ADMINISTRAÇÃO Revista da Administração Pública de Macau MACAU, 1990 301

ADMINISTRAÇÃO Revista da Administração Pública de Macau Quatro números por ano Director: Manuel Gameiro Director-Adjunto: Gary Ngai Subdirector: Guilherme Valente Secretários da Redacção: Cristina Moreno, Peter Lio Meng Conselho de Redacção: António Teixeira, Celina Veiga de Oliveira, Cristina Moreno, Gary Ngai, Guilherme Valente, José Pedro de Almeida Redinha, Madalena Santos Ferreira, Manuel Gameiro, Pedro Siza Vieira, Peter Lio Propriedade: Administração Pública de Macau Edição: Serviço de Administração e Função Pública Direcção, redacção e administração: Calçada de Santo Agostinho, n. ° 19 Apartado 463, Macau (Ásia) Telef. 323623 Fax (853) 594000 Distribuição e assinaturas: telef. 5995/512-514 Composição e impressão: Imprensa Oficial de Macau 2.a edição, 1995 Tiragem: l 300 exemplares ISSN 0872-9174 302

Número 8/9 (2 e 3.o de 1990) • Volume m • Outubro de 1990 SUMÁRIO PENSAR O DIREITO DO TRABALHO EM MACAU Comunicações apresentadas nas I Jornadas de Direito do Trabalho organizadas pela Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego (5, 6 e 7 de Dezembro de 1989) INTRODUÇÃO 309 Nota de Apresentação Maria do Carmo Romão 311 I Jornadas de Direito do Trabalho: Discurso de Abertura José Belo O TRABALHO NA REGIÃO DA ÁSIA PACÍFICO 315 Relações de trabalho na região da Ásia Pacífico: tendências e questões para debate Carmelo C. Noriel O CONSELHO PERMANENTE DE CONCERTAÇAO SOCIAL 331 O Conselho Permanente de Concertação Social António Ramos Preto 303

O CONTRATO DE TRABALHO 343 A formação do contrato individual de trabalho em Macau António dos Santos Ramos 359 Á retribuição Victor Ramalho 371 Acordo sobre duração de trabalho no contrato de trabalho Yeung Chi Kin 377 Suspensão do contrato de trabalho José Belo,Ana Salvado, Camilo Ribeirinha,Jorge Bruxo e Vitorino Luzio 401 A extinção do contrato de trabalho Bernardo Lobo Xavier 445 O contrato individual de trabalho em Portugal e em Macau Manuel Mota Botelho 453 A extinção do contrato de trabalho na ZEE de Shenzhen Zheng Qihai 459 A duração dos contratos de trabalho na Zona Económica Especial de Zhuhai Chan I Heng ASPECTOS PRÁTICOS DO CONTRATO DE TRABALHO 465 Possibilidades e dificuldades da aplicação da legislação laborai ao sector da construção civil Cheong Chu Kei 467 Aspectos práticos do contrato de trabalho na óptica da União Gerai das Associações de Operários Wan Chuen 471 Aspectos prátkos do contrato de trabalho na óptica da Associação Industrial de Macau António Chui 475 Alguns aspectos importantes sobre o cumprimento do contrato de trabalho por parte do empresário e do trabalhador Chui Sai Cheong 304

CONCLUSÕES 481 I Jornadas de Direito do Trabalho: Conclusões 483 I Jornadas de Direito do Trabalho: Discurso de Encerramento José Belo O presente número de «Administração» é uma edição especial realizada em conjunto com a Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego, tendo em vista a divulgação das comunicações apresentadas no seminário «Direito do Trabalho: Macau e o contexto Ásia Pacífico», realizado por iniciativa daquela Direcção de Serviços em Dezembro de 1989. Os trabalhos assinados publicados na revista Administração são da exclusiva responsabilidade dos seus autores. Os trabalhos originais publicados em Administração podem, em princípio, ser transcritos ou traduzidos noutras publicações, desde que se indique a sua origem e autoria. É, no entanto, necessário um pedido de autorização para cada caso. 305

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introdução 307

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 309-310 NOTA DE APRESENTAÇÃO 1. Não é exagerado reafirmar a importância de que se revestiu o Seminário sobre a Legislação do Trabalho e Emprego, realizado em Macau entre 5 e 7 de Dezembro do ano passado, no qual foram tratados temas de grande acuidade no mundo laborai tais como os da retribuição, das relações de trabalho na Região da Ásia-Pacífico, do contrato individual do trabalho e da duração do trabalho, temas cujo tratamento aprofundado é bem revelado pelas comunicações apre- sentadas e que, nesta oportunidade, foi entendido fazer publicar. A importância crescente que, a nível mundial, vêm merecendo as questões do Trabalho e Emprego decorre da progressiva valorização que lhes vem sendo atribuída no plano ideológico como expressão da personalidade humana, causa eficiente do domínio da natureza e da transformação do mundo pelo homem, no plano socio-económico, pelo seu significado na produção e na criação de bens no plano político, pela importância crescente que, na generalidade dos países, vêm conquistando os prestadores de trabalho, assumindo-se ou não como «classes trabalhadoras». 2. A relevância daquelas questões pode, também, pautar-se pelo desenvolvimento crescente que vem ganhando a legislação de trabalho, quer pelo seu contributo na redução das tensões sociais, na medida em que visa estabelecer regras adequadas para resolver, ou pelo menos limitar, aqueles conflitos, quer como instrumento da fixação das condições de trabalho, quer ainda, e finalmente, por força da sua estruturação sobre um elemento teleológico fundamen- tal: o da protecção ao trabalho e ao trabalhador. Reflectindo — como bem assinalou o Conselheiro Regional da Organização Internacional do Trabalho para as Relações de Traba-lho, Senhor Carmelo C. Noriel — uma preocupação partilhada pela OIT com vista à melhoria gradual das condições de trabalho e do nível de vida e à promoção do princípio da justiça social, o Seminário sobre Legislação do Trabalho e Emprego veio permitir uma particular análise das tendências e problemas das relações de trabalho na Região da Ásia-Pacífico, tendo a sua realização constituído um importante passo no tratamento dos temas abordados e na aproxima-ção dos países, territórios e zonas económicas da Região. 3. Daí que se considere extremamente feliz a iniciativa da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego, pelos excelentes 309

resultados alcançados. Jornadas deste género em tão importantes domínios — como são os do Trabalho e Emprego — apresentam inquestionáveis vantagens pela troca de experiências distintas por parte de quem vive problemas comuns e de que só poderão retirar-se benefícios, no que nomeadamente concerne ao aprofundamento científico dos temas e à aproximação das soluções legais alcançadas. Maria do Carmo Romão Secretária-Adiunta para a Saúde e Assuntos Sociais 310

Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 311-312 I JORNADAS DE DIREITO DO TRABALHO: DISCURSO DE ABERTURA José Belo* Gostaria de agradecer, em primeiro lugar, a presença de V.as Ex.as nesta sessão inaugural das I Jornadas de Direito do Trabalho, endereçando a todos os participantes cordiais saudações. Mas se a todos saúdo, como director da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego e também como homem de formação jurídica, não se estranhará que particularmente vise nas minhas palavras os distintos representantes de Portugal, Dr. Vítor Rama-Iho,Dr.Lobo Xavier, senhores Inspector-Geral e Subinspector-Geral do Trabalho, Dr. Costa Abrantes e Dr. Farinha Jorge, o representante da Organização Internacional do Trabalho, Dr. Carmelo Noriel, os representantes do Departamento do Trabalho de Zhuhai, Chan I Heng, Man Si Chiu, Kok Pak Chun, e o representante do Labour Department de Hong Kong, Yeung Chi Kin, que nos quiseram honrar com a sua presença. Meus senhores e minhas senhoras. Macau vive num momento de grande desenvolvimento, onde as questões de natureza social vão assumir um papel importante, mas onde também haverá lugar significativo para os problemas relacio-nados com a autonomização da organização judiciária e da estruturação do ordenamento jurídico do Território. Neste contexto podem, pois, as Jornadas Jurídicas de Trabalho ser encaradas como um balão de ensaio, a procura de um ordenamento juslaboral equilibrado, pragmático, capaz de contri-buir decisivamente para o desenvolvimento económico e social do Território. Ora a valia e autoridade dos intervenientes activos nestas jornadas permitem-nos, desde já, pensar que todos iremos poder confirmar o mérito desta iniciativa e o frutuoso contributo por ela * Director da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego. 311

necessariamente dado à análise e aprofundamento das múltiplas questões que rodeiam a relação jurídica de trabalho, e que irão receber o impulso vivificador dos contributos que os debates destes três dias proporcionarem. Da sua utilidade irão seguramente falar os tempos mais próximos. Mas, antes de terminar, queria deixar vincada a ideia de que esta realização pode e deve ser vista como pontapé de saída para outras, cuja oportunidade, interesse e necessidade são por demais evidentes, atentas as metas que neste domínio a Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego se propõe alcançar e para as quais tem encontrado da parte do Governo o maior apoio e estímulo. Felicito todos quantos colaboraram e tornaram possível a realização destas jornadas e faço votos para que constituam, em termos de resultados, o êxito que todos naturalmente delas esperamos. 312

o trabalho na região da ásia pacífico 313

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 315-327 RELAÇÕES DE TRABALHO NA REGIÃO DA ÁSIA PACÍFICO: TENDÊNCIAS E QUESTÕES PARA DEBATE Carmelo C. Noriel* Gostaria de aproveitar a oportunidade para felicitar a Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego de Macau pela organização destas Jornadas sobre Direito do Trabalho, o que reflecte uma preocupação, partilhada mutuamente pela Organização Internacio-nal do Trabalho (OIT), com vista à melhoria das condições de trabalho e do nível de vida e à promoção do princípio da justiça social. Estas Jornadas procuram, em particular, analisar algumas das tendências e problemas das relações de trabalho na Região da Ásia-Pacífico o papel da OIT, e temas relacionados com aqueles, tais como a estrutura do contrato de trabalho, salários, duração do contrato de trabalho, despedimentos e outros aspectos práticos. 1. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO A OIT foi fundada em 1919, fundamentalmente para unir governos, empregadores e sindicatos, numa acção em prol da justiça social e da melhoria do nível de vida em todo o mundo. Tem a natureza de organização tripartida onde os representantes dos trabalhadores e das entidades patronais estão em igualdade de circunstâncias com os representantes dos governos. O número de países membros da OIT atinge os 150, continuando aquela Organização a ser uma estrutura modelo, embora, hoje em dia, seja dada também grande importância a programas operacionais e trabalho operacional, com o objectivo de melhorar o bem-estar económico-social no Mundo. * Conselheiro Regional da Organização Internacional do Trabalho (OIT) para as Relações do Trabalho 315

A OIT adoptou, desde 1919, instrumentos sob a forma de Convenções, num total de pelo menos 345 (169 Convenções e 176 Recomendações). Até à data verificaram-se cerca de 5 400 ractifica-ções de Convenções por países membros, destacando-se as que tratam de relações de trabalho, tais como liberdade de associação, negociação colectiva, resolução de conflitos laborais, consulta e cooperação e outras questões respeitantes às relações laborais. A divulgação dos programas operacionais e das actividades da OIT representa um esforço no sentido de descentralizar as responsabilidades da sede para as várias regiões do Mundo.A Delegação da Região da Ásia-Pacífico,estabelecida em Banguecoque, foi fundada em 1966.As suas principais preocupações incluem emprego,formação,condições de trabalho,administração do trabalho e relações de trabalho. No contexto da globalidade de objectivos da OIT, a Delegação da Região da Ásia-Pacífico procura a promoção da Legislação do Trabalho e das Relações de Trabalho, bem como da Administração do Trabalho e do fortalecimento de outras instituições que contribuam para o processo de desenvolvimento, tripartidarismo e justiça social, especialmente organizações de trabalhadores e de empregadores. O seu principal objectivo consiste no desenvolvi-mento e administração de todas as actividades da OIT na região, apresentando recomendações e oferecendo cooperação técnica, fazendo análise e divulgação de informação sobre condições económicas e sociais, divulgação de informação da OIT e manuten-ção de relações com departamentos governamentais e organizações de trabalhadores e de empregadores. 2. MACAU E A OIT Tendo por fonte alguma informação disponível na OIT, verifica-se que Portugal fez declarações anteriores a 1961, de acordo com o artigo 421.° do Tratado de Versalhes, relativas à aplicação, às suas colónias, das Convenções da OIT n.os l, 4, 6,14,17,18,19, 27 e 45. As declarações diziam que as Convenções n.os 4, 6, 27 e 45 não eram aplicáveis, enquanto, ao mesmo tempo, reservavam a decisão sobre a aplicação das Convenções n.os l, 14, 17, 18 e 19. A Convenção n.° 19 foi feita especialmente para aplicação a territórios não metropolitanos. Até 1961 Portugal não fez mais declarações sobre a aplicação de outras Convenções que havia ractificado. Nos finais de 1961, Portugal declarou à OIT que, relativamente à aplicação das Convenções ractificadas, todos os territórios ultramarinos eram parte integrante do Território Nacional. A declaração foi interpretada no sentido de que, para Portugal, tinham terminado os territórios não metropolitanos, pelo menos no que se refere aos objectivos da OIT e, em princípio, todas as convenções ractificadas por Portugal eram também aplicáveis a Macau. 316

Depois de 1974, Macau continuou sob Administração Portu-guesa, dispondo a Constituição Portuguesa, adoptada em 1976, que o território de Macau tem estatuto próprio. Relativamente a acordos internacionais, Macau, e de acordo com disposições do estatuto existente, continua a ser território não metropolitano, embora Portugal não tenha feito nenhuma declara-ção precisa sobre a aplicação ou não das Convenções da OIT. Por outro lado, na falta de tal declaração, poder-se-á admitir que a declaração de 1961, respeitante ao facto de Macau ser considerado parte integrante de Portugal, é ainda válida. A questão é de conciliar a Constituição de 1976 com a declaração de 1961. A primeira, deveria conduzir ao cumprimento das obrigações, de acordo com o artigo 35.° da Constituição da OIT, enquanto a segunda, requeriria a submissão à OIT de uma lei e de um relatório sobre a aplicação prática, de acordo com o artigo 22." 3. DESENVOLVIMENTO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO O desenvolvimento das relações de trabalho na região tem sido influenciado, directa ou indirectamente, por mudanças nas condi-ções económicas nacionais e internacionais. As estratégias gerais e as medidas adoptadas em muitos países para responder aos problemas provocados pelas mudanças nas condições económicas, têm tido um forte impacto nas relações de trabalho. Em muitos países da região, o baixo ou quase nulo crescimento económico fez com que aumentasse o desemprego e o subemprego, não permitindo uma subida constante do nível de vida. Foi dada ênfase à produção e às exportações. Os países mais desenvolvidos confiaram no crescimento das exportações enquanto assistiam à expansão da procura interna. No que respeita às relações de trabalho verificam-se algumas tendências no sentido dum aumento significativo do número de postos de trabalho para executivos, principalmente em serviços de informação, da taxa de emprego de mulheres na produção, bem como em profissões especializadas, do trabalho de escritório e vendas, do número de empregos a tempo parcial e formas flexíveis de emprego, do número de jovens trabalhadores com melhores habilitações e experiência e ainda um aumento daqueles que procuram o primeiro emprego. Alguns dos novos modelos ou tendências das relações de trabalho traduzem um retrocesso na sindicalização e no número de sindicalistas, assim como uma diminuição no número de conflitos de trabalho e na contestação por parte dos trabalhadores; na ênfase dada às relações directas entre os trabalhadores e empregadores, na continuidade da negociação colectiva, por vezes vista como uma aproximação contraditória ou conflituosa, no reconhecimento da necessidade de encorajar a gestão laborai para um aumento da produtividade e ainda a tomada em conta da situação macro- 317

-económica e a importância dada a uma maior eficácia na prevenção e resolução de conflitos laborais. Na Ásia, o movimento sindical passou por um período de declínio, especialmente no Japão, Malásia e Singapura, embora aqui se tenha verificado uma inversão nessa tendência. Uma análise dos factores que levaram ao declínio da sindicalização no Japão e que, até certo ponto, se aplicam a muitos países da Ásia, indica que a tendência é mais notória nas novas indústrias, compreendendo, principalmente, as indústrias em desenvolvimento, tais como bancos, seguros, operações sobre imóveis, transportes, telecomuni-cações e serviços. Existem, contudo, outros factores, como sejam a mudança da estrutura industrial, o aumento de novas formas de emprego, a diversificação de oportunidades de emprego, as novas atitudes e valores dos trabalhadores, uma mão-de-obra mais especializada e mais experiente, a entrada de mais mulheres no mercado de trabalho e a dificuldade de organização de trabalha-dores em novas empresas assim como em pequenas e médias empresas. Na Ásia,durante os últimos 10 anos, o aumento da contestação no campo laborai e o número de conflitos de trabalho parecem ter sido mais uma excepção do que uma regra.A crescente sindicalização e contestação entre os supervisores e executivos, tanto no sector privado como no sector público, incluindo as empresas públicas, podem notar-se em alguns países, como por exemplo, na índia. Noutros, como na Malásia e nas Filipinas, o ritmo de conflitos aumentou, envolvendo principalmente despedimentos, redução do número de trabalhadores e não pagamento de aumentos ou bónus. Nas Filipinas a contestação no campo laborai e o ritmo de conflitos e de paralizações de trabalho tiveram o seu auge em 1986 e 1987. Após a revolução de 1986, o novo governo teve que enfrentar uma economia arruinada, uma crise na dívida externa e as grandes expectativas do povo. A situação laborai começou a estabilizar na segunda metade de 1987, tendo continuado a melhorar significativamente em 1988 e 1989. Na Tailândia, trabalhadores organizados e representados pelos 4 principais centros sindicais, têm vindo a aumentar o movimento de contestação contra problemas relacionados com privatizações, benefícios de segurança social, aumento do salário mínimo, reforma e protecção dos direitos dos trabalhadores. Igualmente na Coreia do Sul e Formosa é evidente a luta laborai com vista ao aumento dos benefícios económicos e à liberalização da Legislação de Trabalho relativa ao direito de organização e de negociação colectiva. 4. QUESTÕES PARA DEBATE SOBRE RELAÇÕES DE TRABALHO Durante a última década surgiram problemas importantes nas relações de trabalho, referentes a despedimentos e redução de 318

despesas, exercício do direito de organização e reconhecimento da sindicalização, negociações salariais, privatização e novas formas de emprego, tais como, emprego a tempo parcial (Japão e Singapura), por contrato (Malásia e Paquistão), por subcontrato ou em regime eventual (Filipinas), ou ainda por contrato a curto prazo (Tailân-dia). Os despedimentos e a redução de despesas têm sido a principal causa de muitos conflitos laborais, constituindo, contudo, uma determinante para a implementação de ajustamentos estruturais e programas de modernização assim como para a introdução de novas tecnologias e estratégias de modo a ser mantida uma posição competitiva. Algumas das questões colocadas pelos trabalhadores e pelos sindicatos dizem respeito à manutenção do emprego, a novas oportunidades de emprego, após o despedimento, à reciclagem, ao pagamento de indemnizações justas por despedimento e por redução de salário e ainda a queixas contra a discriminação e tentativas de impedimento da formação de sindicatos e enfraqueci-mento ou eliminação dos já existentes. Trabalhadores e sindicatos estão a passar por mais dificuldades para se organizarem, devido a recursos inadequados, a uma maior resistência por parte de alguns empregadores e devido à posição e à orientação dos trabalhadores. São também encontradas dificuldades em tentativas para reconheci-mento dos sindicatos. As negociações salariais tendem a tornar-se mais difíceis, principalmente durante os períodos de recessão e de elevado desemprego e também quando os objectivos políticos do governo estão dirigidos, em alguns casos, para um congelamento de salários ou um tecto salarial. Em muitos países da Ásia a privatização, principalmente em empresas estatizadas ineficientes, tem sido tomada em consideração para promover o crescimento económico. Em alguns casos, a implementação tem sido controversa por não serem claros os objectivos, os critérios, a extensão e as implicações da privatização. Por exemplo, uma grande empresa da indústria do papel foi recentemente, e contrariando o programa da privatização do governo, intervencionada a fim de se evitar a sua falência (Filipinas). Alguns trabalhadores e sindicatos têm-se oposto energi-camente à privatização, baseando-se principalmente no facto de que serão mais os postos de trabalho perdidos do que os criados, aumentando as desigualdades salariais (Malásia, Tailândia e Filipi-nas). As novas formas de emprego parecem ter implicações positivas e negativas. Nos países onde existe falta de mão-de-obra, como no Japão e Singapura, tem havido um aumento de trabalhadores a tempo parcial o que conduz à existência de uma mão-de-obra mais barata e flexível. Mas em países onde não existe falta de mão-de-obra, como na Tailândia, Filipinas, Malásia e Paquistão, as novas formas de emprego (contrato, contrato a curto prazo, 319

subcontrato ou eventual) apesar de darem outras oportunidades de postos de trabalho, não estão devidamente regulamentadas, po-dendo ser mal interpretadas ou usadas abusivamente, devido a fugas à legislação sobre salários e trabalho, a práticas de exploração ou como forma de negar o exercício ao direito de organização. 5. DESENVOLVIMENTO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO Nos últimos anos tem sido dado maior ênfase à promoção da cooperação entre empregadores e trabalhadores, à produtividade e à intervenção dos trabalhadores na produção, através da organiza-ção de associações na empresa. Não está claro até que ponto este desenvolvimento tem sido influenciado pelo sucesso das relações de trabalho no Japão onde as negociações são feitas ao nível da empresa e onde o que releva não são as relações entre sindicatos e empregadores, mas sim as relações entre empregadores e trabalha-dores. A organização dessas associações tem vindo a ganhar aceitação em alguns países, como Singapura, mas tem encontrado alguma resistência noutros, principalmente por ir contra o desenvolvimento de sindicatos livres e independentes, como na Malásia. De igual modo, continuam a ser tema para discussão e análise, a diminuição no ritmo de sindicalização, aplicação da negociação colectiva no seu sentido tradicional e, principalmente, as suas consequências, consideradas adversárias, conflituosas e conduzindo necessariamente a greves. Haverá alternativas para a negociação colectiva? Poderá aquela tratar de problemas actuais? Poderá sofrer aperfeiçoamentos? A cooperação no mundo do trabalho, tem vindo a tornar-se uma preocupação prioritária em muitos países asiáticos como forma de tornar as economias viáveis e competitivas. O aumento da produtividade tem sido, geralmente, adoptado como um objectivo vulgar nas relações de trabalho, complementado com o fortaleci-mento de conselhos nacionais para a produtividade. Existe uma maior aceitação da necessidade de aperfeiçoar o clima das relações de trabalho e promover uma sólida ligação entre os parceiros sociais. Têm sido feitas várias tentativas nesse sentido, como por exemplo, actividades em pequenos grupos, consulta conjunta e outras formas de participação de trabalhadores na tomada de decisões. As principais componentes dos sistemas adoptados in-cluem a cooperação e apoio a sindicatos, desenvolvimento do respeito e confiança mútuos, comunicação aberta, troca de informa-ção, melhoria do nível de consciencialização e promoção da investigação e formação, segurança de emprego e igualdade de salários. Na região, a prevenção e o fim dos conflitos de trabalho são considerados como requisitos prévios para a promoção da paz 320

industrial, da harmonia e da produtividade. Os esforços bilaterais entre trabalhadores e gestores e o uso de métodos comuns na prevenção ou decisão de conflitos laborais são considerados como os meios preferidos. Para a prevenção de conflitos laborais são importantes a consulta conjunta, a confiança mútua, o aperfeiçoa-mento na comunicação e na troca de informação. São também defendidas a apresentação de reclamações por parte dos trabalha-dores, baseadas nas más condições de trabalho e a livre arbitragem. A conciliação dos recursos é comummente usada e aceite. A arbitragem, cuja composição normalmente é tripartida continua a ser reconhecida em muitos países como um tribunal de última instância no acordo ou resolução de conflitos de trabalho, especial-mente conflitos resultantes da aplicação da lei ou emergentes da violação de direitos. Em muitos países, a principal preocupação é o reforço e o aperfeiçoamento das competências das instituições incumbidas das funções de conciliação e de arbitragem. Nas Filipinas foi fundado em 1987 um Conselho Nacional de Conciliação e Mediação para reflectir sobre a importância e a prioridade da conciliação e da livre arbitragem na prevenção e acordo de conflitos de trabalho. Recentemente, na Austrália, empregadores e sindicatos aceitaram uma Declaração Conjunta sobre Práticas de Participação, como um passo para uma maior democratização industrial. Também recente-mente, na Indonésia, foram adoptadas novas linhas de orientação e novos métodos no acordo sobre conflitos de trabalho. Em alguns países da região, tais como, Coreia do Sul, Austrália, Filipinas, Malásia e Tailândia, as reformas na legislação de trabalho têm sido a principal preocupação, no sentido de garantir um processo económico e social equilibrado. Uma das reformas de maior alcance foi adoptada na Coreia do Sul em 1987, através das alterações a várias leis (Labour Union Law, Labour Dispute Adjustment Law, Labour Standard Law e Labour-Management Council Law), referentes a diversos aspectos das relações de trabalho e relacionados com litígios judiciais, reconhecimento de sindicatos, cláusulas de segurança sindical, período de espera, conciliação e negociação colectiva. Nas Filipinas, a nova legislação publicada em 1989, tem em vista revogar disposições legais relativas a leis do trabalho consi-deradas repressivas, reforçar a conciliação, a arbitragem voluntária e compulsória e minimizar os conflitos entre e dentro dos sindicatos. Na Tailândia, a remodelação na legislação visa principalmente, corrigir lacunas na lei que originam uma falta de protecção dos trabalhadores, da segurança de emprego no decurso de conflitos de trabalho e negociações colectivas. No Sul da Ásia, como é o caso do Paquistão e daÍndia, a maioria das medidas legislativas e a legislação proposta estão dirigidas para a solução da multiplicidade de problemas sindicais. 321

6. DESENVOLVIMENTO DA POLÍTICA SALARIAL O desenvolvimento da política salarial na região está relacio-nado com a fixação do salário mínimo, a formulação de uma política adequada de salários e rendimentos e a adopção de medidas com vista ao aumento da produtividade e da concorrência na economia. Nas Filipinas e na Tailândia, os trabalhadores e os sindicatos têm procurado obter aumentos significativos no salário mínimo devido ao aumento de preços dos bens essenciais e à queda do valor real dos salários. Nas Filipinas, em Janeiro de 1988, o salário mínimo aumentou cerca de 20%, tendo-se seguido um aumento de 40% em 1989. Na Tailândia, onde havia sido concedido um aumento, nos finais de 1988, cerca de 75% das fábricas inspeccionadas estavam a violar a lei sobre o salário mínimo. Os sindicatos justificam a exigência de um aumento dizendo que o mesmo permitirá que os trabalhadores partilhem equitativamente as vantagens de uma das economias com mais rápido crescimento no mundo. Os salários mínimos são fixados por vezes a nível regional, como é o caso da Indonésia, em que no ano de 1987, foram publicados, pelo «Minister of Manpower», 108 decretos sobre salário mínimo, aplicáveis a 3 regiões, 4 sectores e 101 subsectores. Em alguns países não existe salário mínimo mas são feitas revisões salariais de três em três anos, baseadas normalmente no índice de custo de vida para o mesmo período. Em 1987, quando a economia sofreu prejuízos, muitos sindicatos concordaram com o congelamento de salários e, em alguns casos, com a redução salarial (Malásia). O desenvolvimento de uma política de salários e rendimentos é reconhecido, em muitos países da Ásia, como um assunto priori-tário, podendo, da sua falta, resultarem paralizações e conflitos de trabalho desnecessários. Os aumentos de salários permitidos pelos governos e baseados nas exigências dos trabalhadores são muitas vezes inadequados, extemporâneos, irreais e até inflatórios. Contudo, tem havido um reconhecimento crescente de que a fixação de salários, quer por ordem do governo, através de legislação e linhas de acção, quer por negociação colectiva, não deveria ser reactiva na sua essência, nem efectuada simplesmente como um lenitivo, mas antes como parte de uma política mais vasta de salários e rendimentos, tomando em consideração todos os factores relevantes, incluindo a macroeconomia e assegurando um crescimento social e económico firme e equilibrado. O desenvolvimento desta política é considerado urgente em muitos países, como por exemplo, nas Filipinas e na Tailândia. No entanto, parece que alguns países adoptaram, deliberadamente, uma política de baixos salários para atrairem investimento estrangeiro, especialmente nas indústrias com trabalho intensivo, de modo a manter ou aperfeiçoar concorrência de mercado. 322

Alguns governos tomaram certas medidas na sua política salarial de modo a protegerem o poder de compra, os padrões de aumento de custo de vida e um aperfeiçoamento da produtividade. No Paquistão foi introduzido em 1985 um sistema de indexação salarial, através duma subida anual de salários até ao limite de 80% da inflação do custo de vida. Contudo, empregadores e trabalha-dores não estão satisfeitos com o sistema por causa dos seus efeitos contrários à negociação colectiva e à liberdade de negociar aumentos salariais mais realísticos. Nas ilhas Fiji, ao sul do Pacífico, o governo decretou um congelamento salarial inicial, mas desde Julho de 1988 que é permitido aos trabalhadores a negociação de aumentos salariais até 6%. Os aumentos foram também permitidos em casos de promo-ções, profissões muito especializadas, produtividade e antiguidade. Outra justificação para os aumentos é a reposição até 8% da remuneração dos trabalhadores em 1987, pôr fim a anomalias no salário base dos que trabalham em empregos semelhantes e a implementação de aumentos segundo o Acordo do Foro Tripartido, de 1987. Na Austrália, foi. introduzido, em Março de 1987, pela Comissão de Arbitragem, um sistema de pagamento em duas fases, quando a política de indexação total se tornou difícil de manter devido ao declínio das relações comerciais. A primeira fase consiste no aumento geral da taxa fixa sob a forma de um aumento imediato de $ 10 dólares australianos seguido por um aumento que não atinge mais de 1,5% até final do ano. A segunda fase permite aumentos até 4% baseados em factores de reestruturação e maior competência no serviço, mudanças no valor do trabalho, pagamentos suplemen-tares, anomalias e desigualdades. Em Abril de 1986 foi constituido em Singapura um Subcomité Tripartido do «National Wages Council» para a Reforma de Salários, tendo por objecto identificar as deficiências do sistema salarial existente e recomendar a introdução de um sistema salarial mais flexível. Desde então, foi adoptado um sistema salarial flexível que visa acabar com a região estabelecida no sistema anterior. Assim, liga o aumento salarial à produtividade e rentabilidade, e torna os custos salariais correspondentes não só a condições favoráveis mas também a qualquer actuação contrária da empresa ou a uma viragem na economia. Em Singapura, o sistema de salário flexível é composto por uma parte fixa e uma variável. A parte fixa consiste num salário base, numa pequena componente de serviço e num subsídio anual que só em circunstâncias excepcionais poderá ser reduzido. A parte variável, paga no final de cada ano, é, normalmente, baseada no resultado da empresa, avaliado pelo lucro ou pela produtividade, juntamente com a actuação do trabalhador. O sistema flexível é baseado em princípios que têm em conta o valor do trabalho, o 323

aumento da produtividade, os aumentos anteriores de salários, a rentabilidade da empresa e a actuação individual, o ajustamento de alterações na actuação empresarial e a estabilidade do rendimento individual. Foi divulgado que, pelo menos, 100 000 trabalhadores e cerca de 400 empresas já celebraram contratos de salários flexíveis. Contudo, a nova orientação está agora a ser seriamente testada tendo em vista a forte posição tomada pelos sindicatos na procura de um aumento salarial substancial, após a estabilização da economia e depois dos sacrifícios por que os trabalhadores passaram durante a recessão. Noutros países parece que tem sido desenvolvida uma prática do tipo de salário flexível, procurando fixar o salário em duas fases. A primeira fase é baseada no cálculo total do montante disponível para aumentos anuais, enquanto a segunda fase se refere ao montante total do subsídio a ser pago aos trabalhadores. Na Coreia do Sul, algumas empresas garantem um aumento base relacionado com o custo de vida durante o ano. Este aumento ronda os 2 a 3% dependendo do índice de preços no consumidor. O segundo aumento é determinado por vários factores, tais como a produtivi-dade da empresa, o crescimento do produto nacional bruto e a média dentro da indústria. As bonificações, variando entre 4 a 6 meses, são fixadas anualmente por negociação salarial com os sindicatos. Recentemente tem-se verificado alguma flexibilidade na forma de pagamento de subsídios irregulares, de acordo com a função, os quais acrescem ao que foi negociado com os sindicatos. Em Taiwan, tal como em Singapura, algumas empresas fixam apenas um aumento anual, pago duma só vez e tendo em conta o índice de custo de vida, a produtividade da empresa, a produtivi-dade nacional e o crescimento económico. Já na atribuição do subsídio existe maior flexibilidade, visto que o mesmo é constituido por um elemento fixo, correspondente a um mês de salário base e por um elemento variável baseado na actuação da empresa e noutros indicadores, tais como o movimento de vendas e a rentabilidade. 7. ZONAS ESPECIAIS PARA EXPORTAÇÃO Os recentes progressos nas relações de trabalho e os efeitos sociais das empresas multinacionais na criação de Zonas Especiais para Exportação (ZEEs) poderão ter interesse e relevância para o presente debate. Em 1986, as Zonas Especiais para Exportação possuíam 1,3 milhões de postos de trabalho, em que cerca de dois terços pertenciam a empresas multinacionais nos países em desen-volvimento (exceptuando a China). Entre 1975 e 1986 o número de postos de trabalho nas Zonas Especiais para Exportação aumentou a uma taxa média de 9% ao ano. As exportações feitas por essas Zonas têm também vindo a aumentar a uma taxa anual superior a 15%. Em 1970, existiam cerca de dez países ou áreas com Zonas 324

Especiais para Exportação, tendo esse número subido 53% até 1984. Quais são as condições de trabalho e das relações industriais nas Zonas Especiais para Exportação? Uma recente publicação da OIT (UNCTC / ILO) acerca dos efeitos económicos e sociais das empresas multinacionais nas ZEEs dá a mais actualizada informação a esta pergunta. Resumidamente inclui o seguinte: a) Duração do trabalho e trabalho extraordinário. Uma das maiores críticas é que os trabalhadores têm tendência para trabalhar várias horas ininterruptamente. O número de horas de trabalho semanal, que varia entre 44 horas nas ZEEs da República Dominicana e as 54 horas nas ZEEs da Coreia do Sul e das Filipinas, é, na verdade, muito alto, comparado com as 40 horas em vigor nos países industrializados. A conclusão geral que se pode tirar nesta fase, apesar da falta de elementos mais precisos, é que, normalmente, a duração média de trabalho nas indústrias das ZEEs não parece ser muito diferente da que é praticada em indústrias semelhantes do naís onde aquelas estão implementadas. b) Remuneração e condições de trabalho. Para os investidores estrangeiros, um dos maiores atractivos das ZEEs é a prática de um baixo nível salarial, extensivo ao resto do país onde funcionam essas zonas. Contudo, os dados disponíveis sugerem claramente que o baixo salário ou mesmo os custos de produção só raramente, e se é que tal acontece, constituem a única determinante na decisão de investir numa ZEE. Salários muito baixos poderão conduzir uma empresa estrangeira a considerar seria-mente a possibilidade de investimento num país ou noutro; no entanto, recentemente, a decisão tem sido motivada por outros factores, tais como a qualidade da mão-de-obra, o seu nível de educação, a sua vontade para trabalhar e de uma forma geral a sua potencial produtivi-dade. A um outro nível, a decisão de investir é fortemente influenciada pela estabilidade política do país em vista, pelo clima político e social, incluindo o que predomina na região circundante. Contudo, é facto reconhecido que a predominância de baixo nível salarial conjugada com facilidades de infra-estruturas e incentivos financeiros são factores importantes para o crescimento do investimento estrangeiro nas Zonas Especiais para Exportação. c) Sindicatos e Conflitos de Trabalho. Curiosamente um recente e amplo inquérito sobre as actividades de nature- 325

za sindical nas ZEEs, não corrobora a ideia pré-concebida acerca da baixa percentagem de sindicalização nas indús-trias daquelas zonas. O inquérito cobrindo 6 países sugere que as percentagens de sindicalização nas indústrias de têxteis e vestuário são muito variáveis, indo até 90% na Indonésia, 60% na Formosa, 10% na índia, 3% na Malásia, ficando as Filipinas numa situação intermédia com cerca de 43%. O direito à organização é normal-mente reconhecido na maioria das ZEEs, embora na Malásia, esse direito pareça depender «da opinião do governo». O inquérito sugere que os direitos dos trabalhadores nas ZEEs não são muito diferentes dos que se praticam no país onde elas operam. 8. GARANTIA DO POSTO DE TRABALHO Nos finais dos anos 50 e princípios dos anos 60 a garantia dos postos de trabalho começou a ser uma questão de debate num grande número de países. A OIT aprovou em 1963, a Recomendação n.° 119 sobre Cessação de Trabalho e em 1982, as normas contidas na Convenção n.° 158 e na Recomendação n.° 166. Neste contexto, a protecção do emprego de um trabalhador ao serviço de um determinado empregador, é uma protecção relativa e não absoluta. É igualmente reconhecido que tal protecção não dispensa a existência de um equilíbrio entre o reconhecimento do interesse dos trabalhadores em manterem a sua fonte de rendimento e o interesse do empregador na viabilidade da empresa, implicando um reconhecimento do direito do empregador despedir um trabalhador em determinadas circunstâncias. Em geral a protecção contra a acção arbitrária do empregador é feita através da necessidade de uma justificação adequada para a cessação. As duas estratégias fundamentais, normalmente aplicadas, para assegurar a garantia do posto de trabalho baseiam-se na acção dos sindicatos e na legislação. Os sindicatos podem optar por exercer o seu poder através da greve ou ameaça de greve, quando a cessação de funções se considere injustificada. Contudo, a principal semelhança entre as duas estratégias tem por base o entendimento, de que a resolução das questões sobre a cessação de trabalho não deve resultar de uma posição de conflito de poderes, mas sim do emprego de modelos de justiça mediante processos imparciais. A protecção da garantia do posto de trabalho consiste, normalmente, em regras contra despedimento sem justa causa, reduções de mão-de-obra ou despedimentos temporários. Para se dar uma protecção adequada contra despedimentos sem justa causa é necessário que a legislação inclua regras essenciais sobre o que é 326

justa causa para despedimento e alguns recursos no caso de despedimento sem justa causa. No caso de redução de mão-de-obra ou despedimento temporário, são geralmente adoptadas regras antecipadas por forma a garantir que quando um empregador pensa levar a efeito um grande número de cessações de trabalho relacionadas com a operacionalidade da empresa, os representantes dos trabalhadores sejam consultados e lhes seja dada oportunidade de defenderem o seu ponto de vista e discutirem as razões ou meios possíveis de evitar a cessação ou reduzir as consequências para os trabalhadores em causa. Isto, normalmente, inclui a necessidade de informar as autoridades, permitindo-lhes intervir, caso tal se justifique. Em alguns casos, a notificação é substituída pela obrigação do empregador obter uma autorização antecipada do governo para as pretendidas cessações. Alguns dos problemas que se revelam nos sistemas que procuram garantir os postos de trabalho são os seguintes: os relativos à adequação da definição legal da justificação para a cessação; a deficiente informação dos trabalhadores sobre os seus direitos ou a sua falta de preparação para procurarem a execução dos mesmos; os sistemas imperfeitos de gestão de pessoal, onde há lugar, por exemplo, a decisões mal fundamentadas; os sistemas nacionais de protecção, envolvendo métodos em que a apresentação das queixas ou pedidos implica formalidades excessivas ou longos processos, conduzindo a atrasos desnecessários e a queixas generali-zadas dos trabalhadores de que em caso de redução de mão-de-obra a troca de ideias com os empregadores não passa de uma formalidade. A análise dos problemas indica uma necessidade séria de o governo, os empregadores e os trabalhadores reverem periodicamente o sistema de protecção tendo como objectivos, não só a identificação dos problemas, como também as suas condições. Esta comunicação tenta reflectir sobre o desenvolvimento em geral, as tendências, as questões e as respostas das relações de trabalho na região da Ásia-Pacífico, esperando que sirva de estímulo para mais discussões de forma a procurar um caminho que leve ao aperfeiçoamento genuíno das condições de trabalho e do nível de vida e, principalmente, à justiça social. 327

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o conselho permanente de concertação social 329

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 331-340 O CONSELHO PERMANENTE DE CONCERTAÇÃO SOCIAL António Ramos Preto* Começo por felicitar os organizadores desta reunião pela iniciativa em si, pelo interesse dos temas a tratar e, sobretudo, pelo importante simbolismo de pela primeira vez em Macau serem debatidas num fórum tão alargado, com personalidades de Portu-gal, Macau, Cantão, Shenzhen, Zhuhai e Hong Kong, questões relacionadas com a temática do Direito do Trabalho. Por amável convite do Ex.mo Director da Direcção de Serviços de Trabalho e Emprego cabe-me apresentar uma comunicação sobre o Conselho Permanente de Concertação Social de Macau. Seria pretensioso dar-vos, nesta simples intervenção, o meu próprio balanço sobre os quase dois anos de actividade do Conselho Permanente de Concertação Social de Macau, mas não me furtarei, no entanto, a transmitir algumas reflexões que resultaram do acompanhamento constante de todo o trabalho até hoje realizado. Verdadeiro forum consultivo do Governador de Macau, nele tendo assento representantes das principais organizações dos trabalhadores e dos empregadores, o Conselho Permanente de Concertação Social foi criado com a finalidade de «favorecer o diálogo e a Concertação entre a Administração e as organizações representativas dos empregadores e dos trabalhadores, a fim de assegurar a sua participação na definição da política socio-económica». Assim, o Conselho Permanente de Concertação Social pronun-cia-se sobre as políticas de reestruturação e de desenvolvimento económico, bem como sobre a execução das mesmas, quer através da emissão de pareceres que lhe sejam solicitados pelo Governador, quer por propostas e recomendações da sua própria iniciativa. Além disso, o Conselho, no âmbito do seu poder de iniciativa, poderá propôr soluções conducentes ao regular funcionamento da economia do Território, tendo em conta, nomeadamente, o * Coordenador da Comissão Executiva do Conselho Permanente de Concertação Social. 331

equilíbrio entre o desenvolvimento económico e as suas incidências no domínio socio-laboral e da qualidade de vida da população. A lei que institui o Conselho Permanente de Concertação Social de Macau estipula ainda que o Conselho deverá ser consultado sobre projectos de legislação relacionados com questões socio-económiças. Apesar de ter um carácter meramente consultivo, o Conselho tem um grande peso a nível da opinião pública, a qual é, em última instância, o «Grande Juiz» numa sociedade livre e aberta como a que existe em Macau. 1. COMPOSIÇÃO O Conselho Permanente de Concertação Social de Macau é integrado pelo Governador,que preside,e pelos Secretários-Adjuntos que tenham a seu cargo as áreas da economia e finanças, indústria e comércio, emprego, assuntos de trabalho e sociais, e assuntos de imigração e segurança. Na actual estrutura da Administração de Macau, além do Governador, integram o Conselho: O Secretário-Adjunto para os Assuntos Económicos; O Secretário-Adjunto para a Educação, Saúde e Assuntos Sociais; O Comandante das Forças de Segurança de Macau. Pelo grupo de empregadores estão nomeados três elementos, a nível de direcção, de associações representativas dos empregadores de Macau e, pelo lado dos trabalhadores, três representantes, a nível de direcção, de associações representativas dos trabalhadores de Macau, a saber: Representantes dos empregadores: 1 representante indicado pela Associação Comercial de Ma- cau; l representante indicado pela Associação Industrial de Macau; l representante indicado pela Associação de Construtores Civis de Macau. Representantes dos trabalhadores: l representante indicado pela Associação dos Empregados da CEM e SAAM: l representante indicado pela Associação dos Operários de Estaleiro de Macau; l representante indicado pela Associação de Empregados de Estabelecimentos Comerciais de Macau. Compõem ainda o Conselho os membros da Comissão Execu-tiva a qual integra um representante da Administração que exerce 332

funções de coordenador, um representante das organizações repre-sentativas dos empregadores e um representante das organizações representativas dos trabalhadores. Os Secretários-Adjuntos, bem como o Comandante das Forças de Segurança, poderão designar um substituto, de entre individuali-dades da Administração titulares do cargo de Director de Serviço ou equiparado, que os representarão em casos de impossibilidade de comparência, podendo as organizações de empregadores e de trabalhadores designar representantes substitutos de nível idêntico ao dos efectivos. Por último, cumpre referir que os Secretários-Adjuntos não pertencentes ao Conselho Permanente de Concertação Social, podem assistir, a convite do presidente, às sessões do plenário, sempre que, naquele órgão, sejam tratadas matérias relativas à competência que se encontre delegada, mas sem que lhes assista direito de voto. Princípio digno de realce e que é pedra de toque do funcionamento deste Conselho constitui o facto de os seus membros serem invioláveis pelas opiniões e votos que emitirem no exercício das suas funções. 2. ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS O Conselho Permanente de Concertação Social dispõe de dois órgãos, o Plenário e a Comissão Executiva. 2.1 PLENÁRIO O Plenário é constituído por todos os membros do Conselho competindo-lhe discutir e aprovar pareceres, propostas e recomen-dações que lhe sejam submetidas para apreciação. O Conselho deverá ser consultado sobre projectos de legislação relacionados com questões socio-económicas e incrementará a recolha e divulgação de informações no domínio socio-económico. O Plenário é presidido pelo Governador, ou pelo seu substi-tuto, e é coadjuvado pelo Coordenador da Comissão Executiva sendo a mesa integrada também pelo Secretário-Geral do Conselho. Este órgão reúne em sessão ordinária duas vezes por ano por iniciativa do presidente ou a solicitação escrita de, pelo menos, um terço dos seus membros. Sempre dirigido pelo Governador, ou em quem este delegar, como dissemos, as reuniões do plenário do Conselho Permanente de Concertação Social têm os trabalhos dirigidos de forma restritiva por este. Assim, os membros só usarão da palavra depois de devidamente autorizados, e esta pode ser retirada após uma advertência, sempre que o presidente ache que o orador se está a afastar da matéria em discussão. O presidente, por iniciativa própria ou a 333

requerimento de qualquer membro, pode igualmente propôr o encerramento dos debates sempre que entenda que o Plenário está suficientemente informado. O Plenário delibera validamente com a presença das três partes e desde que estejam presentes pelo menos dois terços dos seus membros sendo as deliberações tomadas por maioria simples. A votação é feita por braço erguido, apesar de, por proposta de qualquer dos grupos, se poder tornar nominal ou secreta. Depois da votação, a palavra só poderá ser concedida para declaração de voto durante dez minutos. As declarações de voto serão anexadas às deliberações aprovadas e ser-lhes-à dada igual publicidade. 2.2 COMISSÃO EXECUTIVA A Comissão Executiva é constituída por três membros: o coordenador, em representação da Administração, um represen-tante das associações patronais e um representante das associações de trabalhadores. À Comissão Executiva compete preparar as reuniões do Plenário e dar seguimento às deliberações do Conselho, reunindo ordinariamente de dois em dois meses. Este órgão elabora, ainda, o programa anual de actividades e o relatório anual, bem como o respectivo projecto de proposta de orçamento a apresentar ao Plenário. A Comissão Executiva pode criar, por sua iniciativa, ou por deliberação do Plenário, comissões e grupos de trabalho especializa-dos para o estudo de assuntos da sua competência, definindo-se no acto de criação a respectiva composição e modo de funcionamento. Neste momento, encontram-se em funcionamento as seguintes Comissões Especializadas: Comissão de Trabalho e Emprego; Comissão de Assuntos Sociais; Comissão de Higiene e Segurança no Trabalho; Comissão de Assuntos Estrangeiros. Sob a égide do Conselho Permanente de Concertação Social estão ainda a ser tratados em grupos de trabalho temas relativos à recolha de informação socio-laboral e à análise de questões respeitantes à formação profissional. Competindo-lhe a análise das principais questões ligadas à actividade socio-económica, os estudos e pareceres ou informações aprovados pelas Comissões Especializadas serão transmitidos à Comissão Executiva a qual decidirá do seu envio ao Plenário. O coordenador da Comissão Executiva e os representantes das entidades representativas dos empregadores e dos trabalhadores poderão fazer-se assessorar nas reuniões por técnicos especializados sem direito a voto, podendo a Comissão Executiva antes de 334

deliberar, e sempre que entenda útil ou conveniente, ouvir os pareceres dos especialistas presentes. 3. DA ACTIVIDADE DO CONSELHO Aquando da implementação da actividade do Conselho Perma-nente de Concertação Social, surgiram algumas vozes descrentes, quais arautos da desgraça, que considerando-se minorias iluminadas com maior ou menor poder de intervenção não entendiam que numa sociedade moderna e evoluída qualquer tipo de transforma-ção só é possível realizar-se através de acordos necessários à obtenção de maiorias consistentes, pelo menos quanto ao essencial. Daí que na primeira reunião do Plenário do Conselho Permanente de Concertação Social, Sua Excelência o Governador tenha afirmado de forma peremptória que cabia ao Conselho «desenvolver em clima de grande abertura a pontos de vista divergentes, o trabalho de concertação com vista a promover os consensos que a resolução das grandes questões socio-económicas de Macau naturalmente suscita». Antes do início da actividade do Conselho Permanente de Concertação Social nunca houve em Macau qualquer sugestão para que as Associações de Trabalhadores e as Associações Patronais fossem consultadas, por imposição legal, sobre as políticas governa-mentais ou devessem participar de qualquer modo no processo de tomada de decisões do Governador. Pelo contrário, se antes de 1974, com excepção dos sindicatos nacionais ligados ao poder, as verdadeiras organizações de classe eram olhadas pelo Governo colonial como organizações perigosas e politicamente subversivas que deveriam ser mantidas sob cuidadosa vigilância pela polícia, já depois da implementação do regime democrático em Portugal, nunca tinha havido a preocupação em fazer participar de forma institucional as associações, quer empre-sariais, quer de trabalhadores, no processo de tomada de decisões. Todavia, hoje, o Conselho, tal como funciona, é um instru-mento na mobilização dos agentes económicos e da população trabalhadora para os grandes desafios que o período de transição apresenta à comunidade de Macau. Tendo sempre por referência a ideia de que é escopo do Conselho Permanente de Concertação Social contribuir de forma concertada para a melhoria das condições de funcionamento da actividade económica do Território, tem este vindo a empenhar-se na propositura de soluções conducentes a, por um lado, simplificar as relações entre a Administração e os agentes económicos, e, por outro, aprofundar os níveis de conhecimento recíproco existente entre o Governo, os empregadores e os trabalhadores, tendo em vista a manutenção da estabilidade política e da paz social, as quais são condições indispensáveis para a continuação do desenvolvi-mento e da modernização de Macau. 335

O esforço de modernização que se vem imprimindo à economia do Território acarretou, como consequência necessária, a imple-mentação de uma dinâmica social de desenvolvimento que, de forma concertada, há-de salvaguardar os interesses de todas as forças sociais. Na via da modernização e do progresso, Macau apostou em definitivo no tripartismo como forma de diálogo privilegiado entre o Governo, as organizações de trabalhadores e as associações patronais, as quais, por direito próprio, passaram a ser agentes interessados e determinadores do futuro colectivo dos seus repre-sentados. Criado em 1987 pelo Decreto-Lei n.° 31/87/M, de l de Junho, coube ao actual Governador o impulso necessário à implementação do Conselho, tendo a Comissão Executiva, em 21 de Março de 1988, aprovado a sua primeira proposta de programa anual de actividades com a consciência de que o mesmo enquadrava as grandes preocupações que, no âmbito sócio-laboral e socio-económico, atingiam e nalguns casos ainda atingem a população de Macau. Elaborado de acordo com as propostas apresentadas por todos os parceiros sociais, o programa incluía como primeira prioridade a revisão do regime jurídico das relações laborais de Macau. Os trabalhos de revisão da lei laborai culminaram com a aprovação, por unanimidade, no Plenário, de uma proposta de alteração representativa do amplo consenso obtido entre as forças sociais predominantes no Teritório, ao longo de todo o processo de discussão. Posteriormente publicado sob a forma de Decreto-Lei com o número 24/89/M, de 3 de Abril, procurou introduzir as alterações julgadas oportunas para a melhor compreensão do seu normativo, suprindo dúvidas e omissões evidenciadas pela experiência, clarifi-cando alguns preceitos onde se detectaram dificuldades de interpre-tação e inovando em matérias que se encontravam desajustadas dos anseios e das expectativas dos trabalhadores. Diploma que também tem vindo a ser apreciado ao longo destas jornadas não pode obviamente ser considerado a lei perfeita ou ideal, mas representa um passo importante no relacionamento entre empresários e trabalhadores, tanto mais que não podemos esquecer que só a partir de 1984 é que, em Macau, as relações jurídico-laborais encontraram assento legal de forma minimamente sistematizada e adequada à realidade do Território na altura. Sem pretender ser exaustivo, não poderia deixar passar esta oportunidade sem realçar as melhorias e alterações de maior alcance que foram introduzidas à lei das relações de trabalho: a) Estabeleceu-se o princípio do pagamento de retribuição adicional pelo trabalho realizado em dia de descanso semanal. 336

b) Aumentou-se o número de dias feriados em que há obrigatoriedade de suspensão do contrato de trabalho, sem perda de retribuição, por motivos relacionados com festividades cívicas ou religiosas. c) Consagrou-se o princípio de que, caso o trabalhador seja impedido de gozar o período de descanso anual, ser-lhe-á pago, a título de indemnização, o triplo da retribuição correspondente ao tempo de descanso que deixou de gozar. d) Reduziram-se as causas que podem fundamentar a rescisão do contrato de trabalho com alegação de justa causa e consagrou-se o princípio de que a invocação de justa causa julgada insubsistente obriga ao pagamento da indemnização em dobro. e) Por último, a actual lei procedeu ao aumento substancial dos montantes das indemnizações a atribuir aos trabalhadores despedidos sem justa causa. Elaborada no âmbito do Conselho Permanente de Concertação Social, partindo de projectos ou ideias apresentadas por todas as partes, a actual lei das relações de trabalho perdeu em sistematiza-ção formal e interligação material o que, em meu entender, ganhou em termos da convicção dos parceiros sociais da obrigatoriedade da sua aplicação. Penso que esta foi a primeira grande vitória da actividade do Conselho Permanente de Concertação Social em Macau, a cons-ciência de que as leis não são letra morta e a convicção de que a participação na discussão e na definição dos grandes princípios informadores de qualquer diploma legal acarreta, como consequên-cia lógica, a obrigatoriedade de ficar vinculado a agir nas relações entre as partes, de acordo com o que foi estabelecido entre os parceiros sociais e a Administração. A segunda grande preocupação do Conselho Permanente de Concertação Social de Macau foi a discussão de uma proposta que visava a instituição de um sistema de segurança social no Território. A existência de um sistema de segurança social que acautelasse as situações mais gritantes de desprotecção dos trabalhadores locais era uma aspiração sentida pela comunidade mas que só os elevados índices de desenvolvimento económico de que o território de Macau tem vindo a beneficiar nos anos mais recentes, veio tornar praticável. Assim, consciente de que a Administração tem um papel a desempenhar na correcção de desigualdades e na protecção das comunidades e dos grupos sociais mais vulneráveis aos impactos perversos da modernização e do desenvolvimento, o Governo apresentou ao Conselho Permanente de Concertação Social um anteprojecto de decreto-lei onde se delineava o conceito básico de um Fundo de Segurança Social destinado a dar resposta, já em 337

termos relativamente elaborados e de algum arrojo relativo, às aspirações da comunidade. O sistema instituído prossegue objecti-vos de segurança no trabalho e de minoração de situações de carência e de injustiça social, consagrando soluções próprias que se julgaram adequadas às características do meio a que se destina, sem que, no entanto, se deixasse de ter em vista a aproximação possível aos parâmetros internacionalmente aceites, designadamente quando acolhidos em convenções ou recomendações da Organiza-ção Internacional do Trabalho, como resulta da leitura do preâm-bulo do projecto de decreto-lei apreciado pelo Conselho. Os parceiros sociais mostraram-se sensíveis à iniciativa tendo vindo a contribuir para o aperfeiçoamento do projecto de decreto-lei com sugestões várias que vieram a ser acolhidas. Aceitaram corresponsabilizar-se na gestão do sistema, indicando representantes que têm assento no órgão de gestão do Fundo de Segurança Social, tendo ainda o Governador se comprometido a ouvir o Conselho Permanente de Concertação Social no âmbito das decisões que lhe incumbem no que respeita à implementação do sistema de segurança social, a qual só é possível com a participação empenhada dos parceiros sociais. O regime de segurança social, aprovado por unanimidade pelo Conselho Permanente de Concertação Social, abrange o universo dos trabalhadores de Macau e institui, pela primeira vez, em seu benefício prestações em que se compreendem pensões de velhice e de invalidez, subsídios de assistência no desemprego, subsídios de doença e outros que visam dar garantia efectiva aos direitos emergentes da relação laborai. Do primeiro programa anual de actividades do Conselho, constava também a apreciação do tema da higiene e segurança no trabalho. A respectiva comissão especializada discutiu e foi posteri-ormente aprovado por consenso no plenário, o projecto de decreto-lei que aprovou o Regulamento de Higiene e Segurança nos Estabelecimentos Comerciais, Escritórios e Serviços que estabelece regras de higiene e segurança propiciadoras de um bom ambiente de trabalho e salvaguarda os direitos dos trabalhadores e dos utentes desses estabelecimentos, correspondendo deste modo aos princípios informadores de resoluções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho. Por outro lado, consciente de que o trabalho na construção civil acarreta riscos profissionais que importa prevenir através de processos adequados que promovam de forma eficaz, por meio de técnicas apropriadas e modernas, a higiene e segurança nas actividades laborais desse sector, a comissão especializada de higiene e segurança encontra-se presentemente a apreciar um extenso regulamento de higiene e segurança na construção civil. As breves reflexões que me propus fazer sobre a actividade do Conselho Permanente de Concertação Social de Macau não 338

ficariam completas se não vos falasse de um outro ponto do programa de actividades que mereceu aprovação este ano. Refiro-me concretamente à criação das Comissões de Conciliação para Assuntos de Trabalho. A celeridade processual e a autenticidade de resultados no âmbito do direito do trabalho, aliada a uma prática existente na sociedade de Macau, aconselhavam à institucionalização de um sistema de conciliação voluntária tendo em vista a resolução extra-judicial das questões emergentes das relações jurídico- laborais, sendo necessário criar para o efeito, instrumentos de conciliação directamente ligados ao contexto real dos litígios emergentes das relações de trabalho. A partida esta missão encontrava-se facilitada porquanto o sistema que se pretendia instituir e que veio a acolher consagração legal assenta essencialmente no melhor da tradição de Macau, onde as questões se resolvem quotidiana e periodicamente através de procedimentos pragmáticos, que por vezes se distanciam de qualquer normativo determinado, para além da inspiração que recebem de atitudes de espírito caldeadas na experiência vivida, como se refere no preâmbulo do decreto-lei que lhes veio dar forma. As Comissões de Conciliação para os Assuntos de Trabalho, que entrarão em funcionamento no dia l de Janeiro de 1990, são organismos dotados de independência e autonomia técnica e de composição tripartida e exercerão a sua acção com total imparciali-dade, devendo a sua estrutura e funcionamento respeitar os princípios do tripartismo. Para terminar, duas breves reflexões sobre o modelo de concertação social existente no território de Macau. Criado junto do Governador de Macau foi atribuído ao Conselho Permanente de Concertação Social carácter meramente consultivo, o que não significa que a sua atitude, em termos de acção, tenha de ser meramente passiva. O Conselho pode pronunciar-se através da emissão de pare-ceres que lhe sejam solicitados pelo Governador permitindo-lhe, todavia, a lei que, por sua própria iniciativa, apresente propostas e recomendações ao Governador no âmbito das suas atribuições de pronunciamento sobre as políticas de reestruturação e de desenvol-vimento socio-económico. No âmbito ainda do seu poder de iniciativa, o Conselho pode propor soluções conducentes ao regular funcionamento da econo-mia servindo como impulsionador da tomada de decisões pelo Governo que tenham em conta, nomeadamente, o equilíbrio entre o desenvolvimento económico e as suas incidências no domínio socio-laboral e da qualidade de vida da população. Se se considerar que os parceiros sociais têm representação maioritária no Conselho Permanente de Concertação Social, 339

concluímos que o Governador nunca se poderá servir desta entidade para sufragar políticas contrárias aos interesses da comunidade tal qual ela é representada no Conselho, porquanto, em caso de conflito, a Administração do Território não teria a prevalência das decisões. Porém, como atrás dissemos, a praxis do relacionamento entre a Administração e os administrados em Macau não se rege por códigos de conflito e afrontamento mas antes se pauta por regras de conduta que se enquadram na realização integral do projecto que o tripartismo envolve e que tem como referencial o estabelecimento de amplos consensos, ao menos quanto ao essencial. Em conclusão, pode-se afirmar que, ao longo destes quase dois anos de actividade, o Conselho tem correspondido aos objectivos que estiveram subjacentes à sua criação, sem esquecer, todavia, que uma instituição com as características deste Conselho não poderá cristalizar mas dever-se-á manter atenta às mudanças que se verificam na sociedade, pois só assim será possível empenhar os parceiros sociais nos grandes desafios que neste momento se colocam ao território de Macau. É que, qualquer política que queira estar ao serviço do progresso e da promoção económica e social dos povos tem de estar necessariamente ligada a uma partilha democrática de responsabili-dades, a qual só será conseguida através do diálogo permanente entre quem tem a missão de governar e as diversas forças sociais que exprimem os anseios da comunidade. 340

o contrato de trabalho 341

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 343-357 A FORMAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO EM MACAU António dos Santos Ramos* 1. APRESENTAÇÃO A comunicação que vou ler é dirigida aos empregadores e trabalhadores em geral, e não, portanto, a um público especializado em temas jurídicos. Versará, sobretudo, alguns dos aspectos práticos que, na fase da formação do contrato individual de trabalho, mais interessam às partes. O contrato de trabalho é, no direito vigente em Macau, um contrato de direito privado com um regime jurídico especial. Estando definido genericamente no artigo l 152.° do Código Civil1, é, no entanto, objecto de regulamentação no Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. Este diploma aplica-se, salvaguardadas algumas excepções2, às relações de trabalho em que os empregadores são sujeitos de direito privado e, ainda, a outras em que os empregadores são pessoas de * Director do Gabinete Jurídico da Autoridade Monetária e Cambial de Macau. 1 Artigo 1 152.° do Código Civil: «Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta». Artigo l 153.° do Código Civil: «O contrato de trabalho está sujeito a legislação especial». A menção feita pelo Código Civil a este tipo de contrato, na parte em que trata «dos contratos em especial» (Título H do Livro ), acaba por desempenhar Ⅱpraticamente o papel de termo de comparação (logo de distinção) relativamente a outros tipos (ou espécie) de contratos em que, estando igualmente envolvido o trabalho em proveito alheio, todavia não se verifica a subordinação jurídica do fornecedor desse trabalho». 2 Do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril: «2. O presente diploma não é porém, aplicável à administração pública nem às empresas ou entidades sujeitas, nas respectivas relações de trabalho, ao estatuto do funcionalismo público. Não são também abrangidos pelo disposto no presente diploma os seguintes conjuntos de relação de trabalho: a) Relação de trabalho doméstico; b) Relação de trabalho entre pessoas com vínculo familiar de direito ou de facto e que vivam em (continua na página seguinte) 343

direito público. Estão, neste último caso, as empresas públicas, as empresas de capitais públicos e ainda alguns serviços públicos personalizados, como sejam o Fundo de Pensões3 e a Autoridade Monetária e Cambial de Macau4. Convirá salientar, desde já, que as disposições do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, estabelecem um enquadramento mínimo para o contrato de trabalho, nada impedindo que os empregadores, em estatutos privativos, em simples regulamentos de empresa, ou em formas consensuais, estabeleçam condições mais favoráveis aos trabalhadores. Com efeito, os artigos 1.° e 6.° consagram, de modo muito amplo, o princípio da livre contratação, quer quanto à forma, quer quanto aos direitos e obrigações, contanto que não resultem condições de trabalho menos favoráveis para os trabalhadores do que aquelas que se encontram estabelecidas na lei, em normas convencionais livremente aceites pelos representantes associativos, nos regulamentos de empresa, ou nos usos e costumes geralmente praticados5,6. comunhão de mesa e habitação; c) Relações de trabalho emergentes de um contrato celebrado para a prestação de um serviço concretamente definido, em termos de total disponibilidade e autonomia do autor do serviço e mediante um preço globalmente estabelecido; d) Relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores não residentes, as quais são reguladas pelas normas especiais que se encontrem em vigor. O disposto nos capítulo m, IV e V não é aplicável às relações de trabalho em que o trabalhador preste a sua actividade no domicílio.» 3 Artigo 13.° dos Estatutos do Fundo de Pensões aprovado pelo Decreto-Lei n.° 1/87/M, de 13 de Janeiro: «O pessoal do FPM será admitido em regime de contrato de trabalho de direito privado». 4 Do artigo 30.° dos Estatutos da AMCM aprovados pelo Decreto-Lei n.° 39/89/M, de 12 de Junho: «.. . o pessoal da AMCM está sujeito às normas do contrato de trabalho e ao regime de segurança social estabelecidos em estatuto próprio...». 5 Artigo 1.° — (Objectivo do diploma) — 1.A contratação relativa a relações de trabalho entre empregadores directos e trabalhadores residentes é livre, sem prejuízo da observância dos condicionalismos mínimos que devem ser observados na contratação entre os empregadores directos e trabalhadores residentes, para além de outros que se encontrem ou venham a ser estabelecidos em diplomas avulsos». Artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. «Prevalência de regimes convencionais — São, em princípio, admitidos todos os acordos ou convenções estabelecidos entre os empregadores e trabalhadores ou entre os respectivos representantes associativos ainda que disponham de modo diferente do estabele-cido na presente lei, desde que da sua aplicação não resultem condições de trabalho menos favoráveis para os trabalhadores do que as que resultariam da aplicação da lei». Estes dois artigos, que em parte se repetem e em parte se completam, estabelecem alguns princípios fundamentais: a livre contratação, com prevalência das disposições convencionais desde que ressalvados determinados condicionalis-mos mínimos; a limitação objectiva aos contratos com trabalhadores residentes. 6 De acordo com o n.° l do artigo 3.° do Código Civil: «Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determine». (continua na página seguinte) 344

Como referimos, teremos em vista, nesta exposição, o comum das relações de trabalho próprias do contexto socio-económico de Macau, e abordaremos o tema específico da formação do contrato individual de trabalho. Reconhecemos que o tema proposto corresponde apenas a um ponto microscópico do universo possível da legislação do trabalho7. Consideramos, no entanto, que o tema tem muito interesse porque, sendo a formação do contrato o ponto de partida para o estabelecimento da relação entre o empregador e o trabalhador, é importante que seja feita de modo regular. Trataremos o tema proposto pela seguinte ordem: Em primeiro lugar veremos o modo da celebração do contrato, ou seja, quais os processos que podem ser validamente utilizados na forma contratual. Depois analisaremos os requisitos relativos à pessoa do trabalhador. E finalmente, veremos os pressupostos objectivos: determina- bilidade do objecto contratual, possibilidade física e legal desse objecto e licitude. Isto é, os usos só podem ser fonte de direito quando a lei especialmente o determine. Ora, temos no artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, um dos casos em que os usos têm valor jurídico. Se num dado sector o uso é pagar a determinada profissão um determinado salário (ver nota n.° l do artigo 27.°), será este que terá de ser respeitado e não um outro muito inferior que porventura se queira ver estabelecido. A força jurídica dos usos resulta aqui tão só da prática geralmente seguida. Aliás, a própria lei das relações de trabalho atribui expressamente relevância jurídica aos usos e costumes, quando: á) no n.° 2 do artigo 10.° permite que o horário normal de oito horas diárias possa ser ultrapassado até dez horas e meia se isso for uso e costume, o que também se pode verificar se o modo de laboração o exigir, ou se o empregador e o trabalhador assim o acordarem, ou se verificarem as situações excepcionais previstas no artigo 11.°; b) Quando, no n.° l do artigo 27.°, se diz que o salário deve ser fixado de acordo com os limites estabelecidos nos usos e costumes. 7 A Lei n.° 16/79, de 26 de Maio, vigente em Portugal, mas não em Macau, dá a seguinte noção do universo da legislação do trabalho: «1. Entende-se por legislação do trabalho a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações, designadamente: a) Contrato individual de trabalho; b) Relações colectivas de trabalho; c) Comissões de trabalhadores, respectivas comissões coordenadoras e seus direitos; d) Associações sindicais e direitos sindicais; e) Exercício do direito à greve; f) Salário mínimo e máximo nacional e horário nacional de trabalho; g) Formação profissional; h) Acidentes de trabalho e doenças profissionais. 2. Considera-se igualmente matéria de legislação de trabalho, para efeitos da presente lei, o processo de aprovação para ratificação das convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT)». (continua na página seguinte) 345

2. A FORMA CONTRATUAL Quando se verificam situações de desentendimento é comum, quer da parte dos empregadores quer da dos trabalhadores, dizer-se que «não houve contrato» sempre que se trata do exercício de direitos em relação a acordos de trabalho não escritos. Pensa-se vulgarmente que, não havendo papel assinado, não há contrato, sentindo-se as partes, por isso, inibidas de exercerem os seus direitos ou com justificação bastante para não cumprirem as suas obrigações. O facto de não haver um papel escrito não significa que não tenha havido contrato. Com efeito, o contrato de trabalho é em Macau um contrato consensual que não está sujeito a qualquer forma específica. Não é preciso ser escrito em documento assinado pelas partes. Pode ser combinado por palavras, de modo claro e expresso. Mas também pode resultar de determinados comportamentos declarativos que demonstrem a vontade de contratar. Se um empregador convida uma pessoa para trabalhar na sua fábrica e este inicia de imediato a sua prestação e vem a receber, no fim do período de trabalho, o respectivo salário, podemos afirmar, só por isso, que existe contrato de trabalho. Esta enumeração é apenas exemplificativa. Há outras normas que integram o universo da legislação do trabalho e que não são aqui referidas, como seja o Código do Processo do Trabalho e a legislação sobre a higiene e segurança no trabalho. No que, em particular, respeita a Macau, os diplomas fundamentais da legislação do trabalho são, nomeadamente, os seguintes: — Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, que regula o regime jurídico das relações de trabalho no Território; — Decreto-Lei n.° 45 497, de 30 de Dezembro de 1963, que aprovou o Código do Processo do Trabalho, que foi tornado extensivo a Macau pela Portaria n.° 87/70, de 14 de Março, e que foi publicado no Boletim Oficial n.° 11, de 14-3-1970. — Decreto-Lei n.° 37/89/M, de 22 de Maio, que aprovou o Regulamento Geral de Higiene e Segurança do Trabalho nos Estabelecimentos Comerciais, de Escritórios e de Serviços. — Decreto-Lei n.° 57/82/M, de 22 de Outubro, que aprovou o Regulamento Geral de Segurança e Higiene do Trabalho nos Estabelecimentos Industriais. — Lei n.° 2/83/M, de 19 de Fevereiro, que estabelece as sanções aplicáveis à transgressão de normas legais ou regulamentares sobre segurança e higiene do trabalho nos estabelecimentos industriais. — Decreto-Lei n.° 78/85/M, de 10 de Agosto, que estabelece o direito à reparação de danos por acidentes de trabalho e doenças profissionais. — Decreto-Lei n.° 49/89/M, de 19 de Junho, que cria a Direcção de Serviços de Trabalho e Emprego (DSTE). — Decreto-Lei n.° 60/89/M, de 18 de Setembro, que aprova o Regulamento da Inspecção do Trabalho da SGTE. — Despacho n.° 12/GM/88, publicado em l de Fevereiro, que define o regime jurídico da importação de mão-de-obra não especializada. — Despacho n.° 49/GM/88, publicado em 16 de Maio, que estabelece o regime de importação de mão-de-obra especializada. 346

Face à lei vigente, são formas válidas da celebração do contrato de trabalho, as seguintes: a) A forma escrita, que deveria ser a preferida pelos emprega- dores e trabalhadores; b) O contrato negociado e concluído verbalmente, de forma expressa, em todas as suas cláusulas essenciais; c) O contrato ajustado através de comportamentos declarati- vos tácitos. Como todo o contrato resulta sempre de duas declarações negociais (a proposta e a aceitação), o contrato fica concluído sempre que o trabalhador, de modo expresso ou tácito, mostre a intenção de aceitar a proposta do empregador. Isto acontece quando o trabalhador assina o contrato que lhe é proposto, ou escreve uma carta a dizer que aceita a proposta que lhe foi feita, ou diz, por palavras, que aceita o que o empregador propôs. Todas estas formas são meios de aceitação expressa. Se ele, pura e simplesmente, sem escrever nem dizer nada, começa a trabalhar, aceita tacitamente a proposta contratual. O trabalhador adere à proposta, sendo essa atitude bastante para a formação do contrato. A proposta de um contrato, em geral, deve conter todas as cláusulas essenciais, de modo que, para a sua conclusão, baste a mera aceitação do trabalhador. Mas nem sempre assim acontece no âmbito do contrato de trabalho. Sucede, por vezes, que o trabalhador só mais tarde vem a conhecer todas as cláusulas da sua situação laborai. A necessidade de trabalhar e o receio de ser ousado no pedido de esclarecimentos podem limitá-lo ao conhecimento do horário da prestação do trabalho. Outras matérias, como sejam a carreira na empresa, as férias e feriados, a assistência, e às vezes até o próprio salário só as vem a conhecer por informação posterior ou mesmo a partir da prática da empresa. Trata-se, então, de uma situação em que o contrato pode ter sido ajustado, em parte de modo expresso e em parte de modo tácito. O facto de o trabalhador entrar ao serviço e aceitar tacitamente as condições que não conheceu quando foi contratado é uma conduta suficiente para mostrar a adesão a essas condições. Em resumo, diremos que a lei das relações de trabalho em Macau não exige que o contrato de trabalho seja obrigatoriamente sujeito à forma escrita, existindo sempre que, da parte dos interessados, houver comportamentos declarativos expressos ou tácitos que demonstrem a vontade de se obrigarem nas respectivas prestações. Acrescentamos ainda que, em situação de litígio, as cláusulas do contrato podem ser reconstituídas por qualquer dos meios de prova admitidos em direito, sobretudo documentos e testemunhas. 347

3. PRESSUPOSTOS QUANTO AS PARTES 3.1 CAPACIDADE JURÍDICA PARA CONTRATAR — A IDADE MÍNIMA Neste ponto, assumem especial interesse os requisitos exigidos, em relação à pessoa do trabalhador, sendo certo que o seu conhecimento interessa também ao dador de trabalho. Antes de mais, notemos que o trabalhador há-de ser um indivíduo, uma pessoa física. Não se podem celebrar contratos de trabalho entre empresas. A posição do trabalhador não pode, no contrato de trabalho, ser ocupada por pessoas colectivas. Os contratos entre pessoas colectivas têm outro regime que não é o do contrato de trabalho: empreitada, prestação de serviços, compra e venda ou outros. Depois há que ter em conta outros aspectos fundamentais. Diz a lei que a idade mínima para o prestador do trabalho poder ser contratado é de dezasseis anos. Excepcionalmente pode ser autorizado que este limite baixe até aos catorze anos, desde que seja previamente comprovado que o trabalhador menor possui a robustez física necessária ao exercício da respectiva actividade profissional8. A prova de robustez física necessária será obtida por exame médico idóneo, confirmada pelo menos uma vez por ano, e deverá ser devidamente autenticada pela pessoa ou entidade autora dos exames, devendo estar disponível, a todo o tempo, para apresenta-ção às autoridades fiscalizadoras competentes, se estas a solicitarem9. Note-se que, no que respeita à capacidade para celebrar o contrato de trabalho, a lei de Macau respeita as convenções internacionais referentes ao assunto10. 8 Artigo 39.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril (Idade Mínima): «1. Nenhum empregador poderá ter ao seu serviço nem utilizar os serviços de trabalhadores com idade inferior a 16 anos. 2. A prestação de trabalho por menores de 16 anos e com idade não inferior a 14 anos é excepcionalmente autorizada desde que os empregadores dêem cumprimento ao disposto sob o n.° l do artigo 42.°». N.° l do artigo 42.°: «Os empregadores não podem utilizar os serviços de menores de 16 anos sem que seja previamente comprovado que estes possuem a robustez física necessária ao exercício da respectiva actividade profissional». 9 N.os 2, 3 e 4 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. «2. Durante a prestação do trabalho, os menores serão submetidos regular e periodicamente, no mínimo uma vez por ano, a prova de robustez física e saúde no exercício da função. 3. As provas devem ser feitas por exame médico idóneo e os respectivos encargos serão directamente suportados pelos empregadores. 4. A documentação comprovativa do cumprimento do disposto nos n.os l e 2, devidamente selada e autenticada pela pessoa ou entidade autora dos exames, deverá ser a todo o tempo facultada às autoridades competentes para a sua fiscalização. 10 As convenções internacionais da OIT que estabelecem a idade mínima para o contrato de trabalho são as convenções n.™ 58 (1936), 59 e 60 (1937) e 112 (1959). 348

3.2 CAPACIDADE JURÍDICA PARA CONTRATAR — A RESIDÊNCIA Outro dos requisitos para que o trabalhador possa, valida-mente, celebrar o contrato de trabalho é o da residência no Território. Na verdade, a lei do trabalho vigente em Macau, já repetida-mente mencionada, estabelece claramente, que é aplicável apenas aos trabalhadores residentes". Na anterior lei do trabalho (o Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto), o trabalho de estrangeiros merecia um capítulo próprio (o Capítulo Ⅷ) com seis artigos (artigos 50.° a 55.°), enquanto que o trabalho dos cidadãos chineses provenientes da República Popular da China merecia também um capítulo próprio (o Capítulo Ⅷ) com um artigo. O Decreto-Lei presentemente em vigor não considerou tais disposições, excluindo a matéria por elas regulada do âmbito da sua aplicação. No que respeita ao trabalho dos estrangeiros ou apátridas, o anterior decreto-lei estabelecia alguns princípios interessantes, como sejam: a) A obrigatoriedade de dar forma escrita ao contrato e de o registar no Gabinete dos Assuntos de Trabalho; b) A necessidade de o trabalhador ter a titularidade de um documento de permanência legal no Território; c) O princípio da igualdade com os trabalhadores residentes e a proibição da discriminação, nomeadamente no que respeita ao salário; d) A proibição da retenção de documentos dos trabalhadores, por parte dos empregadores. No que respeita aos trabalhadores chineses provenientes da República Popular da China, dispunha-se apenas que: «Os empregadores que exerçam a sua actividade no Território podem ter ao seu serviço cidadãos chineses provenientes da República Popular da China, desde que possuidores da Cédula de Identificação Policial, docu-mento de identificação equivalente ou qualquer outro título de permanência temporária reconhecido pelas au-toridades do Território.» 11 «A contratação relativa a relações de trabalho entre empregadores directos e trabalhadores residentes é livre...» (Do n.° l do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril). «Não são também abrangidos pelo disposto no presente diploma os seguintes conjuntos de relações de trabalho: (...) d) relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores não residentes, as quais são reguladas pélas normas especiais que se encontram em vigor». (Conf. alínea d) do n.° 3 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril). 349

Ainda na vigência do Decreto-Lei n.° 101/84/M, foi publicado, em l de Fevereiro de 1988, o Despacho n.° 12/GM/88 que, supunha-se então, seria um diploma regulamentar dos Capítulo Ⅶe Ⅷ do referido Decreto-Lei n.° 101/84/M. E digo supunha-se, pois que, como «despacho», não poderia revogar um diploma de categoria superior como é um decreto-lei, apenas podendo, dentro de limites determinados, regulamentá-lo. Por outro lado, não pareceria correcta a sua utilização como diploma legislativo autónomo, já que o n.° l do artigo 13.° do EOM estabelece que a competência legislativa do Governador deve ser exercida por decreto-lei. A verdade é que o Despacho n.° 12/GM/88 não indica expressamente qual a lei que visa regulamentar12. Acontece, porém, que o Decreto-Lei n.° 101/84/M, foi revo-gado, e que o Despacho n.° 12/GM/88 continua a ser aplicado pela Administração do Território que o considera em vigor13, parecendo 12 O n.° 7 do artigo 115.° da Constituição Política da República Portuguesa estabelece o princípio de que: «Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamen-tar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão». Trata-se de um dos princípios constitucionais aplicáveis a Macau por força do artigo 2." do Estatuto Orgânico. Assim, o referido despacho sofre de alguma irregularidade formal, com a natureza de inconstitucionalidade, cujo alcance prático é, atendendo aos mecanis-mos existentes em Macau para a fiscalização de vícios dessa natureza, de consequências e efeitos praticamente nulos. 13 A revogação de uma lei implica a revogação das disposições regulamentares não expressamente ressalvadas na lei revogatória. O Boletim Oficial continua a publicar diversas autorizações dadas ao abrigo do Despacho n.° 12/GM/88, pelo que podemos concluir que a Administração considera este despacho em vigor. As autorizações concedidas ao abrigo deste despacho têm tido em conta, invariavelmente, os seguintes condicionalismos prévios: 1. Pareceres favoráveis da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego e da Direcção dos Serviços de Economia. 2. Não haver disponibilidade de mão-de-obra residente capaz de satisfazer a totalidade das necessidades do trabalho a realizar. 3. Ser o nível salarial praticado relativamente aos trabalhadores não residen tes compatível com os valores praticados no Território. 4. A importação adicional de mão-de-obra, dentro de limties determinados, não prejudicar a proporção entre trabalhadores residentes e trabalhadores não residentes que se julgar aceitável no sector; 5. Cumprimento por parte do empregador das obrigações legais para com os treabalhadores residentes decorrentes dos contratos de trabalho celebrados. 6. O volume de produção esperado e as expectativas da sua colocação no mercado justificarem a admissão de mão-de-obra não residente. 7. Introdução, pelo empregador interessado, de melhoramentos tecnológicos aceitáveis de modo a considerar-se que a admissão de mão-de-obra não residente não seja impeditiva da introdução de novas tecnologias. 8. Encontrar-se o potencial produtivo do empregador requerente desaprovei- tavo por falta de mão-de-obra. (continua na página seguinte) 350

considerá-lo como lei especial relativamente ao Decreto-Lei n.° 101/84/M14, entendimento que, do ponto de vista da técnica jurídica, suscita muitas dúvidas. O contrato de trabalho com não residentes, aqui se incluindo todos os indivíduos que não tenham possibilidade de, por outros meios que não seja a relação de trabalho, obterem um título de permanência legal em Macau, é, pois, regulado presentemente pelo Despacho n.° 12/GM/88, publicado em l de Fevereiro, o qual trata a matéria de acordo com os objectivos práticos da necessidade Além destas condições prévias, as autorizações têm imposto ao empregadores ainda as seguintes condições: 1. Obrigação de o requerente apresentar um contrato de prestação de serviços com uma entidade habilitada como fornecedora de mão-de-obra não residente. 2. Manter ao seu serviço um número de trabalhadores residentes igual à média dos que prestaram serviço nos três meses que antecederam a apresentação do pedido. 3. Garantir a ocupação diária dos trabalhadores residentes ao seu serviço e manter-lhes os respectivos salários, seja qual for a fórmula do respectivo cálculo, a um nível igual à média verificada nos três meses referidos na alínea anterior. 4. De uma maneira geral, observar uma conduta compatível com as legítimas expectativas dos trabalhadores residentes, garantida por uma fiscalização regular da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego no que respeita ao cumprimento das suas obrigações legais para com eles. Por outro lado, os importadores são expressamente advertidos de que: 1. A autorização é concedida a título precário, podendo ser cancelada a todo o tempo, caso em que se promoverá a dispensa do pessoal à entidade recrutadora no prazo de 15 dias, sendo a autorização obrigatoriamente cancelada quando se verifique inobservância do disposto no número anterior; 2. A autorização poderá ser revista no prazo de seis meses, a requerimento dos interessados, de acordo com a evolução do mercado de trabalho então verificada e as demais circunstâncias julgadas atendíveis. 14 N.° 3 do artigo 7.° do Código Civil: «A lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador». O artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril: 3. Não são também abrangidos pelo disposto no presente diploma os seguintes conjuntos de relação de trabalho: (...) d) Relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores não residentes, as quais são reguladas pelas normas especiais que se encontram em vigor. Do preâmbulo do Despacho n.° 12IGMI88: «E tráta-se, é bom que se diga, de uma solução que se aceita a título excepcional, determinada pela extrema complexidade da matéria e pela urgência que havia em dar-lhe encaminhamento. Por isso, aliás, se introduz por via de simples despacho, aproveitando a feliz circunstância de não parecer que algum normativo de grau superior a tal se oponha». N.° l do artigo 13." do Estatuto Orgânico de Macau: «A competência legislativa do Governador é exercida por meio de decretos-leis e abrange todas as matérias de interesse exclusivo do Território que não estejam reservadas aos Órgãos de Soberania da República ou à Assembleia Legislativa». No n.° 2 do artigo 15.° do Estatuto Orgânico de Macau: «No exercício das funções executivas, o Governador expede portarias, que mandará publicar no Boletim Oficial, e exara despachos a que será dada a publicidade que a natureza do assunto requerer». 351

mercantil da importação de mão-de-obra, e não como direito do trabalho propriamente dito. Quando se trate de mão-de-obra especializada é aplicável o Despacho n.° 49/GM/88, publicado em 16 de Maio, Assim, cm resumo, temos que os empregadores locais terão de ter em atenção que, ao contratarem trabalhadores, a lei exige que os mesmos sejam residentes, ou se o não forem que seja organizado um processo de importação de mão-de-obra de acordo com o disposto no Despacho n.° 12IGMI88 ou 49/GM/88, conforme se trate de trabalhadores sem ou com especialização. A lei do trabalho não diz quem pode, para o efeito do estabelecimento das relações de trabalho, ser considerado resi-dente. Temos, assim, que recorrer à lei que regula a entrada, permanência e fixação de residência em Macau15. E aí parece ser possível a interpretação mais lata, considerando-se residente todo aquele que tenha um título, ainda que temporário, para permanecer legalmente no território de Macau. Se o título de permanência for temporário, o contrato de trabalho caducará logo que o trabalhador passe a permanecer ilegalmente no Território. 4. PRESSUPOSTOS QUANTO AO OBJECTO DO CONTRATO Neste ponto, abordaremos a necessidade de o objecto da prestação do trabalho ser possível, física e legalmente, e determinável, não contrário à ordem pública e conforme aos bons costumes16. Referindo-se ao negócio jurídico em geral, diz um ilustre jurista português que «é fisicamente impossível o objecto do negócio que envolve uma prestação impossível no domínio dos factos: entregar a lua, transportar uma pessoa de um lugar para o outro a uma velocidade que os meios de transporte estão ainda longe de ter atingido na altura da execução do contrato, etc.»17. No domínio das relações do trabalho, podemos dizer, sem recorrermos a exemplos extremos, que, para que o contrato possa ser considerado nulo, o objecto da prestação há-de ser impossível 15 O diploma que regulava esta matéria era o Diploma Legislativo n." l 796, de 5 de Julho de 1969, que entretanto foi revogado pelo Decreto-Lei n.° 28/89/M, de 2 de Maio, prevendo a sua entrada em vigor para 2 de Julho. Entretanto este prazo foi prorrogado por mais sessenta dias pelo Decreto-Lei n.° 41/89/M, de 19 de Julho, tendo esta prorrogação sido alterada posteriormente para 120 dias pelo Decreto- -Lei n.° 50/89/M. 16 Artigo 280.° do Código Civil: «Requisitos do objecto negociai. 1. É nulo o negócio jurídico cujo objecto seja física e legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável. 2. E nulo o negócio contrário à ordem jurídica, ou ofensivo dos bons costumes». 17 Nota ao artigo 280." do Código Civil Anotado, pelos profs. Pires de Lima e Antunes Varela. 352

em si mesmo, não bastando o facto de estar fora da capacidade física do trabalhador18. No que respeita à impossibilidade legal, também em relação ao negócio jurídico em geral", diz o mesmo jurista que «é legalmente impossível, por exemplo, o objecto da promessa da celebração de um contrato que o direito não consente, da promessa de venda de uma coisa do domínio público, por exemplo». Este requisito, impossibilidade legal, tem pouco interesse no âmbito do contrato de trabalho, dado que a relação jurídica que dele deriva se traduz num facere sob a orientação do empregador a quem interessa o resultado daí obtido. No domínio da generalidade dos negócios jurídicos, a impossi-bilidade legal e a ilicitude distinguem-se com nitidez. «O objecto negociai é legalmente impossível quando a lei a ele se opuser insuperavelmente, e é ilícito quando violar uma disposição legal. Logo, apenas os negócios cujo objecto mediato for a celebra-ção de outro negócio, podem ter um objecto legalmente impossível como, por exemplo, ocorre com o contrato-promessa de compra e venda de uma construção clandestina.»20Por vezes, na relação jurídica do trabalho, a impossibilidade legal do objecto confunde-se com a ilicitude do próprio objecto. Assim, aconteceria, por exemplo, com o contrato de trabalho em que a prestação do trabalhador consistisse em exercer o contra-bando ou em passar droga. A impossibilidade legal e a ilicitude são, no domínio das relações do trabalho, conceitos intuitivos que estão perfeitamente ao alcance valorativo das partes, não se suscitando, na prática, grandes questões perturbadoras da paz jurídico-laboral. Já no que respeita a um outro requisito, a determinabilidade do objecto, terá algum interesse prático referirmos que a lei não exige que a prestação fique claramente especificada logo no momento da celebração do contrato. Pode ser estabelecida em termos genéricos, ou até em alternativa, mas de modo que, mais tarde, seja determinável. 18 «De harmonia com a orientação que já provinha do Código de 1867 (artigo 670.°), o artigo 401.°, n.° 3 do Código Civil dispõe: «Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente ao objecto e não apenas em relação à pessoa do devedor». É a regra geral de que só a impossibilidade objectiva da prestação (verificando-se, bem entendido, desde o início) poderá afectar a validade do negócio. Tal regra deixa à margem os casos em que a prestação só seja impossível para o devedor concreto, isto é, subjectivamente». (Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, vol. v, pág. 255). 19 Nota ao artigo 280.° do Código Civil, anotado por Pires de Lima e A. Varela. 20 Nota ao artigo 280.° do Código Civil, anotado por Abílio Neto. 353

Como exemplo de um contrato de trabalho com objecto indeterminado, costuma ser referido aquele em que o trabalhador se obriga a fazer «seja o que for», colocando ao dispor do empregador todas as suas energias e aptidões, sujeitando-se a uma situação quase servil com o abandono da sua personalidade. 5. CONSEQUÊNCIAS DO NÃO RESPEITO PELOS REQUISITOS ES-SENCIAIS Um contrato de trabalho com um menor de catorze anos é necessariamente nulo. O mesmo sucederá com um contrato feito com um maior de catorze anos, mas com menos de dezasseis, em relação ao qual não tenha sido verificada a necessária robustez física. Também um contrato feito com um trabalhador clandestino em Macau sofre de nulidade. O mesmo acontecerá ainda com o contrato com objecto impossível ou ilícito. Há ainda outros vícios designadamente os vícios da vontade e as divergências entre a vontade real e a declarada, que tornam o contrato apenas anulável. A diferença entre uma consequência e outra está em que «a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal» (artigo 286.° do Código Civil), enquanto que a anulabilidade só pode ser requerida por determinadas pessoas e dentro de certo prazo21. Uma vez declarado nulo ou anulado, haveria lugar, num comum negócio jurídico, à restituição de tudo o que tivesse sido prestado, ou, não sendo a restituição em espécie possível, à entrega do valor correspondente22. A aplicação desta regra ao contrato de trabalho, dada a sua natureza peculiar, oferece dificuldades, já que não é possível restituir ao trabalhador o trabalho prestado. Os efeitos da nulidade ficariam neutralizados, pois o trabalhador, na impossibilidade de lhe ser restituído o trabalho, receberia o valor correspondente que mais não é do que o valor do salário. Esta particularidade levou a que seja geralmente aceite a posição dos doutrinadores que entendem que a natureza específica do contrato de trabalho obriga a que se faça funcionar a invalidade 21 Artigo 287.° do Código Civil: «Anulabilidade. 1. Só têm legitimidade para arguir a anulabilidade as pessoas em cujo interesse a lei a estabelece, e só dentro do ano subsequente à cessação do vício que lhe serve de fundamento. 2. Enquanto, porém, o negócio não estiver cumprido, pode a anulabilidade ser arguida, sem dependência de prazo, tanto por via de acção como por via de excepções». 22 N.° 1 do artigo 289.° do Código Civil: «Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie for possível, o valor correspondente». 354

apenas para o futuro, tudo se passando, no que respeita ao passado, como se o contrato tivesse sido válido23. Além das consequências jurídicas referidas, haverá ainda lugar, no caso da contratação de menores de 14 anos, ou de 16 sem prova prévia da necessária robustez física, à existência de uma infracção que poderá acarretar o pagamento de uma multa de MOP $2500,00 a MOP $ 12 500,0024. A contratação de trabalhadores estrangeiros ou apátridas, sem títulos de permanência legal no Território, era também punida como contravenção na anterior lei das relações do trabalho em Macau25. Mas já no que respeita à contratação de trabalhadores chineses provenientes da República Popular da China prevista no artigo 56.° da anterior lei das relações de trabalho, não estava claramente prevista qualquer multa aplicável aos empregadores (ver artigo 65.° do Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto). Ambas as situações foram excluídas do âmbito da actual lei reguladora das relações do trabalho, pelo que não vemos estar tipificada qualquer multa aplicável aos empregadores pela contrata-ção de ilegais. Estes, sim, estão sujeitos às multas previstas na lei reguladora da entrada, permanência e fixação de residência em Macau, presentemente o Decreto-Lei n.° 28/89/M, de 2 de Maio, cuja aplicação é da competência, não da Direcção dos Serviços de 23 O artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, em Portugal, que não foi aplicado a Macau, vai ao ponto de especificar que o contrato de trabalho declarado nuto ou anulado: a) Produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução; b) Produzem efeitos os actos modificativos (mudança de categoria, alteração do salário, etc.) ou extintivos (mútuo acordo, despedimento, rescisão pelo trabalhador) praticados naquele período; c)Se o contrato foi celebrado com prazo (termo final), as consequências normais de tal cláusula deixam de se produzir, o que interessa sobretudo no respeitante ao regime da cessação do vínculo». (Conf. Monteiro Fernandes em Direito do Trabalho, vol. I, pág. 273). 24 Do artigo 50.° do Decreto-Lei n.°24/89/M, de 3 de Abril (Lei das Relações de Trabalho de Macau): «1. A violação culposa do disposto no presente diploma dará lugar à aplicação das seguintes multas aos empregadores infractores: (...) b) Pela infracção ao disposto nos artigos 4.°, 35.° a 37.°, 39.° e 40.°; 42.°; 44.°, n.° 2; 46.°, alíneas b) e c); 47.° — $ 2 500,00 a $ 12 500,00, por cada trabalhador em relação ao qual se verificar a infracção». 25 Do artigo 50.° do Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto: «2. É vedado aos empregadores celebrar contratos de trabalho com indivíduos possuidores de passaporte, que não preencham os requisitos constantes do número anterior». Do artigo 65.°do Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto: »1. A violação do disposto no presente diploma dará lugar à aplicação das seguintes multas aos empregadores infractores: a) Pela infracção ao disposto nos artigos 4.° e 5.°; 38.° a 40.°; 46.°; 48.°; 50.°; 52.°; 59.° e 62.° — $ 2 000,00 a $ 10 000,00 por cada trabalhador em relação ao qual se verificar a infracção. 355

Trabalho e Emprego, mas sim do Comandante do Corpo de Polícia de Segurança Pública de Macau. Nota-se ainda que, embora a lei das relações de trabalho de Macau tenha excluído os não residentes do seu âmbito, contém ainda uma disposição que refere estes trabalhadores. Isso acontece no n.° 2 do artigo 7.°, quando aí se impõe ao trabalhador a obrigatoriedade de incluir nos mapas a remeter à Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego os nomes dos trabalhadores estrangeiros e apátridas. O não cumprimento desta disposição sujeita o empregador à multa de quinhentas a duas mil e quinhentas patacas (conforme alínea d) do n." l do artigo 50.°). 6. CONCLUSÕES 1. A lei que regula as relações de trabalho em Macau é, presentemente o Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, que substituiu o Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto. 2. No que em especial respeita à formação do contrato, salientam-se, como pontos de maior interesse, os seguintes: a) As partes não estão obrigadas a reduzir o contrato à forma escrita, existindo e sendo válido «independentemente da forma que revista», conforme expressão usada na alínea a) do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M; b) As partes têm liberdade para ajustarem as cláusulas contratuais, desde que respeitem os direitos e garantias mínimos estabelecidos na lei das relações do trabalho, a favor dos trabalhadores; c) A contratação de menores de 14 anos, ou de 16, sem que, neste caso, tenha sido feito exame médico para a verificação da necessária robustez física, torna o contrato nulo, por ser contrário à lei e por falta da capacidade contratual do trabalhador,fazendo ainda incorrer o empregador em transgressão sancionável com multa de MOP $ 2 500,00 a MOP $ 12 500,00; d) Também será nulo um contrato que tenha por objecto uma actividade ilícita. Exemplo de um objecto ilícito seria a prática do contrabando ou a passagem de droga; e) Um outro aspecto com muito interesse para a fase da formação do contrato de trabalho é a questão da residência do trabalhador no Território. A lei das relações de trabalho, ao excluir os não residentes do âmbito da sua aplicação, torna o requisito da residência como essencial à regular celebração do contrato de trabalho, consi-derando, na alínea b) do artigo 2.°, como «trabalhador, aquele que, usufruindo do estatuto de residente em Macau» coloque à disposição de outrem a sua actividade laborai; 356

f) A lei das relações de trabalho não especifica o conceito de residência, pelo que temos de recorrer à lei reguladora da entrada, permanência e fixação de residência no território de Macau. De acordo com as disposições desta lei, parece defensável o entendimento de que, para efeitos da lei das relações do trabalho, será residente todo aquele que permaneça válida, ainda que temporariamente, no Terri-tório; g) A validade do contrato de trabalho, no caso dos residentes temporários, é condicionada pela possibilidade da sua permanência legal no Território. 3. Relativamente à contratação de trabalhadores não residentes, expressamente excluída da lei das relações do trabalho de Macau, ela é possível desde que autorizada pela Administração do Território, nos termos das disposições do Despacho n.° 12/GM/88, publicado em l de Fevereiro, ou do Despacho n.° 49/GM/88, publicado em 16 de Maio, conforme se trate de mão-de-obra não especializada ou com especialização. 357

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Aiministração. n.° 8/9, vol. III. 1990-2.°-3.°, 359-369 A RETRIBUIÇÃO Victor Ramalho* Ⅰ DAS CAUSAS QUE DETERMINARAM O SURGIMENTO DA LEGISLAÇÃO LABORAL A revolução industrial lançou à sua sorte aqueles que apenas tinham para vender a sua força de trabalho. Compreendendo que só organizados e recusando a prestação de trabalho abaixo de um mínimo, considerado de subsistência, se poderiam defender do livre jogo do mercado, os trabalhadores foram os personagens da história que deram causa, no final do século XIX, ao surgimento da legislação de trabalho. A fixação da jornada diária de trabalho, os períodos mínimos de descanso obrigatório e os mecanismos que respeitam à fixação e forma de pagamento da retribuição, são entre outros, marcos desse processo. O Direito do trabalho é, assim, um ramo novo do direito, que nem por isso deixa de ter regras mínimas que se pretendem universais, independentemente dos regimes e da diversidade de sistemas. A comprová-lo está esse acontecimento da maior importância, que foi a constituição da Organização Interna-cional do Trabalho, em 1919, e na qual têm assento os representan-tes dos Governos, dos trabalhadores e dos empregadores da esmagadora maioria dos países do mundo. Não admira por isso que o conceito de retribuição, que será o tema desta intervenção, na concepção jurídica que hoje se lhe empresta, seja elemento essencial para a caracterização do contrato individual de trabalho e tenha uma tão grande importância na vida económica. É por ele que se avalia o nível de vida dos povos, se conclui pelo grau de desigualdades sociais e a análise da forma da sua fixação permite diagnosticar o tipo de regime político existente. * Assessor da Presidência da República para os assuntos de trabalho. 359

Ⅱ A PERSPECTIVA ECONÓMICA DO CONCEITO DE RETRIBUIÇÃO O conceito jurídico de retribuição não traduz, em rigor, o entendimento que economicamente dele se faz. Na perspectiva económica, que aqui importa sublinhar, poder-se-á dizer que retribuição é tudo aquilo que o empregador satisfaz ao trabalhador, seja em dinheiro ou em espécie, em resultado da prestação do trabalho. Nesta medida a retribuição é para o empregador sempre um custo de produção, enquanto para o trabalhador é, em geral, o único ou o prevalecente meio de subsistência. Para o primeiro, qualquer elevação nessa contrapartida é encarada como uma diminuição da margem de lucro enquanto para o segundo significa um melhoramento do nível de vida. Este conflito de interesses determina que a retribuição esteja intimamente associada ao poder de compra. E porque o poder de compra se mensura pela quantidade de bens elementares que podem ser adquiridos com determinada quantidade de dinheiro é óbvio que a evolução, positiva ou negativa dos índices dos preços desses bens essenciais é factor determinante para a fixação da retribuição. Nos processos negociais tendentes à fixação das retribuições mínimas que devem ser respeitadas para as várias categorias de profissionais, os parceiros sociais procuram por isso elaborar, segundo uma determinada população de referência, o índice de preços a observar, avaliando-o pela média aritmética dos preços de bens essenciais. A relação da retribuição com o índice de preços no consumidor é assim, em qualquer sociedade, de consideração obrigatória, face à constatação de que os preços não são estáveis. À primitiva não intervenção do Estado no processo de fixação das retribuições, seguiu-se a adopção de medidas programáticas para a fixação delas nas adjudicações que efectuasse e finalmente impôs a observância do pagamento de um mínimo, por todos os empregadores em relação aos trabalhadores que tivessem ao seu serviço. Esse valor mínimo é, em geral, objecto de revisão anual, em função da evolução dos preços observada nos últimos doze meses. Por esse facto, a Organização Internacional do Trabalho tem-se debruçado profundamente sobre esta questão e logo em 1928 adoptou uma convenção, a n.° 26, na qual se dispôs a metodologia a adoptar para a fixação de retribuições mínimas por parte dos Estados, onde não exista um regime eficaz de contratação colectiva de trabalho. 360

Ⅲ DOS DIFERENTES CONCEITOS JURÍDICOS DE RETRIBUIÇÃO Já sublinhámos que o conceito económico de retribuição não se justapõe ao entendimento jurídico. Sucede que, mesmo nessa perspectiva, a retribuição não tem o mesmo tipo de tratamento no direito do trabalho, no direito da segurança social e no direito fiscal. Há verbas colocadas à disposição dos trabalhadores que, embora possam ser consideradas retribuição para o direito do trabalho, não são passíveis de incidência para a Segurança Social, ou só o são a partir de certo montante, enquanto outras, que não sendo retribui-ção podem ser e são-no fiscalmente tributadas como se o fossem. Estão no primeiro caso os subsídios de alimentação, ainda que atribuídos regular e periodicamente, e no segundo certas gratifica-ções, ainda que aleatórias. O tipo e a forma de incidência sobre as retribuições para a Segurança social ou para o fisco estão em grande medida condicio-nados e dependentes da política social e financeira existente, evoluindo os respectivos direitos independentemente uns dos outros. Para o nosso caso, o conceito que interessa registar é o que ele tem para o direito do trabalho, que funciona como uma garantia para o trabalhador, não podendo por isso ser unilateralmente diminuído pelo empregador. Ⅳ O CONCEITO DE RETRIBUIÇÃO PARA A LEGISLAÇÃO DE TRABALHO 1. O CRITÉRIO LEGAL O artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, e o artigo l 152.° do Código Civil Português definem o contrato individual de trabalho como «aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelec-tual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta». Por outro lado, a Constituição salvaguarda o princípio da igualdade de tratamento, na esteira do que se contém no artigo 117.° do tratado de Roma (artigo 13.°), dispondo ainda que a retribuição deve ser ajustada à natureza, quantidade e qualidade da prestação obrigacional, segundo o princípio de que a trabalho igual deve corresponder uma retribuição igual. Ao Estado, a quem compete assegurar as condições de trabalho, repouso e retribuição, impende a obrigação de estabelecer e actualizar o salário mínimo, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o 361

nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento. A retribuição é assim um elemento essencial do contrato individual de trabalho, que como regra não pode ser diminuida. Tal é o que resulta do disposto na alínea c) do n.° l do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, e que no território de Macau encontra paralelo na alínea d) do n.° l do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. Esse conceito, aplicável às relações contratuais de trabalho no direito privado ou a estas subsumíveis, tem a sua definição no artigo 82." do referido Decreto-Lei n.° 49 408, que de ora em diante e para simplificação se designará por Lei de Contrato de Trabalho (L.C.T.). A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações, regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. Face a esta definição temos que a retribuição tem por pressuposto um contrato individual, pelo qual uma das partes se obriga a prestar certa actividade profissional a outrem de quem é economicamente dependente, podendo este utilizar a disponibili-dade dessa actividade, em qualquer caso sempre com a obrigação de assegurar contrapartidas ao trabalhador, em dinheiro ou dinheiro e espécie, que quando regulares e periódicas não podem ser unila-teralmente diminuídas. Compreende-se que assim seja. A depen-dência económica do trabalhador vulnerabiliza-o face ao empregador, colocando-o numa desigualdade de facto, que a lei deve equilibrar. 2. A REMUNERAÇÃO DE BASE OU SALÁRIO E AS OUTRAS PRESTAÇÕES RETRIBUTIVAS A retribuição, que compreende a remuneração de base e todas as outras prestações, regulares e periódicas, feitas directamente em dinheiro ou dinheiro e espécie, tem porém uma limitação de ordem quantitativa quanto ao pagamento da verba não pecuniária. As prestações não pecuniárias, ou sejam, aquelas que são efectuadas em espécie, não podem ultrapassar metade do total e devem ser destinadas à satisfação de necessidades pessoais do trabalhador ou de sua família. Esta limitação contém-se no artigo 91.° da L.C.T. e tem a sua correspondência quanto ao território de Macau no n.° 3 do artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. Este diploma, ao estabelecer a limitação quantitativa do valor não pecuniário, eventualmente a satisfazer ao trabalhador, reporta-o porém ao salário, sinónimo de remuneração de base e não de retribuição, esta com sentido mais lato. Todavia, a circunstância de noutras disposições se utilizar a expressão retribuição com o alcance a que nos vimos reportando face à lei portuguesa, nomeadamente na 362

alínea d) do n.° l do artigo 9.°, determina que se retire a mesma conclusão — o valor satisfeito em espécie não pode ultrapassar metade do valor total. A retribuição pode ainda ser certa, variável ou mista. É certa quando a unidade de referência é temporal e exprime-se em regra por valor-horário ou mensal, embora também possa ser estabelecido ao dia ou à semana. A tendência é para a modalidade da retribuição certa com pagamento mensal, sendo a mais favorável à estabilidade do emprego e à segurança da relação de trabalho. A retribuição variável não se fundamenta na unidade de tempo e na presunção que o trabalhador efectua nela certa quantidade de trabalho, com certa qualidade, mas no resultado que se espera obter. Os exemplos-tipo desta modalidade de retribuição variável são os trabalhos à peça, à encomenda ou com participação nos lucros. As modalidades de retribuição certa e variável podem ser compatibilizadas entre si e então diz-se que a retribuição é mista. A generalização para a forma de pagamento mensal encorajou a adopção da modalidade mista. Hoje em dia, em toda a Europa, de par com a salvaguarda da retribuição certa desenvolveram-se mecanismos adicionais de complemento a esta, através de prémios que estimulem a produtividade, em conexão directa com o resultado dos bens ou serviços efectuados. A remuneração de base ou salário é porém a parcela mais importante da retribuição, que logicamente não a esgota. O salário, quando certo, é uma obrigação sempre devida ao trabalhador, ainda que o empregador não concretize a disponibilidade que tem de exigir a contraprestação da actividade daquele. É ainda o salário factor de determinação do valor-hora e assim elemento essencial para o cálculo retributivo. O valor-hora apura-se multiplicando o período da jornada semanal por 52 semanas e dividindo-se o valor assim encontrado por doze. Certas prestações complementares da remuneração de base e correctivas desta são apuradas em função da determinação daquele valor-hora e nomeadamente, o trabalho suplementar ou extraordinário, o prestado em dia feriado ou dia de descanso complementar, o trabalho nocturno, o trabalho prestado em regime de turnos, entre outros, que beneficiam de acréscimos percentuais sobre aquele valor horário. As demais parcelas correctivas da remuneração de base e que hoje têm crescente relevância, só são porém exigíveis pelo trabalhador e assim adicionadas à remuneração de base para o cálculo da retribuição, que não pode ser diminuída — sempre que seja este o conceito a utilizar — quando resultam de uma obrigação assumida pelo empregador e tenham carácter regular e periódico. Em princípio o trabalho suplementar não tem carácter retributivo pela sua aleatoriedade, nem os encargos devidos pelas deslocações ou as gratificações extraordinárias concedidas pelo empregador 363

como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador (artigos 86.°, 87.° e 88.° da L.C.T.). E dizemos em princípio porque nada obsta a que o trabalho suplementar seja prestado regular e periodicamente, em resultado directo da obrigação assumida, o mesmo sucedendo com as gratificações concedidas pelo empregador quando devidas por contrato ou assim interpretadas pelos usos. Por essa razão — e bem — o n.° 3 do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, aplicável ao território de Macau, dispõe que os trabalhadores que pratiquem modalidades combinadas de retribui-ção que pressuponham a realização de trabalho suplementar, periódico e regular, devem beneficiar no período de férias do acréscimo da média da parte variável nela se incluindo também a remuneração do trabalho suplementar. 3. A GENERALIZAÇÃO DA MENSUALIZAÇÃO COMO MODALI-DADE DE SATISFAÇÃO DO SALÁRIO À medida que as necessidades individuais dos cidadãos crescem, função do desenvolvimento económico, vão-se progressi-vamente instalando factores de pressão para a adopção da hiodali-dade do pagamento mensal do salário. Esses factores, pela própria lógica do desenvolvimento, ao criarem necessidades e hábitos de consumo novos, propiciavam e legitimavam, como se viu, face ao conflito de interesse entre o empregador e o trabalhador, o surgimento de prestações complementares de natureza diferente do salário. Umas, são resultado dessas necessidades de tipo novo e encontram expressão a título exemplificativo na concessão do período de férias e no subsídio correspondente, bem como no subsídio de Natal. Outras emergem de estímulos à produtividade e traduzem-se em comissões, prémios e outro tipo de abonos. A questão da adopção da modalidade de retribuição mensal como regra nas sociedades industrializadas e respeitadoras das leis do mercado não é porém tida por factor de agravamento dos custos de produção, tanto mais que se universalizou e é hoje uma garantia dos trabalhadores, que ninguém põe em causa. A resposta às preocupações de uma competitividade crescente impõe nessas sociedades ponderações, sobretudo no domínio da produtitividade, crescentemente associadas à formação e especialização da mão-de-obra e não tanto na repressão sobre os salários. Ⅴ FORMA, LUGAR E TEMPO DE CUMPRIMENTO DA RETRIBUIÇÃO Durante largo período, discutiu-se em Portugal a admissibili- dade do cumprimento da obrigação de satisfazer a retribuição por meio de cheque ou transferência bancária, face ao disposto na 364

redacção inicial do n.° 4 do artigo 91.° da L.C.T. que só o permitia por acordo com o trabalhador, que aliás tinha o mesmo alcance do n.° 4 do artigo 29.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, aplicável no território de Macau. Hoje a nova redacção daquele preceito, dada pelo Decreto-Lei n.° 69/85, de 18 de Março, permite ao empregador o pagamento por cheque bancário, vale postal ou depósito à ordem do trabalhador, independentemente do consenti-mento deste. A medida foi adoptada em função da ponderação dos riscos que envolvia, especialmente para as grandes empresas, a mobilização num só dia de quantias muito avultadas em numerário. Ela tem-se revelado amplamente justificada e realista. No acto do pagamento, o empregador deve porém entregar ao trabalhador o documento comprovativo da obrigação com discrimi-nação do período a que a retribuição corresponde, as importâncias devidas a título de trabalho suplementar, bem como o prestado em dias de descanso semanal ou feriado, os descontos efectuados e o líquido a receber. Quanto ao lugar do cumprimento da obrigação retributiva, a regra é a de que deve ser efectuada no local de trabalho (n.° l do artigo 92.° da L.C.T. e n.° l do artigo 29.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, aplicável ao território de Macau). Esta circunstância não prejudica que, por efeito de acordo expresso entre o empregador e o trabalhador ou em resultado do regulamento interno, possa ser estabelecido outro local para o cumprimento da obrigação. Neste caso e tal como se preceitua nos dispositivos supra referidos, o tempo gasto pela eventual deslocação conta-se como tempo de serviço. Finalmente, o tempo de cumprimento da obrigação de satisfa-zer a retribuição diz respeito ao momento em que essa obrigação pode ser exigida pelo trabalhador e que é posterior à efectiva prestação da actividade profissional que entretanto se desenvolveu. A regra é a de que a retribuição se vence por períodos certos e iguais (artigo 93.°, n.° l, da L.C.T. e n.° l do artigo 28.° do Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril, aplicável ao território de Macau) excepto se a retribuição for variável em que se presume uma unidade temporal de cálculo (n.° 3 do artigo 93.° e n.° 4 do artigo 28.° dos diplomas citados). Ⅵ O SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL A alínea a) do n.° 2 do artigo 60." da Constituição da República Portuguesa obriga o Estado, como acima se referiu, a estipular um salário mínimo nacional. A fixação desse salário mínimo não prejudica, como é evidente, que, em resultado da negociação colectiva de trabalho, as partes outorguem retribuições mínimas 365

superiores àquele salário, o que aliás é a prática generalizada. Estas retribuições convencionais são referenciadas às categorias profissio-nais abrangidas pelo instrumento de regulamentação colectiva de trabalho em causa. O salário mínimo nacional é assim uma lei de garantia de retribuição aplicável independentemente dos instrumentos de re-gulamentação colectiva de trabalho em vigor. A fixação desse mínimo salarial envolve a ponderação da idade dos trabalhadores, sendo actualmente menor para os trabalhadores de idade inferior a 18 anos (Decreto-Lei n.° 411/87, de 31 de Dezembro). Por outro lado, ele é fixado também tendo em atenção as empresas de pequena dimensão, consideradas como tais todas aquelas que têm menos de 20 trabalhadores (este limite foi fixado pelo Decreto-Lei n.° 494/88, de 30 de Dezembro, com referência ao artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 69-A/87, de 9 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pelo referido Decreto-Lei n.° 411/87, de 31 de Dezembro). Na determinação do valor a considerar, a lei fixa diferentes verbas consoante os ramos de actividade. O salário mínimo nacional é o mesmo para o comércio, indústria e serviços e menor para a agricultura e serviço doméstico. Desde 1983 que em Portugal tem sido prática o princípio da anualidade da revisão deste salário. Esta prática decorre do período de vigência das tabelas salariais dos instrumentos de regulamenta-ção colectiva de trabalho, fixado em doze meses, e da íntima relação que se estabelece entre o salário e o índice de preços no consumidor. A metodologia que vem sendo seguida assenta na realização prévia de estudos por um grupo interministerial no qual participam representantes de todos os ministérios que exercem funções de tutela económica, seguindo-se a audição dos parceiros sociais no órgão apropriado, o Conselho Permanente de Concertação Social. A tendência tem sido a de progressivamente se aproximar o salário mínimo da agricultura ao do comércio, indústria e serviços, com ponderação da evolução previsível do índice de preços no consumidor e da produtividade, tendo em atenção os salários médios praticados. Ⅶ O PRINCÍPIO DE QUE A TRABALHO IGUAL DEVE CORRESPONDER SALÁRIO IGUAL A referência nos textos das declarações internacionais mais importantes que estabelecem a igualdade de tratamento e não discriminação salarial em função do sexo, raça, cidadania, território de origem e convicções políticas ou religiosas consignam também no 366

espírito, quando não na letra, o princípio de que a trabalho igual deve corresponder salário igual (vejam-se a Constituição da O.I.T., a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, assinado em Nova Iorque em 7 de Outubro de 1976, entre outros). A alínea a) do n.° l do artigo 60.° da Constituição da República Portuguesa ao dar conteúdo à não discriminação adianta que a retribuição do trabalho deve ser ajustada à quantidade, natureza e qualidade do trabalho devendo observar-se o princípio de que para trabalho igual deve corresponder salário igual, de forma a garantir uma existência condigna. Pese embora o entendimento prevalecente que esta norma constitucional importa sobretudo para a definição de uma política salarial, cujo conteúdo se verte na fixação do salário mínimo nacional, no concreto a regra da igualdade de tratamento da retribuição em função do trabalho não deixa por isso de ser fiscalizável. É óbvio que o princípio da retribuição igual para trabalho igual não significa nem pode significar um igualitarismo na contrapartida retribuição em função da referência à categoria profissional do trabalhador. Isso envolveria a negação da própria gestão empresarial e da adulteração daquele princípio, que assim negava a valorização dos mais competentes. É facto, porém, que a liberdade de contratação colectiva de trabalho decorre da própria liberdade de associação, importando aqui precisar a que se refere ao associativismo sindical. Neste plano, a Constituição da República Portuguesa, e por via dela, a legislação ordinária (Decreto-Lei n.° 215-B/75, de 30 de Abril) garantem a independência dos sindicatos face ao Estado, partidos políticos e instituições religiosas, sendo consequentemente proibida qualquer ingerência na organização e direcção dos sindicatos e beneficiando por isso os dirigentes e representantes sindicais de especiais direitos de protecção para o exercício da actividade sindical. Não existindo na legislação portuguesa critérios de representa- tividade sindical que façam aplicar obrigatória e automaticamente a uma mesma empresa as remunerações mínimas emergentes de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho outorgados com determinado ou determinados sindicatos, quando existam eventualmente outras estruturas que não tendo chegado a acordo representem também trabalhadores das mesmas categorias profis-sionais, suscita-se a questão da legitimidade de aplicação de remunerações mínimas e obrigatórias diferenciadas. Para os traba-lhadores representados pelos sindicatos que chegaram a acordo aplicar-se-iam as remunerações emergentes desse acordo, enquanto para os demais, ainda com a mesma categoria, essa situação não se verificava. No plano da liberdade de contratação colectiva de trabalho nenhuma objecção existe a que assim seja. 367

Todavia, e em concreto, face aos dispositivos constitucionais que salvaguardam a independência e a liberdade de acção sindical e que envolvem a não ingerência na vida destas associações, é importante apurar naqueles casos, por ausência de critérios de representatividade sindical, em que medida a assinatura de instru-mentos de regulamentação colectiva com certos sindicatos e a recusa com outros, pelas entidades empregadoras, afecta ou não a aplicação do princípio de que a trabalho igual deve corresponder salário igual. A dirimição num sentido ou noutro destes conflitos assim gerados só pode ser aferida face a cada caso concreto e em vista do desenvolvimento de todo o processo negociai. Ⅷ PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS QUE RESULTEM DO INCUMPRIMENTO DA RETRIBUIÇÃO O regime da prescrição dos créditos que resultem do incumpri-mento da retribuição é o geral, ou seja, o que a lei estabelece tanto para os trabalhadores como para os empregadores poderem reclamar direitos emergentes do contrato de trabalho ou da sua violação ou cessação. A regulamentação consta do artigo 38.° da L.C.T.. Por efeito do que resulta do disposto neste artigo, a prescrição extintiva verifica-se no dia seguinte ao decurso de um ano da cessação do contrato de trabalho, independentemente da antigui-dade dos créditos. Todavia, a prova desses créditos é diferenciada face à antiguidade deles. Os créditos resultantes de indemnização por falta de férias, pela aplicação de sanções abusivas ou pela realização de trabalho extraordinário, vencidos há mais de cinco anos, só podem ser provados por documento idóneo, isto é, a prova tem de ser formal. Ⅸ CONSIDERAÇÕES DE ORDEM ESTATÍSTICA O surgimento de legislação laborai fundamentou-se em causas gerais comuns e, pese embora a circunstância de existirem princí-pios e mesmo regras de aplicação universal, aliás muito influencia-das pela acção da O.I.T., a realidade económica e social de cada país está sempre presente na adopção da política retributiva de cada país. No caso português, a recente integração na C.E.E. e a livre circulação de pessoas e bens entre os países membros, bem como a entrada em vigor do mercado único, tenderá à valorização do factor trabalho no rendimento nacional, por efeito das regras de uma 368

maior competividade, com o consequente incremento da formação e especialização profissional que se verifica a bom ritmo também com ajudas comunitárias. A constatação de que a realidade de cada país é o que é em cada momento, justifica que sumariamente façamos, à guiza de conclusão, algumas referências de ordem estatística. De entre essas considerações sobressai desde logo a prevalência das pequenas e médias empresas no universo das existentes em Portugal. Do número de empresas existentes, aquelas que empregam até 20 trabalhadores representam no universo existente cerca de 85%, facto que justifica a consideração delas na fixação do salário mínimo nacional e ainda na simplificação do procedimento disciplinar, tanto mais que em 1988 o número médio de trabalhadores das empresas era de 17. Nesse mesmo ano, a remuneração média geral de ganho era de 51 963$00, significativamente superior ao salário mínimo nacional, por efeito da generalização da contratação colectiva de trabalho que impõe retribuições mínimas convencionais superiores. A variação entre a média de remuneração de ganho de um praticante ou aprendiz e de um quadro superior em actividade privada é de l para 6, situação que foi observada na implementação do novo sistema retributivo da função pública. As remunerações mais elevadas verificam-se no sector dos bancos, seguros e operações sobre imóveis, seguindo-se os transportes, armazenagens e comunicações. 369

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 371-376 ACORDO SOBRE DURAÇÃO DE TRABALHO NO CONTRATO DE TRABALHO Yeung Chi Kin* 1. CONTRATO DE TRABALHO O termo contrato de trabalho pode ter diferentes significados para diferentes pessoas ou grupos de pessoas, dependendo do contexto onde está inserido e das circunstâncias em que é abordado. Para o trabalhador poderá significar apenas um acordo, verbal ou escrito, entre ele e o empregador. Para um sindicato poderá significar um acordo de negociação colectiva com uma associação patronal regulamentando os termos e as condições de trabalho de categorias específicas de trabalhadores num determinado sector do comércio ou da indústria. Para o objectivo deste seminário, será mais apropriado considerar aquele termo na sua perspectiva mais global. 2. DURAÇÃO DE TRABALHO 2.1 LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL Existem 10 Convenções Internacionais de Trabalho sobre duração de trabalho nos sectores da indústria, comércio, serviços, transportes terrestres, transportes marítimos, trabalhos subterrâ-neos, etc. Existem também, sobre o mesmo assunto, Recomenda-ções adoptadas pela Organização Internacional do Trabalho. Esta legislação internacional estipula como padrão as 8 horas de trabalho diário e as 48 horas de trabalho semanal, embora em alguns casos tenha sido aconselhada a semana de 40 horas. Com efeito, pode ver-se a importância deste assunto através do facto da primeira convenção, adoptada em 1919 pela Organização Internacional do Trabalho dizer respeito à duração de trabalho na indústria. Contudo, estas Convenções e Recomendações Internacionais de Trabalho não se aplicam a Hong Kong. * Departamento de Trabalho, Hong Kong. 371

2.2 LEGISLAÇÃO EM HONG KONG Em Hong Kong, exceptuando para as mulheres e os jovens trabalhadores do sector industrial, não existe legislação sobre a duração de trabalho, indo ao encontro da política de governo da não intervenção, até certa medida, no sistema «laisser faire» da economia. Para as mulheres e os jovens com idades entre os 15 e os 17 anos trabalhando em estabelecimentos industriais, a lei, desig nada por «Regulamentos para mulheres e jovens na Indústria», estipula na área da legislação de emprego, um conjunto de regras sobre o número de horas de trabalho, períodos e dias de descanso e trabalho nocturno, tendo sido fixadas 8 horas de trabalho diário e 48 horas de trabalho semanal. No entanto, os Regulamentos foram alterados em Fevereiro de 1988, de modo que, por acordo entre o empregador e a mulher ou o jovem trabalhador, o número de horas de trabalho possa ultrapassar as 8 horas diárias ou as 48 horas semanais não excedendo 96 horas durante duas semanas consecuti vas e não incluindo o trabalho extraordinário. Às mulheres e aos jovens trabalhadores deve ser dado um intervalo de pelo menos meia hora depois de cinco horas de trabalho contínuo. As mulheres estão proibidas de trabalhar durante a noite, entre as 11 horas e as 6 horas da manhã, salvo os casos em que tenham sido concedidas isenções. Estas isenções poderão ser concedidas a fábricas que empreguem mulheres durante a noite mediante certas condições, tais como existência de um número mínimo de mulheres a empregar, facilidades de transporte na ida para o emprego e no regresso a casa, liberdade da trabalhadora poder escolher trabalho diurno ou trabalho nocturno, e não estar grávida. Os jovens estão proibidos de trabalhar entre as 7 horas da tarde e as 6 horas da manhã, mas os jovens com 16 ou mais anos de idade podem ser contratados para trabalhar em turnos até às 11 horas da noite. 2.3 CONDIÇÕES DE TRABALHO PARA MULHERES Os «Regulamentos para mulheres e jovens na indústria» proibem o trabalho extraordinário para todos os jovens menores de 18 anos no sector industrial. O trabalho extraordinário para mulheres naquele sector está restringido a duas horas diárias e a 200 horas anuais. Como regra geral, o número de horas extraordinárias é calculado com base na totalidade de empresas, tendo cada empresa, direito a uma quota de 200 horas para trabalho extraordi nário e sendo essa quota deductível consoante o número de horas extraordinárias efectuadas, independentemente do número de mulheres a trabalhar em cada ocasião. Contudo, de acordo com as alterações aos Regulamentos, o empregador pode optar pelo cálculo das horas extraordinárias tendo por base as diferentes áreas de uma empresa ou diferentes grupos de mulheres em diferentes áreas da empresa ou considerando as mulheres individualmente. No 372

final de Julho deste ano, 80 fábricas haviam optado pelo cálculo de horas extraordinárias segundo áreas e grupos e 30 por referência individual. 2.4 DURAÇÃO DE TRABALHO EM HONG KONG Embora não exista legislação limitando o número de horas de trabalho para os homens com 18 anos de idade, eles não trabalham mais do que as mulheres. De acordo com o «Inquérito Geral às Famílias», publicado pelo Departamento de Estatística e Censos e referente ao primeiro trimestre deste ano, a média global de horas de trabalho foi de 46 horas semanais, tendo havido variações em diferentes ocupações e sectores de actividade. O comércio por grosso e a retalho, os restaurantes e hotéis foram, de entre todos os sectores de actividade, os que registaram a média mais alta de horas de trabalho (47 horas), enquanto o sector de serviços registou a média mais baixa (44 horas), o que se pode considerar bom visto que não existe legislação sobre duração de trabalho para trabalhadores do sexo masculino, no sector industrial e para mulheres e jovens trabalha-dores no sector não industrial. Muitos factores ou combinações de factores têm contribuído para a obtenção destes resultados, contando-se, entre outros, a existência de uma economia de comércio livre altamente ajustável, longos períodos de prosperidade em actividades comerciais, aumento da consciencialização dos empregadores sobre a necessidade de adoptarem uma gestão mais avançada igualando a crescente sofisticação da força de trabalho como consequência de uma melhor educação, ganhos mais elevados e procura de melhor qualidade de vida. Esta realidade é, de facto, o resultado da interacção das forças de mercado. 2.5 O PAPEL DO SINDICATO E DO CONTRATO DE TRABALHO Em Hong Kong, normalmente, nas negociações de contratos de trabalho ou em negociações colectivas de trabalho, os sindicatos não consideram importante a negociação da duração do trabalho. A ênfase é geralmente colocada nos aspectos monetários, isto é, no tipo de vencimento e pagamento de horas extraordinárias, prémios de produção e outras regalias convertíveis em dinheiro. Em economias artesanais mais tradicionais, tais como a construção de embarcações, estiva, dobragem de barras de aço, o acordo sobre a duração de trabalho é, habitualmente tratado de um modo indirecto. Em vez de estipular o número normal de horas de trabalho diário para um determinado sector, o acordo poderá estipular apenas o tipo de vencimento para trabalho por turnos, os quais contudo, poderão variar em duração consoante se trate de turno de dia, primeiro turno da noite, segundo turno da noite, turno da madrugada, etc. Embora possa ser aplicado o mesmo tipo de 373

vencimento aos vários turnos, o segundo turno da noite ou o turno da madrugada poderão ter menos duas ou três horas do que o turno de dia. Se, no entanto, a duração de um turno de trabalho for a mesma, quer seja um turno de dia ou da noite, o pagamento de horas extraordinárias será provavelmente especificado no contrato de trabalho. Na prática, o efeito deste acordo traduz-se no facto de o trabalhador poder apenas ser atraído por uma renumeração adicional prestando horas extraordinárias de serviço. Deste modo, portanto,as horas de trabalho para um trabalhador adulto do sexo masculino estão regulamentadas apenas através de um acordo no contrato de trabalho sobre o tipo de vencimento e o pagamento de horas extraordinárias. 3. MÉTODOS USADOS NOS PRINCIPAIS SECTORES DE ACTIVI-DADE ECONÓMICA 3.1 COMÉRCIO São geralmente usadas as 8 horas diárias e as 48 horas semanais. O trabalho extraordinário é feito onde e quando for necessário. A remuneração por trabalho extraordinário pode ser ou não paga, dependendo do nível e da importância do trabalhador. Assim, o pagamento pela contribuição de alguém fora das horas normais de serviço pode tomar uma forma corpórea ou incorpórea, sendo sempre salientadas, neste último caso, as boas relações de gestão e a compreensão mútua. Devido ao facto de os empregados do comércio não estarem habitualmente bem organizados, é mínima a influência dos sindicatos, sendo,portanto,a posição actual uma repercursão dos usos e costumes de actuações individuais em actividades comerciais. 3.2 INDÚSTRIA Neste contexto, sector industrial significa indústrias de produção. Existem vários acordos sobre duração de trabalho na indústria, dependendo de factores, tais como, a natureza do produto, a sofistificação da indústria e a tecnologia utilizada na produção, a premência em completar uma encomenda de modo a cumprir o prazo de entrega ou efectuar um embarque, a procura cíclica ou sazonal de um produto, a disponibilidade de mão-de-obra, a filosofia de gestão de uma empresa, a eficiência de comunicação ou a informação sobre o mercado de trabalho entre os trabalhadores no sector industrial, a influência de sindicatos e outras organizações de trabalhadores, os requisitos para trabalhar por turnos, etc. Uma das características da produção industrial em Hong Kong é a remuneração à peça. Embora dê bons incentivos aos trabalhadores, tem tendência para os empurrar até aos seus limites, e, por vezes, para além dos seus limites de tolerância física e mental. Sendo este o caso, não é geralmente possível legislar sobre a duração de trabalho 374

para trabalhadores individualmente. Mas onde existem acordos sobre trabalho por turnos,eles actuarão como factor legal para trabalhadores do sexo masculino e do sexo feminino. A influência dos sindicatos não é sentida facilmente, mas onde existe é geralmente restringida a sindicatos mais tradicionais, tais como sindicatos da construção de embarcações, estiva e actividades da construção. Mesmo assim, a influência é provavelmente indirecta, através da legislação sobre o tipo de vencimento, como já foi mencionado atrás. Baseando-se nas diferenças entre os tipos de vencimento, o empregador decidirá se há-de ou não reescalonar a duração de trabalho. Na maioria dos casos, o reescalonamento, quando necessário, é principalmente uma questão de acordo entre o trabalhador e o seu empregador. 3.3 SERVIÇOS Neste sector, o acordo sobre a duração de trabalho pode ser legislado ou não, dependendo da dimensão do estabelecimento e da natureza do serviço que presta. Dum modo geral, quanto maior for a dimensão do estabelecimento mais legislação existe. Para hotéis e restaurantes de qualidade, administrados segundo modernas técni-cas de gestão, o acordo sobre a duração de trabalho por turnos, está claramente definido e bem gerido. As horas de trabalho poderão não estar fixadas no contrato individual ou colectivo de trabalho visto que, de um modo geral, estão de acordo com os usos e costumes do estabelecimento, mas encontram-se, normalmente, nos guias do trabalhador onde são publicados. Os sindicatos preocupam-se apenas quando o acordo é tão diverso que origina consideráveis implicações no sector. Para estabelecimentos de pequena dimensão e estabelecimen-tos de comidas, principalmente os de natureza familiar, a duração de trabalho é invariavelmente longa, tendo o seu modelo próprio. É nesta área que os sindicatos e o governo são chamados a colaborar com as associações patronais mais importantes para um melhora-mento da situação. A nossa experiência em Hong Kong mostra que grande parte de um tratamento inadequado relativo ao sector pode ser resolvido através de um esforço tripartido. Para o grupo não legislado, o acordo sobre a duração de trabalho é determinado por negociação individual. A situação torna-se mais complicada pela prática vulgar de trabalho a tempo parcial e formas dissimuladas de auto-emprego. 4. UM OLHAR SOBRE O FUTURO Apesar de, por tradição, o sindicalismo não ser tão forte e influente em Hong Kong como os trabalhadores gostariam que fosse, são necessários aperfeiçoamentos nas condições de trabalho 375

de modo a garantir a continuidade da prosperidade e estabilidade do território. Os dias da exploração já passaram. Hoje em dia os trabalhadores têm mais habilitações e melhor informação, quer sobre os seus direitos e deveres na sociedade, quer sobre outros trabalhadores noutras partes do mundo. Os empregadores, por seu lado mostram-se mais abertos do que há algum tempo atrás, não só porque o ambiente económico e social a isso os obriga, de modo a manterem a competitividade no sector, mas também por causa do seu próprio desenvolvimento de acordo com as práticas e filosofias da gestão moderna onde é dado grande relevo aos recursos humanos. Acrescentando ainda o facto de que é provável a falta de mão-de-obra que acompanhe Hong Kong no seu crescimento e os gestores têm vindo geralmente a aceitar que aquela só poderá ser alcançada com muito custo. Para além de regalias monetárias e oferta de salários mais altos, terão que ser feitos melhoramentos noutras condições de trabalho como por exemplo, redução e adequação das horas de trabalho. Existem, por exemplo, turnos especiais de apenas algumas horas diárias tendo em vista atrair donas de casa para a produção industrial. Existe também um número considerável de empregos a tempo parcial para trabalho doméstico, vendas, ensino, etc. Em parte, devido à necessidade de evitar o congestionamento do trânsito nas horas de ponta da manhã e ao fim da tarde e, noutra parte, devido à utlização de modernas técnicas de gestão de pessoal, o governo e muitos empregadores do sector privado tomaram a iniciativa nos últimos anos de introduzir horários de trabalho flexíveis ou escalonados. Espera-se que, brevemente mais e mais empregadores reconheçam que vale a pena implementar aqueles sistemas de trabalho flexíveis. É necessário um grande esforço de educação e divulgação para um aperfeiçoamento das condições de trabalho fora da estrutura legal. O Serviço de Relações do Trabalho do Departamento de Trabalho em Hong Kong é responsável pela implementação de melhores relações de trabalho e de gestão no sector privado, existindo um programa completo de actividades orientado para a realização deste objectivo. 376

Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 377-400 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO José Belo, Ana Salvado, Camilo Ribeirinha, Jorge Bruxo e Vitorino Luzio * 1. INTRODUÇÃO A comunicação que iremos apresentar é o resultado de algumas despretensiosas reflexões feitas pelos juristas da DSTE acerca do tema «Suspensão do Contrato de Trabalho», e é composta por quatro capítulos. No primeiro capítulo, procura-se delinear o conceito de suspensão do contrato de trabalho, através duma análise do fenómeno produtivo humano que vai justificar o surgir dessa figura no ordenamento jurídico. No segundo capítulo, pretende-se oferecer uma panorâmica da doutrina nacional e estrangeira. O terceiro capítulo, visa apreciar o tema à luz do direito de trabalho português vigente, abordando-se questões respeitantes aos tipos de suspensão e sua origem, aos requisitos substanciais e formais legalmente exigidos para que aqueles se verifiquem, e ainda aos objectivos pretendidos e aos seus efeitos. Finalmente, no quarto capítulo, tecem-se algumas considera-ções acerca do regime jurídico-laboral vigente em Macau, o qual é marcado pela ausência de regulamentação do Instituto da Suspensão do Contrato de Trabalho. 2. O CONCEITO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Os contratos de trabalho tal como todos os contratos e tudo na vida têm o nascimento ou formação, vida ou vigência, vicissitudes e extinção subordinados às leis da natureza (os factos naturais) e às leis ou regras do Direito (os factos jurídicos). Os contratos, como factos jurídicos que são, hão-de, pois, nascer (formar-se), viver (vigorar) e morrer (extinguir-se) de acordo com a natureza do mundo a que pertencem — o mundo do Direito. * Juristas. Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego. 377

Celebrado um contrato, seja ele contrato de trabalho ou de outra espécie, vinculados ficam imediatamente a ele os sujeitos que o celebraram. Para estes nascem imediatamente direitos e obriga-ções que devem ser realizados: o trabalhador fica sujeito à obrigação de prestar determinada força de trabalho a um patrão que fica com o direito de a utilizar e dirigir com a autoridade que lhe advém do contrato; e o patrão fica com a obrigação de àquele dar as condições de trabalho necessárias (dever de ocupação efectiva) e de lhe pagar determinado salário (obrigação correspectiva da força de trabalho alienada). Só que a vida não é estática. E o Direito acompanha-a. Durante a sua vigência, o contrato está sujeito a vicissitudes próprias e alheias. E tantas e tão maiores são ou podem ser quanto maior for a perdurabilidade do contrato. Como vicissitudes próprias temos as que decorrem directa e imediatamente da natureza do próprio contrato. Este é, por natureza, um contrato de carácter duradouro e execução continuada, quer por força da materialidade fáctica da prestação do trabalho em si mesmo, quer por força das formas de produção humana e consequente organização social do trabalho. Por natureza, ele não pode ser cumprido, executado num instante, como, por exemplo, o contrato de compra e venda de um chocolate numa loja. O comerciante vende o chocolate num instante, e o cliente compra-o no mesmo instante. A obrigação de pagar o preço e a obrigação de entregar o chocolate ao cliente esgotam-se também num instante. Diversamente, as obrigações jus-laborais não são susceptíveis de execução ou cumprimento instantâneo. São, como acima se referiu, de execução continuada no tempo. Ainda que se trate de um contrato de trabalho a prazo de um dia, as obrigações dele decorrentes não são instantâneas. Ele foi celebrado para ser cumprido ao longo do dia. Por outro lado, todos sabemos que a actividade produtiva humana não pára, carecendo, por isso, a sociedade de determinado modo de produção ou formas caracterís-ticas de organização social que garantam a produção e a circulação da riqueza. No modo de produção praticamente universal da actualidade, os proprietários dos meios de produção e comercializa-ção (os empresários das fábricas, dos estabelecimentos comerciais, etc.) também não podem parar. Carecem de ter sempre trabalha-dores ao seu serviço e, quanto mais experientes e sabedores da sua profissão e do trabalho da empresa, melhor. Por banda dos trabalhadores subordinados, sucede o mesmo. Eles precisam de trabalhar dias, meses, anos. Enquanto puderem ou até que alguém lhes garanta o sustento e, tomando o lugar deles, dêem continui-dade à actividade produtiva humana. Ora, também desta separação conceptual entre os meios de produção e o trabalhador (e dizemos separação conceptual porque nada impede que um capitalista, ou um seu filho, seja sujeito de 378

uma relação de trabalho subordinado numa empresa de que é capitalista maioritário ou noutra em cujo capital não participe) resulta líquida a vocação duradoura das relações de trabalho. Têm vocação para se continuarem no tempo. E, ao longo desse tempo, a saúde e a disposição de um homem para o trabalho ou a sua capacidade de trabalho não são uniformes nem ininterruptíveis durante todos os momentos; a sua saúde e força física, psíquica e intelectual encontram-se sujeitas a variações, maiores ou menores, ao longo do dia, dos meses e dos anos, exigindo paragens e interrupções durante segundos, minutos, horas ou dias para depois recomeçarem. Assim, quando se diz que o contrato de trabalho é um contrato de carácter duradouro e execução continuada não se pretende significar que se trate de um contrato de execução permanente ou ininterrupta. Significa tão-somente que se trata de continuidade regular e periódica. Logo, necessariamente interruptível, sujeito a interrupções para a tomada de refeições, para satisfazer as necessidades fisiológicas, para descanso diário, descanso semanal, descanso anual, etc. Apenas o vínculo contratual é permanente e duradouro. A execução é necessariamente de continuidade interruptível, regular e periódica sob pena de se confundir com a servidão e a escravidão. Nesta, sim, o escravo executava as suas obrigações de escravo constantemente, permanentemente, ininterruptamente, até mesmo quando comia ou quando descansava. Ele não descansava porque tivesse direito a descanso; ele só descansava porque o seu proprietário precisava que ele descansasse para que, porventura, lhe não morresse essa propriedade ou para que, no dia seguinte, tivesse maior força para a realização de trabalho mais pesado. Desta destrinça entre continuidade permanente ou ininterruptí-vel e continuidade regular e periódica há que extrair duas conclusões importantes: a primeira, é a de que, se se tratasse de continuidade permanente ou execução permanente, permanentes seriam as obrigações geradas pelo contrato — o trabalhador teria a obrigação de estar permanentemente a trabalhar (ao longo do dia e ao longo dos dias e das noites) e o empregador teria a obrigação de lhe estar sempre a pagar o salário (ao longo do dia e ao longo dos dias e das noites). A segunda conclusão é a de que, se se tratar de execução continuada ou continuidade regular e periódica, o trabalhador apenas trabalha por períodos regulares (x horas por dia com interrupção para descanso nocturno, repetição no dia seguinte de igual ou semelhante período, períodos semanais, etc.). Não trabalha permanentemente; e o empregador só paga o salário regular e periodicamente (por exemplo: ao fira do dia, ao fim da semana, da quinzena, etc.), que não permanentemente ou ininterruptamente. Ora, a segunda conclusão é que é a aplicável ao contrato de trabalho. E é por isso que se diz que as obrigações 379

emergentes da relação de trabalho (a obrigação retributiva ou salário e a obrigação laborai ou actividade laborai) são de repetição ou execução regular e periódica. Mas se a prestação de trabalho está sujeita a interrupções ou suspensões imediatamente impostas pela sua própria natureza, outras decorrem dos acidentes de percurso, das vicissitudes do tempo e do mundo que nos rodeia e que tanto podem afectar a capacidade prestativa do trabalhador, como a do patrão. Quanto ao trabalhador, a este nem sempre é possível entregar a força laborai negociada, quer porque ela se esgotou definitiva ou temporariamente (por causa, por exemplo, dum acidente que o incapacitou de trabalhar para o resto da vida; por causa duma doença temporária; por causa dum parto, etc.), quer por qualquer outro motivo ou impedimento à aplicação dessa força (porque, por exemplo, foi sequestrado quando passava na rua, porque foi requisitado para uma missão de ordem pública, ou serviço militar obrigatório, etc.). Quando assim acontece, encontramo-nos perante situação em que ao trabalhador é física ou legalmente impossível cumprir, definitiva ou temporariamente, o seu dever de prestar o trabalho contratado ou, melhor, o de cumprir a prestação típica laborai. E algo de semelhante acontece com o outro sujeito da relação jus-laboral — o dador de trabalho ou patrão. Também este está sujeito a vicissitudes que o podem impedir, definitiva ou temporari-amente, de cumprir a sua obrigação salarial e o seu dever de dar trabalho (dever de ocupação efectiva) aos seus trabalhadores. É o que acontece, por exemplo, quando ocorre falência da empresa, quando o estabelecimento é destruído por um incêndio, quando não há trabalho para executar, etc. Como qualificar essas interrupções de trabalho e de laboração? Convictos de que só à luz do critério normativo perfilhado por cada ordem jurídica nos é permitida uma resposta correcta, importa aflorar alguns dos critérios oferecidos em áreas avessas ao trata-mento legislativo e normativo do fenómeno fáctico, por forma a alertar contra os perigos dessas concepções. Assim, sob o ponto de vista liberal e empírico, parecerá que estaremos perante suspensão da prestação de trabalho, que não do contrato ou relação de trabalho, sempre que: a interrupção se revele por sinais aparentes ou exteriores de paragem da actividade laborai; que essa interrupção pressuponha, em termos de senso comum ou do convencionado entre as partes, o retorno da actividade; que essa interrupção e retorno tenham carácter de regularidade e normali-dade perante o senso comum e a natureza das coisas e do próprio contrato de trabalho; e que, quando irregulares ou anómalas, elas se apresentem às partes como de irrelevância prática, quer pela curtíssima duração delas, quer pela insignificância de valor prático para as partes. Haveria já suspensão da relação de trabalho, que 380

não apenas da prestação efectiva ou prática de trabalho, quando as partes assim o convencionassem, bem como quando essa interrup-ção, mau grado a vontade das partes na manutenção do vínculo e actividade laborai, tivesse longa duração ou duração indeterminada. A extinção da relação de trabalho só ocorreria quando ambas as partes ou alguma delas lhe pusesse termo ou quando, por facto alheio à vontade das partes, a interrupção se apresentasse com carácter de impedimento ou impossibilidade definitivos. De acordo com este critério (e perante o silêncio da lei, como é o caso de Macau) teríamos que as interrupções impostas pela própria natureza da relação de trabalho seriam meras interrupções de facto sem qualquer reflexo na obrigação prestativa de qualquer das partes. Seria e é uma forma de execução da relação de trabalho através da qual a interrupção de facto, empiricamente irrelevante para as partes, seria considerada como prestação de trabalho e, como tal, paga. Mas ficaria por resolver a questão da verdadeira suspensão da prestação de trabalho ou suspensão da relação de trabalho. Ficariam por resolver as interrupções que referimos como decorren-tes dos acidentes de percurso, das vicissitudes do tempo e do mundo que nos rodeia: doenças, alterações da ordem pública, incêndio, falta de matérias-primas, oscilações do mercado, etc. É que, tal como as anteriores, estas interrupções não são todas da mesma natureza. Umas, são forçadas; outras, meramente convenientes. Umas, culposas; outras não. A falta de matérias-primas tanto pode dever-se ao facto de elas inexistirem na sociedade ou, em absurdo, na natureza; como podem dever-se ao facto de o empresário não ter providenciado atempada e adequadamente pela sua existência. Ou por achar mais conveniente aos seus interesses não as adquirir. As oscilações do mercado tanto podem provocar a derrocada imediata do estabelecimento ou da empresa, como provocar uma mera perda temporária de lucros. Como uma simples diminuição de lucros ou até o mero equilíbrio de receitas e despesas. Por outro lado, gerando esses factos, como geram, situações de difícil (ou até impossível, pelo menos nalguns casos) mensuração no tempo, a suspensão e a extinção da relação de trabalho viriam a confundir-se ao sabor do livre arbítrio de cada um. A interrupção forçada por um dia, seria suspensão ou extinção? Seria fácil qualificá-la como suspensão (paga ou não) ou até como mera interrupção de facto irrelevante para a relação e, como tal, considerada como prestação e paga. E a interrupção forçada ou meramente conveniente por 15 dias ou um mês? Talvez também não fosse difícil aceitá-la como suspensão, total ou parcialmente paga, ou não paga. E por 6 meses? Um ano? Cinco, dez, vinte ou mais anos, indefinidamente? Nem o empregador poderia manter o pagamento dos salários durante tamanha ausência de actividade produtiva; nem o trabalha- 381

dor poderia aguentar tanto tempo uma vinculação não remunerada; nem nenhuma das partes poderia psicologicamente manter a expectativa de retorno à execução da relação de trabalho por tanto tempo, indefinidamente. Poderia, é certo, existir de permeio uma outra relação remunerada mas continuaria por resolver a questão da primeira. Para a resolver, haveria a necessidade de identificar um momento a partir do qual a suspensão se transformasse em extinção. Porém, esse marco nem existe determinado, nem é determinável, já que a esperança de reatamento é teoricamente admissível enquanto as partes viverem. E de modo algo semelhante acontece quanto à diferenciação entre interrupção relevante e interrupção irrelevante para podermos saber quando tal interrupção é englobada na prestação ou englobada na suspensão. É nos dez segundos, dez minutos, uma hora, um dia, dois, onde? Este critério não serve, pois, para responder à questão. Segundo um critério meramente naturalístico ou mecanicista, parecerá, a alguns adversários do tratamento normativo do instituto da suspensão da relação de trabalho, que há suspensão da prestação do trabalho e do contrato de trabalho sempre que há uma qualquer interrupção da actividade, independentemente das causas e do espaço temporal que ele ocupe. Tal concepção, perante a ausência de lei ou perante o silêncio desta quanto àquele instituto, conduzir-nos-ia à confusão e coinci-dência da suspensão com a extinção da relação de trabalho. Conceber-se-ia o homem como um autómato, deterministicamente vinculado ou desvinculado ao sabor dos impulsos mecânicos, das incertezas dos eventos da natureza e da saúde, dos riscos do mercado e do livre arbítrio de qualquer das partes. A prestação efectiva de trabalho e a relação de trabalho confundir-se-iam e reduzir-se-iam à soma neutral dos tempos de trabalho contados a cronometro. Em nome de um individualismo puro que não vislumbramos existir e de um liberalismo económico absoluto, cair-se-ia na negação do Direito do Trabalho e na desorganização social do trabalho de tempos passados. Além disso, ficaria por resolver a questão de saber-se qual o momento em que se inicia, exerce, interrompe ou cessa a actividade laborai já que o homem trabalhador não é nenhuma máquina que possa ser ligada, desligada ou manejada mecanicamente. Factores de ordem estética, intelec-tual, física, ética e psíquica negam tal possibilidade quanto a qualquer trabalhador mas de um modo particularmente visível quanto aos trabalhadores mais categorizados de qualquer organiza-ção produtiva, trabalhadores intelectuais e artísticos, bem como de qualquer trabalhador das áreas do «marketing», relações públicas, etc. Um trabalhador intelectual, como, por exemplo, um trabalha-dor duma carreira de investigação científica, poderá estar traba- 382

lhando muito mais e muito mais produtivamente quando, aparente-mente em lazer, passeia na rua ou toma a sua refeição ou quando, no seu local de trabalho, quieto e aparentemente distraído e olhando o vazio, cogita para si próprio, do que das muitas vezes em que no local de trabalho se movimenta diligente na prática de actos naturalística e fisicamente observáveis como actos de trabalho mas que poderão não o ser. Como este, outros exemplos semelhantes podiam ser citados. Só, pois, um critério normativo nos pode solucionar o problema. Na verdade, o trabalho é não só um facto material ou natural do homem mas também um facto social, um facto que põe os homens em relação uns com os outros. Em rigor, o trabalho só seria um mero facto material ou natural se os homens não se encontras-sem em relação com outros; se apenas se encontrassem em relação com a natureza. Suprimindo a sociedade e isolando o homem no meio da natureza, para poder subsistir ele teria de colher os frutos gerados por esta ou de os produzir ele próprio, de se defender dos animais selvagens, das doenças, das intempéries e riscos da natureza, etc. Teria que trabalhar numa relação homem-natureza, sob pena de morrer pois não teria quem o salvasse. Porém, o homem não é um ser isolado. É um ser eminente-mente social que tem que viver em sociedade, em relação com outros. Desde logo, na função de reprodução e conservação da espécie terá de haver uma relação pelo menos tão duradoura quanto for necessário à reprodução e ao desenvolvimento dos filhos até uma idade em que estes já possam lutar pela sobrevivência. Colocado, assim, o homem em relação social com outros ou relação homem-homem, seja dentro da família, da tribo, dentro duma sociedade moderna ou dentro de qualquer grupo ou comuni-dade humana, imediatamente surge a repartição de tarefas (divisão social do trabalho na actividade produtiva) que satisfaçam as necessidades do grupo (quer se trate de necessidades alimentares, quer necessidades de segurança, quer de saúde ou quaisquer outras) e, com essa repartição, as regras organizativas à função de todos e cada um dos membros do grupo ou da comunidade. Nascem as normas ou regras do dever ser; as regras ou normas do que deve ser feito, o que deve ser ou não ser; quais os valores que devem ser alcançados, como devem ser alcançados, etc. Nascem as normas ou regras de conduta social de todos e de cada um, de acordo com os valores adoptados pela sociedade. Tudo passa a ser valorado e ordenado por ela. E, para tanto, as regras ou normas de conduta necessária. Normas estas que, sendo regras de conduta necessária e, por isso, susceptíveis de aplicação coactiva pela sociedade que delas precisa, se chamam normas jurídicas. É ao conjunto destas normas jurídicas ou regras de conduta necessária ou imprescindível à organização ou ordem social que se chama direito ou ordem jurídica. 383

Com o Prof. Oliveira Ascensão, diríamos que a ordem jurídica é uma noção englobante em que se inscrevem: as instituições, os órgãos, as fontes de direito, a vida jurídica e as situações jurídicas. E que, num dado sentido, «o direito é o complexo normativo que exprime a ordem jurídica total» (o sublinhado é nosso)1. Com o Prof. Castro Mendes, diríamos também que o direito é um «sistema de normas de conduta social, assistido de protecção coactiva», ou que «O direito não é um mero conjunto ou complexo de normas, mas um conjunto de normas correlacionadas e harmóni-cas entre si, formando um sistema, uma ordem: a ordem jurídica»2. Fala-se, assim, em ordem jurídica como puro sinónimo de direito mas também, como refere este autor, para significar o contexto da vida social, enquanto juridicamente valorada. Seguindo de perto este autor, diríamos então que o direito já não seria apenas o conjunto organizado das normas que regulam a vida social ou o facto social mas o próprio facto social regulado pelas normas. E apenas enquanto regulado ou modelado pelas normas; com a forma e conteúdo por estas valorado ou atribuído, que já não como mero facto empírico, tal como a natureza o apresenta de facto. Este, enquanto fizer apenas parte da realidade de facto ou empírica, não existe para o direito. Daí que, a nosso ver, não possa falar-se de suspensão do contrato de trabalho enquanto a realidade de facto ou empírica não for modelada pelo direito. Só a partir do momento em que essa realidade de facto for normativamente valorada, regulada, recebida pelo direito, isto é, criada ou instituída pelo direito como uma realidade jurídica é que ela existe. E dir-se-á então que quer o facto regulado quer a própria relação do facto formam, em qualquer desses planos, um instituto jurídico. Em nenhuma ordem jurídica poderá, por isso, falar-se do instituto da suspensão do contrato de trabalho enquanto esse instituto não for aí criado. Até lá, todas as vicissitudes referidas hão-de ser valoradas à luz da teoria da relação jurídica laborai e concepção vigente acerca dos seus elementos (com realce para a natureza do objecto força de trabalho) na ordem jurídica da sociedade dada. Ou seja, aplicar-se-ão as regras do direito vigente nessa sociedade quanto ao incumprimento obrigacio-nal. 3. A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA DOUTRINA Apesar de se tratar de um instituto jurídico relativamente recente, o seu tratamento na doutrina jurídico-laboral é bastante elaborado e a bibliografia sobre esta matéria é já extensa. 1 In O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4.a edição revista, Lisboa, 1987, págs. 42 e 43. 2 In Introdução ao Estudo do Direito, Lições policopiadas, Faculdade de Direito de Lisboa, 1977, págs. 41 e segs. 384

Todas, ou praticamente todas, as obras gerais sobre direito do trabalho se lhe referem e existem variados trabalhos monográficos3 que versam temas conexos com a suspensão vigente nos países a que os seus autores pertencem, fazendo a exegese do seu direito positivo e assim sobrevalorizando a problemática da interpretação e aplica-ção das leis reguladoras da suspensão do contrato de trabalho. Mas há autores que apresentam bem elaboradas teorias gerais desta figura jurídica, definindo-lhe recortes e características que no essencial são universais. Vamos, seguidamente, referir-nos a algumas das questões mais tratadas pela doutrina, referenciando apenas alguns dos autores mais significativos. A expressão comummente adoptada de suspensão do contrato de trabalho não é aceite pacificamente por todos os autores e a questão que se coloca é a de saber se é de facto a mais adequada para rotular o fenómeno a que se reporta. E para alguns autores a expressão é imprecisa e não é a mais correcta. Jean-Marc Béraud4, por exemplo, refere-se às críticas suscitadas pela doutrina e sistematiza-as em vários grupos. Para certos autores o contrato de trabalho dito como suspenso existe validamente e apenas a sua execução está suspensa. Por isso, a expressão correcta seria «suspensão da execução do contrato de trabalho». Camerlynk5, um dos tratadistas que se pode considerar integrado neste grupo, diz que só se encontra suspensa a execução da prestação do trabalho, sem que seja posta em causa a ligação permanente à empresa, concluindo que, por isso, a expressão suspensão do contrato de trabalho é, na realidade, ambígua. Diz ele que interpretada literalmente consagra um «tempo morto» com paragem completa do contrato e das relações entre as partes, o que é contrário à organização técnica desta figura jurídica e às preocupações sociais que a inspiram. Porém, para outro grupo de autores esta proposta também seria errónea, devendo antes falar-se de suspensão da prestação do trabalho. Esta posição é igualmente passível de críticas por se tratar de uma fórmula que não é muito exacta, porque se apega em demasia à materialidade da prestação do trabalho, ficando-se pelas aparências e não traduzindo o que é essencial no instituto jurídico em apreciação. Há quem defenda que a expressão da obrigação de fornecer a prestação de trabalho parece mais satisfatória. 3 Ver entre outros, Yamaguchi, La theorie de la suspension du contrat de travail et ses aplications pratiques dans le droit des pays membres de la CEE, Paris, 1963; Enrique Rayson Suárez, Las interrupciones no periódicas de la prestación laborai, Madrid, 1975, e Giovanni Lavagnini, La. susperisione del rapporto di lavoro, Milano, 1961. 4 La suspension du contrat de travail. Paris, 1980, pág. 267. 5 Le contrat de travail, Paris, 1982, pág. 276. 385

Para o já citado Béraud a expressão mais exacta ainda seria a suspensão do vínculo de subordinação. Mas acrescenta, logo, que sendo o vínculo de subordinação algo de essencial ao contrato de trabalho, não se vê razão para não se continuar a falar de suspensão do contrato de trabalho. E conclui que, apesar de todas as críticas legítimas, a expressão não é inteiramente desajustada, além de que seria vã, isto é condenada a fracassar, a luta contra a utilização de uma expressão já consagrada pela prática corrente. Referindo-se à ordem jurídica brasileira o Prof. Amauri Nascimento6 diz que «Nossa lei se utiliza de dupla terminologia, suspensão e interrupção, a nosso ver sem carácter substancial porque diz respeito unicamente aos efeitos e não ao conceito. A figura tem um pressuposto comum, paralisação do trabalho, sendo diferentes os efeitos que a paralisação produzirá, especialmente quanto aos salários; haverá interrupção, quando devidos os salários, e suspensão, quando não devidos. Essa a linguagem do nosso direito, mas outra poderia ser sem alteração básica chamando-se de suspensão remunerada ou não remunerada as duas hipóteses, ou suspensão parcial ou total como fazem alguns doutrinadores». «Roberto Falcheti7 entende que suspensão é a paralisação da iniciativa do empregador e a interrupção compreende as situações que se originam na esfera do trabalhador» e «para Hector Hugo Barbagelata8 interrupção é género e suspensão espécie». A suspensão do contrato de trabalho abrange factos que, de acordo com a concepção civilista, eram tratados como casos de força maior. E diz Camerlynk9 que, nesta óptica contratual e materialista, quando o empregador deixa de beneficiar da prestação de trabalho, também não é obrigado a pagar salários, verificando-se uma ruptura das regras contratuais. Os problemas passaram a ser tratados com unidade e apesar da sua diversidade são enquadrados numa mesma moldura de tratamento jurídico-laboral, porquanto os fundamentos são semelhantes e as soluções são também idênticas. É por isso que o mesmo autor10 diz que «a suspensão se afirma cada vez mais como uma das técnicas de grande importância e originalidade no quadro de uma política sistemática de emprego». A razão fundamental deste instituto jurídico é a defesa da estabilidade de emprego, visando garantir os interesses dos empre-gadores e dos trabalhadores. Defende os trabalhadores contra despedimentos por factos que vieram alterar certos condicionalis-mos que inviabilizam a efectiva prestação do trabalho, durante um 6 Curso de Direito do Trabalho, S. Paulo, 1984, pág. 399. 7 El contrato de trabajo, Montevideo, 1975, pág. 98. 8 Derecho del trabajo, Montevideo, 1978, pág. 301. 9 Ob. cit., pág. 273. 10 Ob. cit., pág. 274. 386

período transitório, mantendo-lhe o direito à percepção total ou parcial dos salários. Defende também simultaneamente os interes-ses dos empregadores porque evita pagar indemnizações e conserva ao seu serviço pessoal tecnicamente apto e de confiança. Sublinha-se assim uma relação de pertinência do trabalhador à empresa e esta aparece cada vez mais como instituição, no sentido que Hauriou lhe atribuía, manifestando-se como comunidade que sabe superar da melhor forma as dificuldades passageiras, não abandonar os seus membros e nem prejudicar os seus interesses mais essenciais. É por isso que a suspensão é no essencial o inadimplemento contratual lícito por facto de uma das partes. O contrato permanece em estado latente. Hiberna, mantendo-se vivas as suas linhas essenciais. O que se suspende de facto, e apenas temporariamente, é a sua execução. Referiu-se ser a suspensão um instituto baseado simultanea-mente nos interesses do empregador e do trabalhador. Nem sempre é assim, porém. Em casos excepcionais a suspensão do contrato de trabalho apresenta-se como solução de fenómenos conflituais, porque defende o interesse de uma parte em nítida oposição com a outra. As classificações doutrinais servem para melhor se compreen-der o instituto da suspensão do contrato de trabalho. Vamos, por isso, fazer urna rápida referência a algumas classificações sugeridas pela doutrina jurídico-laboral. O professor Ruprecht, nas suas Lições de Direito do Trabalho e da Segurança Social" apresenta como possíveis as seguintes classificações: a) Suspensão absoluta (não há salário nem trabalho) e suspen- são relativa (há apenas salário); b) Suspensão individual (de um ou poucos trabalhadores) e suspensão colectiva (da maioria ou totalidade dos traba-lhadores). c) Suspensão com justa causa e suspensão sem justa causa. Outros autores adoptam a classificação em suspensão total e parcial, consoante produz nenhuns ou alguns efeitos, durante determinado lapso de tempo. Estabelecendo diferente destrinça alguns autores afirmam antes que12 «a ineficácia jurídica resultante da suspensão pode ser total ou parcial. É total se não se verifica nem a prestação do trabalho nem o pagamento da retribuição; é parcial se a empresa continua obrigada ao pagamento da retribuição, embora não haja prestação do trabalho». 11 Lecciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, 1975. 12 A suspensão do contrato de trabalho, in curso de Direito do Trabalho promovido pela Procuradoria Geral da República em 1971, Lisboa, pág. 198. 387

Amauri Nascimento13, já citado, sugere as seguintes classifica-ções «a) quanto ao número de empregados, individual ou colectiva; b) quanto à fonte, formal, legal, convencional ou judicial; c) quanto ao interesse visado, do empregado (ex. doença), do empregador (ex. férias colectivas), de ambos (ex. compensação de dias), ou de nenhum (acontecimentos políticos), aqui entendido interesse no sentido imediato trabalhista; d) quanto à duração, prolongada ou curta; e) quanto aos efeitos, com supressão de uma, alguma ou diversas obrigações recíprocas e sempre tendo como pressuposto a inércia do empregado». Outras classificações possíveis são: a) Suspensão acidental e suspensão periódica, atendendo ao carácter episódico ou repetitivo da sua ocorrência; b) Suspensão previsível ou imprevisível, considerando ser o facto causador da suspensão do conhecimento dos interes-sados com alguma antecedência ou de ser conhecido apenas no momento da verificação da suspensão. Os contratos de trabalho são feitos para serem cumpridos e essa é a sua vocação normal. Não são feitos para serem suspensos. A suspensão tem natureza excepcional e poderemos mesmo dizer anormal. Para que a suspensão se possa verificar as legislações dos vários países fixam pressupostos, cuja verificação é indispensável. E se no pormenor há diferenças, julga-se que poderão ser referidos alguns pressupostos que no essencial são sempre exigíveis porque se reportam aos fundamentos mais importantes deste instituto jurí-dico. Tais pressupostos são os seguintes: a) Paralização da prestação do trabalho: o trabalhador deixa de exercer, total ou parcialmente a sua actividade; b) Ter a paralisação carácter transitório; c)O facto que fundamenta a paralização ter justificação plausível; d) Desaparecimento temporário do vínculo de subordinação e consequentemente não poder ser invocado o jus variandi. A suspensão do contrato de trabalho não atinge todos os efeitos contratuais. Desonera o trabalhador das suas obrigações contratuais essenciais, da obrigação de trabalhar e da obrigação de assiduidade, ficando no entanto sujeito, durante a suspensão, a determinados deveres que, embora importantes são acessórios da prestação de trabalho: é o caso dos deveres de sigilo, de lealdade e de cortesia. Durante a suspensão o trabalhador deve manter-se na situação de disponibilidade temporal, física e psíquica, para em qualquer momento, reiniciar, em termos normais, o cumprimento pleno dos 13 Ob. cit., pág. 400. 388

seus deveres profissionais, exercendo a actividade a que contratual-mente está vinculado. Não pode, por isso, em princípio, exercer outras actividades, a não ser que a suspensão seja determinada pelo exercício de serviços públicos coactivos (serviço militar obrigatório ou requisição civil) ou de serviços públicos de reconhecido interesse nacional (caso do exercício do mandato de deputado, de funções governativas ou de funções políticas municipais). O trabalhador continua sujeito ao poder disciplinar do empregador, poder que naturalmente é exercido de forma atenuada, porque envolvido em condicionalismos que o enfraquecem, nomeadamente quanto à aplicação de penas disciplinares. Pelo seu lado e como contrapar-tida, o trabalhador mantém, o direito ao lugar e consequente proibição de despedimento e, em certos casos, o direito à remuneração na totalidade ou parcialmente e o direito a determina-das regalias que aufere na sua qualidade de trabalhador, como eventualmente direito a habitação, o direito a certos benefícios sociais, etc. Na situação de suspensão o trabalhador não tem direito a férias, embora possa, por vezes, auferir o subsídio de férias. A suspensão, em regra, não interfere na duração do contrato de trabalho: não há suspensão ou prorrogação do respectivo prazo de validade por causa da suspensão do contrato de trabalho. O contrato de trabalho pode cessar durante a suspensão, se era essa a data em que terminava por ser de duração certa ou se acontecer nessa altura o facto que estava previamente previsto como extintivo da relação laborai. E essa previsão tanto pode resultar do contrato, como ter outra fonte, designadamente os usos e costumes. Vamos referir, agora, os factos que a legislação e doutrina dos diversos países, regiões e territórios, normalmente enquadram no instituto da suspensão. Vamos fazê-lo de forma sumarizada, reunindo tais factos em dois grupos. Primeiro, as suspensões por facto do empregador e, depois, as suspensões por facto do trabalhador. Os factos integráveis no primeiro grupo têm como traços essenciais que o impedimento do trabalhador é temporário e não lhe é imputável, o que quer dizer, segundo o dr. Monteiro Fernandes, que14 «a suspensão não actuará somente se a impossibilidade da execução do trabalho tiver sido voluntariamente provocada pelo trabalhador». Entre outros factos integram-se neste grupo situações de doença, maternidade, licença, acidente, serviço militar obriga-tório, funções políticas ou profissionais de interesse público e greve. Relativamente à integração da greve no instituto da suspensão do contrato de trabalho, diz o professor Bernardo da Gama Lobo Xavier, ser de salientar que15 «o que hoje nos aparece quase como 14 António de Lemos Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, Coimbra, 1987, págs. 389 e 398. 15 Direito da Greve, Lisboa, 1984, pág. 197. 389

uma evidência corresponde a uma laboriosa elaboração doutrinária e jurisprudencial» que contrariou e tomou o lugar da opinião então dominante de que a greve fazia cessar o contrato de trabalho. No grupo da suspensão do contrato de trabalho por facto do empregador, os factos determinantes são sempre causadores de uma impossibilidade objectiva ou subjectiva de prestação do trabalho. É impossibilidade subjectiva se resulta da vontade do empregador, por exemplo para reconversão da actividade empresarial ou para modernização do equipamento. Problema conexo com este da suspensão por vontade do empregador é a questão do lock-out16. Só que o primeiro é lícito e o segundo, pelo menos em Portugal e em Macau, não o é por imperativo constitucional17. É impossibilidade objectiva se decorre de factores externos e inultrapassáveis, verdadeiros casos de força maior, de natureza técnica, financeira ou económica. São exemplos disto a situação de carência de matérias- primas, de falta de energia, de calamidades e sinistros. 4. A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, FACE AO DIREI-TO DE TRABALHO PORTUGUÊS VIGENTE A abordagem da figura da suspensão do contrato de trabalho face ao Direito de Trabalho Português far-se-á através da análise das especificidades próprias do seu regime jurídico. Assim, ter-se-á em consideração os tipos de suspensão do contrato de trabalho e sua origem, os requisitos substanciais e formais legalmente exigidos para a sua verificação, os objectivos visados pelo legislador e os seus efeitos. Quanto à sua origem, as suspensões podem advir de impedi-mentos respeitantes ao trabalhador ou por motivos ligados à entidade empregadora. Esta classificação é efectivamente impor-tante, porquanto, conforme veremos, os requisitos para a aplicação de cada uma delas, os objectivos visados e os seus efeitos são distintos. Como sabemos, no decurso da relação de trabalho, o trabalha-dor, encontra-se, por vezes, temporariamente impossibilitado de cumprir a sua principal obrigação laborai — prestar a sua actividade — por motivo a ele respeitante. Referimo-nos, nomeadamente, ao serviço militar obrigatório, a doença ou acidente. Estas situações, dado que a não prestação de trabalho em determinado dia implica a sua perda (impossibilidade) definitiva, apresentam-se com vocação 16 Lock-out é a acção patronal tendente à satisfação das suas pretensões e consistindo no encerramento da empresa como um meio de luta entre patrões e trabalhadores (AC.RC. de 2-Ⅻ-8l: Col. Jur. 6.° tomo. — 5.91.), citado in Conceitos e Princípios Jurídicos de João Melo Franco e Hcrlander Antunes Martins, Coimbra, 1982. pág. 440. 17 O número 3 do artigo 57.° da Constituição da República Portuguesa dispõe expressamente «É proibido o lock-out». 390

extintiva do contrato e por isso, face à teoria geral dos contratos, o empregador teria o direito de o rescindir. No entanto, as legislações do trabalho, atendendo às especifici- dades próprias dessa relação e tendo em vista a estabilidade do emprego, entenderam conveniente reduzir as consequências jurídi-cas da impossibilidade de prestação de trabalho por facto ligado ao trabalhador à dimensão dos efeitos práticos que lhe são inerentes. Instituíram, por isso, a figura jurídica da suspensão, com a intenção de preservar a relação de trabalho, mantendo-a em estado latente, até ao momento em que, pela cessação do impedimento, possa ser plenamente reassumida. A legislação do trabalho portuguesa seguiu esta filosofia, quer no regime jurídico do contrato individual do trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, quer ao rever o regime jurídico da suspensão por motivos respeitantes ao trabalhador ou à entidade empregadora (Decreto-Lei n.° 398/83, de 2 de Novembro) dispondo-se, no artigo 3.°, n.° l, deste diploma legal que «Determina a suspensão do contrato de trabalho o impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por mais de um mês, nomeadamente o serviço militar obrigatório ou serviço cívico substitutivo, doença ou acidente». E, por sua vez, o n.° 4 do mesmo artigo estabelece que «O impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador determina a suspensão do contrato, nos casos previstos na lei». De acordo com as disposições referidas constatamos que um impedimento temporário de prestar trabalho por motivo respeitante ao trabalhador, quer resulte de facto que lhe seja imputável, quer não, pode determinar a suspensão do contrato de trabalho. No entanto, os condicionalismos requeridos para que a suspensão opere em cada uma dessas situações são diferentes. Na verdade, enquanto que os impedimentos imputáveis ao trabalhador só a determinam quando especificados na lei (como por exemplo o impedimento por exercício das funções de deputado, presidente da câmara ou gestor público), os que lhe não sejam imputáveis são todos passíveis de a consubstanciarem, desde que verificados, cumulativamente, os requisitos constantes do artigo 3.°, n.° l, já citado, e que são os seguintes: a) Que o impedimento seja temporário, mas de duração superior a um mês. Não está pois preenchido esse requisito se o impedimento for definitivo, caso em que o contrato cessa por caducidade, ou se o mesmo não tiver essa duração mínima, situação que se regerá pelo regime das faltas; b) Que o impedimento respeite à pessoa do trabalhador. O facto ou situação em causa deve determinar a impossibili-dade de execução do trabalho e constituir obstáculo à 391

disponibilidade do trabalhador, mesmo para outras funções compatíveis. Por outro lado, não se exige que a causa do impedimento seja objectiva, isto é, para a generalidade das pessoas. Basta, obviamente, tendo em consideração a infungibilidade da posição do trabalhador, que este não possa prestar a sua actividade; c) Que o impedimento não lhe seja imputável. Deve-se considerar que o impedimento só é imputável ao trabalhador se o facto ou a situação que o provoca puder considerar-se como culposo, se envolver um certo grau de intencionalidade, não lhe sendo imputável aquele que resultar de um seu descuido ou atitude meramente negligente. Apurados os requisitos exigidos para que o impedimento por motivos respeitantes ao trabalhador provoque a suspensão jurídica do contrato de trabalho, resta-nos abordar os seus efeitos, relativa-mente aos quais o artigo 2." dispõe o seguinte: «l — Durante a suspensão mantêm-se os direitos, deveres e garantias das partes, na medida em que não pressupo-nham a efectiva prestação de trabalho». Face a esta disposição, concluímos que o legislador pretendeu restringir ao mínimo os efeitos práticos da suspensão, cabendo referir, a título exemplificativo, que se manterão o dever de não concorrência, o dever de sigilo, o dever de lealdade, o direito à categoria profissional, o direito à estabilidade e à contagem do tempo para efeitos de antiguidade e se suspenderão o dever de retribuir, o dever de assiduidade, o dever de obediência e o dever de custódia. Uma vez analisados os requisitos exigidos para que os impedimentos temporários de prestar trabalho por facto ligado ao trabalhador determinem a suspensão do contrato de trabalho e quais os efeitos dessa suspensão, pode concluir-se que, desde que verificados esses requisitos, a suspensão opera ipso jure, isto é, automaticamente, e que os direitos, deveres e garantias que se paralisam são apenas aqueles que pressupõem a efectiva prestação do trabalho. Trataremos agora de averiguar quais os requisitos substanciais e formais legalmente exigidos para que se verifique a suspensão do contrato de trabalho por motivos ligados ao empregador ou à empresa e quais as suas consequências. Sobre este assunto, face às dificuldades interpretativas acerca de qual a legislação em vigor, não há entre os vários autores que se debruçam sobre o problema, identidade de pontos de vista, entendendo uns que vigoram vários regimes de suspensão, de acordo com as razões pelas quais o empregador não oferece a 392

cooperação creditória, ou seja, não fornece a oportunidade do trabalho, e defendendo outros, entre os quais nos incluímos, que este tipo de suspensão jurídica do contrato de trabalho está sujeito a um único regime, o constante do Decreto-Lei n.° 398/83, de 2 de Novembro. Para aqueles, nomeadamente para o professor Monteiro Fernandes, (muito embora o artigo 31.° do Decreto-Lei n.° 874/76, de 28 de Dezembro, tenha revogado expressamente toda a secção IV do capítulo IV do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 49 408 que regula toda a matéria de suspensão da prestação do trabalho por impedimento prolongado, apesar de o legislador do Decreto-Lei n.° 398/83 — veja-se o seu preâmbulo — ter pressuposto a plena actuação daquele preceito revogatório e, mesmo ainda, tendo em consideração o disposto no artigo 1.°, n.° l, deste decreto-lei) é seu entendimento que o regime constante dos artigos 78.° e 79.°, que se inserem na secção referida, se mantém em vigor pelo seguinte: O Decreto-Lei n.° 398/83 é um diploma enquadrável em certa produção legislativa de emergência que visava instituir dispositivos de compatibilização perante a crise econó-mica generalizada e os reflexos dela no tecido económico. O alvo central do legislador foram apenas as situações críticas a que alude o artigo 5.°. n.° l, (razões conjunturais de mercado, motivos económicos ou tecnológicos e catástrofes ou outras ocorrências que tenham afectado gravemente a actividade normal da empresa e desde que possa estar em causa a sua viabilidade e a manutenção dos postos de trabalho). Por isso, será forçoso concluir que esse diploma não contém, na verdade, a disciplina geral da suspensão do contrato de trabalho, susceptível de abranger todas as situações de impossibilidade temporária da prestação do trabalho por factos ligados ao empregador ou à empresa, tais como as originadas pelo encerramento ou diminuição de laboração, por substituição de equipamentos ou provocadas por acções de grande manutenção e ainda em consequência de uma ordem da autoridade pública, por exemplo, em razões de índole sanitária ou de segurança. Nenhumas destas hipóteses, de situações tipicamente ajustadas ao desencadeamento do regime da suspensão do contrato de trabalho. O acolhimento da ideia de que o Decreto-Lei n.° 398/83 regula globalmente todas as suspensões levaria a que se excluíssem essas hipóteses do âmbito da aplicação desse instituto, resultado que lhes parece absurdo. 393

Não concordamos com a posição referida e entendemos que o regime jurídico da suspensão do contrato de trabalho por motivos respeitantes à entidade empregadora consta unicamente do Decre-to-Lei n.° 398/83, pelas razões que se seguem: a) A secção IV do capítulo IV da L.C.T. foi revogada expressamente pelo artigo 31.° do Decreto-Lei n.° 874/86 e, muito embora haja quem entenda ter havido lapso do legislador, não aceitamos tal teoria porquanto, se assim tivesse acontecido, o mesmo já teria sido formalmente rectificado, evitando-se assim dúvidas interpretativas; b) O preâmbulo do Decreto-Lei n.° 398/83 pressupõe efectiva- mente consumada essa revogação e, no artigo 1.°, n.° l, é expressamente referido que nele está contido o regime jurídico da suspensão do contrato de trabalho por motivos respeitantes à entidade empregadora. E, não tendo o legislador distinguido vários regimes de suspensão por motivos respeitantes ao empregador, também o intérprete o não pode fazer. Devemos pois considerar que a secção em causa está revogada e que a matéria relativa ao assunto foi completamente regulada por este decreto-lei. É que, não nos parece plausível que o legislador queira, intencionalmente, lacunas legislativas relativa-mente a um assunto que se dispõe a regular, no caso, a suspensão do contrato de trabalho; c) Dizem os defensores da outra tese que, nos termos do regime jurídico constante do Decreto-Lei n.° 398/83, deixam de poder ser consideradas como suspensões determinadas situações que tipicamente a consubstan-ciam. Isso é verdade. No entanto, de tal não se poderá deduzir que terá de haver outros regimes. A única conclusão que nos é permitido tirar é a de que o legislador, atendendo aos efeitos normais da suspensão do contraio de trabalho, em especial no que à retribuição diz respeito (o trabalhador deixa de ter direito a ela) entendeu imprimir nova filosofia jus-laboral relativa-mente a este assunto determinando condições e requisitos mais exigentes para que uma suspensão da prestação do trabalho por motivo respeitante ao empregador ou à empresa fique sujeita ao regime jurídico da suspensão, os quais se podem classificar em substanciais e formais. Relativamente aos substanciais estabelece o artigo 5.°, n.° l, que só pode ser fundamentada em razões conjunturais de mercado, motivos económicos ou tec-nológicos e catástrofes ou outras ocorrências que tenham afectado com tal gravidade a actividade normal da empresa que a sua viabilidade ou a manutenção dos 394

postos de trabalho esteja ou possa vir a ser posta em causa e desde que a suspensão se mostre indispensável para assegurar esses objectivos. Quer isto dizer que só será aplicável se se verificarem esses requisitos e se for estritamente necessária para atingir esses objectivos, ou seja, quando outra medida menos gravosa, como a redução do horário, não seja adequada ou suficiente para os conseguir. No que respeita a requisitos formais e, contrariamente ao que acontece nas situações de impedimento de prestar trabalho por motivos respeitantes ao trabalhador em que a suspensão opera automaticamente, desde que verificados os requisitos substanciais previstos na lei, não basta a invocação dos condicionalismos substanciais aptos a integrá-la. É ainda necessária a observância de um processo (artigo 14.° e 15.°) composto por uma fase intra-empresarial e por outra administrativa. Assim, nos termos dessas disposições, uma empresa que tenha fundamentos para despoletar o mecanismo da suspensão deverá, numa primeira fase, submeter à consideração dos organismos representativos dos trabalhadores abrangidos o projecto de suspensão e negociar com eles a sua oportunidade e amplitude, tendo em vista a obtenção de um acordo. Contudo, o consenso ou a divergência de posições entre o empregador e os representantes dos trabalhadores não são decisivos para o efeito. Determinante é a decisão dos ministros do Emprego e Segurança Social e das Finanças e do Plano e dos ministros que superintendem no sector da actividade da empresa, os quais, após analisarem o projecto de suspensão solicitada e os fundamentos invocados, proferirão despacho conjunto. De notar, no entanto, que as empresas autorizadas a suspender contratos de trabalho serão controladas pela Administração, a qual, face à alteração das situações em que a suspensão foi autorizada, poderá pôr termo a esse regime. A aplicação do regime da suspensão por motivos respeitantes ao empregador está, pois, extremamente condicionada. As razões para tal, no entanto, não podem ser encontradas unicamente nas consequências gravosas que da mesma advêm para o trabalhador, mas também no facto de, como veremos, a Administração ter que suportar uma parte da compensação salarial que a lei atribui ao trabalhador afectado. 395

Quanto aos efeitos, o legislador, embora tenha acolhido como ponto de partida a solução adoptada para os casos de impedimento do trabalhador, visto que durante a suspensão se mantêm os direitos, deveres e garantias das partes, na medida em que não pressupo-nham a efectiva prestação de trabalho (artigo 2.°), entendeu ainda restringir alguns dos efeitos práticos que a mesma comportaria estabelecendo, nomeadamente, que o trabalhador suspenso tem o direito a uma compensação salarial a suportar em partes iguais pela entidade empre-gadora e pela instituição de segurança social competente e a exercer actividade remunerada fora da empresa e o dever de frequentar cursos adequados de formação profissional que lhe permitirão uma reconversão profis-sional e o preparam para uma reinserção mais favorável no mercado de trabalho, se à suspensão sobrevier um despedimento colectivo. Cabe ainda referir que a mesma se poderá prolongar, no máximo, por dois anos, após o que os contratos retomam plena eficácia. Quanto às situações de impedimento temporário por facto respeitante ao empregador concluímos que, nos termos do Decreto-Lei n.° 398/83, a suspensão dos contratos de trabalho por motivos respeitantes ao empregador está dependente da autorização da Administração, a qual só será concedida se tiverem ocorrido factos ou situações que comprovadamente afectem a actividade normal da empresa e desde que a mesma seja indispensável para assegurar a sua viabilidade e a manutenção dos postos de trabalho. Ora, sabendo-se que há uma enorme gama de situações de impossibilidade temporária de prestar trabalho respeitante ao empregador (por este o não aceitar) que não preenchem os requisitos referidos ou em que, pelo menos, a sua existência não foi reconhecida pela Administração será legítimo perguntar-se a que regime jurídico se subsumirão essas situações. Tendo presente que, embora a suspensão do contrato de trabalho seja determinada, na maior parte dos casos, pela suspensão da prestação do trabalho e que um dos seus efeitos é necessaria-mente este, mas que os dois conceitos se não confundem, pergunta-se se essas situações são enquadráveis na previsão dos artigos 78.° e /9.° da L.C.T. que regulavam integralmente o problema que ora se analisa ou se estaremos perante uma lacuna legislativa? Pelas razões já atrás explanadas, entendemos que os referidos artigos estão revogados e que, portanto, estamos perante uma lacuna legislativa a qual, nos termos do artigo 10.°, n.° 3 do C.C., será resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, tendo em conta o espírito do sistema, designadamente, as razões 396

justificativas da suspensão, as regras aplicáveis a outras situações de inactividade imputável à entidade empregadora e os princípios gerais do direito. E que norma seria essa? Considerando-se a relevância que a legislação laborai portu-guesa pós 25 de Abril de 1974 conferiu à segurança do emprego, instituindo-a como valor fundamental (veja-se nomeadamente, o artigo 53.° da Constituição que proibe os despedimentos sem justa causa, o Decreto-Lei n.° 372/A/76, de 16 de Julho, que reafirma essa proibição e condiciona os despedimentos colectivos a requisitos substanciais e formais extremamente exigentes e o Decreto-Lei n.° 398/83, de 2 de Novembro, que subordina a aplicação do regime da suspensão do contrato de trabalho por motivos respeitantes ao empregador à verificação de requisitos semelhantes aos do despedi-mento colectivo e à sua indispensabilidade para assegurar a viabilidade da empresa e a manutenção dos postos de trabalho) e tendo ainda em conta que a suspensão do contrato de trabalho apenas é permitida nos termos do último diploma referido, concluímos que o intérprete, para regular as situações em causa, não criaria uma norma que determinasse a suspensão do contrato, nem tão pouco uma norma semelhante ao disposto nos artigos 78.° e 79.°, como alguns defendem, já que neles são perfilhadas soluções que não salvaguardam a estabilidade no emprego. É que, não nos podemos esquecer que esta figura jurídica, muito embora seja menos gravosa para o trabalhador que o despedimento, determina, por natureza, a cessação dos direitos, deveres e garantias das partes que pressuponham a efectiva prestação do trabalho e logo a perda de retribuição, direito sem o qual a estabilidade no emprego perde muito do seu conteúdo. A norma que o intérprete criaria seria pois, em nosso entender, aquela que acautelasse integralmente o direito à retribuição e todos os direitos, deveres e garantias que se revestissem de utilidade para as partes. Tal solução fundamenta-se na concepção, comumente aceite, de que o trabalhador cumpre a sua obrigação desde que ponha à disponibilidade do empregador a sua força de trabalho e na ideia de risco do estabelecimento, segundo a qual a empresa é uma organização portadora de riscos próprios que é ordenada e dirigida pela entidade patronal pelo que serão da sua responsabilidade as consequências das vicissitudes contratuais que a ela respeitem. Esta solução, aliás, enquadra-se também na chamada «teoria das esferas» com a qual a concepção de risco de estabelecimento se acha estreitamente relacionada, segundo a qual o encargo ou a perda da contraprestação (do trabalho) é suportada pela parte em cuja esfera se situe o obstáculo determinante da impossibilidade da prestação. 397

5. A SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM MACAU Pondo cobro a um vazio legislativo existente no território de Macau na área laborai, o Decreto-Lei n.° 42/84/M, de 12 de Maio, ao criar o Gabinete para os Assuntos de Trabalho, agora transfor-mado em Direcção de Serviços de Trabalho e Emprego pelo Decreto-Lei n.° 40/89/M, de 19 de Junho, veio, no plano externo, acalmar as organizações internacionais preocupadas com a eventual concorrência desleal resultante da inexistência de legislação do trabalho, e, no plano interno, responder às expectativas que a partir de determinado momento se criaram nos trabalhadores e emprega-dores que reivindicavam a existência de um Gabinete, que, de maneira ágil e operativa, permitisse, com ponderação e equilíbrio, avaliar as condições de trabalho e tudo quanto lhe possa estar ligado e, sobretudo, pudesse contribuir para a implementação de medidas legislativas e outras, adequadas ao sector e às realidades específicas de Macau. Criada que foi a necessidade de promover e desencadear acções que contribuíssem para a gradual melhoria das condições de trabalho e de vida dos trabalhadores, através de iniciativas legislativas que respondessem, tanto quanto possível, à necessidade de aproximar o desenvolvimento social dos patamares do desenvol-vimento e crescimento económico que então grassava, surge naturalmente em Macau, em 1984, a primeira Lei das Relações de Trabalho, aprovada pelo decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto. Nela se definiram «Às condições mínimas e básicas que devem ser respeitadas e observadas nas Relações de Trabalho entre os empregadores e os trabalhadores». Nessa primeira regulamentação de uma área tão complexa, quanto é a do trabalho, pretendeu-se ir tão longe quanto possível pelo que se conseguiu, após complexos desenvolvimentos, unificar «... num único instrumento legal a regulamentação das matérias relativas ao horário de trabalho, descanso semanal e anual, feriados, salário, trabalho de mulheres e menores, trabalho de estrangeiros ou apátridas e cessação de relação de trabalho, sem deixar de aludir, também, à protecção da saúde dos trabalhadores e remetendo para diploma especial a disciplina dos aspectos que se prendem com a protecção na doença e acidentes profissionais». Conforme ressalta do que se vem dizendo, este diploma, com uma filosofia bem clara em toda a sua génese, pretendeu, antes de tudo, ser um meio de realização de valores sociais, tentando ir ao encontro das necessidades e aspirações concretas dos trabalhadores de Macau na compatibilização da dignidade do ser humano que trabalha, com as necessidades do desenvolvimento da política socio-económica do Território. Contudo será importante ressalvar que a este diploma «... foi atribuído vigência quase experimental durante um período de um 398

ano», findo o qual deveria ser objecto de apreciação conjunta por parte da Administração e dos empregadores e trabalhadores. Procurava-se assim nessa revisão uma aproximação ao Macau real e, na medida do possível, ponderar os reflexos que o diploma teve, não apenas quanto aos interesses dos trabalhadores e empregadores, mas ainda sobre o painel da comunidade, tentando- se saber e definir quais os grandes objectivos a atingir numa revisão da Lei, quais os meios adequados a usar, quais as hipóteses de chegar aos alvos, e quais as motivações dos parceiros sociais e da comunidade nas eventuais mudanças a introduzir. Criado que foi o Conselho Permanente de Concertação Social onde os empregadores e trabalhadores têm assento ao lado da Administração, que merecerá, aliás, neste encontro, uma reflexão minuciosa, estava encontrado o lugar adequado para um debate, inteiramente subordinado ao princípio da liberdade de discussão, acerca dos termos e condições das negociações, à luz de ideias conciliatórias viradas para o ajustamento de interesses antagónicos. E já no decurso do corrente ano, após longos meses de debates, houve fumo branco no Conselho, tendo havido unanimidade na aprovação de uma proposta de alteração à Lei das Relações de Trabalho, que introduziu os ajustamentos que foram julgados oportunos por este órgão tripartido. E é de novo à luz de critérios de oportunidade que terá de ser lida nesta revisão da Lei, a ausência de regulamentação da figura da suspensão do trabalho. É que sabendo-se como se sabe que a evolução do direito do trabalho é muitas das vezes a consequência de meras inércias sociais e económicas poderá surpreender que em Macau, onde este direito se encontra numa fase evolutiva, não se tivesse aproveitado a revisão da lei para finalmente se fazer o necessário enquadramento normativo da suspensão do trabalho. E tudo isto poderá parecer ainda menos compreensível se se tiver presente que, apesar de Macau viver hoje uma situação invejável de grande desenvolvi-mento e crescimento, vão surgindo, aqui e ali, situações onde se coloca muitas vezes esta antítese socialmente incómoda: de um lado, os trabalhadores instabilizados nas chamadas baixas de produção; do outro, os empregadores à procura de estabilidade à custa da instabilidade daqueles. E, neste quadro, a suspensão do contrato de trabalho opera-se, desencadeando o surgimento de algumas situações que já têm constituído matéria de opinião de que os órgãos de comunicação social têm até feito eco, servindo para aglutinar empregadores e trabalhadores que vão gerindo essas notícias em função dos seus interesses de classe. Ajustados, porém, os balanceamentos dos interesses contras-tantes em jogo, será, estamos certos, de novo a necessidade de compatibilizar um direito do trabalho dinâmico com as actuais realidades e mutações socio-económicas, que se situará por trás da 399

necessidade que empurrou trabalhadores e empregadores para o diálogo e consequente agendamento desta matéria no Conselho de Concertação Social, que permitirá, apesar das dificuldades de recorte que lhe estão inerentes, uma modelação pragmática da figura da suspensão do contrato de trabalho a ser feita através da criação de regras à medida de Macau, já que o direito de trabalho não pode ser encarado, até por razões conjunturais de todos conhecidas, numa perspectiva autónoma e, distanciada da realidade existente e do contexto envolvente, pois, mais do que nunca, será necessariamente condicionado na sua consistência e evolução pelo facto de ser necessário atentar na interdependência e ligação de múltiplos factores sociais, económicos e políticos, internos e externos. 400

Administraçio. n.° 8/9. vol. III, 1990-2.°-3.°. 401-444 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Bernardo Lobo Xavier * Ⅰ OS PROBLEMAS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA DO EMPREGO. AS FORMAS DE EXTINÇÃO. 1. PROBLEMAS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: INTERESSES SUBJACENTES. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. O contrato de trabalho, embora destinado a perdurar no tempo, cessa, isto é, as relações contratuais de trabalho finalizam, como quaisquer outras, pela própria natureza das coisas (por exemplo: a morte ou invalidez do trabalhador), pela vontade concorde das partes ou até pela iniciativa de apenas um dos contraentes. Quanto à intervenção da vontade unilateral deve frisar-se que um contrato de carácter permanente e em que as relações estão impregnadas pelas ideias de colaboração e confiança mútuas supõe possibilidades de desvinculação: é uma exigência de liberdade pessoal para o trabalhador1 e é também um postulado dos poderes de disposição em que a entidade patronal está investida quanto à condução da empresa e, portanto, à adequação do volume do trabalho nela empregado. Mas há que considerar outros interesses das partes, igualmente respeitáveis, agora no sentido da estabilidade das relações contra-tuais. Já que estas últimas são duradouras, porque se destinam a * Professor de Direito do Trabalho na Universidade Católica Portuguesa. 1 Recorde-se que nos preceitos sobre o serviço salariado do «Code civil» napoleónico se frisa a nulidade do contrato perpétuo, isto é, em que o trabalhador se compromete por toda a vida numa quase servidão. Na mesma linha, o nosso primeiro Código Civil, principalmente no serviço doméstico (artigo l 371.°), e mais ainda com expressão no carácter temporário do serviço assalariado (v.g. artigo l 391.°). 401

satisfazer necessidades também duradouras das partes, ao trabalha-dor interessa assegurar estavelmente o seu posto de trabalho e a sua retribuição e à entidade patronal convém dispor permanentemente da mão-de-obra necessária ao funcionamento da empresa. Por outro lado, há a considerar os interesses gerais para os quais é indesejável um sistema de instabilidade de emprego. Portanto, o regime de cessação do contrato do trabalho tem de ter em conta esses interesses contrastantes: não se pode afirmar totalmente o princípio da liberdade de desvinculação, consentindo, por exemplo, à entidade patronal de um momento para o outro privar o trabalhador do seu emprego; nem será adequado consagrar em absoluto o princípio da estabilidade, que conduz a situações de perpetuidade indesejável (o trabalhador não poderia sair da empresa, a entidade patronal teria de conservar o empregado inútil, etc.). Diga-se ainda que, embora os interesses opostos (quer militem no sentido de liberdade de desvinculação quer no da estabilidade) sejam comuns aos dois contraentes, tomaram no Ordenamento uma particular configuração de protecção ao traba-lhador. Com efeito, a liberdade de desvinculação representa para este a possibilidade de se isentar de uma situação de permanente empenhamento pessoal ou de ir procurar emprego que melhor lhe convenha. Sem esta garantia encontrar-se-ia em estado de quase servidão. No que se refere à estabilidade de emprego, ela constitui uma garantia de vida e subsistência, e isto de tal modo que a protecção do direito do trabalhador ao lugar e, portanto, à sua estabilidade se tornou um capítulo fundamental do Direito do Trabalho moderno. Estes últimos interesses justificam com grande intensidade uma política de estabilidade nas relações de trabalho. Embora nalguns deles participem os contraentes — trabalhador e entidade patronal —, convém dizer que a ideia de estabilidade foi concebida em termos jurídicos especialmente em atenção às necessidades do prestador do trabalho2. Com efeito, no direito português como na generalidade dos direitos, o problema tem sido desde há anos encarado, não na óptica paritária tradicional da disciplina dos contratos, mas numa perspectiva diferenciada, de que resultou a concessão de um estatuto preferencial para o trabalhador no que toca às garantias de estabilidade. Na verdade, a garantia de estabilidade de emprego é a caução do sustento do trabalhador e de sua família, e um penhor de segurança de existência. E deve pensar-se também que a dissolução dos vínculos de trabalho faz perder ao trabalhador as vantagens que 2 No que se refere aos interesses empresariais não se deve menosprezar o facto de a empresa ser, antes de mais, uma organização de homens, com um «know how», espírito de corpo e cultura específicos, que tem de ser defendida como a sua maior riqueza. Simplesmente, esta defesa do «capital humano» da empresa tem menos a ver com fórmulas jurídicas de que com técnicas de recursos humanos. 402

lhe decorrem da antiguidade na empresa, o constrangem a uma adaptação a novos postos de trabalho, lhe infligem por vezes danos morais consideráveis e lhe quebram completamente a estabilidade da sua vida. Voltar-se-á ao assunto. Ora, nada disto tem paralelo com os efeitos que a ruptura do contrato provoca na esfera jurídica da empresa, que apenas atingem, quando atingem, um certo relevo patrimonial3. No direito português, a estabilidade ganha o essencial do seu sentido quando referida aos prestadores de trabalho, pois são os interesses destes que assumem particular relevância (e nem é preciso chamar a debate as situações de crise social determinadas pelo desemprego generalizado). Assim se explica que o problema da estabilidade seja normalmente encarado de acordo com o prisma do trabalhador e que, por isso, o artigo 53.° da Constituição garanta ao trabalhador «a segurança do emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos», tema que trataremos mais tarde. No que se refere aos interesses da economia geral, é evidente que eles tendem a confortar a posição patronal, enquanto referida a uma organização que gera riqueza. Sabe-se que em economia minimamente dinâmica se exige certa disponibilidade do uso do despedimento a fim de permitir a viabilidade das empresas, não só na sua adaptação a conjunturas menos favoráveis, mas também na necessária renovação ou adequa-ção ao progresso tecnológico. A manutenção artificial dos contratos de trabalho através da eliminação de todos os despedimentos — mesmo os economicamente necessários — torna as empresas extremamente vulneráveis a qualquer modificação do mercado e incapacita-as para o acompanhamento do progresso tecnológico ou para uma simples racionalização. Aliás, numa óptica de política de emprego, são conhecidos os efeitos negativos de um bloqueamento estrutural dos despedimen-tos. A impossibilidade da selecção daí emergente traduz-se num prémio à incompetência e injusto privilégio dos actualmente empregados, em detrimento dos que se encontram em situação de desemprego ou acorrem pela primeira vez ao mercado de emprego. E, por outro lado, tal bloqueamento conduz a reacções imediatas de defesa por parte do patronato, relutante em criar postos de trabalho, preferindo empreendimentos com pouca intensidade de mão-de-obra e limitando ao mínimo os seus compromissos em oferta de postos de trabalho. 3 Note-se que não é exactamente o caso dos trabalhadores de nível directivo, de elevada qualificação técnica ou cuja preparação resulte de avultado dispêndio patronal em formação. Nem sempre os meios jurídicos postos à disposição patronal se adequam à época actual (ver artigo 36.° da LCT). 403

Tem-se chamado a atenção para outro ponto. Não se contes-tando a vantagem ou necessidade de atribuir ao trabalhador médio uma situação de estabilidade na empresa, no sentido de ter o seu lugar perfeitamente assegurado e defendido, será sempre imprescin-dível deixar de reserva meios para evitar que, por uma deformada ideia de estabilidade, o trabalhador se torne improdutivo, cumpra mal os seus deveres, assumindo uma conduta que não atinja, contudo, a orla da justa causa. Como se disse, não é possível negar razoabilidade a estes pontos de vista, que o sistema português tem ignorado. A evolução legislativa portuguesa na matéria de cessação do contrato de trabalho tem mostrado crescente protecção à estabili-dade dos trabalhadores. Já desde a Lei n.° l 952, de 10 de Março de 1937, se procurava defender o trabalhador a prazo e, nos contratos-regra, por tempo indeterminado, conferia-se-lhe um aviso prévio ou a respectiva indemnização, aliás não muito consideráveis. Claro que essas garantias não valeriam se o despedimento fosse motivado por justa causa. Logo com o Decreto-Lei n.° 47 032, e seguidamente com a LCT, estas garantias foram mais solidamente estabelecidas, tendo-se previsto um aviso prévio extenso (por cada ano de serviço, 15 dias, ou mesmo um mês, para os trabalhadores mais antigos) e uma compensação pecuniária relativamente elevada (igual à retribuição correspondente a metade daquele tempo). Como é evidente, estas garantias cairiam se se verificasse justa causa. Depois do 25 de Abril, assistiu-se a um movimento no sentido de limitar o direito de denúncia patronal, de reforçar as indemniza-ções devidas e de pôr termo ao despedimento ad nutum, até aí vigente, movimento que veio ter tradução legislativa no Decreto-Lei n.° 372-A/75, de 16 de Julho. Este diploma, para além de elevar as indemnizações, consagrou o princípio da necessidade de motivação de todos os despedimentos, estabelecendo de acordo com a gravidade das motivações duas formas de despedimento lícito: com justa causa (e, portanto, imediato e sem indemnização) e com motivo atendível, este precedido de aviso prévio e com pagamento de indemnizações. Portanto, para além da justa causa (entendida essa como facto culposo grave de índole disciplinar), o motivo atendível tornaria lícito o despedimento. Considerar-se-iam motivos atendíveis factos ligados à pessoa do trabalhador e à empresa que tornem contrários aos interesses desta (e aos globais da economia) a manutenção da relação de trabalho, nomeadamente a necessidade da extinção do posto de trabalho, a manifesta inaptidão e a impossibilidade de preparação do trabalhador para modificações tecnológicas. Ora, tal esquema relativamente moderado veio a ser posto em causa pelo Decreto-Lei n.° 84/76, de 28 de Janeiro, que eliminou, na sequência de um entendimento literal da Constituição de 1976, as possibilidades de despedimento com motivo atendível, reduzindo a 404

denúncia patronal do contrato aos casos de justa causa. Foi por este sistema radical que se estabeleceu que o despedimento individual só é permitido havendo justa causa, apurada esta em processo disciplinar. Aí, de um golpe, se modificaram diametralmente o significado e relevância das motivações de despedimento e todo o esquema de funcionamento deste instituto. Por um lado, a invocação de justa causa deixou de ser apenas um meio de legitimar o despedimento imediato da entidade patronal e de a exonerar das obrigações de aviso prévio e de indemnização correlativas ao despedimento. A justa causa (enten-dida esta como comportamento culposo que impossibilita as relações contratuais) foi então arvorada em condição de licitude do despedimento. Depois, quanto aos outros comportamentos lesivos do traba-lhador que ficassem aquém dos extremos da justa causa, como a inaptidão ou incompetência, ou as necessidades mais imperiosas de conservação empresarial, deixaram de ser consideradas como motivos que tornam lícito o despedimento individual. Só a existência de justa causa (o referido comportamento culposo que torne impossíveis as relações de trabalho) permitia ao empresário a sua desvinculação do contrato de trabalho. E, finalmente, a justa causa passou a ser, não apenas uma condição de licitude, mas mera condição da própria validade do despedimento. Um despedimento sem justa causa não acarretava somente o pagamento de uma indemnização maior ou menor, mas conferia ao trabalhador despedido um direito à reintegração na empresa. Crê-se que com tudo isto não poderia ir-se mais longe na consagração do que se tem chamado direito ao lugar ou propriedade do lugar. A legislação subsequente (Decreto-Lei n.° 841-C/76, de 7 de Dezembro, e Lei n.° 48/77, de 11 de Julho) limitou-se a acertos pontuais, num sentido de maior flexibilidade, mas sem adequada concretização4. Em contraposição, a legislação sobre contratos a prazo (Decreto-Lei n.° 781/76, de 28 de Outubro) era bastante laxa e permitiu que os novos empregos revestissem, sobretudo, a forma de contrato por tempo determinado. Depois de variadíssimas versões de projectos de legislação mais liberalizadora quanto a despedimentos, veio enfim a lume o diploma vigente (Decreto-Lei n.° 64-A/89, de 27 de Fevereiro). Ele caracteriza-se essencialmente por uma muito menor largueza na 4 Ver a acertada crítica de Messias de Carvalho e V. Nunes de Almeida, Direito do Trabalho e nulidade do despedimento, Coimbra, 1984, p. 188 e segs. 405

possibilidade dos contratos a prazo, que passam todos a terem necessariamente uma justificação tipificada na lei, e — em contrapartida — pela criação de uma «justa causa objectiva», por extinção do posto de trabalho. Fazendo um juízo perfunctório sobre essa legislação supomos que ela não pode agradar, como não agradou, nem a gregos nem a troianos. Do ponto de vista patronal, elimina-se o sistema de contratação a prazo como uso normal na admissão de pessoal, sem facilitar, como contrapartida assinalável, o despedimento. Na perspectiva dos trabalhadores, há a apontar a retirada de certas normas que beneficiavam o despedido e a introdução da justa causa objectiva (extinção do posto de trabalho). Não prevemos, contudo, que se verifiquem muitos despedimentos assim fundamentados: o futuro o dirá. De qualquer modo, fica salvo o princípio constitucional da garantia da segurança de emprego, matéria que tem de ser desenvolvida com maior profundidade. 2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DA SE-GURANÇA DE EMPREGO O Capítulo Ⅲ da Parte I, Titulo Ⅱ da Constituição, sob a epígrafe «Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores» abre com o artigo 53.° que estabelece o princípio da segurança no emprego: «E garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Naturalmente que este princípio tem basicamente em vista a situação do trabalhador subordinado, isto é, ligado por contrato de trabalho e visa garantir-lhe uma perspectiva de segurança na empresa para que foi contratado. Se esta perspectiva é desajustada, por ter em vista um paradigma das relações de trabalho não actual e se deve ou não ceder o passo ao direito ao trabalho ou ao direito ao emprego propriamente dito é assunto que deixaremos para mais tarde. Trata-se de um direito fundamental, sujeito ao regime próprio do artigo 18.° da Constituição, dirigindo-se imediatamente contra a entidade patronal, só podendo ser restrito legalmente nos casos previstos na Constituição, sem «diminuir a extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais». O princípio de segurança no emprego traduz-se basicamente na proibição do despedimento sem justa causa5, impregnando, con- 5 A proibição dos despedimentos por motivos políticos ou ideológicos explica-se, sobretudo, por motivos históricos (evoque-se a legislação sobre o chamado «Saneamento») e não possue naturalmente grande interesse, já que de facto a proibição do despedimento sem justa causa consome juridicamente a (continua na página seguinte) 406

tudo, todo o regime da cessação do contrato de trabalho (v.g. segurança formal da revogação, limites aos contratos a termo e regime relativamente rígido da caducidade). A segurança de emprego, expressa na proibição dos despedi-mentos sem justa causa, destina-se, como é evidente a tornar mais infrequente a situação de perda de emprego, e as suas muitas vezes dramáticas consequências. Como dizia Jorge Leite do trabalhador desempregado6: «A perda do emprego que ocupava altera o seu quotidia- no, o tempo e o ritmo da sua vida. Restringe-se, ou modifica-se, o seu círculo de convivialidade. Sente-se, muitas vezes, culpado perante os membros do agregado familiar que dele dependem e deterioram-se, nalguns casos, as suas relações familiares. Em situações de desemprego, sobretudo quando prolon-gado, acentua-se a tendência para a marginalidade e para o próprio suicídio.» «O trauma provocado pela perda do emprego afecta profundamente a própria personalidade do trabalhador impli-cando, com frequência, perturbações fisiológicas e psíquicas que reclamam tratamento médico adequado. O trabalhador sente-se humilhado, inútil, atingido no seu brio profissional, vítima de uma medida injusta, objecto da piedade pública ou particular.» Não hesitamos em aceitar a justeza desta descrição, por vezes pungente, quando delinea a posição do trabalhador despedido. Contudo, um trabalhador despedido é, sobretudo, um trabalhador desempregado. E daí que ganhe prioridade a luta contra o desemprego e uma legislação consequente: para evitar alguns despedimentos, não se pode propiciar o desemprego em massa provocado pelo encerramento de uma empresa e a frustração colectiva pelas dificuldades de acesso ao primeiro emprego. Talvez por isso Birk exige uma nova relação entre a segurança de emprego e a flexibilidade, sem dúvida para que se gere maior e melhor emprego7. questão dos motivos políticos ou ideológicos, inidóneos para legitimar o despedi-mento, a não ser nos casos de organizações de tendência (partidos, Igrejas). De qualquer maneira, tal proibição poderá ser invocável, mas em termos semelhantes aos do «desvio do poder» ou de abuso do direito (casos em que existe comprovadamente justa causa, sendo a respectiva «fundamentação» irrelevante para o despedimento, desde que subjectivamente determinado por motivação política ou ideológica). 6 Anais do Colóquio Luso-Hispano-Brasileiro, Lisboa, págs. 56 e 57. 7 Será aqui de introduzir o problema de saber se o direito ao trabalho, na aparência menos valorizado relativamente pela revisão constitucional de 1982 (já que consta do artigo 58.° do Título Ⅲ— Direitos e deveres económicos, sociais e (continua na página seguinte) 407

Haverá pois uma prioridade ao emprego e à política de emprego, o que envolve — quanto às proibições de despedimento — o que em técnica constitucional se refere como «reserva do possível». Segurança de emprego sem emprego seria um logro constitucional. O direito à segurança de emprego como dimensão objectiva, como estrutura ao serviço da comunidade, tem como pressuposto a existência de uma psicologia patronal não desmotiva-dora do emprego: o excesso na segurança valerá o que contém um cofre de que se perdeu a chave! Sabe-se bem demais — já o dissemos — quais as consequências dum bloqueamento estrutural dos despedimentos. Aliás, como nota Mário Pinto, o voluntarismo jurídico-constitucional tem os seus limites e todas as conquistas laborais no plano normativo necessitam de ser suportadas pela Economia8. Por outro lado, a segurança de emprego, entendida como proibição dos despedimentos, não é um direito absoluto, movendo- se em espaço rarefeito. Conflitua quotidianamente com outros valores de expressão constitucional: será admissível invocar a segurança de emprego contra a reserva da vida privada (v.g. no serviço doméstico) ou contra valores essenciais de eficácia na iniciativa empresarial (v.g. despedimento de gerente comercial)? Haverá pois que proceder a uma harmonização ou «concordân-cia prática» (Vieira de Andrade), entre os valores da segurança de emprego e outros, igualmente presentes no ordenamento constitu-cional português. E também uma garantia que não deve ser ilimitada, aliás à sua própria custa (numa aplicação lata da culturais e não do capítulo do Titulo anterior sob a epígrafe «Direitos e garantias») se não reveste de maior interesse que o da segurança de emprego. Pretendemos aqui incluir a acentuação no estímulo ao emprego, mesmo sob formas diversas do parâmetro constitucional de 76 (trabalhador carente, executante, subordinado, ocupado a tempo inteiro, trabalhando de jorna a jorna, para o mesmo empresário, potencialmente por toda a vida). Na verdade, há não só formas de realização do direito ao trabalho não empregatícias, como estratos de emprego que fogem a esse modelo; ainda que sejam por certo mais «precários» (pondo-se aqui todo o problema da precarização) aproveitam um estrato não negligenciável da oferta de emprego. Aliás, não terão o direito ao trabalho «uma natureza análoga» ao da segurança de emprego, ao menos para efeitos de política legislativa (artigo 17.° da Constituição)? 8 Caberá aqui introduzir uma outra reflexão: é a de que os ordenamentos nacionais estão limitados ao respectivo território e a economia portuguesa está inserida num espaço aberto como o mercado comum, ele próprio vivendo num mundo impiedosamente concorrencial. Se o excesso da segurança no emprego for um factor demasiado negativo na Economia, haverá que pagar uma alta factura. Caberá aqui meditar um pouco sobre o espírito de um novo Direito do Trabalho em que se conciliem duas necessidades antagónicas: evitar o «dumping» social dos países que insistem na flexibilização e desregulamentação e aceitar como factor de concorrência a disponibilidade de trabalho a preços mais reduzidos dos países menos evoluídos. Não é inocente exigir dos países pobres uma legislação social avançada: é, porventura, retirar-lhes uma das suas poucas armas de concorrência. 408

conhecida teoria dos «limites imanentes dos direitos fundamen-tais»). A segurança de emprego não pode frustrar o limite imanente que constitui a possibilidade de emprego, irremediavelmente poster-gada quando se restringe, até ao absurdo, o despedimento. A verdadeira segurança de emprego está também na solidez das empresas e no grau de adaptabilidade dos trabalhadores às novas tecnologias (isto é, aos seus níveis de educação geral e de preparação profissional). A Constituição coloca a tónica na necessi-dade de segurança, no sentimento quase psicológico de ligação estável ao posto de trabalho, que é também indispensável na relação laborai. Mas não se pode esquecer que não há emprego sem empregador, ocorrendo-nos sempre o simile feliz que alguém já encontrou para o problema, que é o do cinto de segurança e do avião: de pouco vale que os trabalhadores vão solidamente amarrados a lugares, se a empresa vai em perda e pronta a despenhar-se. A circunstância de as leis amarrarem solidamente as empresas aos seus trabalhadores não é de per si uma garantia de futuro. Simplesmente esta crítica valerá apenas para os casos de excessiva rigidez, sobretudo quanto aos entendimentos do que é «justa causa» para despedimento. Como princípio, a garantia de segurança de emprego deve ser defendida. Á OIT, em 1963 (Recomendação n.° 119) e em 1982 (Convenção n." 158) estabeleceu que «não deve proceder-se a nenhum despedimento sem que exista uma causa justificativa, relacionada com a conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades da empresa ou dos serviços». Refere-se ainda a OIT, como subespécie de causa justificativa, ao despedi-mento por falta grave, este apto a retirar certas formas de protecção concedidas ao trabalhador em caso de denúncia unilateral (indemni-zação e aviso prévio, e outros direitos do despedido). Estes textos internacionais fizeram carreira, um pouco por toda a parte (como melhor será desenvolvido), do que resultou o incremento das cautelas postas antigamente pelos ordenamentos jurídicos para defesa dos despedidos. A ideia básica passou a ser de que todo o despedimento deveria ser justificado e, não havendo falta grave do despedido, acautelado com avisos prévios convenien-tes e compensações adequadas. Contudo, manteve-se algo que já vinha de longe: o trabalhador perderá protecção legal se tiver dado origem, por falta grave, ao despedimento. Supomos terem sido estes os conceitos recebidos na nossa Constituição e o quadro básico que subjaz ao artigo 53.° da Lei Fundamental. Esta norma garante aos trabalhadores a segurança no emprego, proibindo os despedimentos sem justa causa, isto é, os despedimentos arbitrários, discricionários, ad nutum, sem razão suficiente e socialmente adequada9. 9 Ver nosso estudo «A estabilidade no direito do trabalho português», em ESC, n.° 30. 409

Veremos, oportunamente, que este artigo 53.° levantou uma polémica com importância decisiva na estruturação do regime dos despedimentos. 3. AS FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A já referida tensão permanente dos valores estabilidade e Uberdade, que inspira todo o regime da matéria, implicou a instituição de uma multiplicidade de formas de cessação do contrato que de certa maneira harmonizaram os interesses em causa. É possibilitada uma vasta gama de meios de desvinculação em que, de um modo ou outro, se procura dotar os contraentes dos mais adequados processos, para cada caso, de cessação do contrato. O artigo 3.° da nova Lei dos Despedimentos10 indica as seguintes formas de cessação do contrato de trabalho: a) Caducidade; b) Mútuo acordo das partes (revogação); c) Despedimento promovido pela entidade empregadora; d) Rescisão, com ou sem justa causa, por iniciativa do trabalhador; e) Rescisão, por qualquer das partes durante o período experimental; f) Extinção de postos de trabalho por causas objectivas de ordem estrutural, tecnológica ou conjuntural relativas à empresa. Esta sistematização não condiz com o conteúdo da lei e é altamente defeituosa, deixando na sombra outros casos de extinção do contrato de trabalho, como os ilícitos, quando à declaração de cessação não sejam atribuídos os efeitos dos negócios inválidos (ver, por exemplo, o caso do artigo 13.°, 3 da nova Lei dos Despedimen-tos). Aliás, não nos parece que esta possa ser taxativa ou estabelecer uma tipicidade das causas extintivas: o que resulta do nosso sistema é que qualquer outra forma de extinção do contrato de trabalho deve necessariamente respeitar as garantias de estabili-dade para o trabalhador reconhecidas na lei. Dificilmente poderia ter carácter taxativo diploma tecnicamente tão impreciso. Não nos vamos pois orientar pela sistematização do artigo 3.° da nova Lei dos Despedimentos, mas pela que decorre do próprio articulado. Assim, vamos referir: a) Caducidade em geral; b) Caducidade no caso especial dos contratos a termo; c) Revogação por mútuo acordo; d) Despedimento do empregador por justa causa subjectiva; 10 Passaremos a designar assim o diploma aprovado pelo Decreto-Lei n.° 64-A/89, de 27 de Fevereiro. 410

e) Despedimento por extinção do posto de trabalho (justa causa objectiva); f) Despedimento colectivo; g) Despedimento do trabalhador; h) Despedimento ilícito. Ⅱ CADUCIDADE 1. NOÇÃO Nos termos do artigo 3.°, 2, a) do artigo 4.° da nova Lei dos Despedimentos, o contrato de trabalho pode extinguir-se por caducidade, verificando-se o seu termo (ver infra capítulo seguinte), verificando-se a impossibilidade absoluta e definitiva de o trabalha-dor prestar o seu trabalho ou de a empresa o receber e ainda, com a reforma do trabalhador, por velhice ou invalidez. Para além disto, a caducidade opera nos termos gerais de Direito. Pela sua especial complexidade, o caso do termo extintivo ou dos contratos a prazo, que aliás reveste uma modalidade «nos termos gerais de Direito», será versado à parte, com desenvolvi-mento. 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA O tratamento do instituto manteve-se nos seus traços gerais desde a primeira versão da LCT, caracterizando-se as modificações da nova Lei dos Despedimentos por um tratamento mais completo da reforma e pela resolução do problema do limite de idade, bem como da protecção do trabalhador no caso da morte do empregador em nome individual. 3. LINHAS GERAIS DO INSTITUTO A caducidade constitui, em geral, um modo de cessação das relações contratuais em que o contrato cai por si, por força da lei, em consequência de um mero facto jurídico, sem necessidade de qualquer declaração de vontade tendente a esse resultado. Naturalmente que em certas situações haverá necessidade de ser feita qualquer declaração que exteriorize o apuramento da situação conducente à caducidade (v.g. declaração do encerramento da empresa a título definitivo, ou uma declaração de invalidez definitiva do trabalhador): tratar-se-á, contudo, de declaração que atesta ou comprova uma situação de facto e não declaração de vontade extintiva. Da caducidade não resultava, em regra, qualquer indemniza-ção de parte a parte. Contudo, entendia-se que tal indemnização era devida, quando o facto de que decorria a caducidade pudesse ser 411

imputado a uma das partes. A nova Lei dos Despedimentos estabelece, contudo, uma multiplicidade de situações em que a caducidade envolve uma indemnização para o trabalhador. 4. IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE, ABSOLUTA E DEFINITIVA Trata-se de impossibilidade superveniente e não originária, porque neste último caso teríamos uma situação que afecta a validade do contrato. Tratar-se-á ainda de uma impossibilidade definitiva, porque à impossibilidade meramente provisória se aplica o regime da suspensão. A lei distingue os seguintes casos: a) Impossibilidade de o trabalhador prestar o trabalho. Tratar-se-á de circunstâncias tais como a morte ou invalidez do trabalhador. Entendemos que o carácter absoluto e definitivo desta impossibilidade não deve ser entendido em termos naturalísticos, mas jurídicos. Assim, devem equiparar-se aos casos de impossibilidade absoluta aqueles que afectam de tal modo o programa da prestação que não será exigível à entidade empregadora recebê-la. Será este o caso, por exemplo, de um caixa ou tesoureiro condenados por furto ou abuso de confiança por delito praticado fora da empresa e que pretendam nela conti-nuar a trabalhar11. Assim, muito embora a prestação seja «possível», não estando o trabalhador inibido de desem-penhar as suas funções, não poderá exigir-se à entidade empregadora, que a aceite. Entendemos também que devem considerar-se como casos de impossibilidade defi-nitiva aqueles em que se comprove que a impossibilidade vai durar tanto tempo que não será exigível à empresa aguardar futura e sempre incerta viabilização das relações contratuais. Será o caso, por exemplo, de um trabalhador condenado a longo tempo de prisão ou que se encontra doente há vários anos. b) Impossibilidade de a entidade patronal receber o trabalho. O caso característico será o da morte da entidade emprega-dora em nome individual ou da cessação da sua actividade profissional, nos casos em que o respectivo estabeleci-mento não seja transmissível: v.g. escritório do advogado, consultório do médico. Será um tanto diverso, mas em que nos encontramos também na mesma situação, o caso de extinção da empresa por determina-ção legislativa ou administrativa. Quanto à extinção da empresa por 11 Parece-nos que à empresa será possível instaurar com este motivo um processo disciplinar ao trabalhador: mas muitas vezes isto, por várias razões, poderá não ocorrer. 412

acto de vontade do empresário, dever-se-á seguir o processo determinado para os despedimentos colectivos (infra Cap. Ⅷ). Contudo, quando não for viável esse processo, a decisão de extinguir a empresa acarretará a caducidade dos contratos de trabalho. Em todos estes casos se ressalva o direito dos trabalhadores a indemnização (um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção). 5. REFORMA DO TRABALHADOR Note-se que não basta o trabalhador atingir a idade da reforma, exigindo-se que esta tenha sido efectivamente requerida e conferi-da. Nos casos de invalidez, os problemas são evidentemente diversos, carecendo esta de ser oficialmente reconhecida e o trabalhador reformado. A reforma por velhice é, em técnica de seguros sociais, uma invalidez meramente presumida: em muitos casos os trabalhadores reformados trabalham. A lei reconhece esta situação, mas — obviamente — restringe quanto aos reformados a segurança de emprego, já que o contrato passa ao regime de a prazo, por seis meses ilimitadamente renováveis (artigo 5.°, l da nova Lei dos Despedimentos). O legislador quis agora resolver um problema que se punha com acuidade no antigo sistema, que era o do trabalhador que, tendo embora atingido a idade da reforma, não a pedia e continuava na empresa, às vezes com a diminuta produtividade que lhe permitia uma idade muito avançada. O artigo 5.°, 2 da nova Lei dos Despedimentos estabelece que logo que o trabalhador atinja 70 anos, mesmo que não se reforme, o respectivo contrato passa também a prazo, de seis meses, irremediavalmente renovável. Ⅲ CADUCIDADE: O CASO DOS CONTRATOS A TERMO 1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA Como é princípio geral, o termo resolutivo faz cessar os efeitos do negócio jurídico a partir de certo momento (artigo 278.° do Código Civil) e, portanto, quando aposto ao contrato de trabalho, constitui uma modalidade extintiva do mesmo. A Lei n.° l 952 de 1937 referia-se aos efeitos dos contratos de trabalho a termo: «o contrato celebrado por prazo determinado ou por tempo necessário para executar certo serviço não pode, sem justa causa, ser denunciado unilateralmente antes de expirar o prazo convencio-nado ou de estar concluído o serviço» (artigo 13.°). A posterior LCT (artigo 10.°) previa também a possibilidade de se estabelecerem contratos a prazo, quer certo quer incerto, desde que fosse por escrito. Resultava, contudo, do sistema da lei, a preferência pelo 413

contrato por tempo indeterminado. O prazo só tinha, contudo, efeitos estabilizadores da relação pelo período máximo de 4 anos, podendo ser o contrato denunciado findo aquele período (artigo 108.° da LCT). Ocorrendo o termo, o contrato caducava sem indemnização (artigo 100.° da LCT). Se houvesse decisão unilateral no sentido de pôr termo ao contrato sem respeitar o prazo acordado, a lei obrigava o responsável a uma indemnização, estabelecendo um mínimo e um máximo, que atingia os valores das retribuições vincendas (artigo 110.° da LCT). A legislação relativa à extinção do contrato de trabalho nos dois anos subsequentes ao 25 de Abril de 1974, sobretudo, na medida em que foi bloqueando a possibilidade de despedimento patronal, levantou dúvidas quanto ao regime legal dos contratos a prazo. As sucessivas promessas de legislar na matéria só foram cumpridas pelo Decreto-Lei n.° 781/76, de 28 de Outubro, legislação que estabeleceu um regime de muito maior protecção para o trabalhador do que constava na LCT e que deu enquadramento a uma forma de contrato que foi extremamente utilizada. A utilização das formas de contratação a prazo constituiu o instrumento patronal que se revelou mais apto para conseguir a flexibilização dos contratos de trabalho. Estes, sujeitos a um bloqueamento estrututal quanto aos despedimentos, tornaram-se inidóneos para assegurar as necessidades temporárias de mão-de-obra das empresas. O legislador (no relatório do Decreto-Lei n.° 781/76) depositara nesta forma contratual as suas esperanças para dinamização do mercado de emprego, demovendo assim a crispação patronal, emergente da proibição dos despedimentos sem justa causa. Nesse relatório se dizia significativamente que se teve «em conta que a contratação a prazo, desde que rodeada das necessárias cautelas, pode propiciar, a breve trecho, um significativo aumento da oferta de emprego, susceptível de posterior estabilização». E o facto é que as empresas passaram a adoptar, quase sistematicamente, a prática de contratar a prazo, mesmo os trabalhadores destinados a necessidades permanentes, com isto suprindo a inflexibilidade dos vínculos de trabalho por tempo indeterminado. Calculava-se que os contratos a prazo representavam mais de 70% das entradas de pessoal. Verificava-se, ao que parece, um excesso na contratação a prazo, sendo de facto utilizada para prover lugares estáveis ou de quadro. No regime do Decreto-Lei n.° 781/76, a lei, que só permitia contratos a prazo certo (artigo 1.°, 1), distinguiu basicamente entre contratos de duração igual ou superior a 6 meses ou inferior a 6 meses. a) Contratos de prazo inferior a 6 meses. Esses contratos poderiam ser celebrados «quando se verifique a natureza transitória do trabalho a prestar, designadamente quando 414

se trate de um serviço determinado ou de uma obra concretamente definida» (artigo 1.°, 2), de que por escrito deve constar indicação, «tão precisa quanto possível» (artigo 6.°, 2). Se faltasse essa justificação ou fosse julgada insuficiente, o contrato de trabalho considerava-se celebrado pelo prazo de 6 meses (artigo 8.°, 2). b) Contratos de prazo igual ou superior a 6 meses. Podiam ser celebrados mesmo para prover as necessidades perma-nentes da empresa, desde que não tivessem por fim «iludir as disposições que regulam os contratos sem prazo» (artigo 3.o, 2). De qualquer modo, o contrato passava a sem prazo ao fim de 3 anos. A validade irrestrita do prazo foi questionada por um sector da doutrina que entendia que, nos contratos por tempo determinado, era sempre necessária uma justificação objectiva para o termo estabelecido. Contudo, o sistema da lei não dava lugar a dúvidas quanto ao facto de os contratos a prazo por 6 meses ou mais não estarem submetidos a condições de fundo (como a de satisfazer necessidades temporárias ou qualquer outra desse tipo). Dissemos até que resultava da lei que a entidade patronal podia — em princípio — contratar, por prazo igual ou superior a 6 meses, mesmo para satisfazer necessidades permanentes12, o que justificou, aliás, o relativo sucesso desta figura jurídica. Actualmente rege a nova Lei dos Despedimentos, que se ocupou profusamente dos contratos a termo. Em linhas gerais, dificulta-se a contratação a prazo, exigindo-se uma motivação taxativa, e defende-se melhor a posição do trabalhador, extinto o prazo. 2. EFEITOS Os contratos a termo ou a prazo destinam-se a assegurar a prestação da mão-de-obra durante um certo tempo13, decorrido o qual cessam, permitindo assim uma desvinculação fácil da relação contratual, com relativamente poucos encargos. A nova Lei dos Despedimentos é expressa ao dizer que o contrato de trabalho caduca «verificando-se o seu termo» (artigo 4.°, l, a)). A caducidade não é automática, já que a entidade patronal deve comunicar ao trabalhador, conforme os casos, a sua vontade de não renovar o contrato. 12 Ver neste mesmo sentido, Acórdãos do STJ de 20-06-86, e anotação de Bernardo Xavier, «Contrato de trabalho a prazo — desnecessidade de fundamenta ção objectiva», in RDES, 2.a série, ano m, n.° 4, p. 417 e seguintes. 13 Este efeito foi posto, de certo modo, em causa pela recente legislação (ver cap. Ⅲ, n.° 3, parte final). 415

3. REQUISITOS É nítida — quase sempre o foi — a preferência do Ordena-mento pelos contratos sem tempo determinado. Esta preferência resulta não só dos requisitos substanciais e formais que a nova Lei dos Despedimentos impõe à estipulação do termo, mas também da transformação ex lege dos contratos a termo em contratos sem tempo determinado, depois de certo período, ou faltando alguns requisitos (v.g. artigo 42.°, 3; 47.° e 51.° da nova Lei dos Despedimentos). De qualquer modo, a lei exige uma justificação substantiva adequada e típica para o contrato de trabalho a termo, que quase se transforma assim num contrato especial de trabalho. Na verdade, no contrato de trabalho o termo extintivo não é uma simples cláusula acessória típica, mas constitui qualquer coisa que identifica uma particular espécie de contratos de trabalho. Diz a lei, de facto, que «o contrato de trabalho a termo só é admitido nos casos seguintes», que enumera sem obediência a critérios precisos, arriscando-se, aliás, a deixar de fora situações igualmente atendíveis. A lei estabelece dois grandes grupos de casos. Um de carácter objectivo — que tem a ver com a precaridade dos próprios postos de trabalho, excepcional ou temporariamente abertos, ou não firmes por falta de consolidação de um conjunto de actividades do empregador, e outro de carácter mais subjectivo e que, de certo modo, resulta de situações específicas dos trabalhadores. Os casos de carácter objectivo são de acréscimo temporário, excepcional ou actividade sazonal do empregador (artigo 41.°, l, b) e c)); execução de tarefa ocasional ou serviço determinado, precisamente definido e não duradouro (artigo 41.°, l, d) e os relativos a segmentos da actividade do empregador não consolida-das, pelo seu próprio carácter precário, de lançamento ou de execução de projecto delimitado. Assim, o lançamento de uma nova actividade de duração incerta, bem como o início de laboração de uma empresa ou estabelecimento e ainda desenvolvimento de projectos não inseridos na actividade corrente (artigo 41.°, l, e) e g)), o que se destina também obviamente a dinamizar novos empreendimentos sem compromissos definitivos com o pessoal; trabalhos de construção civil, obras públicas, montagens e repara-ções industriais, bem como trabalhos de natureza e temporalidade análogas (artigo 41.°, l, f)). Os casos de carácter subjectivo estão desligados da oferta de emprego da empresa e têm a ver com a especial promoção de emprego de certo tipo de desempregados — contratação de trabalhadores à procura do primeiro emprego ou de desempregados de longa duração (artigo 41.°, h)) e ainda de substituições temporárias (artigo 41.°, l, a)). 416

A lei estabelece severos requisitos formais para a estipulação do contrato de trabalho a termo (forma escrita, com assinatura de ambas as partes, contendo variadíssimas indicações, de modo a poderem ser controlados facilmente o cumprimento dos requisitos substantivos e mais condicionalismos legais). A celebração dos contratos a termo sem os requisitos substanti-vos envolve a nulidade da estipulação do termo, do que resulta que o contrato se considera por tempo indeterminado14. O mesmo se passa quanto aos requisitos formais, a não ser quanto a algumas das indicações menos essenciais prescritas no artigo 42.°. Este apertado regime dos contratos a prazo não prevê, contudo, as circunstâncias em que o prazo é fixado de acordo com os interesses do trabalhador (o que acontece muitas vezes com trabalhos altamente qualificados, principalmente de estrangeiros). Essas situações não têm cobertura adequada. Cremos, contudo, que se mantêm em vigor regras especiais para os casos de trabalhadores em que se investiu consideravelmente na respectiva formação (artigo 36.° da LCT). 4. ESPÉCIES E REGIMES DOS CONTRATOS DE TRABALHO A TERMO A lei distingue em duas secções do capítulo Ⅶ as espécies de contrato a prazo: a termo certo e termo incerto. a) Contratos a termo certo. O contrato a termo certo pode ser estipulado em todos os casos em que é admitido o regime de prazo, desde que por período igual ou superior a 6 meses. Os contratos de curto prazo (inferiores a 6 meses) só poderão ser celebrados nas circunstâncias previstas nas alíneas a) a d) do artigo 41.°, l da nova Lei dos Despedimentos, já que essas são as mais compatíveis com uma diminuta duração sob pena de perdurarem ex lege por seis meses. Estes contratos a termo certo podem ser renovados mais duas vezes, tendo a duração do contrato por limite três anos15 consecutivos (isto é, por perfazer tal duração os contratos terão de ser celebrados por um ano): assim preceitua o artigo 44.°. A renovação pode estar prevista no contrato ou verificar-se automaticamente, desde que o empregador não comunique, até 8 dias antes de o prazo expirar, por forma 14 É o que se conclui do sistema da lei, não sendo de aplicar a reserva da parte final do artigo 292.° do Código Civil. 15 Dois anos, no caso do lançamento de nova actividade ou do início de laboração — artigo 44.°, 3. 417

escrita, a sua vontade em não o renovar (artigo 46.°, l e 2). b) Contratos de trabalho a termo incerto. Nos casos de termo certus ou incertus quando, o contrato de trabalho dura por todo o tempo necessário à substituição do trabalhador ausente ou à conclusão da actividade cuja execução o justifique. Note-se que estes contratos não eram permiti-dos no anterior regime e agora só o são nas situações de substituição de trabalhador impedido temporariamente e nas de sazonalidade, de construção civil, obras públicas, montagens, reparações e desenvolvimento de projectos especiais (artigo 48.°). O contrato caduca quando, prevendo-se a ocorrência do seu termo, a entidade patronal o comunique ao trabalha-dor, com aviso prévio de 7, de 30 ou de 60 dias, conforme o contrato tenha durado até 6 meses, de 6 meses a 2 anos, ou por período superior, ou contra o pagamento da retribuição correspondente (artigo 50.°). 5. TUTELA DO TRABALHADOR Para além dos casos de aviso prévio já referidos e da renovação automática e transformação em contratos por tempo indeterminado nas situações indicadas, a lei entendeu proteger especialmente a situação dos trabalhadores nos contratos a prazo. Essa protecção especial traduz-se essencialmente na circunstância de à caducidade ser aparelhada uma compensação, em excepção ao princípio geral de que a caducidade não dá lugar a encargos, de parte a parte. Essa compensação corresponde a dois dias de remuneração de base por cada mês completo de duração do contrato (artigo 46.°, 3 e 50.°, 4). Por outro lado, até ao termo da vigência do respectivo contrato, o trabalhador tem, em igualdade de condições, direito a preferência na passagem ao quadro permanente, desde que se proceda a recrutamento externo, sob pena de ser devida uma indemnização correspondente a meio mês de remuneração de base (artigo 54.°). Poderá, talvez, incluir-se neste capítulo de tutela à posição do contratado a prazo, a obrigação de comunicação da admissão a termo, no prazo de 5 dias, à comissão de trabalhadores da empresa, sob pena de multa (artigo 53.°, l e 60.°, l a)). 6. PROTECÇÃO DA DURAÇÃO ESTABELECIDA NO CASO DE RUPTURA «ANTE TEMPORE» A lei determina a aplicação das cautelas gerais estabelecidas quanto à cessação do contrato. No caso de cessação ilícita — e, portanto, sem justa causa — ante tempore o empregador será condenado ao pagamento das retribuições que o trabalhador deixou 418

de auferir desde a ruptura até ao termo certo ou incerto estipulado (artigo 52.°, 2, a)), deduzindo os montantes das importâncias relativas a rendimentos de trabalho auferidos em actividades iniciadas posteriormente à cessação do contrato (artigo 52.°, 3)16. Ⅳ A REVOGAÇÃO 1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA A revogação por mútuo acordo do contrato de trabalho é tratada expressamente pela Lei desde 1966, sendo preocupação dos regimes que se têm sucedido evitar fraudes à protecção à estabili-dade (por isso, no regime da antiga lei dos despedimentos se possibilitava ao trabalhador a sua denúncia unilateral, reassumindo o cargo, no prazo de 7 dias) e definir a situação quanto a prestações entregues pela entidade patronal. 2. REGIME O artigo 7.° da nova Lei dos Despedimentos estatui que é lícito às partes fazerem cessar o contrato de trabalho por acordo. Com efeito, pelos princípios gerais, uma das formas de dissolução dos contratos é a revogação, como «livre destruição dos efeitos de um acto jurídico pelo seu próprio autor ou autores» (Galvão Telles), sendo pois um acto discricionário e que nos contratos é evidentemente bilateral (distrate). A revogação é uma manifestação do princípio da autonomia da vontade: assim como as partes se puderam livremente vincular às obrigações contratuais, do mesmo passo lhes podem pôr termo por declaração negociai nesse sentido. Como é uma declaração que resulta do consenso das partes não há, em princípio, interesses especiais a acautelar: apenas se torna necessário observar cautelas formais, promovendo a ponderação dos contraentes, facilitando a prova (exige-se documento escrito e assinado por ambas as partes, em duplicado) ficando cada uma delas com um exemplar, devendo mencionar-se expressamente a data da celebração do acordo e do início de produção de efeitos (artigo 8.°, l e 2). No mesmo acordo revogatório podem constar os outros efeitos. Na verdade, em face da estabilidade legal da relação de trabalho e do bloqueamento dos despedimentos, a extinção do contrato faz-se muitas vezes através da motivação do trabalhador em consentir na 16 São meramente teóricas as hipóteses da parte final do n.° 2 a) e da alínea b) do artigo 32.° da nova Lei dos Despedimentos, já que a pendência espectável das acções de trabalho não dará lugar a que a sentença final ocorra «ante tempore». 419

revogação com a promessa de indemnização: é o que se chama um «despedimento negociai». O artigo 8.°, 34, dispõe que, se no acordo se estabelecer uma compensação pecuniária de natureza global para o trabalhador, se entende que foram incluídos e pagos os créditos vencidos à data da cessação ou exigíveis em virtude dessa cessação. Não é raro que o acordo revogatório envolva uma reforma antecipada, nas situações em que as empresas estão dotadas de esquemas previdenciais próprios. Ⅴ O DESPEDIMENTO: QUESTÕES GERAIS 1. INTRODUÇÃO O despedimento, que se define como ruptura da relação de trabalho por acto de qualquer dos seus sujeitos, constitui a mais importante forma de cessação do contrato de trabalho. É estrutural-mente um acto unilateral do tipo do negócio jurídico, de carácter receptício (deve ser obrigatoriamente levado ao conhecimento da outra parte), tendente à extinção ex nunc (isto é, para futuro) do contrato de trabalho. Como já dissemos, a imprescindibilidade de um meio jurídico como o despedimento tem a ver com a própria natureza duradoura do contrato de trabalho (que é normalmente de duração indetermi-nada), o que exige um instrumento simples e eficaz para adequar essa duração à persistência (ou não) das conveniências recíprocas dos contraentes em manter o contrato. Por outro lado, o contrato de trabalho supõe uma relação pessoal de carácter fiduciário: a possibilidade de desvinculação unilateral relaciona-se assim com a perda da confiança pessoal suposta nos vínculos laborais. No plano dos interesses do trabalhador, o despedimento por este actuado exprime um requisito essencial de liberdade pessoal e mesmo de promoção económica. Como referimos, entende-se desde há muito que ao despedi-mento devem ser colocados certos limites, em ordem à protecção do despedido: o carácter duradouro (ainda que indeterminado) das relações contratuais deve ser protegido para defender o respectivo destinatário de um despedimento inopinado — daí que se tenha estabelecido a obrigatoriedade de avisos prévios mais ou menos longos. Por outro lado, mas apenas no que se refere ao trabalhador, tem-se vindo progressivamente a entender que deve ser particular-mente defendida a sua posição contratual, para garantir a estabili-dade de emprego pelas razões já expostas (supra I). O despedi-mento a que está sujeito o trabalhador é hoje em dia um negócio causal, sendo as respectivas motivações objectivamente controla-das, em termos de invalidar os seus efeitos extintivos quando 420

considerados insubsistentes. Tal invalidação — quando exista — vem, em certos termos a abalar o dogma da incoercibilidade dos vínculos laborais e o carácter pessoal e fiduciário do contrato de trabalho. A evolução legislativa do despedimento pode ser seguida pelas notas gerais atrás referidas. 2. ESPÉCIES DE DESPEDIMENTO Deve ser considerada, em primeiro lugar, a fundamental classificação dos despedimentos tendo em conta a posição do seu autor na relação de trabalho: assim, distinguem-se os despedimen-tos emanados da entidade patronal dos emitidos pelo trabalhador. Para além disto, é constante nos vários ordenamentos a distinção entre: a) despedimentos de carácter imediato e sem indemnizações por justa causa, que ocorrem nos casos de não cumprimento contratual grave ou de falta disciplinar (e que se equiparam à resolução no comum dos contratos); e b) despedimentos em que de qualquer modo são protegidos os respectivos destinatários — avisos prévios, indemnizações, etc. ( e que se equiparam à denúncia dos contratos duradouros). É importante também distinguir entre despedimentos individuais e colectivos quando estes são emitidos pela entidade patronal. 3. O DESPEDIMENTO E A GARANTIA DA SEGURANÇA DE EMPRE GO Como já se disse, o artigo 53.° da Constituição garante aos trabalhadores «a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos». Julga-se que a Constituição pretendeu aqui, para além da proibição de certas motivações especialmente abusivas, eliminar o sistema de despedimentos discricionários sem qualquer motivo justificativo, em que era possível a perda arbitrária do lugar. Mas não parece que a Constituição tenha querido assumir o antigo conceito de justa causa. Não se pode, contudo, ignorar que é diversa a opinião de um sector importante da doutrina17 e ainda a da maioria (se bem que de um único voto) do Tribunal Constitucional, cujo acórdão tirado a propósito das reformas legislativas18 veio a ter uma importância decisiva no desenho do novo regime do despedimento. A questão básica é a do conceito de justa causa, que esta corrente faz coincidir com a de um comportamento ilícito, culposo, 17 Gomes Canotilho e Jorge Leite, A inconstitucionalidade da Lei dos Despedimentos, Coimbra, 1988. 18 Acórdão n.° 107/88, publicado no Diário da República, I, de 21-06-88. 421

e como última sanção disciplinar, tornando prática e imediatamente impossível a continuação da relação de trabalho. Os argumentos que sustentam esta tese parecem-nos inaceitáveis. O primeiro argumento é o de que a Constituição teria recebido o conceito de justa causa tal como ele estava basicamente configurado há muito, com um conteúdo «densificado» ao longo do tempo. A incorrecção histórica desta argumentação é patente19. A verdade é que a justa causa de despedimento é um instituto bem antigo e sempre nele se compreenderam variadíssimas circunstân-cias objectivas, que nada tinham a ver com a culpa do trabalhador ou com a disciplina da empresa. Só durante o curtíssimo espaço de um ano, precisamente no antecedente ano de 1975, pela redacção do Decreto-Lei n.° 372-A/75, é que a «justa causa» passou a ter um restrito conteúdo disciplinar, aliás minorado pelas emendas subsequentes. Acresce que se mantinha em 1975 a dicotomia de motivos justificativos do despedimento: por um lado, justa causa disciplinar e, por outro, «motivo atendível», em perfeita sintonia, aliás, com as normas internacionais e a legislação dos países mais progressivos. Deve pensar-se também que seria ilógico que o legislador constitucional transpusesse com o mesmo sentido a fórmula «justa causa» que possuía uma consequência restritiva e extraordinária (despedimento imediato e sem indemnização) para aplicá-la a uma diversíssima consequência jurídica — simples perda do lugar, com as suas normais compensações. Aliás, justa causa só por si não tem conteúdo como conceito legal pois nunca é independente da consequência jurídica (por isso se fala da justa causa para revogação de mandato, para exclusão de responsabilidades, para retratação da promessa de casamento, para exoneração de sócio, etc.). Justa causa só assume sentido, quando ligada à respectiva consequência jurídica: justa causa, pois, para despedimento será diversa de justa causa para despedimento sem indemnização20. Já se vê, pois, como não tem cabimento a argumentação de «densificação» do conceito de justa causa, o que raia o absurdo, pois «justa causa» não é susceptível, como vimos, só por si de se densificar. Por outro lado, trata-se naturalmente de um conceito indeterminado, lábil, adaptável a um sem número de circunstâncias e que é aplicável no comércio jurídico — como dissemos — a uma multiplicidade infindável de situações. Nada pois de mais expansivo e volátil, nada que se conforme menos com «densificações», definições ou operações subsuntivas. Poderemos, é certo, ser ajudados por critérios, por proposições intermédias ou por «stan-dards», mas nunca encontrar sequer um núcleo conceituai determi- 19 Demonstrada amplamente na declaração de voto do Conselheiro Raul Mateus, no referido Acórdão. 20 V. Bernardo Xavier, «Justa causa: conceito e ónus da prova»,em RDES, 2.a série, ano Ⅲ , n.° l, p. 49. 422

nado. A justa causa, pois, tem de ser confrontada com um despedimento, o que exige contrapor e sopesar todos os interesses em causa do empregador e do trabalhador naquele concreto despedimento: imediato, ou com aviso prévio e indemnizações, ou — por que não — colectivo. É bem cabido este último problema, porque — na verdade — se tem escamoteado um ponto, que é o dos despedimentos colectivos. Na verdade, a quem propugna o conceito restrito e disciplinar da justa causa depara-se-lhe um obstáculo intorneável: que é o da necessidade das empresas, enquanto organizações dinâmicas, expostas à modificação tecnológica, à concorrência e às contingências do mercado, terem necessidade de despedir. O argumento para ocultar este problema tem sido simples: sugere-se que o princípio da segurança de emprego e da proibição dos despedimentos sem justa causa deixa de fora os despedimentos colectivos, como se eles fossem coisa diversa e menos digna de protecção. Isto equivale a dizer que para despedir um trabalhador será necessária justa causa, solidamente alicerçada em comporta-mento culposo e em que se verifique impossibilidade de prosseguir a relação de trabalho. Já não haverá, contudo, que falar em justa causa para despedir 20 ou 50! Ora, não se trata aqui apenas de uma incongruência e de absurdo lógico. Trata-se, sobretudo, de esquecer que todos os despedimentos colectivos se acabam fatalmente por analisar em despedimentos individuais. Concluiríamos, nesta matéria, dizendo que também os despedi-mentos colectivos são proibidos, pelo mesmo texto constitucional, quando não fundados em justa causa. Simplesmente, justa causa não coincide com esse conceito artificialmente «densificado». O que o legislador constitucional exige é uma motivação justa, capaz, socialmente adequada e, dentro do possível, judicialmente controlá-vel. De todos estes equívocos se ressentiu a formulação da nova Lei dos Despedimentos. Ⅵ DESPEDIMENTO PELO EMPREGADOR PROMOVIDO POR JUSTA CAUSA SUBJECTIVA 1. PRINCÍPIOS GERAIS. EVOLUÇÃO DO CONCEITO Corresponde a uma forma de cessação existente em todos os sistemas jurídicos. Com invocação de justa causa, fundada em grave incumprimento culposo ou com outra situação de igual gravidade, pode a entidade empregadora pôr termo imediatamente ao contrato, sem indemnizações. O artigo 9.°, l, da nova Lei dos Despedimentos estabelece, numa linha que vem basicamente da Lei n.° l 952, que «o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua 423

gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossí-vel a subsistência da relação de trabalho constitui justa causa de despedimento», estabelecendo depois um quadro exemplificativo de comportamentos do trabalhador justificativos de despedimento. Temos sustentado21 que na justa causa se torna necessário referir os factos a uma situação de impossibilidade. Continuámos pensando que alicerçam tipicamente a justa causa os factos que vulneram substancialmente o equilíbrio das prestações ou comprometem o pressuposto fiduciário da relação, a eles se somando as factualidades que determinam para uma das partes uma situação de incompatibilidade ou de inexigibilidade. Sustentámos ainda, numa linha que vem de trás, um critério operacional para a verificação da situação de justa causa, que podemos sintetizar do modo que segue. A ideia de impossibilidade imediata refere-se essencialmente à posição do contraente que faz valer a rescisão por justa causa, irresponsabilizando-o pela rescisão imediata das rela-ções de trabalho. A rescisão torna-se tão valiosa juridicamente que a ela não pode obstar a protecção da lei à continuidade tendencial do contrato nem a defesa da especial situação do trabalhador. A justa causa representa exactamente uma situação em que esses interesses deixam de valer, ou, melhor, são postergados. Assim, a ideia de impossibilidade não respeita propriamente ao contrato, ou às prestações contratuais: traduz um modo sintético de referir urna situação em que a urgência no despedimento ganha interesse prevalente sobre as garantias do despedido. Diremos, em suma, que há justa causa quando o estado de premência seja de julgar mais importante que os interesses opostos de permanência no contrato. E esta análise diferencial de interesses deve ser feita em concreto, de acordo com uma comparação das conveniências contrastantes das duas partes. Este critério, que considerávamos acertado nos domínios da anterior legislação, não nos parece de modificar. Na verdade, o actual texto legislativo não difere do anterior, o qual, por sua vez, não introduz alterações importantes no sistema da LCT quanto à definição da justa causa. Na verdade, o critério básico de «justa causa» manteve-se intacto — impossibilidade prática da relação de trabalho. Apenas haverá a destacar o relevo que hoje deve ser dado aos interesses gerais, transcendendo um pouco a análise diferencial relativa dos interesses dos contraentes, relevo que resulta da própria exemplificação e parâmetros legalmente apontados (artigo 9.°, 2). A exemplificação de comportamentos do trabalhador que poderão constituir justa causa é, também, mais rica e explícita. 21 Para uma súmula das nossas posições, ver nossa «Justa causa de despedi-mento: conceito e ónus da prova», em RDES, 2.a série, ano m, n." 1. 424

Estes comportamentos, constantes da exemplificação, são os seguintes: «desobediência ilegítima às ordens dadas...» (alínea a)); «violação de direitos e garantias de trabalhadores...», «provocação repetida de conflitos...» (alíneas b) e c)); «desinteresse repetido pelo cumprimento... das obrigações inerentes...» (alínea d)); «lesão de interesses patrimoniais sérios...» e «reduções anormais de produtividade do trabalhador» (alíneas e) e m)); «prática intencio-nal... de actos lesivos de economia nacional» (alínea f)); «faltas não justificadas...» e «falsas declarações relativas à justificação das faltas» (alíneas g) e n)); «falta culposa de observância de normas de higiene e segurança no trabalho» (alínea h)); «prática... de violências físicas, de injúrias ou outras ofensas...» ou de «sequestro e em geral crimes contra a segurança de pessoas...» (alíneas i) e j)); «incumprimento ou oposição ao cumprimento de decisões judiciais ou actos administrativos...» (alínea /)). Dissemos a propósito das anteriores legislações que o elenco dos factos que as leis indicavam como justa causa contribuía para iluminar quais eram os interesses fundamentais que, atingidos, determinavam a impossibilidade prática de manutenção das rela-ções de trabalho. Não bastaria, contudo, para ser legítimo o despedimento imediato, que um facto viesse a integrar uma das hipóteses previstas na elencação legal. E isto muito simplesmente porque as hipóteses elencadas — de per si — não continham muitas vezes qualquer critério valorativo quanto ao sem-número de factos que nelas podiam caber, alguns dos quais possivelmente irrelevantes. Não se podia dispensar um juízo — em que se fizesse apelo ao critério geral de justa causa — sobre os efeitos reais e concretos, na vida da relação de trabalho, dos factos que porventura se integrassem na moldura factual expressamente indicada na previsão legal. A lei referia-se a indisciplina, mau comportamento, ou desobediência, mas era evidente que nem todos os actos que revestissem essas características constituíam justa causa de despedimento. Estas considerações aplicam-se ainda ao actual quadro legisla-tivo, o qual — neste particular — deixa intocada a anterior lei. É certo que os factos referidos no elenco do n.° 2 do artigo 9.° da nova Lei dos Despedimentos estão, de certo modo, qualificados, o que ocorria em menor grau na legislação anterior de 1975. Agora, fala-se de «provocação repetida», «desinteresse repetido», «interes-ses sérios», «prejuízo ou riscos graves», etc. Mas importa sempre averiguar qual a frequência da repetição, qual o grau de seriedade e qual a gravidade dos prejuízos ou riscos para efeito de justa causa, sendo assim necessário recorrer ao critério geral. Isto é, o critério do n.° l do art. 9.° da nova Lei dos Despedimentos torna-se fundamental para aferir da relevância dos comportamentos descri-tos no n.° 2 do mesmo artigo, na medida em que esses comporta-mentos não estão perfeitamente tipificados. 425

Trata-se, em suma, de um sistema que utiliza uma descrição de vários comportamentos exemplificativamente previstos, cuja rele-vância para efeitos de justa causa só é detectável pelo recurso a uma cláusula geral. Apenas se exceptua o caso da segunda parte da alínea g) do artigo 9.° da Lei dos Despedimentos22. Voltando aos factos relevantes em matéria de justa causa, a partir da legislação de 1975 parece ter havido acentuação nos aspectos disciplinares, a qual tem vindo a ser moderada ultima-mente. Não pensamos, aliás, que o quadro de facto nessa matéria tenha natureza exclusivamente disciplinar, ainda que se reporte a um comportamento culposo. As sucessivas redacções dos preceitos atinentes à justa causa abrem-se a situações não disciplinares23, ainda que se pressuponha o exercício extremamente formal ou ritual do despedimento, precedido de processo próprio com amplas possibilidades de defesa, que tem características semelhantes aos processos disciplinares da função pública. 2. PROCESSO DE DESPEDIMENTO COM JUSTA CAUSA 2.1. EVOLUÇÃO Desde há bastante tempo — e nisto verificou-se um certo pioneirismo da legislação portuguesa — que, nos casos de justa causa, se exige um sistema processual próprio para actuação dos despedimentos, em que exista uma certa transparência das respecti-vas motivações e garantias sérias de defesa para os trabalhadores. O legislador da LCT, em 1966, uma década antes da antiga lei dos despedimentos, já se tinha dado conta de que as consequências graves que resultavam da rescisão por justa causa impunham ao seu exercício um procedimento rigoroso, destinado a defender o trabalhador de decisões bruscas e levianas e apto a permitir-lhe pleno conhecimento da sua situação e daquilo com que podia contar. Em primeiro lugar, a decisão de rescindir o contrato devia ser levada ao conhecimento do trabalhador juntamente com a alegação dos factos que determinariam a situação de justa causa (princípio de alegação). Depois, os motivos invocados deveriam ser actuais, isto é, a rescisão devia seguir-se imediatamente à verifica-ção da situação de impossibilidade (princípio de actualidade). Finalmente, entendia-se que os factos alegados não podiam ser invocados quando tivesse havido perdão ou outro acto pelo qual se revelasse que o empresário não os considerava perturbadores da relação do trabalho. Naturalmente que todas essas condições do exercício da rescisão por justa causa não constituem a garantia que a partir de 1975 foi dada pela obrigatoriedade do processo disciplinar. Daí que 22 Ver nosso Direito de greve, Lisboa, 1984, ed. Verbo, pp. 270-1. 23 Ver nosso Justa causa, cit., p. 25. 426

se tenha como um passo em frente. Agora, o processo não é nomeado — e bem — depois de lenta evolução, como processo disciplinar. Contudo, esta ideia de processo deu sempre origem a não poucos mal entendidos, tendo-se perdido na discussão parla-mentar de 1977 (revisão da antiga Lei dos Despedimentos) — por demagogia ou mais provavelmente por simples ignorância — a noção elementar do que era um processo disciplinar. Tal discussão foi impregnada ou da conceptologia do processo penal ou — por parte dos mais iniciados nos problemas juslaborais — da problemática suscitada anos antes em França, problemática essa pouco relevante para o nosso sistema. Na verdade, algumas vozes da Assembleia foram levadas a reclamar uma completa jurisdicionali-zação do processo disciplinar, aventando-se até a instituição de mecanismos que reflectissem as garantias do processo penal e de uma decisão jurisdicional. Não se cuidou sequer de constatar que, no direito comparado, se não colhiam exemplos de uma apertada regulamentação do processo disciplinar, mas apenas se procedia à regulamentação dos trâmites relativos à clarificação dos motivos de despedimento. De qualquer modo, saiu-se da medida do que era exigível para garantia de defesa do arguido trabalhador, submetido à disciplina patronal, para se pôr em causa não só os próprios processos de auto-defesa contratuais (o despedimento enquadra-se no sistema geral de resolução e denúncia do contrato) mas também o próprio sistema de poder disciplinar na empresa. O sistema processual tem passado por variada evolução na legislação que se sucedeu a partir de 1975. Pode dizer-se, em resumo que se regista uma tendência para a simplificação e informalização, e desapareceu ultimamente a própria referência a «disciplinar» ainda que a inspiração num sistema de processo disciplinar continue patente. 2.2. PRINCÍPIOS GERAIS. FASES Como vimos, o processo de despedimento tem vindo a sofrer uma evolução legislativa, que, mais ainda do que uma alteração de políticas, denuncia uma grande perplexidade e hesitação dos legisladores no que se refere aos aspectos técnicos da questão. A nova Lei dos Despedimentos, como aliás a legislação antecedente, não marcou com rigor o faseamento e trâmites do processo: estabeleceu, contudo, alguns princípios fundamentais. Assim, o processo tomará forma escrita nas suas peças principais, conterá nota de culpa e nele se deve proceder à audição do arguido e às diligências por este solicitadas. Quando o processo estiver completo, deve ser presente, para parecer, à comissão de trabalhadores. A decisão do processo no sentido do despedimento só pode ser proferida dentro de 30 dias, deve ser fundamentada e assumir forma escrita. 427

Como se pode delinear, nas suas fases fundamentais, nos seus trâmites, o vigente sistema processual de despedimento? Entende-se tradicionalmente que um processo deste tipo, embora não sujeito a regras rígidas, tem, por analogia com o processo disciplinar dos funcionários públicos, três fases. Primeira, a de instrução ou investigação, destinada a reunir os elementos de prova da existência do facto punível e identificação do responsável e que culmina na nota de culpa; a segunda, a de defesa, na qual o arguido pode examinar o processo, juntar documentos, promover a inquirição de testemunhas e requerer diligências; a terceira será a de apreciação e resolução do caso. A lei vigente não consagra expressamente este faseamento, revelando até uma concentração de operações que nem sempre facilita o adequado enquadramento em tais fases processuais. De qualquer modo, parece-nos que será de bom conselho aproveitar tal método, analisando os seguintes aspectos: iniciativa e instrução do processo, defesa, apreciação e decisão. 2.3. INICIATIVA E INSTRUÇÃO DO PROCESSO. NOTA DE CULPA A iniciativa do processo pertence, como é evidente, ao empregador. No caso das pessoas colectivas, o processo depende da actuação dos seus órgãos representativos, normalmente as gerências ou conselhos de administração. É facultativo haver uma delegação empresarial do poder disciplinar nos vários órgãos hierárquicos da empresa: quando assim acontecer, pertence ao superior hierárquico a iniciativa do processo. É da lei geral, no que se refere à acção disciplinar, que esta deve exercer-se num determinado prazo a contar do conhecimento da infracção. Nos termos do artigo 31.°, l, da LCT, o direito de acção disciplinar caduca no prazo de 60 dias subsequentes àquele em que a infracção foi conhecida por quem detém a competência disciplinar. É claro que, apesar dos termos da lei, não interessa tanto o conhecimento da infracção, como o do seu autor, pois um processo disciplinar supõe que haja alguém indiciado pela prática de uma infracção24. 24 Se só fossem conhecidos os factos em que se traduz a infracção e não o seu autor, o processo adequado será o de averiguação ou de inquérito. Aliás, é da maior prudência fazer preceder o processo disciplinar de averiguações, quando não se tenham recolhido indícios seguros quanto à infracção e ao seu autor. Neste caso, só com a conclusão das averiguações é que se poderão considerar conhecidas as infracções, para efeitos do artigo 31.°, l, da LCT. Contudo, a nova Lei dos Despedimentos (artigo 10.°, 12) limita-se a suspender o prazo do artigo 31.°, l, da LTC pelo facto da instauração do processo de inquérito «desde que, mostrando-se este necessário para fundamentar a nota de culpa, seja iniciado e conduzido de forma diligente, não mediando mais de 30 dias entre a suspeita de existência de comportamentos irregulares e o início de inquérito, nem entre a sua condução e a notificação da nota de culpa». 428

Antes da nova Lei dos Despedimentos entendia-se, como fase processual relevante para evitar as consequências do decurso do prazo, a mera iniciativa disciplinar (despacho nesse sentido da entidade competente da empresa) ou então a autuação do processo pelo instrutor para o efeito nomeado. Contudo, agora, estabeleceu- se que «a comunicação da nota de culpa suspende25 o decurso do prazo». A solução não parece sensata, já que 60 dias é prazo muitas vezes insuficiente para organizar uma nota de culpa completa tanto mais que ela tem de resultar de uma instrução exaustiva26. Impõe-se pois uma nomeação rápida do instrutor e início diligente desta fase do processo. A lei não se refere à instrução inicial ou preparatória do processo até à redacção da nota de culpa. Mas é evidente que essa instrução se torna necessária para a própria elaboração da nota de culpa — fase subsequente e essencial no processo. Iniciado o processo e nomeado o respectivo instrutor, este procederá às necessárias diligências para apuramento dos factos e das responsa-bilidades, ouvindo testemunhas e, muitas vezes até o próprio arguido, e coligindo documentos, bem como requisitando a colaboração de peritos, se deles houver necessidade, etc.. Nada impõe que essa instrução seja escrita. Na verdade, na sua actual formulação a lei deixou de dizer que o processo é escrito, do que parece decorrer a possibilidade de o instrutor extrair informal-mente os elementos para a elaboração da nota de culpa. Mas tudo aponta para a conveniência de dar forma escrita ao processo, mesmo na fase instrutória, para a preservação da prova, fortaleci-mento das garantias de defesa do arguido e para permitir uma audição útil das organizações dos trabalhadores27. Finda a instrução preliminar do processo e tendo-se apurado a verificação de factos que integram a justa causa, deverá o empresário tomar uma posição terminante no processo. Naturalmente que, se verificar que não se cometeu a infracção ou que não foi o arguido quem a praticou, mandará arquivar o processo. E, se considerar que a infracção não tem gravidade de que resulte despedimento, deixará de se ater às regras processuais em causa, para se confinar às vagas disposições gerais sobre o procedimento disciplinar. 25 Não parece muito adequada esta figura de «suspensão» relativa a um prazo que se considera de índole processual (peremptório ou de caducidade). Suspende- -se o prazo, até quando? Volta a contar? Mesmo nas regras relativas à prescrição, a suspensão tem ínsita um «durante» que a lei não fixa neste caso. A aplicar-se um conceito deste tipo caberia melhor o de «interrupção». 26 Nos termos do artigo 10.°, 9, da nova Lei dos Despedimentos, não podem ser invocados na decisão factos que não constem da nota de culpa. 27 E ainda para uma melhor apreciação do Tribunal, no caso de requerimento judicial de suspensão do despedimento. 429

Mas, se assim não acontecer, nos termos da lei (artigo 10.°, 1), o empresário comunicará, por escrito, ao trabalhador que tenha incorrido nas respectivas infracções a sua intenção de proceder ao despedimento, comunicação que fará acompanhar de uma nota de culpa com a descrição circunstanciada dos factos imputados. Esta comunicação e entrega de nota de culpa serão feitas também à comissão de trabalhadores da empresa. Não se compreende que o legislador tenha adoptado esta solução, que desvaloriza o significado da defesa e faz naturalmente pesar uma ameaça de despedimento, mesmo quando afinal este não se torne necessário28, desencadeando à volta do processo disciplinar uma tensão extremamente prejudicial. Não tem aliás qualquer utilidade visível esta declaração de intenção, que só teria algum sentido se a entidade que decidisse o processo fosse diversa do próprio empresário29. Dizíamos há 10 anos que sendo nulas as vantagens e tantos os malefícios do sistema, talvez não fosse de exagerado optimismo esperar que um legislador mais sensato lhe pusesse termo: enganá-mo-nos. A declaração de intenção que se referiu será acompanhada de nota de culpa, com a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador e que pode servir para fundamentar o despedimento30. A nota de culpa conterá uma descrição dos factos imputados, o que significa que o empresário não se pode limitar a arguir o trabalhador de comportamentos genéricos, tais como «lesão de interesses sérios» ou «indisciplina». É o carácter descritivo e factual da nota de culpa que possibilita a defesa do trabalhador. 2.4. DEFESA DO TRABALHADOR Abre-se então a fase de defesa. Nos termos do n.° 4 do artigo 10.° «o trabalhador dispõe de um prazo de 5 dias úteis para consultar o processo e deduzir, por escrito, os elementos que considera 28 Na verdade, o empresário tenderá a manifestar essa intenção desde que haja uma probabilidade séria de existência de justa causa, para que não lhe seja precludida a possibilidade de despedimento por não ter observado essa formali dade. Assim, ainda que se lhe afigure que da defesa poderão surgir elementos que levem ao não despedimento, manifestará essa intenção, por uma questão de cautela, remetendo o seu juízo final para outra fase. 29 Não se diga que assim o arguido tomará conhecimento da gravidade do processo e não poderá ser surpreendido por uma decisão de despedimento. Na verdade, é bom de ver que a gravidade decorre das imputações feitas na nota de culpa, essa sim a peça fundamental para a transparência do processo. 30 Diz expressamente a lei que só a matéria imputada na nota de culpa pode fundamentar a decisão de despedimento (artigo 10.°, q)), salvo se atenuar ou derimir a responsabilidade. 430

relevantes para o esclarecimento dos factos e da sua participação nos mesmos». Trata-se, portanto, de uma defesa escrita, na qual o trabalha-dor tenderá a negar e a informar os factos imputados, a apresentar atenuantes ou causas justificativas do comportamento, etc., e a alinhar todos os elementos de facto e de direito em apoio da sua posição. A lei refere-se à prestação de prova documental por parte do trabalhador e à solicitação de outras diligências, isto é, audição das suas testemunhas ou de peritos e outros. O empregador é obrigado a dar andamento às diligências que lhe forem requeridas pelo trabalhador que se mostrem indispensáveis ao apuramento dos factos31. Finda a defesa, será remetida cópia integral do processo à comissão de trabalhadores para no prazo de cinco dias, se pronunciar por parecer fundamentado. O prazo foi alargado, mas continua exíguo, o que não facilitará, decerto, a emissão do parecer fundamentado sobre o processo por parte de um órgão colegial, como a comissão de trabalhadores; não se duvida, contudo, que na maior parte dos casos a intervenção da comissão funcionará como uma garantia suplementar da defesa do arguido e da própria observância das regras do processo. Há aqui a considerar que deixou de ser, na nova Lei dos Despedimentos, condição indispen-sável para o trabalhador pedir a suspensão do despedimento que a opinião da comissão de trabalhadores tenha sido contrária ao despedimento. A entidade empregadora é, portanto, nos termos da lei, obrigada a pedir sempre à comissão de trabalhadores que se pronuncie sobre o caso. Mas poderá o trabalhador arguido opor-se a que o processo seja remetido a tal entidade? É certo que a intervenção da comissão de trabalhadores se destina à defesa e patrocínio da posição do trabalhador. Simples-mente, é possível que o arguido tenha interesse legítimo em que o seu processo disciplinar seja secreto, sobretudo se os factos imputados forem desonrosos, e prefira defender-se sem intervenção de terceiros. Parece-nos pois contrário ao espírito da lei exigir que a comissão de trabalhadores se pronuncie, quando a essa diligência se oponha o próprio arguido. 2.5. DECISÃO Entra finalmente o processo na fase da decisão. A decisão será proferida esgotado o período para a comissão de trabalhadores se 31 A menos que as considere patentemente dilatórias ou impertinentes, devendo neste caso, alegá-lo, fundamentadamente, por escrito (artigo 10.°, 5). A lei limita o direito de apresentação de testemunhas (artigo 10.°, 6). 431

pronunciar, dentro do prazo de 30 dias32, e deverá constar de documento escrito. Essa decisão terá de ser fundamentada, ponderando-se as circunstâncias do caso, a adequação do despedimento à culpabili-dade do despedido, bem como o parecer da comissão de trabalha-dores. Da decisão será remetida cópia ao trabalhador e à comissão de trabalhadores. O trabalhador poderá requerer judicialmente a suspensão do despedimento (artigo 14.°), suspensão essa que será decretada pelo Tribunal se, ouvidas as partes e ponderadas as circunstâncias, concluir que o processo é nulo ou pela probabilidade séria de inexistência da justa causa de despedimento. A análise deste tipo de processo, análogo ao das providências cautelares, encontra-se já fora do objectivo do presente estudo (ver artigos 38.° a 43.° do Cód. Proc. Trab.). 2.6. NULIDADES DO PROCESSO É ainda de interesse nesta sede o estudo das nulidades do processo. A recente lei contém dispositivos extremamente drásticos em que se referem vários casos de nulidade, com consequência de invalidação do processo (artigo 12.°, 3). Os casos são os seguintes: a) Falta de comunicação de intenção de proceder ao despedi-mento e, por maioria de razão, falta de entrega da nota de culpa; 6) Falta de audiência do trabalhador, dando-se-lhe oportuni-dade de responder à nota de culpa e de se levarem a efeito diligências probatórias; c) Falta de decisão e seus fundamentos em documento escrito33. As outras violações às normas de processo que se revistam de menor gravidade são consideradas irregularidades, eventualmente puníveis com multa (artigo 60.°). As nulidades acarretam a invalidação do processo e conse-quente ilicitude do despedimento e fundamentam a sua suspensão 32 Será de perguntar quais as consequências do não cumprimento deste prazo, a que não se refere o artigo 10.°, 8 da nova Lei dos Despedimentos. Pensa-se que será, pelo menos, de presumir que a impossibilidade das relações de trabalho não era «imediata» (artigo 9.°, 1). 33 A lei refere-se ainda no artigo 12.°, 3, c) aos «termos dos n.™ 8 a 10 do artigo 10.°». Poderá considerar-se que se verifica nulidade sempre que faltem algumas das formalidades aí prescritas (v.g. prazo de 30 dias para decisão, estrutura da decisão, comunicação por transcrição à comissão de trabalhadores ou ao trabalhador)? Pensamos que só a falta de comunicação ao despedido é que constituirá nulidade, pela lógica própria do sistema. 432

imediata. Mas isso não significa que o processo nulo não possa ser retomado e organizado nos termos da lei, com base nos comporta-mentos já apreciados no processo inválido. 2.7. PROCESSO EM CASOS ESPECIAIS Há formas diferentes, quer mais simples, quer mais rituais, de processo em casos particulares. Assim: a) Pequenas empresas. Estabelece o artigo 15.° da nova Lei dos Despedimentos a eliminação de certas formalidades para empresas com um número de trabalhadores não superior a 20. É, contudo, garantida a audição do trabalhador, que a poderá substituir por uma alegação escrita e requerer a audição de testemunhas. A decisão de despedimento deve ser fundamentada com discriminação dos factos imputa-dos, sendo comunicada ao despedido por escrito. b) Despedimento de membros de organização de trabalhadores. Nesses casos (dirigentes e delegados sindicais, membros das comissões de trabalhadores), mesmo nas pequenas empresas, o processo segue os trâmites previstos em geral. No caso de representantes sindicais a associação sindical respectiva será ouvida nos momentos fundamen-tais do processo (artigo 10.°, 3, 7 e 10). Os membros das organizações dos trabalhadores beneficiam de uma espécie de inversão do sistema para conseguirem a suspensão do despedimento: ela só não deve ser decretada se o Tribunal concluir pela existência de probabilidade séria da verificação da justa causa de despedimento (artigo 14.°, 3)34 35 . Ⅶ O DESPEDIMENTO PATRONAL COM JUSTA CAUSA OBJECTIVA (ELIMINAÇÃO DO POSTO DE TRABALHO) 1. NOÇÕES GERAIS A mais significativa mudança da recente Lei dos Despedimen-tos foi a de criar uma nova figura de despedimento, que — aliás — basicamente constitui um sistema de aplicação das regras do 34 É duvidoso se esta inversão se aplica também aos casos das pequenas empresas. 35 Deve ainda anotar-se — apesar de ser matéria processual estranha a este estudo — que as acções de impugnação de despedimento dos membros da organização de trabalhadores têm natureza urgente. 433

despedimento colectivo às situações individuais congéneres. Vê-se que o legislador pretendeu utilizar uma porta que tinha ficado entre-aberta no Acórdão do Tribunal Constitucional que já referi-mos e reduziu as situações de «justa causa objectiva», previstas em decreto de Assembleia da República considerado inconstitucional, à extinção individual de um posto de trabalho. Nas situações deste tipo, significativamente arrumadas com as dos despedimentos colectivos num mesmo capítulo (Capítulo v), não se põe, portanto, o problema de saber se A ou B devem continuar vinculados ao seu emprego: a questão é a do desapareci-mento ou extinção desse emprego. Para a justificação da extinção do posto de trabalho — de um único ou de poucos postos de trabalho — considera-se de um modo desordenado um sem número de aspectos de gestão, apresentados sem qualquer racionalidade. Refere-se, pela respectiva ordem, motivos económicos ou de mercado, motivos tecnológicos ou estruturais (artigo 26.°). Apontam-se como motivos estruturais, o encerramento definitivo da empresa ou de alguma ou algumas das suas estruturas, provocada por desequilíbrio económico-financeiro; por mudanças de actividade ou por substituição de produtos dominantes. Citam-se como motivos económicos (como se os anteriores não fossem!) a comprovada redução de actividade provocada pela diminuição ou impossibilidade de oportunidade de colocação dos produtos no mercado. Indicam-se como medidas tecnológicas um conjunto de alterações tecnológicas, enumeradas mais ou menos ao acaso. Supomos que o legislador, aliás com alguma inabilidade, quis dar integral cobertura à racionalidade económica na fixação a cada momento dos postos de trabalho necessários à empresa. As possibilidades de controlo jurisdicional — nestes casos e nos que ocorrem nas situações de despedimento colectivo — devem ser aproveitadas com cautela. Na verdade, pensamos que o Tribunal não pode substituir-se às decisões de gestão, nem é por si idóneo para julgar a gestão empresarial no sentido de dimensionamento da empresa. Contudo, a lei estabelece um sistema de verificação, que terá naturalmente de ser aplicado, ainda que com prudência e parcimónia. 2. REQUISITOS DA CESSAÇÃO Para além da existência do quadro geral justificativo acima apontado, a lei estabelece, cumulativamente, os seguintes requisi-tos, entre os quais o óbvio de não se aplicar o regime do despedimento colectivo (cfr. Cap. Ⅷ). a) Os motivos invocados não sejam imputáveis a culpa do trabalhador ou do empregador é o primeiro requisito — equívoco — que nos surge (artigo 27.°, 1a)). A razão de ser da formulação legal 434

parece ser esta: se a culpa da extinção for da entidade patronal, sibi imputet e não poderá extinguir o posto de trabalho; se a culpa for do trabalhador, aplicar-se-ão os princípios da justa causa para despedi-mento imediato. Entendemos que o preceito deve ser entendido com grano salis: na verdade, pode haver culpa do trabalhador, ainda que leve, que conduza à extinção do posto de trabalho, sem se chegar ao extremo de um despedimento sem indemnizações. Quanto à culpa do empregador, deve ter-se em mente a dificuldade de se estabelecer um juízo de reprovação quanto à gestão empresarial e, portanto, apenas será de considerar o requisito inexistente quando se mostre leviandade inaceitável na previsão de necessidades de mão-de-obra ou pela diminuição de procura ou pelas medidas administrativas tomadas (v.g. admissão de trabalhadores elevadíssima tendo em conta o previsível escoamento da produção, má qualidade de fabrico imputável ao empregador, proibição do exercício temporário da actividade por culpa da empresa). Apesar de formulação legal, supomos que a entidade emprega-dora não terá de demonstrar a falta de culpa nos termos gerais do ónus da prova, ou — pelo menos — que esta falta de culpa se presume, se tal for confirmado na decisão prevista no artigo 30.°, l, b); b) O segundo requisito é que «seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho» (artigo 27.°, l,b)), tendo o legislador remediado a extraordinária infelicidade de reproduzir aqui um critério só válido para a justa causa subjectiva (ver supra), indicando que essa impossibilidade consiste em não dispor de outro posto de trabalho compatível ou, existindo, o trabalhador não o venha a aceitar; c) Terceiro requisito será o de não existir qualquer contrato a termo para as tarefas correspondente ao posto extinto. Aqui se revela preferência pela conservação dos contratos por tempo indeterminado, mas em moldes dificilmente justificáveis (v.g. se oposto de trabalho estiver preenchido por um contrato a longoprazo); d) Por último, condiciona o despedimento à colocação à disposição do trabalhador da compensação devida, medida alta mente de louvar para garantia do trabalhador. 3. SELECÇÃO SOCIAL O problema da chamada «selecção social» põe-se nos casos da extinção de um dos vários postos de trabalho, quando seja necessário optar, pela circunstância de haver, entre os possíveis a despedir, trabalhadores em condições de permanecer na empresa. Isto é, elimina-se um posto de trabalho, mas torna-se necessário identificar o trabalhador a despedir de entre os candidatos à conservação do emprego. 435

O legislador traça um discutível critério, no n.° 2 do artigo 27.°, dispondo que serão despedidos—pela seguinte ordem— primeiro os trabalhadores de: a) Menor antiguidade no posto de trabalho; b) Menor antiguidade na categoria profissional; c) Categoria profissional inferior; d) Menor antiguidade na empresa. Para além de não se compreender perfeitamente como pode haver uma categoria profissional inferior para um «posto de trabalho de conteúdo funcional idêntico»36, é de notar que não há um mínimo apelo a critérios de competência e até de economici-dade. O legislador parece ter-se arreceado de, sob a capa da extinção dos postos de trabalho, o empregador pretender atingir concretamente um trabalhador determinado: por isso fixou critérios objectivos e facilmente controláveis. 4. PROCESSO DE DESPEDIMENTO O processo de despedimento é extremamente complexo e demorado. O empregador deve comunicar por escrito ao trabalha-dor a despedir e à comissão de trabalhadores a necessidade de extinguir o posto de trabalho37, com indicação dos motivos e identificação da secção ou unidade a que respeitam e das categorias profissionais dos trabalhadores escolhidos (artigo 28.°). No prazo de 15 dias poderá a comissão de trabalhadores deduzir oposição através de parecer fundamentado quanto à não verificação dos motivos ou dos requisitos necessários, ou quando não tenha sido respeitado o sistema de selecção legalmente previsto. Dentro do mesmo prazo, poderá o trabalhador contestar o seu despedimento, nos mesmos termos que a comissão de trabalhadores (artigo 29.°). A lei prevê a intervenção da Inspecção-geral do Trabalho, a pedido das entidades anteriormente referidas, quer para fiscalizar os critérios de selecção social, quer a inexistência de contratos a 36 A situação apenas será notada nos casos em que as categorias estão divididas e hierarquizadas em «classes», «graus» e «níveis». Justificaria quase uma monografia o estudo aprofundado de conceitos importantes para o efeito de aplicação da lei, tais como categoria (que é dos mais discutidos em direito do trabalho) e outros mais recentes, como conteúdo funcional (emprestado do direito da função pública) & posto de trabalho, que é, aliás, a chave da aplicação de todo o sistema. 37 O artigo 28.° da nova Lei dos Despedimentos parece não ter-se dado conta da necessidade eventual da selecção, nos casos em que há pluralidade de postos de trabalho. Será sempre discutível se a referência a «trabalhadores envolvidos» ou a «trabalhadores abrangidos» constituiu um conceito mais lato do que trabalhadores a despedir. 436

termo ou de um processo de despedimento colectivo (artigo 29.°, 3 e 4). Decorridos 5 dias sob o prazo de 15 acima referido, o empregador, proferirá, por escrito, decisão fundamentada, comuni-cada à comissão de trabalhadores e obviamente ao trabalhador, de que constará (artigo 30.°): a) Motivo de extinção (naturalmente um dos indicados no artigo 26.°); b) Confirmação da verificação dos requisitos, justificando a inexistência de alternativas ou indicando a recusa do trabalhador; c) Indicação do montante da compensação e lugar e forma de pagamento; d) Prova de ter obedecido ao critério de selecção, se tiver havido oposição quanto às prioridades nos trabalhadores a despedir; e) Data da cessação. 5. TUTELA DO TRABALHADOR DESPEDIDO Tratando-se de um despedimento que não é devido a culpa do trabalhador, obviamente que a este pertence uma específica tutela, de modo a minorar-lhe os inconvenientes emergentes da perda do seu emprego. Ela exprime-se, em moldes tradicionais, na concessão de um aviso prévio e em indemnizações pecuniárias. a) Aviso prévio. Constituindo tecnicamente um termo suspen sivo aposto à declaração de denúncia (o despedimento só terá eficácia passados n dias), o aviso prévio destina-se a dar tempo ao trabalhador para preparar a saída da empresa e procurar novo emprego. O aviso prévio mínimo é de 60 dias (ou o pagamento da retribuição correspondente) — artigo 21.° da nova Lei dos Despedimentos. Como tem essa finalidade e para a cumprir satisfatoriamente, torna-se necessário que no período de aviso prévio o trabalhador tenha algum tempo disponível durante as horas úteis. Assim, o artigo 22.° confere-lhe um crédito correspondente a 2 dias de trabalho por semana, sendo o respectivo tempo divisível a critério do trabalhador38, período que é evidentemente excessivo pois corresponde a 2/5 do tempo de trabalho39. b) Indemnização. Corresponde a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fracção, não podendo ser inferior a 38 Este terá obviamente que informar a entidade empregadora. 39 Parece-nos evidente que o empregador optará, em regra, pelo pagamento da retribuição correspondente, a não ser nos casos de tarefas de certa complexi- dade e em que o processo prático de extinção do posto de trabalho não esteja terminado. 437

3 meses (artigo 13.°, 3, por remissão do n." l do artigo 23.°). Reduzindo embora a base de cálculo (antigamente era referida a retribuição e, portanto, computavam-se todas as prestações retri-buitivas) a manutenção do coeficiente de um mês por ano de antiguidade faz com que estas indemnizações continuassem eleva-díssimas em termos de direito comparado, onde é raro que excedam um ano de retribuição. A lei (artigo 24.°, l, d) estabelece uma especial garantia de percepção destas indemnizações, considerando o despedimento ilícito se não tiver sido colocada à disposição do despedido — até ao termo do prazo de aviso prévio — a compensação devida (bem como os créditos emergentes da cessação do contrato). Ⅷ O DESPEDIMENTO COLECTIVO Trata-se de uma redução de nível de emprego da empresa em que vários trabalhadores são atingidos por um único motivo determinante, normalmente de carácter tecnológico ou económico ou por encerramento total ou parcial da empresa (artigo 16.° da nova Lei dos Despedimentos)40. Esta forma de despedimento está sujeita a uma comunicação prévia, acompanhada de descrição das razões económicas, financeiras ou técnicas, apresentada à comissão de trabalhadores ou na sua falta a entidades sindicais representati-vas (artigo 17.°). A comunicação deverá também ser feita aos serviços do Ministério do Emprego competentes. Para além dos fundamentos, deverá ser enviado o quadro do pessoal discriminado por sectores organizacionais41, indicação do número de trabalhadores a despedir e categorias profissionais abrangidas, bem como os critérios que servirão de base à selecção. O processo, que era na anterior legislação mais demorado e mais administrativo-burocrático, tem agora um carácter acentuada- mente negociai e foi sensivelmente abreviado. Nos 15 dias seguintes promover-se-ão consultas tendo em vista a obtenção de acordo sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar, encarando-se ainda a aplicação de outras medidas de redução (artigo 18.°). O Ministério do Emprego participará no processo de negocia- ção, com vista a assegurar a sua regularidade e a promover a conciliação das partes, bem como para encarar as medidas de emprego necessárias (artigo 19.°). 40 Abrangendo, pelo menos 2 a 5 trabalhadores, conforme a empresa tenha menos ou mais de 50 trabalhadores. 41 Todo o quadro do pessoal, mesmo numa empresa de 10 mil ou 20 mil trabalhadores? Supomos que a lei deve sofrer uma interpretação restritiva e o quadro deve referir-se apenas ao estabelecimento ou grande unidade em causa. 438

Celebrado o acordo ou, na falta deste, decorridos 30 dias sobre a data da comunicação, a entidade empregadora promoverá os despedimentos, com menção expressa do motivo e data da cessação (artigo 20.°). Os trabalhadores despedidos têm a tutela legal já referida a outro propósito (aviso prévio e indemnização — cfr. Cap. Ⅶ). Se o despedimento colectivo passa a decorrer com uma tramitação mais rápida, a posição patronal enfraquece sensivel-mente pois é agora consideravelmente ampliada a possibilidade de recurso aos tribunais pelos despedidos (artigo 25.°). Ⅸ O DESPEDIMENTO PELO TRABALHADOR Naturalmente que o problema tem menos importância teórica e prática, pelo que só vamos fazer-lhe breve referência. Verificando-se situações graves, determinadas de acordo com critério semelhante ao da justa causa subjectiva patronal, o trabalhador poderá pôr termo ao contrato, sem aviso prévio e sem indemnização (artigo 34.° da nova Lei dos Despedimentos). A lei indica, também exemplificativamente, algumas dessas situações: falta de pagamento patronal da retribuição, violação de garantias, aplicação de sanções abusivas, lesão culposa de interesses patrimo-niais, necessidade de o trabalhador cumprir obrigações legais (artigo 35.° da nova Lei dos Despedimentos). A cessação do contrato, quando estas circunstâncias se devam a acto culposo da entidade patronal, confere ao trabalhador o direito a ser indemni-zado (artigo 36.°). Em todos os casos de contrato de trabalho por tempo indeterminado o trabalhador tem direito a despedir-se com aviso prévio de dois meses (um mês quando não atinja mais de dois anos de antiguidade) (artigo 38.°). Se o trabalhador não der o aviso prévio, pagará o valor da remuneração de base correspondente, a título de indemnização (artigo 39.°). A nova lei veio a adoptar uma solução que vínhamos propugnando42: equipara o abandono do lugar ao despedimento presumido e ilícito do trabalhador. De facto, a ausência do serviço, acompanhada de factos que com toda a probabilidade revelem a intenção de o não retomar (artigo 40.°), leva à presunção de que o trabalhador se pretendeu despedir. Ó que se vinha praticando, obrigando nestas situações as empresas a instaurar processo disciplinar por faltas injustificadas, não tinha qualquer sentido. 42 Nosso «Notas sobre o abandono do lugar nas relações de trabalho privadas» em RDES, 1.a série, 1976. 439

Ⅹ O DESPEDIMENTO ILÍCITO 1. CONSEQUÊNCIAS DO DESPEDIMENTO ILÍCITO Um dos problemas mais difíceis colocados pelo sistema de denúncia unilateral do contrato de trabalho é o das consequências do despedimento ilícito: desde o que tem sido chamado de «monetarização» do despedimento ilícito (indemnização) à reinte-gração do trabalhador (invalidade), encontram-se as mais diversas soluções nos ordenamentos e na evolução legislativa portuguesa. Tendo em vista o artigo 53.° da Constituição, aceita-se, ainda que com alguma dúvida, que a solução mais conforme ao desígnio constitucional quanto ao despedimento sem justa causa é o da invalidade e da consequente reintegração, com normas adequadas a tão difícil repristinação de efeitos. Contudo, também é certo que os ordenamentos nem sempre punem com a invalidade os actos que proíbem e que em quase todos os despedimentos deveria abrir-se a possibilidade de uma sanção exclusivamente indemnizatória. Não se trataria de simples «monetarização», já que todo o despedimento ilícito deverá ser sobrecarregado no plano das indemnizações e punido com coima adequada. Mas a solução de nulidade, «rectius, da anulabilidade»43 é desajustada normalmente nas pequenas empresas, relativamente às quais deverá ser preferencialmente decretado pelo Tribunal o pagamento de indemnização, a menos que se verifique a possibilidade de continuação da eficaz colabora-ção entre as partes. Solução idêntica deverá ser empregue — como é — no caso do serviço doméstico e também deveria sê-lo — em absoluto — no caso dos altos dirigentes ou do pessoal de confiança. Nas grandes empresas, justificava-se mais a solução de reintegração44, com medidas indemnizatórias e, em certos casos, compulsórias, se não for executada (ainda que nos pareça excessiva a tese civilística da aplicação de sanção pecuniária compulsória indiscriminadamente para o caso45. Nota-se, aliás, que a invalidade do despedimento e a consequente reintegração nada acrescentam ao vínculo do trabalho, como argutamente nota Furtado Martins46. Seria uma espécie de injustificável privilégio — ou de qualquer modo desconformidade de situação — para o despedido (em 43 Furtado Martins, Despedimento ilícito, reintegração na empresa e direito à ocupação efectiva, copiografado, p. 90 e seguintes. 44 Em alguns casos, manifestamente desaconselhàvel: v.g. trabalhador que entretanto se empregou em lugar «incompatível», sobretudo se isto ocorrer com empresa concorrente. 45 Calvão Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1987, p. 133. 46 Ob. cit., p. 160 e seguintes. 440

confronto com o trabalhador comum dispensado patronalmente de trabalhar) colocar um oficial de justiça a verificar se o empregador cumpre o «dever de cooperação creditória» e dá execução ao chamado «direito ao trabalho» dos colaboradores da empresa. Neste aspecto, a jurisprudência portuguesa peca por irrealismo ao afirmar enfaticamente o direito ao desempenho efectivo do traba-lho. O que importa—isso sim—é salvaguardar o efectivo direito de presença nos locais de trabalho dos membros das comissões de trabalhadores e dirigentes sindicais, quando tenham sido objecto de despedimentos ilícitos. Aí sim, de facto, estaremos em face do que os espanhóis chamam despedimento radicalmertte nulo, que reclama todas as armas coercitivas do instrumentário jurídico. Ainda uma nota final: é a de que deve haver adequada proporção entre o vício existente no despedimento e a respectiva sanção: simples irregularidades processuais ou um mais apertado critério na apreciação dos factos que conduzam à crise contratual não devem impor a mesma grave sanção que, por exemplo, a inexistência de qualquer forma de processo ou a invocação dolosa de factos que se não verificaram. Aí o nosso sistema não é suficientemente congruente. A nova Lei dos Despedimentos estabelece no artigo 13." o quadro básico das consequências do despedimento ilícito, que são as seguintes: a) Pagamento das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até à sentença. Em face da pendência — muitas vezes demorada — das acções nos tribunais de trabalho, estes quantitativos podem ser muito elevados. A lei estabelece, contudo, importantes deduções (as quais não constavam do anterior regime47: uma relativa aos rendimentos do trabalho, percebidos pelo trabalhador em ocupação iniciada posteriormente ao despedimento e ainda uma outra, ligada à eventual demora de mais de 30 dias do trabalhador na propositura da acção. b) Reintegração do trabalhador, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, o que envolve que o empregador é obrigado a computar na antiguidade o período de pendência da acção (o que é simples) e ainda a tentar reconstituir a carreira do trabalhador (o que é, sem dúvida, mais complicado). Esta reintegração significa a reconstituição, ope curiae do vínculo laborai, mas não pode confundir-se com o desempenho efectivo do trabalho no respectivo posto48. 47 Ao menos expressamente, ainda que fosse sustentada a possibilidade de dedução (ver Furtado Martins, ob. cit.). 48 Furtado Martins, ob. cit., principalmente p. 152 e seguintes. 441

O trabalhador pode optar (por sua iniciativa ou a pedido da entidade empregadora49, em vez da reintegração, por uma indemnização correspondente a um mês da remuneração de base por cada ano de antiguidade50, contando-se todo o tempo decorrido até à sentença. 2. SITUAÇÕES QUE DÃO LUGAR À APLICAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS REFERIDAS EM X, l Parece-nos que, em face da gravidade destas consequências, elas só se verificam nos casos previstos na lei; outras eventuais desconformidades de processo ou de fundo devem ser consideradas como meras irregularidades, a não ser que se justifique tratamento semelhante, analogia a que se deve proceder com a maior prudência. A lei estabelece o seguinte: a) Casos de despedimento ilícito em que tenha sido invocada justa causa (artigo 12.°). O despedimento será ilícito se não tiver sido precedido de processo ou se este for nulo (ver Cap. VI, 6.2.6.) ou se se verificar que dissimula um despedimento por motivos políticos, ideológicos ou religiosos ou, finalmente, se for declarada improcedente a justa causa invocada. É este último aspecto que interessa sobretudo referir. A procedência de justa causa será apreciada pelo julgador, em termos de adequação do despedimento aos factos que a entidade emprega-dora conseguir demonstrar e constem da nota de culpa51. Para apreciação do caso, o Tribunal deve atender, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão de interesses, ao carácter das relações e às circunstâncias que se mostrem relevantes (artigo 12,°, 5). b) Casos de despedimento ilícito nas situações de despedimento colectivo (artigo 24.°). O despedimento será ilícito se o empregador deixar de efectuar certos trâmites que têm a ver com a regularidade do processo, não efectuar as comunicações previstas na lei, não promover a negociação, deixar de observar o prazo de 30 dias quando não houve acordo, ou se não puser ao dispor do despedido a compensação legalmente prevista52. No plano substantivo, o despedimento é ilícito se forem considerados improcedentes os fundamentos invocados. Pensamos que o legislador assumiu um grande risco ao colocar a actividade jurisdicional a decidir em pontos que contendem com a gestão empresarial. Supomos, de qualquer modo, que um juízo de 49 Não terá grande sentido este pedido do empregador a que se refere a alínea b) do n.° l do artigo 13.°, já que a opção é sempre do trabalhador. 50 Com o mínimo de 3 meses de remuneração. 51 Para mais desenvolvimento, ver nosso «Justa causa» cit. 52 É evidente o excesso de severidade, nalguns destes casos. 442

improcedência deve ser efectuado com parcimónia, já que o processofoi administrativamente controlado (artigo 19.°). Parecenos, sobretudo, descabido onerar em tal matéria o empregador mais do que com a prova prima fade que apresentou já: só se esta for no processo infirmada ou se se verificar que os motivos apresentados não se adequam aos despedimentos é que estes devem ser considerados ilícitos, com as consequências legais. O despedimento apenas poderá ser posto em causa pelos trabalhadores que não aceitarem o despedimento (não aceitação revelada pela recusa da compensação). Os trabalhadores inconfor-mados poderão utilizar a providência de suspensão ou, no prazo de 5 + 90 dias a contar da cessação, a acção de impugnação (artigo 25.°). c) Casos de despedimento ilícito por extinção do posto de trabalho (artigo 32.°). Aqui a lei, em vez de se referir à ilicitude, fala expressamente de «nulidade» (ainda que sem diversas consequên-cias jurídicas, ao que parece). O despedimento será ilícito, desde logo, pela inexistência do motivo apontado, o que naturalmente não deve ser matéria de fácil prova, sobretudo, considerando-se que o empregador já produziu a sua no processo preliminar (artigos 29.°, 30.°, l, G) da nova Lei dos Despedimentos). O despedimento será igualmente ilícito se faltarem os requisi-tos legalmente previstos, se as comunicações estabelecidas não forem efectuadas, ou se for violado o critério de selecção legalmente estipulado. Igualmente haverá nulidade se não for paga a compen-sação prevista. O trabalhador que não tiver aceite o despedimento, por recusar o pagamento da compensação, pode requerer a suspensão daquele ou impugná-lo (artigos 32.° e 33.°). Ⅺ OUTROS EFEITOS DA EXTINÇÃO Apenas uma brevíssima referência a outros efeitos da cessação de relação de trabalho: a) Certificado de trabalho (artigo 57.°). Na linha de uma orientação que já vinha de longe, o empregador encontra-se obrigado a entregar ao trabalhador um documento (certificado de trabalho), indicando as datas de admissão e saída, bem como o cargo ou cargos desempenhados, não podendo conter outras referências, salvo a pedido escrito do trabalhador. b) Emissão de documentos destinados a fins oficiais. A nova lei veio estabelecer a obrigatoriedade de emissão desses documentos, os mais importantes dos quais se destinam à percepção do subsídio de desemprego. 443

c) Resolução do arrendamento (artigo 1 093.°, 1 i) do Cód. Civil). Parece de aplicar esta norma, que confere ao senhorio a faculdade de resolver o contrato de locação, quando deixem de ser prestados os serviços pessoais que determinaram a ocupação do prédio (no caso, a habitação de casa fornecida pela empresa). O ponto merece, contudo, melhor estudo. d) Efeitos de segurança social. Apesar da extinção do contrato, podem sobreviver-lhe certos efeitos no plano da segurança social, principalmente, no que se refere a complementos de pensão a que a empresa se tenha obrigado e sejam ainda válidos (ver artigo 6.°, 3 e 4 da LRCT) ou emergentes de Fundos de Pensões (ainda que aqui seja duvidoso que a empresa possa ser considerado sujeito passivo). BIBLIOGRAFIA PORTUGUESA OBRAS GERAIS Monteiro Fernandes, Noções elementares de Direito do Trabalho, Coimbra, 1987, I vol. MONOGRAFIAS, ESTUDOS E ARTIGOS DE REVISTA J. J. Abrantes, Do Contrato de Trabalho a Prazo. Coimbra, 1982. Furtado Martins, Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Direito à Ocupação Efectiva, Lisboa, 1988, copiografado. Jorge Leite, Cessação do Contrato de Trabalho, copiografado, Coimbra, 1978; «Breves considerações sobre a Lei dos Despedimentos e o Direito do Trabalho», RDE, 1975, n.° 2; «A estabilidade e a promoção do emprego», Anais das 1.as Jornadas Luso-Hispano-Brasileiras, Lisboa, 1982. Menezes Cordeiro, «Concorrência laborai e justa causa», ROA, 1986. Messias de Carvalho/V. Nunes de Almeida, Direito do Trabalho e Nulidade do Despedimento, Coimbra, 1984. Monteiro Fernandes, «O despedimento ad nutum e a relevância dos motivos, ESC., n.° 9; «Sobre as recentes limitações ao despedimento individual», in Temas laborais, Coimbra, 1984. Morais Antunes/Ribeiro Guerra, Despedimento e outras Formas de Cessação do Contrato de Trabalho, Coimbra, 1984. Mário Pinto, «Garantia de emprego e crise económica», RDE, 2.a Série, 1987, n.° 4. Mário Pinto e Sousa Fialho, O despedimento, Lisboa, 1983. Bernardo Xavier, «Da justa causa de despedimento no contrato de trabalho», Suplemento ao XIV vol. do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra; «O exercício da rescisão por justa causa», ESC, n.° 23; «O despedimento colectivo», ESC, 1978; «A estabilidade no direito do trabalho português», ESC, n. ° 35; «A compensação por despedimento», ESC, 1970; «A recente legislação dos despedimentos», RDES, 1.a Série, 1976; «A repercussão do encerramento definitivo do estabelecimento nos contratos de trabalho», RDES, 1.a Série, 1975; «Notas sobre o abandono do lugar», RDES, 1.a Série, 1975; «Deficiência da nota de culpa e direito de defesa em processo disciplinar», RDES, 2.a Série, 1987, 3; «Justa causa de despedimento: conceito e ónus de prova», RDES, 2.a Série, 1988, 1; «Contrato de trabalho a prazo (desnecessidade de fundamenta-ção objectiva)», RDES, 2.a Série, 1988, 4. Gomes Canotilho e Jorge Leite, A inconstitucionalidade da Lei dos Despedimentos, Coimbra, 1988. 444

Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 445-452 O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO EM PORTUGAL E EM MACAU Manuel Mota Botelho* l. O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO EM PORTUGAL O diploma central que regula o regime do contrato individual de trabalho é o Decreto-Lei n.° 49 408, de 24 de Novembro de 1969, o qual se encontra, porém, parcialmente revogado. Com efeito, algumas das matérias nele previstas passaram a ter tratamento em diplomas autónomos, fazendo-se referência, a título de exemplo, ao regime de duração do trabalho e descanso semanal (Decretos-Leis n.os 409/71, de 27 de Novembro, e 421/83, de 2 de Dezembro), ao regime jurídico do direito a férias, da licença sem retribuição, e dos feriados e das faltas (Decreto-Lei n.° 874/76, de 28 de Dezembro) e ao regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho, incluindo as condições de celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo (Decreto-Lei n.o 64-A/89, de 27 de Fevereiro). Este último decreto-lei veio revogar, quer o Decreto-Lei n.o 372-A/75, de 16 de Julho (regime de cessação do contrato individual de trabalho), quer o Decreto-Lei n.° 781/76, de 28 de Dezembro (regime de contrato de trabalho a prazo). A legislação acima aludida constitui um todo coerente e assenta em princípios modernos de Direito de Trabalho, que se encontram consagrados na Constituição da República Portuguesa, merecendo especial referência os seguintes: 1. Garantia aos trabalhadores da segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos; * Magistrado do Ministério Público na Comarca de Macau. 445

2. Liberdade sindical, sendo direito das associações sindicais participar na elaboração da legislação do trabalho, na gestão das instituições de segurança social e no controlo de execução dos planos económico-sociais; 3. Direito à greve e proibição do lock-out; 4. Retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade; 5. Organização do trabalho em condições socialmente dignifi- cantes, de forma a facultar a realização pessoal; 6. Prestação de trabalho em condições de higiene e segurança; 7. Direito dos trabalhadores ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo de jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas; 8. Estabelecimento e actualização de um salário mínimo nacional. Vê-se, assim, que existe, uma grande preocupação de dignificar o trabalho, dando ao trabalhador segurança e estabilidade no emprego e exige-se que a empresa constitua um local de realização pessoal e profissional dos que nela exercem a sua actividade. Projectando alguns destes princípios para a lei ordinária, verifica-se que: a) A admissibilidade de contratos a termo (certo ou incerto) só é possível excepcionalmente (artigo 41.° do Decreto-Lei n.° 64-A/89); b) Sempre que o contrato não seja celebrado a termo terá carácter de permanente, sem prejuízo, porém, de, durante o período experimental, que é de 60 dias, qualquer das partes rescindir o contrato sem aviso prévio, nem invocação de justa causa (artigo 55.° do Decreto-Lei n.° 64-A/89). Aliás, já o artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 49 408, revogado em 1976, pelo Decreto-Lei n.° 781/76, de 28 de Outubro, previa como regra que o contrato de trabalho era celebrado sem prazo; c) São proibidos os despedimentos sem justa causa (artigo 3.°, n.° l, do Decreto-Lei n.° 64-A/89). 2. O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO EM MACAU O primeiro diploma que surge em Macau para regular o regime jurídico do contrato individual de trabalho é o Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto, que no seu preâmbulo refere constituir objecto do texto legal a definição das condições mínimas e básicas que devem ser respeitadas e observadas nas relações de trabalho entre um empregador e um trabalhador e se intitula como experimental, durante o período de um ano, findo o qual será obrigatoriamente objecto de apreciação. 446

Tais propósitos estão, aliás, expressamente previstos nos artigos 1.° e 72.° do diploma legal. A primeira ideia que se tem, após a leitura, quer do preâmbulo, quer do texto legal propriamente dito, é que, além da precaridade que desde início se imprimiu ao diploma, o legislador não teve subjacente, na sua feitura, uma concepção ideológica e social que permitisse dar ao articulado fundamentação, harmonia, justeza das soluções preconizadas e coerência. Não existe, com efeito, qualquer preocupação no que respeita a segurança e estabilidade no emprego, não se definiram factores essenciais, como o do nível do desenvolvimento das forças produtivas, nem tão pouco se equacionou o equilíbrio que se deve estabelecer entre a necessidade de garantir certos direitos essenciais dos trabalhadores e a expansão da economia. A apontada falta de linha ideológica e social, ou de projecto globalmente construído, veio a reflectir-se profundamente no articulado o qual é, amiúde, confuso, lacunar e injusto. Não obstante o indicado decreto-lei ter sido elaborado para vigorar somente durante um ano, verificou-se que se manteve em vigor quase quatro anos mais do que inicialmente previsto, tendo sido revogado pelo Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril. Este diploma legal não altera nas suas linhas fundamentais o diploma que revogou, limitando-se a alterá-lo, em termos quantita-tivos, na parte de descanso semanal, dos feriados obrigatórios, do descanso anual e na das indemnizações aos trabalhadores despedi-dos sem justa causa e, em termos qualitativos, na medida em que reduziu as causas que podem fundamentar a rescisão do contrato com alegação de justa causa. De resto, a apreciação que se fez quanto ao Decreto-Lei n.° 101/84/M, de 25 de Agosto, é integralmente válida para o diploma agora em vigor. Relativamente à cessação do contrato de trabalho, o diploma prevê os seguintes casos: a) Justa causa de rescisão por iniciativa do empregador; b) Justa causa de rescisão por iniciativa do trabalhador; c) Denúncia unilateral, independentemente da razão que a fundamente quer por parte do empregador, quer por parte do trabalhador; d) Denúncia unilateral por qualquer das partes sem aviso prévio, nem alegação de justa causa, durante o período experimental; e) Cessação sem lugar a aviso prévio ou pagamento de indemnização quando se verifique: 1. Mútuo acordo do trabalhador e do empregador; 2. Que a relação de trabalho foi estabelecida para o desempenho de tarefas concretas entretanto realizadas; 447

3. Que a relação de trabalho foi estabelecida para o desempenho de tarefas ocasionais ou sazonais; 4. Que a relação de trabalho foi estabelecida por um período inferior a um ano, salvo se já tiver sido objecto de três prorrogações. A primeira ilação que se tira ao apreciar o elenco das formas de cessação do contrato de trabalho é que não se privilegiou a estabilidade no emprego, permitindo que o empregador, sem qualquer motivo, possa denunciar o contrato através de aviso prévio e pagamento de uma indemnização, salvo no caso previsto do n.° 8, do artigo 37.° (despedimento de trabalhadora durante a gravidez e até três meses depois do parto). Este regime contraria frontalmente o disposto no artigo 53.° da Constituição da República Portuguesa, que proíbe os despedimentos sem justa causa e vem ao arrepio da evolução feita na lei ordinária após a revolução de Abril de 1974. Na realidade, mesmo antes de o princípio da proibição do despedimento sem justa causa ter sede constitucional, já o Decreto-Lei n.° 372-A/75, de 16 de Julho, o contemplou. Aproveita-se para aqui referir que as legislações de um grande número de países de todas as regiões mundiais protegem os trabalhadores contra os despedimentos sem justa causa. É o caso de quase todos os países da Europa, da maior parte dos países da Ásia e da África e de vários países da América Latina. A nível do continente asiático podemos indicar como exemplos de países que proibem expressamente os despedimentos sem justa causa, o Bangladesh, a Malásia, as Filipinas, Singapura e Sri Lanka. No Japão, a questão coloca-se sob a perspectiva da figura de «abuso de direito» pois, aí, os tribunais declaram que um despedimento constitui um abuso de direito se o empregador não apresenta uma razão curial e justa para o mesmo. Voltando à legislação em vigor em Macau (Decreto-Lei n.° 24/89/M, de 3 de Abril) poderemos afirmar que o facto de serem permitidos despedimentos sem justa causa poderia ser minorado se as indemnizações devidas pelo empregador pela cessação do contrato com aviso prévio fossem de montante razoável. Porém, tal não se verifica. Exemplificando: A alínea c) do n.° 4 do artigo 47.°, prevê uma indemnização equivalente a 13 dias de salário, por cada ano de serviço, se a realação de trabalho tiver uma duração de entre três a cinco anos, o que significa que, para o caso de um trabalhador com o salário mensal de mil patacas e cinco anos de serviço a indemnização será de Pts. $ 2 166,66 [13 dias x 5 anos = 65 dias x (Pts. $ l 000,00 : 30)], o que é extremamente injusto para quem, durante tantos anos, prestou uma actividade diariamente em prol do desenvolvimento de uma empresa. E os exemplos poderiam multiplicar-se elaborando- 448

-se todas as operações possíveis a partir das balizas impostas nas diversas alíneas do referido n.° 4, do artigo 47.°. Quanto ao despedimento com justa causa, a lei impõe (artigo 43.°) que ocorrendo justa causa, qualquer das partes pode pôr termo à relação de trabalho, não havendo lugar ao pagamento de indemnizações. Se eventualmente o empregador põe termo ao contrato com invocação de justa causa que se venha a verificar ser insubsistente é obrigado a pagar uma indemnização ao trabalhador. O artigo 44.° preceitua que constituem justa causa para o empregador rescindir a relação de trabalho, entre outros, os seguintes factos: A conduta culposa do trabalhador que viole os deveres emergentes do decreto-lei e do contrato; A qualidade de trabalho prestado; e A alteração das condições em que a relação de trabalho foi acordada desde que relevante. Parece-nos ser de eliminar a alínea que se refere à qualidade de trabalho prestado (que por sinal peca por deficiente redacção já que julgamos ter sido intenção do legislador afirmar que constitui justa causa para o despedimento a má qualidade do trabalho), pois entendemos que decorridos os três meses do período experimental, sem que o empregador tenha despedido o trabalhador, é de presumir que este último tem aptidão para o trabalho e se, eventualmente, não realizar o trabalho com zelo e diligência viola o disposto na alínea b), do n." l, do artigo 8.° e, logo, poderá ser despedido nos termos da alínea a), do n.° l, do artigo 44.°, agora em apreciação. Quanto à alínea c) deste mesmo artigo, entendemos ser igualmente de eliminar. Refere o preceito a alteração das condições em que a relação de trabalho foi acordada, desde que relevante. Aparece-nos a norma com um conteúdo extremamente impre-ciso, permitindo as mais diversas interpretações, com todas as consequências nefastas daí advenientes. Por outro lado, possibilita que O empregador, por causa não imputável ao trabalhador, despeça este último não lhe atribuindo qualquer indemnização, o que é manifestamente injusto. No âmbito da cessação do contrato com justa causa por iniciativa do trabalhador, inexplicavelmente não prevê a lei o pagamento de qualquer indemnização, sendo certo que o trabalha-dor só pode pôr termo ao contrato com justa causa por factos imputáveis ao empregador, como sejam o receio justificado de violência física ou a falta de condições mínimas de higiene, segurança e disciplina no trabalho, a falta de pagamento pontual do salário na forma devida e a alteração das condições em que a relação foi acordada, desde que relevante (artigo 46.°). 449

É, assim, facultada uma solução simples ao empregador para fazer cessar o contrato sem pagamento de qualquer indemnização, nem necessidade de aviso prévio, na medida em que dispõe de mecanismos fáceis para desencadear as situações previstas na disposição legal. A denúncia unilateral durante o período experimental não oferece quaisquer dúvidas, entendendo-se, porém, que um período experimental de três meses é demasiado longo. Temos ainda a cessação do contrato por mútuo acordo do trabalhador e do empregador que igualmente não oferece quaisquer dúvidas e três casos típicos de cessação por caducidade, aqueles em que a relação de trabalho foi estabelecida para o desempenho de tarefas ocasionais ou sazonais, ou quando se trata de contrato a prazo inferior a um ano, salvo se já tiver sido objecto de três prorrogações. Em todos estes casos de caducidade, e ainda no da cessação por mútuo acordo, a lei não prevê a necessidade de aviso prévio, nem o pagamento de indemnização. Logo, é de concluir a contrario que no caso de o contrato de trabalho a prazo ter sido estabelecido por um período de um ano ou superior, é exigível aviso prévio e pagamento de indemnização. Há ainda que fazer referência ao caso de a relação de trabalho ter sido estabelecida para o desempenho de tarefas concretas entretanto realizadas. Ressalta logo da leitura da disposição (alínea b), do n.° 3, do artigo 43.°), que a mesma não apresenta qualquer limite temporário e é indiscutível que tarefas concretas há que podem ser feitas em menos de uma hora, como outras podem perdurar anos (casos de trabalhadores que são contratados para empreitadas). No entanto, na alínea seguinte, o preceito faz menção de tarefas ocasionais, pelo que é de concluir que não existe qualquer limite máximo no tempo para a realização das tarefas concretas a que alude o preceito anterior. Refira-se ainda que a lei não contempla aqueles casos em que se verifica a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de a entidade empregadora o receber. É o caso da morte ou falência do empregador, da destruição da empresa por incêndio, do trabalhador que, por doença ou acidente de trabalho, deixou de poder desempenhar a sua actividade. Convenhamos que é uma lacuna grave, que vai dificultar a interpretação da lei e exigir do intérprete um esforço que poderia ser dispensado. Na realidade, os casos de caducidade por impossibilidade superveniente de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de a entidade patronal o receber têm diferente natureza, sendo razoável que nalguns deles se confira o direito à indemnização ao trabalhador e noutros não. 450

Por exemplo, não tem lógica exigir do empregador o paga-mento de qualquer indemnização ao trabalhador se o mesmo deixar de prestar a sua actividade por doença, já que é ao Estado que cumpre garantir um sistema de segurança social, mas será curial exigir do empregador tal indemnização no caso de falência. Torna-se, assim, claro que, para a integração de tal lacuna, há que analisar cada caso de per si a fim de se apreciar quando será devida indemnização ao trabalhador, pois não se levantam quais-quer dúvidas de que não haverá lugar a aviso prévio. O diploma legal é ainda omisso no que respeita ao regime jurídico da suspensão do trabalho, quer por motivos ligados ao trabalhador, quer por motivos ligados à entidade empregadora. Fala-se em suspensão do contrato de trabalho nos casos em que o trabalhador esteja temporariamente impedido por facto que não lhe seja imputável, nomeadamente, serviço militar obrigatório, doença ou acidente, quando esse impedimento se prolongue para além de certo período (que na legislação portuguesa é de 30 dias), ou no caso de encerramento temporário do estabelecimento ou diminuição da laboração por facto imputável à entidade patronal ou por razões de interesse desta. O artigo 45.° apenas refere que não constituem razões válidas para que seja posto termo à relação de trabalho a ausência do trabalho durante a licença de maternidade, por motivos de acidente de trabalho e doença profissional e ainda por doença até ao limite de 30 dias seguidos ou 45 interpolados, no mesmo ano civil. Isto significa que o texto legal põe a questão somente no âmbito de justificação ou não de faltas, ou melhor, no da justa causa para despedimento, não estabelecendo um autêntico regime de suspen-são do contrato de trabalho, dando origem a que mais uma vez se tenha que recorrer às regras estabelecidas no Código Civil para integração das lacunas. A título de exemplo, refira-se a situação de o trabalhador se ter ausentado por 31 ou mais dias seguidos, por motivo de doença. Já vimos que é facultado ao empregador efectuar o despedimento com justa causa sempre que a doença se prolongue por mais de 30 dias. No entanto, poderá acontecer que o empregador não exerça essa faculdade e aceite que o trabalhador regresse ao serviço. Entendemos que, neste caso, se presume que o empregador considerou justificadas as faltas e, logo, o trabalhador não perderá quaisquer regalias, designadamente antiguidade, com excepção do direito à retribuição durante a ausência bem como ao descanso anual para o caso de se verificar a impossibilidade de o gozar pelo facto de entretanto se ter entrado em novo ano civil. Diga-se, a finalizar, que, apesar de todas as deficiências encontradas no diploma em apreciação, o mesmo contém certos princípios fundamentais que devem ser prosseguidos e respeitados. Acontece, porém, que a realidade é pouco animadora, já que muitas empresas não o estão a aplicar, nem estão imbuídas do seu 451

espírito. Temos, como seguro, que a economia do Território suporta tal diploma, só não o suportam determinadas mentalidades, espíritos obsoletos e egoístas. Assim, urge utilizar os meios possíveis para quebrar as resistências encontradas e, sobretudo, é necessário fazer um esforço de mudança dessas mentalidades para que em 1999, quando a Administração Portuguesa ceder o seu lugar, haja um espírito novo e uma relação de trabalho mais justa e mais humana. 452

Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 453-457 A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA ZEE DE SHENZHEN Zheng Qihai* A extinção do contrato de trabalho na Zona Económica Especial (ZEE) de Shenzhen é uma realidade jurídica que surgiu à medida da implementação do sistema contratual de trabalho na ZEE. Partindo desta realidade, o modo como se coordenam e tratam as relações de trabalho entre entidade empregadora e trabalhadores tornou-se um problema de importância por cujo estudo e resolução nos esforçamos. A análise e a resolução correctas do problema contribuirão, certamente, não só para consolidar e desenvolver o sistema contratual de trabalho, mas também para garantir os interesses legítimos de ambas as partes — a entidade empregadora e o trabalhador — promovendo, assim, o progresso económico e social. I A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO É UMA REALIDADE NATURAL RESULTANTE DA IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA CONTRATUAL O sistema contratual vigente na ZEE é um novo sistema de contratação de trabalho que se iniciou em 1980, em fase experimen-tal, nas empresas de joint-venture, e se generalizou em 1982. Actualmente, após anos de prática e de evolução, este sistema abrange não só os trabalhadores recém-contratados pelas empresas e serviços públicos da ZEE, mas também alguns trabalhadores do quadro requisitados ao exterior. Em sentido lato, o sistema enquadra trabalhadores do quadro convertidos ao regime de contrato, trabalhadores temporários e trabalhadores à tarefa. Como resultado do novo sistema, a ZEE de Shenzhen conta, neste * Dirigente do Departamento de Trabalho de Shenzhen. 453

momento, com dezenas de milhares de trabalhadores em regime de contrato, dezenas de milhares de trabalhadores do quadro converti-dos ao regime de contrato e centenas de milhares de trabalhadores temporários e à tarefa. Todas estas modalidades de contratação caracterizam-se pelo estabelecimento de relações de trabalho através de um contrato. Portanto, o cumprimento e a extinção do contrato surgem como problemas essenciais na implementação do sistema contratual de trabalho. A ZEE de Shenzhen é uma zona económica especial socialista onde o povo é soberano e os trabalhadores têm o mesmo estatuto político e legal que a entidade empregadora. Assim, a celebração do contrato de trabalho baseia-se na livre vontade e na negociação entre o trabalhador e o empregador. O contrato de trabalho praticado em Shenzhen é um novo sistema de contratação de trabalho socialista. As relações estabelecidas entre a entidade empregadora e o trabalhador são relações contratuais em base de igualdade e regem-se pelo Regulamento de Trabalho das Zonas Económicas Especiais de Guangdong, que define o contrato de trabalho e a sua celebração do seguinte modo: a) O contrato de trabalho é um acordo atingido entre a entidade empregadora e o trabalhador para o estabeleci mento de relações de trabalho. Ambas as partes se obrigam a assinar um contrato por escrito, salvo se o contrário estiver disposto na lei; b) A celebração do contrato de trabalho deve respeitar a lei e os regulamentos governamentais chineses, o princípio da igualdade, da livre vontade e do consenso. Logo que é assinado, o contrato é protegido pela lei e produz efeitos para ambas as partes, que não o podem modificar ou a ele renunciar unilateralmente; c) O contrato de trabalho tem de reflectir o princípio de unidade entre as cláusulas referentes aos deveres, direitos e garantias. A duração do contrato, que deve ser acordada entre as duas partes contratantes, não deve ser superior a um ano para os trabalhadores temporários. Devido às alternativas de emprego que os trabalhadores possam ter, o seu contrato de trabalho com a entidade empregadora contém uma validade temporal. Assim, a extinção ou a renúncia ao contrato de trabalho são realidades jurídicas naturais. Em geral, a extinção do contrato de trabalho acontece no termo do contrato — isto é, tendo ambos os interessados cumprido todas as suas obrigações e concretizado todos os seus direitos, o contrato cessa. A renúncia trata-se de uma realidade jurídica ocorrida durante a vigência do contrato, ou seja, os contratantes declaram, por vários motivos, a extinção do contrato antes de cumpridas todas as 454

obrigações e realizados todos os direitos nele consagrados. Tanto a extinção natural, como a extinção declarada constituem, em última análise, o fim das relações de trabalho estabelecidas pelos contra-tantes. Em sentido lato, renúncia e extinção são sinónimos. Esta situação, resultado natural da implementação do regime contratual, verifica-se com todas as entidades empregadoras que utilizam o regime de contrato de trabalho, incluindo empresas de capital estrangeiro, estatais e colectivas no âmbito da ZEE. Ⅱ A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO TEM DE OBEDECER A REGRAS E PROCESSOS LEGAIS Como afirmámos atrás, existem duas modalidades de extinção do contrato de trabalho: natural e declarada. A primeira é a mais satisfatória e constitui a maioria absoluta dos casos. No termo do contrato, ambos os interessados podem ou não renová-lo. No último caso, os trabalhadores podem arranjar outro trabalho ou ficar provisoriamente desocupados, proporcionando assim, quer uma estabilidade relativa dentro da vigência do contrato, quer uma mobilidade racional depois da extinção daquele — esta é a situação ideal e desejável. Em relação à renúncia, cessação insatisfatória do contrato de trabalho, podemos fazer, a partir da realidade concreta da ZEE, várias classificações: a) Quando, no período experimental, a empresa considera que o empregado não preenche as condições necessárias para ser admitido, ou o empregado se demite voluntariamente; b) Se, por doença (não profissional) ou por incapacidade (não provocada por acidente de trabalho), o trabalhador não pode manter as suas funções regulares, mesmo após a sua recuperação e mudança de posto de trabalho; c) Quando há necessidade de reduzir o número de trabalha dores, por alteração das condições de produção ou em caso de falência; d) Quando o empregado se demite por motivos como, por exemplo, poucas oportunidades para mostrar as suas capacidades técnicas, admissão em estabelecimento de ensino superior ou médio, emigração ou violação dos seus interesses legítimos pela empresa; e) Quando o trabalhador é despedido por violação dos regulamentos de disciplina no trabalho; f) Quando o trabalhador é condenado por violação da lei penal; g) Por morte do trabalhador; h) Por declaração de falência por parte da empresa, etc.. 455

De acordo com o Regulamento de Trabalho das Zonas Económicas Especiais de Guangdong e outra legislação respeitante a processos e regras de extinção do contrato de trabalho, classifi-caram-se os seguintes casos: a) Extinção imediata. As relações de trabalho cessam sem necessidade de negociação, no caso de termo do contrato ou nos casos das alíneas e), f), g e h) de renúncia; b) Extinção por via de negociação e com aviso prévio. Nos casos considerados nas alíneas ã), b), c e d) procede-se à extinção das relações de trabalho na base do consenso obtido em negociações e com aviso prévio de um mês. Ao tratar os casos referidos de extinção de contrato, e com o fim de garantir o direito ao trabalho e assegurar o funcionamento das empresas, deve-se atentar, tendo em conta as situações concretas, aos seguintes processos e regras: a) Nos despedimentos em casos de violação de disciplina, a entidade empregadora deve, primeiro, alertar e educar o trabalhador em causa; se ele continuar a não corrigir os seus erros, a empresa deve avisar a Comissão de Trabalhadores e ouvir a sua opinião antes de decidir o despedimento; b) No acto de despedimento, deve ser passada uma declaração onde se esclareçam as razões pelas quais o trabalhador foi despedido; este, no caso de contestação, pode requerer a intervenção do Conselho local de Arbitragem para Litígios Laborais; c) A demissão do trabalhador deve também estar em confor midade com a legislação laborai. Ambas as partes podem recorrer à arbitragem do referido Conselho, no caso de discordância; d) Deve ser dado conhecimento ao Departamento de Trabalho local de todas as cessações de contrato devido a despedi mento (exclusão do trabalhador); e) No caso de extinção do contrato de trabalho pela entidade empregadora, esta deve conceder um subsídio ao trabalha dor em causa, excepto nos casos de despedimento por violação de disciplina ou de despedimento durante o período experimental. A adopção destes processos e regras, nos casos de extinção do contrato de trabalho no âmbito da ZEE, faz com que as relações de trabalho sejam bem coordenadas e que os litígios laborais provoca-dos pela extinção do contrato tenham tendência a diminuir. 456

Ⅲ FOMENTAR A POLÍTICA DE GESTÃO DO CONTRATO DE TRABALHO As relações de trabalho, de um modo geral, evoluem favoravel-mente na ZEE. A produção processa-se sem conflitos e a sociedade evolui estável e solidariamente. Tendo o sistema contratual apenas 9 anos de existência, ainda há muito para aperfeiçoar, nomeadamente no que respeita à legislação do trabalho e à gestão do contrato de trabalho. Para melhor coordenar as relações de trabalho e consolidar o sistema contratual na ZEE, foram tomadas ou estão a ser implementadas as seguintes medidas: a) Criação de um sistema de avaliação do contrato de trabalho, que se destina à verificação e confirmação, pelos departa mentos de trabalho competentes, da legalidade, autentici dade e viabilidade do contrato de trabalho assinado. Através da avaliação, pode-se esclarecer melhor os direitos e deveres de cada uma das partes e garantir uma relação de igualdade, defendendo assim os legítimos interesses de todos, favorecendo o cumprimento do contrato e promo vendo o desenvolvimento das relações de trabalho; b) Aperfeiçoamento do sistema de arbitragem de trabalho. Em primeiro lugar, criar-se-á e aperfeiçoar-se-á, dentro das estruturas da empresa, a Comissão de Mediação, composta por representantes da administração, do sindicato e dos trabalhadores, que mediará os litígios de trabalho surgidos; se falhar a tentativa de mediação, os interessados recorrerão ao Conselho de Arbitragem e, finalmente, em último caso, aos tribunais; c) Criação de um sistema de fiscalização dos contratos de trabalho. Criar-se-á, dentro dos Departamentos de Traba lho, um órgão de fiscalização da contratação, vocacionado para definir as regras fiscalizadoras e superintender à contratação de trabalho por parte das entidades emprega doras que, em caso de violação da legislação laborai e de incumprimento do contrato, devem ser educadas, corrigidas e punidas, sem prejuízo da assumpção da responsabilidade penal em casos graves; d) Educação e informação sobre o regime legal do trabalho, através da televisão, rádio e outros meios de comunicação social, e difusão da legislação laborai por diversos canais e formas, tais como a organização de seminários jurídicos, de cursos de formação de quadros para relações laborais, publicação de brochuras, elevando assim a consciência dos cidadãos quanto ao cumprimento e respeito da lei. 457

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 459-462 A DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO NA ZONA ECONÓMICA ESPECIAL DE ZHUHAI Chan I Heng* Ao acordo sobre os direitos e deveres do trabalho, assinado entre o trabalhador e a entidade dotada de personalidade jurídica, numa base de igualdade e de livre vontade, chama-se contrato de trabalho. O contrato de trabalho em vigor na ZEE de Zhuhai representa as novas relações laborais surgidas pela implementação do sistema contratual de trabalho. A duração do contrato de trabalho é parte integrante do mesmo, visto que a escolha e a regulamentação da sua duração se relacionam com os interesses do trabalhador e da entidade patronal. A defesa da legalidade do contrato assenta na consolidação e desenvolvimento do sistema contratual e no progres-so económico da ZEE. I A DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E O ÂMBITO DA SUA APLICAÇÃO O contrato de trabalho começou a vigorar em 1980, em fase experimental, nas empresas de joint-venture. Em 1983, o sistema contratual está em plena implementação na ZEE de Zhuhai, Zona Económica Especial socialista, onde o povo é soberano e onde os trabalhadores e as entidades patronais têm o mesmo estatuto político e legal. Consequentemente, a celebração do contrato de trabalho baseia-se na livre vontade e na negociação entre o trabalhador e a entidade empregadora. O contrato de trabalho praticado em Zhuhai é um novo sistema de contratação de trabalho socialista. * Departamento de Trabalho de Zhuhai 459

O conceito de duração do contrato de trabalho varia consoante as legislações dos diferentes países. O jovem sistema contratual em vigor na ZEE, embora o Governo ainda não tenha regulamentado a questão da duração, expressa claramente que esta resulta da livre escolha e que a decisão é negociada entre o trabalhador e a entidade patronal. Na contratação de trabalhadores, as empresas de Zhuhai praticam duas modalidades em relação à duração do contrato de trabalho: o contrato a prazo fixo e o contrato a prazo indetermi-nado. No contrato a prazo fixo, são expressamente regulados o início e o termo da sua vigência. Actualmente, esta modalidade de contrato pode assumir três formas, conforme a extensão da sua duração: contrato de duração regular, de curta duração e de longa duração. O contrato de duração regular é de 3 a 5 anos. Esta forma é adoptada pelos sectores hoteleiro, turístico, comercial e por alguns ramos da indústria, tais como mecânica, electrónica e química. A empresa exige, rigorosamente, a renovação periódica dos trabalha-dores, a estabilidade relativa do corpo técnico e formação profissio-nal especializada. A duração contratual regular caracteriza-se pelo seu prazo razoável, facilmente aceite, quer pelo trabalhador, quer pela entidade empregadora, e favorece a relativa estabilidade do corpo técnico e a demonstração das capacidades técnicas e intelectuais dos trabalhadores. E, por isso, amplamente adoptada na implementação do sistema contratual e na maioria dos contratos individuais de trabalho. O contrato de curta duração, geralmente inferior a um ano, atendendo ao seu limite temporal e à curta periodicidade, destina-se mais a trabalhos específicos que exigem poucas habilitações técnicas profissionais, a operações simples e de grande mobilidade de trabalhadores, ou a trabalhos manuais pesados ou prejudiciais à saúde. Em algumas empresas da nossa ZEE, há trabalhadores temporários e sazonais, cujos contratos de trabalho têm, em geral, duração inferior a um ano. São contratos de longa duração aqueles que têm uma vigência superior a cinco anos. Devido à sua longa validade temporal, são adoptados por grandes e médias empresas com maior capacidade concorrencial e maior rentabilidade económica, além de uma relativa estabilidade da produção, e por sectores dotados de tecnologia avançada e de gestão informatizada. A vantagem deste tipo de contrato consiste na manutenção da estabilidade do corpo técnico, favorável à execução de projectos de produção a longo prazo e à plena demonstração das capacidades técnicas dos trabalhadores. O contrato de duração indeterminada é o que caduca no termo de um certo trabalho ou projecto e caracteriza-se por grande 460

flexibilidade e poucas limitações. O trabalhador pode assinar simultaneamente com várias entidades contratos de trabalho com duração indeterminada, pressupondo o pleno cumprimento dos trabalhos prometidos. Esta modalidade de contrato é adoptada em sectores mais especializados, tais como a instalação, construção e manutenção de equipamentos. Ⅱ ESCOLHA DA DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Como referimos atrás, a duração do contrato de trabalho varia segundo os sectores, especialidades e volume de trabalho. A entidade patronal e o trabalhador podem optar por uma duração do contrato conforme aos seus interesses e necessidades. Em primeiro lugar, a entidade empregadora decide a duração do contrato levando em conta os diferentes postos de trabalho nas várias especialidades. Para postos fixos e com muita exigência técnica, opta-se pelo contrato a prazo, cuja duração pode ser mais longa; para trabalhos simples e sem necessidade de fixar postos, opta-se pelo contrato de curta duração ou a prazo indeterminado. As considerações que as empresas fazem na opção pela duração do contrato são as seguintes: Contratos de 3 a 4 anos, ou de longa duração, para os trabalhos que exigem uma mão-de-obra estável, a fim de evitar uma eventual mobilidade que possa afectar a empresa. Contratos de 3 a 5 anos para sectores como o hoteleiro e turístico, que exigem uma rigorosa renovação periódica de trabalhadores a fim de manter a vitalidade da empresa. Contratos de duração inferior a l ano, para trabalhos temporá-rios e sazonais, tais como a produção do açúcar, trans-porte temporário de cargas, etc. Quanto à opção do trabalhador pela duração do contrato, varia consoante a idade e o sexo. Os jovens com boas habilitações, formação profissional adequada e bom estado de saúde, não desejam assinar contratos de longa duração a fim de não ficarem limitados perante outras oportunidades. A maior parte das jovens não querem assinar contratos a longo prazo com serviços hoteleiros e turísticos, devido às exigências destes sectores em relação à idade, forma física e apresentação, receando as dificuldades em arranjar outros empregos, após muitos anos de serviço nesses sectores. Os trabalhadores com certa idade e saúde fraca, nomeadamente as trabalhadoras de meia idade, desejam, por sua vez, assinar contratos a longo prazo, como meio de obterem maior estabilidade e segurança. 461

Ⅲ DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O Regulamento de Trabalho das Zonas Económicas Especiais de Guangdong rege rigorosamente a celebração do contrato de trabalho, a fim de assegurar os interesses legítimos tanto da entidade patronal como do trabalhador: a) A celebração do contrato de trabalho deve respeitar a lei chinesa, os respectivos regulamentos governamentais e os princípios de igualdade, livre vontade e consenso nego-ciai. Assim que assinado, o contrato é protegido pela lei e produz efeitos para ambas as partes, que o não podem modificar ou denunciar unilateralmente; b) Durante a vigência do contrato, nenhuma das partes pode renunciar sem justa causa ao contrato de trabalho, excepto quando consentido bilateralmente. Segundo o citado regulamento, o contrato de trabalho possui carácter legal e é protegido pela lei. Por isso, antes da sua celebração, ambas as partes devem encará-lo com seriedade e muita prudência a fim de defender a sua dignidade jurídica. Desde a implementação do sistema contratual na ZEE de Zhuhai, têm ocorrido frequentemente litígios laborais devido a renúncias unila-terais do contrato de trabalho, antes do seu termo e sem justa causa. O motivo, no fundo, não passa de um fraco entendimento legal sobre a duração do contrato de trabalho, quer pela entidade empregadora, quer pelo trabalhador, não tendo havido, antes da assinatura do contrato, uma negociação séria sobre o sentido e a escolha da sua duração. A celebração do contrato de trabalho deve estar, também, em conformidade com os respectivos regulamentos governamentais. O Governo local, embora não tenha regulamentado a duração do contrato de trabalho na ZEE, pode exercer a sua tutela sobre alguns contratos com duração ilegal, como sejam os casos em que o contrato tem uma duração superior à idade legal de reforma do trabalhador ou ao prazo de existência legal da empresa. As autoridades competentes podem não homologar esses contratos. Com a implementação do sistema contratual de trabalho, foram estabelecidas novas relações laborais que garantem os interesses legítimos dos trabalhadores e defendem a autonomia de contratação da entidade empregadora, promovendo o desenvolvi-mento económico da ZEE. Tratando-se de um sistema jovem, necessita ainda de se aperfeiçoar, nomeadamente, no que diz respeito à definição da duração do contrato de trabalho. 462

aspectos práticos do contrato de trabalho 463

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 465-466 POSSIBILIDADES E DIFICULDADES DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LABORAL AO SECTOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL Cheong Chu Kei* A construção civil, diferindo embora da indústria transforma-dora e da indústria de construção naval, pode também servir a sociedade através do que «produz», sabendo-se que desempenha um papel bastante importante no desenvolvimento urbanístico e económico de Macau. Em Macau, a construção civil abrange, quer a construção de edifícios comerciais, industriais e habitacionais, quer a construção de infraestruturas — estradas, túneis, cais, etc. Apesar dos avanços registados nos últimos vinte anos na maquinaria de construção civil, esta área continua a caracterizar-se pela utilização intensiva de mão-de-obra. Existe, necessariamente, o sistema de sub-empreitada, devido à divisão e especialização de trabalhos e equipamentos. O constru-tor tem o direito de indicar ou escolher empreiteiros e fornecedores de materiais e a pessoa a quem é adjudicada a obra tem que concluí-la num prazo determinado. Para tal, recorre ao sistema de sub-empreitada, pelo que algumas empresas de construção civil mantêm uma relação de cooperação relativamente estável com outras empresas, médias e pequenas, dependendo umas das outras. A divisão de trabalhos e o sistema de sub-empreitada, desempenhando um papel regulador da oferta e procura de mão-de-obra, estabelecem uma forma de relação entre empregador e trabalhador. Este é pago diariamente, quando acaba a tarefa, e pode decidir continuar ou não no dia seguinte. Assim, devido ao direito que o operário tem de escolher o emprego, é obviamente alta a mobilidade da mão-de-obra no sector da construção civil — que, num período de prosperidade como o actual, muito necessita * Vice-presidente da Associação de Construtores Civis de Macau. 465

de mão-de-obra estável — tendo o sub-empreiteiro dificuldades em manter um certo número de operários, salvo se lhes der regalias e condições de trabalho racionais e favoráveis, oferecendo-lhes, por exemplo, facilidades de transporte. Geralmente, os operários interessam-se em primeiro lugar pelo vencimento e só depois pela relação de cooperação com o sub-empreiteiro. Mesmo que este esteja disposto a tratá-los de acordo com a legislação laborai aplicável em Macau e lhes ofereça condições favoráveis que garantam os seus legítimos interesses, não querem, na sua maioria, prender-se por um contrato de trabalho e preferem o grau de liberdade de que gozam e lhes permite mudar, em qualquer momento, para outro emprego com melhor salário e ter férias quando quiserem. É este o problema comum existente no sector da construção civil em Macau. Tendo por objectivo garantir os interesses do empregador e do trabalhador, a Legislação do Trabalho não assegura, no entanto, os interesses imediatos do construtor civil, visto que a sua aplicação encontra alguns obstáculos. Em suma, a legislação do trabalho é necessária numa sociedade moderna em progresso. Deve, porém, ser elaborada a partir da sua realidade, de forma assegurar os interesses e as responsabilidades tanto do empregador como do trabalhador. Actualmente, esta legislação só se aplica aos trabalhadores em regime de contrato, na solução de conflitos entre ele e o patrão, mas não aos trabalhadores de grande mobilidade. Em Julho último, o Conselho Permanente de Concertação Social aprovou um projecto de lei sobre o «Fundo de Segurança Social» que inclui pensão de velhice, pensão de invalidez, subsídio de assistência no desemprego, indemnização por invalidez ou morte, por acidente ou doenças profissionais e pagamento de dívidas ou indemnizações devidas aos trabalhadores pela falência da empresa ou incapacidade económica do empregador. Prevê-se que o Governo atribua 1% das receitas ordinárias anuais como fonte de receitas para o Fundo, sendo o resto proveniente do desconto mensal de $ 10,00 patacas do trabalhador e da contribuição mensal de $ 20,00 patacas do empregador por cada trabalhador ao seu serviço Quando entrar em vigor, irá beneficiar também os trabalha-dores da construção civil pagos ao dia. 466

Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 467-469 ASPECTOS PRÁTICOS DO CONTRATO DE TRABALHO NA ÓPTICA DA UNIÃO GERAL DAS ASSOCIAÇÕES DE OPERÁRIOS Wan Chuen* Em primeiro lugar, agradeço esta oportunidade que me foi dada de discutir e analisar o regime jurídico do trabalho com amigos oriundos de diferentes países e regiões. Gostaria de ouvir, depois da minha intervenção, outras opiniões valiosas a este respeito. Sendo objecto deste seminário as relações de trabalho entre empregador e trabalhador, tentarei expor alguns dos aspectos que se ligam ao território de Macau, onde o artesanato tradicional deu lugar à indústria transformadora, ao turismo e à construção civil, transformando-se numa sociedade de economia livre. As necessidades do desenvolvimento económico conduziram a um aumento crescente da procura de mão-de-obra que, segundo estatísticas oficiais, se cifra, actualmente, em 195 mil trabalhadores. As associações de operários, nomeadamente da construção civil, contam já com mais de 140 anos de existência. Através do diálogo, numa base de igualdade, tem sido possível que ambas as partes, empregador e trabalhador, cheguem a acordos sobre, entre outras questões, salários, horários de trabalho e regalias sociais. Nalgumas empresas públicas ou companhias, por intermédio dos sindicatos, os operários negoceiam directamente com os patrões acerca da definição de salários, pagamento de horas extraordi-nárias, assistência médica, regime da reforma, férias pagas, se-gurança de emprego, etc. Este tipo de contrato é mais rico que a legislação de trabalho e apresenta uma segurança maior. No entanto, apenas poucos gozam dessas vantagens. A partir do início da década de 80, com as mudanças favoráveis na política de desenvolvimento económico do território, registou-se * Vice-Presidente da Associação-Geral de Operários de Macau. 467

um grande salto, nomeadamente no campo da indústria transforma-dora e nas exportações. Consequentemente, o mercado de trabalho local foi invadido por grande quantidade de mão-de-obra, provo-cando um aumento da oferta em relação à procura em todos os sectores de actividade. Daí resultou a tendência para a redução dos salários e dos benefícios sociais, que já eram insignificantes, além de uma ameaça grave à qualidade de vida e de trabalho. Refira-se ainda que os operários têm perdido capacidade de negociação e que muitos trabalhadores qualificados deixaram, indignados, as fábricas onde trabalhavam, por insegurança e instabilidade no emprego. Na altura, os operários solicitaram a intervenção urgente do Governo, através da publicação de legislação que lhes trouxesse garantias e segurança no trabalho. A partir de 1981, a Associação Geral das Associações de Operários de Macau enviou, por seis vezes, num espaço de três anos, os seus representantes ao então Secretário-Adjunto para os Assuntos Sociais, no sentido de o informar sobre a situação difícil que deixava desprotegidos os seus interesses, requerendo do Governo a rápida elaboração de regulamentos que permitissem proteger os direitos dos operários e a estabilidade de emprego, o pagamento da licença por doença e por maternidade, férias pagas, segurança no trabalho e indemnizações por acidentes de trabalho. Estas exigências ganharam a simpatia e o apoio da opinião pública e da sociedade em geral. No fim de 1984, o Governo publicou a primeira regulamenta-ção das relações de trabalho em Macau. Criou-se, em seguida, o Gabinete para os Assuntos de Trabalho, em 1986, e foi publicada uma lei sobre seguros de trabalho. Definiram-se, assim, as condições mínimas das relações de trabalho, o que constituiu um progresso na evolução do território. Todavia, o primeiro texto legal foi redigido sem consultas prévias suficientes e sem a participação dos empregadores e dos trabalhadores, tendo sido revisto e actualizado após um período experimental. Segundo o n.° 2 do artigo 72.°, findo um ano, o regime previsto no diploma seria obrigatoriamente apreciado em conjunto pelo Governo e associações representativas dos trabalha-dores e dos patrões. A Associação Geral das Associações de Operários realizou, então, um inquérito para recolha de opiniões e sugestões acerca da revisão da legislação do trabalho. Eis os principais pareceres recolhidos: inexistência de normas claras sobre a prestação de cuidados de saúde e a licença paga por doença; considerado insuficiente o montante pago ao trabalhador como indemnização por motivo de despedimento, não impedindo, assim, a ocorrência de despedimentos sem justa causa; ausência de referência às garantias devidas ao trabalhador nos casos de «lock-out» e inexistência de regulamentação sobre os casos de diminuição dos salários sem justa causa, por parte do empregador. 468

Graças à intervenção do Governo nas questões do trabalho e à atenção que deu à importância do diálogo e da coordenação entre empregador e trabalhador, criou-se em 1988, por decreto-lei, o Conselho Permanente de Concertação Social, cuja primeira tarefa foi a revisão da legislação de trabalho, importante proposta apresentada pelos representantes dos trabalhadores. Esta revisão realizou-se graças ao esforço desenvolvido pelos membros deste Conselho e tendo em conta os diferentes pareceres e a busca de um consenso. A nova legislação do trabalho estipula expressamente, no artigo 9.°, garantias aos trabalhadores. De acordo com o restante articulado, aumenta o tempo de férias pagas e o montante da indemnização devida ao trabalhador pela denúncia unilateral do contrato. No entanto, não reflecte outras exigências dos trabalha-dores como, por exemplo, regulamentação da licença paga por doença, definição da suspensão, despedimento e indemnização, bem como soluções para problemas relacionados com a reforma após longo tempo de serviço. No entanto, sobre toda esta matéria já existe legislação em vigor nas regiões e países vizinhos. Para finalizar, diga-se que uma legislação de trabalho adequada não protege apenas os direitos mínimos dos trabalhadores, como também atenua as contradições surgidas no processo de desenvolvi-mento social, modera os conflitos e promove a estabilidade e a prosperidade de toda a população. 469

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 471-473 ASPECTOS PRÁTICOS DO CONTRATO DE TRABALHO NA ÓPTICA DA ASSOCIAÇÃO INDUSTRIAL DE MACAU António Chui* A indústria transformadora iniciou as suas actividades nos anos 20 e tornou-se, em vinte anos, um dos principais suportes da economia de Macau. Segundo dados dos Serviços de Estatística e Censos, existiam no território de Macau, em 1988, 2 700 empresas que empregavam cerca de 80 000 trabalhadores, nas seguintes situações: a) Em regime de contrato, com 8 horas de trabalho por dia e pagamento semanal, englobando pessoal de escritório, de gestão e técnicos; b) Em regime de trabalho à peça, sendo os trabalhadores pagos, diariamente, segundo o trabalho realizado. Este regime abrangia técnicos, trabalhadores qualificados e semi-qualificados; c) Regime de jornada, que abrangia trabalhadores qualificados e semi-qualificados e da parte de aprovisionamento dos sectores de serviços. As três modalidades referidas são amplamente adoptadas nesta região do Sudeste da Ásia e não apenas em Macau. Outra modalidade de contratação de trabalho a referir é a empreitada, utilizada em determinados sectores, onde o empregador paga um certo montante pela globalidade do trabalho realizado. Seja qual for o regime de contratação utilizado, não existem, na maior parte dos casos, contratos escritos, mas apenas compromissos asumidos verbalmente. Esta é uma prática eficaz, oriunda de costumes antigos. No acto de admissão, o empregador, ou o gestor de pessoal, explica ao trabalhador quais as funções que este irá * Membro da Direcção da Associação Industrial de Macau. 471

desempenhar, o horário de trabalho e a respectiva remuneração. Algumas empresas fornecem também, para efeitos de informação, os regulamentos da empresa que são, muitas vezes, disciplinares, tais como a proibição de chegada atrasada, saída adiantada e de ausência sem justa causa, de destruição dos equipamentos, de roubo de bens da empresa e obrigatoriedade de subordinação aos superiores. Tendo tomado conhecimento, o trabalhador tem que assinar um papel. Com a diversificação da economia e o boom nos sectores da construção civil, turismo e serviços, registado nos últimos três ou quatro anos, chegou-se a uma situação de pleno emprego no território, tendo-se sentido até falta de mão-de-obra. Neste contexto de falta de mão-de-obra, e apesar dos inúmeros anúncios de recrutamento, não deram qualquer resultado as promessas de assinatura de contratos de trabalho, por parte dos empregadores. Do ponto de vista do empregador, os contratos de trabalho encontram-se na sua maioria cumpridos pelas seguintes razões: a) A criação de uma empresa e o desenvolvimento da produção e da economia não são apenas instrumentos para nego-ciar, mas são também a realização de uma responsabili-dade social, da qual faz parte o cumprimento do contrato de trabalho. ò) Um dos factores de sobrevivência do empresário é a credibilidade. Não só são assumidos e cumpridos os compromissos com os clientes, mas também com os trabalhadores ao seu serviço. c) Qualquer grande mobilidade de trabalhadores afecta o desenvolvimento da empresa, sobretudo neste momento de enorme falta de mão-de-obra. Nós, empregadores, além de cumprirmos plenamento o contrato de trabalho, temos que aumentar frequentemente a remuneraão dos trabalhadores e melhorar as condições de trabalho para poder reter os trabalhadores existentes. Apenas com uma baixa taxa de mobilidade podemos elevar a qualidade dos produtos e fazer progredir a empresa. d) Nós, empresários, somos sempre respeitadores da lei. No cumprimento do contrato de trabalho, são observadas todas as legislações laborais tendo em consideração os interesses globais da sociedade. Na indústria transformadora, porém, existe nos últimos anos um fenómeno generalizado de incumprimento, por parte do trabalhador, dos compromissos verbalmente feitos ou do contrato de trabalho assinado. Actualmente, em muitas empresas, não é possível cumprir seriamente a disciplina de trabalho e não poucos trabalhadores abandonam a empresa sem qualquer aviso. Alguns trabalhadores trabalham hoje numa empresa e amanhã noutra. 472

Muitos empregadores, quando se juntam, contam casos deste tipo, mas ninguém consegue encontrar uma solução, esperando apenas ter a sorte de encontrar trabalhadores bem disciplinados, a fim de manter o funcionamento normal da empresa. Esta foi uma breve apresentação da situação actual na indústria, no que respeita à formação e ao cumprimento do contrato de trabalho. As atitudes dos trabalhadores perante o cumprimento do contrato de trabalho embaraçam gravemente os empresários. Por isso, consideramos que, na execução da lei laborai, deve ser observado o princípio de igualdade perante a lei. Isto é, ao garantir os direitos dos trabalhadores dever-se-á também informá-los da importância do cumprimento da lei, a fim de penalizar os comportamentos destruidores da ordem social. Sendo Macau um território em franco progresso e dados os fracos conhecimentos que temos das leis do desenvolvimento económico e de gestão empresarial, espero que este seminário nos enriqueça através do conhecimento das experiências de outros países e regiões. 473

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 475-478 ALGUNS ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE O CUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PARTE DO EMPRESÁRIO E DO TRABALHADOR Chui Sai Cheong* É uma honra fazer hoje esta intervenção, em representação da Associação Comercial Chinesa, nestas Jornadas de Direito do Trabalho. Irei falar de alguns problemas ocorridos no cumprimento do contrato de trabalho, motivadas quer pelo empregador, quer pelo trabalhador. Antes da publicação da Lei Laborai, não existiam quaisquer garantias nem para os empresários, nem para os trabalhadores. O empresário, depois de pagar os salários, confrontava-se com a crescente falta de trabalhadores, situação que afectava o normal funcionamento da fábrica. Também o comerciante, após o paga-mento dos salários, via os empregados e motoristas abandonarem o seu estabelecimento, sem qualquer aviso prévio. Alguns trabalha-dores em regime de jorna, recebendo os seus vencimentos a meio do mês, trocavam o seu emprego por outro, sem nada dizer ao patrão, que não só perdia metade dos vencimentos já pagos, como ficava, no imediato, sem trabalhadores. Para evitar o prejuízo, os empresários começaram a pagar os salários no fim do mês. O artigo 42.° da Lei Laborai vigente (Relações de Trabalho em Macau), referente à denúncia unilateral, diz o seguinte: 2. Se a iniciativa da denúncia pertencer ao empregador, o prazo a observar será de 15 dias para os trabalhadores que mantenham com o empregador uma relação contínua de trabalho superior a três meses. * Director da Associação Comercial Chinesa de Macau. 475

3. Se a iniciativa de denúncia pertencer ao trabalhador, o prazo a observar será de 7 dias para os trabalhadores que mantenham com o empregador uma relação contínua de trabalho superior a três meses. Nos outros casos, quem tomar a iniciativa pagará uma indemnização. Em 1984, o Governo de Macau publicou a Lei Laborai (Decreto-Lei n.° 101/84/M), que servia de suporte legal ao esclareci-mento e tratamento dos direitos e deveres nas relações de trabalho. Com base nas experiências recolhidas durante os 5 anos da sua vigência, o diploma foi submetido a uma revisão pelo Conselho Permanente de Concertação Social, um órgão composto por representantes da Administração e das associações comerciais e de trabalhadores. Obtido um amplo consenso, foi publicada em 3 de Abril de 1989 a nova Lei Laborai (Decreto-Lei n.° 24/89/M). Porém, a Lei Laborai não é conhecida por todos os emprega-dores e empregados. Nos anos seguintes à publicação da primeira lei, estes começaram a tomar conhecimento, através da imprensa e das brochuras editadas pelo GAT, dos direitos, deveres e garantias consagrados na Lei Laborai, tais como, por exemplo, dias de descanso, férias, indemnização por despedimento e férias de parto. Muitos empregadores não celebram contratos de trabalho com os empregados e apenas recorrem à Lei Laborai nos casos em que existem conflitos ou surgem problemas. Devido ao desconheci-mento da legislação, têm surgido dificuldades na sua aplicação. Eis alguns exemplos: CASO 1 A empresa Veng Fat tinha 2 empregados, o Sr. Wong e o Sr. Chan. Este trabalhava há 4 meses na empresa e, devido a relações tensas com o Sr. Wong, começou a mostrar atitudes incorrectas e de desleixo no trabalho, tendo sido despedido pelo patrão sem indemnização. Apresentou queixa ao GAT e este entendeu que o patrão deveria pagar ao Sr. Chan uma indemnização correspon-dente a 7 dias de salário, por o ter despedido sem aviso prévio. O empregador pagou. Lidou com a situação de forma incorrecta, por conhecimento insuficiente da legislação. CASO 2 O Sr. Chong despediu 2 empregados, que trabalhavam para ele há 7 anos, por estes terem furtado bens da sua loja e pagou, a cada um, uma indemnização equivalente a 3 meses de salário. Ambos aceitaram, satisfeitos, o despedimento e a indemnização. De facto, o Sr. Chong, nos termos do número l do artigo 43.° (Cessação da 476

relação de trabalho), podia despedi-los com justa causa e sem pagamento de indemnização, em vez de ter aplicado a alínea e) do n.° 4 do artigo 47.° (Denúncia unilateral), com pagamento de indemnização equivalente a 16 dias de salário por cada ano de serviço se a relação de trabalho tiver uma duração entre sete a oito anos. CASO 3 Não corriam bem os negócios na empresa Tat Seng e foi decidido reduzir o número de trabalhadores, um dos quais foi o Sr. Lei, de 55 anos de idade, que trabalhava há 30 anos na empresa. A empresa tinha um regulamento sobre a reforma, segundo o qual os empregados de sexo masculino, com mais de 60 anos de idade e de dez anos de serviço, podiam receber uma pensão correspondente a um salário de base por cada ano. Mas, de acordo com a alínea h) do número 4 do artigo 47.° da Lei Laboral, os que têm mais de dez anos de trabalho, devem receber 20 dias de salário (incluindo outras remunerações) por cada ano. Ele não podia receber uma indemni-zação calculada desta forma porque o diploma diz, no número seguinte, que o valor máximo da indemnização por denúncia unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, salvo o disposto no artigo seguinte, é limitado a 12 vezes o valor do salário mensal do trabalhador à data da denúncia, qualquer que se verifique ser a duração da respectiva relação de trabalho. Mas o Sr. Lei conhecia bem o diploma laborai e solicitou ao empregador, nos termos do n.° l do artigo 5.° — «o disposto no presente diploma não prejudica as condições de trabalho mais favoráveis que sejam já observadas e praticadas entre qualquer empregador e os trabalhadores ao seu serviço, seja qual for a fonte dessas condições mais favoráveis» —, uma indemnização mais favorável. Esta foi calculada ao abrigo do regulamento de reforma da empresa em vez da legislação laborai. As relações de trabalho são estreitas e muitos problemas podem ser solucionados por via da negociação, recorrendo-se aos Serviços de Trabalho apenas quando for necessário. Na ocorrência de litígio, só os tribunais podem julgá-lo, o que implica não só perda de tempo, como aumento de trabalho para os tribunais. A recém criada Comissão de Conciliação de Assuntos de Trabalho proporciona-nos uma via mais eficaz e rápida para a resolução de litígios laborais que apenas na impossibilidade de mediação seguirão para os tribunais. Actualmente, cada vez mais empresários estão conscientes da necessidade de aplicar a lei laborai na gestão das empresas, a fim de melhorar as relações com os trabalhadores ao seu serviço, promo-vendo, assim, a produtividade. Simultaneamente, esperamos que a 477

DSTE crie mais postos de informação sobre a legislação laborai e que tanto as associações de trabalhadores, como as de empresários, colaborem para melhor difundir as vantagens e o conteúdo da legislação laborai. 478

conclusões 479

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Administração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 481-482 I JORNADAS DE DIREITO DO TRABALHO: CONCLUSÕES Ⅰ O balanço a fazer das I Jornadas de Direito do Trabalho é francamente positivo, tendo permitido uma reflexão ao nível dodireito comparado sobre as questões que se prendem com a temática do trabalho e emprego de diversos países e territórios. Ⅱ Afigura-se desejável concretizar no futuro iniciativas semelhan-tes, a fim de se poderem debater outras questões relacionadas com o direito do trabalho, e permitir à Administração, trabalhadores e empregadores enriquecerem as soluções que venham a adoptar na gestão do mundo laborai. Ⅲ No plano da política legislativa no campo laborai, isto é de jure constituendo, devem ser tidas em conta as normas paradigmáticas estatuídas pela Organização Internacional do Trabalho. Ⅳ Com o mesmo objectivo referido na anterior conclusão, devem ser consideradas as experiências jurídico-laborais na Região da Ásia Pacífico, evitando-se cometer erros velhos e absorvendo o que de positivo já se faz, tanto na prevenção, como na solução dos conflitos e nos esquemas de direitos e benefícios conducentes ao bem-estar dos trabalhadores e, simultaneamente, ao estímulo dos emprega-dores com vista à modernização dos processos de organização do trabalho e do equipamento. 481

Ⅴ A legislação do trabalho carece de aperfeiçoamentos e de alguns saltos qualitativos, mas toda a alteração deve processar-se através de consensos, tendo em conta a realidade económica e social existente. Ⅵ Tendo em vista a criação de fóruns, onde os empregadores, trabalhadores e Administração possam debater as grandes questões que se prendem com a temática do trabalho, considera-se impor-tante o reforço das iniciativas que sedimentem e desenvolvam a prática do diálogo tripartido. Ⅶ A Declaração Conjunta Luso-Chinesa deve ser considerada um pano de fundo, à luz do,qual devem ser concebidas as políticas de trabalho e emprego, nomeadamente no que diz respeito aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores. Ⅷ O Direito do Trabalho de Macau, sob matriz portuguesa, encontra-se numa fase acentuadamente evolutiva, sendo por isso importante que, a par de uma pragmática produção legislativa, se dinamize e sensibilize os empregadores e os trabalhadores para as vantagens que naturalmente existirão com o reforço da gestão social das empresas e se proceda ao aprofundamento e enriquecimento das relações profissionais. Ⅸ Tendo em conta a lógica do desenvolvimento do Território, devem os intervenientes no processo produtivo começar a encarar a necessidade de se fixarem salários que acautelem os padrões mínimos de sobrevivência dos trabalhadores. 482

Administração. n.° 8/9, vol. III. 1990-2.°-3.°, 483-484 I JORNADAS DE DIREITO DO TRABALHO: DISCURSO DE ENCERRAMENTO José Belo* Com as jornadas jurídicas do trabalho, percorremos, ao longo destes três dias, os caminhos da evolução do direito laborai em diversas partes do Mundo. No decurso desta viagem houve lugar a momentos de paragem para reflexão e troca de experiências, que muito aproveitarão aos objectivos que estiveram na base da organização destas sessões de trabalho — o aperfeiçoamento e estruturação do ordenamento jurídico de Macau. E, se, no contexto desse ordenamento jurídico, o direito laborai representa, hoje, ainda uma pequena parcela, a sua inegável importância recomenda e exige que nos empenhemos na sua valorização e no aperfeiçoamento e reforço dos seus comandos. E, exige-o, na razão directa da nobreza do esforço que persegue — a realização da justiça social. Tenho por isso, antes do mais, de agradecer a vossa prestimosa colaboração nesta tão delicada tarefa que em Macau se tem por imperiosa e urgente. Macau, após 1999, reger-se-á ao longo dos 50 anos seguintes pelo direito que entretanto for capaz de construir e cimentar. E, a essa luz, a urgência de iniciativas como esta torna-se ainda mais candente, se pensarmos nas carências existentes e na escassez de tempo que nos resta para as suprir com dignidade. Aliás, as conclusões, cuja leitura acabamos de ouvir, irão certamente servir de estímulo e mobilização para a realização de acções similares tendo em conta a necessidade de, neste como noutros domínios, andarmos depressa e bem. As questões abordadas, como resulta das conclusões, não se restringiram ao contrato de trabalho, mas transbordaram para o social e para a própria política de trabalho, aumentando por isso o * Director da Direcção dos Serviços de Trabalho e Emprego. 483

interesse destas jornadas e sobretudo valorizando os seus resulta-dos, que permitirão, estou certo, nesta terra única, onde o Oriente e o Ocidente se encontram há mais de quatrocentos anos, a maior aproximação entre os especialistas votados às grandes questões sócio-laborais com que o Mundo se debate. A terminar agradeço, por isso, o empenhamento de todos os participantes destas jornadas que pelo seu carácter aberto fez com que se tenha dado a desejável interpenetração entre os diversos temas, fossem eles do Oriente ou do Ocidente. Muito obrigado a todos pela vossa enriquecedora colaboração. 484

Namber 8/9 (2nd and 3rd 1990) • Volume m • October 1990 INDEX LABOUR LEGISLATION IN MACAU Reports presented to the I Seminar on Labour Legislation organized by the Department of Labour and Employment (5th, 6th and 7th December 1989) INTRODUCTION 595 Introduction Maria do Carmo Romão 597 I Seminar on Labour Legislation: opening speech José Belo LABOUR RELAT1ONS IN THE ASIA PACIFIC REGION 601 Labour Relations in the Asia Pacific Region: Trends and Issues Carmelo C. Noriel THE STANDING COMMITTEE FOR SOCIAL STANDARDS 617 The Standing Committee for Social Standards António Ramos Preto THE LABOUR CONTRACT 627 The Structure of the Individual Labour Contract in Macau António dos Santos Ramos 635 Remuneration Victor Ramalho 645 The Arrangement of Working Time within the Labour Contract Yeung Chi Kin 651 Suspension of the Labour Contract José Belo, Ana Salvado, Camilo Ribeirinha, Jorge Bruxo e Vitorino Luzio 663 Tennination of the Labour Contract Bernardo Lobo Xavier 591

669 The Individual Work Contract in Portugal and in Macau Manuel Mota Botelho 677 Termination of the Labour Contract in the SEZ of Shenzhen — It's Beginning, Coordination and Treatment Zheng Qihai 683 Duration and Choices of Labour Contract in the Special Economic Zone of Zhuhai Chan I Heng PRACTICAL ASPECTS OF THE LABOUR CONTRACT 689 Possibilities and Difficulties in Applying Labour Lagislation in the Construction Sector Cheong Chu Kei 691 Work Relations in Macau Wan Chuen 695 Contracts in Labour Industry António Chui 699 Some Important Aspects on the Fulfillment of the Labour Contract by Employers and Workers Chui Sai Cheong CONCLUSIONS 705 l Seminar on Labour Legislation: Conclusions 707 l Seminar on Labour Legislation: closing speech José Belo 592

introduction 593

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 595-596 INTRODUCTION 1. It is not an overstatement to reaffirm the importance achieved by the Seminar on Legislation for Labour and Employment, carried out in Macau during the period of 5 and 7 of December of last year, in which several subjects of great acuity for the labour field were discussed, such as those of retribution, of labour relationship in the Region of Asia-Pacific, of individual work contract and of the duration of the working hours, subjects which thorough treatment is perfectly demonstrated by the Communications issued and which the promoters decided now to publish. The increasing importance that, in worlwide levei, the subjects related with Labour and Employment are achieving derives from the progressive valorization which is being attributed to them in the ideological scope, as an expression of the human personality, an efficient cause of the command of man on nature and on the changes in the world, in the social-economical field, by its implication in the production and in the creation of assets in the political plan, and for the increasing importance that, in the major part of the countries the labourers are conquering assuming or not themselves as «working classes». 2. The prominence of these matters may, also, be evaluated by the increasing development that the labour laws are achieving, either for their contribution in the reduction of social strains, as it is envisaged for these laws to establish adequate rules to solve, or at least, to limit those conflicts, or as an instrument for the definition of working conditions or still, and finally, by force of its structure based on a fundamental teleological element: the protection of labour and of the labourer. Reflecting — as it was pointed out by the Regional Counselor for the International Labour Organization for the Labour Relationship — Mr. Carmelo C. Noriel — a concern shared by OIT, having in mind the gradual betterment of the working conditions and of the living stahdards and the promotion of the principie of social justice, the Seminar on Labour Legislation and Employment has enabled a particular analysis of the tendencies and problems of the labour relationship in the Region of Asia-Pacific, having this realization 595

constituted an important step for the treatment of the subjects discussed and to bring closer countries, territories and economical áreas of the Region. 3. Therefore, it is considered as extremely successful the initiative of the Direction of Labour and Employment Services, for the excellent results achieved. Undertakings of this nature in such important domains — as those of Labour and Employment—present unquestionable advantages derived from the exchanging of distinctive experiences by those who share common problems and from which they can only retrieve benefíts, in where concerns, mainly, the profound scientifíc study of the subjects and the approximation of the legal solutions encountered. Maria do Carmo Romão The Under-Secretary for Health and Social Affairs 596

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 597-598 1st SEMINAR ON LABOUR LAW: OPENING SPEECH José Belo * In the first place I should like to thank you for your presence and offer a cordial welcome to all the participants at this inaugural session of the 1st Seminar on Labour Legislation. In particular I should like to give a special welcome to the distinctive representatives of Portugal, dr. Vitor Ramalho, dr. Lobo Xavier, Inspector General and Subinspector General of Labour, dr. Costa Abrantes and dr. Farinha Jorge, the representative of the International Labour Organization, dr. Carmelo Noriel, the repre-sentatives of the Zhuhai Labour Department, Chan I Heng, Man Si Chiu, Kok Pak Chun, and the representative of the Hong Kong Labour Department, Yeung Chi Kin, whom we would like to honour with their presence. Macau lives at a time of great development, where social questions are going to assume an important role, but where there should also be a significant place for the problems related to the autonomy of juridical organization and of the structure of a juridical system for the territory. In this context the Seminar on Labour Law can be seen as an experiment, looking for a balanced juridical-labour system pragma-tical, capable of decisively contribution to the economic and social development of the territory. The value and authority of all the active participants in this seminar allow us to think that we can confirm the merit of this initiative and the fruitful contribution given to the analysis and depth of the multiple choices surrounding the labour-juridical relation, which will receive the live impulse of the contributions that the debates over the next three days will give. Their usefulness will be seen in the near future. But, before finishing, I should like to stress the idea that this meeting can and should be seen as the beginning of others, whose opportunity, interest and necessity are obvious, aiming at the * Director of the Department of Labour and Employment. 597

objectives that the Labour Department intends to reach in this field with the support and stimulation of the government. I salute all those who have cooperated and made this seminar possible and it is my wish that the results of this seminar will achieve our expectations. 598

labour relations in the asia pacific region 599

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 601-613 LABOUR RELATIONS IN THE ASIA PACIFIC REGION: TRENDS AND ISSUES Carmelo C. Noriel * I would like to take the opportunity to congratulate the Department for Labour Affairs of Macau for sponsoring this symposium on labour legislation which reflects a concern mutually shared by the International Labour Organisation (ILO) for the improvement of working and living conditions and to further the cause of social justice. In particular, the symposium seeks to examine some of the trends and problems in labour relations in the Asia Pacific region, the role of the ILO, and related topics as the formation of labour contract, wages, contract duration, termination of employment and other practical aspects. 1. ROLE OF ILO The ILO was set up in 1919 primarily to bring governments, employers and trade unions together for united action in the cause of social justice and better living conditions everywhere. It is a tripartite organisation, with worker and employer representatives taking part in its work on equal status with those of governments. The number of ILO member countries now stands at 150. The ILO remains a standard-setting body; but today there is also a marked emphasis on operational programmes and on educational work in the broadest sense aimed at improving the world economic and social well-being. The ILO has adopted a number of instruments in the form of Conventions and Recommendations amounting to at least 345 (169 Oonventions and 176 Recommendations) since 1919 with about 5,400 ratifications of conventions by member countries. They include those directly dealing with labour relations such as freedom of association, collective bargaining, settlement of labour disputes, * ILO Regional Adviser on Labour Relations. 601

consultation and cooperation and other aspects which promote sound labour relations. The expansion of the operational programmes and activities of the ILO has been largely responsible for the efforts to decentralise responsibilities from headquarters to the various regions of the world. The Regional Office for Asia and the Pacific (ROAP) based in Bangkok was established in 1966. Its major concerns include employment, training, working conditions, labour administration and labour relations. In the context of the overall ILO objectives, the regional office in Asia and the Pacific stresses the promotion of labour legislation and labour relations as well as labour administration and the strengthening of other institutions that contribute to the develop-ment process, tripartism and social justice, especially employers' and workers' organisations. Its major programme consists of the development and management of all ILO activities in the region, providing technical advice and technical cooperation, analysis and dissemination of information on economic and social conditions, the dissemination of information on the ILO and the maintenance of relations with government agencies and employers' and workers' organisations. 2. MACAU AND THE ILO Based on some information available in the ILO, Portugal has made declarations prior to 1961 by virtue of Article 421 of the Treaty of Versailles concerning the application to its colonies of ILO Conventions l, 4, 6,14, 17,18, 19, 27 and 45. The declarations were to the effect that Conventions 4, 6, 27 and 45 were non-applicable while at the same time reserving the decision on the applicability of Conventions 4, 6, 27 and 45 were non-applicable while at the same time reserving the decision on the applicability of Conventions l, 14, 17, 18 and 19. Convention 29 has been made expressly applicable to non-metropolitan territories. No further declaration has been made on the applicability of other Conventions ratified by Portugal until 1961. Towards the close of 1961, Portugal declared to the ILO that all overseas territories are an integral part of the national territory in relation to the application of ratified Conventions. The declaration has been interpreted to mean that non-metropolitan territories ceased to exist for Portugal, at least for purposes of the ILO, and in principie all Conventions ratified by Portugal were also applicable to Macau. In the period after 1974, Macau continued to be under Portuguese administration. The Portuguese Constitution adopted in 1976 contained a provision stating that the territory of Macau is governed by statutes appropriate to its special status. 602

With respect to international commitments, Macau, based on the provisions of existing statutes, continue to have the status of a non-metropolitan territory although no precise declaration has been made by Portugal on the applicability or non-applicability of ILO Conventions. On the other hand, in the absence of such clear declaration, it may be possible to assume that the 1961 declaration to the effect that Macau is an integral part of Portugal is still valid. The question here is how to reconcile the effect of the 1976 Constitution with that of the 1961 declaration. The former would call for the fulfilment of obligations under Article 35 of the ILO Constitution while the latter would require the submission to the ILO of a law and practice report under Article 22. 3. DEVELOPMENTS IN LABOUR RELATIONS Labour relations development in the region have been directly or indirectly influenced by changes in the domestic and international economic environment. The general strategies and measures adop-ted in many countries to respond to the problems posed by the changes in the economic environment have had a strong impact on labour relations. The slow and in some cases stagnant economic growth in many countries in the region have raised leveis of unemployment and underemployment and prevented any sustained rise in living standards. Manufacturing and exports were given emphasis. The more advanced countries relied on export growth while attending to the expansion of domestic demand. Some trends which have a direct relevance to labour relations include the marked increase in the number of white collar jobs particularly from the service and information-oriented industries, the rate of women employment in manufacturing as well as in professional and technological work, office jobs and sales, the number of part-time jobs and flexible forms of employment, and in the number of better educated and skilled young workers and new entrants to the labour force. Some of the new patterns or trends in labour relations include the decline in unionisation and trade union membership, as well as the rates of labour disputes and labour militancy, the emergence of house unions and the emphasis given to the plant relations or direct relations between workers and employers, the continuing reassess-ment of collective bargaining which is sometimes seen as an adversarial or conflictual approach, the recognition of the need to foster labour management cooperation for productivity improve-ment as well as the consideration of the macro economic situation and the importance given to the more effective prevention and settlement of labour disputes. The trade union movement in Asia has experienced a period of decline (notably in Japan, Malaysia and Singapore) with few 603

exemptions although Singapore has succeeded in reversing the trend. An analysis on the factors leading to the decline in the rate of unionisation in Japan which are to a large extent applicable to many countries in Asia indicate that the trend is more pronounced in the newly emerging industries consisting primarily of the growth industries like finance, insurance and real estate, transport and telecommunications and services. The other factors include the changing industrial structure, the increasing new forms of employ-ment and diversification of job opportunities, the new attitudes and values of younger workers, the declining union consciousness among the workers, a more highly-skilled and highly-trained workforce in white-collar and blue-collar jobs, the entry of more women in the labour market and the difficulty of organizing workers in newly established as well as in the small and medium-sized firms. The increase in labour militancy and the number of labour dispute seems to be more of the exception rather than the general trend in Asia during the past years. A growing unionisation and militancy among supervisory and white collar workers in both the private and public sectors including other undertakings of the government may be noted in some instances (as in India). In others, the rate of disputes increased involving mainly issues of dismissal, retrenchments and non-payment of increments or bonuses (as in Malaysia and the Philippines). Labour militancy and the rate of disputes and work stoppages were at their highest in the Philippines in 1986 and 1987 after the 1986 February Revolution that installed a new government which had to contend with a devastated economy, an international debt crisis and the high expectations of the people. The labour situation started to stabilise in the second half of 1987 and continued to improve significantly in 1988 and 1989. In Thailand, organised workers represented by the four main trade union centres have shown increasing militancy in waging a united struggle on major issues relating to privatisation, social security benefits, minimum wage increase and enforcement and the protection of workers' rights. Heightened labour militancy is also evident in South Korea and Taiwan for increased economic benefits and the liberalisation of labour relations laws concerning the right to organise and collective bargaining. 4. ISSUES IN LABOUR RELATIONS A number of the principal issues in labour relations have surfaced during the last decade which includes termination of employment and retrenchments, the exercise of the right to organise and trade union recognition, wage negotiations, privatisation, and new forms of employment such as part-time (as in Japan and Singapore), contract (as in Malaysia and Pakistan), sub-contract or casual (as in the Philippines), or short-term (as in Thailand). 604

Termination of employment and retrenchments have been the major cause of many labour disputes and are generally traceable to the implementation of structural adjustments and programmes to modernise as well as the introduction of new technology and a strategy to maintain a competitive position. Some related questions from the side of workers and trade unions include demands for relation and reemployment, retraining, payment of reasonable termination and retrenchments benefits, and complaints against discrimination and attempts to prevent the formation of trade unions or weaken or eliminate those already established. Workers and trade unions are experiencing greater internai difficulties in organising due to inadequate resources, greater resistance from some employers and the attitude and orientation of workers. Difficulties are also encountered in efforts to seek trade union recognition. Wage negotiations tend to be more difficult particularly during periods of recession and high unemployment and in view of government policies directing in some cases a wage freeze or a ceiling for wage increases. The privatisation particularly of inefficient state-owned firais have been considered to promote economic growth in many countries in Asia. In a number of cases, the implementation has been controversial mainly because the objectives, criteria, extent and implications of privatisation are nor clear. In one instance, a major paper company was taken over recently by the government in an attempt to save it from collapsing, contrary to the privatisation programme of the government (Philippines). Some workers and trade unions have vigorously opposed privatisation mainly on the grounds that more jobs will be lost instead of created and income inequalities will increase (as in Malaysia, Thailand and the Philippines). The new forms of employment appear to have both positive and negative implications. In labour-short countries (like Japan and Singapore), an increasing number of part-time workers are being employed which enable firms to have a cheaper and flexible workforce. But in labour-surplus countries (as in Thailand, Philippi-nes, Malaysia and Pakistan), the new forms of employment (contract, short-term, sub-contract or casual) while providing new job opportunities, are not adequately regulated and are therefore susceptible to be misunderstood or to abuse through the circumven-tion of wage and labour standard laws, exploitative practices or as a means of denying the exercise of the right to organise. 5. PROMOTION OF SOUND LABOUR RELATIONS In recent years, there has been a greater emphasis given to the promotion of labour management cooperation, productivity and commitment at the shop floor through the organisation of house 605

unions. To what extent this development has been influenced by the success in Japanese labour relations where negotiations are held at the firm and industrial leveis and where the focus is in the relations of employees and employers rather than between trade unions and employers, is not clear. The organisation of house unions has been gaining acceptance in some countries (like in Singapore) but has not taken off or has met stiff resistance in others mainly on the ground that it runs counter to the development of free and independent trade unions (like in Malaysia). Similarly, the decline in the rate of unionisation, the effective application of collective bargaining in the traditional sense parti-cularly the connotation that it is adversarial and confrontational and that it necessarily leads to strikes continues to be the subject of reassessment and analysis. Are there alternatives to collective bargaining? Can it effectively deal with contemporary problems? Can it stand improvement? Labour-management cooperation for improved productivity has become a priority concern in most Asian countries as a means to become economically viable and competitive. Productivity improve-ment has been generally adopted as a common goal in labour relations which is complemented through the strengthening of national productivity boards or councils. There is a wider recogni-tion of the need to improve the labour relations climate and to promote a sound and cooperative relationship between the social partners. Various schemes and approaches have been experimented like small group activities, joint consultation and other forms of workers' participation in decision-making. The main components of these schemes include the cooperation and support of trade unions, developing mutual trust and respect, open communication and information-sharing, raising the levei of consciousness and promo-ting research and training, job security and equitable gain-sharing. In the region, the effective prevention and settlement of labour disputes is considered as a prerequisite in promoting industrial peace, harmony and productivity. Bilateral efforts of labour and management and the use of agreed methods to prevent or settle labour disputes are considered as the preferred approaches. Joint consultation, mutual trust, improved communication and informa-tion-sharing are accepted as important elements in the prevention of labour disputes. The use of the grievance machinery and voluntary arbitration have also been endorsed. Conciliation likewise appears to be widely used and accepted. Compulsory arbitration through arbitration bodies which are generally tripartite in composition continue to be recognised in most countries as a court of last resort in the settlement or resolution of labour disputes particularly legal or rights disputes. The principal concern in many countries is to strengthen and improve the capabilities of the agencies tasked with the functions of 606

conciliation and arbitration. A National Conciliation and Mediation Board was established in one country (Philippines) in 1987 to reflect the importance and preference for conciliation and voluntary arbitration in the prevention and settlement of labour disputes. In another country (Australia), employers and trade unions recently agreed on a Joint Statement on Participative Practices as a step towards greater industrial democracy. New guidelines on the method of negotiating a collective agreement and a new procedure in the settlement of labour disputes were recently adopted in another country (Indonesia). Reforms in labour relations law have been a principal concern in a number of countries in the region (such as South Korea, Austrália, Philippines, Malaysia and Thailand) to insure balanced economic and social progress. One of the most far-reaching reforms were undertaken in one country (South Korea) in 1987 through amendments to the Labour Union Law, the Labour Dispute Adjustment Law, the Labour Standard Law and the Labour-Management Council Law relating to various aspects of labour relations dealing with jurisdictional disputes, union recognition, union security clauses, cooling-off period, conciliation and collec-tive bargaining. In another country (Philippines), the thrust of a new legislation in 1989 is to remove the remaining provisions of labour laws which are considered as repressive, strengthen conciliation, voluntary arbitration and compulsory arbitration, and the minimisation of intraunion and interunion disputes. In one country (Thailand), remedial legislation is being considered mainly to correct loopholes in law which deprive workers of protection or job security during the pendency of labour disputes and collective negotiations. In South Asia, most of the legislative measures and proposed legislations are directed to the solution of the multiplicity of union problems (as in Pakistan and India). 6. DEVELOPMENTS IN WAGE POLICIES The principal developments in wage policies in region are in relation to minimum wage-fixing, the formulation of an appropriate wage and income policy, and measures to improve productivity and competitiveness in the economy. In some countries (Philippines and Thailand), workers and trade unions have sought substantial increases in the minimum wage due to the increasing cost of prime commodities and the drop in the real value og wages. In the Philippines the minimum wage was increased by about 20% in January 1988 (Philippines). This was followed by an increase of close to 40% in 1989. In Thailand where an increase was granted towards the end of 1988, about 75% of factories inspected were found to be violating the minimum wage law. The justification given 607

by trade unions in demanding an increase is to enable the workers to share equitably from the benefits from one of the fastest growing economies in the world. Minimum wages are sometimes fixed at the regional levei and in one country (Indonesia) in 1987 a total of 108 decrees on the minimum wage were issued by the Minister of Manpower applicable to 3 regions, 4 sectors and 101 sub-sectors. There is no minimum wage in some countries but wage revisions are undertaken once every three years based generally on increase in CPI over the same period. In 1987 when business sustained losses, many trade unions agreed to a wage freeze and in some instance wage reduction (as in Malaysia). The development of a wage and income policy is recognised as a priority concern in most countries of Asia. The absence of such a policy can result in unnecessary labour disputes and work stoppages on the question of wages. The increases in wages allowed by governments based on demands for wage increase from the workers are often seen as inadequate, untimely, unresponsive and even inflationary. There has been a growing recognition however that wage-fixing either as mandated by the government through legisla-tion and guidelines or through collective bargaining should not be reactive in nature or carried out merely as a palliative but rather as part of a broader wage and income policy which takes into account all relevant factors including the macro economic and ensures sustained and balanced economic and social growth. The develop-ment of such a policy is considered to be urgent in many countries (as in the Philippines and Thailand). It appears however that a number of countries have deliberately adopted a low wage labour policy to attract foreign investments specially in labour-intensive industries and in order to maintain or improve competitiveness in the market. A number of governments have undertaken specific measures as part of its wage policy and in order to protect real income, raise living standards and improve productivity. In 1985, a system of wage indexation was introduced in one country (Pakistan) where wages were automatically increased every year to the extent of 80 percent of inflation on the increase in cost of living. Workers and employers have however become dissatisfied with the system because of its adverse effects on collective bargaining and the freedom to negotiate more realistic wage increases. In a South Pacific country (Fiji), an initial wage freeze was ordered by the government but with effect in July 1988, workers are allowed to negotiate wage increase of up to 6%. Increases were also allowed in cases of promotions, scarce skills, productivity and merit payments. The other justification for increases are to restore up to 85% of an employee's 1987 remuneration, to remove anomalies in basic pay of those engaged in comparable jobs and to implement 608

increases allowed under the 1987 Tripartite Forum Agreement. In another country (Australia), a two-tiered pay system was introdu-ced by the Arbitration Commission in March 1987 when the policy of full indexation became difficult to sustain in view of the decline in the terms of trade. The first tier consists of a flat rate increase for all in the form of an immediate increase of A$10 to be followed by an increase amounting no more than 1.5% towards the end of the year. The second tier allows further increases of up to 4% to be based on such factores as restructuring and greater efficiency in the workpla-ce, changes in work value, supplementary payments and anomalies and inequities. In Singapore, a tripartite National Wages Council Subcommit-tee on Wage Reform was constituted in April 1986 to identify the weaknesses of the existing wage system and to recommend how a more flexible wage system can be introduced. A flexible wage system has since been adopted which aims to remove the built-in rigidities of the previous system, link wage increase to productivity and profitability and make wage-costs responsive not only to favourable conditions but also with any adverse company perfor-mance or downturn in the economy. The flexi-wage package in Singapore is composed of fixed and variable components. The fixed portiqn consists of a basic pay, a small service component and an annual wage supplement which can be reduced only in exceptional circumstances. The variable compo-nent payable at the end of the year is usually based on company performance measured by profit or productivity plus the individual performance of the employee. The flexible system is based on principies that take into account job value, productivity increases preceding wage increases, company profitability and individual performance, adjustment to changes in business performance and stability of individual income. It has been reported that at least 100,000 workers and around 400 companies have already been covered by flexible-wage contracts. The new approach however is being seriously tested presently in view of the strong position taken by trade unions in demanding a substantial wage increase now that the economy is back on its feet and after the workers have sacrificed through cost-cutting measures during the recession. In some other countries it appears that a type of flexible wage approach have also been developed which seeks determine the total wage in two steps. The first step is based on a determination of the total affordable amount of annual/service increments while the second step relates to the total amount of bonus to be paid to the workers. In one country (South Korea), some companies grant an initial «base-up increment» based on the cost of living during the year. This increment amounts to 2 to 3% depending on the CPI. The second increment is determined by various factores such as company and industry productivity, GNP growth and the average 609

rate within the industry. Bonuses ranging from four to six months are fixed through annual wage negotiations with trade unions but lately some flexibility has been observed in the form of variable bonus payment based on performance on top of what has been negotiated with the trade unions. In another place (Taiwan), like in Singapore, some companies consider only one service increment for payment during the year taking into account the cost of living index, company and industry productivity, and national productivity and economic growth. Greater flexibility is achieved in the grant of bonus with a fixed element of about one month of basic pay and a variable element based on company performance and other indicators such as sales turnover and profitability. 7. EXPORT PROCESSING ZONES Some of the recent developments in labour relations and the social effects of multinational enterprises (MNEs) in the operation of export processing zones (EPZ) may be of interest and relevance to the present discussion. It has been reported that in 1986, MNEs accounted for about two-thirds of the 1.3 million jobs in EPZs in the developing world (excluding China) and that between 1975 and 1986 the number of jobs in EPZs expanded at the average rate of 9% per annum. Exports from EPZs have been growing also at annual rate of over 15%. From less than ten countries or areas with EPZs in 1970, at least 53 countries or areas have operational or near operational EPZs in 1984. What are the labour conditions and industrial relations situa-tion in EPZ? A recent UNCTC/ILO publication on the economic and social effects of MNEs in EPZs provides some of the latest information on this question. Briefly, they include the following: a) Hours of Work and Overtime. One of the most widely levelled criticisms is that workers tend to work inordina-tely long hours. The number of working hours per week, which ranges from a low of some 44 hours in the EPZs of the Dominican Republic to a high of around 54 in those of South Korea and the Philippines, is indeed very high compared to the prevailing 40-hour norm of the highly industrialised countries. The general conclusion drawn at this stage, however, in the absence of better and more comprehensive data, is that, in general, the average amount of working hours in EPZ industries does not appear to be significantly different from what it is in other comparable industries in the host country. b) Remuneration and Working Conditions. One of the big attractions of EPZs to foreign investors is the low level of wages prevailing in such zones, or for that matter 610

throughout the host country. The available evidence clearly suggests however that low wage alone, or even total labour costs are seldom, if ever, the only determi-nant in the decision to invest in an EPZ. Very low wages may induce a foreign firm to consider seriously the possibility of investing in one country rather than another but ultimately the decision is motivated by such factors as the quality of the labour force, its educational levei, its willingness to work and more generally its potential productivity. At a deeper levei, the decision to invest is very strongly influenced by the perception of the host country's political stability, the social and political climate including that prevailing in the surrounding region. It is a recognised fact however that prevailing low level of wages coupled with infrastructural faicilities and financial incen-tives is one of the centrally important factors for the growth of direct foreign investment in the EPZs. c) Trade Unions and Labour Conflicts. A recent comprehen-sive survey of trade union activities in EPZs interestingly does not lend much support to the conventional view about low unionisation rates in EPZ industries. The survey covering six countries suggests that unionisation rates in textile and garments are far from negligible, ranging as they do from a high of 90% in Indonesia, around 60% in Taiwan to a low of around 10% in India, 3% in Malaysia with the Philippines in the middle range of around 43%. The right to organise is generally recognised in most EPZs although in Malaysia, this right apparently depends «on the opinion of the government». The survey suggests that labour rights in EPZ are not very different from what they are elsewhere in the host country. 8. SECURITY OF EMPLOYMENT Security of employment carne to be an issue of public policy on a significant number of countries only in the late 1950s and the 1960s. The ILO has adopted the Terminations of Employment Recommendation (No. 119) in 1963 and the recent new standards embodied in the Termination of Employment Convention (No. 158) and Recommendation (No. 166) of 1982. The protection of a workers' employment with a particular employer, in context, refers to a relative and not an absolute protection. It is generally recognised that such protection must balance recognition of the interest of the workers in the secutiry of their source of income with the interest of the employers in the viability of the enterprise which implies á recognition of the employer's right to terminate the employment of a worker under 611

certain circumstances. The general form of protection is against arbitrary employer action through a requirement of proper justifica-tion for termination. The two basic strategies generally applied to assure protection of security of employment are based on trade union action and the other on legislative regulation. Trade unions have the option of exercising trade union power through strike action or the threat of such action when the termination of empioyment is deemed unjustified. Under both strategies however the essential approach is based on the proposition that disputes on termination of employ-ment should not be left to a power conflict but should be resolved by applying standards of justice through impartial procedures. The protection of security of employment usually consists of rules against unjustified dismissal and another on workforce reductions or layoffs. In providing adequate protection against unjustified dismissal, it is necessary for legislation to include some substantive rule on what is proper justification for dismissal, some procedure to guarantee proper consideration of whether termina-tion is justified and some remedies if dismissal is found to be unjustified. In the case of reduction or layoffs, precedural rules are generally adopted to ensure that where an employer is contempta-ting mass termination of employment related to the operational requirements of the enterprise, the representatives of the workers will be consulted and given an opportunity to give their views and discuss the reasons or possible ways of avoiding termination or mitigating the adverse consequences to the workers concerned. This usually includes a requirement to inform the public authorities to enable them to intervene if necessary. In some cases notification is replaced by an obligation for the employer to seek prior government authorisation for contemplated terminations. Some of the problems encountered under systems of protection of security of employment consist of the following: those relating to the adequacy of the legal definition of justification for termination, workers are not aware of their rights or able to seek their enforcement, defective systems of personnel management where there is too much room for instance for decisions that are not well founded, national systems of protection involving procedures to which complaints or appeals are brought such as excessive formality or lengthy proceedings leading to undue delays, and in cases of workforce reductions, the general complaint of workers that consultation by employers has been merely a formality. A review of the problems indicate the serious need for government, employers and workers to periodically review the system of protection with a view to identifying the problems as well as the solutions. This paper attempts to reflect some of the general develop-ments, trends, issues and responses in the field of labour relations in the Asia Pacific region with the hope that it can assist in stimulating 612

further discussions in search of an approach that can lead to genuine improvement of work and living conditions and, above all, social justice. 613

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the standing committee for social standards 615

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Administração, n.° 8/9, vol, III, 1990-2.°-3.°, 617-624 THE STANDING COMMITTEE FOR SOCIAL STANDARDS António Ramos Preto * I should like to start by congratulating the organizers of this seminar for their initiative and for the themes to be dealt with. Moreover, for the important symbolic fact that this is the first time that Macau has been the forum for debating questions of labour relations by such personalities from Portugal, Macau, Canton, Shenzen, Zhuhai and Hong Kong. At the invitation of the director of the Macau Labour Department I shall present a brief on the Standing Committee for Social Standards. Having accompanied all the committee's work during the past two years I shall speak about some of the reflections I have made. The SCSS is a genuine consultative forum of the Macau governor which has representatives from the leading workers' and employers' organizations. It was set up to promote dialogue and agreement between the administration, and the employers and workers and its objective is to assure their participation in the defining a socio-economic policy. In this way the SCSS speaks on the policies of reconstruction and economic development, as well as their accomplishment, whether through opinions solicited by the governor, or by proposals its own proposals and recommendations. Under the scope of its initiative, the SCSS can also propose solutions that lead to normal running of the territory's economy, taking into account the balance between the economic development and its effects in the socio-labour area and population's Standard of living. The law that created the SCSS establishes further that the Committee must be consulted about projects or legislation related to socio-economic matters. * Coordinator of the Executive Committee of the Standing Committee for Social Standards. 617

In spite of having a mere consultative character, the CSSS carries great weight in public opinion, which, without further appeal, is the «final judge» in a free and open society such as this of Macau. 1. COMPOSITION The SCSS is composed of the governor, who presides, and the Under-secretaries who are responsible for the areas of economy and finance, industry and trade, employment, social and labour affairs and security and immigration affairs. In the present structure of the Macau administration, the SCSS is composed of the governor and: The Under-secretary for Economic Affairs. The Under-secretary for Education, Health and Social Affairs. The Commander of the Macau Security Forces. Three directors from the employers' association are nominated, as are a further three from the workers' association, as follows: Employer's Representatives l representative nominated by the Macau Chamber of Com-merce. l representative nominated by the Macau Industrial Associa-tion. l representative nominated by the Macau Civil Constructors Association. Worker's Representatives 1 representative nominated by the Electricity and Water company's Associations. l representative nominated by the Ship building Workers Association. l representative nominated by the Commercial Workers Association. The SCSS also has an Executive Committee composed of one representative of the administration, who acts as coordinator, one representative from the Employers' associations and one represen-tative from the Workers' associations. The Under-secretaries and the Commander of the Secutity Forces may nominate a substitute from within the administration (with the level of director or similar) who will represent them when it is impossible for them to attend SCSS meetings. The representati-ves of the Employers' and Workers' associations may also nominate substitutes who hold similar positions to their own. Finally, it should be pointed out that the Under-secretaries who do not belong to the SCSS can attend the plenary sittings at the 618

invitation of the chairman whenever matters related to their areas of competence are being discussed. However, they do not have the right of vote. The fact that the members of this council are inviolable for the opinions uttered and votes cast during the exercise of their duty is principal that should be stressed as being a comer stone of this council. 2. BODIES AND AREAS OF COMPETENCE The SCSS has two bodies, the plenary assembly and the executive committee. 2.1. PLENARY ASSEMBLY The plenary assembly consists of all members of the council whose duty is to discuss and approve opinions, proposals and recommendations which have been submitted for evaluation. The council must be consulted over legislative projects when they are related to socio-economic subjects and will develop the gathering and divulging of informations in the socio-economic area. The plenary session is presided over by the governor or his substitute who is assisted by the coordinator of the Executive Committee and the Secretary General of the Council is also on the board. This body meets in normal session twice yearly at the call of the chairman or by the written request of at least one-third of its members. The meetings of the plenary assembly of the SCSS are always chaired by the governor or his substitute, who selects his own agenda. In this way, the members can only speak when authorized and they can be stopped by the chairman after having been warned that they are straying from the point under discussion. The chairman, whether by his own initiative or at the request of any of the members, may also recommend closing the meeting whenever he thinks the plenary assembly have been sufficiently informed. The plenary assembly's deliberations are valid when the three parts are present and at least two-thirds of its members. Decisions are made by a simple majority. Voting is made by a show of hands but it can be taken in secret or nominally at the proposal of any of the groups. After voting, a ten minute period is given for declarations on the vote to be made. These declarations are annexed to the approved deliberations and they are given equal publicity. 2.2. THE EXECUTIVE COMMITTE The executive committee is composed of three members; the coordinator who represents the administration, a representative of the employers' associations and a representative of the workers. 619

The executive committee prepare the meetings for the plenary assembly and to see that the deliberation of the council are followed, by regual meeting every two months. This body also elaborates the annual plan of activities and the annual report as well as the budget proposal project to present to the plenary assembly. The executive committee may create, on its own initiative or by decision of the plenary assembly, commissions and specialized work groups for the study of subjects under its competence, defining in the act of creation the respective compositions and their way of functioning. At this moment the following specialized commissions are functioning: The commission for Labour and Employment. The commission for Social Affairs. The commission for Safety and Health at Work. The commission for Foreign Affairs. With the support of the SCSS, themes relating to the gathering of socio-labour information and the analysis of questions related to professional training are being studied by work groups. The SCSS is committed to analysing the main subjects related to the socio-economic activities, therefore, the studies and opinions or informations approved by the specialized commission are sent to the executive committee who will decide whether to forward them to the plenary assembly. The coordinator of the executive committee and the represen-tatives of the employers' and workers' organizations are allowed to specialized personnel to act as their assessors but they do not have the right to vote. The executive committee may listen to the opinions of these specialized personnel before deliberating or whenever it thinks it convenient. 3. THE ACTIVITY OF THE COMMITTEE When the SCSS was founded some dissenting voices were heard from minority groups that thought they were enlightened and had some power of intervention. They did not understand, however, that in a modern evolved society any type of transforma-tion is only possible through necessary agreements to obtain major consistencies at least regarding what is essential. It was for this reason that the governor, in the first plenary session, peremptorily said that the creation of the SCSS was to bring about conciliation by hearing the different points of view as a way of achieving the necessary consensus on the resolution of the great socio-economic questions in Macau. Before the foundation of the SCSS there had never been any suggestion that the Macau Workers' and Employers' associations should be consulted, through legal channels, about government 620

policies, or asked to participate, in any form, in the process of the decisions taken by the governor. On the other hand, if before 1974, with the exception of the national unions connected to the power, the various organizations were seen by the colonial government as dangerous organizations and politically subversive which had to be kept under strict police vigilance by the police. But even after the implementation of democracy in Portugal, no concern has been given to employers' and workers' association in participating in the process of taking decisions. Nowadays, however, the SCSS is an instrument used in mobilizing the economic agents and the working population in the great steps presented by the transition period. With the objective of favourably contributing to the improve-ment of the Territory's economy, the SCSS has striven to propose solutions leading to the simplification of relations between the administration and the economic agents on the one hand, and to strengthen the existing mutual understanding among government, employers and workers in order to maintain the political stability and social justice which are essential conditions to the continuation of the development and modernization of Macau. The modernization that has marked the territory's economy has brought about the implantation of social development in a favoura-ble form which safeguards the interest of all the social forces. Regarding modernization and progress, Macau has wagered on a tripartite form of dialogue between the employers' and workers' associations, which in their own right, become interested and determined agents of the collective future of the people they represem. Created in 1987. by decree-law n.° 31/87/M, l June, the current governor gave necessary impulse to the implantation of the SCSS, and on 21 March 1988, its executive committee approved the first proposal for its annual activities. That proposal was a framework for the great worries in the socio-labour and socio-economic areas that reached, and in some cases still reach. the population of Macau. The work done on the revision of the labour law ended with the unanimous approval. in the plenary session, of a proposal change to the labour law representing the general consensus obtained among the predominam social forces of the territory, during the whole of the debate. Later published in decree-law n.° 24/89/M, 3 April, it looked to introduce alternatives thought necessary to the improve-meht of the understanding of regulations, removing doubts and ommissions were, from experience, evident, clarifying some pre-cepts where some difficulties of interpretation were found inovating subjects that were not adjusted to the anxieties and expectations of the workers. 621

This law, which is being discussed in this seminar, obviously cannot be considered perfect or ideal, but it represents an important step in the relationship between workers and employers, all the more since we cannot forget that it was only after 1984 that the juridical labour relations in Macau became legally organized in a form that was adequate to the reality of the territory of that time. Without intending to be exausting, I cannot let this opportunity pass without emphasizing the more important improvements and alterations that have been introduced in the labour law. a) The principie of additional payment for work done on rest days was established; b) The number of paid public holidays for civic or religious festivities increased; c) The principie that workers who could not take their annual leave should be paid compensation in the form of triple wages for that period of time was established; d) The causes justifying the terminations of the labour contract by alleged just cause were reduced and it was established that when just cause is considered insufficient the compensation should be doubled; e) Finally, the current law substantially increases the amount of compensation to be paid to workers when dismissed without just cause. Made within the scope of the SCSS and based on the projects or ideas presented by all parties, the current law has lost its formal systematization and material inter-connection but has gained from the fact that all the social partners feel more obligation in obeying the law. The objectives of the system are the reduction of need and social injustice. Solutions that were thought adequate for the people it is intended for would be kept within the the internationally accepted parametres, namely those established by the conventions or recomendation of the International Labour Organization as is laid down in the pre-amble of the project of decree-law analysed by the SCSS. The social partners accepted the iniciative and have been contributing to the improvement of that project with various suggestions that were accepted. They have accepted co-responsability in the management of the system, appointing representatives for the board of managers for the social secutiry fund, and moreover, the governor has pledged to listen to the SCSS security which is only possible with the promised participation of the social partners. The system of social security approved by the SCSS includes all Macau workers and, for the first time, establishes payments which include allowances for those who are elderly, invalid, unemployed, 622

sick and also provides other allowances that give security to the rights resulting from the labour relation. The first annual programme of activities of the SCSS also included the analysis of Health and Safety at Work. The respective specialized council discussed the projected decree-law, later appro-ved by the plenary session, which approves the regulations of health and safety in commercial establishments, offices and services, establishing the regulations of health and safety necessary for a good work enviromment and safeguarding the the rights of the worker and the users of those establishments, corresponding to the resolutions and recommendations of the International Labour Organization. On the other hand, the specialized council for health and safety, conscious that work in the construction sector causes professional risks that should be prevented through adequate processes that effectively advance health and safety in that sector, is currently studying extensive regulations. The brief reflections I intended to make about the activity of the SCSS would not be complete if I did not mention another subject of the activities that has been approved this year. I am speaking specificaly about the creation of the Conciliation Council for Labour Affairs. The swiftness of procedures and the authenticity of the results under the labour law, coupled with the current pratices in Macau society, advised the setting up of a voluntary conciliation system to solve extra-juridical questions arising from labour-juridical rela-tions, which means the creation of direct conciliation related to the realities of the conflicts arising from labour relations. From the outset this mission was facilitated because the system that was intended to be set up that became legal is essentially based on the best of Macau traditions, where questions are solved daily and periodically through pragmatic procedure, that sometimes distance themselves from any determinant norm, and furthermore, of the inspiration received from aspects based on everyday life as is mentioned in the pre-amble of the respective decree-law. The Conciliation commission for Labour Affairs, which begins to function on 1 January 1990, are tripartite organizations endowed with independence and technical autonomy and their actions will be totally impartial, whose structure and function have to respect the three party principles. To finish with, two short reflections over the existing models of social standards in Macau. The SCSS was created, under the leadership of the governor, as a consultative body, but this does not mean that its attitude, in terms of action, have merely to be passive. The SCSS can give opinions, whether asked for by the governor or on its own legal initiative, as well as presenting the governor with 623

proposals and recommendations which fall under the scope of its legal limitations, on the policies of re-construction and of socio-economical development. Also within the scope of its initiative power, the SCSS may propose solutions leading to the regular function of the economy, playing a driving role in the decisions taken by the government that take into account the balance between the economic development and its effects in the socio-labour area and the population's standard of living. If we consider that the social partners represent a majority in the SCSS we can conclude that the governor will never be able to use the SCSS to favour interests contrary to the common interests of the community as it is represented in the SCSS, because, incase of conflict, the Macau administration does not have prevalence on the decisions. However, as we have said before, the praxis of the relationship between the administration and the population of Macau is not ruled by codes of conflict and confrontations, but rather by rules of conduct that are the framed total realization of the project involved in a tripartite system and that has as reference the establishment of wide consensus at least regarding the essential. In conclusion it can be said that during almost two years of SCSS activity, it has reponded to the objectives that were behind its creation, not forgetting that an institution with the characteristics of the SCSS cannot be too rigid but has to be alert to the changes that can be seen in society, because it is only in this way that it will be possible to make the social partners take interest in the great challenges that are currently taking place in Macau. Any policy that wants to serve progress and to raise the social and economic standards of the population has to necessarily be connected to a democratic sharing of responsibilities which only be achieved through permanent dialogue between those that and the different groups that represent the anxieties of the community. 624

the labour contract 625

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 627-634 THESTRUCTURE OF THE INDIVIDUAL LABOUR CONTRACT IN MACAU Antonio dos Santos Ramos * 1. INTRODUCTION The brief I am about to read is for employers and employees in general, and not, therefore, for a public specialized in juridical terms. More than anything else, this brief will deal with some of the practical aspects which are of importance to both workers and employers alike regarding the structure of the individual work contract. The current work contract in force in Macau is a contract of private law with a special juridical system. Commonly defined in article 1 152 of the civil code, it is, therefore, subject to the regulation of decree-law n.° 24/89/M, 3 April. This diploma is applicable to labour relations, in which employers are subject to private law, and furthermore, others when they are the subject of public law. In this case this means, public companies, companies with public funds and personalized public services, such as the Pension Fund and the Macau Monetary and Exchange Authority. It is appropriate to point out at this moment that the provisions of decree-law n.° 24/89/M, 3 April, establish a minimum framework for the work contract, which does not prevent employers, whether it be in private acts or within company rules, or in agreed forms, from establishing more favourable conditions for the workers. In fact, articles 1 and 6 amply set out the principle of free contracting in what regards the form as well as the rights and obligations, providing they will not result in less favourable working conditions than those laid down in the law, conventional rules freely accepted by associate representatives in the company regulations, or general-ly accepted customs and practices. * Macau Monetary and Exchange Authority 627

As previously mentioned, the objective of this brief is labour relations set in a social-economic context in Macau. We shall discuss the specific theme of the structure of the individual labour contract. We know that this theme corresponds to only a small place in the realm of labour law. We think, however, that this subject is of great interest because it is important that the structure of a labour contract is legally made as it is the starting point of establishing the relationship between an employer and an employee. In the first place we shall see the way in which the contract is made, i.e. which processes can be validly used in contractual form. Afterwards, we shall analyse the requirements of the worker. Finally, we shall see the proposed objectives: determinability of the contractual signees, the physical and legal possibilities of that subject as well as its licitude. 2. THE CONTRACTUAL FORM When misunderstandings occur it is common that both employ-ers and employees always say, «There is no contract», when the agreement has not been put in writing. It is commonly thought that if there is no written contract, there is no contract which makes both parties feel inhibited from demanding their rights or think they have a good reason for not fulfilling their obligations. The fact that there is no written contract does not mean that there was no contract. In fact, the work contract in Macau is a consensual contract which is not subject to any specific form. It is unnecessary for it to be written in a document signed by both parties. It may be agreed upon by clear and concise words. But it may be the result of determined declarative behaviour which shows the willingness to make a contract. If an employer invites someone to work in his factory and the person starts working and receives a wage at the end of the work period, we can affirm from this fact alone, that a work contract exists. Under the current law, the following forms of contract are considered valid: a) Written, which should be the preferred form of both employers and employees alike. b) Negotiated and concluded verbally in such a way that all essential clauses are expressed. c) Agreed upon by declaratory tacit behaviour. Any contract is the result of two negotiated declarations (the proposal and its acceptance), so it is always concluded when the 628

employee clearly shows his intention of accepting the employer's proposal. This happens when the worker signs the proposed contract, writes a letter accepting the offer he was made, or verbally accepts the employer's proposal. All of these methods are consi-dered expressive acceptance. If he simply starts to work without writing or saying anything, it is a tacit acceptance of the proposed contract and this attitude is sufficient for the contract to become effective. The proposal of a contract should generally contain all of the essential clauses so that its simple acceptance by the worker is conclusive. Yet this does not always happen with work contracts. Sometimes it is only later that the worker discovers all of the clauses of his work situation. The need to work and the fear of being considered audacious in asking for clarification may restrict his knowledge to only the working hours. Other matters, such as, annual holidays and days off, medical assistance, and sometimes even his wages are only told to him after starting to work or by seeing for himself. We are, therefore, dealing with a situation in which the contract may be agreed upon categorically of tacitly. The fact that the worker starts work and tacitly accepts the conditions without knowing them beforehand is enough to show his acceptance of those conditions. In conclusion, we can say that the Macau labour law does not demand a written work contract. The contract will always exist if both parties show categorically or tacitly their willingness to keep their end of the bargain. We add that in a case of this type under litigation the clauses of the contrat may be reconstructed by legal means, mainly through documents and witnesses. 3. PURPOSES OF THE CONTRACTING PARTIES 3.1. LEGAL QUALIFICATIONS TO CONTRACT. MINIMUM AGE This point takes special interest in the contractual demands made on workers, as their understanding of those demands is also of interest to the employer. First of all that the employee is an individual as work contracts cannot be made between companies. In a work contract, the position of the worker cannot be occupied by a collective group of people. Contracts between corporate bodies have a different system to that of the work contract: contract job, hiring of services, buying and selling or others, we will consider other fundamental aspects afterwards. The law says that the minimum age to work is 16 years old. In some exceptional circumstances this limit can be lowered to 14, providing it can be proved that the young worker is physically strong enough to carry out the job. 629

A doctor must determine the young worker's physical strength before he starts work and a once yearly check-up must be carried out. A certificate must be made available to the competent authorities should they ask for one. It should also be noted that regarding the legal qualifications necessary to sign a work contract, Macau law respect international conventions regarding this subject. 3.2. LEGAL QUALIFICATIONS TO CONTRACT. RESIDENCE Another of the legal requirements for a worker to sign a contract is residence in the territory. In fact the Macau labour law clearly establishes that it is only applicable to resident workers. The previous labour law (decree-law n.° 101/M, 25 August), had a chapter (n.° Ⅶ) with six sections (n.os 50 to 55) dealing with foreign workers and there is a chapter (n.° Ⅷ) with one section dealing with workers from de People's Republic of China. Those provisions do not come under the scope of the current decree-law. Regarding foreign workers and displaced persons, the previous decree-law established some interesting principles, such as: a) The obligation to register a written work contract with the Labour Affairs Office; b) Workers had to have a valid residence card. c) The principle of equality with local workers and the prohibition of discrimination, particularly regarding wa-ges. d) Employers could not retain documents belonging to wor- kers. Regarding workers from the People's Republic of China, the law only said: «Macau employers may have in their employ Chinese citizens from the People's Republic of China if they have an identity card issued by the police, an equivalent identity document or a recognised temporary residence card». While decree-law n.° 101/84/M, was still in force, Order n.° 12/GM/88 was published on 1 February 1988 supposedly to regulate Chapters Ⅶ and Ⅷ of that decree-law. I use the expression — supposedly — because an Order cannot revoke a diploma of a higher category such as a decree-law. It can only, within determined limits, regulate it. On the other hand, its use as a legislative diploma does not seem correct when the 1st and 13th articles of the Organic Statutes of Macau establish that the legislative power of the governor should be carried out through a decree-law. 630

The truth is that Order n.° 12/GM/88, does not clearly indicate which law it has the object of regulating. What happened, however, is that decree-law n.° 101/GM/84/M, was revoked and Order n.° 12/GM/88, is still apllied by the administration of the territory who continue to consider it to be in force, seemingly considering it as a special law related to decree-law n.° 101/84/M, this understanding gives rise to many doubts from a technical juridical point of view. The non-resident work contract includes all those individuals who cannot obtain a legal residence permit in Macau through means which are not related to work. It is currently regulated by Order n.° 12/GM/88, published on 1 February 1988. In brief we can say that local employers must remember that when they are contracting workers the law says they must be reisdents, or, if not, they were processed through the agreement on imported labour under the conditions of Order n.° 12/GMI88 or 49IGMI88,depending on whether they are specialized on non -specialized workers. Regarding the application of labour relations, the labour law does not define who may be considered resident. Therefore, we have to fall back upon the law which regulates the entry into, settlement and the fixing of residence in Macau. Here it seems possible to interpret this as meaning everyone who holds a permit, even if it is temporary, is legally entitled to stay in the territory. If the permit is temporary, the work contract is forfeit as soon as the worker overstays and begins to live illegally in the territory. 4. OBJECTIVE PURPOSES OF THE CONTRACT At this point we will consider the necessity that the objective of rendering work is physically, legally and definably possible, conforms to good habits and is not against public order. Regarding juridical business in general, a distinguished Portu-guese jurist once said. «The objective of business is physically impossible when it involves the rendering of a service which is impossible in the realm of facts: to give the moon, to transport a person from one place to another at a speed beyond the means of existing transportation, etc». In the area of labour relations, we can say, without falling back on extreme examples, that for the contract to be considered invalid, the objective of rendering a service has to be in itself impossible. The fact that it is outside the physical ability of the worker is not enough. The same jurist, again speaking about juridical business in general, said that in what concerns legal impossibility that the objective of signing a contract which was outside the law or the 631

promise to sell something from the public domain were legally impossible. This requisite, legal impossibility, has little interest in the scope of the labour contract, given that the juridical relation which it serves translates into a facere under the employer's direction to whoever the obtained results interest. In the general area of juridical business, the legally impossible and illicit are clearly distinguished. The negotiable objective is legally impossible when the law clearly states so, and it is illicit when it violates a legal clause. Only those businesses whose immediate objective is to settle another business which could have an impossible objective, as is, for example, the case of a purchase and sale contract for an illegal building. Sometimes in juridical work relations the legal impossibility of the objective is confused with the illicitude of the objective itself such as a work contract in which the rendering of service would mean carrying contraband or drugs. In the area of work relations, legal impossibility and illicitude are perceived concepts that are clearly understandable by the parties concerned, and in practice they do not create questions that disturb the harmony of work relations. Regarding another requirement, on the other hand, the definition of the objective, is of some practical interest when we say that the law does not require the service to be rendered has to be specifically defined at the moment of signing the agreement. It can be agreed in general terms, or in another form, providing it can be defined later. As an example of a work contract whose objective is undefined, we normally refer to one in which the worker is obliged to do «everything», putting at the employer's disposal all of his energies and abilities, and thereby subjecting himself to an almost servile situation and the abandonment of his personality. 5. CONSEQUENCES OF NOT RESPECTING THE NECESSARY RE-QUISITES A work contract with a minor is made null. The same happens when a contract is made with some over fourteen and under sixteen where it has not been proved that he is physically strong enough. A contract made with an illegal worker is also made null. The same thing happens with a contract having an impossible Or illicit objective. There are other situations, particularly those of willingness and the differences between true willingness and that declared, in which the contract may be made null. 632

The difference between one consequence and another is that the anullment is always invokable for either party and can be officially declared so by the courts (article 286 of the Civil Code), while voidableness can only re requested by certain people within a certain period of time. It is possible that once a normal negotiation has been declared null or void, restitution may be made in kind or if this is not possible, compensation of a corresponding value should be made. The application of this rule of the work contract brings up difficulties as because of its particular nature it is not possible to restore to the worker the work he rendered in service as the effect of nullity is neutralized because of this impossibility. Therefore the worker should receive compensation corresponding to his wages. As well as the juridical consequences referred to, in the case of contracting minors under the age of fourteen or sixteen without having first proved their physical strength, a fine ranging from 2,500 MOP and 12,500 MOP may be levied. The contracting of foreign or displaced persons, without a legal permit to reside in the territory was also punishable as a breach of the previous labour law. But regarding the contracting of workers from the People's Republic of China under article 56 of the previous labour law, no clearly definable fine was mentioned for employers (see article 65 of decree-law n.° 101/84/M, 25 August). Both situations were excluded from the scope of the actual labour law in which we do not see any specific fine applicable to employers who have contracted or contract illegal workers. These illegal workers are subject to fines stipulated under decree-law n.° 28/89/M, 2 May, which regulates entry stay and settling residence in Macau and is controlled by the commandant of the Macau Security Forces and not the Labour Department. It should also be noted that although non-residents, are excluded from the scope of the Macau labour law, it still contains a clause relating to those workers. This can be seen in the second point of article n.° 7, which states that the employer is obliged to include in the annual information he sends to the labour depart-ment, the names of foreign and displaced workers. Employers who do not comply are subject to a fine ranging from 400 MOP, to 2,500 MOP, under article 50 n.° 1-D). 6. CONCLUSIONS The current law regulating labour relations in Macau is decree-law n.° 24/89/M, 3 April, which replaced decree-law n.° 101/84/M, 25 August. Regarding the structure of the contract, we should like to point out the following more interesting points: 633

a) The parties are not obliged to have a written contract as it is considered valid irrespective of the form in which it is made, according to the wordage used in decree-law n.° 24/89/M, under artcile 2-A). b) Both parties are free to agree to the contractual clauses providing they follow the minimum rights and guarantees laid down in the labour relations law and in favour of the workers. c) Contracting minors of under fourteen or sixteen, and in this case without previous medical examination proving they have the physical strength, makes the contract null because it is against the law and because of a lack of legality, the employer is liable to a fine ranging from 2,500 MOP, to 12,500 MOP. d) A contract having an illicit objective, such as contraband or the passage of drugs, is also null. e) Another very interesting aspect of the structure of a work contract is the question of the worker's residence in the territory. The labour law, when excluding non-residents from its scope, makes the requirement of residence essential to the signing of a work contract, defining a worker as «someone who has residence status in Macau» and is available for hire, as stated in article 2-B). f) The labour law does not define the concept of residence, so we have to see the regulations of entry, stay and settlement in the territory. Under the clauses of this law it is possible to understand that according to the labour law, a resident is someone who may legally stay in the territory, even if temporarily. g) The validity of the work contract in the case of temporary residence is conditioned by the possibility of their legal stay in the territory. The contracting of non-resident workers is possible— although it is excluded from the Macau labour law, — if authorized by the territory's administration under Order n.° 12/GM/88, published on 1 February, or Order n.° 49/GM/88, published on 16 May, depending on whether we are dealing with non-skilled or skilled labour. 634

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 635-644 REMUNERATION Victor Ramalho * I CAUSES THAT DETERMINED THE BEGINNING OF LABOUR LEGISLATION The industrial revolution brought together those people who had nothing to sell but their strength of work. Knowing that only by being organized and refusing to render service for less than a minimum wage — known as the subsistence level — were they able to protect themselves from what was an employers work market. It was the workers who, at the end of the 19th century, caused labour legislation to be made. The fixing of daily working hours, minimum rest periods and the structures used in the fixing of a wage and the form of payment are, among others, the indelible points of this process. Labour law is, therefore, a new branch of the law, that has minimum regulations intended to be universal, independent of the regime and the diversity of systems. A proof of this was the foundation of the International Labour Organization in 1919, where the majority of countries in the world have representatives for governments, workers and employers. It is not surprising, therefore, that the concept of remunera-tion, which is the theme of this brief, from a modern juridical point of view is an essential element for the characterization of the individual labour contract, has great importance in the economic life as it is through this that we are able to evaluate living standards of the population and it is possible to draw conclusions on the level of unequal social conditions and by analysing the way in which remuneration is fixed allows the diagnoses of the existing type of political regime. * Assessor of Portuguese President for Labour Affairs. 635

Ⅱ THE ECONOMIC PERSPECTIVE OF REMUNERATION The juridical concept of remuneration is not the same as the economical one. From an economical point of view, which is important to stress here, it is possible to say that remuneration is everything that the employer gives the worker, whether it be in money, or kind, for the service rendered. In this way, employers always consider wages as production costs, while for the worker they are generally the only or main form of subsistence. For the employer, any rise in wages means reduced profits, while for the worker it means an improvement in his living standards. This conflict of interests demands that wages are strictly related to purchasing power, and because purchasing power is measured by the quantity of essential goods that can be bought with an amount of money, it is obvious that the positive or negative evolution of the price index of those essential goods is a determining factor in the fixing of wages. In the bargaining processes regarding the fixing of minimum wages for the different professional categories, the social part-nership has to try to calculate the price index through the arithmetical average of the prices of essential goods. The relation between wages and the consumer price index, in any society, should always be taken into account as it is evident that prices are not stable. The original non-intervention of the state in the fixing of wages was followed by the adoption of programmatic measures in the adjudication of the fixing of wages and it was finally decided upon that all employers had to pay a minimum wage for the service rendered by their workers. This minimum wage is generally revised annually according to tha rate of inflation for the past twelve months. Because of that the International Labour Organization has paid more attention to this question and as early as its 26th Convention in 1928, adopted the fixing of a minimum wage on the part of governments of countries that did not have a system of collective bargaining. Ⅲ THE DIFFERENT JURIDICAL CONCEPTS OF WAGES We have already said that the economic concept of wages does not coincide with the juridical one. In this perspective the definition of wages does not have the same kind of treatment in labour law, social secutiry or tax law. There are funds available for workers, which although they can be considered as wages, fall under the scope of social security, or 636

only after a certain amount, while others that are not considered wages can be, and are, taxable as if they were wages. In the first case we have food subsidies, whether paid regularly or periodically, and in the second case we have some bonuses even when they are irregular. The kind and form of effect on wages regarding social security and the treasury are in great part conditioned by, and dependent on, the existing financial and social policy, the respective rights develop independently. In our case the concept that interests us is the one of the labour law, which is a guaranty for the worker and cannot be unilaterally weakened by the employer. Ⅳ THE CONCEPT OF REMUNERATION UNDER THE LABOUR LAW 1. LEGAL CRITERIA Article 1 of decree-law n.° 49 408 of 24 November 1969, and article 1 152 of the Portuguese Civil Code describe the individual work contract as: «That by which a person is obliged, through the form of payment, to render his intellectual or physical services to another person, and be under his authority and orders». On the other hand, the Constitution (article 13) safeguards' the principal of equal treatment under article 117 of the Treaty of Rome, saying furthermore, that wages must be adjusted to the nature, quantity and quality of the service rendered, under the principal of, a fair day's work for a fair day's pay. It is the state that is responsible for guarantying conditions of employment, rest and payment, and has to establish and revise a minimum wage, taking into account, among other factors; workers needs, the increase in the cost of living, the level of development in productive forces and the demands of economic and financial stability. Wages are an essential element of the individual work contract, and as a rule they cannot be reduced according to what is laid down in Article 21, n.° 1-c) of decree-law n.° 49 408 of November 1969, and in Macau Article 9, n.° 1-d) of decree-law n.° 24/89/M, of 3 April is the equivalent of this. This concept, applicable to contractual work relationships under private law, or compliant to them, is defined in article 82 of decree-law n.° 49 408, which will from now on be called the Work Contract Law, WCL. The wage consists of a fixed payment and other payment, legal and periodical, paid directly or indirectly, in cash or kind. According to this definition the purpose of an individual work contract is payment, which means that one of the parties has to render a certain professional service and the other, on whom he 637

depends economically, has the power to use the availability of the activity offered, always with the obligation of assuring some return to the worker, in cash or cash and kind, that when legal and periodical cannot be unilaterally reduced. The worker's economic dependency on the employer puts him in an unequal situation which the law should balance. 2. THE BASIC WAGE OR SALARY AND OTHER REMUNERATIVE PAYMENTS Payment, which includes a basic wage and other payments, legal and periodical, made directly in cash or cash and kind has a limited quantity when the amount is non-pecuniary. Non-pecuniary payments, that is those that are paid in kind, cannot exceed half of the total and should be used to meet the personal needs of the worker or his family. This limit is included in article 91 of the WCL and in Macau article 25, n.° 3 of decree-law n.° 24/89/M of 3 April, corresponds to this. This diploma establishing the quantity limit of the non-pecuniary amounts eventually to be paid to the worker refers it to the salary, a synonym of basic wage and not payment, which has a wider meaning. However, the circumstances in which other clauses used to express payment with the understanding that we have been talking about under the Portuguese law, particularly article 9, n.° 1-d), determines that payment in kind cannot exceed half of the total value. Furthermore, payment can be certain, variable or mixed. It is certain when the unit of reference is temporal and is normally expressed by an hourly or monthly value, it may also be established per day or week. The trend is that certain payments are paid on a monthly basis, which is the more favourable to the stability of employment and the guaranty of the work relationship. The variable payment is not based on a time unit nor on the supposition that a certain quantity of work is produced in that unit of time, but rather, it is based on the expected result. The standard examples of this kind of payment are piecework, job order or profit sharing. The systems of certain and variable systems can be compatible between themselves and, therefore, it is called a mixed system. The widespread acceptance of the monthly payment has encouraged the adoption of the mixed system. Everywhere in Europe nowadays, additional steps have been taken to complement the quantity of certain payment, through bonuses that stimulate productivity in direct connection to the result of the goods or rendered services. The basic wage or salary is however the most important item of the payment but logically this does not include the whole payment. The salary, when certain, is an employer's obligation to a worker even when the employer does not take advantage of the 638

availability that he has of demanding the reciprocal fulfillment of the workers activity. The salary is still a determining factor in the hourly rate and so is an essential element for the calculation of payment. The hourly rate being obtained by multiplying the period of weekly hours by 52 weeks and dividing the value obtained by twelve. Some complementary and corrective payments of the basic wage are obtained in function of the calculation of that hourly rate, and namely, overtime, work on holidays or in rest periods, night shift and shift work among others, that benefit percentual increases over that hourly rate. The other corrective items of the basic wage and which have increasing relevance nowadays are only demanded by the worker and so added to the basic wage for the calculation of remuneration that cannot be reduced — whenever this concept is used — resulting from an employers obligation and when they are regular or periodical. In principle, overtime, because of its random nature, travel allowances and extra bonuses paid by the employer as compensation for good service rendered, cannot be considered fixed payments (articles 86, 87 and 88 of the LCL). We say in principle because there is nothing to prevent overtime from being worked regularly or periodically as a result of an assumed obligation, and the same happens with bonuses paid by the employer when or interpreted in that way by custom. Because of that, article 26, n.° 6 of decree-law n.° 24/89/M, 3 April, currently in force in Macau, says that the workers who have a mixed system of payment which includes working overtime regular-ly or periodically should, during the holiday period, benefit from the increment of the average of the variable part which includes overtime payment. 3. THE GENERALIZATION OF THE MONTHLY PAYMENT AS A FORM OF SALARY FULFILLMENT As the individual necessities of citizens increase, due to the economical development, pressure is being progressively applied for the adoption of a system of monthly wages or salaries. Because of the logical developments of these pressures which created new consumer needs and habits which appeased and legalized, as we have seen regarding the conflicts of interests between employer and worker, these pressures brought about the beginning of supplementary payments of a different nature to the wage. Some are the results of those new necessities and we can mention as example the concession of annual holidays and corresponding payment as well as a supplementary month's pay at 639

Christmas. Others are the result of stimulated productivity and are in the form of commission, bonuses and other types of allowances. The adoption of the monthly payment system as a rule practiced in industrialized societies and those that follow the market rules does not increase production costs. Nowadays it is universally accepted and is a undoubted guarantee to workers. The answer to the worries of increasing competitiveness imposes ponderous thought in those societies, mainly over productivity and related to the training and specializa-tion of the work force and not the restraint of wages. Ⅴ FORM, PLACE AND TIME OF FULFILLMENT OF PAYMENT A lenghty discussion took place in Portugal over the admissi-bility of fulfilling the obligation of paying by cheque or through a bank transfer, according to article n.° 9, 4 of the Labour Contract Law, LCL, which stipulated that this was only possible with the agreement of the worker. In Macau this correspondes to article 29, n.° 4 of decree-law n.° 24/89/M, 3 April. Nowadays that LCL has been changed by decree-law n.° 69/85, 18 March, that allows the employer to pay by cheque, postal order or to deposit in the worker's bank account, irrespective of the worker's agreement. This measure was adopted after considering the risks that were involved such as large enterprises carrying large sums of money on one day. It has been shown to be completely justified. At the time of payment the employer must give the worker written proof of payment referring to the corresponding period, the amount payable for overtime as well as that for working on rest days or public holidays and any discounts that have been made, as well as the net total. Regarding the place of payment, the rule is that it should be paid in the work place (article 92, n.° 1 of the LCL, and artcile 29, n.° 1 of decree-law n.° 24/89/M, 3 April in Macau). This does not mean that an agreement cannot be made between an employer and a worker or that the company rules state the payment will take place elsewhere. In this case the time spent collecting payment is counted as working hours. Finally, the time for payment is the moment in which that payment can be demanded by the worker which occurs after having rendered service. The rule is that the payment is made at regular periods (article 93, n.° 1 of the LCL and article n.° 1 of decree-law n.° 24/89/M, 3 April in Macau), except for variable payments in which a temporal unit for calculation is fixed (article 93, n.° 3 and article 28, n.° 4 of the above laws). 640

Ⅵ NATIONAL MINIMUM WAGE Article 60 n.° 2, a) of the Portuguese Constitution obliges the State, as we have already seen, to stipulate a national minimum wage. The fixing of this minimum wage does not prevent the parties from agreeing on a higher wage than that stipulated as a result of collective bargaining, which is the general practice. These conven-tional payments refer to professional categories within the collective labour regulations for the different sectors. The national minimum wage is therefore, a law guarantying payment, irrespective of the agreed collective labour regulations. The fixing of that minimum wage takes into account the age of the workers, and under decree-law n.° 411/87, 31 December, under 18 years old are paid less. It also considers small companies employing less than 20 workers (this limit was fixed by decree-law n.° 494/88, 30 December, with reference to article 6 of decree-law n.° 69-A/87, 9 February with the version given by decree-law n.° 411/87, 31 December). In determining the minimum wage the law stipulates different sums according to different sectors. The minimum wage is the same for commerce, industry and the service sector and is lower for agriculture and domestic services. An annual revision of the minimum wage has been made in Portugal since 1983. This practice comes from the period that wage scales of collective labour regulations are in force, fixed for a 12 month period, and also from the direct relationship between wages and the consumer price index. The methodology followed is based on previous studies made by an inter-ministerial which is made up of representatives from all those ministries in the economic area, followed by the opinions of the social partners represented in the Standing Committee for Social Standards, SCSS. The trend has been to narrow the gap between agriculture and commerce, industry and the service sector, considering the forecas-ted rise of the consumer price index and productivity, and taking into account the average wage paid in those sectors. Ⅶ THE PRINCIPLES OF EQUAL WORK FOR EQUAL PAY References made in the more important international declara-tions regarding equality of treatment and non discrimination because of sex, race, citizenship, country of origin and political or religious convictions show the principle of equal work for equal pay is not merely a law but also a spirit (see, among others ILO law, the 641

Universal Declaration of Rights signed in New York on 7 October 1976). Article 60 n.° 1, a) of the Portuguese Constitution when mentioning non-discrimination also says that payment for work should be adjusted according to quantity, quality and the nature of the work and the principle of equal work for equal pay should be seen as a way of guarantying proper living standards. The weight attached to the prevailing understanding of this constitutional rule means mainly in the definition of a wage policy, that is the fixing of a minimum wage, the rule of equal treatment of payment for work rendered is not, in reality, left unsupervised. It is obvious that the principle of equal payment for equal work does not mean equalitarianism in payment regarding the professio-nal level of the worker. That would involve the negation of company management itself and the adulteration of that principle, which would negate the value of the more competent. However, it is a fact that the freedom of collective labour contracting comes from the freedom of association, which in this case means trade unions. Therefore, the Portuguese Constitution and Common Law (decree-law n.° 215-B/75, 30 April) guarantee the independence of the unions regarding the State, political parties and religious institutions, which consequently prohibit any interference in the organization and management of unions which benefits the leaders and union representatives in special rights protecting the exercise of their union activity. Under Portuguese law there is no criteria of union representa-tion that automatically obliges an enterprise to practice the minimum wage agreed upon in the collective labour regulations signed by one or more unions, when there are bodies that represent workers of the same professional level have not achieved an agreement the question of legitimacy of practicing the obligatory minimum wage is raised. For workers represented by unions that have reached an agreement, the wages agreed upon would be applicable, while for others, with the same professional level that would not happen. Under the system of free collective bargaining there is no objection to this. However, and in practice regarding what is established in the Constitution about independence and freedom of union action which involves the non-interference in the running of those associations, it is important to find out in those cases, due to a lack of criteria over union representation, in which way the agreement of employers' associations to those collective labour regulations with some unions and the refusal of others effects, or not, the application of the principle to equal work should corresponde equal pay. Settlement of those conflicts in one way or another, can only be decided case by case and in the light of the development of the negotiating process. 642

Ⅷ STATUTE OF LIMITATIONS ON DEBTS OCCURRED THROUGH THE NON-PAYMENT OF WORK RENDERED The system of the statute of limitations on debts occurred through non-payment of work rendered is that which the law establishes for both workers and employers who can claim their rights under labour contract or its violation or termination. The regulations are laid down in article 38 of the LCL. According to this article the statute of limitations finish one year and a day after the termination of the labour contract irrespective of how long the debt has been owed. However, proving that those debts exist depends on the time they have been owed. Debts resulting from compensation in lieu of holidays, by the application of abusive sanctions or from overtime work, which have been owed for more than five years can only be proved by competent documents, which means that the evidence must be expressed in written form. Ⅸ STATISTICAL CONSIDERATIONS The appearance of the Labour Law was based on common general causes and although principles and rules of universal application exist, besides being strongly influenced by the ILO, the social and economic reality of each country is always taken into account for the adoption of its wage policy. In the case of Portugal, its recent integration into the European Economic Community, EEC, and the free movement of people and goods among member countries, as well as the setting up of a single market, will tend towards the strengthening of work factor in its national income, because of the higher competitiveness with the consequence of an increment in professional training and specializa-tion which has been successfully taking place with the help of the other member countries. The evidence that the reality of each country is what happens at each moment justifies that in summary, and to conclude, we mention some figures. Among these considerations, the prevalence of small and medium enterprises is salient in Portugal. Enterprises employing 20 or less workers represent around 85% of the total number, which justifies taking them into account when fixing the national minimum wage and also in the simplification of disciplinary proceedings, especially since the average number of workers in 1988 was 17. In the same year, the average wage was 52,963$00 escudos (approximately HK$ 2,750) which is significantly higher than the 643

national minimum wage, because of the generalization of collective bargaining which imposes higher minimum conventional wages. In the private sector, the gap between the average wage of an apprentice and a qualified worker is 1 to 6, this was a consideration in the implementation of the new pay system for civil servants. Banks, insurance companies and real estate agents, followed by transports, storage and communications being the highest paid sectors. 644

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 645-650 THE ARRANGEMENT OF WORKING TIME WITHIN THE LABOUR CONTRACT Yeung Chi Kin * 1. THE LABOUR CONTRACT The term Labour Contract may have different meanings to different people or groups of people, depending on the context of the subject matter and the circumstances in which it is brought into focus. To the individual worker, it may simply mean a contract of employment, verbal or in writing, between himself and his employer. To a trade union, it may mean a collective bargaining agreement with an employer's association to regulate the terms and conditions of employment of specific categories of employees in a particular trade or industry. For the purpose of this symposium, it would seem more appropriate to consider the term in its broader perspective. 2. HOURS OF WORK OF EMPLOYEES 2.1. INTERNATIONAL INSTRUMENTS There are some ten International Labour Conventions on hours of work for employees in industry, commerce, the services, land transport, sea-going, underground mining, etc. There are also a number of Recommendations adopted by the International Labour Organisation on the subject matter. The main standard laid down in these international instruments is that of an 8-hour day and a 48-hour week although reduction to a 40-hour week was also a standard prescribed in a few of them. Indeed, the importance of the matter can be seen from the fact that the first convention adopted by the International Labour Organisation in 1919 was concerned with hours of work in industry. However, these International Labour Conventions and Recommendations do not apply to Hong Kong. * Labour Department, Hong-Kong 645

2.2. THE LAW IN HONG KONG Hours of work tor employees in Hong Kong are not regulated by Law save for women and young persons in industry. This is largely in line with the government's general policy of not interferring as far as possible in the laissez faire system of the economy. In the case of women and young persons between the ages of 15 and 17 who are employed in industrial establishments, the law, namely, the Women and Young Persons (Industry) Regula-tions under the Employment Ordinance, does lay down a set of standards governing their hours of work, rest periods, rest days, and night work. The standard hours to be worked are 8 hours a day and 48 hours per week. However, the Regulations were amended in February 1988 so that by agreement between the employeer and the woman or young person may exceed eight in a day or 48 in a week provided that total number of hours worked (excluding overtime) by the woman or young person does not exceed 96 hours in any two consecutive weeks. Women and young persons must be given a break of at least half an hour after five hours of continuous work. All women are prohibited from working at night between 11 pm and 6 am unless exemptions have been given in certain cases. Exemp-tions may be granted to factories to employ women at night, subject to certain conditions such as a minimum number of women that must be employed, the provision of transport facilities for workers to go to work and to return home afterwards; the requirement to allow workers to have a free choice of either day work or night work; and not being pregnant. In the case of young persons, they are prohibited to work between 7 pm and 6 am, but young persons of or over the age of 16 may be engaged in shift work until 11 pm. 2.3 CONDITIONS OF WORK FOR WOMEN The Women and Young Persons (Industry) Regulations prohi-bit overtime work for all young persons under the age of 18 in industrial employment. The overtime work for women in industrial employment is restricted to two hours a day and 200 hours a year. As a general rule, overtime employment is calculated by reference to the industrial undertaking as a whole. Each undertaking is allowed an annual quota of 200 hours for overtime work and the quota is deductible according to the number of hours of overtime worked, irrespective of the number of women actually working on each occasion. However, under the amend Regulations, an em-ployer may opt to calculate overtime by reference to different parts of an undertaking or different sets of women in different processes of an undertaking or by reference to the individual woman. As at the end of July 1989, there were 80 factories opting for calculation of overtime by parts and sets and 30 by reference to the individual woman. 646

2.4 HOURS OF WORK GENERALLY IN HONG KONG Although there is no statutory restriction on hours of work for male workers aged 18 and above, they generally work the same hours as their female counterparts. According to the General Household Survey published by the Census and Statistics Depart-ment for the period January to March 1989, the overall average hours of work was 46 a week, but there were variations in different occupations and industries. Among all industries, the wholesale and retail trade, restaurants and hotels had the highest median hours of work (47 hours), while service industries had the lowest (44 hours). This is no mean achievement in the absence of regulatory legislation on hours of work for adult male workers in industrial employment and for women and young persons in non-industrial employment. Factors or combinations of factors contributing to this achievement are many. Among other things, they include a highly adaptable free trade economy, long periods of sustained prosperity in business operations, increasing awareness of employers in the need to adopt more progressive and enlightened style of management to match the increasing sophistication of the work force as a result of bettter education, higher earnings, and demands for better quality of life. The achievement is, in effect, the result of the interplay of the market forces. 2.5 THE RULE OF THE TRADE UNION AND THE LABOUR CONTRACT The arrangement of working time is not normally a matter of concern for trade unions in Hong Kong in their negotiations of labour contracts or collective bargaining agreements. The emphasis is placed on the monetary aspects, that is to say, the rates of wages and overtime payment, production bonuses, and other fringe benefits in cash terms. In the more traditional craft trades such as boat building, stevedoring and steel bar bending, the arrangement of working time is usually dealt with in an indirect manner. Instead of laying down the number of hours for a normal day's work for workers of a particular trade, the agreement may only lay down the wage rate for a work shift which, however, may vary in duration depending on whether it is a day shift, a night shift, a late night shift, or an early morning shift, etc. Although the same wage rate may apply throughout the various shifts, a late night shift or an early morning shift may be two or three hours shorter than the day shift. If, however, the duration of a work shift remains the same, day or night, overtime rates of payment would probably be specified in a labour contract. The practical effect of this arrangement is that an employee can only be attracted by the additional remuneration to render extra hours of service. In this manner, the hours of work for adult male employees are self-regulated through an agreement in the labour contract on wage rates and overtime payments alone. 647

3. PRACTICES IN THE MAJOR ECONOMIC SECTORS 3.1 COMMERCIAL SECTOR An 8-hour day and a 48-hour week is the normal standard. Overtime work is undertaken where and when the situation requires. Depending on the level and importance of an employee's position at work, overtime pay may or may not be payable. Thus, the consideration for one's contribution outside the normal hours may take a tangible or intangible form. In the latter case, good labour management relations and mutual understanding are always stressed. Because white-collar workers are traditionally not well organised, the influence of trade unions is minimal. The actual position is, therefore, a reflection of the custom and practice of individual lines of commercial operations. 3.2 INDUSTRIAL SECTOR Industrial sector in the present context refers to manufacturing industries. There are multifarious arrangements of working time in industrial employment, depending on factors such as the nature of product; sophistication of the industry and the technology employed in production; the urgency to complete a production order to meet a delivery or shipping deadline; the cyclical or seasonal demands of a product; the availability of labour; the management philosophy of a business; the effectiveness of communication or labour market information among workers in the industry; the influence of trade unions and other workers' organisations; the requirement for shift working; ... etc. One of the features of industrial production in Hong Kong is that workers are commonly remunerated on piece-rate basis. Although it provides good incentives for workers to give their best, it tends to push them to their limits, and sometimes beyond their limits of physical and mental tolerance. This being the case, it is not normally possible to regulate the hours of work of an individual worker. But where shift work arrangements exist, they will act as the regulating factor for both men and women. The influence of trade unions is not easily felt. Where it does exist it is usually confined to the more traditional trades such as boat building, stevedoring and the construction trades. Even so, the influence is likely to be indirect through the regulation of wage rates as already been pointed out in the above. Based on the extent of variations in the wage rates, the employer will then decide whether or not to reschedule the working time. In the majority of cases, the rescheduling, where necessary, will be mainly a matter of agreement between the individual worker and his employer. 3.3 SERVICE SECTOR Working time arrangement in this sector can be regulated or unregulated depending on the size of the establishment and the 648

nature of service it renders. On the whole, the larger the establihsment, the more the regulation. For hotels and the up-market restaurants which are run on modern conceptions of management, working time arrangement, in shift hours, is clearly defined and well managed. The working hours may not be stated in the individual or colective labour contract as they are largely in accordance with the custom and practice of the trade. But they are usually given in employees' handbooks where they are published. Trade unions are concerned only when the arrangement is so varied as to give rise to industry-wide implications. For the small shops and eating places, particularly those family businesses, working hours are invariably long, forming a pattern of their own. It is in this area that trade unions and government are required to work with the relevant employers' associations to improve the situation. Our experience in Hong Kong shows that a lot of the mal-practices inherent in the trade can be removed through such tripartite effort. For the unregulated group, the working time arrangement is determined by individual bargaining. The situation is further complicated by the common practice of part-time work and disguised forms of self-employment. 4. LOOKING INTO THE FUTURE Notwithstanding the traditional fact that trade unionism is not as strong and influential as workers in Hong Kong would want it to be, improvements to workers' conditions of employment are necessary in order to ensure the continual prosperity and stability of the territory. Gone are the days for exploitation. Workers have became far more educated and far better informed of their rights and obligations in society and what is happening to fellow workers in other parts of the world than before. Employers have also become far more enlightened than before; not only because the social and economic environment makes it necessary for them to be so in order to remain competitive in business, but also because of their own self development in modern management skills and philosophies in which much value is attached to human resources. Coupled with the fact that shortage of labour is likely to last as long as Hong Kong is able to continue with her growth, managements have generally come to accept that labour can only be obtained at a premium. Apart from monetary benefits and higher wages that they must offer to pay, they must also make improvements to other conditions of employment such as shorter and more convenient hours of work. There are, for example, special shifts of fewer hours in the day to attract housewives to go into industrial employment. There are also considerable part-time jobs in domestic help, sales and teaching, etc. Partly due to the need to avoid transport congestion in the peak morning and evening hours, and partly due to the practice of modern personnel management skills, the 649

government and many employers in the private sector have taken the lead in recent years to introduce flexitime working arrangements or staggered hours of work. It is expected that more and more employers will soon find it worthwhile to implement such flexible systems of working arrangement. A lot of education and promotio-nal effort is needed in the improvement of workers' conditions of employment outside the legal framework. The Labour relations Service of the Labour Department in Hong Kong is responsible for the promotion of better labour and management relations in the private sector. There is a full programme of activities geared towards the realisation of this objective. 650

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 651-662 SUSPENSION OF THE LABOUR CONTRACT Jose Belo, Ana Salvado, Camilo Ribeirinha, Jorge Bruxo e Vitorino Luzio * 1. INTRODUCTION The brief that we are presenting is the result of some unpretentious reflections, made by lawyers from the Macau Labour Department, on the theme of «suspension of the labour contract», and is presented in four chapters. The first chapter looks to the definite concept of the suspension of the labour contract through the analysis of the human productive phenomena which is going to justify the beginning of that form of juridical system. The second chapter intends to offer a panoramic view of national and foreign principles. The third chapter analyses the theme under the current Portuguese labour law and questions regarding the different types and their origin and also questions about the formal and essential requirements legally demanded are discussed and further question regarding the objectives in mind and their effects. Finally, the fourth chapter considers the labour-juridical system in Macau, which is marked by the lack of regulations of the suspention of the labour contract. 2. THE CONCEPT OF THE LABOUR CONTRACT Labour contracts, like all contracts and everything in life have a beginning, or a structure, a period of time in which it is valid, ups and downs and termination related to the laws of nature (natural facts) and the laws or rules of the law (juridical facts). The contracts, as the juridical facts they are, have to be born (to be formed), live (to be in force) and die (terminate) according to the nature of the world to which they belong — the world of law. * Jurists. Labour and Employment Department, Macau. 651

After signing a contract, whether it is a labour contract or any other kind of contract, the parties that signed it are immediately connected to it. For these rights and obligations that are imposed start immediately: the worker is obliged to render work to an employer who has the right of using it and conduct it with the authority given to him by the contract; and the employer is obliged to give the worker the necessary labour conditions (right of trustworthy cooperation), to give him work to do (right of effective occupation) and to pay him a wage (obligation of exchange for the given labour). But life is not static. And the law follows suit. During its validity, the contract is subjected to ups and downs of its own and other causes. And they can be, or are as many and as big as the duration of the contract. As its own ups and downs we have those that come directly and immediately from the nature of the contract itself. This contract, by its nature, is characteristically lengthy and of continuous effective action, whether because of the effective rendering of service in itself or for the ways of human, production and the consequential social organization of labour. Because of its nature the contract cannot be fulfilled instantly, as for example, the purchase and sale of a bar of chocolate in a shop. The businessman sell the chocolate immedia-tely and the client purchases it at the moment. The obligation of paying the price and that of giving the chocolate to the client are also finished instantly. On the other hand, we all know that the human productive activity does not stop, therefore society needs a certain style of production or specific form of social organization guarantying production and the circulation of wealth. Nowadays, regarding production methods, manufacturers and traders also cannot stop. They always need to have workers in their service, and the more experienced and trained they are in their profession, the better. This also happens regarding subordinate workers. They need to work for days, months, years while they can, or until someone guarantees their maintenance and, after replacing them, will give continuity to the human productive activity. So, alsc from this separation of concepts between the means of production and the worker (and we say separation of concepts because there is nothing preventing a capitalist or his son from being subject to a subordinate relationship where he is the major shareholder or in another where he has no shares) the net result is the tendency for lengthy labour relations. There is a tendency for this to be lasting. And during that time the health and mood of man to work or his capacity for work are not uniform nor uninteruptable at all times; his health and intellectual, psychological and physical strengths are subjected to changes, bigger or smaller during the day, month and years, demanding 652

stoppages and interruptions during seconds, minutes, hours or days to start again. Therefore, when we say the labour contract is a contract of lengthy and continuous effective action this does not mean its action is permanent or uninterupted. It means, simply, that it is of regular and periodical continuity, so it is obviously interruptable, because of interruptions for meals, to satisfy calls of nature, daily rest, weekly rest, annual holidays, etc. Only the contractual relationship is permanent and lengthy, the application is necessarily of interrupted regular or periodical continuity lest it is confused with servitude and slavery. In the latter the slave fulfilled his obligation of slavery constantly, permanently and uninterruptedly, even when he was eating or resting. He did not rest because of having the right to rest; he only rested because his owner needed him to rest so that his property would not die or so that on the following day he would have more strength to do heavier work. From this difference between permanent and uninterrupted continuity and regular and periodical continuity two important conclusions can be drawn: the first one is that if it were permanente continuity or permanent effective action, the obligations of the contract would be permanent — the worker would have the obligation of working permanently (during the day, days and nights) and the employer would have the obligation of constantly paying his wage (during the day, days and nights). The second conclusion is that of continued or regular or periodical effect action, the worker only works during regular periods (X hours per day with breaks for nightly rest, repeated the following day for an equal or similar period, weekly periods, etc.), which is neither permanently or uninterruptedly. So, the second conclusion is the one applicable to the labour contract. It is because of this that it is said that the obligations arising from the labour relationship (the obligations of payment and that of rendering a service) are of regular and periodical repetition or effective action. But if the rendering of service is subject to interruptions or suspensions because of its nature, others arise from things that can happen during the course of the contract, of the ups and downs and of the world around us and that can effect both the workers' and employers' capacity. Regarding the worker, he is not always able to return the work he was contracted for, either because he ran out of strength definitely or temporarily (because of, for example, an accident incapacitating him from returning to work for the rest of his life, temporary sickness, birth, etc.) or because of any other reason or impossibility of fulfilling the contract (because for example, he was sequestered in the street, called upon to keep public order, or 653

obligatory military service, etc.). When this happens we are faced with a situation on which it is legally or physically impossible for the worker to fulfill definitely or temporarily his obligation of rendering the service he was contracted for, or better, the obligations of fulfilling the typical rendering of labour. And something similar happens with the other party of the juridical-labour relationship — the provider of employment or employer. He is also subject to the ups and downs that may prevent, definitely or temporarily, him from fulfilling his obligations of payment and providing employment for his workers. This is what happens, for example, in the cases of company bankruptcy, destruction by fire or when there is no work to do, etc. 3. HOW ARE INTERRUPTIONS OF EMPLOYMENT AND LABOU-RING INTERPRETATED? We are convinced that only under the normative criteria adopted by each juridical system are we able to find a correct answer. So we shall talk about some of the criterion in opposite areas of the normative and legislative methods of the facts in order to warn against the dangers of these concepts. So, from a liberal and empirical pont of view, it will seem that we are in the presence of the suspension of labour, not of the contract nor of the labour relations, whenever: the interpretation is shown by apparent or exterior signs of stoppage of the labour activity; that that interruption presupposes, in terms of common sense and the nature of the agreement between the parties, the return to the work will be of a normal and regular character regarding the common sense and the nature of things and the labour contract itself; and that, when irregular or anomaly they are presented to the parties as irrelevant in practice, both because of their very short duration and their insignificant practical value for the parties. The suspension of labour relations would occur, and not that of the suspension of work, when the parties are in agreement on this as well as when that interruption, when the parties are unwilling to keep the labour relation and activity, would be for a long or indefinite time. The termination of the labour relation would only occur when one, or both, parties would put an end to it or when, because of facts other than the willingness of the parties, the interruption would be presented as a definite impediment or impossibility. According to this criterion (and because of a lack of law, as in Macau) the interruptions imposed by the nature of the labour relation itself would be simple interruptions of fact without any consequence to the obligation of either party. It would be and is a way of applying to labour relations and through which the 654

interruption, empirically irrelevant to the parties, is considered as rendering service and paid as such. But the question of true suspension of labour or suspension of labour relations would remain unsolved. The interpretation that we mentioned as coming from the course of the contract, the ups and downs and of the world around us: sickness, changes in public order, fire, lack of raw material and market swings, etc. Like the others, these interpretation are all of the same nature. Some are forced; others are simply merely convenient. Some are wrong; others not. The lack of law material can be due to the fact they do not exist in society or, in absurdity, in nature; as well as to the fact that the employer had not provided them adequately and in time. Or because he thought having them was not in his interests. Market swings can immediately bring about the collapse of a company as well as a simple temporary loss of profit. And also a simple reduction of profits or even the mere balance between income and expenses. On the other hand, because these facts cause, as they do, situation that are difficult (or even impossible, at least in some cases) to measure in time, the suspension and the termination of the labour relations would become confused with each other in the free interpretation. Would interruption forced for one day be suspension or termination? It would be easy to qualify it as suspension (paid or unpaid) or even as a mere interruption irrelevant to the relationship and so considered as a service rendered and paid. And what about interruptions forced or merely convenient for periods of 15 days or a month? Maybe it would not be difficult to accept it as suspension, paid in full, part or not at all. The employer could not keep on paying wages during such a lengthy absence of production; and the worker could not remain linked to the company without payment for such a long time; neither of the parties could psychologically uphold the expectation of the return to the effective action of the labour relationship after such a long time, indefinitely. There could be another paid relationship but the first question would still not be resolved. To resolve it, it would be necessary to identify a moment from which the suspension would change into termination. However that moment is neither defined nor definable because the expectation of restarting work is theoretically possible while the parties are alive. And in a similar way the same happens regarding the difference between relevant and irrelevant interruption so that we can know when such an interruption is included in the rendering of service or in the suspension. Is it in the next ten seconds, minutes, an hour, a day, two, when? 655

This criterion is not appropriate to answer this question. According to a criterion which is merely naturalistic, it will seem to some opponents of the normative treatment of the suspension of labour relations, that there is suspension of the rendering of service and of the labour contract as long as there is an interruption of the activity, irrespective of the causes and the time it will take. Such a concept, regarding the lack of law or its silence over that suspension, would lead to confusion and the coincidence of the suspension with the termination of the labour relations. Man would be considered as a robot, linked or not to mechanical impulses, to the uncertainties of nature and health, to the market risks and to the free discretion of any party. The rendering of service and the labour relationship would be the same and would be reduced to the neutral sum of the work counted by a stop watch. Pure individualism which cannot be seen to exist and absolute economic liberalism, would mean falling into negating the labour law and into the social disorganization of former times. As well as this, the question of knowing at which moment the labour activity begins, is made, and interruptions or terminations would still be to resolve because the worker is not a machine that can be connected, disconnected or manoeuvred mechanically. Factors of esthetics, intellect, physic, ethnic and psychological kinds deny such possibili-ty to any worker but in particular workers of a higher level of productive organization, intellectual workers and artists, as well as any worker in the areas of marketing, public relations, etc. An intellectual worker, such as, for example, a worker with a career in scientific investigation, can be working much harder and more productively when, apparently in leisure time, he walks in the street or has his meal or when, at work, quiet and apparently distracted and staring out into space, thinking to himself, on several occasions at work he moves diligently when doing things that can be seen as work but in reality they may not be. Other similar examples of this kind could be mentioned. So, only a nomative criterion can solve our problem. In fact, labour is not only a material or natural fact of mankind but also a social fact, a fact that makes man related to one another. Strictly speaking, labour can only be a mere material or natural fact if men were not related to each other, if they would only be related to nature. Abolishing society and isolating man in the middle of nature, would mean him having to pick fruits or created by nature or to produce them himself, and to defend himself from wild animals, sickness and the tempestuous risks of nature, etc., in order to survive. He would have to work in a man-nature relationship, under the sentence of death because there would be no-one to save him. 656

However, man is not an isolated being. He is an eminent social being that has to live in society, in relationship with others. So, in the function of reproduction and the conservation of the species there must be a relationship as long as needed to reproduce and raise the children until they are old enough to fight for their own survival. Therefore, the man put in a social relationship with others or in a man to man relation, whether it is in the family, the tribe, in a modern society or in any other groups or community, the division of tasks (social division of labour in productive activity) which satisfy the needs of the group begins immediately (whether it is the need for food, security, health or any other) and with that division the rules of organization regarding the role of each and all of the members of the group or community begin as well. The rules or regulations of the right of being begin; the rules or regulations of what must be done, what is or is not; which values must be attained, how they must be attained, etc. The rules or regulations of social conduct of all and each one begin, according to the values adopted by the society. Everything will start to be valued and put in order by society. And, for that, the rules or regulations for the necessary conduct. These rules, which are, regulations of necessary conduct and, so, suceptible to coercive application by the society that needs them are called juridical rules. This set of juridical rules or regulations of conduct vital to the organization or social order is called law or juridical order. Like prof. Oliveira Ascenção, we would say that the juridical order is a notion that includes; institutions, bodies, the sources of law, juridical life and situations. And that, in one sense, «the law is the normative complex which expresses the total juridical order» (the underlining is ours). Like prof. Castro Mendes, we would also say the law is a «system of rules of social conduct, helped by a coercive protection», or, that, «the law is not a mere set or complex of rules, but a set of rules which are co-related and harmonious, making a system, an order: the juridical order». Therefore, juridical order is taken as synonymous with law, but according to the same author it also means the context of social life, while juridically valued. Following this author's ideas, we can say that law is not only the organized set of rules that regulates the social life or the social fact but it is the social fact itself regulated by the rules. And only while regulated or shaped by rules, with the form and contents valued or given by those, and not as a mere empirical fact, as nature presents it in reality. This, while it is only a part of the empirical or reality of fact, does not exist in law. Therefore, according to our point of view, it is not possible to say suspension of labour contract while the empirical or reality of 657

fact is not shaped by law. That reality of fact will only exist after being valued, regulated, and received under the rule of law, i.e. created or instituted by law as a juridical reality. And so both, the regulated fact and the regulation of the fact itself, make a juridical system, in any of these cases. Therefore, it is not possible to speak about a system of suspension of the labour contract in any juridical order when that system has not been created. Until then, all the aforementioned ups and downs will be valued according to the theory of labour juridical relations and the current concept of its components (in particular the nature of the labour force) in the juridical order of the given society. This means, that in that society the rules of the current law will be applicable regarding the non fulfillment of the obligations. 4. SUSPENSION OF THE LABOUR CONTRACT UNDER THE DOC-TRINE In spite of its fairly recent status as a juridical institution, this issue is not only debated in considerable detail in the labour legislation, but is also extensively covered by abundant bibliogra-phy. In fact, almost all general studies and contributions on labour legislation include references thereon. It is also the object of several other related issues and practices of the various authors and writers' countries of origin, who place a major emphasis on interpretation and enforcement problems connected with the laws governing suspension of contracts. We shall be focusing now on some of the most commonly debated aspects of the doctrine, by reference to a few of their most representative authors only. Although widely used, the expression «suspension of a labour contract» is not, however, equally well accepted by all authors who question its accuracy in conveying the true meaning of the underlying concept. For many, the expression is misleading because in their view a labour contract referred to as «suspended» is still executory; only fulfillment thereof is suspended. Thus, it is argued, the correct way to translate this specific circumstance should be by referring instead to a «suspension of performance of the contract». Camerlynk, an essayist who may be seen as seconding this approach, claims that the suspension applies only to the carrying out of performance, without impairing continuity of contractual bonds. Concluding that the expression «suspension of a labour contract» is in fact ambiguous, he further argues that, when literally interpreted, it actually means an «idle lapse of time» entailing full stoppage of a contract and of the relationship between the parties thereto. This, still according to Camerlynk, is contrary to both technical organization of, and social rapport inspired by, the rule. 658

This approach, however, does not seem to find favour as well with another group of authors, who prefer to put it as a «suspension of performance». Nevertheless, this point of view is in itself open to criticism as an over-attachment to the physical aspect of «perfor-mance»: by focusing on the apparent, it fails to translate the true essence of the juridical concept in appraisal. There are also those who defend that an expression conveying the duty to perform would be more adequate. But, for commentator Jean-Marc Béraud, the most accurate way to phrase it is by speaking of suspension of the duty of obedience. However, he quickly adds that being the duty of obedience so fundamental to the labour contract, he sees no reason why one should not continue to speak of suspension of the labour contract. Béraud concludes his reasoning by pointing out — other than considering it not to be entirely unsuited despite all legitimate criticism — that efforts directed against the use of such a widely common practice-induced expres-sion were bound to failure. Another contribution to the subject is made by Professor Amauri Nascimento who, in light of the Brazillien legal system, states: «Our law resorts to double terminology — suspension and interruption — but, in our view, to no substantial avail, because such branching has solely a bearing on effect rather than on concept. The principle has a common denominator — stoppage of all work — but different effects arising thereout, namely where salaries are concerned. Thus, stoppage with pay is considered «interruption», as opposed to «suspension», a stoppage with no pay. This is the basic language of our law; nevertheless, one could also simply speak of both as paid and unpaid suspension, or even as partial or total suspension (expressions used by some law-makers), without incur-ring the risk of wandering much away from the basic concept». For Roberto Falcheti, «suspension» arises out of the employ-er's initiative, whilst interruption basically originates in the employ-ee's side. Another definition is yet provided by Hector Hugo, for whom «interruption» is gender, and «suspension» is species. Under a materialistic approach to the question, Camerlynk reasons that whenever an employer ceases to be provided with work, his obligation to pay wages ceases as well, bringing about a breach of contractual rules. This is why, he goes on to say, «suspension is becoming increasingly assertive as one of the most important and ingenious techniques within the general framework of a systematic employment policy». The basic fundament behind the institution of this juridical concept was the need to protect employment stability as the most efficient means of safeguard of both employers and employees' interests. On the one hand, it shields workers against dismissal as a result of circumstances preventing effective provision of services for a certain period of time, by assuring total or partial perception of 659

wages. On the other, it also looks after the employers rights not only by preempting compensation claims but also by enabling them to secure the services of expert and reliable staff. Therefore, suspension is basically a licit contractual of obliga-tion default by one of the parties. The contract hibernates but its main features remain active; temporarily suspended only is, indeed, performance thereof. However, suspension does not always arise out of employers and employees simultaneous needs. In some exceptional cases, it is prompted by the parties' conflicting interests. But, a clearer understanding of the legal concept of suspension of a labour contract will be best achieved by briefly reviewing some of the definitions found in the labour doctrine. Professor Ruprecht suggests the following: a) absolute suspension (neither pay or work) and relative suspension (only pay); b) individual (one or few workers) and collective (most or all workers) suspension; c) suspension with good cause and with no good cause. Other commentators see it only as partial and total suspension, depending on whether some or no effects at all derive therefrom within a given lapse of time. Others yet consider that the juridical efficacy arising out of the suspension may be total or partial. Where neither services are provided nor wages paid, it is total; where an employer is still bound to pay wages despite not being provided with services, it is partial». Amauri Nascimento, however, contributes with other classifi-cations prompted by different circumstances: a) individual or collective, depending on the number of workers involved; b) formal, legal conventional or judicial, as per the source; c) in the employee's interest (ex.: illness), employer's (ex.: collective leave), both employee and employer's (ex.: compensation, days-off), or none (ex.: political develop ments and events), with regard to immediate cause; d) prolonged or short, where duration is concerned; e) discontinuance of one, some or several reciprocal obliga tions, as per the effects (but always on the presumption of employee idleness). Other possible classifications are: a) one-off or recurrent suspension, depending on its periodi city; b) forseeable or unforseeable suspension, depending on whe ther the cause thereof was known by the interested parties prior or after only upon implementation. 660

But labour contracts are signed to be thoroughly fulfilled. Therefore, any suspension results from exceptional, even abnormal, circumstances. These are foreseen by the legislation in force in various countries, which strictly regulates such occurrences. Al-though varying in detail from country to country there are however a few essential requirements common to all of them namely where legality is concerned: a) all labour activities are discontinued: the employee ceases to carry out his duties either partially or in full; b) stoppage must be temporary; c) stoppage must have plausible justification; d) temporary discontinuance of the enforcement duty of obedience bond, thus making it impossible to invoke jus variandi. The suspension, however, does not affect all contractual commitments. Despite exempting the employee from his main contractual obligations, namely from working and assiduity duties, he is still bound to comply with secrecy, loyalty and courteousness requirements. The worker is furthermore required to remain on stand-by for the duration of the suspension, so as to be able to prompty resume full contractual duties at any time. He cannot, therefore, engage in other activities, except for discharge of mandatory public service or in the national interest. The employee will still be under the employer's disciplinary authority (although subject to some conditions), but will retain the right to hold his employment (he cannot, thus, be dismissed) and, in certain instances, is also entitled to total or partial perception of wages, housing, social benefits, etc. For the duration of the suspension the employee cannot take any leave periods although in certain cases leave bonus are due. As a rule, suspension does not interfere with the duration of a labour contract, that is, there shall be no suspension or extension of the period of validity thereof. It may, nevertheless, terminate while the suspension is still in effect where the relevant date of termination occurs in the course of that period, or the cause for termination arises in that meanwhile. We shall now focus briefly on the legislation and doctrine of several countries on the issue of suspension, by dividing it into two groups: suspension originating in the employer and in the employee. Under the first group fall those cases whereby the essential facts prompting the employee's impediment are of a temporary nature and not imputable to him, namely illness, maternity leave, leave, injury, compulsory military service, political or national interest service and strikes. According to Dr. Monteiro Fernandes «suspension will not be executory only where the impossibility to perform is voluntarily caused by the employee». 661

With regard to inclusion of strikes in the above category, Professor Bernardo da Gama Lobo Xavier stresses that «any issue taken for granted today as almost obvious or evident, has neverthless been resulted from a painstaking study and drafting of doctrine and jurisprudence which eventually suceeded in reversed and superseded the then prevailing opinion that strikes would prompt termination of labour contract. Where the labour contract is suspended in view of circumstances arising out of the employer, the determining factors thereof are always the cause of subjective or objective impossibility of provision of service. Where arising out of the employer's will, it is regarded as subjective (for instance, for business reconversion, or equipement renovation purposes). The lock-out is also considered under this group. However, whilst the former instance of suspension is legal, the latter is not, at least in Portugal and in Macau, where it is expressly forbidden by the Portuguese Constitution (art. 57 para 3). The objective impossibility arises, on the other hand, from the occurrence of external and insurmontable factors, technical finan-cial and economic force major cases such as unavailability or raw-materials, power shutdowns, acts of God and accidents. 662

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 663-668 TERMINATION OF THE LABOUR CONTRACT Bernardo Lobo Xavier * Ⅰ THE PROBLEMS IN TERMINATION OF A LABOUR CONTRACT In balancing interests (in the general economy of employers and workers) regarding the termination of the labour contract, the Portuguese legislation has taken a radical turn since 1976. So called dismissals with mutual agreement (facts both the worker and the company which go against the continuance of the labour relations regarding the interest of the company and the overall economy) were eliminated and, the sequence of a literal understanding of the 1976 constitution, breaking a labour contract by an employer was reduced to the cases of just cause after a disciplinary process. Therefore, the meaning and relevance of the reasons for dismissal and all the functioning system were diametrically changed overnight. On the other hand, the invocation of just cause ceased to be merely a way of legalizing mediate dismissal by the employer and prevented him from avoiding his obligations of giving previous notice and paying compensation for dismissal. Just cause (understood as culpable behaviour making the contractual relation impossible) was made a licit condition of the dismissal. Regarding other behaviour against the worker which could not be considered as just cause, such as ineptness or incompetence, or the more important necessities the maintenance of the company, stopped being considered as reasons for legal individual dismissal. On the other hand, just cause not only became licit, but also a valid condition of dismissal. Dismissal without just cause in the strict sense, does not only mean that compensation may be higher or lower, but gives the dismissed worker a right to be reinstated in the * Professor in the Portuguese Catholic University. 663

company. It was not possible to go any further in safeguarding what has been called the right to a place of work. Employers' opposition arising from the admission of workers was remedied by legislation over limited time contracts, which were very lax and permitted the new jobs to be mainly in the form of a contract for a limited period of time (an estimated 80% admissions). After several versions of more liberal proposal regarding dismissal, the current law was finally published (decree-law n.° 64-A/89, 27 February). This law is mainly characterized by a much lesser acceptance of time limit contracts, which from now on will have a type of legal justification, and at the same time — because of the creation of a «objective just cause», when the work post is terminated. We are going to refer to this legislation and stress that it did not became more flexible because of the oppositon which the Constitutional Tribunal made, based on article 53 of the Portuguese Constitution, establishing the principle of employment security in the following terms: «Security of employment is guaranteed to workers and dismissals without just cause or for political or ideological motives are prohibited». We think, however, that the Constitutional Tribunal went too far and the Portuguese legal system continues to fight the ambiguity of the expression «just cause». In any case, employment security cannot frustrate the intrinsic limit that constitutes the possibility of employment, the dismissal is immediately postponed when restric-ted, to the point of absurdity. In order to avoid more people from being dismissed, mass unemployment caused by the closure of factories, and the frustra-tion caused by the difficulties of finding a first job should be avoided by new legislation between employment security and flexibility in order to create more and better employment opportunities. So there will be a priority to employment and to the employment policy, involving — in what regards the prohibition of dismissal — which in constitutional terms is referred to as «possible reserve». Employment security without employment would be a constitutional fraud. Juridical-constitutional voluntaryism has its own limits and all the labour victories in the legal area need to be supported by the economy, as well as the strength of the companies and their adaptability (and that of the workers) to new technologies. It is appropriate at this point to introduce another point of reflection: that is, that the national legal systems are limited to the respective territory and the Portuguese economy is inserted in an open space like the EEC, which is itself living in a very competitive world. If an excess of employment security is too negative a factor in the economy, there will be a high price to pay. One should think a little about the spirit of the new labour law in which two antagonistic necessities are concilliated: prevent those countries which are too flexible and without regulation on social dumping and accept the 664

availability of lower paid labour as a competitive factor in less developed countries. It is wrong to demand advance social legislation from poor countries because this means taking away one of their few ways of competing. We suppose that the concepts of the ILO convention n.° 150 were accepted in the Portuguese constitution especially regarding article 53. This rule guarantees employment security for workers, forbidding dismissal without just cause, which means dismissals which are arbitrary, discressionary, ad nutum and without sufficient adequate social reasons. But it is not restrictive when just cause is of a disciplinary nature. The constant tension of the terms stability and flexibility implies the creation of multiple ways of terminating a contract that in some way harmonizes the interests in cause. In Portuguese law a great variety of non-binding ways means of terminating a contract are possible, and in one way or another the most suitable for each contracting party is sought. In those processes it is necessary to distinguish those that are independent of the declaration of termination by the parties from those that occur based on unilateral or bilateral desire of the parties. The first cases are those of forfeiture and the latter of revoking and dismissal. Ⅱ FORFEITURE —THE GENERAL SYSTEM Forfeiture, in general, is a way of terminating a labour contract in which it finishes by itself, ope legis, as a consequence of a simple juridical fact, without needing a declaration of desire. They are case of supervenient, absolute and definite impossibility (closure of the company, death, time lapse). These are precarious cases — this system sometimes takes advantage of non-negated levels of job offers. The new Portuguese legislation defends workers rights better in the case of a company owner's death through compensation and at the same time it also gives a reasonable solution to the continued employment of retired and old aged people. Ⅲ FORFEITURE (TIME LIMIT CONTRACTS) Our law strangely restricts time limit contracts, demanding a justification which is substantive, adequate and suitable for those contracts, which in this way are almost changed into special labour contracts. The new law establishes narrow formal precautions, avoiding or restricting their extension. Special restrictions are made to labour contracts without fixed time limits. 665

The new Portuguese law establishes compensation for workers at the end of a labour contract of limited time (2 days payment x the months of service). It also establishes previous notice, which must be given or the contract will be automatically renewed or compensa-tion paid. ⅣREVOCATION As this is a form of terminating a contract with the agreement of both parties, it is only necessary according to the new law, to establish formal conditions and rules regarding any compensation eventually owed to the worker. Ⅴ DISMISSAL — IN GENERAL The problems that exist are those arising from the constitutio-nal limitations made by the aforementioned prohibition of dismissal without just cause, which we personally think corresponds to the prohibition of arbitrary dismissal by employers, without a justified or adequate reason. The question, however, is polemic in Portugal, The new law — afraid of the difficulties that had been made by the Constitutional Tribunal — only enlarged the range of dismissal by employers in the cases of individual or collective dismissals based on the termination of jobs. Ⅶ DISMISSAL — ON THE PART OF THE EMPLOYER WITH SUBJECTIVE JUST CAUSE The employer can terminate a labour contract, immediately and without compensation, whit just cause for dismissal in a strict meaning, that is, when faced with the «culpable behaviour of the worker which because of its seriousness and consequences, makes the continuance of the labour relations immediately and practically impossible». As well as this general criteria, the law gives many examples of situations of dismissals without just cause. However, the law uses a technique of a «general clause», which raises special problems in identifying the situation within the law. We think that just cause does not consist of facts, but rather, of complex and real situations in which the prevalence of the employers interest regarding dismissal is at the expense of the workers interest in keeping their jobs. In cases of terminating a contract with just cause, the person judging should be well informed of the real situation, issue 666

prognosis on the future of the labour relation as well the consequences of the dismissal, pondering over the real situation, the legal aspects and the juridical or established consequence (immedia-te dismissal without compensation). The Portuguese legislation is characterized by proscribing a formal process with limits for the clarification of just cause, shaped to the disciplinary system of the civil service (phases of fact finding and accusation; defense of the worker and the evidence presented by him, and the decision). A worker who has been dismissed with alleged just cause can juridically ask for the dismissal to be suspended or refuted. Ⅶ DISMISSAL OF THE WORKER BECAUSE OF JOB ELIMINATION (CALLED «OBJECTIVE JUST CAUSE») This is a new form created by law and which we suppose will not be frequently used in practice. It deals with the elimination of jobs for motives of entrepreneurial rationalization (technical, economical, etc.), but which do not have the size of the so called collective dismissal. The process for justifying this dismissal involves hearing the affected party and it is extremely complex, with criteria of social selection which is not stimulating to the employer. The dismissed workers have the right of 60 days previous notice and compensation corresponding to a month's basic wage for each year of service (never less than three month's wages). The dismissed worker can juridically ask for the dismissal to be suspended or refuted. Ⅷ COLLECTIVE DISMISSAL This type of dismissal is justified motives related to the company's economical and technological rationalization reaching a certain size (2 to 5 workers dismissed, depending on whether the companies have less or more than 50 workers). The recent legislation made the process less bureaucratic, making it more negotiable (seeking consensus between employers and worker's representative). The dismissed have the same rights as mentioned in the previous number. Ⅸ WORKERS' RESIGNATION In pratice there are no special problems. The law distinguishes between immediate dismissal with just cause (with compensation 667

paid to the worker if just cause is of the employers' responsibility) and dismissal with previous notice. Resignation is equivalent to dismissal even if illicit and so theoretically gives the employer the right to compensation. Ⅹ ILLICIT DISMISSAL ON THE PART OF THE EMPLOYER Obviously dismissal by the employer without legal reason is illicit. The dismissal is still illicit when just cause is evoked, and a previous process had not taken place, or if it is made null, or if just cause is declared irrelevant. In cases of individual or collective dismissal caused by the elimination of jobs when the reasons given are considered irrelevant and if the more important proceedings are not taken into account, these dismissals will be illicit. Regarding the consequences of illicit dismissal, the Portuguese law, developed from a monetary system to one of invalidity which consequently reinstates the dismissed worker. The worker can, however, opt for compensation calculated under the terms mentio-ned in the last part of point Ⅶ . He will still be compensated with wages that he should have received until the case was settled, discounting the income received from work done while he was unemployed. Ⅺ OTHER CONSEQUENCES OF JOB ELIMINATION This point deals basically with the work certificate, the eviction from company housing and certain consequences of social security. 668

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 669-675 THE INDIVIDUAL WORK CONTRACT IN PORTUGAL AND IN MACAU Manuel Mota Botelho * 1. THE INDIVIDUAL WORK CONTRACT IN PORTUGAL The central statute regulating the system of an individual work contract is decree-law n.° 49 408 of 24 November 1969. This statute has been partly revoked. In fact some of the matters mentioned in that decree-law now come under autonomous statutes, as for example, the system of working hours and weekly rest (decree-law n.° 409 of 27 November 1971 and n.° 421 of 2 December 1983), and the juridical system of the individual work contract termination, which includes the conditions of making and forfeiture of fixed period work contracts (decree-law n.° 64-A of 27 February 1989). This latter decree-law revokes both decree-law n.° 372-A of 16 July 1975 (of individual work contract termination) and decree-law n.° 781 of 28 December 1976 (the fixed period work contract). The above mentioned legislation clarifies everything and is based on the modern principles of labour law which are safeguarded by the Portuguese constitution which gives special reference to the following: 1. Guaranteed job security and the prohibition of dismissals without just cause or for political ideology. 2. Union freedom, giving the unions the right to participate in the setting up of labour legislation and in the running of social security institutions and to participate in the manage ment of social-economic plans. 3. The rights of strikes and the prohibition of lock-outs. 4. Work payment according to quantity, quality and job nature. 5. Work organization and dignified working conditions. 6. Health and safety at work. * Magistrate of Prosecuting Council in Macau. 669

7. The workers' right of rest and leisure, a maximum limit of working hours, weekly rest periods and annual paid holi days. 8. Settlement and updating of a national minimum wage. It can be seen from the above that great care has been taken to dignify work, giving workers security and safety at work and demanding that places of employment are places of individual and professional achievement. Projecting some of these principles into common law means examining: a) The admisability of stipulated contracts (rightly or wrongly) which are only possible in exceptional circumstances (article 41, decree-law n.° 64-A, 1989). b) Whenever a contract is not made for a fixed period it is, without prejudice, of a permanent character, unless it is for an experimental period, 60 days, in which either party may revoke the contract without giving previous notice, or by invoking the just cause clause in article 55 (decree-law 64-A, 1989). Respectively article 10 (decree-law n.° 49 408, revoked in 1976 by decree-law n.° 781 of October 28, 1976, which is seen as the regulation for work contracts without stipulated periods. c) Dismissal without just cause is prohibited (article 3, n.° 1, decree-law n.° 64-A, 1989). 2. THE INDIVIDUAL WORK CONTRACT IN MACAU The first statute regulating the legal system of work contract in Macau was decree-law n.° 101/84/M, of 25 August 1984, which defined, in its foreword, the basic and minimum conditions to be respected and observed in the work relations between employers and employees. It also stated that the statute was experimental for a one year period, after which it would be appraised. This intention was, in fact, clearly written in the 1st and 72nd articles of the legal statute. The first impression one gets from reading, either the foreword or the text itself, is that as well as the many doubts which have existed since the statute came into force, the legislator, when making the law, did not take into consideration ideological or social concepts that would have made the stated grounds coherent, harmonious and fair. No concern, therefore, was given to job security and stability, nor were essential factors like the level of development in the workforce defined, nor was any balance made between the necessity of guarantying essential workers' rights and the expansion of the economy. 670

This lack of ideological and social line, coupled with the lack of a global project, is reflected in the overall law which is frequently confusing, lacunary and unjust. Despite the fact that this decree-law was planned to be enforced for only one year, it was in force for almost four years longer than originally planned and it was repealed only on 3 April by decree-law n.° 24/89/M. The new law does not make any fundamental differences to the old law and only changes, in quantitative terms, the weekly rest period, obligatory public holidays, annual holidays and compensa-tion for dismissal without just cause. In qualitative terms it reduces the reasons that may justify rescission of a contract with just cause. Regarding the termination of the work contract the statute stipulates the following cases: a) The employer's just cause for rescission. b) The worker's just cause for rescission. c) Breaking of a contract on the part of either party irrespec tive of the rescission. d) Breaking of a contract without previous notice or just cause by either party during the experimental period. e) Termination without previous notice or compensation in the following cases: 1. Mutual agreement between worker and employer. 2. The rendering of service for an established time period or specific job. 3. Seasonal or occasional work. 4. An established period of less than one year, except when renewed on three occasions. The first conclusion that can be made after analysing the overall forms of terminating a work contract is that it did not favour job stability and it allowed the employer to break the contract without just cause but with previous notice and compensation, except for the case stipulated in article 37-A n.° 8 (dismissal of a pregnant female or less than three months after the birth). This system is in total contradiction to article 53 of the Portuguese Constitution which forbids dismissal without just cause. It is also contrary to the development made in Common Law after the revolution in April 1974. In fact, even before the principle of prohibiting dismissal without just cause became constitutional, this had already been established in decree-law n.° 372-A, 16 July. We shoukd like to mention that the legislation of a great number of countries all over the world protect workers against dismissal without just cause. This is the case of almost all European countries, the major parte of Asian and African countries and several of those in Latin 671

America. In Asia, Bangladesh, Malasia, Singapore, Sri Lanka and the Philippines are countries were dismissal without just cause is forbidden. In Japan, the courts have ruled that dismissal without the employer giving a proper and just reason is an abuse of rights. Returning to the labour law currently in force in Macau (decree-law n.° 24/89/M, 3 April) dismissals without just cause are allowed, they could be reduced if the employer had to pay a reasonable amount of compensation when terminating a contract with previous notice. In practice, however, this does not happen as the following example shows. Examples: Article 47, n.° 4-c), says compensation is equivalent to 13 days wages for each year of service if the work relationship has lasted between 3 and 5 years; which means that in the case of a worker who received a monthly wage of 1,000 MOP, with 5 years service, the compensation is 2,166,66 MOP, < 13 days x 5 years = 65 days x (1,000 MOP ÷ 30) >, which is extremely unfair for someone who has worked every day and helped with the company's development. And the examples could be multiplied if we were to make all the possible calculations based on the various points made in n.° 4 of article 47. Regarding dismissal with just cause, the law says (article 43), that in the case of just cause either of the parties can terminate the work relationship, without having to pay compensation. In the case of an employer who terminates a contract by claiming just cause, and if this claim is later found to be inconstant, he is obliged to pay compensation to the worker. For an employer to rescind a contract with just cause, article 44 states, among others, the following factors: Behaviour on the part of a worker which goes against the law and the conditions laid down in his contract. The quality of the work rendered. The alteration of the agreed upon work conditions, if relevant. We think that line a), which refers to the quality of the work rendered, should be eliminated (because it is badly written and we think that the legislator's intention was to say that just cause for dismissal was the bad quality of the work) because we understand that if the employer does not dismiss the worker within the three month experimental period we can presume that the service rendered by the worker is acceptable. If later, however, he fails to meet the work standard, this goes against line b), n.° 1, article 8 and he can be dismissed under the terms of line a) n.° .1, article 44. Regarding line c) of the same article, which says «the alteration of the conditions under which the work relationship was agreed upon, if relevent», should, in our opinion, be eliminated. 672

On the whole the contents seem extremely imprecise which permits various interpretations and all of the disastrous consequen-ces which arrive from this. On the other hand, it gives the employer the possibility of dismissing the worker, even when it is not the worker's fault, without paying any compensation which is manifestly unjust. Regarding termination of contract with just cause on the part of the worker, the law inexplicably makes no mention of any form of compensation because it is understood that the worker can only terminate his contract with just cause when the reasons are attributable to the employer, such as the justified fear of violence or the lack of minimum health and safety conditions, lack of punctual payment and an alteration of the agreed upon conditions, if relevant (article 46). In this way the employer is given an easy solution for terminating the contract without having to pay compensation or give previous notice because he has at hand facilities which enable him to provoke situations mentioned in the law. The unilateral breaking of a contract during the experimental period does not raise doubts, but it can be seen that a three month trail period is too long. There is still the termination of contract by mutual agreement which also does not raise doubts, and three typical cases of termination by forfeiture, such as those of occasional or seasonal work, or contracts for less than one year, except for those which have been renewed on three occasions. In all cases of forfeiture, as well as that of termination by mutual agreement, the law does not foresee the necessity of previous notice nor the payment of compensation. So, we can conclude that in the cases of work contracts for one year or more the contrary occurs and previous notice and compensation are necessary. We have still to mention the case of specified undertakings which have been completed. From reading what is written in article 43 n.° 3 b), it stands out that if no temporary limit exists and it is indisputable that there are job contracts that can be fulfilled in less than one hour as well as those which may last for years (as is the case of workers who are contracted to do piece-work). However, the following line mentions occasional undertakings, from which we can conclude that no maximum limit exists for completing the specific undertaking. Furthermore, the law does not contemplate those supervening cases in which there are absolute and definite which make it impossible for the worker to render his service or for the employer to receive it, as in the cases of bankruptcy, destruction of the factory by fire, sickness or work accident forcing the worker to cease work. 673

It is fitting to say that it is a serious omission and makes it difficult to interpret the law and unnecessarily demands great effort on the part of the interpreter. In fact, the cases where it is impossible for a worker to render his service or the employer to receive it are of a different nature. It is reasonable that in some cases compensation should be paid while in others it should not. For example, it is illogical to expect the employer to pay any compensation to a worker who stopped working due to sickness because it is the state that should guaranty a social security system, but it would be pertinent to expect the employer to pay such compensation in the case of bankruptcy. In this way, it is clear that for the omission to be rectified each case should be studied individually so as to define those in which a worker should receive compensation, because there are no doubts that no previous notice will be given. The law is not clear about the juridical system of work suspension, whether for reasons concerning the worker or em-ployer. It is possible to speak about suspensions of contract in cases where the worker is temporarily unable to work through circums-tances beyond his control such as, national service, sickness or accident, when exceeding a certain period of time (Portuguese legislation states 30 days) or in the case of temporary closure of the establishment or the reduction of work which is attributable to the employer or his interests. Article 45 only says that absence from work during maternity leave, work accidents or professional diseases and sicknesses to a limit of 30 consecutives days or 45 non-consecutive days during the course of a year, are not considered valid grounds to terminate a work contract. This means that the law only poses the question of justification and not of absence, i.e., regarding just cause for dismissal, the law state a real system of work suspension which again obliges us to follow the rules of the Civil Code for the integration of these omissions. As an example we can refer to the situation of a worker who is absent for 31 or more consecutive days because of sickness. As we have seen, the employer is permitted to dismiss anyone who has been sick for 31 days. However, the employer may not want to do that and accepts the worker to return to his job. We understand that, in this case, the employer considers the absence as being justified, and so, the worker does not lose any benefits, such as the years of service. However, the worker does not have the right of pay during absence nor the annual holiday if a new year started during his absence. 674

To conclude, we can see that in spite of all the defects found in the labour law, it still contains some fundamental principles that should be followed and respected. The reality, however, is not encouraging, because a lot of enterprises do not follow the law nor its spirit, yet we are certain that the economy of the territory supports the law while certain mentalities and obsolete and selfish spirits do not. So, the use of all possible means to break the forementioned resistances is urged. It is especially necessary to make great efforts to change those mentalities so that, when the Portuguese adminis-tration cedes power in 1999, there will be a new spirit and a more just and humane work relationship between employer and em-ployee. 675

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 677-681 TERMINATION OF THE LABOUR CONTRACT IN THE SPECIAL ECONOMIC ZONE OF SHENZHEN —IT'S BEGINNING, COORDINATION AND TREATMENT Zheng Qihai * The termination of the labour contract in the Special Economic Zone (SEZ) of Shenzhen is a juridical reality that arose with the implementation of the labour contract system in the SEZ. The way in which the labour relations between employer and employee are coordinated and treated is becoming an important problem that we are trying to study and resolve. A proper study and resolution of this problem will, certainly, contribute not only to consolidate and develop the labour contract system but also to guarantee the legitimate interests of both parties — the employer and the employee, promoting the social and economic progress. Ⅰ THE TERMINATION OF THE LABOUR CONTRACT IS A NATURAL REALITY WHICH RESULTS FROM THE IMPLEMENTATION OF THE CONTRACTUAL SYSTEM The contractual system in force in the SEZ is a new system of labour contract which started its experimental phase in 1980 in joint venture companies and was made general in 1982. After years of practice and development, this system, nowadays covers, not only the workers recently contracted by companies and public services of the SEZ but also some workers belong to outside staff, who have been brought in. Broadly speaking, the system still frames workers of the company's staff changed into a contract system, temporary workers and piece workers. At this moment, as a result of the new system, the Shenzhen SEZ has tens of thousands of workers in a * Shenzhen Labour Department. 677

contract system, tens of thousands changed from company staff to a contract system and hundreds of thousands of temporary and piece workers. AII of those kinds of contracts are characterized by the establishment of labour relations through the contract. So, the fulfillment and termination of the labour contract are important problems for the implementation of the contract system. The Shenzhen SEZ is a socialist economic zone where the people are the owner and the workers have the same legal and political status as the employer. So, the signing of the labour contract is based on the freewill and on the negotiation between the worker and the employer. The labour contract used in Shenzhen is a new socialist labour contract system and the relations between employer and employee are contractual relations between two equal personalities, being ruled by the Regulation of Labour for the Special Economic Zones of Canton under which the definition of the labour contract and its signing are as follows: a) The labour contract is an agreement made between the employer and employee for labour relations. In contracting workers, both parties are obliged to sign a written contract unless the law states differently; b) The signing of the labour contract must obey the Chinese Law, its governmental regulations and the principal of equality, freewill and negotiable consensus. After signed, the contract is protected by law and comes into force for both parties who cannot modify or terminate it unilaterally; c) In the labour contract the principal of unity among the clauses regarding the obligations, rights and interests must thought of. The duration of the contract, which must be agreed upon between the parties cannot be longer than one year for temporary workers. The labour contract has a time limite, because of possible job alternatives to workers. So the termination of or resignation from the labour contract is a natural juridical reality. In general, the termination of the labour contract is the reality that occurs when the contract finishes, i.e., both parties fulfill their obligations and cement all of their rights mentioned in the contract, it is the end of the contract. The resignation, on the other hand, is a juridical reality that occurs while the contract is in force, i.e., the parties declare, because of various reasons, the end of the contract before the obligations and rights have been fulfilled. The end of labour relations occurs by time limite or by declaration of the parties. Broadly speaking, resignation and termination are synonyms. This reality, natural result of the implementation of the contractual system, happens with all employers using the labour contract system, including foreign, state and collective companies in the SEZ. 678

Ⅱ THE TERMINATION OF THE LABOUR CONTRACT NEEDS SOME LEGAL PROCEDURES AND RULES As we said before, there are two ways of terminating the labour contract — natural and declare. The first one is the best and happens in the majority of cases. At the end of the contract the parties can renew it or not. In the latter case the workers can get another job or wait for the other, forming a relative stability within the contract's validity and sensible mobility after its termination, which is the ideal and desirable situation. Regarding the resignation, non satisfactory termination of the labour contract, we can make several classifications, based on realities of the SEZ: a) During the probation period the company considers that the worker is not in conditions of admission or the worker resigns voluntarily; b) Because of sickness (non professional) or accident (non professional) the worker cannot render regular work, even after the recuperation and change of work place; c) Reduction of workers because of change of working conditions or bankruptcy; d) Resignation of the worker because of a lack of opportunities to show his technical capacity, emigration or violation of his legal rights by the company; e) Dismissal by the company because of violation of labour rules; f) Condemned because of violation of penal law; g) Death of the worker; h) Declaration of bankruptcy; etc. According to the labour regulations in the SEZ of Canton and other legislation regarding progresses and rules on termination of labour contract, the procedures are as follow according to the cases: d) Termination before time. In the case of ending the contract and in the cases e), f), g) and h) of resignation, labour relations finish without necessity of negotiation. The parties can deal directly with the termination of contract; b) Termination through negotiation and with previous notice. In the cases a) b), c) and d), the termination of labour relations happens, based on negotiations and one month's previous notice; c) To guarantee the workers' labour rights and ensure the employer's production, when dealing with cases of termination of a contract, proceedings and rules should be followed, having in mind the following real situations: 679

1) In the dismissal of those who violated rules, the employer must teach and advise the worker; if he continues breaking the rules, the employer must participate in the Worker's Commis sion and listen to its opinions before deciding on dismissal; 2) When dismissal takes place, a written declaration should be given explaining the reason for dismissal, the worker may request arbitration from the local arbitration council for labour conflicts in case of difference of opinion; 3) The worker's dismissal must also be in accordance with the labour law; both parties may apply for the arbitration of the local arbitration council in the case of conflict; 4) All termination of contract due to dismissal must be reported to the local Labour Department; 5) In the case of termination of a labour contract, except those dismissals caused by the breaking of rules by the worker and the dismissals made during the probation period, the employer must pay the worker compensation. By using these procedures and rules when dealing with the termination of a labour contract in the SEZ, labour regulations are well coordinated and labour conflicts caused by termination of the contract are decreasing. Ⅲ PROMOTE THE POLICY OF THE LABOUR CONTRACT'S MANAGEMENT In general, labour relations develop stability in the SEZ. Production is good and society is stable and harmonious. Knowing that the contractual system is only nine years old, there is still a lot to be improved. The labour legislation must be improved and the labour contract better managed. For a better coordination of labour relations and the consolida-tion of the contractual system in the SEZ, the following measures have been taken: a) Creation of a system of evaluation of the labour contract, aiming at the verification and confirmation by the labour depart ments of the legality, authenticity and viability of the signed labour contract. Through valuation it is possible to better clarify the rights and obligations of both parties and guarantee equality, defending the interests of the parties, promoting the fulfillment of the contract, and promoting the development of labour relations; b) Improvement of the labour arbitration system of labour. In the first place, the Mediation Commission is going to be created and improved in the companies. It is composed of representatives of the administration, the union and the workers, and can intervene in labour conflicts; when the intervention fails the parties appeal to the 680

arbitration council and finally, if the arbitration is not satisfactory, they appeal to the court; c) Creation of the inspection system of the labour contract. A body of inspection is going to be created in the labour departments endowed to define the inspection rules and supervise the labour contracts made by the employers who must be advised, taught and punished when they violate the labour law and the contract, without prejudice of assuming penal responsibility in serious cases; d) The teaching of the legal system of labour is reinforced as well as its social spread through televison, radio and other forms of media and spread the labour legislation through several channels and ways such as the organization of juridical seminars, publication of brochures and trainign courses for personnel dealing with labour relations, increasing the citizens' awareness to the fulfillment and respect of the law. 681

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 683-686 DURATION AND CHOICES OF LABOUR CONTRACT IN THE SPECIAL ECONOMIC ZONE OF ZHUHAI Chan I Heng* The agreement on labour rights and obligations, signed by the worker and the legal entity on an equal basis and with free will, is called a labour contract. The labour contract in use in the SEZ of Zhuhai is based on new labour relations resultant from the introduction of the labour contractual system. The duration of the labour contract is a part of this because the way in which the duration of the contract is chosen and regulated, is related to the interests of the worker, the employer and the legality of the contract. This is important in the strengthe-ning and development of the contracting system and in promoting the economic development of the SEZ. Ⅰ THE DURATION OF THE LABOUR CONTRACT AND ITS SCOPE The labour contract started its experimental period of industry such as mechanical, electronic and chemistry, the company strictly demands a periodical change of workers, who represent the stability of professional and skilled workers. The duration of a contract of normal length is characterized by its moderate duration, which is easy for both the worker and the employer to accept and favourable to the relative stability of the professionals and to the professional and intellectual capacity of the workers. It is for this reason that it has been widely adopted for use in the implementation of the * Labour Department of Zhuhai 683

contractual system and in the majority of the individual labour contracts. The short term contract, generally less than one year, because of its limit in time and short length, is meant for jobs that do not require highly skilled workers with easy opperation and great mobility or for heavy manual work or for jobs having occupational diseases or accident occupational accident risks. In some companies of our SEZ there are temporary and permanent workers, whose labour contracts are, in general, for periods of less than one year. There are long term contracts which last for more than five years. Due to their long lengths these in 1980 with the joint-venture companies and in 1983 the implementation of the contractual system in the Zhuhai SEZ was arrived at. This is a socialist SEZ where the people are the owners and the workers have the same legal and political statute as employers. The labour contract in use in Zhuhai is a new system of socialist labour contracting. The duration of the labour contract differs from country to country according to the legislation. The recent contractual system in the SEZ, although the duration has not as yet been regulated by the government, gives both employers and workers the choice and decision through negotiation. Companies in Zhuhai have two kinds of labour contracts regarding its duration: fixed period contracts, non fixed period contracts. In fixed period contracts their beginnings and termination are regulated. At the moment, there are three kinds of these contracts depending on the length of duration: contract of length, short and long term. The contract of normal length is for three to five years. In this contractual duration adopted by tourism, hotel industry and commerce and some branches, kinds of contracts have been adopted by large and medium sized enterprises with higher competitiveness and more profitable, and furthermore relatively stable production and in sectors with advanced technology and management information systems. The advantage of these kinds of contracts consists of maintaining stability in the professional sector, favourable to long term production projects and to show the professional capacity of the workers. Contracts without fixed time limits are those which terminate when a certain project or work ends, they are characterized by great flexibility and short limitation. The worker can sign labour contracts without fixed time limits with several different employers at the same time assuming the fulfillment of the work promised. This is the reason why these kinds of contracts have been adopted in the more specialized sectors, such as installation, construction and mainte-nance. 684

Ⅱ THE CHOICE OF LABOUR CONTRACT DURATION As forementioned, the duration of the labour contract varies from sector to sector, speciality to speciality and from the amount of work, so, the employer and the worker can make their choice of the duration of the contract according to their own interests and necessities. In the first place the employer decides on the duration of the contract and takes into account the different jobs of the different specialities. For fixed jobs demanding a high degree of skill the fixed time contract is used and can have a longer duration; for easy work need to fix jobs, the short term contract or the unlimited time contract is used. When companies choose the duration of the contract they consider the following: Contracts between 3 and 4 years or of long term duration for jobs that demand worker stability to avoid that a possible mobility of the labour force will affect the company's production; Contracts between 3 and 5 years for tourism and hotel industry, that demand strict periodical replacement of workers to keep the vitality of the company through the successive substitution of workers; Contracts of less than 1 year for temporary and permanent work, such as sugar production, temporary transport and loading and unloading, etc. Regarding the worker's option for the duration of the contract, anyone can have different choices according to their age and sex. The younger with good academic qualifications, professional training and health, do not want to sign long term contracts so as to avoid a possible limitation to a better opportunity later. The great majority of young girls also do not want to sign long term contracts in the hotel industry and tourism sectors as they are afraid it will be difficult to arrange another job at a later time because age, looks and presentation are important in those sectors. On the other hand the older workers and with ailing health, specially middle-aged women, want to sign long term contracts to have more stability and security. Ⅲ LEGAL CONSIDERATIONS ON THE DURATION OF THE LABOUR CONTRACT The labour regulation for the Guangdong SEZ strictly regulates the signing of labour contracts to guarantee the legal interests of the employer and the worker: 685

The signing of a labour contract must respect Chinese law, governmental regulations and the principle of equality, free choice and negotiation. When signed in this way the contract is protected by law and cannot be changed or broken unilaterally. While the contract is in force, neither of the parties can, without just cause, break the contract, except when mutually agreed to. According to the regulation, the labour contract is legal and protected by law, so, before signing both parties must consider it seriously and carefully so as to defend its juridical dignity. Since the implementation of the contractual system in the Zhuhai SEZ there have been frequent labour conflicts because of unilateral breaking of the labour contract before its expiration and without just cause. The reason is because of a lack of understanding of the duration of the labour contract on the parts of both the employer and the worker who did not negotiate the choice of its duration properly before signing the contract. The signing of the labour contract must also be in accord with government regulations. Altough the local government has not regulated the duration of the labour contract in the SEZ it can assume control of contracts with illegal duration, for example, duration over the legal age of retirement or the legal existence of the company. The competent authorities cannot ratify one of these contracts because it is invalid. With the introduction of the labour contractual system new labour relations were established guarantying the legal interests of the workers and defending the autonomy of the employers in contracting and promoting the economic development of the SEZ. As it is a recent system there is still a lot to improve in future and the definition of duration has also to improve. 686

practical aspects of the labour contract 687

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 689-690 POSSIBILITIES AND DIFFICULTIES IN APPLYING LABOUR LEGISLATION IN THE CONSTRUCTION SECTOR Cheong Chu Kei* The construction sector is different to the manufacturing industry and ship building, although it can serve society through what it «produces». It is known that it plays an important role in urban development and in the continuing prosperity of Macau. In Macau, the construction sector can range from the construc-tion of buildings, whether they are for commerce or industry, habitation or the building of infrastructures such as roads, tunnels and ways, etc. Although advances through technical machinery have been made during the past 20 years, the construction sector is still characterized by a large labour force. Because of the different types of work and the specialized crews required, the system of subcontracting is used. The constructor has the right of choosing the sub-contractor and the people who will furnish the materials. The person to whom the contract is awarded has to complete it within a certain time period. For that purpose, the system of sub-contracting plays the role of hiring and providing labour and is the reason why some enterprises from the construction sector keep a relatively stable relationship with certain medium and small companies and are dependent on each other. The different types of work and the system of subcontracting is, after all, a relationship between the employer, or more importantly, the subcontractor and the worker, who is paid daily when he finishes his work and can decide whether he continues, or not, the following day. The labour force in the construction sector is obviously very unstable and this sector still needs labour stability during this prosperous period the sector is going through. * Vice-president of Macau Constructor's Association. 689

Due to the right that the worker has in choosing where he works, the sub-contractor has difficulties in keeping a certain number of workers unless he gives them benefits and other favourable conditions, such as for example, transport. Generally workers first look at the wage and afterwards the degree of cooperation that existed between them and the sub-contractor. However, the majority does not want to be tied to a labour, even if the employer is willing to threat them in accordance with the Macau labour legislation and with favourable conditions guarantying their legitimate interests they prefer their current level of liberty which means they are able to change to a better paid job at any moment and take time off work for an undetermined period whenever they want. This is the common problem in the construction sector in Macau. If labour legislation has the objective of guarantying the interests of employers and workers cannot immediatelly guarantee those of the employers because its application will meet certain obstacles. In summary, a labour law is necessary in a modern and progressive society and it should be based on reality as a way of guarantying the interests of the employer as well as the worker. Nowadays the law is only applicable to contracted workers and can be applied when resolving conflicts between them and employers, but for workers who constantly change jobs it is not applied. In July, the Standing Committee for Social Standards approved a proposed law for the setting up of the «Social Security Fund», SSF, which includes pensions for old age, invalidity, unemployment allowances, compensation for invalidity and death because of occupational accidents and occupational diseases, and the payment of debts or compensation because the employer is bankrupt or without financial capacity. Regarding the source of money for the SSF, the government will give 1% of its general annual revenue and the worker will pay 10 patacas per month while the employer will pay 20 patacas for each of their workers per month. When it comes into force, construction workers, paid daily, will also benefit from this scheme. 690

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 691-693 WORK RELATIONS IN MACAU Wan Chuen* First of all I am grateful for this opportunity to speak and study the juridical work system with friends from other countries and regions. I should like to offer some examples in order to seek out other valuable opinions on these matters. Knowing that the object of this conference is the work relations between employers and employees, I shall try to talk about some of the aspects related to this subject in Macau, where traditional handicraft has given place to manufacturing, tourism and civil construction and thereby turning the territory into a free economic society. The demand for labour has increased due to the necessity of the economic development .and according to official figures the number of workers in the territory now stands at around 195 000. The workers organizations, namely that of the civil construc-tion is already 140 years old. It is through talking as equals that both parties reach agreements on wages, working hours and workers well being, to name just a few things. In some public companies workers negotiate directly with employers through unions about wages, overtime payment, medical assistance, pensions, paid holidays and job security, etc. A contract of this type is better than the labour law and gives more security. However, there are few workers with the advantage of this type of contract. The way in which a favourable change in the policy of economic development in the territory has taken place since the early 80's, has brought about a great step forward in the area of manufacturing and exportation in particular. Meanwhile, the influx of imported labour on the local work market has caused an increase in offer than in demand, which can be seen in all sectors as wage reductions, and as insignificant social * Vice-president of General Association of Workers' Organizations in Macau. 691

security system, but also as a serious threat to work and living standards. Furthermore, it should be mentioned that workers lose all capacity to negotiate and the overall picture is affected because a large part of the skilled workers leave the factory angry and feel they have lost job security and stability. At that time the workers urgently asked for government intervention in the form of published laws which would give them some security. In a three year period which began in 1981, the «Associação Geral de Sindicatos de Macau», sent representatives to talk to the Macau Under-Secretary for Social Affairs on six occasions. Those representatives informed him of the difficult situation which did not protect their interests and requested the government to speediy make laws that would protect their rights and bring about stability at work, sick pay, paid maternity leave, paid holidays as well as safety at work and compensation for work accidents. These requests gained sympathy and support from public opinion and society. At the end of 1984 the administration published its first labour law in Macau and consequently established the Macau Labour Department. In 1986 a law on work insurance was published. This law defined the minimum conditions of work relations. It was a step forward in the development of the territory. However, the first legal text was registered without ample consultation of employers and employees but clause 2 of article 72 said that a revision of the law was to be made after an experimental one year period. This revision was to include consultation with representatives of both the employers and employees. In light of this, the «Associação Geral de Sindicatos» conducted a survey and distributed questionnaries to collect workers opinions. These opinions and suggestions on the revision of the labour law were presented to the government. The main points were: That there was a lack of clear rulling over the guarantee of health and paid sick leave. Much too little compensation for dismissal, which did nothing to change the high number of dismissals which were taking place without just cause. There was no reference to the compensation workers were entitled to when factories closed down and there was no rule over employers making pay cuts in workers' wages without just cause. It is thanks to government intervention in the area of labour affairs and the attention it gave to the importance of dialogue between employer and employee and the coordination that came about in 1988 when the Standing Committee for Social Standards 692

was set up by law whose first task was the revision of the labour law which was an important proposal presented by the workers representatives. The revision was the result of the efforts of the comission who took into account the different aspects in their search for common sense. The principle of the new labour law as laid down in article 9-2) gives clear guarantees to workers. Under the new law the number of days paid holiday will increase as will workers compensation for dismissal. Nevertheless, it still does not consider other current demands such as, regulations on sick pay; the definition of suspension, dismissal and compensation as well as the problems of retirement and pensions and permanent services. But regarding this, there are no laws on these matters in the neighbouring countries and regions. Let me end by saying that a good labour law not only protects the minimum rights of workers but also reduces the contradictions that arise in the process of social development and as well as settling conflicts it stabilizes and develops prosperity for everyone. 693

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 695-697 CONTRACTS IN LABOUR INDUSTRY Antonio Chui* More than twenty years have passed since the Macau manufac-turing industry started in the mid-60's. Now it is one of the main supports of the local economy. According to data from the Department of Statistics and Census for 1988, there were 2700 industrial establishments em-ploying around 80 000 workers in Macau. These workers can be employed in the three following ways: a) Contracted to render eight hours work per day for a flat monthly salary. This generally happens with managers, white collar workers and technical experts. b) Piece work; payment depending on production or the number of pieces produced during working time. These are mainly technical experts, skilled and semi-skilled workers. c) Hourly rate; these workers are paid according to the number of hours they work per day and consist of mainly skilled, semi-skilled workers and labourers. The three aforementioned ways of contracting labour are common in South East Asia as is the job contract but this is not very common in Macau. Irrespective of the means used by the employer most work contracts are generally not put in writing but are verbal agreements. As an example of this we can take the case of a worker who goes to any factory whatsoever where hands are needed. The employer, or personnel officer, informs him about the required work, working hours, wages and rules. Some factories ask the worker to read and sign something to show they understand and will comply with the rules. * Director-manager of Macau Industrial Association. 695

In general, these rules refer to discipline, tardiness and leaving work before the work period has ended, being absent without just cause and damaging the machines as well as not using them for their own personal use, misappropriation of company property as well as obeying orders from the person in charge of them. Macau's economy has begun to diversify during the past three or four years. For example, civil construction, tourism and the service sector have undergone a type of development that could not have been foreseen some years ago. This has resulted in full employment in Macau and, in fact, there is no unemployment in the territory and when we consider the various types of work done in Macau, we can say that there is even a shortage of labour, particularly in the manufacturing industry. Such is this labour shortage that job vacancies are advertised everywhere from street walls and factory entrances to newspapers. This situation has led to the fact that promises made by a worker to an employer are almost meaningless and any work contract that has been signed is worthless. However, it is the opinion of employers that the majority of workers respect and fulfill their contractual obligations. If business is about establishing companies and developing production and the economy, it is also about the social obligation that employers have, which in concrete terms means keeping their end of a work contract. The central factor in the life of an employer is to preserve his good name as this is of the utmost importance when dealing with a client. It is equally fundamental that employers should abide by contracts signed between themselves and workers because if this does not happen it leads to confusion and disorder. A company that wants to make progress cannot allow any form of instability in the employment of a worker to happen, particularly now that Macau is suffering from a shortage of labour, which means the fulfillment of work contracts, whether they be written or verbal, and improvement of working conditions. The possible reduction in the number of workers terminating their work contracts is one of the factors which guaranty a rise in production, regarding both quality and quantity, and the gradual expansion of the company. We employers who support the legislation also know it is irrational to, and we would not do anything against the interests of society. It has, however, become very common in recent years, that workers employed in the manufacturing industry do not keep their end of the bargain regarding contracts that they had verbaly agreed to or sign those that only recognise the factory rules. Nowadays several factories have great difficulties in maintaining production numbers and it is quite common that workers quit without notice and sometimes work in this, that or another factory. Employers 696

understandably feel bitter about this problem but pretend to be patient and hope the remaining workforce can continue with production. In the present situation regarding the fulfillment of the work contract and work relations between the employer and employee, the employer feels in a fix because of the workers attitude. It seems that the Macau authorities should observe the principle of «everyone is equal under the law», and at the same time enforce the labour legislation. They should also explain workers rights more clearly to employers and make workers understand the importance of respecting the law and prevent the protection of those who are responsible for acts of disrupting the normal flow of factory production. Because Macau is a developing region our knowledge of the law of economic development and modern management is limited in this new era. We hope, therefore, that through this seminar we learn from the experiences and lessons of our foreign friends. 697

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 699-701 SOME IMPORTANT ASPECTS ON THE FULFILLMENT OF THE LABOUR CONTRACT BY EMPLOYERS AND WORKERS Chui Sai Cheong * It is an honour to be here in this seminar today as representa-tive of the Chinese Chamber of Commerce. I am going to speak about some of the problems which employers and workers encounter regarding the fulfillment of the Labour contract. Before the labour law came into force, there was no guarantee for either employers or workers. After the businessman paid the employees wages he saw a sharp drop in the number of workers, which affected the normal running of the factory; shopkeepers on the whole also found employees and drivers quit without notice when they were paid. Some workers who were paid half way through the month, as soon as they found another job, quit without saying anything to the employer who not only lost half of the wages he had paid had no-one on hand to replace the workers who had quit in this way. The employers learned their lesson and became smarter and began to pay at the end of the month to avoid being cheated in this way. Article 42 of the current Labour Law (Labour Relations in Macau), referent to unilateral termination of contract says the following: 2. If the employer wants to terminate the contract he must give 15 days notice to workers employed by him for over three months. 3. If the worker wants to terminate the contract he must give the employer 7 days notice if he has worked for the same employer for over three months. * Director of the Chinese Chamber of Commerce. 699

If notice is not given the party breaking the contract must pay compensation. In 1984, the Macau government published the labour law (decree-law n.° 101/84/M), which serves as a legal support in clarifying and dealing with the specific rights and obligations in labour relations. With the experience gained during the five years of its enforcement, the diploma was submitted to the Standing Committee for Social Standards, SCSS, a body composed of representantives from the administration, and commercial and workers associations who arrived at a wide consensus and the new law was published on 3 April 1989 (decree-law n.° 24/89/M). The labour law however, is not known by all employers and workers who found out in the years following its publication, through newspappers and brochures edited by the Labour Depart-ment, the rights, interest and guarantees laid down in the labour law such as, rest days, paid holidays, compensation for dismissal and maternity leave. Many employers do not sign labour contracts with workers and only resort to the labour law when there are conflicts or problems. Because of their lack of knowledge of the diploma, some difficulties in its apllication have arisen. I have here some examples: CASE 1 The Veng Fat Company had two employees, Mr. Wong and Mr. Chan, who had worked there for four months. Because of a tense relationship with Mr. Wong, Mr. Chan became very lazy and had a bad attitude at work for which he was dismissed without compensation. He went to lodge a complaint with the Labour Department who said the employer should pay seven days wages in lieu of notice. The employer paid. The case was brought about and dealt with in this way because of insufficient knowledge of the diploma. CASE 2 Mr. Cheong, an employer, sacked two workers because they had been stealing goods from the shop, and paid compensation in the form of three months wages to each of them who had worked in the shop for seven years. Both accepted the dismissal with compensation satisfactorily. In fact, Mr. Cheong could have dismissed them under the terms of article 43, n.° 1 of the reffered to diploma (Termination of Labour Relations), with just cause and without paying compensation instead of article 47 n.° 4, e, Unilateral Dismissal), with payment of 700

compensation equivalent to 16 days wages for each year of service, if the work relationship had lasted between 7 and 8 years. CASE 3 Business was not going well in the Tat Seng Company and it was decided to reduce the number of workers, one of whom was Mr. Lei who, at 55, had worked in the company for thirty years. The company had a pension scheme under which, male workers, over 60 and having over 10 years service could receive a pension correspon-ding to a basic wage for each year worked. But according to article 47 n.° 4 h) of the diploma, workers with over 10 years service should receive 20 days pay (including other payments) for each year. He could not receive compensation calculated in this way because the next number of the diploma says that the maximum compensation for unilateral termination of the contract on the part of the employer, unless ruled by the following article, is limited to 12 times the workers monthly wage at the time of dismissal, irrespective of the length of service. However, Mr. Lei knew the labour law well and asked the employer for, and received, better compensation which was calculated according to the rules of the company pension scheme and not under the labour law which says in article 5 n.° 1 (the rules of this diploma do prejudice more favourable labour conditions that are observed and practiced between any employer and his workers, whatever those conditions might be). The labour relations are not broad enough and many problems can be resolved through negotiation without falling back on the Labour Department except when necessary. Only the courts can decide what happens in labour conflicts, which implies not only loss of time but also an increase of work for the courts. The recently created Mediation Commission for Labour Affairs gives us a more efficient and quicker way to resolve labour conflitcs and the courts should be used only if mediation fails. Actually, employers are becoming more conscious of the need to apply the labour law in the management of their companies in order to conciliate and improve relations with the workers in their employ, which means improved productivity. At the same time, we hope that the Labour Department will set up more information centres to spread labour legislation and that the worker's and employers' associations cooperate in this way to improve and spread the value and contents of the labour law. 701

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conclusions 703

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Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 705-706 I SEMINAR ON LABOUR LAW: CONCLUSIONS Ⅰ The balance of this I Seminar on Labour Law has proved positive, allowing reflection on comparative jurisprudence over questións on the labour and employment systems of different countries and territories. Ⅱ It would be desirable to hold similar seminars in the future to debate other questions related to labour law, and to enable the administration, workers and employers to improve the solutions that they will adopt in management in the labour area. Ⅲ Regarding legislative policy in the labour area, that is, de jure constituendo, paradigmatic rules established by the I.L.O. should be taken into consideration. Ⅳ With the same objective as referred to in the previous conclusion, the labour-juridical experiences in the Asia Pacific Region should be taken into account to avoid repeating old mistakes and to absorb all of the positive points, both in the prevention and the resolution of conflicts in the schemes of rights and benefits that lead to the welfare of the workers and, at the same time, to stimulate employers interest in the modernization of the processes of labour organization and equipment. Ⅴ Labour legislation needs improvement and some qualitative steps to be taken, but all the alterations should be made through consensus and with the consideration of the existing economic and social reality. 705

Ⅵ It is considered important to reinforce the initiatives that strengthen and develop tripartite dialogue when considering the creation of forums where employers, workers and the administra-tion can debate the major questions of labour. Ⅶ The Sino-Portuguese joint declaration must be considered a base from which the labour relations and employment policies should be made, namely the rights, freedoms and guarantees of the workers. Ⅷ The Macau Labour Law, of Portuguese origin, is in a phase of evident progress, and so it is important that together with pragmatic legislation, employers and workers will be encouraged to take advantage of the reinforcement introduced in the social manage-ment of companies and will improve the professional relationship. Ⅸ Taking into account the logical developement of the territory, those who take part in the legislative processes should start to face up to the necessity of fixing wages that take into account the worker's minimum standards of living. 706

Adminisatração, n.° 8/9, vol. III, 1990-2.°-3.°, 707-708 1st SEMINAR ON LABOUR LAW: CLOSING SPEECH José Belo * For the past three days of this seminar, we have travelled along the paths of the evolution of Labour Law through different parts of the world. During this voyage there has been time for reflection and exchanges of experiences, which will be beneficial to the improve-ment and structure of the Macau juridical legal system, as was the objective of this seminar. And if, in the context of that juridical system, the Labour Law represents, nowadays, just a small part, its undeniable importance recommends and demands that we devote ourselves to its valouriza-tion, improvement and the reinforcement of its authority which is demanded by the realization of social justice. Therefore, before anything else I must thank you all for your cooperation in such a delicate task which is urgent for Macau, as for the 50 years following 1999 Macau will be ruled by the law which will be made prior to that date. And so, initiatives of this kind become more obvious and urgent when we think of the present lack of laws and of the short time remaining to implement, with dignity, those which are currently lacking. The conclusions that we have heard will certainly be a stimulation and mobilization to the realization of similar actions taking into account the necessity of, in this and other fields, acting quickly and well. The questions broached as a result of the conclusions, were not restricted to the Labour Contract, but they spilled out into the social and into the policy of Labour itself, increasing the interest of this seminar and mainly giving more value to its results, which, I am sure that in this part of the world where east and west has met for over four hundred years, will allow a major getting together of specialists dedicated to the great labour-social questions debated throughout the world. * Director of the Department of Labour and Employment. 707

To close I thank the efforts of all the participants in this seminar which through its open character allowed the desired interpenetra- tion of the diverse themes stemming from both east and west. Thank you all for your enriching cooperation. 708

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