113Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,113-133Governaçãoconstitucionaliniciadaemlocalidades—InspiraçãodomecanismodeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacau*LiYanping**I.OrigemdoproblemaNosúltimos30anosdareformaeaberturaaoexterior,aeconomiadaChinatem-sedesenvolvidobastanterapidamente;especialmentenosmaisde10anosoníveldeaumentodoprodutonacionalbruto(PNB)daChinaatingiu8%.Ograudemodernizaçãodasociedadetem-sereforçado,nascidadesverificam-semudançasdediaparadiaeosbensdoscidadãosaumentamrapidamente—oschinesestransformam-sede“proletários”dopassadoemproprietários,possuindosuasprópriascasas,empresaseinvestimentos.Emresumo,oníveldevidadopovochinêseleva-seconsideravelmenteeosêxitosdaChinanoseudesenvolvimentoeconómicochamamaatençãodomundointeiro.Noentanto,comode-senvolvimentoeconómicotêmocorridoalgunsproblemaspreocupantesdasociedade,taiscomooproblemadadiferençaentrepobresericos,oproblemadodesemprego,oproblemaambiental,afaltadegarantiasemaspectosdaeducaçãoedaassistênciamédica,etc.Entretanto,aconsci-ênciadoscidadãossobreosdireitoseleva-seeasuaprocuradeliberdadeedemocraciatorna-senumadasprocurasmaisimportantesdasocieda-de.Comoresponderaestaânsiasocialtornou-senumproblemaqueoGovernoeasociedadenãopodemdescuidar.Naemendade1999daConstituiçãodoEstadoestáinscritooconteúdo“governaropaísnoster-mosdaleieconstruiropaíssocialistaeoordenamentojurídico”.Desdeentão,comotransformaropaíscomoseuordenamentojurídiconopa-pelparaoordenamentojurídiconapráticajáéumdospontosprincipaisdoestudoacadémicosobreagovernaçãojurídicadaChina,sendoqueo*AautoraobteveumapoioespecialdaFundaçãoMacauerealizouumintercâmbioaca-démiconoForumsobreoDireitodasQuatroRegiõesemAmbasasMargensdoEstreito,peloqueexpressasincerosagradecimentos!**ProfessoradoCentrodeEstudos“UmPaís,DoisSistemas”.

114conceitosobreoconstitucionalismo(políticaconstitucional)ésempreoconteúdoqueocírculoacadémicodiscutemaiscalorosamente.Atéagora,oestudosobreoconstituicionalismotemchegado,pelomenos,aosseguintesacordosbásicos:1.Aconstituiçãoeoconstitucionalismonãotêmarelaçãocompletamenteequiparada,massãofenómenosdaleipolíticaqueestãoligadosemboradiferentesPoroutraspalavras,qualquerpaíspodeelaborarumaconstituiçãoemesmoprojectarumtextoconstitucionalperfeito,masistonãosignificacertamentequeseencontrenoestadodeconstitucionalismo.Causadissoéqueoconstitucionalismonãosóprecisadeumtextoconstitucionalex-plícito,masaindaexigequeagenteseesforceparapôrempráticaasdis-posiçõesdaconstituição,concretizando-seassimoestadodegovernaçãonostermosdaconstituição.Porisso,oconteúdodaconstituiçãodecidedirectamenteoconteúdodoconstitucionalismo;oobjectivodaelabora-çãodaconstituiçãoéjustamenteoobjectivodoconstitucionalismo;semaconstituiçãonãosepodefalardoconstitucionalismo;mas,separando-sedoconstitucionalismo,aconstituiçãoéapenasumdocumentosemvalor1.Oconstitucionalismoéagovernaçãodopaísnostermosdaconsti-tuição;pode-sedizerqueaconstituiçãoéoconstitucionalismoemestadoestáticoeoconstitucionalismoéaconstituiçãoemestadodinâmico;aexecução,aperfeiçoamentoedesenvolvimentodaconstituiçãoresidenoconstitucionalismo2.2.Noaspectodoconteúdo,aliberdade,osdireitoshumanos,ademocraciaeagovernaçãonostermosdaleisãoosvaloreseprincípiosbásicosdoconstitucionalismoEmprimeirolugar,oconstitucionalismotomaaliberdadeeosdirei-toshumanoscomoametadeprocuradovaloreoseunúcleoresideemrestringiropoderpúblicoegarantirosdireitoshumanosbásicos.Ametadirectadoconstitucionalismoresidenaliberdade;oconstitucionalismo1[EUA]Stifen·ElgineKarol·Edward·Soutan:NovaTeoriasobreoConstitucionalismo—ProjectodoSistemaPolíticoparaaBonitaSociedade,ediçãodaLivrariadeVida,LeituraeConhecimentosSanlian,1997,pág.27.2BaiGangeLinGuanghua:TeoriaGeralsobreoConstitucionalismo,EditoradeDo-cumentosSociaiseCientíficos,2005,págs.116-122.

115nãopodegarantirqueopovosejaodonodoEstado,maspodegarantirqueopovosejalivre.Oconstitucionalismovisaapenasincluiropoderestatalvigentenaesferadaconstituição,fazendocomqueousodopo-derporpartedopoderdominantesejarestringidopelosistemajurídico;oconstitucionalismonãovaitomaropoderdominanteeentregá-loaopovo,masvaigarantirquealiberdadedopovonãosejainvadidapelopo-derdominante3.Porisso,comoleifudamentaldoEstado,aconstituiçãonãosóprotegeosinteressesdamaioriadaspessoas,masaindaprotegeosinteressesdetodosaspessoas.Esteéoobjectivodoliberalismocontem-porâneoeétambémametabásicadaconstituição,metaqueédiferentedadaleiemgeral4.Estesdireitosbásicosnãopodemserprejudicadoseprivadosporninguémsobnenhumpretexto.Emsegundolugar,ocons-tituicionalismotemaeficiênciadetratamentodogovernodespóticodamaioriadepessoastrazidopelademocracia,formando-seassimcertatensãoentreoconstitucionalismoeademocracia;oconstitucionalismojamaisexcluiráoregimedemocráticonosentidoabsoluto.Arazãodissoéqueoproblemadalegalidadedaorigemdopoderestatalcontemporâneo,quedevesersolucionadopeloregimedemocrático,étambémabasedateoriasobreoconstitucionalismo;combasenisto,oconstitucionalismoenfatizamaisarestrinçãoeprecauçãodopodergovernamental;oqueoconstitu-cionalismovisaresolveréoproblemadefuncionamentoeexercíciodopoderpolíticodoEstado.Porisso,comoparteintegranteimportantedoconstitucionalismo,oprincípiodemocráticodadoutrinasobreamaioriadevedesempenharnormalmenteoseudevidopapel,formando-seassimumarelaçãodecomplementamútuaentreoconstitucionalismoeade-mocracia.Nofimdecontas,adiferençaentreoconstitucionalismoeagovernaçãojurídicaresideemqueoconstitucionalismorealçaalimitaçãodopodereagovernaçãojurídicasublinhaoestadoeprocessodofuncio-namentodopoder,ouseja,agovernaçãonostermosdalei5.Porisso,semagovernaçãojurídicacomobasenãopodeapareceroconstitucionalismonosentidoessencial;opróprioconstitucionalismoéjustamenteaetapafinalesuperiordagovernaçãojurídica.3DuGangjian:“NovoConstitucionalismoeReforçodoSistemaPolítico”,artigopublica-donaRevistaMensaldeZhejiang,1993,n.º2.4ZhangQianfan:IntroduçãodaTeoriasobreaConstituição—PrincípioeAplicação,Edito-raJurídica,2004,pág.53.5LiXiaoping:PapeldoTribunalsoboSistemaConstitucional,EditoraPopular,2007,pág.18.

1163.Nasociedadecontemporânea,oregimedeapreciaçãojudicialéconsideradocomomeiotécnicoimportanteparaaconcretizaçãodoconstitucionalismodoEstadoAapreciaçãojudicialdesignaaapreciaçãodosactosadministrativosrealizadapelostribunaisoupalasinstituiçõesdenaturezajudiciáriadeacordocomaconstituição,incluindoaapreciaçãodosactoslegislativoseexecutivos.Talcomoagovernaçãojurídica,aconcretizaçãodocons-titucionalismotambémprecisadedeterminadossistemascomobase;opontochavedaapreciaçãoconstitucionalresideemrestringireficazmenteoabusodopoderpúblico,sobretudoodopoderlegislativoeodopoderexecutivo.Noprocessodeexploração,diversospaísesdomundotêmau-torizadoainstituiçãoindependentecomanaturezajudicialparaassumiraresponsabilidadepelaapreciaçãodaconstituição.Acausadissoéqueainstituiçãojudiciária,comoramalgovernamentalcomo“menorperigo”,nãotemopoderfinanceironemainfluência,mastemapenasodeverdeactuarrigorosamentenostermosdalei.Porisso,otribunaldeveteropoderdedeclararinválidaalegislaçãocontráriaàdisposiçãoexpressanaconstituição.Casocontrário,todasasdisposiçõesnaconstituiçãoquemantêmosdireitosespecíficoseosdireitosbásicosexistirãoapenasemnome6.Quantoàpossibilidadedeainstituiçãojudiciáriaabusardopo-der,oslegisladorespodem,atravésdarevisãodaleiouconstituição,fazercomqueassuasdisposiçõesrelacionadassejamaindamaisexplícitas,demodoaquesejamrevogadasasinterpretaçõeserradasdainstituiçãodeapreciação.Naverdade,esteéométodofrequentementeadoptadopeloparlamentodospaísesocidentais.Porexemplo,nosúltimosanos,opar-lamentodaFrançatemrovogadorepetidamenteaeficáciadecididapelotribunalconstitucional,atravésdarevisãodaConstituição7.4.Ateoriaconstitucional,apesardeterorigemnasociedadeocidental,temdeterminadosignificadogeralnosaspectosdarestrinçãodopoderpúblicoedagarantiadosdireitoshumanosAcausadissoéqueagovernaçãodequalquersociedadeenfrentaumproblemadecomoconteroabusodopoderpúblico.Parafazerfren-6[EUA]Hanmilton:ColecçãodeObrasdeFederalistas,LivrariaComercial,1980,pág.392.7ZhangQianfan:IntroduçãodaTeoriasobreaConstituição—PrincípioeAplicação,Edito-raJurídica,2004,pág.168.

117teaestedifícilproblemamundialuniversalmenteexistente,ométodomaiseficazinventadopelaHumanidadeatéhojeconsisteemrestringirelimitaradequadamenteopoder,estabelecerosistemajurídicoeocons-titucionalismoefundarumarepúblicaconstitucional8.Defacto,ateoriaconstitucional,gradualmenteformadaatravésdeváriosséculosnospaíseseuropeuseamericanos,conseguiuserpostaempráticaemmuitospaísesdepoisdaSegundaGuerraMundial.TemosarazãoparaconsiderarqueamudançafundamentaldaconstituiçãoaoconstitucionalismoformouumatendênciairresistívelnoséculoXX,tendênciaquecontinuanosécu-loXXI9.Apromoçãodagovernaçãoconstitucionalétambémumapro-curaimportantedasociedadechinesa,comorigemnacampanhadenovagovernaçãoocorridanoperíodoúltimodadinastiaQing.OProgramadaConstituiçãoDeterminadapeloImperador,elaboradoem1908,quetomacomoconteúdoadefiniçãodasrelaçõesdedireitosedeveresentreomonarcaeosseussúbditos,éconsideradocomopioneirodoconstitu-cionalismodaChina.Emboranosúltimoscemanosopassodoconsti-tucionalismodaChinatenhasidodifícil,oentusiasmoeaprocurasobreoconstitucionalismocontinuamfortes.Oactualpontochaveresideemcomomudarasituaçãoemqueexisteaconstituiçãomasnãoháoconsti-tucionalismo.Vê-sedaquiqueoconstitucionalismotalvezpossaserdescritocomoumtipodesistemapolíticoejurídicoquetomaoordenamentojurídi-cocomoforma,aaplicaçãojurídicacomobarreira,ademocraciacomomeio,anormacomopodereagarantiadosdireitoshumanoscomometa.Oseuobjectivoessencialconsisteemqueaconstituiçãodeveserefectivamenteexecutada,demodoaqueoscidadãostenhamoportuni-dadesparaconcretizaroconteúdodosdireitosneladefinidosedefenderaposiçãojurídicasupremadaconstituição.Ainstituiçãoindependentedenaturezajudicialéconsideradacomopapeladequadodeassumiraresponsabilidadepelaapreciaçãoconstitucionalebuscaropontodeequilíbrioadequadonoconflitoentrecidadãosegoverno,demodoquesegarantaaconcretizaçãoeficazdasdisposiçõescontitucionais.Mas,naChina,porumaparte,oregimedesuperintendênciaconstitucio-8WangJianxun:“PráticaPolíticadeBaixoparaCima”,artigopublicadonarevistaJaneladoVentoMeridional,2008,n.º5.9ZhangQianfan:“DaConstituiçãoaoConstitucionalismo—EstudoComparativodoRegimedeApreciaçãoJudicial”,artigopublicadonarevistaEstudosdoDireitoCompara-tivo,2008,N.º1.

118nalquasenãopodedesempenharassuasdevidasfunçõese,poroutraparte,háoproblemadeosórgãosjudiciáriospoderemassumirares-ponsabilidadepelaapreciaçãoconstitucionalfazduvidarmuitagente,parecendoqueoconstitucionalismodaChinaseencontranumlamaçalprofundo.Comoresolveresteproblema10?Defacto,desdequetenha-mosumolharamplo,poderemosdescobrirqueaconstruçãodosistemaconstitucionaldaChinanãoseencontraemestadodeestagnação;pelomenosnasregiõesdeHongKongedeMacauexisteumtipodesistemadesuperintendênciaconstitucional,diferentedotradicional—modelodeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacau,baseadonateoriade“umPaís,doissistemas”,queestáacrescer;especialmenteapartesobreaapreciaçãojudicialincluídaneletemfornecidoexperiênciasvaliosasaodesenvolvimentodoconstitucionalismodaChina,sendodig-nodeestudossérios.II.MecanismosdeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacaueseuproblemaconstitucionalComoleissupremasnasregiõesdeHongKongedeMacau,asLeisBásicasdeHongKongedeMacautambémenfrentamoproblemadecomoseremefectivamenteexecutadas.Vendo-seoseuaspectoregimen-tal,nãoestãoprevistosmecanismosdegarantiaespeciaisnasLeisBásicas,masesteproblemaétratadocomoregimedeinterpretaçãodasLeisBá-sicas.OArtigo158.ºdaLeiBásicadeHongKong(Artigo143.ºdeLeiBásicadeMacau)define:“OpoderdeinterpretaçãodestaLeipertenceaoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional.OComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalautorizaostribunaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeHongKong(Macau)a10Estatísticasincompletasmostramqueatéhojenãoexistenenhumregistosobreain-terpretaçãodaConstituiçãoporpartedoórgãodesuperintendênciaconstitucionaldaChina;ouseja,oregimedesuperintendênciaconstitucionalaindafoiefectivamenteconcretizado;quantoaoproblemadaadministraçãojudicialnostermosdaconstituição,estudiososindicamquenaChinaacapacidadedotribunaldeinterpretaraconstituiçãoélimitadaeserádifícilesperarqueotribunalassumaareformapolíticaesocialdaChi-na.ChenDuanhong:“SobreaConstituiçãocomoLeiFundamentaleLeiSupremadoEstado”,artigopublicadonarevistaDireitoChinêseEstrangeiro,2008,n.º4.

119interpretar,porsimesma,nojulgamentodoscasos,asdisposiçõesdestaLeiqueestajamdentrodoslimitesdaautonomiadaRegião.OstribunaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeHongKong(Macau)tambémpodeminterpretaroutrasdisposiçõesdestaLeinojul-gamentodoscasos.Noentanto,seostribunaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeHongKong(Macau)necessitarem,nojulgamentodecasos,dainterpretaçãodedisposiçõesdestaLeirespeitantesamatériasquesejamdaresponsabilidadedoGovernoPopularCentraloudorelacionamentoentreasAutoridadesCentraiseaRegiãoe,setalinterpretaçãopuderafec-tarojulgamentodessescasos,antesdeproferirsentençafinaldaqualnãoéadmitidorecurso,ostribunaisdaRegiãodevemobter,atravésdoTribu-naldeÚltimaInstânciadaRegião,umainterpretaçãodasdisposiçõesporpartedoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional.QuandooComitéPermanentefizerinterpretaçãodessasdisposições,ostribunaisdaRegiãodevemseguir,naaplicaçãodessasdisposições,ainterpretaçãodoComitéPermanente.Todavia,assentençasproferidasanteriormentenãosãoafectadas.AntesdeinterpretarestaLei,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalconsultaaComissãodaLeiBásicadaRegiãoAdminis-trativaEspecialdeHongKong(Macau)aelesubordinada.”Vê-sedaquiseretiraqueaLeiBásicateminstaladoumsistemadeinterpretaçãodupla:porumaparte,opoderdeinterpretaçãoécon-servadonoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalemrespostaàexigênciadosistemadeinterpretaçãojurídicadoEstado;poroutraparte,temsidoconcedidoopoderdeinterpretaçãoaostribunaisdasregiõesdeHongKongedeMacau,reconhecendoassim,emdeter-minadamedida,anecessidadedaadministraçãojudicialparagarantiraexecuçãodaLeiBásica.Emboraaindaexistamdiscussõessobreorelacionamentoentreopoderdeinterpretaçãoeopoderdeapreciação,amaioriadosestudiososconsideramqueparaostribunais,opoderúnicodeinterpretaçãonãoénecessário;oprocessodotratamentodecasosrefere-senecessariamenteaoproblemadeavaliaçãodesealeioudiplomalegalrelacionadocorrespondeàLeiBásica,problemaestequeéfrequentementeacondiçãopréviaparaotratamentodeconflitosen-treentidades.Porisso,opoderdeinterpretaçãodostribunaissignifica,emgrandemedida,queostribunaistêmopoderdefazeracçãodeapre-

120ciaçãodaLeiBásica11.Porisso,omecanismodeinterpretaçãoduplanaLeiBásicaevolucionainevitavelmente,asuaprática,assimgozandoemcomumdopoderdeinterpretaçãodaLeiBásicaoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaleosórgãosjudiciáriosdasregiõesdeHongKongedeMacau.Nosúltimos10anosposterioresaoretornodeMacauàPátria,têmsurgidonapráticajudicialdaregiãodeMacau,muitoscasosrespeitantesàLeiBásica,incluindoalgunscasosnecessáriosparaaacçãodeinterpre-taçãojurídica,oquetemchamadoaatençãodaimprensaedocírculoacadémico.Noentanto,amaioriadoscasosnãotêmcausadoainterpre-taçãocentral;algunscasostêm-sereferidoàconfirmaçãoderegulamentosadministrativosdoGovernoporpartedetribunaisouàviolaçãodaLeiBásicaporordensadministrativas,oquefazcomqueaapreciaçãodaLeiBásicatenhaafunçãodecontrolodoequilíbriodepoderes.Opresenteartigotentaexpor,textualmenteeatravésdaprática,omecanismodeapreciaçãodasLeisBásicasdasregiõesdeHongKongedeMacaueex-ploraroproblemaconstitucionalcontidonele.1.MecanismodeapreciaçãocentralnasLeisBásicasdeHongKongedeMacauComoleisnacionais,asLeisBásicasdeHongKongedeMacautambémseguemoprincípiodeinterpretaçãojurídicavigentedoEstado—“Queméolegisladoréointérprete”.DeacordocomadisposiçãorelacionadanaLeiBásica,oComitéPermanentedaAssembleiaPopu-larNacionalgozadopoderdeinterpretaçãodaLeiBásica.Analisando-seopreceitorelacionadonaLeiBásica,vemosqueestepodertemduascaracterísticas:1.)OpoderdeinterpretaçãodoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalécompletoetemeficáciajurídicasuprema.ApesardenaLeiBásicateremsidodistinguidasbastanteexplicitamenteascompetênciasdoGovernoCentraledolocal,oComitéPermanente11ChenHongyi:“DesenvolvimentoConstitucionalemHongKongeemTaiwan”,artigopublicadonoprimeironúmerodaRevistadeDireitodoInstitutodeInvestigaçãoCentral:LuoWeijian:“SobreaApreciaçãoJudicialnoSistemaJurídicodeMacau”,artigopu-blicadonoDesenvolvimentoJurídiconasQuatroRegiõesdeAmbasasMargensdoEstreito(VolumeI),DivisãoPreparatóriaparaaCriaçãodoCentrodeInvestigaçãodoDireito,subordinadoaoInstitutodeInvestigaçãoCentral,ediçãode2007.

121daAssembleiaPopularNacionalnãosótemopoderdeinterpretaçãorelativamenteaosassuntosadministradospeloGovernoCentral,comotambémgozadopoderdeinterpretaçãoemrelaçãoatodaaLeiBásica.Alémdisso,paraosmesmosassuntos,ainterpretaçãodoComitéPer-manentedaAssembleiaPopularNacionaltemprioridadeemrelaçãoàdostribunaisdasregiõesdeHongKongedeMacau.2.)Vendo-seasuanatureza,ainterpretaçãodoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaléumainterpretaçãolegislativaeéumainterpretaçãoabstrataapenasdirigidaparaasdisposiçõesdaLeiBásica,nãosereferindoaoprocessodetratamentodoscasos.Mesmoqueainterpretaçãosejafeitaapedidoapresentadodevidoafactoresrespeitantesacasos,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalsópoderealizarainter-pretaçãocomforçarestritivageraldirigidaparaasprópriasdisposiçõesrelacionadas.3.)Aofalardoprocesso,temosqueainterpretaçãodoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaléinterpretaçãopassiva,realizadaapedidodoTribunaldeÚltimaInstânciadaRegiãoAdministrativaEspecial.Alémdisso,vendo-seadisposiçãorelacionadanaLeiBásica,mesmonocasodeotribunalterapresentadoopedido,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalpodefazerainter-pretaçãoounãofazê-la.Apráticadiz-nosquedesdeoretornodeHongKongàPátria,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaljáinterpretouportrêsvezesasdisposiçõesrelacionadascomaLeiBásicadeHongKong.AsinterpretaçõesdoComitéPermanentecomaAssembleiaPopularNacionaltêmasseguintescaracterísticasconcretas:1.)Aoexerceropoderdeinterpretação,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaltemmanifestadoatitudeprudenteetemprestadoplenaaten-çãoàvontadedapopulaçãoparaevitarosurgimentodedúvidassobreopoderdeinterpretaçãodoórgãolegislador12.2.)Temrespeitadoplena-menteaeficáciadojulgamentodotribunalenãoteminterferidonotra-tamentodoscasosrelacionados.Porexemplo,quantoaocasodeNgKaLeng,apesardeoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalterrealizadointerpretaçãodiferentedojulgamentodestecaso,deacordocomadisposiçãodeque“anovaleinãoremontaaosvelhoscasos”,estainterpretaçãonãoéaplicávelaoditocaso,sendotomadoapenascomofundamentojurídicoparaarestrinçãodojulgamentoposteriordoscasos12ChengJie:“SobreoPoderJudicialdeHongKongsobaPolíticadeDuploCarril—NovasReflexõessobreoRegimeConstitucional”,artigopublicadonoDireitodaChina,2006,n.º6.

122semelhantesporpartedostribunais.3.)Noaspectodainiciaçãodopro-cesso,têmsurgidoduasnovasformasdeinterpretação:aprimeiraéqueoChefedoExecutivoapresenta,atravésdoConselhodeEstado,ope-didoparaainterpretaçãoeasegunda,oComitéPermanentedaAssem-bleiaPopularNacionalfazainterpretaçãoporsuainiciativa.Emboraocírculoacadémicoseoponhageralmenteàúltimaformadeinterpreta-ção,aprimeiraformatemconseguidoserreconhecidabasicamente.Poroutraspalavras,aformaqueoChefedoExecutivoapresenta,atravésdoConselhodeEstado,opedidoparaainterpretaçãotornar-se-ápossivel-mentenumapráticaconvencionalnainiciaçãodoprocessodainterpre-taçãodaLeiBásica.Alémdisso,NaLeiBásicaaindaestáestabelecidoomecanismodecomunicaçãopararegistocomafinalidadedegarantiraposiçãojurídi-casupremadaLeiBásicanasregiõesdeHongKongedeMacau.Porexemplo,oArtigo17.ºdaLeiBásicadefine:Asleisproduzidaspeloór-gãolegislativodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacaudevemsercomunicadaspararegistoaoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional.Acomunicaçãopararegistonãoafectaasuaentradaemvigor.Se,apósconsultaàComissãodaLeiBásicadaRegiãoAdministrativaEs-pecialdeMacauaelesubordinada,oComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalconsiderarquequalquerleiproduzidapeloórgãolegis-lativodaRegiãonãoestáemconformidadecomasdisposiçõesdestaLeirespeitantesàsmatériasdacompetênciadasAutoridadesCentraisouaorelacionamentoentreasAutoridadesCentraiseaRegião,podedevolveraleiemcausa,massemaalterar.AleidevolvidapeloComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionaldeixaimediatamentedeproduzirefeitos.Estacessaçãodeefeitosnãotemeficáciaretroactiva,salvonasexcepçõesprevistasnoutrasleisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau.AditadisposiçãomostraqueasAutoridadesCentraisexercemocontrolodosistemajurídicodaRegiãoAdministrativaegarantemaexecuçãoecum-primentoeficazdaLeiBásicanaRegiãoAdministrativaEspecial,atravésdeduasformas—ApreciaçãodalegislaçãoeinterpretaçãodaLeiBásica.2.MecanismodeapreciaçãojudicialdasLeisBásicasdeHongKongedeMacauALeiBásica,emboraparaoEstadosejaapenasumaleielaboradapelaAssembleiaPopularNacional,édecertoo“documentocontitucio-

123nal”paraasregiõesdeHongKongedeMacau13,porqueafunçãodaLeiBásicaconsisteemregularosmecanismosdasregiõesdeHongKongedeMacau,definindoaconstituiçãodoGovernodaRegiãoAdministrativaEspecial,ascompetênciasdele,orelacionamentoentreeleeasAutorida-desCentraiseorelacionamentoentreasinstituiçõesgovernamentaiseapopulação,etc.Nestesentido,aLeiBásicadesempenhaopapeldacons-tituiçãoepossuiaposiçãojurídicasuprema,enenhumaleilocalpodeentraremchoquecomela.Porisso,desdeoretornodasregiõesdeHongKongedeMacauàPátria,ostribunaisdasduasregiõesenfrentamopro-blemadegarantiadaexecuçãoeficazdaLeiBásica.AnalisandoostextosdasLeisBásicasdeHongKongedeMacau,vemosqueosmecanismosdeapreciaçãojudicialdasLeisBásicasdestasduasregiõestêmosseguintespontoscomuns:1.)Emrelaçãoaosujeitodeapreciação,tantoemHongKongcomoemMacau,ostribunaisdediversosníveistêmopoderdeinterpretaçãodaLeiBásica.Poroutraspalavras,todosostribunaispodemexpressarasuacompreensãosobreaLeiBásicapormeiodainterpretação.2.)Emrelaçãoaoobjectodeapreciação,aotratarosprocessosrespei-tantesàLeiBásica,ostribunaisresponsabilizam-seprincipalmentepelojulgamentodorelacionamentodedireitosedeveresdointeressadodoprocesso,ejulgarsealeiouacçãoadministrativarespeitanteaocasorela-cionadocorrespondeounãoàLeiBásicaéapenasasua“tarefaadicional”eéapenaspararesolvera“condiçãoprévia”,necessáriaparaojulgamentorelacionado.3.)Emrelaçãoaoprocedimento,naLeiBásicanãoestáespe-cialmenteinstaladoo“procedimentoprocessual”daLeiBásica;porisso,ostribunaisdasduasregiõessótratamosproblemasrelacionadoscomaLeiBásicanoprocessojudicialgeral.Naprática,comoastradiçõesdosordenamentosjurídicosdasduasregiõessãodiferentes,masosseustribunaisenfrentamasLeisBásicasquasecompletamentedemodoigual,têmqueexplorar,partindodassuastradiçõesjudiciaisrespectivas,osmétodosconcretosparaaapreciaçãodaLeiBásica.Emprimeirolugar,elesdevemtrataradequadamenteorelacionamentoentreopoderdeinterpretaçãodaLeiBásicaeadispo-siçãonaLeiBásica“opoderjudicialélimitadopelosistemajurídicoeprincípiosanteriormenteexistentes”.EmHongKong,ostribunaisjá13ChenHongyi:“UnitarismoePluralismo—LeiBásicadaRegiãoAdministrativaEspe-cialsob‘UmPaís,DoisSistemas’”,artigoincluídonaobraTeoriasobreaConstituição,EditoraJurídica,2004,pág.489.

124tinhamcomeçado,antesdoretornodaregiãoaoseiodaPátria,seguindoatradiçãodaleicomum,aapreciarseasleisoumedidasadministrativaseramounãocontráriasaoProjectoLegaldosDireitosHumanosouàConvençãoInternacionalsobreosDireitosdosCidadãoseosDireitosPolíticos.Porisso,depoisdoretornodeHongKongàPátria,aapreciaçãodasinfracçõescontraaconstituiçãoporpartedostribunaisestendeu-selogicamentedanormadosdireitoshumanosincluídosnaConvençãoInternacionalsobreosDireitosdosCidadãoseosDireitosPolíticosparaqualquerdisposiçãodaLeiBásica,nãotendosofridonenhumalimitaçãoourestrinção.Mas,emMacau,ascircunstânciaserammuitodiferentes.Conformeatradiçãodagenealogiadaleicontinental,antesdoretornodeMacauàPátria,osseustribunaiseramtribunaisregionaisdePortugalenãotinhamafunçãodeapreciarasinfracçõesconstitucionaisetodososprocessosconstitucionaisdeviamserapresentadosaoTribunalConstitu-cionaldeLisboa,paraquefossemresolvidosporele.Alémdisso,emboranoCódigodeProcessoAdministrativodeMacauestejadispostoopro-cessocontraasinfraçõesjurídicasabstractas,oscidadãosnãopodemapre-sentaroactoprocessualcontraasinfracçõesadisposiçõesestabelecidasnaleifundamental.Assim,temsidoexcluídarealmenteapossibilidadedecidadãosapresentaremnostermosdaleiseusactosprocessuaiscontrainfracçõesàLeiBásica.Comosuperarestesobstáculosjurídicoséopro-blemaqueostribunaisdeMacaudevemresolverprimeiramente.Paraoefeito,ostribunaisdeMacausublinhamqueoretornodeMacauàPátriatemtrazidomudançasfundamentaisàordempolíticadeMacau;jáqueoseupoderdeinterpretaçãodaLeiBásicatemsidoconcedidopelaAssem-bleiaPopularNacional,aordemconstitucionalanteriormenteexistentenãopoderestringiraesferadecompetênciajudicialdostribunais,quejátemsofridomudançasconsideráveis,razãoporqueeles,ostribunaisdeMacau,podemexercercompletamenteopoderdeinterpretaçãodaLeiBásica.QuantoàopiniãodequeemMacaunãoexisteoprocedimentoprocessualindependentedaLeiBásica,ostribunaisdeMacauconsentem-na,considerandotambémquesoboactualquadroregimentaléimpossí-veloscidadãosdeMacautentaremdesafiarassupracitadasdisposiçõesju-rídicasabstractas,apresentandooprocessocontrainfracçõesàLeiBásicaequesóospedidosapresentadosrelativamenteaosconflitosrespeitantesadireitosedeveresconcretospodemserjulgadospelostribunais14.Noas-14Veja-seoJulgamentodosAcórdãosn.º9/2006doTribunaldeÚltimaInstânciadeMacau.

125pectodaeficáciajurídica,ojulgamentodostribunaisdeHongKongtemafunçãodo“precedente”,tendoaforçarestritivajurídicaemrelaçãoaoscasossemelhantesposteriores.Porisso,ainterpretaçãodeumtribunaldeHongKongsobreaLeiBásicapodeserseguidogeralmentepelosoutrostribunaisdeacordocomoregimedoprecedentejudicial.Mas,ostribu-naisdeMacau,paraconfirmaraeficáciageraldainterpretaçãodeumtri-bunalsobreaLeiBásica,necessitamdeaprovarum“parecerjudicialuni-ficado”;casocontrário,ainterpretaçãodestetribunalsobreaLeiBásicasótemforçarestritivaemrelaçãoaocasoespecífico,nãoexercendonenhumefeitosobreasinterpretaçõesdiferentessobreamesmadisposiçãonaLeiBásica,feitasporoutrostribunaisnosdiferentescasos;éclaroquecadatribunal,seguindooseupróprioprincípiodeunificaçãodosistemajurí-dico,adoptanormalmenteaatitudeidênticaàssuasinterpretaçõesfeitasemdiferentestempos15.ApráticajudicialnasregiõesdeHongKongedeMacaumostraqueamaioriadoscasosdeapreciaçãojudicialtemsidorespeitadaeexecuta-da.MesmooscasosquejulgaramqueoGovernotinhaperdidoopleitotambémreceberamrespostapositivadeleenãoarecusasimples.Porexemplo,tribunaisdeMacaujulgaramváriasvezesainvalidadederegu-lamentosadministrativosporfaltadefundamentosjurídicos.ApesardeestesjulgamentosteremproduzidobastantesrepercussõesnasociedadedeMacau,oGovernonãolhesresistiupassivamente,masdeurespostaspo-sitivas,tendoapresentadoàAssembleiaLegislativaoprojectolegislativodoRelacionamentoentreaLeieosRegulamentosAdministrativos,comoobjetivodeesclarecer,atravésdaformalegislativa,aposição,natureza,conteúdoelegalidadedosregulamentosadministrativos.ApesardeassimasdivergênciasrelacionadasteremsidotransferidasdotribunalparaaAssembleiaLegislativa,nofimdecontas,estaspráticasdesempenhamumpapelpositivonoaperfeiçoamentodosistemajurídicodeMacauecontri-buemparaocrescimentodasociedadedeMacau,governadanostermosdalei.OacimaexpostomostraqueomecanismodeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacaunãosócontémoregimedeinterpre-taçãodaleivigentedaChina,mastambémcorrespondeàexigênciado15Veja-seoJulgamentodosAcórdãosn.º223/2005doTribunalde2.ªInstânciadeMacau;oJulgamentodosAcórdãosn.º28/2006doTribunaldeÚltimaInstânciadeMacau.

126constitucionalismocontemporâneo,tendodeterminadanaturezacriado-ra.Contémpelomenososseguintestemas:1)OmecanismodeapreciaçãodasLeiBásicasdeHongKongedeMacaureflecteanecessidadeeviabilidadedagovernaçãojurídicanorelacionamentoentreasAutoridadesCentraiseaslocaisParaoGovernoCentral,omecanismodeapreciaçãodasLeisBási-casdeHongKongedeMacaumanifestanomáximoassuperioridadesecaracterísticasdagovernaçãonormalizada.NapolíticatradicionaldaChina,oscontrolosdasAutoridadesCentraissobreaslocaisincluíamprincipalmenteocontrolodosassuntosrelativosaopessoaleocontrolodasfinanças,apoiando-senaconfiançapolíticadecimaparabaixoparaarealizaçãodosdiversosassuntosdoEstado.Mas,asconsequênciasnegati-vastrazidaspelosúnicoscontrolosdosassuntosrelativosaopessoaledasfinançastantoàsAutoridadesCentraiscomoàslocaiseramcrónicasdapolíticatradicionaldaChina.OregimedeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacaugarante,atravésdagovernaçãonostermosdalei,tantoaautoridadecentralcomoaautonomialocal.AinterpretaçãodasAutoridadesCentraissobreaLeiBásicaécompletaesuprema,masper-mite,atravésdaconcessãodepoderes,aostribunaislocaisconseguiremaautonomiajudicialmáxima.EsteregimenormalizadofazcomqueoGovernoCentralpossarestringir,recorrendoeficazmenteàscondiçõesregimentais,osactosdedesviodostribunaislocais;entretanto,ostribu-naistambémpodemrecuperarosensocombasenoreconhecimentodoregime,reconhecendoaautoridadesupremaedignidadedoGovernoCentral.Aparentemente,estetipodediálogofazalgazarra,masresolvedecorosamente,demodoabertoenormalizado,asdivergênciasedis-putas.EsteéumprogressoimportantedodesenvolvimentopolíticodaChina.2)OmecanismodeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacauformulaexigênciasrespectivamenteparaodesenvolvimentoregimentaldasAutoridadesCentraisedaslocaisParaasAutoridadesCentraisénecessáriofazercríticasériaaosgran-destumultosprovocadospeloregimedeinterpretaçãodoComitéPer-

127manentedaAssembleiaPopularNacionalsobreasLeisBásicasdeHongKongedeMacau.Poroutraspalavras,oGovernoCentraldevecriticarcomoreforçaranormalizaçãoecaracterísticasdainterpretaçãodoComi-téPermanentedaAssembleiaPopularNacional.Porexemplo,noaspectodoprocedimento,énecessárioresolverosproblemasdecomoaumentaratransparênciaeaberturaedecomoseguiromaispossívelcertosmodelosjudiciaisparatratarasdisputasrelacionadas;noaspectorespeitanteaopessoal,éconvenientepensarqueopessoalresponsávelpelainterpretaçãodaLeiBásicasejarelativamentefixoesejaseleccionadodeacordocomoseunívelprofissionaleasuaposiçãoneutra,demodoaqueseconsolideanaturezaequalidadejudicialdainterpretaçãodaLeiBásica.Paraasre-giõesdeHongKongedeMacau,apesardeteremcomeçadoaexecutaroregimedeapreciaçãojudicialrecorrendoàscondiçõespolíticasfornecidaspeloprincípio“umPaís,doissistemas”,é-lhesdignodesériaconsideraçãooproblemadecomodesempenharopapelactivodeapreciaçãojudicialnodesenvolvimentodoconstitucionalismoeseutratamento.EstanãosóéanecessidadedodesenvolvimentopolíticodasregiõesdeHongKongedeMacau,mastambéméanecessidadedeimitaçãoincontornávelparaocrescimentodoconstitucionalismodoEstado.ParaasregiõesdeHongKongedeMacau,amaiorinadaptaçãoresidetalvezemcomooperaroprocedimentodeapresentaçãodospedidosaoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacional.AcaracterísticadepassividadejudicialfazcomqueostribunaisdasregiõesdeHongKongedeMacaufaltemaocostumedecomunicaçãoactivacomosramoslegislativoeadministrati-vo;entretanto,nosassuntosconcretostambémpodemocorrerfenóme-nosdetribunaisnãoapresentarem,porsuainiciativa,opedidoparaainterpretaçãodevidoadiferentescompreensões.Porisso,talvezestejaporestudarcuidadosamenteoproblemadequemaneiraénecessárioadoptarparaapresentaraoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalopedidoparaasuainterpretação.III.CaminhoconstitucionaldaChinainiciadoemlocalidadesNosúltimoscemanos,oschinesestêmcompreendidogradualmen-tequeoconstitucionalismonãosónecessitadeumaconstituiçãocomconteúdorelativoàdemocracia,ordenamentojurídicoedireitoshuma-nos,mastambémprecisadeummecanismopráticoefectivo.Sóuma

128constituiçãoqueoscidadãospossamutilizareficazmentepodetrazeroconstitucionalismo.Nestesentidoédignodeatençãoapráticaconstitu-cionallocal,porqueestapráticacontribuiparaocultivo,noscidadãos,daconsciênciaconstitucional,formando-seassimocostumedetratarosassuntospúblicosconformeoprincípiodegovernaçãonostermosdalei.Defacto,apartirdareformaeaberturaaoexterior,asactividadesconstitucionaisdemocráticasemunidadesdenívelbásicodesenvolveramrapidamente;aforçapopularestáaimpulsionarfortementeodesenvol-vimentoconstitucionaldoEstado.Estedesenvolvimentomanifesta-seprincipalmentenosseguintesaspectos:1.Agovernaçãodemocráticatem-setornadoummeioimportantedaadministraçãodebasedascidadesedasregiõesruraisNasregiõesrurais,estáasercompletamentepromovidaaeleiçãodocomitédosaldeõeseoregimeautónomodosaldeõesdeacordocomaLeiOrgânicadoComitédosAldeãos,promulgadaoficialmentepelaAssembleiaPopularNacionalem1998,oquemarcaqueasgentestêmcomeçadoapedireleiçõesdirectasdemocráticas,incluindoarecomen-daçãoeeleiçãopúblicadosecretáriodocomitédecomarcaoudeviladoPartidoComunistadaChinaearecomendaçãoeeleiçãopúblicadosdirigentesdeníveldistrital.NacomarcadeBuyundomunicípiodeSuiningdaprovínciadeSichuan,realizou-se,respectivamenteem1998eem2001,areformadaeleiçãodirectadochefedecomarca.Em2002,em40%dascomarcasevilasdaprovínciadeSichuan,realizou-seare-formadaeleiçãocompetitivadochefedecomarcaouvilaedosecretáriodecomarcaouviladoPartidoComunistadaChina16.Nascidades,amaneirahabitacionaldetipocomunitáriocomasresidênciascomerciaiscomocorpoprincipaltemcortadoaligaçãotradicionalentreosmora-dores;aautonomiacomunitáriadenovotipobaseadanoprincípiodeoscidadãosgozaremigualmentedapropriedadeprivadaédiferentedomo-delodeadministraçãoautónomadocomitédosresidentesanteriormenteexistente17.Aacçãodeparticipaçãodosproprietáriosnadecisãodos16LaiHairong:“DesenvolvimentodasEleiçõesCompetitivasemComarcaseVilasdaProvínciadeSichuan”,artigopublicadonarevistaEstratégiaeGestão,2003,n.º2.17OComitédosResidenteseraanteriormenteinstaladopeloEstadoedesempenhavaasfunçõesdesignadaspeloórgãoadministrativosuperior,sendoporissoummodelode

129assuntospúblicosé,emgrandemedida,oprocessodaconsultademocrá-tica,competênciaecedência;nesteprocesso,asgentessentemrealmentevantagensedesvatagensdademocraciaetreinam-seemrelaçãoàconsci-ênciaregradaeaoespíritodeigualdade.2.Oscidadãosfazemmaisemaisacçõesdeprotecçãodosseusdireitos,tentandodespertarasdisposiçõessobreosdireitosestabelecidosnaConstituiçãoEm2001,ocasodeQiYulingabriuoprelúdiodaprotecçãodosdireitosnostermosdaConstituição.Quantoaestecaso,oTribunalPo-pularSupremofezainterpretaçãojudicial,indicandoquequemviolasse,pormeiodaviolaçãododireitoaoapelidoenome,osdireitosbásicosdoscidadõesaseremeducados,protegidospelaConstituiçao,assumiríaaresponsabilidadecivil.Posteriormenteocorreuumasériedecasosre-lativosàprotecçãodosdireitosnostermosdaConstituição,taiscomoocasodeumestudantedocursodoensinosecundáriocomplementarterdemandadooMinistériodaEducaçãoeocasodeumportadordevírusdehepatiteBterpedidoaapreciaçãodaviolaçãoconstitucional.Nose-guimentodocasodeSunZhigang,asgentescomeçaramsucessivamenteaapresentaraexigênciasobreaapreciaçãodaviolaçãoconstitucionalemrelaçãoadiversosdiplomaslegais,regulamentoseoutrostiposdedocu-mentosnormalizados.Noentanto,aapreciaçãodirigidaparaestesactosnãoocorreunotempoindicado.ApesardenesteperíodooComitéPermanentedaAs-sembleiaPopularNacionalterinstaladooGabinetedeArquivamentodaApreciaçãoJudicialeestudiososteremchamadocomentusiasmoesteacontecimento“começodaépocaconstitucionaldaChina”18,oditocasodeQiYulingéapenassemelhanteao“casodomédicoBonham”daInglaterraenãoao“casodeMabboriterdemandadoMydixon”,dosadministração“decimaparabaixo”.Nacomunidaderesidencialdecasascomerciais,cadaproprietáriotemodireitodepropriedadecorrespondenteaovalordasuaprópriacasa;quantoàgestãodosbenseassuntospúblicos,taiscomoasinstalaçõesdeapoioezonasverdes,queafectamoresultadodousodasuaprópriacasa,todososproprietáriosmanifestamelevadoentusiasmopelaparticipação.Ograudeparticipaçãodoscidadãosdacomunidadenadecisãodosassuntospúblicosémuitomaisaltoemrelaçãoaocomi-tétradicionaldosresidentes.18ZhangQianfan:“ÉoComeçodaÉpocaConstitucionaldaChina?”,artigopublicadonoDiáriodoSistemaJurídico,28deJunhode2004.

130EstadosUnidos,oquesignificaqueaapreciaçãoconstitucionalcontinuaadistardenós.EmboraaChinaaceiteaconcepçãosobreovalorlivreedemocráticodoconstitucionalismo,temdificuldadenapráticaquantoaoregimedeapreciaçãoconstitucional.Porque?Osmodelosdeapreciaçãoconstitucionalqueestãoaserdiscutidos,maisnocírculoacadémico,sãoprincipalmentededoistipos:tipodesconcentradoetipoconcentrado.Oprimeirotipodesignaprincipalmenteomodelodeapreciaçãojudi-cialdosEstadosUnidos;conformeestemodeloostribunaiscomunsresponsabilizam-sepelaapreciação,noscasosconcretos,dalegalidadeconstitucionaldosactoslegislativoseadministrativos,masnãopodemdeclararinválida,comcaráctergeral,alei,eassuassentençasjudiciaisso-breaviolaçãoconstitucionalsósãoválidasnoscasosconcretos.Osegun-dotipodivide-seaindaemdoissubtipos:omodeloalemãoeomodelofrancês.Omodeloalemãodesignaqueotribunalconstitucionalespecialéresponsávelpelaapreciaçãodalegalidadeconstitucionaldosactoslegis-lativos,podendodeliberarconcretamenteosconflitosentreoscidadãoseogovernoepodendotambémapreciarabstractamenteasdisputasentreinstituiçõesgovernamentais;omodelofrancêsdesignaqueoconselhoconstitucionalespecialrealizapreviamenteaapreciaçãoabstractadaleiafimdepôrdeparteapossibilidadedecidadãosdesafiaremalei19.OcírculoacadémicoconsideraemgeralquesoboquadrodaConstituiçãoactualmenteemvigornãoéconvenienteadoptarnaChinaomodelodotribunalcomum,nãosóporqueexisteapossibilidadedeocorreremconflitosdepodercomoutrosórgãosestatais,mastambémporque“temsidodemasiadoestimadaacapacidadedosórgãosjudiciáriosdaChina”.Porisso,ocírculoacadémicoprestamaioratençãoaoproblemadecomoestabeleceroregimedeapreciaçãodaviolaçãoconstitucional,começan-dodasAutoridadesCentrais.Noentanto,queroaumentodefunçõesdoTribunalPopularSupremoparaaapreciaçãoconstitucional,queroestabelecimentodeumnovoComitéConstitucional,talvezpossacausarasuspeitasobreaocorrênciadeconflitoscomoactualsistemadaAssem-bleiaPopularNacional.Seforassim,apromoçãodareformaregimentaltornar-se-áextraordinariamentedifícil20.Nestecaso,osmecanismosdeapreciaçãodasLeisBásicasdasre-giõesdeHongKongedeMacaupodemserconsideradoscomoumtipo19ZhangQianfan:IntroduçãodaTeoriasobreaConstituição—PrincípioeAplicação,Edi-toraJurídica,2004,págs.168-180.20ZhangQianfan:IntroduçãodaTeoriasobreaConstituição—PrincípioeAplicação,Edi-toraJurídica,2004,pág.167.

131deconstruçãocomeçadaemlocalidadesefornecem,emcertosentido,oexemplotípicodignodereferênciaàapreciaçãodaConstituiçãodaChi-na.Especialmenteaparterelativaàsuaapreciaçãojudicialtemfunçõesinspirativasrelativamenteimportantesparaoestabelecimentodoregimenacionaldeapreciaçãoconstitucional.1.Pode-setentaracriaçãoda“zonaespecialjudicial”emlocalidadeseseleccionarasregiõesadequadasondeseexecuteatítuloexperimentaloregimedeapreciaçãojudicial,acumulando-seexperiênciasdaapreciaçãoconstitucionalnoscasosdiáriosDeinício,aesferadeapreciaçãopodelimitar-seaoscasosrelativosàgarantiadosdireitosbásicosdoscidadãosestabelecidosnaConstituição,visando-seprimeiroalteraracompreensãodasgentessobreoprogramapolítico—aconstituiçãoe,depois,promoveraimplementaçãodore-gimedeapreciaçãodasinfracçõesconstitucionaisnapráticadosdireitospúblicos.Destemodo,aparentementeserámudadaaesferadeatribuiçõesvigentesdotribunal,masnaverdadeseráumaacçãoquesóprecisadepequenocustomasterágranderendimento.Emprimeirolugar,contri-buiráparaorasgamentodovéumisteriosodaconstituição,permitindoaointeressadoeaotribunalexperimentaremafunçãodegarantiadosdireitosestabelecidosnaconstituição.DesdeafundaçãodaNovaChina,aconstituiçãoaparecenavidasocialsemprecomoaspectodeprogramapolíticooudedeclaração,transformando-sefinalmentenumaconstitui-çãonopapel,queninguémseatreveatocar.Estemistérioconstitucionaldesfavoreceodesenvolvimentosãodaconstituição;pelocontrário,au-mentamuitasdúvidasdesnecessárias.Naverdade,asváriasrevisõesdaconstituiçãorealizadasdesdeareformaeaberturaaoexteriorpermitemasgentesvercadavezmaisclaramentequeaconstituiçãoédecertoumprodutoevolutivocomamudançadascondiçõessócio-económicasetempraticabilidadereal,eoproblemachaveresideemlevá-laaefeito,atravésdoprocessooficialedoregimenormalizado.Emsegundolugar,contribuiráparaocultivo,nosjuízes,dacapacidadedeinterpretaçãodaconstituição.Naactualpráticajudicial,osjuízesnãosónãointerpretamaconstituição,comoaindaevitamintencionalmenteproblemasrelativosàconstituição.Seestefenómenocontinuar,elesnãopoderãocorresponder,emabsoluto,àsexigênciasdavidasocial.Porisso,éindispensáveltreinarconscientementeacapacidadedosjuízesdeinterpretaraconstituição.A

132interpretaçãodaconstituiçãonãodeveapenaslimitar-seaoseuprópriotexto,masdeveconcentrar-seprincipalmentenaexploraçãodoobjectivodalegislação,cujoresultadodeveserexpressodemodorazoável,afimdeestabelecernasociedadeoconceitodagovernaçãonostermosdaleieaimagemexplícitadoconstitucionalismo.Emterceiroeúltimolugar,con-tribuiráparaofomentodaformaçãodocostumedosdiversosramosdopoderestataldeactuarseguindoaconstituição.Ainterpretaçãoconstitu-cionalfeitademodoprocessualpossuiascaraterísticasdeimagemvívidaeimpressãoprofundaparaosdiversosserviçosgovernamentais.Entretan-to,comoainterpretaçãoconstitucionalserefereàimagemsocialprópriadosdepartamentosprocessuais,contribuiráparaoreforçoconsideráveldaconsciênciadosdiversosramosdopodersobreaobservânciaeobediênciadaconstituiçãoeparaapromoçãodagovernaçãodasinstituiçõesestataisnostermosdalei.2.Mantém-seopoderdoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalderealizarainterpretaçãodefinitivadaconstituiçãoAssim,porumaparte,comomecanismodeinterpretaçãocentraldaconstituição,pode-secontrolarofenómenodedescontrololocalaaparecerpossivelmenteerestringirrigorosamenteaesferaeconteúdodainterpretaçãoconstitucional;poroutraparte,pode-seiniciareficazmenteoregimedegarantiaesuperintendênciadaconstituiçãovigente,quenãopodeserexecutadolongamente,problemaaqueocírculoacadémicosereferefrequentemente.Acausadesteproblemaéprincipalmenteafaltadomecanismoeficazdeiniciação.ApesardenaLeiemvigorestarestabelecidoomecanismodeapreciaçãodasnormasrelacionadas,oresultadodasuapráticamostraquesócomaacçãodeauto-apreciaçãodoslegisladoresédifícilconcretizarametadagovernaçãonormalizada.Pelocontrário,nosmecanismosdeapreciaçãodasLeisBásicasdeHongKongedeMacau,sóestáincluídolimitadamenteofactordeaprecia-çãojudicial,masesterealizouváriasacçõesdeinterpretaçãodoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalapenasdentrodos10anospassados,oquedemonstraqueaapreciaçãoconstitucionallocalpodedesempenhar,emcertamedida,afunçãodeefeitoactivoeestimularasgentesaexplorarametadaconstituiçãoediscutircalorosamenteasdis-posiçõesnaConstitução,promovendoassimodesenvolvimentodoseuespíritodenormalização.

1333.Modifica-segradualmenteamaneiradetrabalhodoComitéPermanentedaAssembleiaPopularNacionalrelativamenteàinterpretaçãodaConstituição,mode-lando-sepoucoapoucoasuafunçãonesteaspectoDemodoaqueseformeumprocessoeconteúdodeapreciaçãorelativamenteindependentesecompletos,seestabilizeopessoaleproce-dimentorelacionadosesereforceprogressivamenteanaturezajudicialeindependênciadoseutrabalhonamatéria.Quandoascondiçõesforemmaduras,poderámesmoserconsideradaacombinaçãodestemecanismocomomecanismodeapreciaçãodaLeiBásica,demodoaqueaChinasetransformenumpaíscomosistemajurídicounificado,porqueainstitui-çãodeapreciaçãoconstitucionaldeveser,essencialmente,umainstituiçãojudicialsemelhanteaotribunal;ainterpretaçãoeojulgamentosãobasi-camentetarefasjudiciais;justamentetalcomoMarshalindicou:“Exporoqueéaleiéacompetênciaeresponsabilidadedosórgãosjudiciais.”Noentanto,nãoéfactoquetodososrepresentanteslegisladoressaibamatécnicadeinterpretaçãojudicial;mesmoqueasaibam,osassuntosle-gislativosintensosnãolhespermitemteremtemposuficienteparalevaremconsideraçãoainterpretaçãoejulgamentodoscasos.Comaexcep-çãodequeparaestatarefasejaautorizadaumainstituiçãodeapreciaçãoconstitucionalrelativamenteindependente,talveznãohajaaindamelhorsolução21.ParaaChina,concederaosórgãosjudiciaismaisatribuiçõeseresponsabildiadesetreinarostrabalhadoresjudiciáriosparaquetenhammaiorautonomiajudicialecapacidadeindependenteserátalvezumdospassosadarrumoàChinaconstitucional.21ZhangQianfan:IntroduçãodaTeoriasobreaConstituição—PrincípioeAplicação,Edi-toraJurídica,2004,pág.181.

134

135Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,135-151SobreDificuldadesnaRevisãodoCódigodeProcessoPenaleSuasContramedidasZhaoLinlin*OCódigodeProcessoPenaldeMacau,queentrouemvigorem1997,jáexperimentou12anos,emqueseverificarammuitasmudançasemdiversosaspectosdasociedadedeMacau.Naáreajudicialcriminalonúmerodascausasocorridasaumentouininterruptamente,masaefi-ciênciajudicialnãoéaltaeofenómenodaacumulaçãodecausasérela-tivamentegrave.Ascausasdissosão:Deumaparte,olimiardosórgãosjudiciárioséaltoeháfaltademagistradosjudiciais;poroutraparte,oprojectoregimentalémau.Comoresolverosdefeitosdoactualregimedeprocessopenaléumtemadignodeestudo.Noentanto,arevisãojurídicaéumprocessocheiodediscussõesecedências,sendoassimespecialmentearevisãodaleideprocessopenal.DevemostratarapresenterevisãodoCódigodeProcessoPenaldeMacau,partindodopontodevistacientí-fico,prático,abertoeevolutivo,seguindoaleideprocessoepondoemordemascompetênciasdosdiversosórgãosjudiciárioseasrelaçõesentreeles.SódestemodopoderáserelevadaaeficiênciajudicialdeMacau.I.PensamentoGuiadaPresenteRevisãodoCódigodeProcessoPenaldeMacauEmrespostaànecessidaderealdeMacau,apresenterevisãodoCó-digodeProcessoPenaldeMacaudevetomarcomoobjectivoprincipalelevaraeficiênciaprocessualetomarcomofundamentoateoriaproces-sual,edevepersistirnaatitudeabertaeevolutiva.Sóassim,oCódigodeProcessoPenaldeMacaupoderáconquistaroequilíbrioentreajustiçaeaeficiência.*ProfessorassistentedaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCiênciaeTecnologiadeMacau;DoutoremDireito.

1361.TomarcomprincipalobjectivoaelevaçãodaeficiênciaprocessualVendo-seglobalmente,osórgãosjudiciáriosdeMacauassumemapressãopesadadotratamentodascausas.Apresenterevisãovisaprinci-palmentemudaraactualsituaçãodaacumulaçãodecausaseelevaraefi-ciênciaprocessual.Éclaroquetomarcomoprincipalobjectivoaelevaçãoprocessualnãosignificacolocaraeficiênciaacimadajustiçaqueédesdesempreaprimeirametadevalordotrabalhojudiciário,massignificaape-nasumatarefadeurgênciaespecial—elevaraeficiência,poisnuncapo-derásersacrificadaajustiçaparaaelevaçãodaeficiência;casocontrário,aactividadejudiciáriaperderáosignificadodasuaexistência.2.TomarcomofundamentoateoriaprocessualAteoriaprocessualéateoriaquereflecteovalor,oobjectivo,oprin-cípio,aleigeraleametodologiadaactividadeprocessual,incluindocon-cretamenteosujeito,oobjecto,aacção,aestrutura,ajustiçaeaeficiênciadoprocessojudicial,assimcomoaindependênciajudicial,oequilíbrioentreaacusaçãoeadefesa,etc.Estasteoriassãotantooresumodasexpe-riênciasdosagentesnapráticaprocessual,comoacristalizaçãodasabedo-riadosestudiososdaciênciadodireito,obtidanasuacomparaçãoeaná-lisedosregimesprocessuaisdasociedadehumanapraticadosemdiversosperíodoseemdiversasregiões.Sóoregimejurídicoprocessualestabeleci-dooualterado,tomando-secomofundamentoateoriaprocessual,podegarantiranaturezacientíficaeaperspicáciadalegislaçãoepodegarantirosurgimentodemenosrodeiosnapráticajudicial.Deacordocomasi-tuaçãorealdeMacau,napresenterevisãodoCódigodeProcessoPenal,omaisimportanteenecessárioéaplicarcomrigoroprincípiodeseparaçãodojulgamentoedaprocuradoria.OMinistérioPúblicoeotribunalsãoórgãosjudiciárioscomamesmaimportância,tendorespectivamentefun-çõesjudiciaisindependentesedefendendoemcomumajustiçajurídica;ainstruçãoeojulgamentoafectam-semutuamentenodecursoprocessual,atingindoassimoequilíbrio.3.TomarcomoguiaopontodevistaabertoeevolutivoTalcomooutrasleis,oCódigodeProcessoPenaldeMacauestácheiodeinfluênciasmuitoprofundasdePortugal,oqueéumacaracterís-

137ticaprincipaldaleideMacau.Amanutençãoadequadadestacaracterís-ticaéútilparaodesenvolvimentodasociedadedeMacau.Mas,devemosverquedefactoaleideMacautemdiversasfontes,nãosóincluindoalgunsregimesdepaísesdosistemadeleicontinental,mastambémimi-tandoalgunsregimesdepaísesdosistemajurídicodaInglaterraedosEs-tadosUnidos.Porisso,aoalteraroCódigodeProcessoPenaldeMacau,nãopodemosserconservadoresnempodemosrealçarapenasatradiçãojurídicadePortugal.Nofimdecontas,naactualsociedadedeMacau,abertaecivilizada,devemosterumavisãomaisampla,tertodoomundoumvista,absorvervantagensoferecidasporoutraspartesquenospossamservir.Sóoregimejurídicoaelaborardestemodopoderásuportaraveri-ficaçãoprática.II.DificuldadesnaRevisãodoCódigodeProcessoPenaldeMacauAdificuldadenarevisãodoCódigodeProcessoPenaldeMacauébastantegrande:Alémdeadisposiçãodasfunçõesprecisardeserreajus-tada,algunsregimeseestipulaçõesvigentestambémdificultamarealiza-çãodarevisão,problemasestesqueexcedemaesferadoprocessopenaleafectamdirectaouindirectamenteaelevaçãodaeficiênciadotrabalhojudicialdeMacau,sendodificilmenteresolvidosdentrodeumespaçodetempocurto,poisentrelaçam-secomdiversosinteresses.NodecursodarevisãodoCódigodeProcessoPenal,devemosencararestesproblemasparapoderproporumprojectodereformarazoáveleprático.1.DisposiçõesrelativasaoregimedojuízodeinstruçãocriminalnaLeiBásica“OactualregimedojuízodeinstruçãocriminaldeMacauéorigi-náriodirectamentedePortugal(oregimedeinstruçãodePortugaltemimitadooregimeetradiçãodeinstruçãodaFrançaedaAlemanha),ten-dosidointroduzidoem1976(DecretoLein.º591/76dePortugal).Acompetênciaprincipaldojuízo(juiz)deinstruçãodeentãoerarealizaroinquéritoinicialdacausaaquepoderiaseraplicadaumapenadeprisãosuperioradoisanoseverificaraacusaçãodoMinistérioPúblicoparade-cidirseapresentariaacausaparasersujeitaajulgamento.Posteriormente,Portugalefectuouumasériedereformasdoregimedeinstrução,tendosuprimidoadisposiçãorelativaàdirecçãodoinquéritoporpartedojuiz

138deinstrução.Mas,manteveopoderdedecisãodaacçãodeinquéritoespecialeopoderdeinstruçãojudiciária.Actualmente,otribunalde1.ªinstânciadeMacauteminstaladostrêsjuízos(dejulgamento)criminaisedoisjuízosdeinstruçãocriminal.Emboraojuízodeinstruçãocriminalfaçapartedotribunalde1.ªinstância,seotribunalde1.ªinstânciadealgunscausascriminaisforotribunalde2.ªinstânciaouotribunaldeúltimainstância,acompetênciadojuízodeinstruçãocriminalpassaráaserexercidapelotribunaldenívelcorrespondente.”1Asfunçõesconcretasdojuizdeinstruçãoestãodefinidasnoartigo29.ºdaLeideBasesdaOr-ganizaçãoJudiciária.1)AspectospositivosdoregimedeinstruçãocriminalPodeserafirmadoqueoregimedeinstruçãodeMacaucorrespondeaodeconcepçãodoinquéritojudicial,podendoprevenirojulgamentojudicialirrazoávelousemfundamento,ouoarquivamentoinadequadodecausas,razãoporquefavoreceagarantiadosdireitoshumanosdoinquiridoouvítimaereflecteajustiçadoprocedimento.Analisando-seconcretamente,oseupapelpositivomanifesta-senosseguintesaspectos:(1)Superintendênciadoinquérito.Deacordocomodispostonoartigo251.ºdoCódigodeProcessoPenaldeMacauenoTítuloII“MedidasdeCoacção”doseuLivroIV“MedidasdeCoacçãoedeGarantiaPatrimonial”,competeaojuizdeinstruçãoordenarouautorizaralgumasacçõesdeinquérito,osdeveresdegarantiaecomparênciaperiódica,aproibiçãodasaídafronteiriça,decon-tactoedeexercíciodecargos,asuspensãodoexercícioprofissionaloudedireitos,assimcomoodireitoadecidiradetençãoetomaroutrasmedi-dasdecoacção.Omotivoquerubjazéqueestesmeioscoercivospodemfacilmenteviolarosdireitoshumanos.Parapreveniroórgãodeinquéritodeabusardopoder,estáinstaladoomecanismodeapreciaçãojudicial,ouseja,competeaojuizmantidoneutrotomaradecisãoemquestão.1XuJingHui:“AnálisedoRegimedoJuízodeInstruçãoCriminaldeMacau”,obrapu-blicadanarevistaProcuradoriadeMacau,N.º6.

139(2)Apreciaçãoepronúncia.Podedizer-sequeaapreciaçãoepronúnciaéumafunçãobásicadoregimedeinstrução.Noartigo268.ºdoCódigodeProcessoPenaldeMacauestãodispostosafinalidade,adirecçãoeoconteúdodainstrução.Omotivodestadisposiçãoéqueporumaparteapronúnciacriminalafectadirectamenteosdireitosdoacusadoouvítima;ainstalaçãodemaisumprocedimentoreflecteumaatitudeprudente;poroutrolado,aapre-ciaçãoepronúnciadainstruçãocriminaldeMacauaindaincluiadecisãodaverificaçãodoarquivamentodoinquéritoporpartedoMinistérioPúblico,favorecendoaprevençãodoabusodacompetênciasporpartedoMinistérioPúblicoeagarantiadodireitodoassistenteareceberauxíliojudicial.(3)Preservaçãodaprova.Deacordocomoartigo276.º(Declaraçõesparamemóriafutura)eoartigo278.º(Autodeinstrução)doCódigodeProcessoPenaldeMa-cau,noprocedimentodainstrução,algumasprovaspodemserfixadasepreservadas,assentandoassimnumaboabasedeprovaparaojulgamentooficialefavorecendoojuizjudicialaconfirmarosfactosdacausarelacio-nadae,combasenisso,fazerojulgamentocorrecto.2)AspectosnegativosdoregimedeinstruçãocriminalOregimedeinstruçãocriminaldeMacaunãoéperfeito;setudoforbom,naverdade,nãoprecisarádeserreformado.Vendo-seapartirdadisposiçãolegislativaedasituaçãodapráticajudicial,temprincipalmenteosseguintesdoisdefeitos:(1)Exerceefeitosnegativossobreaeficiênciaprocessual.Actualmente,sóháemMacaudoisjuízesdeinstrução.Estes,em-borasejammuitodiligentes,têmmuitotrabalhoafazer;aprolixidadenoprojectoregimentalaumentaopesodoseutrabalho,oqueexercenaturalmenteefeitosnegativossobreaeficiênciadetodooprocedimentoprocessual.Tomemoscomoexemploo“processomaissimplesefácil”.Devidoaofactodeadisposiçãojurídicaserdemasiadoprolixa,oproces-so,emborasechame“omaissimplesefácil”,nãooénaverdade;tanto

140maisquenuncafoipostoemprática.Assim,este“processomaissimples”projectadooriginalmenteparaelevaraeficiênciaprocessualeconcretizaradesconcentraçãodoprocessojudicialtemcaídonovaziorealmente.(2)Opoderdojuizdeinstruçãoédemasiadoamplo.Elegozasimultaneamentedospoderesdeinquérito,deapreciaçãoepronúnciaededecisãosobreatomadademedidasdecoacção.Acon-centraçãodemasiadadospoderesécontráriaàleideprocesso,podendotrazerconsequênciasnegativasnaprática.Porexemplo,non.º3doartigo285.º(Alteraçãodosfactosdescritosnaacusaçãoounorequerimentoparaaberturadainstrução)doCódigodeProcessoPenaldeMacau,estádispostoquedesdequeojuizdeinstruçãocomuniqueosfactosalteradosaoMinistérioPúblico,valerátalcomunicaçãocomodenúnciaparaefeitosdeprocedimentopenalquantoaeles.Estadisposiçãoviolarealmenteateoriabásicadoprocessosobreaseparaçãodaacusaçãoedojulgamentoesobreanãopronúnciaenãoaceitaçãodoprocesso,sendoporissoinjustaparaopronunciado.2.RestriçãodonúmerodemagistradosVendo-seemgeral,onúmerodascausastendeactualmenteaau-mentar,masonúmerodosmagistradosjudiciaiséobviamenteinsufi-cienteemrelaçãoaestasituação.“OMinistérioPúblicotemapenas26delegadosdoProcuradorque,porumalado,têmqueresponsabilizar-sepeloinquéritoepronúnciademaisdedozemilcausascriminaise,poroutro,têmqueserenviadosparaostribunaisdetrêsinstânciasparaparticiparnasactividadesprocessuais;entretanto,aindadevemcumprirafunçãodesuperintendênciajurídica.Porisso,asuapressãodetrabalhoédecertopesada.”Actualmentenostribunaisdetrêsinstânciascontinuamatrabalharapenas29juízes;apesardisso,noanopassadoelesapreciarameconcluíramumtotalde14.975causas,umaumentode619casosemrelaçãoaoanojudicialanterior.Acrescentando-se-lheas12.189causasquenãoconseguiramserconcluídasatéaofimdoanojudicialanterior,onúmeromédiodascausasquedeviamsertratadasporcadajuiznoanojudicialpassadoatingiu1.036e,realmente,cadajuizconcluiu516causasemmédia.Édeindicarquealémdotribunaldeúltimainstânciaedosju-ízosdeinstruçãocriminaldostribunaisjudiciaisdebase,osnúmerosdas

141causastransferidastantopelostribunaisde2.ªinstânciacomopelostri-bunaisjudiciaisdebaseepelostribunaisadministrativosparatratamentonoanoseguinteaumentamtodosligeiramente.2Mas,devidoàlimitaçãodosregimesedisposiçõesrelacionados,olimiardosórgãosjudiciáriosdeMacauémuitoaltoeonúmerodejuizesaumentadoanualmenteémui-topequeno,mesmopodendosercontadopelosdedos;emalgunsanosjudiciaismesmo,nenhumnovojuizaumentou.3.LimitaçãolinguísticaOartigo9.ºdaLeiBásicadeMacaudefine:“Alémdalínguachinesa,podeusar-setambémalínguaportuguesanosórgãosexecutivo,legisla-tivoejudiciaisdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau.”ODecre-to-Lein.º101/99/M,promulgadoemvésperasdoretornodeMacauaoseiodaPátria,difine:“EmconformidadecomaDeclaraçãoconjuntodoGovernodaRepúblicaPortuguesaedoGovernodaRepúblicaPopulardaChinasobreaQuestãodeMacau,oDecreto-Lein.º455/91,de31deDezembro,atribuiuestatutooficialàlínguachinesaemMacau.Orefe-ridodiplomadeuinícioaumlongoprocessodeaprofundamentoealar-gamentodautilizaçãoconjuntadaslínguasportuguesaechinesa,dequeopresentediplomaconstituiopassonormativoqueconsagra,deformaestáveleinequívoca,aexistênciadoordenamentojurídicoeofunciona-mentodaAdministraçãoedasinstituiçõesjudiciáriasdeMacauemam-basaslínguas.OdiplomaconsagraaslínguasportuguesaechinesacomolínguasoficiaisdeMacau,bemcomooprincípiodasuaigualdignidade,alicerçandoadisciplinaque,nosdomínioslegislativo,administrativoejudiciário,prevêeasseguraacoexistênciaeousodeambasemcondiçõesdeplenaigualdadee,aomesmotempo,garanteexpressamentealiberda-deindividualemmatériadeexpressãolinguística.”Oartigo8.º(Acessoàjustiça)daSecçãoIII“DomínioJudiciário”desteDecreto-Leidefine:“I.Todostêmodireitodesedirigirnumadaslínguasoficiais,oralmenteouporescrito,aqualquertribunalouórgãojudicialede,nele,compreen-deremdevemosactosprocessuaiseaíseremcompreendidos.II.Nãopo-demserrejeitadasquaisquerpeçasprocessuaisoudocumentosanálogosemrazãodalíngua,quandoredigidosnumadaslínguasoficiais.”Oarti-2Veja-seodiscursodeSamHouFai,PresidentedoTribunaldeÚltimaInstânciadeMa-cau,naCerimóniadeInauguraçãodoAnoJudicialdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau2008-2009(22deOutubrode2008).

142go9.º(Actosprocessuais)desteDecreto-Leidefine:“I.Adeterminaçãodalínguadosactosprocessuais,feitanostermosdaleiaplicável,tememcontaodireitodeescolhadasparteseosuperiorinteressedarealizaçãodajustiça.II.Osactosprocessuaisoraisdevemserpraticadosnalínguaoficialcomumdosparticipantes,sendoasseguradaatraduçãoquandotallínguanãoexista.”DesdeoretornodeMacauaoseiodaPátria,naáreajurídicadeMacaualínguachinesanãoconseguegeneralizar-se;emmuitoscasososdocumentosjudiciaiscontinuamemlínguaportuguesa;nojul-gamentojudicialusam-sefrequentementeváriaslínguaseosórgãosjudiciaistêmquegastargrandesrecursoshumanosemateriais,assimcomoenergiaparafazeratraduçãolínguística,oquetrazmuitascar-gasdesnecessáriasaotratamentodecausas.Defacto,naRAEM,amaioriaesmagadoradosresidentestomamoChinêscomolínguamãeeusam-nonasuavidadiária,eaquelesquesabemoPortuguêssãorealmenteumaminoria.Nestascircunstâncias,aoparticiparnasacti-vidadesprocessuaismuitoschinesestêmdificuldadenacompreensãodosdocumentosprocessuaisredigidosemlínguaportuguesa;mesmoquehajaasuatradução,elesnãopodemexerceroportunaecorrecta-menteosseusdireitosedeveresrelacionados.Daquiretira-sequeosdocumentosredigidoscommuitaenergiaetempopelosórgãosjudi-ciaisemlínguaportuguesapodemprejudicartantoajustiçajudicialcomoaeficiênciajudicial.Alémdisso,oproblemarelativoàlínguajurídicaestárelacionadoemdeterminadamedidacomoproblemarelativoàinsuficiênciademagistradosjudiciais,acimareferido.Oartigo16.º(Juízdeprimeirains-tânciaemagistradosdoMinistérioPúblico)doEstatutodosMagistradosdeMacaudefine:I.Semprejuízododispostonon.º4,aosindivíduosquepretendamserprovidosdefinitivamentenascategoriasdejuizdeprimeirainstânciaemagistradosdoMinistérioPúblico,sãoexigíveisosseguintesrequisitosespeciaisdeprovimento:1.ResidênciaemMacauhá,pelomenos,3anos;2.Domíniodaslínguasportuguesaechinesa;3.Frequênciacomaproveitamentodeumcursoeestágiodeformação...IV.Osindivíduosquenãotendofrequentadoocursoeestágiodeformaçãoadequados,pretendamserprovidosdefinitivamentenascategoriasreferi-dasnon.º1devem:1.SerresidentesemMacauhá,pelomenos,7anos;2.Dominaraslínguasportuguesaechinesa;3.Possuir,pelomenos,5anosdeserviçoefectivoemprofissãoparacujoexercícioseexijaatitularidadedelicenciamentoemDireito.

143Deacordocomestasdisposições,porumalado,aquelesquenãotêmodomíniodalínguaportuguesanãopodemsermagistrados,oquediminuiindubitavelmenteaesferadeescolhadopessoaljurídico;poroutro,aquelesquesãomagistradossãoosquetêmodomíniodalínguaportuguesa.Daquiseretiraquesobainfluênciadatradiçãohistóricaedoregimevigente,serádifícilnãogeneralizarousodalínguaportuguesanodomíniojudicialdeMacau.III.PropostassobreaRevisãoAdequadadoCódigoVigentesobaCondiçãoPréviadaManutençãoInalteradadoQuadroBásicodoCódigoAsoluçãodosproblemasrelativosàinsuficiênciadonúmerodejuízesemagistradoseàlínguatalvezprecisedemuitosesforçosforadoregimejudicial,razãoporquenãovaiserdiscutidaaseguir.Actualmente,ométododesoluçãorelativamenteviáveléarevisãoadequadadoCódigovigentesobacondiçãopréviadamanutençãoinalteradadoseuquadrobásico.NosegundoparágrafodoArtigo29.ºdaLeiBásicarefere-sequequandoumresidentedeMacauforacusadodapráticadecrime,temodireitodeserjulgadonomaiscurtoprazopossívelpelotribunaljudicial.ParaelevaraeficiênciadotrabalhojudicialdeMacaueprotegeraindamelhorosdireitoshumanos,énecessárioreformar,omaisprontopossí-vel,oregimejudicialpenaldeMacau.Asminhaspropostasconcretassãoasseguintes:1.SobreoregimedeinstruçãocriminalAreformadoregimedeinstruçãocriminaléopontochave.Orea-justamentoeaperfeiçoamentocientíficoepráticofavoreceoordenamen-todasrelaçõesentreoinquérito,aapreciaçãoepronúnciaeojulgamento.QuantoaoproblemasobreamanutençãoouocancelamentodoregimerelativoaojuizdeinstruçãoexistemtambémdiscussõesemPortugal:osapoiantesdasuamanutençãoconsideramqueéumregimeimportanteparaagarantiadosdireitoshumanos;osopositoresindicamqueoregimeperturbaacompetênciaeofuncionamentodoórgãodeprocuradoria,considerandoqueantesdojulgamentoadeterminaçãoinicialdocrimedoarguidoécontráriaàteoriajurídicasobreapressuposiçãodainocên-cia.Porisso,namaioriadasregiõesdePortugaljánãoestáinstaladoo

144tribunaldeinstruiçãocriminal.3Em1975aAlemanhacanceloudefiniti-vamenteoregimedeinstrução,tendotransferidoquasetodoopoderdeinquéritoparaosdelegadosdoprocurador.NaLeideProcessoPenaldaItália,elaboradaem1988,tambémfoicanceladoopoderdeinquéritodojuizdeinstrução.EmFrança,naLein.º2000-516,de15deJunhode2000,paraoreforçodagarantiadapressuposiçãodainocênciaedosdireitosdavítimafoireformadooregimedeinstrução,tendo-seabolidoalgunspoderesdojuizdeinstrução,incluindo:opoderdeproibiçãodoadvogadosujeitoàsuperintendênciajudicialparaoexercícioprofissional,poderestequepassouaserapresentadopelojuizedecididopeloconse-lhodaassociaçãodeadvogados;opoderdecondenaçãoamultadates-temunhaincorrigivelmenteteimosa,opoderdedeterminaçãodarecusaparaaprestaçãodetestemunhocomocrimeleveeopoderdedecisãodoarresto,poderestequeseriaexercidoatravésdainstalaçãodojuizlivreeresponsávelpelatomadadadecisãodoarresto.4Comodesenvolvimen-todasociedadedeMacaunosdiversosaspectos,oregimedeinstruçãovigentejátemvindoamanifestarasuainadaptaçãoànecessidadesocial.Noentanto,tendoemcontaosignificadoepapelimportantedoregimedeinstrução,podemosfazerareformacombasenamanutençãodesteregime,regulandoosistemadospoderesvigentesdosjuízesdeinstruçãoe,claro,anulandocategoricamentealgunsdosseuspoderes,taiscomo:1)Anulaçãodosseguintespoderesdojuizdeinstrução(1)PoderdepráticadoactodeinquéritoDeacordocomodispostodoartigo250.º(Actosapraticarpelojuizdeinstrução)doCódigodeProcessoPenaldeMacau,ojuiztemopoderdepraticardirectamenteoactodeinquérito,disposiçãoestaquecausaproblemastantonateoriacomonaprática:Emprimeirolugar,asfunçõesdojuizdeinstruçãoconfundem-secomasdopolícia,sendoum“superpolícia”,oquemotivafacilmenteasituaçãodemonopóliojudicial;emsegundolugar,emcomparaçãocomopolícia,ojuízdeinstruçãotemdificuldadesnotratamentooportunodoscasossubitamenteocorridosnoinquérito,oquepodeafectaroresultadodoinquérito;emterceirolugar,ojuizdeinstruçãotemquecontactarinevitavelmentecomointeressado3YangXiankun:IntroduçãodaLeideMacau,EditoradaUniversidadedeZhongshan,1994,pág.37.4WangYizhen,editoremchefe:LeisdeProcessoPenaldePaísesEstrangeiros(novaversão),EditoradaUniversidadedeBeijing,2004,págs.43-45.

145dacausa,conhecerasituaçãodacausaeosdadosrelacionadoscomaprova,razãoporqueaoaprovarposteriormenteaexecuçãodamedidadecoacçãoouaofazeraapreciaçãoepronúncia,teminevitavelmenteumpreconceito,desfavorecendoarealizaçãoexigentedasfunçõesdains-trução.Porisso,proponhoaanulaçãodestepoderdojuizdeinstrução.Noentanto,comooprimeirointerrogatóriojudicialtemdeterminadaespecialidade,parapôremjogoafunçãodaapreciaçãojudicial,estepo-derpodecontinuarasercometidoaojuizdeinstrução,deacodocomapráticaconvencionalnoplanointernacional.(2)PoderdeautorizaçãodadispensadapenaedasuspensãoprovisóriadoprocessoDeacordocomodispostodosartigos262.ºe263.ºdoCódigodeProcessoPenaldeMacau,ojuizdeinstruçãogozadopoderdeautoriza-çãodadispensadapenaedasuspensãoprovisóriadoprocesso.Noentan-to,deacodocomateoriasobreaseparaçãodaacusaçãoedojulgamento,oMinistérioPúblicoexerceopoderdeacusaçãoeotribunalexerceopoderdejulgamento;ambosdevemserrespectivamenteindependenteserestringir-semutuamenteparamanteroequilíbrio.Opoderdepronún-ciadequegozaoórgãodeprocuradoriadeveincluirrazoavelmenteopo-derdedispensadapronúncia,sendodesnecessáriaaautorizaçãodojuiz,oquecontribuiparaaelevaçãodaeficiênciaprocessual.Alémdisso,deacordocomaLeideBasesdaOrganizaçãoJudiciária,osjuízosdeinstruçãocriminalaindasãocompetentesparaaexecuçãodaspenasdeprisãoedasmedidasdesegurançadeinternamento,incluindo,principalmente:Homologaçãoeexecuçãodoplanoindividualdereadap-tação;apreciaçãodequeixaderecluso,mesmoquandopreventiamentepreso;concessãoerevogaçãodamedidadeflexibilizaçãodaexecuçãodapena;concessãoerevogaçãodaliberdadecondicional;prorrogaçãodapena;cessação,revisão,reexameeprorrogaçãodointernamento;propo-siçãoeaplicaçãodoindultoacondenadosapenadeprisão;decisãodaconcessãodereabilitaçãojudicialacondenadosapenadeprisão;visitaaestabelecimentosprisionais,etc.Estasdisposiçõesmostramqueaesferadopoderdojuizdeinstruçãoéampla.Quantoàscompetênciasparaaexecuçãodaspenasdeprisãoedasmedidasdesegurançadeinternamen-toénecessárioanalisá-lasetratá-lasconcretamente;nocasodenãoteremsidoencontradassoluçõesconvenientes,podemsermantidastemporaria-mente;quandoascondiçõesrelacionadasforemmaduras,serãoalteradas.

146Mas,ascompetênciasparaapráticadoinquéritoeparaaautorizaçãodadispensadapenaedasuspensãoprovisóriadoprocesso,devemserpri-meiramenteanuladas.2)LimitaçãodaesferadeaplicaçãodaapreciaçãoepronúnciaVendooplanomundial,aesferadeaplicaçãodoprocedimentodeinstruçãodivide-semaisoumenosnosseguintestrêscasos:(1)Sóéapli-cávelàscausascriminaisgraves,talcomoépráticanaItáliaenaAlmanha.(2)Éprincipalmenteaplicávelàscausascriminaisgraveseoutrascausascriminaisquepossamserinstruídasselectivamente,talcomoépráticanaFrança.(3)Éaplicávelatodasascausascriminais.Entreestestrêscasos,osprimeirosdoissãomaispopulareseapráticadeMacaupertenceaoterceirocaso.Taldisposto,amborafavoreçaagarantiadosdireitoshuma-nos,nãopodereflectiroconceitosobreadescomcentraçãoprocessual,masmalgastaosrecursosjudiciárioseaindaprovocafacilmenteaacu-mulaçãodecausas.Porisso,proponhoalimitaçãodaesferadeaplicaçãodainstrução,ouseja,osjuízesdeinstruçãosódevemfazerolaudodesepronunciarumrelaçãoàscausascriminaisgravesaseremobjectodepos-sivelmente,umapenadeprisãosuperiora8anos.3).AperfeiçoamentodomecanismodesuperintendênciaaosjuízesdeinstruçãoEmFrança,ojuiztemqueestarsujeitoàsuperintendênciadode-legadodoprocurador;quantoaqualquerdecisãodenaturezadelaudojudicial,odelegadodoprocuradorpodeapresentarrecursoaotribunalderecurso,mesmoqueestadecisãotenhasidotomadadeacordocomopa-recerescritododelegadodoprocurador.Mas,oartigo292.º(Recursododespachodepronúncia)doCódigodeProcessoPenaldeMacaudefine:“OdespachoquepronunciaroarguidopelosfactosconstantesdaacusaçãodoMinistérioPúblicoéirrecorríveledeterminaaremessaimediatadosautosaotribunalcompetenteparaojulgamento.”EstadisposiçãomostraqueemMacau,aoactoeresultadodainstruçãodojuizdeinstruçãofalta,naverdade,umasuperintendênciaeficaz.Porisso,proponhotomarcomoreferênciaadisposiçãoemvigoremFrançaeoutrospaísesqueconcedeaodelegadodoprocuradoropoderdeobjecção(ointeressadopodeapre-sentaropedidoaoMinistérioPúblico);claro,aobjecçãododelegadodo

147procuradortemqueteranexaarazãocorrespondenteaentidadeatenden-tepodeseropresidentedotribunaljudicialdebaseouojuízodeinstru-çãocriminaldotribunaldenívelsuperior.2.Experimentaçãodosregimedereconciliaçãopenalede“pleabargaining”Comodesenvolvimentosocial,oconceitotradicionalsobreapenadeprisãotemsofridomudanças.Osvaloresprocuradosnodecursodare-soluçãodediversosconflitostornam-secadavezmaisdiversificados.Faceaestasituação,têmsidojádesenvolvidasalgumasexperiências.Entrees-tas,umpontobrilhanteéasuperioridadedestacadadoregimederecon-ciliaçãopenal.“Oconteúdobásicodareconciliaçãopenalresideemqueapósaocorrênciadeumcrime,comaajudadomediador(geralmenteéumvoluntáriosocial),avítimaeocriminosocontactamediscutemdirec-tamente,promovendo-seassimointercâmbiodirectoentreambasaspar-tesparaasoluçãodoconflitocriminal;oacordodereconciliaçãofirmadoentreambasaspartesdeveserconfirmadopeloórgãojudiciário,servindocomofundamentonocastigopenaldocriminoso;oobjectivoconsisteemrecuperararelaçãosocialsabotadapelocriminoso,remediarosdanoscausadosàvítima,reestabelecerarelaçãoharmoniosaentreocriminosoeavítimaefazercomqueocriminososeemendeparacomeçarumanovavida,reintegrando-senasociedade.”5Apráticademonstraqueomodelodepronúncia“comaacusaçãopúblicacomofonteprincipal”,emboratenhaumafunçãopoderosanocastigodocrime,desfavoreceacomuni-caçãoentreacomunidade,ocriminosoeavítimaenãopodemobilizaropapeldacomunidadenareduçãodeprejuízos,naprevençãocontraacriminalidadeenaconstruçãodacomunidadeseguraehamoniosa.Mas,oregimedereconciliaçãopenalpodemudarjustamenteestasituação,podeconstruirumespaçodeintercâmbiomútuo,podeeliminaromal-entendidoepodeconsolaraalmadavítima,atravésdaparticipaçãoeficazdasdiversaspartesrelacionadasnoprocesso;entretanto,ocriminosotam-bémpodeelevarasuacapacidadedereinserçãosocialnodecursodoseureconhecimentodoserrosedasuaprestaçãodeserviçoàcomunidade.Emresumo,areconciliaçãopenalpoderemediararelaçãocomunitáriasabotadaerecuperarasituaçãoharmoniosadasociedadecombasenoen-tendimentomútuo.5XiangChaoyangeMaJinghua:“EstruturadeValordaReconciliaçãoPenaleCriaçãodoModelodaChina”,obrapublicadanarevistaDireitodaChina,2003,N.º6.

148Actualmentenomundo,muitospaísestêmjáestabelecidoregimessemelhantesàreconciliaçãopenal;emboraassuasdesignaçõesnãosejamiguais,aideologiaquecontêmeametaqueprocuramsãobasicamenteidênticas.EmFrança,areconciliaçãoéconsideradacomométodoconve-nienteparaotratamentodascausassensíveis(porexemplo,osconflitosfamiliaresouvizinhos).Aleipromulgadaem23deJunhode1999con-firmaopoderdoórgãoprocuratorialdetomaradecisãodereconciliaçãopara“garantiracompensaçãodosdanossofridospelavítimaeparatravaraagitaçãoprovocadapelocrimeefazercomqueocriminososearrepen-da,secorrijaesereintegrenasociedade”.AalteraçãodaLeiem2004ampliaasmedidasqueoórgãoprocuratorialpodetomaremtaiscircuns-tânciaseautorizaoMinistérioPúblicoaaplicarareconciliaçãopenalaocriminosoquetenhareconhecidoosseusactoscriminaisantesdaapre-sentaçãodaacusaçãopública.Executadaareconciliaçãopenal,aacusaçãopúblicaseráeliminada.ALeideProcessoPenaldaAlemanha,alteradaem1999,aditouoartigo153.ºa,queincluia“reconciliaçãoentreocri-minosoeavítima”noprocessopenal,fazendocomquesejaumfactordasuspensãoprovisóriadoinquéritoepronúncia.6Comomodelodesoluçãorápidaeadequadadosconflitos,o“pleabargaining”éjámuitopopularnosEstadosUnidos,eestemodelojátemsidointroduzidoouimitadonaAlmanha,Itáliaenoutrospaísesdomundo,assimcomonaregiãodeTaiwandonossopaís.O“pleabar-gaining”temumadeterminadarelaçãocomareconciliaçãopenal:Porexemplo,estesdoismodelostomamcomocondiçãoacontestaçãosobreaculpabilidadedoarguido,contribuindoassimparaaelevaçãodaefici-ênciaprocessualeaatenuaçãodasituaçãotensadosrecursosjudiciais,satisfazendoefectivamenteasnecessidadesdiversificadasdasociedadeemostrandoumvalorpráticoextraordinário.Noentanto,adiferençaexis-tenteentreelesétambémmuitoóbvia.SegundooDicionárioJurídicodeBlack(Black’sLawDictionary),ochamado“pleabargaining”significaquenoprocessopenaloréureconheceaculpabilidadereferenteaosseuscrimesrelativamentelevesouaumouaváriosdosseuscrimes,emtrocadecedênciasdodelegadodoprocurador;geralmente,nocasodeoréutersidosentenciadodemodomaisleveououtrasacusaçõessobreeleteremsidorevogadas,odelegadodoprocuradoreoréuchegaramfinalmentea6SongYinghui:IntroduçãodaTeoriasobreoProcessoPenal,EditoradaProcuradoriaChinesa,2008,págs.369-370.

149umacordoatravésdeconsultas”.7Daquiretira-sequeoqueédiferentedareconciliaçãopenaléqueemgeralavítimanãoparticipanoprocessodo“pleabargaining.”Noentanto,quantoaoregimedereconciliaçãopenaleaode“pleabargaining”tambémexistemalgumasdiscussões.Paraeliminaroureduzirosseusefeitosnegativoséconvenientelimitarassuasesferasdeaplicação,ouseja,sendoaplicáveisapenasaosseguintescasos:danosleves;crimesrelativosabensemquantidadesdiminuta;delinquênciademenores;primeirosdelitos,delitoscasuais,delitosdeidososoudelitosdevidoaerropornegligência,cujosprejuízossociaisnãosejamgraves;crimescujapenadeprisãoaaplicarsejainferiora3anos,etc.Mas,estesdoisregimesnãosãoaplicáveisaoscrimesrelativosaprejuízodasegurançadoEstado,adroga,acorrupçãoesuborno,aprejuízogravedaordemsocial,assimcomoaoscrimesdenaturezavilecircunstânciasgraveseàreincidência,evitando-sedestemodoqueopoderdacondenaçãoapenadeprisãonãoconsigaserconcretizadoefectivamente.3.AtenuaçãodascondiçõesdoprocessosimplesefácilDevidoàpesadacargatrazidapeloaumentodonúmerorápidodecausas,diversospaísesadoptaramnodecursoprocessualopro-cessosimplesefácilououtrasformasparaatenuarapressãosobreoórgãojudicial.Estaideiatambémsemanifestanalgunsdocumentosinternacionais:A14.ªConferênciadaAssociaçãoInternacionaldoDireitoPenal,realizadaemVienaemOutubrode1989,apresentouaseguinteconclusão:“Paratratarascausassimplespodeedeveadoptar-seoprocessosimplesefácil.Mas,énecessáriopermitiraoréuterodireitoaconhecersobreoconteúdodasuaacusaçãoeaprovadoseucrime,odireitoasersujeitoajulgamento,incluindoodireitoaforne-cerprovaseaconvidaradvogadosparafazerasuadefesa.”A“DecisãosobreoProblemaRelativoaosDireitosHumanosnoProcessoPenal”,aprovadana15.ªConferênciadaAssociaçãoInternacionaldoDireitoPenal,realizadanoRiodeJaneiro,Brasil,em10deSetembrode1994,refere:“Oscrimesgravesnãopodemserjulgadosatravésdoprocessosimplesefáciletambéméproibidooréudecidirseadoptaoprocessosimplesefácilparaarealizaçãodojulgamento.Quantoaosoutroscri-mes,oórgãolegislativodeveestabelecerascondiçõesparaexecutaro7Black’sLawDictionary7thed.West.Group2000.pág.1173.

150julgamentoatravésdoprocessosimplesefáciletomarosmétodosparagarantiracooperaçãovoluntáriaentreoréueoórgãojudiciário,porexemplo,comaajudadoadvogado.Propõequeojulgamentoatravésdoprocessosimplesefácilsósejaaplicávelaoscrimesleves,visandoaceleraraexecuçãodoprocessopenaleforneceramaiorprotecçãoaoréu.”Nosúltimosanos,muitospaísestêmampliadoaindaaesferadeaplicaçãodoprocessosimplesefácilatravésdealteraçãojurídica.TomemosaItáliacomoexemplo.Nasuaalteraçãojurídicade2000aumentouodisposto“Oficialdesegurançapúblicapenal”,queéumtipodejuiznãoprofissional,oqualsópodejulgarascausasrelativasaoscrimesmuitoleves.Aoseujulgamentodascausaséaplicávelopro-cessocomqueojuizsingularjulgaascausascujaduraçãodepenadeprisãoéinferior4anos.8NoLivroVII“Processosespeciais”doCódigodeProcessoPenaldeMacauestãodispostostrêstiposdeprocessosimplesefácil:processosimplesefácil;processomaissimplesefácil;processoparaasinfracçõesleves.Oprimeiroprocessoéaplicávelaojulgamentodascausascomasseguintescondições:1)Oréupodesercondenadoapenamáximadeprisãoinferiora3anosemesmoaindaamulta.2)Oarguido,detidoemflagrantedelito,masnãodetidopelaautoridadejudiciáriaouenti-dadepolicial,deveserescoltadoimediatamenteounoespaçodetempomaiscurtoparaoMinistérioPúblicocompetente,demodoaqueesteaprecieseocriminosofoiapanhadoemflagrante.3)Aaudiênciarelacio-nadatemqueserrealizadadentrodas48horasposterioresàdetenção;massãoexcepçãooscasosquepodemseradiadosnostermosdalei(porexemplo:oarguidoexigequelhesejaconcedidatempoparaprepararadefesa;atestemunhadequemoMinistérioPúbliconecessita,oassistenteouoarguidoestáausentenojulgamento;ouotribunalconsideraqueénecessáriotomar,nostermosdaleiouaconvitedoMinistérioPúblico,doassistenteoudoarguido,medidaimportanteparaaverificaçãodaverdadedequalquerfactodescoberto,eprevêqueestamedidapoderáserexecutadanoespaçodetempoacimamencionado;aestescasos,seoseujulgamentopuderserrecomeçadodentrodos30diasposterioresàdeten-ção,oditoprocessotambéméaplicável.4)Quandoemexecuçãodoactodeprocedimento,oarguidojátenhacompletado18anos.Oprocesso8SunWeiPingeLuca·Lubalia:“CaracterísticasPrincipaiseAlteraçõesRecentesdaLeideProcessoPenaldaItália”,obrapublicadanarevistaPolíticaeLei,2003,N.º5.

151maissimplesefáciléaplicávelaojulgamentodascausassimultaneamentecomasseguintescondições:1)Ascausascriminaiscujoautorpossasercondenadoàpenamáximadeprisãoinferiora2anose,ainda,amulta.2)Ascausasquenãosejamdeacusaçãoparticular,ouquesejamapenasdeacusaçãopúblicaoudesub-acusaçãopúblicaemquesóquandoavítimaapresentaraacusação,seráchamadooréuàresponsabilidadepenal.3)OMinistérioPúblicoconsideraqueoarguidonapresentecausasópodesercondenadoamultaouacastigodesegurançaeminternamentonãodetentivo,podendopedirporescritoaojuizdeinstruçãoqueadopteoprocessomaissimplesefácilparaaplicaraoréuamultaouocastigodesegurançaeminternamentonãodetentivo;masantesdaapresentaçãodopedidodeveescutarasopiniõesdoarguido,doassistenteoudavítimaquepossatornar-seassistente.4)Énecessáriooconsentimentodojuizdeinstrução.5)Oarguidotemquecomparecerouincumbirumapessoacomoseurepresentante.Talcomoacimaexposto,comooprocessomaissimplesefácil,insta-lado,émuitoprolixo,osdelegadosdoprocuradornãootêmaplicadoaotratamentodascausas.Porisso,estadisposiçãopodesercanceladacatego-ricamenteaquandodaalteraçãodoCódigodeProcessoPenal.Entretan-to,énecessárioampliaroâmbitodeaplicaçãodoprocessosimplesefácil,ouseja,ampliando-separaojulgamentodoscrimescujapenamáximaaplicávelfornãosuperiora5anosdeprisãoepudersersentenciadocommulta,oquequerdizerqueapenamáximade3anosdeprisão,estabe-lecidanadisposiçãovigente,seráelevadapara5anos.Assim,haverámaiscausasquepoderãosertratadasnoprocessosimplesefácil,apressãodotratamentodascausasporpartedosórgãosjudiciáriosdeMacaupoderáseratenuadaeaeficiênciajudicialpoderáserelevada.

152

153Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,153-175ComentáriosobreaLeidaConcorrêncianosJogosdeMacauWangChangBin*I.IntroduçãoEmAgostode2001,aAssembleiaLegislativadeMacauaprovouaLein.º16/2001,ouseja,oRegimeJuríridicodaExploraçãodeJogosdeFortunaouAzaremCasino(aseguir,abreviadamentedesignadaporLein.º16/2001).EstaLeiestipulanosseusArtigos18.ºe21.ºasregrasdaconcorrêncianosectordojogodefortunaouazar.Apesardemuitosdosdiversospaíseseregiõesdomundoteremelaboradoleisdaconcorrência1,possivelmentesóMacautemintroduzidoasregrasdaleidaconcorrêncianosectordojogo.Creioqueestaacçãonãoéfrutodainspiraçãorepen-tinadoslegisladoresdeMacau,masreflectequeelessãoprevidenteseperspicazes.Aceita-sequesetenhamapercebidodeque,emboradepoisdaaberturadomercadodojogodeMacau,aconcorrênciasejainevitávelporcausadaentradademaiscompanhiasdejogosnomercadodeMa-cau,seráimpossívelexcluirquenummomentofuturoalgumascompa-nhiasdejogos,partindodosseusprópriosinteresses,comecemausardi-versosmeiosparareprimiraconcorrência,conduzindoaqueosfrutosdaaberturadomercadodejogossejamdestruídoscompletamente.Porisso,aelaboraçãodaregracompetitivaécertamenteaacçãonecessáriaparaagarantiadovigordomercadodejogos.Noentanto,desdeaaprovaçãodaLein.º16/2001queasdisposiçõesrelativasàconcorrêncianuncaforamatendidas;muitaspessoas,incluindotrabalhadoresjuristas,nãosetêmmesmoapercebidodasuaexistência.Porexemplo,desdeoiníciodoanode2009,ascompanhiasdiscutemsobreacriaçãodeumacâmaracomercialdojogoepensamcoordenar*ProfessoradjuntodoInstitutoPolitécnicodeMacauedoutoremDireito.1Atéhojejáhámaisdecempaísesquetêmelaboradoaleidaconcorrência.Masasuadesignaçãoédiferentenosdiferentespaíses.Porexemplo,nosEUAédesignadaporLeicontraoTrust;naAlemanha,porLeicontraaRestriçãodaConcorrênciaenoInteriordaChina,porLeicontraoMonopólio.Nopresenteartigo,vãoserusadasalternada-menteestasdesignações,deacordocomdiferentesnecessidades.

154osseuspassosnalgunsproblemas2.Esteéumacontecimentoquepoderátrazergrandesefeitosàconcorrêncianojogo.Mas,emborahajamuitoscomentáriossobreesteassunto,ninguémtememitidopareceresdeacor-docomodispostosobreaconcorrêncianojogo,estabelecidonaLein.º16/2001.Porisso,podemosdizerqueestasdisposiçõesaindanãosetor-naramexteriormenteconhecidas,talcomo“raparigasdefamiliasestran-geiras”,quesãocriadas“nosaposentosfemininos”.Opresenteartigointentaapresentarestas“raparigasdefamíliasestrangeiras”àpopulaçãodeMacaueàspessoasinteressadasnoseuco-nhecimento.ChamamosaestasdisposiçõesdaLein.º16/2001“raparigasdefamíliasestrangeiras”justamenteporqueelastêmsidotranspostasba-sicamentedasdisposiçõesdaleigeraldaconcorrênciadapaíseseuropeuseamericanos,pertencendoaoâmbitodeque“oestrangeiroéusadoparaservirMacau”.SeelasnãotêmsidoconhecidasemMacaupossivelmen-teéporque,porumlado,alinguagemusadanestasdisposiçõesdaLein.º16/2001éaltamentecondensadaeasuaconotaçãoédifícildesercompreendidapelaspessoasnãoespecialistasnestedomínioe,poroutro,muitaspessoasaindanãosabemcomoaplicarestasdisposiçõesaosectordojogo.Baseando-senasituaçãoconcretadosectordojogodeMacau,opresenteartigoexpõe,porumlado,oconteúdoconcretodasdisposiçõesdaconcorrênciadaLein.º16/2001,analisandoconcentradamenteasuaconotaçãonosectordojogodeMacaue,poroutro,esforça-sepordiscu-tirecomentarasvantagensedesvantagensdaLein.º16/2001,esperandoaperfeiçoarasactuaisdisposiçõesjurídicasoufazercomqueestasdispo-siçõesemvigorsejamefectivamenteexecutadasemMacau.Paraoefeito,opresenteartigovaidividir-seemcincopartes.Asprimeirasquatroes-tudamsucessivamenteaacçãodoCartel(n.º3doArtigo21.º),aacçãodoabusodaposiçãodominantenomercado(n.º4doArtigo21.º),asconsequênciasjurídicasdestasduasacções(n.º5en.º6doArtigo21.º)eoadministradoremcadeia(Artigo18.º);aquintaeúltimapartevaifazerumcomentáriogeralsobreaLeidaConcorrêncianoJogodeMacauevaiapresentaralgumaspropostas.2Videasreportagensde24deFevereiro,20deAbrile19deMaiode2009noJornalOuMun.

155II.AcçãodeCarteldaCompanhiadeJogosPoracçãodeCarteldesigna-seaacçãodeduasoumaiscompanhiasseuniremparaimpedir,restringiroufalsearemcomumaconcorrência.On.º3doArtigo21.ºdaLein.º16/2001éadisposiçãorespeitanteàac-çãodeCarteldecompanhiasdejogos,quediz:“Sãoproibidososacordoseaspráticasconcertadas,qualquerquesejaaformaquerevistam,entreasconcessionáriasousociedadespertencentesaosrespectivosgrupos,quesejamsusceptíveisdeimpedir,restringiroufalsearaconcorrênciaentreasconcessionárias”.Estaspalavrasmostramqueseaacçãodecompanhiascorresponderàsseguintescondições,poderãoserjulgadascontráriasàleidaconcorrên-cianojogo:1.Aacçãodeduasoumaiscompanhias;2.Umacordoouumaacçãoconcertada;3.Oacordoouacçãoconcertadapodeimpedir,restringiroufalsearaconcorrênciaaquiabreviadamente“restringiroucontrariaraconcorrência”.1.AcçãodeduasoumaiscompanhiasEmprimeirolugar,jáqueoqueéproibidonon.º3doArtigo21.ºsãoosacordosoupráticasconcertadas,estesocorreminevitavelmenteentreduasoumaiscompanhiasdejogos.Sesóumacompanhiadejogosexerceaacçãocontraaconcorrência,estaacçãonãopertenceàesferadejurisdicaçãodestenúmerodoArtigo21.º,maspertenceàesferadejuris-dicaçãodon.º4doArtigo3.Emsegundolugar,asduasoumaiscompanhiasdevemsercom-panhiasdejogos?Não.Porexemplo,ascompanhiasAeCestãounidasnumCartel;noentantoacompanhiaAécompanhiaconcessionáriaecompanhiaCnãoécompanhiaconcessionária,masécompanhiamãedacompanhiaconcessionáriaB.SeoobjectivodauniãodascompanhiasAeCconsistiremrestringiraconcorrênciaentreascompanhiasconcessio-náriasAeB,estaseráaacçãodeCartelprevistanon.º3doArtigo21.º;seoobjectivodascompanhiasAeCseuniremnumCartelconsistiremrestringirapenasaconcorrênciaentreascompanhiasAeC,nãotendoavercomaconcorrênciaentreascompanhiasconcessionárias,asuaacçãodeuniãonãoseráaacçãodeCarteldispostanon.º3doArtigo21.º.3Osdetalhespodemservistosnaparteposteriordoartigo.

156Aqui,achaveresideemoCartelformadopoderounão“impedir,res-tringiroufalsearaconcorrênciaentreascompanhiasconcessionárias”.Sepuderimpedi-la,limitá-laoufalseá-la,mesmoqueacompanhiaCnãosedediquedirectamenteaonegóciodejogos,tambémpoderáserosujeitodaviolaçãoàlein.º16/2001.Aindaénecessárioprestaratençãoaoseguinteponto:Emboraaquisediga“aconcorrênciaentreascompanhiasconcessionárias”,istonãosignificaaconcorrênciaentreascompanhiasconcessionáriasrelativamen-teatodososseusprodutos,massóaqueserefereaosjogosdefortunaouazaremcasino.Concretamente,refere-seaos24tiposdejogosdefortunaouazarprevistosnon.º3doArtigo3.ºdaLein.º16/2001,taiscomoBacará,“BlackJack”ou“Vinteeum”,etc.AscompanhiasdejogosdeMacaunegoceiamgeralmentenãosóemjogosdeforturaouazar,mastambémhotéis,restaurantesemerca-dorias.Seduascompanhiasdejogoschegaremaacordosobreopreçodealgumamarcadevestuário,emboraesteacordosejaumaacçãores-tringentedaconcorrência,estaacçãonãopertenceàesferadejurisdica-çãodaLein.º16/2001,masdevesersujeitaàjurisdicaçãodoCódigoComercialedoutrasdisposiçõesjurídicasrelacionadas.ArazãodissoestáemaLein.º16/2001sereferirapenasao“regimejurídicodaexplo-raçãodejogosdefortunaouazaremcasino”,excluindooutrasmatériasalémdosjogos.Emterceirolugar,oquesignificamasafirmações“entreasconces-sionáriasousociedadespertencentesaosrespectivosgrupos”nestenú-merodoArtigo?NãopodemosencontrararespostanaprópriaLein.º16/2001.Mas,podemosconsultarasdisposiçõesrelacionadasnoCódigoComercial.OArtigo489.ºdoCódigodefine:“Doisoumaisempresá-rioscomerciaispodem,semprejuízodasuapersonalidadejurídica,cons-tituirentresiumagrupamentodeinteresseeconómico,afimdefacilitaroudesenvolverasuaactividadeeconómicaoumelhorarouaumentarosresultadosdamesma.”EsteCódigodefineaindanon.º2(a)doseuArti-go490.º:Oagrupamentonãopode“exercer,directaouindirectamente,umpoderdedirecçãooudecontrolodasactividadesprópriasdosseusmembrosoudasactividadesdeumoutroempresário,nomeadamentenosdomíniosrelativosaopessoal,àsfinançaseaosinvestimentos”.Estasdisposiçõesdizem-nosqueosentidodo“agrupamento”usadonoCódigoComercialdeMacauérelativamenteestreito,designando

157apenasalgumaformadauniãodecompanhiasindependentesparapros-seguirdeterminadosinteresseseconómicosenenhumapartetemopoderdedirecçãooudecontrolo,excluindo-seporissoocasodecompanhiamãe-filhoformadaparaocontrolodequotas.Emboraváriascompanhiaspertençamaomesmoagrupamentodeinteresses,devidoaofactodeelasseremtodasrelativamenteindependentes,osacordosoupráticasconcer-tadasentreelasdevemserconsideradoscomoconvençõesouacçõescon-juntasformadasentrediferentescompanhias.2.AcordooupráticaconcertadaSeduasoumaiscompanhiasdejogostiveremassinadoumcontratoderestriçãoclaradaconcorrência,éindubitávelqueestecontratoéumacordonosentidodon.º3doArtigo21.º.Noentanto,naleidacon-corrência,anoçãode“acordo”émuitoampla:jáchegaexistiromínimoelementofundamentalexigidopelaconstituiçãodeumacordo—avon-tadecomumdosinteressados,nãoseexigindoaexistênciadeumacordooficial.Arazãodissoestáemquecomoaleideconcorrênciaproíbeclara-menteosacordosvocacionadosparaarestriçãodaconcorrência,navidarealamaioriaesmagadoradosacordosnãosemanifestamcomocontratosescritos,mascomoacordosescondidosenãoescritos.Semembargo,sesóexistirempráticasconcertadas,masnãosepude-remdemonstraraexistênciada“vontadecomum”entreosinteressados,nãopoderãoserpunidasaspráticasconcertadas.Porexemplo,nosectordojogo,os“produtos”dasdiversascompanhias,taiscomooBacará,“BlackJack”ou“Vinteeum”,sãocompletamenteiguaiseosníveisdosseuspreçosfixos,ouseja,osdainferioridadedosjogadores,sãotambémbasicamenteiguais.Estespreçosigualmentefixossãopossivelmenteosresultadosdaestruturasemelhantedoscustosdosseus“produtos”,oucostumeshámuitoformadosnosector,oumesmoosresultadosdaforteconcorrânciaentreasdiversascompanhias,nãocertamenteospreçosconjuntamentecontroladosporelas.3.PossibilidadederestringiraconcorrênciaOsacordosoupráticasconcertadasentrecompanhiasdejogos,desdequesejamsuficientesparaproduzirefeitosdarestriçãodaconcorrência,poderãoviolaraleideconcorrêncianosjogos.Estaéumaideiaextrema-

158menteimportante.AleideconcorrêncianosjogosdeMacautomacomoúnicoelementoessencialodeserestringirounãoaconcorrência,oquesignificaqueosoutroselementos,taiscomoasegurançasocial,ajustiçaeoemprego,nãosãotomadoscomofactoresdeponderação.Querdizerqueseumacordooupráticaconcertadapuderrestringiraconcorrência,mesmoquefavoreçaasegurançasocial,ajustiçaeoemprego,tambémnãopoderáseralteradaasuanaturezacontráriaàlei.Apossibilidadederestringiraconcorrênciaaindasignificaqueaviolaçãoàleidaconcorrêncianãotomacomoelementoessencialascon-sequênciasdosprejuízosproduzidos.Querdizer,desdequeoacordooupráticaconcertadaproduzanecessariamenteconsequênciasderestriçãodaconcorrência,poderáserjulgadocontrárioàlei.44.FormastípicasdemanifestaçãodaspráticasdeCartelEmgeral,considera-sequeosacordosrelativosàfixaçãodepreços,àrestriçãoderendimentos,àrepartiçãodomercadoeàrecusaconjuntadenegóciostêmnecessariamenteanaturezaderestriçãodaconcorrência;porisso,nostermostécnicosdaleidaconcorrência,aacçãodestetipoéconsiderada“illegalperse”oucomo“hard-corecartels”.NosEstadosUnidosounaEuropa,seasempresasquetiveremorelacionamentodeconcorrênciasereuniremediscutiremsobreestesproblemas,poderãoserconsideradasviolandoalei.1)FixaçãodepreçoserestriçãoderendimentosAfixaçãodepreçoséomaispreocupantedaleidaconcorrência,porqueaconcorrênciadepreçoséaformademanifestaçãomaisim-portanteedirectadaconcorrênciaentreempresas.Aqui,precisamosemprimeirolugardeperceberoquesãoospreçosdos“produtos”dosjogos.4Aleianti-trustdosEstadosUnidosealeidaconcorrêncianosjogosdeMacausãoidên-ticasnesteponto.Nocaso“InterstateCircuitv.UnitedStates(306.U.S.208,1939)”,oTribunalSupremodosEstadosUnidosconsidera:“Desdequeorivalconcorrenteaceiteoconviteeparticipenumprojecto,eseapráticadesteprojectorestringirnecessaria-menteocomércioentreestados,mesmoqueanteriormentenãotenhaexistidonenhumacordo,serásuficientejulgaraformaçãodaconspiração(conspiracy),indicadanaLeideSherman”;“Mesmoquenãoexistaaacçãoconjuntaouoacordoentreascompanhiasparticipantesnaconspiração,poderáformar-seaconspiraçãoilegal,oqueéevidente.”

159Ospreçosdosprodutosemgeralsãomuitoclaroseexplícitos.Quandofazemoscomprasnosupermercado,vemososseuspreçosmarcadosnosrótulos.Mas,quandoosclientescompram“produtos”dejogos,taiscomoBacaráe“BlackJack”ou“Vinteeum”,sabemquaisosseuspreços?Issojánãoémuitoclaroeexplícito.Osseuspreços,seforemexpressosemtermosdejogos,serãoa“inferioridadedosjogadores”,oquesignificaapercentagemqueaparte“comida”pelobanqueiroocupanovolumetotaldasapostasfeitaspelosjogadoresnaáreadeapostadeumtipodejogo.Falando-seemformavulgar,ainferioridadedosjogadoreséobaratomédiocobradopelocasinoououtrasinstituiçõescomerciaisdejogosnaapostamútuadosjogadores,sendoporissoopreçocobradoaojogadorpelocasinoqueprestaoserviçoaosjogos5.Ainferioridadedosjogadoresdecadatipode“produtos”dejogopodeserregulada:acompanhiadejogospodebaixarestepreço,adoptandoaestratégia“venderemgrandequantidadeecompequenamargemdeganho”paraconcorrercomoutrascompanhiasdejogos.Porisso,secompanhiasdejogosdiscutemsobreafixaçãodainferioridadedosjogadores,istosignificaquediscutemsobreafixaçãodospreçosdos“produtos”dejogos.Estaéumaacçãocontraaconcorrência,violandoodispostodon.º3doArtigo21.º6.Oacordosobreafixaçãodepreçosnãosereferecertamenteapreçosdefinitivosdeprodutos,exercendo,atravésdeumasériedemeios,efeitossobreospreçosouoselementosconstituintesdospreços,oquetambémécontrárioàlei.Nosectordojogo,deummodogeral,opreçodefinitivo5Quantoaoproblemasobreafixaçãodospreçosdosprodutosdejogo,podever-seaobradeWanWuYi:“SistemadeFixaçãodePreçosdeJogoeTeoriasobreosPreçosdeJogo”,BoletimAcadémicodoInstitutoPolitécnicodeMacau,n.º1,2009.Quantoaospreçosdejogosenoçõesrelacionadasadoptadosnaparteseguintedopresenteartigotemsidoconsultadaprincipalmenteestaobra.6Ainferioridadedosjogadoresnãoépreçoexplicitamentemarcadotalcomonosrótulosdasmercadoriasdosupermercado.Aodecidirfazeraaposta,ojogadortalveznãopossaperceberintuitivamenteaexistênciadainferioridadedosjogadores,queprestammaioratençãoàtaxadecompensação.Parapreveniravigarice,ogovernopodelegislarainfe-rioridadedosjogadores.Porexemplo,oGovernodeMacautemlegisladoexplicitamen-teastaxasderetribuiçãodeprémiosrelativasaobilhetedelotariadodesporto,àcorridadegalgos,àcorridadecavaloseaobilhetedelotariadetipochinês.Asexposiçõesrela-cionadaspodemservistasnaditaobradeWangWuYi.Odispostopelogovernosobreainferioridadedosjogadorestemporobjectivoprotegerosinteressesdosconsumidoresdejogos,nãosendocontrárioàleideconcorrência,emboraestetipodepolíticapúblicaexerçaefeitosreaissobreaconcorrênciaentreascompanhiasdejogos.

160do“produto”dejogo—inferioridadedosjogadores—éraramentere-gulado,quaseeternamenteinalterado,principalmenteporqueastécnicasparaadefiniçãoouregulaçãodainferioridadedosjogadoressãobastantecomplicadas.Mas,ascompanhiasdejogospodemregularindirectamenteainferioridadedosjogadoresatravésdaregulaçãodasregrasdejogosoudastaxasdecompensação.Seascompanhiasdejogosseuniremparafi-xarataxadecompensaçãodeumjogo,ouregularasregrasdejogos,estapráticanãoterá,defacto,adiferençadafixaçãodainferioridadedosjoga-dores,sendo,porisso,umtipodeacordosobreafixaçãodepreços.Alémdisso,ovolumedaapostamínimaoumáximadejogadoreseocustodojogosãotambémfactoresimportantesqueafectamafixaçãodospreçosdejogos.Seascompanhiasdejogosseuniremparafixá-los,estapráticatambémseráconsideradacomoacordosobreafixaçãodepreços.Segundoreportagens,ascompanhiasdejogosdeMacauintentamunir-separacongelarovencimentodosrecursoshumanos7.Dopontodevistadomercadodemão-de-obra,ovencimentodosrecursoshumanoséjustamenteopreçodamão-de-obra.Ocongelamentodovencimentodosrecursoshumanosequivaleráemgrandemedidaaocongelamentodeoportunidadesdemovimentodopessoalqualificado,oqueimpediráaconcorrênciadascompanhiasdejogosrelativamenteaopessoalquali-ficado.Umcasode2001ocorridonosEstadosUnidosmostraquenãosóacongelamentodovencimentodosrecursoshumanos,mastambématroca,entrerivaisconcorrentes,deinformaçõessobreovencimentodopessoalviolamaleicontraotrust8.Dopontodevistadoprodutodojogo,ovencimentodosrecursoshumanoséumdosfactoresimportantesdecisivosdopreçodeproduto.Osectordojogoéumsectordemão-de-obradensaeovencimentodosrecursoshumanosocupagrandepercen-7Veranota2.8Toddv.ExxonCorp.,275F.3d191(2dCir.2001):ApartequeixosaacusouExxoneoutrascompanhiasdosectordepetróleoporteremtrocadoinformaçõessobreosvencimentosdostrabalhadoresnospostosreferentesàgerênciaeàtécnicaprofissinal,considerandoqueestapráticatinhavioladoaleicontraotrust.Nestecaso,osacusadosconvidaramaCompanhiaTowersPerrinpararecolherdadosdevencimentoseestacompanhiaforneceuumavezpordoisanosaoacusadoosdadosrecolhidos.ATowersPerrinactualizavaanualmenteosdados.Omaisimportanteéqueodepartamentoderecursoshumanosdacompanhiaacusadarealizavapelomenostrêsvezesporanoreuni-õesdiscutindoetrocandoasinformaçõesrelacionadoscomovencimento,incluindoosorçamentosdosvencimentosactuaisefuturos.

161tagemnocustodoproduto.Porisso,acongelamentodovencimentodosrecursoshumanosétambémumdosmeiosimportantesparaafixaçãodopreçodefinitivo.Opreçodoprodutoédeterminadopelaofertaeprocura,earestri-çãodaofertadeumprodutoprovocainevitavelmenteasubidadopreço.Porisso,arestriçãodaofertadeumprodutoprovocaasubidadopreço;arestriçãodorendimentoéquaseigualàfixaçãodopreço.Justamenteporestacausa,arestriçãodorendimentoétambémconsideradacomo“hard-corecartels”naleidaconcorrência.Talcomoaempresaquepro-duzprodutos,acompanhiadejogostambémpodeexercer,atravésdarestrinçãodo“rendimento”,efeitossobreopreçodo“produto”dejogo.Porexemplo,companhiasdejogospodemunir-separarestringiraquan-tidadedemesasdejogodecadacompanhia,aindapodemrestringiraaberturadenovoscasinosemesmopodematingir,atravésdarestriçãodonúmerodetrabalhadores,oobjectivoderestringirorendimento.To-dosestessãoefeitosproduzidospelaconcorrêncianormalentreascom-panhiasdejogos.2)RepartiçãodomercadoeuniãoparaarecusadenegóciosPorrepartiçãodomercadodesigna-seadivisãodosmercadosporpartedediversasempresas;cadaumarealizaosseusnegóciosnomercadoquelhetenhasidodistribuídoenãoentranosmercadosdeoutrasempre-sas.Osefeitosnegativoscausadospeladivisãodosmercadosàconcorrên-ciasãoàsvezesaindamaioresdoqueosmotivadospelafixaçãodepreços.Tendofixadoospreços,asempresasaindapodemfazerconcorrência,atravésdeoutrasformas(porexemplo,ofertadeprendas,atendimentocordialdeclientes,etc.).Mas,tendodivididoosmercados,asempresaspodemevitarcompletamenteaconcorrênciavindadeoutrasempresas.NosectordojogodeMacau,actualmenteaindaédifícilimaginaropro-blemadedivisãodosmercados,mastambémnãosepodeexcluirapos-sibilidadedeexistirempráticasderepartiçãode“produtos”porpartedecompanhiasdejogosoualgumasacçõesdeVIPdealgunstipos.Poruniãoparaarecusadenegóciosdesigna-seasdiversascompa-nhias,queafimdesuplantaralgunsrivaisconcorrentes,seunemparanãofazernegócioscomestesrivaisouasempresasquetêmorelacio-namentodeofertaeprocuracomestesrivais.Porexemplo,seumdia

162nofuturo,ogovernopermitirumanovacompanhiadejogosentrarnomercadoe,paraimpedirestacompanhiadedesenvolverseusnegócios,ascompanhiasdejogosquejáestejamanegociarnomercadosereuni-remexigindoaointermediário(ouàcompanhiaintermediária)quenãoapresenteosclientesVIPaestanovacompanhia;casocontrário,todasascompanhias,comexcepçãodaquelanovacompanhia,nãonegociarãocomointermediárioouacompanhiaintermediária.Estaéjustamenteumapráticadeuniãoparaarecusadenegócios,contráriaàleidaconcor-rência.Aqui,devemosprestaratençãoàdiferençaentreauniãoparaarecu-sadenegóciosqueafectaaconcorrênciaentreascompanhiaseoregimede“listanegra”.Paraprevenirosjogadoresproblemáticos,muitospaísestêmredigidoumalistaemqueestãoregistadososjogadoresproblemáti-cos;atodososqueconstamdalistanãoépermitidoentraremnocasino.Estetipodeuniãoparaarecusadenegócios,quetemporobjectivo“trataradoençaparasalvarodoente”,diferecompletamentedaditauniãoparaarecusadenegóciosqueafectaaconcorrência.Porisso,nãopodeserin-cluídanaspráticasilegais.III.AsCompanhiasdeJogosAAbusamdaPosiçãoPredominantenoMercadoOn.º3doArtigo21.ºdaLein.º16/2001refere-seprincipalmenteàsacçõesdeduasoumaiscompanhiasdejogossereunirempararestrin-giraconcorrêncianomercado(existemacordosentreascompanhias);on.º4doArtigo21.ºdizrespeitoprincipalmenteàsacçõesderestriçãodaconcorrência,quepodemunilateralmenteserexecutadasporumaoumaiscompanhiasdejogos(nãoexistemacordosentreascompanhias);nestenúmeroestádefinido:“Éproibidaaexploraçãoabusiva,porumaoumaisconcessionárias,deumaposiçãodominantenomercadoounumapartesubstancialdeste,quesejasusceptíveldeimpedir,restringiroufalsearaconcorrênciaentreasconcessionárias.”Apesardeestadispo-siçãoterincluído“maisconcessionárias”,navidarealévistomuitorara-menteocasodeduasoumaiscompanhiasquesemnenhumacordoentresiexploremcolectivamenteaposiçãopredominantenomercado.Seumaoumaiscompanhiascometerem,atravésdeacordo,aexploraçãoabusivadaposiçãopredominantenomercado,afimde“impedir,restringiroufalsearaconcorrênciaentreasconcessionárias”,aestaacçãoéaplicávelo

163dispostonon.º3doArtigo21.º,parecendoquenãoénecessárioaplicar-lheodispostonon.º4doArtigo21.º,queserefere,principalmente,aumacompanhiadejogoscomaposiçãopredominantenomercado.Nestaparte,enfrentamosprincipalmenteosseguintesproblemas:1.Oqueéaposiçãopredominantenomercado?2.Comoéquesedistingueaexploraçãoabusivadaposiçãopredominantenomercado?1.SentidodaposiçãopredominantenomercadoPorposiçãopredominantenomercadodesigna-se,dopontodevis-tadaleidaconcorrência,acapacidadedeumaempresafixarpreçosnaconcorrência.Semestacapacidade,aempresaficaemposiçãoinferiornomercado,sópodendoobedeceraoutrosenãopodendoterpoderdeiniciativasuficiente,nempodendotercapacidadederestriçãodaconcor-rênciaoucapacidadedemonopóliodomercado.Comestacapacidade,aempresapossuiaposiçãodemonopólioouposiçãopredominantenomercado.Porisso,julgarseumaempresatemounãoposiçãopredomi-nantenomercado,nãosebaseiaprincipalmentenarespectivaescala,volumedassuastransacçõeseoutrosdadosnuméricos,comosentidoab-soluto.ActualmentenomercadodejogosdeforturaouazardeMacaufuncionamnototalseiscompanhiasdejogos,dasquaisamaioréaSo-ciedadedeJogosdeMacau,S.A(SJM),queépredominanteemrelaçãoàsoutrascompanhiasdejogos,tantonoaspectodorendimentodejogos,comonoaspectodonúmerodoscasinos.Mas,podemosafirmarqueaSJMpossuiaposiçãopredominantenomercado?Obviamentequenão.Tomemoscomoexemploa“guerradoscomissõesdejogo”,ocorridanosúltimosanos,quepodemostrarofortegraudaconcorrêncianomercadodejogos.A“guerra”mordiscougravementeasquotasdaSJMnomer-cadodejogoseprovocoureacçãofortedestaSociedade,quecondenououtrascompanhiasdejogosporteremcometido“concorrênciaviciosa”9.EsteacontecimentomostraobviamentequeaSJMnãotinhacapacidadeparacontrolarosproblemastalcomooreferido;quandooutrascompa-nhiaslevantaramaconcorrênciadepreços,elatinhaqueaceitarodesafioenãopodiaactuar“mantendo-sedepéfirme”.9VerreportagemnoJornalOuMun,de29deAgostode2006.

1642.MetodologiaparajulgaraposiçãopredominantenomercadoParajulgarseumacompanhiatemounãoposiçãopredominantenomercadoénecessárioemprimeirolugarconheceraescaladomercado(designando-senaleidaconcorrênciapor“mercadoconcernente(relevantmarket)”.Querdizer,primeiramentedevemossaberarespostaaoseguinteproblema:EstemercadosóincluiMacau,ouaindaoSudestedaÁsiaoumesmotodoomundo?Quando,naescaladomercado,nãoédetermina-daaposiçãodeumacompanhianomercadoédifícildeserdeterminada.Umacompanhia,quetalveznãopossaencontrar-senosprimeiros500lu-garesdomercadomundial,podeterpesoemMacau.Porisso,determinaremquemercadoérealizadaadiscussãodoproblemareveste-sedegrandeimportânciaparaaanálisedaposiçãodeumacompanhianomercado.Paraanalisarmelhoresteproblema,nãosóénecessáriodeterminaraescalageográficadomercado,comotambémaescaladomercadodeprodutos.AquotadealgumascompanhiasdejogosemtodoomercadodeMacautalveznãosejagrande,maselasocupampossivelmenteposiçãopredominantenomercadodecerto“produto”.Actualmente,nomundo,apráticamaiscorrenteparaadetermina-çãodomercadoconcernenteéochamado“SSNIP”(SmallbutSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice10),ouseja,oaumentodepreçosemquantidadespequenas,massignificativoenãotransitório.Sedepoisdeoprodutorouvendedorterefectuadooaumentodopreçodeumproduto,ocompradordesteprodutodecidirnãocomprá-loecompraroseusubs-tituto,istomostraqueoprodutoeosubstitutopertencemaomesmomercadoconcernente;casocontrário,pertencemadiferentesmercados.Seumtipodejogostemanaturezadesubstitutodeoutrotipodejogos,estesdoisjogospertencemaomesmomercadodejogos;casocontrário,pertencemadiferentesmercados.Porexemplo,seemMacausóexistirumacompanhiadejogoseestacompanhiadecidiraumentar5%opreçodo“Bacará”(tantoatravésdaregulaçãodirectada“inferioridadedosjo-gadores”,comoadoptandoosmeiosindirectos,taiscomoaregulaçãodataxadecompensaçãoearestriçãodeganhos);seoresultadodaregulação10VideDepartmentofJusticeandFederalTradeCommissionHorizontalMergerGuidelines(1992).VidetambémTheGlossaryofIndustrialOrganizationEconomics,CompetitionLawandPolicyTerms,Paris:OECD(1993).

165conduziraqueamaioriadosjogadoresdeixemdejogar“Bacará”esevol-temparajogar“BlackJack”ou“Vinteeum”,estefenómenomostraqueestesdoisjogospertencemaomesmomercado;seamaioriadosjogadorescontinuaremapersistiremjogar“Bacará”,istosignificaqueosdoisnãopertencemaomesmomercado.Atécnicaparaadeterminaçãodomer-cadoconcernenteébastanteexigente,razãopelaqualénecessáriofazeraanáliseconcretanocasoconcreto,sendoinconvenientetratá-lodamesmaforma.Noentanto,emgeral,noquedizrespeitoaosmercadosdejogosdeMacau,pelomenospodemserdivididosnosseguintestipos:mercadodeSaladeJogoVIP;mercadodeSaladeJogoparaopúblicoemgeralemercadode“slotmachines”.Determinadoomercadoconcernente,podecalcular-seaquotaocu-padaporumacompanhiadejogosnessemercado.Aquotadaempresanomercadodesempenhaumpapelextremamenteimportantenadeter-minaçãoseocupaounãoposiçãopredominantenomercado.Seumaempresatemumapequenaquotanomercado,elanãopodeterposiçãopredominantenomercado.NaUniãoEuropeia,considera-seemgeralqueseumaempresativerquotainferiora25%nomercado,elanãopodeserjulgadacomotendoposiçãopredominantenomercado11;quandoumaempresaocupaumaquotade40%nomercado,seexistebarreiranaentradanomercado,estaempresatempossibilidadedepossuirposiçãopredominantenomercado;seocupaaquotade50%nomercado,elapodeserjulgadacomotendoposiçãopredominantenomercado12.NosEstadosUnidos,odispostoarespeitoéobviamentemaisexigente:“Otribunalconsideradesdesemprequesóoacusadocomaquotade80-90%emesmoaindasuperiornomercadopodeserjulgadocomoumaempresamonopolista;consideraaindaquequandoaquotadeumaem-presanomercadoéinferiora50%,nãopodeserrealizadoumjulgamen-totalcomoeste.Quandoaquotadeumaempresanomercadoéinferiora70%,amaioriadostribunaisnãoestãodispostosareconhecerqueelatenhaforçasuficientenomercado”13.Adeterminaçãodaquotanomercadoéapenasocomeçodaanálisedaposiçãopredominantenomercado.Noentanto,aquotanomercado11Viderecital32toRegulation139/2004onmergercontrol.12AKZOChemieBVv.commission,caseC-62/86,1991ECRI-3359.13HerbertHovenkamp,Antitrust,BlackLetterSeries,p.106,WestPublishingCo.,St.Paul,MN(1986).

166podeserusadacomoumanorma.Quantoàempresadepequenadimen-sãocujaquotaforinferioracertaquota-normanomercado,podejulgar-sequeelanãoteráposiçãopredominantenomercado;quantoàempresacujaquotanomercadoforrelativamentegrande,énecessárioefectuaraanálisedeoutrosaspectos,talcomoabarreiranaentradanomercado.Seabarreiraparaentrarnomercadoéalta,istosignificaqueoutrasem-presastêmdificuldadesrelativamentegrandesnaentradanomercadoetêmdificuldadesparasetornarememameaçasdasempresasexistentesnoprocessodaconcorrênciaeapossibilidadedeasempresasexistentesres-tringiremcomêxitoaconcorrênciaérelativamenegrande.OsmercadosdejogosdeMacausãoobviamentepertencentesaoâmbitodosmercadoscujasbarreirasnaentradanomercadosãobastantealtas,porqueaentra-daeasaídadascompanhiasdejogosestáosujeitaarestriçãorigorosadoGoverno.3.AbusodaposiçãopredominantenomercadoDepoisdadeterminaçãodequandoumacompanhiadejogostemposiçãopredominantenomercado,aseguirénecessáriojulgarseestacompanhiaabusadestaposiçãoparaimpedir,restringiroufalsearacon-corrência.Oabuso,talcomoa“concorrênciasãeleal”referidanonúme-ro1doArtigo21.º14,éumaarfirmaçãorelativamenteconfusa;nãoéfácilàsvezesjulgarseumaempresapredominanteabusaounãodela.Experiênciasinternacionaismostramqueasacçõesdeabusodapo-siçãopredominantenomercadopodemserdivididas,maisoumenos,emdoisgrandestipos:oabusoexploratório(exploitativeabuses)eoabusoexclusivo(exclusionaryabuses).Oprimeirotipodesignaaempresaqueaproveitaasuaposiçãopredominantenomercadoeadoptaomeiodeexploraçãododestinatáriodonegócioparaobterlucrosexcedentes;semestetipodeabuso,esteslucrosdevempertenceraoseuparceirocomercial.Estetipodeabusoprejudicaprincipalmenteasempresasquerealizamne-gócioscomaempresapredominante,ouseja,osclientesoucomerciantesfornecedoresdaempresapredominante.Otípicoabusoexploratórioé“apráticadirectaouindirectadopreçoinjustodecompraouvenda”15,ou14On.º1doArtigo21.ºdefine:“Asconcessionáriasexercemasuaactividadeemconcor-rênciasãeleal,comrespeitopelosprincípiosinerentesaumaeconomiademercado.”15Videaalínea(a)doArtigo82.ºdoTratadodaUniãoEuropeia.

167seja,opreço“extremamentebaixo”decompraouopreçofixo“extrema-mentealto”,designadosnocírculoacadémicodaChina.Osegundotipo,abusoexclusivo,designaqueaempresaaproveitaasuaposiçãopredominantenomercadoparaprejudicardirectaouindi-rectamenteosseusrivaisconcorrentes.Porexemplo,quandoaempresapredominantefaznegócioscompreçoinferioraocusto,istopodecon-duziraqueosprodutosdosseusrivaisconcorrentessejaminvendáveis,causando-lhesassimprejuízosindirectos,ouseja,prejudicando-os“apre-çopredatório”(predatorypricing)16.Oabusoexclusivonãopodecausarprejuízosdirectosaosparceiroscomerciais,pontoestequeédiferentedoabusoexplorativo.Adiferençaentreoabuso“exploratório”eo“exclusivo”reflecteadiferença,bastanteimportante,entreasduasmaioresleisdeconcorrência16Defacto,apráticadaleidaconcorrênciamostraquemesmoqueaacçãosejade“pre-judicaragenteapreçopredatório”,nãoserácompletamentecontráriaàconcorrência.Pelomenos,estaacçãoéfavorávelparaconsumidoresdentrodeumespaçodetempocurto,porquenofimdecontaselafazcomqueopreçotenhabaixado.Semprequeaempresapredominanteexcluadomercadoosseusrivais,possaelevarapreçoetenhacapacidadeparamanteropreçodemonopólio,asuapráticapoderáprejudicaroscon-sumidores.Umaempresaqueintenteconcretizaraestratégia“prejudicaragenteapreçopredatório”,temquesatisfazerasseguintescondições:1.Devecontarcomumaquotabastantegrande;casocontrário,nãopoderárecuperaropreçosuperioraonívelanteriordaconcorrência.2.Devepossuirdeterminadabarreiranaentradanomercadoparaatomarcomoprotectora;casocontrário,outrasempresaspoderãoentrarrapidamentenomercado,oqueconduziráaqueelanãotenharemédioparaaumentaropreço.3.Osseusrivaispoderãosairrapidamentedomercado,porqueumaempresaterágrandedificuldadepararealizarlongamenteonegócioinferioraocusto.Semestascondições,serápossívelaempresacairnasuaprópriacilada.Nasociedadecomercialosexemploscomoestenãosãoraros.Nosectordojogo,seopreçodo“produto”dejogoforinferioraocusto,tornando-senovalornegativo,assuasconsequênciaspoderãoserdesastrosas.Quantomaisprósperoéonegóciodocasino,maisrapidamenteficaráemfalência.Porisso,quantoao“prejuízodagenteapreçopredatório”,napráticajudicialdaleidaconcorrência,asinstituiçõesjudiciáriasouexecutorasdeleis,alémdejulgaremocustodoproduto,concentramosseusesforçosnainspecçãodeseaempresapodeounãore-cuperarcomêxitoosdanoscausadospelasuabaixadepreços.Querdizer,sedepoisdeterexpulsadoosseusrivaisconcorrentesdomercado,aempresativercapacidadeparadefiniropreçosuperioraoníveldaconcorrênciaerecuperarosdanoscausadospelasuabaixadepreços,estasuaacçãopoderáserjulgadacomoade“prejudicaragenteapreçopredatório”,contráriaàconcorrência.Seaempresanãotiverremédiopararecuperarosdanos,asuaacçãodeveserjulgadacomoadebaixanormaldepreços,porqueabaixadepreçoséfavorávelparaosconsumidores.

168nomundo—adosEstadosUnidoseadaUniãoEuropeia.NosEsta-dosUnidos,deacordocomoArtigo2.ºdaLeideSherman,sóquandoaempresacomaposiçãopredominanteobtiver,mantiverouestender,recorrendoaomeioexclusivo,asuaforçamonopolista,violaráodispostonesteArtigo.Seaposiçãopredominantedaempresaforobtidaatravésdaeficiênciarelativamentealtaouaacçãodeconcorrêncianormal,apossedestaposiçãonãoserácontráriaàlei.Nocasoúltimo,mesmoqueaempresapredominanterestrinjaorendimentoouobtenhalucrosapre-çoextremamentealto,poderásertolerável,porqueosnorte-americanosconsideramqueexceptoaexistênciadocontrolodogoverno,opreçofixoextremamentealtoatraiinevitavelmenteoinvestimentoeaconcorrênciadeoutrasempresas;umespaçodetempodepois,aforçadaempresanomercadodesaparecenaturalmente,razãopelaqualnãoénecessáriainter-venção.Alémdisso,aintervençãodemasiadapodeimpedirarenovaçãodaempresaeasuaforçamotrizdenegócios.Noentanto,aUniãoEuropeiatemincluídoaacçãodeganharlucrosapreçoextremamentealtooubaixonasacçõesilegais.Consideraqueoslucrosexcedentesganhospelaempresaatravésdoabusodaposiçãopredo-minantedevempertencerdefactoaosseusparceiroscomerciais.Porisso,nãosedevetoleraraacçãodefixaçãodopreçoextremamentealtooubai-xoporpartedaempresapredominante.Semembargo,apesardeaUniãoEuropeiaterincluídonoâmbitodaviolaçãodaconcorrênciaaacçãodefixaçãodopreçodevendaextremamentealtoeadefixaçãodopreçodecompraextremamentebaixo,napráticainvestigaesancionamuitorara-menteestasacções,porqueexistemgrandesdificuldadesnoplanotécnicoparadeterminarseospreçosdeprodutossãodemasiadoaltosoubaixos.A“exploraçãoabusiva”previstanoArtigo21.º,referenteàSaladeJogoparaVIP,incluiounãosimultaneamenteosditosdoisgrandesti-pos?Quantoaesteponto,naLein.º16/2001enoutrasleisnãosevêodispostoexplícitocorrespondenteeainstituiçãojudiciáriaououtrasins-tituiçõescompetentestambémnãodãoexplicaçõesnamatéria.Porisso,nãopodemosdarrespostaaestaquestão.IV.ConsequênciasJurídicasdoCarteledasAcçõesdeAbusodaPosiçãoPredominantenoMercadoQuaissãoasconsequênciasjurídicasdaviolaçãodosn.º3en.º4doArtigo21.º?On.º5desteArtigodefine:“Exceptonoscasosemque

169sejamexpressamentedeclaradosjustificadospordespachodoChefedoExecutivo,osacordos,decisões,práticasoufactosproibidospelosn.os3e4sãonulos.”Oseun.º6define:“Aviolaçãoaodispostonopresenteartigoconstituiinfracçãoadministrativa,semprejuízodaresponsabili-dadeciviloucriminalquelhepossaestarsubjacente.”Estasdisposiçõesmostramqueasconsequênciasjurídicasdaviolaçãodosnúmeros3e4doArtigoconsistememdeclararnulososacordos,decisões,práticasoufactosproibidoseexigir-lhesaresponsabilidadepelainfracçãoadminis-trativa,exigindo-lhestambémaomesmotempoaresponsabildiadeciviloucriminal.1.Declararnulostodososacordos,decisões,práticasoufactosDefacto,estadisposiçãotemsidoaprendidanaEuropa.On.º2doArtigo81.ºdoTratadodaUniãoEuropeiadefine:“Osacordosoude-cisõesproibidosnostermosdodispostonopresenteArtigodevemficarautomaticamentenulos.”Mas,nãopodemossenãodizerqueodesenhodesteregime“automaticamentenulos”nãopossasurtirgrandesefeitosnaprática.A“nulidade”docontratoéumanoçãodocódigocivil.Umcontratodeclaradonulosignificabasicamentequeestecontratonãofoiassinado.Porexemplo,naprimeirapartedoArtigo882.ºdoCódigoCivildeMacauestádefinido:“Énulaavendadebensalheiossemprequeovendedorcareçadelegitimidadeparaarealizar...”Querdizer,secertapessoaquenãotenhasidoincumbidativervendidobensalheios,ocontratodestacompraevendanãoterávalidade;então,ambasaspartes,ovendedoreocomprador,devemrecuperarasituaçãoanterioràassi-naturadocontrato,ouseja,ocompradordevedevolverosbenscom-pradoseovendedordevedevolveraverbaparaacompra.Mas,nasleiseconómicastalcomoaleidojogo,declararnuloocontratonãotemsignificado.Porexemplo,seascompanhiasdejogosunificarem,atravésdeumacordo,opreçodecerto“produto”,esteacordo,umavezexecu-tado,produziráoefeitoderestriçãodaconcorrência.Sedoisanosde-poisdasuaexecução,oacordofordeclaradonulo,oefeitoderestriçãodaconcorrênciaproduzidoduranteaexecuçãodoacordonãopoderásersuprimido.Paraosinteressadosdoacordo,declararnulooacordonãoserevestedenenhumsignificadodepunição.Consideramosqueométodorelativamenterazoávelseráordenaracessaçãodaexecuçãodoacordoilegal.

1702.Puniçõesadministrativa,civilecriminalOn.º6doArtigo21.ºdefineemprimeirolugarqueapráticaderestriçãodaconcorrênciaconstituiinfracçãoadministrativa,oquesigni-ficaqueoórgãoadministrativo,executordeleis,podeaplicaramultaàscompanhiasdejogosquetenhamvioladoalei.Mas,dequantoéamulta?Comosedeveaplicá-la?Énecessáriohaverdisposiçõesjurídicasexplícitasarespeito.Porexemplo,aLeideShermancontraoTrust,dosEstadosUnidos,definequeseainfracçãocriminaljulgadapelotribunalforvá-lida,àpessoacolectivapoderáseraplicadamultainferiora100milhõesdedólaresnorte-americanoseaoindivíduo,umamultainferioraummilhãodedólaresnorte-americanos.Alémdisso,aoindivíduoaindapodeseraplicadaumapenadeprisãoinferiora10anos.Aprisãoaoindivíduotambémpodeseraplicadaisoladamente.Mas,tantonaLein.º16/2001,comonoutrasleisouregulamentosadministrativosdeMacau,nãoestádispostaaverbaconcretadamulta.Paraosserviçosadministrativos,exe-cutoresdeleis,é-lhesimpossívelexecutá-la.Aseguir,oreferidonúmerodefinequeàspráticasderestriçãodaconcorrênciatambémpodeserexigidaresponsabilidadeciviloucriminal.Noentanto,estedisposiçãoédemasiadovazia.Porexemplo,relativamen-teàresponsabilidadecivil,quempodeintentarumprocessojudicial,exi-gindocompensação?Comoéquesecalculaaquantiadacompensação?Relativamenteàresponsabilidadecriminal,quecrimeconstituiviolaçãoàleidaconcorrêncianosjogos?Queresponsabilidadecriminaldeveseras-sumida?Quemdeveassumiraresponsabilidadecriminal?Quantoaestesproblemasbásicos,nãoexistemdisposiçõesexplícitasnaleideMacau,oqueconduzaqueasresponsabilidadesadministrativa,civiloucriminal,previstasnalei,nãopossamserlevadasaefeito.Nãopodemossenãodizerqueestaéumagrandedeficiência,queconduzaqueasregrasrelativasàconcorrência,previstasnaleidojogodeMacau,carecemdeforçaexecu-tiva.Consideramosqueesteproblemaémuitopossivelmenteumadascausasimportantesporqueatéhojeasdisposiçõessobreaconcorrêncianãotêmsidoatendidas.V.SobreaAcumulaçãodeFunçõesporPartedeEmpregadosSuperioresdasCompanhiasdeJogosParaalcançaroobjectivoderestringiraconcorrência,alémdecon-sultasentreascompanhiasdejogos,aindapodeseradoptadoométodo

171denomeaçãodepessoal.Porisso,asleisdaconcorrênciadediversospaísesdomundoproíbemaacumulaçãodefunçõesporpartedeempre-gadossuperioresdascompanhiasconcorrentes.Porexemplo,oClaytonAct,umadasleisnorte-americanascontraotrust,definenoseuArtigo8.ºaproibiçãodequalquerpessoaassumiraomesmotempoolugardeadministradoroudeofficeremquaisquerduascompanhiasquecorres-pondamàsseguintescondições17:1.Ascompanhiasemqueassumeocargodedicam-setotalouparcialmenteâsactividadesintercontinentaisouinternacionais18.2.Oslugaresondefuncionamasduascompanhiasemquetrabalhaaomesmotempofazemcomqueestasduascompanhiassetornemconcorrentes,oqueconduzaqueambasaspartescheguemaacordoparaeliminaraconcorrênciaentresi,masesteacordoécontrárioaqualquerdisposiçãodaleicontraotrust;3.Ocapital,superavitega-nhosdequalquerdascompanhias,temqueexceder10milhõesdedóla-resnorte-americanos;casocontrário,adisposiçãodesteArtigonãoselheaplica19.OArtigo18.ºdaLein.º16/2001pertenceaoâmbitodasdisposiçõesrespeitantesàproibiçãodaacumulaçãodefunções,porqueon.º1desteArtigodefine:“Éproibidaaacumulaçãodefunçõesemórgãossociaisdemaisdoqueumaconcessionáriaoudemaisdoqueumasociedadegesto-ra,bemcomoaacumulaçãodefunçõesemórgãossociaisdeconcessioná-riaseemórgãossociaisdesociedadesgestoras.”Defacto,adisposiçãodesteartigopodedividir-seemvárioscasos.VamossuporacompanhiadejogosdeMacauAeacompanhiadejogosB.NostermosdodispostonoArtigo18.º,osempregadossuperioresdacompanhiadejogosAsópodemassumircargosnestacompanhiaenãopodemacumularcargosnacompanhiadejogosB,nempodemacumular17OchamadoofficeréooficialdacompanhiaeleitoouseleccionadopeloConselhodeAdministração,designando-segeralmente“presidente”,“vice-presidente”,“secretáriodacompanhia”ou“tesoureiro”.18Aquelaquesórealizaactividadescomerciaisnumestadoenãoprovocaefeitosnoutrosestados,nãoestásujeitaàescaladajurisdicaçãodaleifederal.Porisso,estarestriçãoécasoespecialdosistemafederaldosEstadosUnidos.19Seaquiestáestipuladaarestriçãodecapitalnovalorde10milhõesdedólaresnorte-americanoséprincipalmenteporcausadaexigênciadealcançaroobjectivodaleicontraotrust.Comoaconcorrênciadasempresasdedimensãopequenanomercadonãoproduzquaseefeitos,oClaytonActnãotemnecessidadederestringirasacçõesemcadeiadosadministradoresdaspequenasempresas.

172nenhumcargonasociedadegestoradacompanhiadejogosB.Osempre-gadossuperioresdacompanhiadejogosBtambémnãopodemacumularfunçõesnacompanhiadejogosAounasociedadegestoradacompanhiadejogosA.SehouverumacompanhiaCquepossuaougeresimultane-amenteacompanhiadejogosAeacompanhiadejogosB,entãoosem-pregadossuperioresdascompanhiasdejogosAeBtambémnãopoderãoacumularfunçõesnacompanhiaC.VamosvoltarasuporacompanhiadejogosAeacompanhiadejogosB,bemcomoasociedadegestoraA’dacompanhiadejogosAeasociedadegestoraB’dacompanhiadejogosB.NostermosdodispostonoArtigo18.º,osempregadossuperioresdasociedadegestoraA’nãopodemacumularfunçõesnacompanhiadejogosBounasociedadeges-toraB’;entretanto,osempregadossuperioresdasociedadeB’tambémnãopodemacumularfunçõesnacompanhiadejogosAounasociedadegestoraA’.Aviolaçãoaodispostonon.º1doArtigo18.ºpoderáproduzirasseguintesconsequênciasjurídicas20:1.Sãoanuláveisosactosoudeliberaçõesemqueintervenhamosmembrosdeórgãossociaisemviolaçãododispostononúmeroanterior.2.OGovernodeveprocederàremoçãodosmembrosdosórgãossociaisdasconcessionáriasousociedadesgestoras,designadosemviolaçãododispostonon.º1,podendoaindaessaspessoasficarinibidas,tem-poráriaoudefinitivamente,paraodesempenhodefunçõesnosórgãossociaisdessassociedades.3.Adesignaçãodepessoasemviolaçãododispostonon.º1consti-tuiinfracçãoadministrativa,podendoaplicar-semulta.VI.Conclusão:ComentárioGeralsobreasRegrasdeConcorrêncianoJogodeMacauDefacto,aLeidaConcorrêncianoJogodeMacautemorigemnasleisdeconcorrênciadosEstadosUnidosedaUniãoEuropeia.Porexemplo,aLeideShermancontraoTrust,dosEstadosUnidos,difineno20Astrêsconsequênciasjurídicaspodemver-serespectivamentenasalíneas2,3e4doArtigo18.º

173Artigo1.º:“Todososcontratoscomoobjectivoderestringironegóciooucomércioentreestadosoucompaísesestrangeiros,etodasasuniõesouestratagemascomunsemformadetrustounoutrasformassãoilegais.”OTratadodaUniãoEuropeiadefinenaprimeirapartedaalínea1)doseuArtigo81.º:“Sãoproibidostodososacordosassinadosentreempresasetodasasdecisõeseacçõesconcertadasdasassociaçõesempresariaisquepossamafectarocomércioentreospaísesmembrosetenhamporobjec-tivoimpedir,restringiroudesviaraconcorrêncianomercadocomum.”Estasdisposiçõesmostramevidentementequetantoemrelaçãoaoseuconteúdocomoemrelaçãoàsualinguagem,osArtigos18.ºe21.ºdaLein.º16/2001sãoregrastranspostas.AquestãoresideemquetantoaleidosEstadosUnidoscontraotrustcomoaleidaconcorrênciadaUniãoEuropeiasãodemasiadosim-ples,referindo-seapenasàssuasdisposiçõesjurídicasnamatéria.EstasdisposiçõesnãotêmproblemanosEstadosUnidos,porqueosEstadosUnidoséumpaísemquesepraticaaleidocasoeatrásdasdisposiçõesjurídicassimplesexistemcentenasdecasosjulgados;naEuropatambémnãoháproblema,porqueantesdaexistênciadaleidaconcorrênciadaUniãoEuropeiaaAlemanha,aInglaterraeoutrospaíseseuropeusjáti-nhamsuasprópriasleisdeconcorrência;asexperiênciasacumuladaspelospaísesmembrosdaUniãoEuropeiasãosuficientesparaoapoioaofun-cionamentonormaldassuasdisposiçõessimples.MasemMacau,emquenãoexistetradiçãodaleidaconcorrêncianemculturadeconcorrência,asdisposiçõesjurídicasdemasiadosimpleseresumidaspodemtrazerbastantesincómodosàexecuçãodalei.Empri-meirolugar,osexecutores—osórgãosjudiciárioseasautoridadesadmi-nistrativas—nãoestãosuficientementepreparadoscomconhecimentossobreaexecuçãodasregrasrelativasàconcorrêncianojogo;emsegundolugar,àsociedadedeMacau,incluindoosestudiosos,aosórgãosdeco-municaçãosocialeàpopulaçãoemgeral,faltaconhecimentonecessáriosobreasregrasdaconcorrêncianojogo,oqueconduzaquenãosepossafazerpressãosobreaexecuçãodasregrasrelativasàconcorrêncianojogo;emterceirolugar,talcomoacimareferido,adeficiênciaestruturalprópriaàlei—faltadeforçaexecutoranecessária—desfavorecemuitoaexe-cuçãodasregrasrelativasàconcorrêncianojogo.Estesfactores,quandoforemassumidas,podemconduziremgrandemedidaaosurgimentodofenómenodeque“existealeimasestanãoéexecutada”.

174ConsideramosqueparaexecutarrealmenteaLeideConcorrêncianoJogodeMacau,oGovernodeverealizaralgunstrabalhosbásicosarespeito,cultivandogradualmenteemMacauumaculturarespeitadoradaconcorrência.Actualmente,talvezsepossacomeçarpelacriaçãodeummacanismodeprotecçãodaconcorrência.1.PodesercorrigidaadeficiênciaestruturaldoArtigo21.ºeaper-feiçoar-seadisposiçãosobrearesponsabilidadejurídicadarestriçãodaacçãodeconcorrência,montandonesteartigoo“dentedeferro”ea“garrapontiaguda”,parafazercomqueascompanhiasdejogostenhammedoeprestemgrandeatençãoaoArtigo21.º.Estetrabalhonãoédifícil,poden-doserrealizadobasicamenteatravésdaelaboraçãodeumregulamentoadministrativo.2.PodesercriadaumaunidadeespecialnaDirecçãodosServiçosdeInspecçãoeCoordenaçãodeJogos,queseresponsabilizeexclusivamentepelosassuntosrelativosàconcorrêncianosectordojogo.Actualmente,nemcompanhiasdejogos,nemoGovernoprestamatençãoaoArtigo21.º.Aconotaçãodaleidaconcorrência(ouseja,designando-sepor“leicontraotrust”oupor“leicontraomonopólio”)émuitoricaetambémémuitocomplicada,razãoporquesóosespecialistasnestedomíniopo-demsercompetentesparafazerestetrabalho.SeoGovernopensarexe-cutarverdadeiramenteoArtigo21.º,temquecriarumaunidadeespecialeempregarpessoalespecializadonestedomínio.Astarefasdessaunidadeserão:1.Divulgarepreconizaraconcorrência;2.Supervisionarasitua-çãodaconcorrênciaentreascompanhiasdejogos,apresentarorelatórioanualaoChefedoExecutivoeàAssembleiaLegislativa,eapresentarpro-postasdelegislaçãooupolíticas;3.TrataroscasosconcretoscontráriosaoArtigo21.º.3.Podeserpensadocriarummecanismodeinspecçãoantecipada.Querdizer,ascompanhiasdejogos,sequiseremassinarumacordoqueafecteaconcorrência,têmqueapresentarcomantecipaçãoorequeri-mentoàunidaderesponsávelpelosassuntosrelativosàconcorrência,sópodendolevá-laaefeitodepoisdaaprovaçãodoserviçocompetente.Orelatóriosobreorequerimentodascompanhiasdejogosdeveanalisarosefeitosaproduzirpeloacordoeapresentarasmedidasparaareduçãodosefeitosnegativos.Poroutraparte,ainstituiçãocompetentetambémpodeformular,deacordocomasituaçãoreal,exigênciasoucondiçõesadicio-naisfaceàscompanhiasdejogos.Avantagemdestamedidaresideem

175poderfazercomqueasacçõesderestriçãodaconcorrênciaporpartedascompanhiasdejogosfiquemparasempresobafiscalizaçãodoGoverno,evitandoosurgimentodasituaçãodesastrosadaeliminação,emgrandeescala,daconcorrência.DefendemosaexecuçãoimediatadasdisposiçõesdaLeidaConcor-rênciaemMacau,porqueaexecuçãocomêxitodeumaleinãopodeserconcretizadasóatravésdeumaacção.Mas,umditadochinêsdiz:Umaviagemdemilli(unidadedecomprimentochinesa,equivalentea0,5quilómetros—notadotradutor)começasemprepeloprimeiropasso.OGovernodeMacaudeveperceberaimportânciadaconcorrênciaparaodesenvolvimentodojogoedevecultivaremMacauumaculturafo-mentadoradaconcorrênciaecriaromecanismodeexecuçãodasregrasdaconcorrência,fazendocomqueasregrasdaconcorrêncianojogosetransformemprogressivamentedeleinopapelemleinarealidade.

176

207Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,207-222AinspiraçãonoFundoPermanentedoAlascaparaaGestãodaReservaFinanceiradeMacauHuangGuihai*OterceiromandatodoChefedoExecutivoChuiSaiOnpropôs,noseudiscursoinauguralumobjectivoimportantedapolítica:onovoGo-vernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacaudeveestabelecerumsistemadereservafiscal.Desdeoretornodadécadapassada,Macaubeneficioudodesenvol-vimentoeconómicoaceleradolideradopelaindústriadojogo:osuperavitfiscaldoGovernoaumentourapidamente,atéfinalde2007;osuperavitacumuladodoGovernofoicercade66,3biliõesdepatacas1,em2008;osuperavitoperacionalfoide29,1biliõesdepatacas,obalançodeopera-çãofoide26,5biliõesdepatacasdeJaneiroaNovembrode2009(Nota:Nãohádadoscompletosdosanosde2009,porisso,gostariadeseguiraopiniãodorevisor,parafazerbackupdedadosquandoosdadoscom-pletosdosanosforampublicados)2.Alémdisso,oFundodeReservadaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau(RAEM),convertidopeloanti-goFundodeTerrasaumentoupara12,4biliõesdepatacasatéaofinalde20083.Seretomarmosasestatísticassupramencionadas,oGovernotemmaisde134,3biliõesdepatacas,estimativadosaldoacumulado4,mases-tespodemservistoscomoaessênciadareservaFinanceiradoGovernodaRAEM.PeranteumareservaFinanceiratãoelevada,nãoháumsistemadereservafiscalsólidoemMacau.*ProfessorAssociadodoInstitutoPolitécnicodeMacau,e-mail:ghhuang@ipm.edu.mo.EsteestudofoiconcedidopelofinanciamentodapesquisadoInstitutoPolitécnicodeMacau,RP/ESAP-2/2008No.,agradecimentosàsrecomendaçõesdeBaoWei-Chun,economistadaAutoridadeMonetáriadeMacau,eaosrevisoresanónimos.1ComissariadodaAuditoriadeMacau.“RelatóriodeAuditoriadasContasPúblicas2007”,queincluiumbalançodareservade3,38biliõesdepatacas,incluindouminsti-tutocomoaFundaçãoMacau,etc.2InformaçõesdacontabilidadepúblicanowebsitedaDSF,provisório,www.dsf.gov.mo,acessoem28,Dez,2009.3RelatórioAnualdaAutoridadeMonetáriadeMacau2008,“BoletimOficialdaRAEM”n.º21SérieII(p.6858).4Estima-sequeosuperávitacumuladonofinalde2007,foiinvestidoprincipalmenteemobrigaçõesdealtograu,devendohaveralgunsrendimentosdejuros,oquenãoéincluí-doaqui.134,3biliõesdepatacasem54milhõesdapopulação(atéaoterceirotrimestrede2009)emMacauécaroemtermospercapitade249.000patacas.

208Assim,oestabelecimentodeumsistemadereservaorçamentalsólidoéumatarefaimportanteeurgenteaenfrentarpeloGovernodaRAEM.Alémdisso,ogovernoanteriortinhaestudadoeplaneadoosistemadereservafiscal5.SusanaChou,aex-presidentedaAssembleiaLegislativadeMacau,tambémconcluiunoseurelatóriodetrabalhodedezanosque“acriaçãodeumsistemadereservafiscaldeveserconsiderado”6.Osiste-madereservafiscalsólidoprecisadeserestabelecidocomcaracterísticasprópriasdaRegião,baseando-senumaamplagamadeexperiênciasenaadopçãodepolíticassólidasdeumaformagradual.SiuChiSen,LamManKin,ChanSauSan(2002)discutiramasdiferentesabordagensusandooFundodeReservaparaapoiaraeconomialocaldeMacauede-fenderamqueumapremissabásicaéparaquebrarmesmo.Pao(2009)analisouaspráticasdegestãodareservafiscalnaNorue-ga,emSingapura,emHongKongeemoutroslugaresanívelmacro,esugeriuqueoestabelecimentodosistemadereservafiscaldeMacaudeveprestaratençãoaumpadrãoclarodepoupançaeàsdecisõesdegastos,aosfreioseaoscontrapesosadequadoseàaltatransparência.AgestãodocontrapesodefundospúblicossobaformadeFundodeRiquezaSoberanaéumaabordagemcomumanívelinternacional;porsuavez,otemasobreoFundodeRiquezaSoberanaéactualmenteumaquestãoquentedeinvestigação,comoexpôsXiePing(2009)edoisoutrosartigos,ondeseexplorouaimplicaçãodoFundodeRiquezaSo-berananaeconomianacionalenosmercadosfinanceirosinternacionaisapartirdonívelteórico.OFundoPermanentedoAlascatem30anosdehistória;existemmuitassemelhançasentreoAlascaeMacau;asexperiênciasanteriorespodemseraprendidasporesteúltimonoprocessodoestabelecimentodeumsistemadereservafiscalemMacauOsEstadosUnidossãoumpaísfederal,osseusEstadostêmconsti-tuiçõesindependentes,parlamentosepoderfinanceiroindependentes.Ogovernofederalsóéresponsávelpelosassuntosexternosedefesa,queésemelhanteaMacausoboprincípio“umpaís,doissistemas”.5FrancisTamPakYuen,SecretárioparaaEconomiaeFinanças,respostaaodeputadoLeeChongCheng.http://www.al.gov.mo,No.331/III/2008.6SusanaChou,RelatóriodetrabalhodoPresidentedaAssembleiaLegislativadeMacau,http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf,acessoem:18,Set,2009.

209EmboraoAlascasejamuitogrande,chegandoa1520.000quiló-metrosquadrados,representandoumquintodaáreadosEstadosUnidosdaAmérica,comoomaiorestadodosE.U.A,époucopovoado,apenaslávivendo676.987pessoas(2007).Em2007,oPIBfoicercade44,5bi-liõesdedólaresamericanoseoPIBpercapitafoicercade44,807dólaresamericanos.OdesenvolvimentoeconómicodoAlascafoibaseadoemrecursosnaturais,minério,petróleoegásnatural,querepresentaram31%dopro-dutointernobrutoem20077.ApesardeMacauserumterritóriopequenocomapenas29,2quiló-metrosquadrados,temumadensidadepopulacionalalta,asuapopulaçãoeracercade54.900pessoasnofinalde2008;oPIBfoide171,87biliõesdepatacasem2008,percapitaerade313.091patacas,cercade39,136dólaresamericanos8.ConsiderandootamanhodapopulaçãodoAlasca,odesenvolvimentoeconómicomaisoumenosnomesmonívelconsideran-doécomparávelaMacau.Faceaoantesexposto,opresenteestudoanalisousistematicamenteabrevehistória,governançaeoperação,desempenhodoinvestimentoepolíticadedividendosdoFundoPermanentedoAlasca,combinadoscomaprópriasituaçãodeMacaueosprogressosmaisrecentesdateoriafi-nanceiramoderna9,paradiscutirasexperiênciasecolherliçõesdoFundoPermanenteparainspiraçãosobrecomoconstruirumsistemadereservafiscaldeMacau.I.UmabrevehistóriadoFundoPermanenteOEstadodaAlascapossuienormesrecursosnaturais,oquelevouogovernodoEstadoaconcederopetróleoeosrecursosmineraisparaobterumareceitaanualsubstancial.Apóslongadiscussãoedeliberação,aAssembleiadoEstadopropôsoestabelecimentodeumfundoespecialderecursosminerais,afimdegerirpartedasreceitasem1975,ealterou7Fonte:websiteamericanodoRepresentantedeComérciodoAlasca,naChina,http://www.alaskainchina.com/,accessed:15,Aug,2009.8DirecçãodosServiçosdeEstatísticaeCensos,www.dsec.gov.mo,acessoem:15,Set,2009.9InformaçãodoFundoPermanentedoAlascaobtidaprincipalmenteapartirdaleidoAlasca,nowebsitedogoverno,osrelatóriosanuaisdoFundoPermanente.

210aConstituiçãodoEstadoatravésdeumreferendoparaestabeleceroFundoPermanenteem1976.Asdisposiçõesdoartigo15,capítuloIXdaConstituiçãodoAlasca,exigemquepelomenos25%dasreceitasobtidasapartirdosrecursosmineraislocaissejamalocadasaoFundo.Segundoaregra37.13.010,docapítuloprimeirodaleiestadual,25%dasreceitasdaconcessãomineiraantesde1979devemseralocadosaoFundo;50%dasreceitasdaconcessãomineiraposteriormenteobtidasdevemseralocadasaoFundoPermanentecomreportemensal.Oprincipalobjectivodoes-tabelecimentodoFundoPermanente,decididopeloseleitoresdoAlasca,erareterumapartedosrecursosmineraisparaasgeraçõesfuturas,supon-doqueumdiaestesrecursosmineraisseirãoesgotar.Aregra37.13.020,docapítuloprimeirodaleiestadual,indicaqueoFundodeveseruminstrumentoparaasgeraçõesfuturasparaobterpartedosbenefíciosdosrecursosminerais,oFundodeverásermantidosobreservadegarantiadomontanteprincipal,enquantoprossegueamaiorrentabilidadepossível.OsrendimentosdeinvestimentodoFundotambémdevemserdeposi-tadosnoFundo,asdespesasdarendadeinvestimentodevemserconsi-deradaseaprovadaspeloparlamento,odesembolsodecapitalfoisujeitoamaisumreferendonopassado.OFundoPermanenterecebeuoseuprimeirodepósitode$734.000em1977;aAssembleiadoEstadodeba-teudurantequatroanos,seoFundodeviaserumfundodeinvestimentoouserinvestidonofundodasindústriasparaoapoioaodesenvolvimentoeconómicolocal,porfim,anaturezadoFundoPermanentefoidecididoserumfundodeinvestimento.OprimeirointrumentodeinvestimentodoFundoPermanentefoilimitadoàsobrigaçõesdomésticasdosE.U.A.Aspossibilidadesdeinves-timentoforamsendoampliadas,oquepodeservistonaTabela1;desde2005oinvestimentoemnovosprodutosnãocarecedeaprovaçãopelaAssembleiadoEstado.OvalordoFundoPermanentedemercadoeradecercade35biliõesdedólaresamericanosem31deDezembrode200910.Foiutilizadaumaamplagamadeestratégiasdeinvestimentoparainvestiremacções,obrigações,imobiliário,fundosdecapitalprivado,fundosdeestratégiaderetornoabsoluto,infra-estruturaseinstrumentosdeoutrosinvestimentos,nãosónosEstadosUnidos,mastambémamplamentenomercadoglobal.10PáginadawebsiteSociedadedoFundoPermanente.Ovalordemercadodasuacarteiradeinvestimentocontínuoactualizado,http://www.apfc.org.

211Tabela1:ExpansãogradualdosinstrumentosdeinvestimentodoFundoPermanente1977SóerapossívelinvestiremtítulosderendafixadosE.U.A1983AprovaçãoparainvestiremacçõeseimobiliáriodosE.U.A1990AprovaçãoparainvestiremacçõeseobrigaçõesforadosEstadosUnidos1999Permitidoummáximode5%doFundoparainvestiremactivosalterna-tivos2004Aprovaçãoparainvestiremfundosdeestratégiaderetornoabsolutoefun-dosdecapitalprivado2005AAssembleiadoEstadosuprimiualimitaçãodosinstrumentosdeinvesti-mentodoFundoqueapenasformulaprincípionormativo2007Começouainvestireminfra-estruturasII.EstruturaadministrativaemecanismooperacionalASociedadedoFundoPermanentedoAlasca(AlaskaPermanentFundCorporation,adiantedesignadapor“APFC”)éumaempresaes-tatalparagerireinvestiremactivosdoFundo.Élivredeimpostos,emconformidadealeiestadual,sendotambémpermitidoparticiparemactividadespolíticas.OseuórgãodegestãomaiselevadoéoConselhodeAdministração.SãoseisosmembrosnomeadospelogovernoparaintegrarodoConselhodeAdministraçãoquesupervisionaaAPFC.UmassentoélegalmenteatribuídoaoComissáriodaReceita.Ogovernoes-colheummembrodogabineteadicionalparaterassentonoConselho.Osrestantesassentossãopreenchidosporquatromembrosdopúblico,pessoasnão-oficiais,experientesedereconhecidomérito,seleccionadosdasáreasdegestãofinanceira,deinvestimentoouempresarial,cujoman-datotemduraçãoalternadadequatroanos.OPresidentedoConselhodeAdministraçãoéeleitoanualmente.Aduraçãodomandatodosquatromembrosnão-oficiaisnãodevesersincronizada,demodoaque,apenasaumdelesmandatopossaexpiraremcadaano.OsmembrosnãopodemservircomodirectorexecutivodeumaempresaoupessoaldaSociedadedoFundoPermanente.Sobaleiactual,oConselhodeAdministraçãodesenvolveupolíticasdeinvestimentoemconformidadecomaregradoinvestidorprudente,istoé,aSociedadedevesergeridasobosprincípiosdaprudência,inteli-gênciaedadiscriçãoqueseesperadeuminvestidorinstitucional.Deve

212procurarumrendimentorazoável,preservarocapitale,emgeral,evitarosinvestimentosespeculativos.AsdirectrizesdapolíticadeinvestimentoestabelecidaspeloConselhodeverãoserexaminadaspelaComissãodeOrçamentoedeAuditoriadaAssembleiaLegislativadoEstadoantesdeseremimplementadas,paraqueorelatóriosobreodesempenhodoinves-timentopossaserapresentadopelomenostrimestralmente.HátambémoutrosprincípiosbásicosquedevemsercumpridospeloinvestimentodoFundoPermanente:oFundoemsi,nãopodecontrairempréstimosouprestargarantias;seinvestidonaentidadedevedora,estaaúltimanãopoderecorreraoFundoPermanente;devemanterumarazoáveldiversifi-caçãodacarteiradeinvestimentos(portfolio),manterumaprioridadedeinvestimentosuniformeededicar-seaodeinvestimentolocal.Sobestaspremissas,oConselhodeAdministraçãotemopoderdedecisãonaalocaçãodeactivos,carteira(portfolio),avaliaçãododesempe-nhodosinvestimentos,selecçãodegestoresdeinvestimentoseassimpordiante,oConselhodeAdministraçãopodesolicitarumterceiro(consultor)independente,comexperiênciaparaanalisaresupervisionargrandesfun-dosdeinvestimentosquepresteserviçosdeassessorianatomadadedeci-sões.AmetadeinvestimentodoConselhodeAdministraçãoéproduzirumataxamédiarealderetornode5porcentoalongoprazo.AalocaçãodeactivoseapolíticadeinvestimentodiversificadosãodeterminadascomajustamentodetalhadoacadaanopeloConselhodeAdministração,deacordocomasperspectivasdefuturoacurtoeamédioprazoeomodelodefixaçãodepreçodoactivoaceitávelparaaindústria,empenhando-seemseguira“fronteiraeficiente”doinvestimentoparaestabelecerasme-tasdealocaçãodeactivoscompatíveiscomosobjectivosdeinvestimentoalongoprazo.Nãotantobaseadanoambientedemercadorecente,masempenha-daemcomoobterumarendaestávelindependentementedascondiçõesdomercado,osúltimosobjectivosdealocaçãodeactivosem2009sãoosdaseguintetabela11:11Ametaactualdealocaçãodeactivosnãoéclassificadoporáreas.Segundooúltimorelatórioanual(de1deJulhode2008a30deJunhode2009),mostraqueumaacçãodosEstadosUnidoséde26%,asObrigaçõesdoTesouroamericanoéde19%,oimo-biliárioeosinvestimentosdecapitalprivadosãoprincipalmenteeminvestimentosnosEstadosUnidosedoestrangeiro.Aestimativaédecercade25%naalocaçãodeactivos.

213Tabela2:MetadealocaçãodeactivosdoFundoPermanenteem2009Acções38%Obrigações22%Imobiliário12%CapitalPrivado6%Estratégiaderetornoabsoluto6%Infra-estruturas3%Numerário2%Outrosinstrumentos11%Total100%Fonte:http://www.apfc.org/home/Content/investments/assetAllocation.cfm,acessoem:28deDezembrode2009.AmaioriadosactivosdoFundoPermanenteégeridapordiferentesgestoresdefundosexternospormeiodelicitação.Aselecçãodosgestoresdefundosexternossegueumprogramarigorosoestabelecido,aomesmotempo,queforamusadososindicadoresdebenchmarkparadeterminaraavaliaçãodosgestoresdefundoseomontantedoinvestimentodeca-pital.Osconsultoreseopessoalestãoenvolvidosnoprocessodeselecção,masadecisãofinalétomadapeloConselhodeAdministração.Odesem-penhodogestordefundosdeinvestimentoexternoéavaliadotrimestral-mente,podendooConselhodeAdministração,aqualquermomento,pôrtermoaosserviçosdegestãodeinvestimentodogestordefundosexternosdevidoainvestimentosnãoprudentes,àmudançadapolíticadeinvestimentooudequalqueroutrarazãonegativa.Entretanto,cadacategoriadeactivosé,muitasvezes,confiadaaumnúmerodegestoresdefundosdediferentesempresasdegestãodeactivos.AcarteiradetítulosderendafixaécontroladaprincipalmentepeloChiefInvestmentOfficer(CIO)doFundoPermanente,emconformidadecomoestilodegestãoactiva.Omotivoéqueodesempenhodoinvestimentonãoémuitodife-renteentreasobrigaçõesderendafixadosdiferentesgestoresdefundos,osinvestimentosnasobrigaçõestêmpoucosbenefícios,eseasempresasinvestemsozinhas,podemreduziroscustosdegestão.OstítulosderendafixaalongoprazoeossaldosemnumerárionacarteiradeinvestimentossãodecididospeloConselhodeAdministração.

214Fixadaaestratégiadeinvestimentoderenda,éanalisadamêsamês,aavaliaçãodedesempenhodosgestoresdosfundosexternos.Aestratégiadeinvestimentoderendafixaéexaminadapelaavalia-çãodedesempenhomensal,domesmomodoqueosgestoresdosfundosexternos.Paracadatipodeactivo,sãoindexadoscritériosdeavaliaçãodedesempenhodomercado;porexemplo,abasedecomparaçãoemnume-rário12sãoasobrigaçõesdetesourodetrêsmesesdosE.U.,aavaliaçãodogestordofundoresponsávelpelosgrandesinvestimentosemacçõesdosE.U.nostermosdocontratosegueoíndicedasacçõesdoStandard&Poor‘s500(Standard&Poor‘s500StockIndex)comobenchmark.Aava-liaçãododesempenhoderetornoabsolutonãoseencontravinculadaaoíndicedomercado,mastemdeatingirouexcederummêsLIBOR+4%doslucroslíquidosnumciclodemercado.Até5deSetembrode200913,oinvestimentodecapitalfoicercade16,5biliõesdedólaresamericanoscomumtotalde320milhõesemfundospermanentes,geridos,respectivamente,por41gestoresdefun-dos,provenientesde35empresasdegestãodeactivos;cadagestordeinvestimentosdofundopermanentetêmactivossobgestão,emmédia,decercade0,4biliõesdedólaresamericanos,principalmentepara0,2-0,3biliõesdedólares.CadagestordeinvestimentoactuaremconformidadecomocontratodegestãodeinvestimentodoFundoPermanenteosges-toresfundosinvestiram,respectivamente,emacçõesdegrandeescala,empequenasacções,acçõesglobais(Globalequity),emmercadosemergen-tesnosE.U.,oueminvestimentosiguaisaoíndice,outentaramtomariniciativadeinvestiralémdoíndice.Odesempenhodeinvestimentodecadagestordefundosfoicomparadocomoíndicecorrespondentenomercadodeacções;porexemplo,MellonCapitalManagementtinhaaproximadamente4biliõesdedólaresemactivosinvestidosnasgran-desempresascotadasnosE.U.gerindoparaoFundoPermanente,que12Numerárionopresenteartigorefere-seaosinstrumentosdeinvestimentodeboaliqui-deznoprazode12meses,comoadívidadecurtoprazo.13Osdadosdesteparágrafoforamestimadosdeacordocomorelatóriomensaldode-sempenhodoinvestimentoedadinâmicadedadosdositedoFundoPermanente,emJunhode2009.AalocaçãodeactivosdoFundoPermanentemudoumuitonosúlti-mosanos.Segundoorelatórioanualaté30deJunhode1995,asacçõesamericanas,obrigações,acções,imobiliárioestavamatingirseparadamente49%,33,8%e10%.Aalocaçãodeactivosactualtemdiferençascomosactivos-alvo,seestãogeridosaoestilodagestãoactiva.

215solicitaoantigoparacopiarodesempenhodoíndiceS&P500(S&P500Index),paraaavaliação.Opadrãoparaavaliaçãodestegestordein-vestimentoéclaramenteoíndiceS&P500.EntretantoosParceirosdeInvestimentoMondrian(MondrianInvestmentPartners)tinhamcercade0,4biliõesdedólaresamericanosdosactivosinvestidosemmercadosemergentes,administradospelaFundoPermanente,naprossecuçãodeestratégiasdeinvestimentoactivo,tentandoultrapassarobenchmarkdoÍndicedosMercadosEmergentesMorganStanley(MorganStanleyEmergingMarketsIndex).Oinvestimentoemobrigaçõesfoicercade6,9biliõesdedólaresamericanos,administradoporseisgestoresdefundos,incluindoumdoFundoPermanente;amaioriadosinvestimentosfoiumgrandeinvestimento(investment-grade)dosE.U.(cercade5,5biliõesdedólares),doqualsãoresponsáveisosgestoresdeinvestimentosdentrodoFundoPermanente.Considerandoqueogestordofundoexternoéres-ponsávelpelasobrigaçõesdealtorendimentoedeobrigaçõesinternacio-nais,otamanhodecadafundoécercade0,4–0,5biliõesdedólares.Oinvestimentoimobiliárioédecercade3,4biliõesdedólaresamericanos,geridoporseisempresasdegestãodeactivos;umdelesinvestiunofundodedicadoainvestimentosimobiliárioseosoutroscincodirectamenteemimobiliário.Outroinvestimentofoidecercade3,3biliõesdedólaresamericanos,10empresasdegestãodeactivosinvestiram,respectivamen-te,nasestratégiasderetornoabsoluto,capitalprivado,infra-estruturas,empréstimosnãorealizadoseoutrosinvestimentos,sendootamanhodecadafundode0,2-0,7biliõesdedólaresamericanos.Odesempenhodosinvestimentosdetodososgestoresdefundos,incluindoosgestoresdefundosinternos,épublicitadomensalmente.ORelatórioAnualdoDe-sempenhodeInvestimentosdeveserauditadoedeveincluiraavaliaçãodedesempenhodoinvestimentoeeventuaissugestõesdemelhoria.III.OdesempenhodoinvestimentoedividendosEm1977,oFundoPermanenterecebeuosseusprimeiros$734.000injectadospeloGovernodoEstadodoAlascadepoisfoiacumuladoa18.226biliõesdedólaresamericanos,totalmentevindasdogoverno,eaté30deJunhode2009,játinha17.528biliõesdedividendos.OvalordoFundoPermanentedemercadofoide29.914biliõesdedólaresamerica-nosaté30deJunhode2009.Globalmente,aestratégiadeinvestimentodoFundoPermanentealongoprazofoibemsucedida.Oseuobjectivodeinvestimentoalongoprazoestáacimadataxadeinflaçãode5%ou

2165%dataxaderetornorealanual.Senósconsideramosumataxamédiarealdeavaliaçãoderetornode10anos,amaiorpartedoanopodeatin-girouexceder5%detaxaderetornoreal.Afectadospelacrisefinanceiramundial,osdoisanosfinanceirosde2008e200914nãoconseguiramatingirasmetas.Defacto,orendimentonominaltotaldoanofiscalde2009foide-17,96%,menosataxadeinflaçãode3,84%;ataxaderetornorealfoide-21,80%,ousejaopioranonahistória.Noentanto,mesmoincluin-doosdoisanosdedesempenhofracoem2008e2009,ataxamédiaderetornonominaldoanode2000a2009foide3,4%;taxaderetornorealanualfoide0,6%.Alongoprazo,umataxaderetornorealanualde25,5anos15até30deJunhode2009foide5,5%,superandoos5%detaxaderetornodametaalongoprazo16.Em1982,aAssembleiaEstadualdecidiuatribuirpartedosdivi-dendosaosresidentes.Originalmente,omontantedosdividendosobti-dospelosresidentesdependiadasuaresidência,emconformidadecomaleiestadual,masaleifoirejeitadapeloTribunalSupremo17,demodoquecadaresidentedoAlascaelegívelrecebeuamesmaquantiadedivi-dendos18.AgestãodoFundoPermanentedivide-seemduaspartes,reservaprincipaledasreceitas,quecolocaorendimentodoinvestimentoemfundosdereservadacontaquesegueamesmapolíticadeinvestimento.Entretanto,ousodareservaprincipaledasreceitasfoiseguindoregrasdiferentes:oprincipalnãopodesergasto,dependendodeumreferendodoseleitoresdoAlascaeadisposiçãodasreservasdeveserdecididapeloConselhodeEstado.Geralmente,apráticacorrenteétransferirquantidadessuficientesdereservadasreceitasparaasprincipais,afimdecompensaraerosãodain-flaçãosobreopoderdecompradosprincipaisdeacordocomosE.U.O14De1deJulhodoanoanteriora30deJunhodesteanocontacomoumanofiscal.15AbrangetodooperíododesdequeofundopermanenteteveaaprovaçãodoConselhodeEstadonoinvestimentoemacçõesAntesde1983sópoderiaminvestiremobrigações.16Fonte:http://gov.state.ak.us/omb/results/view_details.php?p=150#rd114,acessoem:Set,11,2009.17TribunalSupremodosEUA,Zobelv.Williams,457U.S.55(1982)http://supreme.jus-tia.com/us/457/55/,acessoem:Set5,2009.18Osinfractorespenaisnãoobtêmdividendos.

217índicedepreçosnoconsumidornofinaldecadaanofinanceiroéassim,transferircapitalquepodeseralocadoemnumerárioacontasdefundosdedividendosdecontasdereservadereceitas.OprocedimentocarecedeaprovaçãopelaAssembleiaEstadualantesdeogovernoanunciaaim-plementação.Osresidenteselegíveisdevemderequererparaobterdivi-dendosemcadaano,oquegeralmente,resolvemfazerporrequerimentoonline.Somenteem1982onúmerodecandidatosexcedeuonúmerodoscensosdoEstado.De1983a2008,95%dosresidentesdoEstado,emmédia,requereudividendos,dosquais,92%dapopulaçãoeraelegívelparaosdividendos,podeassimver-sequealgumaspessoasquenãosãoelegíveistambémtentaramrequerer,admitindo-sequealgumaspessoasquepodiamcandidatar-setambémdesistiram.OsdividendosforampagospeloDepartamentodosDividendosdoFundoPermanentedaSe-cretariadeFinançasdoEstadoexerceessacompetênciaindependentedaSociedadedoFundoPermanente.Cadaresidenteteve1000dólaresemdividendospelaprimeiravezem1982,quandooFundoPermanentefoiestabelecidopor5anos.Desdeentão,deacordocomasecçãodeEstadodeDireito37.13.140,omontantededividendosanuais,foide21%dolucrolíquidodosinvestimentosnosúltimos5anos,masnãopôodeexce-derabalançaderendimentoslíquidosdoinvestimentoereservadelucrosdaqueleano.Até2009,odividendofoipagodurante28anosconsecutivos.Em-boratenhahavidoumaenormeperdadorendimentodeinvestimentoem2009,osdividendosforamdeterminadospelorendimentolíquidomédiodosinvestimentosdosúltimos5anos.Assim,cadaresidentepôdeaindareceberumdividendode1,305dólaresamericanosem2009.OdividendodofundopermanenteéenviadoaosresidentesemOutubro,Novembrodecadaano,ousejanavésperadaquadradecomprasdeNa-tal.Amaioriadaspessoasacreditavaqueoconsequenteaumentodocon-sumoteveumimpactoimportantenaeconomialocal.De1982a2008,odividendomédioanualquecadaresidenterecebeufoicercade4%19dorendimentopercapitadoano,aparentementefoirecebidoporumamaiorproporçãodepessoasdebaixorendimento.19ÉcalculadodeacordocomorendimentopercapitadoAlascaedividendosobtidosporcadaresidente.OvalordodividendodoanopassadonoRelatórioAnualde2008doDepartamentodosDividendosdoFundoPermanentedeAlasca,passaosdadosderendimentopercapitadoAlascaapartirdoSistemadeinformaçãoeconómicoregional,departamentodaanáliseeconómica,MinistériodoComérciodosE.U.,acessoem:15deDezembrode2009.

218IV.InspiraçãosobreagestãodareservafiscaldeMacauActualmente,oFundodeReservadaRegiãoAdministrativaEspe-cialdeMacauégeridopelaAutoridadeMonetáriadeMacau,oprincipalinvestimentofoiemobrigaçõesAA/AAAnaarenainternacionalemitidaspelosgovernos,financiadospelasagênciasgovernamentaiseorganizaçõesinternacionais20.Foidebaixorisco,daíataxaderetornoserrelativamentebaixa.OFundodeReservaaumentoude10,5biliõespara12,4biliõesdepatacasde2001para2008,ataxamédiaderetornonominalanualfoide2,06%,masumavezqueataxadeinflaçãoanualinternafoide2,31%nomesmoperíodo.AssimopoderdecompradoFundodeReservadimi-nuiucomumataxamédiaanualde0,25%nosúltimosoitoanos21.Alémdisso,aAutoridadeMonetáriaadministrouoequilíbriofiscalacumuladocomoumdepósitogeral,masestima-sequetinhamumaestratégiadeinvestimentomaisconservadora.PodemosverqueoGovernoestavaaadministraroequilíbriodosfundoseasuagestãoeasdespesasseguiramoactualsistemadegestãodasfinançaspúblicas.Seogovernoprecisardeutilizarosaldoorçamentalaolongodoano,eleterádeserincluídanoorçamentoanualouseremefectuadasalteraçõesaoorçamentoaprovadopelaAssembleiaLegislativa.Quandoosfuncionáriospúblicoseestudiosospropuseramoestabe-lecimentodeumsistemadereservafiscal,oautoracreditaqueincluíaes-sencialmentedoisaspectos:primeiro,aformadepreservareaumentaroequilíbriofiscaldosfundosdogoverno,esegundo,construirregrasmaistransparenteserigorosasparaqueosgastosdetalgrandeequilíbriodosfundos,fossemimpedidosdeabusos.ASocieadedoFundoPermanentedoAlascatemumsistemadegestãoprudenteeinsistenamelhoriacon-tínua,temobjectivosdeinvestimentoclarosalongoprazo,owebsitedaempresa(www.apfc.org)contémrelatóriosdetalhadoseactualizadossobre20RelatóriosAnuaisdaAutoridadeMonetáriadeMacau2008,BoletimOficialdeMacau(Vol21)Série2(P.6858).21InformaçãodoFundodeReservanosrelatóriosanuaisdaAutoridadeMonetáriadeMacauem2003e2008,estatísticasIV.1,http://www.amcm.gov.mo/Annual_Reports/Re-port.htm,ainflaçãofoicalculadacombasenoíndicedepreçosnoconsumo(global),eosdadosforampublicadaspelasDSEC,www.dsec.gov.mo,acessoem:15deSetembrode2009.

219asactividadeseodesempenhodoinvestimento,ovalordemercadototaldoFundoeasinformaçõesdaalocaçãodeactivosgeralmenteatrasamapenasunsdias;todoodesempenhodosinvestimentosdosgestoresdefundosérelatadomensalmente;aspolíticasdeinvestimentodoFundo,asactasdasreuniõesdoConselhodeCuradores,osrelatóriosanuais,etc,estavamtodosdisponíveisnowebsitedaempresa.Quaisquerdespesasdeganhosdeinvestimentoestãosujeitosàaprovaçãodasassembleiasestadu-ais,easpolíticaAdedividendosdoFundosãoexplícitas.Pomfret(2008)sugeriuque:“OFundoPermanentedoAlascaéumexemplopioneirodoqualariquezacomumbeneficiatodasaspessoasdeformajustaeeficaz.”Combinadocomateoriafinanceiramoderna,oautoracreditaqueoesta-belecimentodosistemadereservafiscaldeMacaupoderiaaprendercomasexperiênciaseliçõesqueseseguem:Emprimeirolugar,anossareservafiscaldeveprosseguiroobjectivodemaximizarosbenefíciosalongoprazodosfundosdeinvestimentoenãodeveserumfundodedesenvolvimentoindustrialcomafinalidadedeapoiarodesenvolvimentoeconómicolocal.Osucessodeumfundodedesenvolvimentoindustrialporinvestimentoindustrialdirectoparaapromoçãodadiversificaçãoindustrialeodesenvolvimentoeconómicosustentável,foiemfunçãodaspolíticasevisõesdosgestores,consideran-doque,foipossíveldevidoaestratégiasviáveiscomumabasecientíficaparaqueosinvestidorestenhamumretornorazoávelealongoprazosobreoinvestimentonosmercadosfinanceirosinternacionais.Naverda-de,inicialmentehouvemuitasopiniõesacercadoFundoPermanentedoAlasca,paraapoiarodesenvolvimentoeconómicolocalcomoumaprio-ridade,masagoraelesósereflectesobreumapequenaquantiadacompradecertificadosdedepósitoemitidosporbancoslocais(nãomaisde2%deactivostotais).Claro,afimdesatisfazeradiversificaçãomoderadadedesenvolvimentoeconómicolocal,àformadeuminvestimentodecapitalprivadonofundodeinvestimentopoderiaserdadaadevidaconsidera-ção.Ouentãopode-seescolher-seacriaçãodeduasentidadesseparadas,amaioriadosfundos(porexemplo,80-90%)poderiasercolocadaemfundosdeinvestimentoalongoprazoeumaminoria(porexemplo,10%-20%),poderia,assim,serusadaparaapoiaradiversificaçãodaeconomialocal,afimdeencontrarumnovopontodecrescimentoeconómicodeMacau.Emsegundolugar,enquandoasnormasdalegislaçãoregulamofundodeinvestimentodogoverno,aestruturadegestãodofundode

220investimentopodeaprenderasexperiênciasdaSociedadedoFundoPer-manentedoAlasca.Emboraaestratégiadeinvestimentoespecíficonãopossaserreguladaatravésdelegislação,algunsprincípioscomoosdaregradeinvestidoresinstitucionaisprudentespodemserescritoscomaleipertinente.Émaisadequado,paraagestãodoFundo,introduzirumnúmerodegestoresdefundosexternosemalgumasáreas,especialmentecomoins-trumentosdeinvestimentodascarteirasderiscoalto.OvalordemercadodoFundo,asresoluçõesdoConselhodeAd-ministração,apolíticadeinvestimentos,odesempenhodosgestoresdeinvestimento,tudoistocarecededivulgaçãoatempada.Muitasexperiên-ciasinternacionaisforamcomprovadascomoprincípioseficazes,comorespeitaroEstadodedireito,atransparência,aestabilidadeeamelhoriasustentada.Devemserestabelecidosobjectivosdeinvestimentorelativamenteclaroserazoáveiseaalocaçãodeactivosdefundosdeinvestimentodevebasear-seemmetasalongoprazo.EssesprincípiostambémpodemseraprendidospelaSociedadedeInvestimentodaChina(ChinaInvestmentCorporation),queéresponsávelpelagestãodeinvestimentosdecapitalnasbolsasestrangeirasnacionais.Emterceirolugar,podemosexploraressatomadadedividendosdosfundosdeinvestimentocomooprincipalcanalatravésdoqualtodososresidentesdeMacauvãobeneficiardaindústriadojogo.Actualmente,oGovernotinhalevadoacaboasseguintespolíticasparadistribuirampla-menteaosresidentes,numerárioouquase-numerário:subsídiosàelectri-cidade,planodecomparticipaçãopecuniária,valesdesaúde,bemcomoacontribuiçãodogovernonosdoisníveisdasegurançasocialqueestavamemprocessodedecisãopolítica,etc.Essaspolíticassãodiferentesdeoutraspolíticaspúblicasquetêmumanaturezaredistributiva,comocasaseconómicasehabitaçõessociais.AsuacaracterísticafundamentalébeneficiartodososresidenteselegíveisdeMacau.Onúmerodeprojectosmuitasvezessignificamaiorescustosadministrativos.Emtermosdoplanodecomparticipaçãopecuniária,todososresidentespermanentesdeMacaupuderamter5000patacasem2008,6000patacasem2009,osresidentesnãopermanentessópodiamchegara60%.

221Osresidentesestãoàesperaderecebernumerário,entãocomoéqueissopoderácontinuarnofuturo?Utilizandoumpacotedeprogramasdedividendosdefundodein-vestimentosdogoverno,osuperavitfiscalpodesercolocadonumfundodeinvestimentoanualoumensaldogoverno.Osdividendosobtidosporresidentespodemserdecididosporinves-timentosderendimentosesuperavitfiscaldoanopassado.Onumeráriodoplanodecomparticipaçãopecuniáriapodesermantidodeacordocomasregras,seaumentououdiminuiu,quetambémtemumabasecla-ra,oqueseesperaparaeliminaravozdodescontentamento.Alémdisso,àdespesadogovernopodeserprestadamaisatençãopelopúblico,logoqueoseudesempenhosejaesperadoepoderáserreforçada.Emquartolugar,osfundosdeinvestimentodogovernotambémdevemtomarpre-cauçõesparaofuturoefornecerumaprotecçãorazoávelparaaincertezadasreceitaspúblicas.OsgastosdogovernodoAlascadependeramdasreceitasdopetróleo,masforamreduzindoeosgastosdogovernoforamaumentando.PodeogovernousarpartedoprodutodeinvestimentodoFundoPermanentecomodespesasdogovernoemgeral?Osresultadosdorefe-rendo,em1999,mostraramquemaisde80%dosvotosforamcontra(Pomfret,2008).AAssembleiadoEstadotinhaopoderdediminuirodividendodoFundoPermanenteeusarpartedosrendimentosdoinves-timentocomoreceitasdogoverno,masosmoradoresestavamacostuma-dosaodividendoanualemnumerário,e,porisso,qualquertentativadereduzirosdividendosemtermosdepolíticaeleitoraleracomosefosseumsuicídio,daíqueasdificuldadesfinanceirasdogovernodoEstadosetornarammaispreminentes.Macauéaltamentedependentedeumaúnicaindústria,adojogo,umriscoqueéamaiorvolatilidadedasrecei-tasdogoverno,aindústriadojogopodeestarsobmaiorpressãocomamaiorconcorrênciadasregiõesvizinhas.DevemosevitarumasituaçãosemelhanteàquelaqueocorreunoEstadodoAlasca,noestabelecimentodosistemadereservafiscalnofuturo.Podemosconsideraremdividirosdividendosdosrendimentosdeinvestimentoemtrêspartes:protegeropoderdecompradecapital,pre-pararparaosriscosfinanceirosedividendosemnumerário.Apartedosrendimentosdeinvestimentopodesercalculadocomopreparaçãoparaosriscosfinanceirosapósacompensaçãodosefeitosda

222inflaçãosobreovalorprincipal,osdéficitsfiscaispodemsercompensadospelaeventualdaaprovaçãodaAssembleiaLegislativaepartepodesergas-taparafornecerdividendosemnumerárioaosresidentes.Omontantededividendosanuaispodenãodependerapenasdosrendimentosdeinvesti-mentodoano,mastambémdobenefíciomédiodosanosanteriores(porexemplo,cincoanos).

223Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,223-244Aquisiçãogovernamental:AplicaçãodemedidasíntegrasTang,TatWeng*Aaquisiçãogovernamentaltemvindoatornar-seumaáreadeactivi-dadeeconómicadegranderelevâncianoconjuntodasactividadescomer-ciaisdecadapaísemesmoregião.OvalordeaquisiçãogovernamentaldosestadosmembrosdaOrganizaçãoMundialdoComércio(OMC)atingecercade15%doprodutointernobruto(PIB).ApercentagemnosestadosmembrosdaOrganizaçãoparaCooperaçãoeDesenvolvimentoEconómico(OCDE)émaisalta,estimando-seem20%doPIB.Assimsendo,osgovernospodeminfluenciaraestruturademercadoeaconcor-rênciaactivadelongaduraçãoentreempresas,medianteaimplementa-çãodepolíticasdeaquisiçãogovernamental.Destemodo,umapolíticaefectivadestanaturezapodemoldarobjectivoseefeitosdaconcorrêncialealalongo-prazonosectordaindústriaedeserviços.AprimeirametadapolíticadeaquisiçãogovernamentalefectivavisapromoveraadequadausufruiçãodedespesaspúblicaserealçaaeficáciadaAdministraçãoPública,nosentidodeasseguraraprestaçãodebensouserviçosdequalidadeapreçosmaisbaixos,porpartedefornecedores,ouseja,ogovernotomaumaadjudicação,emgeral,deacordocomoprin-cípiodovaloragregado(valueformoney).Umaaquisiçãogovernamen-talefectivaconsegueevitarproblemasdemágestãodaAdministraçãoPúblicaededesperdíciodosdinheirospúblicos,desdequeametafinalaatingirnãosejainfluenciadapordeterminadaspráticasilegítimas,taiscomoconluio,acordoparaparticiparemlicitação(bid-rigging),fraude,corrupção,subornoecartéis,etc.Estascondutasanticompetitivasqueinfluenciamosresultadosapósoprocessamentodeaquisiçãotransgridempeculiareactivamenteodireitodeconcorrêncialeal,impedindoforte-menteonormalcomércioeasrelaçõescomerciaisdomésticaseinterna-cionais,distorcendomesmoofuncionamentodomercadodeaquisiçãogovernamental.Então,ogovernodeveimplementarcertascondutasemedidasadequadasparaasseguraraaquisiçãogovernamentalíntegra.*DoutorandodaFaculdadedeDireitoCivileComercialedeDireitoEconómicodaUniversidadeCiênciaPolíticaeDireitodaChina.

224Estetexto,emprimeirolugar,suscitaapertinênciadostrabalhosexecutadoscomvistaàprotecçãodeaquisiçãogovernamentalíntegra,especialmenteassugestõesdemelhoramentonoaspectodoregimeju-rídicodasempreitadasdeobraspúblicas,bemcomonelesindicadaosdocumentosorientadoresrelativosàaquisiçãointernaemitidospeloGovernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau(RAEM).EstestrabalhosforamcomunicadosàsorganizaçõesinternacionaisparticipadaspeloGovernodaRAEMnosanostransactos.Emsegundolugar,osriscosdecorrupçãoesubornopotencialsãojustificadosmedianteaanálisedasdiversasfasesnociclodeaquisiçãogovernamentalvigente.Entretanto,algumasmedidasepráticasnestecontextosãoindicadascomopodendoasseguraraintegridade,asquaisseaplicamaostrabalhosquotidianosrelativosàaquisiçãogovernamental.Finalmente,estetextoapresentaal-gumassugestõesparaasseguraraintegridadedaaquisiçãogovernamental,oferecendoumareferênciaparaosServiçosPúblicos.I.OstrabalhosdeaquisiçãoemproldahonestidadepromovidospeloGovernodaRAEMNomêsdeMaiode2006,oBancodeDesenvolvimentoAsiático(BDA)eaOCDErealizaramemconjuntoa8.ªReuniãodoGrupodeDirecção(SteeringGroup)daIniciativadeAnti-corrupçãoparaaÁsia--Pacífico,naqualseadoptouorelatóriofinaldasuaprimeirarevisãote-máticanaLimitaçãodaCorrupçãoemAquisiçãoGovernamentalnaÁsiaenoPacífico(CurbingCorruptioninPublicProcurementinAsiaandthePacific).Naquelaaltura,osmembrosdessaIniciativaconcordaramcomaintensificaçãoavançadadodesenvolvimentodasmedidastomadasnoenquadramentodeaquisiçãoemdoisanosapósaadopçãodessedocu-mento.EmboraaRAEMnãofosseumaregiãomembrodessaIniciativa,tambémnelaparticipou.OComissariadocontraaCorrupção(CCAC)informou-a,noanode2007,sobreoentãostatusquodosistemadeaqui-siçãogovernamentaldaRAEM.NomêsdeMaiode2008,realizou-sea11.ªReuniãodoGrupodeDirecção1,resumindoasreformasdaspolíticasedasacçõesatinentesà1OBancodeDesenvolvimentoAsiático(BDA)eaOrganizaçãoparaCooperaçãoeDe-senvolvimentoEconómico(OCDE)realizaramemconjuntoa11.ªReuniãodoGrupodeDirecçãodaIniciativadeAnti-corrupçãonomêsdeMaiode2008,lançandoparaestareuniãoumrelatóriointitulado“Reformadepolíticasepráticasdeaquisição–desdea

225aquisiçãoacompanhadaspelos21estadoseregiõesmembrose3estadoseregiõesnãomembrosdessaIniciativa.Entreasregiõesnãomembros,incluiu-seasituaçãodedesenvolvimentoemrelaçãoàaquisiçãogoverna-mentalinformadaporpartedaRAEM.EsterelatóriodareuniãodoGrupoindicaqueoCCACconcluiuintegralmenteumestudosobreoregimedeempreitadasdeobraspú-blicasnoanode2007,sugerindooaperfeiçoamentodoregimejurídicoemquestãoeareduçãodelacunasprovavelmenteexistentesedeinsufi-ciências.Asrespectivassugestõesincidemem9vertentes,incluindo1.oestabelecimentodeummecanismo,oqualrequeroesclarecimentosobrequalquerdecisãosobredispensadeconcursopúblicoeconcursopúblicolimitado,bemcomorequerarevelaçãodessadecisãoaopúblico;2.anormalizaçãodasdiversasfasesdoprocedimentodecomprasnasemprei-tadasdeobrasdeconcursopúblico;3.acriaçãodeumabasededadosdecontrapartidadecontrato2;4.aregulamentaçãodoconceitodeobrasadopçãodaRevisãoTemáticanaLimitaçãodaCorrupçãoemAquisiçãonaÁsiaenoPací-fico”(Maiode2006)”.2Nodia8deSetembrode2008,oMacaoDailyNewspublicounotíciadequeaDirecçãodosServiçosdeSolos,ObrasPúblicaseTransportes(DSSOPT)iriaconsultarosectordeconstruçãocivil,nosentidodecriar“umabasededadosreferenteaempresasdecon-struçãoparaasobraspúblicas”paraconcursodotipodeconvite(quesechama“concursolimitado”e“ajustedirecto”nalegislaçãovigenteemrelaçãoàaquisiçãogovernamental).Estabasededadosincluiasempresasdeconstruçãoaserclassificadasporavaliação,esperandoacriaçãodeummecanismoconcorrencialqueserájusto,imparcialepúblico.EstabasededadoscentralizadanãosóéutilizadapelaDSSOPT,mastambémporout-rasentidadespúblicasparadesenvolveremquaisquertrabalhosrelativosàsobras.Qualquerempresadeconstruçãoquesoliciteainclusãonaquelabasededadostemdeapresentarasrespectivasinformaçõeseescolheratipologiadeobraseogrupopreten-dido.Apósaapreciaçãodasrespectivasinformações,asempresasdeconstruçãoquefor-mulamasolicitaçãoemcausaserãoincluídasconformeasuasolicitaçãonasrespectivaslistasdeprojectodeobraseactuamcomoempresasdeconstruçãoqualificadas.Con-formeoestipulado,ostiposeosgruposdeempresasdeconstruçãocivilcontidosnessabasededadossãoosseguintes:Tabeladenota1:ClassificaçãodeempresasdeconstruçãoqualificadasparaexecutaremobrasClassificaçãoTipodeconstruçãoProjectodeengenhariaTipo1EdificaçãoIncluindoconstrução,decoração,ar-condicio-nado,contraincêndio,elevador,serviçosdeelectricidadeforteefraca,demoliçãoeobrasdemanutenção,etc.

226eavigilânciadaaquisiçãosobreserviçosouobrasadicionais;5.adefini-çãodeummecanismodeaceitação,classificaçãoeeliminaçãodalistadecandidatos/concorrentespré-qualificadosemtermosdedesempenhoedeClassificaçãoTipodeconstruçãoProjectodeengenhariaTipo2Obrasmarítimasehidráulicaseasrela-tivasarochaesoloIncluindoporto,engenhariamarítima,túnel,obrasparamanutençãodemontanhêseparaparedederetenção,etc.Tipo3Obrasdeinfra-estru-turaurbanasIncluindoasobrasdearruamentoedrenagens,túneisesobre-pontespedestres,etc.Tabeladenota2:Gruposrelativosacustodeobras,emqueasempresasdeconstruçãoqualificadasexecutamGrupoCustodeobrasA>MOP2,500,000B≥MOP500,000e≤MOP2,500,000C

227capacidadedoscontratantes3;6.adefiniçãodoscritériosdeselecçãodecaráctergeral;7.aelaboraçãodeummanualdeoperação,oqualreguleacomissãodeselecção;8.oestabelecimentodeummecanismoqueprevi-naosconflitosdeinteresses;9.aelaboraçãodeummanualdeoperação,oqualreguleosrequisitosdeajustedirectoeoseuvalorinicialquedeveserespecificadoeregistado.Navertentedaaquisiçãodebenseserviços,esserelatórioindicatambémqueoGabinetedoSecretáriodosTransporteseObrasPúblicaspromulgou,noprimeirotrimestrede2008,as“InstruçõesparaaRealiza-çãodeDespesascomAquisiçãodeBens,ServiçoseObras”(InstructionsontheExpenditureonPublicWorksandtheAcquisitionofPropertiesandServices).TodososServiçosPúblicostuteladosporestaentidadedevemcumprirasInstruções,cujoobjectivoéprestarorientaçõesclaras,preci-sasepadronizadasdosseguintestemas,faceàdiferenteinterpretaçãodeleiseregraspelosdiversosServiçosPúblicos:métodoparaseleccionaroprojectodeaquisição,criaçãodacomissãodeaberturadoconcursoedacomissãodeavaliação,critériosparaselecção,preçosdeobrasadicionais,regimedesubstituição,bemcomoregimedesupervisãosobreaexecuçãodeobras,etc.Naprática,oCCACestabeleceuostrabalhospromotoresatinentesàintegridadenaaquisiçãogovernamentalnoanode2003.EmDezembrodesseano,publicouprimeiramenteas“InstruçõessobreoProcedimentodeAquisiçãodeBenseServiços”,queindicamnãosóostrabalhosmaisatendidosnasdiversasfasesdoprocedimentodeconcurso,mastambémreferemsucintamentecomotratarointeresse,oregimedeimpedimen-tos,asresponsabilidadeslegaisaserassumidaspelaviolaçãoenquantoopessoalresponsávelpelaaquisiçãoexecutatrabalhos,etambémcitamasobrigaçõeseosmeiosdeinformação,deixandoaopessoalresponsávelpelaaquisiçãoumainterpretaçãocorrectadeaquisiçãogovernamentaledetrabalhosrelevantes.ÉdesublinharqueoanexoIIIdestasInstruçõesindicaexpressamenteoscrimesmaisfrequentesemrelaçãoàaquisição,interalia,daspráticasdecorrupção,compreendendoosubornopassivo,aviolaçãodesegredo,opeculato,oabusodepoder.MesmoqueestasInstruçõesnãosejamvinculativaslegalmentenasuaaplicaçãoelas,comodocumentoadministrativoeprimeirasorientaçõesrelativasàaquisiçãogovernamental,prestamumgrandevalordereferênciaatodososServi-3Idem.

228çosPúblicos,promovendoaexecuçãodetrabalhosrelativosàaquisiçãogovernamentalnumaatitudecorrectaehonesta.II.SinaisdesubornopossivelmentedetectadosnaaquisiçãogovernamentalOsignificadodacorrupçãopersiéumacondutasecretaquelevaosseusautoresaobterinteressesilegaisforadoâmbitodointeressenormal,lesandoassimosinteresseseariquezadeoutrém,doEstadoedasocieda-decivil.Destemodo,aconsequênciacausadapelacorrupçãoultrapassaumadeterminadacondutailegítimapraticadapeloautoremquestão,propagando-sepelaeconomiadasociedadeeinfluenciandoestaúltima.Osubornonaaquisiçãogovernamentalirádistorceroplanodedesenvol-vimentodogovernoeresultaremtomadasdedecisãodeinvestimentodesnecessárias,inadequadas,nãoeconómicas,ounãorelacionadas,bemcomo,emqualquermomento,condicionaroplanoaopontodeprejudi-carasegurançadoscidadãos.Nasdiversasfasesdociclocompletodeaquisiçãogovernamental,existeaoportunidadedeemergênciadacorrupçãoedosuborno,nãohavendonenhumafórmulafixaparacalcularprecisamenteaprobabili-dadedasuaemergência.Todavia,háfortesrazõesparaafirmarquecertacorrupçãoesubornosnãopodemsertolerados.ArazãoprincipaléqueacorrupçãoeossubornossãopraticadossecretamenteenãopodemserdetectadosporpartedaAdministração.Naprática,ésabidopelasexpe-riênciasacumuladas,todavia,quehámuitasinstânciasdeprovaquein-dicamalgumassugestõessobreaemergênciadacorrupçãoedosuborno.Asautoridadesadministrativasejudiciaispodemrealmentesaberporme-noresmedianteestassugestões,investigandocompletamentesehouvercasotransgressordecorrupçãoedesuborno.Assimumaacçãopoderáserpropostaseocasoforprovado.AOCDEresumecertossinaisdeemergênciaprováveldecorrupçãoedesubornonaanálisedoseuestudo,servindocomosugestõesparaainvestigaçãoadesenvolver:1.Altospreçosinjustificadoseaumentodopreçoadjudicado;2.Contratoouaquisiçãoenvolvendoumintermediárionãoneces-sário;3.Intermediáriorecebendoumacomissãoaltaealegandopoderin-fluenciaradecisãodaAdministraçãonaaquisiçãogovernamental;

2294.Fornecedorbemreconhecidoquepagasuborno(subornoactivo);5.Tratamentofavorávelinjustificadoenãoesclarecidodefornecedordeterminadopelofuncionárioespecíficodaentidadepúblicacontratantesobreumperíododetempo,incluindoograndevolumeoualtopreçodecontratoscelebradoscomomesmofornecedor;6.Grandevolumedebensinvulgarmenteadquiridosporumasópessoaresponsávelpelaaquisição;7.Tempoexcessivoinjustificadoentreoanúnciodaadjudicaçãoeacelebraçãodocontrato,oqualimplicaprovavelmenteanegociaçãodeumsubornoemcurso;8.Objectodocontratodefornecimentodiferentedoramocomer-cialnucleardofornecedor;9.Grandevolumedebensinvulgarmenteadquiridosporumafonteindividual;10.Qualidadebaixaedemoranaentregadebensoudeprestaçãodeserviçosaceitepelopessoalresponsávelpelaaquisição;11.Pessoalresponsávelpelaaquisiçãoquenãoconsegueesclarecerasuariquezaaumentadarepentinamente;12.Pessoalresponsávelpelaaquisiçãorecebendoprendaseentreteni-mentosimpróprios;13.PessoalresponsávelpelaaquisiçãonãorevelandooseunegócioparticularforadosServiçosPúblicos;14.Pessoalresponsávelpelaaquisiçãoexecutandoostrabalhosparaalémouaquémdoâmbitonormalderesponsabilidadequantoaocontra-todeadjudicaçãooudegestão;15.Pessoalresponsávelpelaaquisiçãorecusandoapromoçãoparaumaposiçãodiferentedaáreadeaquisição;16.Pessoalresponsávelpelaaquisiçãoefornecedoresouempreiteirostendoumarelaçãoestreita,incluindoumarelaçãosocialcontínua;17.Aquisiçãoenvolvendosectoresoupaísescomaltorisco;18.Realizaçãodeconcursopúblicooulimitadofrequentementere-querida,masnãoconcluída,peloqueamesmaterminaapósdiscussão;19.Empresasquesãorepetenteesistematicamenterecusadasactu-andoeventualmentecomosub-contratantes;

23020.Comprasdesnecessáriaseimpróprias4.Quandoasautoridadesadministrativasejudiciaissuspeitaremdaemergênciadossupracitadossinaisdecorrupçãoousubornonaactivida-dedeaquisiçãogovernamental,sehouverummecanismocompletodeparticipaçãoedeinvestigaçãoquefacilitequalquerpessoaparticipantenaaquisiçãogovernamentalemesmoaspessoasrelacionadasindirectamentecomaaquisiçãogovernamentalparaprestareminformaçãonosentidodeserealizarumainvestigação,poderáserasseguradaactivaeefectivamenteaintegridadenasactividadesdeaquisição.Medianteestemecanismo,asautoridadesadministrativasenvolvidas,emesmoasautoridadesjudiciaispodemintervirefectivamentenoincidentedemodorelevante.III.MedidaspreventivaspertinentesàemergênciadosriscosdecorrupçãoesubornoduranteociclodeaquisiçãogovernamentalOciclointegraldeaquisiçãogovernamentaldaRAEMpodeserdivididoteoricamenteem6fasesdetrabalho,indicadasnográfico1,asaber:necessidadedoprojecto,especificaçãodoprojecto,procedimentosdeconcurso,procedimentosdeadjudicação,celebraçãodocontrato,bemcomo,implementaçãodocontratoepagamento.Gráfico1:OsperíodospertinentesaconcursonociclodeaquisiçãogovernamentalOstrabalhosda1.ªe2.ªfases,quesãoo“períodoexantedocon-curso”,sãoosdoperíodopreparatório,osquaisnãosãoregulamentados4Videnota1.

231legalmenteepertencematrabalhosdeâmbitoadministrativo;as3.ªe4.ªfases,queestãono“períododeconcurso”,sãoasfasesdetrabalhoquesedesenrolamaoníveldoconcurso,cujostrabalhosprincipaissãodefinidoslegalmenteedevemrealizar-seemcumprimentodosprocedimentoseetapaslegais;as5.ªe6.ªfases,queestãono“períodoexpostdoconcurso”,sãoasfasesapósoconcurso.A5.ªfasedesenvolve-seapósaadjudicaçãoeéafasedacelebraçãodocontratoentreaAdministraçãoeoconcorrentepreferido.Ostrabalhosrelevantesestãosujeitosàleirelativaàaquisiçãogovernamentalvigente.A6.ªfasecontémostrabalhospráticosdeaqui-siçãogovernamental.OscomportamentosnestafasedeaquisiçãodaAdministraçãonãoestãobasicamentesujeitosàleirelativaàaquisiçãogovernamental,umavezquerespeitamaumarelaçãocontratualentreaAdministraçãoeosfornecedoresouempreiteirosdeobraspúblicas.Con-tudo,oscomportamentosdefornecimentodosúltimosestãovinculadospeloscontratoscelebrados.AAdministraçãodevecumprirasobrigaçõesdepagamentoafornecedoresouempreiteiros;poroutrolado,osforne-cedorestêmaresponsabilidadedefornecerosprodutos,cujasqualidadessãoestipuladasnoscontratos,requisitadaspelaAdministraçãoeosem-preiteirostêmaresponsabilidadedeconcluirasobrasencomendadaspelaAdministração.Tendoemvistaqueostrabalhosda3.ªà5.ªfasesestãosujeitosàlei,aoportunidadedeemergiracorrupçãoesubornoémaisbaixa;contraria-mente,ostrabalhosda1.ª,2.ªe6.ªfasessãoapenasregulamentadosad-ministrativamente.Poroutrolado,ofuncionamentointernodosServiçosPúblicosnãoéidêntico,nãoháumauniformizaçãoestabelecida.Porisso,aoportunidadeatinenteàemergênciadacorrupçãoesubornoécompa-rativamentemaiselevada,easuaformanãotemregra,tornando-seumazonacinzentaqueaprotecçãodaintegridadecolocaemdúvidanoplenociclodaaquisiçãogovernamental,aqualmereceatenção.1.MedidasepráticasqueasseguramaintegridadenoperíodoexantedoconcursoOperíodoexantedoconcursoéomomentoemqueasactividadesdeaquisiçãogovernamentalsãodecididaseoprojectodoconcursoéde-finidonasfasesneleincluídas.Portanto,umplaneamentoanualefectivodeaquisiçãodaAdministraçãopodeserprestadoaosServiçosPúblicosparadesenvolveremostrabalhosreferentesàaquisição,umaboaorga-

232nizaçãodeprocuraerecursoseumdesenvolvimentodetrabalhosemordem.Nestaconsideração,ummecanismodeconsultapodesercriadoparaosconcorrentespotenciaiseoutraspartesinteressadas,especialmenteparaosutilizadoresfinaisdosbenseserviçosdeconcurso,participaremnaelaboraçãodasespecificaçõesessenciaisdoobjectodoconcurso,i.e.requisitosessenciaisdosbenseserviçosaadquiriroudasobraspúblicasarealizar,tecnologiaecritérios,etc.,afimdeevitarqueosbenseserviçosaadquirirnãopreenchamasnecessidadespráticas.Perantealgumasaqui-siçõesquerequeremtecnologiasnovaseavançadas,produtosquesempretêmnovosmodelos,produtoseserviçoscujospreçossãoflutuanteseava-liadosdificilmente,oucontratocomdisposiçõesmaiscomplexas,etc.,aentidaderesponsávelpeloconcursodeveráconsultarasespecificaçõesdoprojectodeaquisiçãoecompreenderoestadodomercado,juntocomosectorindustrial,antesdelançaroanúncio,visandopromoverodiálogoentreogovernoeosectorprivadoeencorajarainovaçãotecnológica.Asrelevantespráticasaadoptarpodemconvidarasempresasexistentesnomercadoaapresentarsugestões,aefectuaruminquéritoaconcorrentesouarealizarumestudodemercado,etc.Sóseosrequisitosdeobjectodoconcursoestiveremdefinidosclaraecertamentenodocumentoreferenteaoconcurso,équeaspropostasapresentadaspelosconcorrentesqualifica-dospodempreencherasnecessidadesdaentidaderesponsávelpelocon-curso,aqualprocedeàadjudicação,nãocausandonenhumaalteração,parapreencheranecessidadeprática,interaliadosrequisitosdefinidosnodocumentoreferenteaoconcursoe/oudascondiçõesapresentadasnaproposta.Acompreensãoeaconsultadepreçosedetecnologiaspersenomer-cadoantesdarealizaçãodeconcursonãoviolaàlei.Édesalientar,con-tudo,queaconclusãodessespontosdevistanãopodeserparcial,nemegoístaeaadopçãodeespecificaçãoetecnologiarespondidaapenaspordeterminadaempresa,seráevitável.Aentidaderesponsávelpeloconcursodeveráconvidarcertonúmerodeempresasparticipantesparaapresenta-remosseuspontosdevistadoseusector,bemcomoestabelecercritériosclarosejustosnodocumentoreferenteaoconcurso,afimdeseleccionarosconcorrentesnorespectivoconcurso,nosentidodeevitarconflitosdeinteressespotenciaisquantoaoscritériosdeavaliaçãoqueseinclinamouprevalecememrelaçãoacertosaspectosquefazemcomqueaentidaderesponsávelpeloconcursotendaacelebrarcontratocomoconcorrentepreferido,chegandoaumaconclusãoradicaldeaquisiçãoemconcorrên-cialeal.

233Emgeral,ogovernotemconcebidocontinuamentequeaAdminis-traçãodeveriadefinirumametodologiasistemáticaeestratégicaparagerirosmercadosprincipaisdeaquisiçãogovernamental,bemcomodarsinaisclarossobreassuasnecessidadesaosdiversossectores,esforçando-sepormelhorararelaçãodeboaconcorrênciaeacapacidadededesenvolvimen-todelongaduraçãodosdiversossectores.Umapráticaviáveleusadanoestrangeiroé,noperíodoexantedoconcursoounotempomaiscedodociclodeaquisiçãogovernamental,aorganizaçãodeumsemináriodosec-torporpartedaAdministraçãocomosconcorrentes,tantoparaaumen-tarointercâmbioinformativoentreosServiçosPúblicoseasempresas,comoparadarumaoportunidadeaosectornadiscussãodasoluçãoquepreenchaasnecessidadesdeAdministração5.2.MedidasepráticasqueasseguramaintegridadenoperíododeconcursoNesteperíododeconcurso,oestabelecimentodecertasetapasina-dequadasiráfacilitarosurgimentodepráticasdecorrupção.Porisso,adefiniçãodeprocedimentoscompetitivosdeaquisiçãodeacordocomaleidaráumcertoníveldegarantiadeintegridadenaaquisição.Compara-tivamente,aaquisiçãonãocompetitiva,aquefaltaumprocedimentopa-dronizadodeaquisição,temriscoselevados.Sejaqualforoprocedimentodeaquisição,duranteoperíododeconcurso,asmedidasadequadaspo-demserintroduzidasnasdiversascurtasfasesparagarantiremaintegrida-denaaquisição,incluindoapublicidadedaoportunidadedoconcurso,aentregadaspropostasantesdotermodoprazo,aaberturadepropostas,aselecçãodeumapropostamaisapropriadaeaadjudicaçãodoconcurso.Alémdomais,tendocomobasequeaAdministraçãoestáamotivarostrabalhosrelativosaogovernoelectrónico,todososServiçosPúblicosaplicamatecnologiadeinformação,emdeterminadaextensão,alémdaformaescritausadatradicionalmente,aoprocedimentodeconcursoepromoveminicialmenteaaquisiçãoelectrónicadosbens,interalia,doconcursopúblicoedoconcursolimitado.Noquedizrespeitoàpubli-caçãodanotíciadaoportunidadedaaquisição,oanúnciodoconcursopodesercolocadonoportaldogovernoenowebsitedaImprensaOficialounoprópriowebsitedaentidaderesponsávelpeloconcurso;adisponi-5IntegrityinPublicProcurement:GoodPracticefromAtoZ.OECD,2007,p.34.

234bilidadedosdocumentosreferentesaoconcursoemformaelectrónicanowebsitedaentidaderesponsávelpeloconcursoparaosconcorrentesinte-ressadososdescarregarem,atítulogratuito;aemissãodaconsultaatravésdecorreioelectrónicoaosfornecedoresusuaise/ouaosfornecedoresqueestãoincluídosnalistaderegistados,etc.Noquedizrespeitoàrecepçãodepropostas,osmeioselectrónicos,taiscomoocorreioelectrónicoouoscanaiselectrónicosexclusivospodemserutilizados,afimdereceberaspropostasporviadatecnologiadeencriptaçãoeassinaturaelectrónica.Estemétodoasseguraqueninguémpodeabriraspropostasparaespreitareviolaroteordeterminanteeprejudicaraconcorrêncialeal.Dequalquermodo,numconcursoaserrealizadoparaasseguraraconcorrêncialeal,osServiçosPúblicosnãosódivulgamoanúnciodoconcurso,mastambémtêmdedesenvolvermedidasespecíficasparaga-rantiremaintegridadedaaquisição:(1)osconcorrentespodemedevemreceberdocumentosclarossobreaoportunidadedaaquisição,taiscomooanúnciodoconcurso,programadoconcurso,cadernodeencargoseseusanexos,etc.EmcasodeosServiçosPúblicosadoptaremodocumen-toreferenteaoconcursoemmodelotipo,talfacilitaagarantiadequeosconcorrentesinterpretamcomprecisãoosrequisitosdoconcurso;(2)odocumentoreferenteaoconcursodeveconteroscritériosdeavaliaçãoclaroseassuasproporções,permitindoaosconcorrentescompreendercomoéqueaspropostasserãoavaliadasnoprocedimentodeadjudicação.Casosejamadequados,oscritériosdeavaliaçãoeasrelevantesproporçõesdeveriamserexpressosepublicadospormeiosapropriados,facilitandoaosconcorrentesodesigneaelaboraçãodapropostabaseadasnoscrité-riosreconhecidosquantoàofertanafasepreliminar;(3)Casoaentidaderesponsávelpeloconcursotenhadealteraroconteúdododocumentoreferenteaoconcursoapósasuadivulgação,amesmadeverianotificar,naformaapropriadaetãodepressaquantopossível,todososconcorrentesquetenhamrecebidoodocumento,bemcomogarantiraoutrosconcor-rentesqueobtenhamseguidamenteaversãoactualizadadodocumentoreferenteaoconcurso;(4)osconcorrentespodemsolicitar,antesdadatalimiteparaapresentaraspropostasouantesdoprazolegalmenteprevisto,àentidaderesponsávelpeloconcursoumainterpretaçãomaisprofun-dadodocumentoreferenteaoconcursoouaobtençãodasrelevantesinformaçõesamais.Assim,aentidaderesponsávelpeloconcurso,podesatisfazerasperguntasnaformaescrita,ourealizarumasessãoparaescla-recimentonessecontexto,etc.Édesublinharqueasrespectivasdúvidas

235eascorrespondentesrespostastêmdeserdivulgadasigualmenteatodososconcorrentes;casocontrário,osconcorrentesquetenhamjáobtidoinformaçõeserespostasficambeneficiadosemrelaçãoaosoutros;(5)aentidaderesponsávelpeloconcursodevedartemposuficienteaosconcor-rentesparaprepararemaspropostas,ousejaotempoentreapublicaçãodeanúnciodoconcursoeadatalimiteparaapresentaçãodepropostasdevesersuficienteparaqueosconcorrentespreparemassuaspropostas.Particularmente,umconcursoquerequertecnologiamaisrecenteeeleva-daequeémaiscomplexadeveriatertempomaisalongadoparaaentregadasrespectivaspropostas.Quandoascomissõesdeaberturaedeselecçãosãocompostas,aen-tidaderesponsávelpeloconcursoaindanãosabequaissãoosinteressadosaconcorrer.Apósarealizaçãodoactopúblicodoconcursoeadefiniçãodosconcorrentesqualificados,seomembrodacomissãodeselecçãotemrelaçãofamiliaremcertonívelcomquaisquerconcorrentes,deveserim-pedidoeoseusuplenteassumeasuaposição.Aexistênciadeumcontro-loineficaznesteprocedimentoinduzfrequentementeocomportamentorelativoàmanipulaçãodoresultadodeadjudicação,interaliadeabusodecompetência,quandoopoderdeadjudicaçãoédelegadoaumoficialcompoderdiscricionário.Alémdisso,ainformaçãodeadjudicaçãotambémdeveriasertratadadeformatransparente.Aentidaderesponsávelpeloconcursodevenoti-ficaremsimultâneoadecisãodeadjudicaçãoaoconcorrentepreferidoeaoconcorrentespreteridos.Estapráticafacilitaacriaçãodeumarelaçãodeconfiançamútuaentreaentidaderesponsávelpeloconcursoetodososconcorrentesnarealizaçãodeprocessamentodeconcursojusto,bemcomodar-lhesumaoportunidadeparadaremfeedbackprontamente,especialmenteaumareclamaçãocontraaadjudicaçãoefectuadapelosconcorrentespreteridos,esperando,poraproveitamentodestes,aapre-sentaçãodeopiniõesdeaperfeiçoamentoaformularpelosconcorrentesàentidaderesponsávelpeloconcurso,edeixandoaaquisiçãofuturacom-patívelcomoprincípiodevaloragregado(valueformoney).Aentidaderesponsávelpeloconcursodevepublicar,inicialmente,onomedoconcorrentepreferidoearazãodanegaçãodeoutrosconcorren-tes.Asinformaçõesreferentesàadjudicaçãodevemcompreenderonomedoadjudicatário,ascaracterísticasdosbenseserviçosouanaturezadasobraspúblicas,oscritériosdeselecçãooudeadjudicação,osfundamentos

236justificativosdaadjudicação,opreçoadjudicadoealistadeidentificaçãodosconcorrentespreteridos.Denotarqueosconteúdosdaspropostasapresentadasportodososconcorrentesnãodevemserrevelados,incluin-doapropostadopotencialadjudicatário,devidoàconfidencialidadecomercialentreconcorrenteseosmétodosutilizadosestaremcontidosnaspropostas,evitandoqueosconcorrentespossamsabersobreassuasofertascausandoacondutadeconcorrênciadeslealnofuturo.Peranteaprestaçãodeumaoportunidadeaosconcorrentespreteri-dosparaapresentaremumareclamaçãocontraaadjudicação,aentidaderesponsávelpeloconcursotemdedisponibilizarotemposuficienteetomardecisãosobreareclamaçãoeresponderantesdacelebraçãodocontratocomoconcorrentepreferido.Esteperíodochama-se“períododeparalisação”.Algunspaísesocidentais,taiscomoosdaUniãoEuro-peia,definiramesteperíododeparalisaçãoentreanotificaçãoreferenteàadjudicaçãoaoconcorrenteeacelebraçãodocontrato,masaduraçãodesteperíodoéumassuntocontroverso.Dequalquermodo,seumtem-pobastantelongopordadoaosconcorrentespreteridosparaapresenta-remassuaseventuaisreclamaçõescontraaadjudicação,nosentidodesepromoveraimparcialidadenoprocedimentodeconcurso,hápotencial-menteumimpactonegativofaceaoresponsávelpelasdecisões,seutilizarsistematicamenteprocedimentocomcaracterconcorrencialparaevitarreclamaçãoaserapresentadacontraasuadecisão.Istodemonstraqueédifícilchegaraumequilíbriodetratamentoentreumajustiçaefectivaedeigualdade,sendoumdesafiodilemaaníveladministrativoparaaenti-daderesponsávelpeloconcurso6.3.MedidasepráticasqueasseguramaintegridadenoperíodoexpostdoconcursoOperíodoexpostdoconcursorespeitaaoprocessamentoadministra-tivointernoentreaentidaderesponsávelpeloconcurso,oadjudicatárioeosServiçosPúblicosutilizadores,ousejaentreaAdministraçãoeofor-necedor.Ostrabalhosdesteperíodotêmumatransparênciarelativamentemaisbaixadoqueadoperíododeconcurso;ostrabalhosemprincípioestãoapenassujeitosàregulamentaçãoadministrativa.Dejure,esteperío-doexpostdoconcursonãoestácobertopelaleiouquaisquerdisposições6Idem,pp.35-6.

237legaispertinentesàleideaquisiçãogovernamental,masvinculadopelasdisposiçõesdocontrato.Defacto,oconteúdoessencialdocontratoestásujeitoàleirelativaàaquisiçãogovernamental,compreendendoparticularmenteasdisposiçõesdodocumentoreferenteaoconcursoeoconteúdodapropostaaceite,ouseja,oconteúdodocontratoencontra-sedeterminadoapósaadjudica-ção.Sobretudo,otempoqueserámaisprolongadoapósaadjudicaçãoatéàcelebraçãodocontrato,implicaprovavelmentenegociarascondiçõesdosuborno,ouopessoalresponsávelpelaaquisiçãoeoconcorrentepre-feridoaindanãoteremchegadoaumconsenso,oqualincluiointeresseimplicadonocontratoououtrosinteresses.Emgeral,acelebraçãoeagestãodocontratosãoconhecidasmera-mentepelosserviçoscontratantes,contrapartedocontratoe/ouosservi-çosnotariais.Osdesafiosnúclearessãoparagarantiremaimplementaçãodoprojectodeaquisiçãoseestáemconformidadecomasespecificaçõesestabelecidasantesdarealizaçãodoconcurso,interalia,sobreaqualidadeeaquantidadedosbensfornecidos,ofornecimentooportunodoobjectocontratado;outraquestãoéovalorcontratadonoperíodoexpostdocon-curso,queépago,nomomentocerto,totalouemprestações.Portanto,atarefainicialéparaprestaraopessoalresponsávelpelaaquisiçãoecon-trapartidadocontratoasorientaçõesadequadasparaimplementaçãoeparaintensificarasresponsabilidadesdeambososcontratantes,designa-damenteaintroduçãodométodoreferenteàgestãoderiscos,arestriçãoeocontroloperanteaalteraçãodedisposiçõescontratuais,asupervisãoprecisaeoportunadaimplementaçãodocontrato,avigilânciadocon-tratoedasituaçãodepagamento,aintroduçãodasupervisãopúblicaatinenteàexecuçãodocontrato,etc.,afimdeprevenir,noperíodoexpostdoconcurso,aemergênciadecasosqueprejudiquemaintegridade7.IV.SugestõesparaprevençãodacorrupçãoedosubornonaaquisiçãogovernamentalAAdministraçãotemapenascapacidadelimitadadirectacontraacorrupçãoeosubornopraticadosentreopessoalresponsávelpela7Idem,pp.41-2.

238aquisiçãoeosconcorrentes,eelanãotem,adicionalmente,osrecursoshumanosefinanceirossuficientesparaactuaremtodosostrabalhosdecombate;aocontrário,aAdministraçãopodeactuaractivaeagressiva-mente,estabelecendoummecanismocommetasespecíficasetomandomedidaspreventivas,fazendocomqueosautoresdificilmentecheguemàcorrupçãoeprevenindooagravamentodesta.Indicadasnaexperiênciainternacional,asmedidascontraacorrupção,quesãodenaturezapas-siva,sãogeralmentemenoseficazesetêmumcustoadministrativomaiselevadodoqueasmedidaspreventivas,quesãodenaturezapositiva.Defacto,nãoháumúnicométodocommúltiplospropósitosparadiminuiracorrupçãoereduzirosriscosdesuborno;devetomar-semedidascor-respondentesaoriscodetipodiversificado,edevetambémrever-seregu-larmenteaeficáciadestasmedidaseimplementarosseusajustamentosoportunoseapropriados.Nageneralidade,oqueéfundamentaléaim-plementaçãoeaexecuçãodeaquisiçãohonestaederegulamentaçãorefe-renteàanti-corrupção,aintroduçãodométodoadequadodeverificação,aaplicaçãodeprocedimentosdeconcursomaisabertosetransparentespossível,eaprevençãodoabusodepoderpelopessoalresponsávelpelaaquisição,etc.1.DefiniçãosucintadasnormasdeintegridadeOmétodoparareduziraomáximoaspráticasdecorrupçãoéodeadaptarmedidascomcarácterpositivoedissuasor,ousejaomesmoau-mentaaresponsabilidadedopessoalpelaaquisiçãoedosfornecedoresquepraticamascondutasdeaquisiçãodesonestas,demodoanãorealizaraspráticasdecorrupçãoedesuborno.Estamedidaéapunição,incluin-doasançãoadministrativaporpartedaAdministraçãoeadenúnciaporpartedeórgãojudicial.Adefiniçãodedisposiçõesclaraseconcretasreferentesàpuniçãoadequadaemdiplomalegalenaregulamentaçãopoderestringirefecti-vamenteaoportunidadedeemergireminfracções.SeoórgãolegislativoeaAdministraçãopuderemdefinirascláusulasdepenalidadesevera,aAdministraçãoeoórgãojudicialpoderãoimplementá-laseaplicá-las.AúltimarevisãodalegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldaRAEMfoioregimejurídicodocontratodeempreitadasdeobraspúblicas,publi-cadoem1999,cujoteorestabeleceexpressamenteosprocedimentosdoconcurso;noquedizrespeitoaoprocedimentodoconcursoemrelaçãoàs

239compraspúblicasdebenseserviços,oregimefoiestabelecidoaindamaiscedo,em1985,tendojádescorridomaisde20anosdasuaaplicaçãoatéàpresentedata.Assuasdisposiçõesnuncaforamalteradas.Devidoaessasdisposiçõesseremmaisabstractasebastantecomplicadas,algumpessoalresponsávelpelaaquisiçãopraticoutrabalhosilegitimamenteporfaltadeconhecimentoouincompreensãodasmesmas,outomoudecisõesfavo-ráveisparasiintencionalmente.Alémdisso,estesdiplomasregulamprin-cipalmenteosprocedimentosdoconcursomasnãoqualquerpenalidaderespeitanteàspráticasilegítimasoutransgressorasdopessoalresponsávelpelaaquisiçãoedosconcorrentes,faltandoafinalidadeeafunçãodealer-taeameaça.Nãoimportaquandoéqueapresentelegislaçãorelativaàaquisiçãogovernamentalfoipromulgada;parachegaràmetadomercadodaaqui-siçãogovernamentalmoderno,édecompletarosefeitosdeaumentaraconcorrência,obteromelhorpreço,bemcomogarantiraqualidade,entregarpontualmenteosbenseprestarserviçosaosServiçosPúblicosdeacordocomotempoedatadeterminados,etc.TalcomoéindicadopelaOCDE,oobjectivoprincipaldefinidonaaquisiçãogovernamentaléodeprevenir,detectarepunirosfenómenosdecorrupção,trazendocomissoumgrandebenefícioaocomérciointernoetransnacional.Salientandoquealegislaçãodeanti-corrupçãorelativaàaquisiçãogovernamentaldeveráconsideraracooperaçãointernacional,ocontra-subornointernacionaleasnormasparaaquisiçãodeverãosercoorde-nadosemnívelavançado.Asnormascontrasubornocomunsearedeinter-regionaldacooperaçãointernacionalfortalecerãoobviamenteacapacidadedogovernoparaevitaracorrupçãoeosuborno,faceàaquisi-çãogovernamental.Paraisto,aOCDEvaimotivandoodesenvolvimentodasrespectivasacçõesentreosseusestadosmembroseospaíseseregiõesvoluntáriasparticipantes8.2.EstabelecimentodoregimedeintegridadeparaaaquisiçãogovernamentalnosentidodeintensificarocontroloeaumentaracapacidadedeinspecçãoNaprática,asdiversasmedidasdecontrolopodemserestabelecidasdemodoapreveniremeinvestigaremaspráticasdecorrupçãoesubor-8Videnota1,pp51-2.

240nonaaquisiçãogovernamental.Alémderealizarasupervisão,deveriamavaliarosprocedimentosdoconcursoseleccionadosparaarealizaçãodaaquisiçãogovernamentalecriarumregimedeinformação.1)IntensificarocontrolointernoeexternoEmprimeirolugar,asautoridadesdeaquisiçãoedecontratodevemimplementarocontrolointernoparaasseguraralegitimidadedodesem-penhoadministrativonoplenociclodaaquisição,bemcomoopessoaldaAdministraçãoPúblicadeveassumirostrabalhosdecontroloeutili-zarefectivamenteasfunçõesdecontrolo.Estecontrolointernodeveserligadoaoprocessoeàestruturadedecisão,emesmoàsdiversasfasesetrabalhosnoplenociclodeaquisição,visandoinvestigarprecisaecorrec-tamenteoscasosdepossívelmanipulação.Ocontrolodosórgãosadmi-nistrativosenvolvedesdeoníveldedirecçãodosserviçospúblicosatéaodosserviçosadministrativosresponsáveispelaaquisiçãohierarquicamentesubordinados,bemcomoaanálisederiscosrealizada.Ummétodoparaintensificarocontroloéodeutilizarumregistoemmodelopré-definidoparaseguirelocalizarasalteraçõesdosdiversoscontratosdecompras.Osconteúdosnomodeloquedevemserregistadosincluemadesignaçãodofornecedor,tipologiadebensouserviços,preço,prazodefornecimentoequaisqueralteraçõesdosconteúdoscontratuais,etc.Emvirtudedeseacumularemmuitasvezesalteraçõeserevisõesligei-rasdosconteúdoscontratuais,talfactogeracustosadicionaismuitoaltos,podendoalgumaspráticasdecorrupçãoencontrarem-senelasescondidas.Tendoemcontaseremmuitososcontratosquedeveriamsercontrolados,umsistemaelectrónicoderegistoemmodelopré-definidoserárecomen-dadoaplicarfavoravelmente.Emsegundolugar,aAdministraçãopodecontratarfirmasnosec-torprivadoparaimplementaremocontroloexternoeaauditoria.Elaspodemprestarumaverificaçãoefectivanasdiversasfases,emesmonoúltimomomento,decontroloedeauditoria,bemcomopodemrevelarcertosdesviosrespeitantesàsdespesaspúblicas.Casoserealizeaauditoriaforense,écapazdereforçarasupervisão.Osignificadodaauditoriafo-renseéatécnicadeauditoriaaplicávelaoscasoscomefeitojurídico.Elapodeserusadapelasdirecçõesdosserviçospúblicosoupelosauditoresparamonitorarasactividadesdealtorisco,etambémserusadanosenti-dodeinvestigarafraudeouacorrupçãopararecolherasprovasaserem

241apresentadasaostribunais.Édenotarqueosinvestigadoresinternossãoasprimeiraspessoasquedescobremosdesviosdasdespesaspúblicaseto-mamdecisãodeenviarounãoasinformaçõesemquestãoparaosórgãosjudiciais.Assim,elessãoaspessoas-chaveeasuacondutacorrectafuncio-nacrucialmente.Todasasoportunidadesdeemergênciaderiscosteriamdeserregista-dascronologicamentenasdiversasfasesdocursodecompras,esperando,mediantesinaiscontidosnosregistos,aidentificaçãoefectivaeoalertaextraordináriodosactosilegítimosentreosServiçosPúblicosquefazemascompraseosfornecedores.Destemodo,oferece-seumaferramentaútilaosinvestigadores,bemcomo,nasexperiênciasobtidas,reforça-sefuturamenteacapacidadedecombatenostrabalhospromotoresdeinte-gridade.2)CriarumregimedeinformaçãoOprocedimentodeinformaçãoeoutrosmecanismosatinentesàinformaçãofacilitameencorajamquaisquerpessoasparasedeslocaremàsautoridadesenvolvidascomafinalidadedeinformarealertarparaosactossuspeitos.Estesprocedimentostambémsãoaplicáveisaosfuncio-náriospúblicos,quedevemreconhecerassuasobrigaçõesdeinformarsuperiormenteasirregularidadesparticadasconscientementeoudetecta-dasenquantoestãoaimplementarociclodeaquisição.Omecanismodereclamaçãoourecursorelativoàaquisiçãogovernamentaltambémécru-cialecrítico,vistoqueosconcorrenteslevantamprotestosquandohajaviolaçõesdequaisquertipos,apesardeosconcorrentesabusaremdestesmecanismosparademorarmaliciosamenteosprocedimentosrelativosaoconcurso.Trabalhosemconjuntoeinvestigaçãointersectorialaumentamaoportunidadederevelarosfactosedeobterasprovasrelevantes.Aco-municaçãoealigaçãoentreopessoaldosdiversosServiçosPúblicospodeserummétodoemquesereforçamacompreensãomútuaeaprevençãodosuborno,bemcomopodemmelhoraracapacidadedeinvestigaçãoeimplementarefectivamentealeirelativaàanti-corrupção.Similarmente,estabelece-seapropriadamenteumasólidaeexcelenteequipadeinvestiga-çãoquecolaboracomosespecialistasnãojudiciais,quepossuicapacidadeetécnicaextensivaeconhecimentodeeconomia,i.e.autor,investigador,autoridadefiscal,auditor,etc.Algunspaísestêmjácontratadoespecialis-tasnãojudiciais,dotadasdetécnicaspeculiaresrelativasàaquisiçãoou

242mesmonosectorcomercialparaajudaremaavaliaçãodeinformaçõesrelevantes9.3.EstabelecimentodasmedidaspreventivasnosServiçosPúblicosOanúncioaopúblicoeatransparênciasãocruciaisparaasactivida-despúblicasefectivasatinentesàaquisiçãoepodemdissuadiraspráticasdecorrupção.Oprocedimentocomadevidapublicidadeetransparênciapermitequeasváriaspartesinteressadasparticipemnociclodeaquisiçãoesupervisionemosdesempenhoseasdecisõesdopessoalresponsávelpelaaquisiçãoedoadjudicatário.Asupervisãoadicionalintroduzidanoutrosmecanismosfacilitaasresponsabilidadesdopessoalresponsávelpelaaqui-siçãoedoadjudicatário.Aformaçãodopessoalresponsávelpelaaquisiçãotambéméindis-pensável.Aespecializaçãodotrabalhorelativoàaquisiçãoéextrema-mentecrucial.Emprimeirolugar,ocumprimentodeumregulamentorelativoàaquisiçãoeostrabalhosdecontrolosãogarantidos;emsegundolugar,formarpessoalparaqueconheçaoregulamentorelativoàaquisiçãoeostrabalhosdecontrolo;emterceirolugar,deixaraopessoalresponsávelpelaaquisiçãoumacompreensãosobreasconsequênciasdanosascausadaspelacorrupçãoesuborno.Sendoassim,opessoalresponsávelpelaaqui-siçãoserácapazdeserconscientesobreossinaisdeemergênciadacor-rupçãoesuborno,opessoalresponsávelpelaaquisiçãodaAdministraçãoestarámelhorposicionadoparaactuardeformaíntegranasáreasondeasirregularidadessejammaisfáceisdeocorrer.Alémdisso,opessoaleaautoridaderesponsávelpelaaquisiçãotam-bémdevemreconhecerquaissãoas“boaspráticas”entreoutras,i.e.adeclaraçãoderendimentoseinteressespatrimoniais,ascondutaspadro-nizadasasubstituiçãoregulardopessoalresponsávelpelaaquisiçãoquemestánopostochave,etc.,quedeveriamseraplicadasadequadamente10.V.ConclusãoAdespesadeaquisiçãogovernamentalocupaumaposiçãodedesta-quenasdespesaspúblicas,comoéindicadonosnúmerosestatísticosda9Idem,pp.52-3.10Idem,p.54.

243OMC,representando15%doPIBdosrespectivosestadosmembrosepreenchendoumapartecrucialdasactividadescomerciais,querepresentaumaruptura,peloqueaintegridadedocomércionãopodesergaranti-da.Sendoassim,aexistênciapotencialdecorrupçãoedesubornoentreaAdministraçãoeaspartesinteressadasnaaquisiçãogovernamentalfazcomquedecorraumgrandebenefícioilegítimoparaalgunsdelinquentes.Nestestermos,aAdministraçãotemaresponsabilidadedegarantirainte-gridadenaaquisiçãogovernamentaldemodoaerradicarestatãopeculiaranomaliadosistemacomercial.DesdeacriaçãodoComissariadocontraaCorrupção(CCAC)nofimdoanode1999,temvindoomesmoacriarmecanismosdecom-bateactivoàcorrupçãoeapromoveraintegridade;oobjectivodetaismedidasvisatãosomenteimplementaremdefinitivoumsistemadeaquisiçãoíntegro.Porexemplo,oCCACpublicouas“InstruçõessobreoProcedimentodeAquisiçãodeBenseServiços”emDezembrode2003,representandoasmesmasformalmenteumaorientaçãopadronizadaparaosServiçosPúblicosdogovernodaRAEM,sugerindoatodososServiçosPúblicosatomadadealgumasmedidasafimdeasseguraremaimpar-cialidadeealegitimidadenociclodeaquisição,demodoareduziremoeventualsurgimentodepotenciaisconflitosdeinteresses.Entretanto,oCCACconcluiutambémumestudorelativoaoregimejurídicodocontratodeempreitadadeobraspúblicas,neleindicandoospontosfra-cosdesseregimeelevantandoalgumassugestõesparaoaperfeiçoar,porformaadiminuirapossibilidadedeemergência,naAdministraçãodaRAEM,defenómenosdecorrupçãoesuborno.Porsuavez,oGabinetedoSecretárioparaosTransporteseObrasPúblicaselaborouedivulgouemMarçode2008as“InstruçõesparaaRealizaçãodeDespesascomAquisiçãodeBens,ServiçoseObras”,deaplicaçãoatodososServiçosPúblicostuteladosporesteSecretário,nosentidodeuniformizarepadro-nizarasactividadesdeaquisiçãogovernamental,possibilitandoassimqueostrabalhosenvolvidosnãosoframdesviosrelativamenteàscondutaseàsdirectrizeslegalmentepermitidas.ApesardeogovernodaRAEMterelaboradoalgumasinstruçõeseestabelecidoalgumassugestõesconcretasparaoenquadramentoecon-trolodostrabalhosdeaquisiçãogovernamental,asquestõesrelativasàaquisiçãoexistentesnociclodeaquisiçãoactualmenteemvigornãoseencontramexpressaeconcretamentefixadas.Foisobreesteprismaqueopresentetextosedesenvolveu,analisandoasdiversasfasesetrabalhosrele-

244vantesdosprocedimentosdeconcursolegalmentedefinidos,salientandoalgunssinaisaparentesrelativosàcorrupçãoesuborno,recomendandoàsentidadesresponsáveispeloconcursoepelaaquisiçãooaumentodasuavigilânciaeosníveisdealerta,finalizandocomosefeitosdaprevençãodacorrupçãoedosuborno.Otextoenumerageralmentealgumaspráticasquegarantemaintegridadenostrabalhosrealizadosaolongodasdiver-sasfasesdaaquisição.EmboraestaspráticasnãopreenchamporventuracompletaeconcretamenteostrabalhospraticadospelosServiçosPúbli-cos,disponibilizam-se,pelosmenos,algunspontosdevistaàsentidadesresponsáveispelaaquisição,deixando-lhesumareferêncianosentidodefacilitaremagarantiadeintegridadenostrabalhospráticosdeacordocomasuapróprianatureza,evitandodessemododanosparaaAdministraçãoPúblicaenãotolerandoaoscomerciantes/potenciaisadjudicatáriosqueutilizammeiosilegítimosparaparticiparemnomercadodaaquisiçãogo-vernamental.

245Administraçãon.º87,vol.XXIII,2010-1.º,245-257OControlodoTabacoemMacau—ActualidadeePerspectivasparaoFuturoSioHaoLengeTongKaIo*IPrefácioNinguémcontestaqueotabacofazmalàsaúde,poispodecausaramortedemetadedosseusconsumidores.Oconsumodetabacoéoperigonúmeroseisdasoitocausasprincipaisdemorteanívelmundial.Emboraotabagismosejaumdosfactoresmaisimportanteseevitáveisdamorteadultaedeincapacidade,existemactualmentemaisdemilmilhõesdefumadores,sendooscasosfataisverificadoscomoconsequênciadoconsumodetabacode5,4milhõesporano,conformeinformaçõesdis-ponibilizadaspelaOrganizaçãoMundialdeSaúde(OMS).Comoaepi-demiadotabagismoestáapropagar-serapidamente,oscasosfataiscomoconsequênciadoconsumodetabacoatingirãoos8milhõesporanoem2030,senãoseaplicaremmedidasdecontrolo.EospaísescujoProdutoInternoBrutoédemédiooubaixonívelserãoosmaisafectados.Nestesentido,arepressãodaepidemiadotabagismopassouaserumatendên-ciamundial;asacçõesdecontrolodotabaconãopodemserdemoradas.NesteTerritóriodeMacau,ocontrolodotabacotambémpassouaserumamedidaimportantenaáreadasaúdepúblicadaAdministração.Paraatenuarosefeitosnocivosdotabaco,aOMSpromoveenergica-menteaadesãodetodosospaísesà“ConvençãoQuadrodaOrganizaçãoMundialdeSaúdeparaoControlodoTabaco”,queimpõemedidasdeváriaordemparaareduçãodaprocuraedaofertadotabaco,comvistaadiminuirasdevastadorasconsequênciassanitárias,sociais,económicaseambientais,anívelmundial,doconsumodotabacoedaexposiçãoaofumodotabaco.AmesmaConvençãoentrouemvigorparaaRepúblicaPopulardaChinaem2006eéaplicávelnaRegiãoAdministrativaEspe-cialdeMacau.ParafazercumpriraspromessasdospaísesassumidasnoâmbitodaConvenção,aOMSpropõeumpacotedemedidas-MPO-WER-no“RelatóriosobreaEpidemiaMundialdoTabagismo”,emque:*SioHaoLeng,TécnicoSuperiordosServiçosdeSaúdedeMacau;TongKaIo,ChefedoCentrodePrevençãoeControlodaDoençadosServiçosdeSaúdedeMacau.

2461.M-Monitorizarousodotabacoeasmedidasdeprevenção(Mo-nitortobaccouseandpreventionpolicies);2.P-Protegerapopulaçãodofumodotabaco(Protectpeoplefromtobaccosmoke);3.O-Disponibilizarajudasparaacessaçãodousodetabaco(Offerhelptoquittobaccouse);4.W-Advertirsobreosperigosdotabaco(Warnaboutthedangersoftobacco);5.E-Imporproibiçãoàpublicidade,àpromoçãoeaopatrocíniodotabaco(Enforcebansontobaccoadvertising,promotionandsponsorship);6.R-Aumentarosimpostossobreotabaco(Raisetaxesontobacco).Medidasestasquesecomplementamentresi,seusefeitosaumentan-doosquandoactuamemsimultâneo.1OpresenteartigopretendefazerumaanálisesobreaactualidadedocontrolodotabagismoemMacaueefectuarumaexposiçãosobreaaplicaçãodepolíticastendentesàlimitaçãoaotabagismoemMacaucombasenoquadrodasmedidasMPOWER,abordandoosproblemasessen-ciaissobreocontrolodotabagismoemMacaue,finalmente,apresentan-dosugestõessobreofuturorumodocontrolodotabagismo.IIRealidadessobreoconsumodotabacoemMacauSegundoo“InquéritosobreousodotabacopelapopulaçãodeMa-cau”realizadoem2008eefectuadopelaDirecçãodosServiçosdeEstatís-ticaeCensos(DSEC)apedidodosServiçosdeSaúde(SS),napopulaçãocomidadede14anosoumais,osfumadoressão82400,ouseja,ataxadefumadoreséde17,3%.Destes,osquetêmhábitodefumartodososdiassão81000,representando98,3%dapopulaçãofumadora.Analisan-do,segundoosexo,ataxadefumadoresdosexomasculinoéde30,7%,sendoataxadosexofeminino4,3%.Emtermosdegruposetários,verifi-ca-sequeataxadefumadoresdogrupode45a54anosdeidadeéamaisalta(21,9%),àqualseseguemogrupode25a34anosdeidade(21,5%)1OrganizaçãoMundialdeSaúde,“Relatóriosobreaepidemiamundialdotabagismode2008”,ano2008.

247eode35a44(19,2%).Quantoàdistribuiçãodeambosossexossegun-doogrupoetário,amaiortaxadefumadoresdosexomasculinoregista-senogrupoetáriode45a54anos(40,1%)enquantoqueamaiortaxadefumadoresdosexofemininoseregistenogrupode25a34(6,7%).(veroMapaI)IdadeSexo14a2425a3435a4445a5455a6465a7475GlobalM12,437,636,540,132,625,012,730,7F4,76,74,32,22,62,06,54,3Global8,521,519,221,918,513,48,917,3MapaI-PopulaçãofumadorasegundoosexoegrupoetárioempercentagemOsServiçosdeSaúdefizeram,em2000e2005,dois“InquéritossobreoconsumodotabaconajuventudedeMacau”.23SegundodadosobtidosnoâmbitodoInquéritoreferentea2005,ataxadefumadoresdageraçãojovem,deidadescompreemdidasentre13e15,éde10,4%,re-presentandoumcrescimentodecercade50%emrelaçãoàtaxade2000,queerade7%.Analisandosegundoosexo,ataxadefumadoresdosexomasculinoem2005éde11,0%,representandoumaumentosuperiora35%relativamenteàtaxareportadaa2000,queerade8,1%.Quantoaosexofeminino,ataxadefumadorasdogrupoetáriohomólogoem2005éde9,8%,tendosubido75%emcomparaçãocomareportadaa2000queerade5,6%.Verifica-se,assim,quecadavezmaisjovensemulheressetornampopulaçãofumadora.IIIDiplomaslegaiscomcomandosreferentesaocontrolodotabacoemMacauEmseguida,sãoespecificadososprincipaisdiplomaslegaissobreocontrolodotabacoemvigoremMacau:1.Lein.º21/96/Mqueestabeleceo“RegimedePrevençãoeLimitaçãodoTabagismo”EstaleifoiaprovadapelaAssembleiaLegislativadeMacauem1996efoialteradapelaLein.º10/97/Mnoanoseguinte.ÉumaleidoTer-2ServiçosdeSaúdedoGovernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,“InquéritosobreoconsumodotabaconajuventudedeMacauem2000”,2005.3ServiçosdeSaúdedoGovernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,“InquéritosobreoconsumodotabaconajuventudedeMacauem2005”,2007.

248ritórioqueincideespecificamentesobreaprevençãoealimitaçãodotabagismo,estabelecendoregrasimportantesnosaspectosdavendaepublicidadeedainformaçãocomercialdotabaco,locaisondeéproibidofumar,mençõesobrigatóriasnasembalagensdeprodutosdotabaco,bemcomoacomposiçãodosprodutosdotabaco.Noentanto,emvirtudedesetermantidoinalteradadesdede1997,algumasdassuasdisposiçõesjáseencamtramdesactualizadas.Aoqueacrescequeestalei,vistacomoumconjunto,jamaispodesatisfazerasnecessidadesdecorrentesdaevoluçãosocialeasexpectativasdapopulação.Nestesentido,torna-senecessáriaumaalteraçãointegraldamesma.Compete,demomento,aoCorpodePolíciadeSegurançaPública(CPSP)afiscalizaçãodocumprimentodestalei.2.Lein.º4/99/M,queaprovao“RegulamentodoImpostodeConsumo”Acitadaleiestabelecequeoimpostodeconsumoincidesobreospro-dutosdotabaco,apartirdasuaproduçãoouentradanoTerritório,equeomesmoimpostointegraoimpostoespecíficodeumdeterminadovalorsegundoasuaunidadedemedida,cujastaxasforamactualizadasemMaiode2009,pelaLein.º7/2009.Astaxasemvigorsobreotabacosão:1)Charutosecigarrilhascontendotabaco:280,00patacas/kg;2)Cigarroscontendotabaco:0,20patacas/unidade(istoé,4patacaspormaçodecigarros);3)Outrosprodutosdetabaco,eseussucedâneos,manufacturados,incluindotabaco“homogeneizado”ou“reconstituído”:80,00patacas/kg.3.DespachodoChefedoExecutivon.º368/2006queapro-vaa“TabeladeMercadoriasdestinadasaUsoouConsumoPessoal”OmencionadoDespachoqueentrouemvigorem2007definenosseusanexosasquantiasdeimportaçãodiáriadeprodutosdetabacodesti-nadosausoouconsumopessoaleisentosdeimpostos,comosesegue:1)Charuto-50unidades;2)Cigarrilhas-100unidades;

2493)Cigarros-200unidades;4)Outrosprodutosdetabacoeseussucedâneos,manufacturados-250gramas.Noentanto,osprodutosdetabacoassimimportadosnãopodemexceder,noseuconjunto,eporpessoa,umpesototalde250gramas.4.Decreto-Lein.º16/96/Mqueestabeleceo“NovoRegi-medeActividadeHoteleiraeSimilar”Nostermosdoartigo80.ºdocitadoDecreto-Lei,fumarnazonademanipulaçãoepreparaçãodealimentoséconsideradoinfracçãoemma-tériadesanidade,higieneelimpeza.Queristodizerqueéproibidofumarnessazona.5.Portarian.º83/96/Mqueaprovao“RegulamentodaActividadeHoteleiraeSimilar”Nostermosdoartigo102ºdamencionadaportaria,osrestaurantesclassificadosdeluxodevemestarequipadoscomzonasdestinadasafuma-doresenão-fumadores.6.AvisodoChefedoExecutivon.º15/2006Pelosupracitadoaviso,forampublicados,em2006,oinstrumentoderatificaçãodaConvençãoQuadrodaOrganizaçãoMundialdeSaúdeparaoControlodoTabaco,aprovadaemGenebra,em21deMaiode2003,bemcomoanotificaçãosobreaaplicaçãodaConvençãonaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacaueaversãooficialdaConvençãoemchinêseasuatraduçãoparaportuguês.AditaConvençãoentrouinter-nacionalmenteemvigornaaRepúblicaPopulardaChina,incluindoasuaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,em9deJaneirode2006IVAimplementaçãodopacotedemedidasMPOWERPretende-seapresentarresumidamenteaexecuçãodasmedidasten-dentesaocontrolodotabacoemMacau,tendocomoenquadramentoopacotedepolíticasMPOWERquecontémseismedidascomprovada-menteeficazesparadiminuirataxadefumadores.

2501.M-MonitorizarousodotabacoeasmedidasdeprevençãoOsserviçospúblicoseasentidadesacadémicasdeMacauprocede-ramaváriosinquéritosparaarecolhadedadosrelativosaousodotabaco,sendoosmaisimportantesa“AvaliaçãodaCondiçãoFísicadosResiden-tesdaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau”,de2005,o“EstudodaSaúdedaPopulaçãodeMacau”,de2006,eo“InquéritosobreousodotabacopelapopulaçãodeMacau”,de2008,sendoesteefectuadopelaDSECapedidodosSS.Emborativesserecolhidocontinuamentedadossobreaepidemiadotabagismoadultonosanosrecentes,nãoésusceptíveldefazerumacomparaçãoracionaldosresultadosobtidos,umavezqueametodologiaaplicadaemcadainquéritoédiferente.Relativamenteàrecolhadedadossobreousodotabacoporgeraçãojovemeadolescente,foirealizadopelaprimeiravezuminquéritocomestafinalidadeem2000.Esteinquéritofezpartedosistemadecontrolodotabacomundial,porisso,foiefectuadocomapoiotécnicoprestadoporpartedaOMSedoCentrodePrevençãoeControlodaDoençadosEUA.Em2005,realizou-seasegundaediçãodomesmoinquérito.Comoaambososinquéritosforamaplicadosquestionáriosemetodologiaes-tandardizados,osresultadosobtidosemambospodemserracionalmenteapreciadosecomparados.ArealizaçãoperiódicadomesmoinquéritocontribuiparamonitorizarousodotabacoemMacaueparaapreciarasmedidaslocaisparaconteroconsumodotabaco.2.P-ProtegerapopulaçãodofumodotabacoALein.º21/96/Mqueestabeleceo“RegimedePrevençãoeLimita-çãodoTabagismo”defineoslocaisondeéproibidofumar.Actualmente,esteslocaissão:1)unidades,públicasouprivadas,emqueseprestemcuidadosdesaúde;2)locaisdestinadosamenoresde18anos,designadamenteestabe-lecimentosdeassistênciainfantil,centrosdeocupaçãodetemposlivresecolóniasdeférias;3)estabelecimentosdeensinobásico,secundário,técnico-profissio-nalesuperior;4)locaisdeatendimentodosserviçospúblicos;

2515)salasdejogoselectrónicos;6)cinemas,teatroseoutroslocaisdeespectáculoemespaçofechado;7)museus,bibliotecas,auditórios,salasdereuniõespúblicas,salasdeleituraedeexposições;8)instalaçõesportuáriaseaeroportuárias,9)veículoseembarcaçõesafectosaotransportecolectivodepassagei-ros;10)táxis;e11)ascensores.Denotarquealegislaçãoemvigornãochegouaproibirfumarnosespaçosfechadostaiscomonosestabelecimentosdecomidasenoslocaisdetrabalho.Faceaisto,osServiçosdeSaúdeenvidamesforçosdesdeháalgunsanosnapromoçãodosprogramasdesensibilização“Estabeleci-mentosderestauraçãocomambientesemfumo”e“Localdetrabalhosemtabagismo”,comvistaaaprofundaroconhecimentodosrespectivossectoresedapopulaçãoemgeralsobreosefeitosnocivosdoconsumodotabacoedaexposiçãoaofumodotabaco,incentivandoosagentesdosmesmossectoresaadoptaremmedidascontraotabagismonosentidodecriaremconjuntoumclimasocialsemtabagismo.3.O-DisponibilizarajudasparaacessaçãodoconsumodetabacoExistemactualmentetrêsentidadesprincipaisqueprestamserviçosdedesabituaçãotabágica,asaber:oCentrodeSaúdedaAreiaPretadosServiçosdeSaúde,aAssociaçãodeAbstençãodoFumoedeProtecçãodaSaúdeeoCentrodeExameMédicodoHospitalKiangWu.Osprimei-rosdoisoferecemosserviçosgratuitos,oficiaiseparticulares.OCentrodeSaúdedaAreiaPretacomeçouadisponibilizarconsultaexternadedesabituaçãotabágicaemNovembrode2006ecolocouumalinhaabertadeinformaçãosobreamesmaconsultagratuita,comvistaaincentivarapopulaçãoarecorreraestesserviços.Segundodadosesta-tísticosreportadosaoano2007,ospedidosdeinformação,pessoaisouatravésdalinhaaberta,totalizam237,enquantoasprimeirasconsultasforam199(sendo176dosexomasculinoe23dosexofeminino)eataxadesucessoestimadaem63%.

252AAssociaçãodeAbstençãodoFumoedeProtecçãodaSaúde,porsuavez,começouaprestarserviçosdeconsultaexternagratuitosdedesa-bituaçãotabágicaapartirde2004,sobofinanciamentoeapoiotécnicodoInstitutodeAcçãoSocial.Segundoo“RelatóriodalutacontraadrogaemMacaude2007”,foramrealizadas1366consultasexternasnoâm-bitodosmesmosserviços,dasquais613foramprimeirasconsultase753tratamentosambulatórios,sendoataxadesucesso66%.44.W-AdvertirsobreosperigosdotabacoNostermosdalegislaçãoemvigor,asembalagensdetabacodevemincluir,deformaclara,mensagensnaslínguasportuguesaechinesa,queocupamumasuperfícienãoinferiora20%doespaçototaldasem-balagens,alertandooconsumidorparaosefeitosnocivosdotabacooudesmotivandooseuuso.Nasembalagensdetabacoimportadasdepaísesouterritóriosondesefaçaocontrolodotabagismo,sãoconsideradassu-ficientesasmençõesexigidaspelarespectivalegislação.Alémdasmensagensconstantesdasembalagensdetabaco,osser-viçosdaAdministraçãoeasassociaçõescívicaspromovemaculturasemtabagismo,comoobjectivodeaprofundarosconhecimentossobreosefeitosnocivosdotabagismoedofumopassivo,atravésdesuportespu-blicitários,comopainéispublicitáriosdegrandedimensão,reclamosemveículos,cartazesefolhetos,bemcomoatravésdeoutrasactividadesdepromoçãodasaúde,comoo“DiaMundialSemTabagismo”ediversosconcursos.5.E-Proibirapublicidade,apromoçãoeopatrocíniodotabacoSegundoadefiniçãonaleiemvigor,entende-seporpublicidadeaotabacotodaadivulgaçãoquevisedirigiraatençãodopúblicoparaumprodutoàbasedotabaco,feitoatravésdequalquermeioapelativo,sugestivo,indutorouencorajadordasuaaquisiçãoouconsumo,desig-nadamentepelaexibiçãodetabacooudasrespectivasembalagens.Éproibidaapublicidadeaotabaconostermosdaleivigente,comexcepçãodopatrocíniodeeventos,nostermosdefinidosnosrespectivosactosde4InstitutodeAcçãoSocialdoGovernodaRegiãoAdministrativaEspecialdeMacau,“RelatóriodaLutacontraaDrogaemMacau2007”,2008.

253autorização.OpatrocínionoâmbitodasactividadesdoGrandePrémiorealizadotodososanosconstituiumexemplotípicodaexcepçãodaproi-biçãodapublicidadelegalmenteprevista.Alegislaçãoemvigorregulatambémainformaçãocomercialdotabaco,limitando-anadivulgaçãodosrespectivosnomes,marcas,emblemas,insígnias,preços,origensououtroselementosmeramenteidentificativosdesseproduto.Amesmainformaçãoapenasépermitidaquandoprestadaatéumadistânciadecincometrosdosrespectivoslocaisdevendaeoseusuportenãopodeexceder,nasuamaiordimensão,trêsmetros,nemsercolocadoscontiguamente.Estainformaçãodeveconterigualmenteadvertênciassanitárias.Paraalémdasdisposiçõessobreaproibiçãodaofertadetabacoamenores,alegislaçãoemvigornãoconsagraregrassobreapromoçãoepatrocíniodetabacoemconcreto.6.R-AumentarosimpostossobreotabacoNoperíodocompreendidoentre1986eMaiode2009,oimpostosobrecadamaçodecigarros(20unidades)manteve-seem1pataca,ouseja,oimpostosobrecadaunidadedocigarroera0,05patacas,quantiaquerepresentava6%dopreçodecigarroaretalhodeentão.Comaactu-alizaçãodataxadeimpostosobreotabaco,emMaiode2009,oimpostosobrecigarros,charutoetabacocortadoquadruplicou.Actualmente,oimpostosobrecadamaçodecigarroséde4patacas,representando20%doseupreçoaretalho.Apesardisso,apercentagemdoimpostosobreotabacoreflectidanoseupreçoemMacauéamaisbaixa,quandocompa-radacomadosterritórioscircunvizinhos,nomeadamenteHongKong,ContinenteChinêseTaiwan,ficandomuitolongedasrecomendaçõesdoBancoMundial(quereferemqueoimpostosobrecigarrosdeverepresen-tarentredoisterçosequatroquintosdorespectivopreçoaretalho).7.OutrasmedidasparaconterotabacoNesteâmbito,asmedidasadoptadasincluemaproibiçãodavendadeprodutosdetabacoamenoreseaslimitaçõesàcomposiçãodotabaco.Nostermosdalei,oteordenicotinaealcatrãonotabaconãopodesersuperiora1,5miligramase20miligramas,respectivamente.

254VOsproblemasprincipaisnocontrolodotabacodeMacauOsdiplomaslegaisemvigorsobreocontrolodotabacosãoosmeiosprivilegiadosparaaexecuçãodasacçõesnesteâmbitoemMacau.Isto,emconjugaçãocomoconhecimentomaisaprofundadoeomaiorapoiodapopulaçãoemgeraledoGoverno,contribuimuitoparaapromoçãodasacçõestendentesaocontrolodotabacoemMacau.Apesardisso,osresultadosdosinquéritosdemonstramqueataxadefumadoresnãofoirefreada.Muitopelocontrário,verifica-sequeousodotabacopelagera-çãojovemseagrava,queosfumadoressãocadavezmaisjovensequehámaisfumadoresdosexofeminino.Estassituaçõesreflectemasinsuficiên-ciasdasacçõesdecontrolodotabacoemMacau.Emseguida,passamosaanalisarosproblemasessenciais.1.Fraquezanaexecução-aleidocontrolodotabaconãoexistenapráticaNostermosdaLein.º21/96/Memvigor,competeaoCPSPafisca-lizaçãodocumprimentodasrespectivasdisposições.Noentanto,emvir-tudedovastocampodeactuaçãodoCPSP,afiscalizaçãodocumprimen-todasrespectivasdisposiçõesnãoéconsideradatarefaprioritária,peloque,emconsequência,aexecuçãodaleiéfraca.Aoqueseacrescentamasinsuficiênciasnasacçõesdesensibilizaçãodasnormasconsagradasnaditalei,poisapopulaçãoemgeralconhecemalasrespectivasregras,podendo,porisso,infringi-lascomfacilidade.Esteselementosquesecomplemen-tamentresifazemcomquealeinãoexistanaprática.2.LegislaçãoseveramentedesactualizadaecomnumerosaslacunasAlegislaçãovigentequeregulaotabacoéatrasadarelativamenteàsdosterritórioscircunvizinhos,poiselacontemplaváriasdisposiçõesessen-ciaisquenãorespeitama“ConvençãoQuadrodaOrganizaçãoMundialdeSaúdeparaoControlodoTabaco”.Citam-secomoexemplosasáreasondeéproibidofumar:emmuitospaísesouterritórios,nosrecintospúblicosfechadosétotalmenteproibidofumar,comvistaaprotegerapopulaçãodosefeitosnocivosdaexposiçãoaofumodotabaco.Porém,emMacau,aindanãoestáestabelecidadeformaexpressaaplenaproi-biçãodefumarnoslocaisdetrabalho,restauranteseemdemaisrecintos

255fechados.Istorevelaquealeiestádesactualizadaenãoacompanhaasten-dênciasinternacionais.Alémdisso,aslacunasexistentesnalegislaçãoemvigordificultamaaplicaçãodalei.3.DificuldadeselentidãodostrabalhosdarevisãodaleiOsServiçosdeSaúdedeMacaucomeçaram,em2003,ostrabalhostendentesàalteraçãodaLein.º21/96/M.Porémorespectivoantepro-jectoaindanãosetornoupúblico.Comoaalteraçãodareferidaleipodeatingirosinteressesdeváriascorporações,osSSprocederamaváriosestu-doseconsultasnoâmbitodamesmarevisão,nosentidodeesclarecerasdúvidasjuntodascomunidadeseponderarosinteressesdetodasaspar-tes.Ostrabalhosderevisãodarespectivalegislaçãoavançammuitolenta-mente,pelofactodeoseuconteúdopodeviolaralgumasdasnormasdaOMSeemvirtudedaspotenciaispressõesdoscomerciantesdetabaco.4.ApreferênciadosmeiosdesensibilizaçãoeeducaçãolimitaaeficáciadasmedidasdecontrolodotabacoNosanosrecentes,queraprópriaAdministração,querasassociaçõescívicasimplementaramvigorosamenteacçõesdesensibilizaçãosobreosefeitosnocivosdotabaco,masaepidemiadotabagismonãoestáaserefi-cazmentecontida,oquedemonstraqueasacçõesdesensibilizaçãoeedu-caçãonãoproduzemosdevidosefeitosnocontrolodotabaco.Defacto,ataxadefumadoressubiunosanostransactos,devidoessencialmenteàdesactualizaçãodalegislação.Comoconsequência,asmedidasfundamen-taisdecontrolodotabaco,taiscomooalargamentodosrecintosondeéproibidofumareoaumentosignificativodoimpostodotabaco,nãoche-garamaserimplementadasdevidamente.VIPerspectivasparaofuturoComootabagismoéjáconsideradoumaepidemiadevastadoraqueameaçaavidadoHomem,sãoadoptadasmedidasanívelmundialnosentidodecombateremconjuntoasuapropagação.Comoesforçoleva-doacaboduranteanos,registam-seprogressossignificativosnamatériadocontrolodotabacoemváriospaísesouterritórios-incluindoHongKongeTaiwan.Sobasinfluênciasextrínsecas,oTerritóriodeveaproveitartodasasoportunidadesparamelhorimplementarasacçõesdecontrolo

256dotabaco.Esperandoobterresultadosrelevantesnestamatérianofuturopróximo,apresentamosasseguintessugestõesparaodesenvolvimentodasrespectivasacçõesemMacau:1.Aperfeiçoarosdiplomaslegaislocaistendentesaocon-trolodotabacoHácadavezmaisvozesqueapelamàlegiferaçãocontraotabagismo.Nosentidodecorrigirasinsuficiênciasexistentesnalegislaçãovigentesobreocontrolodotabaco,alegislaçãoprojectadadevedefinirregrasessenciaismaisperfeitasecuidadosasnasmatériasreferentesaosrecintosondeéproibidofumar,publicidade,promoçãoepatrocíniodotabaco,bemcomoquantoaosrótuloseembalagensdosprodutosdetabaco,col-matandoecorrigindoaslacunasexistentesnaleiemvigor.Alémdisso,emboraoimpostosobreotabacotenhasidoaumentadorecentementecomarevisãodalegislação,oaumentodataxadoimpostoéextrema-mentepequenoenãopodedissuadiracompradosprodutosdetabacopelopreçopraticado,peloque,édecrerquenãoproduzgrandesefeitosparamotivarapopulaçãoanãofumar.Nestesentido,porrazõesdesaúdepública,énecessárioproporumnovoaumentosignificativodoreferidoim-posto,comoobjectivodereduzirasnecessidadesdotabaconasociedade.2.FormarumaequipaprofissionalparaocontrolodotabacoComvistaapromoverasmedidassobreocontrolodotabacoeintensificaraexecuçãodalei,torna-senecessáriocriarumaunidadeespecíficaparaocontrolodotabacoemMacauetreinaroseupessoal,promoverointercâmbiotécnicocomosterritóriosqueestãonalinhadafrenteeformarumaequipacompessoalprofissional.Estaequipadevesercompostaportécnicosresponsáveispelafiscalização,avaliação,acçãodesensibilização,educaçãoeaconselhamentodedesabituaçãotabágica,paraalémdesupervisoresdotabagismocomautoridadeepessoalmédicoedeenfermagem,comoobjectivodoaperfeiçoamentodasacçõestendentesaocontrolodotabaco.3.ConstituiçãodeumsistemadefiscalizaçãoeficazComvistaadominarosdadossobreassituaçõesdoconsumodotabacoedaexposiçãoaofumodotabaco,estaunidaderesponsávelpelo

257controlodotabacodevecriarumsistemadefiscalizaçãoeficazparareco-lherperiodicamentesobretudoosdadosinerentesaosindicadoresessen-ciaissobreousodotabaconosadolescentes,jovenseadultos.Dadosessesque,paraalémdecontribuiremparaadefiniçãodasmatériasprioritáriasnoseiodosproblemassobreocontrolodotabacoedeaperfeiçoaremaafectaçãoeaplicaçãodosrecursos,podemservirdecritérioparaavaliaraeficáciadasmedidasaplicadaseparaafundamentaçãocientíficadepro-postasdemedidastendentesaocontrolodotabaco.4.DisponibilizarserviçossuficientesdedesabituaçãotabágicaAquandodaaplicaçãodasmedidastendentesaocontrolodotabaco,énecessárioqueaAdministraçãoassegureadisponibilidadeeacessibili-dadedeserviçosdedesabituaçãotabágica,bemcomoreforceasacçõesdesensibilizaçãodosmesmosserviçosparaquemaiornúmerodefumadoresaelesrecorra.Istonãosócontribuipararesponderaoeventualaumentodasnecessidadesdessesserviços,emfacedaaplicaçãodasmedidassobreocontrolodotabaco,mastambémparadiminuiraoposiçãopsicológicadosfumadoresàsmesmasmedidas.Osapoiosàdesabituaçãotabágicadevemcontemplarprestaçãodeinformaçõesetratamentocommedica-mentosdebaixocusto.AAdministração,porsuavez,podesubsidiarestesserviçoscomosrendimentosprovenientesdoimpostosobreotabaco.5.AdoptarestratégiastendentesaocontrolodotabacocommúltiplosmeiosOsucessodasacçõesdedesabituaçãotabágicadependedosesforçoslevadosacabopelosrespectivosserviçosdaAdministração,bemcomodoscompromissospolíticosfirmementeassumidosedoapoioprestadopelasociedadecívicas.MedianteacooperaçãoconjuntaentreaAdminis-traçãoeosorganismoscivicaseaadopçãovigorosademúltiplasmedidastendentesaocontrolodotabaco,pondonomeadamenteempráticaeemexecuçãoasseismedidasMPOWERpropostaspelaOMS,estamoscien-tesdequeousodotabacopodeserreduzidoemMacau,caminhandoprogressivamenteparauma“cidadesemtabaco”.

258