当代刑法的理论与实践第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 当代刑法的理论与实践 赵秉志　赵国强　张丽卿　傅华伶／主编澳门研究丛书 MACAU STUDIES第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 当代刑法的理论与实践赵秉志　赵国强　张丽卿　傅华伶\主编本书是2014年12月于澳门召开的第七届大陆及港澳台地区刑事法论坛的论文集，共收录论文41篇，分为“家暴犯罪与性骚扰行为的刑事对策”“行为犯的理论与实践”“博彩领域与交通领域犯罪的惩治与预防”“附加刑立法研究”“银行卡领域犯罪的惩治与预防”“刑法典与特别刑法的协调”六编。由大陆及港澳台四地学者的文章共同构成有关刑法问题的六个主题，彼此间形成互动，且所涉主题是目前较受关注或新出现的刑法新问题或领域，如家庭暴力犯罪、死亡协助、信用卡犯罪等，因此，本书可谓是国内目前对有关刑法问题的最新研究成果，有助于推动四地学者之间的沟通交流，也有助于读者了解四地相关刑法的发展状况、所面临的共同及个别问题，以及学者所持有的观点。ISBN 978-99937-1-198-8澳门币： 　元170.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会网站澳门研究丛书MACAU STUDIES当代刑法的理论与实践.indd 2 2015-10-16 16:49:29

澳门研究丛书 MACAU STUDIES赵秉志　赵国强　张丽卿　傅华伶／主编当代刑法的理论与实践第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 当代刑法的理论与实践 扉页.indd 2 2015-10-16 16:52:36

主编简介赵秉志： 法学博士， 现为北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长， 长江学者特聘教授， 博士生导师， 中国刑法学研究会会长， 国际刑法学协会副主席暨中国分会主席， 首届 “全国十大杰出青年法学家”， 国务院学位委员会学科评议组成员， 国家社会科学基金项目学科评审组专家，最高人民法院特邀咨询委员， 最高人民检察院专家咨询委员会委员。赵国强： 法学博士， 现为澳门大学法学院教授， 博士生导师， 《澳门法学》 主编， 澳门法律改革咨询委员会委员， 澳门刑事法研究会名誉会长，中国刑法学研究会常务理事， 北京师范大学刑事法律科学研究院、 华东政法大学、 武汉大学法学院特聘教授， 主要著作有 《澳门刑法》 《澳门刑法研究》 《澳门刑法概说 （犯罪通论）》 《澳门刑法各论 （上）》 《澳门刑法研究（续）》。张丽卿： 法学博士， 现任台湾高雄大学法学院财经法律学系教授， 高雄大学法学院生医法律科技研究中心主任， 东海大学法律学系合聘教授，台湾刑事法学会理事长， 法务部刑法研究修正小组委员， 检察官评鉴委员会委员， 卫福部医事审议委员会委员， 美国斯坦福大学法学院访问教授。研究专长为刑法、 刑事诉讼法、 司法精神医学、 交通刑法、 医疗伦理与法律、 法律伦理与文学。傅华玲： 香港大学法律学院教授， 副院长。 先后毕业于西南政法大学、多伦多大学和约克大学。 研究方向为刑事司法制度、 宪法制度与公民权利等。

目　 录　　 　 第一编 　 　家暴犯罪与性骚扰行为的刑事对策家暴行为的刑事立法解析 赵国强 ／ ００３………………………………………中国内地家暴犯罪的罪与罚　 ———以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角 赵秉志　 郭雅婷 ／ ０２１………………………………家庭暴力与人身保护令 卢建平　 王晓雪 ／ ０４９………………………………我国家暴行为的刑事对策研究 王秀梅　 李　 响 ／ ０５６………………………家庭暴力事件之伪证处罚 张明伟 ／ ０６４………………………………………恐怖情人刑事对策研究　 ———以日本法制检讨为中心 林裕顺 ／ ０８１…………………………………台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战 梁光宗 ／ １０３…………………………话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维 赵　 军 ／ １１４………………………家庭暴力的相关犯罪及检控政策 吴美华 ／ １３１………………………………澳门地区儿童虐待之法律规制 文立彬 ／ １３６…………………………………澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名 邹菲菲 ／ １５１…………………………１００

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集　 　 第二编 　 　行为犯的理论与实践行为犯概念之辨证 王志祥　 黄云波 ／ １６５……………………………………行为犯： 构成要件的缩水及其正当性 何荣功 ／ １８６…………………………法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解　 ———以内地 （大陆） 行为犯立法与司法为例 石经海　 刘兆阳 ／ ２１０……论行为犯的解释原理 魏　 东 ／ ２２７……………………………………………从律师伪证看行为犯与结果犯的划分 孙万怀 ／ ２３９…………………………澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定 刘国熙 ／ ２５０…………　 　 第三编 　 　博彩领域与交通领域犯罪的惩治与预防赌博犯罪刑事立法之检讨 靳宗立 ／ ２６１………………………………………香港 “老千股” 的刑事管辖初探　 ———写在沪港通之后 石　 磊 ／ ２７６…………………………………………交通犯罪之预防与刑事政策 王皇玉 ／ ２９８……………………………………告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位 吴俊毅 ／ ３１１…………公安工作中央事权与地方事权的关系及实现方式 黄京平 ／ ３２７……………澳门地区交通事故中被害人诉权研究　 ———以 “亲告罪” 案件之诉讼效益为视角 刘思佳 ／ ３３１…………………赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？　 ———澳门立法的启示及借鉴 潘星丞 ／ ３５９…………………………………２００

目　 录　 　 第四编 　 　附加刑立法研究略论中国内地 （大陆） 刑法立法上罚金刑的定位和数额问题 高铭暄 ／ ３７５………………………………………………论没收财产刑的废除 时延安 ／ ３８３……………………………………………罚金刑问题的几点思考 张天虹 ／ ３９３…………………………………………剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善 马松建 ／ ４００………………………预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向　 ———以 “从业禁止” 入刑为主要视角 袁　 彬 ／ ４１２………………………　 　 第五编 　 　银行卡领域犯罪的惩治与预防内地信用卡犯罪的刑法规制 徐　 岱 ／ ４３１……………………………………台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策 刘嘉瑄 ／ ４４５…涉信用卡犯罪的惩治与防控 张　 建　 俞小海 ／ ４６０…………………………香港常见信用卡骗案手法、 惩治与预防 吴霭林 ／ ４７５………………………信用卡诈骗犯罪的惩治与预防 李巧芬　 魏　 云 ／ ４８１………………………　 　 第六编 　 　刑法典与特别刑法的协调将不服从行为入罪的限制　 ———兼论澳门刑法中的违令罪 方　 泉 ／ ４９３………………………………３００

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构 利子平 ／ ５１１…………死亡协助的刑法问题 林东茂 ／ ５２２……………………………………………台湾转基因食品安全之法制对策 张丽卿 ／ ５３７………………………………台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望　 ———两岸刑法及营业秘密法或反不正当竞争法的观点 李杰清 ／ ５６１……………………………………………从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较 洪俊义 ／ ５８０……………………………………………………４００

目　 录　 　 　 　 　 第一编　 　 　 　 　家暴犯罪与性骚扰行为的刑事对策

家暴行为的刑事立法解析赵国强自 ２０１３ 年澳门政府提出了 《家庭暴力防治法 （草案）》 后， 有关家暴行为的刑事立法问题引起了澳门社会的广泛关注和热议， 尤其是家暴行为的公罪与半公罪问题更是成为关注的焦点。 有感于此， 笔者拟结合澳门《刑法典》 的现行规定， 就家暴行为的刑法学定义、 家暴行为的公罪与半公罪以及现行刑事立法的完善等问题， 谈几点个人的看法。一　 家暴行为的刑法学概念解析笔者认为， 要解决家暴行为与刑事立法的关系问题， 首先必须比较清晰地从刑法学的角度去界定家暴行为的概念。关于家暴行为的定义， 如果我们仅从字面上来看， 所谓家暴行为， 无非是指发生在家庭内部成员之间的暴力行为， 但这个定义显然是很抽象的，要使这个定义更加精确化， 就必须解决两个问题： 第一， 何谓 “家庭”， 或者说家暴行为中的 “家庭” 究竟应当如何界定； 第二， 何谓 “暴力”， 或者说家暴行为中的暴力究竟包括哪些形式的暴力。 关于这两个问题， 无论是在理论上还是在立法上， 都没有一个比较统一的解释。（一） 关于 “家庭” 的范围关于家暴行为中所指的 “家庭” 究竟应当如何界定的问题， 主要有狭义和广义两种观点。狭义的观点认为， 家暴行为中所指的 “家庭”， 仅限于通过婚姻、 血缘和法律拟制关系而形成的具有共同生活关系的家庭， 而家暴行为就是指发生在这样的家庭内部的暴力行为。 比如， 联合国家庭暴力问题专家委员会３００赵国强， 澳门大学法学院教授。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集认为， 家暴行为 “一般发生在有抚养关系的最亲近的家庭单位内， 使受害者遭到严重的伤害”。① 又比如， 根据中国台湾地区 １９９８ 年公布实施的 “家庭暴力防治法” 第 ２ 条， “该法” 所称家庭暴力者， 谓 “家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为”， 这里所讲的家庭成员， 应当是指通过婚姻、血缘和法律拟制关系而形成的家庭内部成员。 在中国内地， 虽然没有专门的关于惩治家暴行为的单行法， 但无论是在理论上还是在司法实践中， 主流观点也是将家暴行为限制在通过婚姻、 血缘和法律拟制关系而形成的家庭内部成员之间。广义的观点则认为， 家暴行为中所指的 “家庭” 不仅包括通过婚姻、血缘和法律拟制而形成的家庭， 同时还应当包括具有亲密关系或曾经有过亲密关系的人， 如情人、 同居者或性伴侣。 比如， 在美国， 不少学者认为异性朋友、 前配偶等对象也可以成为家暴行为的受害人， 而根据英国皇家警察的解释， 家庭暴力可以发生在现在有或曾经有过亲密关系的伴侣身上。② 再比如， 根据葡萄牙 《刑法典》 第 １５２ 条关于 “家庭暴力罪” 的规定， “家庭暴力罪” 涉及的受害对象既可以包括配偶、 兄弟姊妹以及其他与施暴者在一起共同居住的无助人， 还可以包括施暴者的前配偶， 以及与施暴者保持或者曾经保持类似配偶关系的异性或者同性的其他人， 即便不在一起共同生活也可成为家暴犯罪的受害者。 目前， 在中国内地， 也有学者主张对家暴行为中的 “家庭” 概念可借鉴英、 美等国家的立法例做广义的解释， 即 “家庭” 的范围可以包括具有亲密关系或曾经有过亲密关系的情人、 同居者或性伴侣。（二） 关于 “暴力” 的形式关于家暴行为中所指的 “暴力” 究竟包括哪些形式的暴力， 理论上也有不同的解释， 主要存在两种不同的观点。第一种观点认为， 家暴行为中的暴力包括三种形式的暴力： 一是对人身体的暴力， 如直接对受害人的身体进行殴打、 体罚， 或剥夺受害人的人身自由， 或使用暴力对受害人的人身进行威胁； 二是对精神的暴力， 如经常辱骂受害人， 或让受害人从事过度的体力劳动； 三是对性的暴力， 如强４００①②郭爱妹： 《家庭暴力问题的最新研究成果———家庭暴力》， 中国工人出版社， ２０００， 第 ３ 页。参见季明懿 《规制家庭暴力法律研究》， 《理论探索》 ２００５ 年第 ２ 期， 第 ７３ 页。

家暴行为的刑事立法解析行与受害人发生性关系， 或对其实施猥亵行为， 或不间断地对受害人进行性骚扰。比如， 根据葡萄牙 《刑法典》 第 １５２ 条关于 “家庭暴力罪” 的规定，所谓家庭暴力， 就是指 “以反复或者非反复的方式， 施以包括肉刑、 剥夺自由、 性侵害在内的身体或者精神虐待”， 其暴力只包括对受害人的人身、精神和性权利三种暴力形式。 而根据中国台湾地区的 “家庭暴力防治法”第 ２ 条， “该法” 所称家庭暴力者， 谓 “家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为”， 其暴力形式也未超越上述三种暴力形式。① 在中国内地， 根据最高人民法院在 《婚姻法司法解释 （一）》 中对家庭暴力的法律解释， 家庭暴力 “是指行为人以殴打、 捆绑、 残害、 强行限制人身自由或者其他手段， 给其家庭成员的身体、 精神等方面造成一定伤害后果的行为”， 其暴力的范围显然未超出上述三种暴力形式。第二种观点则认为， 家暴行为的暴力形式除上述三种形式的暴力外， 还可以包括经济或财产上的暴力， 甚至有学者认为还可以包括 “冷暴力”。 所谓经济或财产上的暴力， 就是指对受害人实施经济上的侵害行为， 如切断受害人的经济来源， 或损害受害人的财产。 比如， 在美国， 不少学者认为家庭暴力除了包括任何企图伤害、 殴打、 性攻击或保护令的违反、 跟踪、 强奸、 绑架、 使用武器、 放火、 刑事侵犯等对人身体、 性或精神的攻击以外， 还可包括经济上的胁迫行为。② 而从英国皇家警察关于家暴行为的定义可以看出，家庭暴力是指曾经或现在有亲密关系的伴侣之间发生的身体、 性、 情感或经济方面的伤害行为。③ 另外， 韩国的 《惩治家庭暴力专项法案》 规定， 家庭暴力既包括肉体、 精神上的损害行为， 也包括财产上的损害行为。近几年来， 关于家暴行为的暴力形式问题， 有学者提出了 “冷暴力”的概念。 所谓 “冷暴力”， 就是指在家庭内部成员之间产生矛盾或冲突后，一方对另一方采取非人身侵害的方式， 从精神上孤立对方， 如对他方采取不理不睬、 漠不关心、 轻视、 疏远等方式， 使他方感受到精神方面的侵害，故有学者将 “冷暴力” 也称为无形的隐性暴力。 这些学者认为， “冷暴力”５００①②③当然， 对性方面的暴力侵害显然可以放在精神侵害之中。刘永涛： 《当代美国社会》， 社会科学文献出版社， ２００１， 第 ２９４ 页。季明懿： 《规制家庭暴力法律研究》， 《理论探索》 ２００５ 年第 ２ 期， 第 ７３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集也是一种精神折磨的方式， 故应纳入家暴行为。 比如， 澳大利亚国家法律改革委员会在 １９８６ 年撰写的 《家庭暴力报告》 第二章中认为， 家庭暴力中的精神暴力可以表现为 “不断的口头虐待骚扰、 过度支配占有、 隔离孤立和剥夺物质与经济资源”。①除此之外， 在中国香港特别行政区， 对家暴行为的暴力方式采用了列举的方式。 根据香港 １９９８ 年修订的 《家庭暴力条例》 第 １ 条第 ２ 款对家庭暴力的定义， 家庭暴力可以分为六种， 前三种家庭暴力为身体、 精神和性方面的暴力， 后三种家庭暴力则为疏忽照顾儿童、 长者或精神上无行为能力的人士， 亲密关系中的纠缠行为， 以及让儿童生活在家庭暴力的环境之下。（三） 笔者评析应当指出， 关于家暴行为的定义， 从社会学、 犯罪学、 刑法学等不同的角度可能会得出不同的结论。 比如， 从社会学的角度看家暴行为， 侧重的是家庭结构、 人与人之间的特殊关系； 从犯罪学的角度看家暴行为， 侧重的是家暴行为的成因及综合防治； 从刑法学的角度看家暴行为， 侧重的则是家暴行为的定罪与量刑。 因此， 当我们从刑法学的角度来给家暴行为下定义时， 必须结合相应的犯罪构成理论， 从定罪与量刑的视角来分析家暴行为。１ 家暴行为的 “家庭” 范围应以共同生活为必要条件笔者认为， 从刑法学的犯罪构成理论考察， 家暴行为的本质是一种重复性的虐待行为， 关于这一点， 联合国家庭暴力问题专家委员会对家暴行为曾做过这样的表述， 即 “家庭内的暴力表现为人身虐待， 往往一再重复发生， 并与精神折磨、 忽视基本需要和性骚扰等行为相互有关”。② 而作为刑法意义上的虐待行为， 施暴者与受害人之间应当具有在一起共同生活或共同工作的特殊关系， 或相互之间具有照顾、 保护、 教育的特殊关系。 比如， 发生在家庭内部成员之间的虐待行为， 如对配偶的打骂， 就是基于共同生活关系而产生的虐待行为； 发生在雇主与雇员之间的虐待行为， 如雇主强迫雇员过度工作， 就是基于共同工作关系产生的虐待行为； 发生在教育机构、 康复机构的虐待行为， 如幼稚园老师体罚儿童、 养老院的职员不６００①②黄列： 《家庭暴力： 从国际到国内的应对》， 《环球法律评论》 ２００２ 年春季号， 第 １１０ 页。郭爱妹： 《家庭暴力问题的最新研究成果———家庭暴力》， 中国工人出版社， ２０００， 第 ３ 页。

家暴行为的刑事立法解析人道地对待老人， 就是基于教育、 照顾关系产生的虐待行为。 很显然， 对家暴性质的虐待行为来说， 施暴者与受害人必须具有在一起共同生活的特殊关系， 否则， 家暴性质的虐待行为就无从谈起。 正因为如此， 在家暴行为中的 “家庭” 范围问题上， 笔者基本上赞同第一种观点， 即家暴行为中所指的“家庭”， 首先是指通过婚姻、 血缘和法律拟制关系而形成的具有共同生活关系的家庭， 其次也包括虽非基于婚姻、 血缘和法律拟制关系但客观上确实具有某种亲密关系并在一起共同生活的组合体， 如在一起共同生活的情侣，甚至是性伴侣。 由此可见， 对家暴行为来说， 其家庭的含义可以超越法律规定， 但必须符合施暴者与受害人在一起共同生活这样一个条件。据说， 在澳门政府针对 《家庭暴力防治法 （草案）》 进行的咨询过程中， 有澳门学者认为， 在对家暴行为下定义时， 要参考其他国家或地区的立法例， 将同性伴侣、 非婚关系以及不同居的亲密关系等内容也涵盖在家暴行为之中。 如上所述， 笔者对将同居的性伴侣及非婚关系者纳入家暴行为定义之中表示赞同， 但不认同将 “不同居的亲密关系” 也纳入家暴行为的定义之中。 理由主要有以下两点。 第一， 正如在界定家暴行为中的 “家庭” 范围时指出的那样， 国外的立法例并不一致， 并非所有的国家或地区的立法例都赞同将有亲密关系但不同居的情况纳入家暴行为的定义之中，因此， 如果说要参考其他国家或地区的立法例， 就要首先了解清楚其他国家或地区究竟有哪些不同的立法例， 然后再结合澳门社会的实际情况来判断参考哪一种立法例更有道理。 第二， 笔者之所以反对将不同居但具有亲密关系的情况排除在家暴行为的定义之外， 不仅是因为构成刑法意义上的家暴虐待行为本身要求具有在一起共同生活这样一个必备条件， 而且也是因为这样认定家暴行为， 事实上并不会放纵不同居但具有亲密关系者之间的施暴行为。 举例来说， 甲男与乙女未婚同居， 后分手， 但甲男仍经常去骚扰乙女， 如果甲男打伤乙女， 那就构成故意伤害罪， 如果甲男用电话骚扰乙女， 那就构成侵犯住所罪，① 如果甲男强行与乙女发生性关系， 那就构成强奸罪。② 由此可见， 对不同居但具有亲密关系的人相互之间的暴力行为， 完全可以按照相关刑法规定处理， 该定什么罪就定什么罪， 将其纳入７００①②澳门 《刑法典》 第 １８４ 条第 ２ 款。而且根本不会涉及婚内能否构成强奸的问题。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集家暴行为定义之中是没有什么实际意义的， 相反还会引起不必要的理论上的混乱， 故对澳门来说不宜参考这样的立法例。２ 家暴行为的 “暴力” 形式应以刑法规定为法律依据笔者认为， 家暴行为的 “暴力” 形式能否包括经济上或财产上的暴力，以及能否包括 “冷暴力”， 同样应当从刑法学的角度进行分析。首先， 从刑法学理论以及刑法的相关规定来看， 所谓暴力， 通常都是针对人身而言的。 比如， 在澳门 《刑法典》 分则中， 有关 “胁迫罪” （第１４８ 条） 中的暴力、 “贩卖人口罪” （第 １５３ － Ａ 条） 中的暴力、 “强奸罪”（第 １５７ 条） 中的暴力、 “抢劫罪” （第 ２０４ 条） 中的暴力、 “绑架罪” （第１５４ 条） 中的暴力、 “抗拒及胁迫罪” （第 ３１１ 条） 中的暴力、 “纵放被拘禁之人罪” （第 ３１３ 条） 中的暴力， 无不是针对人身而言的， 即便是 “暴力毁损罪” （第 ２０８ 条） 中的暴力， 也是指对人身的暴力。 因此， 将家庭成员内部经济上或财产上的侵害行为也看成家暴行为中的 “暴力”， 并不符合刑法意义上的暴力概念， 充其量是从社会学的角度所得出的一种 “暴力” 概念。其实， 将家庭成员间的经济上或财产上的侵害行为排除在家暴行为之外，从刑法学的角度分析， 并不会放纵此类行为。 比如， 丈夫在经济上不给妻子和孩子必要的生活来源， 使其无法生存下去的情况可按 “违反扶养义务罪” （第 ２４２ 条） 来追究丈夫的刑事责任， 若丈夫通过经常不给妻子或孩子吃饱的手段来虐待妻子或孩子的话， 那就属于精神上的摧残和虐待， 同样可以按 “虐待罪” （第 １４６ 条） 来追究丈夫的刑事责任。 至于在家庭成员间一方毁损另一方财产的行为， 在财产所有权清楚的情况下， 同样可以按“毁损罪” （第 ２０６ 条） 或 “加重毁损罪” （第 ２０７ 条） 或 “暴力毁损罪”（第 ２０８ 条） 来追究行为人的刑事责任。① 因此， 将家庭成员内部发生的经济上或财产上的侵害行为视为家暴行为， 这从社会学的角度可以解释， 但在刑法学上则实属牵强， 且没有实际意义。其次， 从刑法学的角度分析， 家暴行为只有在足以构成犯罪的前提下，才会具有刑法意义上的研究价值， 关于这一点， 笔者非常认同中国台湾地８００① 当然， 如同婚内能否构成强奸罪一样， 婚内能否构成财产方面的毁损罪， 理论上也会存在一定的分歧。 但笔者认为， 如果属非婚姻上的同居者， 对一方故意毁损属另一方所有的财产的行为按毁损财产罪追究刑事责任， 法理上不存在障碍。

家暴行为的刑事立法解析区 “家庭暴力防治法” 的相关规定， 即 “该法” 所称暴力罪者， 谓 “家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪”， 言外之意，如果根据刑法不足以构成犯罪的， 就不能称之为刑法上的家暴行为。 正因为如此， 笔者认为， 从刑法学的角度考察， 家暴行为的实质就是行为人主观上具有故意的家暴犯罪。 由此来看， 就很难将所谓的 “冷暴力” 纳入家暴犯罪的范畴。 举例来说， 丈夫因与妻子争吵便长期不理妻子， 不与其说话， 当然也不会与其 “同房”， 在此情况下， 即便妻子精神上感到痛苦， 难道我们就能将丈夫的这种所谓的 “冷暴力” 行为入罪吗？ 有人认为， 既然虐待可以包括精神虐待， 那么通过 “冷暴力” 造成对方精神痛苦， 不也是一种精神虐待吗？ 这种说法是没有道理的， 因为精神虐待通常都是一种精神方面的折磨和摧残， 其虐待行为是通过作为方式来实施的， 而 “冷暴力”完全是一种不作为方式， 两者不能相提并论， 至于诸如有病不给治或有饭不给吃的不作为虐待方式， 就不属于精神虐待， 而是要视不同情况定性为遗弃行为或对人身的虐待行为。 笔者认为， 根据各国或各地区的刑法， 对所谓的 “冷暴力” 是无法定罪的， 除非在刑法中专门设置一个 “冷暴力罪”， 既然无法入罪， 家暴行为中的所谓 “冷暴力” 就不能被称为家暴犯罪。 所以， 客观地说， 从社会学的角度来分析家暴行为， 理论上可以将“冷暴力” 纳入研究的视野， 但从刑法学的角度来分析家暴行为， 就应当排除所谓的 “冷暴力”。除此之外， 还值得一提的是， 如上所述， 香港的 《家庭暴力条例》 还将疏忽照顾儿童、 长者或精神上无行为能力的人士以及让儿童生活在家庭暴力的环境之下也视为一种家暴行为， 这种立法例主要是参考了英美法系国家或地区的一些观念， 故将过失行为也视为家暴行为。 但澳门属于大陆法系地区， 更应当参考大陆法系国家或地区的立法例， 过失行为不能构成家暴行为， 故诸如香港这样的立法例对澳门来说参考意义不大。综上所述， 依笔者之见， 如果我们从刑法学的视角来考察家暴行为，那么， 所谓家暴行为， 简单地说， 就是指在基于婚姻、 血缘和法律拟制关系而形成的具有共同生活关系的家庭成员之间， 或在基于某种亲密关系而形成的具有共同生活关系的组合体成员之间， 由一成员针对他成员的身体、精神和性方面故意实施的足以构成犯罪的暴力行为。 由此可见， 澳门政府９００

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集在 《家庭暴力防治法 （草案）》 中将家暴行为定义为 “家庭成员间作出伤害身体或健康、 性侵犯、 剥夺自由， 又或其他身体或精神上不法侵害的行为”， 基本上是正确的。二　 家暴行为的公罪与半公罪解析在澳门的 《家庭暴力防治法 （草案）》 咨询过程中， 社会争议的焦点就是家暴行为的公罪与半公罪问题。 因为澳门的刑事程序分公罪、 半公罪和私罪， 公罪指无须任何告诉， 只要发现案件线索， 就可展开刑事程序， 半公罪则指需要有案件受害人或相关有告诉权人士向有权机关提出告诉后方能展开刑事程序， 而私罪是指由案件受害人直接向法院起诉， 请求展开刑事程序。 将刑事案件分为公罪、 半公罪和私罪， 源自葡萄牙法律， 大多数国家或地区的刑事案件是没有半公罪这个概念的。在 《家庭暴力防治法 （草案）》 咨询过程中， 有一种意见认为， 凡属触犯刑法的家暴行为 （以下简称 “家暴犯罪”）， 都应当纳入公罪范畴， 但也有意见认为， 家暴犯罪是公罪还是半公罪， 要视具体情况而定， 不能一概而论。 笔者认为， 在澳门刑法框架下研究家暴犯罪究竟是公罪还是半公罪，必须掌握两点： 第一， 在澳门现行刑法中， 家暴犯罪并非一个独立的具体罪名， 事实上， 家暴犯罪可能触犯多种不同的罪名， 在此情况下， 研究家暴犯罪是公罪还是半公罪， 要对不同罪名做具体分析； 第二， 既然家暴犯罪可能涉及不同的罪名， 那么， 在澳门研究家暴犯罪的公罪与半公罪， 就不能脱离澳门现行刑法的相关规定， 换句话说， 在澳门研究家暴犯罪的公罪与半公罪， 必须结合澳门现行刑法的相关规定， 有的放矢地进行研究，看澳门现行刑法关于家暴犯罪的具体规定有无不合理之处， 如有不合理之处应当如何去完善， 而非机械地一口认定家暴犯罪就是公罪， 不能是半公罪。 举例说明， 家暴犯罪很可能涉及强奸罪， 而在澳门现行刑法中， 强奸罪本身已经是公罪了， 既然如此， 对强奸性质的家暴犯罪来说， 再来研究其是公罪还是半公罪就会显得毫无意义。基于上述分析， 笔者拟结合澳门 《刑法典》 的相关规定， 对家暴犯罪可能触犯的具体罪名以及公罪与半公罪的性质， 从不同层次做简要的分析。（一） 施虐性家暴犯罪的基本罪名如前所述， 由于家暴行为的本质特征是一种重复性的针对受害人身体０１０

家暴行为的刑事立法解析或精神方面的虐待行为， 而虐待行为在澳门 《刑法典》 中已被明确规定为犯罪 （第 １４６ 条）， 其罪名叫 “虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪” （以下简称 “虐待罪”）， 因此， 可以这样说， 在澳门 （事实上在全世界都一样）， 因家暴犯罪而触犯的最基本的罪名就是 “虐待罪”。正因为如此， 葡萄牙 《刑法典》 第 １５２ 条干脆就将家庭内部成员之间因虐待而构成的犯罪称为 “家庭暴力罪”。 那么， 在澳门， 如果虐待行为发生在家庭成员之间， 澳门 《刑法典》 所规定的 “虐待罪” 究竟是公罪还是半公罪呢？根据澳门 《刑法典》 第 １４６ 条， 家暴性质的 “虐待罪” 究竟是公罪还是半公罪， 取决于不同的受害对象。 具体来说， 凡是对家庭成员中的 “未成年人、 无能力之人或因年龄、 疾病、 身体或精神缺陷而能力低弱之人”实施身体或精神虐待的， 属于公罪， 只要施暴者的虐待行为足以构成 “虐待罪” 的， 无须任何人告诉就可展开刑事程序， 举例来说， 父母虐待未成年子女的， 或子女虐待年迈父母的， 其虐待行为都属于公罪。 但是， 同样是施虐性的家暴行为， 如果施暴者是 “对配偶或在类似状况下共同生活之人施以身体或精神虐待” 的， 那就属于半公罪， 需要受害人告诉方能展开刑事程序。 显然， 立法者对施虐性的家暴犯罪之所以做这样的公罪和半公罪的区分， 当然主要是考虑到配偶之间的特殊关系， 或者说是照顾到家庭的和谐因素。（二） 施虐性家暴犯罪的衍生罪名所谓施虐性家暴犯罪的衍生罪名， 就是指家庭内部成员的虐待行为在足以构成 “虐待罪” 的同时， 对受害者身体或精神方面的虐待行为还会构成其他的犯罪， 这样的话， 在刑法理论中， 就会产生一个犯罪竞合或结果加重犯的问题， 对这种犯罪竞合通常可按重罪吸收轻罪的关系定一罪处理，而对结果加重犯就要按法律规定的加重原则处理。 从澳门 《刑法典》 规定的具体罪名来看， 施虐性的家暴行为在其重复实施过程中， 很可能同时触犯的罪名主要有两个方面。１ 涉及生命、 身体健康的罪名对受害人的身体进行殴打或任意摧残， 是比较常见的虐待方式， 在此情况下， 施暴者的殴打、 摧残的虐待行为因具有经常性和重复性， 所造成１１０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的后果就可能同时构成侵犯他人生命或身体健康的犯罪， 因而形成与 “虐待罪” 的犯罪竞合， 这种犯罪竞合可能包括以下四种。第一， “虐待罪” 与 “杀人罪” （第 １２８ 条） 或 “加重杀人罪” （第 １２９条） 的犯罪竞合。 比如， 甲经常以殴打、 摧残的方式虐待妻子， 在一次殴打后， 其妻休克， 甲不顾其妻生命有危险竟扬长而去， 致使其妻因抢救太晚而死亡。 在此情况下， 甲因主观上对其妻死亡后果存在故意 （起码是或然性的间接故意）， 甲的虐待行为就会同时构成 “虐待罪” 和 “杀人罪” 或“加重杀人罪”， 应按重罪 “杀人罪” 或 “加重杀人罪” 定罪量刑。 由此可见， 虐待配偶而构成的 “虐待罪” 本来是半公罪， 但因被公罪性质的重罪“杀人罪” 或 “加重杀人罪” 吸收， 因而就不存在半公罪的问题。第二， “虐待罪” 与 “普通伤害身体完整性罪” （第 １３７ 条） 的犯罪竞合。 比如， 甲经常殴打自己的未成年孩子， 若在殴打过程中导致孩子身体受到普通伤害的， 甲的虐待行为就会同时构成 “虐待罪” 和 “普通伤害身体完整性罪”。 在此情况下， 因受害者是未成年人， “虐待罪” 就是公罪，而 “普通伤害身体完整性罪” 属半公罪， 但由于 “虐待罪” 是重罪， “普通伤害身体完整性罪” 是轻罪， 因此就要按公罪性质的 “虐待罪” 定罪量刑，也不存在半公罪的问题。第三， “虐待罪” 与 “严重伤害身体完整性罪” （第 １３８ 条） 的犯罪竞合。 比如， 甲经常殴打妻子， 并导致妻子身体受到严重伤害， 甲的虐待行为就会同时构成 “虐待罪” 和 “严重伤害身体完整性罪”。 在此情况下， 因受害者是配偶， 故 “虐待罪” 是半公罪， 而 “严重伤害身体完整性罪” 则为公罪， 但由于 “严重伤害身体完整性罪” 是重罪， 自然要吸收作为轻罪的 “虐待罪”， 因此同样不会存在半公罪的问题。 值得注意的是， 对这种吸收关系， 澳门 《刑法典》 在关于 “虐待罪” 的条文中还做了明确规定， 即如果虐待行为不构成 “严重伤害身体完整性罪” 的， 就可按 “虐待罪” 处１ 年至 ５ 年徒刑， 言外之意， 如果虐待行为构成 “严重伤害身体完整性罪”的， 那就不能定 “虐待罪” 了， 而是要按 “严重伤害身体完整性罪” 定罪量刑， 其法定刑就是 ２ 年至 １０ 年徒刑， 如果再具有澳门 《刑法典》 第 １４０条规定的加重情节的话， “严重伤害身体完整性罪” 法定的最低和最高刑罚均加重三分之一。２１０

家暴行为的刑事立法解析第四， “虐待罪” 的结果加重犯。 根据澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 ３ 款和第 ４ 款的规定， 如果施虐性家暴犯罪的施暴者在虐待过程中过失地引致受害人身体健康受到严重伤害的， 或者是过失地引致受害人死亡的， 虽属“虐待罪” 与 “过失伤害身体完整性罪” （第 １４２ 条） 以及 “虐待罪” 与“过失杀人罪” （第 １３４ 条） 的犯罪竞合， 但因立法者已将其规定为 “虐待罪” 的结果加重犯， 所以就要按结果加重犯依法加重处罚。 必须注意的是，在上述两种 “虐待罪” 的结果加重犯情况下， 家暴行为的受害者即便是施暴者的配偶或在类似状况下共同生活之人， 也都属于公罪， 没有半公罪的问题。 举例来说， 甲虐待妻子并过失地使其身受重伤， 甲就会构成 “虐待罪”， 并应按虐待致人重伤的结果加重犯依法加重处罚， 在此情况下， 甲所构成的 “虐待罪” 尽管受害人是其配偶， 但因属于虐待致人重伤的结果加重犯， 所以也不再是半公罪， 而是公罪。２ 涉及性侵犯的罪名在司法实践中， 施虐性的家暴犯罪往往还会涉及对受害者性权利的侵害， 在这种情况下， 施虐性的家暴行为不仅足以构成 “虐待罪”， 而且同时也会触犯澳门 《刑法典》 所规定的侵犯性权利的犯罪， 由此同样会产生“虐待罪” 与相关性犯罪的犯罪竞合， 并应按重罪吸收轻罪的原则定罪量刑。 至于施虐者会构成什么样的性犯罪， 就要根据不同案情做具体分析。鉴于性犯罪的复杂性及论文字数的限制， 笔者不可能就此类犯罪竞合做面面俱到的分析， 而仅结合 “强奸罪” “加重淫媒罪” “作未成年人之淫媒罪” 进行简要的说明。举例来说， 在澳门发生过多起父亲使用威胁手段长期奸淫未成年女儿的案件， 禽兽父亲的行为无疑是一种施虐性的家暴行为， 足以构成 “虐待罪”， 但因其使用威胁手段奸淫了未成年女儿， 其施虐性的家暴行为又构成“强奸罪” （第 １５７ 条）， 形成 “虐待罪” 与 “强奸罪” 的犯罪竞合。 在此情况下， 无论是 “虐待罪” 还是 “强奸罪”， 都属于公罪， 最后定罪当然要按重罪即 “强奸罪” 定罪量刑。 类似的情况如果发生在配偶之间， 情况可能会比较复杂。 比如， 丈夫使用暴力或威胁手段， 经常强行与妻子发生性关系， 使其妻在精神上受到严重伤害， 丈夫的这种精神虐待行为当然足以构成 “虐待罪”， 而其强行与妻子发生性关系的行为能不能构成 “强奸罪”，３１０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集理论上确实存在分歧，① 但是， 如果我们认同 “婚内” 同样可以构成强奸的话， 那么， 丈夫的施虐性家暴行为就会既构成 “虐待罪”， 又构成 “强奸罪”， 形成 “虐待罪” 与 “强奸罪” 的犯罪竞合。 在此情况下， “虐待罪”是半公罪 （因受害者是配偶）， “强奸罪” 是公罪， 最后定罪也要按重罪即“强奸罪” 定罪量刑， 不存在半公罪问题。再举例来说， 甲男是个酒徒和赌徒， 为还赌债， 竟使用暴力逼迫其妻和未成年女儿卖淫， 致使其妻和女儿的身心健康受到严重摧残。 毫无疑问，甲男的施虐性家暴行为不仅构成两个 “虐待罪”， 而且对其妻的施虐构成“加重淫媒罪” （第 １６４ 条）， 对其女儿的施虐构成 “作未成年人之淫媒罪”（第 １７０ 条）， 四罪形成犯罪竞合。 在此情况下， 甲男对其妻的 “虐待罪”为半公罪， 对其女儿的 “虐待罪” 为公罪， 而 “加重淫媒罪” 和 “作未成年人之淫媒罪” 都是公罪， 最后定罪同样要按重罪即 “加重淫媒罪” 和“作未成年人之淫媒罪” 实行并罚， 故也不存在半公罪问题。（三） 非施虐性家暴犯罪的不同罪名所谓非施虐性家暴犯罪， 通常是指家庭成员间的施暴行为具有偶然性，非属对人身体、 精神或性方面的虐待行为， 因而不会构成 “虐待罪”， 但其施暴行为却会触犯刑法所规定的相关罪名。 笔者认为， 在探讨家暴犯罪的公罪和半公罪问题时， 有必要区分施虐性的家暴犯罪与非施虐性的家暴犯罪， 其实， 从某种意义上说， 家暴犯罪的危害集中体现在施虐性的家暴犯罪上， 对偶然性的、 非施虐性的家暴犯罪主要还是依法定罪， 以彰显刑法无论是对家庭外部的违法行为还是对家庭内部的违法行为是一律平等的，这一点正如联合国家庭暴力问题专家委员会所说的， “一再发生的暴行应与偶尔发生的暴行相区分； 偶然发生的事件如不立即采取紧急干预， 这种行为往往会一再重复发生并趋于严重”。② 因此， 对非施虐性的家暴犯罪依法给予惩治， 不仅体现了 “法律面前人人平等” 的原则， 而且也能起到以儆效尤的作用。当然， 非施虐性的家暴犯罪究竟包括哪些具体罪名， 相关罪名是公罪还是半公罪， 这就完全取决于暴力行为的性质以及刑法的相关规定。 举例４１０①②因这种分歧不是本文所要讨论的内容， 故不予分析。郭爱妹： 《家庭暴力问题的最新研究成果———家庭暴力》， 中国工人出版社， ２０００， 第 ３ 页。

家暴行为的刑事立法解析来说， 一对夫妻之间平时并无相互虐待之事， 但经常会为一些琐事发生争吵， 有一次为了小孩的教育问题， 双方发生争吵， 继而大打出手， 丈夫将妻子打成普通伤。 在此情况下， 自无虐待可言， 但丈夫的伤害行为依照澳门 《刑法典》 的规定就会构成 “普通伤害身体完整性罪”， 而 “普通伤害身体完整性罪” 依照刑法规定属于半公罪， 只有在妻子提出告诉的前提下，方能追究丈夫的刑事责任。三　 家暴行为的刑事立法完善解析目前， 澳门的 《家庭暴力防治法》 正在起草过程中， 社会上存在不同的看法是很正常的， 尤其是在关于家暴犯罪的公罪与半公罪问题上， 分歧更大， 作为立法者确实要全面分析， 综合考量。 对此， 笔者认为， 在家暴犯罪的刑事立法上， 要有一个客观的分析， 既要看到世界立法潮流， 加强对基本人权的保护， 同时也要注重刑法对家庭和谐关系的保障作用， 由此考虑， 笔者结合澳门现行刑法规定， 就家暴犯罪的刑事立法完善谈以下三点看法。（一） 关于施虐性家暴犯罪的公罪与半公罪问题如前所述， 根据澳门 《刑法典》 第 １４６ 条， 由家庭内部成员之间的虐待行为构成的 “虐待罪” 是公罪还是半公罪， 关键看受害对象， 如果受害者是未成年人、 老人、 病人或残疾人， 施暴者构成的 “虐待罪” 就是公罪，如果受害者是配偶或在类似状况下共同生活之人， 施暴者构成的 “虐待罪”就是半公罪。 由此可见， 研究施虐性的家暴犯罪在澳门刑法中是公罪还是半公罪， 主要就是看立法者将对配偶的虐待列为半公罪是否合理， 能否将其修订为公罪。关于这个问题， 笔者认同澳门社会上关于对妇女的虐待应当列为公罪的观点， 并支持修订澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 ２ 款的规定， 将对配偶的虐待行为从半公罪修订为公罪。 主要理由有以下两点。第一， 突出对基本人权的保障。 其实， 澳门 《刑法典》 的立法者之所以要将对配偶的虐待列为半公罪， 当然是考虑到家庭关系， 因为一旦对施暴者追究刑事责任， 这个家庭就很容易解体， 故只有受害者告诉才受理，从某种意义上说确实也体现了刑法对家庭和谐的保障作用。 但事物往往有５１０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集正、 反两个方面， 在实践中， 不少受害妇女基于多种考虑不敢或不能提出告诉， 这在客观上不仅使施暴者逍遥法外， 甚至会使施暴者变得更残忍地肆意践踏受害者的基本人权。 因此， 在这个问题上， 一方面涉及的是对家庭和谐关系的保障， 另一方面是对人的基本人权的保障， 何者为大， 当以基本人权为大。 如果将对配偶的虐待同样列为公罪， 无须告诉， 警察、 司法机关就能介入， 这样施暴者不仅会依法得到惩处， 而且也可以威慑那些潜在的施暴者， 使受害配偶或潜在的受害配偶的基本人权得到法律的保障。事实上， 将虐待配偶列为半公罪所体现出来的刑法对家庭和谐关系的保障也是十分有限的， 甚至是一种幻想， 因为施暴者得不到惩治， 受害配偶屡受虐待， 痛苦不堪， 又哪来的家庭和谐呢？第二， 符合世界立法潮流。 在 《家庭暴力防治法 （草案）》 咨询过程中， 有学者认为， 从世界立法潮流来看， 家暴犯罪都是作为公罪处理的，其实， 这些学者所讲的家暴犯罪， 就是针对施虐性的家暴犯罪而言的。 确实， 家庭内部的虐待罪在每个国家或地区的刑法中都会有所规定， 而从很多国家或地区的刑法规定来看， 此类虐待罪都是属于公罪， 并没有对虐待配偶的行为在刑事程序上设置自诉的障碍。 １９８８ 年， 挪威还提出了一项关于家暴犯罪的刑事诉讼控诉规则的修正法案， 对配偶、 儿童或其他亲密关系者的暴力侵害案件实行 “无条件司法干预原则”， 根据该法案规定， 即使受害妇女撤销了先前的指控， 警察和公诉机关仍然可以在没有受害人同意的情况下， 继续对施暴者提起刑事诉讼。 因此， 将对配偶的虐待行为从半公罪修订为公罪， 是符合世界立法潮流的。 值得一提的是， 作为澳门 《刑法典》 蓝本的葡萄牙 《刑法典》 确实对家庭虐待行为十分重视， 专门为此规定了 “家庭暴力罪”， 不管受害者是未成年人、 老人还是配偶， 全部列为公罪。 看来， 负责起草澳门 《刑法典》 的葡萄牙学者在此问题上的观点，并不能代表葡萄牙法律界的观点。（二） 关于非施虐性家暴犯罪的公罪与半公罪问题如上所述， 对家暴犯罪的研究， 要注意区分施虐性的家暴犯罪和非施虐性的家暴犯罪， 这不仅因为家暴犯罪通常都表现为施虐性的家暴犯罪，而且因为正是这种施虐性的家暴犯罪无情地撕裂了家庭和谐关系， 严重侵犯了其他家庭成员的基本人权， 故应作为惩治和预防家暴犯罪的重点。 至６１０

家暴行为的刑事立法解析于非施虐性的、 偶然发生的家暴犯罪， 虽应给予惩处， 但毕竟不同于施虐性的家暴犯罪， 说到底是一个依法治罪的问题。 因此， 笔者认为， 澳门立法者在制定 《家庭暴力防治法》 时， 在公罪与半公罪问题上， 要将施虐性的家暴犯罪与非施虐性的家暴犯罪加以区分。 对于由非施虐性的家暴犯罪所构成的具体犯罪究竟是公罪还是半公罪， 应当依照刑法的相关规定， 不能轻易做出变动或修改。 因为立法者在对这些具体罪名的公罪或半公罪性质做出规定时， 是从犯罪本身的性质、 危害程度以及整个法秩序的角度来加以考虑的。 比如， 立法者之所以将 “普通伤害身体完整性罪” 规定为半公罪， 主要是考虑到此类伤害行为危害程度相对较轻， 若受害人予以谅解或双方达成和解， 实无必要诉之法院， 这样既体现了刑法介入的必要性原则， 同时也节约了司法资源。 又比如， 立法者之所以规定家庭外部发生的“胁迫罪” 是公罪， 而发生在家庭内部或亲属之间的 “胁迫罪” 是半公罪（第 １４８ 条第 ４ 款）， 主要也是考虑到家庭与亲属的特殊关系， 以体现刑法对家庭和谐关系的保障作用。 由此可见， 当非施虐性的家暴行为构成某种具体犯罪时， 不能简单地以家暴犯罪作为理由， 随意修改刑法原来关于公罪或半公罪的规定。最近， 笔者从报上看到一则消息， 似乎是说要将家暴行为全面列为公罪， 即 “不论一次或重复性家暴， 只要造成他人身体伤害均会列为公罪”。①言外之意， 不管是经常发生的家暴行为还是偶然发生的家暴行为， 通通都应列为公罪。 笔者不知此话是否当真， 果真如此， 这种对家暴犯罪采取“一刀切” 的思路就未免有失偏颇。 试想， 在偶然性的家庭成员之间的争吵或冲突中， 如果一方主观上故意并造成对方重伤， 那本来就是公罪， 不存在家暴不家暴的问题， 但如果是普通伤害呢？ 依照刑法规定本来是半公罪，难道就因为发生在家庭内部就要变成公罪？ 比如， 在上述所举丈夫在偶然情况下打伤妻子一例中， 本来按照澳门 《刑法典》 规定， 因 “普通伤害身体完整性罪” 是半公罪， 故必须要由妻子提出告诉方能展开刑事程序， 现在按照上述只要是家暴犯罪不管是施虐性还是非施虐性通通都是公罪的观点， 这种在偶然情况下发生的家庭内部的普通伤害行为岂不也成了公罪？７１０① 参见 《法务局： 符家暴定义列公罪》， 《澳门日报》 ２０１４ 年 １１ 月 １１ 日， 第 Ａ０２ 版。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集这合理吗？ 一个人将家庭外部的人打成普通伤害都可以是半公罪， 为什么偶然发生在家庭内部的普通伤害却成了公罪？ 须知， 刑法不仅是一种惩罚性的法律， 同时也是一种保障性的法律， 包括保障家庭之间的和谐关系。前面笔者之所以认为施虐性的家暴犯罪不论受害者是谁都应当全面列为公罪， 乃是因为施虐性的家暴犯罪不仅撕裂了家庭和谐关系， 而且严重侵犯了受害者的基本人权， 故应强化刑法对基本人权的保障。 但如果是一次性的、 偶然性的导致普通伤害的非施虐性家暴行为， 就很难上升到对基本人权保障的高度， 在这种情况下， 就要充分考虑到普通伤害的危害程度与刑法保障家庭和谐关系作用之间的平衡。 如果将发生在家庭内部的偶然性的普通伤害行为也列为公罪， 就很可能发生受害者根本不想告， 而司法机关非要介入的情况， 这就很难说刑法是在维护家庭和谐关系了。 当然， 如上所说， 如果施虐性的家暴行为造成配偶普通伤害的， 本来应当是半公罪，那就有必要改为公罪。 由此笔者认为， 在涉及家暴犯罪的刑事立法完善思路上， 这种对家暴犯罪不分青红皂白 “一刀切” 地列为公罪的理念是值得商榷的。（三） 关于 “虐待罪” 修订的立法建议由上可知， 关于家暴犯罪的公罪与半公罪问题， 观念上首先要将施虐性的家暴行为和非施虐性的、 偶然性的家暴行为相区分， 对施虐性的家暴犯罪应当全面列为公罪， 对非施虐性的、 偶然性的家暴行为， 只要依法定罪即可， 是公罪还是半公罪取决于法律规定， 不宜以家暴为由随意改动。为此， 从修订澳门 《刑法典》 的角度来考察家暴犯罪， 实有必要对澳门《刑法典》 第 １４６ 条第 ２ 款规定做出修订， 修订目的是将对配偶或在类似状况下共同生活之人的虐待从半公罪改为公罪， 这样做不仅凸显了刑法对基本人权的保护， 而且也符合世界立法潮流。 为此， 在具体修订时， 笔者提以下两条建议。第一， 可将原澳门 《刑法典》 第 １４６ 条规定的 “虐待罪” 一分为二。因为根据现在的澳门 《刑法典》 第 １４６ 条的规定， 凡 “对于受自己照顾、保护、 或自己有责任指导或教育、 或因劳动关系从属于自己之未成年人、无能力之人或因年龄、 疾病、 身体或精神缺陷而能力低弱之人” 实施了该条所规定的虐待行为的， 都会构成 “虐待罪”， 而该条所规定的虐待行为既８１０

家暴行为的刑事立法解析包括对身体、 精神方面的虐待， 也包括利用受害人进行危险、 不人道或被禁止的工作， 或给予受害人过量工作而使其过度劳累， 或违反义务不向受害人提供必要的照顾或扶助， 所以， 从法条内容上分析， 澳门 《刑法典》所规定的 “虐待罪” 不仅是指家庭内部成员之间的虐待即家暴性质的虐待，而且也包括其他非家暴性质的虐待行为， 如幼稚园老师虐待该园儿童、 康复机构职员虐待该机构中的老人、 雇主虐待有疾病的雇员， 等等， 都可能构成 “虐待罪”。 鉴于此， 为了凸显立法者对家暴犯罪的重视， 笔者建议可参考葡萄牙 《刑法典》 第 １５２ 条和第 １５２ 条 Ａ 的规定，① 将澳门 《刑法典》第 １４６ 条规定的 “虐待罪” 一拆为二， 分为两个条文： 一个条文专门针对施虐性的家暴犯罪， 罪名可叫 “家庭虐待罪”， 另一个条文则针对非家暴性质的虐待行为， 罪名就叫 “虐待罪”， 两个条文具体如何表述可参考葡萄牙《刑法典》 的上述两个条文。 但依笔者之见， 在撰写 “家庭虐待罪” 条文时， 应当保持原澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 ２ 款对配偶的表述， 强调构成“家庭虐待罪” 的前提必须是在一起共同生活， 而不能像葡萄牙 《刑法典》第 １５２ 条那样， 将不在一起共同生活但 “曾经保持类似配偶关系的异性或者同性的其他人” 也视为施虐性家暴犯罪的受害者， 这样的立法例不值得参考， 其理由如前所述。第二， 可将拆分后的 “家庭虐待罪” 条文放在专门的 《家庭暴力防治法》 中， 而 “虐待罪” 条文继续放在澳门 《刑法典》 中。 这样做的理由主要有以下两条。 一是在单行法律中规定具体罪名， 乃是澳门刑事立法的一个特色， 如据初步统计， 澳门 《刑法典》 分则规定了 １８０ 多个罪名， 其他单行法律规定的罪名也有 １８０ 多个， 几乎是 “平分秋色”， 所以将 “家庭虐待罪” 条文放在 《家庭暴力防治法》 中， 不会破坏澳门刑事立法的基本结构。 而且， 将澳门 《刑法典》 中规定的罪名拿出来放在单行法律中的做法也已有多个先例， 最典型的就是在制定 《打击电脑犯罪法》 时， 考虑到澳门 《刑法典》 第 ２１３ 条规定的 “资讯诈骗罪” 与电脑处理密切相关， 故将９１０① 葡萄牙 《刑法典》 第 １５２ 条规定的罪名叫 “家庭暴力罪”， 该罪是针对施虐性的家暴犯罪而言的； 而第 １５２ 条 Ａ 规定的罪名叫 “虐待罪”， 该罪则针对的是非家暴性质的施虐性行为。 从条文编号结构我们也可发现， 这是葡萄牙立法者在对１９８２ 年的葡萄牙 《刑法典》 进行修订后才这样规定的。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集其从澳门 《刑法典》 中删除， 相关内容直接放在 《打击电脑犯罪法》 中，其罪名改为 “电脑诈骗罪”。 二是将 “家庭虐待罪” 放在 《家庭暴力防治法》 中， 有利于彰显 《家庭暴力防治法》 体系的完整性， 因为 《家庭暴力防治法》 在内容上必然是多方面的， 如要规定家暴犯罪的定义， 规定社会相关机构的防治职能， 规定对受害人的救济， 等等， 因此， 在 《家庭暴力防治法》 中明确规定 “家庭虐待罪”， 不仅顺理成章， 而且也凸显了该部法律对家暴犯罪实施打与防相结合的一体性。以上立法建议供澳门相关机构参考， 也衷心希望 《家庭暴力防治法》早日出台， 以弥补澳门法律在这方面的空白。０２０

中国内地家暴犯罪的罪与罚———以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角赵秉志　 郭雅婷一　 前言据统计， 世界范围内至少有 １ ／ ３ 的妇女在其一生中遭受过暴力、 性虐待和虐待。 家庭暴力和其他暴力一样， 都是侵犯公民基本人权的违法行为，对个人、 家庭和社会都会产生严重的负面影响。 预防和制止家庭暴力已经成为国际社会的共识， 联合国为此通过了 《消除对妇女一切形式歧视公约》《北京宣言》 《行动纲领》 等国际法律文件。① 而在当今中国， 几乎没有人否认家庭暴力已经成为普遍存在的社会问题， 名人家暴、 恶性家暴案件频现报端， 家庭暴力不再是家庭纠纷、 家庭私事， 而是反复刺痛大众神经的锐器， 以及许多鲜活生命消失的原因。 根据全国妇联和国家统计局 ２０１１ 年１０ 月 ２１ 日公布的第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告， 在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、 殴打、 限制人身自由、 经济控制、 强迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占 ２４ ７％ ， 其中， 明确表示遭受过配偶殴打的比例为 ５ ５％ ， 农村和城镇分别为 ７ ８％ 和 ３ １％ 。② 另据统计， 全国２ ７ 亿个家庭中， 遭受过家庭暴力的妇女已高达 ３０％ ， 其中， 施暴者九成是１２０①②赵秉志， 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、 教授、 博士生导师， 中国刑法学研究会会长， 国际刑法学协会副主席暨中国分会主席； 郭雅婷， 北京师范大学刑事法律科学研究院教师， 刑法学专业在职博士研究生。参见朱宁宁 《制定专门反家庭暴力法势在必行》， 《法制日报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２５ 日， 第 ３版。参见 《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｚｈｉｂｏ ／ｚｈｕａｎｔｉ ／ ｃｈ － ｘｉｎｗｅｎ ／ ２０１１ － １０ ／ ２１ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ ２３６８７８１０ ｈｔｍ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １日。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集男性， 每年有近 １０ 万个家庭因家庭暴力而解体。① 根据北京青少年法律援助与研究中心 ２０１４ 年 ９ 月 ２４ 日公布的最新的 《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》， ２００８ 年至 ２０１３ 年 ６ 年间媒体报道的未成年人遭受家庭暴力案件就达到 ６９７ 件， 从案件报道的施暴方式、 结果、 次数看， 都是较为严重的家庭暴力或犯罪案件。②在我国， 家暴案件频发除了有立法缺失的原因， 其自身的特点也使得预防和处理家暴案件的工作变得不易。 首先， 家暴行为具有隐蔽性。 此种暴力行为多发生在相对封闭的家庭内部， 知情人很少， 这也导致受暴人举证困难， 知情的周围人为了少惹事， 大多数不愿做证， 如果施暴人不承认，往往证据难以查证。 其次， 家暴行为一般具有持续性。 如果施暴者的第一次暴力行为没有得到有效的遏制， 以后就会反复发生， 通常暴力行为也会越来越频繁。 再次， 随着时间的推移， 暴力行为的伤害程度通常是越来越重。 还有就是受暴人态度的反复性， 大部分受暴人顾虑较多， 由于与施暴人是一个经济共同体， 所以很多受暴人只是希望司法机关教育一下施暴者，而不是将其绳之以法， 这也往往会使案件的依法处理陷入僵局。 最后， 暴力行为手段具有残忍性。 虽然此种行为发生在家庭成员之间， 但是家庭暴力手段常常令人发指， 可以表现为体罚， 针扎， 火烤， 烟头烫， 毁容， 拳脚相加， 以砖块、 棍棒等伤害肢体， 甚至用刀、 斧等利器砍杀家庭成员致人伤害或者死亡。 上述这些特点时常导致家庭暴力刑事案件认定难、 处理难、 判决难。正是在这样的背景下， 中国内地最高人民法院于 ２０１４ 年 ２ 月 ２７ 日公布了人民法院司法干预家庭暴力保护妇女儿童和老人权益的十个典型案件。③指导案例的公布有利于人民法院在审理家庭暴力案件时正确适用法律， 有利于保护遭受家庭暴力一方当事人的合法权益。 这十起案件无疑具有很强的代表性和标本意义， 其带给我们的启示也是多方面的。 我们相信， 这十２２０①②③参见温如军 《未婚同居施暴不属 “家暴”》， 《法制晚报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２５ 日， 第 Ａ２６ 版。参见 《未成年人遭受家庭暴力案件调查分析与研究报告》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｃｈｉｌｄ ｏｒｇ ／ ｂ ／ｙｊ ／ ｃｇ ／ ７０４４ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日。“最高人民法院公布司法干预家庭暴力典型案例”， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ ｏｒｇ ／ ａｒｔｉｃｌｅ ／ ｄｅ⁃ｔａｉｌ ／ ２０１４ ／ ０２ ／ ｉｄ ／ １２２０８９０ ｓｈｔｍｌ。

中国内地家暴犯罪的罪与罚起案件引发的对家庭暴力的范畴、 人身保护令的适用、 家暴刑事证据规则完善、 家暴专案专办制度建立等问题的关注和讨论， 会在法律界、 法学界渐次展开。 本文选取其中四个家庭暴力的刑事案件为视角， 就家庭暴力犯罪的定罪与处罚加以探讨。二　 最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件概览（一） 贵州关岭县邓荣萍故意伤害案———长期对养女实施家暴获刑被害人范某某 （女， 时年 ７ 岁） 出生后不久即由被告人邓荣萍 （女）收养。 在收养期间， 邓荣萍多次采取持木棒打、 用火烧、 拿钳子夹等手段虐待范某某， 致范某某头部、 面部、 胸腹部、 四肢多达百余处皮肤裂伤，数枚牙齿缺失。 ２０１０ 年 ３ 月 ２６ 日上午， 因范某某尿床， 邓荣萍便用木棒殴打范某某腿部， 致范某某左股骨骨折， 构成轻伤。 案发后， 邓荣萍向公安机关投案。 法院经审理认为， 被告人邓荣萍故意伤害他人身体的行为已构成故意伤害罪。 邓荣萍为人之母， 长期对养女范某某进行虐待， 又因琐事持木棒将范某某直接打致轻伤， 手段残忍， 情节恶劣， 后果严重， 应依法惩处。 鉴于邓荣萍自动投案后， 如实供述自己的罪行， 具有自首情节， 依法可对其从轻处罚。 据此， 贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院依法以故意伤害罪判处被告人邓荣萍有期徒刑 ２ 年 ２ 个月。本案中， 施暴者与受暴者是养母与养女关系， 施暴者邓荣萍长期虐待未成年人范某某， 最终因一次虐待行为致范某某轻伤， 构成故意伤害罪，长期的虐待行为成为加重量刑因素， 但又因行为人有自首情节而获从宽处罚。（二） 江西星子县肖正喜故意杀人、 故意伤害案———长期实施家暴并杀人获死刑被告人肖正喜和被害人肖海霞于 １９９８ 年结婚并生育一女一子。 ２００５年， 肖正喜怀疑肖海霞与他人有染， 二人感情出现矛盾。 ２００９ 年 ４ 月， 肖海霞提出离婚， 肖正喜未同意。 ２０１０ 年 ５ 月 ２２ 日， 肖正喜将在外打工的肖海霞强行带回家中， 并打伤肖海霞。 肖海霞的父母得知情况后报警， 将肖海霞接回江西省星子县娘家居住。 ２０１０ 年 ５ 月 ２５ 日下午， 肖正喜与其表哥程某欲找肖海霞的父亲肖某谈谈。 肖某拒绝与肖正喜见面。 肖正喜遂购买３２０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集了一把菜刀、 一把水果刀， 以及黑色旅行包、 手电筒等物品， 欲杀死肖海霞。 当日 １６ 时许， 肖正喜不顾程某劝阻， 独自乘车来到肖海霞父亲家中，躲在屋外猪圈旁。 当日 ２３ 时许， 肖正喜进入肖海霞所住房间， 持菜刀砍击肖海霞头部、 脸部和手部数下， 又用水果刀捅刺肖海霞前胸， 致肖海霞开放性血气胸合并失血性、 创伤性休克死亡。 肖正喜扔弃水果刀后逃离。 肖某及其妻子李某听到肖海霞的呼救声后， 即追赶上肖正喜并与之发生搏斗，肖正喜用菜刀砍伤肖某， 用随身携带的墙纸刀划伤李某。 后肖正喜被接到报警赶来的公安民警抓获。 法院经审理认为， 被告人肖正喜故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪， 故意伤害他人身体的行为又构成故意伤害罪， 应依法数罪并罚。 肖正喜不能正确处理夫妻矛盾， 因其妻肖海霞提出离婚， 即将肖海霞打伤， 后又携带凶器至肖海霞家中将肖海霞杀死，将岳父、 岳母刺伤， 其犯罪情节极其恶劣， 后果极其严重， 应依法惩处。据此， 依法对被告人肖正喜以故意杀人罪判处死刑， 剥夺政治权利终身；以故意伤害罪判处有期徒刑 ２ 年， 决定执行死刑， 剥夺政治权利终身。 经最高人民法院复核核准， 罪犯肖正喜已被执行死刑。本案中施暴人与受暴人是夫妻关系， 施暴人肖正喜 （丈夫） 不仅长期对肖海霞 （妻子） 施暴， 更因一次争执， 直接故意携带凶器将肖海霞杀害，并故意伤害肖海霞的父母， 情节恶劣， 依法被判处死刑， 并经复核核准，被执行死刑。（三） 云南施甸县汤翠连故意杀人案———经常遭受家暴致丈夫死亡获刑被告人汤翠连 （女） 与被害人杨玉合 （男， 殁年 ３９ 岁） 系夫妻。 杨玉合经常酗酒且酒后无故打骂汤翠连。 ２００２ 年 ４ 月 １５ 日 １７ 时许， 杨玉合醉酒后吵骂着进家， 把几块木板放到同院居住的杨某洪、 杨某春父子家的墙脚处。 为此， 杨某春和杨玉合发生争执、 拉扯。 汤翠连见状上前劝阻， 杨玉合即用手中的木棍追打汤翠连。 汤翠连随手从柴堆上拿起一块柴， 击打杨玉合头部左侧， 致杨玉合倒地。 杨某洪劝阻汤翠连不要再打杨玉合。 汤翠连因惧怕杨玉合站起来后殴打自己， 仍继续用柴块击打杨玉合头部数下，致杨玉合因遭钝器打击头部颅脑损伤死亡。 案发后， 村民由于同情汤翠连，劝其不要投案， 并帮助掩埋了杨玉合的尸体。 法院经审理认为， 被告人汤翠连故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。 被害人杨玉合因琐４２０

中国内地家暴犯罪的罪与罚事与邻居发生争执和拉扯， 因汤翠连上前劝阻， 杨玉合即持木棍追打汤翠连。 汤翠连持柴块将杨玉合打倒在地后， 不顾邻居劝阻， 继续击打杨玉合头部致其死亡， 后果严重， 应依法惩处。 鉴于杨玉合经常酒后实施家庭暴力， 无故殴打汤翠连， 具有重大过错； 汤翠连在案发后能如实供述犯罪事实， 认罪态度好； 当地群众亦请求对汤翠连从轻处罚。 综上， 对汤翠连可酌情从轻处罚。 据此， 法院依法以故意杀人罪判处被告人汤翠连有期徒刑１０ 年。本案中施暴人与受暴人是夫妻关系， 受暴人汤翠莲 （妻子） 在一次与施暴人杨玉合 （丈夫） 的争执中， 间接故意杀夫获刑。 长期遭受家暴， 被害人具有重大过错， 以及本人认罪态度好， 是对汤翠莲从轻量刑的因素。（四） 河北临漳县薛某凤故意杀人案———养女被养父长期性侵杀死养父获刑被告人薛某凤自幼被薛某太 （男， 被害人， 殁年 ５４ 岁） 收养。 自 １９９９年薛某凤 １１ 岁起， 薛某太曾多次对薛某凤强行实施奸淫。 ２００４ 年 ３ 月， 薛某凤因被薛某太强奸导致怀孕， 后引产。 ２００５ 年 １ 月， 薛某凤与他人结婚。２００７ 年 １１ 月 １１ 日晚， 薛某太酒后将薛某凤叫至其房间内， 持刀威胁薛某凤， 要求发生性关系。 薛某凤谎称同意， 趁机用绳子将薛某太双手、 双脚捆住， 薛某凤离开房间。 次日 ３ 时许， 薛某凤返回房间， 采取用扳手击打薛某太头部等手段， 致薛某太颅脑损伤死亡。 后薛某凤将薛某太的尸体浇油焚烧。 法院经审理认为， 被告人薛某凤故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。 薛某凤持械击打被害人薛某太头部致其死亡， 后果严重，应依法惩处。 鉴于薛某太利用其养父身份， 在薛某凤还系幼女时即长期奸淫并导致薛某凤怀孕引产， 对薛某凤的身心健康造成巨大伤害。 在薛某凤与他人结婚后， 薛某太仍持刀欲强行奸淫薛某凤， 具有重大过错。 河北省临漳县人民检察院认为， 因薛某凤自幼被薛某太长期奸淫， 薛某凤为反抗而杀死薛某太， 其故意杀人犯罪情节较轻， 建议对薛某凤适用缓刑； 当地村委会及数百名群众以薛某凤实施杀人行为实属忍无可忍， 其家中又有两个年幼子女和一个呆傻养母需要照顾为由， 联名请求对薛某凤从轻处罚；临漳县妇女联合会建议， 为挽救薛某凤的家庭， 减少社会不和谐因素， 尽量从轻处罚； 案发后薛某凤认罪态度较好， 有悔罪表现。 综上， 法院认为５２０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集对被告人薛某凤可从轻处罚。 据此， 临漳县人民法院依法以故意杀人罪判处被告人薛某凤有期徒刑 ３ 年， 缓刑 ５ 年。本案中施暴人与受暴人是养父与养女的关系， 受暴人薛某凤自幼长期遭受施暴人薛某太性侵， 薛某凤成年后， 在薛某太持刀威胁薛某凤要求发生性关系的情况下， 谎称同意后将薛某太控制， 之后直接故意将薛某太杀害获刑。 受暴人长期遭受性侵， 施暴人具有严重过错， 是对薛某凤减轻量刑的因素。三　 关于家庭暴力犯罪行为的定性问题研究（一） 对虐待行为的定性１ 虐待罪司法适用现状实践当中， 并不是施暴人有虐待行为就可以依虐待罪追究其刑事责任。依照内地 《刑法》 第 ２６０ 条的规定， 虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、 冻饿、 禁闭、 有病不给治疗、 强迫从事过度劳动等各种方法，从肉体上和精神上肆意进行摧残迫害， 情节恶劣的行为。① 这里所说的 “情节恶劣”， 是本罪的罪与非罪的重要界限。 但是对如何认定 “情节恶劣”，内地刑法和相关司法解释并没有明确的界定。 这也导致在实践中对虐待罪的司法适用有限， 与家庭暴力、 虐待行为普遍存在的现实情况明显脱节。笔者通过中国裁判文书网②查询虐待罪案例， 从 ２０１０ 年至今， 以虐待罪判处刑罚的案例屈指可数， 虽然这个资料并不能全面、 准确地反映司法实践中虐待罪适用的情况， 但与可查询到的家庭暴力相关的其他罪名 （故意伤害罪、 故意杀人罪等） 相比， 虐待罪极少适用的情况可见一斑。 造成这一情况的另一个原因， 乃是依照法律规定虐待罪为 “告诉才处理的罪”， 即亲告罪， 只能由被害人提起自诉。 被害人即使向法院提起自诉， 又将面对取证困难的障碍， 诉讼救济依旧难以实现。在上述案件一 “邓荣萍故意伤害案” 中， 施暴人邓荣萍长期虐待养女范某某， 致使范某某 “百余处皮肤裂伤， 数枚牙齿缺失”， 其虐待行为明显， 情节恶劣。 但是该案中对邓荣萍的刑事制裁并非针对其虐待的犯罪行６２０①②周道鸾、 张军主编 《刑法罪名精释》， 人民法院出版社， ２０１３， 第 ６０９ 页。中国裁判文书网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖ ｃｎ ／ ｚｇｃｐｗｓｗ ／ ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日。

中国内地家暴犯罪的罪与罚为， 而是因为其在一次施暴过程中致被害人左股骨骨折， 构成轻伤， 依照故意伤害罪对其定罪处罚。 同样， 在上述案例二 “肖正喜故意杀人、 故意伤害案” 中， 施暴人肖正喜获刑是因为一次争执， 直接故意携带凶器将肖海霞杀害， 并故意伤害肖海霞的父母， 法院也没有对肖正喜长期虐待肖海霞的行为追究刑事责任。２ 对长期虐待行为的定性“邓荣萍故意伤害案” 和 “肖正喜故意杀人、 故意伤害案” 的共同点，是施暴人一次性的伤害造成受暴人伤害或者死亡， 法院对这一行为依法追究施暴人故意伤害、 故意杀人的刑事责任。 如果没有这一次性的伤害行为，对此类长期虐待行为应如何定性？ 另一起曾经引起广泛关注的家庭暴力刑事案件引发了同样的讨论， 那就是董珊珊被其丈夫王光宇实施家暴致死案。王光宇与董珊珊 ２００８ 年下半年结婚， 新婚不久， 董珊珊就开始遭受丈夫家庭暴力， 即使在其怀孕期间， 王光宇也不停止对董珊珊的殴打。 ２００９ 年 ８月 ５ 日， 王光宇对董珊珊实施了一次严重殴打， 董珊珊 ８ 月 １１ 日入院治疗，两个月后经医院抢救无效死亡。 ２０１０ 年 ７ 月， 一审法院以王光宇犯虐待罪判处其有期徒刑 ６ 年半。 董珊珊母亲不服判决， 提起上诉。 同年 ９ 月， 二审法院维持了原判。① 针对这一案件， 相关争议集中在两个方面。 一是长期虐待行为是否使虐待罪成立， 王光宇的暴力行为是否使数罪成立？ 二是 ８ 月 ５日的严重殴打是虐待致人死亡还是故意伤害致人死亡？②笔者认为， 施暴人长期虐待的行为与其某一次实施的暴力伤害或杀害行为是两个相互独立的行为， 而不是在一个犯罪心理支配下所实施的持续性行为。 针对上述案例， 无论是受暴人范某某、 肖海霞还是董珊珊， 她们在一段时间里遭受的打骂、 威胁等虐待行为， 已达到严重的程度， 侵犯了她们在家庭生活中的平等权和身心健康权。 施暴人主观上存在虐待的故意，意在给受暴人造成肉体上和精神上的痛苦， 并非意在造成受暴人轻伤、 重７２０①②《丈夫虐死妻子获刑六年半》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｅｐａｐｅｒ ｊｉｎｇｈｕａ ｃｎ ／ ｈｔｍｌ ／ ２０１０ －１１ ／ ２４ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ ６０５９６１ｈｔｍ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日。此案被媒体报道之后， 关于施暴人王光宇的行为如何定性的问题， 引发争议， ２０１０ 年 １２月 １ 日 《检察日报》 “法治评论” 专版刊登了吴晓杰的文章 《虐待， 还是故意伤害？》 《只定虐待罪有轻纵犯罪之嫌》， 以及承办本案的北京市朝阳区人民检察院检察官闫彦的文章《为什么定虐待而不是故意伤害》。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集伤或者死亡； 客观上表现为经常性的打骂， 而非一次性的伤害。 符合虐待行为 “一贯性” 和 “有控性” 的突出特点 （一贯性， 即行为人在一个不特定的时间内经常地、 持续不断地对被害人实施暴力殴打或体罚行为； 有控性， 即行为人对被害人实施的各种伤害行为， 在程度上有一定的控制）。①因此施暴人邓荣萍、 肖正喜、 王光宇长期的虐待行为构成虐待罪， 并应与其后续的致伤致死行为并列数罪而实行并罚。３ 虐待致人重伤、 死亡行为的定性由于虐待行为具有暴力性、 摧残性， 客观上也会给受暴人的健康和生命造成严重损害， 这让虐待罪和故意伤害罪有了一定的相似性。 中国内地《刑法》 第 ２６０ 条规定， “虐待家庭成员， ……致使被害人重伤、 死亡的，处 ２ 年以上 ７ 年以下有期徒刑”。 第 ２３４ 条规定， “故意伤害他人身体的， ……致人重伤的， 处 ３ 年以上 １０ 年以下有期徒刑； 致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的， 处 １０ 年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑”。 同样的伤害行为， 同样造成重伤或死亡的严重后果， 两个罪名最高法定刑却相差甚多， 虐待罪为 ７ 年有期徒刑， 故意伤害罪为死刑。 可见，发生在家庭成员之间的致人重伤或者死亡的行为， 若以虐待罪处罚， 其刑罚远远轻于故意伤害罪的刑罚。 虐待罪就有可能无形中成为一种对家庭成员重伤或者致死犯罪的特殊从宽的规定。董珊珊案件中， 受暴人董珊珊的亲属正是基于对这种情况的不理解，而不服一审判决， 提起上诉， 但二审法院维持原判。 有论者同样质疑王光宇虐待董珊珊致死的行为， 认为应定为故意伤害致人死亡， 而不是虐待致人死亡。②为什么同样的严重后果， 法定刑轻重却如此悬殊？首先， 这是因为两罪的主观恶性不同。 就虐待罪而言， 尽管施暴人虐待受暴人是故意为之， 但对受暴人重伤、 死亡的结果既没有明确的认识也８２０①②参见薛淑兰、 叶良芳 《故意伤害疑难问题与损害赔偿新解释》， 人民法院出版社， ２００４，第 ５０ 页。北京千千律师事务所 （原北京大学妇女法律研究与服务中心） 曾召集专家论证此案， 指出王光宇有故意伤害的主观动机， 有集中殴打的行为表现， 导致内脏破裂、 多发骨折、 肺挫伤的后果亦超出虐待， 应该升级定罪为故意伤害。 引自陈虹伟、 莫静清 《董珊珊， 一个家庭暴力下的冤魂》， 《法制与新闻》 ２０１０ 年第 ８ 期。

中国内地家暴犯罪的罪与罚不追求这种结果， 受暴人重伤、 死亡是虐待行为的客观后果， 即行为人系基于虐待的目的而施以暴力， 过失地造成重伤或者死亡的结果； 而故意伤害罪则不同， 施暴人基于使受暴人的生理机能受到不可逆的损害的目的而施以暴力， 对于造成受暴人伤害的结果持追求或放任的心理。其次， 两罪中致人重伤、 死亡的客观原因行为不同。 在虐待致人重伤、 死亡的情形中， 严重后果是由于受暴人经常受到虐待或有病得不到及时治疗， 逐渐造成身体的严重损伤或非正常死亡， 或者引起受暴人自杀等情况。① 也就是说， 严重后果不是施暴人某一个行为造成的， 而是在一定量的积累之基础上发生的质变。 如果严重后果是由施暴人的一次严重的暴力行为造成的， 其行为就属于故意伤害罪、 故意杀人罪中的致人重伤、 死亡的情形。 所谓一次严重的暴力行为， 是指暴力行为不是长期逐渐折磨、摧残身心的虐待， 而是一次性狠下毒手， 将受暴人重伤或者杀害的行为。②肖正喜案件中， ５ 月 ２５ 日施暴人肖正喜携带凶器找到其妻子肖海霞，对肖海霞实施的暴力行为直接导致了肖海霞死亡的严重结果， 与其之前长期殴打肖海霞的行为不同， 此次施暴人肖正喜的主观目的已经转变为非法剥夺肖海霞的生命， 较其之前虐待的主观恶性已经大大升级， 肖正喜持菜刀砍击肖海霞头部、 脸部和手部数下， 又用水果刀捅刺肖海霞前胸的行为，显示其行为系积极追求肖海霞死亡的后果。 因此， 法院对肖正喜 ５ 月 ２５ 日的行为以故意杀人罪追究其刑事责任是适当的。 再看董珊珊案， 施暴人王光宇 ８ 月 ５ 日殴打董珊珊的行为， 也与其之前的暴力行为有明显区别。 来自公安部门的尸体检验鉴定结果显示， 董珊珊死亡的原因是多发伤， 腹膜后巨大血肿， 多脏器功能衰竭， 从医学角度看， 尽管死亡的结果发生在那次殴打的两个月之后， 但董珊珊正是因为 ８ 月 ５ 日那次严重的暴力伤害而死亡的， 而不是因为之前经常遭受殴打逐渐形成的身体伤害。 因此， 施暴人王光宇 ８ 月 ５ 日实施的暴力行为， 下手狠毒， 故意伤害的意图明确， 他之前的多次虐待行为不能掩盖这一次故意伤害其妻子的犯罪事实， 双方因婚姻关系而形成的特殊身份也不能使其逃脱施暴人故意伤害行为所应承担的刑事９２０①②高铭暄主编 《新编中国刑法学》 （下册）， 中国人民大学出版社， １９９８， 第 ７５３ 页。参见赵秉志主编 《当代刑法学》， 中国政法大学出版社， ２００９， 第 ６１２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集责任。 笔者认同法院对肖正喜 ５ 月 ２５ 日暴力行为以故意杀人罪定罪的定性，这也传递出最高人民法院通过指导案例的示范对司法裁判的导向， 即虐待罪的犯罪对象是家庭成员， 但并非针对家庭成员的所有伤害行为都应被认定为虐待罪。（二） 对以暴制暴行为的定性受暴人无法忍受与其一起生活的施暴人长期的、 恶劣的家庭暴力， 又无法通过合法手段维权时， 往往采用将施暴人杀伤杀死的极端办法来摆脱家庭暴力， 行为人自己也从先前的家庭暴力受害人转变成了犯罪人 （故意杀人）， 从而付出沉重的代价。 在本文上述的最高人民法院公布的四起家暴刑事案件中， 后两起都是受虐妇女以暴制暴杀死施暴人的案件， 很具代表性。 从目前以暴制暴的已决案件分析， 我国司法实践对受暴人行为的定性还相对保守， 绝大部分都以故意杀人罪定罪判刑， 而事实上， 以暴制暴的行为可能构成故意犯罪， 也有可能构成正当防卫或者防卫过当。１ 对受暴人趁施暴人不备而予以杀害行为的定性上述案例四 “薛某凤故意杀人案” 中， 薛某凤自幼遭受养父长期性侵，成年并结婚后仍受其养父威胁并性侵， 进而在其养父欲再次性侵时趁其不备而将其捆绑、 杀害。 法院以故意杀人罪判处薛某凤有期徒刑 ３ 年， 缓刑 ５年。 该案就属于受暴人趁施暴人无法实施暴力的机会， 将施暴人杀死的情况。司法实践中， 受暴人趁施暴人睡觉或不备的机会杀死被害人的行为通常被认定为故意杀人罪， 这种行为通常不能以正当防卫来阻却违法事由。一般认为， 正当防卫只能针对正在进行的不法侵害行为实行防卫。 所谓正在进行， 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 而在此类案件中， 受暴人一般都是趁施暴人醉酒、 昏睡等无法实施暴力侵害的机会实施犯罪行为， 因而不构成正当防卫。 一些学者认为我国刑法对正当防卫的规定存在一定缺陷， 在受暴人与施暴人双方 （例如男女之间） 的生理状况、 力量悬殊的情况下， 无法体现对特殊情况的区别对待： 一方面是施暴人相对于受暴人强壮有力， 其施暴时疯狂而难以反抗； 另一方面是相对弱小的受暴人如不趁其不备之际行动， 何时能以 “平等” 的条件反抗施　 　 　 　 　 　 　 　０３０

中国内地家暴犯罪的罪与罚暴人？①因为男女的生理差异， 家庭暴力下受暴人 （往往为女性） 对施暴人（往往为男性） 所实施的反抗行为大多都是在施暴人的侵害行为已经实行完毕之后， 或者在施暴者已停止施暴的 “空隙” 里。 这里引发的疑问是： 如果将家庭暴力下受暴人的事后反抗行为认定为正当防卫， 是否违背我国刑法中正当防卫的 “正在进行” 的时间条件？ 能否针对受暴女性的特殊问题突破 “正在进行” 的时间条件？ 国外 “受虐妇女综合症” 一词在这样背景下被引入我国。“受虐妇女综合症” 最早由研究家庭暴力的先驱、 美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯 （Ｌｅｎｏｒｅ Ｗａｌｋｅｒ） 博士提出， 起初是一个社会心理学名词，通常指女性因受到丈夫或者情人在身体、 性以及情感方面的虐待而形成的一种病理和心理状态。 它由 “暴力周期” 和 “习得性无助” 两个概念组成。家庭暴力周期性又被称为 “沃柯暴力循环理论”。 雷诺尔·沃柯博士认为，许多在暴力关系下的女性能够预见下一轮暴力事件的发生时间及其严重程度， 因为丈夫对妻子的暴力行为往往呈现出阶段循环周期性的特征， 一个周期通常分为三个阶段， 即紧张关系的形成阶段、 家庭暴力的爆发阶段、施暴人道歉双方重归于好后的平静阶段。 “习得性无助” 理论是指家庭暴力下的受虐女性经常有陷入感而感到难以离开这种关系， 受虐妇女经过无数次的失败， 将会彻底明白自己无法阻止被打的命运， 每一次家庭暴力行为都会使她们更加清楚地意识到自己的无助。② 大多数 “受虐妇女综合症” 的专家证据都着重描述和解释受虐妇女的无助感。③在 ２０ 世纪 ７０ 年代末和 ８０ 年代初， “受虐妇女综合症” 一词成为一个法律概念， 用来指长期遭受丈夫或情人虐待的女性所表现出来的一种特殊的行为模式。 目前， “受虐妇女综合症” 以专家证词形式作为证据， 在美国、加拿大等国家的刑事诉讼中得到广泛采用 （例如， 在加拿大， 许多法院对１３０①②③参见陈红、 李华 《从女性主义的视角重新理解 “正当防卫”》， 《浙江学刊》 ２００５ 年第 ４期。Ｌｅｎｏｒｅ Ｗａｌｋｅｒ， Ｔｈｅ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍｅｎ， Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ： Ｈａｒｐｅｒ ＆ Ｒｏｗ Ｐｒｅｓｓ， １９７９， ｐｐ ５５ － ５７， 转引自高凤仙编著 《家庭暴力防治法规专论》， 五南图书出版有限公司， ２００７， 第 １７０ 页。Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｓ Ｗｒｉｇｈｔｓｍａｎ： 《司法心理学》， 吴宗宪、 林遐等译， 中国轻工业出版社， ２００４，第 ２４６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集于 “受虐妇女综合症” 的专家证人的资格要求， 已经不仅仅限于心理医生和精神病医生。 在加拿大的司法实践中， 专家证人的资格， 已经扩展至心理咨询师和有代理受虐妇女案子经验的律师①）， 用于诠释以暴制暴的受虐妇女所处的处境和行为， 利用正当防卫辩护理由将受虐妇女在非受虐时以暴制暴的行为视为正当防卫。“受虐妇女综合症” 首次成功作为刑事案件的抗辩理由出现在加拿大的拉娃莉 （Ｒ ｖ Ｌａｖａｌｌｅｅ）② —案中。 拉娃莉是一名长期遭受男友虐待的女性，案发当天晚上， 她与男友发生激烈的争吵， 男友向拉娃莉挑衅说要杀死她，并用力推她打她的头部， 当男友离开她的卧室时， 拉娃莉在男友的身后向他开枪， 致男友死亡。 加拿大的正当防卫构成要件与中国是一致的， 因而严格地说， 拉娃莉杀害其男友的行为并不能构成加拿大刑法传统意义上的正当防卫行为。 因为， 当时拉娃莉并没有面对紧迫的不法侵害， 并不具备正当防卫 “紧迫性” 的要求。 在此案的审理中， 一位心理学家作为专家证人出庭做证。 专家认为， 拉娃莉作为一名长期受到虐待的女性， 一直生活在对其男友的恐惧之中， 患有明显的 “受虐妇女综合症”。 专家证言还指出， 拉娃莉是在其真实地感到自己的生命安全受到威胁的情况下杀死男友的， 当时她有理由相信如果她不以暴力的方式进行自救， 那么她将会悲惨地死去。 她当时真切地认为杀死其男友即施暴人是唯一可以保护自己的方法。 专家证言的目的， 是通过提供给陪审团受虐女性的相关资料， 来证明受虐女性的杀夫 （杀男友） 行为是正当防卫行为。 最终， 此案的陪审团接受了专家证人的证言， 拉娃莉被判无罪。 拉娃莉案尘埃落定后， 在女性组织和专家学者的呼吁下， 为了使所有在 １９９０ 年以前因杀夫罪被判入狱， 但在受审时没有机会提出 “受虐妇女综合症” 的专家证据的服刑女犯， 也能像拉娃莉那样受到公正的审判， 加拿大联邦政府在 １９９５ 年任命林·拉突斯尼法官 （Ｊｕｄｇｅ Ｌｙｎｎ Ｒａｔｕｓｈｎｙ） 专门复核在该判例之前因杀死施暴人而被判入狱的女犯的案件。 １９９７ 年， 复核工作结束后， 两名女犯获无条件赦免，２３０①②Ｊｕｌｉｅ Ｓｔｕｂｂｓ ＆ Ｊｕｌｉａ Ｔｏｌｍｉｅ， “ Ｆａｌｌｉｎｇ Ｓｈｏｒｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｈａｌｌｅｎｇｅ？ Ａ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅＡｕｓｔｒａｌｉａｎ Ｕｓｅ ｏｆ Ｅｘｐｅｒｔ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｏｎ ｔｈｅ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ，” Ｍｅｌｂｏｕｒｎｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ＬａｗＲｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ ２３， １９９９， ｐ ７１９．《女皇诉拉娃莉案》 （Ｒ ｖ Ｌａｖａｌｌｅｅ） （１９９０）， １Ｓ Ｃ Ｒ ８５２．

中国内地家暴犯罪的罪与罚两位女犯获减刑， 一名女犯的案子被移送至上诉法院重新审理， 以确定她杀人时是否有犯罪故意。①“受虐妇女综合症” 理论进入我国的首次尝试是在 ２００３ 年河北刘栓霞故意杀人案的审理中。 在丈夫暴力伤害下生活了 １２ 年的刘栓霞， 将事先准备好的 １４ 支 “毒鼠强” 放在面糊内摊成大饼给丈夫张军水吃， 张军水吃后中毒抢救无效死亡。 河北省妇联于 ２００３ 年邀请中国法学会家庭暴力问题专家为刘栓霞做了 “受虐妇女综合症” 的鉴定并出具证词， 辩护律师建议法庭考虑刘栓霞的 “受虐妇女综合症”， 并将其作为正当防卫的可采证据。 最终， 河北省邢台市中级人民法院仍以故意杀人罪做出终审裁定： 判处刘栓霞有期徒刑 １２ 年， 剥夺政治权利 ３ 年。② 这起案件当时也引发了社会各界的广泛关注。 虽然首次尝试失败了， 但是 “受虐妇女综合症” 理论进入我国司法实践的意义深远。法院对 “薛某凤故意杀人案” 的判决， 并没有引入 “受虐妇女综合症”的证据， 这与现在司法实践中的通常做法是一致的。 像加拿大拉娃莉案，最终受暴人以暴制暴的杀害男友的行为以正当防卫被判无罪的案例， 在我国此类案件的判决中尚属凤毛麟角。 在绝大多数此类案件中， 法院都不能认定受暴人趁施暴人不备而将其杀死的行为是正当防卫进而判决被告无罪，这也有多方面的原因。 首先， 我国刑事诉讼法和司法实务中尚不存在 “专家证言” 这一证据形式。 其次， 我国还没有规范的 “受虐妇女综合症” 的鉴定机制， 实践中， 多是辩护律师邀请相关专家为受暴人做鉴定， 此种鉴定立场的公允性难免受到质疑。 而司法机关可否启动鉴定程序， 哪些专家可以从事 “受虐妇女综合症” 的鉴定， 鉴定的标准， 鉴定的程序等都是欠缺的。 所以我国内地最高人民法院的相关指导案例的判决给我们的启示是：现阶段， 在没有严格法定程序保证的前提下， 运用 “受虐妇女综合症” 的理论主张来处理受虐妇女杀死施虐男性的案件需要特别谨慎。３３０①②陈敏： 《受虐妇女综合症专家证据在司法实践中的运用》， 《诉讼法论丛》 ２００４ 年第 ９ 卷。参见陈敏 《法律工作者的反家暴行动》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｙｙｆｘ ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ ｏｒｇ ／ ｐｕｂｌｉｃ ／ ｄｅｔａｉｌ ｐｈｐ？ ｉｄ ＝７９， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日； 陈虹伟： 《专家建议统一量刑标准》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗｌｅｇａｌｄａｉｌｙ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｍｉｓｃ ／ ２００６ －０３ ／ ２９ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ ２９１３０８ ｈｔｍ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月１ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集２ 对受暴人杀死正在施暴者的行为定性如果受暴人在施暴人实施暴力行为的当时进行反抗， 则符合我国内地《刑法》 第 ２０ 条的规定， 即 “为了使国家、 公共利益、 本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的”， 则依法属于正当防卫， 不负刑事责任。此处不做赘述。最高人民法院公布的典型家暴刑事案例中， 受暴人汤翠连在一次与施暴人杨玉合的争执中， 用柴块击打杨玉合头部数下， 致杨玉合死亡。 法院以故意杀人罪判处被告人汤翠连有期徒刑 １０ 年。 虽然施暴人的暴力行为正在进行， 但法院认定汤翠连的行为不构成正当防卫， 因而不能免除刑事责任。 然而也有观点认为， 根据性别理论， 受虐妇女杀夫并没有超过法律规定的必要的防卫限度， 属于正当防卫。 因为家庭暴力中的施暴人和受暴人之间的力量往往悬殊， 受暴人因生理的原因多处于弱势， 远不是施暴人的对手， 再加上受暴人长期遭受家庭暴力侵害， 在心理上形成了一种无助感。如果要求受暴人在防卫时不能明显超过必要限度， 则对其是不公平的。①笔者认为， 对受暴人针对正在实施暴力施暴人的杀害行为是否属于正当防卫的认定， 不能违背罪刑法定的原则， 其行为也应符合正当防卫的限度和条件才可以使正当防卫成立。 现在的问题是汤翠连的行为是否防卫过当？ 这要从主客观两方面进行分析。 按照通说， 防卫过当的客观方面表现为防卫行为明显超过必要限度造成重大损害， 防卫过当的罪过形式有间接故意、 过于自信的过失和疏忽大意的过失三种。汤翠连案中， ４ 月 １５ 日汤翠连与其丈夫杨玉合发生争执， 杨玉合即用手中的木棍追打汤翠连， 这说明杨玉合施暴在先， 汤翠连后续的行为是针对杨玉合当时的暴力行为， 因而具有防卫性， 符合防卫过当的本质要件。汤翠连随手从柴堆上拿起一块柴， 击打杨玉合头部左侧， 致杨玉合倒地。此时， 施暴人的不法侵害行为已经结束或者至少已不像刚才那样紧迫， 受暴人可以采取其他方式进行防卫， 但是汤翠连并没有停止， 而是继续击打，汤翠连此时的行为显然涉嫌防卫过当。 至于防卫过当之 “必要限度” 的认４３０① 参见赵娟 《论将 “受虐妇女综合症” 作为正当防卫的可采证据》， 《广西政法管理干部学院学报》 ２００４ 年第 １ 期。

中国内地家暴犯罪的罪与罚定， 正如台湾学者韩忠谟教授所言， “行为之违法与否乃实质上之问题， 除依据法规之文义规定外， 尚须就公序良俗观点决定之， 始属正当， 决定防卫行为过当与否， 自不能例外， 行为当时之环境事实， 自应加以审斟， 像与一般社会道德观念相吻合……故正当防卫之观念， 又必基于合理之判断，殊未可拘泥一格”。① 杨玉合倒地后， 在场人杨某洪劝阻汤翠连不要再击打杨玉合， 可见根据在场人的一般经验判断， 杨玉合倒地后， 其暴力行为威胁程度已经降低或消除， 汤翠连不再需要用柴块击打也可以抵抗杨玉合可能的后续暴力行为。 但汤翠连因惧怕杨玉合站起来后再殴打自己， 继续用柴块击打杨玉合头部数下， 致杨玉合死亡， 其防卫行为程度显然超出了必要限度。 因此， 汤翠连的防卫行为符合防卫过当客观方面的要件。中国刑法理论通说认为， 防卫过当的罪过形式有三种： 间接故意、 过于自信的过失、 疏忽大意的过失。② 受暴人实施以暴制暴行为时的主观心理状态决定着其行为属于防卫过当还是不具有防卫性质的故意犯罪， 直接影响其定罪量刑。 不具有防卫性质的反击是报复的加害行为， 行为人对加害性质有明确认识， 即其对重大损害的发生不是基于错误的认识， 而是有明确的反击加害的认识， 其目的也并非制止不法侵害、 保护合法利益， 因此不具有防卫性质的反击可以构成故意杀人罪、 故意伤害罪等犯罪。 汤翠连案件中， 汤翠连在杨玉合倒地后用柴块连续击打杨玉合的行为， 是因为汤翠连害怕杨玉合起来再次殴打她， 所以汤翠连没有反击加害的认识， 其击打行为不是报复的加害行为。 杨玉合倒地后， 周围的人阻止汤翠连继续击打杨玉合， 说明周围的人已经预见汤翠连可能会继续击打， 阻止行为也是对汤翠连的提醒， 所以汤翠连在当时也认识到明显超出必要限度的击打行为可能造成杨玉合伤亡的后果， 但为了制止不法侵害、 保护合法权益这一正当目的， 而放任了 “明显超过必要限度造成严重损害结果” 的发生。 对于汤翠连而言， 危害结果发生与否都不违背其意志， 这符合间接故意犯罪的特征。在一般正当防卫的五个条件中， 防卫过当具备其中的四个， 从这个意５３０①②韩忠谟： 《刑法原理》， 中国政法大学出版社， ２００２， 第 １４６ ～ １４７ 页。参见高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第六版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社，２０１４， 第 １３５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集义上讲， 防卫过当具有正当性的一面， 不具备这四个条件中的任何一个条件， 都不可能被认定为防卫过当。① 依照成立条件反观汤翠连的行为， 汤翠连伤害行为发生时， 来自其丈夫杨玉合的不法侵害确实存在， 符合防卫行为的起因条件； 汤翠连的伤害行为针对的就是其丈夫杨玉合， 符合防卫行为的对象条件； 汤翠连伤害行为发生时， 不法侵害正在进行， 杨玉合用木棒持续击打汤翠连， 说明不法侵害已经开始， 虽然汤翠连的反抗使杨玉合倒地， 但是对于汤翠连来说， 这并不意味着不法侵害已经结束， 打斗的过程还在持续， 杨玉合随时有可能站起来再次击打汤翠连， 所以汤翠连伤害行为符合防卫行为的时间条件； 同时汤翠连击打伤害杨玉合的行为目的也比较明确， 就是她认为不法侵害没有结束， 为了制止正在进行的不法侵害， 保护自己的人身安全。 如果汤翠连防卫行为在必要的限度内， 汤翠连的行为就是正当防卫， 但是事实上她的伤害行为超出了防卫必要的限度，当杨玉合的不法侵害不具有相当的紧迫性时， 汤翠连采取了紧迫的防卫手段， 连续击打杨玉合致其死亡。 所以， 汤翠连的行为符合防卫过当的成立条件。 防卫过当不是罪名， 依据行为人的主观过错和客观后果， 防卫过当通常涉及过失致人重伤罪、 过失致人死亡罪、 故意伤害罪、 故意杀人罪和故意毁坏财物罪。 笔者认为法院以故意杀人罪追究汤翠连的刑事责任是适当的。四　 关于家庭暴力犯罪行为的量刑问题研究目前在对家暴刑事案件审理的过程中， 追究犯罪人的刑事责任存在宽严是否适当的问题。 司法实务中存在的问题， 一方面是对长期施暴人当严不严， 另一方面对以暴制暴人当宽不宽。 家庭暴力犯罪不同于社会上一般的暴力犯罪， 对家庭暴力犯罪案件施暴人和受暴人的量刑应遵循不同的原则。 施暴人的犯罪行为具有明显的故意和主观恶性， 情节和动机恶劣， 在侵害家庭成员人身权利的同时， 还严重践踏了正常的家庭秩序和社会伦理， 理当依法严惩； 而受暴人一般在家庭中属于弱势群体， 相对于社会上的其他人更容易遭受暴力侵害， 亲属间密切相处， 更不易防范犯罪， 受暴人的犯罪６３０① 赵秉志主编 《当代刑法学》， 中国政法大学出版社， ２００９， 第 ２７１ 页。

中国内地家暴犯罪的罪与罚行为具有明显的被动性， 被害人过错在先， 法律应予以合理的从宽处理。（一） 四起典型家暴刑事案件裁判结果反映出的量刑导向其一， 对施暴人一次性严重暴力行为致伤致死的犯罪行为从严把握，长期虐待行为成为从重量刑的重要因素。“邓荣萍故意伤害案” 中， 邓荣萍致受暴人轻伤， 被判处有期徒刑 ２ 年２ 个月。 根据 《刑法》 第 ２３４ 条的规定， “故意伤害他人身体的， 处 ３ 年以下有期徒刑、 拘役或者管制”。 故意伤害他人身体致人轻伤的， 有三个量刑格， 由轻到重分别是管制、 拘役和 ３ 年以下有期徒刑。 根据 ２０１０ 年 １０ 月 １日施行的 《人民法院量刑指导意见 （试行）》 的规定， 故意伤害致一人轻伤的， 可以在 ６ 个月至 １ 年 ６ 个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 在量刑起点的基础上， 可以根据伤亡后果、 伤残等级、 手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量。① 最终宣判刑比量刑起点的最高刑期还多 ８个月， 而且施暴人还具有自首情节， 主要是综合考虑了施暴人长期虐待行为和受暴人未成年人的特殊身份等因素。其二， 对受暴人以暴制暴行为， 被害人过错、 防卫过当是从轻从宽量刑的重要因素。在 “薛某凤故意杀人案” 中， 根据公诉机关和当地村委会、 群众的请求可知， 薛某凤故意杀人情节较轻、 家庭困难 （其家中有两个年幼子女和一个呆傻养母需要照顾）、 受社会同情度高， 且薛某凤认罪态度较好， 有悔罪表现。 法院最终判决薛某凤有期徒刑 ３ 年， 缓刑 ５ 年。 笔者认同法院的这一较大幅度的从宽处罚。 需要指出的是， 与薛某凤案对比， 汤翠连案中对汤翠连的处罚明显过重， 汤翠连案也存在被害人过错， 此外如前所述， 笔者认为汤翠连的行为还构成防卫过当。 我国 《刑法》 第 ２０ 条第 ２ 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。” 法院没有认定汤翠连的行为构成防卫过当， 所以在故意杀人罪情节较轻的量刑档次中， 依照最高基准刑判处汤翠连 １０ 年有期徒刑。７３０① 《人民法院量刑指导意见 （试行）》， 最高人民法院 ２０１０ 年 ９ 月 １３ 日印发， 自 ２０１０ 年 １０ 月１ 日起施行， 法发 〔２０１０〕 ３６ 号， 其第四部分规定了常见犯罪的量刑， 其中包括故意伤害罪的量刑指导意见。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（二） 对以暴制暴犯罪人量刑重点考量因素———被害人过错１ 被害人过错在量刑中的定位意大利①、 俄罗斯②、 德国③以及我国台湾地区④、 澳门地区⑤的刑法都清晰规定了被害人过错是刑罚裁量的减轻事由， 其中故意杀人罪、 故意伤害罪中都对应有被害人过错情节的相关规定。 我国香港地区的刑法也将被害人过错、 被害人挑衅作为刑事辩护理由。在刑事政策的指引下以及量刑规范化的要求下， 被害人过错情节已经在我国刑事法理论界与实务界逐步受到重视。 但是我国刑法及相关司法解释并没有明确规定将被害人过错作为量刑法定情节或者酌定情节， 只在相关刑事司法政策文件以及会议纪要中有所体现。 例如： １９９９ 年最高人民法院在 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 中提出， 对于婚姻家庭纠纷、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪， 适用死刑一定要十分慎重， 应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。 对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任， 或者被告人有法定从轻处罚情节的， 一般不应判处死刑立即执行。 ２００７年最高人民法院在 《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》８３０①②③④⑤意大利刑法典第 ６２ 条规定， 法定普通减轻情节包括被害人的故意行为。 参见黄风译注 《最新意大利刑法典》， 法律出版社， ２００７， 第 ２８ 页。俄罗斯刑法典第 ６１ 条规定， 法定减轻刑罚的情节包括 “由于被害人的行为不合法或不道德而实施犯罪”。 参见黄道秀译 《俄罗斯联邦刑法典》， 中国法制出版社， ２００４， 第 ２５ 页。德国 《刑法》 第 ２１３ 条规定， 故意杀人罪的减轻情节， 即因为被害人对行为人个人或家属进行虐待或重大侮辱， 致行为人当场义愤杀人的， 处 １ 年以上 １０ 年以下自由刑。 参见徐久生、 庄敬华译 《德国刑法典》， 中国方正出版社， ２００４， 第 １０８ 页。我国台湾地区 “刑法” 第 ５７ 条规定， “科刑时应……审酌一切情状， 尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准： １ 犯罪之动机、 目的。 ２ 犯罪时所受之刺激……”； 第 ２７３ 条规定，“当场激于义愤而杀人者， 处 ７ 年以下有期徒刑” 与第 ２７１ 条 （普通杀人罪） “杀人者， 处死刑、 无期徒刑或 １０ 年以上有期徒刑” 相比， 刑罚要轻。我国澳门特别行政区 《刑法典》 第 ６６ 条 （刑罚之特别减轻） 规定， “１ 除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外， 如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行为人之罪过之情节， 或明显减少刑罚之必要性之情节， 法院亦须特别减轻刑罚。 ２ 为着上款之规定之效力， 尤须考虑下列情节： ……ｂ） 行为人基于名誉方面之原因， 或因被害人本身之强烈要求或引诱， 又或因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为”； 第 １３０ 条（减轻杀人罪） 规定， “如杀人者系受可理解之激动情绪、 怜悯、 绝望、 或重要之社会价值观或道德价值观之动机所支配， 而此系明显减轻其罪过者， 处 ２ 年至 ８ 年徒刑”。

中国内地家暴犯罪的罪与罚第 １８ 条强调， 被害方的过错行为引发的案件应当慎用死刑立即执行； ２００９年最高人民法院 《人民法院量刑指导意见 （试行）》 将被害人过错作为故意伤害罪中的常见量刑情节予以确定； ２０１０ 年最高人民法院 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 第 ２２ 条明确了被害人过错引发犯罪的对犯罪人酌情从宽处罚； ２０１０ 年最高人民法院 《人民法院量刑指导意见》 规定， 如果是被害人过错引发犯罪或被害人对矛盾激化负有责任的， 可以对故意伤害罪的被告人在基准刑的 ２０％以内进行轻处。我国刑法立法与司法中的量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节分别由刑法总则和分则规定。 总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪， 限制行为能力的精神病人犯罪， 聋哑人和盲人犯罪， 防卫过当，避险过当， 犯罪的预备、 未遂、 中止， 共同犯罪中的首要分子、 主犯、 从犯、 胁从犯、 教唆犯， 累犯， 自首和立功等。 刑法分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度， 如犯罪行为的程度、 次数、数额、 后果、 对象的个数等。 常见的酌定量刑情节主要有犯罪手段， 犯罪的时空及环境条件， 犯罪对象， 犯罪造成的危害结果， 犯罪的动机， 犯罪人的一贯表现、 犯罪前科、 犯罪后的态度， 退赃和赔偿情况等。 由于刑法没有规定被害人的过错责任如何影响量刑的问题， 被害人过错要素虽然出现概率高、对量刑影响大， 但在众多影响量刑的要素里， 一般被当作酌定量刑情节。 所以学界日趋一致地建议将被害人过错要素上升为法定量刑情节。２ 被害人过错情节法定化的合理性我国内地 《刑法》 第 ６１ 条规定： “对于犯罪分子决定刑罚的时候， 应当根据犯罪的事实、 犯罪的性质、 情节和对于社会的危害程度， 依照本法的有关规定判处。” 根据这一规定， 量刑原则可以概括为： 以犯罪事实为根据， 以刑事法律为准绳。① 犯罪事实是量刑的客观根据， 是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和， 既包括犯罪构成的基本事实， 也包括犯罪性质、 情节和社会危害程度。 犯罪事实体现了犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性， 量刑就是要以已然之罪的社会危害性 （主观恶性与９３０① 参见高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第六版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社，２０１４， 第 ２５２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集客观危害的统一） 为基础， 同时考虑未然的再犯可能性。①被害人过错为判断犯罪人的主观恶性提供了重要证据。 在以暴制暴的案件中， 受暴人实施的危害行为是在被害人 （施暴人） 过错的前提下产生的， 在先的过错才是受暴人以暴制暴的诱因， 其犯罪动机多是阻止或者惩罚被害人 （施暴人） 的侵害行为， 而不是主动的加害， 更没有侵害被害人以外的其他人， 其主观恶性显然较小。 这与不存在被害人过错的其他同类犯罪行为是有很大差别的， 犯罪人所受的道德谴责也要轻得多。 例如在“薛某凤故意杀人案” 中， 当地村委会及数百名群众以薛某凤实施杀人行为实属忍无可忍， 其家中又有两个年幼子女和一个呆傻养母需要照顾为由，联名请求对薛某凤从轻处罚； 临漳县妇女联合会建议， 为挽救薛某凤的家庭， 减少社会不和谐因素， 尽量从轻处罚。 可见社会公众对受暴妇女以暴制暴的行为给予了相当程度的同情与宽容， 这也是社会对犯罪人道德谴责的体现。 被害人 （施暴人） 的过错越大， 社会公众对加害人 （受暴人） 的道德谴责就越小， 加害人即犯罪人的主观恶性也越小。就再犯可能性而言， 以暴制暴案件中受暴人犯罪行为阻止惩罚被害人（施暴人） 的目的是单一的一次性的， 与被害人以外的其他人关系不大， 一旦其目的达到， 犯罪人不会无缘无故地对被害人以外的其他人实施侵害行为， 其再犯的可能性也非常小， 这也说明犯罪人的人身危险性较小。综合考察影响量刑的犯罪事实根据， 在以暴制暴的案件中， 犯罪人主观恶性、 再犯可能性、 人身危险性都较小， 犯罪人的刑事责任应相应较轻，法院量刑时应当从宽处罚， 这也符合罪责刑相适应的原则。３ 被害人过错程度与对犯罪人量刑轻重成反比关系被害人过错越大， 其对犯罪行为所负的责任就越大， 针对犯罪人的可责性就越小， 对犯罪人的处罚就越轻。 因此， 被害人过错程度与对犯罪人量刑轻重成反比。 在这个反比关系中， 处于两个极端的情况是： 一是被害人过错极其严重， 其对犯罪行为负全责， 针对加害人的可责性几乎为零，不应追究加害人的刑事责任， 这种情况就是正当防卫， 被害人与加害人的角色完全调换， 被害人对危害结果负全责， 加害人不承担任何责任； 二是０４０① 陈兴良： 《刑法哲学》， 中国政法大学出版社， ２００４， 第 ６４６ 页。

中国内地家暴犯罪的罪与罚被害人过错对犯罪行为的发生几乎没有影响， 不必然导致犯罪行为的发生，犯罪人对犯罪行为负全责， 应按照相应的故意犯罪追究犯罪人的刑事责任，对其处罚不考虑被害人过错的因素。 现实情况中， 大量以暴制暴案件属于以上两种情况之外的其他情况， 需要法官认真衡量被害人过错程度和犯罪人可责性两方面因素对量刑轻重的影响。如果被害人过错程度十分严重， 对犯罪行为应负重大责任， 则对犯罪人可责性就很小， 应当对犯罪人减轻处罚。 这种情形一般有以下几种表现形式： 一是被害人暴力侵害行为人的人身权利， 行为人忍无可忍实施犯罪行为； 二是被害人以恶劣、 残忍的手段侵害行为人的合法权益， 激起行为人实施犯罪的； 三是被害人多次、 长期严重侵害犯罪人的合法权益或针对多人实施严重侵害行为， 激起行为人实施犯罪的； 四是被害人针对未成年人、 老人、 残疾人等弱势群体实施严重侵害行为， 激起行为人实施犯罪的。前述 “薛某凤故意杀人案” 就属于这种情形。 首先， 被害人薛某太对薛某凤的性侵行为从薛某凤年龄很小的时候就已经开始， 薛某太的行为符合上述第四种情形， 即针对未成年人这一弱势群体实施严重侵害行为； 其次，薛某太对薛某凤的性侵行为一直持续到案发之前， 贯穿薛某凤未成年和成年之后的很长时间， 符合上述第三种情形， 即多次、 长期严重侵害犯罪人的合法权益； 再次， 薛某太持刀逼迫威胁薛某凤与其发生性行为， 属于上述第二种情形， 即以恶劣手段侵害行为人的合法权益。 因此， 在 “薛某凤故意杀人案” 中， 被害人薛某太过错程度十分严重， 对犯罪行为负重大责任， 犯罪人薛某凤实属无奈、 迫不得已的杀害行为可责性小， 法院对该案的判决合理地体现了被害人过错对犯罪人量刑的重大影响。被害人过错程度比较严重， 对犯罪行为负较大责任， 对犯罪人可责性较小， 对犯罪人的处罚减轻程度较前一种情形有所降低。 此时被害人的可责性有所降低， 犯罪人的可责性相对升高。 前述汤翠连案即属于这种情形，但汤翠连案具有被害人过错和防卫过当两个从轻量刑情节， 法院判处汤翠连 １０ 年有期徒刑显然过重。五　 余论： 完善防制家暴犯罪的罪刑规范家庭作为社会中的最基本单位， 是建设和谐、 公平、 正义社会的基本１４０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集内容， 预防和制止家庭暴力及家庭暴力犯罪任重而道远， 反家庭暴力刑事司法长期面临干预难、 证据弱、 入罪标准高、 量刑不均衡等情况， 此种状况亟须扭转。 我国内地最高人民法院相关指导案例的公布， 对于家庭暴力刑事案件审理过程中的重点、 难点的把握有很强的指导意义， 但是个案的判决也有其时效性、 滞后性和片面性的特点， 不能完全解决家庭暴力刑事案件中出现的很多其他复杂问题或新问题。 例如， 对于采取残忍手段伤害未成年人等家庭弱势群体造成轻微伤的行为， 因不属于长期持续性的伤害，无法以虐待罪处罚， 司法实践中一般将轻伤作为故意伤害罪的入罪标准，因此也无法将上述行为以故意伤害罪入罪。 但是这种行为的社会舆论影响较大， 具有反复性， 处于家庭暴力的早期， 如不加以干涉， 任其恶化， 往往会导致严重的危害后果。 邓荣萍案中， 邓荣萍前期对未成年养女的虐待行为就是如此。 还有法律对虐待罪、 遗弃罪 “情节恶劣” 的界定空白， 也无法依靠案例判决来填补。 所以， 要切实遏制家庭暴力犯罪、 有效维护受害者合法权益， 首先要完善家庭暴力犯罪定罪处罚的法律规范。具体而言， 笔者认为， 关于家暴犯罪的罪与罚， 有以下几方面急需规范： 其一， 对虐待罪 “情节恶劣” 的具体情形做出规定， 例如， 多次虐待，虐待手段残忍 （采取火烤、 针扎、 毁容等）， 长期虐待造成轻微伤的， 虐待未成年人等弱势群体， 虐待多名家庭成员的； 其二， 对于以暴制暴行为，应区分 “趁其不备” 和 “防卫过当” 的情形， 引导法官合理运用阻却违法性事由减轻受暴人的刑事责任； 其三， 规定被害人过错为法定减轻量刑情节， 针对个罪明确被害人过错程度对量刑的影响。最后还应强调指出， 本文主要从刑事法的角度来探讨制止和惩罚家庭暴力犯罪， 但家庭暴力犯罪行为的产生有着复杂多变的社会原因， 许多法治先进国家都采取司法控制和社会预防并举的措施来防治家暴犯罪。 我国的立法机关、 司法机关也一直尝试通过立法维护受暴人的权益， 惩治家庭暴力行为。 ２０１１ 年 ３ 月， 我国第一部全国性的 《反家庭暴力法 （草案）》（以下简称 “草案”） 起草完成。 同年 ７ 月， 全国人大常委会将反家庭暴力法纳入预备立法项目。 时隔三年， ２０１４ 年 １１ 月 ２５ 日， 这部备受关注的法律草案终于与公众见面。 草案一经公布立刻引起了社会的热烈讨论。 笔者对于国家制定反家庭暴力专门防治法的重要意义和迫切性表示赞同， 但是２４０

中国内地家暴犯罪的罪与罚草案的体例、 具体救济措施还需推敲修订， 尤其是草案中尚欠缺对家庭暴力犯罪刑事规制之政策精神的规定， 不利于纠正现阶段追究犯罪人刑事责任宽严失当的问题， 因而建议草案在 “法律责任” 一章对施暴人和受暴人犯罪贯彻宽严有别的刑事政策。附录： 中国内地有关家暴刑事案件的刑法规定、 司法文件和立法草案选辑１ 《中华人民共和国刑法》 （１９９７ 年 ３ 月 １４ 日修订） （节选）第二百三十二条 　 故意杀人的， 处死刑、 无期徒刑或者十年以上有期徒刑； 情节较轻的， 处三年以上十年以下有期徒刑。第二百三十三条 　 过失致人死亡的， 处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的， 处三年以下有期徒刑。 本法另有规定的， 依照规定。第二百三十四条 　 故意伤害他人身体的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。犯前款罪， 致人重伤的， 处三年以上十年以下有期徒刑； 致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的， 处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑。 本法另有规定的， 依照规定。第二百三十五条　 过失伤害他人致人重伤的， 处三年以下有期徒刑或者拘役。 本法另有规定的， 依照规定。第二百三十六条 　 以暴力、 胁迫或者其他手段强奸妇女的， 处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的， 以强奸论， 从重处罚。强奸妇女、 奸淫幼女， 有下列情形之一的， 处十年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑：（一） 强奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的；（二） 强奸妇女、 奸淫幼女多人的；（三） 在公共场所当众强奸妇女的；（四） 二人以上轮奸的；（五） 致使被害人重伤、 死亡或者造成其他严重后果的。第二百三十七条　 以暴力、 胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱３４０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集妇女的， 处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的， 处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的， 依照前两款的规定从重处罚。第二百三十八条　 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的， 处三年以下有期徒刑、 拘役、 管制或者剥夺政治权利。 具有殴打、侮辱情节的， 从重处罚。犯前款罪， 致人重伤的， 处三年以上十年以下有期徒刑； 致人死亡的，处十年以上有期徒刑。 使用暴力致人伤残、 死亡的， 依照本法第二百三十四条、 第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、 拘禁他人的， 依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的， 依照前三款的规定从重处罚。第二百六十条 　 虐待家庭成员， 情节恶劣的， 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪， 致使被害人重伤、 死亡的， 处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪， 告诉的才处理。２ 《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》 （全国妇联、 中央宣传部、最高人民检察院、 公安部、 民政部、 司法部、 卫生部联合制定， ２００８ 年 ７月 ３１ 日）第一条　 本意见所称 “家庭暴力”， 是指行为人以殴打、 捆绑、 残害、强行限制人身自由或者其他手段， 给其家庭成员的身体、 精神等方面造成一定伤害后果的行为。第八条　 公安机关应当设立家庭暴力案件投诉点， 将家庭暴力报警纳入 “１１０” 出警工作范围， 并按照 《 “１１０” 接处警规则》 的有关规定对家庭暴力求助投诉及时进行处理。 公安机关对构成违反治安管理规定或构成刑事犯罪的， 应当依法受理或立案， 及时查处。公安机关受理家庭暴力案件后， 应当及时依法组织对家庭暴力案件受害人的伤情进行鉴定， 为正确处理案件提供依据。对家庭暴力案件， 公安机关应当根据不同情况， 依法及时作出处理：（一） 对情节轻微的家庭暴力案件， 应当遵循既要维护受害人的合法权益， 又要维护家庭团结， 坚持调解的原则， 对施暴者予以批评、 训诫， 告４４０

中国内地家暴犯罪的罪与罚知其应承担的法律责任及相应的后果， 防范和制止事态扩大；（二） 对违反治安管理规定的， 依据 《中华人民共和国治安管理处罚法》 予以处罚；（三） 对构成犯罪的， 依法立案侦查， 做好调查取证工作， 追究其刑事责任；（四） 对属于告诉才处理的虐待案件和受害人有证据证明的轻伤害案件， 应当告知受害人或其法定代理人、 近亲属直接向人民法院起诉， 并及时将案件材料和有关证据移送有管辖权的人民法院。第九条　 人民检察院对公安机关提请批准逮捕或者移送审查起诉的家庭暴力犯罪案件， 应当及时审查， 区分不同情况依法作出处理。 对于罪行较重、 社会影响较大、 且得不到被害人谅解的， 依法应当追究刑事责任，符合逮捕或起诉条件的， 应依法及时批准逮捕或者提起公诉。 对于罪行较轻、 主观恶性小、 真诚悔过、 人身危险性不大， 以及当事人双方达成和解的， 可以依法作出不批准逮捕、 不起诉决定。 人民检察院要加强对家庭暴力犯罪案件的法律监督。 对人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的家庭暴力案件， 或者受害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查， 而向人民检察院提出控告的家庭暴力案件， 人民检察院应当认真审查， 认为符合立案条件的， 应当要求公安机关说明不予立案的理由。 人民检察院审查后认为不予立案的理由不能成立的， 应当通知公安机关依法立案， 公安机关应予立案。对人民法院在审理涉及家庭暴力案件中作出的确有错误的判决和裁定，人民检察院应当依法提出抗诉。３ 《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》 （最高人民法院１９９９ 年 １０ 月 ２７ 日法发 〔１９９９〕 ２１７ 号） （节选）二、 会议在认真学习 《决定》 和 “上海会议” 文件的基础上， 结合执行刑法、 刑事诉讼法的审判实践， 对审理农村中犯罪案件、 农民犯罪案件中的一些重要问题进行了研究、 讨论。 一致认为， 对于故意杀人、 故意伤害、 抢劫、 强奸、 绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪， 一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。 要根据当地社会治安的特点， 将经常性 “严打” 和集中打击、 专项斗争结合起来，５４０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集始终保持 “严打” 的高压态势， 有效地遏制严重刑事犯罪活动蔓延的势头，尽一切努力维护好农村社会治安的稳定。 同时， 对正确适用法律， 处理好农村常见多发案件， 全面、 正确掌握党的刑事政策， 取得了一致意见：（一） 关于故意杀人、 故意伤害案件要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。 对故意杀人犯罪是否判处死刑， 不仅要看是否造成了被害人死亡结果， 还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪， 适用死刑一定要十分慎重， 应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。 对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的， 一般不应判处死刑立即执行。要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。 在直接故意杀人与间接故意杀人案件中， 犯罪人的主观恶性程度是不同的， 在处刑上也应有所区别。 间接故意杀人与故意伤害致人死亡， 虽然都造成了死亡后果， 但行为人故意的性质和内容是截然不同的。 不注意区分犯罪的性质和故意的内容， 只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的， 这在今后的工作中，应当予以纠正。 对于故意伤害致人死亡， 手段特别残忍， 情节特别恶劣的，才可以判处死刑。４ 《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》 （最高人民法院 ２００７ 年 １ 月 １５ 日法发 〔２００７〕 ２ 号） （节选）五、 坚持宽严相济， 确保社会稳定１８ 当宽则宽， 最大限度地减少社会对立面。 重视依法适用非监禁刑罚， 对轻微犯罪等， 主观恶性、 人身危险性不大， 有悔改表现， 被告人认罪悔罪取得被害人谅解的， 尽可能地给他们改过自新的机会， 依法从轻、减轻处罚， 对具备条件的依法适用缓刑、 管制、 单处罚金等非监禁刑罚，并配合做好社区矫正工作； 重视运用非刑罚处罚方式， 对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的， 予以训诫或者具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失， 或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分。 严格执行 “保留死刑、 严格控制死刑” 的政策， 对于具有法定从轻、 减轻情节的， 依法从轻或者减轻处罚， 一般不判处死刑立即执行； 对于因婚姻家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件， 因被害方的过错行为引发的案件， 案发后真诚悔罪并积极６４０

中国内地家暴犯罪的罪与罚赔偿被害人损失的案件， 应慎用死刑立即执行。５ 《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 （最高人民法院 ２０１０ 年 ２月 ８ 日法发 〔２０１０〕 ９ 号） （节选）三、 准确把握和正确适用依法从 “宽” 的政策要求２２ 对于因恋爱、 婚姻、 家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪， 因劳动纠纷、 管理失当等原因引发、 犯罪动机不属恶劣的犯罪， 因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪， 应酌情从宽处罚。６ 《人民法院量刑指导意见试行》 （最高人民法院 ２０１０ 年 １０ 月 １ 日法发 〔２０１０〕 ３６ 号） （节选）四、 常见犯罪的量刑（二） 故意伤害罪４ 有下列情节之一的， 可以减少基准刑的 ２０％以下：（１） 因婚姻家庭、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的；（２） 因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；（３） 犯罪后积极抢救被害人的。７ 《人民法院量刑指导意见》 （最高人民法院２００９ 年６ 月１ 日修正） （节选）第二章　 分则第十二节　 故意伤害罪第九十九条　 【三年以下有期徒刑、 拘役、 管制量刑格】（一） 故意伤害致人轻伤 （伤情接近轻微伤）， 社会影响不大、 被害人有过错或被告人全部赔偿被害人经济损失的， 基准刑为拘役刑或管制刑。８ 《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》 （最高人民法院中国应用法学研究所， ２００８ 年 ３ 月） （节选）第二条　 家庭暴力的定义鉴于本指南旨在指导涉及家庭暴力的婚姻家庭案件的审理， 所以本指南中的家庭暴力， 是指发生在家庭成员之间， 主要是夫妻之间， 一方通过暴力或胁迫、 侮辱、 经济控制等手段实施侵害另一方的身体、 性、 精神等方面的人身权利， 以达到控制另一方的目的的行为。７４０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集第三条　 家庭暴力的类型根据有关国际公约、 国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力包括身体暴力、 性暴力、 精神暴力和经济控制四种类型。１ 身体暴力是加害人通过殴打或捆绑受害人、 或限制受害人人身自由等使受害人产生恐惧的行为；２ 性暴力是加害人强迫受害人以其感到屈辱、 恐惧、 抵触的方式接受性行为， 或残害受害人性器官等性侵犯行为；３ 精神暴力是加害人以侮辱、 谩骂、 或者不予理睬、 不给治病、 不肯离婚等手段对受害人进行精神折磨， 使受害人产生屈辱、 恐惧、 无价值感等作为或不作为行为；４ 经济控制是加害人通过对夫妻共同财产和家庭收支状况的严格控制，摧毁受害人自尊心、 自信心和自我价值感， 以达到控制受害人的目的。９ 《中华人民共和国反家庭暴力法 （草案）》 （２０１４ 年 １１ 月 ２５ 日） （节选）第一章　 总则第二条　 本法所称家庭暴力， 是指家庭成员之间实施的身体、 精神等方面的侵害。本法所称家庭成员， 包括配偶、 父母、 子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为， 视为家庭暴力。第十二条　 监狱、 看守所、 拘留所等场所应当对被判处刑罚或者被依法拘留、 逮捕的家庭暴力加害人依法进行法制教育、 心理咨询和行为矫治。第二十二条　 人民法院应当依法及时受理和审理涉及家庭暴力的民事案件和刑事案件。第三十七条　 家庭暴力构成违反治安管理行为的， 由公安机关依法给予治安管理处罚； 构成犯罪的， 由司法机关依法追究刑事责任。第三十八条　 加害人违反人身安全保护裁定的， 人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条、 第一百一十五条、 第一百一十六条的规定予以处罚；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。第四十条　 负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、 滥用职权、徇私舞弊、 泄露隐私的， 依法给予处分； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任。８４０

家庭暴力与人身保护令卢建平　 王晓雪有人才有家， 有家才有国。 家庭对于个人乃至整个国家都有着非凡的意义。 家庭的幸福更关乎社会稳定与国家发展， 也是衡量社会公平、 正义、文明与进步的重要尺规。 “幸福的家庭大同小异， 不幸的家庭各式各样”，幸福的家庭生活源于家庭成员的相互理解、 相互关怀， 而暴力行为却成为摧毁家庭幸福的罪魁祸首。 在古代社会， 由于经济地位的悬殊和传统观念的影响， 男女在家庭内部的地位极其不平等， 由此引发的家庭暴力事件层出不穷。 在现代社会， 由于社会巨变与家庭结构的变化， 家庭暴力不仅没有被根除， 反而范围越来越广泛， 其实施者由丈夫扩展到父亲、 母亲、 儿子， 甚至保姆、 看护、 保育员等其他负有监护、 看护职责的人， 受害人也扩展到未成年人、 老年人、 病人、 残疾人等。 为应对社会上接二连三的虐待儿童事件、 虐待老人事件等， 《刑法修正案 （九） （草案）》 （以下简称“草案”） 扩大了对虐待罪犯罪主体范围的规定， 加大了对虐待行为的刑法规制力度， 由此也引发我们对家庭暴力范围及家庭暴力治理的新思考。一　 家庭暴力及人身保护令制度家庭暴力在世界各地都普遍存在， 甚至有 “走在街头都比家庭安全”的说法。 中国社会科学院发布的 《１９９５ ～ ２００５ 年： 中国性别平等与妇女发展报告》 表明， 在我国 ２ ７ 亿个家庭里面， 约 ３０％ 存在着家庭暴力， 而且男性实施暴力者的比例约为 ９０％ 。① ２０１１ 年 １０ 月 ２１ 日， 全国妇联和国家统计局发布的第三期中国妇女社会地位调查报告显示， 在整个婚姻生活中曾９４０①卢建平， 北京师范大学刑法研究院教授； 王晓雪， 北京师范大学刑法研究院博士研究生。于东辉： 《 〈家庭暴力防治法〉 立法建构的思考》， 《法学杂志》 ２００７ 年第 ４ 期， 第 ５７ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集遭受配偶侮辱、 谩骂、 殴打、 限制人身自由、 经济控制、 强迫性生活等不同形式的家庭暴力的女性占 ２４ ７％ 。① 在社会制度较为完善的国家也毫不例外地存在大量家庭暴力。 如在丹麦， 每年就有 １２０００ 多名妇女在遭受家庭暴力后无奈进入庇护所。②在国外和我国台湾、 香港地区， 人身保护令作为一种专门防治家庭暴力的机制已经在有效预防与制止家庭暴力、 维护相关主体人身权益方面发挥了重大作用。 但就总体而言， 目前大陆尚未确立人身保护令制度， 以至于在应对家庭暴力上略显乏力， 更无法适应目前草案对虐待罪的扩大化规定。 所以人身保护令制度值得我们学习、 借鉴。（一） 人身保护令的内涵人身保护令 （ｔｈｅ Ｗｒｉｔ ｏｆ Ｈａｂｅａｓ Ｃｏｒｐｕｓ） 并非中国古代就有的， 而是源于英国的一项古老制度。 “Ｈａｂｅａｓ Ｃｏｒｐｕｓ” 一词来源于拉丁语， 本义是 “你有人身在场权”。 根据 《布莱克法律词典》 的解释， “Ｈａｂｅａｓ Ｃｏｒｐｕｓ” 又被称为 “人身保护令状” “大令状” “自由保护令状”， 具有保障人身自由权不受非法限制和剥夺的作用。人身保护令是普通法令状的重要形式， 伴随着令状的发展而发展， 因此， 要理解人身保护令， 必须首先了解令状制度。 在 《布莱克法律词典》里， 令状是指以国家或其他有权法律机关名义签发的、 要求受送达人为一定行为或限制一定行为的、 法院的书面命令。 令状可分为权利令状和非常令状： 权利令状是指理所当然签发的或出于权利而准许的令状， 权利令状最初用于金钱债务诉讼和其他动产诉讼， 后来仅限于不动产权利的回复之诉； 非常令状的目的在于保护个人的权利， 所针对的是行政人员或低级法院人员可能对当事人的侵害。③ 人身保护令属于非常令状。（二） 人身保护令的起源及演进关于人身保护令的起源， 众说纷纭。 １６２８ 年英国下议院认为人身保护０５０①②③夏吟兰主编 《家庭暴力防治法制度性建构研究》， 中国社会科学出版社， ２０１１， 第 ３４ 页。〔丹麦〕 尼尔·拉斯穆森： 《家庭暴力和妇女人权的保护》， 黄列译， 载荣维毅、 黄列主编《家庭暴力对策研究与干预———国际视角与实证研究》， 中国社会科学出版社， ２００３， 第２３３ 页。参见屈文生 《普通法令状制度研究》， 商务印书馆， ２０１１， 第 ７５ ～ １４６ 页。

家庭暴力与人身保护令令源于 《自由大宪章》； 也有学者认为人身保护令与 《自由大宪章》 没有关系； 更有学者感叹人身保护令的历史已经迷失在不知名的地方了。 任何事物都会经历 “萌芽—发展—确立—再发展” 的过程， 虽然源头无从考证， 但是我们可以依据现存的资料对人身保护令的发展过程做一个简单的梳理。人身保护令确立于 １３ 世纪， 并于 １４ 世纪首次与调卷令等一起作为质疑羁押的根据， 整个 １５ 世纪和 １６ 世纪王室法庭以及民事诉讼大法官都使用人身保护令将在押犯带到他们面前， 以这种方式限制下级和特别法院的管辖权。 １７ 世纪， 人身保护令成为 《权利请愿书》 的一部分， 限制国王经枢密院不说明理由就实行关押的权利， 成为法治应对任意统治的一种手段。 １６２９年， Ｃｈａｍｂｅｒ 案标志着人身保护令正式成为质疑羁押合法性的自由令状。１６７９ 年英国议会通过 《１６７９ 年人身保护法》， 标志着人身保护令正式成为大自由令状， 成为质疑非法羁押的所有方式中伟大和有效的令状和解除不正当限制个人自由的司法方法。①传统上， 人身保护令由受监禁者个人向法院提出， 法院命令羁押人或者羁押机构将被羁押人带至民事法庭前， 以确定羁押是否合法。 但是人身保护令发展至今， 其适用领域已经有了很大的扩展， 在刑事、 行政和民事领域都有所应用： 在刑事领域主要为审查审前羁押合法性、 定罪量刑、 定罪后羁押的合法性问题， 具体是指法院根据被羁押人或其代理人的请求，审查审前羁押理由是否合法， 羁押是否超过羁押期限， 法院定罪是否越权，量刑是否过当， 判决执行、 假释以及监狱的羁押条件是否适当而做出的命令或裁判；② 在行政诉讼方面主要为审查行政拘留的合法性， 具体指法院根据被拘禁公民的申请， 做出解除非法拘禁的裁判或命令； 在民事诉讼方面主要用于防治家庭暴力。（三） 防治家暴的人身保护令防治家庭暴力的人身保护令属于民事保护令。 民事保护令 （ＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＯｒｄｅｒ）， 指法院为保护特定人免受侵扰、 传唤而做出的命令或裁判。③ 《元１５０①②③参见屈文生 《令状制度研究》， 华东政法大学博士学位论文， ２００９， 第 ２０６ ～ ２２２ 页。参见薛竑 《人身保护令制度研究》， 法律出版社， ２００８， 第 ３１ ～ ４０ 页。参见李湘如 《英国行政法上几种特别的司法救济方法》， 《外国法译评》 １９９６ 年第 １ 期， 第７０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集照英美法词典》 对其的解释为： “在家庭暴力或虐待案件中法院颁布的保护配偶一方免受另一方人身伤害或子女免受父母虐待的紧急命令。 此项紧急命令由一方当事人申请颁发， 并于诉讼进行期间有效。”①英国的人身保护令制度虽然始于千余年前， 但是其真正应用于有效防治家庭暴力却始于 ２０ 世纪 ７０ 年代。 《１９７６ 年家庭暴力与婚姻诉讼法》 第一次规定， 民事法庭有权发布制止家庭暴力的命令， 施暴者或者可能施暴者未遵守的， 警察有权予以逮捕；② 《１９７８ 年家庭暴力与治安法院法》 允许治安法官颁发禁止骚扰令与驱逐令；③ 《１９８９ 年儿童法》 集中规定了保护儿童的多种措施， 有照护令和监督令、 儿童评估令、 儿童紧急保护令； 《１９９６ 年家庭法》 引入了停止侵扰令、 占有令和紧急保护令， 从而形成了统一的干预与处理家庭暴力的法律与程序体系； 《２００３ 年性侵害法》 赋予法院在不同的情形下颁布性侵害危险令和临时性侵害危险令的权力， 凡无正当理由实施危险令限制的行为， 均可构成犯罪； 《２００４ 年家庭暴力与犯罪及受害人法》 不再要求法院考虑当事人的未婚情况， 规定的 “非同居伴侣” 扩大了家庭暴力的适用范围。④英国以人身保护令形式干预家庭暴力的范围相当广泛， 当事人不局限于家庭成员， 只要彼此有或者曾经有密切而持久的个人关系的当事人都适用。民事保护令的种类也比较多， 包括禁制令、 驱逐令、 监督令、 儿童紧急保护令等， 确保了相关当事人的安全， 有效地防止了家庭暴力的反复与延续。在美国、 加拿大、 澳大利亚以及我国台湾地区， 人身保护令也是与家庭暴力的防治相伴而生的， 在防治家庭暴力方面一直扮演着重要的角色。二　 我国家庭暴力治理的现状及缺陷我国开始较为普遍地关注家庭暴力问题是在 １９９５ 年联合国第四次世界２５０①②③④薛波主编 《元照英美法词典》， 法律出版社， ２００３， 第 １１１１ 页。蒋月： 《英国防治家庭暴力与保护受害人立法述评》， 《政法论丛》 ２０１１ 年第 ２ 期， 第 １０６页。莫良丰： 《民事保护令———家庭暴力受害人的事前法律救济》， 湘潭大学硕士学位论文，２００８， 第 １０ 页。参见蒋月 《英国防治家庭暴力与保护受害人立法述评》， 《政法论丛》 ２０１１ 年第 ２ 期， 第１０７ ～ １１３ 页。

家庭暴力与人身保护令妇女大会在北京召开之后， 我国在各个层面都做出了相应的努力。（一） 我国关于家庭暴力的治理现状我国关于家庭暴力最早的规范文件是 ２００１ 年 ４ 月 ２８ 日修正的 《中华人民共和国婚姻法》， 其中规定： 实施家庭暴力或虐待家庭成员， 经调解无效的， 应准予离婚， 无过错方有权请求损害赔偿； 受害人有权提出请求， 居民委员会、 村民委员会及所在单位应予以劝阻、 调解， 公安机关应依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚； 实施家庭暴力构成犯罪的， 依法追究刑事责任。 ２００５ 年修订后施行的 《妇女权益保障法》 第 ４６ 条规定： “禁止对妇女实施家庭暴力。 国家采取措施， 预防和制止家庭暴力。 公安、 民政、 司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、 社会团体， 应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力， 依法为受害妇女提供救助。” 第 ５８条规定： “违反本法规定， 对妇女实施性骚扰或者家庭暴力， 构成违反治安管理行为的， 受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。” 《未成年人保护法》 第 １０ 条规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、 和睦的家庭环境， 依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。 禁止对未成年人实施家庭暴力， 禁止虐待、 遗弃未成年人， 禁止溺婴和其他残害婴儿的行为， 不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。” １９９６ 年颁布实行的 《老年人权益保障法》 第 ４６ 条规定： “以暴力或者其他方法公然侮辱老年人、 捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人， 情节较轻的， 依照治安管理处罚条例的有关规定处罚； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任。” 《治安管理处罚法》 第 ４５ 条规定： “有下列行为之一的， 处五日以下拘留或者警告： （１） 虐待家庭成员， 被虐待人要求处理的； （２） 遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。” 《刑法》 第 ２６０ 条规定： “虐待家庭成员， 情节恶劣的”， 构成虐待罪。①此外， 目前已有 ２８ 个省区市出台了反家庭暴力的地方性法规或政策，３５０① 草案将 《刑法》 第 ２６０ 条虐待罪中第 ３ 款修改为： “第一款罪， 告诉的才处理， 但被虐待的人没有能力告诉， 或者因受到强制、 威吓无法告诉的除外。” 在 《刑法》 第 ２６０ 条后增加一条， 作为第 ２６０ 条之一： “对未成年人、 老年人、 患病的人、 残疾人等负有监护、 看护职责的人虐待被监护、 看护的人， 情节恶劣的， 处三年以下有期徒刑或者拘役。” “有前款行为， 同时构成其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。” 从而扩大了该罪的主体范围。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集９０ 余个地市制定了相关政策文件。 这些地方性法规或政策在法律允许的范围内， 创设了各具特色的制度， 有力地规范并推动了地方反家暴工作的开展， 为国家立法积累了经验。① 《反家庭暴力法》 立法工作取得突破性进展，全国人大常委会已将 《反家庭暴力法》 纳入立法工作计划， 并着手开展《反家庭暴力法》 的立法调研和立项论证工作。②（二） 我国关于家庭暴力的治理缺陷及补救从上述立法情况分析， 我国在基本法层面没有专门的反家庭暴力的立法， 而是采用 《婚姻法》 《未成年人保护法》 《妇女权益保障法》 《老年人权益保障法》 《治安管理处罚法》 《刑法》 等民事、 行政与刑事各个领域结合的方式来对家庭暴力问题进行多头管理、 综合治理。 此种治理方式非常有限， 对家庭暴力的防治缺乏针对性和可操作性， 且均为事后保护， 并不能在家庭暴力发生之时或者家庭暴力可能反复发生时为当事人提供事前救济， 家庭暴力并没有得到有效遏制。人身保护令在预防和制止家庭暴力方面是成功的范例。 我国最高人民法院应用法学研究所在 ２００８ 年 ３ 月发布的 《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》 规定了与民事保护令相似的 “人身安全保护措施”， 并选择试点法院进行试验， 截至 ２０１３ 年， 各地试点法院已发出 ２００ 多份人身安全保护裁定，③虽然适用的数量并不多， 却开启了人身保护令用于防止家庭暴力的先河。但是目前人身保护令只适用于涉及家庭暴力的婚姻案件， 范围过于狭窄。三　 家庭暴力人身保护令在草案虐待罪中的适用随着城市化和现代化的推进， 我国社会发生了巨大的变化， 家庭结构也随之转变。 中国人口学者的研究报告表明， 在过去 ３０ 年中国的家庭规模越来越小、 婚姻的功能越来越弱， 空巢家庭、 丁克家庭、 单亲家庭正在构成中国城乡家庭结构的重要内容。 由此引发的未成年人抚养， 老年人赡养，４５０①②③《２８ 个省区市出台反家暴地方性法规》， 法制网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｉｎｄｅｘ ／ ｃｏｎ⁃ｔｅｎｔ ／ ２０１２ － １２ ／ ０８ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ ４０３６８６４ ｈｔｍ？ ｎｏｄｅ ＝ ２０９０８， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２１ 日。王春霞： 《全国人大常委会着手开展反家暴立法调研和论证》， 《中国妇女报》 ２０１１ 年 ９ 月２０ 日， 第 Ａ０２ 版。郑赫南： 《家暴人身保护令能推广吗》， 《检察日报》 ２０１３ 年 ４ 月 ２８ 日， 第 ０１ 版。

家庭暴力与人身保护令残疾人、 精神病人的医治等成为困扰家庭乃至社会的重大问题。２００７ 年 １９ 岁儿子开水淋死患病父亲案、 ２０１２ 年浙江温岭幼稚园虐童事件、 ２０１３ 年徐州保姆长期殴打瘫痪老人事件、 ２０１４ 年新洲九岁女孩遭生母虐待致死案等， 一连串血淋淋的案件让人触目惊心， 但在定罪上出现了尴尬。 根据 １９９７ 年 《刑法》 关于虐待罪的规定， 对于家庭内部成员进行肉体和精神的摧残、 折磨的行为， 可以按照 《刑法》 第 ２６０ 条虐待罪的规定定罪处罚， 但是由于虐待罪仅适用于家庭成员之间， 保姆、 养老院看护、 幼稚园保育员严重虐待受看护、 监护人员的行为无法受到该罪的规制。 此外，“故意伤害罪” 必须有人身伤害后果， 所以在实践中或是以寻衅滋事或者是以民事侵权等形式处理， 对类似行为的治理缺乏行之有效的法律制度， 致使此类虐待事件频发。 本次草案中规定， 对未成年人、 老年人、 患病的人、残疾人等负有监护、 看护职责的人虐待被监护、 看护的人， 情节恶劣的，处 ３ 年以下有期徒刑或者拘役。 该条修改将虐待罪的主体扩大至承担教育、照管、 监护、 寄养、 救助等照护义务的人。 此外， 根据原 《刑法》 的规定，虐待罪为绝对告诉才处理的犯罪， 但是此次草案做出了例外规定， 即被虐待的人没有能力告诉， 或者因受到强制、 威吓无法告诉的除外。关于虐待罪的两处修改， 扩大了虐待罪犯罪主体的范围， 突破了家庭成员的限制， 有利于对受害人人身的刑法保护， 也为对家庭暴力概念的扩大化理解做了有力的注脚。 由此， 人身保护令的适用范围也应该有所扩展。结合本次草案的规定， 人身保护令的范围应该扩展至对儿童、 老人、 残疾人有监护、 看护义务的人实施的暴力行为。同时， 鉴于 《刑法修正案 （八）》 已经正式确立了禁止令制度， 加上防治家暴的 “人身安全保护措施” 的成功经验， 我们建议， 在未来的刑法修正和 《反家庭暴力法》 的制定过程中， 应该建立以禁止令限制施暴者、 以人身保护令保护受害者的双面保护机制， 以真正有效地防范和治理家庭暴力， 为国家的长治久安奠定社会基础和制度基础。５５０

我国家暴行为的刑事对策研究　 王秀梅　 李　 响传统的家庭暴力是指 “行为人以殴打、 捆绑、 残害、 强行限制人身自由或者其他手段， 给其家庭成员的身体、 精神等方面造成一定伤害后果的行为”。① ２０１１ 年 ３ 月起草的第一部全国性 《反家庭暴力法 （草案）》， 把家庭暴力界定为发生在家庭成员或存在恋爱同居等特殊关系的当事人之间，行为人以武力、 言语或性侵等方式导致受害人身心健康受损的行为。 ２０１４年 １１ 月 ２５ 日 《反家庭暴力法 （草案）》 正式进入广泛征求民意阶段， 恋爱、 同居、 前配偶等关系人员之间发生的暴力行为是否应适用 《反家庭暴力法》 成为公众关注的焦点。 有人认为， 对存在这些关系的人施加的暴力与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别， 应由 《治安管理处罚法》 《刑法》 等法律调整。② 我们赞同这种观点， 《反家庭暴力法》 对恋爱、同居、 前配偶等关系人的保护， 取决于这类人是否 “家庭成员”， 如果同居视为事实婚姻， 尚可列入 《反家庭暴力法》 保护的对象， 而将恋爱和前配偶等关系人列为 《反家庭暴力法》 保护的对象未免有些牵强。 事实上， 《反家庭暴力法》 征求意见稿明确将家庭暴力界定为家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。 而家庭成员包括配偶、 父母、 子女以及其他共同生活的近亲属。③ 不容否认， 《反家庭暴力法》 正式出台前还将面临一系列挑战。为避免概念上的模糊影响分析的进行， 本文只探讨刑事法对于家暴行为的６５０①②③王秀梅， 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、 法学博士、 博士生导师； 李响， 北京师范大学法学院刑法专业研究生。２００１ 年最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉 若干问题的解释 （一）》 第 １条。《反家暴法征求意见　 未婚同居施暴不属 “家暴”》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓ ｉｆｅｎｇ ｃｏｍ ／ ａ ／ ２０１４１１２５ ／ ４２５６７１６１ ０ ｓｈｔｍｌ＃ ｚｂｓ ｂａｉｄｕ ｂｋ。《反家庭暴力法》 征求意见稿第 ２ 条。∗∗

我国家暴行为的刑事对策研究预防与惩治对策。一　 基本概念的厘清与事实关于家庭暴力的犯罪对象， 本文仅涉及以妇女为侵害对象的家暴行为，不包括男子、 老人、 儿童以及 “家庭” 中其他成员。 “‘对妇女的暴力行为’系指对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为， 包括威胁进行这类行为、 强迫或任意剥夺自由， 而不论其发生在公共生活还是私人生活中”。① 同时本文也不希望把被害妇女的范围扩展到恋爱、 同居以及其他相关关系人。关于家庭暴力的 “暴力” 行为， 本文仅论及 “肉体暴力” 行为。 ２０１４年 １１ 月 ２４ 日， 《中国性别暴力和男性气质研究》 显示， 年龄在 １８ ～ ４９ 岁、曾有过伴侣的女性中， ３９％ 称曾遭受过来自伴侣的身体或性方面的暴力，３８％的女性称遭受过精神暴力。 在遭受伴侣身体暴力的女性中， ４０％ 曾受伤。 根据中国法学会的调研结果， ６５ ３％ ～６５ ９％的家庭存在冷漠对待家庭成员的现象， ２２ ３％ ～ ２９ ６％ 的家庭存在一方用力关门或摔东西的行为，２３ ８％ ～２８ ９％的家庭会出现辱骂、 讽刺对方的现象。我们选择 “肉体暴力” 作为研究对象， 而非 “精神暴力” 或 “软暴力”②、 “冷暴力”③、 “性暴力”、 “经济控制” 等， 是因为精神暴力没有给受害妇女造成外伤， 不能做伤情鉴定， 具有极强的隐蔽性， 心灵上的创伤虽难以愈合， 且受害人长期处于抑郁或神经极度紧张状态， 往往会在最后表现为身体上的疾病， 甚至会造成受害人自杀或杀他等情形， 但我国 《刑法》目前尚无法根据心灵创伤的程度予以定罪量刑。 《刑法》 也不应把其触角过度延伸到伦理道德和心理范畴， 毕竟启动刑事法资源付出的司法成本较高，７５０①②③１９９３ 年联合国 《消除对妇女的暴力行为宣言》 第 １ 条。精神暴力或软暴力， 是指对被害人的精神施加暴力， 使被害人的身心受到伤害的行为。 这是肉体暴力之外的另一种暴力， 学名精神暴力， 俗称 “软暴力”。 其具体表现有言语的威胁、 污辱、 诽谤中伤、 无视、 伤害自尊心等。 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｂａｉｋｅ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ ｖｉｅｗ ／ ３０１２８１１ｈｔｍ？ ｆｒ ＝ ａｌａｄｄｉｎ。冷暴力， 是指对被害人冷淡、 轻视、 放任、 疏远和漠不关心， 致使他人精神上和心理上受到侵犯和伤害。 家庭型冷暴力的表现行为为夫妻双方产生矛盾时， 漠不关心对方， 将语言交流降到最低限度， 停止或敷衍性生活， 懒于做家务等行为。 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｂａｉｋｅ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ｓｕｂｖｉｅｗ ／ １４１４４３ ／ ６２３６００３ ｈｔｍ？ ｆｒ ＝ ａｌａｄｄｉｎ。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集而体现出来的社会效益并没有想象的那么理想， 此其一。其二， 我们选择家暴中 “肉体暴力” 行为作为研究的对象， 是因为在“家” 中， 绝大多数情况下， 妇女处于弱势， 属于应受保护的群体。 我国部分受虐妇女饱受身心摧残而求助无门， 甚至在向外界求援无果过后会被丈夫施以更加残暴的报复。 当其身心承受力达到极限之时往往会以暴制暴，通过伤害、 杀害施暴人等方式结束自己的痛苦遭遇， 如四川李彦杀人烹尸案。① 据统计， 我国家庭暴力导致的故意杀人案件在全部故意杀人案件中达到了 １０％的比例。② 辽宁省鞍山市一家女子监狱中有 ６０％ 的囚犯， 以及福建省福州市一家监狱中高达 ８０％被判重刑的妇女属于这种情况。③ 陕西省女子监狱统计， 自 ２００５ 年以来， 采取以暴制暴手段的女服刑人员每年都在以２０％ ～３０％的幅度增加。 ２００７ 年一年中因此种情形而被羁押的女性高达 １７１人， 其中因杀人入狱的比例占到 ９５ ３２％ 。④ 当然， 如果受害妇女不选择铤而走险， 继续做一只任施暴者宰割的羔羊， 谁又能保证北京董珊珊家暴致死案⑤不会一次又一次地重演？ 然而实践中， 家庭暴力通常无法成为司法机关卷宗上的案由， “受虐妇女综合症” 亦很少成为以暴制暴妇女杀人、 伤害８５０①②③④⑤李彦， ４２ 岁， 四川安岳县人。 在她 ２００９ 年 ３ 月再婚与谭勇结合的 ２０ 个月间多次遭到家庭暴力， 她向亲朋好友求助， 向居委会、 派出所、 妇联寻求帮助， 但都未能得到相关机构的重视， 也未能得到有效的帮助。 在此情形下， ２０１０ 年 １１ 月 ３ 日， 悲剧发生了， 李彦与丈夫两人发生争执， 并在扭打过程中用身旁的火药枪枪管击打受害人头部致其死亡。 ２０１１ 年 ８月， 四川省资阳市中级人民法院一审认为， 李彦提出的经常受到丈夫殴打和辱骂等情况，因为证据不足不予釆纳， 判处李彦死刑立即执行。 后在死刑复核期间， 有来自社会各界４００ 多名人士共同呼吁最高人民法院查明谭勇的家暴史， 并在量刑上予以充分考虑， 最高人民法院于 ２０１４ 年 ６ 月做出案件发回重审的决定。参见 ２０１４ 年 ２ 月 ２７ 日孙军工关于人民法院司法干预家庭暴力有关情况的新闻发布稿。狄雨霏： 《最高法院未核准家暴受害者李彦死刑》， 纽约时报中文网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｄｅ⁃ｖｅｌｏｐｍｅｎｔｂｒｉｅｆ ｏｒｇ ｃｎ ／ ｎｅｗｓ － ９３１２ ｈｔｍｌ。参见蒋月 《我国地方反家暴立法的成功经验》， 中国人权网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｕｍａｎｒｉｇｈｔｓ －ｃｈｉｎａ ｏｒｇ ／ ｃｎ ／ ｘｓｄｔ ／ ｘｓｃｇ ／ ｔ２０１０１１２６ ６７６０７５ ｈｔｍ。董珊珊， ２６ 岁， 北京人， ２００９ 年 ３ 月， 首次向家人及警察披露婚后经常遭到王光宇的殴打。 而后短短几个月时间内， 她及家人先后八次向警方报告王光宇的暴力行为， 曾提起过离婚诉讼， 也曾经离开亲人独自在外租房躲避， 但仍被王光宇找到， 后在被王光宇劫持的一个多月间被殴打数次。 董珊珊于 ８ 月 １１ 日成功逃脱， ８ 月 １４ 日住院治疗， 终因被打伤后继发感染， 致多脏器功能衰竭于两个月后去世。 ２０１０ 年 ７ 月 ２ 日， 北京市朝阳区人民法院对此案一审宣判， 王光宇以虐待罪被判处有期徒刑 ６ 年 ６ 个月。

我国家暴行为的刑事对策研究案件从轻、 减轻的量刑情节。 对 “家” 中弱势群体的有效保护， 有效防止和惩治 “肉体暴力” 行为， 也是达到预防犯罪、 减少犯罪给家庭和社会带来的危害的目的。家庭暴力行为适用法律的情况的是， 家庭暴力正式纳入法制规范始于２００１ 年 《婚姻法》， ２０１４ 年 １１ 月 ２５ 日我国第一部全国性的 《反家庭暴力法 （草案）》 开始广泛征求民众意见。 在 《反家庭暴力法》 出台前， 涉及家庭暴力的法律规定散落于各个部门法中， 且均为原则性的规定， 针对性较弱， 实践中可操作性也不强。 虽已有 ２９ 个省出台了有关反家暴的专门性地方性法规， ９０ 多个地市制定了地方性法规或政策文件，① 但由于其效力范围和效力位阶过低， 各地常常出现同案不同判的现象， 有失法律公允， 降低司法公信力， 其规定本身很难凸显有效的执行力。 ２００８ 年 ３ 月， 最高人民法院中国应用法学研究所撰写的 《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》 仅仅作为我国司法部门处理家暴案件的操作指南， 虽有较为详细的家暴行为的界定和司法操作内容， 但不具有法律效力。 《刑法》 明文规定的涉及家庭成员间的犯罪仅限于第 ２６０ 条和第 ２６１ 条规定的虐待罪和遗弃罪， 很难找到“家暴” 的独立罪名。 实践中， 严重的家暴行为构成犯罪的， 则需具体案件具体分析， 根据犯罪事实和所造成的结果， 按照杀人罪、 伤害罪等规定追究行为人的刑事责任。二　 刑事法在实践中的不足（一） 定罪门槛过高， 难以打击家暴犯罪由于我国没有相应的法律法规约束家暴行为， 实务中多套用诸如虐待罪、 故意伤害罪、 故意杀人罪等罪名。 我国 《刑法》 中对家庭暴力可能涉及的犯罪定罪量刑较高， 导致现实生活中难以追究施暴者的法律责任。 以虐待为例， 第一， 作为自诉案件， 按照我国不告不理的原则， 当事人不主动到法院起诉， 司法机关便不会介入相关案件， 导致家暴发生后没人管的情况时有发生。 第二， 虐待罪要求行为过程具有连续性且行为人的行为需造成一定的伤害结果。 现实中家暴所造成的伤害往往达不到各个罪名成立９５０① 腾讯公益： 《９ 成被调查者支持反家庭暴力立法　 送审稿已报国务院》， 《青年与社会》 ２０１４年第 １７ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的条件， 即便受害人去寻求法律救济， 司法机关根据罪刑法定原则也很难对施暴者予以定罪处罚， 而这更会导致施暴人对受害人变本加厉地施以暴力。 因此， 我国 《刑法》 定罪门槛过高， 在一定程度上放纵了家暴行为的存在， 使得经常发生又未能达到定罪标准的家暴行为无法得到及时有效的规制。（二） 针对受虐妇女以暴制暴的案件量刑过重我国各地受虐妇女以暴制暴类案件虽然案件性质一致， 在实务中的认定也并无差异， 但在量刑方面存在着较大的分歧。 ２０００ 年以前， 一些法院多判处行为人 １０ 年以上有期徒刑、 无期徒刑甚至死刑； ２００４ 年后， 因 “受虐妇女综合症” 概念逐渐被我国法律界接受， 对这类人有适用轻刑化的趋势， 但依旧有被判处重刑的案例存在。① 这种因被害人存在重大过错而变相逼迫案中妇女从原来的受害人转换成为施暴人的案件， 主观恶性相对较低，社会危害性不突出， 甚至在案件发生后还可以得到被害人亲属及邻里谅解与同情， 如果对这类人处以重刑显然在法、 情和理中难以求得平衡。 另外，对施暴人与以暴制暴妇女所获的刑罚进行比较， 不难发现我国实践中施暴者所获的刑罚往往轻于以暴制暴妇女所获的刑罚。 如上所述， 家暴的施暴人在通常情形下很难构成相应犯罪， 即便构成了虐待、 轻伤害罪， 对其施加的刑罚也较轻， 最高将被处以 ７ 年以下有期徒刑。 与之相反， 以暴制暴案件中， 妇女对施暴人采取的暴力行为很可能被认定为最高刑为死刑或无期徒刑的故意杀人罪或故意伤害罪。 所以， 我国对暴力实施者和以暴制暴妇女的量刑悬殊， 既降低了刑法对家暴实施者的震慑作用， 又会使得遭受家暴侵害而以暴制暴的女性的权益无法得到充分保障。三　 家暴行为的刑事对策（一） “受虐妇女综合症” 的广泛适用美国临床法医心理学家、 研究家庭暴力的先驱， 雷诺尔·沃柯 （ＬｅｎｏｒｅＷａｌｋｅｒ） 博士经过 ２０ 世纪 ６０ 年代的实验提出了 “受虐妇女综合症” （Ｂａｔ⁃ｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ） 概念， 该概念是由 “暴力周期” （Ｃｙｃｌｅ ｏｆ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ）０６０① 参见包雯、 张亚军、 翟海峰、 王韬 《家庭暴力引发犯罪刑法适用问题研究》， 中国检察出版社， ２０１２， 第 １８９ ～ １９０ 页 “近年来妇女以暴抗暴典型案件判决情况一览表”。

我国家暴行为的刑事对策研究和 “习得性无助” （Ｌｅａｒｎｅｄ Ｈｅｌｐｌｅｓｓｎｅｓｓ） 两个概念组成的。 从法律角度上看， “受虐妇女综合症”， 是指长期受丈夫或男友暴力虐待的妇女表现出的一种特殊的行为模式。当前， 美、 加、 澳等国家已将 “受虐妇女综合症” 作为正当防卫中可予以采信的证据， 其中美国已有 ６９％ 的州许可在刑辩中使用其作为专家证言。 沃柯博士称其所参与的受虐妇女杀夫案件中有 ２５％的被告被认定无罪，有超过 ６０％的人没有因此而坐牢。① 我国在妇女杀害施暴配偶的案件中， 辩护律师也大多会援以 “受虐妇女综合症” 作为证明被告人无罪、 罪轻或应当减轻处罚的证据。 但是， 各地司法部门对其意见不一， 诸如四川省某监狱中有 ８０％的女子因此被判处了 １０ 年以上的重刑，② 而内蒙古、 北京却存在判处缓刑的情况。 从保护弱势妇女的角度出发， 为避免发生受虐妇女前半生处于家庭暴力之下， 后半生身处牢狱之中的悲惨结果， 我们认为， 由于此类犯罪群体社会危害性不高， 应多以缓刑为主， 对于犯罪手段极其残忍， 情节极其恶劣的妇女可以处以不超过 １０ 年有期徒刑的刑罚， 以体现司法正义。 但是， 若因零星的几次争吵或武力冲突便举刀相向， 便不可以“受虐妇女综合症” 作为减刑的依据。（二） 提高施暴者的刑事处罚四川李彦与北京王光宇两人同样是故意伤害致人死亡， 但李彦二审被判处死刑， 而王光宇仅被判处 ６ 年半的有期徒刑， 其区别在于后者是虐待致人死亡的。 根据 《刑法》 第 ２６０ 条的规定， 虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡的， 处 ２ 年以上 ７ 年以下有期徒刑。 虽然家暴本身存在的社会危险性远远小于普通暴力犯罪， 但其法定刑远远低于故意伤害罪的规定无疑放纵了家暴行为。 我们认为， 提高虐待罪等与家庭暴力有关罪名的法定刑， 从立法上加大对家暴的惩戒力度， 有利于保证家庭的和谐与社会的稳定。（三） 证据的证明力及倒置问题李彦一案中， 李彦一方提交妇联的登记表、 派出所的出警笔录、 医院１６０①②参见包雯、 张亚军、 翟海峰、 王韬 《家庭暴力引发犯罪刑法适用问题研究》， 中国检察出版社， ２０１２， 第 ２０１ ～ ２０２ 页。参见邢红枚 《论配偶暴力中受虐妇女杀夫案的量刑》， 《中华女子学院学报》 ２０１３ 年第 １期， 第 ２５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的伤情诊断报告、 亲朋好友及无直接利害关系的人的证人证言， 用一个较为完美的证据链证明被害人谭勇多次对李彦施加暴力。 李彦家人提出被害人谭勇前一段婚姻破裂的原因就是存在家暴行为， 但被害人前妻对此做出澄清， 其与被害人离婚仅因感情不和而且被害人不善言辞。 被害人亲属也证明李彦喜怒无常， 常在生气之后摔东西或者挑衅被害人， 并认为悲剧的发生是由于李彦存在性格缺陷， 激怒被害人后将其杀死。 由于辩护方不能拿出更为有力的证据证明举证事实， 因此法院根据刑诉证据规则的规定，在未能达到可以排除合理怀疑的程度时， 判定李彦所提出的经常遭遇家暴这一事实因证据不足， 不予釆纳， 且其杀人行为性质恶劣、 手段残忍， 不具有从轻情节， 故予以判处死刑。由于家暴的隐蔽性， 受害人除了提供伤亡鉴定外， 往往难以提供其他有利证据从而陷入无法举证的两难境地。 自诉案件中若受害人不能提供证据证明相应事实， 人民法院将裁定驳回起诉。 因此， 我们建议法院在审理自诉家暴案件时， 在自诉人无法取证的情形下， 应依职权调查取证。 另外，适用民事诉讼优势证据规则， 实行举证责任倒置， 令原告只需提供证据证明损害事实的存在， 举证责任则可转移至被告人。 若被告人无法提供反证，则可推定家暴事实的存在， 并认定被告人即为加害人。（四） 公权力介入家暴首先， 加强公安机关、 司法机关对家暴行为的干预， 明确公安机关、司法机关等公权力部门职责， 要求相关部门在接到受害人或其他人员报案后应当及时立案， 进入相应处理程序。 在公权力介入方面， 明尼苏达等实验结果表明强制逮捕对美国家暴受害者起到了极大的保护作用。 因此， 我国可以借鉴美国的成功经验———强制逮捕政策，① 以抑制造成轻伤以下伤害类型的家暴行为发生。 实践中， 要求警察在逮捕施暴人以前先行调解， 并赋予警察一定的自由裁量权以判定矛盾双方之间的纠纷是否真正解决， 若未能解决纠纷则需持证进行逮捕 （但是现行犯除外）， 以便在公权力的介入下， 及时有效地阻止施暴者的家暴行为， 将受害者的伤害程度降至最低。２６０① 美国强制逮捕分为有令状逮捕和无令状逮捕。 强制性逮捕是指在警察到达犯罪现场后， 即使受害人没有报案， 办案警察也能依照法律逮捕施暴者。 此外， 警察还有权以州政府的名义提出强制性起诉。

我国家暴行为的刑事对策研究其次， 将以往自诉类家暴案件， 转化为自诉与国家公诉相结合的起诉方式。 受害人可以自行到法院去起诉， 但国家不会因此放弃或丧失对施暴人的追诉权， 以此填补当前对于造成轻伤家暴案件的法律规制空白， 不留给家庭暴力任何可繁衍滋生的余地。再次， 在当前家暴案件常常遇到各部门相互推诿， 无人愿意管理的情况下， 我国急需设立相应的责任追究机制。 若是相关机构或个人在家暴案件处理过程中存在滥用公权力或消极介入的情形， 致使受害人未能得到及时有效的救助， 应当追究相关单位及其责任人员行政责任且处以一定的罚款。最后， 我们强调制止家暴行为重在预防， 刑事对策再完善也是滞后的，家暴行为实施完毕， 对受害人的伤害、 对社会整体利益的损害都已经发生，即使对加害人施以最严厉的刑罚， 也难以修复社会价值观和被害人心灵的损伤。３６０

家庭暴力事件之伪证处罚　 张明伟一　 前言暴力事件虽不文明， 唯在社会上却非少见， 而相较于源自社会活动而衍生之暴力事件， 发生于家庭成员间之暴力事件① （最常发生在夫妻之间或父母和子女之间），② 包含实施身体或精神上不法侵害行为 （例如虐待、 伤害、 杀害、 妨害自由、 性侵害、 违反性自主权、 恐吓、 胁迫、 侮辱、 骚扰、毁损器物、 精神虐待等③）， 却往往因蒙上家务事之面纱 （ “法不入家门”４６０①②③张明伟， 台湾辅仁大学学士后法律学系副教授。唯参照 “最高法院” ２００４ 年台抗字第 ９５１ 号民事裁定： “法院通常保护令事件之审理终结后， 如认有家庭暴力之事实， 且不法侵害行为有继续发生之可能性， 有以民事保护令保护被害人之必要者， 固得核发内容适当之通常保护令。 倘家庭成员间， 因可归责于被害人之事由， 致加害人出于过当之反应而为一时性之身体上或精神上不法侵害行为， 自难认系家庭暴力防治法所欲规范之家庭暴力行为。” 这说明家庭暴力之成立系以不可归责于被害人之事由， 致加害人出于过当之反应而为一时性之身体上或精神上不法侵害行为为要件。按依 “家庭暴力防治法” 第 ３ 条之规定， 家庭成员系指有下列关系的人以及他们的未成年子女： “一、 配偶或前配偶。 二、 现有或曾有事实上之夫妻关系、 家长家属或家属间关系者。三、 现为或曾为直系血亲或直系姻亲。 四、 现为或曾为四等亲以内之旁系血亲或旁系姻亲。”因此， 夫妻、 前夫及前妻、 父母与子女、 祖父母与孙子女、 媳妇与公婆、 女婿和岳父母、 离婚媳妇和前公婆、 离婚女婿和前岳父母、 兄弟姊妺、 伯叔侄、 外甥舅、 叔嫂、 伯婶、 继父母和继子女、 继子女彼此之间、 丈夫和姨太太、 大太太和姨太太等均为家庭成员。 参照 “司法院” 法治教育网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｇｏｖ ｔｗ ／ ＢｙＬａｗ ／ ｌａｗ ｃｈ ｐｒｏｔｅｃｔ１ ｊｓｐ， 最后访问日期： ２０１４年９ 月２５ 日。关于被害人的遭遇， 是否属于家庭暴力， 下列情形可作为判断标准。 第一， 身体上不法侵害： 虐待、 遗弃、 押质、 强迫、 杀人、 重伤害、 普通伤害、 性侵害、 违反性自主权等。 行为态样包括鞭、 殴、 捶、 踢、 推、 拉、 甩、 扯、 掴、 抓、 咬、 敲、 捏、 扭肢体、 揪发、 扼喉， 或使用器械攻击被害人。 第二， 精神上不法侵害： 恐吓、 胁迫、 侮辱、 骚扰、 毁损器物及精神虐待等。 其行为态样包括以下几种。 ①言词虐待： 以言词、 语调施以胁迫、 恐吓、企图控制被害人。 例如谩骂、 吼叫、 侮辱、 嘲弄、 讽刺、 恫吓、 威胁杀害被害人或子女、扬言使用暴力等。 ②心理虐待： 窃听、 跟踪、 监视、 冷漠、 鄙视、 羞辱、 不实 （转下页注）∗∗

家庭暴力事件之伪证处罚的观念）， 一直隐藏在阴暗的角落而不易使人发现， 正义被排拒于家门外。①鉴于家庭暴力事件对社会之危害既深且远， 为促进家庭和谐， 防治家庭暴力行为及保护被害人权益，②打破以往 “法不入家门” “清官不断家务事”之保守观念， 并改变传统上对于家庭暴力仅为家务事而非社会事之偏差认知， 由现代妇女基金会所推动之 “家庭暴力防治法”， 已于 １９９８ 年 ５ 月 ２８日经台湾 “立法院” 三读通过， 并于同年 ６ 月 ２４ 日公布施行。③虽然为使家暴事件之讯问或诘问程序弹性化，④２００７ 年 ３ 月 ２８ 日公布全文修正⑤之 “家庭暴力防治法” 将旧法第 ２８ 条第 ２ 项 “对智障被害人或　 　 　 　 　 　 　 　　 　 　 （接上页注③） 指控、 试图操纵被害人等足以引起人精神痛苦之不当行为。 ③性虐待： 强迫性幻想或逼迫观看色情影片或图片等。 参见许剑英 《从实务面谈家庭暴力防治法之适用》， 台湾 《立法院院闻》 第 ３１ 卷第 ３ 期， ２００３ 年 ３ 月， 第 ２５ 页以下。①　 苏素娥： 《浅谈家庭暴力防治之刑事程序》， 《律师杂志》 第 ２４８ 期， ２０００ 年 ５ 月， 第４３ 页。②　 “家庭暴力防治法” 第 １ 条之规定。③　 曾有许多人反对制定 “家庭暴力防治法”， 所持之理由大致如下： 现行法已很完备， 故不须特别 “立法”； 家庭暴力是家务事， 不宜由公权力介入， 只要以告诉乃论加以规范即可； 家庭暴力问题虽然严重， 但司法人员办案时可以在个别案件中特别照顾被害人， 不宜制定特别法， 以免理想太高； 不宜针对家庭暴力制定特别法， 以免得了特别法肥大症；家庭暴力之研究与 “立法”， 均违背台湾地区固有之伦理规范； 若针对家庭暴力制定专法， 将导致家庭破裂等。 这些反对者不但不了解家庭暴力问题之特质， 而且不愿正视家庭暴力问题之严重性， 认为只要被害人姑息忍让不要张扬求助， 即是最佳之防治方法，将固有之伦理规范及家庭之形式完整置于个人之人身安全与家庭之实质幸福之上。 事实证明， 传统法律在处理家庭暴力问题方面确实存在许多漏洞与缺失， 司法与警察人员又普遍存有家务事不宜介入之想法， 从事家庭暴力工作之政府部门及民间团体又多各自为政， 缺乏整合， 致使许多家庭暴力之被害人被迫离家出走， 或无法脱离虐待关系而悲苦度日， 有些最终演变成杀夫或杀妻之惨剧。 参见高凤仙 《家庭， 平安！ ———浅谈家庭暴力防治法》， 女宣杂志社， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｇｏｓｐｅｌ ｐｃｔ ｏｒｇ ｔｗ ／ ＡｓｓｏｃｉａｔｏｒＡｒｔｉｃｌｅ ａｓｐｘ？ ｓｔｒＢｌｏｃｋＩＤ ＝ Ｂ００００７＆ｓｔｒＣｏｎｔｅｎｔＩＤ ＝ Ｃ２００６０８１８００００１＆ｓｔｒＤｅｓｃ ＝ ＆ｓｔｒＳｉｔｅＩＤ ＝ Ｓ００１＆ｓｔｒＣＴＩＤ ＝ ＣＴ０００３＆ｓｔｒＡＳＰ ＝ ｄｅｆａｕｌｔ， 最后访问日期： ２０１４ 年 ９ 月 ２５ 日。④　 “家庭暴力防治法” 第 ３６ 条修正理由： “二、 为刑事诉讼法第二百三十六条之一、 第二百七十一条之一规定较现行条文第一项范围更宽， 爰予删除。 三、 考量被害人处境特殊， 参照性侵害犯罪防治法第十六条规定， 放宽对被害人之讯问与诘问得在法庭外为之， 或采取适当隔离措施， 不限于智障或十六岁以下之被害人； 另 ‘被害人于本项情形所为之陈述，得为证据。’ 文字， 查于该情形所为之讯问或诘问， 系法庭之延伸， 所为陈述本得作为证据， 属赘语爰予删除。”⑤　 唯于该次修正后， 事实上 “家庭暴力防治法” 曾经历两次小幅修正， 分别于 ２００８ 年修正第１０ 条， 于 ２００９ 年修正第 ５０ 条与第 ５８ 条。５６０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集十六岁以下被害人之讯问或诘问， 得依声请或依职权在法庭外为之， 或采取适当隔离措施。 被害人于本项情形所为之陈述， 得为证据” 修正为现行第 ３６ 条 “对被害人之讯问或诘问， 得依声请或依职权在法庭外为之， 或采取适当隔离措施” ； 但是， 对于被害人或证人于家暴事件中之特殊地位， 亦即家庭成员于提出指控或做证后， 易因其与被告具特定关系而受到家庭或同侪压力而于事后翻覆陈述， 以致其可能于家暴事件之后陷入伪证罪追诉之困境。 这一问题不仅在修法过程中并未受到重视，甚至相关之学说论述亦未曾有所探讨。 因此， 应如何避免被害人或证人因担心给家暴事件做证后， 反而须面对转变为伪证罪被告之困境， 或为能否有效落实防治家庭暴力行为及保护被害人权益等家庭暴力法立法目的之关键。二　 “家庭暴力防治法” 对伪证罪之影响（一） 伪证罪之处罚与拒绝证言权为维护国家刑罚权正确行使， 刑法定有伪证罪与诬告罪。 依台湾地区 “刑法” 第 １６８ 条， “于执行审判职务之公署审判时或于检察官侦查时， 证人、 鉴定人、 通译于案情有重要关系之事项， 供前或供后具结，而为虚伪陈述者， 处七年以下有期徒刑” 之规定， 为发现真实①并避免法院因错误证言而做出不公正的裁判，② 经具结之证人于检察官侦查时或法院审判时， 有据实陈述之义务。 因此， 家暴案件之证人于检察官侦查时或法院审判时， 针对与案情有重要关系之事项，③ 在供前或供后具结　 　 　 　 　 　 　 　６６０①②③Ｌ Ｔｉｍｏｔｈｙ Ｐｅｒｒｉｎ， “Ｔｈｅ Ｐｅｒｐｌｅｘｉｎｇ Ｐｒｏｂｌｅｍ ｏｆ Ｃｌｉｅｎｔ Ｐｅｒｊｕｒｙ，” Ｆｏｒｄｈａｍ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ７６ （２００７），ｐ １７０７．Ｊｏｓｅｐｈ Ａ Ｓｈｉｆｅｒ， “Ｐｅｒｊｕｒｙ，” Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ４３ （２００６）， ｐ ７９９．台湾地区 “最高法院” １９４０ 年上字第 ２３４１ 号刑事判例： “依刑法第一百六十八条规定证人依法作证时， 必须对于案情有重要关系之事项， 为虚伪之陈述， 始负伪证罪之责， 所谓于案情有重要关系之事项， 系指该事项之有无， 足以影响于裁判之结果者而言， 盖证人就此种事项为虚伪之陈述， 则有使裁判陷于错误之危险， 故以之为伪证罪， 而科以刑罚； 苟其事项之有无， 与裁判之结果无关， 仅因其陈述之虚伪即对之科刑未免失之过酷， 是以上开法条加此特别构成要件， 以限定虚伪陈述之范围， 与其他立法例对于证人虚伪陈述之结果不设何等区别者， 其立法精神自有不同。”

家庭暴力事件之伪证处罚后①为虚伪陈述者， 无论当事人实际上是否因而受有利或不利之判决，② 即构成伪证罪。然而， 虽然古今中外皆肯认刑事诉讼最重要的目的在发现真实， 并基此衍生出许多以发现真实为主要目的之诉讼制度 （例如古时候的刑求制度， 现在的搜索扣押制度、 强迫证人做证规定， 其目的均在发现真实），唯因有些社会价值之重要性更甚于发现真实， 以至于发现真实虽然在过去被认为是最重要的目的， 但其重要性与优先性在现今社会已有动摇的迹象。 现行台湾地区 “刑事诉讼法” 也存在很多支持此种精神的具体表现，例如该法第 １５６ 条规定， 即使自白与真实相符， 但只要是强暴胁迫的产物， 即不得为证据； 该法第 １５８ － ４ 条规定， 违背法定程序取得之证据， 审酌人权保障及公共利益后， 得排除之； 而该法第 １８０ 条至第 １８２ 条规定， 在符合法定事由的情形下， 目击证人得拒绝证言。③ 而如检察官或法院违反拒绝证言之规定， 未践行告知其得拒绝证言之程序即命其具结，④ 所为具结应７６０①②③④台湾地区 “最高法院” １９４１ 年非字第 ２４ 号刑事判例： “ （一） 所谓具结， 系指依法有具结义务之人， 履行其具结之义务而言， 若在法律上不得令其具结之人， 而误命其具结者， 即不发生具结之效力。 （二） 伪证罪之成立， 以虚伪陈述之证人已于供前或供后具结为其成立要件之一， 刑法第一百六十八条规定极明， 所谓具结， 系指依法有具结义务之人， 履行其具结义务而言， 若在法律上不得令其具结之人， 而误命其具结者， 即不发生具结之效力，被告某甲为某乙之胞侄女， 属于五亲等内之血亲， 其因某乙之窃盗案件被传作证， 依刑事诉讼法第一百六十七条第一项第一款及第一百七十三条第一项第四款之规定， 系在不得令其具结之列， 检察官侦查时， 虽误命其具结， 依照前开说明， 不能谓有具结之效力， 亦即欠缺刑法第一百六十八条之构成要件。”台湾地区 “最高法院” １９８２ 年台上字第 ８１２７ 号刑事判例： “按刑法上之伪证罪， 不以结果之发生为要件， 一有伪证行为， 无论当事人是否因而受有利或不利之判决， 均不影响其犯罪之成立。 而该罪所谓于案情有重要关系之事项， 则指该事项之有无， 足以影响于裁判之结果者而言。”王兆鹏、 张明伟、 李荣耕： 《刑事诉讼法》 （上）， 承法数位文化有限公司， ２０１３， 第 ３ 页。台湾地区 “最高法院” ２０１２ 年台上字第 ５７６３ 号刑事裁判： 证人具有刑事诉讼法第 １８０ 条规定之身分于作证时， “只须释明其与诉讼当事人间有前述一定之身分关系， 即得主张概括拒绝证言， 法院或检察官即应予许可， 不得再行讯问或诘问。 证人于依法行使其一定身分关系之拒绝证言权时， 应认其证言义务之解除条件已成就， 法院或检察官不得强使证人为证言， 否则不啻剥夺其此项特权， 所取得之证人证言， 因违反法律正当程序， 不论是否出于蓄意而为， 概不具证言容许性， 应予排除。 此与同法第 １８１ 条免于自陷入罪之拒绝证言权， 必先有具体问题之讯问或诘问， 始生证人如陈述证言， 可能因揭露犯行 （转下页注）

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集不生效。①为免法院或检察官得借由故意违反法定程序以入人于罪， 一旦法院或检察官未践行告知其得拒绝证言之程序即命证人具结， 纵发生于案情有重要关系之事项为虚伪陈述之情事， 亦应认证人不构成伪证罪。（二） 拒绝证言权范围与伪证困境相较于台湾地区 “刑事诉讼法” 第 １８０ 条第 １ 款所定得行使拒绝证言权之范围， 由于 “家庭暴力防治法” 第 ３ 条已将家庭成员之范围扩大至现有或曾有事实上之夫妻关系、 家长家属或家属间关系者， 现为或曾为直系姻亲者， 现为或曾为四等亲以内之旁系血亲或旁系姻亲者， 以及他们的未成　 　 　 （接上页注④） 而使自己或与其有前述一定身分关系之人受刑事诉追或处罚之危险者有别，从而主张免于自陷入罪拒绝证言之证人必须接受讯问或诘问后， 针对所问之个别问题， 逐一分别为主张此项特权， 再由审判长、 受命法官或检察官依刑事诉讼法第 １８３ 条第 ２ 项规定为许可或驳回之处分， 不得泛以陈述可能致其或一定身分关系之人受刑事诉追或处罚为由， 概括行使拒绝证言权， 拒绝回答一切问题。 是以， 享有上开两项拒绝证言权之证人，设若放弃其一定身分关系之特权， 自不得概括拒绝证言， 但如已主张该项特权者， 法院或检察官即不得再就个别问题为讯问或诘问， 使其为证言。”①　 台湾地区 “最高法院” ２０１２ 年台上字第 ５４５９ 号刑事裁判： “刑事诉讼法第一百八十一条规定： ‘证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者， 得拒绝证言。’ 此项规定旨在免除证人陷于抉择控诉自己或与其有一定身分关系之人犯罪， 或因陈述不实而受伪证之处罚， 或不陈述而受罚锾处罚等困境。 证人此项拒绝证言权与被告之缄默权同属不自证己罪之特权， 为确保证人此项权利， 民事诉讼法第三百零七条第二项及刑事诉讼法第一百八十六条第二项均规定法官或检察官有告知证人得拒绝证言之义务； 如法官或检察官未践行此项告知义务， 而径行告以具结之义务及伪证之处罚， 并命朗读结文后具结， 将使证人陷于前述抉择困境， 无异侵夺证人此项拒绝证言权， 有违证人不自证己罪之原则。 该证人于此情况下所为之具结程序即有瑕疵， 为贯彻上述保障证人权益规定之旨意， 自应认其具结不生合法之效力， 纵其陈述不实， 亦不能遽依伪证罪责论拟。” 唯亦有不同见解， 台湾地区 “最高法院” ２０１３ 年台上字第 ７５６ 号刑事裁判： “刑事诉讼所称之具结， 乃证人以文书保证其所陈述之事实为真实， 否则愿受刑法伪证罪之处罚。而拒绝证言， 系指证人恐因陈述致自己或具有刑事诉讼法第 １８０ 条规定一定亲属关系之人受刑事追诉或处罚者， 得拒绝证言而言。 换言之， 具结为证人应负义务之一， 因此证人除有法定事由， 不得令其具结外， 均应命其具结。 至证人就特定事项得拒绝证言， 系属证人之权利， 行使与否， 由证人决之， 惟其拒绝证言有无理由， 须经法院裁定。 法院 （或检察官） 于讯问前， 应告知证人得拒绝证言， 如疏未告知而径予讯问， 其所践行之诉讼程序即有违背， 然并不影响该证言之效力， 至是否影响于判决， 则应就具体情形定之。 故证人于侦查中作证时， 检察官仅告知证人具结之义务及伪证之处罚， 并未践行告知其得拒绝证言，则检察官漏未告知证人得拒绝证言， 所践行之诉讼程序虽有瑕疵， 惟究非具结之程序有瑕疵， 难谓不发生具结之效力， 且按上诉说明， 其供述仍具证据能力， 与检察官告知得拒绝证言与否， 不生影响。”８６０

家庭暴力事件之伪证处罚年子女， 因此， 可能成为家庭暴力事件被害人之家庭成员间， 即因拒绝证言规定而区分为 “得行使拒绝证言权之家庭成员” 与 “不得行使拒绝证言权之家庭成员” 两种类型。 关于前者于面对做证义务时， 得基于拒绝证言之规定而解免做证困境， 而后者却必须面对做证困境之理由为何， 立法者并未说明。 然而， 如果 “家庭暴力防治法” 第 ３ 条所定义之家庭成员范围并未失之过宽， 亦即家庭成员间亦存在类似台湾地区 “刑事诉讼法” 第 １８０条所定得行使拒绝证言权之利害关系 （做证困境）， 在避免强人所难之法理基础上，① 立法政策上似乎没有理由仅允许部分家庭成员得行使拒绝证言权， 并强令其他部分家庭成员 （例如曾有事实上之夫妻关系者） 到庭做证。由于部分家庭成员依台湾地区 “刑事诉讼法” 第 １８０ 条之规定并不得行使拒绝证言权， 因此， 在面对其他家庭成员涉及家庭暴力事件而必须出庭做证时，② 依该第 １７６ － １ 条 “除法律另有规定者外， 不问何人， 于他人之案件， 有为证人之义务” 之规定， 必须据实陈述。 然而， 特别在证人系被害人， 唯被害人不愿追究加害人之情形中，③ “刑事诉讼法” 所订之做证义务， 往往陷被害人于应否陈述或应否据实陈述的两难困境中。 因此， 究竟应如何解免家暴被害人之法律困境， 或为前述拒绝证言范围不足以外，家庭暴力防治法制上所应检讨的另一重要议题。司法的目的在于实现正义， 而伪证行为将导致判决之做出非以真实为基础， 而有害于司法目的之实现。④ 虽然追诉伪证行为是维护司法正义与吓阻证人虚伪陈述之重要手段， 并防止民众因伪证而对司法制度失去信心，⑤唯因在家庭暴力案件中， 经常出现被害人以前后陈述不一致或拒绝于报案后继续与警方合作 （包含拒绝在法定程序中继续出现） 等方式，⑥ 实质上撤９６０①②③④⑤⑥林钰雄： 《刑事诉讼法》 （上册）， 中国人民大学出版社， ２００５， 第 ５１８ 页。因家庭暴力往往发生在具高度隐私且第三人无从自由出入的家庭住居内， 此时通常只有家庭成员得为证人。包含由家暴被害人无追究家暴行为之意思， 与被害人原欲追究家暴行为但事后原谅加害人之情形。Ｉｎ ｒｅ Ｍｉｃｈａｅｌ， ３２６ Ｕ Ｓ ２２４， ２２７ （１９４５） ．Ｍａｒｋ Ｃｕｒｒｉｄｅｎ， “Ｔｈｅ Ｌｉｅｓ Ｈａｖｅ Ｉｔ，” Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｂａｒ Ａｓｓｏｃａｔｉｏｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ８１ （１９９５）， ｐｐ ６８ － ６９．Ｄｏｕｇｌａｓ Ｅ Ｂｅｌｏｏｆ ＆ Ｊｏｅｌ Ｓｈａｐｉｒｏ， “Ｌｅｔ ｔｈｅ Ｔｒｕｔｈ ｂｅ Ｔｏｌｄ： Ｐｒｏｐｏｓｅｄ Ｈｅａｒｓａｙ Ｅｘｃｅｐｔｉｏｎｓ ｔｏ ＡｄｍｉｔＤｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ ｏｕｔ ｏｆ Ｃｏｕｒｔ Ｓｔａｔｅｍｅｎｔｓ ａｓ Ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ，” Ｃｏｌｕｍｂｉａ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆＧｅｎｄｅｒ ａｎｄ Ｌａｗ １１ （２００２）， ｐｐ １ － ３．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集回先前证言或指控的情形，① 从而， 应否以伪证罪处理家庭暴力案件中陈述前后不一致或事后撤回起诉等所涵盖之虚伪陈述问题，② 虽于台湾地区司法实务上尚未受到重视， 鉴于其为美国司法实务十分常见之问题，③ 且家庭暴力问题并未局限于两性间之冲突，④ 就法制发展而言， 自亦有必要予以检讨。 另就是否应该承认家暴案件之报案陈述为传闻例外⑤而言， 虽此亦为美国司法实务所关注之焦点，⑥ 唯本文囿于篇幅， 不拟深论。三　 家庭暴力事件受害者虚伪证述之原因探讨———美国之经验（一） 受害者之心理创伤虽然对伪证犯罪进行刑事追诉有助于法院发现真实， 但是由于家暴案件被害者伪证之原因与动机 （例如源自家暴行为之心理因素、 加害人施压与纠缠、 经济考量与未成年子女监护等⑦） 与其他类型案件之伪证行为有所不同， 且家暴案件被害人经常于家暴程序开始后原谅加害人 （并请求检察官撤回起诉），⑧ 甚至于事后更改原先不利于被告之证词，⑨ 故如坚持起诉法定原则并于家暴案件被害人否认先前指控之真实性时， 一律追究其伪０７０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨Ｔｏｍ Ｌｉｎｉｎｇｅｒ， “Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｎｇ Ｂａｔｔｅｒｅｒｓ ａｆｔｅｒ Ｃｒａｗｆｏｒｄ，” Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ９１ （２００５）， ｐｐ ７４７ －７６８．Ｌｉｓａ Ｍａｒｉｅ Ｄｅ Ｓａｎｃｔｉｓ， “Ｂｒｉｄｇｉｎｇ ｔｈｅ Ｇａｐ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ＆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｏｒ Ｖｉｃｔｉｍｓ ｏｆＤｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｙａｌｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｌａｗ ａｎｄ Ｆｅｍｉｎｉｓｍ ８ （１９９６）， ｐｐ ３５９ － ３６８．Ｌａｕｒｅｎ Ｂｅｎｎｅｔｔ， Ｌｉｓａ Ｇｏｏｄｍａｎ ＆ Ｍａｒｙ Ａｎｎ Ｄｕｔｔｏｎ， “Ｓｙｓｔｅｍｉｃ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｓｅｃｕ⁃ｔｉｏｎ ｏｆ ａ Ｂａｔｔｅｒｉｎｇ Ｐａｒｔｎｅｒ： Ａ Ｖｉｃｔｉｍ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，” Ｊｏｕｎａｌ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ １４ （１９９９），ｐｐ ７６１ － ７６３．Ｍｅｌａｎｉｅ Ｒａｎｄａｌｌ， “Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｏｆ ‘Ｉｄｅａｌ Ｖｉｃｔｉｍｓ’： Ａｓｓａｕｌｔｅｄ Ｗｏｍｅｎｓ‘Ｉｍａｇｅ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ’ ｉｎ Ｌａｗ，” Ｓａｉｎｔ Ｌｏｕｉｓ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｕｂｌｉｃ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ２３ （２００４）， ｐｐ １０７ －１１１．Ｄｏｕｇｌａｓ Ｅ Ｂｅｌｏｏｆ ＆ Ｊｏｅｌ Ｓｈａｐｉｒｏ， “Ｌｅｔ ｔｈｅ Ｔｒｕｔｈ ｂｅ Ｔｏｌｄ： Ｐｒｏｐｏｓｅｄ Ｈｅａｒｓａｙ Ｅｘｃｅｐｔｉｏｎｓ ｔｏ ＡｄｍｉｔＤｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ ｏｕｔ ｏｆ Ｃｏｕｒｔ Ｓｔａｔｅｍｅｎｔｓ ａｓ Ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ，” Ｃｏｌｕｍ Ｊ Ｇｅｎｄｅｒ ＆Ｌ １１ （２００２）， ｐｐ １ － ３．Ｔｏｍ Ｌｉｎｉｎｇｅｒ， “Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｎｇ Ｂａｔｔｅｒｅｒｓ ａｆｔｅｒ Ｃｒａｗｆｏｒｄ，” Ｖａ Ｌ Ｒｅｖ ９１ （２００５）， ｐｐ ７４７ － ７７２．Ｓｈｅｌｂｙ Ａ Ｄ Ｍｏｏｒｅ， “Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ： Ｓｅｌｌｉｎｇ ｔｈｅ Ｓｈａｄｏｗ ｔｏ Ｓｕｐｐｏｒｔ ｔｈｅ Ｓｕｂｓｔａｎｃｅ，”Ｈｏｗａｒｄ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ ３８ （１９９５）， ｐｐ ２９７ － ３０２．Ｍｅｌａｎｉｅ Ｒａｎｄａｌｌ， “Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｏｆ ‘Ｉｄｅａｌ Ｖｉｃｔｉｍｓ’： Ａｓｓａｕｌｔｅｄ Ｗｏｍｅｎｓ‘Ｉｍａｇｅ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ’ ｉｎ Ｌａｗ，” Ｓａｉｎｔ Ｌｏｕｉｓ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｕｂｌｉｃ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ２３ （２００４）， ｐｐ １０７ －１３７．Ｓｔａｔｅ ｖ Ｈａｎｃｏｃｋ， Ｎｏ Ｃ － ０３０４５９， ２００４ ＷＬ ５９６１０３ （Ｏｈｉｏ Ｃｔ Ａｐｐ Ｍａｒ ２６， ２００４） ．

家庭暴力事件之伪证处罚证犯罪， 反而使得家暴被害人成为刑事被告， 未必均有助于社会正义之达成。①导致家暴被害人放弃追究家暴加害人刑事责任之原因有许多， 包括心理创伤因素、 自我利害考量因素与外部压力因素等。 社会上经常对于事后放弃追究的家暴受害者 （特别是妇女） 存在 “她一定做错什么事或是有什么问题， 否则不会原谅加害人”② 或是 “被害人带有情绪上或心理上的缺陷”③ 等偏见， 借以责难被害人并合理化施暴者之家暴行为。 又由于家暴事件经常导致被害人产生诸如无助、 自尊心降低、 自我否定甚至是创伤后心理压力紧张症候群④ （Ｐｏｓｔ Ｔｒａｕｍａｔｉｃ Ｓｔｒｅｓｓ Ｄｉｓｏｒｄｅｒ， ＰＴＳＤ） 等心理伤害，⑤因此有关家暴事件会如何影响或改变受虐妇女之行为模式，⑥ 亦即受虐妇女所遭受的心理伤害会对家暴被害人之行为模式产生何种程度之影响，⑦ 遂引起相关的专家注意。一般而言， 长期家暴的受害者会因自觉无力脱离家暴环境， 进而选择１７０①②③④⑤⑥⑦Ｃｈｅｒｙｌ Ｈａｎｎａ， “Ｎｏ Ｒｉｇｈｔ ｔｏ Ｃｈｏｏｓｅ： Ｍａｎｄａｔｅｄ Ｖｉｃｔｉｍ Ｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｐｒｏｓｅｃｕ⁃ｔｉｏｎｓ，” Ｈａｒｖａｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １０９ （１９９６）， ｐｐ １８４９ － １８８６．Ａｕｄｒｅｙ Ｒｏｇｅｒｓ， “Ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒｉａｌ Ｕｓｅ ｏｆ Ｅｘｐｅｒｔ Ｔｅｓｔｉｍｏｎｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ： Ｆｒｏｍ Ｒｅｃａｎｔａ⁃ｔｉｏｎ ｔｏ Ｒｅｆｕｓａｌ ｔｏ Ｔｅｓｔｉｆｙ，” Ｃｏｌｕｍｂｉａ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｇｅｎｄｅｒ ａｎｄ Ｌａｗ ８ （１９９８）， ｐｐ ６７， ６８ － ６９．Ｄｅａｎ Ｇ Ｋｉｌｐａｔｒｉｃｋ， “Ｉｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ａｎｄ Ｐｕｂｌｉｃ Ｐｏｌｉｃｙ： Ｗｈａｔ Ａｂｏｕｔ ｔｈｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ，” Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ Ｌａｗ， Ｍｅｄｉｃｉｎｅ Ｅｔｈｉｃｓ ３２ （２００４）， ｐｐ ７３ －７５．亦有译为 “创伤后压力疾患”， 创伤后压力疾患 （Ｐｏｓｔ Ｔｒａｕｍａｔｉｃ Ｓｔｒｅｓｓ Ｄｉｓｏｒｄｅｒ， ＰＴＳＤ） 通常在创伤事件发生的三个月内出现， 但也可能在事发后数个月至数年间延迟发作 （ ｄｅｌａｙｏｎｓｅｔ）， 引发创伤的事件包括战争、 暴力犯罪、 性侵害、 严重交通意外、 自然灾害、 技术性灾难 （ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｃａｌ ｄｉｓａｓｔｅｒ）、 难民、 长期监禁与拷问等， 罹患 ＰＴＳＤ 的多为直接经历或接触创伤事件的幸存者 （受害者）、 目击者与救援者。 虽然引发创伤的原因不一和方法学上的问题， 难以统整或比较各研究结果， 但在参考研究数据时需要注意， 具严重心理困扰的幸存者， 可能无法自行寻求帮助， 当然也不太可能被包含在结果内。 所以， 所有的研究都有低估创伤影响的可能， 实际情形应该更严重！ 虽然大部分人可在数年内恢复， 不幸的是， 部分幸存者会有长期甚至永久的心理创伤。 参见张强钧 《创伤后压力疾患的预后》，ｈｔｔｐ： ／ ／ ９２１ ｙａｍ ｏｒｇ ｔｗ ／ ｃａｒｅ ／ ｐｔｓｄ１ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ０１ 日。Ｓａｒａｈ Ｍ Ｂｕｅｌ， “Ｆｉｆｔｙ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ Ｌｅａｖｉｎｇ， ａ ｋ ａ ， Ｗｈｙ Ａｂｕｓｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｓｔａｙ，” Ｃｏｌｏｒａｄｏ Ｌａｗ⁃ｙｅｒ ２８ （１９９９）， ｐｐ １９ － ２０．Ｓｅｅ Ｌｅｎｏｒｅ Ｅ Ａ Ｗａｌｋｅｒ， “Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ ａｎｄ Ｓｅｌｆ⁃Ｄｅｆｅｎｓｅ，” Ｎｏｔｒｅ Ｄａｍｅ Ｊ Ｌ Ｅｔｈｉｃｓ＆ Ｐｕｂ Ｐｏｌｙ ６ （１９９２）， ｐｐ ３２１ － ３２７．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ Ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１６６．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集继续生活在家暴的阴影之中。① 而在经历 “形成紧张关系 （争执）、 产生肢体冲突与施暴者忏悔等”② 家庭暴力循环时，③ 受害者最常在加害者表示忏悔时， 打消提告的念头 （甚至会帮加害人请律师或是办理保释）。④ 虽然尚未有精神医学之研究明确指出创伤后心理压力紧张症候群 （ＰＴＳＤ） 的症状包含事后原谅加害人在内， 由于女性家暴受害者被诊断出 ＰＴＳＤ 的比例相当高，⑤ 而逃避与创伤有关刺激 （例如借由放弃追诉加害者与拒绝出庭以逃避回忆家暴事件之经过） 乃为精神医学上诊断是否患有 ＰＴＳＤ 之重要判断标准，⑥ 故如认可二者间存在高度关联， 则于此种情形中追诉家暴被害人伪证罪， 将等同于对因犯罪被害而致精神疾病者进行刑事追诉，⑦ 其间之不当，已不言而喻。⑧（二） 受害者其他自利考量由于并非所有的家暴被害人均会出现 ＰＴＳＤ，⑨ 故除了前述心理伤害之因素外， 特别当加害者与受害者仍继续维持家庭成员关系时， 受害者之自利动机 （例如保护未成年子女）， 通常亦为事后撤回指控与翻覆供词之重要因素。 事实上， 家庭暴力防治制度中有关刑事处罚之设计， 常被被害人２７０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨Ｓｅｅ Ｂｅｓｓ Ｒｏｔｈｅｎｂｅｒｇ， “Ｗｅ ｄｏｎｔ Ｈａｖｅ Ｔｉｍｅ ｆｏｒ Ｓｏｃｉａｌ Ｃｈａｎｇｅ： Ｃｕｌｔｕｒａｌ Ｃｏｍｐｒｏｍｉｓｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｂａｔ⁃ｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ，” Ｇｅｎｄｅｒ ＆ Ｓｏｃｙ １７ （２００３）， ｐｐ ７７１ － ７７７．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１６７．Ｓｅｅ Ｊｅｎｎｉｆｅｒ Ｇｅｎｔｉｌｅ Ｌｏｎｇ ＆ Ｄａｗｎ Ｄｏｒａｎ Ｗｉｌｓｅｙ， “Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ Ｓｙｎｄｒｏｍｅ ａｎｄＩｔｓ Ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ Ｄｕｒｅｓｓ Ｄｅｆｅｎｓｅ，” Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ ４０ （２００６）， ｐ ３６．Ｓｅｅ Ｌｉｓａ Ｍａｒｉｅ Ｄｅ Ｓａｎｃｔｉｓ， “Ｂｒｉｄｇｉｎｇ ｔｈｅ Ｇａｐ Ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ＆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｏｒ Ｖｉｃｔｉｍｓｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｙａｌｅ Ｊ Ｌ ＆ Ｆｅｍｉｎｉｓｍ ８ （２００５）， ｐｐ ３５９， ３６９ － ３７０．有研究认为超过六成， Ｓｅｅ Ｓｔｅｐｈａｎｉｅ Ｊ Ｗｏｏｄｓ， “ Ｉｎｔｉｍａｔｅ Ｐａｒｔｎｅｒ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ａｎｄ Ｐｏｓｔ ＴｒａｕｍａｔｉｃＳｔｒｅｓｓ Ｄｉｓｏｒｄｅｒ Ｓｙｍｐｔｏｍｓ ｉｎ Ｗｏｍａｎ，” Ｊ Ｉｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ２０ （２００５）， ｐｐ ３９４ － ３９５．Ｓｅｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｐｓｙｃｈｉａｔｒｉｃ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ， Ｄｉａｇｎｏｓｔｉｃ ａｎｄ Ｓｔａｔｉｓｔｉｃａｌ Ｍａｎｕａｌ ｏｆ Ｍｅｎｔａｌ Ｄｉｓｏｒｄｅｒｓ，２０００， ｐｐ ４６３ － ４６４．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１６９．至少在家暴受害者已被诊断出 ＰＴＳＤ 时， 应承认对其追诉伪证罪为不当之举。Ｓｅｅ Ｃａｒｏｎ Ｚｌｏｔｎｉｃｋ， Ｄａｗｎ Ｍ Ｊｏｈｎｓｏｎ ＆ Ｒｏｂｅｒｔ Ｋｏｈｎ， “ Ｉｎｔｉｍａｔｅ Ｐａｒｔｎｅｒ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌｏｎｇ －Ｔｅｒｍ Ｐｓｙｃｈｏｓｏｃｉａｌ Ｆｕｎｃｔｉｏｎｉｎｇ ｉｎ ａ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｓａｍｐｌｅ ｏｆ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｗｏｍｅｎ，” Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ＩｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌＶｉｏｌｅｎｃｅ ２１ （２００６）， ｐｐ ２６２ － ２７１．Ｓｅｅ Ｌｅｉｇｈ Ｇｏｏｄｍａｒｋ， “Ｗｈｅｎ ｉｓ ａ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ ｎｏｔ ａ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍａｎ？ Ｗｈｅｎ Ｓｈｅ Ｆｉｇｈｔｓ Ｂａｃｋ，”Ｙａｌｅ Ｊ Ｌ ＆ Ｆｅｍｉｎｉｓｍ ２０ （２００８）， ｐｐ ７５ －８５．

家庭暴力事件之伪证处罚当作制衡与控制加害人之有效工具， 而非解救被害人逃离家暴阴影之措施，① 故一旦此工具已达成原先设定的功能或目的 （例如降低家庭成员间之紧张关系）， 如原本使用家庭暴力防治制度的目的不在于将加害者送入监牢，② 被害人就不会坚持告到底。③ 此外， 如家庭成员间有移民 （例如外籍配偶） 或是非法移民， 语言障碍或是对于司法系统的陌生与疑虑， 甚至是家暴受害者对于加害人或是自己遭受遣返的顾虑， 都可能动摇被害者原先提告或做证的决心。④ 而如被害人本身具有药物或毒品滥用的问题， 或是被害人本身亦涉及其他犯罪活动， 加害人威胁将其丑事曝光亦会成为被害人不愿继续追究之考量原因。⑤又因家暴事件在亲子事件中并非当然终止加害人继续探视未成年人的法定事由，⑥ 且被害人担心家暴案件会导致其丧失对未成年子女的监护权，⑦被害人在维护家庭的完整， 避免未成年子女在成长过程中抱怨父亲的缺席⑧的考量下， 也经常于家暴事件发生后做出原谅加害人的决定。 而当被害人系外籍配偶， 其移民的身份与未成年子女留在美国成长的期待， 往往成为其选择继续留在加害人身边的重要考量。⑨ 故当被害人将未成年子女的利益３７０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨Ｄａｖｉｄ Ａ Ｆｏｒｄ， “Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ ａｓ ａ Ｖｉｃｔｉｍ Ｐｏｗｅｒ Ｒｅｓｏｕｒｃｅ： Ａ Ｎｏｔｅ ｏｎ Ｅｍｐｏｗｅｒｉｎｇ Ｗｏｍｅｎ ｉｎ Ｖｉｏ⁃ｌｅｎｔ Ｃｏｎｊｕｇａｌ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｓ，” Ｌａｗ ＆ Ｓｏｃｙ Ｒｅｖ ２５ （１９９１）， ｐｐ ３１３ － ３１４．Ｓｅｅ Ｌｅｉｇｈ Ｇｏｏｄｍａｒｋ， “Ｌａｗ ｉｓ ｔｈｅ Ａｎｓｗｅｒ？ Ｄｏ Ｗｅ Ｋｎｏｗ Ｔｈａｔ Ｆｏｒ Ｓｕｒｅ？ Ｑｕｅｓｔｉｏｎｉｎｇ ｔｈｅ Ｅｆｆｉｃａｃｙｏｆ Ｌｅｇａｌ Ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎｓ ｆｏｒ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍｅｎ，” Ｓｔ Ｌｏｕｉｓ Ｕ Ｐｕｂ Ｌ Ｒｅｖ ２３ （２００４）， ｐｐ ７ － ２１．Ｓｅｅ Ａｌｉｓｓａ Ｐｏｌｌｉｔｚ Ｗｏｒｄｅｎ， “Ｔｈｅ Ｃｈａｎｇｉｎｇ Ｂｏｕｎｄａｒｉｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｊｕｓｔｉｃｅ Ｓｙｓｔｅｍ： Ｒｅｄｅｆｉｎｉｎｇｔｈｅ Ｐｒｏｂｌｅｍ ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｅｓｐｏｎｓｅ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｃｒｉｍ Ｊｕｓｔ ２ （２０００）， ｐｐ ２１５ － ２２２．Ｓｅｅ Ｈａｎｎａｈ Ｒ Ｓｈａｐｉｒｏ， “Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｉｍｍｉｇｒａｎｔ Ｗｏｍｅｎ Ｃａｕｇｈｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｓｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｕ Ｓ Ｃｒｉｍｉｎａｌ ａｎｄＩｍｍｉｇｒａｔｉｏｎ Ｌａｗｓ： Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ ａｎｄ Ｒｅｍｅｄｉｅｓ，” Ｔｅｍｐ Ｉｎｔｌ ＆ Ｃｏｍｐ Ｌ Ｊ １６ （２０００）， ｐｐ ２７，３７ －３９．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１７０．Ｓｅｅ Ｎａｏｍｉ Ｃａｈｎ， “Ｃｉｖｉｌ Ｉｍａｇｅｓ ｏｆ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍｅｎ： Ｔｈｅ Ｉｍｐａｃｔ ｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ ｏｎ ＣｈｉｌｄＣｕｓｔｏｄｙ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ，” Ｖａｎｄ Ｌ Ｒｅｖ ４４ （１９９１）， ｐｐ １０４１ － １０８４．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１７１．Ｓｅｅ Ｓａｒａｈ Ｍ Ｂｕｅｌ， “Ｆｉｆｔｙ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ Ｌｅａｖｉｎｇ， ａ ｋ ａ ， Ｗｈｙ Ａｂｕｓｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｓｔａｙ，” Ｃｏｌｏ Ｌａｗ ２８（１９９９）， ｐｐ １９ －２０．Ｓｅｅ Ｈａｎｎａｈ Ｒ Ｓｈａｐｉｒｏ， “Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｉｍｍｉｇｒａｎｔ Ｗｏｍｅｎ Ｃａｕｇｈｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｓｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｕ Ｓ Ｃｒｉｍｉｎａｌａｎｄ Ｉｍｍｉｇｒａｔｉｏｎ Ｌａｗｓ： Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ ａｎｄ Ｒｅｍｅｄｉｅｓ，” Ｔｅｍｐ Ｉｎｔｌ ＆ Ｃｏｍｐ Ｌ Ｊ １６ （ ２００２ ），ｐｐ ２７ － ３９．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（例如医疗保险、 居住环境、 教育资源与经济压力等） 纳入是否该继续追究家暴责任的考虑因素时，① 被害人很可能为了保护未成年子女而放弃追究并于事后做出伪证。②此外， 当家暴事件发生后， 如果加害人威胁对被害人之亲朋好友甚至是宠物不利，③ 特别当加害人有权有势时，④ 被害人也可能会因为无法抗拒来自加害人的威胁， 甚至因司法制度无法有效保证被害人与证人的安全，⑤而质疑家暴制度能否拯救自己， 无奈地放弃继续对家暴事件进行追究。⑥ 鉴于有三成的被害人在刑事追诉期间继续遭受家暴，⑦ 且社会上经常出现加害者于被害者要求分手时另予施暴甚至予以杀害的事件，⑧ 在司法制度无法提供 ２４ 小时全天候保护措施以贯彻保护令的现实环境下，⑨ 被害人为自求多福而妥协的心态， 实际上成为加害人借由恫吓被害人以促其撤回指控或翻覆证述之原因。（三） 家庭暴力之强制逮捕制度虽然美国警察在 ２０ 世纪 ８０ 年代以前对于家暴案件之加害人， 原则上系４７０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨Ｓｅｅ Ｌｉｓａ Ｍａｒｉｅ ｄｅ Ｓａｎｃｔｉｓ， “Ｂｒｉｄｇｉｎｇ ｔｈｅ Ｇａｐ Ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ａｎｄ Ｊｕｓｔｉｃｅ ｆｏｒ Ｖｉｃ⁃ｔｉｍｓ ｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｙａｌｅ Ｊ Ｌ ＆ Ｆｅｍｉｎｉｓｍ ８ （１９９６）， ｐｐ ３５９ － ３６８．Ｓｅｅ Ｄｅｂｏｒａｈ Ｅｐｓｔｅｉｎ， Ｍａｒｇｒｅｔ Ｅ Ｂｅｌｌ， Ｌｉｓａ Ａ Ｇｏｏｄｍａｎ， “ Ｔｒａｎｓｆｏｒｍｉｎｇ Ａｇｇｒｅｓｓｉｖｅ ＰｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎＰｏｌｉｃｉｅｓ： Ｐｒｉｏｒｉｔｉｚｉｎｇ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｌｏｎｇ⁃Ｔｅｒｍ Ｓａｆｅｔｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，”Ａｍ Ｕ Ｊ Ｇｅｎｄｅｒ Ｓｏｃ Ｐｏｌｙ ＆ Ｌ １１ （２００３）， ｐｐ ４６５ － ４８０．Ｓｅｅ Ｙｏｕｎｇ ｖ Ｓｍｉｔｈ， ９０１ Ｓｏ ２ｄ ３７２， ３７３ （Ｆｌａ Ｄｉｓｔ Ｃｔ Ａｐｐ ２００５） ．Ｓｅｅ Ｓａｒａｈ Ｍ Ｂｕｅｌ， “Ｆｉｆｔｙ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ Ｌｅａｖｉｎｇ， ａ ｋ ａ ， Ｗｈｙ Ａｂｕｓｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｓｔａｙ，” Ｃｏｌｏ Ｌａｗ ２８（１９９９）， ｐ １９．Ｓｅｅ Ｍａｔｈｉａｓ Ｈ Ｈｅｃｋ， Ｊｒ ， “Ｍｅｓｓａｇｅ ｆｒｏｍ ｔｈｅ Ｐｒｅｓｉｄｅｎｔ： Ｗｉｔｎｅｓｓ Ｉｎｔｉｍｉｄａｔｉｏｎ，” Ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ ４１ （２００７），ｐ ５．Ｓｅｅ “Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｄｉｓｔｒｉｃｔ Ａｔｔｏｒｎｅｙｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎｓ Ｐｏｌｉｃｙ Ｐｏｓｉｔｉｏｎｓ ｏｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” ｐｐ １２ － １３（２００４）， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｎｄａａａｐｒｉ ｏｒｇ ／ ｐｄｆ ／ ｄｏｍｅｓｔｉｃ ｖｉｏｌｅｎｃｅ ｐｏｌｉｃｙ ｏｃｔ ２３ ２００４ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １ 日。Ｓｅｅ Ｄｅｂｏｒａｈ Ｅｐｓｔｅｉｎ， Ｍａｒｇｒｅｔ Ｅ Ｂｅｌｌ， Ｌｉｓａ Ａ Ｇｏｏｄｍａｎ， “ Ｔｒａｎｓｆｏｒｍｉｎｇ Ａｇｇｒｅｓｓｉｖｅ ＰｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎＰｏｌｉｃｉｅｓ： Ｐｒｉｏｒｉｔｉｚｉｎｇ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｌｏｎｇ⁃Ｔｅｒｍ Ｓａｆｅｔｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，”Ａｍ Ｕ Ｊ Ｇｅｎｄｅｒ Ｓｏｃ Ｐｏｌｙ ＆ Ｌ １１ （２００３）， ｐｐ ４６５ － ４７６．Ｓｅｅ Ｓａｒａｈ Ｍ Ｂｕｅｌ， “Ｆｉｆｔｙ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ Ｌｅａｖｉｎｇ， ａ ｋ ａ ， Ｗｈｙ Ａｂｕｓｅ Ｖｉｃｔｉｍｓ Ｓｔａｙ，” Ｃｏｌｏ Ｌａｗ ２８（１９９９）， ｐ １９．Ｓｅｅ Ｂａｒｂａｒａ Ｆｌｅｍｍｉｎｇ， “Ｅｑｕａｌ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｆｏｒ Ｖｉｃｔｉｍｓ ｏｆ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｊ Ｉｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌ Ｖｉｏ⁃ｌｅｎｃｅ １８ （２００３）， ｐｐ ６８５ － ６８８．

家庭暴力事件之伪证处罚采取不逮捕政策，① 唯因各界对警方此种消极态度严厉批评， 基于逮捕对于预防家暴事件再度发生效果最好之研究建议，② 对于家庭暴力案件加害人之处理， 于 ８０ 年代后， 原则上改采 “无令状强制逮捕” 之政策。③由于无令状强制逮捕仅需以相当理由 （ｐｒｏｂａｂｌｅ ｃａｕｓｅ） 为发动条件，而被害人或其他证人对于家暴之指控或报案即足以满足相当理由之要求，④因此， 在警方强行介入处理家暴纠纷之初， 相关被害人与证人即须接受警方调查并对家暴经过有所陈述。 又为免事后翻覆陈述致使案件最后无疾而终， 通常警方会坚持被害人或其他报案者先践行宣誓程序 （ｓｗｏｒｎ ａｆｆｉｄａｖｉｔ）作成家暴指控后，⑤ 才会强制逮捕加害人，⑥ 宣誓者如果于事后翻覆先前有关家暴之供述， 即会使伪证罪成立。四　 家暴伪证之可罚性检讨（一） 据实陈述义务之范围过广为确保司法权运作之正确， 世界各国莫不科予证人于裁判基础重要事项据实陈述之义务，⑦ 并以伪证罪作为此项司法义务违反之处罚。⑧ 然而，虽然在一般司法程序中故意虚伪陈述有害真实发现是不被容许的，⑨ 唯因一律要求证人于所有情形中均须在负伪证刑责之前提下据实陈述， 有时反倒会陷其于出卖家人或自证己罪之困境， 各国法制亦均承认在特定情况下免除证人之据实陈述义务， 并赋予其拒绝证言权。５７０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨Ｓｅｅ Ｈａｒｖｅｙ Ｗａｌｌａｃｅ ＆ Ｃｌｉｆｆ Ｒｏｂｅｒｓｏｎ， Ｆａｍｉｌｙ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ： Ｌｅｇａｌ， Ｍｅｄｉｃａｌ， ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ，Ａｌｌｙｎ ａｎｄ Ｂａｃｏｎ， ２０１０， ｐ ３．Ｓｅｅ Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｗ Ｓｈｅｒｍａｎ ａｎｄ Ｒｉｃｈａｒｄ Ａ Ｂｅｒｋ， “Ｔｈｅ Ｓｐｅｃｉｆｉｃ Ｄｅｔｅｒｒｅｎｔ Ｅｆｆｅｃｔｓ ｏｆ Ａｒｒｅｓｔ ｆｏｒ Ｄｏ⁃ｍｅｓｔｉｃ Ａｓｓａｕｌｔ，” Ａｍ Ｓｏｃ Ｒｅｖ ４９ （１９８４）， ｐｐ ２６１， ２６９ － ２７２．Ｓｅｅ Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｗ Ｓｈｅｒｍａｎ， “Ｔｈｅ Ｉｎｆｌｕｅｎｃｅ ｏｆ Ｃｒｉｍｉｎｏｌｏｇｙ ｏｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｌａｗ： Ｅｖａｌｕａｔｉｎｇ Ａｒｒｅｓｔｓ ｆｏｒＭｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｊ Ｃｒｉｍ Ｌ ＆ Ｃｒｉｍｉｎｏｌｏｇｙ ８３ （１９９２）， ｐｐ １ － ２３．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１７８．Ｓｅｅ Ｄａｖｉｓ ｖ Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ， ５４７ Ｕ Ｓ ８１３， ８２０ （２００６）．Ｓｅｅ Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ ｖ Ｔｈａｃｈ， １０６ Ｐ ３ｄ ７８２， ７８７ － ７９１ （Ｗａｓｈ Ｃｔ Ａｐｐ ２００５） ．林山田： 《刑法各罪论》 （下册）， 元照出版有限公司， ２００６， 第 ２４７ ～ ２４８ 页。梁恒昌： 《刑法各论》， 三民书局， １９８２， 第 １２２ 页。Ｓｅｅ ＡＢＦ Ｆｒｅｉｇｈｔ Ｓｙｓ ， Ｉｎｃ ｖ Ｎ Ｌ Ｒ Ｂ ， ５１０ Ｕ Ｓ ３１７， ３２３ （１９９４） ．林钰雄： 《刑事诉讼法》 （上册）， 中国人民大学出版社， ２００５， 第 ５１８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集唯依台湾地区 “刑事诉讼法” 第 １８０ 条： “ （第 １ 项） 证人有下列情形之一者， 得拒绝证言： 一、 现为或曾为被告或自诉人之配偶、 直系血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属者。 二、 与被告或自诉人订有婚约者。 三、 现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。 对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系，而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者， 不得拒绝证言。” 第１８１ 条： “证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者， 得拒绝证言。” 第 １８２ 条： “证人为医师、 药师、 助产士、 宗教师、 律师、 辩护人、 公证人、 会计师或其业务上佐理人或曾任此等职务之人， 就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受讯问者， 除经本人允许者外， 得拒绝证言。” 从以上规定可知， 并非所有的家暴事件被害人均得行使拒绝证言权。 虽然关于拒绝证言权之行使， 应否于一般案件中扩张其范围至 “家庭暴力防治法” 所定家庭成员间， 容有争论； 但是在 “家庭暴力防治法” 第 ２ 条第 ２ 项所称家庭暴力罪者， 为 “家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪” 所定家庭暴力罪之追诉程序中， 应否承认所有的家庭成员间，因存在类似 “刑事诉讼法” 第 １８０ 条之利害关系， 而赋予其拒绝证言权， 却是在 “家庭暴力防治法” 立法过程中， 应予讨论却被忽略的课题。鉴于美国 《联邦证据规则》 第 ５０１ 条承认普通法所形成之拒绝证言权，原则上仍属有效，① 且美国联邦最高法院亦已承认基于一定亲属关系 （例如普通法承认之夫妻关系） 所形成之拒绝证言权， 系以维护人际关系和谐之社会利益为其主要目的，② 因此， 如果承认 “家庭暴力防治法” 所定家庭成员之范围， 系以其间实际共同生活关系为基础， 则当现有或曾有事实上之夫妻关系、 家长家属或家属间关系者， 现为或曾为直系姻亲者， 现为或曾６７０①②Ｆｅｄｅｒａｌ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ５０１ ｐｒｏｖｉｄｅｓ： “Ｔｈｅ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ — ａｓ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄ ｂｙ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｃｏｕｒｔｓ ｉｎｔｈｅ ｌｉｇｈｔ ｏｆ ｒｅａｓｏｎ ａｎｄ ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ — ｇｏｖｅｒｎｓ ａ ｃｌａｉｍ ｏｆ ｐｒｉｖｉｌｅｇｅ ｕｎｌｅｓｓ ａｎｙ ｏｆ ｔｈｅ ｆｏｌｌｏｗｉｎｇ ｐｒｏｖｉｄｅｓ ｏｔｈ⁃ｅｒｗｉｓｅ： ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ； ａ ｆｅｄｅｒａｌ ｓｔａｔｕｔｅ； ｏｒ ｒｕｌｅｓ ｐｒｅｓｃｒｉｂｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ． ”Ｓｅｅ Ｈａｗｋｉｎｓ ｖ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ， ３５９ Ｕ Ｓ ７４， ７５ （１９５８） （ Ｔｈｅ ｃｏｍｍｏｎ⁃ｌａｗ ｒｕｌｅ， ａｃｃｅｐｔｅｄ ａｔａｎ ｅａｒｌｙ ｄａｔｅ ａｓ ｃｏｎｔｒｏｌｌｉｎｇ ｉｎ ｔｈｉｓ ｃｏｕｎｔｒｙ， ｗａｓ ｔｈａｔ ｈｕｓｂａｎｄ ａｎｄ ｗｉｆｅ ｗｅｒｅ ｉｎｃｏｍｐｅｔｅｎｔ ａｓ ｗｉｔｎｅｓｓｅｓｆｏｒ ｏｒ ａｇａｉｎｓｔ ｅａｃｈ ｏｔｈｅｒ Ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｒｅｓｔｅｄ ｍａｉｎｌｙ ｏｎ ａ ｄｅｓｉｒｅ ｔｏ ｆｏｓｔｅｒ ｐｅａｃｅ ｉｎ ｔｈｅ ｆａｍｉｌｙ ａｎｄ ｏｎ ａｇｅｎｅｒａｌ ｕｎｗｉｌｌｉｎｇｎｅｓｓ ｔｏ ｕｓｅ ｔｅｓｔｉｍｏｎｙ ｏｆ ｗｉｔｎｅｓｓｅｓ ｔｅｍｐｔｅｄ ｂｙ ｓｔｒｏｎｇ ｓｅｌｆ⁃ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｔｏ ｔｅｓｔｉｆｙ ｆａｌｓｅ⁃ｌｙ Ｓｉｎｃｅ ａ ｄｅｆｅｎｄａｎｔ ｗａｓ ｂａｒｒｅｄ ａｓ ａ ｗｉｔｎｅｓｓ ｉｎ ｈｉｓ ｏｗｎ ｂｅｈａｌｆ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｉｎｔｅｒｅｓｔ， ｉｔ ｗａｓ ｑｕｉｔｅ ｎａｔ⁃ｕｒａｌ ｔｏ ｂａｒ ｈｉｓ ｓｐｏｕｓｅ ｉｎ ｖｉｅｗ ｏｆ ｔｈｅ ｐｒｅｖａｉｌｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｆｉｃｔｉｏｎ ｔｈａｔ ｈｕｓｂａｎｄ ａｎｄ ｗｉｆｅ ｗｅｒｅ ｏｎｅ ｐｅｒｓｏｎ． ）

家庭暴力事件之伪证处罚为四等亲以内之旁系血亲或旁系姻亲者， 以及他们的未成年子女， 仍维持继续经营共同生活之关系时， 其相互间即存在前述维护人际关系和谐之社会利益， 而具有行使拒绝证言权之基础。 因此， 如部分家庭成员因现行法制缺漏而无法行使拒绝证言权， 不得不于非告诉乃论家庭暴力罪之侦审过程中触犯 “刑法” 第 １６８ 条的伪证罪， 则是否仍应肯认其伪证行为之可罚性， 就刑事政策而言， 或有检讨之必要。（二） 家暴事件被害人之特殊地位除前述法制缺漏所衍生之伪证可罚性疑义外， 家暴事件被害人之特殊地位， 亦令人质疑一律处罚家暴被害人伪证行为之妥当性。 按依美国家暴法制发展之经验， 部分家暴被害人会因家暴事件受到心理创伤， 然而， 除非被害人因此创伤致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力，得依台湾地区 “刑法” 第 １９ 条第 １ 项之规定免除刑事责任， 否则依第 １９ 条第 ２ 项 “行为时因前项之原因， 致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力， 显著减低者， 得减轻其刑” 之规定， 家暴被害人之伪证行为仍为有罪，仅得减轻其刑。 如果家暴被害人因伪证而获罪， 不但系因犯罪被害而患有精神疾病之状态被予以处罚， 从而， “刑法” 第 １９ 条之规定并不足以保障家暴受害人。 鉴于家暴所造成的心理创伤可能会影响被害人于事后面对家暴事件之反应， 在被害人实际上已因家暴而受心理创伤 （例如 ＰＴＳＤ） 的情形中， 处理上应有必要与被害人未受心理创伤之情形有所区别，① 并于刑事政策上肯认在 “家庭暴力防治法” 中， 将被害人因家暴遭受心理创伤一事，列为家暴伪证罪之阻却责任事由。②而就未因家暴事件患有心理创伤之家暴被害人而言， 虽然处罚其伪证行为尚不至于招致前述对因犯罪被害而患有精神疾病者处罚之非议， 但与一般伤害犯罪系陌生人间之犯罪不同的是， 由于家暴事件系发生在家庭成员间， 通常加害人与被害人并非陌生人， 因此， 将加害人送入监牢接受法７７０①②Ｓｅｅ Ｌｅｉｇｈ Ｇｏｏｄｍａｒｋ， “Ｌａｗ ｉｓ ｔｈｅ Ａｎｓｗｅｒ？ Ｄｏ Ｗｅ Ｋｎｏｗ Ｔｈａｔ ｆｏｒ Ｓｕｒｅ？ Ｑｕｅｓｔｉｏｎｉｎｇ ｔｈｅ Ｅｆｆｉｃａｃｙ ｏｆＬｅｇａｌ Ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎｓ ｆｏｒ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍｅｎ，” Ｓｔ Ｌｏｕｉｓ Ｕ Ｐｕｂ Ｌ Ｒｅｖ ２３ （２００４）， ｐｐ ７ － ２１．Ｓｅｅ Ｎｊｅｒｉ Ｍａｔｈｉｓ Ｒｕｔｌｅｄｇｅ， “Ｔｕｒｎｉｎｇ ａ Ｂｌｉｎｄ Ｅｙｅ： Ｐｅｒｊｕｒｙ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ Ｃａｓｅｓ，” Ｎ Ｍ Ｌ Ｒｅｖ３９ （２００９）， ｐｐ １４９ －１８３．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集律制裁有时并非被害人之主要目的。① 而在被害人基于其他自利考量仅想停止该次家暴事件，② 并期望能在紧张的家庭 （暴力） 关系中继续生存③而非逃离加害者之案例中， 被害人通常不认为检察官所主张的正义， 亦即将加害人绳之以法， 符合自己所期待的最大利益。④ 特别在被害人处于知识上、经济上或是移民法上的弱势地位时， 由于离开加害人往往并非被害人主观上最佳的利益选择， 一旦被害人事后选择与加害人继续维持生活关系并原谅被害人， 在非告诉乃论家庭暴力罪之侦审过程中， 即无由借撤回告诉之手段规避 “刑法” 第 １６８ 条伪证罪之该当。 鉴于美国联邦最高法院已肯认家暴加害人易以威胁恐吓之手段确保被加害人事后不再出庭做证，⑤ 故为保护弱势的家暴被害人， 并避免被害人或证人与检察官间， 因家庭暴力罪或伪证罪之追诉， 出现不必要之对立关系，⑥ 是否应在 “家庭暴力防治法”中， 基于加害人与被害人之家庭成员关系， 将事后为回护加害人以继续共同生活关系， 或是为避免加害人采取更激烈之暴力手段伤害或杀害自己（被害人避免自身处境更加恶化）⑦ 等， 列为家暴伪证罪之阻却责任事由或是刑罚免除事由，⑧ 就刑事政策而言， 亦应存有另予思考之空间。此外， 依 “家庭暴力防治法” 第 ２９ 条 “ （第 １ 项） 警察人员发现家庭８７０①②③④⑤⑥⑦⑧Ｓｅｅ “ Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｄｉｓｔｒｉｃｔ Ａｔｔｏｒｎｅｙｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎｓ Ｐｏｌｉｃｙ Ｐｏｓｉｔｉｏｎｓ ｏｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” ｐ ７（２００４）， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｎｄａａａｐｒｉ ｏｒｇ ／ ｐｄｆ ／ ｄｏｍｅｓｔｉｃ ｖｉｏｌｅｎｃｅ ｐｏｌｉｃｙ ｏｃｔ ２３ ２００４ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １ 日。Ｓｅｅ Ｎｉｃｈｏｌｅ Ｍｉｒａｓ Ｍｏｒｄｉｎｉ， “Ｎｏｔｅ Ｍａｎｄａｔｏｒｙ Ｓｔａｔｅ Ｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎｓ ｆｏｒ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ａｂｕｓｅ Ｃａｓｅｓ： Ａｎ Ｅｘ⁃ａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｅｆｆｅｃｔｓ ｏｎ Ｖｉｃｔｉｍ Ｓａｆｅｔｙ ａｎｄ Ａｕｔｏｎｏｍｙ，” Ｄｒａｋｅ Ｌ Ｒｅｖ ５２ （２００４）， ｐｐ ２９５ －３２７．Ｓｅｅ Ａｌｉｓｓａ Ｐｏｌｌｉｔｚ Ｗｏｒｄｅｎ， “Ｔｈｅ Ｃｈａｎｇｉｎｇ Ｂｏｕｎｄａｒｉｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｊｕｓｔｉｃｅ Ｓｙｓｔｅｍ： Ｒｅｄｅｆｉｎｉｎｇｔｈｅ Ｐｒｏｂｌｅｍ ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｅｓｐｏｎｓｅ ｉｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ，” Ｃｒｉｍ Ｊｕｓｔ ２ （２０００）， ｐｐ ２２２ － ２３８．Ｓｅｅ Ｌａｕｒａ Ｂｅｎｎｅｔｔ， Ｌｉｓａ Ｇｏｏｄｍａｎ ＆ Ｍａｒｙ Ａｎｎ Ｄｕｔｔｏｎ， “Ｓｙｓｔｅｍｉｃ Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ ｔｈｅ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｓｅ⁃ｃｕｔｉｏｎ ｏｆ ａ Ｂａｔｔｅｒｉｎｇ Ｐａｒｔｎｅｒ： Ａ Ｖｉｃｔｉｍ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，” Ｊ Ｉｎｔｅｒｐｅｒｓｏｎａｌ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ １４ （ １９９９ ），ｐｐ ７６１ － ７６３．Ｓｅｅ Ｄａｖｉｓ ｖ Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ， ５４７ Ｕ Ｓ ８１３， ８３２ － ８３３ （２００６） ．Ｓｅｅ Ａｎｇｅｌａ Ｊ Ｄａｖｉｓ， Ａｒｂｉｔｒａｒｙ Ｊｕｓｔｉｃｅ： Ｔｈｅ Ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｔｈｅ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ， ２００７， ｐ ６８．Ｓｅｅ Ｓｈｅｌｂｙ Ａ Ｄ Ｍｏｏｒｅ， “Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｔｈｅ Ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ Ｂｅｔｗｅｅｎ Ｄｏｍｅｓｔｉｃ Ｖｉｏｌｅｎｃｅ， Ｃｒｉｍｅ， ａｎｄＰｏｖｅｒｔｙ： Ｈｏｗ Ｗｅｌｆａｒｅ Ｒｅｆｏｒｍ ｍａｙ Ｋｅｅｐ Ｂａｔｔｅｒｅｄ Ｗｏｍｅｎ ｆｒｏｍ Ｌｅａｖｉｎｇ Ａｂｕｓｉｖｅ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｓ，”Ｔｅｘ Ｊ Ｗｏｍｅｎ ＆ Ｌ １２ （２００３）， ｐｐ ４５１ － ４７２．事实上， “刑法” 第 ３２４ 条第 １ 项规定： “于直系血亲、 配偶或同财共居亲属之间， 犯本章之罪者， 得免除其刑。” 即系以加害人与被害人间具一定之亲属关系作为刑罚免除事由。

家庭暴力事件之伪证处罚暴力罪之现行犯时， 应径行逮捕之， 并依 《刑事诉讼法》 第九十二条规定处理。 （第 ２ 项） 检察官、 司法警察官或司法警察侦查犯罪认被告或犯罪嫌疑人犯家庭暴力罪或违反保护令罪嫌疑重大， 且有继续侵害家庭成员生命、身体或自由之危险， 而情况急迫者， 得径行拘提之。 （第 ３ 项） 前项拘提，由检察官亲自执行时， 得不用拘票； 由司法警察官或司法警察执行时， 以其急迫情形不及报请检察官者为限， 于执行后， 应即报请检察官签发拘票。如检察官不签发拘票时， 应即将被拘提人释放” 之规定， 台湾地区的家庭暴力防治的相关法制亦采强制逮捕政策，① 因此， 家暴被害人于家庭暴力罪之侦审过程中， 不免会以被害人或证人之身份协助调查。 虽然依台湾地区的法制规定， 在警讯调查过程中之虚伪陈述并不会构成伪证罪， 唯如被害人在侦审程序开始后始决定原谅加害人， 即有可能因事后翻覆先前已具结之陈述， 而构成伪证罪。 而如于刑事政策上可宽认弱势家暴被害人 （例如外籍新娘） 有特别保护之必要， 并得以之为阻却其伪证罪刑事责任之事由，纵其于事后翻覆先前已具结之陈述， 似亦得基于相同的思考， 在 “家庭暴力防治法” 中， 将事后为回护加害人以继续共同生活关系， 列为家暴伪证之阻却责任事由或是刑罚免除事由。五　 结论随着时代的变迁与人权意识之提升， 家庭暴力事件已非传统错误观念所认知的单纯家务事， 如何防止家庭暴力事件的发生， 并对被害人提供必要的保护， 在现代社会中已成为全民重视的重要课题。 虽然台湾地区已于１９８８ 年制定 “家庭暴力防治法”， 然而， 在 “家庭暴力防治法” 之 “立法”与历次修正过程中， 并未针对被害人事后翻覆证述之情形予以规范， 以至于被害人有可能因事后原谅被害人而改变先前已具结之证述， 反而变成伪证罪之被告。 鉴于家暴事件之加害人与被害人间存在家庭成员之关系， 而９７０① 另参照 “警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法” 第 ７ 条： “警察人员发现家庭暴力罪或违反保护令罪之现行犯时， 应径行逮捕之， 并即解送检察官。 但所犯最重本刑为一年以下有期徒刑、 拘役或专科罚金之罪、 告诉或请求乃论之罪， 其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者， 得经检察官之许可， 不予解送。 虽非现行犯， 但认其犯家庭暴力罪嫌疑重大， 且有继续侵害家庭成员生命、 身体或自由之危险， 而符合径行拘提要件者， 应依刑事诉讼法第八十八条之一规定处理。”

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集与其他非家庭暴力犯罪有很大的不同， 因此， 将家暴被害人之伪证行为与其他非家暴案件之伪证行为等同视之， 是否符合 “家庭暴力防治法” 第 １条保护被害人之立法意旨， 不免令人有疑。本文借镜美国家暴法制发展之经验， 分别从被害人心理创伤、 自利动机与警察强制逮捕之角度， 探讨家暴被害人事后翻覆供述之原因， 并就“家庭暴力防治法” 所定之部分家庭成员不得拒绝证言， 是否有违 “刑事诉讼法” 设置拒绝证言制度之规范意旨， 予以分析检讨。 为能有效落实 “家庭暴力防治法” 保护被害人之立法目的， 本文主张， 应于 “家庭暴力防治法” 中针对得行使拒绝证言权之家庭成员范围予以明文规定， 并考量被害人与加害人之关系， 针对被害人在因家暴事件遭受心理创伤、 选择与家暴加害人继续生活， 以及为避免本身处境更加恶化等前提下做出之伪证行为，增订阻却责任事由或免除刑罚事由， 以免家暴被害人反在家暴控诉程序中因触犯伪证罪而受刑事处罚。０８０

恐怖情人刑事对策研究———以日本法制检讨为中心林裕顺一　 “爱怨痴缠” 该如何？日前， 台湾某明星大学毕业生要求女友复合， 痴缠未果残忍虐杀， 引起社会震惊， 青春生命美好未来戛然而止令人惋惜。① 同时， 本件 “恐怖情人” 典型案例或也反映台湾社会欠缺对本项犯罪问题的了解以及风险意识。② 本案主要内容如下： “甲男与 Ａ 女交往因个性差异两人感情陷入低潮，某日赴日旅游甲男违反 Ａ 女意愿从事性行为， 其间另以手机拍摄 Ａ 女裸照乙张。 返台后， 两人决定结束男女朋友关系。 另日， 甲男假借理由进入 Ａ女租屋处， 对 Ａ 女恫称如欲取回拍摄之裸照， 须与其再为一次性行为等语。之后， 甲男因与 Ａ 女分手心情难复， 购买钢刀并前往等候 Ａ 女， 并恫吓 Ａ女： 作最后一天女友等语， 致 Ａ 女心生恐惧而欲离去。 甲男因而拿取置于背包内之钢刀， 朝 Ａ 女头部、 颈胸部及四肢砍杀至少 ４７ 刀， 终致出血性休克而亡。 甲男且于上揭时地， 待 Ａ 女遭砍死亡以其嘴部碰触 Ａ 女下体。”③刑事法律有关侵害个人法益之犯罪制裁， 大多发生人命伤亡、 自由限制、 财产损失等实害结果， 方得事后追惩处罚。 然而， 现代社会生活日趋１８０①②③林裕顺， 中国台湾 “中央警察大学” 刑事系教授、 科学实验室主任。《人生胜利组　 受不了感情挫折》， 《联合报》 ２０１４ 年 ９ 月 ２３ 日， 第 Ａ３ 版。 《乖巧女被砍死　 师长不舍》， 《联合报》 ２０１４ 年 ９ 月 ２４ 日， 第 Ｂ１ 版。《４７ 刀砍女友　 宅王遭求死刑》， 《苹果日报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２１ 日。 《梦醒时分　 启动宅王杀人键》， 《中国时报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２１ 日。 《死者母批凶手　 不该活在社会》， 《自由时报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２１ 日。 《张彦文每天抄佛经　 “可能影响量刑”》， 《联合报》 ２０１４ 年 １１月 ２１ 日。 主要报纸仅着重报道被告犯罪过程或刑罚轻重程度。２０１４ 年 １１ 月 ２０ 日台北地方法院检察署起诉书， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｔｐｃ ｍｏｊ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｐｕｂｌｉｃ ／ Ｄａｔａ ／４１１２０１２４１５４４９３ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２０ 日。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集多元复杂， 互动交往行为或未该当犯罪， 但对于日常起居作息影响重大，并对个人精神、 行动或健康造成冲击， 若公权力未能及时介入并提供协助支援或有衍生重大犯罪的可能与风险。 虽未如上述案件性侵、 杀人情节，唯现今社会男女交往互动、 苦恋追求或由爱转怨， 跟追、 纠缠、 骚扰、 暴力相向多有发生。① 再者， 在家庭内对配偶施暴、 虐待儿童的案件中， 法律规范对于被害人保护或可未雨绸缪、 防患未然。 “恐怖情人” 或因曾有情爱或因了解对方起居作息， 不法行为更加巧妙、 复杂， 被害人的不安与恐慌更加严重。 千禧年前夕日本社会发生同样令人震慑的情杀案件， 被害人案发前曾向警察机关求援， 但警察机关未能积极应对以致不幸结果发生。② 稍后， 因应社会舆论， 日本经由国会议员提案制定了 《纠缠行为防治法》（ ）， 迄今实施十余年， 实务运作颇有实绩。 因此， 本文主要探讨该国针对 “恐怖情人” 的立法政策、 法律规范及实务运用， 期盼 “他山之石” 可提供未来刑事政策规划制度的设计参考。③二　 台湾现行规范适用“纠缠者” 或所谓 “跟追者” （ｓｔａｌｋｅｒ， ）， 于日本社会一般语意的理解上， 指对于喜欢的对象、 分手的恋人等， 借由跟踪尾随、 拨打无声电话等方式骚扰， 纵使相对人拒绝仍违反其意思反复实施， 并且随着行为持续进行而逐渐暴力化， 甚有衍生伤害、 杀人等犯罪行为者。 亦即，纠缠者行为特征， 在于 “反复纠缠” （ ）、 “层升恶化” （２８０①②③２０１４ 年 ３ 月台湾民间团体 “现代妇女基金会” 调查统计 “亲密暴力被害者遭伴侣跟踪现况”， 完成 ２３２ 份有效问卷。 其结果显示， 高达 ７８％ 的亲密暴力受害者曾遭伴侣跟踪。 跟踪的手法以通信骚扰 （６９％ ）、 跟监 （５９％ ） 及侵入毁损 （４５％ ） 为主。 被跟踪一年以上者占 ４６％ ， 被跟踪三年以上者高达 ２５％ （ 统计图表见附录 ）。 该 会 网 站 ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ３８ ｏｒｇ ｔｗ ／ Ｌｉｓｔ １ ａｓｐ？ ｉｄ ＝ ８５７， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日。１９９９ 年 １０ 月 ２６ 日日本埼玉县桶川市， 某女大学生上学途中遭前男友雇人杀害， 后经调查发现纠缠骚扰等情况， 相关纪实报道可参见清水洁 《 》，新潮文库， ２００４。有关 “恐怖情人” 之美国法研究， 可参见法思齐 《美国反跟追法 （Ａｎｔｉ⁃Ｓｔａｌｋｉｎｇ Ｌａｗ） 之研究———兼论我国相关法制之建构》， 《东吴法律学报》 第 ２４ 卷第 ３ 期， ２０１３ 年 １ 月， 第 １页以下。 另有关德国法制之讨论， 可参见陈英淙、 林灿璋 《跟追问题之探讨》， 《军法专刊》 第 ５９ 卷第 ４ 期， ２０１３ 年 ８ 月， 第 １ 页以下。

恐怖情人刑事对策研究　 　 　 　 　 　 　 　）。① 以下先就台湾对于 “纠缠者” 行为的实务判决、 规范适用等做简单介绍说明。（一） 代表案例１ 案例事实Ａ 男、 Ｂ 女分别为台湾某 “国立大学” 哲学系博士班、 硕士班研究生，Ａ 男因无法接受 Ｂ 女对其追求的婉拒， 自 ２０１１ 年 ４ 月开始对 Ｂ 女实施寄发电子邮件、 在 Ｂ 女出入处徘徊等候及跟踪之诸多行为， 使其倍感威胁， 上下课均由同学陪同， 亦不敢单独用膳或从事慢跑等活动， 进而于同年 ５ 月中旬搬出学校宿舍， 此后到校上课亦均由该校教官陪同至上课教室。嗣于 ２０１２ 年 １ 月 ６ 日下午 ２ 时许， Ｂ 女由该校甲教官陪同至该校教室欲参加期末考试， 在该楼一楼中庭遇见回校接获退学处分之 Ａ 男， Ａ 男于 Ｂ女进入教室后， 即反复进入该教室站立于 Ｂ 女面前， 使其备受压迫， 向甲师表示无法参加考试要直接回家。 甲师陪同 Ｂ 女离校时， Ａ 男见状冲出教室挡在其面前并大吼大叫， 使 Ｂ 女无法顺利离去。②２ 法院判决（１） 刑法的适用。强制罪之 “强暴” 系指施用暴力而强制他人， 剥夺或妨害他人之意思形成、 意思决定或意思活动之自由， 以迫使其行无义务之事或妨害他人行使权利。 该罪施暴之程度不必如强盗罪之施暴必须使被害人不能抗拒之程度， 亦不以对于他人之身体施以暴力为限， 即使对物施暴， 而非直接对人施暴， 而使被害人屈服者， 亦可谓之强暴。 该罪以 “强暴” 一词， 描述极具概括性之强制行为， 故行为是否属于强制罪之强暴， 判断之关键乃在于施暴有无发生强制作用， 行为若具有强制成效者， 自可被判定为该罪之强暴。 故强制罪之强暴范围极广， 无论是直接对被害人还是间接对被害人，也无论与被害人之身体有所接触还是毫无接触， 只要使被害人感到心　 　 　 　 　 　 　 　３８０①②日语 “ ” 之语源， 乃是英文的 “ｓｔａｌｋｉｎｇ”。 大谷实监修： 《 》，有斐阁， ２００２， 第 １ 页。本项判决引自 ２０１２ 年 ８ 月 ２３ 日台北地方法院 ２０１２ 年易字第 ２５８ 号判决， 本文内相关标题为笔者所加。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集理上或生理上之强制即已足够。 本件被告于被害人由证人陪同欲离校时，冲出教室挡在证人及被害人面前， 并大吼大叫， 显系对被害人施暴， 虽与被害人无身体上之接触， 然已使被害人因而再躲回系办公室， 无法顺利离去， 显已对被害人发生强制之作用， 妨害被害人行使自由离校之权利， 被告行为显具强制之成效。（２） 刑法之限界。另被告自 ２０１１ 年 ４ 月开始， 以电子邮件之方式要求被害人不要躲着他，并时常站立在被害人上课之教室门口直盯被害人， 在被害人入住之宿舍门口等被害人出来后跟踪其后， 使被害人倍感威胁， 迫不得已之下， 只好搬出宿舍。 其后， ２０１１ 年 ９ 月 ２６ 日下午 ４ 时 ４６ 分许， 被害人发觉被告又跟踪其后而向教官及校警求救， 教官及校警遂带被害人至警局请求协助， 被告亦跟追至警局外面等候。 法院认为被告上述寄发电子邮件、 直盯被害人及跟踪被害人之行为， 并无对被害人施以强暴、 胁迫之情， 与强制罪之构成要件有间， 亦非刑法或其他刑事法规所规范应施以刑罚处罚之行为， 依“刑法” 第 １ 条罪刑法定原则之规定， “自不得径以刑罚相绳”。（３） 刑法之处遇。Ａ 男犯强制罪， 处有期徒刑 ５ 个月， 如易科罚金， 以新台币 ２０００ 元折算 １ 日。 缓刑 ３ 年， 缓刑期间受保护管束， 并应前往执行检察官所指定之心理咨商机构， 完成心理辅导之适当处遇措施， 且不得对 Ｂ 女实施不法侵害之行为， 不得直接或间接对 Ｂ 女实施骚扰之行为， 并应远离 Ｂ 女至少 １００ 米。①（二） 正当程序１ 案例事实台湾 “社会秩序维护法” 第 ８９ 条规定： “有左列各款行为之一者， 处新台币三千元以下罚锾或申诫”， “无正当理由， 跟追他人， 经劝阻不听者”。２００８ 年 ７ 月， 某报社 Ａ 记者分别两度跟追某电子公司 Ｂ 副总及其曾为４８０① “刑法” 第 ７４ 条第 ２ 项规定： “缓刑宣告， 得斟酌情形， 命犯罪行为人为下列各款事项：一、 向被害人道歉。 二、 立悔过书。 三、 向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿。 四、 向公库支付一定之金额。 五、 向指定之政府机关、 政府机构、 行政法人、 社区或其他符合公益目的之机构或团体， 提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务。 六、完成戒瘾治疗、 精神治疗、 心理辅导或其他适当之处遇措施。 七、 保护被害人安全之必要命令。 八、 预防再犯所为之必要命令。”

恐怖情人刑事对策研究演艺人员之新婚夫人并对彼等拍照， 经 Ｂ 委托律师两度邮寄存证信函以为劝阻。 唯 Ａ 记者复于同年 ９ 月 ７ 日整日跟追， Ｂ 遂于当日下午报警检举， 案经台北市政府警察局中山分局调查， 以声请人违反 “社会秩序维护法” 第８９ 条第 ２ 款规定为由， 裁处罚新台币 １５００ 元。①２ “宪法” 论理（１） 隐私基本权利。“系争规定所保护者， 为人民免于身心伤害之身体权、 行动自由、 生活私密领域不受侵扰之自由、 个人资料之自主权。 其中生活私密领域不受侵扰之自由及个人资料之自主权， 属宪法所保障之权利。” “对个人前述自由权利之保护， 并不因其身处公共场域， 而失其必要性。 在公共场域中， 人人皆有受宪法保障之行动自由。 惟在参与社会生活时， 个人之行动自由，难免受他人行动自由之干扰， 于合理范围内， 须相互容忍， 乃属当然。 如行使行动自由， 逾越合理范围侵扰他人行动自由时， 自得依法予以限制。在身体权或行动自由受到侵害之情形， 该侵害行为固应受限制， 即他人之私密领域及个人资料自主， 在公共场域亦有可能受到干扰， 而超出可容忍之范围， 该干扰行为亦有加以限制之必要。” “惟在公共场域中个人所得主张不受此等侵扰之自由， 以得合理期待于他人者为限， 亦即不仅其不受侵扰之期待已表现于外， 且该期待须依社会通念认为合理者。 系争规定符合宪法课予国家对上开自由权利应予保护之要求。”②（２） 跟追的限制。系争规定所称跟追， 系指以尾随、 盯梢、 守候或其他类似方式， 持续接近他人或即时知悉他人行踪， 足以对他人身体、 行动、 私密领域或个人资料自主构成侵扰之行为。 至跟追行为是否无正当理由， 须视跟追者有无合理化跟追行为之事由而定， 亦即①综合考量跟追之目的， 行为当时之人、时、 地、 物等相关情况， 及对被跟追人干扰之程度等因素， 合理判断跟追行为所构成之侵扰， 是否逾越社会通念所能容忍之界限。 ②至劝阻不听之５８０①②台湾 “司法院组织法” 第 ３ 条规定： “司法院置大法官十七人， 审理解释宪法及统一解释法令案件， 并组成宪法法庭， 审理政党违宪之解散事项， 均以合议行之。” 本件案例事实引自 “司法院” 大法官释字 ６８９ 号解释， 本文内相关标题为笔者所加。台湾 “司法院” 大法官释字 ６８９ 号解释。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集要件， 具有确认被跟追人表示不受跟追之意愿或警示之功能， 若经警察或被跟追人劝阻后行为人仍继续跟追， 始构成经劝阻不听之不法行为。 ③如欠缺正当理由且经劝阻后仍继续为跟追行为者， 即应受系争规定处罚。（３） 跟追与隐私。争规定虽限制跟追人之行动自由， 惟其系为保障被跟追者 “宪法” 上之重要自由权利， 而所限制者为①依社会通念不能容忍之跟追行为， ②对该行为之限制与上开目的之达成有合理关联， ③该限制经利益衡量后尚属轻微， 难谓过当， ④况依系争规定， 须先经劝阻， 而行为人仍继续跟追，始予处罚， 已使行为人得适时终止跟追行为而避免受处罚。 是系争规定核与 “宪法” 第 ２３ 条①比例原则尚无抵触。“宪法” 上正当法律程序原则之内涵， 除要求人民权利受侵害或限制时， 应有使其获得救济之机会与制度， 亦要求立法者依据所涉基本权之种类、 限制之强度及范围、 所欲追求之公共利益、 决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序成本等因素综合考量， 制定相应之法定程序。立法者复制定系争规定以保护个人之身体、 行动、 私密领域或个人资料自主， 其功能在使被跟追人得请求警察机关及时介入， 制止或排除因跟追行为对个人所生之危害或侵扰， 并由警察机关采取必要措施 （例如身份查证及资料搜集、 记录事实等解决纷争所必要之调查）。三　 日本 “纠缠行为” 类型样态２０００ 年 ５ 月， 日本因应社会男女感情的纠纷冲突可能衍生重大犯罪案件， 基于 “防止个人身体、 自由、 名誉受到危害”， 维护 “国民生活安全与平稳”， 制定 《纠缠行为防治法》， 界定该当跟追行为等纠缠犯罪刑罚制裁之可能范围。 因该法内容为该国实务运作经验累积所汇整的条文规范， 并有别于刑法个人身体、 自由、 名誉法益侵害之犯罪样态， 颇值关注。（一） 关于纠缠行为的条文规范第二条　 本法所订跟追等行为类型 （ 等）， 乃为满足个６８０① 台湾 “宪法” 第 ２３ 条规定： “以上各条列举之自由权利， 除为防止妨碍他人自由、 避免紧急危难、 维持社会秩序， 或增进公共利益所必要者外， 不得以法律限制之。”

恐怖情人刑事对策研究人爱恋、 喜好之情等， 或未获回应所生怨恨之抒发目的， 对该特定人或其配偶、 直系、 同居亲属等， 或与其社会生活上有密切关系之人，实施以下各款所揭行为之一者：一、 跟追、 守候、 阻碍通行， 或于其住居、 工作、 学校等经常所在处所 （以下称住居等） 附近张望或任意到访。二、 使其认知监视其行动之情事， 或使其可察知。三、 要求会面、 交往， 或使其行无义务之事。四、 使用显为粗野或粗暴之言行。五、 拨打电话而不出声， 或电话遭拒后仍持续拨打、 传真或寄送电子邮件①。六、 送交污秽物品、 动物尸体或其他显令人不快或厌恶物品或使其可察知。七、 告知有害个人名誉事项， 或使其可察知。八、 告知有害其性羞耻感事项或使其可察知之行为， 或送交有害其性羞耻感文书、 图画或其他物品或使其可察知。再者， 本法所订纠缠行为 （ ）， 乃对同一对象反复实施前项各款跟追等行为 （但第一款至第四款所揭行为， 限于有害身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响行动自由致使感受不安方法而实施者）。（二） 主观要件： 爱恋痴怨跟追等行为之主观要件， 乃基于 “满足个人爱恋、 喜好之情”。 亦即，纠缠行为者之目的， 乃为能抒发亲近、 喜欢、 爱欲等爱恋情感， 并且期盼相对人有所回应以获得满足。② 因此， 上述例示之爱恋情感等， 类如对于影视明星、 偶像等人崇拜情感， 或对于特定异性性暗示均属之。 另 “未获回应所生怨恨” 之意， 乃对于特定之人传达爱恋情意却未能获得回应， “由爱生怨” 而采取相关骚扰行为。 亦即， 一般认为本项不法行为以行为人主观７８０①②“寄送电子邮件” 的行为类型， 经 ２０１３ 年 ７ 月 ３ 日 《纠缠行为防治法》 修正施行， 并于公布日起算 ２０ 天后生效。 ———笔者注１９９９ 年 ５ 月 １６ 日日本参议院地方行政·警察委员会， 提案议员松村龙二所做示案说明。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集上曾有爱恋、 好感为必要前提。① 另有认为本项不法纠缠行为主观目的之规范设计， 或易造成行为者逃避责任的托词， 故无须限定主观要件之目的内涵。② 可是， 该国立法政策上考量避免对于一般国民社会生活造成不必要的过度限制， 将主观要件目的限定为对于特定人的 “爱恋、 喜好之情” 或者“未获回应所生怨恨”， 认为可将对社会一般人生活作息规范的限制控管于一定的范围内。③（三） 客观行为： 未达刑法犯罪跟追等不法行为之特性， 乃对于特定人借由反复实施某些行为令其不安， 或行为持续进行而有加重升级为犯罪之虞， 故需借由对于纠缠行为规范管制 “防止个人身体、 自由、 名誉受到危害， 以益国民生活安全与平稳”。 唯对于个人身体、 自由、 名誉等法益侵害之犯罪处罚， 刑事法规范已有类如伤害、 恐吓、 强制、 强制猥亵或毁谤罪等条文规范， 相关纠缠行为的不法行为类型样态规范要件， 另有比较检讨对照说明之必要。在第一类不法行为中， 跟追、 守候、 阻碍通行并无场所、 地点的限定，后段张望、 任意到访则限定于 “住居、 工作、 学校等” 地点。 亦即， 行为人若有侵入相对人住宅、 建筑物或附连围绕之土地者该当刑法上的侵入住宅罪， 但若于前述住居场所以外地点实施守候或张望者， 纵造成对方不安情绪仍难予以处罚。④第二类不法行为， “使其认知监视其行动之情事”， 乃告知非实际实施监视活动难以知晓之事项， 传达方式包括言辞、 文书或电子信件等， 或虽非直接传递讯息， 但以间接迂回的方式而使相对人可以察知。 例如， 于其交通工具上放置告示， 或于对方经常阅览的布告栏或浏览的网站张贴、 登　 　 　 　 　 　 　 　８８０①②③④桧垣重臣： 《 》， 立花书房， ２００９， 第 １３ 页。日本都道府县地方政府为确保社会生活平稳安全， 均订有 《防止显造成民众困扰之暴力不法行为》 之处罚条例 （ ），其中类似之纠缠行为条文规范则未有主观目的之要件限定。１９９９ 年 ５ 月 １６ 日日本参议院地方行政·警察委员会， 提案议员松村龙二所做示案说明。另如日本 《轻犯罪法》 规定： “阻挡他人去路或群聚于其身边而不退去， 或以令人不安、困扰的方法跟追他人者” （第 １８ 条第 ２８ 款）。 但其处罚的规定， 与本法限于对于 “同一对象” “反复实施” 仍有所不同。

恐怖情人刑事对策研究载等。 例如， 被害人一回到家， 即接到行为人电话问候， 或听其描述个人外出之各项行踪、 行程等， 相关行为对被害人情绪的影响程度或不难想象。然而， 行为人并非通知类似伤害、 放火等具体恶害而致使相对人心生恐惧，故未能该当刑法规定的恐吓危害安全罪。 可是， 类似私自、 暗地监视、 监录等行为， 并 “刻意” “高调” 通知相对人使其认知监视其行动之情事， 实凸显纠缠行为对于相对人侵害之 “不法本质”。①第三类不法行为， “要求会面、 交往， 或使其行无义务之事”， 此行为人即使具有正当权利， 若属该项权利之滥用， 仍该当本款要件。 另与刑法恐吓、 强制罪之区别， 在于并无加害其生命、 身体、 自由、 名誉或财产之意旨告知， 或者出于强暴、 胁迫之行为实施。第四类不法行为， “使用显为粗野或粗暴之言行”。 类如用不雅言语大声谩骂， 或于被害人家门前停车大按喇叭等， 或于一般社会生活上欠缺修养或荒唐无稽之行为， 但仍未该当强制罪或侮辱罪。第五类不法行为， 拨打电话而不出声等， 若长时间持续进行， 对于被害人精神上有莫大打击， 或引发其心理上的不安恐惧。 然若未引发类似创伤后心理压力紧张症候群 （ＰＴＳＤ）， 或难论以 “刑法” 上所谓强制罪或伤害罪。 同时， 拨打电话过程不以接通为必要， 盖被害人事后检视电话记录，若发现行为人偏执地拨打相当次数的电话， 所造成心理不安与恐惧亦属相同。②第六类不法行为， “送交污秽物品、 动物尸体” 等， 或使人感受不安不快、 恶心厌恶甚或心生忌讳。 但若不该当具体恶害之通知， 仍难论以该当强暴、 胁迫等行为而该当刑事处罚。第七类不法行为之 “告知有害个人名誉事项”， 以及第八类不法行为之“告知有害其性羞耻感事项”。 前者， 行为人若非 “意图散布于众” 则未该当诽谤罪， 并且非于不特定人或多数人同可见闻的情况下， 亦未该当污辱罪责。 后者例如将交往期间彼此拍摄的私密照片， 寄送被害人或其特定亲９８０①②大谷实监修： 《 》， 有斐阁， ２００２， 第 ５４ 页。桧垣重臣： 《 》， 立花书房， ２００９， 第 １８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集友等， 似难该当猥亵行为或符合散布猥亵图画等罪名。①（四） 司法判决１ 正当性的论理对于上述 《纠缠行为防治法》 条文规范， 或有主张不法行为样态牵涉过广、 处遇方式不当等批评。 该国最高法院基于该国宪法条文规范做出合宪性解释， 认为②： “ 《纠缠行为防治法》 主要规范有关纠缠等行为之管控并提供相对人必要协助之措施， 以防止个人身体、 自由及名誉受到危害， 并达到维护社会大众生活安全、 平稳之目的。” 再者， “ 《纠缠行为防治法》 为能落实上述目的， 规范对象乃出于爱恋或好感等行为表现， 其方法却危害对方身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响其行动自由致觉不安等逸脱社会常轨之纠缠行为， 并对相对人的法益侵害重大而有刑罚制裁必要者为限， 且因相对人之惩处意思而方科以刑罚。 同时， 违反本项法律者之法定刑， 对照 《刑法》 《轻犯罪法》 等相关法令亦未特别严厉， 故可认为《纠缠行为防治法》 规范内容应属合理、 适当”。 另外， 针对 “反复行为”条文规范欠缺明确之主张， 该判决认为： “对照相关纠缠等行为实施期间、实施次数应自可判断， 欠缺明确规范的说法实难成立。”２ 体系性解释考量 《纠缠行为防治法》 之目的乃防止个人身体、 自由、 名誉受到危害，以益国民生活安全与平稳， 并对照条文规定跟追等行为类型， 禁止有害身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响行动自由致使感受不安的行为， 故条文相关行为样态的意义解释说明， 亦须依循立法目的、 规范意旨。例如， 一般所谓 “守候” 主要指以视觉等感官观察对象动静之行为，故该法 “守候” 规范的意义内涵亦应带有某种程度的继续的性质。 然而，０９０①②当今社会处于网络技术、 云端科技发达的 “大数据” 时代， 照片、 动画等若上传网络， 删除困难而半永久存在， 另影音撷取等多功能智慧手机普及， 照相、 摄影、 录音随时可得，离婚配偶、 分手恋人若以本文中 “握有私密照片” 相胁， 对于被害人侵害影响更为深刻。２０１４ 年 １１ 月 １８ 日日本众议院通过 《防止提供私人性影像纪录法》， 对于类如出于骚扰目的将先前交往对象裸体或性交电子影像， 未经本人同意于网络上公开供不特定人观赏 （通称 “复仇性裸照”， Ｒｅｖｅｎｇｅ Ｐｏｒｎ， ） 等行为， 得处以 ３ 年以下有期徒刑或５０ 万日元以下罚金， 参见 ２０１４ 年 １１ 月 １９ 日日本 《朝日新闻》。２００３ 年 １２ 月 １１ 日 《最高裁判所第一小法廷判决》， 载 《刑事裁判集》 （第 ５７ 卷， １１ 号），第 １１４７ 页。

恐怖情人刑事对策研究该项继续之性质， 一般隐含于 “守候” 概念中， 并非另外附加的必要要件，以致观察过程需要多久时间， 因应案件不同而有所区别。 例如， 为能确认相对人是否在家， 观察使用汽车有无、 房间开灯与否等， 只要极短时间即可达到目的， 但却不能仅以观察时间短暂为理由， 而认为其不该当守候之行为， 从而认为其非属本法规范对象行为。 再者， 观察相对人的行为动静，即使一次的时间虽不长， 但借由短时间的观察并且反复实施亦可达到同样目的。 因此， 类此反复实施观察， 各个观察行为的时间虽属短暂， 仍可认为各自该当具有继续性质之守候。①再者， 所谓纠缠行为是对于同一对象 “反复实施” 者， 其立法主要考量有害身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响行动自由致使感受不安之行为， 故反复实施者并不限于同一条款之规定行为， 而是行为人行为分别符合各项行为之实施即属反复实施。②四　 日本针对 “纠缠行为” 的管制措施被害人遭受前述纠缠行为等在生活上或感不安， 但相关行为却未能受到制止或有日趋暴力化之可能， 日本针对 “纠缠行为” 的抗制对策主要为“循序渐进、 逐步加压” （见图 １）。（一） 警告前述跟追等行为种类、 类型多元多样， 日常生活中偶一有之或非出于爱怨痴缠， 行为不法恶质、 法益侵害程度尚属轻微。 然而， 若对同一对象持续不断或反复实施， 恐造成相对人不安、 惊惶甚或影响生活起居。 因此， 为能 “防止个人身体、 自由、 名誉受到危害”， 并且维护 “国民生活安全与平稳”， 《纠缠行为防治法》 第 ３ 条规定： “任何人不得从事跟追等侵害特定人的身体安全、 住居平稳或损及其名誉， 以及显有碍其行动自由而使其不安之不法行为。” 亦即， 本条明确禁止实施造成相对人不安等情况的纠缠行为。③１９０①②③２０１２ 年 １ 月 １８ 日东京高等裁判所， 第三刑事部判决。２００５ 年 １１ 月 ２５ 日 《最高裁判所第二小法廷决定》， 载 《刑事裁判集》 （第 ５９ 卷， ９ 号），第 １８１９ 页。桧垣重臣： 《 》， 立花书房， ２００９， 第 ２９ ～ ３０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集图 １　 日本针对 “纠缠行为” 的管制措施然而， 避免过度侵害限缩一般人民的权利， 行为人并不会仅因违反上述禁止条文即受制裁， 而应经被害人提出 “警告” 声请， 且警察机关认为该当第 ３ 条 “禁止规范” 且有反复实施之虞， 而得 “警告” “不得继续实施相关行为”， 要求行为人自主性地终止其不法行为。① 盖纠缠行为的当事人间大多或曾交往、 结婚或彼此认识， 其间问题解决或不需公权力介入， 或２９０① 参同法第 ４ 条规定。 另若被害人请求 “警告” 之声请， 应向各机关警察首长提出 “警告声请书”。

恐怖情人刑事对策研究待被害人声请较能符合其需求。 相对而言， 加害人有时或不自觉该当跟追等不法行为， 警察机关及时介入提出 “警告”， 或能促使行为人自我觉醒，并得较为和缓地解决问题纠纷。① 本项 “警告” 乃属 “行政指导”， 对于行为人并未科予义务或限制权利， 违反者亦无处罚规定， 故不能提出不服声请之救济程序。②（二） 禁止命令若行为人受警察机关前项警告后并未遵守， 持续进行跟追等不法行为，都道府县公安委员会得以 “禁止命令” 科以行为人义务， 而于其有所违反时该当一定处罚。 亦即， 对于未能遵守警察机关 “警告” 之行政指导， 继续从事跟追等不法行为者， 应可认为行为人或有 “偏执” 情感， 并且反复实施行为或将层升恶化， 借由附带罚则之 “禁止命令” 行政处分阻止行为犯罪化之危险。 另外， “禁止命令” 由所属法院而非警察行政机关管辖， 然若限制的行为即禁止之内容在法律上界定清楚定义明确， 类如本项规范对象行为已于前述第 ２ 条 “纠缠行为” 中已明确说明或无问题。③换言之， 地方政府公安委员会提出 “禁止命令”， 乃行为人该当不得从事跟追等侵害特定人的身体安全、 住居平稳或损及其名誉， 以及明显有碍其行动自由而使其不安之不法行为， 在警察机关首长已提出警告之前提下，另认该当不法行为仍有反复实施之虞， 得命该当行为人 “不得再行实施该当行为”， “防止再行实施该当行为之必要事项”。 同时， 公安委员会提出“禁止命令” 应对该当行为人进行听证程序 （同法第 ５ 条）。 在所订之听证程序期间， 原则上要求公安委员会阅览该当案件调查结果、 “禁止命令” 原因事实之证明资料等。④ 对于经过听证程序的 “禁止命令”， 不能提出声明异议， 若有不服之情形应提出诉讼。（三） 暂时禁止命令对于被害人身体安全、 住居平稳或名誉有所妨害， 或明显有碍其行动自由而使其不安者， 警察机关首长认有紧急必要之情形， 得未经听证程序３９０①②③④桧垣重臣： 《 》， 立花书房， ２００９， 第 ３３ 页。２００４ 年 ５ 月 １９ 日东京高等法院判决。桧垣重臣： 《 》， 立花书房， ２００９， 第 ４５ ～ ４６ 页。大谷实监修： 《 》， 有斐阁， ２００２， 第 ３５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集或给予辩明机会， 则发出 “不得再行该当行为” 之 “暂时禁止命令”。 亦即， 本项暂时命令须经被害人提出核发警告之声请， 并在被认为有相关紧急必要性的情况下发出。 同时， 因属暂时性之命令， 其效力期间为自核发暂时命令起 １５ 天内。 其间， 公安委员会应听取该行为人之意见说明， 若认为暂时命令并无不当之情形， 得不再进行听证程序而可直接核发禁止命令。暂时命令的性质属不利益之处分， 可以依据行政诉讼程序声请不服提出救济。①（四） 罚则“实行纠缠行为者， 处 ６ 个月以下有期徒刑或 ５０ 万日元以下罚金。” 再者， 如前所述纠缠行为大多发生于分手恋人、 离异配偶等具有某种关联者，若未能充分尊重被害人追诉与否之意思决定， 或有造成被害人名誉伤害或其他不利益之情形， 故纠缠行为之罪名须经告诉方得追诉。 并且， 从事纠缠行为者虽未经警告等阶段步骤， 刑事程序上亦可追诉处罚。 单纯违反警察机关核发 “禁止命令” 者， “处 ５０ 万日元以下罚金”。 若违反警察机关核发 “禁止命令”， 并且再次实施骚扰行为， 或者从事跟追行为等侵害特定人的身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响其行动自由致使其感受不安者， 因综合评价禁止命令前曾从事相关骚扰行为， 故加重刑罚制裁， “处１ 年以下有期徒刑或 １００ 万日元以下罚金”。②五　 对日本 “纠缠行为” 的管制规范之检讨日本 《纠缠行为防治法》 的规范设计， 对于危害人民身体安全、 生活平稳、 人格名誉， 或明显影响其行动自由等逸脱社会常轨之骚扰行为， 建置国家公权力一系列防范、 制裁的可能机制。 迄今， 对该国纠缠犯罪、 违反禁令的追诉处罚， 或者警察机关协助辅导支援措施运用现状的理解评估，应有助于展望未来刑事政策规划。③４９０①②③日本 《纠缠行为防治法》 第 ６ 条。日本 《纠缠行为防治法》 第 １４ ～ １５ 条。文中相关统计图表， 参考２０１４ 年３ 月 ２０ 日日本警察厅生活安全局生活安全企划、 刑事局搜查第一课， “ ”，ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｎｐａ ｇｏ ｊｐ ／ ｓａｆｅｔｙｌｉｆｅ ／ ｓｅｉａｎｋｉ ／ ｓｔａｌｋｅｒ ／ ２５ＤＶ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １０日。

恐怖情人刑事对策研究（一） 实施现况统计１ 受理案件整体上呈增加趋势图 ２　 ２０００ ～ ２０１３ 年日本实际受理案件年度统计　 　 注： 图中数据为 ２０００ 年 １１ 月 ２４ 日 《纠缠行为防治法》 公布施行后之统计数字。２ 被害人女性几占九成表 １　 被害人性别统计单位： 人　 　 　 　 年份性别　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３男性 １３９０ １６４５ １５０６ ２５１８ ２０３６ （９ ７％ ）女性 １３４３３ １４５３１ １３１１２ １７４０２ １９０５３ （９０ ３％ ）３ 被害人年龄集中在青壮年表 ２　 被害人年龄统计单位： 人　 　 　 　 年份年龄　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３１０ ～ １９ 岁 １０２９ １２６４ １１６０ １７８１ １９４１ （９ ４％ ）２０ ～ ２９ 岁 ５０３２ ５７５４ ４９６６ ６７５６ ７１８０ （３４ ８％ ）３０ ～ ３９ 岁 ４２０１ ４７４８ ４１５１ ５３７３ ５６７４ （２７ ５％ ）５９０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集续表　 　 　 　 年份年龄　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３４０ ～ ４９ 岁 ２３６７ ２６２２ ２５４７ ３４８８ ３７５５ （１８ ２％ ）５０ ～ ５９ 岁 ８７４ ９４６ ８７７ １３０６ １３１０ （６ ３％ ）６０ ～ ６９ 岁 ３３３ ３８１ ３９４ ５５４ ５５２ （２ ７％ ）７０ 岁以上 ７０ ９５ ９６ １３７ １６４ （０ ８％ ）不详 ４７４ ４７ １１２ ６４ ８０ （０ ４％ ）４ 加害人男性占多数表 ３　 加害人性别统计单位： 人　 　 　 　 年份性别　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３男性 １１９０３ １３８６０ １２５０４ １７１０３ １８３１６ （８６ ９％ ）女性 １８９６ １５０６ １４８４ ２０５９ ２１４５ （１０ ２％ ）不明 １０２４ ８１０ ６３０ ７５８ ６２８ （３ ０％ ）５ 加害人年龄集中在青壮年表 ４　 加害人年龄统计单位： 人　 　 　 　 年份年龄　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３１０ ～ １９ 岁 ３４４ ４４１ ４４９ ６１２ ７７３ （３ ７％ ）２０ ～ ２９ 岁 ２７３２ ３１３５ ２７６８ ３９９３ ４０５７ （１９ ２％ ）３０ ～ ３９ 岁 ３８１６ ４１９２ ３８０５ ４９６５ ５３７７ （２５ ５％ ）４０ ～ ４９ 岁 ２６７９ ３１３７ ２８９４ ４０７９ ４４６７ （２１ ２％ ）５０ ～ ５９ 岁 １５８９ １５７７ １４６８ １９９８ ２０８０ （９ ９％ ）６０ ～ ６９ 岁 ９１２ １０８７ ９８３ １３２９ １３９６ （６ ６％ ）７０ 岁以上 ２７９ ３４８ ３１３ ５０５ ５２３ （２ ５％ ）不详 ２４７２ ２２５９ １９３８ ２４３９ ２４１６ （１１ ５％ ）６９０

恐怖情人刑事对策研究６ 被害人与加害人为配偶、 情侣关系者占六成表 ５　 被害人与加害人关系统计单位： 人　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 年份关系　 　 　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３特定关系者 １４３８０ １５８５７ １４３０３ １９４５９ ２０６５６ （９７ ９％ ）　 　 配偶 （含同居、 原配偶） １２１５ １４１３ １２７９ １８４３ １９２３ （９ １％ ）　 　 交往对象 （含曾交往者） ７６３３ ８５００ ７７４１ １０４５８ １０９３３ （５１ ８％ ）　 　 朋友 １５６３ １７９６ １５８８ ２１５７ ２４３２ （１１ ５％ ）　 　 公司同事或职场关系 １２９１ １４２０ １２９９ １８００ ２０９１ （９ ９％ ）　 　 不认识 ８２４ ８７４ ８０５ １１４９ １２２１ （５ ８％ ）　 　 其他 ６１８ ７３９ ７２１ １１０３ １０６９ （５ １％ ）非密切关系者 ４４３ ３１９ ３１５ ４６１ ４３３ （２ １％ ）关系 （行为人） 不明 １２３６ １１１５ ８７０ ９４９ ９８７ （４ ７％ ）合计 １４８２３ １６１７６ １４６１８ １９９２０ ２１０８９　 　 注： 特定关系者之 “其他” 包括邻居、 顾客、 医病、 师生关系等。７ 行为动机多出于爱恋痴怨表 ６　 纠缠行为动机统计单位： 人　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 年份动机　 　 　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３违反 《纠缠行为防治法》 之动机 １３１１３ １４４３４ １３４５０ １８３０３ １９４２６ （９２ １％ ）　 　 好感 ９３２２ １０４５０ ９７７０ １３３９７ １４３４１ （６８ ０％ ）　 　 由爱转恨 ３７９１ ３９８４ ３６８０ ４９０６ ５０８５ （２４ １％ ）非属违反 《纠缠行为防治法》 之动机 ３０８ ３７０ ２９９ ４８１ ５２６ （２ ５％ ）　 　 精神障碍 （包括被害妄想） ７１ ７９ ５１ ７３ ７８ （０ ４％ ）　 　 职场或生意往来冲突 ８ １３ ８ １３ ２１ （０ １％ ）　 　 其他怨恨情感 ７５ １０５ １１５ １６３ １５９ （０ ８％ ）　 　 其他 １５４ １７３ １２５ ２３２ ２６８ （１ ３％ ）不明 １４０２ １３７２ ８６９ １１３６ １１３７ （５ ４％ ）　 　 注： “其他” 包括离婚、 借贷纠纷以及侵权问题等。７９０

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集８ 纠缠行为类别表 ７　 纠缠行为类别统计单位： 人　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 年份类别　 　 　 　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３跟追、 守候等 ７６０７ ８４７７ ７７４６ １０６５０ １０８５４ （５１ ５％ ）使其认知监视情事 １０９２ １１９３ １１０６ １４３６ １５７１ （７ ４％ ）要求见面、 交往 ７７３８ ８４７２ ７５７０ １０４７９ １１０３４ （５２ ３％ ）粗野或粗暴言行 ３０６９ ３４１３ ２９７５ ４３９１ ４５５６ （２１ ６％ ）无声电话、 连拨电话 ４４５３ ４８４６ ４２０７ ５５１０ ６５５４ （３１ １％ ）污秽品之寄送 １３９ １５７ １３０ １８４ １５４ （０ ７％ ）有害名誉之行为 ７９３ ７８８ ７０６ ９６９ ９３４ （４ ４％ ）有害性羞耻感之行为 ９８７ １０１２ ８９８ １１８２ １１８９ （５ ６％ ）其他（非《纠缠行为防治法》所规范者） ２９４ ２４３ ２３７ ３１５ ３２６ （１ ５％ ）　 　 注： 行为样态该当不同类型行为时同时并计。９ 警察机关提供协助支援表 ８　 警察机关提供协助支援统计单位： 件，％　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 年份项目内容　 　 　 　 　 ２００９ ２０１０ ２０１１ ２０１２ ２０１３ 案增 增幅警察首长受理声请协助件数 ２３０３ ２４７０ ２７７１ ４４８５ ６７７０ ２２８５ ５０ ９防止被害教导 １１８９ １０６３ １１０３ １５７４ １８８４ ３１０ １９ ７联系交涉之必要事项联络 １３９ １３６ １３９ ２３３ ２８５ ５２ ２２ ３行为人姓名及联络方式告知 ９６ ９８ ９６ １５６ ２９８ １４２ ９１ ０提供交涉联系建议 １９４ ２１５ １８４ ３２４ ３６５ ４１ １２ ７介绍防治被害民间组织 ４３ ４２ ３９ ４０ １３１ ９１ ２２７ ５提供警察设施供交涉联系 １３７ １６０ １２８ １５４ ２１０ ５６ ３６ ４借出防止被害用具 ４１６ ４１７ ４５５ ５３５ ７０４ １６９ ３１ ６交付警告等书面通知 ４１ ２５ ２６ ４６ ４７ １ ２ ２其他防治措施 １１７３ １５４８ １７７３ ３１８６ ４８４０ １６５４ ５１ ９　 　 注： “其他防治措施” 包括 １１０ 紧急通报系统登录、 禁止个人基本资料检索等。８９０

恐怖情人刑事对策研究（二） 实务运用评析１ 主观要件之限制放宽日本 《纠缠行为防治法》 的犯罪规范， 主观要件限定于 “满足个人爱恋、 喜好之情”， 或 “未获回应所生怨恨之抒发目的”， 这反映了该国立法当时社会的实务现况， 并可避免对于人民日常生活、 自由权利过度限缩。然而， 类如街坊邻居出入作息等引发的纠纷、 职场上司下属等同事的工作冲突， 或是商场买卖的交易纷争等， 见诸该国实务运作上亦有衍生跟追、纠缠等不法行为者。 相关主观要件限定为 “爱恋痴怨”， 对于警察机关公权力介入或有所限制。① 相对而言， 类似前引台湾 “社会秩序维护法” 第 ８９条的规定， 以及 “司法院” 大法官解释的论据说明， 以行为人的跟追等行为是否出于 “正当理由” 为规范要件， 并借劝阻、 警告、 禁止等行政措施阶段性防范， 或可因应不同案件类型弹性处理解决纷争。 唯警察机关执法人员如何加强教养训练、 提升执法品质等组织应变措施亦须配套规划。２ 管制措施之程序简化日本纠缠行为之管制规范， 规定警察机关因应被害人对跟追等不法行为人提出之声请， 对于行为人得先提出 “警告”， 并对未能遵守警告者， 经一定听证程序核付 “禁止命令”。 并且， 因违反 “禁止命令” 附有罚则制裁， 或可担保遏止跟追不法之规范成效。 或者， 认有被害人人身安全保护之紧急必要事由， 亦可未经警告、 听证阶段程序即核发 “暂时禁止命令”。行为人 １５ 天内若未提申复意见， 得未召开听证程序亦可交付 “禁止命令”。亦即， 如前所述当初类此立法规划， 主要考量跟追等不法行为大多发生于曾为情侣、 配偶等具密切关系者之间， 过程中行为人或未能自觉个人行为不法， 借由警察机关警告等措施介入促使其警惕， 而得以较为和缓的手段、方式解决相关纷争。 然而， 对照该国实务运用现况， “警告” 措施未设罚则或难担保成效， “禁止命令” 虽附有罚则却须先有 “警告” 之前提 （警告前置）， 且听证程序旷日废时。 另 “暂时禁止命令” 之实施对象有所限定且未附罚则， １５ 日之期间经过后仍需重复 “禁止命令” 程序等。 因此， 如何因应实９９０① 在美国法的规范适用上， 主观要件的范围限度亦多所争论。 参见法思齐 《美国反跟追法（Ａｎｔｉ⁃Ｓｔａｌｋｉｎｇ Ｌａｗ） 之研究———兼论我国相关法制之建构》， 《东吴法律学报》 ２０１３ 年第 ２４卷第 ３ 期， 第 ２５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集务现况， 建置兼顾效率、 吓阻效果， 并确保程序公正之管制措施制度亦有待讨论。①３ 制裁处遇之罚则强化日本纠缠行为之处罚制裁， 在规范设计上重于秩序维护等以拘役罚金为主之轻犯罪， 轻于刑法个人法益侵害之毁谤、 侵入住宅、 强制、 恐吓或散布猥亵物品等罪之刑罚。 因此， 该国实务审判上相关诉讼追诉处罚以缓刑或罚金为主， 对于加害人制裁威吓或促其悔心认错成效有限。 再者， 被害人亦出于恐遭受报复等原因， 对于跟追不法举发也嫌消极。 然而， 如前所述现时跟追等纠缠不法行为造成被害人不安、 恐慌程度日趋严重， 且因长时间、 反复实施而对相关法益的侵害益发深刻。 因此， 或认为纠缠行为处罚制裁应有加重之必要。 盖借由刑罚严惩促使社会大众认知纠缠行为对于身心受害、 生活影响之严重性， 并且借此提醒加害人多加考量接受治疗。同时， 违反 “禁止命令” 之行为， 隐含对听证程序行政措施的违反， 或具国家法益侵害之恶质性等， 相关犯罪行为之处罚制裁似有提高之必要。 另外， 纠缠行为告诉乃论之诉讼条件设计、 习惯犯加重处罚条件之必要性等，因应日本实务运用上的经验， 刑事政策的采择上亦须多加检讨。六　 结论自由法治社会街道散步、 驻足观赏， 或书信投递、 物品寄送等原属个人自由领域范畴。 或者， 探听心仪之人喜爱地点、 名店， 守株待兔借机策划偶遇、 邂逅机缘， 或痴等佳人， 或单恋相思耗费时光也属人之常情。 同时， 在多元价值自由竞争的社会中， 不难想象会有工作认真的推销员、 热衷追星的影迷歌迷、 追求社会公义的社运团体， 以及坚守真相发掘的新闻记者等， 对于跟追、 守候、 阻碍行止等行为若过于严苛规范， 或将过度限００１① 依据日本警察厅生活安全局统计资料， ２０１３ 年 ４ 月 ６ 日警察受理纠缠案件有 ５４３７ 件， 符合书面警告者有 ４０７ 件， 该当禁止命令者 １１ 件。 其中， 有 ３４５ 件 （８４ ８％ ） 经书面警告后停止后续相关纠缠行为， 有 ７ 件 （６３ ６％ ） 经禁止命令后停止后续相关纠缠行为。 （ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ｎｐａ ｇｏ ｊｐ ／ ｓａｆｅｔｙｌｉｆｅ ／ ｓｅｉａｎｋｉ ／ ｓｔａｌｋｅｒ ／ ５ ／ ｓｉｒｙｏｕ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １０ 日）然而， 就整体发生数中， 核付书面警告、 禁止命令者乃占少数。

恐怖情人刑事对策研究制人民自由权利以及实践自我 “追求幸福” 的基本权利。① 同时， 对于跟追行为与个人隐私如何平衡的制度规划， 台湾 “司法院” 释字第 ６８９ 号解释认为： 鉴于所涉判断与权衡之复杂性， 并斟酌法院与警察机关职掌、 专业、功能等之不同， 为使国家机关发挥最有效之功能， 并确保新闻采访之自由及维护个人之私密领域及个人资料自主， 是否宜由法院直接做出裁罚之决定， 相关机关应予检讨 “修法”， 或 “另定专法” 以为周全规定。因此， 本文从比较法研究的视角， 就日本 《纠缠行为防治法》 检讨其立法政策、 法律规范及实务运用， 并评析该国实施迄今相关成果以及可能的缺失， 以作他山之石， 期盼供未来刑事政策规划制度设计参考。 再者，有关纠缠不法行为的防治， 并不仅是刑事程序追诉防止之法律问题， 亦是政府机关、 民间组织共同倡议、 启发宣导的社会问题。 同时， 对于被害人之协助支援、 跟追者等纠缠行为的防止， 以及加害人的心理、 工作、 生活辅导等， 亦需借民间组织的活力与弹性方能顺利解决。 对照日本 《纠缠行为防治法》 的制度设计， 类如被害人因受纠缠行为或相关跟追行为骚扰声请支援协助，② 警察机关认为该当条文规范时， 应提供相关自卫方法之教导等， 并应联系相关行政机关及民间团体共同合作提供被害人必要协助。 警察机关基于一般预防之考量， 应建置咨商部门体系、 被害者住居周边区域巡逻， 以及民间活动社团组织相关防范宣导等， 相关问题涉及的犯罪预防刑事政策的规划调整有待日后的研究检讨。１０１①②参考日本 《宪法》 第 １３ 条的规定： “全体国民， 为独一个体， 应受尊重。 对于国民生命、 自由以及追求幸福的权利， 如未违反公共福祉， 立法及其他国家行为应予以最大限度之尊重。”日本 《纠缠行为防治法》 第 ７ ～ ８ 条。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集附录： 现代妇女基金会亲密暴力被害者遭伴侣跟追现况研究图示图 ３　 跟追类型图 ４　 跟追时间　图 ５　 跟追影响的严重程度２０１

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战　 梁光宗一　 前言儿童是国家未来的主人翁， 其健全的身心发展， 攸关国家和社会未来的繁荣与发展， 世界先进国家无不重视儿童的权益与保护。 联合国于 １９８９年通过 《儿童权利公约》 （Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｈｉｌｄ， ＣＲＣ）， 昭示了儿童的基本权利， 其中第 １９ 条揭示儿童有不受虐待及遗弃的权利， 强调政府应采取一切立法、 行政、 社会与教育措施， 防止儿童在被其父母、法定监护人或其他照顾儿童之人照顾时遭受身心胁迫、 伤害或虐待、 遗弃或疏忽之对待， 以及遭受性侵害的不当待遇或剥削。 且上述保护措施， 依其情节应提供儿童与照顾儿童之人所需要的各种社会计划， 其他形态的有效防患措施， 与上述对待儿童不当的事件的发现、 报告、 参酌、 调查、 处理与追踪措施， 依其情节应提供有关司法诉讼的有效协助。①近年来台湾各种有关父母亲或同居人虐童、 携子自杀、 照顾疏失等新闻层出不穷， 儿童虐待议题引起社会热切关注， 甚至促使台湾 “刑法” 第 ２８６条 “妨害幼童发育罪” 及 “儿童及少年福利与权益保障法” 第 ５４ － １ 条 “司法人员主动查访义务” 规定之修订。② 在此同时， 大陆、 香港及澳门近期同３０１①②梁光宗， 中国台湾法务部门调查局办事检察官。参见台湾行政主管部门卫生福利部社会及家庭署 《儿童人权公约》 专区网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ｓｆａａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ＳＦＡＡ ／ Ｐａｇｅｓ ／ ＶＤｅｔａｉｌ ａｓｐｘ？ ｎｏｄｅｉｄ ＝ ８７＆ｐｉｄ ＝ ２８２， 最后访问日期： ２０１４ 年１１ 月 １０ 日。２０１１ 年１１ 月台湾发生了震惊社会的王昊案件， 年仅三岁的男童王昊被母亲的同居男友刘金龙带走， 托付给周健辉等三名友人， 因男童于照顾期间不断哭闹， 遂遭其轮流殴打、 凌虐， 并在注射过量海洛因后死亡。 案发后， 王昊生父的外甥女在脸书发起 “三岁男童受虐致死， 希望他下辈子过得幸福” 活动， 短时间内吸引了 １４ 万人响应， 促使 “儿童及少年福利与权益保障法” 第 ５４ －１ 条的增订， 赋予司法警察官、 司法警察、 检察官或法院， 于儿童之父母、监护人或其他实际照顾儿童之人， 因违反毒品危害防制条例受通缉、 羁押、 观察、 （转下页注）∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集　 　 　 　 　 　 　 　因儿童虐待案件引发不同程度的应否修正法律或成立儿童事务部会之讨论，①足见儿童虐待防治议题同为台湾、 大陆、 香港及澳门各方日益重视。台湾并无一部独立的儿童虐待防治专门法律， 各项刑事惩罚、 民事救济及行政保护， 系分别规范在诸如 “刑法” “家庭暴力防治法” “民法”“性侵害犯罪防治法” “儿童及少年福利与权益保障法” 等相关法律中， 透过检察、 警察、 社政、 医疗及司法的不断实务运作， 逐渐形成一个犯罪防治网络系统。 本文乃就台湾家暴儿童虐待案件的刑事对策与其所面临的挑战提出说明， 俾 “第七届两岸四地刑事法论坛” 与会者参考， 并祈抛砖引玉得方家惠赐卓见。二　 台湾儿童虐待案件概况所谓儿童虐待 （ｃｈｉｌｄ ａｂｕｓｅ）， 通常系指父母亲或负有照顾义务之人，因为故意或疏忽， 造成儿童之身体、 心理、 性及基本权益之损失与伤害，甚至造成死亡或难以恢复之损伤结果。 儿童通常指未满 １２ 岁之人， 不过学术界与儿童保护实务界经常将其概念延伸至少年， 即凡未满 １８ 岁之人， 均可适用对儿童保护之措施与原则。②儿童虐待的范围一般包括身体虐待、 精神 （心理） 虐待、 性虐待、 照顾疏忽及其他类型。③　 　 　 　 　 　 　 　　 　 　 （接上页注②） 勒戒、 强制戒治或入狱服刑时， 应查访儿童生活与照顾状况之义务。 此即外界俗称之 “王昊条款”。 参见儿童少年权益网 《王昊条款———用生命换来的修法 （第 ５４条之 １）》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｙｌａｗ ｏｒｇ ｔｗ ／ ａｂｏｕｔ ／ ｒｅｌａｔｅｄ⁃ｌａｗｓ ／ ２９ ／ １２２， 最后访问日期： ２０１４ 年１１ 月 １０ 日。①　 大陆方面， 例如浙江温岭蓝孔雀幼儿园女教师虐童案， 引起就虐童事件是否应该增设 “虐童罪” 的讨论， 参见 《法制日报》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｍａｃａｒｏｎｎ５１ ｂｌｏｇ ｆｃ２ｂｌｏｇ ｕｓ ／ ｂｌｏｇ⁃ｅｎｔｒｙ⁃２０８９ ｈｔｍｌ；香港方面， ２０１２ ～ ２０１３ 年香港 ３ ～ ５ 岁儿童受虐的投诉事件， 较前年度急增 １ １ 倍， 香港立法会继 ２００７ 年后， 日前再次通过动议促请政府成立 “儿童事务委员会”， 参见 《香港南华早 报 》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｎａｎｚａｏ ｃｏｍ ／ ｔｃ ／ ｈｋ ／ １６７４４ ／ ｓｈｅｎｇ⁃ｘｕｅ⁃ｙａ⁃ｌｉ⁃ｄａ⁃ｇａｎｇ⁃ｎｕｅ⁃ｔｏｎｇ⁃ｓｈｉ⁃ｊｉａｎ⁃ｊｉ⁃ｓｈ⁃ｅｎｇ； 澳门方面， 针对检察院近年处理的虐童案件， 立法会议员呼吁当局为儿童保护做专门立法及统计分析， 参见 《现代澳门日报》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｙｂｅｒｃｔｍ ｃｏｍ ／ ｎｅｗｓＮｏｔｅ ｐｈｐ？ ｃｐｉｄ ＝８＆ｃｉｄ ＝０＆ｎｉｄ ＝２６０８。②　 郑瑞隆： 《儿童虐待与少年偏差问题与防治》， 心理出版社， ２００８， 第 １ 页。③　 郑瑞隆： 《儿童虐待与少年偏差问题与防治》， 心理出版社， ２００８， 第 ３ ～ ６ 页。 其他虐待或照顾疏忽类型， 例如照顾者为了各种抗争活动以禁止孩子上学为筹码、 以畸形儿童供人参观以牟利、 利用孩子行乞、 允许孩子一同观看色情影片、 引诱孩子从事不正当行为或犯罪行为等。４０１

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战台湾为促进儿童及少年身心健全发展， 保障其权益及福利， 于 ２０１１ 年将“儿童及少年福利法” 改名为 “儿童及少年福利与权益保障法”， 并公布全文１１８ 条。 关于儿童及少年之定义， 第 ２ 条规定： “本法所称儿童及少年， 指未满 １８ 岁之人； 所称儿童， 指未满 １２ 岁之人； 所称少年， 指 １２ 岁以上未满 １８岁之人。” 同法第 ４９ 条规定：任何人对于儿童及少年不得有下列行为：一、 遗弃。二、 身心虐待。三、 利用儿童及少年从事有害健康等危害性活动或欺骗之行为。四、 利用身心障碍或特殊形体儿童及少年供人参观。五、 利用儿童及少年行乞。六、 剥夺或妨碍儿童及少年接受国民教育之机会。七、 强迫儿童及少年婚嫁。八、 拐骗、 绑架、 买卖、 质押儿童及少年。九、 强迫、 引诱、 容留或媒介儿童及少年为猥亵行为或性交。十、 供应儿童及少年刀械、 枪炮、 弹药或其他危险物品。十一、 利用儿童及少年拍摄或录制暴力、 血腥、 色情、 猥亵或其他有害儿童及少年身心健康之出版品、 图画、 录影节目带、 影片、 光碟、 磁片、 电子讯号、 游戏软体、 网际网络内容或其他物品。十二、 对儿童及少年散布或播送有害其身心发展之出版品、 图画、录影节目带、 影片、 光碟、 电子讯号、 游戏软体或其他物品。十三、 应列为限制级物品， 违反依第 ４４ 条第 ２ 项所定办法中有关陈列方式之规定而使儿童及少年得以观看或取得。十四、 于网际网络散布或播送有害儿童及少年身心健康之内容，未采取明确可行之防护措施， 或未配合网际网络平台提供者之防护机制， 使儿童或少年得以接取或浏览。十五、 带领或诱使儿童及少年进入有碍其身心健康之场所。十六、 强迫、 引诱、 容留或媒介儿童及少年为自杀行为。十七、 其他对儿童及少年或利用儿童及少年犯罪或为不正当之行为。５０１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集根据台湾行政主管部门卫生福利部统计处至 ２０１４ 年 ９ 月为止之统计， 台湾自 ２００４ 年至 ２０１４ 年上半年获通报之儿童及少年受虐类型及其人数如表 １。书书书A６０１表１　台湾儿童及少年受虐类型及其人数单位：人次年份儿童少年受虐类型　（复选）合计遗弃身心虐待身体虐待精神虐待性虐待照顾疏忽其他总数男女男女男女男女男女男女男女２００４７９７５３９１４４０６１２８０２２０１３７５１２０９３２９４００２５４４７１０８９９８８８１６７９７２００５９９９０５０７１４９１９２６７１９３１９１７１７３６３７２４５２３４３５５１２２８１０６７１２５３１１１６２００６１０４０６５３１３５０９３２６６２０８２０５３１６８９３６３３９９４８５００１４１４１２０５１１６９１０９２２００７１４１３３６７０４７４２９２３６２２７２５４８２４９１６０７７０７１８２１１５４１３７２１１９７１７５９１６５３２００８１４１３６６９５４７１８２２２９１９１２８６５２３５５６５６７２６１１０１１４５１３７２１２２１１７２２１５４４２００９１４０７５６９９５７０８０２１７１６２２７１３２２２３６５５７１８１３４１０８２１３３９１１６４１９３７１７３１２０１０１９１７９９１９６９９８３１３３１９７３７５０３１１８１１７４１１１８２６３１９０７１６３１１３７０２２４５２２７３２０１１２０２５３９５８５１０６６８１２６１４３４３２９３８５３１０５８１１７９３４６２００２１４３７１２９１２２８９２２００２０１２２１４８８１０１６８１１３２０１１２８７４３４２３７２３１１５６１２５４３６７２３４８１４０１１２００２７９０２７０８２０１３１７６４９８２２９９４２０８７９０３３０８２９２４８４９９７０４００２０９６９７９８３１２６０６２５０９２０１４上半年６１６９２８４１３３２８２７２０１１５３９３４３４３３８３１５４８４８２９４２６８８７０８７５　　资料来源：台湾行政主管部门卫生福利部统计处网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｍｏｈｗｇｏｖｔｗ／ｃｈｔ／ＤＯＳ／Ｓｔａｔｉｓｔｉｃａｓｐｘ？ｆｌｉｓｔｎｏ＝３１２＆ｆｏｄｌｉｓｔｎｏ＝４１７９。

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战　 　 又， 上述获县市通报之受虐儿童及少年， 若按性别与年龄区分， 其人数分布状况如表 ２。书书书$ ! $ ! & & & ! ' % $ B７０１表２　受虐儿童及少年按性别与年龄区分人数分布单位：人次年份受虐儿童少年人数按性别与年龄分合计０～未满３岁３～未满６岁６～未满９岁９～未满１２岁１２～未满１５岁１５～未满１８岁总数男女男女男女男女男女男女男女２００４７８３７３８２８４００９６００５５１６８６６１９８２２７０２９２４８９２５３１７４９２６５４９６２００５９８９７５００５４８９２７７７６６８９２８７９３１０１３８６６１０８７９６３７９１９４２４０９６６０２００６１００９３５１４５４９４８７１７６２４８９９７２７１１１７８５１１１０９９４５８６５１０２５４３８７７６２００７１３５６６６４３５７１３１８９７８２６１００４９４８１３４８１１６４１４６０１３１５１０８４１５７８６４２１３００２００８１３７０３６７６０６９４３８４１７２０１１１４９０３１３６７１０５３１５２６１２３４１２０５１７４２７０７１２９１２００９１３４００６６４６６７５４８１３６４４１１０４９５９１３１１１０１１１４２１１１７３１２９７１６９６７００１２７１２０１０１８３３１８８３９９４９２１０３５９５７１４０６１１３２１６１２１４４３１９９８１６３９１７０４２６００１０８４１７２１２０１１１７６６７８２７７９３９０８７８７９１１１６２９９０１５９２１３３９１８６１１６１０１６９８２５６０１０８６２１００２０１２１９１７４９１０２１００７２９２４７９６１２７２１０１１１６９３１４０３２０３８１６３９１８９４２９２１１２８１２３０２２０１３１６３２２７６１６８７０６８６４７３５１０２４８７５１４１４１１６８１６７７１４５４１５７８２４５５１０５９２０１９２０１４上半年５８０７２６７２３１３５３４８２７１３３２２９９５９９４８５５４２４５４５１６８８０３３５７４６　　资料来源：台湾行政主管部门卫生福利部统计处网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｍｏｈｗｇｏｖｔｗ／ｃｈｔ／ＤＯＳ／Ｓｔａｔｉｓｔｉｃａｓｐｘ？ｆｌｉｓｔｎｏ＝３１２＆ｆｏｄｌｉｓｔｎｏ＝４１７９。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集　 　 若按受虐者本身因素统计， 其人数分布状况如表 ３。表 ３　 受虐儿童及少年按其本身因素区分人数分布单位： 人次年份受虐儿童少年人数按受虐者本身因素分 （复选）合计 不被期望出生 偏差行为 身心障碍 发展迟缓 过动 其他２００４ ６６７１ ８７２ １２６８ ３１０ １７７ ５８１ ３４６３２００５ ７６７９ ８５９ １７４０ ３８８ ２４３ ５６０ ３８８９２００６ ７９５３ ８３８ １５７８ ３９６ ２６０ ２９９ ４５８２２００７ １１２１２ ７１０ ２１７７ ５４１ ２９０ ７４１ ６７５３２００８ １０７１０ １０８０ ２４５９ ５４３ ２９２ ４５８ ５８７８２００９ １０８３０ ７８１ ２４０３ ５３６ ２８７ ５９７ ６２２６２０１０ １５０６９ ８８７ ３２２６ ８００ ５１６ ８７６ ８７６４２０１１ １２８９９ ７５６ ３０５４ ７２６ ５１１ ７６０ ７０９２２０１２ １４２０２ ７４６ ３２７２ ８２６ ５３２ ７１１ ８１１５２０１３ ８９９１ ６６０ ２５６１ ７８６ ４２７ ５９６ ３９６１２０１４ 上半年 ２６６５ ２８７ ７５９ ２８１ ２４５ ３１８ ７７５　 　 资料来源： 台湾行政主管部门卫生福利部统计处网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｍｏｈｗ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｃｈｔ ／ ＤＯＳ ／ Ｓｔａ⁃ｔｉｓｔｉｃ ａｓｐｘ？ ｆ ｌｉｓｔ ｎｏ ＝ ３１２＆ｆｏｄ ｌｉｓｔ ｎｏ ＝ ４１７９。三　 台湾对儿童虐待案件之法律对策上揭数据系按 “儿童及少年福利与权益保障法” 所列各项通报指标进行统计的， 自非均属达于刑事的可罚性程度而构成刑事犯罪者， 故应以不同规范强度之法律手段区别保护， 台湾针对儿童虐待案件之法律保护策略，可分别自刑事、 民事及行政法律体系观察， 兹略举其要说明。（一） 刑事保护体系１ 刑事实体法部分在刑法典中， 直接对儿童虐待行为进行规范者， 为 “刑法” 第 ２８６ 条“妨害幼童发育罪”， 其第 １ 项规定： “对于未满十六岁之人， 施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者， 处五年以下有期徒刑。” 第 ２ 项规定： “意图营利， 而犯前项之罪者， 处五年以上有期徒刑， 得并科三百万元８０１

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战以下罚金。” 该条系 ２０１２ 年修正公布， 修正前第 １ 项规定为： “对于未满十六岁之男女， 施以凌虐或以他法致妨害其身体之自然发育者， 处五年以下有期徒刑、 拘役或五百元以下罚金。” 第 ２ 项规定为： “意图营利， 而犯前项之罪者， 处五年以上有期徒刑， 得并科一千元以下罚金。” “修法” 前，该罪之成立以造成妨害被害人身体自然发育之结果为要件， 在认定上过于严格， 亦很难有明确判断标准， 且伤害幼童少年精神健康之凌虐行为， 亦不在该罪规范之范围， 因此对于幼童少年之保护确有疏漏不足之处。 “修法” 后， 凡对于未满 １６ 岁之人施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者， 即该当该罪。① 该罪依同法第 ２８７ 条的规定， 为非告诉乃论之罪。除该罪外， 同法第 ２７７ 条第 １ 项伤害罪、 第 ２７７ 条第 ２ 项伤害加重结果犯、 第 ２７８ 条第 １ 项重伤罪、 第 ２７８ 条第 ２ 项重伤害加重结果犯均并列于伤害罪章。 若行为人另构成杀人罪、 恐吓罪、 妨害自由罪、 遗弃罪或妨害性自主罪等， 均得依各罪论处。又按 “家庭暴力防治法” 第 ２ 条第 ２ 款之规定， 若系家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪， 则另构成家庭暴力罪，例如成立家庭暴力之妨害幼童发育罪、 家庭暴力之妨害性自主罪等。 至于其另以家庭暴力罪规范之实益， 在于家庭暴力罪案件有 “家庭暴力防治法”各相关保护规定之适用。另故意对儿童及少年犯罪者， 按 “儿童及少年福利与权益保障法” 第１１２ 条第 １ 项， 依法加重其刑至二分之一， 系对于保护儿童及少年之特别规定。２ 刑事程序法部分在刑事诉追程序要件上， “刑法” 第 ２７７ 条第 １ 项伤害罪依同法第 ２８７条之规定， 为告诉乃论之罪， 若受虐儿童及少年不知、 不敢或不能提出告诉 （例如： 因年幼或智能障碍不了解告诉意旨、 害怕家长威权不敢提出告诉、 伤重无法对施虐家长提出告诉等）， 刑事诉追要件欠缺即无法追诉施虐９０１① 参见台湾法务部门 ２０１２ 年 １１ 月 ２０ 日新闻发布说明， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｍｏｊ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｆｐ ａｓｐ？ｘＩｔｅｍ ＝ ２８８３９３＆ｃｔＮｏｄｅ ＝ ２７５１８＆ｍｐ ＝ ００１， 另关于该条修订前学界之意见， 参见李茂生 《妨害幼童自然发育罪释疑———兼评最高法院 ２００７ 年度台上字第 ３４８１ 号判决》， 《法令月刊》第 ６３ 卷第 １２ 期， ２０１２ 年 １２ 月， 第 ７ ～ １５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集者犯行。 就此类情形， “儿童及少年福利与权益保障法” 第 １１２ 条第 ２ 项规定， “对于儿童及少年犯罪者， 主管机关得独立告诉”， 刑事诉追要件即因此获得满足， 走出诉讼要件欠缺无从对其追诉处罚的困境。而家庭暴力案件之拘捕程序， 亦与一般犯罪之拘捕程序有别。 ２００７ 年修正公布的第 ２９ 条第 ２ 项， 赋予检警人员于侦查犯罪时认为 “被告或犯罪嫌疑人犯家庭暴力罪或违反保护令罪嫌疑重大， 且有继续侵害家庭成员生命、 身体或自由之危险， 而情况急迫者①”， 即得径行拘提被告或犯罪嫌疑人， 无需待有实际家庭暴力犯罪行为发生方得进行逮捕、 拘提， 使家庭暴力犯罪之防止更形前置化。又儿童之最大利益考量， 乃 《儿童权利公约》 基本原则。 刑事司法虽应保障被告人权， 但儿童被害人亦有权要求司法制度将其最大利益列为首要考虑， 他们除享有被保护的权利， 并免于参与司法过程遭受二次伤害外，在诉讼程序中也有表达自己和被倾听的权利。② 大法官释字第 ５８２ 号解释固然揭示对质诘问权为被告在 “宪法” 上所保障之诉讼权， 但在性侵害案件的友善法庭设计上， “性侵害犯罪防治法” 第 １６ 条第 １ 项规定： “对被害人之讯问或诘问， 得依声请或依职权在法庭外为之， 或利用声音、 影像传送之科技设备或其他适当隔离措施， 将被害人与被告或法官隔离。” 以兼顾被告对质诘问权之行使及性侵害被害人免于当面对质或接受交互诘问而遭致二度伤害， 且同法第 １５ 条规定， 一定亲属及社工人员得陪同出庭， 以使被害人免于单独应讯之恐惧。０１１①②“家庭暴力防治法” 第 ２９ 条径行拘提之发动门槛， 应综合参酌同法第 ３０ 条规定之各种情状。 第 ３０ 条规定为： “检察官、 司法警察官或司法警察依前条第二项、 第三项规定径行拘提或签发拘票时， 应审酌一切情状， 尤应注意下列事项：一、 被告或犯罪嫌疑人之暴力行为已造成被害人身体或精神上伤害或骚扰， 不立即隔离者， 被害人或其家庭成员生命、 身体或自由有遭受侵害之危险。二、 被告或犯罪嫌疑人有长期连续实施家庭暴力或有违反保护令之行为、 酗酒、 施用毒品或滥用药物之习惯。三、 被告或犯罪嫌疑人有利用凶器或其他危险物品恐吓或施暴行于被害人之纪录， 被害人有再度遭受侵害之虞者。四、 被害人为儿童、 少年、 老人、 身心障碍或具有其他无法保护自身安全之情形。” ———笔者注张玮心： 《儿童被害人兼证人之司法权利———联合国文件之启思》， 《军法专刊》 第 ６０ 卷第４ 期， ２０１４ 年 ８ 月， 第 ８３ ～ ８５ 页。

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战（二） 民事保护体系家庭暴力儿童及少年虐待案件， 于民事程序上， 除得依 “儿童及少年福利与权益保障法” 第 ７１ 条、 “民法” 第 １０９０ 条停止亲权， 以及 “民法”第 １０９１ 条及第 １０９４ 条， 由法定、 选定、 改定、 指定其他监护人监护外， 可视不同类型之儿童及少年虐待案件， 依 “家庭暴力防治法” 第 １２ 条、 第 １４条及第 １６ 条， 声请法院发布同类型之保护令， 例如禁止实施暴力、 禁止联络、 迁出住居所、 远离特定距离、 定暂时监护权、 探视权、 给付扶养费、命施虐者接受处遇计划等。①（三） 行政保护体系关于儿童及少年虐待案件之行政保护规定， 主要载于 “儿童及少年福利与权益保障法”， 除主管机关之各项协助、 保护、 紧急保护、 安置或为其他必要处置等保护措施外， 另依同法第 ５３ 条、 第 ５４ 条规定， 医事人员、 社会工作人员、 教育人员、 保育人员、 警察、 司法人员、 村 （里） 干事及其他执行儿童及少年福利业务等人员， 于执行业务时知悉儿童及少年有遭虐待或照顾疏失情形时， 有立即向主管机关通报之义务， 以便迅速启动保护儿童机制。而 “家庭暴力防治法” 第 ５０ 条第 １ 项、 “性侵害犯罪防治法” 第 ８ 条第 １ 项亦规定了类似专业人员知悉家庭暴力、 性侵害犯罪时的通报义务。为及早预防因药物滥用而虐待儿童之悲剧发生， 儿童之父母、 监护人或其他实际照顾儿童之人有违反 “毒品危害防制条例” 者， 于受通缉、 羁押、 观察、 勒戒、 强制戒治或入狱服刑时， 依 ２０１２ 年修正公布之 “儿童及少年福利与权益保障法” 第 ５４ － １ 条之规定， 司法警察官、 司法警察、 检察官或法院应主动查访其 １２ 岁以下儿童之生活与照顾状况， 以遏止毒品案件受刑人之子女遭受父母的吸毒友人或同居人虐待之悲剧。四　 防治儿童虐待案件面对之挑战台湾虽然透过各项法律的修正逐渐完善防治儿童及少年虐待案件的网络， 但是在个案中如何有效实现保护儿童利益， 才是真正应该关注的焦点，在实践上尚有一些应面对的挑战。１１１① 高凤仙： 《家庭暴力法规之理论与实务》， 五南图书出版有限公司， ２０１１， 第 ２０７ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（一） 强化通报人员专业能力及责任通报制度儿童虐待案件性质多属密室犯罪， 外人不易察觉初始发生的虐待案件，因此往往错失在第一时间搜证或抢救虐童之时机。 医事人员、 社会工作人员、 教育人员、 保育人员等系在第一线接触受虐儿童及少年之责任通报人员， 如何使其有充分专业能力辨识儿童及少年正处在受虐状态， 乃至可能发展成为一件刑事犯罪？ 例如七个月大之婴孩背后有疑遭抽打之交叉条状痕迹、 非骨质疏松症状幼儿出现可疑多发性骨折现象、 儿童多次毒物临床症状送医等， 可能都是在某个暗室角落进行虐童事件的表征， 若责任通报人员欠缺警觉意识、 专业辨识能力， 或抱持息事宁人的消极态度， 主管机关或司法侦查人员即无法立刻发动刑事侦查。事实上， 笔者在侦办儿童虐待案件的案例中， 曾多次面对责任通报人员欠缺警觉意识而使儿童虐待情节加剧的扼腕状况， 也曾因医护人员专业通报而成功阻止长期施毒的杀人未遂案件， 因此， 强化通报人员专业能力及落实责任通报制度确实有助于把握刑事调查的发动先机。（二） 整合刑事、 民事及行政保护网络儿童虐待案件是一项跨警政、 司法、 社政、 医疗领域且亟需科际整合才能有效保护被害人的案件类型， 单靠刑罚制裁难以竟其功， 因此必须以保护被害人为中心进行刑事调查计划， 结合刑事、 民事及行政保护措施，整合警政、 司法、 社政、 医疗及家庭资源， 形成保护网络及交互运用之手段， 才能在个案中兼顾案件侦办及儿童人身安全保护。 在台湾， 性侵害案件的网络实务整合系统已渐次成熟， 于性侵害案件发生后， 警政、 司法、社政、 医疗系统即同时启动资源， 同步进行犯罪调查及被害人保护。 儿童及少年保护网络若能循此模式接续紧密整合， 应对儿童虐待案件的各种社政访视、 保护方案、 医疗作为、 调查搜证及刑案侦办有系统性助益。（三） 儿童证言在证据法上之评价儿童因身心发展未臻成熟， 认知、 记忆及表达能力较成人为不足， 经验上较易顺从提问者而受暗示， 儿童证言的可信性在司法实务上迭受挑战。但此并不表示儿童证言不可采信， 尤其在儿童虐待或性侵害案件中， 儿童证言具有证据价值上之重要性及不可取代性。 故宜及早于侦查阶段依适正程序取证， 并调查儿童证人因经历犯罪所受身心创伤情形， 以保全儿童证２１１

台湾儿童虐待案件之刑事对策与挑战人之记忆， 确保其证言系出于真意。① 同时， 被告依法享有对证人之对质诘问权利， 在案件起诉审理阶段， “性侵害犯罪防治法” 第 １７ 条规定， 被害人因身心创伤或到庭身心压力无法陈述时， 其于侦查中之陈述具有证据能力， 然此规定仅限于性侵害犯罪案件。 在一般儿童长期受虐而产生身心创伤， 或到庭后面对交互诘问程序之身心压力致无法陈述时， 对于其于侦查中之证言是否应有类似评价， 以免儿童在司法审理或交互诘问中形成二度伤害， 应值思考。五　 结论自 《儿童权利宣言》 及 《儿童权利公约》 问世以来， 世界各国对于儿童保护的作为虽各有不同， 但皆付出不懈的努力和关怀。 台湾在儿童虐待议题的法制上， 透过不断的执法和 “法律修正”， 扩大保护范围和提升保护密度， 这有时是受虐儿童以血泪和生命所换得之经验和结果， 也是许多默默付出的社工、 医护人员、 非政府组织 （ＮＧＯ） 及司法人员长期付出的心血结晶。 期借由儿童及少年保护网络及法律的日益精致化， 儿童及少年能享有免于恐惧的自由， 享有不受任何形式之遗弃、 虐待或剥削的权利。３１１① 周芳怡： 《儿童证人之证据调查相关问题研究》， 《检察新论》 第 １３ 期， ２０１３ 年 １ 月， 第２３８ 页。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维赵　 军一　 引言近年来， 随着媒体对性骚扰议题的强力聚焦，① 要求 “性骚扰入罪 ／入刑” 的呼声开始在公共舆论空间出现，② 性骚扰 “犯罪化 ／刑事化” 逐渐成为学术研讨的内容。 在这些研究中， 性骚扰犯罪化的主张大体围绕新立“性骚扰罪”③ 以及拓宽现有强制猥亵 （侮辱） 妇女罪构成要件之覆盖范围④两条路径展开， 但无论哪一种主张， 推动性骚扰法律版图积极向刑事领域扩张则是其共同的着力方向。 这一动向可视为 ２０ 世纪 ９０ 年代引入 “性骚扰” （Ｓｅｘｕａｌ Ｈａｒａｓｓｍｅｎｔ） 概念以来， 经由 ２００５ 年修订的 《妇女权益保障法》 宣示 “禁止对妇女实施性骚扰”， 以及社会学界 （女权主义）、 民法学界 （侵权法、 劳动法） 长期引介性、 比较性、 建言性研究之后的最新学术进展。 当然， 该动向也是这些年来 “案例聚焦—舆论营造—域外借鉴—制４１１①②③④赵军， 法学博士、 博士后， 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授， 中国人民大学性社会学研究所研究员。２０１４ 年 １０ 月 ３０ 日， 笔者在百度搜索关键字 “性骚扰”， 找到相关结果约 ５２３０００００ 个。２０１２ 年 １１ 月 １４ 日， 网络曝出上海女排队员遭教练性骚扰丑闻， 上海市体育局迅速展开调查， 确认 “某教练” 性骚扰队员事实成立， 并对当事教练做出解职、 调离等行政处理。 广东电台首席体育记者偏正中随后在电视节目中呼吁 “性骚扰入刑”， 获得部分观众认同。ｈｔｔｐ： ／ ／ ｖ ｉｆｅｎｇ ｃｏｍ ／ ｎｅｗｓ ／ ｓｐｏｒｔｓ ／ ２０１２１２ ／ ｃ８ｄｃ４３４ａ － ｂｆ４２ － ４６ｃ２ － ｂ６９ｂ － ９８０６５９ｆｆ４ａｄ４ ｓｈｔｍｌ？ｐｔａｇ ＝ ｖｓｏｇｏｕ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日。参见赵亚芳 《论性骚扰的刑法规制》， 河北大学硕士学位论文， ２０１１， 第 ２５ 页； 邓喜莲：《我国性骚扰防治之法律建构》， 《求索》 ２０１３ 年第 ３ 期， 第 ２０８ 页。参见刘芳 《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》， 吉林大学博士论文， ２００７， 第 ９２ ～１０２ 页。∗∗

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维度安排” 这一常规 “法治建构模式”① 的重要环节， 在一定程度上还是我国“出礼入刑” 思维或社会治理之 “刑罚依赖症” 的表征。 一个原本在西方语境中主要透过民事法律途径调整、 主要以职场 ／校园性别平等为诉求的社会问题， 是如何在中国社会语境中， 在尚未完成劳动法 ／教育法甚至侵权法对策布局的情况下， 迫不及待地演化为一个刑事问题？ 性骚扰刑事化趋势对于中国社会意味着什么？ 以中国最近十多年刑事罪名急剧扩张②以及涉性法律规制力度骤增③为背景， 性骚扰犯罪化议题的确值得深入探讨。二　 话语建构： 性骚扰的问题化与犯罪化性骚扰作为一个在现代性 （ｍｏｄｅｒｎｉｔｙ） 背景下产生的概念， 与非传统的、 现代的公民 ／市民 （ｃｉｖｉｃ） 人际关系紧密相连。 只有当社会变迁到这样一种状态———每个人都是独立的、 平等的、 可匿名的、 身体有空间距离的个体， 每个人自我的核心都是私密的、 只属于自己的、 不容他人逾越侵入的， 性骚扰及其话语才可能出现。④ 在以地缘、 血缘等关系为纽带， 相对封闭且女性生存空间相对狭小的中国传统熟人社会， 可以有 “调戏妇女” “耍流氓” 甚至 “欺男霸女”， 但却无所谓现代意义的 “利益交换型性骚扰”（ｑｕｉｔ ｐｒｏ ｑｕｏ ｈａｒａｓｓｍｅｎｔ） 或 “敌意工作环境型性骚扰” （ｈｏｓｔｉｌｅ ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔ５１１①②③④如果对法做宽泛的理解， 将国家行政主管部门的规定也视为法的组成部分， 那么， 这一法治构建模式在本文所涉领域的最新成果就是教育部针对高校师德的 “红七条”。 ２０１４ 年 １０月 ９ 日， 教育部发布的 《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》 规定了高校教师的师德禁行行为， 俗称 “红七条”， 其中明确规定高校教师不得 “与学生发生不正当关系”。该规定的出台完全依照上述建构模式： ①一系列典型案例的聚焦 （如厦门大学教授吴春明“诱奸女学生” 案， 参见 《厦门大学博士生导师被指猥亵诱奸多名女生》， ｈｔｔｐ： ／ ／ｊｘ ｓｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｓｒ ／ ｓｏｃｉａｌ ／ ２０１４⁃１０⁃２９ ／ １２０８５６５０ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日）；②舆论呼吁 （专家访谈、 网民声讨）； ③域外借鉴 （参见 《美国大学为什么禁止师生恋？》，ｈｔｔｐ： ／ ／ ｅｄｕ ｓｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｚｌ ／ ｏｖｅｒｓｅａ ／ ｂｌｏｇ ／ ２０１４⁃１０⁃１５ ／ １３３３１７９６ ／ ２７７１７４５３４２ ／ ａ５３５７ａ３ｅ０１０２ｖ３ｏ４ ｓｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日）； ④ “红七条” 严禁高校教师 “与学生发生不正当关系” 规定出台。１９９７ 年修订刑法之后， 立法机关主要通过修正案的形式增设了大量新罪名。以２０１０ 年北京警方查处 “天上人间” 夜总会为起始标志并延续至今的全国性强力扫黄， 以及 ２０１３ 年最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 的出台， 都是国家加大涉性法律规制力度的具体表现。参见宁应斌 《 “骚扰侵害” 的现代性与公民政治： “性骚扰 ／ 性侵害” 的性解放》， 《性∕别研究》 第 ５、 ６ 期合刊， １９９９ 年 ６ 月， 第 ２３９ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集ｓｅｘｕａｌ ｈａｒａｓｓｍｅｎｔ）。① 质言之， 性骚扰是社会发展到一定阶段的产物， 是在个人自我意识 （人人都是平等的独立个体） 与权利意识 （个体是自己身体、 财产与隐私的主体） 的基础上， 为适应现代社会生活工作方式或人际互动才被建构起来的。 在此过程中， 不同地域、 文化、 法律传统的社会， 会在不同时期建构出各不相同的性骚扰话语。 在我国， 这一建构大致与改革开放之后的城市化提速、 人口大流动、 陌生人社会形成、 女性广泛进入公共空间、 公民意识显著增强等社会现象相伴随， 并主要由三股力量相互影响并协力推动。第一股力量是媒体， 它们通过聚焦相关案例引发社会关注， 将性骚扰设置为公共讨论的热点话题， 营造出强烈的 “问题氛围”。 性从来都是媒体传播的优质素材， 而当这种素材与被害者、 弱势群体、 女人， 甚至与某种“社会问题” “法律空白” “制度漏洞” 相结合时， 其传播效果就会进一步放大。 从较早央视专题调查的西安 “全国首例性骚扰案”，② 到媒体热炒的厦门大学教授吴春明 “诱奸女学生” 案， 均引发了社会公众强烈而持续的关注。 就连网友上传的有关公交 ／地铁性骚扰的帖子或视频， 在网络空间也有相当可观的点击率。 于是， 在性侵害整体态势并无恶化迹象的大背景下，性骚扰大量存在、 危害极为严重、 维权十分困难、 法律惩治亟待强化的社会观念逐渐成形。第二股力量是学者， 他们通过撰写文章、 接受采访， 尤其是通过引介西方国家 （主要是美国） 的法律经验， 为性骚扰入法 ／入刑提供正当性支撑。 受美国法律 ／女权主义理论影响较深的学者多倾向于将性骚扰理解为工作场所 ／教育机构的 （男性） 雇主 ／上司 ／长辈 ／老师等权力高位者针对 （女性） 雇员 ／下属 ／晚辈 ／学生等权力低位者的性别歧视， 他们呼吁建立公平就业机会， 促成性别平等的劳动法 ／教育法规制性骚扰；③ 偏于民法 ／侵权法研６１１①②③Ｃａｔｈａｒｉｎｅ Ａ ＭａｃＫｉｎｎｏｎ， Ｓｅｘｕａｌ Ｈａｒａｓｓｍｅｎｔ ｏｆ Ｗｏｒｋｉｎｇ Ｗｏｍｅｎ： Ａ Ｃａｓｅ ｆｏｒ Ｓｅｘ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ，Ｎｅｗ Ｈａｖｅｎ： Ｙａｌｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９７９， ｐｐ １９１ － １９２．２００１ 年 ７ 月， “王女士” 向西安市莲湖区法院递交诉状称， 公司总经理多次以将她调到好部门为诱饵， 对她动手动脚， 提出开房要求。 在遭到斥责和拒绝后， 该总经理在工作中对“王女士” 予以刁难， 无故克扣其福利和奖金。 参见 《央视 〈新闻调查〉 调查中国性骚扰第一案》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓ ｓｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ２００２⁃０３⁃０４ ／ １０５１４９３６０８ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年１１ 月 ２ 日。参见胡田野 《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》， 《河北法学》 ２００４ 年第 ６ 期， 第 １２５ 页。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维究的学者往往基于他们对性骚扰侵害法益的理解以及更好与中国现有法律配套等技术考量， 将性骚扰定位于不受欢迎的、 具有性本质内容的、 侵犯他人人格尊严 ／性自主权 ／性权利的侵权行为， 力主 “构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系”；① 研究或关注刑事法的学者则进一步以国外性骚扰入刑之立法例为据， 力推性骚扰法律版图向刑事法领域扩张。② 尽管这类研究并未深入考察中国社会性骚扰的实际状况， 并未特别观照中国普通民众对性骚扰这一舶来概念的本土认知与建构， 也未对性骚扰入法， 尤其是入刑之后的正负效益展开具体评估， 但西方立法经验在中国当下学术语境中不言自明的 “先进性” 足以成为推动相关立法的充足理由。第三股力量是妇运人士， 他 ／她们通过各种渠道、 运用各种方式， 以维护女权的姿态在公共空间争取民众支持。 除了通过人大代表 ／政协委员提出相关议案 ／提案以及由妇联主导的各种正式的、 （半） 官方的教育、 宣传、研讨活动以外， 民间草根妇运组织或个人的参与成为近年反性骚扰 ／反性侵运动的一大特色。 ２０１２ 年 ６ 月上海地铁为预防夏季性骚扰发微博呼吁女性乘客着装 “自重”， 其后便有两名年轻女子手持 “我可以骚， 你不能扰” 的彩板在地铁站表达抗议， 这一行为艺术式的个体行动迅速引发主流媒体和普通民众对公共场所性骚扰问题的极大关注。③ 而在类似厦门大学吴春明教授 “诱奸女学生” 事件中， 反性骚扰的民间表达又巧妙植入了反学术腐败、反权力腐败的政治色彩。 以中国当下特有之话语生态为背景， 反腐败论述的加入无疑为性骚扰话语的政治正确赢得了更为有力的认证。 从实际传播效果来看， 妇运人士， 尤其是民间草根妇运人士生动活泼、 标新立异、 通俗易懂、 极具煽情效果和视觉冲击力的行动方式， 极大强化了性骚扰议题在公共空间的话题性。 女性作为弱势的、 更易被侵害 ／剥削 ／压迫的、 需要更多制度性保护的固有性别形象在这一过程中得到建构与强化， 性骚扰入７１１①②③参见杨立新、 张国宏 《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》， 《福建师范大学学报》 （哲学社会科学版） ２００５ 年第 １ 期， 第 １７ 页； 耿殿磊： 《性骚扰概念的产生和流变———国际视角的分析》， 《妇女研究论丛》 ２０１０ 年第 １ 期， 第 ６９ 页。参见刘芳 《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》， 吉林大学博士论文， ２００７， 第 １０２页。参见 《我可以骚， 你不能扰》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓ ｉｆｅｎｇ ｃｏｍ ／ ｏｐｉｎｉｏｎ ／ ｓｐｅｃｉａｌ ／ ｄｉｔｉｅｘｉｎｇｓａｏｒａｏ ／ ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法 ／入刑在公共舆论空间的正当性得以确立， 并逐渐取得主流话语地位。 至于各种性骚扰具体样态与我国现行立法的实际关联、 某些性骚扰行为难以追究的具体缘由、 不同性骚扰行为对当事人的真实影响， 通常都会在类似的公共表达与讨论中遭到某种程度的忽略或回避， 性骚扰作为一个模糊混沌的整体概念被顺利置入问题化甚至犯罪化 ／刑事化的轨道。三　 本土现实： “中国式性骚扰” 及制度设计困境媒体聚焦、 域外借鉴、 法理推演、 公民运动都仅仅针对某一社会现象合理组织社会反应的参考维度， 某种在公共话语空间占据强势位置的论述未必就是合理社会反应的核心参照。 性骚扰的模糊性、 流动性、 语境性、建构性要求我们在做出具体制度安排时， 必须首先搞清中国社会性骚扰的实际状况、 中国普通民众对性骚扰的本土认知与建构， 以及现有法律资源与真实社会需求之间的关系。 否则， 任何域外借鉴、 法理推演甚或基于善意的社会运动都有可能离题万里、 南辕北辙， 甚至适得其反。首先， 性骚扰概念传入中国时间虽短， 但性骚扰在中国现实社会生活中确有相当的普遍性。 中国人民大学性社会学研究所潘绥铭教授的调查资料显示， 在 ２０１０ 年调查之前的 １２ 个月里遭到过 “言语性骚扰” （对方在自己不愿意的情况下说性方面的话并让自己不舒服） 或 “动作性骚扰” （对方在自己不愿意的情况下做性方面的动作并让自己不舒服） 的受访者占样本的９ ８％ ，① 推算到中国 １８ ～ ６１ 岁的总人口中， 这是一个相当庞大的群体。 由此， 性骚扰在中国成为一个社会问题绝非空穴来风， 相应的立法尤其是侵权法、 劳动法、 教育法等法律规制的滞后显而易见， 相关刑事对策亦亟待梳理。其次， 中国现实性骚扰的性别及权力关系特征呈多元复杂态势， 绝非男对女或 （职场） 权力上位者对下位者进行骚扰这么简单。 前述调查显示：男性遭性骚扰的比例并不比女性低， ２０１０ 年调查之前的 １２ 个月里男性遭到８１１① ２０００ 年至 ２０１０ 年， 中国人民大学性社会学研究所潘绥铭教授及其团队围绕中国人的性行为与性观念先后进行了三次针对全国 １８ ～ ６１ 岁总人口的随机抽样调查， 该调查是目前中国社会科学界在该领域展开的规模最大、 持续时间最长、 抽样误差最小、 调查工具最为可靠、资料品质最高的社会调查。 相关成果参见潘绥铭、 黄盈盈 《性之变———２１ 世纪中国人的性生活》， 中国人民大学出版社， ２０１３， 第 ３７３ 页。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维过性骚扰的受访者占 １０ ３％ ， 甚至略高于女性 ９ ２％的对应值。 同时， 女性对男性的性骚扰以及同性间的性骚扰均占相当比重， 如男性遭受的言语性骚扰有 ４２ ４％来自女性、 ５７ ６％ 来自男性， 动作性骚扰则有 ９４ １％ 来自女性、 ５ ９％来自男性。 尤其值得注意的是， 来自同阶层， 或曰权力均衡主体间的性骚扰远多于权力高位者对低位者的性骚扰， 如女性所遭遇的动作性骚扰有 ４４ ０％来自同事、 同学、 熟人、 邻居， １６ ０％ 来自陌生人或刚认识的人， ７ ９％来自 （前） 对象， 只有 ９ ３％ 来自老板、 上级、 领导、 老师等权力上位者。① 可见， 经典女权主义及主流美式性骚扰话语所描述的那种主要建立在男性对女性性别歧视基础上的、 主要基于性别 ／阶级 ／阶层 ／职位 ／年龄等权力遏制机制的、 主要发生在工作场所 ／教育机构等权力运行空间的、 主要表现为 （男性） 雇主 ／上司 ／长辈 ／老师等权力高位者对 （女性） 雇员 ／下属 ／晚辈 ／学生等权力低位者实施的性骚扰， 与现实版的 “中国式性骚扰” 有很大不同。 显然， 以职场主义、 性别歧视为核心的经典美式反性骚扰立法模式未必契合中国国情，② 西方国家重点规制利用职权实施性骚扰的刑事立法例亦未必能成为医治 “中国式性骚扰” 的灵丹妙药。③再次， 中国人所理解 ／建构的性骚扰与现实法律及西方观念均存在一定程度的错位。 譬如， 从上述资料不难看出， 男性遭受性骚扰的比例并不低于女性， 但我国 《刑法》 强制猥亵、 侮辱妇女罪的犯罪对象却只限于女性，立法者这种单一刻板的性别成见在保护 “妇女” 的同时也制造出针对性少数的性别歧视。④ 又如， 我国民众主要将不受欢迎的、 令人不舒服的 “故意９１１①②③④参见潘绥铭、 黄盈盈 《性之变———２１ 世纪中国人的性生活》， 中国人民大学出版社， ２０１３，第 ３７０ － ３７３ 页。反性骚扰法的 “职场主义” 是指以职场劳动者保护为中心， 以劳动法作为认定规制性骚扰的主要法律手段， 重点保护劳动者免于性别歧视的平等工作权。 作为性骚扰法律规制之先端的美国， 在反性骚扰问题上即采取了这一立场， 并为众多西方国家所效法。 参见杨立新、张国宏 《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》， 《福建师范大学学报》 （哲学社会科学版） ２００５ 年第 １ 期， 第 １７ 页。如， 法国 １９９２ 年新 《刑法典》 第 ２２２ － ３３ 条规定， 通过滥用工作职能赋予的权力来施加压力以获取性好处的行为构成轻罪， 可处 １ 年监禁和 １ ５ 万欧元的罚金； 法国劳动法典规定，雇主根据接受或拒绝性骚扰行为给予就业或劳动上的差别待遇或直接解雇雇员的， 可处 １年监禁和 ３７５０ 欧元的罚金。正在讨论中的 《刑法修正案九 （草案）》 拟将该罪犯罪对象扩展为包括男性在内的 “他人”。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集接触身体” “讲性” “纠缠、 强行求爱” 等行为视为性骚扰，① 他们很难将男同事不愿和女同事一道工作、 雇主轻视女性雇员的工作能力等 “职场性别歧视” 与性骚扰联系起来， 更无法理解上司关照与自己有染的女下属这一 “性徇私” 行为怎么会成为 “间接性骚扰”，② 这种行为在中国观念中不是典型的 “腐败” 行为吗？ 可见， 无论是现有法律的再造还是域外经验的借鉴， 都必须以中国人基于自己生活经验所理解 ／建构的 “中国式性骚扰”作为核心参照。 在一定程度上， 尤其在刑事法领域， 反性骚扰制度建设的主要任务并不是以西方先进国家的立法例为蓝本改造现有立法， 而是立足“中国式性骚扰”， 着力解决本土需求与中国现有立法及域外参考蓝本之间的错位。 这一立场并不仅仅缘于抽象意义的 “中国特色” 或 “从实际出发”， 更缘于性骚扰自身之建构性所必然导致的流动性及其在不同文化语境和时代背景下的差异性。最后， 性犯罪 ／性侵害 ／性骚扰在最近 ２０ 多年间， 尤其在最近 １０ 多年间， 一直呈下降趋势。 据笔者从有关部门了解的情况， １９８６ 年至 ２０１３ 年间， 全国强奸案发案数未发生大的波动 （３ 万 ～ ４ 万件 ／年）， 但同期刑事案件总量增幅却超过 １０００％ ， 人口在这一时期的增量也高达 ２ 亿 ～ ３ 亿。 结合我国在这一时期性产业的繁荣及民众性观念的日趋开放， 性犯罪对人们日常生活的实际威胁出现了相当程度的下降。 这一判断获得了潘绥铭教授相关研究资料的支持： ２０００ 年至 ２０１０ 年间该研究所三次针对全国 １８ ～ ６１ 岁总人口随机抽样调查表明， “被迫的性” （自己不愿意却不得不过性生活）与 “暴力的性” （被别人威胁或使用暴力手段强迫过性生活） 都呈明显下降趋势 （女性由 ６ ２％下降至 １ ０％ ， 男性由 ４ ０％下降至 ０ ４％ ）。③ 然而， 性骚扰却正是在这一时期被逐渐建构为一个社会问题， 并呈现出犯罪化 ／刑事化的趋势。 一方面， 这可被理解为该时期国人公民 ／性权利意识显著增强、 性别０２１①②③相关资料参见潘绥铭、 黄盈盈 《性之变———２１ 世纪中国人的性生活》， 中国人民大学出版社， ２０１３， 第 ３７３ 页。“间接性骚扰” ／ “性徇私” 被认为损害了与徇私者无暧昧关系的其他员工平等的就业、 工作、 晋升、 获取报酬等机会。 参见骆东平 《美国性骚扰概念界定的深层分析》， 《法学论坛》 ２０１１ 年第 ４ 期， 第 １３３ 页。参见潘绥铭、 黄盈盈 《性之变———２１ 世纪中国人的性生活》， 中国人民大学出版社， ２０１３，第 ３６８ 页。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维平等意识大幅提升、 人际互动现代化 ／文明化程度急速提高的结果； 另一方面， 这同样也可被理解为西方性骚扰话语强势介入、 媒体 ／学者 ／妇运力量协力助推、 公民情感日趋 “娇贵化”① 的结果。 这里需要反思与警惕的是： 性骚扰真的是一个需要动用刑罚强力规制的、 极为严重的社会问题吗？ 目前出现的性骚扰犯罪化趋势究竟是现实社会生活的需要还是某些话语建构的需要？若为后者， 或部分为后者， 性骚扰犯罪化之于现实社会生活有无风险或负效应？ 这其中的平衡当如何把握？ 所有这些疑问都亟待认真梳理。四　 规制风险： 性骚扰入罪的潜在危险强奸罪、 强制猥亵、 侮辱妇女罪一直都在我国刑法划定的犯罪圈内，尽管存在性别预设单一等问题， 但对性骚扰入罪的探讨显然不 （主要） 是针对这一面向展开的。 事实上， 性骚扰入罪的本质诉求是要扩大性犯罪的成立范围， 以刑罚之强力规制强奸罪、 强制猥亵、 侮辱妇女罪构成要件之外的涉性行为， 以 “填补 《刑法》 在打击较轻的性侵犯行为方面的空白”。② 性骚扰入罪可能的备选行为类型大体包括： ① （不受欢迎的） 非强制的猥亵 ／无身体接触的性言行； ② （职场） 性别歧视； ③性要挟 （如雇主、 上级以职务聘用、 提薪、 升迁等相要挟以换取性方面的好处）； ④性徇私； ⑤性贿赂。 这是一个内涵外延并不十分确定、 范围极为宽泛且随着相关社会运动的推进而不断扩张的概念群。 有观点将这一概念群中值得入罪的行为表述为： “对他人提出不受欢迎的性接近、 性好处的要求， 以及实施其他具有性内容的言辞或身体的侵扰行为 （情节严重的）。”③ 在主流反性骚扰话语占据道德高地、 “保护 （妇女 ／儿童 ／弱势群体） 话语” 取得政治正确地位、 性骚扰论述之权力维度与中国现实反腐话语巧妙勾连的情况下， 这１２１①②③从前同事、 同学、 朋友间某些善意的、 玩笑式的肢体接触， 在文明化的过程中被逐渐建构为 “受不了”、 冒犯、 骚扰， 甚至性骚扰， 这是一个典型的公民情感 “娇贵化” 的过程。有关社会文明化进程中公民情感的 “娇贵化” 论述， 参见何春蕤 《情感娇贵化———变化中的台湾性布局》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ２１ｃｃｏｍ ｎｅｔ ／ ａｒｔｉｃｌｅｓ ／ ｓｘｗｈ ／ ｓｈｓｃ ／ ａｒｔｉｃｌｅ ２０１２０６２９６２８５４ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１３ 年 １０ 月 １９ 日。蒋梅： 《性骚扰立法的比较研究———兼论中国反性骚扰法之设计》， 《环球法律评论》 ２００６年第 ４ 期， 第 ５１２ 页。赵亚芳： 《论性骚扰的刑法规制》， 河北大学硕士学位论文， ２０１１， 第 ２５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集一立法动议所蕴含的潜在风险很容易被忽略， 值得重点关注。（一） “刑罚依赖症” 与社会治理的恶性循环近年来， 随着中国社会现代化、 文明化、 法制化①诉求的日益迫切，“用重典” 思维在 “盛世” （主流媒体近年逐渐认同并积极使用这一说法）“强势逆袭”， 传统文化中 “德主刑辅” “明德慎罚” 的思想日趋边缘， 现代刑法理论中的谦抑观念被悬置， “出礼入刑” 之当代版将各种社会治理困局强力导向犯罪化轨道， 以至犯罪圈在 １９９７ 年刑法修订后透过密集的 《刑法修正案》 （或各项决定） 急剧扩张。 “刑罚依赖症” 愈演愈烈， 必然导致“前刑罚” 规制手段 （民法、 行政法， 乃至文化、 习俗、 伦理等） 裹足不前， 社会活力不当禁锢， 公民权利过度缩减， 社会治理陷于恶性循环。 在反性骚扰问题上， 无论是作为先驱的美国还是紧随其后的仿效改良者， 国家层面的规制主要是通过劳动法 ／教育法或侵权法实现的， 许多国家 （地区） 还设立了专门的反性骚扰法， 刑事条款在其中至多只居极小之一隅。②与这些国家 （地区） 相比， 我国反性骚扰立法现状几近于 “空白”，③ 性骚扰犯罪化 ／刑事化的主张却 “提前” 在公共空间登场， 这并不利于反性骚扰法及其实际法秩序的整体构建。 法律在社会生活中的确立， 不仅需要立法机关通过立法程序出台相应的法律文本， 更需要通过法律在现实社会生活中的实际运行完成 “法律文本之法” 向 “生活实体之法” 的转换。 以我国民众 “怕打官司 （民事诉讼）” 以及公司、 企事业单位、 机关、 团体管理者“多一事不如少一事” 的普遍心理为背景， 刑事手段过早、 过多、 过于积极的介入， 极可能进一步加重反性骚扰领域的 “刑罚依赖症”， 并进而阻碍我２２１①②③“法制化” 更多是指以法予以规制 （ｒｕｌｅ ｂｙ ｌａｗ）， 而不是 “法治化” 之谓法的统治 （ｒｕｌｅ ｏｆｌａｗ）。我国台湾地区在这方面后来居上， 堪称典范， 先后出台了 “两性工作平等法” （后改为“性别工作平等法”）、 “性别平等教育法”、 “性骚扰防治法”， 全面涵盖了职场、 教育及其他场合性骚扰的防治， 形成了包括内部申诉、 行政规制、 民事诉讼直至刑事诉讼在内的全方位救济体系。 不过， 在这一庞大法律体系中， 只是在相对晚近的 “性骚扰防治法” 第 ２５条规定了性骚扰罪： “意图性骚扰， 乘人不及抗拒而为亲吻、 拥抱或触摸其臀部、 胸部或其他身体隐私处的行为者， 处两年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币十万元以下罚金”， 且明文规定该罪须告诉乃论。性骚扰目前仅在 《中华人民共和国妇女权益保障法》 （２００５ 年）、 《女职工劳动保护特别规定》 （２０１２ 年） 中有原则性规定。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维国反性骚扰法作为一个完整规制体系在社会现实生活中的确立与完善。 同时， 将大量损害相对较轻的性骚扰行为犯罪化， 除了制造出大批贴有性犯罪污名标签的 “性罪犯” （这极有碍于他们复归社会） 而外， 也会制造出大量性犯罪的刑事被害人， 而后者在目前性污名效应依然严重的中国社会将不可避免地对被害人的心理和未来生活带来极为不利的负面影响。 这种负面影响其实未必主要源于 （至少不仅仅源于） “性骚扰” 行为本身， 也源于过度保护的法律机制通过法律的权威对 “性骚扰” 之 “严重行为性质” 与“严重危害后果” 的重新定义。 质言之， 法律在这里参与甚至主导了 “性骚扰” 对被害人的损害， 性领域的社会治理由此陷于某种恶性循环。①（二） 积极犯罪化与社会 “软规制” 资源的忽视刑法无疑是维护社会秩序、 救济公民权利最严厉的手段， 但未必是最有效的手段， 更不应当是最主要的手段。 某类行为是否应该入罪， 需要在特定语境中展开脉络化的具体分析。 从来就不存在抽离历史、 文化脉络的社会行为， 任何社会行为的性质、 意义都是在特定时代背景下的特定文化语境中由特定主体建构而成的。 什么是 “性骚扰”？ 是否实施 （了） “性骚扰”？ 当事各方如何看待已然发生的 “性骚扰”？ 其实都是特定主体在特定情境下互动建构的结果。 在此过程中， 文化、 习俗、 伦理等社会 “软规制”手段发挥着极为重要的基础性作用。 譬如， 与西方 （尤其是美国） 主流性骚扰话语所建构的性骚扰相比， “中国式性骚扰” 的一个突出特点就是更多发生在权力位阶基本平等的主体之间， 权力高位者利用权力优势性骚扰权力低位者这种西方女权主义理论建构出的经典镜像反倒很少出现。 究其原委， 这极可能是中国传统文化 “君君臣臣， 父父子子” 之人伦纲常的当代延续 （领导要有领导的样儿， 师长要有师长的样儿）， 职位居上者往往试图通过 “正人君子” “德高望重” 式的角色扮演进一步获得某种基于道德优越性或类似人格魅力的 “潜权力”， 并以此维护、 巩固、 实现、 强化其职位所３２１① 笔者收集到这样一个值得思考的案例： 一女职员在公司遭一名男同事 “袭胸” （趁其不备）， 该女当即吓得尖叫。 待其他同事闻声探过头来望着呆呆站在原地的两个人不知所以时， 该女很快镇定下来， 对那名男同事大笑道： “瞧你那傻样儿！” 再看那位男同事， 满脸通红， 汗珠直冒， 灰溜溜逃离。 为什么不报警抓他？ 这位女职员的解释是： 就这么点事儿，要是把他抓了， 他恐怕什么都完了； 而对于自己， 这恐怕也不是什么好事儿， 以后不太好和公司其他人相处。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集赋予的权力。① 在中国传统文化视野中， 为上者一旦在性方面 “不自重” 而失去德行的光环， 他就很可能因而失去下属以至 “旁人” （社会） 的尊重，并进而 （部分） 失去对下属的控制权和已取得的社会地位， 这种 “因小失大” 的买卖是绝大多数中国 “上司” 都不会轻易去做的。 在这里， 中国传统文化的 “软规制” 手段在抑制、 化解西方经典权力型性骚扰问题上的作用十分明显。 从刑罚经济及立足本土的角度看， 我们应尽力开发利用这些根植于本土文化的 “软规制” 资源， 而不是南辕北辙地 “借鉴” 西方国家权力型性骚扰入刑的 “先进经验”， 将重点错置于积极的刑事介入。（三） “过度保护” 与女性生存空间的限缩西方主流反性骚扰话语有一个极为重要的假设： 女性 ／儿童 ／学生 ／雇员相对于男性 ／成人 ／老师 ／雇主是脆弱、 被动、 纯真、 不能 （完全） 自主和易于被害的， 因而需要在制度安排上予以特别保护。② 在保护话语的指引下，反性骚扰法逐渐建立起一些倾斜性的、 特别保护性骚扰被害方的规范， 如减轻被害人的举证责任，③ 对未积极采取有效措施防止性骚扰的雇主科以连带 （替代） 赔偿责任等。④ 这些以保护更易遭受性骚扰侵害的女员工、 女大学生为初衷的规定， 出人意料同时也意料之中地引发了一系列不利于被保护者， 甚至进一步边缘化被保护者的结局———为了不招致诉讼， 有的男员工不再愿意与女员工一道工作， 男女之间正常的人际互动出现某种障碍与隔膜；⑤为了避嫌， 男教授要避免与女学生单独讨论学术问题， 女生获得老师深入指导的机会减少； 为了规避连带 （替代） 赔偿责任、 维护企业机构形象， 有的４２１①②③④⑤这其实就是中国传统 “德治” 的主要内容和运作机制之一， 参见潘绥铭、 黄盈盈 《性之变———２１ 世纪中国人的性生活》， 中国人民大学出版社， ２０１３， 第 ３７２ 页。参见宁应斌 《 “骚扰侵害” 的现代性与公民政治： “性骚扰 ／ 性侵害” 的性解放》， 《性∕别研究》 第 ５、 ６ 期合刊， １９９９ 年 ６ 月， 第 ２４５ 页。２００２ 年 ９ 月 ２３ 日欧盟制定的 《关于落实男女平等待遇条例》 （２００２ ／ ７３ ／ ＣＥ） 规定， 申诉人只对自己遭受的不平等待遇举证， 被诉方有责任证明其行为的合法性， 亦即被害方只需列举对方的侵害事实， 由对方承担主要的举证责任 （参见郑爱青 《欧盟及其主要成员国反性骚扰立法的主要内容》， 《妇女研究论丛》 ２００６ 年 ８ 月增刊， 第 ３５ 页）。参见胡田野 《美国性骚扰法律制度及其借鉴意义》， 《河北法学》 ２００４ 年第 ６ 期， 第 １２５页。Ｋ Ｅｌｓｅｓｓｅｒ ａｎｄ Ｌ Ａ Ｐｅｐｌａｕ， “Ｔｈｅ Ｇｌａｓｓ Ｐａｒｔｉｔｉｏｎ： Ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｔｏ Ｃｒｏｓｓ⁃Ｓｅｘ Ｆｒｉｅｎｄｓｈｉｐｓ ａｔ Ｗｏｒｋ，”Ｈｕｍａｎ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ ５９ （２００６）， ｐｐ １０７７ －１０９０．

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维雇主禁止雇员之间私下发展亲密 ／性关系，① 有的大学则干脆规定教师不准与学生谈恋爱， 女雇员、 女学生的私人情感生活反而遭到限制。② 在我国， 男强女弱、 男攻女受、 男淫女纯的刻板性别印象在公共表达空间尤甚， 加之近年来社会两极分化导致国人同情弱者、 仇富仇官的社会心理日益强化， 性骚扰入罪由此被赋予强烈的政治色彩， 甚至被附会为实现弱者权利、 维护社会公义以及反腐败的重要途径。 然而， 对性质及危害远轻于强奸、 强制猥亵的性骚扰， 刑事规制的力度越大、 范围越广， 性别互动的自由度和宽松度就越小，这对于当初意欲保护的女性绝非 “利好”， 女性获取职场、 学业及个人情感生活机会的空间反倒会被进一步压缩。 譬如， 中国女性大多乐意在性方面塑造某种矜持的形象， 这一策略除了能在性别互动中制造出某种 “欲迎还拒” 的乐趣， 更能提升女性在与男性交往时的 “价码” 与权力， 以便在这一特殊“社会交换” 中更好实现自我价值。③ 然而， 性骚扰进入刑事规制领域的一个直接后果就是， 男人在做出任何与性相关的表达和行为时都必须确认其行为受对方 “欢迎” （ｗｅｌｃｏｍｅ）， 而不仅仅只是对方 “同意” 或 “自愿” （ｖｏｌｕｎｔａ⁃ｒｙ），④ 否则， 即便对方当时没有反对， 事后也可能因其行为 “不受欢迎”而面临刑事追诉。 如此一来， 男人可能因刑罚威慑⑤而在与女人的交往中出现相当程度的 “寒蝉效应”， 这显然不利于女性社交空间的拓展； 而若要求女人在男人面前主动、 明确表达她们对对方涉性言行的 “欢迎”， 这在中国文化背景下， 基本相当于让女人在与男人的互动博弈与 “社会交换” 中 “缴械投５２１①②③④⑤Ｖ Ｓｃｈｕｌｔｚ， “Ｔｈｅ Ｓａｎｉｔｉｚｅｄ Ｗｏｒｋｐｌａｃｅ，” Ｙａｌｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ １１２ （２００３）， ｐｐ ２００１ － ２１１３．参见王恒涛 《性骚扰立法研究》， 《环球法律评论》 ２００６ 年第 ５ 期， 第 ６１６ 页； 吴敏伦：《我对订立性骚扰刑法的意见》、 宁应斌： 《性骚扰的共识建构与立法》， 《性∕别研究》 第５、 ６ 期合刊， １９９９ 年 ６ 月。相似论述可参见 Ｐｅｔｅｒ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｂｌａｕ 《一位社会学家眼中的爱情： 论爱情中的交换与权力》，ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｒｔｉｃｌｅ ｙｅｅｙａｎ ｏｒｇ ／ ｖｉｅｗ ／ １０８２３２ ／ ３７３７２３， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １２ 日。在 “利益交换型性骚扰” 中， 被骚扰一方往往会为了获得就业、 薪酬、 职位、 考评等方面的好处或保有原有职业利益而同意、 容忍对方的性骚扰行为， 但这些行为对被骚扰者来说却是 “不受欢迎” 的。 以是否 “受欢迎” 取代传统的以是否取得女性同意作为判断涉性行为合法性的标准， 被认为是以麦金农为代表的女权主义法学家在该领域的贡献， 这一改变在各国反性骚扰立法中被广泛接受。 参见胡波 《关于性骚扰立法的几点思考———兼评 〈妇女权益保障法〉 相关条款》， 《妇女研究论丛》 ２００６ 年第 １ 期， 第 ７ 页。刑罚威慑的效果与民事赔偿风险具有质的区别， 这一点在我国 “醉驾入刑” 之后的法律效果上表现得非常明显。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集降” “自废武功”。 无论是广义的社会交往还是狭义的性别交往， 都与文化传统、 时代背景、 主体特质、 发生情境等因素密切相关， 具有相当的技巧性与艺术性。 刑法以保护之名对公民社会 ／性别交往的过度涉入， 将不当压缩本应留给公民自我把握的发挥空间， 最终， 不仅整个社会人际交往的正常进行会受到损害， 就连作为立法之初所意欲保护的对象也会因而沦为受损者。（四） 刑事强制与性压迫 ／性歧视的加剧抽象地、 单独地考察前文列举的性骚扰入罪备选名单， 似乎问题不算太大。 只要情节足够恶劣， 后果足够严重， 均有斟酌考量的余地。 但若将这些备选项置入刑事秩序之整体语境中具体梳理， 疑问便接踵而至。 譬如，（不受欢迎的） 非强制的猥亵 ／无身体接触的性言行， 当然都是值得非难、具有一定损害后果的侵权行为。 在对方不欢迎的情况下 （多次、 反复） 讲“黄段子”、 发送色情资讯、 展示色情刊物、 评价 （含正负两面） 性身体（ｓｅｘｕａｌ ｂｏｄｙ）、 性挑逗 （抛媚眼） 乃至提出性要求 （求爱） 等各种与性相关的骚扰行为， 都是如此。 可问题是， 在非罪化其他类似骚扰行为的情况下①独选与性相关的骚扰行为予以刑事规制， 其用意和实效是什么？ 又譬如， 关照与自己有染的下属会损害与其无暧昧关系的其他员工的工作利益，但关照自己的老乡、 旧故、 同学就不会损害其他员工的利益吗？ 易言之，“性徇私” 与其他徇私舞弊行为具有相同的性质， 如果这种行为在现实中真的造成了很大危害， 为什么不考虑在徇私舞弊罪的框架内解决， 而要单挑与性相关的徇私另立新罪？ 再譬如， 以提供职位、 加薪、 晋升等利益为条件换取性好处， 当然有损被骚扰者的尊严， 甚至会让被骚扰者 “不舒服”，但更为严重的以加害生命、 身体、 自由、 名誉或者财产相通告胁迫他人的“单纯胁迫” 在我国尚未入罪，② 在此情况下设立特别条款处罚这种 “利益６２１①②如， （反复、 多次） 讲让对方极为愤怒的政治笑话， 发送或展示与对方政治立场尖锐对立的文章， 严厉批评、 贬低对方的工作能力， 用轻蔑、 嘲弄的目光向对方挑衅， 反复要求对方借钱甚至资助自己， 如此等等。 类似例子参见吴敏伦 《我对订立性骚扰刑法的意见》，《性∕别研究》 第 ５、 ６ 期合刊， １９９９ 年 ６ 月， 第 ２８５ 页。日本 《刑法》 第 ２２２ 条将此种行为规定为 “胁迫罪”， 但我国刑法并未将单纯胁迫行为规定为犯罪。 关于胁迫手段对当代有组织犯罪集团的价值与作用， 单纯胁迫行为入罪的必要性及其可能路径， 参见赵军 《有组织犯罪中的胁迫研究———对一个 “黑帮” 成长历程的入圈考察》， 《河南大学学报》 ２０１２ 年第 ３ 期。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维交换型的性骚扰”， 其合理性何在？ 采用类似数学 “合并同类项” 的思考方法梳理这些疑问则不难发现， 即便刑事规制这些行为的动机是为了更好保护女性的性自主权， 但在结局上， 其强化社会本已存在的性压迫 ／性歧视之负面效应则是很容易预见的。 在其他侵扰、 徇私甚至胁迫行为都未入罪的情况下， 单将与性相关的侵扰、 徇私、 引诱或要挟行为作为犯罪处理， 其实质是惩罚 “性” 而不是惩罚 “骚扰”， 其结果只能是加重性的污名、 强化社会对性的规制与歧视。 性骚扰犯罪化可能带来的性压迫， 其实也是 “万恶淫为首” “红颜祸水” “男女授受不亲” 等中国传统消极负面性观念的当代再现， 是尽量限缩性的存在空间， 极力将与性相关的一切言行 （不仅仅只是性生活） 管束于婚内的新手段。 进言之， 若不将相关动议置入刑法整体秩序及社会文化脉络加以考量， 以消除性别歧视、 保护性权利为己任的罪名设置就极可能沦为维护社会风化甚至加重性歧视、 压迫性权利的工具。此外， 性骚扰入罪后， 诸如侦查权向私人空间、 性领域的进一步扩张以及对隐私权的潜在威胁也需慎重考量。 即便仿效中国台湾地区 “告诉乃论” 的做法， 以我国隐私权保护极为薄弱以及自诉案件并非绝无侦查权介入可能之现状而论， 侦查权在私领域滥用的风险成本是否值得付出， 或曰，我们是否有足够的手段制约及防止国家公权在该领域中的滥用， 也需审慎权衡。五　 应然立场： 性骚扰入罪的若干限定一方面， 性骚扰犯罪化隐含诸多潜在风险， 贸然入刑得不偿失， 应对性骚扰应主要依靠以劳动法 ／教育法、 侵权法以及行政法为主干的法律体系。 从这个意义上讲， 性骚扰刑事对策的核心其实是避免性骚扰的犯罪化。另一方面， 即便强制猥亵犯罪的对象由 “妇女” 修正为 “他人”， 也不能保证全然覆盖所有具刑事可罚性的性权利侵害行为。 位于强奸、 强制猥亵犯罪构成要件之外的某些性骚扰行为可能存在犯罪化的必要性。 从这个意义上讲， 为性骚扰入罪设置合理的标准或限定条件， 也可算作性骚扰刑事对策的核心内容。 基于前文， 性骚扰入罪至少应遵循以下限定条件。（一） 侵害法益限定在应然意义上， 对性骚扰和性犯罪予以法律规制的中心价值在于保护７２１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集性自主权本身，① 而不是其他什么诸如风化秩序一类的 “社会法益”， 甚或某种 “高尚” “纯洁” “文明” “进步” 的性道德伦理。 这一定位不仅能防止保护性权利的 “权利法” 沦为限缩性权利的 “风化法”， 也可避免将性骚扰侵害法益定位于 “隐私权” “人格尊严权” “性权利” 所可能产生的错位与泛化。（二） 立法目的限定性骚扰侵害法益的私权性质决定了性骚扰入罪的目的只能是保护个人权利， 不能泛化为 “反腐败”、 规范职务行为的手段。 “性贿赂” “性徇私”一类的行为， 只要没有侵害当事人的性自主权， 就不能以性骚扰的名头入罪。 即便这种行为危害后果严重， 也应通过改造贿赂及职务犯罪的构成要件予以解决。 否则， 性就会沦为政治或人际争斗的工具， 国家公权就可能侵入私领域中最为隐秘的角落， “反腐败” 本身也可能因而脱离法治轨道并最终受损。（三） 行为手段限定既然性骚扰罪的法益是性自主权， 其行为手段就必须限定在胁迫或与胁迫具有相当性的手段范围之内。 性自主权是一种权利， 权利人可依自己的意志自由处分， 如果缺乏侵害意志自由之胁迫或相当行为的介入， 性自主权就未被侵害， 性骚扰罪自然不能成立。 由此， 性骚扰罪的行为不能仅仅只是 “不受欢迎的”，② 而更应该是违背被害人意志的。 以利益引诱换取性好处或双方合意发生性行为而事后反悔的情形应排除在犯罪圈外， 利用权力威胁迫使对方屈从的则存在入罪可能。（四） 危害后果限定危害后果的轻重无疑是刑事犯罪与相应民事侵权、 行政违法行为最为重要的区别之一， 值得犯罪化的性骚扰行为必须具有更为严重的危害后果。故此， 性骚扰罪意义上的性骚扰不能仅仅只是让被害人 “不舒服”， 它应该造成相对严重的损害后果。８２１①②Ｓｔｅｐｈｅｎ Ｊ Ｓｃｈｕｌｈｏｆｅｒ， Ｕｎｗａｎｔｅｄ Ｓｅｘ： Ｔｈｅ Ｃｕｌｔｕｒｅ ｏｆ Ｉｎｔｉｍｉｄａｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ Ｆａｉｌｕｒｅ ｏｆ Ｌａｗ， ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９８， ｐ ９９．虽然这是西方主流性骚扰话语的核心观念。

话语建构与性骚扰刑事对策的本土之维（五） 社会需求限定何种行为可纳入性骚扰罪的范畴予以规制， 应以中国社会的实际需求为前提。 譬如， 台湾地区性骚扰罪规制的 “乘人不及抗拒而为亲吻、 拥抱或触摸其臀部、 胸部或其他身体隐私处的行为”， 完全可以纳入强制猥亵罪的 “其他方法” 中， 而无须另立新罪。① 又如， 我国现实生活中的性骚扰大部分发生在权力位阶相对平等的主体间， 西方主流性骚扰话语所建构的那种 “经典的”、 发生在职场中的、 权力上位者利用职权骚扰下位者的性骚扰反而很少发生， 类似法国那种立足于职场权力关系的性骚扰罪立法模式并不能有效应对 “中国式性骚扰”。（六） 保护力度限定当性骚扰进入刑事领域， 劳动法 ／教育法、 侵权法上一系列倾斜于被害人保护的制度设计需要做出一定调整， 以实现刑事法意义上的平衡保护。这是由刑事责任不同于民事 （行政） 责任的特殊性质决定的。 性骚扰罪构成要件的主观面必须坚持责任主义， 须更多考虑被告人实施行为时对其行为性质的心理态度， 而不能仅仅关注 “一般理性被害人 （女人）” 的想法；证据上则要坚持 “排除合理怀疑” 的证明标准， 尤其不能为迎合公众对性骚扰的刻板想象 （权力高位的男人性骚扰权力低位的女人） 设计出可能导致有罪推定的认定规则， 避免陷于 “奸出妇人口” 的历史怪圈。（七） 时代文化限定性骚扰并不是一种固化的本质性存在， 它是在特定时代文化背景下建构起来的。 国家法律一旦介入， 也将参与这一建构过程， 这就要求立法者审慎考量其所处的时代文化背景， 尊重本国普通民众 （而不仅仅是媒体、学者、 社会运动家） 对性骚扰概念的主体建构， 而不是盲目仿效别国经验。某些 （职场） 性别歧视在西方语境中可能被认定为性骚扰， 但这与中国普９２１① 对此， 有学者主张强制猥亵罪中的其他手段不包括这种趁人不备的 “性偷袭” 行为， 理由是这种行为无强制性 （参见刘芳 《中国性犯罪立法之现实困境及其出路研究》， 吉林大学博士学位论文， ２００７， 第 １０３ 页）。 然而， 趁人不备、 趁人酒醉、 趁人昏睡、 趁人病重实施侵害， 都是利用了被害人不知反抗或不能反抗的状态， 在法律评价上与采用暴力、 胁迫等强制手段致使被害人不敢反抗、 不能反抗并加以侵害具有很大的相当性， 合并在一个条款中不会损害刑法条文的定型性与明确性。 从节约立法资源的角度看， 完全可以将这种趁人不备的 “性偷袭” 行为评价为强制猥亵犯罪。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集通民众建构的性骚扰观念相去甚远， 不适合作为中国性骚扰立法的直接参照， 更不能作为性骚扰入罪的备选行为类型， 该问题只能通过其他途径解决。①（八） 追诉条件限定鉴于性骚扰侵害法益的私权性质、 性骚扰危害后果轻于强制猥亵犯罪的客观状况、 现实生活中人际关系及互动方式的复杂性， 同时也为了尽量避免性骚扰入罪的诸多负面效应， 尤其是为了尽量避免侦查权涉入该领域对公民隐私权的潜在威胁， 性骚扰罪应该设定为告诉才处理的亲告罪。 在这一点上， 我国台湾地区的立法经验值得借鉴。六　 余论在进行了如此之多的限定后， 性骚扰罪存在的余地已极为狭窄， 而这正是性骚扰 “刑事对策” 之应然状态， 是由性骚扰之建构特质及其犯罪化所隐含的诸多负效应决定的。 非但如此， 即便能够通过逻辑推演或案例展示找到满足以上限定条件的行为类型， 也不能说就充足了设立性骚扰罪的所有条件。 如果这样理解本文的用意， 那仍然是将性骚扰理解成了某种固定的、 非建构的、 不受社会环境制约的、 本质性的存在。 但事实上， 性骚扰只是一种流动的、 被不断建构的、 受制于多方因素的、 非本质性的存在，包括话语调整、 观念变迁、 法律涉入在内的诸多人为因素都可对性骚扰的性质、 意义产生重大影响。 由此， 性骚扰入罪还须遵循这样一种实践机制：当社会自然形成的、 根植于传统本土文化的 “软规制” 丧失应有控制力，当各种性与性别交往的帮助教育、 力量培养难以奏效， 尤其是当建立起完备的反性骚扰的劳动法 ／教育法、 侵权法、 行政法之后仍难应对时， 性骚扰罪就该进入刑事立法者的议事日程了。０３１① 另一个值得讨论的视角是： （职场） 性别歧视要入罪， 那么阶层歧视、 残障歧视、 年龄歧视、 信仰歧视或其他尚未入罪的诸多歧视难道就不该入罪吗？

家庭暴力的相关犯罪及检控政策吴美华暴力是违法的行为， 更是文明社会所不能容忍的行为。 “家庭暴力” 并不是法律上的特定罪行， 而是一般性名词， 用以形容对有或以前曾经有密切关系的人或家庭成员做出操控或支配性的包括使用暴力及各种虐待的行为。 基于与施暴者的关系， 受害人往往难以启齿， 使暴力行为难以侦破。家庭暴力可以以不同形式发生在不同背景的家庭或不同性向的关系中， 而施暴者和受害人可为任何年龄和性别。 很多时候， 施暴者在家庭中或密切关系里拥有支配性的位置， 而受害人往往需要在经济上、 感情上或生活上依靠施暴者， 因而怯于反抗或举报。 又或是受害人年幼， 没有能力保护自己。 除非被第三者发现， 暴力行为难被人发现， 这导致受害人持续地受到伤害， 其累积的影响尤其深远。有些人会认为家庭暴力发生在家庭里， 是别人的 “家事”， 这是错误的观念。 对家庭成员或有密切关系的人施暴， 不但可能干犯刑事罪行， 更会对目睹或知道暴力事件发生的人， 特别是儿童， 带来严重及难以估计的创伤。遏止家庭暴力是检控人员的一项首要任务。 有效的检控需要各个执法机关互相配合， 彼此支持。 检控人员亦会对家庭暴力的案件给予优先及适切的处理。家庭暴力案件中最常见的是身体上的伤害或 ／及性侵犯。 这种情况下，施暴者可能干犯的刑法包括： （１） 《侵害人身罪条例》 中的第 １７ 条 “有意图而伤人” （可处终身监禁）， 第 １９ 条 “对他人身体加以严重伤害” （可处监禁 ３ 年）， 第 ２７ 条 “对所看管儿童或少年人虐待或忽略” （循公诉程序定１３１吴美华， 香港高级检控官。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集罪后， 可处监禁 １０ 年； 或循简易程序定罪后， 可处监禁 ３ 年）， 第 ３９ 条“袭击致造成身体伤害” （可处监禁 ３ 年）， 第 ４０ 条 “普通袭击” （可处监禁 １ 年）； （２） 《刑事罪行条例》 中的第 ２４ 条 “刑事恐吓” （循简易程序定罪， 可处罚款 ２０００ 元港币及监禁 ２ 年； 或循公诉程序定罪， 可处监禁 ５年）， 第 １１８ 条 “强奸” （可处终身监禁）， 第 １２２ 条 “猥亵侵犯” （可处监禁 １０ 年）， 第 １２３ 条 “与年龄在 １３ 岁以下的女童性交” （可处终身监禁），第 １２４ 条 “与年龄在 １６ 岁以下的女童性交” （可处监禁 ５ 年）。很多时候， 案件会先由老师或社会福利署的社工发现。 社工们的团队在不同社区， 以个案辅导及小组辅导等形式介入虐待配偶 ／同居情侣等家暴问题， 当社工发现个案中涉及刑事成分， 会转介警方处理。１９９７ 年香港警务处为了执行保护儿童政策， 成立了 “保护儿童政策组”。 为了更贴切地反映其职责范围的扩展， 由 ２０１４ 年 １０ 月 １ 日起， 该组已改称为 “家庭冲突及性暴力政策组”。在警方调查及搜证完毕后， 案件会提交律政司的刑事检控科考虑是否有足够证据进行检控。 检控人员会根据既定的检控守则， 谨慎检视所有证据， 专业地评估案中是否有具合理机会达至定罪的充分证据， 而决定是否提出检控。 要指出的是， 检控人员并不代表受害人或警方， 而是代表公众，将违法的施暴者带到法庭接受审判。检控人员的角色是独立的， 不受任何干涉，① 以公正持平、 不偏不倚的原则做出是否检控、 检控何罪 （控罪必须能够反映被告人行为的严重性及持续性） 及案件该在哪一级法院审理的决定。在决定是否检控的过程中， 受害人的态度会是考虑的因素之一。 在特殊的情况下， 若涉及的暴力程度较轻微， 受害人不愿指证被告人， 施暴者没有前科， 重犯机会甚低而且深感悔疚， 也许案件会以 “签保守行为” 代替检控。在调查及检控过程中， 给予受害人情绪上及生活上的支持至为重要。检控人员并非受害人的法律代表， 与他 ／她接触并不恰当。 故此， 警方及社工便担当支持的角色， 尤其是施暴者被拘捕或被检控后保释候审期间， 如２３１① 《香港特别行政区基本法》 第 ６３ 条订明： 律政司主管刑事检察工作， 不受任何干涉。

家庭暴力的相关犯罪及检控政策有需要， 社工会为受害人就庇护所或寄养家庭做出恰当的安排。 同时， 检控人员会设法确保案件能够从速处理， 避免不当的延误以减轻受害人忐忑不安的心情及在候审期间所承受的压力。 如果受害人是儿童的话， 他 ／她们对罪行详情的记忆可能会因为时间流逝而受到影响。此外， 检控人员亦会确保就法例准许的程序， 如适用的话， 做出适时的申请。 再者， 如判刑过轻， 律政司会提出复检， 以确保判刑能反映罪行的严重性。上述法例准许的程序是指包括根据 《刑事诉讼程序条例》 第 ＩＩＩＡ 部“易受伤害证人的特别程序”。 “易受伤害证人” 是指： 在性虐待罪行案件中不足 １７ 岁的儿童， 或涉及袭击、 伤害或恐吓伤害他人的案件中不足 １４ 岁的儿童； “在恐惧中的证人”； “精神上无行为能力的人” （即患有精神病或属智障人士的人）。当案件涉及适用的罪行， 控方可申请 “易受伤害证人” 借电视直播联系在审讯中提供证据。 若该儿童或精神上无行为能力的人曾与警务人员或政府所雇用的社会工作者或临床心理学家就案中任何争论事宜而进行了以录像形式记录的会面， 该录像会面记录， 经法庭许可， 可作为在审讯中的证据。 这些特别的审讯程序可省却受害人在庭上复述痛苦可怕的经历， 及减低在庭上当面指证施暴者而带来的压力和尴尬。法庭对家庭暴力的案件一向严肃处理。 结婚 ２５ 年并育有 ３ 名子女的丈夫因为婚变， 用刀袭击毫无防备的妻子， 导致妻子护着头部的右手被斩断而残废。 丈夫被裁定 “有意图伤人” 罪罪名成立。 在处理刑期复核申请时，上诉庭在判词中指出：本庭认为有意图伤人是非常严重的罪行， 如果是家庭纠纷引起的更属悲剧。 虽然在情理上， 由于感情困扰而造成大错或可值得同情，不过， 这种罪行所引起的后果与在其他情况下伤人一样， 轻则受伤，重则残废。 如果因为家庭纠纷而干犯伤人罪便可得到从轻发落， 这会给人一个错误的讯息， 以为法庭会纵容这种罪行， 间接鼓励家庭暴力，３３１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集怨偶可以冲动行事。①成年人对家里的儿童施予暴力或做出性侵犯， 是严重违反诚信的行为，也是加重其刑责的因素。 在一宗父亲猥亵侵犯未成年女儿的案件中， 上诉庭指出：上诉法庭并没有就非礼罪作出量刑指引， 因为每宗案件的案情都有不同的因素， 包括侵犯的程度、 时间的长短、 受害人的年纪、 被告人和受害人的关系及案件是否涉及破坏诚信等。当案件涉及长辈或亲人非礼未成年的儿童时， 刑罚通常都是实时监禁， 但正如上文所说， 刑期的长短要视乎案情而定。 法庭判处实时监禁是为了发出一个简单而清楚的信息： 法庭需要保护未成年的儿童，免他们受到性侵犯及心灵创伤。 若侵犯儿童的被告人是受害人的长辈、亲人或者是有责任照顾儿童的人士， 法庭肯定是会判处较严峻的刑期以表示法庭不耻这种破坏诚信及有异于伦常的行为， 法庭借着执行严峻的刑期希望能对其他人士产生阻吓的作用。②上诉庭亦曾在另一宗父亲猥亵侵犯亲生女儿的判词中指出：申请人是受害人的亲生父亲。 他不但未有尽父亲的责任保护女儿，更趁机侵犯她， 这种行为十分可耻。 本庭不能忽视犯案期长达 ６ 年， 开始时， 受害人只有 １０ 岁， 有关罪行亦是在家中发生。 家庭应该是儿童感到最安全的地方， 但对受害人来说， 家庭却是她受难之所。 申请人的行为对受害人所造成之困扰及折磨实是难以言表。……法庭必须强调， 在任何文明社会， 父母或监护人都有责任悉心保护、 照顾子女或受其监护的儿童， 法庭亦有责任确保儿童不会受父母或监护人性侵犯。４３１①②律政司司长诉吕瑶 （复核申请 １９９９ 年第 ６ 号第六段）。律政司司长诉 ＨＫＬ 及另一人 （ ［２００４］ ３ ＨＫＬＲＤ ２３５ （２３８Ｆ － Ｈ））。

家庭暴力的相关犯罪及检控政策对性侵犯儿童的人， 法庭必须处以重刑， 以收阻吓作用及反映社会大众对性侵犯儿童行为的厌恶。 法庭亦需要向社会、 受害人及其家人、 亲戚、 朋友作出适当交代。①家庭暴力对社会的危害已引起广泛重视， 传媒对这类罪行的严重性亦有较多报道， 社会工作者及警方亦鼓励受害人举报。 检控人员会确保案件得到适切的处理， 做出有效率的检控， 绝不姑息。 施暴者亦应该知道， 干犯这类罪行必会导致严重后果。５３１① 香港特别行政区诉侯其聪 （刑事上诉案件 ２００１ 年第 １８６ 号第六、 九及十段）。

澳门地区儿童虐待之法律规制　 文立彬一　 儿童虐待之概述（一） 儿童虐待之内涵儿童虐待绝不像儿童人身侵害那么简单， 儿童虐待之含义相当复杂并且对犯罪圈的划定起着至关重要的作用。 首先， 我们有必要厘清这一领域的基本概念范畴和经验类型。 在描述 “虐待” 一词时， 英文中常用 “ ａ⁃ｂｕｓｅ” “ｎｅｇｌｅｃｔ” “ｍａｌｔｒｅａｔ” 等词。 在各种有关儿童虐待的界定中， 大多数学者主张虐待系一种状态， 在该状态下， 负有看护责任的主体， 出于蓄意或者极度照顾不良， 放任儿童遭遇本可避免的伤害， 或未能提供通常被认为对未成年人体能、 智力及心理健全至关重要的营养。①其次， 可从狭义和广义两个方面明析儿童虐待之内涵。 在狭义的角度，儿童虐待是指成年人采用暴力的和非暴力的方法侵犯未成年人的人身、 心理、 精神、 性、 财产和其他权利并造成危害后果的行为。 同时， 笔者提出儿童虐待行为处置的规范化， 应当根据危害程度分层处置， 即根据不同的法律适用分为三个层次。 第一层次针对较为轻微的儿童虐待， 可依据职业条例和岗位纪律给予处分； 第二层次是轻伤以下儿童虐待， 可适用刑法之外的法律规范予以制裁； 第三层次是将严重的儿童虐待行为纳入刑法规制体系。 三个层次的递进关系表明儿童虐待应根据行为人的主客观危害性的差别适用不同法律， 刑法作为法律的最后一道屏障， 应坚持谦抑性， 仅适用达到一定程度法益侵害性的行为。 在狭义的儿童虐待概念中， 侵犯未成６３１①文立彬， 澳门科技大学刑法学博士研究生。Ｎｏｒｍａｎ Ａ Ｐｏｌａｎｓｋｙ， Ｍａｒｙ Ａｎｎ Ｃｈａｌｍｅｒｓ， Ｅｌｉｚａｂｅｔｈ Ｗｅｒｔｈａｎ Ｂｕｔｔｅｎｗｉｅｓｅｒ ａｎｄ Ｄａｖｉｄ Ｐ Ｗｉｌｌｉａｍｓ，Ｄａｍａｇｅｄ Ｐａｒｅｎｔｓ： Ａｎ Ａｎａｔｏｍｙ ｏｆ Ｃｈｉｌｄ Ｎｅｇｌｅｃｔ， Ｃｈｉｃａｇｏ， ＩＬ： Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｃｈｉｃａｇｏ Ｐｒｅｓｓ，１９８３， ｐ １．∗∗

澳门地区儿童虐待之法律规制年人权益的行为人应为成年人， 即成年人对未成年人的有意虐待。 从广义的角度考察， 虐待儿童被界定为包括所有针对未成年人的侵犯行为， 换言之， 包括所有损害未成年人权益、 损害其身心健康的行为。① 一般情况下的儿童虐待是狭义的概念。（二） 儿童虐待之类型将儿童虐待类型化， 有利于厘清犯罪圈之界限。 大多数学者认为， 儿童虐待通常可分成四个类型， 即照顾不良 （ｎｅｇｌｅｃｔ）、 性虐待、 身体虐待和精神虐待。② “虐待” 与 “照顾不良” 在表述未成年人遭遇不适当处分时，有时可以互换使用。 照顾不良较为被动， 比如不提供食物、 居所、 怜爱等等； 而虐待则比较主动， 多采取殴打等手段对付未成年人。 照管不良（ｃｈｉｌｄ ｎｅｇｌｅｃｔ）， 是指在特定情形之下因父母或者其他看护人对儿童施加或者威胁施加的、 影响其健康或福利的照管不良或者不适当对待。③ 值得注意的是， 儿童虐待的外延要宽于照管不良。 按照照管不良的手段与后果不同，未成年人照管不良又可以分为身体照管不良 （ｐｈｙｓｉｃａｌ ｎｅｇｌｅｃｔ）、 教育照管不良 （ｅｄｕｃａｔｉｏｎａｌ ｎｅｇｌｅｃｔ）、 情感照管不良 （ｅｍｏｔｉｏｎａｌ ｎｅｇｌｅｃｔ） 与医疗照管不良 （ｍｅｄｉｃａｌ ｎｅｇｌｅｃｔ） 等几类。④ 性虐待， 包括猥亵和强奸， 其中以强奸的危害性最为严重， 对此可依据强奸罪追究行为人的刑事责任。 猥亵是指成年人以追求性刺激为目的， 对未成年人实施性交之外的淫秽行为， 行为方式包括暴力和非暴力。 身体虐待， 多数情况下是指对未成年人实施徒手的和使用各种器具的伤害。 如侵犯儿童肉体的体罚、 变相体罚、 饿饭、 禁闭等皆属于身体虐待。 精神虐待， 主要是指对未成年人心理和精神的侵害， 即用漠视、 持续地恐吓、 辱骂、 威胁给孩子的心理和精神造成伤害。 上述四方面并非孤立， 而是复合、 多重的。 对未成年人肉体的伤害， 或对他们的性侵犯， 本身就是对他们心理和精神的伤害。 应当指出， 儿童虐待之行为表现出来的不仅是对儿童人身权益的严重侵害， 更是行为人反社会性格的７３１①②③④参见皮艺军 《 “虐童” 浅析》， 《青少年犯罪问题》 ２０１３ 年第 １ 期， 第 １５ 页。参见张鸿巍 《少年司法通论》 （第二版）， 人民出版社， ２００８， 第 １５２ 页。Ｈａｒｖｅｙ Ｗａｌｌａｃｅ， Ｖｉｃｔｉｍｏｌｏｇｙ： Ｌｅｇａｌ， Ｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓ， Ｂｏｓｔｏｎ： Ａｌｌｙｎ ＆ Ｂａ⁃ｃｏｎ， １９９８， ｐ １７０．Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｅｘｃｈａｎｇｅ Ｃｌｕｂ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ， “Ａｂｏｕｔ Ｃｈｉｌｄ Ｎｅｇｌｉｇｅｎｔ，” Ｆｅｂｒｕａｒｙ ２０， ２００７， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｐｒｅ⁃ｖｅｎｔｃｈｉｌｄａｂｕｓｅ ｃｏｍ ／ ｎｅｇｌｅｃｔ ｈｔｍ．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集显著表现。 另外， 多数国家和地区通过法律规制儿童虐待亦表明国家 （地区） 立法以积极姿态迎合现实和广泛的社会需要。（三） 国家亲权及儿童最佳利益原则“国家亲权” 源于拉丁文 “ｐａｒｅｎｓ ｐａｔｒｉａｅ” 之意译， 具有国家之父 （ ｆａ⁃ｔｈｅｒ ｏｆ ｈｉｓ ｃｏｕｎｔｒｙ）、 终极父母或监护人 （ｕｌｔｉｍａｔｅ ｐａｒｅｎｔ ／ ｇｕａｒｄｉａｎ）、 国家父母 （ｓｔａｔｅ ａｓ ｐａｒｅｎｔｓ） 等多重内涵， 国家亲权之概念最初用以保护未成年人和无行为能力人之财产权利。① 根据 《布莱克法律词典》， “国家亲权” 是指国家作为当权者， 应尽其所能为无法照顾自身的公民提供保护； 作为法则， 政府有责任代表公民尤其是处于法律弱势地位之公民提起相关诉讼。②依据 “国家亲权”， 政府有责任保护身处弱势之人尤其是未成年人， 因此应肩负维护后者最佳利益之法定职责直至其成年为止。③ “国家亲权” 之理念强调国家和政府应承担对无行为能力人和未成年人之保护及教育之责任。由 “国家亲权” 延伸而来的 “儿童最佳利益” 之理念已成为有关国际公约、各国少年司法与儿童福利之具体指导方针， 系家庭法及儿童福利法中有关儿童议题的核心。 例如， １９８９ 年第 ４４ 届联合国大会决议通过的 《儿童权利宣言》 第 ３ 条之规定阐述了儿童最佳利益之基本内涵， “关于儿童的一切行为， 不论是由公私社会福利机构、 法院、 行政当局或立法机构执行， 均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑”。 第 ９ 条第 ２ 款说明对前述的儿童虐待事件， 可在适当时刻进行司法干预。④ 澳门地区作为 《儿童权利公约》 之缔约成员， 该公约成为澳门地区保护未成年人的法律渊源之一， 同时澳门政府依据该公约之内容制定相关立法和机构， 以适应不断攀升的离婚率及儿童虐待与照顾不良之社会问题， 例如在初级法院中设立家庭及未成年人法庭， 颁布施行 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 在８３１①②③④Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ Ｃｕｎｎｅｅｎ， Ｒｏｂ Ｗｈｉｔｅ， Ｊｕｖｅｎｉｌｅ Ｊｕｓｔｉｃｅ ： Ｙｏｕｔｈ ａｎｄ Ｃｒｉｍｅ ｉｎ Ａｕｓｔｒａｌｉａ （３ｒｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ），Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２００７， ｐ １３．Ｂｒｙａｎ Ａ Ｇａｒｎｅｒ ｅｄ ， Ｂｌａｃｋｓ Ｌａｗ Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ （９ｔｈ Ｅｄｉｔｉｏｎ）， Ｗｅｓｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｃｏｍｐａｎｙ， ２００９，ｐ １２２１．Ｌａｒｒｙ Ｊ Ｓｉｅｇｅｌ， Ｊｏｈｎ Ｌ Ｗｏｒｒａｌｌ， Ｅｓｓｅｎｔｉａｌｓ ｏｆ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｊｕｓｔｉｃｅ （７ｔｈ Ｅｄｉｔｉｏｎ）， Ｗａｄｓｗｏｒｔｈ Ｐｕｂ⁃ｌｉｓｈｉｎｇ， ２０１２， ｐ ９．参见张鸿巍 《少年司法语境下的 “国家亲权” 法则浅析》， 《青少年犯罪问题》 ２０１４ 年第 ２期， 第 ８１ ～ ８２ 页。

澳门地区儿童虐待之法律规制澳门 《刑法典》 中设置虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累的罪名等。二　 澳门法规制儿童虐待之经验澳门法对虐待儿童行为之规制， 主要集中于澳门 《刑法典》 和 《澳门未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》 （下称 《教育及社会保护制度》） 这两部法律之中。 根据 《教育及社会保护制度》 之相关规定及澳门 《民法典》 第 １１１ 条之规定， １８ 岁以下是未成年人。① 因此， 本文所讨论的儿童虐待， 为对未满 １８ 周岁的人实施虐待行为。（一） 《教育及社会保护制度》 之规定《教育及社会保护制度》 系在 １９７１ 年的 《未成年人司法管辖法例》 之基础上修订并于 １９９９ 年颁布施行的， 该法分为教育制度和社会保护制度两个方面， 前者适用已被做出犯罪事实认定的未成年犯罪人， 后者则是可能受到危害的未成年人受害人， 《教育及社会保护制度》 不仅明确了虐待儿童之定义及列举了行为方式， 而且规定了相应的介入措施和救济手段， 如介入措施 （ 《教育及社会保护制度》 第 ７９ 条， 程序系由法官依职权开展， 又或应检察院之声请， 或任何人之口头或书面告知而开展），② 救济手段 （ 《教育及社会保护制度》 第 ６８ ～ ７４ 条， 保护措施包括： 透过父母、 监护人或照顾未成年人之实体给予辅助； 透过另一家庭给予辅助； 交托予第三人； 自立之辅助； 交托予家庭； 交托予机构） 等。③ 不难看出， 《教育及社会保护制度》 具有规定明细且操作性强之特点。根据澳门 《司法组织纲要法》 第 ２９ 条 Ｄ 款第 ９ 项之规定， 家庭及未成年人法庭的管辖权为采用、 执行及重新审查 《教育及社会保护制度》 法令规定措施的相关程序和审理。④ 因此， 《教育及社会保护制度》 作为澳门法院审理儿童虐待案件的主要法律依据之一， 呈现澳门地区处理未成年人案９３１①②③④澳门 《民法典》， 第 ３９ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 １１１ 条， １９９９。澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ７９条， １９９９。澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ６８ ～７４ 条， １９９９。澳门 《司法组织纲要法》， 第 ９ ／ １９９９ 号法令， 第 ２９ 条， １９９９。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集件之非刑事化特点。 澳门地区儿童虐待之发案率见图 １ 所示。由此可知， 在澳门法院公布的 ２００８ ～ ２０１３ 年儿童虐待案件统计列表中，２００８ 年的虐童案件达到峰值 （共 ７４ 件）， 在接下来的五年中， 虽有小幅度波动， 但整体呈现下降的趋势且维持在较低的发案数。 至 ２０１３ 年， 儿童虐待发案数降至 ３０ 件， 下降幅度约 ６０％ 。 这说明， 澳门地区之相关法律对儿童虐待案件的控制和预防起到了积极作用。图 １　 澳门儿童虐待案件 （２００８ ～ ２０１３ 年）　 　 资料来源： “澳门初级法院年度案件统计表”， 澳门特别行政区法院网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖｍｏ ／ ｃ ／ ｃｄｅｆａｕｌｔ ｈｔｍ。（二） 《刑法典》 之规定１ 虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪根据澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 １ 款之规定， 对受自己照顾、 保护或自己有责任指导或教育或因劳动关系从属于自己之未成年人， 施以身体或精神虐待， 或予以残忍对待者； 或利用其进行危险、 不人道或被禁止之活动者； 或给予过量工作， 使之过度劳累者； 又或不向其提供因本身职务上之义务而须作出之照顾或扶助者。 如行为不涉及严重伤害身体完整性， 则可依法科处行为人 １ ～ ５ 年徒刑。 上述虐待未成年人之情况， 行为人主观上有损害他人身体或监控的故意， 行为方式既包括作为 （如直接对身体施以有形力）， 又涵盖不作为 （如不提供住所、 食物）。 对结果加重犯， 即造成未成年人身体完整性受到严重伤害的， 可处 ２ ～ ８ 年有期徒刑； 导致未成年人死亡的， 可处以 ５ ～ １５ 年徒刑。① 明确伤害的内涵和外延， 是厘清罪与非罪、 此罪与彼罪之关键。０４１① 澳门 《刑法典》， 第 ５８ ／ ９５ ／ Ｍ 号法令， 第 １４６ 条， １９９５。

澳门地区儿童虐待之法律规制（１） 伤害的界定。关于伤害的含义， 主要有三种学说。 首先， 生理机能障碍说认为使身体的生理机能出现障碍， 或使健康状态发生不良改变的状况是伤害； 其次，完整性毁损说提出对身体完整性的侵害为伤害； 再次， 折中说认为伤害不仅表现为生理机能被迫出现障碍， 对身体完整性的侵害亦是伤害。 学说的争议点在于剪掉头发或剃去眉毛这种使人的外貌发生重大改变的行为是否也包含在伤害的范围内。① 从文理解释和生活常识的角度出发， 单纯毁损个人身体完整性且未导致生理机能障碍的行为， 例如损坏假肢、 打掉假牙、强行剪去他人的毛发、 指甲， 不属于刑法上的伤害。 反言之， 造成他人生理机能之障碍， 即使没有损害外形的完整性， 也应当认定为伤害行为。 例如， 造成他人短暂晕厥、 听力减弱。 因此， 多数学者认为， 只要侵害了他人生理机能的行为， 就是伤害。 但对生理机能的侵害， 不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的行为， 亦是伤害。②对于澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 １ 款规定的对未成年人的 “伤害”， 条文表述为 “施以身体或精神虐待， 或予以残忍对待； 利用其进行危险、 不人道或被禁止之活动； 给予过量工作， 使之过度劳累； 不向其提供因本身职务上之义务而须作出之照顾或扶助者”。 进而我们可以分成两方面进行理解， 首先， 具有监护地位之成年人对未成年人施加虐待； 其次， 具有监护地位之成年人将未成年人置于危险境地。 考虑到未成年人的身体和心理都未成熟， 适应社会生活能力较差， 在遭受虐待后， 相较于成年人更有可能倾向于行为偏差或走向犯罪， 正是基于此， 对未成年人法律应予以特殊保护， 反映至刑事立法上表现为澳门 《刑法典》 第 １４６ 条第 １ 款之规定， 详言之， 只要特定成年人实施了符合罪状之行为， 即可追责， 而不需要达到普通伤害身体完整性罪中的伤害程度。 同时我们注意到， 在东方传统家庭观念中， 监护人具有一定程度的 “惩戒权”， 惩戒权在合理界限内的行使和运用是被法律所认可的， 换言之， 法律仅规制越界行使惩戒权之行为， 惩戒权之运用， 应以教育未成年人为目的， 可能伴随短暂的肉体疼痛， 但不１４１①②参见于改之 《儿童虐待的法律规制———以日本法为视角的分析》， 《法律科学》 （西北政法大学学报） ２０１３ 年第 ３ 期， 第 １７４ 页。张明楷： 《刑法学》 （第四版）， 法律出版社， ２０１１， 第 ７６４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集属于可归责之范畴。（２） 伤害的程度。根据伤害程度及主观要素的不同， 澳门 《刑法典》 对侵害未成年人身体完整性之行为分别进行了规定。 首先， 故意对未成年人实施虐待， 其程度最高可至 “伤害” 之程度， 可依据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪第 １ 款之规定， 追究行为人 １ ～ ５ 年之徒刑； 其次， 故意造成未成年人严重人身伤害的， 可依据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪第 ２ 款之规定， 追究行为人 ２ ～ ８ 年之徒刑。 对于人身伤害之 “严重”， 根据澳门 《刑法典》 相关规定， 可从四个方面进行理解。其一， 使其失去重要器官或肢体， 又或使其形貌严重而且长期受损 （如泼洒硫酸致人毁容）； 其二， 使其工作能力、 智力或生殖能力丧失或严重受影响， 又或使其运用身体、 感官或语言之可能性丧失或严重丧失 （如致人关节粉碎性骨折）； 其三， 使其患特别痛苦之疾病或长期患病， 又或使其患严重或不可康复之精神失常； 其四， 使其有生命危险。① 再有， 故意造成未成年人死亡的， 可追究行为人 ５ ～ １５ 年之徒刑。 若是行为人基于过失造成未成年人死亡或身体受损的， 除了根据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪之外， 还可依据澳门 《刑法典》 第 １３４ 条之过失杀人罪或第 １４２ 条之过失伤害身体完整性罪追究责任。值得注意的是， 澳门 《刑法典》 中规定的虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪、 普通伤害身体完整性罪、 严重伤害身体完整性罪和过失杀人罪， 在具体适用中很可能存在法条竞合之问题， 在中国内地刑法通常是按照 “特别规定优先于普通规定” 之原则进行处理。 但在澳门， “特别规定优先于普通规定” 之处理原则并不具有普遍性， 据说葡萄牙刑法理论更注重的是 “重法优先于轻法” 之原则。② 换言之， 在行为构成特别关系的法条竞合之情形， 如果特别规定的刑罚重于普通规定， 则适用“特别规定优先于普通规定” 之原则； 反之， 则适用 “普通规定优先于特别规定” 之原则。２４１①②澳门 《刑法典》， 第 ５８ ／ ９５ ／ Ｍ 号法令， 第 １３８ 条， １９９５。赵国强： 《澳门刑法研究》， 广东人民出版社， ２００９， 第 １０９ 页。

澳门地区儿童虐待之法律规制２ 儿童性侵害犯罪之规制澳门 《刑法典》 第 １５７ ～ １５９ 条规定了强奸罪， 是指以暴力或严重威胁之手段与妇女性交， 又或为进行性交而使妇女丧失意识后， 或将之置于不能抗拒之状态后， 与之性交； 或以相同手段强迫妇女与第三人性交的行为。以上述方式与他人肛交或强迫他人与第三人肛交的， 亦构成此罪。 强奸罪之对象不仅包括不满 １４ 周岁的幼女， 也包括已满 １４ 周岁的女性。 强奸未满１４ 周岁幼女或被害人与行为人之间具有直系血亲关系或收养关系， 则属于法定的从重情节。第 １６６ 条对未满 １４ 岁儿童的性侵犯情形做出了具体规定， 值得指出的是， 在未满 １４ 岁之人面前实施性方面之暴露行为、 表达猥亵语言、 展示色情文书或物件或是利用未满 １４ 岁之人拍摄或录制色情照片、 影片或录制品的行为都属于性侵害之范畴，① 依法可追究行为人最高３ 年徒刑。 第１６７ 条对受教育者实施侵害儿童的性行为予以了特别说明。 第 １６８ 条对奸淫未成年人做出了规定， 对与未成年人肛交者， 处相同刑罚。 奸淫女性未成年人而构成奸淫未成年人罪， 应当以未成年人同意为要件。 如果行为人以暴力或严重威胁之手段与满 １４ 岁不满 １６ 岁之女性未成年人性交， 构成强奸罪。② 第 １７０ 条规定了帮助未成年人从事卖淫行为之罪名， 对于采用暴力、 严重威胁、 奸计或欺诈计策的行为人， 适用更重的刑罚， 可依法判处 ２ ～ １０ 年徒刑。此外， 对上述性侵犯之结果加重犯， 第 １７１ 条规定了加重刑罚。 如被害人与行为人为具有血亲或收养关系的， 刑罚的最低及最高限度均加重三分之一； 对造成被害人怀孕、 身体完整性受严重伤害、 患后天免疫力缺乏症、自杀或死亡的， 刑罚之最低及最高限度均加重二分之一。③ 若法庭认为监护人利用权能对儿童造成后果特别严重的性侵害， 可依法停止其行使 ２ ～ ５ 年的亲权、 监护权或保佐权。④（三） 澳门地区儿童虐待之司法干预澳门初级法院作为处理儿童虐待案件其中之一的主要机构， 根据澳门３４１①②③④澳门 《刑法典》， 第 ５８ ／ ９５ ／ Ｍ 号法令， 第 １６６ 条， １９９５。赵秉志主编 《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》， 澳门基金会， １９９９， 第 １２０ 页。澳门 《刑法典》， 第 ５８ ／ ９５ ／ Ｍ 号法令， 第 １７１ 条， １９９５。保佐权， 又称保护权， 是指辅导、 帮助或监督限制行为能力人或无行为能力人实施民事行为以保护其合法财产权益的法律制度。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集《司法组织纲要法》 之规定， 通过审判权的行使和运用， 保护受虐儿童的合法权益， 并通过与澳门社会工作局的合作， 教育、 引导施虐主体， 促进监护人与被监护人关系之协调。１ 澳门家庭及未成年人法庭之设立根据澳门 《司法组织纲要法》 第 ２９ － Ｄ 条第 ９ 项之规定， 家庭及未成年人法庭的管辖权为： 采用、 执行及重新审查 《教育及社会保护制度》 法令规定措施的相关程序和审理。① 据此， 澳门地区关于儿童虐待的案件的审理工作均为家庭及未成年人法庭负责。 澳门地区设有第一审、 中级和终审法院， 第一审法院设有初级法院和行政法院， 家庭及未成年人法庭归属初级法院。 值得一提的是， 专门设立家庭及未成年人法庭有利于完善对未成年人的司法保护， 即通过一系列针对未成年人特点设计的司法程序， 例如圆桌会议， 减少与案件无关人员的参审， 矫正监护人的行为， 促使家庭关系之恢复。 因此， 具有监护资格的主体对未成年人实施的伤害行为可归为儿童虐待类案件， 而非普通类的人身伤害案件。 进而， 犯罪人触犯澳门《刑法典》 第 １３７ ～ １４２ 条的伤害身体完整类犯罪， 第 １６６ ～ １７１ 条的性侵害类犯罪， 若受害人为儿童且加害人为具有抚养或照顾义务的主体时， 应交予家庭及未成年人法庭作为虐待儿童类案件而非普通案件予以处理。②２ 澳门儿童虐待案件司法干预之启动在发现存在或可能存在儿童虐待之情境， 相应的司法程序系由法官依职权开展， 又或应检察院之声请， 或任何人之口头或书面告知而开展。③ 由此可知， 任何市民怀疑或者发现有儿童虐待事实之存在， 可以通过口头告诉或书面传达的方式告知相关的司法机关， 此外， 检察院、 公共部门或其他曾收留有关未成年人之机关有报告之义务。④ 据此， 司法介入儿童虐待案件之启动主体呈现多元化之特点， 如医务从业人员、 教育从业人员、 住所４４１①②③④《司法组织纲要法》， 第 ９ ／ １９９９ 号法令， 第 ２９ － Ｄ 条规定， １９９９。马岩、 宁羚妤、 张鸿巍： 《澳门地区儿童虐待之司法干预浅析》， 《广西大学学报》 （哲学社会科学版） ２０１３ 年第 ４ 期， 第 ５９ 页。澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ７９条， １９９９。澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ７９条， １９９９。

澳门地区儿童虐待之法律规制管理人员、 街坊邻居等有可能接触到儿童受虐案件的主体， 均可依照该条规定报告情况， 及时启动司法程序。 该规定有利于克服儿童虐待案报案率低、 司法介入时间滞后以及儿童救济被动的缺陷， 有利于受虐案件的早发现、 早介入和妥善处理。 值得一提的是， 对受虐儿童的年龄判断， 应以受理时未成年人是否达到 １８ 周岁为标准， 而非受虐之时。 若儿童虐待案件受理时， 受害人已满 １８ 周岁， 则不再启动案件审理程序。 若法院在受理时受虐儿童未满 １８ 周岁， 但在案件审理过程中判决裁定生效前满 １８ 周岁的则依法中止审理程序。３ 澳门儿童虐待之一般措施法官经审理后认定虐待儿童案件事实清楚、 证据确实充分， 最大化保护未成年人利益的基础上对其采取适当且可行的保护措施并进行跟进监督。因透过的介质不同， 法院可以依据情况决定将未成年人交予个人、 社会组织予以照顾， 或者只是间接提供生活资源而不直接将其交予某个实体进行照顾。① 下面依据主体类型的不同分类进行介绍。（１） 与未成年人具有监护关系或感情基础的个人对其进行照顾。 该类主体的范围涵盖了未成年人的亲生父母、 养父母及其他负有监护义务的人。依据 《教育及社会保护制度》 第 ６９ 条之规定， 通过给予辅助之具体情形，系法官可以命令父母、 监护人或其他负有照顾儿童义务之人履行特定的基本义务， 例如向未成年人提供特别照顾、 确保未成年人继续接受学校教育或职业培训、 确保未成年人向医疗或心理教育辅导部门求诊等。 值得一提的是， 为了保证监护人履行义务的品质以确保儿童境遇之好转， 法官可要求官方社会工作机构对监护人进行指导和监督，② 例如澳门社会工作局依法负有协助陷于困难的个人和家庭， 促使其恢复应有之社会功能之责任。根据 《教育及社会保护制度》 第 ７０ 条， 即透过另一家庭给予辅助， 以及第 ７１ 条， 即交付第三人。 这两条规定的共同点在于将未成年人的监护权转移至原有监护人之外的其他人， 不同之处在于前者是将未成年人托付于５４１①②马岩、 宁羚妤、 张鸿巍： 《澳门地区儿童虐待之司法干预浅析》， 《广西大学学报》 （哲学社会科学版） ２０１３ 年第 ４ 期， 第 ５９ 页。澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ６９条， １９９９。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集具有血缘关系的家庭进行照顾， 后者是将未成年人交予一个非未成年人的家庭成员， 但该个人已经与未成年人建立一定感情基础。 该二类主体依法亦当履行对未成年人相应的照顾、 教育、 健康等义务。 澳门立法设立此类规定， 是为了修复、 协调原来的家庭关系， 以便重新建立未成年人与父母或其他监护人的良好关系。（２） 转移监护权到其他家庭或社会组织向未成年人提供照顾。 《教育及社会保护制度》 第 ７３ 条规定了交托于其他家庭， 其他家庭与上述的另一个家庭的区别在于该家庭与未成年人的关系， 其他家庭对于未成年人而言是一个全新且陌生的环境， 而另一个家庭是与未成年人有亲属关系或感情基础的。 对于适格的其他家庭， 依法需由法院进行筛选， 以未成年人的最佳利益为原则进行考量。 第 ７４ 条则规定了交予机构的情况， 即使将未成年人交予一个适格的公共或私人机构， 一个适格的机构应当具有长期收留儿童所需的硬体设施和专业人员。 在澳门， 社会工作局可以为因家庭问题而无法得到正常照顾的儿童提供院护服务。（３） 辅助自立之措施。 对于年满 １５ 岁之未成年人， 依据 《教育及社会保护制度》 第 ７２ 条之规定， 法院可以向该类未成年人直接提供经济上之辅助， 并且通过政府组织和社会组织向未成年人进行心理教育和社会方面之引导， 培养其独立生活之能力。 非官方组织之介入， 需要定期向法院报告未成年人的发展情况。４ 澳门儿童虐待案件之临时措施法官在案件审理的任何阶段， 可基于情况紧急之原因， 如发现儿童仍处于或可能再次遭受虐待之情境， 在经过简易初步调查之后， 进而采取对受虐儿童的临时保护措施。 根据 《教育及社会保护制度》 第 ８０ 条之规定，法官可采取的临时措施包括： 透过父母、 监护人或照顾未成年人之实体给予辅助， 透过另一个家庭给予辅助， 交托于第三人， 自立之辅助， 交托于家庭以及交托于机构， 在临时保护措施的状况下， 上诉措施可单独或一并采用， 但只限使用一次且为期不能超过三个月。 临时保护措施的终止可基于紧急情况的消失、 终局裁判之生效或法官裁决终止。①６４１① 澳门 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保护制度》， 第 ６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令， 第 ６８、８０ 条， １９９９。

澳门地区儿童虐待之法律规制三　 澳门地区儿童虐待法律规制之评价从上述的规定来考察， 澳门地区在儿童虐待法律规制上既呈现东方传统的体恤幼儿之底蕴， 又包含西方国家亲权理念之传承， 已经形成一个全方位、 多层次且操作性较强的法律规制体系。（一） 《教育及社会保护制度》 为防止儿童虐待筑起了第一道屏障《教育及社会保护制度》 对儿童虐待的类型、 国家及公共组织之义务、儿童虐待之司法介入、 司法程序和救济等方面进行了较为全面的规定， 具有较强的操作性。首先， 该法律规定了 “儿童虐待” 之范畴， 将儿童虐待之范围规定为对未成年人施以身体虐待、 精神虐待、 使其无依靠或其他情况， 而任一情况均足以使其安全、 健康、 品德或教育受到危害， 其他包含了性虐待， 此外对于父母、 监护人或照顾未成年人之实体对未成年人滥用权力的行为，如无理的处分未成年人财产， 亦由该法进行规制。其次， 该法律明文规定了国家及公共团体之职责及义务， 明确了防止儿童虐待的责任主体及职责界限， 为防止儿童虐待提供了追责机制。 例如，澳门政府设立了多个儿童福利设施、 学校、 医疗机构、 家庭咨询中心等设施， 组织、 培训相应的社会工作者， 以帮助受虐待的儿童。 此外， 澳门政府部门还通过与 ＮＧＯ （非政府组织） 的积极合作， 给予受虐儿童多方面的救助。最后， 该法律对儿童虐待报告义务之规定， 使得民众明确了解儿童虐待之告诉程序。 类似规定还可见于日本 《儿童虐待防止法》 之规定， 该法第 ６ 条规定了儿童虐待行为的发现者须迅速将此事向市町村、 都道府县设置的福利事务所或儿童相谈所， 或经儿童委员会介绍的市町村、 都道府县设置的福利事务所或儿童相谈所通告。 告诉者之范围涵盖了学校的教职员、儿童福利设施的职员、 医师、 护士、 律师以及其他儿童福利具有职务上的关系之人。 因此， 规定范围较广的司法程序启动主体， 有利于儿童虐待案件的及早发现、 及时干预及充分救助， 对社会之稳定和发展具有重要意义。总之， 对未达到刑事违法的一般儿童虐待由 《教育及社会保护制度》予以规制， 从而为防止儿童虐待建构起第一道法律屏障。７４１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（二） 澳门 《刑法典》 的有关规定为防止儿童虐待筑起了第二道屏障刑法作为法律规制的最后一道屏障， 不到万不得已不能轻易介入。 因为按照大谷实教授的观点， 刑法制裁伴有对身体进行强制的残酷性， 因此，在实施犯罪化之际， 应充分认清其保护法益， 只有在除了制定新的刑事法规、 诉诸刑罚手段之外， 别无其他保护方法可以选择的情况下， 才可以进行犯罪化。① 对严重的儿童虐待， 若仅依据 《教育及社会保护制度》 加以规制则显然不足以预防和控制儿童虐待之问题， 因此有必要以刑事立法之手段进行规制。 从澳门 《刑法典》 的罪名设计来看， 《刑法典》 设立了虐待未成人罪、 对儿童之性侵犯罪、 奸淫未成年人罪、 与未成年人之性欲行为罪，规定了普通伤害身体完整性罪、 严重伤害身体完整性罪、 过失伤害身体完整性罪、 过失杀人罪等。 扩大虐待罪适用范围之立法还可见于我国台湾地区， 如台湾地区 “刑法典” 第 ２８６ 条规定， “对于未满十六岁之男女， 施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或发育者， 处五年以下有期徒刑。”对不同的儿童虐待案件， 主体地位从一般到特殊， 法益侵害由轻微到严重， 澳门 《刑法典》 提供了一套较为严密的规制体系， 例如， 虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪的主体范围， 相较于中国内地刑法将虐待罪的主体仅限于家庭成员而言， 澳门虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪， 将行为对象规定为 “被监护者”， 进而主体范围涵盖了学校、 托儿所、 儿童福利机构、 医院等单位之工作人员。 如此规定既严密了刑法保护体系， 又为刑法处罚提供了依据， 还在一般违法与故意伤害之间提供了衔接点。 这样就使得儿童虐待的一般违法与刑事犯罪之间有了明显的差异， 严密了刑法规制体系， 为防止儿童虐待建立起了第二道法律屏障。（三） 《教育及社会保护制度》 与澳门 《刑法典》 之间衔接紧密例如， 《教育及社会保护制度》 规定了四种儿童虐待类型， 澳门 《刑法典》 则就此规定了违法性程度更高的犯罪， 详言之， 身体虐待 （如虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪、 普通伤害身体完整性罪）、 精神虐待 （如虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累８４１① 〔日〕 大谷实： 《刑事政策学》， 黎宏译， 中国人民大学出版社， ２００９， 第 ９５ 页。

澳门地区儿童虐待之法律规制罪、 普通伤害身体完整性罪）、 性虐待 （如对儿童之性侵犯罪、 奸淫未成年人罪、 与未成年人之性欲行为罪和强奸罪） 和照顾不良 （虐待未成年人、无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪、 过失伤害身体完整性罪、 过失杀人罪）， 由此形成了有针对性的法律规制体系， 符合罪责刑相适应之刑法基本原则。 总之， 澳门地区在儿童虐待法律规制体系上建立起了违法性从低到高、 刑罚由轻到重的罪责刑体系。（四） 澳门 《刑法典》 罪刑之配置较为妥当澳门刑法规制体系具有大陆法系之特点， 即严而不厉， “严” 是指法网严密， 其主要价值是在于使罪犯难逃法网， 有利于控制犯罪； 而 “不厉”是指刑罚轻缓， 这正是适应了当今世界刑罚轻缓化的大趋势， 具体的则有死刑的消减和罚金刑替代监禁刑的更多的适用。① 由上可知， “严而不厉”作为一种刑法结构和刑事政策， 从价值体系来看， 更有利于实现刑法的两大社会功能， 即控制犯罪和保障人权。②从具体的罪名及刑罚配置来看， 澳门 《刑法典》 规定了一套根据侵害未成年人法益由低至高的罪刑结构， 就虐待未成年之行为而言， 在未造成严重伤害身体之情况， 可依据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪第 １ 款、 普通伤害身体完整性罪追究行为人 １ ～ ５ 年徒刑； 在造成严重身体伤害之情境， 可根据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪第 ３ 款、 严重伤害身体完整性罪追究行为者， 追究 ２ ～ ８ 年徒刑； 在造成他人死亡之情形， 可据虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪第 ４ 款、 故意杀人罪， 追究 ５ ～ ２０ 年徒刑。 基于过失导致上述后果的， 亦能依据过失伤害身体完整性罪和过失杀人罪追责。 储槐植教授曾就刑法网之严密性指出： “严密的刑事法网， 严格刑事责任， 犯罪数上升， 必定增加刑事司法系统的工作负担。 法网严而刑不厉， 其长远的社会总效益将大于法网疏而刑过重。”③ 因此， 近年来澳门地区儿童虐待案件均保持一个低发态势， 可归因于良好的社会政策和严而不厉的刑事体系。９４１①②③储槐植： 《再说刑事一体化》， 《法学》 ２００４ 年第 ３ 期， 第 ７４ 页。参见卢勤忠 《 “中罪中刑” 的刑法结构之提倡———对 “严而不厉” 的一点质疑》， 《当代法学》 ２０１２ 年第 ６ 期， 第 ３８ ～ ３９ 页。储槐植： 《刑事一体化》， 法律出版社， ２００４， 第 ４２２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（五） 罪状之文字表述及归纳有待完善法律的公开性和普遍约束力要求法律文字表述应当明确、 清晰且易懂。澳门 《刑法典》 是澳门政府委托葡萄牙刑法学家主持起草， 并由葡萄牙人为主的翻译人员进行翻译， 同时， 中文在澳门长期处于非官方之地位， 导致由葡文翻译而来的中文版澳门 《刑法典》 之罪状表述显得较为生涩， 澳门地区作为一个以华人为主的社会， 生涩难懂的法律阻碍了刑法指引、 教育及惩罚等作用之发挥。 例如， 在澳门 《刑法典》 中， 将犯罪人服刑译为“履行全部或部分所判之刑”， 将引致危害后果发生而构成犯罪的不作为犯罪译为 “适当防止该结果发生之不作为”； 在有的单行刑事法律或非刑事法律中， 将属于刑罚的 “罚金” 译成 “罚款”。① 在罪状的归纳方面， 澳门刑法典分则之规定显得较为烦琐。 详言之， 分则部分是以尽量多个的条文对同一犯罪从不同的情节做出具体的规定， 虽然有利于辨析一罪与数罪， 进而正确量刑， 但语句重复过多， 亦有烦琐之弊。 因此我们建议， 澳门政府在进行法律修订时， 应以中文版本为基础， 葡萄牙文版本为参考， 有计划地进行一系列的修改， 根据中文用语习惯对罪状之表述及归纳进行完善，以使澳门地区之立法更具科学性及合理性。０５１① 赵国强： 《澳门刑法研究》， 广东人民出版社， ２００９， 第 ３８４ 页。

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名邹菲菲一　 澳门家庭暴力之立法现状家庭暴力作为国际领域普遍关注的一个社会问题， 相关国际公约对其做了界定。 尽管家庭暴力受害人并不限于妇女， 有些情况下男性和儿童也会成为受害人， 但是， 由于针对妇女的家庭暴力最为普遍、 最为严重， 所以相关国际公约对家庭暴力的界定通常只表述为针对妇女的暴力。 １９９３ 年联合国发表的 《消除针对妇女的暴力的宣言》 第一次对 “对妇女的暴力行为” 下定义： 不论发生在公共场所或私人生活中， 对妇女造成或可能造成身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为。 １９９５ 年在北京举办的第四次世界妇女大会通过 《行动纲领》， 把反家暴作为一项重要内容， 规定各国政府承担采取各种措施提高妇女地位的义务。 １９９９ 年， 联合国大会将每年的 １１ 月 ２５ 日定为 “国际消除对妇女的暴力日”。 家庭暴力已经严重威胁妇女的身心健康和生命安全， 并成为婚姻和家庭关系破裂的主要原因之一， 影响子女的健康成长。澳门特别行政区目前没有反家庭暴力的专门法律法规， “家庭暴力” 的概念并没有明确的法律界定。 “尽管早在 １９９４ 年澳门立法会就通过 《家庭政策纲要法》， 但由于该法仅对家庭成员之间的权利义务进行了规范， 并未对家庭暴力直接做出规定， 更缺乏相关具体措施， 所以面对家暴行为， 这部 《家庭政策纲要法》 基本上无能为力”。① 为防止家庭暴力犯罪， 保护家暴行为的受害者， 澳门社会工作局早在 ２０１１ 年就推出了面向社会的有关家庭暴力立法工作的公开咨询， 就家暴犯罪的定性、 防治家暴的措施、 对家１５１①邹菲菲， 澳门大学法学院刑法学博士研究生。参见陈欣欣 《试论澳门家庭暴力事件受害人的司法保护》， 《澳门检察》 ２００６ 年第 ６ 期。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集暴受害者的保护等内容听取社会各界的意见。 为使公众对家暴立法有更加直观的认识， 社会工作局在咨询中派发了一份名为 《打击家庭暴力犯罪（草案）》 的咨询文本， 并举办了多场咨询会， 介绍草案的立法背景以及解释草案的法律条文， 广泛收集社会各界的意见和建议。 一年以后， 该工作局又公布了 《家庭暴力防治法 （草案）》 的咨询文本， 但目前该法律尚未颁布。二　 应以 “家庭成员” 将家暴犯罪分解到现有法律中规制（一） 大陆和台湾相关制度评析虽然中国大陆目前没有一部专门针对家庭暴力行为的法律， 实践中也存在不足， 但从 ２００１ 年修订的 《婚姻法》 规定反家庭暴力的内容至今， 中国大陆反家庭暴力立法历经近 １５ 年的变迁， 现在 《反家庭暴力法》 已列入立法计划， 《反家庭暴力法 （草案）》 中的一些内容无疑是具有参考价值的，值得澳门学习借鉴。 《反家庭暴力法 （草案）》 对家暴的主体和行为方式做出了说明。 草案第二章中指出， “在未来的 《反家庭暴力法》 中， 在确定家庭暴力范围时应注意从以下几方面界定。（１） 家庭暴力可发生在婚姻家庭、 未婚同居家庭中；（２） 家庭暴力可发生在夫妻间、 曾有配偶关系的人间、 伴侣间、 父母子女间、 兄弟姐妹间、 祖孙以及其他家庭成员间；……”①我国台湾针对家庭暴力行为已有专门的规定。 台湾于 １９９８ 年 ６ 月 ２４ 日颁布 “家庭暴力防治法”， 这也是亚洲地区第一部家庭暴力防治法， １９９９ 年全面实施。 台湾 “家庭暴力防治法” 第一章第 ３ 条规定： “本法所定家庭成员， 包括下列各员及其未成年子女： （１） 配偶或前配偶； （２） 现有或曾有同居关系、 家长家属或家属间关系者； （３） 现为或曾为直系血亲或直系姻亲；（４） 现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲。”观察大陆和台湾有关家暴的规定， 对澳门地区的家暴防治立法工作具有重要的参考借鉴意义。 中国大陆的 《反家庭暴力法 （草案）》 中将同居关２５１① 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｃｈｉｎａ ｆｉｎｄｌａｗ ｃｎ ／ ｉｎｆｏ ／ ｈｙ ／ ｈｕｎｙｉｎｆａｇｕｉ ／ ｑｉｔａ ／ １０３９０９８ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４年 １０ 月 ２８ 日。

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名系划入了家庭暴力的发生范围， 台湾有关 “家庭暴力防治法” 的规定中将现有事实上的夫妻关系的人纳入家暴主体范围， 这是符合当下社会状况的。“非婚同居作为一种社会现象， 在我国正呈蔓延趋势。 非婚同居现象的普遍存在， 隐含着社会的开放和公众舆论对非婚同居生活的认可。”① “同居关系合法与否或者是否符合一般的道德观念我们且先不论， 可以看到的是同居关系中的当事人确实是以一般家庭的生活状态在相处， 而且从不知情的角度同居的确保持着家庭关系的外观。 那么， 出于对平等权利的保护， 我们将这种关系纳入相同保护范畴是合理的。”② 这一点是值得澳门借鉴的。 然而， 大陆将 “曾有配偶关系” 的人、 “伴侣” 这些特定关系人纳入家暴主体范围， 台湾将 “前配偶” “曾有事实上夫妻关系” 的人纳入家暴主体范围，笔者认为是没有必要的。 在日常生活中， 前配偶由于曾经的婚姻关系或孩子抚养问题会经常接触对方， 发生在前配偶之间的暴力行为也较为常见，但是前配偶毕竟已经结束婚姻关系， 脱离家庭概念范畴。 男女朋友只是关系较为亲密的两个人， 没有建立家庭关系， 所以曾有配偶关系的人、 伴侣实质上都超出了 “家庭” 这一概念范畴。 “针对这一类关系中的暴力， 完全可以通过现有的刑法民法等基本法律进行规制。 不盲目另立新法， 适用现有的法律进行规制， 或者通过修改完善现有立法而后适用， 这是对于法律资源的充分利用的一种体现”。③（二） 澳门家暴中 “家庭成员” 范围探讨１ 前配偶、 曾有类似配偶状况共同生活的人不应属于家庭成员在澳门特别行政区， “家庭暴力” 的概念没有明确的法律界定。 在澳门《打击家庭暴力犯罪 （草案）》 咨询文本中， 对家庭暴力行为做了说明。该法案第二章第 ３ 条规定： “伤害下列之人的身体或健康、 剥夺其自由、 对其性侵犯， 又或对其施以其他身体或精神虐待者， 不论是否重复实施， 如按其他法律规定不科处更重刑罚， 均处一年至五年徒刑：３５１①②③王丽丽： 《中外反家庭暴力相关问题比较》， 载刘晓霞、 王丽丽主编 《反家庭暴力研究》，中国政法大学出版社， ２０１２， 第 ２６６ 页。徐佳琪、 张芳： 《对 〈反家庭暴力法〉 （草案） 的拓展性思考》， 《法制与社会》 ２０１４ 年第１９ 期。徐佳琪、 张芳： 《对 〈反家庭暴力法〉 （草案） 的拓展性思考》， 《法制与社会》 ２０１４ 年第１９ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（一） 直系血亲尊亲属或卑亲属；（二） 配偶或前配偶， 以及与其同住的直系血亲尊亲属或卑亲属；（三） 与行为人现有或曾有类似配偶状况共同生活的人， 以及与其同住的直系血亲尊亲属或卑亲属；（四） 与行为人现时或曾在情侣的亲密状况下共同生活的同性的人， 以及与其同住的直系血亲尊亲属或卑亲属；（五） 与行为人拥有共同的一亲等直系血亲卑亲属的人；（六） 基于年龄、 残疾、 疾病、 怀孕或因经济上依赖而与行为人同住的能力低弱的人。”①笔者认为， 该条规定同样存在扩大家庭成员范围的问题， 将 “前配偶”“曾有类似配偶状况共同生活的人” 纳入家暴主体范围， 其实这两种人的暴力侵害行为完全可以依据现行法律进行规制， 没必要多此一举， 一来造成法律之间重复规定， 不利于法律的有效实施； 二来法律资源没有得到充分利用， 浪费立法资源。家庭暴力较之其他暴力的特殊之处就在于其家庭关系的存续， 尤其是婚姻和事实婚姻关系， 其他关系中的行为人暴力侵害都可从现行刑法、 民法中找到规制依据。 但细读本条对 “配偶” 和 “与行为人现有或曾有类似配偶状况共同生活的人” 的家暴行为规制， 其实就是将 《刑法典》 的第 １４６条 “虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累” 第 ２ 款所载的“虐偶情况” 独立出来： “对配偶或在类似状况下共同生活之人施以身体或精神虐待者， 处相同刑罚； 非经告诉不得进行刑事程序。” 《家庭暴力防治法 （草案）》 又取消了家暴一律定性为公罪的规定， 这样一来， 此部分规定的实质是对一项现有刑事法律的另一种说法。 综上， 配偶和与行为人现有或曾有类似配偶状况共同生活的人的家暴问题可以通过现行刑法予以解决。２ 现时或曾在情侣的亲密状况下共同生活的同性的人美国、 新西兰等国家的相关规定将同性恋人也纳入家暴立法的家庭成员范畴， 笔者认为， 外国法的宽泛规定不适合中国的伦理道德和文化传统，事实上现行的司法解释也是在此理念上规定的， 可以说在一定程度上也是４５１① 引自澳门社会工作局官方网站， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｉａｓｗｅｂ ｉａｓ ｇｏｖ ｍｏ ／ ａｃｔｉｖｉｔｙ ／ ｌａｗ ｈｔｍ＃ｆｕｌｌＴｅｘｔ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日。

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名有道理的。 中国大陆和台湾的相关规定中也未表明同性恋人属家庭成员。澳门地区的民众能否接受将同性恋人定性为家人的做法？ “澳门 《家庭暴力防治法 （草案）》 将 ‘同性同居人’ 视作 ‘家人’， 但是咨询期间所收到的意见回馈却未能显示此点能获得社会各界的趋向性共识。 事实上， 将 ‘同性同居人’ 视作 ‘家人’ 的取向触及了传统文化、 伦理、 宗教和价值等复杂的问题， 基于未能取得社会共识， 因而对法律草案文本作调整时会将‘同性同居人’ 自家人范围中剔除出来”。① 所以， “现时或曾在情侣的亲密状况下共同生活的同性的人” 都不应被纳入家庭暴力的行为主体范围。３ 家暴犯罪确立独立罪名规制之不必要综上， 家庭成员不应包括： “前配偶” “曾有类似配偶状况共同生活的人” “现时或曾在情侣的亲密状况下共同生活的同性的人”。 这些人的暴力行为不在家庭暴力场景范畴， 可以作为一般暴力犯罪通过现行刑事法律规制。家庭成员应包括以下几类人。（１） 直系血亲尊亲属或卑亲属；（２） 配偶， 以及与其同住的直系血亲尊亲属或卑亲属；（３） 与行为人现有类似配偶状况共同生活的人， 以及与其同住的直系血亲尊亲属或卑亲属；（４） 与行为人拥有共同的一亲等直系血亲卑亲属的人；（５） 基于年龄、 残疾、 疾病、 怀孕或因经济上依赖而与行为人同住的能力低弱的人。但以上五类人之间发生暴力侵害行为， 均可依照澳门 《刑法典》 第 １４６条 “虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪” 进行规制。“一、 对于受自己照顾、 保护或自己有责任指导或教育、 或因劳动关系从属于自己之未成年人、 无能力之人或因年龄、 疾病、 身体或精神缺陷而能力低弱之人：ａ） 施以身体或精神虐待， 或予以残忍对待者；ｂ） 利用其进行危险、 不人道或被禁止之活动者；５５１① 参见澳门特别行政区政府社会工作局 《法律草案公众咨询总结报告》， ２０１２ 年 １１ 月。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集ｃ） 给予过量工作， 使之过度劳累者；ｄ） 不向其提供因本身职务上之义务而须作出之照顾或扶助者； 如该事实不受第一百三十八条处罚， 则处一年至五年徒刑。二、 对配偶或在类似状况下共同生活之人施以身体或精神虐待者， 处相同刑罚； 非经告诉不得进行刑事程序。三、 如因上两款所规定之事实引致身体完整性受严重伤害， 行为人处二年至八年徒刑。四、 如因第一款及第二款所规定之事实致人死亡， 行为人处五年至十五年徒刑”。综上所述， 澳门 《家庭暴力防治法 （草案）》 中规定的家庭成员， 不是现行法律无法规范的特殊主体， 完全可以适用现行刑法的相关罪名定罪处罚。三　 应从 “行为种类” 将家暴犯罪分解到现有法律中规制（一） 大陆和台湾相关制度简介目前， 中国大陆只在 《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉 若干问题的解释 （一）》 中明确提出了家庭暴力的概念。 该解释第一条将家庭暴力界定为： “家庭暴力是指行为人以殴打、 捆绑、 残害、 强行限制人身自由或者其他手段， 给其家庭成员的身体、 精神等方面造成一定伤害后果的行为。”２０１１ 年 ３ 月， 中国大陆第一部全国性的 《反家庭暴力法》 草案起草完成。草案第二章中指出， “在未来的 《反家庭暴力法》 中， 在确定家庭暴力范围时应注意从以下几方面界定：……３ 家庭暴力的手段既有作为的， 也有不作为的； 既有直接指向受害人的， 也有间接指向受害人的； 既有身体的， 也有语言的；４ 对受害人造成的损害有身体方面的、 性方面的、 精神和情感方面的、经济方面的；５ 从程度上讲， 对受害人造成任何损害和伤害的行为都应属于家庭暴力的范畴。 通常指的是发生在私人生活或家庭内部， 婚姻关系或同居关系中的一方对另一方所犯的虐待行为， 包括多种不同的虐待形式： 人身虐待、６５１

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名情感虐待和精神虐待等。”①台湾 “家庭暴力防治法” 第一章第 ２ 条的内容为： “家庭暴力指家庭成员间实施身体、 精神或经济上之不法侵害之行为。 家庭暴力罪是指家庭成员间故意实施家庭暴力行为而成立其他法律所规定之犯罪。”（二） “精神暴力” “疏忽照顾未成年或无行为能力的家庭成员” 不应属于家庭暴力行为在澳门社会工作局发布的 《家庭暴力防治法 （草案）》 咨询文本的 “家庭暴力犯罪行为” 范畴相关议题中， 最受关注的内容涉及 “精神暴力” 和“疏忽照顾儿童” 是否在家暴行为范围内。②正如前文所述， 大陆和台湾都包括身体和精神上两种侵害模式。 将精神暴力也纳入暴力范畴， 笔者对这一点并不赞同， 精神暴力不应属于家庭暴力的行为方式。“所谓 ‘精神暴力’， 即 ‘冷暴力’， 具体是指夫妻一方虽然不对配偶动手， 但对对方表现出冷淡、 轻视、 疏远及漠不关心， 最明显的特点是双方语言交流降到最低限度。”③ 但这些行为方式与 “暴力” 的概念以及 《婚姻法解释 （一）》 中对家暴行为方式的规定都极其不符。 笔者认为， “精神暴力” “冷暴力” 只是一种比喻的语言表达方式而已， 如果连这也可以作为刑法规范的行为模式， 那么法律干预未免过多， 这应是发挥社会伦理道德调节作用的领域。笔者认为， “疏忽照顾未成年或无行为能力的家庭成员” 其实规制的是一种不作为犯罪， 即有照顾义务而不作为导致损害后果发生的行为， 如不及时给予幼儿食物， 结果令其饿病或饿死。 在澳门现行刑事法律制度下，因疏忽照顾行为导致未成年人或无行为能力的家庭成员身体或健康受损的情况已包括在现行刑法的适用范围内， 可按现行刑法处理。 此外， 澳门第６５ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令所规定的 《未成年人司法管辖范围内之教育制度及社会保７５１①②③王丽丽： 《中外反家庭暴力相关问题比较》， 载刘晓霞、 王丽丽主编 《反家庭暴力研究》，中国政法大学出版社， ２０１２， 第 ２６６ 页。引自澳门特别行政区政府社会工作局网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｉａｓ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｔｗ ／ ｃｏｎｓｕｌｔａ⁃ｐｕｂｌｉｃａ，最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １ 日。王勤芳： 《别居法律制度研究》， 知识产权出版社， ２００８， 第 ２３８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集护制度》 也为此情况提供了处理依据， 例如把幼儿独自留在家中， 但未致出现损害后果， 则可透过适用该保护制度去为其安排适当的保护。 这种行为有法律规制， 并不意味着其是家暴行为的一种。 《现代汉语词典》 对 “暴力” 一词的解释为： “强制的力量； 武力。” 所以笔者认为其行为方式只能是作为， “疏忽照顾未成年或无行为能力的家庭成员” 这一不作为的行为不能被归纳为家庭暴力的行为方式中。 其也没有必要被归纳为某一类行为，因为其本身就有可以适用的法律法规。（三） 澳门家暴行为的现行法律规制澳门 《刑法典》 中没有 “家庭暴力罪” 这一罪名， 但是否意味着刑法对家暴的具体行为就无力防治？ 其实不然。 家暴有不同的行为种类， 各具体行为却可能构成具体的罪名。 “对足以构成犯罪的家暴行为依法追究刑事责任， 就要根据家暴行为的侵权性质以及澳门 《刑法典》 的相关规定， 先要确定一个具体的罪名， 然后依照所确定的具体罪名来追究刑事责任”。①目前澳门处理发生于家庭中的暴力事件， 一般是根据澳门 《刑法典》第二卷第一编侵犯人身罪作为法律依据。 例如，第 １４７ 条 “恐吓”：“一、 以实施侵犯生命罪、 侵犯身体完整性罪、 侵犯人身自由罪、 侵犯性自由或性自决罪、 或侵犯具相当价值财产罪等威胁他人， 足以使之产生恐惧或不安， 又或足以损害其决定自由者， 处最高二年徒刑， 或科最高二百四十日罚金。二、 如以实施可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪相威胁， 行为人处最高三年徒刑或科罚金。三、 非经告诉不得进行刑事程序。”第 １４８ 条 “胁迫”：“一、 以暴力或以重大恶害相威胁等手段， 强迫他人作为或不作为， 或强迫他人容忍某种活动者， 处最高三年徒刑或科罚金。二、 犯罪未遂， 处罚之。三、 如属下列情况， 该事实不予处罚：８５１① 引自 《澳大镜报》 针对家庭暴力问题采访赵国强教授的一篇报道， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎ⁃ｍｏｎｔｈｌｙ ｃｏｍ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２６ 日。

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名ａ） 使用该等手段所拟达到之目的为不可受谴责者； 或ｂ） 目的系防止自杀， 或防止作出符合罪状之不法事实。四、 如该事实在配偶之间、 直系血亲尊亲属与直系血亲卑亲属之间、收养人与被收养人之间或在类似配偶状况下共同生活之人之间发生， 则非经告诉不得进行刑事程序。”规定家暴的具体行为的法条还有第 １３７ 条普通伤害身体完整性罪， 第１３８ 条严重伤害身体完整性罪， 第 １４０ 条加重伤害身体完整性罪， 第 １４６ 条虐待未成年人、 无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪， 第 １５２ 条剥夺他人行动自由罪等犯罪。当出现家暴行为时， 首先应分析其行为是否符合刑法典具体罪名的犯罪构成， 如符合， 即可用现有法律进行规制， 而不是一味地强调制定新法或增加新罪名。 即使制定了专门的 《家庭暴力防治法》， 规定了家庭暴力罪， 从咨询文本中也可看出大部分内容其实是对现行刑法典相关规定的重复和具体罪名的归纳， 难免会造成法律资源的浪费。四　 应从 “犯罪之定性” 将家暴犯罪分解到现有法律中规制家庭暴力行为的定性， 即公罪还是半公罪的问题。 在现行 《刑法典》相关规定中， 对属家庭成员的未成年人施以精神虐待、 身体虐待或残忍对待， 均属公罪； 对配偶或在类似状况下共同生活之人施以身体或精神虐待者， 则有不同处理： 如引致其身体严重伤害， 属公罪， 否则， 属半公罪，非经告诉不得进行刑事程序。《打击家庭暴力犯罪 （草案）》 咨询文本主要将后一种情况的犯罪， 由原来的半公罪改为公罪。 而之后发布的 《家庭暴力防治法 （草案）》 又取消了 “一刀切” 公罪的规定。 对短时间内的重大变化分析如下： 《打击家庭暴力犯罪 （草案）》 咨询文本将半公罪一律改为公罪的目的是 “考虑到在大多数情况下， 家庭暴力受害人往往基于恐惧、 经济依赖或宽恕行为人等原因而不敢或不愿提出告诉， 假使这样放任加害人， 其暴力行为可能会越来越严重， 一旦悲剧发生， 已无法挽回。 对此， 透过立法将无论轻重的家庭暴力行为一律改为以公罪论处， 其用意在于能尽早发现和介入家庭暴力个案，借此迅速采取保护受害人的措施及跟进加害人的情况， 并尽量劝喻加害人９５１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集接受适当辅导。”①然而， 如果 “一刀切” 地将家庭暴力行为都定性为公罪， 实质上是加重了 《刑法典》 的惩罚力度， 比如根据 《刑法典》 第 １７２ 条规定， 第 １５８条性胁迫罪， 第 １６６ 条对儿童之性侵犯罪， 第 １６７ 条对受教育者及依赖者之性侵犯罪， 第 １６８ 条奸淫未成年人罪均为非经告诉不得进行刑事程序的半公罪。 又如根据第 １３７ 条普通伤害身体完整性罪第 ２ 款规定， 此罪也是非经告诉不得进行刑事程序的半公罪。 这些发生在一般人之间的侵害行为为半公罪， 但为何在家庭中发生就要被定性为公罪呢？ 家庭似乎是一个更加私密的空间， 公权力是否介入太多？ “从现行 《刑法典》 的若干规定作推断， 其立法理念着重维护家庭和谐， 对于某些家庭成员彼此间所犯的非严重罪行，在尊重被害人意愿的前提下公权力并不介入家庭纠纷”。② 考虑到立法理念，如果将家庭暴力一概定性为公罪， 更容易导致家庭成员的冲突加剧， 家庭关系无法修复。 而且大部分家暴的加害人都是家庭主要经济来源， 如果其因为并不严重的施暴行为而被起诉， 恐怕也不是受害人希望得到的结果，这样一来法律对受害人并没有起到有效保护的作用。 再者， 家庭中争执太多， 如事无大小都需要公权力介入， 会导致司法资源的浪费。《家庭暴力防治法 （草案）》 对 《打击家庭暴力犯罪 （草案）》 做出了修改， 并无特别强调家庭暴力属公罪， 但这并不意味着家庭暴力行为一律属告诉才处理的公罪。 现在的法治情况是， 许多深受关注的家庭暴力案件，例如虐待未成年人或做出导致配偶身体严重受伤等行为， 依照现行 《刑法典》 规定， 相关行为已属公罪。 所以， 《家庭暴力防治法》 生效后， 对于为受害人造成严重伤害或损害的暴力行为， 亦可循现行刑事法中的相应罪名定罪处罚。综上， 笔者认为， 除非造成被害人身体严重受伤、 自杀或死亡等严重后果， 直接可由刑法中相关罪名定罪处罚的， 不能不顾虑被害人的意愿而一概剥夺其决定告与不告的自由， 根据现行刑法规定， 侵害被害人的家庭暴力行为， 已经根据其轻重程度不同做出 “公罪” 抑或 “半公罪” 的具体规定， 遵循现行刑法规制家暴行为便可。０６１①②澳门特别行政区政府社会工作局： 《法律草案公众咨询总结报告》， ２０１２ 年 １１ 月。澳门特别行政区政府社会工作局： 《法律草案公众咨询总结报告》， ２０１２ 年 １１ 月。

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名五　 澳门家庭暴力防治策略社会层面之完善以上通过从 “家庭成员” “家庭暴力行为种类” 以及 “家庭暴力犯罪之定性” 角度说明规范家暴行为无须单列罪名规制， 完全可以将家暴犯罪分解到现有法律中规制。 但目前家庭暴力确实成为一个严重的社会问题， 为了更好地解决这一问题， 笔者认为除了立法层面， 还应多思考社会层面的解决办法， 重视社会干预机制之完善， 在行政上给予受害人更多的支援、辅导， 而法律作为最低程度的道德， 只应做最少和最后干预。 由此看来，《家庭暴力防治法 （草案）》 中关于对受害人辅助及支援的内容更有实际意义。 其将辅助支援的内容进一步具体化， 例如， 规范设立经常通报机制， ２４小时家庭暴力热线， 提供临时受害者居所等建议都很有实际意义。笔者认为家庭暴力的防治策略， 除了咨询文本中提到的内容， 还可以从以下几个方面加以完善。（一） 公共政策的制定加入防治家暴的考虑因素“政府政策的制定是一个科学决策的过程， 目标是以最小的投入得到最大的产出。 这种投入与产出既有经济的因素， 也应有社会的因素。”① 在政策的制定上， 应考虑家庭中弱势群体的利益。 例如针对失业人员、 生活能力欠缺的妇女等并没有制定特殊的辅助政策， 往往这些因素成为导致家庭暴力的原因。 公共政策一直没有给予家暴现象足够的重视， 这也是澳门家暴现象存在的原因之一。（二） 建立专门的社会援助机构赋予社会工作局处理 “家庭暴力” 案件的中央统筹职能， 以开展及推动旨在预防和处理家庭暴力的社区援助及辅导计划。 妇联可以提供调解服务， 提供受害人临时性居所， 为受害人提供精神上的辅导安慰， 让其有足够安全的自由空间并且没有后顾之忧地做出其认为最适合的决定。（三） 医院提供医疗资源协助家暴矫治人们普遍缺乏对家庭暴力的医学认识， 家暴行为的施暴人其实是需要心理治疗的， 长期承受家暴行为的受害者亦然。 然而， 社会能提供的医疗１６１① 参见韩忠伟 《家庭暴力成因及对策之探析》， 载刘晓霞、 王丽丽主编 《反家庭暴力研究》，中国政法大学出版社， ２０１２。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集资源有限， 而且心理矫治的观念并未得到社会大众的广泛重视。 所以笔者建议医院在治疗身体损伤的同时向有需要的受害者说明心理治疗的作用，从专业角度提供医疗资源协助家暴矫治。六　 结论家庭暴力问题是一个根深蒂固的社会问题， 解决此问题不是一朝一夕的事情， 也不是只诉诸法律就可以得到有效规制的事情。 任何一个社会问题的解决必然离不开制度与体系的相互配合。 笔者不建议一出现问题就归咎于法律缺失的做法， 一是法律应作为保障权益的最后一道防线， 提早介入或过多干预其实是对道德规范作用的削减； 二是应尽最大努力保证法律的稳定性和权威性， 正如 《家庭暴力防治法 （草案）》 中的一些规定其实是重复了澳门 《刑法典》 的内容， 无疑是对立法资源的一种浪费。 综上， 对家庭暴力， 笔者不建议确立独立罪名予以规制， 应从法律层面和社会层面双重考虑， 重点应放在社会层面的体制完善上。２６１

澳门家庭暴力防治无须确立独立罪名　 　 　 　 　 第二编　 　 　 　 　行为犯的理论与实践

行为犯概念之辨证王志祥　 黄云波行为犯是刑法理论中一个争议极大的问题。 可以说， 迄今为止， 不论是大陆法系刑法理论还是我国的刑法理论， 对行为犯理论许多基本问题的认识， 仍然处于众说纷纭、 莫衷一是的状态。 其中， 尤为突出的表现就是，“行为犯” 概念本身， 理论上尚未达成共识。 因此， 笔者在本文中将就行为犯的概念问题做些梳理与分析， 希望本文能为行为犯理论的研究确立一个统一的出发点， 并对行为犯理论的深入研究贡献绵薄之力。一　 行为犯概念的讨论基准行为犯与结果犯是相对立的理论类型。 刑法学界之所以对行为犯与结果犯的概念没有达成共识， 最主要的原因就在于， 学者们对行为犯概念的讨论基准问题尚未形成统一认识。 因此， 要想得出意见一致的行为犯概念，首先应当明确的就是行为犯概念的讨论基准。笔者认为， 行为犯与结果犯的划分是针对刑法分则基本犯的既遂形态而言的， 即行为犯与结果犯是被当作犯罪既遂的类型加以研究的。 这是因为， “刑法分则原则上规定的是单独犯、 既遂类型， 然而， 犯罪并非一定达到既遂， 也并非一定单独实施， 既有止于未遂的情形也有数人一同参与的情形， 要对这些特殊情形予以处罚， 就必须存在有关未遂、 共犯的规定。５６１本文系教育部 “新世纪优秀人才支持计划” 资助项目 （ＮＣＥＴ － １３ － ００６２） 和中央高校基本科研业务费专项资金资助专案 “风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究” （２０１２ＷＺＤ１１） 的阶段性成果。王志祥， 北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、 教授、 博士生导师， 法学博士； 黄云波， 北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生。∗∗∗∗∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集刑法在总则中对未遂、 共犯做出了规定”。① 在刑法分则中规定达到既遂的构成要件， 而在总则中对未遂、 共犯等形态加以概括性规定的立法模式是各国刑法的通例， 我国刑法同样如此。 我国 １９９７ 年系统修订的 《中华人民共和国刑法》 （以下简称 《刑法》） 第 ２２ 条第 ２ 款规定： “对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。” 第 ２３ 条第 ２ 款规定： “对于未遂犯， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 依据这些规定， 在我国刑法中， 对预备犯、 未遂犯进行处罚之时可以比照既遂犯从轻、 减轻或者免除处罚。 所谓 “比照”， 就是按照、 对照的意思。 就 “比照” 而言， 理所当然应当有参照物， 该参照物就是既遂犯。 由此可知， 我国刑法对既遂犯的处罚应当已经做出明确规定。 刑法分则所规定的具体的犯罪是以既遂犯为模式的， 而对预备犯、 未遂犯等特殊形态的处罚， 则需要在既遂模式的规定之上进行调整。 正基于此， 多年以前我国学者就已明确指出： “刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任都是以犯罪既遂为标准的； 在刑法理论中，一般也是以犯罪既遂状态作为研究的标本。”②对行为犯与结果犯进行研究， 如果忽略了行为犯与结果犯这一划分是针对刑法分则基本犯的既遂形态而言的， 则有可能导致理论的混乱。 如有学者指出， “依据构成要件， 有的不需要有结果产生而仅把行为 （身体的活动） 当作要素。 但大部分的罪行， 都要在行为以外产生一定结果， 才被认定为构成要件的要素。 前者叫做行动犯或单纯行为犯 （例如伪证罪。 行政犯的例子很多）， 后者叫做结果犯 （例如杀人罪）。 而结果犯一词， 有结果加重犯之意。 所谓结果加重犯， 即指在一个基本的构成要件成立后， 进一步引起一定的严重后果因而加重处罚的犯罪， 这种后果是与上述结果不同的”。③ 有学者认为， “以结果在刑法中规定的情况为标准， 可以分为行为犯、 结果犯、 结果加重犯 （是以单独犯为标准）”。④ 很显然， 在这些论述中， 行为犯、 结果犯、 结果加重犯是被当作并列的几种犯罪类型来对待的。６６１①②③④〔日〕 西田典之： 《日本刑法总论》， 刘明祥、 王昭武译， 中国人民大学出版社， ２００７， 第４６ 页。杨春洗、 杨敦先： 《刑法讲义》， 法律出版社， １９８３， 第 ７２ 页。〔日〕 福田平、 大冢仁编 《日本刑法总论讲义》， 李乔、 文石、 周世铮译， 辽宁人民出版社， １９８６， 第 ５０ 页。林亚刚： 《刑法学教义 （总论）》， 北京大学出版社， ２０１４， 第 １５５ 页。

行为犯概念之辨证然而， 需要注意的是， 正如上述学者所言， 结果加重犯这一犯罪类型是在“基本的构成要件成立后” 或者 “发生基本犯罪构成要件以外的重结果， 对该重结果刑法规定更重刑罚的犯罪”。① 换言之， 结果加重犯并非针对刑法分则基本犯的既遂形态而言， 而是针对基本犯以外的其他派生犯而言的。结果加重犯应当属于派生犯的形态。 结果加重犯和结果犯、 行为犯其实是处于不同层面上的几种犯罪类型， 将其与结果犯、 行为犯相并列属于一种理论上的错位。除上述将结果加重犯与结果犯、 行为犯相并列的观点之外， 刑法学界也有学者主张将结果加重犯纳入结果犯之中。 如有学者认为， “作为结果犯的一种， 有结果加重犯”。② 有学者指出， “结果犯之中含有结果加重犯， 这是指行为人出于基本构成要件的故意， 而实行基本构成要件该当的行为，竟然发生超出基本构成要件的加重结果， 致该当加重构成要件， 而成立的犯罪”。③ 从这些论述可知， 结果加重犯的研究对象是超出了基本犯的构成要件范畴的， 换言之， 结果加重犯与结果犯、 行为犯所针对的对象是有区别的。 将结果加重犯纳入结果犯之中， 事实上就是将结果加重犯的研究对象———派生犯转换成为基本犯， 但这与上述学者对结果加重犯的定义相矛盾。 而且， “在将结果加重犯纳入结果犯范围的情况下， 结果加重犯的加重结果超出了基本犯的罪质范围这一特点就无从显现”。④ 结果加重犯的理论意义由此就被削弱了。二　 行为犯概念的界定标准（一） 关于行为犯概念界定标准的理论分歧行为犯概念的界定标准其实就是行为犯与结果犯的划分标准。 对此，在刑法学界主要存在两种不同观点。既遂标准说认为， 区分行为犯与结果犯应当以犯罪既遂是否要求犯罪结果为标准。 如有学者指出， 结果犯， 是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件７６１①②③④林亚刚： 《刑法学教义 （总论）》， 北京大学出版社， ２０１４， 第 １５５ 页。马克昌： 《比较刑法原理： 外国刑法学总论》， 武汉大学出版社， ２００２， 第 １９８ 页。林山田： 《刑法通论》 （上册） （增订十版）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 １５５ 页。王志祥： 《犯罪既遂新论》， 北京师范大学出版社， ２０１０， 第 １２８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的行为， 而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪， 即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。 行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。 这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果， 只要实施完毕具体犯罪规定的法定行为即可。①成立标准说认为， 应当以犯罪成立是否要求犯罪结果为标准来界定行为犯与结果犯。 如有学者认为， “以犯罪的成立是否需要发生结果为标准来进行分类。 即发生结果才构成犯罪的， 是结果犯， 如过失致人死亡罪、 滥用职权罪等， 这种结果犯只有是否成立的问题， 而不可能存在犯罪既遂、犯罪未遂、 犯罪中止与犯罪预备之分； 没有发生结果也构成犯罪的， 是行为犯， 如故意杀人罪、 抢劫罪等， 这种行为犯则存在犯罪既遂、 犯罪未遂、犯罪中止与犯罪预备之分”。② 有学者主张， 所谓行为犯， 是指只要实施一定行为就足够， 而不要求发生实际损害结果的犯罪类型。 如 《刑法》 第 ２３２条所规定的故意杀人罪就是如此。 因为按照刑法的相关规定， 成立故意杀人罪， 只要具有 “故意杀人” 的行为就够了， 而不要求引起具体的危害结果。 所谓结果犯， 是指必须发生一定实际损害结果的犯罪类型。 对刑法以引起一定结果为犯罪构成要件的犯罪来说， 行为人只是实施了危害行为，而没有对行为对象造成一定的实际损害结果的话， 通常情况下， 不构成犯罪。 但特定情况下， 可以存在犯罪未遂。③（二） 行为犯概念界定标准之评析１ 对成立标准说之否定笔者认为， 成立标准说存在诸多不足， 因而将其作为行为犯与结果犯的界定标准， 并不可取。首先， 成立标准说的判断标准不明确。 虽然， 在过失犯罪、 间接故意犯罪以及少数的刑法规定以危害结果作为罪与非罪区分标志的直接故意犯罪的场合， 犯罪只有成立与不成立之分， 犯罪成立的状态是唯一的， 且特定的犯罪结果的发生对犯罪的成立起着不可替代的作用。 对此， 犯罪成立８６１①②③高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 高等教育出版社、 北京大学出版社， ２０１１， 第１４８ 页； 于志刚、 孙万怀、 梅传强： 《刑法总论》， 高等教育出版社， ２０１１， 第 ３０６ 页。张明楷： 《法益初论》， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 ３５０ 页。参见黎宏 《刑法学》， 法律出版社， ２０１２， 第 ９２ 页。

行为犯概念之辨证可以成为区分行为犯与结果犯的确定标准。 但是， 在大多数直接故意犯罪的场合， 犯罪成立的状态则不是唯一的。 即在这种情况下， 犯罪成立其实不是一个确定的标准。 众所周知， 在我国刑法中， 犯罪既遂属于犯罪成立，但犯罪成立并不等于犯罪既遂， 因为犯罪预备、 犯罪未遂、 犯罪中止都属于犯罪成立。 刑法分则所规定的具体的犯罪以既遂犯为模式， 但对于预备犯、 未遂犯等特殊形态的处罚则需要在这既遂模式的规定之上进行调整。因此， 犯罪既遂比犯罪未完成形态更为明确， 对犯罪既遂的判断比对犯罪成立的判断更为简便。其次， 以成立标准说界定行为犯， 可能导致同一种犯罪既是行为犯又是结果犯的不合理结论。 以故意杀人罪为例， 成立标准说认为， 没有发生结果也构成犯罪的， 是行为犯， 如故意杀人罪。 然而， 需要注意的是， 故意杀人罪既可以由直接故意构成， 也可以由间接故意构成。 在直接故意的情况下， 行为人只要实施故意杀人行为， 即使没有出现死亡结果， 其行为也构成故意杀人罪。 这样， 依据成立标准说， 故意杀人罪属于行为犯， 这是没有疑义的。 而在间接故意的情况下， 特定危害结果的发生与否， 决定了间接故意犯罪能否成立。 也就是说， 行为人不仅需要实施故意杀人行为，而且只有在死亡结果出现的情况下， 行为人的行为才构成故意杀人罪。 在这种情况下， 依据成立标准说， 故意杀人罪又属于结果犯。 同一种犯罪，既属于行为犯， 又属于结果犯， 其界定标准显然不具有合理性。２ 对既遂标准说之质疑一方面， 既遂标准说与犯罪停止形态理论存在自相矛盾之处。 持既遂标准说的学者认为， 犯罪既遂形态、 犯罪的未完成形态在间接故意犯罪与过失犯罪中没有存在的余地。① 如此一来， 依据既遂标准说， 行为犯与结果犯的划分范围就仅限于直接故意犯罪之中， 间接故意犯罪与过失犯罪由于不存在犯罪既遂形态， 因而也就不存在行为犯与结果犯之分。 然而， 这些学者同时认为， 间接故意犯罪与过失犯罪， “二者都是结果犯， 即以实际发生危害结果作为成立的必备条件”，② 其自相矛盾之处是显而易见的。９６１①②参见高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 高等教育出版社、 北京大学出版社， ２０１１，第 １４４ 页。高铭暄主编 《刑法学原理》 （第二卷）， 中国人民大学出版社， ２００５， 第 １１１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集另一方面， 既遂标准说将行为犯与结果犯的区分局限于直接故意犯罪范围之内， 降低了该理论的价值。 特定方法能协助研究者达成其认识目标及其实务上的任务。 将事物予以类型化是加深对事物认识的重要方法。 通过对不同类型的比较、 分析， 可以使该事物变繁为简， 使认识由浅及深。因此， 类型分析法是一种重要的社会科学研究方法。 “刑法所处罚的犯罪行为， 依据不同的标准可以区分为不同的类型。 由于各种类型有其不同的目的和功能， 因此， 分析犯罪类型除了有助于概念的厘清之外， 也有实际上的区别实益”。① 行为犯与结果犯的区分就是我们认识犯罪的方法。 通过这一区分， 我们可以将众多的犯罪种类分别纳入其中， 突出该种犯罪类型与其他犯罪种类的不同特征， 从而更好地认识犯罪。 然而， 依据既遂标准说的观点， 行为犯与结果犯这一区分却被局限于直接故意犯罪范围之内， 间接故意犯罪与直接故意犯罪被排除在这一区分类型之外， 由此导致行为犯与结果犯的理论价值大打折扣。（三） 行为犯概念的界定标准之确立笔者认为， 与成立标准说相比， 既遂标准说应当说更具合理性， 但如前所述， 这种学说同样存在一定的不尽如人意之处， 因此， 尚需对其做一定的完善。一方面， 要改变对犯罪既遂存在范围的通行认识。 一般认为， 由于犯罪完成形态是与犯罪未完形态相对而言的， 过失犯罪既然无犯罪未完成形态的存在， 因而也就无犯罪完成形态， 即犯罪既遂存在的余地和意义。 间接故意犯罪也不存在犯罪的既遂形态。 然而， 传统观点同时认为， 犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备某种犯罪构成要件的全部要素。犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。② 从这一意义上来说， 就没有理由否认间接故意犯罪与过失犯罪也存在犯罪的完成状态。 不可否认， 任何犯罪都会存在最终停止的状态。 不论是间接故意犯罪还是过失犯罪， 要最终构成犯罪， 就必须符合刑法所规定的全部犯罪构成。 所以， “应当认为凡是完成刑０７１①②林钰雄： 《新刑法总则》， 中国人民大学出版社， ２００９， 第 ６６ 页。参见高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 高等教育出版社、 北京大学出版社， ２０１１，第 １４４ ～１４７ 页。

行为犯概念之辨证法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的， 就是既遂”。① 犯罪既遂可以存在于一切罪过形式的犯罪之中。另一方面， 非物质性结果应纳入结果犯之结果的范围之内。 居于通说地位的观点认为， 依据危害结果的现象形态， 可以将其分为物质性结果与非物质性结果。 物质性结果是指现象形态表现为物质性变化的危害结果，是有形的、 可测量确定的， 如致人死亡； 非物质性结果， 是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果， 往往是无形的、 不可测量确定的， 如名誉损害。 结果犯中的结果只能是物质性的、 可具体测量确定的、 有形的损害结果。 但笔者认为， 将结果犯的结果限定为物质性结果是没有必要的， 非物质性结果应纳入结果犯之结果的范围之内。 首先， 非物质性结果同样是客观的、 是可测量的， 只不过其测量的方法与物质性结果有所不同而已。其次， 虽有学者认为， 对行为犯而言， 尽管行为人的行为本身可能导致危害结果的发生， 甚至已经造成了现实的危害结果， 但是法律条文并没有将这种结果的发生作为既遂的标志。② 但需要注意的是， “没有将这种结果的发生作为既遂的标志” 并不代表对这种结果就没有必要予以认定。 即使这种结果对定罪没有影响， 但在量刑时也应当对其予以考虑， 因此仍需予以认定。 最后， 物质性结果与非物质性结果同属于危害结果， 其差异仅仅在于前者的表现形式更为直观， 后者的表现形式更为抽象而已， 其实二者之间并无本质区别。三　 行为犯概念与犯罪的本质关于行为犯的概念， 刑法学界存在诸多不同观点， 不仅不同国家的学者对行为犯存在不同认识， 即使是同一国家的学者对行为犯的认识也可谓五花八门。 以日本学者对行为犯的研究情况为例。 第一种观点认为， 行为犯是指在构成要件中， 只把行为人一定的身体动作作为构成要件性行为的犯罪。③ 第二种观点认为， “单纯行为犯是指并不伴有法益侵害或者甚至连１７１①②③何秉松： 《犯罪构成系统论》， 中国法制出版社， １９９５， 第 ３３３ 页。参见马克昌主编 《犯罪通论》， 武汉大学出版社， １９９９， 第 ４９４ 页。参见 〔日〕 大冢仁 《刑法概说 （总论）》 （第三版）， 冯军译， 中国人民大学出版社， ２００３，第 １３６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法益侵害的危险也并不存在的犯罪”。① 第三种观点认为， “举动犯， 也叫单纯行为犯， 是指只要具有作为构成要件的行为的人的外部态度就成立， 而不要求发生一定结果的犯罪”。② 第四种观点认为， “从法益的侵害、 危险性理解， 结果犯是指行为的终了与结果的发生之间存在时间的间隔， 没有时间间隔的则称之为行为犯”。③ 第五种观点认为， “有些犯罪看上去像是仅有行为就能成立， 这被称为单纯行为犯。 其实这样的犯罪是结果与行为同时（或者几乎同时） 发生。 其与其他犯罪的区别仅仅在于， 其他犯罪是结果的发生和行为之间存在着时间的、 场所的隔离而已”。④以上第一种和第三种观点均从形式上指出了行为犯所具有的一些特征，即行为犯的构成要件中只包括行为要素， 而不包括结果要素。 就形式概念而言， 这两种观点都有其合理之处。 第二种观点认为， 就行为犯而言， 连法益侵害的危险都不需要即可成立犯罪。 这种观点其实是犯了将行为犯与形式犯相混淆的错误， 行为犯应当属于实质犯， 因此这种观点所界定的行为犯概念并不合理。 第四种和第五种观点基本一致， 均认为行为犯的成立在本质上仍然需要产生结果， 只是这种结果与行为同时出现， 因而没有必要再对结果予以单独强调。结合前文所确定的行为犯概念的讨论基准和行为犯概念的界定标准，参见上述日本学者研究行为犯之得失。 笔者认为， 所谓行为犯， 是指在犯罪构成客观要件中仅包括行为要素， 并以行为本身侵犯法益的危险性作为基本犯成立条件的犯罪。 所谓结果犯， 是指在犯罪构成客观要件中包含了结果要素， 以结果的存在作为基本犯成立条件的犯罪。 其中的 “结果” 既包括物质性结果， 也包括非物质性结果； 既包括实害结果， 也包括危险。需要说明的是， 本概念在界定行为犯之时所采用的事实上是修正的既遂标准说。 因为， 行为犯是针对刑法分则基本犯的既遂形态而言的。 同时， 由２７１①②③④〔日〕 西田典之： 《日本刑法总论》， 刘明祥、 王昭武译， 中国人民大学出版社， ２００７， 第４６ 页。〔日〕 大谷实： 《刑法讲义总论》 （新版第二版）， 黎宏译， 中国人民大学出版社， ２００８， 第８ 页。〔日〕 野村稔： 《刑法总论》， 全理其、 何力译， 法律出版社， ２００１， 第 １１４ 页。参见 〔日〕 山口厚 《刑法总论》 （第二版）， 付立庆译， 中国人民大学出版社， ２０１１， 第４４ 页。

行为犯概念之辨证于笔者改变了对犯罪既遂存在范围的通行认识， 即认为犯罪既遂可以存在于一切罪过形式的犯罪之中， 所以， 笔者所界定的行为犯、 结果犯概念对直接故意犯罪、 间接故意犯罪、 过失犯罪均可适用。什么是犯罪的本质？ 关于这一问题， 在大陆法系刑法理论中存在着各种不同的理解角度。 有学者着眼于犯罪的实质进行理解， 并指出， 关于犯罪的实质是什么的问题， 传统上存在着主观主义与客观主义的对立， 现在则认为是违法与责任。① 有学者着眼于犯罪的侵犯对象， 因此而产生了权利侵害说、 法益侵害说、 义务违反说、 规范违反说、 综合说等不同学说。 当然， 也有学者试图调和上述两种思路， 主张折中说。② 经过多年的学术论争， 应当说从客观主义立场出发的法益侵害说得到了较多学者的赞同。③ 我国刑法学界一致认为犯罪的本质属性是社会危害性， 这便是侵害或者威胁法益。④ 可以说， 如今法益侵害说在我国也获得了较为一致的认可。 法益侵害说认为， 犯罪的本质在于对法益的侵害或侵害的危险。 换言之， 立法者只能将有法益侵害或者侵害危险的行为规定为犯罪。 那么， 笔者所界定的行为犯概念是否符合这一犯罪本质呢？一方面， 行为犯的处罚根据是侵害法益的危险。 根据法益侵害说， 立法者之所以将某种行为规定为犯罪， 其原因就在于这种行为对社会而言，具有严重的社会危害性， 或者说对法益具有现实的侵害或者有侵害的危险。“刑法中的危险， 是指行为本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性， 或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态”。⑤ 所谓可能性，是指包含在现实事物中的、 预示着事物发展前途的种种趋势， 是潜在的尚未实现的东西。 虽然可能性意味着现实尚未形成， 但是， 可能性同时也意味着已经具备成为现实的客观条件。 而且， “根据现有的具体情况， 产生损３７１①②③④⑤参见林干人 《刑法总论》 （第二版）， 东京大学出版社， ２００８， 第 ２６ ～ ４６ 页。参见陈家林 《外国刑法通论》， 中国人民公安大学出版社， ２００９， 第 １０５ ～ １０９ 页。参见马克昌 《比较刑法原理： 外国刑法学总论》， 武汉大学出版社， ２００２， 第 ９３ 页； 〔日〕大冢仁： 《刑法概说 （总论）》 （第三版）， 冯军译， 中国人民大学出版社， ２００３， 第 １０３页。参见张明楷 《法益初论》， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 ２７３ 页。王志祥： 《危险犯研究》， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第 ８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集害被视为极有可能， 产生此等损害的可能性近在咫尺”。① 正是因为 “危险距离侵害仅仅一步之遥”，② 所以， 立法者认为， 对于这种具有法益侵害危险的行为， 同样需要以刑法手段予以规制。 行为犯虽然尚未造成现实的损害结果， 但仍然被立法者作为犯罪处理， 原因就在于这种行为具有法益侵害的危险。另一方面， 行为犯的危险是行为本身所具备的危险， 是抽象的危险。通常认为， 危险犯可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯。 与之相对应，作为危险犯的处罚根据， 危险也可以分为具体危险与抽象危险。 不过， 刑法学界对于具体危险与抽象危险区分标准的认识并不一致。 第一种观点认为， “具体的危险是要根据具体情况判断的， 而抽象的危险不是构成要件，因而并不需要判断， 也不允许反证， 即便行为人证明自己的行为没有危险，也不妨碍抽象危险的存在”。③ 第二种观点认为， “具体的危险犯与抽象的危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪， 但是， 前者的危险是需要司法上具体认定的， 后者的危险是立法上推定的”。④ 第三种观点认为，具体危险与抽象危险的区别在于危险程度的不同。 其中， 具体的危险是紧迫的、 高度的危险； 而抽象的危险是缓和的、 低度的危险。 前者的危险意味着发生侵害结果的可能性很大， 后者的危险意味着发生侵害结果的可能性较小。⑤笔者认为， 以上第一种和第二种观点是以刑法的已有规定为前提的，论者所采取的是一种司法者视角。 这两种观点的产生， 是建立在论者对现有刑法规定的分析之上的。 其实以上两种观点并不冲突， 具体的危险是要根据具体情况判断的， 需要司法上的具体认定； 而抽象的危险是立法上推４７１①②③④⑤〔德〕 汉斯·海因里希·耶塞克、 托马斯·魏根特： 《德国刑法教科书》， 徐久生译， 中国法制出版社， ２００１， 第 ３２２ 页。〔德〕 约克·艾斯勒： 《抽象危险犯的基础和边界》， 蔡桂生译， 载赵秉志主编 《刑法论丛》 （第 １４ 卷）， 法律出版社， ２００８， 第 ３３３ 页。张明楷： 《危险犯初探》， 载马俊驹主编 《清华法律评论》 （第 １ 辑）， 清华大学出版社，１９９８， 第 １２６ 页。参见张明楷 《刑法学》 （第四版）， 法律出版社， ２０１１， 第 １６７ 页。参见 〔日〕 平野龙一 《刑法总论Ⅰ》， 有斐阁， １９７２， 第 １２０ ～ １２２ 页； 〔日〕 前田雅英：《刑法总论讲义》， 东京大学出版会， １９９４， 第 １４８ 页， 转引自张明楷 《危险犯初探》， 载马俊驹主编 《清华法律评论》 （第 １ 辑）， 清华大学出版社， １９９８， 第 １２７ 页。

行为犯概念之辨证定的， 因而通常并不需要判断。 同时这也决定了抽象的危险在实践中不允许反证， 因为一旦在实践中抽象的危险允许反证， 就等于将抽象的危险与具体的危险相混同。 就第三种观点而言， 论者采取的则是立法者视角。 立法者通过对不同程度的危险进行比较， 将紧迫、 高度的危险作为具体危险，而将程度较为缓和、 低度的危险作为抽象危险。 至于具体危险与抽象危险之间的界限何在， 在立法者这里其实并不存在一个精确的刻度。 就民主立法的现实情况来看， 某一法案的通过往往需要多数意见的支援。 因此， 从立法角度来看， 具体危险与抽象危险的区分只能取决于一般人的判断。通过以上分析， 笔者认为， 具体危险是一种紧迫的、 高度的危险， 发生侵害结果的可能性很大； 具体危险需要司法上根据具体的情况予以认定。危险是一种可能性， 这种可能性意味着已经具备成为现实的客观条件。 由于具体的危险已经是一种紧迫的危险， 其转化为现实的可能性很大。 那么，这种可能性必然需要建立在充分的客观条件之上。 由此也决定了这种危险在表现形式上已经能够显示为一种外在的事实状态。 这种事实状态是一种由行为所造成的侵害法益的可能性， 是一种 “危险结果”， 或者说是 “作为结果的危险”。 这种 “危险结果” 已经超出了行为本身所具有的危险属性，演变成了一种可辨识的事实状态。 抽象危险是一种缓和的、 低度的危险，发生侵害结果的可能性相对而言较小， 这种危险是立法上推定的， 不需要司法上的具体判断。 与具体危险已经表现为一种法益侵害的事实状态不同，抽象危险还没有和行为相分离， 仍然是一种蕴含于行为之内的法益侵害可能性， 属于行为本身所具备的危险性。 因此， 也可以将抽象危险称之为“作为行为的危险”。 当然， 需要注意的是， 虽然抽象的危险是一种缓和的危险， 但这种危险依然存在着侵害法益的可能性， 已经逾越了刑法所允许危险存在的程度， 因而仍需以刑法对其予以规制。行为犯的犯罪构成客观要件中并不包含结果要素。 就司法者对某种行为是否成立行为犯的判断而言， 着眼点在于行为本身是否具有侵害法益的危险性。 因而， 这种危险性还没有表现为行为之外的独立状态， 所以， 行为犯中的危险属于抽象的危险。四　 行为犯概念与结果犯概念之间的关系行为犯与结果犯之间是什么关系？ 行为犯与结果犯这一对犯罪类型的５７１

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集区分是否可以穷尽所有的犯罪？ 或者说， 除行为犯之外， 是否其他犯罪均属于结果犯？ 对此， 刑法学界存在不同认识。 第一种观点认为， “以结果在刑法中规定的情况为标准， 可以分为行为犯、 结果犯、 结果加重犯 （是以单独犯为标准）”。 ①第二种观点主张， “犯罪既遂主要有以下四种不同的类型： 结果犯、 行为犯、 危险犯、 举动犯。 也就是说， 这四种犯罪之间是并列关系， 在结果犯与行为犯这种区分之外， 还同时存在危险犯和举动犯”。②第三种观点主张， “将犯罪既遂的类型分为结果犯、 行为犯和危险犯”。③ 第四种观点主张， “将犯罪既遂的类型分为阴谋犯、 行为犯、 危险犯、 结果犯”。④对于第一种观点， 笔者在前文已经做出分析。 行为犯与结果犯是针对刑法分则所规定的基本犯而言的， 结果加重犯已经超出了基本犯的范畴，是针对派生犯来说的。 因此， 结果加重犯既不应与行为犯、 结果犯相并列，也不属于结果犯之下的犯罪类型。 对另外三种观点而言， 首先， 需要明确的是， 危险犯与实害犯是根据危害结果表现形态的不同对结果犯进行的划分， 这同根据危害结果是否具有物质表现性可以将结果犯划分为物质性结果犯和非物质性结果犯是一样的道理。 危险犯与实害犯是不应当与行为犯和结果犯相并列的。 其次， 就举动犯而言， “大陆法系国家的刑法学者是在完全相同的意义上使用行为犯和举动犯概念的”。⑤ 而在我国刑法理论中，对行为犯和举动犯的关系， 理论上存在三种观点， 即同一关系说、 并行关系说和种属关系说。⑥ 主张行为犯与举动犯并行关系说的学者认为， 行为犯并不是行为一着手即告完成的， 按照法律的要求， 这种行为要有一个实行过程， 要达到一定的程度， 才能视为行为的完成。 而举动犯， 也称即成犯，是指按照法律规定， 行为一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件， 从而构成既遂的犯罪。 简言之， 行为犯的完成需要一个发展过程，６７１①②③④⑤⑥林亚刚： 《刑法学教义》， 北京大学出版社， ２０１４， 第 １５５ 页。参见高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 高等教育出版社、 北京大学出版社，２０１１， 第 １４７ ～ １４９ 页。参见苏惠渔 《刑法学》， 法律出版社， ２００１， 第 １７６ 页。参见何秉松 《犯罪构成系统论》， 中国法制出版社， １９９５， 第 ３３４ 页。张明楷： 《刑法的基本立场》， 中国法制出版社， ２００２， 第 ２２４ 页。参见郑飞 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 １５２ ～ １５５ 页。

行为犯概念之辨证而举动犯的完成则无须发展过程。 应当认识到， 其实任何犯罪从其开始实施到完成都是存在一个过程的， 区别仅仅在于这一过程的长短。 那么， 行为犯与举动犯的区别仅仅在于这一过程的长短不同。 如果一定要予以区分，举动犯也不应当与行为犯相并列， 而应属于行为犯这一概念之下的一种。而且， 事实上， 举动犯的区分与行为犯、 结果犯的区分所采用的标准是不同的。 区分行为犯与结果犯的依据是犯罪的客观要素中是否存在结果要素。而再划分出与行为犯并行的举动犯这种类型， 则依据的是实行行为的着手与犯罪的完成之间是否存在一定的时间间隔， 即对犯罪实行行为的实施有无程度上的要求。 这一点明显违背了对事物进行同一次分类只能运用同一个标准的原则。 最后， 就阴谋犯来看， 我国学者认为， 所谓阴谋犯， “是指立法者基于行为的无价值在刑法分则中设置的只需实施自然事实意义上的预备行为就应给予既遂否定评价的构成要件类型”。① 因此， 阴谋犯实质上是对将本来意义上的犯罪预备行为提升为实行行为加以规定的犯罪的统称。在阴谋犯的场合， 鉴于行为人所实施的行为本来属于犯罪预备活动， 不可能对刑法所保护的社会关系造成实际侵犯， 因而在预谋犯的犯罪构成中就不存在危害结果这一要素。 这样， 从犯罪构成的客观方面的要素中不需要结果要素这一点来看， 阴谋犯就应该隶属于行为犯。 由上可知， 不论是危险犯， 还是举动犯、 阴谋犯， 将其与行为犯、 结果犯相并列都是存在问题的。 以上关于行为犯与结果犯的关系， 或者说对犯罪既遂形态所做的犯罪类型区分的各种观点， 虽有其合理之处， 但都存在一些误解和不足。综合以上分析， 笔者认为， 根据行为要素与结果要素之间关系的不同，区分出行为犯和结果犯， 就可以将基本犯的所有类型概括无遗。 二者之间是一种非此即彼的择一关系或者对立关系。 由于行为犯与结果犯是针对犯罪既遂的基本犯而言的， 因此， 二者又统一于犯罪既遂形态之中， 共同构成了犯罪既遂形态的全部内容。五　 基本犯既遂形态的设置规律从一定意义上来说， 刑法分则条文是对刑法总则条文的展开， 是对刑７７１① 刘树德： 《行为犯研究》， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 ６７ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法总则条文的具体化。 刑法分则条文通过其内含的行为规范对人们的行为具有指引功能； 在立法与司法过程中， 刑法分则担负着区分罪与非罪、 此罪与彼罪， 以及一罪与数罪的区分与识别功能； 刑法分则条文也具有计算每个犯罪所需要付出的代价或者成本的尺度功能； 最为重要的是， 刑法分则还对司法者具有制约功能， 通过刑法分则对具体犯罪种类的设定， 将司法者的权力限制在合理的范围之内。① 由此可见， 刑法分则的设置， 或者说我国刑法分则中的基本犯既遂形态的设置， 关系到刑法整体目标的实现。应当说， 基本犯既遂形态设置的合理与否， 是刑法目的的实现和刑法任务完成的基本前提。 那么， 立法者在设置刑法分则中的具体犯罪之时是否应当受到一定规律的限制？ 在这一部分， 笔者将以行为犯与结果犯这两种犯罪类型的区分为工具， 对这一问题进行分析。如前所述， 结果犯中的 “结果” 既包括物质性结果， 也包括非物质性结果； 既包括实害结果， 也包括危险。 因此， 结果犯又可以分为实害犯与危险犯。 笔者认为， 实害犯是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的实害结果作为构成要件要素的犯罪； 危险犯是指以行为人出于故意或过失而实施的危害行为造成的法定的危险状态作为构成要件要素的犯罪。② 如前所言， 表现为外在于行为的事实状态之危险， 属于具体的危险。具体危险犯以造成法定的危险状态为构成要件要素， 因而真正的危险犯中的危险应为具体危险。 行为犯所产生的危险是抽象危险。③ 因此， 如果以行为对法益的侵害程度来区分， 犯罪既遂类型也可以分为行为犯、 危险犯、实害犯， 三者之间在对法益的侵犯程度上为递增关系。刑法谦抑主义认为， 刑罚是以剥夺人的生命、 自由、 财产为内容的，是最严厉的国家制裁手段， 因此， 刑法只能被看作是防止犯罪的 “最后手段”； 刑法规制不应渗透到生活领域的每一个角落， 应将其控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内； 即便行为人实施了犯罪， 但如果不是为了保８７１①②③参见徐文斌 《刑法条文设置的科学性研究》， 上海人民出版社， ２０１１， 第 １１９ ～ １３４ 页。参见王志祥 《危险犯研究》， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第 ２１ 页。由于行为犯所产生的危险为抽象危险， 而在刑法之中抽象危险又只能表现为行为的危险，所以， 行为犯与抽象危险犯可以在同一意义上使用。

行为犯概念之辨证护法益而迫不得已的话， 就应该基于宽容精神， 尽量不动用刑罚。① 在这一前提之下， 为了防止刑法对公民自由的侵犯， 在刑法之中， “犯罪构成要件的经典构造是以结果犯为基准的”。② 更为准确地说， 刑法应当以处罚实害犯为原则， 以处罚 （具体） 危险犯为例外。 可以说， 这是近代以来世界各国刑法所奉行的基本原则。 因此， 从各种犯罪类型在刑法中所占的比例或者数量上来看， 行为犯 （抽象危险犯）、 具体危险犯、 实害犯三者之间也呈现出一种递增的关系。由此， 行为犯 （抽象危险犯）、 具体危险犯、 实害犯三者之间在数量上以及对法益的侵犯程度上均呈现一种递增的关系。 详言之， 实害犯应当是犯罪类型中的常态， 具体危险犯则为犯罪类型中的例外， 而行为犯 （抽象危险犯） 则应当是例外中之例外。 这是基本犯既遂形态设置的基本规律。然而， 风险社会理论发轫于德国， 该理论对大陆法系各国的刑法产生了重要影响。 由此导致各国在刑法理论与刑事立法上出现了刑事处罚明显扩张的倾向。 有学者认为， 在风险社会中我国刑事立法对危险犯应增设如下法律： 增设环境犯罪、 食品安全犯罪和职务犯罪等犯罪的危险犯。 因为公共安全无疑是重大法益， 但其显然并不是唯一的重大法益。 环境保护、职务犯罪中的职务廉洁性和食品安全事故所涉及的人身健康权利等， 未尝不是重大法益， 理应将导致这些风险出现的行为规定为犯罪。③ 有学者主张， 风险社会背景下， 危险犯构建的社会现实发生了变化， 危险犯立法的理念也应随之改变。 有鉴于我国危险犯立法的不足， 新时期我国危险犯立法应具备如下理念： 以人为本、 加强立法的拟制、 扩张危险犯的范围。 在具体的立法方面， 应设立新的危险犯类型， 将部分具体危险犯转化为抽象危险犯。④ 从我国学者的相关论述来看， 这些以风险刑法之名主张对我国刑９７１①②③④参见 〔日〕 大谷实 《刑法讲义总论》 （第二版）， 黎宏译， 中国人民大学出版社， ２００８， 第８ 页。〔德〕 约克·艾斯勒： 《抽象危险犯的基础和边界》， 蔡桂生译， 载赵秉志主编 《刑法论丛》 （第 １４ 卷）， 法律出版社， ２００８， 第 ３３３ 页。参见李正新 《风险社会中危险犯的改与造———以刑事立法与实践为视角》， 《风险社会与刑事政策的发展学术研讨会论文集》， ２０１０， 第 １３７ 页。参见李林 《风险社会背景下我国危险犯立法范式转化研究》， 《华中科技大学学报》 （社会科学版） ２０１２ 年第 ２ 期， 第 ５４ ～ ５６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法进行改造的观点主要有： 应增设新罪和提高法定刑， 增加抽象危险犯与具体危险犯， 或者将具体危险犯更多地调整为抽象危险犯， 增设预备犯、持有犯， 甚至不排除追究某些行为之严格责任等。 对于这一现象， 有学者将其称之为风险刑法的越界 “风险”， 即风险刑法超越刑法应扮演的制度角色界限。 因为， 目前暂时尚无从断言中国社会已经全面进入风险社会时代。我们目前所能主张的仅可以是： 中国社会是局部风险社会而非全面风险社会， 是现代社会但又留有前现代社会的遗迹。 在中国当下的现实语境之中，风险刑法仍可以是配合工作规程、 单位纪律、 风险伦理、 风险知识的生产传播制度、 公共政策以及其他风险法律之角色功能的补充又至关重要的手段。 风险刑法相对于其他部门法规范而言， 其 “第二次法” 的性质仍然需要得到贯彻。① 对此， 笔者深表赞同。笔者认为， 面对风险社会之挑战， 我国刑法理论与刑事立法不能无动于衷， 但同时我们也应当高度警惕以风险刑法之名出现的刑法泛化现象。从行为犯 （抽象危险犯） 本身所具备一些特征来看， 其在构成要件之中没有包含结果要素， 其对法益所产生的危险是抽象危险， 是行为本身所具备的危险； 刑法对于这种危险的认定只需要有行为人实施了危险行为这一事实， 而无须其他更多的证明； 即便可以对这种危险进行反证， 也只是在一般情况中存在的例外否定。 因此， 行为犯本身就包含着权力滥用与人权侵犯的风险。 现代国家的刑法应以保护国民的利益为基本出发点， 刑法的存在主要是为了限制规范国家惩治犯罪的活动。② 虽然这一认识有些偏颇， 但对中国而言， 这一矫枉过正的主张仍然有积极意义。 只有在实现了国权刑法到民权刑法的真正转变， 才可以考虑原则之外的例外， 而且应当将这种例外的副作用降低到最低程度。 对于例外中之例外， 则更应持审慎态度。“一切风险的防范措施几乎总是引发其他风险”，③ 因此， 在中国局部风险社会背景下， 仍然应当将行为犯作为例外中之例外的犯罪类型加以设定， 将实害犯作为常态的犯罪类型加以设定， 将具体危险犯作为例外的犯罪类型０８１①②③参见焦旭鹏 《风险刑法的基本立场》， 法律出版社， ２０１４， 第 ６５、 ７７、 １９５ 页。参见李海东 《刑法原理入门 （犯罪论基础）》， 法律出版社， １９９８， 第 ３ ～ ４ 页。〔美〕 凯斯·Ｒ 桑斯坦： 《恐惧的规则———超越预防原则》， 王爱民译， 北京大学出版社，２０１１， 第 ４８ 页。

行为犯概念之辨证加以设定， 只不过在风险刑法的背景下行为犯的范围有适当扩张的趋势。六　 行为犯成立范围的限制与绝大多数国家或地区不同， 对危害社会行为的治理， 我国法律采取的是违法与犯罪相区别的二元体系， 即对轻微的危害社会行为， 以行政法律予以处理； 而对严重的危害社会行为， 则通过刑法手段予以处置。 我国《刑法》 第 １３ 条规定的 “但书” （即 “但是情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪”）， 可以说是对违法与犯罪之间界限的总体性规定。 这一规定对我国刑法的立法与司法均产生了深远的影响。 就立法而言， 立法者只能将具有严重社会危害性的行为纳入刑法体系， 而轻微的危害社会行为则只能交由行政手段处理。 为了坚持这一治理模式， 我国刑法还在刑法分则中设置了大量的数额犯与情节犯。 就司法而论， 司法人员不仅需要考察行为的性质， 而且需要考察行为是否具备严重的社会危害性， 由此也决定了我国刑法对犯罪认定采用的是 “定性 ＋ 定量” 的处理模式。 那么， 在中国刑法这一特殊语境之下， 行为犯的立法是否也会呈现出不同于其他国家或地区的不同特征呢？ 笔者对此做肯定回答。如前所述， 行为犯 （抽象危险犯） 应当属于各种犯罪类型中例外之例外， 对行为犯 （抽象危险犯） 的设置应当持极为谨慎的态度。 因而， 对行为犯的设置需要存在特殊的立法理由。 对此， 有德国学者认为， 抽象危险犯定型化之根据主要有两点： 其一， 消除因为限制未遂犯、 过失犯刑事可罚性之范围而产生的空隙； 其二， 克服某些犯罪在证明上的困难。① 我国台湾学者认为， 刑法创设独立危险构成要件的理由有： ①处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍嫌不足； ②侵害结果难以认定； ③行为人的责任难以认定；④掌握过失实害犯所附丽的偶然因素； ⑤警察的危险防御作用。② 我国大陆学者认为， 刑法采取抽象危险犯 （或行为构成要件） 的立法技术， 至少存在以下理由。 第一， 严厉刑法范围， 刑法提前介入， 以预防法益侵害结果的发生； 第二， 法益实害或具体危险无法测量， 采取行为构成要件的立法１８１①②参见 〔德〕 约克·艾斯勒 《抽象危险犯的基础和边界》， 蔡桂生译， 载赵秉志主编 《刑法论丛》 （第 １４ 卷）， 法律出版社， ２００８， 第 ３３６ ～ ３３８ 页。参见林东茂 《危险犯与经济刑法》， 五南图书出版有限公司， １９９６， 第 １５ ～ ２２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集技术， 可以避免构成要件陈述和司法认定的难题； 第三， 为避免证明责任的难题， 而采取行为构成要件的立法技术； 第四， 为避免处罚上的空隙，而采取抽象危险犯立法技术。① 以上学者所指出的刑法设置行为犯 （抽象危险犯） 的各种特殊理由， 事实上可以简化为两点。 “一是将刑法处罚前置化， 希望以此更为周延地保护法益， 即基于实质处罚必要性的考虑。 二是在立法技术方面， 在有些情形下， 某些犯罪行为， 刑法无法以结果犯和具体危险犯表达， 刑法将行为设定为构成要件， 是特定犯罪性质与特点决定的。 对此， 对此可以理解为是形式必要性的考虑”。②笔者认为， 以上各种理由事实上都只能建立在刑法谦抑性这一前提条件之上。 详言之， 不论是基于对法益更为周延的保护， 还是基于立法技术方面的考虑， 都不应忽视刑法只能是在不得已的情况下才能使用这一前提。因为 “尽管为了制止更大的恶， 刑罚的存在是必要的， 但刑罚本身就是一种恶。 恶产生于法律的威慑与强制， 产生于确定被告人可能系无辜之前即遭控诉， 产生于司法判决以及对无辜的人所造成的一些不可避免的后果”。③所以对于刑罚， 我们必须时刻保持警惕。 “当一种制裁措施直接或潜在地涉及剥夺人身自由时， 立法者是不能随心所欲的； 只有在最适当， 即 ‘完全必要的’ 情况下， 立法者才有权规定刑事制裁”。④ 在立法者设置实害犯时，应当坚持将刑法作为最后手段予以使用， 必须是在穷尽其他所有社会治理方式之后， 仍然难以实现对这一危害行为的预防和控制， 才将其纳入刑法范围。 对于危险犯、 行为犯 （抽象危险犯） 的设置更应重视刑法的最后手段性。需要注意的是， 即使在没有区分违法与犯罪的一元体系国家， 在大多数情况下， 也并不是所有侵害刑法所保护利益的行为都是刑法规范的制裁２８１①②③④参见何荣功 《自由秩序与自由刑法理论》， 北京大学出版社， ２０１３， 第 １７８ ～ １８３ 页。何荣功： 《自由秩序与自由刑法理论》， 北京大学出版社， ２０１３， 第 １７１ 页。〔英〕 吉米·边沁： 《立法理论》， 李贵方等译， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第 ４１２页。〔意〕 杜里奥·帕多瓦尼： 《意大利刑法学原理》 （注评版）， 陈忠林译评， 中国人民大学出版社， ２００４， 第 ６ 页。

行为犯概念之辨证对象。① 在中国违法与犯罪相区别的二元体系之下， 基于刑罚的最后手段性特征， 就更应当优先考虑通过行政手段予以处置。 在我国 《刑法》 有第 １３条 “但书” 存在的情况下， 任何侵害或者威胁法益的行为都只有在达到一定的严重程度的情况下才能作为犯罪处理。 当然也需要对行为犯的社会危害程度进行考察， 而不是只要行为人实施了具有抽象危险性的行为即将其纳入刑法范围。 换言之， 从立法的角度看， 并非行为本身具有侵犯法益的危险就可以入罪。以 “盲驾入刑” 为例。 近来， 有全国人大代表建议将开车玩手机的行为纳入危险驾驶罪， 此举得到了不少代表的附议。 代表们提出， 如今在驾驶机动车时玩手机或手持其他电子终端产品的现象很严重。 这种行为导致的 “盲驾” 比醉驾和毒驾更具危险性， 危害程度更大。 如果将此类行为入刑， 通过刑法强大的威慑力和震慑力， 相信会降低交通事故。 应当看到，驾驶行为本身就是一种危险行为， 只不过这里所涉及的危险属于被允许的危险之列。 被允许的危险理论着眼于社会利益， 笔者认为如果禁止一切危险， 社会就会停滞， 因而应当允许某些具有法益侵害危险的行为存在， 如高速交通、 医疗、 科学实验、 体育运动等。 它是根据对社会的有用性使公法益优先于个人的生命、 身体的保护等私法益， 但并非置私法益于不顾，而是在遵守一定的规则， 通常在不会发生危险结果的条件下， 允许危险行为的存在。 而且， 如果对具体结果的发生有预见的可能， 就不允许实施该行为。② 由此可见， 这种危险之所以得以被允许， 相关规则对这种危险行为的合理规制发挥着至关重要的作用。不可否认， “盲驾” 行为具有侵害法益的危险性。 正基于此， 我国 《机动车驾驶证申领和使用规定》 等交通法规对其已经做出禁止性规定： 驾驶机动车有拨打、 接听手持电话等妨碍安全驾驶的行为的， 一次记 ２ 分。 不过， “盲驾” 行为产生危害结果的原因在于驾驶者打破了相关规则对驾驶行为的合理限制。 因而， 要规制 “盲驾” 行为， 首先考虑的应当是对相关交通规则的威慑力进行检讨。 如果是因相关的交通规则威慑力不能禁止 “盲３８１①②参见 〔意〕 杜里奥·帕多瓦尼 《意大利刑法学原理》 （注评版）， 陈忠林译评， 中国人民大学出版社， ２００４， 第 ５ 页。参见 〔日〕 浅田和茂 《刑法总论》， 成文堂， ２００５， 第 ３４６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集驾” 行为滋生， 那么就应当通过交通规则的完善达到规制 “盲驾” 行为的目的。 刑法是社会治理的最后手段， 如果通过其他社会治理方式能够达到治理的目的， “盲驾” 没有入刑的必要。有论者认为， 对于行为犯 （抽象危险犯） 而言， “一旦某种行为被禁止， 在具体情况下， 不论是否已发生某种危险， 都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件， 构成犯罪”。① 也有论者指出， “抽象的危险性犯罪， 是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下， 不需要在具体案件中出现一种危险的结果”。② 在这些学者看来， 对于行为犯 （抽象危险犯） 来说， 既然立法者在犯罪构成要件中没有对结果要素予以规定， 也就说明了刑法处罚的其实是这些行为本身， 因此， 不论行为是否导致了危险的产生， 都应当将其作为犯罪处理。 笔者认为， 在我国 １９９７ 年 《刑法》 有第 １３ 条 “但书” 存在的情况下， 任何侵害或者威胁法益的行为的社会危害性都只有在达到一定严重程度的情况下才能作为犯罪处理。 据此， 在我国刑法的语境下， 在行为犯的场合， 并非行为一经实施， 就构成犯罪； 是否构成犯罪， 还需要过 《刑法》 第 １３ 条 “但书” 这一关。 实施了符合行为犯的构成要件的行为， 也符合 《刑法》 第 １３ 条 “但书” 规定的情形， 则应否定犯罪的成立。以危险驾驶罪为例。 在刑法设立危险驾驶罪以后， 我国曾经出现过关于醉驾是否一律构罪的激烈争论， 即关于我国 《刑法》 第 １３ 条 “但书” 是否应当适用于危险驾驶罪的争论。 笔者认为， 通常情况下， 醉酒驾车的确是极具危险性的行为， 其对法益的侵害可能性极大， 因此， 我国刑法将其作为犯罪处理具有合理性。 虽然刑法并未规定这种犯罪以结果的出现为既遂条件， 但这并不表示刑法对这种行为进行处罚缺乏正当性。 因为立法者在将这种行为规定为犯罪之时， 就已经仔细斟酌这种行为的危险性。 并且这种行为具有典型性， 无须附加其他要件即可通过行为本身确认其危险性。“实行行为必须是具有导致结果发生可能性的行为， 或者说必须是具有法益４８１①②〔日〕 大谷实： 《刑法讲义总论》 （新版第二版）， 黎宏译， 中国人民大学出版社， ２００８， 第１１５ 页。〔德〕 克劳斯·罗克辛： 《德国刑法学总论： 犯罪原理的基础构造》 （第一卷）， 王世洲译，法律出版社， ２００５， 第 ２７８ 页。

行为犯概念之辨证侵害性或者危险性的行为”。① 所以， 醉驾行为作为抽象危险犯的实行行为，其实已经具备法益侵害的可能性。 但不可否认， 在特殊情况下， 醉驾行为有符合 《刑法》 第 １３ 条 “但书” 规定的可能。 例如， 在内蒙古空旷的草原上或者在新疆、 西藏等荒无人烟的地区醉酒驾驶的行为就是如此。 从形式上来看， 这种行为的确与危险驾驶罪所规定之醉驾行为极为相似。 但是立法者在规定危险驾驶罪之时， 已经就危险驾驶行为的危险性做了评估。 立法者是以可能侵害到他人人身或者财产安全的行为为模本设置危险驾驶罪的构成要件的。 换言之， 危险驾驶罪的实行行为应当对他人人身或者财产造成严重的威胁。 在荒无人烟的地区所实施的醉驾行为， 由于其难以危及他人人身或者财产安全， 或者其对他人人身或财产所产生的威胁并不严重，因而并不具备危险驾驶罪实行行为的典型性。 这种行为与危险驾驶罪的实行行为不具有实质相符性。 由此， 也就可以通过否认这种行为的实行行为性将其出罪。 醉驾一律入刑的观点看到了行为犯成立犯罪不需要 （实害、 危险）结果的这一特征， 但却忽视了根据刑法总则的规定， 犯罪的成立应受到《刑法》 第 １３ 条 “但书” 的制约这一点， 因而是不能成立的。５８１① 参见 〔日〕 前田雅英 《刑法总论讲义》， 东京大学出版会， １９９４， 第 １４６ ～ １４９ 页， 转引自李海东主编 《日本刑事法学者》 （下） ， 法律出版社、 成文堂联合出版， １９９９， 第 ３３０ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性　 何荣功一　 构成要件的缩水： 一种值得关注的现象现代社会， 现代国家权力合法性的全部基础被认为在于保障公民的权利与自由， 一切法律规范皆应朝着其足以防堵公民权利遭受侵害之方向发展， 而不是无目的扩张自己的领域。 刑罚作为和平时期国家对公民基本权利与自由限制的最极端形态， “恶” 的秉性决定国家应 “竭力把刑罚的强制限制在最小的范围内并且不断寻求减少使用它的机会， 而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。① 为了实现国家客观法上的保护义务之理想， 在刑事立法上， 国家除了强调刑罚处罚根据的正当性外，还努力通过种种立法技术确保刑法范围的最大限度克制。 如近代以来各国刑法普遍采用的以处罚故意犯为原则， 处罚过失犯为例外； 以处罚既遂犯为原则， 处罚未遂犯和预备犯为例外以及以处罚作为犯为原则， 处罚不作为犯为例外的立法技术， 皆是法治国克制刑罚范围的技术举措。与结果犯明显不同的是， 行为犯的场合、 特定行为方式的出现， 无须有任何可感知的变动， 不必有任何结果的发生， 构成要件即已该当， 犯罪构成既遂。 正因为如此， 在刑法理论上， 行为犯被形象地描述为 “构成要件的缩水”。② 罪刑法定主义时代， 构成要件划定着刑法的疆域， 是国家刑罚权启动的准生证， 也是公民权利与自由的保障书， 构成要件缩水必然引起刑法处罚范围的变动和刑法判断上的问题， 如行为犯场合， 刑法上因果关系认定成为不必要； 在犯罪认定上， 国家证明犯罪的责任大大减轻， 公诉机关只需要证明行为人实施了构成要件的行为， 即可认定犯罪既遂。 最６８１①②何荣功， 武汉大学法学院副教授、 法学博士。〔英〕 威廉·葛德文： 《政治正义论》 （下卷）， 何慕李译， 商务印书馆， １９８０， 第 １４１ 页。参见林东茂 《刑法综览》 （修订五版）， 中国人民大学出版社， ２００９， 第 ５０ 页。∗∗

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性终， 相对于既非价行为， 也非价行为结果的结果犯而言， 行为犯构成要件的采用， 引起的是国家刑罚权向前迈进和处罚上能够依据便宜原则。刑法的根本问题是国家对公民诉诸强制力的正当性问题， 行为构成要件的采用所导致的国家刑罚权防线的向前推进和处罚便宜原则是否具有正当性？ 对法治国家而言， 是个必须回答的根本性问题。 正确的观念才能确保正确的行动， 如果在观念上不能形成对行为犯处罚正当性的确信， 构成要件缩水必然导致刑罚权使用的恣意和国家客观法上的保护义务的缩水，危及公民自由。 而在该问题上， 我国近些年的刑事立法呈现出某种随意性， 尤其是在经济犯罪等法定犯领域， 大量行为犯构成要件的设置， 虽然在很大程度上满足了国家对犯罪惩罚的需要， 但带来的却是刑法正当化的危机。法学大家奥斯丁曾言， 法律的存在是一回事， 法律的功与过则是另一回事。 议论法律功过有助于法律更好、 更善地存在。 所以， 本文无意对行为犯这种法律存在做规范论的解释， 而是重点探讨刑事立法上行为犯构成要件设置的正当化根据以及当前我国刑法在行为犯设置上的功过问题。 行文之前， 以下问题需特别说明： 本文所称的结果犯和行为犯皆是在广义上使用的， 前者包括具体危险犯； 后者指的是以行为为基本构成要件的犯罪形态， 包括纯粹的行为犯和抽象危险犯。二　 行为犯立法设置的正当化事由（一） 正当性根据的确立法学家川岛武宜说， 作为实用法学研究对象的法主要包含着两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断以及实现该价值判断的手段所采用的词语技术。① 立法是一项复杂的工程， 事关法内容表达的知识、 经验、 规则、 方法和技巧等， 都属于立法技术的范畴。 所以， 在立法技术方面， 对立法语言的词语选用方面外还需要其他方面的表达技术， 其中， 法律规范的构造就是立法表达技术的重要事项。 但是立法技术作为法价值的表达方式， 所具有的功能主要是工具性价值而非独立之目的。 相对７８１① 〔日〕 川岛武宜： 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社，２００４， 第 ２４２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集具有独立目的和作为价值体系的法而言， 法律技术在法的要素体系中只是一种手段， 其目的在于保障法律价值在社会中的贯彻与实现。 人们之所以采用立法和审判要求或强制人们为某种社会行为负责， 是因为要实现一定的 “社会价值”， 换句话说， 法律的立法和解释全部活动， 都是为实现一定的社会价值及其依据一定的社会价值所做的判断服务的。 具体到刑法立法而言， 如何划定刑法疆域， 如何设置特定行为的犯罪形态？ 将特定行为究竟是规定为结果犯， 还是行为犯？ 根本上取决于立法者对刑法价值的判断和决定。从根本上讲， 立法是一种出色的政治行为， 是否赞成某一法律规定的决定因素是政治或思想的倾向。① 对此， 亦如当代著名公法学家马丁·洛克林 （Ｍａｒｔｉｎ Ｌｏｕｇｈｌｉｎ） 所提醒的， “政治并未且也难以终结， 法治并未且也难以独行是我们学习法律特别是公法时应当秉持的基本认识”。② 法律的目的是以政府的强制力作为后盾要求人们督促和纠正行为， 通过这种方式形成并维护一定的社会秩序。 在这个意义上， 法律是依据政治权力所谓的强制， 它是为了实现并维护社会秩序的目的而要求人们为一定行为的装置或过程。③ 另外， 近代民主社会胜利的标志性成果是法治国的建立， 法律从此摆脱了对政治的依附而获得新生， 生长为具有独立目的性价值的社会存在，在法治框架内， 政治行为也毫无例外地受到法治拘束。 所以， 法律作为制度化的政治过程的理念， 不仅仅是政治的产物， 还是政治行为预设前提。④现代各国共同的现象是， 虽然法律是在国家权力的支配下制定实施的， 但法律一旦形成， 权力也要服从法律。 法的独立性决定了对任何法律部门调整对象和立法技术正当性根据的追问必须集中于部门法的专业领域， 而不能再求问于政治， 否则， 那将是对法学发展的极其不负责任的态度。８８１①②③④〔日〕 川岛武宜： 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社，２００４， 第 ２６９ 页。〔英〕 马丁·洛克林： 《剑与天平———法律与政治关系的省察》， 高秦伟译， 北京大学出版社， ２０１１， 译者序， 第 ３ 页。〔日〕 川岛武宜： 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社，２００４， 第 ２５１ ～２５２ 页。〔英〕 马丁·洛克林： 《剑与天平———法律与政治关系的省察》， 高秦伟译， 北京大学出版社， ２０１１， 第 １１ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性马克斯·韦伯的 《经济与社会》 一书被誉为 ２０ 世纪最伟大的社会学专著， 该书中将事物正当性的基础分为传统、 信仰和成文法规三种类型。 法律本质上意味着秩序， 对于个中之正当性， 他写道， 行动者之所以认为某种社会秩序具有正当性， 可能是由于： ①传统； ②情绪化的———尤其是情感的———信仰； ③价值理性的信仰； ④实在的成文法规。 今天最常见的正当性形式就是对合法性的信仰， 以及服从形式上正确并按照惯常方式制定的法规。 这种合法性之所以被认为是正当的， 可能是因为它产生于当事各方的自愿同意， 或者它是由某个被认为具有正当性， 因而理应服从的权威所强加的。① 刑法作为实在的成文法规范， 其适用事关国家刑罚权的运行，彰显的是国家主权的权威， 其性质显然不能与以调整平等法律主体关系的民商法相提并论， 其权威和合法性当然无法归结为当事人各方的自愿与同意。 那么， 作为合法性的正当性究竟为何？ 作为社会学家， 韦伯的主要任务是从法律社会学的角度对问题进行整体性解释， 不可能追问到作为社会科学细枝末节的具体部门法学之中。 作为独立法律部门之一的刑法学， 必须从自身寻求构成要件设置的正当性根据， 行为犯构成要件的设置也应当遵循这样的思路。（二） 行为犯处罚的正当性虽然一般可以认为， 在许多情况下， 科学方法论的确立往往是通过具体科学领域中的实际研究工作而非对方法论本身的研究去完成的。 因为仅凭主观的想象和脱离实际的探索去论证和寻找方法论， 对该科学的确立是不会产生积极作用的。② 但同时必须注意的是， 我们绝不能因此而一概否认或贬低独立方法论研究对科学发展的重大意义。 就法学研究而言， 长期以来， 强调法律的生命不在于逻辑， 而在于经验的命题备受推崇， 特别是在英美法系， 经验主义的方法论构成了英美法系法律与法学发展主体精神，得到了法学界的偏爱， 但对从事科学研究的人而言， 任何思维定式都是最可怕的禁忌。 从逻辑的角度对问题进行合乎理性的思考， 无论何时都是十９８１①②〔德〕 马克斯·韦伯： 《经济与社会》 （第一卷）， 阎克文译， 上海世纪出版集团， ２０１０， 第１２８ 页。〔日〕 川岛武宜： 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社，２００４， 第 ２１５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集分必要和重要的。对于立法采用行为构成要件正当性根据之论述， 至少在我国刑法理论界是很少有人涉足的。 台湾地区林东茂教授在阐述刑法处罚危险犯的理由时， 有如下精辟和创造性的议论， 他写道， 刑罚是最严厉的国家制裁手段，因此， 基本上只有在现实上造成侵害的不法行为， 才会被刑罚制裁。 这是刑法向来以处罚实害犯的主要原因。① 很明显， 在林教授看来， 现代刑法以处罚实害犯为原则主要基于刑罚严厉性的考量， 换句话说， 刑法处罚范围的严格限制可以认为是法治国比例原则对刑事法治的要求。 对于抽象危险犯立法技术的理由， 林教授认为： “在相当程度上， 抽象危险犯是一种罗织， 透显立法者的霸气， 是把刑罚的防卫线向前与向外扩张。 正因为如此，立法上设计抽象危险犯， 司法上解释抽象危险犯， 都需谨慎。 刑罚是最严厉的国家制裁手段， 应当保守运用， 人民的灾难方得幸免。” 对于保守运用的具体事项， 林东茂教授提出， 为了更周延地保护法益， 以下情形危险构成要件的运用实不得不然。 ①当处罚实害犯的预备或未遂， 刑法保护仍显不足； ②无法描述行为的侵害结果， 更不能坐视结果发生； ③行为人的责任难以确定； ④掌握未生实害的侥幸危险行为； ⑤危险防御作用。②必须明确的是， 林东茂教授的上述论述很明显是回答了抽象危险犯的立法理由， 并非直接针对行为构成要件技术设置的原理， 而且， 虽然抽象危险犯和纯粹行为犯在构成要件设置方面具有共性， 即两者皆以行为为构成要件的， 但它们的处罚原理还是有差别的。 刑法处罚抽象危险犯主要源于行为所导致的法益侵害的抽象危险， 而在单纯的行为犯的场合， 刑法处罚特定行为即为刑罚之目的， 立法者并不考虑行为是否有法益侵害的抽象危险。 在这个意义上， 行为犯实际上是抽象危险犯的上位概念。③ 但是， 抽象危险犯和单纯行为犯毕竟在构成要件的类型上具有相同性质。 所以， 林东茂教授的上述论述， 无疑可以为我们思考立法者设置行为构成要件提供重要方法论上的启迪。 而且， 如法儒孟德斯鸠所言， 法是由事物的性质产０９１①②③参见林东茂 《危险犯与经济刑法》， 五南图书出版有限公司， １９９６， 第 ３ 页。林东茂： 《刑法综览》 （修订五版）， 中国人民大学出版社， ２００９， 第 ５１ ～ ５２ 页。林东茂： 《危险犯与经济刑法》， 五南图书出版有限公司， １９９６， 第 １３ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性生出来的必然联系。① 为某一国人民而制定的法律， 应该是非法适合于该国的人民的； 如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话， 那只是非常巧合的事。② 但是， 人作为理性的存在， 不分国别、 地区、 肤色和种族，具有种类物种所具备的众多共性。 而且， 法根本源于人类的生活需要， 人们之所以要创造出一定的法律命题， 采取一定的立法技术将命题予以表达，是因为现实的社会生活提出了这种要求。 如果现实中并不存在这种要求，就不可能为保障其实现而提出法律命题。③ 林东茂教授对行为构成要件的论述， 虽然主要是借鉴德国刑法学研究成果和基于我国台湾地区的社会和“法律” 实践提出的， 但由于我国面临着和德国、 台湾地区同样的社会现实和法治实践， 上述论述在我国同样具有普适性。因此， 只要坚持法治国原理和强调国家客观法上的保护义务， 刑法立法都有必要接纳以结果犯构成要件为原则， 以行为构成要件为例外的立法技术。 只有在例外之场合， 国家考虑采取行为构成要件的立法技术， 才是正当的。 例外之情形， 主要是以下方面。１ 避免证明责任的难题， 保证刑法的可实施性法律的生命在于实践性和可操作性， 刑法规定不能仅停留于文本、 纸面， 必须能够实施， 而且法律的权威不仅来自于法律的明文规定， 而且在于被依法实施。 所以， 刑法对犯罪构成要件的设定模式必须考虑现实可操作性。 但犯罪性质和特点千差万别， 有些犯罪类型， 若立法将构成要件设定为结果犯或具体危险犯， 将产生犯罪证明上的难题， 甚至证明上的不可能。 比如生产、 销售伪劣商品类型犯罪， 商品的本质属性是用于交换实现其使用价值， 销售行为往往是针对社会不特定公众。 在商品高度化流动的时代， 商品的购买者和消费者散布于社会各个角落和不同地区， 完全不同的角度如果以实害结果为构成要件， 司法机关将面临对分布于社会各个角落的被害事实进行取证， 而这不仅是昂贵、 不经济的， 而且基本上是不可能实现的。 立法将此类行为设置为构成要件 （如生产、 销售假药行为和生１９１①②③〔法〕 孟德斯鸠： 《论法的精神》 （上册）， 张雁深译， 商务印书馆， ２００２， 第 １ 页。〔法〕 孟德斯鸠： 《论法的精神》 （上册）， 张雁深译， 商务印书馆， ２００２， 第 ４ ～ ５ 页。〔日〕 川岛武宜： 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社，２００４， 第 ２２１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集产、 销售有毒、 有害食品行为）， 就很好避免了责任认定上的难题。①又如， 有的犯罪场合， 行为人责任难以认定， 如聚众斗殴， 该罪属于必要共犯， 成立犯罪需要多人参与， 如果立法将其规定为结果犯， 在证据认定上就需要证明斗殴行为和结果之间的因果关系， 一旦因果关系得不到确证， 将无法归责行为人。 为了避免责任认定上的尴尬， 立法者一般也会对其倾向采纳行为犯的构成要件立法技术。②２ 法益的属性决定了立法者需要采取行为构成要件法益是人类和平、 自由地共同生活所必不可少的前提条件， 所以， 包括刑法在内的一切法律， 根本任务皆在于法益保护。③ 刑法正因为具有保护法益的性质， 所以才是合理、 谦抑和经济的。④ 近代以来， 刑法对法益的保护早已超越了个人法益范围， 刑法保护社会、 国家等超个人法益已成为司空见惯的现象。 如在法益之乡的德国， 对于超个人法益侵害的犯罪， 由于行为是否造成法益实害， 构成要件往往难以陈述， 个案认定上也常常会遭遇实际困难， 立法者大多会采取抽象危险犯的构成要件。 我国也是同样的情况， 如货币类犯罪， 其侵害的是国家法益， 并不存在具体对象， 也难以认定发生的具体危害结果， 所以， 对此类犯罪自然也就无法设定为实害犯，规定为行为构成要件， 更为符合该类犯罪的特点。又如我国刑法第 ３０５ 条规定的伪证罪和第 ３０７ 条妨害作证罪。 就前罪而言， 根据刑法的规定， 只要证人、 鉴定人、 记录人和翻译人在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节， 做虚假的证明、 鉴定、 记录、 翻译， 就构成本罪， 不以造成对被告人错误出罪或入罪之恶害结果为要件。 国家之所以将本罪设置为抽象危险犯罪， 是因为立法者认为本罪保护的法益是国家的公正司法秩序， 而对该秩序的侵害， 无须造成被告人出罪或入罪结果发生为必要。 而且， 伪证行为是否对公正司法秩序造成了损害， 具有抽象性特征， 很难以实害或具体危险形式陈述。 立法采用行为构成要件的立法模式２９１①②③④何荣功： 《自由秩序与自由刑法理论》， 北京大学出版社， ２０１３， 第 １８１ 页。林东茂： 《危险犯与经济刑法》， 五南图书出版有限公司， １９９６， 第 １７ ～ １８ 页。〔德〕 克劳斯·罗克辛： 《刑事政策与刑法体系》， 蔡桂生译， 中国人民大学出版社， ２０１１，第 １ 页。熊琦： 《论法益之 “益”》， 载赵秉志主编 《刑法论丛》 （第 １５ 卷）， 法律出版社， ２００８，第 ２６９ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性有效避免了刑法规范陈述上的问题， 也避免了司法判断上的难题。①另外， 有的犯罪类型， 侵害的虽然是个人法益， 但与侵害身体伤害、人的死亡和财产的损失等法益不同的是， 该类法益难以实体测量。 在此类案件的场合， 行为是否造成法益实害， 在理论上很难陈述， 构成要件也难以描述。 为了保证刑法适用的确定性与稳定性， 刑法必须尽可能避免将评价中心集中于这些不可测量的非物质性结果上。 如刑法第 ２４６ 条规定的侮辱罪和诽谤罪， 因为侮辱、 诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯， 而且这种实害无法具体测量， 立法将其设置为行为构成要件， 同样可以避免责任认定的难题。②３ 为填补刑法处罚上的空隙， 或处罚特定犯罪的预备， 国家仍嫌不足而采取行为构成要件之立法技术现代各国， 为了周全保护法益， 刑法不仅处罚直接引起法益侵害的行为， 即犯罪的实行行为， 而且将刑法范围延伸至实行行为的 “周边行为”。其中， 在纵向方面包括对犯罪实行具有组织、 支配力的犯罪的组织、 领导、指挥、 策划行为， 启动犯意的教唆行为以及对实行行为具有加工、 补充的帮助行为。 横向上， 刑法范围不再限于具体法益侵害现实危险的着手行为，而推进至对法益侵害具有抽象危险的预备行为。 国家通过立法在扩张处罚范围的同时， 为了保证刑法适用的安定性， 对共犯、 预备犯的成立都设置了相应构成条件。 如在大陆法系国家或地区， 强调共犯的从属性， 教唆犯和说明犯的成立， 除了行为人主观上具有教唆和帮助故意和客观上实施了教唆、 帮助行为外， 还必须以正犯着手实行为要件。 我国刑法对于教唆犯和帮助犯的成立虽然并未完全采取共犯从属性的立场， 但共犯从属性的思想在我国共犯的司法实践中也是有明显体现。 成立预备犯， 同样需要特定条件， 除了客观上需要实施 “准备工具、 制造条件” 的预备行为外， 主观上行为人还必须具有为了实行犯罪的故意。立法上对共同犯罪和未遂犯、 预备犯等制度的设计， 扩大了刑法处罚范围， 实现对法益更为周全的保护。 但现实社会中， 法益侵害行为形态多样， 立法者的良苦用心仍然无法 “毕其功于一役”， 现实中仍然存在一些法３９１①②何荣功： 《自由秩序与自由刑法理论》， 北京大学出版社， ２０１３， 第 １８１ 页。张明楷： 《 “风险社会” 若干刑法理论问题反思》， 《法商研究》 ２０１１ 年第 ５ 期， 第 ８８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集益侵害行为无法纳入现行制度， 或者即便纳入现行制度， 处罚上仍显不足，这就为行为构成要件的存在提供了现实空间。 比如， 刑法第 ３５３ 条规定的教唆他人吸毒罪、 第 ３０７ 条帮助毁灭、 伪造证据罪等， 就是刑法为避免共犯处罚的间隙而将特定行为特别纳入立法规定。 因为根据刑法规定， 吸毒行为是行为人自陷风险、 自我损害之行为， 本身并不属于犯罪行为， 所以， 教唆他人吸毒的， 自然无法按共犯处罚。 但国家考虑到教唆他人吸毒具有造成对他人身心健康重大损害的重大危险， 为了保护吸毒者法益， 刑法将教唆他人吸毒的行为类型化， 就避免了刑法共犯处罚上可能出现的漏洞。 属于同样犯罪类型的还有组织他人卖淫罪等。属于处罚特定犯罪的预备行为仍显不足而采取行为犯的立法技术的如刑法第 ２０５ 条规定的 “虚开增值税专用发票、 用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪”。 社会上之所以出现关于此类发票的违法犯罪活动， 主要是由这些发票的功能决定的。① 从立法目的看， 本罪处罚虚开增值税专用发票、 用于骗取出口退税、 抵扣税款发票行为并不是目的， 而是为了避免犯罪分子以此为手段骗取、 逃避缴纳国家税款。 换句话说， 相对于最终目的的骗取、 逃避缴纳国家税款而言， 对上述发票的虚开行为， 只是具有预备的性质， 属于逃税罪和诈骗罪的预备行为。 刑法之所以将具有预备性的“虚开” 行为类型化， 主要是源于以下考虑： 如果不将虚开行为类型化，而是以逃税罪、 诈骗罪以及其他犯罪的预备犯处罚， 那么， 就需要司法机关证明 “虚开” 行为人主观上具有实行逃税、 诈骗等犯罪的故意。 现实生活中， 从发票的 “虚开” 到逃税、 骗取国家税款的实现， 往往会经过多个环节和阶段。 其中， 也不排除在有些环节上， 行为人 “虚开” 发票仅仅是为了营利， 并不存在明显的最终目的， 而且行为人也不关心购买发票的交易人购买发票的最终目的为何。 如果将此类案件按照预备犯论处，将给司法机关带来认定上困难， 导致刑法对部分行为处罚的空隙。 刑法将“虚开” 行为类型化， 就避免了预备犯认定上的困难， 强化对该类犯罪的打击。４ 预防法益危险而主动采取行为犯构成要件法律既然是一种作用于现实社会的实践———所谓的 “社会工程”， 那么４９１① 参见郎胜主编 《中华人民共和国刑法释义》， 法律出版社， ２００９， 第 ３２０ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性它的基础只有构筑在对社会分析之上， 才能真正发挥自己的作用。 同样，法律学亦是不能缺少社会学性质的分析， 缺乏这一分析的法律学将会脱离社会的现实， 成为一种没有实用性的逻辑范畴之中时， 它将会变成早已被人们所抛弃的 “概念法学”。① 从根本上讲， 法源于人性的需要， 法律是人类用来追求自身安全的制度化机制。② 人出于自身安全的需要， 最终选择了法治， 如果法律不能满足人类的安全需要， 那不仅是失败的， 而且是失职的。 正因为如此， 大约自 ２０ 世纪 ７０ 年代起， 面对所谓的风险社会的威胁，在德国以及整个西欧， 刑法都有了很大发展， 其特点是刑事政策的强化，这种强化态势既涉及实体刑法， 也涉及刑事诉讼法， 比如在德国实体刑法上， 立法者对构成要件的描述， 不要求在犯罪行为和结果之间存在因果联系， 而是满足于描述一种抽象危险的犯罪行为。 此外， 立法者还从各种既普遍又模糊的法益中寻找出路， 比如立法把大众健康视为麻醉剂刑法的法益， 把资本市场的功能视为经济刑法的法益， 把合法的财政体制和经济体制的稳定性和纯洁性视为法益。 而且， 很有意思的是： 这种刑事政策强化所导致的刑法不法变得模糊不清， 不仅没有违背公众的意志， 而且得到了公民的各种正面期待和赞同。③现代社会究竟能否被描述为风险社会， 本文对此不做深究。 但不可否认的事实是： 不管是因为人文社会科学研究的滞后， 或者人类治理风险能力所限而引起的心理上的 “焦虑” 的原因， 还是社会发展所导致的社会认同度的减弱， 或是人们对安全感需求的增加的缘故， 人类确实存在着巨大的种种安全危机。 而且， 社会生活中， 有些犯罪类型的出现和蔓延， 对人类从事社会治理的技术提出了史无前例的挑战。 刑法卷入其中， 忙于处理和预防各种危机， 是顺理成章的事情。比如， 面对黑社会性质组织和恐怖活动组织的威胁， 我国刑法规定了　 　 　 　 　 　 　 　５９１①②③参见 〔日〕 川岛武宜 《现代化与法》， 王志安、 渠涛、 申政武、 李旺译， 中国政法大学出版社， ２００４， 第 ２６７ 页。参见周少华 《刑法之适应性： 刑事法治的实践逻辑》， 法律出版社， ２０１２， 第 ３７ 页。参见 〔德〕 哈塞默尔 《面对各种新型犯罪的刑法》， 载中国人民大学刑事法律科学研究中心 《明德刑法学名家讲演录》 （第一卷）， 北京大学出版社， ２００９， 第 ２３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集“组织、 领导、 参加恐怖组织罪和组织、 领导、 参加黑社会性质组织罪”以及其他罪名体系。 从司法实践实际情况看， 对黑社会性质组织和恐怖活动组织的 “组织” “领导” 行为， 具有双重形态： 一是犯罪组织成立后，对具体黑社会性质组织或恐怖活动组织实施的组织、 领导行为， 该场合的“组织” “领导” 行为属于典型的共同犯罪行为； 二是为此类组织成立所实施的筹划、 组建等行为， 该类行为在性质上显然属于为黑社会性质组织和恐怖活动组织成立及其后具体犯罪活动做准备的犯罪预备行为。 不能否认， 相对恐怖活动组织和黑社会性质组织的参加者和实行者而言， 组织、领导者属于首要分子， 是犯罪集团的大人物， 应当严厉打击， 但关键问题还在于， 要认定行为人成立犯罪集团中的组织犯并按照刑法规定让其对犯罪集团的全部罪行承担刑事责任， 需要参加者实施了恐怖活动犯罪和黑社会性质的犯罪。 恐怖活动组织和黑社会性质组织是严重威胁社会生存的严重罪行， 如果刑法非要等到犯罪集团成立后实施具体的恐怖活动犯罪和黑社会性质犯罪时再介入， 无疑是过于迟钝的。 刑法将此类组织的组建、 筹划、 招募成员的行为规定为犯罪， 可以保障国家对打击此类犯罪处于更为优势的地位。 所以， 对哪些为恐怖活动组织、 黑社会性质组织的组建、 筹划、 招募成员等预备性的行为独立设置行为构成要件， 反映的是国家对此类犯罪严厉的刑事政策立场。刑法作为社会需求的产物， 作为社会治理的重要措施之一， 必须以社会为基础， 回应社会需求， 在当前社会所引起的民众对安全普遍需要增加的情况下， 预防法益危险而主动采取行为犯构成要件几乎已成为世界各国刑法立法常态化现象。 所以， 当前的问题并不在于为了预防法益侵害， 国家能否主动采取行为构成要件的问题， 而在于面对法益侵害的风险， 国家采取行为构成要件的界限在哪里？ 国家应当如何平衡人权保障和预防犯罪的关系？ 以及刑法如何保持司法法的根本属性？ 这些问题， 笔者将在后文进一步论述。三　 行为犯的现实扩张： 法治风险与批判（一） 刑事立法中行为犯部分滥用的表现１９７９ 年新中国第一部 《刑法典》 颁布以来， 在社会整体走向法治文明６９１

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性的进程中， 我国的刑事立法整体上朝着科学化的方向迈进，① 但其中问题也很多。 行为犯构成要件的部分滥用就是个中之一， 尤其征表于经济犯罪等法定犯的立法中。 归纳起来， 行为构成要件的滥用至少表现在以下情形。１ 有些犯罪形态缺乏设置行为犯构成要件的正当性事由该种情形尤其明显反映在近年刑法修正案的立法中。 如刑法第 １７５ 条规定的高利转贷罪， 根据刑法规定， 高利转贷罪是指以转贷牟利为目的， 套取金融机构信贷资金高利转贷他人， 违法所得数额较大的行为。 立法设立本罪旨在保护国家的贷款秩序。 但问题在于： 单位和个人从银行或其他金融机构贷款后， 没有按照贷款合同约定用途将资金投入使用， 性质上属于违反合同的民事行为。 而且， 该行为在我国出现有特定社会背景。 过去一个时期， 金融机构的贷款长期存在 “贷大不贷小， 贷公不贷私， 贷长不贷短” 的问题。 但社会发展中最需要金融机构贷款的往往是大量中、 小、 微等非公有制企业。 大量中、 小、 微等非公有制企业对资金的需求就导致了高利转贷具有了市场。 所以， 高利转贷现象的存在与当前国家融资管道有限， 银行和其他金融机构垄断国家和社会融资管道有重要关系， 银行对贷款条件的限制不符合市场经济条件下国家对银行功能的定位， 而这种现象不仅不利于市场经济鼓励交易的基本立场， 而且妨害了大量中、 小、 微等非公有制企业的健康发展。 从这个角度看， 刑法设立本罪本身就面临正当性疑问。当然， 在现代经济体系中， 不可否认的是银行和其他金融机构具有特殊地位， 包括刑法在内一切法律都有必要给予特殊保护， 但特殊保护的限度必须符合权利和义务相一致的原则， 在平等市场经济社会， 银行和其他金融机构 （中央银行除外） 的业务早已超越了公共服务和公共利益范围，已成为平等的市场交易主体， 即便法律有必要对银行进行特殊保护， 也应当限于特定的业务范围。 资产业务和负债业务作为银行的核心业务， 为了保证国家对经济的有效调控和干预， 法律规定对其垄断经营， 是有一定必要性的。 即便如此， 本罪处罚范围也应当严格限于高利转贷给银行贷款造成损害的场合， 应采取结果犯的立法模式。 在高利转贷仅是违法所得数额７９１① 参见赵秉志、 王俊平 《改革开放三十年我国刑法立法的成就与展望》， 《人民检察》 ２００８年第 ２１ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集较大， 并没有造成银行任何资金损失的情况下， 成立犯罪所必需的严重社会危害性究竟在哪里？ 而且， 此类案件中交易各方你情我愿， 司法实践中很多恐怕连民事纠纷都算不少， 怎么会值得动用刑法惩罚呢？又如 《刑法修正案 （八）》 增设的拒不支付劳动报酬罪。 根据刑法第２７６ 条之一的规定， 本罪是指以转移财产、 逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬， 数额较大， 经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。 本罪设立过程中， 对新增的必要性， 就有反对的意见， 认为 “本罪规定的情形应属于行政法调整范围， 主要是劳动法、 劳动合同法等法律没有得到有效贯彻实施的结果， 应加强劳动监察和劳动法律的执行力度， 劳动者遇到本罪情况可通过劳动监察、 劳动合同争议仲裁机构仲裁或向法院提起诉讼解决， 拒绝支付的可以根据刑法第 ３１３条拒不执行判决裁定罪处理， 直接用刑法规制， 会导致其他纠纷解决机制的退化， 给现有的司法力量带来很大压力， 打击面过大”。① 但立法机关并没有重视上述意见， 只是在处罚范围上做了限定， 规定 “有前两款行为，尚未造成严重后果， 在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬， 并依法承担相应赔偿责任的， 可以减轻或者免除处罚”。 现在看来， 本罪无论是在处罚正当性和立法技术运用上， 都存在严重疑问。首先， 拒不支付劳动报酬同样属于债权债务关系纠纷， 将该种行为直接纳入刑法范围， 混淆了刑法与民事法的界限。 梁慧星教授就明确反对将拒不支付劳动报酬的情形纳入刑法。 他认为， 轻易采取刑法手段打击欠薪行为并不妥当， “把老板判几年刑， 工厂垮了， 劳动者又会失去工作”，无益于问题的解决。 他建议对于拒不支付劳动报酬的问题， 应在法律理论和体系框架内设计出有效的方案， 可以考虑从民事立法的角度， 加强保护劳动者的工资债权： 劳动者的工资可作为特殊债权处理， 优先于国家税收受偿； 将诉讼时效延长至 １０ 年； 同时比照贷款利率实行法定强制利息等。②其次， 反对设立该罪的学者指出， 现有制度和刑法条文 （如 《刑法》第 ３１３ 条） 完全可以解决本罪意图解决的问题， 本罪设立将导致刑法罪名８９１①②参见黄太云 《 〈刑法修正案 （八）〉 解读 （二）》， 《人民检察》 ２０１１ 年第 ７ 期， 第 ５７ 页。参见 《 “恶意欠薪” 入罪有坚实的民意基础》， 《新京报》 ２０１０ 年 ３ 月 １４ 日。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性的重叠和罪行条款的多余。①最后， 从刑法规定看， 本罪属于不作为犯。 刑法历来也是以处罚作为犯为原则， 处罚不作为犯为例外的。 根据不作为犯的性质和行为等价值要求， 不作为犯的处罚范围在刑法上应是被严格限定的， 而且即便是对故意杀人罪这样如此严重的罪行， 刑法原则上也是以结果的出现才处罚的。 刑法将本罪规定为行为犯， 难以认为具有正当化根据。２ 立法将不少罪设置为 “半行为犯、 半结果犯”， 缺乏正当性“半行为犯、 半结果犯” 是我国刑事立法的特色技术之一， 是立法者在构成要件的设定上采取行为犯和结果犯混用的情形。 我国刑法上大量规定构成要件所需的 “行为数额较大、 情节严重或者造成严重后果” 条款即是该立法技术的典型运用。 如成立 “虚报注册资本罪”， 需要 “虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的”。 构成虚假出资， 需要行为“数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的”。 又如构成 “骗取银行贷款罪”， 需要行为给银行或者其他金融机构贷款造成重大损失或者有其他严重情节等。 立法者对行为数量、 情节和结果的限定本意是在限定刑法的处罚范围内， 但由于行为构成要件的采用， 处罚的范围扩张至行为， 本质上与纯粹的行为犯构成要件并无明显差异。比如 “骗取贷款罪”， 根据刑法第 １７５ 条的规定， 骗取贷款罪指的是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款， 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。 对于设立本罪的初衷， 权威的解释是， 考虑到 “公安机关、 人民银行等部门提出， 实践中一些单位和个人以虚构事实、 隐瞒真相等手段， 骗用银行或其他金融机构的贷款。 但要认定骗贷人具有 ‘非法占有’ 贷款的目的很困难。 有些单位和个人虽然虚构事实、 隐瞒真相、 编造虚假理由获得贷款， 但由于没有充分证据证明行为人９９１① 对此， 可能有人提出反对的观点， 刑法第 ３１３ 条的规定并不能解决 “拒不支付劳动报酬罪” 意图解决的问题， 因为刑法第 ３１３ 条仅仅处罚自然人， 而刑法第 ２７６ 条之 １ 规定的“拒不支付劳动报酬罪” 还处罚单位， 所以， 本罪设立具有必要性。 对此， 笔者的看法是：刑法中没有明确规定单位犯罪的案件， 这在司法实践中并不少见， 如单位盗窃等。 对此如何处理， 目前理论上争议很大。 从目前有关对盗窃罪司法解释看， 可以直接处罚单位主管人员和其他直接责任人员。 而且， 退一步讲， 即便论者否认该场合可以直接处罚单位主管人员和其他直接责任人员， 也不能成为刑法规定本罪的合理理由。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集主观上是否有 ‘非法占有’ 的目的， 致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪， 要么重刑。 有的案件虽然给金融机构带来了较大损失， 由于不能定贷款诈骗罪， 客观上造成了此类案件的高发趋势， 也危害到金融安全”。① 单从本罪的立法目的看， 无疑具有美好的初衷， 即是为了解决司法实践中的两难困境。 但善良的立法目的并不是行为犯罪化的正当化根据。再美好的立法初衷也不能掩饰刑法规定本罪存在的问题。首先， 现代各国刑法出于谦抑性考虑， 对 “单纯” 财产罪的处罚范围，都只是限于行为人 “非法占有目的”。② 对基于 “非法使用目的” 而非永久剥夺权利人财产权的行为， 都是作为民事侵权处理的。 骗取贷款的场合，行为人对所骗的 “款项” 主观上只是 “非法使用目的”，③ 并非出于 “非法占有目的”， 行为性质应属于民事欺诈， 因此形成的债权债务关系应由民事法调整。 本罪的设立使刑法在介入财产关系领域和范围上， 迈出了危险的一步。其次， 当前我国整个社会信用体系尚不健全， 各类民事经济欺诈的现象还相当普遍。 而且， 刑法立法对同类性质行为处罚范围的设置还有协调的空间。 我国刑法诈骗罪形态多样， 除侵犯财产罪中的普通诈骗罪外， 还有合同诈骗罪、 信用卡诈骗罪、 信用证诈骗罪等。 与上述犯罪类型相对应，都存在行为人主观上出于 “非法使用目的” 情形， 刑法并没有设立如 “骗取合同罪” 或 “骗取信用证罪” 等。 也就是说， 在本罪之前， 刑法对骗取财产类行为处罚范围的设定一直限于行为人主观上出于 “非法占有目的”００２①②③黄太云： 《 〈刑法修正案 （六）〉 的理解与适用 （下）》， 《人民检察》 ２００８ 年第 ８ 期 （上），第 ２２ 页。所谓的 “非法占有目的”， 即为不法所有目的， 是指排除权利人、 将他人的财物作为自己的所有物， 并遵从财物的用法进行利用、 处分的意思。 这里的占有概念不同民法中的占有概念。 参见张明楷 《如何理解刑法中的 “以非法占有为目的”》， 《人民法院报》 ２００３ 年 ８月 １ 日。根据立法本意， 本罪处罚的情形主要有以下两种。 ①行为人主观上可能具有 “非法占有”目的， 但缺乏充分、 确凿的证据证明的骗取贷款的案件； ②行为人使用虚假手段， 但主观上并没有 “非法占有” 目的， 只有 “非法使用” 所贷款项目的， 却给银行造成了重大损失或具有其他严重情节的案件。 对第一种情形， 根据 “疑罪从无” 的刑事诉讼基本原则， 应当认定为 “非法使用目的”， 所以本罪处罚的情形只是行为人主观上出于 “非法使用” 所贷款项的目的。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性的案件。 主观上是 “非法使用目的” 的案件， 从来都是按照民事纠纷处理的。 刑法没有理由对本罪涉及的情形特殊规定。 前述立法机关学者解释本罪设立目的之一是要处理 “没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的而导致陷入两难境地的案件”。 在笔者看来， 这种解释丝毫没有说服力。 因为在没有充分证据证明行为人是否具有 “非法占有贷款目的” 场合， 应当按照 “疑罪从无” 的刑事诉讼法基本原则处理。 其实， 只要对我国当前经济社会体制稍有了解的人都会清楚， 本罪设立的重要原因是行为人骗取的对象不是普通社会主体， 而是具有强势社会地位的银行和金融机构。 本罪设立明显存在对银行等金融机构利益特殊保护之嫌。 而这不仅有违市场经济本质， 而且违反了刑法平等原则， 容易导致刑法不适当插手民事经济纠纷。最后， 随着社会的发展， 国家对民事欺诈行为的法律性质、 后果的看法已发生了重大改变。 《民法通则》 第 ５８ 条第 ３ 项规定， 以欺诈手段实施的民事行为无效。 １９９９ 年 《合同法》 第 ５４ 条将因欺诈行为签订的合同规定为可变更、 撤销合同 （附撤销权的有效合同）。 也就是说， 随着市场经济发展， 民事法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的性质正呈现出越来越 “宽容” 的态度， 本罪的规定难以与整个社会价值观的前进方向相契合。３ 有些犯罪本应设置为行为构成要件， 但由于对行为对象把握不严，导致行为犯处罚范围的失当此类现象最明显体现在持有型犯罪中。 众所周知， 持有型犯罪作为一种立法技术， 是为避免刑事处罚的漏洞而存在， 本质上属于兜底性罪名，一般是在上游犯罪无法查清而立法者又对放任此类行为不放心时才不得已采用。 持有型犯罪本质上属于 “介入选择型行为” （ Ｉｎｔｅｒｖｅｎｉｎｇ Ｃｈｏｉｃｅ），本身并不会直接导致危害或不利结果， 只是行为具有诱使本人或他人进一步实施行为可能而导致伤害结果的发生的情形， 如非法持有枪支的行为。所以， 刑法对持有型行为的介入， 必须强调公正归罪。① 在 “介入型危险１０２① Ａｎｄｒｅｗ Ｖｏｎ Ｈｉｒｓｃｈ， “Ｅｘｔｅｎｄｉｎｇ ｔｈｅ Ｈａｒｍ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ： ‘Ｒｅｍｏｔｅ’ Ｈａｒｍｓ ａｎｄ Ｆａｉｒ Ｉｍｐｕｔａｔｉｏｎ，” ＩｎＡ Ｐ Ｓｉｍｅｓｔｅｒ ａｎｄ Ａ Ｔ Ｈ Ｓｍｉｔｈ， ｅｄｓ ， Ｈａｒｍ ａｎｄ Ｃｕｌｐａｂｉｌｉｔｙ， Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ， １９９６， ｐｐ ２６４ －２６６．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集行为” 的场合， 由于实害法益侵害结果是否发生最终还需取决于介入者的进一步行为， 行为人的行为只是和伤害结果之间具有间接因果关系， 伤害结果是否发生具有不确定性， 所以， 对该种场合危险是否应当纳入到刑法范围， 必须十分慎重， 要采取严格限定的立场。 从各国刑法立法看， 大都只是将非法持有枪支等具有可能造成严重法益侵害实害结果的行为纳入到刑法范围。 我国刑法长期以来， 在持有型犯罪处罚的范围上应当说是严格限制的， 犯罪对象只是限于假币、 毒品、 枪支、 弹药等具有高度法益侵害风险的行为。 但近年， 立法对持有型犯罪的增设却十分令人忧思。国家面对社会上的 “发票乱象”， 特别是公安、 税务机关反映的强烈要求，① 《刑法修正案 （八）》 最终突破了刑法对发票违法行为的克制立场，新增虚开发票罪和持有伪造的发票罪。 不能忽视的是发票泛滥在我国当前已成为严峻的社会问题， 究其原因， 问题是复杂的， 有的是为了逃税、 避税， 有的是为了冲抵工资， 而且发票的乱象与发票管理机关的管理机制、监督机制不到位， 管理手段滞后 （如完全有条件全面推行电脑机打发票）不无重要关系。 国家要通过规范财务和报销制， 加快网络化建设， 税务机关要加大发票系统与银行卡消费、 商家销售电脑系统等社会各个领域联网覆盖力度， 破除假发票的利益链条， 增大假发票的违法成本，② 该问题应该并不难解决。 在上述制度尚未全面推进的条件下， 将其纳入刑法范围， 动用刑法打击， 显然是将问题简单化了。 虚开发票、 持有伪造的发票行为性质上属于 “介入选择型行为”， 最终法益侵害结果的发生还需要后续行为的介入， 对这类行为是否有必要犯罪化， 需要慎重考虑 “虚开” “非法持有”行为本身的危险性程度和行为对象的属性。 但显而易见的事实是： 在行为的性质和危险性程度方面， 虚开、 非法持有普通 “假发票” 无论如何也不能与非法持有 “枪支” “弹药” 以及伪造、 变造、 非法持有 “货币” 这类特定物件相提并论， 动用刑法规制在处罚正当性上无法回避疑问。当前， 持有型犯罪持续扩张的局面仍在进行中， 国家面对恐怖主义、极端主义的威胁， 《刑法修正案九 （草案）》 又新增数个罪名， 其中刑法第２０２①②黄太云： 《 〈刑法修正案 （八）〉 解读 （三）》， 《人民检察》 ２０１１ 年第 ８ 期。陈景清： 《假发票大规模侵袭中央部门　 成谋取违法利益手段》， 《中华工商时报》 ２０１２ 年１ 月 １４ 日。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性１２０ 条第 ４ 款规定： “持有宣扬恐怖主义、 极端主义的物品、 图书、 音频视频资料， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金。”（二） 法治风险与纠偏如前文指出， 立法从来都不是任意的， 受法律价值的支配， 也是反映社会价值的一面镜子。 行为犯构成要件扩张深处反映的是国家的现实主义刑法机能和价值观。刑法的机能是刑法学的根本性问题， 决定着国家刑事法治的实践和方向。 早在 ２０ 世纪 ９０ 年代初期， 李海东博士就做出了具有颠覆传统思想的论述， 他写道： “一个国家对付犯罪并不需要刑事法律， 没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击， 而且， 没有立法的犯罪打击可能是更加及时、 有效、 灵活与便利的。 如果从这个角度讲， 刑法本身是多余和伪善的， 它除了在宣传上有美化国家权力的作用外， 起的主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。 那么， 人类为什么需要刑法？ 这个问题三百年前欧洲启蒙思想家们做出了回答： 刑法要遏制的不是犯罪人， 而是国家。 也就是说， 尽管刑法规范的是犯罪及刑罚， 但它针对的对象却是国家。 这就是罪刑法定主义的实质， 也是它的全部内容。”① 该观点直至今日仍然不乏清新之感， 特别是对刑法人权保障机能的重视与推崇， 对至今仍弥漫着浓厚的国家主义刑法观的我国来说， 无疑具有启蒙和警醒之意义。人虽然是万物之灵， 具有理性， 但从来都是一种 “感觉动物”， 受制于错误、 无知以及 “成千上万种激情” （孟德斯鸠）。② 较之于其他物种， 人对利益的纠结和对权力的迷恋， 素来有过之而无不及， 所以， 历史学家阿克顿勋爵才断言： “历史并不是由道德上无辜的一双双手所编织的一张网。在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中， 权力是出现频率最多和最活跃的因素。” “只要条件允许， 每个人喜欢得到更多的权力， 并且没有任何３０２①②李海东： 《刑法原理入门 （犯罪论基础）》， 法律出版社， １９９８， 第 ３ ～ ４ 页。〔法〕 孟德斯鸠： 《论法的精神》， 张雁深译， 商务印书馆， ２０１０， 第 ３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集人愿意投票赞成通过一项旨在要求个人自我克制的条例。”① 犯罪的增加和构成要件的扩张直接带来的是国家权力的膨胀， 而国家刑罚权增量的直接结果是国家取得对犯罪打击的更为优势地位。 正因为如此， 现实社会， 无论是国家的立法机关， 还是国家的司法机关， 都会利用一切机会扩张国家刑罚权和部门权力。正因为权力具有滥用和永不满足的属性， 人类社会为了实现善治才需要法治， 需要约束国家权力。 立法是法治的开端， 立法必须尽可能反映社会多元主体的利益诉求， 法律必须是各方利益博弈的结果。 如果立法只是关注了社会主体的单一诉求， 忽视法律的本性， 必然带来种种问题立法。如前指出， 我国之所以增设骗取贷款罪， 主要是考虑到公安机关、 人民银行等部门强烈惩罚愿望， 但公安机关和人民银行属于行政机关， 特别是人民银行作为商业银行其他机构的主管机关， 其诉求难免具有部门利益色彩，如立法者只倾听了它们的意见， 不可能得出全面的意见。 《刑法修正案（八）》 刑法之所以要增设发票类犯罪， 同样主要是考虑了公安税务机关的意见。 公安机关和税务机关对此类违法行为负有查处职能， 作为行政机关，其行使的是社会管理职能。 而刑罚权属于司法权， 两者的权力职能的性质是显著不同的， 不能因为公安机关和其他行政机关对某类违法行为的反应强烈， 就将特定行为犯罪化。 若如此， 刑法面对的问题将会应接不暇， 陷入琐碎的社会实务管理之中， 调整的范围将会无限扩大， 最终刑法会变性为 “社会管理之法”。 而且， 刑法一旦成为社会管理法， 面对社会种种新问题， 必然 “头痛医头， 脚痛医脚”， 陷入无休止的忙乱甚至慌乱之中。犯罪是法益侵害的行为， 体现的是国家与犯罪人之间的冲突紧张关系。作为刑法的司法法必须给出解决冲突的办法， 恢复对法律所确认的分配正义的侵害， 实现矫正的正义， 一方面实现社会保护机能， 另一方面发挥刑法的人权保障机能。 在这个意义上， 刑罚权在属于国家权力同时， 也兼具社会权力的属性。 而作为一项社会权力， 必须发挥制约国家权力 （包括立法权、 司法权和行政权） 的职责与使命。可见， 如何纠偏行为构成要件的滥用， 涉及的不仅仅是行为犯自身的４０２① 〔英〕 约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格 － 阿克顿： 《自由与权力》， 侯健、 范亚峰译，译林出版社， ２０１１， 第 ２９４ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性处罚正当性和立法技术的问题， 深处牵涉到刑法如何回应刑事政策以及刑法保护社会秩序的限度等问题。 限于篇幅， 这里只是做出以下结论性意见。第一， 关于刑事政策与刑法关系。“刑事政策法制化” 和 “刑法的刑事政策化” 是当今各国刑事政策与刑法关系上共同呈现的 “二重协奏” 现象。 但是， 法律与政策的分离毕竟是近代制度文明的重要成果， 我们在强调刑事政策与刑法共生互动关系的同时， 必须重视刑法回应刑事政策的途径与限度， 警惕刑法对刑事政策的过度回应。 因为， 一方面， 法治首先乃是一种规则之治， 在法治国家， 政治行为必须受法治约束， “如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵守， 那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。 它是一种随意决断的非正式 ‘制度’。” 另一方面， 虽然法律在本质上受制于政治， 但法律本身具有自主性， 刑法自主性的最重要体现在于罪刑法定原则的确立以及其所体现的刑法对法的安定价值的维护。 刑法一旦过度卷入政治或政策之中， 将会松懈近代以来紧套在刑罚权身上罪刑法定的脚镣， 刑法的安全价值势必面临危机， 导致刑法自主性的消解， 国家刑罚权便会乘机以推行公共政策为借口， 谋取自身利益扩张而危及公民自由， 必须反对！刑法理性回应刑事政策， 有必要注意以下几方面问题。 ①要强调刑法的独立性和司法法属性。 刑法本质上属于规范的范畴， 是刑事政策不可逾越的藩篱， 任何行为纳入刑法必须恪守犯罪化的根据与原则。 我国采取的是犯罪与违法相区分的二元体系， 犯罪只是违法行为中的 “高端” 部分， 所以， 行为的犯罪化更应当慎重， 只有侵害了严重法益的行为或者严重侵害了法益的行为， 才有必要纳入刑法视野。 国家和社会必须明确刑法是司法法， 而不是“社会管理法” 和 “社会服务法”。 司法法性质决定了刑法本质属于其他部门法的保障和制裁力量， 社会问题应优先由其他部门法解决。 刑法介入社会管理的过度化和活跃化， 存在将刑法推向 “社会管理法” 的危险， 导致社会问题解决机制的错位。 ②要重视刑法作为社会治理 “最后手段” 的运用。刑法的高度专业化特点决定了其适用范围和对社会的作用是极其有限的，国家对包括犯罪在内的社会问题的长效治理根本上依赖于社会非刑法手段的良性运转， 社会不应当对刑法功能有过高期待。 国家必须充足利用非刑事手段对社会问题解决的基础意义。 刑法即便对维持社会秩序具有不可忽５０２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集视的意义， 也须意识到刑法适用会给国家、 社会、 犯罪人家庭以及犯罪者本人带来明显负面效果。 所以， 刑法参与社会治理必须限定在绝对必要的限度内， 国家对社会治理必须宣导 “小刑” “少刑” “后刑” 理念。第二， 关于刑法保护社会秩序的限度。显而易见的道理是： 但凡以保护秩序为理由的犯罪， 立法大都会将其设置为行为犯， 但秩序并不具有值得刑法保护的当然性。 在广义上， 秩序与制度、 规则有类似的意义， 强调的是 “在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、 连续性和确定性”。① 缺乏秩序， 无论是自然界和社会，都将变得不可预测和难以确定。 在人类社会， 人们为了保护自由和更好地生活， 从来都是需要秩序的。 其实， 凡是共同的群体生活， 不管是人还是动物， 都显示着秩序。② 社会秩序的存在， 一方面满足了人们对行为选择及其事件发生的可预期性需求， 使得社会生活具有一定的稳定性和有序性，在稳定、 有序的社会环境中， 人们对自己在某种特定的场合应如何行动以及他人将会对自己的行为做何种反应可以有一定的预期。 这种可预期性既可以满足人们对安全的心理需求， 又可以实现人们对生活便利和活动效率的追求。③ 另一方面， 它可以有效避免人与人之间利益与意见冲突可能导致的对公共生活的阻碍与解体， “因为， 在一个混乱不堪的世界， 人类试图过一种有理性、 有意义、 有目的的生活的所有努力将受到挫折。 有序的生活方式要比杂乱的生活方式占优势”。④秩序的重要性和刑法保障法的属性很容易归纳出刑法对秩序保护的必要性， 也许正是源于此， 在刑法理论上， 强调刑法保护秩序或制度的观念从来都是不容忽视的力量。 如有学者写道： “社会秩序、 经济利益、 国家安全， 虽然只是一种制度性利益。 但是这些制度的正常运转， 乃至个人在社会中， 使其人格、 自由、 利益的实现与展开所不可或缺之条件。 因为作为主体的个人并非一种抽象、 原子式的个人， 或是与社会制度隔绝的个人。 而６０２①②③④〔美〕 Ｅ 博登海默： 《法理学———法律哲学与法律方法》， 邓正来译， 中国政法大学出版社， １９９９， 第 ２１９ 页。洪镰德： 《法律社会学》， 扬智文化事业股份有限公司， ２００１， 第 １９ 页。麻美英： 《规范、 秩序与自由》， 《浙江大学学报》 （人文社会科学版） ２０００ 年第 ６ 期。〔美〕 Ｅ·博登海默： 《法理学———法律哲学与法律方法》， 邓正来译， 中国政法大学出版社， １９９９， 第 ２２５ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性是需要与他人互动、 沟通具有社会连带性的个人。 因此， 一个社会必须拥有某些社会的、 经济的、 政治的、 文化的制度与秩序， 以作为个人与他人互动、沟通以及实现个人利益的平台界面。 因而将社会各种秩序与制度正常运转的利益， 提升为刑法所要保护的对象， 本身即有其正当性的基础。”①但问题在于国家基于社会控制目的建立起来秩序性质不一、 类型多样、内容千差万别。 刑法作为和平时期国家对公民适用的最强烈、 最具暴力性的强制措施， 生来就具有断片属性， 即在强调适用精确、 精准的同时， 对秩序保护只能是断片性的。 如果将社会秩序看作是一张大网， 刑法的属性和使命决定了其只是择其中的一些关键性 “网点” 进行保护。 而且， 刑法之所以选取断片性的 “网点” 强化保护， 根本上源于这些 “网点” 所体现的法益性质。 任何对社会秩序做大而化之的模糊性认识， 都将为刑罚权的扩张或恣意行使留下可乘之机。 所以， 如果不区分秩序的价值、 类型和内涵， 只是简单地、 笼统地强调刑法对秩序的保护， 刑法根本立场将面临变异的风险， 甚至有可能堕落为阻碍社会进步和改革的力量。 而且， 若立法者对秩序做极度的扩张解释， 则任何一个犯罪都或多或少包含秩序的考虑，如此一来， 刑法对公民自由的保护， 则失去实益， 刑法对公民社会生活的介入干涉将会肆无忌惮， 法益对立法权的限制将成为空话。 所以， 立法者在选择将一定的秩序作为刑法保护对象时， 必须具有特殊的理由。 比如是否属于具体法益侵害无法确定的情形， 或者侵害的法益是否属于已经超越单个具体的被害人法益等。 当存在具体法益侵害的场合， 不能轻易超越对具体法益的保护而以保护秩序为由设定罪行和构成要件。第三， 关于刑法参与社会风险治理限度。如前文分析， 行为犯构成要件设置的重要理由在于预防法益危险而主动采取行为犯构成要件， 其实， 该理由是十分牵强的。 因为如果以预防法益危险而采取行为构成要件， 那么， 故意杀人罪、 放火罪等因为其严重程度皆应当设置为行为构成要件， 但现实情况并非如此。 所以， 即便为了预防法益侵害而采取行为构成要件， 立法者也必须重视人权保障和预防法益间的平衡， 而这种平衡根本取决于国家对风险的宽容度和国家非刑事措施７０２① 王皇玉： 《刑罚与社会规训》， 元照出版有限公司， ２００９， 第 １８１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集对风险的治理和预防能力。 但在权威色彩浓厚和社会治理体系落后的社会，国家的政治宽容度往往是大打折扣的。 另外， 只是为了预防法益的危险而主张将行为犯罪化是很难认为具有正当性的， 因为即便在现代社会， 刑罚的正当性恐怕还是应当被认为主要是对犯罪的报应， 而不是对犯罪的预防。四　 展望： 行为犯立法的理性回归行为犯构成要件的扩张与滥用， 只是刑法在现代社会泛化的一瞥， 反映的是刑法参与现代社会治理的活性化， 而这种活性化刑法出现与现代国家职能多元化具有一脉相承的关系。回顾整个 ２０ 世纪， 世界范围内主要的政治危险皆源自权力过大的国家产生的威胁， 今天， 行政国家面对公民日益增长的社会福利需求， 总会实施雄心勃勃的计划， 促进经济繁荣， 规制环境风险， 应对贫困与社会歧视的挑战， 确保安全防止犯罪， 这些都是摆在各国执政者面前的迫切任务。为解决这些任务， 国家权力加强， 刑罚权扩大也是必然趋势。 尤其是在我国， 从法律层面上看， 虽然我国颁布了立法法， 但立法程序对刑罚权缺乏有效制约； 虽然我国宪法明确了立法权、 司法权和行政权分工制约的原则，但实践中行政权过于强势， 造成了立法权和司法权很大程度上对行政权的依附和从属， 使国家在从事社会管理中本应通过行政或其他手段、 措施可以妥善解决的问题， 往往易被升格为司法问题， 用刑法解决， 刑法作为司法法色彩逐步退化， 日益呈现出社会管理法色彩。司法本质上是反民主的， 法律人必须通过无偏见地坚持贵族统治的信念来缓和民主政治过程中的不确定性、 无知的或者过于雄心勃勃的行为。①刑法作为司法法， 必须从法治的立场思考行政国家在应对公民日益增长的社会福利需求过程中的基本立场问题。 “人是一切价值存在的基础和前提，也是法价值存在的基础与前提， 是法价值的最终归宿。”② 法律是人类有目的的创造之物， 作为满足人的需要的一种规范体系， 只有保护人的自由，根本上对人才是有价值的， 刑法自然也不应例外。 对社会治理的参与， 刑８０２①②〔美〕 马丁·洛克林： 《剑与天平———法律与政治关系的省察》， 高秦伟译， 北京大学出版社， ２０１１， 第 ６ 页。卓泽渊： 《法的价值论》， 法律出版社， ２００６， 第 ４ 页。

行为犯： 构成要件的缩水及其正当性法必须固守其维护矫正正义的精神气质和保护公民自由的根本价值。 刑事制裁既是人类自由的重要保障， 也是人类自由的主要威胁。 慎重和人道地使用刑事制裁， 它就是人类自由的保障； 如果不加选择地和强制地使用刑事制裁， 它就是人类自由的威胁。① 所以， 刑法的制定和实施， 不仅要起到预防犯罪、 保护法益， 维护社会秩序之效用， 也要在根本上有助于维护国民的自由， 这是现代刑法仍需坚守的根本立场。 行为犯构成要件作为一种例外的立法技术没有动摇的任何正当性理由！９０２① 〔美〕 哈伯特·Ｌ 帕克： 《刑事制裁的界限》， 梁根林等译， 法律出版社， ２００８， 第 ３６３ 页。

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解　 ———以内地 （大陆） 行为犯立法与司法为例　 石经海　 刘兆阳根据构成要件的内容或行为与结果的关系， 将犯罪分为行为犯和结果犯是本来的通说， 为绝大多数大陆法系学者所认可和接受， 成为大陆法系刑法学中重要的犯罪类型。 关于行为犯及其法律适用的问题， 我国刑法学界一直存在理论争议。 行为犯在司法实践中面临困境， 现实中很多涉及行为犯定罪的问题并没有得到恰当的解决， 在受到理论界和实务界批评的同时不得不引起刑法学人的反思。 一个最重要的原因是在行为犯的法律适用过程中并没有坚持体系化的视角看问题。 只有运用体系化视角将刑法的所有规定作为一个整体进行综合考量， 并在此基础上对相关法律条文做出合乎实际的解释， 才是破解当前行为犯法律适用困境之道。 法教义学是体系化的理论， 它是将现有法律作为一个系统进行体系化的考量， 并运用解释的方法对实际问题做出符合其自身实际的解释， 从而恰当的解决司法实践中存在的问题。 本文拟通过对行为犯的法律适用困境进行分析， 并在此基础上通过对法教义学基本原理进行阐述， 进而运用法教义学方法解决行为犯的法律适用困境， 并实现行为犯法律适用 “既合理又合法” 的目的。一　 内地 （大陆） 行为犯法律适用之困境（一） 行为犯及其法律适用之理论争议关于行为犯在我国 （内地） 大陆的概念， 理论上众说纷纭， 至今没有０１２石经海， 法学博士， 西南政法大学教授、 博士研究生导师、 法学院副院长， 西南政法大学量刑研究中心主任； 刘兆阳， 西南政法大学量刑研究中心研究人员。∗∗

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解一个较为统一的认识。 在中外法学中， 主要有几种观点： 行为犯， 又称形式犯或举动犯。 它 “不以发生一定之结果为必要”， 而 “以实行与构成要件该当之一定行为， 而成立既遂罪， 其行为不必对于法益构成侵害或危险为内容”。 其对应犯罪是实质犯， 其 “犯罪构成以发生一定结果为要件， 即其行为以对于法益构成侵害或危险为内容， 故又称结果犯”。① 也有学者认为行为犯也是结果犯。 理论上没有必要区分行为犯与结果犯， 因为行为犯中，行为和结果是同时发生的。② 有学者则进一步， 认为通常的所谓行为犯， 除少数应直接理解为实害犯外， 多数应理解为抽象危险犯。 “在此前提下， 作为犯罪分类功能所采用的 ‘行为犯 ＶＳ 结果犯’ 的概念， 其所具有的意义极其有限， 索性一并放弃才是最佳选择”。③ 有学者认为， 行为犯也称举动犯，它是指 “行为人只要单纯地实施 《刑法》 分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪， 而无须发生一定的犯罪结果”。 这种观点还认为， 结果犯和实害犯是统一的， 由于危险犯也只要实施一定的行为， 而无须发生一定的实害结果， 所以， 行为犯也包含危险犯。④ 也有学者则认为， 行为犯不同于举动犯。 “所谓行为犯， 是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。 二者的区别在于： 举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志， 而行为犯只有当实行行为达到一定程度时， 才过渡到既遂状态”。⑤由上述争议可以看出， 我国刑法理论并没有对行为犯的概念下一个较为清晰和完整的定义， 本文仅对上述所列观点进行评析。首先， 行为犯和形式犯的关系， 二者并不能简单等同。 形式犯作为大陆法系国家的舶来品， 是与实质犯相对应的一个词语。 宏观上来说， 行为犯与结果犯、 形式犯与实质犯的划分是两个不同的标准， 将形式犯与行为犯两个不同的种属进行比较和联系， 没有任何意义。 具体来说， 形式犯是只要符合构成要件的方面即可以构成既遂犯罪， 不要求特定的结果出现。在这一方面， 它与行为犯有相似之处， 但并不等同于行为犯。 举例说明，１１２①②③④⑤高仰止： 《刑法总则之理论与实用》， 五南图书出版有限公司， １９８６， 第 １４２ ～ １４３ 页。〔日〕 团藤重光： 《刑法纲要总论》 （修订本）， 创文社， １９８０， 第 １１５ 页。付立庆： 《行为犯概念否定论》， 《政法论坛》 ２０１３ 年第 ６ 期。陈兴良： 《刑法哲学》， 中国政法大学出版社， １９９２， 第 ２１４ ～ ２１８ 页。马克昌主编 《犯罪通论》， 武汉大学出版社， １９９１， 第 ４７３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集故意杀人罪有直接故意和间接故意之别， 形式犯认为， 只要着手实行故意杀人行为， 满足了构成要件， 即应构成杀人既遂。 但在行为犯理论中， 实行故意杀人行为并不一定构成杀人既遂， 实践中， 实施故意杀人行为只是故意杀人罪的成立要件， 并非该罪的既遂要件。 很多犯罪人并没有因为实施故意杀人行为就直接认定为既遂， 还要考虑其行为的社会危害性和自身的人身危险性。 将形式犯与行为犯进行等同本身就混淆了两个语词的不同之处。其次， 将行为犯与结果犯进行等同， 某些方面看似有理， 实则不然。行为犯与结果犯的界定在我国司法实践中对罪与非罪， 罪轻与罪重的区分有很大的作用。 举例说明， 将危险驾驶罪作为行为犯， 不以行为人造成危害结果为成立条件， 虽然在一定程度上会扩大刑罚的处罚范围， 但会对危险驾驶行为起到很好的震慑作用。 而如果把危险驾驶罪规定为结果犯， 即以造成一定的危害后果为成立条件， 则会在很大程度上减轻处罚力度， 并会放纵此类行为的发生。 由此看来， 行为犯与结果犯不仅是相反的概念，对其适用的不同还体现了刑法的预防震慑功能以及 “宽严相济” 刑事政策的指导作用。再次， 将行为犯与结果犯一并去除， 其实并没有从刑法体系角度看问题。 抽象危险犯实质上应当归于结果犯的范畴， 将行为犯设置在犯罪体系中相对于结果犯而言是为了实现刑法的震慑目的， 即是为了通过对行为规制而不是对结果规制从而更严厉的打击犯罪， 这其中便体现了刑事政策的影响力， 也是我国当下 “宽严相济” 刑事政策的重要体现， 例如危险驾驶罪入刑， 其本身是以从严规制驾车行为保障公共安全为目的。 单纯地把行为犯归结为实害犯与抽象危险犯， 在放任犯罪的同时， 也割裂了刑法理论、司法实践与刑事政策的关系问题， 因而不可取。最后， 行为犯与举动犯并不能等量齐观。 有学者就行为犯是不是举动犯提出了不同的观点， 本文赞同某些学者的观点， 对行为犯与举动犯关系的分析其实可以类比行为犯与形式犯的关系。 举动犯没有既遂和未遂形态之分， 只要有行为， 就构成犯罪既遂， 而行为犯则有既遂与未遂之分， 对行为犯既遂与未遂的区别是界定犯罪成立和犯罪既遂的标准。 因此， 笔者赞同， 行为犯与举动犯并不能等量齐观。本文中， 行为犯是指以危害行为的完成为犯罪客观要件齐备标准 （既２１２

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解遂） 的犯罪， 以立法在罪状描述中是否在行为之后有数额、 结果、 情节等特别规定为标志， 即立法在罪状描述中在行为之后无数额、 结果、 情节等特别规定的。 而对结果犯而言， 其主要存在既遂结果犯与要件结果犯两种情形， 前者是以法定结果的发生为犯罪客观要件齐备标准 （既遂） 的犯罪，即法定结果的有无不影响犯罪的成立、 只影响犯罪完成 （既遂） 与否的犯罪 （实际上这种犯罪只存在于直接故意犯罪之中）； 后者则是以法定结果的发生为犯罪成立与否标准 （要件） 的犯罪， 即法定结果的有无影响犯罪成立的犯罪 （实际上这种犯罪只存在间接故意犯罪之中）。 从上述意义出发可以发现， 行为犯与结果犯其实并非是一对相对概念： 在直接故意犯罪中，行为犯又是既遂结果犯； 在间接故意犯罪中， 行为犯又是要件结果犯； 在过失犯罪中， 无行为犯与结果犯的划分。 具体分析将在下文展开。（二） 内地 （大陆） 行为犯法律适用争议之理论悖论与实践质疑我国当下行为犯的定罪问题在实践中存在争议。 我国 《刑法修正案（八）》 将 “醉酒驾驶机动车” 纳入到刑事立法的范畴中， 《刑法修正案（八）》 第 １３３ 条规定： “在道路上驾驶机动车追逐竞驶， 情节恶劣的， 或者在道路上醉酒驾驶机动车的， 处拘役， 并处罚金。” 在司法实践中， 有些地区的法院却根据此法律条文对实际遇到的案件做出了截然不同的判决。 河南省安阳市内黄县人民法院在一份判决书中认为： “被告人某某在道路上醉酒驾驶机动车， 危害公共安全， 其行为已经构成危险驾驶罪。”① 而河南省沁阳市人民法院在一份判决书中则认为： “被告人某某在道路上危险驾驶机动车， 其行为已构成危险驾驶罪。”② “醉酒型危险驾驶罪” 作为 《刑法修正案 （八）》 的新增罪名， 只规定了违法行为的表现方式， 并没有规定实际的后果， 而对同一个罪名做出不同的判决， 司法实践中比比皆是。 再以“生产销售假药罪” 为例， 《刑法修正案 （八）》 第 １４１ 条第 １ 款规定： “生产、 销售假药的， 处 ３ 年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金； 对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的， 处 ３ 年以上 １０ 年以下有期徒刑， 并处罚金； 致人死亡或者有其他特别严重情节的， 处 １０ 年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑， 并处罚金或者没收财产。” 由此可以看出， 《刑法修正案３１２①②河南省安阳市内黄县人民法院 （２０１２ 年） 内少刑初字第 ４４ 号刑事判决书。河南省沁阳市人民法院 （２０１２ 年） 沁刑初字第 ３１５ 号刑事判决书。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（八）》 将 “生产、 销售假药罪” 规定为行为犯， “对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的” 仅仅作为量刑的法定从重处罚情节。 在国家对生产、 销售假药行为从严规制的同时， 本文也产生了一种疑问： 生产、 销售假药的行为一律要定罪吗？对于上述争议， 部分学者认为， 只要行为人实施了与之有关的 “醉驾”和生产销售假药的行为即构成犯罪。 持此观点的不乏刑法学界的部分很有影响力的学者。根据上述学者的观点， 如果生产、 销售假药一律入罪， 只要实施了醉驾行为就构成犯罪， 那么， 由此推理， 只要实施了故意杀人行为就构成犯罪， 只要实施了伪造货币的行为也必将构成犯罪。 显然， 这在我国刑法立法、 司法上和理论上都是讲不通的。 事实上， 伪造货币行为并不是构成伪造货币罪的充分条件。 实施了伪造货币行为是否构成犯罪还要在刑法体系的层面上进行综合认定， 即是否成立伪造货币罪， 除了具备行为人实施了伪造货币行为的要件要素外， 还要符合刑法总则对该罪成立所要求的其他成立条件。 又如， 故意杀人的行为是否一定要构成犯罪的问题。 在司法实践中， 武警依法执行命令枪决罪犯、 符合法定条件的正当防卫杀人行为等等行为， 具备刑法分则关于故意杀人罪构成要件的所有相关规定， 但是现实中此类行为是合理存在的。 究其原因， 上述学者仅仅将刑法分则的内容作为犯罪成立的条件， 而忽视了刑法总则对于刑法分则的指导和修正功能。因为在刑法典体系中， 刑法分则的罪名条文规范在实质上并不是一个完整的刑法规范， 其司法上的适用和法律评价功能的发挥， 需要刑法总则规范的补充、 限制乃至修正。 这一点可以从刑法总则各修正的犯罪形态如共同犯罪形态、 故意犯罪的未完成形态、 罪数形态以及修正的刑罚处罚制度如减轻处罚、 免除刑罚处罚等得以充分验证 （后文详述）。 既然刑法分则罪名条文规范是不完整的， 那么对某个具体罪的定罪量刑就应当适用刑法的所有相关规定， 否则， 就会因适用法律的不完整而导致对某个具体罪的定罪量刑既不合理也不合法。 具体而言， 在司法实践中， 应将刑法总则与刑法分则共同纳入到刑法体系的评价范畴之中。 在此基础上， 要结合刑事司法解释和“宽严相济” 刑事政策来对某一行为的完成是否构成犯罪进行综合的判断。 如此的法律方法就是理论上所说的法教义学方法。 对此， 下文试图以此作为破４１２

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解解行为犯法律适用的上述困境之基本方法。二　 法教义学是破解行为犯法律适用困境之基本方法（一） 法教义学是一种体系化的体系解释方法何为法教义学， 何为刑法教义学， 在理论上是一个颇具争议的问题。从概念的来源来看， “法教义学” 这个概念最先是从德国法学界的 “Ｒｅｃｈｔｓ⁃ｄｏｇｍａｔｉｋ” 翻译过来的。 对这个词语， 中文法学界存在很多译法， 诸如法释义学、 法律释义学、 法律信条论、 法教义学、 法律教义学、 教义学法学等。台湾学界长久以来通行的译法是 “法 （律） 释义学”。① 关于法教义学的概念， 有学者将法教义学与部门法学等同， 认为在 “某个特定” 的 “法秩序”这一层面上， 部门法学就是法教义学。② 按照阿列克西的经典概括， 法教义学的基本工作有三个层次： ①法律概念的逻辑分析； ②将这种分析概括成为一个体系； ③将这种分析的结果用于司法裁判的证立。③ 当代德国法学界对于法教义学的理解出现了分歧， 阿列克西教授承认， 法教义学缺乏一个统一的、 被大家普遍认可的学说。④ 事实上， “某个特定” 的 “法秩序” 其实已经涉及法律作为一个体系所体现的整体特征， 但是其并没有明确法教义学是一门体系化的科学。 本文基本赞同阿列克西教授对法教义学的概括理解。 其将逻辑分析与体系化看问题进行综合考虑的基础上由此及彼， 层层递进地分析问题， 更能凸显法教义学的 “体系化” 特征。关于何为刑法教义学， 刑法学界主要有以下几种观点。 有学者认为刑法教义学是关于刑法基础理论的学问， 即刑法学科中被广泛接受的基本理论；⑤ 也有学者认为刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问， 即对刑罚法定规则的系统化和对学术、 司法判决所发现的刑法５１２①②③④⑤陈妙芬： 《Ｒｅｃｈｔｓｄｏｇｍａｔｉｋ———法律释义学， 还是法律信条论？》， 《月旦法学》， 元照出版有限公司， ２０００ 年 ２ 月。林来梵、 郑磊： 《基于法教义学概念的质疑———评 〈中国法学向何处去〉》， 《河北法学》２００７ 年第 １０ 期。〔德〕 罗伯特·阿列克西： 《法律论证理论》， 中国法制出版社， ２００２， 第 ３０８ 页。〔德〕 罗伯特·阿列克西： 《法律论证理论》， 中国法制出版社， ２００２， 第 ３０８ 页。王世洲： 《刑罚方法理论的若干基本问题》， 《法学研究》 ２００５ 年第 ５ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集知识进行系统化的科学；① 还有学者认为， 对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学就是刑法教义学；② 对上述观点和看法， 本文简单进行分析。 根据有些学者的观点， 其把教义学只是界定为一种理论， 其实不然， 法教义学本身更是一种研究方法。 法教义学理论的存在是为了更恰当地运用这种理论解决问题。 将其界定为 “刑法学科中被广泛接受的基本理论” 太过宽泛， 没有任何实际价值。 有学者认为刑事制定法是刑法教义学应当遵循的基础， 这种限定范围未免过于狭窄。 刑法教义学的理论依据不仅有刑事制定法， 而且应当有刑事司法解释、 刑事政策等， 其理论依据应当是一个包含刑事制定法在内的各要素组成的一个系统化体系， 而不仅仅是一种理论。 克劳斯·罗克辛教授也认识到了刑法教义学作为一种理论的重要性， 但其同样忽视了刑法教义学作为一种研究方法的作用。正如阿列克西教授所言， 无论法教义学抑或刑法教义学， 学界都有不同的观点。 但不可否认， 上述观点其实都不同程度地涉及法教义学方法的两个关键点， 即 “体系” 和 “解释”。 法教义学的实质与核心是把整个法律的所有相关规定作为一个体系， 这些相关规定包括刑法法规、 刑事司法解释、 刑事政策等等， 其中各要素的任何联系都是体系中的一个组成部分。司法实践中关于行为犯的判决不合理、 不合法之处屡见不鲜。 究其原因，没有将刑法的所有相关规定作为一个体系予以综合考量。 许霆案判决之“奇” 早已为世人瞩目。 许霆先后取款 １７１ 笔， 合计 １７ ５ 万元， 潜逃一年后被抓获， ２００７ 年 １１ 月 ２０ 日， 法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。 许霆随后提出上诉， ２００８ 年 ３ 月， 广州中院认定许霆犯盗窃罪， 判处有期徒刑 ５ 年。 对于一审判决， 有学者指出 “不合理但合法”。 也有学者提出判决不合理， 需要通过以刑制罪抑或上书修法的方式来达到许霆案判决结果合理之目的。 不合理但合法实为一种谬论。 任何判决都是合理与合法的统一，有学者曾经指出： 没有不讲理的法， 只有不讲理的人。 上述做法其实并没有正确运用体系化的刑法体系来看待问题。 我国 １９９７ 年施行的 《刑法》 第６１２①②周长军、 马勇： 《刑法教义学与犯罪论体系的分野》， 《政法论丛》 ２００９ 年第 ３ 期。〔德〕 克劳斯·罗克辛： 《德国犯罪原理的发展与现代趋势》， 王世洲译， 《法学家》 ２００７年第 １ 期。

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解２６４ 条第 １ 款规定： 盗窃公私财物， 有 “盗窃金融机构， 数额特别巨大” 情形的， 处无期徒刑或者死刑， 并处没收财产。 最高人民法院原 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ３ 条： “个人盗窃公私财物价值人民币 ３ 万 ～ １０ 万元以上的， 为 ‘数额特别巨大’。” 如果依上述条文按图索骥， 机械司法， 则会得出对许霆的行为应判处 “无期徒刑” 这一看似“合法” 的结果。 但我国 《刑法》 第 ６１ 条要求的量刑原则为 “以全部案件事实为根据， 以所有相关刑法规定为准绳”、 第 ４ 条要求的刑法面前人人平等、 第 ５ 条要求的罪责刑相适应乃至第 ３ 条要求的罪刑法定都无法真正实现， 而只有在以上规定下启动 《刑法》 第 ６３ 条第 ２ 款的规定， 即 “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节， 但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚”， 才能做到发回重审的那个既相对合理又相对合法的量刑判决 （５ 年有期徒刑）。 如此判决， 若不是法教义学方法视角的法律适用， 是无法做到的。 换言之， 只有法教义学方法视角的法律适用， 才能对行为人做出既合理又合法的定罪量刑。 刑法分则与刑法总则二者共同构成一个基本的刑法体系， 总则指导分则。 而法教义学正是在这个刑法体系的基础上， 结合 “宽严相济” 刑事政策和社会所体现的时代精神来综合对某一问题进行体系化的解释和处理。 实际上， 法教义学方法是法学的本体所在， 只要有法学就有法教义学， 而体系化的法典就是法教义学方法在立法上的要求和体现。对我国大陆是否应将法教义学纳入到刑法理论研究与司法实践中， 学者们尚存争议。 法教义学有方法论和知识两个部分， 理论上把法教义学困惑于宗教、 信念、 是否有国界以及是否要法教义学， 是因为没有认识到法教义学作为 “体系化的体系解释方法” 的本质， 混同了法教义学方法与法教义学知识。 法教义学的知识是有国界的， 以德国和日本为代表的大陆法系国家的部分学者认为， 法教义学知识是由其本国现有的法律体系为基础，以对现有的法律体系加以信奉为前提。① 而法教义学方法作为一种法律适用方法则具有普适性。 这种方法不仅对以德、 日为代表的大陆法系国家有很强的适用性， 对我国刑法体系的构建和司法实践中法律问题的适用都有很７１２① 〔德〕 沃尔福冈·弗里希： 《法教义学对刑法发展的意义》， 赵书鸿译， 《比较法研究》 ２０１２年第 １ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集好的借鉴意义， 不能一概否定其重要价值。（二） 包括行为犯在内的任何法律适用都需要法教义学方法既然法教义学方法是一种没有国界的带有普适性的法律适用方法， 则包括行为犯在内的任何法律适用都需要法教义学方法。 具体表现在以下几个方面。首先， 罪刑法定中的 “法” 应该包括刑法的所有相关规定。 罪刑法定原则作为我国刑法的纲领性原则， 是我国刑事法律适用所必须遵循的根基。关于罪刑法定原则中的 “法” 在司法实践中， 主要依据犯罪构成要件是否全部符合来判定。 这种根据罪刑法定之 “法” 来认定行为人的行为是否符合犯罪的方式值得反思。 犯罪构成的各个要件是刑法分则中的组成部分，单纯的根据构成要件是否满足来判定犯罪行为是否成立是割裂了刑法分则与总则联系的行为， 这里的 “法” 不仅包括刑法分则的相关规定， 还包括刑法总则的法律规定、 现有的生效的司法解释以及 “宽严相济” 刑事政策。倪海清生产假药案件在判决后引起了社会公众的争论， 很多癌症病人在经过倪海清的假药 “医治” 后病情得到改善， 纷纷要求出庭证明倪海清无罪，有些学者还对这种药物的疗效予以较高评价。 ２０１３ 年 ４ 月 ８ 日， 浙江省金华市婺城区法院一审判决： 倪海清因生产、 销售假药罪一审被判处 １０ 年有期徒刑。① 倪海清生产销售假药的行为并不能因为符合刑法分则的构成要件来判断其是否犯罪， 还应考虑刑法总则罪责刑相适应原则与刑法总则其他所有相关规定， 在考虑其本身的行为危险性和社会危害性的基础上来综合判断。其次， 罪刑法定原则中的 “法” 并不是一个孤立的部分， 而是由上述各要素所共同组成的具有紧密联系的系统化整体。 对一个案件怎样适用法律， 不仅要考虑刑法分则关于构成要件是否成立的相关规定， 也要考虑刑法总则中关于共同犯罪、 正当防卫， 关于减刑及情节显著轻微、 危害不大、不认为是犯罪等相关法律规定， 在综合刑法分则与刑法总则的相关规定的基础上， 司法实践还要运用对某一罪所涉及的刑事司法解释以及 “宽严相济” 的刑事政策等。 举一个真实案例： 甲与乙是夫妻， 一天晚上， 甲在妻８１２① 浙江金华 “江湖郎中倪海清” 案， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｂａｉｋｅ ｓｏ ｃｏｍ ／ ｄｏｃ ／ ５４０７１４０ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ２ 日。

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解子不在家之时跑到大街上将一女子强奸并抢劫其钱包后回家。 该女子随即报案， 回到家中惊奇发现桌子上放着自己被抢的钱包， 于是询问甲， 强奸抢劫行为是否为其所为， 甲做出肯定回答。 随后， 二人共同到公安机关处说明情况。 在此情况下， 甲的行为完全符合强奸罪和抢劫罪的构成要件，但是否应认定为犯罪？ 如果二人共同去报案机关说明情况后甲仍被定罪处刑， 是否违背刑法设立的目的和刑法的功能？ 本文认为， 此处要结合 “宽严相济” 刑事政策与案件背后的社会效益进行综合考虑。 甲的行为具有人身危险性， 但充其量只是因为在公共场所抢劫强奸其妻子而侵犯了其妻子的名誉权， 其妻本身的财物并没有遭受损失， 因此， 对其以抢劫罪和强奸罪进行处罚反而会扩大刑法的处罚范围， 并不利于社会稳定。 因此， 在考虑案件是否构成犯罪的过程中， 法规、 司法解释以及刑事政策作为系统中的要素同样不是孤立存在的， 一定是这一系统的重要组成部分， 而且是在这一整体系统之下与其他要素存在着密切联系。 这就意味着其应与其他所有相关规定有机结合在一起， 并发挥评价功能。最后， 刑法分则的实质是一个 “不完整的刑法规范”， 需要刑法总则及其他相关刑法规定的指导。 刑法分则罪名条文包括罪状与法定刑两个方面。刑法分则的罪状是一种特别的定罪要件， 而刑法分则的法定刑则是一种特别的刑法配置。 分则作为一个 “不完整的刑法规范” 需要刑法总则对刑法分则进行验证、 限制、 补充和修正。 首先， 对刑法分则的 “验证”， 司法实践根据刑法分则的相关规定来对行为是否符合具体构成要件来认定罪与非罪， 对行为符合何种具体构成要件来认定此罪与彼罪。 《刑法》 第 １３ 条则根据犯罪人所涉及的人身危险性和社会危害性来判断行为人的行为是否构成犯罪， 因此， 《刑法》 第 １３ 条的规定对刑法分则某种具体的行为符合具体构成要件是否定罪起到验证作用。 其次， 总则对于分则的 “限制”， 此举一例， 《刑法》 第 １７０ 条规定： “伪造货币的， 处 ３ 年以上 １０ 年以下有期徒刑， 并处 ５ 万元以上 ５０ 万元以下罚金。” 但是， 最高人民法院 ２０００ 年 ９ 月１４ 日起施行的 《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》就审理伪造货币的犯罪案件具体适用的数额做了如下规定： “伪造货币的总面额在 ２０００ 元以上不满 ３ 万元或者币量在 ２００ 张 （枚） 以上不足 ３０００ 张（枚） 的……处 ３ 年以上 １０ 年以下有期徒刑， 并处 ５ 万元以上 ５０ 万元以下９１２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集罚金。” 根据此解释， 伪造货币的总面额低于 ２０００ 元的并不构成伪造货币罪。 再次， 《刑法》 总则对 《刑法》 分则的 “修正” 问题， 主要表现在对“罪” 的修正和对 “刑” 的修正两个方面。 对 “罪” 的修正的案例如下。甲与乙合谋抢劫丙的财物， 甲在抢劫过程中致使被害人丙重伤， 乙则抢夺丙财物数额较大。 仅仅按照 《刑法》 分则第 ２３４ 条与第 ２６７ 条的规定， 应当分别判处甲构成故意伤害罪， 判处乙构成 “抢夺罪”。 但司法实践中并不如此， 《刑法》 第 ２５ 条规定： “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 对二人只能认定为抢劫罪的共同犯罪。 对 “刑” 的修正见 《刑法》 第 ３７ 条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚”； 《刑法》 第６３ 条规定： “犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的， 应当在法定刑以下判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节， 但是根据案件的特殊情况， 经最高人民法院核准， 也可以在法定刑以下判处刑罚。” 因此， 对行为人科处具体的刑罚时， 要结合 《刑法》 总则与 《刑法》 分则的规定综合考虑方可。因此， 罪刑法定原则中的 “法” 应该包括刑法的所有相关规定。 在这一系统化的规定下， 各要素是一个紧密联系的有机整体， 孤立各要素看问题必然会导致结论的不全面， 《刑法》 分则的实质是一个 “并不完整的刑法规范”， 必须要适用 《刑法》 总则的相关规定对其予以验证、 限制、 补充和修正。三　 法教义学方法下行为犯 “既合理又合法” 法律适用之实现（一） 法教义学方法决定了行为犯之性质对定罪没有实质意义行为犯这一犯罪形态对应的罪名在港、 澳、 台地区均有体现。 在澳门刑法中， 如澳门 《刑法典》 第 １７５ 条规定的侮辱罪①、 澳门 《刑法典》 第１４７ 条规定的恐吓罪。② 需注意的是， 在澳门刑法理论中， 有学者将行为犯０２２①②澳门 《刑法典》 第 １７５ 条第 １ 款规定： “将侵犯他人名誉或别人对他人观感之事实归责于他人者， 即使以怀疑方式作出该归责， 又或向他人致以侵犯其名誉或别人对其观感之言词者， 处最高三个月徒刑， 或科最高一百二十日罚金。”澳门 《刑法典》 第 １４７ 条第 １ 款规定： “以实施侵犯生命罪、 侵犯身体完整性罪、 侵犯人身自由罪、 侵犯性自由或性自决罪、 或侵犯具相当价值财产罪等威胁他人， 足以使之产生恐惧或不安， 又或足以损害其决定自由者， 处最高二年徒刑， 或科最高二百四十日罚金。”

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解与举动犯的分类合二为一， 统称为行为犯。 而在中国台湾， 有关犯罪既遂的分类， 与祖国大陆有一定的差异。 中国台湾理论上一般分为结果犯、 危险犯与形式犯， 其中的形式犯内涵包括中国大陆的举动犯与行为犯。 其含义与澳门的行为犯相对应。① 香港刑法中关于行为犯的规定以恐吓行乞罪为例， 香港 《简易程序治罪条例》 第 ２６Ｂ 条规定， 犯本罪的， “（ａ） 如属第一或第二次定罪， 可处监禁 ３ 个月； （ｂ） 如属第三次或其后定罪， 可处监禁１８ 个月”。 再以醉酒驾驶罪为例， 《简易程序治罪条例》 第 ２８ 条第 ３ 款规定了醉酒驾骑罪， 即被发现醉酒时在公路上或街道上驾车 （骑车除外） 或骑马行为。 犯醉酒驾骑罪的， 可处罚金 ２５０ 港元及监禁 ２ 个月。②关于港、 澳、 台行为犯司法实践现状， 台湾地区的司法实例中一向对于即成犯和状态犯未加以区别， 有关状态犯罪， 均认为即成犯。 例如， １９７７年台上字第 ３１１８ 号判例： “ 《刑法》 第 ３２０ 条第 ２ 款之窃占罪， 为即成犯，于其窃占行为完成时犯罪即成立， 以后之继续窃占乃状态之继续， 而非行为之继续。” 又如 １９７８ 年台上字第 ２６６２ 号判例： “侵占罪为即成犯， 于持有人将持有他人之物变易为所有之意思时， 即行成立。 苟非事前共谋， 则其后参与处分赃物之人， 无论是否成立其他罪名， 要难论以共同侵占。”③澳门刑法对行为犯来说， 如果犯罪既遂后， 行为人的行为又造成了实害结果， 这与行为犯的既遂无关， 具体如何处理要以法律的规定为准。 当法律有结果加重的规定， 且行为人对加重结果的发生符合法定罪过形式时， 就可以按照结果加重犯处理。 例如， 剥夺他人行动自由后又引致他人自杀的， 因澳门 《刑法典》 分则第 １５２ 条第 ２ 款特别规定了这种加重结果， 所以对行为人就可按剥夺他人行动自由罪引致被害人自杀的结果加重犯处罚。④在我国大陆刑法中， 较为常见的罪名如强奸罪、 危险驾驶罪 （醉驾）、脱逃罪等。 行为犯与结果犯仅仅是就犯罪构成要件中的客观构成要件而言的， 行为犯是指以危害行为的完成为犯罪客观要件齐备标准 （既遂） 的犯１２２①②③④涂龙科、 吴波： 《刑法制度比较研究》， 法律出版社， ２０１３， 第 ７０ 页。宣炳昭： 《香港刑法导论》， 陕西人民出版社， ２００８， 第 ２４３ ～ ２４４ 页。甘添贵： 《罪数理论之研究》， 中国人民大学出版社， ２００８， 第 ８７ 页。赵国强： 《澳门刑法概说 （犯罪通论）》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１２， 第 ３４５页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集罪。 而结果犯主要存在既遂结果犯与要件结果犯两种情形， 前者是以法定结果的发生为犯罪客观要件齐备标准 （既遂） 的犯罪； 后者则是以法定结果的发生为犯罪成立与否标准 （要件） 的犯罪。 简而言之， 行为犯从立法形式上来看， 只要是在立法中只就行为进行描述， 在行为描述之外， 没有数额的要求， 没有情节的要求， 没有结果的要求， 即为行为犯。 行为犯与结果犯， 其实并非是一对相对概念： 在直接故意犯罪中， 行为犯同时又是既遂结果犯； 以故意杀人罪为例， 既遂结果犯， 实施了故意杀人行为， 人死这一结果并不影响犯罪的成立， 只影响故意杀人罪的既未遂。 是行为犯的同时也是既遂结果犯。 在间接故意犯罪中， 行为犯同时又是要件结果犯。仍以故意杀人罪为例， 间接故意杀人罪的成立要求有人死亡这一危害结果的发生为要件， 因此故意杀人行为的实施并完成是人死亡这一结果的必要条件， 因而也是构成间接故意杀人罪成立的条件。 再如我国 《刑法》 所规定的故意伤害罪， 其犯罪成立必须要以造成轻伤以上结果为必要条件。 但是能说故意伤害罪是结果犯吗？ 结论是否定的。 故意伤害造成重伤的结果时， 行为一经实施即构成犯罪。 其重伤结果并不是故意伤害罪的成立要件，因此， 在故意伤害致人重伤的层面上来说， 行为犯是既遂结果犯。 而当故意伤害致人轻伤时， 则必须以轻伤这一结果的发生作为犯罪的成立要件。因此， 此处实施故意伤害的行为不能直接认定为犯罪， 而应该判断其是否造成了犯罪成立所必须具备的 “轻伤” 结果。 此处的行为犯又是要件结果犯。 由此看来， 将行为犯与结果犯简单进行区别和对立实为一种错误的观点， 其忽视了行为犯与既遂结果犯乃至要件结果犯之间的对应关系。（二） 法教义学方法决定了行为犯之定性处罚需结合刑法的所有相关规定刑法体系是一个由各要素组成的有机整体， 离开其中的任何要素看问题都会造成结果的片面性。 孤立地分析各个要素只会造成适用法律的 “既不合理又不合法” 现象出现。 因此， 在刑法方面， 只有将刑法法规、 刑事司法解释、 “宽严相济” 刑事政策进行有机结合， 统筹分析， 才是破解行为犯适用法律困境的应然之道， 具体而言主要有以下几点。１ 行为犯之定性需结合刑法的所有相关规定首先， 要正确处理行为犯是否定罪与 《刑法》 第 １３ 条的关系问题。２２２

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解《刑法》 第 １３ 条规定： “情节显著轻微危害不大的， 不认为是犯罪。” 问题是， 认定某种行为犯是否犯罪是只要考虑分则的构成要件还是要将总则的相关规定与分则的构成要件相结合？ 本文赞同有些学者的观点， 刑法体系是由刑法总则与刑法分则以及其他所有的相关规定等要素组成的统一体，总则指导分则的作用不可忽视， 其符合分则构成要件的同时也要符合总则的有关规定， 对于行为犯的评价应当是基于法律适用的综合评价， 而不只是根据刑法分则进行的评价。 因而行为犯是否构成犯罪问题就必须考虑《刑法》 第 １３ 条的规定。 符合犯罪构成的全部要件不一定构成犯罪， 还需要考虑其他相关的因素。 以 “肖传国寻衅滋事” 案为例， 在肖传国雇凶打方舟子的过程中， 该犯罪行为性质应当属于典型的故意伤害行为， 但由于没有造成 “轻伤以上” 的伤害后果， 因此北京市石景山区人民法院以寻衅滋事罪判处拘役肖传国 ５ 个月。 本文认为， 其判决是一种典型的 “以刑治罪” 判决， 在故意伤害罪不能成立的基础上通过判处相应的刑罚， 从而对其定寻衅滋事罪未免引起争议。 肖传国的行为符合刑法分则关于故意伤害罪的构成要件， 但并不符合相应的 “轻伤以上” 的要素， 而且根据 《刑法》第 １３ 条的规定， 由于其造成的人身危害结果仅仅限定在 “轻微伤”， 因此应结合第 １３ 条的基础上判定其不构成犯罪， 而不是简单地为了定罪而冠之以 “寻衅滋事” 的罪名。 浙江金华 “倪海清” 案中， 倪海清生产假药的行为是毫无疑问的， 关键是生产假药后并没有对社会造成严重的社会危害，并且 “假药” 竟然可以治病， 而且还有相关证人的证明， 本文认为， 针对这种行为， 除了在刑法总则和刑法分则的基础上认定外， 还要根据相应的刑事政策和其他定罪因素来做综合考虑， 充分权衡。不仅是 《刑法》 第 １３ 条， 《刑法》 第 ３ 条关于罪刑法定原则的相关规定、 《刑法》 第 ５ 条关于罪责刑相适应原则的规定以及 《刑法》 第 ３７ 条以及 《刑法》 第 ６１ 条的规定等， 都应当与刑法分则及其他相关刑事法律进行结合， 在综合考虑、 充分权衡的基础上做出相对合理而又合法的判决。其次， 法教义学理论和研究方法决定了我们在认定犯罪行为的过程中，不仅要综合考虑刑法总则与刑法分则的内容， 还要求我们要考虑刑事政策在认定犯罪中的作用。 我国现阶段的 “宽严相济” 的基本刑事政策符合我国现实国情， 具有很好的社会适应性和司法指导性。 行为是否构成犯罪， “宽严相３２２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集济” 政策必须是其重点考虑因素之一。 但是， 这里又产生了一个问题： “宽严相济” 刑事政策与以 《刑法》 第 １３ 条为代表的指导性条款出现竞合时怎样处理？ 《刑法修正案 （八）》 将生产、 销售假药罪由结果犯转而规定为行为犯，突显了刑法和刑事政策对生产假药这一行为从严打击的方针。 与此相对应，《刑法》 第 １３ 条为代表的指导性条款又规定： “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 怎样将二者合理衔接成为需要探讨的问题。 仍以 “江湖医生倪海清” 案为例， 倪海清的行为具备刑法分则关于生产、 销售假药罪的构成要件， 对该案的处理也符合我国 《刑法修正案 （八）》 中关于生产、 销售假药罪从严处理的方针， 但是， 倪海清并没有对社会造成严重的社会危害性， 反而在某个侧面对社会有积极影响， 这种行为到底该如何界定？对此， 本文认为， 倪海清的行为虽然具备刑法分则关于生产、 销售假药罪的构成要件， 但其仍要受到 《刑法》 第 １３ 条以及刑法罪责刑相适应原则的规制。 生产、 销售假药罪与相应的行政处罚存在本质的不同， 主要体现在行为对社会的危害结果上。 倪海清虽然生产所谓的 “民间秘方”， 构成刑法相关规定的 “假药” 范围， 但是其社会危害性相对较小。 刑法之所以规定生产、 销售假药罪是行为犯， 主要对其造成的严重危害进行从严处罚。如果一切生产、 销售假药的行为都界定为行为犯并必须受到处罚， 如将淀粉当作药片进行批量生产， 或者生产对人体无任何副作用的假维生素 Ｃ 药片， 这种行为如果按照刑法分则关于此罪的相应条款进行严格处理， 虽然会在一定程度上扩大处罚范围从而规制犯罪， 但是行为人并不可能只生产一粒药片， 其肯定会产生错误认识： “既然生产一粒也构成犯罪， 不如将错就错。” 此时， 行为人就会产生放纵犯罪行为的心理， 反而会加重犯罪行为的社会危害性。 归纳而言， 在行为人实施犯罪行为前这一阶段， 将生产、销售假药罪规定为行为犯可能会产生应有的预防作用， 一旦行为人着手实施犯罪行为， 仍将此罪界定为行为犯则会在某种程度上放纵犯罪人的犯罪行为， 界定为行为犯的刑法预防和惩罚目的就会失效。 反之， 如果倪海清生产、 销售假药这一行为由于其造成的危害结果并不很大， 而受到 《刑法》第 １３ 条 “不认为是犯罪” 的规制， 那么就做到了罪责刑相统一， 符合刑法“预防为主， 惩罚为辅” 的目的和罪责刑相应的基本原则， 用行政处罚的措施代替刑法的规制可能会使犯罪人更易于服判， 减少其犯罪可能性的同时，４２２

法教义学方法下的行为犯法律适用困境之破解对于社会成员来说也能起到一种很好的教育作用。最后， 法教义学方法还决定我们要正确处理行为犯的定罪与否和社会效益之间的关系。 ２０ 世纪 ８０ 年代比利时的布鲁塞尔出现一个案件： 一名女子在半夜不慎掉下露台受重伤， 一名男子路过时候发现了伤者， 这名男子洗劫了毫无反抗能力的受伤女子， 然后又不忍女子伤重而亡， 于是报警后离开。 但事件的经过被附近的监控摄像头拍摄下来， 于是警员成功地抓获了这名男子， 并予以起诉， 在经过长达四周的激烈辩论和商讨后， 法庭最终做出将该男子无罪释放的判决。 法官的判决写道： 每个人的内心深处都有脆弱和阴暗的一面， 对拯救生命而言， 抢劫财物不值一提； 虽然单纯从法律上说， 我们的确不应该为了一个人的善行而赦免其犯下的罪恶， 但是如果判决他有罪， 将会对整个社会秩序产生极其负面的影响； 我宁愿看到下一个抢劫犯拯救了一个生命， 也不愿看见奉公守法的无罪者对于他人所受的苦难视而不见。与此相似的案例在我国大陆比比皆是， 在此不一一列举。 行为犯的定罪问题在考虑上述法规、 解释以及 “宽严相济” 刑事政策的基础上， 还应注重社会效益。 在此， 需要特别注意区分社会效益与公众舆论二者的不同。社会效益是指一种事物对于社会所产生的积极效果； 公众舆论则是一种言论表达方式， 二者有着天壤之别。 在运用法教义学方法依据刑法体系就个案进行法律适用时， 一定要兼顾其适用过程及适用结果所产生的社会效益的大小。 刑法的目的是惩罚与预防犯罪， 而主要目的在于预防犯罪。 因此，在对具体问题进行法律适用时， 必须考虑适用结果对社会所造成的积极影响的程度， 必须要考虑到该种结果是否有助于刑法预防目的的实现及刑法相关功能的发挥。 正如上述案例中法官判决所言： “我宁愿看到下一个抢劫犯拯救了一个生命， 也不愿看见奉公守法的无罪者对于他人所受的苦难视而不见。” 而对于社会公共舆论而言， 一定要用理性的态度来对待， 既不能不予关注， 也不能盲从， 要在坚守公正这一法律底线的基础上用理性的态度来对待。 法官不同于公众， 也不同于社会舆论， 这就要求法官在适用法律的过程中一定要有坚忍的品格。 总之， 行为犯的定罪问题要兼顾社会效应并用正确的态度来对待公众舆论。２ 行为犯之处罚需结合刑法的所有相关规定过失犯罪划分为行为犯与结果犯， 此处笔者仅分析直接故意犯罪和间５２２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集接故意犯罪中的行为犯处罚方式。 就直接故意犯罪而言， 《刑法》 第 ２９３ 条规定： “有下列寻衅滋事行为之一， 破坏社会秩序的， 处 ５ 年以下有期徒刑、 拘役或者管制： （一） 随意殴打他人， 情节恶劣的……”， 但仅据此对寻衅滋事等既遂结果犯进行处罚并不能达到刑法惩罚犯罪的目的， 还应结合最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 中的具体规定综合判断。 就间接故意犯罪而言， 《刑法》第 ２３４ 条第 １ 款规定： “故意伤害他人身体的， 处 ３ 年以下有期徒刑、 拘役或者管制。” 但是对其处罚还应结合 《人民法院量刑指导意见 （试行）》 中的相关规定以及涉及的司法解释来进行分析。综上而言， 行为犯的定罪处罚不仅要考虑刑法分则关于构成要件的规定， 也要考虑刑法总则的相关规定， 即把刑法总则与刑法分则作为一个体系进行综合考虑的基础上， 要结合刑事司法政策和刑事司法实践现状对犯罪行为进行一个体系化的综合考量。 在此基础上明确行为犯的相关概念，相关特征以及入罪标准和处罚标准， 即通过运用法教义学的理论和研究方法来全面分析行为犯的相关问题。 本文认为， 这不仅是当下解决我国刑法理论和司法实践中行为犯困境的重要方法和途径， 也是刑法设立行为犯这一犯罪处罚类型的初衷所在。６２２

论行为犯的解释原理魏　 东行为犯的解释原理必须以行为犯的刑法立法论为基础。 我国大陆刑法理论、 台湾地区刑法理论以及德日刑法理论均认为刑法立法上设置了行为犯 （形式犯）， 并基于刑法立法论上的关照考察， 形成了行为犯 （形式犯）理论。① 借助这些理论资源， 本文研讨行为犯的相关解释原理问题， 供学界同人批评指正。一　 行为犯的概念诠释与范围限定关于行为犯的概念， 刑法理论上存在有行为犯的形式概念与实质概念两种界定方式。就行为犯的形式概念之界定方式而言， 其是对行为犯的法律特征 （形式特征） 进行概括而得出的行为犯概念， 又可以区分为犯罪成立标准说与犯罪既遂标准说两种对立观点。 犯罪成立标准说认为， 应以犯罪成立为标准， 将那些必须有一定的行为举动、 但是无须发生一定的犯罪结果即可成立的犯罪界定为行为犯， 具体包括形式犯、 阴谋犯、 危险犯；② 或者将 《刑法》 分则条文只规定危害行为、 但没有规定危害结果的犯罪界定为行为犯，如我国 《刑法》 分则条文中所规定的大多数犯罪。③ 犯罪既遂标准说认为，应以犯罪既遂为标准， 将那些只要实施 《刑法》 分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪界定为行为犯。 犯罪既遂标准说尽管其内部具体的结论性观７２２①②③魏东， 四川大学法学院教授、 博士生导师。有学者指出， 中外均有少数学者持否认行为犯存在的见解， 但此见解缺乏说服力和影响力。参见史卫忠 《行为犯研究》， 中国方正出版社， ２００２， 第 ６８ ～ ７９ 页。陈兴良： 《刑法哲学》， 中国政法大学出版社， １９９２， 第 ２１４ 页。张明楷： 《犯罪论原理》， 武汉大学出版社， １９９１， 第 ５１６ ～ ５１７ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集点各有差异， 但其是目前占有通说地位的见解。①就行为犯的实质概念之界定方式而言， 其是对行为犯的实质特征进行概括而得出的行为犯概念， 又可以区分为法益侵害标准说与法益危险说两种具体见解。 法益侵害标准说认为， 行为犯应以是否侵犯一定法益为标准，将行为犯视为一种与结果犯相对应的单纯行为犯， 或者将行为犯视为一种与结果犯相等同的广义行为犯 （即认为行为犯也是一种结果犯）。 法益危险说认为， 行为犯是指立法者在 《刑法》 分则中设置的、 以行为对法益造成危险 （即侵害的可能状态） 为实质处罚根据的犯罪构成类型。②我们认为， 行为犯的界定方式选择， 必须坚持以下两点共识性逻辑知识。 其一， 符合刑法论 （尤其是犯罪论） 的一体性原理。 就刑法论的一体性原理而言， 现代刑法论基于行为刑法、 结果无价值和罪刑法定原则之基本原理， 承认无行为即无犯罪、 无社会危害即无犯罪 （即无法益侵害即无犯罪）、 无刑法规定即无犯罪等共识性知识， 必须得到一体性遵从。 因此，有的论著认为， 只要求有实施行为而不要求有危害 （或者危害结果） 发生的犯罪类型就是行为犯， 这种定义方式可能存在某种理论逻辑上的不周全———其实 《刑法》 中根本就存在 “不要求有危害” 的犯罪类型。 当然，这种理论阐释还关涉相关词语概念本身的诠释差异问题， 如， “危害” “危害结果” “发生” 等词语概念， 在不同学者的思维中、 在不同的语境中均可能存在不同的含义， 这个问题当然需要同时加以明确。 其二， 符合行为犯的类型一体性区分原理。 行为犯本身是指某一大类的犯罪类型， 如有的论著认为行为犯包括了阴谋犯 （预谋犯）、 举动犯、 过程犯和持有犯四种，③另有的论著则认为我国 《刑法》 中规定的行为犯有阴谋犯、 举动犯、 危险状态犯三种。④ 此外， 行为犯还有单一行为犯与复合行为犯、 作为行为犯与不作为行为犯、 普通行为犯与情节行为犯、 故意行为犯与过失行为犯、 自然人行为犯与单位行为犯等分类。⑤ 可见， 行为犯并非仅是指涉单一的阴谋８２２①②③④⑤郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 ６６ ～ ６７ 页。郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 ６９ ～ ７０ 页。郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 １０９ 页。刘树德： 《行为犯研究》， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 ６３ 页。郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 １０５ 页； 刘树德： 《行为犯研究》， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 ６４ ～ ６５ 页。

论行为犯的解释原理犯、 单一的举动犯、 单一的过程犯或者单一的持有犯之中的某一个单一的犯罪类型， 更不是仅指涉某一个具体罪名， 而是指涉包括若干单一的犯罪类型在内的 “某一大类” 的犯罪类型， 因而， 在具体选择确定行为犯的界定方式时， 必须使其既能够涵摄 “某一大类” 的犯罪类型的要求， 又不至于出现 “挂一漏万” 的情况， 又能够区分出 “另类” 的犯罪类型 （即不属于 “行为犯” 的其他犯罪类型）。 那么， 在此就必须明确与行为犯相对应的“另类” 的犯罪类型是什么。 与行为犯相对应的 “另类” 的犯罪类型是结果犯， 抑或是危险犯和结果犯？ 若答案是结果犯， 那么， 在界定行为犯时就必须照应结果犯并使得 “行为犯—结果犯” 形成一个完整闭合的 “两位一体” 的犯罪分类逻辑； 若答案是危险犯和结果犯， 则在界定行为犯时就必须同时照应危险犯和结果犯并使得 “行为犯—危险犯—结果犯” 形成一个完整闭合的 “三位一体” 的犯罪分类逻辑。 应当说， 目前学术界关于行为犯的犯罪分类逻辑尚存在较大争议。从上列两点共识性逻辑知识出发， 我们认为， 行为犯本身在实质上必须实施了危害社会的具体行为 （如实质概念的界定方式）， 以及在客观上没有出现具体危害结果时可以成立犯罪 （如犯罪成立标准说的界定方式） 等立场， 均无法恰当地界定出能够体现鲜明 “个性” 的行为犯概念， 只能够从形式概念的、 犯罪既遂标准说的界定方式 （即 “通说” 立场） 对行为犯加以恰当界定。 不过， 称其为 “通说” 立场， 其实只是某种表象， 因为在此种 “通说” 内部尚有许多具体观点存在较大分歧， 因而实则没有形成真正意义上的 “通说” 见解。我们认为， 从形式概念的、 犯罪既遂标准说的界定方式出发， 可以将行为犯定义如下： 所谓行为犯， 是指只实施 《刑法》 分则规定的危害行为、而不要求发生物质性危害结果就成立犯罪既遂的犯罪类型。二　 行为犯的具体类型根据行为犯之上列定义， 我们认为， 行为犯大致包括以下五种具体的犯罪类型： 预备行为犯、 举动行为犯、 过程行为犯、 持有行为犯、 危险状态犯。 因而， 在行为犯与结果犯的范畴分类框架下， 即遵行 “行为犯—结果犯” 的 “两位一体” 的犯罪分类逻辑。 结果犯之结果， 是指物质性危害９２２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集结果： 出现物质性危害结果时之犯罪状态为结果犯之犯罪既遂， 尚未出现物质性危害结果时之犯罪状态为结果犯之犯罪未完成形态。 相应地， 行为犯之结果， 是指非物质性危害结果： 预备行为犯、 举动行为犯、 过程行为犯、 持有行为犯、 危险状态犯等五类行为犯均存在非物质性危害结果， 具体包括精神性危害结果与制度性危害结果， 但均不要求出现物质性危害结果。本文认为， 危险状态犯作为一种犯罪标准形态 （犯罪既遂形态）， 宜将其界定为行为犯。 这种理论界定不同于目前学术界的相关见解： 有学者认为， “危险犯的位置介于行为犯与结果犯之间”， 同时认为 “在司法实践中能够认定的危险， 只能是指客观的、 可以衡量的危险， 是具体的危险。 抽象危险及抽象危险犯的存在不仅没有理论中的认识根源， 同时也缺乏实践中的认定可能。 在危险犯的分类中设置抽象危险犯毫无意义， 不应存在具体危险犯与抽象危险犯的划分”，① 因而认为危险犯是一种不同于行为犯与结果犯的独立犯罪类型， 其遵行 “行为犯—危险犯—结果犯” 这样一种“三位一体” 的犯罪分类逻辑；② 另有学者认为， 只宜将抽象危险犯界定为行为犯， 因而反对将具体危险犯界定为行为犯。 那么， 危险犯到底应否界定为 （归属于） 行为犯？这个问题的回答可能需要厘清一系列的逻辑关系， 如行为犯与哪一种犯罪类型相对应并组成一个犯罪逻辑系统， 物质性危害结果在犯罪逻辑系统中到底有何界定功能， 等等。 应当说， 这些逻辑关系在刑法学界的研究是比较深入的。 笔者认为， 将物质性危害结果作为界定行为犯的重要范畴源于以下因素。其一， 犯罪的分类体系根据。 在行为犯与结果犯这一对范畴体系之中，行为犯并非是没有任何危害结果， 而仅仅是没有物质性危害结果的犯罪类型， 将物质性危害结果作为区分行为犯与结果犯的重要因素， 是犯罪分类的体系化和逻辑周延性的基本要求。 如果说任何犯罪都有危害结果， 那么，“行为犯没有危害结果” 之命题就不能成立， 因为只有有危害结果的行为才０３２①②郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 ９８ ～ １０４ 页。参见苏彩霞 《危险犯及其相关概念之辨析———兼评刑法分则第 １１６ 条与第 １１９ 条第 １ 款之关系》， 《法学评论》 ２００１ 年第 ３ 期； 郑飞： 《行为犯论》 ， 吉林人民出版社， ２００４， 第 ９８页； 史卫忠： 《行为犯研究》， 中国方正出版社， ２００２， 第 １７１ ～ １７２。

论行为犯的解释原理可能被规定为犯罪； 如果说危害结果包括物质性危害结果与非物质性危害结果 （下文详述）， 那么， “行为犯没有物质性危害结果” 之命题就可以成立。 因而， 就犯罪的分类体系而言， 行为犯 （即 “没有物质性危害结果”之犯罪既遂类型） 与结果犯 （即 “有物质性危害结果” 之犯罪既遂类型）作为一对范畴体系就是逻辑周延性的分类体系。本文认为， 危害结果既包括物质性危害结果也包括非物质性危害结果， 因而所有犯罪都必然存在危害结果， 在此意义上， 以物质性危害结果为完整犯罪标准形态的犯罪归属于结果犯， 以非物质性危害结果为完整犯罪标准形态的犯罪归属于行为犯， 从而所谓危险犯应当归属于行为犯。 至于危险犯内部是否宜于进一步划分为具体危险犯与抽象危险犯的问题， 本文认为， 由于抽象危险犯本身认定时仍然需要具体审查所谓的抽象危险是否实际存在 （有的论著表述为是否准许反证）， 因而， 在逻辑上所谓抽象危险也需要 “具体审查”， 从而抽象危险难以脱离所谓具体危险犯之具体危险相当的 “具体审查”， 二者界分缺乏逻辑基础， 故此， 不应当在危险犯内部再做具体危险犯与抽象危险犯之界分。 综上， 本文认为将危险犯界定为行为犯更为合理， 因为危险犯必定出现精神性危害结果与制度性危害结果 （尽管其尚未出现物质性危害结果）， 行为犯的解释机理完全契合危险犯。其二， 犯罪的文化哲学根据。 在犯罪的危害结果这一范畴体系之内，存在物质性危害结果与非物质性危害结果的体系性划分， 有其文化哲学根据。 文化哲学认为， 物质文化、 制度文化、 精神文化组成了从低级到高级的文化范畴体系， 其中制度文化和精神文化可以统称为非物质文化； 以此立场看， 犯罪作为一种文化现象， 其侵害文化的表现形态相应地也可以划分为物质性危害结果、 制度性危害结果和精神性危害结果三种危害结果形态， 其中后二者可以统称为非物质性危害结果。其三， 比较优势。 相对于行为犯的其他界定方式， 以物质性危害结果界定行为犯更具准确性、 逻辑性和实用性。 其显性特点是， 将尚未出现现实而具体的物质性危害结果的持有犯、 危险犯都囊括于行为犯之范畴内，有助于展开对行为犯本身的系统性研讨， 也有利于将结果犯限定于适当范围加以体系性分析。 有观点不认同将持有犯界定为行为犯， 但是我们认１３２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集为， 持有犯因其完全符合行为犯 “只实施 《刑法》 分则规定的危害行为、而不要求发生物质性危害结果就成立犯罪既遂的犯罪类型” 之基本特征，理应将持有犯界定为行为犯类型。 还有观点认为， 危险犯并不属于行为犯， 理由是危险犯并非没有物质性危害结果， 而是表现为某种物质性危害结果发生的危险， 因而应将 “没有物质性危害结果” 与 “物质性危害结果发生的危险” 区分开来。 尽管此种见解并非毫无道理， 但是其主张将“没有物质性危害结果” 与 “物质性危害结果发生的危险” 区分开来， 本来就缺少评价标准的统一性。 因为， 我们对行为犯类型的界定， 就是针对犯罪既遂类型的某种划分， 这里的 “犯罪既遂” 是指停顿下来的、 静态的、 确定的犯罪既遂类型， 危险犯就是因为其具有 “只实施 《刑法》 分则规定的危害行为、 而不要求发生物质性危害结果” 之特点才成为一种特定的犯罪既遂类型。 危险犯尽管要求其在客观上必须具有某种非物质性危害结果， 即 “物质性危害结果发生的危险”， 但是， 此种物质性危害结果“发生的危险” 恰恰是某种精神性的危害结果。 此种 “物质性危害结果发生的危险” 假如进一步发展成为了现实具体的物质性危害结果， 则在犯罪既遂类型上出现了质变， 即在犯罪既遂类型上只能将其界定为结果犯； 但是， 这种犯罪既遂类型的变化本身， 并不能解释为由危险犯 （犯罪既遂类型） “发展” 成为结果犯 （另一种犯罪既遂类型）， 因为其不作为犯罪既遂类型的结果犯本身可能存在多种发展演变形态， 如犯罪预备、 犯罪未遂与中止、 犯罪既遂等， 否则， 逻辑混乱就在所难免， 我们就会在理论逻辑上将犯罪预备、 犯罪未遂与中止等 “犯罪未完成形态” 混同于作为 “犯罪既遂类型” 的危险犯。行为犯概念的上列定义， 必须关涉一系列刑法原理的恰当阐释， 如行为犯的处罚必要性与立法机理问题， 再如行为犯的具体种类问题。 预备行为犯之下， 是否还有单独预备行为犯与阴谋犯 （必要的共同预备行为犯）之分类的问题。 举动行为犯之下， 是否还有教唆型举动行为犯与实施型举动行为犯之分的问题。 危险状态犯之下， 是否还有具体危险犯与抽象危险犯之分的问题。 再如犯罪既遂与未遂标准问题。 就犯罪既遂标准问题而言，因为行为犯是作为犯罪既遂类型之一种 （相对的另一种犯罪既遂类型是结果犯）， 因而行为犯犯罪既遂标准必然有其不同于结果犯既遂标准的特殊２３２

论行为犯的解释原理性。 就犯罪未遂的存在范围问题而言， 行为犯作为一种既遂类型， 其犯罪、犯罪的既遂和未遂的成立标准均是以存在非物质性危害结果为特征， 此种非物质性危害结果之判断标准本身具有相当的抽象性和主观性， 加之预备行为犯、 持有行为犯、 危险状态犯等即使作为 “犯罪既遂类型” 本身也面临着处罚必要性和处罚范围的限定问题， 因而行为犯的犯罪未遂之存在范围 （处罚范围） 的限定必然面临更多的限制性考量。三　 行为犯的既遂标准行为犯之既遂标准， 必须符合犯罪既遂标准理论的体系性安排。 关于犯罪既遂标准问题， 我国理论界有既遂的结果说、 既遂的目的说、 既遂的构成要件说等多种学说， 其中通说是既遂的构成要件说， 认为 “所谓犯罪既遂， 是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂， 应以行为人所实施的行为是否具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准”。① 我们认为， 通说的基本观点是正确的， 应当以既遂的构成要件说为基础来恰当界定行为犯之既遂标准。在此基础上， 我们认为， 犯罪既遂是解决犯罪成立标准基础上进一步确定犯罪完整成立的典型形态， 而不能将犯罪既遂标准等同于犯罪成立标准。犯罪成立必须具有主、 客观的诸方面条件， 如主观上具有罪过有责的因素、客观上具有符合构成要件的违法行为， “有” 与 “没有” 是解决罪与非罪的界限问题； 在此基础上， 犯罪完整成立的典型形态之判断标准的重点只能是其客观方面要件的违法行为是否完整成立 （但同时不能忽略其主观上的罪过有责性因素）。 危害结果是否出现实然危害， 只有实施了客观方面要件意义上的 “完整行为” 并造成了精神上、 制度上或者物质上的实然危害之时才能成立行为犯的既遂。因此， 我们认为， 犯罪既遂， 应以行为人所实施的行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的 “完整行为” “实然危害” 并成立完整犯罪的典型形态为标准。 结果犯的犯罪既遂， 必须是行为人所实施的行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪构成要件意义上３３２① 参见高铭暄主编 《刑法学原理》 （第二卷）， 中国人民大学出版社， １９９３， 第 ２９１ ～ ２９５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的 “完整行为”， 具备了相应的物质性危害结果这一 “实然危害” 而成立完整犯罪的典型形态。 如故意杀人罪的既遂标准， 要求行为人所实施的故意杀人行为这一 “完整行为” 具备了被害人生命被剥夺这一 “实然危害”而成立完整的故意杀人罪的典型形态， 否则不成立故意杀人罪的既遂； 再如诈骗罪的既遂标准， 要求行为人所实施的诈骗行为这一 “完整行为”具备了被害人财物被行为人非法占为己有这一 “实然危害” 而成立完整的诈骗罪的典型形态。行为犯的犯罪既遂， 必须是行为人所实施的行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的 “完整行为” 具备了相应的精神上的或者制度上的危害结果， 即非物质性危害结果这一 “实然危害” 而成立完整犯罪的典型形态。 如预备行为犯、 举动行为犯、 持有行为犯， 尽管其在法理逻辑上不成立犯罪预备， 即不具备可罚性与犯罪未遂， 但其成立标准等同于其既遂标准，① 要求行为人所实施的 “预备” 行为 （其在预备行为犯之中已经作为预备行为犯之 “实行行为论”）、 举动行为、 持有行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的 “完整行为” 具备了相应的非物质性危害结果而成立完整犯罪的典型形态。 正如有学者指出，在举动犯的范围内， 行为犯的成立标准与既遂标准是一致的， 犯罪成立的同时也构成举动犯的既遂。② 再如过程行为犯的既遂标准， 要求行为人所实施的行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪的构成要件意义上的 “完整行为” 具备了相应行为过程所达到的特定非物质性危害结果这一 “实然４３２①②刑法学界有一种观点纠结于犯罪的 “成立标准” 与 “既遂标准” 之间、 “犯罪未完成形态”与 “犯罪既遂” （犯罪完成形态） 之间的逻辑关系。 笔者认为， 犯罪的 “成立标准” 实际上指涉犯罪的 “最低成立标准”， 其可能是犯罪预备标准 （当其预备行为具备可罚性时）， 也可能是犯罪未遂标准 （当其预备行为不具备可罚性而其未遂行为具备可罚性时）， 还可能是犯罪既遂标准 （当其预备行为不具备可罚性且其客观上不能成立犯罪未遂形态时）。 就犯罪的最低 “成立标准” 等同于犯罪的 “既遂标准” 之情形而言， 是否存在这样一种逻辑悖论： 某种犯罪本来就没有犯罪未遂形态 （如举动犯）， 何来 “犯罪既遂”？ 换句话讲， 提及某种犯罪之 “犯罪既遂”， 是否必须以该罪能够成立犯罪未完成形态 （如犯罪预备与犯罪未遂） 为前提？ 笔者认为这里不存在此种逻辑悖论， 将不成立犯罪预备和犯罪未遂等 “犯罪未完成形态” 的犯罪的 “成立标准” 等同犯罪的 “既遂标准” 是可以的， 这是逻辑上将全部犯罪 （包括过失犯罪） 的完备的典型形态加以有效概括的重要方法。郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 １６３ 页。

论行为犯的解释原理危害” 而成立完整的过程行为犯的典型形态。 如强奸罪的既遂标准， 要求行为人实施了 《刑法》 分则所规定的强奸行为这一 “完整行为” 并具备了相应的强奸行为过程所达到的充分侵害被害女性之性权利的危害结果这一“实然危害” 而成立完整的强奸罪的典型形态。 危险状态犯的既遂标准， 要求行为人所实施的行为具备了 《刑法》 分则所规定的某一犯罪构成要件意义上的 “完整行为” 具备了特定危险状态所侵害的制度上的危害结果 （相应的非物质性危害结果） 这一 “实然危害” 而成立完整的危险状态犯的典型形态。 如放火罪的既遂标准， 要求行为人实施了 《刑法》 分则所规定的放火行为这一 “完整行为” 并具备了发生火灾的充分的危险状态所侵害的公共安全制度上的危害结果 （相应的非物质性危害结果） 这一 “实然危害”而成立完整的放火罪的典型形态。但是， 就行为犯的犯罪既遂形态而言， 上列描述仅仅是初步的粗略学说， 有些具体问题尚需要进一步阐释。过程行为犯的犯罪既遂形态， 应准确把握该过程行为 “完整行为” 所达到的特定的精神上的或者制度上的危害结果 （相应的非物质性危害结果）这一 “实然危害” 的基本内容。 如果过程行为尚未达到 《刑法》 分则规定的犯罪构成客观方面要件意义上的 “完整行为”， 或者相应行为过程尚未达到特定的精神上或者制度上的危害结果 （相应的非物质性危害结果） 这一“实然危害”， 则仍然不能构成犯罪既遂。 以强奸罪既遂为例， 在阐释强奸之性侵入行为这一 “完整行为” 及其所达到的充分侵害被害女性之性权利这一 “实然危害” 时， 应将 “性侵入行为” 这一过程实施完整从而达到“充分侵害被害女性之性权利” 的特点作为基本内容。 因此， 若强奸行为尚未将性侵入行为这一过程实施完整 （而只是刚刚达到性器官之表面接触），从而并未达到 “充分侵害被害女性之性权利” 这一特定的非物质性危害结果 （但是并非没有任何非物质性危害结果）， 因缺乏行为完整性和精神上实然危害的充分性则仍然不能成立强奸罪的犯罪既遂。 至于我国传统刑法理论认为， 奸淫幼女型强奸罪的既遂标准采 “性接触说”， 实质上是基于特别保护未成年女性性权利之刑事政策立场而进行的某种理论上的犯罪既遂“拟制”， 并非犯罪既遂标准的 “真相” 的阐释； 而从更为周全的刑事政策立场看， 奸淫幼女型强奸罪的既遂标准根本上不宜采用 “性接触说”， 而应５３２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集统一采用强奸罪既遂标准的 “性侵入说”。① 可见， 过程行为 “性侵入行为” 这一过程是否实施完整、 “实然危害” 是否达到 “充分侵害被害女性之性权利” 的特点是相互联系在一起的， 那种 “性侵入行为” 过程没有实施完整、 从而没有达到 “充分侵害被害女性之性权利” 之情形， 尽管仍然存在非物质性危害结果 （即被害女性之性权利客观上已有一定程度的侵害），仍然不能构成强奸罪既遂。危险状态犯的既遂标准， 应准确把握行为人所实施的行为具备了 “完整行为” 和特定危险状态的 “实然危害”， 即相应的非物质性危害结果的基本内容。 这里 “特定危险状态”， 应当将其限定为侵害了公共安全制度上的“实然危害”。 由于危险状态犯在理论上还可以进一步区分为抽象危险犯与具体危险犯， 因此危险状态犯所造成的 “特定危险状态” 还需要进一步区分抽象危险之危险状态与具体危险犯之危险状态。就抽象危险犯而言， 其危险状态属于显性危险而通常无须加以 “具体”证明的危险。 例如， 醉驾型危险驾驶罪， 由于醉驾行为属于显性危险而通常无须对个案加以 “具体” 证明， 其侵害的法益是汽车运行中的公共交通安全制度方面的实然危害 （制度上的实然危害）； 通常而言， 只要行为人实施了醉驾行为， 这种制度上的实然危害即已存在并成立犯罪既遂。 但是也应注意， 这只是一种常态判断， 并不完全排斥特别判断。 例如， 某人特定时段在荒郊野岭上醉驾的行为， 因其 “抽象危险” 很轻甚至缺失， 没有产生汽车运行中的公共交通安全制度方面的实然危害 （制度上的实然危害），则仍然不应成立抽象危险犯， 当然抽象危险犯既遂也不成立。 为此， 有学者提出了抽象危险也需要审查其客观存在性的观点， 认为 “应当允许反证危险不存在而出罪”，② 应当说这种见解既有利于深化抽象危险犯理论研究，也有利于限制缩小抽象危险犯成立范围， 值得肯定。就具体危险犯而言， 其危险状态需要进行个案的具体的判断。 以放火罪的既遂标准为例， 只有出现引火物被点燃 （即具备放火的 “完整行为”）之危险状态并侵害了公共安全制度上的实然危害， 才能成立放火罪既遂。 但是， 若引火物尚未被点燃 （而只是实施了点火行为但是尚未具备放火的 “完６３２①②参见魏东、 蒋春林 《论奸淫幼女犯罪既遂的认定标准》， 《政法论丛》 ２００７ 年第 ４ 期。付立庆： 《应否允许抽象危险犯反证问题研究》， 《法商研究》 ２０１３ 年第 ６ 期。

论行为犯的解释原理整行为”）， 由于点火行为并未有效实施完毕， 则尽管出现了特定危险状态并在一定程度上侵害了公共安全制度上的实然危害， 就不能成立放火罪既遂。四　 行为犯的犯罪未完成形态问题行为犯之犯罪未完成形态的存在范围， 与我国刑法理论上 “故意犯罪停止形态存在的范围” 理论相关联。 我国传统刑法理论认为， 直接故意犯罪才可能存在犯罪的预备、 未遂与中止等未完成形态 （但并非一定存在未完成形态）， 而举动犯不存在犯罪未遂， 而间接故意犯罪、 过失犯罪等均不存在犯罪未完成形态。① 就预备行为犯、 举动行为犯、 过程行为犯、 持有行为犯、 危险状态犯等五种行为犯而言， 其是否存在犯罪未完成形态以及如何判断， 均需检讨。 一般而论， 预备行为犯、 持有行为犯均不存在犯罪预备、 犯罪未遂与犯罪中止等犯罪未完成形态， 因为预备行为、 持有行为本身只能是某种意义上的 “例外处罚” 的特殊立法规定， 从而对其本身之“未完成行为” 没有处罚的必要性， 因而不应承认预备行为犯和持有行为犯的未完成形态； 举动行为犯通常可以存在犯罪预备形态以及犯罪预备阶段的犯罪中止形态， 但不存在犯罪实行阶段的犯罪未遂与犯罪中止的形态，因为按照举动行为犯的构成机理， 只要实施举动行为就成立举动行为犯之既遂； 过程行为犯和危险状态犯可以存在犯罪预备、 犯罪未遂与中止的形态， 其原理在于过程行为犯之 “过程” 可以出现预备行为、 不完整的实行行为， 危险犯之 “危险” 可能存在于预备行为和实行行为之中。 因而总体看， 举动行为犯、 过程行为犯和危险状态犯的犯罪未完成形态值得展开理论研讨。举动行为犯的犯罪未完成形态， 即有犯罪预备形态、 预备阶段出现的犯罪中止两种情况。 举动行为犯在我国现行刑法中有较多规定， 大体上可以分为教唆型举动犯与实施型举动行为犯两类， 在举动行为犯的场合中，不会出现犯罪未遂， 但是 “不排除举动行为犯中预备犯与预备中止的可能”。② 但是， 在举动行为犯的预备行为犯与预备中止犯的可罚性范围上尚有深入研究的必要。 如分裂国家罪 （ 《刑法》 第 １０３ 条第 １ 款） 与煽动分裂７３２①②参见高铭暄主编 《刑法学原理》 （第二卷）， 中国人民大学出版社， １９９３， 第 ２６８ ～ ２７７ 页。郑飞： 《行为犯论》， 吉林人民出版社， ２００４， 第 １６３、 １８０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集国家罪 （ 《刑法》 第 １０３ 条第 ２ 款）， 二者均属于举动行为犯， 前者属于实施型举动行为犯， 后者属于教唆型举动行为犯， 那么， 预备行为犯与预备中止犯是否均有处罚必要性的问题就值得探讨。 我们认为， 实施型举动行为犯的预备行为犯与预备中止犯通常具备相当的处罚必要性， 但是教唆型举动行为犯的预备行为犯与预备中止犯通常不具有处罚必要性， 因为教唆型举动行为犯在本质上是通过 “预备行为实行行为化” 而独立构成犯的，再进一步处罚教唆型举动行为犯之前的预备行为有违刑法谦抑性原理而不具有妥当性。过程行为犯的犯罪未完成形态， 即有犯罪预备、 犯罪未遂与犯罪中止三种情况。 由于过程行为犯的完整犯罪形态， 需要有一个完整的行为过程，包括预备行为、 实行行为、 完成行为过程， 因而过程行为犯通常都有犯罪预备、 犯罪未遂、 犯罪中止三种未完成形态。 以强奸罪为例， 强奸罪的完整犯罪形态是强奸行为过程的完成， 其过程可能成立强奸罪的犯罪预备形态 （仅实施强奸预备行为）、 犯罪未遂形态 （着手实施强奸行为过程中因行为人意志以外的原因而尚未形成完整的强奸行为）、 犯罪中止 （在强奸预备行为与实行行为过程中主动放弃而尚未形成完整的强奸行为）。危险状态犯的犯罪未完成形态， 在逻辑上存在犯罪预备、 犯罪未遂与犯罪中止的形态等三种情况。 一些涉及重大民生或者严重危及公共安全的危险状态犯， 如放火罪， 生产、 销售假药罪等， 应当依法惩治尚处于犯罪预备、 犯罪未遂与犯罪中止等犯罪未完成形态的犯罪。 但是， 对于某些普通的危险状态犯， 如危险驾驶罪等， 其构成犯标准本来就很低， 法定刑也很轻， 当其处于犯罪未完成形态时， 则在刑事政策上缺乏惩罚必要性和充分性， 依法可以不作为犯罪论处。８３２

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分孙万怀关于辩护人伪造证据、 妨害证据罪是行为犯还是结果犯， 是许多案件争论的焦点。 在李庄案件中就反映得十分明显。 一种观点是辩护人认为本罪是结果犯。 理由有二： 其一， 根据 《刑法》 第 ３０６ 条第 ２ 款反推。 第 ２ 款规定， “ ‘辩护人、 诉讼代理人提供、 出示、 引用的证人证言或者其他证据失实， 不是有意伪造的， 不属于伪造证据。’ 倒推过去到第一条， 只有 ‘故意伪造’ 的 ‘提供、出示、 引用的证人证言或者其他证据失实’， 才构成犯罪。 因此， ‘提供、 出示、引用’ 行为， 是本案主体构成犯罪的必备行为要件。 没有 ‘提供、 出示、 引用’的， 不构成犯罪。” 也就是说， 必须有提供的结果。 其二， “伪证罪直接损害的客体， 是法庭秩序和司法公正。 李庄连法庭都没有上， 笔录都没有做一份， 证人都没有申请， 根本没有 ‘提供、 出示、 引用’ 任何证据。 哪里影响了法庭？”二审辩护仍然认为， 即使控方以为李庄有指使伪证行为， 同我们认为的根本没有这种行为有分歧， 那么， 在本案没有犯罪结果这一点上， 控辩双方则是一致的。 因为没有一份证据成形， 没有一个证人被影响。 其实连 “龚案” 的证人都没有出现， 也就是说结果没有出现。 据此， 辩护人认为， “辩护人伪造证据、 妨害作证罪是结果犯， 李庄的行为并未造成后果， 其行为不构成犯罪。” ①对于这样的辩护观点， 一审判决则予以否定： “关于被告人李庄及其辩护人提出辩护人伪造证据、 妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件的辩解、 辩护意见。 本院认为， 从犯罪构成上讲， 该罪属于行为犯， 不是结果犯。 故李庄及其辩护人提出的该辩解、 辩护意见不能成立， 不予采纳。”②９３２①②孙万怀， 华东政法大学教授、 博士生导师。 此文为作者关于诉讼代理人、 辩护人伪造、 毁灭证据、 妨害作证罪相关文章的节选。陈有西、 高子程： 《李庄律师被控辩护人伪造证据、 妨害作证罪第一审辩护词》， “陈有西学术网”， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 １ 日。重庆市江北区人民法院 （２００９ 年） 江法刑初字第 ７１１ 号刑事判决书。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集于是， 关于该罪名认定的主要分歧便产生了， 即判决认为该罪名是行为犯， 且李庄的行为是犯罪既遂 （具体理由法官语焉不详）。 辩护人则认为该罪名是结果犯， 李庄的行为尚未发生结果 （到底是何种形态律师语焉不详）。 理论界也注意到审理中行为犯与结果犯的争论， 但没有予以足够重视和研讨， 而只是一语带过。 如在集中谈及本案时， 有教授认为： “妨碍作证罪无论是结果犯罪， 还是行为犯罪， 都不影响本案定罪， 最多影响量刑。”①其并没有指出辩护人伪造证据、 妨害作证罪的犯罪类型， 而只是认为不同标准会对量刑有些许影响。 但笔者认为， 对行为犯和结果犯的不同认识和不同理解， 至少可能对李庄的刑事责任产生影响， 甚至可能产生至关重要的影响， 毕竟理论关注定罪， 罪犯则似乎更关注量刑。 更何况结果犯的观点会延伸出免除处罚乃至情节显著轻微这样的结论。这里非常有必要先从行为犯和结果犯认定的基本分歧谈起。在故意犯罪理论中， 行为犯和结果犯是作为犯罪分类的标准以及犯罪既遂形态等的标准存在的。 但是这对范畴是比较模糊的， 且主要是通过列举来说明的， 如盗窃罪是结果犯， 强奸罪是行为犯等。一　 如何看待结果的内容对于结果犯， 中外各种学说多有论述， 且多是从犯罪形态角度来阐述。如有学者以区分结果犯和举动犯作为犯罪的分类之一， 认为结果犯的构成要件以结果之发生为必要， 而举动犯一经着手实行， 其罪即属成立， 不以结果之发生为必要； 只有结果犯处罚未遂犯， 举动犯不发生未遂犯问题。② 有学者认为， “结果犯， 是指实施犯罪行为， 必须发生一定的结果， 始成立该犯罪。例如杀人， 除有杀人的行为外， 尚须发生被害人死亡的结果， 始成立杀人罪，否则可成立杀人未遂罪”。③ 我国大陆刑法学理论也大同小异。 有的认为结果犯是指 “不仅实施犯罪构成客观要件的行为， 而且必须发生法定的危害结果，０４２①②③以上为梅传强教授的观点， 具体可参考 《庭审中的几大法律问题释疑》， 《重庆日报》 ２００９年 １２ 月 ３１ 日。蔡墩铭： 《刑法总论》， 三民书局， １９９５， 第 ６９ ～ ７０、 ８４ ～ ８５ 页。〔日〕 福田平、 大冢仁： 《日本刑法总论讲义》， 李乔等译， 辽宁人民出版社， １９８６， 第 ２８８ ～２８９ 页。

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分才构成既遂的犯罪”。①也有学者开始不满足于概念的抽象归纳。 如有人认为， 所谓结果犯，是指以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件的犯罪。 而且，一定的危害结果的出现， 是构成既遂罪犯罪构成的必要条件， 危害结果还必须是法定的， 至于它与犯罪人预期的危害结果是否一致不影响结果犯的成立。② 有学者意图寻找确定性的标准。 如有的学者认为， 不要求发生犯罪结果就成立的犯罪是行为犯， 要求发生犯罪结果才能成立的犯罪是结果犯。这样区分二者的意义在于可以告诉我们， 哪些犯罪的成立要求发生犯罪结果， 哪些犯罪的成立不要求发生犯罪结果。 行为犯与结果犯应以法律规定为准， 不能以案件是否发生犯罪结果为标准。③然而这样的结论仍然不是十分明确。 和前面的观点一样， 都是认为需要结果发生作为一定标准的为结果犯， 但是这实际上是一种同义反复。 因为必须首先明确何谓结果， 结果的范围有多大， 界定法定结果的标准是什么。 只有明确了何为犯罪结果， 才能考虑何谓结果犯， 而当前的理论实际上是因果关系倒置了。 他们的逻辑用极端事例解释就是： 因为故意杀人罪是结果犯， 所以， 被害人死亡的结果出现了， 犯罪就既遂了。 这里还是没有解决为什么故意杀人罪是结果犯的问题。更何况， 即使用 “必须发生法定的危害结果” 这样的话来表述结果犯的概念也并没有确立标准。 因为 《刑法》 条文中并不是都将结果规定其中，④ 还是以 “故意杀人罪” 为例， 如 《刑法》 第 ２３２ 条规定的故意杀人罪就没有规定出犯罪结果， 之所以该犯罪被确定为最为典型的结果犯， 只不过是大家公认而已。 但在其他一些犯罪中， 合理性的标准不再是容易确定并被广泛接受。二　 确定结果犯的根本依据笔者认为， 我国 《刑法》 中所规定的结果犯大体可以分为以下几类：１４２①②③④高铭暄主编 《中国刑法学》， 中国人民大学出版社， １９８９， 第 １６９ 页； 苏惠渔主编 《刑法学》， 中国政法大学出版社， １９９４， 第 ２１１ 页。马克昌主编 《犯罪通论》， 武汉大学出版社， １９９５， 第 ４６９ 页。张明楷： 《犯罪论原理》， 武汉大学出版社， １９９１， 第 ５１５ ～ ５１７ 页。当然我国 《刑法》 条文中有许多是明确规定了结果的， 如渎职犯罪中 “致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失” 以及常见的过失犯罪的规定。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集一是法律明确规定的结果犯， 如 《刑法》 分则条文明确规定的后果、 损失以及数额等； 二是从约定俗成、 罪刑均衡或合理性角度可以判断的结果犯，如故意杀人罪等； 三是标准不明确且合理性标准比较模糊的结果犯。辩护人伪造证据、 妨害作证罪如果是结果犯， 显然不属于第一类和第二类， 所以着重需要考察的是第三类标准。 从一般意义上来说， 任何犯罪都是具有社会危害性的行为， 而社会危害性本身就是一种结果。 但如果依照这样的标准， 所有的犯罪都是结果犯， 在故意犯罪领域， 行为犯与结果犯的分类将不再具有意义， 也就取消了故意犯罪结果犯的存在。① 结果犯与行为犯最为重要的区分标准在于确定犯罪完成与否 （有时结合行为的类型还会涉及可罚性问题）。 所以， 结果犯必须具有以下特征。 其一， 危害结果必须和行为人的行为目的结合在一起。 但如果行为本身就表现为目的， 则该种犯罪不是结果犯。② 其二， 这里的结果必须是物质性损害结果。 如损毁、损坏、 破坏、 毁灭行为的结果犯。 如破坏生产经营， 损毁国家机关公文、 证件、 印章， 破坏界碑、 界桩， 破坏永久性测量标志， 故意损毁文物， 非法毁坏珍贵树木， 等等。 以上结果犯要求犯罪人的行为对犯罪对象造成严重损害，使其失去部分或全部价值， 才成立犯罪既遂。 其三， 如果行为导致了一种结果， 但不是危害行为本身性质的必然延伸， 则这种结果不是该种犯罪所评价的结果。 不是该种犯罪的直接目的所及， 则不是该罪危害结果。按照这样的逻辑进行分析， 毁灭证据的行为直接导致证据的损毁， 导致证据物理状态或证据功能的丧失， 实际上就是一种破坏行为所导致毁坏结果。 这一点在理论上争议不大， 比较具有争议的可能是伪造行为 （当然，相对于伪造行为， 妨害行为可能听起来更类似于行为犯）。 对此， 笔者认为， 从一般样态来看， 类似于伪造、 伪造国家机关公文、 证件、 印章， 伪造、 伪造居民身份证的行为乃至伪造证据的行为确实都是一种行为， 它往２４２①②有观点认为， 行为犯也是结果犯。 所谓结果是一种由意识所引起的外界一切变化， 所有犯罪都必须有犯罪结果。 因此， 在刑法上就不分什么行为犯和结果犯了。 另外有种解释认为，理论上没有必要区分行为犯和结果犯， 因为行为犯中， 行为和结果是同时发生的。 参见〔日〕 团藤重光 《刑法纲要总论》 （修订本）， 创文社， １９８０， 第 １１５ 页， 转引自史卫忠《行为犯理论的反思及界定》， 《法律科学》 １９９６ 年第 ４ 期。当然我们必须合理界定行为目的， 因为目的具有层次性。 笔者认为， 行为目的只能是确定基本行为之后的直接目的。

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分往容易被想当然地理解为行为犯， 但这是似是而非的， 是感性的理解。 首先， 任何犯罪都表现为一定行为， 无行为就无犯罪。 不能说有了行为就一定是行为犯， 如果这样， 故意杀人也是一种行为， 就应该也是行为犯了。其次， 伪造行为是 《刑法》 中的类型化行为， 实质上是一种没有经过许可、违法或违规制造的行为， 它将不应该存在的物件制造出来。 伪造公文、 证件、 印章固然如此， 违法、 违规制造枪支、 弹药、 爆炸物更是如此。 违法、违规制造的枪支弹药就是一种物质性损害结果的载体。 如果这样的犯罪可以被认定为结果犯， 那么为什么伪造公文、 证件、 印章、 证据就不是一种结果犯呢？ 其三， 毁灭证据是一种从有到无的过程， 都是一种结果犯， 伪造证据是一种从无到有的过程。 如果说从有到无最后体现为一种结果， 那么既然 “无” 都是结果， 显然从无到有更应该是一种结果。 因为 “有” 存在了， 因为非法的物质生成了。 其四， 从法条的协调性出发， 既然毁灭和伪造证据是相辅相成的关系， 又规定在同一法条中， 就应该具有犯罪类型的相同性。 证据没有被毁灭成功不是犯罪既遂， 则证据没有被伪造成功，当然不是犯罪既遂。①在李庄案中， 二审辩护词指出， “一审判决承袭公诉人之定论， 任意解释 《刑法》 第 ３０６ 条为行为犯， 此举属无权解释， 据此判决必然误判”。②从解释学的角度一审法院对认定行为犯进行了驳斥。 笔者认为， 还是从《刑法》 基本理论的角度进行解释比较合适。 毕竟 《刑法》 的规定是依靠《刑法》 基本理论来支撑的。 二审辩护词还认为： “李庄在龚刚模案中未曾向法院提交任何证据， 未曾调查取得任何证据， 且李庄希望出庭作证的证人均拒绝出庭， 即李庄没有伪造或帮助伪造证据的行为和结果。” 如果这所言非虚， 李庄的行为并没有出现危害结果。③ 辩护人伪造证据、 妨害作证罪是结果犯， 李庄的行为当然需要结果的出现才会导致基本犯的成立。３４２①②③当然， 由于我国 《刑法》 中存在诸多的选择性罪名， 不能说同一罪名下的行为犯罪既遂相同， 要根据行为方式的具体方式来进行分析， 如 《刑法》 第 ３４７ 条规定的走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪这一罪名中， 其犯罪既遂样态就不一样， 情节犯， 也存在这样的问题。《李庄案件二审辩护词》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｈｉ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ ％ ＣＥ％ Ｃ２％ Ｂ５％ Ｃ０％ Ｃ８％ ＢＢ ／ ｂｌｏｇ ／ ｉｔｅｍ ／５ｄａａｃｆ６１８ｃｂｅ２４ｄ４８ｄｂ１０ｄｄｂ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 ８ 日。《李庄案件二审辩护词》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｈｉ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ ％ ＣＥ％ Ｃ２％ Ｂ５％ Ｃ０％ Ｃ８％ ＢＢ ／ ｂｌｏｇ ／ ｉｔｅｍ ／５ｄａａｃｆ６１８ｃｂｅ２４ｄ４８ｄｂ１０ｄｄｂ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 ８ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集三　 伪造、 妨害物件———从证据的特征来看待行为的性质确定仅仅区分了本罪的结果犯与行为犯的问题， 并不能够解决刑事可罚性以及刑罚的轻重， 因为这里存在着如何理解结果的范围问题。 前文说过，伪造实际上是一种从无到有的行为。 但是在特殊的领域， 从无到有表现的特点是不同的。 辩护人伪造证据、 妨害作证罪物件的特殊性即是如此。以上是从伪造、 毁灭、 妨害的字面来解读， 实际上对这三种行为还可以从刑法具体设定的个罪角度来进行解读， 这之所以十分必要， 是因为字面的解读只是根据词语的文意和通常的理解， 还比较抽象， 还是一个类型化的概念。 譬如， “暴力” 一词， 从字面理解有固定性的含义， 但比较抽象。 落实到具体的条文中， 其个别含义又是不同的。 譬如， 我们说抢劫罪和强奸罪中均规定了暴力方式， 但是显然二者之间的暴力内容存在较大区别， 需要结合个罪犯罪性质本身来加以认定。 同样， 伪造行为， 一般意义上说是一个从无到有的过程， 但是落实到个罪， 这只是基本方式， 个罪中的伪造必然带有个性的特征。 因为在具体个罪中， 何为 “有”， 何为对社会关系 （或法益） 产生了侵害， 物件的不同带来了一系列差异。从行为方式来看， 所有伪造行为的最终目的无非是为了用来进行欺骗，否则伪造的意义也就基本上不存在了， 但是这并不意味着所有的伪造犯罪都要考察欺骗行为， 也并不意味着所有的伪造行为都不需要考察伪造行为。譬如， 在伪造假文凭的案例中， 伪造者并不是必然落实为直接诈骗者， 而使用者或购买者则是一种知假买假的心态。 也就是说， 伪造者与诈骗者是可以分离的， 其中往往还夹杂着买卖、 提供、 使用行为。① 这样的犯罪在《刑法》 中很多， 譬如， 伪造国家机关公文、 证件、 印章， 伪造居民身份４４２① 根据最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理伪造、 贩卖伪造的高等院校学历、 学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》 （２００１ 年 ７ 月 ５ 日） 的规定， “明知是伪造高等院校印章制作的学历、 学位证明而贩卖的， 以伪造事业单位印章罪的共犯论处。” 这显然是一种明显的类推解释， 具体表现在如下几个方面。 一是其否定了伪造行为的特定性， 将贩卖行为解释为该罪。 二是否定了共同犯罪的基本特征， 否定了共同故意的规范要求。 三是套不上片面共犯理论， 因为贩卖行为一般都是发生在伪造行为完成之后。 四是第 ２８０ 条第 １ 款明确规定了对国家机关公文、 证件、 印章的犯罪， 规定了伪造、 买卖行为， 而对事业单位印章则只规定了伪造行为， 无论这是否属于立法疏漏， 但很明显贩卖行为没有规定这一点。 所以， 司法解释为共犯， 固然是想回避第一点矛盾， 但又产生了新的矛盾。 这种所谓的实质解释是非常有害的。

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分证， 伪造信用卡是单独的犯罪行为， 而如果利用制品诈骗的， 将可能构成诈骗罪、 信用卡诈骗罪等。而在辩护人、 诉讼代理人毁灭证据、 伪造证据、 妨害作证罪中， 因为毁灭、 伪造、 妨害的对象是证据， 伪造者与欺骗者的身份的分离并不明显。即使在共同犯罪中， 犯罪人身份有所不同， 但共同的目的是相同的， 就是向法庭提供虚假的证据。证据作为犯罪的对象， 具有什么样的特征呢？一般认为证据具有客观性、 关联性、 合法性要求。 所谓客观性、 关联性是事实认定的内在标准， 是证据的基础。 所谓合法性， 是要求证据必须符合法定的要求和程序， 是外在标准。 “从应然层面上讲， 内在标准应决定和优于外在标准， 没有真实的合法性， 公正是虚假的； 但从实然角度看，内在标准仅具有本体意义， 是否实现没有足够的方法和手段保证， 倒是外在标准明确、 具体和可操作， 而且内在标准必须经过外在标准的 ‘筛选’，否则即使是客观真理也不具有法律效力， 没有合法性的真实是无效的。 因而， 如何合理对待这两个标准， 核心是如何定位合法性职能及其限度， 这是诉讼法永恒的主题。”①所谓合法性， 是指诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。 证据的这一特征表明， 证据的形成需要以下要求。 其一， 诉讼证据的提供、 收集和审查， 必须符合法定的程序要求。 无论是公安司法人员收集证据， 还是当事人或其他诉讼参与人提供证据， 都应当合法， 否则就不能作为诉讼证据。 其二， 诉讼证据必须具有合法的形式， 即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合法律要求， 如果证据事实不具备法定的表现形式， 即使是与案件有关， 也不能作为刑事证据， 作为定案的根据。 我国诉讼法对证据的种类明确规定为七种， 同时还对各种证据的形式也做出明确的要求， 如物证、 书证必须附卷， 不能附卷的要通过照相、 录影、 制作模型等方式附卷； 证人证言、 被害人陈述、 犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解、 当事人陈述， 应当以书面形式加以固定， 并经核对无误后，由证人、 保护人、 犯罪嫌疑人、 被告人、 民事或行政诉讼当事人签名盖章５４２① 张策华、 李明和： 《诉讼证据合法性问题辨析》， 《南京师范大学学报》 （社会科学版） ２００４年第 ３ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集等等。 其三， 诉讼证据必须经法定程序出示和查证。 例如， 证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证， 不出庭的证人的证言笔录等必须当庭出示，让当事人辨认。尽管证据的三要素不能等同于证据的基本特征， 但是至少为我们认定证据的概念提供了方向， 即作为刑事诉讼的证据， 具有实质内容和形式内容。 伪造证据或妨害作证犯罪最终的指向结果就是伪证， 伪证与证据的要素相比有什么区别呢？笔者认为， 伪证之所以被称为伪证， 与证据瑕疵存在着重大的区别。①证据瑕疵是就程序的合法性而言的， 而伪证从证据的要素来看， 是违背了证据的实质性内容， 即证据的客观性。 至于形式性内容， 虽然不是犯罪构成必需的要素， 但是其对犯罪形态乃至刑事可罚性的判断有重要的参考价值。 无论是伪证还是瑕疵证据， 最终都面临证据提交和审查环节。 如果证据尚未提交就不涉及、 就不具有证据的法律形式外观， 就不能成为最终意义上的证据。 在李庄案中， 如果真的 “一审庭审结束时， 已然显现这样一个控辩双方均无争议的法律事实： 没有疑似伪造的证据或确属伪造的证据出现。 没有被妨害作证的证人出现”，② 则显然刑事证据尚未最终形成， 犯罪并未既遂， 甚至可以说其对于犯罪客体 （或法益） 的侵害仍不紧迫， 刑事可罚性不明显。即使是伪证， 也应具有法律规定的形式。（１） 必须是法定人员依照法定程序收集的。 对于证据收集主体， ２０１２年修正的 《刑事诉讼法》 第 ５０ 条规定， “审判人员、 检查人员、 侦查人员必须依照法定程序， 收集能够证实犯罪嫌疑人、 被告人有罪或者无罪、 犯罪情节轻重的各种证据。 严禁刑讯逼供和以威胁、 引诱、 欺骗以及其他非６４２①②所谓 “瑕疵证据” 是指司法工作人员违反法律规定程序以其他非正当的方法收集的， 以其证明被告人犯罪事实存在的证据。 也就是说， 只是该类证据的收集程序和方式不符合法律规定， 使证据有了某种缺陷。 由于收集程序上的违法性， 可能影响或丧失了证据的客观性，如 《人民检察院刑事诉讼规则》 （１９９９ 年 １ 月 １８ 日） 第 ３４ 条规定， 拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。 一次拘传的时间最长不得超过 １２ 小时， 不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人， 而司法实践中侦查人员有时会拘传犯罪嫌疑人的时间超过 ２４ 小时，导致取得证据的客观真实性难以确定。 对瑕疵证据的法律效力， 理论中尚有争论。《李庄案件二审辩护词》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｈｉ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ ％ ＣＥ％ Ｃ２％ Ｂ５％ Ｃ０％ Ｃ８％ ＢＢ ／ ｂｌｏｇ ／ ｉｔｅｍ ／５ｄａａｃｆ６１８ｃｂｅ２４ｄ４８ｄｂ１０ｄｄｂ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 ８ 日。

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分法的方法收集证据。” 关于收集证据的法定人员， 除了上述的司法人员外，辩护律师经人民法院或人民检察院许可， 并经被害人或者其近亲属， 被害人提供的证人同意， 可以向他们收集与本案有关的材料。（２） 必须经过审查手续。 根据我国 《刑事诉讼法》 第 ５０ 条的规定， 审查证据的主体是审判人员、 检察人员、 侦查人员。 除了上述人员， 其他人均不能作为主体， 他们所取的材料， 必须经过上述具有取证资格的人核实，才能作为证据。（３） 具备了证据外观的证据才能称为证据。 鉴于证据的要求的实质性和形式性内容， 我们可以看到， 辩护人伪造证据、 妨害作证罪所要求的伪造和妨害对象实际上具有特殊内涵。 即行为人不仅有真实的伪造或与他人共同伪造的意思和行为， 不仅有唆使、 引诱他人妨害作证的行为， 还必须有将证据提交的行为， 并且经过具有审查资格的主体进行审查。 当然伪证是否在经过法庭审理质证后被否定或者对最后的判决起到实质性的作用， 则不是认定该罪名需要考察的内容， 也不是该罪要求的结果。 该罪作为结果犯， 其结果是证据的外观的形成。 这实际上也印证了本文上一部分的内容。伪造证据、 妨害作证的行为特殊性和对象特殊性决定了在该罪中伪造行为与欺骗行为密不可分， 该罪实际上是惩罚诈骗行为。 如果只是具有密谋和制作行为， 而未向司法机关提交证据的， 很难说满足了基本犯的成立。所以， 笔者的结论尽管与以下李庄自辩词中引用的 “陈光中教授 《刑法总论》” 观点不完全一致， 但是逻辑上是相通的： 本罪的行为方式表现为 “将已经伪造的证据提交司法机关， 或者对积极要求向司法机关作证的人实施威胁、 恐吓、 阻扰、 干扰等妨害行为， 因而使司法机关对案件的性质、 情节等做出错误的判断， 情节严重的行为”。落实到李庄案， 从网上流行的李庄自我辩护内容来看， 当事人曾经提出其行为不构成辩护人伪造证据、 妨害作证罪，① 理由在于： “第一， 关于伪造证据罪： 就我代理龚刚模案以来， 迄今为止， 从未向重庆任何司法机关提交过任何形式的证据， 因所有证据都在调查、 收集、 核实之中， 均未形成最后的证据物质形态。 根据排除法则， ‘伪造证据’ 之说显然不能成７４２① 当然， 在随后的审理中， 李庄表示认罪， 但是他对于这一节的自我辩护内容是否否定， 则不得而知。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集立。 （证人、 证言也未最终形成）。 第二， 关于妨害作证罪： 既然我被控为‘妨害’ 主体， 理所当然应当有被妨害的相对人， 即 ‘被妨害人’。 首先，龚刚模案共计有检方提交的 １８０ 名证人名单。 暂且不说这 １８０ 人中有姓名重复的， 有只见证言不见姓名的， 仅就这 １８０ 人而言， 我始终与他们没有任何形式的直接或间接接触。 因而， 无从谈起 ‘妨害’。 相反， 我还正式向法庭提交了要求这 １８０ 人出庭的申请， 欢迎他们出庭。”①对此， 李庄的辩护律师的辩护意见具有类似性： “龚刚模案 ２００９ 年 １１月 ２０ 日提起公诉， 李庄在 １１ 月 ２４ 日第一次介入本案会见龚， 这已经是在审判阶段， 侦查起诉阶段李庄没有任何介入。 一直到李庄 １２ 月 １２ 日被抓，法院都还没有开庭， 也就是说律师还根本没有举证。 李庄什么证据都还没有形成， 也没有提交给法院一份证据。 这个阶段， 说辩护律师发生了 ‘伪证犯罪’， 是十分可笑的。”② 其二审辩护意见同样提及， “李庄在龚刚模案中未曾向法院提交任何证据， 未曾调查取得任何证据， 且李庄希望出庭作证的证人均拒绝出庭， 即李庄没有伪造或帮助伪造证据的行为和结果”。③结合以上理论分析， 我们可以断定， 如果李庄所言非虚， 李庄辩护人所言非虚， 在一份证据都没有提供给法庭的前提下， 我们认为这是不构成本罪的既遂状态的。 如果具有一些引诱行为， 则充其量是犯罪预备阶段， 因为还没有 “作” 伪证， 还没有实施欺骗行为。 而作为一种预备行为， 其刑事可罚性的基础也是可以探讨的， 如果主观恶性较小， 则可能不具有刑事可罚性的基础。此外， 李庄案还涉及证据收集、 审查主体的问题。 李庄辩护律师还认为： “进入审判阶段后， 公安机关侦查使命已经结束。 在没有退查的情况下， 按 《刑事诉讼法》 已经无权插手本案。 看守所不是侦查机关。”④ 其二８４２①②③④《李庄案一审起诉书、 辩护词、 判决书》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｂｌｏｇ ｔｉａｎｙａ ｃｎ ／ ｂｌｏｇｇｅｒ ／ ｐｏｓｔ ｓｈｏｗ ａｓｐ？ＰｏｓｔＩＤ ＝ ２１３９１２９８＆ＢｌｏｇＩＤ ＝ ２８５０５， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 １ 日。陈有西、 高子程： 《李庄律师被控辩护人伪造证据、 妨害作证罪第一审辩护词》， “陈有西学术网”， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 １ 日。《李庄案件二审辩护词》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｈｉ ｂａｉｄｕ ｃｏｍ ／ ％ ＣＥ％ Ｃ２％ Ｂ５％ Ｃ０％ Ｃ８％ ＢＢ ／ ｂｌｏｇ ／ ｉｔｅｍ ／５ｄａａｃｆ６１８ｃｂｅ２４ｄ４８ｄｂ１０ｄｄｂ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 ８ 日。陈有西、 高子程： 《李庄律师被控辩护人伪造证据、 妨害作证罪第一审辩护词》， “陈有西学术网”， 最后访问日期： ２０１０ 年 ２ 月 １ 日。

从律师伪证看行为犯与结果犯的划分审辩护词再次提及： “龚刚模案控方证据均已固定且已提交法院， 刑诉程序已进入审判阶段， 控方证据已然关门， 李庄没有也不可能毁灭或帮助毁灭控方证据。 一审庭审结束时， 已然显现这样一个控辩双方均无争议的法律事实： 没有疑似伪造的证据或确属伪造的证据出现， 没有被妨害作证的证人出现。” 如果李庄辩护人所言非虚， 则这样获得的证明实际上没有经过龚刚模诉讼程序中的提交以及法院审查两个环节， 还不具有证据的外观。 行为人如果具有教唆、 引诱， 并具有妨害做证的目的， 则其至多仍然属于犯罪的预备阶段， 刑事可罚性基础进一步降低。９４２

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定　 刘国熙一　 前言在世界各国刑法典中， 一般均对人身法益进行保护， 而人身法益可大至生命法益， 小至名誉法益， 均对其做出保护， 而人身法益中的性自由，同样地被大部分国家所重视， 因而以刑法来介入处理。人身法益种类繁多， 其中一种是人的性自由的权利， 随着现今社会的发展， 人们对于这方面的观念有不同的看法， 古代欧洲及中国并不像现代一样每个人都具有人身权， 如古代的家奴便被视为物， 因而不具有人格权， 纵然发展至后期， 亦存在男女授受不亲的观念， 而过渡到现今的交际礼仪上之身体接触， 明显地有了很大的改变， 虽然现今的观念较以前更开放， 与他人的接触在某限度上亦为一般人所接受，① 但是超出了这一范围后， 便会损害他人的人格和尊严， 会对受害人的心灵造成伤害， 给其内心留下一定的阴影。在性自由中既包括可随自己的喜恶， 选择发生性行为和性交以外的重要性欲行为对象， 而重要性欲行为是性行为的概括： 既包括性交行为， 亦包括性交行为以外的行为， 如搂抱、 亲吻、 舌舐、 吸吮、 露阳、 抚摸性敏感部位、 口交、 窥淫、 指奸、 挤淫、 手淫、 男性之间 （或男性对女性） 的鸡奸、 女性之间的磨镜， 等等。 是旨在获得性欲满足的行为， 既可包括人与人之间、 人与动物之间， 也可包括双方之间互慰与单一的自慰， 同样可透过性交与非性交的途径， 而得到性欲之满足。 在刑法中的重要性欲行为是指违背善良风俗之色欲行为， 可分成狭义与广义的重要性欲行为。 广义０５２①刘国熙， 澳门治安警察局副警司。如一般交际礼仪的亲吻， 朋友间的搭膊头等， 已不像古代时男女授受不亲的观念。∗∗

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定的重要性欲行为是指包含性交及一切色欲行为， 而狭义之重要性欲行为，则指除性交之外的一切色欲行为。二　 澳门新旧刑法典对非礼罪及重要性欲行为的相关规定虽然各地立法中均对此种行为做出规范， 但由于各国的文化背景， 法律文化， 社会发展有所不同， 故在罪名、 概念及分类等均有所不同。在现行 １９９６ 年澳门 《刑法典》 第 １５８ 条 “性胁迫” 中之受害人为年满１６ 岁之人士， 因未满 １６ 岁者适用第 １６６ 条 “对儿童之性侵犯” 及第 １６９ 条“与未成年人之性欲行为” 所规范。性胁迫与强奸罪不同的是， 强奸罪受害人仅为女性， 而性胁迫的受害人为所有性别人士。 而主体方面， 两罪同样可以是男性或女性， 如男性对女性实施重要性欲行为， 男性对男性进行重要性欲行为， 女性对男性实施重要性欲行为， 又或女性对女性实施重要性欲行为。 而行为方面， 性胁迫是以暴力或严重胁迫手段实行， 而强奸罪则不一定有暴力的存在。就性胁迫行为方面， 是以暴力、 胁迫手段实施重要性欲行为， 大致上可体现于下列几种情况： 一是强行对他人实施重要性欲行为； 二是强迫他人对自己实施重要性欲行为； 三是强迫他人与第三人实施重要性欲行为，四是强迫他人忍受第三者对之实施重要性欲行为， 即既可以是强迫他人以积极的行为实施重要性欲行为， 也可以是强迫他人消极忍受重要性欲行为，而问题的重点在于如何理解该条文的暴力、 胁迫的含义。对性胁迫罪中的暴力及胁迫， 在各个学说中有四种不同的理解： 第一种观点认为， 暴力及胁迫必须达到遏制被害人反抗的程度； 第二种观点认为， 暴力及胁迫需要达到使被害人明显难以反抗的程度； 第三种观点则认为性胁迫的暴力、 胁迫不问大小、 强弱； 第四种观点认为， 暴力不分大小、强弱， 但胁迫必须达到被害人明显难以反抗的程度。 而德国与日本的通说仍然是第二种观点， 同样认为第四种观点是有力的， 重要性欲行为罪中，实施重要性欲行为人往往可以乘被害人疏忽时采取轻微的暴力实施， 性胁迫罪的法定刑低于强奸罪， 故此， 对其中的暴力亦应做不同的理解。①１５２① 张明楷： 《外国刑法纲要》， 清华大学出版社， ２００７， 第 ５３２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集延伸至澳门适用的 １８８６ 年 《葡萄牙刑法典》 中第 ３９１ 条规定了非礼罪（ａｔｅｎｔａｄｏ ａｏ ｐｕｄｏｒ）， 认为所有的罪行以暴力侵犯任何人的羞耻心①或其性器官， 用以满足个人猥亵的欲望， 或任何其他的原因， 均应处罚。在旧民法典中的 “羞耻心”， 是一个规范性的元素， 并具有一定之道德性， 是须要由法律适用者透过其个人的判断， 而对这一元素做出界定， 故此于新的刑法典中采用了重要性欲行为来替代之。而在 １９９６ 年新的澳门 《刑法典》 则将非礼罪删除， 而加入了新的条文——— “性胁迫” （ｃｏａｃçãｏ ｓｅｘｕａｌ）， 其规定与旧刑法典的非礼罪有所不同，其表述为 “以暴力或严重威胁， 强迫他人忍受重要性欲行为， 或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为， 又或为此目的而使他人丧失意识后， 或将之置于不能抗拒之状态后， 强迫他人忍受重要性欲行为， 或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为者， 处二年至八年徒刑”。在旧刑法典第 ３９１ 条与新刑法典第 １５８ 条中， 均规范着性交以外的性欲行为， 而所针对的对象、 主体及行为亦相同， 但是新的条文与旧的条文之间， 是有所不同的。在旧的条文中， 我们明显地可以看出其对非礼行为的注重性， 认为其以暴力侵犯任何人的羞耻心或其性器官， 其用以满足个人猥亵的欲望， 或任何其他的原因， 均应处罚。② 即采用上述第三种观点， 对于暴力及胁迫的程度不问大小， 只要在受害人不同意的情况下， 对其做出重要性欲行为便构成此罪。而新刑法典第 １５８ 条的 “性胁迫” 罪， 其所保护的法益同样是人的性自由权利， 而其构成要件包括： 在没有他方同意的情况下， 以暴力或严重威胁，使他人丧失意识或使其置于不能抗拒的状态下进行该重要性欲行为。③所以从这一条文可以看出， 行为人对他人实施重要性欲行为的侵犯时，必须包含严重的人身的强制， 精神上的胁迫， 使其丧失意识或处于不能抗拒之情况下， 暴力与胁迫的使用是要求有一定的程度， 方可适用这一条文，２５２①②③“羞耻心” 是一种羞耻、 羞愧， 正派 （贞洁） 或廉耻， 有关性本能 （意识） 和一般人固有的感觉。在 １８８６ 年刑法典中， 第 ６１８ 页对于暴力有这样的理解： “ Ａ ｖｉｏｌêｎｃｉａ， ｄｅ ｎｅｃｅｓｓáｒｉｏ éｅｎｃａｒｅｃê⁃ｌｏ， ｐｏｄｅ ｒｅｖｅｓｔｉｒ ｔｏｄｏ ｍｕｌｔｉｐｌｉｃｉｄａｄｅ ｄｅ ｆｏｒｍａｓ， ｉｍｐｏｎｄｏ⁃ｓｅ ａｑｕｉ， ｐｏｒ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａçãｏ ｄｅ⁃ｃｌａｒａｔｉｖａ， ｕｍ ｓｅｎｔｉｄｏ ａｍｐｌｏ， ｉｓｔｏ é ｏ ｓｅｎｔｉｄｏ ｄｅ ｑｕｅ ｅｘｉｓｔｅ ｓｅｍｐｒｅ ｑｕｅ ｎãｏ ｅｘｉｓｔａ ｃｏｎｓｅｎｔｉｍｅｎｔｏ”。陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， 第 ３４ 页。

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定故此对暴力的理解亦不同于旧刑法典中对非礼罪的暴力或胁迫之理解， 而是采用了上述第二种观点， 认为暴力胁迫需要达到使被害人明显难以反抗的程度。三　 澳门现行刑法典侮辱罪 （性骚扰） 的相关规定在很多情况下， 行为人都不需要达到上述所需的暴力或胁迫行为的程度， 而得以在违反受害人的意愿下， 得到性欲的满足。 如在澳门最经常遇到的情况， 在拥挤的巴士上， 一些男性借着当时的挤迫情况， 将其下体触碰女性的下体或臀部， 从而满足性方面的欲望。 又或在街上被一名不知名男性突然抚摸胸部， 这些情况亦不符合上述条文所规范之情况。 又或在语言上对受害女性说不文明而令其恶心的性话题等。 而此等行为不构成触犯《刑法典》 的重要性欲行为及性胁迫。虽然新 《刑法典》 第 １５８ 条不适用于上述的情况， 但仍有其他条文可以对上述情况做出保护， 《刑法典》 第 １７５ 条侮辱罪及第 １７６ 条等同侮辱罪中规范了这一种情况， 侮辱罪及等同侮辱罪， 侮辱罪所保护的法益是人的名誉， 而条文中的表述为将侵犯他人名誉或别人对他人观感之事实归责于他人者， 即使以怀疑方式做出该归责， 又或向他人致以侵犯其名誉或别人对其观感之言词者。 而等同侮辱罪则表述以文书、 动作、 图像或其他表达方式做出诽谤及侮辱， 等同于口头做出诽谤及侮辱。首先， 第 １７５ 条和 １７６ 条所保护的法益是人的名誉权， 所侵犯的客体是人的名誉， 是行为人侵犯他人名誉或做出影响第三人对他人的观感的事实归责之事实， 或做出上述影响他人的言词， 而除言词方式外， 尚可采用文书、 动作、 图像等其他方式做出。侮辱罪是保护人的名誉， 一般认为， 名誉有三方面的含义： 一是内部的名誉， 即客观存在的人的内部价值或真实价值； 二是外部的名誉， 是指社会对人的价值判断， 即社会名誉； 三是名誉感情， 就是本人对自身价值的意识与感情。 有的学者认为， 侮辱罪所保护的是人的外部名誉， 有的学者则主张是名誉感情， 如果认为所保护的是外部名誉， 则一些幼儿、 精神病患者、 法人以及没有法律人格的法人均能成为主体， 如果采用名誉感情说则以上之人均不能成为侮辱罪之主体。３５２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集侮辱罪的行为就是侮辱， 侮辱是指表示出对他人的轻蔑的价值判断，可以是关于他人的能力、 品性， 或他人的身体、 身份等， 而对构成要件之一的其公然与否， 是否于第三人面前进行， 则各国立法上各有不同， 日本刑法要求侮辱必须公然进行， 而意大利刑法则只要求当面侮辱， 如公然当面侮辱， 则加重处罚， 澳门与内地刑法同样有公然的要求。同样， 另一构成要件， 是主观方面的故意犯罪， 且具有损害他人名誉的目的。① 虽然在表面上看来， 侮辱罪好像是包含了上述例子 （在巴士上给人以性器官触碰或被人施以胸袭） 的情况， 侮辱同样可以是以一种手势做出， 如一名男子向另一人做出一抚摸其胸部之手势， 其并没有真正接触该人之胸部， 而其当时行为人所做之行为表情均令他人认为其曾抚摸过该人之胸部， 无疑这种动作可以被侮辱所规范。 如这样亦能被视作对他人做出侮辱的行为， 做出比这动作更为严重的对他人施以胸袭， 似乎亦应构成此犯罪行为。但是， 本人认为上述胸袭这一行为并不应构成侮辱罪， 这主要是因为侮辱罪所保护的法益是人的名誉、 人格或尊严。 但是上述的另一个例子，以手势做出的行为中， 因这行为是会令他人认为行为人曾经与该人发生过这一行为， 而可能会令第三人对其观感有所改变， 但是在胸袭情况中， 则不能令他人认为行为人以往曾对该人做出过同样的行为， 亦令第三人对受害人的观感有所受损， 故此， 可说并未对受害人的名誉受损。而且在主观故意方面， 侮辱罪要求其目的是损害他人之名誉， 而上述之情况， 其目的明显是透过此行为而得到性欲上之满足， 而非为了贬低或损害他人之人格。另外， 侮辱罪是要求做出的行为， 是可以影响第三人对受害人的观感，即必须要有第三人在场， 并发现有该行为的存在， 故如果只有行为人与受害人两人时， 同样不能构成该罪，② 故此， 如没有第三人在场的话， 亦不构４５２①②陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， ２０００， 第 ５１ 页； 周振想主编《中国新刑法释论与罪案》 （下）， 中国方正出版社， １９９７， 第 １１２６ 页。张明楷： 《外国刑法纲要》， 清华大学出版社， ２００７， 第 ５６３ 页。 日本刑法要求侮辱必须公然进行， 奥地利刑法要求侮辱必须公然或在众人前犯， 其他多数国家刑法则没有明确规定这一要件， 但理论上认为， 侮辱行为至少是要在第三者面前实施。

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定成侮辱罪。①四　 中国刑法对有关性自决中的重要性欲行为的规定中国 １９７９ 年的刑法中仍没有直接对猥亵罪做出规范， 而是把它作为侮辱妇女的一种方式， 因而规范于流氓罪中作为处理。 但是侮辱妇女包括不同形式， 而且流氓罪的规范比较模糊， 故于新刑法中将侮辱妇女与猥亵妇女从流氓罪中独立出来， 而成为现在刑法第 ２３７ 条的强制猥亵妇女与猥亵儿童罪。第 ２３７ 条， “以暴力， 胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的， 处 ５ 年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处 ５ 年以上有期徒刑。 猥亵儿童的， 依照前两款的规定从重处罚”。第 ２３７ 条强制猥亵妇女罪， 被放于第四章 “侵犯公民人身权利、 民主权利罪” 中， 将过往认为是侵犯社会管理秩序， 变成侵犯人身权利中的性自由权利。而此条的犯罪对象只限于妇女， 并不包括儿童与男性在内， 并认为必须满足以下三种要素， 方可构成此罪。（１） 行为人必须对妇女实施了猥亵行为，② 而在猥亵行为方面中国大致上是采用狭义说为主， 以广义说为辅。（２） 行为人必须使用暴力、 胁迫或其他方法实施猥亵行为。（３） 行为人实施的猥亵行为必须是违反妇女的意愿。澳门 《刑法典》 的 “性胁迫” 与中国 《刑法》 的 “强制猥亵妇女罪”均是对重要性欲行为的规定， 两者均视其为一种公民人身权利， 在暴力方面， 中国 《刑法》 对强制猥亵妇女罪的暴力亦同样认为是直接对妇女施以５５２①②Ｊｏｒｇｅ ｄｅ Ｆｉｇｕｅｉｒｅｄｏ Ｄｉａｓ， Ｃｏｍｅｎｔáｒｉｏ Ｃｏｎｉｍｂｒｉｃｅｎｓｅ ｄｏ Ｃóｄｉｇｏ Ｐｅｎａｌ⁃Ｐａｒｔｅ Ｅｓｐｅｃｉａｌ Ｔｏｍｏ Ｉ， ｐ ６３７，他认为所有一切其他表达形式， 例如一些对伤害身体完整性微不足道的违反， 类似伤害到受害人荣誉的行为， 如在公开场合， 以嘲笑的行为的态度， 用手摸甲的脸部， 好像很亲热的样子， 但是这一动作可客观地理解为伤害其尊严， 同样可理解为小力掌掴之情况， 如这样客观地理解便不会有伤害尊严的疑问。 但条文中这样规定， 如构成侮辱罪， 在澳门 《刑法典》 中的第 １８２ 条， 将侮辱罪列为私罪， 非经自诉不能进行刑事程序， 受害人必须自己提出并作为辅助人提出控诉， 对受害人来说， 不论在金钱， 还是在时间上均需要更大的付出， 方能提出对行为人的控告， 这样可能会令受害人放弃控诉权。“猥亵” 指非以性交方式而达到一切足以刺激、 兴奋、 满足自己或他人性欲之淫欲行为。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集人身强制， 危及其人身安全或自由， 致妇女不能抗拒的各种方法，① 而在行为方面， 条文中的表述为以暴力、 胁迫或其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的， 而不如澳门 《刑法典》 中将情况完全表述出来②比较明确。五　 总结澳门 １９９６ 年的 《刑法典》 删除了非礼罪， 已将这一行为视为非刑事化， 而综观现今社会在一般人的观念里， 人们将其转为非刑事化也并非不可接受， 而在非礼罪删除后， 性自由中的重要性欲行为被 １９９６ 年的 《刑法典》 中的 “性胁迫” 罪所取代， 但因该罪所要求对他人所实施重要性欲行为的暴力或胁迫程度范围明显地缩窄了， 并非像过往非礼罪一般只要是在违反他人的意愿情况下， 对他人做出重要性欲行为便视为构成非礼罪， 而变成现在所要求的需要使用暴力或严重胁迫强迫他人忍受重要性欲行为，方视为构成性胁迫， 而侮辱罪亦不能规范上述的情况， 故就刑法中的罪刑法定原则③来说， 如一个人在街上亲吻他人的脸或胸袭他人， 刑法是没有明文规定的罪名， 不能予以其处罚， 而只能从民法上寻求解决。另一方面， 中国 《刑法》 中的强制猥亵妇女罪， 其对象只包括妇女，好像是违反了平等原则， 因这种猥亵行为虽常见发生于女性身上， 但仍未能保证这种情况必然地不会发生于男性身上， 但是其在实施猥亵行为构成犯罪上比澳门的刑法更为涵盖， 条文中虽仍以暴力、 胁迫作为前提性手段，但其后加上了以其他方法强制猥亵妇女， 这一以其他方法强制猥亵妇女，虽然仍须以导致妇女不能抗拒的原因， 而对其实施猥亵行为， 但是该不能抗拒之状态既可以由行为人造成， 亦可以是自然发生而非行为人所故意造成的。 在一辆拥挤的巴士上如果行为人在未经女方的同意下以其下体触碰妇女， 以满足其性欲， 可以构成强制猥亵妇女罪。最后， 有关对未成年人做出猥亵行为， 不论澳门或中国内地均采用绝６５２①②③陈兴良主编 《刑事法评论》， 中国政法大学出版社， ２００４， 第 ５７２ 页。澳门 《刑法典》 将规定的情况以尽数例举的方式说明——— “以暴力或严重威胁， 强迫他人忍受重要性欲行为， 或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为， 又或为此目的而使他人丧失意识后， 或将之置于不能抗拒之状态后， 强迫他人忍受重要性欲行为， 或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为者”。澳门 《刑法典》 第 １ 条。

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定对保障， 澳门在 《刑法典》 第 １６６ 条中规定 “与未满十四岁之人为重要性欲行为， 或对为此行为， 又或使之与自己或他人为重要性欲行为者， 处一年至八年徒刑”， “在未满十四岁之人面前为重要性欲行为， 且系直接向该未满十四岁之人为之者， 处相同刑罚 （一年至八年徒刑）”， 再者， “如行为人与未满十四岁之人性交或肛交， 则处三年至十年徒刑”。而第 １６９ 条中规定 “利用十四岁至十六岁之未成年人之无经验而与之为重要性欲行为， 或使之与他人为此行为者， 处最高三年徒刑。” 第 １７０ 条“促成、 帮助或便利未成年人从事卖淫或为重要性欲行为者， 处一年至五年徒刑”。而中国 《刑法》 规定了猥亵儿童罪来保护儿童， 指意对不满十四岁的儿童实施或让儿童实施猥亵行为， 是相对猥亵妇女或公然猥亵， 更从重处罚。７５２

澳门新旧刑法典对有关非礼罪及性骚扰的相关规定　 　 　 　 　 第三编　 　 　 　 　博彩领域与交通领域犯罪的惩治与预防

赌博犯罪刑事立法之检讨靳宗立一　 前言自古以来， 认为赌博者不事生产， 而耽于博弈， 不仅影响一人一家，其流风所及， 众人不免心生不劳而获， 遂有奸邪应运而生； 聚众赌博或供给赌博场所者， 其恃赌维生， 推波助澜， 为害尤烈， 因是屡加禁止， 遂有赌博罪之设。①唯历经时代变迁， 许多国家和地区对于博弈活动进行程度不一的开放，赌博罪之保护法益与其类型， 随之面临检讨。 尤其两岸四地在历经数十年至百年不同体制发展， 特别是香港与澳门对于博弈活动较台湾与大陆明显开放， 并采积极管理政策， 因此， 本文特以 “赌博犯罪刑事立法之检讨”为题， 比较两岸四地之刑事立法状况， 从而提出心得。二　 台湾赌博犯罪 “立法” 状况（一） “立法” 沿革②１ １９１２ 年 《暂行律》《暂行律》 第 ２２ 章为赌博罪， 依其立法理由， 凡所处分虽系自己财产，而能贻社会以损害， 皆为律所当禁； 本章之规定， 即为此类之非行而设。关于彩票有采禁止主义之国， 有采放任主义之国， 有采特许主义之国， 《暂行律》 第 ２７９ 条之规定， 系采特许主义者。 其条文规定如下。１６２①②靳宗立， 台湾辅仁大学法律学院副教授。参见靳宗立 《刑法各论 Ｉ： 国家社会法益之保护与规制》， 自版， ２０１１， 第 ５５５ 页。参见靳宗立 《刑法各论 Ｉ： 国家社会法益之保护与规制》， 自版， ２０１１， 第 ５５６ ～ ５５８ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集第 ２７６ 条　 赌博财物者， 处 １ 千元以下罚金。 但以供人暂时娱乐之物为赌者， 不在此限。当场赌博器具及犯人所有钱财， 以供犯罪之物论。第 ２７７ 条　 以赌博为常业者， 处 ３ 等至 ５ 等有期徒刑。第 ２７８ 条　 聚众开设赌场以营利者， 处 ３ 等至 ５ 等有期徒刑， 并科５ 百元以下罚金。第 ２７９ 条　 发行彩票者， 处 ４ 等以下有期徒刑或拘役， 并科 ２ 千元以下罚金。为买卖彩票之媒介者， 处 ５ 等有期徒刑或拘役， 并科 １ 千元以下罚金。第 ２８０ 条　 购买彩票者， 处 １ 百元以下罚金。因而得利者， 处其价额 ２ 倍以下、 价额以上罚金。 若 ２ 倍之数未满１ 百元， 处 １ 百元以下、 价额以上罚金。第 ２８１ 条　 第 ２７８ 条至第 ２８０ 条之未遂犯罪之。第 ２８２ 条　 犯第 ２７７ 条及第 ２７８ 条之罪者， 褫夺公权。 犯第 ２７９ 条之罪者， 得褫夺之。２ １９２８ 年 《刑法》１９２８ 年 《刑法》 （以下简称 “旧刑法”） 关于赌博罪， 大体上延续 《暂行律》 之体例与规定； 唯 《暂行律》 赌博罪章， 凡赌博财物者均应处罚，而实际上难于适用， 几成具文， 故旧刑法缩小其范围， 于第 ２７８ 条第 １ 项但书设排除规定。 再者， 《暂行律》 第 ２７８ 条 “聚众开设赌场” 句， 防范未臻严密， 故旧刑法加以修正。 其条文规定如下。第 ２７８ 条　 赌博财物者， 处 １ 千元以下罚金。 但以供人暂时娱乐之物以为赌者， 不在此限。当场赌博之器具与在赌台或兑换筹码处之财物， 不问属于犯人与否， 没收之。第 ２７９ 条　 以赌博为常业者， 处 ２ 年以下有期徒刑， 得并科 １ 千元以下罚金。第 ２８０ 条　 意图营利供给赌博场所或聚众赌博者， 处 ３ 年以下有期２６２

赌博犯罪刑事立法之检讨徒刑， 得并科 ３ 千元以下罚金。第 ２８１ 条　 未经政府允准而发行彩票者， 处 １ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科 ３ 千元以下罚金。为买卖前项彩票之媒介者， 处 ６ 月以下有期徒刑或拘役， 得并科或易科 １ 千元以下罚金。３ １９３５ 年 《刑法典》１９３５ 年 《刑法典》 （以下简称 “现行刑法典”） 关于赌博罪规定， 其与旧刑法有异之处主要有二： 其一， 第 ２６６ 条对于 “普通赌博罪” 之要件， 再限缩于 “公共场所或公众得出入之场所” 为之者， 始加处罚； 其二， 对于 “公务员包庇他人犯赌博罪”， 于第 ２７０ 条增订加重处罚规定。 其条文规定如下。第 ２６６ 条　 在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者， 处 １ 千元以下罚金。 但以供人暂时娱乐之物为赌者， 不在此限。当场赌博之器具与在赌台或兑换筹码处之财物， 不问属于犯人与否， 没收之。第 ２６７ 条　 以赌博为常业者， 处 ２ 年以下有期徒刑， 得并科 １ 千元以下罚金。第 ２６８ 条　 意图营利， 供给赌博场所或聚众赌博者， 处 ３ 年以下有期徒刑， 得并科 ３ 千元以下罚金。第 ２６９ 条　 意图营利， 办理有奖储蓄， 或未经政府允准而发行彩票者， 处 １ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科 ３ 千元以下罚金。经营前项有奖储蓄或为买卖前项之彩票之媒介者， 处 ６ 月以下有期徒刑、 拘役或科或并科 １ 千元以下罚金。第 ２７０ 条　 公务员包庇他人犯本章各条之罪者， 依各该条之规定，加重其刑至二分之一。４ １９３５ 年以降刑法之修正现行刑法典分则赌博罪章自 １９３５ 年后， 仅于 ２００５ 年 ２ 月 ２ 日配合第 ５６条连续犯之删除， 而公布删除第 ２６７ 条常业赌博罪之规定。３６２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集台湾刑法原有常业犯之规定， ２００５ 年新修刑法， 为配合连续犯之废除，乃将全部常业犯一并删除。 常业犯， 在刑法总则与分则， 原本均设有规定，总则部分， 刑法原第 ９０ 条第 １ 项规定： “有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者， 得于刑之执行完毕或赦免后， 令入劳动场所，强制工作。” 因此， 总则关于常业犯之规定， 系强制工作之保安处分要件，乃属针对犯罪行为人之犯罪性格予以特别矫治之措施， 并非对犯罪行为如何科刑处断之规定。至刑法分则关于常业犯之规定， ２００５ 年修正废止前计有 １２ 条， 并再分为两种类型： 一为 “独立犯罪类型”； 一则系 “特殊科刑一罪”。 前者仅有第２６７ 条之常业赌博罪， 其本身设有独立之构成要件——— “以赌博为常业”， 而非 “以犯赌博罪为常业”， 尤其与第 ２６６ 条普通赌博罪之构成要件——— “在公共场所或公众得出入之场所赌博财物” 存有不同； 后者则有第 １５７ 条第 ２项、 第 ２３１ 条第 ２ 项、 第 ２３１ 条之 １ 第 ３ 项、 第 ２９６ 条之 １ 第 ５ 项、 第 ２９７条第 ２ 项、 第 ３２２ 条、 第 ３２７ 条、 第 ３３１ 条、 第 ３４０ 条、 第 ３４５ 条、 第 ３５０条之常业犯。 就第一种类型之常业赌博罪而言， 由于其成立要件 “以赌博为常业者”， 性质上即属一种不法构成要件行为类型， 其 “常业性”， 不仅是行为人属性， 同时亦为行为之属性。 而第二种类型之常业犯， 因其成立要件， 系以犯特定之罪为常业， 此种常业犯， 并无创设不法构成要件行为类型， 而系针对特定犯罪成立后， 倘具有常业性者， 即予以合并科刑。 因此，此种常业犯之性质， 与连续犯相同， 均属科刑一罪之规定， 而连续犯系总则规定之一般科刑一罪， 此种常业犯则系分则规定之特别科刑一罪。① 因此，就法理上分析， 配合连续犯删除政策予以调整者， 实应不包含 “常业赌博罪”； 至于 “常业赌博罪” 应否存在， 在刑事立法政策上应另属一事。（二） “立法” 现状１ 普通赌博罪“刑法” 第 ２６６ 条第 １ 项前段所定之构成要件， 为 “在公共场所或公众得出入之场所赌博财物”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “即成犯” “举动犯” “故意犯”。４６２① 参见靳宗立 《连续犯牵连犯废除后罪数判断与科刑处断之因应》， 《月旦法学教室》 ２００５年第 ３７ 期， 第 ９３ 页。

赌博犯罪刑事立法之检讨本构成要件之实行行为， 须于公共场所或公众得出入场所为之， 始符构成要件该当性。 所称 “公共场所”， 系指在通常情形下， 对一般民众保持随时开放状态之处所； 至其所有权归属为何， 在所不论， 例如公路、 一般公园。所称 “公众得出入场所”， 系指虽非保持随时开放状态， 唯在开放时段， 一般民众即得自由进出之场所， 例如电影院、 博物馆等是。 至于旅馆内之房间， 实务虽有认为其系旅馆之构成部分， 旅馆为公众得出入之场所，在旅馆内之房间赌博， 自系在公众得出入之场所赌博。① 唯如此解释， 衡诸公寓大厦林立之今日， 大厦内之公寓， 在结构上亦属大厦之一部， 岂能因此推论公寓系该大厦全体住户得以自由出入之场所。 因此， 旅馆内之住房，在房客入住期间， 使用权既归于房客， 自非 “公众得出入之场所”， 其擅自进入者， 仍得成立 “侵入住居罪”。依第 ２６６ 条但书规定， 以供人暂时娱乐之物为赌者， 阻却普通赌博罪之构成要件该当性。 所称 “供人暂时娱乐之物”， 系指其赌博之内容， 并非财物所有权之移转， 而仅系以一定时间以供人娱乐为目的的 “使用权”， 时间届至该财物仍回归原主。 例如， 赌博双方约定以骑乘对方之脚踏车 １ 小时为输赢之代价。“普通赌博罪” 之既遂犯， 处新台币 １ 千元以上 ３ 万元以下罚金（ § ２６６Ｉ ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）②； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。 至犯 “普通赌博罪”， 第 ２６６ 条第 ２ 项 “当场赌博之器具与在赌台或兑换筹码处之财物， 不问属于犯人与否， 没收之”。２ 供给赌博场所罪“刑法” 第 ２６８ 条前段定之构成要件， 为 “意图营利供给赌博场所”；其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “举动５６２①②前 “司法行政部” （１９７３） 台函刑字第 １１１４７ 号函释认为： “按旅馆以出租房间于不特定之人使用为营业， 系属公众得出入之场所， 其所出租之房间， 在客观上仍属旅馆之一部分，如在该房间内赌博财物， 自应构成刑法第 ２６６ 条第 １ 项之赌博罪。”关于罚金之单位与数额法制， 在历经修正后， 依２００５ 年 ２ 月２ 日修正公布之 “刑法” 第３３条第 ５ 款、 ２００６ 年 ６ 月 １４ 日增订公布之 “刑法施行法” 第 １ 条之 １， 现行罚金单位为 “新台币”， 且 （１） １９８３ 年 ６ 月 ２６ 日以后原已订定且未曾修正之分则条文， 其数额须乘以 ３０倍。 （２） １９８３ 年 ６ 月 ２６ 日至 ２００５ 年 １ 月 ７ 日新增或修正之分则条文， 其数额须乘以 ３ 倍。（３） ２００５ 年 １ 月 ７ 日以后新增或修正之分则条文， 径依原数额。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集犯” “故意犯” “意图犯” “抽象危险犯”。 供给赌博场所之既遂犯， 处 ３ 年以下有期徒刑， 得并科新台币 １ 千元以上 ９ 万元以下罚金 （ § ２６８ 前段 ＋§ ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。３ 聚众赌博罪“刑法” 第 ２６８ 条后段所定之构成要件， 为 “意图营利聚众赌博”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “作为犯” “举动犯” “故意犯” “意图犯”“抽象危险犯”。 聚众赌博罪之既遂犯， 处 ３ 年以下有期徒刑， 得并科新台币 １ 千元以上 ９ 万元以下罚金 （ § ２６８ 后段 ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。４ 办理有奖储蓄罪“刑法” 第 ２６９ 条第 １ 项前段所定之构成要件， 为 “意图营利， 办理有奖储蓄”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “举动犯” “故意犯” “意图犯” “抽象危险犯”。 办理有奖储蓄之既遂犯， 处 １ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科新台币 １ 千元以上 ９ 万元以下罚金（ § ２６９Ｉ 前段 ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文，应不予论罪。５ 未经允准发行彩票罪“刑法” 第 ２６９ 条第 １ 项后段所定之构成要件， 为 “未经政府允准而发行彩票”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “继续犯” “举动犯” “故意犯” “抽象危险犯”。 未经允准发行彩票之既遂犯， 处 １ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科新台币 １ 千元以上 ９ 万元以下罚金 （ § ２６９Ｉ 后段 ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。６ 经营有奖储蓄罪“刑法” 第 ２６９ 第 ２ 项前段之空白刑法并补充同条第 １ 项前段所形成之构成要件， 为 “经营有奖储蓄”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “继续犯” “举动犯” “故意犯” “抽象危险犯”。经营有奖储蓄罪之既遂犯， 处 ６ 月以下有期徒刑、 拘役， 或科或并科新台币１ 千元以上 ３ 万元以下罚金 （ § ２６９ＩＩ 前段 ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。６６２

赌博犯罪刑事立法之检讨７ 媒介买卖未经允准发行彩票罪“刑法” 第 ２６９ 第 ２ 项后段之空白刑法并补充同条第 １ 项后段所形成之构成要件， 为 “为买卖未经政府允准而发行彩票之媒介”； 其在犯罪属性上， 为 “普通犯” “必要共犯 （对向犯）” “作为犯” “即成犯” “举动犯”“故意犯” “抽象危险犯”。 媒介买卖未经允准发行彩票罪之既遂犯， 处 ６ 月以下有期徒刑、 拘役， 或科或并科新台币 １ 千元以上 ３ 万元以下罚金（ § ２６９ＩＩ 后段 ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 其未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。８ 公务员包庇赌博罪依 “刑法” 第 ２７０ 条之规定， 公务员包庇他人犯 “赌博罪” 章各条之罪者， 依各该条之规定， 加重其刑至二分之一， 自形式上观之， 似应解为以第 ２７０ 条之空白刑法， 而分别补充前述 ７ 种赌博罪之构成要件， 而形成 ７种加重构成要件类型。实则就犯罪结构分析， 本来 “公务员包庇赌博罪”， 应仅为一种以具备公务员身份为作为义务主体的纯正身份犯， 而非前述 ７ 种赌博罪构成要件之加重构成要件； 然而立法者在法定刑上， 以公务员所包庇之罪作为基础法定刑， 再经加重二分之一后， 为 “公务员包庇赌博罪” 之法定刑 （２００２ 年度台上字第 ２８９２ 号判决）， 如此， 将造成 “公务员包庇赌博罪” 有各种不同之法定刑。依 “罪刑对应原则” 或 “罪刑不可分原则”， 不同公务员包庇赌博罪之法定刑， 须对应于不同公务员包庇罪之类型， 因此， 解释上应将公务员所包庇之不同赌博罪， 解为系构成要件行为之不同内涵， 再进一步予以类型化。“公务员包庇赌博罪” 之类型， 包含 “公务员包庇普通赌博罪” “公务员包庇供给赌博场所罪” “公务员包庇聚众赌博罪” “公务员包庇办理有奖储蓄罪” “公务员包庇未经允准发行彩票罪” “公务员包庇经营有奖储蓄罪”“公务员包庇媒介买卖未经允准发行彩票罪”， 共 ７ 种。公务员包庇普通赌博罪之既遂犯， 处新台币 １ 千 ５ 百元以上 ４ 万 ５ 千元以下罚金 （ § ２７０ ＋ § ２６６Ｉ ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 公务员包庇供给赌博场所罪、 公务员包庇聚众赌博罪之既遂犯， 处 ３ 月以上 ４ 年 ６ 月以下有期徒刑， 得并科新台币 １ 千 ５ 百元以上 １３ 万 ５ 千元以下罚金 （ § ２７０ ＋７６２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集§ ２６８ ＋ § ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 公务员包庇办理有奖储蓄罪、 公务员包庇未经允准发行彩票罪之既遂犯， 处 ３ 月以上 １ 年 ６ 月以下有期徒刑或拘役， 得并科新台币 １ 千 ５ 百元以上 １３ 万 ５ 千元以下罚金 （ § ２７０ ＋ § ２６９Ｉ ＋§ ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 公务员包庇经营有奖储蓄罪、 公务员包庇媒介买卖未经允准发行彩票罪之既遂犯， 处 ３ 月以上 ９ 月以下有期徒刑、 拘役，或科或并科新台币 １ 千 ５ 百元以上 ４ 万 ５ 千元以下罚金 （ § ２７０ ＋ § ２６９ＩＩ ＋§ ３３⑤ ＋ 《刑施》 § １ － １）； 前列各罪之未遂犯， 因本法无处罚明文， 应不予论罪。三　 两岸四地赌博犯罪立法概况（一） 大陆地区大陆对于赌博罪之规制， 系订于 《刑法》 第 ３０３ 条， 位于 “扰乱公共秩序罪”， 原规定： “以营利为目的， 聚众赌博、 开设赌场或者以赌博为业的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金。” 唯 ２００６ 年 《刑法修正案 （六）》 进行修改， 将开设赌场移出加重处罚而分设 ２ 款： “以营利为目的， 聚众赌博或者以赌博为业的， 处 ３ 年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金”； “开设赌场的， 处 ３ 年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金； 情节严重的， 处 ３ 年以上 １０ 年以下有期徒刑， 并处罚金”。 此外，大陆最高人民法院与最高人民检察院曾于 ２００５ 年 ５ 月 １２ 日发布 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》， 作为司法实务上的补充。①因此， 大陆 《刑法》 第 ３０３ 条所规定之赌博罪， 其特色可分两方面说明。１ 犯罪类型方面在赌博罪之细部犯罪类型方面， 大陆 《刑法》 第 ３０３ 条仅设有 “聚众赌博罪”、 “常业赌博罪”② 及 “开设赌场罪” 三种， 且前二者以意图营利８６２①②参见徐德华 《赌博： 娱乐、 违法还是犯罪———兼论 〈刑法修正案〉 （六） 对赌博罪的修改》， 《江西公安专科学校学报》 ２００７ 年 ９ 月， 第 ６３、 ６４ 页。不过大陆 《刑法》 第 ３０３ 条第 １ 款之 “常业赌博罪”， 与台湾 “刑法” 已删除之第 ２６７ 条“常业赌博罪”， 二者要件是否相同， 尚有疑义。 因在法条文字上， 前者规定 “以营利为目的， 而以赌博为业”； 后者则规定 “以赌博为常业”， 解释上可能得出相同结论， 亦可能稍有差异。 不过， 大陆不少论者对 “常业赌博罪” 之立法存有批判， 参见蓝小林 《赌博犯罪之立法不足及完善》， 《广播电视大学学报》 （哲学社会科学版） ２００６ 年 ５ 月， 第 ５８ 页。

赌博犯罪刑事立法之检讨为必要， 后者则不以意图营利为必要。①２ 规范赌博活动态样方面在赌博罪所规范之活动态样， 大陆 《刑法》 相对单纯， 并未将擅自发行、 经营彩票或有奖储蓄等活动明定为赌博罪。 不过， 大陆两高 ２００５ 年发布之 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ６ 条规定：“未经国家批准擅自发行、 销售彩票， 构成犯罪的， 依照 《刑法》 第 ２２５ 条第 （四） 项的规定， 以非法经营罪定罪处罚。”②（二） 香港地区由于对赌博活动采取积极管理政策， 香港地区在法制上主要借由 《赌博条例》 对违反者予以处罚。 在体例上， 《赌博条例》 分别于第 ３ 条、 第 ４条宣示赌博与奖券活动原则上为非法， 除非符合其所明示管理条件之特例；复于第 ５ 条至第 １６ 条明列各种违反管理政策之行为， 分别对经营、 协助以及参与赌博者， 设计不同法定刑度， 最为特别者， 系第 １６ 条所定之 “赌博作弊罪”③。（三） 澳门地区澳门地区以赌场经营举世闻名， 因此在博彩活动方面亦采取积极管理政策， 除制定 《娱乐场幸运博彩经营法律制度》④、 《娱乐场博彩或投注信贷９６２①②③④原先大陆两高 ２００５ 年发布之 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ９条规定： “不以营利为目的， 进行带有少量财物输赢的娱乐活动， 以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等， 不以赌博论处。” 于 ２００６ 年 《刑法修正案 （六）》 对赌博罪修正后， 恐仍应论 《刑法》 第 ３０３ 条第 ２ 款之 “开设赌场罪”。 唯亦有论者认为解释上仍可得出 “开设赌场罪” 须以 “意图营利” 为要件， 参见徐德华 《赌博：娱乐、 违法还是犯罪———兼论 〈刑法修正案〉 （六） 对赌博罪的修改》， 《江西公安专科学校学报》 ２００７ 年 ９ 月， 第 ６６ ～ ６７ 页。蓝小林： 《赌博犯罪之立法不足及完善》， 《广播电视大学学报》 （哲学社会科学版） ２００６年 ５ 月， 第 ５８ 页； 葛景富： 《赌博罪、 赌博中的违法行为与娱乐活动的界定》， 《行政与法》 ２００７ 年第 ７ 期， 第 １０１ 页。该条第 １ 项规定： “任何人如 （ａ） 在赌博或奖券活动之前或之后， 或在其过程中， 或在与赌博或奖券活动有关方面， 以任何欺诈手段、 误导的设计或虚假做法， 为自己或任何已知或未知身份的其他人士赢取另一人的金钱或其他财产； 或 （ｂ） 在言语或行为上， 存心欺诈或以任何欺骗手法， 包括对过去、 现在或将来的事情的欺骗， 以及对任何人士的意向或意见的欺骗， 从而直接或间接怂恿、 煽惑或引诱他人参与赌博或奖券活动， 即属犯罪， 循公诉程序定罪后， 可处罚款＄ １００００００ 及监禁 １０ 年。”第 １６ ／ ２００１ 号法律。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法律制度》① 及 《规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件》 等相关法律外， 有关赌博罪之规定， 主要订定于第 ８ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律 《不法赌博》②， 对于许可地方以外经营、 协助以及参与赌博者， 设有不同刑度之处罚， 最为特别者， 除有第 ６ 条与香港 《赌博条例》 第 １６ 条 “赌博作弊罪” 相似之“欺诈性赌博罪”③ 外， 另于第 ５ 条订有 “强迫赌博罪”④； 对于在许可地方内赌博的不法行为， 则于第 ７ 条、 第 ８ 条分别处罚经营者与赌博者； 至于第９ 条至第 １１ 条则系对彩票、 奖券等之非法组织、 出售、 伪造或涂改等行为设处罚规定。 此外， 第 １２ 条专对经营麻将赌博设有处罚规定。⑤（四） 两岸四地之比较综上两岸四地有关赌博罪之法制状况， 可发现刑事规制之强度与博弈活动开放程度呈现明显反差。 在尚未开放合法赌场与彩票的大陆地区， 赌博罪仅设有 “聚众赌博罪” “常业赌博罪” 及 “开设赌场罪” 三种， 且不处罚一般赌博行为； 甚至在行政罚方面， 《治安管理处罚法》 第 ７０ 条亦规定： “以营利为目的， 为赌博提供条件的， 或者参与赌博赌资较大的， 处 ５日以下拘留或五百元以下罚款； 情节严重的， 处 １０ 日以上 １５ 日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。” 因此， “小赌” 在大陆地区并未被视为违法行为。台湾地区虽有 《公益彩券发行条例》 《运动彩券发行条例》 开放彩票活动， 另于 《离岛建设条例》 第 １０ 条之 ２ 开放离岛地区经公投后得设置观光赌场， 唯至今仍无离岛完成观光赌博之设置， 所以台湾仅属小规模开放博弈活动地区。 因此， 赌博罪较大陆多设 “普通赌博罪” 与擅自发行、 经营彩票或有奖储蓄等罪。 另外在行政罚方面， 《社会秩序维护法》 第 ８４ 条规０７２①②③④⑤第 ５ ／ ２００４ 号法律。除本法外， 澳门另制定公布第 ９ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律 《与动物竞跑有关的刑事不法行为》， 其与赌博罪有关者， 主要为第 ３ 条与第 ４ 条之 “接受不法投注罪” 与 “不法投注罪”。本条第 １ 项规定： “凡欺诈地经营或进行赌博， 或透过错误、 欺骗或使用任何设施以确保幸运者， 处 １ 至 ５ 年徒刑或罚金。” 第 ２ 项规定： “筹码的涂改或伪造及其使用， 均处 １ 至 ５年徒刑或罚金。”本条规定： “凡透过暴力、 以重大伤害作威胁或为此目的令他人无能力抵抗后， 强迫他人赌博， 或给予赌博的资源者， 处 ２ 至 ８ 年徒刑。”本条规定： “凡在商业场所、 住所或其他场所以牟利目的经营 ‘麻将’ 赌博者， 处最高 １年徒刑或罚金。”

赌博犯罪刑事立法之检讨定： “于非公共场所或非公众得出入之职业赌博场所， 赌博财物者， 处新台币九千元以下罚锾。”反观开放博弈活动的香港地区尤其是澳门地区， 对于赌博罪之处罚类型较为多样， 并较台湾多设 “赌博作弊罪”、 “欺诈性赌博罪” 及 “强迫赌博罪”。四　 赌博犯罪之保护法益检讨（一） 法益概念之变迁在传统法益三分法之观点下， 国家法益、 社会法益与个人法益， 被视为三种不同性质之法益， 并借此展开保护国家法益、 保护社会法益与保护个人法益之体系。 虽然， 第二次世界大战之后， 社会法益能否继续视为独立之法益， 或有疑义； 然而个人法益地位之抬头， 以及国家法益应解为系为个人法益而存在， 则为不争之事实。由于台湾刑法分则之 “立法” 施行至今已有百年， 分则各罪章之体例，终不免受传统法益三分法之影响， 如径将社会法益之独立性予以废弃， 而主张社会法益须能还原为多数个人法益之集合体， 或系社会多数成员共同的特定生活价值， 如此解释， 将使得现行刑分许多侵害社会法益之犯罪构成要件类型， 失其存在之正当性， 而面临除罪化之检讨。因此， 本文一方面认为在刑法立法政策上， 基于新的法益观来检讨原有相关保护社会法益之犯罪类型应否除罪化， 确有其必要性； 唯在刑法解释上， 承认社会法益之独立性， 对于分则之体系， 沿袭传统侵害国家法益犯罪、 侵害社会法益犯罪以及侵害个人法益犯罪之顺序来进行， 亦有其不得已， 盖现有刑分条文， 系百年来不断演进而成， 在体系架构及许多规定内容上， 深受传统观念之影响， 如欲完全以新思维取代旧观念， 势必大幅进行刑分之修正， 否则无从达成。（二） 社会法益之性质社会法益之性质， 早期将其视为与国家法益、 个人法益并列， 而与国家法益具有类似性质者； 换言之， 将 “社会” 类比为如同 “国家” 一般的观念上存在概念。 然而此种将 “社会” 类比成 “国家” 的观点， 在进一步区别 “社会” 与 “国家” 上， 二者究应系 “质” 的不同， 抑或系 “量” 的不同， 滋生争议。 二战后世界主流价值复回归个人主义、 人性尊严至上的１７２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集立场， 是以对 “社会” 的性质， 侧重其系 “人的集合体” 概念， 社会法益不再被视为系独立、 自成一格， 而认为其必须能分解、 还原为个人法益，或须系社会多数成员共同的特定生活价值； 因此， 从前空洞、 抽象的社会法益， 必须要有个人法益基本成分在内， 或系社会多数成员共同的特定生活价值， 始得具有正当性。以台湾刑法分则编之 “立法” 为例， 一方面深受传统旧观念之影响，一方面复难以适切地与时俱进， 将现今时空下值得动用刑法保护的全部社会法益周延地纳入， 遂有其历史沿革的传承性与局限性。 尤其前述有关社会法益观念之变迁， 对于刑法分则中有关社会法益保护规定之解释与立法检讨， 产生重大之影响。对此， 本文一方面认为在刑法立法政策上， 基于新的法益观来检讨原有相关保护社会法益之犯罪类型应否除罪化， 确有其必要性； 而在刑法解释上，承认社会法益之独立性， 对于分则之体系， 沿袭传统侵害国家法益犯罪、 侵害社会法益犯罪以及侵害个人法益犯罪之顺序来进行， 亦有其不得已。 惟如果现行规定得以依新的法益观点予以解释， 则该规定得符合时空变迁， 自得维持其适应性。 是以刑法分则所保护之社会法益之类型， 则可分为社会秩序安稳、 国民经济、 公共信用、 社会风俗以及国民健康五大类。（三） 赌博罪保护法益之检讨刑法赌博罪之保护法益， 依传统见解认系在保护社会善良风气①； 唯依当前观点， 则认社会法益必须可以还原为系个人法益的集合体， 或系社会多数成员共同的生活价值。 分析台湾赌博罪类型中， 普通赌博罪以外其他赌博罪， 例如聚众赌博罪或擅自发行、 经营彩票或有奖储蓄等罪， 因此等行为对于可能与参与相关博弈人等之财产法益， 亦即国民经济， 至少具有抽象危险， 因此， 虽不应沿用传统 “社会善良风气” 之空泛概念， 但仍得解为系 “国民经济” 之社会法益②。 尤其香港、 澳门等高度开放博弈活动２７２①②参见蔡墩铭 《刑法各论》 （修订 ６ 版）， 三民书局， ２００８， 第 ４７５ 页； 林山田： 《刑法各罪论》 （下） （５ 版 ２ 修）， 元照出版有限公司， ２００６， 第 ５６７ 页； 甘添贵： 《刑法各论》（下）， 三民书局， ２０１０， 第 ３３６ ～ ３３７ 页。持此见解者， 参见周冶平 《刑法各论》， 自版， １９６８， 第 ５７５ 页； 靳宗立： 《刑法各论Ⅰ：国家社会法益之保护与规制》， 自版， ２０１１， 第 ５５６ 页。

赌博犯罪刑事立法之检讨地区， 其赌博罪之保护法益， 多数可解释为在保护 “博弈经济活动” 之安全。至于普通赌博罪之保护法益， 从前认为系 “勤俭美德” 或 “善良风俗”； 然而以今日立场观之， “勤俭” 是否为美德， 在价值多元立场下已失其必然性， 再加上此种 “勤俭” 美德， 究与何种个人法益有关？ 又是否仍系社会多数成员共同的特定生活价值？ 已大有疑义。 倘若普通赌博罪无法解释出其保护法益， 仍必须回到刑事立法政策层面， 检讨是否应予除罪化。 在不开放博弈活动的大陆， 对于单纯赌博行为不予处罚， 从法益保护观点， 应属正确； 而仅限度开放彩票活动的台湾， 尤其在公益彩券与运动彩券尚未允准前的时期， 普通赌博罪之存在确有刑事政策上的重大疑虑。与大陆、 台湾不同， 由于香港、 澳门， 尤其澳门地区， 在采取积极开放、 有效管理博弈活动的政策下， 博弈经济的合法税收已占政府财政岁入重要地位， 因此处罚民众不于合法场所从事合法博弈活动， 解释上仍在保护 “博弈经济” 法益。五　 赌博犯罪之范围与类型检讨（一） 刑罚的谦抑性与人权的保障由于刑罚的手段可能剥夺或限制到人民的生命、 自由及财产， 是所有法律规范中最为严厉者， 倘不小心使用， 将造成人权的极大侵害， 不可不慎。由于刑法系规定何种行为类型构成犯罪， 并且对于不同犯罪行为类型应施以何种刑罚， 因此， 随着时空的变迁， 在刑事立法政策上， 必须经常检讨新兴犯罪类型是否增订于刑法当中， 同时， 原先既有的犯罪类型， 在现今时空中是否还有维持的必要。（二） 入罪化的考量在刑事立法政策上， 检讨应否将某种行为当成犯罪， 而纳入刑法予以规范， 考量层面极广， 其中最为重要者有二。１ 法益保护原则为避免刑罚权的发动遭到滥用， 刑法应以保护法益为其任务。 基于法益保护原则之要求， 立法者在设计犯罪构成要件时， 须该种行为事实对于３７２

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集法益具有侵害性， 始得为之； 如果某种行为事实对于法益并无侵害性， 或根本看不出有侵害到任何的法益， 就不能将该种行为入罪化。２ 刑法谦抑原则基于宪法 “比例原则” 的要求， 在国家权力机关所欲达成之目的中所采取之手段， 须系限制人民基本权利最少者， 始得为之， 此即 “刑法最后手段性” 或 “刑法谦抑原则”。例如， 单纯债务不履行之行为， 透过民事立法以之为民事不法行为，借由司法机关介入， 即得达成保障债权人财产权的目的； 倘同时在刑事立法上以之为刑事不法行为， 而施以刑罚， 即有违刑法谦抑思想， 并且违反宪法上比例原则之要求。（三） 除罪化的检讨自古以来， 认为赌博者不事生产， 而耽于博弈， 不仅影响一人一家，其流风所及， 众人不免心生不劳而获， 遂有奸邪因运而生。 至聚众赌博或供给赌博场所者， 其恃赌维生， 推波助澜， 为害尤烈， 因是屡加禁止。唯历朝历代， 赌博虽禁而不绝， 延续至今。 按古时认为赌博罪之设，在维护社会良善风俗， 鼓励民众勤奋俭约， 避免败坏风气并滋生罪愆。 《暂行律》 以降， 屡以禁绝执行不易， 而放宽普通赌博罪之规制； 且政府每为筹措财源， 而发行彩券或奖券。 １９５０ 年时， 台湾省政府为增加税收， 订定《台湾省爱国奖券发行办法》， 委托台湾银行办理发行业务， 直到 １９８７ 年 １２月 ２７ 日为止。 １９９５ 年 《公益彩券发行条例》 制定通过， 赋予发行公益彩券之法源依据， 并持续至今。 至此， 对于民众个人之赌博财物行为， 仍维持入罪化， 则其保护法益， 究竟为何， 已无法合理解释； 尤其现今大多数民众， 或多或少有投注公益彩券， 此种赌博行为因 《公益彩券发行条例》 之立法， 而得以主张第 ２１ 条第 １ 项之 “法令行为” 而阻却普通赌博罪之违法性， 然而， 当今社会现状， 一般民众对于赌博行为， 既已逐渐丧失不法意识， 且亦已欠缺保护法益之存在， 自应予以除罪化。①至其余赌博罪， 均因未经政府允准， 在欠缺监督及公信力下， 发行彩券、 聚众赌博等， 对于国民经济法益之安全， 具有抽象危险， 自应维持其４７２① 参见靳宗立 《刑法各论Ⅰ： 国家社会法益之保护与规制》， 自版， ２０１１， 第 ５５５ ～ ５５６ 页。

赌博犯罪刑事立法之检讨罪刑。 是以本文配合社会观念之发展， 解释上将赌博罪归入危害国民经济之犯罪， 而与证券交易犯罪、 期货交易犯罪之性质同视。①六　 结语各国 （地区） 对于赌博活动之刑事规制宽严固有差异， 惟大体上仍对擅设赌场、 擅自发行经营彩票等设有处罚， 盖因此等行为对于国民经济具有危害性； 即便大陆 《刑法》 第 ３０３ 条未将擅自发行经营彩票等明定为赌博罪， 唯大陆两高 ２００５ 年发布之 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ６ 条， 仍对之依 《刑法》 第 ２２５ 条第 （四） 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。② 因此， 有关擅设赌场、 擅自发行经营彩票等行为， 大陆及台港澳均予以刑事处罚。至于单纯赌博行为， 大陆不以为犯罪③； 台湾则设有 “普通赌博罪”；香港甚至分别对于在赌场内赌博 （ 《赌博条例》 第 ６ 条）、 赌场外非法赌博（ 《赌博条例》 第 １３ 条第 ２ 项）， 均设有处罚规定； 澳门则分对于在许可以外地方赌博 （ 《不法赌博》 第 ２ 条） 与在许可地方内不法赌博 （ 《不法赌博》 第 ８ 条）， 设有处罚。 在不开放博弈活动的大陆， 对于单纯赌博行为不予处罚， 从法益保护观点， 应属正确； 而仅限度开放彩票活动的台湾， 刑法 “普通赌博罪” 的存在， 面临刑事政策上的检讨； 而对于博弈活动采取积极开放、 有效管理政策的香港、 澳门， 处罚民众不于合法场所从事合法博弈活动， 解释上仍在保护 “博弈经济” 法益。５７２①②③惟林山田教授以台湾 “公益彩券发行条例” “立法” 后， 刑法赌博罪全章规定均可除罪化，恐有误会。 参见林山田 《刑法各罪论》 （下） （５ 版 ２ 修）， 元照出版有限公司， ２００６， 第５６７ 页注 １。虽然有论者认为非法发行彩票的行为不会对市场经济秩序造成直接的危害， 没有侵犯非法经营罪的客体 （法益）， 同时亦非大陆 《刑法》 第 ２２５ 条第 （四） 项所定之行为， 因此反对２００５ 年发布之 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ６ 条。 参见尚利准《非法发行、 销售彩票的行为的刑法认定———兼评两高 〈关于办理赌博刑事案件的解释〉 第６ 条》， 《云南财贸学院学报》 （社会科学版） 第 ２０ 卷第 ５ 期， ２００５ 年 １０ 月， 第 １１６ 页。参见赵香如 《赌博罪的犯罪化与非犯罪化之三论》， 《河北法学》 第 ２６ 卷 ４ 期， ２００８ 年 ４月， 第 １２７ ～ １２８ 页。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探　 ———写在沪港通之后　 石　 磊自从 ２０１４ 年 ４ 月， 国务院总理李克强提出了上海和香港股票互通之后，沪港通经过内地和香港的金融监管部门半年多的紧密磋商、 试验， 最终解决了技术、 税务、 佣金、 外汇等多方面的艰难问题， 在上海交易所上市的５６８ 只指定股票和在香港交易所上市的 ２６８ 只指定股票终于在 ２０１４ 年 １１ 月１７ 日可以异地交易， 实现互联互通了。沪港通之后， 两地之间虽然解决了金融问题、 技术问题， 但是涉及股市之中的犯罪问题如何认定和管辖， 则必然是另一大难题。 同一行为如何在各自的法域内认定为犯罪， 例如证券欺诈罪、 内幕交易罪、 操纵证券市场罪等在各自的法域之内的认定， 就已经足以写一部鸿篇巨制， 本文将不对这个问题深入讨论， 而是仅仅聚焦在老千股上， 对其中可能的犯罪管辖做粗浅的探讨。一　 老千股来由港股市场共有近两千只股票， 其中大约有 １００ 多只股票被市场称为 “老千股”。 “千” 来自英文 “ｃｈｅａｔｉｎｇ” 发音， 意为欺骗， 老千股是市场对港股中一类特殊股票的称呼， 即专门以欺骗为生的股份公司。 老千股有以下特点： 一是股价永远向下炒， 偶尔拉升一下就供股配股， 经常玩拆股、 并股，并股后供股。 二是配股价大折扣， 多数比市价折让在 ７０％ 以上， 相比净市值， 可能折让到 ９５％ 以上。 三是价格低迷。 例如从股价从一元向下炒到一分钱， 然后一百股并一， 并股成一元之后再次向下炒到一分。 在不断向下６７２石磊， 澳门刑事法研究会理事， 法学博士。∗∗

香港 “老千股” 的刑事管辖初探炒的过程中， 庄家永远在出货， 不计成本， 然后在超低位接回， 如果低位无法接回， 就大折让配股给自己， 以极低价重新拿回股票控制权。老千股从不盈利， 也决不派息， 就这样周而复始地向下炒， 唯一受害的是不谙此道的小股民。 以一只港股汉基控股 （编号 ０４１２） 来简单计算：该股自 ２００２ 年以来， 共并股六次， 即 ４０ 合 １、 １０ 合 １、 ５ 合 １、 １０ 合 １、 １０合 １、 ５ 合 １ 股。 即 ２００２ 年至 ２０１４ 年， 共 １００００００ 股合并为 １ 股。 按 ２００２年并股时的供股价 ０ ０８４ 计算， 若 ２００２ 年买入 １００ 万股， 须投入 ８４０００ 元。到 ２０１４ 年 ７ 月， 就只剩下 １ 股了， 股价 ０ ４０ 元。① 小股民损失殆尽， 利益都进了老千股东的腰包。这种疯狂敛财的方式在港股中有蔓延的趋势， 也就是说， 港股中的二三线股都有老千化的倾向。 如中国环保能源 （编号 ０９８６） 在 ２０１１ 年以前还算正常， 但从 ２０１１ 年至今， 短短三年间， 就并股五次， 拆股两次， 实质上并股为 ８０００ 股合并成 １ 股。 如按 ２０１１ 年 １ 月供股价 ０ ０６８ 来计算， 当时要５４４ 元买入 ８０００ 股， 三年之后的今天， 只剩下 １ 股了， 股价 １ １１ 元， 三年间 ５４４ 元就损失了 ５４２ ８８ 元。虽然沪港通指定的 ２６８ 只股票目前来看， 都是优质股， 暂时不存在老千的问题， 但我们不能不防止港股整体老千化的倾向， 进而损害中国内地无知的投资者。② 这就是笔者研究这一课题的目的。二　 老千股的管辖我们先撇开老千股是否构成犯罪的问题， 老千股中可能涉及的犯罪问题留待后文进一步讨论， 我们先讨论老千股如有犯罪应如何管辖的问题。③７７２①②③资料来源： 阿思达克财经网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ａａｓｔｏｃｋｓ ｃｏｍ ／ ｔｃ ／ Ｓｔｏｃｋ ／ ＣｏｍｐａｎｙＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ａｓｐｘ？ＣＦＴｙｐｅ ＝ ９＆ｓｙｍｂｏｌ ＝ ００４１２。即便这 ２６８ 只股票也不能绝对免于老千之苦。 其中有一只股票人和商业 （编号 １３８７） 的港股， 在 ２０１４ 年 １１ 月 １７ 日沪港通开通当日暴升之后， 半天之后立即停牌， 至本文交稿前仍未复牌。 该股从 ２００９ 年的 １ ７ 元， 一直下行至开通之前的 ０ ３０ 元附近。 这次停牌， 立即惹来市场对其的老千股质疑。 在内地股民对老千股还缺乏认识之际， 如果在开通的 ２６８ 只标的股中， 有一只老千股并损害了广大投资者的利益， 将极大地损害内地投资者对港股的信心。文体上之所以这样安排， 是参考了澳门司法判决的行文传统： 法官在进入案件的实质审理之前， 首先要声明其具有正当的管辖权。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集按大陆刑法理论， 刑事管辖有四大原则， 即属人管辖、 属地管辖、 保护原则和普遍原则。 按这一理论， 必然产生犯罪行为地和结果地均可以管辖的问题。 张子强案就是一件比较典型的有一定管辖争议的案件， 最终由广州市中级人民法院一审。 广州市中级人民法院的一审判决书中提及， 被告人张子强、 刘鼎勋等对本案非法买卖、 运输爆炸物、 绑架他人及抢劫香港金铺部分提出管辖异议。 经查， 实施上述犯罪的， 既有在香港居住的被告人， 也有在内地居住的被告人； 其中绑架、 抢劫金铺虽在香港实施， 但密谋、 策划等实施犯罪的准备工作， 均发生在内地； 爆炸物及主要的作案工具均是从内地非法购买后走私到香港； 被告人均在内地被抓获； 大量赃款、 赃物及其他证据亦在内地查获。 因此， 根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第 ２４ 条的规定， 内地司法机关对该案依法享有司法管辖权。① 判决之后， 张子强提起上诉， 认为犯罪行为实施地在香港， 侵犯的客体是香港居民的人身权和财产权， 应由香港法院管辖， 内地法院管辖不当。 广东省高级人民法院终审判决书中， 对于该案管辖问题指出： “根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第 ２４ 条的规定， 内地法院对本案依法享有管辖权， 本院指定广州市中级人民法院管辖本案正确。”②当然， 我们也不否认张子强一案香港也有管辖权。 但在双重管辖之下，应该遵循什么原则讨论审判管辖， 才是重点。 笔者认为， 在两地还没有签订司法互助协议之前， 应按审判便利原则和最紧密联系地原则来协商解决这个问题。 为了更好地理解和沟通， 我们回过头来， 看看香港关于管辖权的规定。香港 《基本法》 第 １９ 条规定： “香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外， 对香港特别行政区所有的案件均有审判权……对国防、外交等国家行为无管辖权。”香港继承了英国海洋法的传统， 香港法律包括普通法、 衡平法、 条例、附属立法和习惯法等， 香港没有在哪一部法律之中， 专门对刑事管辖问题８７２①②参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书 （１９９８） 穗中法刑初字第 ４６８ 号， 第 ４０ 页。参见广东省高级人民法院刑事判决书 （１９９８） 粤高法刑终字第 １１３９ 号， 第 ３２ 页。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探一如大陆法系的刑法典中规定专门的管辖原则， 而是从不同普通法及制定法中分别就不同的犯罪规定体现出来的。 从制定法来看， 香港法例第 ４６１ 章《刑事司法管辖权条例》， 《刑事诉讼程序条例》 第 １９ 条以及 《刑事罪行条例》 第 ２３ 条 ｂ 等从不同的角度规定了香港的司法管辖问题。 从普通法的传统来看， 一般严格适用属地原则， 并限制属人原则的使用。 学者认为， 这个制度的形成， 与英国刑事审判中的证据制度有密切的关系。 证人当庭作证， 陪审团对证人证据的可信性直接审查和判断， 成为刑事审判的最核心内容， 因而形成了两个刑事原则： 其一， 除非特殊犯罪 （如叛国罪）， 否则英国法院对英国公民在海外的犯罪无管辖权； 其二， 允许引渡本国公民到他国接受审判。①香港法律也遵循这种严格的属地原则的传统， 因而， 香港法院依照《基本法》， 管辖在香港发生的犯罪。 前律政司司长梁爱诗认为： “香港 《基本法》 第 １９ 条赋予香港法院权力， 审讯所有在香港发生的罪行， 并不表示香港对这些罪行拥有专有司法管辖权。”②我们从一宗欺诈罪的案例来看海洋法严格属地原则。 汤普森 （Ｔｈｏｍｐ⁃ｓｏｎ） （１９８４） ７９ Ｃｒ Ａｐｐ Ｒ １９１ 一案中， 被告人是科威特一名银行职员， 他利用银行电脑在客户的账户里扣除款项， 然后转入自己在该银行开设的账户。 然后他旅行到英国几家银行开了账户。 之后， 他写信给科威特银行，要求他们将金钱转至他的英国账户， 然后取出来。 他被指控骗取了科威特银行的财产， 并被判有罪。 他上诉称： 当这笔钱存入科威特银行时， 他便获得了这笔财产， 而这笔财产并非在英国取得， 英国对其无权进行审判。英国上诉法院认为： 他在科威特没有获得任何东西， 因为他并没有获得权利上的财产， 任何要求银行偿还债务的诉讼都会被被告人的欺诈事实击败。因而， 被告人在英国接到这笔钱之前， 并没有获得对其控制权 （只是在英国才得到了控制权）。 因此， 英国法院对该案有管辖权。 依此案例， 而引申至讨论香港的管辖权时认为： 只有当实际的取得行为发生在香港司法区内，才能构成以欺骗方法取得财物罪。 这对香港尤为重要， 因为在香港， 罪犯９７２①②参见傅华玲 《属人原则作为司法互助的替代》， 载赵秉志主编 《中国区际刑事司法协助新探》， 中国人民公安大学出版社， ２０１０， 第 １０４ 页。参见梁爱诗 《从正确角度去看司法管辖权问题》， 《香港律师》 １９９９ 年 １ 月号， 第 ５８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集实施诈骗常常致使资金被转移至香港以外的银行账号。①这种严格地域管辖也并非绝对。 除了上述的叛国罪等严重罪行之外，还有一些制定法也做了一些例外的规定。 香港 《防止贿赂条例》 （ＰＯＢＯ）第四条规定：“（１） 任何人 （不论在香港或其他地方） 无合法权限或合理辩解， 向任何公职人员提供任何利益， 作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬，或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益， 即属犯罪。（２） 任何公职人员 （不论在香港或其他地方） 无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益， 作为他作出以下行为的诱因或报酬， 或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益， 即属犯罪。”从这一款的表述来看， 具有大陆法普遍管辖的特点。 这一原则包含了《联合国反腐败公约》 第 １６ 条规定的外国公职人员贿赂罪的理念。第二款则超越了属地管辖， 具有属人管辖的特征。还有一宗案， 也显示出属人管辖的特征。 香港上诉法庭 ２０１２ 年 １２ 月 ３日判决的第 ＣＡＣＣ ３０ ／ ２０１１ 号案显示， 一香港永久居民在云南省设立了慈善机构 “仁爱儿童之家”， 并借此机会性侵了数名未成年女童。 其间与年龄在１６ 岁以下的女童 Ｘ 在中国云南性交， 违反香港法例第 ２００ 章 《刑事罪行条例》 第 １２４ （１）、 第 １４６ （１） 及 １５３Ｐ （１） 条， 以及猥亵侵犯一名年龄在１６ 岁以下的女童 Ｙ， 违反 《条例》 第 １２２ （１） 及 １５３Ｐ （１） 条， 共定总刑期为 ８ 年。 被告上诉至高院， 指一名非永久性居民或一名非通常居于香港的人在香港以外犯了有关的罪行是不会受香港法律制裁的， 但一名香港永久性居民或通常居于香港的人在同一情况下却会受到香港法律制裁， 这种情况有违法律面前人人平等的精神， 即 《刑事罪行条例》 第 １５３Ｐ 条违反 《香港基本法》 第 ２５ 条， 即香港居民在法律面前一律平等， 因第 １５３Ｐ （１） 条对他身为香港永久性居民之身份做出歧视。 第 １５３Ｐ （１） 条亦违反了 《香港人权法案》 第 １ （１） 条及第 ２２ 条的平等、 无歧视权利。上诉庭没有采纳其上诉意见， 并且认为， 成年人离开本国前往其他地方， 特别是发展中国家落后地区参与涉及儿童的性活动亦是众所周知的事０８２① 参见赵秉志、 罗得立主编 《香港刑法》， 北京大学出版社， １９９６， 第 ２４１ ～ ２４２ 页。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探情， 故此法例有必要将在境外性侵犯儿童的罪行视为刑事罪行。①这一案例， 实质上是将香港法律的管辖原则延伸至属人管辖， 甚至到了普遍管辖的意义。此外， 香港特别行政区通过与其他国家或地区签订协议或加入国际公约的方式， 从而延伸了其部分案件的司法管辖权， 如战争罪、 灭绝种族罪、恐怖主义罪、 种族歧视罪、 酷刑罪、 贩奴罪等。②之所以先要研究香港的管辖原则， 是因为老千股涉及的犯罪有许多特征， 在管辖上可能存有争议。三　 老千股可能涉及的犯罪在分析了大陆和香港管辖的特征之后， 我们再来看老千股可能存在哪些犯罪， 在此之前， 我们先分析一下在沪港通之后的证券交易， 有哪些值得从刑事角度去关注的特征。（一） 沪港通刑事视野上的特征沪港通就是内地居民可以通过内地券商， 在上交所的交易系统上直接买卖指定的 ２６８ 只港股。 香港居民可以通过券商， 在港交所的交易系统上直接买卖指定的 ５８６ 只上交所股票。 这种交易方式如果从刑事管辖的视野来看， 有以下特征。１ 数据化和电子化现代股市早已实现了无纸化， 所有交易都以电子数据的方式存在。 然而， 沪港两地在无纸化的程度上是不一致的。 上海证券交易所已经实现了证券的全电子数据化， 投资者从交易到持有股票都以电子数据的形式显示出来。 香港交易所则在电子数据化的同时， 保留了纸质股票的形式， 投资者可以通过券商申请纸质股票。电子数据具有难以保存原来状态、 容易传输、 容易被改变的特征。 没有专业人士的帮助， 即使简单地提取数据也极易破坏数据， 而且电脑上的各种病毒和防毒软件也可能侵害电子数据的原始性。 因此， 对侦查取证来１８２①②《刑事上诉案判例简讯》 ２０１２ 年 １２ 月号， 香港律政司刑事检控科。赵秉志、 黄芳编著 《香港特区国际刑事司法制度研究》， 中国人民公安大学出版社， ２００４，第 ６１ ～ １３５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集说， 有相当的挑战性。 一方面是技术上的， 如何保持原来的数据； 一方面是法律上的， 如何适用异地的电子数据作为刑事证据。２ 交易的跨区域性沪港通股票的交易必然是跨域进行的。 表面上这个跨区域性仅仅涉及香港和内地的股票交易， 但实质上， 已经跨越全球。 香港被评为世界上最自由的经济体， 其金融体系也是最自由的。 香港没有外汇管制手段， 港股的交易也遍及全球。 港交所的股票包括了全球的 ＥＴＦ （ Ｅｘｃｈａｎｇｅ⁃ｔｒａｄｅｄＦｕｎｄ）， 全球的任何金融市场也可以非常方便地买卖港股。 在香港上市的股票， 包括了全球的股票。３ 刑法意义上的行为地和结果地混淆网络时代的发展， 给刑法出了一道难题， 尤其是在行为地和结果地如何区分上。 如果都发生在大陆法域之内， 刑法上的管辖当然没有太多问题，如果发生在中国和香港乃至全球网络， 如何区分行为地和结果地就相当困难了。 当一宗股票交易在网上进行， 通常来说， 如果买入地方在上海， 卖出地方在香港， 我们可以试着称之为行为地在上海， 结果发生地在香港，反之亦然。 但是当发生股票欺诈时， 情况就复杂得多。 例如， Ａ 公司是中国大陆公司， 全部业务在中国大陆， 但公司只在香港上市。 Ａ 公司在美国发布虚假消息， 引起了国内股民通过沪港通买入了香港股， 造成了损失， 同时给香港、 海外的股民也造成了损失。 其中的行为地和结果地就无法分辨。或者一间美国公司， 在巴拿马注册， 在香港上市， 在欧洲发生欺诈， 在上海股市中成交， 其管辖权也必然十分复杂。 在民事上、 刑事上， 各地的法律又不相同， 应该循何种途径追究也必然十分棘手。（二） 老千股中可能涉及的犯罪老千股一边下跌， 庄家还能一边大赚特赚， 公司从不盈利， 只是靠不断的并股、 供股、 收购出售资产等一系列令人眼花缭乱的方式， 掩盖其真实的诈骗本质。 这种方式有没有违反香港的法律？ 是否构成刑事上的责任？这种运作方式， 在香港有一个非常动听的字眼， 叫资本运作， 老千人物则被称为财技高手。 那么， 用下跌方式， 骗取小股民金钱的行为， 有可能构成哪些刑法上的违反呢？ 这涉及内地和香港对金融证券犯罪的不同诠释，本文不准备在个罪上展开论述， 而是简单地从以下三个证券市场上比较常２８２

香港 “老千股” 的刑事管辖初探见的犯罪形态来讨论老千股可能会涉及的问题。１ 证券欺诈证券欺诈 （ｆｒａｕｄ） 美国人最早定义为： 在证券市场上故意欺骗和误导他人的行为。① 我国 １９９３ 年的 《禁止证券欺诈行为暂行办法》 订明： “证券欺诈行为包括证券发行、 交易及相关活动中的内幕交易、 操纵市场、 欺诈客户、 虚假陈述等行为。” ２０１３ 年的 《中华人民共和国证券法》 第 ６９ 条规定虚假信息的责任： “发行人、 上市公司公告的招股说明书、 公司债券募集办法、 财务会计报告、 上市报告文件、 年度报告、 中期报告、 临时报告以及其他信息披露资料， 有虚假记载、 误导性陈述或者重大遗漏， 致使投资者在证券交易中遭受损失的， 发行人、 上市公司应当承担赔偿责任； 发行人、 上市公司的董事、 监事、 高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、 承销的证券公司， 应当与发行人、 上市公司承担连带赔偿责任， 但是能够证明自己没有过错的除外； 发行人、 上市公司的控股股东、 实际控制人有过错的， 应当与发行人、 上市公司承担连带赔偿责任。”从以上可以看出来， 这是一项民事责任。 《中华人民共和国证券法》 第７９ 条将证券欺诈定义为七种行为： “禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一） 违背客户的委托为其买卖证券；（二） 不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；（三） 挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；（四） 未经客户的委托， 擅自为客户买卖证券， 或者假借客户的名义买卖证券；（五） 为牟取佣金收入， 诱使客户进行不必要的证券买卖；（六） 利用传播媒介或者通过其他方式提供、 传播虚假或者误导投资者的信息；（七） 其他违背客户真实意思表示， 损害客户利益的行为。”其中第六种 “利用传播媒介或者通过其他方式提供、 传播虚假或者误导投资者的信息” 的证券欺诈行为， 可以说在老千股中广泛存在。３８２① Ａ Ａｒｅｎｓ ＆ Ｊ Ｌｏｅｂｂｅｃｋｅ， Ａｕｄｉｔｉｎｇ： Ａｎ Ｉｎｔｅｇｒａｔｅｄ Ａｐｐｒｏａｃｈ， ６ｔｈ Ｅｄ ， Ｅｎｇｌｅｗｏｏｄ Ｃｌｉｆｆｓ， Ｎ Ｊ：Ｐｒｅｎｔｉｃｅ Ｈａｌｌ， １９９６， ｐ ３５．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集我国 《刑法》 中， 同样也做了类似的规定。 第 １６１ 条违规披露、 不披露重要信息罪： 依法负有信息披露义务的公司、 企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告， 或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露， 严重损害股东或者其他人利益， 或者有其他严重情节的， 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 立法者在这里加上了严重损害或者有其他严重情节的， 才构成犯罪。 因此， 最高人民检察院和公安部就该损失的立案标准做了量化规定， 一共做了九条立案标准。①刑法第 １８１ 条还规定了数个罪名， 即编造并传播证券、 期货交易虚假信息罪； 诱骗投资者买卖证券、 期货合约罪： 编造并且传播影响证券、 期货交易的虚假信息， 扰乱证券、 期货交易市场， 造成严重后果的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。证券交易所、 期货交易所、 证券公司、 期货经纪公司的从业人员， 证券业协会、 期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员， 故意提供虚假信息或者伪造、 变造、 销毁交易记录， 诱骗投资者买卖证券、 期货合约， 造成严重后果的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处一万元以上十万元以下罚金； 情节特别恶劣的， 处五年以上十年以下有期徒刑，４８２① 详见 《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 （二）》第 ６ 条： “违规披露、 不披露重要信息案 （刑法第一百六十一条） 依法负有信息披露义务的公司、 企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告， 或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露， 涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：（一） 造成股东、 债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（二） 虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三） 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（四） 未按照规定披露的重大诉讼、 仲裁、 担保、 关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；（五） 致使公司发行的股票、 公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（六） 致使不符合发行条件的公司、 企业骗取发行核准并且上市交易的；（七） 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利， 或者将盈利披露为亏损的；（八） 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告， 或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（九） 其他严重损害股东、 债权人或者其他人利益， 或者有其他严重情节的情形。”

香港 “老千股” 的刑事管辖初探并处二万元以上二十万元以下罚金。我国内地提供虚假信息案主要有银广夏案、 大庆联谊案、 东方电子案、生态农业 （蓝田股份） 案、 杭萧钢构案、 科龙电器案、 中捷股份案、 东盛科技案等。 其中比较有代表性的为大庆联谊案。 大庆联谊在 １９９７ 年发行上市前所编制的 １９９４ ～ １９９６ 年会计记录虚增了利润 １６１７６ 万元人民币， 并将大庆市国税局一张 ４００ 余万元的缓交税款批准书涂改为 ４４００ 余万元。 上述虚构利润、 虚假内容载入了大庆联谊 １９９７ 年 ４ 月 ２６ 日公布的招股说明书和随后公布的上市公告书中。 大庆联谊招股时虚报利润 １ ６ 亿多元； 二是大庆联谊的募集资金未按招股说明书披露投向使用。 ４ ３ 亿元募集资金未按招股说明书中的承诺用于齐齐哈尔富拉尔基油田等四个建设项目的投向使用，而是注入证券公司用于炒股和申购新股， 导致公司的发展计划失败。 此外，大庆联谊大肆行贿， 从职工股中拿出大量股票， 将这些股票送给上市中给予过帮助和今后对企业发展有用的单位和个人。２００４ 年 ８ 月 １９ 日， 哈尔滨市中级人民法院发布一审判决。 ２００４ 年 １２月 ２３ 日， 黑龙江省高院对大庆联谊虚假陈述民事侵权案做出终审判决， 维持一审判决， 大庆联谊赔偿金额为 ８８４ ５ 万元。 公司有关领导和经办人， 存在严重的贪污、 侵占、 挪用等违法犯罪行为， 被认定为市场禁入者并处罚款 ３ 万元或被判处 ３ ～ １１ 年不等的刑期。① ２００２ 年 ３ 月 ２９ 日， 上海和北京两地律师团代表 ６７９ 位投资者以共同诉讼方式起诉大庆联谊， 要求其承担因虚假陈述、 欺诈上市给投资者造成的损失， 诉讼标的 ２０００ 多万元， 成为中国证券市场第一例上市公司虚假陈述民事索赔案件。香港对证券欺诈做了更多的规定。香港 《证券及期货条例》 第 ２９８ 条规定的 “披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易的罪行”：“ （１） 如任何资料相当可能会———（ａ） 诱使他人在香港认购证券或进行期货合约交易；（ｂ） 诱使他人在香港售卖或购买证券； 或（ｃ） 在香港维持、 提高、 降低或稳定证券的价格或期货合约交易的价５８２① 参见中国证券网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｎｓｔｏｃｋ ｃｏｍ ／ ｉｎｄｅｘ ／ ｇｄｘｗ ／ ２０１３０３ ／ ２５１３３８０ ｈｔｍ。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集格， 则在以下情况下， 任何人不得在香港或其他地方披露、 传递或散发该资料， 或授权披露、 传递或散发该资料， 或牵涉入披露、 传递或散发该资料———（ｉ） 该资料在某事关重要的事实方面属虚假或具误导性， 或因遗漏某事关重要的事实而属虚假或具误导性； 及（ｉｉ） 该人知道该资料属第 （ｉ） 段所述的资料， 或罔顾该资料是否属第（ｉ） 段所述的资料。（２） 除第 （３） 至 （５） 款另有规定外， 任何人违反第 （１） 款， 即属犯罪。”香港 《证券及期货条例》 第 ３８３ 和 ３８４ 条规定了提供虚假资料的刑事处罚。 第 ３８３ 条 “在向证监会提出的申请中作出虚假或具误导性的陈述”：“ （１） 任何人———（ａ） 作出在要项上属虚假或具误导性的陈述 （不论该陈述属书面或口头或其他形式）， 以支持该人或其他人根据或依据本条例任何条文向证监会提出的申请； 且（ｂ） 知道该陈述在要项上属虚假或具误导性， 或罔顾该陈述是否在要项上属虚假或具误导性， 即属犯罪。（２） 任何人犯第 （１） 款所订罪行———（ａ） 一经循公诉程序定罪， 可处罚款 １００００００ 及监禁 ２ 年； 或（ｂ） 一经循简易程序定罪， 可处第 ６ 级罚款及监禁 ６ 个月。”第 ３８４ 条 “提供虚假或具误导性的资料”：“ （１） 除第 （２） 款另有规定外， 任何人———（ａ） 在看来是遵从任何有关条文施加或根据任何有关条文施加的提供资料要求， 向指明收受者提供在要项上属虚假或具误导性的资料； 且（ｂ） 知道该等资料在要项上属虚假或具误导性， 或罔顾该等资料是否在要项上属虚假或具误导性， 即属犯罪。（２） 如在看来是遵从任何有关条文施加或根据任何有关条文施加的要求时提供某些在要项上属虚假或具误导性的资料， 除因第 （１） 款外亦根据任何有关条文构成罪行， 则第 （１） 款不适用于提供该等资料。（３） 除第 （４） 款另有规定外， 任何人———６８２

香港 “老千股” 的刑事管辖初探（ａ） 并非看来是遵从任何有关条文施加或根据任何有关条文施加的提供资料要求， 但却在与指明收受者执行任何有关条文授予的职能有关连的情况下， 向该收受者提供在要项上属虚假或具误导性的纪录或文件； 且（ｂ） （ｉ） 知道该等纪录或文件在要项上属虚假或具误导性， 或罔顾该等纪录或文件是否在要项上属虚假或具误导性； 及（ｉｉ） 事前曾就该项提供接获该收受者的书面警告， 该警告表明根据本款， 在有关个案情况下， 提供在要项上属虚假或具误导性的纪录或文件会根据本款构成罪， 即属犯罪。”２００４ 年 ９ 月 ２２ 日， 香港证监会处罚了一宗提供虚假或具错误信息的案件。 案件资料显示， ２００３ 年 ７ 月 ２３ 日， 华丰纺织国际集团有限公司大股东蔡氏出售了其所有的 ２５６０ 万股股份， 导致市场大幅波动， 该公司于同日接获了蔡氏出售的确认。 但是， 证监会当日向华丰查询有关异动的原因时，华丰回复并不知悉有关异动的原因， 直到 ７ 月 ２５ 日， 公司才发出公告， 由于公告具有误导性， ３１ 日再发出了一份澄清公告。 最后， 华丰及蔡氏被香港法院判定违反了 《证券及期货条例》 第 ３８４ 条， 判罚港币 ５ 万元， 并向证监会支付港币 ２８ 万元调查费。对相似的行为， 两地可能存在不同的法律责任。 两地对同样性质的事件， 在处罚上有很大的差别。 我们先从案例入手分析。 ２００４ 年 １１ 月， 香港廉政公署公布了一宗上市公司创维数码 （０７５１） 大股东兼执行主席黄宏升串谋盗窃案。 案情显示， 黄宏升为了发展房地产业务， 不法从全资子公司转移了 ４８００ 万港元。 最后被控串谋盗窃、 串谋诈骗， 被判刑六年。① 国内舆论多为黄宏升叫屈， 认为黄是自己偷了自家的钱， 只是手法不当而已。国内虽然有刑法第 １８５ 条规定的挪用资金罪， 但在实践中， 对很多上市公司资金挪作他用的都没有认真的处理。 ２０１４ 年修正的 《中华人民共和国证券法》 第 １９４ 条规定， 擅自变更募集资金用途的， 责令改正， 对直接负责的主管人员和其他人直接负责任人员给予警告， 并处以 “三万元以上三十万元以下” 的罚款。 这点处罚， 实在太轻了。以下通过对比香港和内地对相似的两宗案件处理， 可以看出两地监管７８２① 参见田冰川、 曹硕主编 《香港上市公司监管案例评析及合规指南》， 法律出版社， ２００７，第 ３３ ～ ３４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集机构在执行法律的力度上有很大差异。 ２０１０ 年 ２ 月 ２０ 日， 在香港上市的“洪良国际” 曾试图支付毕马威的审计师刘淑婷额外报酬， 遭到刘淑婷拒绝。 但随后， 毕马威高级经理梁思哲同时也是刘淑婷在洪良国际项目的上司， 收受了洪良国际 ３０ 万港元， 梁思哲将其中的 １０ 万港元交给刘淑婷。２０１０ 年 ３ 月 １ 日， 刘淑婷将此事报告给毕马威负责内部调查的合伙人。 随即， 该合伙人约谈梁思哲。 毕马威紧急启动了对洪良国际 ＩＰＯ 审计项目的内部核查， 并且发现了一些问题， 决定将此事报告给相关的监管机构。 香港证监会及廉政公署于是相继介入调查。 香港证监会立即对洪良国际停牌，并申请冻结了其全部募集资金。 本案涉及上市公司、 会计师、 保荐人等多个主体， 香港证监会采取了与其他部门紧密协作、 各主体分别推进、 民事行政、 刑事等多通道追责的方式。 ２０１２ 年 ６ 月 ５ 日， 洪良国际一案正式开审。 ６ 月 ２０ 日， 控辩双方达成妥协， 签署了 “议定事实陈述书”。 洪良国际承认， 其招股章程中有虚假及具误导性的资料， 结果诱使投资者买入其股份， 并承认构成了 《证券及期货条例》 第 ２９８ 条规定的披露虚假或误导性资料以诱使他人交易。 但洪良国际及其董事以无法核实真正状况为由， 不同意证监会指证的有关资料的夸大程度， 也不承认在刑事上违反该条。 据此， 香港高等法院原诉法庭首次动用了 《证券及期货条例》 第 ２１３ 条赋予的 “强制当事人恢复交易之前状态” 的权力， 颁发了强制令， 要求洪良国际向约 ７７００ 名公众股东回购其发行在外的 ５ 亿股， 回购价为 ２０１０ 年 ３ 月 ３０日停牌时的价格， 涉及的总金额为 １０ ３ 亿港元， 除了冻结的 ８ ３２ 亿港元，剩余 １ ９８ 亿港元须在 ２８ 天内缴付。该案处置可谓迅速严厉， 雷厉风行， 处罚拳拳到肉。与洪良国际案形成鲜明对比的是国内的绿大地公司的财务造假案。 ２０１３年 ３ 月 １７ 日， 证监会立案调查绿大地， 因为它涉嫌信息披露违规， 被发现存在涉嫌虚增资产、 虚增收入、 虚增利润等多项违法违规行为。 同日， 公安机关以涉嫌欺诈发行股票罪逮捕了该公司原董事长何学葵。 ２０１１ 年 ４ 月 ９日， 公安机关以涉嫌违规披露、 不披露重要信息罪名对该公司董事、 财务总监李鹏采取强制措施。 但是绿大地在 ２０１０ 年 ３ 月被监管机构正式调查，２０１１ 年 ３ 月发布董事长何学葵被捕的公告后， 股价剧烈波动下跌， 期间控股股东何学葵还可以将股权质押、 股权转让等。 对此， 市场上质疑股价下８８２

香港 “老千股” 的刑事管辖初探跌普通投资者受损， 欺诈发行的主要责任人何学葵却通过股权转让获取数亿元资金。① 这种情况并非个案。香港证监会在案件发生之后， 可迅速采取行动， 冻结所有资产， 以保护小投资者利益， 而内地， 在案发之后， 主要涉案人仍可从市场上出货，损害小股民， 从这两个案例来看， 两地的监管力度有相当的差距， 相信沪港通会在股票互通的同时， 在管理上也会相辅相成， 促进提高。２ 内幕交易几乎全世界有金融交易市场的国家或地区， 都会规定对内幕交易的处罚， 只是在名称或者一些细节上存有区别。 学者认为， 刑事立法对内幕交易奉行的是宽松原则， 处理有关的犯罪实际上更为宽松。 据不完全统计，全球有 ８７ 个国家或地区有内幕交易立法， 发生的诉讼案件并不多见， 至２０００ 年只有 ３０ 多个。② 但是， 我们看到， 香港在 ２００８ 年以来， 查处证券违法案件越来越频密。 我国内地在一段时间内对证券市场大量的非法交易、过度投机等问题， 统称为违法行为， 不以犯罪论处， 且均只根据不同主体、不同的违法事实， 仅做了警告、 没收非法所得、 罚款、 暂停或者撤销证券营业许可、 责令退赔等处理。③ 这可以说反映了我国内地对内幕交易的一种普遍的并非严责的心理。各地对内部人员的定义大致相同， 但各自的表述不一样， 其中在内部信息的受领人、 内部信息的内容上有较大的区别。 本文略过这些太过专业的金融内容， 只着重讨论一个有趣的问题， 即内幕公开多久才不再算内幕，对这个时间点有多种不同的看法。内幕信息公开多久之后， 才不具有价值， 或者说有关人员才能不受约束呢？ 从时间点上看， 如果参考深沪两地的实际操作方法， 实质公开的时间按照上海、 深圳证交所的惯例是遇到上市公司有重大资讯公布的该上市公司股票在一段时间内暂停交易， 通常时间为半天或一天， 即实质公布的９８２①②③参见王玮、 夏中宝 《 “洪良国际案” 对境内欺诈上市案件查处的启示———以 “绿大地案”为比较分析样本》， 《证券法苑》 第 ７ 卷， ２０１２， 第 ６０１ ～ ６１２ 页。刘宪权： 《金融犯罪刑法理论与实践》， 北京大学出版社， ２００８， 第 ３０７ 页及其注释； 顾肖荣、 张国炎： 《证券期货犯罪比较研究》， 法律出版社， ２００３， 第 ４１４ 页。参见刘宪权 《金融犯罪刑法理论与实践》， 北京大学出版社， ２００８， 第 ３０９ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集时间确定点是形式公布后的半天或一天。①对于内幕信息公开多久之后才能被视为公开， 美国司法实践中曾有人提出了一些具体的判断标准， 如 “新闻发布会后十分钟内”， 或股票行情信息出现在股票行情显示器上两分钟之内。 现行的内线交易规定， 公司内部人员应俟公司将重大消息公布之后的一段合理时间， 使投资人有足够时间吸收消息后， 才可以买卖， 以维持证券交易之公平性。 而所谓的一段合理时间， 在美国为 ２４ 小时， 日本则为 １２ 小时。②我国 《证券法》 对此没有专门规定， 有学者认为， 可以五日为限， 即规定当消息公布经过五日之后， 就认为市场消化了消息， 其依据是 《证券法》 第 ４５ 条规定： “为上市公司出具审计报告、 资产评估报告或法律意见书等文件的证券服务机构和人员， 自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内， 不得买卖该种股票。” 学者也认同这一规定， 认为可以起码在形式上保证证券期货交易中对信息利用的公平。③我国 《刑法》 第 １８０ 条规定了两个相关的罪名： “内幕交易、 泄露内幕信息罪”， “利用未公开信息交易罪”。 条文如下： “证券、 期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、 期货交易内幕信息的人员， 在涉及证券的发行， 证券、 期货交易或者其他对证券、 期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前， 买入或者卖出该证券， 或者从事与该内幕信息有关的期货交易， 或者泄露该信息， 或者明示、 暗示他人从事上述交易活动， 情节严重的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金； 情节特别严重的， 处五年以上十年以下有期徒刑， 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”“内幕信息、 知情人员的范围， 依照法律、 行政法规的规定确定。”证券交易所、 期货交易所、 证券公司、 期货经纪公司、 基金管理公司、商业银行、 保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员， 利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，０９２①②③杨泽： 《内幕交易、 泄露内幕信息罪中内幕信息非公开性标准探析》， 《法制与社会》 ２０１３年 ８ 月号， 第 ８７ 页。参见李开远 《证券交易法理论与实务》， 五南图书出版有限公司， ２０１１， 第 ２７７ 页。刘宪权： 《金融犯罪刑法理论与实践》， 北京大学出版社， ２００８， 第 ３２４ 页。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探违反规定， 从事与该信息相关的证券、 期货交易活动， 或者明示、 暗示他人从事相关交易活动， 情节严重的， 依照第一款的规定处罚。从上述规定的表述来看， 内幕交易的时间点为 “有重大影响的信息尚未公开前”， 买入或者卖出该证券。 具体之前多久， 以及何时解除责任， 时间点怎么计算等， 都有待完善规范。据学者研究统计， ２００７ ～ ２０１１ 年证监会查处的内幕交易、 泄露内幕信息行政处罚案件共 ２９ 件： ２００７ 年 １ 件， ２００８ 年 ３ 件， ２００９ 年 ６ 件， ２０１０年 １０ 件， ２０１１ 年 ９ 件。 总的来讲， 内幕交易、 泄露内幕信息行政处罚案件在近几年呈快速上升态势。 ２０１１ 年比 ２０１０ 年有轻微下降， 但 ２０１１ 年因内幕交易、 泄露内幕信息罪而受到刑事处罚的案件却比 ２０１０ 年有较大幅度的上升。 另外， 据证监会透露， 仅 ２０１３ 年上半年新增内幕交易案就已达 ９６起， 根据中国证监会官方网站统计， 截至 ２０１２ 年 ９ 月， 内幕交易、 泄露内幕信息行政处罚案件已达到 １８ 件， 已超过了前 ５ 年总和的一半还多。 同时，内幕交易、 操纵市场等违法行为在证监会调查案件中所占的比例也呈上升趋势。 据最高人民法院统计资料， 截至 ２０１１ 年底， 全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共 ２２ 件， 其中 ２００７ 年 １ 件、 ２００８ 年 １ 件、 ２００９ 年 ４件、 ２０１０ 年 ５ 件、 ２０１１ 年 １１ 件。①我国台湾地区的证券相关规定， 对信息公开的时间也极为重视。 台湾“证券交易法” 第 １５７ 条之一规定， 获悉发行股票公司重大影响其股票价格之消息时， 在该消息未公开或公开 １２ 小时内， 不得对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票或其他具有股权性质之有价证券， 买入或卖出。 现在这一时间已经修定为 １８ 小时。 甚至有学者提出， 应按美国证券交易法第 １６ 条 ｂ之规定的内容， 规定举凡内部人员在６ 个月买卖之股票， 即应将其利益归于公司。 同时建议参酌美国法例， 增加刑责， 以收吓阻之效， 并济民事责任之不足。② 另有台湾学者在研究内幕消息成立的时间点时， 用了近十万字的篇幅、大量的案例， 逐一剖析， 其严谨治学的态度和研究方法， 值得称誉。③香港 《证券及期货条例》 洋洋洒洒共 ４０９ 条， 一共 ３６３ 页， 其中关于１９２①②③张心向： 《我国证券内幕交易行为之处罚现状分析》， 《当代法学》 ２０１３ 年第 ４ 期。李开远： 《证券交易法理论与实务》， 五南图书出版有限公司， ２０１１， 第 ２６８ ～ ２６９ 页。刘连煜： 《内线交易构成要件》， 元照出版有限公司， ２０１１， 第 １６８ ～ ２９３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集披露信息的规定有上百页之多， 详尽地规定了不同人对不同信息的处理方法， 以及违反的责任。 此外还提出了一个词： 关键时间 （ｍａｔｅｒｉａｌ ｔｉｍｅ）， 法律曾在第 １７９ 条 “要求交出关于上市法团等的纪录及文件的权力” 中， 对关键时间 （ｍａｔｅｒｉａｌ ｔｉｍｅ） 做了定义： ①就第 （１） （ａ）、 （ｂ）、 （ｃ）、 （ｄ） 或（ｅ） 款而言， 指证监会觉得该款提述的情况所显示的并在该款描述的事宜正在发生的时间； ②就第 （１） （ ｆ） 款而言， 指证监会认为该会决定根据第１８６ 条协助调查的事宜正在发生的时间。 第 ３２０ 条又对该条所指的关键时间做了定义。 但是综观整部法律， 都没有具体规定， 在信息公布多久之后，才解除有关人员的应遵守的责任。《证券及期货条例》 其实已相当全面地涵盖了制止内幕交易发生的情形。 对触犯内幕交易者处以刑罚， 也是在向社会传递清楚资讯： 内幕交易这种欺诈为社会所不容， 以维护香港国际金融中心的信誉、 廉洁而公平的市场秩序。 可以说， 监管条例其实已相当完善， 问题在于执法。 为了对付市场失当行为包括内幕交易， 自 ２００３ 年起， 《证券及期货条例》 清楚列明内幕买卖是刑事罪行。 不过， 直到 ２００８ 年， 政府才提出首宗刑事检控———香港特区政府诉马汉良 （ＨＫＳＡＲ ｖ Ｍａ Ｈｏｎ Ｙｅｕｎｇ） 一案， 香港终审法院对被告做出了罪成裁决。 ２０１２ 年 １１ 月， 法院裁定中信泰富财务部前助理董事崔永年内幕交易罪成。 根据案情， 在 ２００８ 年期间中信泰富在外汇交易中出现了巨额损失， 该名前助理董事有份参与估算事件对中信泰富的财务影响，他知道若按市价计算公司将面临重大损失， 因此在消息被广泛公开之前，便出售大部分中信泰富股份， 避免个人承受损失。①２００７ 年 ５ 月， 摩根史丹利发现杜军涉嫌内幕交易， 向香港证监会举报，并对其停职。 经香港证监会调查， 杜军在 ２００７ 年 ２ 月 １５ 日至 ４ 月 ３０ 日期间， 利用掌握的中信资源内幕消息， 先后 ９ 次以 ８７１０ 万港元分次购入 ２６７０万股中信资源股票。 香港证监会对他提出 １０ 项刑事指控， 其中包括 ９ 项内幕交易罪和 １ 项唆使他人进行内幕交易罪。 法院没有采用辩方律师所述的实际利润 （Ａｃｔｕａｌ Ｐｒｏｆｉｔ）， 而是采用控方所述名义利润 （Ｎｏｔｉｏｎａｌ Ｐｒｏｆｉｔ）， 裁定对杜军的 １０ 项内幕交易控罪全部成立， 认定杜军内幕交易共获利约 ２３３２２９２① 转引自林君南 《内幕交易根由与改善执法之道》， 《信报》 ２０１３ 年 ２ 月 ５ 日。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探万港元。 杜军被判入狱 ７ 年， 并处以 ２３３２ 万港元罚款。①从这些案例来看， 香港证监会执法之严厉可见一斑。３ 操纵证券市场所有的内幕交易和证券欺诈， 其目的都是操控市场， 为行为人通过股市交易带来不法利益， 这正是香港老千股的惯用手法。一般认为， 操纵市场行情属于智慧型犯罪， 态样与手法推陈出新， 难以成文描述其内容， 故未做定义性规定， 然而， 美国联邦最高法院在 Ｅｒｎｓｔ ＆Ｅｒｎｓｔ ｖ Ｈｏｃｈｆｅｌｄｅｒ 一案中曾指出， 国会没有提供明确定义， 就是有意使其涵盖任何精心设计之操纵手法， 以贯彻维护市场之立法目的， 系有意之省略。②无论是香港、 大陆还是台湾的证券法， 都把操控市场单独列为罪名。我国 《证券法》 第 ７７ 条及 ２０２ 条， 《刑法》 第 １８２ 条， 都规定了操纵证券、期货罪； 台湾 “证券交易法” 第 １５５ 条； 香港 《证券及期货条例》 第 ２７８条， 都定义了操纵证券市场行为 （具体法律规定从略）。股市的操控行为， 按香港证券从业人士的分析， 大约有以下几种操控伎俩。（１） 发放虚假或误导的消息， 令证券价格出现异动。（２） 影响开市价。 即开市时挂入多个买盘或者沽盘， 以推高或压低证券开市价。（３） 影响收市价。 收市前挂入多个买盘或沽盘， 并不断提高买卖盘价格， 从而制造高收市价， 以便投资组合用高市价结算。 或于下一个交易日，按上日高收市价沽出。（４） 挟仓。 不断收集股份从而令街货供应不足， 配合市场外围消息，将股份价格大幅拉升。（５） 制造成交。 通过一致行动或拥有相关利益人士， 互相承接对方的买卖， 以增加证券交投量。③当然， 以上这些操纵行为， 可能在不同的法律环境下被视为正常的高超财３９２①②③引自陈彬 《从内幕交易刑事案件看香港内幕交易查审与投资者保护制度的变革》， 《中国检察官》 ２０１２ 年第 ２ 期， 第 ７２ 页。赖英照： 《股市游戏规则———最新证券交易法解析》， ２００９， 第 ６３０ 页。 转引自郭土木 《公开收购股权与内线交易及操纵法律适用问题之探讨》， 《辅仁法学》 ２０１１ 年 １２ 月 （第 ４２期）， 第 ２４９ 页。蔡国强： 《香港证券投资》， 中国宇航出版社， ２００７， 第 １３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集技。 老千股的市场操纵行为则有所侧重， 笔者总结， 有以下几种操控方式。（１） 建立人头账户， 大量囤积目标公司股票， 达到绝对控制的数量。（２） 在绝对控制之下， 拉高股价。 然后操纵人开始卖出股票， 不计成本。（３） 经过一阶段出货， 例如半年或更久， 出力出逃后， 股价必然十分低贱， 这时开始并股， 例如 ２０ 股并作一股， 并股之后， 大折让供股， 很多时折让在 ８０％以上， 市场上无人供股时， 通过包销方式， 股票又以几十倍的低廉价格， 回到了操纵人手上。（４） 完成上一轮之后， 操控人重新开始下一轮向下炒的过程。（５） 除了上述的程序之外， 炒作过程中， 往往有并购最流行资产的做法， 如购入金矿、 煤矿， 入股高科技， 等等， 辅以大幅配股、 供股。老千股所做这一切， 都是为了欺骗小股民购入其老千股， 然后向下炒，令小股民缴械， 如果小股民死不投降， 老千股就合股、 配股、 供股， 成千上百倍地稀释本身就微量的散户股票， 使操纵者得到最大的利益。四　 两地股市中的犯罪的管辖与共同调查（一） 新建的调查合作机制其实， 两地的监管层已经意识到了两地跨法域， 对调查证券犯罪产生的问题。 中国证监会与香港证监会于 ２０１４ 年 １０ 月 １７ 日签署沪港通监管执法合作协定 《沪港通专案下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》。 该备忘录的主要内容有以下七个方面。 一是开展监管执法合作的目的、 备忘录的效力。 二是线索与调查资讯通报机制。 三是协助调查、 联合调查的程序及有关安排。 四是资讯的使用， 包括执法合作中有关资讯的使用范围、 资讯保密有关要求。 五是双方互为送达有关文书的安排。 六是沪港通下协助执行有关安排。 七是其他配套安排， 包括投资者权益损害赔偿有关安排、 资讯发布的协调、 磋商及定期联络机制， 执法人员的实习、 培训和交流等。但是这份协议毕竟是由两个证券监管部门签署的， 更注重的是操作层面的细节性安排， 对于涉及犯罪的司法管辖问题还无法顾及。 尤其是两地证监部门在司法上的权限也各有所不同。２００３ 年香港 《证券与期货条例》 颁布后， 香港地区开始针对内幕交易４９２

香港 “老千股” 的刑事管辖初探行为实施民事处罚 （包括纪律处分）、 刑事制裁、 民事赔偿。 香港证监会法规执行部负责对内幕交易活动进行监控和调查， 完成调查后， 根据案情，选择将案件移送律政司并由律政司在法院提出刑事检控 （香港证监会也可向裁判法院直接提起刑事检控）； 或报告财政司司长， 由市场失当行为审裁处进行审理并对裁定有罪者予以民事处罚。 从以上的功能来看， 香港证监会在自己的职权范围内具有刑事侦查和检控的权力。根据 ２００９ 年 ６ 月 １４ 日起实施的 《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》 以及 《关于中国证券监督管理委员会主要职责、 内设机构和人员编制调整意见的通知》 等行政法规的规定， 中国证监会对证券违法有调查权和行政处罚权。 发现犯罪的， 应移送司法机关。那么， 如果在沪港通中间发现了犯罪， 依法证监会应该移送司法机关处理， 但两地的联合调查如何进行就值得进一步商量了。 如果仅仅涉及行政处罚， 当然可以联合调查， 但是如果涉及犯罪时， 香港证监会是有权调查的， 而内地的证监会对刑事调查这一部分没有规定， 但依法应该没有相应的权限， 应如何合作， 则有待进一步探讨。（二） 合作中的管辖据沪港通的金融特征， 笔者建议， 对沪港股市中的犯罪管辖应遵循以下几个原则。１ 便利管辖原则即沪港双方都对同一案件有管辖权时， 按照谁更便利行使管辖权， 就交由谁管辖的原则。 这里的便利， 指侦查取证上和司法审判上的方便， 以便更节省司法成本， 使案件体现经济和快捷的特征。 因为取证程序、 证人出庭制度的不同， 如果主要证人在大陆的， 却由香港司法机关审理， 就会造成极大的困难， 反之亦然。 台湾学者在讨论及证券犯罪的管辖问题时，也认为： “ （对） 某行为事实， 我国对之有无审判权， 应以是否刑法之适用效力所及为准； 至于审判权能否行使， 涉及具体审判机关之 ‘管辖权’ 能否顺利行使， 此须视个案状况而定。”① 这里所指的能否顺利行使， 很大程度上有便利的因素其中。５９２① 靳宗立： 《台湾有关跨域经济犯罪之防制———以证券交易犯罪为核心》， 《辅仁法学》 ２０１２年 ６ 月 （第 ４３ 期）， 第 ８８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集此外， 便利原则含有协商成分在内。 怎样才算便利， 是否由主要犯罪地管辖， 是否以保护小股东利益为考虑等因素， 由双方主管部门相互协商，共同解决。２ 属人管辖原则沪港双方都对同一案件有管辖权时， 按嫌疑人所属地方来管辖。 属人管辖原则更能有效保障被告人的权利。 由被告人所在地管辖， 使被告人在自己熟悉的司法环境中受审， 在法律的适应、 辩护律师的申请， 甚至语言交流上都更为有利。３ 一事不二审原则这一原则仅适用于刑事程序， 对于民事赔偿程序， 则应按各自的民事程序， 或者刑事附带民事程序途径去追讨。 因证券欺诈而受害的如何进行民事索赔， 也是一个十分复杂而有趣的话题， 内地和香港都有许多成功的先例， 由于这一问题超出刑事研究的范围， 本文不在此讨论。４ 其他原则两地的证券犯罪的互相合作调查， 也必须建立在两地刑事司法互助的大框架之下。 学者认为， 刑事管辖之确定程序， 应当归入中国区际刑事司法互助的范围之中。① 因此刑事司法互助的一些基本原则， 如一国两制原则、 法域地位平等原则、 双重犯罪则等也须遵守。②五　 结论比较内地与香港的证券监管法律制度， 可以发现在许多制度的设计理念上是基本一致的， 只是监管的力度和执法的严厉程度有一定的差异。 总体来说， 从香港处罚的案例来看， 香港对上市公司的监管更为严格一些。但是， 香港的证券监察也存在严重的缺失， 表现在老千股的盛行上：证券欺诈可以堂而皇之地公开穿行在法律的各种空隙之间， 以财技之名，行诈骗之实， 而监管部门却徒呼奈何。 有鉴于此， 为防止老千股继续泛滥，６９２①②赵秉志、 时延安： 《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》， 载高铭暄、 赵秉志主编 《刑法论丛》 第 ８ 卷， 法律出版社， ２００４， 第 ５１５ 页。赵秉志、 时延安： 《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》， 载高铭暄、 赵秉志主编 《刑法论丛》 第 ８ 卷， 法律出版社， ２００４， 第 ４８２ ～ ４９４ 页。

香港 “老千股” 的刑事管辖初探影响到将来可能的全面的股市直通车， 笔者建议香港的监管部门尽快从以下几方面立法， 以防老千股的进一步危害。（１） 禁止或严格限制上市公司的任意并股、 拆股或变相的并股行为，把并股、 供股以及配股纳入严格的监管审批条件之下。 对于供股折让， 定出上下限幅度， 防止出现大折让配股稀释或损害其他股东权益的行为。（２） 引入电子投票的管理方式。 现在大多数老千公司之所以能够肆无忌惮地做出损害小股东利益的决定， 是因为小股东投票机制极为烦琐， 令小股东投票几乎不可能。 尤其是在沪港通环境下， 内地居民更不可能前往香港参加股东大会并投票。 因此很多极大损害小股东的决议往往在少数参加股东大会的人中间就决定了。① 如果能引入电子投票系统， 只要在投票之前一定时间内至投票当日， 拥有股票的， 即可以通过电子交易系统投票，那么就可以最大限度地保证投资者公平的权利。（３） 从长远来看， 港股和内地股市必然会全通， 因此管理老千股显得尤为迫切。 建议两地最终建立一套共同标准， 以防各种可能的股票欺诈行为。 现在， 香港股市的股票面值确定比较随意， 可以任意变更， 重新集资、供股配股等完全交给市场决定， 缺乏起码的监管， 给了老千股可乘之机。在自由经济体制之下， 如何既保持经济自由的活力， 又能有力地监管股票市场， 是一个两难的命题， 仍有待专家学者继续努力研究出最佳方法，以求保障各方面的最大利益， 消除老千股的恶名， 保证两地股市互通之后的股票金融体系良性运行， 健康发展。７９２① 为了了解老千公司是如何通过少量的股权就损害大多数小股东利益的， 笔者特地购入了小量某老千股的股票， 派人前往香港就并股事宜投票， 发现到场的股权不到总股本的十分之一， 而且全是大股东的人头股， 全场只有我一个外人， 投了唯一的反对票。 结果不到十分之一的股权投票， 决定了九成小股民的利益， 而且其并股对小股东来说是一场赤裸裸的掠夺。

交通犯罪之预防与刑事政策　 王皇玉一　 前言交通工具与道路交通设备之使用， 已成为现代社会中， 人们日常生活不可或缺的一部分。 随着道路交通设施建设之密集， 交通工具数量的暴增，道路交通使用频率提高， 车祸事故的数量也与日剧增。 民众对于天天都会遭遇且与自身有关之交通议题日渐重视， 舆论对于道路交通安全的关注也日益提高， 因此与交通安全有关之立法修正， 成为近年来世界各国热门的刑法议题。交通犯罪中， 最受人们重视的犯罪行为就是 “酒后驾车”。 酒后驾车行为之处罚， 是一种预防酒驾者对道路交通安全之危害。 在台湾， 酒醉驾车行为本来只有行政罚， 但自 １９９９ 年起， 即从行政罚修改为刑罚， 在刑法中增定刑事处罚规定， 且近十年来， 酒后驾车行为的法定刑亦不断调高。 本文即针对台湾过去关于酒后驾车的 “修法” 过程与 “法律” 解释， 进行分析介绍。二　 醉态驾驶罪之 “修法” 经过在台湾， 酒后驾车行为是一个媒体与大众关注的重大议题， 只要新闻媒体报道有关酒醉驾车酿成事故的新闻， 必会酝酿一股 “修法” 的动力。“立法委员” 看报 “修法”， 且一如往常般地以机械式的反射动作， 将加重刑罚作为反应方式。回顾台湾醉态驾驶罪之 “立法” 历程， １９９９ 年时 “刑法” 才增定第１８５ 条之 ３ “醉态驾驶罪”， 当时制定的刑罚乃 １ 年以下有期徒刑。 时至８９２王皇玉， 台湾大学法律系教授。∗∗

交通犯罪之预防与刑事政策２０１１ 年 １０ 月， 台湾新北市女消防员赖文莉， 于处理车祸救助任务时， 遭酒驾车辆从后撞上， 送医后截肢才救回一命， 各界对酒驾行为同声谴责， “立法委员” 亦以加重刑罚的方式 “快速” 回应。 事件发生后短短一个月， 于２０１１ 年 １１ 月立即修正 “刑法” 第 １８５ 条之 ３， 修正内容除了将第 １ 项醉态驾驶行为之刑责提高， 由 １ 年以下有期徒刑提升为 ２ 年以下有期徒刑外， 并增订第 ２ 项酒驾致人死亡或重伤之加重结果犯规定， 酒驾致人死亡者， 处 １年以上 ７ 年以下有期徒刑； 致重伤者， 处 ６ 个月以上 ５ 年以下有期徒刑。在 “赖文莉条款” 制定之后， ２０１２ 年 ４ 月 ２５ 日又发生 “叶少爷事件”，“叶少爷” 是一名阔少， 酒驾行经高雄市中央公园中华三路， 因超速先撞到违规左转垃圾车， 再撞击晨起运动的李姓妇人， 造成李妇当场死亡， 随后李妇丈夫三日后疑因伤心猝死， 留下 ８ 岁孤女， 而 “叶少爷” 之同车友人亦不幸过世。 由于 “叶少爷” 驾驶名车酒驾在先， 且事后态度傲慢狂妄，引起台湾地区舆论的大肆挞伐， 要求严惩 “叶少爷”， 因此 ２０１３ 年 ６ 月“刑法” 再度修正。２０１３ 年 ６ 月 “修法” 的重点有二。 ①宽松且简化酒驾行为之认定， 在条文中直接将酒精浓度标准值制定成犯罪构成要件， 且将吐气或血液中所含酒精浓度下修， 吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ ０５％以上者， 直接拟制为 “绝对不能安全驾驶” （ “刑法” 第 １８５ 条之３ 第 １ 项第 １ 款）。① 若行为人测试后酒精浓度未达前面数值， 或并未接受酒精浓度测试， 为避免民众有心存侥幸之不当观念， 制定 “足认服用酒类或其他相类之物， 致不能安全驾驶者”， 亦成立 “醉态驾驶罪” （ “刑法” 第１８５ 条之 ３ 第 １ 项第 ２ 款）。 ②严惩酒驾行为， 将原条文第 ２ 项加重结果犯之处罚， 提高刑度， 由原先之 １ 年以上 ７ 年以下有期徒刑， 提高为 ３ 年以上１０ 年以下有期徒刑。三　 酒精浓度标准值与不能安全驾驶之认定从前面醉态驾驶罪的 “修法” 经过不难发现， 重刑化刑事政策不断地９９２① “立法” 理由表示不能安全驾驶罪系属抽象危险犯， 不以发生具体危险为必要。 援修正原条文第一项， 增订酒精浓度标准值， 以此作为认定 “不能安全驾驶” 之判断标准， 以有效遏阻酒醉驾车事件发生。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集展现在对抗酒驾行为之上。 然而稍具理性与思维能力之人应可明了， 重刑从来就不是吓阻犯罪的有效工具， 因此酒醉驾车行为， 根本不可能因为加重刑罚而减少案件量。 重刑化最直接的效果， 并非降低或减少酒驾行为数量， 而是立即让超收问题严重的监狱， 顿时涌进更多即使以监禁也无法改变其行为的酒驾犯罪人。 当然， 对于 “立法者” 与 “执政者” 而言， 重刑化也有制造假象式的安定感与安心感之作用。除了重刑化思想支配着酒驾行为的 “修法”， ２０１３ 年的 “修法” 中，另一个 “修法” 特色是将 “酒精浓度标准值” 直接制定成犯罪构成要件，以作为认定 “不能安全驾驶” 之判断标准， 且目前刑法上此一酒精浓度标准值， 堪称全世界最严厉的对抗酒驾行为之 “立法”。 新修正的法律规定，只要驾驶者 “吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克或血液中酒精浓度达０ ０５％以上”， 就成立 “醉态驾驶罪”。 此一 “修法” 使得从事司法追诉审判的机关， 包括警察、 检察官或法官， 可以完全弃守 “不能安全驾驶” 概念之实质认定， 以简化且快速的执法流程， 将酒驾者起诉且判决有罪， 算是抽象危险犯的极致发展。然而， 只从吐气或血液的酒精浓度值， 就可以判断出驾驶者不能安全驾驶吗？ 这个问题在刑法学说上， 一直有所谓绝对不能安全驾驶与相对不能安全驾驶的区分。 以下先介绍德国法制， 再介绍台湾 “法制”。（一） 不能安全驾驶概念台湾修正前之旧 “刑法” 第 １８５ 条之 ３ 的规定中， 所谓 “醉态驾驶罪”的成立要件， 除了 “服用酒类或其他相类物品” 外， 尚须 “不能安全驾驶动力交通工具而驾驶”， 始成立犯罪。 换言之， 旧法是将 “不能安全驾驶”制定为犯罪构成要件， 且此一犯罪构成要件具有规范性构成要件要素的性质， 亦即具有价值补充性或评价必要性， 且必须经由司法者的价值判断与评价， 始得确定。过去在旧法时代， 何谓 “不能安全驾驶”， 在解释上迭生争议， 学说与实务见解分歧。 “醉态驾驶罪” 乃模仿德国刑法第 ３１６ 条而制定之条文， 德国刑法第 ３１６ 条亦使用 “不能安全驾驶” （ｎｉｃｈｔ ｉｎ ｄｅｒ Ｌａｇｅ ｉｓｔ， ｄａｓ Ｆａｈｒｚｅｕｇｓｉｃｈｅｒ ｚｕ ｆüｈｒｅｎ） 的文义。 所谓 “不能安全驾驶”， 解释上固然指的是服用酒精、 毒品、 麻醉药物或相类之物， 导致生理或心理状态处于失去如平均００３

交通犯罪之预防与刑事政策驾驶人一样的驾驶能力，① 例如精神力不集中、 控制力受影响、 反应力迟缓， 甚或昏迷、 昏睡等欠缺正常驾驶能力的状态； 然而在实际认定上， 德国学说与实务界又进一步发展出 “绝对不能安全驾驶” 与 “相对不能安全驾驶” 两种情形。根据德国联邦最高法院的见解， “绝对不能安全驾驶” 乃指， 血液中的酒精浓度只要超过 ０ １１％ （相当于酒后呼气值超过每公升 ０ ５５ 毫克）， 根据医学上之研究， 不问个人体质如何， 亦不问有无肇事， 均认为已属不能安全驾驶之状态， 成立醉态驾驶罪。 换言之， 只要经测试后， 血液中的酒精浓度超过 ０ １１％， 则此一酒测值即可成为认定不能安全驾驶的唯一证据。② 此外，在 “绝对不安驾驶” 的概念下， 血液酒精浓度值只要超过 ０ １１％， 此一数值即属一种具有强制推定价值 （Ｉｎｄｉｚｗｅｒｔ） 的强制证据而非任意证据， 一旦存在， 行为人即不能举反证推翻此一酒精浓度数值之证据， 即使有些经常喝酒之人， 其酒精耐受度较常人高， 亦不允许举证推翻 “绝对不能安全驾驶” 之酒精浓度值。③“相对不能安全驾驶” 概念， 主要针对以下三种情形而来： ①驾驶者之血液中酒精浓度超过 ０ ０３％ （相当于酒后呼气值超过每公升 ０ １５ 毫克），但未达 ０ １１％ ； ②驾驶人并未进行酒精浓度值检验而无酒测值可供判断；③驾驶者服用的是酒精以外之其他毒品、 麻醉品、 药品或相类物品。 在此三种情形下， 要认定驾驶者因为酒精、 毒品或药品作用而无法安全驾驶，除了必须确定行为人有服用酒精、 毒品、 药品或相类物品外， 尚须辅以其他情状或证据， 以确认行为人确实不能安全驾驶， 例如行为人的驾驶行为特别醒目奇特 （蛇行， 摇摆， 忽快忽慢）、 有不寻常的驾驶失误 （无法与前车或左右车保持安全距离， 驶向对方车道）、 反应迟钝 （无法煞停）， 甚至处于驾驶失能状态 （停等红灯时睡着， 肇生事故） 等情状。④由于驾驶疏失行为不必然均与酒精或毒品作用有关， 因此在判断上，１０３①②③④Ｋｉｎｄｈäｕｓｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ Ｉ， ４ Ａｕｆｌ ， ２００９， § ６７， Ｒｎ １１．Ｗｅｓｓｅｌｓ ／ Ｈｅｔｔｉｎｇｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ Ｉ， ３２ Ａｕｆｌ ， ２００８， § ２２， Ｒｎ ９８７．Ｔｒöｎｄｌｅ ／ Ｆｉｓｃｈｅｒ， ＳｔＧＢ， ５４ Ａｕｆｌ ， ２００７， § ３１６， Ｒｎ １３； Ｓｃｈｒöｎｋｅ ／ Ｓｃｈｒöｄｅｒ， ＳｔＧＢ， ２７ Ａｕｆｌ ，２００６， § ３１６， Ｒｎ ８．Ｗｅｓｓｅｌｓ ／ Ｈｅｔｔｉｎｇｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ Ｉ， ３２ Ａｕｆｌ ， ２００８， § ２２， Ｒｎ ９８９．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集对于 “相对不能安全驾驶” 之认定， 尚须考虑是否一个清醒者在驾驶车辆时， 也是会采取相同的驾驶行为， 或酒驾者在清醒状态下， 是否不会如此驾车。 一个清醒的驾驶者在清醒状态下越不常岀现的驾驶失误却岀现 （打瞌睡）， 或是酒醉驾驶者常常岀现的驾驶失误一旦出现 （蛇行， 摇摆， 忽快忽慢）， 就越可以认定驾驶者处于不能安全驾驶之状态。①（二） 台湾新 “法” 之规定２０１３ 年台湾修正后之 “刑法” 第 １８５ 条之 ３， 将醉态驾驶罪之行为态样拆成 ３ 款制定， 亦即①服用酒精后驾驶动力交通工具， 其吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ ０５％以上； ②服用酒类或其他相类之物， 致不能安全驾驶； ③服用毒品、 麻醉药品或其他相类之物， 致不能安全驾驶。１ 第 １ 款情形第 １ 款所要规范之行为， 乃服用酒精而驾驶动力交通工具行为。 “修法” 后可以明显看出， 条文中已将 “不能安全驾驶” 之用语删除， 且明定只要行为人吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克， 或血液中酒精浓度达０ ０５％以上， 即成立 “醉态驾驶罪”。 立法理由为， “增订酒精浓度标准值，以此作为认定 ‘不能安全驾驶’ 之判断标准， 以有效遏阻酒醉驾车事件发生”。 从立法理由可知， 本款之规定可以说大幅简化了 “不能安全驾驶” 之认定， 甚至可以说本款已非 “不能安全驾驶罪”， 而是纯然的 “饮酒驾驶罪”， 因为只要服用酒精物品后驾驶动力交通工具， 酒测值达每公升 ０ ２５毫克， 即具有构成要件该当性， 且强迫法官认定驾驶者已达不能安全驾驶状态。 换言之， 酒精测量值乃本罪绝对且唯一之证据， 无须任何其他情况证据加以佐证。 本款之制定亦宣示了， 在台湾， 任何人只要酒后吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克， 即已属 “绝对不能安全驾驶” 之状态。从修正后之新 “法” 来看， 第 １ 款所定吐气所含酒精浓度达每公升０ ２５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ ０５％ 之性质， 与德国刑法上所称之 “绝对不能安全驾驶” 相比， 概念很类似， 但仍然有所不同。 德国刑法仍是将酒精浓度检测值当成 “证明” 不能安全驾驶之证明方法， 且采行的是 “强制２０３① Ｗｅｓｓｅｌｓ ／ Ｈｅｔｔｉｎｇｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ Ｉ， ３２ Ａｕｆｌ ， ２００８， § ２２， Ｒｎ ９８９．

交通犯罪之预防与刑事政策证据价值” 之概念， 超过此一数值， 即强制推定驾驶者不能安全驾驶。 台湾 “刑法” 规定则是干脆把酒精浓度标准值直接制定成本罪之不法构成要件， 只要符合数值， 就具有构成要件该当性。 另一个不同的地方是， 德国刑法中之 “绝对不能安全驾驶”， 其数值乃吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ５５毫克或血液中酒精浓度达 ０ １１％ 之性质， 显然高于台湾 “刑法” 所定的数值。２ 第 ２ 款情形第 ２ 款之规定为， “有前款以外之其他情事足认服用酒类或其他相类之物， 致不能安全驾驶”。 本款所要规范之行为， 亦为服用酒精或其他相类物品后的驾驶行为。 然而与第 １ 款不同的地方是， 本款的 “立法” 原意是为了补充第 １ 款规范不足之处。 所谓不足之处， 指的是酒驾者没有经过酒测值检验而根本没有数据， 例如昏迷、 受伤、 死亡而无法进行呼气检测或抽血检测， 抑或是酒测值未达每公升 ０ ２５ 毫克。 此两种情况， 则必须针对酒驾者是否 “不能安全驾驶” 进行实质认定， 以确定是否符合“不能安全驾驶” 此一犯罪构成要件。 认定的方式必须有其他客观事证，以证明确实有不能安全驾驶动力交通工具之情形， 例如驾驶行为岀现蛇行、 摇摆、 超速、 闯红灯、 肇事、 逆向、 驶向对方车道、 昏迷等情形， 或根据警察制作之观察纪录表所载， 驾驶人酒后行为反应力变迟缓， 或驾驶人酒后经生理协调平衡检测， 如单脚独立、 直线走路、 记忆测试、 画同心圆等， 结果不合格。修正后之第 ２ 款， 仍保留 “不能安全驾驶” 之要件， 故饮酒而驾车，即便没有酒测值， 或是酒测值在每公升 ０ ２５ 毫克以下， 仍可根据其他客观事证整体综合判断驾驶者是否达 “不能安全驾驶”。 唯对照 “道路交通安全规则” 第 １１４ 条第 ２ 款之规定， 已配合 ２０１３ 年之 “刑法” 修正， 改以饮用酒类或其他类似物后其吐气所含酒精浓度达每公升 ０ １５ 毫克， 或血液中酒精浓度达 ０ ０３％以上者， 不得驾车， 违反者得科以行政罚。 由此可知， 酒驾行为 “行政罚” 的裁罚标准， 是订在每公升 ０ １５ 毫克以上， 倘低于每公升 ０ １５ 毫克， 亦无须科以行政罚。 依此推论， 修正后之 “刑法” 可以说是以吐气所含酒精浓度每公升 ０ １５ ～ ０ ２５ 毫克， 可以当成是 “相对不能安全驾驶” 的一个判断参考值。３０３

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集３ 第 ３ 款情形第 ３ 款之规定为， “服用毒品、 麻醉药品或其他相类之物， 致不能安全驾驶”， 本款则是针对酒精以外， 而服用的是毒品、 麻醉药品或其他相类之物， 并驾驶动力交通工具之情形。 所谓毒品， 根据台湾 “毒品危害防制条例” 第 ２ 条规定， 指具有成瘾性、 滥用性及对社会危害性之物品， 例如第一级毒品海洛因， 第二级毒品安非他命、 大麻、 摇头丸， 第三级毒品 Ｋ 他命等。 所谓麻醉药品， 泛指所有足以产生中枢神经系统抑制效果之药品，亦即服用后会产生意识消失或疼痛消失作用之物质， 且不管是毒品或管制药品， 只要具此作用者， 均属之。 至于其他相类物品， 乃指足以影响精神力、 注意力、 控制力与反应能力之食品、 饮品、 物质或药物， 例如强力胶、迷幻药， 合法药物如安眠药、 止痛药或具嗜睡作用的感冒药或抗组胺等药物。 只要足以造成行为人驾驶时注意力、 精神力不集中， 控制力或反应力受影响， 甚或昏迷、 昏睡者， 均应认为属于本罪所称之其他相类物品。① 过去台湾实务判决对于服用安眠药或感冒药而有不能安全驾驶车辆情形， 亦认为成立本罪。②由于服用毒品、 麻醉药品之人， 并无酒精浓度检测值可以参考， 因此在认定上， 除了确认驾驶人服用毒品、 麻醉药品或相类物品外， 如同前款一样， 尚必须有其他具体客观事证， 以证明行为人已属不能安全驾驶。四　 对酒精浓度值入法化之商榷台湾过去 “最高法院” 之见解， 其实并非采用德国实务与学界发展出来的 “绝对不能安全驾驶” 与 “相对不能安全驾驶” 之概念， 进一步地说，过去台湾法院判决根本不承认 “绝对不能安全驾驶” 概念， 因此即便酒驾者呼气酒精浓度值超过每公升 ０ ５５ 毫克， 仍不能如同德国法一样， 直接以强制证据之方式， 认定为 “绝对不能安全驾驶” 而判决有罪。 过去台湾实务判决见解一直以来均要求除了酒测值之外， 尚须具有其他客观不能安全４０３①②黄荣坚： 《不能驾驶与肇事逃逸》， 《台湾本土法学杂志》 ２０００ 年第 ７ 期， 第 １４９ 页； 林东茂： 《刑法综览》， 新保成出版事业有限公司， ２０１２， 第 ２ ～ ２４８ 页。可参考台湾 “高等法院” ２０１０ 年交上诉字第 ６１ 号、 台湾 “高等法院” ２００７ 年交上诉字第１６５ 号。

交通犯罪之预防与刑事政策驾驶的证据以资佐证， 综合判断。 唯此等法院判决见解其实失之过严， 且遭受学者批评。 在学界， 许多见解均主张， 呼气值浓度达每公升 ０ ５５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ ０５％ ， 即可当成绝对不能安全驾驶之唯一证据， 因为此一证据方法乃根据严谨科学证明， 属于一般性、 普遍性的经验法则，法官应受拘束。①过去台湾 “最高法院” 判决见解对于 “醉态驾车罪” 之认定与适用，过于严格， 并不恰当。 然而， ２０１３ 年之 “修法” 结果又失之过宽， 且不当地扩大处罚范围。 “修法” 后， 酒后驾车条文将酒精浓度值标准降低， 只要吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克， 或血液中酒精浓度达 ０ ０５％ 以上，就成立 “醉态驾驶罪”。 此外， “醉态驾驶罪” 中， 直接将吐气或血液酒精值定成犯罪构成要件， 宣示着此一数值乃 “绝对不能安全驾驶” 的标准，无须其他证据加以佐证被告不能安全驾驶， 几乎是只要喝两瓶啤酒之后再驾车， 就被视为绝对不能安全驾驶。② 此一 “修法” 幅度又失之过宽， 且有滥用抽象危险犯， 把 “刑法行政法化” 之虞。 本文提出以下几个对 “修法”之疑虑。（一） “０ ２５” 之数值如何得出？究竟 “０ ２５” 这个数字是怎么定出来的？ 有何医学研究与统计资料，甚至鉴定报告可以支持或证明， 呼气酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克以上， “任何”、 “大多数” 或 “一般” 驾驶人之生理状况均会受酒精之影响， 以至于注意力及反应能力降低， 且其驾驶能力受影响之程度， 已不足以应付驾驶交通工具之各种状况， 而达 “绝对不能安全驾驶” 之状态？ 此外， 何以这个数字不是 “０ ３５” 或 “０ ４５”？ 如果真的相信严惩或重刑可以杜绝酒驾， 则何不定５０３①②张丽卿： 《酒测 ０ ９１ 毫克竟也无罪》， 《月旦法学杂志》 第 ２０１ 期， ２０１２， 第 ２０２ 页； 张丽卿： 《酗酒驾车在交通往来中的抽象危险———评台北地方法院 ８８ 年度北简字第 １４８４ 号判决》， 《月旦法学杂志》 第 ５４ 期， １９９９， 第 １７３ 页； 林东茂： 《交通犯罪》， 《月旦法学杂志》 第 １７７ 期， ２０１０， 第 ２３５ 页； 许泽天： 《酒驾、 肇事与弃逃的刑法三部曲》， 《月旦法学杂志》 第 １９３ 期， ２０１１， 第 ２３ 页。新闻资料， 中时电子报 （０２ ／ ０６ ／ ２０１３）， 《马指示降酒测值 　 啤酒 ２ 瓶就被押》， ｈｔｔｐ： ／ ／ｗａｎｔ⁃ｃａｒ ｃｈｉｎａｔｉｍｅｓ ｃｏｍ ／ ａｒｔｉｃｌｅ ａｓｐｘ？ ｃｉｄ ＝ ２００１＆ｉｄ ＝ ２０１３０２０６００５０６９， 最 后 访 问 日 期：２０１４ 年 ９ 月 １０ 日； 东森新闻网站 （０２ ／ ０５ ／ ２０１３）， 《０２０５ 四大报头版头条　 马指示降酒测值　 啤酒喝 ２ 瓶就被押》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｅｔｔｏｄａｙ ｎｅｔ ／ ｎｅｗｓ ／ ２０１３０２０５ ／ １６１４７４ ｈｔｍ＃ｉｘｚｚ２ｚｙＱＪｔｆｐ５，最后访问日期： ２０１４ 年 ９ 月 １０ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集个 “０ １５” 呢？ 此一数字背后有何医学、 科学或知识上的理性存在？ 还是随随便便喊出来的数字呢？ 恣意 “立法”， 意味着恣意侵害人权。（二） 抽象危险犯之滥用本条规定虽然是抽象危险犯①， 第 １ 款之规定中， 行为人仅需服用酒精经吐气或血液测试体内达一定酒精浓度， 就成立犯罪， 不以其驾驶行为是否有失能或失控状况， 更也不以果真酿成事故， 或对他人生命或身体造成威胁或有死伤， 或对他人财物有损害为必要。 然而抽象危险犯此一概念，并非立法者随便如何立法都具有正当性。 在刑法学说上， 所谓抽象危险犯，是对法益做前置性的保护， 的确无须在个案中加以认定行为是否真的对法益造成危险或实害， 抽象危险犯中的 “危险” 概念， 是一种抽象而隐形的存在或假设， 亦即立法者把某些根据人们日常生活经验的累积， 普遍认为是对法益具有典型危险性之行为， 描述勾勒出来， 只要行为符合不法构成要件所描述之情形， 就被假设具有危险性。② 然而， 并非立法者说这种行为很危险， 人们就必须被迫认为很危险， 抽象危险犯的立法仍然必须合目的性， 具有相当性与比例性， 而非恣意立法。③ 如果立法者立一个法律说冰水是热的， 人们就一定要被迫承认冰水是热的吗？ 立法者指鹿为马， 人们就必须被迫承认鹿就是马吗？抽象危险犯中的危险， 乃是根据日常生活经验的累积或是经验法则推断而得之危险， 然而抽象危险犯最大的致命点也在于， 危险行为或危险概念其实具有程度差别， 有些行为根据经验法则来看， 也许会发生危险， 但危险发生概率低， 形成的损害范围有限， 要说服人们该行为很危险， 非常困难， 甚至人们会认为有那么危险吗？ 例如到海边垂钓游玩， 一定会有溺水之危险， 因此出于避免到海边戏水、 冲浪或垂钓具有溺水的抽象危险，６０３①②③刑法学界多认为醉态驾驶罪为抽象危险犯， 林山田： 《刑法各罪论》 （下） （第 ５ 版）， 元照出版有限公司， ２００６， 第 ３１０ 页以下； 张丽卿： 《交通刑法》， 新学林出版股份有限公司，２００２， 第 ８９ 页以下； 甘添贵： 《刑法各论 （下）》， 三民书局， 第 ６３ 页； 林东茂： 《刑法综览》， 新保成出版事业有限公司， ２０１２， 第 ２ ～ ２４７ 页。王皇玉： 《论危险犯》， 《月旦法学杂志》 第 １５９ 期， ２００８， 第 ２３９ 页； 林东茂： 《危险犯与经济刑法》， 五南图书出版有限公司； 谢煜伟： 《交通犯罪中的危险犯立法与其解释策略》，《月旦法学杂志》 第 ２１０ 期， ２０１２， 第 １１７ 页。关于抽象危险犯与比例原则之检验， 可参见王皇玉 《论贩卖毒品罪》， 《政大法学评论》 第８４ 期， ２００５， 第 ２５１ 页以下。

交通犯罪之预防与刑事政策应该一律禁止经营海边戏水、 冲浪或垂钓设备之行为吗？ 此外， 酒驾行为虽然对道路交通安全造成威胁， 但酒驾行为仍然具有饮酒量高低与失控程度高低的联动问题， 且酒驾行为所造成之危害也有高低不同， 并非像油管气爆案一样， 会在瞬间造成大规模的死伤， 因此把酒驾不分行为之轻重程度， 一律比拟成极度危险， 或一概强迫人们相信只要喝两瓶啤酒后驾车就很危险， 其实已经是在滥用抽象危险犯。目前新 “法” 修正后， 把酒醉驾车的构成要件设计成 “呼气酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克”， 或 “血液中酒精浓度达 ０ ０５％ ”， 就 “绝对” 具有危险性， 不能举反证推翻， 就是一种从经验法则来看， 很难具有正当性与说服力的数值。 当初 “立法” 时， 没有交代这个数字与危害道路交通安全的关联性， 也没有医学或科学上的依据作为 “立法” 理由， 倒像是随便喊出来的一个数字。 至于第 ２ 款之规定为， “有前款以外之其他情事足认服用酒类或其他相类之物， 致不能安全驾驶”， 此一行为态样包含了呼气酒精浓度低于每公升 ０ ２５ 毫克， 而又不能安全驾驶之情况， 即有学者奚落， 殊难想象有人吐气或血液中的酒精浓度数值如此之低， 还会发生 “不能安全驾驶” 状态， 除非有人天生体质特殊， 仅饮半口啤酒， 却已语无伦次或无法站立。①（三） 酒精值对解释论之影响饮酒多寡与体内酒精浓度值的高低， 的确与驾驶时的专注力、 控制力、反应力具有正相关； 饮酒量越大， 体内酒精浓度越高， 伴随酒后驾车而来的潜在危险的确越高。 因此， 把驾驶者呼气或血液测得的酒精浓度值当成用来证明不能安全驾驶的证据， 并非没有正当性， 且各国实务做法皆是如此。 然而其他国家和地区大多把数值定在呼气酒精浓度达每公升 ０ ５５ 毫克，才算是对道路交通安全有威胁， 台湾地区把 “绝对” 不能安全驾驶的那道门槛定在呼气酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克， 是不是太过夸张了。此外， 此次 “修法” 将第 １ 款的 “不能安全驾驶” 用语删除， 直接以呼气或血液酒精浓度作为犯罪构成要件， 从刑法解释论来看， 亦会产生争议。 本罪应属故意犯， 而故意犯之行为人主观上必须对不法构成要件之事７０３① 卢映洁： 《刑法分则新论》， 新学林出版股份有限公司， ２０１３， 第 ２３３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集实有所认识与意欲， 始成立故意。 在旧法时代， 因为条文中尚有 “不能安全驾驶” 此一要件， 因此学说上均主张， 酒精浓度值的高低， 并非不法构成要件所描述之客观情状， 故亦非行为人主观上必须认识的对象， 行为人主观上仅需认识自己有喝酒且不能安全驾驶， 即属有故意。① “修法” 后将酒精浓度值设计成犯罪构成要件， 如果要严格以刑法解释学的观点加以检验， 则行为人主观上必须认识到自己的酒后呼气酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ ０５％ ， 而仍然开车， 始成立本罪； 倘若行为人并未认识到自己体内酒精浓度的数值， 或误认为自己体内酒精浓度数值没有超过标准值， 就会岀现构成要件错误而阻却故意的问题。从此一构成要件错误与主观故意之审查， 可以再引申出另一个问题，也就是 “过失饮酒驾车” 是否应该加以处罚。 台湾 “刑法” 中之 “醉态驾驶罪”， 并没有设计 “过失醉态驾驶罪”， 过去实务上的做法， 几乎就是只要测得酒测值超过标准值， 且有不能安全驾驶的客观事证， 就认定具有醉态驾驶的故意。 然而， 实务上常常岀现这样一些案例， 例如行为人食用姜母鸭、 烧酒鸡、 麻油鸡或冬令进补食品后， 骑机车时被拦下吹气进行酒测，才发现自己酒测值超标； 或是前一晚喝酒， 睡了一觉， 误以为第二天上班开车时， 体内酒精浓度已经代谢掉， 结果被拦下吹气进行酒测， 酒测值还是超标。 此种情形， 基本上均属不知道自己呼气中酒精含量超过标准的过失醉态驾驶行为， 均不应成立犯罪。②以现行 “刑法” 之规定来看， 倘要严格进行刑法解释学的审查， 检察官起诉被告 “醉态驾驶罪”， 不是只有客观上的吐气或血液酒精浓度值超过标准即可， 尚必须证明被告主观上对酒测值超标有所认识， 且在此认识下还驾驶动力交通工具， 始属有故意而成立本罪。 过去旧法时代， 行为人的呼气酒精浓度必须高达每公升 ０ ５５ 毫克， 才成为警察移送法办的标准， 此一标准之高， 使得行为人声称不知自己酒精含量超过标准， 均难以令人相信， 或被认为是卸责诿过之词。 然而目前新 “法” 将酒测值降低至呼气酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克， 不知自己喝两瓶啤酒或吃姜母鸭酒测值就会超标的人， 想８０３①②张丽卿： 《酒测 ０ ９１ 毫克竟也无罪》， 《月旦法学杂志》 第 ２０１ 期， ２０１２， 第 ２０２ 页； 林东茂： 《交通犯罪》， 《月旦法学杂志》 第 １７７ 期， ２０１０， 第 ２ ～ ２４９ 页。林东茂： 《交通犯罪》， 《月旦法学杂志》 第 １７７ 期， ２０１０， 第 ２３６ 页。

交通犯罪之预防与刑事政策必变得更多。 此等人的辩词， 未来应该严肃看待， 且对于自己酒测值竟然超过标准值没有预见可能性之人， 应该认定为过失犯而不成立本罪。五　 解释论与立法论上的建议酒醉驾车行为乃现代人至为关切的问题， 对于酒驾行为， 世界各国均以刑罚手段预防， 然而在预防手段的设定上， 不是一味重刑化， 或设定全世界最严厉的吐气或血液标准值， 酒驾问题就能轻易解决， 如果可以的话，刑法就变成解决社会问题的万能钥匙了。２０１３ 年台湾 “刑法” 修正 “醉态驾驶罪”， 将 “吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ２５ 毫克” 或 “血液中酒精浓度达 ０ ０５％以上” 设定为本罪之犯罪构成要件， 只要驾驶者酒测值超过每公升 ０ ２５ 毫克， 不问驾驶者是否有任何驾驶失能或失控行为， 即一律以刑罚伺候， 已有不当滥用抽象危险犯之虞， 且不符合比例原则。 此外， 从刑度衡平性来看， 本罪不论酒后驾车有无致人死伤， 其刑罚为 ２ 年以下有期徒刑， 而刑法第 ２７６ 条过失致人死亡，其法定刑亦为 ２ 年以下有期徒刑， 亦有不符合衡平原则之虞。① 目前在既有的刑法条文中， 要适用此一不甚正当的法律， 本文建议应该严格地审查主观与客观构成要件。 既然吐气与血液酒精值成为客观构成要件， 则必须行为人主观上对此要件有所认识与意欲， 才能认定为有故意， 行为人并未认识到自己体内酒精浓度的数值， 或误认为自己体内酒测数值没有超过标准值， 应以构成要件错误而阻却故意， 判决被告无罪。 此外， 过去实务见解并不严格区分 “故意” 与 “过失” 酒醉驾车问题， 目前吐气或血液酒精标准值降得这么低， 对于主张 “过失” 饮酒驾车之行为人， 应该严肃审查行为人是否欠缺预见可能性， 以符合保障人权之要求。在 “立法” 建议上， 虽然 “刑法” 第 １８５ 条之 ３ 才刚修订不久， 但不正当的 “法律”， 不符合比例原则的 “立法”， 应该继续朝向具有正当性的方向再行修正。 故本文建议， 应将入罪化的酒精标准值改为 “吐气所含酒精浓度达每公升 ０ ５５ 毫克或血液中酒精浓度达 ０ １１％ 以上”， 与其他各国家或地区的绝对不能安全驾驶的标准一致， 且将此一标准设定为 “绝对不９０３① 苏佩钰： 《近年来刑事实体法修正之回顾与评析： 以刑法及贪污治罪条例为中心》， 《军法专刊》 第 ５９ 卷第 ３ 期， ２０１３， 第 ３２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集能安全驾驶” 之标准， 不容驾驶者举反证推翻， 如此才是一个妥适且宽严适中的立法。六　 结语交通犯罪已成为近年来重要的刑事政策议题， 尤其是与人们日常生活有密切关系的酒醉驾车行为， 更是新闻媒体喜爱报道与炒作的话题， 而“立法委员” 也如同媒体所期待的， 常常看报 “立法”， 不断修改醉态驾驶罪与肇事逃逸罪， 且习惯将提高刑罚当成杜绝交通犯罪的万灵丹。 不可讳言， 醉态驾驶行为的确对道路安全与道路参与人形成莫大威胁， 然而理性地来看， 提高刑罚或放宽酒驾入罪的标准， 就能达到消弭或灭绝酒醉驾车行为的目的吗？ 必然不可能。 此外， 不能否认的是， 喝酒乃平民文化之一，甚至民间常见的冬令进补， 也必然会用到酒品， 因此在刑事政策上， 不能一味地提倡不要喝酒， 或只是宣导酒后不开车， 或提高酒驾之刑罚， 以为这样就可以起到吓阻酒驾的作用， 而是应该采取其他更具实效的预防措施。比较实际的预防做法是， 例如在贩卖酒品的餐厅、 小吃店或夜店， 宣导提供酒后测试酒精值的呼气设备， 使饮用酒精或食用含有酒类料理食物的民众， 在打算驾驶车辆前， 可以自行测试， 倘酒测值过高， 民众自己也会知道不宜驾车， 必须等候酒精自体内代谢后再上路， 或是不要驾车， 如此不仅能较为人性化地治理酒驾问题， 也可以降低酒驾之概率， 或避免过失酒驾之情形发生。０１３

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位吴俊毅一　 前言个人有因为有实行根据刑法的可罚行为的嫌疑， 因此对他确定以及执行刑罚权的程序， “是否开启以及关闭”， 对于这个问题的回答， 原则上是国家所独占的。 我们也都晓得， 在告诉乃论之罪的程序， 这样的局面是被相对化的， 亦即， 审判是否开启或者结束， 必须要有告诉人的合法告诉。就这一点， 告诉乃论之罪的程序， 在刑法以及刑事诉讼法①当中有一些有别于非告诉乃论之罪告诉的特殊规定， 比方说， 哪些可罚行为的构成要件是所谓的告诉乃论之罪、 告诉乃论之罪的告诉人的权利及其实行的限制、 告诉的提起以及撤回等。 告诉人在这里所扮演的角色， 相对于非告诉乃论之罪的情况， 重要性是大为提升的。 所以， 对照告诉乃论之罪的制度设计精神， 并且掌握告诉人在程序当中的地位， 是这个区块里所特有的也是非常有意义的问题。在研究方法上， 本文想从刑法以及刑诉法有告诉乃论之罪告诉人权利的规定出发， 透过对其功能的掌握， 勾勒出告诉人在告诉乃论之罪程序当中的地位。 除此之外， 也想重新走一趟制度形成的原路， 对照告诉乃论之罪程序的设计原始理念， 再次探索现行告诉乃论之罪的告诉提出与撤回，然后， 一旦有落差发生， 除了指出实践上面的不足或者逾越的部分， 想继续对此加以分析并做评论。 最后， 想根据前述的讨论结果提出建议， 作为未来法律适用上或者修法时的参考。１１３①吴俊毅， 高雄大学法律学系专任副教授， 德国特里尔大学法学博士。“刑事诉讼法” 下文简称 “刑诉法”。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集二　 告诉乃论与非告诉乃论之罪在台湾， 在针对特定可罚行为的刑事诉讼程序当中， 按照审判程序的开启是否必须根据合法的告诉， 肯定者为告诉乃论之罪， 否定者则为非告诉乃论之罪。（一） 告诉的意义告诉， 描述了一个对刑事诉讼机关通知有可罚行为被实行①的嫌疑的管道， 就这一点， 告诉与告发、 自首， 并没有什么不同。告诉、 告发与自首， 差别只是在于实行通知的人的身份， 自首是行为人通知自己所实行的可罚行为嫌疑的动作，② 告发是任何人通知行为人有实行可罚行为的嫌疑的动作，③ 告诉则是以可罚行为的直接被害人为中心， 然后以向外辐射的方式划出一个范围， 落在这个范围里面的人， 与被害人都有权向国家的刑事诉追机关通知这个可罚行为的嫌疑， 比方， “刑诉法” 第２３２ 条： “犯罪之被害人， 得为告诉”； “刑诉法” 第 ２３３ 条： “ （Ｉ） 被害人之法定代理人或配偶， 得独立告诉。 （ ＩＩ） 被害人已死亡者， 得由其配偶、直系血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属告诉。 但告诉乃论之罪， 不得与被害人明示之意思相反。”告诉， 不论是在告诉乃论之罪， 还是在告诉非告诉乃论之罪， 都可以由被害人或与其具有身份关系的其他告诉权人来提起。 不过， 告诉乃论之罪程序的告诉描述了刑事诉追的前提， 刑事诉追机关除了因此实际上知悉有可罚行为被实行的嫌疑， 告诉人在告诉期限完成之前， 还有权决定是否要让刑事诉追被开启， 根据合法的告诉， 国家的刑事诉追才能被开启或者继续。④ 所以， 在告诉乃论之罪的程序， 告诉人的地位是比在非告诉乃论之罪的程序要来得强的。⑤２１３①②③④⑤告诉不能对一个还没实行的可罚行为 “预先地” 提出， Ｃｌａｕｓ Ｒｏｘｉｎ ／ Ｂｅｒｎｄ Ｓｃｈüｎｅｍａｎｎ，Ｓｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ， Ｍüｎｃｈｅｎ， ２７ Ａｕｆｌ ， ２０１２， § １２ Ｒｎ ９。“刑法” 第 ６２ 条： “对于未发觉之罪自首而受裁判者”。“刑诉法” 第 ２４０ 条： “不问何人知有犯罪嫌疑者， 得为告发。”在德国， 类似的看法， 见 Ｈａｎｓ － Ｈｅｉｎｅｒ Ｋüｈｎｅ， Ｓｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓｒｅｃｈｔ， Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ， ８ Ａｕｆｌ ， ２０１０，Ｒｎ ２４７。Ｋüｈｎｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ ２４７．

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位（二） 告诉乃论之罪规定的性质告诉乃论之罪是指， “刑法分则” 当中特定的可罚行为， 因为所侵害的法益属于比较轻微， 比方， 普通伤害罪 （ “刑法” § ２７７ ＋ § ２８７）， 或者考虑到家庭内部的和谐， 像是， 行为人与被害人间具有亲属关系的窃盗罪 （ “刑法”§ ３２０ ＋ § ３２４），① 是否因为这样的行为就要开启刑事诉讼程序， “立法者”要求可以先过问被害人的意思， 取得他的同意之后， 程序才能开启。在性质上， “刑法” 第 ２８７ 条与第 ３２４ 条等告诉乃论的规定， 并没有描述可罚性或者法律效果， 而是涉及程序开启的前提， 在性质上， 这些规定根本就是刑诉法的规定。 既然如此， 为什么这些规定不集中放在 “刑诉法”而是放在 “刑法” 分则各个可罚行为规定的章节， 这的确是一个很好的法律基础体系上面的质疑。 不过， 想这样做回答， 就特定的可罚行为是不是告诉乃论之罪， 要形成这样整套的印象， 现行在 “刑法” 分则各个可罚行为的附近去放规定的做法， 相较于集中在 “刑诉法” 当中使用一个规定把告诉乃论之罪全部列举的规定方式， 前者似乎是比较有效率的做法。②（三） 公诉原则及其限制公诉原则是刑诉法的基本原则之一， 刑事诉讼程序的开启以及实行，完全由国家来承担。 换句话说， 行为人因为实行了根据刑法的可罚行为，对此所确定及实行的刑罚权， 是由国家所主导的刑事诉追来实现的， 所以，公诉原则也被称为 “官方原则” 或者 “国家的诉讼独占”。③ 公诉原则的具体实践， 比方， “刑诉法” 第 ２５１ 条第 １ 项： “检察官依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者， 应提起公诉。”不过， 在告诉乃论之罪的情形， 审判程序是否开启， 要先过问私人的意思， 也就是， 要根据合法的告诉， 比方， “刑诉法” 第 ３０３ 条第 １ 项第 ３３１３①②③因为窃盗罪本属非告诉乃论之罪， 有看法将 “刑法” 第 ３２４ 条称为 “相对的告诉乃论之罪”， 至于 “刑法” 第 ２７７ 条的普通伤害罪， 则称为 “绝对的告诉乃论之罪”， 其区分的实益在于， 对于前者的告诉， 必须指明行为人， 后者仅需指出行为事实以及表示希望诉追的意思即可， 陈朴生： 《刑事诉讼法实务》， 自版， ８ 版， １９９３， 第 ２９２ 页以下。在德国， 甚至还把关于告诉乃论之罪的， 告诉权人的资格、 告诉期间 （仅有 ３ 个月） 与有多位告诉人时期间的计算以及撤回告诉等， 分别规定在德国刑法第 ７７ 条、 第 ７７ 条 ｂ、 第７７ 条 ｃ 以及第 ７７ 条 ｄ。Ｗｅｒｎｅｒ Ｂｅｕｌｋｅ， Ｓｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓｒｅｃｈｔ， Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ， １２ Ａｕｆｌ ， ２０１２， Ｒｎ １６．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集款： “案件有下列情形之一者， 应谕知不受理之判决： ……三、 告诉或请求乃论之罪， 未经告诉、 请求或其告诉、 请求经撤回或已逾告诉期间者。” 本质上， 在告诉乃论之罪的程序， 仍然是由国家所主导的公诉程序， 就个人同意可以影响审判程序开启这一点， 告诉乃论之罪的程序被理解为公诉原则的限制。①三　 告诉乃论之罪告诉权的实行及其效果（一） 问题讨论的实益在告诉乃论之罪的程序， 告诉具有双重意义， 除了通知有可罚行为的嫌疑， 告诉也是审判程序开启的条件。 相对于其他可罚行为嫌疑通知的机制， 告诉乃论之罪程序的告诉多了程序条件的意义， 相较之下， 其也获得比较高的重要性， 而且讨论的实益也在这里。 相对地， 在非告诉乃论之罪的情形， 告诉因为少了这样的意义， 也就没有需要特别去讨论告诉的合法性。 在告诉乃论之罪的程序， 告诉的合法性可以透过下面几点来加以说明。（二） 告诉乃论之罪告诉人地位的取得１ 告诉权人的资格（１） 同为被害人的告诉人。“刑诉法” 第 ２３２ 条： “犯罪之被害人， 得为告诉。” 解释上， “刑诉法”第 ２３２ 条的犯罪， 是指至少具有违法性的可罚行为。 当此可罚行为为告诉乃论之罪时， 至少具有违法性的、 可罚行为的直接被害人具有告诉人的资格。（２） 独立的告诉权人。独立的告诉权人是指， 其并不是至少具有违法性的可罚行为的直接被害人， 而是以直接被害人为中心往外辐射所划出的身份上或者业务上的关系区域， 落在这个关系区域里的人， 依法而也就因此取得了告诉权人的资格。可罚行为属于告诉乃论之罪时， 原则上， 被害人之法定代理人或配偶，可以自行决定是否提起告诉， 不受被害人的意思所拘束 （“刑诉法” § ２３３ Ｉ）。当被害人死亡时， 除了他的配偶之外， 告诉人的范围被扩大到被害人的直系４１３① Ｂｅｕｌｋｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ １６．

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属 （ “刑诉法” §２３３ ＩＩ）， 不过， 在告诉乃论之罪的情形， 对于是否提出告诉， 已死的被害人与 “刑诉法” 第 ２３３ 条第 ２ 项的独立告诉权人的意见不一致时， 应该以已死的被害人的意思为准 （ “刑诉法” § ２３３ ＩＩ 但）。不过， 在一些告诉乃论之罪的构成要件， 由于行为的直接被害人似乎并不明确， “刑诉法” 第 ２３４ 条特别指出其独立的告诉权人：－血亲相奸罪： 行为人的直系血亲尊亲属、 配偶、 配偶的直系血亲（ “刑法” § ２３０ ＋ “刑诉法” § ２３４ Ｉ）－通奸罪： 行为人的配偶 （ “刑法” § ２３９ ＋ “刑诉法” § ２３４ ＩＩ）－ 和诱有配偶之人罪： 行为人的配偶 （ “刑法” § ２４０ ＩＩ ＋ “刑诉法” §２３４ ＩＩＩ）－略诱罪： 被略诱人之直系血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属 （ “刑法” § ２９８ ＋ “刑诉法” § ２３４ ＩＶ）－对已死之人公然侮辱、 诽谤罪： 已死者之配偶、 直系血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属 （ “刑法” § ３１２ ＋ “刑诉法” § ２３４ Ｖ）（３） 告诉权人参与可罚行为时告诉权人的范围。如果具有独立告诉权的被害人的法定代理人及其配偶、 四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、 家属， 参与按照规定有权提出告诉的告诉乃论之罪的可罚行为， 也就是说， 他正好就是行为人 （被告）， 根据 “刑诉法” 第 ２３５条， 独立告诉权人的范围， 不用因为被害人死亡， 直接就扩大到被害人的直系血亲、 三亲等内之旁系血亲、 二亲等内之姻亲或家长、 家属。（４） 无告诉人或告诉人不能告诉———指定代行告诉人。如前所述，① 告诉乃论之罪程序的开启必须根据合法的告诉。 当有法律或事实上的原因造成没有 “刑诉法” 第 ２３３ 条的告诉人， 或者其不能行使告诉权， 比方， 被害人因为伤重神志不清且已经成年， 其父母已非他的法定代理人，② 该管的检察官得依利害关系人的声请或者依职权指定代行告诉人（ “刑诉法” § ２３６ Ｉ 但）。 不过， 对于是否告诉， 代行告诉人与被害人的意见５１３①②详见本文第二章第三节。“最高法院” １９９４ 年度台非字第 ８９ 号判决、 “最高法院” １９９０ 年度台非字第 １８６ 号判决。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集不一样时， 应该以被害人的意见为准 （ “刑诉法” § ２３６ ＩＩ ＋ § ２３３ ＩＩ 但）。（三） 告诉权的实行及其障碍１ 受理机关根据 “刑诉法” 第 ２４２ 条， 司法警察官或检察官是告诉的受理机关。此外， 想假设一个情况， 根据 “刑诉法” 第 ２５２ 条， 在告诉乃论之罪的案件， 告诉期间尚未完成且没有先告诉又撤回的情况， 检察官因此提起公诉了， 告诉人在这个时候想要提出告诉， 究竟是要对谁提出呢？ 譬如说， 对于检察官以非告诉乃论之罪起诉， 在审判中， 法院却认为应该成立告诉乃论之罪， 对这样的情况， 实务的看法认为， 允许告诉人补提告诉， 至于提出的机关， 似乎还是要对检察官或司法警察机关提出， 然后由检察官在法院调查时对于合法告诉这一点再做补充。① 检察官所主导的侦查程序随着起诉已经结束了， 接下来已经来到法院所主导的审判程序， 法院在决定要不要开启审判程序时， 还是要主动调查是否告诉人有或者想要提出告诉， 所以， 反过来， 告诉人应该也是可以改被动为主动对法院表达是否要提出告诉， 对此， 德国刑诉法第 １５８ 条第 ２ 项， 在告诉乃论之罪将法院也列为告诉的受理机关，② 似乎可以满足这样的受理需求。 实际上， 基于避免白忙一场的考虑， 检察官至少会一直等到告诉期限完成就据此做成不起诉处分， 上述的情况在台湾地区实务上应该是鲜少发生的， 不过， 按照规定的逻辑去操作， 在想象上并非不可能。２ 实行告诉的方式“刑诉法” 第 ２４２ 条第 ２ 项： “检察官或司法警察官实施侦查， 发现犯罪事实之全部或一部系告诉乃论之罪而未经告诉者， 于被害人或其他得为告诉之人到案陈述时， 应讯问其是否告诉， 记明笔录。”按照本段落一开始提到的规定， 告诉应该由告诉人亲自提出。 除了通知可罚行为的嫌疑之外， 在告诉乃论之罪的情形， 按照告诉期间的规定（“刑诉法” § ２３７ Ｉ）， 告诉人还应该明确地表示， 希望国家对 “特定的人”６１３①②“最高法院” １９８４ 年度台上字第 ４３１４ 号判例。 陈朴生： 《刑事诉讼法实务》， 自版， ８ 版， １９９３，第３１５ 页。 黄朝义： 《刑事诉讼法》， 新学林出版股份有限公司， ４ 版， ２０１４， 第 １７０ 页。德刑诉法第 １５８ 条第 ２ 项： “在告诉乃论之罪， 对法院或检察官的告诉需以书面方式或者记明于笔录 （口头方式）， 对其他机关的告诉需以书面方式为之。”

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位展开诉追的意思。 例外地， 允许告诉人委任代理人 （代行告诉人） 以 “告诉人的名义” 对受理机关提出告诉 （ “刑诉法” § ２３６ － １ Ｉ）。 在做法上，代行告诉人应对受理机关提出包含接受告诉代理内容的书面 （ “刑诉法” §２３６ － １ＩＩ）， 然后或者以口头或者书面方式为告诉人提出告诉。 不过， 指定告诉人①不得由代理人提出告诉， 必须亲自提出告诉 （ “刑诉法” § ２３６ －２）。告诉， 可以透过口头或者书面的方式对受理机关②提出。 对于口头提出的告诉， 通常是透过事前与受理机关取得联系或者直接到其官署按申告铃， 受理机关再根据口头告诉的内容制作告诉笔录 （ “刑诉法” § ２４２ Ｉ）。３ 告诉实行的障碍对告诉乃论之罪告诉的实行， 当有以下任何一种情况时， 告诉即不得或者再度被提出。（１） 逾越告诉期间。“刑诉法” 第 ２３７ 条第 １ 项： “告诉乃论之罪， 其告诉应自得为告诉之人知悉犯人之时起， 于六个月内为之。”告诉人在知悉属告诉乃论之罪的可罚行为的嫌疑后， 又经过了 ６ 个月才对此提出告诉， 法院应谕知不受理判决且不得对此开启审判程序 （ “刑诉法” § ３０３ － ３）。 不过， 在可罚行为的实行仍在进行中的情况， 比方， 连续犯或继续犯， 知悉的时间点要放在哪里恐有争议， 对此， “司法院” 大法官会议释字第 １０８ 号解释认为， 应该以最后一次行为或者实行行为结束的时间点来作为知悉的起算点， 也就是， 从知悉行为完成的时间点开始向后算 ６个月。此外， 在告诉人知悉属告诉乃论之罪的可罚行为的嫌疑， 彼此间有时间上的先后差距时， 当中有人已经先完成 ６ 个月的期间， 期间还没有完成的人仍然可以提出告诉 （ “刑诉法” § ２３７ ＩＩ）。（２） 放弃告诉。放弃告诉的效果， 目前仅有针对 “刑法” 第 ２３９ 条通奸罪的告诉有规定。 “刑法” 第 ２４５ 条第 ２ 项规定， 行为人的配偶有宥恕的意思表示时， 同为告诉人的配偶不得提出告诉。７１３①②详见本文第三章第三节第一部分之 （４）。详见本文第三章第三节第一部分之 （１）。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集除此之外， 放弃告诉是否描述其实行的障碍， “刑诉法” 则没有一般性的规定。 “刑诉法” 第 ２４２ 条第 ２ 项： “检察官或司法警察官实施侦查， 发现犯罪事实之全部或一部系告诉乃论之罪而未经告诉者， 于被害人或其他得为告诉之人到案陈述时， 应讯问其是否告诉， 记明笔录。” 似乎是在确认告诉人是否有提出告诉的意愿， 审判程序将来也因此有望开启， 对此的侦查工作上面的投入才有意义。 可是， 反过来说， 也会面临一个问题， 如果告诉人先表明无告诉的意愿， 之后可否 “反悔” 并且提出告诉。 对此， 并没有如同 “刑法” 第 ２４５ 条第 ２ 项的明文。 也就是说， 告诉人并不会因为对外表示不告， 就立即对他产生不能提出告诉的程序障碍。 解释上， 还是必须等到 “刑诉法” 第 ２３７ 条的告诉期间完成才能确认告诉人的放弃意思。（３） 撤回告诉。“刑诉法” 第 ２３８ 条： “ （Ｉ） 告诉乃论之罪， 告诉人于第一审辩论终结前， 得撤回其告诉。 （ＩＩ） 撤回告诉之人， 不得再行告诉。”特定的告诉人在告诉乃论之罪的程序依法提出告诉， 之后只有他自己才能根据 “刑诉法” 第 ２３８ 条第 １ 项撤回告诉。 一旦依法撤回告诉， 他就不得在相同的程序再度提出告诉。 撤回告诉描述的才是第二个法定的放弃告诉的情状。（四） 未依法告诉的效果“刑诉法” 第 ２５２ 条第 ５ 款： “案件有下列情形之一者， 应为不起诉之处分： ……五、 告诉或请求乃论之罪， 其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者。”“刑诉法” 第 ３０３ 条第 ３ 款： “案件有下列情形之一者， 应谕知不受理之判决： ……三、 告诉或请求乃论之罪， 未经告诉、 请求或其告诉、 请求经撤回或已逾告诉期间者。”在告诉乃论之罪的程序， 提出的告诉经撤回， 或者知悉之后逾越告诉期间未提出告诉， 因为有法定的放弃告诉的动作， 效果上， 在侦查程序的最后， 检察官据此应该做不起诉处分， 如果是发生在审判程序开始前， 法院则应据此谕知不受理判决。不过， 在缺乏合法告诉时， 检察官仍然可以展开侦查程序， 甚至可以对他命令拘提， 因为等到合法告诉之后事实可能已经无法调查， 或者被告８１３

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位已经逃亡。① 如果一直等到审判中还是没有合法的告诉被提出， 仅会造成审判程序不得开启， 法院应谕知不受理判决。 “刑诉法” 第 ３０３ 条第 ３ 款的未经告诉， 扣掉同条所提到的撤回告诉以及已逾告诉期间， 解释上， 应该专指 “刑法” 第 ２３９ 条通奸罪的告诉人， 有符合 “刑法” 第 ２４５ 条第 ２ 项放弃告诉的情形。②（五） 告诉不可分原则及其例外１ 告诉不可分原则“刑诉法” 第 ２３９ 条前段： “告诉乃论之罪， 对于共犯之一人告诉或撤回告诉者， 其效力及于其他共犯。”无独有偶， 瑞士刑法第 ３２ 条也有告诉不可分原则 （Ｕｎｔｅｉｌｂａｒｋｅｉｔ ｄｅｓＳｔｒａｆａｎｔｒａｇｓ） 的规定， 不过， 并没有限制在告诉乃论之罪的情况。③“刑诉法” 第 ２３９ 条前段描述了告诉不可分的原则。 这个原则主要是为了解决这个问题： “告诉乃论之罪的程序， 在有共同被告的情形 （共同正犯、 教唆犯、 帮助犯）， 告诉人只对部分的共同被告依法提出或者撤回告诉， 法院审判的范围要如何确定。” 倘若只是针对部分的告诉乃论之罪的共同被告提出告诉， 那么， 对于剩下的共同被告， 会因为没有合法的告诉，程序可能就无法被开启， 可是， 如果开启程序， 因为所要调查的事实的关联性， 可能会陷入难以切割的困境。 对此， “刑诉法” 第 ２３９ 条创设了一个拟制的标准， 也就是， 将剩下的共同被告的部分一律 “视为” 有 “依法提出告诉” 或者 “依法撤回告诉”， 前者， 是相对化告诉乃论之罪的效果， 亦即， 把告诉乃论之罪变成是非告诉乃论之罪， 后者， 则是当作所有的告诉人都同意放弃告诉。 不过， 实务上的看法还认为， “刑法” 第 ２３９ 条通奸罪行为人的配偶， 对非配偶的行为人有同 “法” 第 ２４５ 条第 ２ 项的宥恕时，也有告诉不可分原则的适用。④ 这样的看法应该是着眼在宥恕之后 “不得告诉” 的效果上面， 而认为应该可以如同告诉或者撤回告诉而有告诉不可分９１３①②③④Ｒｏｘｉｎ ／ Ｓｃｈüｎｅｍａｎｎ， ａ ａ Ｏ ， § １２ Ｒｎ ９．详见本文第三章第四节第三部分之 （２）。瑞士刑法第 ３２ 条： “告诉人只对行为的参与者之一提出告诉， 应该对全部的参与者进行诉追。” 有看法似乎是根据这个规定， 因此肯定告诉乃论之罪也有告诉不可分原则的适用，林山田： 《刑事程序法》， 自版， ５ 版， ２００４， 第 ５１７ 页。“最高法院” ２００２ 年台非字第 ２０７ 号判决。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集原则的适用。 可是， 这样的看法是有疑问的， 因为 “刑诉法” 第 ２３９ 条应该是把 “视为通通都有” 的拟制效果， 放在告诉的 （实行） 提起或者告诉的 （撤回） 放弃， 这两个动作上面。 目前， 只有逾越告诉期间、 “刑法” 第２４５ 条第 ２ 项行为人配偶的纵容或宥恕以及撤回告诉描述了告诉的放弃，①此外， 对照 “刑诉法” 第 ２３７ 条第 ２ 项， 告诉期间先完成者并不会因此影响到尚未完成者提出告诉， 通奸罪行为人的配偶的宥恕。 不论是采文意解释还是体系解释， 都不应该会发生对全部的行为人都放弃 （对配偶的行为人： 纵容， 对非配偶的行为人： 宥恕） 的影响， 亦即， 不可分的效果。２ 告诉不可分原则的例外告诉不可分原则的例外， 目前只有出现在撤回告诉的情形。 在属于告诉乃论之罪的 “刑法” 第 ２３９ 条的通奸罪的程序， 行为人的配偶对他或者非配偶行为人提出告诉之后， 根据 “刑诉法” 第 ２３９ 条即视为已经对全部的行为人提出告诉。 方向相反， 在撤回告诉时， 配偶对另外非配偶行为人撤回先前的告诉时， 根据 “刑诉法” 第 ２３９ 条， 也会自动地撤回对配偶行为人的告诉。 不过， “刑诉法” 第 ２３９ 条但书却例外地规定， 如果配偶只对配偶行为人撤回告诉， 并不会也对非配偶的行为人连带地撤回告诉。四　 告诉人的权利不论是在告诉乃论还是非告诉乃论的程序， 告诉人可以透过以下的权利参与程序， 甚至对程序的进行加以影响。（一） 裁判书的收件者“刑诉法” 第 ５５ 条第 １ 项规定， 法院或者检察官应该记录告诉人的联络方式， 比方， 住、 居所的地址。 根据 “刑诉法” 第 ２５５ 条， 检察官应该把不起诉、 缓起诉、 撤销缓起诉或者因为其他法定理由不起诉的处分书的正本对告诉人送达。 此外， 在判决可以上诉时， 法院应该将该判决的正本送达告诉人 （ “刑诉法” § ３１４）。（二） 在场权告诉人的在场权是指， 当在特定的程序阶段或者在措施的执行中， 他０２３① 详见本文第三章第三节第三部分。

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位有权参与。 在场权是搭载告诉权人其他权利的载具， 告诉人无在场权或者无法行使时， 就难以让所搭载的其他权利有效地发挥功能。① 为了保障告诉人的在场权的实行， 刑事诉追机关因此负有通知到场的义务。———审判中， 告诉人有在场权 （ “刑诉法” § ２７１ － １ Ｉ）。———在侦查中， 在证据保全的具体措施执行中， 比方， 执行搜索、 扣押、调查鉴定的结果、 勘验或讯问证人时， 告诉人有在场权 （ “刑诉法” § ２１９ －６ Ｉ）。 指挥执行的检察官应该事先通知告诉人执行的时间与地点 （通知到场的义务） （ “刑诉法” § ２１９ － ６ ＩＩ）。 不过， 通知到场以及等待到场之后才开始执行所引起的时间耗费， 会危及调查的目的时， 允许免除前述的通知到场义务 （ “刑诉法” § ２１９ － ６ ＩＩ 但）。（三） 意见陈述权“刑诉法” 第 ２７１ 条第 ２ 项规定， 审判中， 被害人或其家属有权参与并且陈述意见。 不过， 不具证人身份而提出告诉的家属， 可以用 “告诉人”的地位参与审判程序并亲自陈述意见， 或者委任代理人参与审判程序， 并且为告诉人陈述意见 （ “刑诉法” § ２７１ － １ Ｉ）。判决做成之后， 在仍得上诉时， 在上诉期间， 告诉人可以向检察官陈述意见 （ “刑诉法” § ３１４）。 性质上， 这个陈述意见的动作是一个审判外的建议， 对此， 检察官应该要注意并且给予适当表达意见的机会， 以了解告诉人对于上诉与否以及上诉理由的建议。（四） 请求检察官上诉的申请权告诉人对于原审判决不服时， 得对检察官提出他不服判决的理由， 并请求检察官提起上诉 （ “刑诉法” § ３４４ ＩＩＩ）。（五） 因为宣告免刑而科以负担前的同意法院根据 “刑法” 第 ６１ 条②考虑对被告作免刑判决， 同时， 也想要对１２３①②这是套用辩护人在场权的模型所发展出来的架构， 对此， 可参见吴俊毅 《辩护人论》， 正典出版文化有限公司， ２００９， 第 ８６ 页以下。“刑法” 第 ６１ 条： “犯下列各罪之一， 情节轻微， 显可悯恕， 认为依第 ５９ 条规定减轻其刑仍嫌过重者， 得免除其刑： 一、 最重本刑为 ３ 年以下有期徒刑、 拘役或专科罚金之罪。 但第 １３２ 条第 １ 项、 第 １４３ 条、 第 １４５ 条、 第 １８６ 条、 第 ２７２ 条第 ３ 项及第 ２７６ 条第 １ 项之罪， 不在此限。 二、 第 ３２０ 条、 第 ３２１ 条之窃盗罪。 三、 第 ３３５ 条、 第 ３３６ 条第 ２ 项之侵占罪。 四、 第 ３３９ 条、 第 ３４１ 条之诈欺罪。 五、 第 ３４２ 条之背信罪。 六、 第 ３４６ 条之恐吓罪。七、 第 ３４９ 条第 ２ 项之赃物罪。”

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集被告科以负担， 比方， 向被害人道歉、 写悔过书或者向被告支付相当数额的慰抚金， 应该要先取得告诉人的同意 （ “刑诉法” § ２９９ ＩＩ）。（六） 声请保全证据在侦查中， 一旦证据有被掩盖的危险， 比方， 湮灭、 伪造、 变造、 隐匿或造成碍难使用之虞， 告诉人可以对检察官提出证据保全处分的声请。检察官可根据此声请对法院提出命令搜索扣押的声请， 或者依职权实施鉴定并且调查鉴定的结果、 实施勘验或传唤并讯问证人等 （ “刑诉法” § ２１９ －１Ｉ）。检察官在收到告诉人的声请之后， 应该针对声请加以回应， 如果支持声请， 应该在 ５ 日以内实行证据保全的措施， 或者， 以声请不合法而加以驳回 （ “刑诉法” § ２１９ － １ＩＩ）。 一旦检察官不能在 ５ 日之内就是否实行证据保全措施做出回应， 告诉人可直接转向该管法院提出相同的证据保全声请（ “刑诉法” § ２１９ － １ＩＩＩ）。（七） 对不起诉与缓起诉处分的异议权告诉人对于检察官基于机会原则在侦查阶段的最后所作成的处分不能接受， 可以透过以下的异议权强制提起公诉， 让程序不会停止并继续进入审判阶段。 所以， 告诉人的告诉， 时至今日， 除了是希望 “国家” 展开刑事诉追， 从人性的角度观察， 也是在满足一种被当作是有权要求的 “补偿利益” （Ｇｅｎｕｇｔｕｎｇｓｉｎｔｅｒｅｓｓｅ） 或是 “报复的需求” （Ｖｅｒｇｅｌｔｕｎｇｓｂｅｄüｒｆｎｉｓ）。①１ 异议权根据 “刑诉法” 第 ２５６ 条第 １ 项， 告诉人无法接受检察官的不起诉或缓起诉处分， 自收到处分时起 ７ 天之内可以用书面的方式叙述不服的理由（理由状）， 透过原处分的检察官向其所属的直接上级检察机关的首长提出异议， 通常， 是对属第二审法院的 “高等法院” 检察署的检察长提出异议，当案件的第一审管辖法院是 “高等法院” 时 （ “刑诉法” § ４ Ｉ 但）， 则要对属第二审的 “最高法院” 检察署检察总长提出异议。２ 交付审判声请权一旦前面告诉人所提的异议声请②不获支持而遭到驳回， 告诉人对此感２２３①②Ｂｅｕｌｋｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ ３４６．详见本文第四章第七节第一部分。

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位到无法接受， 自收到处分之后的 １０ 天以内， 他可以向第一审的管辖法院提出交付审判的声请。 不过， 在方法上， 告诉人应该委任律师 （强制律师代理）， 并且以书面的方式叙述理由 （理由状） （ “刑诉法” § ２５８ － １ Ｉ）。五　 检讨与建议告诉乃论之罪企图在有效刑事诉追利益与告诉权人的利益之间找到一个平衡点， 不论是希望还是放弃诉追。 透过对于告诉人地位的正确掌握让他想要提出告诉或是撤回告诉的想法可以顺畅地表达， 告诉乃论之罪程序原始设计理念的充分实现也就水到渠成。 以下想提供几点看法， 建议在未来修 “法” 时或者适用 “法律” 时斟酌考虑。（一） 法院也应该是告诉受理机关根据 “刑诉法” 第 ３０３ 条第 ３ 款， 经提起公诉的告诉乃论之罪的案件，没有合法的告诉， 法院不得开启审判程序且应谕知不受理判决。 不过， “刑诉法” 第 ２４２ 条规定， 司法警察机关或检察官是告诉的受理机关。 也就是说， 告诉乃论之罪的案件， 在起诉之后， 如果没有提出告诉， 告诉人想要提出告诉， 或者， 提出告诉之后， 想要撤回先前自己的告诉， 告诉人还是必须对检察官或司法警察机关表达告诉或是撤回告诉的意思表示， 然后再把告诉人的意思表示转给法院。① 毕竟， 调查合法的告诉是否存在， 起诉之后应该是法官的工作， 在未来， 应该考虑把法院也列为告诉乃论之罪案件的告诉受理机关。（二） 告诉人死亡时撤回告诉的问题告诉乃论之罪同为被害人的告诉人， 在提出告诉之后死亡， 或者， 同为被害人的告诉人死亡时的告诉权人， 在提出告诉之后也死亡， 死亡的告诉权人已经无法行使他的参与权利。 如果其他还活着的告诉人基于告诉乃论之罪的考虑都想要放弃告诉， 这个时候会碰到没有人有权撤回告诉的问题。② 对此， 可以参考德国刑法第 ７７ 条 ｄ 第 ２ 项并且规定， 其按照与已死的、 提出告诉的告诉权人的亲疏关系列出告诉权人的优先性排序， 按照这个排序里的告诉权人可以撤回告诉。 并且， 同等级的告诉权不止一位时， 应该３２３①②详见本文第三章第二节第二部分之 （１）。这是台湾地区的通说， 比如， 陈朴生： 《刑事诉讼法实务》， 自版， ８ 版， １９９３， 第 ３１８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集共同行使撤回权， 亦即， 对于是否撤回告诉， 需要全体告诉权人都对此表示无异议。 另外， 上述的告诉权人的排序也排除参与被提出告诉的可罚行为者。（三） 告诉不可分原则的改革“刑诉法” 第 ２３９ 条的拟制提起或撤回告诉的效力， 让原本应该根据合法告诉才能展开诉追的可罚行为的案件， 在有多人参与时， 只对部分的行为人提出告诉或者撤回告诉， 即可对全部的行为人因为实行告诉乃论之罪的可罚行为， 主动发生展开或者放弃刑事诉追的影响。 可是， 如果是等到合法告诉之后才开始调查， 因为担心晚了不容易调查， 或者被告跑了， 按照现行规定， 并不禁止检察官对告诉乃论之罪的案件展开侦查程序。 不过，还是不能因此合理回答， 何以需要这样一网打尽的效果， 并且， 反过来还会产生全面撤回告诉的效果的规定。 这样的设计， 似乎是跟告诉乃论之罪需要合法告诉作为诉追条件的制度目的是相冲突的。①有鉴于此， 建议在未来， 思考的方向应该朝向把告诉不可分的效力限缩在涉及刑事诉追利益需要特别被强调的情况， 对此， 德国的 “相对告诉乃论之罪” （ｄａｓ ｒｅｌａｔｉｖｅ Ａｎｔｒａｇｓｄｅｌｉｋｔｅ） 的作法可以提供思考上面问题的启发，② 一些属于告诉乃论之罪的可罚行为， 例如， 德刑法第 ２３０ 条第 １ 项规定， 亦即， 同法第 ２２３ 条的普通伤害罪以及第 ２２９ 条的过失伤害罪， 只有根据合法的告诉才能诉追， 亦即， 规定伤害罪属告诉乃论； 不过， 刑事诉追机关因为刑事诉追的公共利益认为有必要时， 可依职权开启诉追 （诉追公益条款）。③ 在德国， 根据德刑诉法第 １７０ 条第 ２ 项， 检察官可因为缺乏足够的原因而终止程序，④ 解释上， 当欠缺诉讼前提时， 检察官得不提起公４２３①②③④对告诉不可分原则的质疑已经出现曙光， 不过， 却以检察官后来是否起诉并不受告诉人所指涉的共同被告所拘束， 结论上， 继续肯定此告诉提出的拟制做法， 林钰雄： 《刑事诉讼法》 （下册）， 自版， ７ 版， ２０１３， 第 ５４ 页。Ｂｅｕｌｋｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ ２８３．此外， 德国刑法第３０３ 条的毁损罪也是告诉乃论之罪， 在第３０３ 条 ｃ 也有与２３０ 条相同的诉追公益条款。 还有， 根据德国刑法第 ２４８ 条 ａ， 低价物品的窃盗罪与侵占罪也是告诉乃论之罪， 也有相同的诉追公益条款。 最后， 按照德国刑法第 ２６５ 条 ａ 第 １ 项， 同时根据同条第 ３项准用同法第 ２４８ 条 ａ， “对自动收费设备诈欺罪” 也是告诉乃论之罪， 并且也有诉追公益条款。Ｂｅｕｌｋｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ ３２０； Ｌｕｔｚ Ｍｅｙｅｒ⁃Ｇｏßｎｅｒ， Ｓｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓｏｒｄｎｕｎｇ： Ｇｅｒｉｃｈｔｓｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｇｅｓｔｚ，Ｎｅｂｅｎｇｅｓｅｔｚｅ ｕｎｄ ｅｒｇäｎｚｅｎｄｅ Ｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇｅｎ， Ｍüｎｃｈｅｎ， ５３ Ａｕｆｌ ， ２０１０， § １７０， Ｒｎ ６．

告诉乃论之罪告诉人于台湾刑事诉讼程序中的地位诉。 告诉乃论之罪的合法告诉描述了这个诉讼的前提。 不过， 在检察官认为有对 “相对告诉乃论之罪” 实行刑事诉追公共利益的必要性时， 纵使没有告诉人的告诉， 检察官还是可以根据这个与刑法告诉乃论之罪一起规定的诉追公益条款来起诉。 所以， 当刑事诉追机关基于诉追公益的强调而认为打破原则是必须的， 例外地允许不用根据合法的告诉就可以展开诉追。①实行刑事诉追公益的必要性是否存在， 操作上， 应该要考虑行为的情状并且据此来确定， 比方， 行为地、 被侵害的法益、 对于公共的影响、 目击者的人数等，② 根据德国的操作经验， 基于一般预防的理由， 在累犯或者连续犯的情况， 会肯定有这样的特殊诉追公益。③ 这样的判断应该要由检察官来操作， 并且通过法院的事后审查， 法院在审判开始裁定时做这个决定， 在这里， 法院也必须要确认是否有实行刑事诉追公益的必要性这个诉讼的前提存在。④根据 “相对告诉乃论之罪” 的制度精神， 在台湾地区， 未来检察官可基于诉追公益上的必要性， 对于没有合法告诉的告诉乃论之罪提起公诉，至于这个诉讼的前提是否存在的审查， 是法院的权限 （ “刑诉法” § ３０３ 第３ 款）。 对于其他没有合法告诉的共同被告， 建议可以考虑补充 “刑法” 分则各罪章当中告诉乃论之罪的规定， 选定几个可罚行为构成要件并对其加上诉追公益条款， 据此， 没有合法告诉的告诉乃论之罪的案件， 如果检察官是以有诉追必要为由而提起公诉， 法院必须对此公益是否存在进行审查，一旦法院不支持有上述的特殊公益， 这个经检察官提起公诉的案件会被认为是未经合法告诉的告诉乃论之罪， 而应谕知不受理判决。不过， 要注意的是， 反过来， 基于国家诉追利益的考虑， 在撤回告诉的情形， 这样的原则就没有适用。５２３①②③④Ｒｏｘｉｎ ／ Ｓｃｈüｎｅｍａｎｎ， ａ ａ Ｏ ， § １２ Ｒｎ １１．ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｊｕｒａ ｕｎｉ ／ ａｕｇｓｂｕｒｇ ｄｅ ／ ／ ｏｈ － ＷｕＶ，最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ６ 日。Ｏｌａｆ Ｈｏｈｍａｎｎ， ＭüｎｃｈＫｏｍｍ⁃ＳｔＧＢ， ２００３， Ｍüｎｃｈｅｎ， § ２４８ａ， Ｒｎ ９； Ｈａｎｓ Ｋｕｄｌｉｃｈ， ＳＳＷ⁃ＳｔＧＢ，Ｓｔｕｔｔｇａｒｔ， １ Ａｕｆｌ ， ２００９， § ２４８ａ， Ｒｎ １２．相反地， 认为法院不必对此再做审查， Ｂｅｕｌｋｅ， ａ ａ Ｏ ， Ｒｎ ２８３。 其实， 法院不必审查的看法是德国的通说， 不过， 近来德国的看法有支持法院在开启审判裁定的范围做事后把关的倾向， 比方， Ｒｏｘｉｎ ／ Ｓｃｈüｎｅｍａｎｎ， ａ ａ Ｏ ， § １２ Ｒｎ １２。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集六　 展望告诉乃论之罪程序的告诉人， 是让审判程序是否开启以及关闭的关键。对此， 有关他的权利， 在设计上与检讨上， 观察的重点应该是放在， 他想要让审判程序开启或者关闭的意思可否能顺畅地被知悉。 所以， 任何的扭曲都是必须被检讨并且排除的。①在未来， 有几个地方需要更加明确借以提升告诉提出或者撤回的效率，像是， 在审判程序的告诉受理机关必须要明文规定， 还有， 直接被害人的告诉人在提出告诉之后死亡时， 接手的告诉权人的排序也应该明定。最后， 告诉不可分的原则有扭曲告诉乃论之罪制度原始设计想法的质疑， 应该参考德国相对告诉乃论之罪的看法，② 借以平衡 “国家” 刑事诉追利益满足的需要， 不过， 这样的想法还是不能扩及撤回告诉的情况。６２３①②认为告诉， 充其量只是在充实诉讼要件， 应该力求便利、 简单， 林钰雄： 《刑事诉讼法》（下册）， 自版， ７ 版， ２０１３， 第 ６１ 页。详见本文第五章第三节。

公安工作中央事权与地方事权的关系及实现方式黄京平治国理政的法治思维和法治方法， 客观地要求在进一步深化公安体制、制度改革的过程中， 应当依法协调公安工作中央事权与地方事权的关系；国家治理体系和治理能力现代化， 内在地要求公安工作中央事权的规范化与地方事权的法治化。 强化公安机关执法的规范化， 是公安机关参与推进国家治理体系和治理能力现代化的第一要务， 也是界分公安机关中央事权和地方事权的关键所在。首先， 需要明确的是， 公安工作除中央事权之外， 是否存在地方事权？换言之， 公安工作的地方事权是否具有合理、 合法存在的依据？ 公安工作以中央事权为主体， 并不排斥公安工作的地方事权。 恰当的地方事权作用空间， 会与中央事权形成良性协调、 彼此衔接、 互为补充的效果， 尤其是在治安常态维护、 违法犯罪预防、 公共安全风险防控等领域， 最能显现中央事权与地方事权协同作用的良好效果。最近一段时间， 以城市公共交通工具为目标的严重暴力犯罪活动频繁发生， 这些暴力恐怖行为和个人极端行为严重危害公共安全。 有效遏制此类严重危害公共安全的犯罪， 在中央事权的框架内调配警力、 使用警力，部署安防措施， 确属公安机关执法的基本职责， 也十分必要， 但若实现覆盖重点公共交通线路全程的安全防范措施， 尤其是达到将危险物品和危险人员堵截在车外、 站外的效果， 及时有效地处置突发事件， 最大限度地保护乘客人身安全， 则必须强化公共交通运输企业的安检措施、 落实其安防７２３黄京平， 中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、 教授、 博士生导师， 中国刑法学研究会副会长。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集责任。 这种以城市公共交通运输企业为主体的安全防范制度， 显然超出了公安工作中央事权的范围， 理应归属公安工作的地方事权。 此例说明， 从法治的视角观察， 某些特定领域的公安工作， 具有中央事权与地方事权相互衔接、 交互作用的属性。 充分发挥公安工作中央事权与地方事权的协同作用， 是推进国家治理体系和治理能力现代化进程中不可忽略的重要环节。在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中， 公安工作的地方事权必须以法治化、 规范化的方式予以规制， 而不能允许其以自发秩序的方式存在， 或者以地方党委、 政府基于地方利益随意用警、 违法用警的方式存在。 否则， 便与国家治理体系和治理能力现代化的宗旨相背离。 主张以公安管理体制作为划分中央事权与地方事权的基本依据的观点， 显然偏离法治轨道， 将本应依法归属中央事权的内容， 错误解读为地方事权的范畴，甚至将公安机关依法定职责统一执行国家法律的警务活动， 视为 “事关地方社会稳定” 的地方事权，① 极易导致或增强地方公安工作的非法治化、 非规范化倾向， 与治国理政的法治思维和法治方法不符， 是错误或者应当修正的思路。 笔者以为， 现阶段我国公安工作的地方事权， 应以治安常态维护、 违法犯罪预防、 公共安全风险防控等事项为主要领域， 其相应的法律、法规依据主要有全国人民代表大会常务委员会 《关于加强社会治安综合治理的决定》， 国务院 《企业事业单位内部治安保卫条例》 等。 尽管既有的关于公安工作地方事权的法律规范相对原则、 过于粗疏， 却为进一步深化公安体制、 制度改革， 明确公安工作中央事权与地方事权的关系， 提供了基本框架依据， 也为根据 《立法法》 的规定以地方性法规规制公安工作地方事权， 明确了上位法依据。其次， 应当明确中央事权与地方事权实现方式、 实现途径的区别。 我国是单一制国家， 公安机关的执法权从根本上说属于中央事权， 只能以统一执法标准、 规范执法程序、 严格执法纪律等方式实现。 而对于属于地方事权的公安工作， 只能以公安部或者相应机构的政策指引以及地方立法的方式现实， 允许因地制宜地采取相应工作措施。近年来， 公安部着力推进的各级公安机关执法规范化建设工作， 已经８２３① 参见金伯中 《进一步明晰公安机关中央事权和地方事权》， 《人民公安》 ２０１３ 年第 ５ 期。

公安工作中央事权与地方事权的关系及实现方式取得了令人瞩目的成就， 为继续深化执法规范化建设工作奠定了必要的基础。 例如， 《公安机关执法细则》 《公安机关人民警察盘查规范》 《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》 《公安机关涉案财物管理若干规定》 等， 就是确保公安机关执法规范化的基本操作准则， 是统一执法标准、规范执法程序、 严格执法纪律的必要手段。事实上， 公安部作为主管全国公安工作的职能部门， 在有关工作部署中已经注意依据中央事权与地方事权的划分， 以不同方式协调属于中央事权的公安工作与属于地方事权的公安工作的关系。 近期， 在部署进一步加强地铁公交安全保卫工作中， 公安部除要求各级公安机关依职权采取相应防控措施 （如 “四位元一体” 防控模式） 外， 公安部还特别要求， 各级公安机关要在党委政府的统一领导下， 会同交通运输部门督促地铁公交运营单位进一步强化安检措施、 落实安防责任； 要积极提请党委政府加大投入，在每列地铁列车、 每辆公车上配备安全员， 配备必要的防护、 防暴设施和器材， 推广、 安装安防新技术、 新产品， 组织开展培训演练， 提高识别违禁物品、 发现报告可疑情况、 组织应急逃生等的基本技能。 笔者以为， 这种在城市公共交通运输领域， 为防控公共安全风险， 建议构建地方性防控机制、 采取地方性防控措施的方式， 已经具有对公安工作的地方事权予以政策指引的功能。进而需要讨论并予以完善的重点在于， 以政策指引方式指导、 协调公安工作地方事权， 虽然无疑属于恰当的方式， 但政策指引毕竟过于笼统、细化不足， 又因政策效力相对有限、 运行空间极富弹性， 政策实施效果也就难获保障。 由此决定， 政策指引不是协调公安工作中央事权与地方事权关系的唯一手段。 政策指引与地方立法结合使用， 是公安工作地方事权的法治化实现方式。 政策指引与地方立法结合使用， 就是要区分所面临解决的问题的基本性质、 轻重缓急， 既要注重政策指引相对独立的功能， 又不能一概依赖或者过度倚重政策指引， 而是应当根据具体需要， 采取政策指引与地方立法分别使用， 或者政策指引与地方立法并行使用， 或者政策指引与地方立法衔接使用的不同方式； 既要注重政策指引的国家法律法规依据， 又要注意地方性法规与政策指引的衔接， 从而形成国家法律法规与政策指引、 地方性法规的良好对接状态， 确保政策指引是符合国家法律法规９２３

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的工作指导方式。 其中， 将政策指引转化为地方性法规， 无疑是公安工作地方事权法治化的最佳路径。 笔者以为， 对于涉及公共安全的防控措施等事项， 公安部应当在政策指引尽可能细化的同时， 以提出地方性法规制定范本的方式， 积极推进相关地方性法规的制定与施行， 创新公安工作地方事权实现方式， 保障机制的制度化、 规范化。０３３

澳门地区交通事故中被害人诉权研究———以 “亲告罪” 案件之诉讼效益为视角刘思佳一　 澳门地区交通事故现状及成因澳门特别行政区是目前世界上人口密度最高的地区， 澳门统计暨普查局调查报告显示， 截至 ２０１４ 年 ６ 月 ３０ 日， 澳门的居住人口已达 ６２４０００ 人，① 人流密度和流量相当高。 然而与之不相匹配的是， 由于澳门整体陆地面积细小， 陆路交通网道和路政设施相对老化， 以及大型工程开工线路改道等问题， 澳门交通事故一直呈高发态势。在澳门地区， 交通事故一般被称作 “交通意外”， 通常是指交通运输中因违反交通运输规则， 或者操作不当， 司乘人员未尽驾驶谨慎义务而发生的人身伤亡或财产损失的事故。② 本文特指陆上交通安全事故， 亦即车辆意外碰撞事故 （包括人车之间和车车之间）。 根据澳门统计暨普查局最新资料， 澳门 ２０１３ 年全年交通意外总数达 １５０７７ 宗， 平均每天发生交通事故４１ ３ 宗； ２０１４ 年截至 ８ 月份交通意外数亦达到 １０３３６ 宗， 平均每天发生交通事故 ４３ １ 宗， 按年增长 ４ ４％ ，③ 其中尤以小型摩托车为甚， 这与澳门近年车辆数目急剧增加关系密切。１３３①②③刘思佳， 澳门大学法学院诉讼法学博士候选人。“澳门特区统计暨普查局 ２０１４ 年第二季人口统计调查报告”， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｄｓｅｃ ｇｏｖ ｍｏ ／ Ｓｔａ⁃ｔｉｓｔｉｃ ／ Ｄｅｍｏｇｒａｐｈｉｃ ／ ＤｅｍｏｇｒａｐｈｉｃＳｔａｔｉｓｔｉｃｓ ／ ＤｅｍｏｇｒａｐｈｉｃＳｔａｔｉｓｔｉｃｓ２０１４Ｑ２ ａｓｐｘ， 最 后 访 问 日 期：２０１４ 年 １０ 月 １８ 日。郑成昌： 《道路交通事故中的各种刑事责任问题》， 《行政》 第 １６ 卷， 总第 ６１ 期， ２００３，第 ８３７ ～ ８５０ 页。“澳门特区统计暨普查局 ２０１４ 年度 ８ 月份交通意外事故报告”， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｄｓｅｃ ｇｏｖ ｍｏ ／ＴｉｍｅＳｅｒｉｅｓＤａｔａｂａｓｅ ａｓｐｘ？ ＫｅｙＩｎｄｉｃａｔｏｒＩＤ ＝ ３５， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １８ 日。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集很有特点的是， 澳门的轻型机动车 （摩托车和轻型汽车①） 数量一直多于重型汽车②， 并有持续增加态势。 截至 ２０１４ 年 ８ 月， 澳门登记在册的轻型汽车 １０５８８０ 辆， 重型汽车 ７０６８ 辆， 总计 １１２９４８ 辆； 重型摩托车③ ８１６０４辆， 轻型摩托车④ ４０４４４ 辆， 其他 ８１ 辆， 合计 １２２１２９ 辆。 以澳门 ６０ 万人口计算， 平均大约每 ５ 位澳门居民就拥有一辆摩托车， 这一数字说明澳门交通状况与居民日常出行选择息息相关。 由于摩托车和轻型汽车的迅猛增多，交通事故或者交通轻微违反 （Ｃｏｎｔｒａｖｅｎçãｏ）⑤ 造成的人身伤害案件和财产损失案件层出不穷。单纯的轻伤害案件或财产损失案件在澳门交通事故中具有独特地位。原因在于在澳门交通体系中， 小型机动车辆众多， 政府管理起来有较大难度； 由摩托车造成的交通事故往往构成要素简单， 因果关系明朗， 涉及受害人的主要以人身轻伤害案件和财产型损害赔偿案件居多， 受害人具有较大的选择余地， 当事人私了情况突出。二　 澳门地区交通事故的一般处理常式在实际操作中， 一宗交通意外发生后， 治安警察局交通厅会派警员到　 　 　 　 　 　 　 　２３３①②③④⑤第 ３ ／ ２００７ 号法律 《道路交通法》 第 ３ 条 ２ 项 “轻型汽车： 设计总重量不少于 ３５０ｋｇ 但不多于 ３５００ｋｇ 的、 连驾驶员在内载客量不超过九人的车辆， 并可作如下分类： 用于载货者属轻型货车、 用于载客者属轻型客车、 兼载客货者属轻型客货车。”第 ３ ／ ２００７ 号法律 《道路交通法》 第 ３ 条 ３ 项 “重型汽车： 设计总重量超过 ３５００ｋｇ 或连驾驶员在内载客量超过九人的车辆， 并可作如下分类： 用于载货者属重型货车、 用于载客者属重型客车、 兼载客货者属重型客货车。”第 ３ ／ ２００７ 号法律 《道路交通法》 第 ３ 条 ５ 项 “重型摩托车： 设或不设旁卡车的、 装有汽缸容量超过 ５０ｃｍ３ 的内燃机或输出功率超过 ４ｋＷ 的电动机的两轮或三轮车辆， 其设计最高车速在平地上超过 ４５ｋｍ ／ ｈ。”第 ３ ／ ２００７ 号法律 《道路交通法》 第 ３ 条 ４ 项 “轻型摩托车： 装有汽缸容量不超过 ５０ｃｍ３ 的热能发动机或输出功率不超过 ４ｋＷ 的电动机的两轮或三轮车辆， 其设计最高车速在平地上不超过 ４５ｋｍ ／ ｈ。”即澳门常见的 “交通违例”， 其立法渊源来自欧洲大陆国家的违警罪 （Ｐｏｌｉｃｅ Ｏｆｆｅｎｓｅ）， 所规制的行为基本属于违反社会管理秩序 （包括交通秩序） 的行为， 例如法国 《刑法典》 将犯罪划分为重罪、 轻罪和违警罪。 触犯交通违例者， 有权自接获控诉书通知日起计十五日内， 前往指定地点自愿缴付罚款、 提交书面答辩或指出违例者身份 （但不影响上述期限之计算）， 如超过上述期限而无任何行动者， 会面临检察院起诉。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究达交通事故现场进行调处， 记录车辆双方或者人车双方的碰撞、 损伤事宜，同时视乎具体情况对交通意外进行处理 （见表 １）。表 １　 交通意外与处理办法意外情况 处理办法单纯财产性损失 与行为人商讨经济上的损害赔偿或者民事诉讼追偿受害人受伤和解： 损害赔偿责任人签署声明后事件结束不和解： 及时提出告诉或者保留告诉权受害人死亡 由检察院立案对嫌犯提起公诉 （公罪）犯罪行为人不顾而去 由检察院立案对嫌犯提起公诉 （公罪）　 　 资料来源： 笔者根据澳门治安警察交通厅相关资料整理。如果交通意外中， 双方当事人只是单纯财产性损失， 并未造成伤亡之法定后果， 那么治安警员在做出交通事故认定后不再介入， 转而由行为人自行商讨经济上的损害赔偿责任， 事件随即定性为民事侵权问题， 双方可通过多元方式解决。 如事故中的受害人不满足赔偿方式或者无法获得赔偿， 受害方可自行委托律师或在符合法定司法援助条件下展开民事诉讼追偿。①倘若交通意外造成严重后果， 致使被害人死亡， 那么从所侵害的法益及犯罪的后果来看， 属于过失杀人罪， 即交通意外本身造成了被害人的死亡， 且过失行为与死亡结果存在因果关系。 至于过失的构成要件， 发生意外时行为人必须是 “处于过失所要求的主观法律状态”。② 因为交通意外基本上是一种意外， 是行为人意料以外的、 并不想发生的， 亦未能预见其结果， 但是因为行为人未尽其应有之注意及谨慎义务而引致之意外， 因此以“过失杀人罪” 定罪符合交通意外发生时行为人的主、 客观心态。③ 根据澳门 《刑法典》 之规定， 在此种情形下， 与受害人相关的法定人士可以行使３３３①②③详见澳门 《民法典》 第 ４９６ 条 “由车辆造成之事故” 赔偿责任； 第 ５７ ／ ９４ ／ Ｍ 号法令澳门《汽车民事责任之强制性保险制度》。赵国强： 《澳门刑法总论》， 澳门基金会， １９９８， 第 ２８５ 页。澳门 《刑法典》 第 １３４ 条规定： “一、 过失杀人者， 处最高三年徒刑。 二、 如属重过失，行为人处最高五年徒刑。”

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集告诉权， 要求检察院或警方追究肇事人刑事责任。①倘若交通意外发生后， 肇事人遗弃被害人， 直接从犯罪现场离去， 则属于公罪 （Ｃｒｉｍｅｓ Ｐúｂｌｉｃｏｓ）②， 故不涉及由受害人提出告诉， 而直接由检察院经提请后开立卷宗对行为人做出控诉。 此种情形较为简单且易于判断。但是， 当受害人在交通意外中受伤 （一般为轻伤害） 时， 情况变得复杂起来。 这是因为在澳门， 单纯交通意外致使被害人身体受到损害只触犯澳门 《刑法典》 第 １４２ 条规定之 “过失伤害身体完整性罪”， 该条文第 ４ 款规定受害人必须做出告诉才能够进行刑事程序， 从法律的性质来看， 此罪状属于半公罪 （Ｃｒｉｍｅｓ Ｓｅｍｉ － ｐúｂｌｉｃｏｓ）， 即受害人必须先提出告诉， 检察院才具有正当性进行诉讼程序。③ 因此， 被害人此时享有相当大的自由裁量权处分诉权， 追究或者不追究刑事责任， 仅追究民事责任还是刑事附带民事责任， 都取决于被害人意志。实践中， 交通事故被害人可以通过和解程序在自愿的情况下明确放弃追究肇事人刑事责任， 也即放弃告诉权。 其后果是一旦明示做出则不能再次行使， 即以后不能针对该次事件提出追究刑事责任。④ 但这并不意味着被害人也放弃民事责任追偿权， 被害人仍可以通过民事和解程序或民事诉讼形式取得经济赔偿。 一般情况下， 交通厅会推动和解程序化解双方矛盾。但有时， 被害人会因为肇事方无法提出合理的赔偿方案， 或者态度恶劣、 推卸责任等一系列原因提出告诉， 希望追究行为人的刑事责任； 此时透过受害人声明， 交通厅会将有关事故提请检察院， 开立卷宗并采取适当的措施及进行调查， 以决定行为人是否因过失而造成交通意外导致受害人受伤而负上刑事责任。 而该程序又分三种情况。４３３①②③④澳门 《刑法典》 第 １０５ 条第 ２ 款规定： “ 如被害人死亡， 而在死亡前未提出告诉， 亦未放弃告诉权， 则告诉权属以下所指之人， 但其中曾共同参与犯罪者除外：ａ） 未经法院裁判分居及分产之生存配偶、 直系血亲卑亲属、 被收养人及与被害人在类似配偶状况下共同生活之人； 如无该等人， 则属ｂ） 直系血亲尊亲属及收养人； 如无该等人， 则属ｃ） 兄弟姊妹及其直系亲血亲卑亲属。”澳门 《刑事诉讼法典》 第 ３７ 条： “检察院具有促进刑事诉讼程序之正当性。”澳门 《刑事诉讼法典》 第 ３８ 条第 １ 款： “如非经告诉不得进行刑事程序， 则为使检察院能促进诉讼程序， 具有正当性提出告诉之人将事实告知检察院系属必需。”澳门 《刑法典》 第 １０８ 条 “告诉权之放弃及告诉之撤回” 第 １ 款。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究（１） 在刑事调查期间， 交通事故受害人可随时向调查员声明不再追究刑事责任， 此声明终止有关刑事侦查程序， 其卷宗交由检察院处理。 因为根据 《刑事诉讼法典》 第 ４０ 条之规定： “在第三十八条及第三十九条 （非经自诉或者告诉进行之程序） 所指之情况下， 检察院在诉讼程序中之参与随告诉或自诉之撤回被认可而终止。”① 而澳门有尊重私权的传统， 被害人享有的是特殊的刑罚请求权， 被害人决定是否行使其刑罚请求权， 直接影响到犯罪人是否负该刑事责任。 因此被害人须向交通厅说明追究肇事方刑事责任或者直接向检察院提出告诉， 检察院方可追究犯罪人的刑事责任；反之， 若中途撤回告诉， 检察院会由于欠缺诉讼请求而放弃追诉。②（２） 在刑事调查期间， 侦查程序终结前， 受害人可以在相关刑事诉讼程序中， 附带提出民事赔偿请求， 也即刑事附带民事诉讼。③ 但是此种情形亦有严格限制， 其例外规定在 《刑事诉讼法典》 后续的第 ６１ 条中： “在下列情况下， 得透过独立之民事诉讼提出民事损害赔偿请求： ……ｃ） 非经告诉或自诉不得进行刑事程序； ……”④ 因此， 如果是 “告诉才处理” 的半公罪或私罪案件， 受害人必须待刑事程序完结、 案件判决后， 再另行提起民事赔偿请求。 此处依据的原理， 同样是 “不告不理” 原则： 因为受害人在刑事诉讼中提起的告诉或自诉程序只是要求国家机关在刑事法律层面运用公权力追究行为人刑事责任， 至于民事赔偿， “公权力不宜管得过宽”， 在“告诉才处理” 的背景下， 民事纠纷需要当事人依据私权处分原则另行处理， 从而体现 “半公罪” 和 “私罪” 追责之谦抑性。（３） 诉讼程序之单一性。 倘若在刑事诉讼程序进行中， 受害人透过另一个独立的民事诉讼程序提出损害赔偿请求， 则该请求提出等同于受害人放弃告诉权。⑤ 这一条实质是排除刑事诉讼与民事诉讼同时进行的情形发生， 防止司法资源的严重浪费和可能的判决冲突出现。综合以上交通事故处理模式， 我们发现： 只有当受害人在受到身体伤５３３①②③④⑤澳门 《刑事诉讼法典》 第 ４０ 条 “对撤回告诉或自诉之认可”。但有例外情况， 如因在案件中告诉权仅为犯罪行为人所享有而不能被行使， 或者被害人处于特殊状态 （威逼、 胁迫等） 行使困难， 则检察院尤得基于公共利益之理由， 开始进行程序。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ６０ 条 “依附原则”。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ６１ 条民事当事人 “独立提出的请求”。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ６１ 条第 ２ 款。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集害 （主要为轻伤害）、 肇事方触犯 “过失伤害身体完整性罪” 时， 可选诉讼程序较多， 处理方案更为复杂， 同时由受害人诉权所产生之疑问也会更大，比如， 交通事故轻伤害案件应如何定性问题———轻伤害案件适用刑事告诉程序还是直接民事侵权程序？ 由谁对案件进行责任定性？ 政府部门在调处中究竟扮演怎样的角色？ 被害人如果滥用诉讼权利， 直接适用刑事告诉权追其刑责是不是对诉讼效益的破坏？ 因此， 笔者在下文中将着重就被害人的诉权与不同情况下之诉讼效益展开分析。三　 交通事故中轻伤受害人之诉讼选择———以澳门初级法院部分轻微民事案件和刑事案件判决为例①交通事故轻伤害案件是指交通意外发生后， 肇事责任方未给受害人造成重大人身伤亡和财产损失， 只是造成轻度身体伤害 （比如撞伤、 刮伤、擦伤或骨折等）， 又尚未构成重伤的人身侵权案件。 但由于 “过失伤害身体完整性罪” 属于 《澳门刑法典》 明文规定之 “告诉才处理” 案件， 因此被害人可以通过民事或者刑事手段选择处理交通事故侵权问题。笔者检索 “澳门特区法院” 网站发现， 澳门特区初级法院轻微民事法庭和刑事法庭分别以 “履行金钱债务案件” 和 “合议庭普通刑事案件” 做出了相关裁决， 共涉及可检索到之交通事故处理案件 ５ 起。 截至 ２０１４ 年 １０月 １５ 日， 可查询到以普通民事诉讼形式结案 ４ 起， 以刑事附带民事诉讼结案 １ 起， 大致可以分为以下两类情况 （见表 ２）。表 ２　 澳门交通事故处理案件案件编号类型适用民事诉讼程序（ 参 照 《 民 法 典 》①、《民 事 诉 讼 法 典 》 和《道路交通法》②）适用刑事附带民事诉讼程序（参照 《刑法典》③和《刑事诉讼法典》）２０１３ 年 １２ 月 ６ 日第 ＰＣ１ － １３ － ０４６６ － ＣＯＰ 号案件 √２０１３ 年 １１ 月 １２ 日第 ＰＣ１ － １３ － ０３７８ － ＣＯＰ 号案件 √２０１３ 年 １１ 月 １１ 日第 ＰＣ１ － １３ － ０３６０ － ＣＯＰ 号案件 √６３３① 其统计资料来源于澳门特区初级法院网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｚｈ ／ ｓｕｂｐａｇｅ ／ ｒｅｓｅａｒｃｈ⁃ｊｕｄｇｍｅｎｔｓ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２６ 日。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究续表案件编号类型适用民事诉讼程序（ 参 照 《 民 法 典 》①、《民 事 诉 讼 法 典 》 和《道路交通法》②）适用刑事附带民事诉讼程序（参照 《刑法典》③和《刑事诉讼法典》）２０１３ 年 １０ 月 ２１ 日第 ＰＣ１ － １３ － ０３７９ － ＣＯＰ 号案件 √２０１４ 年 １ 月 １０ 日第 ＣＲ４ － １３ － ０１４０ － ＰＣＣ 号案件 √合计 ４ １　 　 注： ① 澳门 《民法典》 第 ４７７ 条第 １ 款。② 《道路交通法》 第 ８３ 条。③ 《刑法典》 第 １４２ 条第 １ 款 “过失伤害身体完整性罪”。资料来源： 笔者根据澳门特区法院网站相关案件资料整理。（一） 仅适用民事程序处理交通事故轻伤害案件情况在轻微民事法庭的判决中，① 有 ４ 起涉及交通事故侵权赔偿案， 且大多是肇事车辆既损害了被害人的财物， 也造成了被害人轻伤的情形， 以 ＰＣ１ －１３ － ０３７９ － ＣＯＰ 号案为例： “２０１３ 年 ７ 月 ２７ 日 ２２ 时 ２０ 分， 原告 （受害人）驾驶电单车从美副将大马路往观音堂方向的右边车道行驶时， 加害人驾驶电单车突然从左边车道切线入右边车道， 原告闪避不及而失控倒地受伤 （未当场即时去医院治疗）， 原告电单车损毁。” 但是原告并未以轻伤为由直接向检察院提出告诉， 而是向初级法院轻微民事案件法庭提起民事诉讼， 要求 “判处被告支付车辆维修费、 医疗费、 损毁物品费用、 停车场租金、 交通费及人身损害赔偿合共澳门币 ２９５１３ ８０ 元。” 也就是说， 原告在要求被告承担侵权责任时， 由于民事诉讼与刑事诉讼是一个行为引发两个不同性质的法律关系，原告有权在竞合时独立选择提起民事诉讼， 而放弃刑事诉讼选择权。根据这四个案例分析， 相当多的澳门居民倾向于以民事手段解决轻伤害交通事故， 体现了 “私权至上” 的理念， 通过经济赔偿替代刑事处罚以更多地获取补偿性利益， “大事化小、 小事化了”， 从而更好地保护了被害人的物７３３① 由于资料搜集管道有限， 笔者仅能通过澳门特区法院网站已经公开的案件裁判书了解案情，因此笔者仅选取了部分代表性案件进行举例说明 （２０１０ 年 １０ 月至 ２０１４ 年 １０ 月）， 并非所有类型、 所有时期案件都能在该网站上查询到， 还请读者注意。 详见： ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔｇｏｖ ｍｏ ／ ｚｈ ／ ｓｕｂｐａｇｅ ／ ｔｊｂ － ｙｏｎｇ？ ｔｙｐｅ ＝ ６， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２０ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集质和精神利益。（二） 仅适用刑事附带民事程序处理交通事故轻伤害案件情况以刑事附带民事程序处理交通事故轻伤害案件较少，① 一般是情节恶劣、 肇事司机不负责任或直接回避， 需要以刑事手段实现制裁嫌犯、 还受害人以公道之情形。 以仅有的 ＣＲ４ －１３ － ０１４０ － ＰＣＣ 号案件为例： “２０１２ 年９ 月 １２ 日晚上约 ８ 时 １０ 分， 嫌犯甲驾驶一辆编号 Ｍ － ＸＸ － ＸＸ 黑色的士沿氹仔望德圣母湾大马路往东亚运大马路方向的中间车行道行驶。 当驶至望德圣母湾大马路近银河娱乐度假村对出路面时， 嫌犯因未能适当控制车速，刹车不及， 撞到一名行人丁 （被害人）。 碰撞发出声响并直接导致丁倒地受伤及头部流血， 故引起两名途人戊及己注意。 其后， 丁由戊协助报警求助，并由救护车送往医院接受治疗。” 本案为告诉才处理之 “亲告罪” 案件， 由于原告当场与肇事司机达成赔偿协议、 请求民事和解存在相当大难度， 因此， 在无法找到被告人、 只能求助治安警察局之情形下， 原告显然采取“刑事告诉程序”， 请求检察院介入公诉更为合适。综合上述两类判决， 可以看出澳门地区交通事故受害人的倾向性做法：如果存在民事和解的可能， 或者通过民事诉讼手段即可实现自身损害的赔偿时， 民事程序排除公权力的介入是主流价值观； 但是如果交通肇事发生后自身力量不足以 “控制局面”， 无法获得满意赔偿或者赔偿过少②时， 刑事诉讼作为国家公权力随即发挥出最终保障作用， 使得个人私权在物质和精神双重层面上得到最大限度的保护。四　 法律规定： 澳门地区 “亲告罪” （半公罪与私罪） 之辨析无论是上文提及的半公罪还是私罪， 都反映出 “亲告罪” 在澳门刑事诉讼中的独特地位， 反映出立法者对待不同类型犯罪的审慎态度。 那么在澳门刑事诉讼语境下何为 “亲告罪” 呢？８３３①②由于资料搜集管道有限， 笔者仅能通过澳门特区法院网站已经公开的案件裁判书了解案情，因此笔者仅选取了部分代表性案件进行举例说明 （２０１０ 年 １０ 月至 ２０１４ 年 １０ 月）， 并非所有类型、 所有时期案件都能在该网站上查询到， 还请读者注意。 详见： ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔｇｏｖ ｍｏ ／ ｚｈ ／ ｓｕｂｐａｇｅ ／ ｔｊｂ － ｙｏｎｇ？ ｔｙｐｅ ＝ ６， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２０ 日。根据第 ５７ ／ ９７ ／ Ｍ 号法令， 所有澳门牌照车辆必须购买 “汽车第三者责任保险”， 因此所有交通事故受害人都可以获得一定数额赔偿， 只是金额多少、 赔偿方式和程序有所不同。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究“亲告罪” （Ｎｏ Ｔｒｉａｌ Ｗｉｔｈｏｕｔ Ｃｏｍｐｌａｉｎｔ）， 顾名思义， 是指 “刑法或刑事诉讼法明文规定需要被告人告诉才处理的犯罪”①， 或者 “以有告诉权的人告诉为追诉条件的犯罪”②， 在澳门 “亲告” 程序分为两种情况： “告诉” 和 “自诉”。在澳门 《刑法典》 总则中， 专设有 “告诉及自诉” 一编共 ５ 个条文，③即第 １０５ 条至第 １０８ 条， 分别规定了告诉权人、 告诉效力之延伸、 告诉权之消灭、 告诉权之放弃及告诉之撤回等内容， 规定非常详细。 “告诉” 在澳门是指 “被害人、 辅助人和相关利害关系人士向检察院检举， 提出告诉， 揭发犯罪事实， 提供犯罪消息以供追诉的行为”④。 “接受检举及告诉， 以及就是否继续处理检举及告诉作出审查” 是检察院特有的权限，⑤ 这与中国内地“告诉” 是 “自诉” 的一种情况⑥有很大区别， 澳门刑法中的 “告诉” 并非向法院起诉， 而是向检察院告诉。 对于非经告诉不得进行刑事程序的犯罪，如无告诉权人之告诉， 检察院就不能推进刑事程序而向法院提起控诉。相比而言， “自诉”⑦ 与中国内地刑诉法中的定义大体相同， 都是指“被害人、 近亲属等向法院起诉”， 只是表述略有不同。⑧由于 “告诉” 与 “自诉” 的追诉程序不同， 在澳门犯罪被详细分为公罪、 半公罪 （准公罪）⑨ 和私罪三种。 “半公罪” 是指非经告诉不得进行刑事程序的犯罪， 即只有当被害人就有关半公罪的犯罪事实向检察院做出告９３３①②③④⑤⑥⑦⑧⑨马克昌： 《犯罪通论》， 武汉大学出版社， １９９９， 第 ４１ 页。张明楷： 《外国刑法纲要》， 清华大学出版社， １９９９， 第 ５８ 页。详见澳门 《刑法典》 第四编 “告诉与自诉”。夏勇： 《中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究》， 《法学论坛》 ２００１ 年第 ３ 期。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ４２ 条 “检察院在诉讼程序中之地位及职责” 第 ２ 款 ａ 项。根据中国内地 《刑事诉讼法》 第 ２０４ 条的规定， 自诉案件包括： “告诉才处理的案件； 被害人有证据证明的轻微刑事案件； 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、 财产权利的行为应当依法追究刑事责任， 而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。” 在三种自诉案件中， 只有第一种案件是告诉才处理的犯罪。澳门 《刑法典》 第 １０９ 条 “自诉” 之规定。“中国内地自诉案件， 是被害人及其法定代理人或近亲属， 为追究被告人的刑事责任， 自行向人民法院起诉， 由人民法院直接受理的刑事案件。” 详见陈光中、 徐静村主编 《刑事诉讼法学》， 中国政法大学出版社， ２００６， 第 ３２９ 页。葡萄牙学者将这称为 “Ｃｒｉｍｅｓ Ｓｅｍｉ⁃ｐúｂｌｉｃｏｓ” （准公罪或半公罪）、 “Ｓｅｍｉ⁃ｐａｒｔｉｃｕｌａｒｅｓ ｅ Ｓｅｍｉ⁃ｐｒｉｖａｄｏｓ” （半私罪）。 澳门司法界一般使用准公罪这一名称。 参见 〔葡〕 Ｍａｎｕｅｌ Ｌｅａｌ⁃Ｈｅｎｒ⁃ｉｑｕｅｓ 《澳门刑事诉讼法教程》 （第 ２ 版）， 卢映霞、 梁凤明译， 澳门法律及司法培训中心，２０１１， 第 １９０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集诉， 并要求追究犯罪人的刑事责任后， 检察院才能展开刑事诉讼程序并追究犯罪人的刑事责任； “私罪” 则是纯粹非经自诉不得进行刑事程序的犯罪。 “半公罪” 与 “私罪” 共同构成澳门 “亲告罪” 的脉络体系。①结合本文， 在交通事故轻伤害案件中， 肇事方只是造成了轻度人身损害， 且一般为过失情形， 符合澳门 《刑法典》 第 １３７ 条 “普通伤害身体完整性” 要求：“一、 伤害他人身体或健康者， 处最高三年徒刑或科罚金。二、 非经告诉不得进行刑事程序。”②而此罪恰好是上文 “亲告罪” 体系中明文规定之罪名 （１３７ 条第 ２款）， 因此一般伤者在医院接受健康检查和鉴定之后， 会选择要么走民事程序， 通过民事和解， 在符合法律框架范围内协商解决， 放弃 “告诉”； 要么在无法达成和解协定时， 透过声明提请检察院追究肇事方的刑事责任。 “半公罪” 使得被害人的选择 “丰富起来”， 它的存在有着特别含义。（１） “半公罪” 的设立使得轻伤害案件 “可以入罪但限制入罪”， 否则“只要打一巴掌也可以构成侵害身体完整罪” 的现实太过严苛， 夸大了刑罚的主观恶性。③ 由于澳门刑法犯罪规定较广， 对于相应刑罚较轻的犯罪设立半公罪制度， 有利于减少犯罪的适用， 给予受害人对于是否原谅加害人以充分斟酌、 回转的余地。（２） “半公罪” 的设立更促进了民事和解的进行， 减少了检察院主动开立卷宗的追诉行为， 至少提前消灭了部分刑事案件的存在可能； 而且由于０４３①②③在 《澳门刑法典》 分则中， 规定亲告罪的有第１３７ 条第 ２ 款、 第１４２ 条第４ 款、 第１４６ 条第２ 款、第１４７ 条第３ 款、 第 １４８ 条第４ 款、 第１５０ 条第４ 款、 第１７２ 条、 第１８２ 条、 第１９３ 条、 第 １９７ 条第３ 款、 第１９９ 条第３ 款、 第２００ 条第３ 款、 第２０２ 条第３ 款、 第２０６ 条第３ 款、 第２０９ 条第３ 款、第２１０ 条第２ 款、 第 ２２０ 条、 第２２２ 条第３ 款、 第２２４ 条第 ３ 至４ 款、 第２４１ 条第２ 款、 第２４２ 条第２ 款、 第２４８ 条第 ４ 款、 第２８４ 条第３ 款、 第３１０ 条第１ 至２ 款， 共涉及 ２４ 个条文， 具体表述是： “非经告诉不得进行刑事程序”。 其中， 第 １７２ 条指明第 １５８ 条、 第 １５９ 条、 第 １６１ 条、 第 １６２条、 第１６５ 条至第１６９ 条等９ 个条文均为亲告罪； 第１８２ 条指明第１７８ 条和第１８１ 条属于亲告罪的情况； 第１９３ 条指明第１８４ 条、 第１８５ 条、 第 １８６ 条、 第 １８８ 条、 第１８９ 条、 第 １９０ 条、 第 １９１ 条、 第１９２条８ 个条文均为亲告罪； 第２２０ 条指明第２１１ 条第１ 至２ 款、 第２１２ 条第１ 至２ 款和第４ 款、 第２１３ 条第１ 至２ 款、 第２１４ 条、 第２１７ 条、 第２１８ 条第１ 至２ 款、 第２１９ 条第１ 至２ 款７ 个条文均为亲告罪； 第３１０ 条指明第３０７ 条和第３０９ 条亦为亲告罪等。 如此计算， 涉及亲告罪的条文总共有５２ 个。澳门 《刑法典》 第三章 “侵犯身体完整性罪” 第 １３７ 条。黎裕豪： 《澳门半公罪制度简介》， 《人民检察》 ２００９ 年第 ２０ 期。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究规定 “被害人可随时撤回告诉”， 检察院不得干预， 从而一定程度上体现了刑法的谦抑性。五　 被害人之 “诉权困惑” ———民事赔偿还是刑事告诉？但不可避免的是， “半公罪” 语境下由于轻伤害案件处理的灵活度过大， 理论上导致被害人容易滥用诉权， 既可以通过民事诉讼程序提出充分的赔偿请求， 又可以直接提起刑事告诉程序通过刑罚的威慑力迫使肇事方提前履行赔偿请求， 这对于肇事方的经济财力、 精神状况都是不小的负担，亦对于整个澳门诉讼体制和司法公正性形成较大的挑战。那么被害人究竟应如何正当行使 “诉权” 呢？ 交通事故轻伤害案件应如何定性为好呢？ 笔者将分为以下两个方面展开论述。（一） “半公罪” 语境下被害人 （被侵权人） 诉权分析从民事诉讼的角度看， 当事人的诉权实质上是指国家 （政权） 赋予当事人请求法院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。① 纵观澳门民事诉讼程序， 被侵权人的诉权主要体现在两个方面： 实体法上民事争议的真实存在 （诉权之真实性） 和程序法上诉讼前提 （Ｐｒｅｓｓｕｐｏｓｔｏ Ｐｒｏｃｅｓｓｕａｌ） 的合理有效 （诉权之正当性）。② 而诉讼前提又包括四个关键要素： 与法院有关的诉讼前提、 与当事人有关的诉讼前提以及与诉讼目标有关的诉讼前提， 它们是： 法院管辖权 （Ｃｏｍｐｅｔêｎｃｉａ ｄｏ Ｔｒｉｂｕｎａｌ）、 当事人、 强制性代理或律师的强制委托 （Ｃｏｎｓｔｉｔｕｉçãｏ Ｏｂｒｉｇａｔóｒｉａ ｄｅ Ａｄｖｏｇａｄｏ）、 起诉状不当 （Ｒｅｃｌａｍａçãｏ Ｉｎ⁃１４３①②参见李祖军 《契合与超越———民事诉讼若干理论与实践》， 厦门大学出版社， ２００７， 第 ２５２页。关于诉权的组成， 一直在民诉学界存在不同派别， 主要有 “三元诉权说”， 代表人物为苏联民事诉讼法学家 Ｍ Ａ 顾尔维奇， 他认为诉权包括三个方面： 一是程序意义上的诉权，二是实体意义上的诉权， 三是认定诉讼资格意义上的诉权； 其他还有 “二元诉权说”， 亦为中国大陆通说， 此说认为诉权可以分为二元， 即程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。程序意义上的诉权， 在原告方面表现为起诉的权利， 在被告方面表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利。 实体意义上的诉权主要是指可以通过法院要求义务主体履行相应义务的权利或向相对方主张民事权利。 此外还有 “诉权否定说” “宪法诉权说” 等理论， 本文采用第二种观点 “二元诉权说”。 参见沈达明编著 《比较民事诉讼法初论》 （上册）， 中国人民大学出版社， ２００１， 第 ２１４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集ｄｅｖｉｄａ）、 诉之利益 （Ｉｎｔｅｒｅｓｓｅ Ｐｒｏｃｅｓｓｕａｌ） 和诉讼形式 （Ｆｏｒｍａ ｄｅ Ｐｒｏｃｅｓｓｏ）。①就交通事故侵权案件而言， 民事争议的存在以及澳门法院的管辖权毋庸置疑， 澳门法院当然地、 完全地享有对发生于澳门法域内民事侵权案件的排他性管辖， 且民事人身侵权案件也必然涉及赔偿争议、 责任定性等民事问题。 只是民事诉讼程序在诉讼形式、 起诉状不当和诉之利益上是否更好地保护了被侵权人的诉权呢？答案是肯定的。 从 “起诉状不当” 来说， 澳门现行 《民事诉讼法典》明文列举了起诉状的要件。 按照第 ３８９ 条的规定，② 一份起诉状可以分成几个部分： 法院名称、 当事人的身份资料、 诉讼形式、 正文和结论、 案件之利益值。 结合司法实务的理解， 一份起诉状的各组成部分表现如下： 在法院名称部分， 例如可以写上 “澳门初级法院法官”； 在当事人之身份资料部分， 须指明姓名和居所； 至于职业以及工作地方， 仅在可能的情况下才必须指出。 在诉讼形式部分， 应指出普通诉讼程序或者特别诉讼程序， 以及具体的 “诉”， 例如 “现提起本通常程序之给付之诉”， 如是特别诉讼程序， 则指出是哪一类特别诉讼程序。 在 “起诉状不当” 中， 澳门民诉法对请求或诉因 “没有指明” “含糊不清” “互相矛盾” 等具体事项做出规定， 并规定了起诉状不当将导致整个诉讼程序无效的法律后果。 再加上澳门强制性律师代理制度的辅助， 被侵权人的诉权尤其是诉讼的合法性、要式性能得到实质满足， 也防止了诸如中国内地出现的起诉状反复驳回的情形发生。而从 “诉之利益” 和 “诉讼形式” 上看， 澳门民诉中 “诉之利益” 主要由澳门 《民事诉讼法典》 第 ７２ 条及第 ７３ 条规范。③ 前一条文对 “诉之利益” 做出原则性规定， 后一条文对主要诉讼类型中适用的 “诉之利益”， 做出较为具体的列举。 立法者使两者互为配合， 构建起 “诉之利益” 的规范体系。 法律制定的原则性规定为： “如原告需要采用司法途径为合理者， 则有诉之利益。” 可见 “必要性” 或 “合理性” 是 “诉之利益” 的原则性标准。 换句话说， 有否 “诉之利益”， 因应司法保护的实际需要而定。 具体到２４３①②③赖建国： 《澳门与内地民事诉讼前提立法之比较研究》， 《澳门法学》 ２０１３ 年第 ８ 期。澳门 《民事诉讼法典》 第 ３８９ 条： “起诉状之要件”。澳门 《民事诉讼法典》 第 ７２ 条和 ７３ 条： “诉之利益”。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究交通事故轻伤害案件中， 在 “必要性” 和 “合理性” 双重制约下， 被侵权人选择民事诉讼程序相对于刑事告诉程序不仅节约了诉讼不必要流程 （告诉程序） 以及繁杂的起诉阶段， 还能以最小的代价获得实质性赔偿， 这些都让诉讼形式得到简化， 诉之利益得到迅速满足。相比之下， 从刑事诉讼程序看， 被害人的诉权与民事诉讼中的诉权有很大的区别， 其作用相对受限。 应该承认， 作为人类社会解决纠纷的机制，刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的， 即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。 而司法权的被动性都要求， 不管是民事诉讼还是刑事诉讼， 司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。 但是刑事诉讼领域赋予被害人诉权中最大的缺陷来源于诉讼处分权的有限性。①在刑事诉讼程序中， 由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题， 所以对于诉权的处分不可能像民诉中那样完全遵循意思自治原则， 尤其是国家诉权更是如此。 即使在刑事告诉 （自诉） 案件中， 被害人依据 《刑事诉讼法典》第 ４０ 条②可以随时撤回自诉， 还可以要求继续追究致伤者的刑事责任， 但检察院依声请提出控诉后， 当事人的诉权特别是被害人的诉权就将受到限制，③ 被害人在随后的审判中不得变更、 任意修改控诉， 不得任意处分所呈交之证据， 更不能擅自修改检察院已确定的 “诉之利益” 等。④ 实际上相当数量的交通事故轻伤害案件， 被害人报案的目的主要是想借检察院的力量查明案件事实， 惩处态度不佳者。 有的被害人出于委曲和愤怒， 案发之后坚持要追究致伤者的刑事责任， 但随着诉讼的深入， 态度也逐渐软化， 而３４３①②③④汪建成： 《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》， 《中国法学》 ２００２ 年第 ６ 期， 第 ２８ 页。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ４０ 条 “对撤回告诉或自诉之认可”。依据澳门 《刑事诉讼法典》 第 ２６６ 条： “一、 在就检察院之控诉作出通知后十日内， 辅助人或在控诉行为中成为辅助人之人亦得以检察院控诉之事实或该等事实之某部分提出控诉，又或以其他对检察院控诉之事实不构成实质变更之事实提出控诉。二、 经作出下列修改后， 上条第三款之规定， 相应适用之：ａ） 该控诉得仅限于单纯赞同检察院之控诉；ｂ） 仅需指出未载于检察院控诉内而将调查或声请之证据。”即 “法律不允许事实变更原则”， 该原则基于审检分立原则， 检察院提出控诉后 （或辅助人提出自诉后） 所确定的诉讼标的， 在随后的预审、 审判阶段均不能逾越原先确定的范围。 如果辅助人想补充或修改、 增加新的诉讼标的请求， 必须另行提出新的告诉。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集最终关注的还是经济赔偿。从澳门刑法和刑事诉讼法的立法精神和分析中， 我们可知 “半公罪”的处理更多依赖受害人的私权处分， 希望被害人诉权更多地通过民事方式和平、 合理地解决， 尽量减少国家检察权对可处分的诉权之干预。 盲目适用刑事告诉程序实际上架空了被害人的诉权， 取而代之的是以国家公权力为代表的检察院介入本应由民事平等主体主导的诉讼中， 这对于 “半公罪”的立法初衷、 立法精髓是一种戕害。（二） 采用刑事告诉程序的缺陷正如上文的诉权分析， 刑事告诉程序运用于交通事故轻伤害案件处理中会限制被害人的诉权发挥， 放大刑罚的惩处作用， 其具体表现在以下几方面。（１） 适用刑事告诉程序不利于提升司法效率， 节约司法资源。 对于“半公罪” 所涉及的不太严重的犯罪， 其实一般判处的刑罚也大多为罚金或者缓刑。 如果针对不是很严重的犯罪， 还要通过刑事诉讼程序在控辩过程中耗费被害人、 嫌犯大量时间和金钱， 这对于澳门有限的司法资源， 以及当事人双方家庭都是更大的损失。（２） 适用刑事告诉程序不利于被害人的实际受偿权的实现。 如果只一味追求惩罚犯罪人而忽视被害人的损害赔偿， 被害人会失去对刑事司法制度的信任且不愿积极配合国家追诉犯罪， 并转而求助于私力救济。 在澳门司法实践中， 已服刑完毕的犯人， 在没有刑罚威慑的情况下绝大多数不会再自愿地赔偿被害人的损失， 而被害人会因得不到赔偿而对刑事司法机关产生不满情绪。 这对被害人和嫌犯来说都不是一个令人满意的结果。①（３） 适用刑事告诉程序不利于彰显刑法的谦抑性。 “半公罪” 制度下的刑事告诉程序是对轻伤害案件的 “最后救济通道”， 可以不使用刑罚的， 则尽量不用。 如果任一轻伤害案件都允许公民优先适用告诉程序， 那么造成的结果是大量刑事滥诉的存在， 刑罚的消极作用将暴露无遗。根据以上论述可以总结出， 被害人的 “诉权困惑” 归根结底来源于一个很简单的问题： “我需不需要一个更加严厉的惩处手段来实现权利的救４４３① 黎裕豪： 《澳门半公罪制度简介》， 《人民检察》 ２００９ 年第 ２０ 期。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究济？”， 而 “哪一个更方便、 更灵活、 更经济？” 答案显然是民事程序 （包括民事诉前和诉中和解）。六　 滥用诉权之 “负效益” ———诉累、 诉讼拖沓和司法资源的浪费亲告罪案件还有一个重大问题就是诉讼程序的效益问题。 “刑事诉讼效益” 在狭义上一般称为 “诉讼效率”， 指司法机关以一定的司法资源投入换取尽可能多的刑事案件的处理的过程。① “任何法律都必然追求效率”。② 在司法领域， 诉讼效率是评价现代社会法律功能的核心指标之一， 对于司法良性运作和及时解决纠纷具有重要意义。在刑事自诉 （告诉） 实践中， 各刑事诉讼主体都希望刑事诉讼的过程和结果能最大限度地满足各方的经济和非经济意愿： 自诉人希望通过国家公权力保障自身利益的最大化实现， 而国家则希望在诉讼过程中尽量节约司法资源， 多方利益交错下也就有了诉讼效益的 “正负之分”。 所谓刑事自诉 （告诉） 的 “负效益” 是指刑事诉讼过程或结果背离了刑事自诉 （告诉） 的立法目的， 给诉讼当事人和国家带来了不利的结果及影响。澳门地区交通事故中的轻伤害案件是典型的 “两可类” （可公诉、 可和解） 案件， 如果被害人滥用诉权， 率先提起刑事自诉 （告诉） 程序而完全不考虑民事诉讼 （和解）， 将造成亲告案件诉讼程序的 “负效益” 明显。（一） “诉累” 的形成和司法资源的过度消耗诉讼本身就是一种消耗社会资源、 司法资源的法律活动， 其本身并不产生任何财富。 国家和被害人通过诉讼活动来追缴赃物、 取得赔偿的成本都来自国家和刑事被害人。 诉讼程序过多、 诉讼形式过于繁杂、 诉讼阶段过于繁复都会使当事人诉讼成本过高， 司法资源消耗过度， 形成所谓的“诉累”。“诉累” 展开来就是 “诉讼的劳累”。③ 从现代法治理念来看， 通过诉讼的方式解决纠纷是当事人解决问题方法的理性化和权利意识的觉醒， 标５４３①②③陈光中、 徐静村主编 《刑事诉讼法学》， 中国政法大学出版社， ２００１， 第 ５６ 页。徐显明主编 《法理学教程》， 中国政法大学出版社， １９９９， 第 ３５２ 页。曹飞： 《 “诉累” 的法经济学分析》， 《西南政法大学学报》 ２００５ 年 １２ 月 （第 ７ 卷第 ６ 期），第 ５２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集志着一个社会文明程度和法治水准的飞跃。 但凡事 “物极必反”， 过多的诉讼必然会影响当事人权利的救济， 形成双方的持久对抗， 不利于权利义务关系的稳定。在交通事故轻伤害案件中， 如果被害人被赋予了过多的程序性选择权，那么为了实现自身权益最大化、 达到威慑效果， 被害人会在未分清利弊和轻重缓急的情况下， 在无论何种情形下都率先提起刑事告诉附带民事赔偿程序， 这将造成澳门初级法院刑事法庭大量案件的积压， 不仅 “刑事司法资源被过度消费”， 也不利于程序的分流和争议事实的合理解决。（二） 诉讼程序冗杂、 拖沓， 案件周期过长在澳门， 司法效率低下长期以来为理论界及实务界所诟病， 而其中最重要的原因就是诉讼程序冗杂、 拖沓， 案件周期过长， 影响诉讼效率。① 缓慢的诉讼进程已经严重损害了当事人的权益， 一宗交通意外可以一拖数年，司法拖延已经到了人们无法接受的地步。 《华侨报》 曾有文章指出： “司法效率低下对本澳影响深远， 因为案件不能及时完成侦讯， 不能及时审结，受害人不能得到及时有效的法律回报， 涉案嫌疑人在案件审结前只是 ‘嫌疑人’， 对涉案双方的精神压力可用 ‘折磨’ 二字形容。”②就普通的刑事案件而言， 完整的刑事诉讼程序包括三个阶段： 侦查阶段、 预审阶段③及审判阶段。 根据澳门 《刑事诉讼法典》 第 ２５８ 条第 １ 款之规定： “如有嫌犯被拘禁， 检察院最迟须在六个月内终结侦查， 而将之归档或提出控诉； 如无嫌犯被拘禁， 则检察院最迟在八个月内作出上述行为。”④也就是说， 侦查期间主要分为两大类： 第一类为期 ６ 个月， 第二类为期 ８ 个月。 当案件有嫌犯被羁押时， 侦查期间一般为期 ６ 个月， 但对于某些严重案件是可延长至 ８ 个月的， 如杀人案等； 如案件无嫌疑犯被羁押时， 则侦查期间一般为期 ８ 个月。 在审判阶段， 听证程序加上评议程序期间都没有法律明确规定， 审理时间要综合案件具体情况考量， 具有极大的随意性， 如果嫌６４３①②③④李燕萍： 《澳门的法院和审判制度》， 中国民主法制出版社， ２０１１， 第 １３３ 页。《司法效率低下影响深远》， 《华侨报》 ２００９ 年 ５ 月 ２２ 日。预审程序在澳门刑事诉讼中为任意性程序， 并非必经程序。澳门 《刑事诉讼法典》 第 ２５８ 条 “侦查之最长存续期间”。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究犯还在听证前申请预审①， 那么诉讼时间又将大幅延长 ２ ～ ４ 个月， 整个案件处理下来， 周期最长可达到 １ 年多， 这对于一宗简单的交通事故轻伤害案件来说， 是难以想象的。如果盲目使用刑事程序， 诉讼等待的漫长周期不仅会消磨双方当事人的耐心， 而且会使案件拖沓、 冗杂， 削弱最终判决对交通事故被害人的实用性。（三） 被害人及时获得经济补偿的效率降低“迟来的正义即非正义”， 这句话同样适用于被害人： “迟来的赔偿不是最好的赔偿。” 因违法犯罪行为而遭受物质损失的被害人在不法行为发生后其实最希望获得的是及时的、 充足的、 确定的赔偿， 弥补的途径主要是通过嫌犯缴纳赔偿金、 负担被害人医疗费、 误工费等方式完成。当嫌犯被直接提起刑事附带民事诉讼时， 他所面临的将是国家刑罚和财产处罚的 “双重威慑”， 这将阻碍嫌犯自觉、 自愿地履行对被害人的法定赔偿义务， 因为在 “已有刑罚约束， 心中充满对被害人仇恨” 的服刑犯人眼中， “拖一日， 就算一日”。 赔偿无异于加剧矛盾， 执行难上加难。边沁曾说过： “如果某人遭到他人侵犯所受到的痛苦即刻会由在他看来系同等量的快乐进行补偿， 那么他内心的愤怒将不复存在”②， 这种 “快乐补偿” 归根结底要来源于犯罪人的认真悔过以及及时的经济补偿。 而民事和解等形式， 正好能够 “及时地” 做到这一点： 在没有刑罚的威慑压力下，加害人会更加心平气和地、 以自愿的态度满足被害人的经济要求， 从而增强加害人与被害人、 司法机关合作的积极性， 让被害人以更快速度获得实质性的利益慰藉。７４３①②根据澳门 《刑事诉讼法典》 第 ２６８ 条、 ２６９ 条之规定， 澳门刑事诉讼中的预审是由预审法官主持的一个任意性阶段， 目的是对检察院就侦查而做出的决定进行核实， 以便在卷宗移送法院审判前， 能再一次更正确地查明事实、 归责行为人和对犯罪定性。 预审只是一个补充阶段，而非具有真正审判性质。 如果嫌犯申请了预审， 预审必须在法定的时间内完成。 在有嫌犯被羁押的情况下， 预审的最长期限为两个月， 相反预审的最长时间为四个月。 但如果是嫌犯以暴力犯罪， 而且该犯罪最高刑罚可判八年徒刑的情况， 预审最长的期限为三个月。 详见邱庭彪 《澳门刑事诉讼法分论》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１２， 第 １９４ 页。〔英〕 吉米·边沁： 《立法理论———刑法典原理》， 孙力等译， 中国人民公安大学出版社，１９９３， 第 １１２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集七　 域外交通事故立法实践———以中国内地、 中国台湾地区和日本为例在其他国家和地区， 道路交通事故轻伤害案件亦层出不穷， 为此各国（地区） 政府都出台了相应的调控法律， 规范具体情形下交通事故责任的认定、 诉讼程序的进行和选择， 以及政府机关在调处交通事故案件中所扮演的角色， 譬如 １９０９ 年德国便颁布了 《汽车交通法》 并沿用至今， 日本在 ２０世纪 ５０ 年代颁布的 《机动车损害赔偿保障法》， 至今也已超过半个世纪。①本部分主要着眼于交通事故管理机关在各国 （地区） 交通意外处理中所发挥的作用， 特别是轻伤害案件的处理做法， 诉讼程序的选取等进行了梳理，力求做到为澳门 《道路交通法》 的完善、 修订提供模范指引作用。 这里的“域外” 是指 “澳门特别行政区域以外其他法域”。（一） 中国内地在中国内地， 交通事故是指 “车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。② 交通事故侵权责任被定性为 “在公众通行的场所上运行的车辆因过错或者意外造成的他人人身伤亡或者财产损失所应承担的民事责任”。③ 与澳门的相关定义类似。 这里的 “道路” 是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车辆通行的地方， 包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。１ 行政程序： 交通事故的认定根据 《中华人民共和国道路交通安全法》 以及相关法律、 法规， 除了当事人对事故成因没有异议并且能够协商解决的小型、 轻微的交通事故之外， 交通事故发生之后， 当事人均应报警， 由公安机关交通管理部门介入处理。 公安机关交通管理部门对交通事故的处理包括两个阶段： 第一个阶段为 “事故认定”， 这一阶段是公安机关交通管理部门依据职权做出的行为； 第二个阶段为 “赔偿调解”， 这一阶段是公安机关交通管理部门根据当８４３①②③李薇： 《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》 （第三版） ， 法律出版社， １９９７， 第１１７ 页。详见 《中华人民共和国道路交通安全法》 第 １１９ 条第 ５ 项规定。孟利民、 刘锐、 王揆鹏： 《机动车事故受害人救济机制研究》， 知识产权出版社， ２００９， 第３３ ～ ３６ 页。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究事人的申请而做出的行为。对于重大交通事故， 譬如人员死伤、 肇事司机逃逸等情形， 会有两名以上交警抵达现场进行预处理， 对事故进行勘验、 调查， 必要时委托具有相关资质的鉴定机关对有关技术问题进行检验、 鉴定。 在此基础上， 分析、 查明交通事故的基本事实、 成因， 区分当事人在事故中的责任后出具 “交通事故认定书”， 并送达当事人。① 符合公诉条件的， 移送检察机关审查起诉。对于轻伤害交通事故仅造成了受害人轻伤情形的， 适用简易程序， 由一名交通警察对事故进行处理。 交通警察根据现场固定的证据和当事人、证人陈述等， 认定并记录道路交通事故发生的时间、 地点、 天气、 当事人姓名、 机动车驾驶证号、 联系方式、 机动车种类和号牌、 保险凭证号、 交通事故形态、 碰撞部位等， 并根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度， 确定当事人的责任。 最后制作 “交通事故认定书”， 由当事人签名。 对适用简易程序处理的交通事故， 当事人对交通事故认定不服向认定部门的上级部门提出复核申请的， 上级部门不予受理。在整体行政程序中， “交通事故认定书” 颇具特色， 也发挥了重大作用。 尽管交警部门制作 “交通事故认定书” 的行为在性质上尚有争议， 但是 “交通事故认定书” 对交通事故基本状况进行了厘清、 梳理， 在处理交通事故中具有突出的证据地位， 同时为事故受害人选择司法程序还是和解提供了一定的指引。②２ 行政程序： 公安机关交通管理部门就损害赔偿进行调解“行政调解” 是中国内地公安机关行政执法的特色之一。 对于轻伤害案件， 分为两种情况： 如果当事人当场共同请求调解， 交通警察可当场进行调解， 并在 “交通事故认定书” 上记录调解结果， 由当事人签名， 交付当９４３①②李文峰： 《交通肇事罪研究》， 中国检察出版社， ２００８， 第 ２３ 页。《中华人民共和国道路交通安全法》 第 ７３ 条： “公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、 检查、 调查情况和有关的检验、 鉴定结论， 及时制作交通事故认定书， 作为处理交通事故的证据。 交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、 成因和当事人的责任， 并送达当事人。” 公安部颁布的 《道路交通事故处理常式规定》 更进一步规定认定书的具体内容应当包括： 道路交通事故当事人、 车辆、 道路和交通环境等基本情况； 道路交通事故发生经过； 道路交通事故证据及事故形成原因的分析； 当事人导致道路交通事故的过错及责任或者意外原因； 做出道路交通事故认定的公安机关交通管理部门名称和日期。 认定书的用途被限定于交通事故的处理并且在程序上以送达当事人作为产生法律效力的条件之一。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集事人。 如果无法当场协调一致， 公安机关交通管理部门可根据当事人的要求对事故赔偿进行事后调解。 调解一般在认定书送达之日起 １０ 天内由当事人提出申请。 对于造成人身、 财产损害存在重大争议、 疑问的， 可以自被害人治疗结束之日或损失确定之日起开始调解。 调解达成协议的， 交通警察制作调解书并送达当事人； 调解无法达成协议的， 由当事人向人民法院提起诉讼。３ 司法程序： 交通事故侵权诉讼根据中国内地交通事故救济机制研究有关学者的统计， 由于侵权归责的严格化、 复杂化、 模糊化， 侵权赔偿与内地交强险赔偿的关系不清， 损害赔偿数额的大幅度提高等原因， 涉及人身损害的轻型交通事故大多数都要通过民事诉讼的途径来解决。①一方面是由于交通事故伤害已经由先前的 “交通事故认定书” 进行了认定， 交警部门也会给受害人相关诉讼建议， 对于没有造成重大人身伤亡的事故来说， 提起民事诉讼较为适宜； 另一方面， 交通事故轻伤害案件虽也属于内地刑事自诉案件中需要当事人拿出 “足够证据证明的轻微刑事案件”，② 但是被害人仅凭自身能力要想提出充足的证据是非常困难的，③ 而且刑事自诉案件程序复杂， 环节众多， 出于效率考量， 更多当事人选择民事诉讼途径解决侵权赔偿问题。当事人向事故发生地基层人民法院提起交通事故侵权损害赔偿诉讼后，人民法院会根据公安机关交通管理部门制作的 “交通事故认定书” 以及当０５３①②③孟利民、 刘锐、 王揆鹏： 《机动车事故受害人救济机制研究》， 知识产权出版社， ２０１０， 第１１９ ～ １２０ 页。中国内地最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 国家安全部、 司法部、 全国人大常委会法制工作委员会发布的 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》 （以下简称 “六机关解释”） 中， 明确规定八类案件即故意伤害案 （轻伤）、 重婚案、 遗弃案、 妨害通信自由案、 非法侵入他人住宅案、 生产、 销售伪劣商品案 （严重危害社会秩序和国家利益的除外）、 侵犯知识产权案 （严重危害社会秩序和国家利益的除外）， 属于刑法分则第四章、 第五章规定的， 对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件， 属于被害人有证据证明的轻微刑事案件， 可以由被害人自诉。在中国内地司法实践中， 自诉案件的举证责任规定为完全由自诉人自己承担。 大量自诉案件被害人向法院提供的仅仅是一纸诉状， 一份鉴定书， 没有其他证据， 自行举证很困难。而在大多数情况下， 受害人在没有律师帮助的情况下， 搜集证据能力先天不足， 一时难以搜集、 固定证据， 导致举证难。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究事人提交的其他证据， 对当事人各方的责任及赔偿数额进行司法确认， 通过调解或者判决的方式确定当事人各方的权利义务， 最终做出民事判决。（二） 中国台湾地区根据中国台湾地区 《道路交通事故处理办法》 第 ２ 条， 交通事故被界定为： “车辆或动力机械在道路上行驶， 致有人受伤或死亡， 或车辆、 动力机械、 财物损坏之事故。” 一切安装动力装置的机械， 在道路上行使时发生的碰撞并引起人身或财产损失的事故， 都在道路交通事故之列， 在台湾，交通事故可能引起的责任包括行政责任、 民事责任和刑事责任。 行政责任由公路主管机关设置的交通裁决单位或警察机关进行处理， 而民事责任和刑事责任则属于司法机关处理的范畴， 司法机关设立专门的交通事故法庭处理涉及交通事故的案件。１ 交通事故的警察处理台湾地区的交通事故的处理包含了警察处理和司法处理两个阶段。对于一般交通事故， 警察机关获知交通事故后， 视情况迅速做出反应，派员赶赴事发地点， 并作有关救护、 支援、 会办等必要的通报联络。 同时进行现场调查勘察、 搜证并询问关系人； 事故车辆有检验、 鉴定或查证必要的， 扣押车辆并委托检验、 鉴定。对于重大道路交通事故案件， 处理事故的警察机关应报告 “内政部警政署”， 并通报 “交通部道路交通安全督导委员会” 及当地车辆行车事故鉴定委员会等有关单位。而对于有造成轻伤害的案件， 待警方事故成因确认完毕， 当事人可选择与对方和解达成赔偿协定。 无法和解的， 可申请处理事故的警察机关出具 “道路交通事故证明书” 及现场图， 向保险公司申请理赔和向法院提起民事侵权赔偿诉讼。 法院根据民事侵权的归责原则和民事诉讼的程序来对当事人的应承担的法律责任进行认定并作出裁判。在台湾， 警察机关除了担负行政责任的处理的职责之外， 主要的工作是对事故形成因素的分析。 对为数不少的严重的交通事故， 警察机关往往借助交通事故鉴定机构来完成事故形成因素的分析。 “道路交通事故证明书” 实质上是警察的 “搜证”、 鉴定人员的 “举证”、 司法机关的 “认证”１５３

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集三证结合的产物， 具有极强的严密性。①２ 交通事故的司法处理由于 “道路交通事故证明书” 由警察机关做出， 其包含了警察机关或者鉴定机构对事故的科学认定， 对于当事人的诉讼具有极强指导性。 因此在交通事故民事侵权纠纷中， 在没有相反证据的情况下， 法院一般优先采信事故证明书， 事故证明书是台湾交通事故民事侵权诉讼中的权威证据。在台湾， 由于过失伤害罪 （轻伤害） 属于 “刑法” “告诉乃论” 之罪状列表， 因此针对交通事故轻伤害案件， 被害人亦可提起刑事告诉 （自诉）程序。 台湾地区 “告诉乃论罪” 被害人或其他法定关系人可走 “告诉②—公诉” （为主） 和自诉 （为辅） 两种程序。 但自诉只能是 “告诉乃论之罪”的辅助诉讼方式， 因为其自诉状特别是在 “犯罪事实及证据” 方面要求特别高， “自诉” 门槛远远高于 “告诉”。一般说来， “告诉乃论” 制度设计是为了有效保护被害人的利益， 赋予被害人向国家机关告诉与否的选择权， 告诉权利的所有者自然属于被害人，也就是说告诉权主体是被害人； 但是在社会生活中， 由于台湾民众对公权力普遍不信任和出于司法效率的考量， 在交通事故轻伤害案件中， 被害人自动采用刑事告诉 （自诉） 程序的也不多。（三） 日本日本针对轻伤害交通事故的处理， 最大的特点便是快捷。 截至 ２０１３ 年１２ 月， 全日本机动车数量已经突破 ７０００ 万辆， 其中东京都内用车达到了４３３ ２３ 万辆； ２００２ ～ ２０１２ 年， 日本每年发生的交通事故约为 ９４ 万起， 其中东京地区约为 ８ ２ 万起。③针对如此众多的交通事故， 日本于 ２００４ 年推出了 《道路交通管理法》，２５３①②③辛一汉： 《一种颇有意义的交通事故分析方法———张汉威先生 〈肇事鉴定新思维 （立体观）〉 简介》， 《道路交通管理》 ２００４ 年第 １０ 期， 第 １８ ～ ２１ 页。台湾地区 “刑事诉讼法” 中的 “告诉” 与澳门 《刑事诉讼法典》 中的 “告诉” 含义基本相同， 被害人及相关人士必须以告诉检察机关作为开启公诉的前提条件。 台湾地区 “刑事诉讼法” 第 ２４２ 条关于 “告诉之程序” 明确规定： “告诉、 告发， 应以书状或言词向检察官或司法警察官为之”。《不完全以司机描述为依据　 日本如何处理轻微交通事故》， 《法制日报》 ２０１３ 年 １２ 月 ２３日， “环球法治” 版。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究以加快事故现场清理速度， 最大限度减少因交通事故引发的交通拥堵； 简化保险理赔手续和时间， 有效保护当事人的合法权益， 提高交通参与者的交通守法意识、 安全意识、 公德意识和现代交通意识。 其中针对轻伤害案件， 比如汽车碰撞造成的擦伤、 刮伤、 骨折等， 车辆都要开到路边等候， 肇事方和受害人要第一时间报警求助， 警察会在现场对事故车辆的司机分别进行询问并记录在案， 然后由事故各方分别通知各自的保险公司。 保险公司在与警察部门联络后， 再与事故各方商量责任分担、 车辆维修以及赔偿金额等事项。在日本， 在交通事故造成的轻伤害案件中， 当事人自行协商、 和解是主流。 因为按照 《道路交通管理法》 的规定， 日本所有的汽车都必须强制加入 “自动车损害赔偿责任保险”， 此外， 基本上还要同时加入其他保险公司的车辆保险。 但是， 一旦发生交通事故， 事故车辆第二年要缴纳的保费将大大提高， 而且之后要在连续 ３ 年内不出任何事故， 保费才能回到原来的标准， 即使换一家保险公司也是一样。 这样一来， 肇事司机不得不尽力希望得到被害人的谅解， 通过协商确定赔偿金额， 避免走保险管道。而受害人亦会本着 “尽量减少对方麻烦” 的心理， 通过协商、 民事和解等程序， 平和地解决交通事故纠纷。 因此， 在日本， 交通事故轻微伤害案件基本都能得到快速解决， 这是与一个国家的社会文化传统与法律规范的执行力息息相关的。八　 澳门地区交通事故轻伤被害人之权利救济任何制度重新构建都必须具备一定的科学理念的支撑， 澳门地区交通事故轻伤害案件的认定及诉讼程序的改革与重构也不例外。 “他山之石， 可以攻玉”。 无论是中国内地公安机关交管部门的 “行政调解”， 还是台湾地区 “道路交通事故证明书” 的出具， 或者日本交通事故快捷协商程序， 无不突出轻伤害案件处理的 “效率” 二字， 充分彰显了各国 （地区） “立法”鼓励民事调解、 限制刑事自诉、 促进程序分流和淡化社会矛盾的决心。我们并非认为澳门亲告罪中的刑事告诉程序不能圆满地解决交通事故轻伤害纠纷， 而只是觉得， 民事程序， 包括民事调解、 和解程序相比刑事程序更能及时补偿受害人的损失、 提升诉讼效益、 促进社会和谐和减少刑罚的适用， 民事诉讼程序在诉权的保护和程序利益上相比刑事告诉程序更３５３

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集具灵活性和优越度。 澳门特区立法机构需要考虑： 如何从制度上填补 《刑事诉讼法典》 中民事侵权诉讼和刑事告诉程序可能 “竞合” 的漏洞， 防止“滥诉”？ 如何完善 《道路交通法》 中事故被害人权利的救济？ 如何从机制上发挥治安警察局的行政优势， 使其可以作为 “调解员” 推动程序分流，促进双方和解？因此， 接下来笔者将从管理制度、 法律层面和实际配套设施等多个角度入手， 对于完善交通事故 “告诉才处理” 案件的效益问题提出针对性的建议。（一） 规范——— “交通事故鉴定报告” 机制的引入综观各国 （地区） “立法”， “交通事故鉴定报告” 纵然有不尽相同的称谓， 但是 “交通事故鉴定报告” 本身的法律定位并不存在争议的空间，因为交通事故认定机制是 “政府” 交通管理部门通过交通事故现场勘验、检查、 调查情况和有关的检验、 鉴定结论， 分析查明交通事故的基本事实、成因， 区分当事人在事故中的责任的、 具有唯一官方效力的行政行为。 其作为事后的关键诉讼证据具有不可替代性， 而且对于整个交通事故诉讼的走向具有引导作用。澳门地区由于历史因素， 道路交通安全事务主要由治安警察局下的交通厅负责， 具体包括： 管制交通秩序、 检控交通违例、 征收交通罚款和侦查交通意外。① 其中在交通事故的侦查中， 警方只是依职权做出笔录， 而并未出具官方的鉴定报告送交事发当时人。 根据第 ３ ／ ２００７ 号法律澳门 《道路交通法》 第 １２０ 条第 １ 款规定： “有职权监察公共道路交通的执法人员， 如知悉发生任何交通事故， 应制作笔录， 当中除载有驾驶员、 受害人、 车辆及其所有人的识别资料外， 尚应记载下列资料：（一） 事故发生的过程、 原因、 后果、 日期、 时间及地点的详细描述；（二） 各车辆位置及受害人位置， 并指出该等位置与任何定点之间的准确距离；（三） 各车辆的行车方向、 车轮痕迹的位置及描述或其他应可显示行车路线的痕迹的位置及描述， 以及煞车起点或转向起点；（四） 各车辆的制动、 转向、 声响信号及车灯信号等装置的运作状况；４５３① 澳门治安警察局交通厅网页， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｆｓｍ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｐｓｐ ／ ｃｈｔ ／ ｐｓｐ ｏｒｇ ３ ｄｔ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２８ 日。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究（五） 有助查明事故原因或确定责任的所有情节；（六） 伤者接受观察或留医的医护场所； 如涉事者已投保， 亦应记载保险公司、 保险单编号及保险类别。（七） 制作笔录者是否目睹事故发生的记述， 以及目睹事故发生者或向制作笔录者提供笔录所载事故详情者的身份资料。”然而作为警方笔录， 该书证的证明力无法与官方出具的鉴定报告相提并论， 虽然警方笔录是治安警察局履行行政行为的必要手段， 但是其内容最多只是对当时发生的交通意外的记叙性描述， 缺乏深入的分析、 判断、质证和总结过程； 更为重要的是， 警方笔录不具备公开性， 只有当事人依法申请时， 交通厅才会签发 “交通意外证明书”， 而且声明书内容比较简单， 只会显示申请人发生交通意外的日期、 时间及地点， 作为时间证明之用，① 而并非一份具有指导意义的鉴定报告， 无法给予受害人足够的证据支持和诉讼建议。引入 “交通事故鉴定报告” 机制， 实质上是希望充分发挥行政机关行政指导作用， 使 “交通事故鉴定报告” 成为多种证据的载体，② 既可以成为书证、 证人证言， 还原案件发生经过， 同时作为鉴定结论和勘验报告发挥出行政效力， 指导被害人合理起诉， 弥补治安警察局交通厅在处理善后事宜方面的不足。（二） 制约——— 《道路交通法》 的漏洞填补１ 限制刑事告诉程序的适用正如前文多处所述，③ 刑事告诉程序运用于交通事故轻伤害案件处理中会限制被害人的诉权发挥， 放大刑罚的惩处作用。 首先是不利于提升司法效率， 节约司法资源。 刑事告诉程序环节众多， 手续复杂， 在控辩过程中耗费被害人、 嫌犯大量时间和金钱。 其次不利于被害人的实际受偿权的及时实现。５５３①②③详见治安警察局 “申请交通意外声明书” 一栏， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｆｓｍ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｐｓｐ ／ ｃｈｔ ／ ｐｓｐｔｏｐ５ ｄｔ １ １ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ２８ 日。“交通事故鉴定报告” 是交通管理部门在事故处理的过程中通过调查、 勘验、 检验、 鉴定等方式最终得出的结论。 它包含了对事故事实的书面证言， 隐含了鉴定机构对事故技术问题的鉴定， 并且结合了交通管理部门关于事故责任承担和处理的意见和建议等， 是一份综合性的行政文书。参见本文第五章第二节 “采用刑事告诉程序的缺陷” 部分。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集因此， 《道路交通法》 中应当明文告知受害人刑事告诉程序适用的可能性和可行性， 尤其是在第 ９３ 条 “过失犯罪的处罚” 中应当补充 “对于过失伤害犯罪非经告诉或自诉不得进行刑事程序时， 被害人应当慎重采用， 以民事和解程序为优先考量”。２ 鼓励民事和解程序的适用民事和解， 又称 “民事交涉”， 是双方当事人以平等协商的形式， 自愿地解决他们之间的纠纷的一种方式。 一般来说， 和解无须第三方的介入，不需要遵守严格的实体法规范和程序法规范。 通过和解方式达成的协议也不具有强制执行力。 和解与其他方式相比， 具有非常高的当事人自治性，是当事人处分权和司法自治原则的体现， 在当下快节奏社会备受推崇。最为重要的是， 民事和解解决纠纷的效率较高。 和解无须第三方的参与， 也不必遵循严格的法律程序， 因而效率远远高于其他纠纷解决方式。对当事人来说， 和解避免了当事人的 “讼累”， 并能够使被害人更加迅速、及时地通过谈判获得经济赔偿， 有效满足了被害人的实际需求。因此， 鼓励被害人优先选择民事和解程序， 使得 “亲告罪” 案件在没来得及告诉前便被民事程序化解掉， 更加符合刑事诉讼效益原则。 建议《道路交通法》 中针对 “一般过失犯罪” 增设和解环节， 鼓励诉前和解。（三） 分流———建立 “交通事故调解中心”， 发挥民事调解的亲和力所谓程序分流 （Ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ Ｄｉｖｅｒｓｉｏｎ）， 又称 “非刑事程序化”， 是指对特定的构成犯罪的案件， 避开通常刑事审判程序的审理、 决定方式， 而由其他非刑罚性处理方式取而代之 （转换为非刑罚性措施）， 并施以非刑罚性的处罚， 不再提交法庭审判的制度和做法。①道路交通事故引发的矛盾纠纷复杂多样， 涉及的部门多、 环节多、 手续烦琐， 事故当事人往往疲于奔波， 费时耗力， 对于轻伤害案件， 如果全部通过刑事告诉程序进入庭审阶段， 引发持久 “诉讼战”， 不仅不利于矛盾的解决， 而且容易造成司法资源的严重浪费。鉴于此， 澳门行政机关尤其是治安警察局应当充分发挥 “亲民” 的理念，根据澳门社会的需要建立 “一站式交通事故调解中心”， 整合司法、 特区法６５３① 〔日〕 西原春夫主编 《日本刑事法的形成与特色》， 李海东等译， 法律出版社、 日本成文堂， １９９７， 第 ２３３ 页。

澳门地区交通事故中被害人诉权研究院、 保险、 法律援助、 损害评估等部门和资源， 将问题不大、 争议不多的轻型交通事故诉讼消灭于 “襁褓” 中， 使得诉讼程序得以分流， 防止进入刑事程序， 缓解司法机关的后续诉讼压力， 提升多元纠纷处理机制效益。（四） 创新———努力挖掘仲裁制度解决交通事故人身伤害案件的潜力仲裁， 作为多元化纠纷解决机制的一部分， 在处理民事争议案件中具有独特优势。 仲裁通常为行业性的民间活动， 是一种私行为， 即私人裁判行为， 而非国家裁判行为， 它与和解、 调解、 诉讼并列为解决民 （商） 事争议的方式。仲裁虽不具备强制执行力， 但其程序简单， 不像审判程序那么严格复杂，而且大多数国家和地区民事仲裁采取 “一裁终局” 制， 解决争议比较迅速。澳门于 １９９６ 年通过了第 ２９ ／ ９６ ／ Ｍ 号法令 《澳门自愿仲裁法》， 规范了澳门仲裁之标的、 适用之法律、 仲裁协议之形式、 仲裁庭之组成、 仲裁员之指定、仲裁员与参与人之报酬、 仲裁之程序、 裁决及上诉等。 这一法令奠定了澳门仲裁制度的基本框架， 为自愿仲裁的进行创造了必要的法律条件。在澳门， 绝大多数仲裁基于 “私法自治” 原则， 当事人根据 “契约自由” 的原则， 可以透过协议或者事后一致同意将争议提交仲裁， 由一名或数名仲裁员进行裁决。 第 ２９ ／ ９６ ／ Ｍ 号法令 《澳门自愿仲裁法》 大篇幅地规范了自愿仲裁。 除非特别法规定应提交法院审理或提交必要仲裁， 或者争议已由司法裁判所确认，① 或者检察院代理参与了诉讼活动， 只要属于可处分权利的争议， 无论争议性质是否属于严格意义上的民事争议、 商事争议，都可以成为自愿仲裁的目标。 甚至某些行政争议也可以透过自愿仲裁解决。② 因此， 澳门仲裁制度规定的广泛仲裁幅度为交通事故人身侵权案件之仲裁解决提供了充分的法律依据。③７５３①②③即使案件经由法院宣判， 关于订定损害赔偿金额或债务清算的问题， 仍可透过仲裁解决。参见邵博韬 《澳门之自愿仲裁》， 《法域纵横》 １９９８ 年 ６ 月 （总第 ４ 期）， 第 ５ 页。参见第 ２９ ／ ９６ ／ Ｍ 号法令第 ３９ － Ａ 条。一般来说， 人身侵权案件 （人身伤害案件） 属于人身依附性极强的民事案件而受到部分国家 （地区） 《仲裁法》 的限制， 比如， 中国内地 《仲裁法》 规定： “……合同纠纷和其他财产权益纠纷， 可以仲裁。” 所以人身侵权损害赔偿纠纷不属于仲裁适用范围， 当事人之间就人身损害赔偿纠纷达成的仲裁协议无效。 但是 《澳门自愿仲裁法》 放宽了受理仲裁的案件限制， 只要是可处分的民商事权益纠纷即可提交仲裁， 从制度上便利了仲裁方式的使用和推行。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集但是自澳门制定颁布澳门仲裁制度以来， 澳门社会对仲裁的使用率不高， 仲裁在澳门各类纠纷解决中所体现的成效十分有限， 难以发挥其作为替代性纠纷解决方式的功能。 因此， 在现阶段交通事故侵权案件中， 澳门的交通事务管理机构不妨将现有的仲裁资源合理利用起来， 鼓励市民通过仲裁方式解决人身损害赔偿纠纷， 充分优化司法资源的合理配置； 澳门仲裁机构也要在推广仲裁文化方面做出更多努力， 尤其是澳门世贸中心仲裁中心①， 除了举办各类学术研讨会、 仲裁制度讲解会之外， 更需要在实务中主动推介仲裁制度予市民， 帮助化解常规司法管道所无法消化的民事争议案件， 促进程序分流和多元纠纷解决机制的实现。九　 结语交通事故被害人的诉权保护尤其是 “告诉才处理” 案件中被害人的诉权选择问题， 关系其个人生活甚至生存的需要， 关系人权保障和打击犯罪的法律目的， 关系国家公权力与私权的平衡， 以及公正效率理念的实现。对于 “告诉才处理” 的案件， 我们既要打击犯罪、 处罚肇事责任人，同时也要体现澳门刑法中 “半公罪” 之谦抑性， 从诉讼效益的角度出发，结合澳门的立法现状， 鼓励被害人多以民事途径 （民事和解或诉讼） 形式，解决轻伤害案件纠纷； 同时为防止 “滥诉” 现象， 要严格限制刑事告诉程序的采用， 告知当事人程序选择的利弊； 澳门相关交管部门更要充当好“调解员” 的角色， 发挥行政主导作用， 促进程序分流， 以保证有限司法资源的合理利用， 维护当事人合法权益。８５３① 目前， 澳门特区一共有 ５ 家常设仲裁机构， 分别是澳门消费者委员会下设的澳门消费争议仲裁中心 （１９９８ 年 ３ 月 １ 日第 １９ ／ ＧＭ ／ ９８ 号批示）、 澳门律师公会自愿仲裁中心 （１９９８ 年 ３ 月１１ 日第 ２６ ／ ＧＭ ／ ９８ 号批示）、 澳门世界贸易中心仲裁中心 （１９９８ 年 ６ 月 １５ 日第 ４８ ／ ＧＭ ／ ９８ 号批示成立 “澳门世界贸易中心自愿仲裁中心”， 更名为 “澳门世界贸易中心仲裁中心” 依据２００８ 年５ 月２６ 日第１５１ ／ ２００８ 号行政长官批示）、 澳门金融管理局下设的保险及私人退休基金争议仲裁中心 （２００１ 年９ 月 １２ 日第１９２ ／ ２００１ 号行政长官批示）、 澳门房屋局下设的楼宇管理仲裁中心 （２０１１ 年４ 月４ 日第６６ ／ ２０１１ 号行政长官批示）。 澳门律师公会自愿仲裁中心和澳门世界贸易中心仲裁中心属于一般性质， 可以仲裁民商事或行政事项的任何争议， 其他三个机构的仲裁属于专门性质， 但现阶段上述仲裁机构每年受理案件数量都十分有限。 参见魏丹 《论澳门仲裁制度的发展与潜力》， 《澳门法学》 ２０１１ 年第 ３ 期， 第 ２５ 页。

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？———澳门立法的启示及借鉴潘星丞一　 刑事犯赌博罪： 法益阙如（一） 刑事犯与行政犯传统观点认为， 赌博 （博彩） 犯罪是刑事犯。 所谓刑事犯， 指实质上违反了社会伦理道德而应受社会伦理非难的犯罪行为， 这种行为即使未被立法明文规定， 也为一般社会正义所不容， 亦称自然犯， 如盗窃罪、 杀人罪。 与之相对的是行政犯， 即 “纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为”①， 行政犯在本质上并不违反伦理道德， 只是为了一定的行政管理目的， 而被规定为犯罪行为； 若无相关立法， 其本身并无道德非难属性， 亦称法定犯， 如偷税罪。② 外国立法多将刑事犯规定在刑法典中， 将法定犯规定在附属刑法 （行政法、 经济法等法律） 或者特别刑法中， 而我国在 “大一统” 刑法典思想的指导下， 将刑事犯与行政犯统一规定在一部刑法典中。③ 这种立法体例一方面使得行政犯与刑事犯都受到刑法的法益保护原则的制约， 某一行为被规定为刑法上的犯罪， 必须以法益保护为目的， 法益的有无是检验刑事立法是否正当的依据； 另一方面， “大一统” 的立法体例使得刑事犯与行政犯难以区分甚至混淆， 往往造成人们对个罪法益的误解，９５３①②③潘星丞， 澳门刑事法学会会员， 华南师范大学法学院副教授， 现美国俄亥俄州立大学莫里兹法学院 （Ｏｈｉｏ Ｓｔａｔｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｍｏｒｉｔｚ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｌａｗ） 访问学者。〔意〕 加罗法洛： 《犯罪学》， 耿伟等译， 中国大百科全书出版社， １９９６， 第 ４０ 页。〔日〕 大冢仁： 《刑法概说 （总论）》 （第 ３ 版）， 冯军译， 中国人民大学出版社， ２００３， 第９４ 页。张明楷： 《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》， 《法商研究》 ２０１３ 年第 ４ 期，第 ４６ ～ ４７ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集进而对刑事立法产生不恰当解释或评价。 赌博罪正是如此， 传统理论一直将赌博罪视为刑事犯， 但其在面对法益追问时， 始终难以圆说， 甚至面临“除罪化” 的危险。（二） 理论界： 质疑赌博罪法益阙如并要求 “除罪化”传统理论认为， 赌博罪的法益是社会法益 （多数说， 我国亦同） 或个人法益 （少数说， 德国主张）， 但有一个不容忽视的现象， 在这两种立法模式的国家 （地区）， 近几年来不约而同地产生了赌博罪 “法益阙如” 的质疑， 并被要求 “除罪化”。 具体如下。１ 赌博罪的法益是社会法益吗？多数立法将赌博罪归入侵害社会法益的犯罪， 法益具体内容为： ①善良风俗； ②社会治安 （或预防二次犯罪）。 例如， 日本学者大冢仁认为：“赌博行为……本来只是行为人任意地处分自己的财产， 似乎并非特别是罪恶， 但是， 广为容忍它时， 就不仅会助长国民的侥幸心、 产生怠惰浪费的弊习， 损害构成健康、 文化的社会基础的勤劳美德， 而且有诱发附属的诸犯罪， 甚至给国民经济的机能造成重大障碍之虞。”①该观点受到如下质疑。 ①对善良风俗的质疑。 如将善良风俗理解为社会风尚或社会管理秩序， 则过于空泛， 不能成为具体法益的表述。 如将善良风俗具体化为勤劳风尚， 也不妥当。 不劳而获并未妨害到他人的利益，国家并无理由禁止。 ②对社会治安的质疑。 如认为赌博可能诱发二次犯罪而禁止赌博， 则属处罚前置化。 但在现实上很难说明赌博与二次犯罪之间有着如此的概率关系， 而且， “刑罚前置化”， 一般只能提前到未遂阶段，而赌博充其量是二次犯罪的预备犯。②２ 赌博罪的法益是个人法益吗？德国刑法将赌博罪视为侵害个人财产法益的犯罪类型， 相对于窃盗等财产犯罪而言， 赌博罪所涉及的是财产上的危险， 因而被定位为造成抽象的财产危险的犯罪。③ 赌博的举办者制造了一个使赌博参与者失去财产的危０６３①②③〔日〕 大冢仁： 《刑法概说 （总论）》 （第 ３ 版）， 冯军译， 中国人民大学出版社， ２００３， 第４９６ 页。蔡圣伟： 《刑法问题研究 （一）》， 元照出版有限公司， ２００８， 第 ３５３ 页。Ｓｃｈｍｉｄｈäｕｓｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ， ２ Ａｕｆｌ Ｔüｂｉｎｇｅｎ １９８３．

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？险； 而赌博参与者则制造了一个使其他参与者失去财产的危险 （而不是造成对于自己的危险）。该观点受到如下质疑。 ①基于自我负责原则， 因赌博所招致的自我损害是不受处罚的。 参与赌博的人对于赌博的射幸性与风险有所了解， 仍决定参与， 则应自己承担该风险， 没有必要处罚举办赌博的人或其他参与赌博的人。 ②从被害者学看， 在被害人有能力却自愿放弃自我保护时， 刑法就没有必要保护这样的被害人。 事实上， 犯罪学通说认为赌博罪是无被害人的犯罪。在现代实质法治国的概念下， 立法者的立法行为不能是恣意的， 基于国家是为了人民的利益而存在的基本原则， 国家对人民动用刑罚只能基于一定法益保护的目的。 然而， 从实定法推导出的法益， 只是作为刑法解释指导理念的法益概念； 在解释论之前， 更应从立法论上检讨立法的理由，即考虑刑事政策上的法益概念， 以限定刑事立法。 当立法不正当时， 解释论的法益就是恶法所 “拟制” 的， 是专制国家统治者剥削人民利益的法律术语。 上述两种赌博罪法益都是对刑法进行解释的结论， 这一结论已受到质疑， 人们有理由怀疑赌博罪实际上并不存在值得保护的法益， 是 “法益阙如”。 赌博罪 “除罪化” 的呼声随之兴起。 同时， 许多国家 （地区） 将赌博行为开放为合法， 也给 “除罪化” 提供了实证支持。（三） 立法界： 拒绝赌博罪 “除罪化” 及其反思然而， 耐人寻味的是， 虽然理论上质疑已久， 不少国家 （地区） 也经历了刑法修改 （正）， 但并未取消这种刑事犯的赌博罪， 甚至有的还加重了赌博罪的刑罚。 例如， ２００６ 年中国内地 《刑法修正案 （六）》 审议期间，就有不少学者提出赌博罪 “去罪化” 的建议，① 但加重赌博罪刑罚的修正案仍然获得通过。 在台湾地区， 虽 ２０ 世纪末就有不少学者提出赌博罪 “去罪化”，② 但 ２００５ 年 “刑法” 修改时， 亦未采纳这一建议。 这表明， 立法者从法感情上仍 “直觉” 赌博罪有存在之必要。这种现象值得反思。 它或许意味着， 赌博罪虽然没有保护社会法益与个人法益， 但仍然在保护着其他的法益， 即受质疑的立法只是没能揭示赌１６３①②贾学胜： 《赌博罪的法益求证》， 《法治论坛》 ２００７ 年第 ３ 期， 第 ８７ 页。蔡圣伟： 《刑法问题研究 （一）》， 元照出版有限公司， ２００８， 第 ３５３ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集博罪的真实法益， 是 “法益错位”， 却被学者视为 “法益阙如”。 若如此，解决办法就不是 “除罪化”， 而是修改立法， 进行 “法益转向”， 使赌博罪的法益能正确地反映立法意图。带着这样的疑问， 我们的解题思路是： 首先全面考察赌博罪立法， 看看有无揭示赌博罪法益真相的范例？ 如有， 则表明赌博罪并非 “法益阙如”； 接下来应重新检视那些受质疑的立法， 是否由于立法技术的失误而“法益错位”； 若如此， 就应提出立法修改方案以实现 “法益转向”。 只有这样层层设问并求解， 才能对这个 “大胆猜测” 进行 “小心求证”。二　 行政犯赌博罪： 澳门立法的启示无论是作为社会法益的善良风俗或社会治安， 还是作为个人法益的财产安全都不能为赌博罪的立法提供理由， 但立法者不愿意将赌博罪 “除罪化”， 这表明赌博罪并非 “法益阙如”， 而是另有值得保护的法益。 社会法益与个人法益已受到质疑， 这棵 “救命稻草” 只能在国家法益中寻找， 而我国澳门特区的立法正是这一立法模式的典型。（一） 赌博罪 “合法化” 的真相： 设立行政犯赌博罪基于国家法益而设立赌博罪， 这似乎匪夷所思， 也一直被将赌博罪视为刑事犯的国家或地区所忽略， 因为这种立法模式往往存在于 “赌博合法化” 的国家和地区， 而对于设立刑事犯赌博罪的国家和地区而言， “赌博合法化” 则意味着赌博 “除罪化”， 既然已 “除罪化”， 就不再有赌博罪了，因此这种基于国家法益而设立的赌博罪往往被学者所忽略。但实际上， 实行 “赌博合法化” 的国家和地区并非在立法上不设立赌博罪， 只不过， 其设立的赌博罪不是刑事犯， 而是行政犯。 其赌博罪在立法模式上均与刑事犯赌博罪不同。 如前所述， 在刑事犯与行政犯分立的立法模式中， 行政犯不是被规定在刑法典中， 而规定在单行刑法或附属刑法中。 行政犯赌博罪正是如此， 例如， 澳门是赌博合法化的地区， 但赌博合法化并非完全 “除罪化”， 相反， 澳门地区规定了种类繁多的赌博罪名， 这些赌博犯罪被规定在刑法典之外的单行法规中， 包括 １９９６ 年第 ８ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律《不法赌博》、 第 ９ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律 《与动物竞跑有关的刑事不法行为》 等。这种立法模式亦能从侧面表明澳门的赌博罪不是传统的刑事犯， 而是２６３

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？行政犯， 但这一结论尚需在其赌博罪的法定构成要件中进一步印证。 由于澳门第 １６ ／ ２００１ 号法律明确将博彩作为一项 “特许经营” 来对待， 因而其赌博犯罪均为破坏这一 “特许经营” 的行为， 因而均要求以 “未经许可”为构成要件。 以第 ８ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律的规定为例， “不法经营赌博” （第 １条）、 “赌博的不法作出” （第 ２ 条） 均要求 “在法律许可地方以外” 实施；“在不法赌博的现场” （第 ３ 条）、 “在许可地方内不法经营赌博” （第 ７ 条）则要求 “违反赌博章程的规定”； “在许可地方内不法进行赌博” （第 ８ 条）、“不法组织” （第 ９ 条）、 “不法出售” （第 １０ 条） 均以 “未经适当许可” 为要件。 可见， 这些行为之所以构成犯罪， 不是因为赌博本身可责， 而是因为行为人未获相应的行政许可。不难发现， 对于澳门法中的赌博罪而言， 惩罚的重点不是 “赌博”， 而是 “未经许可”， 即其侵害了行政上的 “许可” 制度， 这显示了此种赌博罪作为行政犯的属性： 与具有高度的伦理非价内容与危害性而显示出其法律的敌对性的纯正的刑事犯不同， 其触犯的是基于行政目的而制定的不含道德非难色彩的、 价值中立的行政规章， 只是形式上的法律不服从。①其他赌博合法化的国家均采用这种立法模式， 如英国将赌博视为休闲活动， 但对于未经许可的赌博则以刑法典之外的 《赌博法》 （Ｇａｍｂｌｉｎｇ Ａｃｔ２００５） 来处罚。（二） 行政犯赌博罪之法益： 许可经营制度刑法之所以处罚未经许可的赌博行为， 不是因为其侵害社会善良风俗或个人财产安全， 而是因为其 “未经许可”， 这种 “形式上的法律不服从”所侵犯的 “许可” 权属于国家法益。 这是对赌博罪法益的新解读， 它使赌博从伦理上 “除罪”， 而从政策上 “入罪”。而国家基于什么样的理由 “许可” 或 “不许可” 赌博， 也不再是伦理非难的理由， 而是从一定的行政管理目标出发。 其中， 最主要的是为了增加政府的财政收入。② 以澳门为例， 为了以赌税收入来维持政府开支， 澳葡当局在 １８４７ 年即已宣告赌博合法化。 虽然葡萄牙政府在 １８９６ 年 ７ 月 １０ 日３６３①②林山田： 《论刑事不法与行政不法》， 《刑事法杂志》 １９９９ 年第 ２ 期。Ｒｏｎａｌｄ Ｊ Ｒｙｃｈｌａｋ， “Ｌｏｔｔｅｒｉｅｓ， Ｒｅｖｅｎｕｅｓ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｃｏｓｔｓ： Ａ Ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌ Ｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｔａｔｅ⁃Ｓｐｏｎｓｏｒｅｄ Ｇａｍｂｌｉｎｇ，” Ｂｏｓｔｏｎ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， １９９２ （１２）， ｐ ７９．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集颁布了禁止赌博的法规， 但是并不适用于澳门， 澳门还将赌博改称博彩以规避法律。 为了使博彩业更好地发展， 澳门回归后， 根据 《基本法》 第 １１８条之规定： “澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游娱乐业的政策”， 澳门特区立法会重新制定了第 １６ ／ ２００１ 号法律 《娱乐场幸运博彩经营法律制度》， 确立了赌博的合法地位，① 但同时详细规定了赌博的批给制度（第二章） 及税务义务 （第三章）； 为使澳门政府 “收取税项之利益受到应有保障”， 还规定 “非法博彩根据特别法予以刑罚处罚”。 有学者指出， “在许可地方内不法经营赌博罪” 包括 “受外围” 与 “买外围”， 均影响博彩承批人的合法权益， 对本地区博彩税收造成巨大损失。② 其赌博罪明显具有保护政府利益的性质。可见， 将赌博罪视为行政犯， 则其法益不再是个人法益和社会法益，而是表现为 “许可” 经营制度的国家法益，③ 这就可以便利地实现各种行政管理目的， 其中， 最主要的目的在于增加政府的财政收入。鉴于国家法益具有权威主义的性质， 设立行政犯赌博罪必须注意其与个人法益和社会法益的关系。 一方面， 国家法益必须能具体还原为个人法益的保护， 这是法益的基本蕴含。④ 因此， 因 “许可” 赌博而获得财政收入必须 “用之于民” 才能最终具备合法性。 这样， 既可消除政府与民众在这方面的对立， 施政能更得到民众的支持， 且可增加税收、 增加就业机会等。另一方面， 不从伦理上对赌博进行非难， 反而强调对赌博 “许可” 的保护，是否会给社会治安问题带来负面影响呢？ 有学者研究表明， 这不能一概而论， 而应视赌场设置的位置、 大小、 数目、 赌场管理法规以及执法策略等因素而定。⑤ 换言之， 这与 “许可” 的具体实施方案相关。 因此， 国家可以而且应当利用对赌博的合理 “许可”， 防止对社会治安的不良影响。 当然， 这４６３①②③④⑤邱庭彪： 《浅谈澳门博彩法律制度》， 《法学论丛》 ２００５ 年第 １ 辑。赵国强主编 《澳门特别刑法概论》， 澳门基金会， ２００４， 第 １４７ 页。澳门是中国特别行政区， 然而， 一个法益是国家法益还是个人法益， 不是从法益主来体区分的， 而应从法益内容区分， 例如， 盗窃国有财产所构成的盗窃罪， 仍然是侵犯个人法益，而非国家法益。黄荣坚： 《刑罚的极限》， 元照出版有限公司， ２０００， 第 ２２３ 页。Ｂ Ｇｒａｎｔ Ｓｔｉｔｔ， Ｍａｒｋ Ｎｉｃｈｏｌｓ， Ｄａｖｉｄ Ｇｉａｃｏｐａｓｓｉ， “Ｄｏｅｓ ｔｈｅ Ｐｒｅｓｅｎｃｅ ｏｆ Ｃａｓｉｎｏｓ Ｉｎｃｒｅａｓｅ Ｃｒｉｍｅ？ ＡｎＥｘａｍｉｎａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃａｓｉｎｏ ａｎｄ Ｃｏｎｔｒｏｌ Ｃｏｍｍｕｎｉｔｉｅｓ，” Ｃｒｉｍｅ ＆ Ｄｅｌｉｎｑｕｅｎｃｙ， Ｖｏｌ ４９ Ｎｏ ２ ， ２００３，ｐ ２８３．

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？是基于不能为了国家法益而牺牲社会法益的考虑， 而不是为了直接保护社会法益。 从实证看， 澳门的立法模式取得了很好的经济和社会效果。 有关研究表明， 澳门的 ＧＤＰ 增长与博彩业增长呈正相关关系。 博彩税是澳门的主要财政来源， 一般占政府总税收的 ５０％ 以上。 同时， 其社会治安状况并未因赌博而恶化， 反而， 由于博彩业刺激了经济发展， 社会治安状况一直较良好。①三　 对刑事犯赌博罪的再考察： 法益错位接下来要面对的问题是： 采取传统赌博罪立法模式的国家或地区有无将刑事犯赌博罪转化为行政犯赌博罪的可能性？ 即其能否以国家法益 （财政税收） 作为赌博罪法益？ 为此， 我们有必要对刑事犯赌博罪的法制生态进行再考察， 看看有无行政犯赌博罪的生长空间。 这种再考察应比法益阙如论的观察更为全面、 更为深入。 更为全面者， 体现为立法考察， 不是仅仅关注刑法典中的赌博罪本身 （像法益阙如论那样）， 而是全面考察所有相关立法， 以查明立法者规定赌博罪的真实意图； 更为深入者， 体现为司法考察： 司法是立法意图的最直接体现， 也是了解立法意图的有效途径， 而这在法益阙如论中却被忽视了。（一） 对社会法益型赌博罪的再考察１ 立法考察： 赌博罪立法不存在转向行政犯赌博罪之障碍（１） 立法之现状。 彩票、 证券等亦以偶然之胜负决定财物之得失， 刑法理论通说均视其为广义的赌博， 很多刑法典 （如日本、 我国台湾地区等）亦将赌博与彩票合并规定在赌博罪中。 但政府往往基于财政或经济之理由，制订了证券法、 彩票法等， 允许证券交易、 发行各种彩票， 等等。 如赌博行为确系极大罪恶， 岂可由政府带头为之， 难道 “只许州官放火， 不许百姓点灯”？ 倒不如坦白承认， 处罚未经许可的赌博是基于国家利益的考虑。（２） 立法之基础。 社会法益以社会现实为依据。 例如， 我国自古以来受儒家文化重义、 贱利、 节欲观念的影响， 曾形成了勤奋、 善良风俗， 赌博侵害这一风尚， 因而被犯罪化； 然而， 时移世易， 现今社会， 不侵害他人利益的 “不劳而获” 已获得社会普遍认同， 早期的勤奋善良风尚萎缩殆５６３① 关红玲、 雷强： 《澳门赌权开放带来的社会政治影响分析》， 《学术研究》 ２００５ 年第 １２ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集尽， 已不能继续作为实际存在的社会法益而要求刑法保护。 此时， 刑事犯赌博罪的立法基础已然丧失， 应做出相应变更。（３） 立法之解释。 国家法益与社会法益同属公共法益， 而且国家法益在保护社会一般利益的一点上， 是社会利益的一种，① 因而二者的界限有时并不明显， 常被混淆。 例如， 我国内地刑法将伪证罪、 妨害公务罪、 脱逃罪等侵害国家法益罪规定在妨害社会管理秩序罪之中， 但仍无法否认其侵犯国家法益的实质。 因此， 将现行赌博罪视为侵害国家法益罪， 并非不可接受的解释结论。２ 司法考察： 赌博罪司法不以社会法益之保护为目标（１） 司法现状。 由于国家往往出于财政、 经济政策以及其他理由公开允许赌博、 中彩行为， 给人以处罚赌博、 中彩犯罪， 只限于 “原则” 而已的印象。② 换言之， 保护社会法益的赌博罪往往被司法 “架空”。（２） 司法解释。 例如， 我国内地最高人民法院、 最高人民检察院 ２００５年 ５ 月 １３ 日 《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条规定： “未经国家批准擅自发行、 销售彩票， 构成犯罪的， 依照刑法第二百二十五条第 （四） 项的规定， 以非法经营罪定罪处罚。” 这表明， 司法实践已默认 “未经许可” 赌博的行政犯性质， 是处罚 “未经批准”， 而不是处罚 “赌博”。（３） 司法管辖。 理论上普遍认为， 赌博罪不处罚国外犯。③ 但这在法理上难以圆说， 例如， 在国外出售淫秽物品的行为 （与赌博同为侵犯社会法益的犯罪） 仍可根据属人原则， 依国内法处罚。 只有认为赌博罪实际上侵害的是国家法益而不是社会法益， 才能做出合理解释。（４） 定罪量刑。 如赌博罪侵害社会法益， 就要对社会法益是否被侵害及侵害程度进行司法证明 （即使立法推定也有反证的可能）。 但法官在定罪时，根本不考虑 “实然” （甚至 “应然”） 的社会风尚； 量刑时往往以赌资数额作为量刑依据 （尤其我国内地）， 但赌资数额并不一定反映对社会秩序的破坏程度， 有钱人偶尔 “小赌怡情” 的金额虽大于穷人多次赌博， 但其社会秩序破６６３①②③〔日〕 大谷实： 《刑法各论》， 黎宏译， 法律出版社， ２００３， 第 ２５９ 页。〔日〕 大谷实： 《刑法各论》， 黎宏译， 法律出版社， ２００３， 第 ３７６ 页。〔日〕 大谷实： 《刑法各论》， 黎宏译， 法律出版社， ２００３， 第 ３７８ 页。

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？坏性未必更大。 以赌资数额量刑， 无法从社会法益上得到合理解释。可见， 在社会法益型赌博罪的立法模式中， 立法与司法均不排斥国家法益说， 而且， 很多矛盾现象只有在国家法益说下才能做出合理解释。 社会法益说实是法益错位。（二） 对个人法益型赌博罪的再考察１ 立法考察： 赌博罪法益可解释为国家法益（１） 从赌博罪的体系地位看。 德国赌博罪被安置在第 ２５ 章 “可罚的利己” （Ｓｔｒａｆｂａｒｅｒ Ｅｉｇｅｎｎｕｔｚ） 中， 尽管学说认为该章的不同的犯罪类型之间，并没有一个单一的重要共同特征，① 但基本上都是侵犯个人法益的犯罪， 如侵犯他人的债权 （第 ２８８ 条妨害强制执行）、 质权 （第 ２８９ 条取回质物）、狩猎权 （第 ２９２ 条非法狩猎）、 渔业权 （第 ２９３ 条非法捕鱼）， 等等， 这使得德国学说将赌博罪视为侵害个人法益的犯罪。 但是， 这种体系解释的方法从一开始是比较牵强的， 由于该章没有统一的法益， 将赌博罪解释为侵害国家法益的犯罪并不存在太大阻力。（２） 从赌博罪的构成要件看。 德国刑法的赌博罪 （第 ２８４ 条 “举办未经许可的赌博活动罪”、 第 ２８５ 条 “参加未经许可的赌博罪”、 第 ２８７ 条“未经许可发行彩票或举办有奖销售活动罪”） 都有一个共同的构成要素，即 “未经官方许可”， 此是为何？ 学界在 “侵害个人法益” 的框架下费尽思量， 但均难以圆说。德国联邦宪法法院 （ＢＶｅｒＧＥ ２８， １１９， １４８） 认为， 国家控制的意义在于担保赌客的输赢都取决于运气， 而不是取决于赌场老板或其员工的操控。换言之， 赌博虽然会造成个人财产的危险， 但只要赌博是在国家的监督下进行， 并且尽可能地防止赌局被操控 （出千） 等不容许的阴谋， 那么如此的财产危险就可以正当化。② 但这种解释显然牵强： 若赌博是对个人财产的危险， 其正当化事由只能是被害人同意， 而不能是国家许可。 而且， 若“官方许可” 的立法意图在于排除赌局不公平的财产风险， 那么， 这种不公平的风险将成为补充的构成要件要素， 则即使形式上属 “未经许可”， 还须从实质上判断赌局是否公正。 但德国刑法并未这样主张。 实际上， 在赌局７６３①②Ｂｕｂｎｏｆｆ， Ｌｅｉｐｚｉｇｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ ＳｔＧＢ， １０ Ａｕｆｌ Ｂｅｒｌｉｎ， １９８８， Ｖｏｒ § ２８４ Ｒｎ １．Ｓｃｈｍｉｄｈäｕｓｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ Ｔｅｉｌ， ２ Ａｕｆｌ Ｔüｂｉｎｇｅｎ， １９８３， １１ ／ ９０．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集被操控的场合， 可论以诈欺罪， 而无须另设赌博罪。实际上， 在早期的德国文献中， 也有提到赌博罪有道德警察与国家财政方面的作用。① 后来， 面对个人法益说的困境， 有学者提出较折中的看法： 赌博罪规定的直接保护目的是在于国家对于赌博的控制， 就此而言有警察法或是秩序法的性质， 并且也间接地保护财产， 这方面则表现为抽象危险犯。② 有学者干脆诚实地表示， 赌博罪以 “未经官方许可” 为构成要件要素， 是让国家在特殊的情形下， 基于财政的理由准许或介入赌博。③２ 司法考察： 赌博罪法益并非个人法益（１） 对罪数的认定。 对侵害个人法益 （尤其是财产法益） 的犯罪而言，一般按法益的被害人数来计算构成犯罪的个数， 而不以行为人实现构成要件的次数来判断， 例如， 在同一家书店一次偷三本书， 只侵害了一个财产法益， 构成一个盗窃罪； 但分别在三家不同的书店各偷一本书， 就侵害了三个财产法益， 构成三个盗窃罪 （至于连续犯在裁判上按一罪还是数罪处断， 则是另一问题）。 如赌博罪侵害个人财产法益， 在判断罪数时就会出现荒诞的结果： 应以法益被害人数 （即赌客的人数） 而不是按行为人实施赌博的次数来判断罪数， 即使行为人只实施一次赌博， 但有数个赌客 （法益的被害人）， 也应构成数罪， 只不过在裁判上按想象竞合犯以一罪论处， 但在德国文献上从未看到如此主张。④（２） 对诈赌的处理。 德国学者认为， 在诈赌的场合， 赌博罪与诈欺罪同时成立， 二者是想象竞合关系。⑤ 但想象竞合关系要求两罪侵犯的法益不同。 如赌博罪是侵犯个人财产的犯罪， 则其与诈欺罪法益相同， 只不过赌博罪是危险犯， 诈欺罪是实害犯。 诈赌的过程对于个人财产的侵害， 由危险转化为实害， 在刑法理论上应按吸收犯 （或法条竞合）⑥ 处理， 只论以诈欺罪即可， 而不是想象竞合。 既然司法认为二者是想象竞合关系， 就表明其认为二者法益不同， 赌博罪并不是针对个人财产法益的犯罪。 结合前述８６３①②③④⑤⑥Ｌｉｓｚｔ ／ Ｓｃｈｍｉｄｔ， Ｌｅｈｒｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｄｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ， ２５ Ａｕｆｌ Ｂｅｒｌｉｎ， １９２７， Ｓ ６８．Ｓｃｈöｎｋｅ ／ Ｓｃｈｒöｄｅｒ ／ Ｅｓｅｒ， Ｍüｎｃｈｅｎｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ Ｓｔｒａｆｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ， Ｍüｎｃｈｅｎ， １９９７， § ２８４ Ｒｎ １．Ｗｅｌｚｅｌ， Ｌｅｈｒｂｕｃｈ ｄｅｓ ｄｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ （Ｌｂ）， １１ Ａｕｆｌ ， Ｂｅｒｌｉｎ， １９６９， Ｓ ３８９．蔡圣伟： 《刑法问题研究 （一）》， 元照出版有限公司， ２００８， 第 ３５７ ～ ３５８ 页。Ｂｕｂｎｏｆｆ， Ｌｅｉｐｚｉｇｅｒ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ ＳｔＧＢ， １０ Ａｕｆｌ Ｂｅｒｌｉｎ， １９８８， Ｖｏｒ § ２８４ Ｒｎ ４．蔡圣伟： 《刑法问题研究 （一）》， 元照出版有限公司， ２００８， 第 ３５８ 页。

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？“官方许可” 的真正原因 （国家财政）， 可以认为， 国家法益才是赌博罪的真实法益。综上可见， 德国由于赌博罪在刑法所处的体系地位， 不得不主张个人法益说， 但司法实务并未循此操作， 法学理论亦表现出法益转向的冲动，个人法益说实乃法益错位。四　 赌博罪由刑事犯向行政犯的转化： 法益转向既然传统的刑事犯赌博罪的问题在于法益错位， 而不是法益阙如， 那么就不能一味要求 “除罪化”。 由于不少国家 （地区） 仍保留赌博罪， 这是对 “除罪化” 方案的否定， 因而， 就应通过修改立法而进行 “法益转向”，以还原赌博罪法益的本来面目。 以国家法益作为赌博罪法益， 既能较有力地回应 “法益阙如” 的理论追问， 又能满足立法者的现实需要。（一） 以立法修改实现法益转向如上所述， 在刑事犯赌博罪的立法模式下， 司法实践在很多场合已将赌博罪当作行政犯来对待， 但基于罪刑法定原则， 法益转向的任务主要应通过立法修改来完成。 修改立法应注意以下问题。（１） 赌博罪的体系位置。 赌博罪不应位于侵害个人法益的罪章中 （如德国刑法）， 也不宜处于侵害善良风俗的罪章 （如我国内地刑法） 中， 而应与违反行政许可的行政犯并列， 使得在学理上能解释为侵害国家法益的犯罪。 如前所述， 赌博罪其实是侵犯国家的特许经营权， 对于已设立非法经营罪的国家而言 （目前， 只有我国内地与俄罗斯刑法中设立了此罪名）， 赌博罪相当于非法经营罪的特殊罪， 二者是法条竞合关系， 可将两罪放在同一罪章中或做类似安排。①（２） 赌博罪的构成要件。 由于赌博罪具有行政犯的性质， 其罪状中就应包含 “未经官方许可”。 德国刑法也是如此规定的， 只是由于体系解释的限制才将赌博罪视为侵害个人法益的犯罪。 而澳门的赌博犯罪规定在单行刑法中， 在文义解释时就可不受刑法典体系的限制， 而直接解释为地区法益。 另外， 如前所述， 就德国的赌博罪而言， 将其法益解释为国家法益也９６３① 当然， 即使将赌博罪去罪化， 也可依非法经营罪规制未经许可的赌博行为， 不会产生刑法漏洞。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集并非不可， 从这点来说， 德国刑法中的赌博罪可以不用修改， 法益转向的任务主要由理论来完成。（３） 赌博罪的法定刑配置。 由于赌博罪作为行政犯， 就应当遵行行政犯的立法原则， 它与立法者对行政犯与行政不法行为的界分有关， 也与一个国家的法治化程度相关： 前法治时期， 行政犯入罪无需理由， 刑罚配置也不限制； 形式法治国强调个人自由、 限制政府权力， 以刑罚推行行政目的的行政犯极少； 进入实质法治国后， 国家在福利国的目的下得以介入国民生活， 行政犯也相应增多， 但受公共福祉原则的限制， 刑罚也较一般犯罪轻。 因此， 赌博罪的刑罚应尽量轻缓， 正像有些国家的 “违警罪” （如意大利） 一样。 又如， 澳门的 “不法经营赌博” 者 “处最高三年徒刑或罚金”， “赌博的不法作出” 者 “处最高一百八十日罚金”， “在许可地方内不法进行赌博” 者 “处最高六个月徒刑或罚金”， 等等， 均较轻。 相反， 我国内地不断提高赌博罪刑罚的做法， 显然与法理不符， 至于赌博 （如 “赌球”） 过程中出现的诈赌、 贿赂情形， 完全可适用诈骗罪、 贿赂罪而施以重刑， 而无须将重刑配置到赌博罪中。（二） 以配套措施防止不良影响将赌博罪从刑事犯除罪化后， 为了不让赌场成为国家社会的负担、 沦为犯罪与社会问题的渊薮， 应制定相应的配套措施，① 以防止赌博罪由刑事犯转化为行政犯后可能留下的处罚 “真空” 或可能新增的犯罪行为， 免除人们对赌博罪法益转向的担心， 配套措施包括两方面。（１） 刑法配套措施。 赌博罪由刑事犯转化为行政犯， 会使得赌博 （博彩） 在 “许可” 范围内合法化， 但在逐利动机驱使下， 往往会产生 “出千”、 高利贷等受社会伦理非难的行为， 应将这些规定为刑事犯罪， 以使其与合法的赌博 （博彩） 相区别。 例如， 澳门第 ８ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律规定了 “胁迫作出赌博” （第 ５ 条）、 “欺诈性赌博” （第 ６ 条）、 “为赌博的高利贷” 罪（第 １３ 条）， 等等。（２） 非刑法配套措施。 赌博罪转为行政犯后， 个人法益与社会法益在赌博罪中不再受关注， 有必要以非刑法措施补足之。 例如， 澳门立法会于０７３① 许福生： 《风险社会与犯罪治理》， 元照出版有限公司， ２０１０， 第 ３０１ 页。

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？２００４ 年通过了第 ５ ／ ２００４ 号法律 《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》， 对博彩信贷的资格、 条件等进行了规定， 禁止未获赋予资格的实体从事博彩信贷业务， 防止债务人因赌瘾举债赌博， 这体现了对个人法益的保护， 类似于德国刑法赌博罪所要防止的个人财产危险。 又如， 澳门第 ８ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律第 ２３ 条规定： “对任何方式的赌博、 奖券、 抽奖或同类性质的活动， 当其增长已达至危害良好习惯的程度时， 博彩监察暨协调司应建议限制或遏止的适当措施。” 另外， 对于因赌博而发生的影响公共秩序或噪音扰民现象，第 １９ 条 “在公共街道赌博”、 第 ２０ 条 “在私人场所赌博”， 均规定作为“行政的不法行为” 处理。１７３

赌博 （博彩） 犯罪： 刑事犯还是行政犯？　 　 　 　 　 第四编　 　 　 　 　附加刑立法研究

略论中国内地 （大陆） 刑法立法上罚金刑的定位和数额问题高铭暄一　 罚金刑的定位问题依照中国内地 （大陆） 刑法的规定， 刑罚分为主刑和附加刑两类， 罚金属于附加刑， 但也可独立适用。 所谓罚金， 是指人民法院判处犯罪者向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。 罚金与没收财产同属附加刑中的财产刑，二者既有重合之处， 即没收财产也包含没收犯罪者个人所有的金钱， 但又有明显区别： 没收财产还可以是没收金钱以外的财物， 如房屋、 汽车、 家具、 衣物、 首饰等。 再者， 罚金特别是单处罚金通常针对的是轻罪或情节较轻的罪行， 而没收财产一般针对的是重罪或情节严重的罪行。内地 （大陆） 现行刑法分则中共有 ４５１ 个罪名， 其中规定有罚金刑的罪名 ２０５ 个， 占 ４５ ５％ ， 分布情况如表 １ 所示。表 １　罪章罪名数（个）占总罪名数的比例 （％ ）挂罚金的罪名数 （个）占该类罪挂罚金的罪名数的比例 （％ ）占挂罚金的总罪名数的比例 （％ ）第一章 　 危害国家安全罪１２ ２ ６％ ０ ０％ ０％第二章 　 危害公共安全罪４７ １０ ４％ ６ １２ ８％ ３％第三章 　 破坏社会主义市场经济秩序罪１０８ ２４％ １０３ ９５％ ５０ ２％５７３高铭暄， 北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、 特聘教授， 中国刑法学研究会名誉会长。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集续表罪章罪名数（个）占总罪名数的比例 （％ ）挂罚金的罪名数 （个）占该类罪挂罚金的罪名数的比例 （％ ）占挂罚金的总罪名数的比例 （％ ）第四章　 侵犯公民人身权利、 民主权利罪４２ ９ ３％ ９ ２１％ ４ ４％第五章　 侵犯财产罪 １３ ２ ８％ ９ ６９％ ４ ４％第六章　 妨害社会管理秩序罪１２５ ２８％ ６８ ５４ ４％ ３３％第七章　 危害国防利益罪２３ ５％ ４ １７ ３％ ２％第八章　 贪污贿赂罪 １３ ２ ８％ ６ ４６ １％ ３％第九章　 渎职罪 ３７ ８ ２％ ０ ０％ ０％第十章　 军人违反职责罪３１ ６ ９％ ０ ０％ ０％从表 １ 可以看出， 内地 （大陆） 刑法中规定的罚金刑， 主要适用于经济犯罪和妨害社会管理秩序犯罪， 这两类罪所占比例达到 ８３ ２％； 而按各类犯罪本身计算， 罚金的适用面大小排序是： 经济犯罪 （９５％）， 财产犯罪（６９％）， 妨害社会管理秩序犯罪 （５４ ４％） 和贪污贿赂犯罪 （４６％） ……从表 １ 还可看出立法者的一个思想倾向或曰意图： 对危害国家安全犯罪、 渎职犯罪和军职犯罪不宜适用罚金来应对， 因此在分则第一章、 第九章、 第十章没有设置罚金刑。罚金由于定位在附加刑中， 虽说也可独立适用， 但毕竟不能喧宾夺主，因此在分则对自然人犯罪的规定中， 罚金主要以 “并处” （附加适用） 的方式出现， 以 “单处” （独立适用） 的方式出现的相对较少。 据统计， 规定有罚金的 ２０５ 个罪名中， 规定有 “单处” 罚金的只有 ９ 个罪名， 即第五章中的侵占罪 （第 ２７０ 条） 和故意毁坏财物罪 （第 ２７５ 条）； 第六章中的妨害公务罪 （第 ２７７ 条）， 扰乱法庭秩序罪 （第 ３０９ 条）， 拒不执行判决、 裁定罪（第 ３１３ 条）， 非法处置查封、 扣押、 冻结的财产罪 （第 ３１４ 条）， 非法捕捞水产品罪 （第 ３４０ 条） 和非法狩猎罪 （第 ３４１ 条）； 第七章中的阻碍军人执行职务罪 （第 ３６８ 条）。 规定有 “并处或者单处罚金” 的罪名有 ８６ 个， 其中第三章有 ５６ 个， 第四章有 ２ 个， 第五章有 ６ 个， 第六章有 １８ 个， 第七章６７３

略论中国内地 （大陆） 刑法立法上罚金刑的定位和数额问题有 ２ 个， 第八章有 ２ 个。 其余挂罚金的 １１０ 个罪名， 均以 “并处罚金” 的方式出现， 有个别挂 “单处” 罚金的罪名， 如侵占罪， 在情节严重时还挂有“并处罚金”。 可见， 在内地 （大陆） 刑法中， 对犯罪 （主要指自然人犯罪，单位犯罪不在其列） “单处” 罚金 （即独立适用罚金） 的规定相对较少， 可“单处” 罚金的罪名只有 ９ 个， “并处或者单处” 罚金即附加适用罚金和独立适用罚金可供选择的罪名也只有 ８６ 个， 因此， 独立适用罚金的罪名（９ ＋ ８６） 比起附加适用罚金的罪名 （１１０ ＋ ８６ ＋ １） 要少得多。 况且， 从某一罪名的轻重层次来说， 有的罪名分为两个层次 （一般的， 情节严重的）甚至三个层次 （一般的， 情节严重的， 情节特别严重的）， 规定有 “单处”罚金可能的， 都集中在第一层次， 而 “并处罚金” 不仅可在第一层次， 也可能在第二层次甚至第三层次。 例如刑法第 ３３９ 条规定： “违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、 堆放、 处置的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金； 造成重大环境污染事故， 致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的， 处五年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 后果特别严重的， 处十年以上有期徒刑， 并处罚金。” 刑法第 ３４１ 条， 也是这种情况。 更何况 “并处罚金” 在许多罪名中都是刚性的， 即必须并处，① 而 “单处” 罚金则都是选择性的。 这说明， 内地 （大陆） 刑法中， 罚金的确扮演着附加刑的角色， “并处” 是主要的， “单处” 是次要的、 很受限制的。 “单处” 和 “并处” 虽同属罚金刑的适用方法， 但二者的意义和作用截然不同。“单处罚金” 起着替代自由刑的作用， 表明刑罚趋轻； 而 “并处罚金” 标志着在适用自由刑之外， 还要加处罚金， 表明刑罚趋重。 所以， 罚金刑的改革不在于增加 “并处”， 而在于增加 “单处”， 否则刑罚不能趋缓。 鉴于世界性潮流是刑罚逐步趋缓， 原来以自由刑为中心的刑罚体系逐步过渡到以自由刑和罚金刑为中心的刑罚体系， 而中国内地 （大陆） 对罚金刑适用方式的规定还不太令人满意， 主要是对自然人犯罪规定独立适用 （即 “单处”） 罚金过少， 对 “并处” 规定过多， 重刑色彩较浓。 因此， 有不少学者提出， 应当提高罚金刑在刑罚体系中的地位， 将其由附加刑转而置于主刑７７３① 最高人民法院于 ２０００ 年公布施行的 《关于适用财产刑若干问题的规定》 第 １ 条规定： “刑法规定 ‘并处’ 没收财产或者罚金的犯罪， 人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时， 必须依法判处相应的财产刑。”

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集体系之中。 分析归纳其所持理由， 主要有以下几点。第一， 随着我国经济社会的发展， 经济犯罪数量不断增长， 对罚金刑的需要在认识上也不断提高。 罚金刑对于不少犯罪， 特别是贪利性、 经济型犯罪的惩罚、 震慑和遏制作用是显而易见的， 把罚金由附加刑提升到主刑， 可以引起人们更多的重视， 有助于扩大其适用空间， 在一定范围和一定程度上发挥其代替短期自由刑的功能 （如增设 “单处罚金” 的数量， 必然相对减少适用短期自由刑的机会）， 避免短期自由刑所带来的一些消极后果 （如交叉感染、 坐牢烙印等）。第二， 从世界范围看， 有不少国家都把罚金列为主刑， 同时也可与其他主刑合并适用， 如意大利、 日本、 瑞士、 巴西等。 《意大利刑法典》 第 １８条规定， 罚金是主刑。 第 ２４ 条规定： “对于因营利目的而实施的重罪， 如果法律只规定处以有期徒刑， 法官可增处 １ 万里拉至 ４００ 万里拉的罚金。”《瑞士刑法典》 也规定罚金是主刑， 第 ５０ 条规定： “行为人出于获利动机而实施犯罪行为的， 除科处自由刑外， 法官可以科处罚金刑； 法律规定可以先科自由刑或罚金的， 在任何情况下， 法官可以两者并科。” 这种立法例符合中国内地 （大陆） 当前实际需要， 值得借鉴。第三， 现行内地 （大陆） 刑法 ４５１ 个罪名中， 设有单位犯罪或本身就是单位犯罪的罪名有 １４８ 个。 对单位犯罪的处罚， 有 １３３ 个罪采用 “双罚制”， 既罚单位， 又罚对单位犯罪负责的主管人员和其他直接责任人员。 对单位的处罚手段， 就是罚金， 对直接责任人员的处罚一般是自由刑或自由刑附加罚金。 这样就产生一种矛盾， 明明是单位犯罪， 对单位独立适用的只是作为附加刑的罚金， 而对直接责任人员却适用主刑或者主刑并处附加刑， 有点不合逻辑， 令人感到名不正言不顺。 如果把罚金刑提升到主刑，就可消除这个矛盾， 况且 “双罚制” 对单位判处罚金， 涉及 １３３ 个罪名，加之上文论述的自然人犯罪中， 有 ９５ 个罪名有 “独立适用” 罚金的可能性， 说明罚金 “独立适用” 的面也不算太小， 只有将其归入主刑之列， 方显名副其实。 当然， 罚金由附加刑改变为主刑以后， “单处罚金” 的数量还要适当增加， 至少要比 “并处罚金” 的数量多， 而这并不难做到。以上理由笔者认为是合情合理的， 对罚金的定位应该由附加刑变为主刑。 为此， 要与时俱进地改变过去流行的一种观点： “主刑只能是独立适用８７３

略论中国内地 （大陆） 刑法立法上罚金刑的定位和数额问题而不能附加适用的刑罚”， “对同一犯罪人只能决定适用一种主刑而不能决定适用两种以上的主刑”。 当下正在全国人大常委会审议的 《刑法修正案（九）》 草案第四条规定： “数罪中有判处有期徒刑和拘役的， 执行有期徒刑。 数罪中有判处有期徒刑和管制， 或者拘役和管制的， 有期徒刑、 拘役执行完毕后， 管制仍须执行。” 这说明某些主刑是可以并科的， 剥夺自由的主刑尚且可以与限制自由的主刑并科， 那么剥夺自由或限制自由的主刑与财产性的主刑并科就更不在话下了。 所以笔者赞赏一位作者的观点： “主刑的本质在于其服务于刑罚目的的作用较大， 其刑罚功能较强， 可适用的罪名较多， 在司法实务中的适用率较高”，① 也就是说， 主刑和附加刑的区别，主要不在于单科或并科的问题。 这个见解是符合变化了的新情况的。二　 罚金的数额问题罚金的数额是罚金刑力度轻重的标志， 也是立法者通过罚金手段实现对犯罪者经济制裁和惩戒、 教育的期望值所在。 各国刑法在规定罚金刑的时候， 一般都有数额上限下限的规定， 通常在总则中规定最低额， 在分则条文中显示对某罪可处的最高额。 也有可能上限下限都在分则有关条文中规定。 量刑就在上限和下限幅度内， 根据犯罪情节和犯罪人具体情况斟酌确定。② 罚金数额的立法表现方式， 既可以是明示货币数额罚金制 （如多少元以上多少元以下）， 也可以是倍比罚金制 （如某种数额的一倍以上五倍以下， 或者 １０％以上 ３０％ 以下， 或者 ５０％ 以上二倍以下， 等等）， 还可以是日额罚金制 （每天缴纳多少货币额度， 缴纳多少天， 货币额度和天数都有幅度可选择）。在中国内地 （大陆） 现行刑法中， 如上所述， 有 ２０５ 个罪名挂有罚金刑， 其中有 ３９ 个罪名采用的是明示货币数额罚金制， 占 １９％ ， 如伪造货币罪 （第 １７０ 条）、 变造货币罪 （第 １７３ 条）、 擅自设立金融机构罪 （第 １７４９７３①②王洪青： 《附加刑研究———经济刑法视角下的刑罚适用与改革路径》， 上海社会科学院出版社， ２００９， 第 １３２ 页。中国最高人民法院也主张： “人民法院应当根据犯罪情节， 如违法所得数额、 造成损失的大小等， 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力， 依法判处罚金。” 见 ２０００ 年 １２ 月最高人民法院 《关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条， 刘志伟、 周国良编 《刑法规范总整理》，法律出版社， ２０１４， 第 １８４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集条第 １ 款）、 非法吸收公众存款罪 （第 １７６ 条）、 妨害信用卡管理罪 （第 １７７条之一第 １ 款）、 集资诈骗罪 （第 １９２ 条）、 信用证诈骗罪 （第 １９５ 条）、 信用卡诈骗罪 （第 １９６ 条）、 保险诈骗罪 （第 １９８ 条）、 非法出售增值税专用发票罪 （第 ２０７ 条） 等。 有 ２４ 个罪名采用的是倍比罚金制， 占 １１ ７％ ， 如生产、 销售伪劣产品罪 （第 １４０ 条）， 走私普通货物、 物品罪 （第 １５３ 条），高利转贷罪 （第 １７５ 条）， 擅自发行股票、 公司、 企业债券罪 （第 １７９ 条），逃汇罪 （第 １９０ 条）， 洗钱罪 （第 １９１ 条）， 骗取出口退税罪 （第 ２０４ 条），非法经营罪 （第 ２２５ 条） 等。 而其他挂有罚金刑的 １４２ 个罪名， 罚金均无数额规定， 占 ６９ ３％ 。 至于日额罚金制， 内地 （大陆） 未加采用。 也就是说， 大约 ７０％挂有罚金刑的罪名都无罚金数额的规定。 特别是对单位犯罪中的单位判处罚金， 除了对骗购外汇罪和逃汇罪采取倍比罚金制外，① 其余一概未做数额规定。 对罚金不做数额规定， 严格讲不太符合罪刑法定原则。罪要法定， 刑也要法定， 刑之法定一般包括质和量两方面的规定， 凡涉及刑的期限 （如有期徒刑、 拘役、 管制、 剥夺政治权利） 或者数额的， 都应予以明确规定。 关于刑的期限问题， 内地 （大陆） 刑法都指明了上限和下限； 连没收财产也指明了是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产， 即使是没收全部财产，也还须对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。② 唯独对罚金刑， 不论是自然人犯罪还是单位犯罪， 绝大多数 （指前者） 或基本上 （指后者） 没做数额规定， 这与其他刑种比较起来是很不协调的。 罚金没有数额规定， 使司法人员感到难以把握， 各地自行其是， 容易出现畸轻畸重的悬殊现象， 影响司法公平公正。２００６ 年 ４ 月某市中级人民法院以非法吸收公众存款罪判处上海友联管理研究中心有限公司罚金 ３ 亿元， 以操纵证券交易价格罪判处德隆国际战略投资有限公司、 新疆德隆 （集团） 有限责任公司罚金各 ５０ 亿元。③ 若说这０８３①②③对犯骗购外汇罪的单位， 规定判处骗购外汇数额 ５％ 以上 ３０％ 以下的罚金； 对犯逃汇罪的单位， 规定判处逃汇数额 ５％以上 ３０％以下的罚金。见刑法第 ５９ 条。刘宝强： 《德隆主案判决： 唐万新被判八年　 三企业共罚 １０３ 亿》， 《新京报》 ２００６ 年 ４ 月３０ 日。

略论中国内地 （大陆） 刑法立法上罚金刑的定位和数额问题是违法裁判， 却找不到法律依据， 因为刑法第 １７６ 条、 第 １８２ 条分别规定单位犯该两罪的， 对单位判处罚金，① 并无限额的规定。 若说这是公正裁判，也难以苟同， 因为罚金在刑罚体系中毕竟是一种轻刑， 到底是什么犯罪情节， 竟然要判处如此令人咋舌的重罚金呢？ 须知罚金不是追缴违法所得，违法所得有多少追缴多少， 而罚金则是针对犯罪分子原来合法所有财产，罚其向国家缴纳一定数额的金钱。 从内地 （大陆） 现行刑法规定明示货币数额的罚金刑来看， 最高额是 ５０ 万元人民币，② 如果自然人犯刑法第 １７６条规定的非法吸收公众存款罪， 并处罚金的数额最高也是 ５０ 万元。 单位犯罪对单位判处罚金， 根据国际上的经验， 通常是自然人犯罪处罚金的 ５ ～ １０倍。 就算是情况特殊， 加码到 ２０ 倍、 ３０ 倍， 也只能是 １０００ 万元、 １５００ 万元， 某法院竟然判罚 ３ 亿元， 岂不太离谱了？！ 至于对操纵证券交易价格罪③判罚 ５０ 亿元， 那更是天方夜谭， 匪夷所思了。 从这里可以看出， 罚金刑如果没有限额， 在缺乏理性的情况下， 就会引致这种千奇百怪的滥判现象。 滥判罚金， 往往无法执行， 成为空判。 目前空判率比较高， 这与刑法中对多数挂有罚金的罪不做数额限定很有关系。 判了罚金刑， 但又不能执行， 有失法律的严肃性和法院的权威。鉴于上述情况， 在立法上没有做出全面考虑罚金刑数额问题之前， 最高司法机关也曾试图通过司法解释用以确定相应的规则和量刑幅度。 比如，最高人民法院于 ２０００ 年 １２ 月 １３ 日公布、 自 ２０００ 年 １２ 月 １９ 日起施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》 第 ２ 条规定： “……刑法没有明确规定罚金数额标准的， 罚金的最低数额不能少于 １０００ 元。 对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金， 但罚金的最低数额不能少于 ５００ 元。” 最高人民法院、 最高人民检察院于 ２０１３ 年 ４ 月 ２ 日公布、 自 ２０１３ 年 ４ 月 ４ 日起施行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第 １４ 条规定： “因犯盗窃罪， 依法判处罚金刑的， 应当在 １０００ 元以上盗窃数额的二倍以下判处罚１８３①②③对单位中的直接责任人员所处的法定刑， 这里从略。参见刑法第 １７０ 条 （伪造货币罪）、 第 １７１ 条第 １ 款 （出售、 购买、 运输假币罪）、 第 １７２条 （持有、 使用假币罪）、 第 １７４ 条 （擅自设立金融机构罪， 伪造、 变造、 转让金融机构许可证、 批准文件罪）， 等等。２００６ 年 ６ 月以后修改为 “操纵证券、 期货市场罪”。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集金； 没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的， 应当在 １０００ 元以上 １０ 万元以下判处罚金。” 以上这两个司法解释的相关条文都是对罚金数额进行解释，但可惜有其局限性： 前者只规定罚金的下限， 而没有规定上限； 后者只是针对盗窃罪而定。 因此， 罚金的数额问题仍没有全面解决。 当然， 司法解释不能代替立法。 全面解决罚金数额问题， 不能期待司法解释而只能期待今后的刑法立法。综上所述， 笔者认为， 应当在未来的适当时候， 通过刑法修正案， 对罚金刑的定位做出必要的调整， 由附加刑变为主刑， 并增加 “单处罚金”的罪名数， 适当压缩 “并处罚金” 的规模。 对罚金的数额， 应坚决而明确地予以补齐， 不搞无限额罚金， 以更好地保障人权。 罚金的表现方式， 根据犯罪的不同情况， 既可采用明示货币限额的罚金制， 也可采用倍比罚金制， 如果有条件， 也不妨采纳日额或者月额罚金制。 确定罚金数额的参照系， 视情况可以是年均收入、 年均利润、 经营数额、 销售数额、 应税数额乃至违法所得数额， 等等， 其目的是为了更好地贯彻落实刑法三大基本原则， 更好地符合国际惯例和适应世界潮流， 更好地惩罚犯罪、 保障人权。２８３

论没收财产刑的废除时延安目前刑法仍规定有没收财产刑， 即没收犯罪人合法所有财产的刑罚，这在中国范围内四法域中绝无仅有， 在世界范围内也较为少见。 对于这种附加刑的存在， 学界多有批评， 虽尚未形成潮流， 但理应纳入未来修法的考量。 本文的基本观点就是， 应废除刑法中有关没收财产刑的规定， 其理由主要是认为这种附加刑违反现行宪法第 １３ 条第 １ 款 “公民合法的私有财产不受侵犯” 的规定， 且与刑法基本原则和理念相违背。一　 刑法没收财产刑的立法现状及争论（一） 刑法没收财产刑的立法现状刑法第 ５９ 条、 第 ６０ 条规定了没收财产刑。 根据第 ５９ 条第 １ 款规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。 同时， 刑法第６４ 条又规定了犯罪所得、 违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收和追缴。在学理上， 前者被称为一般没收， 后者被称为特别没收。①刑法分则共有 ８０ 多个法条规定有没收财产， 涉及 ８２ 个具体罪名。② 刑法分则规定没收财产刑作为附加刑的犯罪类型有： （１） 危害国家安全罪中，共有 １３ 个具体犯罪都规定有没收财产刑。 （２） 危害公共安全罪中， 只有资助恐怖活动罪有没收财产刑。 （３） 破坏社会主义市场经济秩序罪配置有没收财产刑的犯罪较多， 包括生产、 销售伪劣产品罪， 生产、 销售假药罪，３８３①②本文为提交 “第七届两岸四地刑事法论坛” 论文， 仍属研究初期阶段。 欢迎读者给予指点和批评。 本文所说 “刑法” 指内地刑法， 行文叙述中不再一一标明。时延安， 中国人民大学法学院教授。这里运用 “一般” 和 “特别” 区分两者令人容易产生混淆， 因为前者是刑罚， 而后者属于保安处分 （或曰预防性措施）， 两者性质不同， 因而并非 “一般” 和 “特别” 关系。初步统计， 有待进一步核对。∗∗∗∗∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集生产、 销售劣药罪， 生产、 销售不符合安全标准的食品罪， 生产、 销售有毒有害食品罪， 生产、 销售不合标准的医用器材罪， 生产、 销售伪劣农药、兽药、 化肥、 种子罪； 走私武器弹药罪， 走私核材料罪， 走私假币罪， 走私文物罪， 走私贵重金属罪， 走私珍贵动物、 珍贵动物制品罪， 走私普通货物、 物品罪； 非国家工作人员受贿罪； 伪造货币罪， 出售、 购买、 运输假币罪， 持有、 使用假币罪， 伪造、 变造金融票证罪， 伪造、 变造国家有价证券罪， 骗购外汇罪； 集资诈骗罪， 贷款诈骗罪， 票据诈骗罪， 金融凭证诈骗罪， 信用证诈骗罪， 信用卡诈骗罪， 有价证券诈骗罪， 保险诈骗罪；骗取出口退税罪， 虚开增值税专用发票， 用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪， 伪造、 出售伪造的增值税专用发票罪， 非法出售增值税专用发票罪， 非法制造、 出售非法制造的用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪， 非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪； 合同诈骗罪， 非法经营罪。 （４） 侵犯公民人身权利、 民主权利罪中， 包括组织出卖人体器官罪， 绑架罪， 拐卖妇女、儿童罪。 （５） 侵犯财产罪中， 包括抢劫罪、 盗窃罪， 诈骗罪， 抢夺罪， 职务侵占罪。 （６） 妨害社会管理秩序罪中， 包括组织、 领导、 参加黑社会性质组织罪， 组织他人偷越国 （边） 境罪， 盗掘古文化遗址、 古墓葬罪， 盗掘古人类化石、 古脊椎动物化石罪， 非法采集、 供应血液、 制作、 供应血液制品罪； 非法捕猎、 杀害珍贵、 濒危野生动物罪， 非法收购、 运输、 出售珍贵、 濒危野生动物制品罪， 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪， 组织卖淫罪， 强迫卖淫罪， 制作、 复制、 出版、 贩卖、 传播淫秽物品牟利罪， 出版淫秽物品牟利罪。 （７） 贪污贿赂罪中， 包括贪污罪， 受贿罪， 利用影响力受贿罪、 行贿罪。 如果对上述犯罪进一步概括归纳， 实际上没收财产刑主要集中在四种犯罪： （１） 国事犯罪， 即内地刑法所说的危害国家安全罪；（２） 经济犯罪、 财产犯罪以及其他带有经济目的的犯罪； （３） 有组织犯罪，包括资助恐怖活动罪， 组织、 领导、 参加黑社会性质组织罪； （４） 腐败犯罪。①（二） 内地学界对没收财产刑存废的基本态度内地学界对没收财产刑存废的讨论尚不充分。 总结以往， 内地学者对４８３① 腐败犯罪， 有时也被视为经济犯罪。

论没收财产刑的废除没收财产刑的存废有两种基本态度： （１） 持保留说的论者认为， 没收财产刑对于惩治严重犯罪具有必要性；① 有助于贯彻罪刑相适应原则； 具有较大的经济意义。② （２） 持废除说的论者则认为没收财产刑存在诸多弊端， 应予以废除。 国内较早提出废除没收财产刑的学者有曲新久、 李洁教授。 曲新久教授认为， 从道义上讲， 对于公民个人所有的财产， 国家应当予以足够且充分的尊重， 没收财产刑的存在， 与时代精神和要求背道而驰； 从经济的角度讲， 没收了罪犯的全部财产虽然可以在一定程度上和一定时期内增加国库财富， 但堵塞了增加国库财富的源泉； 从功利角度看， 没收财产不利于罪犯的教育改造。③ 李洁教授认为， 由于我国刑法中没收财产刑大部分是作为无期徒刑和死刑的附加刑而规定， 因而这种附加适用不符合刑罚公正性的要求， 也不符合刑罚功利性目的的要求， 其存在具有一定的超刑事责任范围的任意处置的、 违反罪刑法定原则基本精神的倾向； 作为一种剥夺部分财产的刑罚， 在已经有罚金刑规定的情况下， 没有存在的必要； 作为对危害国家安全罪和其他严重犯罪适用的没收财产难以看出特殊的性质。④二　 刑法没收财产刑的历史起源（一） 没收财产刑的立法沿革现行刑法有关没收财产刑的规定直接 “承袭” 自 １９７９ 年刑法第 ５５ 条。此前， 有关没收财产刑的规定见于一些单行条例当中。 １９５１ 年 《惩治反革命条例》 第 １７ 条规定： “犯本条例之罪者……得没收其财产之全部或一部。” １９５１ 年 ６ 月 ２２ 日政务院发布的 《关于没收反革命罪犯财产的规定》中规定： “没收全部财产的范围， 包括罪犯本人实际所有一切土地、 房屋、粮食、 牲畜、 工具、 物资、 企业、 债权、 股份、 存款及其他动产与不动产的全部。 没收一部财产的范围， 由法庭依据具体案情确定之。” 《妨害国家货币治罪暂行条例》 第 ３、 ４ 条规定， 对于以反革命目的伪造、 变造的国家５８３①②③④陈兴良： 《刑法哲学》， 中国政法大学出版社， １９９７， 第 ４２５ 页。樊凤林主编 《刑罚通论》， 中国政法大学出版社， １９９４， 第 ２３４ ～ ２３５ 页。曲新久： 《没收财产， 一种应当废除的刑罚》， 《检察日报》 ２０００ 年 ３ 月 １６ 日。李洁： 《论一般没收财产刑应予废止》， 《法制与社会发展》 ２００２ 年第 ３ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集货币或者贩运、 行使伪造、 变造的国家货币者及意图营利而伪造国家货币者， 均可没收其财产之一部分或者全部。 在 《惩治贪污条例》 中规定， 对贪污犯罪罪行特别严重者， 得没收其财产之一部分或全部， 对行贿、 介绍贿赂， 情节特别严重者， 得没收财产之一部分或者全部。（二） 刑法中没收财产刑设置的历史动因刑法中为何有没收财产刑， 或者说， 刑法中设置没收财产刑究竟受何种因素影响？ 可能的解释有两个： 一是历史的原因； 二是受当时苏联刑法的影响。１ 中国古代 “籍没” 制度并非没收财产刑设置的历史原因就中国法律发展史看， 中国古代刑法中 “籍没” 即近似于今日之没收财产， 当然籍没的范围更为宽泛， 还包括犯罪人的妻氏。 其起源可略见于西周时期， 如 《周礼·天官·大宰》 有 “以八柄诏王驭群臣……六曰夺，以驭其贫”， 郑玄注： “夺谓臣有大罪， 没入家财者”。① 后世之 “籍没” 制度则可追溯到 《法经》。 《法经》 “籍”， 即 “杀人者诛， 籍其家及其妻氏”“盗符者诛， 籍其家” “议国法令者诛， 籍其家及其妻氏”。② 及至 《唐律》，对于谋反及大逆者， “若部曲、 资财、 田宅， 并没官”。③ 明律、 清律基本沿袭。 《大清律》 中 “籍没之适用”， 皆是常赦不原之罪。④即便没收财产刑与 “籍没” 制度有诸多相似之处， 但没收财产刑在刑法立法过程中并没有受到 “籍没” 制度的影响， 其理由在于： 新中国成立后在法制上即废除了国民政府的 “六法全书”， 在制度上要与以往法律制度完全切割， 因而不可能跨过民国法制采取清以前的法律制度， 更何况清以前法制被视为封建社会法制， 更无因循之任何可能。２ 刑法中设置没收财产刑实际上受苏联影响， 且具有较强烈之意识形态色彩在西方历史上， 没收在古罗马就已存在， 在中世纪得到广泛采用。 进入近代以后， “资产阶级取得政权就意味着适用没收的范围的缩小”。 对此，６８３①②③④张全民： 《 “周礼” 所见法制研究： 刑法篇》， 法律出版社， ２００４， 第 １０９ 页。万志鹏： 《论中国古代刑法中的 “籍没” 刑》， 《求索》 ２０１０ 年第 ６ 期。沈家本： 《历代刑法考》， 张全民点校， 中国检察出版社， ２００３， 第 ８８ 页。（清） 沈之奇撰 《大清律辑注》 （上）， 怀效锋、 李俊点校， 法律出版社， ２０００， 第 ６８ 页。

论没收财产刑的废除苏联学者分析说， “在资产阶级的思想家们看来， 资产阶级所认为神圣的私有制的胜利， 是和没收不相容的， 因为没收乃是对私有权最明显和最彻底的破坏。 根据这一点， 没收的刑罚在 １７８９ 年法国大革命时期曾被废除”；但在第一次世界大战后， 各国颁布法律将没收作为对政治犯罪的一种刑罚。①俄国 “十月革命” 后在刑法典规定了没收财产刑， 其理由是为了剥夺剥削阶级的生产资料和生活资料。 １９２２ 年苏俄刑法典中， 没收曾被规定在分则的 ５５ 个条文中； １９２４ 年 《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》 第２５ 条和苏俄刑法典第 ４０ 条， 都规定 “没收是把被判刑人个人所有的财产的全部或共有财产应得份额的全部， 或者法院明确指定的一部， 强制无偿收归国有”。② １９６０ 年 《苏俄刑法典》 继续规定： “没收财产是把被判刑人个人所有财产的全部或一部强制地无偿收归国有。”③前引苏俄刑法典的规定， 与我国刑法规定几乎一致。 从我国刑法的立法进程看， 没收财产刑的设置无疑就是受到苏联刑法的影响。 实际上， 以前东欧社会主义国家、 朝鲜、 蒙古、 古巴等国的刑法也深受苏联的影响而规定有没收财产刑。 例如， １９５０ 年 《朝鲜刑法》 第 ４３ 条： “没收财产， 是将被判刑人个人财产的全部或法院明确指定的一部， 以强制无偿收归国有的方法来执行。”④ １９６１ 年 《蒙古人民共和国刑法典》 第 ２５ 条： “没收财产是将被判刑人个人所有或者在共同财产中所有的全部或一部分强制地无偿收归国有。”⑤ １９８７ 年 《古巴刑法典》 第 ４４ 条规定： “没收财产， 是指全部或者部分地剥夺犯罪人的财产支付给国家”， “针对危害国家安全罪、 侵犯财产罪和危害国家经济罪， 法院可以自行决定适用没收财产”。⑥ １９９９ 年《越南刑法典》 第 ４０ 条规定： “没收财产， 是指将罪犯的部分或者全部财产７８３①②③④⑤⑥〔苏〕 Ｂ Ｍ 契希克瓦节主编 《苏维埃刑法总则》， 中央人民政府法制委员会编译室、 中国人民大学刑法教研室译， 法律出版社， １９５５， 第 ４３６ ～ ４３７ 页。 另可参见孟沙金主编 《苏联刑法总论》， 大东书局， １９５０， 第 ５３３ ～ ５３５ 页。〔苏〕 Ｂ Ｍ 契希克瓦节主编 《苏维埃刑法总则》， 中央人民政府法制委员会编译室、 中国人民大学刑法教研室译， 法律出版社， １９５５， 第 ４３８ 页。肖榕主编 《世界著名法典选编·刑法卷》， 中国民主法制出版社， １９９８， 第 ８３５ 页。肖榕主编 《世界著名法典选编·刑法卷》， 中国民主法制出版社， １９９８， 第 ６４３ 页。肖榕主编 《世界著名法典选编·刑法卷》， 中国民主法制出版社， １９９８， 第 ６６２ 页。陈志军译 《古巴刑法典》， 中国人民公安大学出版社， ２０１０， 第 ３３ ～ ３４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集没收上缴国库。 没收财产只适用于本法规定的严重犯罪或者特别严重犯罪。”① 就俄罗斯而言， 其进入 “后社会主义时代” 后， 其刑法典在一段时间内也保留有没收财产刑。 １９９６ 年 《俄罗斯联邦刑法典》 第 ５２ 条规定：“没收财产是将被判刑人所有的全部财产或部分财产强制性地无偿收归国家所有”； “对出于贪利的动机而实施的严重犯罪和特别严重的犯罪判处没收财产， 并且只能由法院在本法典分则的有关条款规定的情况下判处”。②但该规定已经被俄罗斯联邦法律在 ２００３ 年 １２ 月 ８ 日废除。③ ２００６ 年 ７ 月 ２７ 日出台的 《修改俄罗斯联邦部分立法法案》， 在 《俄罗斯联邦刑法典》 中增加了第１５ －１ 章 “没收财产” 的规定， 但其对象是犯罪所得财产或者用于实施违反刑事法律禁止规范行为的财产， 其并不属于刑罚种类， 而只是具有刑法性质的措施。④三　 废除没收财产刑的理由如果说， 西方国家没有采取没收财产刑， 是与其宪政所坚持的 “私有财产神圣不可侵犯” 的原则相冲突，⑤ 那么， 在 《中华人民共和国宪法》 已经明确规定 “公民的合法的私有财产不受侵犯” 的情况下， 是否可以认为刑法中没收财产刑违反了宪法这一原则呢？ 笔者认为， 在宪法已经明确规定 “私有财产不受侵犯” 的前提下， 没收财产刑存在的合宪性是极为微弱的， 应该考虑予以废除。 这里首先要强调的是， 没收财产刑的存废与意识形态、 政治制度没有直接联系。 如前所述， 在人类社会不同历史时期 （无论中外） 都存在没收财产刑， 这与社会制度本身并没有直接关系， 更多的是与社会治理结构、 社会矛盾状况及对财产权保障的法律制度、 法律意识８８３①②③④⑤米良译 《越南刑法典》， 中国人民公安大学出版社， ２００５， 第 １５ 页。黄道秀译 《俄罗斯联邦刑法典释义》 （上册）， 中国政法大学出版社， ２０００， 第 １３２ 页。〔俄〕 Л В 伊诺加莫娃 － 海格主编 《俄罗斯联邦刑法》 （总论）， 黄芳、 刘阳、 冯坤译， 中国人民大学出版社， ２０１０， 第 １８８ 页。 废除的理由包括： （１） 没收财产是侵犯人权的措施，是集权制度的参与， 是已崩溃的极端主义的传统， 应当被废除； （２） 没收财产隐含着客观归罪， 即对无罪过导致的损害承担刑事责任； （３） 没收财产违反公正原则， 即违反 《俄罗斯联邦刑法典》 第 ６ 条所确定的公正原则； （４） 没收财产刑罚适用效果低。 参见姚贝 《俄罗斯没收财产刑的兴起和衰落》， 《求是学刊》 ２０１２ 年第 １ 期。庞冬梅： 《俄罗斯刑法没收财产制度变革及对中国的启示》， 《国际论坛》 ２０１１ 年第 ２ 期。参见高铭暄主编 《刑法学原理》 （第三卷）， 中国人民大学出版社， １９９４， 第 １６４ 页。

论没收财产刑的废除具有直接联系。 讨论没收财产刑的存废应立足于当下的宪法实施框架以及基本法治精神加以分析、 论证。从现行宪法出发， 结合刑法基本原则及理念， 没收财产刑存在以下问题。（一） 没收财产刑与宪法所确认的财产权存在本质冲突财产权是确认和保障自然人赖以存在和获得幸福的物质基础的权利，同时也是社会经济得以正常存续和发展的基本制度保障。 宪法第 １３ 条第 １款是一条财产权保障规范， 如果详细加以解读， 可以解析为： 如果 （只要）公民的私有财产是合法的， 任何个人和组织就不得予以侵犯。 由此可以进一步推导出， 任何侵犯公民合法私有财产的行为， 应受到相应的惩罚。 在这条实定法规范中， 也包含有国家不得侵犯公民合法私有财产的意思。 这点可以从宪法第 １３ 条第 ３ 款得到佐证。 该款规定： “国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”按照该款规定， 国家可以为公共利益，① 可以征收或征用公民私有财产，②但是必须给予补偿， 详言之， 国家即便为公共利益 “拿走” （征收或征用）公民私有财产， 也必须给予带有 “对价” 性质的补偿， 既不能毫无理由随意 “拿走” （无公共利益目的）， 也不能无偿 “拿走” （无相应补偿）。 由此， 可以认为国家也不能侵犯公民合法私有财产。国家能够合法且无偿 “拿走” 公民合法私有财产的情形， 只限于他 ／她利用其私有财产从事违法犯罪活动时。 其宪法根据可以援引第 ５１ 条， 即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候， 不得损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。 从该条规范可以推导出， 在损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利时， 该公民应承担相应的法律责任。 在公民滥用其私有财产的情况下， 其就丧失了对其财产所有和支配的正当性， 因而予以相应的限制和剥夺即为理所当然。 这也就是刑法第 ６４ 条所规定的对犯罪所得、 犯罪工具及违禁品进行没收和追缴的法理根据所在。然而， 没收财产刑所针对对象是犯罪人所拥有的合法的私有财产， 且９８３①②当然， 何为 “公共利益”， 在实践中总会存在一定的争议。这里应指合法的私有财产。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集其并没有利用该财产实施犯罪， 因而并不属于宪法第 ５１ 条所规范的情形。在这种情形下， 没收财产刑就与宪法第 １３ 条形成明显冲突， 由此， 以刑罚的方式剥夺犯罪人的合法财产就缺少足够的宪法根据。由此可能受到的质疑是， 刑法中不是也把罚金刑作为附加刑吗？ 而罚金刑的对象不也是犯罪人的合法财产吗？ 没错， 罚金刑适用实际上也在一定程度上剥夺了犯罪人对其部分财产的控制和支配。 不过， 设置有罚金刑的犯罪主要是经济犯罪、 财产犯罪或者带有营利性的犯罪。① 在以自由刑为主刑的刑罚体系当中， 犯罪人以其犯罪受到人身自由方面的限制和剥夺，但以自由刑 （乃至生命刑） 作为报应手段， 有时是不充分的， 也就是对于犯罪所造成的经济秩序破坏而形成的经济损失缺乏补偿， 所以罚金刑具有一定象征性经济补偿的作用。 也正是由于罚金属于附加刑， 其作为自由刑（乃至生命刑） 的 “补充”， 以总体上形成对犯罪所造成客观危害的相当。任何补偿都是有限度的， 在已经有自由刑 （乃至生命刑） 作为报应组成部分的基础上， 罚金的适用更是被限缩到一定的程度。 没收财产刑虽然也属于附加刑， 也具有补充性， 但其实际上是以犯罪人全部或一部分财产做出“补偿”， 这种 “补偿” 在全部没收财产的情况下是没有限度的， 因而在“自由刑 （乃至死刑） ＋没收全部财产” 作为报应的情况下， 就有可能形成过度的报应， 会形成对公民正当权利的不当干涉， 而形成不当干涉的部分就是财产权。 这里需要强调的是， 没收部分财产实际上就是罚金刑， 在已经有罚金刑的情况下， 设置针对部分财产的没收财产刑是没有必要的。此外， 没收财产刑意味着在相当程度上剥夺犯罪人继续享有幸福平等生活的可能性。 虽然刑法第 ５９ 条第 １ 款中规定， “没收全部财产的， 应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”， 但实际上， 在经济快速发展情况下， 所谓 “必需的生活费用” 根本无法满足其生活需要。 尤其是， 判处没收财产刑的犯罪人， 被判处的自由刑往往是无期徒刑或者长期自由刑， 在出狱时很难再寻求稳定的工作和良好的收入， 因而没收财产刑会实质性地剥夺其稳定的生活基础。 这样的情形显然与宪法第 １３ 条所确定保护公民合法私有财产权的意旨相违背， 因为宪法这一条款的目的就是维０９３① 对除这些犯罪以外的犯罪适用罚金刑， 则很难说具有正当性。

论没收财产刑的废除护公民享有良好生活状态的利益。（二） 没收全部财产有违平等原则和罪责刑相适应原则如前所述， 没收部分财产实际上就是罚金刑， 因而这里只考虑没收全部财产的情况。 在犯罪行为及其情节大致相同的情况下， 由于每个人的财产状况不同， 如果适用没收全部财产， 就会因为每个人财产状况不同而导致惩罚的实际效果不同， 进言之， 拥有财产越多的人受到的惩罚力度越大。由此可以看出， 没收全部财产有违平等原则。没收全部财产与罪责刑相适应原则也存在一定的冲突。 罪责刑相适应原则实际上就是比例性原则， 即犯罪与惩罚之间形成比例。 财产由于其价值而天然具有可分割性， 因而按理说， 应该最容易与犯罪形成比例关系，然而没收全部财产恰恰抹杀财产的这一特性， 也就使犯罪与没收全部财产之间失去了可以测量的比例性， 进言之， 只要犯罪达到一定程度就可以没收全部财产， 而不去考虑犯罪人实际财产的多少； 而当某一刑事案件中客观危害超过这一限度时， 也只是没收全部财产， 同样不考虑犯罪人实际财产的多少。 总之， 在适用没收全部财产的情况下， 完全无法考虑犯罪与惩罚之间的比例性。（三） 没收财产刑违反责任主义原则广义的责任主义原则包括主观责任和个人责任两个方面， 后者指只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。① 责任主义的第二个方面，刑法理论中又被称为 “罪责自负、 反对株连” 原则。 没收财产刑的适用，实际上有可能形成对犯罪人之外的其他人造成实质性惩罚的效果。 例如，对于适用死刑立即执行的犯罪人剥夺全部财产， 则其继承人即无任何继承财产的可能性， 在这种情形下， 与其说是对犯罪人的惩罚， 不如说是对其继承人的惩罚。 宪法第 １３ 条第 ２ 款规定： “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。” 可以看出， 这种情形下适用没收财产刑与宪法这一条款会形成冲突， 其合宪性值得怀疑。 即便对于判处自由刑的犯罪人， 依照法律规定对 “其扶养的家属保留必要的生活费用”， 但保留的金额只能维系其基本生活需要而已， 这会对其家属的生活品质产生实质影响， 而这种影１９３① 参见张明楷 《刑法学》 （第四版）， 法律出版社， ２０１１， 第 ７１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集响并非心理、 感情上的， 而是可能在物质上形成明显的不利。总之， 没收财产刑不仅与宪法有关财产权的规范形成冲突， 而且也违反了诸多刑法基本原则和理念， 因而应当予以废除。四　 后语从现行宪法出发， 结合刑法基本原则和理念进行判断， 应当认为， 没收财产刑是缺乏正当性的， 应当予以废除。 当然， 这里有两个具体问题，会随着废除这一附加刑而凸显出来。一是， 如何看待资助型犯罪问题， 如刑法第 １１２ 条资敌罪和第 １２０ 条之一资助恐怖活动罪。 资助型犯罪的特点是， 行为人运用其财产资助犯罪活动。 当能够证明其财产确实用于资助犯罪活动的情况下， 根据刑法第 ６４ 条进行没收即可； 如果其拥有的财产， 尚未用于资助犯罪活动， 但具有潜在可能性时， 对其财产权进行必要限制是可以的， 这符合犯罪预防的基本理念。 不过， 对其财产权进行限制并不意味着剥夺其财产权， 而是可以采取托管的方式， 或者借用民法上的 “禁治产” 制度， 限制行为人行使财产权。二是， 如何解决财产属性困难的问题。 没收财产刑存在的好处是， 可以解决证明困难的问题， 即当无法充分证明被告人的财产来源于犯罪或者系犯罪收益时， 可以通过没收财产解决这一问题。 这一办案思路在实践中是存在的。 然而， 这种 “眉毛胡子一把抓” 的做法是违反法治的， 不值得提倡。曾几何时， 国家对公民个人的私有财产权并未给予充分重视， 这也直接影响到刑事司法中对公民财产权的不当干涉。 在宪法已经确立私有财产权不受侵犯这一基本宪法原则的前提下， 刑事司法应当首先践行这一宪法原则， 毕竟刑事司法是最有可能对公民私人财产权造成不当干涉的力量。２９３

罚金刑问题的几点思考张天虹一　 罚金刑的性质罚金刑的性质， 可以从两个角度加以说明。 一是相对于主刑而言， 罚金刑与剥夺政治权利刑、 没收财产刑一样， 属于从刑， 在我国将它们称为附加刑。 二是相对于剥夺政治权利刑这种剥夺资格的刑罚方法而言， 罚金刑仅涉及犯罪行为人的财产剥夺， 因而属于财产刑范畴。 尽管在德国刑法中罚金刑与财产刑并非同一概念或者同一制度，① 但在我国， 基本上可以归入财产刑一类， 这是没有争议的。问题是， 除独立适用罚金外， 如何理解罚金刑的从属性？ 当其与主刑并列适用时， 是仅仅体现其对主刑的补充， 还是有其特定的功能？根据我国刑法分则的规定， 罚金的适用方式有以下四种。② （１） 选处罚金。 即罚金作为一种与有关主刑并列的刑种， 由人民法院根据犯罪的具体情况选择适用。 此种情况下的罚金只能独立适用， 而不能附加适用。 如刑法第 ２７５ 条规定， “故意毁坏公私财物， 数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者罚金”。 （２） 单处罚金。 即对犯罪分子只能判处罚金， 而不能判处其他刑罚。 单处罚金只对犯罪的单位适用。 我国刑法分则凡是规定处罚犯罪单位的， 都是规定对单位判处罚金。 （３） 并处罚金。 即在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金， 并且是必须附加适用。例如， 刑法第 ３２８ 条规定， 盗掘古文化遗址、 古墓葬， “情节较轻的， 处三３９３①②张天虹， 山西大学法学院教授。参见 〔德〕 汉斯·海因里希·耶塞克、 托马斯·魏根特 《德国刑法教科书》， 徐久生译，中国法制出版社， ２００１， 第 ９２７ 页以下。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２４１ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处罚金”。 （４） 并处或者单处罚金。 即罚金既可以附加主刑适用， 也可以作为一种与有关主刑并列的刑种供选择适用。 例如， 刑法第 １４０ 条规定， “生产者、 销售者在产品中掺杂、 掺假，以假充真， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品， 销售金额五万元以上不满二十万元的， 处二年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。 这里的罚金既可以附加有期徒刑或者拘役适用， 也可以与有期徒刑、 拘役并列供选择适用。归纳起来， 罚金刑无非单处和并处两种类型。① 之所以单处罚金 （或者罚金刑单独适用）， 而不是在主刑之后附加适用， 是因为行为人的犯罪行为无须适用主刑， 或者适用主刑中的任何一种， 都会导致刑罚的过度适用，对行为人造成不必要的权利侵害。 换言之， 单独适用罚金， 就可以实现罪责刑相适应的原则要求。 单处罚金， 针对的对象是犯罪行为人或者犯罪的单位， 而其判处罚金数额多少则是根据犯罪性质、 行为人罪责大小、 人身危险性大小等责任要素。 罚金数额与行为人的罪责大小成正比例关系， 一般来说， 犯罪重、 行为人的刑事责任重或者犯罪人的人身危险性大， 则判处的罚金数额相对较大， 反之， 则罚金数额小。 当然， 单独适用罚金的犯罪， 除了单位犯罪外， 大多是较轻微的涉及图利的犯罪。并处罚金， 也可叫作罚金刑附加适用。 之所以附加适用， 是因为仅对行为人适用主刑， 尚难以满足罪责刑相适应原则的要求， 难以做到罪刑均衡， 在不能适用更重的主刑 （否则就导致过度处罚） 的情况下， 以罚金刑这种财产性制裁措施来弥补主刑的不足， 最终达致所处刑罚与行为人的罪责相一致。 因此， 并处罚金考量的对象是主刑之刑度的选择和罚金数额的合理确定。 就主刑及其刑度的选择来看， 如果该主刑完全可以满足制裁犯罪行为人的需要， 能够通过适用该主刑达到特殊预防和一般预防之刑罚目的的， 则没有必要适用包括罚金刑在内的其他制裁措施。 我国刑法规定的主刑， 除了死刑和无期徒刑外， 均有一定的伸缩度， 如有期徒刑从六个月到十五年， 拘役从一个月到六个月， 管制从三个月到二年； 具体到个罪的法定刑， 有 “处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制” “处三年以上七年以下４９３① 选处是指罚金可以与其他自由刑来选择适用， 如果选择罚金而不选择其他主刑， 则实为单处。

罚金刑问题的几点思考有期徒刑” 等的规定， 这样便于法官根据犯罪分子所犯罪行的具体情况和其罪责大小等， 做出适当的刑罚裁量， 从而实现罪刑均衡。 当然， 也存在某一犯罪行为人的罪行严重， 但限于法定刑上限的限制， 即使法官判处法定刑的最高刑， 也仍然难以满足罪责的需要， 从而刑罚与罪责失衡的可能情形， 但基于法官自由裁量权的有限性， 对此也只能容忍而已。 逻辑上讲，也只有在主刑适用仍然不能实现罪刑均衡时， 以作为从刑的罚金刑适用作为弥补， 才具有合理性， 任何在主刑适用级可以达到刑罚目的之外的附加刑适用， 都是多余的。 但是， 现代刑法并非单纯以制裁犯罪为目的， 或者以剥夺自由为主要手段，① 而是注入了更多的人性内涵， 采用了更多的、 防止监禁刑负面效应②的替代措施。③ 因此， 逻辑上的合理性并不意味着实践中的合目的性。 按照现代刑罚观念， 即使主刑的适用可以达到罪刑均衡，也有必要在可以适用非监禁时， 克减监禁刑的适用长度， 以便有利于犯罪人的复归社会。 如此说来， 并处罚金， 并非一个从属于主刑、 补充主刑不足的制裁措施， 而是具有调适主刑与罚金刑之间比例关系的功能。 正是因为罚金刑的从属性地位和罚金数额可分性特点， 使法官有可能根据案件的复杂程度以及犯罪人的不同情况， 在主刑与罚金数额之间确定适当的比例关系， 以适应惩治犯罪和预防犯罪的需要。二　 罚金刑的适用根据根据什么对犯罪人适用罚金刑， 是关系到罚金刑的适用是否正当的问题。 根据我国刑法第 ５２ 条的规定， “判处罚金， 应当根据犯罪情节决定罚金数额”。 显然， 犯罪情节是适用罚金刑的根据。何谓犯罪情节？ 在我国， 犯罪情节实际上是一个比较含混的概念。 如统编教材认为， “犯罪情节是表明犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的各种事实”。④ 同时， 又指出： “犯罪情节， 是指犯罪构成要件事实之５９３①②③④许多国家的刑法中， 罚金已然属于主刑之一种。 我国台湾地区刑法典也将罚金规定为主刑。这表明对犯罪人财产权的剥夺也可以达到刑罚目的已经逐渐成为共识。监禁刑的负面效应主要指犯罪人复归社会的困难。刑罚替代措施如社会服务、 劳役等。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２４２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集外的其他能够影响犯罪社会危害程度及犯罪人人身危险性大小的各种具体事实情况。”① 根据前者， 犯罪情节包含了犯罪构成事实， 是犯罪构成事实（或者定罪事实） 与量刑事实的总称； 根据后者， 则犯罪情节是犯罪构成事实之外的量刑事实。 至于由犯罪情节衍生出来的情节犯问题， 以及犯罪情节对于犯罪成立的功能究竟为何， 更是理论聚讼不断，② 在此不赘述。 在笔者看来， 刑法第 ５２ 条规定的犯罪情节， 应当是指前一种意义上的情节或者事实，③ 即犯罪构成事实与量刑事实的总称。 但是， 立法上的笼统规定， 并不能成为理论上和司法上对定罪事实和量刑事实不加区分理由， 因为如果对定罪事实与量刑事实加以混淆， 不仅导致定罪与量刑两个阶段的混乱，而且导致对行为人量刑结果的不公正。一般来说， 犯罪案件发生后， 该刑事案件中存在着一系列的事实。 根据事实的范围和认定犯罪的实体的、 程序的或证据的不同需要， 大致可以分为案件事实、 定罪事实 （或犯罪构成事实）、 量刑事实三种。 所谓案件事实， 是指与刑事案件有关的一切事实情况。 包括能够证明犯罪存在的事实；刑事案件中的加害、 被害当事人的事实； 定罪所需要的基本事实； 影响量刑轻重的事实以及由此引起的其他事实。 所谓定罪事实， 即认定某一犯罪是否成立的基本事实， 换言之， 也就是能够满足法定的犯罪构成要件的那些事实。 这是刑事案件的核心事实， 一切刑事司法活动都首先要查明该核心事实是否成立。 如果这类事实不存在， 则刑事诉讼即行终结。④ 所谓量刑事实， 是指排除了作为案件存在与否的程序性事实和认定犯罪是否成立的６９３①②③④高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２５２ 页。具体研究成果或论述， 可参见李翔 《情节犯研究》， 上海交通大学出版社， ２００６； 陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》， 《环球法律评论》 ２００３ 年第 １２ 期； 等等。“情节” 的定义具有多样性， 无论指称为情况和环节， 还是情况或细节， 均可以 “事实”概括之。 所以， 本文将情节与事实在同一意义上使用。定罪事实与定罪情节或犯罪情节不完全相同， 但在学术界并非有统一的认识。 如赵廷光教授为定罪情节下定义： “定罪情节， 是指据以认定被审理的行为充足犯罪构成四个方面诸要件要求， 而为该行为成立某种犯罪所必需的主客观事实情况。” 参见赵廷光 《论定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节》， 《人民司法》 ２００４ 年第 １２ 期， 第 ４０ 页。 而陈兴良教授则认为： “定罪情节是犯罪构成共同要件以外的， 影响定罪的一系列主观与客观的事实情状。” 参见陈兴良 《本体刑法学》， 商务印书馆， ２００１， 第 ３９３ 页。

罚金刑问题的几点思考事实以外的， 仅仅影响量刑的那些事实或因素。 所以， 在确定量刑事实时，不仅要区分案件事实与量刑事实， 而且要区分定罪事实与量刑事实，① 否则， 就会犯重复评价的原则性错误。然而， 无论在司法实践中， 还是在刑法理论界， 对于量刑事实都存在着不同程度的模糊认识。 司法实践中， 在 “重定罪、 轻量刑” 的错误理念指导下， 往往将一个事实做双重评价， 即将一个事实， 既作为定罪的根据，又作为量刑的根据。 如 “杀人手段残忍” 这一事实， 就可能既被作为认定故意杀人罪的依据， 又作为对杀人的行为人判处重刑的依据。 在刑法学界也不能排除对量刑事实和定罪事实界限的混淆。 如曾有学者认为， “量刑情节与定罪情节既有重合， 也有交叉。 重合、 交叉的情节， 既是定罪也是量刑情节。 ……例如， 以残忍的手段故意杀人或伤人， 手段是犯罪方法， 手段的残忍程度是犯罪人的主观恶性， 两方面实际同时体现在一个环节上，定罪时它是构成要件的情节， 量刑时它是从严处罚的情节。 这种情形， 不可能截然分割定罪与量刑情节”。② 在罚金刑适用方面， 如罚金数额的确定上， 理论界基本是不分定罪事实与量刑事实的， 如在谈到作为罚金刑适用的根据的犯罪情节时， 认为， 这里的 “犯罪情节包括犯罪手段、 犯罪对象、犯罪的后果、 犯罪时间、 地点等方面的情况”。③在笔者看来， 定罪事实与量刑事实的适度分离， 不仅是有益的， 而且是可能的。 刑法的任务是对行为人的行为正确定罪和量刑。 定罪是量刑的前提和基础， 没有定罪， 或者定不了罪， 量刑就无从谈起； 同样， 在正确定罪之后， 量刑能否适当、 合理或者可接受， 就是实现刑罚目的的重要环节。 定罪依据的是犯罪构成的事实， 在定罪以后， 剩余的事实就成为影响量刑的事实了。 将定罪的事实再次拿来决定刑罚的轻重， 或者相反， 将影响量刑的事实提前用于定罪过程， 都是违反责任原则的。 之所以强调两种事实的适度分离， 是因为法定刑是为犯罪设置的， 所以， 犯罪的成立是法定刑适用的前提， 换言之， 没有犯罪就不可能有法定刑的适用。 但是， 当７９３①②③赵廷光教授从犯罪发生过程的角度， 将量刑情节分为罪前情节、 罪中情节和罪后情节。喻伟主编 《刑法学专题研究》， 武汉大学出版社， １９９２， 第 ３００ 页。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２４２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集确定了适用某一法定刑之后， 具体适用何种刑度或者选择法定刑的何种刑种， 就只能根据案件中的量刑事实来加以确定。 罚金数额的确定也是如此。刑法分则规定的某一犯罪， 如果法定刑中包含了罚金 （单处或者并处）， 即可推定： 立法者将罚金的单处或者并处作为该构成犯罪的事实 （定罪事实）的对应的法律效果， 只要构成该罪， 即可以或者必须判处罚金。 至于判处多少罚金数额， 则由量刑事实来决定。 所以， 我们既不能将刑法第 ５２ 条规定的犯罪情节仅仅理解为量刑事实， 更不能在司法上无视定罪事实和量刑事实的不同功能。除了犯罪情节作为适用罚金的根据外， 学术界普遍认为还应当考虑犯罪人的经济状况。 判处罚金， 仅考虑犯罪情节而不考虑犯罪人的财产状况，就有可能造成罚金的判决难以执行的困窘。① “因为罚金是判处犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱， 在决定罚金数额时必须考虑到所判处的罚金能否执行的问题， 而被判处的罚金是否能得到执行， 则取决于犯罪人的经济状况。”② 所以， 对那些没有支付能力的犯罪人判处罚金， 或者对支付能力欠缺的犯罪人判处数额很高的罚金， 不仅会导致刑罚适用的过度， 从而造成量刑的不公正， 而且还会导致刑罚株连效果。 司法实践中， 为数不少的罚金事实上都不是犯罪人本人能够缴纳的， 而是犯罪人的亲友代犯罪人缴纳的。 所以， 罚金刑究竟适用于何种犯罪类型或者适用于什么样的犯罪人，适用后的刑罚效益如何， 是值得认真思考的。三　 罚金刑适用中的法官自由裁量权罚金刑适用中， 法官自由裁量权的大小， 取决于立法对罚金刑的具体规定。 在我国刑法分则中， 关于罚金数额的规定， 有比例制、 倍数制、 比例兼倍数制、 特定数额制和抽象罚金制等五种情形。③ 据此， 我们可以将其分为数额绝对不确定的罚金刑和数额相对确定的罚金刑两种。 前者如对单８９３①②③张明楷： 《罚金刑若干问题的再思考》， 《中国法学》 １９９１ 年第 ４ 期。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２４２ 页。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第２４１ ～ ２４２ 页。

罚金刑问题的几点思考位犯罪的罚金， 或者对某些犯罪可以单处罚金的情形； 后者则规定了罚金数额的下限和上限， 只是有的是犯罪所得的比例， 有的是犯罪所得的倍数、具体数额， 等等。显然， 对于数额绝对不确定的罚金刑而言， 法官的自由裁量权要大一些， 因为法律没有限定罚金的最低额， 也没有要求罚金的最高额， 所以，法官完全可以根据犯罪人的罪行给社会造成的危害大小， 结合其经济承受能力， 以预防犯罪为出发点， 给予适度的数额的罚金。 而对于数额相对确定的罚金刑而言， 法官的自由裁量权要小一些， 法官在定罪之后， 只能在法定的范围内对犯罪人进行罚金， 既不能突破最高限， 也不能突破最低限。这对于防止法官滥用司法权是有积极意义的。 但是， 正如前述罚金刑的定位 （从属性） 和功能 （调节主刑与罚金刑的比例关系）， 过多地限制法官在罚金数额裁量上的权力， 可能导致某些案件事实上的不公正。９９３

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善　 马松建众所周知， 我国现行刑法中规定的剥夺政治权利这一刑名的政治色彩过于浓厚。 虽然任何一种刑罚都具有对犯罪行为的政治上的否定性评价作用， 但过分突出和强调剥夺政治权利政治上的否定性评价作用， 并以此为基点来设置和规定剥夺政治权利的内容和适用， 只会导致其失去固有的作为刑种应具有的特有功能， 从而也在很大程度上失去其存在的价值。① 而且， 现行刑法规定的剥夺政治权利刑的具体内容， 如剥夺担任事业单位和人民团体领导职务的权利， 实际上这些权利并不属于政治权利； 同时剥夺政治权利的另一些内容， 如剥夺言论、 出版、 集会、 结社、 游行、 示威自由的权利， 则存在致命的缺陷与不合理性。 如此， 若把现行刑法规定的剥夺政治权利刑进行改造， 其刑名可改称为剥夺公权， 这不仅与国际社会的相关立法相接轨， 还可以还资格刑以本来面目， 充分发挥资格刑作为一种刑罚方法在预防犯罪中的功能。 此外， 从资格刑体系的完整性上考量， 还应增设剥夺从事特定职业资格的职业资格刑以及对单位犯罪适用的资格刑等。一　 剥夺政治权利改称剥夺公权后其内容的完善我国现行刑法第 ５４ 条规定了剥夺政治权利的内容： “剥夺政治权利是剥夺下列权利： （１） 选举权和被选举权； （２） 言论、 出版、 集会、 结社、游行、 示威自由的权利； （３） 担任国家机关职务的权利； （４） 担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导职务的权利。” 将剥夺政治权利改称为剥夺公权后， 其内容也应相应予以修改完善。００４①马松建， 郑州大学法学院教授、 法学博士、 博士生导师， 法学院副院长。陈兴良： 《刑种通论》， 中国人民大学出版社， ２００７， 第 ２１４ 页。∗∗

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善（一） 关于剥夺选举权与被选举权作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权是指我国宪法第 ３４ 条规定的公民的选举权和被选举权， 即选举国家机关代表的权利和被选为国家代表机关代表的权利， 不包括各党派、 社会团体、 企业、 事业单位中的各种选举权和被选举权。 综观世界各国的刑事立法， 除了少数一些国家外， 大多数国家都把选举权和被选举权作为资格刑的内容。 剥夺犯罪人之选举权，是为了防止犯罪人行使政权以影响选举之神圣， 或使选举结果有不良影响。剥夺犯罪人之被选举资格， 等于剥夺了犯罪人任民意代表、 某些经选举产生之公务员及陪审员等资格， 直接可确保由选举产生的人员之信誉， 间接可维护国家社会之利益。 但也有学者认为， 对受刑人予以选举权与被选举权能增进其自立和自尊心， 且受刑人数目并不多， 即使让其投票也不会影响选举结果， 故不应该剥夺犯罪人的选举权。①我们认为， 不论是从我国的现实需要还是从立法传统看， 剥夺犯罪人的选举权和被选举权作为剥夺公权的资格刑的一项内容， 都是应该合理存在并予以保留的。 选举权和被选举权是公民当家做主参加管理国家的一项最基本的重要的政治权利。 公民通过行使选举权， 选出自己的代表代其管理国家， 被选举产生的人民代表则直接行使管理国家的权力。 宪法虽然赋予公民选举权和被选举权， 但同时也有 “依照法律被剥夺政治权利的人除外” 的规定。 依照法律应当被剥夺政治权利的犯罪分子， 再行使选举权就有违宪法赋予公民这项权利的宗旨， 同时也不可能运用人民通过选举赋予其的权力正确实施管理国家的活动。（二） 关于剥夺言论、 出版、 集会、 结社、 游行、 示威自由的权利考察世界各国的刑事立法， 把剥夺言论、 出版、 集会、 结社、 游行、示威自由的权利作为资格刑的内容， 不仅绝无仅有， 而且其存在的合理性、存在的价值也值得怀疑。 虽然有论者认为， 应对这里的言论、 出版、 集会、结社、 游行、 示威自由的权利做狭义的理解， 将其限定在 “政治性” 的范围之内， 以彰显剥夺政治权利刑的性质。 但我们认为， 这种缩小解释过于牵强， 将宪法第 ３５ 条规定的上述六项自由局限于政治性的， 仅做政治性的１０４① 张甘妹： 《刑事政策》， 三民书局， １９８６， 第 ３０５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集理解没有任何根据。 因为宪法本身并没有对其内涵做出进一步的解释， 有关宪法学著作也未将其限制在政治性的范围之内， 故对其仅做政治性的理解， 缺乏宪法规定上的根据， 亦无宪法学理论上的支持。 更为重要的是，对这六种自由做政治性和非政治性的划分， 虽然理论上可行， 但在实践中真正操作却十分困难， 或者说无法操作。 因此， 我们主张应把对这六种自由的剥夺排除在资格刑以外。关于剥夺言论和出版自由。 言论自由是指公民有权通过语言的方式表达自己的思想和见解。 出版自由是指公民有权通过出版物来表达自己的思想和见解。 可见， 言论自由和出版自由的区别在于其表达方式上的差别。公民的言论自由和出版自由是公民最基本的权利之一， 言论自由权和出版自由权本身毫无政治性可言， 只是由于权利人可以将其政治观点融入自己的言论和著作中， 其发表的言论和出版的著作的内容才可能具有政治性。从现实生活来看， 可以行使言论自由和出版自由权利的范围是极为广泛的， 涉及社会生活的方方面面， 并非仅限于政治方面的内容。 同时， 因为言论和出版自由是公民实现宪法规定的其他诸多公民权利的前提和保障，所以剥夺了言论和出版自由， 与此相关的诸多公民权利就无法行使。 由于言论和出版自由并不仅仅是公民的政治权利， 也与宪法的规定不一致， 而且随着我国民主和法制的健全， 尊重人权， 广开言路， 使公民能够积极参政、 议政， 是调动其作为国家主人翁的责任心和自豪感的重要途径。 在这种情况下， 对公民的言论和出版自由应该加以放宽而不是予以剥夺。关于剥夺结社自由。 结社自由是指公民有权结成某种固定的社会组织， 进行某种团体活动。 这里的社会组织即社会团体。 我国目前的社会团体包括民主党派、 群众团体、 文艺和体育工作团体、 学术研究团体、 社会经济研究团体、 宗教团体、 爱好者协会等各种社会团体。 在上述诸多社会团体中， 除了少数一些政治性团体之外， 大部分属于非政治性团体。 除了参加党派组织的权利可以属于政治权利， 那么参加其他一般的社会组织，例如参加集邮协会， 其目的无非是提高鉴赏能力、 扩大邮品的交换范围、丰富自己的集邮品以及加强自身权利的保护等， 与政治性并无任何关系，更不能说是一种政治权利。 此外， 由于宗教团体也属于一种社会团体， 剥夺结社自由与宪法规定的宗教自由相违背， 会导致非常消极的社会效果。２０４

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善因此， 结社自由并不仅仅是政治权利， 加以剥夺并不合适。关于剥夺集会、 游行、 示威的自由。 根据 《中华人民共和国集会游行示威法》 的规定， 集会是指聚集于露天公共场所发表意见、 表达意愿的活动； 游行是指在公共道路、 露天公共场所列队行进， 表达共同意愿的活动；示威是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、 游行、 静坐等方式， 表达要求、 抗议或者支持、 声援等共同意愿的活动。 与此相应， 集会自由是公民聚集在一起商讨问题或表达意愿的权利； 游行自由是公民采取列队行进等方式表达意愿的权利； 示威自由是公民聚集在一起行进显示自己的决心和力量的活动。 从实践来看， 集会的种类很多， 并不限于政治性集会。在现代社会， 游行和示威活动正在成为人们争取自己物质利益的一种重要手段， 不论是向所在企业还是向国家提出物质利益要求， 显然都是出于非政治性目的， 作为政治性的游行和示威活动则并不常见。 事实上， 《中华人民共和国集会游行示威法》 也并未禁止被剥夺政治权利的人参加集会、 游行和示威活动。 从根本上说， 由于剥夺集会、 游行和示威的自由无益于防止行为人利用这些权利实施犯罪活动， 故并不具有作为一种刑罚方法预防犯罪人再犯的功能。（三） 关于剥夺担任国家机关职务的权利一般而言， 国家机关是指从事国家管理和行使国家权力， 以国家财政拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织。 根据有关法律的规定和我国目前国家机关设置的具体情况， 国家机关包括如下一些机关： 国家权力机关、 国家行政机关、 国家审判机关、 国家检察机关、 国家军事机关以及中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关。 国家机关的职务具有特定的含义， 通常理解为从事公务活动的职务， 即依照法律规定， 从事组织、领导、 监督和管理公共事务的活动， 并且应将在国家机关中从事公务和从事勤杂等工作的劳务活动加以区别。 但是， 在实践中应怎样区分从事公务和从事劳务， 特别是从事公务是否仅限于国家机关中具有干部身份的人，对于没有干部身份， 而所从事的实际工作却具有公务的性质， 是否可认定为其所担任的职务是国家机关职务， 对这些问题仍然存在不同的认识。 这种现象的存在应归咎于国家机关职务中 “职务” 一词的外延不甚明晰。 由于国家机关职务的含义具有不明确性， 可借鉴外国的相关立法， 在将剥夺３０４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集政治权利改称为剥夺公权后， 把这里的 “担任国家机关职务的权利” 修改为 “担任公职的权利”， 只不过应对公职做较为宽泛的理解。 具体来说， 根据我国的实际情况， 应根据刑法第 ９３ 条关于国家工作人员范围的规定， 把握公职人员的外延①， 即公职人员包括国家机关中从事公务的人员， 也包括国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体委派到非国有公司、 企业、 事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。（四） 关于剥夺担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导的权利公司是指依照法律规定， 以营利为目的， 由股东投资设立的企业法人；企业通常是指以营利为目的， 从事商品生产或提供服务等经济活动的经济组织。 由此可以看出， 公司当然包括企业在内， 是企业法人的一种。 根据我国刑法的规定， 一些单位犯罪只能由公司构成而不能由公司以外的企业构成， 因而就在刑法总则关于单位犯罪的一般规定和分则单位犯罪的具体规定中， 将公司和企业加以区别。 在这种情况下， 为了强调公司的特殊性而牺牲了二者存在的种属关系， 可以认为是不得已而为之。 但现行刑法在规定剥夺担任国有企业领导职务的权利的时候， 仍将公司分离出去与其并列， 就令人费解了。 随着我国社会情况的变化， 事业单位的性质也打破了以前单一的格局， 由原来单一性的没有生产收入、 经费由国库支出而不实行经济核算， 演变为经费基本由单位创收解决、 自收自支、 实行企业化管理等。 从所有制体制上看， 企业有国家投资开办的， 也有私人投资设立的，作为剥夺政治权利内容的剥夺担任事业单位领导职务权利中的事业单位，当然仅限于国家所有即国家财政拨款的事业单位。根据我国刑法的规定， 人民团体是与社会团体有严格区别的。 一般认为， 人民团体是指特定的社会团体， 是为公众利益而进行政治活动、 社会　 　 　 　 　 　 　 　４０４① ２００２ 年 １２ 月 ２８ 日全国人大常委会 《关于 〈中华人民共和国刑法〉 第九章渎职罪主体适用问题的解释》 规定， “在依照法律、 法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员， 或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员， 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员， 在代表国家机关行使职权时， 有渎职行为， 构成犯罪的， 依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。 由此可知， 法定性和权力性是国家机关工作人员的基本特征。

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善活动的党派、 团体， 包括各党派、 政协、 各级工会、 共青团、 妇联等。 但由于刑法第 ５４ 条第 ２ 项已经有了剥夺结社自由的规定， 而这里的结社自由应理解为参加所有社会团体的自由。 既然剥夺了参加任何社会团体的自由，而参加作为社会团体一种的人民团体的自由， 当然也在被剥夺之列， 更不用说什么领导职务了。根据我国目前的实际情况， 国有公司、 企业、 事业单位的领导人员所履行的职务， 直接关系到国家的利益， 实际上具有国家事务公共管理职能的性质。 同时， 人民团体也具有国家机关的某些职能， 其领导人员所执行的职务也具有公共管理的性质。 也就是说， 国有公司、 企业、 事业单位、人民团体的领导职务具有国家公职的性质， 担任领导职务的人可视为国家工作人员， 即公职人员。 这样， 将刑法第 ５４ 条第 ４ 项规定的剥夺担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导的权利归入第 ３ 项剥夺担任国家机关职务的权利， 将其改称为剥夺公职， 就顺理成章了。综上所述， 通过废除、 合并剥夺政治权利的一些不合理内容， 对剥夺政治权利刑进行改造， 把剥夺政治权利的刑名改称为剥夺公权， 其具体内容为： ①剥夺选举权和被选举权； ②剥夺担任公职的权利。二　 剥夺政治权利改称剥夺公权后其适用对象的完善根据我国刑法的规定， 剥夺政治权利适用于以下几类犯罪分子： ①危害国家安全的犯罪分子； ②判处死刑、 无期徒刑的犯罪分子； ③严重破坏社会秩序的犯罪分子； ④可以独立适用剥夺政治权利的犯罪分子。 现行刑法关于剥夺政治权利适用对象的上述规定， 虽不乏合理之处， 但在某些具体方面显然与改造后的剥夺公权并不完全协调， 需要加以完善。（一） 关于危害国家安全的犯罪分子危害国家安全罪， 是指故意危害中华人民共和国国家安全的行为。 国家安全关系着国家的兴衰存亡， 危害国家安全的犯罪， 是刑事犯罪中最为严重的一种。 危害国家安全的犯罪分子， 基于个人的犯罪目的和动机， 实施危害国家的主权独立、 领土完整和安全、 国家的统一和民族的团结、 国家政权和社会政治制度的稳固等各种危害国家安全的犯罪活动， 其犯罪带有较强的政治性， 这种犯罪分子再享有公权、 参与国家的管理显然已不合５０４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集适。 因此， 对危害国家安全的犯罪分子适用剥夺公权， 依法剥夺其选举权和被选举权以及担任公职的权利， 无疑是十分必要的。（二） 关于判处死刑、 无期徒刑的犯罪分子从字面上讲， “终身” 的含义是 “一生、 一辈子” 之意， 即人的生命存在期间。 而被判处死刑立即执行的犯罪分子被交付执行后， 其生命就结束了。 既然生命已不存在， 不仅剥夺其政治权利毫无意义， 剥夺终身则更显荒唐。 退一步来看， 即便承认政治权利作为一种政治生命而独立于人的自然生命而存在， 但也与犯罪分子因犯罪而承担的刑事责任的终结途径不一致。 刑法理论认为， 刑事责任的终结途径有二： 一是刑事责任自然终结，即因法定事由的出现， 刑事责任自行消灭， 例如， 犯罪人在实际承担刑事责任之前死亡， 其刑事责任就自然终结； 二是刑事责任因实现而终结， 即因犯罪人实际承担的刑事责任执行完毕， 其刑事责任消灭。 因此， 被判处死刑立即执行的犯罪分子， 其刑事责任的终结也当然在于作为主刑的死刑以及作为附加刑的剥夺政治权利的执行完毕， 死刑立即执行的执行完毕自然不成问题， 但在理论上引起争论的是剥夺政治权利的执行是否存在执行完毕的问题， 通说认为罪犯的生命虽然被剥夺， 但有些权利例如出版其生前的著作等极有可能被其亲属代为行使， 剥夺这类罪犯政治权利终身， 就有了禁止他们的亲属代行这种权利的法律根据。① 可见， 剥夺政治权利终身的执行实际上并没有什么期限， 也就是说， 其刑事责任无法终结， 这当然是与上述刑事责任的理论相矛盾的。也有论者认为， 剥夺政治权利终身就是剥夺罪犯从判决生效之时起，到罪犯死亡之时止这一段时间的政治权利。 因此， 剥夺政治权利终身与无期徒刑的剥夺自由终身的期限相等， 同时执行， 与死刑是同时执行完毕的。②这种认识虽然有一定的道理， 然而在实践中意义不大。 因为， 执行死刑的裁定只有向被告人宣读后才生效， 而且在实践中通常是从宣读裁定到死刑的执行之间时间相隔很短， 一般是几个小时， 根据我国刑事诉讼法的规定， 最长也不能超过 ７ 天。 在这么短的时间内， 剥夺政治权利究竟有多大意义呢？ 故而我们认为， 对判处死刑立即执行的犯罪分子适用的剥夺政治６０４①②高铭暄： 《中国刑法学》， 中国人民大学出版社， １９８９， 第 ２５９ 页。张令杰： 《谈剥夺政治权利》， 《法学研究》 １９８１ 年第 ６ 期。

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善权利， 特别是剥夺政治权利改为剥夺公权后， 应予以取消。对于被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子， 则应剥夺其政治权利， 即剥夺其选举权和被选举权以及担任公职的权利。 这是因为， 被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子， 有两年的缓刑考验期， 在此期间， 当然不能再享有公权； 同时， 在两年的缓刑考验期期满以后， 犯罪分子还有可能被减为无期徒刑或有期徒刑， 也应剥夺终身或一定期限的公权。（三） 关于严重破坏社会秩序的犯罪分子根据我国刑法的规定， 对于故意杀人、 强奸、 放火、 爆炸、 投毒、 抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子， 可以附加剥夺政治权利终身。 根据有关司法解释， 对故意伤害、 盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子主观恶性较深、 犯罪情节恶劣、 罪行严重的， 也可以依法剥夺政治权利。 总之， 凡在社会危害程度上达到与上述刑法和司法解释所列举的故意犯罪类似的犯罪， 都可以附加剥夺政治权利。 我们认为， 对严重危害社会秩序的犯罪分子附加剥夺政治权利， 对于实现刑罚之目的， 发挥刑罚之功能， 是非常必要的。 但在司法实践中， 正确把握可以附加剥夺政治权利的犯罪的范围仍是十分困难的， 因为立法使用是 “严重破坏社会秩序的犯罪分子” 用语仍不明确， 其结果势必会造成执法的不统一， 也与罪刑法定的原则有所冲突。为了解决可以附加资格刑的严重破坏社会秩序的犯罪分子的范围， 需要有一个明确的判断依据。 我们认为， 可以统一采用宣告刑作为认定的标准。 实际上， 早在 １９９５ 年 ８ 月 ８ 日， 全国人大常委会法制工作委员会 《中华人民共和国刑法修改稿》 就提出了类似的主张； １９９７ 年 １ 月 １０ 日， 全国人大常委会法制工作委员会 《中华人民共和国刑法》 （修订草案） 则进一步予以合理化： 对犯故意杀人、 强奸、 放火、 爆炸、 投毒、 抢劫罪以及严重破坏社会秩序被判处 １０ 年以上有期徒刑的犯罪分子， 可以附加剥夺政治权利。① 应该承认， 这种以宣告刑作为认定标准的模式具有科学性， 而且将判处 １０ 年以上有期徒刑作为可以附加剥夺资格刑的标准也与我国目前的犯罪状况相适应。 因此， 可以附加适用剥夺公权的严重破坏社会秩序的犯罪分７０４① 高铭暄、 赵秉志： 《新中国刑法立法文献资料总览》， 中国人民公安大学出版社， １９９８， 第１５５５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集子应限定在被判处 １０ 年以上有期徒刑的情形。三　 增设职业资格刑随着社会形势的发展变化， 利用职业便利实施的犯罪以及实施违背职业要求的特定义务的犯罪等与职业有关的犯罪日益增多， 危害越发严重，呈现出一些新情况、 新特点。 但由于现行刑法立法没有职业资格刑的规定，现有的刑罚体系面对种类繁多的职业犯罪已显得力不从心， 无法对之进行有效的防范打击。 为了完善我国刑罚体系的科学性和完整性， 遏制日益严重的职业类犯罪， 有必要增加剥夺从事特定职业资格的职业资格刑。（一） 增设职业资格刑的合理性剥夺从事特定职业的资格， 即剥夺犯罪人从事某种特定职业的权利。在现实生活中， 一些犯罪的确与犯罪人所从事的职业有关， 或者说， 某些犯罪分子就是利用自己所从事的职业实施有关犯罪。 因此， 剥夺这类犯罪人从事特定职业的权利， 不仅是对其所实施的犯罪进行的惩罚， 也是防止其利用职业再次犯罪的一种重要的手段。 对从事特定职业者， 如医师、 律师、 司机等在职业上之犯罪， 剥夺继续其职业之资格， 可以避免再犯同类之犯罪。① 应当认为， 职业资格刑在预防与职业有关的犯罪方面， 威慑力更高， 刑罚的功能更容易实现。 “刑罚间的类似， 可以使未犯罪的人们最简单、 直接、 形象地预见到犯罪的相应后果， 在他的行为后果同行为内容间建立可感知的心理联系， 得出每一刑罚都是同类犯罪的直接结局的结论”。②考察国外的刑事立法， 多数国家都规定了剥夺从事特定职业的资格刑。例如， 《意大利刑法典》 第 ３０ 条规定了剥夺被判刑人从事需当局批准的特种行业的资格： “剥夺营业权， 指犯人在规定期间内， 凡就经官署特许或就具备特种资格或应向官署具领执照之职业、 工业、 实业、 商业、 手工业，一律不得经营。 上述特许资格及执照在该期间内丧失效力。” 本附加刑适用对象为滥用所从事的特种行业进行犯罪， 或因违反该行业特定义务而构成犯罪的被判刑人， 被适用该附加刑的人， 自然丧失已获得的从事特种行业８０４①②张甘妹： 《刑事政策》， 三民书局， １９８６， 第 ３５０ 页。〔意〕 贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》， 黄风译， 中国大百科全书出版社， １９９３， 第 ５８ 页。

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善的许可、 资格、 执照等。①实际上， 从我国刑法的制定和后来的修改情况看， 剥夺从事特定职业的资格刑一直被立法者和刑法理论界所关注和重视。 例如， 我国 １９７９ 年刑法典的制定过程中， 在其多部草案中都曾把 “禁止从事一定业务” 作为剥夺政治权利的内容之一， 具体是剥夺担任教师、 律师等特定职业资格的权利， 但在最后通过的刑法典中被删掉了。 在对 １９７９ 年刑法典的修改过程中，“剥夺从事特定职业资格” 作为一种刑罚就曾多次在其修改稿中出现。 例如， １９９５ 年 ８ 月 ８ 日全国人大常委会法制工作委员会 《中华人民共和国刑法修改稿》 第四章 “刑罚” 第八节 “剥夺从事特定职业资格”， 就采用专节的形式对剥夺从事特定职业资格刑做了规定， 包括两个条文。 其中， 第 ５５条规定， “对于利用所从事的职业进行犯罪， 情节严重， 并有继续利用其职业进行犯罪可能的， 可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格”。 第 ５６ 条第 １ 款规定， “剥夺从事特定职业资格的期限为 １ 年以上 ５ 年以下”。 第 ２ 款规定， “剥夺从事特定职业资格的刑期， 从判决发生法律效力之日起计算； 附加适用的从主刑执行完毕之日或者从假释之日起计算”。②但不知何故， 在 １９９６ 年 ６ 月 ２４ 日以后的修改稿中就不见了关于剥夺从事特定职业资格的规定， 当然在最终通过的现行刑法即 １９９７ 年刑法中依旧没有剥夺从事特定职业资格的规定。 值得庆幸的是， 《刑法修正案 （八）》 及其司法解释已经涉及资格刑的一些内容， 虽然只是作为一种刑罚执行监管措施③， 《刑法修正案 （九） （草案）》 更是明确拟增设专条对资格刑加以规　 　 　 　 　 　 　 　９０４①②③陈忠林： 《意大利刑法纲要》， 中国人民大学出版社， １９９９， 第 ２６９ 页。赵秉志主编 《新刑法全书》， 中国人民公安大学出版社， １９９７， 第 １７９６ 页。《刑法修正案 （八）》 增设了禁止令制度， 第 ２ 条、 第 １１ 条分别规定了对于判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子， 人民法院可以根据犯罪情况， 同时禁止犯罪分子在执行期间或者考验期限内从事特定活动， 进入特定区域、 场所， 接触特定的人。 ２０１１ 年 ４ 月 ２８ 日， 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部、 司法部发布了 《关于对判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定 （试行）》。 从规定的内容来看， 禁止令可以对被判处管制、 缓刑期间的犯罪分子禁止设立公司、 企业、 事业单位， 禁止从事证券交易、 申领贷款、 使用票据或者申领、 使用信用卡等金融活动， 还可以禁止犯罪分子从事相关生产经营活动， 禁止从事高消费等活动。 据此， 禁止令在性质上属于管制、 缓刑的执行监管措施， 而非一项刑罚措施。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集定①， 这表明大陆刑法关于资格刑的立法完善再次迈出了实质性的步伐。大陆现行刑法中没有规定剥夺特定职业资格刑， 其原因虽然是多方面的， 但与刑法制定及修改的指导思想不无关系。 应当认为， 由于受传统的刑罚观念的影响， 我国现行刑法规定的仍是一个比较封闭的刑罚体系， 即以剥夺犯罪人的人身自由为基础， 重视并大量适用生命刑。 实践证明， 在目前的社会新形势下， 这种封闭的刑罚体系已明显不能适应同犯罪做斗争的需要， 其预防犯罪的效果令人怀疑。 因此， 改革现行封闭落后的刑罚体系的重要措施， 就是增设资格刑， 充分发挥这种开放性的刑罚方法在整个刑罚体系中的作用， 使我国的刑罚体系科学化。不能否认， 在相关的行政法中已规定剥夺特定职业的资格作为一种行政处罚措施。 例如 《中华人民共和国教师法》 第 １４ 条规定， “受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的， 不能取得教师资格；已经取得教师资格的， 丧失教师资格”。 《中华人民共和国公司法》 第 １４６条第 １ 款第 ２ 项规定， “因贪污、 贿赂、 侵占财产、 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序， 被判处刑罚， 执行期满未逾 ５ 年， 或者因犯罪被剥夺政治权利， 执行期满未逾 ５ 年”， “不得担任公司的董事、 监事、 高级管理人员”。 在这种情况下， 在刑法中又将其作为一种资格刑加以规定， 是否妥当？ 我们认为， 行政处罚不能代替刑罚， 二者的性质及后果完全不同。 从性质上看， 前者是由有关的国家机关依照行政程序适用的行政处罚措施，而后者是由人民法院依据刑事诉讼法规定的程序适用的刑罚方法； 从法律后果上看， 刑罚方法要比行政制裁手段严厉得多， 因为由国家审判机关做出的判决剥夺犯罪分子在一定时间内从事特定职业的从业资格， 与行政法中类似的处罚相比， 是最为严厉的。 不能以行政处罚中已有相似的规定而否认其作为刑罚方法的必要性， 如行政拘留与拘役、 行政罚款与罚金， 在形式上也并无不同， 但其并存的必要性却不容置疑。０１４① 《刑法修正案 （九） （草案）》 第 １ 条规定， “因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的， 人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”。 “被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的， 由公安机关依法给予处罚； 情节严重的， 依照本法第三百一十三条的规定处罚”。 “其他法律、 行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的， 从其规定。”

剥夺政治权利刑的改造与资格刑的完善（二） 增设职业资格刑的具体构想剥夺犯罪人从事特定职业的资格， 是指剥夺犯罪人从事某种特定职业的权利。 “职业” 在这里有特殊的含义， 指除了担任国家公职之外所从事的其他专业性工作或者生产、 营业活动以及与之相关的活动。 例如， 从事工商业、 娱乐业的资格， 担任教师、 律师、 医师的资格， 驾驶车船、 航空器等机动车辆的资格等。 这种对从事特定职业资格的剥夺， 其内容与其他刑罚方法完全不同， 而且在适用对象、 条件及程序上也具有自己的特殊性。职业资格刑的适用对象是在从事上述特定职业的过程中， 利用该职业便利实施了故意犯罪或与该职业有关实施了重大过失犯罪的犯罪人。 随着国家市场经济的建立和发展， 各种利用所从事的职业权力进行的犯罪日益猖獗， 例如内幕交易， 泄露内幕资讯， 操纵证券、 期货交易价格， 生产、销售伪劣产品， 合同诈骗， 金融诈骗， 利用电脑犯罪等， 都与行为人所从事的职业存在密切的关系， 对这类犯罪人考虑适用剥夺资格刑， 就会在客观上有效地阻止其再次犯罪， 对社会上的其他人也会起到积极的预防作用。剥夺资格刑的适用条件， 以该犯罪人不宜再从事该特定职业而有剥夺之必要为限， 其必要性的判断可以综合考虑以下因素： ①犯罪人是否为职业再犯， 犯罪情节是否严重； ②犯罪人虽然并没有因职业犯罪受到过刑事处罚，但因职业违法受到过行政处罚； ③犯罪人的悔罪表现、 主观恶性程度以及再犯可能性的大小等。 关于剥夺从事特定职业资格刑的期限可规定为 １ 年以上 ５ 年以下。综上所述， 对剥夺政治权利资格刑进行改造后， 我国刑法中的资格刑应包括剥夺公权、 剥夺从事特定职业资格等内容， 这当然只是对于犯罪的自然人适用的资格刑而言的。 从资格刑体系设置的完整性角度考虑， 我国刑法还应增加对单位适用的资格刑以及资格刑的减刑、 复权制度等。１１４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向　 ———以 “从业禁止” 入刑为主要视角　 袁　 彬基于传统的报应观念， 中国内地的刑法长期呈现着 “重惩罚， 轻预防”的立法和司法倾向。 例如， 在刑罚设置上， 无论是主刑还是附加刑， 中国内地的刑法都存在明显的重剥夺轻防范的特点， 并在人权保障程度不断提升的法治改革背景下饱受诟病。 随着 ２０１１ 年 《刑法修正案 （八）》 增设“三禁止” 措施和之后中国内地对劳动教养等处罚严厉的行政处罚制度的废止， 中国内地刑法呈现出一个新的特点： 刑法的预防性观念和措施不断强化。 ２０１４ 年 １０ 月， 第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了 《刑法修正案 （九） （草案）》。 该草案在 《刑法修正案 （八）》 的基础上， 增设了一种新的预防性措施， 即 “从业禁止”。 这无疑是对 《刑法修正案（八）》 预防性措施入刑的强化， 预示着中国内地刑法处罚措施正发生着结构性变化和功能转型， 对中国内地附加刑制度的未来发展也具有重要影响。基于此， 本文拟以 《刑法修正案 （九） （草案）》 之 “从业禁止” 入刑为主要视角， 探讨中国内地预防性措施入刑和附加刑的改革。一　 刑法的功能转型与预防性措施入刑（一） “出行入刑” 与中国内地刑法功能的转变近年来， 中国内地刑事法治相关领域出现了两种令人关注的现象。 一是行政执法权的日渐式微。 这集中体现在 ２０１３ 年底中国内地废止了劳动教２１４袁彬， 北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理暨中国刑法研究所副所长、 副教授， 中国刑法学研究会副秘书长。 本文系作者主持的 ２０１４ 年度国家法治与法学理论研究课题 “中国反腐败的刑法预防性措施研究” （项目编号： １４ＳＦＢ２００１４） 的阶段性成果。∗∗

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向养制度的立法， 彻底取消了劳动教养制度。 在此之前， 中国内地还适时取消了收容遣送制度。 从目前的发展趋势来看， 今后中国内地还将取消与劳动教养制度相近的收容教育制度。 通过这些改革， 中国内地行政机关的执法权明显削弱， 与社会治安相关的行政处罚权逐渐全面回归处罚力度并不大的 《治安管理处罚法》， 行政处罚的强度明显下降。 二是刑法适用范围的逐渐扩张。 这种扩张在立法上的代表是 《刑法修正案 （八）》 明显降低了盗窃罪等普通刑事犯罪的入罪门槛①， 在司法上的代表是寻衅滋事罪等与社会治安相关的罪名的适用范围明显扩张。② 对于中国内地法治领域出现的这两种现象， 很多人将其一分为二， 既为前一种现象叫好， 认为这是法治的进步， 又为后一种现象的出现感到担忧， 认为有违刑法谦抑和罪刑法定原则。③ 尽管这两种现象出现的时间并不完全对接， 但从中国内地法治建设的整体性看， 二者之间显然具有直接的内在联系， 并可将其概括为 “出行（政法） 入刑 （法）”。 除了上述在刑法立法和司法上的代表性做法， 其在刑法领域还有众多体现， 如 《刑法修正案 （八）》 的醉驾入刑、 恶意欠薪入刑、 危害食品药品安全犯罪门槛的降低等。从完善中国内地法治建设的角度看， 笔者认为， “出行入刑” 具有显著的积极价值。 一方面， 它体现了行政权对司法权的让渡， 是法治进步的体现。 长期以来， 人们对劳动教养制度的最大诟病不是劳动教养惩罚的严厉性， 而是作为一种严厉的行政处罚措施， 劳动教养决定的做出缺乏司法监３１４①②③《刑法修正案 （八）》 将盗窃罪的入罪门槛由原来的 “数额较大或者多次盗窃” 修改为“数额较大的， 或者多次盗窃、 入户盗窃、 携带凶器盗窃、 扒窃的”， 入罪门槛明显降低，范围明显扩大。仅 ２０１３ 年中国内地就针对寻衅滋事罪出台了两个扩大其适用范围的司法解释， 即最高人民法院、 最高人民检察院 ２０１３ 年 ７ 月 ２０ 日发布的 《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 和最高人民法院、 最高人民检察院 ２０１３ 年 ９ 月 ６ 日发布的 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》， 对寻衅滋事罪的适用做了扩大解释。 其中特别是 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第 ５ 条规定： “利用信息网络辱骂、 恐吓他人， 情节恶劣， 破坏社会秩序的， 依照刑法第二百九十三条第一款第 （二） 项的规定， 以寻衅滋事罪定罪处罚。” “编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息， 在信息网络上散布， 或者组织、 指使人员在信息网络上散布，起哄闹事， 造成公共秩序严重混乱的， 依照刑法第二百九十三条第一款第 （四） 项的规定， 以寻衅滋事罪定罪处罚。”参见曾粤兴 《网络寻衅滋事的理解与适用》， 《河南财经政法大学学报》 ２０１４ 年第 ２ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集督和审查程序。 废止劳动教养制度， 将原劳动教养制度规制的行为部分地纳入刑法的范围， 实际上体现了行政权对司法权的让渡， 有重要的法治意义。 另一方面， 它严密了中国内地的法律体系。 从完备的法律体系建构上看， 任何一国的法律体系都应当实现对违法行为的全面覆盖， 并且这种覆盖必须建立在违法行为与责任对等的原则之上。 因此， 对部分违法行为的行政处罚的退出， 需要其他程度相当的措施进行补位。 从这个角度看， “出行入刑” 严密了中国内地的法律体系。作为一种法律现象， “出行入刑” 给刑法带来的影响不单纯是刑法内容的扩充， 也带来了刑法功能的转化。 长期以来， 基于公正立场的报应性刑法观念在中国内地刑法立法和司法上都居于绝对的主导地位。 惩罚性是衡量刑法公正的主要尺规， 并在刑法立法中得到了充分的体现。 例如， 反映犯罪行为及其危害程度的客观情节在定罪量刑中居于核心地位， 以预防为主的保安处分措施在刑法中无立足之地， 刑罚种类上完全以自由刑为中心，等等。 不过， 近年来， 随着 “出行入刑” 现象的增多， 刑法以惩罚为绝对主导的功能体系也在发生变化， 刑法的矫治和预防功能得到了前所未有的提升。 这有两个方面的制度体现。 一是社区矫正制度在刑法典中的确立。《刑法修正案 （八）》 明确规定对判处管制、 宣告缓刑、 决定假释的犯罪分子要实行社区矫正。 从内容上看， 社区矫正的核心是 “教育矫治”。 最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部和司法部 ２０１２ 年联合发布的 《社区矫正实施办法》 第 １５ ～ １７ 条明确规定， 社区矫正人员在社区矫正期间的主要任务就是接受教育矫正 （包括参加教育学习、 社区服务、 个别教育和心理辅导）。 这也意味着刑法对矫治功能的重视和提升。 二是预防性措施在刑法典中明显增多。 囿于传统的刑罚体系设计， 保安处分等预防性措施在中国内地刑法中尚付阙如。 不过， 《刑法修正案 （八）》 首创以 “禁止令” 的形式设置预防性措施的立法， 规定对被判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子可以同时禁止其 “从事特定活动， 进入特定区域、 场所， 接触特定的人”。 从内容上看， 禁止令的内容完全是预防性的， 表明了刑法对预防功能的重视。 据悉， 正在拟定的 《刑法修正案 （九） （草案）》 也拟针对腐败犯罪以 “禁止令” 的形式增设新的预防性措施。（二） 预防性措施的功能分析： 以 “从业禁止” 为例顾名思义， 预防性措施是以预防为主要和直接功能的措施， 系相对于４１４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向惩罚性措施而言的措施。 与惩罚性措施相比， 预防性措施具有两方面的显著特点。 一是预防性措施以行为人的危险性为重要立足点， 即行为人是否具有再次实施犯罪的可能性。① 这是由预防性措施之 “预防” 特性所决定。二是预防性措施以预防为其直接而主要的效果。 中国内地刑法理论长期将预防作为刑罚的目的， 包括通过对犯罪人适用、 执行刑法， 预防其再次犯罪 （即特殊预防）； 通过制定、 适用和执行刑罚， 防止社会上可能犯罪的人实施犯罪 （即一般预防）。② 毫无疑问， 任何刑罚措施都具有一定的预防效果， 但存在直接与间接、 主要与次要之分。 客观地看， 中国内地刑罚的措施建立在惩罚的基础之上， 惩罚是这些措施的主要功能， 预防则是间接的、附带的。 而预防性措施则以预防为其直接、 主要功能。 严格地说， 中国内地传统的刑罚措施基本上都不能称为预防性措施。相比之下， 中国内地 《刑法修正案 （八）》 的 “禁止令” （三禁止） 和《刑法修正案 （九） （草案）》 的 “从业禁止” 则可归入严格意义上的预防性措施。 这是因为： 一方面， 这两类措施在适用根据上将行为人的危险性作为其适用的主要根据。 ２０１１ 年中国内地最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、 司法部出台的 《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪人适用禁止令有关问题的规定 （试行）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 都明确将行为人再犯罪的危险性作为其适用的重要根据。 另一方面， 这两类措施在功能上都以预防为主， 惩罚是辅助性的。 例如， 《刑法修正案 （八）》 规定的 “三禁止” （即禁止 “从事特定活动， 进入特定区域、 场所， 接触特定的人”），其本身并不具有明显的惩罚性 （所剥夺的权利范围和程度有限）， 而主要是预防性的。刑法上预防性措施的设置， 从根本上看， 是为了包括行政法网和刑事法网在内的公法治理的法网， 具有积极的法治价值。 以 “从业禁止” 为例，预防性措施对法网的 “严密” 主要体现在以下两个方面。第一， 有助于弥补中国内地行政性法律法规的不足。 现代社会的职业分工越来越精细， 随之而来的是职业门槛的不断提升。 其中， 许多职业不仅对从业人员的技能有特定的要求， 还对从业人员的道德品行有所要求。５１４①②游伟、 陆建红： 《人身危险性在我国刑法中的功能定位》， 《法学研究》 ２００４ 年第 ４ 期。高铭暄： 《新编中国刑法学》， 中国人民大学出版社， １９９８， 第 ３１１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集目前， 中国内地基于特定职业的优化要求， 通过行政法规范的方式， 对许多特定职业规定了专门的要求， 其中有不少职业包含了涉及刑事犯罪和处罚的禁止性条件 （这方面的主要要求参见表 １）。 这在社会分工日益精细、行业分工不断细化的今天， 对相关从业人员具有巨大影响。①表 １　 行政性规范关于从业禁止的主要规定一览职　 业 禁止内容 禁止条件 法律依据法　 官 不得担任法官 因犯罪受过刑事处罚 《法官法》 第 １０ 条检察官 不得担任检察官 因犯罪受过刑事处罚 《检察官法》 第 １０ 条公务员 不得录用为公务员 曾因犯罪受过刑事处罚 《公务员法》 第 ２４ 条警　 察 不得任警察 曾因犯罪受过刑事处罚《警察法》 第 ２６ 条第２ 款律　 师不予颁发律师执业证书受过刑事处罚的， 但过失犯罪的除外 《律师法》 第 ７ 条公证员 不得担任公证员因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚《公证法》 第 ２０ 条军　 人 不得服兵役 依照法律被剥夺政治权利的人 《兵役法》 第 ３ 条公司管理人员不得担任公司的董事、 监 事、 高 级 管理人员因贪污、 贿赂、 侵占财产、 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序， 被判处刑罚， 执行期满未逾 ５ 年， 或者因犯罪被剥夺政治权利， 执行期满未逾 ５ 年《公司法》 第 １４７ 条商业银行人员不得担任商业银行的董事、 高级 管 理人员因犯有贪污、 贿赂、 侵占财产、 挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪， 被判处刑罚， 或者因犯罪被剥夺政治权利的《 商 业 银 行 法 》 第２７ 条教　 师不能取得教师资格；已经取得教师资格的， 丧失教师资格受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚《教师法》 第 １４ 条注册会计师不予注册因受刑事处罚， 自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 ５ 年《注册会计师法》 第１０ 条６１４① 有些制裁甚至都不见得比刑罚轻， 例如有的行政制裁措施规定， 违反者一定期限内或者终生不得从事某一特定职业。 参见黎宏 《刑法学》， 法律出版社， ２０１２， 第 ３３０ ～ ３３１ 页。

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向续表职　 业 禁止内容 禁止条件 法律依据执业医师不予注册因受刑事处罚， 自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满 ２ 年《 执 业 医 师 法 》 第１５ 条驾驶员吊销机动车驾驶证；不得重新取得机动车驾驶证醉酒驾驶机动车的， 吊销机动车驾驶证；５ 年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的， 吊销机动车驾驶证； １０ 年内不得重新取得机动车驾驶证， 重新取得机动车驾驶证后， 不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故， 构成犯罪的， 由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证， 终生不得重新取得机动车驾驶证《道路交通安全法》第 ９１ 条据表 １ 可知， 中国内地对法官、 检察官、 警察、 律师等十多种职业都专门规定了与刑事相关的禁止性条件。 其中有些规定还十分明确、 具体， 如担任教师的禁止性条件系 “受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚”。 但仔细比较也可以发现， 中国内地行政性规范的上述规定也存在一定的不足： 一是上述规定涉及的职业范围有限， 没有涵盖许多重要的关键领域， 如建筑领域、 危险品领域等。 二是上述规定对刑事条件的设置存在缺失， 如大部分规定只涉及 “刑事处罚”， 不包括构成犯罪但未受处罚的情形； 对刑事犯罪的类型与职业的相关性未做限定； 只有少数规定明确禁止从事相关职业的年限。 三是缺乏违反后的处罚性规定， 强制性不足。 基于此， 《刑法修正案 （九） （草案）》 对 “从业禁止” 之禁止从业的刑事条件做了统一规定， 明确规定了从业禁止的刑事条件和违反后的处罚，有助于弥补中国内地行政性规范关于从业禁止规定的不足。第二， 有助于弥补中国内地传统刑事制裁体系的不足。 关于从业禁止，中国内地 １９９７ 年刑法典只在其第 ３９ 条关于剥夺政治权利的规定中有所涉及， 并主要局限于两个方面， 即禁止 “担任国家机关职务” 和禁止 “担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导职务的权利”。 与中国内地司法的现实需要相比， 中国内地刑法典的这一规定存在两方面的明显不足： 一是禁止从业的范围十分狭窄， 即仅限于国有单位， 没有包括非国有单位可７１４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集能涉及的职业。 而从中国内地目前的社会现实状况看， 非国有单位已经涉及中国内地社会的各个领域， 职业范围十分广泛。 刑法对此不加以规定，存在明显的法网缺漏， 也不利于相关职业的健康发展。 二是禁止从业的条件十分严格， 即仅限于适用剥夺政治权利的场合。 根据中国内地刑法典的规定， 剥夺政治权利通常只适用于 “严重犯罪” 或者 “国家公职犯罪”。 对于较轻微的犯罪或者非公职犯罪， 依据中国内地刑法通常不能适用剥夺政治权利 （包括单独适用和附加适用）。 从这个角度看， 《刑法修正案 （九）（草案）》 对 “从业禁止” 的刑事条件做的统一而明确的规定， 不仅禁止国家公职犯罪人员而且也禁止非国家公职犯罪人员， 不仅禁止担任职务而且禁止从事职业， 有助于弥补中国内地刑事制裁体系的不足。二　 预防性措施入刑对刑法的结构性冲击（一） 预防性措施的结构性分析： 《刑法修正案 （八）》 以前在 《刑法修正案 （八）》 以前， 中国内地刑法上具有直接预防色彩的措施是剥夺政治权利刑。 除此之外， 中国内地刑法上的管制刑、 非刑罚性措施、 缓刑等都包含有一定的直接预防性 （具体可参见表 ２）。表 ２　 ２０１１ 年以前中国内地刑法 “预防性措施” 一览禁止性要求 法律依据管制被判处管制的犯罪分子， 在执行期间， 应当遵守下列规定：（一） 遵守法律、 行政法规， 服从监督；（二） 未经执行机关批准， 不得行使言论、 出版、 集会、 结社、 游行、 示威自由的权利；（三） 按照执行机关规定报告自己的活动情况；（四） 遵守执行机关关于会客的规定；（五） 离开所居住的市、 县或者迁居， 应当报经执行机关批准刑法第 ３９ 条剥夺政治权利剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一） 选举权和被选举权；（二） 言论、 出版、 集会、 结社、 游行、 示威自由的权利；（三） 担任国家机关职务的权利；（四） 担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导职务的权利刑法第 ５４ 条８１４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向续表禁止性要求 法律依据非刑罚性措施对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处罚， 但是可以根据案件的不同情况， 予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失， 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分刑法第 ３７ 条缓刑（一） 遵守法律、 行政法规， 服从监督；（二） 按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三） 遵守考察机关关于会客的规定；（四） 离开所居住的市、 县或者迁居， 应当报经考察机关批准刑法第 ７５ 条据表 ２ 可知， 在 ２０１１ 年 《刑法修正案 （八）》 颁行之前， 中国内地刑法上的 “预防性措施” 具有四个显著特点。 一是在适用对象上， 既有针对犯罪人的措施， 也有针对非犯罪人的措施 （即犯罪情节轻微不需要判处刑罚的人）。 二是在适用方式上， 主要以刑罚和刑罚执行为主， 兼顾非刑罚性措施， 即既可以独立适用也可以附加适用。 三是在适用内容上， 大多数措施都是象征性的。 一方面， 剥夺政治权利刑之剥夺 “担任国家机关职务”“担任国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导职务” 与中国内地相关行政性规范基本重合， 即受过刑罚处罚 （即便未被判处剥夺政治权利）， 根据中国内地前述行政性规范， 行为人也不可能担任相关职务。 刑法的相关规定具有象征性。 另一方面， 从实践效果上看， 除了禁止担任 “国家机关职务” “国有公司、 企业、 事业单位和人民团体领导职务”， 其他措施的适用效果大多是象征性的。 四是在适用依据上， 这些措施适用的主要依据是罪行的严重性程度 （即行为的社会危害性）， 行为人的危险性因素只具有参考价值而非决定性因素。 因此， 严格地说， ２０１１ 年 《刑法修正案 （八）》 颁行之前的所谓 “预防性措施” 并不具有直接的预防性， 难以将其纳入严格的预防性措施范围。（二） 预防性措施入刑对刑法的结构性冲突严格的刑法预防性措施主要是指中国内地 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 规定的两类措施 （即 “三禁止” 和 “从业禁止”）。 与中国内地刑法过去的措施相比， 这两类措施在适用方式、 适用对象、 措施内容等方面都具有过去刑事制裁措施所不具有的诸多特点 （参见表 ３）。９１４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集表 ３　 ２０１１ 年以后中国内地刑法新增预防性措施一览法律条文 适用方式 适用对象 措施内容 适用期间 适用形式 法律后果三禁止对被判处管制、 宣告适用缓刑的犯罪分子，可以禁止犯罪分子从事特定活动， 进入特定区域、 场所， 接触特 定 的 人 （ 刑 法 第３８、 第 ７２ 条）禁止令管制犯、缓刑犯活动、 区域或场所和人员接触禁止　管制、 缓刑适用期间附加适用１ 撤销缓刑２ 治安处罚从业禁止因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要， 禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业 （ 《刑法修正案 （九） （草案）》第 １ 条）禁止令实施与职业相关犯罪的犯罪人禁止从事相关职业刑罚执行完毕后 ５年内附加适用１ 治安处罚２ 成立拒不执行判决、裁定罪据表 ３ 可知， 中国内地 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九）（草案）》 规定的两类预防性措施与 ２０１１ 年以前中国内地刑法规定的 “预防性措施” 具有明显差异。 客观地说， 这两类预防性措施入刑对中国内地的刑法造成了以下两方面的结构性冲击。第一， 对犯罪基础结构的冲击。 中国内地刑法理论长期认为， 在中国内地的刑法中， 犯罪是一种具有严重的社会危害性并且触犯刑事法律、 应当受刑罚处罚的行为。① 这是关于犯罪的实质界定。 根据该概念， 犯罪的本质是 “严重的社会危害性”。 在此基础上， 犯罪还具有其法律特征， 即刑事违法性等。 也有学者根据 “罪刑法定” 原则的要求， 主张把犯罪概念分为“应当规定为犯罪” 的行为和 “法律已经规定为犯罪” 的行为， 即 “立法概念” 和 “司法概念”， 认为它们分别从刑事立法和刑事司法这两个层次， 说０２４① 高铭暄主编 《刑法学》， 北京大学出版社， １９９０， 第 ７３ 页之后。

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向明了法律为什么要把这种行为规定为犯罪和如何认识犯罪。① 但该观点也是将犯罪的概念建立在 “严重的社会危害性” 基础之上的。 根据中国内地刑法理论通常的观点， 社会危害性是由 “客观危害” 和 “主观恶性” 两个方面组成的。 笔者认为， 这实际上反映了中国内地学者关于犯罪结构的基本认识， 即犯罪的本质结构 （特别是立法上的犯罪） 是 “客观危害 ＋ 主观恶性”。 “危险性” 不是犯罪基础结构的基本内容。但如前所述， 预防性措施与过去的惩罚性措施不同， 其主要是建立在“危险性” 的基础之上。 与社会危害性不同的是， 这种危险性以再犯可能性为基础， 其内容与社会危害性的 “客观危害” 和 “主观恶性” 密切相关，却难为后者所涵盖。 预防性措施入刑因而对中国内地犯罪的基本结构产生了两方面的冲击。 一是对犯罪结构要素的冲击， 即预防性措施的适用以犯罪为前提， 以危险性为基础， 预防性措施入刑要求犯罪的立法概念中必须包含 “危险性” 的内容， 否则将导致预防性措施入刑的根基缺失， 并因此导致预防性措施的被边缘化。 二是对犯罪结构关系的冲击， 即预防性措施入刑所导致的 “危险性” 要素进入犯罪结构， 将导致 “客观危害” 和 “主观恶性” 的犯罪结构地位下降。 过去， 基于逐步的客观主义倾向， “客观危害” 和 “主观恶性” 在犯罪结构中的地位得到了强调和突出。 这也是对过去主观主义刑法的反思与改造。 但与这种发展倾向不同的是， 预防性措施主要不是建立在惩罚性之上， 而是主要侧重于预防。 其所强调的 “危险性”与过去的 “主观归罪” 并不在同一平面， 也是建立在刑法功能转型基础上的对刑法惩罚性的再反思。 因此， “危险性” 进入犯罪结构， 是对过去以“客观危害” 和 “主观恶性” 为核心的合理平衡， 并将导致 “客观危害”和 “主观恶性” 在犯罪结构中的地位下降。第二， 对刑罚基本结构的冲击。 中国内地目前刑法上的处理措施主要包括刑罚和非刑罚性措施， 且总体上以刑罚为主， 以非刑罚性措施为辅。在刑罚制度体系中， 中国内地的部分刑罚制度兼具一定的直接预防性， 如管制、 剥夺政治权利、 缓刑等。 不过， 与 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法　 　 　 　 　 　 　 　１２４① 王世洲： 《论中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》， 《法学研究》 １９９８ 年第 ５ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集修正案 （九） （草案）》 规定的两类预防性措施相比， 中国内地 １９９７ 年刑法中的刑罚体系存在明显的预防性措施之结构性缺陷。 总体上看， 预防性措施入刑将对中国内地的刑罚基本结构产生三个方面的冲击。 一是导致刑事制裁体系的结构性失衡， 即形成刑罚、 非刑罚性措施和禁止令措施 （即预防性措施） 并立之格局。 因为以禁止令的形式体现的预防性措施， 既不是严格的刑罚措施 （即部分禁止令措施带有明显的行政色彩）， 也不是严格的非刑罚性措施 （即部分禁止令措施和刑罚措施的内容存在明显的重合）， 而是刑罚与非刑罚性措施的综合， 难以将其纳入过去的两类体系之中。 二是导致主刑结构的虚置与失衡。 相比较而言， 《刑法修正案 （八）》增设的 “三禁止” 之禁止 “接触特定的人” 与管制刑之 “按照执行机关规定报告自己的活动情况” 和 “遵守执行机关关于会客的规定”、 禁止“从事特定活动” 与管制刑之 “未经执行机关批准， 不得行使言论、 出版、 集会、 结社、 游行、 示威自由的权利” 都存在一定的重复。 “三禁止” 措施入刑导致管制刑的措施内容逐步被替代， 这将导致管制刑实际被虚置， 进而导致中国内地主刑体系中限制自由刑的结构性缺失。 三是导致附加刑结构的体系性分解。 这主要体现在预防性措施与剥夺政治权利刑之间的关系上。 如前所述， “三禁止” 之禁止 “从事特定的活动” 和 “从业禁止” 之禁止 “从事特定的职业” 都与剥夺政治权利刑在内容上存在较大的重复。 与此同时， 由于 “三禁止” 和 “从业禁止” 在适用上缺乏应有的立法限制， 在适用程序和适用范围上更为广泛， 因此基于司法便利的角度考虑， 对于轻罪单处剥夺政治权利刑将不可避免地受 “三禁止” 和“从业禁止” 制度的影响而出现适用率下降或逐渐被替代的趋势。三　 预防性措施的走向与中国内地附加刑的改革（一） 预防性措施的刑法地位分析“三禁止” 和 “从业禁止” 是当前中国内地刑法立法上两种最具代表的预防性措施， 但其都是以 “禁止令” 的形式出现的。 在刑法理论上， 关于禁止令的刑法地位， 学者之间存在较大的分歧。 概括而言， 比较具有代表性的观点主要有三种， 即刑罚辅助措施论、 保安处分论和综合处遇论。 其中， 刑罚辅助措施论认为， 禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制２２４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向性约束措施， 属于对管制犯、 缓刑犯的执行加强监督和管理的特定刑罚制度；① 保安处分论认为， 禁止令是犯罪分子在管制执行期间和缓刑考察期间的一种补充义务， 本质上应属于保安处分；② 综合处遇论认为， 禁止令是对犯罪分子的综合性处遇措施， 其本身既有刑罚的成分也有非刑法的成分。③笔者认为， 禁止令严格地说是对立法上关于 《刑法修正案 （八）》 “三禁止” 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 “从业禁止” 及其他类似规定的概称， 也是一种形式上的称谓。 对禁止令的法律性质及其刑法地位的界定，必须从两个方面入手： 一是禁止令的具体内容及其与刑罚措施的关系； 二是禁止令的立法与司法形式。 当前中国内地学者关于禁止令的法律性质的争论主要立足于 《刑法修正案 （八）》 的规定， 但 《刑法修正案 （九） （草案）》 关于 “从业禁止” 的规定呈现出与 《刑法修正案 （八）》 不同的立法现象。 综合而言， 笔者认为， 禁止令是一种独立于刑罚与非刑罚性措施之外的独立处遇措施， 具体理由包括以下两个方面。第一， 从具体内容及其与刑罚措施的关系角度看， 禁止令兼具刑罚与非刑罚性措施的性质。 虽然从概念界定的逻辑上看， 刑罚与非刑罚性措施似乎是两个外延闭合的概念， 即不属于刑罚的措施都应属于非刑罚性措施，但从模糊学的角度看， 任何概念的外延都可能存在一定的模糊地带， “刑罚” 与 “非刑罚性措施” 的概念即如此。 就禁止令的具体内容而言， 如前所述， 无论是 “三禁止” 还是 “从业禁止”， 客观上都包含有刑罚 （管制刑和剥夺政治权利刑） 的内容， 同时也包含了非刑罚性措施的内容， 很难将其与刑罚和非刑罚性措施加以完全的切割， 它在内容上既可以是刑罚也可以是非刑罚性措施。 究竟是何内容， 要看司法者的具体裁决， 因而无法在立法上直接将其纳入刑罚或者非刑罚性措施体系范围。第二， 从立法与司法形式上看， 禁止令本身不是区分其与刑罚或者非刑罚性措施的标准。 从称谓上看， 禁止令只是为了表述的方便而依其内容所做的简单称谓， 它在立法和司法形式上无法与刑罚或者非刑罚性措施加以区分。 一方面， 在立法上无法将禁止令与刑罚和非刑罚性措施加以区分。３２４①②③余剑、 邵旻： 《论刑法禁止令制度的司法适用》， 《法学》 ２０１１ 年第 １ 期。叶良芳： 《禁止令的法律性质及其司法适用》， 《浙江学刊》 ２０１４ 年第 １ 期。李怀胜： 《禁止令的法律性质及其改革方向》， 《中国刑事法杂志》 ２０１１ 年第 １１ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集关于禁止令的立法地位， 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 有明显的不同。 其中， 《刑法修正案 （八）》 将 “三禁止” 的内容明确规定在 “管制” 和 “缓刑” 的相关规定中， 形式上具有辅助管制与缓刑执行的特征。 但 《刑法修正案 （九） （草案）》 则明确将 “从业禁止” 规定为刑法的第 ３７ 条之一， 即放在非刑罚性措施条款之后独立成条。 这既可以理解为对刑法第 ３７ 条规定的延续， 也可以理解为 “刑罚” 一节中不同于刑罚与非刑罚措施之类型而放在该节的最后单独规定。 因此， 从 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 的立法规定看， 很难明确 “禁止令” 的刑法性质和地位。 另一方面， 在司法上也无法将禁止令与刑罚或者非刑罚性措施加以区分。 在 《刑法修正案 （八）》 之后， 最高司法机关专门于 ２０１１ 年 ４ 月 ２８ 日针对禁止令问题出台了 《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪人适用禁止令有关问题的规定 （试行）》， 但未对 “三禁止” 之性质做出明确界定。 在 《刑法修正案 （九） （草案）》 研拟的过程中， 最高人民法院曾主张将 “从业禁止” 界定为一种 “资格刑”。基于以上两方面的考虑， 笔者认为， 中国内地 《刑法修正案 （八）》 和《刑法修正案 （九） （草案）》 中的预防性措施 （即 “禁止令”） 是独立于刑罚与非刑罚性措施之外的刑法预防性措施， 其法律性质是含混的， 反映出中国内地立法机关的立法便宜主义倾向。（二） 预防性措施的走向与中国内地附加刑的结构性调整针对中国内地刑法预防性措施地位含混不清的现状， 笔者认为， 未来中国内地必然要对预防性措施进行系统的改革和整合， 并以此推动包括附加刑在内的刑罚结构性调整。１ 附加刑： 预防性措施的刑法发展之必然基于对刑法中预防性措施的不同理解， 可能对预防性措施的刑法发展产生不同的认识。 例如， 对预防性措施持保安处分论者必然主张在刑法中扩大保安处分的类型、 种类和地位。① 相反， 在对预防性措施持刑罚辅助措施论者看来， 该措施的发展空间必然有限。 笔者认为， 作为一种介于刑罚与非刑罚性措施之间的预防性措施， 其发展方向既可能是保安处分， 也可４２４① 时延安： 《保安处分的刑事法律化———论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》， 《中国人民大学学报》 ２０１３ 年第 ２ 期。

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向能是刑罚 （主要是附加刑）。 相比之下， 将预防性措施纳入附加刑的范畴并加以完善， 更符合中国内地刑法当前的发展方向。第一， 符合预防性措施的适用对象要求， 即以犯罪人为适用对象。 中外刑法理论上关于保安处分的适用对象一直都存在较大的分歧， 有 “犯罪人” 与 “非犯罪人” 之争。 晚近的发展则呈现出折中的倾向， 即由刑罚与保安处分二元论、 一元论而发展为重视适用效果的新一元论， 即保安处分可以作为刑罚的补充或者代替， 与刑罚并科或者选择适用， 是过去一元论与二元论的相互渗透、 相互影响、 取长补短、 合二为一。① 但严格地说， 真正意义上的保安处分仍应以 “非犯罪人” 为对象， 这是为弥补刑罚的适用对象不足而存在的。 如果保安处分也以 “犯罪人” 为对象， 那么刑罚与保安处分事实上可能只具有名称上区分的形式意义， 特别是在当前中国内地预防性措施与刑罚的内容存在交叉重复的情况下尤其如此， 不具有实际区分的价值。第二， 符合预防性措施的适用标准， 即以犯罪情况为基础的预防必要性。 关于预防性措施的适用标准， 前述最高司法机关对 “三禁止” 规定的是 “根据犯罪分子的犯罪原因、 犯罪性质、 犯罪手段、 犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况”， 而 《刑法修正案 （九） （草案）》 对 “从业禁止”规定的是 “根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”。 可见， 预防性措施的适用标准既涵盖了犯罪的情况， 也涵盖了犯罪人的情况， 同时兼顾了犯罪的危害性和犯罪人的危险性。 相比之下， 保安处分只针对 “危险性” （即犯罪的可能性）， 既与当前中国内地预防性措施的实际状况不相符合， 也与中国内地刑法以危害性为核心的措施体系难以融合。第三， 符合预防性措施的适用方式， 即只是附加主刑适用。 如前所述，中国内地 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 针对 “三禁止” 和 “从业禁止”， 规定的都是 “附加适用”， 即只能附加现有的主刑而适用 （缓刑虽非刑种， 但其适用的对象是被判处 ３ 年以下有期徒刑或拘役的犯罪分子）， 具体涉及的刑种包括短期有期徒刑、 拘役和管制， 并没有附加于附加刑适用的情况， 其形式上与中国内地现行刑法中的附加刑十分５２４① 徐久生： 《保安处分新论》， 中国方正出版社， ２００６， 第 １８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集接近。第四， 符合预防性措施的效果导向， 即以追求效果为目标的单独适用。客观地说， 当前中国内地 《刑法修正案 （八）》 和 《刑法修正案 （九） （草案）》 对 “三禁止” 和 “从业禁止” 都是基于实际效果的需要而进行的立法改革和设计。 从内容上看， 这些预防性措施对一些罪行轻微的犯罪人具有积极的治理和预防效果， 有独立适用的价值。 对于这一点， 在与预防性措施的内容相重合的管制刑、 剥夺政治权利刑的适用效果上已有充分的体现。 从长远发展和效果需要的角度看， 中国内地完全有将这些预防性措施针对具体的犯罪人单独适用的必要。２ 中国内地附加刑的结构性调整基于有效发挥附加刑效果的立场， 在中国内地刑法日益重视预防性措施与过去惩罚性措施相结合的背景下， 刑法的附加刑体系具有十分重要的改革价值和空间。 其总体方向将主要体现在将预防性措施纳入附加刑的基础上， 对中国内地附加刑进行结构性调整， 并具体体现在以下三个方面。第一， 调整的目标： 弥补中国内地附加刑的结构性缺失。 在刑法上，中国内地明确标示为 “附加刑” 的措施有三种， 即罚金、 剥夺政治权利和没收财产， 同时驱逐出境也被中国内地刑法理论上普遍认为是附加刑的一种。 它们可分别定性为财产刑、 资格刑和限制自由刑。 但从种类上看， 除了财产刑涉及的两种刑种相对完整， 资格刑和限制自由刑的种类与功能都存在较大缺失： 一方面是种类不完备， 资格刑与限制自由刑的类型受局限。例如， 作为资格刑的剥夺政治权利刑以政治资格为主要内容， 涵盖面非常有限； 限制自由刑只有驱逐出境， 适用对象仅限于犯罪的外国人。 其他广泛的资格等内容没有被纳入资格刑、 限制自由刑的范围。 另一方面是功能不完全， 资格刑与限制自由刑的适用效果受影响。 这主要是因为， 中国内地在资格刑、 限制自由刑的执行机构、 执行方式等方面都存在较大的缺陷，如剥夺政治权利刑的执行机构、 执行监督严重受限。 因此， 在调整目标上，中国内地附加刑需要立足于其存在的结构性缺陷而不断补充、 完善。第二， 调整的原则： 补充性原则和预防性原则。 其中， 补充性原则是针对主刑而言， 即附加刑的改革必须立足于补充主刑的功能缺失而进行结构性调整。 这主要是因为， 中国内地目前的主刑仅限于生命刑、 自由刑和６２４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向限制自由刑。 这种主刑立法存在的种类缺乏和惩罚严厉性过高的缺陷， 需要附加刑 （包括附加适用和独立适用） 来填补主刑的不足， 并适当降低其惩罚性。 预防性原则是针对当前中国内地刑罚以惩罚为主的特点而言， 即附加刑的改革应以提升其预防功能为主。 这具有两个方面的积极意义： 一是有助于以预防性为切入点适当降低刑罚的惩罚性和监禁化程度， 即预防性措施对预防的强调和预防性措施的非监禁性特点， 可以弥补中国内地现有主刑和附加刑的功能缺失， 降低刑罚的惩罚性和监禁化程度； 二是有助于促进刑法的功能转型， 即预防性措施对预防的关注可促进中国内地刑法由惩罚法走向惩罚与预防法。第三， 调整的措施： 资格刑和限制自由刑的种类扩充。 其中， 在资格刑方面， 中国内地附加刑的扩张需要解决两个问题： 一是削弱和分解剥夺政治权利刑， 即将剥夺政治权利刑所涉及的公权与私权相分离， 如可以考虑设置一个专门的 “剥夺公权” 措施； 二是扩充资格剥夺的范围， 即将资格由 “政治资格” （如选举权与被选举权等） 扩展至大多数的重大资格 （如特殊行业的从业资格、 特殊活动的行为资格等）。 这既是扩大司法权以保障人权发展的需要 （即将这些措施的裁决主体由行政机关逐渐上升至司法机关）， 也是 “从业禁止” 等预防性措施入刑的一种现实需要和选择。 在限制自由刑方面， 中国内地附加刑的扩张一方面需要合理处理与作为主刑的管制刑之间的关系 （不排除将管制刑的地位由主刑降至附加刑）， 防止改革后的附加刑在内容上与主刑交叉、 重合； 另一方面需要扩充限制自由刑的适用对象和措施， 如将 《刑法修正案 （八）》 的 “三禁止” 上升为附加刑后，可将其适用对象由管制犯、 缓刑犯扩充至假释犯等， 同时将其他一些行为矫正措施入刑。总之， 以 《刑法修正案 （八）》 的 “三禁止” 和 《刑法修正案 （九）（草案）》 的 “从业禁止” 为代表的预防性措施入刑， 是中国内地法治改革的一个缩影， 反映了中国内地的刑法由惩罚走向惩罚与预防相结合的功能转型。 但从立法形式上看， 它主要是在保留中国内地现行刑罚措施体系基本不变的前提下所做的技术性选择， 具有暂时性。 从长远的角度看， 中国内地应将预防性措施纳入附加刑的范畴， 并据此对附加刑做更全面、 深入的结构性调整。７２４

预防性措施入刑与中国内地附加刑的走向　 　 　 　 　 第五编　 　 　 　 　银行卡领域犯罪的惩治与预防

内地信用卡犯罪的刑法规制徐　 岱随着金融业的不断发展， 信用卡被人们广泛地应用， 在为人们的生活提供很多便利的同时， 也滋生了很多犯罪行为。 如何能有效打击这些犯罪行为， 是很多国家和地区面临的一个新问题。 严格地讲， 信用卡犯罪， 在我国刑法规范中没有这种说法， 也有学者称为涉信用卡犯罪， 只是学者在研究信用卡有关的犯罪时为了表述的方便， 将其简称为信用卡犯罪。 和我国内地一样， 香港、 澳门和台湾地区的信用卡犯罪也十分猖獗。 为了更好地打击犯罪， 维护市场秩序的稳定， 各地对信用卡的犯罪都做了相关规定，且有很多值得我们借鉴学习的地方。 本文通过梳理这三个地区关于信用卡犯罪的立法规定， 扬长避短， 结合内地的实际， 以便在实践中能更好地规制犯罪， 使社会稳定和谐。一　 港澳台地区信用卡犯罪相关规定的梳理（一） 香港特别行政区关于信用卡犯罪的规定我国香港地区关于信用卡犯罪的内容， 主要规定在香港法例第 ２００ 章的《刑事罪行条例》① 中， 从第 ７１ 条到第 ７６ 条都是有关信用卡犯罪的规定。根据 《刑事罪行条例》 第 ６８ 条的规定， 香港把信用卡犯罪纳入文书犯罪的范畴， 文书的内涵包括以机械、 电子、 光学或其他方法于其上或其内记录或储存资料的记录碟、 记录卡、 记录带、 微型集成电路片、 声轨或其他器材， 也就是对信用卡的犯罪依照文书方面的犯罪处罚。第 ７１ 条规定 （伪造的罪行）： “任何人制造虚假文书， 意图由其本人或１３４①徐岱， 吉林大学法学院教授。引自香港律政司 《双语资料法例系统》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｔｒａｎｓｌａｔｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｇｏｖ ｈｋ ／ ｇｂ ／ ｗｗｗ ｌｅｇｉｓｌａｔ⁃ｉｏｎ ｇｏｖ ｈｋ ／ ｃｈｉ ／ ｈｏｍｅ ｈｔｍ？ ＳｅａｒｃｈＴｅｒｍ ＝ ％ ｕ５２１１％ ｕ４Ｅ８Ｂ％ ｕ７Ｆ６Ａ％ ｕ８８４Ｃ％ ｕ６７６１％ ｕ４Ｆ８Ｂ。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集他人借使用该文书而诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利”， “可处监禁 １４ 年”。第 ７２ 条规定 （制造虚假文书副本的罪行）： “任何人知道或相信某虚假文书为虚假文书， 而制造该文书的副本， 意图由其本人或他人借使用该文书副本而诱使另一人接受该文书副本为真文书的副本， 并因接受该文书副本为真文书的副本而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利”， “可处监禁 １４ 年”。第 ７３ 条规定 （使用虚假文书的罪行）： “任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而使用该文书， 意图诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利”，“可处监禁 １４ 年”。第 ７４ 条规定 （使用虚假文书副本的罪行）： “任何人知道或相信某虚假文书为虚假文书， 而使用该文书的副本， 意图诱使另一人接受该文书副本为真文书的副本， 并因接受该文书副本为真文书的副本而作出或不作某些作为”， “可处监禁 １４ 年”。第 ７５ 条规定 （管有虚假文书的罪行）： “ （１） 任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而保管或控制该文书， 意图由其本人或他人借使用该文书而诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为”， “可处监禁１４ 年”。 “（２） 任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而在无合法权限或辩解下保管或控制该文书， 即属犯罪”， “可处监禁 ３ 年”。第 ７６ 条规定 （制造或管有用作制造虚假文书的设备的罪行）： “ （１） 任何人知道任何机器、 器具、 纸张或其他物料有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造任何文书， 而制造、 保管或控制该机器、 器具、 纸张或其他物料， 意图由其本人或他人制造虚假文书以借使用该虚假文书而诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为”， “可处监禁 １４ 年”。 “（２） 任何人知道任何机器、 器具、 纸张或其他物料有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造任何虚假文书， 而在无合法权限或辩解下制造、 保管或控制该机器、 器具、 纸张或其他物料， 即属犯罪”， “可处监禁 ３ 年”。２３４

内地信用卡犯罪的刑法规制香港对信用卡犯罪的规定、 立法相对比较完善， 明确把信用卡界定为文书的一种， 把信用卡犯罪作为文书犯罪的一种情形对待。 从伪造、 使用、保管到制造虚假文书的设备的罪行， 每一个环节都有相关的规定， 没有明显的漏洞， 体系比较完整。 信用卡犯罪的刑罚最高可以判处 １４ 年， 最低为３ 年， 刑罚的轻重也较合理。（二） 澳门特别行政区关于信用卡犯罪的规定澳门地区关于信用卡方面的犯罪， 集中规定在 《澳门刑法典》 第 ２１８条的 “滥用担保卡或信用卡” 的犯罪。 具体内容为： “一、 因占有担保卡或信用卡而有可能使发卡者作出支付， 而利用此可能性， 造成发卡者或第三人有所损失者， 处最高三年徒刑或科罚金。 二、 犯罪未遂， 处罚之。 三、第二百一十二条第三款之规定， 相应适用之。” 其中第 ２１２ 条第三款规定：如造成财产之损失， 属巨额者， 行为人处最高五年徒刑， 或判处最高六百日罚金； 属相当巨额者， 行为人处二至十年徒刑。① 和香港比较而言， 澳门的信用卡犯罪立法规定较少， 只是规定了占有担保和利用， 其他环节没有明确规定。 对于未遂明确规定要处罚， 刑罚最高为 １０ 年， 没有下限， 处罚相对较轻， 不利于打击犯罪和保护金融市场的稳定。（三） 台湾地区关于信用卡犯罪的规定台湾地区在早期的刑法中， 并没有对信用卡犯罪做专门的法律规定，只能以伪造文书罪或诈欺取财罪来定罪处罚， 最重的法定刑也都在 ５ 年以下。 后来随着信用卡的广泛使用， 犯罪率日趋上升， 犯罪分子把台湾当作信用卡犯罪的 “天堂”。 台湾地区相关资料显示， １９９９ ～ ２０００ 年， 台湾地区信用卡被盗刷金额高达 １０ 亿多新台币。 为此， 我国台湾地区立法院于 ２００１年 ６ 月 ２０ 日对刑法进行了第十二次修正， 内容是修正第 ２０４ 条及第 ２０５ 条条文并增订第 ２０１ 条之一条文， 包括以下两个方面。②１ 修正条文第 ２０４ 条。 该条是关于预备伪造、 变造有价证券罪的规定， 原条文为：“意图供伪造、 变造有价证券、 邮票或印花税票之用， 而制造、 交付或收受３３４①②引自京师刑事法治网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｂｎｕ ｃｎ ／ ｃｒｉｍｉｎａｌ ／ Ｉｎｆｏ ／ ｓｈｏｗｐａｇｅ ａｓｐ？ ｐｋＩＤ ＝４８８。引自华律网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ６６ｌａｗ ｃｎ ／ ｔｏｐｉｃ２０１０ ／ ｔｗｘｆｄ ／ ６００６ ｓｈｔｍｌ。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集各项器械原料者， 处二年以下有期徒刑， 得并科五百元以下罚金。” 修正后的该条改为： “意图供伪造、 变造有价证券、 邮票、 印花税票、 信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物之用， 而制造、 交付或收受各项器械、 原料或电磁记录者， 处二年以下有期徒刑， 得并科五千元以下罚金 （第 １ 项）。 从事业务之人利用职务上机会犯前项之罪者， 加重其刑至二分之一 （第 ２ 项）。”第 ２０５ 条。 该条原规定： “伪造、 变造之有价证券、 邮票或印花税票及前条之器械原料， 不问属于犯人与否， 没收之。” 修正后的条文规定： “伪造、 变造之有价证券、 邮票、 印花税票、 信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为提款、 签账、 转账或支付工具之电磁记录物及前条之器械原料及电磁记录， 不问属于犯人与否， 没收之。”２ 增订条文此次增订的第 ２０１ 条之一是关于伪造、 变造信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类罪的规定， 具体内容为： “意图供行使之用， 而伪造、 变造信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物者， 处一年以上七年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金 （第 １项）。 行使前项伪造、 变造信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、提款、 转账或支付工具之电磁记录物， 或意图供行使之用， 而收受或交付于人者， 处五年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金 （第 ２ 项）。”在 ２００１ 年之前， 台湾刑法对信用卡犯罪都没有明确的规定。 信用卡犯罪的严重现实， 使 “立法院” 不得不考虑修订刑法。 通过第十二次修订， 在有价证券犯罪条文中增加了信用卡， 把信用卡作为一种有价证券来考虑， 没有独立规定信用卡犯罪。 其规定的刑罚最高为７ 年徒刑， 处罚太轻， 能否很好地打击和限制信用卡犯罪存在疑问， 其信用卡犯罪天堂的 “美誉” 仍旧享有。（四） 内地关于信用卡犯罪的规定１９９７ 年刑法和 《中华人民共和国刑法修正案 （五）》 对信用卡犯罪做了明确规定。１９９７ 年刑法在破坏市场经济秩序罪下的金融诈骗罪中规定了信用卡诈骗罪， ２００５ 年的 《中华人民共和国刑法修正案 （五）》 增设了妨害信用卡管理罪和窃取、 收买、 非法提供信用卡资讯罪。 与此同时， 立法解释和司４３４

内地信用卡犯罪的刑法规制法解释对信用卡的含义、 关于信用卡犯罪的立案标准做了分解性规定， 对正确认定不同类型的信用卡犯罪提供了法律依据。二　 内地信用卡犯罪的行为对象（一） 信用卡的含义内地对信用卡的概念， 在刑法中也存在很大争议。 争议主要在于， 信用卡是否包括借记卡。 根据 １９９６ 年 《信用卡业务管理办法》 第二条之规定， 信用卡是指 “中华人民共和国境内各商业银行 （含外资银行、 中外合资银行， 以下简称商业银行） 向个人和单位发行的信用支付工具。 信用卡具有转账结算、 存取现金、 消费信用等功能”。 显然， 这里的信用卡包括贷记卡和借记卡。 １９９９ 年出台的 《银行卡业务管理办法》 第二条规定： “本办法所称银行卡， 是指由商业银行 （含邮政金融机构） 向社会发行的具有消费信用、 转账结算、 存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。” 而且明确提出银行卡包含信用卡和借记卡， 信用卡包括贷记卡和准贷记卡， 是能够进行消费透支的一种金融工具。 这一规定的出台引起了学者对我国刑法中 “信用卡” 含义的激烈争论。 为此， 全国人大常委会于 ２００４ 年 １２ 月 ２９日通过了 《关于 〈中华人民共和国刑法〉 有关信用卡规定的解释》， 规定：“刑法规定的 ‘信用卡’， 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。” 这一立法解释对信用卡的含义在刑法中做出了明确的规定， 认为其既包括贷记卡， 也包含借记卡和其他银行新类型的卡等。 该解释的出台，一定程度上统一了人们对信用卡的认识， 也逐渐消除了司法实践中对信用卡犯罪定性的混乱局面， 有利于更好地打击犯罪。 这看起来应该是尘埃落定了， 但是细究这个立法解释， 还是存在很大问题。 这种解释是为了满足我国目前打击信用卡犯罪的需要， 而对信用卡做了不合理的扩大理解， 实际是一种类推解释， 笔者是不赞同的。 从我国信用卡犯罪的现实表现来看，借记卡所占的比例较大， 贷记卡相对较少。 从这个角度而言， 为了打击信用卡犯罪， 把借记卡当作信用卡的一部分貌似合理， 但这并不代表它是一个正确的解释， 原因有以下几点。 一是刑法本身规定的矛盾。 在信用卡诈骗罪中的 “恶意透支” 行为根本就不可能发生在借记卡中， 借记卡根本就５３４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集不具有透支功能。 二是与国际不接轨。 目前， 信用卡犯罪明显出现了一种集团化、 跨国化的倾向。 国外的信用卡不包括借记卡， 和我国刑法中的信用卡的内涵不一样， 这样在合作打击跨国犯罪时就会出现认识上的不统一，不利于合作。 三是把借记卡从信用卡中剔除也不会放纵犯罪。 很多人担忧的是， 面对我国如此之多的关于借记卡的犯罪， 如果不放在信用卡诈骗罪中就没有办法处罚。 但我国刑法第 １９４ 条规定的金融凭证诈骗罪完全可以应对这种情况， 而且法定刑和信用卡诈骗罪的法定刑一样， 也不会出现罪刑不均的局面。 四是信用卡和借记卡不具有统一性， 虽然它们都是银行发放的一种金融工具， 但功能上完全不同， 能否透支就是其最本质的区别。 综上， 笔者认为， 应当把借记卡从信用卡中剔除， 从而使刑法中规定的信用卡和金融业中所指的信用卡相统一， 也能和国际接轨。（二） 信用卡犯罪行为对象的范围信用卡犯罪在司法实践中的主要行为对象为信用卡。 信用卡本身也可以划分为 “真卡” 和 “假卡”。 从信用卡的具体情形看， 信用卡犯罪行为中使用的信用卡可以分为伪造的信用卡、 作废的信用卡、 以虚假身份证明骗领的信用卡、 他人的信用卡、 空白的信用卡和伪造的空白信用卡。 另外，《刑法修正案 （五）》 在第 １７７ 条增加的其中一个罪名是窃取、 收买、 非法提供信用卡信息资料罪， 具体指窃取、 收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。 应当说该罪与另外三个信用卡犯罪在行为对象上有一定的联系， 但又有区别。 个人信息资料是指信用卡内输入的一些东西， 如果没有这些信息， 信用卡就如同一张扑克牌， 只能当作一个玩物来用。 在窃取、收买、 非法提供信用卡信息资料罪中， 行为对象主要是一些个人的信息资料， 不包括信用卡本身。 但在其他的信用卡犯罪中， 例如在妨害信用管理秩序罪中所涉及的信用卡， 至少有一个实体的卡， 当然个人信息资料也是其犯罪获利的不可或缺的因素， 但对其入罪不要求这个要素。 因此， 在信用卡犯罪中主要的行为对象应当是信用卡和个人的信息资料。（三） 内地信用卡犯罪规定的行为类型信用卡的使用在内地起步较晚， 但改革开放之后经济发展迅速， 信用卡很快成为民众日常生活中必不可少的金融工具。 与此相伴随， 涉及信用卡的犯罪也日益猖獗， 信用卡犯罪对社会的危害极大， 给国家和社会造成６３４

内地信用卡犯罪的刑法规制了巨大的经济损失， 也严重破坏了金融秩序。 １９９７ 年 《刑法》 将伪造信用卡规定在第 １７７ 条伪造金融票证罪中， 将信用卡诈骗罪以第 １９６ 条的形式确立下来， 这可以说是中国立法对控制信用卡犯罪最重要的尝试。 ２００５ 年《刑法修正案 （五）》 的颁布实施， 在刑法第 １７７ 条之后增加了一条， 规定了妨害信用卡管理罪和窃取、 收买、 非法提供信用卡信息资料罪， 增加了两个罪名， 同时在第 １９６ 条的信用卡诈骗罪中， 增加了使用以虚假身份骗领信用卡的情形， 进一步完善了信用卡犯罪的立法。 ２００９ 年 《刑法修正案（七）》 在刑法第 ２５３ 条之后又增加了一条， 作为第 ２５３ 条之一， 明确增设了出售、 非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。 虽然这两种犯罪刑罚没有相关内容直接涉及信用卡， 但是对信用卡中的重要个人信息的保护， 无疑对从整体上打击信用卡犯罪起到了很好的作用。 在立法不断完善的同时， 我国也先后出台了一些关于信用卡犯罪的司法解释， 主要有 ２００９ 年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》， 其对信用卡犯罪进行了细化， 有利于在司法实践中更好地操作。 ２０１０ 年最高人民检察院、 公安部关于印发 《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 的通知， 对伪造、 变造金融票证罪， 信用卡诈骗罪以及窃取、 收买、非法提供信用卡信息资料罪在实践中的立案追诉标准进行了明确的规定，有利于更好地打击犯罪。 与其他国家相比， 我国刑法对信用卡犯罪做了较为全面的规定， 在立法技术上比较领先。 尽管如此， 刑法学界对信用卡犯罪某些问题的研究还未能深挖细掘， 新的信用卡犯罪手段、 犯罪形式随着经济技术的发展不断涌现， 困扰司法实务部门的一些疑难问题还未解决，需要我们进一步对信用卡犯罪进行深入研究。 下面就按信用卡的信息、 信用卡的伪造、 信用卡的持有、 信用卡的使用这一顺序， 对我国信用卡犯罪的行为类型逐一介绍。１ 信息类信用卡犯罪信用卡犯罪离不开信用卡这个实体物， 但信息资料这些无形的东西才是信用卡中最关键的部分。 因此， ２００５ 年 《刑法修正案 （五）》 在第 １７７条之一第二款明确做出规定： “窃取、 收买或者非法提供他人信用卡信息资料的， 依照前款规定处罚。” 这就表示我国刑法明确对非法获取他人信用卡７３４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集信息资料进行打击， 其罪名为窃取、 收买、 非法提供信用卡信息资料罪。这一立法规定能更好地满足实际打击信用卡犯罪的需要， 笔者认为非常及时。 获取他人的信息资料是信用卡犯罪的一个源头， 没有这个作为基础，其他的信用卡犯罪无从说起， 所以要在源头上给予严厉的打击。 当然， 有的学者认为， 其实这就是一种对信用卡管理的妨害。 广义上可以这么说，但都纳入妨害信用卡管理罪， 会使妨害信用卡管理罪显得有点 “臃肿”， 使其成为 “口袋罪”， 不利于实践操作， 也不利于打击犯罪。 为了加强对侵害信息犯罪行为的打击力度， ２００９ 年 《刑法修正案 （七）》 在刑法第 ２５３ 条之后又增加一条， 作为第 ２５３ 条之一， 明确增设了出售、 非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。 这两个罪名的出台， 更加显示了立法上对公民个人信息的保护。 时下其实就是一个信息时代， 个人的信息是非常重要的， 一不小心就容易被犯罪分子利用。 同时， 这两种犯罪刑罚的规定， 也能更好地弥补窃取、 收买、 非法提供信用卡信息资料罪的相关空白，对打击信用卡犯罪起到了至关重要的作用。２ 伪造类信用卡犯罪１９９７ 年 《刑法》 把伪造信用卡放在第 １７７ 条伪造、 变造金融票证罪中，即把伪造信用卡的行为作为伪造、 变造金融票证罪定罪处罚， 没有再单独规定伪造信用卡犯罪。 这里有两个问题需要澄清： 一是对伪造信用卡和变造信用卡的理解； 二是这里的信用卡是否包含空白信用卡。 在我国刑法中，对 “伪造” 和 “变造” 有不同的理解， 伪造货币罪和变造货币罪就是完全不同的两种犯罪， 其实在国外不严格区分这两个词语， 不管是伪造还是变造都是一种伪造行为。 刑法第 １７７ 条只规定了伪造信用卡的行为， 那是否不包括变造信用卡行为呢？ 在司法实践中， 区分伪造和变造的一般标准是看是否在真的文书和票证上进行加工， 但在信用卡上应用这一标准不尽合理。信用卡最主要的是信息内容， 而不在于这一张卡片。 所谓的 “变造” 信用卡， 除只保留信用卡的外形之外， 其内容与银行发行的真实信用卡有很大的不同， 其实就是一张伪造的信用卡， 应当按伪造的信用卡定性。 因此，《刑法修正案 （五）》 没有对 “变造” 信用卡做出规定。① 对于伪造信用卡８３４① 黄太云： 《 〈刑法修正案 （五）〉 的理解与适用》， 《人民检察》 ２００５ 年 ３ 月 （下）， 第２１ 页。

内地信用卡犯罪的刑法规制是否包含空白信用卡， 笔者认为， 按照刑法解释的原理， 信用卡应该包含空白的信用卡， 并没有超出词语本身的含义。 对于严重危害社会的伪造空白信用卡的行为， 应予以严厉打击。 ２００９ 年最高人民法院和最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 １ 条第二款明确规定： “伪造空白信用卡 １０ 张以上的， 应当认定为刑法第 １７７ 条第一款第 （四） 项规定的 “伪造信用卡”， 以伪造金融票证罪定罪处罚。” 这个司法解释也对此问题进行了明确说明， 这个解释也符合刑法的解释原则。另外， 笔者建议， 应当把伪造信用卡犯罪从伪造金融票证罪中独立出来。 随着经济的不断发展， 信用卡在我国乃至全世界将是未来广泛应用的金融工具， 其相关犯罪现象也会层出不穷， 为了更好地打击犯罪， 应该把它独立出来， 以显示打击信用卡犯罪的重要性。 而且， 伪造信用卡犯罪独立出来能够引起一般公民对信用卡犯罪的重视， 能更好地预防信用卡犯罪。３ 妨害类信用卡犯罪２００５ 年 《刑法修正案 （五）》 在刑法第 １７７ 条明确增设 “妨害信用卡管理罪”， 具体包括： 明知是伪造的信用卡而持有、 运输的， 或明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输， 数量较大的； 非法持有他人信用卡， 数量较大； 使用虚假的身份证明骗领信用卡的； 出售、 购买、 为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 在实践中， 对有些难以查清信用卡来源的 “持有型” 行为， 很难认定为犯罪。 妨害信用卡管理罪的出台为打击犯罪提供了有力的法律依据。 在该罪的规定中， 有几个问题需要说明。 一是对于行为人伪造信用卡后的持有和运输行为如何处理。 行为人既触犯了伪造金融票证罪， 又触犯了妨害信用卡管理罪。 笔者认为， 应当认定为一罪， 即伪造金融票证罪。 后罪是前罪发展的必然结果， 符合吸收犯的特点。 对于这种持有型的犯罪， 也是无法证明行为人有其他行为时的一种无奈之举， 故定为伪造金融票证罪较为合理。 二是对非法持有他人信用卡的理解。 按照规定， 信用卡只能本人持有， 不允许他人持有， 但不可一概而论。 实践中经常有经持卡人本人同意， 替他人保管信用卡或者帮助他人取款的行为， 这就不能理解为非法持有。 那么， 只要经持卡人同意，就不能认定为非法持有他人信用卡吗？ 也不完全对， 购买他人信用卡而持９３４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集有的， 则属于非法持有他人信用卡①。 三是使用虚假身份证明骗领的信用卡。 这里并不一定是假的身份， 利用真的身份本罪也可以成立， 但前提必须是违背本人意愿。 ２００９ 年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ２ 条中明确规定：“违背他人意愿， 使用其居民身份证、 军官证、 士兵证、 港澳居民往来内地通行证、 台湾居民来往大陆通行证、 护照等身份证明申领信用卡的， 或者使用伪造、 变造的身份证明申领信用卡的， 应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第 （三） 项规定的 ‘使用虚假的身份证明骗领信用卡’。”４ 诈骗类信用卡犯罪信用卡诈骗罪是所有信用卡犯罪中的重点， 其不仅侵犯了金融管理秩序， 也侵害了公民个人的财产权利， 社会危害性较大。 信用卡诈骗罪， 是指以非法占有为目的， 利用信用卡进行诈骗活动， 骗取数额较大的行为。信用卡诈骗罪具体包括： 使用伪造的信用卡或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡， 使用作废的信用卡， 冒用他人信用卡， 恶意透支。 关于信用卡诈骗罪有几个问题争议较大。一是对冒用他人信用卡的理解。 冒用， 顾名思义就是冒名顶替， 拿别人的信用卡进行消费， 当然前提应该是没有得到他人的同意， 否则就不构成犯罪。 ２００８ 年最高人民检察院 《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ 机） 上使用的行为如何定性问题的批复》 指出： “拾得他人信用卡并在自动柜员机 （ＡＴＭ 机） 上使用的行为， 属于刑法第一百九十六条第一款第 （三） 项规定的 ‘冒用他人信用卡’ 的情形， 构成犯罪的， 以信用卡诈骗罪追究刑事责任。” 此批复引起了轩然大波， 很多学者认为机器不能作为被骗的对象， 因此只能构成盗窃罪， 而不能构成信用卡诈骗罪。 为此， ２００９年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ５ 条对冒用他人信用卡做出了明确解释：“ （一） 拾得他人信用卡并使用的； （二） 骗取他人信用卡并使用的； （三） 窃取、 收买、 骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料， 并通过互联网、 通讯终端等使用的； （四） 其他冒用他人信用卡的情形。” 这个解释的０４４① 张明楷： 《刑法学》 （第四版）， 法律出版社， ２０１１， 第 ６９１ 页。

内地信用卡犯罪的刑法规制出台平息了一场论战， 有利于司法实践中对 “冒用他人信用卡” 的认识的统一， 但解释本身的合理性值得怀疑。二是对恶意透支的理解。 首先， 恶意透支只能针对贷记卡， 而借记卡则没有这一功能。 其次， 何为恶意透支？ 恶意透支是指持卡人以非法占有为目的， 超过规定限额或者规定期限透支， 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 ２００９ 年最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ６ 条规定： “持卡人以非法占有为目的， 超过规定限额或者规定期限透支， 并且经发卡银行两次催收后超过 ３ 个月仍不归还的， 应当认定为刑法第一百九十六条规定的 ‘恶意透支’。” 该规定进一步明确了恶意透支的含义。 同时该解释还规定， “有以下情形之一的， 应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的 ‘以非法占有为目的’： （一） 明知没有还款能力而大量透支， 无法归还的； （二） 肆意挥霍透支的资金， 无法归还的； （三） 透支后逃匿、 改变联系方式， 逃避银行催收的； （四） 抽逃、 转移资金， 隐匿财产， 逃避还款的； （五） 使用透支的资金进行违法犯罪活动的； （六） 其他非法占有资金， 拒不归还的行为。 应当说这一司法解释， 对恶意透支的行为做了明确的说明， 显然是因为恶意透支行为和前面的三类行为在性质上具有很大的差异。 信用卡作为透支卡， 本来就要发挥其透支功能， 满足人们的需求， 故在判断是否恶意透支时， 一定要慎重。 另外， 即便认定为恶意透支， 也不一定非要受刑罚处罚。 该解释进一步规定： “恶意透支应当追究刑事责任， 但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的， 可以从轻处罚， 情节轻微的， 可以免除处罚。 恶意透支数额较大， 在公安机关立案前已偿还全部透支款息， 情节显著轻微的， 可以依法不追究刑事责任。” 从该解释对 “恶意透支” 的解释可以得出， 其提高了恶意透支的入罪门槛。 司法实践中对恶意透支后把钱还上的， 就不认定为犯罪。 把恶意透支放到刑法中来规制本身就存在质疑， 而且造成恶意透支情况的出现， 银行方也负有不可推卸的责任， 因其对个人信用审查得不够， 为了追求利益， 随意发放信用卡成为一种常态， 有些银行甚至将信用卡业务列为一项硬性任务， 所以对恶意透支的刑法规制还需要进一步研究。三是与其他信用卡犯罪的界定。 首先， 行为人伪造信用卡后使用该伪１４４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集造信用卡行为的认定。 在实践中， 为了实施信用卡诈骗， 行为人自己先伪造信用卡， 而后再用该卡进行诈骗。 从表面看行为人是实施了两个行为，触犯了两个罪名， 但实质上二者存在牵连， 是一种手段与目的的关系， 此时应当认定为一罪， 按照信用卡诈骗罪处理。 其次， 行为人有骗领信用卡和购买伪造的信用卡的行为， 还有使用这些卡的行为， 该如何认定。 如果有证据证明行为人的骗领行为和购买行为是为使用做准备的， 这仍然是一种手段与目的的关系， 按照牵连犯从一重论处。 但如果在案发时， 行为人骗领和购买后还没来得及使用， 如果不能证明有使用故意的， 只能定为妨害信用卡管理罪； 如果能够证明有使用目的， 就是一种想象竞合， 一行为触犯数罪名， 按照重罪论处。５ 盗窃类信用卡犯罪刑法第 １９６ 条第三款规定： “盗窃信用卡并使用的， 依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。” 也就是说， 对于盗窃信用卡并使用的行为， 按照盗窃罪定罪处罚。 对这个问题存在一定的争议， 主要有以下几种观点。 其一， 应定为盗窃罪。 持此种观点者又分为三种意见： ①根据法律的规定，我国现行刑法及司法解释确实如此规定。 ②根据吸收犯处理原则， 盗窃行为是主行为， 诈骗行为是盗窃行为的继续， 是从行为， 主行为吸收从行为，故按盗窃罪论处。 ③该行为构成牵连犯， 应从一重罪处罚， 一般应以盗窃罪论处。 其二， 应当定为信用卡诈骗罪。 持该观点者又分为以下两种意见：①该行为构成牵连犯， 应从一重罪处罚。 该意见认为， 一般情况下， 信用卡诈骗罪比盗窃罪重， 应以信用卡诈骗罪处断。 ②从目的实现过程上寻找根据， 持该种意见者认为， 目的实现过程就是行使诈术的过程， 应以诈骗罪论处。 盗窃信用卡并使用， 对于此行为的定性之所以存在如此多的分歧，既与立法规定有关， 也与学者对罪数的理解和观察问题的角度有关。 上述观点在一般情况下不无道理， 但不能令人信服地解决所有盗窃信用卡并使用的情况。 盗窃信用卡并使用的情况十分复杂， 不能一概而论， 而应当具体问题具体分析。①笔者认为， 犯罪实践中的表现具有多样性和复杂性， 对于盗窃信用卡２４４① 谢望原、 史全领： 《信用卡犯罪若干疑难问题探析》， 《法学论坛》 ２００５ 年第 ５ 期， 第 １０４ ～１０５ 页。

内地信用卡犯罪的刑法规制行为本身， 一般情况下很难成立犯罪。 首先本款规定的信用卡必须是 “真卡”， 否则不在此考虑范围。 其次要看这里的 “使用” 行为， 如果盗窃信用卡从没使用过， 那就不应当构罪； 如果去使用， 那本质上就是一种 “冒用他人信用卡” 的行为， 理论上应当属于信用卡诈骗罪。 但我国刑法把这种情形当作盗窃罪来处罚， 具有立法的历史延续性。 这里的立法规定显然属于一种法律拟制， 因此在实践中讨论这一问题的前提， 必须尊重这一立法规定， 在这个平台上对话， 才是学者应该做的事。 况且按照盗窃罪定罪处罚也不会出现罪行不均的局面。 那么对于盗窃信用卡的行为， 如何来考察数额， 就是刑法不得不考虑的问题了。 需要注意行为人盗窃的仅是一张卡，如果不考虑卡里的钱财， 根本就不需要用刑法来评价。 那么对行为人的盗窃行为是以 “卡里的数额” 还是以其 “使用的数额” 作为评价标准， 哪个更加合理？ 笔者赞同很多学者的看法， 主张数额应该只能是行为人实际从卡里得到的数额， 即 “实际使用的数额”， 而不应该是卡里能透支的数额或存款的数额。 只有行为人实际控制的数额才是盗窃罪的数额， 这也符合盗窃罪认定既遂的标准。 既然是按照盗窃罪来论处， 就要按其数额标准来判断， 分为数额较大、 数额巨大和数额特别巨大三个等级。 在确定等级以后，再按照相应的量刑幅度， 综合案件的其他情节， 给予合理的量刑。三　 结语内地关于信用卡犯罪的定罪经过十多年的不断完善， 从非法获取信用卡信息资料、 伪造信用卡、 妨害信用卡到信用卡诈骗， 从体系上看已经比较完备， 从信用卡犯罪的 “预备行为” 到 “实行行为” 各个环节上都进行了明确的规定。 但对照港澳台地区的有关信用卡犯罪的规定， 中国内地对这方面还有很多需要完善的地方。 第一， 对制造信用卡的各种工具、 原材料、器材等进行明确的规制。 这些工具和材料往往是信用卡犯罪的开始， 一旦有了这些机器设备和材料， 信用卡随时都能伪造出来， 已经对法益产生了一种危险， 应当对其进行严格的规制。 第二， 对信用卡的定位存在矛盾，需尽快修改。 我国刑法中的 “信用卡” 和金融业中的 “信用卡” 是两个不同的概念， 而刑法是对现实社会的反映， 而不是独立于社会实践。 第三，应当完善其他的配套规定。 现在国内的信用卡犯罪主要集中在经济发达的３４４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集沿海地区， 中西部地区相对较少。 但可以预见， 在不久的将来， 信用卡犯罪在国内其他地区也会增多， 而且可能出现一种国际化的局面。 为了更好地打击犯罪， 内地应学习港澳台地区， 在进出口的法律方面做出明确的限制规定， 对于一些器材和原料等， 一旦发现， 不问属于犯人与否， 均予以没收。 这样能更好地配合刑法打击犯罪分子。４４４

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策刘嘉瑄一　 问题意识科技之发明与应用为生活带来便利的同时， 也会逐渐改变人类行为的习惯。 ２０ 世纪末资讯科技与电子金融服务的高度发展， 使各种塑胶货币应运而生， 具备提款、 转账、 信用交易等功能的电子支付工具已然成为人们日常生活中不可或缺的支付工具， 但科技便利的同时也创造了新的犯罪形态， 电子支付工具便利性与安全性间的平衡， 也因此成为无法回避的问题。自金融卡消费扣款业务成为新兴电子支付服务以来， 金融卡的应用日趋广泛， 市场占有率迅速扩大， 其成为台湾地区内外普遍使用的非现金交易工具， 相对应的， 各种与金融卡有关的犯罪也开始出现， 如使用金融卡作为犯罪所得的取款工具、 盗取金融卡盗刷取财、 侧录或诈骗取得金融卡资料进而伪 （变） 造并行使伪 （变） 造金融卡盗领账户款项等。 在台湾近年来的相关犯罪统计方面， 以中国大陆金融机构发行之银联卡相关犯罪最为严重， “法务部” 调查局洗钱防制处自台湾金融情报中心的立场出发， 曾于２０１２ 年第 ５ 届两岸四地刑事法论坛在台北举行时发表 《台湾地区对于银联卡诈欺案件之防制》 一文， 针对银联卡作为诈欺取款工具犯罪形态之防制、银联卡异常交易申报与可疑交易报告之处置进行研讨， 并尝试提出两岸合作防制相关犯罪之建议， 本文则着眼于伪 （变） 造金融卡并行使伪 （变）造金融卡盗取财物犯罪， 以相关案例研究为基础， 介绍台湾针对该类犯罪的刑事对策与相关防制措施。在进入正题前， 首先要厘清本文探讨之金融卡， 系指目前台湾通行， 搭５４４刘嘉瑄， 台湾 “法务部” 调查局洗钱防制处调查官。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集配 ＡＴＭ （自动柜员机） 使用， 具有提款、 转账、 缴费、 查询、 支付功能， 但无法透支或动用循环利息之借记卡、 扣账卡或转账卡， 以及台湾地区以外的金融机构发行具相同功能之银行卡， 不同于信用卡， 金融卡系连接发卡金融机构活存账户之电子支付工具。 在台湾， 金融卡配合 ＡＴＭ 跨行服务系自 １９８７年 １ 月起上线营运， 当时使用的金融卡系磁条金融卡， 唯因安全防伪功能不足， 侧录盗刷犯罪情形严重， 嗣于 ２００３ 年启用 ＡＴＭ 晶片金融卡， 至 ２００６ 年完成磁条式金融卡全面晶片化， 复于 ２００７ 年 １ 月开始营运金融卡消费扣款业务。 迄 ２０１４ 年 ８ 月底为止， 统计台湾 ＡＴＭ 装设台数为 ２６９７３ 台， 金融卡发行数为 １７６５８６２３５ 张， 流通数为 ８９１０６１７７ 张， ２０１４ 年１ ～ ８ 月金融卡交易次数累计 ５２０９５０１５５ 次， 交易金额累计新台币 ６５４１９９７００ 万元①， 金融卡早已超过信用卡， 成为发行量最大之电子支付工具。 此外， 台湾自 ２０１０ 年 ６ 月起提供大陆来台旅客使用银联卡在 ＡＴＭ 上提领现钞、 预借现金、 余额查询， 并于特约商店刷卡消费服务， 至 ２０１２ 年 ３ 月起更开办银联卡在台网络交易授权、 清算服务②， 统计银联卡在台刷卡消费金额 ２０１２ 年为 ４６６ 亿元新台币 （约合人民币 ９３ 亿元）， ２０１３ 年 ６０６ 亿元新台币 （约合人民币 １２１ 亿元）， ２０１４ 年 １ ～ ９月 ５８７ 亿元新台币 （约合人民币 １１８ 亿元）， 在台提领现金金额 ２０１２ 年 ４５５ 亿元新台币 （约合人民币 ９１ 亿元）， ２０１３ 年 ６９２ 亿元新台币 （约合人民币 １３８亿元）， ２０１４ 年 １ ～９ 月 ６８０ 亿元新台币 （约合人民币 １３７ 亿元）③。二　 使用伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事处罚（一） 案例研讨本文探讨之伪 （变） 造金融卡盗领犯罪， 主要指在不破坏 ＡＴＭ 的情形下， 用伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 领取现金， 其中伪 （变） 造金融卡与使用伪 （变） 造金融卡领取现金所使用的金融机构账户账号、 密码等辨识资料均为真实， 仅作为账户资料载具之金融卡为伪 （变） 造， 而其金融资料取得之６４４①②③参见 “行政院” 金融监督管理委员会银行局网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｂａｎｋｉｎｇ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｃｈ， “金融资讯 ／ 金融统计”， 《金融业务统计辑要》 （２０１４ 年 ８ 月版）， “八、 自动化服务机器 － ８ １ 金融机构自动化服务概况表”。参见财金资讯股份有限公司网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｆｉｓｃ ｃｏｍ ｔｗ ／ ＴＣ ／ Ｄｅｆａｕｌｔ ａｓｐｘ， “业务说明”“转账卡业务” 之 “银联卡”。资料来源： 台湾财团法人联合信用卡处理中心。

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策态样甚多， 如早年台湾经常发生在 ＡＴＭ 或消费场所盗录或加装侧录设备窃取客户资料、 利用联网技术侵入客户乃自银行资讯系统窃取所需资料、 与银行职员勾结自银行内部窃取客户资料等。 侵入银行网络窃取客户资料进而伪造银行卡窃取账户款项最著名的案例当属美国 ２０１３ 年网络抢劫案， 美国纽约市布鲁克林区检察官于 ２０１３ 年 ５ 月 ９ 日以诈欺、 洗钱等罪名起诉一个网络犯罪集团的 ８ 名嫌犯， 因该犯罪集团涉嫌先于 ２０１２ 年 １２ 月侵入阿拉伯联合大公国 ＲＡＫＢＡＮＫ 资料库窃取金融卡账户资料， 随后将相关资料送给集团成员伪造磁条银行卡， 分别在 ２０ 个国家的自动提款机领取现金， 合计盗领约 ５６０万美金， 复于 ２０１３ 年 ２ 月侵入阿曼 Ｂａｎｋ ｏｆ Ｍｕｓｃａｔ 资料库窃取金融卡账户资料并篡改删除提款上限， 随后以同样手法在 ２４ 个国家执行 ３６０００ 次交易，合计盗领约 ４０００ 万美金。① 非法取得金融账户资料之行为态样甚多， 刑事上亦分别构成不同的犯罪， 但这不是本文探讨的对象， 故略过不提。在台湾， 利用侧录方式盗取金融卡或信用卡资料， 进而伪 （变） 造金融卡盗领、 盗刷的犯罪早年相当猖獗， 许多民众受害， 也引发了民众对社会治安的疑虑， 唯在金融卡全面晶片化后， 因晶片伪 （变） 造难度提高， 搭配密码与签名防护机制， 伪 （变） 卡相关犯罪大幅度减少。 近年来伪 （变） 造金融卡盗领犯罪数量不多， 与金融卡相关犯罪， 还是以跨境电信诈骗集团成员持金融卡， 尤其是银联卡， 在台利用 ＡＴＭ 提款的案件为大宗。 然而 ２０１４ 年上半年， 接连查获 ２ 件与跨境犯罪组织伪 （变） 造金融卡犯罪有关案件， 为厘清相关案件的发生是否反映出台湾在相关犯罪类型刑事对策与防制措施上仍有改进空间， 台湾是否存在吸引跨境伪 （变） 造金融卡犯罪集团来台犯罪的弱点， 乃以相关案例作为基础， 探究伪 （变） 造金融卡犯罪防制的相关议题。１ 案例一台湾 “法务部” 调查局高雄县调查站于 ２００３ 年 １１ 月间逮捕蔡 × 璋等伪卡犯罪集团成员 ４ 人， 该案被告透过管道购买三轨侧录器， 将之装设于各银行 ＡＴＭ 提款区门禁刷卡机上， 以侧录民众金融卡条码， 复于提款机上装设无线传输针孔摄影机， 窥视提款民众金融卡密码， 再于提款机附近装设无线接收录影设备， 将针孔摄影机拍摄画面录下， 据以制成伪造金融卡，７４４① 美国司法部网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｊｕｓｔｉｃｅ ｇｏｖ ／ ｕｓａｏ ／ ｎｙｅ ／ ｐｒ ／ ２０１３ ／ ２０１３ｍａｙ０９ ｈｔｍｌ。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集再由集团成员分赴各银行 ＡＴＭ 盗领存户存款或直接将存户存款转账存入持有之人头账户， 前后共计盗取 ７５０ 万元新台币。①２ 案例二台湾台中地方法院检察署指挥刑事警察局与中国大陆公安部经侦局进行情资交换与合作， 于 ２０１４ 年 ５ 月 ６ 日、 ８ 月 １２ 日分别在台中执行逮捕台湾籍黄 ×麟等 １０ 人， 中国大陆陕西省西安市经侦支队亦逮捕台湾籍陈 × 达等 ４ 人， 查获银联卡写入器、 伪卡 ３００ 余张、 空白卡 １００ 余张等。 该犯罪集团除涉嫌在中国大陆设置电信诈骗机房外， 还在陕西、 湖南、 湖北等地提款机私装密录与磁卡侧录设备， 窃取被害人银联卡资料后用以制作伪卡，并视被害人账户余额多寡分别由集团成员在两岸 ＡＴＭ 提领现金或返台刷卡消费购买高价精品， 盗领金额逾新台币 ４０００ 万元。②３ 案例三刑事警察局于 ２０１４ 年 ４ 月 ３０ 日逮捕 ２ 名罗马尼亚籍人士 Ｔ ＡＲａｂａｅａ、 Ａ Ｇ Ｌｏｔｒｅａｎｕ， 查获伪造金融卡 ８ 张、 新台币现钞、 汇款单据等。这两个人系于 ２０１４ 年 ４ 月 １ 日自韩国入境中国台湾， 预定 ４ 月 ３０ 日再前往中国香港， 其间涉嫌持用伪造成饭店房卡、 贵宾卡形式之伪造磁条式金融卡在台北各行库自动柜员机提领现金， 所获不法所得在银行兑换成外币后，部分以西联汇款或一般银行国外汇款方式汇回罗马尼亚， 部分在台花用、购买精品， 经法院审判认定盗领不法所得 ５７９００ 元新台币。③案例一被告均系台湾籍， 犯罪行为地亦在台湾， 伪造的金融卡均系磁条８４４①②③台湾台中地方法院检察署２００３ 年度侦字第２２３７６ 号案件、 台湾 “高等法院” 台中分院２００９年 ３ 月 １９ 日 ２００８ 年度重金上更 （四） 字第 １２３ 号判决、 “最高法院” ２００９ 年 ５ 月 １４ 日２００９ 年度台上字第 ２６７９ 号判决。台湾 “内政部” 警政署刑事警察局网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｉｂ ｇｏｖ ｔｗ ／ Ｎｅｗｓ， 新闻快讯： 《两岸联手侦破首宗跨境伪卡及诈欺集团案》； 参照台湾台中地方法院检察署 ２０１１ 年度侦字第２１０５９ 号案件。台湾 “内政部” 警政署刑事警察局网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｉｂ ｇｏｖ ｔｗ ／ Ｎｅｗｓ， 新闻快讯： 《侦破罗马尼亚籍车手伪造金融卡盗领案》； 参照台湾台北地方法院检察署 ２０１４ 年度侦字第 ９１０８号案件、 台湾台北地方法院 ２０１４ 年 ７ 月 ３０ 日 ２０１４ 年度诉字第 ３６１ 号判决。 据台湾台北地方法院 ２０１４ 年度诉字第 ３６１ 号判决主文事实， 本案被告 Ｔ Ａ Ｒａｂａｅａ、 Ａ Ｇ Ｌｏｔｒｅａｎｕ 在院检前供述自称伪造金融卡系于 ２０１４ 年 ４ 月中旬在台北某不详地点向真实姓名不详、 绰号“Ｍｏｌｄｏ” 成年男子购买， 另据同判决附表显示， 未扣案伪造金融卡发卡国家均为英国。

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策式金融卡， 犯罪行为模式除以伪卡盗领外， 尚有透过转账方式将受害账户款项转存入人头账户以取得不法利益。 案例二在台湾、 中国大陆逮捕的犯罪集团成员虽然均系台湾籍， 但该集团系在陕、 湘、 鄂等地侧录资料并据以伪造银联卡磁条资料， 再持伪卡在台提领现金或购物消费， 涉及境外伪卡相关犯罪。 查该案系透过两岸情资交换与联合打击犯罪模式合作侦破， 迄本文完成前， 台湾台中地方法院检察署针对该案， 仅就集团主嫌黄 × 麟持用伪造银联卡盗刷购买名牌手表犯行， 于 ２０１４ 年 １０ 月 ３ 日， 以触犯 “刑法” 第 ２０１ 条之１ 第 ２ 项之行使伪造金融卡与 “刑法” 第 ２１６ 条、 第 ２１０ 条行使伪造私文书及修正前 “刑法” 第 ３３９ 条第 １ 项①诈欺取财罪等罪嫌起诉。 案例三系外籍人士持用境外伪造磁条式金融卡来台提领现金犯罪， 部分不法所得汇往境外。查本案系因犯罪嫌疑人使用伪造之金融卡进行交易， 经银行通报警方布线侦破， 业经台湾台北地方法院检察署起诉。 检方起诉书中虽未详究被告使用之伪卡来源及来台犯罪之动机， 唯查 ２ 名被告系自韩国入境， 计划在台停留 １ 个月后出境前往香港， 不排除系欧洲伪卡犯罪集团成员来亚洲测试各国金融与犯罪环境， 至于伪造金融卡应系避免入境时遭海关怀疑查获。（二） 解析 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 之适用前述 ３ 个案例中， 伪 （变） 造或行使伪 （变） 造金融卡的犯罪行为，分别适用 “刑法” 第 ２０１ 条之 １ 第 １ 项、 第 ２ 项伪 （变） 造金融卡等支付工具电磁记录物罪与行使、 收受或交付伪 （变） 造金融卡等罪。 至于使用伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 提领现金乃至操作转账交易行为， 早期在 “刑法” 修订增加电脑诈欺条文前， 学说与实务曾由传统普通诈欺罪与窃盗罪之条文出发， 尝试以诈欺罪或窃盗罪的构成要件含涉相关犯罪事实， 诈欺罪的构成必须要有行使诈术的行为与因诈术陷于错误而交付财物， 窃盗罪的构成必须未经他人同意窃取， 二说主要争议点在于讨论 ＡＴＭ 等机器或电脑设备是否会如自然人一般陷于错误。 窃盗罪说认为， 机器是依照人所设定之程序反应的， 本身没有陷于错误的可能， 则其财产处分行为非因错误而生， 不能成立诈欺罪，② 且据现行 “刑法” 第 ３２０ 条第 １ 项、 第 ２ 项的规９４４①②“刑法” 第 ３３９ 条于 ２０１４ 年 ６ 月 １８ 日修正公布， 第 １ 项罚金金额由 １０００ 元 （新台币） 以下罚金调高至 ５０ 万元 （新台币） 以下罚金。黄荣坚： 《刑罚的极限》 （第二版）， 元照出版有限公司， ２０００， 第 ３１４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集定可知， 窃盗罪只处罚窃取动产、 窃占不动产， 其犯罪客体并不包括财产利益， 若以窃盗罪论处， 将无法含涉使用伪 （变） 造金融卡转账交易仅移转账户存款之犯罪行为。 诈欺罪说认为， ＡＴＭ 乃银行柜员意思或手足之延伸， 因此以伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 取得财物或财产利益， 无异使银行柜员陷入错误， 自应成立诈欺罪。 唯自 “刑法” 第 ３３９ 条之 １ 至之 ３ 规定于１９９７ 年增订公布后， 针对电脑、 自动收费设备、 自动付款设备等 “电脑诈欺” （Ｃｏｍｐｕｔｅｒｂｅｔｒｕｇ） 相关犯罪明文立法， 窃盗罪说与诈欺罪说的争议似渐趋缓， 唯其中 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 却因规定过于简略， 且使用不明确法律概念 “不正方法” 作为构成要件， 致其适用范围产生新的争议。争议的来源在于 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定之 “自动付款设备” 系受设置金融机构以预先制定规则编写的程式控制之电脑机器， 该规则或程式受到资讯科技发展现况的限制， 也对应金融机构与客户契约及关于相关犯罪损失负担与举证责任归属等民事法律规范要求。 目前， ＡＴＭ 共通做法系持卡人插入金融卡供机器比对内码资讯， 复输入客户设定之密码， 亦即持卡人须遵循设置者要求之 ＡＴＭ 操作规则， 并给予正确之回应时， 始同意其进行提款、 转账等交易， 交易人如持用真正之金融卡并输入正确之密码与ＡＴＭ 进行交易， 依目前之机器程式设计上之限制， 并无法判读交易人是否系真正有权使用人， 唯如持用伪 （变） 造金融卡进行交易， 虽然在机器与密码验证阶段， 持卡人输入的均系客户与金融机构约定预设之真实资料，唯伪 （变） 造金融卡显然并不符合金融机构之预设期待， 且伪 （变） 造金融卡在银行柜员前交易完全无法通过验证， 为符合立法者制定 “刑法” 第３３９ 条之 ２ 之规范期待， 似应认定持用伪 （变） 造金融卡交易该当该条 “不正方法” 之要件。 唯若持卡人系以不正方法取得真卡进而与 ＡＴＭ 交易之犯罪类型， 金融机构无法以 ＡＴＭ 程式设计加以辨识筛选， 此种近似动机不正之犯罪类型， 是否该当 “不正方法” 之要件还有探究的空间。１ “不正方法” 之内涵“刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 的适用范围， 其界定的关键在于该条构成要件中“不正方法” 之解释， “不正方法” 虽然系 “刑法” 第 ３３９ 条之 １ 至之 ３ 规定共通的构成要件， 唯对各该条文中 “不正方法” 之解释差异， 亦影响条文含涉的范围。 实务上对 “不正方法” 之认知以台湾 “最高法院” ２００５ 年０５４

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策７ 月 ２８ 日台上字第 ４０２３ 号判决最具代表性， 该判决谓： “按 ‘刑法’ 第３３９ 条之 ２ 第 １ 项之以不正方法由自动付款设备取得他人之物罪， 其所谓‘不正方法’， 系泛指一切不正当之方法而言， 并不以施用诈术为限， 例如以强暴、 胁迫、 诈欺、 窃盗或侵占等方式取得他人之提款卡及密码， 再冒充本人由自动提款设备取得他人之物， 或以伪造他人之提款卡由自动付款设备取得他人之物等等均属之。” 自交易过程延伸至卡片取得的方法①， 因此依实务见解， 拾得被害人金融卡至 ＡＴＭ 领取现款， 其行为构成 “刑法”第 ３３９ 条之 ２ 第 １ 项②； 窃取被害人之金融卡后， 利用被害人同时被窃之身份证猜中金融卡之密码， 进而利用 ＡＴＭ 领取被害人账户现款， 其行为构成 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 第 １ 项③； 与被害人看护共谋， 窃取被害人金融卡与密码后， 利用 ＡＴＭ 领取被害人账户现款， 其行为亦构成 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 第１ 项④， 显见实务对 “不正方法” 的解释颇广。学说有认为凡是违背发卡人发卡以及违反 ＡＴＭ 设置目的范围之提款方式， 就是这里所说的 “不正方法”⑤， 故仅以伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 提款，才有可能成立 “刑法” 第３３９ 条之２ 第１ 项之罪， 而不包含无权限使用真正金融卡的情形⑥； 亦有主张拾得被害人遗失之金融卡往 ＡＴＭ 提款的行为亦构成“刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 第 １ 项之罪。 据此显见学界多数主张系将 “不正方法”相当程度限缩为使用 ＡＴＭ 交易之方法与工具⑦， 除破坏机器设备之行为⑧外，１５４①②③④⑤⑥⑦⑧刘晏瑄： 《论所谓准诈欺罪———以刑法第 ３３９ 条之 ２ 为中心》， 高雄大学法律学系研究所硕士论文， ２０１１， 第 ３２、 ５７ 页。台湾 “最高法院” ２００１ 年 ６ 月 ２０ 日 ２００１ 年度台上字第 ３７０４ 号判决。台湾台北地方法院 ２０１４ 年 ７ 月 ２４ 日 ２０１４ 年度审易字第 ８０６ 号判决、 台湾 “高等法院” 高雄分院 ２０１１ 年 １２ 月 １４ 日 ２０１１ 年度上易字第 ９７２ 号判决。台湾台北地方法院 ２０１４ 年 ７ 月 ２４ 日 ２０１４ 年度审易字第 ８０６ 号判决。黄荣坚： 《刑罚的极限》 （第二版）， 元照出版有限公司， ２０００， 第 ３１８ 页。黄荣坚： 《刑罚的极限》 （第二版）， 元照出版有限公司， ２０００， 第 ３１８、 ３１９ 页。林东茂： 《刑法综览》 （２００６ 年 ２ 月修订版）， 一品文化出版社， ２００６ 年， 第 ２ ～１４４ 页。 林东茂有不同见解： “拾得他人的提款卡与身份证， 猜测密码提款， 不成立普通诈欺罪， 因为机器判读卡片与密码无误后给钱， 所以没有错误。 提款人依指示条件， 输入卡片与密码而领钱，是得同意而取， 因此亦非窃取。 ……条文所称不正方法， 可理解为未得权利人同意而行使权利”。黄常仁： 《 “困顿新法” ———论刑法第三三九条之一、 第三三九条之二与第三三九条之三》，《台湾本土法学杂志》 ２００１ 年 １０ 月第 ２７ 期， 第 ６ 页； 蔡仲彦： 《刑法新增电脑条款之检讨》， 成功大学法律学研究所硕士论文， ２００２， 第 ５６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集主要系有意排除诈欺相似性的无权使用。① 唯亦有学者认为本条立法在弥补原来所谓对机器诈欺却无法论以诈欺罪的立法漏洞， 对于机器诈欺立法设想的被害人系机器的所有人， 由此角度看， 所谓 “不正方法” 应系由机器所有人的利害关系出发来思考。② 这种观点似乎呼应了德国实务与学界对德国刑法第 ２６３ 条 ａ （１） 中规定的 “无权使用资料” （ｄｕｒｃｈ ｕｎｂｅｆｕｇｔｅ Ｖｅｒ⁃ｗｅｎｄｕｎｇ ｖｏｎ Ｄａｔｅｎ）③ 的解释。 管见以为， 无论主张使用资料须违反机器所有人或称利害关系人明示或可得推测的意思， 抑或主张使用资料之行为，须近似诈欺以与普通诈欺罪同等评价， 据其推理逻辑， 应皆可获得凡与银行不具契约关系、 未取得银行授权或在银行行员前交易无法通过审查并顺利取款， 如拾得或窃取他人金融卡、 使用伪 （变） 造金融卡、 合法持有人溢领账户款项等类型， 皆应构成 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定之 “不正方法”之结论， 唯如此似又与目前实务所采纳对 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 最广解释若合符节。目前关于 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 对自动付款设备诈欺取得他人之物罪构成要件之含涉， 在实务的运作下， 包括无权使用他人正确之卡片与密码、卡片合法持有人溢领账户款项④⑤、 使用伪 （变） 造之卡片与密码等犯罪类型， 因此可以确认的是， 对于本文关注之使用伪 （变） 造金融卡盗领行为，构成 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定之 “不正方法”， 实务与学说并没有太大的歧异。２ 竞合问题伪 （变） 造金融卡盗领， 如前述案例三所述犯罪事实， 被告 ２ 人行使２５４①②③④⑤蔡蕙芳： 《自动化设备滥用行为之刑法规范———以刑法第三三九条之一不正利用收费设备取财得利罪为讨论中心》， 《中原财经法学》， 第 １１ 期， ２００３ 年 １２ 月， 第 ７０ 页。 蔡蕙芳认为， “不正方法应指回避或排除针对无权取得或无权使用所设置之安全装置， 而让机器以违反预定程序方式运作”。黄荣坚： 《财产犯罪与不法所有意图》， 《台湾本土法学杂志》 ２００１ 年 ８ 月第 ２５ 期， 第１１６ 页。德国刑法原文参照 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｇｅｓｅｔｚｅ － ｉｍ － ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｄｅ ／ Ｔｅｉｌｌｉｓｔｅ Ｓ ｈｔｍｌ， ＳｔＧＢ 档案。台湾台北地方法院检察署 ２０１４ 年度撤缓侦字第 ２１２ 号案件、 台湾台北地方法院 ２０１４ 年 １０月 ３１ 日 ２０１４ 年度简字第 ２４０４ 号判决。刘晏瑄： 《论所谓准诈欺罪———以刑法第 ３３９ 条之 ２ 为中心》， 高雄大学法律学系研究所硕士论文， ２０１１， 第 ５５ ～ ５６ 页。

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 盗领款项， 所犯上述各罪， 系一行为触犯数罪名之想象竞合关系， 故台北地检署于 ２０１４ 年 ６ 月 ２５ 日侦结起诉， 检察官即认定 Ｔ Ａ Ｒａｂａｅａ、 Ａ Ｇ Ｌｏｔｒｅａｎｕ 所为， 系触犯 “刑法” 第 ２０１ 条之 １ 第 ２ 项行使伪造金融卡、 修正前 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 第 １ 项①之以不正方法由自动付款设备取财等罪嫌， 其因意图供行使之用而收受伪造金融卡之低度行为， 为行使伪造金融卡之高度行为吸收， 不另论罪， 被告 ２ 人所犯上述各罪， 系一行为触犯数罪名， 属想象竞合， 应从一重处断。②使用伪 （变） 造之金融卡如非用以提取账户现款， 而系利用 ＡＴＭ 进行转账交易， 除适用 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定外， 因其行为同时该当 “刑法” 第 ３３９ 条之 ３ “以不正方法将虚伪资料或不正指令输入电脑或其相关设备， 制作财产权之得丧、 变更记录， 而取得他人之财产” 之要件而有该条之适用， 此时， 虽然同时符合 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 与第 ３３９ 条之 ３ 的构成要件， 唯因 ２ 条规定的保护法益均系个人财产之安全， 具有保护法益之同一性， 在构成要件之关系上形成竞合关系， 唯刑度不同， 学者认为应理解为“刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 系 “刑法” 第 ３３９ 条之 ３ 的特别减轻规定， 而应优先适用 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 之规定。③又 “刑法” 第 ２０１ 条之 １ 之伪造金融卡、 行使伪造金融卡罪依 “洗钱防制法” 第 ３ 条第 １ 项第 ２ 款规定， 系 “洗钱防制法” 所称之重大犯罪，若 “行为人……基于掩饰或隐匿其犯重大犯罪所得财物或财产上利益之犯意 （洗钱之犯意）， 而有掩饰或隐匿其因重大犯罪所得财物或财产上利益之行为 （洗钱之行为）”， 仍有 “洗钱防制法” 第 １１ 条规定之适用。④至于使用伪 （变） 造之金融卡以消费购物， 其行为同时触犯 “刑法”第 ２０１ 条之 １ 行使伪造金融卡与 “刑法” 第 ２１６ 条、 第 ２１０ 条行使伪造私文书及 “刑法” 第 ３３９ 条诈欺取财等罪嫌， 系以一行为触犯数罪名， 依想象３５４①②③④“刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 于 ２０１４ 年 ６ 月 １８ 日修正公布， 第 １ 项罚金金额由 １ 万元 （新台币）以下罚金调高至 ３０ 万元 （新台币） 以下罚金， 另增加第 ３ 项处罚未遂犯之规定。台湾台北地方法院检察署 ２０１４ 年度侦字第 ９１０８ 号案件、 台湾台北地方法院 ２０１４ 年 ７ 月 ３０日 ２０１４ 年度诉字第 ３６１ 号判决。黄荣坚： 《刑罚的极限》 （第二版）， 元照出版有限公司， ２０００， 第 ３２６ 页。台湾 “最高法院” ２００９ 年 ５ 月 １４ 日 ２００９ 年度台上字第 ２６７９ 号判决。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集竞合从一重处断①， 唯此已非本文讨论的重点。三　 伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之防制措施由于资讯科技的高度发展， 金融卡已是当前最广泛使用的先进支付工具， 但随着金融卡交易的普遍化与功能的多样化， 同时衍生出相对应之诈骗风险。 目前在台湾金融卡的服务契约虽多有提领现金与刷卡消费新台币１０ 万元至 １５ 万元不等的金额上限， 而针对银联卡亦有单笔提领人民币上限２ 万元、 单卡单日人民币 １ 万元限额的限制， 很大程度上避免了无限盗刷的情形发生， 但这些交易限额， 除银联卡外， 仍系依据各银行提供的服务契约而定， 亦即持用境外金融卡在台刷卡、 提现有无上限及限额若干等， 仍系依据各发卡银行规定办理， 即便明知交易限额有助于损失风险的控管，但仍殊难想象公部门就金融卡交易金额一体设限， 故本文一开始所提及的，美国网络犯罪集团侵入银行网络盗取客户资料、 篡改或删除交易金额限制后， 利用金融卡盗领款项的犯罪， 在台湾仍有可能发生。 由于银行对相关契约条款的设计除考量商品特性、 顾客需求外， 主要仍系考量成本与损失负担的责任归属， 盱衡金融卡犯罪国际化、 集团化的趋势， 有必要进行全方位考量， 提出具体的防制措施， 以期同时保障国家、 社会、 民众及金融银行产业的利益并符合各方的共同期待。 故本文除介绍台湾针对伪 （变）造金融卡犯罪之 “刑法” 规范外， 亦尝试提出以下对策建议。（一） 金融银行业持续提升金融卡防伪技术台湾鉴于磁条金融卡易遭侧录或复制、 伪卡盗领事件频传， 故推动以晶片金融卡替代磁条金融卡， 其后金融卡 ＡＴＭ 服务日趋多元化， 唯伪（变） 造金融卡犯罪率大幅降低， 目前所见案件皆与境外金融卡有关， 显见晶片金融卡确实有效增加了伪冒难度， 大幅提升了交易安全。 晶片金融卡不易受磁力影响， 具有资料隐秘与读取限制的特性， 除客户个人密码外，每次交易以动态方式产生交易验证码， 由晶片直接进行资料验证， 即使交易过程遭到不法侧录， 账户资料与交易信息亦不易被盗取。 当然， 犯罪手法会随着科技的发展而提升， 也不存在绝对的金融卡防伪技术， 这是一场４５４① 台湾台中地方法院检察署 ２０１４ 年度侦字第 ２１０５９ 号案件。

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策永无止境的竞赛， 严刑峻法亦无济于事， 只要人类的贪婪不曾淹灭， 金融卡相关犯罪就甚难完全根绝， 尤其网络交易的便利复提高了资讯泄露的风险， 故而金融卡防伪技术的持续研发仍有必要。 当然， 金融机构设计金融卡安全机制时必须同时计算金融服务基础建设与金融卡换发成本， 尤其是境外金融卡尚须取决于外国政府金融监管当局的政策考量。（二） 健全金融卡异常交易警示与申报制度洗钱防制处作为台湾的金融情报中心， 负责全台湾地区金融情资的搜集、 汇整、 分析与运用， 无论案件数量多寡、 刑度轻重， 自是不希望与犯罪有关的金融资讯有所遗漏。 台湾的银行于 ２０１２ 年起即开始针对金融卡ＡＴＭ 异常提领现金交易情形申报可疑交易报告， 统计至 ２０１４ 年 １０ 月 ３１ 日，洗钱防制处已收到 ＡＴＭ 异常提领现金相关可疑交易报告 １５０５ 件①， 其中大部分属银联卡异常提现。 虽然台湾金融监督管理委员会已意识到该问题的严重性， 并于日前推动各金融机构设定银联卡异常提领指标参数， 建制电脑过滤机制， 将异常事件申报给洗钱防制处进一步研析， 作为应对银联卡犯罪的对策之一， 唯此种异常交易形态之申报属于个别性、 自发性， 迄未制度化。银联卡异常提领现金交易监控机制的建立系一个好的开始， 但考量金融情资的价值有赖于分析资料搜集的完整性与内容的正确性， 本文认为，为求完善金融卡相关异常交易的资料库， 并制度性规范金融业者落实金融卡相关可疑交易的申报， 一体建立金融卡现金交易的监控机制确有其必要性。（三） 有效整合、 交流情资， 强化执法效能有效率的执法仍系吓阻、 遏制犯罪的重要手段之一， 纵如前述台湾“法务部” 调查局或刑事警察局侦办之 ３ 个案例， 偶然、 零星地侦破个案，虽能收犯罪防制宣导的效果， 但无助于控制或降低犯罪情势。 台湾在犯罪调查与刑事诉追制度的设计上， 检察机关、 调查机关与警察机关职掌相异、行政分属， 各有擅长， 如能针对金融卡犯罪之特性， 充分发挥机关统合的力量， 相信有助于更宏观、 整体地应对相关问题。５５４① 资料来源： 台湾 “法务部” 调查局洗钱防制处。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集金融机构的可疑交易申报须经由监控报表的产出与人工初步分析筛选，与实际交易存在相当的时间差， 显然无助于当场侦破犯罪与查扣不法所得，洗钱防制处推动金融卡提领现金异常交易申报与建立资料库的目的， 毋宁系为累积并整合金融异常交易情资， 透过广域的研究、 缜密的分析、 深度的理解、 前瞻的预测， 俾有助于政府或执法机关辨识异常征候、 可疑模式、犯罪态样与未来趋势， 以机先防制犯罪活动， 并对司法机关的调查或其他策略情报分析提供有意义的基础①， 而其意义实基于金融情资的完整搜报与有效运用。 鉴于金融卡相关犯罪趋向国际化、 组织化， 洗钱防制处除透过金融情报交换平台 （譬如艾格蒙联盟网络） 主动分送有价值的异常交易情资外， 亦期待相关国家积极应对与回馈， 俾对相关犯罪进行更有效、 更完整的防堵与反制。四　 结语电子金融技术的创新， 在提升金融服务的同时， 亦相应产生了新的犯罪形态。 金融卡相关犯罪除为金融机关带来了风险管控问题， 亦对执法机关产生了新的挑战。 台湾的银行业鉴于伪 （变） 卡盗领事件频传， 推动以晶片金融卡取代磁条式金融卡， 大幅度提高金融卡伪 （变） 造难度后， 已有效降低了伪 （变） 造金融卡相关犯罪的犯罪率。 因此笔者特别关注了２０１４ 年上半年侦破的 ２ 件与境外犯罪集团有关的伪 （变） 造金融卡案件，本文亦由此出发， 介绍了台湾伪 （变） 造金融卡犯罪的刑事规范与防制措施。 台湾自 １９９７ 年 “刑法” 增订第 ３３９ 条之 １ 至之 ３ 规定后， 实务与学说，对行使伪 （变） 造金融卡自 ＡＴＭ 领款的行为适用 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定大致已无争议； 至行使伪 （变） 造金融卡在 ＡＴＭ 进行转账交易的行为，除适用 “刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 规定外， 因该当以不正方法将虚伪资料或不正指令输入电脑或其相关设备制作财产要件， 亦成立 “刑法” 第 ３３９ 条之 ３之罪， 若基于洗钱之犯意而有掩饰或隐匿其因重大犯罪所得财物或财产上利益之行为， 亦有 “洗钱防制法” 第 １１ 条规定之适用。 洗钱防制处作为台６５４① Ａｎｎｅ Ｗａｌｔｏｎ， “Ｆｉｎａｎｃｉａｌ Ｉｎｔｅｌｌｉｇｅｎｃｅ： Ｕｓｅｓ ａｎｄ Ｔｅａｃｈｉｎｇ Ｍｅｔｈｏｄｓ，” Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｔｒａｔｅｇｉｃ Ｓｅｃｕｒｉ⁃ｔｙ， Ｖｏｌ ６， Ｎｏ ５ Ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔ： ９ ｔｈ Ａｎｎｕａｌ ＩＡＦＩＥ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ， Ｆａｌｌ ２０１３．

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策湾的金融情报中心， 将持续推动金融机构建立金融卡现金异常交易的监控机制， 本文除建议金融卡现金异常交易监控机制的制度化并依法申报可疑交易外， 针对跨境金融卡犯罪问题， 亦企盼相关国家积极应对金融情资分送并回馈处理情形， 俾更有效地防制相关犯罪。附录　 本文引用之台湾地区有关规定的条文“刑法” 第 ２０１ 条之 １　 　 意图供行使之用， 而伪造、 变造信用卡、 金融卡、储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物者， 处一年以上七年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金。行使前项伪造、 变造之信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物， 或意图供行使之用， 而收受或交付于人者， 处五年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金。“刑法” 第 ３２０ 条 意图为自己或第三人不法之所有， 而窃取他人之动产者， 为窃盗罪， 处五年以下有期徒刑、 拘役或五百元以下罚金。意图为自己或第三人不法之利益， 而窃占他人之不动产者， 依前项之规定处断。前二项之未遂犯罚之。“刑法” 第 ３３９ 条 意图为自己或第三人不法之所有， 以诈术使人将本人或第三人之物交付者， 处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科五十万元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。前二项之未遂犯罚之。“刑法” 第 ３３９ 条之 １ 意图为自己或第三人不法之所有， 以不正方法由收费设备取得他人之物者， 处一年以下有期徒刑、拘役或十万元以下罚金。７５４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。前二项之未遂犯罚之。“刑法” 第 ３３９ 条之 ２ 意图为自己或第三人不法之所有， 以不正方法由自动付款设备取得他人之物者， 处三年以下有期徒刑、 拘役或三十万元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。前二项之未遂犯罚之。“刑法” 第 ３３９ 条之 ３ 意图为自己或第三人不法之所有， 以不正方法将虚伪资料或不正指令输入电脑或其相关设备， 制作财产权之得丧、 变更记录， 而取得他人之财产者， 处七年以下有期徒刑， 得并科七十万元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。前二项之未遂犯罚之。“洗钱防制法” 第 １１ 条 有第二条第一款之洗钱行为者， 处五年以下有期徒刑， 得并科新台币三百万元以下罚金。有第二条第二款之洗钱行为者， 处七年以下有期徒刑， 得并科新台币五百万元以下罚金。收集、 提供财物或财产上利益， 供自己或他人实行下列犯罪之一， 而恐吓公众或胁迫政府、 外国政府、 机构或国际组织者， 处一年以上七年以下有期徒刑， 得并科新台币一千万元以下罚金：一、 刑法第一百七十三条第一项、 第三项、 第一百七十六条准用第一百七十三条第一项、 第三项、第一百七十八条第一项、 第三项、 第一百八十三条第一项、 第四项、 第一百八十四条第一项、 第二项、 第五项、 第一百八十五条、 第一百八十五８５４

台湾对伪 （变） 造金融卡盗领犯罪之刑事规范与防制对策条之一第一项至第五项、 第一百八十五条之二、第一百八十六条之一第一项、 第二项、 第四项、第一百八十七条之一、 第一百八十七条之二第一项、 第二项、 第四项、 第一百八十七条之三、 第一百八十八条、 第一百九十条第一项、 第二项、第四项、 第一百九十条之一第一项至第三项、 第一百九十一条之一、 第一百九十二条第二项、 第二百七十一条第一项、 第二项、 第二百七十八条、第三百零二条、 第三百四十七条第一项至第三项、第三百四十八条、 第三百四十八条之一之罪。二、 枪炮弹药刀械管制条例第七条之罪。三、 民用航空法第一百条之罪。法人之代表人、 法人或自然人之代理人、 受雇人或其他从业人员， 因执行业务犯前三项之罪者，除处罚行为人外， 对该法人或自然人并科以各该项所定之罚金。 但法人之代表人或自然人对于犯罪之发生， 已尽力监督或为防止行为者， 不在此限。犯前四项之罪， 于犯罪后六个月内自首者， 免除其刑； 逾六个月者， 减轻或免除其刑； 在侦查或审判中自白者， 减轻其刑。９５４

涉信用卡犯罪的惩治与防控　 张　 建　 俞小海近年来， 在信用卡产业迅猛发展的同时， 信用卡诈骗、 窃取信用卡信息、 妨害信用卡管理、 利用 ＰＯＳ 机非法套现等信用卡犯罪行为也一直处于高发、 多发态势， 不仅严重危害我国正常的金融管理秩序， 还极易引发其他违法犯罪活动。 加强对涉信用卡犯罪的预防和惩治， 对于规范信用卡产业的良性发展、 维护我国金融管理秩序的正常运行、 保障公民合法权益具有重要的现实意义。一　 信用卡犯罪的现状概览信用卡犯罪系金融犯罪之重点， 近年来在我国一直处于高发态势。 以上海市为例，① 据统计， ２０１３ 年上海法院共收金融犯罪案件 １２２９ 件 １５１７ 人（一审）， 审结生效 １２２２ 件 １５３０ 人， 其中， 信用卡犯罪收案 １１０４ 件 １１７７人， 审结生效 １０８１ 件 １１５２ 人， 信用卡犯罪收结件数分别占金融犯罪收结件数的 ８９ ８３％和 ８８ ４６％ 。 ２０１３ 年审结的涉信用卡犯罪中， 窃取信用卡信息罪 １ 件 ３ 人， 妨害信用卡管理罪 １４ 件 ４４ 人， 信用卡诈骗罪 １０５４ 件 １０８６人， 以非法经营罪处理的利用 ＰＯＳ 机非法套现犯罪案件 １２ 件 １９ 人。 通过对上述案件的梳理和分析， 可以得出信用卡犯罪的现状具有以下两个特点。第一， 信用卡诈骗罪占绝大多数， 其中又以恶意透支为主。 涉信用卡犯罪案件中， 信用卡诈骗罪 １０５４ 件， 占涉信用卡犯罪的 ９７ ５％ ， 占全部金融犯罪的 ８６ ３％ 。 信用卡诈骗犯罪主要有使用伪造的信用卡或者使用以虚０６４①张建， 上海市虹口区检察院检委会专职委员， 高级检察官， 上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长； 俞小海， 上海市长宁区人民法院调研助理。相关资料参见上海市高级人民法院 《２０１３ 年度上海法院金融刑事审判白皮书 （综合）》《２０１３ 年度上海法院金融刑事审判白皮书 （涉信用卡犯罪案件分册）》。∗∗

涉信用卡犯罪的惩治与防控假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗、 冒用他人信用卡进行诈骗、 恶意透支三种类型。 其中恶意透支型信用卡诈骗又占据绝大多数。 据司法机关有人统计， 上海法院近年来受理的信用卡诈骗罪呈现爆发式增长， 而其中９０％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗罪。①第二， 犯罪手段呈现智慧化、 专业化、 集团化、 网络化特征。 涉信用卡犯罪不再局限于信用卡诈骗等传统领域， 而是不断向窃取、 收买、 非法提供信用卡信息资料、 伪造信用卡等上游犯罪延伸， 逐步形成了完整的犯罪链条， 涉及窃取信用卡信息、 制作、 运输、 销售、 盗刷等多个环节， 各个环节相互衔接又相互独立， 甚至在一些环节上是纯粹的 “代工” 关系，呈现智慧化、 专业化、 集团化、 网络化、 跨地域性等特征。 特别是随着养卡公司、 刷卡公司的出现， 从获取信用卡信息、 身份证信息到伪造、 骗领信用卡再到非法套现， 从申领信用卡到非法套现实现恶意透支目的的产业化趋势明显， 且多与 “以卡养卡”、 放高利贷、 洗钱、 诈骗等违法犯罪行为纠缠在一起。 在这个庞大的产业链中， ＰＯＳ 机成为很重要的一环。二　 信用卡犯罪的刑法规制与比较（一） 中国大陆信用卡犯罪的立法沿革我国 １９７９ 年 《刑法》 中没有信用卡犯罪的规定。 实践中发生的信用卡犯罪行为一般比照其他罪名处理。 比如， 信用卡诈骗行为一般按诈骗罪处罚。② 这说明当时信用卡犯罪并未进入立法者的视野。 但是应当看到， 实践中已经出现了利用信用卡恶意透支等行为， 且在定性上出现了一些困惑。比如， １９９４ 年 ７ 月 １１ 日公安部法制司对江西省公安厅法制处请示关于利用信用卡恶意透支案件如何定性的问题所做的 《关于利用信用卡恶意透支案件如何定性问题的答复》 （以下简称 《答复》） 第 ４ 条规定， “对利用信用卡进行恶意透支的行为， 应如何定性处罚， 法律、 法规尚无明确规定， 处理该问题应从持卡人是否具有恶意占有的故意、 是否具有社会危害性、 透支的款项是否全部清偿等几方面综合考虑”。 《答复》 第 ２ 条规定， “恶意透支数额较大， 经多次催偿， 拒不偿还或逃避隐藏的， 以诈骗定性， 是否构成１６４①②肖晚祥： 《恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题》， 《法学》 ２０１１ 年第 ６ 期。高铭暄、 马克昌主编 《中国刑法解释 （上卷）》， 中国社会科学出版社， ２００５， 第 １３６０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集犯罪， 视具体情节定”。 第 ３ 条规定， “恶意透支数额较大， 虽表示愿意偿还， 但无正当理由在约定期限内拒还或无偿还能力的， 以诈骗定性， 是否构成犯罪， 视具体情节定”。 可以看出， 对于在当时尚属新生事物的信用卡恶意透支行为， 尽管在定性上倾向于诈骗， 但由于缺乏规范依据， 最终认定也是极为谨慎的。 为此， 最高人民检察院、 最高人民法院于 １９９５ 年 ４ 月２０ 颁行的 《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》 （以下简称 《信用卡诈骗解释》） 则明确了利用信用卡骗取财物 （含恶意透支） 行为以诈骗罪认定的做法。 根据 《信用卡诈骗解释》 第 １ 条的规定， “对以伪造、 冒用身份证和营业执照等手段在银行办理信用卡或者以伪造、 涂改、 冒用信用卡等手段骗取财物， 数额较大的， 以诈骗罪追究刑事责任”。 第 ２ 条规定， “个人以非法占有为目的， 或者明知无力偿还， 利用信用卡恶意透支， 骗取财物金额在 ５０００ 元以上， 逃避追查， 或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的， 以诈骗罪追究刑事责任”。随着社会经济的发展， 一方面， 信用卡发行量的剧增， 涉信用卡违法犯罪行为也不断增多； 另一方面， 信用卡本身的特殊性也决定了用诈骗罪评价存在某种不足。 故此， 全国人民代表大会常务委员会 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 （１９９５ 年 ６ 月 ３０ 日， 以下简称 《决定》） 第 １４ 条首次规定了信用卡诈骗罪， 从而让信用卡诈骗行为获得了独立的罪刑评价。①《决定》 第 １１ 条则将伪造信用卡的行为纳入伪造、 变造金融票证罪中。 《决定》 上述关于信用卡犯罪的内容也直接为后来的 １９９７ 年 《刑法》 所沿用。但是， 随着信用卡产业的高速增长， 各类信用卡犯罪也日趋复杂化、 多样化。 对于常见的持有、 运输、 携带伪造的信用卡以及窃取、 收买或者非法提供他人信用卡信息资料等行为， 如果要惩处， 只能按照中国此前的刑法典中仅有的伪造金融票证罪 （ 《刑法》 第 １７７ 条） 和信用卡诈骗罪 （ 《刑法》 第 １９６ 条） 之共同犯罪来定罪量刑， 而要证明共犯， 难度很大。② 因２６４①②《决定》 第 １４ 条规定， “有下列情形之一， 进行信用卡诈骗活动， 数额较大的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处二万元以上二十万元以下罚金， 数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑， 并处五万元以上五十万元以下罚金， 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处没收财产： （一） 使用伪造的信用卡的； （二） 使用作废的信用卡的； （三） 冒用他人信用卡的； （四） 恶意透支的”。高铭暄、 赵秉志： 《中国刑法立法之演进》， 法律出版社， ２００７， 第 ９８ 页。

涉信用卡犯罪的惩治与防控此， 为了严密法网， 为惩治和防范破坏信用卡管理秩序的行为提供法律依据， ２００５ 年 ２ 月 ２８ 日颁行的 《刑法修正案 （五）》 增设了妨害信用卡管理罪和窃取、 收买、 非法提供信用卡信息罪两个罪名， 并对信用卡诈骗罪予以修正。① 据此， 中国大陆信用卡犯罪涉及伪造金融票证罪、 信用卡诈骗罪、 妨害信用卡管理罪和窃取、 收买、 非法提供信用卡信息罪四个罪名。涉信用卡犯罪的信用卡形式则涵盖了伪造的信用卡、 作废的信用卡、 以虚假的身份证明骗领的信用卡、 他人信用卡、 空白信用卡、 伪造的空白信用卡以及信用卡信息资料等。 有学者根据卡与使用主体真实性和虚假性的介入程度， 将信用卡犯罪行为方式归纳为 “假卡假人”、 “真卡假人” 以及“真卡真人” 三种排列组合。② 根据 ２００４ 年 １２ 月 ２９ 日全国人大常委会 《关于 〈中华人民共和国刑法〉 有关信用卡规定的解释》， 这里的 “信用卡”，“是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。（二） 我国台湾、 香港、 澳门地区信用卡犯罪的刑法规制我国台湾地区的 “刑法” 过去对滥用信用卡的行为并没有专门的刑法规范予以规制。 对涉信用卡犯罪， 学说与实务见解则以传统的第 ３３９ 条诈欺罪与第 ２１０ 条伪造、 变造私文书罪加以处罚。 比如， 有学者将信用卡诈欺作为普通诈欺罪的诈术形态之一， 分别从持卡人之不当行为 （包括不正取得信用卡、 捏名取得信用卡、 不正使用信用卡、 逾额使用信用卡、 空头使用信用卡、 挂失使用信用卡、 借贷信用卡） 和冒用人之不当行为 （包括盗取３６４①②根据 《刑法修正案 （五）》， 在 《刑法》 第 １７７ 后增加一条作为第 １７７ 之一： “有下列情形之一， 妨害信用卡管理的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处一万元以上十万元以下罚金； 数量巨大或者有其他严重情节的， 处三年以上十年以下有期徒刑， 并处二万元以上二十万元以下罚金： （一） 明知是伪造的信用卡而持有、 运输的， 或者明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输， 数量较大的； （二） 非法持有他人信用卡， 数量较大的；（三） 使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四） 出售、 购买、 为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。” 窃取、 收买、 非法提供信用卡信息罪之罪状表述为： 窃取、 收买或者非法提供他人信用卡信息资料的， 依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利， 犯第二款罪的， 从重处罚。” 《刑法修正案 （五）》同时在 《刑法》 第 １９６ 条第 １ 款第 １ 项中增加了 “使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的” 之规定。刘宪权： 《涉信用卡犯罪对象的评析及认定》， 《法律科学》 （西北政法大学学报） ２０１４ 年第 １ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集使用信用卡、 伪造使用信用卡、 擅自使用信用卡） 两个层面探讨信用卡诈欺行为成立诈欺取财罪或诈欺得利罪的可能性。① 我国台湾地区 “刑法” 中的文书， 既包括凡在纸上或物品上之文字、 符号、 图画、 照相， 依习惯或特约， 足以为表示其用意之证明者 （文书）， 又包括录音、 录影或电磁记录， 借机器或电脑之处理所显示之声音、 影像或符号， 足以为表示其用意之证明者 （准文书）。 称电磁记录者， 指以电子、 磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录， 而供电脑处理之用者。② 信用卡则符合这一特征。 正如有学者指出的， “信用卡内印有发卡银行名称、 识别号码、 卡号及有效期限等， 依发卡银行与持卡人之特约， 须持卡人在信用卡背面签名， 该持卡人始为该发卡银行之信用卡会员， 在有效期内有权使用该信用卡。 故该签名已足以作为表示一定用意之证明， 但因该项签名， 仅有文字，并无一定内容之意思表示， 性质上即为准私文书， 而非纯正之私文书”。③因此， 伪造、 变造信用卡有可能构成伪造、 变造私文书罪。 但是， 信用卡与金融卡作为交易或支付之手段， 在当今社会中， 已是相当普遍之事。 由于其便利性与隐匿性， 乃渐渐成为经济犯罪觊觎的目标， 加上伪造、 变造信用卡与金融卡及其衍生行为， 可能产生相当大的社会损害， 其保护之必要乃日趋强烈。 因而， 台湾地区刑法于 ２００１ 年 ６ 月针对此等行为加以明文规范。④ 在立法理由中则表述为： “近年伪造、 变造金融卡、 信用卡之犯罪行为层出不穷， 查获之案件多为企业化、 多角化及跨国性集团之犯罪， 已严重危害社会经济秩序， 与行使伪卡之诈欺行为相较， 实有过之而无不及，故以高于诈欺罪之法定刑处罚。”⑤ 在这种背景下， 我国台湾地区立法者不得不在 ２００１ 年 ６ 月 ２０ 日增修有关信用卡犯罪的刑法规范。 由于在法律性质上我国台湾地区一般将信用卡定位为特殊的有价证券， 且认为信用卡就其经济价值而论系介于货币与文书之间， 故于伪造有价证券罪章中增订本罪，⑥ 具体则将信用卡犯罪放在第 ２０１ 条伪造有价证券罪中作为第 ２０１ － １ 条４６４①②③④⑤⑥甘添贵： 《刑法各论 （上）》， 三民书局， ２００９， 第 ３１６ ～ ３２０ 页。蔡墩铭： 《刑法概要》 （修订 ４ 版）， 三民书局， ２００６， 第 １２６ 页。甘添贵： 《刑法各论 （下）》， 三民书局， ２０１０， 第 １９６ ～ １９７ 页。黄仲夫编著 《简明刑法分则》， 元照出版有限公司， ２０１０， 第 ２０３ 页。黄仲夫编著 《刑法精义》 （修订 ２７ 版）， 元照有限出版公司， ２０１１， 第 ５１０ 页。林山田： 《刑法各罪论 （下册）》 （修订 ５ 版）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 ２５１ 页。

涉信用卡犯罪的惩治与防控加以明确。① 该条一共包含三个罪名： 一是伪造、 变造信用卡罪 （第 ２０１ － １条第 １ 项）； 二是行使伪造、 变造信用卡罪 （第 ２０１ － １ 条第 ２ 项前段）； 三是收受或交付伪造、 变造信用卡罪 （第 ２０１ － １ 条第 ２ 项后段）。 此外， 我国台湾地区 “刑法” 第 ２０４ 条还规定了预备伪造有价证券罪之基本犯和加重犯，② 于第 ２０５ 条规定了针对性的没收之特别规范。 根据我国台湾地区“刑法” 第 ２０５ 条的规定， 伪造、 变造之有价证券、 邮票、 印花税票、 信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为提款、 签账、 转账或支付工具之电磁记录物及前条之器械原料及电磁记录， 不问属于犯人与否， 没收之。③从我国台湾地区关于信用卡犯罪的刑法规定可以看出： 第一， 信用卡犯罪经历了一个由分散到集中的过程。 ２００１ 年 ６ 月我国台湾地区 “刑法”修正之前， 涉信用卡犯罪之 “刑法” 规制主要通过第 ３３９ 条诈欺罪与第 ２１０条伪造、 变造私文书罪加以体现， “刑法” 修正之后， 信用卡犯罪则获得了独立的罪刑评价。 第二， 涉信用卡犯罪对象包括了信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具的电磁记录物。 “其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具的电磁记录物” 系兜底性条款， 以补列举式立法的不足。 “因此， 凡足以作为签账、 提款、 转账或支付工具的电磁记录物， 不论其实际名称为何， 均属本罪所要保护的行为客体。”④ 可以看出， 台湾地区 “刑法” 中信用卡犯罪对象的范围比全国人大常委会 《关于〈中华人民共和国刑法〉 有关信用卡规定的解释》 中关于信用卡的界定更为广泛。 第三， 行为阶段以信用卡为中心， 涵盖了伪造、 变造、 使用、 收受、交付五种行为， 形成了较为严密的刑事法网。５６４①②③④我国台湾地区 “刑法” 第 ２０１ － １ 条第 １ 项规定， “意图供行使之用， 而伪造、 变造信用卡、金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物者， 处一年以上七年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金”。 第 ２ 项规定， “行使前项伪造、 变造之信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物， 或意图供行使之用， 而收受或交付于人者， 处五年以下有期徒刑， 得并科三万元以下罚金”。根据我国台湾地区 “刑法” 第 ２０４ 条， “意图供伪造、 变造有价证券、 邮票、 印花税票、信用卡、 金融卡、 储值卡或其他相类作为签账、 提款、 转账或支付工具之电磁记录物之用，而制造、 交付或收受各项器械、 原料、 或电磁记录者， 处二年以下有期徒刑， 得并科五千元以下罚金。 从事业务之人利用职务上机会犯前项之罪者， 加重其刑至二分之一”。陈仟万： 《刑法分则解析》 （修订第四版）， 文笙书局， ２０１２， 第 １７９ ～ １８７ 页。林山田： 《刑法各罪论 （下册）》 （修订 ５ 版）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 ２５１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集与我国台湾地区不同的是， 我国香港特区并无明确的信用卡犯罪条款，涉信用卡犯罪行为一般散见于其他罪名之中。 香港在 １９８０ ～ １９９０ 年信用卡犯罪十分严重， 当时香港特区政府积极谋求规制该类犯罪的对策， 并与各信用卡组织与各国执法机构密切配合， 最后有效地抑制了信用卡犯罪案件的发生。 其成功原因之一就是修正 《刑事罪行条例》 条文， 提高信用卡犯罪的刑事责任。① 《刑事罪行条例》 第 ２００ 章第 ６８ 条释义第 ＩＸ 部 （１） （ｄ）规定， 文书包括 “以机械、 电子、 光学或其他方法于其上或其内记录或储存资料的记录碟、 记录卡、 记录带、 微型集成电路片、 声轨或其他器材”。依该条例的规定， 信用卡可认定为 “文书”， 对信用卡犯罪的相关行为可以按伪造文书罪相关规定处罚。② 由于 《刑事罪行条例》 关于伪造文书方面规定了伪造文书 （第 ２００ 章第 ７１ 条）、 制造虚假文书的副本 （第 ２００ 章第 ７２条）、 使用虚假的文书 （第 ２００ 章第 ７３ 条）、 使用虚假文书的副本 （第 ２００章第 ７４ 条）、 保管或控制伪造的文书 （第 ２００ 章第 ７５ 条）、 制造或管有用作制造虚假文书的设备 （第 ２００ 章第 ７６ 条） 等犯罪行为， 故涉信用卡犯罪也包括了伪造信用卡， 使用虚假的信用卡， 保管或控制伪造的信用卡， 制造、 保管或控制用以制造伪造信用卡的机器、 设备或原料等行为。 除此之外， 涉信用卡行为还可能构成骗取金钱利益罪 （第 ２１０ 章第 １８ 条）。 骗取金钱利益罪， 或称以欺骗方法取得金钱利益罪， 是指 “以欺骗手段 （不论该欺骗手段是否唯一或主要诱因） 而不诚实地为自己或另一人取得任何金钱利益” 的行为。 本罪中的 “金钱利益” 就包括 （但不限于）： ①获得银行或接受存款公司， 或其主要业务是提供信贷的任何附属公司所给予的信贷服务或信贷安排； 改善或延展信贷服务或信贷安排的条款； 账户上的贷项或债务抵消， 而不论任何该等信贷服务、 信贷安排或账户是以行为人的名义或他人的名义开户或者是否可依法强制执行。 ②获得容许以透支方式借款， 或取得任何保险单或年金合约， 或得以改善实施上述行为的优惠条款，而不论任何该等透支、 保险单或年金合约是以行为人的名义或他人名义开６６４①②吴靖宇： 《信用卡犯罪比较研究———兼谈信用卡犯罪争议问题的宏观解决》， 西南政法大学硕士学位论文， ２０１１， 第 １９ 页。香港律政司网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｇｏｖ ｈｋ ／ ｂｌｉｓ ｐｄｆ ｎｓｆ ／ ＣｕｒＡｌｌＣｈｉｎＤｏｃ ／ ９ＡＤ２６ＦＣＦ８７７６９００Ｆ４８２５７５ＥＥ００４Ｃ１４２１ ／ ＦＩＬＥ ／ ＣＡＰ ２００ ｃ ｇｂ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １５ 日。

涉信用卡犯罪的惩治与防控户或是否可依法强制执行。 显然， 这些金钱利益涉及信用卡， 尤其是其他国家不恰当地使用由香港银行发放的信用卡。① 可以看出， 香港特区并无专门的信用卡犯罪条款， 而是通过刑法解释与判例将涉信用卡犯罪行为纳入已有罪名， 从而达到惩治信用卡犯罪的目的。澳门特区则明确规定了滥用担保卡或信用卡罪。 《澳门刑法典》 第 ２１８条规定， 滥用担保卡或信用卡罪， 处最高三年徒刑或科罚金。 犯罪未遂，处罚之。 担保卡是当债务人不能偿付某项债务， 转由担保人 （通常是银行机构） 代为偿付债务的凭证， 因此担保卡的发卡人仅承担 “二手” 责任。通常， 担保卡用于担保支票的使用。 信用卡是授予其持有人在一定限额内支出或提取款项的金融工具， 发卡人承担的是 “第一手” 责任。 无论是占有担保卡还是信用卡， 都有可能使发卡人做出支付， 本罪在客观方面就表现为利用这一可能性， 不按发卡人的条件使用担保卡或信用卡， 以致造成发卡人或第三人损失的行为。 因此本罪实际上是一种利用银行信用， 进行诈骗的活动。② 一般认为， 滥用担保卡或信用卡是指担保卡或信用卡的占有人利用发卡者支付的可能性， 造成发卡人或第三人有所损失的行为。 澳门特区立法者对 “滥用担保卡或信用卡罪” 还特别设置了加重处罚的条款，即 《澳门刑法典》 分则第 ２１８ 条第 ３ 款援引第 ２１２ 条第 ３ 款之规定。 根据第２１２ 条第 ３ 款的规定， 如果持卡人滥用的行为造成发卡者或者第三人的财产损失属巨额， 即超逾 ３ 万元澳门币的， 法定刑就要加重为 ５ 年以下徒刑， 或科最高 ６００ 日罚金； 若损失达相当巨额， 即超逾 １５ 万元澳门币的， 属特别加重情节， 法定刑就要加重为 ２ 年至 １０ 年徒刑。 值得注意的是， 澳门还规定了 “滥用担保卡或信用卡罪” 特殊的诉讼程序。 根据 《澳门刑法典》 第２２０ 条第 １ 款的规定， 非经告诉不得进行刑事程序的规定仅限于第 ２１８ 条“滥用担保卡或信用卡罪” 第 １、 ２ 款， 即普通滥用担保卡或信用卡罪的情形。 换言之， 无加重情节的 “滥用担保卡或信用卡罪” 属告诉之罪， 但是，在有加重情节的情况下， “滥用担保卡或信用卡罪” 则属公诉之罪。关于滥用担保卡或信用卡罪是否基于持卡人合法地 “占有” 担保卡或信用卡， 理论上存在争议。 有人认为， 为了全面保护发卡人的合法财产权７６４①②宣炳昭： 《香港刑法导论》， 陕西人民出版社， ２００８， 第 １６１ ～ １６２ 页。陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， ２０００， 第 ９４ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集利， 任何占有担保卡或信用卡的人都可构成本罪， 而不论其占有是否有合法依据。 所以， 即使是滥用盗窃而来的担保卡或信用卡， 亦可以本罪论处。① 有人则认为， 要构成 “滥用担保卡或信用卡罪”， 前提是持卡人必须合法地 “占有担保卡或信用卡”， 如果行为人是使用偷来、 抢来或伪造的信用卡或担保卡， 就不符合 “滥用担保卡或信用卡罪” 的构成要件， 不属于滥用的问题， 该定什么罪就定什么罪。 比如， 用偷来、 抢来的信用卡在ＡＴＭ 机上直接取款的， 可定 “电脑诈骗罪” （ 《打击电脑犯罪法》 第 １１条）； 去商场购物的， 可定 “诈骗罪” （第 ２１１ 条）， 并与盗窃或抢劫行为实行并罚。② 但可以肯定的是， 由于 “滥用担保卡或信用卡罪” 中的 “滥用”是指 “因占有担保卡或信用卡而有可能使发卡者作出支付， 而利用此可能性， 造成发卡者或第三人有所损失” 的行为， 尽管理论上认为恶意透支系滥用担保卡或信用卡之行为之一③， 但其范围能否包括伪造信用卡、 变造信用卡、 使用伪 （变） 造的信用卡、 使用作废的信用卡等行为， 不无疑问。理论上一般认为， 使用伪造的信用卡， 不管是在 ＡＴＭ 机中取款还是在商场购物， 都可定 “与伪造货币者协同而将假货币转手罪” （第 ２５４ 条） 或 “将假货币转手罪” （第 ２５５ 条）， 若行为人同时有伪造信用卡行为的， 应同“假造货币罪” （第 ２５２ 条） 一起实行并罚。④ 由此看来， 在澳门， “滥用担保卡或信用卡罪” 与其他罪名一并构成了规制信用卡犯罪的刑事法网。三　 信用卡犯罪的防控对于信用卡犯罪的防控， 一方面应该看到， 信用卡的诞生与发展对经济发展起到了重要的推动作用， 其存在具有一定的社会土壤和合理性。 在坚持罪刑法定原则的基础上， 应正确处理好鼓励信用卡良性发展与刑法介入适度性的关系。 对于信用卡行为， 刑法应当充分尊重其存在的合理性，坚持 “民事、 行政为先， 刑法补充” 之原则。 另一方面， 信用卡犯罪的发８６４①②③④陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， ２０００， 第 ９５ 页。赵国强： 《澳门刑法各论 （上）》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１３， 第 ４９４ 页。陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， ２０００， 第 ９４ 页； 赵国强：《澳门刑法各论 （上）》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１３， 第 ４９４ 页。赵国强： 《澳门刑法各论 （上）》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１３， 第 ４９４ 页。

涉信用卡犯罪的惩治与防控生有着多重社会因素， 对于信用卡犯罪的治理， 应当注重挖掘持卡人、 发卡机构等多方原因， 适当引入犯罪学思维， 在犯罪学与刑法学的整体互动中寻求综合治理策略。（一） 犯罪学思维及其借鉴与刑法学以一国现有的刑法规范为基点， 对犯罪和刑罚的法律规定进行注释性研究不同， 犯罪学特别注重对犯罪原因的分析。 可以说， 对犯罪原因的探索是犯罪学研究的出发点。 对此， 实证派犯罪学代表人物菲利提出了著名的犯罪三因论。 菲利指出， “考虑到人类行为， 无论是诚实的还是不诚实的， 是社会性的还是反社会性的， 都是一个人的自然心理机制和生理状况及其周围生活环境相互作用的结果， 我特别注意犯罪的人类学因素或称个人因素、 自然因素和社会因素”。① 犯罪三因论的提出在当时具有重大意义。 我国有学者指出， 它 “标志着犯罪学多因素理论的建立。 与单因素论相比， 多因素论不仅仅反映了犯罪现象本身的复杂性， 而且反映了犯罪学研究水准的又一提高。 这无疑是犯罪学发展史上的一大进步”。② 时至今日， 尽管在对犯罪原因的表述上存在不同， 但是关于犯罪原因的分析，基本上没有脱离菲利关于犯罪三因论的框架。犯罪学重视对犯罪原因的探寻， 其落脚点则在于治理、 预防犯罪。 正如犯罪学家所指出的， “其基本目标就是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源， 以便针对各利各样的犯罪原因采取最有效的救治措施”。③ 但值得注意的是， 犯罪学视野下对犯罪的救治并不主要通过刑罚手段， 而是极力寻求社会的治疗方法。 在犯罪学家看来， “刑罚只是社会用以自卫的次要手段， 医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素……对于社会弊病， 我们要寻求社会的治疗方法”。④ 实证派犯罪学家菲利更是提出了用 “刑罚的替代措施” 来预防犯罪。 正如菲利所指９６４①②③④〔意〕 恩里科·菲利： 《犯罪社会学》， 郭建安译， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第１４３ 页。储槐植、 许章润主编 《犯罪学》， 法律出版社， １９９７， 第 ２６ 页。〔意〕 恩里科·菲利： 《犯罪社会学》， 郭建安译， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第 ９３ ～９４ 页。〔意〕 恩里科·菲利： 《犯罪社会学》， 郭建安译， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第１８１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集出的， “为了预防犯罪， 我们必须求助于我曾称之为 ‘刑罚的替代措施’ 的那些措施。 它们之所以能够防止犯罪的发展， 因为它们深究了犯罪原因，并力求消除这些原因”。①犯罪学研究的出发点和落脚点， 为犯罪现象的认识、 研究和治理提供了广阔的视角和方法论启示： 第一， 任何犯罪现象的发生都有着多方面的原因， 离开这些原因， 就不可能获得对犯罪现象的深刻认识， 也就不可能获得犯罪治理、 预防的良方； 第二， 对于犯罪现象的治理， 绝不仅仅是刑罚可以独立胜任的， 应以犯罪原因为出发点， 寻求刑罚之外的治理、 预防措施， 充分发挥刑法之内和刑法之外的治理因素。 这为信用卡犯罪行为的预防和治理提供了借鉴。（二） 信用卡犯罪的原因梳理１ 金融机构存在的问题信用卡犯罪的发生， 与金融机构自身的行为有着极为密切的关系。 笔者通过对 ２０１３ 年 Ｓ 市 Ｃ 区人民法院审结的信用卡诈骗罪共 ３０ 件的梳理②，发现关于该类犯罪金融机构存在以下三个方面的问题： 一是发卡审核流于形式。 部分银行在发信用卡时对申领人身份、 工作、 经济状况、 是否已持有其他银行信用卡等个人资讯疏于审核甚至不审核， 将信用卡发放给无固定经济收入人员， 或者向同一人同时发放多张信用卡。 ２２ 件恶意透支案中，被告人无业的有 １０ 人， 占 ４５ ４５％ ， 另有 １ 人系退休人员， 申领信用卡时已 ６４ 岁。 被告人申领到 ２ 张以上信用卡的有 １１ 人， 占恶意透支型信用卡诈骗罪的 ５０％ ， 最多出现了一人申领 １０ 张信用卡的情形。 由于银行的发卡审核流于形式， 被告人往往申领多张信用卡交替使用， “以卡养卡”， 形成恶性循环。 二是信用卡授信额度过高。 银行在信用卡授信额度上缺乏标准，在额度授信时不结合本人的经济情况和其已经从其他银行获得的授信额度，对被告人随意授信、 重复授信， 导致被告人获得的总体授信额度明显超出其自身经济承受能力范围， 给被告人恶意透支埋下隐患。 ２２ 件恶意透支案０７４①②〔意〕 恩里科·菲利： 《实证派犯罪学》， 郭建安译， 中国人民公安大学出版社， ２００４， 第２００ 页。其中， 恶意透支 ２２ 件， 占 ７３ ３３％ ， 冒用他人信用卡 ８ 件， 占 ２６ ６７％ 。 冒用他人信用卡中， 在自助取款机内发现被害人遗忘信用卡后取款的有 ５ 件。

涉信用卡犯罪的惩治与防控中， ２２ 名被告人共计申领 ５５ 张信用卡， 透支本息总额达 ２２０ 余万元， 平均每张信用卡透支 ４ 万余元。 而从具体个案来看， 被告人申领的信用卡单张授信额度均为 ２ 万元以上。 由于获得高额度授信， 被告人往往随意透支消费，个别案件中甚至出现了被告人利用多张信用卡透支专门从事发放高利贷的行为。 三是银行催收形式和有效性不足。 实际中， 银行在催收时多通过电话、 短信、 发催收函等方式进行， 但由于部分被告人的联系方式、 住址变更等情形较为常见， 无法及时获知银行催收内容。 银行报案时往往仅出具内部电话记录或催收函并加盖该行印章， 而没有被告人或其同住成年家属的签字， 也无被告人申领信用卡时所留居住地地址的邮寄回执， 被告人是否获知银行催收无从得知。 ２２ 名被告人中， 申领信用卡透支消费后有还款行为的有 １９ 人， 占 ８６ ３６％ ， 自首 ９ 人， 自愿认罪 ２２ 人， 自愿认罪率１００％ ； 公安机关刑事立案后全部退赔透支本息的有 １３ 人， 全部退赔率５９ １０％ ， 部分退赔 ５ 人， 仅有 ４ 人无退赔行为。 从实际情况来看， 被告人大部分具有还款意愿和还款能力， 只是由于主观上重视不足、 法制观念淡薄、 心存侥幸等原因而未及时还款。 显然， 进一步规范银行的催收形式，提高催收的有效性， 确保被告人及时知悉催收内容和相应刑事后果， 可以进一步保护公民的合法权益， 节约司法资源。２ 个人方面存在的问题信用卡犯罪的发生还与个人存在较大关系， 主要表现为： 一是银行等机构人员风险意识不强。 银行工作人员在处理客户资料时造成客户资讯泄露。 有些案子系保险公司工作人员实施， 保险公司工作人员利用自身的业务便利， 以办理信用卡送保险为由为客户办理信用卡， 后编造种种理由将信用卡收回， 进而冒用透支消费。 公司在人员管理、 业务程序等方面存在漏洞。 二是非理性消费观念的诱导。 很多人自律意识较差， 在物质利益、享乐心态的诱惑下， 无视自身偿还能力， 通过种种方式申领、 骗领信用卡，为满足高消费需求和虚荣心， 进行恶意透支。 从受理的案件来看， 恶意透支的钱款多为个人消费， 极少用于家庭正常开支。 三是被告人对违法行为的认识程度低。 被告人中， 有近一半系公司职员， 均有正当职业和收入，但由于法制意识淡薄， 当他们用他人遗忘在 ＡＴＭ 机内的卡取款、 捡到他人信用卡后取款、 经银行多次催收时往往意识不到此类行为属犯罪行为或者１７４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集虽意识到违法但存有侥幸心理。 案发后， 大多数人则认识到自己行为的性质， 从而对恶意透支的欠款予以退还。 被告人违法性意识低。 四是个人安全意识淡薄。 很多人安全意识不强， ＡＴＭ 机取款后遗忘取卡、 扔垃圾时将信用卡一并扔弃等情形时有发生， 或者对随身财物保管不善， 导致信用卡等被他人拾得或窃取； 对个人资讯缺乏保管意识甚至无安全意识， 导致姓名、 住址、 电话、 身份证号等重要资讯不当泄露， 被人利用骗领或制作伪卡套取现金。（三） 信用卡犯罪预防和治理方略１ 刑法之内的治理一是充分运用刑法解释确保刑法文本对信用卡犯罪具有较强的解释力和适应性。 当刑法文本制定出来之后， 如何使静态的法律文本与变动的社会事实保持合拍， 则需要刑法解释。 “解释乃是一种媒介行为， 借此， 解释者将他认为有疑义文字的意义， 变得可以理解。”① 因此， 作为连接刑法与社会现实的桥梁， 刑法解释在刑事司法中具有极为重要的意义。 随着信用卡产业的飞速发展和信用卡违法犯罪活动的日益增多， 在传统形式的信用卡犯罪案件之外势必会出现新的信用卡类型以及犯罪手段， 比如类似借记卡性质的预付费的储值卡、 房贷卡等， 以 “养卡”、 使用非贷记卡 “套现”、不以牟利为目的的 “套现” 及使用 ＰＯＳ 机为自己 “套现” 等行为， 对于这些行为， 我国刑法已有的伪造金融票证罪、 信用卡诈骗罪、 妨害信用卡管理罪和窃取、 收买、 非法提供信用卡信息罪四个罪名或许无法准确适用。此时， 可以通过刑法目的解释将上述行为认定为非法经营罪、 骗取贷款罪等其他罪名，② 从而形成信用卡犯罪较为严密的刑事法网。二是充分关照信用卡犯罪的特殊性予以类型化评价。 可以肯定的是，对于因伪造、 变造、 滥用等行为而引发的严重危害他人合法利益和国家金融管理秩序的信用卡犯罪行为， 刑法应及时、 准确、 适度介入， 从而发挥刑法对金融秩序和社会稳定的屏障作用。 但是同时也要考虑到信用卡犯罪本身具有特殊性， 特别是恶意透支型信用卡诈骗罪， “主要表现在： 一是行为人恶意透支后无法归还与银行审核上的疏忽有重要关联， 发卡银行存在２７４①②〔德〕 卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》， 陈爱娥译， 商务印书馆， ２００３， 第 １９３ 页。刘宪权： 《信用卡 “养卡”、 “套现” 行为的刑法定性分析》， 《法学》 ２０１２ 年第 ７ 期。

涉信用卡犯罪的惩治与防控一定过错。 二是透支系信用卡的基本功能， 行为人的透支行为是法律所允许的。 持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系， 恶意透支与通常的诈骗犯罪行为存在较大差别， 往往介于刑民之间。 三是恶意透支型信用卡诈骗罪的社会危害性较小， 主观恶性不大”。① 显然， 恶意透支型信用卡诈骗罪与传统的伪造信用卡、 使用伪造的信用卡、 使用作废的信用卡、 冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等行为的社会危害性不同， 其在刑法评价侧重点和刑罚量上也应当保持差异。２ 刑法之外的治理一是加强信用卡技术防范措施。 信用卡犯罪具有智慧型、 资讯化、 高科技的特点， 犯罪分子多利用信用卡发放、 审核、 使用等过程的技术漏洞实施信用卡违法犯罪行为。 应研究加强信用卡晶片、 持卡人身份、 用户名、密码等信用卡信息资料的技术保护措施， 提高信用卡的防伪识别能力， 增强信用卡的系统安全。二是建立完善的个人信用体系。 所谓 “个人信用制度”， 是指由国家建立， 由个人身份证明、 个人社会档案、 个人税务情况、 个人信贷记录等信息资料构成的， 用于管理、 监督和保障个人信用的一系列法律法规。② 我国正在建立的社会主义市场经济， 本身就是一种信用经济。 通过金融机构建立全国统一的个人信用体系， 有利于银行最大限度地掌握信用卡申领人的信息， 管控信用卡的审核与发放， 一方面有效杜绝信用卡发放的恣意， 降低 “以卡养卡”、 套现、 恶意透支的风险； 另一方面最大限度地防止骗领信用卡或者以虚假的身份证明冒领信用卡， 从源头上将信用卡发放后的风险降至较低水准。三是加强对 ＰＯＳ 机设立与准入的监管。 部门银行为了自身利益， 违反规定， 放低设立 ＰＯＳ 机特约商户的准入门槛， 给信用卡犯罪提供了便利。规范 ＰＯＳ 机的设立程序和准入条件， 加强对 ＰＯＳ 机的监管， 对于防范窃取、收买、 非法提供信用卡信息犯罪， 妨害信用卡管理犯罪以及发放高利贷等其他违法犯罪行为具有重要意义。 银行应在工商、 税务部门的大力配合下３７４①②张建、 俞小海： 《恶意透支型信用卡诈骗罪出罪之实践反思与机制重构》， 《中国刑事法杂志》 ２０１３ 年第 １２ 期。庞俊涛： 《信用卡诈骗罪客体新论》， 《当代法学》 ２００３ 年第 ３ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集规范 ＰＯＳ 机的设立程序， 严格特约商户特别是严格小商户、 建材类公司申请 ＰＯＳ 机的设立程序和准入条件； 加强对 ＰＯＳ 机商户进行定期审查、 回访，检查其 ＰＯＳ 机的运行情况， 加强对 ＰＯＳ 机信用卡支付日常交易行为的监管，做好对异常流量的即时监控、 分析， 及时识别可疑信息， 严格查处非法出租、 出卖、 购买 ＰＯＳ 机的行为。４７４

香港常见信用卡骗案手法、 惩治与预防吴霭林一　 信用卡骗案在香港的普遍性全球信用卡骗案的数字每年都有增长， 香港作为国际金融中心亦不例外。 香港的文化和经济的多样性是导致信用卡骗案在香港盛行的最主要原因。 随着网络的普及， 不少市民都喜欢在网上进行各种交易。 近年来， 电子消费风气盛行， 越来越多的商户加设网上实时付款服务， 客户使用信用卡购物后不用实时付款， 而且会受惠于银行提供的奖励和优惠套餐， 使信用卡深受客户欢迎。 加上信用卡市场竞争极大， 银行为吸引更多 “怕麻烦”的用户， 更把申请信用卡的手续简单化， 部分银行甚至无须申请人亲自到银行与银行职员见面， 只要将身份证、 粮单等文件传真到银行， 便可取得信用卡， 令购物以现金支付的比例迅速下降。根据 ２０１４ 年最新的全球消费欺诈调查结果 （于 ２０１４ 年 ６ 月由 ＡｉｔｅＧｒｏｕｐ 在网上公布， 调查由 ＡＣＩ ｗｏｒｌｄｗｉｄｅ Ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ 资助）， 在分别来自２０ 个国家 （包括中国） 的 ６１５９ 名有使用信用卡消费的受访者中， 大多数在过去 ５ 年中都曾是信用卡骗案的受害者， 而中国更成为受访的 ２０ 个国家中信用卡骗案发生第二多的国家。①香港警务处辖下的刑事及保安处， ２０１４ 年 ７ 月于 “２０１４ 年上半年香港罪案情况记者会” 上表示， ２０１４ 年首 ６ 个月， 香港共录得 ４３７２ 宗诈骗案，较 ２０１３ 年同期增加 ７８７ 宗， 升幅 ２２％ 。 其中网上商业骗案方面， 上半年的５７４①吴霭林， 香港律政司检控官。Ｓｈｉｒｌｅｙ Ｗ Ｉｎｓｃｏｅ， “Ｇｌｏｂａｌ Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ： Ｌｏｓｉｎｇ Ｃｏｎｆｉｄｅｎｃｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｂａｔｔｌｅ Ａｇａｉｎｓｔ Ｆｒａｕｄ，” Ｊｕｎｅ ２３，２０１４， ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｉｔｅｇｒｏｕｐ ｃｏｍ ／ ｒｅｐｏｒｔ ／ ｇｌｏｂａｌ⁃ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ⁃ｌｏｓｉｎｇ⁃ｃｏｎｆｉｄｅｎｃｅ⁃ｂａｔｔｌｅ⁃ａｇａｉｎｓｔ⁃ｆｒａｕｄ； Ｊｕｌｙ２２， ２０１４， “Ｇｌｏｂａｌ Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ： Ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ ａｎｄ Ｗｉｌｌｉｎｇ ｔｏ Ｅｎｇａｇｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｂａｔｔｌｅ Ａｇａｉｎｓｔ Ｆｒａｕｄ，” ｈｔ⁃ｔｐ： ／ ／ ａｉｔｅｇｒｏｕｐ ｃｏｍ ／ ｒｅｐｏｒｔ ／ ｇｌｏｂａｌ⁃ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ⁃ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ⁃ａｎｄ⁃ｗｉｌｌｉｎｇ⁃ｅｎｇａｇｅ⁃ｂａｔｔｌｅ⁃ａｇａｉｎｓｔ⁃ｆｒａｕｄ．∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集举报有 １１８０ 宗， 较 ２０１３ 年同期增加 ５３０ 宗， 升幅 ８２％ 。 损失金额约港币２６００ 万元， 较 ２０１３ 年同期增加约 ５０％ 。 其中涉及网上拍卖或购物占 ５８％ ，其余 ４２％则涉及网上贸易或信用卡盗用案件。①二　 香港常见骗案手法万事达卡亚太区副总裁兼保安及风险管理地区主管 Ｂａｒｒｙ Ｗｏｎｇ 于 ２０１４年 １０ 月 ２９ 日撰文 “Ｋｎｏｗ ｔｈｅ ８ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ Ｔｙｐｅｓ ｏｆ Ｃａｒｄ Ｆｒａｕｄ”②， 提到现时信用卡骗案常见手法包括 （只列出香港常见手法）：·第一类： 使用丢失或被盗的信用卡；·第二类： “账户接管”， 当持卡人在无意中透露了个人资料予骗徒， 骗徒可以联系持卡人的银行， 报告遗失信用卡和更改地址， 之后便轻易获取一张印有受害人姓名的新卡；·第三类： 复制假卡， 然后用来进行网上购物；·第五类： 盗用另一个人的姓名和资料， 申请和获得信用卡；·第八类： 邮购 ／ 电话订购欺诈。三　 相关法例在香港检控工作方面， 除了一般盗窃、 诈骗罪行之外， 亦有针对此类案件的法例：（一） 使用虚假文书 （香港法例第 ２００ 章 《刑事罪行条例》 第 ７３ 条③）任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而使用该文书， 意图诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利， 则该名首述的人即属犯罪，６７４①②③香港警务处： “２０１４ 年上半年香港罪案情况记者会”， ２０１４ 年 ７ 月， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｐｏｌｉｃｅ ｇｏｖｈｋ ／ ｐｐｐ ｔｃ ／ ０１ ａｂｏｕｔ ｕｓ ／ ｃｐ ｙｅ ｈｔｍｌ。Ｂａｒｒｙ Ｗｏｎｇ， “Ｋｎｏｗ ｔｈｅ ８ Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ Ｔｙｐｅｓ ｏｆ Ｃａｒｄ Ｆｒａｕｄ”， Ｏｃｔｏｂｅｒ ２９， ２０１４， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｔｈｅａｓｓｅｔｃｏｍ．ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｋｌｉｉ ｈｋ ／ ｃｈｉ ／ ｈｋ ／ ｌｅｇｉｓ ／ ｏｒｄ ／ ２００ ／ ｓ７３ ｈｔｍｌ．

香港常见信用卡骗案手法、 惩治与预防一经循公诉程序定罪， 可处监禁 １４ 年。（二） 管有虚假文书 （香港法例第 ２００ 章 《刑事罪行条例》 第 ７５ 条①）（１） 任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而保管或控制该文书，意图由其本人或他人借使用该文书而诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利， 则该名首述的人即属犯罪， 一经循公诉程序定罪， 可处监禁 １４ 年。（２） 任何人知道或相信某虚假文书属虚假， 而在无合法权限或辩解下保管或控制该文书， 即属犯罪， 一经循公诉程序定罪， 可处监禁 ３ 年。（三） 管有用作制造虚假文书设备 （香港法例第 ２００ 章 《刑事罪行条例》 第 ７６ 条②）（１） 任何人知道任何机器、 器具、 纸张或其他物料有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造任何文书， 而制造、 保管或控制该机器、 器具、 纸张或其他物料， 意图由其本人或他人制造虚假文书以借使用该虚假文书而诱使另一人接受该文书为真文书， 并因接受该文书为真文书而作出或不作某些作为， 以致对该另一人或其他人不利， 则该名首述的人即属犯罪， 一经循公诉程序定罪， 可处监禁 １４ 年。（２） 任何人知道任何机器、 器具、 纸张或其他物料有特别设计或改装或曾作特别设计或改装以用作制造任何虚假文书， 而在无合法权限或辩解下制造、 保管或控制该机器、 器具、 纸张或其他物料， 即属犯罪， 一经循公诉程序定罪， 可处监禁 ３ 年。（四） 第 ４５５ 章 《有组织及严重罪行条例》 第 ２７ 条③信用卡骗案很多时候都是集团式经营， 为了反映出此类骗案的规模及７７４①②③ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｋｌｉｉ ｈｋ ／ ｃｈｉ ／ ｈｋ ／ ｌｅｇｉｓ ／ ｏｒｄ ／ ２００ ／ ｓ７５ ｈｔｍｌ．ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｋｌｉｉ ｈｋ ／ ｃｈｉ ／ ｈｋ ／ ｌｅｇｉｓ ／ ｏｒｄ ／ ２００ ／ ｓ７６ ｈｔｍｌ．ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｋｌｉｉ ｈｋ ／ ｃｈｉ ／ ｈｋ ／ ｌｅｇｉｓ ／ ｏｒｄ ／ ４５５ ／ ｓ２７ ｈｔｍｌ．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集提高威吓性， 在区域法院或原讼法庭的法律程序中被定罪的人， 在法院裁定案中的罪行为 “有组织罪” 或有关指明的罪行因为与某三合会的活动有关连后， 可就该等活动的性质及程度 “在其认为适合的情况下， 就该罪行对该人宣判较会在没有该事项时所宣判的为重的刑罚”。四　 惩治信用卡是现代社会经济活动之中常用的金融工具， 信用卡的普及亦促进了经济和消费活动。 因此， 对付那些利用信用卡去图利的不法分子， 法庭会严肃处理， 并有判刑指引：“这是臭名昭著的事实， 非法使用信用卡已经成为普遍的问题。 从事这类活动的可以预见法院予以严肃处理。” ［女皇诉黄富强 （译音） Ｃｒｉｍ Ａｐｐ５ ｏｆ １９９１］“法庭须重判干犯类似罪行的罪犯， 以儆效尤。 今天， 信用卡系统成功运作尤其重要， 不能让欺骗此系统的不法之徒得逞。” ［香港特别行政区诉张家和 （译音） ＣＡＣＣ １３６ ／ ２００１］“法院要认真对待此类犯罪并施以有威慑力的刑罚， 因他们是永不歇止的祸害。” ［香港特别行政区诉梁佩珊 （译音） ＣＡＣＣ３１７ ／ ２００７］女皇诉陈瑞涛 （译音） ［１９９６］ ２ ＨＫＣＬＲ １２８ 一案的指引指出， 在考虑此类案件的判刑时， 法庭应考虑伪造信用卡的运作是否有计划、 规模有多大、 是否涉及国际层面， 及被告人参与伪制信用卡的程度。 该案裁定如果这类犯罪活动是局限于香港， 没有周详的计划， 涉案款项是在港币 ５ 万元至１５ 万元之间， 而被告人又不是担任重要角色， 刑期起点应是 ５ ～ ６ 年。上诉庭梅贤玉副庭长在香港特区诉吴少田 （译音） ［２０００］ １ ＨＫＬＲＤ７７２ 一案中指出陈瑞涛案的判刑指引有扩大的空间， 他认为 “可能引致的损失” 是就此类案量刑时应考虑的一项重要因素。信用卡骗案多涉及跨境犯罪。 在香港特区诉马满珍与刘雪桃 （ＣＡＣＣ４２６ ／ ２００５） 一案中， 上诉法庭认为若被告人来港的目的是和他人一起犯案的话， 那这是一项加重罪责的因素。有关判刑指引的实际运用可参考以下两个案例：（一） 香港特别行政区诉尹国龙 （ＣＡＣＣ ８３ ／ ２０００）被告人面对两项控罪： 管有用作制造虚假文书的设备， 包括套取资料８７４

香港常见信用卡骗案手法、 惩治与预防机、 ４０９ 张附有伪造信用卡标识的胶片、 ２４１ 张白胶卡、 ３５０ 张伪制信用卡签署栏贴纸、 ８ 张载有 ３００ 多个户口资料的纸条、 载有信用卡账户资料的磁盘， 输入密码机等 （控罪一）； 管有虚假文书， 涉及的是 １９ 张伪造的信用卡 （控罪二）。 被告人承认曾经生产 ７０ ～ ８０ 张假信用卡， 每张他收取港币３００ 元费用。 每张的出售价值可达港币 ３０００ ～ ４０００ 元之间。 每张伪制信用卡经使用可导致的损失估计港币 ３００００ 元。结论是由于被告人与犯罪集团有联系， 并不是单独行事， 在伪造信用卡的运作中， 担任重要的角色。 加上制造工场规模亦颇大， 伪造信用卡一经流入市面可引致多于港币 ５０００００ 元的损失。 采纳 ９ 年为控罪刑期起点，减去 １ ／ ３ 的认罪折扣， 判上诉人第一、 二项罪名各 ６ 年监禁， 同期执行。（二） 香港特别行政区诉李颂莲 （译音） （ＣＡＣＣ ５３ ／ ２００２）被告人面对多项控罪， 包括： 管有用作制造虚假文书的设备， 包括一个编码器、 一个变压器和一个适配器； 使用虚假文书， 即伪造的信用卡；以欺骗手段取得财产和服务； 及管有虚假文书， 涉及 ５４ 张伪造的信用卡。被告人是一帮从台湾来的骗子的其中之一， 目的是到香港用大量伪造的信用卡获得商品和服务。 在抵达香港后， 骗子们疯狂购物， 入住高级酒店，在不到一天的时间内获得货物和服务的总价值为略超过港币 ２０５０００ 元。结论是此案体现诈骗计划活动， 被告人通过仪器制造伪造的信用卡，被视为资源的提供者， 目的是延长诈骗活动。 采纳 ７ 年半为控罪刑期起点，减去 １ ／ ３ 的认罪折扣， 再根据 《有组织及严重罪行条例》 第 ２７ 条提高刑期２５ ％ ， 总刑期是 ６ 年 ３ 个月。五　 预防信用卡骗案在全世界盛行， 社会大众不可不随时提高警觉， 慎加预防。最基本的预防方法就是妥善保护个人资料、 小心保管信用卡及个人密码，例如：（１） 进行网上活动时要分外小心， 当心假冒的银行网站或物流网站，尽可能选用认可的电子交易平台进行电子交易；（２） 使用信用卡时， 不要让其他人从中盗取或复制有关资料；（３） 提防有人假冒公用事业公司职员、 银行职员等来收集个人资料，９７４

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集尤其是透过电话收集， 因为我们难以确定电话中人的身份。六　 总结发展电子业务是国际趋势。 随着网络的发展， 相信电子业务会越来越普及。 唯现今骗徒犯案手法层出不穷， 伪造集团在科技上节节逼近， 在伪造技术上也在不断革新， 不但造成每年高达数十亿美元的损失， 也令打击这类非法行为愈见困难。 要成功杜绝信用卡骗案还是要靠自己时时保持高度的警惕。０８４

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防李巧芬　 魏　 云一　 信用卡诈骗犯罪概览根据中国人民银行的统计资料， 截至 ２０１３ 年末， 全国信用卡累计发卡３ ９１ 亿张， 较上年末增长 １８ ０３％ ， 增速加快 ２ ０３％ 。① 与此同时， 信用卡逾期半年未偿信贷总额 ２５１ ９２ 亿元， 较上年末增加 １０５ ３４ 亿元， 增长７１ ８６％ 。② 信用卡坏账， 既有银行方发卡把关不严的因素， 也有信用卡套现、 恶意透支等信用卡诈骗犯罪所导致的。 本文将结合实践中的一些具体案例， 探讨分析信用卡诈骗犯罪的特点， 从综合治理的角度提出惩治与预防犯罪的建议。 信用卡诈骗犯罪在实践中主要表现为以下特点。（一） 犯罪类型相对集中刑法第 １９６ 条规定了四种信用卡诈骗类型， 即使用伪造的信用卡、 使用作废的信用卡、 冒用他人信用卡、 恶意透支等四种犯罪手段。 根据北京市海淀区人民检察院的统计， 该院办理的信用卡诈骗案件多是冒用他人信用卡 （以下简称 “冒用型诈骗”） 和恶意透支 （以下简称 “恶意透支型” 诈骗） 两种。 在被调查的 ７６５ 件信用卡诈骗罪案件中， ６８８ 件是恶意透支型诈骗， 占比 ８９ ９３％ 。③ 犯罪手段也比较集中， 恶意透支型的犯罪手段主要有“骗领型”④ 和 “拆东补西型”⑤ 两种。１８４①②③④⑤李巧芬， 澳门大学 ２０１４ 级博士生， 北京市海淀区人民检察院检察官； 魏云， 北京市海淀区人民检察院检察官， 法学硕士。见中国人民银行 《２０１３ 年支付体系运行总体情况》， 中国人民银行网站。见中国人民银行 《２０１３ 年支付体系运行总体情况》， 中国人民银行网站。资料引自北京市海淀区人民检察院的统计资料。“骗领型” 是指持卡人在申领信用卡时弄虚作假， 伪造保函、 证明、 身份证等， 骗得银行工作人员的信任后办理信用卡， 然后进行大量透支。“拆东补西型” 是指持卡人持有多家银行的信用卡， 用 “拆东墙补西墙” 的方式循环透支。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（二） 在恶意透支型信用卡犯罪中， 银行的被害性较大日本犯罪学家宫泽浩一认为， 被害性是指在犯罪过程中与犯罪的发生有关的各种条件中属于被害人的各种条件的总括。① 信用卡诈骗案件的被害人是银行。 北京大学白建军教授在对 １００ 起金融诈骗案件的实证研究的基础上认为， 来自被骗银行自身的被害要因， 是众多可能的要素中不能忽视的一个。② 被害死角对诈骗的得逞有很大的影响。③ 具体到信用卡诈骗犯罪案件， 行为人作为犯罪主体， 与被害银行之间的关系是不断变化的， 且在这一变化过程中， 银行作为金融机构一直处于主导地位。 在行为人申领到信用卡进行透支消费的过程中， 行为人和银行之间是一种民事法律关系， 双方处于相对平等的地位， 但在这之前， 银行完全掌握着主动权， 处于相对强势的地位。 因为行为人是否能够申请到信用卡、 能申请到多少额度的信用卡、 能在同一银行申请到几张信用卡， 以及在整个银行系统能申请到几张信用卡， 这些决定权完全在于银行。 显然， 在使银行处于被害人地位的过程中， 银行的被害性比较明显， 有的信用卡诈骗犯罪主体既不需要专业知识， 也不需要科学技术， 仅仅是利用银行本身的过错及管理漏洞， 就完成了犯罪行为的整个过程， 实现了其犯罪目的。（三） 涉案银行多为股份制商业银行根据北京市朝阳区人民检察院 ２０１１ 年的统计， 在 １１４ 件恶意透支型信用卡诈骗案件中， 涉及国有商业银行的 ２９ 起， 其余均为股份制商业银行，其中民生银行和广东发展银行尤为突出。④ 根据海淀区人民检察院的统计，就办理的恶意透支型信用卡诈骗案件来分析， 涉案银行主要集中在民生银行、 光大银行、 中信银行、 兴业银行、 广东发展银行及深圳发展银行， 而２８４①②③④赵可、 周纪兰、 董新臣： 《一个被轻视的社会群体———犯罪被害人》， 群众出版社， ２００２，第 ３３ 页。白建军： 《金融骗局的被害现象和要因分析》， 《华东政法学院学报》 ２００１ 年第 ３ 期， 第１０ 页。白建军： 《金融骗局的被害现象和要因分析》， 《华东政法学院学报》 ２００１ 年第 ３ 期， 第 １４页。 文中所指的被害死角是指金融机构的自我保护机制及其运作过程未曾覆盖， 并被诈骗者利用的岗位、 制度、 工具、 业务等因素。资料来自北京市朝阳区人民检察院的统计资料， 见 “恶意透支型信用卡诈骗犯罪分析”，北京市朝阳区人民检察院网站。

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防四大国有银行涉及较少。①（四） 有的信用卡诈骗犯罪案件呈现 “产业化” 趋势例如北京市人民检察院第一分院办理的王某信用卡诈骗案， 被告人王某于 ２００７ ～ ２００９ 年， 使用本人、 亲友或冒用他人身份证， 伪造申办资料，先后向中信银行、 交通银行、 北京银行、 兴业银行、 光大银行、 民生银行、深圳发展银行、 广东发展银行、 招商银行、 华夏银行等十家银行申请办理信用卡 ３５０ 余张， 共计骗取人民币 １０４９ 万余元， 后以循环还款的方式陆续归还部分欠款， 至案发前， 诈骗上述银行共计 ３９０ 余万元。② 该案凸显出的信用卡诈骗犯罪案件 “产业化” 趋势应引起重视。 被告人以自己在北京开公司需要入股人员注册为由， 借用身份证影本或者在打字复印社购买废弃的他人身份证影本的方式共收集了 １４０ 余份身份证材料。 为应付银行工作人员的核实， 王某购买了 ２００ 多张手机电话卡， 并将号码转接到自己的手机或公司座机上， 银行人员核实情况时， 王某拿出事先备份的资料对照姓名回答提问， 并雇用女工帮助其应付银行对女性申办人的审核。 通过审批后，王某再使用对应的手机号码对信用卡逐个启动恶意使用。 其犯罪手段呈现向专业化、 规模化方向发展的特点， 其进行信用卡虚假申请和信用卡套现活动已经发展到公开化、 产业化的程度， 不仅严重扰乱了金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金的安全。（五） 信用卡诈骗犯罪案件出现一些新的犯罪手段在北京市海淀区人民检察院办理的案件中， 出现了一些新的信用卡诈骗犯罪手段。 行为人在透支使用信用卡无力还款后， 与他人协商让他人代其还款并承诺支付一定的好处费， 待还款人欲通过 ＰＯＳ 机刷卡形式取出还款金额时， 行为人将信用卡挂失， 恶意不归还还款人代其向银行归还的钱款。 这种 “代还款” 的方式实质上就是虚假消费、 非法套现，是严重违反相关金融管理规定的， 如果非法金融中介替信用卡用户还款、 套现的行为蔓延， 会严重扰乱信用卡管理市场， 银行的金融风险将大大提高。３８４①②资料引自北京市海淀区人民检察院所做的统计资料。王潇潇、 车明珠： 《多家银行遭信用卡诈骗损失 ３９４ 万元　 “两高” 司法解释施行后北京首例信用卡诈骗案罪犯被判无期》， 《法制日报》 ２０１１ 年 １ 月 １７ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集二　 信用卡诈骗犯罪案件的原因评析（一） 社会信用消费文化不成熟， 征信系统不完善社会信用消费文化不成熟， 主要表现在有人视 “信用卡” 为禁忌， 拒而远之， 有人却不顾信用能力， 盲目消费， 面对信用卡， 社会群体整体上的理性水准较低， 这是导致信用卡诈骗高发的原因之一。 征信系统不完善，是恶意透支型信用卡诈骗罪难以预防和控制的一个重要原因。 中国缺乏一个跨地区、 跨行业的个人信用评估和征信机构， 使得银行进行风险评估的难度加大， 风险管理成本增加。（二） 一些年轻人的物质欲望越来越强， 而自我道德约束意识和法律意识不足年龄在 ２０ ～ ４５ 岁的人都是在改革开放中成长、 成熟起来的。 这个时期，金钱越来越成为衡量一个人的价值、 判断一个人的地位最重要的砝码， 而道德则在自由与开放中越来越被忽视， 因而， 自我享受、 自我成功成为有些人人生价值观的座右铭。 这种物质欲强、 自我道德约束性差的人， 一旦看到赚钱的门路， 不管是否逾越法律和道德的界限， 他们都会 “飞蛾扑火”， “以身试法”。 如王某信用卡诈骗罪案中， 王某持有 １０ 张信用卡， 其开销大部分用于酒店、 宾馆及娱乐场所， 共计消费本金 １０ 多万元。 其 ８０ 岁的母亲， 一边请保姆照顾病危的老伴及王某未成年的儿子， 一边四处求人借款为王某还款， 为了节省开销， 老人出行都不舍得打车。 这种生活方式的差异、 亲情的冷漠值得深思。 除此之外， 持卡人法律意识不强、 用卡知识不足， 也是导致信用卡诈骗案件的重要原因之一。 我国法律明确规定，以非法占有为目的， 超过规定限额或者规定期限透支， 并经银行两次催收后超过 ３ 个月仍未归还的， 就被认定为 “恶意透支”， 就构成信用卡诈骗罪。 但是事实上， 很多行为人在透支之时或之后， 甚至在银行报案之前根本没有意识到其行为可能构成犯罪， 以各种理由推脱不予还款， 但在被公安机关采取强制措施之后就立即将全部款项归还。（三） 银行内部风险控制不到位， 社会责任意识有待进一步提高１ 信用卡申领的门槛过低， 且银行疏于进行实质审查各银行在信用卡业务领域的无序竞争导致信用卡申领的门槛过低， 且４８４

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防疏于实质审查。 部分银行为扩大信用卡市场占有率， 盲目发卡。 为抢占资源， 各家银行都下达一定的信用卡发放指标并分摊到银行职员， 或者将其作为与银行职员工资收入直接挂钩的绩效考核指标， 导致银行对申请人的经济实力、 信用程度、 资讯真实度等内容的审查流于形式、 无效化， 尤其是在不了解对方真实经济实力和还款能力的情况下， 依然为申请人办理信用卡， 只图眼前利益， 忽视经营安全风险。 另外， 部分银行将信用卡行销业务外包， 降低申领审核要求， 甚至出现只要申请人有身份证， 就可以申领到信用卡的怪象。另外， 在信用卡申请的环节上， 各银行虽均有 “实名制” 的要求， 但在具体的操作中， 都会有不同程度的变通措施， “代办” “邮寄办卡” 的情况比较普遍， 而对代办人与申请人间的关系、 邮寄申办对象的实际情况等，银行仅仅停留在形式审查的层面， 即便申请人本人前来提交申办材料， 银行对材料的真实性也很少开展核实工作， 给不法分子提供了可乘之机。 例如张某信用卡诈骗案， 张某曾在疯狂英语创始人李阳名下的北京某公司担任 “事业部总监”， 在工作期间， 张某私自复印了李阳的身份证及该公司的营业执照， 后又伪造了李阳的收入证明、 房产所有权证、 机动车驾驶证等证件， 用于办理信用卡。 张某在 ２００８ ～ ２０１０ 年以李阳的名义办理了 ６ 张透支额度 ５ 万 ～ ２０ 万元不等的信用卡。①２ 银行盲目提高信用卡授信额度授信额度是指银行对持卡人持有的信用卡审批的信用透支额度。 在北京市海淀区人民检察院办理的很多信用卡诈骗犯罪案件中， 行为人工资水平每月 ４０００ 元左右， 甚至有的行为人没有固定生活来源或者是学生， 但银行给的银行卡授信额度基本都在 １００００ 元以上， 显然银行在对客户资信的审查过程中， 存在着审核标准低或者是把关不严、 复核不到位的现象。３ 对持卡人消费和资信缺乏动态跟踪个别银行风险意识不强， 认为信用卡发出， 就能获取发卡带来的经济效益， 对持卡人的资金流动情况较少进行主动监管和跟踪， 对持卡人有无能力还款、 是否及时还款以及有无在其他银行进行恶意透支等情况不进行５８４① 李罡： 《离职员工冒充李阳　 办多张信用卡诈骗》， 《北京青年报》 ２０１１ 年 １０ 月 １８ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集分析和评估， 这就为恶意透支型犯罪创造了很多机会。４ 银行的社会责任意识有待进一步提高很多银行在信用卡推广活动中， 没有肩负起普及信用卡知识和引导群众树立合理消费观念的社会责任。 银行的办卡工作人员在办理信用卡的过程中多会积极帮助申请人填表， 介绍信用卡的优惠活动及便利措施， 但很少向申请人详细说明信用卡的使用、 还款以及不及时还款所带来的不良后果， 更不会向申请人阐明刑法中所规定的恶意透支会构成刑事犯罪。 在笔者办理的很多信用卡诈骗犯罪案件中， 被告人都供述自己根本没有听说过更没有想到透支信用卡还会构成犯罪。 另外， 从发卡的对象上看， 银行存在的问题是向没有工作收入来源的在校大学生盲目发卡。 例如在海淀区人民检察院办理的姜某信用卡诈骗案中， 姜某是北京交通大学的在校生， 因有同学在银行上班， 为了完成同学的办卡任务， 姜某办了 １０ 多张信用卡，后在银行工作人员对刷卡活动的推广之下， 姜某开始刷卡消费， 而后因无经济来源， 未及时还款， 涉嫌信用卡诈骗罪被起诉到法院， 姜某的学业因此中断。 这样的案例让我们不得不反思银行应承担的社会责任。５ 信用卡行业管理规范缺乏很多恶意透支型信用卡诈骗罪的发生， 并不是因为缺少先进的技术，而是在管理上出现了漏洞： 我国发放信用卡的银行的规章制度尚不健全，导致各银行滥发信用卡； 对本金的计算标准不统一， 导致银行提供的本金金额缺乏公信力； 对催收的规定未明确， 使得各银行的催收方式、 催收时间比较混乱等。 在美国， 信用卡行业协会的作用很大， 它会制定很多具体的行业规划， 如年费怎么收等， 各家银行都必须严格遵守， 否则会遭到处罚。① 但是， 我国目前对信用卡业务进行管理的规范仅有 《信用卡业务管理办法》、 《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》 和 《商业银行信用卡业务监督管理办法》 三部规范， １９９６ 年实施的 《信用卡业务管理办法》因其规定的笼统性早已不能涵盖信用卡领域不断涌现的新问题， ２００９ 年实施的 《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》 仅是对信用卡的办理、 审核、 发放及使用中的原则性问题做了规定， 并未涉及信用卡领域的６８４① 杨绘宏： 《我国信用卡市场现状与发展举措》， 《中国信用卡》 ２０１０ 年 ８ 月， 第 ４６ 页。

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防细节性问题， ２０１１ 年 １ 月颁布实施的 《商业银行信用卡业务监督管理办法》， 对信用卡的发放、 审核、 催收等问题的规定相比较而言已经有所细化， 但其实际针对性不够， 对信用卡犯罪暴露的某些问题仍未有明确规定。三　 信用卡诈骗犯罪的预防对策（一） 准确、 有效地打击信用卡诈骗犯罪１ 严厉打击严重信用卡诈骗犯罪对于造成巨大损失、 社会影响恶劣的等严重损害信用卡管理秩序的严重刑事犯罪， 依法从严惩处， 罪当判处重刑的， 依法判处重刑。 其目的是实现一般预防与特殊预防的刑罚目的， 即通过对犯罪人严厉打击， 依法判处重刑， 防止其重新犯罪， 同时威慑社会上的潜在犯罪人， 防止这些人走上犯罪道路， 让社会公众都敬畏法律， 远离信用卡犯罪。２ 贯彻刑法谦抑原则， 对于情节轻微的恶意透支型信用卡诈骗行为做出罪处理正如德国著名学者耶林指出的： “刑罚有如两刃之剑， 用之不得其当，则国家与个人两受其害。”① 在一定程度上， 信用卡透支纠纷原本是平等主体之间的、 持卡人与发卡行之间的借贷关系， 原本应当按照民事途径解决，只是因为立法上规定具有非法占有目的的恶意透支行为， 发卡行经过两次催收三个月不还就可以以刑事犯罪论处。② 但是在如何认定非法占有目的、如何认定恶意透支、 如何认定经过两次催收三个月不还等问题时应当贯穿刑法谦抑原则。 刑法谦抑， 是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线， 应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度， 能够用其他法律手段调整的违法行为， 应尽量不用刑法手段调整， 能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为， 则尽量不用较重的刑法手段调整。③ 正如有学者指出的， 在现在的司法实践中， 刑法对信用卡透支等案件的介入太过超前。 一味地加７８４①②③林山田： 《刑罚学》， 台湾商务印书馆， １９８５， 第 １２８ 页。《 “从信用卡犯罪新动向看社会管理合力形成” 研讨会综述》， 《犯罪研究》 ２０１３ 年第 ５ 期，第 １０９ 页。傅建平： 《刑法谦抑性的理论根基与价值》， 游伟主编 《华东刑事司法评论》 （第五卷），法律出版社， ２００３， 第 ６６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集大对恶意透支的刑事处罚力度， 不但无法从根本上解决信用卡恶意透支的问题， 而且可能会阻碍信用卡产业的发展， 影响信用卡市场。① 从恶意透支型信用卡诈骗的刑法规定和司法解释来看， 由于部分问题尚无明确规定，司法认定中存在着非法占有目的认定难、 有效催收界定难、 有效还款认定难等现象。 在这些问题上， 因尚无统一的规定， 司法官员的自由裁量权较大， 而这一裁量权直接决定着某些行为人的罪与非罪的关键性认定。 在此种情况下， 应当明确此类案件的法律政策适用界限， 恰当适用刑法谦抑原则， 实现部分轻微案件的出罪化处理。再者， 刑罚的根本目的是教育人、 改造人， 即刑罚是手段， 教育是目的。 从实践情况看， 部分恶意透支型信用卡诈骗案件的行为人是因一念之差或者对法律的无知而犯罪的， 犯罪的社会危害性确实不大， 完全有改过自新的可能， 因此， 我们应当本着教育、 挽救的方针， 通过办理案件教育和改造初犯、 偶犯， 实现预防其重新犯罪的刑罚目的。 因此， 在司法实践中， 对于一些犯罪情节轻微、 行为人主观恶性不大、 社会危害性相对较小的轻微恶意透支型信用卡诈骗案件， 基于刑法的谦抑性原则和宽严相济刑事政策的理论和政策依据， 严格入罪标准， 对部分轻微刑事案件做非犯罪化处理， 对防止此类犯罪罪圈扩大化有着现实必要性。（二） 加强银行内部管理就银行内部管理而言， 主要是全面树立风险防控意识， 调整信用卡的市场策略， 提高从业人员的整体素质， 打造高素质的风险管控团队。１ 加强银行的风险防控意识首先， 坚持审慎规则， 严把发卡关， 从源头上减少信用卡违法犯罪行为发生的概率。 强化申请人提供材料的齐全性， 不能仅凭身份资讯就轻易发卡， 要重视申请人资信证明材料的重要性； 严把信用卡申请人资讯资料审查关， 受理、 审核和复核应绝对分离； 对他人出具的信用卡申请人资信证明材料， 除结合申请人所处行业的标准进行审查外， 还要到出具处进行实地核实。 其次， 及时跟踪、 核查持卡人的消费透支情况， 评估持卡人的资信变化。 再次， 正确把握恶意透支犯罪构成的限制条件， 及时调整催收８８４① 《 “从信用卡犯罪新动向看社会管理合力形成” 研讨会综述》， 《犯罪研究》 ２０１３ 年第 ５ 期，第 １１０ 页。

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防策略， 对持卡人进行有效催收， 要注意避免出现未有效送达催收通知或者未妥善保管催收证据等情况。 最后， 要完善信用卡透支监控和止付制度，尝试认可持卡人亲属的止付申请， 以防止恶意透支额的进一步扩大。２ 打造高素质的风险管控团队首先， 发卡机构将职员信用卡发放数量挂钩奖励的制度应被重新审视，否则职员本能的风险意识将被该奖励制度消解掉， 而在该制度实施的基础上，强化职员风险意识的举措也是无本之木。 其次， 加强职员培训， 规范内部审核、 复核标准， 如对申请材料齐全性、 合法性的要求要统一。 再次， 要建立健全内部岗位责任制， 明确各流程的审核责任， 严格落实责任追究制度。３ 加强对中介机构的风险管控中介机构即是特约商户， 银行应根据特约商户的经营状况和规律， 建立风险控制模型， 以及时发现有关商户违规受理信用卡或者违规套现等行为。（三） 强化信用卡市场规范１ 加强信用卡产业规划基于目前我国信用卡产业体系不完善、 监管不到位、 信用消费文化不成熟、 各发卡机构规模效益尚未形成， 缺乏管理经验和专业人才的现状，①我国应该从整体上规划信用卡产业的发展， 如有效细分信用卡市场的利润点， 引导各银行结合自身发展水准着力发展某个层面的利润点， 而非整个银行体系内部进行恶意竞争。２ 规范银行发卡制度， 提高银行服务品质首先， 统一信用卡发卡的准入门槛， 防止部分银行滥发信用卡、 随意设置信用额度， 如构建一套资信水准与信用额度相符的发卡标准。 其次，制定发卡服务标准， 防止发卡人员仅介绍信用卡的优惠活动， 而不普及用卡常识， 不提示用卡风险。 例如在相关法律文件、 使用手册或卡片背面补充完善有关提示性条款、 法律规定， 在申请人提交银行的材料中， 有申请人签字确认的用卡风险提示表。 再次， 就本金计算标准、 催收方式、 催收时限及有效还款等关键问题， 制定统一的可执行标准， 以有力提高对信用卡诈骗行为的司法打击效率， 否则既浪费司法资源， 也使得银行内部管理９８４① 杨绘宏： 《我国信用卡市场现状与发展举措》， 《中国信用卡》 ２０１０ 年第 ８ 期， 第 ４６ ～４７ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集混乱， 影响金融秩序的稳定性和统一性。３ 提高银行的社会责任银行作为重要的金融机构， 其对市场秩序的稳定、 金融体系的稳健、经济发展的平稳的意义是不言而喻的。 因此， 强化银行的社会责任意识、提高银行的社会责任能力是非常重要的。 仅从信用卡诈骗罪的角度分析，“卡奴” 的出现与银行滥发信用卡的蛊惑不无关系， 表面上看 “卡奴” 只是束缚了一个人的生活或者造就了一些家庭的血泪悲剧， 但其背后可能会影响金融秩序的规范发展， 因为有些 “卡奴” 在长时间无法走出财务困境的情况下， 可能向 “高利贷” 求援， 这种持续延伸的利益链条将可能逐步侵蚀金融体系的健康发展。 银行的社会责任可以投射到技术和管理等各个层面， 宣传和普及信用卡知识、 提高信用卡技术水准、 减少信用卡使用风险、提高催收的有效性、 及时对过度非理性透支的持卡人进行止付或法律提示，都是银行履行社会责任的表现。（四） 建立个人征信系统， 完善银行系统的资讯共享机制完善个人信用制度， 加强征信体系建设。 征信体系的健全可减少信用卡业务中交易双方的资讯不对称， 有利于商业银行信用卡业务风险的防范和规模的扩大。 银行系统应尽快成立征信行业管理机构， 加强对个人资信行业的组织和管理， 从可能留存个人准确资讯的公安、 银行、 税务、 保险等部门， 提取个人资料并进行准确的汇集和整理； 建立统一标准的信用资料库， 并及时更新个人资料， 在此基础上提供快捷、 准确的资讯服务。建立跨行资讯联动机制及持卡人信用档案， 加强信用卡套现的打击协作。 在各银行间建立持卡人信用风险评价资讯平台， 使恶意持卡人的不良信用记录能够有效地被社会公众尤其是资信审核人员了解。 对于在多家银行申办信用卡并存在不良记录的人， 严格控制其再次申办信用卡。 避免同一人以在不同银行申领多卡的方式获取远超出自身还款能力的信用额度。同时， 各银行执行风险上报制度， 对发现的非法套现情况， 应按照监管要求上报所属银监局、 银监会， 保障资讯通畅， 防止损失扩大。０９４

信用卡诈骗犯罪的惩治与预防　 　 　 　 　 第六编　 　 　 　 　刑法典与特别刑法的协调

将不服从行为入罪的限制———兼论澳门刑法中的违令罪方　 泉一　 不服从： 从 “原罪” 到 “罪”（一） 不服从、 公民不服从及其他在法学和政治学语境中， 不服从行为 （ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ） 是指不遵守法令的行为。 按照行为主体的身份， 广义上的不服从行为包括公务人员违反政令、 军人违反军令及普通公民违反法律或法令的行为。 自古以来即有 “军令如山” 的说法， 现代的刑法或军事法中往往都有关于军人违反命令的处罚规定。 而执行上级的命令亦是对公务人员的职业要求。 例如我国 《公务员法》 第 ５３ 条第 ４ 款规定， 公务员不得拒绝执行上级依法做出的决定和命令。 在上述两类主体外， 则是普通公民不服从法令的行为。 近代以来， 随着自由主义思潮及公民运动的展开， 在不服从的概念下， 又出现了公民不服从、 公民抗命、 非暴力不合作等概念。 从来源及发展沿革上看， 这几个概念的外部特征虽各有不同， 但都强调其作为政治运动的属性， 都是不服从行为中具有政治属性的那一部分。 一般认为， “公民不服从” 一词始于梭罗于 １８４９ 年发表的文章 《对市民政府的抵抗》， 该文后被改为 《公民不服从》， 公民不服从 （ｃｉｖｉｌ ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ） 即由此得名。①由于梭罗本人身体力行， 以抗税来抗议当时美国政府发动的对墨西哥的战争以及在南部地区实行奴隶制的做法， 公民不服从一开始就以公开性、 自愿接受处罚性为其基３９４①方泉， 澳门科技大学法学院副教授。在我国学术界， 《正义论》 的译者最初将其译为 “非暴力反抗”。 参见 〔美〕 罗尔斯 《正义论》， 何怀宏、 何包纲、 廖申白译， 中国社会科学出版社， １９８８。 另有学者认为 “公民不服从” 更贴近原义。 参见肖阳 《罗尔斯的 〈正义论〉 及其中译》， 《哲学评论》 １９９３ 年。 本文采后者。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集本行为特征， 以追求正义、 反对不公为其道义目标。 本文认为， 广义上的公民不服从包括公民抗命和非暴力不合作， 狭义上则仅指非暴力的不服从行为。 罗尔斯在 《正义论》 中认为， 公民不服从是指非暴力的、 公开的、诉诸良心的政治行为①， 即属本文所称狭义上的公民不服从。简言之， 本文所论之不服从行为， 其主体为军人或公务员以外的公民；其行为方式既包括以非暴力方式实施， 亦包括以暴力的方式不服从； 其直接违反的法令为行政当局的命令或命令性规范， 但不包括刑法所设之禁止性规范———该等行为当然地构成犯罪。 据此， 本文以是否以暴力方式实施将不服从行为区分为暴力不服从行为与非暴力不服从行为， 以是否具有政治属性将不服从行为区分为公民不服从行为和非政治性不服从行为， 经由此等概念展开有关论述， 检视何等不服从行为方可被正当地被犯罪化。（二） 不服从行为的原罪说及不法说不服从与 “罪” 的联系， 在宗教、 政治、 法律等领域中早已发生。 只是晚近以来， 人们才将其中一部分不服从行为名之以 “公民不服从”， 并由此产生对其属性认识的分歧。 回顾不服从行为的历史， 不仅以服从为核心启示的基督教传统视不服从行为为原罪， 传统父权制的政治伦理更视不服从行为为唯一的原罪， 而实证法所赋予的公民守法义务亦当然地视违反法令的行为为不法。在古希腊文中， 《新约》 已赋予 “不服从” （παρáβασιｓ， ωｓ， η·） 一词 “罪” 的含义。②早期的基督教只涉及未来世界的生活， 启示人们 “通过谦恭和服从” 为这种生活做准备。③ 古代的基督教义认为， “由于一人的不服从， 罪就进入了世界， 而通过罪， 死亡也就进入了世界。 所以由于一人的服从， 正义也就被引进世界”。 在这个前提下不难理解， 基督所进行的拯救主要就是表现为教导人们服从， “如果一个人顺服， 就会获得赏赐； 如果一个人不顺服， 就会得到惩罚”。④按照奥古斯丁的叙述， “除非不服从的罪４９４①②③④Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ， Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ， ｒｅｖ ｅｄ ， Ｏｘｆｏｒｄ： Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９９， ｐ ３１９．黄锡木： 《古希腊语 （新约） 教程》 第二卷 《词汇指南》， 华东师范大学出版社， ２００８， 第１８３ 页。〔美〕 哈罗德·Ｊ 伯尔曼： 《法律与革命———西方法律传统的形成》， 中国大百科全书出版社， １９９３， 第 ７６ 页。徐怀启： 《古代基督教史》， 华东师范大学出版社， １９８８， 第 ４１１ 页。

将不服从行为入罪的限制带来不服从的惩罚， 初人夫妇不会有这样的对抗， 这样的冲突， 不会有意志与淫欲之间的纷争， 或者， 意志有足够的力量控制淫欲。 ……人若是无罪， 因其服从而得以永远待在伊甸园里……”①显然， 服从是获得拯救的唯一途径， 不服从则必将因其为 “罪” 而受到惩罚。除了宗教教义， 以父权主义为基本伦理的古典西方政治哲学对不服从行为亦有类似立场。 苏格拉底很早就认为： “守法就是正义。” “战场也罢，法庭也罢， 旁的什么地方也罢， 城邦命令既下， 你必应声赴命， 或依据普遍的正义予以规劝， 然而忤逆而行， 对父母已是大罪， 对国家其罪更是无以复加啦。”②正如弗洛姆所指出的， “在权力主义的伦理中， 不服从是唯一的原罪， 而服从则是唯一的美德。 亚当和夏娃所做的事情本身并不坏， 相反， 正是由于他们吃了善恶树的果实才使人类的发展成为可能。 但他们犯了不服从的罪。 不服从也就成了原罪”。③ 在这一点上， 中外父权制伦理对不服从行为的认识殊途同归。而近代实证法学更认为， 既然法律来自公意， 守法即是公民不证自明的义务， 不遵守这一守法义务当然应受到处罚。 不服从行为的实质则在于对法秩序的违反而形成的不服从行为与法秩序之间的冲突状态， 这种状态正是不法的本来含义。 不服从命令或命令性规范的行为当属不法。（三） 将不服从行为入罪的立法传统尽管近代以来出现了对公民不服从行为的重新审视， 但将不服从法令的行为入罪的历史久矣。 由古至今， 将不服从行为入罪已几近成为世界各法域的立法传统， 相关立法处处可见， 仅以以下几类为例。１ 中国古代法律中的违令罪 （违式罪）中国古代将不直接规定刑罚的制度性法律称作 “令”， 相当于命令性规范， 区别于定罪量刑的 “律”， 而将规定行政程序的法律称为 “式”。 律因为定有罚则而成为禁止性规范， 令和式则缺乏相应的法则， 其强制力则往往通过违令罪、 违式罪的设立得以实现。 早在秦汉时期的法律即有不应得５９４①②③〔古罗马〕 奥古斯丁： 《上帝之城： 驳异教徒》 （中册）， 吴飞译， 上海三联书店， ２００８， 第２２０ ～ ２２１ 页。〔古希腊〕 柏拉图： 《克力同篇》， 严群译， 商务印书馆， １９８３， 第 ２３ 页。〔德〕 Ｅ 弗洛姆： 《生命之爱》， 罗原译， 工人出版社， １９８８， 第 ３８ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集为的规定。 西晋时进一步明确了 “律以正罪名， 令以存事制” 的律令分工原则。 《唐律·杂律》 第六十一条专门设置 “违令罪” 和 “别式罪”， 规定“诸违令者， 笞五十； 谓令有禁制， 而律无罪名者。 别式， 减一等”。 《宋刑统》 亦沿袭唐律的规定， 设置 “违令” “违制” “不应为” 等罪名。 其中，所谓 “违令罪”， 即 “令有禁制而律无罪名者”； 所谓 “违制罪”， 是指 “奉制有所施行而违者”， 即违反制敕要求的行为； 所谓 “不应为罪”， 则是指“律令无条， 理不可为者”， 即行为不违法但违 “理”， 同样构成犯罪。 《宋刑统》 卷二十七 《杂律·违令及不应得为而为》 规定： “诸违令者， 笞五十； 谓令有禁制， 而律无罪名者。 别式减一等。” 纵观唐、 宋、 明、 清律，当中都设有违令罪、 违制罪及不应为罪， 以处罚有关不服从的行为。①另据 《户令御抄》 《金玉掌中抄》 等文献记载， 受中华法尤其是唐律的影响， 古代日本律中专门设有 “违令罪”， 具体表述沿袭唐律， 即 “凡违令者， 笞五十”。②２ 大陆法系的违令罪与违警罪大陆法系所属法域同样存在将不服从行为入罪的立法传统。 不过， 大陆法系中的违警罪并非违令罪。 按照法国刑法罪分三类的传统， 《法国新刑法典》 第 １１１ － ２ 条规定： 法律规定重罪与轻罪， 并确定对罪犯适用的刑罚。 法规规定违警罪， 并依法律所定限度与区别， 确定对犯违警罪者适用的刑罚。 可见， 违警罪类似内地的行政违法行为， 有关 “刑罚” 则类似内地的行政处罚。③与此对应， 近代以来， 日本先是参照法国刑法典， 在其 １８８０ 年刑法典中列入违警罪， 其后又参照德国立法模式， 将违警罪从刑法典中排除出去，单独就其制定 《警察犯处罚令》。 当时的刑法改革专家冈田朝太郎认为， 违警律与刑律无关， 违警罪为违反行政规则， 其处分拘留罚金谓之行政罚则，６９４①②③其后， 民国北洋政府时期的 《陆军刑事条例》 第十二章专章规定违令罪， 最初虽仅适用于军人违反军令的行为， 后亦适用于非军人。转引自马小红、 史彤彪主编 《输出与反应： 中国传统法律文化的域外影响》， 中国人民大学出版社， ２０１２， 第 ２８ 页。学者认为可以借鉴违警罪重建劳动教养制度。 参见卢建平 《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》， 《清华法学》 ２０１３ 年 ３ 月。

将不服从行为入罪的限制非刑律也。① 我国清末时受日本立法的影响， 亦制定有 《大清违警律》， 将之前类似违令或违式的行为列入， 以将其区别于犯罪行为。３ 美国刑法对不服从 “罪” 的规定美国联邦及各州的法律几乎都规定有各类不服从罪的条款。 例如， 不服从法院传票的行为将受到轻罪指控， 可被处以 ２００ 美元以下罚金或不超过９０ 日监禁。②俄亥俄州规定， 任何人， 包括证人不服从法官或执法人员的命令， 均可被控以藐视法庭等罪名， 其州法典第 ２３３３ １９ 条 “不服从命令”规定， 任何人故意不服从着制服合法执勤的警察以平和方式发出的合法命令， 即可被控有罪。③加利福尼亚州刑法典第 ４０９ ５ （ｃ） 项则规定有对拒绝解散行为的处罚， 该州 《交通法典》 （Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ Ｖｅｈｉｃｌｅ Ｃｏｄｅ） 第 ２８００ １ 条亦规定， 故意违反交警的命令将构成轻罪， 例如强行通过已被交警封闭的事故现场道路 （紧急避险除外） 的行为， 违者可被处以六个月以下监禁。总体上看， 不服从行为主要是指违反法官 （法庭、 法院）、 执法人员的命令的行为， 一般为轻罪。此外， 在古巴、 墨西哥、 巴基斯坦、 乌干达、 肯尼亚、 坦桑尼亚等非主流国的刑法典中均有关于违反法律义务或合法命令行为的处罚规定。二　 现代刑法中的不服从罪： 以澳门刑法为例自 １８８７ 年清政府和葡萄牙政府签订 《中葡和好通商条约》 后， 澳门即开始正式适用 １８８６ 年 《葡萄牙刑法典》。④ 直至康乃馨革命后的 １９７６ 年，葡萄牙立法机关制定 《澳门组织章程》， 明确规定澳门地区作为公法人拥有本地立法权， １９９５ 年 １１ 月 ８ 日澳门立法会才制定了刑法典， 于 １９９６ 年 １ 月１ 日起生效。⑤不过， 从法典的具体内容上看， 此次立法与其说 “制定” 了７９４①②③④⑤熊元翰编 《刑法总则》， 安徽法学社， １９１１， 第 １２０ 页。Ｕ Ｓ Ｃｏｄｅ § １０４ － Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ｔｏ Ｓｕｂｐｏｅｎａ．Ｏｈｉｏ Ｃｏｄｅ， Ｔｉｔｌｅ ２３ ＸＸＩＩＩ Ｃｏｕｒｔｓ － Ｃｏｍｍｏｎ Ｐｌｅａｓ， Ｃｈａｐｔｅｒ ２３３３ － Ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｉｎ Ａｉｄ ｏｆ Ｅｘｅｃｕｔｉｏｎ．１９５５ 年， 葡萄牙的 《海外省法》 将澳门确定为葡萄牙的一个海外省， 明确澳门没有本地立法权的政治地位。 ———笔者注此前， 澳门仍适用 １８８６ 年 《葡萄牙刑法典》。 尽管该部法典在葡萄牙已于 １９８２ 年进行修订， 但考虑到此时澳门已经被授予本地立法权， 因此， １９８２ 年的 《葡萄牙刑法典》 并未延伸至澳门适用。 此外， １８８６ 年的 《葡萄牙刑法典》 中有关危害国家安全的条款一直适用至１９９９ 年 １２ 月 １９ 日。 ———笔者注

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集新的法律， 不如说是 “过户” 既有法律， 《澳门刑法典》 的条文规定与１８８６ 年 《葡萄牙刑法典》 基本相同， 其中， 关于违令罪的规定完全一致。由于 ２００８ 年修订后的 《葡萄牙刑法典》 违令罪未做任何修改， 因此， 现行《澳门刑法典》 第 ３１２ 条违令罪与现行 《葡萄牙刑法典》 第 ３４８ 条违令罪的葡文表述完全一致， 无论是罪状还是法定刑配置均分毫不差。①（一） 《刑法典》 及特别刑法中的违令罪在现行澳门刑法中， （普通 ／加重） 违令罪不仅指 《澳门刑法典》 第 ３１２条所规定的行为， 还包括由数量众多的单行刑法及附属刑法有关条文规定的（普通 ／加重） 违令罪。 由于立法技术的原因， 后者有时并不冠以 “违令罪”之名， 此种情况下， 甚至也不是完全包容的法条竞合关系， 而是交叉竞合关系。１ 《刑法典》 中的 （普通 ／ 加重） 违令罪根据 《澳门刑法典》 第 ３１２ 条的规定， 有法律规定， 告诫在该情况下系以普通违令罪予以处罚者， 或虽无法律规定， 但该当局或公务员有做出相应告诫者， 不服从由有权限之当局或公务员依规则通知及发出之应当服从之正当命令或命令状的行为， 即构成普通违令罪， 处最高一年徒刑， 或科最高 １２０ 日罚金。 如有法律规定， 告诫在该情况下系以加重违令罪予以处罚者， 则刑罚最高为二年徒刑或 ２４０ 日罚金。首先， 认定违令罪的关键在于 “令” 的正当性的确认。 按照葡萄牙学者的见解， 本条所谓命令或命令状， 须依照法律的规定发出， 这既包括命令内容的合法性， 亦要求发出程序或手续的合法性， 亦即当局机关及其公务人员发出的命令或命令状经法律授权， 且发出的命令或命令状依据合法程序送达对应义务人。② 例如， 若有关命令须行政长官签名方产生效力， 如果欠缺其签名， 义务人可以拒绝服从。③ 或有关命令未能以适当的方式传达８９４①②③《澳门刑法典》 的中文本将第 ３１２ 条列为 “违令罪”， 而内地学者所译 《葡萄牙刑法典》 则将其第 ３４８ 条译为 “不服从罪”。 参见 《葡萄牙刑法典》， 陈志军译， 中国人民公安大学出版社， ２０１０， 第 １５３ 页。 笔者此处无意比较两种译法之优劣， 尤其从文本的法律效力而言，《澳门刑法典》 的中文本并非葡文本的译本。 因罪状分析以澳门刑法的有关规定为样本，本文采用 “违令罪” 一词。 ———笔者注Ｌｅａｌ Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ， Ｍ Ｓｉｍａｓ Ｓａｎｔｕｓ， Ｃóｄｉｇｏ Ｐｅｎａｌ ｄｅ Ｍａｃａｕ， Ｍａｃａｕ， １９９７， ｐ ８９６．陈海帆、 崔新建： 《澳门刑法典分则罪名释义》， 澳门基金会， ２０００， 澳门虚拟图书馆提供之电子版， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｍａｃａｕｄａｔａ ｃｏｍ ／ ｍａｃａｕｂｏｏｋ ／ ｂｏｏｋ２６１ ／ ｉｎｄｅｘ ｈｔｍｌ。

将不服从行为入罪的限制到义务人手中， 义务人亦可拒绝服从。 其次， 不服从者的罪责正在于对命令的不服从， 而不在于命令是否与不服从者的其他犯罪行为有关。以澳门中级法院一宗有关违令罪的上诉案件为例。 ２０１２ 年某日下午，澳门治安警察局警员在某酒家附近执行一项反卖淫行动时， 发现嫌犯 Ａ 不断徘徊及停留， 以及对途经上述地点的男途人做出抛媚眼的动作， 因此上前向嫌犯展示警员之身份， 并将嫌犯带回警局做进一步调查。 在警局内，经警员再三向嫌犯解释被调查的原因， 要求嫌犯按治安警察局之规定填写身份资料声明书及套取指纹程序， 以做辨识身份之用， 并需于完成相关程序后拍照存档， 但均遭嫌犯拒绝。 之后， 警员告诫嫌犯可能触犯 《澳门刑法典》 第 ３１２ 条的违令罪， 但嫌犯仍极不合作以及不做出回应警方提出之任何问题。 澳门初级法院刑事法庭判决嫌犯 Ａ 以实行正犯及既遂方式触犯一项违令罪， 判处三个月徒刑， 缓刑一年。① Ａ 不服判决， 向澳门中级法院提起上诉。 上诉人 Ａ 认为违令罪的前提为 “……依规则通知及发出之应当服从之正当命令”， 而第 ６ ／ ９７ ／ Ｍ 号法律 《有组织犯罪法》 第 ３５ 条第 １ 款规定的卖淫处罚， 应属行政措施而非轻微违反。 Ａ 在没有涉嫌任何犯罪之前提下被要求提供资料并被迫逗留于警区属非法措施， 并非正当命令， 从而亦不可能认定上诉人触犯违令罪。 对此上诉理由， 中级法院援引葡国学者Ｆｉｇｕｅｉｒｅｄｏ Ｄｉａｓ 的观点认为， 判断一个命令是否正当应依据合法性原则， 即发出命令者的权限以及命令的内容是否合法。 治安警察为执行第 ６ ／ ９７ ／ Ｍ 号法律第 ３５ 条的实体， 具有必然的正当性。 而对于一名被怀疑从事卖淫活动之人士进行身份识别实是一种必然及必需的正常程序， 完全合法。 上诉人在有关当局或公务员做出了相应告诫， 仍然不服从有关的正当命令， 当构成违令罪。 至于卖淫行为属于轻微违反或行政违法行为， 与判断命令是否正当并无关联。②这一判断与本文之前提及之不服从行为并非违反刑法中的禁止性命令， 而是其他命令性规范的认识亦是一致的。 易言之， 即使嫌犯的行为已构成其他犯罪而应承担相应刑事责任， 亦并不影响其因不服从有关告诫而构成违令罪所应的刑事责任。而罪状描述中所提及之 “有” 或 “无” 法律规定， 是指法律是否明确９９４①②澳门初级法院第 ＣＲ３ － １３ － ０００５ － ＰＣＳ 号判决。澳门中级法院第 ２３９ ／ ２０１３ 号上诉案判决。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集就有关行为设立违令罪， 而不是指有关命令或命令状有无法律依据。 由此，“虽无法律规定， 但该当局或公务员有作出相应告诫” 的， 拒不服从者也可以构成普通违令罪。 易言之， 若单行法律并无关于某行为构成普通违令罪的规定， 但当有权限之当局依法对当事人做出命令， 并告诫当事人若不服从可构成违令罪时， 即可处以违令罪。 进言之， 由于法条第 ２ 款针对加重违令罪必须以 “有法律规定” 为前提， 而未提及无法律规定而仅由当局或公务员做出相应告诫的情形， 则仅当相关单行法律做出特别规定时， 方存在加重违令罪。 比如， 第 ８ ／ ２００５ 号法律 《个人资料保护法》 第 ４０ 条明确规定， 若 “行为人被通知后仍不中断、 停止或封存个人资料的处理， 处相当于加重违令罪的刑罚”， 那么该等行为方可处以加重违令罪。①简言之， 若无法律特别规定， 对当局有关命令或命令状之告诫的不服从， 仅可构成普通违令罪。本罪的主观方面必须为故意。２ 单行刑法中的违令罪单行刑法第 ６ ／ ９６ ／ Ｍ 号法律 《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度》 第 ２７ 条规定， 不遵从法定征用的行为， 构成财货之征用罪。 本罪与违令罪存在交叉竞合关系。 违令罪所称之 “当局” 包括行政长官， 命令包括征用命令， 但本罪在主观方面包括故意和过失。第 ６ ／ ９７ ／ Ｍ 号法律 《有组织犯罪法》 第 ３５ 条规定， 为取得金钱报酬或其他经济利益而在公共地方或公众可进入的地方， 引诱或建议他人进行性行为的， 科 ５０００ 元罚款。 行为人为非本地居民， 治安警察厅厅长有权下令将其驱逐出澳门。 被驱逐出境的非本地居民在两年期限内再次入境的， 构成普通违令罪。第 ６ ／ ２００４ 号法律 《非法入境、 非法逗留及驱逐出境的法律》 第 １２ 条规定， 被命令驱逐出境的人士， 在被驱逐出境后， 禁止于驱逐令中所定的期间内进入澳门特别行政区。 该法第 ２１ 条规定， 违反禁止入境命令而再入境的行为， 即构成非法再入境罪， 最高处一年徒刑。第 ６ ／ ９７ ／ Ｍ 号法律 《有组织犯罪法》 第 ３１ 条第 ３ 款规定， 倘属本法律００５① 同样观点参见赵国强 《何谓 “加重违令罪”？》， 《澳门日报》 ２０１４ 年 ８ 月 ２６ 日， 第 Ａ０６版。

将不服从行为入罪的限制规定及处罚的罪行， 嫌犯必须据实回答司法当局向其提出的有关其经济及财政状况、 来自职业活动的收益及本身资产的问题， 否则可构成违令罪。第 １１ ／ ２００９ 号法律 《打击电脑犯罪法》 行为人拒绝遵守就预防或打击电脑犯罪所必须的特别措施做出的命令或批示的行为， 构成加重违令罪。第 １７ ／ ２００９ 号法律 《禁止不法生产、 贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》第 １７ 条规定， “拒绝遵从有权限的当局或公务员为进行监察而发出的有关管制各附表所列植物、 物质或制剂的命令， 或拒绝出示有权限的当局或公务员要求出示的有关管制各附表所列植物、 物质或制剂的文件， 且事前已被警告其行为的刑事后果者， 处相应于加重违令罪的刑罚”， “拒绝接受……获许可进行的搜查或鉴定， 且事先已被适当警告其行为的刑事后果者”， 亦处相同刑罚。３ 附属刑法中的违令罪第 ８ ／ ８９ ／ Ｍ 号法律 《视听广播业务之法律制度》 第 ７７ 条规定， 节目负责人或其署任人不遵守法庭的决定， 允许观看及听取有关的节目或播出答复， 将构成加重违令罪。第 ７ ／ ９０ ／ Ｍ 号法律 《出版法》 第 ３０ 条规定， 违反本法有关刑事程序的规定， 或出版已被法院命令停刊的定期刊物的行为， 均构成加重违令罪。第 ２ ／ ９３ ／ Ｍ 号法律 《集会权及示威权》 中的违令罪和加重违令罪是指在集会或示威中携有武器， 或是违反本法规之规定举行集会或示威的行为。第 ５ ／ ９４ ／ Ｍ 号法律 《请愿权的行使》 第 １７ 条规定， 在立法会一般委员会或为请愿而专门设立的委员会针对请愿而举行的听证或调查中无理缺席、拒绝陈述， 构成违令罪。第 ３ ／ ２００１ 号法律 《立法会选举法》 第 １０ 条规定， 立法会选举管理委员会有权就执行本法有关规定所指事宜发出具约束力的指引。 不遵守该等指引者， 构成加重违令罪， 可科以最高三年徒刑， 此处刑法超出刑法典对加重违令罪的处罚上限。 以澳门 ２０１３ 年立法会选举为例， 该届立法会选举管理委员会自 ２０１３ 年 ３ 月起， 先后公布了第 １ ／ ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号至第 １２ ／ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号共计 １２ 份选举指引。 例如根据第 １１ ／ ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号指引的规定， 在投票当日， 未经选举管理委员会事先批准， 在所有投票站范围之内禁止使用包括传呼机、 对讲机和手提电话等电子通信设备， 同时亦禁止１０５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集使用具录影和拍照功能的手提电话或其他电子媒体方式记录选民本人或第三人的选票， 违者处以加重违令罪。①在初级法院的一宗案件中， 甲于 ２０１３年 ９ 月 １５ 日 ９ 时 １０ 分， 在镜平学校 （中学部） 投票站的投票意向区内进行投票期间， 使用手提电话拍摄投票的情况及结果， 随后被他人截停， 甲的手提电话内显示出三张关于投票意向书之照片。 法院认为甲违反了 《立法会选举法》 第 ５８ 条第 ３ 款以及立法会选举管理委员会第 １１ ／ ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号指引， 构成一项加重违令罪， 判处三个月的徒刑， 暂缓两年执行。②与此类似， 第 ３ ／ ２００４ 号法律 《行政长官选举法》 第 ３ 条第 １ 款第 ４ 项规定， 选举管理委员会有权就本法所做规范的具体实施发出具约束力的指引。 凡不遵守该等指引的行为， 即构成 《澳门刑法典》 第 ３１２ 条第 ２ 款所指的加重违令罪， 可科以最高三年徒刑。 此外， 第 ８ ／ ２００５ 号法律 《个人资料保护法》 规定， 行为人被通知后仍不中断、 停止或封存个人资料的处理，或有其他违反通知责任的行为， 构成加重违令罪。第 ２ ／ ２００４ 号法律 《传染病防治法》 第 ３０ 条规定， 违反本法有关防疫措施之规定者， 构成违反防疫措施罪。 该规定亦与违令罪形成法条竞合关系。第 ３ ／ ２００７ 号法律 《道路交通法》 第 ９２ 条规定， 在禁止驾驶期间于公共道路上驾驶车辆的行为， 构成加重违令罪。第 ５ ／ ２０１３ 号法律 《食品安全法》 第 １４ 条规定， 拒绝让执行职务的监察人员按本法有关规定进行监察的， 构成普通违令罪。 第 １４ 条规定， 不遵守按本法有关规定而命令采取的措施的， 构成加重违令罪。第 １０ ／ ２０１２ 号法律 《规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件》 第１２ 条规定， 不服从驱逐令或有关禁止进入娱乐场的司法裁判或行政决定的行为， 构成普通违令罪。第 １６ ／ ９６ ／ Ｍ 号法令 《酒店业及同类行业之新制度》 第 ６８ 条规定， 酒店即同类场所执照持有人获通知即时封闭场所者， 如不在通知后 ２４ 小时内封２０５①②２０１３ 年澳门立法会选举管理委员会第 １ ／ ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号指引及第 １１ ／ ＣＡＥＡＬ ／ ２０１３ 号指引之规定。 参阅澳门廉政公署网站 《选举管理委员会指引》， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｃａｃ ｏｒｇ ｍｏ ／ ｅｌｅｃ⁃ｔｉｏｎ２０１３ ／ ｃｎ ／ ｉｎｄｅｘ ｐｈｐ？ ｃａｔ ＝ ｅｌｅｍｇｒ＿ ｇｕｉｄｅ。参见澳门初级法院第 ＣＲ４ － １３ － ０１６８ － ＰＳＭ 号判决。

将不服从行为入罪的限制闭场所， 则须承担违反公共当局正当命令之刑事责任。第 ７１ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令 《核数师通则》 第 １０６ 条规定， 故意不执行 ＣＲＡＣ在行使其权限时发出之指令者， 构成严重违令。第 １１ ／ ２００３ 号法律 《财产及利益申报法律制度》 第 ２６ 条第 ３ 款规定，不遵守由终审法院院长或廉政专员发出的勒令欠交申报书者在所定期限内提交申报书的命令的行为， 构成违令罪。第 １１ ／ ２０１３ 号法律 《文化遗产保护法》 第 ９６ 条规定， 不遵守本法规定的有关命令的行为， 可构成 《澳门刑法典》 所规定的加重违令罪。第 ４ ／ ２００４ 号法律 《军事设施的保护》 第 １４ 条规定， 不服从澳门驻军人员按本法规定发出的应当服从的命令者， 行为人处最高一年徒刑或科最高 １２０ 日罚金。澳门新 《土地法》 规定， 凡故意或恶意占用国家土地， 且不服从政府发出的腾空土地命令者， 即以违令罪处罚。从前述可见， 刑法典中违令罪的 “令” 与特别刑法中违令罪的 “令”正是一般与特殊的关系。 一方面， 刑法典对 “令” 做出一般性的原则规定，即 “依规则通知及发出之应当服从之正当命令”； 另一方面， 出现在特别刑法中的相关条文则将 “令” 具体化， 对加重违令罪尤为必要。（二） 违令罪与其他不法行为的区分１ 违令罪与抗拒及胁迫罪《澳门刑法典》 第 ３１１ 条规定， 为反抗公务员或保安部队成员做出与执行职务有关之行为， 或为强迫其做出与执行职务有关， 但违反其义务之行为， 而对其施以暴力或严重威胁的行为， 构成抗拒及胁迫罪， 处最高五年徒刑。 与违令罪相比， 抗拒及胁迫罪的客观行为中包含暴力或严重威胁要素。 与此类似， 内地刑法第 ２７７ 条规定的妨害公务罪亦要求行为具有暴力因素 （除针对国家安全人员）。可见， 澳门刑法针对暴力性不服从行为和非暴力性不服从行为均有规定， 内地刑法中仅有针对暴力性不服从行为的罪名设置。２ 违令罪与轻微违反根据 《澳门刑法典》 总则第七编诸条对 “轻微违反” 的规定， 所谓轻微违反， 是指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为。 对３０５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集于轻微违反， 过失亦须受处罚。 不得对轻微违反规定超逾六个月之徒刑，如有关事实可处以最高限度超逾六个月之徒刑， 则视为犯罪。 如一事实同时构成犯罪及轻微违反， 则以犯罪处罚行为人， 但不影响施以对轻微违反所规定之附加制裁。 就轻微违反而言， 罚金一般不可转换为监禁， 且刑法典关于累犯及延长刑罚之规定， 不适用于轻微违反。 一方面， 从处罚方式和程序规定上看， 《澳门刑法典》 对轻微违反施以徒刑处罚， 且 《澳门刑事诉讼法》 亦规定有轻微违反诉讼程序； 但另一方面， 从法律用语上看， 澳门法律往往使用 “犯罪及轻微违反” 的表述， 以区分二者。 此种立法情形虽不会引致法律适用上的障碍， 但的确造成了对二者性质及相互关系的认识分歧。①从刑罚幅度看， 违令罪当然属于犯罪而非轻微违反。三　 将不服从行为入罪的合法性判断（一） 对不服从行为的正当性辩护１ 对不服从行为原罪说的反驳对于不服从行为， 能够确定的仅仅是其表面不法性， 即使是对于公务员主体， 现代法律也为这一群体设立了抵抗权条款。 例如， 我国 《公务员法》 第 ５４ 条即规定， 公务员可以不服从明显违法的上级命令。 由此看来，不服从行为具有内在正当性是完全可能的， 关键看其不服从的内容是否正当。即使是视不服从为原罪的基督教在最初也是以不服从的方式逐步翻身为主流的。 从西方宗教教义和宗教史看来， 教导人们服从的基督教最初正是通过大规模的不服从运动才逐步取得精神世界和现实世界中的正统地位的。 正如伯尔曼在梳理西方法律与教皇革命的关系史时所指出的， 早期的基督教正代表了西方第一次规模浩大而相当成功的公民不服从运动。② 而随着近代父权主义的政治伦理面临崩塌， 不服从的原罪性质也受到根本质疑，４０５①②在澳门， 一种观点认为轻微违反属于行政违法行为而非属犯罪， 另一些学者则认为轻微违反显然属于犯罪的范畴， 且属于违反行政管理法规的行政犯。 参见赵国强主编 《澳门特别刑法概论》， 澳门大学法学院， ２００４， 第 ３１１ 页。 本文持后一种观点。 实际上， 现行 《葡萄牙刑法典》 已经取消了轻微违反。〔美〕 哈罗德·Ｊ 伯尔曼： 《法律与革命———西方法律传统的形成》， 中国大百科全书出版社， １９９３， 第 ７６ 页。

将不服从行为入罪的限制“现在， 既然父权制已发生了危机……人们对于原罪都会进行重新认识”。①不仅父权制的危机会削弱对不服从的原罪观念， 物质的不断丰富亦会导致不服从行为的增长。 “一个人被剥夺得越多， 就越需要多一些服从， 以使他不会与那强加给他的剥夺相抗争。 别人告诉他： 他被迫服从剥夺是有意义的、 无可避免的， 是上帝或是国家或是法律———或是别的什么或什么人———要求他的。 ……但是， 当富足在不断增长时， 就会开始不服从……”②总之，对不服从行为的反思正是伴随着人们对服从行为的质疑而发生并逐步深入的。２ 公民不服从的正当性罗尔斯为可以作为一项公民权利的公民不服从划定了范围。 罗尔斯认为， 在一个接近正义的社会中， 正义的自然义务又被称作公共义务， 要求公民遵守法律， 即使某些法律未必完全正义， 公民仍需遵守该等法律， 这种遵守被罗尔斯视为民主宪政的必要代价， 只要这种非正义的法律或其实施的结果不会太过严重。 那么， 在一个接近正义的社会里， 公民反抗不公的行为如何才能成为一项权利？ 罗尔斯的回答是， 仅当不服从行为是非暴力的、 政治性的、 公开的、 原则性的 （并非仅为一己私利）， 且其所不服从的法律是明显的实质上不正当的时候， 不服从方可成为一项合法权利。③此外， 公民不服从的社会功能亦被不少学者提及。 罗尔斯在其发表于１９６９ 年的文章 《公民不服从行为的正当性》 一文即提出公民不服从行为可以推动法律的改变， 反映了多数人正义。④ 《公民不服从： 理论与实践》 指５０５①②③④〔德〕 Ｅ 弗洛姆： 《生命之爱》， 罗原译， 工人出版社， １９８８， 第 ３８ 页。〔德〕 Ｅ 弗洛姆： 《生命之爱》， 罗原译， 工人出版社， １９８８， 第 ３７ 页。易言之， 罗尔斯演绎出正义诸原则并虚构出正义社会后， “公民不服从仅被视为这个正义社会之产物”。 参见张铭 《基督教的 “善与正义一元论” 与世俗政治之 “正义” ———与沈阳先生商榷》， 《社会科学论坛》， ２００９ 年 ９ 月学术评论卷。 例如， 南京城失守后， 所有市立学校都被命令认真执行日本特别事务部下达的指示。 社会事务局公布了灯笼的尺寸和活动的具体安排， 同时明令， 不积极热情地参加当日的庆典或借故离开者， 即犯故意不服从罪， 决不手下留情。 参见陈谦平、 张连红、 戴袁支编 《南京大屠杀史料集 （３０） 德国使领馆文书》， 江苏人民出版社， ２００７， 第 ６１ 页。 此种不服从罪当然不必纳入考量。 因占领本身就是非正义的。Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ， “Ｔｈｅ Ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ，” ｉｎ Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ， ｐｐ ２４０ － ２５５ （Ｈｕ⁃ｇｏ Ａｄａｍ Ｂｅｄａｕ ｅｄ ， １９６９）， ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ ｉｎ Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ， Ｃｏｌｌｅｃｔｅｄ Ｐａｐｅｒｓ， ｐｐ １７６ － １８９ （ＳａｍｕｅｌＦｒｅｅｍａｎ ｅｄ ， １９９９） ．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集出， 公民不服从有助于政治性对话， 甚至保护宪法不被政府所背弃。①罗尔斯在后来出版的 《正义论》 中延续了这一立场。② 科恩亦认为， 公民不服从较其他传统方式能更有效地表达少数人的意见③， 按照马丁·路德金的说法， 公民不服从是对法律最高形式的尊重。３ 不服从行为的权利说罗尔斯在此将公民不服从与他所提出的另一个术语 “合乎良知的违抗”对比， 后者是指较为直接地违抗一道法律或行政命令， 因其并非出于政治原则， 因此不属于代表大多数人正义的表达形式。④ 有学者认为， 按照罗尔斯的界定， 甘地的非暴力不合作运动和梭罗的不服从应分属两类， 罗尔斯的立场似乎意指， 仅仅政治性的不服从行为方可被正当化， 而梭罗式的不服从则不应被正当化。⑤ 易言之， 本文所称之狭义的公民不服从行为可以被正当化， 而非政治性的 （非暴力的） 不服从行为则不能被正当化。 关于这一点， 无非是指后者缺乏免除守法义务的正当依据。 对此， 著名的安提戈涅做出了一个标准的不服从辩护。 克瑞翁下令不许埋葬其兄波吕涅刻斯，当克瑞翁问她： “你真敢违背法令吗？” 她回答： “我敢， 因为向我宣布这法令的不是宙斯， 那和下界神同住的正义之神也没有为凡人制定这样的法令，我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条，它的存在不限于今日和昨日， 而是永久的， 也没有人知道它是什么时候出现的。 我不会因为害怕别人皱眉头而违背天条， 以致在神面前受到惩罚。”⑥可见， 即使不属于罗尔斯所说的公开的政治性的不服从行为， 亦可以在自然法和自然权利中找到正当化的依据。斯多葛学派认为， 自然法来自一切普遍知识背后的最初原则。 中世纪６０５①②③④⑤⑥Ｍａｒｔｉｎ Ｌｕｔｈｅｒ Ｋｉｎｇ， Ｊｒ ， “Ｌｅｔｔｅｒ ｆｒｏｍ Ｂｉｒｍｉｎｇｈａｍ Ｃｉｔｙ Ｊａｉｌ”， Ｈｕｇｏ Ａｄａｍ Ｂｅｄａｕ ｅｄ ， Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅ⁃ｄｉｅｎｃｅ： Ｔｈｏｅｒｙ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ， Ｒｏｕｔｌｅｄｇｅ， １９９１， ｐｐ ７８ － ７９．Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ， Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９９， １９７１， ｐ ４７．Ｃｏｈｅｎ， “Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ｉｎ ａ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｄｅｍｏｃｒａｃｙ，” Ｔｈｅ Ｍａｓｓａｃｈｕｓｅｔｔｓ Ｒｅｖｉｅｗ， Ｖｏｌ １０，Ｎｏ ２， Ｓｐｒｉｎｇ １９６９， ｐｐ ２１１， ２１７ － ２１８．Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ， Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ ３３３ － ９１ （１９７１）， ａｔ ３６８ － ７１．Ａ Ｊｏｈｎ Ｓｉｍｍｏｎｓ， “Ｒｉｇｈｔｓ， Ｅｑｕａｌｉｔｙ， ａｎｄ Ｊｕｓｔｉｃｅ： Ａ Ｃｏｎｆｅｒｅｎｃｅ Ｉｎｓｐｉｒｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｍｏｒａｌ ａｎｄ ＬｅｇａｌＴｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｄａｖｉｄ Ｌｙｏｎｓ： Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ ａｎｄ ｉｔｓ Ｏｂｊｅｃｔｓ，” Ｂｏｓｔｏｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ， Ａｕｇｕｓｔ，２０１０．罗念生编著 《罗念生全集》 （第 ２ 卷）， 上海人民出版社， ２００４， 第 ２９３ 页。

将不服从行为入罪的限制时， 自然法思想依附于神学和教会法保存下来。 奥古斯丁将法律分为永恒法、 自然法和人为法， 认为 “当一个统治者下令行上帝禁止之事时， 一个基督教徒有义务采取消极不服从的态度”。① 从某种程度来说， 近代以来实证法学派的兴盛正是世俗社会力图摆脱教会法束缚的结果， 自然法作为其寄生者亦随之衰落。 历史证明， 作为一个有别于实证法的存在， 自然法的巨大张力在于它总是可以应对实证法的困境。 二战之后， 借着纽伦堡审判的契机， 自然法思想以其他内涵重新繁荣起来。 无论其分支立场如何， 法律的正当性问题重新成为热门话题， 并延伸至法律的正当性标准或正当性原则问题， 包括自由主义的正当性标准或原则。 以自然法的角度看来， 如果实在法缺乏正当性， 则公民不服从恰恰是公民的道德权利。自文艺复兴以来， 以个人自治为主要内容的自由主义思潮逐步成熟。“自治” 一词源于 “自我”、 “法律” 或 “规则” 的希腊文词根， 其字面意思是 “制定管理自我的法律”。 按照叔本华的说法， 自由就是 “我能按己愿行事。 如果我想往左走， 我就往左走； 如果我想往右走， 我就往右走。 这完全取决于我的意愿”。② 康德也对个人自治的重要性不吝赞美， 他认为，对个人而言， 无非是外在的 “灿烂星空” 和内在的道德律令， 但这种律令并不因人而异， 而是具有绝对性和客观性。 “人只有在符合自己意志时方可行动”， 不过 “这个意志应该是自然产生的， 并能成为普遍性法则”。③约翰·罗尔斯亦认为， 自治概念的重点并不在于人的自由意志， 而在于人的理性意志。 无论学者对自治及其范围如何理解， 他们必得同意， 个人自治的实现依赖于自治权的存在。 如洛克所言， 人们是为了自卫才加入社会的④， 因此， 自治权不仅应当体现为法律权利， 亦是存在于实证法之外的自然权利。 密尔关于自由的功利主义讨论推动了法学家们进一步探讨实证法的正当性问题， 尤其在刑法领域中犯罪化正当性原则的问题。 总之， 在宪７０５①②③④转引自 〔美〕 弗里德里希 《超验正义———宪政的宗教之维》， 周勇、 王丽芝译， 生活·读书·新知三联书店， １９９７， 第 １９ 页。Ａｒｔｈｕｒ Ｓｃｈｏｐｅｎｈａｕｅｒ， Ｅｓｓａｙ ｏｎ ｔｈｅ Ｆｒｅｅｄｏｍ ｏｆ ｔｈｅ Ｗｉｌｌ， Ｋｏｎｓｔａｎｔｉｎ Ｋｏｌｅｎｄａ ｔｒａｎｓ ， ｐ １９， 转引自 Ｊｏｅｌ Ｆｅｉｎｂｅｒｇ， Ｈａｒｍ ｔｏ Ｓｅｌｆ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９８６， ｐ ６４．对此， 范伯格认为， 康德的最终结论是宗教性的。 因为康德尊重的并非我， 他尊重的是我之内的某种存在。 Ｊｏｅｌ Ｆｅｉｎｂｅｒｇ， Ｈａｒｍ ｔｏ Ｓｅｌｆ， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９８６， ｐｐ ３５ － ３６．〔英〕 洛克： 《政府论》 （下）， 叶启芳、 瞿菊农译， 商务印书馆， １９６４， 第 ９２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集政和自由主义理念下， 宪法是公民的自由宪章， 即使没有自然法作为依托，不服从行为的正当性亦可以得到论证， 即不服从至少是公民的一项宪法权利。 而在 １８０３ 年美国联邦最高法院的 “马布里诉麦迪逊案” 中， 首席大法官马歇尔代表法院断言， 违宪的法律不是法律。 易言之， 对此类法律的不服从并非不法。（二） 基于规范保护目的的判断： 保护法益不受损害 ｖｓ 维护行政力的权威范伯格所总结的自由主义的限制自由原则， 尤以损害原则作为刑事化的正当依据。 不服从行为往往损害了有关法益， 但该等法益初始并非由刑法提供保护， 仅因行为人不服从有关命令方动用刑罚， 可见， 命令的权威性方为设立不服从罪的规范保护目的之所在。 例如， 《澳门刑法典》 明确将违令罪列入分则第五编第三章 “妨害公共当局罪”， 即该罪的规范保护目的在于公共当局的权威。 而在附属刑法中做出的有关 （加重） 违令罪的规定更是如此， 因为在这些法律中通常均已设有行政违法和轻微违反的有关法则， 再设立违令罪， 尤其是命令范围笼统的违令罪， 显然只是为了维护行政力的权威再加上刑罚这道威慑。当然， 以不服从行为入罪的条文， 由于不服从行为本身包含的要素不同， 立法者所设定的规范保护目的并不完全相同。 例如， 台湾地区 “刑法”第七章 “妨害秩序罪” 第 １４９ 条规定， 公然聚众， 意图为强暴威胁， 已受该管公务员解散命令三次以上而不解散的行为， 构成公然聚众不遵令解散罪。 从其所处分则的位置看， 该条保护的法益首先在于公共秩序， 而非命令本身的权威性。 可见， 对于包含暴力或暴力威胁要素的不服从行为， 将其入罪更在于对公共安全或公共秩序法益的保护； 而对于不包含暴力或暴力威胁要素的不服从行为， 将其入罪的目的当然就旨在保护行政力的权威。现代刑法学认为， 刑法是其他部门法， 尤其是行政法的保障法， 作为最后一道防线， 当其他部门法所编制的法律之网被行为冲破， 就是刑法出手的时刻。 不过， 这种保障不应该经由一个罪名的设立而完成， 而应经由多个罪名的设立而完成， 行为各有其造成法益损害的罪状， 而不是只有一个罪状———违反命令， 从而使得刑法的设立落实在对法益的保护上。 而在处罚二元， 甚至更多元 （如澳门有针对行政违法、 轻微违反、 犯罪的处罚）８０５

将不服从行为入罪的限制的法律体系中， 行政力是 “有力” 的， 不需要自始、 笼统而全面地由刑法护航。 否则， 就是对刑罚资源的过度使用， 亦即对自由的过度干涉。（三） 基于立法效果的判断： 二元处罚 ｖｓ 双重处罚针对中国古代法律中的律令分工及违令 （式） 罪的规定， 蔡墩铭先生认为， 这种规定在立法效果上 “保证了犯罪概念与违法概念的范围相同”。①诚然， 凡将违反命令或命令性规范行为入罪的规定， 在立法效果上都使得刑法禁止性规范所规定的犯罪与违反命令性规范的违法行为一元化了。 这里需要注意的一个问题是， 在违法 － 犯罪一元化的情况下， 是否应当保证刑罚一元的处罚体系， 而避免行政处罚—刑罚的二元处罚体系， 否则， 是否会出现一事两罚的情形？ 例如， 在二元处罚体系中， 行为人已被处罚款，但因拒不缴纳罚款而构成违令罪， 再添刑罚处罚。 此种处罚若定要否认其为双重处罚， 唯一的解释就是后一道处罚只在于其对行政力权威的违反，则更可印证前述关于违令罪的立法目的旨在维护行政权威的结论。总之， 针对非暴力的不服从行为， 从立法效果上看， 形式上是违法 －犯罪概念的一元化， 实质则是命令或命令性规范与刑法的禁止性规范一元化。 这对于处罚并非一元的法律体系， 并非适当的选择， 反而模糊了违法和犯罪、 其他部门法与刑法之间的本质区分。 二元处罚是接续式的处罚体系， 双重处罚则是罚了又罚， 可能是国家处罚权的某种滥用， 导致刑法被用来保护规范本身， 而非保护刑法所指向的法益， 更不利于保护人权。四　 将不服从行为入罪的立法限制不服从行为的表面违法性使得在现今的以实证法为主流的时代里， 将其入罪是多数立法者的选择， 不过， 正如德沃金所指出的， 正义社会应当尽量控制对不服从行为的指控及处罚。② 无论是在罪状的描述还是法定刑的设置上， 都应有所考虑。（一） 二元概念体系下的立法考量在违法—犯罪概念的二元体系中， 相应的必定存在二元 （或多元） 的９０５①②蔡枢衡： 《中国刑法史》， 中国法制出版社， ２００５， 第 １７１ 页。Ｒｏｎａｌｄ Ｄｗｏｒｋｉｎ， “Ｏｎ Ｎｏｔ Ｐｒｏｓｅｃｕｔｉｎｇ Ｃｉｖｉｌ Ｄｉｓｏｂｅｄｉｅｎｃｅ，” Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ Ｒｅｖｉｅｗ ｏｆ Ｂｏｏｋｓ， ６ Ｊｕｎｅ，１９６８．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集处罚体系。 由于非暴力的不服从行为除侵害命令者的权威外并无直接法益受损， 在存在二元处罚体系的情况下， 避免将该等行为入罪是更为合适的选择。 而暴力性不服从行为额外损害了公共秩序法益， 将其入罪的正当性则无疑问。（二） 一元概念体系下的立法考量１ 应对应于一元处罚体系由于违令罪的设立导致违法犯罪概念的一元化， 其法律效果即是违法行为可处以刑罚， 则处罚亦应一元， 以避免双重处罚， 或轻行重罚。 为此，刑罚应尽量轻缓。 尤其对于当中的非暴力公民不服从行为， 如布莱特大法官所言， 尽管行为非法， 但违法者存在道德正当性， 应尽量不施以严刑。①２ 限缩 “令” 的范围刑法规范都在发出命令， 禁止人们实施规范所指行为， 违反者即处以刑罚。 但违令罪之 “令” 并非刑法规范本身所包含之命令。 前文述及， 违令罪的 “令” 从何来， 来源于法律义务及合法命令， 其应当同时具备形式正当性和实质正当性的满足方可。 但若只要命令正当， 违反即构成犯罪，则行政国家的命令多如牛毛， 若对 “令” 只不加分别地笼统规定， 则犯罪圈过于膨胀， 公民势必动辄得 “罪”。 例如， 按照前文所述之 《澳门刑法典》 对普通违令罪的规定， 哪怕特别刑法中没有规定， 单凭当局的口头告诫亦可成为指控行为人构成违令罪的 “令”， 实在令人心惊。 还是应当有相应特别条款就 “令” 所包含的内容做出特别规定， 方可保证刑法不轻易出入人罪。０１５① Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ Ｋａｂａｔ， ７９７ Ｆ ２ｄ ５８０， ６０１ （８ Ｃｉｒ １９８６） 布莱特大法官的少数派意见。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构利子平一　 问题的提出一个国家的刑法体系通常是由刑法典、 单行刑法和附属刑法三个部分组成的。① 其中， 刑法典是一个国家刑法的主要渊源， 它在所有刑法规范中居主导地位； 而附属刑法虽不具有刑法的名称， 但对刑法有关条款的内容或适用做了重要的补充或修改， 实际上补充并发挥着刑法的作用， 因此，在刑法理论上称为 “实质刑法” 或 “实质意义上的刑法”。 实质刑法反映了一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、 相互补充的密切关系。② 正因为附属刑法能够充分反映刑法与其他部门法之间的互动关系， 因此， 刑法学界一般均肯定附属刑法的功能和作用。 如有学者认为， 附属刑法具有创制功能、 修改功能、 补充功能、 解释功能和照应功能。③ 有学者认为， 附属刑法具有如下三个方面的优势。 一是有利于行政犯罪、 经济犯罪的认定。 由于行政法、 经济法的禁止规定与行政犯罪、 经济犯罪存在明确的对应关系， 了解了行政法、 经济法的禁止内容， 便知道了相关犯罪的构成要件， 因而容易认定犯罪。 二是有利于预防犯罪。 将行政法、 经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法， 常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容， 而不知道刑法的禁止规定， 出现 “以为只违反了行政法、 经济法， 实际上却构成了犯罪” 的现象。 三是有利于及时修改法律，１１５①②③利子平， 南昌大学法学院教授。高铭暄、 马克昌主编 《刑法学》 （第五版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社， ２０１１， 第７ 页。利子平主编 《刑法原理》 （修订本）， 江西高校出版社， ２０００， 第 ４ 页。储槐植： 《附属刑法规范集解》， 中国检察出版社， １９９２， 第 ２７ 页。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集合理调整行政犯罪、 经济犯罪的处罚范围， 而且不必修改刑法典。① 有学者进一步指出： “在今日的工商企业社会， 附属刑法的重要性， 并不亚于传统的核心刑法 （指刑法典———作者注）； 核心刑法与附属刑法之间， 并非属主要与从属， 或主流与边陲的关系。 在刑法规范功能上， 附属刑法亦非意味着附属于核心刑法， 而居于次要地位的刑法规范。 因此， 核心刑法与附属刑法两者属于相同法律位阶， 而平行并存的关系。”② 然而， 由于中国大陆现行的附属刑法规范并非真正意义上的刑法规范， 因而对附属刑法质疑者也不乏其人。 如有学者认为， 中国大陆附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为， 通常采用 “依法处罚” 或“依法追究刑事责任” 的概括式立法方式， 这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下实难执行， 这对有法可依来说无任何价值。 同时也给弹性司法准备了一个 “大口袋”， 造成定罪量刑的随意性， 从而破坏了罪刑法定原则。③ 随着 １９９７ 年 “要制定一部统一的、 比较完备的刑法典” 的立法追求， 并且相应地 “将一些民事、 经济、 行政法律中 ‘依照’ ‘比照’ 刑法有关条文追究刑事责任的规定， 改为刑法的具体条款”，④ 附属刑法在我国刑法体系中的作用日渐式微。 特别是全国人大常委会 ２００９ 年 ８ 月 ２７ 日通过的 《关于修改部分法律的决定》 （以下简称 《决定》）， 将 《中华人民共和国计量法》 等法律中 “依照刑法第 × 条的规定” “比照刑法第 × 条的规定” 统一修改为 “依照刑法有关规定”， 现行的附属刑法实际上已经成为一纸空文。 从表面上看， 该 《决定》 似乎将附属刑法和刑法典衔接得 “天衣无缝”， 但实质上却使附属刑法原有的创制、 修改、 补充功能蜕变为单纯的宣示功能， 从而使现行的附属刑法规范实际上形同虚设。 这种虚置附属刑法而完全依赖刑法典来治理犯罪的做法， 不仅无助于刑法典与其他部门法的衔接和协调， 而且也不利于及时有效地应对当今千变万化的犯罪现象。笔者认为， 在承认附属刑法是刑法体系有机组成部分的前提下， 有必要重２１５①②③④张明楷： 《刑事立法的发展方向》， 《中国法学》 ２００６ 年第 ４ 期。林山田： 《刑法通论》 （上册）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 １５ ～ １６ 页。郝守才： 《附属刑法立法模式的比较与优化》， 《现代法学》 １９９６ 年第 ４ 期。王汉斌 １９９７ 年 ３ 月 ６ 日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的 《关于 〈中华人民共和国刑法 （修订草案）〉 的说明》。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构新审视中国大陆现行的附属刑法立法模式， 以期实现附属刑法与刑法典的良性互动。二　 附属刑法与刑法典关系的尴尬现状及其反思（一） 附属刑法的概括式规定无法反映其与刑法典的互动关系如前所述， 全国人大常委会的 《决定》 将中国大陆现行的附属刑法统一修改成为 “依照刑法有关规定追究刑事责任” 的概括式规定。 这一修改使得附属刑法与刑法典的互动关系被活生生地割裂了， 并使附属刑法的创制、 修改和补充功能消失殆尽， 从而无法实现刑法典与其他部门法的良性互动。 因为这种概括式的规定， 在刑法典有与之相对应的条款的情形下，仅具有形式上的宣示意义； 在刑法典没有与之相对应的条款的情形下， 则实际上成为一纸空文， 无法贯彻实施。 因此， 重新审视中国大陆现行的附属刑法立法模式， 并妥善处理附属刑法与刑法典的关系， 已经成为当前中国大陆刑事法治建设中亟待解决的重大理论问题和现实问题。 尤其是在当今社会分工日益精细， 行业犯罪日渐增多， 法定犯的种类和数量在刑法中的比例大幅提高的情况下， 中国大陆附属刑法的这种概括式规定能否担当起有效衔接非刑事法律中的行业违法行为与刑法典中法定犯的历史重任，从而使附属刑法与刑法典形成相互补充、 相互协调的良性关系， 着实令人怀疑。 正如有学者所言： “在法定犯时代已经到来， 附属刑法规范的适用率和重要性正不断上升的法治环境下， 类似于在附属刑法规范中概括地规定‘构成犯罪的， 依照刑法追究刑事责任’ 之立法模式的合理性无不存在疑问。”① 遗憾的是， 立法者不但未能正视上述质疑， 反而一味追求附属刑法法典化， 致使附属刑法被虚无化， 无从发挥其应对犯罪的优势。② 实践证３１５①②曾月英、 吴昊： 《附属刑法规范的理念定位与表述路径》， 《中国刑事法杂志》 ２００８ 年第 ５期。事实上， 即便是主张附属刑法法典化的学者， 也不否定附属刑法的应有价值。 如有学者在主张附属刑法应当法典化的同时， 认为附属刑法既有它的应急性， 能在刑法典未全面修改之前， 满足现实社会生活中遏制与制裁某种原先不为人们所预料的新型犯罪的需要， 又为日后完善刑法典提供法理基础与实践经验， 因而它是不断严密刑事法网， 使某些犯罪的构成要件细目化的发展过程。 参见曹贵乾 《析附属刑法法典化》， 《江苏公安专科学校学报》１９９７ 年第 ４ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集明， “追求法典万能的刑法立法， 在实践中势必会导致刑法运行的不畅。 刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障， 在根本上要求刑法体系的协调发展， 即妥善处理好刑法典、 单行刑法和附属刑法之间的关系。 诚然， 刑法典在一国刑法体系中居于主导的地位， 但不能因此就否认单行刑法和附属刑法在刑法体系中的重要作用”。① 因此， 就当前而言， 妥善处理附属刑法与刑法典之间的关系， 关键是要正确对待附属刑法。 一方面， 应当积极肯定附属刑法的独立价值， 在正视刑法典所固有的应对犯罪的滞后性和迟钝性的基础上， 充分发挥附属刑法所具有的较强灵活性的特点， 有针对性地根据犯罪情势的变化及时予以调整， 以弥补刑法典的不足； 另一方面，应当认真对待现行附属刑法的缺陷， 特别是附属刑法与刑法典之间的矛盾和冲突， 并采取切实可行的措施妥善加以解决。 唯此， 才能真正实现附属刑法与刑法典的良性互动。（二） 附属刑法的罪状设置易导致司法适用的混乱罪状和法定刑是刑法规范的基本元素， 协调附属刑法与刑法典的关系，自然需要从罪状与法定刑入手。 就中国大陆现行附属刑法而言， 除未设置相应的法定刑以外， 在罪状的设置上， 也存在与刑法典的规定不协调、 不一致的情况。 以 《中华人民共和国铁路法》 （以下简称 《铁路法》） 为例，全国人大常委会的 《决定》 将 《铁路法》 第 ６３ 条修改为： “聚众拦截列车、冲击铁路行车调度机构不听制止的， 对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任。” 由于 《决定》 将原 《铁路法》 第 ６３ 条的依照性规定修改为概括式规定， 至少带来了以下两方面的司法适用问题。 ①难以适用。原 《铁路法》 第 ６３ 条第 １ 款规定： “聚众拦截列车不听制止的， 对首要分子和骨干分子依照刑法第一百五十九条的规定追究刑事责任。” 第 ２ 款规定： “聚众冲击铁路行车调度机构不听制止的， 对首要分子和骨干分子依照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。”② 显然， 该条的两款规定了两种不同性质的犯罪行为， 即 “聚众拦截列车” 的聚众扰乱交通秩序行为和“聚众冲击铁路行车调度机构” 的聚众扰乱社会秩序行为。 但从修改后的４１５①②利子平： 《风险社会中传统刑法立法的困境与出路》， 《法学论坛》 ２０１１ 年第 ４ 期。１９７９ 年刑法典第 １５８ 条和第 １５９ 条分别为修订后的刑法典 ２９０ 条第 １ 款聚众扰乱社会秩序罪和第 ２９１ 条聚众扰乱公共场所秩序、 交通秩序罪。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构《铁路法》 来看， 则难以看出 “聚众拦截列车、 冲击铁路行车调度机构不听制止的” 行为是属于两种不同性质的行为， 因而容易导致在定性时出现“张冠李戴” 的谬误。 ②无从适用。 《铁路法》 第 ６３ 条规定 “对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任”， 但是， 对其中的 “骨干分子”却无从 “依照刑法有关规定追究刑事责任”。 因为刑法典第 ２９０ 条第 １ 款规定的聚众扰乱社会秩序罪的犯罪主体限于首要分子和其他积极参加者， 而第 ２９１ 条规定的聚众扰乱公共场所秩序、 交通秩序罪的犯罪主体则仅限于首要分子。 在否认附属刑法具有创制、 修改和补充功能的前提下， 《铁路法》第 ６３ 条的规定无疑与刑法典的规定产生了明显的矛盾和冲突。 诚然， 对“聚众冲击铁路行车调度机构不听制止的” 行为， 固然可以通过司法解释将“骨干分子” 解释为 “其他积极参加的”，① 但是， 对 “对聚众拦截列车不听制止的” 行为， 则无论如何也无法将其中的 “骨干分子” 解释为 “首要分子”。 在这种情况下， 如果要强行实施 《铁路法》 第 ６３ 条的规定， 势必会导致理论上和实践中的混乱。 其实， 上述问题并不是什么新问题。 有学者早就指出， 附属刑法与刑法典在内容上的不协调主要表现在两个方面：一是非刑事法律中的原则性刑法条款所规定的犯罪行为在刑法分则中找不到相应的条文； 二是非刑事法律中的援引性刑法条款牵强附会。② 只不过在当时肯定附属刑法具有创制、 修改和补充功能的情况下， 上述问题并不会实质地影响到定罪量刑。 而在 《决定》 通过后， 上述问题则凸显出来， 并成为 “真正” 的问题。此外， 需要特别指出的是原 《铁路法》 第 ６０ 条第 １ 款关于 “违反本法规定， 携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品， 导致发生重大事故的， 依照刑法第一百一十五条③的规定追究刑事责任。 企业事业单位、 国家机关、 社会团体犯本款罪的， 处以罚金， 对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任” 的规定。 之所以特别指出该款的规定， 主要是５１５①②③严格地说， 骨干分子与积极参加者并非同一概念。 由于骨干分子是生活用语， 而非 “法言法语”， 因此， 就刑法而言， 骨干分子的范围既可能广于积极参加者， 也可能窄于积极参加者。赵秉志主编 《刑法修改研究综述》， 中国人民公安大学出版社， １９９０， 第 ４０ 页。１９７９ 年刑法典第 １１５ 条即现行刑法典第 １３６ 条。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集基于以下两方面的考虑： ①１９９７ 年修订刑法典时并未将其 “改为刑法的具体条款”， 而刑法典第 １３６ 条规定的危险物品肇事罪则是纯正自然人犯罪。这就导致了刑法典修订后该规定是否继续有效、 单位是否可以构成本罪的疑问。 ② 《决定》 在修改 《铁路法》 第 ６０ 条第 １ 款的规定时未回应上述疑问， 而是仅仅将其中的依照性规定改为概括式规定， 从而进一步加深了上述疑问。 笔者认为， 根据单位犯罪法定性原则和 《决定》 关于 “依照刑法有关规定追究刑事责任” 的规定， 单位不能成为危险物品肇事罪的主体。但是， 由于 《铁路法》 第 ６０ 条第 １ 款明确规定单位亦可构成本罪， 它实际上修改了危险物品肇事罪的犯罪构成， 扩大了危险物品肇事罪犯罪主体的范围， 因此， 如果否认附属刑法具有创制、 修改和补充功能， 势必会徒增理论上和实践中的困惑， 造成司法适用 “进退两难” 的尴尬局面。（三） 附属刑法创制主体的泛化有违罪刑法定原则贝卡里亚 １７６４ 年在其代表作 《论犯罪与刑罚》 一书中强调指出： “只有法律才能为犯罪规定刑罚。 只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”① 换言之， 只有立法机关正式制定的法律才能规定犯罪与刑罚。 因此， 《中华人民共和国立法法》 （以下简称 《立法法》） 第 ８ 条第 ４ 项明确规定， 有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律。 第 ９条规定： “本法第八条规定的事项尚未制定法律的， 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定， 授权国务院可以根据实际需要， 对其中的部分事项先制定行政法规， 但是有关犯罪和刑罚、 对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、 司法制度等事项除外。” 由此可见， 《立法法》 对有关犯罪和刑罚的事项， 采取的是严格的法律保留原则。 即便是在全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的情况下， 也概莫能外。 “由于附属刑法中规定有明确的罪状和法定刑， 可能牵涉当事人的人身和财产的重要利益， 所以要对附属刑法的立法权限做出严格要求。”② 笔者认为，鉴于附属刑法的内容涉及犯罪与刑罚， 因此， 附属刑法的创制权也只能专属于全国人大及其常委会。 唯此， 才能对附属刑法的创制、 修改和补充功６１５①②〔意〕 贝卡里亚： 《论犯罪与刑罚》， 黄风译， 北京大学出版社， ２００８， 第 １０ 页。吴情树、 陈开欢： 《附属刑法规范的理性分析与现实选择》， 《福建警察学院学报》 ２００８ 年第 ５ 期。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构能予以必要的限制， 附属刑法才不至于突破罪刑法定原则的底线。 然而，现实的情况是， 除全国人大及其常委会制定的法律以外， 国务院制定的行政法规， 甚至一些地方性法规、 规章等规范性文件中， 也经常可以看到“构成犯罪的， 依法追究刑事责任” 或者 “依照刑法有关规定定罪处罚” 等附属刑法的规定。 如国务院 ２０１０ 年 １２ 月 ４ 日修订的 《价格违法行为行政处罚规定》 第 １９ 条规定： “有本规定所列价格违法行为严重扰乱市场秩序，构成犯罪的， 依法追究刑事责任。” 在此， 暂且不论该规定所列的大量价格违法行为在刑法典均无明确规定， 从而导致司法实践中肆意套用罪名的现象是否合理， 仅就国务院制定该附属刑法规范本身而言， 就存在立法主体是否适格的问题。 众多的主体创制附属刑法规范， 不仅损害了附属刑法与刑法典的良性关系， 而且还明显违反了 《立法法》 的规定， 有悖罪刑法定原则。三　 附属刑法与刑法典衔接的可行路径（一） 采取多元的刑法立法模式囿于 “制定一部统一的、 比较完备的刑法典” 的立法指导思想的束缚，自 １９９９ 年以来， 中国大陆对罪名的增设、 罪状和法定刑的修改， 全仰赖于刑法修正案的模式。 这种 “大一统” 加 “依附型” 的立法模式， 使得所有犯罪的基本罪状和法定刑均规定在刑法典和修正案中， 同时在相关的行政法律、 法规中不设立独立的罪状和法定刑， 只在其处罚罚则中对刑事责任作宣告式的原则表述，① 从而使刑法典成为中国大陆刑法立法的绝对主导甚至唯一渊源。 然而， 在当今社会， 犯罪的种类日益增多， 犯罪的形式日趋复杂， 犯罪的发生也具有更大的不确定性。 因此， 试图仅仅依靠一部刑法典来应对千变万化的犯罪是不切实际的。② 事实上， 作为刑法典的有益补充， 单行刑法和附属刑法具有其不可替代的独特功能和作用。 放弃单行刑法和附属刑法而将其完全纳入刑法典中， 不仅使单行刑法和附属刑法的优势无从发挥， 而且还会引发一系列的问题。 正如美国学者梅利曼指出的那样： “将特别立法部分纳入法典本身的任何努力均会引发棘手的难题， 即微７１５①②张敬博： 《社会变迁、 刑法发展与立法模式变革研讨会综述》， 《人民检察》 ２０１０ 年第 ３ 期。利子平： 《风险社会中传统刑法立法的困境与出路》， 《法学论坛》 ２０１１ 年第 ４ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集观法律制度可能与法典本身的立场不相吻合。 此外， 特别立法篇幅巨大，将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的鸿篇巨制。 因此， 可行的办法是放弃编纂新法典的设想， 而让法典继续保留其尊严， 并援引其中有用的部分。”① 因此， 有必要重新启动中国大陆的单行刑法立法， 并重新审视我国附属刑法的功能和作用。笔者认为， 附属刑法具有不可替代的独特优势， 主要表现在以下三个方面。 ①附属刑法是连接刑法典与其他部门法的桥梁， 能够将 “第一次规范” 与 “第二次规范” 紧密地衔接起来， 从而更加直观地反映一个国家法律体系中刑法与其他部门法之间相互联系、 相互补充的密切关系。 同时，“附属刑法只是出于立法技术上的理由， 而依附规定在其处罚规定有关的法律之中。 这些罪名大多与刑法以外的其他法律所规定的内容有关， 故不宜从各该法律切割出来， 而独立规定在核心刑法之中。”② ②附属刑法具有较强的灵活性， 能够根据犯罪情势的变化及时予以调整， 从而有效地解决刑法的稳定性与灵活性之间的矛盾， 避免刑法典过度频繁的修改。 当然， 这一优势是建立在承认附属刑法也是具有实质意义的刑法规范的基础之上的。事实上， “任何法律规范， 只要规定了刑事制裁， 都可以变为刑法规范。 正是由于这个原因， 所有与适用刑罚有关的法律规定， 即使它们只是允许在特定条件下实施应受刑罚处罚的行为的规范 （即允许性规范， 如各种正当化理由）， 或者只能免除、 消除特定行为可罚性的规范， 或者仅仅只是规定减轻或加重刑事处罚的规范， 统统都具有刑法的性质”。③ ③附属刑法具有警示效果， 能够防止相关从业人员 “以为只违反了行政法、 经济法， 实际上却构成了犯罪” 的现象， 从而更有利于这种特殊犯罪类型的预防。④ 正因为如此， 有学者特别强调， 凡是能够在制定非刑事法律时同时附设创制性附属刑法条款， 以此来增加有关行政法、 经济法等方面的新罪名的， 就不８１５①②③④〔美〕 约翰·亨利·梅利曼： 《大陆法系》， 顾培东、 禄正平译， 法律出版社， ２００４， 第 ２３６页。林山田： 《刑法通论》 （上册）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 １５ 页。〔意〕 杜里奥·帕多瓦尼： 《意大利刑法原理》 （注评版）， 陈忠林译评， 中国人民大学出版社， ２００４， 第 ２ 页。张明楷： 《刑事立法的发展方向》， 《中国法学》 ２００６ 年第 ４ 期； 阎二鹏、 任海涛： 《经济刑法立法模式之比较与选择》， 《政治与法律》 ２００８ 年第 ５ 期。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构必专门采用刑法修正案的方式来解决刑法修正问题。①总之， 过度追求法典化是一种理想主义的立法倾向， 而 “立法者唯独绝然不能成为理想主义者， 因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具，而理想又特别高远， 则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇， 必不免被当做实验这理想的猴子的命运”。② 而如果 “把刑法典、 单行刑法和非刑事法律中的刑罚条款统一起来， 就可以形成一个既有横向的一般规定和制裁， 又有纵向的具体规定和制裁； 既有较长时期使用的规定和制裁， 又有即时使用的规定和制裁的刑法渊源体系”。③ 可以预见， 在当今社会， 仅仅依靠刑法典来治理犯罪的 “法典万能论” 必将寿终正寝， 取而代之的应当是采取刑法典、 单行刑法和附属刑法多元的立法模式。 这不仅是刑法体系自我完善的重要举措， 而且对于有效治理犯罪也具有极其重要的意义。（二） 重构附属刑法规范的结构中国大陆现行附属刑法备受诟病的重要原因之一， 是现行的附属刑法规范并非真正意义上的刑法规范。 因为一个完整的刑法规范是由罪状和法定刑构成的， 而中国大陆现行的附属刑法规范则缺乏相应的罪状和法定刑。因此， 必须重构中国大陆的附属刑法规范， 改变现行附属刑法中 “依照刑法有关规定追究刑事责任” 的概括式规定。 对此， 有学者主张： “立法机关宜在行政法、 经济法等非刑事法律中， 对于严重违反行政法、 经济法规范的行为直接规定罪状和法定刑。”④ 有学者进一步呼吁， 应当在非刑事法律规定了行政不法之后， 直接规定刑法条文。 在刑法典中用干巴巴的一个或几个条文规定技术性很强的经济行政犯罪， 根本无济于事， 几乎每个法官或检察官在审理这类案件时都必须查阅大量的相关部门法的具体规定， 而且由于这些刑法条文与部门法的脱离， 使得其警示效果降低。 在经济行政法规中仅规定 “构成犯罪的， 依照刑法追究刑事责任”， 显得空洞、 苍白无力， 远不如将具体的刑法条文列于这些法规中， 紧随行政责任之后来得警９１５①②③④孟庆华： 《附属刑法的立法模式问题探讨》， 《法学论坛》 ２０１０ 年第 ５ 期。许章润： 《说法·活法·立法》， 中国法制出版社， ２０００， 第 ４ 页。赵秉志主编 《刑法修改研究综述》， 中国人民公安大学出版社， １９９０， 第 ５６ 页。张明楷： 《刑事立法的发展方向》， 《中国法学》 ２００６ 年第 ４ 期。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集诫力强。① 笔者认为， 上述主张值得肯定。 但应当强调的是， 这种直接在附属刑法规范中明确规定罪状和法定刑的立法模式， 理应受到一定的限制。一是这种立法模式仅适用于附属刑法规范的创制性立法。 所谓 “附属刑法规范的创制性立法， 是指在全国人民代表大会或者其常委会通过的非刑事法律中， 对刑法尚无规定的严重危害社会应当予以刑罚处罚的行为， 根据刑法的基本原则和相关规定， 设置与之适应的含有犯罪构成和刑罚的实体性刑事法律规范， 亦即在非刑事法律中直接设定犯罪构成与刑罚条款的立法方式。 这种创制性立法， 其重要性十分明显， 是在废止类推制度坚持罪刑法定原则的条件下， 解决刑法典的相对滞后与社会生活绝对发展变化之间的矛盾和原则与现实之间冲突的有效途径”。② 而对刑法典已有明文规定的犯罪， 则应采取指引性规定， 即在附属刑法规范中明确规定 “依照刑法第 ×条的规定定罪处罚”。 这样， 既可以明确附属刑法的指引功能， 避免司法适用的随意性， 又可以最大限度地保持附属刑法与刑法典的协调统一，减轻附属刑法对该种犯罪的表述负担。 二是这种立法模式应受到刑法典和《立法法》 的限制。 具体地说， 一方面， 这种创制性立法应当遵从刑法典总则的规定， 不能违背刑法的基本原则。 刑法典第 １０１ 条明确规定： “本法总则适用于其他有刑罚规定的法律， 但是其他法律有特别规定的除外。” 另一方面， 这种创制性立法还应当遵从 《立法法》 有关立法权限的规定， 防止不适格主体假借附属刑法立法扩张自己的权力。此外， 由于附属刑法规范的创制性立法实际上超出了刑法典的规定，或者是在刑法典没有规定的情况下创设的新规范， 因此， 应当严格把握这种创制性立法的条件， 尽量避免这种创制性立法对刑法典的不当冲击与扩张。 “刑法是二次规范， 是一种保障法， 刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解决行为对社会的侵害， 或者只有用刑罚的手段对付侵害行为才符合社会的正义观念时， 才可以动用刑法。”③ 因此， 只有在非刑事法律动用其他法律制裁措施无法奏效的情况下， 才可创制这种附属刑法规范，０２５①②③孟庆华： 《附属刑法的立法模式问题探讨》， 《法学论坛》 ２０１０ 年第 ５ 期。青峰： 《附属刑法规范的创制性立法问题》， 《法学研究》 １９９８ 年第 ３ 期。蔡道通： 《当代刑法的两大基本理念及其意义》， 《南京师大学报》 （社会科学版） ２００３ 年第 ４ 期。

中国大陆附属刑法与刑法典衔接模式的反思与重构并且在内容上应限于 “那些随着社会发展而出现的一些复杂的、 技术含量高的新型犯罪， 主要是法定犯”。① 同时， 为确保刑法典在刑法体系中的主导地位， “在刑事立法上宜将犯罪类型已较稳固， 且违犯率较高的附属刑法条款， 移置规定于刑法法典之中， 使其成为主刑法”。②１２５①②吴情树、 陈开欢： 《附属刑法规范的理性分析与现实选择》， 《福建警察学院学报》 ２００８ 年第 ５ 期。林山田： 《刑法通论》 （上册）， 北京大学出版社， ２０１２， 第 １７ 页。

死亡协助的刑法问题　 林东茂一　 前言瑞士有个世界闻名的机构 Ｄｉｇｎｉｔａｓ。 这个机构于 １９９８ 年由一名瑞士律师创立， 成立迄今， 已经从事死亡协助千余件， 还有千余名寻死的人登记等待协助。 台湾公共电视台曾经播放一部纪录片 《死亡处分笺》， 就是报道Ｄｉｇｎｉｔａｓ 如何协助死亡。纪录片里， 一名罹患渐冻人症状的富商， 知道这个病症将导致运动神经逐渐坏死， 终至无法活动， 瘫痪卧床， 不能自理大小便， 由人喂食。 富商年约 ７０， 身体状况逐渐转坏， 不愿见到自己生命终点的难堪， 与妻子商议， 相约前去寻求 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 的协助。 机构找来两名医师确认富商的病情， 仔细了解富商的精神状况与意愿， 并告知死亡协助的过程， 签下书面文件。约定两周后进行死亡协助。 两周后， 富商与妻子相伴而来， Ｄｉｇｎｉｔａｓ 再度询问是否决心求死， 答曰： 是。Ｄｉｇｎｉｔａｓ 的工作人员让富商先喝下胃液以免疼痛， 然后取毒液一杯， 告知喝下之后 ２０ 分钟， 生命就会结束。 毒液交给富商， 其一饮而尽。 之后，两名死亡陪伴者在沙发上拥抱富商与妻子， 低语抚慰， 郑重告别， 富商随即断气， 没有疼痛与恐惧。 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 协助火化， 交给骨灰坛， 收费 ７０００ 欧元（大约新台币 ２８ 万元）。Ｄｉｇｎｉｔａｓ 所从事的死亡协助， 是受嘱托杀人或帮助自杀？ “刑法” 第 ２７５ 条对于受嘱托杀人或帮助自杀一律处罚， 都是一年以上七年以下有期徒刑。 本文将讨论这类行为可能成立的罪， 并进一步区分受嘱托杀人的案例类型。 处理解释学的问题之后， 继续讨论立法政策上能否允许帮助自杀或受嘱托杀人。２２５林东茂， 台湾东吴大学法律系教授。∗∗

死亡协助的刑法问题二　 帮助自杀与受嘱托杀人的区分帮助自杀， 是死亡协助的边缘行为； 受嘱托杀人， 则是死亡协助的核心行为。 帮助自杀， 是参与他人自杀的行为； 受嘱托杀人则是杀人的行为。两者在概念上有明显的区别。依照 “刑法” 的基本观念， 帮助犯是 “帮助他人实行犯罪”， 他人所实行者如果不成立犯罪， 帮助者也不会成立犯罪。 帮助犯的处罚， 从属于正犯。 没有可罚的正犯行为， 帮助行为即不处罚。 例如： “刑法” 不处罚预备窃盗， 提供万能钥匙帮助小偷， 但小偷临场退出 （预备窃盗）， 小偷无罪，帮助者也是无罪。 自杀的情况也应该如此。 自杀， 并非杀人的构成要件该当， 所以无罪。 自杀无罪的实质理由则源于 “宪法” 所保障的个人自主（Ａｕｔｏｎｏｍｉｅ ｄｅｓ Ｅｉｎｚｅｌｎｅｎ）。① 自杀既然无罪， 帮助自杀的行为亦应无罪。 这是德国刑法不处罚帮助自杀的理由。 德国刑法不处罚教唆自杀， 其理相同。德国刑法第 ２１６ 条处罚受嘱托杀人 （Ｔöｔｕｎｇ ａｕｆ Ｖｅｒｌａｎｇｅｎ）， 处六月以上五年以下有期徒刑。 这个规定从德国刑法 １８７１ 年施行至今未曾改变。②得到死者生前明示并且严肃的请求而加以杀害， 这种杀人行为的不法内涵显然更低， 所以法定刑才会远低于普通杀人罪。 受嘱托杀人， 通常发生于不可逆的重症患者， 请求他人助其解脱痛苦， 学说上称为 “积极的死亡协助”， 或 “积极的安乐死”。Ｄｉｇｎｉｔａｓ 所从事的死亡协助， 是帮助自杀还是受嘱托而杀人？ 如果理解为帮助自杀， 依照德国刑法， 无罪； 依台湾地区 “刑法” 成立加工自杀罪。如果理解为受嘱托杀人， 依照德国或台湾地区 “刑法” 都是有罪。这个问题的回答应该不难。 帮助者， 在事件的发展中， 始终扮演边缘角色 （共犯）； 受嘱托杀人则是核心人物 （正犯）。 因此， 分别的关键点即在于： “最后阶段的死亡时刻， 何人的行为有主控性？” 如果旁人只是提供协助， 由死者自行采取终结生命的措施， 属于帮助自杀。 如果旁人直接使用终结生命的手段， 促成死亡， 则为受嘱托杀人。③ 例如： 提供致命药物，３２５①②③Ｈｉｌｇｅｎｄｏｒｆ， “Ｚｕｒ Ｓｔｒａｆｗüｒｄｉｇｋｅｉｔ ｏｒｇａｎｉｓｉｅｒｔｅｒ Ｓｔｅｒｂｅｈｉｌｆｅ，” Ｊｕｒｉｓｔｅｎ Ｚｅｉｔｕｎｇ， ２０１４， Ｓ ５４６．Ｆｉｓｃｈｅｒ， ＳｔＧＢ， ６１ Ａｕｆｌ ， ２０１４， § ２１６， Ｒｎ １．德国的实务判决也采取这个立场。 参见 Ｆｉｓｃｈｅｒ， ＳｔＧＢ， § ２１６， Ｒｎ ４ａ。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集病人自行服用后死亡， 属于帮助自杀。 直接施打致命药剂在病人身上， 导致死亡， 属于受嘱托杀人。 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 是提供毒液给求死者， 由寻死之人自行服用， 所以是帮助自杀。帮助自杀的对象， 必须具备自我负责的能力。① 如果提供致命药剂给精神病患或意识混乱的酒醉者， 以助其自杀， 应属于杀人的间接正犯。 Ｄｉｇｎｉｔａｓ之所以检查求死者的精神状况与病情， 可能是为了避免成为杀人的正犯。何种情况下， 自杀者有自我负责能力？ 具备 “刑法” 上的责任能力者，方有自我负责能力 （２００６ 年德国法学家年会的决议也是如此）。 自杀者精神错乱， 重度忧郁， 受惊吓而恍惚， 自杀者的决意匆促， 或陷入特殊的压力情境， 如极度哀伤， 不能认为有自我负责的能力。 帮助这些不能自我负责的人自杀， 成立杀人罪， 而不是帮助自杀。②三　 受嘱托杀人的要件受嘱托杀人， 必须得到寻死者 “明示的、 严肃的” 请求。 明示的、 严肃的请求， 以完全的负责能力为基础， 被害人必须是没有瑕疵的意思决定。 小孩子、 醉汉、 精神病患、 智障者， 或因意识昏乱、 心情沮丧 （如失恋或家庭变故）、 受欺骗或承受压力所做的嘱托， 都有意思决定上的重大瑕疵。 行为人受到这种有瑕疵的请求而杀人， 成立普通杀人罪， 而非受嘱托杀人。依照 “最高法院” 的意见， “所谓的嘱托， 攸关性命， 自应严格解释，以出自被害人之直接、 主动、 明确、 真挚之表示为限”； “最高法院” 更进一步指出： “如被害人对于结束生命之方法已明确指示， 基于尊重当事人之意愿， 自当以其指示之方法为限， 逾此之其他方法， 均难认系受被害人嘱托。”③ 举例说， 请求者希望行为人以注射毒液的方式协助死亡， 但行为人以木棍重击请求者的头部而导致死亡， 依 “最高法院” 的意见， 应该成立４２５①②③教唆自杀的情况也是如此， 被教唆自杀的人必须具备自由决定的能力， 否则教唆者成立杀人罪， 而非加工自杀罪。 参见高金桂 《加工自杀罪之探讨———以教唆自杀为中心》， 《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集》 （下册）， 台湾承法出版文化有限公司， ２０１２， 第 ６９ 页。其他如受欺骗、 资讯误导等诱发他人产生自杀决意的行为， 对于自杀者有一个知识优越的支配力， 亦应成立杀人罪的间接正犯。 详情参见王皇玉 《帮助自杀之帮助方式———一九五二年台上字第一一八号刑事判例》， 《月旦裁判时报》 ２０１１ 年第 ９ 期， 第 １５０ 页及以下。“最高法院” ２０１３ 年度台上字第 １５２８ 号判决。

死亡协助的刑法问题普通杀人罪。 死亡的过程与方式， 已经明显违背了请求者的意思， 所以不能认为是受嘱托杀人。 “最高法院” 的意见是合理的。“刑法” 的加工自杀罪， 还有 “得承诺而杀人” 一类， 这也是杀人的行为。 受嘱托与得承诺的意义， 应该没有什么差别。 如果有， 应该是嘱托的意思表示很清楚、 坚决、 主动而积极； 得承诺的意义比较广泛， 死者的承诺是基于行为人的要约， 是被动的意思表示。① 但是， 承诺者同样必须是可以完全自我负责的人。 如果承诺者是小孩子、 醉汉、 精神病患、 智障者，或出现意识昏乱、 心情沮丧 （如失恋或家庭变故）、 受欺骗或承受压力等，都因为有意思上的瑕疵而无效， 杀人者成立普通杀人罪。四　 不属于受嘱托杀人的类型（一） 间接的死亡协助间接的死亡协助 （间接安乐死）， 是为了减轻病患痛苦， 意识到使用药剂的结果可能缩短生命， 甚至确定知道会缩短生命， 在使用药剂后病患果真死亡。② 换言之， 使用药剂的主要目的在于减缓疼痛， 不在结束生命， 却导致死亡发生。德国实务判决认为， 这种死亡协助可以允许。③ 何以可受允许， 德国实务判决并未清楚交代。 学说多认为， 可以依据德国刑法第 ３４ 条的紧急避难而合法化。④按照台湾的 “刑法” 体系， 直接援用 “刑法” 第 ２２ 条 “业务上正当行５２５①②③④相同的意见可以参见陈焕生、 刘秉钧 《刑法分则实用》， 新保成出版事业有限公司， ２０１３，第 ３５７ 页： “所称受其嘱托， 乃行为人之犯意与行为， 皆出于被害者之发动； 所称得其承诺， 须行为人之犯意与行为皆出于行为人之发动， 而由被害人予以同意。”Ｒｏｘｉｎ， “Ｔöｔｕｎｇ ａｕｆ Ｖｅｒｌａｎｇｅｎ ｕｎｄ Ｓｕｉｚｉｄｔｅｉｌｎａｈｍｅ，” Ｇｏｌｔｄａｍｍｅｒｓ Ａｒｃｈｉｖ ｆüｒ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ， ２０１３，Ｓ ３１４．德国的实务意见， 可以参考 １９９６ 年联邦最高法院的一项判决 （ＢＧＨＳｔ ４２， ３０１）： “医疗上为了减缓疼痛所使用的药剂， 合乎明示的或推测同意的病患意志， 本意不在造成死亡， 但意料可能提前导致死亡， 若因而果真发生死亡， 并非不受允许。”例如： Ｒｏｘｉｎ， Ｓｃｈｒｏｔｈ， Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｍｅｄｉｚｉｎｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ， ４ Ａｕｆｌ ， ２０１０， Ｓ ８７ ｆ 认为间接的死亡协助无罪， 还另有说法。 有人主张， 这是 “可受允许的风险” （Ｋｉｎｄｈäｕｓｅｒ， Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ ＢＴ Ｉ，２０１４， § ２１１， Ｒｎ １５）。 有人认为， 这符合 “社会相当性” 的原则 （Ｈｅｒｚｂｅｒｇ， “Ｓｔｅｒｂｅｈｉｌｆｅ ａｌｓｇｅｒｅｃｈｔｆｅｒｔｉｇｔｅ Ｔöｔｕｎｇ ｉｍ Ｎｏｔｓｔａｎｄ？” Ｎｅｕｅ Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ， １９９６， Ｓ ３０４８）。 还有人认为， 这是阻却违法的义务冲突 （Ｌａｃｋｎｅｒ， Ｋüｈｌ， ＳｔＧＢ， ２８ Ａｕｆｌ ， ２０１４， ｖｏｒ § ２１１， Ｒｎ ７）。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集为” 而加以合法化，① 应该没有疑问 （德国刑法没有这个阻却违法事由）。依本文意见， 甚至可以在构成要件的判断就加以解决。 任何医疗措施本来就有风险， 对于一般病患如此， 对于生命最为飘摇的濒死病患更是如此。医师受病患请求， 为了减缓其痛苦， 施以高剂量的吗啡或镇静剂， 这种药剂的风险无论如何要受到允许。 否则， 只能任由病患呻吟， 任由病患毫无生命品质地苟活。 因此， 用药虽结束了病患的生命， 但用药既然有可受允许的风险， 就不可将死亡结果归咎于用药行为。医师减轻病患痛苦的义务， 更高于延长生命的义务。 如果这一点可以被接受， 即使医师确知用药减缓疼痛必然提前结束生命， 医师也是无罪。对于濒死的病患如此， 对于预估还可支撑数月或数周的癌末病患， 也应该一样的解释。间接的死亡协助不是帮助自杀。 病患并无自杀的意思， 医师也没有帮助自杀的意思。（二） 消极的死亡协助消极的死亡协助 （消极安乐死） 是指， 依病患请求而放弃或中断医疗，病患因此死亡。 一个可以完全自我负责的病患要求医师放弃医疗， 医师必须加以尊重。 病人的自主决定权高于医师的任何决定。 加护病房里的病人明确表示拒绝医疗， 医师依言而放弃， 病人死亡， 医师并非不作为的受嘱托杀人。② 概念上， 病人还在医院， 医疗契约并未解除， 但契约未必就是刑法上保证人地位的基础。 病人明确表示不愿接受治疗， 即在排除医师的管控地位。 医师的管控支配地位不复存在， 就不再有保证人地位。 医师也不是帮助自杀。 既然医师不再有保证人地位， 就没有不作为的帮助自杀问题。德国实务与学说一致认为， 如果医疗措施无法减轻病患痛苦， 而只能延迟死亡， 病患基于自由意思而决定放弃， 或基于推测的同意， 医师放弃医疗措施， 是可以允许的。③６２５①②③相同意见可参见林钰雄 《从行为观点谈安乐死之基础类型》， 《刑事法杂志》 第 ４２ 卷 ３ 期，１９９８ 年 ６ 月， 第 ６４ 页。Ｒｏｘｉｎ， “Ｔöｔｕｎｇ ａｕｆ Ｖｅｒｌａｎｇｅｎ ｕｎｄ Ｓｕｉｚｉｄｔｅｉｌｎａｈｍｅ，” Ｇｏｌｔｄａｍｍｅｒｓ Ａｒｃｈｉｖ ｆüｒ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ， ２０１３，Ｓ ３１５．Ｌａｃｋｎｅｒ， Ｋüｈｌ， ＳｔＧＢ， ２８ Ａｕｆｌ ， ２０１４， ｖｏｒ § ２１１， Ｒｎ ８．

死亡协助的刑法问题病患请求放弃或中断医疗， 即使依照一般人的认知并不理性， 医师仍应加以尊重。 例如： 病患基于宗教上的考虑请求医师不要输血。 依照一般人的理解， 拒绝输血是难以想象的， 但病患有自己特殊的坚强信念， 仍应尊重。 既是如此， 医师放弃输血， 病患因而死亡， 医师并非不作为的受嘱托杀人。①针对输血这件事， 病人的坚拒， 等于排除医疗契约的内容， 或缺乏成立契约的意思表示。 连医疗契约都不存在， 遑论保证人地位的成立。 医师不成立帮助自杀， 与前述的道理一样。 医师的保证人地位既然不存在， 就没有不作为的帮助自杀问题。（三） 积极的中断医疗呼应病患的请求， 以积极作为的方式而中断医疗， 并导致死亡， 并非受嘱托杀人。 德国联邦最高法院 ２０１０ 年的一项判决指出：② 依照病患明确的意志或可推测的意志而中断医疗， 可以不作为或作为的方式实施。前项判决的事实背景如下： “一名妇女于 ２００２ 年因为脑出血而成为植物人， 必须仰赖喂食， 恢复健康的概率几乎为零。 这名妇女在发病不久前，曾告诉女儿， 如果自己失去意识并且无法言语， 不愿接受延长生命的呼吸器与喂食。 妇女成为植物人之后， 女儿悉心在安养院照顾至 ２００６ 年， 请求安养院停止喂食， 但未获回应。 一名律师给女儿建议， 把母亲身上的胃导管拔掉。 女儿听从建议， 拔除导管， 但被安养院发现， 再度将导管插上。不久， 母亲自然死亡。 地方法院认为律师成立杀人未遂罪， 女儿则因为不可避免的禁止错误获判无罪。 联邦最高法院则认为， 两人的行为均合法，律师获判无罪。”③评价的基础， 还是病人自主权的尊重。 病人既然自主表示， 不希望接　 　 　 　 　 　 　 　７２５①②③Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３１５ 德国联邦宪法法院的一项判决 （ＢＶｅｒｆＧＥ ３２， ９８ ｆｆ ）， 认为病患基于宗教信仰而拒绝救命所必要的输血， 医师同意而任其死亡， 是可受允许的。ＢＧＨＳｔ ５５， １９１ ｆｆ．在美国也曾陆续发生类似案例。 直至现今， 美国法院在判例累积下已有共识， 就是不仅病人本身得按自主权拒绝维生医疗的介入； 病人失去意识时， 其法定代理人亦可代为行使该项权利 （拒绝医疗权）。 参见杨秀仪 《论病人之拒绝维生医疗权： 法律理论与临床实践》，《生命教育研究》 第 ５ 卷第 １ 期， ２０１３ 年 ６ 月， 第 ６ 页以下。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集受人工呼吸器， 不希望被喂食， 那么积极的拔除导管与消极的不医疗， 对于病人而言， 意义并无差别。台湾的 “安宁缓和医疗条例” （第 ７ 条）， 允许医师在末期病人 “立意愿书” 的情况下， 可以放弃心肺复苏术。 在末期病人的嘱托下， 医师放弃急救， 中断医疗 （包括积极的关闭呼吸器或拔除导管）， 纵然解释为受嘱托杀人的构成要件该当， 也因为 “依法令的行为” 而不违法。 该条例的规定，明显是对于病患自主权的尊重。 必须注意的是， 依照该条例， 同意放弃心肺复苏术的人是 “末期病人”， 对于 “非末期病人” 能否放弃心肺复苏术，解释上难免发生争议。高龄慢性多重疾患病人， 是典型的非末期病人。 如果这类病人有立意愿书或清楚且严肃的表示， 当发生严重疾患时放弃心肺复苏术， 医护人员于是撤除呼吸器、 拔掉导管， 任其死亡， 是否成立受请求杀人罪？ 尽管不能适用 “安宁医疗缓和条例” 而阻却违法性， 但解释上也应该认为无罪。高龄慢性多重疾患病人固然不是末期病人， 但如果使用复苏术未必可以保住生命， 或保住生命之后， 其生命品质可能极其不堪， 那么应该尊重病人的自决。① 病人的自决权， 优先于任何医疗行动。②（四） 任由病患安宁去世具有保证人地位的家属或医师， 遵循病患的死亡意志而任其安宁去世，不是受嘱托杀人。美国宾州大学经济学教授史考特 （Ｓｃｏｔｔ Ｎｅａｒｉｎｇ）， 在其青壮岁月与妻子聂尔玲 （Ｈｅｌｅｎ Ｎｅａｒｉｎｇ） 移居乡野， 远离尘世。 教授在百岁生日， 知道来日无多， 与聂尔玲商议， 希望不使用药物， 安宁辞世。 聂尔玲遵照夫嘱， 只供应水果与饮料， 一月后老人安详死亡。 临终之日 （１９８３ 年 ８ 月 ２４ 日），妻子在身边低语： “亲爱的， 不要再留恋了。 让自己的身体随着波浪向前飘去吧！ 你已经尽力度过了一个美好人生， 开始你的新生活， 获得新的阳光，８２５①②相同意见可参见王志嘉 《病人自主之刑法基础理论》， 元照出版有限公司， ２０１４， 第 ２４７ ～２４８ 页。类似看法， 认为当病人面临 “有痛苦的生命” 与 “无痛苦的短命” 的抉择时， 透过第三人（医师、 家人） 利益衡量后的决定并非妥当， 而病人的自我决定才是关键因素。 参见陈子平 《安乐死》， 《月旦法学教室》 第 １０ 期， ２００３ 年 ８ 月， 第 ４６ 页。

死亡协助的刑法问题我的爱将永远跟随你。 这里的一切都将安然无恙。”① 老人有意识地选择离去的时间与方式， 通过禁食的途径以摆脱自己的身躯。 平静地、 自觉自愿地离开人世。 像树上一片枯叶， 随风飘走。 活得愉快， 也死得愉快。这是美好而温馨的善终。 妻子并非不作为的受嘱托杀人， 更不是普通杀人。为了说明这并非受嘱托的不作为杀人， 容我举聂尔玲的体会， 再赘数语。 海伦在自传式的回忆录写道： “史考特死的时候是那么宁静， 既无抽搐， 也无痛苦。 他只是轻轻地呼吸着， 直到身体中的最后一口气。 他的去世简单、 容易， 又具美感。”② “我目睹了他的自然死亡过程， 他死得那么泰然自若， 那么如愿以偿， 他的死使他的整个生命发出灿烂光芒。”③ 海伦也期待自己的死亡， 欢天喜地目睹自己的身体从物质生活中解放出来。 她深刻清楚地认定： “死亡乃是一种崇高的、 最终的、 无止境的沉思。”④海伦是否帮助自杀？ 一个平静安详辞世的决定， 不能认为是自杀， 所以海伦不成立帮助自杀罪。有争议的是下面的案例。 这是 １９８４ 年德国联邦最高法院的一项判决事实： “一名 ７６ 岁罹患重病的太太， 在先生过世后， 了无生趣， 意图自杀而在家里服用大量的吗啡与镇静剂。 陷入无意识之际， 她的家庭医师赶到，在书桌上发现一张字条， 写着： ‘诚心期盼我的医师， 不要将我送医， 不要送入安养院， 不要使用任何延长生命的措施， 我想要有尊严地死去。’ 在其手中则握有一张便条： ‘谨求我的医师， 不要送医！’ 医师依照所嘱， 静待９２５①②③④引自 〔美〕 海伦·聂尔玲： 《美好人生的挚爱与告别》 （第 ２ 版）， 张燕译， 正中书局，２０１０， 第 ３１７ 页。 笔者在 ２０ 年前阅读这本书时并无特殊感受， 如今重读， 极受感动。 作者是老人的妻子聂尔玲。 老人辞世后， 聂尔玲独居 １２ 年， ９１ 岁时发生车祸死亡。 傅伟勋在《生命的尊严与死亡的尊严》 《学问的生命与生命的学问》 这两本书里 （均为正中书局出版）， 极力推荐此书。〔美〕 海伦·聂尔玲： 《美好人生的挚爱与告别》 （第二版）， 张燕译， 正中书局， ２０１０， 第３１９ 页。〔美〕 海伦·聂尔玲： 《美好人生的挚爱与告别》 （第二版）， 张燕译， 正中书局， ２０１０， 第３２２ 页。〔美〕 海伦·聂尔玲： 《美好人生的挚爱与告别》 （第二版）， 张燕译， 正中书局， ２０１０， 第３２２ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集老太太死亡。” 联邦最高法院当年的判决认为， 医师成立不作为的受嘱托杀人。① 判决指出， 医师原则上不应该附和病人的自杀意愿， 除非病人获救后将留下不可治的重大伤残。本项判决引发很大的批评。 老太太既然以书面如此严肃地请求， 医师的保证人地位即已解除。 纵然认为医师有保证人地位， 但医师的不作为与老太太死亡的因果关系并不存在。② 老太太服下高剂量的吗啡与镇静剂， 就算及时送医， 恐怕也无法挽救性命。 联邦最高法院于 １９８８ 年改变意见， 认为 “严肃的、 可以自我负责的自杀决定， 具有重要的法律上意义”。③ 依照目前德国的普遍认知， 自主负责的自杀决意必须受到尊重。④德国联邦最高法院的更新意见与学说的普遍认知， 影响后来的实务判断。 ２０１０ 年， 慕尼黑检察署针对家属放任亲人自杀的案例， 做成不起诉处分。⑤ 案例如下： “一名妇人确知得了失智症之后， 决意自杀。 妇人将自杀的意图与医师商议， 得到认同。 妇人也将自杀的计划告知儿女， 并决定在２００９ 年 ２ 月 ２８ 日自尽。 当晚儿女们齐聚妇人的住处。 随后妇人吞服高剂量的药物， 进入卧室。 儿女们向母亲告别， 守候在客厅， 并随时探视母亲的状况。 妇人于凌晨一点断气。” 慕尼黑检察署不认为儿女们成立不作为的受嘱托杀人。 主要理由是： “自杀者的确定或可得推定的意志， 为法律判断的关键。 家属遵从死者的严肃意志， 不向医师求助或采取其他救护措施， 并无刑法上的责难余地。”德国学说支持前述意见， 并认为， 假如是医师遵从妇人的自杀决意而在客厅守候， 医师一样无罪。⑥ 自杀的决定， 必须是出于严肃而且可以自我负责， 如果病患因为重度忧郁和精神上的疾病， 医师没有遵从的理由， 而应当加以救治， 否则成立不作为杀人罪。德国实务与学说意见， 可能要审慎地接受。 德国刑法不干涉帮助自杀，　 　 　 　 　 　 　 　０３５①②③④⑤⑥ＢＧＨＳｔ ３２， ３７９ ｆ．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３１７．ＮＳｔＺ， １９８８， １２７．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３１７．ＮＳｔＺ， ２０１１， ３４５．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３１８．

死亡协助的刑法问题又因为对于病人自主权的高度尊重， 所以往行为人有利的方向评价成为事所必然。 台湾的 “刑法” 规范与德国不同， 文化土壤也不一样， 评价上就难以全盘接受。 至少在慕尼黑检察署的案件上就很难有一样的回答。 依照东方的伦常观念， 我们很难容忍儿女目睹母亲服毒， 然后安静守候， 等待死亡。 笔者认为， 这行为成立不作为的受嘱托杀人。五　 加工自杀罪的新架构“刑法” 第 ２７５ 条的加工自杀罪， 将参与自杀的行为 （教唆或帮助自杀） 以及受请求杀人的行为 （受嘱托或得承诺而杀人）， 统一规定在第 １项。 这很不恰当。①如前所述， 依照 “刑法” 的共犯原理， 参与自杀的行为应该无罪。 自杀既然不是犯罪行为， 教唆或帮助自杀也应该无罪。 但立法者为了保护生命的至高价值， 反于 “刑法” 的基本原则， 处罚教唆或帮助自杀的行为。②参与自杀的不法内涵， 比起受请求杀人是不可相提并论的， 因此不宜规定在同一项里。 合理的安排是， “参与自杀” 与 “受请求杀人” 分项规定， 而且法定刑必须不同。 受嘱托或得承诺而杀人， 即是杀人。 杀人的处罚必须重于参与自杀。受嘱托杀人与得承诺而杀人， 都应该是基于 “明白而且严肃的请求”，所以无须将受嘱托与得承诺分开规定， 只要规定为 “受请求杀人” 即可。这样， 也可避免 “嘱托或承诺” 两个概念在区分上的困扰。受请求杀人的不法内涵低于普通杀人， 所以法定刑较轻是合理的。 不过， 如果与当场基于义愤而杀人， 受请求杀人的处罚则显得更重一些。 依照第 ２７３ 条的规定， 当场基于义愤而杀人， 处七年以下有期徒刑 （最低为二月有期徒刑）； 受请求杀人， 处一年以上七年以下有期徒刑。 这怎么合理？１３５①②关于这一点， 林山田教授早已指出现行规定的不恰当， 并建议改进。 参见林山田 《刑法各罪论》 （第五版）， 自版， ２００６， 第 ８７ 页。奥地利刑法第 ７８ 条， 处罚诱导或帮助自杀 （六月以上五年以下有期徒刑）。 意大利、 英格兰、 葡萄牙、 西班牙、 波兰， 也处罚帮助自杀。 处罚的理由也是为了保护生命。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集当场基于义愤杀人， 是情绪失控而杀人， 与普通杀人并无本质上的差别。 立法上之所以创设减轻的杀人规定， 是因为 “义愤” 这个概念。 义愤指的是， 任何人处在同样的情境， 都不免情绪失控。 但人人都可能有情绪失控的情境 （如捉奸在床）， 实在很难成为杀人的立法减轻事由， 只能是量刑上从轻发落的事由 （ “刑法” 第 ５７ 条第 ２ 款 “犯罪时所受之刺激”）。受请求而杀人， 是基于死者明白而且严肃的恳托。 之所以有此恳托，通常是寻死之人遇到了极其难解的生命困境， 例如： 癌末或其他不治之症而不想死状凄惨。 杀人者恐怕都承受极大的心理压力。 这类杀人行为的处罚， 怎么反而重于情绪失控而杀人？ 有些国家甚至认为， 得到死者的诚挚恳求而杀人， 不应在刑法上加以谴责， 所以规定为无罪， 例如： 荷兰与比利时允许 “受请求杀人”， 但必须符合程序上的要件， 即 “两名医师、 管制委员会的审慎查验”。六　 死亡协助的刑法出路（一） 积极的死亡协助难被接受如前所述， 在特定条件下， 有些国家允许受请求杀人， 如荷兰与比利时。 这可能广被接受吗？刑事政策上， 允许积极的死亡协助 （受请求杀人）， 争议性很大。 法律上允许积极的死亡协助， 将使得老人与病人以为自己是家属的负担。 健康保险的成本， 过半支付于生命的后半段， 如果允许受请求杀人， 病人会认为依法律规定去实现死亡是合理的。 允许积极的死亡协助， 将使得生命末期的疼痛治疗乃至瘫痪临终照顾成为多余， 因为受请求杀人是最为简便的临终处理方式。①德国各界对于积极的死亡协助， 基本上都是反对的。② 德国的医师学会、国家伦理学会， 以及 ２００５ 年的死亡陪伴法对案 （Ａｌｔｅｒｎａｔｉｖ － Ｅｎｔｗｕｒｆ Ｓｔｅｒｂｅｂｅ⁃ｇｌｅｉｔｕｎｇ ｖｏｎ ２００５） 和 ２００６ 年的德国法学家年会， 都反对积极的死亡协助。２３５①②参见 Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３２６。详细的说明可以参见 Ｒｏｘｉｎ， Ｓｃｈｒｏｔｈ， Ｈａｎｄｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｍｅｄｉｚｉｎｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ， ４ Ａｕｆｌ ， ２０１０， Ｓ １１１。

死亡协助的刑法问题（二） 帮助自杀的适度合法化基于尊重生命的高度价值， 台湾 “刑法” 不许帮助自杀。 如前所述， 西方国家如奥地利、 意大利、 英格兰、 葡萄牙、 西班牙、 波兰， 也处罚帮助自杀。 令人吃惊的是， 瑞士刑法 （第 １１５ 条） 处罚帮助自杀， 却有闻名世界的死亡协助组织 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 与 Ｅｘｉｔ。 ２０１３ 年 １１ 月， 苏黎世检察署认为 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 触犯瑞士刑法第 １１５ 条， 已经正式发动侦查， 结果如何尚不得而知。①帮助自杀在德国是无罪的， 但德国似乎有不少呼声， 认为基于敬重生命的尊严， 任何结束生命的加工行为， 都应该以刑法禁止。②应否处罚帮助自杀？ 判断的关键是 “生命的尊严”。 尊严的意义必须从法律的概念去理解。 Ｒｏｘｉｎ 的说法很值得参考。 他认为， 所谓尊严， 从法律的观点看， 是一种防卫权， 是为了防卫他人实行侵害尊严的举止， 而不是禁止自我侵害。 法律的发展， 是越来越强化个人的自我决定权。③ 所以，Ｒｏｘｉｎ 反对处罚帮助自杀 （但主张禁止组织性与营利性的帮助自杀， 如 Ｄｉｇ⁃ｎｉｔａｓ）。主张处罚帮助自杀的人另外认为， 自杀者很难有真正的自由意思决定。２０１２ 年 ６ 月 １９ 日德国的 “法律人联盟生命权” 组织 （ Ｊｕｒｉｓｔｅｎ － ＶｅｒｅｉｎｉｇｕｎｇＬｅｂｅｎｓｒｅｃｈｔ ｅ Ｖ ） 在记者会上发表意见： “９０％以上的自杀者， 很少有自我负责的能力， 他们大多是忧郁或有其他精神上的疾病。”④ 意指， 帮助自杀，无异于杀害不能自我负责的人。关于这个问题， 前文已经做了说明。 帮助不能自我负责的人自杀， 依照刑法， 本来就是杀人行为， 而非帮助自杀。 所谓的帮助自杀， 前提是自杀者必须有完整的自我决定能力。 所以， 这个处罚帮助自杀的理由不能成立。如果重症病患自己参阅死亡协助的文献， 听取医师或心理医师的意见，或与相关机构接触， 对于死亡问题做了深入分析与了解， 其自杀是经过成熟的决定， 而非病态的决定， 这种自杀即是自我负责。⑤ 帮助这些可以自我３３５①②③④⑤Ｈｉｌｇｅｎｄｏｒｆ， “Ｚｕｒ Ｓｔｒａｆｗüｒｄｉｇｋｅｉｔ ｏｒｇａｎｉｓｉｅｒｔｅｒ Ｓｔｅｒｂｅｈｉｌｆｅ，” ＪＺ， ２０１４， Ｓ ５４６ （ Ｆｎ ２０）Ｆｅｌｄｍａｎｎ， “Ｎｅｕｅ Ｐｅｒｓｐｅｋｔｉｖｅｎ ｉｎ ｄｅｒ Ｓｔｅｒｂｅｈｉｌｆｅｄｉｓｋｕｓｓｉｏｎ ｄｕｒｃｈ Ｉｎｋｒｉｍｉｎｉｅｒｕｎｇ ｄｅｒ Ｓｕｉｚｉｄｔｅｉｌ⁃ｎａｈｍｅ ｉｍ Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｎ？” Ｇｏｌｄａｍｍｅｒｓ Ａｒｃｈｉｖ ｆüｒ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ， ２０１２， Ｓ ４９８ ｆｆ．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３２０．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３２１．Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３２１．

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集负责的人自杀， 刑法不应加以干涉。比较可能从事帮助自杀的人是家属或医师。 家属在濒死的重症病患恳求之下协助自杀， 心理挣扎必然至大， 刑法实无加以非难之理。 法律上也必须重新评价医师的角色。 医师不仅是生存的协助者， 也应该是死亡的协助者。 间接的死亡协助、 消极的死亡协助、 病人处分权的尊重、 医疗中断，都是死亡的协助。 坚决求死的人如果得到医师的协助， 可以减轻折磨， 也可减少波及无辜， 例如： 跳楼自杀或撞车自杀。 所以， 医师在特定条件下帮助重症病患自杀， 刑法不应加以责难。①针对带有营利性的帮助自杀机构， 德国联邦司法部于 ２０１２ 年春提议修正刑法， 增列刑法第 ２１７ 条：（１） 意图促成他人自杀， 借此获利而提供、 创造机会或媒介者， 处三年以下自由刑或科罚金。（２） 协助自杀者为死者家属或其他亲近之人， 其协助行为非基于获利者， 不罚。德国司法部的前述刑法修正案， 很可能还有波折。 一项问卷调查显示，４９％的德国人赞成营利性的死亡协助， 认为这是合法的； 只有 ４１％ 反对。②较新的问卷调查， 是 ２０１４ 年 １ 月德国一家健康保险公司 ＤＡＫ 所做。 调查结果也指出， 绝大多数的德国人赞同帮助自杀。③对于这项刑法修正案， 德国刑法学者也有质疑： “自杀既然是宪法所保障的权利， 死亡陪伴与死亡协助的活动都应该同样得到宪法的支持。 如果要以国家的刑罚权介入， 必须考虑比例原则。”④ 这话说得委婉， 事实上就是反对处罚组织性的帮助自杀。依笔者看， 除非全面禁止帮助自杀， 否则既然不罚 “个人的” 帮助自杀， 就很难处罚 “组织的” 帮助自杀。 文明社会必然发生人口老龄化现象，将有越来越多的独居老人。 当大病缠身， 周边毫无安慰之人， 老人清楚知４３５①②③④禁止帮助自杀， 另有一种可能性发生。 正如瑞士有机构性的帮助自杀， 所以前往 Ｄｉｇｎｉｔａｓ请求协助的人， ６０％是德国人， 形成 “死亡观光” 的现象。Ｒｏｘｉｎ， ａａＯ ， Ｓ ３２５．Ｈｉｌｇｅｎｄｏｒｆ， ａａＯ ， Ｓ ５４６． （ Ｆｎ ２２）Ｈｉｌｇｅｎｄｏｒｆ， ａａＯ ， Ｓ ５５２．

死亡协助的刑法问题道大限将至， 不愿意接受无效的医疗， 不愿意承受激烈的疼痛， 不愿意毫无生命品质地残存， 能够向谁求助？ Ｄｉｇｎｉｔａｓ 这类组织正好提供了解脱之道。Ｄｉｇｎｉｔａｓ 所做的， 就是让病人温馨、 无痛且有尊严地告别人世。对于生命末期的病人恳求自杀而提供协助， 应该加以合法化。 刑法所干涉的帮助自杀， 应该是基于图利目的的怂恿自杀， 而非基于尊重死者意志的帮助自杀。 至于帮助自杀的人是否获利， 是个人还是组织， 不是刑法关心的重点。 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 这样的组织如果完全没有营利性质， 根本无从存在。七　 结语本文以瑞士的死亡协助组织 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 为引言， 说明这个组织所从事的是帮助自杀， 而非受嘱托杀人。 无论是帮助自杀还是受嘱托杀人， 依照台湾地区 “刑法” 一样受罚。 但是， 德国则不同。 德国刑法处罚受嘱托杀人，不处罚帮助自杀， 也不处罚教唆自杀。 本文进一步说明， 如何区分帮助自杀与受嘱托杀人。 这可以根据正犯与共犯的区分标准去下判断。 行为人如果对于最后的死亡结果有支配地位， 则为受嘱托杀人； 不具支配地位， 则为帮助自杀。 Ｄｉｇｎｉｔａｓ 提供药物， 由病人自行服用， 而非主动施打药剂在病人身上， 所以是帮助自杀。对于某些类似受嘱托杀人的行为方式， 本文进一步做了澄清， 这些行为不具可罚性， 不成立犯罪。 判断的关键， 是病人的自主决定权。 任由病人安宁去世、 积极的中断医疗、 消极的死亡协助、 间接的死亡协助， 都是对病人自主权的尊重。“刑法” 第 ２７５ 条的加工自杀罪有修正必要。 帮助自杀与教唆自杀， 都是参与自杀， 不能跟杀人相提并论。 所以， 受嘱托杀人与得承诺杀人的两个规定， 必须与帮助自杀及教唆自杀分项规定。 参与自杀的处罚， 必须轻于受嘱托杀人与得承诺杀人。 这两类杀人， 可以合并规定为： “受请求杀人。” 此外， 受请求杀人的不法内涵， 比当场基于义愤杀人更低， 所以法定刑应该较轻。本文的基本立场， 认为帮助自杀应该适度合法化。 这不但是对病人自主权的尊重， 而且也是因为我们不可能闪躲人口老龄化的问题。 越来越多５３５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集的老人， 垂暮之年无依无傍， 大病缠身， 只能独自承受心理与生理的苦痛，孤单面对死神。 如果坚决辞世， 何人可以助其温馨与安详地解脱？对于帮助自杀的处罚， 应该局限于图利目的的怂恿自杀。 只有动机上不是基于尊重死亡的怂恿自杀， 才值得处罚。 至于帮助者是个人还是组织，是否获利， 都不应该是处罚的理由。 重申前面所说的话： Ｄｉｇｎｉｔａｓ 这类组织，如果完全没有营利性质， 根本无从存在。６３５

台湾转基因食品安全之法制对策张丽卿一　 前言基因改造技术的应用， 在 ２１ 世纪展现新的风貌， 尤其基因改造 （大陆称为转基因） 食品， 为人类带来庞大的经济利益， 也间接缓解了粮食危机的问题。 例如， 全球在 ２０１２ 年有 １７０ ３ 百万公顷的基因改造食物， 美国占了四成多。 ２０１３ 年， ９３％的黄豆、 ９０％的玉米是基因改造产品。① 然而， 基因改造食品亦有负面效应， 首先就是食用后风险难以评估的问题。 虽然目前各国并无出现重大基因改造食品安全事件的问题， 但它毕竟是违反自然规律下的人为产品， 面对诸种质疑， 各国政府有必要对此做出答复。台湾对于原料多仰赖进口， 尤其是黄豆与玉米此两类基因改造作物。台湾对于基因改造食品安全的控管， 主要采取实质等同与预防原则兼顾的立法模式。 目前虽然已有相应的立法规范来控管风险， 但相关规定仍存有诸多值得检讨之处。 例如， 基改成分总含量达 ５％ 才须强制标示的行政义务， 相较于欧盟法规则 ０ ９％即须标示， 是否过于宽松； “食品安全卫生管理法” 中对于违反特定管理义务的行为设有刑事处罚， 有无必要性与正当性； 基因改造食品是否需要有别于一般食品的管制， 制定独立的专法规范，都是必须审慎评估的议题。本文先讨论基因改造食品的内涵与风险， 说明基因改造技术对基因改造食品的效益与风险； 再从台湾基因改造食品的现况， 分析法制规范方面的具体运作模式； 最后， 提出法制政策的评估与建议。７３５①张丽卿， 高雄大学法学院教授， 东海大学法学院合聘教授， 台湾刑事法学会理事长。ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌｏｃ ｇｏｖ ／ ｌａｗ ／ ｈｅｌｐ ／ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ⁃ｏｎ⁃ｇｍｏｓ ／ ｕｓａ ｐｈｐ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ７日。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集二　 基因改造食品的内涵及风险基因改造食品是指， 通过基因改造技术转殖改造的经济作物， 将含基因成分黄豆或玉米等， 经过加工纯化或直接添加的方式， 制成市面上人们普遍食用的产品。 例如， 基改大豆磨碎后制成豆浆或经加工发酵制为酱油等。 基因改造食品对于人类社会生活的意义， 应被理解为一种为了获取效益而制造的产物。 以下先说明基因改造技术对于基因改造食品所带来的效益及风险。（一） 基因改造技术的应用１ 基因改造技术“基因” （Ｇｅｎｅ） 为携带有遗传信息的 ＤＮＡ 序列， 控制性状的基本遗传单位， 是一段具有特定功能的 ＤＮＡ 序列遗传体。 基因能携带决定生物特征的遗传信息， 能够决定生物体的各种表征。① 例如： 基因可以决定花的颜色、 花草植物的高度、 人类的外在特征如能否卷舌等。 中国有句俗谚， “种瓜得瓜， 种豆得豆”， 或是 “龙生龙， 凤生凤， 老鼠的儿子会打洞”， 正是一般人民对于遗传基因功能的直觉印象。②基因改造技术 （Ｇｅｎｅ Ｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ Ｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓ） 或称为 “生物技术” “基因技术”， 也可称为 “基因工程” 或 “重组 ＤＮＡ 技术”， 是指随着现代生物科技的进步， 科学家针对不同生物种的个别特征， 从中寻找并挑选出决定该特征的特定基因， 并通过特别的技术， 将遗传基因连接于 “载体” 上， 再将载体转殖到目标生物体内。③ 这就是一种基因的重组过程， 结果将会改变目标生物体的基因组成， 让受转殖的生物体身上显现出不同物种的个别特征。因此， 基因改造技术， 简单来说就是使用基因工程或分子生物技术，将某物种的遗传基因加载生物体或细胞中， 形成基因改造现象的所有技术；但如果仅是运用传统自然非人为的育种方式， 在同科物种的生物体间进行８３５①②③《基因改造食品产销权之安全性及其规范问题》， 王明来译， 台湾 “行政院” 农业委员会，ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｖｉｅｗ ｐｈｐ？ ｃａｔｉｄ ＝ １１６０８， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ３ 日。彭瑞菊、 陈绍崇等： 《浅谈基因改良作物》， 《台南区农业专讯》 第 ４９ 期， ２００４ 年 ９ 月， 第１２ 页以下。中村好志、 西岛基弘等编 《食品安全学》， 同文书院， ２００５， 第 ６６ 页及以下。

台湾转基因食品安全之法制对策育种， 如黑猫与白猫交配， 则非本文所讨论的基因改造技术。①２ 对作物的应用基因改造技术只是一种手段， 发展该技术的目的与动机才是手段本身能够快速发展与应用的主要理由。 长久以来， 人类通过传统育种的方式，选择自然突变产生有利基因的物种， 经过好几世代的繁殖培育， 慢慢淘汰劣等物种而最终得到优良品种。 但这个过程必须要经过数个世代， 耗费漫长时间， 并且仅限于同科物种间， 且是在有繁殖可能性的前提下。 直到现代， 生物科技的进步， 借由基因改造技术的应用， 突破了传统育种繁殖的有限性， 除能通过转殖的方式进行跨物种的培育外， 更能直接重组目标物种的 ＤＮＡ 排序， 通常在一个世代的培育后就能达到想要的效果。②由此可知， 将基因改造技术应用于人类食用的原料作物上， 直接修改或重组该原料作物， 达到预期的特定效益， 如此经过基因转殖得到具有新特性的生物作品， 一般称之为基因改造生物 （Ｇｅｎｅｔｉｃａｌｌｙ Ｍｏｄｉｆｉｅｄ Ｏｒｇａｎｉｓｍ，ＧＭＯ）， 如进一步， 运用基改生物所生产、 制造或加工的食品， 就称为基因改造食品 （Ｇｅｎｅｔｉｃａｌｌｙ Ｍｏｄｉｆｉｅｄ Ｆｏｏｄｓ， ＧＭＦ）。③ 表面上， 基因改造作物与普通作物之间没有太大差异， 只是多了原物种额外的特性， 但这个特性就是给人类生活带来广大效益的关键。基因改造食品的快速发展， 主要滥觞于 ２０ 世纪 ８０ 年代， 生物学家开始利用基因改造技术， 将跨物种的外来基因， 转殖到特定食用自然作物的脱氧核糖核酸中 （ＤＮＡ）， 以重新组合基因的排列顺序。 例如， 将细菌中含有的抗除草剂基因转殖入大豆， 赋予大豆具有抗除草剂功能； 将苏力菌 （Ｂａ⁃ｃｉｌｌｕｓ ｔｈｕｒｉｎｇｉｅｎｓｉｓ） 孢子的蛋白基因转殖入玉米， 让其产生抗病虫害的能９３５①②③台湾 “食品安全卫生管理法” 第 ３ 条第 １１ 款规定： “基因改造： 指使用基因工程或分子生物技术， 将遗传物质转移或转殖入活细胞或生物体， 产生基因重组现象， 使表现具外源基因特性或使自身特定基因无法表现之相关技术。 但不包括传统育种、 同科物种之细胞及原生质体融合、 杂交、 诱变、 体外受精、 体细胞变异及染色体倍增等技术。”牛惠之： 《基因科技之社会意涵与法制建构———由 ＧＭＯ 之风险辩证论规范体系之建构与责任归属》， 载林子仪、 蔡明诚主编 《基因技术挑战与法律回应———基因科技与法律研讨会论文集》， 新学林出版股份有限公司， ２００３， 第 １ ～ ７６ 页。郭华仁： 《农业生物多样性与农业永续经营》， 台大种子研究室， ２０１３ 年 ５ 月 １８ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集力。① 基因改造技术的优势， 就是能在不同物种间进行转殖， 可以完成许多传统育种无法达成的任务。 不过， 正因为跨物种的结果， 也引发了不少道德与环境上的争议， 基因改造食品安全性的讨论。３ 主流基因改造作物基因改造作物或食品若要成功在市场上流通， 必须经过审慎的开发与审查程序， 但各国法令的宽严不同， 这也反映出各国对于基因改造食品的接受程度。 根据统计资料显示， 到了 ２０１２ 年之后， 已经有 ２８ 个国家开放基改种子用于国内农耕， 这表明除了跨国输入基因改造作物食品外， 通过本地直接种植可获得更大的经济效益。 目前， 对于基因改造作物最为积极的国家， 诸如美国、 阿根廷、 巴西、 印度、 加拿大等， 其国内种植基因改造作物的面积已占全球近八成； 同时， 虽未允许境内种植， 但开放进口既成基因改造食品的国家也不在少数。②基因改造作物与食品的大规模生产时期， 约从 １９９６ 年开始。 目前， 全球的大宗主流基改作物主要分四类， 依序是大豆、 棉花、 油菜及玉米等。这四类基因改造作物， 几乎占了全球基因改造作物种植面积的九成。 根据台湾近年的统计可以发现， 从这四大基因改造种子总采用率来看， 全球呈现逐年上升的趋势， 到 ２０１１ 年已经突破了 ５０％ ， ２０１２ 年， 以大豆、 棉花的采用率最高， 已达 ８１％ ， 其次为玉米、 油菜， 分别为 ３５％ 及 ３１％ 。 此外，根据国际农业生物技术应用服务组织 （ＩＳＡＡＡ） 的报告， 全球 ２７ 个国家超过 １８００ 万农民在 ２０１３ 年种植转基因作物， 种植面积比 ２０１２ 年增加了 ５００万公顷；③ 目前全球共有 ２４７ 种基改农作物项目通过种植核准， 植入的基因机能主要是以耐除草剂与抗虫害两种为主， 共占 ７５％ 。④基改作物通常会被进一步加工利用， 一般都会以各种添加剂或食物配０４５①②③④游素玲、 黄伯超： 《高科技、 高风险？ ———谈基因改造食品》， 《健康 ｅ 世界》 第 ２６２ 期，２０１２ 年 ８ 月。《基因改造产业发展与趋势年度报告》， 台湾经济研究院生物科技产业研究中心， 第 １ ～ ２页， ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｇｂｉｏ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｔｈｅｍｅ ／ Ｍｇｍｏｓ ａｓｐｘ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １０ 日。ＩＳＡＡＡ Ｂｒｉｅｆ Ｎｏ ４６⁃２０１３ （ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｓｕｍｍａｒｙ）， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｉｓａａａ ｏｒｇ ／ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ ／ ｐｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓ ／ｂｒｉｅｆｓ ／ ４６ ／ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅｓｕｍｍａｒｙ ／ ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 ５ 日。《基因改造产业发展与趋势年度报告》， 台湾经济研究院生物科技产业研究中心， 第 ３ 页及以下， ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｇｂｉｏ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｔｈｅｍｅ ／ Ｍｇｍｏｓ ａｓｐｘ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １０ 日。

台湾转基因食品安全之法制对策料等成分， 添加于食品中， 成为一种加工食品的形态。 除此之外， 基改作物也能直接作为动物饲料或是生化燃料等。 至于可直接食用的基改作物，普遍常被提到的则尚有西红柿、 稻米、 马铃薯和木瓜等。（二） 基因改造食品的效益基因改造食品的效益， 是基因改造技术应用于人类食品的目的。 例如，将抗除草剂或抗虫剂的特性基因， 植入大豆、 玉米、 棉花或是马铃薯中，使这些作物能抵抗除草剂或是害虫的破坏； 又如减少西红柿内催熟基因的数量， 减缓其组织成熟软化， 以延迟西红柿的成熟期， 能让西红柿不易腐烂， 降低运输成本；① 或是借由基因改造技术， 改良原生作物的机能表征，生产者获得更高的产量， 减少农药或肥料的使用， 间接降低了农业生产对环境的污染。②１ 增加生产效益目前世界总人口数为 ７０ 亿， 多数统计资料显示， 截至 ２０５０ 年人口数将会冲高到 ９０ 亿。 故积极发展基因改造作物食品的主要原因之一， 就是为了避免粮食危机。 通过基因改造作物的特征， 作物能抗寒、 耐热， 适应各种不同的气候， 或是抗虫害的侵袭， 这些都是提升农作物产量的有效手段。因此， 基因改造作物的诞生， 对于全球农作物种植形态的影响十分深远，可称是第二次的绿色革命。③事实上， 基因改造作物的种植， 促进粮食、 饲料、 纤维安全及产量，提高了生产力和经济效益， 使得部分国家如墨西哥、 印度等摇身一变， 成为国际粮食出口大国。 而稻米生产速度与效率的提升， 也确实改善了非洲多数地区人民摄取食物的营养与健康。④ 持续快速发展的基因改造作物， 对于各国农民来说， 除了大大降低耕作成本外， 生产效益也获得了明显改善１４５①②③④彭瑞菊、 陈绍崇等： 《浅谈基因改良作物》， 《台南区农业专讯》 第 ４９ 期， ２００４ 年 ９ 月， 第１３ 页以下。余祁暐： 《全球基因改造种子产业现况与趋势》， 《植物种苗生技》 ２００８ 年第 １３ 期， 第 ５ 页及以下。程以识： 《基因改造食品第二次绿色革命？ 还是人类浩劫？》， 《生技与医疗器材报导》 第 ９８期， ２００７ 年 ９ 月， 第 ６６ ～ ６７ 页。潘子明： 《全球基因改造作物之生产现况与台湾对基因改造产品之管理》， 《科技发展政策报导》 ２００６ 年 ４ 月， 第 ３４６ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集与提升。 例如， 根据 １９９６ ～ ２００４ 年的统计， 将一般作物种子植入杀虫剂之基因后， 该基改作物即有抗虫害的功能， 随之杀虫剂的累积减少量则已多达 １７２５００ 公吨的活性成分。 除了环境破坏率降低 １４％外， 农民防虫、 除虫的成本大幅降低， 从而获得更大的生产收益。①２ 提升经济效益基因改造技术在人类食用作物的应用， 最直接的好处就是带来巨大的经济效益。 农作物借由基改技术的运用， 除了强化本身的生命力， 还增强了抗虫害、 抗严寒气候、 抗病毒等功能。 总而言之， 基因改造技术除能加速作物的生长速度与单位面积生产量外， 更是大幅降低了农业耕作的成本。因此， 对于农业经济市场来说， 选择基因改造作物的种植， 经济效益成为一个很大的诱因。根据英国民间业者的报告， 对于全球栽种基因改造作物的农民而言，基因改造作物具有重要的经济价值， 可以带来产量和收入的增加以及生产风险的降低和改善。 ２００６ 年， 总计基因转殖作物的全球市场净收益为 ６１ ５１亿美元， 相当于 ２００６ 年全球作物保护市场 （３８５ 亿美元） 的 １６％ ， 以及全球商业种子市场 （３００ 亿美元） 的 ２１％ 。② 英国顾问公司 ＰＧ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ 的研究更指出， 基因改造作物于 ２０１１ 年为农民增加了 １９８ 亿美元的收入， 在其研究的 １６ 年 （１９９６ ～ ２０１１ 年） 间， 总计共为农民增加 ９８２ 亿美元的收入。此外， 基改作物还增加了农业管理弹性， 减少了农药使用， 提升了产物质量等。③３ 避免过度开发土地据估计， 目前发展中的国家， 每年流失约 １３００ 万公顷富有生物多样性的热带雨林， 主要是为了因应人口急速成长与经济发展的需求。④ 基此， 基２４５①②③④潘子明： 《全球基因改造作物之生产现况与台湾对基因改造产品之管理》， 《科技发展政策报导》 ２００６ 年 ４ 月， 第 ３５２ 页。潘子明： 《全球基因转殖作物之生产与台湾基因改造食品之管理规范》， 《植物种苗生技》２００７ 年第 ９ 期， 第 ３３ 页。《基因改造产业发展与趋势年度报告》， 台湾经济研究院生物科技产业研究中心， 第 ８ 页及以下， ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｇｂｉｏ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｔｈｅｍｅ ／ Ｍｇｍｏｓ ａｓｐｘ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １０ 日。Ｃｌｉｖｅ Ｊａｍｅｓ： 《２０１１ 年全球生物技术 ／ 转基因作物商业化发展态势》， 《中国生物工程杂志》２０１２ 年第 １ 期 （总第 ３２ 期）， 第 ８ 页及以下。

台湾转基因食品安全之法制对策因改造技术提升了作物生产的效能， 同时也减少了继续开发耕地面积的需求。 如果 １９９６ ～ ２０１０ 年间基因改造作物没有产出 ２ ７６ 亿吨额外的粮食、 饲料和纤维， 则需要增加 ９１００ 万公顷土地种植传统作物以获得相同产量， 这额外的 ９１００ 万公顷中的部分产量， 将极有可能需要强迫耕作脆弱贫瘠的土地和牺牲具有生物多样性的热带雨林。①基因改造技术提升了作物生产的效能， 同时又能适当节约耕地面积，有助于避免全球农耕地的过度开发， 并有助于防止砍伐森林与保护生物多样性； 对于环境维护的效益， 则在于减少农用化学品的使用， 以及朝零耕作模式发展， 进而减少温室气体的排放等功效。②（三） 基因改造食品的风险传统育种是属于世代同种的改变。 基因改造作物则是跨物种间通过科学技术的强制转化， 赋予某些物种新的表征或功能。 例如， 推动寒带区种植基因改造后的防寒稻米。 这种跨物种的转换形式， 造就了基因改造作物或食品无法磨灭的 “反自然本质”。 因此， 我们不得不评估基因改造食品对于人类生活可能存有的风险与危害。环境生态的风险， 造成生物多样性趋向单一性的危机。 基因改造作物拥有极高的经济价值， 诱使农民趋之若鹜， 逐渐导致物种趋同化或单一化的情况。 例如， 原本玉米多样性的种植地区多在美国或墨西哥境内， 但接受同种基因改造玉米种后， 玉米多样性的品种就开始被单一基改品种所取代。③ 另外， 由于基因改造作物多数具有抗虫性的特征， 生态食物链中， 昆虫将会缺乏食物来源导致生态体系的失衡。④一般多认为基因改造食品提升生产效能后， 可以减少雨林的滥伐； 抗虫与除草功能的植入， 能够减缓杀虫剂与除草剂对环境的污染。 不过， 事实并３４５①②③④Ｃｌｉｖｅ Ｊａｍｅｓ： 《２０１１ 年全球生物技术 ／ 转基因作物商业化发展态势》， 《中国生物工程杂志》２０１２ 年第 １ 期 （总第 ３２ 期）， 第 ８ 页及以下。余祁暐： 《全球基因改造种子产业现况与趋势》， 《植物种苗生技》 ２００８ 年第 １３ 期， 第 ５ 页及以下。牛惠之： 《基因科技之社会意涵与法制建构———由 ＧＭＯ 之风险辩证论规范体系之建构与责任归属》， 载林子仪、 蔡明诚主编 《基因技术挑战与法律回应———基因科技与法律研讨会论文集》， 新学林出版股份有限公司， ２００３， 第 １６ 页及以下。牛惠之： 《生物科技之风险议题之省思———兼论 ＧＭＯ 与基因治疗之科技风险管理与规范体系》， 《东吴法律学报》 第 １５ 卷第 １ 期， ２００３ 年 ８ 月， 第 １９９ 页及以下。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集非如此， 各种不同的质疑声浪已经出现。 最明显的例子， 如 《欺骗的种子》一书指出，① 贩卖基因改造种子的公司告诉农民， 使用基因改造种子能减少农药的使用量， 但结果是种子的抗药性被强化， 农民反而必须用更多的抗虫农药； 或是， 农民在不须担忧作物受到除草剂的伤害下， 放心投放更多的除草剂， 最后都将造成更严重的环境污染问题。 此项产品的运用与发展， 改变了各国粮食生产的特性与结构， 使全球因分配不均， 贫穷及生产集中之粮食安全问题更为恶化。 更有甚者， 私人公司为获取经济利益， 其投资仅着眼于具有商业利益及市场之产品， 对于有利于贫穷国家之产品无暇顾及。②基因改造产品的发展， 可使生产者及消费者同时获益， 特别是对发展中国家的贫穷人民而言， 不过， 截至目前， 虽无积极的科学证据显示基因改造产品对人体健康、 其他动物及环境有害， 但仍发现某些化学物质对人体健康可能存有危害风险， 致使一般大众对产品的安全性产生疑虑。 例如， １９９６ 年著名的 “动物饲料基改黄豆引起过敏” 案例， 某家生技公司为了增加黄豆饲料的甲硫胺酸含量， 以提升其蛋白质的营养价值， 将坚果中的蛋白质基因转殖进入该黄豆， 却发现这种蛋白质会让原本对巴西坚果有过敏的人产生过敏反应。③ 此外， ２００５ 年， 英国媒体披露某公司的机密报告， 内容是发现吃了基改玉米的老鼠， 血液和肾脏中会出现异常， 由此欧盟对该玉米进行安全性评估后， 决定仅授权进口用于动物饲料， 不开放人类食用和田间种植。④其他安全性的疑虑还包括： 担心基因改造食品引发新的食品毒性、 过敏源， 或是食用后人体内对抗生素产生抗药性， 甚至对人体机能引发潜藏性的健康问题。⑤ 虽然这些问题尚未有充分的科学证明， 但反对基因食品的普４４５①②③④⑤《欺骗的种子》， 该书的内容是在探讨基改种子对于环境与农业所造成的不良影响。 参见台湾环境资讯协会环境信息中心网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｅ － ｉｎｆｏ ｏｒｇ ｔｗ ／ ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０月 ２ 日。张明纯： “基改科技的谎言与风险”， 台湾 “环保署” 补助 ２０１４ 年地球环境教育季———环境污染与环境法治教育专题演讲， 静宜大学任垣楼实习法庭 （２０５ 教室）， ２０１４ 年 ５ 月 １ 日。游素玲、 黄伯超： 《高科技、 高风险？ ———谈基因改造食品》， 《健康 ｅ 世界》 第 ２６２ 期，２０１２ 年 ８ 月。郭华仁： 《揭开基改食品安全的谎言》， 《主妇联盟会讯》 第 ２４４ 期， ２０１１ 年 ４ 月 １ 日， ｈｔ⁃ｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｕｆ ｏｒｇ ｔｗ ／ ｅｓｓａｙ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ ／ ２５４０， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ９ 日。《 》， 日本厚生劳动省医药食品局食品安全部， ２０１２年 ３ 月， 第 ７ ～ ８ 页。

台湾转基因食品安全之法制对策遍意见认为， 基因改造食品距 １９９６ 年上市至今只有不到 ２０ 年的历史， 尚未超过一个世代， 找不出实证资料证明对人体的有害性是理所当然的， 但也不能说没有实证依据， 就代表基因改造食品对人体健康安全无虞。① 因此， 世界各国对于基因作物的管制， 仍是以考虑人的食用安全与健康为重点。三　 台湾基因改造食品的现况与管制基改作物为现代社会带来诸多好处的同时， 对于人类的身体健康也潜藏着许多未知风险。 一般来说， 市面上的基因改造食品， 通过加工或再制的方式呈现于交易市场。 这些日常生活中普遍摄取的食用产品， 若无法确保基改成分对人体健康安全无虞， 一旦发生问题， 影响层面必定既深又广。以下说明台湾基因改造食品的使用现状及相关管制。（一） 基因改造食品的现况目前台湾对基因改造食品或作物的政策是 “积极研发， 有效管理”， 即以 “确保民众健康与环境生态安全” 及 “不影响台湾主要产品输出” 为前提， 积极促进基因改造科技的发展。② 不过， 截至目前， 台湾境内并无商业种植基因改造作物， 不过， 也积极推动生物技术于农业产业之研究发展，其中基因改造植物的研究对象有木瓜、 香蕉、 西瓜、 甜瓜、 青花菜、 水稻、马铃薯、 菊花、 文心兰、 彩色海芋等， 基因改造动物有牛、 猪及乳羊等，基因改造水产生物则有泥鳅、 鲶鱼、 九孔、 草虾、 荧光鱼等。③虽然政府对于境内基改作物研发采取严格审慎的态度， 但因为台湾目前粮食自给率只有 ３２％ ， 其余 ６０％ 全部依赖进口，④ 更因黄豆和玉米是与台湾民众饮食习惯息息相关的食品作物原料， 所以必须从美国或巴西等国进口基改黄豆和玉米。５４５①②③④张明纯： “基改科技的谎言与风险”， 台湾 “环保署” 补助 ２０１４ 年地球环境教育季———环境污染与环境法治教育专题演讲， 静宜大学任垣楼实习法庭 （２０５ 教室）， ２０１４ 年 ５ 月 １ 日。ＧＭ 基因改造科技信息网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ａｇｂｉｏ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｔｈｅｍｅ ／ Ｍｇｍｏｓ ａｓｐｘ， 最后访问日期：２０１４ 年 １０ 月 ５ 日。叶莹、 邹慧娟、 李坤龙： 《台湾地区基因改造产品管理现况》， 《基因改造议题： 从纷争到展望》， “行政院” 农业委员会动植物防疫检疫局， ２００４ 年 １２ 月， 第 ２ 页。台湾 “行政院” 农业委员会网站， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｖｉｅｗ ｐｈｐ？ ｃａｔｉｄ ＝ ２０９， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ９ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集根据台湾农委会非正式估计， 每年进口的玉米及黄豆多数是基因改造而成， 目前食品交易市场上， 进口黄豆已有九成为基因改造， 进口的玉米则有八成。 这些进口的基因改造黄豆可加工制成酱油、 黄豆粉， 或用来制造馅饼、 食用油及其他豆类食品； 经基因改造的玉米则可加工制成玉米油、面粉或糖浆， 再用来制造零食、 糕饼和汽水。①大量的基因改造作物流入台湾市场后， 通过加工或再制成为食品的主要成分。 根据调查发现，② 民众购买基因改造食品的意愿， 主要基于基因改造食品本身对人体健康形成的假设风险上。 调查结果显示， 不会购买基因改造食品的原因中， 高达 ７３ ７％比例的民众认为 “食用后未来可能产生后遗症”； “直接感到不安全” 的则有 ６７ ７％； 同时自认 “不想被当成现成的实验品者”， 也有 ４１ １％。 换言之， 民众面对基因改造食品的态度， 主要关注其对健康可能造成的不良影响， 大多数人对基因改造食品的态度趋于保守。（二） 基因改造食品的法律管制台湾对基因改造食品的食用安全管制由 “食品安全卫生管理法” 加以规定，③ 对基因改造食品的风险管制主要采取前后两阶段的控管模式： 进口阶段， 先通过主管机关 “卫生福利部” 的安全评估与查验登记； 待审核后，则课以业者建立食品流向追踪系统的义务， 以利主管机关持续追溯。④ 另外， 在民众对基因改造食品尚存疑虑的情况下， 必须通过产品强制标示基改成分的规定， 让民众拥有充分的信息决定购买与否的选择权。６４５①②③④台湾食品药物消费者知识服务网， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｆｄａ ｇｏｖ ｔｗ ／ Ｐａｇｅｓ ／ Ｄｅｔａｉｌ ａｓｐｘ？ ｎｏｄｅＩＤ ＝２８２＆ｐｉｄ ＝５２４０， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ９ 日。傅祖坛： 《台湾消费者对基因改造食品的反应》， 《中研院电子报》 （知识天地版）， ｈｔ⁃ｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓｌｅｔｔｅｒ ｓｉｎｉｃａ ｅｄｕ ｔｗ ／ ｆｉｌｅ ／ １２ ／ １２７４ ｐｄｆ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 ９ 日。有关基因改造食品法制规范的完善， 主要见于 ２０１４ 年 ２ 月 ５ 日公布之 “食品安全卫生管理法”， 其中新增条文有第３ 条第１１ 款， 第２１ 条第２、 ３、 ７ 项； 修正条文则有第２２ 条第１ 项第 ９ 款第 ２、 ３ 项， 第 ２１ 条第 ８ 款， 第 ２５ 条第 １ 项， 第 ３０ 条， 第 ３２ 条第 １、 ２ 项等条文。法制比较， 可参照美国负责基因改造监管的单位： 美国农业部的动植物卫生检验局 （Ａ⁃ＰＨＩＳ）、 食品药物管理局 （ＦＤＡ）、 环境保护局 （ＥＰＡ）。 和基因改造食品较有关系的是 Ａ⁃ＰＨＩＳ， 相关法律规范是规定在 《植物保护法》 （Ｐｌａｎｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ Ａｃｔ， ＰＰＡ） 中。 ＡＰＨＩＳ 负责监管种植、 进口、 运送等。 该局以三种方式来决定是否可使用基因改造植物： 通知的程序、审查程序、 非管制状态的判断。 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌｏｃ ｇｏｖ ／ ｌａｗ ／ ｈｅｌｐ ／ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ － ｏｎ － ｇｍｏｓ ／ｕｓａ ｐｈｐ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １７ 日。

台湾转基因食品安全之法制对策１ 三阶段的安全审查及风险评估由于基因改造食品存有风险不确定性， 因此， 对基因改造食品应有风险管控。 依 “食品安全卫生管理法” 第 ２１ 条第 ２ 项规定， 基因改造食品须经由主管机关健康风险评估审查， 并登记发给许可文件， 否则不得供作食品原料。 亦即， 业者须备妥基因改造风险评估报告书， 再向主管机关办理查验登记， 又其查验登记书上必须依 “基因改造食品安全性评估方法” 为之。 对基因改造食品或者基因改造植物食品加以评估， 重点包括产品的毒性、 过敏诱发性、 营养成分及抗生素标识基因等， 其安全性评估采取三阶段审查程序。①第一阶段， 基因改造食品基本资料的评估。 依基因改造食品安全性评估方法， 本阶段所需基本资料， 主要有： （１） 基因改造基本描述， 主要在于对植物种类转殖品项、 改造目的及性状为基础描述； （２） 宿主植物及其食物用途， 着重说明其育种栽培及发展历史， 以及分析宿主植物毒性及过敏诱发性之基因型和表现型信息； （３） 基因提供生物之描述； （４） 基因改造之描述， 主要为转殖描述以及欲转殖入宿主植物之 ＤＮＡ 的相关资料；（５） 基因改造之特征， 须提供 ＤＮＡ 开放读码区及其结构， 以及基因改造植物体内任何新表现物质； （６） “安全性评估”， 审查表内需阐明该基因食品的关键成分， 其内含有主要成分、 微量成分、 抗营养素及主要毒素 （例如：马铃薯中的茄碱）； 分析上， 必须与其在相同条件下生长及收获的传统植物进行比较； 对于安全性评估， 另一重要评估要素为毒性及过敏诱发性评估、代谢物评估、 营养变异评估； （７） 抗生素抗性标识基因， 主要针对抗生素抗性标识基因的安全性评估。第一阶段评估后， 若仍发现有潜在性毒性物质或过敏源， 则须进行第二阶段毒性物质及过敏源评估。 若一二阶段皆无法断定基因改造食品的安全性时， 则进行第三阶段之针对食品设计适当的动物试验， 以更为审慎地评估该基因改造食品的安全性。若完全通过三阶段之审查后， 主管机关将给予许可文件并办理许可登　 　 　 　 　 　 　 　７４５① “基因改造食品安全性评估方法”， 依 “食品安全卫生管理法” 第 １４ 条规定授权制定。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集记， 并允许其产品输入。 在产品输入管制上， 依 “食品安全卫生管理法”第 ３０ 条规定， 输入基因改造食品原料应依海关专属货品分类号列， 并向主管机关申请查验并申报其产品有关信息。本阶段之审查评估与查验登记， 设有违反之行政管制及刑事制裁 （将未经审查许可之基因作物供作食品原料罪）。首先， 行政管制上， 若业者将 “未经健康风险评估审查” 及未经 “查验登记并发给许可文件的基改作物” 供作食品用原料时， 依据 “食品安全卫生管理法” 第 ４７ 条第 ７ 款规定， 得处新台币 ３ 万元以上 ３００ 万元以下罚锾， 情节重大者得命其歇业、 停业， 甚至废止其公司商业、 工厂等之营业登记。其次， 刑罚制裁规定， 若业者违反风险评估与查验登记而供作食品原料， 因此造成人民生命健康的危险或实害时， 依据同法第 ４９ 条第 ２ 项规定，处一年以上七年以下有期徒刑， 并科新台币 １ 亿元以下罚金。 同时， 依据该条第 ３ 项规定， 行为若致人于死者， 可处无期徒刑或七年以上有期徒刑， 得并科新台币 ２ 亿元以下罚金； 致重伤者， 处三年以上十年以下有期徒刑， 得并科新台币 １ ５ 亿元以下罚金。 第 ４ 项规定， 过失犯处二年以下有期徒刑、拘役或科新台币 ６００ 万元以下罚金。 第 ５ 项则规定法人代表、 法人或自然人之代理人、 受雇人或其他从业人员， 因执行业务犯之者， 除处罚其行为人外， 对该法人或自然人科以各该项十倍以下之罚金。２ 明确标示基改中文及含量在经过前阶段对基因改造食品的审查后， 依 “食品安全卫生管理法”第 ２２ 条， 进一步规范对含基因改造食品原料之食品容器或外包装， 需标明基因改造食品主要成分之百分比。 台湾目前采取的标示制度， 分为 “强制及自愿标示”。 依 ２０１３ 年 ９ 月最新公告修正授第食字 １０２１３５０５２９ 号， 仅就基因改造 “黄豆” 或 “玉米” 为规范主体， 且含量需达总重量 ５％ 之产品，始需标示为 “基因改造” “含基因改造” 字样， 且标示字体长度及宽度不得小于 ２ 毫米。 由于标示管制上仅限于基改黄豆及玉米， 对于如未超过 ５％含量及掺杂非属有意掺杂者， 均视为非基因改造而不必标示。 并对于进一步使用基因改造之黄豆或玉米所制造之酱油、 黄豆油、 玉米油、 玉米糖浆、８４５

台湾转基因食品安全之法制对策玉米淀粉等， 亦可以免标示基因改造或含基因改造字样。① 不过， 相较于欧盟的要求是 ０ ９％ 以上即须标示的规范， 台湾对于基因改造食品的标示管制， 似乎过于松散。②此外， 为更精确掌握基改食品之添加物， “食品安全卫生管理法” 第 ２４条进一步规范， 对于含有基因改造之食品添加物， 必须以 “中文” 及 “通用符号” 明显标示， 对于此一中文标示， 主管机关亦可以要求 “直接供应饮食场所” 或者 “特定散装食品” 贩卖者， 对其产品以中文标示含有基因改造食品之字样。对于基因改造食品标示义务的要求， 立法者设有行政管制的裁罚及刑事制裁的 “违反基改食品标示义务罪”。依据 “食品安全卫生管理法” 第 ４７ 条， 设有违反基因改造食品标示义务的行政裁处。 处罚的违反行为态样有二： 其一， 未根据同法第 ２２ 条规定，对于食品容器或外包装未以中文或通用符号标示食品含有的基因改造食品原料及所占百分比； 其二， 对于特定散装食品贩卖者 （无容器或包装）， 未在其贩卖地点依主管机关的公告要求， 以中文标示含有基因改造食品的原料时， 分别依据第 ４７ 条第 ７ 款与第 ９ 款规定， 得处新台币 ３ 万元以上 ３００万元以下罚锾， 情节重大者得命其歇业、 停业， 甚至废止其公司商业、 工厂等之营业登记。９４５①②依照 “卫生署” 授食字第 １０２１３５０５２９ 号规定， 大豆及玉米基因改造食品强制标示项目及时间如下：阶段 产品项目 强制标示开始实施日期第一阶段农产品形态之大豆及玉米， 包括大豆、 大豆粉、玉米、 碎 （粉） 状玉米２００３ 年 １ 月 １ 日第二阶段大豆、 玉米为主原料之初级加工食品， 包括豆腐、 豆干、 豆浆、 豆花、 冷冻玉米、 罐头玉米、大豆蛋白制品２００４ 年 １ 月 １ 日第三阶段其他较高层次含大豆、 玉米之加工食品， 唯不包括酱油、 大豆油 （色拉油）、 玉米油、 玉米糖浆、 玉米淀粉等加工层次高且最终产品中不含转殖基因片段或蛋白质之大豆、 玉米加工食品２００５ 年 １ 月 １ 日有关欧盟基改食品的标示原则与规范， 可参见第 １８２９ ／ ２００３ 号规则。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集除了行政管制， 针对上述违反行政标示义务的行为， 设有 “违反基改食品标示义务罪”。 主要是依据同法第 ４９ 条第 ２ 项规定， 如食品业者已经违反第 ４７ 条第 ７ 款与第 ９ 款有关基改成分的标示义务， 同时造成人体健康者危害的具体危险时，① 得处一年以上七年以下有期徒刑， 并科新台币 １ 亿元以下罚金。 如同违反安全评估义务的刑事处罚模式， 业者违反标示义务，若有致人于死、 重伤或因过失犯之者； 或因法人执行业务犯之者， 同样将依本法第 ４９ 条第 ３ 项、 第 ４ 项及第 ５ 项的规定， 分别处以无期徒刑、 有期徒刑及并科罚金。３ 供应来源及流向追溯系统之建置为了强化基因改造食品上市后的监控， 必须对基因改造食品的供应及流向进行管制， 亦即必须建置 “食品履历”。 “食品安全卫生管理法” 第 ２１条第 ３ 项规定， 对于基因改造食品之供应来源及流向， 必须建立追溯系统，以利主管机关之控管。② 第 ３０ 条规范输入经主管机关公告之基因改造食品原料， 于申报时， 应依海关专属货品分类号列， 向主管机关申请查验并申报其产品有关资讯； 第 ３２ 条第 ２ 项进一步规定食品业者应就前项输入产品、基因改造食品原料之相关记录、 文件及电子档案或资料库保存五年。同时， 依 “食品及其相关产品追溯追踪系统管理办法” 第 ３ 条规定，所称之追溯追踪系统， 指食品业者于食品及其相关产品供应过程之各个环节， 经由标示得以追溯产品供应来源或追踪产品流向， 建立其信息及管理之措施。 该办法亦指出对于产品信息、 供货商信息、 产品流向信息 （含物流业者及下游厂商） 等事项， 皆应建立追溯系统， 食品业者需以书面或电子文书保存食品追溯追踪凭证、 文件记录至有效日期后六个月。 该办法第 ９条规定， 若各地主管机关为了确认追溯追踪系统记录， 得进入食品业者作业场所查核及要求其提供相关证明文件， 食品业者不得规避、 妨害或拒绝。针对食品及其相关产品追溯追踪系统管理的管制， 本法亦设有行政管０５５①②台湾实务认为， “食品安全卫生管理法” 中有关致危害人体健康的规定， 属于具体危险犯的立法规定。 参见 “高等法院” ２０１２ 年度瞩上诉字第 ５ 号判决。“食品安全卫生管理法” 第 ２１ 条第 ３ 项规定： “经主管机关查验登记并发给许可文件之基因改造食品原料， 其输入业者应依第 ９ 条第 ２ 项所定办法， 建立基因改造食品原料供应来源及流向之追溯或追踪系统。”

台湾转基因食品安全之法制对策制的裁罚及刑事制裁的 “提供不实资料及未建系统罪”。行政管制上， 当食品业者就追踪系统的登录、 建立或追踪等提供不实资料时， 依 “食品安全卫生管理法” 第 ４７ 条第 ３ 款规定， 得处新台币 ３ 万元以上 ３００ 万元以下罚锾， 情节重大者得命其歇业、 停业， 甚至废止其公司商业、 工厂等之营业登记。 而未建立追溯追踪系统的食品业者， 则依 “食品安全卫生管理法” 第 ４８ 条第 ３ 款， 同样得处新台币 ３ 万元以上 ３００ 万元以下罚锾， 情节重大者亦得命其歇业、 停业， 甚至废止其公司商业、 工厂等之营业登记。有关 “提供不实资料及未建系统罪”。 主要是依据本法第 ４９ 条第 ２ 项规定， 食品业者若提供不实资料或未建立追踪系统， 除分别须依第 ４７ 条第３ 款与第 ４８ 条第 ３ 款规定追究行政责任外， 如对人体健康造成具体危险时，得处以一年以上七年以下有期徒刑， 并科新台币 １ 亿元罚金。 如同前文说明， 本法第 ４９ 条第 ３ 项、 第 ４ 项与第 ５ 项则进一步针对致人于死、 致重伤以及过失或法人执行业务犯等之不同情况， 论处不同的刑罚效果。４ 设置基因改造食品咨议会台湾行政主管部门基于 “促进技术发展， 落实有效管理” 的目标， 早于 ２００３ 年 １０ 月在产业指导小组下设置 “基因改造产品跨部会工作小组”，由行政主管部门科技部、 卫福部、 经济部智慧财产局、 农业委员会及消费者保护委员会等机关代表与学术界、 产业界专家学者计 １２ 人担任委员， 并由农委会副主任委员担任召集人， 以统筹推动基因改造产品管理体系建置事宜， 以及整合各界意见与资源。 该工作小组下另设有秘书处， 由农委会动植物防疫检疫局担任， 以协助推动工作小组之决定决议事项。 工作小组的重要决议包括持续加强风险评估技术研究， 强化风险管理体系及加强大众风险沟通等。 该工作小组， 主要是通过跨部会的整合， 通盘思考基因改造产品对于台湾环境与人民健康等之影响， 进而拟定前瞻性政策、 推动法规的制定。①该小组工作从产品研发、 投入实验到进入市场等管理， 依序分为上、中、 下游三层次， 分别由科技部、 农委会及卫福部等跨部会的沟同协力，１５５① 参见叶莹、 邹慧娟、 李坤龙 《台湾地区基因改造产品管理现况》， 载 《基因改造议题： 从纷争到展望》， 台湾 “行政院” 农业委员会动植物防疫检疫局， ２００４ 年 １２ 月， 第 ３ 页及以下。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集以共同完善基改产品规范， 图 １ 呈现台湾基因改造产品管理法体系。图 １　 台湾基因改造产品管理法体系　 　 注： 根据叶莹、 邹慧娟、 李坤龙 《台湾地区基因改造产品管理现况》， 载 《基因改造议题： 从纷争到展望》， 台湾 “行政院” 农业委员会动植物防疫检疫局， ２００４ 年 １２ 月， 第 ８ 页修改而成。不过， 由于近年来台湾食品安全出现诸多问题，① 立法者对于基因改造食品也加以注重。 依 “食品安全卫生管理法” 第 ４ 条规定， 要求主管机关之食品安全管理措施， 应以风险评估为基础， 符合满足民众享有之健康、安全食品以及知的权利、 科学证据原则、 事先预防原则、 信息透明原则，建构风险评估及咨议体系等项目。 其中， “食品安全” 包含食品卫生安全与２５５① 台湾不到一年陷入三次 “黑心油” 风暴。 从 ２０１３ 年 １０ 月的 “大统长基混油案”， 到 ２０１４年 ９ 月的强冠 “馊水油” 事件， １０ 月更爆出正义公司用 “饲料油” 混充食用猪油， 引发全民 “拒买拒用” 顶新产品的风暴。 大统混油案已于 ２０１４ 年 ７ 月判决定案， 高姓负责人掺伪廉价油的诈欺行为， 按 “刑法” 第 ２５５ 条第 １ 项商品虚伪标记罪、 第 ３３９ 条第 １ 项诈欺取财罪； 以及违反 “食品安全卫生管理法” 第 １５ 条规定， 食品掺伪或假冒者， 依同法第 ４９条处断等， 判处 １２ 年有期徒刑， 大统公司法人处以罚金新台币 ３８００ 万元。 详参张丽卿《妨害食品安全刑事责任之探讨》， 《东海大学法学研究》 ２０１４ 年 ４ 月， 第 ９４ ～ ９５ 页。 此外， 除了 ２０１４ 年 ９ 月才发生的强冠公司回收馊水油伪制成食用油案外， １０ 月又发生顶新旗下的正义公司以饲料用油混充食用猪油。 根据调查， 正义公司向鑫好公司采购动物饲料油混掺入食用猪油， 制成产品， 销往下游烘焙厂商、 摊商及连锁店等 ３６３ 家。 事件爆发后，台湾社会掀起一波抵制运动， 强烈质疑政府食安控管系统出了严重问题， 再度凸显食品安全的事前预防与风险控管的重要性。

台湾转基因食品安全之法制对策营养、 基因改造食品、 食品广告标示、 食品检验方法等， 为落实执行这些事项主管机关必须成立咨议会。２０１４ 年 “食品安全卫生管理法” 修正后， 依据该法第 ４ 条第 ３、 ４ 项规定， 对于基因改造食品的风险评估更加重视， 进而设置风险评估咨议会，并订立 “基因改造食品咨议会设置办法”。 该办法指出， 咨议会的主要功能是对基因改造食品相关事项提出建议及咨询， 让主管机关得以有效管理与监督基因改造食品， 其受咨议事项主要有三： （１） 基因改造食品政策及策略之订定。 例如， 对于基因改造食品， 台湾政策上究应采取 “预防原则”还是 “实质等同原则”， 还是参照各国立法比较台湾法政策， 例如， 欧盟法、 日本法等； （２） 基因改造食品计划之研定； （３） 其他有关基因改造食品事项。①在咨议会组织上， 依 “基因改造食品咨议会设置办法” 规定， 必须召集食品安全、 营养学、 医学、 毒理、 风险管理、 农业、 法律、 人文社会领域相关专家学者组成之。 且设置委员 １３ ～１７ 人， 其中任一性别不得少于委员总数三分之一。 卫福部部长就咨议会委员中聘请一人为召集人， 另一人为副召集人。 委员任期三年， 期满得续聘之。 委员因故无法完成任期者， 得另遴聘兼之， 其继任者任期至原委员任期届满之日止。 咨议会每年定期召开两次， 唯必要时得召开临时会， 且应有全体委员过半数出席， 始得开会。②依 “食品安全卫生管理法” 第 ４ 条第 ５ 项规定， 若有发生重大或突发性食品卫生安全事件， 咨议会于必要时得依风险评估或流行病学调查结果， 对特定产品或特定地区之产品采取下列管理措施： ①限制或停止输入查验、 制造及加工之方式或条件； ②下架、 封存、 限期回收、 限期改制、 没入销毁。四　 台湾基因改造食品法制政策之评估随着基改作物掀起全球种植热潮， 可以预期基因食品也会呈现多元化增长， 但基于其对人体健康风险的疑虑， 为了确保食用安全， 无论是基改作物的种植还输入， 都需朝安全方向发展， 以下评估台湾对于基因改造食品的安全与管制规范。３５５①②参见 “基因改造食品咨议会设置办法” 第 ２ 条第 １、 ２、 ３ 项规定。参见 “基因改造食品咨议会设置办法” 第 ３ 条。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（一） 安全审查风险之原则由于基改作物与食品无法保证人体健康安全无虞， 因此对基改作物或食品流入市场前， 针对其潜在风险的评估与审查， 成为确保民众食用安全的首要环节。 观察各国管理基因改造食品的法规， 主要的风险评估原则大致可分为 “预防原则” （ｐｒｅｃａｕｔｉｏｎａｒｙ ａｐｐｒｏａｃｈ） 和 “实质等同原则” （ｓｕｂ⁃ｓｔａｎｔｉａｌ ｅｑｕｉｖａｌｅｎｃｅ）。 “预防原则” 是依据联合国 “生物安全议定书” 的精神， 基因改造产品若对人体健康有危害可能性， 纵然调查于技术上有窒碍难行之处， 或缺乏完整科学证据确实有害者， 各国仍有权禁止该项基改产品。同时， 对于基改产品的风险评估， 秉持科学不确定性的态度， 纵使经过目前科学技术证明安全无虞， 但只要稍有疑虑， 即得采取相应的预防措施。①相对的， 所谓 “实质等同原则” 则是由联合国粮农组织与世界卫生组织 （ＦＡＯ ／ ＷＨＯ） 所提出。② 该原则认为基因改造食品安全性评估中， 一切衡量风险的标准， 皆须使用科学证据佐证。 原则上， 一般流入市面的食品或作物都会被视为安全不具危险性。 如果基因改造食品与市面流通的传统食品， 两者的成分、 营养等资料， 经过比对分析的结果是 “实质等同” 者，即可确认其与非基因改造食品或作物同等安全。③ 而本原则所建立的比较评估重点， 有基改成分毒性、 过敏诱发性、 营养变异评估、 抗药性及抗生素标识基因等。目前， 多数国家对于基因食品采取 “实质等同原则” 进行安全评估。例如基改作物输出国美国、 加拿大、 阿根廷，④ 输入国如日本采实质等同原４５５①②③④郭华仁、 牛惠之编 《基因改造科技管理之国际规范及其调和》， 《基因改造议题———从纷争到展望》， 台湾 “行政院” 农业委员会动植物防疫检疫局， ２００４ 年 １２ 月， 第 １９１ 页及以下。潘若琳、 颜良恭、 吴德美： 《全球治理对台湾基因改造食品管制政策制定的影响》， 《行政暨政策学报》 第 ４８ 期， ２００９ 年 ６ 月， 第 ４ ～ ５ 页。在美国， 原则上通过风险评估审查的基因改造食品， 将与一般食品等同视之。 换言之， 美国食管法制对于基改作物或食品的管理力度与一般食品并无二致， 主要原因就在于该国的食安管制政策偏向于实质等同原则的精神， 任何风险如未经科学证实， 将不会受到特别重视。 参照李崇僖 《各国对基因改造产品之管理法规与政策比较》， 《科技发展政策报导》２００６ 年 ４ 月， 第 ３３２ 页及以下。余祁暐： 《浅谈各国基因改造食品管理体系》， 《食品生技》 第 ２７ 期， ２０１１ 年， 第 １２ ～ １３页。

台湾转基因食品安全之法制对策　 　 　 　 　 　 　 　则。① 亦即， 业者只要能证明基因改造食品与非基因改造食品间两者的化学成分没有太大差异， 不需经过更具长期性的安全试验， 短时间内就能立即上市或开放出口， 这对于基改作物或食品的出口大国来说， 很快就能获得更大的经济利益。②值得注意的是， 欧盟对于安全审查虽也是采取实质等同原则， 但整体基因改造食品的安全管制规范仍倾向预防原则的精神。 因此， 纵使某些基改产品已经通过安全性的审查评估， 但若尚存有疑虑时， 就不得仅以科学评估为基础， 必要时也会同时采取搁置措施， 暂缓进口。③ 此为欧盟预防原则下的典型风险防制机制， 希望能更审慎地取得更多明确及有力的科学证据， 以佐证该基因改造食品的安全性。台湾仰赖他国大宗谷物输入， 对于基因改造食品的管制政策与法制等在相当程度上难以避免须配合基改输出大国的规则。④ 因此， 目前的安全审查办法， 就是典型的实质等同原则的运用。 不过， 对于基因改造食品安全的整体管理法制， 除了安全评估采取实质等同模式外， 为了确保民众的安全， 另亦参考欧盟预防原则的精神， 于基因改造食品或作物输入境内后，建立了追踪控管系统， 以及强制标示义务等后续风险监督机制， 换言之，现行基因改造食品安全的管理规范， 属于实质等同原则与预防原则兼具的立法模式。（二） 基改成分标示之义务基因改造食品在现行科学证明下虽然不是有害有毒， 但仍存有不确定５５５①②③④日本对于基因改造食品的管制， 是从 ２００１ 年 ４ 月开始将安全性审查义务化。 没有接受安全性审查的基因改造食品之原料， 包括食品的制造、 输入与贩卖等行为皆会遭到禁止。２００３ 年 ７ 月， 食品安全委员会设置后， 则成为专责审查机构。 有关基因改造食品的安全性审查的内容， 一般调查评估几个项目： ①是否有直接影响人体健康的毒性； ②是否造成过敏反应； ③营养或毒理上比较重要或特别的成分； ④插入的基因是不是稳定； ⑤食品营养特性有没有变化； 以及⑥任何其他非预期的影响或改变。 这属于典型的实质等同原则之审查模式。 参见山中英明、 藤井建夫盐见一雄 《食品卫生学》， 恒星社厚生阁， ２０１２，第 ２３０ 页以下。王明来： 《世界主要国家基因改造产品发展政策与法规之比较》， 《农政与农情》 第 １６１ 期，２００５ 年 １１ 月， 第 １２４ 页以下。参照第 １７８ ／ ２００２ 号规则。潘若琳、 颜良恭、 吴德美： 《全球治理对台湾基因改造食品管制政策制定的影响》， 《行政暨政策学报》 第 ４８ 期， ２００９ 年 ６ 月， 第 ４５ 页以下。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集性风险， 这一风险在相当程度上转嫁于消费者身上， 故对于是否使用基因改造食品， 成为消费者购买与否的重要因素。 法规赋予食品从业者明确的标示义务， 在于保障消费者 “自主选择权”， 故应如何标示、 多少含量需要标示， 将成为标示规范上之重要指标， 以确保消费者自主选择。如前文所述， 台湾主管机关目前规范的基改作物仅限于黄豆与玉米，且已经核准流入市场超过 １０ 年。① 依照规定， 食品中如用基改黄豆或玉米作为原料， 假如基改原料占产品重量的比例为 ５％以上时， 应该标示 “基因改造” 或 “含基因改造” 的字样。② 假如用的黄豆或玉米都不是基因改造的原料， 就可以标示 “非基因改造” “不是基因改造” 的字样。 这一规范仅限于 “包装”， 目前黄豆的加工品， 通常包装上面都会标示含有 “基因改造”，但对于市场或小商店散装的基因改造食品， 就无法规范。所幸， 对于基因改造食品的标示义务， 现行法制修正偏向于 “预防（预警） 原则” 的思考， 因而 “卫福部” 已将原本实行的 “以基因改造黄豆及基因改造玉米为原料之食品标示事宜” 废止， 并将于 ２０１６ 年 １ 月 １ 日开始实行 “包装食品、 食品添加物及散装食品含基因改造食品原料标示应遵行事项”，③ 此次修正不但将范围扩大到散装食品， 更将食品添加物纳入规范， 且基改原料过去规范为占产品重量比例 ５％以上才须强制标示， 修正后为 ３％以上即须标示。虽然 “食品安全卫生管理法” 的修订一并带动授权命令的修正， 但是对于修正内容与范围仍有疑义。 因为， 相较于欧盟执委会规定食品及加工食品添加物之各种成分内含基改商品的容许量规范， 不论是原料、 初级加工食品还是高层次加工食品， 若单项成分之基改含量达 ０ ９％ 以上者，即须强制标示， 台湾虽下修为 ３％ 以上即须标示含量， 但是否过高仍可斟酌。（三） 刑事入罪规定之窘境依据台湾 “食品安全卫生管理法” 规定， 针对违反基因改造食品管６５５①②③参照 “食药署” 公告基因食品目前于台湾流通现况， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｆｄａ ｇｏｖ ｔｗ ／ ＴＣ ／ ｓｉｔｅ Ｃｏｎｔｅｎｔａｓｐｘ？ ｓｉｄ ＝ ３９７６， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １５ 日。与日本相同， ５％的标示也同样造成日本民众的反弹。 参见杨玉婷 《日、 韩基因改造科技管理法制与食品安全议题分析》， 《台湾经济研究月刊》， ２０１１ 年 ３ 月， 第 １０９ 页及以下。２０１４ 年 ６ 月 ２０ 日 “卫生福利部” 授食字第 １０３１３０１５２８ 号函稿。

台湾转基因食品安全之法制对策制义务的行为， 设有刑事处罚的规定， 如前述之 “将未经审查许可之基因作物供作食品原料罪” “违反基改食品标示义务罪” “提供不实资料及未建系统罪” 等三罪。 但是立法设计上是否皆有必要刑事入罪， 恐有疑问。“食品安全卫生管理法” 第 ４９ 条第 １ 项明文规定， 业者若将搀伪、假冒的食品或食品添加物， 或将未经主管机关许可之添加物， 进行制造、 加工、 调配、 包装、 运送、 贮存、 贩卖、 输入、 输出、 作为赠品或公开陈列时， 立法者认定这些行为必然会对食用者的生命或身体健康法益形成高度风险， 故不待结果发生， 直接施以刑事制裁， 这是借用 “抽象危险犯” 的设计， 前置法益维护的时点， 希望提前截堵具体实害发生的可能。①相较之下， 本条第 ２ 项到第 ３ 项则是一种概括转介适用的规定， 将本法第 ４４ 条到 ４８ 条等所有违反食品安全行政管理义务的行政犯， 分别设定刑法“具体危险犯②、 实害犯” 等不法类型，③ 规定凡是构成本法第 ４４ 条到第 ４８条的行政犯， 一旦对人体健康造成具体危险或对生命、 身体法益形成实际损害者，④ 即直接论以刑事犯罪。 然而， 此种入罪方式， 一次性将大量违背行政义务的行为转换为刑事犯罪的政策手段， 虽能向社会大众宣誓政府维护食品安全的决心， 但站在刑法谦抑性的立场， 若没经过审慎评估， 可能有贸然入罪的疑虑。７５５①②③④“高等法院” ２０１２ 年度瞩上诉字第 ５ 号判决指出： “食品安全卫生管理法” 第 ３４ 条第 １ 项（新法即为第 ４９ 条第 ２ 项规定） 之 “致危害人体健康”， 属具体危险犯， 然所谓具体危险，并不以已经发生实害之结果为必要， 如行为后客观上已处于随时有发生危险之状态， 虽实害尚未发生， 亦难谓非具体危险， 而具体危险之存否， 仍应依社会一般之观念， 客观予以判定。有关危险犯的说明， 可参见张丽卿 《新刑法探索》， 元照出版有限公司， ２０１４， 第 ２２９ ～２３０ 页； 张丽卿 《妨害食品安全刑事责任之探讨》， 《东海大学法学研究》 ２０１４ 年 ４ 月， 第９７ ～ ９８ 页； 林东茂 《刑法综览》， 一品文化， ２０１２ 年 ８ 月， 第 １ ～ ５７ 页及以下。台湾 “食品安全卫生管理法” 第 ４９ 条： 有第 ４４ 条至前条行为， 情节重大足以危害人体健康之虞者， 处七年以下有期徒刑， 得并科新台币 ８０００ 万元以下罚金； 致危害人体健康者，处一年以上七年以下有期徒刑， 得并科新台币 １ 亿元以下罚金 （第 ２ 项）。 犯前项之罪， 因而致人于死者， 处无期徒刑或七年以上有期徒刑， 得并科新台币 ２ 亿元以下罚金； 致重伤者， 处三年以上十年以下有期徒刑， 得并科新台币 １ ５ 亿元以下罚金 （第 ３ 项）。“食品安全卫生管理法” 第 ４９ 条第 ２ 项的设计， 应是立法者当初修法时思虑未周全所致。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集首先， 有关违反事前审查的义务。 针对 “食品安全卫生管理法” 第 ４７条第 ７ 款规定， 业者若规避安全审查与查验登记义务， 直接将进口的基改作物供作食品用原料时， 由此对民众的健康造成具体风险或重伤、 死亡者，则分别可依第 ４９ 条第 ２ 项与第 ３ 项论以刑事责任的 “将未经审查许可之基因作物供作食品原料罪”。查验登记的目的是为了确保境外基改作物成分安全无虞， 一旦业者规避接受查验义务， 直接将进口之基改作物用作食用原料， 若事后对食用者的生命或身体健康形成风险实害， 该基改作物即为有害人体健康的物质，已违反本法第 ４４ 条第 １ 项第 ２ 款规定， 可直接论处第 ４９ 条第 ２ 项或第 ３ 项的 “制造贩卖有毒有害食品罪” 之刑事责任。 本行为的处罚， 在同法之罚责体系内将形成法条竞合， 叠床架屋， 徒增困扰。其次， 有关违反事后监督的义务。 依据第 ４７ 条第 ７ 款与第 ９ 款规定，违反基改成分标示义务， 未于包装外标示基改成分与所占比例， 或未依规定于特定散装食品标示基改成分者； 或是依第 ４７ 条第 ３ 款与第 ４８ 条第 ３ 款规定， 未依规定建立基因改造食品追踪系统或提供不实资料等行为， 同时按第 ４９ 条第 ２ 项与第 ３ 项规定， 若有危害食用者的身体健康或已造成生命或身体法益实际损害时， 亦须承担 “违反基改食品标示义务罪” 及 “提供不实资料及未建系统罪” 的刑事责任。然而， 若仔细探究本制度设计的本意， 标示义务的目的在于信息揭露，给消费者购买的选择权， 以及降低大众对于基因改造食品的疑虑。 标示义务不是告知基因改造食品有何风险， 因为有风险的基因改造食品本不应流入市场； 此外， 建立风险追溯系统， 在于预防基改作物流入市场后， 如发生突发性的食品安全问题时能实时厘清因果， 追踪问题根源启动补救机制。再者， 如果已经通过安全评估的基改作物进入食品市场后， 不幸发生食品安全问题， 刑法评价仍需掌握具体风险与结果间有规范因果的可能性。 由于无论是具体危险犯还是实害犯， 都是结果犯， 因此， 设计结果犯的不法构成要件时， 必须审慎预设行为与结果间是否具备经验上的风险实现可能。依据世界卫生组织的说法， 目前国际市场贩卖的基因改造食品， 若已通过８５５

台湾转基因食品安全之法制对策风险评估， 就可确信对于人体健康 “应无立即危险”。① 故本法第 ４９ 条第 ２项将违反强制标示与建立追溯系统义务的行为与结果的成立联结性， 恐怕只是欠缺科学经验的立法想象而已。（四） 制定基改专法之必要台湾对于基因改造食品的安全管制， 主要为 “食品安全卫生管理法”，再由该法授权主管机关， 制定相关法规命令。 然而基因改造技术风险， 不仅是下游作物的安全审查评估， 还涉及未来环境生存及粮食风险等诸多问题。 因而对于上游实验的研发管理、 中游的环境生态与维护， 到下游食品的安全标示与抽样检验等， 都是基改技术面临的大问题。所幸， 对于这个议题， 台湾政府已有意识， 刻正研拟统整性的专法“基因改造科技管理法” （草案），② 希望建立一套有系统的基本法规， 作为基因改造相关规范的原则性法源依据。 本法的目的在于 “确保科技利益与基改产品安全间的平衡”。 本草案在规范上共有 ５ 章 ２３ 条。 第一部分为总则（第 １ ～ ３ 条） ， 包括立法目的、 适用范围与名词定义； 第二部分为组织 （第４ ～ ７ 条）， 预计设置任务编组之基因改造科技管理委员会， 与统筹协调相关的事务性工作之秘书处； 第三部分为安全管理体系 （第 ８ ～ １５ 条）， 包括风险分析、 安全分级、 透明化、 标示、 追踪、 暂时措施等风险管理措施， 以及规定标准作业与审查程序； 第四部分为产业发展环境 （第 １６ ～ １８ 条） 及第五部分为附则 （第 １９ ～ ２３ 条）。将基因改造食品独立于一般食品， 另设一套独立规范， 可呼应台湾对于基因改造食品管制兼具的预防功能。 通过专法可对针对事物的本质与特色， 从原则性到细节性进行完整规范。 例如， 欧盟同样也将基因改造食品有别于一般食品， 视为一项特殊食品项目， 故无论是政策的拟定还是命令的发布， 都有着预防性原则的精神， 专门以基因改造食品的安全管制作为目标， 诸如从食品的上市审核、 标示、 追踪监控、 信息公开到公众参与等９５５①②台湾食品药物消费者知识服务网， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｆｄａ ｇｏｖ ｔｗ ／ Ｐａｇｅｓ ／ Ｄｅｔａｉｌ ａｓｐｘ？ ｎｏｄｅＩＤ ＝２８２＆ｐｉｄ ＝５２４０， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １５ 日。台湾 “食药署” 最新公告， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｃｏｎｓｕｍｅｒ ｆｄａ ｇｏｖ ｔｗ ／ Ｐａｇｅｓ ／ Ｄｅｔａｉｌ ａｓｐｘ？ ｎｏｄｅＩＤ ＝２７２＆ｐｉｄ ＝５２２２， 最后访问日期： ２０１４ 年 １０ 月 １５ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集进行详尽规范， 借此预防基因改造食品未来可能引发的不确定风险。①五　 结语近年来， 全球掀起基因改造技术的应用热潮。 基因改造作物与食品的诞生， 更为人类社会生活带来巨大的经济效益。 然而， 基因食品并非皆绝对有利， 尤其是它对人体健康的潜在威胁。 因此， 允许基改作物或食品流入市场的国家， 基本上都制定有相应的法律规范， 确保民众的食用安全。长久以来， 台湾都是粮谷作物的大宗进口区， 对于基改作物虽采取开放政策， 但为管控潜藏风险， 通过 “食品安全卫生管理法” 保障民众身体健康。依据本法规定， 从产品进口前， 即要求安全评估审查及查验登记； 通过审核进入境内食品市场后， 再赋予业者强制标示义务， 规定基改食品包装， 其含量为 ５％以上者须标示为 “基因改造” 字样， 且预计从 ２０１６ 年开始， 调整为３％以上者即须强制标示； 此外， 为掌控突发状况， 针对基改食品进入市场后的流向， 必须建立追踪系统， 凡有食品安全疑虑即得立即反应， 缩小危害。另外， 设立 “基因改造食品安全咨议会”， 除了负责前瞻性的政策研拟， 必要时亦得通过具体行政作为， 随时调整市场内基改食品的管制方式。台湾现行的管理模式， 可谓是一套兼具实质等同原则及预防原则的规范系统。 在供给需求的现实考虑下， 采取 “积极开放， 有效管理” 的政策， 仿效欧盟的管理经验， 将基改食品特殊化， 制定 “基因改造科技管理法” 有其必要。不过， 除了有效的行政管制措施外， 对于 “食品安全卫生管理法” 第４９ 条所规定的 “将未经审查许可之基因作物供作食品原料罪” “违反基改食品标示义务罪” “提供不实资料及未建系统罪” 等三罪的法律适用及立法想象， 是否属贸然入罪的立法及违反刑法谦抑原则， 均须再加斟酌。０６５① 欧盟于 １９７７ 年制定新颖性食品及食品添加物上市管理的第 ２５８ ／ ９７ 号规则时， 就将基改食品纳入管理规范； 随后对于基改大豆、 玉米等食品的标示亦分别规范。 值得注意的是，２００３ 年欧盟颁发具有统合性的第 １１３９ ／ ９８ 号规则、 第 ４９ ／ ２０００ 号规则及第 ５０ ／ ２０００ 号规则等， 规范基改食品的相关管理措施， 另又新定第 １８２９ ／ ２００３ 号规则， 规范上市至标示管理规则以及第 １８３０ ／ ２００３ 号基改产品的可溯及性管理规则。 以上统整性规范已于 ２００４ 年 ４ 月１８ 日在欧洲境内全面实施。 另外， 在第 １８２９ ／ ２００３ 号规则的规范架构下， 欧盟设立了食品单一主管窗口 ＥＦＳＡ （Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｆｏｏｄ Ｓａｆｅｔｙ Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）， 负责管理基因改造食品所有上市、 标示有关的安全评估、 准驳等事宜。 参见李崇僖 《各国对基因改造产品之管理法规与政策比较》， 《科技发展政策报导》 ２００６ 年 ４ 月， 第 ３３５ 页及以下。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望———两岸刑法及营业秘密法或反不正当竞争法的观点李杰清一　 前言海峡两岸对于营业秘密 （大陆用语为商业秘密， Ｔｒａｄｅ Ｓｅｃｒｅｔｓ） 的保护各有其立法的背景、 沿革、 要件及目的等而有所差异。 然近年来由于： （１） 两岸自 ２００２ 年起同为世界贸易组织 （Ｗｏｒｌｄ Ｔｒａｄｅ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ， 简称 ＷＴＯ） 的成员， 负有遵守ＷＴＯ “与贸易有关之知识产权协定” （Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ ｏｎ Ｔｒａｄｅ⁃Ｒｅ⁃ｌａｔｅｄ Ａｓｐｅｃｔｓ ｏｆ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｒｉｇｈｔｓ， 简称 ＴＲＩＰＳ） 的义务。 特别是ＴＲＩＰＳ 第 ３９ 条有关未经公开 （揭露） 资料 （Ｕｎｄｉｓｃｌｏｓｅｄ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ） 保护的对象、 要件及提交政府或其相关机构之资料的保护等， 对落实各成员制定符合其 “最低标准原则” 所制定的内部法制， 以加强对营业秘密的保护，具有绝对关键性的引导作用。 （２） 大陆经济发展快速崛起， 已成为全球第二大经济体， 并自然带动其与全世界及周边国家之资金、 人才等的频繁移动及产业技术、 经营资讯等的密切交流， 并与香港、 澳门于 ２００３ 年 ６ 月及１０ 月分别签订 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》 （Ｃｌｏｓｅｒ Ｅｃｏ⁃ｎｏｍｉｃ Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ Ａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ， 简称 ＣＥＰＡ） 及 《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》 （Ｃｌｏｓｅｒ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ Ａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ， 亦简称 ＣＥ⁃ＰＡ）， 再于 ２０１０ 年 ８ 月与台湾签订 《海峡两岸经济合作架构协议》 （Ｃｒｏｓｓ⁃Ｓｔｒａｉｔｓ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｃｏｏｐｅｒａｔｉｏｎ Ｆｒａｍｅｗｏｒｋ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ， 简称 ＥＣＦＡ）， 在促进双方经贸发展紧密结合的同时， 如何确保各自所有的营业秘密不被违法使用或１６５李杰清， 日本早稻田大学法学博士， 台北科技大学智慧财产权研究所教授。∗∗

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集造成不正当竞争等严重危害对方的财产利益或产业竞争秩序等， 实有深入探讨的必要。 （３） 综观主要先进国家之美、 日、 德保护营业秘密之法制，不论是美国 １９７９ 年制定的 《统一营业秘密法》 （Ｕｎｉｆｏｒｍ Ｔｒａｄｅ Ｓｅｃｒｅｔ Ａｃｔ）及 １９９６ 年的 《经济间谍法》 （Ｔｈｅ Ｅｃｏｎｏｍｉｃ Ｅｓｐｉｏｎａｇｅ Ａｃｔ）， 还是日本、 德国近年来多次修正反不正竞争防止法的过程， 均凸显了保护营业秘密法制变革之刑罚化及域外犯处罚的问题。①综上， 本文首先探讨台湾及大陆营业秘密刑罚保护的沿革、 要件及缺失。 其次， 依据两岸共同打击犯罪及司法互助协议内容， 剖析两岸共同防制侵害营业秘密罪的困难及挑战。 最后， 就两岸共同防制侵害营业秘密罪的观点， 提出可能改善问题的展望。二　 台湾地区营业秘密刑罚保护的沿革及修法重点（一） 沿革台湾 “营业秘密法” 制定于 １９９６ 年 １ 月， 当时立法的背景是 ＴＲＩＰＳ 已明确要求成员对营业秘密应予以法律保护， 且台湾为因应知识产权保护在国际贸易及本地区产业发展上独缺保护营业秘密的法制， 故为保障营业秘密， 维护产业伦理与竞争秩序， 以调和社会公共利益，② 特制定 “营业秘密法”。 唯该法本身仅有民事责任的规定 （第 １１ 条至 １３ 条）， 并无任何刑事处罚的规定， 此乃由于有关侵害营业秘密的刑事处罚， 主要是规定在 “刑法” 第 ３１７ 条、 ３１８ 条之泄漏工商秘密罪与 “公平交易法” 第 １９ 条第 ５ 款等之妨碍公平竞争罪， 故该法当时是被定位为民法的特别法。“营业秘密法” 实施十几年来， 随着国际商贸活动日益频繁、 便捷， 且与全球保护知识产权的公约、 协定等密切结合， 其必须不断地因应调整。２６５①②日本是在 ２００３ 年制定 《不正竞争防止法》 第 ２１ 条的刑事处罚规定， ２００５ 年增修处罚域外犯的规定。 《德国不正竞争防止法》 （Ｕｎｌａｕｔｅｒｅｎ Ｗｅｔｔｂｅｗｅｒｂ Ｇｅｓｅｔｚ） 第 １７ 条亦有相关刑事处罚及处罚域外犯 （连结刑法第 ５ 条第 ７ 款） 的规定。“营业秘密法” 立法之初仅有 １６ 个条文， 除第 １ 条前段明定其立法目的外， 针对①营业秘密定义及权利之归属、 ②不得为质权及强制执行之标的、 ③公务员及司法、 仲裁程序相关人应负保密之义务、 ④侵害态样与损害赔偿之计算方法、 ⑤法院审理时得不公开审判或限制阅览诉讼资料、 ⑥互惠原则等。 参见 《委员会纪录》， 《立法院公报》 第 ８４ 卷 ２０ 期， 第１６８ 页。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望尤其是在保护营业秘密方面， 刑罚化、 重罪化及域外犯处罚化等已是主要先进国家共通之立法趋势。 此外， ２０１２ 年 ３ 月台积电、 联发科、 友达等科技大厂陆续发生多起离职员工盗用或泄漏原任职公司营业秘密； 或以不法手段窃取台湾产业营业秘密之重大案件， 不但侵害产业重要研发成果， 更严重影响产业之公平竞争。 另来自其他国家之经济间谍亦有不法窃取台湾营业秘密， 导致重挫台湾产业竞争力或威胁本地区安全之虞， 故政府深感“营业秘密法” 已不足有效解决相关侵害， 乃提案增订刑事处罚规定，① 并于 ２０１３ 年 １ 月公告施行。（二） 修法重点台湾于２０１２ 年增修 “营业秘密法” 第１３ 条之１ 至之４ 的重点， 主要如下。②１ 增订刑事责任侵害营业秘密之犯罪行为态样， 区分为： ①以窃取、 侵占、 诈术、 胁迫、 擅自重制或其他不正方法而取得营业秘密， 或取得后进而使用、 泄漏者； ②知悉或持有营业秘密， 未经授权或逾越授权范围而重制、 使用或泄漏该营业秘密者； ③持有营业秘密， 经营业秘密所有人告知应删除、 销毁后， 不为删除、 销毁或隐匿该营业秘密者； ④明知他人知悉或持有之营业秘密有前三款所定情形， 而取得、 使用或泄漏者。上述 “营业秘密法” 新增之犯罪类型， 过去主要是由 “刑法” 泄漏工商秘密罪、 窃盗罪、 侵占罪、 背信罪、 无故取得删除变更电磁记录罪等处罚之。 唯立法者认为：③ ① “刑法” 对该等行为主体、 客体及侵害方法之改变， 已不足以有效保护营业秘密； ② “刑法” 相关规定殊欠完整且法定刑过低， 故乃有在 “营业秘密法” 内增订刑罚之必要。此外， 鉴于 “刑法” 上之目的财产犯， 多有未遂之处罚， 故明定未遂犯罚之； 且营业秘密本身多具有高额价值， 为避免无法有效剥夺犯罪所得　 　 　 　 　 　 　 　３６５①②③《委员会纪录》， 《立法院公报》 第 １０１ 卷 ８１ 期， 第 １３１ 页。《委员会纪录》， 《立法院公报》 第 １０１ 卷 ８１ 期， 第 １３１ ～ １３２ 页。“营业秘密法” 第 １３ 条之 １ 立法理由， 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｌｉｓ ｌｙ ｇｏｖ ｔｗ ／ ｌｇｃｇｉ ／ ｌｇｌａｗ？ ＠３７： １８０４２８９３８３： ｆ： ＮＯ％３ＤＥ０１９６７∗％２０ＯＲ％２０ＮＯ％３ＤＢ０１９６７ １１ ＰＤ％ ２ＢＮＯ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集以消弭违法诱因， 遂规定罚金上限得于犯罪所得 （利益） 之 ３ 倍范围内酌量加重。 刑事责任则为 ５ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科新台币 １００ 万元以上 １０００ 万元以下罚金。２ 域外加重处罚若行为人意图在域外使用而不法取得台湾人之营业秘密， 将严重影响台湾产业之国际竞争力， 具有较高的非难性度， 故参酌德国 《不正竞争防止法》 第 １７ 条第 ４ 项、 韩国 《不正竞争防止法》 第 １８ 条第 １ 项规定， 明定加重处罚之规定为 １ 年以上 １０ 年以下有期徒刑或拘役， 得并科新台币３００ 万元以上 ５０００ 万元以下罚金。３ 告诉乃论罪侵害营业秘密刑事责任为告诉乃论之罪， 并明定对于共犯之一人告诉或撤回告诉者， 其效力不及于其他共犯， 即采告诉可分原则。 其之立法理由除使被害人与行为人有私下和解之机会而得以息讼， 并节省司法资源，亦有鼓励企业内、 外部之共犯主动揭秘、 检举， 以利搜证等侦查作为。４ 刑事罚并同处罚规定增订法人之代表人、 法人或自然人之代理人、 受雇人或其他从业人员，因执行业务侵害营业秘密而须负担刑事责任时， 除依本法处罚其行为人外，对该企业组织雇主亦科以各该条之罚金。（三） 检讨由于台湾 “营业秘密法” 增设刑事处罚的主要理由， 除了取代 “刑法”泄漏工商秘密罪等难以有效保护营业秘密的缺失外， 尚有扩大处罚范围及加重处罚刑度之威吓、 打击作用。 然修法迄今相关案件似乎仅有 １ 件，① 且尚在审理中， 无法进一步做案例分析， 唯就刑事法学及知识产权法学交错之观点， “营业秘密法” 增设之刑罚规定， 能否符合立法意旨及理由， 实有下列争论点尚待厘清。４６５① 著名的宏达电 （ＨＴＣ） 内贼案， 台北地检署于 ２０１３ 年 １２ 月侦结终结， 依 “证券交易法” 背信罪及违反 “营业秘密法” 罪嫌， 起诉简志霖等 ６ 名公司员工及 ３ 名供应商， 共计 ９ 人。参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｎａ ｃｏｍ ｔｗ ／ ｔｏｐｉｃ ／ Ｐｏｐｕｌａｒ ／ ４２２９⁃１ ／ ２０１３１２２７００１７⁃１ ａｓｐｘ， 最后访问日期：２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望１ “刑法” 之 “工商秘密” 与 “营业秘密法” 之 “营业秘密” 究竟有何异同？“刑法” 于 １９３５ 年制定之初即有泄漏工商秘密罪 （第 ３１７、 ３１８ 条），其在学说上是指 “举凡工业的制造秘密、 专利品的制造方法、 商业的营运计划、 企业的资产负债情况、 客户名录等， 就工商营运利益上， 不能公开的资料， 不问系属于自然人， 抑属于法人所有， 均为本罪所应加以保护的工商秘密”① 或 “工业或商业上之发明或经营计划具有不公开性质者属之”②， 不仅出现较早， 范围则较侧重在 “不能公开” 的秘密性。 之后，“营业秘密法” 第 ２ 条所定义之 “营业秘密” 必须符合： ① “非一般涉及该类资讯之人所知者” 之秘密性要件； ② “因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者” 之价值性要件； ③ “所有人已采取合理之保密措施者” 之采取合理保密措施要件。对此， 台湾早期司法判决曾多次认定 “营业秘密” 与 “工商秘密” 相当，③ 论者亦有一贯主张两者是 “同义字， 实属相同的法律概念”。④ 然“工商秘密” 所侧重之秘密性相较于 “营业秘密” 缺一不可之三要件， 已显见当前 “营业秘密法” 之 “营业秘密” 并不完全等同于工商秘密罪之 “工商秘密”， 应较其更为限缩。⑤ 尤其是， 当前 “营业秘密法” 已转型为兼具刑事特别法的属性， 如何分辨 “营业秘密” 之字义、 内涵与 “刑法” “工商秘密” 之差异， 实与罪刑法定原则、 明确性原则及谦抑性原则密切相关，不容有所模糊或混淆。２ “营业秘密法” 所保护的法益是否与 “刑法” 泄漏工商秘密罪等所保护的法益相当？“营业秘密法” 在 １９９６ 年制定之时， 即因 “刑法” 对侵害营业秘密之５６５①②③④⑤林山田： 《刑法各罪论》 （上册） （增订 ５ 版）， 自版， ２００５， 第 ２９３ 页。黄仲夫： 《刑法精义》 （二版）， 元照出版有限公司， ２００８， 第 ６３２ 页。例如： 桃园地院 １９９９ 年度易字第 １６４３ 号刑事判决、 台南 “高分院” ２００１ 年度上易字第１５５６ 号刑事判决、 台湾 “高等法院” ２００２ 年度上易字第 ９２６ 号刑事判决、 台南 “高分院”２００２ 年度上诉字第 ６７ 号刑事判决等。律师张静发言内容， 《２０１４ 年度第 １ 次智慧财产实务案例评析———营业秘密要件判断座谈会会议记录》， 台湾智慧财产培训学院， ２０１４ 年 ３ 月 ２４ 日， 第 １５ 页。新近学说及实务类似见解， 参见冯震宇 《营业秘密等同于工商秘密？》， 《月旦法学教室》 第１２６ 期， ２０１３ 年 ４ 月， 第 ４０ ～４１ 页； 智慧财产法院 ２０１１ 年度刑智上诉字第 １４ 号刑事判决。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集行为， 已分别有窃盗、 侵占、 背信、 泄漏业务或职务上工商秘密等罪予以处罚， 故认为无须任何刑事处罚的规定。① 然此次于 ２０１３ 年 （首次） 修法增订刑事处罚规定， 虽说主要是增设客观构成要件， 以填补 “刑法” 相关规定不够完备的缺失， 但在主观构成要件方面， 除一般主观要素之故意外，尚须符合下列任一目的要件： ①为自己不法之利益； ②为第三人不法之利益； ③损害营业秘密所有人之利益， 实与 “刑法” 对个人财产法益的保护相近， 并未明确转向为 “兼具国家社会竞争力之公共利益及私人财产法益”② 之性质。３ “营业秘密法” 的构成要件是否可改善 “刑法” 泄漏工商秘密罪等之缺失？“营业秘密法” 的构成要件重在保护无体财产权之营业秘密的本身，“刑法” 重在处罚泄漏工商秘密的行为及有体财产权， 而不及于不法取得、非法使用或使用窃盗等行为， 故在相关类型犯罪的处罚上， “营业秘密法”因其除采例示规定外， 尚采 “其他不正方法” 之概括规定， 应可与时俱进，逐渐改善传统 “刑法” 处罚泄漏营业秘密之缺失。 另新增修 “营业秘密法”第 １３ 条之 １ 第 １ 项第 ３ 款， 明定 “持有营业秘密， 经营业秘密所有人告知应删除、 销毁后， 不为删除、 销毁或隐匿该营业秘密者” 之构成要件， 立法理由虽在处罚虚伪删除、 销毁或私下隐匿该电磁记录等行为， 实与同条第 １ 项第 ２ 款 “知悉或持有营业秘密， 未经授权或逾越授权范围而重制、 使用或泄漏该营业秘密者” 之行为态样密切相关， 有无制定必要， 实有再斟酌之余地。４ “营业秘密法” 的刑罚规定是否符合均衡原则？ 具有实现可能性？“营业秘密法” 针对域内犯的自由刑为 ５ 年以下有期徒刑或拘役， 相对于传统 “刑法” 规范利用电脑泄密工商秘密罪至多为 １ 年 ６ 个月； 其余窃盗、 侵占、 背信、 无故取得删除变更电磁记录罪等至多 ５ 年以下有期徒刑或拘役的处罚规定， 堪称符合均衡原则。 至于针对域外犯的罚则为 １ 年以上１０ 年以下有期徒刑， 乃因其将严重影响台湾地区产业国际竞争力， 具有较高的非难性， 故尚属合理。 唯在域外犯处罚方面， 从调查取证至审理行刑６６５①②《委员会纪录》， 《立法院公报》 第 ８４ 卷 ２０ 期， 第 １６８ ～ １６９ 页。《院会纪录》， 《立法院公报》 第 １０１ 卷 ８３ 期， 第 １９８ 页。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望等， 若无跨域司法互助协议等之密切合作， 在实现可能性上恐存在诸多疑虑。 另较值得探究的是： 科罚金时， 如犯罪行为人所得之利益超过罚金最多额， 针对域内犯是 “得于所得利益之 ３ 倍范围内酌量加重”； 针对域外犯则是 “得于所得利益之 ２ 倍至 １０ 倍范围内酌量加重”。 然域外犯的犯罪所得通常较难完整掌握， 动辄以估算不易确定的犯罪所得， 而科以高倍数的罚金额， 恐有违均衡原则或因易服劳役而无法有效剥夺犯罪所得之缺失。 又 “营业秘密法” 第 １３ 条之 ４ 为大陆法系国家传统的二罚规定， 除在处罚行为人之犯罪行为责任外， 亦在促进法人的监督责任。 唯法人与自然人之行为人在资力方面差异甚大， 若对法人科以等同行为人之罚金额， 恐难有制裁之作用。四　 大陆保护商业秘密的法制及省思（一） 反不正当竞争法中国大陆当前保护商业秘密①最主要的法律为 １９９３ 年颁布的 《反不正当竞争法》， 该法虽未直接定义商业秘密，② 但在第 １０ 条明文规定： “经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一） 以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二） 披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 （第 １款）。 第三人明知或者应知前款所列违法行为， 获取、 使用或者披露他人的商业秘密， 视为侵犯商业秘密 （第 ２ 款）。 本条所称的商业秘密， 是指不为公众所知悉、 能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密７６５①②中国大陆 “商业秘密” 的用语最早出现在 １９９１ 年增修的 《中华人民共和国民事诉讼法》中， 但未界定具体概念。 参见李哲 《论我国商业秘密法律保护制度的完善》， 《法制与社会》 ２０１３ 年第 １４ 期， 第 ３０ 页。１９９２ 年最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》 中指出， 商业秘密主要是 “技术秘密、 商业情报及信息等， 如生产工艺、 配方、 贸易联系、 购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。 参见张国轩、 李莉娜 《中美商业秘密法律保护比较研究》， 《澳门理工学报》 第 ７ 卷第 ３ 期， ２００４， 第 ３８ 页； １９９７ 年国家经贸委 《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》 中， 曾指商业秘密主要是 “制作方法、 技术、 工艺、 配方、 数据、 程序、 设计、 客户名单、 货源情报、 招投标文件以及其他技术信息和经营信息”。 参见李哲 《论我国商业秘密法律保护制度的完善》， 《法制与社会》 ２０１３ 年第 １４期， 第 ３０ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集措施的技术信息和经营信息 （第 ３ 款）。” 另违反上述第 １０ 条规定侵犯商业秘密的， 监督检查部门应当责令停止违法行为， 可以根据情节处以 １ 万元以上 ２０ 万元 （人民币， 以下同） 以下的罚款 （第 ２５ 条）。综上， 《反不正当竞争法》 第 １０ 条虽是保护商业秘密最主要的法律，但该法的犯罪主体限缩于 “经营者”， 仅在第三人明知或者应知经营者所犯上述特定违法行为， 获取、 使用或者披露他人的商业秘密， 将其拟制为侵犯商业秘密行为， 可科处罚款。 然值得特别留意的是： 违反该法的法律效果只有相对低额的行政处罚， 并无任何刑罚的规定。（二） 刑法侵犯商业秘密罪１９７９ 年的 《刑法》 并无侵犯商业秘密罪， 当时对于窃取重要技术成果的， 是以比照盗窃罪追究刑事责任。① 之后， １９９３ 年 《反不正当竞争法》通过后， 为加强对商业秘密的保护， 遂在增修刑法时， 将 《反不正当竞争法》 科处罚款 （行政罚） 的行为类型予以犯罪化。 因此， １９９７ 年 《刑法》第 ２１９ 条增订侵犯商业秘密罪， 系指 “有下列侵犯商业秘密行为之一， 给商业秘密的权利人造成重大损失的， 处 ３ 年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金； 造成特别严重后果的， 处 ３ 年以上 ７ 年以下有期徒刑， 并处罚金： （一） 以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二） 披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的 （第 １ 款）。 明知或者应知前款所列行为， 获取、 使用或者披露他人的商业秘密的， 以侵犯商业秘密论 （第 ２ 款）”。《刑法》 侵犯商业秘密罪与 《反不正当竞争法》 相比较， 其行为主体并未限缩于 “经营者”， 应指包括法人或其代表等在内之任何自然人。 其之构成要件虽是沿用 《反不正当竞争法》 规范的行为类型， 但须视其对商业秘密的权利人是否造成 “重大损失的” 或 “特别严重后果的”， 而异其法定８６５① 其之法律依据为： ①最高人民检察院和原国家科学技术委员会于 １９９４ 年 ６ 月发布的 《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》 规定： “对非法窃取技术秘密， 情节严重的， 以盗窃罪追究刑事责任”； ②１９９４ 年 １０ 月最高人民法院在 《关于进一步加强知识产权的司法保护通知》 中指出： 对于盗窃重要技术成果的， 只能比照盗窃罪追究刑事责任。 张国轩、 李莉娜：《中美商业秘密法律保护比较研究》， 《澳门理工学报》 第 ７ 卷第 ３ 期， ２００４， 第 ４２ 页。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望刑。 另再参酌最高人民检察院、 公安部 ２００１ 年 ４ 月发布的 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 第 ６５ 条， 乃是针对刑法第 ２１９ 条侵犯商业秘密案，明定侵犯商业秘密， 涉嫌下列情形之一的， 应予追诉： （一） 给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 ５０ 万元以上的； （二） 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。 因此， 所谓 “重大损失的” 似乎只限于直接损失，且以 ５０ 万元为下限， 至于其与 “特别严重后果的” 界限仍有难以分辨的疑惑。 直至 ２００４ 年 １２ 月最高人民法院、 最高人民检察院发布 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ７ 条后， 明文对 “实施刑法第 ２１９ 条规定的行为之一， 给商业秘密的权利人造成损失数额在 ５０万元以上的， 属于 ‘给商业秘密的权利人造成重大损失’， 应当以侵犯商业秘密罪判处 ３ 年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金 （第 １ 款）。 给商业秘密的权利人造成损失数额在 ２５０ 万元以上的， 属于刑法第 ２１９ 条规定的 ‘造成特别严重后果’， 应当以侵犯商业秘密罪判处 ３ 年以上 ７ 年以下有期徒刑， 并处罚金 （第 ２ 款）”。（三） 检讨１ 《反不正当竞争法》《反不正当竞争法》 是以制止不正当竞争行为， 保护经营者和消费者的合法权益为其立法目的。 该法第 １０ 条保护商业秘密的规定， 是以经营者之企业主为对象， 但其所明定商业秘密的定义、 要件及行为类型等， 对违法侵犯商业秘密的处罚具有指引作用的价值。 另在法律责任方面， 若因违反该法， 造成经营者损害时， 仅需承担民事损害赔偿或行政罚款的责任， 并无追究经营者刑事责任的规定。２ 刑法第 ２１９ 条侵犯商业秘密罪（１） 立法模式。刑法侵犯知识产权罪 （第 ２１３ 条至 ２１９ 条） 是针对侵犯专利、 商标、著作权及商业秘密罪的体系定位， 其之立法是依刑法理论中 “犯罪是质和量的统一” 的基础理念， 而采用定性及定量的立法模式， 故多有 “情节严重的” “销售金额数额较大的” “情节特别严重的” “违法所得数额较大或者有其他严重情节的” “造成重大损失的” “造成特别严重后果的” 等相对９６５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集不确定的法律概念， 作为入罪或非罪之标准， 被认为是中国刑法的创新之举。①（２） 构成要件。行为人在实现侵犯商业秘密罪的四个构成要件行为之一外， 尚须达到对商业秘密的权利人造成重大损失或特别严重后果的， 方能入罪。 亦即，犯罪手段必须符合上述构成要件行为之一时， 其之犯罪结果亦须至少造成权利人重大损失的程度， 方能成罪而可科处有期徒刑及单处或并处罚金。然此是否成罪， 最终不是取决于是否有侵犯营业秘密的本身， 而是取决于该商业秘密是否至少造成权利人的重大损失， 且该损失在 ２００１ 年 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 系指直接经济损失； ２００４ 年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ７ 条， 仅明文造成损失， 解释上似应包括间接损失， 二者已存在矛盾， 且相关举证困难、 定罪不易， 显然有违罪刑法定原则及明确性原则的要求。（３） 法定数额犯的立法模式是否可成立未遂犯？赞成论者援引传统刑法理论所普遍认同之 “犯罪既遂模式论”， 主张刑法既然规定以一定数额之危害结果的实际发生为构成要件， 犯罪数额就是认定犯罪既遂的标准， 如果行为人已经着手实行犯罪， 由于意志以外的原因， 犯罪数额未达法定标准， 就应成立犯罪未遂。② 反对论者则主张不存在未遂犯， 因数额既是数额犯的构成要件， 即为界定罪与非罪的标准， 一个行为若达到该标准， 依 “犯罪既遂模式论” 即成立既遂， 且一个行为只能有一个停止形态， 故不可能成立未遂。 折中说者则区分数额犯为结果数额犯及行为数额犯， 前者只要达到法定数额标准之结果， 犯罪即成立， 不成立未遂的形态； 后者则 “以法定数额作为犯罪构成行为要件定量标准的数０７５①②所谓定性及定量的立法模式， 系指在界定犯罪概念时， 既对行为的性质进行考察， 又对行为中所包含的数量进行评估， 是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。 当前仅有中国、 俄罗斯等少数国家有此立法例。 张新雪： 《数额之于侵犯商业秘密罪角色的反思与再定位》， 《科技与法律》 第 １０１ 卷第 １ 期， ２０１３ 年 １ 月， 第 ４８ 页。张勇： 《犯罪数额研究》， 方正， ２００４， 第 ９２ 页， 转引自张新雪 《数额之于侵犯商业秘密罪角色的反思与再定位》， 《科技与法律》 第 １０１ 卷第 １ 期， ２０１３ 年 １ 月， 第 ４９ 页。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望额犯”， 通常被认为存在犯罪既遂与未遂之区分。①上述见解， 都各有其立论根据， 但可作为判断及取舍的关键点可能有三。（１） 依论者是采犯罪成立模式或犯罪既遂模式而论。 就刑法数额犯之实质意义而论， 必须视论者认为 “刑法分则规定的犯罪模式是犯罪成立模式还是犯罪既遂模式”，② 而有不同的见解。 对此， 赞成论者虽援引 “犯罪既遂模式论”， 但在论证上认为数额犯是犯罪成立模式而非既遂模式， 故在犯罪成立之后依其是否能进一步达到法定标准， 区分既遂犯与未遂犯。 反对论者则在主张及论证上均一致认为数额犯是犯罪既遂模式， 达到法定标准的数额即为既遂， 不存在未遂的问题。 折中说则以犯罪既遂模式论去解释结果数额犯， 故不存在未遂犯； 但另以犯罪成立模式论去解释行为数额犯， 即会存在既遂、 未遂的区分。（２） 就立法模式及刑法谦抑性原则而论。 就大陆对知识产权犯罪是采定性及定量的立法模式观之， 该开放式数额犯在立法政策上并非仅是成立犯罪或既遂要件之构成要件， 同时也是一个处罚要件， 且与其他行为手段并列为前提或结果的构成要件， 目的恐是本于刑法谦抑性原则， 创设相对高度的危害性门槛， 作为划清一个入罪与非罪的界限， 而非创设重罚与轻罚之界限， 以处罚未遂犯。③（３） 从刑法未遂犯规定及司法解释而论。 《刑法》 第 ２３ 条第 ２ 款， 对于未遂犯之处罚， 并未明文 “以有特别规定者为限”， 故只要在论理解释上有未遂犯， 即得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 另 ２００１ 年 ４ 月最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 ２ 条规定： “伪劣商品尚未销售， 货值金额达到刑法第 １４０ 条规定的销售金额 ３ 倍以上的， 以生产、 销售伪劣商品 （未遂） 定１７５①②③刘之雄： 《犯罪既遂论》， 中国人民公安大学出版社， ２００３， 第 １３３ 页， 转引自张新雪 《数额之于侵犯商业秘密罪角色的反思与再定位》， 《科技与法律》 第 １０１ 卷第 １ 期， ２０１３ 年 １月， 第 ４９ 页。于志刚： 《关于数额犯未遂问题的反思》， 《刑法论丛》 ２０１０ 年第 １ 期， 第 ６２ 页； 张新雪：《数额之于侵犯商业秘密罪角色的反思与再定位》， 《科技与法律》 第 １０１ 卷第 １ 期， ２０１３年 １ 月， 第 ５０ 页。台湾 “刑法” 第 ２５ 条第 ２ 项， 对未遂犯之处罚， 是以有特别规定者为限， 方得按既遂犯之刑减轻之。 但大陆 《刑法》 第 ２３ 条， 并未明定 “以有特别规定者为限”， 故未遂犯均得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集罪处罚”。① 其后 ２００４ 年 １２ 月最高人民法院、 最高人民检察院发布 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》， 并无侵犯商业秘密罪之未遂犯的规定， 得否参考 ２００１ 年解释有再深入探讨的余地。（４） 自然人之单处或并处罚金刑及法人的三罚规定。 罚金在 《刑法》上的性质是附加刑， 且可独立适用， 在剥夺自然人犯罪所得方面， 不论是单处或并处之罚金刑， 均较具可操作性。 又 《刑法》 第 ２２０ 条，② 规定 “犯本节第 ２１３ 条至第 ２１９ 条规定之罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照本节各该条的规定处罚”。 如此增加直接负责主管人员监督责任的三罚规定， 显然较传统大陆法系之两罚规定更具威吓、 警告作用。四　 两岸共同防制侵害营业秘密罪的困难及挑战两岸自 ２００９ 年 ４ 月在南京签订 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》 （以下简称 “南京协议”） 后， 开启了两岸刑事司法互助合作的新纪元，实施 ５ 余年来无疑已是台湾相关司法互助协定或协议中最为重要且最具成效的司法互助协议。 特别是台海两岸在共同打击诈欺犯罪、 罪赃返还与使用视讯会议设备调查取证、 遣返通缉犯等方面都已取得初步成效， 今后若将侵害营业秘密罪列为两岸共同打击犯罪的一环， 是否会有不同于一般犯罪之特殊困难及挑战， 又须如何因应及克服之， 很有深入探讨之必要。（一） 困难１ 台湾地区（１） 被害人提起民、 刑事诉讼或积极配合侦查作为的意愿可能不高。依台湾 “营业秘密法” 第 ２ 条之规定， 营业秘密， 系指方法、 技术、制程、 配方、 程序、 设计或其他可用于生产、 销售或经营之资讯， 而符合下列三要件： ①秘密性； ②价值性； ③采取合理保护措施。 亦即， 营业秘密的客体虽然多元， 但其必须完全符合营业秘密的三大要件， 方能成为侵２７５①②张新雪： 《数额之于侵犯商业秘密罪角色的反思与再定位》， 《科技与法律》 第 １０１ 卷第 １期， ２０１３ 年 １ 月， 第 ５０ 页。《刑法》 第 ３１ 条第 １ 项亦规定， “单位犯罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望害营业秘密罪保护之客体。 然若有营业秘密被侵害的情形发生时， 通常会伴随下列特征， 而影响提起诉讼的意愿： ①不易确定多大范围或程度的营业秘密被侵害； ②一旦被侵害， 该营业秘密所具的价值或财产损失， 恐难以恢复； ③担心若提起诉讼， 会增加二次泄密的风险。 另在两岸跨域侵害营业秘密罪时， 虽为非告诉乃论之罪， 但由于调查取证的困难及其是否具有台湾地区法庭证据力等之争议， 可能也会影响被害人积极协助或配合的意愿。（２） 双重犯罪原则的实践及协助侦查的落实， 有赖双方的善意及互信。“南京协议” 第 ４、 ５ 条， 明定 “双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”， “一方认为涉嫌犯罪， 另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害， 得经双方同意个案协助” 及 “双方同意交换涉及犯罪有关情资， 协助缉捕、 遣返刑事犯与刑事嫌疑犯， 并于必要时合作协查、 侦办”，此即为刑事司法互助基本原则之一———双重犯罪原则的实践。 然就 “营业秘密法” 第 １３ 条之 ２ 意图在域外使用营业秘密之相关事证而论， 如何在确保其秘密性的前提下， 取得对方同意个案协助， 并进而请求对方及时保全证据、 协助勘验、 鉴定等， 当前仅有赖双方诚挚的善意及良好的互信， 方能建立迅捷、 缜密的作业程序， 逐步落实双方共同防制侵害营业秘密的罪行。（３） 营业秘密域外犯的处罚涉及管辖权协商。近来国际或两岸间因产业竞争极为激烈， 人才被挖角、 技术被外泄至竞争对手或相关领域之产业， 以致涉嫌违反 “刑法” 泄漏工商秘密罪或“营业秘密法” 侵害营业秘密罪的犯行时有所闻。 上述相关犯行若发生在两岸间， 该行为人之主要 （行使） 行为地可能在中国大陆法域内， 行为结果地则可能散布在包括大陆、 台湾、 香港、 澳门在内之主要销售地。 此时，就台湾立场当然可以向大陆请求司法互助或协助遣返 （引渡） 等。 然就大陆的立场， 台湾所提出的涉案罪行在当地是否构成犯罪？ 得否处罚？ 能否主张属地管辖权优先或刑事诉讼移转管辖等， 则仍有待双方的协商。２ 大陆地区（１） 当事人提起行政、 民事及刑事诉讼均有其缺失， 提诉意愿不高。大陆对于商业秘密的保护散见于 《反不正当竞争法》 《合同法》 《劳动法》 《刑法》 中， 依 《反不正当竞争法》 所提起之行政诉讼的优点是行政部门的职权， 可以迅速监管侵犯商业秘密的行为； 缺点是无法实现损害赔偿。３７５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集又当事人若提起民、 刑事诉讼， 则通常亦会遭受下列困难： ①商业秘密民事诉讼前救济制度不完备， 刑事诉讼的起诉门槛高， 证据保全较具专业性，恐有二度泄密或增加损失的风险； ②被告侵犯商业秘密的行为具有多样性及隐蔽性， 原告的举证负担或检察官的举证责任颇为沉重； ③诉讼、 仲裁等审理期间， 并无类似台湾知识产权案件审理法有关秘密保持命令 （Ｐｒｏｔｅｃ⁃ｔｉｖｅ Ｏｒｄｅｒ） 等特别保护的措施， 恐有再度泄密之虞。（２） 侵犯商业秘密罪的构成要件欠缺明确性， 且提起诉讼的门槛较高。《刑法》 第 ２１９ 条的构成要件因采定性及定量的立法模式， 故有 “造成重大损失的” “造成特别严重后果的” 等不确定的法律概念， 虽依法可以 ５０ 万元及 ２５０ 万元以上作为区分的界限， 但在起诉之初， 如何尽量避免商业秘密再度外泄的同时， 积极证明损失确实已达上述界限， 以符合立案门槛， 实有难以举证的困难。 另大陆若针对两岸跨域侵犯商业秘密罪提起刑事诉讼时， 其《刑法》 第 ２１９ 条第 ２ 款是处罚过失犯的， 而台湾 “营业秘密法” 新增刑事处罚规定并不处罚过失犯， 得否同意协助调查取证等， 仍有商榷的余地。（３） 两岸应从宽认定双重犯罪原则， 以致力于侵犯商业秘密罪之损害恢复或损害赔偿。《刑法》 第 ２１９ 条虽无明文处罚域外犯的规定， 但并无碍于其依据 “南京协议”， 以嫌疑人违反其刑法侵犯商业秘密罪为由， 请求台湾协助调查取证、 遣返人犯等。 此时， 由于双方相关法制之立法目的及模式、 保护法益、构成要件及审判实务等差异， 均有可能增添判断是否符合双重犯罪原则之认定的困难。 此外， 当跨域犯罪的行为地或 （使用） 结果地分属两岸时，如何建立迅捷、 合作的机制， 以积极协调最终管辖权之归属等， 亦为当前亟待突破的困难。 最后， 由于营业秘密本身即具有高额价值之利益 （财产） 属性， 本于刑法谦抑性及最后手段性等， 在避免二度泄密及扩大损失外， 仍应积极协助， 以致力于侵犯商业秘密罪之损害恢复或损害赔偿。（二） 挑战１ 台湾地区（１） 实体法。① “营业秘密法” 第 １３ 条之 １ 第 １ 项第 ２ 款。 针对本条第 １ 项第 ２ 款处罚域外犯之规定， 论者有谓： “管见以为可仿 ＥＥＡ （美国 《经济间谍法》４７５

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望的英文缩写） 规定， 在行为人于域外侵害营业秘密行为之主观要件予以限缩， 以行为人有使他人受有不法利益之意图为主观要件之一部分。”① 唯个人以为， 该处罚域外犯之规定系联结 “意图在外国和大陆地区、 香港或澳门使用” 及 “犯前条第 １ 项各款之罪者” 应已包含 “意图为自己或第三人不法之利益， 或损害营业秘密所有人之利益” 之主观要件， 不必再次限缩原主观要件。 且如此解释， 在台湾请求大陆刑事司法互助时， 也不至于因未达其 《刑法》 ２１９ 条 “造成重大损失的” 要件， 而遭拒绝。② “营业秘密法” 第 １３ 条之 １ 第 １ 项第 ３ 款。 本条第 １ 项第 ３ 款 “持有营业秘密， 经营业秘密所有人告知应删除、 销毁后， 不为删除、 销毁或隐匿该营业秘密者”。 在国际立法例上较为少见， 若该款是指原先非以任何不正方法而合法取得营业秘密者， 其后被告知应删除、 销毁后， 不为删除、销毁或隐匿该营业秘密之情形， 此时若该营业秘密是电磁记录时， 容有同条项第 ２ 款 “知悉或持有营业秘密， 未经授权或逾越授权范围而重制、 使用或泄漏该营业秘密者” 适用之余地； 若为一般性文书资料， 则被告亦较易主张 “记忆抗辩” （Ｍｅｍｏｒｉｚａｔｉｏｎ Ｄｅｆｅｎｓｅ），② 争执该营业秘密之秘密性或是否确有采取合理保护措施之争论， 而其之实益将受影响。 另更有争议者，是该款 “删除、 销毁” 之规定类似台湾 “刑法” 第 １４９ 条公然聚众不遵令解散罪、 ３０６ 条第 ２ 项留滞住居罪之纯正不作为犯之立法模式， 唯其通常不会有处罚未遂犯的规定， 台湾 “营业秘密法” 第 １３ 条之 １ 第 ２ 项却有处罚未遂犯之规定， 在适用上恐有疑虑。③③ “营业秘密法” 第 １３ 条之 ４。 侵害营业秘密罪除易发生在转职者个人外， 事实上亦与公司管理层之中坚干部或实际负责经营责任的最高层主管密切相关。 台湾地区传统 “刑法” 向来否定法人的犯罪能力， 但承认法５７５①②③王伟霖： 《简评台湾营业秘密新修正刑事规范———兼论美、 日、 陆营业秘密刑事规范》，《台湾法学》 第 ２５４ 期， ２０１４ 年 ８ 月， 第 ９５ 页。记忆抗辩是指， 员工对在原单位工作实践中学习到的资讯进行必要的抽象、 归纳， 从而转化为员工自己的一般知识、 经验和技能， 应当允许员工在新的岗位中运用， 在营业秘密侵权案中， 不构成侵犯营业秘密罪的诉因。 参见 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｔｃ ｗａｎｇｃｈａｏ ｎｅｔ ｃｎ ／ ｂａｉｋｅ ／ ｄｅｔａｉｌ ＿１８３２７９６ ｈｔｍｌ， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。王伟霖： 《简评台湾营业秘密新修正刑事规范———兼论美、 日、 陆营业秘密刑事规范》，《台湾法学》 第 ２５４ 期， ２０１４ 年 ８ 月， 第 ９５ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集人承担罚金刑的受刑能力， 故有二罚规定。 唯侵害营业秘密犯罪的法人之代表人或自然人之犯罪所得， 通常是远胜于直接承担责任的行为人， 如此将对法人的罚金额与行为人相联的结果， 由于法人之代表人或自然人之财力与行为人差异甚大， 其之成效难以期待。 个人浅见以为， 当前至少参酌大陆 《刑法》 第 ２２０ 条对法人犯罪或日本 《公平交易法》 第 ９５ 条第 ２ 项科处增加 “直接负责的主管人员”， 亦能略增处罚的成效。（２） 程序法。① “营业秘密法” 第 １３ 条之 ３ 第 １ 项。 本条第 １ 项仅明定第 １３ 条之 １为告诉乃论之罪。 至于该法第 １３ 条之 ２ 处罚域外犯的规定， 因第一， 具较高程度可非难性； 第二， 不仅侵害企业之商业利益， 亦可能威胁本地区安全， 故未将其列为告诉乃论之罪， 以促使检察官能主动介入侦查。 然该规定是否会产生下列附带效应， 容有长期考察之余地： 第一， 是否会促进知识产权诉讼或过去专利法除罪化之前， 权利人采取滥用 “以刑逼民” 诉讼策略的风潮？ 第二， 可否将其作为当前两岸突破困境的指标性案件， 以进一步创设两岸刑事司法互助协议之成效？② “营业秘密法” 第 １３ 条之 ３ 第 ２ 项。 本条第 ２ 项规定 “对于共犯之一人告诉或撤回告诉者， 其效力不及于其他共犯”。 亦即采取告诉可分原则，以达①促进侦查之便利； ②仿效美国采用 “宽恕条款” （Ｌｅｎｉｅｎｃｙ Ｐｒｏｇｒａｍ），俗称 “窝里反条款”， 促进发现犯罪事实或取得违法证据。 唯此在跨域犯罪时， 若有非本国籍者之共犯， 得否适用， 仍有赖先行确认管辖权及对方是否同意进行刑事司法互助为前提。（３） 其他。① “智慧财产案件审理法” 第 １１ ～ １５ 条秘密保持命令如何准用于刑事诉讼？ “智慧财产案件审理法” 第 １１ ～ １５ 条有秘密保持命令的规定， 且该法第 ３０ 条亦有秘密保持命令得准用于刑事诉讼之规定， 但在法庭攻防或交互诘问时， 如何在保护营业秘密、 确保公平裁判及落实司法正义间取得均衡， 尚有增修、 检讨之必要。①② 如何建构两岸协调管辖权的机制或刑事诉讼移转管辖的规定？ 两岸６７５① 相关问题， 参见李杰清 《析论智慧财产刑事案件之秘密保持命令———以日本法权衡司法正义与营业秘密保护之观点》， 《东吴法律学报》 第 ２６ 卷第 ３ 期， ２０１５ 年 １ 月。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望之间相互尊重、 求同存异， 以务实解决问题之观点， 尽速建构两岸协调管辖权的机制或刑事诉讼移转管辖的规定， 方能裨益两岸共同打击侵害营业秘密的犯罪。２ 大陆地区（１） 实体法。① 《刑法》 第 ２１９ 条第 １ 款、 第 ３ 款。 本条第 １ 款 “给商业秘密的权利人造成重大损失的”， 其中 “损失” 是否仅指直接损失， 而不包括例如商誉损失等之间接损失， 尚待厘清。 又该定性及定量之立法模式既以损失之数额作为区分入罪及非罪之界线， 在其社会危害性显然未至重大危害程度时，似不应有未遂犯之形态， 且上述损失数额之认定因涉及刑事罪责， 更须审慎为之， 不应任意扩大认定可能发生的潜在损失。 另本条第 ３ 款在主观犯意方面除拟制处罚 “明知” 犯外， 尚扩及 “或者应知” 之过失犯的处罚， 是属较为严峻之立法， 具有欲扩大处罚对象、 以打击侵犯商业秘密罪之立法意旨。② 《刑法》 第 ２１９ 条第 ４ 款。 本条第 ４ 款明文规定 “本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。 与ＴＲＩＰＳ 第 ３９ 条第 ２ 项第 ３ 款所称 “合法控制该资讯者” （ｂｙ ｔｈｅ ｐｅｒｓｏｎ ｌａｗ⁃ｆｕｌｌｙ ｉｎ ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｆ ｔｈｅ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ） 属相同的概念，① 更具行为主体的明确性。（２） 程序法。① 仅 《民事诉讼法》 第 １２０ 条有经当事人申请得不公开审理的规定。除 《民事诉讼法》 第 １２０ 条明定 “人民法院审理民事案件， 除涉及国家秘密、 个人隐私或者法律另有规定的以外， 应当公开进行。 离婚案件， 涉及商业秘密的案件， 当事人申请不公开审理的， 可以不公开审理”。 至于不公开审理的侵犯商业秘密案件如何兼顾商业秘密的保护及公平审理之司法正义， 尚乏相关程序规定。②７７５①②ＴＲＩＰＳ 第 ３９ 条第 ２ 项第 ３ 款全文为： “合法控制该资讯者， 为保密已经根据相关情况采取了合理措施。” 参见倪才龙、 王勉清 《商业秘密保护法》， 上海大学出版社， ２００５， 第 ２７０页； 王伟霖 《简评台湾营业秘密新修正刑事规范———兼论美、 日、 陆营业秘密刑事规范》，《台湾法学》 第 ２５４ 期， ２０１４ 年 ８ 月， 第 ９３ 页。周作斌： 《商业秘密法律保护的国际比较与完善》， 《东亚论坛》 第 ４６０ 期， ２００８ 年 ６ 月，第 １１ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集② 刑法侵犯商业秘密罪为非告诉乃论罪。 大陆为配合其 《刑法》 ２１９条之开放式数额犯的特殊立法模式， 再以相关规定、 解释说明入罪与非罪之界限后， 并未将其规定为告诉乃论之罪， 故不问侵犯商业秘密罪的被害人是否同意提起告诉或将进行和解等， 人民检察院均应提起公诉， 虽重在打击侵犯商业秘密罪， 却有可能造成二度泄密或更加减损商业秘密价值之风险， 亦有违刑法作为补充性立法的性质。五　 两岸共同防制侵害营业秘密罪的展望营业秘密的保护通常都是由技术流出国开始， 避免竞争对手或其他技术较落后国家去窃取营业秘密。 海峡两岸在政治、 经济、 人才、 资金不断交流、 融合、 发展的过程中， 双方极为重要的技术、 经营资讯等所组成之营业秘密如何避免泄漏， 以防止不正当竞争等无疑已是一个重要课题。 尤其是在目前已颇有成效的 “南京协议” 的框架下， 双方如何应对营业秘密相关刑事案件所遭遇到的困难及挑战， 笔者基于下列理由， 相信必能裨益两岸 “南京协议” 的创新， 开创两岸崭新面对、 迎向国际的新契机、 新纪元。第一， 两岸同属 ＷＴＯ 的成员， ＴＲＩＰＳ 有关保护营业秘密的相关规定，因具有引导各方营业秘密法制化的作用， 利于两岸及国际法制的整合。 两岸在遵守 ＴＲＩＰＳ 的前提下， 再依据本身产业及技术发展情况等， 参酌主要先进国家的立法例等， 促进两岸共同防制侵害营业秘密的犯罪。第二， 台湾知识产权相关法制在加入 ＷＴＯ 前后， 已尽力充实、 改善，“营业秘密法” 新增的刑事处罚规定与 “智慧财产案件审理法” 为保护营业秘密案件审理时之秘密保持命令 （第 １１ 条至 １５ 条） 及促进被告诉讼义务的规定 （第 １０ 条之 １） 等法制方面大致完备， 唯在法理解释之缺失及执行之成效上仍待进一步补充及考察。第三， 大陆因其技术层级及产业发展处于高度成长后的转换期， 当务之急应是在兼顾商业秘密保护及产业技术发展的现况下， 转换立法模式，尽快制定统一的商业秘密法，① 进而充实相关的实体及程序规定。８７５① 周作斌： 《商业秘密法律保护的国际比较与完善》， 《东亚论坛》 第 ４６０ 期， ２００８ 年 ６ 月，第 １３ 页。

台海两岸共同防制营业秘密刑事案件的挑战与展望第四， “南京协议” 作为一个开启双方共同打击犯罪之框架、 纲要式司法互助协议的成效已有目共睹， 日后因营业秘密本身具有高度的秘密性、价值性， 若能将其视为指标性案件， 努力先从事务协调面建立一个可资遵循且值得信赖的操作模式， 进而建构管辖权协商或刑事诉讼移转的机制或协议等， 必能利于突破当前困境及创新两岸刑事司法互助协议的成效。９７５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较　 洪俊义一　 概说（一） 金门高粱酒简述金门位于北纬 ２４ ５ 度， 位处海隅， 滨大陆， 得天独厚， 拥有岛上绝佳水质， 辅以空气、 气候及原料等天然酿酒条件。 以金门岛所产旱地高粱为原料， 采用金门种植之小麦， 经研磨、 搅和、 制曲块、 培曲、 堆曲、 磨曲、加入高粱酒发酵， 完成最重要的 “制曲” 七道过程， 复取当地花岗岩下名泉 “宝月神泉” 富含矿物质的优质矿泉水酿制， 加上全球独一无二的防炮战坑道窖藏， 造就品质卓绝、 晶莹透亮、 清香纯正、 入口棉、 落口甜、 饮后余香的酒中极品。“酒香半世纪， 真情一辈子。” 金门酒厂 ２０１３ 年的营业额高达新台币（以下同） １５９ ３ 亿元， 除上缴政府税收近 ４０ 亿元外， 更挹注了近 ７０ ５ 亿元作为金门地区乡亲福利与整体建设。① 近几年由于多管齐下行销策略奏效， 金门高粱在台湾白酒市场独占鳌头， 其在大陆地区的知名度亦水涨船高， 陈年老酒广受青睐， 价格增幅之 “利润” 引来不法酒商垂涎， 金门县警察局 （以下简称 “本局”） 自 ２０１２ 年底， 屡闻大陆及港澳地区均有不法商家或制酒商， 利用金门高粱酒之高人气， 以各种 “狸猫换太子” 之手法制造伪劣假酒， 牟取不当或非法暴利。自 １９５２ 年创设九龙江酒厂后， 金门成为高粱酒王国， 迄今占台湾地区０８５①洪俊义， 台湾金门县警察局刑事警察大队大队长。《中时电子报》 ２０１４ 年 １ 月 ２１ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｔｉｍｅｓ ｃｏｍ ／ ｒｅａｌｔｉｍｅｎｅｗｓ ／ ２０１４０１２１００４０７２ － ２６０４０５， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。∗∗

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较八成以上白酒市场， 其盈余占金门县政府地方财政收入的 ４０％ 以上， 并维持了全县十分之一人口的就业与家庭生计， 高粱酒成为金门岛上重要的经济命脉。受惠于金门酒厂所创造的经济奇迹， 金门的社会福利兼顾各个层面，从奖励妇女生产金、 专职妈妈津贴、 县民免费搭乘公车 （船）、 中小学生免费营养午餐和学杂费等到老人换假牙、 独居老人送餐服务及身障、 失能老人纸尿裤等都有补助； 离岛居民搭机可享七折票价的新措施及一年三节配售酒转售价差衍生的 “福利” 等， 使得金门县连续两年获得 “台湾竞争力论坛” 全台湾最幸福的城市。为维护金酒名誉并整合跨局之查缉网络， 本局自 ２０１３ 年初起， 于每月“治安会报” 中提出维护金门酒厂商标、 声誉之相关侦查作为， 并获金门县县长李沃士支持， 本局前局长蔡耀坤指示全力投入侦办此类案件， 以维县民福祉， 笔者因职务关系， 遂召集资深刑事干员成立 “查缉金门高粱伪劣假酒专责小组”， 并划分责任区域， 加强情报收集及相关查缉作为。（二） 相关名词介述１ 伪劣金门高粱酒指未经金门酒厂合法授权所生产、 灌装之金门高粱酒品。由于金门酒厂所生产之高粱酒均为自行酿造， 故制酒部分无授权之问题。 但在瓶身、 瓶盖、 标贴之设计及制造上， 均系委托制作， 故在生产流程及数量上难以完全掌握， 且有不法人士通过回收旧酒瓶手法， 亦可取得瓶身及标贴之真品， 再回充低成本之劣质高粱酒品， 以假乱真。民间酒厂部分， 金门地区不含金门酒厂尚有 ７ 家酿酒厂， 渠等所自行申请合法酿造之高粱酒， 虽非伪劣假酒， 然其品质及卫生标准相较金门酒厂生产之优良酒品， 则高下立见， 故若其混充填入金门酒厂瓶身， 企图鱼目混珠， 亦属违反商标法之侵权行为。２ 陈年老酒饕客所喜爱的 “陈年老酒”， 并非金门酒厂所 “直接出厂” 之窖藏陈酒， 如特窖酒、 老窖酒、 陈年高粱酒、 百亿酒、 鸿福百寿等， 而是指民间收藏多年之各类高粱酒品。 目前市场最有名气之民间收藏的各类陈年老酒，如于 １９９２ 年、 １９９８ 年、 ２００１ 年灌制之 ０ ６Ｌ 特级高粱酒， ２００４ 年灌制之１８５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集０ ６Ｌ 金门高粱酒， １９９０ 年、 １９９８ 年、 ２００８ 年前后年度灌制之特级陈年高粱酒 （以下俗称 “黑金刚”）， ２００５ 年间之家户三节配售酒等， 由于在台销售评价良好、 需求量大、 价格不菲， 故为市场伪造酒品之大宗， 胪列各主要年度畅销陈年老酒之价格如表 １ 所示。表 １　 金门地区各主要年度之陈年高粱酒品价格一览单位： 元 （新台币）， 本文以下均同编号 项目市场现价（２０１３ 年 １０ 月）备注当年度购买成本价１ １９８１ 年特级 ２１０００ ０ ６Ｌ， 绰号黑金刚 ２５０２ １９８６ 年特级 １６０００ ０ ６Ｌ， 绰号黑金刚 ２５０３ １９９２ 年特级 ４６００ ０ ６Ｌ １８５４ １９９８ 年特级 ２５００ ０ ６Ｌ ３４０５ ２００１ 年特级 １７００ ０ ６Ｌ ３４０６ ２００４ 年金门 １２００ ０ ６Ｌ （非特级） ３２５７ ２００８ 年特级陈年高粱 ９８００ 俗称黑金刚 ２７００８ ２００５ 年春节配酒 １５００ ０ ７５Ｌ向民众收购之价格为每瓶７００ ～ ８５０９ ２００５ 年端节配酒 １４００ ０ ７５Ｌ１０ ２００５ 年秋节配酒① ２６００ １ ０Ｌ， 绰号黑金刚　 　 注：①２００５ 年秋节配点， 因酒质评价好， 且其瓶身标贴为亮黑色， 故亦被市场称为 “黑金刚”，平均市价高于该年度家户配售酒 ３０％ ～４０％ 。另有关坛装白酒部分， 经调查得知， 由于仿制技术门槛、 成本均高，目前市面上尚未发现或传闻有坛装公升 （公斤） 类之金门高粱酒品出现，本局亦无查获是类违法态样之绩效。３ 回流酒“回流酒” 之定义与一般民众认知有别。 一般市场认为之合法非违规“回流酒”， 即金门酒厂授权台湾地区维他露食品股份有限公司代销 ５８ 度金门高粱酒， 渠等贩售台湾酒商后， 由非与金门酒厂签约之台湾酒商再将该批高粱酒运回金门， 整批售予金门酒商 （即俗称 “大盘”）， 金门酒商再分售金门地区民众或台湾其他地区民众， 以赚取合法利润之商业行为。２８５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较本局侦办案内所指 “回流伪劣酒”， 是指 “在台湾或大陆地区” 制造“伪劣金门高粱酒品”， 于制成成品后运回或夹带到金门， 借金门地利、 人利、 名气之便， 再销返回台湾、 大陆地区酒商， 转售当地消费者， 该手法是利用消费者对 “金门地区或金门人不会卖假酒” 之信任基础， 以赚取暴利之犯罪类型 （如图 １ 所示）。图 １　 伪劣金门酒品集团制造、 销售回流释义（三） 伪劣金门高粱酒常见态样在侦查实务上有关伪劣金门高粱酒案件常见态样， 可整理说明如下。１ 完全仿制类型未经金门酒厂合法授权， 私制瓶身并酿酒填装者， 为伪酒集团在大陆或台湾地区依金门酒厂之酒瓶样式自行制造瓶身、 标贴及瓶盖， 并填装以非金门酒厂之劣质高粱酒品， 打着正牌金门高粱酒大旗， 卖给台湾地区民众、 商家， 甚至销往大陆地区等， 以牟取非法利益。由于金门酒厂之瓶身、 标贴、 瓶盖均有防伪设计 （瓶盖部分自 ２００３ 年起改为铝盖， ２００３ 年前为塑胶盖 ＋收缩膜）， 且赝品本难以制成与真品一模一样， 虽外表几可乱真， 但只要与真品相互比对， 即可立辨真假， 此类犯罪类型被眼尖民众识破并送至金门酒厂检验或提供本局侦办之概率较高。本局通过两岸共同打击犯罪机制在厦门地区查获数量亦以此类触犯 “刑法”３８５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集诈欺罪及商标法之犯罪手法为大宗。２ 旧瓶装私劣酒类型由于民众饮用完毕丢弃之旧酒瓶存有 “瓶身” 及 “标贴”， 伪酒集团只要设法制造瓶盖并填充自制劣质高粱酒品， 即完成制造伪酒工程， 且由于金门酒厂教导民众辨识假酒之防伪设计， 大部分亦着重在瓶身及标贴上，因此以回收旧瓶装私劣酒之犯罪类型， 不易被发觉。 此种犯罪型态亦同样涉及 “刑法” 诈欺罪及违反商标法。 以在台湾地区所查获者为最大宗， 亦为台湾地区伪劣酒业者惯用伎俩。３ 旧瓶装新酒类型伪酒集团以回收酒瓶 （以年度较远之酒瓶为主）， 再填装正牌之当年度金门高粱酒 （成本相对老酒便宜）， 以混充 “高价老酒” 贩卖， 牟取暴利。由于老酒本身因保存方式不一， 酒质口感有别， 且瓶身原本即容易因保存环境而受损， 故不法酒商以此为借口， 掩盖因回收过程及伪造瓶盖 （含收缩膜） 技术不良所产生之瑕疵， 此类犯罪型态以新酒伪充老酒， 涉及 “刑法” 诈欺罪。４ 旧瓶装老酒类型以上述相同方式回收老酒瓶身， 再灌装销路较差之正牌老酒， 例如，回收 １９９２ 年之特级高粱酒瓶， 灌以 １９９６ 年 ０ ６Ｌ 特级高粱酒， 由于 １９９６ 年０ ６Ｌ 特级高粱酒相对 １９９２ 年同款型酒品较乏人问津， 存货周转慢上许多，故虽然同为相近年度之老酒， 酒质口感差异不大， 但卖价天壤之别， 如１９９２ 年特级高粱酒为新台币 （以下同） ４６００ 元， １９９６ 年只要 ２７００ 元， 故有不法酒商动此歪脑筋， 借回收 １９９２ 年或类似较畅销年度酒瓶， 填装以相近年度较不畅销之正牌 “老酒”， 由于该酒品确实为正牌金门高粱， 也同样为“陈年老酒”， 口感差异极微， 仅有收缩膜经过伪变造， 故一般民众或地区酒商根本无从辨识， 消费者购买饮用后， 亦不容易发现差异， 此类犯罪手法虽然获利较微， 但风险亦相对较低。 一旦查获同样涉及 “刑法” 诈欺罪。５ 换酒瓶标贴类型延续上述第四种类型之犯罪手法， 不法酒商干脆将回收旧酒瓶上标示１９９２ 年灌装日期之标贴直接 “洗” 下来， 转贴在同为老酒 （如 １９９６ 年特级高粱酒） 之瓶身， 盖因买卖双方均以该标贴上记载之日期作为判断老酒年４８５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较度之依据。 由于此类犯罪手法更为简单， 仅需注意降低 “洗标贴” “干化”“贴标” 过程之耗损即可， 与第四种类型之犯罪手法相同， 虽获利相对较微， 但因为整瓶酒 “全部为真”， 根本无从辨识为伪变造之老酒， 因此风险最低。 此类犯罪类型同样涉及 “刑法” 诈欺罪。（四） 大陆地区伪劣金酒主要态样为供应大陆广大内需市场， 金门酒厂虽有设点销售， 但因关税限制，价格偏高，① 且供给量有限， 造就小三通往来旅客如 “蚂蚁雄兵”， 以搬运方式补足大陆地区正牌金门高粱酒需求缺口。 眼尖之金门酒商旋即结盟船运公司， 利用码头、 人力及设备不足， 无法逐个货柜检验 “数量” 之漏洞，以多报少或私运出关直运大陆， 以获取暴利， 此类未经完全合法纳关税出入境之类型， 近年来时有所闻。受限于两岸货物通航仍有关税及海运之限制， 金门与大陆之天然屏障虽使伪酒集团之犯罪成本增加， 但因大陆地区主要酒品市场也以白酒为主，金门高粱酒不加香料之天然高粱芬芳更为大陆百姓所酷爱， 且受惠近十年经济持续增长、 民众收入增加， 辅以开放观光、 陆客自由行而增加大陆民众与金门高粱酒之接触机会 （金门酒厂在厦门本岛及离岛亦设有 ５ 家直营店， 唯因关税售价不同）， 金门高粱酒在大陆地区名气逐年增加， 需求亦同步水涨船高， 因此小三通五通码头， 不乏大陆酒商向旅客高价收购金门高粱酒以应内需。 大陆地区之伪劣金门高粱酒犯罪类型， 与金门、 台湾本岛之类型略有不同， 分述如下。１ 大陆自制伪劣金门高粱酒类型虽然金门高粱酒名声响亮， 但大部分大陆人并未到过金门， 更无从得知 “正牌” 金门高粱酒所生何样， 许多大陆酒商便直接与酿酒工厂结盟合作， 制造各式不同外观 （或仿制金门酒厂酒瓶） 之酒品， 再贯上驰名商标“金门高粱酒” 名号， 直接在大陆贩售给消费者， 在各省市如 “酒品发表会” 等公开场合， 均不难见到各式各样非金门酒厂公司产制之 “金门高粱酒”， 并被奉为高品质之高端酒品。５８５① 以 ５８°之 ０ ６Ｌ 高粱酒为例， 在金门地区 １ 瓶售价新台币 ３６０ 元， 在大陆地区完税售价人民币 ２８８ 元 （约新台币 １４４０ 元）。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集２ 地区酒商至大陆地区制造伪劣金门高粱酒类型相对于大陆酒商之伪造行为， 更有地区不法酒商在金门注册后， 前往大陆设厂酿酒并印制相仿的商标， 假借金门高粱酒名气销售之恶劣行为。 亦有在大陆地区制造完全相同的特级陈年高粱酒 （俗称 “黑金刚”） 或高档的纪念赠酒 （如 “立法院” 赠酒）， 再以夹带方式入境金门， 借由地利销往台湾本岛。３ 台湾地区贩售大陆制伪劣金门高粱酒类型在台湾本岛地区， 亦发现少数不法酒商盗用金门酒厂 “双龙” 图样或“金门高粱酒” 的专利字样， 大量生产并销往大陆地区， 欺骗大陆居民。 或散客于大陆地区旅游时， 带回价格低廉之劣质伪造金门高粱酒高档酒款，再上网拍卖之案例。 此类犯罪手法之案例及数量均相对较少。二　 近年来相关重要打假案件（一） 南台湾地区１ 缘起本局刑事警察大队接获金门酒厂报案指称： 台湾台南市民众于台南市楠西区水库路 “一鱼十二吃” 餐厅， 以 １２００ 元的价格向餐厅老板庄 × 和购得 ２０１１ 年春节配售酒 １ 瓶， 因发现酒瓶中有悬浮蚂蚁等杂质， 遂送请金门酒厂鉴验。 酒厂鉴验后发现系伪劣酒， 爰诉请本局侦办。 经本局派员远赴台南与金门酒厂员工实地走访， 发现该餐厅涉嫌陈列、 贩卖仿冒金门酒厂所生产高粱酒事证明确， 经本局确定该餐厅伪劣酒陈列情形及营业时间，报请台南地方法院检察署检察官指挥侦办并声请搜索票。 复洽请台湾高雄市政府警察局刑事警察大队协同于 ２０１３ 年 ４ 月 ８ 日搜索庄 × 和所经营之“一鱼十二吃” 餐厅及其住所， 查获 １４ 种不同瓶装、 年份与酒精浓度之仿冒金门高粱酒 ３０ 箱， 共计 ４１９ 瓶。２ 持续追查本局接获情报指称： 金门县人蔡 × × 及高雄市民李 × × 购得 “春节公民专用酒” 酒品， 发现有异， 经送请金门酒厂鉴验证实均为仿冒金酒公司之高粱酒， 爰深入侦查酒品来源。 经查， 蔡民系于网络 （品 × 网） 向绰号“ ×丰” 之男子以每瓶 １２０８ 元价格购得之 ２０１１ 年春节公民专用酒， 复经本６８５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较局追查该 “品 ×网” 网址 ＩＰ 及申设人， 发现系居住高雄之疑犯薛 × 远， 再继续追查该酒品系薛嫌向屏东县长治乡 “凯 × 烟酒商行” 购得； 无独有偶，经通知高雄市民李 × × 到询后， 发现 × × 系向屏东县潮州镇 “吉 × 烟酒商行” 购得 ２００６ 年 “春节公民专用酒” １ 瓶。经本局派员远赴高雄市协同高雄市政府警察局及金酒公司高雄分公司派员至现场拍照搜证， 并汇整相关资料后向台湾屏东地方法院检察署检察官声请搜索票， 于 ２０１３ 年 ８ 月 ６ 日执行搜索， 分别于 “凯 × 烟酒商行” 查获各式仿冒金酒公司生产之酒品共 ３６０ 瓶及 “吉 × 烟酒商行” 查获各式仿冒金酒公司生产之高粱酒共 ４ 瓶。３ 锲而不舍本局 ２０１３ 年度已连续于高屏、 台南地区查获 ２ 起贩买仿冒金酒公司生产之高粱酒， 共查扣各式不同瓶装、 年份与酒精浓度之仿冒、 伪劣金门高粱酒， 共计 ７８３ 瓶。 因查扣仿冒酒品数量庞大， 研判应于高屏或邻近地区有从事制造、 填充伪劣酒品集团供应货源， 本局与高雄市警方组成专案小组向上追查， 试图追查幕后制伪劣酒集团， 以从根本断绝不法者制造伪劣酒于市面流窜之问题。复经侦监循线， 于 ２０１３ 年 ９ 月 ４ 日会同高雄市政府烟酒管理科前往高雄市杉林区司马路 ３８４ 巷 × × 号 “协 × 商行”、 司马路 ３８４ 巷 × 号 “永 × 商行”、 司马路 × ×号 “新 ×商行” 执行烟酒行政稽查， 于上述三址查获各式仿冒金门酒厂酒品约 ３００ 瓶。 经 “协 × 商行” 负责人张 × × 、 “永 × 商行”负责人黄 × × 、 “新 × 商行” 负责人翁 × × 指认， 渠等各式仿冒金门酒厂酒品系向翁 ×伦与张 ×冢购买无误。４ 分析研判、 挖根瓦解经本专案人员调查， “一鱼十二吃” 餐厅所用伪劣酒品系餐厅负责人庄 ×和向 “翁 × 伦” 女子购买。 另 “凯 × 烟酒商行” 负责人称酒品系向“李 ×杰” 男子购得。 研判翁姓女子及李姓男子背后应有制造伪劣酒集团供应货源。 经调阅翁姓女子通联及相关记录发现： 翁女及其同居男友 （张 ×冢） 于高屏地区向烟酒商行销售仿冒之金门高粱酒， 另与李姓男子通联交叉比对发现， 渠等均与陈 ×容及钟 × 声 （情侣关系） 有密切联系， 怀疑陈、钟二人与制酒集团相关联。７８５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集经专案人员实地跟监搜证及通信监察发现， 陈 × 容及钟 × 声应为集团首脑， 除制造成分不明酒品及调制仿冒金门酒厂各式高粱酒外， 瓶身之标签、 瓶盖及细部金门酒厂专用纸箱、 封箱用之专用胶带 （胶带均印有金门酒厂标志） 皆有伪造， 亦取得低价白瓷空瓶并破解纸箱封箱工法及备有瓶盖封锁器， 更刻意降低其仿冒之金门高粱酒精浓度 ２％ ～ ３％ ， 营造出年份越久更为香醇之错觉， 并由翁 × 伦、 张 × 冢、 李 × 杰等人向南部地区烟酒商、 餐厅、 小吃店等大肆倾销， 显见该犯罪集团俨然已有一定组织架构及一贯作业流程。 更发现渠等觊觎金门高粱酒在大陆热销程度， 计划进军大陆地区。本案专案人员于全案搜证完毕， 认时机成熟时， 于 ２０１３ 年 １１ 月 １３ 日持台湾台南地方法院所核发之搜索票、 拘票， 由本局与高雄市刑大队组成之专案小组分乘 ４ 部车乔装跟监至钟、 张等人约定交易仿冒假酒地点执行查缉， 但嫌犯十分狡狯， 跟监至屏东县麟洛乡附近槟榔园、 莲雾园一直穿梭于附近小巷， 以逃避警方追缉。 最终嫌犯不敌专案小组同仁法眼， 交易之际即为专案警方当场查获仿冒麦卡伦 １２ 年洋酒 ８ 箱 ９６ 瓶、 仿冒苏格登 １２年洋酒 ２０ 箱 １２０ 瓶。 专案小组随即分工前往高屏地区 ５ 处搜索， 查获仿冒金门酒厂商标之专用纸箱共计 ５９４ 个、 仿冒金门酒厂高粱酒瓶盖 １２５２ 个、调制仿冒金门高粱酒酒基 １７ 公升、 瓶盖封锁器 １ 台、 仿冒各式金门酒厂高粱酒 １４９ 瓶等物品。 本案专案小组历经 ７ 个月搜证齐全， 全盘掌握该假酒集团脉络， 使该等嫌犯无所遁形， 制假酒主嫌钟 × 声亦坦承购买酒基后混合食用酒精、 蒸馏水装填于回收金门高粱酒瓶， 再通过大盘商张 × 冢、 翁 ×伦倾销南台湾地区， 全案侦讯后将嫌疑人钟 × 声、 张 × 冢、 翁 × 伦、 陈 ×容、 林 ×庆及林 ×清等 ６ 人， 解送台南地方法院检察署侦办， 案经检察官连夜侦讯后， 认为钟 ×声、 张 ×冢、 翁 ×伦等 ３ 人等涉嫌诈欺犯行重大， 向台南地方法院声请羁押获准。本案经本局、 高雄市政府警察局大队等单位长达 ７ 个月侦监， 历经 ４ 次行动搜索， 始破获南台湾地区最大宗制造、 贩售伪劣金门高粱酒集团， 除逮捕集团成员及查扣相关赃、 证物等成果外， 亦建立起与台湾各执法机关合作打击伪劣假酒犯罪之机制与侦办模式， 以扩大本局侦查能量至台湾地区所有角落。８８５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较（二） 金门地区本局刑事警察大队于 ２０１３ 年 ７ 月初接获线报， 吴姓嫌犯勾结台湾本岛与大陆地区制造伪酒集团， 制造伪劣高粱酒品， 并以 “几乎相同” 的自制仿金酒公司产品之瓶盖、 标签及外箱包装， 以假乱真欺骗不知情之消费者，且其以金门人自居， 让被害人松懈内心之警戒， 再以目前手中有收藏多箱２００５ 年春节配售专用酒， 可以低于一般市价行情售出等诈欺之手法， 将台湾共犯所运送至金门之仿冒金酒公司生产之 ２００５ 年春节配售专用酒兜售给不知情的消费者， 或利用金门地区港务检查之缝隙， 以 “私运” 方式高价倾销厦门地区， 牟取不法暴利。案经循线长期搜证、 侦监及跟监埋伏， 于锁定嫌犯藏放酒品的地点后，复经报请福建金门地方法院检察署检察官指挥， 福建金门地方法院核发搜索票， 并于 １０ 月 ４ 日配合金酒公司查缉专员同步于金城镇泗湖， 金城镇浯江街、 莒光路、 烈屿乡黄厝等地区实施搜索行动， 先于金城镇泗湖某出租公寓当场查获 ２００５ 年春节家户配售酒 ４７ 箱又 １１ 瓶， “立法院” 纪念酒 １１瓶， 陈年特级高粱酒 （俗称 “黑金刚”） ４ 瓶， 金门地区专用酒 （７５０ＣＣ） ２瓶， ２００８ 年家户配售酒、 ２０１１ 年家户配售酒、 ２００５ 年端午节家户配售酒、２０１１ 年端午节家户配售酒各 １ 瓶， 吹风机及美工刀等证物。 同时再度接获金城镇某商家指称， 吴姓嫌犯于 ２０１３ 年 ８ 月初有向其兜售 ２００５ 年春节家户配售酒 １５ 箱总计 １９ ８ 万元， 商家发现为假酒， 而不敢拿出来贩卖， 且数次跟吴嫌联络， 其亦不接听电话。 商家经警方告知后主动将所购买之酒品交给警方， 并对吴嫌提出诈欺告诉。经专案调查发现， 吴姓嫌犯不但曾于 ２０１３ 年 ７ 月底以金门人身份掩护，以低于市价方式向金门地区多家特产行业者倾销总计 ２８ 箱 ２００５ 年春节家户配售酒， 后经特产行业者发现为伪劣假酒而要求退款； 而且于 ２０１３ 年 ８ 月１２ 日以低于市价方式通过黄姓嫌犯向金门地区特产行业者贩售总计 ２２ 瓶借由小三通途径夹带入境 （大陆地区制造） 之 “陈年特级高粱酒” （俗称“黑金刚”）， 经警方于当日循线立即查获。（三） 北台湾地区打假１ 缘起本局刑事警察大队于 ２０１３ 年 ８ 月 １２ 日接获金酒公司查缉专员之检举，９８５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集指称有商家购得仿冒金酒公司生产之陈年特级高粱酒 （５６°、 ６００ｍｌ 瓶装、俗称 “黑金刚”） 酒品， 经配合金酒公司查缉人员跟监被害消费者， 发现前来取回仿冒 “黑金刚” 高粱酒之嫌疑人黄 × × ， 他把仿冒 “黑金刚” 高粱酒品放置于汽车后座后， 即驱车往金城方向离去， 最后将车停在金城镇浯江街 “总兵署” 前。 因跟监期间路上行车不多， 且黄 × × 有多次调整后照镜之动作， 研判跟监曝光， 故于黄嫌下车之际， 刑警上前表明身份盘查，当场在黄嫌所驾驶之车内， 起获仿冒金酒公司生产之陈年特级高粱酒（５６°、 ６００ｍｌ 瓶装） １０ 瓶， 黄嫌表示愿联络扣案仿冒酒品之上游酒商黄 × ×前来取货， 复于另嫌疑人黄 × ×到场时， 将该 ２ 人带案侦办， 并至另被害酒商处取回嫌疑人黄 × ×所售予之 １２ 瓶仿冒金酒公司生产之陈年特级高粱酒（５６°、 ６００ｍｌ 瓶装）。 经突破心防， 两名嫌疑人供称该 ２２ 瓶 “黑金刚” 高粱酒为另嫌犯吴 × ×所有， 系吴 × × 于 ２０１３ 年 ８ 月 １２ 日 １２ 时许， 在其经营之 “金 ×丰贸易有限公司” 内取出后， 以新台币 （以下同） １５ 万元之价格销售。本局另于 ２０１３ 年 ８ 月初接获情资检举， 指称本县 “新 × 裕特产行”“统 ×商行” “中 × 特产行” 等专营金酒公司生产高粱酒之特产行， 均向吴 × ×购买过仿冒金酒公司 ２００５ 年 “春节配售专用酒” （５８°、 ７５０ｍｌ 瓶装）， 在察觉疑为仿冒酒品后， 送请金酒公司检验结果， 确认向吴 × × 所购得之 ２００５ 年 “春节配售专用酒” 均为仿冒金酒公司之酒品。 本局经汇集相关情资后， 发现在金门地区以吴 × × 为首之贩卖伪劣酒集团意图牟取暴利，涉嫌在金门县金城镇浯江街 × × 号 “金 × 丰贸易有限公司” 为据点， 专门贩售仿冒金酒公司生产之 “黑金刚” 陈年特级高粱酒与 ２００５ 年 “春节配售专用酒” 等市场抢手之酒品， 怀疑吴 × × 等将台湾与大陆地区制造伪劣酒集团所仿冒金酒公司生产之高粱酒， 运送到金门地区向专卖金门高粱酒之“特产行” 以低于市价之价格吸引商家收购， 危害金门经济命脉情节重大，即成立专案侦办。２ 长期侦监、 四度跨海跟监收网案经搜证后报请福建金门地方法院检察署、 台湾台北地方法院检察署指挥侦办， 专案小组派员三度跨海远渡台湾针对该集团首脑及成员吴 × ×与江 × ×等人进行搜证、 严密监控， 掌握吴、 江二嫌在新北市及基隆市制０９５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较造伪劣酒工厂与藏放制造仿冒酒品之工具与材料， 发现江 × × 制造仿冒金门高粱酒之犯罪模式， 是向屏东县某酒厂购得 ２００ 公升桶装高粱酒基， 为运输之便将 ２００ 公升高粱酒分装成 １０ 小桶后， 运至在新北市万里区一家洗车厂内之房间内， 将购得之酒基倒入自行制造之分装酒桶内， 以马达输送方式把高粱酒灌装到资源回收商购得之回收空酒瓶， 再以封盖机把仿冒瓶盖锁上， 贴上仿冒标签， 装进与金酒公司一模一样肉眼无法辨识之纸箱， 并贴上胶带。 整个仿冒高粱酒的生产线， 均在卫生条件极差之环境下完成，完全无视品质与卫生。 装箱完成后再以货运方式寄送到金门交由吴 × × 寻找不特定之特产行贩售牟利或自行销售北台湾各县市， 堪称台湾最大宗之制造、 销售伪劣金门高粱酒集团。本案经长达 ７ 个月侦查， 于全案搜证完毕， 认时机成熟后， 于 ２０１４ 年１ 月 ７ 日持台湾台北地方法院所核发之搜索票 ７ 张、 拘票 ３ 张， 至江嫌、 张嫌及王嫌等制造仿冒及藏放伪劣酒地点执行查缉， 查获各种仿冒金门酒厂生产之高粱酒 ４６９ 瓶、 格兰利威洋酒 ８９ 瓶、 ２９３ 条仿冒香烟及制造仿冒高粱酒之封盖器一台等证物， 经询问后将江 × ×等 ４ 人以涉嫌诈欺及违反商标法解送台北地方法院检察署侦办， 主嫌江 × × 涉嫌重大经检察官向台北地方法院声请羁押获准。 由于江嫌对重要证物仍避重就轻， 专案小组复于 １ 月９ 日派员赴台借提江 × × 外出查证、 追赃， 江嫌自知法网难逃， 加上专案小组对江嫌以年节将近， 其家中尚有幼儿等晓以大义， 动之以情， 终突破江嫌心防， 坦承在基隆市七堵区 “台 ×仓储” 及桃园县龟山乡枫树村 “西 ×仓储”等处， 尚有大批制造仿冒金门高粱酒之仿冒标签、 相关包装及工具， 经押解江嫌前往基隆市七堵区 “台 × 仓储”， 起获江嫌自行制造用来灌装仿冒金门高粱酒之酒桶， ６００ｍｌ、 ７５０ｍｌ 及 １０００ｍｌ 之高粱空酒瓶近万个， 仿冒瓶盖５８００ 个， ５８°及 ３８°高粱酒基 ４ 桶 （８０ 公升）， 仿冒 ２００５ 年、 ２００８ 年及 ２０１１年春节 “配售专用酒” 标签， 仿冒外包装箱及封箱胶带等制造仿冒金门高粱酒生产之重要证物。（四） 两岸共同打击犯罪１ 大陆地区申设商标防伪在检、 警等司法部门方面， 由于金门、 厦门咫尺之距， 搭客轮仅需 ３０分钟， 且每 ３０ 分钟一班船次， 复因开放观光后所带来人潮、 人犯遣返及治１９５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集安工作上需要， 是以台湾警政署部分授权开放金门县警察局与厦门市公安局为两岸共同打击犯罪的 “三级窗口”， 而金门的经济命脉———金酒公司， 看准了厦门地区一年有 ４０００ 万观光客的庞大市场， 除在大陆地区申请 “金门高粱酒” 繁、 简体字及 “双龙图样” 注册商标专利外， 更在厦门市设立厦门子公司及包含离岛地区 （如大嶝、 海沧） 开设了五家金门高粱酒直营店。２ 两岸共同打击犯罪２０１３ 年 １ 月 ５ 日金门县县长李沃士受厦门市政府邀请为厦门马拉松贵宾， 与会过程中发现厦门马拉松此类国际性活动指定赠酒竟为仿冒金酒公司生产， 且外观与金酒公司生产的 “马萧总统副总统就职纪念国宴供酒”一模一样， 是以李县长随即指示金门县警察局成立专案调查， 案经本局刑事警察大队启动调查机制发现， 系由台湾省彰化县施姓民众早年发现金门地区福利佳而将户籍迁至金门县金城镇伯玉路从事临时工维生， 见金门高粱酒驰名中外且颇为大陆地区居民所嗜好， 遂于台中市虚设酒业公司名义，而在厦门地区另设 “无 ×堂酒业股份有限公司”， 委托私人酒厂以勾兑方式生产与金酒公司所生产酒品几乎难以辨认之伪劣金门高粱酒， 同时酒品标签中印制产地金门县金城镇伯玉路之设籍地址， 又其酒业公司所生产之伪劣金门高粱酒几乎占有厦门地区五成白酒市场， 足见规模之巨， 经本局刑事警察大队搜证齐全后报请福建金门地方法院检察署指挥侦办， 持核发拘票在嫌犯入关时拘提到案， 并同步由本人持搜集卷证报 “内政部” 警政署核备后， 启动两岸共同打击犯罪机制， 亲往厦门市拜访厦门公安局经侦支队洽请协助侦办， 案经厦门公安局于 ２０１３ 年 ３ 月 ２１ 日执行搜索、 拘提， 总计瓦解厦门、 同安地区 ２ 家酒厂和 １ 家公司， 查扣了 １８８３ 箱 ２６５４２ 瓶伪劣酒、 ３３４５０ 张仿冒商标、 １８ 台封装机器、 ２ 条灌装生产线、 拘提涉案嫌犯 １９人， 该案并经大陆公安部评选为大陆地区 ２０１３ 年度 ２０ 起侦破刑案范例中两岸三地共同打击犯罪的首要典范与表扬。笔者于 ２０１３ 年 ３ 月 ５ 日率员前往拜访厦门市公安局经侦支队洽请协助侦办无 ×堂公司伪酒案， 并到厦门市中山路、 厦禾路参观了 ８ 家打着贩售金门特产的店家， 在鼓浪屿参观了 ７ 家打着贩售金门特产的店家， 所见尽皆仿冒金酒公司商标之伪劣酒。受惠于金门高粱酒驰名中外， 又为大陆居民所钟爱， 是以在富有庞大２９５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较观光市场的厦门地区， 处处见打着金门特产的商号， 摆卖仿冒金门高粱酒的商品， 致使金酒公司厦门子公司及所属直营店年年亏损。① 虽近一年来在金门县警察局积极协请厦门市公安局、 厦门市工商行政管理局商标处的协助查缉下， 伪冒情况有些微稍缓， 但在执行上仍有力不从心之感， 其症结在于两岸法制面规范与适法上的差异， 造成大陆地区各类仿冒情事泛滥，执法人员在执法上屡屡受挫。（五） 小结从 ２０１３ 年初开始， 台湾地区所发生的一系列重大食品安全 “事件”，从过期品当即期品贩售、 酱油含致癌物、 鸡蛋里添加致癌性抗生素、 死猪肉流向学校营养午餐、 油品混掺低价油、 铜叶绿素、 塑化剂， 到目前持续发酵的馊水香猪油等食品安全危机， 黑心食品的安全问题， 除已造成台湾地区居民人心惶惶外， 更重挫了台湾在国际上的形象。 金门酒厂实业股份有限公司生产之金门高粱酒是金门县整体经济之命脉， 与民生息息相关，不容不法业者以伪劣酒仿冒其名而破坏其声誉。三　 两岸法制面立法上的差异（一） 台湾相关刑事规制１ “烟酒管理法”在产制、 销售私劣烟酒的规范上， 于 ２０１４ 年 ６ 月 １８ 日修正公布之 “烟酒管理法” 第 ６ 条明确表示： 未依 “烟酒管理法” 取得许可执照而产制、输入之烟酒或烟酒制造业者于许可执照所载工厂所在地以外场所产制之烟酒， 均为私烟酒而受该法的规制。 另于第 ７ 条规定： 以符合标准之食用酒精以外之酒精类所产制之酒或不符卫生标准之酒， 均属劣酒。 其罚则于第 ４５条规定： 产制私烟、 私酒者， 处新台币 ５ 万元以上 １００ 万元以下罚锾。 第４６ 条规定： 贩卖、 运输、 转让或意图贩卖、 运输、 转让而陈列或贮放私烟、私酒者， 处新台币 ３ 万元以上 ５０ 万元以下罚锾。 上述规定均属行政处罚之规范， 对于不法业者的约束力道不足。 另对于输入私烟、 私酒者， 处三年３９５① ２０１３ 年金酒公司厦门子公司的营业额仅 ７ ０４ 亿， 明显下滑。 参见 《中时电子报》 ２０１４ 年１ 月 ２１ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｈｉｎａｔｉｍｅｓ ｃｏｍ ／ ｒｅａｌｔｉｍｅｎｅｗｓ ／ ２０１４０１２１００４０７２ － ２６０４０５， 最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集以下有期徒刑， 得并科新台币 ２０ 万元以上 １０００ 万元以下罚金， 则有刑事罚之惩处。 唯该法于 ２０００ 年 ４ 月 １９ 日立法之初， 对于产制或输入私烟、 私酒者或明知为私烟、 私酒， 而贩卖、 转让或意图贩卖而陈列者， 如第 ４６、 ４７条则有一年以下有期徒刑并科罚金之刑事罚惩处。 尤其近年来由于两岸商业贸易频繁， 部分不法业者在台湾地区虚设酒业公司的空头商号， 在大陆委托酒厂生产， 逸脱该法的规范。 另在违法输入部分， 因大陆仿冒伪劣产品较多， 台湾地区民众鲜有自大陆地区购买仿台湾产品或世界知名酒类入境之可能， 笔者仅于 ２０１３ 年 １０ 月份曾查获吴姓被告陆续以夹带方式自大陆地区携带仿冒伪劣特级陈年金门高粱酒 （俗称 “黑金刚”） ２４ 瓶入境贩售，经司法侦审结果并未论以该法科处。２ 普通刑法“刑法” 第 ３３９ 条第 ２ 项规定： 意图为自己或第三人不法之所有， 以诈术得财产上不法之利益或使第三人得之者， 处五年以下有期徒刑、 拘役或科或并科 ５０ 万元以下罚金。 扣案酒品如经送请检验结果， 证明酒质中含有列管毒物， 甚或可能成立第 １９１ 条： “制造、 贩卖或意图贩卖而陈列妨害卫生之饮食物品或其他物品者， 处六月以下有期徒刑、 拘役或科或并科 １０００元以下罚金”。诈欺罪的成立， 除犯罪行为人的内心要素为谋取行为人或第三人不法利益之特定意图的主观不法构成要件， 仍须行为人的行为手段、 特质、 行为结果等， 且他人因诈欺行为陷于错误、 因陷于错误而为财产处分， 又被诈欺者或第三人之财产损失、 诈欺行为人或第三人获得财产上利益， 以及上述各个不法要素间必须存有因果上的关联之客观不法构成要件。 成立要件相当严谨， 亦导致实务上以该罪名起诉或判决者， 屈指可数。 至于酒质中含有毒物， 台湾地区在 ２００１ 年曾发生少数泯灭良心的不法业者， 以工业酒精产制销售高粱酒， 造成数起民众饮用该酒后， 眼瞎、 死亡案件， 目前坊间已少有类此情事。３ “商标法”台湾地区对于侵害商标权之行为， “商标法” 第 ９５ 条 （一般侵害商标权行为） 规定：“未得商标权人或团体商标权人同意， 为行销目的而有下列情形之一，４９５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较处三年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币 ２０ 万元以下罚金：（１） 于同一商品或服务， 使用相同于注册商标或团体商标之商标者；（２） 于类似之商品或服务， 使用相同于注册商标或团体商标之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者；（３） 于同一或类似之商品或服务， 使用近似于注册商标或团体商标之商标， 有致相关消费者混淆误认之虞者。”第 ９６ 条 （侵害证明标章权行为） 规定：“未得证明标章权人同意， 为行销目的而于同一或类似之商品或服务，使用相同或近似于注册证明标章之标章， 有致相关消费者误认误信之虞者，处三年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币 ２０ 万元以下罚金。明知有前项侵害证明标章权之虞， 贩卖或意图贩卖而制造、 持有、 陈列附有相同或近似于他人注册证明标章标识之标签、 包装容器或其他物品者， 亦同。”第 ９７ 条 （贩售、 输出入行为） 规定：“明知他人所为之前二条商品而贩卖， 或意图贩卖而持有、 陈列、 输出或输入者， 处一年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币 ５ 万元以下罚金；透过电子媒体或网络方式为之者， 亦同。”判断有否构成侵权， 除具备近似商标、 类似商品或服务之必要因素外，尚须辅以 “有致相关消费者混淆误认之虞” 之要件， 始能构成； 至于何谓“混淆误认之虞”， 根据台湾 “经济部智慧财产局” 于 ２００４ 年 ４ 月 １８ 日发布、 同年 ５ 月 １ 日施行之 “混淆误认之虞” 审查基准第 ４ 点之规定， 经综合参酌境内外案例所提及之相关因素， 如图 ２ 所示。４ “公平交易法”“公平交易法” 其立法意旨乃为维护交易秩序与消费者利益， 确保公平竞争， 促进经济之安定与繁荣， 相关侵害商标权规定。 第 ２０ 条第 １ 项规定：“事业就其营业所提供之商品或服务， 不得有下列行为：（１） 以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、 商号或公司名称、商标、 商品容器、 包装、 外观或其他显示他人商品之表征， 为相同或类似之使用， 致与他人商品混淆， 或贩卖、 运送、 输出或输入使用该项表征之商品者。５９５

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集图 ２　 混淆误认之相关因素　 　 资料来源： 根据陈昭华 《商标侵害与救济之实务及策略》， 台湾 “经济部智慧财产局”， ２０１３，第 ４３ ～ ４７ 页制作而成。（２） 以相关事业或消费者所普遍认知之他人姓名、 商号或公司名称、标章或其他表示他人营业、 服务之表征， 为相同或类似之使用， 致与他人营业或服务之设施或活动混淆者。（３） 于同一商品或同类商品， 使用相同或近似于未经注册之外国著名商标， 或贩卖、 运送、 输出或输入使用该项商标之商品者。”第 ３５ 条 （罚则） 规定：“违反第 ２０ 条第 １ 项规定， 经主管机关依第 ４１ 条规定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施， 而逾期未停止、 改正其行为或未采取必要更正措施， 或停止后再为相同或类似违反行为者， 处行为人三年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。”５ “食品安全卫生管理法”由前文在台湾地区所查获伪劣金门高粱酒实例发现， 不法业者非但未依法申请设立公司、 工厂登记， 反而在回收旧瓶清洗、 购买基酒 （以塑胶桶填装）、 盗制瓶盖、 仿冒商标且在极端脏秽环境下， 以矿泉水 “勾兑” 完成灌装后即以贩售； 复经查获后将扣案酒品送请检验结果， 发现含有邻苯６９５

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较二甲酸二 （２ －乙基己基） 酯或邻苯二甲酸二正辛酯等塑化剂， 且均属台湾“卫生署” 列管毒物。①“食品安全卫生管理法” 第 １５ 条第 １ 项规定： 对于制造、 加工、 调配、包装、 运送、 贮存、 贩卖、 输入、 输出、 作为赠品或公开陈列 “添加未经主管机关许可之添加物” 和 “搀伪或假冒” 食品， 于第 ４４ 条规定： 处新台币 ６ 万元以上 ２ 亿元以下罚锾； 情节重大者， 并得命其歇业、 停业一定期间、 废止其公司、 商业、 工厂之全部或部分登记事项， 或食品业者之登录；经废止登录者， 一年内不得再申请重新登录； 另第 ４９ 条规定： 处五年以下有期徒刑、 拘役或科或并科新台币 ８００ 万元以下罚金。 如有致危害人体健康或致人于死， 另有加重刑责规定； 且于该条第 ３ 项规定： 因过失犯第一项、第二项之罪者， 处二年以下有期徒刑、 拘役或科新台币 ６００ 万元以下罚金。对于类此以塑胶桶填装酒基灌装或因产制环境在卫生不足情况下， 导致酒质生变而含有塑化剂等毒物反应， 行为人往往为避重就轻， 辩称： 系因填装之塑胶桶起了化学变化溶入酒质内， 而企图以过失犯减轻刑责论处。６ 实务适用评析前文在两岸三地所查获移送司法侦审案件， 部分已起诉、 司法判决，部分还在侦查中， 评析如次。（１） 在大陆厦门、 同安地区所查获之 “无 × 堂酒业公司” 在台湾台中申设酒业公司， 设籍于金门地区， 却在大陆地区盗仿商标产制、 贩售金门高粱酒， 被告施 ×世经台中地检署侦查起诉、 台中地方法院以犯 “商标法”第 ９５ 条第 ３ 款之侵害商标权罪， 判处有期徒刑 ３ 个月。 其判决理由如下：被告于同一商品上， 使用近似于注册商标之商标， 有致相关消费者混淆误认之虞者罪。 其非法使用近似于注册商标之商标于同一商品后，进而贩卖上开商品之行为， 应为使用之高度行为所吸收， 不另论罪。 公诉意旨谓被告同时触犯 “商标法” 第 ９７ 条之罪， 与上开罪名间为想象竞合犯， 应依 “刑法” 第 ５５ 条从一重处断， 此部分所引条文容有误会， 应属赘述， 并予叙明。 被告自 ２０１２ 年 ８ 月 １５ 日起至为警查获止间， 前后多７９５① 维基百科网页： ｈｔｔｐ： ／ ／ ｚｈ ｗｉｋｉｐｅｄｉａ ｏｒｇ ／ ｗｉｋｉ ／ ％ Ｅ５％ Ａ１％９１％ Ｅ５％８Ｃ％９６％ Ｅ５％８Ａ％９１，最后访问日期： ２０１４ 年 １１ 月 １５ 日。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集次侵害商标权之行为， 系基于同一营利目的， 而于密切接近时地实施之营业行为， 侵害法益同一， 各行为之独立性极为薄弱， 依一般社会健全观念， 在时间差距上， 难以强行分开， 在法评价上， 以视为数个举动之接续施行， 合为包括之一行予以评价， 较为合理， 应属接续犯。①（２） 在金门地区所查获被告陈 × 从， 申设 “大 × 酒厂” 于金门， 却在大陆地区擅自印制、 粘贴 “宝门 （简体字） 高粱酒” 商标 （该商标经智慧财产局鉴定， 确认有致一般消费者误认其与金酒公司所产制之金门高粱酒图样为相同来源②） 之空酒瓶， 携回金门灌装， 再运输至大陆地区之市场陈列、 贩售牟利， 系犯 “商标法” 第 ９５ 条第 ３ 款之未得商标权人同意， 于同一之商品使用近似于注册商标之商标罪嫌。③（３） 在北台湾地区所查获被告江 × 恒， 以购买之酒基， 掺香精混调制成酒精浓度与金门酒厂出产之高粱酒相似之伪酒后， 再盖封仿制瓶盖及粘贴伪造之载有制造商 “金门酒厂实业股份有限公司” （含该公司地址、 电话、 产品批号、 商品条码） 之金门高粱酒标签、 金门酒厂之胶带及贴纸等完成包装后宅配金门地区， 借金门地区之名贩售特产商家或卖回台湾； 其犯 “刑法” 第 ３３９ 条第 １ 项诈欺取财罪， 第 ２１６ 条、 第 ２１０ 条行使伪造私文书罪及 “商标法” 第 ９５ 条第 １ 项制造仿冒商品、 第 ９７ 条贩售仿冒商品等罪嫌。 被告所为制造及贩售仿酒之行为， 应系以一行为而同时触犯上开数罪，为想象竞合犯， 依 “刑法” 第 ５５ 条规定， 从一重依行使伪造私文书罪论处。 又其就制造及贩售同款仿冒金门高粱酒之犯罪时间、 行为均具密接性与连贯性， 难以个别区分， 应论以接续犯之包括一罪。 而被告江 × 恒所犯制造及贩售仿冒金门高粱酒， 因系就不同款式分别生产进而贩售， 犯意各别， 行为互殊， 应予分论并罚。④（４） 显然在台湾地区司法实务上， 对于类此侵害商标权行为， 援用“商标法” 之 “行政刑法”、 “刑法” 行使伪造文书罪嫌固无疑义； 是否引８９５①②③④参见台湾台中地方法院 ２０１４ 年 ２ 月 ２５ 日 ２０１３ 年度智易字第 ８７ 号刑事判决。台湾 “经济部智慧财产局” ２０１３ 年 ５ 月 １７ 日智商 ００３４８ 字第 １０２８０２０３６２０ 号函。福建金门地方法院检察署 ２０１４ 年 １１ 月 １１ 日 ２０１４ 年度侦续字第 ３ 号声请简易判决处刑书。台湾台北地方法院检察署 ２０１４ 年 ２ 月 ２７ 日 ２０１４ 年侦字第 ７３２ 号起诉书。

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较用 “刑法” 诈欺罪嫌， 端视该等被告有否更积极主动之客观不法行径， 如借助金门 （产地） 地利之便， 让一般消费者误认为从金门地区买受之金门高粱酒不会是假的。（二） 大陆相关刑事规制大陆地区采取 “单一刑事法典” 的立法技术， 将各种犯罪类型整编纳入刑法典中统一规定， 目前仅留有三个刑事单行刑法， 而其中唯一设有犯罪与刑罚者， 为全国人大常委会 《关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 在行政刑法的立法状况， 亦与台湾法制截然不同， 大陆仅于各种行政法规申明依刑法处罚之意旨， 不再另设刑事制裁规定， 此与台湾行政刑法庞大、 庞杂， 亦成对比。①１ 违法行为与权责管理单位依据 ２０１４ 年 ５ 月 １ 日新修订之 《商标法》 对于侵害商标权规范如下：第 ５７ 条： “有下列行为之一的， 均属侵犯注册商标专用权：（１） 未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（２） 未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标， 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标， 容易导致混淆的；（３） 销售侵犯注册商标专用权的商品的；（４） 伪造、 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识的；（５） 未经商标注册人同意， 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（６） 故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件， 帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（７） 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”第 ６０ 条：“有本法第 ５７ 条所列侵犯注册商标专用权行为之一， 引起纠纷的， 由９９５① 靳宗立： 《两岸刑事实体法规比较与研究》， ２０１２ 年 ２ 月， 台湾 “行政院” 大陆委员会委托研究， 第 ６８ ～ ６９ 页。

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集当事人协商解决； 不愿协商或者协商不成的， 商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉， 也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时， 认定侵权行为成立的， 责令立即停止侵权行为， 没收、 销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、 伪造注册商标标识的工具， 违法经营额 ５ 万元以上的， 可以处违法经营额 ５ 倍以下的罚款， 没有违法经营额或者违法经营额不足 ５ 万元的， 可以处 ２５ 万元以下的罚款。对 ５ 年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的， 应当从重处罚。 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品， 能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的， 由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议， 当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解， 也可以依照 《中华人民共和国民事诉讼法》 向人民法院起诉。 经工商行政管理部门调解， 当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的， 当事人可以依照 《中华人民共和国民事诉讼法》 向人民法院起诉。”第 ６１ 条：“对侵犯注册商标专用权的行为， 工商行政管理部门有权依法查处； 涉嫌犯罪的， 应当及时移送司法机关依法处理。”第 ６７ 条：“未经商标注册人许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标， 构成犯罪的， 除赔偿被侵权人的损失外， 依法追究刑事责任。伪造、 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识， 构成犯罪的， 除赔偿被侵权人的损失外， 依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品， 构成犯罪的， 除赔偿被侵权人的损失外， 依法追究刑事责任。”２ 刑事责任１９９７ 年新修订的刑法典有关侵害商标权规范：第 ２１３ 条： 【假冒注册商标罪】“未经注册商标所有人许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金；情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。”００６

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较第 ２１４ 条： 【销售假冒注册商标的商品罪】“销售明知是假冒注册商标的商品， 销售金额数额较大的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金； 销售金额数额巨大的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。”第 ２１５ 条： 【非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪】“伪造、 擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、 擅自制造的注册商标标识， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金； 情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。”３ 要件分析在刑事责任的构成要件上， 仅就 “在同一种商品上使用与其注册商标‘相同’ 的商标” 始构成 “犯罪”， 而须承担刑事责任的追诉； 对于 “在同一种商品上使用与其注册商标 ‘近似’ 的商标， 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标， ‘容易导致混淆的’”， 则由当事人协商解决； 不愿协商或者协商不成的， 商标注册人或者利害关系人再向人民法院起诉， 或请求工商行政管理部门处理。另亦对法条中所谓的 “情节严重” “情节特别严重” 等要件判断， 于２００４ 年 １１ 月 ２ 日由最高人民法院审判委员会第 １３３１ 次会议、 ２００４ 年 １１ 月１１ 日由最高人民检察院第十届检察委员会第 ２８ 次会议通过， ２００４ 年 １２ 月 ８日、 ２００４ 年 １２ 月 ２２ 日起施行之 《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释 〔２００４〕 １９号） 第 １ 条予以补充：“未经注册商标所有人许可， 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标， 具有下列情形之一的， 属于刑法第 ２１３ 条规定的 ‘情节严重’， 应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金：（１） 非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（２） 假冒两种以上注册商标， 非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（３） 其他情节严重的情形。具有下列情形之一的， 属于刑法第 ２１３ 条规定的 ‘情节特别严重’， 应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金：１０６

当代刑法的理论与实践———第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集（１） 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（２） 假冒两种以上注册商标， 非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（３） 其他情节特别严重的情形。”（三） 小结前已述及， 大陆地区对违法刑事责任的惩处采用单一刑法典规制， 由１９９７ 年 《刑法》 的修法三原则可知： ①要制定一部统一、 完备的刑法典。因此， 将原有大量单行刑法与附属刑法条款整合后， 全盘纳入新刑法典。②注意保持法律的连续性与稳定性。 以 １９７９ 年 《刑法》 为基础， 对于原有规定， 倘原则上无问题者， 尽量不予修改。 ③注意立法内容的科学性与可操作性。 对于原先较为笼统、 原则之规定， 尽量予以具体而明确之规定。①是以， 有关侵害商标权之处罚， 而于商标法中仅就何者为 “侵权”、 应为工商行政管理局查处权限， 何者为 “犯罪”、 应承担刑事责任； 而刑事责任的轻重， 统一规范于 《刑法》 内。 亦即大陆地区对于侵害知识产权的犯罪，如 “假冒注册商标罪” “销售假冒注册商标的商品罪” “非法制造销售非法制造的注册商标识罪” 并未如台湾地区规制于行政刑法—商标法中， 而是统一规范于 《刑法》 内。随着科技进步、 经济成长与社会变迁， 知识愈发重要， 知识产权的保护已成为世界各国及国际组织所重视的议题， 是以 “无体财产权” 乃成为法律保护的重要标的。 而侵害商标权的类型千变万化， 特别是随着科技与工商环境之蓬勃发展， 侵害类型日益繁复且多样化。四　 结语随着两岸互动日趋频繁， 两岸制造业、 服务业等领域的商贸往来如火如荼。 因此， 对于两岸相关法制规范， 尤其涉及刑事责任的差异性， 有了解的必要性。保护知识产权， 除攸关台湾产业升级与国际竞争力的提升， 近年来更２０６① 靳宗立： 《两岸刑事实体法规比较与研究》， ２０１２ 年 ２ 月， 台湾 “行政院” 大陆委员会委托研究， 第 １ 页。

从查缉伪劣金门高粱酒案论两岸相关刑事法制之适用与比较成为全球经贸的核心议题， 因此为促进产业发展及善尽国际责任， 台湾将推动知识产权保护工作列为重点施政目标， 并积极整合全力协调各相关部会加强推动， 除已完成商标、 专利及著作权法三大知识财产权法修正外，在查缉执行面， 也成立保智大队， 积极查缉全省夜市、 卖场， 亦获得良好的成效。 而台湾地区对于违法刑事责任的惩处采多元化规制， 除 “刑法”外， 另有附属刑法， 对于侵害知识产权者， 更有行政刑法之规范； 其在侵害商标权上与大陆地区最大的差异， 是无论在一般侵害商标权还是侵害证明标章权之行为， 均对于 “使用近似于注册商标或团体商标之商标， 有致相关消费者混淆误认之虞者”， 均科以刑事责任惩处， 亦真正发挥实际吓阻效果。侵害商标权的案件， 并非单纯只是侵权、 仿冒的问题， 台湾地区从１９７９ 年 “米糠油中毒” （多氯联苯中毒）、 假酒事件， １９８４ 年饲料用奶粉冒充婴幼儿奶粉 （Ｓ９５）， ２０１３ 年食用油添加低成本葵花油及棉籽油混充， 且添加铜叶绿素调色， 到目前 ２０１４ 年如狂风暴雨肆虐般的馊水油、 回锅油、饲料油混充食用油等事件， 其最深层的因素乃在于企业负责人的良心和责任感； 仿冒、 侵权亦然， 对驰名中外品牌的产品， 竭尽一切能事降低成本；或以低成本的材质， 盗用商标图利， 而无视他人辛苦经营所树立的品牌声誉， 由前文警方在两岸三地所查获的伪劣金门高粱酒案例可见台湾地区在此一波食安危机后， 民众要求给予不法业商羁押、 加重刑责、 “乱世用重典” 的呼声不断。３０６

澳门研究丛书书目澳门人文社会科学研究文选　 社会卷　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 程惕洁 ／ 主编　 行政卷 娄胜华 ／ 主编　 政治卷 余　 振　 林　 媛 ／ 主编　 法律卷 赵国强 ／ 主编　 基本法卷 骆伟建　 王　 禹 ／ 主编　 经济卷 杨允中 ／ 主编　 教育卷 单文经　 林发钦 ／ 主编　 语言翻译卷 程祥徽 ／ 主编　 文学卷 李观鼎 ／ 主编　 文化艺术卷 龚　 刚 ／ 主编　 历史卷 吴志良　 林发钦　 何志辉 ／ 主编　 综合卷 吴志良　 陈震宇 ／ 主编新秩序 娄胜华　 潘冠瑾　 林媛 ／ 著澳门土生葡人的宗教信仰 霍志钊 ／ 著明清澳门涉外法律研究 王巨新　 王　 欣 ／ 著珠海、 澳门与近代中西文化交流 珠海市委宣传部 等 ／ 主编澳门博彩产业竞争力研究 阮建中 ／ 著澳门社团体制变迁 潘冠瑾 ／ 著澳门法律新论 刘高龙　 赵国强 ／ 主编韦卓民与中西方文化交流 珠海市委宣传部 等 ／ 主编４０６

澳门研究丛书书目澳门中文新诗发展史研究 （１９３８ ～ ２００８）吕志鹏 ／ 著现代澳门社会治理模式研究 陈震宇 ／ 著赃款赃物跨境移交、 私营贿赂及毒品犯罪研究赵秉志　 赵国强 ／ 主编近现当代传媒与港澳台文学经验 朱寿桐　 黎湘萍 ／ 主编一国两制与澳门特区制度建设 冷铁勋 ／ 著澳门特区社会服务管理改革研究 高炳坤 ／ 著一国两制与澳门治理民主化 庞嘉颖 ／ 著一国两制下澳门产业结构优化 谢四德 ／ 著澳门人文社会科学研究文选 （２００８ ～ ２０１１） （上中下）《澳门人文社会科学研究文选（２００８ ～ ２０１１）》 编委会 ／ 编澳门土地法改革研究 陈家辉 ／ 著澳门行政法规的困境与出路 何志远 ／ 著个人资料的法律保护 陈海帆　 赵国强 ／ 主编澳门出土明代青花瓷器研究 马锦强 ／ 著动荡年代 黄鸿钊 ／ 编著５０６

澳门研究丛书MACAU STUDIES

当代刑法的理论与实践第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 当代刑法的理论与实践 赵秉志　赵国强　张丽卿　傅华伶／主编澳门研究丛书 MACAU STUDIES第七届中国大陆及港澳台地区刑事法论坛文集 当代刑法的理论与实践赵秉志　赵国强　张丽卿　傅华伶\主编本书是2014年12月于澳门召开的第七届大陆及港澳台地区刑事法论坛的论文集，共收录论文41篇，分为“家暴犯罪与性骚扰行为的刑事对策”“行为犯的理论与实践”“博彩领域与交通领域犯罪的惩治与预防”“附加刑立法研究”“银行卡领域犯罪的惩治与预防”“刑法典与特别刑法的协调”六编。由大陆及港澳台四地学者的文章共同构成有关刑法问题的六个主题，彼此间形成互动，且所涉主题是目前较受关注或新出现的刑法新问题或领域，如家庭暴力犯罪、死亡协助、信用卡犯罪等，因此，本书可谓是国内目前对有关刑法问题的最新研究成果，有助于推动四地学者之间的沟通交流，也有助于读者了解四地相关刑法的发展状况、所面临的共同及个别问题，以及学者所持有的观点。ISBN 978-99937-1-198-8澳门币： 　元170.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会网站澳门研究丛书MACAU STUDIES当代刑法的理论与实践.indd 2 2015-10-16 16:49:29