453ADMINISTRAÇÃORevistadaAdministraçãoPúblicadeMacauMACAU,2011

454AdministrAÇÃOrevistadaAdministraçãoPúblicademacauQuatronúmerosporanoDirector:JoséChuDirectorExecutivo:WuZhiliangSecretariadodaRedacção:LamSoiKuong(Paulo)ConselhodeRedacção:EliasFarinhaSoaresJoanaNoronhaManuelaTeresaSousaAguiarSouChioFaiLouShenghuaPropriedade:GovernodaRAEMEdição:DirecçãodosServiçosdeAdministraçãoeFunçãoPúblicaDirecção,redacçãoeadministração:EdifícioAdministraçãoPública,26.ºandarRuadoCampo,n.º162,Apartado463,MacauChinaTelef.28323623Fax(853)89871809E-mail:paulolam@safp.gov.moDistribuiçãoeassinaturas:telef.89871015;89871808Composiçãoeimpressão:ImprensaOficialdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau1600exemplaresISSN0872-9174OsleitorespodemacederàsversõeschinesaeportuguesadaRevista“Ad-ministração”noseguinteendereçoelectrónico:http://www.safp.gov.mo;selec-cioneacaixa“Informação”eescolhaarúbrica“RevistadeAdministraçãoPúblicadeMacau”.

455Número92(2.ºde2011)•VolumeXXIV•Junhode2011SUMÁRIO457PorqueseafirmaqueosistemapolíticodeMacaunãointegraomodode“separaçãodepoderes”ZhangXiaoming471SínteseHistóricaeSituaçãoActualdaArbitragemedoReco-nhecimentodeDecisõesdoExteriornaRAEM.PanoramadoSingulareParadigmáticoPapeldaRegiãocomosólidaponteentreaChinaeosPaísesLusófonosCândidadaSilvaAntunesPires499ANaturezaeoTeordoContratodeAquisiçãoGovernamentalTangTatweng535AvaliaçãodoRegimedePagamentoContínuodaRemune-raçãonaLeidasRelaçõesdeTrabalho—TomandocomoReferênciaaLeiLaboraldaAlemanhaYeZaixing563SistemadeapoiojudiciáriodoInteriordaChinaWeiHong575OproblemadoApoioaosDireitosdoFuncionárioPúblicoeSeuApoioJurídiconoInteriordaChinaRenJin583RegimedeApoioJudiciárioàPopulaçãonaRegiãodeTaiwanLiYiguang595OsistemadeapoiojudiciárioparatrabalhadoresdafunçãopúblicadeTaiwanWangAiyun605CamiloPessanhaeoSistemaJudiciáriodaSuaÉpocaCelinaVeigadeOliveira615Abstracts

456OstrabalhospublicadosnarevistaAdministraçãosãodaexclusivaresponsabilidadedosseusautores.Ostrabalhospublicadosem“Administração”podem,emprincípio,sertranscritosoutraduzidosnoutraspublicações,desdequeseindiqueasuaorigemeautoria.É,noentanto,necessárioumpedidodeautorizaçãoparacadacaso.

457Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,457-469PorqueseafirmaqueosistemapolíticodeMacaunãointegraomodode“separaçãodepoderes”*ZhangXiaoming**Durantecercade12anosdepoisdareunificaçãodeMacaucomaPátria,asfaçanhaseosprogressosregistadossãonotórios.Umadasfaçanhasrelevantesexpressa-senaimplementaçãoedivulgação,defor-maprofunda,daLeiBásica.TalcomoreferiuoExcelentíssimoSenhorPresidentedoEstado,HuJintao,nodiscursoproferidonaCerimóniaComemorativado10.ºAniversáriodaReunificaçãodeMacaucomaPátriaedaTomadadePossedosTitularesdo3.ºGovernodaRegiãoAd-ministrativaEspecialdeMacau,“OGovernodaRAEMeasassociaçõessociaistêminsistidoincessantementeemdivulgaraLeiBásicadeMacau,aplicando-aconscientementeparaenquadrarasacçõesadministrativas,legislativasejudiciárias,bemcomoparaotratamentodosassuntosperti-nentes,incluindoodesenvolvimentodosistemapolítico”.Asideiasde“umpaís,doissistemas”eaconsciênciadaLeiBásica,comoconsequência,penetramdeformaprogressiva,nacabeçadetodaagente.Asacçõesdeformaçãosistemática,emespecialasdestinadasaosaltosemédiosfuncio-náriosdoGovernodaRAEM,demonstramqueosdoisChefesExecuti-vos,HoHauWaheChuiSaiOn,têmprezadomuito,aaprendizagemeadivulgaçãodaLeiBásica.Estetrabalhossãomuitoimportanteetemumimpactomuitoduradouroespecialmenteparaaprofundaraconsci-ênciadalegalidadeadministrativaepromoverascapacidadeseníveldegovernaçãonoâmbitodoGovernodaRAEM,paraacorrecta,plenaeprofundaimplementaçãodasorientaçõesinerentesa“umpaís,doissis-temas”,ecriarconsequentementeemtodaacomunidadedeMacau,umclimadeaprendizagem,respeitoedefesadaLeiBásica.“PorqueseafirmaqueosistemapolíticodeMacaunãointegraomodode“separaçãodepoderes”?”éumdostemasaabordarnaestrutu-*DiscursoproferidonacerimóniadeencerramentodoProgramadeEstudossobreaLeiBásicadaRAEM–NívelAvançadonos20deJulhode2011.**Vice-CoordenadordoGabineteparaosAssuntosdeHongKongeMacaudoConse-lhodeEstado.

458rapolíticadaRAEM.Arespostaenvolvematériasdeduasordens:Emprimeirolugarerespeitanteaosconceitos,qualéosignificadoprecisode“separaçãodepoderes”?Entender-se-áa“separaçãodepoderes”comoumsimplesexercíciodospoderesadministrativo,legislativoejudicialporór-gãosdistintosentreosquais,existeumarelaçãodemútuocontrolo.Emsegundolugar,quaissãoasdiferençasentreaestruturapolíticadaRAEMeosistemade“separaçãodepoderes”?Fez-seumaperguntaaoautor:NasRegiõesAdministrativasEspeciaisdeHongKongedeMacauemqueospoderesadministrativos,legislativosejudiciaissãoexercidosporórgãosdistintos,quetêmcontroloentresi.PorqueosistemadasRAE’snãointegraoprincípiode“separaçãodepoderes”?Noentenderdoautor,estanãoéumameraquestãoteoricamenterelevante,mastambém,umaquestãopertinentenosentidopráticoquepodepôremcausa,acorrectaexecuçãodaslinhasinerentesa“umpaís,doissistemas”edaLeiBásica,bemcomoosentidodefuncionamentodaestruturapolíticadasRegiõesAdministrativasEspeciais.Relativamenteaoprimeiroaspecto,queriafazerumabreveretros-pecçãosobreahistóriarelativaàformaçãodasdoutrinaseinstituiçõesde“separaçãodepoderes”nomundoocidental.Afontedasdoutrinasde“separaçãodepoderes”remontaàépocadaantigaGréciaeàépocadaantigaRoma.NaantigaGrécia,AristótelesdefendequeasfunçõesdoEstadosejamdistintasemconsultivas,administrativasejurisdicionais,oconhecidocomoadoutrinados“trêselementosdosistemapolítico”.AindanaantigaGrécia,Políbiosugere,combasenisto,queadivisãodetrabalhonoâmbitodospoderesdoEstadopressupõeomútuorefreiodosmesmos,ouseja,ospoderesdosmagistrados,doSenadoedaAs-sembleiaPopulardeveriamcontrolar-semutuamente,demodoachegaraumbalançoentreosmesmospoderes.Estespensamentossãoasideiasembrionáriasdosistemade"freiosecontrapesos"(checksandbalances).NoséculoXVII,ofilósofoepensadorpolíticoinglês,JohnLocke,teceumpensamentodedivisãodepoderesnosentidodaidademodernaqueconstituiofundamentoteóricodaformadeestruturaçãoestatalnoOci-dente,nasidadesmodernaecontemporânea.LockedivideospoderesdoEstadoempoderlegislativo,poderexecutivoepoderfederativo,sendoopoderlegislativosuperioratodososoutros,enquantoopoderlegislativoeopoderexecutivodevemserseparadoseexistirentresi,freiosecontrapesos.ComoopoderfederativoreferidoporLockefazparte,defacto,dopoderexecutivo,asuadoutrinaéconsideradaumainstituiçãodotipode“bipartiçãodepoderes”.Apartirdaí,asinstituiçõespolíticasdoReino

459UnidoforamdirectamenteinfluenciadaspeladoutrinadeLocke.EmmeadosdoséculoXVIII,opensadoriluministaejuristafrancês,BarãodeMontesquieu,criaumateoriamaiscompletade“separaçãodepoderes”,combasenopensamentodedivisãodepoderesdeJohnLockeenapráti-cadasinstituiçõespolíticasdoReinoUnido.OBarãodeMontequieucombinadeformaenérgica,ospensamen-tosde“divisãodepoderes”ede“freiosebalanços”.Eleacha,porumlado,queospoderesdoEstadodevemdividir-seempoderlegislativo,poderexecutivoepoderjudicial.Estestrêsestãonumpatamardeigual-dadeesãoexercidosporórgãosdistintos.Defende,poroutrolado,queostrêssedevamcontrolarmutuamenteebalançarentresi,comvistaaevitarqueoGovernoexerçaarbitrariamenteopodereofendaaliberda-dedocidadão.Afirmatambémquenofuncionamentointernodecadapoderdeveexistirumcertoequilíbrio.Porexemplo,oórgãolegislativoadoptaumsistemabicamaraleécompostopelacâmaraaltaecâmarabaixa.Opoderlegislativodevepertenceraopovoemgeraleserexer-cidopelacâmarabaixa,cujoselementossãoeleitospelopúblico.Comvistaaprevenirqueaplebeofendaosinteressesdasclassesaltascomoexercíciodopoderlegislativo,devesercriadaapardaquelacâmara,umacâmaraalta,paraalcançaraumrefreioecontrapesonointeriordoórgãolegislativocomaintervençãonasacçõeslegislativasdasaltasclasses.Umoutroexemploéqueoórgãoexecutivoéentregueàmonarquia.Segun-doomesmo,opoderexecutivodeveserexercidopelorei,umavezqueosassuntosadministrativoscarecemdadecisãoágilecélere,podendoademoraeaindecisãopôremcausa,aeficiênciaexecutivaeacapacidadedegovernação.Salienta-sequeoreinãodeveserescolhidopeloórgãolegislativo,sobpenadesersubjugadoporesteúltimo.Maisumexemploéqueoórgãojudicialécompostoporjuízeseleitospelopovonostermosdaleienãopertencentesanenhumadasclasses,tendoporobjectivoasse-guraraneutralidadeeindependênciadostribunaisdejustiça.Eosjuízesdevemrespeitaroprincípiodeimpedimento.Emsuma,opensamentodoBarãodeMontesquieutemduascomponentesrelevantes:aprimeiraéqueospoderesdoEstadosãoórgãosdistintos;asegundaéaquesalientaaseparação,controloeequilíbrioentreosmesmostrêspoderesenenhumdeleséabsolutamentedominante.ApretensãooriginaldeMontesquieu,umsistemapolíticodemonarquiaconstitucionaldomodeloinglês.Noentanto,depoisdaRevoluçãoFrancesaécriadoumsistemarepublicanomaisdemocrático.Éindubitávelqueopensamentode“separaçãode

460poderes”deMontesquieucontribuiumuitoparaacivilizaçãopolíticadoHomem,umavezqueelenãosóofereceinstrumentosdoutrináriosderelevânciaparaarevoluçãoburguesanocontextohistóricoespecíficoemqueofeudalismoeoabsolutismomonárquicoseencontramemde-cadência,mastambémtemgrandeimpactonomodoorganizacionaldeEstadosdoOcidente(dequefazemparteosEstadosUnidosdaAmérica)eosseusmodosdeexercerospoderes,emespecialainstituiçãodeórgãosseparadosdesoberaniaadministrativos,legislativosejudiciais,quepassouaserumaestruturaessencialdosistemapolíticoqueservedeexemploaosEstadoscontemporâneos.Contudo,tambémsepodenotarqueavisãoabsolutadefendidaporMontesquieusobrearelaçãodefreiosecontrapesosentreospoderesexe-cutivo,legislativoejudicial,éumateoriapolíticademasiadoidealistaerí-gidanoquedizrespeitoaoseumodelo.Osistemapolíticodosprincipaispaísesocidentaiscapitalistastambémnãoconsegueatingiropadrãode“separaçãodepoderes”exigidoporMontesquieu.Porexemplo,noReinoUnido,osistemapolíticoécaracterizadopelacentralizaçãodepodernoparlamento,eoPrimeiro-ministroénormalmenteolíderdopartidopo-líticocommaiorrepresentaçãonaCâmaradosComuns.OsmembrosdoGabinetesãonomeadospeloPrimeiro-Ministrodeentreosmembrosdoseupartidonasduascasaslegislativas,masprincipalmenteosdaCâmaradosComuns.OGabineteéresponsávelperanteoparlamentoecasonãoconsigaosuportedamaioriadoparlamento,osmembrosdevemdemitir-sedoGabineteparaseprocederanovaeleição.RelativamenteaoestatutoepoderdoparlamentodoReinoUnido,existeumaafirmaçãofigurativa:“Oparlamentoéomnipotente,salvoatransformaçãodehomememmu-lherouvice-versa.”NaFrança,oórgãolegislativoécompostoporumaAssembleiaNacionaleumSenado.OgovernolideradopeloPrimeiro-Ministroéoórgãoexecutivo,eoSupremoTribunaldeJustiçaéoórgãojudicial.OPresidente,sendoaautoridademáximadopaís,tempoderparanomearoPrimeiro-Ministro,presidiràsreuniõesdoGabinete,bemcomodeterminaraslinhasdeacçãogovernativa.Ogovernoéresponsá-velperanteoparlamento,masesteestámaisdependentedoPresidente.Estetipodesistemapolítico,conhecidogeralmentepor“sistemamistoparlamentar-presidencial”,caracteriza-sepelofactodeopoderexecutivoserpartilhadopeloPresidenteeleitoporsufrágiodirecto,peloPrimeiro-MinistroquetambéméolíderdopartidomaioritárionoParlamentoedoseuGoverno.

461Nopanoramamundialdapráticapolítica,verifica-sequeosistemapolíticoconsagradona“ConstituiçãoFederal”dosEUA,de1787,éoqueestámaisaproximadoaomodelode“divisãodepoderes”apresentadoporMontesquieu.NosEUA,ospodereslegislativo,executivoejudicialsãodis-tribuídosrespectivamentepor3órgãosdesoberania,istoé,oCongressoqueexerceopoderlegislativo,oPresidentequeexerceopoderexecutivoeostri-bunaisqueexercemopoderjudicial,sendodadagranderelevânciaaocon-troleeequilíbrioentreostrêspoderes.Emconcreto:1.OCongressotemopoderlegislativo,comcompetênciasparafazerleis,sendocompostopeloSe-nadoepelaCâmaradosRepresentantes,amboseleitosporsufrágiodirecto.Paraalémdopoderlegislativo,oCongressogozaaindadopoderfinanceiro,denomeaçãoedecensuraeopoderdegestãocomercial.2.Opoderexecu-tivoéexercidopeloPresidente,cujomandatoédequatroanos,sendoeleitoporsufrágioindirecto,ouseja,opresidenteéeleitopelosgrandeseleitoresquesãoeleitospeloseleitoresdetodososEstadosfederados.AConstituiçãoconfereaoPresidente,órgãosingular,opoderexecutivo.UmavezqueoPre-sidenteéeleitopelosvotospopulareseoCongressonãotemvoznestama-téria,opresidenteéresponsávelperanteaConstituiçãoeoseleitoresenão,oCongresso.3.Opoderjudicialéexercidopelostribunais.Ostribunaisfe-deraisdosEUAsãocompostospeloSupremoTribunaletribunaisinferiores,cujosjuízessãonomeadospeloPresidentecomoassentimentodoSenado.Ostribunaisexercemindependentemente,opoderjudicial.Omandatodosjuízesévitalício,desdequedesempenhemfielmenteasfunçõesconsignadas.Portanto,osmesmospodemcontinuaraexercerdurantetodaasuavida,nãopodendoserexonerados,salvonocasodecensuraapresentadapeloCongressocontraojuiz.NosEUA,ocontrolomútuoentreospoderesexecutivo,legislativoejudicialreflecte-seprincipalmentenosseguintesaspectos:noquerespeitaàrelaçãoentreopodereslegislativoeexecutivo,emboraoPresidentenãopossaemcasoalgum,dissolveroCongresso,temopoderdevetoquantoaosactoslegislativos,impedindoosprojectosdeleique,noseuentender,sejaminadequados,desetornaremlei.OPresidentepodepromulgarde-cretosadministrativoseosórgãosexecutivospodemelaborarregulamen-tosadministrativosnoâmbitodopoderlegislativodelegado.Simultanea-mente,opoderexecutivotambémestásujeitoadeterminadasrestrições,como,porexemplo,oCongresso,que,paraasseguraraexecuçãodeleispelosórgãosexecutivos,podeorganizaraudiênciaslegislativas.Quantoàsrelaçõesentreospoderesexecutivoejudicial,ostribunaistêmpoderpara

462fiscalizarosactosadministrativos,comvista,aprevençãodaviolaçãodasliberdadesedodireitoàpropriedadedoscidadãosporpartedosórgãosexecutivos.Aremuneraçãodosjuízesnãopodeserreduzidalivremente.Paraalcançaroexercíciodecontrolomútuoentreostrêspodereseparaconsolidaraindependênciajudicialeobalançoentreostrêspoderes,oSupremoTribunal,sendootribunalfederalmaisimportante,possuiaindaumpodercrucial,ouseja,opoderdefiscalizaçãojudicialouodefiscalizaçãodeconstitucionalidadeestabelecidonumassentode1803,noâmbitodocaso“MarburycontraMadison”.Emboraestepodernãoes-tejaexpressamenteconsagradonaConstituição,éamplamenterecorridonaprática.Poroutrolado,opoderjudicialérestringidopelospoderesexecutivoelegislativo.Atítulodeexemplo,oCongressoeosEstadosfe-deradosdosEUApodemrevogarasentençadoSupremoTribunalFede-ralmedianteaditamentosàConstituição,ou,podemaprovarnovamenteoprojectodelei,julgadoanteriormentepelotribunal,umaviolaçãodaConstituição.OCongressopodeaindaexerceropoderdecensuracontraosjuízesdostribunaisfederais.ÉclaroqueosistemapolíticodosEUAtambémnãopreenchecompletamenteatesesustentadaporMontes-quieu.AmaiordiferençaresidenaformaestruturaldoSupremoTribu-nal.OsjuizessãonomeadospeloPresidentedosEUAenãosãoeleitosporsufrágio.Sendoassim,oPresidentedesempenhaumpapeldecisivoecrucialnaconstituiçãodostribunais,sendoinevitávelqueanomeaçãosejafeitacombasenoprincípiodepreferênciapolítica.Nestesentido,mesmoospaísescapitalistasocidentaisrelativamentemaisdesenvolvidos,influenciadospelopensamentode“divisãodepode-res”dosprimeirospensadorespolíticoscapitalistas,nemtodosimplemen-taramosistemade“separaçãodepoderes”emsentidoestrito.Istoporqueaformaçãoeaevoluçãodequalquersistemapolíticoestãosempreasso-ciadasafactoresespecíficosdospaíseseregiõesenvolvidos,nomeadamen-tenoâmbitodascondiçõessocioeconómicas,históriaetradição,culturaepolítica,edascircunstânciasdaquelaépoca,limitadospelodesenvolvi-mentohistórico,tratando-sedeumprocessodetransformaçãonaturaledoresultadodeconcorrênciaspolíticas,nãosendo,porisso,essessistemaspolíticossempreimplementadosporplanosconcebidosanteriormente.Osgovernantesouosqueelaboramdocumentosconstitucionais,aoopta-remporumsistemaoumodelo,têmdetersempreemconta,assituaçõesreaisdolocaledaépocaemquevivemeponderarnosinteressespolíticos

463enosvaloresquevalorizam.Noquerespeitaasistemaspolíticos,nãoexiste,nemnuncaexistiu,ummodelocomumoupadrãoabsolutoquesirvaparatodosospaísesouregiões.Em1958,depoisdosistema“sistemamistoparlamentar-presidencial”tersidoaprovadopelaconstituiçãodaépocadeDeGaulle,quedisse,“compreendoperfeitamenteaquelesquegostamdeexplicartudoequeficaminsatisfeitospornãoconseguiremencaixaraConstituição(Francesa)numdessesdoissistemas.Paraeles,osistemapolíticofrancêssópodeser,ouparlamentaroupresidencial.Masnãovejoqueosistemapolíticofrancêsvánecessariamenteseruminstá-vel,indeterminadoefraco.PorquerazãoaFrançanecessitadeadoptarasregrasadoptadasnaAméricadoNorte?Possodizerqueanossaconstitui-çãoé,aomesmotempo,parlamentarepresidencial,oqueéapoiadopeloequilíbrioecaracterísticasquetemos.”Oqueoautoracaboudereferiredecomparar,demonstraqueosis-temade“separaçãodepoderes”temumaconotaçãoprópria.AdivisãodepoderesdeumEstado,emtrêspoderes:administrativo,legislativoeju-dicial,exercidosrespectivamente,portrêsórgãosdiferentes,podenãore-presentarnecessariamenteosistemade“separaçãodepoderes”emsentidoestrito,podendo-seclassificarcomoumverdadeirosistemade“separaçãodepoderesdepoderes”sóquandoospoderesadministrativo,legislativoejudicialsecontrolamunsaosoutros,tendoumarelaçãoequilibradaemquecadaumtemosprópriosórgãos,funçõesepessoal,nãoseresponsa-bilizandoperanteosoutrosenãohavendoacumulaçãodequalidadesdosmembros.Poressarazão,deentreosactuaisgrandespaísesdoMundo,sóosEUAsãoconsideradosoúnicopaístípicode“separaçãodepoderes”enquantoosoutrosnãoseconsiderampaísesdestesistema.Sabemosque,segundoodesenhoeostermosdaLeiBásica,naRAEMestáimplementadoumsistemapolíticocompredominânciadopoderexecutivo,oquenormalmentesignificaquequemlideraéopoderexecutivo,havendocontrolomútuomastambémarticulaçãoentreopo-derexecutivoeolegislativo,enquantoopoderjudicialéindependente.Estesistemacaracteriza-seporseropoderexecutivo,nocasodosistemadaRAEM,aterumaposiçãoprimordial,tendooChefedoExecutivoumestatutorelativamentemaisaltoepoderesmaisamplos,sendooChefedoExecutivoonúcleonaorganizaçãoefuncionamentodosórgãosdotadosdepoderpolíticodaRAEM.OsistemadaRAEMémuitodiferentedosistemade“separaçãodepoderes”tantoaníveldoseuatributocomodo

464seuconteúdo.OautorachaqueparasecompreenderosistemapolíticodaRAEMconsagradonaLeiBásica,énecessáriodominarosseguintespontosediferenças.I.AestruturapolíticadaRAEMéumaestruturapolíticadenaturezalocal.Trata-sedeumfocoessencialparaaobservaçãoeanálisedaestruturapolíticadaRAEM.Comoonossopaíséumestadounitário,aRAEMéumaregiãoadministrativalocalquegozadeumaltograudeautonomiaeficadirectamentesubordinadaaoGovernoPopularCentral.AestruturapolíticadaRAEM,quenãopodedefinirporsiprópria,édefinidapelaleielaboradapelasAutoridadesCentrais.OsistemapolíticodaRAEMestásubordinadoaodoPaíseaosórgãosdesoberaniaprevistosnaCons-tituição,taiscomoaAssembleiaPopularNacionaleoseuComitéPer-manente,oConselhodeEstadoeoPresidentedeEstado.Relativamenteàfontedopoder,ospoderesqueintegramoaltograudeautonomiaqueaRAEMgoza,incluindopoderesexecutivo,legislativo,judicialindepen-denteedejulgamentoemúltimainstância,resultamdadelegaçãopelasAutoridadesCentrais,sendooseuâmbito,asuadistribuiçãoeasrelaçõesentreelessãodefinidasnaLeiBásica,aprovadapelaAssembleiaPopularNacional.Peloque,oexercíciodetodosospoderesqueexpressamaso-berania,éreservadoaoGovernoPopularCentral.Poroutrolado,oexer-cíciodosreferidospoderesporpartedaRAEMestásujeitoaocontroloefiscalizaçãodasAutoridadesCentrais.Porexemplo,asleisproduzidaspelaAssembleiaLegislativadevemsercomunicadaspararegistoaoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional;seostribunaisdaRAEMnecessitarem,nojulgamentodecasos,dainterpretaçãodedisposiçõesdaLeiBásicarespeitantesamatériasquesejamdaresponsabilidadedoGovernoPopularCentraloudorelacionamentoentreasAutoridadesCentraiseaRAEM,ostribunaisdaRAEMdevemobter,atravésdoTri-bunaldeÚltimaInstância,umainterpretaçãodasdisposiçõesporpartedoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional.IstodemonstraqueaRAEMgoza,nocontextode“umpaís,doissistemas”,dospoderesrelativamentemuitomaioresdoqueosdeoutrasprovíncias,regiõesau-tónomasecidadesdirectamentesubordinadasaoGovernoPopularCen-tral,oquereflecteumacaracterísticaespecial.Noentanto,emtermosdeatributodaestruturapolíticaedoestatuto,aestruturapolíticadaRAEMéumaestruturadenaturezalocal,ouseja,umaestruturadepolíticade

465naturezalocaleespecial,àqualsobrepõemaestruturapolíticadoEstadoeasAutoridadesCentrais.Nestestermos,nãosepodefazerumasimplescomparaçãocomumEstado.Istotambémimplicaaimpossibilidadedeimplementarumsistemade“separaçãodepoderes”quepressupõeaexis-tênciadosplenospoderesinerentesaumEstadosoberano.II.OChefedoExecutivoocupaolugarcentralnaestruturaorgânicaenofuncionamentodosórgãosdotadosdepoderpolíticodaRAEMTrata-sedamaiorcaracterísticadequeapreponderânciadopoderexecutivodaRAEMreveste.NostermosdaLeiBásica,oChefedoExe-cutivosóodirigentemáximodoGovernodaRAEM,aquemcompeteasuadirecção,mastambémodirigentemáximodaRAEMquerepresentaaRegião.Estaduplaqualidade,nomeadamenteaúltimaqualidade,dá-lhenaRealidade,umaposiçãosuperioràsdosórgãosexecutivo,legislati-voejudicial,passandoaser,onúcleodospodereseolídercentral.Relati-vamenteaosassuntosinteriores,competeaoChefedoExecutivodirigiroGovernodaRAEM,gozandodeváriospoderesparatomardecisãoepo-deresdenomeaçãoedeexoneração,entreoutros.Equantoaosassuntosexternos,cabeexclusivamenteaoChefedoExecutivootratamento,emnomedoGovernodaRAEM,dosassuntosexternosedeoutrosassuntos,quandoautorizadopelasAutoridadesCentrais.PeranteasAutoridadesCentrais,competeexclusivamenteaoChefedoExecutivorelatar,emre-presentaçãodaRAEM,oseutrabalhoaoGovernoPopularCentral,comquempodecontactardirectamente,efazercumprirasdirectrizesemana-dasdoGovernoPopularCentralemrelaçãoàsmatériasprevistasnaLeiBásica.EstaposiçãocentralepoderesessenciaisqueoChefedoExecuti-vodetémsãonecessáriosparacumprirassuasresponsabilidadesperanteoGovernoPopularCentral.Justamenteporisso,oProfessorCatedráticoXiaoWeiyunpretendiachamarestaestruturapolíticadaRAEM“SistemadeChefedoExecutivo”.III.PosiçãomaisactivaeprioritáriadoPoderExecutivoemrelaçãoaosPoderesLegislativoeJudicialAtítuloexemplificativo,competeaoórgãoadministrativoapresentarpropostasdeleiederesoluçãoeelaborarregulamentosadministrativos,

466gozandoainiciativalegislativaexclusivadasmatériasqueenvolvamre-ceitasedespesaspúblicas,aestruturapolíticaouofuncionamentodoGovernoAsiniciativasdosDeputadossãolimitadas,pois,aapresentaçãodeprojectosdeleiqueenvolvamapolíticadoGovernodeveobterprévioconsentimentoescritodoChefedoExecutivo.Aspropostasdeleieare-soluçãoapresentadaspeloGovernodaRAEMdevemserinseridas,comprioridade,naordemdodiadaAssembleiaLegislativa.AspropostasouprojectosdeleiaprovadospelaAssembleiaLegislativasóentramemvigordepoisdeseremassinadosepublicadospeloChefedoExecutivo.Nascircunstânciaslegalmenteprevistasecumpridasasformalidadeslegais,oChefedoExecutivoaindapodedissolveraAssembleiaLegislativa.IV.Salvoaindependênciadopoderjudicialindependente,ospoderesexecutivoelegislativoexercemumcontrolomútuoeactuamemarticulação,prevalecendoestaúltimarelaçãoDeacordocomaLeiBásica,ospoderesexecutivoelegislativodaRAEM,controlam-semutuamente.Oórgãoexecutivodetémmaiorpoderdedecisãopolítica,masnãosetratadepredomíniodopoderexe-cutivo,umavezqueestásujeitoaocontroloeàfiscalizaçãodaAssembleiaLegislativa.AAssembleiaLegislativagozadopoderlegislativo,sendooórgãoexecutivoresponsávelperanteaAssembleiaLegislativa,masnãosetratadapreponderânciadopoderlegislativo.Noartigo65.ºdaLeiBásicaestãodefinidasexplicitamenteasmatériasrelativamenteàsquais,oórgãoexecutivodevemresponderperanteaAssembleiaLegislativa,asaber:fazercumprirasleisaprovadaspelaAssembleiaLegislativaqueseencontramemvigor,apresentarperiodicamentenaAssembleiaLegislativa,relatóriosrespeitantesàexecuçãodaslinhasdeacçãogovernativaeresponderàsinterpelaçõesdosdeputadosnaAssembleiaLegislativa.Asresponsabili-dadesdoórgãoexecutivoperanteaAssembleiaLegislativalimitam-seaestasmatérias.Alémdisso,aLeiBásicadispõeque,emcertascircunstân-ciasecumpridascertasformalidades,oChefedoExecutivoéobrigadoademitir-seeaAssembleiaLegislativatemopoderdecensuraroChefedoExecutivo.Tudoistoexpressaasfunçõesdecontrolodopoderlegislativosobreopoderexecutivo.Denotarqueasreferidasdisposiçõesnãosãoproduzidasparatornarosórgãosexecutivoelegislativoopostos,massim,paraumamelhorracionalizaçãodadistribuiçãoefuncionamentodospoderesdaRAEM,comvistaaoptimizaragovernaçãodaRAEM.Aisto

467acrescentaquenaLeiBásicaforamespecialmenteconcebidosalgunsme-canismosparareforçaracomunicação,coordenaçãoeajustamentoentreosórgãosexecutivoelegislativo,sendooConselhoExecutivoumdessesarranjos.OConselhoExecutivoéoórgãodestinadoacoadjuvaroChefedoExecutivonatomadadedecisões,sendoosseusmembrosdesignadospeloChefedoExecutivodeentreostitularesdosprincipaiscargosdoGoverno,osdeputadosàAssembleiaLegislativaeasfiguraspúblicas.OChefedoExecutivodeveconsultaroConselhoExecutivoantesdetomardecisõesimportantes,deapresentarpropostasdeleiàAssembleiaLegisla-tiva,dedefinirregulamentosadministrativosededissolveraAssembleiaLegislativa,exceptonoquedizrespeitoànomeaçãoeexoneraçãodopes-soal,àssançõesdisciplinaresouàsmedidasadoptadasemcasodeemer-gência.Acriaçãodestemecanismodestina-se,porumlado,aoreforçodapreponderânciadopoderexecutivoe,poroutrolado,pretende-sequeoChefedoExecutivopossaouvir,atempadamente,asopiniõesdoórgãolegislativoantesdetomardecisõesimportantesedetratarassuntosrele-vanteseque,medianteacomunicaçãoecoordenaçãonoâmbitodoCon-selhoExecutivo,aspropostasdeleieasdecisõesimportantesdogovernopossamobteroapoiodaAssembleiaLegislativaepossamserimplemen-tadassemsobressaltos.DiferentedeHongKong,oChefedoExecutivodaRAEMtemaindaopoderimportantedenomearpartedosdeputadosàAssembleiaLegislativa,previstonon.°7doartigo50.°daLeiBásicadaRAEMenoAnexoIIdamesma,nãosendoestadisposiçãotemporárianemtransitória.Temosquedestacar,oabandonodoprincípiode“separaçãodepo-deres”étambémumaideiadirectriznaelaboraçãodaLeiBásica.Numencontrorealizadoem16deAbrilde1987,oSr.DengXiaopingdisseaosmembrosdaComissãodeRedacçãodaLeiBásicadaRegiãoAdmi-nistrativaEspecialdeHongKong:“osistemadeHongKongnãopodesertotalmenteocidentalizado,nãosepodetranspornaíntegraosistemaocidental.Mesmonãoseaplicandoosistemainglêsnemosistemaame-ricano,HongKongsubsistedurantemaisdeumséculoemeio.Outroachainadequado,transpordeformaintegral,osistemadeseparaçãodepoderesouosistemaparlamentaranglo-americanoeformularumjuízoemfunçãodissosobreseumsistemaéounãodemocrático”.“Temosqueteremcontaasrealidades,edecidirmosonossosistemaeomododegestãodeacordocomasnossasespecificidades”.AquandodaelaboraçãodaLeiBásicadeMacau,osmembrosdaComissãodeRedacçãotambémseguemestaideianaconcepçãodosistemapolíticodaRAEMechegaramaumconsensosobreosprincípiosaqueasdisposiçõesdevemseguir.Este

468consensopodeserespecificadoemtrêsaspectosqueseguem:1.ocum-prirdoprincípiode“umpaís,doissistemas”eoespíritoconsagradonaDeclaraçãoConjuntaLuso-Chinesa,salvaguardandoaunidadenacional,integridadedasoberaniaedoterritório,concretizandooaltograudeau-tonomiadequeaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacaugoza;2.édemanterosistemacapitalistaemMacau,defendendoosinteressesdetodosossectores;3.teremcontaasrealidadesdeMacau,devendoconsiderarasespecificidadesdosistemapolíticodeMacaudeentãoeosproblemasexistentes,devendoassoluçõesserfavoráveisàestabilidadeeaodesenvol-vimentodeMacau.Destemodo,naconcepçãodaestruturapolíticadeMacauépreservadaaparteeficazdosistemapreexistente,nomeadamenteoselementosfavoráveisàpreponderânciadopoderexecutivo,comvistaaasseguraraeficiênciaadministrativa.Alémdisso,queriaesclarecer,comoelementosacessórios,doispon-tos:Primeiro,háquemrefereque,nostermosdaLeiBásica,cabemaostribunaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,nojulgamentodoscasos,interpretaraLeiBásica.Assim,ostribunaistêmumpoderqueostribunaisnãotinhamatéàreunificação,ouseja,opoderdefiscalizaçãojudicial,queéjustamenteumaparticularidadedosistemade“separaçãodepoderes”dosEUA.Comofoireferidoantes,narealidade,opoderdefiscalizaçãojudicialenquantopoderessencialdoSupremoTribunalFede-ral,foiestabelecidonumassentode1803,noâmbitodocaso“MarburycontraMadison”,estainstituiçãonãoresultoudaimplementaçãonosEUAosprincípiosde“separaçãodepoderes”edeindependênciadostri-bunaisdejustiça,massimdeumadilataçãoprogressivadopoderjudicialnoseufuncionamentoprático,em“confronto”comospodereslegisla-tivoeadministrativo.Nãoexistenenhumadisposiçãosobreisto,quernaConstituiçãodosEUA,quernosseusaditamentosposteriores.Destemodo,ajustificaçãocomestefundamentodequeosistemapolíticodaRAEMédomodode“separaçãodepoderes”nãoéapropriada.Segun-do,mesmonosistemade“separaçãodepoderes”dosEUA,asrelaçõesentreospoderesmodificamdemododinâmico,poisopoderexecutivodoPresidentedosEUAestáemconstantedilatação.Atítuloexemplifi-cativo,osserviçossubordinadosàpresidênciacriadospelaprimeiraveznomandatodeRoosevelttêmexpandidocontinuamente,serviçosque,paraalémdecoadjuvaroPresidente,contribuíramparaoporaospoderesparlamentares.OPresidenteexercecomfrequênciaoseudireitodevetocontraosprojectosdeleiaprovadosparacontrolaroexercíciodopoderlegislativoporpartedoCongressoeexerce,deformaflexível,oseupoder

469decelebraçãodeconvençãointernacional,adoptandoaformadeacordosexternosadministrativosemvezdadetratados,comvistaaafastarafis-calizaçãoecontrolodoCongresso,oquereforçaopoderdiplomáticodoPresidente.Aproveitatambém,operíodonãofuncionamentodoCon-gresso,paranomearopessoalafimdeesquivar-sedaintervençãodesteeestabeleceopoderdoPresidenteemmatériadeexoneraçãodosoficiaisdaadministração,oquefortificouopoderdegestãodopessoaldoPresiden-te.Aexpansãodopoderadministrativopassouaserumatendênciadaevoluçãodosistemapolíticoaonívelinternacional.Apráticaéoúnicocritérioparaexaminaraverdadeeétambémumcritérioobjectivoparaaferirumsistemapolítico.ComoestabelecimentodaRAEM,osórgãosexecutivo,legislativoejudicialtêmdesempenhadoassuasfunçõeseassumidoassuasresponsabilidadesprevistasnaLeiBá-sica,concretizando-seomodocompreponderânciadopoderexecutivoquecentranopapeldoChefedoExecutivo.Esãopreservadasaeficiênciaeaeficácianatomadadedecisõesenarespectivaimplementação,contri-buindoparaorápidodesenvolvimentosocioeconómicodeMacau,sendoasseguradososdireitoseliberdadesdosresidentesdeMacauconsagradosnalei.Osresultadosdagovernaçãosãobemsatisfatórios,oquerevelaqueapráticadoprincípio“Umpaís,doissistemas”emMacauébemereconhecidamentesucedida.ApráticajustificaqueaestruturapolíticadeMacauconsagradanaLeiBásicaécompatívelcomoestatutojurídicodaRAEMecomasrealidadesdeMacau,bemcomoéfavorávelàpreserva-çãodasuaprosperidadeeestabilidadeduradouraedesenvolvimentonofuturo.Écertoquenapráticadosistemacompreponderânciadopoderexecutivoháehaveráproblemasemconcreto.Porexemplo,quaisarran-josouacçõesemconcretopodemtornaracomunicaçãoeajustamentoentreosórgãosexecutivoelegislativomaissuaves?Oquesepodefazerparaqueoórgãolegislativopossamelhordesempenharoseupapeldefis-calização,eemcumprimentodaLeiBásica?ComooConselhoExecutivopodeavançarnosentidodemelhordesempenharassuasfunçõesepapel?Naopiniãodoautor,estessãoproblemasquesurgemaoníveldofuncio-namento,sendonecessárioumespaçotemporalparaseadaptaremetemacertezadequeofuncionamentopráticodaestruturapolíticadaRAEMpossaseraperfeiçoadaprogressivamenteerevelesuficientementeosseusprivilégios,desdequeinsistamosoprincípiodeencararasrealidadesdeMacau,cumprindorigorosamenteaLeiBásica,fazendopesquisasnaprá-tica,colhendoexperiênciaseenvidandoesforçosnoaperfeiçoamentododesempenho.

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471Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,471-498SínteseHistóricaeSituaçãoActualdaArbitragemedoReconhecimentodeDecisõesdoExteriornaRAEM.PanoramadoSingulareParadigmáticoPapeldaRegiãocomosólidaponteentreaChinaeosPaísesLusófonosCândidadaSilvaAntunesPires*I.Nasociedadedinâmicaeimprevisívelemquehojevivemos,noshodiernamentegeneralizadossistemasdejustiçapúblicaemquearegracontinuaaseradaexclusividadedoexercíciodajurisdiçãoporórgãosesta­duaispróprios,quepapeldesempenhaaArbitragem?“Meioalternativoderesoluçãodelitígios”?Meiocomplementardeadministraçãodajustiça?Qualoverdadeirosentidodestasexpressões?Começandoporreferir­nosàrealidadeportuguesa—cujalegislaçãoématrizetemsidofontedeinspiraçãodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau(RAEM)—éconhecidaaposiçãooficialarespeitodautili­zaçãodosmeiosextrajudiciaisderesoluçãodelitígios,quernosentidodasuaadmissibilidadedentrodoscontornoslegalmentedefinidos,quermesmodasuaincentivação.Assim,paraalémdaexistênciadelegislaçãoespecíficareguladoradaarbitragemedapermissãolegaldoexercíciodafunçãojudicialportribu­naisarbitrais—adhocoufuncionandonoâmbitodeinstituiçõesparatalautorizadas—érealapreocupaçãodogovernoportuguêsnosentidodeincentivarosparticularesasocorrerem­sedosmecanismosarbitraisdedecisãodecontrovérsias1.*MestreemCiênciasJurídicaseresidenteemMacauhá26anos.ÉProfessoraAssociadadaUniversidadedeMacauhá22anos,tendováriasobraseartigosdoutrináriospubli­cados,nãosóemMacaucomoemoutrospaíses,comdestaqueparaPortugal,Espanha,Japão,MoçambiqueeCaboVerde.1DemonstrativadestafilosofiaéumaResoluçãodoConselhodeMinistrosdePor­tugal,n.º175/2001,de28.12que,deacordocomasúmulaoficial«promove,

472Sintomático,também,daimportânciaatribuídaemPortugalàcomposiçãodelitígiospormeiosalternativoséaexistência,naorgânicadorespectivoMinistériodaJustiça,deumaDirecção­GeraldaAdmi­nistraçãoExtrajudicial[artigos4.º,alíneag),e14.ºdoDecreto­Lein.º146/2000,de18deJulho],decujasatribuiçõessedestacaadepromovereapoiaracriação,divulgaçãoefuncionamentodosmeiosextrajudiciaisdecomposiçãodelitígios,designadamenteamediação,aconciliaçãoeaarbitragem,bemcomoadeprestarapoioàsentidadesqueintervenhamnaresoluçãoextrajudicialdelitígios[artigo2.º,alíneasb)ee),doDecre­to­Lein.º90/2001,de23deMarço].II.Massenossituarmos,maisalargadamente,noplanododireitocomparado,poderemosencontrarnovasfórmulasquepõememcausa,oupelomenosdiluem,ajustezadapretensaalternatividadedaarbitragem,permitindoquetalfórmulasejaapelidadaderedutora.ParecetersidosobretudonosEstadosUnidosdaAméricaque,noâmbitodoschamadosinstrumentosdeADR(AlternativeDisputeReso­lution),aArbitragemcomeçouasertratada,apardaMediaçãoedaCon-ciliação2,comomecanismoalternativoderesoluçãodelitígios;mashojedeterminaerecomendaaresoluçãodelitígiospormeiosalternativos,comoamediaçãoeaarbitragem»,eemcujapartedispositivaessemesmoConselhodelibera:1.Reafirmarofirmepropósitodepromovereincentivararesoluçãodelití-giospormeiosalternativos,comoamediaçãoouaarbitragem,enquantofórmu-lascéleres,informais,económicasejustasdeadministraçãoerealizaçãodajustiça.2.AssumireafirmarqueoEstado,nassuasrelaçõescomoscidadãosecomasoutraspessoascolectivas,podeedeveactivamenteproporeaceitarasuperaçãodosdiferendosemqueelemesmosejapartecomrecursoaosmeiosalternativosderesoluçãodelitígios.3.(...)4.(...)5.Determinarque,nodesenvolvimentodassuasatribuições,oEstadoeoutraspessoascolec-tivaspúblicasqueintegramaadministraçãoestadualindirectaproponhameadoptemsolu-çõesconcretasdemediaçãoedearbitragemcomomodalidades,preventivasealternativas,decomposiçãodelitígioscomoscidadãos,asempresaseoutraspessoascolectivas.6.Fazernovamentesaberque,semprejuízodaescolhadearbitragemadhoc,oscentrosdearbitragemlegalmentereconhecidoseinstitucionalizadosconstituemhojeumaofertame-recedoradeespecialconfiançaeindiscutívelaceitaçãoparaactuaremnosdiferendosacimareferidos.2DaMediaçãoedaConciliaçãopode,grossomodo,dizer­sequesãomeiosdeeliminaçãoousuperaçãoextrajudicialdeconflitos,enquantoqueaArbitrageméummeio,também

473emdiaapráticadaArbitragemnesseenoutrospaísesétãointensa,eestáaatingircadavezmaiorsofisticaçãotécnica,resultanteprincipalmentedoseudomínioporadvogados,quesetemassistidoànecessidadedecriaçãodenovasfiguras,cujaapreciaçãoexcedeoâmbitodestacomunicação.Noentanto,atítulodecuriosidade,semprepoderemosreferircomoexemplosdessasfiguras:1.Emespaçosdecommonlaw,omini-trial,orent-a-judge,amediationandlastofferarbitrationeoutrasfórmulas,al­gumasdasquaisdegrandecomplexidadeeonerosidade,comexpressãomuitosalientenoplanodasrelaçõesinternacionais3;2.Maisrecentemen­te,noBrasil,apolémicaprevisãodamediaçãoobrigatóriaemProjectodeLeique“institucionalizaedisciplinaamediaçãocomométododepreven­çãoesoluçãoconsensualdeconflitos”(sic),umamediaçãoparaprocessualcomopressupostoobrigatóriodoregulardesenvolvimentodoprocessodecognição4;eainda3.NaBélgica,oprojecto­piloto(inspiradonomodelodemediaçãojudiciáriadaCourd’AppeldeQuébec)decriaçãodafiguradeumjuiz-mediador,apetrechadodosconvenientesconhecimentostéc­nicosecujopoderdeconhecerdolitígioficaprecludidoemcasodesefrustraramediação.III.MasumareferênciaseimpõeaindaaosPaísesAfricanosdeLínguaOficialPortuguesa(PALOP),quecomeçaramaprestarespecialatençãoaosmétodosditosdeADR,malgradosenãoregistarainda,emalgunsdeles,umgrandeavançonessamatéria.extrajudicial,masderesoluçãodeconflitosatravésdeumadecisãomotivadadosárbitrosque,consoanteoscasos,decidemolitígiosegundoalegalidadeestritaousegundoaequidade.Anívelinternacional,aArbitragemapareceerigida,emdeterminadassedes,a“instrumentoderegulaçãodediferendoscontratuais”.SobreostraçosdistintivosqueseparamafiguradaArbitragemdasoutrasduasdesigna­dasporMediaçãoeConciliação,cfr.obemelaboradoestudodeÁlvaroDantassubordi­nadoaotítulo“Arbitragem,MediaçãoeConciliação:dasuaDistinção”,quefoicomuni­caçãoapresentadanaConferênciasobreoRegimeJurídicodaArbitragememMacau,realizadaaos10deNovembrode2006,sobaégidedoCentrodeFormaçãoJurídicaeJudiciáriadaRAEM.3Emrelaçãoàsquaissediscuteseintegram,ounão,oschamados“instrumentosdeADR”,apardasoscilaçõesnosignificadoqueseassociaaosconceitosdeConciliaçãoedeMediação,quevariamemfunçãodasespecificidadesdecadaespaço.4MaispormenoressobreesteProjectodeLeipodemserconsultadosemwww.escritorio-online.com/webnews.

474Convém,todavia,acentuaràpartidaquenessesPaísesajustiçaestadualnãoesgotaosmeiosderesoluçãodeconflitos;peloqueseráplausívelfalar­sedeumpluralismojurisdicional,integradoportrêspata­mares:numpolo,osistemajudiciáriodoEstado;nopolooposto,ajustiçatradicional;numplanointermédio,asformasparajudiciaisdecomposi­çãodoslitígios5.Noquetangeàjustiçatradicionalpoucoseconhece,poralgoinci­pientesquesãoosestudosnessamatéria,apenasaflorandoemalgumassedesdoutrináriasanoçãodeque,pelomenosemCaboVerdeeemSãoToméePríncipe,emépocarelativamenterecentenãoexistiamdisputeinstitutionsformaiseautónomas,massimformasmísticasdeintervençãoporpartedefeiticeirosecurandeiros;paraalémdorelevantepapel—portodosmaisoumenosreconhecido—que,nassociedadesafricanasemgeral,desempenham,naprevençãoeresoluçãodoslitígios,aspessoasmaisidosasdacomunidadeeasautoridadeslocais(régulos,sobas,etc.)6.Merecem,contudo,especialmenção:1.EmAngola:1)ArelativamenterecenteLeisobreArbitragemVoluntária(Lein.º16/2003,de25deJulho),querevogouoTítuloIdoLivroIVdoCPC;2)Outralegislaçãoconexa,comooDecreton.º4/06,de27.02(au­torizandoacriaçãodeCentrosdeArbitragem)eaResoluçãon.º34/06de15deMaio(reconhecendooscentrosdearbitrageminstitucionalizadacomoumaofertamerecedoradeespecialconfiançaeindiscutívelaceita­çãoparaactuaremnosdiferendos);eainda3)Algumasexperiênciasdemedidasextrajudiciaisdesuperaçãodelitígios,medianteoexercíciodefunçõesdeconciliaçãolevadasacabopelaInspecção­GeraldoTrabalhonoâmbitodosconflitoslaborais;5Cfr.ArmandoMarquesGuedesetalii,“EmPluralismoeLegitimação.AEdificaçãoJurídicaPós-ColonialdeAngola”,Coimbra,Almedina,2003,p.170.6Cfr.ArmandoMarquesGuedesetalii,“EmLitígiosePluralismoemCaboVerde.AOrga-nizaçãoJudiciáriaeosMeiosAlternativos”,na“RevistaThemis”,n.º3,2001;emesmosautores,“EmLitígioseLegitimação,Estado,SociedadeCivileDireitoemSãoToméePríncipe”,Coimbra,Almedina,2002.

4752.EmCaboVerde:1)ALeideArbitragemn.º76/VI/2005,de16.08,queregulamentaasarbitragensnacionaiseinternacionais;2)Legislaçãoconexa,comooDLn.º62/2005,de10.10(criandoas“CasadeDireito”),oDecretoRegulamentarn.º8/2005,de10.10(regu­landoacriaçãodeCentrosdeArbitragem)eoDLn.º30/2005,de9.05(regulandoacriaçãodeCentrosdeMediação);eainda3)Algumasexperiênciasdemedidasextrajudiciaisdesuperaçãodelitígios,medianteoexercíciodefunçõesdeconciliaçãolevadasacabopelaDirecção­GeraldoTrabalho,noâmbitodosconflitoslaborais7;3.NaGuiné­Bissau,oDLn.º9/2000,de2.10,queregulaaarbitra­gemvoluntária,equeemAnexoincluiuma“Cláusula­TipodeArbitra­gemdaEntidadeAutorizadaparaaRealizaçãodeMediaçãoeArbitragemComercial”;4.EmMoçambique:1)Omodernoebastanteminudenteregimederesoluçãoextraju­dicialdecontrovérsiasdequeseencontraactualmentedotadaaordemjurídicamoçambicana,contidoemváriosdiplomasdedicadosaestama­téria,oprimeirodosquaisfoiaLein.º11/99,de8deJulho,queregeaArbitragem,aMediaçãoeaConciliação,ecujoart.71.ºrevogoutodooTítuloIdoLivroIVdoCPC,relativoaoTribunalArbitralVoluntário;2)Aexistência,também,dediplomassobreoutrasmatérias—comoaLeidoTrabalhode1998,oCódigodaPropriedadeIndustrialde1999eaLeisobreosDireitosdeAutorde2001—queprevêemareso­luçãoextrajudicialdealgumascategoriasespecíficasdelitígios,noâmbitoobjectivodecadaumdeles;3)EspecialreferênciamerecemaindaoDLn.º1/2005,de27deDezembro,queintroduziuprofundasalteraçõesaoCódigodeProcessoCivildeMoçambiquee,sobretudo,anovaConstituiçãomoçambicanade2004,cujoart.223.º,noseun.º2veioconsagrar,inovadoraeexpres­samente,apossibilidadedaexistênciadetribunaisarbitrais;7SobreaexperiênciaemCaboVerde,nestamatéria,cfr.ArmandoMarquesGuedesetalii,“emLitígiosePluralismo…”,op.cit.,pp.27ess.

4765.EmSãoToméePríncipe:ALein.º9/2006,de2.11,queregeaArbitragemVoluntária,nacio­naleinternacional.IV.Masvamoscentrar­nos,fundamentalmente,narealidadepecu­liardoquadrantedoGloboemquevivemos,ondeégeralmenteconheci­daapopularidadequeaspráticasdemediaçãoeconciliação,desdetemposremotos,semprelograramnaChina,assimcontinuandoaseremHongKong,ondetêmimplantaçãocrescente.1.Aliás,jáem1987,na4.ªConferênciaInternacionaldeJuízesdeRecurso,realizadaemKualaLumpur,ovice­presidentedoSupremoTri­bunalPopulardaRPClembravaser“aresoluçãodelitígiospelaelimina­çãodediscórdias”epela“negociaçãoemediação”omodotradicionaldopovochinêsresolveralitigânciacivil,acrescentandoque“durantelongostempos,quandosurgiamlitígiosentrepessoas,osparentes,osamigoseosascendentesdaspartesemdisputacomoaquelesqueeramimparciaisegozavamdeelevadoprestígio,eramchamadosaintervirealcançarumacordopormediação”.Estapráticaancestralmanteve­seapósanovarevoluçãodemocrática.Étambémumarealidadeque,anívelpraticamenteuniversal,asprópriaslegislaçõestêmvindopaulatinamenteaadmitir,combasenumaideiadedescentralizaçãoedeinformalização,arelatividadedoprincípiodeexclusividadedajurisdiçãoconfiadaaostribunais,consagrando,dentrodecertoslimitesrespeitantesàmatériadolitígio,apossibilidadedeumiusdicereexercidoporórgãosestranhosaopoderpúblico,eatribuindoàsde­cisõesdessesórgãosvaloreeficáciaidênticosaosdosarestosdaautoridadejudicial.Factoresdeváriaordem,ligadosaoprópriodesenvolvimentosócio­políticoeeconómico—sobretudoocrescentevolumedalitigâncianasrelaçõesjurídico­privadas,causadordeumprogressivocongestionamentodostribunaisestaduais8edaconsequentedisfuncionalidadedoprocessojudicial—foramfrequentementedeixandonovazioamatériapeticiona­8Situaçãopreocupanteaquesefoiassistindopraticamenteemtodoomundoequemobilizouespecialistasdasváriasáreasdavidasocialnosentidode—paraalémdoconstanteesignificativoaumentodalitigiosidade—encontrararazãoúltimadospro­blemasdecorrentesdoexercíciomonopolísticodajurisdição.

477daaotribunal9;e,emnomedorespeitodevidoaofundamentaldireitodeacessoàjustiçaeaorelevantíssimoprincípiodaefectividadedatutelajurisdicionaldosdireitos,tãosolenementeproclamadopeladoutrinaitaliananoiníciodoséculoXX,foi­setornandoimperiosaanecessidadedeserapróprialeiaconferirumamaisalargadaautonomiaàvontadedaspartes,permitindo­lhesconvencionar,emcertoscasos,umoutromeioderesoluçãodosseuslitígiospelorecursoainstânciasextrajudiciais.AssimsefoidesenhandoumredimensionamentodovelhoinstitutodaArbitragem.Comocuidadorequeridopormatériasdetantaimportânciaprática,foramsurgindonormaslegaisacolhedorasdasideiasqueemáreatãodeli­cadaacabaramporfrutificarnocomumdaslegislações,aomesmotempoqueaprópriaevoluçãodassociedadeshumanaseosurgimentodenovossectorescarecidosdetutelaforamabrindocampoaumarelatividadecres­centedoditomonopólioestadualdajurisdição,emesmoàconfiguraçãodenovassituaçõesdeautotutelapermitida,comonoâmbitojuslaboralsucedecomodireitoàgreve.2.Tudoissoaconteceu,aseumodo,aquiemMacau10,certosendoquenoactualordenamentodaRAEModesempenhodotribunalar­Todosessesestudos—porvezesmuitocríticoseporventuraexcessivamentepessimistas—foramconstituindoumaachegavaliosaparaasreformasaquehálargosanossevemassistindonosectorjudicialdepaísesdosvárioscontinentes,comosurgimentodeno­vasexperiênciasnocampodajustiça,destinadasareduziraintervençãodoEstadonessaesfera;experiênciasessasaquejáseviuchamarmovimentodosmeiosalternativos,queumasvezespartedoEstadoemdirecçãoàsociedadecivil(“centrífugo”),outrasvezespartedestaemrelaçãoàquele(“centrípeto”).NaEuropaéumarealidadeochamado“MovimentodeMeiosAlternativosdeResolu­çãodeConflitos”,oqualéfomentadopelaUniãoEuropeia.9CuriosaaexpressãodoministrobrasileiroSálvioTeixeira,em2000,referindo­seaome­canismodaArbitragem:“(…)verdadeirorespiradourodajurisdiçãoestatal”(http//jus2.uol.com.br/doutrina).10NoquerespeitaaoespaçodaRAEM,teminteressecitaroqueLuísPessanha“ContributoparaumaTutelaJurisdicionalCautelarEfectivanoContenciosoAdministrativodeMacau”—DissertaçãodeMestradoemCiênciasJurídicasnaFaculdadedeDireitodaUniversi­dadedeMacau,2008,aindanãopublicadaescrevenassuasReflexõesFinaisapropósitodo“aumentoexponencialdovolumedelitigância”,paraoqualconsideracontribuir

478bitral,comovaloreaeficáciaquelhesãoatribuídos,podenãoescapartotalmenteàsmalhasdopoderjudicial:i.jáporque,havendolugarare­cursodadecisãoarbitral,asuaapreciaçãoedecisãoserádacompetênciadoTribunaldeSegundaInstância[art.36.º,1)daLein.º9/1999,de20.12]11;ii.jáporque,tratando­sededecisãoarbitralcondenatória,ores­pectivoprocessoexecutivoqueeventualmenteselhesigacorreráosseustermosnumdosJuízosCíveisdoTribunalJudicialdeBase(art.21.º,n.º2doCPC);iii.jáaindaporque,emcasosconsideradosespecialmentegraves—enunciadosdemodotaxativonoart.38.ºdoDLn.º29/96/M,de11deJunho,comregimedefinidonoart.39.ºdomesmodiploma—adecisãoarbitralpodeseranulada,arequerimentodequalquerdaspar­tes,atravésdeacçãojudicialaintentarnoTribunalJudicialdeBase,equeiráserdecididanumdosseusJuízoscomcompetênciacível12.Mastalregimedeverá,cremosnós,serentendidocomodecertomodoconfirmadordeumvalorequiparadoaodasdecisõescongéneresdostribunaisdejurisdiçãopermanente.Alémdomais,étambémcertoque,nãoobstanteseatribuiràspartesasfaculdadesdeporacordoveremoseulitígiodirimidoporárbitrosdasuaescolha13,depoderemafastaroritoestabelecidonaleiprocessualcivil,“umagradualperdadeinfluênciadosmecanismosinformaisderesoluçãodelitígiosqueatéaopassadorecentedominavamasociedadedeMacau”,opinandoque“(…)serátambémoportunoavançar(…)comacriaçãodemeiosalternativosparaacomposiçãodelitígiosquepossamsubstituirosmecanismossociaisinformaisquevãocaindoemdesuso,aproveitandoadisponibilidadedacomunidadeparaconfiaremmediadores,conciliadoresouárbitrosnaresoluçãodassuasquerelas”.11Cfr.,noentanto,opreceituadonoart.34.ºeseusnúmerosdoDLn.º29/96/M(im­pugnaçãoporrecurso),comespecialrelevoparaoseu—imperativo—n.º3que,comotal,sesobrepõeàvontadedaspartes.12MuitoemboraesteTribunal,emtaiscasos,apenaspossapronunciar­sesobreama­tériadaanulaçãodadecisão,enãosobreoobjectodolitígiodecididopelotribunalarbitral;paraalémdequeapendênciadaacçãodeanulaçãonãoimpedeque,entre­tanto,seformecasojulgadodadecisãoanulanda(cfr.n.º2doreferidoart.39.ºdoDLn.º29/96/M).13Faculdadeestaque,nostermosdoartigo232.ºdoCPCdeMacau,podemexercermes­monapendênciadeumprocessoemtribunaljudicial,medianteacelebraçãodeumcompromissoarbitral,previstonoartigo229.ºdomesmoCódigocomoumadascausasdeextinçãodainstânciajudicial.

479edelograremumadecisãosegundocritériosdeequidade1415,écertoque—dizíamos—paratornarefectivaaditaequiparaçãolegalaosresultadosobtidospelaviajudicial,nãopodedeixardeseconsiderarindispensávelquenoiterdoprocessoarbitralsejamrigorosamenteobservadoscertosprincípiosdoDireitoProcessualCivil,erigidosàcategoriadeverdadeirosmandamentos,comosão:ocontraditório—que,napertinenteobser­vaçãodeCastroMendes,sópodeserafastado(oumelhor,diferidoparamomentoulterior)porforçadalei,masnuncaporvontadedaspartes;eaigualdadedearmas,deóbviajustificação16.14Orecursoàequidadeétradicionalmenteadmitidonospaíseslatinos,aparecendonasconvençõesdearbitragemexpressõesqueindiciamteremaspartespretendidoumadecisãoexaequoetbono.Assim,quandoconferemaosárbitrospoderespara“umacomposiçãoamigável”ouquandoosautorizamajulgar“emconsciência”ou“segundooseusabereentendimento”.Mastambémemespaçosde“commonlaw”,enoplanodaArbitrageminternacional,continuaafazer­seaapologiadetalmétododeresoluçãodediferendos,comonosdácontaJohnHansen“JudicialSettlementConferencesinNewZealand”,em“AsianDisputeReview”,HongKong,Julhode2008,pp.83­86),aoafirmarque“Judgesmust(…)bringaninventiveapproachandnotgetboggeddowninstrictlegalitiestoachievethesettlementdesiredbytheparties”.Recorde­se,ainda,alapidarreflexãodeAristóteles,“ÉticaaNicómaco”,V,14:“Oqueéequitativo,sendojusto,nãoéjustosegundoalei,masumacorrecçãodajustiçalegal.Arazãoéquealeiésempregeral,equehácasosespecíficosaosquaisnãoépossívelapli­carcomtodaacertezaumenunciadogeral(…).Vê­seassimclaramenteoqueéequita­tivo,queserequitativoéserjustoequeésuperioraumcertotipodejustiça”.15Muitoemboraosárbitrospossamserautorizadospelaspartesajulgarsegundoaequi­dade,esejarazoávelentenderque,nessescasos,elestêmparaela(equidade)umcampodeaplicaçãomaisamploemaislivredoqueojulgadorordinárioquandoaleilhoper­mite,nãodeveesquecer-seque,aindaassim,osárbitrosdevemrespeitarasinafastáveisnor-maspositivasdeordempública.Assimsedispõe,porexemplo,noart.2.º,parág.1.º,daLeibrasileiradeArbitragemn.º9.307,de23deSetembrode1996,queimpõeaindaorespeitopelos“bonscostumes”.Cfr.aindaoacórdãodoSupremoTribunaldeJustiçaportuguês,de10.07.2008(www.dgsi.pt/jstj),cujosumáriorefereadadopasso:“Quandoseverifiquenumasentençaarbitralaviolaçãodeumaregradeordempública,ocorreránecessariamenteanulidadedirectadestasentençaarbitral,quandoacontrariedadecomaordempúblicaestivercontidanaprópriasentençaarbitral,tendodeserparalisadososefeitosdestaporrecursoaoscritériosgeraisdedireito”.16Princípiosestesque,nageneralidadedaslegislações,seencontramreferidosdeformaexpressacomodeobservânciaimperativanodecorrerdainstânciaarbitral,muitoem­borasobformulaçõesdiferentes,maisoumenosexplicativas.

480Oquenosautorizaadizer,semreservas,quenocumprimentodale­galidadelatosensuasviasjudicialearbitralafinampelomesmodiapasão.Poroutrolado,étambéminegávelatendênciaquesevemdesenhan­dodeháunsanosaestapartenosentidodacomunicação,aoprocessojudicialpropriosensu,deumacertamaleabilizaçãodetrâmites,apanágiodoprocessoarbitral.Referimo­nos,entreoutrosaspectospontuais,aorecenteeinovadorprincípiodaadequaçãoformal,consagradonopreceitodoart.7.ºdoCódigodeProcessoCivildeMacau,queconfereaojuizumsignificativopoderdeirritualidade.Eoutrascircunstâncias—signanter,adequeapossibilidadedejulgamentosegundoaequidadenãoéexclusivadoprocessoarbitral17—contribuemtambémparadiluirasfronteiraslegaisentreprocessojudicialeprocessoarbitral,geneticamentediferentes,écerto,contudolegalmenteequiparadosnaslinhasessenciaisdasuaeficáciaprática.3.Masentãoqueespaçoficareservadoàtãofaladaalternatividade?Nãoseriamaisajustado—lembrandosituaçõesqueahistóriadaArbi­tragemnosdáaconhecer18—falardecomplementaridade?Vejamos.Porumlado,atentaacircunstânciadequeaadmissibilidadelegaldecelebraçãodeumacordoarbitralnãoéilimitada(ficamàpartidaexcluí­dasasrelaçõesjurídicasindisponíveis),nessamedidaéclaroqueaalter­natividadecessa.17Veja­seanormagenéricadoart.3.ºdoCC,cujaalíneaa)podeserilustradacomodis­postonoart.1208.ºdoCPC,queadmitecomocritériodejulgamento,nosprocessosdejurisdiçãovoluntária,“(…)asoluçãomaisconvenienteeoportuna”.Eatente­se,emespecial,noteordasalíneasb)ec)daqueleart.3.º,quenosaproximamdamatériaemanálise(muitoemborapodendoquestionar­seareferência,apenas,àcláusulacompromissória).18Referimo­nosàsituaçãoverificadaemInglaterranoúltimoquarteldoséculoXX,quenaépocaserviudeexemploaoutrosEstadosintegradosemfamíliasjurídicasdiferentes,delimitarotradicionalrecursoaostribunaisjudiciaisporpartedosárbitros,queantestinhamapossibilidadedetornardependentesassuassentençasdadecisãodostribunaisjudiciaissobredeterminadaquestãodedireito.AtalsoluçãofoiatribuídoosignificadodequeaArbitragemdeixoudeserumamerafasepreliminarnocaminhoparaareso­luçãofinaldolitígiopelostribunais.ApudRenéDavid,“L’ArbitragedansleCommerceInternational”,Paris,1982,pp.160e461­462.

481Poroutrolado,tambémnãoéabsoluta,noplanoprocessual,aequi­paraçãodosresultadosobtidospelosdoismecanismos—ojudicialeoarbitral—,muitoemboraestejalegalmentegarantida,emidênticoster­mos,avinculatividadeeadefinitividadedasrespectivasdecisões.NaexpressãodeLuísCorreiaMendonça19,“Osmétodosalternativosnãodispensamaexistênciaeofuncionamentodeumsistemaclássicoqueosenquadreeapoie(…),esóconcorremverdadeiramentecomafunçãodeacertamentoededeclaraçãododireito,masnãocomafunçãoexecu­tiva”.Ou,comoafirmaoacadémiconorte­americanoStephenGoldberg,aconcluiracomunicaçãoqueapresentouna“IIConferência—MeiosAlternativosdeResoluçãodeLitígios”,organizadapelaDirecção­GeraldaAdministraçãoExtrajudicialdoMinistériodaJustiçaportuguêsem2001:“Insum,thereisaplaceinthejusticesystemforboththeADRmove­mentandthecourts.Theycanandshouldexistsidebysideandcomple­menteachother”.Convimos.Daínãonosparecerdesajustadofalardecomplementari-dadedomecanismoarbitral2021comovalor—quelhevemsendoatribuí­donageneralidadedassedes—dejustiçadeproximidade;nãoapenasdeproximidadefísica,massim,eprincipalmente,deproximidadepsicológi­ca,tendenteàdesejávelhumanizaçãodosistemadejustiça22.Uma‘jurisdição’dofuturo…queé,afinal,detodosostempos.19DaJustiça.Sistema,FunçãoJurisdicional,LegitimidadedoPoderJudicial,ManualdeApoioaoCursodeFormaçãoContínuaparaMagistradosdosPALOP,noâmbitodaCooperaçãoCE—PALOP,Luanda,2003.20Parecendodiscordartambémda“alternatividade”atribuídaàarbitragem,DárioMouraVicente,emconferênciasobre“ArbitragemeoutrosMeiosdeResoluçãoExtrajudicialdeLitígiosnoDireitoMoçambicano”,proferidaem2006noMaputo(www.fd.ul.pt/ICJ/lus-communedocs),considerou­acomo“meioderesoluçãodelitígiosadicionalàsjurisdiçõesestaduais,quecontinuamaserjurisdiçõesdeapoio”(sublinhadonosso).21Mastambémháquem,discordandodoqualificativo“complementar”paraaarbitra­gem,porque“inculcaumsentidodeequiparação,quandoosplanoseasescolhassãocompletamentediferentes”(sic),prefereapelidá­lademeiosubsidiário(MiguelVeiga,naIIConferência—MeiosAlternativos…,referidanotexto,p.74.22Cite­se,apropósito,aexpressãodeMariaManuelLeitãoMarques,emcomunicaçãoapresentadanaIIConferência—MeiosAlternativos…(referidanotexto),falandode“litígiosquedificilmentechegariamaotribunal”:“NestegrupopodemosincluiroslitígiosdeconsumoondeseveiocriaremtodososCentrosdeArbitragemumsistemafacilitadordoacesso,maisdoqueumsistemaalternativo”.Paradeseguidaopinarquequalquerdosmecanismosextrajudiciaisreferidos“(…)acaba,assim,porfuncionar

482V.EnumeremosagoraasprincipaisfonteslegaisdaArbitragemnaRAEM.OdiplomaqueregulaoessencialdaArbitragemVoluntáriaInternaemMacauéojáreferidoDLn.º29/96/M,de11deJunho,cujosdispo­sitivosseinspiraramemgrandeparteno“AnteprojectodeLeideArbitra­gemVoluntáriaparaoTerritóriodeMacau”,textodivulgadoesubmetidoadiscussãopública,emFevereirode1990,peloentãoGabineteparaaModernizaçãoLegislativadoGovernodeMacauequemereceutraduçãoparaLínguaChinesa.NavigênciadoCPCde1961,anteriormentevigenteemMacau,asmatériasrelativasaoTribunalArbitral—VoluntárioeNecessário—vinhamregulamentadasnorespectivoLivroIV,arts.1508.ºa1528.º.Nelessedispunhasobreaadmissibilidadedasconvençõesdearbitragemnassuasduasmodalidades,assimcomosobreacapacidadedoscompro­mitentes,avalidadedetaisconvençõeseseusrequisitos,sobreanomea­çãoeescusadosárbitros,sobreofuncionamentodotribunalarbitraleatramitaçãodorespectivoprocesso,sobreocritériodejulgamento,ovalordacorrespondentedecisão,eaindasobrerecursosdessamesmadecisão.MasnessaépocaexistiajáemMacaulegislaçãoextravaganteemcujoarticuladopodiamencontrar­seaplicaçõesdafaculdadedeutilizaçãodaviaarbitralparaaresoluçãodecertoslitígios.ÉexemplooDLn.º63/85/M,de6.07,cujoart.64.ºprevêafaculdadedeaspartessubmeteremaarbitragemoslitígiossurgidossobreinterpretação,validadeouexecuçãodecontratosrelativosàaquisiçãodebenseserviçosparaaAdministraçãodoterritóriodeMacau,ecujosarts.69.ºe70.ºprevêemeregulam,res­pectivamente,otempodecelebraçãodocompromissoarbitraleomododeconstituiçãodotribunalarbitral,bemcomoatramitaçãodorespectivoprocesso.OutrosdiplomasforamentretantosendopublicadosemMacauso­breaspectosrelativosàArbitragem,deentreosquaismerecemdestaque(ordemcronológica):1.Lein.º3/90,de14deMaio,quedefineosprincípiosgeraisaob­servarnasconcessõesdeobraspúblicaseserviçospúblicos;comoumfiltrodoprópriosistemajudicial,atenuandoasuacargaprocessualecontri­buindoparasatisfazerasexigênciasdejustiçanumtempoútil,emvastosdomíniosdaconflitualidadesocial”(sublinhadosnossos).

4832.DLn.º40/96/M,de22deJulho,queveioestabelecerascondi­çõesparaarealizaçãodearbitragensvoluntáriasinstitucionalizadas;3.DLn.º43/97/M,de20deOutubro,quedesenvolveuoregimejurídicodasexpropriaçõesporutilidadepública;4.Despachon.º19/GM/98,de27deFevereiro,queautorizaacria­çãodeumCentrodeArbitragemdestinadoàrealizaçãodearbitragensvoluntáriasinstitucionalizadasnoâmbitodosconflitosdeconsumo,denaturezaciviloucomercial,dereduzidovalor;5.Despachon.º26/GM/98,de9deMarço,queautorizaacriaçãodoCentrodeArbitragensVoluntáriasdaAssociaçãodosAdvogadosdeMacau;6.DLn.º19/98/M,de11deMaio,quedeunovaredacçãoaon.º4doart.19.ºdoDLn.º29/96/M,de11.06;7.Despachon.º48/GM/98,de5deJunho,queautorizaacriaçãodoCentrodeArbitragensVoluntáriasdoCentrodeComércioMundial—Macau,SARL,WorldTradeCenter—Macau,SARL;8.DLn.º55/98/M,de23deNovembro,queaprovouumregimeespecíficoparaaarbitragemcomercialexterna;9.Despachon.º109/GM/98,de23deNovembro,dispondosobrearemuneraçãodosárbitrosedeoutrosintervenientesnoprocessoarbi­tral;10.DLn.º97/99/M,de13.12,definidordoRegimeJurídicodaPropriedadeIndustrial,cujoart.117.º,n.º2prevê,nafaltadeacordo,apossibilidadedefixaçãopelotribunalou,seessaforavontadedaspartesporarbitragem,domontantedaremuneraçãoareceberpelotitulardeumapatentequedisponibilizaaexploraçãodainvençãoaterceiros;11.DLn.º110/99/M,de13.12,queaprovouoCódigodeProcessoAdministrativoContenciosoequeintroduziusignificativasalterações,eaditamentos,aoDLn.º29/96/M;12.RegulamentoAdministrativon.º36/2000,de23.10,relativoàorganizaçãoefuncionamentodaDirecçãodosServiçosdeAssuntosdeJustiça,cujoart.2.ºelenca,deentreasrespectivasatribuições,“11)Su­pervisionarofuncionamentodaarbitragemvoluntáriainstitucionalizada,deacordocomoprevistonarespectivalegislação”;

48413.DespachodoChefedoExecutivon.º259/2002,de12deDe­zembro,quecriaoCentrodeArbitragemdeConflitosemSeguroseFundosPrivadosdePensões;14.RegulamentoAdministrativon.º40/2003,de23.12,queapro­vouaApóliceUniformedoSeguroObrigatóriodeResponsabilidadeCivilProfissionaldosAdvogados,cujoart.23.º,n.º2estabelece:“Salvoconvençãoexpressaemcontrário,todasasdivergênciasquepossamsurgiremrelaçãoàaplicaçãodestecontratodeseguroserãoresolvidaspormeiodearbitragem,nostermosdaleiemvigor”;15.AvisodoChefedoExecutivon.º26/2006,de28.06,quemandapublicarnoBOaparteútildanotificaçãorelativaàRAEMefectuadapelaRPCeaConvençãoInternacionalparaaSupressãodoFinancia­mentodoTerrorismo,adoptadaemNovaIorque,em9deDezembrode1999,cujoart.24.ºprevêquequalquerdiferendoentredoisoumaisEstadosrelativoàinterpretaçãoouàaplicaçãodaquelaConvenção,quenãopossaserresolvidopormeiodenegociaçãoamigávelnumperíododetemporazoável,será,apedidodeumdestesEstados,submetidoaarbitra­gem.VI.Debrucemo­nosagorasobreaquestãonucleardoreconhecimen­to,naRAEM,dedecisõesarbitraisdoexterior.NoordenamentodeMacau,talcomosucedeemmuitosoutrosespaços,oregimegeralemmatériadereconhecimentodequaisquerdeci­sõescíveisproferidasnoexteriorestádefinidonaleiprocessualcivil.Sãoosarts.1199.ºa1205.º,inseridosnoTítuloXIVdoLivroVdorespec­tivoCódigo,quedelimitamostermos,osrequisitoseatramitaçãoquedeveseguiroprocessoespecialdenominado“derevisãodedecisõesprofe­ridasportribunaisouárbitrosdoexteriordeMacau”23.Nessasedesedispõeque:“1.SalvodisposiçãoemcontráriodeconvençãointernacionalaplicávelemMacau,deacordonodomíniodacooperaçãojudiciáriaoudeleiespecial,23Reconhecimentodedecisãodoexterior:buscadoseufundamentoteóricogenérico—atuteladaconfiançaeaideiadeharmoniainternacionaldejulgados—,bemcomodoconjuntoderazõesquedeterminamasuaessencialidadeprática—aliberdadedecirculaçãodepessoasebensatravésdasfronteiras,maximeentreespaçosgeográficosqueaspiramaalgumgraudecooperação,ouatédeintegraçãoeconómica.

485asdecisõessobredireitosprivados,proferidasportribunaisouárbitrosdoexte-riordeMacau,sótêmaquieficáciadepoisdeestaremrevistaseconfirmadas.2.Nãoénecessáriaarevisão,quandoadecisãosejainvocadaempro-cessopendentenostribunaisdeMacau,comosimplesmeiodeprovasujeitoàapreciaçãodequemdevajulgaracausa.”Comoresultadaepígrafedesteart.1199.º—“necessidadedarevi­são”—,neleseintendeestabelecerocondicionalismoemqueseimpõe,comoregrageral,aexistênciadeumprocessoespecialdestinadoàdecla­raçãodeeficáciadasdecisõesjudiciaisearbitraisdoexteriordeMacausobredireitosprivados,indispensávelparaatribuiçãoàsmesmasdequais­querefeitosemMacau,designadamente,deautoridadedecasojulgado,deforçaexecutiva,ouparaaproduçãodeoutrosnãomenosimportantesefeitosanívelderegistodoestadociviloudeoutroregistopúblico.Todavia,aletradoartigonãoserá,julgoeu,perfeitamenteelucidati­vanoquerespeitaàdelimitaçãodoseuâmbitodeaplicação:aexpressão“decisõessobredireitosprivados,proferidasportribunaisouárbitrosdoexteriordeMacau,noquerespeitaàsdecisõesarbitrais,podenapráticarevelar­sedealgummodoequívoca.Enãoédifícilapurarqueadeficiênciaaquemerefiroresultoudopropósitode—partindodopreceitohomólogodoCódigodeProcessoCivilde1961,naversãovigenteemMacauem1999—adaptaraprevi­sãolegalàrealidadepolítico­jurídicadaentãocriadaRAEM.Maspoderiater­seadoptadoumcaminhomenos‘tortuoso’deadap­tação.Senãovejamos.Oart.1094.ºdoCPCde1961dispunhaque:“1.Semprejuízodoqueseacheestabelecidoemtratadoseleisespeciais,nenhumadecisãosobredireitosprivados,proferidaportribunalestrangeiroouporárbitrosnoestrangeiro,temeficáciaemPortugal,sejaqualforana-cionalidadedaspartes,semestarrevistaeconfirmada.”Centremosanossaatençãonadiferençaentreasexpressões“decisõesproferidasporárbitrosdoexteriordeMacau”e“decisõesproferidasporárbitrosnoestrangeiro”(aestaúltimaequivaleria,emMacau,alocução‘proferidasporárbitrosnoexterior’).

486Estaligeiradiferença,quenãonospareceirrelevantecomoàpri­meiravistapoderiaparecer,jáfoipornóscomentadanumaoutrasedeemqueexpomosasnossasdúvidassobreocritériolegaldedistinção,naRAEM,entrearbitrageminternaearbitragemexterna,noconfrontodatradicionaldestrinçaentrearbitragemnacional(oudoméstica)earbitra­geminternacional/transnacional.Nessamesmasede,sustentamosque,àpartida,parecedevermereceraqualificaçãodearbitrageminternaaquesedesenvolvenoterritóriodaRAEM,norespeitodalegislaçãoaquiemvigor;eque,porseuturno,estamosperanteumaarbitragemexternasemprequeotribunalrespectivofuncioneforadoterritóriodaRAEM.Terásidoeste,porventura,opensamentodolegislador.MasaanálisedoagregadonormativodeMacaurelacionadocomomecanismodaarbitragem,leva­nosaquestionarse,peranteostermosusadosnalei,estecritériodolugardefuncionamentodotribunalar-bitralserásuficiente,malgradoacircunstânciade,mesmonocasodearbitragemdesenvolvidanoterritóriodaRAEM,poderacontecer—oquesecalharsucedeasmaisdasvezes—quearelaçãomateriallitigadaasubjazeràrelaçãoprocessualarbitralsejaumarelaçãoplurilocalizadaeosrespectivosárbitrossejamprovenientes“doexteriordeMacau”.Parece,pois,quenãoéfácilinferirdalegislaçãodaRAEMsobrearbitragem—designadamentedaleiprocessualcivil[apesardodispostonoart.1200.º,n.º1,alíneas2.,4.e5.doCPCque,porforçadon.º2domesmoartigoseaplicamsubsidiariamenteàsdecisõesarbitraisequeadianteanalisaremos],conjugadacomosrestantesdiplomasaconsiderar[malgradoopreceitodoart.30.º,n.º4,alínead)doDLn.º29/96/M,de11deJunho(LAV),ondeseelencamoselementosnecessariamenteconstantesdadecisãofinaldotribunalarbitral,entreosquaisseinclui“Olugardaarbitragemeolocaleadataemqueadecisãofoiproferida”]—nãoéfácilinferir,dizia,umcritérioseguroeuniformeparaacaracteriza­çãodaarbitragemexterna,precisamenteporqueaprópriaterminologiausadanaleiépoucoexplicativa,porfluida.AssiméqueoCPCdeMacau,apropósitodaexequibilidadededecisõesarbitraiscondenatóriasedassituaçõesdenecessidadedere­visãoeconfirmaçãodedecisõesarbitraisemgeral,sereferesempreadecisões“proferidasporárbitrosdoexteriordeMacau”(arts.679.º,n.º2e690.º,n.º1)—locuçãoipsisverbisutilizadatambémnaLeideBases

487daOrganizaçãoJudiciária[art.36.º,al.12)e37.º,al.7)]—oquedeixadealgummodoadescobertoquestõesrelacionadascomolugardefun-cionamentodotribunalarbitral,comaproveniênciadosárbitroseporventuramuitasoutraseventualmentedeterminantesdadesignaçãoadarcasoacasoàarbitragemedasconsequênciasdaíderivadasnoquerespeitaaovaloreeficáciadasrespectivasdecisões.Nestestermos,parece­noscurialafirmarqueaexpressãolegal“(…)decisõessobredireitosprivados,proferidasportribunaisouárbitrosdoexteriordeMacau”,enferma,nomínimo,dealgumdesajusteterminoló­gico:ouseja,mostra­seequívocarelativamenteaosárbitrosporque,seécertoqueostribunaisdahierarquiajudiciáriadaRAEMapenaspodemfuncionar,etêmjurisdição,dentrodoslimitesdorespectivoterritório24–sendo,porisso,apropriadocontrapô­losemgloboaostribunaisdehierarquiasjudiciáriasdoexterior—averdadeéque,aníveldetribunalarbitral,existemdiferençasresultantesdapossibilidadedeverificaçãodesituaçõesmistas,emquepodemconjugar­seaplurilocalizaçãodarelaçãomateriallitigadacomolugardefuncionamentodotribunalarbitralecomaproveniênciadosárbitros25.Nestaconformidade,seráque,emgeral,adistinçãoentrearbitrageminternaearbitragemexterna,emMacau,dependetambém—comosucede,v.g.,nosistemaportuguês—dolugardefuncionamentodotri­bunalarbitral,comosededaarbitragem?26E/oudepende,ainda,daprove­niênciadosárbitros?24Cfr.oart.1.º,n.º2daLeideBasesdaOrganizaçãoJudiciáriasegundooqualostribu­naisdaRAEM“têmjurisdiçãosobretodasascausasjudiciaisnaRegião(…)”.25Veja­se,denovo,aalínead)don.º4doart.30.ºdaLeideArbitragemVoluntáriaqueexigeamenção,nasentençaarbitral,dedoislocais:oqueaísedesignapor‘lugardaarbitragem’eoutroqueéreferidocomo‘local(…)emqueadecisãofoiproferida’.26Interessantesalientarqueadoutrinaportuguesavemreflectindosobreoconceitodelugardaarbitragem,aquealgunspreceitoslegaissereferem,comoporexemplooart.90.º,n.º2dorespectivoCPC,quedefineacompetênciaparaaexecuçãodedecisãocondenatóriaproferidaporárbitros.Ehájáquem,peranteaverificaçãodesituaçõesemqueédifícildeterminarcomrigoresselugar,proponhaumaoutradesignaçãoparaelementotãoimportantenateoriadoprocessoarbitral.Assim,defendemquepreferívelseriaqueapróprialeisereferisseasededaarbitragem,àsemelhançadoquesepassaemFrança,ondealeiadoptaa“siège”daarbitragemcomoelementodeconexãorelevanteparaasuaqualificaçãocomodo­méstica.

488Poderiaargumentar­sequedoart.1.º,n.º4doDLn.º55/98/M,de23.11(queregulaaarbitragemcomercialexternaeque,aliás,nãoprimapelaclarezaemalgumasdassuasnormas),resultaumademarcaçãodoconceitodearbitragemexterna;mas,comonelesediz,“paraefeitosdopresentediploma”(sic),expressãoqueporsisóparecenãolegitimaratentaçãodeusarométododeexclusãodepartesparadelimitar,emgeral,oconceitodearbitrageminterna27.Eporqueoreferidodiplomaapenastratadaarbitragemcomercial,nãotem—podedizer­se—aplicaçãodirectaaumnúmeroindetermi­nadodecasosemquearelaçãomaterialsubjacenteédedireitocivilemsentidoestrito,matriz,afinal,detodoodireitoprivado.Alémdomais,nãodevedesprezar­seacircunstânciadequetodaestaproblemáticapodevirareflectir­serelevantementenaprática28,maximeparaosefeitosagoraemanálise,ouseja,noquetangeàquestãodesabersedeterminadadecisãoarbitral,paratereficáciaemMacau,careceounãoderevisãoeconfirmaçãoquandootribunalqueaproferiutenha,porhi­pótese,funcionadonoterritóriodaRAEM,mascomárbitrosprovenien­tesdoexterioresendotambémestranhosàRAEMosrestanteselementosessenciaisdacausa.Écertoque,emúltimaanálise,teremossempredeindagar,nessescasos,seexisteconvençãointernacionalaplicávelnaRAEMouacordonodomíniodacooperaçãojudiciáriaemquesedefinamostermosdoreco­Sobreestaproblemática,podemconsultar­seosítio:www.barrocas.com.pt/pt/index,etambémLuísdeLimaPinheiro,em“ArbitragemTransnacional.ADeterminaçãodoEsta-tutodaArbitragem”,Coimbra,Almedina,Abrilde2005,pp.142­148.27ÀluzdoordenamentodaRPC,oconceitode‘arbitragemcomercialexterna’jáfoitambémobjectodediscussão.Assiméqueemtextointitulado“EstudoComparativodosRegimesdaArbitragemComercialExternadeMacauedaRPC”(disponívelemhttp://www.dsaj.gov.mo/macaolaw/cn/data,semindicaçãodorespectivoautor),sedácontaquechegouaseremitidoem1992,peloSupremoTribunalPopular,um“ParecersobrecertasquestõesrelativasàaplicaçãodaLeiChinesadeProcessoCivil”,segundooqualaar­bitrageméconsideradaexternasempreque:i.umaouambasaspartessãoestrangeiras,apátridasousãoorganizaçõesouempresasestrangeiras;ii.osfactosquedãoorigem,modificamouextinguemarelaçãojurídicaentreaspartesocorremnoexterior;eiii.oobjectodadisputasesituanoexteriordaChina.28Porexemplo,paraefeitosdeeventualsubsunçãonaprevisãodapartefinaldoart.I,1.daConvençãodeNovaIorque,de1958,sobre“ReconhecimentoeExecuçãodeSentençasArbitraisEstrangeiras”.

489nhecimentorecíprocodedecisõesproferidasemcadaumdosPaísesouRegiõescontratantes.Aliás,éopróprion.º1doart.1199.ºdoCPCque,comodisposiçãosupletiva,ouresidual29,exigeaaveriguaçãopréviadaeventualexistênciadeconvençãointernacionalsobreamatéria,aplicávelnaRAEM,oudeacordonodomíniodacooperaçãojudiciáriaemqueaRAEMsejaparte.VII.Situemo­nosnoâmbitoespacialemquesecalharmaisfrequen­tementeselevanta,emMacau,ahipótesedeaplicaçãodopreceituadoaesterespeitonoCPC,ouseja,nouniversotripartidodasrelaçõesinter­regionais:China/Macauevice­versa;China/HongKongevice­versa;eMacau/HongKongevice­versa30.Edistingamos,desdelogo,entredecisõesjudiciais31edecisõesarbi­trais,partindodaconsideraçãodequeaproblemáticaemanálisesófazsentido,obviamente,quandoestejaemcausaumadecisãodeméritoque,sendoarbitral,respeiteadireitosdisponíveis.1.Relativamenteadecisõesjudiciais,éconhecidoqueremontaaoséculopassadoacelebraçãodeváriasConvençõesinternacionais,entreasquaissecontamasConvençõesdeBruxelas,deLuganoedeSanSebas­tian,respectivamentede27.09.1968,16.09.1988e26.05.1989,todasrelativasà“CompetênciaJudiciária”e“aoReconhecimento”e“ExecuçãodasDecisõesemMatériaCivileComercial”.29Estasupletividadesurgepatenteadaemalgumajurisprudênciaportuguesa,designada­mente,noacórdãodaRelaçãodoPorto,de27.02.1995(“ColectâneadeJurisprudência”,TomoI,p.229),quejulgounosentidodeque“OTribunaldaRelaçãoéincompetenteemrazãodamatériaparareversentençaestrangeirasobrequestãoemergentedecontra­toindividualdetrabalho,vistoque,nessedomínio,regeaConvençãodeLugano,de16.09.1988,enquantonestaseprevêquetalsentençapossaserexecutadaemPortugal,semnecessidadederevisãoeconfirmação,mediantesimplesrequerimentoapresentadonotribunaldecírculocompetente”(itálicomeu).30SemesqueceranaturaleaindapotencialacuidadedasrelaçõesentreaRAEMeaRe­públicaPortuguesa,partesnum“AcordodeCooperaçãoJurídicaeJudiciária”,feitoemLisboaaos17deJaneirode2001emandadopublicarporAvisodoChefedoExe­cutivo,n.º10/2001,de2deFevereiro,quetodavianãoabrangeamatériadoreconhe­cimentorecíprocodedecisõesjudiciais.31ComoensinaAlbertodosReis,“apalavradecisãoobedeceaopensamentodeabrangersentenças,acórdãosedespachos”(“ProcessosEspeciais”,vol.2.º,p.145).E,nomesmosentido,tambémLopesCardoso,“CódigodeProcessoCivilAnotado”,1972,p.589,eacórdãodoSTJde18.01.1974,BMJ190,p.275.

490Mastaisconvénios,atentoocondicionalismodaépocaemqueforamcelebrados,viramoseuâmbitodeaplicaçãogeograficamentecir­cunscrito;enquantoque,nestazonadogloboemquenossituamos,aspremênciasdedisciplinadasrelaçõesentreosTerritóriosdafozdoRiodasPérolaserambemdiferentesdasactuais.Noentanto,aConvençãodeBruxelas,tendocomofinalidadea‘livrecirculação’dedecisõesjudiciais,teráoseulugarnahistóriacomoparadig­manotratamentodasmatériasnelaabrangidas—competênciajudiciáriaeexecuçãodedecisões—,excluídasqueficaramasquestõesrelativasaoestadoecapacidadecivildaspessoasfísicas,aosregimesmatrimoniaisdebens,aostestamentos,àssucessões,àsfalências,etambémàarbitragem.Masjáantes,em15.04.1958,tinhasidoconcluídaemHaiaa“ConvençãoSobreoReconhecimentoeExecuçãodeDecisõesemMatériadePrestaçãodeAlimentosaMenores”,dequePortugaléparte,cujaextensãoaMacauhaviasidodeterminadapeloDecreton.º209/99,de9.11,doPresidentedaaRepúblicaPortuguesa,equeem16.12.1999foiobjectodenotificaçãodaRPCsobreacontinuaçãodasuaaplicaçãonaRAEM32.2.Noquerespeitaadecisõesarbitrais,aRPCéparteda“ConvençãodeNovaIorqueSobreoReconhecimentoeExecuçãodeSentençasArbitraisEstrangeiras”,de10deJunhode1958,tendoefectuadonaONUodepó­sitodoseuinstrumentodeadesãoem22.01.1987,comefeitosapartirde22deAbrildesseano.DestaConvençãoétambémparteaRepúblicaPortuguesa,easuaextensãoaMacaufoideterminadaporDecreton.º188/99dorespectivoPresidente.Posteriormente,em19.07.2005,aRPCnotificouaONUdequeamesmaConvençãoseaplicanaRAEMetalnotificaçãofoimanda­dapublicarporAvisodoChefedoExecutivon.º3/2007.Noentanto,aRPC,noactodasuaadesãoàConvenção,formulouumadeclaraçãosegundoaqual:“1.ARepúblicaPopulardaChina,combasenoprincípiodarecipro-cidade,sóaplicaráaConvençãoaoreconhecimentoeàexecuçãodesentençasarbitraisestrangeirasproferidasnoterritóriodeumoutroEstadocontratante;32Essanotificação,emqueaRPCassumearesponsabilidadepelosdireitoseobrigaçõesinternacionaisdepartedaConvenção,foimandadapublicarporAvisodoChefedoExecutivon.º38/2002.

4912.ARepúblicaPopulardaChinaaplicaráaConvençãoapenasaoslitígiosresultantesderelaçõesjurídicas,contratuaisounãocontratuais,queforemconsideradascomerciaispelaleinacionaldaRepúblicaPopulardaChina.”EnanotificaçãofeitaaoSecretário­GeraldaONU,comefeitosapartirde20.10.2005,dequeaConvençãoseaplicanaRAEM,aRPCesclareceuqueareferidadeclaraçãotambémseaplicanaRAEM.Destacadeiadefactosparece,pois,resultarqueaaplicaçãoemMacaudaditaConvençãotemoseuâmbitocircunscrito“aoslitígiosre­sultantesderelaçõesjurídicas,contratuaisounãocontratuais,queforemconsideradascomerciaispelaleinacionaldaRepúblicaPopulardaChina”.Deforaficam,então,asrelaçõescivisstrictosensuquesejamarbitráveis.3.Entretanto,nasrelaçõesentreaRPCeaRAEM,háquetomaremconsideração,comosesabe,aexistênciadedoisacordosnodomíniodacooperaçãojudiciária,quesãorelativosàmatériadoreconhecimentodedecisõesjudiciaisearbitraisequerepresentamumacertadensificaçãodopreceituadonoart.93.ºdaLeiBásicadaRAEM33:1)“OAcordosobreaConfirmaçãoeExecuçãoRecíprocasdeDecisõesJudiciaisemMatériaCivileComercialentreoInteriordaChinaeaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau”,feitonaRAEMem28deFevereirode2006,comentradaemvigora1deAbrilde2006;e2)“OAcordoSobreaConfirmaçãoeExecuçãoRecíprocasdeDecisõesArbitraisentreoInteriordaChinaeaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau”,feitoemPequima30deOutubrode2007,vigenteapartirde1deJaneirode2008.EmambososAcordosseestabelecemostermosdaconfirmaçãoeexecuçãorecíprocasdasdecisõesnelesabrangidas;mas,aindaassim,talconfirmaçãonãoéautomáticanem,naturalmente,oficiosa,jáquede­pendederequerimentodaparteinteressada,instruídocomdeterminados33Estaproblemáticaétratada,muitoanaliticamente,porZhaoGuoqiang,professordaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeMacau,em“Auxíliojudiciáriomútuointer-regionalnaChinasobascondiçõesde‘umPaís,doissistemas’”,publicadoemnúmeroes­pecialda“RevistaJurídicadeMacau”,dedicadoàCooperaçãoJurídicaeJudiciáriaInter­Regional,em2004.

492documentos,podendoser“indeferido”seseverificaralgumadascircuns­tânciasformaisimpeditivas,enumeradasnosrespectivostextos.Muitoemborasepudesseteradoptado,noquetocaadecisõesjudi­ciais,umsistemasemelhanteaodajáreferidaConvençãodeBruxelasde1968—porforçadaqualasdecisõesdeumEstadosãoreconhecidasautomati-camentenosoutrosEstados,semnecessidadederecursoaqualquerprocedimentoepelasimplesaposiçãodafórmulaexecutórianorespectivorequerimento—acelebraçãodestesacordosentreaRPCeaRAEMsignificaumpassodegrandealcancenasrelaçõesentreambososTerritórios.Eespera­seque,naprática,venhaarepresentar,paraosinteressados,algumapoupançadetempoedecustos,crescentementeimportantenaconjunturaemquevivemos.Destesdoisconvéniospareceresultarclaramente:1)Queseprescindedeumarevisãodemérito34,ouseja,ostribunaisdecadaumadaspartesnãopodemrecusaroreconhecimentocomfun­damentoemqueasentençaviolouoseudireitomaterial;eresultaainda2)Aindicaçãodaleiaplicávelàaferiçãodecertosrequisitosexigidosparaaconfirmação,quedeverárecusar­se,quando,v.g.,sereconheçaqueoobjectodolitígio,segundoaleidolugarondesepretendaexecutaradeci-sãoemcausa,nãoésusceptíveldeserdecididopelaviaarbitral(art.7.ºdoAcordode2007).Masacelebraçãodestesacordosbilateraispodenãoacarretar,paraofuturo,emesmonasmatériasnelesabrangidas,umaabsolutadesnecessi­dadedeemMacauserecorreraoprocessoespecialderevisãodedecisõescíveisdostribunaisdaRPC;atéporquepodeacontecerquesejapedida,agora,arevisãodedecisõesproferidasepassadasemjulgadoantesdavigênciadosreferidosacordos:nessescasos,parecenãohaverdúvidasdequeháquerevê­laseconfirmá­lasparaseremeficazesemMacau.34Aliás,aexclusãoabsolutadarevisãodemérito,ouseja,dequalquerexamedefundo,constavajádareferidaConvençãodeBruxelas(art.29.º),jáanteriormenteestatuídanoart.8.ºdaConvençãodeHaiasobre“ReconhecimentoeExecuçãodeSentençasEstrangei-rasemMatériaCivileComercial”,de1971.

493ExemplorecentequeilustraestaafirmaçãoéoacórdãodoTSI,de26deFevereirode200935,queprocedeuàrevisãoeconfirmouumasen­tençadedivórcioproferidapeloTribunalPopulardeDistritodeLichengdaCidadedeQuanzhou,daRPC,transitadaemjulgadoem1deMarçode2001,cujarevisãofoipedidaem2008.4.NoquerespeitaàsrelaçõesentreasRegiõesAdministrativasEspe­ciaisdeMacauedeHongKong,nãofoiconseguidaaindaacelebraçãodequalqueracordodecooperaçãojudiciária36,quersobreamatériaanali­sanda,quersobreoutrasmatériascíveisemqueestetipodeacordosteria,porventura,maiselevadointeresseprático,comosejamaobtençãodeprovasouacitaçãoeanotificaçãodeactosjudiciaiseextrajudiciais.Assimsendo,mantém­seemMacauanecessidadede,nestescasos,recorrerdirectamenteaoprocessoespecialderevisãodedecisõesprofe­ridasnoexterior,dequeéexemplooacórdãodoTSI,de13deNovem­brode2008,queprocedeuàrevisãoeconfirmaçãodeumasentençadedivórcioproferidapelocompetentetribunaldoTerritóriovizinho37.E,tratando­sededecisãoarbitralsobrematériacomercial,teráderecorrer­setambémaopreceituadonosarts.35.ºe36.ºdoDLn.º55/98/M,queregulaaarbitragemcomercialexterna.5.Idênticasituaçãonãoseverificajá,naactualidade,entreaRPCeaRAEK.Aliás,dehámuitosevinhaassistindoachamadasdeatenção,porpartedealgumadoutrinachinesa,paraasvantagensrecíprocasdace­lebraçãodeacordosdecooperaçãojudiciáriaentreasduaspartes38.E35Cujotextointegralestádisponívelemwww.court.gov.mo.36Apesardassignificativasvantagenspostasincessantementeemrelevoporjuristasteóri­cosepráticosparaestaeoutrasáreasdasrelaçõesjudiciáriasentreaRAEMeaRAEK;emalgradoapreocupaçãodeentidadesresponsáveisdoGovernodaRAEMnaaborda­gemediscussãodequestõesrelativasàansiadacooperaçãojudiciáriaentreasduasRegi­ões,designadamentepromovendo,atravésdoCentrodeFormaçãoJurídicaeJudiciáriadaRAEM,cursosesemináriossobreamatéria(v.g.,oSemináriosobre“CooperaçãoJudiciária—MatériaCivil—ReconhecimentoeExecuçãodeSentençasArbitrais”,realizadonoCFJJem13­17/11/2006,emqueparticiparamduaspersonalidadesligadasàarbitrageminternacionaleaoforodeHongKong.37Cujotextocompletopodeserlidoemwww.court.gov.mo.38Cfr.,portodos,oensaiointitulado“Evolução,RealidadeePerspectivasdoRegimedaArbi-tragemnaChina”,deXuQianquan,DocentedaFaculdadedeCiênciaPolíticaeDireito

494depoisdoestabelecimentodaRAEK—emdensificaçãodopreceituadonoart.93.ºdarespectivaLeiBásica,queabrecaminhoàmanutençãoderelaçõesjurídicascomórgãosjudiciaisdaChinapormeiodeacordos(ounegociações)comvistaàprestaçãodeauxíliomútuo—foinegociadocomaRPCoestabelecimentodeumregimedereconhecimentoeexe­cuçãorecíprocadesentençasemmatériacivilecomercialpelostribunaisdaRPCedaRAEK,eorespectivoAcordoviriaaserrubricadoem14deJulhode200639.doInstitutodeFormaçãodeDocentesdeJingzhou,ProvínciadeWubei,RPC,dispo­nívelemwww.dsaj.gov.mo/macaolaw/cn/data,emqueoAutordefendeuque“(…)após1deJulhode1997,aquestãodecooperaçãoentreHongKongeointeriordaChinarelativamenteàarbitragemtornou­seincontornável,exigindoumaresoluçãorápida”.Emaisadiantesugeria:“Paraaresoluçãodaquestão,podemosaprendercomaexperi­ênciadosestadosfederadossobreoregimedecooperaçãojudiciáriaentreosprópriosestados(…).Antesdeestabelecerumarelaçãodecooperaçãoarbitral(judiciária)entreaChinaContinentaleHongKong,énecessárioconsideraroestatutoespecialdeHongKongapósatransferência.Tendoemcontaoprincípio‘umpaís,doissistemas’,apolí­ticadeadministraçãodeHongKongporresidentesdeHongKongeoaltograudeau­tonomiaprevistosnaLeiBásicadeHongKong,acooperaçãoarbitral(judiciária)entreointeriordaChinaeHongKongdeveservistacomoumacooperaçãoentrediversasregiõesdomesmopaís.Oartigo95ºdaLeiBásicadeHongKongestabeleceque“aRegiãoAdministrativaEspecialdeHongKongpodemanter,medianteconsultasenostermosdalei,relaçõesjurídicascomórgãosjudiciaisdeoutraspartesdoPaís,podendoparticiparnaprestaçãodeassistênciamútua”.Emboraaarbitragemsejaumaformaderesoluçãodelitígiosdecarácterpopular,easinstituiçõesdearbitragemnãosejamverda­deiramenteórgãosjudiciais,emrelaçãoàcooperaçãoarbitralpodetambémseraplicadoestepreceito.Defacto,nãoédifícilresolveraquestãodacooperaçãoentreHongKongeointeriordaChinaemrelaçãoàarbitragem,bastaqueosórgãoslegislativosdosdoisterritóriosintroduzamnasuapróprialegislação(porexemplo,noRegulamentodeAr­bitragemdeHongKongenaLeideProcessoCivilounaLeideArbitragemdaChina)disposiçõessobretalcooperação,sendoestasexecutadaspelostribunaisdestesterritó­rios,ou,deoutramaneira,osórgãoscompetentesdosdoisterritórios(porexemplo,oDepartamentoparaaJustiçadeHongKongeoMinistériodeJustiçaouoSupremoTribunalPopulardaChina)podemchegaraumacordoemgeral,edepoisHongKongintroduzdirectamenteasrespectivasdisposiçõesnoRegulamentodeArbitragemoucriaumprecedentejudicial,eoSupremoTribunalPopulardaChinaprofereumainterpre­taçãojudicialcorrespondente,deixandoaostribunaisatarefadeexecutá­la”.Deinteresse,ainda,oqueescreveXiaoZhimingsobaepígrafe“UmaQuestãoUrgenteaserresolvida:CooperaçãoJudiciáriaentreHongKongeoInteriordaChina”,in“ArbitragemeNotíciasJurídicas”,N.º5,1997.39See“AsianDisputeReview”,HongKongInternationalArbitrationCentre,October2008,p.100.

495Depoisdeumlongodebate,oSecretárioparaaJustiçadeHongKonganunciouqueoAcordoentreaRPC(“Mainland”)eHongKongsobreReconhecimentoeExecuçãoRecíprocosdeSentençasemMatériasCivileComercialentrouemvigoremHongKongem1deAgostode2008.Identicamente,oSupremoTribunalPopulardaRPCtornoupúbli­caumainterpretaçãoparatornarefectivooAcordo,norespectivoterritó­rio,apartirdamesmadata.Assim,HongKongtornou­se,aoquesesabe,aprimeirajurisdiçãodecommonlawaterumacordodecooperaçãojudiciáriacomaRPC.MasoâmbitodesteAcordoélimitado:eleapenasseaplicaàsdeci-sõesrelativasacontratoscomerciaisemqueestejaemcausaopagamentodeumaquantiapecuniária(nãorelativaaimpostosoumultas),ficandoassimexcluídasdecisõesquedirimamoutrostiposdelitígiossurgidos,v.g.,noâmbitoderelaçõesfamiliares,reais,deinsolvênciaelaborais.AintençãosubjacenteaoAcordoéadecriarumamolduramaisconvenienteeeficazparaaexecuçãorecíprocadasdecisõesproferidasso­breasmatériasabrangidas,dadoovolumedaactividadecomercialentreaRPCeaRAEK.Porisso,adefiniçãodesteregimeévista,emgeral,noterritóriovizinho—emboracomreservasconcernentesadificuldadesdeimplementaçãoprática—comoumdesenvolvimentopositivoeútildasrelaçõescomerciaisentreasduaspartes,esperando­sequerepresenteparaosrespectivosinvestidoresumapoupançadetempoededinheiroe,emúltimaanálise,umacréscimodeconfiançarecíprocanodireitodecadaumadaspartescontratantes.SegundoomesmoAcordo,oreconhecimentoeaexecuçãodasde­cisõesneleabrangidastêmdeserrequeridospelaparte,medianteregistopróprionotribunalcompetente;e,alémdisso,exigem­setambémoutrosrequisitosformais,comoodeadecisãotersidoproferidaporumdostribunaisdesignados,detertransitadoemjulgadoedetersidoproferi­dasobrecontratocelebradoem,oudepoisde1deAgostode200840;oquepatenteiaanãoretroactividadedoAcordoeque,porconseguinte,asdecisõessobrecontratosanteriormentecelebradoscontinuamsujeitasaoregimegeral.40Sobremaispormenoresacercadosrequisitosexigidosparaoreconhecimentorecíproco,podeconsultar­seosítio:http://www.simsl.com/HKChinaRecog0107.asp.

496Ora,noregimegeraldereconhecimentoeexecuçãoemHongKongdesentençasestrangeirasexistemduasvias:ouatravésdosistemadere­gistoreguladona‘ForeignJudgmentsOrdinance’(Cap.319);ousegundoacommonlaw,sendoqueomecanismode‘enforcementthroughregis­tration’apenasvinhasendoaplicadoadeterminadasjurisdiçõesquenãoincluíamaRPC.Peloque,antesdavigênciadaqueleacordobilateral,assentençasdointeriordaChinasópodiamsereficazesemHongKongsegundoacommonlaw,comtodososinconvenientesresultantesdademoraedoscustosmaiselevadosquetalsistemaimplica,porsernecessáriointentar,nostermosgerais,umaacçãotendocomocausadepedirasentençadecondenaçãoproferidanoexterior,comtodososseuselementosessenciais.NoquerespeitaespecificamenteadecisõesarbitraisproferidasportribunaisdaRPC,podiajácontar­secomosdispositivosda‘ArbitrationOrdinance’deHongKong—quecontinuaaregularasmatériasdaar­bitragemvoluntáriainternaeinternacional41edaarbitragemnecessária—especificamentededicadosaosprocedimentostendentesaoreconhe­cimentoeexecuçãodesentençasarbitraisdaRPC(mainlandawards),àsrestriçõesatalreconhecimentoemesmoàrecusadereconhecimento.Semesquecerque,jáantesdoestabelecimentodaRAEK,seaplica­vamemHongKongosnormativosdaConvençãodeNovaIorquesobreReconhecimentoeExecuçãodeDecisõesArbitraisEstrangeiras42.VIII.Terminaremoscomalgumasreflexõesesugestõessobreaques­tãodaeficácia,anívelinternodecadaespaçolusófono,dedecisõesprofe­ridasnoterritóriodeumoutro.DeumaacuidadepráticaquevaiengrandecendonarazãodirectadoprogressivoincrementodasrelaçõesentreaRepúblicaPopulardaChina,asuaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacauecadaumdosPaísesdeLínguaPortuguesa—Portugal,Palop’s,Timor­LesteeBrasilincluídos—41EmcujotextoforamincluídascomosuaspartesintegrantesaConvençãodeNovaIor­quesobreo“ReconhecimentoeExecuçãodeSentençasArbitraisEstrangeiraseaLeiModelodaUncitral”.42DepoisdoestabelecimentodaRAEK,algunsanalistasdeHongKongtêmlevantadoquestõessobreaaplicaçãodaConvençãodeNovaIorque,designadamenteseaspartesemtransacçõescomerciaisentreaRAEKeaRPCpodemcontinuaraserconsideradas“estrangeiras”.

497aproblemáticacentralqueaquinospropusemostrataré,pois,merecedo­radetransposiçãoparaessecontexto.Assim,1.Considerandoasbaseshistórico­culturais,linguísticasejurídicasemqueassentaorelacionamentoentreosmembrosintegrantesdaCo­munidadedosPaísesdeLínguaPortuguesa(CPLP),bemcomoasassina­láveisidentidadesquemerecemserpreservadas—razõesquetêmdeter­minadoarealizaçãodefóruns,acelebraçãodeprotocoloseolançamentodeprojectosdestinadosapromoverointercâmbio,aváriosníveis,entreessesPaíses,2.Considerando,muitoespecialmente,aenormevantagemquerepresentaumaconfortávelunidadedeidioma,quedesdelogoafastaacontingênciadatransposiçãolinguística,comtodososperigosqueelapoderepresentar,3.ConsiderandoqueentrePortugaleosPALOP’stêmvindoaserpaulatinamentecelebradososseguintesconvéniosbilateraisdecoopera­çãojurídicaejudiciária43:comAngola,assinadoem30.08.1995erati­ficadodoisanosmaistarde;comCaboVerde,assinadoem16.02.1976;comaGuiné­Bissau,concluídoem5.07.1988eratificadoem1989;comMoçambique,assinadoem12.04.1990eratificadonoanoseguinte;ecomSãoToméePríncipe,assinadoem23.03.1976eratificadonomes­moano,4.ConsiderandoqueentreaRAEMeaRepúblicaDemocráticadeTimor­LestefoijácelebradoumAcordodeCooperaçãoJurídicaeJudi­ciária,feitoemMacauaos21deNovembrode2008,mandadopublicarporAvisodoChefedoExecutivon.º31/2008,de15deDezembro,5.Considerandoasdificuldades,emtermosdetempogasto,deen­cargoseconómicoseoutras,que—oaliássupletivo—processojudicial43Algunsdessesacordosabrangemamatériadoreconhecimentoeexecuçãodesentençasarbitraisestrangeiras,outros(járeferidosemnotaderodapén.º5)respeitamasentençasjudiciaisrelativasaoestadoecapacidadecivildaspessoas,comosãoosacordoscelebra­doscomCaboVerdeecomSãoToméePríncipe,segundoosquaisnãoestãosujeitasarevisãoeconfirmaçãoassentençasproferidasemacçõesdeestadoouderegistodecreta­dasnessesPaíses,relativasaportuguesesounacionaisdessesEstados,asquaispodemseraverbadasdirectamenteaosassentosrespectivos.

498derevisãodesentençasgeraparaosinteressados,paraalémdoimpactoanívelpsicológiconoâmbitodosnegóciosedobeliscar—queelepode,aindaquemediatamente,virarepresentar—dodireitoconstitucionaldeacessoàjustiça,6.Considerandoainda,comoresultadetodaaexposiçãoprecedente,quearevisãoaqueprocedeotribunaldoexequatur,nageneralidadedossistemasdedireitocontinental,setemrevelado,emúltimaanálise,comoessencialmenteformal,presumindo­severificadagrandepartedosrequisi­tosexigidosporleiparaaconfirmação,7.ConsiderandoacrescenteimportânciaqueaArbitragemvemas­sumindonomundoglobal,sobretudoaníveldedireitodosnegócios,secalhardemodomuitoespecialmenteincisivonesteverdadeiro“meltingpot”queéaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,parece­nosdede­fenderapertinênciadacelebraçãodeacordosbilaterais,nodomíniodacooperaçãojudiciária—eacreditamosnasuaconcretizaçãoemfuturonãomuitolongínquo—entreaRAEMecadaumdosPaísesdeLínguaPortuguesa,queincluam,entreoutrasmatérias,adoreconhecimentoeexecuçãorecíprocosdedecisõesarbitraisproferidasemcadaumdeles—evidentemente,comasalvaguardadareservadejurisdiçãoquepossaestarprevistanosrespectivosordenamentos,ebemassimdorespeitopelaordempúblicainternadecadaPaísouRegião.AconcretizaçãodestaideiarepresentarámaisumaoportunidadeparaaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau—noexercíciodoaltograudeautonomiaaqueestáautorizadapelaAssembleiaPopularNacionaldaRPC—desempenharmaisalargadaeproficuamenteoseutãofaladopapeldeplataformaparaacooperaçãoeligaçãodaRepúblicaPopulardaChinacomtodososEstadosePovosLusófonos44e,porventura,tambémcomoutrosPaíseslatinos.Emsuma,seráindubitavelmenteumpassomuitosignificativorumoàconsolidaçãodafórmulaoriginal“UmPaís,DoisSistemas”,comoepí­tetoconcebidoparaocolossal‘ImpériodoMeio’!RAEM,Janeirode2011.44FunçãoestatãoenfaticamentereferidaporAdrianoMoreiranasuaintervençãonoICongressodoDireitodeLínguaPortuguesa,realizadoemLisboa,emMaiode2009,comoapoiodaCPLP,daFundaçãoLuso­AmericanaparaoDesenvolvimentoedaFundaçãoPortugal­África,publicadaemvolumecoordenadoporJorgeBacelarGouveiaeeditadopelaAlmedina,deCoimbra,emJunhode2010.

499Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,499-534ANaturezaeoTeordoContratodeAquisiçãoGovernamentalTangTatweng*I.IntroduçãoAactividadedesenvolvidaactualmentenoâmbitodaaquisiçãogo-vernamentalconsidera-seumactocontratual,oqualseencaixanalegisla-çãovigenterelativaàaquisiçãogovernamentaletemporobjectivochegaraocontratoatravésdoprocedimentodoconcurso,senão,aadjudicaçãoefectuadasóàbasedoconcursoédeterminadacomasuanulidade.Porisso,parachegaràfinalidadedeprestação,ocontratodeaquisiçãonaaquisiçãogovernamentalécrucial,bemcomosituadonasuaposiçãonuclear.Opressupostoéseleccionarofornecedorouoempreiteiroparaadquirirosprodutosobjectodeaquisiçãomedianteaescolhadevidadaformadeaquisição.Atravésdoprocessamentodaaquisiçãogovernamen-talqueéoperíododeconcertação,antesdaconstituiçãodocontrato,sãodesenvolvidostrabalhospelaentidaderesponsávelpelaaquisiçãopelofornecedorouempreiteiro,emtornodocontrato,deacordocomoregimejurídicorelativoàaquisiçãogovernamental.Oseuobjectivoédedeterminarosdireitosagozareosdeveresaassumirporambasaspartes,naexpectativadeseconcretizaroseuobjectivo.Aformaeasmatériasparaformarocontratodeaquisiçãoestãodirectamenterelacionadascomasuaatribuição,ousejacomanaturezadocontratodeaquisiçãogover-namental.Seguidamente,aexecuçãodomesmoserácorrespondenteàáreajurídicaconformeaimputaçãodasuanatureza.II.OconceitodocontratodeaquisiçãogovernamentalNateoriadodireitocivil,aspartescontratantes,baseadasnosprincí-piosdevontadeautónomaedalivrecontratação,noâmbitodalimitaçãojurídica,chegamaumconsensonadeclaraçãonegocialquantoàsmaté-riasdeconcertação,estabelecendoosseusdireitosedeveres.Ocontratodeaquisiçãogovernamentaléumdocumentolegalcelebradoentreaen-*DoutoremDireitopelaUniversidadedeCiênciaPolíticaeDireitodaChina.

500tidaderesponsávelpelaaquisiçãoeofornecedorouoempreiteironoqualchegamaconsensonadeclaraçãonegocial,medianteoprocessamentodeaquisiçãogovernamental,quantoàsmatériaseformaaprestarporambasaspartes.Omesmocontém,expressamente,osdireitosagozareosdeve-resaassumirporambasaspartescontratantesnoprazodocontrato.Poroutraspalavrasmaisconcretas,ocontratodeaquisiçãogovernamentaléumacordoentreaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeoadjudicatá-rio,conformealegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamental,ouseja,osserviçosouorganismospúblicosadquirembens,serviçoseobrascomodespesaspúblicas,medianteacelebraçãodeumcontrato,afimdeimple-mentarassuasfunções,nosentidodeprestarserviçospúblicosàsocieda-de.Sendoassim,oscontratoscelebradosdividem-seprincipalmenteem3tipos:contratodeprestaçãodebens,contratodeprestaçãodeserviçosecontratodeempreitadasdeobraspúblicas.Entende-seporcontratodeprestaçãodebens,ocontratodefornecimentodebensquetêmporfinalidade,autilizaçãopermanenteouoconsumocorrente,independen-tementedasuanatureza.Casosejambensimóveis,podeserfeitodeumasóvez;odebensmóveispodeserfeitodeumasóvezouemperíodosintervalados.Entende-seporcontratodeprestaçãodeserviços,ocontratodeserviçoslaboraise/ouintelectuais.Noquerespeitaàprestaçãodeser-viçosintelectuais,osserviçosenvolvidospodemseriniciadosnomesmodiaounodiaseguinteaodacelebração,podemaindaestaremcursooufinalizados.Entende-seporcontratodeempreitadasdeobraspúblicas,“ocontratoadministrativodestinado,medianteopagamentodeumpreço,àrealizaçãodetrabalhosdeconstrução,reconstrução,restauro,reparação,conservaçãoouadaptaçãodebensimóveis,visandoasatisfaçãodeumanecessidadecolectiva”,conformeoartigo2.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M.Repare-sequeadestruiçãoouademoliçãodebensimóveispossuídospeloGovernonãoestãoabrangidaslegalmentenoâmbitodasempreitadasdeobraspúblicas.III.Naturezadocontratodeaquisiçãogovernamental1.OcontratodeaquisiçãogovernamentalpertenceaocontratoadministrativoAnaturezadocontratodeaquisiçãogovernamentaldaRAEMresul-ta,noâmbitojurídico,don.º2doartigo165.ºdoCódigodeProcedi-mentoAdministrativo(CPA)queprevêque“sãocontratosadministrati-

501vos,designadamente,oscontratosde:a)empreitadadeobraspúblicas;......e)fornecimentocontínuo;......”.Seestestiposdecontratosãocontratosdeaquisiçãogovernamental,cabeobviamenteadefiniçãoexpressaelegaldequeocontratodeaquisiçãogovernamentaléumcontratoadminis-trativo,semqualquerdúvida.Alémdomais,estadisposiçãoéumameraformaexemplificativadosváriostiposdecontratoadministrativo,poisnãoselimitamsóaosenumerados.Oconceitodecontratoadministrativoestáestabelecidonon.º1doartigo165.ºdoCPA,“diz-secontratoadministrativooacordodevonta-despeloqualéconstituída,modificadaouextintaumarelaçãojurídicaadministrativa”.Razãopelaqual,podemosverqueocontratoadminis-trativoéumcontratoqueaindacontémascaracterísticasdocontratododireitocivil.Tendoemcontaascaracterísticasdocontratodeaquisiçãogovernamental,podemsercorrectamentereconhecidasassuasatribui-ções,contrataçãolivre,eficácia,responsabilidadesjurídicasemodosdeassistênciajudicial,etc.;podemserasseguradas,facilitandodeterminarquaissãoosdiplomaslegaisaplicáveiseadirectrizdedesenvolvimentodoregimejurídicorelativoàpresenteaquisiçãogovernamental.Ocontratoadministrativoéumcontratoemqueaspartescontra-tanteschegamaumacordodevontadeseconstituem,emconformidadecomanaturezadosdiversosdiplomaslegaisecomfundamentonaAdmi-nistraçãoPública,ocumprimentodassuasfunções,especialmenteaim-plementaçãodospoderespúblicos(jusimperii)estabelecidoslegalmente,bemcomoousodaliberdadedassuasafirmaçõesnodireitoprivadocomosparticulares.Istoé,ocontratoadministrativoéuminstrumentojurídi-co,compodercoercivo,peloqualaAdministraçãoPúblicaconstitui,mo-dificaeextingue,umarelaçãojurídicaadministrativacomosparticularesbaseadonumacordodevontades.Tendoemconsideraçãoqueaconstituiçãodocontratoadministra-tivoderivadaimplementaçãodasatribuições,comopessoacolectivadodireitopúblico,edaAdministraçãoPública,éumaencarnaçãodopoderpúblicoimplementadopelaAdministraçãoPúblicaemrelaçãoàcontra-partedocontrato.Então,aAdministraçãoPúblicaficanumaposiçãopre-valecentenarelaçãocontratual,ouseja,osserviçoseorganismosgoverna-mentaiseaspartescontratantesdocontratoestãoemposiçõesdesiguais,resultandonumarelaçãojurídicadesigualdeaquisiçãogovernamentalocorridaentreambasaspartes.OcontratodeaquisiçãogovernamentaléumacordoestabelecidoentreaAdministraçãoPúblicaeoparticularem

502queoprimeiroprocuraointeressepúblico.Comafinalidadedecumprirocontratodeaquisiçãogovernamentalesalvaguardarointeressepúblico,sãoconferidosàAdministraçãoPúblicapoderespeculiarespelodireitoadministrativo,nomeadamente:1)Opoderdemodificaçãounilateraldoconteúdodasprestações,desdequesejarespeitadooobjectodocontratodeaquisiçãogo-vernamentaleoseuequilíbriofinanceiro;2)Opoderdedefiniçãodomododeexecuçãodasprestações;3)Opoderderescisãounilateraldoscontratosporimperativodeinteressepúblicodevidamentefundamentado,semprejuízodopagamentodejustaindemnização;4)Opoderdefiscalizaçãodomododeexecuçãodocontrato;e5)Opoderdeaplicaçãodassançõesprevistasparaainexecuçãodocontratodeaquisiçãogovernamental1.Estespoderessãoospo-derespúblicosirrecusáveiseimpostosàspartescontratantesdocontratopelaAdministraçãoPública.2.Ocontratodeaquisiçãogovernamentalpossuiascarac-terísticasdocontratocivilEmboraocontratodeaquisiçãogovernamentalreguladopelodireitoadministrativopertençaaocontratoadministrativo,elepossuiascarac-terísticasdocontratododireitocivil.Conformeodispostodon.º1doartigo399.ºdoCódigoCivil(CC),“dentrodoslimitesdalei,aspartestêmafaculdadedefixarlivrementeoconteúdodoscontratos,celebrarcontratosdiferentesdosprevistosnesteCódigoouincluirnestesascláu-sulasquelhesaprouver”.Poroutraspalavras,desdequeasdisposiçõeslegaisnãosejamvioladas,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeoadju-dicatáriochegamaumacordodevontades,oqualpodeserincluídonocontrato.Alémdisso,conformeodispostodon.º1doartigo400.ºdoCC,“ocontratodeveserpontualmentecumprido,esópodemodificar-seouextinguir-sepormútuoconsentimentodoscontraentesounoscasosadmitidosnalei”.Entendendo-sequeodispostonestesartigosécompa-1Cfr.odispostodoartigo167.ºdoCPAvigente.

503tívelcomquedispõeon.º1doartigo156.ºdoCPA,bemcomoconsi-derandoqueocontratodeaquisiçãogovernamentalpertenceaocontratoadministrativoepossuiassuaspeculiaridades,presume-seentãoqueocontratodeaquisiçãogovernamentalpossuiascaracterísticasdocontratododireitocivil,emboraaelenãopertença.Asdiferençasentreocontratodeaquisiçãogovernamentaleocon-tratododireitocivilsão:1)Ocontratodeaquisiçãogovernamentaléumcontratoreduzidoaescrito.Noâmbitododireitocivil,desdequeambososcontraen-tescheguemaumacordodevontades,podemcelebrarcontratocomdeclaraçãonegocial,tantoexpressacomotácita.Nocasodocontratodeaquisiçãogovernamentalconterdisposiçõesmaisrigorosasperanteumacordodevontades,estedeveserredigidoporescrito,realçandoclaramenteosdireitoseosdeveresdoscon-traentes,facilitandoasoluçãodedisputaseventualmenteocorri-das;2)Aposiçãodesigualdeambasaspartesdocontratodeaquisiçãogovernamental.Ocontratododireitocivilenfatizaaposiçãoigualdoscontraentesnarelaçãojurídica.Portanto,comfunda-mentonodireitoprivado,ogovernoeoparticularqueconsti-tuemocontratosãoindependenteseiguaisnarelaçãojurídica.Contudo,narelaçãododireitoadministrativo,oprincípiodedesigualdadejurídicaentreosintervenientes,colocaosserviçoseorganismospúblicosnumaposiçãosuperiorrelativamenteaosintervenientesparticulares2.Naaquisiçãogovernamental,aoabri-gododispostonoartigo167.ºdoCPA,osserviçospúblicosqueactuamcomoentidadesresponsáveispelaaquisiçãoquecelebramocontratodeaquisiçãogovernamental,irãoimplementarpo-derespúblicosconferidosporlei.Umavezcelebradoocontratodeaquisiçãogovernamental,ofornecedorouoempreiteiroestásujeitoàcoercividadedosreferidospoderes;2PedroGonçalves(1997).“OContratoAdministrativo(Ainstituiçãocontratualcomofor-madeactuaçãodaAdministraçãoPública)”,DirecçãodosServiçosdeAdministraçãoeFunçãoPública,p.2.

5043)Ocontratodeaquisiçãogovernamentalprocuraointeressepú-blico.AAdministraçãoPúblicaquecelebraocontratodeaquisi-çãogovernamentalcomosparticulares,visacumprirasfunçõesquelhesãoatribuídasporleinosentidodeexecutarecompletarostrabalhosnasrelevantesáreas,comoobjectivodepromoverodesenvolvimentodaRegião.Paraisso,emcoordenaçãocomaAdministraçãoPúblicaqueimplementaospoderespúblicoseasseguraoscontraentesaobservaremostermoscontratuaiseacumpriremosseusdeveres,podeatingiroobjectivodeprotecçãodosinteressesdasociedadeedopúblico.Assimqueocontratodeaquisiçãogovernamentalestejaprevistocomocontratoadministrativo,asuaexecuçãoapresentacaracterísticasdosdiversostiposdecontratoadministrativo,designadamentecontratotípico,contratodesubordinaçãoecontratodecolaboraçãoetc.;alémdis-so,estetambémapresentaascaracterísticasdosdiversostiposdecontratododireitocivil,designadamentecontratoformalousolene,contratoreal,contratosinalagmático,contratooneroso,contratoprincipal,contratoefectivo,etc.IV.FormadeapresentaçãodocontratodeaquisiçãogovernamentalNocontratocivil,emgeral,ambasaspartescontratantespodemescolheraformadeacordodevontadesqueacharemapropriada.Umacordodevontadessignificaadeclaraçãonegocialdeambasaspartes.Aoabrigododispostodon.º1doartigo209.ºdoCC,“adeclaraçãonegocialpodeserexpressaoutácita:éexpressa,quandofeitaporpalavras,escritoouqualqueroutromododirectodemanifestaçãodavontade,etácita,quandosededuzdefactosque,comtodaaprobabilidade,areve-lam”.NalegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEM,aformadeapresentaçãodocontratodeaquisiçãogovernamental,queécomoumcontratoadministrativo,deveestarsujeitaaoCPA.Oartigo171.ºdoCPAregulaque“oscontratosadministrativosdevemsersemprecelebra-dosporescrito,salvosealeiestabeleceroutraforma”.Sendoassim,con-formeasprovisõesdalegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamental,alémdocontratodeaquisiçãogovernamentalserconstituídonaformaescrita,podeaindaomesmoserprovadopordocumentoatítulosubstitutivoeporinstrumentosparticulares.

5051.ContratoreduzidoaescritoApesardocontratocivilestarsujeitoàreduçãoporescrito,formaverbalououtromododirecto,alegislaçãorelativaàaquisiçãogoverna-mentalprevêqueocontratodeaquisiçãogovernamentaldeveserredu-zidoaescrito.Aoabrigododispostodon.º1doartigo11.ºdoDecreto--Lein.º122/84/M,queregulamentaoregimededespesasrelativoàaqui-siçãodebenseserviçoseàrealizaçãodeobraspúblicas,“ocontratoseráemregrareduzidoaescrito,......”;noquedizrespeitoaoDecreto-Lein.º63/85/Mqueregulamentaoprocedimentorelativoàaquisiçãodebenseserviços,estenãoestipulaexpressamentequeocontratoenvolvidodeveserfeitonaformaescrita,masoseuartigo47.ºdefineasdisposiçõesda“celebraçãodocontrato”estabelecendoque“ocontratoquesejareduzi-doaescritoserácelebradonasededosserviçoscompetentes,......”.Então,presume-sequeocontratoreferenteàaquisiçãodebenseserviçossejare-duzidoaescrito.ODecreto-Lein.º74/99/Mquedefineoregimejurídi-codocontratodeempreitadasdeobraspúblicas,contémexpressamenteumaprovisãoperanteocontratoescrito.Adisposiçãodon.º1doartigo108.ºdomesmorefereque“ocontratoésemprereduzidoaescrito,......”.Ouseja,ocontratodeaquisiçãogovernamentaldeveserreduzidoaescri-toeéreguladoobrigatoriamenteporlei.Avantagemdocontratoadoptaraformaescritaéquedestemodopodeestabelecerexpressamenteosdi-reitosedeveresdosactospertinentesàaquisiçãogovernamentalquesãodiligenciadosporambasaspartescontratantes,bemcomo,podeserumareferênciaouarquivopelasdiversaspartesenvolvidas,taiscomoaspartescontratantes,aentidadenotarial,aentidadesupervisora,etc.,bemcomoprestarumfundamentocorrectoefiávelparaimplementarocontrato,resolverosconflitosproduzidospelosseusconteúdos,etc.2.DocumentoatítulosubstitutivoSalvoocontratoescritoemgeralreguladopelaaquisiçãogoverna-mental,éaindaestipuladoalternativamente,noDecreto-Lein.º122/84/M,odocumentocomcaráctersubstitutivoquesechama“títulosubstituti-vo”.EstedocumentodeveseraprovadopordespachodoChefedoExe-cutivoepublicadonoBoletimOficialdaRAEMparaproduzirefeitos.DeveaindaserelaboradodeacordocomomodeloexclusivodaImprensaOficial,doqualconstamobrigatoriamenteosseguinteselementos:1)AindicaçãodoServiçoenvolvido;2)Aidentificaçãodacontrapartidadocontrato;

5063)Adatadacelebraçãodocontrato;4)Oprazodevalidade,comexpressamençãodadatadoseuinício;5)Aindicaçãosumáriadoobjectoevalordocontrato;6)Aprestaçãodacaução;7)Aindicaçãodadotaçãoorçamentalparapagarosencargos;8)Odespachoqueautorizouarealizaçãodadespesaeadispensadeformalidades,quandoforcasodisso,comindicaçãodaentidadequeoproferiu3.Assim,constata-sequeotítulosubstitutivopodeserconsideradocomomodelodecontrato,cujosconteúdossãoformalmenteestipuladoseprevistos.Aaplicaçãodotítulosubstitutivoaocontratodeaquisiçãogover-namentalnãoéumaescolhalivreporpartedaentidaderesponsávelpelaaquisição,sendoprimeiramentecompatívelcomasprovisõesdacelebra-çãodocontratoedasuareduçãoaescrito,eseguidamentecomascon-diçõesespeciais.Emconcreto,ocontratopodeserdispensadoedeveserprovadocomotítulosubstitutivo,nocasodedespesasdemontantesupe-riora2milhõesdepatacas,quandosetratadeobras,oude1milhãodepatacas,quandosetratadeaquisiçãodebenseserviços,mascujoprazodeentregaouexecuçãosejainferiora30diasenãohajalugarapagamen-tosdiferidos4.Mesmoqueopresentediplomalegalestipuleousoeoconteúdodotítulosubstitutivo,existemduassituaçõesemqueotítulosubstitutivonãopodeseraplicadopresentementenostrabalhospertinentesaocontra-todeaquisiçãogovernamental.Emprimeirolugar,conformeodispostonon.º2doartigo18.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,seocontratodeaquisiçãogovernamentalforprovadoportítulosubstitutivo,omesmodeveobterautorizaçãoporvistodoTribunalAdministrativo5.Todavia,apósatransferênciadesoberaniadeMacauparaaChina,aLeideBases3Cfr.odispostodon.º2doartigo19.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,comaredacçãodoDecreto-Lein.º30/89/M.4Cfr.odispostodon.º2doartigo18.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,comaredacçãodoDecreto-Lein.º30/89/M.5OregimedotítulosubstitutivodaaquisiçãogovernamentalsujeitoaovistodoTribunal

507daOrganizaçãoJudiciáriaqueseencontraemvigornãoconfereafunçãoderegimedevistoaqualquertribunal,donderesultaqueanãoautori-zaçãodousodotítulosubstitutivo,paraaprovarocontratodeaquisiçãogovernamental.Emsegundolugar,omodeloexclusivoreguladopelon.º2doartigo19.ºdomesmoDecreto-Leinuncafoipublicadopordes-pachodoentãoGovernadoroudoChefedoExecutivo;porissonãopodeserusadoporquaisquerserviçosouorganismospúblicos.3.DocumentosparticularesOrequisitodeusarosdocumentosparticularesparaprovadocon-tratodeaquisiçãogovernamentaldaRAEMocorreemcasodedispensadacelebraçãodecontratoescrito.Conformeoestipuladonon.º1doartigo11.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,“ocontratoseráemregrare-duzidoaescrito,entendendo-se,quandosejadispensadatalformalidade,quepodeserprovadopordocumentosparticulares”.Ascircunstânciasquedispensamocontratoescritosãoasseguintes:1)QuandoasegurançapúblicainternaouexternaoaconselhemnaRAEM;2)Quandoocorramsituaçõesextraordináriaseurgentesresultantesdecasosdeforçamaior,taiscomotempestades,incêndios,de-vastações,ououtrascircunstânciasimprevistasqueassumamocarácterdecalamidadepública;AdministrativocomeçoudesdeaentradaemvigordoDecreto-Lein.º122/84/M,atéàreformadoentãosistemajudiciáriodeMacaunoanode1992.Depois,arespectivacompetênciaveioaserexercidapeloTribunaldeContascriadopeloDecreto-Lein.º18/92/M.Aoabrigododispostopelon.º1doartigo8.º,“afiscalizaçãopréviaéexercidaatravésdaconcessãooudarecusadevistoetemporfimverificarseosactosoucontratosaelasujeitosestãoconformescomasleisemvigoreseosrespectivosencargostêmcabimentoemverbaorçamentalprópria”.Desdeestemomento,aexecuçãodafiscalizaçãopreventivadasdespesasreguladanoCapítuloIVdoDecreto-Lein.º122/84/MpassouaserresponsabilidadedoTribunaldeContas,atéatransferênciadesoberaniadeMacau.ConsiderandoqueosdiversosníveisdetribunaisdaRAEMnãotransitaramdi-rectamentedoentãoGovernodeMacau,ascompetênciasdetodosostribunaiscriadossãoconferidaspelaLein.º9/1999queaprovouaLeideBasesdaOrganizaçãoJudiciá-ria,masnasquaisnãoseencontraacompetênciadefiscalizaçãopreventivaoudoregi-medevisto,resultandosemsujeitoexecutantedaprovisãodoartigo18.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M.Assimasuaexequibilidadecessouapósodia19deDezembrode1999.

5083)Quandosetratadeaquisiçãodebenseserviçoscujoprazodeentregaouexecuçãosejainferiora30dias,enãohajalugarapa-gamentosdiferidos;4)Quandosetratadedespesasresultantesderevisãodepreçosdoobjectoaadquirir;5)Quandorazõesespeciaisdeurgência,devidamentefundamenta-das,oaconselhem,edesdequeovalordasobrasoudaaquisiçãodebenseserviçosnãoexceda2.500.000patacase750.000pata-cas,respectivamente.Oqueéodocumentoparticular?Odireitocivilnãoodefinedirec-tamente,masomesmoéestipuladopormétodoexclusivo.Aoabrigododispostonon.º1doartigo356.ºdoCC,“Osdocumentosescritospodemserautênticosouparticulares”;oseun.º2regulaque“Autênticossãoosdocumentosexarados,comasformalidadeslegais,pelasautori-dadespúblicasnoslimitesdasuacompetênciaou,dentrodocírculodeactividadequelheéatribuído,pornotárioouporoficialpúblicoprovidodefépública;todososoutrosdocumentossãoparticulares”.Combasenestasprovisões,oautordestetextoconsideraque,apósoprocessamentodeaquisiçãogovernamentaleaselecçãodepropostasapresentadaspelosconcorrentes,arespectivaentidaderesponsávelpelaaquisiçãosubmeteoresultadodaspropostasavaliadasatravésdeinformaçãoàaprovaçãoead-judicaçãotomadapelaentidadeadjudicante,apartirdoqualconsideraaproduçãodaeficáciadecontrato,aoabrigododisposton.º2doartigo11.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M6.Sendoassim,apropostadoconcor-rentepreferidoéodocumentoparticularqueaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeorespectivoconcorrenteaceitemadeclaraçãonegocial,bemcomooquecomprovaaeficáciadocontrato.V.InteressadosdocontratodeaquisiçãogovernamentalNasprovisõesdoCC,acapacidadedointeressadoconstituiumdoselementosprincipaisdocontrato.Uminteressadocomcapacidadepode6Cfr.odispostonon.º2doartigo11.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,“semprequehajadispensadereduçãoaescrito,ocontratoficaperfeitamediantedocumentoemqueoadjudicanteaceiteapropostadoadjudicatário,desdequeestatenhasidoformuladacomobservânciadosrequisitoslegaisaplicáveisaoprocessodeconcursooudeajustedirecto”.

509serosujeitodocontrato,podendosersujeitoactivoousujeitopassivo.Ointeressadoéapessoasingularoucolectivaquepossuiegozaporlei,decapacidadedegozodedireitoscivisedecapacidadedeexercíciodedireitoscivis.Nasactuaisactividadespraticadascomaaquisiçãogovernamental,emgeral,evidenciam-sediversosmodosdeaquisição.Osprodutosin-cluídosnaslistasdebensconsumíveiscomunsatodaaAdministraçãoPúblicasãoadquiridos,porlei,integralmentepelaDirecçãodosServiçosdeFinanças,designando-sede“aquisiçãocentralizada”.Osbensexcluídosdaquelaslistas,osserviçoseobrasadquiridosportodososserviçoseorga-nismosporsisó,designa-se“aquisiçãodispersa”.Alémdisso,algunsservi-çospúblicosassumemfunçõeslegalmenteconferidasedesenvolvemacti-vidadesreferentesàaquisiçãoporoutrosserviçoseorganismospúblicos,comoporexemplo,aDirecçãodosServiçosdeSolos,ObrasPúblicaseTransportesdesenvolveprojectosdeobrasenvolvidascomasconstruçõespúblicas,designando-sede“aquisiçãoespecífica”.Emsuma,umserviçopúblicoqueassumefunçõeslegalmenteconferidaspossuicarácterdeagentedelegadoparaseresponsabilizarpelaaquisiçãoporcontadeoutrosserviçoseorganismospúblicos.Portanto,oscontraentesdeaquisiçãogovernamentalouchamadosinteressadosdaaquisiçãogovernamentalsãotodosossujeitosquegozamosdireitoseassumemosdeveresnarelaçãojurídicadeaquisiçãogovernamental,osquaissãoprincipalmenteaenti-daderesponsávelpelaaquisição,ofornecedorouoempreiteiro.1.EntidaderesponsávelpelaaquisiçãoAsentidadesresponsáveispelaaquisiçãosãoosserviçoseorganismospúblicosquedesenvolvemasactividadesdeaquisiçãogovernamental,comaaplicaçãodarelevantelegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEM.Conformeosdiplomaslegaisessenciaisqueregulamoregimededespesasrelativoàaquisiçãogovernamental,osdireitosprocessuaisre-lativosàaquisiçãodebenseserviçoseaoregimejurídicodeempreitadasdeobraspúblicassãoaplicadosaosserviçospúblicosdaAdministração,nomeadamenteaosserviçossimples,aosserviçosdotadosdeautonomiaadministrativaeaosserviçosefundosautónomos.Casoestejamnadefi-niçãodeserviçosdaFunçãoPúblicasujeitosaoRegimedeAdministraçãoFinanceiraPúblicavigente,osserviçospúblicosdaAdministraçãosãoosserviçosintegrados,osserviçoseosorganismosdotadosdeautonomiaadministrativaeosserviçoseorganismosdotadosdeautonomiafinancei-ra.Alémdomais,oregimejurídicodeempreitadasdeobraspúblicasé

510aplicávelcondicionalmenteàsempresaspúblicas,àsempresasdecapitaismaioritáriasouexclusivamentepúblicaseconcessionáriasdaAdministra-ção.Paraefeitosdestacondição,énecessáriaapublicaçãodeportariaouordemadministrativa7.Contudo,desdeapromulgaçãodesteregimeju-rídicoatéàpresentedata,nãosedetectouqualquerempresadessetipoaaplicaralegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEMaosseustrabalhosdeaquisição,atravésdapublicaçãodarespectivaportariaouor-demadministrativa.Naópticadasprovisõesdosdiplomaslegaisrelativosàaquisiçãogo-vernamental,supracitados,asentidadesresponsáveispelaaquisiçãopos-suememregraasseguintescaracterísticas:1)Asentidadesresponsáveispelaaquisiçãosãoosserviçoseorganis-mospúblicosqueprocedem,porlei,àaquisiçãogovernamental.Porisso,asentidadesresponsáveispelaaquisiçãosãoorganizaçõesdepessoascolectivasquetêmpossibilidadedegozarosdireitoscivisprevistanoCCeassumemosdeverescivisconformealei,bemcomopossuemapersonalidadejurídicadaspessoascolecti-vasdedireitopúblicodesdeaconstituiçãodorespectivoserviçoeorganismopúblico,sendodiferentedaspessoascolectivasnoâm-bitododireitoprivado,eexcluindoapossibilidadedeaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoserpessoasingular;2)Asentidadesresponsáveispelaaquisiçãoexercempoderespúbli-cosparaprocederàaquisição.Osserviçoseorganismospúblicos,comoentidadesresponsáveispelaaquisição,desenvolvemopro-cessamentodaaquisiçãogovernamentalempenhandopelointeresseregionalepúblico,ereflectindoasvontadespúblicasedogovernolocal.Portanto,asentidadesresponsáveispelaaquisiçãovãoexercerpoderespúblicosmediantepráticasimplementadasnasactividadesdeaquisição,eadecisãodasuaadjudicaçãopodeinfluenciarsempreaeconomiaregionaleasdirecçõesdosdesen-volvimentosindustriais;3)Adecisãodasentidadesresponsáveispelaaquisiçãotemcarácterestratégico.Aaquisiçãogovernamentaléorganizadaporplanea-7Cfr.osdispostosdon.º2doartigo1.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“aaplicaçãodestediplomaàsempresaspúblicas,empresasdecapitaismaioritáriaouexclusivamentepúblicoseconcessionáriasdaAdministração,dependedapublicaçãodeportaria“agoraordemadministrativa”.

511mentoouexecutadaemsituaçãodeemergência,deacordocomaconcretizaçãodasfunçõesatribuídasaosserviçoseorganismospúblicosdeimplementaçãodosseustrabalhos.Amesmaéumactoqueencarnaointeressepúblicoepodeinfluenciardirectaeindirectamenteointeressedaeconomiaregionaleodesenvol-vimentoalongoprazo;porenquantoelaassumearesponsabi-lidadedasociedadeedogovernolocal.Portanto,cadatrabalhodeaquisiçãogovernamentalédeterminadoporplaneamentoeporestratégiaspararealizarasdiversaspolíticaspúblicas.Estaspolíticasnãosãodecididasporumaoualgumaspessoas,poissãotomadasdecisõescolectivaspelasentidadesresponsáveispelaaquisição,medianteestudosdeviabilidadeeprocessamentodenormalizaçãoparaasuaconcretização,facilitandoasentidadesresponsáveispelaaquisiçãoaexaminaremosinteressesdosdiver-sossectores,bemcomogarantindoaeficiência,justiça,imparcia-lidadeeutilizaçãorazoáveldosrecursospúblicosnecessáriosàsactividadesdeaquisiçãogovernamental;4)Paraosactosatinentesàaquisição,asentidadesresponsáveispelaaquisição,devemprocederdeacordocomasleis.Asentidadesresponsáveispelaaquisiçãoestãosujeitasecondicionadasrigoro-samentepelasleis,noprocessamentodaimplementaçãodoplanodeaquisição,desdeoestudodeviabilidade,propostadeaquisição,projectodeaquisiçãoedocumentaçãodoconcurso,atéàsuaadju-dicaçãoeaocabimentoparadespesaseseuspagamentos,etc8.2.FornecedorouempreiteiroOfornecedor9ouoempreiteiro10,queéaoutraparteinteressadanocontratodeaquisiçãogovernamental,éoco-contratantedaentidaderes-ponsávelpelaaquisição,queassumearesponsabilidadedofornecimentoouconclusãodositensaadquirirpelaentidaderesponsávelpelaaquisição.Ositensaadquiririncluembens,serviçoseobraspúblicas.Nodesenvol-8ZhangChuan(2007).“EstudoComparativonaLeideAquisiçãoGovernamental”,publi-cadopeloEditorZhengfangdePequim,China,pp252-3.9“Fornecedor”éumtermousadocorrentementenofuncionamentoadministrativo,bemcomoéaterminologiaformaldalegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEM,nomeadamentedoDecreto-Lein.º63/85/M.10Cfr.odispostonon.º1doartigo3.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“nocontratodeempreitadadeobraspública,aspartessão......eoempreiteiro”.

512vimentodaactividadedequalqueraquisição,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãodeveadquirirbenseserviçosourealizarobraspúblicascomfornecedoresouempreiteirosqualificados,tendoporbasequeaselecçãodefornecedoresouempreiteirosqualificadoséumtrabalhoessencialnasactividadesdeaquisiçãogovernamental,etambéméumpré-requisitodeconcorrêncialealentreosconcorrentesnaaquisiçãogovernamental,bemcomoéumagarantiadefornecimentoouexecuçãonormaldeobrasdasactividadesdeaquisiçãogovernamental.Aqualificaçãodosfornecedoresintegradanasnormasdefinidaspelaaquisiçãogovernamentalobedeceaosprincípiosfundamentaisdeaquisiçãogovernamental,interalia,daconcorrêncialeal,dapublicidadeedatransparência,dajustiçaedahonestidade.Osfornecedoresqueassumemaobrigaçãonocontratodeaquisiçãogovernamentalparasatisfazeremaprocuradasentidadesresponsáveispelaaquisição,devempossuirqualificaçãocompletareferenteàcapaci-dadeparaofornecimentodebenseserviços,ouexecuçãodeobras;casocontrárioositensdaaquisiçãogovernamentalnãopodemserexecutadoseconcluídoscomregularidade.Portanto,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãopodeimporcondiçõesextraespecíficasaosfornecedores,alémdosrequisitosessenciaisprevistos,deacordocomascaracterísticaseexi-gênciaspeculiaresdosdiversositensaadquirir,bemcomofacilitá-losaprestarositensadequadoseexigidos.Contudo,osrespectivosrequisitosimpostosaosfornecedoresdevemseraceitáveisenãopodemserdiferen-tesemrelaçãoaosváriosfornecedores,namedidaemquecausarãotrata-mentoinjustooudiscriminatório.Aavaliaçãodaqualificaçãodosfornecedoresbaseia-seem3aspectos,nomeadamente,recursoshumanosefinanceiros,técnicasprofissionaisecapacidadefornecedora.Quantoaosrequisitosessenciaisparaosfornecedores,oDecreto-Lein.º63/85/Mnãoregulaasuaqualificação;noentantoestesrequisitossãogeralmenteestipuladosnadocumentaçãodoconcurso,bemcomoéexigidaaosconcorrentesaapresentaçãodecertidõesoudeclaraçõesrele-vantes.Quantoaosrequisitosessenciaisrelativosaosempreiteiros,oDecre-to-Lein.º74/99/Mqueregulaoregimejurídicodeempreitadasdeobraspúblicas,temprovisõesreferentesàqualificaçãodosconcorrentes,asquaisdefinemapropostaaserapresentadapelosconcorrentesdevendo

513incluirdocumentosessenciais11eoutrosdocumentos,faceàexigênciaespecialdeitensaadquirirpelaentidaderesponsávelpelaaquisição,quesãodeterminadosantecipadamentenadocumentaçãodoconcurso.Apesardessasprovisõesnãoindicaremexplicitamenteanacionalidadedosconcorrentes,devemreferir-seprovisõesdeoutrosartigos,emqueosempreiteirossãocidadãoslocais.Noquerespeitaàparticipaçãonocon-cursoreferenteàempreitadadeobraspúblicas,sãopermitidoslegalmenteaparticipaçãodeconcorrentesestrangeirosatéumcertolimitedeobras,desdequesatisfaçamasdisposiçõesdoartigo63.ºdomesmodiploma,ouseja,simplesmente,queoregistooficialdosempreiteirosdeobraspúbli-cassejareconhecidoouobtidoequivalência.Navertentedoinstrumentointernacionaldeaquisiçãogovernamen-tal,aLei-ModelodaCnudmisobreContrataçãoPúblicadeBens,ObraseServiços(UNCITRALModelLawonProcurementofGoods,Construc-tionandServices)regulaaqualificaçãodosfornecedores.Assuasdisposi-çõesnon.º1(b)dacláusula6.ªestipulamque,“parapoderparticiparnoprocessamentodecontratação,osfornecedoresouempreiteirosdevemdemonstrarasuaqualificação,satisfazendoosseguintescritériosqueaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoconsideraapropriados,noespecíficoprocessamentodecontrataçãodequesetrata:1)possuirasqualificaçõesprofissionaisetécnicas,competênciaprofissionaletécnica,recursosfi-nanceiros,equipamentoseoutrasinstalaçõesfísicas,capacidadeempresa-rial,fiabilidade,experiência,reputaçãoepessoalnecessárioparaexecutarocontratodeaquisição;2)possuircompetêncialegalparaestabelecero11Cfr.odispostonon.º1doartigo62.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“semprejuízodeoutrosexigidosnoprogramadoconcurso,osconcorrentestêmdeapresentarosseguintesdocumentos:a)Declaração,comassinaturareconhecidanotarialmente,naqualoconcorrenteindiqueoseunome,estadociviledomicílio,ou,nocasodeserumasociedade,adenominaçãosocial,asede,assucursaisqueinteressemàexecuçãodocon-trato,osnomesdostitularesdoórgãodeadministraçãoedeoutraspessoascompoderesparaaobrigarem,oregistocomercialdeconstituiçãoedasalteraçõesdopactosocial;b)Documentocomprovativodaprestaçãodacauçãoprovisória,quandooanúncioeoprogramadoconcursoanãodispensem;c)Documentocomprovativodainscriçãonoregistooficialdosempreiteiros,ousuaequivalência,nostermosdosn.os3e4doartigo63.º;d)DocumentocomprovativodequenãoestáemdívidaaoTerritórioporcontri-buiçõeseimpostosliquidadosnosúltimos5anos,passadopeloscompetentesserviçosdeadministraçãofiscal;e)DocumentocomprovativodeseencontrarregularizadaasuasituaçãocontributivaparacomasegurançasocialdoTerritório,passadopelaentidadecompetente”.

514contratodeaquisição;3)nãoestarinsolvente,enãoseencontrarsobatomadadecontrolodebens,sobfalênciaeemprocessodeliquidação,bemcomoosseusnegóciosnãoteremlugarnaadministraçãodetribunaloupessoaljudicial,assimcomoassuasactividadescomerciaisnãoteremsidosuspensas,nemseremsujeitoactivonaacçãojudicialporquaisquercausasqueantecedem;4)tercumpridoasobrigaçõesfiscaiseterrealizadoospagamentosdesegurançasocialdoEstado;5)nuncatersido,assimcomoosseusdirectoreseexecutivos,condenadoporumdelitorelativoaqualquercondutaprofissionaloufundadaemdeclaraçãofalsaoufrau-dulentaacercadaqualificação,parafirmarocontratodeaquisiçãonoperíodode......anos(oEstadopromulganteespecificaoprazo),antesdoiníciodeumprocessamentodeaquisição,enemtersidodesqualificadoemrazãodeumprocessodedesqualificaçãooudesuspensãoadministra-tiva”.IstomostraquesegundoaLei-Modeloexige-serigorquerquantoàqualificaçãodosconcorrentes,querquantoàgarantiadosconcorrentespossuiremcapacidadeparaimplementarocontratodeaquisiçãogoverna-mentalbemcomoodeverdejustiçaehonestidadedosconcorrentes,comafinalidadedesalvaguardaraconcorrêncialealeasseguraraintegridadedaaquisição.VI.Constituição,modificaçãoeextinçãodocontratodeaquisiçãogovernamentalConformeadisposiçãodon.º1doartigo165.ºdoCPA,“diz-secontratoadministrativooacordodevontadespeloqualéconstituída,modificadaouextintaumarelaçãojurídicaadministrativa”.Desdemodo,ocontratodeaquisiçãogovernamentalquecorrespondeaocontratoadministrativodevecumprirestaprovisão,ouseja,éumacordoentreaAdministraçãoeosintervenientesparticularespeloqualéconstituída,modificadaouextintaumarelaçãojurídicadeaquisiçãogovernamental.1.Constituiçãodocontratodeaquisiçãogovernamental1)FormaçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamentalDeacordocomasdisposiçõesdoCPA,ocontratodeaquisiçãogo-vernamentalreduz-seaocontratoadministrativo;porisso,aformaçãodocontratoadministrativotambémseaplicaaocontratodeaquisição

515governamental.Aoabrigododispostonoartigo168.ºdesteCódigo,“sãoaplicáveisàformaçãodoscontratosadministrativos,comasnecessáriasadaptações,asdisposiçõesdesteCódigorelativasaoprocedimentoadmi-nistrativo”.Simplesmente,aformaçãodocontratobaseia-seemetapaseprocedimentosnecessáriosquantoàconcertaçãonosentidodechegaraumacordodevontadesparaambososcontraentesquecelebraremocon-trato.Todavia,“asnecessáriasadaptações”indicadasnessaprovisãonãoestãoespecificadasexpressamentenalegislaçãorelativaàaquisiçãogover-namental,masoquepodesercertoéqueasnecessáriasadaptaçõesjáseencontramcompletamentenasdisposiçõesreferentesaosprocedimentosdoconcurso.Teoricamentenaformaçãodocontrato,osrequisitosessenciaisdacelebraçãodocontratosãocompatíveiscomaofertaeaaceitação,oucomoconviteaoferecer,aofertaeaaceitação.Aformaçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamentalaplica-seaoúltimo.Oautordestetextoilustraoseguintediagramaquemostraosprocedimentosantesdacelebraçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamental.Gráfico1:Procedimentosdaformaçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamental(1)ConviteaoferecerOconviteaoferecernaformaçãodocontratoemgeral,éoactodeincitaçãoaointeressadonaoferta,nosentidodomesmoenviaraofertadadeclaraçãonegocial.Noconviteaoferecer,emgeral,nãoseincluemosrequisitosnecessários,nemoconteúdodocontratoacelebrar.Todavia,aformaçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamentalédiferenteda

516formaçãodocontratogeneralizada,peloqueoconviteaoferecerenraíza--senoanúnciodoconcursoeoseuconteúdoélivremesmoqueosseusfactoressejamprevistoslegalmente,eincluimatériaseregulamentosdosdocumentosneleindicados.Emboraoanúnciodêaopúblicooconhe-cimentodequeaAdministraçãopretendeadquirirositensexigidos,emcausa,econvideosconcorrentesinteressadosaapresentaremlivrementeassuaspropostas,estesdeverãopreencherascondiçõesdequalificaçãoparaofazeremeobservarasrestriçõesnaelaboraçãodaproposta,confor-meosconteúdoscontidosnadocumentaçãodoconcurso,sendoconcre-tamente:oprogramadoconcurso,ocadernodeencargos,oprojectocasoexista,eosnecessáriosanexos,etc12.Conformeodispostonon.º1doartigo10.ºdoDecreto-Lein.º63/85/M,“oconcursoteráporbaseumcadernodeencargoseumprogramadeconcurso,......”;on.º2regulaque“oprogramadoconcursoeocadernodeencargosnãodevemconterdisposiçãoalgumaquecontrarieoualtereoquesedispõenestediploma”.Conformeodispostonon.º1doartigo52.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“oconcursotemporbaseumprojecto,umcadernodeencargoseumprogramadoconcurso,apresentadospelodonodaobra”.Oconviteaofereceratinenteàaquisiçãogovernamentalproduzefei-tosdesdeapromulgaçãodoanúnciodoconcursoatéaoprazolimitedeentregadaspropostas,contidonoanúncioemcausa13.Noquerespeitaàaquisiçãodebenseserviços,esteprazonãopodeserinferiora15diasesuperiora180dias14;noquerespeitaàrealizaçãodeobraspúblicas,este12Noqueconcerneàaquisiçãodebenseserviços,aoabrigododispostonaalíneac)don.º2doartigo13.º(Anúnciodoconcurso)doDecreto-Lein.º63/85/M,indica-se“olocalehorárioemquepoderãoserexaminadosocadernodeencargoseoprogramadoconcurso”.Noqueconcerneàrealizaçãodeobraspúblicas,aoabrigododispostonaalí-neae)don.º2doartigo56.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“......podemserexamina-dosoprojecto,ocadernodeencargos,oprogramadoconcursoeosdocumentoscom-plementares,ouoselementospateneadosparaefeitosdeapresentaçãodoanteprojecto,......”.Estasprovisõesindicamoconcorrentequeapresentaumaoferta(proposta)aqualdeveserelaboradaconformeoreguladonessadocumentaçãoapósasuaobtenção.13Cfr.odispostonoartigo58.º(Apresentaçãodaspropostas)doDecreto-Lein.º74/99/M,“aspropostasdosconcorrentesdevemserapresentadasnoprazofixadonoanúnciodoconcurso,sobpenadenãoseremadmitidas”.14Cfr.odispostonoartigo14.º(Prazoparaapresentaçãodepropostas)doDecreto-Lein.º63/85/M,“1.Osprazosparaapresentaçãodepropostasdeverão,emregra,estarcompreendidosentrequinzeecentoeoitentadias,consoanteanaturezaeimportância

517prazonãopodeserinferiora20diasesuperiora90dias15.Arespectivaformadepublicaçãotambéméprevistalegalmente.Oanúnciodocon-cursodeveserpublicadonoBoletimOficialdaRAEMeemdoisjornaismaislidosdaRegião,pelomenosumjornalchinêseoutroportuguês16.Qualquerconteúdocontidonoconviteaoferecernãopodeseral-terado.Umavezquehajanecessidadedeoalterar,aalteraçãodevesernotificadaaosconcorrentesquejáaceitaramoconvite,bemcomoaosoferecedoresqueposteriormenteterãoaceiteoconvite,eosquaisdeve-rãoobterosconteúdoscompletos,noconviteaoferecer,porquaisquermeios.Entretanto,casoosconcorrentestenhamdúvidassobreosconteú-dosecondiçõescontidosnoconviteaoferecer,relativoàaquisiçãogover-namental,podemsolicitar,noprimeiroterçodoprazoeficazdoconviteaoferecer,umesclarecimentofeitopelapartequelançaoconviteaofe-recer.Estadeveprestá-lonosegundoterçodomesmoprazoeficaz17.Oconcorrentesóapresentaráaofertaapósacompreensãoclaradoconviteaoferecer.(2)OfertaOconcorrentequeaceitouoconviteaoferecerapresentaumaofertaaoaceitante,ouseja,oconcorrenteinteressadoentregaapropostaàenti-dosbenseserviçosaadquirir.2.EstesprazossãocontadosdadatadepublicaçãodoanúncionoBoletimOficial”.15Cfr.odispostonon.º1doartigo59.º(Prazodeapresentação)doDecreto-Lein.º74/99/M,“oprazoaqueserefereoartigoanteriordeveserfixadoentre20e90dias,emharmoniacomovolumeeacomplexidadedaobra”.16Cfr.odispostonoartigo9.º(Publicaçãodosactos)doDecreto-Lein.º63/85/M,“1.Semprequealeiexijaapublicaçãodealgumacto,entende-sequeseráfeitanoBoletimOficial.2.Far-se-átambémapublicaçãoemdoisjornaisdoTerritório,sendoumdelínguaportuguesaeooutrodelínguachinesa”;cfr.odispostonoartigo51.º(Publicaçãodosactos)doDecreto-Lein.º74/99/M,“semprequealeiexijapublicaçãodealgumactos,amesmaéfeitanoBoletimOficial,bemcomoemdoisdosjornaismaislidosdoTerritório,sendoobrigatoriamenteumdelínguaportuguesaeoutrodelínguachinesa”.17Cfr.odispostonon.º1doartigo57.º(Esclarecimentodedúvidassurgidasnainterpre-taçãodoselementospatenteados)doDecreto-Lein.º74/99/M,“osesclarecimentosnecessáriosàboacompreensãoeinterpretaçãodoselementospatenteadosdevemsersolicitadospelosconcorrentesnoprimeiroterçodoprazofixadoparaaapresentaçãodaspropostaseprestados,porescrito,pelaentidadeparaoefeitoindicadanoprogramadoconcursoatéaofimdoterçoimediatodomesmoprazo”.

518daderesponsávelpelaaquisição,noprazoeficazdoconviteaoferecer.Aoabrigododispostonon.º1doartigo21.ºdoDecreto-Lein.º63/85/M,“apropostaéodocumentopeloqualoconcorrentemanifestaàentidadeadjudicanteavontadedecontratar,eindicaascondiçõesemquesedis-põefazê-lo”.Aoabrigododispostonon.º1doartigo68.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“apropostaéodocumentopeloqualoconcorrentemanifestaaodonodaobraavontadedecontratareindicaascondiçõesemquesedispõefazê-lo”.Noquedizrespeitoaoconteúdodaproposta,asuaelaboraçãoestásujeitaàrestriçãofixadanoconviteaoferecer.Estarestrição,encontra-seemtermosformaisemateriais,enraizadanasdis-posiçõesdestesdiplomasenosconteúdosdoprogramadoconcursoedocadernodeencargos,especialmentenosartigos22.ºe23.º,doprimeirodiploma,enosartigos69.ºa72.º,doúltimodiploma,respectivamente.Paraalémdisso,apropostaqueseconsideracomoofertatemumprazodevalidade,eoaceitantenãopodeaceitarumaofertainválidaparatomarumcompromisso.Noquedizrespeitoàaquisiçãodebenseservi-ços,oprazodevalidadedaofertanãoécontadoapartirdodiadaentregadapropostapeloconcorrente,mas90diasapartirdodiadoactopúblicodoconcurso.Nopressupostodeoconcursoaindanãoseencontrarad-judicado,ecasonãohajaumofertantequepeçaotermodaeficáciadaoferta(queéaproposta),avalidadedaofertaemquestãopodeserpror-rogadaaté180dias,ousejaoprazototalválidodaofertaéummáximode270dias18.Noquedizrespeitoàrealizaçãodeobraspúblicas,oprazoválidodaofertaéde90diascontadoapartirdoencerramentodoactopúblicodoconcurso.Nopressupostodeoconcursonãoseencontrarad-judicado,ecasonãohajaumofertantequepeçaotermodavalidadedaoferta,depoisdoprazodecorrido,avalidadedaofertaemquestãopode18Cfr.odispostonoartigo36.º(Prazodevalidadedaproposta)doDecreto-Lein.º63/85/M,“1.Decorridooprazodenoventadias,contadosdadatadoactopúblicodoconcurso,cessa,paraosconcorrentesquenãohajamrecebidocomunicaçãosobreaadjudicação,aobrigaçãodemanterasrespectivaspropostas,tendoosinteressadosdi-reitoàrestituiçãooulibertaçãodacauçãoprovisóriaprestada.2.Se,findoaqueleprazo,nenhumdosconcorrentes,requererarestituiçãooulibertaçãodacauçãoprovisória,considerar-se-áesseprazoprorrogado,porconsentimentotácitodosconcorrentes,atéàdataemquesejaformuladooprimeirorequerimentonessesentido,masnuncapormaisdecentoeoitentadias.3.Findooprazodecentoeoitentadiasprevistonapartefinaldonúmeroanterior,aentidadeadjudicanteprocederáoficiosamenteàrestituiçãooulibertaçãodacauçãoprovisóriaprestadapelosconcorrentes”.

519serprorrogada60dias,ouseja,oprazototalválidodaofertaéummáxi-mode150dias19.Aofertapodesercancelada,masopressupostoéqueadesistênciadeveserfeitaantesdavalidadedaoferta,eassimsendo,aofertanãochegaaproduzirefeitoseoaceitanteficasemsaberoseuconteúdo.Porisso,adesistênciafeitapeloconcorrentenãocausaqualquerinfluência.Avali-dadedaofertaaquimencionadateminícioapartirdadatalimiteparaoconcorrenteapresentaraproposta.Oobjectivodadesistênciadaofertaécancelaraofertaoulevantarnovamenteumaoutraoferta.Aliás,ocon-correntetambémpodealteraroconteúdodaoferta,massónoprazodevalidadedoconviteaoferecer,desdeque,nesteprazo,apartequelevanteoconviteaoferecer,ouseja,oaceitantedesconheçaenãosejacapazdesaberoconteúdodaoferta.Concretamente,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãonãopodesaberoconteúdodaproposta,antesdoprazolimiteparaentregadaproposta,poisoconcorrentepode,porsuainiciativa,cancelarapropostaoumodificaroconteúdodapropostaqueachamaisidóneo.(3)AceitaçãoNaformaçãodocontratoemgeral,sedepoisdereceberaofertaapresentadapeloconcorrente,oaceitantereconhecerqueumapartedostermosoudoconteúdodaofertanãopreencheosseusrequisitosenãopodeprocederàaceitação,entãodevedarinícioanegociaçãooudiscus-sãosobreosrespectivostermosouconteúdo,erequereraoconcorrentequedefinaeapresentenovamenteostermosouconteúdo.Casooacei-tantereconheçaqueestestermosouconteúdoestãoemconformidade,podeprocederàaceitaçãoperanteaofertaapropriadaouentãocessaremseguidaaaceitação20.Naformaçãodocontratopertinenteàaquisi-çãogovernamental,éacordadoqueaavaliaçãodosprodutosacabados,19Cfr.odispostonon.º1doartigo93.º(Prazodevalidadedaproposta)doDecreto-Lein.º74/99/M,“decorridooprazode90dias,contadosapartirdadatadoencerramentodoactopúblicodoconcurso,cessa,paraosconcorrentesquenãotenhamrecebidocomunicaçãodelhestersidoadjudicadaaempreitada,aobrigaçãodemanterasres-pectivaspropostas,tendoosconcorrentesdireitoàrestituiçãooulibertaçãodacauçãoprovisóriaprestada”.20LaurenceKoffmanetal(2007),“TheLawofContract”,OxfordUniversityPress,UK:Oxford,pp.10-1.

520aadquirir,cujasqualidadessãoestandardizadas,temporbaseopreço,equandoosconcorrentespropõempreçosidênticos,épermitidoprocederànegociaçãonasessãodoactopúblicodoconcurso,ouseja,lançar-seimediatamentelicitação.Omododelicitaçãofaz-senaformaverbalqueéaformade“licitaçãoaberta”reguladolegalmente,deixandoaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoobteromelhorpreço,antesdeavaliaraspro-postasconformeoscritériosdeavaliação21.Contudo,oautordestetextoentendequeaformade“licitaçãofechada”,queseadoptaria,seriamaisreconhecidapelasociedadeactual,eseriaumaformaentreoutrasqueseenraízanaconcorrêncialeal.Naaceitaçãodaformaçãodeumcontratoemgeral,oaceitantenãoassumeaobrigaçãoderesponderaoconcorrente,poisnãoexisteobriga-çãonecessáriaparainiciaraaceitação.Todavia,oaceitantepodetomaraopçãodeaceitaçãofaceàoferta,massóaquelaquecontenhatermosdefi-nitivos,enãopodeaceitaraofertaquecontenhatermosindicativos22.Noperíodoemqueoaceitanteestáatomaradecisãodeaceitação,oconcor-rentenãopodeanularoualterarostermosouconteúdodaoferta,senão,oaceitantepassaráasersujeitoprejudicado23.Contudo,naaquisiçãogovernamental,oaceitantenãotemaobrigaçãodeassumirumcompro-missofaceàofertaapresentadapeloconcorrente,mastemaobrigaçãoderesponderaoconcorrente,seaceitaounãoaofertaapresentada.21Cfr.odispostonoartigo32.º(Licitaçãoverbal)doDecreto-Lein.º63/85/M,“1.Quandodiferentesconcorrentestiveremoferecidoomesmopreçoeestesejamínimoentretodosospropostos,proceder-se-áemactocontínuoàlicitaçãoverbal,somenteen-treosditosconcorrentes,peloperíodode15minutos.2.Nestalicitação,oslançosserãooferecidospelosconcorrentesseguindoaordemdenumeraçãodasrespectivaspropostasecomeçandopelonúmeromaisbaixo.3.Nalicitação,adiferençaentrecadaumdoslançosnuncaseráinferioràquantiafixadanoprogramadoconcurso.4.Quandonãohajalançonalicitaçãoverbal,aescolhadoadjudicatárioseráfeitalivrementepelaenti-dadeadjudicante”.22Ostermosindicativos,comoporexemplo,opreçopropostodeumapropostadefine-se10%maisbaixodopreçomaisbaixonomesmoconcurso,oprazodeentregaé2diasmaiscurtodoqueoprazomaiscurtonomesmoconcurso,etc.Emboraessestermosin-dicativospareçammelhorbenefícioaoníveldeadministraçãoparaaentidaderesponsá-velpelaaquisição,oconcorrentenãotemacertezadepodercompletarousatisfazer,naprática,estestermoscomparativosnaoferta.Afinal,aAdministraçãonãopodechegaraoobjectivodesseconcurso,porisso,ostermosindicativosnãoseaceitamregrageral.23LiLina(2004),“AFundamentaçãodoDireitodeContrato”,InstitutoPolitécnicodeMa-cau,p.251.

521Quantoàcessaçãodaofertapeloaceitante,aleicontémdisposiçõesexactasparaesseefeito.Noquerespeitaàdecisãotomadadenãoadjudi-caçãopelaentidaderesponsávelpelaaquisição,éfixadopelo“direitodenãoadjudicação”conferidoporlei,aplicadogeralmenteem4situações:(a)Emboraumestudodenecessidadesobreoitemaadquirirseinicieantesdodesenvolvimentodoconcurso,aaquisiçãodorefe-ridoitemdeveseradiadoparaumprazomínimode6mesesnofuncionamentonormalemqueháconsensoduranteoprocedi-mentodoconcurso,especialmentenoprocedimentodeavaliaçãoounodeadjudicação.Nestecaso,aentidadeadjudicantedeveráterumajustificaçãofundamentadaparatomaradecisãodeadiaraaquisição;(b)Quandonoconcursosefixaumvalor-base,osvalorestotaisdetodasaspropostas,ouovalortotaldapropostaqueapresentaasmelhorescondiçõessãosuperioresaessevalor-base;(c)Aentidaderesponsávelpelaaquisiçãodetectaaexistênciadecon-luioentreosconcorrentes,bemcomoprovasdequepresumeaocorrênciadestefacto;(d)Acomissãodeavaliação,queénomeadapreviamente,apreciaaspropostasconformeoscritériospré-definidos,econsideraqueosconteúdosapresentadosemtodasaspropostasnãopreenchemosrequisitosmínimosdequalidadeprevistosnocadernodeencargos.Logo,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãoquecon-sideranãohavernenhumapropostaquepreencheascondiçõeserequisitosdoconcurso,deixadeternecessidadedeadjudicar,casocontrário,podeseleccionar,entreaspropostasadequadas,umapropostaqueapresenteasmelhorescondiçõesparaserad-judicada.Paraalémdisso,aleicontémdisposiçõesclarasparaanãoaceitaçãodaspropostas.Aoabrigododispostonoartigo24.ºdoDecreto-Lein.º63/85/M,“apropostanãoseráconsiderada:a)sefaltaralgumelementoessencialdosincluídosnomodeloindicadonoprogramadoconcurso;b)setratandodepropostacondicionada,contiveralteraçõesdecláusulasdocadernodeencargosemrelaçãoàsquaisoprogramadoconcursonãoadmitamodificações;c)seapropostaouqualquerdosdocumentoscujaapresentaçãosejaobrigatóriativeremsidorecebidospelaentidadecompe-

522tentedepoisdotermodoprazofixadonoanúnciodoconcurso;d)senapropostafaltaraassinaturadoproponente”.2)EficáciaeestabelecimentodocontratodeaquisiçãogovernamentalGeralmente,aeficáciadocontratoconstituioiníciodalegalidadedocontratoeestabeleceacoercividadejurídicaemrelaçãoaoscontraentes24.Oestabelecimentodocontratoindicaqueoscontraenteschegamaumacordosobreosprincipaistermosdocontrato25.Nalegislaçãovigentere-lativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEM,aeficáciaeoestabelecimentodocontratosãodoisconceitosindependentes,existindotermosespecífi-cosqueosestipulamrespectivamente.Emregra,ocontratoestabelece-sedepoisdeproduzirefeitos.NasactividadesdeaquisiçãogovernamentaldaRAEM,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãodevecumprirasprovisõesjurídicaseseleccio-narumconcorrentequeapresenteapropostacommelhorescondições,conformeoprocedimentodoconcurso;medianteaadjudicaçãoocon-correntetorna-seadjudicatárioeàmedidaquecelebracontratocomele,noprazolegalmentefixado,torna-sefornecedorouempreiteiro.Então,nesteprocedimentoqualéaetapaemqueocontratodeaquisiçãogo-vernamentalcomeçaaproduzirefeitos?Aleicontémdisposiçõesclaras.Contudo,omomentoemqueocontratodeaquisiçãogovernamentalcomeçaaproduzirefeitosdependedasuaformadeapresentação.Deummodogeral,ocontratodeaquisiçãogovernamentaldeveservisadopeloTribunalAdministrativo,senão,omesmonãoproduzefeitos.Aoabrigododispostonon.º1doartigo18.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,“ocontrato......devamserobrigatoriamentereduzidosaescrito......estãosujeitosaovistodoTribunalAdministrativo,......”;aoabrigodon.º1doartigo20.ºdomesmo,“NenhumcontratopoderácomeçaraproduzirosseusefeitosemdataanterioràdovistodoTribunalAdministrativo,sendoresponsáveis,solidariamente,todasasautoridadesefuncionáriosquelhederemexecução”.Poroutraspalavras,desdequeo24LiLina(2004),“AFundamentaçãodoDireitodeContrato”,InstitutoPolitécnicodeMacau,p.305.25Idem,p.306.

523TribunalAdministrativodêovistoaocontrato,omesmoproduzefeitosimediatamente.Contudo,adisposiçãorestritadesteartigoaplica-seape-nasaocontratodefornecimentoreferenteàaquisiçãodebenseserviçoseasuaaplicabilidadeàsempreitadasdeobraspúblicaséexcluídaconformeon.º2domesmoartigo:“excluem-sedodispostononúmeroanterioroscontratosdeempreitadasdeobraspúblicas,cujosefeitosfinanceiros,porém,sópoderãoproduzir-sedepoisdovisto”.Assim,estaprovisãoim-plicaqueocontratodeempreitadadeobraspúblicasestejasujeitoaoutrodiploma.Contudo,aeficáciadocontratonãoestáprevistadirectamentenoDecreto-Lein.º74/99/M,masécontempladanadisposiçãodon.º3doartigo108.º,sendoque“logoqueocontratoreferidononúme-roanteriorestejaemcondiçõesdeproduziraplenitudedosseusefeitos,......”;nadisposiçãon.º2,“ocontrato......quandosujeitoatodasasfor-malidadesnasuacelebração,deveconstardedocumentoautêntico,exa-radoouregistadoemlivrosdaentidadeinteressada,......”.Peloexposto,oDecreto-Lein.º74/99/Mnãoreferedirectamentequalaetapaemqueocontratodeaquisiçãogovernamentalproduzefeitos,masapenasrefereque“ocontrato......estejaemcondiçõesdeproduziraplenitudedosseusefeitos”.Então,quandoéqueocontratoreuneascondições?Segundoasetapasdoprocedimentodaaquisiçãogovernamental,ocontratodeem-preitadadeobraspúblicasestáemcondiçõesdeproduzirefeitos,quandoaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeoadjudicatárioconcordamcomaminutadocontratoesódepoisdoadjudicatárioapresentararelevantecauçãodefinitiva.Nestemomento,considera-seaeficáciadocontratodeempreitadadeobraspúblicas.Seocontratoécomprovadopelotítulosubstitutivo,estedeveservi-sadopeloTribunalAdministrativo,aoabrigododispostodaalíneae)don.º1doartigo19.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,senão,otítulosubsti-tutivodocontratonãoproduzefeitos.Casonãoseencontreumtribunalqueassumeacompetênciadedarovistoaocontrato,resultandodafaltadesujeitoexecutante,aoabrigodoartigo22.ºdoreferidoDecreto-Lei,omesmosetornainexequível.Mesmoqueesteartigoinvoqueaimpra-ticabilidadedocontratopelafaltadesujeitoexecutante,presume-sequeocontratoquenãocareçadeaprovaçãodevistoproduzefeitosdirecta-mente.Assim,omomentoemqueocontratoproduzefeitospodeserretroagidoàprestaçãodacauçãodefinitivapeloadjudicatárioeàminutadocontratoacordadaporambasaspartesdocontratodeaquisiçãogo-vernamental.Deacordocomoconceitoreferenteaoestabelecimentodo

524contratosupracitado,tambémapartirdomesmomomentoseconsideraoestabelecimentodocontratodeaquisiçãogovernamental.Quantoaocontratodeaquisiçãogovernamentalcomprovadopordocumentosparticulares,etendoemvistaquenãoexistecontratoes-crito,nãotemlugaracelebraçãodecontrato.Sendoassim,apartirdomomentoemquesepodeprovaroefeitodocontratodeaquisiçãogover-namental,considera-setambémessemomentoodoestabelecimentodocontratoqueoDecreto-Lein.º122/84/Mprevê.Aoabrigododispostonon.º2doartigo11.º,“......,ocontratoficaperfeitomediantedocu-mentoemqueoadjudicanteaceiteapropostadoadjudicatário,desdequeestatenhasidoformuladacomobservânciadosrequisitoslegaisaplicáveisaoprocessodeconcursooudeajustedirecto”.Poroutraspala-vras,apropostadoconcorrenteéseleccionadapelacomissãodeavaliaçãocomosendoapropostadoconcorrentepreferido,devendoemseguidaseradjudicadasuperiormentepordespachopelaentidadeadjudicante.Nestemomento,indica-sequeaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoaceitaaofertaapresentadapeloconcorrenteetomaumcompromissonaformaescrita.Assim,vistoqueocontratodeaquisiçãogovernamentalprovadopordocumentosparticularesnãoiráterlugaràcelebraçãodecontrato,considera-sepoissimultaneamenteoestabelecimentodocontratodeaquisiçãogovernamental.2.ModificaçãodocontratodeaquisiçãogovernamentalAmodificaçãodocontratodeaquisiçãogovernamentalfaz-sedepoisdoestabelecimentodocontratodeaquisiçãogovernamental,tendocomopressupostoqueaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoe/ouofornece-dorouoempreiteironãomudam,eantesdaimplementaçãocompletaouparcialdosdireitosedeveres,quandooscontraentesconcordamemalteraroucomplementarpartedoconteúdocontratual,ouaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoqueimplementaospoderespúblicosaltera,unilateralmente,oconteúdocontratual,ouofornecedorouoemprei-teirosolicitaaalteraçãodoconteúdocontratual.Tendoemconsideraçãoqueocontratodeaquisiçãogovernamentalvisaobteroitemobjectodoconsentimentodevontades,medianteumprocedimentodeconcursorigoroso,asuamodificaçãonãopermitealteraroitemobjecto,senão,considera-seaanulaçãodocontratoeacelebraçãodeumoutro.Além

525domais,amodificaçãodoconteúdocontratualnãopodeserfeitacombasenavontadesubjectivadequalquerumadaspartescontratantes,masestásujeitaàmudançadascircunstânciasobjectivasouexternas.Umavezqueoconteúdocontratualdaaquisiçãogovernamentalsealtere,arelaçãocontratualdevesermantida.Nosentidodoscontraentesdaaquisiçãogovernamentalcumpriremoobjectocontratual,odesenvolvimentodoconteúdocontratualdevees-taremharmoniacomamudançacircunstanciale,paraisso,actualiza-seemconformidade.Seamudançacircunstancialinterferirnocumprimen-todosdeveresdapartecontratante,nostermosdoconteúdocontratual,estesópodeseralteradooucomplementadocomoconsentimentodoscontraentes.Deacordocomadisposiçãonon.º1doartigo400.ºdoCC,“ocontratodeveserpontualmentecumprido,esópodemodificar--se......pormútuoconsentimentodoscontraentesounoscasosadmiti-dosnalei”.Emsegundolugar,deacordocomodireitoadministrativo,aenti-daderesponsávelpelaaquisiçãopodealterarunilateralmenteoconteúdocontratualparaassegurarointeressepúblico.Contudo,aalteraçãodoconteúdodeveserrealizadanoâmbitodoobjectodocontrato,eassegu-randooequilíbriofinanceirodaaquisição.Casocontrário,seoobjectodocontratodeaquisiçãoforalterado,terádesercelebradoumnovocon-trato.Ademais,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãopodeajustarades-pesafinanceiraparacomofornecedorouoempreiteiro,deacordocomaalteraçãocontratual.Estadespesaincluiaindemnizaçãoaofornecedorouaoempreiteiro,pelodanocausado.Casoadespesatotalsejasuperior,deveter-seematençãoadespesaorçamentadaprevista;se,pelocontrário,adespesaforinferioràorçamentada,oremanescentepoderáserusadoparaadquiriroutrositens.Emterceirolugar,emsituaçõesextraordinárias,odireitocivilpermi-teaoscontraentesalteraremoconteúdocontratual.Conformeodispostonon.º1doartigo431.ºdoCC,“seascircunstânciasemqueaspartesfundaramadecisãodecontratartiveremsofridoumaalteraçãoanormal,temapartelesadadireito......àmodificaçãodelesegundojuízosdeequi-dade,desdequeaexigênciadasobrigaçõesporelaassumidasafectegrave-menteosprincípiosdaboaféenãoestejacobertapelosriscosprópriosdocontrato”.

5263.ExtinçãodocontratodeaquisiçãogovernamentalAntesdaimplementaçãocompletadocontratodeaquisiçãogover-namental,oscontraentespodemextinguir,porleiouconvenção,eter-minaraimplementaçãodosrestantesdeverescontratados.Hátrêscausasessenciaisparaaextinçãodocontratodeaquisiçãogovernamental26:1)Ambasaspartesdocontratodeaquisiçãogovernamentalconcor-dam,porunanimidade,nacessaçãodocontrato.Aoabrigododispostonon.º1doartigo426.ºdoCC,“éadmitidaaresolu-çãodocontratofundadanaleiouemconvenção”.Assim,desdequeambasaspartesdocontratodeaquisiçãodemonstremoseuconsentimento,podemestabeleceraresoluçãodocontrato,cujaimplementaçãonãofoirealizada.Asoluçãoparaosdeveresnãocumpridosporambasaspartesdeveserdecididaemconvenção;noentanto,geralmenteocontraentequeestabelecearesoluçãodocontrato,deveindemnizaraoutrapartepelosdanoscausados.Naprática,égeralmenteofornecedorouoempreiteiroquere-queràentidaderesponsávelpelaaquisição,aresoluçãodocontra-todeaquisiçãogovernamental;2)Aentidaderesponsávelpelaaquisiçãorecorreaopoderpúblicoparacessarocontrato,baseadanointeressepúblico.Parapreser-varointeressepúblicodedanosnaaquisiçãoexecutadapelogo-verno,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãopodeusufruirdopo-derconferidoporlei,rescindindounilateralmenteocontratodeaquisiçãogovernamental,semconsentimentodofornecedoroudoempreiteiro.Contudo,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãodeveindemnizarrelevantementeolesadopelosdeveresincom-pletos,etambémofornecedorouoempreiteiro.Conformeodispostono167.ºdoCPA,aentidaderesponsávelpelaaquisiçãopode“rescindirunilateralmenteoscontratosporimperativodeinteressepúblicodevidamentefundamentado,semprejuízodopagamentodejustaindemnização”;3)Aviolaçãopositivadocontratodeumapartecontratanteresultadonãocumprimentodosdeverescontratadose,consequente-26ZhangChuan(2007),“EstudoComparativonaLeideAquisiçãoGovernamental”,publi-cadopeloEditorZhengfangdePequim,China,p263.

527mente,naextinçãodocontrato.SabendoqueumadaspartescontratantesrelativaàaquisiçãogovernamentaléaAdministra-ção,oseuprincipaldevertraduz-senasdespesascomoencargofinanceiro,devendoestasserpagasnumavezounumperíodofraccionado,aofornecedorouempreiteiro,conformeoprazoprevistonostermoscontratados.Nofimdopagamento,odeverficaconcluído.Osdeveresprevistosnostermoscontratuaisdofornecedoroudoempreiteiro,queéoutrapartecontratante,sãoaconclusãodaprestaçãodoitemobjectodocontratodeaquisi-çãogovernamental;dondenofinalseconsideraraimplementa-çãocompletadosdeveres.Quandoumadaspartescontratantesfaltaaosseusdeveresdeprestação,constantesnostermosdocontrato,considera-seoactoviolaçãopositivadocontrato,sen-doqueapartelesionadapoderequererpedidoderesoluçãodocontratopelosdanoscausados,bemcomorequererumaindem-nização.Todavia,ointeressadonãopodepedir,àsuavontade,aresoluçãodocontratopeloactodeviolaçãocontratual.Aoabrigododispostonon.º2doartigo426.ºdoCC,“aparte,......,porcircunstânciasnãoimputáveisaooutrocontraente,nãoestiveremcondiçõesderestituiroquehouverrecebidonãotemodirei-toderesolverocontrato”.VII.MatériasprincipaisdocontratodeaquisiçãogovernamentalOobjectivofinaldarealizaçãodaaquisiçãogovernamentalpormeiodeumconcurso,éoacordodevontadesentreaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeorespectivoconcorrentemedianteaformaçãodeumcontrato,eavinculaçãoaumarelaçãocontratual.Baseando-senoacordodevontadesdodireitocivil,ocontratodeaquisiçãogovernamentaldeveserfeitoexpressamenteconformeoestipuladonalei,emqueambasaspartesestabelecemconcisamentearelaçãoentreosseusdireitoseosseusdeveres,susceptíveldesolucionarquaisquerdisputasqueeventualmenteocorram.Oacordodevontadesdocontratodeaquisiçãogovernamentalestáenraizadonoprocessoreferenteàformaçãodocontrato.Depoisdoconcorrenteinteressadotomarconhecimentoeaceitarasrestriçõesdoanúnciodoconcursoedacorrespondentedocumentação,ambosemi-tidospelaentidaderesponsávelpelaaquisição,apresentaumaproposta

528comasuaoferta.Estapropostaconsidera-seumarespostaàdocumenta-çãodoconcurso,emanifestaexpressaeclaramenteaposiçãoeintençãodoconcorrente,naqualnãoincluiumavontadeobscuraeincerta.Por-tanto,umavezqueaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoaceiteavontadedoconcorrente,podevincular-seaumarelaçãocontratual.Conformeodispostonon.º1doartigo21.ºdoDecreto-Lein.º63/85/Menon.º1doartigo68.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,apropostaéodocumentopeloqualoconcorrentemanifestaàentidadeadjudicanteouaodonodaobraavontadedecontratar,eindicaascondiçõesemquesedispõeafazê-lo.1.CelebraçãodocontratoescritodeaquisiçãogovernamentalConformeoconceitotradicionaldeaquisiçãogovernamental,alegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEMdeliberaumagestãoefectivadoorçamentofinanceiro;dondeacelebraçãodocontratoescritoserdecididapelomontanteadjudicadooupeloprazodeexecuçãodoitemaadquirir.Paraarealizaçãodeobraspúblicas,omontanteadju-dicadodevesersuperioraMOP1.500.000,ouoprazodeexecuçãodoitemaadquirir,superiora12meses.Paraaaquisiçãodebenseserviços,omontanteadjudicadodevesersuperioraMOP500.000,ouoprazodeentregaoufornecimentodoitemaadquirir,superiora6meses27.Casonãoseverifique,nãoénecessáriaacelebraçãodocontratoescrito,sendoqueaeficáciadocontratoemquestãodevaserprovado,conformeassitua-çõesrelevantes,pelotítulosubstitutivooupordocumentosparticulares.Dequalquermodo,osdireitosedeverespertinentesaambososcontra-entesdaaquisiçãogovernamental,devemserestabelecidosnabasedoprincípiodavoluntariedadeeocontratoescritodeveserformalizado.Aoabrigodoartigo13.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,“......,acelebraçãodocontratoseráformalizadaemdocumentoautênticooficial,exaradoouregistadoemlivroprópriodoServiçointeressado,servindocomooficialpúblicoofuncionárioparaoefeitodesignadonorespectivodiplomaor-gânicoounosilênciodeste,pordespachodoGovernador(agoraChefe27Cfr.odispostonon.º1doartigo12.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M.

529doExecutivo)”.Alémdomais,conformealegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamental,acelebraçãodocontratodeveseroutorgadanaDirecçãodosServiçosdeFinanças28,ondeocontratoépreparadoeregistadopelonotárioprivativodaDSF,oqualénomeadopordespachodoChefedoExecutivo,eapoiadopelaDivisãodeNotariadodaDSF29.Todavia,osserviçoseorganismosautónomosquedisponhamdenotárioprivativotêmcompetênciaparalavrarosseuspróprioscontratosdeaquisiçãogo-vernamentalou,alternativamente,lavrá-losnaDSF30.2.TermosprincipaiseteordocontratodeaquisiçãogovernamentalOcontratodeaquisiçãogovernamentaléumcontratoadministrati-voepertenceaocontratododireitopúblico,cujasdisposiçõesecláusulassãodiferentesenãosãoaplicadasàscláusulascontratuaisgeraisdodireitoprivado31.Dejure,oteorcontratualreferenteàaquisiçãogovernamental28Cfr.odispostonon.º1doartigo1.º(Actosecontratos)doRegulamentoAdministra-tivon.º23/2000,“sãoobrigatoriamentelavradosnaDirecçãodosServiçosdeFinanças(DSF),todososactosecontratos,emquedevamoutorgarosServiçosdaAdministra-çãodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,emharmoniacomosdespachosdoChefedoExecutivoouporexpressadeterminaçãodalei”.29Cfr.odispostonaalíneaa)doartigo28.º(DivisãodeNotariado)doDecreto-Lein.º30/99/M,“àDivisãodeNotariado,......,cujaacçãoseenquadranodomíniodaprepa-ração,formalizaçãoeregistodeactosecontratos,apoiandoonotárioprivativodaDSF,compete,nomeadamente”,“MinutareregistarcontratoseoutrosnegóciosjurídicosemquedevaoutorgaroTerritório(agoraRegião),atravésdaDSF”.Estenotárioprivativoédesignadoconformeadisposiçãodoartigo2.ºdoRegulamentoAdministrativon.º23/2000,“écompetenteparalavrarosactosecontratosprevistosn.os1e3doartigoanterioronotárioprivativodaDSF,nomeadopordespachodoChefedoExecutivo,sobpropostadodirectordosServiçosdeFinanças”.30Cfr.odispostonon.º2doartigo1.º(Actosecontratos)doRegulamentoAdministra-tivon.º23/2000,“asentidadesoufundosautónomos,quedisponhamdenotáriopri-vativo,têmcompetênciaparalavrarosseusprópriosactosecontratos,ficando,todavia,obrigadosaocumprimentodasdemaisdisposiçõesdopresentediplomaoudequalquerleiouregulamentoespecialemvigor”;on.º3regulaque“asentidadesefundosrefe-ridosnonúmeroanteriorpodem,alternativamente,lavrarnaDSFosmesmosactosecontratos”.31Cfr.odispostonaalíneac)doartigo3.º(Excepções)daLein.º17/92/M—CláusulasContratuaisGerais,“apresenteleinãoseaplica”“Acontratossubmetidosanormasdedireitopúblico”.

530nãosóéreservadoàsdiversascláusulasdocontratomas,também,incluitodososdocumentoseinformaçõesanexasaomesmo.Istorepresentaedeterminaadeclaraçãonegocialentreaentidaderesponsávelpelaaquisi-çãoeofornecedorouoempreiteiro,ereflecteosdevereseosdireitosdeambososcontraentes,atravésdascláusulas,documentoseinformações.Odireitoadministrativonãoregulaascláusulasessenciaiseconteú-docontratualdaaquisiçãogovernamental.Contudonalegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamental,orespectivoregimededespesaseosdireitosprocessuaisregulamasprincipaiscláusulasquesãoincluídasnecessaria-mentenocontratodeaquisiçãogovernamental.Estesaindaregulamain-clusãodasinformações.Noquerespeitaaosdireitosprocessuaisreferentesàaquisiçãodebenseserviços,deacordocomodispostonoartigo48.ºdoDecreto-Lein.º63/85/M,“......,consideram-seintegradosnocontra-to,emtudoquantoporelenãoforexplícitaouimplicitamentecontraria-do,ocadernodeencargoseosdemaiselementospatentesnoconcurso”.Noquerespeitaaoregimejurídicodocontratodeempreitadasdeobraspúblicas,deacordocomodispostonon.º1doartigo106.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M,“......,consideram-seintegradosnocontrato,emtudoquantonãoforexplícitaouimplicitamentecontrariadoporele,apro-postadoadjudicatário,oprojecto,ocadernodeencargoseosdemaisele-mentospatentesnoconcurso,bemcomotodasaspeçasqueserefiramnotítulocontratual”.Nestesentido,ocontratodeaquisiçãogovernamentalnãoselimitaàsdisposiçõesdasprópriascláusulas,mastambémintegraosdocumentosalistadosnoreferidoartigoeoutrasinformaçõesaindanãoprevistas.Istoé,osdireitosgozadoseosdeveresassumidospelaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoepelofornecedorouempreiteiroqueexecutamocontratodeaquisiçãogovernamental,nãoselimitamàsprópriascláu-sulascontratuais,massimabrangemasinformações,aindanãoprevistas,contidasnocontrato.Asprincipaiscláusulasdoprópriocontratodeaquisiçãogoverna-mentalestãoprevistasessencialmentenalei,incluindooartigo17.ºdoDecreto-Lein.º122/84/M,oartigo49.ºdoDecreto-Lein.º63/85/Meoartigo107.ºdoDecreto-Lein.º74/99/M.Deacordocomasdisposi-çõesdessesartigos,oautordestetextoagrupaosconteúdosquedevemsercontidosnocontratodeaquisiçãogovernamentalquevêmdemons-tradosnaseguintetabela.

531Tabela1:TermosessenciaisprevistoslegalmentenocontratodeaquisiçãogovernamentalItensreguladosnascláusulascontratuaisRegimededespesasrelativoàaquisiçãogovernamentalDireitosprocessuaisrelativosàaquisiçãogovernamentalAquisiçãodebenseserviçosEmpreitadasdeobraspúblicasArtigo17.ºdoDLn.º122/84/MArtigo49.ºdoDLn.º63/85/MArtigo107.ºdoDLn.º74/99/MContraente–identificaçãodaentida-depública;–elementosdeidentifi-caçãodoconcorrentepreferido–identificaçãodoadjudi-canteedoadjudicatário–identificaçãododonodaobraedoempreitei-roAutorizaçãoparaacelebraçãodocontrato–despachoqueaprovouaminutaeautorizouacelebraçãodocontrato;–despachodedelegaçãodepoderesparaoutor-ga,quandoforocaso(nãoestáprevisto)–despachoqueconferiupoderesparalavrarocontratoBasedeadjudicação(nãoestáprevisto)–diplomaquehajaauto-rizadoaadjudicação–despachodeadjudica-çãoOutrascondiçõesparaaexecuçãodecontrato(nãoestáprevisto)–conteúdosqueseane-xamnaproposta–especificaçãodeemprei-tadadaobra;–teordascondiçõesdapropostaObjectodocontrato(estáprevisto)(estáprevisto)(nãoéprevisto)Prazodocontrato–datasdosrespectivosinícioetermodoprazodefornecimentoedeexecução–prazodeentregueouconclusãodeobras–prazodeexecuçãoGarantia(estáprevisto)–cauçãodefinitiva–cauçãodefinitivaPagamento–forma,prazoserestan-tescondiçõesrelativasaopagamentoeeventu-alrevisãodepreços–formadepagamento–formaeprazodepaga-mentoEncargos–encargototalresultantedocontrato;–classificaçãoorçamentaldadotaçãodorespecti-voanoeconómicoorça-mental.Casooencargosejasuperioraumano,indica-seodespachodeautorização–preçosunitários,casoexistam,eencargototal;–declaraçãodequeades-pesatemcabimentoemverbaapropriada–valordeadjudicação,preçosunitários,encar-gototaleclassificaçõesorçamentaisdadotação–forma,prazosedemaiscláusulassobreoregimedepagamentos;–quandoaplicável,for-ma,prazosedemaiscláusulassobreoregimederevisãodepreçosPunição(nãoestáprevisto)–sançãoporincumpri-mento(nãoestáprevisto)

532Conformeoexpostonatabelaacima,emregrageral,algunsitensreguladosnascláusulascontratuaisnãoestãosujeitosaoregimededes-pesaseaosdireitosprocessuaisrelevantes.Naópticadaadministraçãofinanceiraefectivaedautilizaçãoidóneadasdespesaspúblicas,atinentesàsactividadesdeaquisiçãogovernamental,ascláusulascontratuaisneces-sáriasatinentesàaquisiçãogovernamentaldevemser,principalmente,asdisposiçõesrelevantesdoregimededespesasecomplementarmenteasdosdireitosprocessuais.Istodemonstraqueositensreguladosnascláusulascontratuaisparaaimplementaçãodocontrato,possuemaltosníveiscien-tíficos,racionaiserigorosos.Sejaqualforotipodecontratodeaquisiçãogovernamental,oseuteorprincipaldeveserestabelecidocombasenestascláusulas;ouseja,quandoaentidaderesponsávelpelaaquisiçãoestabeleceocontratodeaquisiçãogovernamental,deveajustarascláusulasessenciaisreguladaspeloregimededespesascomascláusulascorrespondentesregu-ladaspelosdireitosprocessuaisefazê-lasconstardaminutadocontrato.Estasprincipaiscláusulascontratuaisatinentesàaquisiçãogovernamentaltêmexequibilidadeobrigatória.Aentidaderesponsávelpelaaquisiçãoeoadjudicatáriodevemcumprireexecutarcomobservância,enãoaspodemsuprimirtotalouparcialmente,essascláusulas,casocontrário,impedemaeficáciajurídicadocontratodeaquisiçãogovernamental,assimcomosusportamaresponsabilidadepelaviolaçãopositivadocontrato,pelanãoexecuçãoouincumprimentototalouparcial,dascláusulasdocontratodeaquisiçãogovernamental.VIII.ConclusãoNaRAEM,ocontratodeaquisiçãogovernamentaldeterminaqueaAdministraçãoselecciona,atravésdarealizaçãodeumconcursolegal,oconcorrenteapropriadoecelebra,comele,umcontratorespeitanteaofornecimentodebenseserviços,ouàrealizaçãodeobraspúblicas,oqualpertenceaocontratodedireitopúblico.Esteéumcontratoadministrati-vosujeitoaodireitodeprocedimentoadministrativo.Mesmoqueocon-tratodeaquisiçãogovernamentalpossuaascaracterísticasdocontratodedireitocivil,omesmopossuiainda,combasenestascaracterísticas,espe-cialidadesdodireitoadministrativo:emprimeirolugar,noqueserefereàespecificidadedosujeitodocontrato,constata-sequeumapartecon-tratantedaaquisiçãogovernamentaldeveseraAdministração,ouumaempresaquesetornaumaentidaderesponsávelpelaaquisição,conformealei,aoutraparteéumaentidadeparticularqueparticipanoconcurso,e,

533emconjunto,formamumarelaçãojurídicadeaquisiçãogovernamental.Noquerespeitaaointervenienteparticulardoconcurso,asuaqualifica-çãoéumfactor-chavenadecisãodasuaparticipaçãonoconcurso.Casoessaqualificaçãonãoperfaçaorequisitomínimodeentrada,entãoasuapropostanãoéaceite,mesmoquesejaóptimaproposta.Assim,antesdarealizaçãodoconcurso,poderequerer-seaavaliaçãopréviadasqualifica-çõesdosintervenientesparticulares,conformeovaloreosrequisitosrefe-rentesàcomplexidadeouàtecnologiadoconcurso,ou,senão,asqualifi-caçõesdosintervenientesparticularespodemseravaliadasapósaentregadassuaspropostas.Emsegundolugar,naópticadafixaçãodatransparên-ciadocontrato,aentidaderesponsávelpelaaquisição,queadquirebenseserviçosourealizaobrasdeve,medianteumconcursoououtraformadeaquisição,consoanteascondiçõesrelevantes,chegaraumconsensoecelebrarumcontratocomointervenienteparticularqueprestaráoitemaadquirir.Oprocessoemqueambasasparteschegamaumacordodevontades,deveserefectuadoemharmoniacomosrequisitosdaformaçãodocontratopertinenteàaquisiçãogovernamental,atravésdaconcerta-çãodoconviteaoferecer,daofertaedaaceitação.Considerandoqueoprocessodeconcertaçãoéumprocedimentodoconcursolegalmentedefinido,combasenalegalidade,imparcialidadeetransparência,propor-cionaefectivamenteaconcorrêncialealeaintegridadedaaquisição.Emterceirolugar,deveatenderàlegalidadedoteoreformadocontrato,istoé,porumlado,ocontratodeaquisiçãogovernamentaldeveserreduzidoaescrito,oupodeocontratoserdispensadocasosejampreenchidasascondiçõeslegalmenteprevistas,eserprovadoportítulosubstitutivo,ouserprovadopordocumentosparticulares,quandosejadispensadoocon-tratoescrito.Poroutrolado,ascláusulasprincipaisdocontratoescritoedotítulosubstitutivoestãosujeitasàlegislaçãorelativaàaquisiçãogover-namental,edefinemexpressamenteoutrosdocumentosquecompõemocontrato,semquehajaalgumafalta;casocontrárioconsidera-secontratonulo.Naapresentaçãodestetexto,sabe-sequeumapartedasdisposiçõesreferentesaocontratodeaquisiçãogovernamentalvemdefinidanale-gislaçãopromulgadahámaisde20anos,disposiçõesessasquesãoagorabásicasesimples,enãointegramasrespeitantesaoincumprimentodocontrato.Aliás,apósatransferênciadesoberaniadeMacaucomamu-dançadecompetênciadaRegiãohouvealteraçãodosistemajudiciário,resultandonaincapacidadedoregimedefiscalizaçãoemasseguraralega-

534lidadeelegitimidadedocontratodeaquisiçãogovernamental,eporcon-sequêncianaimpossibilidadededesenvolverafunçãopreventivaantesdaexecuçãodocontrato.Acontinuaçãoounãodesteregimeseráumtemaaseranalisado,aquandodareformaaposterioridoregimejurídicoatinenteàaquisiçãogovernamental.

535Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,535-562AvaliaçãodoRegimedePagamentoContínuodaRemuneraçãonaLeidasRelaçõesdeTrabalho——TomandocomoReferênciaaLeiLaboraldaAlemanhaYeZaixing*Umavezqueentreemvigorumcontratosinalagmáticoentrecredoredevedor,determinaqueambasaspartespermaneçamem“circuitolegalfechado”;tantoocredorcomoodevedordevemrealizarasuaprestaçãoemtrocadecontra-prestaçãodeoutraparte.Comotípicocontratobi-lateral,ocontratodotrabalhotambémdeveriaseguirestaregra.Sóqueasrelaçõesdetrabalhoestãobaseadasnasuafortenaturezapessoal,osprincípiosdaigualdadeabsolutaedaliberdadeabsoluta,porisso,ser-lhecompletamenteaplicáveisnãopodendodaleidocontratotradicional.Porexemplo,dasrelaçõesdetrabalhoresultammuitassituações.Mesmoqueoempregadonãotenhaculpasubjectiva,podetambémconduziraqueaprestaçãodetrabalhonãopossaserconcretizada.Aocorrênciadeumfuracão,deummaremoto,dedoenças,depertubaçõesdefunciona-mentoempresarialououtrascausaspodemconduziraqueotrabalhadornãopossarealizarnormalmenteaprestaçãodetrabalho.Outrosexem-plos,quepodemconduziràimpossibilidadedaprestaçãodetrabalhosãooscasosantesedepoisdopartodeumatrabalhadora,oscasosdosmembrosdosindicatoquecumpramdeveresdaorganizaçãoouosdeumtrabalhadorqueérecrutadoparacumprirtropaouefectuartreinamen-tosmilitaresacurtoprazo,etc.Nestescasos,comoéquesedevetratararemuneraçãodotrabalhador?Seráigualaotratamentodadoporoutroscontratosbilaterais,seguindooprincípiode“nãohácontra-prestaçãosemprestação”?Ouseráquerompendo-seatradiçãodaleicontratual,selheaplicaadisposiçãosegundooqualmesmoqueotrabalhadornãorealizaasuaprestação,oempregadordevepagar-lhearemuneraçãodetrabalho?*ProfessorassistentedaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCiênciaeTecnologiadeMacau,mestreemDireitopelaUniversidadedeBonn,AlemanhaedoutoremDireitopelaUniversidadedeSalzburg,Áustria.

536Nãoéfácilresponderaestaquestão,maspodemosveralgorelacio-nadonaestruturadosistemadoCódigoCivildeMacau1.NoiníciodaelaboraçãodesteCódigo,asrelaçõesdetrabalhoforampostasnoTítuloII–DosContratosemEspecial,doLivroII–DireitodasObrigações,oquemostraobviamentequeaintençãodolegisladoreraelaborardis-posiçõesdetalhadasdocontratodetrabalhodenaturezaeconteúdosemelhantes,aoscontratosdearrendamento,decompraevendaoudeempreitada.Mas,posteriormente,olegisladorrealizouumaalteração,tendoexcluídodoCódigoCiviloconteúdorelacionadocomocontratodetrabalho.Non.º2doArtigo1079.ºdoactualCódigoCivilsóestásimplesmenteestipulado:“Ocontratodetrabalhoestásujeitoalegislaçãoespecial”.AorganizaçãodosistemadoCódigoCivilmostraclaramentequenoprincípioolegisladorintentavaigualarocontratodetrabalhoaoutroscontratosbilaterais,persistindonoprincípiodaigualidadesobre“aprestaçãoeacontraprestação”,mascomodesenvolvimentoposteriordasrelaçõesdetrabalhodescobriuqueesteprincípionãoseriaaplicável,por-queocontratodetrabalhonãoeraumcontratobilateralcomum,conten-domaisfactoressociaisepessoais2,razãopelaqualocontratodetrabalhodeveriasertratadodemododiferente.Amodificaçãodesteentendimentolegislativomostra-seespecialmentenoaspectodopagamentocontínuodaremuneração,oquesignificaquesobdeterminadascondiçõesotra-balhadornãoprecisaderealizaraprestaçãodetrabalho,podendogozardodireitodecontinuarasuareceberaremuneração.Ouseja,sobdeter-minadascondições,otrabalhadordispensadoderealizaraprestaçãodetrabalho,tambémgozadodireitodecontinuarareceberaremuneração.Arupturadaregrarígida“prestaçãoecontraprestação”significaqueoempregadortemquecumprirodeverdepagarcontinuamentearemu-neração.Querdizer,on.º2doArtigo1079.ºdoCódigoCivilmostrao“pensamentocuidadoso”eo“estadodeânimocontraditório”dolegislador.1“CódigoCivildeMacau”,aprovadopeloDecreto-lein.º39/99/M.2Oatributosocialdaleidotrabalhoéacausaprincipalqueconduzàsuaseparaçãododireitocivil.OCódigoCivildaAlemanhaeoCódigoCivildaÁustriatêmadoptadoomesmomodelodeorganização.NoInteriordaChina,asrelaçõesdetrabalhosãoregu-ladastambématravésdaLeidoTrabalhoedaLeidoContratodeTrabalho,egeralmen-te,aLeidosPrincípiosGeraisdoDireitoCivilnãolheséaplicável.

537Noentanto,achamada“legislaçãoespecial”doCódigoCiviltemsatisfeitoverdadeiramenteaexigênciadoCódigoetemconcretizadooobjectivolegislativodeque“semtrabalhoaindaháaremuneração”?Ésa-bidoqueasdisposiçõessobreocontratodetrabalhonoCódigoCivilsãomuitosimples;arazãodistoéquecomo“leibásica”dosistemadetodoodireitoprivado,oCódigoCivildeveterlegislaçãoediplomaslegaisespe-ciaiscorrespondentesparasuaadaptação.Mas,seaqualidadedachama-dalegislaçãoespecialforbaixa,nãopoderásatisfazerasnecessidadesreaisdoCódigoCivil,noquerespeitaàsrelaçõesdetrabalho.Então,comole-gislaçãoespecialindicadanoCódigoCivildeMacau3,aLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacaucorrespondeounãoàexigênciadoCódigoCivil?Opresenteartigoquerdarumarespostaobjectiva,atravésdaanálisedes-teproblemaedacomparaçãocomasdisposiçõescorrespondentesdaLeiLaboraldaAlemanha.I.RupturacomoPrincípio“SemTrabalhoNãoHáRemuneração”eSituaçãodoPagamentoContínuodaRemuneraçãoDeacordocomoArtigo779.ºdoCódigoCivildeMacau,aobri-gaçãoextingue-sequandoaprestaçãosetornaimpossívelporcausanãoimputávelaodevedor,ou,quandoonegóciodoqualaobrigaçãoprocedehouversidofeitosobcondiçãoouatermo,eaprestaçãoforpossívelnadatadaconclusãodonegócio,massetornarimpossívelantesdaverifica-çãodacondiçãooudovencimentodotermo,éaimpossibilidadeconsi-deradasupervenienteenãoafectaavalidadedonegócio(ImpossibilidadeObjectiva).OArtigo780.ºdoCódigoCivildeMacauestipulaaindaoseguinte:aimpossibilidaderelativaàpessoadodevedorimportaigual-menteaextinçãodaobrigação,seodevedor,nocumprimentodesta,nãopuderfazer-sesubstituirporterceiro(Impossibilidadesubjectiva).Noquedizrespeitoaocontratodetrabalho,aprestaçãodetrabalhonãosóéaobrigaçãotípicacomdatadecumprimentoexacto(Fixgeschäft),quenãopodesercumpridadepois4,tambémnãopodesercumpridaporou-3ALeidasRelaçõesdeTrabalhoéjustamenteaLein.º7/2008,queentrouemvigorem1deJaneirode2009.4PreiseArbeitsrecht(Alemanha):“Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªedi-çãode2003,pág.496.

538trapessoa5.Estepontodevistaosignificaquesemprequeaprestaçãodetrabalhonãosejacumpridaatempo,nãosejarealizadaporsimesma,ouemborapossaserrealizada,poderáconduziràgraveperdadeinteressesdotrabalhador,elepoderáserdispensadodecumprirodeverdaprestaçãodetrabalho;entãoestecasotornar-se-ánaimpossibilidadedocumprimento,aquesereferemosArtigos779.ºe780.ºdoCódigoCivildeMacau.Deacordocomateoriatradicionaldocontratobilateral,quandoumadaspartesnãopuderrealizaraprestação,perderáodireitoapediracontra-prestação,comoestabelecidonon.º1doArtigo784.ºdoCódigoCivildeMacau.Seesteprincípiofosseaplicávelaocontratodetrabalho,oseuresultadoseria:porcausadenãoterrealizadaaprestaçãodetrabalho,otrabalhadorperderáodireitoapediropagamentodaremuneração,ouseja,“semtrabalhonãoháremuneração”.Mas,aleilaboraldehojejáoperougrandesalteraçõesaesteprincípio,adoptandooprincípio“semtrabalhoaindaháremuneração”emdeterminadascondições(OhneArbeitkeinLohn)6,afimdedistinguir-sedasregrasdaleidocontratotradicionalemostraroprincípio“ocontratodetrabalhotemporobjectivoprotegerosinteressesdotrabalhadoremsituaçãovulnerável”.Estaregramanifesta-seconcretamentenosseguintesaspectos:Emprimeirolugar,oprincípio“semtrabalhoaindaháremuneração”podeocorrernassituaçõesdedescansoedeferiadosconvencionais.Aleidediversospaísesestipulageralmentequeédispensávelaprestaçãodetra-balhonodescansoenosferiadosconvencionaismasaremuneraçãonãoéafectada.Estesperíodosdedescansoeferiadosnãoincluemsóosfinsdesemana,AnoNovo,DiaInternacionaldoTrabalhadoreoutrasfestaseferiadosgeralmentereconhecidosnoplanointernacional,comotambémincluemalgunsferiadostradicionaisoureligiosos,taiscomooAnoNovoLunar,aFestadoBoloLunar,oDiadoCultodosAntepassados,oDiadeFinadosdaChina,assimcomooNatal,oDiadosFinadoseoDiadeCorpodeDeusnospaísescatólicosecristãos.Poroutrolado,asfériascomremuneraçãotambémsãoumamanifestaçãodesteprincípio.Adis-posiçãosobreoperíododedescansocomremuneração,doArtigo42.ºda5Zöller/Loritz/Hergenröder(Alemanha):“Arbeitsrecht”,6.ªediçãode2008,pág.144:(Taiwan)HuangYueQin,“NovaTeoriadaLeidoTrabalho”,3.ªediçãode2006,pág.239.6Junker(Alemanha),“GrundkursArbeitsrecht”,7.ªediçãode2008,pág.150.

539LeidasRelaçõesdeTrabalho,adisposiçãosobredispensadotrabalhoemdiasdeferiadosobrigatórios,doArtigo44.ºeadisposiçãosobreodireitoafériasdoartigo46.ºsãotodasmanifestaçõesdestaideiadesolidariedadesocial.Emsegundolugar,oprincípio“semtrabalhoaindaháremunera-ção”podeocorrernassituaçõesdefaltasjustificadas.Senasrelaçõesdetrabalhoocorreremimpedimentostemporáriosdeprestaçãodetrabalho,semprequeestesimpedimentosnãotenhamorigememculpadoprópriotrabalhador,oempregadordeveaindacontinuarapagar-lhearemunera-ção.Onãocumprimentocausadoporestesimpedimentostemporários,semprequenãotenhamorigememculpadopróprioempregado,éde-nominadoporfaltasjustificadasnaleidetrabalho.Asfaltasjustificadasconsistemnonãocumprimentocausadopelosimpedimentostempo-ráriospossivelmenteporfactoresexterioresouprópriosdoempregador.Porexemplo,umfuracão,ummaremoto,umincêndio,umasituaçãoempresarialdifícilsãocausasexterioresquepodemmotivarqueotraba-lhadornãopossarealizaraprestaçãodotrabalhocombinada;umdoença,umacidentedetrabalho,ofalecimentodeparenteemlinharecta,oca-samento,aadopçãoeoparto,etc.,sãojustamentecausasoriginadaspeloprópriotrabalhador.Éclaroquenemonãocumprimentomotivadoporcausasexteriores,nemonãocumprimentomotivadoporcausasprópriasdotrabalhadorpodemserconsequênciadeculpasua.Porúltimo,oprincípio“semtrabalhoaindaháremuneração”podeaindaocorrernomomentoemqueoempregadordemoreaaceitaçãodaprestaçãodotrabalho.Querdizer,quandooempregadorserecusaraceitaraprestaçãodetrabalhododevedor(aquidesignadotrabalhador),ounãolheprestaroapoionecessário,oquesignificaquecomocredoroempregadorseencontraemsituaçãodemoranaaceitação,eletemquepagaratempoaremuneraçãodotrabalho.OdispostonoArtigo803.ºdoCódigoCivildeMacau,assimcomoadisposiçãodon.º1doArtigo10.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalho,referem-sejustamenteaoproblemarelativoàmoranaaceitaçãopelocredor.Emresumo,opagamentocontínuodaremuneraçãonaLeideTra-balhotemorigemprincipalmentenostrêsaspectosacimamencionados,queformamemcomumoscasosprincipaisdoprincípio“semtrabalhootrabalhadortambémpodeterdireitoareceberremuneração”.Estasdisposiçõessobreacontinuaçãodopagamentodaremuneraçãonãoexis-temsónaLeidasRelaçõesdeTrabalho,mastambémexistememmuitas

540outrasleisespeciaisdeprotecçãodotrabalho.Porexemplo,noDecreto-Lein.º40/95/M,que“aprovaoregimejurídicodareparaçãopordanosemergentesdeacidentesdetrabalhoedoençasprofissionais”,existeumadisposiçãorelacionadocomopagamentocontínuodaremuneração,masopresenteartigosótomacomoobjectodeavaliaçãoaLeidasRelaçõesdeTrabalho.II.Descanso,FeriadosConvencionaisePagamentoContínuodaRemuneraçãoPararecuperaraforçafísicaeaenergiagastaspelotrabalhadornotrabalho,protegerasuasaúdefísicaegarantirqueforadotrabalhoeletenhadeterminadotempoparatratardosassuntosdomésticos,participarnavidasocialecultural,aLeideTrabalhodevegarantirqueotrabalha-dortenhadeterminadostemposlivres7.Namaioriaesmagadoradospaí-sesdomundo,osfins-de-semanasãoferiadoslegaisefixos:otrabalhadorestádispensadoderealizaraprestaçãodetrabalhoparaoempregador.Asfestividadeseosferiadoslegaisobrigatóriosaindatêmsentidonoutroaspecto:mesmoqueosdiasdasfestividadeseferiadoslegaiscaiamentreassegundaseassextas-feiras,istoé,sejaperíododediasúteiscomuns(Werktage),otrabalhadorestádispensadoderealizaraprestaçãodetra-balhoetambémpodereceberremuneraçãodotrabalho.1.Diasdedescanso,festaseferiadosobrigatóriosOtrabalhadorestádispensadodetrabalharnosdiasdedescanso,fériaslegaiseferiadosobrigatórios,comaexcepçãodaexistênciadecau-sasrazoáveisquepossamobrigaràorganizaçãodetrabalhonosdiasdedescanso.Quantoaodescansosemanal,aLeidasRelaçõesdeTrabalhoestipulanon.º1doseuArtigo42.ºqueotrabalhadortemdireitoagozarumperíododedescansoremuneradodevinteequatrohorasconsecu-tivasporsemana,sendogeralmenteodomingoodiadedescanso.Mas,deacordocomodispostonon.º2doArtigo42.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalho,ogozodoperíododedescansopodenãoterfrequênciasema-nalemcasodeacordoentreaspartesouquandoanaturezadaactividade7HuangYueQin(Taiwan):“NovaTeoriadaLeidoTrabalho”,3.ªediçãode2006,pág.326.

541daempresaotorneinviável,casosemqueotrabalhadortemdireitoago-zarumperíododedescansoremuneradodequatrodiasporcadaquatrosemanas.Éclaroqueodescansodotrabalhadornãoégarantidoemabso-luto,porqueemdeterminadoscasosoempregadorpodedeterminarqueotrabalhadorprestetrabalhoemdiadedescanso,independentementedoseuconsentimento.Deentreestescasosexcepcionaisestipuladosnon.º2doartigo42.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhoincluem-seassitua-çõesemqueoempregadorestejanaiminênciadeprejuízosimportantesouseverifiquemcasosdeforçamaior,ouoempregadortenhadefazerfaceaacréscimosdetrabalhonãoprevisíveis,ouaprestaçãodetrabalhosejaindispensávelparagarantiracontinuidadedofuncionamentodaem-presa.Mesmoassim,otrabalhadortemdireitoagozarumdiadedescan-socompensatório,dentrodostrintadiasseguintesaodaprestaçãodetra-balhoedireitoareceberumaremuneraçãoextraordinária,deacordocomodispostodon.º2doartigo43.ºartigodaLeidasRelaçõesdeTrabalho.Alémdasdisposiçõessobredescansosemanal,aLeidasRelaçõesdeTrabalhoaindaestipulanoseuArtigo44.º:sãoferiadosobrigatórios1deJaneiro(DiadeAnoNovo);NovoAnoLunar;DiadeFinados(ChengMing);1deMaio(DiaInternacionaldoTrabalhador);DiaSeguinteaodoBoloLunar(ChongChao);1deOutubro(DiaNacional);DiadeCultodosAntepassados(ChongYeong);20deDezembro(DiadoRetor-nodeMacauaoSeiodaPátria),eestipulaqueotrabalhadorestádispen-sadodaprestaçãodetrabalhoemdiasferiadosobrigatórios,semperdaderemuneraçãodebase.Igualmente,seocorreremoscasosestabelecidosnoArtigo45.ºdaLei,mesmoqueemferiadosobrigatórios,oempregadorpodedeterminarqueotrabalhadorprestetrabalhoemdiasdeferiadoobrigatório,independentementedoseuconsentimento.Écompletamen-teigualaodosdiasdedescansootrabalhoobrigatórionestescasosurgen-tes,queincluemtambémosmomentosemqueoempregadorestejanaiminênciadeprejuízosimportantesouseverifiquemcasosdeforçamaior,ouquandooempregadortenhadefazerfaceaacréscimosdetrabalhonãoprevisíveis,ouquandoaprestaçãodetrabalhosejaindispensávelparagarantiracontinuidadedofuncionamentodaempresa.Igualmente,nestecasootrabalhadortambémtemdireitoagozardescansocompensatório.Asdisposiçõesdediversospaísessobredescansoeferiadoscon-vencionaisnãosãomuitodiferentes.ALeidoTempodeTrabalhodaAlemanha(Arbeitszeitgesetz)estipula,noseuArtigo10.º,quealémdasnecessidadesespeciaissectoriais,taiscomoasdaspadarias,cafetarias,restaurantesehospitais,éproibidootrabalhoaosdomingoseferiados

542legais,mesmonoutrossectoresdeactividade,incluindobancosecorreios.ComoaAlemanhaéumpaísfederaltípico,osferiadoslegaisnosdiversosestadosfederadossãoligeiramentediferentes;masemgeral,oDiaNacio-nal,aPáscoa,oAnoNovo,oNataleoDiaInternacionaldoTrabalhador“1deMaio”sãoferiadoslegaisemtodososestadosfederados.2.FériasepagamentocontínuodaremuneraçãoOobjectivodoregimedasfériasconsisteigualmenteemrecuperaraforçafísicaeaenergiagastapelotrabalhadornotrabalho,manterasuasaúdeepermitirqueparticipeemactividadessociaiseculturais8.Paraoempregador,estadisposiçãotambémpodegarantirqueeletenhaesperan-çaemdeterminadosinteresses,ouseja,atravésdeumespaçodetempoderecuperaçãonasférias,otrabalhadorpodeestaremestadofísicoeespiritualaindamelhorparacontinuaraprestarumserviçodequalidade.OArtigo46.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhodispõesobreoregimedasférias:otrabalhadorcujarelaçãodetrabalhosejasuperioraumanotemdireitoagozar,noanoseguinte,ummínimodeseisdiasúteisdefériasanuaisremuneradas;otrabalhadorcujarelaçãodetrabalhosejainferioraumanomassuperioratrêsmesestemdireitoagozar,noanoseguinte,metadedeumdiadefériasporcadamêsdetrabalhoprestado,assimcomopelotempodetrabalhoremanescente,seforigualousuperioraquinzedias.ÉdereferirqueaLeisódispõeummínimodeseisdiasúteisdefériasanuaisremuneradas;aspartes,empregadoretrabalhador,podemacordarporsimesmasfériasremuneradasdeduraçãosuperioraosseisdiasúteis.Alémdisso,ambasaspartespodemaindaacordaradataemque“sejamconsumidas”estasférias.Porisso,nosArtigos47.ºe46.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhoestáestipulado:operíododefériasémarcadoporacordoentreoempregadoreotrabalhador;asfériassãogozadasnoanocivilemquesevencem,podendo,medianteacordoentreaspartes,seracumuladas,nomáximo,fériasdedoisanos;mas,nafaltadeacordo,operíododefériaséfixadopeloempregador,tendoemcontaasexigênciasdofuncionamentodaempresa;amarcaçãodasfériaséfeitacomumaantecedênciamínimadetrintadias,independentementedoacordobilateraloudadecisãounilateraldoempregador.Comooestabe-lecimentodoregimedasfériasvisa-seprincipalmenterecuperaraforça8Dörner(Alemanha):“DieDurchsetzungdesUrlaubsanspruchs,AR-BlatteiUrlaubX”;Walker:“DieeinstweiligeRechtsschutzimUrlaubsrecht”,NZA,1988,pág.154.

543físicaeaenergiadotrabalhador,otrabalhadornãopodeexercerduranteoperíododefériasqualqueroutraactividaderemunerada,salvosejáaviesseexercendocumulativamenteouse,porescrito,oempregadoraissoautorizar.Aviolaçãododispostoacimareferidodáaoempregadorodireitodereaveraremuneraçãodebasecorrespondenteaoperíododeférias.NoArtigo48.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhoestáumadisposi-çãoclarasobreesteproblema.Naleilaboral,comodireitoimportanteagarantirosinteressesdotrabalhador,asfériasdevemseralgodiferentesdeoutrosdireitosrelativamenteàsuanatureza.Querdizer,emgeral,nãopodedesistir-sedodireitoaférias;adesistênciadodireitoafériasparaprocuraroutrosinteresseseconómicoséproibidopelalei9.Alémdisso,noregimedasfériasnãosóestáestabelecidaumadisposiçãorigorosaparaotrabalhador,comotambémexisteumadisposiçãobastanterigorosadirigidaaoempregador.NoArtigo49.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalho,“ViolaçãoaFérias”,dispõe-sequeoempregadorque,porfactoquelhesejaimputável,obstaraogozododireitoafériasficaobrigadoapagaraotrabalhador,atítulodeindemnização,otriplodaremuneraçãodebasecorrespondenteaoperíododefériasanuaisnãogozadas.EmcomparaçãocomoregimedasfériasanuaisdeMacau,aLeidasFériasRemuneradasdaAlemanha(Bundesurlaubsgesetz)tambémestipu-lanoseuprimeiroartigo:cadatrabalhadorquecorrespondoàscondiçõesrelacionadastemdireitoapediraoempregadoraconcessãodefériasremuneradas.Então,quaissãoaschamadascondições?OArtigo4.ºdaLeidáaresposta,estipulandoquesemprequearelaçãodetrabalhodureseismeses,otrabalhadorpodepedirfériasremuneradas(Anspruch)eotrabalhadornãopodedesistirdestetipodepedidolegaldefériasmínimas(Unabdingbarkeit),oqueéobviamentediferentedadesistênciadodireitodecréditonoscontratosemgeral10.Alémdisso,nesteArtigoaindaestáestabelecidoqueaprestaçãoouanãoprestaçãodetrabalhoporpartedotrabalhadornãoécondiçãodecisiva11.Querdizer,apesardeambasaspartes,empregadoretrabalha-9EstepontodevistapodesercomparadocomodaobradeJunker(Alemanha),“Grun-dkursArbeitsrecht”,7.ªediçãode2008,pág.140epáginasseguintes.10EstepontodevistapodesercomparadocomodaobradePreis(Alemanha),“Arbeitsre-cht”,2.ªediçãode2003,pág.566.11SobreestepontoexistegrandenúmerodeexemplosdecasosnoTribunaldeTrabalhoBAGdaAlemanha;entreeles,omaistípicoé:28.01.1982-6AZR571/79,BAGE37,pág.382(386).

544dor,teremassinadoumcontratodetrabalho,mesmoqueotrabalhadornãotenhaprestadotrabalhoporumanocompletopormotivoscomodoença,acidente,casamentooufalecimentodeparentesemlinhadirec-ta,tambémtemdireitoapedirfériasremuneradas12.DeacordocomoestabelecidonoArtigo3.ºdaLeidasFériasRemuneradas,operíodolegalmaiscurtodasfériasremuneradaséemgeralde24diasúlteis(Werktage);searelaçãodetrabalhoforemregimedecincodias,operíododefériasnãopodesergeralmenteinferiora20dias,enquantoqueoperíododefériasanuaisdefinidonocontratocolectivoéemgeralmaislongodoqueoestabelecidonestaLei13.Paragruposespeciaisnasrelaçõesdetrabalho,estáestipuladaprotecçãomaiscompletanaLeiLaboraldaAlemanha.DeacordocomoestabelecidonoArtigo125.ºdaparteIXdoCódigoSocial,eoestabelecidonoArtigo19.ºdaLeideProtecçãodosJovenseAdolescentes,osdeficienteseosmenorestêmaindadireitoextraordinárioapediraférias14.Noaspectodatécnicalegislativa,aLeiFederaldasFériastambémémaiscompleta.OArtigo6.ºdestaLeiestabelecequeseocor-reramudançadopostodetrabalho,onúmerodosdiasdefériasantesjágozadosdevesercalculado,comoquesepretendeevitarosurgimentodofenómenodapassagemdupladasférias.ALeidasFériasRemuneradasdaAlemanhaprotegenofundamen-talodireitoaodescansodefinidonaLeiBásicadaAlemanha.AmaioriaesmagadoradosconteúdosdestaLeipertenceàsdisposiçõesobrigatórias.Quantoaisto,n.º1doArtigo13.ºdaLeidasFériasRemuneradaséumadisposiçãoclara,quetemtentadofundamentalmenteevitarqueambasaspartes,empregadoretrabalhadorasafastempormeiodocontratocolectivo,estatutoempresarialoucontratoparticular15.Éclaroqueforadestadisposiçãoobrigatóriatambémexistemcasosexcepcionais,queconsistememoacordoentreambasaspartes,empregadoretrabalhador,corresponderàexigênciadoprincípiomaisfavorávelaosinteressesdotrabalhador.Porexemplo,prolongandooperíododasfériaslegaisremu-neradas,dispondosobreoaumentodosubsídiodeférias,sãocasosquenãoficarãoinválidosporevadiremasrespectivasdisposiçõesdaLeidas12Schaub(Alemanha):“Arbeitsrechtshandbuch”,13.ªediçãode2009,pág.1031.13Preis(Alemanha):“Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªediçãode2003,pág.564.14Zöller/Loritz/Hergenröder(Alemanha):“Arbeitsrecht”,6.ªediçãode2008,pág.188.15Zöller/Loritz/Hergenröder(Alemanha):“Arbeitsrecht”,6.ªediçãode2008,pág.191.

545FériasRemuneradas16.Igualmente,operíodomínimodefériaslegaisre-muneradastambémnãopodeserevadidoatravésdoacordoantecipadoporambasaspartes,empregadoretrabalhador17.ComoacontecenaLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacau,oiníciodasfériasdotrabalhadornãopodeserdecididounilateralmentepelotrabalhador,masgeralmenteéde-cididoporambasaspartesatravésdeconsultas,devendoserconsideradosobretudoodesejopessoaldotrabalhador.Aesterespeito,existedisposi-çãonoArtigo7.ºdaLeidasFériasRemuneradas.Seasituaçãocríticadaempresaconduziraqueogozodasfériasdaquelemesmoanonãopossasergarantido,devemasmesmasseradiadasparaoprimeirotrimestredoanoseguinte;taladiamentoédispensadodeumnovoacordodeambasaspartes.Quantoaogozodasfériasédenotaremparticularquegeralmenteaformadeasgozardeveserdecididapelotrabalhador,nãoestandodis-postonaleiquesóaviagemdotrabalhadorseráconsideradacomogozodeférias.Mas,duranteogozodeférias,otrabalhadornãopodeviolaroobjectivolegislativodaLeidasFériasRemuneradas,sendoproibidapelaleiaseguinteconduta:duranteasfériasremuneradas,otrabalhadornãosónãoajustaocorpoeestadoespiritual,masaproveitaoperíodoparaprestartrabalhoaoutrem,ganhandodestemododuplaremuneração18.Quantoaesteponto,existedisposiçãoclaranoArtigo8.ºdaLeidasFé-riasRemuneradas.Nofimdecontas,duranteoperíododefériasdotra-balhador,oempregadorcontinuaráapagar-lhearemuneraçãodotraba-lho,paraquenãosópossarecuperarasuaforçafísicaeenergiasjágastas,mastambémpossaretemperaraforçafísicaeenergias,paraaprestaçãoposteriordemelhoresserviços.3.BreveresumoQuantoaosdescansosconvencionaiseaosperíodosderepousodevi-dosaferiadoslegais,asdisposiçõesdeMacauedaAlemanhasãomaisoumenossemelhantes.Geralmente,otempodetrabalhosemanaldeambos16Dütz(Alemanha):“Arbeitsrecht”,3.ªediçãode1997,pág.105.17Veja-seoesclarecimentodoBAGsobreesteponto,nodocumento“AP§13BueLGUna-bdingbarkeitNr.13=DB”,1991,pág.392.18Schaub(Alemanha):“Arbeitsrechtshandbuch”,13.ªediçãode2009,pág.1058.SobreasentençajudicialdoBAG,podeserconsultadoodocumento:BAG31.5.1990APzu§13BUrlGUnabdingbarkeit=NZA90.935.

546édecincodiaseossábadosedomingossãodiasdedescanso;osferiadoslegaisdeambossãotambémpoucodiferentes;alémdaexistênciadeal-gumasdiferençasnalgumasfestastradicionaisereliogiosasdeMacauedaAlemanha,porexemplo,emMacautemosoDiadoEstabelecimentodaRAEM,oAnoNovoLunar,oDiadosAntepassados(ChongYeong),aFestadoBoloLunarquenãoexistemnaAlemanhaealgumasfestasreli-giosasdaAlemanhaquetambémnãoexistememMacau,osrestantesfe-riadosdeambasnãosãomuitodiferentes.Defacto,osferiadosreligiososdeMacausãoumareuniãochinesaeocidental;oNatal,oDiadeFinadoseaPáscoasãofestividadesqueexistememambasaslegislações.Adiferençaentreasduaslegislaçõesmanifesta-seprincipalmentenosregimesdasfériasremuneradasobrigatórias.EmMacau,sóotrabalhadorcujarelaçãodetrabalhocompleteumanotemdireitoapedirfériasre-muneradaseoperíodomínimodasfériaséde6diasúteis;naAlemanha,semprequearelaçãodetrabalhodeumtrabalhadorcomplete6meses,poderágozarfériaseoperíodomínimodasfériaséemgeralde24dias;aquelecujarelaçãodetrabalhoéemregimede5dias,podegozarpelomenos20diasdeférias.OmaisimportanteéqueoregimedocontratocolectivodaAlemanhagarantegeralmentequeasfériasdotrabalhadorexcedam24dias,disposiçãoestaquefaltajustamentenaleilaboraldeMacau.Relativamenteàtécnicalegislativa,aLeiFederaldasFériasesti-pulanoseuArtigo6.ºqueseocorrermudançadepostodetrabalhoéne-cessáriocalcularosdiasdefériasanuaisjágozados,evitandoosurgimentodofenómenodeduplogozodeférias;nesteaspecto,faltaadisposiçãocorrespondentenaLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacau.III.FaltasJustificadasePagamentoContínuodaRemuneração1.SumárioTalcomomencionadoanteriormente,asegundafonteprincipaldadisposição“semtrabalhoaindaháremuneração”naleilaboraléafaltajustificada,ouseja,onãocumprimentomotivadopeloimpedimentotemporário.Asituaçãodeimpedimentotemporáriosignificaqueseotrabalhadorforimpedidoporcertascausasexterioresouporsuaprópriacausadeprestartrabalhoaoempregador,continuaamanter(parcialmente)odireitoapediraremuneraçãodotrabalho,porqueestasituaçãodeim-

547pedimentotemporátionãoémotivadaporsuaculpa.Édesublinharquealeilaboraldemuitospaísesestipulageralmentequesemprequeexistamcausasmotivadorasdefaltajustificada,otrabalhadorcontinuaamanterodireitoapediropagamentocontínuodaremuneração,masadisposiçãonaLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacauémuitodiferente.OArtigo50.ºdestaLeiestipulaquesãoconsideradasfaltasjustificadasasquesãodadasporfalecimentodocônjugeoudeparenteouafimno1.ºgraudalinharecta,durantetrêsdiasúteisconsecutivos,poralturadocasamento,duranteseisdiasúteisconsecutivos;pordoençacontraídadevidoagra-videz,partoouabortoinvoluntário,nomáximodetrêsmeses,etc.Noentanto,nosnúmeros1e2doArtigo53.ºdestaLeiestáestipuladoqueasfaltasnãosãoremuneradas,exceptosehouverdisposiçãolegalqueasremunereouacordoescritoentreoempregadoreotrabalhadorouquan-dootrabalhadortenhacompletadooperíodoexperimental,casoemquetemdireitoaque,porcadaanocivil,seisdasfaltaspordoençaouaciden-tesejamremuneradas.Porisso,deacordocomaleilaboraldeMacau,otrabalhadorsópodecontinuaramanterodireitoapediraremuneraçãonosdoiscasosdefaltasjustificadas—doençaeacidente,esópodegozarremuneraçãodebasedeseisdias.EmcomparaçãocomaleilaboraldeMacau,aLeidePagamentoContínuodaRemuneraçãodaAlemanhanãosóéaplicávelaumâmbitomuitomaisamplo,mastambémopagamentocontínuodaremuneraçãoabarcatodooperíododefaltasjustificadas.Emresumo,semprequeotrabalhadortenhafaltasjustificadas,ouseja,faltasaoserviçonãocausadasporsuaculpa,podegozardodireitoapediropagamentocontínuodaremuneração.Quantoaestepontopodemosfazer,pontodevistadodog-máticadaleilaboraldaAlemanha,asseguintesanálises:Emprimeirolugar,anãoprestação(onãocumprimento)dotra-balhoporpartedotrabalhadorécausadaporfaltassuasjustificadas.DeacordocomadisposiçãodaleilaboraldaAlemanha,otrabalhadorquetenhafaltasjustificadas,ouseja,impedimentotemporáriodeprestaçãodetrabalho,quermotivadasporperturbaçõesexteriores,querporpro-blemaspróprios,gozasempreodireitoapediropagamentocontínuodaremuneração19.Tantoascausasexteriorescomoofuração,oincêndio,a19Brox/Rüthers/Henssler(Alemanha):“Arbeitsrecht”,17.ªediçãode2007,pág.136.

548situaçãodifícildaempresa,amortedeparenteemlinhadirecta,ainti-maçãodeórgãoestatal,adoençadosfilhosouoscuidadosdosmesmosporpartedepais,comoascausasprópriasdotrabalhador,comodoença,acidente,gravidezoucasamento,conduzemdirectamenteàimpossibili-dadedaprestaçãodetrabalhoporpartedotrabalhadordeacordocomocontrato,masemambososcasoselepodedefenderoseudireitodepediraoempregadoropagamentocontínuodaremuneração.Adiferençaentreestesdoiscasossóresidenofactodonãocum-primentomotivadoporcausasprópriasdotrabalhador,sóselimitaraotrabalhadorparticular,enquantoqueonãocumprimentomotivadoporcausasobjectivastaiscomofuraçãoouincêndiopodemreferir-seàesma-gadoramaioriadostrabalhadoresdaempresa;mas,estadiferençasóseligacomoempregadorrelativamenteaosseusinteresses;quantoaotraba-lhador,eletemdireitoapediropagamentocontínuodaremuneração20.Emsegundolugar,paraotrabalhadorquedefendaopedidodopagamentocontínuodaremuneração,aindadeveexistiroelementosub-jectivo,ouseja,asituaçãodeimpedimentodasuaprestaçãodetrabalhonãosermotivadaporsuaculpa.Narelaçãodetrabalho,aculpadotraba-lhadoréinterpretadacomoaacçãoquesedesviagrandementedaregraquedeterminaqueaacçãodevaserobservadaeesperada,ouseja,quesedesviadodeverdeboafé.Aconduçãodeautomóveldepoisdeingerirbebidasalcoólicas,aconduçãodeautomóvelsemousodocintodese-gurançaebrigarcomoutrapessoasãocondutastipicamenteculpadas,onãocumprimentomotivadoportaiscondutasdispensaoempregadordopagamentodaremuneração.Emterceiroeúltimolugar,onãocumprimentomotivadopeloim-pedimentodaprestaçãodetrabalhotemquesernãocumprimentoacur-toprazo,restaparaosistemadesegurançasocialsuportarocustodenãocumprimentoalongoprazo.Noentanto,oimpedimentotemporáriodaprestaçãodetrabalhodeveserdeterminadacombasenasituaçãoconcre-ta,devendoserconsideradassobretudoanaturezaeascaracterísticasdarelaçãodetrabalho,assimcomootempodoimpedimentodaprestação20EstepontodevistapodesercomparadocomodaobradeJunker(Alemanha):“Grun-dkursArbeitsrecht”,7.ªediçãode2008,pág.152epáginasseguintes.

549emrelaçãoàduraçãodetodaarelaçãodetrabalho21.AjurisprudênciadaleilaboraldaAlemanhaconfirmaemgeralquesearelaçãodetrabalhotiverduradoseismeses,onãocumprimentodentrodetrêsdiaspertenceaoimpedimentotemporáriodaprestação;searelaçãodetrabalhotiverduradoumano,onãocumprimentodentrodeumaaduassemanasper-tenceaoimpedimentotemporáriodaprestação22.Geralmente,asdiversasindústriasregulamaduraçãodoimpedimentotemporáriodaprestaçãonoscontratoscolectivos.Comoadoença,oacidentesãoprincipaiscausasdosimpedimentostemporáriosdeprestaçãonarelaçãodetrabalho,etambém,ascaracterís-ticasfisiológicasúnicasdosexofemininoedasuaresponsabilidadesocialassumidaconduzemsempreaosimpedimentosdeprestação,aanálisedasituaçãolegislativadodireitodetrabalhodeambasaspartesdeMacauedaAlemanhapoderáajudaraconhecerostatuquodosregimesdasfaltasjustificadas.Porisso,tecem-seasseguintesanálises.2.Doença,acidenteepagamentocontínuodaremuneração1)MacauComoaprestaçãodetrabalhopertenceàobrigaçãocomumprazodecumprimentofixado,nãopodendoserremediadaposteriormente,umavezqueotrabalhadorfiquedoenteouocorraumacidentenopro-cessodotrabalho,surgiráonãocumprimentonodireitodasobrigações.ConcretamenteemrelaçãoàLeidasRelaçõesdeTrabalho,podeocorrerumafaltajustificadaindicadanaalínea7)don.º2doseuArtigo50.º,ouseja,afaltajustificadamotivadapordoença,ouporacidente.Noentan-to,deacordocomon.º2doArtigo53.ºdestaLei,otrabalhadorquete-nhacompletadooperíodoexperimentaltemdireitoaque,porcadaanocivil,seisdasfaltaspordoençaouacidentesejiamremuneradas.Emborapordoençaouacidente,otrabalhadorpodeadarfaltasjustificadasatéaolimitedetrintadiasseguidosouquarentaecincointerpolados;estasfaltasjustificadassãocontadasnaantiguidade,maselepodegozarsomenteseisdasfaltasjustificadascomopagamentocontínuodaremuneração.21Preis(Alemanha):“Arbeitsrecht,Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªediçãode2003,pág.525.22Brox/Rüthers/Henssler(Alemanha):“Arbeitsrecht”,17.ªediçãode2007,pág.136.

550(1)CondiçõespréviasdopagamentocontínuodaremuneraçãoDeacordocomodispostonoArtigo53.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalho,acondiçãopréviadacontinuaçãodopagamentodaremune-raçãonocasodedoençaouacidenteconsisteemsernecessárioexistirumarelaçãodetrabalhoentreambasasparteseotrabalhadorjátenhacompletadooperíodoexperimental;alémdisso,aperdatemporáriadacapacidadedetrabalhocausadapordoençaouacidentedeveserconsi-deradaconjuntamentecomascaracterístiacasdarelaçãodetrabalho.Porexemplo,paraumcantor,aperdatemporáriadavozcausadapordordegargantaéumaperdatemporáriadacapacidadedetrabalho,masparaumconstrutornãoé;paraumdactilógrafo,umaferidagravenumdedoéperdatemporáriadacapacidadedetrabalho,masparaumlocutornãoé.Édenotarqueonãocumprimentotemporáriodotrabalhadormotivadopordoençaouacidentesóserefereàprestaçãodetrabalhocontratadaporambasaspartesnocontratodetrabalhoenãoaoutraprestaçãodetraba-lhoforadoacordo.Porexemplo,quandoumcantornãopudersubirparacantarnumespectáculodevidoadoresdegarganta,oempregadornãopodemandá-loocupar-seemtarefasdetransporteeoutras,mesmoqueeletenhacapacidadeparafazerestestrabalhos.Afinal,estadoençanãoémotivadaporculpadotrabalhador.Entreosexemplostípicosdeculpadotrabalhadorteremconduzidoaonãocumprimentodotrabalhodestacam-se:otrabalhadorconduzumveículo,depoisdeingerirbebidasalcoólicas,parairparaotrabalhoecausaumacidentedeviação,oquefazcomqueelenãopossatrabalhar;otrabalhadorembriaga-senumbar,surgindoumconflitofísicocomoutrem,doqualresultamparasiferimentosfazendocomquenãopossatrabalhar.(2)DeverdeinformaçãodotrabalhadoreseudeverdeentregadeatestadomédicoSóquandootrabalhador,cumpriroportunamenteodeverdeinfor-maçãoeentregadocorrespondenteatestadomédicopassadopelomédi-co,podedefenderanteoempregadoropedidodepagamentocontínuodaremuneração.Querdizer,quandoadoençadotrabalhadorconduziraoimpedimentodasuaprestaçãodetrabalho,deveinformaroportuna-menteoempregadordofactodadoençaedotempodedescansonecessá-rioparaasuarecuperação.Exceptoemcasodehospitalização,noperíodo

551defaltadotrabalhadoraoserviçopordoençaouacidente,oempregadorpodedesignarmédicoportadordelicençaemitidapeloGovernodaRe-giãoAdministrativaEspecialdeMacauparaefeituarexames,afimdeverificarasuasituaçãodesaúde;asdespesasrelacionadascomestasitua-çãosãodaresponsabilidadedoempregador.Seosresultadosdosexamesnegaremasituaçãodesaúdeinformadapelotrabalhador,oempregadordevecomunicardeimediatoesteresultadoaorespectivotrabalhador;afaltaapartirdosegundodiadarecepçãodacomunicaçãoéconsideradacomofaltainjustificada.(3)ConsequênciasjurídicasNostermosdoArtigo53.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalho,otra-balhadorquetenhacompletadooperíodoexperimentaldeacordocomacondiçãopréviaacimamencionadatemdireitoareceberaremuneraçãodeseisdiasemcadaanocivilsefaltaaoserviçoforpordoençaouferi-mentoemacidente,exceptoseexistiracordoemcontrário.Querdizer,otempomaiscurtodopagamentocontínuodaremuneração,dispostonaLei,édeseisdias;seexistiroutroacordoentreoempregadoreotrabalha-dor,estetempopodeserprolongadocontratualmente,masnãopodeserencurtado.Seotrabalhadortiverafaltaremunerada,masnãoapresentarocorrespondenteatestadomédicoousededicaraactividadesquenãoserelacionamcomotratamentomédico,oempregadortemodireitoderecuperararespectivaremuneraçãodebasejápaga.2)AlemanhaNostermosdaLeilaboraldaAlemanha,semprequeotrabalhadorestejaemcondiçõesdecorresponderàcondiçãopréviaparaopagamentocontinuodaremuneração,oempregadordevecontinuarapagar-lhetodaaremuneração,situaçãoestaqueésemelhanteaqueotrabalhadortenhafornecidocompletamenteaprestaçãodetrabalhodeacordocomodis-postonocontrato23.ALeidePagamentoContínuodaRemuneraçãodaAlemanha(Entgeltfortzahlungsgesetz)estipulanon.º3doseuArtigo3.ºquesemprequearelaçãodetrabalhoentreambasaspartesduresucessi-vamentemaisdequatrosemanas,otrabalhadortemdireitoapediropa-gamentocontínuodaremuneração.Seotempodeduraçãodarelaçãode23Dütz(Alemanha):“Arbeitsrecht”,3.ªediçãode1997,pág.100.

552trabalhoformaiscurtodoquequatrosemanas,otrabalhadorpodepedirocréditodesegurodedoençaaoFundodeSegurançaSocial(Krankengeld),masnãopodedefenderanteoempregadoropedidodopagamentocon-tínuodaremuneração.OArtigo11.ºdaLeidePagamentoContínuodaRemuneraçãodaAlemanhaestipulaaindaqueaschamadasrelaçõesdetrabalhotambémincluemarelaçãodeformação.Énecessárioindicarqueoempregadorsópagaaremuneraçãogeralacordadanocontrato,sendodispensadodepagaroseurendimentoextraordináriodotempodetraba-lhoprolongadoououtrossubsídiosdashorasextraordináriasnosfinsdesemanaenosferiados24.EmcomparaçãocomaleilaboraldeMacau,aLeilaboraldaAle-manhaestabeleceuumadisposiçãomaisrazoável.Naalínea1)don.º1doArtigo3.ºdaLeidePagamentoContínuodaRemuneraçãoestádis-postoquerelativamenteaoimpedimentodocumprimentomotivadopordoençaouacidentesemculpa,otrabalhadortemdireitoapediropaga-mentocontínuodeumprazo(total)deseissemanas.Vistasoboângulodatécnicalegislativa,adisposiçãodaleidaAlemanhatambémémaisdetalhada.Porexemplo,seadoençacrónicadotrabalhadorconduzirno-vamenteaoimpedimentodocumprimentotemporárioeànãoprestaçãodotrabalho,semprequeantesdeumanovafaltajustificadaelenãosetornouincapazparatrabalharpormotivodamesmadoençadurantemaisdeseismesesoupormotivodamesmadoença,passaramdozemesesdes-deaprimeiraincapacidadeparatrabalhar,elepodeterodireitoapediropagamentocontínuodaremuneraçãodeseismesesnomáximo.Casocontrário,seadoençaanteriordotrabalhadorjátiversidocuradaeasuacapacidadedetrabalhotiverrecuperado,masposteriormentelheocorreroutradoença,entãooempregadorpodefazerocálculocumulativodotempodasdoençasesópodecontinuarapagarnomáximoaremunera-çãodotrabalhodeseissemanas.Porexemplo,pormotivodeconstipaçãootrabalhadortemdireitoapediropagamentocontínuodaremuneraçãodeduassemanase,emseguida,sesofrerferimentosnosbraçosaindateráodireitoapediropagamentocontínuodaremuneraçãodequatrosema-nas.Nofimdecontas,tantoparaaconstipaçãocomoparaosferimentos,énecessárioseguiroprincípiodeunificaçãodosimpedimentos.Oquea24EstepontodevistapodesercompardocomodeJunker(Alemanha)nasuaobra“GrundkursArbeitsrecht”,7.ªediçãode2008,pág.158.

553LeidePagamentoContínuodaRemuneraçãoindicaéoprazounificado(seissemanas)daperdadacapacidadedetrabalhodotrabalhadormoti-vadapordoençaouporacidenteenãooprazodeseissemanasparacadatipodedoençaouacidente25.AperfeiçãodatécnicalegislativadaleilaboraldaAlemanhaaindasemanifestanoutroaspecto:oimpedimentodaprestaçãotemporáriodotrabalhodoempregadoémotivadoporactoilícitooutrem,porexem-plo,aconduçãodeoutroinfringindoasnormasdetrânsitocausandoferimentosaotrabalhador.Nestecaso,otrabalhadordevedefenderantediferentesdestinatáriososdiferentesdireitos:anteoempregador,devedefenderodireitoapediropagamentocontínuodaremuneração;anteoinfractordevedefenderodireitoaexigirumaindemnizaçãopeloferi-mento;odireitoaexigiraindemnizaçãoporferimentosnãoafectaope-didodotrabalhadordopagamentocontínuodaremunerção.Noentan-to,opedidodotrabalhadorreferenteaosprejuízos,dirigindo-secontraterceiro,temquesertransferidoparaoempregador;seotrabalhadortiverculpa,atransferênciadestedireitopodeserobstadaeoempregadorpoderecusaropagamentocontínuodaremuneração.NoArtigo6.ºdaLeidePagamentoContínuodaRemuneraçãoestájustamenteadisposiçãoemquestão.Aindaoutroexemplo:seotempodoimpedimentodaprestaçãodotrabalhoexcedertrêsdias,énecessárioatestadomédico.Oemprega-dortambémpodeseguiron.º1doArtigo5.ºdaLeidePagamentoCon-tínuodaRemuneraçãoparaexigirporsuainiciativaaotrabalhadorqueapresenteatestadomédico.Senofimdotempodedescansoprevistopelomédicoacapacidadedaprestaçãodetrabalhoaindanãoérecuperada,entãootrabalhadordeveentregarnovoatestadomédico.Mas,seotraba-lhadornãotivercumpridoodeverdeinformaçãonemtiverapresentadoatestadomédico,oempregadortemdireitodeadvertirotrabalhador.Sedepoisdeterrecebidoaadvertênciaotrabalhadorcontinuaraignorá-la,oempregadorpodeacabarunilateralmentearelaçãodetrabalho.Seacondutaeaatitudedotrabalhadortiveremdestruídogravementeabasedeconfiançaentreoempregadoreotrabalhador,oempregadorpodeacabarimediatamentecomarelaçãodetrabalhoedespedirotrabalhador.AdisposiçãosobreesteproblemanaleilaboraldaAlemanha,especial-mentenoqueserefereaoregimedeadvertência,mostraperfeitamenteaunificaçãotécnicadaleilaboraledaleidocontrato.25Dütz(Alemanha):“Arbeitsrecht”,3.ªediçãode1997,pág.101.

5543.TrabalhadoraepagamentocontínuodaremuneraçãoAtrabalhadoranãosódesempenhanodesenvolvimentosocialumpapelimortantesemelhanteaodotrabalhadordosexomasculino,mastambéméindispensávelnotrabalhoevidaquotidiana.Noentanto,emvirtudedaetapafisiológicaecaracterísticasfisiológicasdatrabalhadora,sobretudodatrabalhadoragrávida,aleilaboraltemqueconterdispo-siçõesespeciaisnestamatéria,oquesemanifestamaisnitidamentenaprotecçãodosinteressesdofemininopelaleilaboralénasdisposiçõesso-brepagamentocontínuodaremuneraçãonosperíodosdemenstruação,gravidezematernidade,especialmenteaprotecçãonoperíododemater-nidade.1)MacauNoArtigo54.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhoestáumadisposiçãobastanteclarasobrelicençapormaternidade:atrabalhadoratemdireito,pormotivodeparto,acinquentaeseisdiasdelicençadematernidade;destes,quarentaenovesãogozadosobrigatóriaeimediatamenteapósoparto,podendoosrestantessergozadospordecisãodatrabalhadora,to-talouparcialmente,antesoudepoisdoparto.Estaestipulaçãosignificaqueatrabalhadoratemdeterminadodireitodeopçãoindependentenogozodasualicençadematernidade:porumlado,podeoptarpelogozodalicençadequarentaenovediasdepoisdopartoedarestantelicençaantesdopartoe,poroutro,tambémpodeoptarpelogozodalicençadetodososcinquentaeseisdiasdepoisdoparto.Mas,seatrabalhadoragrávidapretendergozarpartedalicençadematernidadeantesdoparto,devecumprirodeverdeinformação,ouseja,deveinformaroemprega-dordoseudesejopelomenoscomumaantecipaçãodecincodias.Alémdisso,atrabalhadoraaindadeveinformaroportunamenteoempregadordofactodoseupartoeaindaentregaroportunamenteatestadomédicopassadopormédicoportadordelicençaemitidapeloGovernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacauoupormédicoaceitepeloemprega-dor;seatrabalhadoranãoapresentaratestadomédico,oempregadorestádispensadodelheconcederalicençadematernidadeedelheconservaropostodetrabalhoporfaltasinjustificadasaoserviço.Porisso,aleila-boraldeMacauestabeleceuumadisposiçãomuitorigorosaparaodeverdeinformaçãodatrabalhadoranoperíododelicençadematernidade.Noentanto,oquesignificaochamado“entregaroportunamente”?Naleinãohánenhumadisposiçãosobreosignificadodotermodenominado

555por“oportunamente”.Igualmentenelanãoháumadisposiçãosobreoseguinte:seatrabalhadorativerrazõesjustificadasparanãopoderinfor-maroportunamenteoempregadordofactodoparto,comoacidentedeviaçãooudoençaurgente,comodevesertratadooproblema?Alémdadisposiçãosobrealicençadematernidade,aLeidasRelaçõesdeTrabalhoestabeleceuainda,nosseusArtigos56.ºe55.º,sobreaprestaçãodetraba-lhonoperíododegravidezesobrearemuneraçãodotrabalho:noArtigo56.ºdispõe-sequeduranteagravidezenostrêsmesesapósoparto,atrabalhadoranãopodeserincumbidapeloempregadordedesempenhartarefasdesaconselháveisaoseuestado.NoArtigo55.ºestádispõe-sequeatrabalhadoracujarelaçãodetrabalhoseja,nodiadoparto,superioraumanotemdireitoaauferiraremuneraçãodebasecorrespondenteaoperíododalicençadematernidade.OArtigo59.ºdaLeidasRelaçõesdeTrabalhodispõesobreoquecompreendearemuneraçãodebase.2)AlemanhaEmcomparaçãocomasdisposicõesjurídicassobreaprotecçãodamãenaLeidasRelaçõesdeTrabalho,naAlemanhaexisteespecialmenteaLeideProtecçãodaMãe(Mutterschutzgesetz),queforneceàtrabalhadoraprotecçãoespecialantesedepoisdoparto(Entbindung).ALeiasseguranon.º1doseuArtigo3.ºqueduranteagravidez(Schwangerschaft),amulhernãopodededicar-seatodosostiposdetrabalhoqueprejudiquemasuasaúdeeasaúdeevidadoembrião.Deacordocomestadisposição,amulhergrávidasópodecontinuaratrabalharnasseissemanasantesdoparto,quandotiverfeitodeclaraçãoescritanessesentido.Preceitomaisri-gorosoéodon.º1doArtigo6.ºqueestipulaquedentrodeoitosemanasapósoparto,amulherestáproibidadeprestarotrabalho,oquesignificaquenãoexistenenhumaexcepção,mesmoqueelatenhaexpressadooseuconsentimentoescrito.Seocorrerpartoprematuroouocasodeváriosembriões,asualicençadematernidadepodeserdedozesemanasnomá-ximo.Seobebémorrerdepoisdopartoeamulherinteressadaapresentaropedidoescritonessesentido,poderealizarcomantecipaçãoaprestaçãodetrabalhoaoempregadornostermosdodispostonon.º1doArtigo6.ºdaLei.Opagamentocontínuodaremuneraçãoduranteoperíododaprotecçãodamãe,ouseja,orendimentodamãe(Mutterschutzloh),temorigemprincipalmentenoFundodeSegurodeDoençadosegurosocial(Krankenkasse).Estefundodesegurogaranteorendimentodamulhergrávidanoperíodoantesedepoisdoparto.Aesterespeito,dispõeo

556n.º1doArtigo13.ºdaLeideProtecçãodaMãe.Seomontanteprove-nientedofundoforinferioràremuneraçãoconvencionaldotrabalho,deacordocomoArtigo14ºdaLeidaProtecçãodaMãe,cabeaoemprega-dorcompletaradiferença(Mutterschaftsgeld)26.Nãosendo,pois,afectadaaremuneração,amulhertrabalhadorapodeaindareceberummontantedoFundodeEducação(Erziehungsgeld)depoisdoparto27.Porisso,emcomparaçãocomaprotecçãodamulhertrabalhadoraantesedepoisdopartonaLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacau,aLeideProtecçãodaMãedaAlemanhamanifesta-semaiscompletatantonoaspectodagarantiadalicençadematernidadecomonoaspectodopagamentocontínuodaremuneração.EstaLei,alémdeconferiràtraba-lhadoraodireitoapediropagamentocontínuodaremuneração,antesedepoisdoparto,aindaestipulaquetambémgozadestedireitonoutrosperíodos,taiscomoduranteagravidez,aimpossibilidadedeprestaçãodetrabalhoporexamemédicoconvencionalouquandoaempresasuspendeoseufuncionamento(Stillzeit);nestescasosoempregadordevepagartodaaremuneraçãodotrabalho.Claramente,aprotecçãonoaspectodopagamentocontínuodaremuneraçãoéaindamaisrepresentante.Agarantiadaremuneraçãodatrabalhadoragrávidaéasseguradaporduasvias:osegurosocialeoempregador.Nopapeldegarante,oempregadorassumeriscosbastantesejuntocomogovernoassumearesponsabilidade“solidária”,garantindotodososrendimentosporpartedatrabalhadoragrávidaduranteagravidezeantesedepoisdoparto,oqueconfirmaain-damaisclaramenteosseusdireitoseinteressesdotrabalhoecontributossociais.EstaformadeduploseguromanifestanomeadamenteoatributosocialdaleilaboraldaAlemanha.4.BreveresumoDevedizer-sequeograudeperfeiçãodoregimedasfaltasjustifica-dasdeumpaísouregiãopodedeterminarbasicamenteograudeperfei-çãodopróprioregimelaboraldessepaís(região),sendoesseaspectoac-26Junker(Alemanha):“GrundkursArbeitsrecht”,7.ªediçãode2008pág.137epáginasseguintes.27OregimerelativoaoFundodeEducaçãodemãesestáestabelecidonaBErzGG,LeideEducaçãoFederal.QuantoaestepontovideaobradeWaltermann(Alemanha),“So-zialrecht”,4.ªediçãode2004,pág.246.

557tualmenterealçadopelaOrganizaçãoInternacionaldoTrabalho,quandorepetidamenteserefereaosdireitoseinteressesdostrabalhadores.Éassimespecialmentehojeemdia,quandoserealçamrepetidamen-teosinteresseslegítimosdostrabalhadores.AleilaboraldaAlemanha,partindoemprimeirolugardopontodevistadadogmáticajurídica,con-firmaascondiçõesaplicáveisaoimpedimentodaprestaçãoeaopagamen-tocontínuodaremuneraçãoegaranteoâmbitomáximodosobjectosesituaçõesaplicáveisdopagamentocontínuodaremuneração.Quantoaesteponto,aindafalta“peito”àsregraslaboraisMacau.Ademais,anatu-rezaavançadadaleilaboraldaAlemanhanoaspectorelativoaoregimedefaltasmanifesta-setambémemcasosparticulares;noquerespeitaàsdisposiçõesjurídicasdeMacau,sobretudoreferentesaosacidentes,do-enças,gravidezepartodastrabalhadoras,háaindadiversasinsuficiênciasregimentaiseigualmente,muitosproblemasnoaspectodaligaçãoentreoregimedesegurosocialealeilaboral.Emresumo,umamelhoriaacen-tuadadasdisposiçõesjurídicasnesteaspecto,éoelementochavedoaper-feiçoamentodaleilaboraldeMacau.IV.MoranaAceitaçãoporPartedoEmpregadorePagamentoContínuodaRemuneraçãoSeotrabalhadorforneceaprestaçãodetrabalhoaoempregadordeacordocomocontratoeoempregadornãoaaceitaoportunamente,ocorrenestecasomoradaaceitaçãoporpartedoempregador28.Amoranaaceitaçãofazcomqueotrabalhadornãopossarealizarparaoempre-gadoraprestaçãonormaldetrabalho,masodeverresultantedarelaçãodetrabalhorefere-seaodiadocumprimentoacordado,quenãopodeserremediadoposteriormente,problemaqueconduzaosurgimentodonãocumprimentoreferidonoCódigoCivil29.28Amoranaaceitação(Annahmeverzug)éconsideradanodireitocivildaAlemanhacomoumadasquatroformasdeviolaçãodocontrato.HáestudiososdoInteriordaChinaquedefendemdiferentesopiniões.Quantoaestaquestão,videaobradeWangLiming,“TeoriasobreaResponsabilidadedaViolaçãodocontrato”(ediçãoactualizada),2003,pág.117epágs.seguintes.29EstepontodevistapodesercomparadocomopontodevistareferidonaobradePreis(Alemanha),“Arbeitsrecht”,“Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªediçãode2003,pág.505.

5581.SituaçãojurídicadamoranaaceitaçãoemMacauOlhandoagoraparaoproblemajurídicodamoranaaceitaçãoporpartedoempregador,aLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacauapenasestabelecenon.º2doseuArtigo10.ºqueéproibidoaoempregadorobstarinjustificadamenteàprestaçãoefectivadetrabalho;alémdissonãoháoutrasdisposiçõesrelacionadas.Aextençãodesteregimeàre-laçãodetrabalhoédefactoadeduçãofeitadeacordocomateoriadodireitodasobrigações30.Querdizer,ocontratodetrabalhoégeralmen-teocontratosinalagmático;paraotrabalhador,oseudeveréapresta-çãopessoaldotrabalhoaoempregadornoseupostodetrabalho,enotempo,lugareformacorrectos;paraoempregador,nãosódevepagararemunerção,mastambémtemodeverdeprestarapoioaotrabalhadorparaquepossacumprircomêxitoodeverdaprestaçãodetrabalho.Entreosapoiosaprestarpeloempregadorincluem-seofornecimentodolugardetrabalhoeofornecimentodosinstrumentosnecessáriosàexeouçãodotrabalho.Seoempregadorrecusaraoempregadoaentradanolugardetrabalho,nãodesignaotrabalhoaoempregado,nemlheforneceosapoioseajudascorrespondentes,enestecasootrabalhadorexigeaoempregadoracoordenaçãooportunaeestaexigêncianãotemfinalmentenenhumefeito,entãoocorreamoranaaceitação,enestascircunstânciasotrabalhadorédispensadodecontinuarasuaprestaçãoouremediá-laposteriormente31.30Atravésdaanálisecuidadosapodesersabidoqueatécnicalegislativadestadisposiçãonãoémuitorigorosaeprudente.Combasenateoriadaleidetrabalhocontemporânea,semprequeoempregadorpaguearemunerçãodeacordocomocontrato,otrabalhadornãotemochamadodireitoapedirotrabalho,ouseja,oempregadornãotemodeverdeterdedispordotrabalhodoempregado,comaexcepçãodosprofissionaisespeciais,comoosmodelos,pilotos,jogadores.Porisso,obviamente,oempregadorpoderecusar“injustificadamente”aprestaçãodetrabalhopeloempregado;masacondiçãopréviaénãoafectar,aremuneração.Claro,seotermo“injustificadamente”forinterpretadocomoarecusa“rude”ou“grosseira”doempregador,daprestaçãodetrabalhoporpartedotrabalhador,éumagarantiadosinteressesdoempregado.Mas,semdúvidaainten-çãolegislativadestadisposiçãonãoéassim..31Comoaprestaçãodetrabalhopretenceàprestaçãonoprazoestabelecido,nãopodeserremediadaposteriormente.Quantoaesteponto,veja-seaexposiçãorelacionadanopre-senteartigo.

5592.SituaçãojurídicasobreamoranaaceitaçãonaAlemanhaEmcomparaçãocomasdisposiçõessimplessobreamoranaaceita-çãodaLeidasRelaçõesdeTrabalhodeMacau,oCódigoCivildaAlema-nhatemumadisposiçãomaisclaranoseuArtigo615.º.Nestedisposi-tivo,seoempregadordemoraaaceitação,otrabalhadorpodecontinuaraexigiropagamentodaremuneraçãocombinada,dispensando-sedocumprimentoposteriormente(Nachleistung).DeacordocomodispostonesteArtigo,aconsequênciajurídicadamoranaaceitaçãoporpartedoempregadorpodeserconhecidadirectamenteatravésdoArtigo615.ºdoCódigoCivil:amoranaaceitaçãoporpartedoempregadornãoafectaodireitodotrabalhadorapediropagamentodaremuneração,ouseja,oempregadortemodeverdecontinuarapagar-lhearemuneração.Defac-to,adisposiçãojurídicasobreamoranaaceitaçãoporpartedoemprega-dorsóestásónoArtigo615.ºdoCódigoCivil,mastambémestánoseuArtigo293.ºeseguintes,emqueestãoestipuladososseguintesrequisitosjurídicos:Emprimeirolugar,deacordocomodispostonocontrato,otra-balhadortemodeverdeprestarotrabalho,existindoapossibilidadedasuaprestação(Leistungsmöglichkeit).Quantoaesteaspecto,estáclara-menteprevistonon.2doArtigo271doCódigoCivil32(Erfüllbarket).Geralmente,ocontratoenunciaosdeveresacumprirrespectivamenteporambasaspartese,porisso,otrabalhadortemodeverdeprestarotrabalho.Apossibilidadedaprestaçãoérelativamenteclara:semprequeoprópriotrabalhadornãoseencontreimpedidoparacumpriroseudever,taiscomodoença,intimaçãoporórgãoadministrativo,casamentoemor-tedeparenteemlinhadirecta,ousemprequenãoocorramincidentesexteriorescomosituaçãodifícildaempresa,calamidadesnaturais,podeconsiderar-seexistirpossibilidadedocumprimento.Emsegundolugar,otrabalhadortemcapacidadeparaprestarotra-balhoeestápreparadoparaofazer,porexemplo,otrabalhadorjáchegouaolocaldotrabalho,deacordocomocontrato,mudouderoupaeentrou32PreiseArbeitsrecht(Alemanha):“Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªedi-çãode2003,pág.511.

560noseupostodetrabalhoparainiciaroserviço33.Oquedeveserdistin-guidoéqueapesardeotrabalhadorjáestarpsicologicamentepreparadoparaprestaroseutrabalho,porcausadecertoimpedimentotemporário,comodoença,acidentedeviaçãooumautempo,elenãopodechegaraolocaldetrabalho.Talsignificaque,nestecaso,otrabalhadornãoestábempreparadoparaaprestação34.Emterceirolugar,comodevedordarelaçãodetrabalho,otrabalha-dorfazumaofertadeprestaçãodetrabalhoaoempregador(credor).Achamadaofertanocontratodetrabalhosignificaque,deacordocomodispostodoArtigo613.ºdoCódigoCivil,oprópriotrabalhadordevepessoalmenterealizaraprestaçãodetrabalhoparaoempregadornotem-pocombinado,nolocalcombinadoenaformacombinada.Seotrabalhoaquesedediqueprecisardefazeresforçosnacooperaçãoporpartedoempregador,oêxitodaprestaçãodotrabalhoporpartedotrabalhadordependeentãodacoordenaçãodoempregador.Porúltimo,oempregadornãoaceitaaofertadoempregado,oquesignificaqueacondutadoempregador,sejaacçãosejaomissão,impe-deaprestaçãonormaldetrabalho,porpartedoempregadonãosendoelementonecessárioaculpadoempregador35.Oproblemadesaberseoempregadornãoestádispostoaaceitaraprestaçãodotrabalhadorounãoapodeaceitarnãoafectaamoranaaceitaçãonarelaçãodetrabalho.Mesmoqueaprópriacausadoempregadorouacausadomaufunciona-mentodaempresaconduzaàmoranaaceitação,ésempredevidaaotra-balhadoraremuneraçãodotrabalho,riscoestequetemorigemnosriscosprópriosdaempresaedeveserassumidopeloempregador.3.BreveresumoAcomparaçãoacimareferidamostraquenãoseencontrasuficien-tementedetalhadooregimejurídicosobreamoranaaceitaçãoporpartedoempregador,definidonaleilaboraldeMacau,existindomesmoerros33PreiseArbeitsrecht(Alemanha):“Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªedi-çãode2003,pág.507epágs.Seguintes.34Videaparteanteriordoartigo,emqueseanalisaoimpedimentotemporárioàprestação.35PreiseArbeitsrecht(Alemanha):“Praxis-LehrbuchzumIndividualarbeitsrecht”,2.ªedi-çãode2003,pág.511.

561natécnicalegislativa,oquenãocorrespondemuitoàintençãoeàideialegislativasdaleilaboral.Noentanto,naLeilaboraldaAlemanhaexis-temdisposiçõesmaisdetalhadassobreorespectivoregime,quesãodignasdeutilizaçãopelaleilaboraldeMacaucomoreferência,nomeadamentenosaspectosreferentesaosrequisitosjurídicossobremoranaaceitaçãoepagamentocontínuodaremuneração.V.ConclusãoAnaturezapessoaldocontratodetrabalho,afracaposiçãoeconómi-cadotrabalhador,ainterpretaçãoextensivadoprincípiodaboafénaleidocontratocontemporâneaconduzaqueanecessidadede,aogerirumaempresa,oempregadorassumirmaisresponsabilidadessociais.Igualmen-te,oempregadorquedirigeagestãoempresarial,organizetodooproces-sodeproduçãoegozemaioresrendimentos,devetambémassumirmaisriscosdaempresa.Emgeral,aassunçãodestesriscoseconómicosporpar-tedoempregadorédeentendimentorazoável,porqueelepodeevitarascausasconducentesàsuspensãodotrabalhoedaprodução,atravésdeumplaneamentoinicialdaempresa,bemcomodispersãoereduçãodosris-cosdagestãoatravésdoseguroedeoutrosmeios.Éclaroqueaempresapodetransferiraqualquermomentoosriscosparaconsumidoresatravésdaformaçãodospreços36.Assim,semprequeotrabalhadortenhaainten-çãosubjectivaderealizaraprestaçãodetrabalhoconformeocontratoeapreparaçãoobjectiva,oempregadortambémtemodeverdegarantirqueotrabalhadorrecebaoportunamenteasuaremuneração.Daquiseinferequeopagamentocontínuodaremuneração,nocasodainexistênciadaprestaçãodetrabalho,tambémtemfundamentorazoável.AtravésdanormarespectivanaleilaboraldeMacauvemosqueadisposição“semtrabalhoaindaháremuneração”nãocorrespondecom-pletamenteàexigênciadasociedade-providênciaedasociedadesolidária.EmcomparaçãocomoregimerespectivodaLeilaboraldaAlemanha,sentimosqueestainsuficiênciaéaindaevidente,quesemanifestanome-adamentenaregradopagamentocontínuodaremuneraçãodoregime36Dütz(Alemanha):“Arbeitsrecht”,3.ªediçãode1997,pág.113,sobreasentençadoTri-bunalFederaldeTrabalhodaAlemnha,videodocumentoBAGAPNr.2,3zu§615BGB.

562relativoàsfaltasjustificadasaoserviço.Porumlado,elareconhecearacionalidadedasfaltasaoserviçoe,poroutro,nãopodegarantiropa-gamentocontínuoaremuneraçãoousóogarantiremcertoscasos,taiscomonocasodedoençaoudeacidente.Talfilosofialegislativaédifícildecompreender.Alémdisso,operíododalicençadematernidade,ope-ríododalicençapordoençaeoperíododasfériasanuaissãodemasiadocurtos,oquenãosecompadececomobem-estardasociedade.Partindoagoradopontodevistadatécnicalegislativa,consideramosqueemboraalgunsregimesbásicosdocontratodetrabalhopossamterorigemnosprincípiosgeraisdecontrato,ocontratodetrabalhotambémtemfortenaturezapessoal,quenãopodeserconsideradocompletamenteigualaocontratogeral;casocontrário,nãoexistiriaanecessidadedecriaroregimedocontratodetrabalho.Porisso,aqualidadelegislativadaLeidasRelaçõesdeTrabalhoaindanãosepodeadaptaràsexigênciasdoCó-digoCivildeMacau.Oefeitosegundaoqual“obomcavaloéequipadocomumaboasela”estáaindapara“sercriadoemMacau”.

563Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,563-574SistemadeapoiojudiciáriodoInteriordaChinaWeiHong*I.ActualidadesdosistemadeapoiojudiciáriodoInteriordaChinaOsistemadoapoiojudiciáriodoInteriordaChinafoicriadonaprimeirametadedadécadade90doséculotransacto.Em1992,foiinstalada,poriniciativadaUniversidadeWuhan,aprimeirainstituiçãonãogovernamentaldeapoiojudiciáriodoInteriordaChina—CentroparaaProtecçãodosCarenciadosdaComunidade.Noiníciodoanode1994,oMinistériodeJustiçadivulgou,deformasolene,umadecisãosobreacriaçãoeimplementaçãodeumsistemadeapoiojudiciárioadequadoàsrealidadesdaChina,dandoinícioaoperaçõesemregimeexperimentalemPequim,Guangzhou,Xangai,ZhengzhoueWuhan.EmMarçode1996,osistemadeapoiojudiciárioaplicávelaacçõespenaisfoiestabelecido,pelaprimeiravez,nanovaredacçãodaLeidoPro-cessoPenal.Nostermosdoartigo34.ºdestaLei,“NasacçõesemqueomagistradodoMinistérioPúblicointervenhacomoacusadorpúblico,seoréunãoconstituirdefensorporrazõeseconómicasouporoutrasrazões,oTribunalPopularpodenomear,paraasuadefesa,umadvogadoqueassumaodeverdoapoiojudiciário.Casooréusejacego,surdo,mudooumenorequenãoconstituaoseudefensor,oTribunalPopulardevenomear,paraasuadefesa,umadvogadoqueassumaodeverdoapoiojudiciário.Paraumarguidodemandadopelapráticadeumcrimepuní-velcompenademortesemconstituirdefensor,oTribunalPopularpodenomear,paraasuadefesa,umadvogadoparaassumirodeverdoapoiojudiciário”.Verifica-seassim,queestasnormassãobastantesucintas,mastêmumsignificadomuitorelevante,emvirtudedeseremasprimeirasdisposiçõesreguladorasdosistemadoapoiojudiciárioquerevestemaformadeleinahistóriadaelaboraçãodasleisdoInteriordaChina.*ProfessorcatedráticodoDepartamentodeEnsinoeEstudodeDireitodoInstitutoNacionaldaAdministração.

564Maistarde,anovaLeideAdvocaciadoInteriordaChina,deMaiode1996,veioregularosistemadoapoiojudiciárionumcapítuloautónomo.AreferidaLeiestipula,noseuCapítuloVI,que“Ocidadãoquenecessitedoapoiodeadvogadoemmatériadealimentos,acidentesdetrabalho,processopenal,pedidodeindemnizaçãoaoEstadoepedidodepensõesnostermoslegaisenãodisponhademeioseconómicosparacustearoshonoráriosdeadvogado,podebeneficiardoapoiojudiciáriodeharmoniacomasregrasdefinidaspeloEstado”(artigo41.º)eque“Osadvogadosassumemasobrigaçõesnoâmbitodoapoiojudiciáriodehar-moniacomasregrasdefinidaspeloEstado,prestando,comdedicaçãoezelo,serviçosjurídicosaosbeneficiáriosdoapoio”(artigo42.º).Assim,estáestabelecidaumabaselegalfundamentalparaasseguraraprestaçãoeficazdoapoiojudiciárioaoníveldosrecursoshumanosprofissionalizados.Entretanto,oMinistériodaJustiçaeoSupremoTribunalPopulardeJustiçapublicaramemconjuntooAvisosobreLançamentodeAcçõesdeApoioJudiciárioemMatériasPenaiseoAvisoConjuntosobreAlgunsAssuntosnasAcçõesdeApoioJudiciárioemMatériasCivis,emAbrilde1997e1999,respectivamente.Nestesdocumentosforamdefinidasregrasparaasmatériasdoapoiojudiciárioaoníveldapráticajudiciária,dotandoasnormasjurídicasdeoperacionalidadeprática.EmJulhode2003,oConselhodeEstadopromulgouoActodoApoioJudiciárioqueestabeleceu,demodomaiscompletoesistemáti-co,oregimedoapoiojudiciáriodoInteriordaChina,nosaspectosdosprincípiosgerais(regrasgerais),âmbitodeaplicação,procedimentosemmatériaderequerimento,apreciaçãoeexecução,bemcomoderespon-sabilidadesjurídicas,esclarecendoque“oapoiojudiciárioconstituiumaresponsabilidadedosgovernos”,exigindoque“osgovernospopularesdecategoriasuperioradistritosuportemfinanceiramenteasacçõesdoapoiojudiciário”.ComoaLeidaElaboraçãodasLeis,doano2000,doInteriordaChinaintegraos“regulamentosadministrativos”aprovadospeloCon-selhodeEstadonosistemadedireitodoInteriordaChina,regulamentosestes,quevalemcomodiplomaslegaisnacionaiseestãohierárquicamenteimediatamenteabaixoàleinacional,aaprovaçãodesteActopodeserconsideradaumamarcarelevantequeassinalaummaiorgraudeamadu-recimentodosistemadoapoiojudiciáriodoInteriordaChina,aoníveldodireitopositivo.Enquantocompeteàsautoridadescentrais,afeituradasleis,regu-lamentosadministrativos,regulamentoseinterpretaçõesjudiciais,asres-

565pectivasautoridadesdasprovíncias,municípiosezonasautónomaspro-duzemassuasnormaslocaissobreoapoiojudiciárioemconformidadecomassuascaracterísticaslocais,oquepossibilitouumprogressonotórionasrespectivasacçõesnoInteriordaChinaaolongodosúltimosdezanos.Segundodadosreportadosa2009edisponibilizadospelaDirecçãodoApoioJudiciáriodoMinistériodaJustiça,apartirdomomentodacriaçãodoprimeirocentrodeapoiojudiciárioanívelnacionalporinicia-tivadomesmoMinistério,emDezembrode1996,osorganismosrespon-sáveispeloapoiojudiciáriototalizavam3.274,comumnúmerototalde13081trabalhadores,sendoasdespesasanuaisparaestefim757.603.700Renmenbi,emque748.750.300Renmenbisãodisponibilizadospordo-taçãoorçamentaldoEstado.Nomesmoano,foramautorizados641.065pedidospelosorganismosdeapoiojudiciário,tendoprestado4.849.849deconsultaspessoais,porcorrespondênciaeportelefone,totalizando736.544beneficiáriosdetodososgrupos.Verifica-seassimque,defacto,acoberturadosserviçosdeapoiojudiciáriodoInteriordaChinaéjábas-tantealargada.Mesmoassim,emvirtudedosproblemasexistentesnosistemadeapoiojudiciáriodoInteriordaChina,nomeadamentenasmatériasdedestinatários,âmbitodeaplicação,mecanismoerecursoshumanos,bemcomodagarantiadedespesas,osserviçosdisponibilizadosestãomuitolongedepoderemsatisfazerasnecessidadesdacomunidade.Paraconstar,cita-secomoexemploorelatórioapresentadopelosenhorWangShen-gjun,presidentedoSupremoTribunalPopulardeJustiça,queafirmaque,enquantoostribunaisdoInteriordaChinaadmitiram,em2009,11.370milhõesdeprocessosdetodaanatureza,sóforamautorizados640milpedidospelosorganismosresponsáveispeloapoiojudiciário.Poroutraspalavras,apenas0,026%dasacçõesadmitidas,ouseja,0,26emcadamilacções,gozaramdosbenefíciosdoapoiojudiciário.Aindaporcima,considerandoqueumaboapartedosmesmosprocessosaqueforamconcedidosbenefíciosdeapoiojudiciárioeramcasosnãolitigiososquenãoentraramemjuízo,éprovávelqueaproporçãodosprocessosquebeneficiaramdoapoiojurídicoeentraramnoprocessojudicialnascausaspassíveisdeconhecimentodoTribunalsejaaindamaisbaixa.AlémdissoedeacordocomorelatórioapresentadopeloServiçoNacionaldeEstatística,noano2009,apopulaçãodoInteriordaChinaerade1.334.740milhões,beneficiandoanívelnacional,71.070milhõesdecidadãosdosubsídiodesubsistênciaacargodosgovernos(dosquais,23.477milhõessãodezonasurbanase47.593milhõessãoprovenientes

566dezonasrurais),ouseja,aquelesquegozamdosubsídiodesubsistênciaacargodosgovernos,representam0,053%dototaldapopulaçãoou,maisconcretamente,emcadamilcidadãos,53sãobeneficiáriosdoregime.Supondoquenãoexistemdiferençasnítidasnaprobabilidadederecorreraotribunalentretodasascamadasdapopulaçãoeprocedendoàcompa-raçãodapercentagemdeacçõesquebeneficiamdoapoiojudiciárionatotalidadedasacçõesadmitidaspelotribunal—26pormil—comaproporçãodonúmerodepessoasbeneficiáriasdosubsídiodesubsistência—53pormil—podemosverificarque,tomandocomoreferência,onúmerodeconcessãodosubsídiodesubsistência,pelomenos600a700milcidadãosdeveriambeneficiardoapoiojudiciárioenãogozaramdestedireito.Sedescontarmos,dos641.065pedidosautorizados,onúmerodetrabalhadoresoriundosdaszonasruraisqueauferemumrendimentoinferioraomínimodesubsistênciaebeneficiamdeapoiojudiciário,temosacertezaqueonúmerodepessoasqueestãoaptasabeneficiardoapoiojudiciárioenãogozamdestedireito,éaindamaior.Verifica-se,assim,queoactualsistemadeapoiojudiciárioestáaindamuitolongedepodersatis-fazerasnecessidadesreaisdacomunidade.II.DeficiênciasexistentesnosistemadoapoiojudiciáriodoInteriordaChinaComofoireferidosupra,sebemquenãoexistaumaleiavulsaespe-cíficaaonívellegiferante,jáestápreliminarmenteconstituídonoInteriordaChina,umsistemadeapoiojudiciárioemdocumentosaprovadospe-lasautoridadescentraiselocais,enquantonaprática,osserviçosdeapoiojudiciáriotêmjáumacoberturabastantealargada,sendonotáveloseuprogresso.Noentanto,existemdiscrepânciasentreadisponibilidadeeasnecessidadesdeserviçosdeapoiojudiciário,emvirtudedafaltaderigornaimplementaçãodoprópriosistema,porumlado,edaimperfeiçãodasnormasdoregimeemvigor,poroutro.Noâmbitodaprimeira,muitoscidadãosnãotêmconhecimentosobreosistemadeapoiojudiciário;assim,osagregadosfamiliarespobresnãosabemaquempodemrecorrernoscasosdelesãodosseusinteressesedaocorrênciadeconflitosequan-doseenvolvememprocessosjudiciais.Asimperfeiçõesnormativas,porsuavez,expressam-senosseguintesaspectos:1.OâmbitodosdestinatáriosdoapoiojudiciárioélimitadoNostermosdoActodoApoioJudiciárioaprovadopeloConselhodeEstado,osdestinatáriosdoapoiojudiciáriodividem-seemquatrogru-

567pos:pessoaseconomicamentefrágeis;cegos,surdos,mudosoumenores,envolvidosemcrimespúblicossemconstituíremdefensor;arguidosemacçãojudicialdecrimespuníveiscompenademorte,independentemen-tedasuasituaçãoeconómica,estadofísicoouinteligência,bemcomoosenvolvidosemqualquercrimepúblicosemconstituiradvogadodefensorporquaisquerrazões.Deentreasreferidascondições,oscritériosdasituação“economi-camentefrágil”sãodefinidospelogovernodecadaprovíncia,regiãoau-tónomaemunicípiodirectamentedependentedoGovernoCentral,emfunçãodoseuníveldedesenvolvimentoeconómicoenecessidadesdeac-çõesdeapoiojudiciário.Aoníveldasdivisõesadministrativas,paraalémdeXangaiondeestáfixadoumrendimentomáximocorrespondentea1,5vezesdovalorderiscosocialparaaconcessãodosubsídiodesubsistência,nasrestantesprovíncias,municípios,incluindooMunicípiodePequim,aconcessãodeapoiojudiciárioestádependentedaconcessãodomesmosubsídio.Nascondiçõesactuaisorendimentomínimoparaasubsistênciaémuitoreduzido,queé,mesmoemPequim,390Renmenbipormês,enquantooshonoráriosmínimosparaopatrocínionumprocessonormaléemregra3.000Renmenbi.Nestesentido,aquelescujorendimentomensalforsuperioraolimitemínimomasinferioraodobrodomesmolimitenãoserãocapazesdesuportaroshonoráriosdeadvogadoeconse-quentementenãoterãomeiossuficientespararecorreràjustiça.Alémdisso,ocondicionamentodosdestinatárioscegos,surdos,mu-dosoumenoresenvolvidosemcrimespúblicossemdefensorconstituídoérigorosodemais.Equantoaosdeficientes,idosossolitáriosedébeis?Alémdisso,oapoiojurídicoparaestacategoriadepessoassótemlugarnosprocessosdecrimespúblicos.Aquempodemrecorrernoscasosdeacçõesdeacusaçãoparticular,senãochegaremaconstituiradvogadodedefesaporquaisquerrazões?2.OâmbitodoapoiojudiciárioébastantelimitadoApropósitodasmatériassusceptíveisdeconcederapoiojudiciário,alémdeprocessospenais,oActodoApoioJudiciárioaprovadopeloConselhodeEstadoprevêseistiposdesituações,asaber:pedidosdein-demnizaçãocontraoEstado;concessãodesubsídiosdesegurançasocialoudesubsídiosdesubsistência;atribuiçãodepensõesdesobrevivênciaoudapensãosocial;pedidodeprestaçãodealimentosfeitoporascenden-tes,descendentesecônjugeepagamentoderemuneraçõesdotrabalho;

568pretensõesdedireitoscivisnasequênciadapráticadeactoshumanitáriosoudededicaçãoàcomunidade.Esteâmbitoédefactomuitolimitadoquandoconfrontadocomasquestõesdavidarealquemerecemapoiojudiciário.Aliás,noquedizrespeitoàscausasemqueasautoridadessãoarguidas,oActodoConselhodeEstadosócontemplaascausasquetêmporobjectoasindemnizaçõespelosquaisoEstadoéresponsável,asegurançasocial,ossubsídiosdesubsistência,aspensõesdesobrevivênciaeapensãosocial,comexclusãodosrestantesnumerosostiposdeacçõesadministrativas.Naáreadosprocessoslaborais,omesmoActosóabrangeopagamentoderemuneraçõesdotrabalho,enquantonasrelaçõesreaisdetrabalho,háaindamuitosoutrostiposquemerecemapoiojudiciário,taiscomoascausasrelativasaacidentesdetrabalho,aprotecçãoaostrabalhadores,adoençasprofissionaiseaodespedimentosemjustacausa,quesãoprocessosfrequentesemerecedoresdeapoiojudiciário.Poroutrolado,asvítimasdeacidentesdetrânsito,outrosacidenteseasdeviolênciafamiliarmere-cemtambémapoiojudiciário,masnãoestãoincluídasnoActo.Écertoque,emalgumasprovínciasemunicípios,oâmbitodasmatériassusceptíveisdeapoiojudiciáriofoialargadocombasenoActoaprovadopeloConselhodeEstado.Atítuloexemplificativo,noActodoApoioJudiciáriodaProvínciadeShandong,nassuasdisposiçõesqueregulamoâmbitodeaplicaçãodoregime,emprega-seumaexpressãomaisgenéricaparasubstituiramençãoao“pagamentoderemuneraçãodotrabalho”—istoé,ascausasquetêmporobjecto“pedirindemniza-çãooucompensaçãoemfacedalesãodedireitosouinteressesemergentesdasrelaçõescontratuaisdetrabalho”estãoabrangidasnoâmbitodoapoiojudiciário.Assim,todasasacçõesemmatériadetrabalhoquemereçamapoiojudiciárioestãocobertas.Todavia,trata-se,dequalquermodo,denormasdeumaprovínciaeaplicáveisunicamente,norespectivoterri-tório.Estasmatériasquemerecemapoionemsemprepodemintegraroâmbitodeprotecçãoemtodasasdivisõesadministrativas,emvirtudedenãoexistirumadisposiçãoexpressanaqueleActo.3.FaltaderacionalizaçãonadistribuiçãodefunçõesederecursoshumanosnoâmbitodoapoiojudiciárioNostermosdoActoaprovadopeloConselhodeEstado,osórgãosdeapoiojudiciáriocriadosnasdivisõesadministrativasdecategoriasupe-rioraDistritoestãodependentesdosserviçosdeadministraçãodajustiça.Osmesmosórgãossãoresponsáveispelarecepçãoeapreciaçãodospedi-

569dosdeapoiojudiciário,designaçãooudisponibilizaçãodepessoalparaprestarapoiojudiciárioaoscidadãosquereunamascondiçõesnecessárias.Asorganizaçõessociais,taiscomooscorpossociaiseosinstitutospúbli-cos,sãoapoiadoseestimuladosaprestarserviçosdeapoiojudiciárioaoscidadãoseconomicamentefrágeiscomosseusprópriosrecursos.Deharmoniacomestadisposição,estáformadonoInteriordaChi-naeemtermospráticos,umcorpodeentidadesintervenientesnoapoiojudiciárioemquepredominamosórgãosdeapoiojudiciáriodetodasascategorias,complementadoporprofissionaisforensesecomoapoiodoscorpossociais,institutospúblicosealunosdavariantededireitodasescolassuperiores.Aparentemente,afigura-sequenãoexistemproblemasquantoarecursoshumanos,umavezqueofornecimentodeserviçosdeapoiojudiciárioédiversificado.Porém,nãocustamuitoverificarqueaindasubsistemalgunsproble-mas,taiscomo:1)Osórgãosdeapoiojudiciáriocriadospelosgovernosqueestãosubordinadosaoserviçodeadministraçãodajustiça,são,defacto,umaextensãodoórgãoadministrativo.Nestesentido,aconstituiçãodeumadvogadoparaaFunçãoPúblicanumpro-cessoadministrativocontenciosoemqueasautoridadessãore-corridasimplica,dopontodevistadodireito,umaduplarepre-sentação.Quedesempenhafunçõesnaadministraçãopúblicaeésimultaneamentemandatáriojudicialdeumbeneficiárionumaacçãocontraamesmaadministração;2)Noscasosemqueomandatáriojudicialéumprofissionalforenseencarregadopeloórgãodoapoiojudiciário,osserviçosprestadossãogenericamentedepoucaqualidade,emvirtudedoreduzidovalordosubsídioconcedidoedeosmesmosseremdirectamenteresponsáveisperanteoórgãodoapoiojudiciárioenãoperanteapartebeneficiária;3)Asacçõesdaquelesquenãotêmqualidadeparaseremadvogadossãobastanterestritas:nosprocessospenais,elesnãopodemfazerentrevistascomosarguidos.Assim,boapartedaquelesquetêmumbomcurrículoemdireito,provenientesdeescolasdoensinosuperior,instituiçãodeestudosdedireitooudacomunidadequenãosesujeitaramaoexamejudiciárioequenãotêmqualidade

570paraseremadvogadossópodemprestarserviçosdeconsultadoriaenãopodemprestarapoiojudiciáriocomoadvogados.Assimsendo,osrecursoshumanosnaáreadoapoiojudiciárionoInteriordaChinademonstramserinsuficientes,porrazõesdeordemestruturalededistribuiçãodefunções.4.InsuficiênciaderecursosfinanceirosparagarantirosserviçosdeapoiojudiciárioSegundodadosestatísticosdisponibilizadospelaDirecçãodeAcçõesdoApoioJudiciáriodoMinistériodaJustiça,em2009,onúmerototaldecasosaqueosórgãosdeapoiojudiciáriodetodasascategorias,con-cederambenefíciosdeapoiojudiciário,foide641.065,enquantoqueosfundosdisponíveisparaesteefeitoforamapenasde757.603.700,00Renmenbi(dosquais,748.750.300,00Renmenbiforamsuportadospordotaçõesdasfinançaspúblicasdosgovernosdetodasascategorias).Poroutraspalavras,emtermosmédios,asquantiasdistribuídasacadaacçãoquebeneficioudoapoiojudiciárionãochegoua1.182Renmen-bi.Denotarque,dofundoafectoreferentea2009,280.044.200,00e79.784.600,00Renmenbidestinavam-seaopagamentodoscustoscomopessoaldosórgãosdoapoiojudiciárioecomasdespesaspúblicasbásicas,(totalizandoestesdoisitens359.828,8mil,representando51%dovalortotaldomesmofundo);doremanescentequefoide345.179.000,00deRenmenbiou49%dovalortotaldofundoparaasacções,apenas69,5%ouseja,239.836.700,00foramdirectamenteaplicadoscomosubsídiosoudespesascomasacções,representando34%dovalortotaldofundo(queerade705.007.800,00Renmenbi).Assim,em2009,ovalormédiodofundoefectivamenteaplicadoacadaacçãobeneficiáriadoapoiojudiciá-riofoiapenasde374Renmenbi(239.836.700,00adividirpor641.065acções=0,374mil/acção).Denotarqueestaéumamédiaanívelnacional.Seconsiderarmosapenasosterritórioseconomicamentemenosdesenvolvidosdonoroeste,deixandoàparteosterritóriosmaisdesenvolvidosemqueossubsídiosdeapoiojudiciáriosãomaiselevados,podemosdeduzirqueosrecursosfinanceirosafectosparaoefeitofazemaindamuitomaisfalta.Seaistoacrescentarmosoquefoianalisadonaprimeirapartedopresenteartigo-em2009,pelomenos600a700acçõesestavamaptasabeneficiardoapoiojudiciárionãogozaramdestedireito—podemossaberqueomon-tantedasverbasparaapoiojudiciárioemfaltafoiaindamuitosuperior.

571III.AlgumasreflexõestendentesaoaperfeiçoamentodosistemadeapoiojudiciáriodoInteriordaChinaNestestermos,apartirdolançamentodosistemadeapoiojudiciárionoInteriordaChinaem1994,osprogressosobtidosforamnotórios,quernaconstruçãodosistemajurídico,quernasoperaçõespráticas.Noentanto,osserviçosdeapoiojudiciárioestãolongedepodersatisfazerasnecessidadesdosgrupossociaiseconomicamentefrágeis.Sequiseremeliminaromaisbrevepossívelasinsuficiênciasmantendoosresultadosconseguidos,éimperiosoaperfeiçoaroactualsistemadeapoiojudiciário.Paraesteefeito,develançar-semãodosseguintesaspectos:1.OposicionamentonasideiasOActodoApoioJudiciárioaprovadopeloConselhodeEstadoem2003estabeleceuassuasfinalidadesdemodogenérico:“Asseguraroaces-soaserviçosjurídicosnecessáriosaoscidadãoseconomicamentefrágeis,promovereregulamentarasacçõesdeapoiojudiciário...”,nãoesclarecen-doovaloreosentidodopróprioapoiojudiciário.Narealidade,oacessoaserviçosdeapoiojudiciárioéumanecessidadedecorrentedaprotecçãododireitodeacçãodoscidadãos.Estedireitoé,porumlado,umdireitofundamentaldocidadãoderivadodasideiasdodireitohumanoe,poroutro,umadascondiçõesessenciaisquegarantemofuncionamentoeodesenvolvimentoharmoniosodasociedade.ADeclaraçãoUniversaldosDireitosdoHomemdispõe,noseuar-tigo11.º,n.º1:“Todaapessoaacusadadeumactodelituosopresume-seinocenteatéqueasuaculpabilidadefiquelegalmenteprovadanodecursodeumprocessopúblicoemquetodasasgarantiasnecessáriasdedefesalhesejamasseguradas.”Nestestermos,odireitodeacçãonasmatériaspenaisestáestabelecidocomoumpadrãointernacionaldedireitoshuma-nos.Em2004,comaaprovaçãodoprojectoderevisãodaConstituição,aexpressão“oEstadorespeitaeprotegeosdireitoshumanos”passouaterumaconsagraçãoconstitucional,justapondo-seàexpressão“osci-dadãossãoiguaisperantealei”,normasestasqueservemdeprincípioconstitucionalparaaimplementaçãododireitodeacçãoconsagradonaDeclaraçãoUniversaldosDireitosdoHomemedaprotecçãodoseco-nomicamentefrágeisdacomunidade.Nestesentido,oapoiojudiciárionãoéapenasumaassistênciaouumfavorparaosmesmos,neméumsistemadispensável,massimumsinalcorrespondenteaumdosdireitosfundamentaisdoHomemdecertosgrupossociais.

572Apardisso,asociedadepertenceatodososseusmembros.Emboraaigualdadeeajustiçasocialpossamexpressar-seemmuitosaspectos,aigualdadenodireitodeacçãoéalgodecisivo,umavezqueestedireitoéaúltimaexpectativadosgruposeconomicamentefrágeisquepossibilitaaconcretizaçãodaigualdadeedajustiçasocial.Nestestermos,aeventualimpossibilidadedeefectivarodireitodeacçãoatribuídoaosgruposeco-nomicamentefrágeispelaleiporalgumasrazões,ouseja,aimpossibili-dadedeconcretizaraigualdadenodireitodeacçãonosgruposeconomi-camentefrágeisedemaisgruposprivilegiados,implicaaimpossibilidadedegarantirajustiçajudiciária.Nestascircunstâncias,oqueéprejudicadoserá,afinal,aprópriasociedade,aharmoniaeaestabilidadedasociedade.Assim,osistemadeapoiojudiciário,aoprotegerodireitodeacçãodoscidadãoseconomicamentefrágeis,estáasalvaguardaraharmoniaeaestabilidadedasociedade.Justamenteporestarazão,osistemadeapoiojudiciáriodeveserprezadocomosistemadesegurançasocialedevetermaiorprioridade.2.InovaçãoinstitucionalNalinhadaanáliseatrásapresentadasobreosproblemasexistentesnosistemadeapoiojudiciário,omesmodeveseraperfeiçoadoespecial-mentenasseguintesfacetas:Aprimeiraéoalargamentodoâmbitodosdestinatários.Istoé,alémdosgruposreferidosnoActoemvigor,devemintegrar-seexpressamente,pelomenos,osseguintesgruposnoâmbitodoapoiojudiciário:1)Aquelescujorendimentomensalforsuperioraovalordonívelmínimodevida,masinferioraodobrodeste;2)Trabalhadoresprovenientesdaszonasruraisquesoframdeaci-dentesdetrabalhooupeçampagamentodesaláriosequete-nhamoutrosconflitosnasrelaçõesdetrabalho;3)Deficientesfísicos,idosossolitáriosdébeisedoentescrónicos.Asegundaéaampliaçãodoâmbitodasmatériassusceptíveisdeconces-sãodeapoio.Istoé,alémdosassuntoscontempladosnoActoemvigor,devemincluir-sepelosmenosasseguintesmatérias:1)Acçõesjudiciaisqueseinstauremcontraosactosadministrativos;

5732)Conflitosnasrelaçõesdetrabalho,taiscomo:prorrogaçãodahoradetrabalho,privaçãodaliberdadepessoaldostrabalhadores,nãodisponibilizaçãodemeiosdeprotecçãonotrabalho,aciden-tesdetrabalho,doençasprofissionaisedespedimentosemjustacausa;3)Outrosassuntoscomoacçõesprovocadaspordanospessoaisepatrimoniais,acidentesdeviação,eacontecimentosacidentais;4)Acçõescíveisdenaturezasemelhanteàviolênciafamiliar.Aterceira,trata-sedeumajustamentodadistribuiçãodasatribuiçõesàsequipasdeapoiojudiciárioedeumaumentodonúmerodasmesmas.Ouseja:1)Nosprocessosadministrativoscontenciosos,opatrocínionãodeveserexercidoporadvogadosdafunçãopúblicaquedesempe-nhemfunçõesemórgãosresponsáveispeloapoiojudiciário,massimporprofissionaisforenses;2)Aumentaromontantedosubsídioaconcederaosprofissionaisforensesqueprestemserviçosdeapoiojudiciárioinstituindo,aomesmotempo,umsistemadeavaliaçãocontínuadodesem-penhodosmesmosprofissionaisnosprocessosemqueexerçampatrocínionoâmbitodoapoiojudiciário;3)Atribuirosmesmosdireitosderepresentação—asaber,visitarasparteseconsultarosrespectivosprocessosnasacçõespenais—queosadvogadosgozam,aespecialistaseestudiososcombomdomíniodeconhecimentosjurídicosesemhabilitaçãodeadvogadopornãoteremsidosujeitosaoexamejudiciário—taiscomolicenciados,mestradosoudoutoradosemdireito,ouaquelesquepossuamumadesignaçãoprofissionalnãoinferioraassistente—queestejamdispostosaprestarserviçosdeapoiojudiciário.Aquartaéassegurardotaçõesdeverbasbásicasnosorçamentosdecadagoverno,abrindomaiscaminhosparaangariarfundosdestinadosaoapoiojudiciário.Onúmero-basedaconcessãodeapoiojudiciáriodoanoseguintedeveserdeterminadoemfunçãodaproporçãoentreonúmerodebeneficiáriosdosistemadoapoiojudiciárioeapopulaçãodapróprialocalidadenoanoanterior.Ovalordadotaçãodofundofinanceirodes-

574tinadoaoapoiojudiciárioaproverporcadagovernodeveserdefinidoemconformidadecomaquantiamínimanecessáriaparacadacaso.Nestesentido,podemaindaangariar-sefundosjuntodacomunidade,comvistaaresolveroproblemadadotaçãofinanceirainsuficiente.4.ReformadomododojulgamentoOsistemadeapoiojudiciáriocarecedosuportedosistemajudici-árioquecorrespondentementecomplementa.Apresentamosaquiumaopiniãosobreoprincípiodocontraditórioedoprincípiodainquiriçãonosistemajurisdicional.Osistemadeapoiojudiciáriosópodesatisfazerasnecessidadesmínimasdosgruposeconomicamentefrágeisnoquedizrespeitoàprotecçãododireitodeacçãoedeformaalgumapodeoporosgruposprivilegiadosnumaplataformaigualnotribunal.Nestesentido,emboraoprincípiodainquiriçãonojulgamentoestabelecidonoInteriordaChina,emqueopapeldojuizépredominante,sesujeitaaoaperfeiço-amento,aadopçãodoprincípiodocontraditóriocomabandonodaqueleprincípiofaznecessariamentecomqueainjustiçamaterialsejacobertapelajustiçaformal.Assim,areformadomododejulgamentodoInteriordaChinadeveprocederàarticulaçãodestesdoisprincípiosdocontraditórioedainqui-rição,permitindoaosjuizes,aomanterasuaneutralidadenojulgamento,tomaralgumainiciativaedominardemodomaisseguroosfactoscons-tantesdosautos,umavezqueeleéresponsávelpelasnormasjurídicasqueaplica,nãoselimitandopassivamenteàtécnicadaargumentaçãodeam-basaspartesnotribunal.Oqueexigequeosjuizesformulemperguntasaambasaspartes—aparteprivilegiadaeaeconomicamentefrágil—nocasodeteremdúvidasouquandoacharemnecessário,comvistaaformarasuaconvicçãosobreosfactosconstantesdosautos.Queristodizer,quetêmqueprocederàexploração,àinvestigaçãoeaodescobrimentodosfactosnodecursodojulgamento,comosefazemprojectosdeinvestiga-çãocientíficaenãoselimitaremaserárbitrosquedefendempassivamen-teasregrasdeapreciaçãoemjuízo.Aquioquepretendemosé,paraalémdecontribuirparaeconomizarrecursosdejustiça,harmonizarajustiçaformaleajustiçamaterialnoprocessodejulgamentoedassentenças,nosentidodeprotegerosdireitosdoseconomicamentefrágeisedosdes-privilegiadosdacomunidade.

575Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,575-582*ProfessordoDepartamentodeDireitodoInstitutodeAdministraçãodoEstadoOproblemadoApoioaosDireitosdoFuncionárioPúblicoeSeuApoioJurídiconoInteriordaChinaRenJin*I.DireitoseResponsabilidadesdoFuncionárioPúblicoNoInteriordaChina,designa-seporfuncionáriopúblicootraba-lhadorquecumpreafunçãopúblicanostermosdalei,incluídonoqua-drodaadministraçãoestatalerecebesalárioebem-estarassumidopeloEstado.OâmbitodosfuncionáriospúblicosincluiostrabalhadoresdosórgãosdoPartidoComunistadaChina,dosórgãosdaAssembleiaPopu-laredoseuComitéPermanente,dosórgãosdaAdministraçãoPública,dosórgãosdaConferênciaConsultivaPolítica,dosórgãosdostribunais,dosórgãosdoMinistérioPúblico,dosórgãosdospartidosdemocráticosedosórgãosdasfederaçõesindustriaisecomerciaisadiversosníveis.Alémdisso,ostrabalhadoresdosórgãosdasinstruçõescomafunçãodeadmi-nistraçãodosassuntospúblicos,dasorganizaçõespopularesouorganiza-çõesdemassas,excluindo-seosoperárioseservidores,sãoautorizadosaseradministradosconformeaLeidoFuncionárioPúblico.Ofuncionáriopúblicocontacomumaduplaqualidade.Comoci-dadão,gozadosdireitosestabelecidosnaConstituiçãoeoutrasleis;comotrabalhadordafunçãopública,éprotegidopelaleiemrelaçãoàsuaacçãodecumprimentodasfunçõesnostermosdalei.ALeidoFuncionárioPúblicoestipulaaindaqueofuncionáriopúblicotemdireitoareceberascondiçõesdetrabalhoquedeveter,nãopodeserdemitido,degradado,despedidooupunidosemmotivoslegaisesemoprocedimentolegal;temdireitoareceberosalárioegozardebenefíciosedotratamentodesegurança;temdireitoaparticiparnaformação;temdireitoaapresentarcríticasepropostassobreotrabalhodoórgãoesobreopessoaldirigente;temaindaosdireitosdeapresentarqueixasouformularacusações,pedirademissãoeagozardeoutrosdireitosestabelecidosnalei.ALeidoFuncionárioPúblicoestipulaaindaosnovedeveresqueofuncionáriopúblicodevecumprireasdezasseisdisciplinasqueelenão

576podeviolar.Alémdaresponsabilidadeadministrativadocidadãoemgeral(castigoadministrativo)edaresponsabilidadepenaleresponsabilidadecivil,ofuncionáriopúblicoaindaassumeasseguintesresponsabilidadesprincipais:1.Responsabilidadedepolíticaedisciplina.Seofuncionáriopúblicoviolaraleieadisciplinaeasuaacçãoaindanãosetornarcriminal,écas-tigadonostermosdalei;seoórgãoviolaraleieadisciplinaeaacçãonãosetornarcriminal,oseuresponsáveldirectoécastigadonostermosdalei.OstiposdecastigosestabelecidosnaLeidoFuncionárioPúblicoenoRegulamentodeCastigodoFunicionárioPúblicodoÓrgãodeAdminis-traçãosãoseis:aadvertência,oregistodeculpa,oregistodeculpagrave,abaixacategoria,ademissãoeaexpulsão.2.Responsabilidadepenal.Seofuncionáriopúblicoviolaraleieadisciplinaeasuaacçãosetornarcriminal,é-lheexigidaresponsabilidadepenal.ALeiPenalestipulaosprincipaistiposdepuniçãopenal—penademorte,prisãoperpétua,penadeprisão,submissãoàvigilênciaeàde-tenção,eosseguintestiposdepuniçãopenalsecundários(ouseja,adicio-nais)—multa,privaçãodosdireitospolíticoseconfiscodebens.3.Compensaçãoadicionalnaresponsabilidadedecompensaçãoesta-tal.NostermosdaLeideCompensaçãodoEstado,oórgãocomodeverdecompensação,apósterrealizadoacompensação,deveordenaraotra-balhadorcomculpa,dolosaougrave,queassuma,parcialoutotalmente,asdespesasdecompensação.4.ResponsabilidadedisciplinardoPartido.EstapuniçãodisciplinaréaplicadaaofuncionáriopúblicoqueémembrodoPartidoComunistadaChina,eincluiaadvertência,aadvertênciagrave,aexoneraçãodocargonoPartido,asubmissãoaumperíododeobservaçãonoPartidoeaexpulsãodoPartido.5.Exigênciaderesponsabilidade.Designaemprincípioaresponsa-bilidadedirigenteearesponsabilidadepolíticaenão,aresponsabilidadejurídica;ouseja,éordenadoaomembrodadirecçãoouaofuncionáriopúblicocomocargodedirigentequetenhatomadoumadecisãoerrada,nãotenhacumpridoodever,nãotenhaexecutadoaadministraçãoouasuperintendênciavigorosa,tenhaabusadodacompetênciaeaplicadoaacçãoadministrativailegal,tenhatratadoinadequadamenteoacidentedemassasouacidenterepentino,tenhaseleccionadoeempregadoinadequa-

577damenteouerradamenteopessoal,outenharealizadoacçãoconducenteaoefeitomuitomauouprejuízograve,quepeçadesculpaabertamente,quesuspendaassuasfunçõesequefaçaautocrítica,quereconheçaasuaculpaousedemitaousejadirectamentedestituído.II.ApoioaosDireitosdoFuncionárioPúblicoComocidadão,ofuncionáriopúblicopodereceberapoioaosdirei-tosemgeral,incluindooapoionoplanojurídico;comotrabalhadorquecumpreafunçãopúblicanostermosdalei,podereceberapoioaosdirei-tosdofuncionáriopúblico.Asformasdeapoioaosdireitosdofuncioná-riopúblicosãoprincipalmenteasseguintes:1.Impugnação.Ofuncionáriopúblicoquedesejaropor-seaocastigoquelhefoiaplicadoeaotratamentodasituaçãoquelevouaoseudespe-dimentoouaocancelamentodasuacontratação,baixadasuacategoria,notaçãodeincompetentenaavaliaçãoregular,demissão,indeferimentodopedidodaaposentaçãoouaposentaçãoantecipada,oudeterminaçãooureduçãodosalário,bem-estaresegurança,podepediraoórgãodotratamentooriginalnovaapreciação,ouapresentarimpugnaçãoounovaimpugnaçãoaodepartamentoequiparadoresponsávelpelosassuntosdofuncionáriopúblicoouaoórgãosuperiordoórgãoquetenhaexecutadoorespectivotratamentopessoal.Ofuncionáriopúblicoquenãoconcordarcomocastigo,podeaindaapresentarimpugnaçãoàinstituiçãodesuper-visãoadministrativa.SeoquadrodirigentedoPartidooudoGoverno,aquemsejaexigidaresponsabilidade,nãoconcordarcomadecisãodaexi-gênciaderesponsabilidade,podeapresentarimpugnaçãoescritaaoórgãoquetenhatomadoadecisãosobreaexigênciaderesponsabilidade.2.Acusação.Ofuncionáriopúblicoqueconsiderarqueoórgãoeseupessoaldirigenteviolouosseusdireitoseinteresseslegais,podeapresentar,nostermosdalei,acusaçãoaoórgãosuperiorouaorespectivoórgãoespecial.3.Requerimentodearbitragemouacçãojudicial.Seentreofuncio-náriopúblicoemregimedecontrataçãoeoórgãoemquetrabalheocor-rerdisputapormotivosrelacionadoscomocumprimentodocontrato,podeapresentarrequerimentodearbitragemaocomitédearbitragemparasoluçãodadisputarelativaaosassuntospessoais;ointeressadoquenãoconcordarcomadecisãodearbitragempodeinstaurarnotribunalacompetenteacçãojudicial.Depoisdaentradaemvigordasentença

578arbitral,seumadaspartesnãoacumprir,aoutrapartepodepedirasuaexecuçãoaotribunal.4.Recepçãodepedidodedesculpas,recuperaçãodareputação,eli-minaçãodosefeitos;obtençãodacompensação.Ofuncionáriopublicocujaimagemsofraprejuízopormotivodetratamentopessoalerradodoórgão,devereceberpedidodedesculpas,recuperaçãodasuareputaçãoeeliminaçãodosefeitos;sehouverdanoseconómicos,devereceberumacompensaçãonostermosdalei.5.Indemnizaçãoporperdasdesalárioebem-estar.Ofuncionáriopúblicodoórgãoadministrativoquesofraperdasnoseusalárioebem-estarpormotivosdetersidorevogadooudiminuídooseucastigo,devereceberumaindemnização.6.Apresentaçãodeopiniãojustificativa.Asassembleiaspopulareslocaisaoníveldedistritoousuperiortêmopoderdedemitirosmem-brosdocomitépermanentedasassembleiaspopularesadiversosníveis,osmembrosdosgovernos,ospresidentesdotribunal,ospresidentesdaprocuradoriapopularadiversosníveis;masopessoalapresentadoparaserdemitido,temodireitodeapresentaropiniãojustificativa.Oscomitéspermanentesdasassembleiaspopulareslocaisaoníveldedistritoousupe-riorpodemdecidirrevogaroscargosdealgunssubdirectoresdogovernodomesmonível,dosoutrosmembrosdogoverno,dopessoalcujacate-goriaéinferioràdevice-presidentedotribunaleàdevice-presidentedaprocuradoria,porelesnomeados;noentanto,opessoalapresentadoparaserdemitido,temodireitodeapresentarasuaopiniãojustificativanareuniãodoscomitéspermanentes,ouapresentarasuaopiniãojustificati-vaporescrito.7.Odireitoaresistirrespeitosamenteàdecisãoouordemerradadosuperior.Senoexercíciodosassuntospúblicos,ofuncionáriopúblicoconsiderarerradaadecisãoouordemdosuperior,poderespeitosamenteapresentaraosuperiorasuaopiniãosobreacorrecçãoourevogaçãodestadecisãoouordem;quantoàdecisãoouordemobviamenteilegal,ofun-cionáriopúblicopoderecusarasuaexecução;casocontrário,ofuncioná-riopúblicodeveassumiraresponsabilidaderespectivanostermosdalei.Éclaroqueofuncionárioquenãotenhacondiçõesrelacionadas(porexemplo,dificuldadeseconómicas),tambémpodereceber,talcomooutroqualquercidadão,apoiojurídicoincluindoconsultajurídica,nomeação

579dodefensor,defesapenaleoutrostiposdeapoiojurídicogratuito.Alémdisso,oPartidoeoEstadoaindaprestamatençãoespecialaoestudoju-rídicodofuncionáriopúblico,oquecontribuiparaqueofuncionáriopúblicoeleveoseupróprioníveldeconhecimentosjurídicosOapoioaosdireitosdofuncionáriopúbliconoInteriordaChinatemasseguintescaracterísticas:1.Paraamaioriadosfuncionáriospúblicosé-lhesexigidaprincipal-mentearesponsabilidadedisciplinar,incluindoaresponsabilidadedadis-ciplinapolítica,aresponsabilidadedisciplinardoPartidoouaresponsabi-lidadedirigente;seumououtrofuncionáriopúblicosetornarcriminoso,seráinvestigadoetratadopeloórgãojudicialeassumiráaresponsabilida-depenal.2.Oapoioaosdireitosdofuncionáriopúblicoéconcretizadopeloórgãoresponsávelpelosassuntosdofuncionáriopúblico,oupeloórgãodenomeaçãoedemissão,oupormeiodoscanaisjudiciais,oquemostraqueesteapoionãoésomenterealizadoatravésdoscanaisjudiciais,po-dendomesmodizer-sequeoapoionãoérealizadoprincipalmenteatravésdoscanaisjudiciais.3.AsnormassobreofuncionáriopúbliconaleidoInteriordaChi-nasãogeralmenteseparadasdasnormasrelativasaocidadãoemgeral.Ofuncionáriopúblicopodereceberapoiojurídicocomocidadãoemgeral,masnãoexistedisposiçãoespecialsobreoapoiojurídicoaofuncionáriopúblico.4.AexigênciadaresponsabilidadedisciplinardoPartidoeoregimedeperguntaprofundaderesponsabilidade,assimcomooapoioreferenteaosdireitos,possuemcaracterísticaschinesas.III.CriaçãoeAperfeiçoamentodoRegimesobreoApoioaosDireitosdoFuncionárioPúblicoeSeuApoioJurídicoOregimesobreoapoioaosdireitosdofuncionáriopúblico,comoumdosmecanismosjurídicosdeprotecçãodosdireitosdofuncionáriopúblico,reveste-sedegrandesignificado.ÉrelativamentecurtootempodeexistênciadoregimesobreoapoioaosdireitosdofuncionáriopúbliconoInteriordaChina,razãopelaqual,aindanãoháumprincípiofunda-

580mentaldoapoioaosseusdireitoseumadisposiçãosobreoprocedimentoconcretodoapoio;oâmbitodaimpugnaçãodofuncionáriopúblicoérelativamenteestreito,efaltamosprocedimentosdoapoiojudicialedoapoiojurídico;naprática,àsvezes,ofuncionáriopúbliconãoconseguereceberoapoiooportunoenãogozadodireitoderecorrerrespeitosa-mentedadecisãoouordemerradadadirecçãosuperior,situaçãoesta,quedificilmenteseráalterada.NaChinaascoisassãodiferentesdeoutrospaíseseregiões;ofuncionáriopúblicoéapartemaisimportantedosquadrosdopaísenãoconstituiumgrupoespecialdeinteresses;ofun-cionáriopúbliconãopertenceaumaorganizaçãosindicalindependente.Porisso,énecessáriocriareaperfeiçoaroregimedeapoioaosdireitosdofuncionáriopúblicoeoseuapoiojurídico,combasenacorrespondênciaaosistemapolíticofundamentaleaoprincípiodaadministraçãopessoaldosquadrosdopaís.1.Aperfeiçoaroprincípioeosprocedimentosbásicosdeapoio:Énecessárioestabeleceroprincípio“Direitoslegaisdofuncionáriopúblicoprotegidospelalei”;alémdisso,éaindanecessárioelaboraroportuna-mente“DisposiçõessobreaAcusaçãodoFuncionárioPúblico”(atítuloexperimental),“RegrassobreProcedimentosdeArbitragemnaDisputaPessoalsobreaContrataçãodoFuncionárioPúblico”edisposiçõessobreosprocedimentosdecompensaçãodasperdaseconómicascausadaspelotratamentoerradodosassuntospessoaisporpartedofuncionário,sobreosprocedimentosdecompensaçãodosdanossalariaiseoutrosbenefícios,combasenoaperfeiçoamentodas“DisposiçõessobreaImpugnaçãodoFuncionárioPúblico(atítuloexperimental)”(porexemplo,incluindoaelevaçãodanaturezadajustiçadaComissãodeJustiçadaImpugnaçãodoFuncionárioPúblicoeosesclarecimentosdequeosseusmembrosdevemincluirorepresentantedofuncionáriopúblico).2.Ampliaroâmbitodaimpugnaçãodofuncionáriopúblico.Sugere-seaampliaçãoadequadadoâmbitodeatendimentodaimpugnaçãodofuncionáriopúblico.Porexemplo,aumentandoasdisposiçõessobreseofuncionáriopúbliconãoconcordarcomadecisãorelativaaoconfisco,àordemdedevoluçãodosobjectosporsiobtidosilegalouindisciplinado,nãoconcordarcomadecisãorelativaàordemdoseureconhecimentodaculpaedemissão,nãoconcordarcomadecisãorelativaàordemdasuademissãoincondicional,ounãoconcordarcomadecisãorelativaàmu-dançadoseupostodetrabalhopormotivosdasuaviolaçãoadisposições

581sobredeclaraçãodeassuntospessoais,podepedirnovaverificaçãoouapresentarimpugnação.3.Estudaracriaçãodoregimedeapoiojurídicorelativoaocastigodofuncionáriopúblico.Actualmente,aLeidoProcessoAdministrativoexcluiadecisãodoórgãoadministrativosobreocastigodofuncionáriopúblicoforadoscasosatendidospelotribunal;naLeidoFuncionárioPúblicotam-bémnãoestáestipuladoqueofuncionáriopúblico,senãoconcordarcomadecisãorelativaaoseucastigo,podeinterporrecursonotribunal.Mas,odireitodofuncionáriopúblicodeinterporrecursonotribunaljáestáconcretizadogeralmenteemmuitospaísesouregiões.Porisso,considera-sequepoderáserpensadoestipular,napróximarevisãodaLeidoProcessoAdministrativo,queseofuncionáriopúbliconãoconcordarcomadecisãorelativaaocastigo,poderáapresentarprimeiramenteimpugnação;quemnãoconcordarcomadecisãosobreotratamentodaimpugnação,poderáinterporrecursoparaotribunal,oquequerdizerque,comoapoioadmi-nistrativo,aimpugnaçãoseráoprocedimentoprepositivo.4.Criareaperfeiçoaroregimedeapoiojurídicoaofuncionáriopú-blico.DeacordocomarespectivaleieRegulamentodeApoioJurídico,ocidadãocomdificuldadeseconómicaspodereceberapoiojurídiconocampodaconsultajurídica,nomeaçãodedefensoredefesapenal;comocidadão,ofuncionáriopúblicopodereceberapoiojurídicosemelhante.Naprática,comexcepçãodequeofuncionáriopúblicopodereceberapoiojurídicoquandotiversidocondenadoàmorte,nãotiverdelegadoemdefensoreotribunallhotiverdesignado,recebepoucoapoiojurídi-co,emtermosgerais.Paraprotegerosdireitoseinteresseslegaisdofun-cionáriopúblico,énecessárioesclarecerquereceberapoiojurídicoéumaformadeapoioaosdireitosdofuncionáriopúblico,sendonecessáriocriareaperfeiçoarprogressivamenteoregimedeapoiojurídicoaofuncionáriopúblicocombasenaacumulaçãodasrespectivasexperiênciaspráticas.5.Reforçaraexigênciadaresponsabilidaderefenteàviolaçãodosdireitosdofuncionáriopúblico.Alémdeumadisposiçãoclarasobreanecessidadedetratar,nostermosdalei,quemnãoatendaetratedoacor-docomaestipulaçãoaimpugnaçãoeaacusaçãodofuncionáriopúblico,aindaénecessárioestipularaexigênciadaresponsabilidadedequemcas-tigueofuncionáriopúblico(incluindoocastigodofuncionáriopúblicoqueserecuseaexecutarumadecisãoouumaordemerradadosuperior),

582devendoordenar-seaointeressadoquecorrijaimediatamenteoseuerroeapliqueacrítica,aeducaçãoouocastigoaodirigentecomarespectivaresponsabilidadeeaopessoalcomaresponsabilidadedirecta,devendotambémexigir-seaquemsetornecriminoso,aresponsabilidadepenaletratarseveramente,nostermosdalei,aacçãoinfractoradeimpedirofuncionáriopúblicodecumprirassuasfunçõesnostermosdalei.6.Desempenharopapeldainstituiçãodedicadoaotrabalhodosis-temajurídiconoapoioaosdireitosdofuncionáriopublicoenoseuapoiojurídico.Opessoaldainstituiçãogovernamentaldedicadaaotrabalhodosistemajurídicotemqualidadejurídicageralmenteelevadaenassuasprincipaisfunçõesincluem-seresponsabilizar-sepelanovadeliberaçãoadministrativa,respostaàacçãojudicial,indemnizaçãocriteriosaeorien-taçãodotrabalhodosistemajurídicodosdiversosórgãosgovernamentaisedepartamentos.Emvirtudedisso,énecessáriodesempenharopapeldeinstituiçãodedicadaaotrabalhodosistemajurídiconoapoioaosdireitosdofuncionáriopúblico,prestandoapoiodeconsultajurídicaaofuncio-náriopúblico.

583Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,583-594RegimedeApoioJudiciárioàPopulaçãonaRegiãodeTaiwanLiYiguang*I.PrefácioNostermosdaConvençãoInternacionalsobreDireitosCivisePolíticos,todooindivíduogozadodireitoaserjustamentejulgado.Porisso,podemosdizerqueodireitoaserjustamentejulgadopodeserumdosdireitosbásicosdequeoindivíduodevegozar.Mas,comoéqueoindivíduoobtémestedireito?Acentuandoquenoprocessodejulgamentoemtribunalénecessáriodaraoindivíduoagarantiadeprocedimentosdeacçãojustoseigualitários,étambémnecessáriodaraoindivíduomeiosdeconsultaouapoiojudiciárioefectivos.Sódestemodo,oindivíduopodeobterumjulgamentoefectivamentejusto.OscanaispelosquaisoindivíduodaregiãodeTaiwanrecebecon-sultaouapoiojudiciáriomanifestam-seprincipalmentenosseguintestrêsaspectos:1.ServiçodeconsultajurídicageralOindivíduodaregiãodeTaiwan,independentementedasuacon-diçãosocial,poderfinanceirooudeoutrotipodesituação,setemneces-sidadedeapoiojudiciário,podepediràsfaculdadeseinstitutosdedireitodasdiversasuniversidades,aospostosdeserviçojurídicoinstaladosdosgovernosadiversosníveis,aosescritóriosdeserviçodosrepresentantesdavontadepopular,aoscentrosdeconsultajurídicasubordinadosaostri-bunaisouàsassociaçõesdeadvogadosdasdiversaszonas,apoiogratuitodeconsultajurídica.Noentanto,esteapoioégeralmentesimpleseoral,excluindoaredaçãodeumaparticipação,adefesaemtribunalouapro-posituradeacçãojudicial.2.ApoiojudiciárioemdiversostiposdecasosespeciaisNostermosdaleidaregiãodeTaiwan,ogovernotemodeverdeprestarapoiojudiciárioaosinteressadosemcasosespeciais.Esteapoioju-diciáriopodedividir-se,maisou,menosemduaspartes.*Advogado,DoutoremDireitopelaUniversidadedePolíticaeDireitodaChina

5841)ApoiodestinadoàdefesaemcasospenaisNostermosdoArtigo31.ºdaLeidoProcessoPenal,estetipodeapoiojudiciáriopodeserprestadoaoacusadoquetenhavioladoaleiepossavirasercondenado,nomínimo,aumapenadeprisãosuperioratrêsanos,ouàquele,cujocasopertençaaosdejulgamentoemprimeirainstância,administradospelotribunaldejustiçasuperior,ouàquelequenãotenhacapacidadeintelectualouquenãotenhacapacidadeparafazerumaexposiçãocompletaporsimesmo,nemtenhaescolhidoumdefensorparaexercerouexecutarosnecessáriosprocedimentosemjulgamento;nestascircunstâncias,ojuiz-presidentedevedesignar-lhesdefensorouadvogado.Alémdisso,oapoiojudiciárioaindadeveserprestadoaoacusadoquetenhapedidoapoioparalhesernomeadoumdefensorouàquelerelativamenteaoqualojuiz-presidenteconsiderequedevedesignardefensor.Seumacusadonãotivercapacidadeintelectualparafazerumaexpo-siçãocompletadoseucasoenãotiverindicadoumdefensornoprocedi-mentodeinvestigação,odelegadodoProcuradordevedesignar-lheumadvogadocomodefensor.2)Apoiojurídicoespecialparaprotecçãodapessoaemsitua-çãovulnerávelPorexemplo:(1)NostermosdoArtigo58.ºdaLeidaPrevençãoeTratamentodaViolênciaDoméstica,osórgãosdemunicípiooudedistritoresponsáveisdevemverificareatribuirsubsídioparadespesasprocessuaisàsvítimasdeviolênciadomésticaesubsídioparadespesascomadvogados,deacordocomopedidodavítima.(2)NostermosdoArtigo19.ºdaLeidaPrevençãoeTratamentodeCrimesdeAgressãoSexual,osórgãosdemunicípiooudedistritores-ponsáveisdevemverificareatribuirsubsídioparadespesasprocessuaisàsvítimasdeagressãosexualesubsídioparadespesascomadvogados,deacordocomopedidodavítima.(3)NostermosdoArtigo21.ºdaLeidaGarantiadosDireitosdosTrabalhadoresAborígenes,quandoalgunsaborígenessofreremdiscrimi-naçãonomercadodetrabalhoouconflitosentreotrabalhoeocapital,osórgãosresponsáveis,adiversosníveis,devemprestar-lhesapoioparaconsultajurídicaousubsídioparaasnecessáriasdespesasprocessuais.

585(4)NostermosdoArtigo2.ºdaMetodologiadoSubsídioparaac-çõesjudiciaisdosTrabalhadoresDespedidoseSuasDespesasdeSustento,otrabalhadordespedido,serequerer,nostermosdalei,aoempregador,opagamentodosalário,osencargosderegressoacasaouapensãodereforma,ouseinstaurarumprocessocontraoempregadorpormotivosdedespedimentoilegal,podeapresentaràComissãodeTrabalhadoresdoConselhodeAdministração,requerimentopedindoumsubsídioparadespesasprocessuaiseparadespesascomadvogado.3.ApoiojudiciáriogeralNostermosdaLeidoApoioJudiciário,aprovadaem2004,aFun-daçãodeApoioJudiciário(aseguirdesignada“Fundação”),criadacommeiosfinanceirosdogoverno,temporobjectivoprestarapoiojudiciárioespecializadoaoindivíduoquenãotenhapoderfinanceiroparaassumirosencargosprocessuaiseoshonoráriosdosadvogados,protegendoosseusdireitosbásicos,sobretudooseudireitodeacçãojudicial,direitodeigualdadeedireitodejulgamentojusto.Deseguida,nopresenteartigo,apresentam-seasdisposiçõesrelativasaoapoiojudiciáriodaregiãodeTaiwan.II.ProcedimentodeElaboraçãodaLeidoApoioJudiciário,queentrouemvigorem2004Afimdeconcretizaragarantiadosdireitosdeacçãojudicialedaigualdadedaspessoas,astrêsorganizaçõesdaregiãodeTaiwan,FundaçãoparaaReformaJudicialPopular,AssociaçãodosAdvogadosdeTaipeieAssociaçãoPromotoradosDireitosHumanos,criaramconjuntamente,em1998,umgrupodepromoçãocompostoporumbomnúmerodeadvogados,estudiososeoutrosprofissionais,quesereuniammensalere-gularmenteediscutiamosregimesdosdiversospaísesnamatéria;atravésdosseusesforçosdedoisanos,redigiramfinalmente,oprojectoda“LeidoApoioJudiciário”,deversãopopular.Tendotomadocomoreferênciaesteprojecto,oMinistériodaJustiçaeoInstitutodaJustiçadaregiãodeTaiwancriaram,em1deJulhode2001,oGrupodeEstudoeDiscussãodoProjectodaLeidoApoioJudiciário.Depoisdedezreuniões,finaliza-ramotextodefinitivodoprojectoeapresentaram-noaoInstitutoLegisla-tivoparadeliberação.

586ParaqueoInstitutoLegislativopudesseterminaroprojectodeLeidoApoioJudiciário,emDezembrode2003,asupracitadaFundaçãoparaaReformaJudicialPopulareaAssociaçãodosAdvogadosdeTaipei,assimcomoaAssociação“ChengShe”,criaramemcomum,umaaliançapro-motoradareformajudicial.AtravésdapersuasãoconjuntadosmembroslegislativosdosdiversospartidoseelementosdoInstitutoLegislativo,aaliançaganhoufinalmenteoapoiounânimeetambémoapoiofirmedoConselhodeAdministração,eesteConselhoconsentiuainda,noaumen-todoorçamento,superioraoanterior,doInstitutoLegislativo,novalorde500milhõesdeTWD,eoaumentodosfundosdefuncionamento,novalorde500milhõesdeTWD.ALeidoApoioJudiciáriofoipublicadaeentroufinalmenteemvigorem7deJaneirode2004.Desdeentão,ostrabalhadores,asmulhereseosmenores,osaborígenesououtrascomuni-dadesemsituaçãovulnerável,setiveremnecessidadedeapoiojudiciário,podemcontarcomoapoiodaFundaçãodoApoioJudiciário,criadacomosdonativosdoInstitutoLegislativo,podendoprestaraosrequerentes,consultasjurídicas,ajudá-losaredigirdocumentosjurídicosouapediraintervençãodeadvogadosparaquesejamseusprocuradoresemprocessoscíveis,administrativoseemoutrasáreasdadefesa.III.EstruturaOrganizativadaFundaçãodeApoioJudiciárioNostermosdoArtigo5.ºdaLeidoApoioJudiciário,oórgãores-ponsávelpelaLeidoApoioéoInstitutoJudicial.ParatornarrealidadeoobjectivolegislativodapresenteLeifoinecessáriocriaraFundaçãodeApoioJudiciário.OArtigo6.ºdamesmaLeiestipulaqueosfundosda“Fundação”totalizam500milhõesdeTWD;alémdeestimularosdo-nativosdapopulação,oInstitutoJudicialdeveaindaelaboraranualmenteoorçamentodosdonativos.OsfundosparaacriaçãodaFundação,novalorde500milhõesdeTWD,foramdoadospeloInstitutoJudicialatra-vésdeorçamentoelaboradonoprimeiroanofinanceiro.Porisso,comosfundosdoadospeloInstitutoJudicial,aFundaçãofinalizouoficialmenteoregistodasuacriaçãoem22deAbrilde2004ecomeçouaatenderofi-cialmenteospedidosdapopulaçãoem1deJulhodomesmoano.Desdeentão,oserviçodeapoiojudiciáriodesenvolve-secadavezmaisvigorosa-mentenaregiãodeTaiwan.NoseguimentodaaberturadaFundação,fo-ramabertascincosucursaissuasemTaipei,Tainan,GaoxiongeHualian;emJaneirode2005foramabertasmaiscincosucursaisemTaoyuan,Xin-zhu,Zhanghua,YilaneTaidong;emJulhodomesmoanoforamabertas

587aindamaisnovesucursaissucessivamenteemJilong,Miaoli,Nantou,Yunlin,Jiayi,Pingdong,Penghu,JinmeneMazu;emDezembrode2006foiabertaumanovasucursalemBanqiaoeemAgostode2009foicridaaSucursaldeShilin.Assim,atéhoje,funcionamnaregiãodeTaiwanumtotaldevinteeumasucursaisdaFundação,quesededicamàprestaçãodoserviçojurídicoàpopulaçãoemsituaçãoeconómicavulnerável.ConselhodeAdministraçãoeFiscalAunidadedecisoradaFundaçãoéoConselhodeAdministraçãoeFiscal.OConselhocontacomumtotalde13administradoresnomeadospelodirectordoInstitutoJudicial,dosquaiscincosãorepresentantesdogoverno,quatrorepresentantesdosadvogados,umrepresentedosaborí-genesetrêsestudiososeespecialistas,cujomandatoédetrêsanosecujoscargosnãosãoremunerados,composiçãoestaquemostraqueonúmerodosrepresentantesdogovernonãoexcedemetadedototaldosmembrosdaadministração,oquefavoreceamanutençãodeindependênciadaFundação;oPresidentedoConselhodeAdministraçãoéeleitodeentreosseusmembros,eoactualPresidentedoConselhodeAdministraçãoéoprof.WuJingFang.OnúmerodefiscaisdoConselhoédecinco,dosquaisuméeleitoPresidentedoConselhoFiscal.OactualPresidenteéoprof.KeChengEn.ComissõesespeciaisÀFundaçãodeApoioJudiciárioestãosubordinadascincocomissõesespeciais,respectivamene,referentesaosdiplomaslegais,aestudosein-vestigação,aassuntosinternacionais,aoapoiodestinadoàavaliaçãodosadvogados,convidando-seestudiososeespecialistasqualificadosparaseusmembros;osseuspareceresrelacionadoscomapolíticaoucomosdiplomaslegaisdaFundaçãosãotomadoscomoreferêncianasdecisõesdoConselhodeAdministraçãoeFiscal.CommissãodeapreciaçãoOdeferimentoouindeferimentodoscasosdepedidosdeapoiojudi-ciárioédecididopelacomissãodeapreciaçãocompostaportrêsmembrosdecadasucursaldaFundação,quesãogeralmenteadvogados,juízesoudelegadosdoMinistérioPúblico.Omododasuaapreciaçãoéoseguinte:umdosmembrosdacomissãodesempenhaopapelderelatorprincipal;depoisdaentrevistadirectacomorequerente,orelatorprincipalreúne-

588senomesmodiacomosoutrosdoismembrosdacomissãodeapreciaçãoparadiscutiredecidirsobreodeferimentoouindeferimentodoapoiojudiciário,otipodeapoioaadoptar(mediação,elaboraçãodapetiçãoouintençãodeintentarumprocessojudicial)earemuneraçãoapagaraoadvogado.Actualmente,hánaregiãodeTaiwanumtotalde1.935mem-brosrelatores.ComissãodereconsideraçãoAcomissãodereconsideração,subordinadaàuniãogeraldaFunda-ção,éresponsávelpelaverificaçãodoscasosquenãoobedecemàdecisãodacomissãodeapreciação.Temtrêsmembros—umadvogado,umjuizoudelegadodoprocuradoreumprofessordedireito,istoé,todosqualificados.Omododedeliberaçãoconsisteemostrêsdiscutirememcomum.Actualmente,hánaregiãodeTaiwanumtotalde205membrosdacomissãodereconsideração.AdvogadosparticipantesnoapoiojudiciárioAtéJunhode2008,naregiãodeTaiwanhaviaumtotalde5.811advogadosregistados;onúmerodeadvogadosinscritosparaaparticipa-çãonoapoiojudiciário,entreJaneiroeDezembrodesseano,totalizou2.986,ocupandomaisoumenos51%dototaldosadvogadosregistadosnaregiãodeTaiwan.Osadvogadosinscritosparaparticiparemnoapoiojudiciáriosãoactualmenteaforçamaisimportantedoapoiojudiciárioàpopulaçãoemsituaçãovulnerável.IV.DeverdosadvogadosinscritosnotrabalhodeapoiojudiciárioDeacordocomasleiseoutrasnormas,osadvogadosdaregiãodeTaiwantêmodeverdeparticiparnotrabalhodeapoiojudiciário.1.Nostermosdon.º2doArtigo4.ºdaLeidoApoioJudiciário,ostri-bunais,asrepartiçõespúblicasdeprocuradoriaeasassociaçõesdeadvo-gadosadiversosníveis,assimcomoosadvogados,têmodeverdeajudaraprestarapoiojudiciário.Non.º1doArtigo25.ºestáestipuladoqueosadvogadosdevemassumir,naassociaçãodequesãomembros,otrabalhodeapoiojudiciáriodefinidopelapresenteLei.OArtigo27.ºestipulaqueosadvogadosqueassumamotrabalhodeapoiojudiciáriodevemexecutarfielmenteestetrabalhoecumprirodevercomresponsabilida-

589de.Nenhumadvogado,quandoforseleccionadooudesignadocomoparticipantenoapoiojudiciário,poderecusar-sesemrazõesjustificadas.Queminfringirestasduasdisposiçõeséconsideradocomoinfractorànormamoraldoadvogado;seoseucasoforgrave,podesertratadopelacomissãodepuniçãodeacordocomaLeidaAdvocacia,aconvitedaFundação.Oadvogadoquetrateosassuntosrelativosaoapoiojudiciáriopodepediropagamentodeumaremuneraçãoedespesasnecessárias,nostermosdosArtigos28.ºe29.ºdaLeidoApoioJudiciário.2.OArtigo16.ºdaLeidaAdvocaciaestipulaqueosestatutosdaAssociaçãodosAdvogadosdevemelaborarametodologiadeexecuçãodoapoiojudiciárioàpopulação.3.OsEstatutosdaAssociaçãodosAdvogadosdeTaipeiestipulam,don.º1aon.º5doseuArtigo31.º,queapresenteAssociaçãodeveela-boraralistadeturnosdossóciosparatratarosassuntosdoapoiojudiciá-rioedistribuí-losporturnosparacumpriremosseusrespectivosdeveres.Ossóciosquetratemosassuntosrelativosaoapoiojudiciárioàpopulaçãooutratemoscasosdedefesaanomearpelotribunalnãopodemreceberremuneração.4.OArtigo9.ºdaNormaMoraldoAdvogadoestipulaqueoadvogadodeveprestarserviçojudiciárioàpopulaçãooudedicar-seaoutrasactividadessociaisdeutilidadepúblicaeaoserviçodeconsultajurídica.V.ConteúdodoApoioJudiciário1.DestinatáriosdoapoiojudiciárioNostermosdoArtigo13.ºdaLeidoApoioJudiciário,todososquesejameconomicamentecarenciadospodempedirapoiojudiciário.OseuArtigo14.ºestipulaquepodempedirapoiojudiciário,dispensando-seapreciaçãodoseupoderfinanceiro,osseguintestiposdepessoas:oscri-minososquepossamsercondenadosapenadeprisãocomumaduraçãodemaisdetrêsanosoucujoscasospertençamaosdejulgamentodepri-meirainstânciaadministradosporumtribunaldejustiçasuperior,equenãotenhamescolhidodefensornosprocedimentodejulgamento;aquelaspessoasquenãotenhamcapacidadeintelectualparafazerumaexposiçãocompletadoseucasoenãotenhamindicadoumdefensorouautorgadoprocuraçãocomoprocedimentodejulgamento,considerandoojuiz--presidentenecessárioajudá-lasaseleccionardefensorouprocurador;

590aquelaspessoasquecorrespondamàscondiçõessobrerecursososbaixosprevistosnaLeidoApoioSocial.Alémdisso,todasaspessoas,mesmoestrangeiros(porexemplo,trabalhadoresestrangeirosemTaiwan),quevivamlegalmentenaregiãodeTaiwanecorrespondamàssituaçõesacimareferidas,gozamdodireitopedirapoiojudiciário.2.TiposdeapoiojudiciárioNostermosdoArtigo2.ºdaLeidoApoioJudiciário,oapoiojudici-árioincluiosseguintestipos:1.Consultajurídica;2.Mediaçãoerecon-ciliação;3.Redacçãodedocumentosjurídicos;4.Proposituradeacçãojudicial,arbitragem,oudefesa;5.Outrosassuntosjurídicosnecessáriosrelacionadoscomoapoiojurídicoepecuniário;6.OutrosAssuntosDeli-beradospelaFundação.OstiposdecasosaqueaFundaçãoprestaapoiojudiciárioincluemoscasoscíveis,penaiseadministrativos,assimcomoosreferentesàsor-denseliquidaçãodasdívidasdeconsumidores.SãoosseguintescasosqueaFundaçãonãopresta,emprincípio,apoiojudiciário,excluindo-seosqueopresidentedaFundaçãotenhaconsentidoprestarapoio:1)Quantoaoscasospenais:(1)Actuarcomotestemunhadedefesanoprocedimentodejulga-mentoecomotestemunhadeacusação;(2)Actuarcomoqueixosonumaacusaçãoprivada;(3)Fazeradefesanumaprimeirainvestigaçãopolicialnumcasoemquesejadesnecessárioadefesaobrigatória;(4)Fazeradefesanumnovojulgamentoeemprocedimentodere-cursoanormal;(5)Apresentarrequerimentoparaentregaemjulgamentoeparaacessoaoprocedimentoessencialemjulgamento;(6)Actuarcomoautoremacçõesdeinvestimento,devalores,deva-loresderivativosfinanceiros,detítulosdecréditoefundos,bemcomodeoutrasacçõesdeinvestimento;

591(7)Actuarcomoautoremacçãodeprotecçãoaodireitoàmarcaco-mercial;2)Assuntoscívisreferentesaosseguintesproblemas:(1)Arbitragem;(2)Acçãojudicialelectiva;(3)Acçãojudicialdediminutovalorquantitativoesuaexecuçãoforçada;(4)Novojulgamento;(5)Investimentosemacções,valores,valoresderivativosfinanceiros,títulosdecréditoefundos,bemcomoemoutrasacçõesdeinvestimento;3)Assuntosadministrativosreferentesaosseguintesproblemas:(1)Novojulgamento;(2)Investimentosemacções,valores,valoresderivativosfinanceiros,títulosdecréditoefundos,bemcomoemoutrasacçõesdeinvestimento;(3)Direitoàmarcacomercialeàpatente;(4)Procedimentoscautelaresemacçõesjudiciais.4)Orequerentequetenhapedidoapoiojudiciáriomaisdetrêsvezesnoúltimoano.5)Organizaçõespessoascolectivaseseusórgãos.3.ApreciaçãodorequerimentodeapoiojudiciárioNostermosdosArtigos13.ºa16.ºdaLeidoApoioJudiciário,noquerespeitaaorequerimentodeapoiojudiciário,énecessárioapreciar,emprincípio,doiselementosimportantes:primeiro,orequerenteéumapessoasemrecursosfinanceiros,nãoseincluindoaqui,oscasospenaisemqueadefesaéobrigatória,dispensando-seaapreciaçãodoseupoderfinanceiro;segundo,deacordocomaexposiçãopelorequerenteedadosporsifornecidos,seconcluique,defacto,ele“nãotemrazãoóbvia”.4.ApoiototalouparcialNostermosdoArtigo32.ºdaLeidoApoioJudiciário,noproce-dimentodadecisãodeprestaraorequerenteapoiojudiciário,asucursal

592daFundaçãodevedecidirdarapoiototalouparcialdeacordocomasituaçãofinanceiradorequerente.Seadecisãoforoapoioparcialeseorequerentenãotiverpagooportunamenteapartedosencargosqueeledevasuportaratempo,asucursalpodefazeropagamentoadiantadoemseunome.5.AlcanceposteriordeboasituaçãofinanceiraNostermosdoArtigo33.ºdaLeidoApoioJudiciário,seobenefi-ciáriodeapoiojudiciáriotiveralcançadooseuobjectivocomesteapoioeposteriormentetenhaobtidovalores,superioresaosrecebidosdaFun-dação,asucursalpodepediraobeneficiárioqueassumaoregressodosfundosrecebidos,totalouparcialmente,comoapoio.OobjectivodesteArtigoresideemcorresponderaojustoprincípiodeapoioàspessoasqueentretantoalcançarampoderfinanceiro,garantindo-seassimqueosfun-dosdaFundaçãopossamserusadosdemodocorrectoequeaFundaçãopossaassimcontinuaraprestarapoioàspessoasquedelenecessitam.6.Aremuneraçãoeasdespesasnecessáriasquenocasodeapoiosãoconsideradospartedasdespesasdaacçãojudicial.NostermosdoArtigo35.ºdaLeidoApoioJudiciário,aremunera-çãoeasdespesasnecessáriassãoconsideradaspartedasdespesasdaacçãojudicial.AremuneraçãoeoutrasdespesasnecessáriaspagaspelasucursaldaFundaçãopormotivodeapoiojudiciáriopodemserpedidasporquemassumiuasdespesasdaacçãojudicial.OobjectivolegislativodesteArtigotambémconsisteemcorresponderaoprincípiodajustiçaegarantirqueosfundosdaFundaçãopossamserusadosdemodocorrectoequeaFun-daçãopossacontinuaraprestarapoioàspessoasquedelenecessitam.7.Osvaloresdacauçãopordetençãoilegaledapuniçãoilegalpodemsersubstituídosporumadeclaraçãodecom-promissopassadapelasucursaldaFundação.NostermosdoArtigo65.ºdaLeidoApoioJudiciário,seasucursaldaFundaçãoconsiderarqueocasodoapoiojudiciáriovenceráobvia-menteehouvernecessidadedepediraexecuçãodorespectivoprocedimen-to,obeneficiáriodevepagartotalouparcialmenteaotribunalosvalores

593dacauçãopeladetençãoilegaledapuniçãoilegal,sendoclaroquetaisva-lorestambémpodemsersubstituídosporumadeclaraçãodecompromis-sopassadapelasucursaldaFundação.EsteArtigoestipula,emparticular,oassuntodoapoiojudiciáriopedidopelorequerentequetemesperançaóbviadeobterganhodecausa,masqueexisteanecessidadederequerer,antesdasentençajudicial,aotribunalqueretenhabensdapartecontráriaparaevitarqueodevedorsedesfaçadeles,podeserusadaadeclaraçãodecompromissopassadapelasucursaldaFundaçãoparasubstituirosvaloresdacauçãoquedevamserdepositadospormotivodedetençãoilegaledepuniçãoilegal,demodoaquesejagarantidoqueointeressadopossapediroportunamenteaexecuçãodorespectivoprocedimentojudicial,evitando-sequeomovimentodosvaloresdaFundaçãoseencontrememsituaçãoimprodutiva.8.Otribunaldeveautorizarapessoa,quetiversidoautori-zadaareceberapoiojudiciário,arequereromesmoapoioaacçãojudicial.NostermosdoArtigo62.ºdaLeidoApoioJudiciário,seapessoasempoderfinanceiro,quetinhasidoautorizadapelasucursalreceberapoiojudiciário,apresentaraotribunalrequerimentoparaapoioaosproce-dimentosjudiciaisnaacçãojudicial,deveoseupedidoserdeferido.ALeidoApoioJudiciárioestipulanon.º5doseuArtigo2.ºqueoapoiojudiciárioincluiosserviçosrelacionadoscomassuntosjurídicoseoapoiorelativoàsdespesasdaacçãojudicialeoutrasdespesasnecessáriasaodesenvolvimentodosprecedimentosdaacçãojudicial.ALeiestipula,emparticular,que,emboranostermosdalei,asdespesasdaacçãojudicialdobeneficiáriodevamserassumidaspeloprestadordoapoiojudiciário—FundaçãodeApoioJurídico—paraevitarqueestasejapressionadaadispordevaloresdemasiadoelevados,otribunalpodeautorizá-laanãopagartemporariamenteasdespesasdearbitragemeoutrasdespesasdaacçãojudialquedevamserpagas.Assim,podeserreduzidaacarganosvaloresdaFundaçãodeApoioJudiciário.9.ComparênciadeadvogadonaprimeirainvestigaçãododelegadodoProcurador,políciaeórgãoinvestigador.Paraevitarque,depoisdetersidodetidooupreso,oarguidonumcasocrime,emsituaçãoeconómicavulnerável,façaumaexposiçãoirreale

594nãolivre,outomeumadecisãoerradasobgrandepressãodoórgãoinves-tigadoreemcircunstânciasmotivadorasdeterror,suspeitaouignorância,nomomentodaprimeirainvestigaçãopelodelegadodoProcurador,polí-ciaouórgãodeinvestigação,oqueprejudicaráointeressadoaalcançarodireitoaserjustamentejulgado,emesmopossaconduziraoriscodesentençaerradadotribunal,em17deSetembrode2007,aFundaçãodeApoioJudiciáriocomeçouaexecutar,atítuloexperimental,oregimedeacompanhamentoecomparênciadeadvogadonaprimeirainvestigaçãododelegadodoprocurador,políciaouórgãodeinvestigação,demodoaqueoarguidoemsituaçãoeconómicavulnerávelpossareceberconsultajurídicaplenaegarantiadedefesafornecidapeloadvogado,assimcomoodireitoaserjustamentejulgado.VI.ÊxitosdoApoioJurídicoOtrabalhodeapoiojudiciárioàpopulaçãodaregiãodeTaiwantemobtidoosseguintesêxitosdesdeonascimentodaFundaçãodeApoioJurídicoem2004:DeacordocomorelatóriocomemorativodoquintoaniversáriodaFundação,foramregistadosumtotalde169.082casosdepedidodeapoiojudiciário,dosquais73.990foramdeferidosrecebendototalouparcialmentetalapoio(nãoseincluindoospedidosparacon-sultajurídica)e37.084foramindeferidos,ouseja,ospedidosdeferidosocupam66,61%nototaldoscasos.Emtermosdehorário,aFundaçãodeApoioJurídicotemprestadodiariamente,emmédia,apoioa40famílias(ouseja,temtratadodiariamente40casosdepedidos)deapoiojudiciá-rio.Alémdisso,aFundaçãotemaindaemitidonumerosasdeclaraçõesdecompromisso,envolvendoummontantedecauçõesqueultrapassou701.490milTWD;prestouapoioarequerentesqueembargaramdemodoilegalbensnumvalorsuperiora2.683milhõesdeTWD.EstesfactosmostramqueocidadãocomumtemefectivamentenecessidadedeapoiojurídicoeaFundaçãodeApoioJurídicotemvindoasatisfazerestasuanecessidade,garantindoodireitodeacçãojudicial,odireitodeigualdadeeodireitodejulgamentojusto,dequedevegozarapopulaçãodaregiãodeTaiwan.

595Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,595-604OsistemadeapoiojudiciárioparatrabalhadoresdafunçãopúblicadeTaiwanWangAiyun*I.PrefácioComvistaamotivarostrabalhadoresdafunçãopúblicaaenvidaresforçosemserviropúblicoezelarpelastarefasquelhesforamin-cumbidas,oConselhodeExamedeTaiwandefiniuepublicouem17deMarçode1998,juntamentecomoConselhoAdministrativodeTaiwan,oRegulamentodeApoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas(aseguirdesignadosimplesmenteporRegulamentodeApoio),quevisaasseguraroapoioaconcederpelosserviçosaostrabalhadoresen-volvidosemprocessosjudiciais,emvirtudedoexercíciodassuasfunçõesnocumprimentodalei.Noentanto,pelofactodeoRegulamentodeApoionãoterfundamentadoasuabaselegal,noquedizrespeitoàdele-gaçãodepoderes,anovaredacçãodaLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPúblicafoiposteriormentepublicadaem28deMaiode2003,comoaditamentodeumnúmero3aoartigo22.º1,númeroqueestipulaexpressamenteafundamentaçãolegaldoRegulamentodeApoio.Nointuitodasuaarticulaçãocomoreferidoaditamentoedesatisfazerasne-cessidadespráticasdecorrentesdofuncionamento,oConselhodeExameveiopublicarem19deDezembrode2003,juntamentecomoConselhoExecutivo,anovaredacçãodoRegulamentodeApoio,quepassouater23artigosemvezde10.II.RequisitosparaaconcessãodeapoiojudiciárioParaalémdaqualidadedetrabalhadoresdafunçãopública2,pessoalaqueéaplicávelporreferência3epessoalaqueéaplicávelporanalogia*Advogada,MestraemDireitodaUniversidadedaCulturadeTaiwan1Nostermosdon.º3doartigo22.ºdaLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública:“ORegulamentodeapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúbli-casédefinidopeloYuanparaExame,juntamentecomoYuanExecutivo”.2Deharmoniacomoartigo2.ºdoRegulamentodeApoio:“Oapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasaopessoalidentificadonoartigo3.ºeartigo102.ºdaLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPúblicaéconcedidonostermosdopresenteRegulamento.Emconformidadecomoartigo3.ºdaLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,“Paraefeitosdapresentelei,entende-seportrabalhadoresdaFunçãoPública

596porforçadalei4,osrequisitosparaaconcessãodoapoiosãoosseguintes:1.Exercerfunçõesemcumprimentodalei;2.Estarenvolvidoemprocessosdenaturezaciviloucriminal;3.Agirsemdoloouculpagrave.Aseguir,procedemosàanálisedestesrequisitos:1.ExercerfunçõesemcumprimentodaleiCasoumtrabalhadordafunçãopúblicaestejaenvolvidonumproces-sojudicialemvirtudedoexercíciodassuasfunçõesemcumprimentodalei,oServiçoaqueomesmopertencedeveconstituiradvogadoparasuadefesaeprestaçãodeapoiojurídico(LeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,artigo22.ºn.º1).Comoosactospraticadosporestesopessoallegalmenteprovido,remuneradoeemregimedeexclusividadeporórgãoscriadosnostermosdalei,bemcomoosfuncionáriosdoquadrodasescolasoficiaisle-galmenteprovidos.Ostitularesdecargospolíticoseostitularesdoscargoseleitosnãoestãoabrangidos.”3Nostermosdoartigo102.ºdaLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,“Aoseguintepessoalsãoaplicáveis,mutatismutandis,asregrasconsagradasnapresentelei:1.FuncionáriosdasescolasoficiaisadmitidosantesdaentradaemvigordoActodePro-vimentodoPessoaldaEducaçãoenãoaprovadosemconcursos;2.Pessoalmantidoemfunçõesnasescolasprivadasconvertidasemescolasoficiaisesemhabilitaçõesnecessáriasparaprovimento;3.Pessoallegalmenteprovidoemempresaspúblicas;4.Pessoallegalmentedestacado,contratado,assalariadooumantidoemfunçõesnosServiçosPúblicos;5.Pessoaladmitidomedianteconcursoqueocupalugaresdosquadrosdosórgãoslegal-mentecriadosoudasescolasoficiaisequeseencontraafrequentarcursosdeforma-çãooutreinos.4Deharmoniacomoartigo21.ºdoRegulamentodeApoio,“Aopessoalaseguiridenti-ficadoqueseenvolveemprocessosjudiciaisemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasnostermosdaleiéaplicável,mutatismutandis,opresenteRegulamentodeApoio:1.Ostitularesdecargospolíticos;2.Titularesdoscargoseleitospelopovo;3.PessoaldeeducaçãoprovidonostermosdoActodeProvimentodoPessoaldaEdu-caçãoenãoabrangidopeloartigo2.º;4.Outropessoalquedesempenhafunçõespúblicasnostermoslegaisemórgãosdogovernodetodaacategoria,escolasoficiaiseempresaspúblicas,bemcomoopessoalmilitar.

597trabalhadoresnoexercíciodefunçõessãovariados,alegalidadedoexercí-ciodeveserapreciadacasoacaso.E,sendoorespectivoServiço,oórgãomaiscompetenteparaapreciarseumfuncionáriodesempenhaassuasfunçõesemconformidadecomalei/decreto,cabeaomesmoServiço,aapreciaçãoemtermosdoâmbitodefunçõeseatribuiçõesdotrabalhador(artigo3.ºdoRegulamentodeApoio).Aconcessãodeapoiojudiciáriotemcomopressupostooexercíciodefunçõesportrabalhadoresdafunçãopúblicaemconformidadecomalei.ComoalegalidadedoexercíciodefunçõesdeveserpréviaeformalmenteapreciadapelorespectivoServiço,emtermosdassuascompetênciaseatribuições,oresultadodestaapreciaçãonãotemumarelaçãonecessáriacomaconclusãotiradapelotribunalnasentença.Casoojuízoformula-dosejanosentidodequeoexercíciodefunçõesestáemconformidadecomalei/decreto,édeconcederlogooapoiojudiciário;casoojuízosejanosentidonegativo,énaturalqueopedidonãosejadeferido.Omotivodestanormaéconceder,omaisbrevepossível,apoioatrabalhadoresqueexercemassuasfunçõesemcumprimentodaleienãofazeraconcessãodeapoiodependerdasentençadotribunal,umavezqueapendênciadoprocessodeautorizaçãonãoévantajosaparaostrabalhadores.Poroutrolado,orespectivoServiçoéoórgãoquesabemelhorseodesempenhoestádeacordocomalei,enquantoquenoprocessojudicial,nemsempreotribunalexaminadetalhadamenteseumtrabalhadorexerceuassuasfunçõesemconformidadecomalei/decreto.Assim,comoobjectivodeconquistarmaistempoparamelhordefenderosdireitoseinteressesdostrabalhadores,afigura-semaisadequadaaformulaçãodeumjuízopreli-minareformalsobreseoexercíciodefunçõesporaqueletrabalhadorestáconformealei.2.Estarenvolvidoemprocessosdenaturezaciviloucri-minalCasoumtrabalhadordeumServiçoPúblicoestejaenvolvidonumprocessojudicialemconsequênciadoexercíciodefunçõesemconformi-dadecomalei,oServiçoaqueomesmopertence,deveconstituirad-vogadoparaasuadefesaeprestaçãodeapoiojurídico(LeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,artigo22.ºn.º1).Entende-sepor“envolvimentoemprocessojudiciário”,envolver-seemacçõesdenaturezaciviloupenalemvirtudedoexercíciodefunções,emobediênciaàlei.Porsuavez,“envolver-seemacçõesdenaturezacivilouàpenal”quersig-nificarserautor,réuouintervenientenumprocessocivil,ouserqueixoso,

598acusadorparticular,réuouarguidonumprocessodeinvestigaçãocrimi-nalouprocessopenal(artigo5.ºdoRegulamentodeApoio).Queristodizerqueostrabalhadoresdafunçãopúblicasãodestinatáriosdoapoiojudiciário;nocasodeprocessoadministrativocontencioso,deduzidoemvirtudedeactosadministrativosoudecisõesadministrativastomadasporumServiçoPúblico,emqueumtrabalhadordafunçãopública,representantedomesmoServiçoéconsideradoréu,queméenvolvidoéopróprioServiço.EstacircunstâncianãoéreguladapeloRegulamentodeApoio.Nestesentido,asacçõesidentificadasnoRegulamentodeApoionãoabrangemosprocessosadministrativoscontenciososinstauradosporumparticularcontraumServiçoPúblico.Umfuncionáriocitadonaqualidadede“interessado”numprocessodeinvestigaçãodumaacçãopenalouconvidadoporcorrespondênciapelaDirecçãodosServiçosdeInvestigaçãodoMinistériodeJustiçaparaprestarinformaçãonosPostos/Divisõessubordinadosàmesma,nãointegraoâmbi-todoapoio.Oenvolvimentonumaacçãoadministrativaounumprocessodisciplinarintegraoâmbitodoapoio.Àscausasemmatériacivilepenal,quernoprocessodeinvestigação(incluindoafasedeconvocaçãoparapres-tarinformaçãonaDirecçãodosServiçosdeInvestigação),quernoprocessojudicial(incluindoosprocessosda1.ª,2.ªe3.ªinstâncias,bemcomonare-visão),sãoaplicáveisasnormasqueregulamaconcessãodeapoio.Poroutrolado,comoaconcessãodeapoiojudiciárioaumfuncionárioqueinstauraprocessocivilcomoobjectivodepedirindemnizaçãocívelaoServiçoaquepertençaeresponsávelpelaautorizaçãodaconcessãonãoécompatívelcomafinalidadedoapoio,oRegulamentodeApoiodispõe:“umfuncionárioquemoveumprocessocontraoServiçoaquepertencenãoésusceptíveldegozarapoiojudiciário.”3.AgirsemdoloouculpagraveComofoireferidoanteriormente,cabe,emprincípio,aoServiçoondeofuncionáriotrabalhaaformulaçãodeumjuízopreliminarsobreseodesempenhoestavaconformecomalei,emfunçãodassuasatribui-çõeseresponsabilidades.Casoadecisãosejaafirmativa,édeatribuir-lheoapoiojudiciário.Nostermosdoartigo22.º,n.º1,daLeideProtecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,quandoseverificarqueofuncio-nárioagiucomdoloouculpagrave,orespectivoServiçodeveexercerodireitoderegressoparareembolsodasdespesassuportadas.Noentanto,odiplomaemvigornãoregulaomodocomoprocederàdevolução.Nestesentido,oartigo17.ºdoRegulamentodeApoiodispõeque“havendo

599umadecisãodefinitivadenãopronúncia,depronúnciadeferidaoudeimporsançãodisciplinar,seoServiçoqueconcedeuoapoiojudiciárioconfirmaraexistênciadedoloouculpagrave,deveomesmo,ordenarporescrito,aofuncionárioaoqualfoiconcedidoapoiojudiciário,quereembolseasdespesascausadaspeloapoiojudiciário.”III.Âmbitodoapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas1.ConstituiçãodeadvogadoparaadefesaeprestaçãodeapoiojurídicoQuandoumtrabalhadordafunçãopúblicaestiverenvolvidonumprocessojudicialemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasemcumpri-mentodalei,oServiçoaquepertencedeveconstituiradvogadoparaasuadefesaeapoiojurídico(artigo22.º,n.º1,daLeideProtecçãodosTraba-lhadoresdaFunçãoPública).Estanormaprevêaconstituiçãodeadvogadoparaprestarapoiojurídicoaotrabalhador,noâmbitodopatrocíniojudi-ciário,defesa,consultajurídica,negociação,elaboraçãodedocumentosedemaisassuntosjurídicos(artigo6.ºdoRegulamentodeApoio).2.ConstituiçãodeadvogadoàescolhadosServiçosoudotrabalhadorQuandoumtrabalhadordafunçãopúblicaestiverenvolvidonumprocessojudicialemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasemcum-primentodalei,osServiçosaquepertencedevemconstituiradvogadoparaasuadefesaeapoiojurídico,medianteacordopréviodorespectivotrabalhador,salvoquandoisto,nãoforpossível.Seestenãoestiverdeacordocomaescolhadoadvogadoconstituídonostermosexpostos,podeconstituir,porsi,umadvogadoepedirporescrito,opagamentodasrespectivasdespesas,juntandodocumentoscomprovativos(artigo7.ºdoRegulamentodeApoio).3.DespesascomaconstituiçãodeadvogadoNostermosdoartigo14.º,n.º1doRegulamentodeApoio,“Respei-tanteàsdespesascomoapoionaconstituiçãodeadvogado,ovalortotaldeapoioeminvestigaçãocriminalemcadacasoounumaacçãojudicial

600emmatériaciviloupenal,emcadainstância,nãopodeexceder1,5vezesorendimentopadrãodosagentesreportadoaoanoanteriorapuradopelaautoridadefiscal.”Deharmoniacomo“Rendimentopadrãodosagentesreportadoaoano2003apuradopelaautoridadefiscal”,publicadopeloMinistériodeFinançasdeTaiwan:“1)advogado:(1)Causasdeprocessocivileprocessopenal,investigaçãocriminal,decisãodejulgamentopenal,julgamentodejovensemprocessopenal:NT$40.000,00/processoemmunicípiosdirectamentedependentesdoGovernoCentralemunicípios(anteriormentemunicípiosdependentesdeprovíncias)e,NT$35.000,00/processoemdistritos...”.Ouseja,omontanteaconcederéNT$60.000,00/processoemmunicípiosdependentesdoGovernoCentralemunicípioseNT$52.500,00/processoemdistritos.4.LimitaçãodoâmbitodoapoioàsdespesascomaconstituiçãodeadvogadoOâmbitodaaplicaçãodoRegulamentodeApoiolimita-seàcons-tituiçãodeadvogadoouaopagamentodedespesascomaconstituiçãodeadvogadocontradocumentoscomprovativosnasequênciadoenvol-vimentoemacçõesoudesofrimentodelesãoemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasemcumprimentodalei,nãoabrangendoopagamentodacauçãoprevistanoartigo111.ºdaLeideProcessoPenaldeTaiwan.Assim,nostermosdoRegulamentodeApoio,nãohálugaraopagamentodessacauçãoporcontadorespectivoServiço.Poroutrolado,asviagensemvirtudedeconvocaçãodotribunal,independentementedaqualidadenasacções,tambémnãosãoobjectodeapoiojudiciário.IV.Procedimentosdaconcessãodeapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas1.Pedidodepagamentodedespesascomaconstituiçãodeadvogado1)PossibilidadedeapresentaçãodepedidoemcadainstânciaEmcumprimentodoespíritodoartigo22.º,n.º1,daLeidePro-tecçãodosTrabalhadoresdaFunçãoPública,oServiçodeveconstituiradvogadoparaprestarapoiojurídiconecessárioaotrabalhadorenvolvido

601emacçãojudicialemvirtudedoexercíciodefunções.EstanormaimpõeaomesmoServiçoaobrigaçãodetomarainiciativadeprestarapoioaotrabalhadorqueseencontranessasituaçãoenãosignificaqueaconstitui-çãodeadvogadoporpartedotrabalhadorenvolvidoemacçõesjudiciaissópossaserfeitadepoisdeobtidaautorizaçãodoServiço.Ouseja,nãoexcluiapossibilidadedeumtrabalhadorenvolvidonumaacçãojudicialemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasconstituir,porsuainiciativa,advogadoepedirsubsequentementeopagamentodoscustosinerentesaoapoiojudiciário.Narealidade,nãosãoraros,oscasosemqueumfun-cionárioenvolvidoemacçãojudicial,emvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasemcumprimentodalei,constituiadvogado,porqueorespectivoServiçonãotomaainiciativadearranjarpatrocíniojudiciárioparaomes-mo.Equandoestepedeopagamentodoscustoscomoshonoráriosdoadvogadocontradocumentoscomprovativos,oServiçolevantadúvidasporacharqueofuncionárionãopodeconstituiradvogadosemautori-zaçãoprévia.Aprotecçãodosdireitoseinteressesdostrabalhadoresdafunçãopúblicaseráimperfeita,seosrespectivosServiçosnãoprestaremoficiosamenteapoiojudiciárioàquelesenvolvidosemacçõesjudiciaisemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas.E,narealidade,amaioriadostrabalhadoresdafunçãopública,envolvidosemacçõesjudiciaisconsti-tuem,antesdemais,advogado,pedindoposteriormenteopagamentodoscustoscomoshonoráriosdoadvogadotrazendodocumentoscom-provativos,comvistaasalvaguardarasuatempestividade.Nointuitodeprotegerosdireitoseinteressesdosfuncionáriosefazerfaceàsrealidadeseevitardiscussões,oRegulamentodeApoiodispõenoseuartigo8.º,n.º1,que,seoServiçonãoprestaroficiosamenteapoiojudiciárioaofun-cionárioenvolvidoemacçãojudicialemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas,ofuncionáriopoderequerer,porescrito,aoServiçoaqueper-tence,aconcessãodeapoiojudiciário,oupodeconstituiradvogadoantesdaapresentaçãodorequerimento,apediropagamentodoscustoscomoshonoráriosdoadvogado,contradocumentoscomprovativos.2)Possibilidadedeapresentaçãodepedidoapósarespectivadecisãodefinitivadenãopronúncia,depronúnciadeferidaoudeimposiçãodesançãodisciplinarSeaconcessãodeapoiojudiciáriotiversidorecusadaemvirtudedequeorespectivoServiçoconsiderouqueofuncionárionãotinhaexercidofunçõesemcumprimentodaleie,adecisãofinalouasentençafinaldaacçãojudicialfornosentidodenãopronúncia,dedeferirapronúnciaou

602denãohaverlugaraqualquerresponsabilidadeciviloupenal,édepermitirofuncionárioareformularopedidodeapoiojudiciário,paraquepossaserreapreciadoseomesmopreencherosrequisitosparaaconcessãodoabono.Assim,dispõeon.º1doartigo15.ºdoRegulamentodeApoio:“ofuncionáriocujopedidodeapoiojudiciáriotiversidorecusadopeloServiçoaquepertenceporrazãodenãoterexercidofunçõesemcumprimentodalei,pode,medianteajunçãodeprovas,requererdenovoeporescritoaomesmoServiçooapoionopagamentodasdespesascomaconstituiçãodeadvogado,quandoarespectivaacçãojudicialseencontranumadasseguin-tessituações:(1)Decisãofinaldenãopronúncia;(2)Decisãofinaldedeferirapronúncia;(3)Decisãojudicialtransitadaemjulgadonosentidodeinexistênciaderesponsabilidadescivisoupenais;”2.PrescriçãododireitoaapoiojudiciárioComoaprescriçãododireitoaapoiojudiciárioemvirtudedoexer-cíciodefunçãopúblicanãoestáexpressamenteestipuladanalei,elaoperaemharmoniacomaLeideProcedimentoAdministrativodeTaiwan,artigo131.º,n.º1,comaseguinteredacção:“semprejuízodoespecial-mentedispostonalei,odireitodepetiçãonoâmbitododireitopúblicoextingue-sequandonãoéexercidodecorridoscincoanos.Odireitodepetiçãonoâmbitododireitopúblicoextingue-senaturalmentequandoprescrito.”Quantoaoprazoparaapresentarnovopedido,oRegulamentodeApoioestabelece,noseuartigo15.º,n.º4,que“oprazoparadeduzirnovopedido,nostermosdonúmero1,prescrevequandonãoforexerci-dodecorridoscincoanoscontadosdadataemquesereuniremcondiçõesparaorequerer,salvoquandoaimpossibilidadedoexercíciofordevidaaforçamaior,casoemqueaqueleprazosecontaapartirdomomentoemquepossaserexercidoodireito.”3.ApreciaçãopeloServiçoemqueofuncionáriotrabalha1)SusceptibilidadedeconstituiçãodeumgrupoadhocparaapreciaçãoComvistaagarantiraimparcialidadeeaobjectividadenaaprecia-çãodospedidosdeapoioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicas,é

603defacultaraorespectivoServiço,ummecanismoflexívelparadecidirseconstituiounãoumgrupoadhoc,emfacedasnecessidadesreais.Assim,oartigo13.ºdoRegulamentodeApoioestabeleceque:“osServiçospo-demdecidir,deacordocomasnecessidadesreais,constituirgruposadhoccompostospormembrosprovenientesdassubunidadesdepessoal,disciplina,direitoesubunidadeaqueofuncionárioenvolvidoemacçãojudicialpertence,bemcomooutrosmembrosconsideradosconvenientes,paraapreciarospedidosdeapoiojudiciário.”2)PrazoparaapreciaçãoParaevitarqueosdireitoseinteressesdosfuncionáriossejampreju-dicadospelapendênciadeprocessosdepedidosdeapoiojudiciáriofor-muladospelosmesmos,emvirtudedeinérciadosServiçosaqueosmes-mospertençam,estesdevemtomardecisãodentrodeummêsacontardodiaseguinteaodarecepçãodopedidodopagamentodedespesascomaconstituiçãodeadvogado.Quandonãoforpossívelatomadadedecisãodentrodoprazo,esteéprorrogávelporumasóvezenuncasuperioraummês,notificando-seorequerente.Relativamenteaospedidosdeapoiojudiciáriorecusadoscomofundamentodoexercíciodefunçõesmasnãoemcumprimentodalei,osServiçosaqueosfuncionáriospertencemdevemapreciardenovo,apósarecepçãodorequerimentoapresentado,seoexercíciodefunçõesfoiemcumprimentodalei,emconformidadecomosrespectivosdocumentoscomprovativos,taiscomootermodenãopronúncia,termodesuspen-sãodepronúnciaesentençadotribunal.Atomadadanovadecisãodeveocorrernoprazodeummês,contadododiaseguinteaodarecepçãodorequerimento.Senãoforpossívelcumpriroprazo,estepodeserprorro-gadoenotificadoaorequerente.Aprorrogaçãoéporumavezsóenuncapodesersuperioraummês(art.º15.º,n.º2,doRegulamentodeApoio).Seofuncionárioforsujeitoaprocessodisciplinaremvirtudedaimputa-çãoporviolaçãodalei,incumprimentododeverdezeloououtrasfaltas,éconvenienteaguardarpeladeliberaçãodeaplicaçãoounãodepenadisciplinareapreciardenovoopedidodeconcessãodeapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicasemcumprimentodalei,deacordocomoteordamesmadeliberação,comexclusãodoprazoparaatomadadenovadecisãoprevistononúmeroanterior(art.º15.º,n.º3,doRegulamentodeApoio).

604V.ConclusãoActuaremobediênciaàleieaodireitoéumprincípiofundamen-taldodireitoadministrativo.Aconsequênciadoincumprimentodesteprincípioporpartedosfuncionárioséaassunçãoderesponsabilidadescivis,penaiseadministrativas.Aefectivaçãodestastrêsresponsabilidadesénormalmenteacompanhadadainstauraçãodeprocessosjudiciais.NascircunstânciaspolíticasespecíficasdeTaiwan,comoiníciodacampanhaeleitoral,éfrequenteverificarem-secasosemqueosfuncionáriossofremperturbaçõescomacçõesjudiciais,emespecialpordenúncias,queixasouacusaçõesparticularespenais,sebemqueobjectivamentenãotenhamco-metidofaltasnotórias,oqueéprejudicialaonormalexercíciodasfunçõespúblicas,aeficiênciaeapsicologiadostrabalhadores,fazendocomqueafirmemosque“édifícilser-sefuncionáriopúblico”.Osfuncionáriosquedesempenhamfunçõeslegalmenteincumbidosãoas“mãos”dosServiços.Quandoosmesmosforemenvolvidosemacçõesjudiciaisouofendidos,osServiçosdevemnaturalmentedar-lhesapoiojurídico,oquepodeestimulá-losadedicarem-seaserviropovo.Afaltadeummecanismoperfeitoparadarapoioaosfuncionáriosparafazerfaceaacçõesjudiciais,desmotivaaquelesqueousamexecutaralei,criando-lhesaideiade“quemmaistrabalha,maiserroscomete;quemmenostrabalha,menoserrosco-mete;quemnãotrabalha,nãoerra”;enquantooutrosfuncionáriostam-bémpodemseramedrontados,pois,elespodemterapreocupaçãodeoexercíciodefunçõescomvigorpodercausaracusaçãoeformaraideiadeque,paraevitaraimputação,émelhorser-seinactivoepreguiçoso.Nestesentido,aimplantaçãoereforçodoregimedeapoiojudiciárioemvirtudedoexercíciodefunçõespúblicassãodefactonecessáriosemTaiwan,numterritórioemqueatendênciapararecorrerespontaneamenteaotribunalestánamoda,enquantonãoforemintroduzidosaplenaobrigatoriedadedopatrocíniojudicialnasacçõesjudiciaiseo“regimesancionatóriocon-traoabusodoprocessojudicial”.

605Administraçãon.º92,vol.XXIV,2011-2.º,605-614CamiloPessanhaeoSistemaJudiciáriodaSuaÉpocaCelinaVeigadeOliveira*Háumprovérbiochinês,doperíodoimperial,quedizoseguinte:Quandoossabresestãoenferrujadoseasenxadaspolidas;Quandoasprisõesestãovaziaseosceleiroscheios;Quandoosdegrausdostemplosestãogastospelospassosdosfiéiseasen-tradasdostribunaiscobertasdeervasQuandoosmédicosandamapéeospadeirosacavalo:Oimpérioébemgovernado1.Importaverificarseestaidílicavisão,quefazapeloaocaminhodaharmoniatãocaracterísticodacivilizaçãochinesa,foiaquelaqueCamiloPessanhatestemunhounosseuslongosanosmacaenses.I.OClássicoTrimétricoAcivilizaçãochinesatemumaparticularidadefascinante:ofactodeumpovoedeumaculturaterematravessadocontinuadamente,semrup-turas,miléniosdehistóriadahumanidade.Lembra-seapropósitoocasodo“ClássicoTrimétrico”,ummanualescolar,anónimo,queserviaparaensinaralereincutirvalores,adoptadodurantemaisde600anos,terminandoasuavigênciasócomaRepúblicanosiníciosdoséculoXX,ecujaversãoportuguesasedeveaLuísGonza-gaGomes.Esquematicamente,podemosdizerqueháumamarcaquesustentaopensamentoeafilosofiadodireitochinês:oconfucionismo,palavraquevemdeConfúcio,filósofoqueviveuentreosséculosVIeVA.C.,consideradoporo“SócratesdoOriente”,talcomoeste,nadaterescrito.*Historiadoraeeditora.1JúlioVerne,“AtribulaçõesdeumChinêsnaChina”,Lisboa:LivrariaBertrand,pág.26.

606NasCartasdoJapão,consideravaWenceslaudeMorais:Oconfucionismodivulgou-se,comostempos,emtodaaChina;sendoemespecialacolhidocomfavor,compreendido,veneradopelasclassesilustra-das,dirigentes.Confúciopregaavidapatriarcal,oamorpelatradição,peloscostumessimples,pelatranquilidade,pregaohorrordaguerra(comoseeleforaummembrodaconferênciadapaz,agoraemmoda),pregaaobediênciadopovoaosoberano,pregaajustiça,pregaaestimadosoberanopelopovo,notando-se-lheumaindependênciadeopiniõeseumafranquezadeexposiçãoquemaravilham,quandosepensequeeraassimqueumhomemfalava,hávinteequatroséculos,aospovos,aosministroseaosreis2!Oconfucionismocomototalitarismoideológicoatravessouossé-culosmercêdoseuempirismoeacentuadopragmatismo,daimensaversatilidadedasuapraxisedasubtilezaeargúciamoraisqueextraiudosensinamentosmaissimplesdavidaquotidiana3.(Impõe-seassimaveriguaraexistênciaderelaçãoentreconfucionismoelei.)DuranteadinastiaTang(entreosséculosVIIeXD.C.),umadinas-tiacaracterizadapelaaberturaaoexterior,pelatolerânciareligiosaepelareorganizaçãointernaquelhetrouxeprosperidade,éelaboradoofamosoCódigoTang,umasistematizaçãoeunificaçãodecódigoseleisdeépo-casanteriores,contendoreformulaçõesquevisavamatenuarocarácterconservadordoconfucionismotradicional;ouseja,tinhacomoobjectivomodernizar,masnãorecusar,asregrasconfucianas.Eracompostopor501artigos,divididosem12volumesquetrata-vamdosseguintesassuntos,porestaordem:I—TermoseExemplos;II—SegurançaeProibições;III—Fun-çãoOficialeHierarquia;IV—QuestõesDomésticaseCasamentos;V—EstábuloseArmazéns;VI—ImpedimentosePromoções;VII—RouboeAssalto;VIII—ContestaçãoeLitígio,IX—SimulaçãoeFalsificação;X—RegulamentosDiversos;XI—PrisãoeFuga;XII—JulgamentoeAprisio-namento4.2ArmandoMartinsJaneira,“WenceslaudeMoraes,Antologia”,Lisboa,Vega,ediçãode1993,pág.397.3AntónioAresta,“ONeoconfucionismonaEducaçãoPortuguesa:PedroNolascodaSilvanaHistóriadaEducaçãoemMacau”,“RevistaAdministração”,n.º34,FundaçãoMacau,ediçãode1996,pág.887.4JoséManuelDuartedeJesus,“FacesdaChina,Cultura,HistóriaeDiplomacia”,Lisboa:FundaçãoJorgeÁlvareseEditorialInquérito,ediçãode2007,pág.66.

607EstecódigoteveadesignaçãodeCódigodoPerpétuoEsplendoreassuaslinhasmestrasirãopermanecer,emboracomadaptaçõesfeitasperio-dicamente,durantetodaavigênciadoimpério.Previacincoformasdecastigoscorporais—chicote,batercomcana,prisão,exílioemorte.Nãoexistiaumcritériouniversalparaagravidadedocrime,dependendoesta,dequemocometia.Asofensasdeumescravoparaopatrão,dealguémmaisnovoparaalguémmaisvelho,deumman-darimsubalternoparaummandarimsuperiorerammaisgravesdoqueasofensasemsentidoinverso.Esteseramospilaresda«piedadefilial»con-fuciana,sobreaqualestavaorganizadaasociedadeequeregulavatodoocomportamentodoshomens.Sobreestecódigopenalmilenar,diz-nosCamiloPessanhaem1912:Adoptadopeladinastiamanchurecentementedeposta,daquallhevemonomedeTai-Cheng-Lóc-Lai,àsnecessidadesdasuadominação,é,todavia,comasligeirasmodificaçõesintroduzidasparaessefim,areproduçãodeanti-quíssimospreceitos,dosquaisnãosóaorigemmasatéatradiçãodosprimeirostrabalhosdecodificaçãoseperdemnanoitedostempos.Comointerpretação,sobopontodevistajurídico,dasacçõeshumanas,épelorigordeobservaçãoquedemonstraepeloaltoespíritodejustiçaedebondadequeoinspira,umdosmaisassombrososmonumentosdesabedorialegadospelosséculos5.Apropósitodajustiçachinesa,Voltaire,filósofoiluministadoséculoXVIII,considerou,noseuDicionárioFilosófico,queaconstituiçãodoIm-périoeraamelhordomundo,aúnicainteiramenteassentenopoderpaternal—oquenãoimpediaosmandarinsdeaplicaremabundantescacetadasaosseusfilhos.II.AChinanotempodePessanhaPessanhachegouaMacaua10deAbrilde1894.NoanoanteriortinhasidoabertonoDiáriodoGovernoconcursodocumentalparapro-fessoresdoLiceudeMacau.Comascartasdebachareledeformatura5J.AntónioFilipedeMoraisPalha,“PrefácioaolivroEsboçoCríticodaCivilizaçãoChine-sa”,in“CamiloPessanha—ProsadoreTradutor”,organização,prefácioenotasdeDanielPires,Macau:InstitutoPortuguêsdoOrienteeInstitutoCulturaldeMacau,ediçãode1992,pág.149.

608obtidasnaprestigiadaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra,concorreuefoinomeadoprofessorda8.ªcadeira,Filosofia.EmMacau,entre1894e1926,datadasuamorte,CamiloPessanha,conhecidopreferencialmentepelapoesiasimbolistadequefoiumdosmaiorescultores,leccionoutambémoutrasdisciplinas,comoDireitoCo-mercial,HistóriadaChina,Português,HistóriaeEconomiaPolítica.Eraumapersonalidadedevastaculturageralejurídica,reconhecidaatéporadversários,edeenormecuriosidade,peloqueouniversocivi-lizacionaldaChinaapareciaaosseusolhoscomoumilimitadocampodeestudoedeobservação.Paramelhoroentender,estudoualínguaeaculturaepôdebeneficiardoconhecimentopluridimensionaldaChina,própriodatradiçãoportuguesa,hojeconhecidaapenasemcírculosacadé-micos.BastareferiraobrahistóricadosjesuítasÁlvaroSemedo—RelaçãodaGrandeMonarquiadaChina(1637)—eGabrieldeMagalhães—NovaRelaçãodaChinaContendoaDescriçãodasParticularidadesmaisNotáveisdesteGrandeImpério(1668)—ouentãoaobrapedagógicaelinguísticadePedroNolascodaSilva,contemporâneodePessanha,autordemanuaisdalínguaedagramáticasínicas,etradutordeclássicos,entreosquaisaAmplificaçãodoSantoDecreto,doimperadorYung-Cheng,umaobraneo-confucianaquetransmitiavaloreséticos,moraisepolíticosesobretudoorespeitopelahierarquia.MacaueraumaportadeentradaparaovastoImpériodoMeioeCamiloPessanhanãoperdeuaoportunidadedecaptar,comolhosdejurista,ederevelar,comsensibilidadedeescritor,ummundoemdesagre-gaçãoeumregimepolítico—oimperial—aruirinexoravelmente.IafrequentementeaCantão,oimportanteportocomercialdosul,comoseuamigoecolegadoLiceuWenceslaudeMorais.AChinadoséculoXIXedosprimeirosanosdoséculoXXtinhavi-vidoumasériedeacontecimentosquealteraramasuafisionomiainterna.Sinteticamente:1.Umextraordinárioaumentodapopulaçãonumperíododereces-sãoeconómica;2.Umaadministraçãoineficazecorrupta,quealiviavaasdificuldadesfinanceirassobrecarregandodeimpostososmaispobres;

6093.AguerradoópiocomapoderosaInglaterra,quetevecomocon-sequênciaaimportaçãomaciçadesseproduto,provocandomovimentosinflacionáriosdifíceisdecontrolar;4.AterrívelinsurreiçãodosTaipings,entre1850e1864,queconti-nhasentimentosdevivahostilidadecontraadinastiareinante,adinastiamanchu;5.Ahumilhantederrotadaguerrasino-japonesa,em1894,que,comodissePessanha,“veioretiraroperigoamarelodefinitivamentedamoda”.6.E,porfim,aguerradosboxersentre1899-1900,umasociedadesecretadegéneseantimanchu,mascujaxenofobiafoihabilmenteaprovei-tadapelaimperatrizCixiparasacudirapresençaestrangeiradopaís.Estaguerraterminacomumanovahumilhaçãochinesaecomopagamentodepesadasindemnizaçõesàcoligaçãointernacional.III.AaplicaçãodajustiçaÉdestaChinacrucificada,espelhodeumaépocaqueestavaater-minar,queCamiloPessanhanosdeixounoprefácioqueescreveuparaolivro“EsboçoCríticodaCivilizaçãoChinesa”,doDr.MoraisPalha,umapontamentodeirrecusávelvalorhistórico,sociológicoesugestivamentecinematográfico.AlinguagemdePessanhaéumregistovisual,pictórico,quenostransportacomrapidezerealismoaosambientesfervilhantesdeCantãonosprimeirosanosdoséculoXX:“Quando,poressetempo,euvisitava,comaminhavibrátilemotivida-dedeportuguês,queasinfluênciasdeletériasdoclimaedomeionãohaviamanestesiadoainda,esseformigueirochinês,queéavizinhacidadedeCantão,eramsempreestaçõesorçadasdaminhaperegrinaçãootribunaldeNam-Hoi[…]e,emumarrabaldedacidade,omiserávelbecoquenosroteirosdo“tu-rismo”é,bemimpropriamente,chamado“campo”dasexecuções—executionground.Otribunal,vastorés-do-chão,comotodososyamens,ouedifíciospúblicosnaChinae,comotodos,desguarnecidoesujo,édispostointeriormentedema-neiraidênticaàsnossasigrejas.Nolugarcorrespondenteàcapela-morháumapequenamesa,forradadevermelho,àqualseassentaparadaraudiência,dasrarasvezesemquesedignafazê-lo,ojuizdistrital,ouchi-iun.Nuncaolávi…

610Nosrecintoslateraishámesasidênticas,deassessoresoujuízesauxiliares,quesãoquem,sobaresponsabilidadeeemnomedomandarimdistrital,ins-truemosprocessos.Sãoestesdeumasimplicidadeextrema,resumindo-senosin-terrogatórios.Seoréuconfessa,émandadodegolar;senega,épostoatratosatéconfessar,paraseguirdepoisomesmodestino.Demaneiraqueamaiorparte,comovimuitasvezes,confessalogo.Assistiamuitosdessesjulgamentos[…]Omandarimauxiliar,figuramoleevestuáriosebosodemodestobur-guês,presidiasemproferirpalavra,comaralheado[…]Oréu,carregadodepesadascadeias,pendentesdopescoço,dospulsosedostornozelos,estavaemfrente,dejoelhos,prostradosobreasmãos.Acertaaltura,unsmeliantesqueporaliestacionavambocejando,co-meçamamovimentar-seligeiros,trazendoparaolocalbancostoscos,tábuas,varasdebambu,tudodispondosegundoumplanodeterminado[…]Fácilmefoi,naturalmente,perceberdoquesetratavaequemfosseaquelacanalha.[…]Erachegado,pois,omomentodeeumeretirar.Àporta,outrosesperavampelasuavez,igualmenteenvolvidosdegra-malheiradeferro,cadaummetidoemumacanastradeverga.Assim,eramtrazidosdocárcere,apauecorda:afome,odesconforto,aatmosferaviciadadasprisões[…]jáoshaviamimpossibilitadodevenceremapéacurtadis-tânciadotribunal.Nadaadmirava,pois,queomaiornúmerodeles,reduzissequantopos-sível,comaplenaconfissãoimediata,ocaminhoparaopatíbulo[…]Oqueverdadeiramentemesurpreendia,recém-chegadodaEuropa,eraessaapatia,essairritanteespéciedeindiferença,atépelosofrimentopróprio,quetodaaquelagenteaparentava[…]Lembro-medequeumavez,tendofeitodistri-buiracadaumdeles,segundoaindicaçãodocicerone,umamoedadevinteavos,fuichamadomomentosdepoisporumdoscontemplados,quesuspeitaradequeasuamoedaerafalsaepretendiaqueeulhatrocasseporoutra…”6NãodeixadesercuriosoverificarqueestadescriçãodePessanhacoincidecomadoconhecidoescritorfrancêsJúlioVerne,queseserviudaimaginaçãoedasinformaçõesquerecolhiaparaverepercorreromundo:“Ochinêssótemacoragempassiva,masestapossui-anomaisaltograu.6Id.,ibid,135—137.

611Éextraordináriaasuaindiferençapelamorte!Doente,vê-achegarsemfraqueza;condenado,jánasmãosdocarrasco,nãomanifestaomínimore-ceio.Asexecuçõespúblicastãofrequentes,avistadoshorríveissuplíciosquecomportaaescalapenalnoCelesteImpériocedofamiliarizamosFilhosdoCéucomaideiadedeixarsemsaudadesascoisasdestemundo.”7GrandepartedestessuplíciosatrozesemusonaChinanotempodeCamiloPessanhatinhamsidoressuscitadospelacrueldadedepoderososmandarins.Entreessessuplíciosrestauradoshaviaasensacionalmortedegaiola,emqueopacienteerasuspensopelogasganete,masdemodoaapoiarnochãoosdedosdospés,edeixadonessaposiçãodeequilíbrioinstávelatémorrerdeesgotamento.HaviagaiolasportodasasruasdeCantãoquandodarevoltadosboxers.Eratambémmuitovulgaraexecuçãopordecapitação,sónoanodarevoltadosBoxers,diz-nosPessanha,“lieuumjornaldeHongKongquenessescôvadosquadradosdesolohaviamroladonaqueleOutonoparacimadetrêsmilcabeças!”Evaigualmentemuitousualacondenaçãopeloaçoite,parapequenosdelitoscomoofurtodeumascalças,ouunssapatos,ouosbatentesdeumajanela[…]ouaalbardadeumdosfeioscavalicoquesdaregião[…]Oexecutordajustiçaerguerapidamentealongavaradupladerotim,cujashastes,flexíveismasfortes,silvamnoarnummovimentocircular,paralogoenvolverem,abatendo-o,odorsododesgraçado.Masamaisaflitivadasmorteseraadoleng-chi,amortelentaporsucessivasmutilaçõesoperadasàfaca[…]exclusivamentereservadaàaris-tocraciadosupercrime[…]:atentadoscontraapessoasacrossantado“filhodoCéu”,parricídio,assassíniodosenhorpeloescravo,envenenamentodomaridopelamulheradúltera,[…]banditismo,quandoocondenadoéchefedaquadrilhaeoslatrocíniossãomuitosecruentos8.Estagaleriadehorroresnãoseconfinava,contudo,aoespaçochinês.Lamentavelmente,atorturaeacrueldadetêmatravessadoahistóriadahumanidadeemdiferentesépocaseemdiferentescontextospolíticoseculturais.PessanhadescreveuaaplicaçãodajustiçaemCantão—cida-7JúlioVerne,ob.cit.59.8J.AntónioFilipedeMoraisPalha,“PrefácioaolivroEsboçoCríticodaCivilizaçãoChine-sa”,in“CamiloPessanha—ProsadoreTradutor”,organização,prefácioenotasdeDanielPires,Macau:InstitutoPortuguêsdoOrienteeInstitutoCulturaldeMacau,ediçãode1992,pág.139.

612dequeelebemconhecia—comaquelaeficáciaquesóasimagensreaiscostumamtransmitirequesóosgrandesescritores,comoele,conseguemalcançar.Eporissoessadescrição—aquisomentereproduzidaumaínfimaparte—étãoarrepiante.Masébomteremcontaqueelaésim-plesmenteumadasfacesdacivilizaçãochinesanumperíodotãoinsupor-tavelmentedecadente,comofoi,odofimdoimpério.IV.AChinaeternaAoutrafacecivilizacionaléadaChinaeterna,aqueseduzesedeixaseduzirporquemdelaseaproximaparalheperscrutaraalma,comosu-cedeucomPessanha,queaestudouelheelogioua“prodigiosacapacidadereceptivadasinteligências,quelhestornapossívelaprenderemsemfadiga,empoucosanosdeadolescência,asuainverosímillínguaescrita,queagrandemaioriadapopulaçãonãoapenaspossuicomorudimentarinstrumentodeutilidade,masapreciasoboscomplexosetranscendentesaspectosdabelezaliteráriadascomposiçõesedabelezaplásticadasgrafiasartísticas;[a]riquezadaimaginaçãocriadoraedelicadezadegostodosartífices,eoaltonívelmé-diodosensoestéticodapopulação,tãoespontâneoquepodechamar-seinstin-tivo,equilibrado,sóbrio,pitorescoeenternecidamentepanteísta.”9CamiloPessanhafoi,comojáreferido,umestudiosodalínguaedaculturachinesas,àsquaissededicoucomverdadeirodeleiteintelectual;eraumpoeta,eospoetassãodiferentes,vêemparaalémdascoisas,dosrostosedaspalavras10,eporissosabiasepararovalordaChinamilenardocomportamentoabusadorecrueldasautoridadesmandarínicasdosúltimosdiasdoregimeimperial.V.UmrelancesobreasituaçãojurídicadacomunidadechinesadeMacauPorserbacharelemDireito,conservadordoregistopredialeporisso,osubstitutolegaldojuizdacomarca,etambémadvogado,CamiloPessanhaconheciamuitobemoambientejurídicodeMacau.Noano9Id.,ibid.,151.10CelinaVeigadeOliveira,“CamiloPessanha–oJuristaeoHomem”,Macau:InstitutoPortuguêsdoOrienteeInstitutoCulturaldeMacau,ediçãode1993,pág.428.

613doseunascimento,em1867—anoemquefoiabolidaapenademorteemPortugal,apenaquepagaosanguecomsangue,quematamasnãocorrige,quevingamasnãomelhora,naspalavrasempolgantesdominis-trodaJustiçaBarjonadeFreitas-éaprovadopelascortesoCódigoCivildoViscondedeSeabra,aplicável,emgeral,atodososportugueses.MasodiplomaqueopõeemvigornoUltramarem1869—doisanosdepois—ressalvavaemMacau,osusosecostumesdos“chinasnascausasdacompetênciadoprocuradordosnegóciossínicos.”Eassimfoipromul-gado,emborasóem1909,o“CódigodosusosecostumesdoschinasdeMacau”,umacurtarecolhadenormasdedireitotradicionaldasprovín-ciasdeKuang-TungeKuang-Si,relativoaocasamentoeàssucessões.Emmatériadecasamento,atribuía-seàcerimóniamatrimonial,ce-lebradaentrechinesessegundoosritostradicionais,todososefeitoscivisdocasamentociviloucanónicodaleiportuguesa11.Dopontodevistapatrimonial,omaridogozavadeumaposiçãoprivilegiada.Sónãoadquiria,comopróprios,asjóiasoupeçasdevestuá-riodadasànoivapelopai,comopresentedecasamento,oubensporelaadquiridosantesdocasamentoenãomencionadosnocontratonupcial12.Quantoàsrelaçõespessoais,erapermitidooconcubinato,sendolegíti-mososfilhoshavidosdeconcubinas.Asregrasparaodivórcioeparaaseparaçãotambémfavoreciamomarido,emborasetivesseprocuradoatenuaradesigualdadeentreoscôn-juges,típicadodireitotradicionaldosuldaChina.Odivórcioeraadmitido,apedidodomarido,masapenasnocasodeadultériodamulher.Omaridopodiaseparar-sedamulherseelafosseestéril,selhecausassesevíciasouinjúriasgraves,sefosseleprosa,mexeri-queiraouciumenta.Amulherapenaspodiapediraseparaçãonocasodeomaridoserleproso.Nafaltadedescendênciamasculina,deviamoschinesesadoptarobrigatoriamenteumfilhovarãoparaasseguraracontinuidadedafamíliaedocultodosantepassados12.Umavezcodificadoodireitoprópriodacomunidadechinesa,colo-cava-seaquestãodaexistênciadeumtribunalprivativo,quefoicriado–11AntónioHespanha,“PanoramadaHistóriaInstitucionaleJurídicadeMacau”,Macau:FundaçãoMacau,ediçãode1995,pág.65.12Id.,ibid.,65.

614masapenasem1917—comonomedeTribunalPrivativodosChinasdeMacau.Ajurisdiçãodestetribunalabrangiaacçõescíveisecomerciais(exceptofalências)eacçõescriminaismenores.Ojuizeraummagistradodoquadrocolonial.Mashaviaumtribu-nalderecurso,constituídoporumjuizdedireito,peloconservadordoregistopredialepor“umhomembom”eleitopelos40maiorescontribuin-tesdeentreoscidadãosportuguesesquesoubessemlereescreverpor-tuguês.Ojuizeraapoiadoporumconselhoformadoporseischineses,sorteadosanualmentedeentreosmesmoscontribuintes13.CamiloPessanhaexerceutambémnestetribunalfunçõesdejuizsubstitutoefezpartedotribunalderecurso,bemcomomembrodeumacomissãopermanentedeconsultadoGovernosobreassuntosjurídicosdacomunidadechinesa.Estetribunalteve,noentanto,vidaefémera,sendoextintoem1927pelareformajudicialdoUltramar,desentidocentralizador,exactamentedessemesmoano.Pessanhamorreunoanoanterior,em1926,deixandoobranotávelcomojuizecomoadvogado,graçasaoconhecimentodarealidadesocio-lógicaemqueosfactosocorriameàsólidaformaçãojurídica.Hojeéasuaobrapoéticaquemantémacesooseunome.Poucossãooseleitosque,tendosidoavarosapublicaroqueescre-veram,estãocolocadosnopedestaldosimortais.MasfoioquesucedeucomCamiloPessanha,consideradoomaiorpoetadosimbolismopor-tuguêseumdosmaioresintérpretesdosimbolismoeuropeu14,peloseuúnicolivropublicado,“Clepsidra”,queabrecomaseguinte“Inscrição”,cujosentidotemamagiadasmúltiplassensibilidades:Euvialuzemumpaísperdido.Aminhaalmaélânguidaeinerme.Oh!Quempudessedeslizarsemruído!Nochãosumir-secomofazumverme...13Id.,ibid,66.14BarbaraSpaggiari,“OSimbolismonaobradeCamiloPessanha”,Lisboa:InstitutodeCul-turaeLínguaPortuguesa,ediçãode1982.