www.ssap.com.cnISBN 978-99937-1-121-6澳门币： 　元50.00上架建议：法律法规澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions澳门行政法规的困境与出路何志远\著本书系统论述了澳门回归前后行政规范性文件在概念、制度上的特征与区别，全面分析回归后引入的行政法规制度在澳门特区的实践中面临的各种挑战，及其与原有法律体系的衔接问题。本书从澳门特别行政区立法制度角度入手，深入探究澳门行政法规所面临的困境产生的根源，进而提出解决之道，致力从法理上梳理行政法规这一规范行为的性质和正当性。既为有关法学研究提供了新的视角，也为解决澳门的行政管理问题做出了贡献。澳门研究丛书MACAU STUDIES澳门人文社会科学研究文选 ·社会卷 程惕洁/主编 ·行政卷 娄胜华/主编 ·政治卷 余振　林媛/主编 ·法律卷 赵国强/主编 ·基本法卷 骆伟建　王禹/主编 ·经济卷 杨允中/主编 ·教育卷 单文经　林发钦/主编 ·语言翻译卷 程祥徽/主编 ·文学卷 李观鼎/主编 ·文化艺术卷 龚刚/主编 ·历史卷 吴志良　林发钦　何志辉/主编 ·综合卷 吴志良　陈震宇/主编 新秩序 娄胜华　潘冠瑾　林媛/著澳门土生葡人的宗教信仰 霍志钊/著明清澳门涉外法律研究 王巨新　王欣/著珠海、澳门与近代中西文化交流珠海市委宣传部 等/主编澳门博彩产业竞争力研究 阮建中/著澳门社团体制变迁 潘冠瑾/著澳门法律新论 刘高龙　赵国强/主编韦卓民与中西方文化交流 珠海市委宣传部 等/主编澳门中文新诗发展史研究（1938~2008） 吕志鹏/著现代澳门社会治理模式研究 　 　　 陈震宇/著赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究赵秉志　赵国强/主编近现当代传媒与港澳台文学经验朱寿桐　黎湘萍/主编一国两制与澳门特区制度建设 冷铁勋/著澳门特区社会服务管理改革研究 高炳坤/著一国两制与澳门治理民主化 　 庞嘉颖/著一国两制下澳门产业结构优化 谢四德/著澳门人文社会科学研究文选（2008~2011）（上中下） 《澳门人文社会科学研究文选(2008~2011)》编委会/编澳门土地法改革研究 陈家辉/著澳门研究丛书 MACAU STUDIES何志远/著澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions 何志远　澳门大学翻译学士、法律学士及硕士，浙江大学法学博士（宪法与行政法专业）。现职澳门特区政府保安司司长办公室法律顾问，澳门特区阻吓贩卖人口措施关注委员会成员，兼任澳门大学法学院法律导论课程导师，澳门特区法律及司法培训中心专业培训课程导师、澳门保安部队高等学校晋升课程导师、澳门特区政府行政公职局公务员培训中心培训课程导师。主要著作及论文有：《澳门博彩业监管体制的法治化出路》（合著）、《澳门特别行政区行政法规与法令的关系》、《论纪律程序中法律定性变更的问题》、《一九九六年澳门刑事诉讼法典的刑事上诉制度》、《浅谈一人有限公司》、《葡萄牙的反恐立法经验》、《葡萄牙民法典与澳门民法典关于强迫性金钱处罚法律制度的比较》、《浅析澳门民事诉讼法典的执行制度》、《中国宪法司法化的初探》、《葡萄牙刑事诉讼法典羁押措施的性质》、《澳门特别行政区基本法中居留的概念》、《澳门特别行政区非本地劳动者的法律制度》、《澳门行政法学的新天地──以政府规制理论为切入点》、《政府规制理论运用于实践案例──澳门公务员退休制度的改革》、《一国两制下法律体系延续原则的挑战──〈澳门特别行政区基本法〉中行政法规的地位》、《澳门打击贩卖人口犯罪法》、《澳门特区“违宪”／违法审查视角下的基本法解释机制》等。澳门特区行政法规面对的困境及其出路.indd 2 2014/7/16 15:02:43

ISBN 978-7-5097-5546-4定价： 　元39.00上架建议：法律法规www.ssap.com.cn澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIES何志远/著澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions 澳门行政法规的困境与出路澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions何志远\著本书系统论述了澳门回归前后行政规范性文件在概念、制度上的特征与区别，全面分析回归后引入的行政法规制度在澳门特区的实践中面临的各种挑战，及其与原有法律体系的衔接问题。本书从澳门特别行政区立法制度角度入手，深入探究澳门行政法规所面临的困境产生的根源，进而提出解决之道，致力从法理上梳理行政法规这一规范行为的性质和正当性。既为有关法学研究提供了新的视角，也为解决澳门的行政管理问题做出了贡献。澳门人文社会科学研究文选 ·社会卷 程惕洁/主编 ·行政卷 娄胜华/主编 ·政治卷 余振　林媛/主编 ·法律卷 赵国强/主编 ·基本法卷 骆伟建　王禹/主编 ·经济卷 杨允中/主编 ·教育卷 单文经　林发钦/主编 ·语言翻译卷 程祥徽/主编 ·文学卷 李观鼎/主编 ·文化艺术卷 龚刚/主编 ·历史卷 吴志良　林发钦　何志辉/主编 ·综合卷 吴志良　陈震宇/主编 新秩序 娄胜华　潘冠瑾　林媛/著澳门土生葡人的宗教信仰 霍志钊/著明清澳门涉外法律研究 王巨新　王欣/著珠海、澳门与近代中西文化交流珠海市委宣传部 等/主编澳门博彩产业竞争力研究 阮建中/著澳门社团体制变迁 潘冠瑾/著澳门法律新论 刘高龙　赵国强/主编韦卓民与中西方文化交流 珠海市委宣传部 等/主编澳门中文新诗发展史研究（1938~2008） 吕志鹏/著现代澳门社会治理模式研究 　 　　 陈震宇/著赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究赵秉志　赵国强/主编近现当代传媒与港澳台文学经验朱寿桐　黎湘萍/主编一国两制与澳门特区制度建设 冷铁勋/著澳门特区社会服务管理改革研究 高炳坤/著一国两制与澳门治理民主化 　 庞嘉颖/著一国两制下澳门产业结构优化 谢四德/著澳门人文社会科学研究文选（2008~2011）（上中下） 《澳门人文社会科学研究文选(2008~2011)》编委会/编澳门土地法改革研究 陈家辉/著何志远　澳门大学翻译学士、法律学士及硕士，浙江大学法学博士（宪法与行政法专业）。现职澳门特区政府保安司司长办公室法律顾问，澳门特区阻吓贩卖人口措施关注委员会成员，兼任澳门大学法学院法律导论课程导师，澳门特区法律及司法培训中心专业培训课程导师、澳门保安部队高等学校晋升课程导师、澳门特区政府行政公职局公务员培训中心培训课程导师。主要著作及论文有：《澳门博彩业监管体制的法治化出路》（合著）、《澳门特别行政区行政法规与法令的关系》、《论纪律程序中法律定性变更的问题》、《一九九六年澳门刑事诉讼法典的刑事上诉制度》、《浅谈一人有限公司》、《葡萄牙的反恐立法经验》、《葡萄牙民法典与澳门民法典关于强迫性金钱处罚法律制度的比较》、《浅析澳门民事诉讼法典的执行制度》、《中国宪法司法化的初探》、《葡萄牙刑事诉讼法典羁押措施的性质》、《澳门特别行政区基本法中居留的概念》、《澳门特别行政区非本地劳动者的法律制度》、《澳门行政法学的新天地──以政府规制理论为切入点》、《政府规制理论运用于实践案例──澳门公务员退休制度的改革》、《一国两制下法律体系延续原则的挑战──〈澳门特别行政区基本法〉中行政法规的地位》、《澳门打击贩卖人口犯罪法》、《澳门特区“违宪”／违法审查视角下的基本法解释机制》等。澳门特区行政法规面对的困境及其出路.indd 1 2014/7/16 15:02:40

代 　 序代序欣闻何志远博士的专著 《澳门行政法规的困境与出路》 即将付梓，作为他在浙江大学光华法学院攻读博士学位期间的指导老师， 我十分高兴为其在博士学位论文基础上修改、 补充而成的专著作序。１９９９ 年 １２ 月 ２０ 日， 澳门回归祖国， 成为一个在政治、 经济、 制度上有别于内地的特别行政区。 澳门的制度框架是在邓小平确立的 “一国两制”， 高度自治方针下构建的， 它延续了澳门回归前的政治经济制度， 实行 “澳人治澳”、 高度自治。 建基于 “一国两制” 下的澳门现行制度架构， 在世界范围内属于首创， 它既不完全照搬澳葡时代政府的模式， 亦不完全实行祖国现行的政治经济制度， 为此， 如何落实 “一国两制” 并发挥其优势自然是澳门特区的重要任务。在实证法层面上， “一国两制” 的制度模式已明确规定在 《澳门基本法》 中， 但它在内部立法职能方面却涉及两个备受争议的法理问题：一是， 在澳门法律体系内， 《澳门基本法》 移植了内地行政立法中 “行政法规” 的名称和制度， 行政长官通过行政法规废止了特区成立前原澳门总督在行使立法权时制定的法令； 二是， 行政长官在没有法律授权的情况下， 制定触及了公民权利、 自由与保障的行政法规 （独立行政法规）， 这在法律界引起了很大反响， 最终在司法审查上闯关失败， 在多个司法判决中， 法官均明确表示拒绝适用违法的行政法规， 这对年轻的特区政府治理威信造成了重创， 市民对特区依法行政的信心受到打击。 为了解决上述问题， 学术界部分学者从不同角度提出了自己的见解， 积累了一定的研究成果， 但系统研究成果并不多见。 何志远博士在１００

澳门行政法规的困境与出路攻读博士研究生期间， 选取了这一题材， 展开了较为深入的研究。本书系统分析了澳门回归前后行政规范性文件在概念、 制度上的特征与区别， 全面梳理了行政规范性文件面对澳门回归因政治秩序变更而面对的问题。 回归前， 澳门的立法职能由立法会和总督共同行使， 立法会行使立法职能所制定的具有普遍性、 抽象性的规范文件称为 “法律”， 总督制定的法律称为 “法令”， 这些都是实质意义上的法律， 是当时澳门地区的法律渊源。 回归后， 澳门特区的立法权仅由立法会行使， 行政长官不具有以往总督所拥有的立法权， 而行政长官在行使行政职能时制定的具有普遍性、 抽象性的规范性文件 （即行政法规）， 意味着行政长官只享有制定规章的权限， 不再具有狭义的立法权。 作者以《澳门基本法》 在澳门特区生效初期在实践中遇到的问题为切入点， 围绕着行政法规能否废止法令这一问题展开探讨， 并最终推导出 “在法律角度下， 行政法规基于其性质、 效力是绝对不能废止法令” 的结论。作者早在特区成立初期提出的上述学术创新观点， 终在 ２００９ 年的立法法中获得认同， 第 １３ ／ ２００９ 号法律第 ３ 条第 ２ 款规定法律在位阶上优于其他所有的内部规范性文件。 例如， 行政法规、 行政命令及行政长官批示。澳门特区行政立法制度， 是在传统大陆法系宪法理论基础上， 以“一国两制、 高度自治” 为立足点发展而成的， 本书的研究为澳门特区行政立法制度提供了一个宪法新视角， 以支持行政法规的正当性。法学研究既要深入阐述理论， 也应贴近实际， 解决具体问题。 本书作者在研究中既注重实证分析， 又力求做到理论与实践的结合， 全书问题意识清晰， 主题鲜明， 结构完整， 论证充分， 具有较高的理论参考价值。作为何志远博士的导师， 为其博士学位论文整理出版深感欣慰。 写下上述文字， 权以为序， 希望作者以此为新的起点， 在日后的学术研究中取得更大成就， 为澳门特区行政法学的理论和实务作出独特的贡献。浙江大学光华法学院教授 　 朱新力２０１３ 年 ６ 月 ４ 日２００

目 　 录目　 录　第一章 　 绪论 ００１……………………………………………………………　 第一节 　 研究缘由与背景 ００２……………………………………………　 第二节 　 研究框架 ００４……………………………………………………　 第三节 　 术语说明 ００５……………………………………………………　 第四节 　 研究价值 ００６……………………………………………………第二章 　 行政法规的界定与分类 ００７………………………………………　 第一节 　 行政法规的由来 ００７……………………………………………　 第二节 　 行政法规的内涵与特征 ００９……………………………………　 第三节 　 行政法规的分类 ０１７……………………………………………第三章 　 行政法规面临的困境 ０２０…………………………………………　 第一节 　 困境表现 ０２０……………………………………………………　 第二节 　 困境产生的原因与分析 ０２９……………………………………　 第三节 　 作为历史延续的行政规章 ０６４…………………………………第四章 　 解决之道 ０８５………………………………………………………　 第一节 　 澳门特区第 １３ ／ ２００９ 号法律 （立法法） 的法理分析 ０８５……………………………………………………１００

澳门行政法规的困境与出路　 第二节 　 一般法与基本法之二元选择 ０９５………………………………　 第三节 　 治本之道： 基本法的修改 ０９８…………………………………第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督 １０４……………………………　 第一节 　 司法监督的制度安排 １０４………………………………………　 第二节 　 司法监督的功效 １１０……………………………………………　 第三节 　 司法监督的展望 １１５……………………………………………第六章 　 结论 １５４……………………………………………………………２００

第一章 　 绪论第一章绪　 论众所周知， 行政立法是当代政府的典型行政活动之一， 对于大陆法系来说， 关于行政法规的性质、 功能和作用， 学理上基本无太大的争议。 但是， 在结合特有的时代背景与社会政治环境的条件下， 一种在学理上普遍认同的行政立法制度却有被重新审视的必要性。 澳门回归后实行世界范围内创新的 “一国两制” 、 高度自治方针。 在行政立法方面， 引入内地的行政法规制度， 对澳门法律秩序产生了不小的影响， 这不得不使我们在对行政法规的地位、 性质等问题进行研究分析时， 考虑是否仍紧抱传统的欧洲大陆法系去解读澳门特别行政区行政立法制度。 还是以 “一国两制” 、 高度自治为立足点， 为澳门特区行政立法制度自创出一套全新的宪法依据以支持行政法规的正当性。 如何理解澳门行政法规应有之义将是本书的研究对象。本书主要是研究行政法规在实践上遇到的困境及探索有关出路。 澳门特别行政区成立后， 由澳督与立法会共同行使立法职能的双轨立法制已不复存在。 《澳门基本法》 第 ６７ 条规定： “澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。” 第 ５０ 条第 ５ 项规定行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行。 行政长官不像原澳门总督那样享有狭义的立法权， 而只享有制定行政法规权， 在单轨立法体制下， 行政长官通过行政法规废止原澳门总督行使立法权制定的法令是否合法？这一问题主要涉及法律位阶与效力的问题。 学理上， 通说认为行政法规相对议会的法律来说是下位法与上位法的关系， 因此， 行政法规是不能１００

澳门行政法规的困境与出路废止法令的， 在司法实践上， 澳门特区法院亦对此表示认同。 此外， 行政长官可否在没有法律的授权下， 通过独立行政法规以创新方式对市民的权利、 自由及保障做出规范。 从世界各国的宪法理论和实践的总体情况来看， 行政法规原则上都必须以法律为依据。 澳门特区法院多个司法判决再次肯定了上述问题的存在。 为解决上述问题， 经过多年的研究分析， 澳门特别行政区立法会于 ２００９ 年 ７ 月 ２７ 日颁布第 １３ ／ ２００９ 号法律《关于订定内部规范的法律制度》 （以下简称立法法）。 但是， 一石激起千重浪， 有一个不得不面对的法理问题： 第 １３ ／ ２００９ 号法律的合宪性问题， 澳门特区政府是否可以通过一部位阶比 《澳门基本法》 低的一般法律对涉及治理层面的分权 （制定行政法规权与立法权） 问题作出规定？ 众所周知， 《澳门基本法》 是一部全国性法律， 于 １９９３ 年 ３ 月 ３１日中华人民共和国第八届全国人民代表大会第一次会议通过， 具有宪法性地位。 因此， 若特区政府有意引入独立行政法规制度， 可仿效法国通过宪法规定独立规章的做法， 那就意味着需要修改 《澳门基本法》， 在《澳门基本法》 中明确行政长官与立法会分享立法权。行政法规落户在澳门特区法律体系已成为事实， 如何在法律体系延续原则的基础上， 正确把握对澳门来说崭新的规范行为———行政法规———的性质及研究行政法规与澳门原有法律体系的衔接问题， 就是本书的研究重点。 解决上述的法理问题， 对政府的流畅运作有积极作用，今天， 法治是社会繁荣发展与稳定的基石， 特别是对于澳门特区来说，更肩负着重要的历史使命， 有义务全面贯彻 “一国两制”、 “澳人治澳”、 高度自治方针。第一节　 研究缘由与背景１９９９ 年 １２ 月 ２０ 日， 澳门回归祖国， 成为一个在政治经济制度上有别于内地的特别行政区。 依照前国家主席邓小平确立的 “一国两制”、 高度自治方针， 构建及确立了澳门的法律框架， 在 “一国两制”、 高度自治方针下， 澳门回归前的政治经济制度得以延续， 实行澳人治澳的高度自２００

第一章 　 绪论治。 建基于一国两制下的澳门法律架构①， 在世界范围内属于首创。澳门特区法律架构的发展， 既不完全照搬澳葡时代政府的模式，亦不完全实行祖国现行的法律制度， 这是 “一国两制” 制度所提供的保证。 那么， 落实 “一国两制” 及如何发挥其优势将是澳门特别行政区的重要任务。在实证法层面上， 一国两制的治理模式已明确在 《澳门基本法》中作出规定， 当中阐明了澳门权力机关的形态、 组成及职能， 各司其职， 为澳门特别行政区政府运作提供了坚实的法律基础。 《澳门基本法》 在实施过程中， 澳门特区在履行内部立法职能方面遇到了两个备受争议的法理问题： 第一， 《澳门基本法》 生效后， 在澳门法律体系内移植了内地行政立法中的 “行政法规” 的规范行为， 行政长官通过行政法规废止了特区成立前原澳门总督在行使立法权时制定的法令； 第二， 行政长官在没有法律的授权下， 制定触及了市民权利、 自由与保障的行政法规 （独立行政法规）， 这在法律界引起了很大反响， 因为它违反了 《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》② （以下简称 《中葡联合声明》） 及 《澳门基本法》 所规定的法３００①②香港早于 １９９７ 年 ７ 月 １ 日回归祖国， 成为世界上首创的 “一国两制” 的特别行政区。中华人民共和国 （以下简称中国） 与葡萄牙共和国 （以下简称葡萄牙） 就澳门问题共同发表的一份声明。 关于澳门前途的正式谈判于 １９８６ 年展开， 《中葡联合声明》 于 １９８７ 年４ 月 １３ 日由中国国务院前总理赵紫阳与葡萄牙前总理阿尼巴尔·卡瓦科·席尔瓦在北京签订。 中葡两国政府在 １９８８ 年 １ 月 １５ 日互换批准书， 《中葡联合声明》 正式生效。 这份声明指出， 澳门地区 （包括澳门半岛、 氹仔岛和路环岛） 是中国领土， 葡萄牙政府将于１９９９ 年 １２ 月 ２０ 日把主权交还中国， 中国政府于同日恢复对澳门行使主权。 声明也列出了中国对澳门的基本方针。 在 “一个国家， 两种制度” （即 “一国两制” ） 的原则下， 中国会确保其社会主义制度不会在澳门特别行政区实行， 维持澳门的资本主义制度和生活方式 ５０ 年不变。 这些基本政策后来都由 《澳门基本法》 加以规定。 国内学理一贯主张《中葡联合声明》 只视为澳门特区 《澳门基本法》 的政策依据， 不能构成法律上的依据，只有 《中华人民共和国宪法》 才是 《澳门基本法》 的法律依据。 相反， 葡萄牙学理则认为 《澳门基本法》 的法律依据之一是 《中葡联合声明》 ， 因为 《中葡联合声明》 是一份关于解决澳门主权问题的双边国际条约， 条约是国际法的重要法律渊源， 具有法律的约束力， 缔约主体不得违反条约的规定。 国内的主张反映出对国际法适用的态度， 国内不承认国际法为国内法的法源。 因此， 《中葡联合声明》 充其量只作为澳门特区 《澳门基本法》 的政策依据。

澳门行政法规的困境与出路律体系延续原则。 最终在司法审查上闯关失败， 在多个司法判决中， 法官均明确表示拒绝适用违法的行政法规。 这对年轻的澳门特区政府管治威信造成重创， 市民对特区依法行政的信心受到打击。 面对这种困境，澳门特区政府不得不严肃对待这一问题， 为解决行政法规的法理问题，澳门特区政府提出了立法法草案， 之后， 澳门特别行政区立法会于２００９ 年 ７ 月 ２７ 日颁布第 １３ ／ ２００９ 号法律 《关于订定内部规范的法律制度》。 上述问题虽然随着立法法的生效而暂告一段落， 但是， 一石激起千重浪， 立法法的实施却衍生出三个重要的法理问题： 第一， 立法法本身的合宪性问题———特区立法机关是否可以自行就特区权力划分 （权力分立） 的事宜制定一件性质上属一般性的法律。 第二， 立法机关是否具有正当性就法律的保留事宜作出规定， 并划分哪些事宜属于行政法规 （行政法规的保留事宜）。 第三， 在立法法中引入了独立行政法规制度， 在法律体系延续原则视角下， 独立行政法规是否具有正当性。行政法规因特区成立而 “落户” 澳门这个大家庭， 可是， 在实践上却往往背离澳门既有的法律体系而运作， 导致产生了一连串的问题。本书研究的重点是： 第一， 在澳门回归后新的治理秩序下所引入的行政法规对法律体系延续原则的影响， 结合关于行政法规的司法判决， 在传统宪法框架理论基础上， 深入分析行政法规与澳门法律体系的衔接问题， 特别是行政法规在特区法律体系中的位阶与效力问题； 第二， 分析研究立法法本身的法理问题， 是否抵触了 《澳门基本法》。第二节　 研究框架本书第二章首先对行政法规做出界定， 特别是从其起源、 内涵、 特征和分类等方面进行分析。 澳门自进入新的发展阶段后， 政治组织架构建基于 “一国两制” 方针， 治理秩序的更迭为澳门行政立法带来了挑战： 第一， 行政长官用行政法规修改或废止原澳门总督行使狭义立法权制定的法令； 第二， 行政长官在没有法律授权下， 是否有权制定干预市民权利与自由的独立行政法规？ 第三章着重介绍行政法规在实践中遇到４００

第一章 　 绪论的上述困境， 并对困境产生的原因进行分析。 除此之外， 亦对回归前澳葡政府时代的行政规章制度进行分析， 回归前的澳门原有法律， 在不抵触 《澳门基本法》 的前提下， 在特区继续产生效力， 这无可避免地要从理论与实践上对特区行政立法制度产生影响。 因此， 不能无视原有澳门立法体制的历史发展， 无可避免地要以回归前澳门行政规章制度为切入点， 并以此作为研究特区行政法规制度的法理背景与出发点。 本书第四章对行政法规困境解决方法的合法性进行分析研究。 本书第五章则对完善监督澳门特区法律机制提出建议， 在澳门现行的监督机制中， 只可对立法会制定的法律通过向全国人大备案的机制做出政治监督， 对于行政法规， 则没有任何的监督机制， 因此， 在借鉴葡萄牙违宪审查的经验的情况下， 探讨在澳门特区建立一套完善的违反基本法审查机制的可行性。 最后， 第六章就全书做一总结， 建议澳门特区要认真处理好行政法规的问题， 成为成功落实 “一国两制” 方针的表率， 向世界展示出良好的示范作用。第三节　 术语说明本书研究的对象是澳门特区行政法规的制度， “行政法规” 对澳门特区来说是新事物， 回归后方从内地移植入澳门法律体系内。 它是一种以独立法源形式存在的特定规范名称， 这有别于澳门回归前澳葡政府在履行行政职能时制定的法律规范———行政规章。 它是一个关于行政法律的泛称， 并非特指某类规范行为。 因此， 它只是在理论上存在， 在实证法上并不存在， 是传承自欧洲传统大陆法系国家的行政立法理论。 回归后， 根据法律体系延续原则， 凡不抵触 《澳门基本法》的澳葡时代制定的规范文件， 例如， 法律、 法令、 训令及批示等， 均可成为特区法律体系的组成部分， 训令及批示在理论上属于行政规章。此外， 回归后， 澳门特别行政区长官根据基本法有权制定行政法规外，亦有权制定行政命令及产生外部或内部效力的规范性批示， 这类命令或批示在理论上被视为行政规章。 因此， 澳门特区的行政法律规范的５００

澳门行政法规的困境与出路分类可归纳如下： 广义的行政法规包括狭义的行政法规和行政规章。为避免出现理解上的混淆， 当本书介绍回归前的行政立法活动及欧洲行政立法理论时， 只采用 “行政规章” 的表述， 应理解为广义上的行政法规。第四节　 研究价值在当今世上首创的 “一国两制” 的治理模式下研究行政法规的性质与作用是一种突破与尝试。 由于当今的法律理论与学说对于 “一国两制” 原则的研究尚处于起步阶段， 学理发展有待进一步完善与成熟， 特别是对于以成文法为主的大陆法系来说， “一国两制” 下的澳门法制研究将大大丰富大陆法系这一大家庭的 “法律财富” 。 澳门回归后在日常法制运作的实践过程中， 出现本书指出的问题是十分正常的， 毕竟从世界范围来看， “一国两制” 不仅没有先例可循， 而且也没有先前经验可以借鉴， 唯有借鉴现有的法律理论与学说， 在配合《澳门基本法》 确立的 “一国两制” 、 “高度自治” 、 澳人治澳方针下，为澳门特区行政法规所产生的问题把脉， 尝试为澳门特区行政法规制度探索出一套理论， 才能为行政法规打造更坚实的理论基础。６００

第二章 　 行政法规的界定与分类第二章行政法规的界定与分类第一节　 行政法规的由来１９９３ 年 ３ 月 ３１ 日， 第八届全国人民代表大会第一次会议通过 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》①， 中华人民共和国主席令第 ３ 号公布自 １９９９ 年 １２ 月 ２０ 日起实施， “一国两制”、 “澳人治澳”、 高度自治方针正式实行。《澳门基本法》 第 ２ 条规定中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区实行高度自治， 享有行政管理权、 立法权、 独立的司法 权 和 终 审 权。 高 度 自 治 的 行 政 管 理 权 主 要 包 括 下 列 内 容：①制定行政法规的权力； ②政策决定权； ③提案权； ④人事任免权；⑤执行权； ⑥管理社会治安的权力； ⑦财政金融方面的权力； ⑧经济方面的权力； ⑨航运管理方面的权力； 教育管理权； 医疗管理权； 科技管理权； 文化管理权； 体育管理权； 专业管理权； 管理社会福利的权力。 其中制定行政法规的权力是本书的研７００① “ 《澳门基本法》 在特别行政区法律体系中， 又处于最高的法律地位， 澳门特别行政区的制度和政策， 包括社会、 经济制度， 有关保障居民的基本权利和自由的制度， 行政管理、立法和司法方面的制度， 以及有关政策， 均以基本法的规定为依据。 澳门特别行政区的任何法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件均不得同基本法相抵触。 这表明基本法在澳门特别行政区具有不可逾越的崇高地位， 是特区小宪法。” 杨允中： 《澳门基本法释要》（修订版） ， 澳门特别行政区政府法务局， ２００３， 第 １５ 页。

澳门行政法规的困境与出路究重点， 行政法规是行政长官为确保澳门特别行政区法律的贯彻实施而制定的行政管理性质的文件， 它是由政府草拟， 行政长官制定并颁布执行的①。可以说回归后的澳门政治体制在行政主导② 的基础上， 构建了一个行政与立法互相制衡、 互相配合， 以及司法独立的政治体制。 “它保留了司法独立、 行政主导的内容， 扩大了立法会的立法权， 设立行政长官， 废除了总督制。 它既从澳门的实际出发， 考虑到澳门现有政治体制的情况， 又在循序渐进的原则下逐步发展澳门的民主政治。 从政治体制方面保证了澳门在未来 ５０ 年内实行资本主义制度。”③ 在 《澳门基本法》 框架下构建的行政主导主要体现在以行政长官为权力核心， 行政长官既是整个特区的首长， 又是特区政府的首脑。 作为特区的首长， 其地位高于立法、 行政、 司法机关， 占据主导地位； 作为政府首长， 领导主要官员和所有公务人员。 行政长官具有双重权力： 既行使特区的权力， 如负责执行 《澳门基本法》， 签署立法会通过的法案并公布法律，制定行政法规， 向中央政府提名主要官员人选， 委任政府官员、 法官和８００①②③萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， １９９３， 第 １０６ 页。“权力的配置不同， 产生了权力关系中的主导现象。 那么为什么会是行政主导， 而不是立法、 司法主导呢？ 分权和制衡理论不仅要通过分权限制政府的权力， 而且要保持一个具有最低限度的强而有力的政府， 能够有效地管理社会。 分权既不能缺乏制约，导致滥用权力， 又不能制造障碍， 导致效率低下。 所以， 自然形成偏向于行政的效率。 法国第四共和国宪法确立的议会主导型政治体制转变为第五共和国宪法规定的以总统为核心的行政主导型政治体制， 就是最好的例子。” 骆伟建： 《 论特别行政区的行政主导》 ， 《行政》 ２００３ 年第 ２ 期。 “ 首先， 从 ‘ 一国 ’ 原则看， 特别行政区直辖于中央政府， 对中央负责， 如何确保中央对特区领导， 特区对中央负责， 就制度而言， 行政主导是当然的选择。 行政长官、 政府主要官员由中央政府任命， 对中央负责， 对国家效忠， 既能让中央放心， 又能得到中央的支持。 正如港澳办副主任陈佐洱在全国人大常委会举行的纪念香港基本法颁布十四周年座谈会所指出的： 特区政治体制必须以行政为主导， 除了这种制度是经实践证明行之有效外， 最重要的是， 只有行政主导的政治体制， 才能做到 《基本法》 规定的行政长官对中央负责。 无论是立法主导还是三权分立的制度， 都无法做到这一点。 在这一点上， 与港英、 澳葡实行行政主导的原因并无差别。 其次， 从 ‘两制’ 原则来说， 行政主导是政治体制发展的一种趋势， 特区也不可能例外。” 骆伟建： 《论行政主导的权力设定、 结构设计及其他条件 》 ，《行政》 ２００５ 年第 ３ 期。萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， １９９３， 第 ７１ 页。

第二章 　 行政法规的界定与分类检察官、 部分立法议员等； 又行使特区政府的权力， 如领导政府、 制定政府政策、 发布行政命令等。第二节　 行政法规的内涵与特征《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项明确指出行政长官有权 “ 制定行政法规并颁布执行” 。 通过此宪法性规定在澳门特区法律体系内引入行政法规的规范行为， 单从字面上可初步得知， 行政法规的制作主体是行政长官， 在内容上是履行行政职能时制定的具有普遍性与抽象性的规范行为， 行政长官的行政法规是取代昔日原澳门总督行使制定规章权时制定的训令， 是行政长官行使制定规章权的最庄严形式， 不是澳门法律秩序的固有产物， “ 《澳门基本法》 上的行政法规是从中国大陆移植来的概念”①。 “行政法规概念引入澳门法律体系的始作俑者是 《澳门基本法》。”② 胡建淼教授更指出行政法规 “是中国行政法理论与实践的独创”③。 因此， 如果对行政法规的内涵与范围作进一步研究分析， 则有必要以内地法制为背景去理解 “ 行政法规 ” 的含义， 是指根据 《宪法》 第 ８９ 条第 １ 项所规定由国务院根据宪法和法律制定的名为 “行政法规 ” 的特定规范形式， 它可被视为中国现行立法体制的一个重要组成部分。 因此， 了解内地独创的行政法规制度， 了解 《澳门基本法 》 原意， 有助于加深认识澳门特区内部的法律与行政法规的关系。 我们可以从以下几个方面分析内地行政法规制度： ①概 念——— 行政法规是一个广泛使用、 含义复杂的概念，广义指国家有权机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法规和其他各类有拘束力的规范； 就宪法规定的特定概念而言， 则专指根据宪法第 ８９ 条第 １ 项所规定由国务院根据宪法和法律制定的９００①②③米万 英： 《 行 政 法 规 与 授 权 立 法 》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｍｐ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｉｎｔ ／ ａｒｔｉｃｌｅｓ － ２００１ －０６ ｈｔｍ， 最后访问时间： ２０１２ 年 ３ 月 １３ 日。常浒： 《澳门特区行政法规制定权限争议及其解决》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１０ 年第 ６ 期。胡建淼： 《行政法学》 ， 法律出版社， １９９９， 第 ２９８ ～ ２９９ 页。

澳门行政法规的困境与出路名为 “行政法规” 的特定规范形式。 它是中国现行立法体制的一个重要组成部分①。 ②法律依据———行政法规是根据宪法和法律制定的，不得抵触宪法和法律， 否则可由 全 国 人 大 常 委 会 加 以 撤 销 （ 内 地《立法法》 第 ５６ 条第 １ 款和第 ８７ 条 ） 。 ③行政法规的性质———制定行政法规是国务院行使制定规章权的表现， 因此， 在性质上不属于狭义的立法活动。 ④主体权限———制定行政法规是国务院的专属权限。⑤客体权限———包括为执行法律的规定需要制定行政法规的事项， 以及 《宪法》 第 ８９ 条规定的国务院行政管理职权的事项， 即规定和统一领导各部和委员会的职责， 统一领导全国地方各级行政机关的工作； 规定中央和地方行政机关职权的具体划分； 领导和管理经济和城乡建设； 领导和管理教育、 科学、 文化、 卫生、 体育和计划生育工作； 领导和管理民政、 公安、 司法行政和监察工作； 管理外交事务；领导和管理国防事业； 领导和管理民族事务； 保护华侨和归侨权益；改变或撤销各部和委员会发布的不适当命令、 指示和规章； 改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当决定和命令； 批准省、 自治区、 直辖市的行政区划； 批准自治州、 县、 自治县、 市的建置和区划； 决定省、 自治区和直辖市范围内部分地区的戒严； 审定行政机构编制和依法任免、 培训、 考核和奖惩行政人员； 以及全国人大及其常委会授予的其他权力共 １８ 项内容 （内地 《立法法》 第 ５６ 条第 ２ 款）②。 ⑥法律０１０①②常浒： 《澳门特区行政法规制定权限争议及其解决》 ， 《 “一国两制” 研究》 ２０１０ 年第 ６期。常浒： 《澳门特区行政法规制定权限争议及其解决》 ， 《 “一国两制” 研究》 ２０１０ 年第 ６期。 然而， 有内地学者认为国务院不具有制定规章权的客体权限， “往往有人把 《立法法》 第 ５６ 条第 ２ 款的第 ２ 项 ‘宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项’ 当作是自主立法的依据， 本人并不这么认为， 因为这种理解没有把 《立法法》 第 ５６ 条第 ２ 款的第 ２ 项放到第 ５６ 条整体当中来理解， 从第 ５６ 条整体来理解其中的第 ２ 款第 ２ 项就要从第 １ 款说起， 也就是 ‘根据宪法和法律’ ， 前面已经说过了， 必须同时根据宪法和法律，因而第 ２ 款所说的第 １ 项和第 ２ 项应当是同时满足的， 第 １ 项只是说明行政法规具有执行法律的特点， 第 ２ 项进一步说明执行法律的行政法规在内容上属于国务院行政管理职权的事项。 第 ３ 款说的是特殊情况， 即授权立法的情况。 如果我们认同第 ５６ 条第 ２ 款第 ２项就是自主立法， 那依法行政便成为泡影” 。 王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。

第二章 　 行政法规的界定与分类效力———行政法规的效力低于全国人大的法律， 但高于地方性法规和规章 （内地 《立法法 》 第 ７９ 条 ） 。 ⑦监督机制———行政法规要报全国人大常委会备案 （内地 《立法法 》 第 ８９ 条第 １ 项 ） ； 如果认为行政法规与宪法或法律有抵触， 法定有权机关可以书面提请全国人大常委会审查， 由工作机构分送专门委员会审查； 其他国家机关、 企业事业组织及公民也可书面要求全国人大常委会审查， 由工作机构研究后认为必要的交专门委员会审查， 审查后依法做出处理 （ 内地 《 立法法》 第 ９０、 ９１ 条） 。与其他国家相比， 内地的抽象行政行为体现出如下几方面的特征：（一） 制定主体与行为的具有多阶层性我国宪法规定， 内地的行政系统由国务院、 国务院各部、 地方各级人民政府及其工作部门组成。 事实上， 它们都具有制定抽象行政行为的权力。 这些抽象行政行为有以下几种形态： 第一， 行政法规。 根据我国 《宪法》 第 ８９ 条之规定， 制定行政法规的权力归国务院。 根据 《立法法》 的相关规定， 行政法规得就下列事项做出规定： 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； 《宪法》 第 ８９ 条规定的国务院行政管理职权的事项。 当然， 行政法规条文本身若是需要进一步明确界限或是需要做出补充规定的， 则由国务院负责解释 （行政法规的解释与行政法规具有同等效力） 。 在效力上， 行政法规的效力低于法律，高于规章。 第二， 规章。 规章分为部门规章和地方政府规章两种形式。 前者是国务院各部委、 中国人民银行、 审计署以及国务院其他直属机构所制定的， 后者为省、 自治区、 直辖市和较大的市的人民政府， 根据法律、 行政法规以及地方性法规制定的文件。 在效力上， 规章的效力低于行政法规。 第三， 规章以下规范性文件 （也称 “行政规定”）。 规章以下规范性文件是各级行政机关制定、 发布的， 针对不特定多数群体的具有普遍约束力的规范。 它的制定主体有国务院各部门以及省、 自治区、 直辖市和较大的市的人民政府。 更多的时候， 行政规定不得创设义务， 只能对具体应用法律、 法规或规章做出解释。 因为行政规定的效力和层级不同， 合法性还需判断， 所以法院一般在审１１０

澳门行政法规的困境与出路判中会审慎对待。（二） 行政机关的这种立法是不完全立法法国也有抽象行政行为 ， 其强调表现形式 。 如法国的条例就分为执行条例 、 自主条例 、 法令条例和紧急情况条例四种 ， 除极少数情况外 ， 都适用行政行为的法律制度 。 中国与此存在一定差异 ， 因为我国的行政机关没有自主立法的可能 。 例如 ， 《宪法 》 第 ８９ 条的规定 ， 国务院有权根据宪法和法律制定行政法规 ， 有权依照法律规定决定省 、 自 治 区 、 直 辖 市 的 范 围 内 部 分 地 区 进 入 紧 急 状 态 。 又如 ， 根据 《立法法 》 的规定 ， 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规 、 决定 、 命令的事项 。 也就是说 ， 从形式上看 ， 行政机关尽管拥有制定规范性文件的权能 ， 但此权能并非出自行政 ， 而是派生于立法 。 我国 《 宪法 》 第 ８５ 条确立了最高国家行政机关是中华人民共和国国务院 （ 中央人民政府 ） ， 是全国人大（最高权力机关 ） 的执行机关 。 据此 ， 国务院对全国人大负责 ， 并受其监督。 　（三） 抽象行政行为具有从属性换言之， 抽象行政行为通常是作为上位阶的规范性文件的从属行为。就此而言， 内地的人民法院对于抽象行政行为的司法审查， 往往采用严格的法律优先和法律保留原则。 一旦抽象行政行为与其上位法之规定不一致或者说相抵触， “ 就认定其属于无效的规范性文件。 例如， 根据 《立法法》 的规定， 宪法具有最高的法律效力， 一切法律、 行政法规、 规章都不得同宪法相抵触。 法律的效力高于行政法规、 规章的效力。 行政法规的效力高于规章的效力。 规章的效力高于规章以下规范性文件的效力”①。事实上， 除了 《澳门基本法》 第 ５０ 条外， 基本法其他条文， 例如２１０① 江必新： 《 〈行政诉讼法〉 与抽象行政行为》 ， 《行政法学研究》 ２００９ 年第 ３ 期。

第二章 　 行政法规的界定与分类第 ５８ 条第 １ 款、 第 ６４ 条第 ５ 项、 第 ８ 条、 第 １１ 条第 ２ 款①亦提及了行政法规的表述。 但是 《澳门基本法》 的葡萄牙文版本将行政法规翻译为 ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ （行政规章）。 两者在内容与形式上并不对等， “将 《 澳 门 基 本 法 》 上 的 行 政 法 规 译 为 葡 文 的 ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ 是一种不得已的选择， 二者之间实际上并不完全对应”②。因为葡萄牙文的表述结合葡萄牙法律体系来看是指行政规章， 是指政府行使行政职能的法律规范， 主要包括规章命令、 命令、 训令、 批示、 决议及通告等。面对两个文本的差异， 应以哪一版本为准呢？ １９９３ 年 ７ 月 ２ 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过一项关于 《澳门基本法》 葡萄牙文本的决定： 全国人民代表大会法律委员会主持审定的 《澳门基本法》 葡萄牙文译本为正式葡文本， 和中文本同样使用；葡文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的， 以中文本为准。 但是， 如果在一律以 《澳门基本法》 中文版为准的前提下， 则应如何理解行政法规与行政规章的关系？ 在澳门法律体系内， 有部分本地的现行法例把 ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ 翻译成行政规章， 例如， 经 １９９９ 年 １０月 １１ 日第 ５７ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令核准的 《行政程序法典》 第 １０５ 条至第 １０９条③。 有的则翻译成行政法规， 例如， 经 １９９９ 年 １２ 月 １３ 日第 １１０ ／３１０①②③《澳门基本法》 第 ５８ 条第 １ 款： “澳门特别行政区行政会由行政长官主持。 行政会的会议每月至少举行一次。 行政长官在做出重要决策、 向立法会提交法案、 制定行政法规和解散立法会前， 须征询行政会的意见， 但人事任免、 纪律制裁和紧急情况下采取的措施除外。” 第 ６４ 条第 ５ 项： “提出法案、 议案， 草拟行政法规。” 第 ８ 条： “澳门原有的法律、法令、 行政法规和其他规范性文件， 除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序做出修改者外， 予以保留。” 第 １１ 条第 ２ 款： “澳门特别行政区的任何法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”米万英： 《行政法规与授权立法》， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｍｐ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｉｎｔ ／ ａｒｔｉｃｌｅｓ － ２００１ － ０６ ｈｔｍ，最后访问时间： ２０１２ 年 ３ 月 １０ 日。《行政程序法典》 第 １０５ 条 “适用范围” ： “本章之规定， 适用于公共行政当局之所有规章。” 第 １０６ 条 “请求” ： “利害关系人得向有权限之机关提出请求， 要求制定、 变更或废止规章； 请求时应说明理由， 否则行政当局将不予受理。” 第 １０７ 条 “规章草案” ： “所有规章草案须附有理由阐述， 其内必须指出正在生效且与该事宜有关之法律规定及规章之规定， 以及指出制定该规章草案所依据之研究、 意见书、 报告及其他资料。” （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路９９ ／ Ｍ 号法令核准的 《行政诉讼法典》 第 ８８ 条第 １ 款规定： “对规范提出争议系旨在宣告载于行政法规之规范违法， 而该宣告具普遍约束力。” 此外， 《中葡联合声明》 附件一第 ３ 条： 澳门特别行政区成立后， 澳门原有的法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除与 《澳门基本法》 相抵触或澳门特别行政区立法机关做出修改者外， 均予以保留。 ①虽然在 《澳门基本法》 内一律用行政法规一词。 但是， 若不加思考地照搬内地关于行政法规的概念， 只考虑 “ 它是一个专有法律名词” 而忽略行政规章存在的事实， 恐怕会对澳门法律体制的内在逻辑体系产生负面影响。 解释 “行政法规” 这一法律术语， 可以有几个选项： 从一般的法学理论角度理解， 或从澳门原有法律体系的角度阐述， 或从基本法作为新的澳门宪制性文件中寻找答案。 究竟选择哪个角度， 对正确理解这个法律术语 （概念） 是很重要的。 一般的法学理论可以参考， 但关键要结合特定的法律制度理解。 由于澳门原有法律制度中没有行政法规的术语 （概念） ， 因此， 增加了从字面上解释行政法规的难度， 需要结合立法背景来考虑。 那么， 是放在澳门原有法律框架内理解 “行政法规” 这一法律术语， 还是放在基本法的新法律框架下理解这个法律术语？ 《澳门基本法》 中的 “行政法规” 与过去《澳门组织章程》 中的 “行政规章” 是相同还是有分别？ 要厘清这些问题， 仅仅从字面上分析是不够的， 需要对文字背后的立法背景进行探讨①。目前， 在实践中， 特区政府将行政法规理解为一种独立的法渊４１０①①上页注③） 第 １０８ 条 “公开评议” ： “一、 如规章草案所涉事宜之性质容许， 有权限之机关原则上应将该草案交由公众评议， 以收集意见； 为此， 须将规章草案公布于 《澳门政府公报》 。 二、 利害关系人应在规章草案公布后三十日期间内， 将书面意见送交有权限制定规章之机关。 三、 如对规章草案曾进行公开评议， 须在规章序言内提及此事。” 第 １０９条 “执行性规章及废止性规章” ： “一、 对执行现行法律所必需之规章中规定之事宜未作出新规范时， 不得将该规章整体废止。 二、 在废止性规章内必须详细载明被废止之规定。”骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４１５ 页。（接

第二章 　 行政法规的界定与分类源， 行政法规继而成为一种专有的规范行为名称， 在法律表现形式上表现为第 × 号 行 政 法 规。 但 是， 有 学 者 对 此 有 不 同 的 意 见， 提 出：“①必须从 《澳门基本法 》 的整体规定， 尤其是结合关于 “ 政治体制” 的规定， 来理解行政法规。 ②从本条 （ 《澳门基本法》 第 １１ 条）的规定来看， 行政法规是个集合概念： 一方面指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示； 另一方面指回归后行政长官行使 《 澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项之职权制定的行政法规。 ③ 《澳门基本法》 其他各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。 ④行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式， 是政府制规权的重要体现。 ⑤特区成立后， 在运作层面， 行政法规只是特指行政长官制定者。”① “第二， 忽视 《澳门基本法》 所用之名称及术语大多数为泛指名称， 此乃同 《澳门基本法》 的性质有关 （ 《澳门基本法》 是一部原则法律， 细则性内容有待立法机关充实） 。 典型例子为 《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ４ 项及第 ５ 项述及之 ‘行政命令’ 及 ‘行政法规’ ，皆为泛指名称， 然现在却作为专有特定名称使用， 继而出现第 × 号行政命令、 第 × 号行政法规之情况。”② “ 《澳门基本法》 中的行政法规概念是一个专有名词， 它不是指行政方面规范性文件的总称， 类似集合名词一样， 而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件， 是澳门法律体系中仅次于 《澳门基本法》 、 法律的一个规范性文件的等级。 其制定的主体是行政长官， 其效力低于法律、 高于其他规范性文件。” ③综上所述， 普遍意见认为应将行政法规理解为行政机关制定的广义上的行政规章。 上述见解是建基于澳门传统的法律制度而得出的， 那么以澳门传统法律制度为基础去分析行政法规的概念是否恰当？ 依据《澳门基本法》 第 ５ 条的规定， 澳门特别行政区不实行社会主义的制度和政策， 保持原有的资本主义制度和生活方式， ５０ 年不变。 在世界上，５１０①②③赵向阳： 《澳门特别行政区基本法》 短期课程讲义， 第 ５ 页。冯文庄： 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》 ， 澳门大学学生会， 第 ４４ 页。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法概论》 ， 澳门基金会， ２０００， 第 １６３ 页。

澳门行政法规的困境与出路资本主义制度并没有一个固定的模式， 实行资本主义制度的国家均是根据本国的国情建立的， 有各自不同的特点。 澳门特别行政区保持原有的资本主义制度， 也是保持原有制度中最基本、 最重要的东西， 不是将所有的东西都原封不动地保留下来。 澳门特别行政区实行资本主义制度，其中包括哪些基本制度呢？ 根据 《澳门基本法》 第 １１ 条第 １ 款的规定，主要有： ①政治制度。 ②经济制度。 ③基本权利和自由的制度。 ④法律制度。事实上， 作为 《澳门基本法》 的政策依据的 《中葡联合声明》 第２ 款第 ４ 项提到： 一九九九年在澳门特别行政区成立后， 澳门现行的法律基本不变。 第二项写道： “澳门特别行政区享有行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权。” 其附件一第 ３ 条提到： “澳门特别行政区成立后， 澳门原有的法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除与《基本法》 相抵触或澳门特别行政区立法机关做出修改者外， 予以保留。” 以及 “澳门特别行政区的法律系由 《基本法》， 以及上述澳门原有法律①和澳门特别行政区制定的法律构成”。 再者， 根据 《澳门基本法》 第 ８ 条规定， “澳门原有的法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序做出修改者外， 予以保留”。 澳门原有的法律制度在回归后得以保留， 但前提是不能与 《澳门基本法》 相抵触。 不论是 《中葡联合声明》 还是 《澳门基本法》 均确立一项对澳门法律体系非常重要的原则———法律体系延续原则， 高度体现了 “一个国家、 两种制度” 的方针。 因此， 以澳门传统法律制度为基础去理解行政法规的概念， 在法６１０① 如何理解 “澳门原有法律” ， 将是下一个要阐述的问题。 至于澳门特别行政区内的立法，仅把 “特别行政区立法机关” 颁布的法律列入特别行政区法律体系， 不能不引起我们的关注， 而澳门特别行政区基本法草案多处或明确或含蓄地将立法权限赋予政府， 将做出规范性行为的权限赋予行政长官。 讲到政府时， 澳门特别行政区基本法草案某些条文并没有提及赋予政府以行政法规的制定权， 没有明确赋予政府以立法权。 但草案却赋予行政长官以 “制定行政法规并颁布执行” 的权限， 请注意 《中葡联合声明》 和澳门特别行政区基本法草案所赋予的规范性行为的性质。 〔葡〕 Ｊｏｒｇｅ Ｃｏｓｔａ Ｏｌｉｖｅｉｒａ： 《未来特别行政区基本法中的澳门法律制度的延续性》 ， 《行政》 １９９３ 年第 １９ ～ ２０ 期。

第二章 　 行政法规的界定与分类理上有其正当性。 在此思路下， 自然主张行政法规应理解为泛指的规范行为。第三节　 行政法规的分类关于行政法规的分类， 根据 《澳门基本法》 第 ５０ 条、 第 ５８ 条第 １款的规定， 行政长官具有制定行政法规的专属权力。 行政长官是 《澳门基本法》 新设立的澳门特区最高权力中心， 《澳门基本法》 赋予行政长官制定这种特指的行政规范的权力， 不论从字面解释， 还是从系统解释， 第 ５０ 条、 第 ５８ 条第 １ 款所指的行政法规都是一种法的独立表现形式， 是一种规范文件专有的名称， 因此是一个狭义的概念。 另一方面，《澳门基本法》 第 ８ 条、 第 １１ 条第 ２ 项、 第 ６４ 条第 ５ 项所提及的行政法规则应从广义理解。 首先， 按照法律体系延续性原则， 回归前由原澳督制定的行政规章如不抵触 《澳门基本法》， 则可成为特区法律体系的组成部分。 澳葡政府在履行行政职能时的形式是多元化的， 主要包括训令、批示等。 根据当时经 １９９０ 年 ８ 月 ２０ 日核准的第 ４７ ／ ９０ ／ Ｍ 号法令第 １ 条第２ 款规定： “下列者须公布于 《政府公报》 第 Ｉ 组别， 否则不产生法律效力： ａ） 法律及法令； ｂ） 训令及对外规则性批示； ｃ） 立法会之决议、 动议及咨询会之规程； ｄ） 应公布之高等法院及审计法院判例及合议庭裁判。” 其中 ｂ 项所指的就是行政规章。再者， 澳门特区成立后， 根据第 ３ ／ １９９９ 号法律 《法规的公布与格式》 第 ３ 条规定： “下列者须公布于 《公报》 第一组， 否则不产生法律效力： （一） 法律； （二） 行政法规； （三） 立法会决议； （四） 行政命令及行政长官对外规范性批示； （五） 澳门特别行政区主要官员对外规范性批示……” 第 ４ 项及第 ５ 项规定的对外规范性批示可被理解为学理上所指的行政规章， 即广义上的行政法规①。 由此可见， 行政长官除了７１０① 终审法院透过第 ２８ ／ ２００６ 号卷宗亦承认了行政长官的批示也是广义上的行政法规： “ 《基本法》 所使用的行政法规的概念如下： 行政机关在行使管理职能中所制定的 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路有权制定狭义的行政法规外， 尚有权制定广义上的行政法规———对外规范性批示。 然而， 对外规范性批示的制定权又不限于行政长官， 澳门特别行政区主要官员亦有此权力。 因此， 特区广义的行政法规的制定权由以下实体行使： 行政长官 （第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条第 ４ 项、 第 １４ 条及第 １５ 条）、 澳门特别行政区主要官员 （第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条第 ５ 项及第 １６ 条）， 狭义的行政法规的制定权则专属于行政长官 （第 ３ ／ １９９９号法律第 ３ 条第 ２ 项及第 １３ 条）。 ①在此思路下， 可尝试对特区行政法规归类， 广义行政法规包括狭义行政法规与行政规章。 狭义行政法规包括独立行政法规与补充性行政法规①。 很明显上述行政法规的分类标准是以规章与法律的关系为基础。独立行政法规是指就法律没有规范的事宜设定初始性的规范； 补充性行政法规是指为执行法律而订定所必需的具体措施； 行政规章则包括行政长官对外规范性批示②与澳门特别行政区主要官员对外规范性批示以及回归前由原澳督制定的训令和批示等③， 但以不抵触 《澳门基本法》 且成为特区法律体系的组成部分为限。行政长官除了制定行政法规外， 根据 《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ４项规定， 亦有权为政府政策发布行政命令。 “行政命令” 可谓是回归后澳门特区另一种新型公法法律行为， 它在法律性质上的定性比行政法规８１０①①②③上页注①） 法律规范。” “因此， 经由第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条 （二） 项所创立的、 定名为‘行政法规’ 的规范， 仅仅是规定于 《基本法》 内的行政法规类别中的一种， 其实这也是从同一第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条 （四） 、 （五） 项、 第 １３ 条第 １ 款、 第 １５ 条第 ２ 款和第１６ 条第 ２ 款中所得出来的， 该法在创立了 ‘行政法规’ 的同时， 还创立了由澳门特别行政区行政长官和主要官员做出的 ‘对外规范性批示’ 。 后者有的以 《基本法》 第 ５０ 条为依据， 另一些则以同一法律第 ６４ 条为依据， 同样是规定于 《基本法》 中的行政法规。”关于行政法规的表现形式， 《基本法》 没有规定， 第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条规定存在行政长官的行政法规和由澳门特别行政区行政长官和主要官员制定的对外规范性批示。第 １３ ／ ２００９ 号法律 （立法法） 第 ４ 条规定。 关于立法法的问题， 将在第 ４ 章第 １ 节讨论。关于批示的性质， 视内容而有所区别， 如批示具有普遍性及抽象性内容时， 则批示具有规章的性质， 相反， 如批示具有特定、 具体的内容， 则批示具有行政行为的性质。 不论属哪一种批示， 必须以议会的法律为依据。８ 月 ２０ 日第 ４７ ／ ９０ ／ Ｍ 号法令第 １ 条第 ２ 款明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时， 亦较易解决问题， 一般采用： 层级高之规范优先于层级低之规范， 如冲突的规范属同一等级 （或称 “位阶” ） ， 则新规范胜于旧规范。（接

第二章 　 行政法规的界定与分类的定性更困难。 首先， 它不是 “国货”， 也不是继受自葡萄牙的 “舶来品”， 而是地地道道的 “土特产”。 因此， 既不能借鉴内地的法律理论，亦无法借助葡萄牙的学说， 唯有在 《澳门基本法》 的治理框架及理论下分析行政命令。 关于行政命令在法律位阶排列的问题上， 《澳门基本法》 与立法会法律出现了冲突， 《澳门基本法》 第 ５０ 条规定： “行政长官行使下列职权…… （三） 签署立法会通过的法案， 公布法律； 签署立法会通过的财政预算案， 将财政预算、 决算报中央人民政府备案；（四） 决定政府政策， 发布行政命令； （五） 制定行政法规并颁布执行……” 在 《澳门基本法》 中， 行政命令的位阶低于法律高于行政法规， 是行政长官行使行政职能制定的命令。 第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条规定： “下列者须公布于 《公报》 第一组， 否则不产生法律效力： （一）法律； （二） 行政法规； （三） 立法会决议； （四） 行政命令及行政长官对外规范性批示……” 行政命令在第 ３ ／ １９９９ 号法律中则有不同于 《澳门基本法》 的排位， 它不但低于法律、 行政法规， 而且比立法会决议的位阶还低。 关于行政命令的位阶问题到今天仍然争论不休。 在性质上， 行政命令既非属立法权亦非属制定行政法规权的产物， 理由是：《澳门基本法》 第 ６７ 条规定澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关； 第 ５０ 条第 ５ 项规定行政长官享有制定行政法规权。因此， “行政命令” 只能是行政长官行做出政治行为或行政行为的手段。 然而， 特区政府考虑到第 ３ ／ １９９９ 号法律第 ３ 条 “ （四） 行政命令及行政长官对外规范性批示” 的规定， 认为行政命令等同广义的行政法规， 因此视行政命令为行使制定行政法规权的其中一种形式。 在实践上， 制定了不少这种类型的行政命令。 例如， 第 ９ ／ ２００２ 号行政命令《订定法定利率以及在无指定利率或金额时的利率———废止 １２ 月 ２６ 日第 ３３０ ／ ９５ ／ Ｍ 号训令》、 第 １２８ ／ ２００９ 号行政命令 《订定获许可在澳门特别行政区营运的若干信用机构于 ２００９ 年度的监察费》、 第 ５２ ／ ２０００ 号行政命令 《在澳门大学社会及人文科学学院开办公共行政硕士学位课程，并核准有关学习计划 》。 这反映了特区对法律的理解与运用出现了偏差。９１０

澳门行政法规的困境与出路第三章行政法规面临的困境第一节　 困境表现基本法在实施过程中， 政府在行政主导下影响立法会的立法权， 制定了一些不恰当的行政法规， 特别是缺乏法律授权且干预市民基本权利的独立行政法规。 政府制定违法行政法规的依据是 《澳门基本法》 第５０ 条第 ５ 项， 规定了澳门特别行政区行政长官行使制定行政法规并颁布执行的职权。 行政长官的制定行政法规权是直接来源于 《澳门基本法》 的， 这一点是不容置疑的， 但这只是在基本法层面上规定了行政长官关于制定行政法规的主体权限， 而行政长官的客体权限 （具体针对哪些事宜有权制定行政法规） 则未有明确交代。结果， 政府在 “行政主导” 的催化剂推动下， 生产了一些不恰当的行政法规。 例如， 公布于 ２００４ 年 ６ 月 １４ 日的第 １７ ／ ２００４ 号行政法规《禁止非法工作规章》 （第 ９ 条）； 公布于 ２００１ 年 １１ 月 １２ 日的第 ２７ ／２００１ 号行政法规修改 ６ 月 ５ 日第 ３８ ／ ８９ ／ Ｍ 号法令 《从事保险中介业务的法律制度》 （第 ２９ 条）； 公布于 ２００３ 年 ９ 月 ２９ 日的第 ３１ ／ ２００３ 号行政法规 《关于在民用航空器内的违禁物品及违法行为的规章》 （第 ８ 条第 １ 款）； 公布于 ２００３ 年 １１ 月 ２４ 日的第 ３７ ／ ２００３ 号行政法规 《坟场管理、 运作及监管规章》 （第 ２３ 条）； 公布于 ２００４ 年 ２ 月 ２３ 日的第 ４ ／２００４ 号行政法规 《陆路跨境客运》 （第 ２１ 条、 第 ２３ 条至第 ３１ 条）； 公布于 ２００４ 年 ４ 月 ５ 日的第 １０ ／ ２００４ 号行政法规 《澳门民用航空活动纲０２０

第三章 　 行政法规面临的困境要法规》 （第 ２０ 条）； 公布于 ２００４ 年 ８ 月 ９ 日的第 ２７ ／ ２００４ 号行政法规《对军事设施的行政违法行为的处罚制度》 （第 ２ 条）； 公布于 ２００４ 年 ８月 １６ 日的第 ２８ ／ ２００４ 号行政法规 《公共地方总规章》 （第 ４５ 条至第 ４８条）； 公布于 ２００４ 年 １２ 月 ２２ 日的第 ４０ ／ ２００４ 号行政法规 《卫生检疫及植物检疫》 （第 １５ 条至第 １８ 条）； 公布于 ２００５ 年 ８ 月 １５ 日的第 １４ ／２００５ 号行政法规 《电子签名认证业务行政违法行为处罚制度》 （第 ２条）； 公布于 ２００５ 年 １１ 月 ２８ 日的第 ２１ ／ ２００５ 号行政法规 《西湾大桥规章》 （第 １ 条至第 ２２ 条）①。２００６ 年， 问题终于到达临界点。 这反映出政府没有认真透彻了解基本法的立法精神， 最终在司法审查中， 行政法规被法官拒绝使用。 澳门特区法院于 ２００６ 年接连在多个合议庭裁判或司法判决中宣告澳门特１２０① “在这些单行法中， 尤为突出的是， 以行政法规通过的 《公共地方总规章》 ， 此规章在可适用的处罚及相应的程序中， 无可避免地引入了一些触及市民权利及自由的新规定， 其中值得强调的有： 与现行民事及刑事的一般制度不协调的归责制度； 引入罚款以外的其他类型主罚； 附加罚中有些措施对于相对人而言似较主罚严厉， 例如中止许可、 牌照或执照效力的附加罚。 上述内容基于其属性， 应受较大的法律保护， 因此应以较恰当的方式规范， 尤其是以较高层次的法规为之， 例如以 《一般制度》 来规范， 以免在涉及限制权利及自由的事宜上， 采用不太恰当的方式来规范。” “ 《公共地方总规章》 第 ４２ 条第 ４款及第 ５ 款规定： ‘……如违法行为由未满十二岁的未成年人实施， 则视该违法行为由陪伴及管束该未成年人的人作出’ ； ‘未满八岁的未成年人及精神失常者的行为， 不予处罚’ 。 这样， 自然带出了下列的疑问： 如相应处罚为不定额罚款， 该以何种标准厘定向监护人科处的罚款额。 诚然， 《公共地方总规章》 第 ４０ 条第 １ 款规定了厘定处罚的一般标准， 当中包括违例者的过错， 然而， 民法只规定监护人需对其违反监护义务的行为负责，即对其自己实施的不法事实负责， 而非对他人实施的不法事实负责。 另一疑难亦与未成年人实施不法行为有关， 这里牵涉的是第 ５６ 条第 ６ 款及第 ７ 款规定： ‘如违法行为是由年满十二岁， 但未解除亲权且无收入来源的未成年人所实施， 则其法定代理人须对罚款承担连带责任 （此款规定的反面意思为： 未成年人如有任何收入来源， 则需承担支持罚款的责任） 。 及有责任缴付罚款的人， 亦须按相同规定向民政总署支付为将实施违法行为后的状况回复原状而作出的开支。’ 这些以行政法规方式来定出的规定， 不论在 《民法典》或 《未成年人司法管辖范围内的教育制度及社会保障制度》 均找不到任何依据。 综上所述， 如要定出罚款以外的其他类型主罚、 触及违例者权利和自由的一系列附加罚， 另定归责制度及罚款缴付责任制度， 较合宜的做法为以 ‘法律’ 方式定出或以 ‘法律’ 的形式构建相应框架， 并容许由行政法规来因应违例行为的类型及范畴订立具体的操作规定。” 澳门特别行政区廉政公署： 《有关行政违例的检控及执行处罚程序的若干问题审查报告 》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｃａｃ ｏｒｇ ｍｏ ／ ｃｎ ／ ｉｎｔｒｏ ／ ｄｏｗｎｌｏａｄ ／ ＲｅｌＡｄｍＣ ｐｄｆ， 最 后 访 问 时 间：２０１２ 年 １２ 月 ６ 日。

澳门行政法规的困境与出路别行政区政府制定的行政法规违反 《澳门基本法》 并拒绝使用， 这等于是对特区政府依法施政当头棒喝， 敲响了法治的警钟。 澳门特区中级法院做出 ３ 个合议庭裁判： ①２００６ 年 ４ 月 ２７ 日第 ２２３ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判； ②２００６ 年 ７ 月 ２０ 日第 ２８０ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判； ③２００６年 １１ 月 ９ 日第 ４８ ／ ２００６ 号案件合议庭裁判； ④２００６ 年 １０ 月 ９ 日行政法院做出第 ３８ ／ ０５⁃ＥＦ 案件号判决。 接着， 将扼要介绍有关判决的内容。中级法院第 ２２３ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判的案情重点内容是： Ａ公司为原告， 保安司司长为被告， Ａ 公司从外地雇用了 ２ 名外籍工程师甲和乙在澳门工作。 Ａ 公司根据第 ５ ／ ２００３ 号行政法规 《入境、 逗留及居留许可规章》 第 １２ 条规定， 申请 ２ 名外籍工程师因特殊理由延长逗留期间的许可。 但在 ２００４ 年 ６ 月 １４ 日第 １７ ／ ２００４ 号行政法规《禁止非法工作规章》 生效后， 保安司司长根据第 １７ ／ ２００４ 号行政法规不批准 Ａ 延长逗留申请的决定， Ａ 公司向中级法院上诉， 结果中级法院裁判第 １７ ／ ２００４ 号行政法规违法①， 合议庭认为 《澳门基本法》第 ５０ 条第 ５ 项所赋予的制定法规权， 是指行政长官只可制定以充实澳门特别行政区立法会法律②为目的、 在性质上属于补充性的行政法规。因此， 澳门特别行政区行政机关在未经立法会预先授权下， 不得通过制定第 １７ ／ ２００４ 号行政法规而创设一套全新和独特的惩治非法工作的制度。 在 《澳门基本法》 所划定的单轨立法体制框架内， 绝不能接受自主或独立的行政法规， 从合法的视角来看， 行政法规必须取决于来自作为澳门特别行政区唯一立法机关的立法会的相应授权性法律。总结认为该份行政法规在制定机关层面来说并不合法。然而， 终审法院不支持中级法院的观点， 于 ２００７ 年 ７ 月 １８ 日通过第 ２８ ／ ２００６ 号案件合议庭裁判， 撤销了中级法院第 ２２３ ／ ２００５ 号合议庭裁判。 终审法院认为根据 《澳门基本法》 规定， 行政长官这种 “制定２２０①②中级法院第 ２２３ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判书内容摘要， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖ ｍｏ ／ ， 最后访问时间： ２０１２ 年 １ 月 ４ 日。《澳门基本法》 第 ６７ 条、 第 ７１ 条第 １ 项、 第 ７５ 条、 第 ６４ 条第 ５ 项起始部分和第 ７８ 条的联合规定。

第三章 　 行政法规面临的困境行政法规权” 是指直接源于 《澳门基本法》 的原始制规权 （它并非是次要的， 它非指仅可制定执行性的行政法规）。 行政长官具有 “创制规范的权力”， 这项原始权力体现于借行政法规创设法律规范 （一般性及抽象性的规范）， 而该原始制规权仅受合法性原则约束 （指受法律优先原则及法律保留原则约束——— 《澳门基本法》 第 ６５ 条）。 再者， 中级法院的裁判没有充分重视 《澳门基本法》 第 ５ 章及第 ６ 章以及其他条文的情况下， 大量吸纳了最新的、 受葡萄牙宪法条文束缚的学说后， 将葡萄牙学说套用于澳门的行政法规上， 《澳门基本法》 明文赋予了行政长官及政府制定行政法规的权力。 换言之， 《澳门基本法》 无任何规定禁止制定独立的行政法规。另一判决是澳门特区中级法院就两名在澳因办理投资移民取得临时居留的内地居民， 起诉经济财政司司长根据 《禁止非法工作规章》决定因其在临时居留期间在自己店铺内工作而给予罚款并取消其投资移民资格的行政决定违法。 合议庭表决判决认定， 有关处罚所依据的行政法规， 未经立法会事先具体授权而越权制定， 属违法无效①。 中级法院 合 议 庭 裁 判 认 为， 行 政 长 官 不 能 以 亦 是 特 区 首 长 为 由， 把《澳门基本法》 第 １１５ 条的 “澳门特别行政区根据经济发展的情况，自行制定劳工政策， 完善劳工法律 ” 行文， 解读成作为澳门特别行政区首长的行政长官可自行根据其以特区政府首长的身份所定的劳工政策， 以行政法规形式去完善劳工法律。 例如， 通过制定一些与原有劳工法律所框架的制度不相符的法律规范为之， 这是因为这种法律解释只流于对 《澳门基本法》 有关条文作纯粹套用词语式的字面解释，而不理 《澳门基本法 》 在众多关键性条文所确立的单轨立法体制的法理逻辑……如此， 作为澳门特别行政区政府首长的行政长官在未经立法会预先授权下， 不得通过制定 ２００４ 年 ６ 月 １４ 日第 １７ ／ ２００４ 号行政法规， 创设一套全新和独特的惩治非法工作的制度。３２０① 中级法院第 ２８０ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判书内容摘要， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖ ｍｏ ／ ， 最后访问时间： ２０１２ 年 １ 月 ４ 日。

澳门行政法规的困境与出路此外， 关于若干现职警员针对保安司司长依据 《澳门保安部队军事化人员通则》 驳回其对调整公职服务开始时间计算方式不服的诉愿，所提起的行政诉讼案件， 中级法院在第 ４４ ／ ２００６ 号合议庭裁判①认为，鉴于回归前澳门总督制定的法令和立法会制定的法律属于同一效力层次， 回归后行政长官制定的行政法规比法律效力层次为低， 行政长官无权以行政法规形式修改以原法令形式制定的 《澳门保安部队军事化人员通则》， 相关法规属于抵触 《澳门基本法》 而被认为无效。 这是因为分属低位阶的行政法规， 不论其具体规范的内容为何， 均不得推翻与澳门立法会所制定的法律一样的， 同属高位阶和狭义法律的前澳门总督法令②。 因此， 法院有法律义务在该案件中拒绝使用 ３ 月 ２９ 日第 ９ ／ ２００４号行政法规对原为 １２ 月 ３０ 日第 ６６ ／ ９４ ／ Ｍ 号法令所核准的 《澳门保安部队军事化人员通则》 第 １０１ 条所引入的修订内容。最后， 澳门特区行政法院就一名澳门居民因财政局税务执行处以税务执行程序向其追收民政总署依据 《公共地方总规章》 对其的罚款而提起的诉讼， 判决认定， 依据中级法院判决所确立的原则， 未经法律授权、 超越政府行政权限范围而设定财产处罚的行政法规违反基本法， 宣告该法规属于越权制定而无效， 不能适用于该案作为处罚依据， 决定撤销该行政处罚行为并终止所涉及的税务执行程序。 行政法院在第 ３８ ／ ０５⁃ＥＦ 号判决中指出第 ２８ ／ ２００４ 号行政法规 《公共地方总规章》 没有法律依据而创设处罚制度， 这是违法并拒绝使用的， 理由是关于金钱上的处罚事宜属于议会的专属法律保留事宜， 政府侵犯了权力分立原则， 违反了 《澳门基本法》。４２０①②中级法院第 ４４ ／ ２００６ 号案件合议庭裁判书内容摘要， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｃｏｕｒｔ ｇｏｖ ｍｏ ／ ， 最后访问时间： ２０１２ 年 １ 月 ４ 日。第一， 政府按照 《基本法》 规定具有制定规章权限是不能置疑的。 第二， 虽然具有这方面事宜的权限， 却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定， 即以行政法规废止或修改法令。 在理论层面上， 明显地 “行政法规可以废止法令” 已成为一种主流意见， 在实务上亦无可避免以此主流意见为依归， 结果出现在立法过程中， 造成了若干违背法律体系延续原则的个案， 兹列举如下： ①第 １１ ／ １９９９ 号行政法规； ②第 ６ ／ １９９９ 号行政法规；③第 ３０ ／ ２０００ 号行政法规； ④第 ３６ ／ ２０００ 号行政法规； ⑤第 ５ ／ ２００１ 号行政法规； ⑥第 ６ ／２００１ 号行政法规； ⑦第 ８０ ／ ２０００ 号司长批示废止十二月二日第 ２９３ ／ ９６ ／ Ｍ 号训令。

第三章 　 行政法规面临的困境综上所述， 中级法院第 ２２３ ／ ２００５ 号、 第 ２８０ ／ ２００５ 号案件合议庭裁判均表示行政长官的行政法规———第 １７ ／ ２００４ 号行政法规 《禁止非法工作规章》 违法， 理由是在缺乏具体的法律授权下制定的行政法规是违法的。 中级法院第 ４８ ／ ２００６ 号合议庭裁判则否定了行政长官可通过行政法规修改或废止回归前由原澳门总督在行使狭义立法权时制定的法令。行政法院则在第 ３８ ／ ０５⁃ＥＦ 号判决中指出第 ２８ ／ ２００４ 号行政法规 《公共地方总规章》 没有法律依据而创设处罚制度是违法的。 上述判决反映出澳门特区法院对行政法规的地位与性质提出质疑， 特别是中级法院第２２３ ／ ２００５ 号合议庭裁判及终审法院第 ２８ ／ ２００６ 号合议庭裁判关于行政法规的地位及法律效力出现重大争议及明显对立的观点， 争议的焦点主要有下列问题。 ①澳门特区法律体系是否容许存在独立行政法规？ ②澳门特区行政长官可否单方透过行政法规对原澳门总督的法令进行修改或废止。 进一步考究是澳门特区的立法权究竟属哪个机关。 在下一章节对行政法规面临的上述困境的原因进行剖析。骆伟建教授对中级法院裁判书及终审法院裁判书对 “行政法规”理解的逻辑做出梳理①。１ 中级法院法官的裁判书对 “行政法规” 理解的逻辑（１） 行政法规应放在单轨立法体制的背景中理解。中级法院的法官倾向于这样的认识， 即 《澳门基本法》 中规定的立法体制与 《澳门组织章程》 中内含的立法体制存在差异。 与过去立法会和总督分享立法权之状况不同， 行政长官没有立法权， 仅仅是特区立法会享有立法权。但是， 澳门特别行政区立法会的性质与地位和澳门回归前的立法会不一样。正如骆教授所引中级法院法官表示， “根据原 《澳门组织章程》 的规定， 澳门原有立法会与总督分享立法权， 即采用双轨立法体制， 而澳门特别行政区的立法会则是一个享有完全立法权的机构， 行政长官不享有５２０① 骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４１６ ～ ４１９ 页。

澳门行政法规的困境与出路立法权”。 行政长官制定、 颁布行政法规的权力是行政权之一种， 并不隶属于或者说贴近立法机关职权。 由此， 行政法规当然不能和基本法相抵触， 事实上， 其也不能和立法会制定的法律相抵触。 澳门特区立法会具有独立排外的权力。（２） 行政长官制定行政法规的权力就是过去总督制定行政规章的权力。 所以， 行政法规可视为行政规章。行政长官一旦不享有立法权， 其所制定行政法规的权能就是行政职权了。 这种行政职权在 《澳门组织章程》 中曾以 “总督制定行政规章权力” 的形态出现过。 需要说明的是， 《澳门组织章程》 第 １６ 条 Ｃ项曾对行政规章作过说明， 行政规章是 “为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制定规章 ” 。 它要以法律为基础， 有法律的授权。据此， 中级法院法官认为： 基本法第 ５０ 条第 ５ 项赋予行政长官制定行政法规的权力， 是为了弥补法律的规定， 让行政法规充当补充性立法的角色， 从而补充澳门立法会通过的法律原则。 只有这样， 特区政府才能在依法行政的舞台下卓有成效地执行行政权力。 “而不得逾越……立法机关在法律内所划定的范围， 而这些更正是行政长官为履行基本法第 ５０ 条第 ２ 项所交付的职责， 予以执行或命令对之遵守的法律。”从简短的判词中可以看出这样的结论： 中级法院法官对 “行政法规” 的术语理解是： 第一， 澳门由过去的双轨立法变成单轨立法体制后， 行政长官只能制定行政法规， 没有立法权。 进一步讲， 行政长官制定行政法规， 只能等同或接近于原总督制定的所谓 “行政规章” （澳门回归前的法律中没有 “行政法规” 的术语）。 第二， 即便如此， 行政规章也必须是授权立法， 即在法律的授权下才能制定。 第三， 既然那种独立的行政法规不存在， 那么从逻辑上看， 第 １７ ／ ２００４ 号行政法规当属无效。２ 终审法院裁判书的逻辑行政法规是 《澳门基本法》 中的概念， 源于中国的宪法， 要理解行政法规， 首先要理解中国宪法的规定。６２０

第三章 　 行政法规面临的困境（１） 宪法是基本法的立法基础。由于基本法是依据宪法制定， 所以， 首先应从中国宪法所规定的立法制度， 尤其是中国宪法角度来做出分析， 这具有重要和根本性的指导意义， 因为： 一方面， 《澳门基本法》 是根据中国现行 《宪法》 第 ３１条的规定， 具体地规定和落实 “一国两制”、 “澳人治澳” 和高度自治的澳门特别行政区制度的 “宪制性” 法律， 因此， 中国现行宪法是《澳门基本法》 的立法依据。 另一方面， 《澳门基本法》 是由制定中国宪法的同一立法机关———全国人民代表大会制定的， 其在中国法律部门的划分上， 属于在全国范围内适用的宪法性法律和基本法律， 因此， 在许多方面， 受中国宪法理论的影响； 与 《澳门基本法》 中的规定相似，中国宪法在规定全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权的同时， 也赋予中央人民政府制定行政法规的权力。（２） 基本法中的行政法规概念源于宪法。中国现行 《宪法》 第 ８９ 条第一次明确地规定了国务院有权根据宪法和法律规定行政措施， 制定行政法规， 发布决定和命令。 可见， 中国现行宪法和澳门特区基本法中有关立法机构及职权、 制定行政法规之主体等规定是大体一致的。 基本法中行政法规这一法规制度肇源于中国８２ 宪法， 这可能受到了回归后应当和内地在法律上对接这种观点的影响。终审法院法官认为， 在解释 “行政法规” 术语的时候， 要考虑法律背景中的中国宪法 “背景”， 并提出了解释 “行政法规” 的术语， 不能只运用葡国的学术理论， 因为它不是基本法规定行政长官制定行政法规的来源。 “本上诉 （指对中级法院的裁判） 针对的合议庭裁判所持的立场是将葡萄牙学说套用于澳门的行政法规上， 而不是适用特区基本法的有关规定， 该裁判亦未有充分重视基本法第 ５ 章及第 ６ 章以及其他条文所载的规定。”从终审法院法官判词中不难看出： 法官对 “ 行政法规 ” 的术语理解是置于基本法的大框架下展开的， 因此， 第一， 在理解行政法规时， 应当考虑中国宪法和立法法的背景； 第二， 不能盲目将葡萄７２０

澳门行政法规的困境与出路牙的理论运用于澳门， 并进一步地去解释行政法规； 第三， 基本法中的 “行政法规” 与回归前 《澳门组织章程 》 中的 “行政规章 ” 不同， 也就是说， 行政法规是澳门行政长官依托基本法的规定所制定的规范性文件。上述法官在运用文义解释方法解释基本法时均留意到了立法背景。然而， “行政法规” 术语的立法背景到底是什么？ 中级法院和终审法院的看法不一样， 前者主要是以澳门原有立法制度为背景， 并从中寻找理解 “行政法规” 术语的参照标准， 得出 “行政法规” 等同 “行政规章”的结论。 后者则将 “行政法规” 当作一个新的法律规范的形式。 既然背景不同， 何者正确呢？可以考虑以基本法中的 “行政法规 ” 这一法律术语是来源于宪法， 还是源自于原有法律来决定。 如果来源于既往法律， 体现法律基本不变， 则应以原有法律的背景解释。 若是导源于原有法律之外的，则应该不受原有法律背景的限制， 从而参照其他法律背景解释。 简言之， 应该根据解释的内容， 来决定、 判断、 选择法律解释的立法背景，“一刀切” 的方式是绝对不行的。其实， 因为基本法是一个新的法律， 又是澳门现在的法律体系的根基， 因此其与原有的法律没有多大关联， 更不应受到原来法律的约束。从这个角度看， 法律基本不变的原则似乎包含了两方面内容， 一是基本内容不变， 二是部分内容可变。 若是基本法中引入新的法律概念， 而并非原有法律概念或观念的延续， 则将改变原有法律体系中的规定， 是属于法律变化的内容。 当属于可变的内容， 就应用变化的法律概念与观念进行阐释， 从而符合法律规范的发展。但在剖析之前， 仍有必要将学理上对待此事的态度予以说明， 针对法院的做法， 实际上澳门学术界的观点也乱象纷呈， 形成了两股理论“敌对势力”。 一方认为： 首先， 澳门立法会制定法律的根据体现在基本法的规定之中， 同样行政长官制定行政法规亦是澳门基本法明确规定的， 既然两机关的制定权限均以基本法作为归依， 那么在基本法并未对法律与行政法规做出效力判断的前提下， 不能简单地推定行政法规的效８２０

第三章 　 行政法规面临的困境力低于法律。 而且， 鉴于法律还有广义与狭义的区分， 认为特区是单轨立法体制的观点也是值得商榷的。 因为从广义来看， 行政长官在一定程度上也享有广义立法权。 其次， 回归后行政长官所制定的行政法规， 在效力上应当等同于回归前澳门总督制定的法令， 既然效力相等， 行政法规修改法令并非不可接受。 再次， 澳门属于行政主导的政治体制， 而其在澳门政制中主导权得以彰显的地方正是在于其对行政法规拥有制定权。 因此， 行政主导体制下的行政长官所制定的行政法律不应受到法律的限制。 除了上述理由， 澳门部分学者还举出了其他证据。 他们所提出的证据包括对基本法第 ２ 条和第 １７ 条授权特区立法的理解、 葡萄牙和法国有关行政机关行使部分立法权的法律学说和实践情况、 澳门回归前总督和立法会共同行使立法权等体制的实况①。而站在法院那边的学者纷纷指出： 《澳门基本法》 第 ６７ 条明确指出了澳门的立法机关是立法会， 对于行政长官的立法权却不曾提及。 基本法规定了立法会有权制定、 修改乃至废除法律。 即使行政长官对于行政法律的制定权并不是传统观念意义上的行政权， 也不宜将其向立法权靠拢。 强行的靠拢只会混淆两种性质不同的权力， 虽然在形式上看似行政长官扩张了自己的职权， 契合了行政主导体制下澳门的实际情况， 但缺乏依法行政的法治根基无疑有悖于澳门依法行政的执政理念。 特别是混淆两种权力后， 一方面会架空立法会的本身职能， 另一方面则不能解释回归后特区依照基本法建立起来的新型立法体制。 由此可见， 对上述问题， 理论与实务界均存在着一定的困境。第二节　 困境产生的原因与分析在 《澳门基本法》 框架下， 澳门特区确立了行政主导、 立法与行政相互配合制约、 司法独立的政治体制。 《澳门基本法》 为保持澳门特９２０① 常浒： 《澳门特区行政法规制定权限争议及其解决》 ， 《 “一国两制” 研究》 第 ６ 期， 第４５ 页。

澳门行政法规的困境与出路区初创阶段的稳定， 在行政主导体制之下， 赋予澳门特区政府相当大的权力， 虽然有力保障了初创阶段的稳定， 但也出现了对行政权力的监督制衡机制滞后、 施政透明度低等问题。 行政权与立法权的关系存在一定程度的失衡， 表现在以下两个方面：（１） 行政法规不必以法律为依据———法律与行政法规都是澳门特区法律体系的重要组成部分， 前者在 《澳门基本法》 第 ７１ 条第 １ 项规定由立法会制定， 后者根据 《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项， 由行政长官制定。 然而， 《澳门基本法》 第 ５０ 条在赋予行政长官制定行政法规权力的同时， 并没有规定行政法规必须以法律为依据， 因此， 澳门特区行政机关认为， 行政法规不必以法律为依据。 ２００６ 年澳门特区保安司不服中级法院判决向终审法院提出上诉一案最具代表性。 澳门终审法院在终审判决中， 将行政法规分为执行性行政法规和独立性行政法规， 明确提出要求 “行政法规需要一项预先法律给予授权的要求是没有法律依据的”， 在法律保留以外， 不违反法律优先原则的情况下， “行政长官可仅以 《基本法》 为依据核准行政法规”。（２） 政府专属提案权和行政长官提案批准权过于广泛——— 《澳门基本法》 第 ７５ 条规定， 澳门特区立法会议员依照 《澳门基本法》 规定和法定程序有权提出议案； 凡不涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案， 可由立法会议员个别或联名提出； 凡涉及政府政策的议案， 在提出前必须得到行政长官的书面同意。 根据该条规定可知， 立法会议员有提案权， 但对于涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案， 政府具有专属提案权； 同时， 立法会议员提出的议案如果涉及政府政策， 行政长官享有提案批准权。 对此， 《澳门特别行政区立法会议事规则》 （以下简称 《澳门议事规则》） 第 ９９ 条规定， 议员和政府均享有提案权和随后提案权， 即将 《澳门基本法》 赋予的提出法律草案的权力进一步区分为提案权和随后提案权； 第 １０２ 条规定， 澳门特别行政区政府对立法会的选举办法、 公共收支、 政治体制和政府运作事项享有专属提案权及随后提案权； 第 １０３ 条规定， 议员行使提案权或随后提案权， 涉及政府政策时， 必须得到行政长官的书面许可； 第 １０５ 条则明确规定， 提案或０３０

第三章 　 行政法规面临的困境随后提案违反第 １０２ 条和第 １０３ 条的， 立法会主席必须予以拒绝。 由此可见， 《澳门基本法》 第 ７５ 条赋予政府的专属提案权和行政长官的提案批准权延展至提案权和随后提案权①。《澳门基本法》 中关于行政长官制定行政法规的规定只有第 ８ 条②、第 １１ 条第 ２ 款③、 第 ５０ 条第 ５ 项④、 第 ５８ 条⑤、 第 ６４ 条第 ５ 项⑥。 关于立法会制定法律的规定则主要载于第 ６７ 条⑦、 第 ７５ 条⑧、 第 １７ 条第 ２项⑨。 上述条文只是分别规定了行政长官与立法会在制定规范方面的权力， 完全没有提及法律与行政法规两者之间的关系。 综观基本法全文， 根本没有就法律和行政法规之间的效力位阶关系和权限划分等问题做出交代， 这是导致行政法规在实践中出现困境的主要原因之一。１３０①②③④⑤⑥⑦⑧⑨郭天武、 陈迪： 《 〈澳门基本法〉 实施问题探讨》 ， 《重庆理工大学学报 （社会科学） 》２０１０ 年第 ２４ 卷第 ４ 期。澳门原有的法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序做出修改者外， 予以保留。 “澳门原有法律” 此一概念应理解为： ①澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除这些法律外， 不存在其他任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。 ②澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律， 而不是指全部澳门现行法律。 萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》， 北京大学出版社， １９９３， 第 ２６８ 页。澳门特别行政区的任何法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。行政长官行使制定行政法规并颁布执行的职权。行政长官在作出重要决策、 向立法会提交法案、 制定行政法规和解散立法会前， 须征询行政会意见。特区政府行使 “提出法案、 议案， 草拟行政法规” 的职权。澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。澳门特别行政区立法会议员依照本法规定和法定程序提出议案。 凡不涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案， 可由立法会议员个别或联名提出。 凡涉及政府政策的议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意。澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。 备案不影响该法律的生效。“目前， 行政主导的政治体制运作顺利， 取得成效。 但是， 也遇到了一些需要解决的问题。 第一， 解决行政长官与立法会在立法权限方面的关系。 在行政主导原则下， 《基本法》 规定了行政长官根据 《基本法》 可制定行政法规。 由于 《基本法》 对行政长官制定行政法规与立法会制定法律的范围没有作出具体的规定， 需要在特区立法实践中加以解决。” 骆伟建： 《论特别行政区的行政主导》 ， 《行政》 ２００３ 年第 ２ 期。

澳门行政法规的困境与出路在上述的司法判决中， 中级法院和行政法院法官对 《澳门基本法》中关于行政长官制定行政法规权与立法会的狭义立法权条文的理解， 基本上认同以下观点： 第一， 澳门特别行政区立法会是特区的唯一立法机关①。 第二， 行政长官没有狭义的立法权， 只有权制定行政法规。 第三， 行政法规的效力低于法律， 且不能和法律相抵触。 因此， 行政法规只能作为执行立法会制定法律的细则性规范， 或在取得立法会授权条件下， 或在政府行政管理职权的范围内制定。 第四， 不能在没有狭义法律的授权下， 制定独立的行政法规。 由此可见， 法官对法条的理解进一步印证了行政法规面临的困境。然而， 终审法院虽然认为在葡萄牙现行宪法理论下行政法规必须要有法律依据， 但还是支持行政法规不一定要有法律作依据， 行政法规可以独立存在， 主要理由如下：（１） 《澳门基本法》 由于没有类似于 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５条第 ７ 款相应的规定， 加上 《澳门基本法》 无任何规定禁止制定独立的行政法规， 设定原始的制定规范权 （虽然属单轨体制） 的意向是明显的， 而该原始制规权仅受合法性原则约束 （指受法律优先原则及法律保留原则约束———第 ６５ 条）。（２） 从比较法角度来看， 国务院拥有的制定行政法规的权力是宪法赋予的行政立法权， 国务院制定行政法规的权限， 包括两部分： 一是宪法规定国务院享有的行政法规制定权， 二是全国人民代表大会及其常务委员会授予国务院的行政法规制定权。 国务院为具体实施某一法律而制定的行政法规， 通常称之为执行性行政法规； 在没有法律规定的情况下， 为履行宪法规定的职权， 如第 ８９ 条所规定的行政管理职权而制定的行政法规， 以及２３０① 对于 《基本法》 第 ７５ 条的规定， 我们认为是对立法会权限的无理限制。 根据 《基本法》 白纸黑字的规定， 立法会作为立法机关， 更清楚地说是作为 “澳门特别行政区的立法机关”。我们之所以把立法会看成特区的唯一立法机关， 是因为在 《基本法》 中找不到任何赋予行政长官立法权的规定。 我们知道权限不能任凭猜度， 而学说早就对不成文的权限的存在做出很多的限制， 因为不成文的权限与宪法的规范性约束力不符。 Ａｎｔóｎｉｏ Ｅｄｕａｒｄｏ ＢａｌｔａｒＭａｌｈｅｉｒｏ ｄｅ Ｍａｇａｌｈãｅｓ： 《未来澳门特别行政区基本法中的分权原则》， 《行政》 １９９８ 年第３ 期。

第三章 　 行政法规面临的困境经全国人大或全国人大常委会特别授权而制定的行政法规， 称之为独立性行政法规或创制性行政法规。 执行性行政法规不能创设新的权利、 义务； 创制性行政法规可以设立新的权利义务。终审法院在第 １ 点理由中提出的观点是自相矛盾的， 既然行政长官的制定行政法规权受到合法性原则约束， 那何来具有原始 （独立） 的制规权？ 在基本法框架下， 立法权是由澳门立法会独享， 行政长官只享有制定行政法规权， 所制定的行政法规也因此必须以法律为依据①， 这样才能真正符合法律优越性原则及法律保留原则。 也就是说， 行政法规无权创设新的权利义务规范， 因为行政机关是立法机关的执行机关， 它只能在立法机关制定的法律框架内行使权力。但是， 有学者持不同意见， 从法院对基本法有关制定行政法规的立法思想理解过程中， 可以看出中级法院法官是从原有的 《澳门组织章程》 中进行法律逻辑的推理看待立法思想， 而终审法院法官是从澳门基本法的规定中进行立法思想理解， 两者的不同， 导致了结论的不同。事实上， 中级法院的理解忽视了基本法关于规定行政长官制定行政法规， 是要与政治体制中的行政主导原则相适应， 因为它不是原有法律制度中行政规章的延续。 正如终审法院法官在裁判中所说， “为可以就法律和行政法规的范围、 只以基本法为依据而不是其他法律而可以制定含有创始性规范的行政法规做出结论， 必须首先对基本法的政治体制、 政治机关的职权及它们制定规范的职权做出分析， 从而得出某些结论”。意即需要在政治体制中理解立法思想。 所以， 终审法院的理解更符合法律体系的完整性原则。 完整性离不开立法思想， 而基本法立法思想的核心之一， 就是行政主导的原则。 立法制度要反映行政主导的要求。 理解３３０① “也许有人会从澳门基本法的文字上来分析， 认为行政法规是否以法律为依据似乎又有不太明确的地方。 《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项规定行政长官 ‘制定行政法规并颁布执行’ ， 这里并没有写 ‘依据基本法和法律’ 或 ‘依据法律’ ， 因而得出制定行政法规不一定要依据法律的观点， 但 《澳门基本法》 的其他条款却可以反驳这样的结论， 第 ６５ 条规定的 ‘澳门特别行政区政府必须遵守法律， 对澳门特别行政区立法会负责； 执行立法会通过并已生效的法律’ 的内容又等于是补充了这一欠缺。” 王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。

澳门行政法规的困境与出路行政法规的制度， 一方面， 要理解行政长官在政治体制中的地位和作用。 行政长官既是特别行政区的首长， 又是政府的首长， 既负责基本法和法律的实施， 又制定行政法规， 发布行政命令。 他可以为执行法律制定行政法规， 也可以为履行行政管理的职能， 在法定权限内制定不属于法律规范的行政法规。 另一方面， 要理解行政长官与立法会的关系。《基本法》 第 １７ 条规定， 澳门特别行政区享有立法权。 第 ５０ 条第 ５ 项规定， 行政长官制定行政法规。 第 ７１ 条第 １ 项规定， 立法会制定法律。所以， 两者在行使立法权时是有分工的， 有各自调整的社会关系的范围。 在基本法的条文中， 有的规定需要由法律加以规范， 如第 ６ 条规定， 以法律保护私有财产权。 有的规定由政府制定规范， 如第 １２９ 条第１ 款规定， 澳门特别行政区政府自行确定专业制度， 根据公平合理的原则， 制定评审和颁授各种专业和执业资格的办法。 所以， 特别行政区在立法事务范围内， 既存在立法会立法、 行政长官执法的关系， 也存在行政长官依基本法立法进行行政管理的空间。 只有从以上两个方面分析，才能准确理解行政法规的立法制度①。此外， 为了主张独立行政法规的存在， 终审法院借鉴了大陆关于法律和行政法规的关系的观点。 目前内地学界对于独立行政法规的存在仍有争议。 “近来随着行政立法的大力推行， 行政立法逐步由原先的授权立法、 委任立法性质中的脱离， 而带有了独立性， 这就导致了职权立法理论的出现。 该理论认为， 民意代表机关之外的其他机关的立法权， 不仅来自民意代表机关的授权， 也有一部分来自宪法所赋予该机关的职权。 这种职权立法与民意代表机关的立法权在地位上是平等的， 因为民意代表机关的立法权同样也来自宪法。”② 但是， 内地学者章剑生认为国务院制定行政法规不具有创制规范的性质， 不能设置新的实体上的权利和义务， 只能把法律规定的实体上的权利和义务加以具体化。 因此， 由于行政机关没有固有的立法权， 所以职权立法之４３０①②骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４２１ ～ ４２２ 页。胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第 ３２９ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境说没有法理基础。本书认为， 一方面， 中国宪法规定国务院制定行政法规是要 “根据宪法和法律”， 中间这个 “和” 字的含义体现在国务院制定行政法规必须同时要有宪法和法律的依据， 若忽略 “和” 字的意义和作用， 则容易误解国务院可以在没有法律的情况下， 直接按照宪法制定行政法规。 另一方面， 《立法法》 第 ８ 条列举了 １０ 项必须由全国人大及其常委会制定为法律的内容， 值得注意的是， 第 ８ 条第 １０ 项 “必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。 也就是说， 第 ８ 条的第 １０ 项是个兜底条款， 实际上能够成为法律事项的不限于这前 ９ 项，还有其他事项。 第 ９ 条所规定的授权立法有两个条件， 即还没有制定为法律的需要全国人大及其常委会授权， 不属于法律保留的事项。 这里并不能得出自主立法的结论， 因为要以授权为前提。 《立法法》 第 ５６ 条有 ３ 款， 即： ① “国务院根据宪法和法律， 制定行政法规。” ② “行政法规可以就下列事项作出规定： （一） 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； （二） 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。” ③ “应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项， 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规， 经过实践检验， 制定法律的条件成熟时， 国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。” 往往有人把《立法法》 第 ５６ 条第 ２ 款的第 ２ 项视作是职权立法的依据， 事实上这种理解是流于字面意义， 而没有对 《立法法》 第 ５６ 条进行系统性的解释， 第 ５６ 条的法理精神在于， 国务院只能 “根据宪法和法律” 制定执行国务院行政管理职权事项的行政法规。 如果认同第 ５６ 条第 ２ 款第 ２ 项就是职权立法， 那么依法行政便成为纸上谈兵。 令人欣喜的是，王磊教授也有类似主张①。 按照行政法规制度与理论发源地的内地经验来看， 笔者认为行政机关必须要具有法律依据才能发布行政法规的观点较为可取。５３０① 王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。

澳门行政法规的困境与出路在内地， 依据行政立法的表现形式， 行政立法可以分为宪法授权和法律授权两种。第一， 宪法授权， 又叫抽象授权。 宪法没有从内容上规定授权遵循的原则、 范围和目的， 只是从程序上做出了规定。 试举一例， 如 “国务院制定的行政法不得同宪法、 法律相抵触， 否则全国人大常委会有权予以撤销”。 与其他国家通过宪法向行政机关的列举授权的方式进行比对， 内地 ８２ 年宪法向国务院进行抽象性授权的意蕴和作用在于以下几点。首先， 可令国务院具备更多的自由空间。 虽然中国的抽象授权未列举国务院具体的行政立法权限和事项， 只是抽象地规定了国务院能依据宪法和法律来制定行政法规。 宪法同时又规定国务院可以向全国人大及其常委会提出包括法律案在内的各种建议， 换言之， 国务院既享有了行政法规的制定权限， 又享有了向全国人大或其常委会的立法提案权。 鉴于宪法与法律并未提及国务院制定行政法规的这种立法事项， 也未规定什么是立法提案权事项， 据此， 国务院很大程度上具有了对某种或某些事项到底是采用行政法规形式抑或是采用法律形式的自主权。其次， 让国务院拥有更多的灵活性。 与议会立法相比， 行政立法的程序相对简单、 便捷， 在时间、 手续、 方式等方面都充满了行政管理追求效率的特质。 因此， 这种立法程序上的区别与国务院立法事项未作明确划分的实体权力相结合， 从而令国务院的行政立法具有了更多的灵活性。 一方面， 国务院可将自己认为需由行政法规①规定的事项由行政法规加以规定， 或者把认为需由人大立法的事项以法案形式提交全国人大或其常委会。 然而， 需要基本上是主观预设的， 在缺乏客观标准的情境下， 一定会具有较多的随意性。 所以， 国务院在人大立法与其本身行政立法的立法权限具有了一定的自主性。 另一方面，基于行政法规立法程序的简便易行， 可使国务院在通过立法手段追求６３０① 李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１６ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境效率的过程中更灵活高效地达到目的。 几乎能够说， 凡是属国务院职权范围内的事项， 国务院均可根据宪法、 法律行使制定行政法规的权力。因为宪法的抽象授权过于原则、 笼统， 因此， 根据依法行政原则的要求， 有必要强调通过宪法、 组织法等国务院立法进行一定的监督与制约， 以强调立法有根有据。 第一， 根据宪法、 法律才可以制定行政法规。 行政立法的从属性， 意味着国务院必须根据宪法和法律的授权来制定行政法规。 内容包括： ①宪法、 法律没有做出原则或有关规定的事项， 国务院不得制定行政法规， 否则它将因没有宪法、 法律作根据而违反宪法第 ８９ 条第 １ 款的规定。 ②即使宪法或法律已经对有关事项作了规定， 但一些法律保留的事项也不得委托给行政机关， 如对公民自由的剥夺、 对公民义务的强加、 规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度等， 不得以行政法规的形式来规定。 ③在立法形式上， 按学者的观点， 国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定①。 第二， 不得与宪法、 法律相抵触。 这是说， 在立法内容上， 行政法规不得与宪法、 法律的规定相抵触。 对所谓 “抵触”要作宽泛解释， 即行政法规不得和宪法及法律的具体条款发生矛盾。 行政法规与宪法、 法律相抵触的形式， 按照李林的观点， “可以是因与宪法、 法律相矛盾的抵触， 也可以是行政法规明显变更宪法、 法律规定或者忽略宪法、 法律的要求而造成的抵触”②。 第三， 从积极的角度上看，授予国务院制定行政法规权的目的在于， 经由制定行政法规来全面贯彻宪法、 法律的精神， 具体去实施宪法和法律的规定， 以更好地执行国民的意志。 因此， 国务院在实施行政立法的过程中应当积极地创造条件保障公民的权利， 而非侵害公民权利； 应当主动地履行职责， 而非放弃职责； 应当严格依法办事， 而非故意规避宪法和法律， 甚至钻法律的空子。 当然， 其中最重要的还是认真履行法律职责， 用行政法７３０①②李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１７ 页。李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１８ 页。

澳门行政法规的困境与出路规把宪法和其他法律规定的原则性、 精神予以进一步具体化、 行政法规化。第二， 在内地， 法律授权大体是一种具象的授权， 是国家最高权力机关通过授权或者其他立法形式， 就某个事项授权国务院或者其他机构制定法规的权力。对行政机关来说， 内地法律授权的形式大致有如下两种： 一种形式是， 全国人大或其常委会通过授权决定， 来授予国务院一个单项的或某方面的立法权； 另一种形式是， 在全国人大及其常委会制定的法律之中， 去清晰地规定国务院或国务院有关部委可对该法律制定施行细则的权力。这两种授权都属具体授权， 但也存在一定的差别， 主要表现在： ①两者的授权形式存在差异。 一个是以授权之决定授予其立法权， 另一个是在所制定的法律中间接授予立法权， 在此意义上， 前者属于专门授权， 而后者为附带授权。 ②两者的授权内容不同。 授权决定授予之法律内容既可以对某项 （某方面） 的事项作原则的立法规定， 也可以是具体的实施性规定， 此外， 两者兼而有之也可能存在； 通常情况下，法律授权的内容只局限于实施细则等实施性规定。 ③两者的授权对象不同。 在行政机关范围内， 授权决定目前还只适用于国务院， 也就是说， 授予行政机关制定法律 （狭义的） 的某些立法权， 最高国家权力机关只对最高国家行政机关使用这种授权办法， 而不对国务院以下的行政机关进行 “越级授权” ； 法律中授权的对象既可以是国务院， 也可以是国务院所属部委 （但通常须经国务院批准方能生效） 。 ④两者的法律效力位阶不一样。 授权决定之立法的效力， 其效力等级由授权法来决定。“从中国当前的情况看， 国务院根据授权决定制定的法律， 其效力等级低于宪法和基本法律， 高于行政法规， 类似于普通法律； 法律中授权原则上未确定其效力等级， 笔者认为， 国务院制定的实施细则，效力等级高于行政法规； 国务院部委制定的实施细则效力等级相当于８３０

第三章 　 行政法规面临的困境行政法规。” ①“此外， 法律授权与宪法授权亦有明显区别： 一、 宪法授权属于抽象授权， 在授权内容上几无限制； 法律授权属于具体授权， 其内容、 范围由授权法明确、 具体规定。 二、 对于国家行政机关来说， 宪法授权的对象主要是国务院； 法律授权的对象既可以是国务院也可以是国务院的部委。 三、 宪法授权制定的是行政法规， 其效力等级低于基本法律和法律 （ 狭义的 ） ； 法律授权制定的既可以是法律 （ 狭义的） ， 也可以是实施细则。 法律 （ 狭义的 ） 的效力等级高于行政法规， 可作为行政法规的立法依据。 实施细则的效力等级高于或相当于行政法规。”②澳门有葡萄牙学者③认为行政长官有权制定独立行政法规， 不但在《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项及第 ６４ 条第 ５ 项④已经明文授予行政长官及特区政府关于制定行政法规的主体权限， 而且 《澳门基本法》 第 ５章及第 ６ 章部分法条⑤也已规定行政长官具有关于制定行政法规的客体９３０①②③④⑤李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １２０ 页。李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １２１ 页。Ｌｉｎｏ Ｊｏｓé Ｂａｐｔｉｓｔａ Ｒｏｄｒｉｇｕｅｓ Ｒｉｂｅｉｒｏ， Ｊｏｓé Ｃâｎｄｉｄｏ Ｐｉｎｈｏ， Ｃóｄｉｇｏ ｄｏ ＰｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒａ ｔｉｖｏ ｄｅ Ｍａ ｃａｕ － Ａｎｏｔａｄｏ ｅ Ｃｏｍｅｎｔａｄｏ， Ｆｕｎｄａçãｏ Ｍａｃａｕ ｅ Ｓ Ａ Ｆ Ｐ ， １９９８， ｐｐ ５４２ －５４３．《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项规定： 行政长官制定行政法规并颁布执行。 第 ６４ 条第 ５ 项规定： 澳门特别行政区政府提出法案、 议案， 草拟行政法规。《澳门基本法》 第 ５ 章 “经济” 第 １０７ 条第 ２ 款： 澳门特别行政区政府自行制定货币金融政策， 保障金融市场和各种金融机构的经营自由， 并依法进行管理和监督。 第 １１９ 条：澳门特别行政区政府依法实行环境保护。 第 ６ 章 “社会和文化事务” 第 １２１ 条第 １ 款：澳门特别行政区政府自行制定教育政策， 包括教育体制和管理、 教学语言、 经费分配、考试制度、 承认学历和学位等政策， 推动教育的发展。 第 １２３ 条前半部分： 澳门特别行政区政府自行制定促进医疗卫生服务和发展中西医药的政策。 第 １２４ 条第 １ 款： 澳门特别行政区政府自行制定科学技术政策， 依法保护科学技术的研究成果、 专利和发明创造。第 １２５ 条： 澳门特别行政区政府自行制定文化政策， 包括文学艺术、 广播、 电影、 电视等政策。 澳门特别行政区政府依法保护作者的文学艺术及其他的创作成果和合法权益。澳门特别行政区政府依法保护名胜、 古迹和其他历史文物， 并保护文物所有者的合法权益。 第 １２６ 条： 澳门特别行政区政府自行制定新闻、 出版政策。 第 １２７ 条： 澳门特别行政区政府自行制定体育政策。 民间体育团体可依法继续存在和发展。 第 １２９ 条第 １ 款： 澳门特别行政区政府自行确定专业制度， 根据公平合理的原则， 制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法。 第 １３０ 条： 澳门特别行政区政府在原有社会福利制度 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路权限①①。 虽然在第 ５ 章及第 ６ 章的法条中规定了由澳门特别行政区政府自行制定关于经济、 社会及文化事务的政策， 但这是否就意味着澳门特区法制是接受独立行政法规的存在呢？ 答案基本上是否定的。 理由如下：（１） 《澳门基本法》 第 ２ 条规定中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照基本法的规定实行高度自治， 享有行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权。 第 １６ 条更具体指出澳门特别行政区享有行政管理权， 依照基本法有关规定自行处理澳门特别行政区的行政事务。 《澳门基本法》 第 ５ 及第 ６ 章所列者， 就是关于中央授权予澳门特区自行管理的行政事务， 换句话说， 通过 《澳门基本法》， 划定了在一国两制框架下澳门特区高度自治下的行政管理范围， 关系到中央与特区之间在行政管理事务上的纵向 ／ 垂直分权， 而并非涉及特区内部行政机关与立法机关之间的权力划分。（２） 对 《澳门基本法》 进行系统的法律解释后， 应将第 ５ 章及第 ６章的法条所提及的 “政府” 广义理解为政权或广义上政府的机关 （立法机关、 行政机关及司法机关）， 不应单纯理解为狭义的行政机关。《澳门基本法》 权威专家萧蔚云强调： “ 《澳门基本法》 内文中的政府应包括广义与狭义两层意思， 广义的政府包括立法机关、 行政机关及司法机关， 狭义的政府则指行政机关。”②（３） 上述第 ５ 章及第 ６ 章部分法条③泛泛指出澳门特别行政区政府０４０①①②③上页注⑤） 的基础上， 根据经济条件和社会需要自行制定有关社会福利的发展和改进的政策。 第 １３１ 条： 澳门特别行政区的社会服务团体， 在不抵触法律的情况下， 可以自行决定其服务方式。 第 １３２ 条： 澳门特别行政区政府根据需要和可能逐步改善原在澳门实行的对教育、 科学、 技术、 文化、 体育、 康乐、 医疗卫生、 社会福利、 社会工作等方面的民间组织的资助政策。 第 ４ 章 “政治体制” 第 ４ 节 “司法机关” 第 ９２ 条规定澳门特别行政区政府可参照原在澳门实行的办法， 做出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定。主体权限与客体权限是葡萄牙学者借用了葡萄牙独立规章的法律制度元素。 主体权限是指有权制定规章的主体， 客体就是行政规章规范的事项。肖蔚云： 《论澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， ２００３， 第 ９２ 页。第 １０７ 条第 ２ 款、 第 １２１ 条第 １ 款、 第 １２３ 条前半部分、 第 １２４ 条至第 １２７ 条、 第 １３０ 条。（接

第三章 　 行政法规面临的困境自制定 “政策”， 从字面文意解释， 这里所指的政策的制定， 不仅仅限于通过制定行政法规予以落实， 除了行政法规外， 特区政府亦可通过提交施政报告、 提出法案、 议案及制定指引 （ 《澳门基本法》 第 ７１ 条第 ４项、 第 ６４ 条第 ５ 项及第 ６４ 条第 １ 项） 予以落实政策； 当然， 亦可在以立法会的法律为基础下， 制定执行性或补充性行政法规， 又或在立法会授权下制定独立行政法规。 为什么总是强调必须在立法会法律允许下方可制定行政法规呢？ 因为 《澳门基本法》 规定的大部分事宜都涉及了基本权利①。 因此， 必须获得议会授权后方可制定行政法规。 例如，《澳门基本法》 第 ９２ 条订出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定， 它涉及了基本权利与自由的事项。 第 ９２ 条关系到 《澳门基本法》 第 ３５ 条、 《经济、 社会与文化权利国际公约》 第 ６ 条第 １ 款②所保障的选择职业和工作的自由， 以及 《澳门基本法》 第 ３６ 条第 １ 款及 《公民权利和政治权利国际公约》 第 １４ 条第 ３ 款 ｄ 项③所确立的司法救济权。 此外， 《澳门基本法》 第 １２６ 条规定的澳门特别行政区政府自行制定新闻、 出版政策， 这不可避免地涉及了 《澳门基本法》 第 ２７条规定的澳门居民享有言论、 新闻、 出版的自由及第 ３７ 条规定的澳门居民有从事教育、 学术研究、 文学艺术创作和其他文化活动的自由。（４） 通过对特区法律体系进行系统解释， 结合 《中华人民共和国宪法》 第 ８９ 条第 １ 项④、 《澳门基本法》 第 １７ 条第 ２ 款及第 ３ 款⑤及澳１４０①②③④⑤Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ ５０４ ．《经济、 社会与文化权利的国际公约》 第 ６ 条第 １ 款： “本公约缔约各国承认工作权， 包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利， 并将采取适当步骤来保障这一权利。”《公民权利和政治权利国际公约》 第 １４ 条第 ３ 款丁项： 出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护； 如果他没有法律援助， 要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中， 为他指定法律援助， 而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中， 不要他自己付费。从法律运用的技术角度下， 为了填补 《澳门基本法》 出现的漏洞， 中国宪法第 ８９ 条类推适用到澳门有其法理上的基础与正当性。《澳门基本法》 第 １７ 条第 ２ 款： “澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。 备案不影响该法律的生效。” 第 ３ 款： “全国人民代表大 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路门 《行政程序法典》 第 ３ 条第 １ 款进行解释， 可推断出行政长官制定的任何行政法规亦必须具有法律依据。 《中华人民共和国宪法》 第 ８９条第 １ 项规定根据宪法和法律， 规定行政措施， 制定行政法规， 发布决定和命令。 其中规定制定行政法规不得抵触宪法和法律， 而且亦必须以宪法和法律为依据， 因此， 行政法规受到了法律的积极限制。 ①（５） 《澳门基本法》 第 １７ 条规定了立法会通过的法律必须报全国人民代表大会常务委员会备案， 备案的目的是监察特区立法会制定的法律是否符合 《澳门基本法》 规定。 当中没有规定行政法规受 “合宪性” 监察制度约束， 换句话说， 行政法规无须报全国人大常委会备案。 因此， 有意见认为行政法规直接抵触 《澳门基本法》 的可能性很低， 这意味着行政法规属于二级规范， 必须在存在法律的前提下方能制定。（６） 澳门 《行政程序法典》 第 ３ 条第 １ 款规定， 公共行政当局应在遵守法律及法的前提下， 通过法定权力开展行政活动， 并应符合将该等权力赋予该机关所拟达致之目的。 很明显， 该规定适用于行政机关的一切活动形式， 包括了制定行政法规的活动。 由此可证， 澳门特区的行政法规必须以立法会的法律为依据。综上所述， 《澳门基本法》 只赋予行政长官及特区政府关于制定行政法规的主体权限， 基本上没有赋予关于制定行政法规的客体权限， 因此， 必须获得普通法律赋予行政长官关于制定行政法规的客体权限， 方可制定独立行政法规。虽然经过上述分析， 得出澳门特区法制不存在独立行政法规的结论。 但是， 《澳门基本法》 第 ６６ 条①却赋予了行政长官制定独立行政法规的权力。 因为， 从系统编排来看， 该法条被分编入 《澳门基本法》第 ４ 章 “政治体制” 第 ２ 节 “行政机关” 内。 此外， １９９９ 年 １２ 月 ２０２４０①①上页注⑤） 会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后， 如认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款， 可将有关法律发回， 但不做修改。 经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。 该法律的失效， 除澳门特别行政区的法律另有规定外， 无溯及力。”澳门特别行政区行政机关可根据需要设立咨询组织。（接

第三章 　 行政法规面临的困境日公布的第 ２ ／ １９９９ 号法律 《政府组织纲要法》 第 １９ 条第 ３ 款再次肯定由行政法规订定咨询组织的组成及运作。对于可否通过行政法规设立公共部门这个问题， 第 ２ ／ １９９９ 号法律《政府组织纲要法》 第 ２１ 条规定政府机构的设立、 改组及调整由法规订定。 第 ２ ／ １９９９ 号法律的原草案 （第 １０ ／ Ｉ ／ ９９ － １０ 号法案） 最初曾用“行政法规” 这一表述。 但是在法案的讨论过程中， 议员认为通过行政法规设立政府机构是无意义的， 因为行政法规绝不是法律， 通过行政法规设立一个政府部门似乎太儿戏了。 “一个政府机构的设立、 改组及调整应由法律订定而非由法规订定。”① “政府机构的设立则是立法会的权限。”② 最后， 有议员提出建议要求可通过行政法规以外的其他法规形式设立政府机构， 建议在法条中以法规代替行政法规的提述， 相对于行政法规而言， 法规的法律形式较广， 不但包括了法律， 亦包括行政法规。此外， 关于谁有权设立机构的问题， 法律并无明确规定行政长官是设立机构的主管机关， 与回归前澳门总督制定的 ８ 月 １１ 日第 ８５ ／ ８４ ／ Ｍ号法令③ 《澳门公共行政组织结构大纲》 相比较， 第 ８５ ／ ８４ ／ Ｍ 号法令第１２ 条第 １ 款规定总督④有权限设立、 重组或裁撤公共机关， 并有权限修改有关人员编制。 因此， 该法令可被视为授权予当时总督规管公共部门的法律， 但在法令中没有定出授权的行使形式。 虽然如此， 但是不能推断出原澳督通过行政规章设立公共部门， 因为过去澳督除了享有制定规章权外， 亦享有狭义的立法权， 澳督过去习惯以行使狭义立法权的方式制定法令来设立公共部门。 面对新法 （ 第 ２ ／ １９９９ 号法律） 与旧法 （ 第 ８５ ／ ８４ ／ Ｍ 号法令 ） 之间的适用问题， 针对同一事３４０①②③④《澳门特别行政区成立必备法律汇编》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ａｌ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｌｅｉ ／ ｃｏｌ ＿ ｌｅｉ － ０２ ／ ｃｎ ／０２ ｈｔｍ＃３， 最后访问时间： ２０１２ 年 ３ 月 ６ 日。《澳门特别行政区成立必备法律汇编》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ａｌ ｇｏｖ ｍｏ ／ ｌｅｉ ／ ｃｏｌ ＿ ｌｅｉ － ０２ ／ ｃｎ ／０２ ｈｔｍ＃３， 最后访问时间： ２０１２ 年 ３ 月 ６ 日。目前该法令仍然生效。根据第 １ ／ １９９９ 号法律 《回归法》 第 ４ 条第 ２ 款所指附件四第 ４ 条的规定， 任何 “总督”“澳督” 名称应解释为澳门特别行政区行政长官。

澳门行政法规的困境与出路宜， 新法的规定明显地不同于旧法的规定， 因此， 应视为新法默示废止旧法。但是， 有意见坚持公共部门的设立属于行政长官的职权立法事项（ 《澳门基本法》 第 １６ 条、 第 ５０ 条第 １ 项及第 ５ 项） 。 按照上文分析，第 １６ 条所指的行政管理权是关系到中央与特区之间的权力配置问题。再者， 第 １６ 条只提及澳门特别行政区， 并无采用澳门特别行政区政府的表述， 由此可见， 政府在处理行政事务时不得脱离立法会的授权。 此外， “处理” 是指解决 （问题） 、 安排 （事务）①、 安排办理②，从字义解释上是不能得出赋予行政长官制定行政法规权的。 另外， 第５０ 条第 １ 项授权行政长官领导澳门特别行政区政府， 这种领导权的内涵在于发出指令及指引， 不一定涉及发出产生外部效力的法律规范。第 ５０ 条第 ５ 项授权制定行政法规并颁布执行， 这里是指行政长官关于制定行政法规的主体权限， 除了主体权限外， 仍必须通过一件普通法律授予关于制定行政法规的客体权限。 因此， 有关意见的理由是不成立的。综上所述， 我们可以得出下列结论： 设立、 改组及调整政府机构不一定由行政长官通过独立行政法规为之。此外， 有葡萄牙学者认为 《澳门基本法》 第 １２９ 条第 １ 款亦赋予行政长官关于制定行政法规的客体权限， 因为该法条的葡萄牙语文本用了ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏｓ （规章 ） 一 词： 该 条 款 的 葡 萄 牙 语 是 这 样 规 定 的： “ ＯＧｏｖｅｒｎｏ ｄａ Ｒｅｇｉãｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖａ Ｅｓｐｅｃｉａｌ ｄｅ Ｍａｃａｕ ｄｅｔｅｒｍｉｎａ， ｐｏｒ ｓｉｐｒóｐｒｉｏ， ｏ ｓｉｓｔｅｍａ ｒｅｌａｔｉｖｏ ｓ ｐｒｏｆｉｓｓõｅｓ ｅ ｄｅｆｉｎｅ， ｃｏｍ ｂａｓｅ ｎｏ ｐｒｉｎｃíｐｉｏ ｄａｉｍｐａｒｃｉａｌｉｄａｄｅ ｅ ｄａ ｒａｚｏａｂｉｌｉｄａｄｅ， ｏｓ ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏｓ ｒｅｓｐｅｉｔａｎｔｅｓ ａｖａｌｉａçãｏ ｅ ａｔｒｉｂｕｉçãｏ ｄｅ ｑｕａｌｉｆｉｃａçãｏ ｐｒｏｆｉｓｓｉｏｎａｌ ｎａｓ ｖáｒｉａｓ ｐｒｏｆｉｓｓõｅｓ ｅ ｄｅ ｑｕａｌｉｆｉｃａçãｏｐａｒａ ｏ ｓｅｕ ｅｘｅｒｃíｃｉｏ ” 然而， 如果我们看同一条文的中文表述： “澳门特别行政区政府自行确定专业制度， 根据公平合理的原则， 制定有关评审４４０①②倪文杰、 张卫国、 冀小军主编 《现代汉语辞海》 ， 人民中国出版社， １９９４， 第 １４２ 页。商务印书馆辞书研究中心编 《应用汉语词典》 ， 商务印书馆， ２０００， 第 １８５ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境和颁授各种专业和执业资格的办法。” 则发现中文只采用了一个较空泛的表述——— “办法”。 根据全国人大常委会的决定， 《澳门基本法》 葡萄牙语文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的， 以中文本为准①， 因此， 不能因为葡萄牙文本出现了 ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏｓ （规章 ） 一词，而立即判断 《澳门基本法》 第 １２９ 条是赋予关于制定行政法规的客体权限的法条。面对独立行政法规的法理争论， 可尝试追本溯源探讨传统欧洲大陆法系关于独立行政法规的宪法理论寻求出路， 特别是着重分析法国及葡萄牙独立行政规章制度的缘由与历史演变过程。 前者是独立行政规章理论与实践的开拓者， 后者则主要是基于历史原因， 在法制理论建设方面， 到现在仍对澳门特区产生深刻的影响， 澳门特区司法界及学术界在论证独立行政法规的问题时， 无不借鉴葡萄牙独立行政规章作为论据。在行政合法性原则下， 政府的任何活动均应受到法律的约束， 特别在法律优先性原则的前提下， 强调任何行政规章必须要以事先存在的议会法律为前提， 这是欧洲大陆成文法系经过理论与实践的争辩而获得的成果， 今天这一原则已成为奉行成文法国家或地区的核心价值。但随着时代转变及政府职能的膨胀， 政府制定的行政法规务必以法律为基础这个观点遭到质疑， 若议会的立法步伐跟不上社会的发展需要，那么政府在依法行政原则下， 便会因为无法可依而未能制定行政规章，继而影响贯彻公共利益的效率。 在这种环境下， 有人提出可否在缺乏法律授权下， 制定一些以贯彻法律目标为任务的行政规章， 于是出现了制定独立规章的说法。作为行政法发源地的法国， 对行政法的发展始终有独到的见解， 提出并塑造了行政合法性原则的内涵， 随后经过国内社会形势的变革后，对该原则赋予新的内容与见地。 接下来介绍一下法国关于独立规章的宪法理论的演变过程。 １７９１ 年法国宪法规定政府不具备任何的制定规章权， 国王不能制定执行性规章， 独立规章更无法实现； 到 １７９５ 年共和５４０① 关于 《澳门基本法》 中文版本与葡文版本的效力问题， 请参阅本书第二章第二节的内容。

澳门行政法规的困境与出路三年宪法第 １４４ 条首次承认政府在警察事宜方面享有制定规章权， １７９９年共和八年宪法第 ４７ 条同样规定政府享有制定规章权， 第 ４８ 条则进一步规定政府负责管理武装部队及国防， 后者通过公共行政法规进行管理。 可是， 自拿破仑倒台后， 路易十八签署了 １８１４ 年宪章， 对制定规章权做出了严格限制， 虽然其中第 １４ 条保留了警察规章， 但影响力不及之前的独立规章， 然后， １８３０ 年宪章正式结束了宪法在独立规章方面的授权， 只规定了纯粹执行法律的制定行政法规权 （第 １３ 条）。 此后， 直至 １９５８ 年宪法生效前， 再没有关于独立规章的宪法性规定。 可是在 １９ 世纪期间， 逐渐形成以下惯例： 政府在公共部门组织、 运作层面具有制定独立规章权。 此外， 像共和三年那样， 政府在一般警务事宜上享有制定独立规章权。 进入 ２０ 世纪， 主要在 １９１４ ～ １９１８ 年战争后，司法见解确认政府在公共部门组织、 运作及一般警务事宜层面上有制定独立规章的正当性。 然而， １８７５ 年 ２ 月 ２５ 日宪法性法律第 ３ 条仅规定关于执行法律的制定行政法规权， 那些真正的独立规章却被视为执行性规章。 因为公共部门组织、 运作及一般警务并非执行某条具体的法律，而是执行整体的法律， 此外有关规章必须遵守现行的一切法律， 而并非专注于如何良好执行某条具体法律， 因此， 从目标角度而不是以依据角度来看， 该等规章在性质上属于执行性规章。 至于有系统规定独立规章事宜的法律是 １９４８ 年 ８ 月 １７ 日制定的法律， 第 ７ 条规定那些在性质上具有规章性质的事宜。 独立规章的理论在不同时期经历不同的演变， 但最终在宪制层面上构建划分立法与规章领域的体制。 不得不提的是标志着进入戴高乐将军时代的 １９５８ 年宪法， 引入了一个举足轻重的制度， 其中第 ３７ 条规定： “不属法律范围以内的事项具有规章的性质。” 部分学者认为从相反方面解释， 意味着执行者有权制定一般性的法律规定 （一般法的立法者） ， 而不再是一个拥有授予权限的立法者， 继而出现规章的保留。 规章与法律是分别处于不同的位阶，独立规章始终受到法的一般原则约束及受到行政诉讼方面的司法监督，这有别于法律。葡萄牙的宪法性法律一直忠于合法性原则的法国自由理念， 严格贯６４０

第三章 　 行政法规面临的困境彻政府受到法律消极限制的理论， 即使倾向反对自由的 １８２６ 年宪章亦不例外， 它与 １８２２ 年自由宪法相同， 将国王的制定规范权限于执行性规章 （第 ７５ 条第 １２ 节）。 因此葡萄牙早于 １８ 世纪及 １９ 世纪的成文宪法已规定了政府有权制定低于及补充法律的法律规范。 在 ２０ 世纪， 葡萄牙立宪者决定扩大政府的制定规范权， 这体现在赋予政府狭义的立法权， 通过法令形式行使。 在 １９１１ 年宪法时代， 该制定规范权并非一项始创性的立法权， 因为 １９１１ 年宪法第 ２７ 条规定只能在议会通过的立法许可下方可行使。 到 １９３３ 年宪法成为一项始创性的立法权， 起初仅限于紧急及迫切情况方可行使这项权力 （第 １０８ 条第 ２ 款）， １９４５ 年修宪后， 就不再限于紧急及迫切情况， 扩展至在正常情况下亦可行使这项权力 （第 １０９条）， 这项制度一直延续到现行宪法 （第 １９８ 条）。１９７４ 年葡萄牙民主革命爆发后， １９７６ 年颁布了首部民主宪法， 在宪法生效初期， 曾经讨论是否可以制定无须法律授权的独立规章。 独立规章是指： “那些由政府在没指明一件具体法律的情况下制定的规章，其目的并非执行、 补充、 解释、 填补、 修改、 中止或废止之前的某条法律， 是在法律出现漏洞的情况下才制定的规章。 因此， 该等规章既不是充实某特定法条也不针对法律保留的事宜。”①关于独立规章的性质与内涵， 葡萄牙学界有不同的见解， ＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ 及 Ｊｏｒｇｅ Ｍｉｒａｎｄａ 将独立规章称为自治规章， “自治规章” 是１９７６ 年 《葡萄牙共和国宪法》 生效前的术语， 它不以执行法律为目标②。 Ａｆｏｎｓｏ Ｑｕｅｉｒó 则把独立规章与自治规章做出区分， 独立规章是中央政府在法律保留范围以外制定的， 用于执行整体法律的规章， 而自治规章则是由间接政府或分权政府 （地方政府） 在行使制定行政法规权时制定的行政法规③， 并指出 “因为共和国议会和政府没有主动就立法７４０①②③Ｍａｎｕｅｌ Ａｆｏｎｓｏ Ｖａｚ， Ｌｅｉ ｅ Ｒｅｓｅｒｖ ａｄ ａＬｅｉ － Ａ Ｃａｕｓ ａｄ ａＬｅｉ ｎ ａＣｏｎｓｔｉｔｕｉçãｏ Ｐｏｒｔｕｇｕｅｓ ａｄｅ １９７６，Ｃｏｌｅçãｏ Ｔｅｓｅｓ， Ｐｏｒｔｏ， １９９２， ｐｐ ４８３ － ４８４．Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｄｉｒｅｉｔｏ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌ， ５ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｌｉｖｒａｒｉａ Ａｌｍｅｄｉｎａ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９９２，ｐ ９２５ Ｊｏｒｇｅ Ｍｉｒａｎｄａ， Ｆｕｎçõｅｓ， Õｒｇãｏｓ ｅ Ａｃｔｏｓ ｄｏ Ｅｓｔａｄｏ， ３ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｌｉｓｂｏａ， １９９０， ｐ ２８１．Ａｆｏｎｓｏ Ｒｏｄｒｉｇｕｅｓ Ｑｕｅｉｒó， Ｌｉçõｅｓ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， Ｖｏｌ Ｉ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９７６， ｐ ４２０．

澳门行政法规的困境与出路事项的范畴进行立法， 那政府将有权发布独立规章， 理由在于不能令社会秩序处于失控混乱的状况”①。 但是， 随着 １９８２ 年修宪， 有关争论便告终止， 对独立规章制度开了绿灯。 在修宪后， 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１２ 条 （规范性行为） 第 ７ 款及第 ８ 款规定： “７ 如法律内订明应以规章命令之形式为该法律制定规章， 又或系独立规章者， 政府之规章方能以规章命令之形式出现。 ８ 规章应明文标出其本身系为哪一法律而制定， 或应明文标出曾对发出本规章之主体权限及客体权限加以界定之法律。” 结合此条第 ７ 款及第 ８ 款规定， 葡萄牙行政规章制度除了执行性或补充性行政规章外， 尚包括独立规章， 对它们的法律要求是： 如属执行性或补充性行政规章， 必须指明规章本身是为哪一法律而制定； 如属独立规章， 必须指出对规章的主体权限及客体权限加以界定的法律。由此可见， 《葡萄牙共和国宪法》 并不否定独立规章的制度， 但不表示接受完全独立的规章， 即不接受没有以先前法律为依据的规章， 独立规章亦须遵守合法性原则， 这意味着， 若缺乏一件具体法律作为依据， 则不存在制定规章权。 由此观之， 葡萄牙共和国宪法规定了完全的法律保留， 一切不属横向保留的事宜均属纵向的法律保留。 宪法规定了行使制定规章权的法定前提： 必须以先前一件具体法律作为制定规章的依据 （法律优先性原则）。然而， 根据该宪法第 ２０２ 条 ｃ 项规定： “为着良好执行法律而制定必需之规章。” 有意见认为政府获宪法赋予原始的制定规章权 （自治规章）， 即以一般法律秩序为依据， 而不是以具体某条法律为制定规章的依据。 笔者认为这里必须区分两种情况。 第一， 一般制定规章权的依据是建基于宪法， 因此制定规章权不是源于法律， 而是起源于宪法。 换句话说， 制定规章权是宪法赋予政府的一项权力， 而不是通过议会法律“授权” 予政府。 第二， 行政规章的制定， 必须以事先存在一件允许行８４０① Ｊｏｒｇｅ Ｍａｎｕｅｌ Ｃｏｕｔｉｎｈｏ ｄｅ Ａｂｒｅｕ， Ｓｏｂｒｅ ｏｓ Ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔｏｓ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏｓ ｅ ｏ Ｐｒｉｎｃíｐｉｏ ｄ ａＬｅｇａｌｉｄａｄｅ，Ｌｉｖｒａｒｉａ Ａｌｍｅｄｉｎａ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９８７， ｐ ７４．

第三章 　 行政法规面临的困境使制定规章权的法律为前提。 因此， 可以说该法律没有创设制定规章权， 但发挥了授予资格的作用， 以贯彻法律优先性原则。 基于此， 根据宪法规定， 不接受没有具体法律为前提的自治规章。 按照宪法规定， 不接受没有以具体法律为前提、 只援引法律一般规定或原则的自治规章。另一方面， 如果以第 １９９ 条 ｇ 项： “为促进经济———社会发展及满足集体需要而做出一切行为， 并采取一切必需之措施。” 作为政府享有制定完全独立规章的权力的直接依据， 笔者认为这亦是不能接受的。 首先， 不能以一项概括性的职责作为政府具体行使某种权限的依据。 其次， 该规定亦不可能视为对法律优先性的宪法原则的限缩解释。 既然政府享有原始立法权， 看不出有什么理由支持一项背离法律的制定规章权。 必须强调的是， 宪法规定由政府规范本身组织及运作， 是一项立法事宜的保留， 而不是规章事宜的保留 （第 １９８ 条第 ２ 款）， 若要证明政府享有制定完全独立规章的权力， 第 １９８ 条第 ２ 款规定的事宜或许是最好的佐证， 但有关事宜属于法律保留的事宜， 而并非规章保留的事宜。因此， 没有任何事宜可先行由规章进行规范， 任何事宜必须先以法律做出规范。 规章是法律之后的产物， 若在未预先经法律授予资格的情况下制定规章， 会出现规章违宪的情况。 另外， 政府制定产生外部效力的规章权， 从严格意义来说， 不是一项原始的权力， 而是一项由宪法或法律赋予的派生权力。 换句话说， 是一项以宪法性规范或法律规范为基础的权力， 宪法或法律应根据每一种具体情况而把制定规章权赋予行政机关， 如宪法或法律对此没有表示， 则不存在制定规章权， 葡萄牙学者亦有相同的见解①。 此外， 关于产生内部效力的制定规章权的依据， 是建基于政府的自我管理权， 体现在上级机关有权制定内部规章以规管下级机关， 内部规章权无须特定的法律许可， 因为这是行政层级关系所固有的一种权力， 因此， 无须法律的明文规定。此外， 德国等欧洲国家的独立规章理论形成与发展， 无不受到法国９４０① Ｊｏｓé Ｅｄｕａｒｄｏ Ｆｉｇｕｅｉｒｅｄｏ Ｄｉａｓ， Ｆｅｒｎａｎｄａ Ｐａｕｌａ Ｏｌｉｖｅｉｒａ， Ｎｏçõｅｓ Ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓ ｄｅ ＤｉｒｅｉｔｏＡｄｍｉｎｉｓｔａｒｔｉｖｏ， Ｅｄｉｅｓ Ａｌｍｅｄｉｎ ａ， ＳＡ， ２００６， ｐｐ １３３ － １３４．

澳门行政法规的困境与出路大革命的影响①。 １７８９ 年， 法国大革命孕育了合法性原则， 政府不能单凭权力行事， 行事前必须有法律依据。 换句话说， 政府的职责是把法律运用到具体个案。 这就是所谓的单轨制的立法体制， 在法国国内唯一的始创性的规范渊源是法律， 唯一具有制定始创性规范权的机关是议会，起源于雅各布宾运动的共和与民主思潮。 神圣同盟反革命力量于 １８１５年击败法国。 １８２０ 年 ５ 月 １５ 日， 维也纳最终议定书第 ５７ 条确立了由德国政治学家 Ｊｕｌｉｕｓ Ｓｔａｈｌ 提出的君主原则 （ｍｏｎａｒｃｈｉｓｃｈｅｓ ｐｒｉｎｚｉｐ）。Ｊｕｌｉｕｓ Ｓｔａｈｌ 指出政府的活动不是执行法律， 而是在法律的范围内贯彻一般目标， 他创设了政府受到法律消极约束的学说， 主张国王与议会瓜分制定始创性规范的权力， 并提出推定国王具有剩余权力， 对于未保留于议会立法的事项， 则赋权予国王对有关事宜行使制定始创性规范的权力。 这种植根于日耳曼国家及欧洲大陆其他国家的构想称为双轨制的立法体制， 承认国内存在两种始创性的规范渊源———法律与规章， 分别由议会及君主两个机关行使。一般来说， 凡涉及市民自由或财产的事项或涉及政府与市民的“权力一般关系 （ ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓ ｇｅｗａｌｔｖｅｒｈäｌｔｎｉｓ） ” ， 则由议会立法规范。任何在内容上关于该等事宜的规章必须获得法律授予资格方能制定。至于涉及 “权力特别关系 （ ｂｅｓｏｎｄｅｒｅ ｇｅｗａｌｔｖｅｒｈäｌｔｎｉｓ） ” ， 政府可以行使本身的制定规章权。 在第一种情况中， 出现了 “法律保留 （ ｖｏｒｂｅｈａｌｔｄｅｓ ｇｅｓｅｔｚｅｓ ） ”， 第 二 种 情 况 则 出 现 了 “ 法 律 真 空 区 （ ｇｅｓｅｔｚ ｆｒｅｉｅｂｅｒｅｉｃｈｅ）”。在此基础上， 德国宪法学家 Ｐａｕｌ Ｌａｂａｎｄ 以规范事项为标准， 将法律区分为实质法律与形式法律。 实质法律是用于规范市民面对国家时在自由与财产方面的权利与义务的法律， Ｐａｕｌ Ｌａｂａｎｄ 并不认为只有实质法律才包括法的规则 （ ｒｅｃｈｔｓｓäｔｚｅ） ； 形式法律则指议会起草的但不包括法 的 规 则 的 法 律。 此 外， Ｐａｕｌ Ｌａｂａｎｄ 将 规 章 分 为 法 律 规 章０５０① Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐｐ ４８９ － ４９７．

第三章 　 行政法规面临的困境（ ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｏｒｄｎｕｎｇｅｎ） 与行政规章 （ ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｖｅｒｏｒｄｎｕｎｇｅｎ）。 行政规章是指那些没有法律内容的规章。 换言之， 不包括法律规则的规章。 法律规章是指由执行权制定的且包含法律规则的规章， 正因为包含法律规则， 所以 必 须 得 到 议 会 的 法 律 授 权 才 能 制 定。 １９ 世 纪 末 Ｃａｒｒé ｄｅＭａｌｂｅｒｇ 对 Ｐａｕｌ Ｌａｂａｎｄ 提出的法律的实质概念及制定规范权的双轨概念进行广泛讨论， 实证法学派始创人 Ｋｅｌｓｅｎ 亦对 Ｐａｕｌ Ｌａｂａｎｄ 的观点做出批评。 Ｃａｒｒé ｄｅ Ｍａｌｂｅｒｇ 指出法律不是以规范事项作为定性标准， 而是由制定时所决定的特殊效力所决定。 Ｋｅｌｓｅｎ 则把法律草拟的程序理解为逐步执行根本大法的程序。在此前提下， ｋｅｌｓｅｎ 的徒弟 Ｍｅｒｋｌ 进一步提出了政府受到法律积极限制的原则， 该原则的核心思想是， 政府在制定规章或作出行政行为时，只能执行根本大法的规范， 别无他选， 一切不属法律的横向保留事宜均属于法律的纵向保留事宜。 该原则立即被 １９２０ 年奥地利宪法采纳， ２０ 世纪法西斯制度倒台后在欧洲大陆盛行。 １９２０ 年奥地利宪法第 １８ 条第 １ 款规定： “国家的行政管理必须以法律为基础方可进行。” １９４９ 年德国基本法第 ２０ 条第 ３ 款规定， 行政当局必须受到法律及法约束， 这既可以是积极层面， 也可以是消极层面的约束。事实上， 德国基本法间接地对法律规章及行政规章做出区分。 对于前者， 德国基本法第 ８０ 条第 １ 款①明文规定需要一件授予资格的法律，该法律除了规定授予资格外， 而且还制定了授予资格法律的内容、 目标及范围。 对于后者， 德国基本法第 ８６ 条第 ２ 部分规定： 除法律另有要求外， 联邦政府规定有关行政机关的设立。 然而， 对于联邦政府在有关行政机关的设立事宜上的初始制定规范权， 德国基本法设定了明显的限制， 第 ８７ 条规定设立关于国土安全的部门必须采用法律。 《德国基本法》第 ８７ 条第 ３ 款规定必须由法律设立独立的联邦高级行政机关和联邦直属的公法机构和组织。 此外， 亦引用了执行性规章的概念， 称之为 “一般１５０① 《德国基本法》 第 ８０ 条第 １ 款： “联邦政府、 联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。 对此， 法律须规定授权内容、 目的和范围。 在颁布的行政法规中应指明其法律授权根据。 如法律规定此项授权可再予以授权的， 则此项授权的再授权须由行政法规规定。”

澳门行政法规的困境与出路行政规定 （ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅ ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｖｏｒｓｃｈｒｉｆｔｅｎ）”， 《德国基本法》 第 ８６ 条第 １ 部分规定联邦政府除法律另有规定外， 可颁布一般行政规定。 该等规定无须法律的特别授权， 但必须以一件由规章充实的法律作为基础。由此可见， 现行德国宪法性法律虽然没有规定法律的完全保留， 但大大扩大了法律保留的空间。 有关保留的事宜已不再是关于自由与财产的事项， 今天的保留事宜包括一些随着历史发展而需予以规范的事宜①， 有部分意见仍然坚持法律保留的事宜只涉及侵害行政而不涉及给付行政， 但如今法律保留限于侵害行政已经被突破②。 无论如何， 给付政府可能做出对私人不利的当局权力行为， 如中止发放补助， 因此， 必须受到法律约束。另一欧洲国家意大利在 １９４７ 年宪法中亦没有规定法律的完全保留。然而， 一方面， 对双轨立法体制排除的下列立法律事项却设立了纵向法律保留： 国家的行政组织， 在政府层面 （第 ９５ 条第 ３ 款） 及公共部门层面 （第 ９７ 条第 １ 款）。 另一方面， 意大利制定了一部普通的法律③，允许在无须法律的特定授权下制定独立规章。 事实上， 意大利的独立规章并非完全没有法律基础的， 因为它的依据就是那条最早规范独立规章的法律 （１９２６ 年第 １００ 号法律）。 然而， 若以 １９２６ 年第 １００ 号法律作为独立规章的法律依据， 未免过于空泛， 称不上狭义上的始创性授权法律规范， 意大利法学家 Ｒｏｃｃｏ Ｇａｌｌｉ 形容该法律为 “超级始创性授权法律规范”。 因此， 在意大利， 对于独立规章是否符合行政合法性宪法原则仍争论不休。２５０①②③“议会民主的发展、 给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围。” 参见 〔德〕 哈特穆特·毛雷尔 《行政法学总论》， 法律出版社， ２００２， 第 １０９页。Ｐｅｔｅｒ Ｂａｄｕｒａ， Ｓｔａａｔｓｒｅｃｈｔ： Ｓｙｓｔｅｍａｔｉｓｃｈｅ Ｅｒｌäｕｔｅｒｕｎｇ ｄｅｓ Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚｅｓ ｆüｒ ｄｉｅ ＢｕｎｄｅｓｒｅｐｕｂｌｉｋＤｅｕｔｓｃｈｌａｎｄ， Ｖｅｒｌａｇ Ｃ Ｈ Ｂｅｃｋ， １９８６， ｐ ２１４ Ｃａｒｌ Ｈｅｒｍａｎｎ Ｕｌｅ， Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇｓｐｒｏｚｅｓｓｒｅｃｈｔ， ９ ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ， Ｖｅｒｌａｇ Ｃ Ｈ Ｂｅｃｋ， １９８７， ｐ ２７．１９９８ 年第 ４００ 号法律， 该法律取代了 １９２６ 年第 １００ 号法律。 该法律定出各类行政规章：执行性规章、 补充性规章、 独立规章、 去法律化规章。

第三章 　 行政法规面临的困境在希腊， １９７５ 年宪法赋予共和国总统制定执行性规章的权力 （第４３ 条第 １ 款①）， 允许在部长建议下制定独立规章， 但仅以法律授权者为限。 在授权法律中可以是特别授权 （第 ４３ 条第 ２ 款②） 或较大范围授权， 但授权范围不能触及第 ４３ 条第 ５ 款③所指的事项； 如涉及较大范围授权时， 则必须指出授权的期限、 应遵守的原则及指引 （第 ４３ 条第４ 款④）。在西班牙， １９７８ 年宪法受德国基本法影响， 第 １０３ 条第 １ 款规定：“公共行政客观地为总利益服务， 按效能、 等级、 权力下放、 分散及协调原则行事， 完全服从于法律和法。” 但又极力摆脱双轨制的影子， 第１０３ 条第 ２ 款规定： “国家的行政管理机关根据法律建立、 领导和协调。” 尽管如此， 西班牙部分学者主张国家行政组织事宜不应受纵向的法律保留。 Ｆｅｒｎａｎｄｏ Ｇａｒｒｉｄｏ Ｆａｌｌａ 指出独立规章是建基于始创的制定行政法规 权， 范 围 包 括 公 共 部 门 的 组 织 等 事 宜。 Ｇａｒｃíａ ｄｅ Ｅｎｔｅｒｒíａ 及Ｔｏｍｓ⁃Ｒａｍóｎ Ｆｅｒｎｎｄｅｚ 认为现行西班牙法律没有法律的真空地带及政府应受到法律的积极限制， 但始终坚持组织性规章不属纵向法律保留事宜， 指出政府应通过规章行使自我处分的权能， 以更好地履行宪法交托的公共目标。 例如， 在 “权力的特别关系” 内制定的规章无须法律的授权， 但仅以不影响利害关系人的基本权利为限。 与组织性规章相对的是处于权力一般关系的 “ 规范性规章 ”， 这类规章必定需要法律的授权。澳门独立行政法规除了产生法理的问题外， 亦带出了是否出现行政３５０①②③④《希腊宪法》 第 ４３ 条第 １ 款规定： “共和国总统得发布执行法律所必要的命令， 但不得中止法律的执行或豁免任何人必须执行法律的义务。”《希腊宪法》 第 ４３ 条第 ２ 款规定： “应有关部长的请求， 得依照法律的特别授权并在该项授权范围内颁布行政法规。 如有关具体问题或地方利益事项或技术性细则性问题， 得准许授权其他行政长官颁布行政法规。”《希腊宪法》 第 ４３ 条第 ５ 款规定： “凡依照第 ７２ 条第 １ 款的规定属于议会全体会议权限的事项， 不得按上款规定委托授权。”《希腊宪法》 第 ４３ 条第 ４ 款规定： “依照议会全体会议表决通过的法律， 准许授权颁布同该法律规定的事项有关的行政法规。 该法律必须提出制定法规所需遵循的总的原则和指示， 并规定行使此项授权的期限。”

澳门行政法规的困境与出路法规的横向保留①的问题。 欧洲大陆法系国家对于行政规章的横向保留是不反对的。 以德国为例， 对于与市民自由与财产无关的事宜， 换句话说， 在不涉及与市民的一般权力关系中， 可不用法律进行规管， 仅调整行政规章已足够。 例如关于国家行政机器的组成、 公务员章程等事宜，由于不涉及一般权力关系， 所以通过行政规章做出调整便已足够。 法国于 １９４８ 年 ８ 月 １７ 日制定了一件关于采纳行政规章横向保留理论的法律， 旋即于 １９５８ 年宪法引入了行政规章的横向保留理论， 法国宪法第３４ 条规定了属于法律保留的事宜， 第 ３７ 条第 １ 款则规定了规章的保留事宜②。不容否认刚才提及的 《澳门基本法》 第 ６６ 条， 可能是允许行政长官可制定独立行政法规的唯一情况， 因为根据第 ２ ／ １９９９ 号法律 《政府组织纲要法》 第 １９ 条第 ３ 款规定， 咨询组织的组成及运作由行政法规订定， 从体系上进行解释， 相信亦可按照第 １９ 条第 ３ 款的规定通过行政法规设立有关组织。 从这一点来看可初步得出结论， 在澳门特区是存在独立行政法规横向保留的。 再加上第 １３ ／ ２００９ 号法律第 ７ 条第 １ 款列出了一系列保留予行政法规的事宜： ①充实、 贯彻和执行政府政策的规范； ②管理各项公共事务的制度和办法； ③政府的组织、 运作及其成员的通则； ④公共政府及其所有的部门及组织单位的架构和组织， 包括咨询机关、 具法律人格的公共部门、 公务法人、 公共实体、 自治部门及基金组织、 公共基金会、 其他自治机构及同类性质机构的架构及组织， 但不包括属于立法会、 法院、 检察院、 审计署及廉政公署的机构或纳入其职能或组织范围内的机构， 以及对基本权利和自由及其保障具有直接介入权限的机构， 尤其是刑事调查机关； ⑤行政会的组织、 运作及其成员４５０①②行政法规的横向保留是指必须由行政法规做出规范的事宜， 换句话说， 通过法律定出专属于或保留予行政法规的事宜。而法国 １９５８ 年宪法第 ３７ 条第 ２ 款的规定涉及以议会立法形式出现却介入到行政立法领域的法律文件， 这最能体现制宪者设计宪法委员会的初衷： 宪法委员会并不承担保障宪法对于普通法律最高性的职能， 其主要职责就是保证议会不要僭越到已经排他性地分配给行政立法的保留领域。 李晓兵： 《论法国宪法委员会合宪性审查实践的创造性》 ， 《东岳论丛》 ２００８ 年 ５ 期。

第三章 　 行政法规面临的困境的通则； ⑥行政违法行为及其罚款， 但罚款金额不超过 ５０ 万澳门币；⑦不属于本法第 ６ 条规定的其他事项。另一个与独立行政法规有关的问题是， 行政长官是否有权制定紧急行政法规。 紧急行政法规是指政府在偏离法律保留原则的情形下， 为紧急情况制定的行政法规。 欧洲大陆早在研究行政合法性原则时， 已提出制定紧急行政规章的问题， 政府如何在无法遵守现行法律的紧急情况下， 制定一些应急规定。 欧洲在这方面的经验可堪借鉴， 对于制定应急的行政规章， 主要有以下几种措施：（１） 允许政府在紧急情况下作出具有法律效力的命令， 但必须立即报交国会追认， 这就是葡萄牙政府享有狭义立法权的历史起源①。 该制度在 １９３３ 年 《葡萄牙共和国宪法》 获得承认。 意大利宪法第 ７７ 条第 ２ 款规定： “在紧急需要的特殊情况下， 政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施， 但应于同日将此临时措施呈交两院， 以变为法律， 两院即使已被解散， 也应在五天内专为此事召集会议。”西班牙宪法第 ８６ 条第 １ 款规定： “在特别紧急和需要的情况下， 政府可以法律性的法令形式公布临时立法性指令， 但不能影响国家基本体制和第一章中所规定的公民权利、 义务和自由， 以及自治区制度和选举通则。”（２） 在不排除上述办法的前提下， 在宪法层面上制定关于紧急状况的特别法律 （戒严及紧急状况等）， 从而为政府采取中止基本权利的措施提供法律基础， 但对于措施的采取设定非常严格的法定要件。（３） 法国国务院在第一次世界大战背景下所创设的 “紧急状况论” （ ｔｈéｏｒｉｅ ｄｅｓ ｃｉｒｃｏｎｓｔａｎｃｅｓ ｅｘｃｅｐｔｉｏｎｎｅｌｌｅｓ） ， 最初被称为 “战争权力论” （ ｔｈéｏｒｉｅ ｄｅｓ ｐｏｕｖｏｉｒｓ ｄｅ ｇｕｅｒｒｅ） ， 由 １９１８ 年 ６ 月 ２８ 日在 ｈｅｙｒｉèｓ 案件的合议庭裁判及 １９１９ 年 ２ 月 ２８ 日在 Ｄｍｅｓ Ｄｏｌ ｅｔ Ｌａｕｒｅｎｔ 案件的合议庭裁判确立。 紧急状况论是指在战争、 暴动、 动乱或公共部门大罢工５５０① Ｍａｒｃｅｌｌｏ Ｃａｅｔａｎｏ， Ｍａｎｕａｌ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， Ｔｏｍｏ Ｉ， １０ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｌｉｖｒａｒｉａ Ａｌｍｅｄｉｎａ，Ｃｏｉｍｂｒａ， １９９１， ｐ ５０．

澳门行政法规的困境与出路的情况下， 政府可不遵守法律或中止法律效力， 有权采取类似于戒严或针对紧急情况的应急措施。 后来， １９４８ 年 ３ 月 ５ 日国务院就 Ｍａｒｉｏｕ案件做出合议庭裁判， 扩大了紧急状况论的范围， 容许市民在政府缺位的情况下采取紧急措施①。 采取上述措施之目的是通过适当手段应对危机， 这就是 “危机合法性” 的核心内容， 这种合法性可由法院进行监督②。现在尝试分析澳门法律体制是否具备上述三种办法应对紧急状况。一方面， 在澳门特区的宪法渊源中没有规定特区政府享有特殊的立法权， 因此， 没有上述所指的第一种办法。 至于第二种办法， 在宪法层面上， 《澳门基本法》 规定了紧急状况的条文。 至于 “紧急状况论”， 面对当今的社会情况已不能接受了， 因为 “紧急状况论” 是要求以一般原则代替法律， 该等原则分别是： 必要原则、 适当原则及适度原则， 若纯粹凭该等原则作为牺牲私人利益的理由， 相信在今天是不能接受的。接下来分析 《澳门基本法》 关于宣告社会进入紧急状况的制度。 《公民权利和政治权利国际公约》③ 第 ４ 条规定在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时， 各国有权中止基本权利的行使。 《澳门基本法》第 １８ 条第 ４ 款明确规定了宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态， 两种状态的宣告主体是全国人民代表大会常务委员会， 并授权中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。 另一方面， 根据 《澳门基本法》 第 １８ 条第 ４ 款的相反解释及结合第 １４ 条第 ２ 款的规定， 面对尚不至于澳门特别行政区政府不能控制的动乱或其他紧急情况的宣告， 属于澳门特别行政区的权限。 由此可见， 《澳门基本法》 对于动乱的处理规定了两个机制。 关于由澳门６５０①②③Ｒｅｎé Ｃｈａｐｕｓ， Ｄｒｏｉｔ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｆ Ｇéｎéｒａｌ， Ｔｏｍｏ Ｉ， １０ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｍｏｎｔｃｈｒｅｓｔｉｅｎ， Ｐａｒｉｓ， １９９６，ｐｐ ９９３ － ９９５．Ｊｅａｎ Ｒｉｖｅｒｏ， Ｊｅａｎ Ｗａｌｉｎｅ， Ｄｒｏｉｔ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｆ， １６ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｄａｌｌｏｚ， Ｐａｒｉｓ， １９９６， ｐ ７８．按照 《澳门基本法》 第 ４０ 条的规定， 《公民权利和政治权利国际公约》 在澳门特别行政区生效。

第三章 　 行政法规面临的困境特区内部自行处理动乱的法律依据是 ２００２ 年 １２ 月 ９ 日公布的第 ９ ／ ２００２号法律 《澳门特别行政区内部保安纲要法》 第 ８ 条第 １ 款： 在内部治安受到严重扰乱威胁的紧急情况下， 为维持公共秩序及安宁， 在遵守《澳门基本法》 第 ４０ 条规定下， 行政长官得颁布限制权利、 自由及保障的合理、 适当和适度措施， 该等措施的期限不得超逾 ４８ 小时。 第 ２款规定延长按照第 １ 款规定颁布的措施的期限， 须征询行政会的意见，并立即知会立法会主席。 上述条文没有规定在采取限制权利的措施前，必须做出一个宣告进入紧急情况的行为， 这抵触了 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ４ 条第 １ 款①的规定。在面对紧急情况采取限制权利的措施过程中， 立法会的监督作用不被重视， 因为进入紧急情况的决定必须得到预先许可， 如无法满足有关要求， 应接受事后追认； 再者， 在延长限制权利的措施亦必须事前得到许可或事后追认。 可惜， 法律只纯粹规定通知立法会主席。综上所述， 在澳门特区是容许紧急行政法规的存在， 因为行政长官在紧急情况下可颁布限制权利、 自由及保障的合理、 适当和适度措施，至于采取措施的手段是可以通过行政法规为之， 并在事后由立法会追认。此外， 行政法规面临的另一困境在于行政长官通过行政法规废止由原澳门总督行使立法权制定的法令。 原因在于在回归前的 “双轨立法制” 转变为回归后的 “单轨立法制” 的过程中， 《澳门基本法》 没有妥善处理好治理秩序的更迭为法律秩序带来的变化， 只在第 ８ 条及第 １８条略提及法令的过渡问题。根据 《澳门基本法》 第 ６７ 条规定： “澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。” 接着第 ７１ 条第 １ 项规定澳门特别行政区立７５０① 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ４ 条第 １ 款规定： “在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时， 本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务， 但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限， 此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾， 且不得包含纯粹基于种族、 肤色、 性别、 语言、 宗教或社会出身的理由的歧视。”

澳门行政法规的困境与出路法会具有职权依照基本法规定和法定程序制定、 修改、 暂停实施和废除法律。 这进一步说明了澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使，因此在澳门特别行政区只有立法会才享有立法权限， 这一点有别于回归前的立法制度， 因为回归前的立法权限是澳督与立法会共同行使的（ 《澳门组织章程》 第 ５ 条）。 自澳门特别行政区成立后， 《澳门基本法》没有类似于 《澳门组织章程》 第 ５ 条的规定， 故排除了行政长官享有立法权限的可能性。事实上， 《澳门基本法》 与 《澳门组织章程》 相比较， 后者有其值得借鉴的地方， 尤其是明确规定了立法会与澳门总督在立法权限方面的分工。 回归前的澳门政治体制亦实行行政主导方针。 身为澳门最高行政长官的澳门总督， 由葡萄牙总统任命并对其负责。 《澳门组织章程》 规定， 法令 （Ｄｅｃｒｅｔｏ⁃Ｌｅｉ） 是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、 抽象性的规范性文件的名称， 而由立法会所制定的则称为法律（Ｌｅｉ） 。 由澳督与立法会共同行使立法职能这一制度承袭自葡国的宪法传统。比照葡萄牙的宪法模式， 按照 《澳门组织章程》 的规定， 澳葡政府时代下的立法可分为四类：①一般权限———对于不属于葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，总督有权立法 （ 《澳门组织章程》 第 １３ 条第 １ 款）。 ②竞合权限———总督及立法会均有权就 《澳门组织章程》 第 ３１ 条第 ３ 款所规定的事宜进行立法。 ③获许可的权限或相对保留权限———一般情况下， 由立法会进行立法， 但在立法会许可下， 可允许总督代立法会就特定事宜于限定期间内实施立法行为， 或在立法会解散时， 澳门总督无须依赖立法许可，亦得就属于立法会的事宜制定具法律效力的规范。 （ 《澳门组织章程》第 １３ 条第 ２ 款、 第 ３１ 条第 ２ 款）。 ④专属权限或绝对保留权限———按照 《澳门组织章程》 第 １３ 条第 ３ 款规定， 澳门总督有专属权限就葡萄牙主权机关所制定的纲要法制定施行细则， 或通过执行机关架构及运作的法规。 另外， 《澳门组织章程》 第 ３１ 条第 １ 款列举的事宜， 在本质上属立法会的专属立法事宜， 因此， 立法会享有专属的立法权。 换句话８５０

第三章 　 行政法规面临的困境说， 总督既不得通过立法许可， 也不得于立法会解散期间代替立法会就有关事宜立法， 该等事宜包括： 议员通则、 选举制度 （例如， 选民要件、 被选要件、 选民登记、 选举能力等）、 对间选方面之社会利益代表之界定、 选举程序、 选举日期等。以成文法为特色的内地法系习惯上将各种法律规范按照其效力高低进行等级排列并赋予不同的名称以作区分， 这种以法律效力为标准的法律规范等级关系称为 “法律位阶”。 低层级的法律不能违反或抵触高层级的法律； 高层级的法律可废止、 变更低层级的法律； 层级相同的法律则可互相废止、 变更。 “法律位阶” 的确立保障了法律秩序的稳定性及安定性。澳门特区法律秩序内法律规范按效力高低的排列顺序是： ① 《澳门基本法》； ②法律； ③行政法规； ④行政命令； ⑤规范性批示 （ 《澳门基本法》 第 ６７ 条、 第 ７１ 条第 １ 项、 第 ５０ 条第 ５ 项）。在特区成立前， 澳葡政府时代法律规范的位阶排列顺序 （从高至低） 是： ①适用于澳门地区的 《葡萄牙共和国宪法》 规范； ②一般国际法及法源条约； ③ 《澳门组织章程》 与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律； ④澳门立法会法律与总督的法令； ⑤训令； ⑥批示，地方自治团体、 行政公益法人与被特许实体的行政规章。 其中， 法律与法令是处于同一位阶的， 具有同等效力。自特区成立后， 如何处理澳葡时代下的法律修废问题， 《澳门基本法》 第 ８ 条及第 １４５ 条做出了明确规定， 第 ８ 条确立了 “法律体系延续原则”， 该原则规定除了同基本法相抵触的法律或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序做出修改的法律外， 回归前的法律一概予以保留。 换句话说， 澳葡时代的法律要在特别行政区成立继续适用的大前提是不得与 《澳门基本法》 相抵触， 如果在政治体制、 经济制度和社会文化制度方面的法律抵触了 《澳门基本法》， 都必须被废除和修改。 《澳门基本法》 第 １４５ 条第 １ 款规定： “澳门特别行政区成立时， 澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外， 采用为澳门特别行政区法律， 如以后发现有的法律与本法抵９５０

澳门行政法规的困境与出路触， 可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”全国人大常委会早在基本法实施前于 １９９９ 年 １０ 月 ３１ 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了 《关于根据 〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉 第 １４５ 条处理澳门原有法律的决定》① 规定： 澳门原有法律、 法令、 行政法规和其他规范性文件， 除同《澳门基本法》 抵触者外， 采用为澳门特别行政区法律。 “换句话说，澳门特别行政区成立时， 澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外， 均作为澳门原有法律， 特别行政区成立后如发现有法律抵触 《澳门基本法》， 则可将其修改或停止生效。 修改的原因则不仅是与 《澳门基本法》 相抵触， 更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而需要不断更新。”②经过上述分析， 澳葡时代法令的修废问题虽然在基本法已有明确交代， 但在实务上究竟选用何种形式修废法令引起了广泛争议。 在行政法规与法令的关系上， 有意见认为虽然行政法规的效力低于法令 （ 《澳门基本法》 第 ８ 条及第 １１ 条）， 但是考虑到宪制性变更这一历史因素，某种程度上可以用行政法规修改或废止法令。 另一种较为中庸的意见是， 应该灵活处理法令的适用修改问题， 在法律体系延续原则的前提下， 在适用上承认法令与法律具有同等效力。 但是在修改法令的问题上， 考虑到 《澳门基本法》 作为特区宪制基础的根本性法律， 可双线进行修改法令， 立法会及行政长官均可以废法令， 前者以法律为之，后者以行政法规进行， 但至于决定由哪个机关进行修改的具体标准则未有进一步交代。 在综合上述各方意见后， 有一种较为务实的折中意见认为行政法规有权修改或废止那些纯属行政活动内容的法令， 对于涉及市民基本权利与自由的事宜则由立法会的法律进行修废。 但是，该意见同时又认为在法律位阶的角度下， 是不能由行政法规废止法令的。 上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止０６０①②经第 ５ ／ １９９９ 号行政长官公告而公布于 １９９９ 年 １２ 月 ２０ 日 《澳门特别行政区政府公报》 第一组。何志远： 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。

第三章 　 行政法规面临的困境法令。另外， 某些学者则从法律解释角度出发， 认为在特定情况下可由行政法规废止法令， 其中有学者在解释 《澳门基本法》 第 １４５ 条第 １ 款规定后得出以下结论： “至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关， 即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、 法令， 澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、 行政法规和其他规范性文件。”① 亦有认为： “如有关法律或法令有需要予以修改、 暂停实施和废除， 则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、 暂停实施和废除。 然而， 根据 《澳门基本法》 的某些具体规定， 似乎上述的法律保留原则有例外情况， 例如 《澳门基本法 》 第 ９２ 条及第 １３９ 条，《澳门基本法》 已明确授权政府分别 ‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’ 及 ‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”②我们不得不承认 《澳门基本法》 第 ９２ 条及第 １３９ 条赋予政府制定规章权， 这是不容置疑的。 然而， 只能在下列情况出现时方可行使： “当有关法令被法律废止而出现法律真空 （ ｖａｃｕｕｍ ｌｅｇｉｓ） 时， 政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带， 又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。 其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况， 在只有立法会才享有立法权限的情况下， 根据上述所分析的法律位阶， 如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时， 则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。” ③因此， 这意味着政府不能制定一些与法律位阶有冲突的规定， 尤其是通过行政法规废止或修改法令。 可惜 “ 行政法规可以１６０①②③萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， １９９３， 第 ２６９ 页。 转引自何志远 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。黄显辉： 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》 ， 澳门大学学生会自印本。 转引自何志远 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。何志远： 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。

澳门行政法规的困境与出路废止法令” 已成为特区政府实践上的习惯做法， 结果出现了若干违背法律体系延续原则的个案， 例如， 第 １１ ／ １９９９ 号行政法规； 第 ６ ／１９９９ 号 行 政 法 规； 第 ３０ ／ ２０００ 号 行 政 法 规； 第 ３６ ／ ２０００ 号 行 政 法规； 第 ５ ／ ２００１ 号行政法规； 第 ６ ／ ２００１ 号行政法规； 第 ８０ ／ ２０００ 号司长批示废止 １２ 月 ２ 日 第 ２９３ ／ ９６ ／ Ｍ 号 训 令； 第 １５ ／ ２００７ 号 行 政法规。从行政法规废止或修改原澳督的法令来看， 中级法院的判决反映出一个深层次的问题： 澳门特区的立法权究竟属于哪个机关？ 行政法规违法的主要论据是指行政长官在基本法单轨立法框架下不具有立法权。因此， 行政长官无权创制未经法律授权的行政法规。 相反， 终审法院则认为第 ５０ 条第 ５ 项规定行政长官具有借行政法规创设法律规范的原始权力， 并认为中级法院纯粹套用葡萄牙学说而忽略了 《澳门基本法》 的逻辑体系。 在中华人民共和国全国人民代表大会授权下， 澳门特别行政区实行高度自治， 享有行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权 （ 《澳门基本法》 第 ２ 条） 。 再者， 《澳门基本法》 第 ６７ 条、第 １６ 条、 第 ５０ 条第 ５ 项已对澳门的不同性质的机关已经做了明确的权力分工。可是， “当今世界各国的宪法通说认为立法权属于立法机关， 行政机关制定的法律规范性文件属于授权立法， 性质上属于行政权”①。 行政立法这种特殊的立法形式并非近代西方资产阶级首创， 早在古希腊时期， 就存在通过委任授权来制定法律的做法。 对此， 卢梭在其 《社会契约论》 一书中有所记述： “大多数希腊城邦的习惯都是委托异邦人来制定本国的法律。 近代意大利共和国每每仿效这种做法； 日内瓦共和国也是如此， 而且结果很好。” 当然， 卢梭描述的这种授权立法，不完全是将立法权授予行政机关或行政官员， 因而与近现代的行政立法有所差别②。２６０①②王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １０５ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境笔者认为， 澳门特别行政区立法机关是特别行政区政权的重要组成部分， 在澳门特别行政区具有重要的法律地位。 从职能角度而言， 只有立法会享有立法权， 其他的政权机关都不享有此权力。 在性质上，它又具有代议机构性质， 所以行政机关又必须执行它所制定的法律，对它负责。 《澳门基本法》 中对立法机关的性质与行政机关的性质是有明确划分的。 因此， 不能说立法权是立法会与政府共有的权限。 立法机关的职权只能由立法会行使， 绝对不能与行政机关共同分享立法职能， 否则， 将与回归前的双轨立法制如出一辙。 回归前， 除了葡萄牙的主权机关立法权外， 澳葡政府时期的立法会根据 《澳门组织章程》 规定与总督共同行使立法职能之权， 由此可见澳门当时的立法会享有一定的立法权。 基本法必须注意这种现象， 因为治理架构在回归前后是截然不同的。 综上所述， 澳门特别行政区立法会不能与特别行政区其他机关共享立法权。 值得一提的是， 基本法权威专家萧蔚云也有类似的观点①。不容否定的是 ， 立法会享有全部立法权 ， 包括制定 、 修改 、 暂停实施和废除法律的权限 。 换言之 ， 在立 、 改 、 停 、 废四个方面的权限是立法会的专属权限 。 中级法院亦同意上述观点 。 至于终审法院强调行政长官提出的具有原始的创制规范权力的观点 ， 纯粹是从基本法的文义解释 ， 而忽略了基本法起草时的立法原意 。 事实上 ，《澳门 基 本 法 》 的 设 计 并 没 有 完 全 否 定 行 政 长 官 的 制 定 规 范 权，《澳门基本法 》 第 ５０ 条第 ５ 项规定行政长官制定行政法规 ， 问题是行政法规是具有什么性质与形态的规范 ， 如把它视为具有形式兼实质意义的法律规范 ， 这种理解是明显不符合基本法的立法精神的 ，否则 ， 为何在起草 《澳门基本法 》 时不直接设计一个双轨立法制 ，让行政 长 官 像 昔 日 的 澳 门 总 督 享 有 立 法 权 ， 从 而 避 免 了 今 天 的风波？ 　３６０① 萧蔚云： 《论澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， ２００３， 第 １０６ ～ １０７ 页。

澳门行政法规的困境与出路第三节　 作为历史延续的行政规章虽然澳门回归后， 按照 《澳门基本法》 建立了以行政为主导、 行政与立法互相配合互相制衡、 司法独立的政治体制， 从根本上与澳葡政府旧有的双轨立法体制彻底告别， 但是， 基于 《澳门基本法》 第 ８ 条所确立的法律体系延续原则， 在不抵触 《澳门基本法》 的情况下， 回归前的澳门原有法律在特区继续产生效力， 这无可避免地从理论与实践上对特区行政立法制度发挥影响。 因此， 不能无视原有澳门立法体制的历史发展， 无可避免地要以回归前澳门行政规章制度为切入点，并以此作为研究特区行政法规制度的法理背景与出发点， 作为解决行政法规当下困境的路向选择， 为妥善解决行政法规制度提供坚实的法理基础。澳门自 １６ 世纪中叶开始便受到葡萄牙帝国①的殖民统治， 直至 １９９９年 １２ 月 ２０ 日回归祖国为止。 在长达 ４００ 多年的统治中， 葡萄牙在历史、文化、 政治及法律制度方面深刻地影响澳门。 澳门宪法发展的历史可追溯至 １８２２ 年， 当年葡萄牙颁布了首部宪法②， 首次确立了澳门是葡萄牙国家领土的组成部分， 这一地位一直持续到葡萄牙在 １９７４ 年 ４ 月 ２５ 日革命后制定的并经第 １ ／ ８９ 号法律修改的 １９７６ 年 《葡萄牙共和国宪法》为止③。值得一提的是， 葡萄牙 １９７４ 年 ４ 月 ２５ 日爆发的革命， 改变了澳门４６０①②③葡萄牙于 １９１０ 年推翻王朝改建共和。 豪古德： 《现代宪法新论》 ， 龙大均译， 中国政法大学出版社， ２００５， 第 ３６３ 页。葡萄牙的宪法， 受著名的西班牙 １８１２ 年宪法的推动， 而西班牙这套宪法则煞费苦心地抄袭法兰西 １７９１ 年宪法的大部分特点。 豪古德： 《现代宪法新论》 ， 龙大均译， 中国政法大学出版社， ２００５， 第 ６８ 页。在葡萄牙共和国宪法历史中前 ２０ 年的动荡期间所通过的前三部宪法， 均认为澳门是葡萄牙领土组成部分 （１８２２ 年宪法第 ２０ 条、 １８２６ 年宪章第 ２ 条及 １８３８ 年宪法第 ２ 条） 。 无论在共和革命之后 （１９１１ 年宪法第 ２ 条） 抑或在 “新兴国家” 时期 （１９３３ 年宪法第 １ 条第４ 款） ， 均依循同一政策。 参见 〔葡〕 萧伟华 《澳门宪法历史研究资料 （１８２０ ～ １９７４） 》 ，沈振耀等译， 法律翻译办公室及澳门法律公共行政翻译学会， １９９７， 第 １３ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境的治理实况， 葡萄牙在革命结束后两年制定了新宪法， 规定澳门地区根据适合本地特点的章程来自治①。 随后， 葡萄牙 １９８９ 年修改宪法后， 明确规定一个受 “葡萄牙行政管理” 的地区， 澳门因此不再被视为葡萄牙领土。 但从严格的法律意义来看， 葡萄牙仍继续在澳门行使主权直至１９９９ 年 １２ 月 ２０ 日为止。 虽然 《中葡联合声明》 第 ３ 款规定： “自本联合声明生效之日起至一九九九年十二月十九日止的过渡时期内， 葡萄牙共和国政府负责澳门的行政管理。” 但第 １ 款规定： “中华人民共和国政府将于一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权。” 换句话说， 中华人民共和国政府间接承认回归前由葡萄牙对澳门行使主权。 因此， 《澳门组织章程》 一直适用至 １９９９ 年 １２ 月 １９ 日为止。澳葡时代下澳门的宪制法律状况发展经历了三个阶段： ①混合管辖权阶段。 从 １５５７ 年起， 在澳门同时实施中葡法律， 对中国居民适用中国法律， 对葡萄牙人或其他外来人士适用葡萄牙法律， 这时期一直持续到 １８４６ 年结束， 历时三个世纪。 ②殖民政策阶段。 自 １８４６ 年起一直到１９７４ 年， 葡萄牙法律扩大适用对象， 所有居民均须遵守葡萄牙法律，但同时也保留了一些中国法律， 并广泛接纳澳门民事范畴的法律， 既包括中国的成文法， 也包括风俗习惯。 ③政治自治及过渡期阶段。 自１９７４ 年革命爆发后开始进入这阶段一直到 １９９９ 年， 在这阶段初期， 澳门设立了立法会， 享有立法上的自治权， 于 １９８６ 年 ６ 月 ３０ 日， 中葡两国就澳门的前途问题展开谈判， 历时 ９ 个月。 ④自 １９９９ 年 １２ 月 ２０ 日澳门回归祖国起， 进入了宪法历史发展的第四个阶段——— “一国两制”５６０① “ 《澳门组织章程》 经葡萄牙共和国议会于 ２ 月 １７ 日第 １ ／ ７６ 号法律 （政府公报第 ９ 期，副刊， １９７６ 年 ３ 月 １ 日） 通过， 随后经 ９ 月 １４ 日第 ５３ ／ ７９ 号法律修改 （政府公报第 ３９期， １９７９ 年 ９ 月 ２９ 日） 、 ５ 月 １０ 日第 １３ ／ ９０ 号法律修改 （政府公报第 ２０ 期， 第二副刊，１９９０ 年 ５ 月 １５ 日） 及 ７ 月 ２９ 日第 ２３⁃Ａ ／ ９６ 号法律修改 （政府公报第 ３２ 期， 第一组， 副刊， １９９６ 年 ８ 月 ７ 日） 。 《澳门组织章程》 是澳门的根本大法， 使澳门开始享有高度自治权， 该章程主要规范了澳门当局管理机关的权限、 运作和组成， 《澳门组织章程》 在澳门法律体系中占处于最高位阶， 具有最高的法律效力， 澳门的任何法律都不能跟它有抵触。它不同于澳门立法会通过的其他法律， 因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改。此外， 它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。” 何志远： 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。

澳门行政法规的困境与出路框架下的发展阶段。 这一阶段将会持续 ５０ 年， 与内地在法律方面的交流互动与合作频繁， 签订了各领域合作协议， 两个法域开始接触并逐步磨合， 预计将逐步纳入多元化的中国法制内。基于这一历史渊源， 回归前的澳门法制建设自然具有依从葡萄牙法律体系的合理性与正当性。 葡萄牙的法律体系是传统欧洲大陆法系， 成文法及法典编纂具有重要地位， 法渊源有严格的等级划分。 因此， 可以说澳门回归前行政规章制度建基于葡萄牙行政规章的制度理论。 回归前的澳门根本大法 《澳门组织章程》 设置了一个与葡萄牙立法体制一脉相承的立法制度， 有学者指出在澳门实行的是 “双层双轨的立法体制”①。 这一体制与葡萄牙的立法体制有着密不可分的关系， 根据 《澳门组织章程》 第 ２ 条规定： “澳门地区为一公法人， 在不抵触共和国宪法与本章程的原则， 以及在尊重两者所定的权利、 自由与保障的情况下， 享有行政、 经济、 财政、 立法及司法自治权。” 在这样的体制下，葡萄牙主权机关有权将其全国性法律延伸在澳门实施②或为澳门地区制定各类专门规范。 澳门本身管理机关有权制定各类规范的权力， 这反映在纵向关系上的双层立法关系， 而双轨立法则体现在澳门立法会与澳门总督之间的立法权力划分的横向关系上， 这体现了 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１４ 条所确立的权力分立原则。首先提出近代分权理论的学者是英国的洛克， 洛克的分权理论实际上是立法与执行两权分立。 按照洛克的理论， 执行权除了指负责实施法律的权力外， 还包括了负责决定战争与和平、 联合与联盟以及同国外进行一切事务的权力。 这种权力就是今天在国际政治视野的外交权。 洛克强调立法权优先， 立法权是国家最高权力， 指导国家如何运用国家的力６６０①②常浒： 《澳门特区行政法规制定权限争议及其解决》 ， 《 “一国两制” 研究》 ２０１０ 年第６ 期。回归前在澳门生效的葡萄牙主权机关制定的规范性行为有： 宪法性法律、 共和国议会所制定的组织法、 法律和或有的其他具对外规范内容的行为、 政府的法令和对外的规章、具对外规范内容的共和国总统令、 具普遍约束力的宪法法院合议庭裁判、 最高法院判例。〔葡〕 萧伟华： 《 法律在澳门体系内的开始生效 》 ， 黄显辉译， 里斯本法学院学会，１９９１， 第 ３３ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境量以保障这个社会及其成员权力。 尽管如此， 立法权并不是绝对的和不受制约的， 一方面， 应当与执行权分开； 另一方面， 必须受到人民监督， 因为立法权是人民意志的反映。 洛克认为立法权应该受到以下四方面的制约： 第一， 立法权必须以公共利益为依归， 是一种受人民委托的、 以服务人民为宗旨的权力。 第二， 立法机关不能恣意妄为， 必须在阳光下运作， 必须按照正式公布的法律运作。 第三， 在没有社会共识的基础上， 不能随意制定侵犯或干预市民权利、 自由与保障的法律。 第四， 立法机关不能把制定法律的权力转交给他人。由此可见， 洛克主张的立法权是一种法律之下及人民之下的最高权力①。 法国的孟德斯鸠在洛克的分权学说的基础上对分权做出进一步的完善与补充， 孟德斯鸠将国家政权分为立法权、 行政权、 司法权， 并对各种权力如何行使其职责作了具体说明； 与此同时， 在合理分工的基础上， 为了避免某一机关独揽或滥用国家权力， 又提出三权之间应互相监督、 互相制约及协调。 孟德斯鸠的分权学说对确保法治和公民的自由，保障国家政权的稳定起着举足轻重的作用。 孟德斯鸠指出， 人民要享有政治自由， 就必须在权力分立与制衡的基础上建立政府。 此外， 如果由同一个人或同一个机关操控着或主宰立法权、 行政权、 司法权，自由便不复存在了， 特别是如果立法权和行政权集中在同一个人手中，就会可能制定恶法的法律， 并暴虐地执行这些恶法。 如果司法权不能独立于立法权和行政权， 人民的自由也就不存在了。 因此， 如果法官就是立法者， 则将对公民的生命和自由施行专断的权力。 如果司法权同行政权合而为一， 法官便将掌握有压迫者的力量。 “如果同一个人或者由重要人物、 贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力， 即制定法律权、 执行公共决议权和裁判私人犯罪或争诉权， 则一切便都完了。”②正如学者所言： “西方行政立法的产生是社会发展的多种因素造成７６０①②胡建淼主编 《论公法原则》 ， 浙江大学出版社， ２００５， 第 ９９ 页。胡建淼主编 《论公法原则》 ， 浙江大学出版社， ２００５， 第 １００ 页。

澳门行政法规的困境与出路的， 所有这些因素的总和， 即是行政立法产生的原因。 行政立法产生的原因分为外在原因和内在原因。”①行政立法产生的外在原因有：其一， 观念原因。 在资本主义发展进程中， １９ 世纪中叶之前， 占主导的思想是自由主义思想， 在此思想下， 人们视政府为 “必要的恶”。 尽管还可以保障人民的生命、 自由和财产， 但是出于对恶的防范， 应当采用分权制衡机制。 也就是说， “最小干预， 最好政府” 是这个阶段人民的共识——— “政府的目的， 不是积极地增进人民之福利，而是消极被动地排除人民福利的障碍。” １９ 世纪后半期， 人民改变了对政府的印象， 为了防止自由资本主义经济造成的无政府状态， 大家呼吁万能政府的来临。 事实上， 行政立法就是其中的内容。其二， 经济原因。 在西方资本主义发展的早期阶段———自由商品经济阶段， 自由贸易是经济生活的主旋律， 由此， 政府如果不干涉、 不作为就已经圆满了。 在此阶段， 行政权力对立法权没有过多的染指。 １９世纪末至 ２０ 世纪初， 垄断资本不断积累， 导致产生了各种问题。 因此，立法机关授予行政机关更多的权力， 以应付社会的实际需要。 正如学者所说： “１９２９ ～ １９３３ 年的资本主义经济大危机， 导致西方国家从自由放任转到国家干预经济的政策上， 美国国会授予总统紧急时期的广泛的立法权， 日本、 德国、 英国、 法国等国家的立法机关， 也程度不同地授予政府立法权， 以应付国内的经济危机。 第二次世界大战及其后， 各资本主义国家进一步强化了行政权， 自觉、 大量地运用行政立法作为国家干预经济的法律手段， 而各国的行政立法亦在这个过程中得到发展。”②其三， 社会原因。 １９ 世纪后半期至 ２０ 世纪以来， 工业革命带来了经济飞速发展和科学技术的进步。 随之， 社会分工愈加精细， 社会关系进而更加复杂。 社会的进步也衍生出了众多社会问题， 失业、 环境保８６０①②李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １０９ 页。李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１０ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境护、 福利、 保险、 基本公用设施等方面的问题， 都决定了行政权要有所作为。 只是， 立法是需要时间的 （立法程序的烦琐）， 立法者的知识也是有限的。 因此， “禁止授予立法权” 原则发生了松动， 政府的行政立法浮出了水面。从立法需要的视角来看， 西方行政立法产生也具有内在原因， 又叫直接原因。其一， 立法者能力有限。 现代立法的内容， 很多是牵涉到专业性、技术性很强的事宜， 有各种复杂的专门技术知识的立法机关议员不多见， 让他们来制定专业性很强的法律通常会得不偿失， 以致 “纸面上”的法律得不到切实而有效的实施。 因此， “凡技术问题采取委任立法，这已成为一项行政法通则”。其二， 立法机关的时间不够。 立法机关不可能终年举行会议， 只能按会期或法定条件举行常会或非常会。 因此， 其会期制度下的集会时间必然有限。 在现代社会， 需要用立法形式规定的事项剧增， 立法任务不断增多。 立法多固然不见得是坏事， 但却一定会使立法机关疲于奔波，即便如此， 因为立法过程的过场， 会使很多法律受到耽搁。其三， 填充立法的原则性规定。 法律要调整的社会关系繁杂多变，据此， 立法只得规定一般性的原则或主要条款， 以便留有充分的空间去容纳各种应由法律调整的事项。 不过， 正如学者所言： “骨骼式立法的优点是它能使法律具有较大的稳定性、 包容性和适应性， 但它也有缺点， 就是疏漏较多， 缺乏具体的明确的规定性和规范性。”① 为了缓解前述状况， 采用行政立法的形式可以补全法律之规定。其四， 紧急状态下的客观需要。 “在一个现代国家中， 在许多场合有采取立法行动的突然需要。 对于许多这样的需要， 委托立法是唯一方便的甚或是唯一可能的应付办法。” 卢梭也主张， 法律的僵化与固性会阻碍法律的因事制宜， 所以在某些情况下会使法律成为有害的， 并且在危急关头还会因此致使国家灭亡。 在涉及国家生死存亡等紧急情况下，９６０① 李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１１ 页。

澳门行政法规的困境与出路人们会把维护公共安全的责任委托给一个他们认为最值得信任的人。 与卢梭所言不同的是， 行政立法不是短期的授权， 而是在紧急情况发生以前， 和其他需要授权的事项一同由立法机关预先授予的权力。 因而在多数的时候， 这种授权不是临时性的。其五， 立法机关要制定一部法律， 烦琐的立法程序是不可或缺的，时间的消耗在所难免。 加之立法的修改与补充也很不灵活， 所以， 难以满足社会发展变化的需要就不足为奇了。 詹姆斯哈特则认为， 由于行政立法有如下好处， 所以这种立法方式应运而生。 实行行政立法的益处是： 一、 立法机关行使立法权可以专注基本原则， 而不舍本逐末；二、 允许行政立法， 可以使立法机关节省时间以监督行政； 三、 行政立法更容易修改， 以适应环境变迁； 四、 避免使行政权受到法律细节的掣肘而左右为难； 五、 行政人员经年累月处理各种事务， 有丰富的经验来制定便于适用的法规； 六、 由行政立法对具体事项做出详密规定， 可以防止行政人员滥用权力； 七、 行政立法可以增强法律的明确性； 等等①。可见， 行政立法不仅便于制定， 且能够根据需要加以修改、 补充，直到适应客观需要。 此外， 行政立法的灵活性， 既能够补充立法机关的立法缺陷， 又能及时调整已经发生变化了的社会关系， 保证立法与社会的协调发展。《葡萄牙共和国宪法》 第 １１４ 条②确立了主权机关分立及互相依赖原则， 由此可见， 葡萄牙并没有采纳古典理论所主张的绝对权力分立， 基于国家权力的性质， 在宪法层面上做出绝对的分野是不可能的； 现代公法学家亦强调主权国家的权力是一个属于人民的完整权力， 因此是不能“分割” 的， 所能分割的只是国家 “职能”； 国家的职能为了得到更好发挥， 通常交由各主权机关行使。 至于主权机关掌管哪些国家职能或事务，则取决于宪法如何设计主权机关的分立。 因此， 主权机关分立原则除了作０７０①②李林： 《立法理论与制度》 ， 中国法制出版社， ２００５， 第 １１３ 页。《葡萄牙共和国宪法》 第 １１４ 条第 １ 款： 主权机关应遵守 《葡萄牙共和国宪法》 关于分立及互相依赖之规定。

第三章 　 行政法规面临的困境为政治权力组成基本原则， 也是政治职能分立原则的反映。 “政治职能分立原则可以从三方面去理解。 第一， 职能上分立———政治权力的基本职能的分立或独立化。 第二， 机关上分立———由宪法所设定的主权机关的分立，并对之赋予主要职能或权限。 第三， 人员上分立———主要是涉及不得兼任制度问题， 以免主权机关出现 ‘人员结盟’。”①值得强调的是， 职能及机关上的分立并没有排除主权机关之间的互相合作或将同一职能分配予不同机关， 因为各主权机关在履行本身职能时， 可能无可避免与其他主权机关互动。 换句话说， 在行使权限时可能需要其他主权机关的协助， 例如： 戒严的宣告； 某些机关据位人或官职据位人的挑选、 任命、 撤职。 虽然如此， 但绝不能抵触 “核心职能理论”， 任何主权机关不得把机关的核心职能交由其他机关行使。 换句话说， 主权机关不得干预属于其他机关的核心职能。《葡萄牙共和国宪法》 第 １１４ 条第 ２ 款体现了权限不可处分原则，其中指出任何主权机关、 自治机关或地方权力机关， 均不得把权力“移转” 予其他机关， 但宪法规定 “移转” 时则除外。 该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论， 假设权限是各主权机关权力的尺度， 则不得透过 “授权” 或 “移转” 以破坏权限的宪法性划分。 权力授予的禁止包括了狭义上的授权， 更进一步包括所谓的权力移转 （将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）。 在宪法角度下， 权限不可处分原则在实务上产生下列重要结果。 第一， “全权” 授予的禁止， 政府借此可要求行使任何权力或职责； 第二， 一般性授权的禁止 （包括宪法允许下的授权）。 一般性授权是指关于整体职能的授权 （如主权机关向地区机关做出一般性授权）。与此同时， 《葡萄牙共和国宪法》 也接纳权限不可处分原则的例外情况。 权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据， 《葡萄牙共和国宪法》 最典型的权力授予是共和国议会授予政府的立法许可， 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２０１ 条明文规定了政府具有立法权限， 当以机关职１７０① 何志远： 《论澳门特别行政区行政法规与法令的关系》 ， 《法域纵横》 ２００１ 年第 １０ 期。

澳门行政法规的困境与出路能标准去论述权力分立时， 在分析多条宪法性规定 （ 第 １１５、 １６７、１６８、 ２００ 条） 后得知政府享有立法职能， 这与政府的立法权历史演变不无关系。 １９３３ 年宪法赋予政府很大限度的立法权限， 与大部分民主政治相反的是， 政府所享有的立法权是独立的 （并非仅取决于共和国议会的立法许可） 及普通的 （并非只在例外或紧急情况下立法） ； 而１９ 世纪时期的 《葡萄牙共和国宪法》 ， 按照代议制原则及权力分立理论， 却完全排除了政府享有立法权， 且不接受立法授权。 因此政府颁布的法规因侵夺立法权而被讥为 “独裁” 法例。 １９１１ 年 《葡萄牙共和国宪法》 一方面重申议会立法职能专属原则， 另一方面却又订定向政府作立法授权的规定。 １９３３ 年 《葡萄牙共和国宪法》 初版并未根本修改 １９１１ 年的宪法制度， 只是在紧急情况或议会休会期间才许可政府立法①。 １９３３ 年 《葡萄牙共和国宪法》 实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能。 直至 １９４５ 年修宪才对此情况作出规定， 政府可在各领域进行立法， 但不包括一直仅保留予议会的领域。但是， 在有授权的情况下则除外。 １９７６ 年 《葡萄牙共和国宪法》 没有废除承袭自 １９３３ 年 《葡萄牙共和国宪法》 的制度， 相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围 （初版第 １６７ 条） 。 １９８２ 年修宪继续遵循这条路线， 并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围， 且对立法许可设定更多限制 （第 １６８ 条第 ２ 款） ， 而 １９８９ 年修宪也只稍微扩大保留予共和国议会权限的范围， 由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。在这种权力分立理论背景下， 《澳门组织章程》 第 １３ 条及第 ３０ 条规定了立法权是由澳门总督与澳门立法会共同分享， 澳门总督以法令行使立法权， 立法会以法律形式行使立法权， 此外， 《澳门组织章程》 也为两者设定了若干的专属立法事宜保留。 澳葡时代的澳门总督除了与立法会及葡萄牙主权机关分享政治及立法职能外， 也是在澳门履行行政职能的主要负责人 《澳门组织章程》 第 １６ 条第 １ 款。 澳门总督在行使行２７０① 议会的休会期较运作期长。

第三章 　 行政法规面临的困境政职能时， 由其建议的并经葡萄牙共和国总统委任的最多七名政务司辅助 （ 《澳门组织章程》 第 １７ 条第 １ 款）， 政务司的权限来自澳门总督的授权， 政务司有行使总督以训令授予或规范政府组织的法令所赋予的权限 （ 《澳门组织章程》 第 １７ 条第 ４ 款）。 为履行职责， 澳门总督和政务司除了拥有做出行政行为及缔结行政合同的权力外， 还拥有制定规章权（ 《澳门组织章程》 第 １６ 条第 １ 款 ｃ 项①、 第 ４８ 条第 ２ 款 ｃ 项②及第 １７条第 ４ 款③）。 澳门总督在履行行政职能时的形式是多元化的， 这是因为行政职能的性质及活动多元性所致。 澳门总督制定的规章主要有训令和批示的形式④。 前者效力高于后者， 但似乎无任何法规对有关形式之选定做出规范———仅 《澳门组织章程》 第 １６ 条第 ２ 款规定总督行使执行职能， 即行政职能时， 发出训令及做出批示。 不论是制定具外部或内部效力的规章性规范， 还是作出行政行为， 均采用批示的法律形式， 而具有外部效力的规章性规范则称为 “对外规范性批示” （８ 月２０ 日第 ４７ ／ ９０ ／ Ｍ 号法令第 ５ 条第 ６、 ７ 款） 。 此外， 训令及对外规范性批示必须在 《政府公报》 公布， 否则不产生效力 （ ８ 月 ２０ 日第 ４７ ／９０ ／ Ｍ 号法令第 １ 条第 ２ 款 ｂ 项） 。 虽然 《澳门组织章程》 没有规范政务司的规章形式， 但习惯上以批示的形式出现。 澳门总督行使行政职能时所实施的 “立规行为” 称为 “制定规章行为” ， 与其相应之规范为 “规章性规范” ， 即 “行政规章” 。 因此， 澳葡时代的行政规章是一个泛称， 而非特指某类规范行为； 而且它只在理论上存在， 在实证法３７０①②③④《澳门组织章程》 第 １６ 条第 １ 款 ｃ 项规定： “为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制定规章。”《澳门组织章程》 第 ４８ 条第 ２ 款 ｃ 项规定： “对于下列事项， 必须听取咨询会的意见： 在当地生效的法规之执行规章。”《澳门组织章程》 第 １７ 条第 ４ 款规定： “政务司有行使总督以训令授予或第十三条第三款所指组织法规赋予的执行职能之权限。”《澳门组织章程》 第 １６ 条第 ２ 款规定： “在行使其执行职能时， 总督发出训令后应命令在《政府公报》 内公布， 而做出批示后得按其性质订定公布方式。” 《葡萄牙共和国宪法》既没有定出规章的类型与形式， 也没有指出哪些政府机关拥有制定规章权， 换句话说，不排除所有政府机关具此权限。 在实务上， 葡萄牙行政规章通常有以下几类： 规章命令、命令、 训令、 批示、 决议及通告等。

澳门行政法规的困境与出路上并不存在。关于行政规章的性质， 行政规章是指行政机关在行使行政权时制定的具有抽象性、 普遍性及概括性的法律规范， 这不同于由立法权产生的法律规范。 英国及美国行政规章被定性为授权立法的产物。 葡萄牙则认为规章的制定既不属行政行为也不属狭义的立法行为， 只属于规章性质的法律规范行为， 是政府在履行行政职能过程中， 为了执行或补充法律而制定的法律规范①。 因此， 行政规章不是狭义立法职能的体现， 只属于是行政职能的产物 （ 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２０２ 条 ｃ 项及 ｇ 项）。行政规章在位阶上低于且受制于法律。 一方面， 必须遵守行政合法性原则； 另一方面， 制定规章权应具有依据或理由。 这里所强调的依据或理由是法律上的依据或理由， 不是在政治或实务上赋予行政机关制定规章权的依据或理由。 因此， 制定行政规章权必须在宪法上找到依据。 行政合法性原则的遵守， 意味着政府必须在消极层面和积极层面上受到法律约束。 消极上的法律约束是指政府可以做出法律许可的行为及法律不禁止的行为。 积极上的法律约束是指政府做出的行为必须以法律为依据（ 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２６６ 条第 ２ 款规定行政机关及行政服务人员受宪法及法律约束）。葡萄牙公法专家 Ｖｉｅｉｒａ ｄｅ Ａｎｄｒａｄｅ 指出： “行政规章在行政法律体制中处于下层位阶， 处于上层位阶者则分别是宪法性规范与原则、国际法规范、 共同体法与一般法。 因此， 行政规章是行政法的二级４７０① 葡萄牙行政规章理论提出， 制定规章权的依据可从三个角度论述： 实务角度、 历史角度及法律角度。 实务角度： 由于立法者与具体的社会生活存有距离， 往往不能或不宜制定全面的法律规范， 只能制定原则性或纲要性的规范内容， 之后由政府因应社会实际情况为法律的原则性或纲要性规范内容进行充实， 从而令法律具有可操作性条件， 立法者有意无意地留白便成为制定规章权的依据。 历史角度： 正如自由国家理论支持者所指， 由于未能严格贯彻权力分立原则， 往往导致政府在实务上有可能制定法律规范， 然而在法国大革命后， 法国共和八年宪法 （１７９９ 年） 承认了政府拥有制定规范的权力， 虽然是低于法律的二级规范， 因此， 制定规章权的历史依据是未能严格贯彻权力分立原则。 法律角度： 制定规章权依据因应不同时期而不同， 在君主专制及君主自由的时代， 制定规章权属于君主本人。 在自由法治国家， 有关依据源自国会对政府的个别授权或许可， 这种制度更容易把授予立法权制定具普遍性及抽象性法律规范的权能的理论要求与关于授予行政权快速制定规章权的实际要求协调起来。

第三章 　 行政法规面临的困境渊源。” ①澳门的法渊源②是以法律效力为分类标准， “法渊源” 简称法源。直接产生效力者为直接渊源， 需经法律准用方产生效力者为间接法源。按照不同的意识形态及学说， 法渊源有不同的意义。 以法律之权力依据为标准， 法渊源可指神之意志， 君主意志或人民公意。 以法律的演进过程为标准， 法渊源是现行法律体系 （ ｏｒｄｅｎａｍｅｎｔｏ ｊｕｒíｄｉｃｏ） 或其所属法系 （ ｓｉｓｔｅｍａ ｊｕｒíｄｉｃｏ） 的历史根源。 例如， 罗马法为葡萄牙法律体系的法渊源。 以外显手段为标准， 法渊源指登载法律条文之文本。 以制定法律的机关为标准， 澳门地区的法渊源为澳门立法会、 总督及葡萄牙有关的主权机关。 以形式为标准， 法渊源乃创立法律规范及将其外显的形式。 因此， 直接法源是指法律， 间接法源包括习惯与衡平③。 这里所指的法律是一个多义词。 对于法律这一概念的理解， 因应澳门回归前后而有所不同， 回归前澳门的法律基本可分为最广义法律 （法或法律秩序）、 广义法律 （通过强制手段所创设之法律规范， 包括狭义法律与行政规章）、 狭义法律 （包括最狭义之法律与总督之法令）、 最狭义法律（立法会制定的法律）。 在这一分类下， 回归前澳门具体的法渊源可包括： 适用于澳门地区之葡萄牙共和国宪法规范、 一般国际法及法源条约、 《澳门组织章程》 与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律、澳门立法会法律与总督的法令、 形式为训令的行政规章、 形式为批示的５７０①②③Ｄｉｏｇｏ Ｆｒｅｉｔａｓ ｄｏ Ａｍａｒａｌ， Ｃｕｒｓｏ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， ２ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ａｌｍｅｄｉｎａ Ｅｄｉｔｏｒａ， ２００２，ｐ １５２．关于澳门法渊源的法律规定载于现行澳门 《民法典》 （经 １９９９ 年 ８ 月 ３ 日第 ３９ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令由澳门总督核准） 第 １ 条至第 ３ 条。 第 １ 条 “直接渊源” ： 一、 法律为法之直接渊源。 二、 来自澳门地区有权限机关或来自国家机关在其对澳门之立法权限范围之一切概括性规定， 均视为法律。 三、 适用于澳门之国际协约优于普通法律。 第 ２ 条 “习惯之法律价值” ： 不违背善意原则之习惯， 仅在法律有所规定时， 方予考虑。 第 ３ 条 “衡平原则之价值” ： 唯在下列任一情况下， 法院方得按衡平原则处理案件： ａ） 法律规定容许者；ｂ） 当事人有合意， 且有关之法律关系非为不可处分者； ｃ） 当事人按适用于仲裁条款之规定， 预先约定采用衡平原则者。若根据 １９６６ 年 《葡萄牙民法典》 （澳门现行 《民法典》 生效前在澳门适用的民法典） 规定， 直接渊源除了包括法律外， 尚包括非违反法律规范之同业公会规范。 间接渊源除了习惯及衡平外， 亦包括法律判例。

澳门行政法规的困境与出路行政规章， 及地方自治团体、 行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章①。另外， 澳门行政规章的概念包含三个元素： ①实质性元素； ②机关性元素； ③功能性元素。（１） 实质性元素。 指行政规章在性质上属于法律规范， 即具有规范的性质。 它是一种社会生活的行为规则， 具有普遍性及抽象性的法律规范特点。 规章的普遍性体现在规章适用于不特定的对象； 规章的抽象性则指规章适用于由规章本身所订定的各种情况， 规章不会在适用于某具体个案后便失效。 相反， 只要任何具体个案符合规章的前提， 规章便会继续被援用。 这一点有别于行政行为， 原则上， 行政行为的对象是特定的个体———自然人或法人， 其法律效果随着单一具体个案的解决而完结。 例如， 政府对某学生申请奖学金的审批便属于针对一个特定对象及具体个案。 相反， 如政府通过规章规定奖学金的发放条件， 则有关章程可适用于不特定的对象及各个个案中， 这反映了规章的普遍性及抽象性。 此外， 行政规章是属于具有法律性质的规范。 因此， 行政规章不纯粹属于德国学说所指的行政性规定。 它是法律的规定， 体现在遵守规章的强制性， 如果违反规章， 会可能受到刑事上、 行政上或纪律上的制裁。（２） 机关性元素。 规章原则上由公共行政的公法人机关制定。 然而， 事实上不限于此， 鉴于制定规章权是履行行政职能所需的权力， 因此， 行政职能有可能由不属于公共行政的公法人机关行使。 例如， 国会制定 “关于市民参与葡萄牙国会全体大会的规章”。 又或私法实体在承包经营公共服务时， 制定市民使用公共设施的规章。（３） 功能性元素。 是指行政规章是行使行政权时制定的。 这一标准对于性质上不纯属行政机关的机关来说尤为重要。 以葡萄牙政府与国会为例， 该等机关除了具有行政机关的性质外， 尚具有鲜为人熟识的政治及立法性质 （ 《葡萄牙共和国宪法》 第 １９７ ～ ２０１、 ２２７、 ２２９ 条）。 因６７０① 黄显辉： 《澳门政治体制与法渊源》 ， 东方葡萄牙学会， １９９２， 第 １０６ ～ １０７ 页。

第三章 　 行政法规面临的困境此， 当机关行使行政职能时， 才能制定行政规章， 如履行立法职能时制定的法律规范则属于立法行为。 因为行使行政权时， 行政活动是一种次级活动， 此类活动依赖于及服从于立法活动， 立法活动是首要的、 主要的和独立的活动。 事实上， 在宪法层面上， 立法职能与政治职能是首要的活动， 只需服从宪法； 行政职能与司法职能属次级职能， 除了遵守宪法外， 还须受到政治职能与立法职能的约束。关于行政规章的类型， 法国古典学派 （Ｃａｒｒé ｄｅ Ｍａｌｂｅｒｇ） 认为法律的任务是定出一般原则， 而规章则负责细则性的规范。 笔者认为这种定性过于空泛。 德国公法学派则指出， 法律具有创新性的特点。 补充性及执行性规章是用以补充或执行法律为目标， 属于二级规范。 尽管独立规章不以充实某条具体法律为目标， 但以良好执行整体法律为目标。 需要注意的是， 他们不以某件具体的法律为前提， 除了授权资格法律外。 葡萄牙学者 Ｍａｒｃｅｌｌｏ Ｃａｅｔａｎｏ 则认为独立规章不是用于执行已存在的法律，他们是在行政自主的范畴内创设具有革新性的法律。 本质上， 规章就是法律， 两者的区别在于形式及制定主体方面， 换句话说， 两者实质上均是法律规范， 不同之处在于制定主体的层级上的差异， 继而导致法律与规章具有不同的形式价值———法律可废止规章， 规章不可废止法律， 否则规章便违法①。葡萄牙共和国宪法没有就立法与立章的范围定出实质的界限， 理论上， 任何规范文件的内容均涉及法律事宜及规章事宜， 至于两者的比例主要取决于法律， 可以出现由法律对所有事宜进行规范而无须求助规章的情况， 因此， 不存在规章的保留， 同样亦可以以法律规范部分事宜， 另一部分交由规章进行规范。 由立法机关制定的规范文件在形式上称为法律， 即包含规章性的规定； 由行政机关制定的规范文件则称为规章， 即独立规章。 葡萄牙理论进一步认为， 法律与行政规章关系是以行政合法原则为基础， 在立法意义上， 合法性原则有以下三７７０① Ｄｉｏｇｏ Ｆｒｅｉｔａｓ ｄｏ Ａｍａｒａｌ， Ｃｕｒｓｏ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， ２ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ａｌｍｅｄｉｎａ Ｅｄｉｔｏｒａ， ２００２，ｐｐ １６６ － １７０．

澳门行政法规的困境与出路项具体的要求： 法律优越性原则、 法律优先性原则及规章补充性或附属性原则。法律优越性原则是指通过立法行为产生的规范在位阶上高于通过制定规章权产生的规范， 这意味着政府不得做出法律所禁止或抵触法律的行为。 因此， 葡萄牙是明文禁止授权性规章的， 授权性规章是指法律授权行政规章对法律的效力做出干预。 授权性规章可分为： 局部废止法律的规章———取代法律若干规定， 但没有完全把法律废止； 变更法律的规章———对法律规定做出修改； 中止法律效力的规章———使法律不产生效力， 但并没有为法律增设新内容； 废止性规章———将法律从法律体系中消灭。 上述授权性规章均体现了通过二级规范 （规章） 建立了具有法律效力的始创性的规定， 公然违反了法律优越原则及法律层级固封原则。 事实上， 宪法禁止授权性规章， 不但对制定规章权产生消极限制，而且亦对立法权做出限制， 限制立法者自行确定法律的效力， 因为法律的层级效力必须由宪法确定。在法律优越性原则的前提下， 法律绝对优于规章， 然而如果法律还没有就某些重要事宜做出规范， 那么按照政府受到消极限制的理论主张， 行政规章此刻便具有正当性对有关重要的事宜做出规范。 这种情况使法律优越性的原则流于形式， 发挥不到限制规章的功能。 为了限制政府在规范制定方面具有过于广阔的自由度， 《葡萄牙共和国宪法》 采用了以下三种手段：（１） 法律保留。 又称为法律的宪法保留、 横向保留或法律的实质保留， 宪法规定了必须由法律进行规范的事项。（２） 法律层级固封原则。 按照此原则， 有关事宜一旦由法律做出规范， 则用作规范事宜的法律的位阶便固封下来， 日后若要修改有关事宜， 则只能由法律制定机关做出修订。 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ５ 款规定： “任何法律不得设立其他种类之立法行为。 亦不得对其他性质之行为， 赋予对该法律规定做出具有对外效力之解释、 填补、 变更、 中止或废止之权力。” 该规定确立了立法行为类型原则及禁止擅自创设任何与法律具有同等效力的伪立法行为。 此外， 法律不得允许法律８７０

第三章 　 行政法规面临的困境以外的行为对法律本身做出解释、 填补、 修改、 中止效力或废止。 换言之， 一件法律的存废必须由另一件法律进行， 不能由其他性质的行为对法律本身做出。 例如， 禁止通过规章、 行政行为或司法行为修改、 中止或废止法律或对法律做出具有外部效力的解释。（３） 法律优先性原则 （法律纵向保留）。 指政府需以法律作为制定规章的依据， 由法律定出规章所处理的事宜。 事实上， 制定规章的机关即使在未有授权法律出现之前， 可能已获某些宪法性规定或法律赋予抽象制定规章权， 这就是所谓的主体权限。 但这是不够的， 因为除了主体权限外， 行政机关亦需要具有针对某事宜的具体制定规章权， 即所谓的客体权限。 这主要考虑到制定规章权是一个二级制定规范权， 它源于法律， 不是直接源自宪法的， 相反， 立法权是一个直接源自宪法的制定规范权。 此外， 法律纵向保留不应与法律规范的保留互相混淆， 后者建基于可预见性原则、 法律安定性原则及平等原则， 要求政府在做出制定规范以外的其他行为时， 必须以法律规范为基础， 即以具有普遍性及抽象性内容的规定为基础。 然而， 并不要求以议会的法律为基础， 法律纵向保留是法律规范保留的特定表现形式。 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ７ 款规定了法律优先性原则。 因此， 法律优先于一切规章活动， 任何规章有义务指出所依据的资格法律。 根据此原则， 如规章没有资格法律作为基础， 又或只笼统地指出法律依据， 而无法具体指出哪一件法律，则有关规章便不具正当性。在宪法层面上了解法律与规章的真正关系， 必须清楚横向法律保留（事宜保留） 与纵向法律保留之间的界限。 通过横向法律保留， 定出一些按照宪法规定应由法律调整的事宜， 例如， 《葡萄牙共和国宪法》 第１６４、 １６５ 条规定了必须由共和国议会立法的事宜； 纵向保留则体现在关于制定规章权的法律优先性原则。 从横向法律保留 （事宜保留） 与纵向法律保留两者的界限来看， 除了反映出对制定规章活动的限制程度外，也借此产生了三种规章：（１） 事宜上的法律保留。 宪法规定只可由法律规范的事宜， 因此，只接受狭义上的执行性规章。９７０

澳门行政法规的困境与出路（２） 实质法律的保留。 宪法规定先由法律订定一般制度， 随后接受法律让政府通过规章活动提供合作， 因此接受充实性规章及补充性规章。（３） 形式法律的保留。 为贯彻法律优先性原则， 需预先存在资格法律以界定主体权限及客体权限， 因此接受独立规章。规章补充性或附属性原则是指规章必须受到法律约束， 或政府只能制定用作补充法律的规章。 规章补充性的范围不限于宪法第 ２０１ 条第 １款 ｃ 项所指的执行性规章， 也包括补充性规章 （通常对某条法律的目标及规范制度予以充实）。 此外， 宪法也允许发出独立规章 （ 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ６ 款）， 换句话说， 该等规章亦以法律为基础（对政府的积极限制）， 但该法律仅限于规定发出规章的实体及规章所针对的事宜。按照上述标准， 澳门行政规章可分为补充性或执行性规章与独立规章或自治规章。 补充规章或执行规章是指对法律的规定予以充实及细化， 从而令法律能在具体个案中适用。 假设某条法律规定向清贫学生发放助学金， 则规章具体规定发放的办法。 明显地若要求法律在实际情况中运用， 则必须就发放的具体办法制定补充性规章。 对法律予以充实或细化就是补充性或执行性规章的主要任务。 换句话说， 通过行政手段充实法律的规定， 使法律能在具体个案中适用。 归根究底， 做出具体的行政行为是订立行政规章的必然结果。 补充性或执行性规章的制定原因可以是自发性或强制性的。 对于前者， 法律并无规定必须制定补充性制度。 然而， 当政府认为有需要且具有权限时， 便可制定有关规章。 至于后者， 法律本身强制要求政府必须为法律制定补充性或执行性规定。 补充性或执行性规章在类型上属于 “受法律约束 （ ｓｅｃｕｎｄｕｍ ｌｅｇｅｍ）” 的规章， 因此， 如果规章内容抵触了拟充实的法律的规定， 则规章是违法的。独立规章或自治规章是指行政机关为确保履行其特定的职责， 行使职权制定的规章， 但不以充实或细化某一件具体法律为前提。 换句话说， 法律仅限于订定主体权限及客体权限， 无须订出由规章充实的具体０８０

第三章 　 行政法规面临的困境内容。 因此这些规章不以充实某一件具体法律为对象， 它的主要任务在于为贯彻立法者交托的特定职责， 独立地制定行政法律规范。 根据 ８ 月２０ 日第 ４７ ／ ９０ ／ Ｍ 号法令第 ５ 条第 ７ 款规定： “属独立训令或对外规则性之独立批示时， 应表述如下： ａ） ‘总督行使澳门宪章第十六条第一款项所赋予之权能， 下令：’ ｂ） ‘……政务司行使澳门宪章第十六条第一款项所赋予之权能及根据 　 月 　 日第 　 ／ 　 ／ Ｍ 号训令第 　 条①之规定，下令：’” 总督或政务司在制定独立规章时直接援引澳门宪章， 这只能证明澳葡时期存在直接以澳门宪章为基础的 “绝对独立的规章”， 因为在上述范式中并未援引界定客体权限的普通法律， 该法令明显存有缺失之处， 因为它不符合 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ７ 款的规定（必须指出界定规章的主体权限及客体权限的法律）， 可是， 在实务上制定独立规章时均有援引界定客观权限的法律， 例如， １２ 月 ２６ 日第３３０ ／ ９５ ／ Ｍ 号训令 （定出法定利率）， 援引了客观权限的法律———７ 月 ６日第 ４ ／ ９２ ／ Ｍ 号法律第 １ 条第 １ 款。因此， 澳门回归前的任何行政规章， 即使是独立行政规章， 一律毫无疑问地必须具有法律依据及明文指出有关依据 （ 《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ７ 款②）。对于补充性或执行性规章而言， 为确保有效性， 要求规章明确指出拟充实的法律； 对于独立规章而言， 为确保有效性， 要求在规章明确指出界定规章主体权限及客体权限的法律。 虽然澳门总督在制定独立规章方面享有颇大权力， 但该等规章不得针对法律保留之事宜， 狭义之法律保留事宜指 《葡萄牙共和国宪法》 第 １６４、 １６５ 条及 《澳门组织章程》第 ３１ 条第 ２、 ３ 款等所规定者； 广义之法律保留事宜系指专属予澳门政权机关及葡萄牙主权机关等之立法事宜。 因此， 如澳门总督未获法律授１８０①②后者所提及的 “根据 　 月 　 日第 　 ／ 　 ／ Ｍ 号训令第 　 条” 是关于总督授权予政务司的法律， 因为澳葡政府 时 期 的 政 务 司 没 有 本 身 的 权 限， 所 行 使 的 权 限 均 是 总 督 授 予 的权限。 ———笔者注《葡萄牙共和国宪法》 第 １１５ 条第 ７ 款： “规章应明文标出其本身系为哪一法律而制定，或应明文标出曾对发出本规章之主体权限及客体权限加以界定之法律。”

澳门行政法规的困境与出路权， 则无权制定独立规章。关于执行性规章的制定程序， 《澳门组织章程》 第 ４８ 条第 ２ 款 ｃ 项规定， 澳门总督在核准执行性规章时， 必须呈交咨询会审议。 换句话说， 澳门总督在核准执行规章前， 必须听取咨询会的意见。 条文规定执行规章需送交咨询会审议， 而并没有规定补充规章及独立规章必须征询咨询会意见， 是否意味着无须取得咨询会意见？ 《澳门组织章程》 要求受到法律较大程度限制的执行性规章需送交咨询会审议。 从法律逻辑分析， 对于那些比执行性规章规范范围更广的补充规章或独立规章，看不到任何无须送交咨询会审议的理由。 澳门总督行使立法权制定的法令草案， 也需按照 《澳门组织章程》 第 ４８ 条第 ２ 款 ｂ 项规定送咨询会审议， 因此， 可得出结论： 补充规章及独立规章在核准前须听取咨询会意见。另外， 对于政务司的对外规范性批示是否须送交咨询会审议？ 《澳门组织章程》 第 ４８ 条第 １ 款规定， 咨询会对关于总督权限或关于一般当地行政的事项有权发表意见。 当中并没有提及政务司的权限事宜。 如对 《澳门组织章程》 做一系统解释便可得知对外规范性批示也需送交咨询会审议。 因为按照 《澳门组织章程》 第 ６ 条及第 １７ 条规定， 政务司是辅助澳门总督行使执行职能的机关， 政务司所行使的权限是由澳门总督授予的。 因此， 政务司没有本身的权限， 所行使的都是澳门总督授予的权限。 既然澳门总督的权限受到咨询会的制约， 所以当有关权限授予政务司行使时， 也必须受到相同的制约。训令与对外规范性批示除了上述的咨询限制外， 根据澳门 《行政程序法典》 第 １０８ 条规定， 为收集意见， 应将规章草案公布于 《澳门政府公报》 以供公众评议。 然而， 法律并没要求向可能受规章影响的代表团体收集意见， 这有别于葡萄牙行政程序法典及西班牙行政程序法的规定。 此外， 所有规章草案需附有理由阐述， 其内必须指出正在生效且与该事宜有关的法律规定及规章的规定， 以及指出制定该规章草案所依据的研究、 意见书、 报告及其他资料 （澳门 《行政程序法典》 第 １０７条）。 值得注意的是， 对于执行性规章的废止问题。 澳门 《行政程序法２８０

第三章 　 行政法规面临的困境典》 做出了特别规定： “对执行现行法律所必需之规章中规定之事宜未做出新规范时， 不得将该规章整体废止 （澳门 《行政程序法典》 第 １０９条第 １ 款）。” 这避免政府为规避法律而恣意废止规章， 令法律失去可操作性。另外， 德国学理提出了以效力范围作为规章的分类标准。 规章可分为行政规章与法律规章， 即以规章之效力之 “投向性” 为标准， 规章分为内部规章及外部规章。 前者亦称 “机关规章”， 仅在制定该规章之机关所属公法人之权利义务范围内发生效力， 例如： 规范公共部门日常工作的运作规章、 规定文件处理流程的程序性规章、 规范公法人内部机关职能配置及人员分工的组织性规章等。 外部规章不但对有关公法人产生效力， 并且约束行政法关系内之私人或其他公共实体， 例如， 为免对社会造成影响而对个人自由做出干预的警察规章， 这类规章数不胜数，交通规章、 公共卫生规章等也属于外部规章。 因此， 组织规章是内部规章， 警察规章是外部规章。 对于效力范围的分类， 必须要讨论两个问题， 第一， 对于一些规范公共服务使用者行为的规章， 换句话说， 规范了私人与公法人机关建立使用公共服务的法律关系， 私人因此受到了特别的约束方式， 这就是所谓的 “权力特别关系”， 这种关系有别于一般私人与政府建立的关系， 当私人使用者与公法人机关建立特殊的法律关系后， 私人使用者某些权利与其他私人比较受到了较大的限制。 权力特别关系的其他例子为公立学校与学生、 公立医院与病人、 监狱与囚犯等之间的关系。 对于建基于 “权力特别关系” 的规章， 有意见认为是内部规章， 因为规章的对象不是全体市民， 但严格来说， 规章的效力不但投射在公法人机关内部及受其监管的对象， 而且也反射在受其监管的对象（学生、 病人和囚犯） 作为法律主体的权力义务范围内， 学生、 病人和囚犯并不是纯粹的被管治者要件， 他们只是使用服务的私人， 因此， 属于外部规章。 如果规章违法或违宪， 他们可针对规章提出司法上的争讼。第二个要考虑的问题是， 以公务员与行政机关之关系为例， 为了规范行政机关的组织运作， 规章只针对公务员身份而适用， 那么规章便属于内部规章， 相反， 如规章针对了公务员作为劳动关系主体一方的市民身份３８０

澳门行政法规的困境与出路而适用时， 则属外部规章①。 葡萄牙行政法学者 Ｍａｒｃｅｌｌｏ Ｃａｅｔａｎｏ 将规章分为两类： 上述前两者列入补充性规章、 独立或自治规章②。 ＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ 对补充性规章与执行规章做出区分， 对独立规章与自治规章做出区分， 补充规章通常是以充实某条法律的目标及制度为任务； 执行规章是政府为了便利法律的执行而认为有需要制定的规章。 对于独立规章与自治规章， 认为前者是建基于一件事先存在的、 关于确定制定规章实体及订定规章事宜的法律； 而后者则无须立法者的授予资格法律， 因此， Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ 认为葡萄牙法律制度是不接受后者的存在③的。 在此值得一提的是法国却接受自治规章的存在④。 然而， 葡萄牙另一位学者 Ｍａｎｕｅｌ Ａｆｏｎｓｏ Ｖａｚ 将自治规章称为独立规章⑤。４８０①②③④⑤Ｄｉｏｇｏ Ｆｒｅｉｔａｓ ｄｏ Ａｍａｒａｌ， Ｃｕｒｓｏ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， ２ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ａｌｍｅｄｉｎａ Ｅｄｉｔｏｒａ， ２００２，ｐｐ １５８ － １６６．Ｍａｒｃｅｌｌｏ Ｃａｅｔａｎｏ， Ｍａｎｕａｌ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ， Ｔｏｍｏ Ｉ， １０ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｌｉｖｒａｒｉａ Ａｌｍｅｄｉｎａ，Ｃｏｉｍｂｒａ， １９９１， ｐ ９９．Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｄｉｒｅｉｔｏ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌ ｅ Ｔｅｏｒｉａ ｄａ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｉçãｏ， ３ ａ Ｅｄｉçãｏ， ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９９９， ｐ ７７７．Ｊａｃｑｕｅｌｉｎｅ Ｍｏｒａｎｄ⁃Ｄｅｖｉｌｌｅｒ， Ｃｏｕｒｓ ｄｅ Ｄｒｏｉｔ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｆ， ４ｅ Éｄｉｔｉｏｎ， Ｍｏｎｔｃｈｒｅｓｔｉｅｎ， １９９５，ｐ ３１３．Ｍａｎｕｅｌ Ａｆｏｎｓｏ Ｖａｚ， Ｌｅｉ ｅ Ｒｅｓｅｒｖ ａｄ ａＬｅｉ － Ａ Ｃａｕｓ ａｄ ａＬｅｉ ｎ ａＣｏｎｓｔｉｔｕｉçãｏ Ｐｏｒｔｕｇｕｅｓ ａｄｅ １９７６，Ｃｏｌｅçãｏ Ｔｅｓｅｓ， Ｐｏｒｔｏ， １９９２， ｐｐ １４４ － １４５．

第四章 　 解决之道第四章解决之道第一节　 澳门特区第 １３ ／ ２００９ 号法律　 　 　 　 （立法法） 的法理分析　 　 在回归后很长的一段时间内， 特区政府对行政法规这种新型公法法律行为的法理精神理解得不够透彻， 在以行政主导、 立法与行政相互配合制约、 司法独立的政治体制下， 特区政府视行政法规为法治的 “灵丹妙药”， 把一些法理上需由法律规范的事项也纳入其 “势力范围”，破坏了行政权与立法权的关系， 更一度触发危机， 法官在审判中更拒绝适用行政法规。面对由上述司法判决引起的危机， 澳门特区政府不再视若无睹。２００７ 年 ８ 月 ２３ 日， 特区政府向立法会提出了一份 “关于法律和行政法规的规定 （法案）”①。 该法案经过两年的讨论后， 于 ２００９ 年 ７ 月 １４ 日由立法会正式通过成为第 １３ ／ ２００９ 号法律——— 《关于订定内部规范的法律制度》。内地学术界关于职权立法与授权立法的争论， 同样反映在澳门特区对 《澳门基本法》 相关条文的理解和制定澳门立法法的过程中②。５８０①②《澳门基本法》 第 ７５ 条规定： “澳门特别行政区立法会议员依照本法规定和法定程序提出议案。 凡不涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案， 可由立法会议员个别或联名提出。 凡涉及政府政策的议案， 在提出前必须得到行政长官的书面同意。”《澳门基本法》 有类似宪法的规定， 第 ５０ 条第 ５ 款规定行政长官职权之一是 “制定行政法规并颁布执行” 。 第 ７１ 条第 １ 款规定， 立法会职权之一是 “依照本法规定和法定程序制定、 修改、 暂停实施和废除法律” 。 由于 《澳门基本法》 并没有明确要求 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路行政法务司司长在立法会引介该法案时强调， ①随着 《澳门基本法》的深入实施， 以及特区各项事业的发展， 立法活动日趋增加且内容更为复杂多样。 特区政府一直非常关注及重视法律界、 司法界、 学术界和其他社会人士对特区立法制度的不同程度的认识， 特别是对行政法规的地位、 性质、 效力等问题有不同的见解。 特区政府认为应通过立法来解决行政法规的问题， 包括明确法律和行政法规的规定事项和相互关系， 并指出特区政府将会与立法会充分沟通合作， 听取意见， 共同完善特区的立法制度。 需根据 《澳门基本法》 的有关规定， 通过法案处理好行政法规与法律的关系。 值得强调的是， 行政法规不得与 《澳门基本法》相抵触， 也不能违反特区法律的规定。 行政法规的规定与法律不一致的， 要执行法律的规定。 鉴于澳门特别行政区不再以 “法令” 形式制定规范， 因此， 有必要落实 《澳门基本法》 的规定， 对法令的修订事宜， 订定明确的实施细则。法令的修 ／ 废的问题， 立法法第 ８ 条规定： “法令所载的规定依下列规则被修改、 暂停实施或废止： （一） 属第六条规定的事项， 透过法律为之； （二） 属第 ７ 条第 １ 款规定的事项， 透过行政法规为之； （三） 属６８０① 上页注②） 行政长官制定行政法规必须以立法会通过的法律为基础， 行政长官是否可以直接依据 《澳门基本法》 规定的职权制定行政法规同样引起了类似内地学术界的争议。一种意见认为， 行政长官可以直接依据基本法， 对行政管理的事务制定行政法规。 另一种意见主张， 行政长官只能为执行立法会通过的法律而制定行政法规， 否则， 行政法规是无效的。 为了解决争议， 推动了澳门立法法的制定， 虽然澳门立法法没有使用 “职权立法” 和 “授权立法” 的概念， 但是， 澳门立法法却体现了这种区分。 在澳门立法法关于订定内部规范的法律制度第 ４ 条第 ３、 ４ 款中规定， “三、 独立行政法规得就法律没有规范的事宜设定初始性的规范。 四、 补充性行政法规得为执行法律而订定所必需的具体措施” 。 澳门立法法把行政法规分为 “独立行政法规” 和 “补充性行政法规” 两种，事实上清楚地确认了行政法规有两种立法依据。 一个是以 《澳门基本法 》 作为直接立法依据， 在没有法律的情况下， 对行政长官管理的事务进行立法。 另一个是法律的依据， 在立法会制定了法律的情况下， 为执行法律而制定行政法规。 澳门立法法明确规定制定行政法规有两个立法依据、 两种形式， 与特区行政主导的政治体制有关。 行政长官作为行政主导的政治体制中的权力核心， 在制定规范性文件方面也需要有一定程度的独立性和主动性， 不能完全受制于立法会的立法， 符合行政主导的要求。 骆伟建：《论澳门特别行政区立法法的几个问题———与内地立法法的比较分析 》 ， 《社会科学 》２０１０ 年第 ３ 期。（接

第四章 　 解决之道于需制定具体执行性规定的事项， 透过补充性行政法规为之。” 上述条文定出了以法令内容为修废法令的标准。 分析法令的内容， 我们可以发现原澳门总督习惯以法令方式规范行政活动事宜， 例如， 部门组织的运作， 政府政策的制定等， 明显地以狭义的立法行为规管行政活动， 与市民的权利、 自由及保障没有直接的关系， 换言之， 有关法令并没有触及市民的基本权利， 这些法令本质上纯属 “规章性质”。 学术界及法律操作者均认同原则上通过行政长官的行政法规修废这些法令。 相反， 如法令的内容关系到市民的权利、 自由及保障事宜， 必须以形式兼实质意义的法律 （由立法机关制定的法律） 做出修 ／ 废。 最后， 如果法令同时涉及行政活动及市民权利、 自由及保障的内容时， 必须透过立法机关制定的法律做出修改或废止。 除了上述的解决方案外， 笔者认为可透过以下办法解决有关问题： “不论法令的内容为何， 行政长官一律透过法案向立法会建议， 后由立法会以法律形式废止法令， 这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则， 这是一种最稳妥的方法。 因为 ‘立法法’ 的解决效果是否理想， 是取决于对法令的正确解释， 众所周知， 法律解释是涉及高度技术的操作， 至于谁的解释最具权威这亦是一个问题。”①澳门立法法抵触了行政合法性原则。 行政合法性原则是指政府从事行政活动时的一项根本性原则， 订立行政法规是行政活动的其中一种表现形式。 因此， 行政法规亦必然受到行政合法性原则的约束。 行政合法性原则是 １８ 世纪末至 １９ 世纪初自由革命的产物， 距今已经历 ４ 个世纪。 几百年来， 这一原则经过不断的探索与实践而获得完善， 今天成为控制日益膨胀的行政权的有力工具。 尽管当今政府向私法靠拢， 出现运用私法手段满足公益的趋势， 希望通过与市民协商、 合作的方式执行行政职能， 使行政活动更符合市民的期望， 顾及市民的需要， 这是现今政府所提倡的以人为本的施政理念。 可是， 政府的公法手段依７８０① 何志远： 《一国两制下法律体系延续原则的挑战——— 〈澳门特别行政区基本法〉 中行政法规的地位》 ， 《法学》 ２０１１ 年第 ３ 期。

澳门行政法规的困境与出路然是行政作为的主轴。 葡萄牙理论指出： 虽然政府近年来不断重视运用私法， 但是， 不容置疑的是， 依然是由行政法界定行政活动的可能性与正当性的条件， 特别是涉及运用公权力的行政活动。 政府受到一切的公法约束， 必然受到的宪法性法律及行政法约束。 作为法渊源之首的宪法， 直接规定了公共政府的机关与服务人员的规范， 而行政法是赋权予行政机关定出指导行政活动的目标及界定行政机关及服务人员行为的内容。 １８ 世纪末至 １９ 世纪初自由革命后， 行政合法性原则与权力分立原则孕育了行政法。 早在自由革命爆发之前， 已出现从属于君主但不受法约束的公共行政。 当时人民只可向政府提出私法上的要求， 如要求政府给予损害赔偿。 １７８９ 年法国大革命后， 政府开始受到法的约束， 市民的权利及正当利益免受政府的侵害。对于行政合法性原则的分析研究必然以两项原则为对象： 法律优越性原则及法律保留原则。 在自由时代， 法律优越性原则只从消极层面理解： 政府不得做出任何违反法律规范的行为。 资产阶级在议会占主导地位， 议会要求政府不得违反法律或不得不遵守议会制定的法律，议会的法律成为法的唯一渊源， 法律与法画上等号， 法即是议会的法律。 法律成为行政活动的限制。 但是， 以消极形式出现的法律优越性原则很快便不能满足社会上的需要， 因为当时的议会制定的法律数量非常有限， 这造成法律约束政府举步维艰。 为防政府的活动范围因法律的无能而恣意扩张， 出现了法律保留原则。 据此原则， 对于涉及市民的财产与自由的事宜， 只可由议会进行立法。 换句话说， 任何关于该等事宜的始创性立法均保留予议会， 在此前提下， 政府被禁止涉足有关立法领域。随着自由时代进入社会法治时代， 特别在 １９ 世纪末到 ２０ 世纪初，世界局势剧变， 爆发了两次世界大战及 １９２９ 年至 １９３２ 年间的经济大萧条。 这一切促使合法性原则的内涵出现了实质的变化， 改变了对法律概念的理解。 法律的功能除了保护市民外， 也是订定公共利益及确保公益的贯彻， 不再限于约束政府的活动。 相反， 它成为行政活动的前提和依据， 出现了积极形式的法律优越性原则。 法律即法的观念也彻底改变，８８０

第四章 　 解决之道法的内容除包括议会的法律外， 也包括宪法、 国际法、 行政活动一般原则及行政规章， 议会逐步丧失了立法垄断权， 因为政府开始拥有立法权。 因此， 政府受到法的全面约束， 除了受到议会的法律限制外， 也受到其他广义的法律约束。在一般法与根本大法之间关系的视角下， 澳门特别行政区立法法的合法性有待考察。 这是因为立法法是澳门特别行政区立法会通过的地方性法律， 从法律位阶角度及性质上属于一般法。 本书将从机关角度、 形式角度、 内容角度去考察立法法的 “合宪性”， 或是否与上位法有所抵触。（１） 机关角度。 为解决违法行政法规的问题， 特区政府向立法会提案建议就立法会与政府之间的立法事项进行划分， 可是划分政权机关的职权向来是属于宪法的任务与目标， 若由地方立法机关立法对权力做出划分， 明显是违背了宪法的精神。 因此， 制定立法法的主体是违宪的， 出现了机关意义上的违宪。 根据 《 澳门基本法 》 第 ６７条， 立法会是澳门特别行政区的立法机关， 而特区的立法权是全国人民代表大会授权的， 确立澳门特别行政区宪法架构的是 《 澳门基本法》 ， 基本法在性质上属于国家的宪法性法律， 勾画出澳门特别行政区的政治体制、 市民的基本权利、 自由与保障， 以及全国人大授予澳门特区高度自治的事务， 包括经济、 社会、 文化与对外事务。 因此，立法会的立法权范围只能在基本法框架内行使， 任何涉及框架以外的事项， 特区 立 法 会 均 无 权 立 法， 特 别 是 涉 及 一 国 两 制 中 的 一 国 的内容。（２） 形式角度。 既然地方立法机关无权制定此法律， 则必然导致立法法形式上违反基本法。 一如所述， 从国家层面来说， 政权机关的职权设置与划分属于宪法的本职， 地方法律是没有资格的。 为使权力划分具有法律形式上的正当性， 应在宪法 （基本法） 层面上处理有关事宜，要么由澳门特别行政区提请全国人民代表大会就基本法进行解释， 要么修改基本法以清楚界定立法会与政府的立法事项。（３） 内容角度。 澳门立法法在内容上， 主要存在以下两个方面的９８０

澳门行政法规的困境与出路问题： 第一， 独立行政法规制度的设立。 第二， 由独立行政法规订定的行政处罚制度及罚款额。第一个问题， 就是本书的论证焦点。 《澳门基本法 》 没有规定行政长官有权制定法律以外的创制性行政法规 （ 自主性行政法规或独立性行政法规） 。 那么， 行政法规就不能有创设权利义务的内容。 在澳门法律体系内， 行政长官并不具有脱离法律基础的创制规范权，现在通过议会法律引入独立行政法规的制度， 公然违反了行政合法性原则。 具体来说， 违反了权力法定原则。 事实上， 独立行政法规制度的引入对澳门特区的法律位阶原则造成冲击， 主要有以下理由：立法法规定行政长官有权制定两类行政法规， 它们分别是独立行政法规和补充性行政法规， 改变了行政长官原本只可制定以法律为基础补充性行政法规的模式。 出现了建基于不同法律依据的行政法规，独立行政法规的制定权力直接来源于 《澳门基本法》 ； 补充性行政法规则来源于立法会的法律。 独立行政法规因直接服从 《澳门基本法 》而不受立法会制定的法律约束， 如果立法会无权确定行政法规的立法权限与范围， 这就与特区政府受立法会监督①的宪法制度相矛盾。由此可见， 法律与独立行政法规的制定依据均来自基本法， 法理上两者应处于相同的法律位阶。 然而， 立法法本身对此做出否定， 第 ３条规定法律优于其他所有的规范性文件。 换句话说， 行政长官制定的任何类 型 的 行 政 法 规 在 位 阶 上 都 低 于 法 律， 这 出 现 了 逻 辑 上 的矛盾。本书已从多方面论证得出结论， 在特区法律体系内不存在缺乏法律依据的独立行政法规， 《澳门基本法》 第 ６５ 条规定澳门特别行政区政府必须遵守法律， 对澳门特别行政区立法会负责， 执行立法会通过并已生效的法律。 回归后从内地移植了行政法规这一全新的规范文件类型，０９０① 《澳门基本法》 第 ６５ 条： “澳门特别行政区政府必须遵守法律， 对澳门特别行政区立法会负责： 执行立法会通过并已生效的法律； 定期向立法会作施政报告； 答复立法会议员的质询。” 第 ７６ 条： “澳门特别行政区立法会议员有权依照法定程序对政府的工作提出质询。”

第四章 　 解决之道虽然这一点在法理上是有基础的， 但在澳门特别行政区现行宪法框架下， 澳门是否存在独立行政法规制度？ 若我们结合澳门回归前后的时代背景分析澳门法律体系， 相信答案是否定的。关于第二个问题， 《澳门基本法》 规定市民的基本权利由立法会法律保障， 立法法却公然蔑视基本法追求的核心价值， 抵触了权力分立原则。 立法法第 ７ 条第 １ 款第 ６ 项规定独立行政法规得就行政违法行为及其罚款作出规定， 这规定不但违法， 而且违反基本法。传统理论认为市民的权利、 自由与保障专属于体现人民意志的议会机关的立法事项， 这是受普遍认同与支持的理论。 可是， 澳门特区立法法却为这一理论开创先河， 打开缺口， 第 ７ 条第 １ 款第 ６ 项规定独立行政法规得就行政违法行为及其罚款做出规定， 其罚款金额不超过 ５０ 万澳门币。 有立法议员在审议该法案时曾批评： “原则上，我认为不应由政府执行行政处罚及科处罚款。” 政府代表对于批评只提出了一些似是而非、 毫无说服力的理由： “至于行政违法行为的问题， 基本上， 规范与行政处罚有关的事项属于立法会的权限。 但是，世界上很多国家的做法是， 凡涉及尖端技术、 经济活动或破坏环境活动之事宜， 尤其是重要的经济活动， 如批给目标， 这些活动都是由政府通过独立行政法规来规范的。 因为这些都是技术层面的事宜，涉及很多方面的知识， 例如， 技术方面以及对经济有重大影响的方面。 正因为如此， 规范这些事宜属政府的权限， 因此， 政府通过独立行政法规制定了合理的罚款金额为不超过澳门币五十万元……今次订定罚款金额不超过澳门币五十万元属例外情况， 因为之前没有法律规范这事宜， 所以这个规定是没有问题的。” ①一方面， 不否认处罚事宜的立法权属于议会。 另一方面却背道而驰引用模棱两可的理由企图为行政权干预立法权寻找正当性。 在澳门以行政主导为特色的政治体系， 立法权限受到了极大的限制， 立法会无法对侵犯立法会立法权的１９０① 澳门特别行政区立法会编 《关于订定内部规范的法律制度的法律汇编》 ， ２００９， 第 ２３０页。

澳门行政法规的困境与出路行政法规做出抵抗①， 由于立法会的提案权遭到限制， 立法会认为就某事项进行立法， 但其提案权遭限制而不能启动立法程序， 只能任由政府用行政法规去立法， 立法会只能无奈接受。 “这个不是行政主导而是行政霸道， 而立法会只可成为可用与可不用的橡皮图章。”②由议会立法规管刑事性质的违法行为及制裁已是当今民主法治的普遍共识， 自特区成立后， 如果行政长官真的可以制定关于处罚行政违法的行政法规， 单凭 《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项能否充分作为立法依据？ 一如上文分析， 除了需要第 ５０ 条第 ５ 项关于制定行政法规的主体权限， 仍需要由法律订定关于制定行政法规的客体权限。 换句话说， 需要由一部法律定出哪些事宜由行政法规进行规范。 虽然在澳门法律秩序中我们可以发现一件在回归前制定的法律： １０ 月 ４ 日第 ５２ ／ ９９ ／ Ｍ 号法令 《行政上之违法行为之一般制度及程序》 第 ３ 条第 １ 款规定： “适用于行政上之违法行为之实体及程序制度， 由规定及处罚该等行为之法律或规章订定。” 但是， 这法条只是抽象地规范了由规章定出处罚的可能性， 并无具体指出哪个机关享有此制定规章权。 即使有关法律被视为赋予行政长官关于制定行政法规客体权限的授权性法律， 可是， 基于法律的横向保留原则， 涉及限制基本权利与自由的事宜必须由议会立法。 因此， 必须由议会立法订定行政违法及处罚， 断不能以独立行政法规规范上述事宜。 最后， 即使可由行政法规规范行政违法及处罚的事宜， 充其量只能是执行性行政法规。 例如， 公布于 ２００７ 年 １０ 月 ８ 日第 ２０ ／ ２００７号行政法规 《私人保安业务制度的施行细则》 第 ４２ 条规定： “本行政法规所定的罚款及处罚的酌科， 须遵守第 ４ ／ ２００７ 号法律所定的标准。”可是， 随着第 １３ ／ ２００９ 号法律生效以来， 行政违法事宜基本上不再由补２９０①②《澳门基本法》 附件二关于澳门特别行政区立法会的产生办法， 现届立法会有 ３３ 名议员， 其中经直选产生的有 １４ 人， 间选产生的有 １２ 人， 行政长官委任的有 ７ 人。 间选的对象是社会各行业 ／ 利益界别的代表。 由此可见， 澳门特区立法会的民主成分不高。 值得一提的是， 当中有部分议员是身兼行政长官智囊机构———行政会的成员。 因此， 该等议员通常都为政府的提案保驾护航， 澳门特区立法会制定的法律未能全面反映市民的声音。澳门特别行政区立法会编 《关于订定内部规范的法律制度的法律汇编》， ２００９， 第 ２０１ 页。

第四章 　 解决之道充性行政法规做出规范， 要么通过由立法会法律自行规范①， 要么按照立法法第 ７ 条第 １ 款第 ６ 项规定由独立行政法规规范， 但仅以罚款额不超过 ５０ 万澳门币为限， 换句话说， “就是禁止以补充性行政法规订定行政违法行为， 禁止以独立行政法规规范非金钱性的行政制裁， 例如禁止从事某种职业或关闭场所， 而不论以主处罚还是附加处罚的名义”②。有学者认为是 “一种法律与独立行政法规权限竞合的状况”③。 然而，政府重施故技， 再次以补充性行政法规规范行政处罚事宜。 例如， 政府为充实第 ２１ ／ ２００９ 号法律 《聘用外地雇员法》， 制定了第 ８ ／ ２０１０ 号行政法规 《聘用外地雇员法施行细则》， 在第 ２１ 条及续后条文竟然有一章规范行政违法行为④。３９０①②③④第 ２１ ／ ２００９ 号法律 《聘用外地雇员法》、 第 ３ ／ ２０１０ 号法律 《禁止非法提供住宿》、 第 ４ ／ ２０１０号法律 《社会保障制度》、 第 ５ ／ ２０１１ 号法律 《预防及控制吸烟制度》、 第 ６ ／ ２０１１ 号法律《关于移转居住用途不动产的特别印花税》、 第 １０ ／ ２０１１ 号法律 《经济房屋法》、 第 ２ ／ ２０１２号法律 《公共地方录像监视法律制度》 （其处罚制度援引第 ８ ／ ２００５ 号法律的相关规定）、 第９ ／ ２０１２ 号法律 《存款保障制度》、 第 １０ ／ ２０１２ 号法律 《规范进入娱乐场和在场内逗留及博彩的条件》 以及第 ２ ／ ２０１３ 号法律 《民航意外事故调查及航空安全资料保护法》。“关于这一点是很明显的。 为此， 最近关于 《机场合格审定》 的第 １８ ／ ２０１２ 号行政法规，毋庸置疑地处于违反法律的状况。 因为不论是否接受以一独立行政法规去补充另一独立行政法规， 该行政法规制定非金钱性质的处罚， 体现对基本权利的直接限制干预， 在某些情况下限制工作权， 其中第十五条规定： ‘三、 如对组成卷宗或对维护民用航空的运行安全属必要， 民航局得以具适当理据的决定采取实时中止机场总监职务的保全措施’ ， 同一条的第五款亦谈及因第 １０ ／ ２００４ 号行政法规 《澳门民用航空活动纲要法规》 第 ２０ 条而丧失担任职位资格。 第 １０ ／ ２００４ 号行政法规， 由于先于第 １３ ／ ２００９ 号法律， 或者可能可以视为不受法律保留影响， 但对此并未有任何支持。 然而， 一部 ２０１２ 年的行政法规， 即使是以某种方式作援引， 都不可能订定这样的一种行政处罚。 此外， 对该处罚的性质亦毫无疑问。” 简天龙、 郑伟： 《行政违法行为若干问题的探讨》 ， 《行政》 ２０１２ 年第 ４ 期。简天龙、 郑伟： 《行政违法行为若干问题的探讨》 ， 《行政》 ２０１２ 年第 ４ 期。 “在此需强调的是， 除本条规定的有限和特殊情况外， 行政违法行为现已明确被列入立法会法律保留事项之列。 委员会认为， 基于某些处罚的严重程度和性质， 相关的规范不得透过法规为之， 而应以法律 （有民意代表机关的参与） 的形式订定。 然而， 考虑到政府在其行政职权范围内需做出初始性规范的现状， 尤其需对从事某些重要经济活动做出规范 （例如涉及公共批给的经济活动）， 因此， 认为某些行政违法行为及其相关的不超过某个金额的金钱性处罚 （即罚款） 可由独立行政法规规范。 但独立行政法规不得规范高于有关金额的罚款， 以及其他非金钱性质的制裁， 例如从事职业的禁止或场所的关闭。” 第一常设委员会第 ３ ／ ＩＩＩ ／ ２００９ 号意见书。“然而， 参阅第三常设委员会分内的意见书———第 ５ ／ ＩＩＩ ／ ２００９ 号意见书， 记载的完全是另一种意思， 显示出这些事项都应成为法律完整一体的组成部分。 意见书指出： ‘二是大家都认同由立法机构制定的规范聘用外地雇员的法律中应载有相关的核心内容 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路最后， 值得一提的是， ２００９ 年随着立法法的制定及生效之后， 澳门特区整个行政法规制度出现根本变化， 由过去拒绝接受独立行政法规到目前认同独立行政法规的存在， 继而进一步承认独立行政法规的横向保留。 虽然于 ２００９ 年通过了立法法， 解决了独立行政法规的正当性问题， 但是 “才下眉头， 却上心头”， 立法法是否符合基本法仍存有争议， 能否成为独立行政法规坚实的法律基础， 需要经过时间的洗礼①①。４９０①①上页注④） 而不是单单订定原则， 将有利于加强有关法律制度的清晰度和连贯性。 为此， 对应该由法律规范的事宜进行了选取工作。 但选取工作随着由第 １３ ／ ２００９ 号法律通过的 《关于订定内部规范的法律制度》 于 ８ 月 １５ 日起生效而增加了压力， 因为根据该法律的规定， 就法律规范的事项制定行政法规之权已深受限制。 因此， 为使法律订定的聘用外地雇员法律制度更加完善， 委员会努力不懈， 将属程序性的事项交由法规规范， 同时， 为使有关法律制度与某些经济行业或企业规模相配合且基于法律本身特性而必需的事项则交由法律规范。 由此， 法案的条文增加了大约一倍。’ 再者， ‘完整的处罚制度。 除为违反本法案的规定设定范围甚广的行政违法行为之外 （第 ３２ 条 ） ， 还将违法的责任延伸至法人 （第 ２９ 条及第 ３０ 条） 。 处罚制度中规定了雇主 （第 ３２ 条第 １款至第 ４ 款） 、 职业介绍所 （第 ３２ 条第 ３ 款） 及外地雇员本身 （第 ３２ 条第 ５ 款） 要承担的责任。 此外， 又规定了不同的附加处罚， 目的是使处罚与有关的违法行为的严重性、行为人的过错及受损雇员的数目相吻合 （第 ３３ 条） 。’ 这样， 该行政法规关于行政违法的规定直击违法的情况。” 简天龙、 郑伟： 《行政违法行为若干问题的探讨》 ， 《行政》 ２０１２年第 ４ 期。时任立法会副主席贺一诚于 ２０１２ 年 １０ 月 １０ 日在总结立法会会期工作时指出， 与其他国家、地区不同， 澳门特区政府掌握大部分提案权， 立法会对政府提案只能提意见， 由政府决定是否接纳和修改， 立法会没有修改权。 第三会期立法争议较多， 主因不是立法原意争拗，而是法律技术问题。 尤其是法律、 独立行政法规、 补充性行政法规的运用， 行政与立法有不同理解。 立法会认为处罚制度应由法律规范， 但政府有很大意见， 指行政法规可较快、较易更改罚金金额等。 然而， 行政权愈大， 便愈妨碍居民权利， 立法会必须平衡。 立法会认为， 不应用补充性行政法规订定处罚。 基本法赋予行政会权限， 所有法律、 法规草案都要经行政会讨论， 但行政会是政府决策架构中的咨询机构， 而非法律研究机构。 行政会只应评估立法、 修法是否正确、 有否需要， 当法案送交立法会后， 任何修改应由政府的政务会议协调， 不应再交行政会。 在他担任行政会委员期间， 从没有法案重交行政会再讨论，但现时很多法案经立法会审议后， 要返回行政会反复讨论， 此削弱了立法会独立的立法权，掣肘比回归前大。 若要立法会真正起到监督作用， 必须重新考虑政府与立法会的职权范围，各司其职， 立法权不应被蚕食。 “贺一诚强调， 立法工作必须很严谨， 特别是一些涉及处罚、 自由和个人基本权利等重要原则的规定， 必须经立法会讨论， 以法律形式制定。 但近年政府却不时走 ‘快捷方式’， 采用行政法规来规范。 ‘不可用过多行政法规权限， 做法规是很舒服， 只要过行政会， 局长交上去会比较舒服， 我也做过行政会 （成员）。 但应该交到立法会的， 当你有处罚制度就一定要民意机构， 你 （政府） 为何要罚人家钱， 为何你有这个权限。 这样做才会比较慎重。’” 《华侨报》 ２０１２ 年 １０ 月 １１ 日， 第 １３ 版。（接

第四章 　 解决之道第二节　 一般法与基本法之二元选择立法法的出台无疑对巩固未来特区法制建设与发展具有举足轻重的作用， 可见， 立法法的提出反映了特区解决问题的诚意与决心， 但没有就解决问题的方法做出慎重的深入研究。 立法法首先带出的一个问题就是立法机关制定该法的正当性问题， 这是一个先决或前提性问题。立法法所针对的事宜是关于立法机关与行政机关就澳门特区获中央授权的高度自治的事宜进行立法分工， 进一步说是关于行政机关与立法机关之间的立法权限划分。 在理论的角度下， 这属于宪法的任务与目标， 一个地方立法机关可否在一般法的层面上对于宪制性的机关权限做出自我划分？ 表面看来， 在 “一国两制”、 高度自治的前提下， 澳门特别行政区似乎可对高度自治的事务进行自我管理， 《澳门基本法》 对于特区立法机关制定法律、 行政长官制定行政法规已有明确授权， 而制定本法律是落实 《澳门基本法》 相关规定的措施， 将 《澳门基本法》 中有关法律与行政法规的原则规定， 予以系统化及具体化。 这是落实《澳门基本法》 规定的举措， 而不是改变 《澳门基本法》 的规定， 不是立法会和行政长官的权限重新划分， 本法案对于特区立法工作及健全特区立法制度， 具有积极深远的意义。 行政法务司司长于 ２００７ 年 ８ 月 ３日至 ８ 月 １０ 日立法会的全体会议上提出有关观点①。 此外， 特区政府亦曾深入研究澳门特区能否制定立法法的问题或立法会有没有权限制定立法法的问题， 最后， 特区政府根据 《 澳门基本法 》 第 ２ 条的规定， 最高国家权力机关———全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照基本法的规定实行高度自治， 享有行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权。 因此， 认为立法会是特区唯一的立法机关， 享有全面和完整的立法权。 此外， 有人对于政府的观点表示赞同， 并引用了作５９０① 澳门特别行政区立法会编 《 关于订定内部规范的法律 制 度 的 法 律 汇 编 》 ， ２００９， 第１６２ 页。

澳门行政法规的困境与出路为三权分立①典范的法国宪法作为例子， 指出法国宪法第 ３４ 条规定法律均由议会通过， 宪法规定了不属于由法律规定范围的事项， 其特点由条例来规定， 即是说， 可以由总理通过条例。 因此， 澳门特区可自行划分立法权力。 然而， 有关观点难以消除立法议员的忧虑， 有议员质疑政府提出法案的理据， 通过一件地方性法律来限制立法会的权力， 并且划分立法权与行政权之权力范围， 指出 《澳门基本法 》 并没有这样的规定。议员与政府就法案的争辩焦点在于， 特区内部立法是否有权自我规范立法机关与行政机关之间的立法权限的划分。 在各国宪法实践上， 普遍认为根据法治国原则， 必须通过法律划分国家机关的权力， 但是， 这不是一部普通的法律可以满足有关要求， 关于立法机关与行政机关的立法权的划分必须用具有宪法性效力的法律加以规范。 换句话说， 宪法肩负着划分国家不同权力机关所享有立法权范围的使命， 从而区分国家不同的权力机关所获赋予的立法职能， 任何超越宪法中的基本法律规范的规定而直接依靠社会道德和政治价值创设其他形式的法律规范的创制行为， 都毫无例外地会在逻辑上否定宪法中的基本法律规范存在的合理６９０① “分权理论的源头最早可以追溯到古希腊和古罗马时期。 古希腊的亚里士多德认为国家的职能应分为议事、 行政和审判三个方面， 或称为 ‘政体三要素’ 论。 古希腊的波里比阿在此基础上又提出， 国家权力进行分工的同时， 也要保持互相牵制， 即执政官权力、 元老院权力和人民大会权力相互制衡， 从而达至权力的平衡发展。 这是分权制衡思想的萌芽。 １７ 世纪， 英国哲学家、 政治思想家洛克提出了近代意义上的分权思想， 初步奠定了近现代西方国家组织形式的理论基础。 他将国家权力分为立法权、 执行权和对外权， 其中立法权处于最高地位， 且立法权和执行权应当分立与制衡。 洛克所说的对外权实际上是执行权的一部分， 因此， 其学说又被认为是一种 ‘两权分立’ 制度。 英国后来的政治制度直接受到洛克学说的影响。 直至 １８ 世纪中叶， 法国启蒙思想家、 法学家孟德斯鸠在洛克等分权思想和英国政治制度实践的基础上才创立了较为完整的 ‘三权分立’ 理论。按照基本法的设计和规定， 澳门特别行政区实行的是行政主导的政治体制。 通常的说法就是， 以行政为主导， 行政与立法既互相制约， 又互相配合， 司法独立。 这一政治体制的主要特点是行政权力比较大， 在澳门特别行政区的政治体制中处于主导地位， 特别是行政长官具有较高的地位和较广泛的权力， 在特别行政区的政权机构设置和运作中居于核心地位。 这一体制无论在基本属性上还是具体内涵上， 都与 ‘三权分立’ 大相径庭，有很大的不同。” 张晓明： 《为什么说澳门不是实行 “三权分立” 的政治体制》 ， 《行政》２０１１ 年第 ２ 期。

第四章 　 解决之道性， 从而使一个国家的法律规范体系背离基本的逻辑规律， 导致无法合理地进行逻辑构造的立法秩序的出现， 也就从根本上否定 “法的统治”的形式意义。 若真如此， 法律秩序不仅无法摆脱道德秩序的束缚， 而且会丧失自身存在的独立社会价值①。 因此， 特区立法机关就关于权力划分的事宜进行立法是不具正当性的， 因为不能单凭一部普遍法律去修改《澳门基本法》 的内容， 否则， 会出现下位法违反上位法的现象， 除了抵触法律位阶原则外， 亦有 “违宪” 之嫌。 《澳门基本法》 并没有列举法律和行政法规在具体内容上的分工。 若要仿效法国的做法， 那就要修改 《澳门基本法》， 在其中明确划分行政长官与立法会所享有的立法（广义） 事项范围。那么， 假设上述法理问题获得解决， 特区立法机关可通过一件普通法律就立法事项进行划分， 本书要探究一下澳门特别行政区立法会是否有权制定一部立法法来划分特区权力机关之间的立法权限②。如果立法会是澳门特别行政区唯一享有立法权的机关， 则可通过制定立法法对获基本法所赋予的立法权予以充实。 “基于宪法关于立法权归属的划分方式， 只有依据宪法的规定， 唯一享有立法权的国家机关才能通过制定 ‘立法法’ 的方式来将自己依据宪法所享有的立法权如何行使进一步细化。”③ 但是， 根据基本法规定， 立法会与行政长官均为拥有 （广义） 立法权的机关。 换句话说， 两个机关均享有制定规范的权力， 在这种情况下， 若继续只由其中一个机关自行确定基本法分配予两个机关之间的 （广义） 立法权的界限， 则无可避免在各机关所享有的立法权范围与内容方面出现争议， 立法会在审议 “关于法律和行政法规的规定 （法案）” 时就立法权的划分范围与政府 （提案权人） 进行激烈争拗， 争议的条文为草案第 ３ 条第 ２ 款： “下列事项应以法律规７９０①②③莫纪宏： 《现代宪法的逻辑基础》 ， 法律出版社， ２００２， 第 ２３５ ～ ２３７ 页。虽然 《澳门基本法》 第 ７５ 条规定立法会是澳门特别行政区的立法机关， 但从广义的法律意义理解， 行政长官按照基本法第 ５０ 条规定因享有制定行政法规权而可视为立法 （广义） 机关。莫纪宏： 《现代宪法的逻辑基础》 ， 法律出版社， ２００２， 第 ２４０ 页。

澳门行政法规的困境与出路定： ……属立法会权限的其他事项 （第 １０ 项）。” “第 ４ 条第 ２ 款： 行政法规就以下事项做出独立规定： 不属于上条规定的其他事项 （第 ５项）。” 时任立法会主席对有关规定做出严厉的斥责： “这两条条文是完全相反的， ……即是这里是没有办法明白的。 第三条指出属立法会的其他事项， 第四条则规定由行政法规立法的事项。 这个是相互矛盾的……因为第四条否决上面第三条的规定。 既然今日司长坦诚指出政府的意思完全是无意限制立法会， 而且一再强调， 立法会的法律是最高的。 在这种情况下， 希望政府法律专家慎重考虑这一问题。 面对这样的情形， 立法会坚持一个原则： 立法会不可接受违反基本法的事。”① 立法议员也指出： “法案第四条第二款第五项， 还开出一个 ‘其他’ 可由行政法规独立规定的大漏洞， 变相请立法会预签无银码的支票， 预先给予 ‘其他’ 范围的行政法规立法许可！”② 因此， 任何一个机关均不具有正当理由对基本法所规定的关于两个机关的立法权限进行划界。 在此情况下， 必须在 “宪法” 层面上解决权限划分的问题。第三节　 治本之道： 基本法的修改涉及机关之间的权力划分事宜应在宪法层面上进行， 这是宪法本身的任务， 进一步说， 这是宪法的基本功能。 作为国家根本大法的宪法，通常被认为必须具有以下任务： ①定出国家发展总体方向。 ②规划国家政治制度及勾画出国家机关之间权力配置。 ③规范公民的基本权利和义务。法国及德国等传统欧洲大陆法系成文法国家给我们提供了良好的宪法实践经验。 事实上， 中国内地宪法关于国家机关的职能配置也做出了明确规定， 分别在第 ６７ 条及第 ８９ 条明确规定了全国人大常委会８９０①②澳门特别行政区立法会编 《关于订定内部规范的法律制度的法律汇编》 ， ２００９， 第 １７９ ～１８０ 页。澳门特别行政区立 法 会 编 《 关 于 订 定 内 部 规 范 的 法 律 制 度 的 法 律 汇 编 》 ， ２００９， 第２１７ 页。

第四章 　 解决之道与国务院的职责， 关于行政法规的监督机制也有明文规定在第 ６７ 条第 ７ 项， 全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、 法律相抵触的行政法规、 决定和命令； 在一般法层面， 全国人大于 ２０００ 年 ３ 月１５ 日通过了 《立法法》 ， 《立法法》 的实施进一步充实了宪法关于国家机关立法职能的规定①。 然而， 对于全国人大及人大常委制定的法律可否成为违宪审查的对象则成疑问， 因为 《立法法 》 第 ９０ 条第 １款并没有将法律列入立法范畴的违宪审查目标， 只是规定了行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例成为审查对象。 再者， 根据全国人大常委会关于 《司法解释备案审查工作程序》 ， 将最高人民法院和最高人民检察院的司法解释纳入违宪审查的对象， 也没有将法律纳入其中②。虽然澳门特区于 ２００９ 年仿效内地通过了立法法， 但因先天不足而不能充分发挥应有的功能。 本书认为， 澳门特区可仿效内地或法国的经验， 在根本大法层面上解决好权力机关之间的立法职能配置问题。 因此， 修改 《澳门基本法》 是一种最彻底解决行政法规困境的办法。 正如本书分析， 建议采用以下任意一种方法对 《澳门基本法》 做出修改：①修改立法制度， 赋予行政长官立法权限， 由行政长官与立法会共同行使立法职能， 这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式， 即行政长官除了仍具有原先的提案权外， 还能主动地就有关事宜进行立法。 ②将原澳门总督的 “法令” 降格为 “行政法规”， 也就是说，将原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力， 那么， 行政长官便可以用行政法规废止有关法令。 并且鉴于 《澳门基本法》 无明文规定法律的效力高于行政法规， 基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法， 可以得出法律的效力高于行政法规的结论。 应当说明的是， 基于目前的治理实况， 修改 《澳门基本法》 的可能性不大。 以香港为例， 即使全国人大常委曾就居港权问题进行释９９０①②内地 《立法法》 第 ８８ 条第 ２ 款规定： “全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。”胡锦光： 《论对法律的违宪审查》 ， 《北方法学》 ２００７ 年第 ２ 期。

澳门行政法规的困境与出路法， 针对内地 “双非” 孕妇赴港产子问题， 有意见提出拟通过修改基本法的途径来杜绝此类现象， 香港特别行政区各界和中央层面对此反应强烈， 坚决不赞成通过基本法修改的方式来解决 “双非” 问题， 理由是全国人大常委会于 １９９９ 年 ６ 月 ２６ 日通过 《关于 〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉 第二十二条第四款和第二十四条第二款第 （三）项的解释》， 解释了针对港人在内地出生的子女是否有居港权的问题。同时在该释法中还指出： 本解释所阐明的立法原意以及香港基本法第２４ 条第 ２ 款其他各项的立法原意， 已体现在 １９９６ 年 ８ 月 １０ 日全国人大香港特区筹委会通过的 《关于实施 〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉 第二十四条第二款的意见》 中。 全国人大常委会释法已确认父母均非港人而在本港出生的儿童并无居港权， 这是基本法的立法原意①。 然而， “立法原意” 之说受到批评， 认为 “并没有客观的依据和标准， 以立法原意推翻终审法院的判决， 必然导致此后特区法院失去解释基本法的客观标准”②。 “立法原意说” 是涉及法律解释目标的一种学说， 在学理上可称为 “主观说”。 从比较法角度， 世界各国的法律解释均尊重立法机关的立法意图， 但对 “立法意图” 概念的理解， 则有不同的解说。 一种观点认为， 所谓 “立法意图”， 指的就是立法者制定法律时的主观意思， 法律解释必须以此为依归， 就是所谓的 “主观说”。 与其相对的 “客观说” 则认为， 法律一经制定， 就与立法者的意志相分离， 成为一种客观的实在， 为此， 法律解释的目标， 不在于追寻立法者在立法时的那种心理学意义上的意旨， 而在于探求存在于法律条文本身， 或法律规范内部的合理意思， 并使之与社会发展变化相适应。除了主观说和客观说之外， 还存在调和这两种观点的 “新主观说” 和“折中说”。 新主观说同样认为法律解释的要务并非在于探求立法者在００１①②莫纪宏： 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》２０１２ 年第 ４ 期。“陈文敏： 写在人大释法之后， 载 《明报》 １９９６ 年 ６ 月 ２９ 日论坛版。 该文的发表表明，有关观点全国人大常委会于 ６ 月 ２６ 日做出 《关于 〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉 第二十二条第四款和第二十四条第二款第 （三） 项的解释》 之后， 仍然受到关注。”转引自林来梵 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１４ 页。

第四章 　 解决之道立法时的主观意思， 而在于探求法律规范背后的、 与之有因果关系的各种利益状态及其权衡结果， 以便尽量扩展法律规范的意涵。 该学说假定任何法律均存在着广泛的漏洞， 主张解释主体在原则上应推测立法者的评价， 据此对法律漏洞加以填补， 而在无法推测这种评价时才根据社会上占有支配地位的评价以及自己的评价进行填补。 而折中说则主张： 解释主体首先应该历史地进行解释， 确定立法者的意思， 只是当这种意思无法认知或对当下的情势所产生的问题未提供解决基准的情形下， 才考虑在法律条文可能的语义范围内， 探讨可能的理由和基准， 确认合乎当下的法律适用目的意义①。“主观说” 曾盛行于 １９ 世纪的西方各国， 但自 ２０ 世纪初之后，“客观说” 则逐步取代了 “主观说” 的主流地位， 此外， “新主观说”和 “折中说” 在当代各国的法律解释实践中亦有一定的地位。 英国法院在法律解释中， 一般只以立法意图的观点去强化语义解释， 并广泛禁止使用 “立法准备材料”， 这就显然倾向于实行 “客观说”； 而作为一个重要的大陆法国家， 德国虽然较不重视单纯的语义解释， 但亦偏向于实行 “客观说”； 至于美国法院， 除了有非常明确的有关立法原意的证据之外， 一般也推崇从立法意图的客观语义角度去解释法律； 而在日本， 法律解释的理论也颇为发达， 基本取向与美国和德国相若。 综观之下， 只有瑞典等少数西方国家， 才坚持采用 “主观说” 的观点。 由此可见， 在当今世界， 随着近代宪法下的议会中心主义走向颓势， 主张在法律解释上拘泥于立法原意的 “主观说”， 基本上已是一个陈旧的、 具有争议性的学理观点②。 当然， 某种观点到底是否真正合理， 并不取决于它是否陈旧， 甚至不取决于它是否具有争议性。 但问题在于： 主观说确实在学理上存在着重大的理论缺陷。 因为所谓的 “立法原意”， 只是一个将立法机关拟人化之后所炮制出来的虚构概念， 其哲学基础乃是那种古典的理念哲学， 而这种哲学， 早已被实证主义、 价值相对主义等哲１０１①②以上均可参见梁慧星 《民法解释学》 ， 中国政法大学出版社， １９９５， 第 ２０５ ～ ２０９ 页。 转引自林来梵 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２３ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２３ ～ ４２４ 页。

澳门行政法规的困境与出路学思潮所驳难。 这也是 “主观说 ” 之所以已趋于式微的深层原因之所在①。中央政府似乎目前只希望运用解释基本法的途径来解决港澳基本法实施中所遇到的各种问题， 基本法修改的问题目前尚未获考虑之列②。所谓 “基本法修改的空间” 是一个政策性较强的概念， 从实践层面来看， 即基本法允许就哪些问题和事项做出修改。 从法理层面来看， 即港澳特别行政区基本法在实施过程中出现的问题， 有哪些是通过基本法修改途径之外的其他方法无法得到有效解决， 而必须启动修改程序来解决的。 其中也包含了基本法修改与基本法解释之间的法理关系， 也就是说， 无法通过基本法解释的方式来有效解决问题的事项， 就不得不诉诸基本法修改途径， 否则就会影响港澳特别行政区的未来发展。 为此， 可以勾画的基本法修改的空间的第一层内涵即 “用尽基本法解释方法”。这一点从目前中央政府对基本法的态度来看， 是比较明确的③。 然而，在当今社会形势急速发展的条件下， 修改基本法这一课题是无法回避的。 从法理角度来看， 基本法始终是一部法律， 为适应新形势和新情况的要求， 法律修改无可厚非， 尤其是 “在解释基本法的手段不能有效解决基本法与港澳特别行政区政治、 经济、 文化和社会发展要求相适应时， 基本法修改就成为逻辑上的必选项”④。 综观基本法全文， 事实上已为修改基本法默认修改程序， 《澳门基本法》 第 １４４ 条规定， 基本法的修改权属于全国人民代表大会。 基本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、 国务院和澳门特别行政区。 澳门特别行政区的修改议案，须经澳门特别行政区的全国人民代表大会代表 ２ ／ ３ 多数、 澳门特别行政区立法会全体议员 ２ ／ ３ 多数和澳门特别行政区行政长官同意后， 交由澳２０１①②③④林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２３ ～ ４２４ 页。莫纪宏： 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》２０１２ 年第 ４ 期。莫纪宏： 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》２０１２ 年第 ４ 期。莫纪宏： 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》２０１２ 年第 ４ 期。

第四章 　 解决之道门特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。基本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前， 先由澳门特别行政区基本法委员会研究并提出意见。 基本法的任何修改， 均不得同中华人民共和国对澳门既定的基本方针政策相抵触①。 此外， 在修改方向的问题上， 有学者指出可以从两个方向加以考虑： “不得背离的方向” 和“可以试行的方向”②。基本法的修改与其他法律的修改有一点不同， 即修改的范围有所限制， 不得同国家对澳门既定的基本方针政策相抵触。 对此， 我们必须全面理解基本法的限制。 “一国两制” 是由 “一国” 和 “两制” 两个方面构成， 不能改变 “一国两制” 的基本方针政策， 包括既不能改变 “一国” 的内容， 也不能改变 “两制” 的内容。 如果改变了国家统一， 改变了内地的制度， 或者改变了特别行政区实行资本主义制度和生活方式５０ 年不变， 特别行政区实行 “澳人治澳”、 享有高度自治权的规定， 那就改变了基本法的根本原则， 也就没有了 “一国两制”， 基本法的存在也就没有意义。对基本法修改范围做出一定的限制， 充分表明了国家实行 “一国两制” 的诚意和决心， 不是权宜之计， 而是长期国策， 从而保持澳门特别行政区的稳定和发展③。３０１①②③“所谓 ‘既定’ ， 具有比较确定的内涵， 即迄今为止中央层面所确定的关于港澳特别行政区的所有政策法律规定， 包括港澳基本法在内， 而依据中英联合声明和中葡联合声明的规定， 中华人民共和国应当履行的条约义务也构成了 ‘既定’ 政策范围。 ‘基本方针政策’ 是指中央层面确立的关于港澳特别行政区的重大重要的方针政策， 例如 ‘一国两制’ 、 ‘五十年不变’ 等等， 一般性的政策不在此范围内。 ‘不得相抵触’ 是一项具有中国特色的宪法原则。” 莫纪宏： 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》 ２０１２ 年第 ４ 期。有关两个方向的内容详见莫纪宏 《基本法修改的空间、 方向与正当性机制》 ， 《江汉大学学报 （社会科学版） 》 ２０１２ 年第 ４ 期。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４２３ 页。

澳门行政法规的困境与出路第五章确保行政法规合法性的司法监督第一节　 司法监督的制度安排澳门关于规范文件的监督机制， 随着政治体制的变革而出现根本的变化。 “基本法实施以来， 行政主导的政治体制在澳门回归后的建设中发挥着至关重要的作用， 但也带来如何监督和制约行政权力的难题。 尤其对于行政长官制定的行政法规， 鉴于其在澳门特区的特殊地位， 现有的各种监督方式都显得捉襟见肘。”① 在回归前由于承袭葡萄牙违宪审查制度②， 所以澳门规范文件的监督机制也呈现丰富多样的特点， 这是因为： “葡萄牙确立其宪法诉讼制度较晚， 因此可以较好地吸收各家所长。 葡萄牙属于欧洲大陆国家， 法律传统属于大陆法系国家， 其宪法诉讼制度主要吸收了法、 奥、 德等欧洲大陆国家宪法诉讼制度的优点， 在某些方面还有对美国模式的肯定与吸收， 因此……可谓世界上最全面最典型的宪法诉讼制度。”③ 澳门的法律体系沿袭葡萄牙的法律体系， 在４０１①②③郭天武、 陈雪珍： 《论澳门特区行政立法监管问题》 ， 《行政》 ２０１１ 年第 ３ 期。“违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。” 胡锦光： 《违宪审查与相关概念辨析》， 《法学杂志》 ２００６ 年第 ４ 期。胡建淼主编 《外国宪法： 法规及评述》， 北京大学出版社， ２００４， 第 ６２ 页。 葡萄牙违宪审查机制包括以下种类： ①司法性的违宪审查， 由专门或一般的法院均有管辖权。 ②预防性的抽象司法审查， 对即将公布的法律可提请宪法法院进行违宪审查。 ③事后的抽象司法审查， 对已公布的法律可由宪法法院依职权 ／ 由指定机关提请宪法法院进行审查。 ④事后具体审查 （分布式），由一般法院在具体个案中对规范做出违宪判断后并拒绝适用该规范， 又或当事人在具体个案中指出规范违宪后， 法官不予采纳而认为该规范并无违宪， 当事人均可对法官的决定上诉。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督１９９９ 年 １２ 月 ２０ 日特别行政区成立以前， 葡国的宪法直接适用于澳门，违宪审查中的 “宪”， 就是葡国的宪法， 违宪审查制度的法律依据也就是葡国的宪法规定。 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２２３ 条规定： “宪法法院为有权限专掌宪法法律性质事宜之司法之法院。” 第 ２２５ 条第 １ 款规定：“宪法法院有权限依据第 ２７７ 条及其续后条文之规定， 审议违宪性及违法性。” 葡国的宪法法院是负责违宪审査的专门机构， 其对宪法的解释具有最终的效力。 同时， 第 ２０７ 条规定： “对正在审判之诉讼， 法院不得适用违反宪法规定之规范， 或违反宪法中之原则之规范。” 此规定说明， 普通法院在审理案件时， 可以依据宪法的规定， 认为某一法律的某一条款不符合宪法的规定， 或与宪法抵触， 可以不适用该法律条款。 由于是法院在行使审判权时所做出的判决， 只对案件中的当事人产生效力， 既不对案件以外的其他人或机关， 也不对其他法官在以后的判决中产生约束力。 它与宪法法院不同， 无权宣布废除与宪法抵触的法律或法律条款。 而且， 根据第 ２８０ 条的规定， “一、 如法院裁判属下列任一情况者， 得向宪法法院上诉： ａ） 该裁判以任一规范属违宪为依据， 而拒绝适用该规范； ……”， 当事人可以对法院的违宪审查向宪法法院提出上诉， 宪法法院认为其裁判错误的话， 亦可宣布其无效。 所以， 澳门本地立法会制定的法律和总督制定的法令， 是否抵触葡国宪法， 最终的审查权掌握在葡国的宪法法院①。在 “一国两制 ” 下， 内地的违宪审查制度的影响延伸到澳门，强调全国人民代表大会在解释 《澳门基本法 》 的权威性， 关于违反《澳门基本法》 的审查权力与活动空间受到严格的限制。 因此， 在回归后， 《澳门基本法》 关于特区规范文件的合宪性或合法性监察机制几近空白。 唯一在 《澳门基本法 》 明文规定的 “ 违宪 ” 审查机制就是事后抽象 “违宪” 审查 （第 １７ 条第 ２ 款及第 ３ 款②及第 １４５ 条第 １５０１①②骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４１０ 页。《澳门基本法》 第 １７ 条第 ２ 款规定： “澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。 备案不影响该法律的生效。” 第 ３ 款规定： “全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后， 如认为 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路款① ）。 从审查主体角度来看， 它是属于政治性的审查， 因为由全国人大进行审查， 而并非是司法性的审查②。 事后抽象违宪政治审查的特点是， 全国人大常务委员会是作为审查澳门特区法律是否违反基本法的主体， 它是有别于回归前的事后抽象违宪司法审查制度。 澳门特区立法会制定的法律公布后， 必须报全国人大常务委员会备案， 备案并不影响法律的生效。 如果全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后， 认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款， 可将有关法律发回， 但不做修改。 经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。 该法律的失效， 不产生溯及力， 但澳门特区的法律另有规定者除外③。那么其他形式的审查， 例如， 预防性违宪、 违法司法审查， 事后抽象违宪、 违法司法审查， 具体司法审查， 是否会因 《澳门基本法》 没有规定而灰飞烟灭呢？６０１①①②③上页注②） 澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款， 可将有关法律发回， 但不做修改。 经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。 该法律的失效， 除澳门特别行政区的法律另有规定外， 无溯及力。”《澳门基本法》 第 １４５ 条第 １ 款规定： “澳门特别行政区成立时， 澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外， 采用为澳门特别行政区法律， 如以后发现有的法律与本法抵触， 可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”“ 越来越有需要和适宜建 立 一 司 法 机 制 ， 以 监 控 行 政 法 规 和 法 律 是 否 符 合 《 基 本法 》 。 它对于解决法源冲突的必要性 及 授 予 现 行 法 律 应 有 确 切 性 都 是 无 可 置 疑 的 ，且应强制约束私人 、 法院及政府 。 许多学术研究对此都有说明 。 这一机制是完整的制度及完善的法源体系不可或缺的部分 。 此外 ， 这一机制存在于回归前的澳门 ， 亦普遍存在于大陆法系的法律体系中 ， 并在香港特别行政区实践 。 它的缺失意味着制度的不完善和不完整 。” 简天龙 、 郑伟 ： 《 行政违法行为若干问题的探讨 》 ， 《 行政 》２０１２ 年第 ４ 期 。例如， 被全国人大常委会发回的刑事法律与由其所废止的规范相比较后， 被发回的法律对当事人更为不利时， 则被发回的法律所产生的效果应被视为撤销， 因为澳门 《刑法典》第 ２ 条第 ２ 款规定： “如按作出事实当时所生效之法律， 该事实为可处罚者， 而新法律将之自列举之违法行为中剔除， 则该事实不予处罚； 属此情况且已判刑者， 即判刑已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终止。” 第 ４ 款规定： “如作出可处罚之事实当时所生效之刑法规定与之后之法律所规定者不同， 必须适用具体显示对行为人较有利之制度， 但判刑已确定者， 不在此限。”（接

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督现在本书进行分析， 对于违宪审查权， 在 “一国两制” 下， 作为一个区域性的特别行政区， 澳门并没有获中央授予审查是否违反 《澳门基本法》 的权力， 这一权力在某种意义上属于违宪审查的范围， 是政治权力的最重要内容， 已超出高度自治范围， 因此在这里只能讨论的是澳门特区是否对规范拥有违法审查权。在预防性违法审查方面， 由于 《 澳门基本法 》 及相关的司法组织法律①并没有对此做出任何规定。 因此， 澳门特区没有预防性的抽象司 法 审 查 权。 然 而， 在 事 后 抽 象 违 法 司 法 审 查 方 面， 不 会 因《澳门 基 本 法 》 没 有 规 定 而 不 存 在 此 类 审 查。 因 为 根 据 现 行 澳 门《行政诉讼法典》 第 ８８ 条规定了对规范提出争议的诉讼， 但这里所指的规范是仅限于 “ 载于行政法规的规定 ” ， 但不能审查是否违反《澳门基本法 》 的问题。 因此， 在澳门特区是存在事后抽象违法司法审查的， 但限于行政法规的规范。至于具体司法审查， 尽管 《澳门基本法》 没有对此做出直接明文的规定， 但结合 《澳门基本法》 第 ８３ 条②、 《中葡联合声明》 附件一第５ 点第 １ 段③及澳门特区现行法律制度， 特别是澳门 《民法典》 第 ７条④及 《司法组织纲要法》 第 ４ 条⑤， 法院在审理具体个案中， 有义务拒绝适用违法的法律。 事实上， 在司法实践上， 承认一般法院法官享有具体司法审查权， 最早起源于 １８０３ 年马伯里诉麦迪逊 （ ＭａｒｂｕｒｙＶ Ｍａｄｓｉｏｎ） 一案的判决之后， 首席法官约翰·马歇尔指出： “ 解释７０１①②③④⑤第 ９ ／ １９９９ 号法律 《司法组织纲要法》 。《澳门基本法》 第 ８３ 条规定： “澳门特别行政区法院独立进行审判， 只服从法律， 不受任何干涉。”《中葡联合声明》 规定 “澳门特别行政区依法保障澳门原有法律所规定的澳门居民和其他人的各项权利和自由， 包括人身、 言论、 出版、 集会、 游行、 结社 （如组织和参加民间团体） 、 组织和参加工会、 旅行和迁徙、 选择职业和工作、 罢工、 宗教和信仰、 教育和学术研究的自由； 住宅和通信不受侵犯及诉诸法律和法院的权利； 私有财产所有权、 企业所有权及其转让和继承权、 依法征用财产时得到适当和不无故迟延支付的补偿的权利；婚姻自由及成立家庭和自愿生育的权利” 。《民法典》 第 ７ 条第 １ 款规定： “法院及法官均为独立， 且仅受法律拘束。”《司法组织纲要法》 第 ４ 条规定： “法院有职责确保维护权利及受法律保护的利益， 遏止对法律的违反， 以及解决公、 私利益冲突。”

澳门行政法规的困境与出路法律的权限属于司法部门的领域， 正是司法部门的业务。 在对特定的案件选择适用的法规方面， 宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时， 法院必须决定其中哪一方对该案件适用。 如出现这种情况， 法院必须适用宪法， 与宪法相抵触的法律无效， 必须拒绝适用与宪法相抵触的法律。”① 澳门特区多个司法判决拒绝适用违法的行政法规， 恰恰体现了马伯里诉麦迪逊一案的判决精神。由此可见， 澳门特区现行规范文件法定审查机制只包括： 事后抽象违宪政治审查、 事后抽象违法司法审查与具体司法审查②。 在实证法的视角下， 澳门特区现行关于特区规范文件的合宪性或合法性监察机制分散在法律位阶与效力不同的法规中。 从严格意义上来说， 在澳门特区根本尚未形成一个系统性的、 具有内在逻辑的连贯性的关于规范文件的司法监督机制。澳门特区仅有的关于行政法规的司法审查制度， 在性质上属于事后抽象的违法审查。 它载于澳门 《行政诉讼法典》， 该法典第 ８８ 条第 １ 款规定可以对行政法规的规范提出司法争议， 目的是宣告该等规范违法，该宣告具有普遍约束力。 接着， 分析做出具普遍约束力宣告违法的程８０１①②陈云生： 《宪法监督司法化》 ， 北京大学出版社， ２００４， 第 ８６ 页。对于立法活动而言， 除了违宪 （合宪性） 审查之外， 还存在合法性的审查。 这是因为一个国家的法律体系是由不同效力等级的法所组成的， 要保持一个国家的法律秩序的和谐与统一， 必须做到： ①下位法符合上位法； ②授权立法符合授权的范围、 目的、 内容。所以， 对于一个立法而言， 审查其合法性与审查其合宪性是不同的。 这种不同主要体现在： ①审查的顺序上， 首先审查其合法性， 只有其缺少所有上位法的依据时， 或者上位法的依据也不合法时， 才审查其合宪性。 ②审查内容上， 合法性审查主要针对其是否符合上位法的条文、 原则、 精神是否符合授权规定。 合宪性审查主要针对其是否符合宪法的条文、 原则、 精神。 ③审查机关上， 合法性审查由具有法律解释权的机关进行， 一般来说， 普通法院也可以进行； 合宪性审查由具有宪法解释权的机关进行， 除了实行司法违宪审查的国家外， 普通法院无权进行。 但是， 合法性审查与合宪性审查也存在紧密的联系， 这主要在于， 对于一个国家 “法律体系的金字塔” 而言， 宪法之下的上位法和下位法是相对的， 某一立法相对于它的下位法来说， 是上位法， 但是相对于它的上位法来说， 它本身又是下位法。 因此， 对于法律以下的下位法的合法性审查， 实际上最终都要追溯到是否符合法律， 而法律本身又要审查其是否符合宪法。 因此， 国外的法学学者普遍认为立法的违宪审查实际上就是对法律的违宪审查。 所以， 一般来说， 在 “法律体系的金字塔” 下， 法律之下的下位法并不存在违宪审查的问题。 胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第 ３２８ ～ ３２９ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督序。 在主体方面， 检察院、 廉政专员 （回归前是指反贪污暨反行政违法性高级专员） 或自认为因有关规范的实施而受侵害或预料即将受侵害的人， 均具有正当性提出申请 （ 《行政诉讼法典》 第 ９１ 条第 １ 款）。在正当性方面， 检察院随时请求宣告有关规范违法， 又或知悉任何法院已做出三个已确定之裁判， 内容为基于有关规范违法而拒绝实施该规范者， 则必须请求宣告该规范违法 （ 《行政诉讼法典》 第 ９０ 条第 １ 款、第 ９１ 条第 １ 款） 。 廉政专员在知悉任何法院已做出三个裁判， 又或对于自动产生效力之规范 （无须透过行政行为或司法行为） ， 可随时请求宣告有关规范违法。 至于其他实体， 只要知悉任何法院已做出三个裁判， 又或对于自动产生效力之规范， 并且认为因有关规范的实施而受侵害或预料即将受侵害， 也可请求宣告规范违法。 （ 《行政诉讼法典》 第 ９０ 条第 １ 款、 第 ９１ 条第 １ 款） 。 在期限方面则不设限制， 这与葡萄牙的事后抽象违宪审查制度一样不设限期。 关于宣告违法的主体，由于这种审查我们已明确指出属于司法审查， 《行政诉讼法典》 第 ９３条也规定了由法院做出宣告， 但具体由哪级法院宣告就没有进一步说明， 这涉及了法院的管辖权问题。 根据澳门 《司法组织纲要法》 第 ３０条第 ５ 款第 ２ 项规定， 对于市政机关制定的行政规章， 则由行政法院宣告， 对宣告不服， 可向中级法院提出上诉 （ 《司法组织纲要法》 第３６ 条第 １ 项） 。 另一方面， 由市政机关以外的其他实体制定的行政规章， 则由中级法院做出宣告 （ 《司法组织纲要法》 第 ３６ 条第 ９ 项） ，如对宣告不服， 向终审法院提出上诉 （ 《司法组织纲要法》 第 ４４ 条第２ 款第 ４ 项）。最后， 关于宣告的效力载于澳门 《行政诉讼法典》 第 ８９ 条。 从比较法角度， 与 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２８２ 条规定的事后抽象违宪审查制度的判决效力是如出一辙的。 首先， 该宣告具有普遍性及抽象性的效果， 宣告所产生的效力追溯至该规范开始生效时。 换句话说， 将该规范过去所产生的效果亦予以撤销， 但对于裁判已确定的案件以及在法律秩序中已确立的行政行为则不具有溯及力。 然而， 如果产生溯及力对私人较为有利时， 则法院可做出裁决有关溯及力延伸至终局裁判 （ 《行政９０１

澳门行政法规的困境与出路诉讼法典》 第 ８９ 条第 ４ 款）。 此外， 溯及力可被取消或限制， 当基于衡平或格外重要的公共利益之原因而属合理时， 法院经适当说明理由， 得指定有关宣告之效力在有关裁判确定之日或裁判确定前之某一日产生（ 《行政诉讼法典》 第 ８９ 条第 ２ 款）。 最后， 对于被宣告违法的规范所废止的规范恢复生效的问题， 一般情况下， 有关规范因废止性规范违宪而恢复生效 （ 《行政诉讼法典》 第 ８９ 条第 ３ 款）， 可是， 如果是一个违法的规范， 是否会因废止性规范违宪而恢复生效， 换句话说， 是否会恢复一个违法规范的效力呢？ 从理论上来看， 不能僵化适用第 ８９ 条第 ３款规定， 因为法院有职责确保维护权利及受法律保护的利益， 遏止对法律的违反， 以及解决公、 私利益冲突。 因此， 不能盲目履行司法的义务， 在实证法上， 应由法律授权予法院将宣告违法的效力延伸至因恢复效果而获得生效的违法规范。第二节　 司法监督的功效澳门特区关于行政法规的事后抽象违法司法审查做出了非常严格的限制， 澳门 《行政诉讼法典》 第 ８８ 条规定了三个 “不能”。 第一， 不能以违反载于根本大法或从该法律所体现之原则之规范为由提出争议。第二， 不能以违反由澳门以外有专属权限制定适用于澳门之立法文件或等同文件中所载规范为由提出争议， 意味着不能以违反内地立法机关为澳门制定的法律为由提出争议。 第三， 不能以违反与澳门以外地方订立之协议或协约为由提出争议。值得注意的是， 上述三个 “不能” 是指不得直接针对某条规范是否抽象地违反上指的法律 （根本大法、 内地为澳门制定的法律及国际和区际协约） 为由提出争议。 然而， 可以附随方式透过诉讼或抗辩在具体个案中提出有关行政法规违反上指法律而要求法官拒绝适用①。在此， 值得研究的是上下位阶不同法律之间出现冲突是否必然导致０１１① 参见澳门 《行政诉讼法典》 第 ９１ 条第 １ 款。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督下位法无效呢？ 还是在具体个案中拒绝适用呢？ 学理上对于上下位法冲突或不一致的后果基本上存在共识， 这里要视是否属于 “上位法抽象性优先” 或 “上位法具体性优先”①， 而相应带出以下两种后果： “下位法无效” 或 “在具体个案中不适用下位法”。 对于上位法的抽象、 具体优先性的分类问题， 德国行政法大师哈特穆特·毛雷尔做出更为清晰的划分———上位法效力上的优先性与上位法适用上的优先性②。 如属于效力上的优先， 下位法与上位法冲突时， 下位法便告无效。 如属于上位法适用上的优先性， 下位法便停止适用。 学理上③认为国际法规范及原则只有适用上的优先性。 那么与国内发生冲突时， 则国内法便停止适用。因此， 在实证法层面上， 一般避免采用 “国内法必须符合国际法” 的表述， 通常只采用 “国际法优于国内法” 的表述。 例如， 澳门 《民法典》 第 １ 条第 ３ 款规定： “适用于澳门之国际协约优于普通法律。” 法国宪法第 ５５ 条规定： “依法批准或通过的条约或协定一经公布， 具有高于法律的效力， 但对于每一条约或协定， 均以缔约对方的执行与否作为保留条件。”另外， 对于国内法体系内的上下法位阶， 例如宪法与一般法律的冲突时， 通常采用上位法效力优先性， 下位法违反上位法时则告无效。 为什么国际法与国内法在效力上会出现这样的分别？ 可以这样解释， 由于在国内法的体系中， 上位法必然是下位法的立法依据。 因此， 它们之间有一种本质上的从属关系， 如果下位法抵触上位法， 则下位法便告无效。 国际法对于国内法而言， 两者基本上互相独立， 因为加入国际公约与否是国家意志的体现， 特别是对于国际法的接受程度， 每一国家可根据自身国情而自由决定国际法在国内法的地位。 可见国内法在接受国际法后仍然具有主导性， 如果国内法与国际法不一致会导致国内法无效， 相信没有国家愿意加入国际法。 否则， 国际法便干预了国家主权。 学理上采取的折中解决１１１①②③Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ １８６．〔德〕 哈特穆特·毛雷尔： 《行政法学总论》 ， 高家伟译， 法律出版社， ２００２， 第 ８０ 页。〔德〕 哈特穆特·毛雷尔： 《行政法学总论》 ， 高家伟译， 法律出版社， ２００２， 第 ８０ 页。

澳门行政法规的困境与出路方法是较为可取的， 国内法与国际法冲突时， 国内法停止适用， 既可维护国内法的权威的同时， 又尊重了国际法。然而， 亦有可能出现国际法规范及原则具有效力上的优先性的例外情况， 即是国内立法以国际法为立法依据， 如抵触国际法便告无效。 例如澳门回归后， 《公民权利和政治权利国际公约》 《经济、 社会与文化权利的国际公约》 和国际劳工公约继续适用于澳门， 澳门居民享有的权利和自由， 除依法规定外不得限制， 此种限制不得与该等公约抵触 （ 《澳门基本法》 第 ４０ 条第 ２ 款①）。 从比较法层面来看， 东帝汶②的宪法做出更为清晰的规定： 任何抵触国际公约的法规均视为非有效 （ 《东帝汶民主共和国宪法》 第 ９ 条第 ３ 款）， 具体规定了国内法违反国际法的后果。综合上述分析， 关于事后抽象违法司法审查， 澳门 《行政诉讼法典》 第 ８８ 条禁止对违反内地为澳门制定的法律③及国际和区际协约的本地行政法规做出具普遍约束力的违法宣告是合乎逻辑的。 然而， 对于不能对违反 《澳门基本法》 的规范提出争议， 当时 《澳门组织章程》④规定可以对违反 《葡萄牙共和国宪法》 的规范向宪法法院提出争议⑤。２１１①②③④⑤香港特区亦采用了国际法具有效力上的优先性 （ 《香港基本法》 第 ３９ 条第 ２ 款） 。东帝汶民主共和国是位于东南亚地区帝汶岛东端的国家， １９９９ 年 ８ 月底通过公投决定独立， ２００２ 年 ５ 月 ２０ 日零时独立， 成为世界第 １９３ 个已获承认的独立国家。 独立前是葡萄牙海外殖民地。 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｚｈ ｗｉｋｉｐｅｄｉａ ｏｒｇ ／ ｗｉｋｉ ／ ， 最后访问时间： ２０１２ 年 ２ 月 ２３ 日。“关于内地为澳门制定的法律在澳门特区内部的效力问题， 澳门学者认为应与国际和区际协约 相 同， 只 享 有 适 用 上 的 优 先 性。” Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ，Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ， ２００６， ｐ １８６。《澳门组织章程》 第 ２ 条、 第 １５ 条第 ２ 款及第 ４０ 条第 ３ 款。“１９９３ 年 １２ 月 ５ 日， 涉嫌在广东鹤山谋杀女友张某的香港居民杨沃亮潜逃澳门， 在中国内地公安部通过国际刑警知会澳门警方通缉后， 杨沃亮被澳门警方拘捕。 １９９４ 年 ２ 月， 中国外交部向葡驻华大使馆发出照会， 提出引渡杨沃亮， 并承诺对杨不判处死刑。 同年 ３ 月 １日澳门高等法院经两次聆讯后， 根据澳门的法律做出裁决， 批准引渡杨沃亮回中国内地受审。 代表杨沃亮的辩护律师随即向葡国宪法法院提出上诉， 指同意引渡是违反葡国宪法第３３ 条第 ３ 款： ‘一国要求引渡之罪犯， 其罪行如该国法律应判死刑者， 不予引渡。’ 葡国宪法法院在 １９９５ 年 ７ 月 ５ 日以 １１ 票反对、 ２ 票赞成， 推翻澳门高等法院同意引渡杨沃亮的裁决， 认为死刑犯不引渡是宪法原则， 不论他国是否做出对引渡犯不判决死刑的承诺， 该案交还高等法院再作审理。 虽然澳门的法院并不认为适用的法律违反葡国的宪法， 但葡国的宪法法院行使审查权， 宣布澳门高等法院审理上述案件所适用的法律抵触葡国宪法而无效。”骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４１０ ～ ４１１ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督而 《澳门基本法》 对特区内部的下位法具有效力上的优先性， 澳门特区政府经常援引 《澳门基本法》 作为制定独立行政法规的法律依据。因此， 在现行机制下， 市民是无法通过对违法独立行政法规提出争议， 把违法的行政法规彻底剔除在法律秩序之外， 只能在具体个案中要求法官拒绝适用。 另外， 如果坚持为独立行政法规调整事项属于全无任何法律依据的初创规范， 则澳门 《 行政诉讼法典 》 规定的司法审查程序也派不上用场。 由此可见， 独立行政法规完全不受监督是令人忧虑的①。从 ２００６ 年的 ４ 个判决来看， 虽然司法权面对司法监督机制的严重制约， 但在关于行政法规的诉讼案件上， 仍然将法律守护者的角色发挥得淋漓尽致， 为澳门特区司法独立树立良好榜样②。 行政法规被宣布抵触 《澳门基本法》， 似乎重创了行政主导权的威信， 对政府管治不利，敲响了澳门特区依法行政的警钟。 从长远来看， 意味着澳门特区必须坚持依法行政的观念。 但是， 依法行政主要不是指依自己立的法来行政，而是指依立法机关立的法来行政③。 这样才能使市民对行政主导心悦诚服， 不能把行政主导沦为行政滥权。关于事后抽象违宪政治审查制度， 到目前为止从未启动事后抽象违宪政治审查程序， 因此， 有关制度的功效无从稽考。 虽然如此， 经分析后发现了有关制度存在以下几个问题。 第一， 经全国人大发回的法律立即终止生效， 但并未规定曾被发回的法律所废止的法律是否恢复生效的３１１①②③“英美等国法院之能运用司法审查权， 不但对行政机关所制定的命令、 处分， 而且对立法机关制定之法律、 条例等， 都可宣告违宪无效， 固然使法院之权限大为增强， 法院地位大大提高， 司法权独立之意义加深一层， 但更重要的是使司法机关能有效地保障宪法，维持宪法秩序， 以抵制不当的违宪或违法的权力、 遏阻权力主义政治， 以维护民主、 自由与人权。” 李鸿禧： 《违宪审查论》 ， “国立” 台湾大学法律学院， １９９０， 第 ４６ ～ ４７ 页。“不难看出， ２００７ 年终审法院判决之所以对法律缺位情况下的行政法规做出合法的判断，主要原因可能是出于对澳门现实情况的考虑， 政府的立法能力优于立法会以及现实澳门社会的管制等。 但终审法院的态度却不利于树立依法行政的观念， 不利于对行政的监督，不利于澳门未来的法制建设。 我们能够保证今天的行政长官是一位贤人， 但我们不能保证今后的行政长官都是贤人。” 王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。王磊： 《 〈澳门基本法〉 在司法适用中的若干问题》 ， 《广东社会科学》 ２００８ 年第 ５ 期。

澳门行政法规的困境与出路问题， 换句话说， 有关法律是否具有复生效力？ 笔者认为被发回的法律所废止的法律应恢复生效， 否则出现法律真空。 第二， 从目标来看， 只针对立法会制定的法律， 不包括其他规范行为， 排除了行政长官的行政法规， 由此证明了基本法的起草者深信只有法律才有可能抵触 《澳门基本法》， 而行政法规违宪的可能性是由于所依据的法律违宪而出现。事实上， 大量行政法规均没有援引充分的法律依据， 只是公式地援引《澳门基本法》 第 ５０ 条第 ５ 项 （赋予行政长官的主体权限）， 行政法规不受违宪审查是澳门特区法律制度的缺失。 然而， 有学者对此不表认同， 认为从一国两制中的 “一国” 视角下， 根据中国宪法规定， 全国人大只对其或全国人大常委会的法律进行监督， 不对国务院的行政法规进行监督 （ 《宪法》 第 ６２ 条第 ３ 款）， 从条文字面上可能产生这样的理解。 但是， 全国人大有一项监督宪法实施的职权是不能忽略的， 这意味着全国人大有权监督一切法律是否与宪法相符合， 《立法法》 第 ８８ 条第 ２ 款更具体规定了全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。 第三， 从审查标准来看， 只包括 《澳门基本法》的部分规定： 关于中央管理的事务和澳门特别行政区关系的条款， 忽略了其他条款及特区其他的宪法渊源文件。 第四， 从约束力来看， 没有强制规定全国人大常委会必须把法律发回， 《澳门基本法》 只规定了 “可将有关法律发回”。综上所述， 《澳门基本法》 除了第 １７ 条规定了对立法会法律抽象的政治监察外， 对于其他规范文件违反基本法或违法审查制度一概欠奉， 特别是对行政法规的司法监督完全是空白的， 尽管澳门 《行政诉讼法典》 规定了一个效用有限的行政法规的司法监督机制， 但立法会或全国人大等机关都没有权力监督或撤销行政法规， 特别是对于行政长官直接按照 《澳门基本法》 制定的独立行政法规， 在澳门特区现行的规范文件监督机制下完全不受监督， 那么行政权就变为一种不受拘束的专断权力， 难免有一天行政权会肆意侵害市民基本权利、 自由和保障。这是行政主导应有之义吗？ 是否意味着行政权可任意妄为？ 恐怕有违了当今宪法实践上所推崇的法治核心价值。４１１

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督第三节　 司法监督的展望经过以上分析， 不难发现澳门特区行政法规的司法监督机制是完全空白的。 在行政主导下， 行政长官拥有强大的制定行政法规权， 特别是根据 《澳门基本法》 第 ７５ 条垄断了立法提案权， 以及按照第 １３ ／ ２００９号法律以创新方式设立了独立行政法规的制定权。 “行政法规是当代社会行政权力膨胀、 社会管理日趋专业化的必然产物， 特别是在行政主导的澳门特区， 其存续有其必要性。 但是， 行政法规需要受到必要的规制。 行政法规在澳门特别行政区地位和规范内容的相对独立性， 决定了对行政法规的审查应当以其是否符合基本法为主要标准； 司法机关作为最小危险部门， 是目前权力分立体制下最适宜审查行政法规合法性， 特别是是否符合基本法内容的权力机关。 未来的立法和司法实践中， 逐渐明确司法机关对行政法规 ‘基本法审查’ 的职权和程序，将为行政法规的进一步规范化和体系化发挥重要作用。”①自 １９９９ 年至 ２００９ 年的 １０ 年间， 由立法议员提出的法案共 １６部， 而由澳门特区政府提出的法案则达 １２５ 部②， 以现届立法会 ２００９年 １０ 月履职以来所通过的 ２４ 个法律为例， 无一法案系议员个人提出③。 此外， 自第 １３ ／ ２００９ 号法律④生效以来， 行政长官制定了 ３５ 项独立行政法规⑤。 与本地立法相比较， 行政规范的数量更多， 内容也更５１１①②③④⑤郭天武、 陈雪珍： 《论澳门特区行政法规立法监管问题》 ， 《行政》 ２０１１ 年第 ３ 期。王磊、 甘超英等： 《澳门回归十年宪制发展研究》 ， 澳门理工学院一国两制研究中心，２００６， 第 ７７ 页。许昌： 《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》 ， 《当代港澳研究》 第 ４ 辑，２０１１。“第 １３ ／ ２００９ 号法律只将采用立法方式的选择权授予行政长官， 而没有给予立法会采取任何救济措施的任何规定 （如设置原有体制下的立法追认程序） ， 因此立法会对行政长官先行保留予自己制规的方式和内容都无缘置喙。” 许昌： 《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》 ， 《当代港澳研究》 第 ４ 辑， ２０１１。内容主要集中于以下四个方面： 一是政府机关组织法和制度法， 如 《澳门特别行政区主要官员通则》 《领导及主管人员通则的补充规定》 《法律改革及国际法事务 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路为庞杂。 例如，①自 １９９９ 年 １２ 月 ２０ 日 （特区成立之日） 至 ２０１１ 年 ５ 月２０ 日期间， 立法会制定的法律共有 １６３ 项； 而行政长官颁布的行政法规有 ３５７ 项、 行政命令有 １０７８ 项、 批示有 ４２４９ 项、 各司司长批示共有５０４７ 项①。 由此可见， 在立法事务工作上， 行政长官拥有绝对的主导权， 除了涉及基本权利与自由的议题必须提交立法会审议之外， 涉及其他领域的规范事宜， 由行政长官自行决定是否提交立法会审议， 也可通过行政法规进行规范。 市民无法了解行政法规草案的内容及发表意见，这是因为行政法规制定的程序相对封闭， 行政长官在行政会内部讨论后， 便签署发布生效。 因此， 建立一套健全的、 针对性的行政法规监督机制已刻不容缓， 否则， “居民合法利益和社会整体利益势必缺乏保障， 这绝非 ‘一国两制’、 高度自治所追求的善治”②。世界各国宪法实践的经验告诉我们， 宪法的有效实施有赖于对宪法的解释， 事实上， 任何法律实施， 都需要进行解释， 这是基于法律的特性使然； 法律解释③是法律不断适用于调整对象的表现。 解释法律的原因在于： “要把一般的法律规定适用到具体案件或事项上去， 往往需要法的解释。 法律规定无论如何详尽， 通常都只能对一般的典型的社会生６１１①①②③上页注⑤） 局的组织及运作》 和修订文化局、 司法警察局组织法等； 二是涉及政府财政的一些新的制度， 如 《２０１０ 年度现金分享计划》 《２０１０ 年度医疗补贴计划》 《２０１１ 年度现金分享计划》 、 修改 《公共财政管理制度》 《大熊猫基金》 等； 三是一些社会公共事务管理的新制度， 如 《社会房屋的分配、 租赁及管理》 《开立及管理中央储蓄制度个人账户的一般规则》 《海上客运》 《残疾分类分级的评估、 登记及发证制度》 等； 四是修改原来由澳督法令确立的规范等。 许昌： 《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》 ， 《当代港澳研究》 第 ４ 辑， ２０１１。赵向阳： 《行政规范之初步探讨》 ， 《行政》 ２０１１ 年第 ３ 期。许昌： 《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》 ， 《当代港澳研究》 第 ４ 辑，２０１１。“葡萄牙学者认为在法律解释领域里， 最先的两个对立理论是主观主义和客观主义。 前者坚持立法者的意愿， 后者则主张法律的意愿。 也就是说， 前者所理解的解释活动必须是发掘立法者的意愿， 较少注重在法律文本或格式中该等意愿的语言客观性； 而后者所理解的解释活动则必须从本质上发掘文本中客观规范格式的意义， 使文本独立于在其起源上可能有的心理意愿， 并把文本视为脱离制作文本人意愿的东西， 视为必须以此来找寻更合理解决方案的客观事实……法律的确实性由法律的解释和适用的一致性作保证。” 马沙度： 《法律及正当性导论》 ， 澳门大学法学院、 澳门基本会， １９９８， 第 １３４ ～ １３７ 页。（接

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督活加以规制， 而难以概括和反映实际生活中的许多具体情况。 要把一般的具有典型意义的法律规定适用到纷繁复杂的具体案件或事项中去， 使法律规定既不失本意， 又能与具体的实际情况相结合， 有时就需要对某些法或法律规定进行解释。”① 因此， 从学理上说， 法律解释法律推理联系密切。在司法活动中， 法律推理依赖于法官对法律的解释， 法律解释使法律推理的大前提进一步确定。 因此， 为了要实现宪法规范的直接适用性及可操作性， 尤其是当宪法适用到具体案件中， 人们对宪法的规范有不同见解时， 就必须对宪法进行解释。 “例如， 像美国宪法那样是二百多年前制定的， 要把这些法适用于现实生活， 经常需要进行解释。”② 外国的宪法解释理论认为之所以要解释宪法， 是因为基于宪法至上的原则： “在成文宪法的国家， 成文宪法是至上的， 而不是由政府的一个分支机构议会所采取的行为至上。 美国宪法第 ６ 条第 ２ 段指明了这一点：‘本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律， 及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约， 均为全国最高的法律。 即使与任何州的宪法或法律有抵触， 各州法官仍应遵守。’ 宪法至上原则是宪法解释的前提。”③解释宪法某程度上构成监督宪法的手段， 总结， １８０３ 年马伯里诉麦迪逊案开创了违宪审查制度先河。 宪法司法化④乘势而起。７１１①②③④周旺生编著 《法理学》 ， 人民法院出版社， ２００２， 第 １７１ ～ １７２ 页。周旺生编著 《法理学》 ， 人民法院出版社， ２００２， 第 １７２ 页。王磊： 《选择宪法》 ， 北京大学出版社， ２００３， 第 ３０ ～ ３１ 页。“ 在中国 ， 有关 ‘ 违宪审查 ’ 制度的研究自 ２０ 世纪 ７０ 年代末开始隐现以来 ， 其成果如今已有汗牛充栋之观 ， 与此相应 ， 其间用于指称 ‘ 违宪审查 ’ 的相关用语 ， 也颇有 ‘ 乱花渐欲迷人眼 ’ 的况味 。 举凡这类用语 ， 至少有 ‘ 宪法监督实施 ’ 、 ‘ 宪法监督 ’ 、 ‘ 宪法审判 ’ 、 ‘ 违宪审查 ’ 、 ‘ 宪法诉讼 ’ 、 ‘ 司法审查 ’ 、 ‘ 违宪审查 ’ 、‘ 宪法司法化 ’ 、 ‘ 合宪 （ 性 ） 审查 ’ 、 ‘ 宪政审查 ’ 与 ‘ 宪法审查 ’ 等 。” 林来梵 ：《 中国的 “ 违 宪 审 查 ” ： 特 色 及 生 成 实 态———从 三 个 有 关 用 语 的 变 化 策 略 来 看 》 ，《 浙江社会科学 》 ２０１０ 年第 ５ 期 。 然而 ， 有学者认为 ： “ 宪法司法化这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的 ， 容易引起人们的一些误解 ： 第一 ，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节 。 在一国 ， 宪法保障制度包括宪法的政治保障 、 经济保障 、 文化保障 、 法律保障等诸多方面 ； 即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的 ， 包括宪法 （转下页注）

澳门行政法规的困境与出路继美国之后，① 在欧洲大陆首创宪法法院以做出宪法监督， 奥地利首先提出设立宪法法院作为宪法监督的专门机关。 而法国于 １９５８年首创和发展宪法委员会作为宪法监督制度。 有学者认为宪法司法化的观念逐步被世界绝大多数国家接受并在实践中得以体现， 最重要的原因是因为该等国家将宪法作为一个法来看待， 从而在司法审判过程中将宪法作为裁判的准则由某一特定机构反复适用。 法国的经验告诉我们， 违宪审查发挥了多种积极作用， 主要表现在以下三个方面①：①解释宪法； ②维护议会与政府的权力平衡②； ③保护公民的权利和自由。从宪法解释的主体来看， 大致上可以分为 ５ 种类型： ①国家元首解释制； ②法机关解释制； ③司法机关解释制； ④特设机关解释制； ⑤公８１１①①②上页注④） 中规定宪法的根本法地位 、 立法机关制定法律将宪法规定具体化 、 法律的有效实施 、 违宪审查制度等 。 而 宪 法 司 法 化 容 易 被 误 解 为 宪 法 只 有 通 过 司 法 制度 ， 特别是通过普通法院在审 理 具 体 案 件 过 程 中 才 能 得 以 保 障 实 施 ， 而 忽 视 保 障宪法实施的其他制 度 。 第 二 ， 宪 法 在 司 法 过 程 中 进 行 适 用 只 是 宪 法 适 用 的 一 种 。世界上 ， 宪法适用的制度和方 法 也 是 多 种 多 样 的 ， 可 以 说 没 有 完 全 相 同 的 两 个 国家 ， 而只有大体相同的国家 。 一 般 说 来 ， 英 美 法 系 国 家 通 常 采 用 由 普 通 法 院 在 审理案件过程中适用宪法的做法 德 国 等 大 多 数 大 陆 法 系 国 家 采 用 由 宪 法 法 院 适 用 宪法的做法 ； 法国采用由宪法委 员 会 适 用 宪 法 的 做 法 ； 社 会 主 义 国 家 采 用 由 最 高 国家权力机关适用宪法的做法 。 而 宪 法 司 法 化 这 一 概 念 容 易 使 人 误 以 为 世 界 上 所 有国家的宪法适用都采用美国 式 的 由 普 通 法 院 在 审 理 具 体 案 件 过 程 中 适 用 宪 法 。 第三 ， 宪法与法律具有不同的 功 能 、 调 整 对 象 ， 也 就 决 定 了 宪 法 和 法 律 具 有 不 同 的适用机制 、 适用原则 ， 这一概 念 也 容 易 使 人 们 误 以 为 ， 宪 法 和 法 律 的 地 位 、 功 能和作用是相同的 ， 都可以同等 地 在 司 法 过 程 中 予 以 适 用 ， 从 而 忽 视 了 宪 法 和 法 律的区别 ， 降低了宪法的作用 ， 忽 视 了 宪 法 特 有 的 功 能 和 调 整 对 象 ， 实 际 上 损 害 了宪法的权威和尊严 。” 胡锦光 ： 《 违 宪 审 查 与 相 关 概 念 辨 析 》 ， 《 法 学 杂 志 》 ２００６年第 ４ 期 。胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第 ２５４ 页。“ 面对行政机关越来越大自由裁量权 ， 法 院 也 加 强 了 对 行 政 行 为 的 控 制 。 ‘ 二 战 ’结束以来在西欧兴起的专门的违宪审查机构 ， 等于在传统三权之间增加了一个仲裁者 ， 由于大量宪法案件的审理 ， 使得对行政机关恣意行为控制又多了一项手段 。 公民在权利受侵害而无法得到有效救济的情况下 ， 可以诉至宪法法院 ， 这对控制行政权力的行使也有帮助 。” 胡建淼主编 《 论 公 法 原 则 》 ， 浙 江 大 学 出 版 社 ， ２００５ ， 第１２０ 页。（接

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督民团体解释制①。 而西方国家普遍通过法院解释宪法②， 主要是认为法院以外的其他政府机关虽然也有宪法解释权， 但这些机关的宪法解释只是初步解释， 这已成为世界上绝大多数国家在宪法解释权问题上的共识③， 又或从各国的宪法解释制度看， 主要有三种模式。 第一种是英国式的， 由议会行使对宪法性法律的最终解释权。 由于立法机关是制宪机关， 负责宪法性法律实施的监督责任， 且英国是议会至上， 议会本身是高级法院。 所以， 议会享有宪法及宪法性法律的解释权。 比利时、 泰国和瑞士等国家采用此制。 第二种是美国式的， 由普通法院行使对宪法的最终解释权。 此制由 １８０３ 年联邦最高法院确立。 理由是法院作为司法机关， 虽然不能立法， 但是它的本分就是解释宪法和法律。 所以， 解释法律是法院的专有权， 也是不能推卸的责任， 日本、 加拿大等国家采取此制。 第三种是法国或德国式的， 由宪法委员会或宪法法院行使对宪法９１１①②③“国家元首解释制始于君主制， 最早在宪法中确立这一制度的是日本明治宪法。 该宪法规定， 宪法之解释权由天皇行使。 近现代宪法解释制度因受民主思想的影响， 因而不再将宪法解释权专授予国家元首， 但由于国家元首在一国宪政体制中所处的特殊地位， 所以许多国家的宪法都规定， 国家元首在行使宪法赋予的职权时， 可以对相关的宪法含义进行解释。 当然这种解释权限又因各种具体情况的不同又有所不同。 如在美国， 总统根据三权分立原则可以对国会通过的法律行使否决权， 亦可以通过任命联邦最高法院法官，来影响联邦最高法院对美国法院的解释立场， 因此美国总统的宪法解释权限较大。 而在法国， 总统在共和国政府中对宪法所作的解释， 就可能被反对派总理以违宪为由提交宪法委员会审查。 在一些实行公民复决制度的国家， 公民团体有最终解释宪法的权力。 复决权始创于美国的州宪， 其后为瑞士各州和联邦所采用。 现在的瑞士、 法国、 日本、 意大利、 奥地利等国家采用此制。 公民复决的法理依据在于， 民主宪政的首要意义是人民主权， 而法律是主权者的意志表现， 因而人民自然应有批准立法机关所制定的法律的权利； 同时， 在政党政治较为发达的国家里， 公民复决制度有利于防止政党对立法机关操纵； 在立法与行政发生冲突的国家里， 公民复决权制度， 有助于缓解它们在立法方面的冲突。” 王磊： 《选择宪法》 ， 北京大学出版社， ２００３， 第 ２２ 页。英美法系国家由普通法院即最高法院来解释宪法， 大陆法系国家主要是由专门法院即宪法法院来解释宪法。内地学者亦持有相同见解： “我国的全国人大及其常委会可以对宪法进行解释， 但无论是全国人大常委会， 还是全国人民代表大会， 都不能作为专门的宪法解释机构。 现行宪法将全国人大常委会作为专门宪法解释机构有其不合理性……目前， 除厄瓜多尔等极个别国家还将国家立法机关作为专门宪法解释机构外， 世界上几乎所有的国家都将立法机关和行政机关对宪法解释认为是一般意义上的解释， 而严格意义上的和较有权威的宪法解释机构只能是法院。” 王磊： 《宪法的司法化》 ， 中国政法大学出版社， ２００２， 第 １３９ ～１４０ 页。

澳门行政法规的困境与出路的最终解释权。 此制度由 １９２０ 年奥地利设立宪法法院确立， 现有 ２７ 个国家实行此制度。 理由是司法应是适用法律， 不是审查法律， 不能由法院对宪法作最终解释。 司法不得干预立法， 立法是人民意志的体现。 所以， 由专门机构解释宪法才合适①。关于中国的法律解释问题： “广义上的法律解释实际上存在着两个不同层次： 一个是以宪法性文件为解释对象的解释， 即所谓的 ‘宪法解释’； 另一个则是以普通法律、 法规为解释对象的解释， 即狭义上的‘法律解释’。”② １９５４ 年宪法没有就宪法解释的问题作专门规定， 但规定全国人大常委会有权解释法律 （第 ３１ 条第 ３ 项）③。 １９７５ 年宪法也没有关于解释宪法的规定。 １９７８ 年宪法第一次明确规定了中国的宪法解释机关为全国人大常委会 （１９７８ 年宪法第 ２５ 条第 ３ 项）， １９８２ 年宪法保留 １９７８ 年宪法相同的规定 （１９８２ 年宪法第 ６７ 条第 １ 项）。 “根据现行宪法第 ６７ 条第 １ 项以及第 ４ 项的规定， 宪法以及法律的解释权均属于全国人大常委会。 从解释主体的角度来看， 上述的 ‘宪法解释’ 和‘法律解释’， 自然均可视为 ‘立法解释’。”④然而， 由于国务院及其主管部门所制定的行政法规以及委任立法大量出现， 而审判机关 （人民法院） 和检察机关 （人民检察院） 等所谓的 “司法机关” 在执法过程中更面临着具体应用法律的问题⑤。 为此，０２１①②③④⑤骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９１ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１５ ～ ４１６ 页。虽然如此， 全国人大常委会事实上曾对宪法进行过一些解释： １９５５ 年 １１ 月 ８ 日全国人大常委会做出的 《关于地方各级人民委员会的组成人员是否限于本级人民代表大会代表问题的决定》 《关于在地方各级人民代表大会闭会期间省长自治区主席市长州长县长区长乡镇长和地方各级人民法院院长缺额补充问题的决定》 ， １９５５ 年 １１ 月 １０ 日做出的 《关于地方各级人民法院院长人民检察院检察长可否兼任各级人民委员会的组成人员问题的决定》及 １９５６ 年 ５ 月 １２ 日 《关于县市市辖区乡民族乡镇人民代表大会名额等问题的决定》 。 事实上， 全国人大常委会有权进行这些宪法解释， 理由在于它拥有立法权， 这种解释只能是立法上的解释， 而并非是针对违宪而做出的解释， 即不是当今世界主流所实行的严格意义上的由法院做出的宪法解释。何志远： 《从齐玉苓案探讨中国宪法的司法化》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ １４８ｃｏｍ ｃｏｍ ／ ｈｔｍｌ ／ ２２３２ ／３７５４２３ ｈｔｍｌ。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１６ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督全国人民代表大会常务委员会 １９８１ 年 ６ 月 １０ 日通过了关于加强法律解释工作的决议： “二、 凡属于法院审判工作中具体应用法律、 法令的问题， 由最高人民法院进行解释。 凡属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题， 由最高人民检察院进行解释。 最高人民法院和最髙人民检察院的解释如果有原则性的分歧， 报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 三、 不属于审判和检察工作中的其他法律、 法令如何具体应用的问题， 由国务院及主管部门进行解释。 四、 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的， 由制定法规的省、 自治区、 直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。 凡属于地方性法规如何具体应用的问题， 由省、 自治区、 直辖市人民政府主管部门进行解释。”①鉴于宪法规定了全国人大常委会是目前中国的宪法解释机构并曾经对宪法做出过解释②。 因此， 有学者认为， 法院不能解释宪法， 如果法院在审判过程中需要解释宪法， 它可以将这一宪法问题提交到１２１①②“该 《决议》 其实可视为全国人大常委会对中国宪法中有关全国人大常委会法律解释权条款的解释。 通过这项解释， 全国人大常委会将自身的部分法律解释权择权于其他国家机关， 从而建构了一个新的法律解释体制。 这一体制的一个要点就是： 在很大程度上承认了 ‘司法机关’ ， 尤其是法院对法律的解释权。” 林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１６ 页。 ２０００ 年通过的 《立法法》 对这一制度做出若干修改， 第 ４２条： “法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释： （一） 法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二） 法律制定后出现新的情况， 需要明确适用法律依据的。” 第 ４３ 条： “国务院、 中央军事委员会、 最高人民法院、 最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、 自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。” 第 ４４ 条： “常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案， 由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。” 第 ４５ 条： “法律解释草案经常务委员会会议审议， 由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、 修改， 提出法律解释草案表决稿。” 第 ４６条： “法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过， 由常务委员会发布公告予以公布。” 第 ４７ 条： “全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”实际上， 全国人民代表大会也有权解释宪法， 根据 １９８２ 年宪法第 ６２ 条第 ２、 １１ 项的规定， 全国人民代表大会有权监督宪法的实施， 有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。 此外， 中华人民共和国成立以来全国人大及其常委会未曾撤销过任何违宪的法律或法规， 也就不存在宣布法律或法规违宪而对宪法所进行的解释。

澳门行政法规的困境与出路全国人大常委会讨论决定。 然后， 法院依据全国人大常委会的宪法解释再来审理案件。 本书认为全国人大常委会的解释与法院的解释是两种不同性质的解释， 前者是属于立法解释， 后者则是司法解释。立法解释是抽象的， 不针对特定的人和事， 而司法解释则是针对具体个案的①。现深入分析 《澳门基本法》 解释制度。 根据 《澳门基本法》 第 １４３条②的规定： 第一， 全国人大常委会享有 《澳门基本法》 的解释权。 第二， 全国人大常委会授权特别行政区法院对基本法自治范围的条款进行解释； 对属于自治范围内的条款， 澳门特别行政区法院对基本法获赋予司法解释权。 第三， 特别行政区法院对基本法其他条款也可解释，但在终局判决前， 须提请全国人大常委会先行作立法解释， 然后法院根据全国人大常委会的立法解释再作适用法律的解释。 “从比较法的研究角度分析， 基本法的解释制度， 既以中国宪法和全国人民代表大会常务委员会关于法律解释的规定为基础， 又吸收了其他法律解释制度的一些做法， 既不是完全的立法机关解释模式， 也不是普通法院解释模式， 更不是专门机关的解释模式。 它是全国人大常委会的立法解释和特别行政区法院司法解释两者结合而成的模式， 形成了具有独特２２１①②“按基本法规定的范围， 全国人大常委会和法院分别解释， 并以全国人大常委会立法解释为最终解释。 法院在审理案件时， 在对基本法规定的自治范围内的条款， 既可作立法性解释， 也可作适法性解释。 在对自治范围以外的条款， 立法性解释由人大常委会进行，法院只能按人大常委会解释再作适法性解释。 所谓立法性解释， 就是对原有条文的原意做出解释， 包括扩大或缩小解释， 涉及法律应该是什么的层面。 所谓适法性解释， 就是将法律的规定适用于案件的具体事实， 它不涉及法律应该是什么。” 骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９５ 页。《澳门基本法》 第 １４３ 条： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。 澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。 但如澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款进行解释， 而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件做出不可上诉的终局判决前， 应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款做出解释。 如全国人民代表大会常务委员会做出解释， 澳门特别行政区法院在引用该条款时， 应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。 但在此以前做出的判决不受影响。”

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督性的基本法解释制度。”①我们可以得出结论： 特区法院在这方面所享有的司法解释权并非是创设性的权力， 只在全国人大常委会授权的情况下才享有此权力。 “澳门特别行政区法院在审判中必然涉及对基本法的解释问题， 特别是由于澳门特别行政区在内部事务上享有高度自治权， 更有必要获得授权在特定范围内自行解释。”② 在全国人大常委会授权下， 澳门特别行政区法院在审理案件时可对属于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释，这说明了特区法院对于自治范围内的条款具有司法解释权， “法院的解释本质上是司法解释， 而且是各级法院在适用法律过程中对基本法所做的解释”③。 另一方面， 对于涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款的解释， 而该条款的解释又影响到案件的判决， 则澳门特别行政区必须提请全国人大常委会进行解释， 特别是涉及国家的主权， 必须提请全国人大常委会做出解释④。 如果把这 ３ 个条款结合起来， 就会看到基本法同时肯定了中央与特区法院对基本法的解释权， 但又在二者之间进行了适度分工， 形成了相互制约和相互配合： 涉及特区自治 “范围之内条款”， 人大常委会授权特区法院解释， 意味着人大常委会不作解释； 而涉及自治 “范围之外条款”， 特区法院应当提请人大常委会解释。这无疑是 “一国两制” 的理想图景： 一方面中央最大限度地确保特区 “高度自治”， 而只保留最低限度的司法主权以监督特区法院； 另一方面也形成相互信任、 相互配合和相互支持的机制。 在这个解释机制中， 最关键的是第 ３ 款确立的法律解释机制， 即特区法院在审理案件中涉及 “自治范围外条款” （涉及中央管理的事务或中央与特区关系） 且影响案件的判决， 在案件做出终审判决前， 要提请人大常委会释法， 且３２１①②③④骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９２ 页。萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， １９９３， 第 ２４７ 页。萧蔚云： 《一国两制与澳门特别行政区基本法》 ， 北京大学出版社， １９９３， 第 ２４８ 页。何志远： 《从齐玉苓案探讨中国宪法的司法化》 ， 载 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ １４８ｃｏｍ ｃｏｍ ／ ｈｔｍｌ ／ ２２３２ ／３７５４２３ ｈｔｍｌ。

澳门行政法规的困境与出路人大释法之前要征询分别由内地和香港各 ６ 名人士组成的基本法委员会的意见。 需要注意的是， 人大常委会在这种状况下对基本法的解释并非在通常情况下做出的立法解释， 而是针对终审法院审理的案件， 应终审法院请求做出的解释， 而且解释内容会影响到案件的判决结果， 其性质具有双重性： 一方面是立法性质的， 人大释法只阐述有关条款的内容，并不对案件本身做出判决， 案件的终审权依然在终审法院， 但人大释法的内容对以后的法院审判构成类似成文法的直接约束， 且特区法院不能通过自己的解释来推翻人大释法的内容； 另一方面是司法性质的， 即人大释法是在终审法院在司法个案中提请的情况下被动地进行解释， 它对基本法的理解必然会考虑到案件的判决结果， 而且这种解释事实上会对案件判决结果产生直接的影响。 这意味着中央通过人大释法对特区法院的判决结果产生了最低限度的监督， 发挥着 “准终审法院” 的法律功能， 行使一种隐性的、 最低限度的司法主权①。 所以， 基本法解释制度的核心是： 第一， 全国人大常委会行使最终的解释权； 第二， 特别行政区法院对基本法的解释受全国人大常委会的监督； 第三， 法院提请全国人大常委会解释后， 必须以全国人大常委会解释为准②。事实上， 有关基本法解释权的规定， 借鉴香港特别行政区基本法司法实践的经验后③， 发现第 １４３ 条仍存在许多不明确的地方， 胡锦光就４２１①②③强世功： 《司法主权之争———从吴嘉玲案看 “人大释法” 的宪政意涵》 ， 《清华法学》２００９ 年第 ５ 期。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９５ 页。“终审法院对吴嘉玲案的裁决， 对基本法所预设的法律解释机制带来挑战。 香港回归后，临时立法会通过的 《人民入境 （修订） （第 ３ 号） 条例》 规定， 内地居民凭血缘关系想取得香港永久性居民身份， 必须由内地机关根据定额制度发给单程证， 才可享有香港的居留权， 即居留权证明书必须附贴有单程证才有效。 吴嘉玲和吴丹丹两姊妹， 是内地出生的中国公民。 她俩分别于 １９８７ 年及 １９８９ 年出生， 当时她们的父亲已是香港永久性居民， 他们两人于 １９９７ 年 ７ 月 １ 日没有通过入境管制站而进入香港。 １９９７ 年 ７ 月 ４ 日她们向入境处报到， 称根据基本法拥有居留权， 但她们的权利未获承认并遭拘捕， 其后批准领取担保书外出。 于是两姊妹于 １９９８ 年向法院提起诉讼。 该案一直上诉到特区终审法院， １９９９ 年 １ 月 ２９ 日， 特区终审法院裁定入境条例的有关内容与基本法相抵触而无效，吴嘉玲两姐妹获得了香港永久性居留权。 该案涉及基本法中两个相互关联的条款， 第 ２２条第 ４ 款： 中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续， 其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见 （转下页注）

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督有关 《香港基本法》 第 １５８ 条解释权就曾指出：①①没有明确规定全国人大常委会是否可以拥有对特区自治范围内条款的解释权； ②没有明确规定特区法院是否拥有 “违宪审查权”； ③没有设置特区法院应该提请而拒绝提请全国人大常委会解释的解决机制； ④没有明确规定在终审法院以下的其他法院做出终局判决的情形下， 应如何由终审法院提请人大常委会解释的程序； ⑤没有明确规定自治范围内条款与非自治范围内条款的认定标准、 认定权限归属以及认定权限冲突的解决机制①。林来梵教授指出 “吴嘉玲案” 中所提出的一个焦点问题就是： “全国人大常委会是否有权解释 《基本法》 中有关特区自治范围内的条款；如果有， 那么必须遵循何种程序， 应受何种规限。” 关于这些问题， 基本法中确实没有明文规定。 全国人大常委会最终在 １９９９ 年 ６ 月 ２６ 日的《解释》 中， 将终审法院在 ２９ 日 “吴嘉玲案” 判决中所解释的有关基本法条款， 即第 ２２ 条第 ４ 款以及第 ２４ 条第 ２ 款第 ３ 项， 均认定为 “涉及中央管理的事务和中央与香港特区关系的条款”， 从而巧妙地回避了上述问题的核心， 但在法理上这个问题实际上依然值得探究②。首先应该承认的是： 《香港基本法》 第 １５８ 条 （对应 《澳门基本法》 第 １４３ 条） 没有明确规定全国人大常委会是否可以行使对特区自治范围内条款的解释权， 这乃是一个不容忽视的阙失， 因为该条第 １ 款有关 《基本法》 的解释权属于全国人大常委会的规定， 毕竟是一种笼５２１①①②上页注③） 后确定。 第 ２４ 条第 ２ 款： 香港特别行政区永久性居民为： （一） 在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民； （二） 在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民； （三） 第 （一） 、 （二） 两项所列居民在香港以外出生的中国籍子女。” 强世功： 《司法主权之争———从吴嘉玲案看 “人大释法” 的宪政意涵》 ， 《清华法学》 ２００９ 年第 ５ 期。 “终审法院在 Ｎｇ Ｋａ Ｌｉｎｇ 一案的判决中对 《基本法》 第 ２２ 条所做的解释， 实际上涉及中央管理的事务或中央与香港特别行政区的关系，根据 《基本法》 第 １５８ 条第 ３ 款中的规定， 对该种条款的解释如将影响到案件的判决，就应在做出结局判决之前， 由终审法院提请全国人大常委会做出解释。 而终审法院在对Ｎｇ Ｋａ Ｌｉｎｇ 一案做出判决前， 却没有遵循这一法定程序。” 林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１３ 页。胡锦光： 《中国宪法问题研究》 新华出版社， １９９８， 第 ３１５ 页以下。 转引自林来梵 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１４ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１８ 页。（接

澳门行政法规的困境与出路统的、 原则性的规定。 既然第 ３ 款以较大的篇幅详细地规定了终审法院提请全国人大常委会解释特区自治范围以外的条款的具体要件和程序，而对全国人大常委会在授权特区法院 “自行解释” 特区自治范围内的条款之后是否仍拥有解释权， 以及行使这种解释权的具体要件和程序等事项没有做出相应的明确规定， 从规范的结构上就的确很容易给人造成一种错觉， 以为全国人大常委会既然授权特区法院自行解释该类条款，就不再拥有相应的解释权①。要解决这一学理问题， 首先有必要进入中国法以及比较法的大框架。 笔者认为， 全国人大常委会在授权特区法院自行解释该类条款之后， 仍然拥有相应的解释权。 这有以下几个重要的理由②： 其一， 在中国现行法律制度中， 法律的解释权， 包括宪法的解释权， 均是全国人大常委会的一个重要权限。 作为一部全国人大通过的宪法性法律文件，《香港基本法》 第 １５８ 条第 １ 款也明确规定该法的解释权限属于全国人大常委会。 其二， 在中国现行法制中， 其他一些特定的机关也可依法行使相应的法律或法令的解释权， 但必须以全国人大常委会的有关解释为准， 这也体现于 《香港基本法》 第 １５８ 条第 ３ 款之中。 其三， 以上的法律解释体制， 与普通法大相径庭， 但在内地法系的传统中， 法律解释权的最高权威往往归属于立法机关， 故而不足为奇。 其四， 从理论说， 公法 （如宪法或行政法） 上的授权， 毕竟有别于私法， 被授权的机关在行使该等权限时， 一般须受授权机关的监督和制衡。 授权更不意味权限归属的让渡或转移， 即不意味着授权机关丧失了其原本所固有的那些权限③。６２１①②③林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１８ ～ ４１９ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１９ 页。有一种观点认为： 综观基本法全部条文， “授权” 这一用语共出现 １３ 次。 在某些条款里，其意思可理解为授权者不再保有或至少不再行使已授予其他机关的权力。 例如 《香港基本法》 第 １２５ 条规定， 香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记， 并根据香港特别行政区的法律以 “中国香港” 的名义颁发有关证件。 又如第 １５４ 条中规定， 中央人民政府授权香港特别行政区政府依照法律给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发中华人民共和国香港特别行政区护照。 这些条款的本意显然是将登记特区船舶、 颁发特区护照的权力授予特区政府， 而中央政府不再保留或行使有关 （转下页注）

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督问题在于：①如果说全国人大常委会对基本法中所有的条款拥有解释权， 其中包括有权解释特区自治范围内的条款， 那么， 在具体行使对该类条款的解释权时， 是否应受到一定内在的规制。 笔者认为， 这个问题的确有待探讨②。第一， 根据第 １５８ 条的规定， 虽然基本法所有条款的解释权， 在原则上均属于全国人大常委会， 但在实际权限的分配中， 全国人大常委会则授权特区法院自行解释特区自治范围内的条款； 与此相应， 对有关中央管理的事务以及中央与特区关系的条款， 该条比较明确地规定了提请全国人大常委会解释的要件和程序， 但对有关特区自治范围内的条款，则无相应规定。 这里其实含了一种倾斜的规范结构， 可理解为暗含了一种潜在的规范内涵， 即： 就特区自治范围内的条款来说， 第 １５８ 条对全国人大常委会的解释权具有一定的规限性①。第二， 第 ３ 款规定终审法院提请全国人大常委会解释有关中央管理的事务或中央和特区关系的条款的要件和程序， 实际上既是对特区法院行使对该类条款解释权的一种制约， 同时也是对全国人大常委会行使对该条款解释的一种规限。 既然全国人大常委会对于中央管理的事务或中央和特区关系的条款行使解释权尚且受到规限， 那么， 对于特区自治范７２１①②①上页注③） 权力。 此外， 基本法中还有一些条款规定中央人民政府 “协助或授权” （或“授权或协助” ） 特区政府处理某些事务。 其中的 “协助” 意味着中央和特区同时有权处理有关事务， 而其中的 “授权” 则意味着中央将权力让渡给特区， 而自己不再保留或行使有关权力， 否则， “授权” 或 “协助” 便成为同义反复了。 上述的这种说法言之凿凿，似乎在学理上具有无可争辩的说服力， 何也可能存在以偏概全的问题， 未必可适用于对《香港基本法》 第 １５８ 条有关基本法解释权分配机制的解读。 试想， 该条第 ３ 款规定特区法院在审理案件时对关于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款 “也可解释” ， 此处虽然不像第 ２ 款那样明确采用 “授权” 一词， 但其 “也可解释” 的权限实际亦是一种授权意义上的解释权， 因为第 １ 款已规定基本法的解释权属于全国人大常委会，从理论上说， 如果没有全国人大常委会的授权， 特区法院则不可能拥有这样的权限。 而第 ３ 款中接下来则规定在一定的条件下， 终审法院应将此类条款提请全国人大常委会做出解释， 这就说明： 即使全国人大常委会授权特区法院解释 《基本法》 中的某种条款，但实际上在一定条件下仍可行使解释权， 而非 “不再保留或至少不行使” 自己原本所固有的解释权。 林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１９ ～ ４２０ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２０ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２０ ～ ４２１ 页。（接

澳门行政法规的困境与出路围内条款的解释， 就可能更应如此①。当然， 规限性毕竟不等于禁止性， 亦不应片面地夸大这种规限性，或将之加以绝对化， 并据此完全否定第 １５８ 条第 １ 款所规定的全国人大常委会在原则上对 《基本法》 全部条款所拥有的解释权②。在居港权案件的争议中， 人们大多主张： 特区政府寻求全国人大常委会对特区自治范围内的条款的解释， 应受到必要的限制， 特区政府亦认同了这个观点。 如前所述， 全国人大常委会最终在 《解释》 中将自己所解释的条款即 《香港基本法》 第 ２２ 条第 ４ 款以及第 ２４ 条第 ２ 款第３ 项均认定为涉及中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款③，从而回避了上述的问题。 “既然全国人大常委会对特区自治范围内条款的解释均应受到必要的内在规限， 那么， 特区政府透过中央人民政府而请求全国人大常委会对该类条款做出解释的行为， 也同样理应如此。 至于应该如何规限， 如是否应该依照部分论者的建议建立一种 ‘宪法性惯例’ （ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ）， 则涉及一个非常重大的建制问题， 在尚未积累了起码的理论准备和实践经验的条件下， 解决这一问题确实存８２１①②③林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２１ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２１ 页。骆伟建教授指出： “当在界定基本法规定的特别行政区自治范围的条款时， 发生疑问如何解决？ 香港终审法院在 １９９９ 年审理 ‘吴嘉玲案’ 中解释基本法第 ２２ 条和第 ２４ 条时， 确定了一个标准， 认为基本法第 ２２ 条虽然是属于中央与特别行政区关系的事务， 但不属于本案解释的 ‘主要条款’ ， 本案最关键需要解释的是第 ２４ 条， 属于特别行政区自治事务，因此决定， 无须提请全国人大常委会解释。 法院提出的以主要和非主要的标准确定是否属于法院解释的自治范围的条款， 实际是变相扩大了自治条款的范围。 但是， 全国人大常委会对特别行政区法院按自己的标准， 决定自治范围的条款并不认同和接受， 随后的全国人大常委会解释对此做出否定。 因此， 在把握自治范围的条款时， 应该严格按基本法的规定准确理解， 既不扩大解释， 也不缩小解释。 如果法院以有利于维护自治权为标准， 那么全国人大常委会就会以有利于维护国家主权为标准来确定范围， 这种抽象性标准并不能解决具体问题。 所以， 还是应该从条款本身的真实含义去解释和确定为妥。 只要涉及与中央管理的事务或中央与特别行政区关系条款， 有关联性， 不论多少， 则提请全国人民代表大会常务委员会解释。 凡无任何关联性， 则由特别行政区法院确认为自治范围条款进行解释。 如果存在争议的话， 由全国人大常委会解释和确定自治范围条款比较合适， 因为自治范围是由全国人大常委会授权确定的， 最终由授权者解释是合理的。”骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９９ ～ ４００ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督在一些技术上的困难。”①“ 《基本法》 第 １５８ 条的立法原意是建立特区与中央之间互动的法律解释机制。 中央与特区之间相互尊重、 相互协商、 相互沟通和相互推动， 这一思想贯穿于 ‘一国两制’ 的思想中， 贯穿在整部基本法中，贯穿在中央收回香港的整个过程中。 当特区终审法院破坏了这一机制，迫使人大主动释法时， 中央有两种可能的选择， 要么干脆抛开这套机制， 运用基本法肯定的主权权力， 直接解释基本法； 要么重建中央与特区之间的互动机制。 前者固然属于主权者的权力， 但权力行使多少体现了主权者的傲慢； 后者也属于主权者的权力， 但行使权力更多体现了主权者的政治责任。 因此， 对于政治权力， 重要的不在于如何行使， 而在于权力行使试图体现怎样的政治理念。 中央对香港行使权力， 始终贯穿着对香港特区政府和香港市民的尊重， 人大释法也是在这个基础上进行的。 正是基于这个政治原则， 人大释法确立了一个重要的宪法惯例， 即由特区政府向国务院提出 ‘报告’， 由国务院按照人大常委会议事规则的规定提出释法的 ‘议案’ 请求人大常委会解释基本法。 这个宪法惯例既符合内地法律， 也符合基本法的规定。 《基本法》 第 ４３ 条明确规定特区行政长官代表香港特别行政区， 对中央政府负责； 第 ４８ 条第 ２项规定行政长官负责执行基本法。 在基本法实施中出现问题时， 行政长官理应向中央政府提出意见。 特区政府启动人大释法程序无疑会遭到法律界人士的反对……问题在于， 假如没有特区政府的参与， 而是由国务院直接提请人大释法， 或者人大常委会通过内部程序自动释法， 其结果是不是更可取呢？ 因此， 由特区政府启动人大释法， 实际上创设了一个宪法惯例， 恢复了被终审法院破坏的中央与特区的互动机制。”②“基本法的解释制度需要这个机制， 是因为： ①保障对基本法解释的全面性， 即对所有条款可以解释。 因为从程序上说， 全国人大常委会对基本法自治范围的条款不能主动解释， 但从实体权利上说， 全国人大９２１①②林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４２１ ～ ４２２ 页。强世功： 《司法主权之争———从吴嘉玲案看 “人大释法” 的宪政意涵》 ， 《清华法学》２００９ 年第 ５ 期。

澳门行政法规的困境与出路常委会对基本法所有条款有权解释， 但在程序上需要有行政长官提请。如果法院解释有问题， 全国人大常委会又不能主动纠正， 怎么办？ 所以， 需要在程序上有一个安排。 行政长官提请， 正是为全国人大常委会行使对自治范围条款的解释机会。 ②保障全国人大常委会对基本法解释权的最终性， 因为没有提请程序， 全国人大常委会不能对法院的及时再做释法， 法院的解释就成了最终性， 造成在自治范围的条款上全国人大常委会的最终解释流于空话。 ③保障法院解释的正确性。 按照基本法解释制度， 法院是可以对自治范围的条款作处理法进行解释的， 这一点与欧盟成员国法院无权对欧盟条约做出立法性解释不同， 由于立法性解释涉及基本法条款的原意， 法院错误理解基本法条款的原意完全有可能发生， 而这种错误不加纠正， 对基本法条款将有长期的影响， 唯有提请全国人大常委会解释， 方能防止。 没有这个机制就没有基本法的统一实施， 如果允许法院在解释基本法的问题上享有最终话事权， 又接受全国人大常委会对基本法也有最终解释权， 那么两者的分歧就无法解决， 基本法的统一实施就没有可能。 所以， 不能由两个机关说了算， 法院的解释必须以全国人大常委会解释为准。 如果没有这个安排， 基本法解释制度就会崩溃。 正如欧盟法律解释机制一样， 如果各成员国法院不受欧盟法院解释的约束， 欧盟条约就不能统一实施。 在欧盟法律解释制度建立之初有过争论， 在学术理论方面， 有学者以国家主权为依据， 反对欧盟的篡权。 在实务上， 有的国家以自裁管辖权反对欧盟法院解释权， 把最终决定权留给自己。 但是， ‘一项欧洲命令完全被一项国内命令取代了。 如果人们设想一下 １５ 种不同解释的可能性， 那么国内命令对共同体更具破坏性’。 ‘当条约确立了有约束力的争端解决程序———特别是司法机构时， 自我解释在法律上就受到了限制’。 欧盟各国最终接受了欧盟法院的最终解释权。”①对于在一国两制下 《澳门基本法》 解释机制的设置， “当年 《基本０３１① 骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ４０７ ～ ４０８ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督法》 起草委员会在制定基本法第 １５８ 条①时， 曾参考了欧洲共同体在法律解释机制上的安排”②。 “一国两制” 在 “统一” 和 “自治” 关系方面与统一的欧盟和各国的司法权关系有相似的地方， 所以， 欧盟的法律解释制度有可借鉴的地方③。 为了 “一国”， 基本法有关中央管理事务的条款和中央与特别行政区关系事务的条款必须由全国人大常委会最终解释。 为了 “两制”， 允许法院解释基本法有关自治事务的条款， 法院如涉及中央管理事务的条款和中央与特别行政区关系事务的条款， 应提请全国人大常委会作立法解释， 然后根据全国人大常委会的立法解释再作适用法律的司法解释④。“然而， 这仅限于有关基本法解释的程序问题， 而根据许多研究发现， 欧共体的法律解释模式对 《基本法》 第 １５８ 条设置的影响， 其实并不像人们所想象的那样大。 为此， 与其从欧共体的法律解释制度来认识香港基本法的解释制度， 倒不如从中国法律解释制度的整体框架中来１３１①②③④对应 《澳门基本法》 第 １４３ 条。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１６ 页。“基本法的解释制度既符合中国宪法关于人大常委会行使法律解释权的规定， 也吸收了欧盟的法律解释制度的有益成分。 但是， 基本法解释制度与欧盟法律解释制度既有相同点，也有不同点。 第一， 全国人大常委会对基本法享有解释权， 做出的解释具有最终性和权威性。 同样， 欧盟法院对欧盟条约享有解释权， ‘在欧洲法院做出那些裁决的同时， 它或明或暗地将自己放在了这样一个权力位置上， 即它是拥有做出这类结构性或实质性决定的最终权力的共同体机构’ 。 在这一点上两者是相同的。 但是， 全国人大常委会是立法机关， 欧盟法院是司法机关， 这一点并不相同， 也就决定了下面两点的不同。 第二， 解释基本法有三种程序， 一是， 全国人大常委会可根据需要主动解释基本法有关中央管理和中央与特别行政区关系的条款。 二是， 全国人大常委会经特别行政区终审法院提请被动解释基本法。 此外， 行政长官根据澳门基本法第 ５０ 条第 ２ 项赋予的职权， 为实施基本法需要， 也可提请全国人大常委会解释基本法。 三是， 特别行政区法院只能在审理案件时解释基本法。 而欧盟解释法律的程序中只有欧盟法院解释和成员国法院提请解释， 他们只能在审理案件时被动解释， 而且也没有其他的主权机关可以参与提请解释。 第三， 全国人大常委会解释基本法， 可以通过特别行政区法律备案主动审查和解释基本法， 所以在没有争讼的情况下， 可以抽象地对基本法解释， 也可以在法院提请下， 对基本法争议的条款进行具体的解释。 抽象和具体解释方法并存。 而欧盟解释法律制度中， 法院只能做出具体解释， 不能进行抽象解释。” 骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９５ 页。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》 ， 社会科学文献出版社， ２０１２， 第 ３９４ 页。

澳门行政法规的困境与出路透视第 １５８ 条的规范结构。”①宪法虽然是国内法中位阶最高的法律， 但不排除下位法冲击宪法的至高权威性， 挑战宪法甚至抵触宪法， 尤其是当立法机关认为宪法赋予其的权力被行政机关干预或侵害， 又或市民认为其受宪法保障的基本权利受到行政权的侵犯时。 因此， 必须要建立确保解决上述问题的机制，违宪审查机制就是保障宪法实施的重要手段， 它维护了法律的稳定性与安定性， 避免法律之间出现矛盾， 疏理法律之间应有的秩序与任务。 与此同时， 化解国家权力机关之间的冲突， 以及落实宪法对市民基本权利与自由的保障。 基于以上的目标， 澳门虽然不是一个独立的政治实体，但作为中国的一个高度自治的特别行政区， 建立一个完善的基本法司法审查机制更能彰显一国两制的成功。在构思完善澳门特区关于规范文件的司法监督机制方面， 基于历史上的渊源， 借鉴葡萄牙的司法监督机制相信是无可厚非的。 “澳门特区立法体制的建立和发展， 脱胎自回归前澳葡立法体制， 因而难以摆脱其影响， 更何况特区制度设计的指导原则之一是保持原有法律制度基本不变， 但特区政治体制因应 ‘一国两制’、 ‘澳人治澳’、 高度自治， 形成了根本性的变化。”② 因此， 如何借鉴葡萄牙关于规范文件的司法监督机制， 结合澳门特区新的治理格局构建一个行之有效的司法监督机制是具有正当性的。根据国外的违宪审查实践， 一般来说， 对立法的违宪审查可以分为： ①抽象审查和具体审查。 所谓 “抽象审查” 就是不以争议案件的存在为前提， 仅对立法本身进行的独立的违宪审査。 所谓 “具体审査”正好相反， 是在一个具体的案件中， 对作为案件适用依据的立法所进行的违宪审查， 由于对案件本身也要进行审查， 所以具体审査属于一种附带性审查。 一般来说， 采取司法审査制的国家只进行具体审查， 采取宪法委员会审查制的国家只进行抽象审査， 其他国家的违宪审查制度则都２３１①②林来梵： 《从宪法规范到规范宪法》 ， 法律出版社， ２００７， 第 ４１５ 页。许昌： 《再论澳门特别行政区行政法规性质和地位问题》 ， 《当代港澳研究》 ２０１１ 年第１ 期。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督是采用具体审查和抽象审査并行的制度。 ②事先审査和事后审查。 这种分类主要是针对抽象审査而言的， 具体审查都是事后审查。 所谓 “事先审查” 是指在该规范性法律文件生效之前对其进行的违宪审査， 主要是起一种预防的作用。 “事后审查” 是指在规范性法律文件生效之后对其进行的违宪审查， 主要是起一种事后监督的作用。 事后审査在实行抽象审査的国家比较普遍， 事先审查则比较少见， 法国是典型的采取事先审査制度的国家。 ③主动审查和被动审查。 这也是针对抽象审查而言的， 具体审查都是被动审查。 所谓 “主动审查” 是指违宪审查机关积极主动地采取措施对立法进行违宪审查； 所谓 “被动审査” 是指违宪审查机关必须应法定的提请人的申请才能对立法进行违宪审查。 一般来说， 国外的抽象审查都是被动审查①。除法国模式外， 葡萄牙的违宪审查制度糅合了美国及奥地利式的审查制度。 在君主立宪时期②， 葡萄牙及其属地除了国王对法律进行政治监察外， 并无所谓的违宪及违法审查。 直至 １９１０ 年 １０ 月 ５ 日共和革命的来临， 葡萄牙方出现关于合宪性问题的司法审查③。 当时的违宪审查制度受到 １８９１ 年巴西宪法启发， 以美国式的审查制度为基础———分散制事后具体审查。 可是， １９２６ 年爆发了革命， 导致违宪司法审查的发展出现重大倒退。 一方面， １９３３ 年宪法第 １２２ 条规定司法审查的范围仅限于实质意义上合宪性的问题， 因此， 形式上及机关违宪的法律没有被禁止适用。 另一方面， １９３３ 年殖民帝国宪章第 １２９ 条第 ２ 款规定在海外省法院提起的违宪问题的附随事项必须上呈至殖民地高等委员会裁定。 换句话说， 殖民地本身无权裁定拒绝适用那些实质违宪的法律。 虽然有关规定遭到批评， 但是今天在部分国家的宪法中依然有此规定。 例如， 德国基本法第 １００ 条第 １ 款， 西班牙宪法第 １６３ 条， 贝宁宪法第１２２ 条及汤加宪法第 １２４ 条。 随后， 葡萄牙 １９７４ 年爆发了 “康乃馨革命”， 这次革命与上次不同的是， 为违宪司法审查制度大开绿灯， 构建３３１①②③胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第 ３２９ ～ ３３０ 页。１８２２ 年宪法、 １８２６ 年宪章及 １８３８ 年宪法均没有关于违宪及违法审查的规定。１９１１ 年宪法第 ６３ 条。

澳门行政法规的困境与出路了可能是世界上最丰富的违宪审查保障制度， １９７６ 年宪法 （第 ２０４ 条）恢复了 １９１１ 年宪法中所规定的分散制具体审查程序， 并可上诉至宪法法院 （第 ２８０ 条）， 以及设立了预防性审查程序 （第 ２７８ 条及 ２７９ 条）、事后抽象审查程序 （第 ２８１ 条及 ２８２ 条）、 不作为审查程序 （第 ２８３条）， 所有程序均由一个共和国议会以外的机关———革命委员会审理，１９８２ 年修宪后， 改由宪法法院审理。葡萄牙违宪审查制度具有下列特点： 第一， 从审查机关角度来看，一般可分为政治审查、 司法审查及行政审查。 政治审查是指由一个身兼国家职能的政治机关或由一个专责处理合宪性问题的机构负责审查违宪的问题， 前者通常指国会或议会， 后者则指宪法监督委员会等专门机关， 例如法国的宪法委员会及苏联的宪法监督委员会①， 今天仍奉行政治审查的国家有中华人民共和国②、 朝鲜、 越南、 老挝及古巴③。 至于行政审查则极为罕见， 厄瓜多尔宪法第 ２７２ 条规定， 司法机关及行政机关均有权解决规范之间的冲突， 并适用位阶较高的法律规范。 而司法审查则指由法院负责违宪审查， 司法审查视乎具体情况由一般法院或专门法院进行， 划分为美国模式及奥地利模式。 由专门法院进行的审查一般是通过名为 “宪法法院” 的来负责审查， 例如， 欧洲大陆的奥地利、德国、 土耳其、 西班牙、 葡萄牙、 俄罗斯， 拉丁美洲的厄瓜多尔、 秘鲁， 非洲的前法国殖民地国家贝宁及多哥、 前英国殖民地南非、 英国和埃及曾共同管治④的苏丹， 亚洲的印度尼西亚⑤。此外， 亦可以只在一般法院设立一个专门分庭负责审查而不设立宪４３１①②③④⑤“苏联 于 １９８９ 年 设 立 的 宪 法 监 督 委 员 会。” 参 见 Ｊｏｒｇｅ Ｍｉｒａｎｄａ， Ｍａｎｕａｌ ｄｅ ＤｉｒｅｉｔｏＣｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌ， Ｔｏｍｏ ＩＩ， ３ ａ Ｅｄｉçãｏ， Ｃｏｉｍｂｒａ ｅｄｉｔｏｒａ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９９１， ｐ ３８１．《中华人民共和国宪法》 第 ６２ 条第 １、 ２ 项及第 ６７ 条第 １、 ２、 ３、 ７、 ８ 项分别规定由全国人大及全国人大常委会行使监督宪法的权力。Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ １５９．１８９９ 年 １ 月， 英国与埃及签订 《英埃共管苏丹的协定》 ， 苏丹总督由英国人担任， 只在名义上由埃及任命。Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ １５８．

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督法法院， 例如， 委内瑞拉在最高法院设立宪法分庭处理违宪问题①。 事实上， 设立专门法院审理违宪问题并没有绝对排除一般法院的违宪审查权， 换句话说， 既可通过专门法院， 亦可通过一般法院负责审理违宪问题， 例如， 美国、 葡萄牙 （宪法第 ２０４ 条）、 厄瓜多尔 （宪法第 ２７２ 条及第 ２７４ 条）、 委内瑞拉 （宪法第 ２１５ 条第 ３ 至 ７ 项）。 但是， 一般法院的违宪审查权是受到一定限制的， 有些国家规定一般法院对违宪审理没有裁判权， 必须交由宪法法院裁定 （例如， 德国基本法第 １００ 条第 １ 款、 土耳其宪法第 １５２ 条、 西班牙宪法第 １６３ 条、 贝宁宪法第 １２２ 条、 多哥宪法第１２４ 条第 ４ 款）， 有些国家则规定一般法院有违宪审理裁定权， 但是必须向宪法法院提出上诉。 葡萄牙宪法第 ２８０ 条第 ３ 款规定： “如被拒绝适用之规范， 为在国际协约、 立法行为或规章命令内之规范者， 则检察院必须提起第一款 ａ 项及第二款 ａ 项②所规定之上诉。” 第 ５ 款规定： “如法院裁判适用以前已被宪法法院本身判为违宪或违法之规范， 亦得向宪法法院提起上诉， 而检察院则必须提起此上诉。” 由此可见， 从审查主体的标准来看， 葡萄牙属于司法性的集中与分散兼备的违宪审查制度。第二， 若以规范公布前后的时间点作为开展违宪审查的标准， 可分为预防性审查及事后审查。 前者是指在法律公布前进行的审查， 代表国家是法国③； 后者则是指在公布后进行的审查， 代表国家则有美国和奥地利④。 葡萄牙则同时吸收了预防性审查及事后审查两种制度 （宪法第５３１①②③④Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍａｃａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ １５９．《葡萄牙共和国宪法》 第 ２８０ 条第 １ 款 ａ 项规定： “如法院之裁判属下列任一情况者， 得向宪法法院上诉： ａ） 该裁判以任一规范属违宪为依据， 而拒绝适用该规范。” 第 ２ 款 ａ项规定： “如法院之裁判属下列任一情况者， 亦得向宪法法院上诉： ａ） 该裁判以在立法行为内之规范违反具强效力之法律， 因而产生违法性为依据， 而拒绝适用该规范。”非洲前法国殖民地国家亦遵循这种审查模式， 例如， 贝宁 （宪法第 １２１ 条） 、 多哥 （宪法第 １０４ 条第 ３ 款） ； 亚洲前法属的殖民地国家柬埔寨 （宪法第 １２１ 条） ； 此外， 东帝汶（宪法第 １４９ 条） 、 南非 （宪法第 ７９ 条第 ４ 款 ｂ 项及第 １２１ 条第 ２ 款 ｂ 项） 、 哥斯达黎加（宪法第 １０ 条及第 １２８ 条） 、 厄瓜多尔 （宪法第 ２７６ 条第 ５ 款） 、 委内瑞拉 （第 ３３６ 条第５ 款） 。有些非洲前法国殖民地国家在预防性审查基础上引入事后审查制度， 例如， 贝宁 （宪法第 １２２ 条） 、 多哥 （宪法第 １０４ 条第 ４ 款） ， 这一点是有别于只存在预防性审查的法国。

澳门行政法规的困境与出路２７８ 条①及第 ２０４ 条②、 第 ２８０ 条③及第 ２８１ 条④）。 值得注意的是， 内地６３１①②③④《葡萄牙共和国宪法》 第 ２７８ 条 “对合宪性之预防性监察”： “一、 凡呈交予共和国总统批准之国际条约、 送交予其作为法律或法令予以颁布之命令， 或送交予其签署之国际协议之通过命令， 共和国总统得声请宪法法院， 对其内之任何规范是否合宪， 进行预防性审议。二、 凡送交予共和国部长签署之区立法命令， 或共和国之一般法之规章命令， 共和国部长亦得声请宪法法院， 对其内之任何规范是否合宪， 进行预防性审议。 三、 凡声请进行合宪性之预防性审议， 应在接获有关法规之日起八日内为之。 四、 除共和国总统外， 总理或共和国议会五分一之在职议员亦得声请宪法法院， 对送交予共和国总统作为组织法予以颁布之命令内之任何规范是否合宪， 进行预防性审议。 五、 共和国议会议长应在作为组织法予以颁布之命令送交予共和国总统之日， 将此事通知总理及共和国议会之议会党团。 六、 申请进行第四款所规定之合宪性之预防性审议， 应在上款所规定之日起八日内为之。 七、 共和国总统在接获第四款所指之命令后八日内， 或在宪法法院已被声请对该等命令表明意见，而在其表明意见前， 均不得颁布该命令， 但不影响第一款之规定。 八、 宪法法院应在二十五日内表明意见， 如属第一款之情况， 共和国总统得以紧急为理由而将该期间缩短。”《葡萄牙共和国宪法》 第 ２０７ 条 “对违宪性之审议” ： “对正在审判之诉讼， 法院不得适用违反宪法规定之规范， 或违反宪法中之原则之规范。”《葡萄牙共和国宪法》 第 ２８０ 条 “对合宪性及合法性之具体监察” ： “一、 如法院之裁判属下列任一情况者， 得向宪法法院上诉： ａ） 该裁判以任一规范属违宪为依据， 而拒绝适用该规范； ｂ） 该裁判所适用之规范， 在诉讼程序中被提出属违宪。 二、 如法院之裁判属下列任一情况者， 亦得向宪法法院上诉： ａ） 该裁判以在立法行为内之规范违反具强效力之法律， 因而产生违法性为依据， 而拒绝适用该规范； ｂ） 该裁判以在区之法规内之规范违反自治区通则或共和国之一般法， 因而产生违法性为依据， 而拒绝适用该规范者； ｃ）该裁判以在主权机关发出之法规内之规范违反自治区通则， 因而产生违法性为依据， 而拒绝适用该规范者； ｄ） 该裁判所适用之规范， 在诉讼程序中以 ａ、 ｂ、 ｃ 项所指之任一依据， 而被提出属违法。 三、 如被拒绝适用之规范， 为在国际协约、 立法行为或规章命令内之规范者， 则检察院必须提起第一款 ａ 项及第二款 ａ 项所规定之上诉。 四、 第一款 ｂ 项及第二款 ｄ 项所规定之上诉， 只能由提出违宪性或违法性之问题之一方提起， 而法律应规范受理该等上诉之制度。 五、 如法院裁判适用以前已被宪法法院本身判为违宪或违法之规范， 亦得向宪法法院提起上诉， 而检察院则必须提起此上诉。 六、 向宪法法院提起之上诉， 仅限于视乎情况或属违宪性或属违法性之问题。”《葡萄牙共和国宪法》 第 ２８１ 条 “对合宪性及合法性之抽象监察”： “一、 由宪法法院审议并作出具普遍约束力之宣告之事项为： ａ） 任何规范之违宪性； ｂ） 由于在立法行为内之任一规范，违反具强效力之法律， 因而产生之违法性； ｃ） 由于在区之法规内之任一规范， 违反区之通则或共和国之一般法， 因而产生之违法性； ｄ） 由于在主权机关发出之法规内之任一规范， 违反有关通则订定之区之权利， 因而产生之违法性。 二、 下列者得声请宪法法院做出具有普遍约束力之对违宪性或违法性之宣告： ａ） 共和国总统； ｂ） 共和国议会议长； ｃ） 总理； ｄ） 申诉专员； ｅ） 共和国总检察长； ｆ） 共和国议会十分一之议员； ｇ） 以违反自治区之权利为依据， 而请求宣告违宪时， 或以违反有关区之通则或共和国之一般法为依据， 而请求宣告违法时， 则可提出声请者有： 共和国部长、 区立法议会， 区立法议会主席、 区政府主席， 或有关区立法议会十分一之议员。 三、 宪法法院亦审议及具普遍约束力宣告任何规范之违宪性及违法性， 但该等规范必须曾被宪法法院本身在三个具体案件中判为违宪或违法者。”

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督曾对规范文件做出类似的预防性监察审查， 从监察主体角度来看， 却属于一种政治性的预防监察。 在我国， 事先的抽象审査主要是 “批准”制度。 《立法法》 规定， 对于较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规以及自治条例和单行条例， 应在其生效之前报批准机关批准。 批准的目的主要是为了审查。 首先， 对于较大的市的地方性法规， 《立法法》 第 ６３ 条第 ２ 款明确指出， “省、 自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规， 应当对其合法性进行审查”， 似乎与宪法没有关系。 但是， 该条紧接着又说 “同宪法、 法律、 行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的， 应当在四个月内予以批准”， 那么， 潜在的含义就是如果 “同宪法、 法律、 行政法规、 本省、 自治区的地方性法规相抵触的”， 就不予批准。 这里的 “合法性审查” 就不太名副其实， 实际上也包含了合宪性审查 （见表 ５ － １） （违宪审查其次， 对于自治条例和单行条例审査什么， 《立法法》 没有明说， 但是从 《立法法》第 ６６ 条第 ２ 款的规定以及联系第 ８８ 条第 １、 ２ 项， 这里的批准应当是审查自治条例和单行条例是否违反宪法和民族区域自治法、 法律、 行政法规的基本原则以及法律、 行政法规中专门就民族自治地方所做的规定， 也就是说， 既包括了合法性审查， 也包括了合宪性审查）。表 ５ － １　 合法性、 合宪性审查被批准的法 批准机关 批准内容 法律依据较大的市的地方性法规 省、自治区人大常委会 合法性审查、合宪性审査 《立法法》第 ６３ 条自治区的自治条例、单行条例全国人大常委会自治州、自治县的自治条例、单行条例省、自治区、直辖市人大常委会合宪性审査、合法性审查《立 法 法 》 第 ６６条　 　 资料来源： 胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第 ３２９ ～ ３３１ 页。值得一提的是， １９９０ 年 ４ 月 ４ 日第七届全国人大第三次会议在通过 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 的当日， 就 《香港基本法》 是否宪法做出决定， 决定指出 《香港基本法》 是根据 《中华人民７３１

澳门行政法规的困境与出路共和国宪法》 按照香港的具体情况制定的是符合宪法的。 另外， １９９３年 ３ 月 ３１ 日第八届全国人大第一次会议在通过 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 的当日， 亦就 《澳门基本法》 是否宪法做出与关于 《香港基本法》 合宪决定相同内容的决定①。 然而， 有学者对此种脱离具体争议的监察方式不表认同， “实际上， 全国人大在 《香港基本法》 和 《澳门基本法》 并不存在是否违反 《宪法》 的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查， 并不十分妥当。 因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议， 便进行了审查， 其结论是符合 《宪法》。 但是，全国人大和全国人大常委制定的其他法律也并未产生是否符合 《宪法》的争议， 全国人大并未就其是否符合宪法进行审查， 那么， 是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？ 这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的”②。第三， 以审查目标为标准， 违宪审查可分为 “违宪作为” 审查和“违宪不作为” 审查。 值得强调的是 “违宪作为” 的范围， 这里的 “作为” 原则上不包括那些事实行为 （德国学理所指的 Ｒｅａｌａｋｔ） ， 仅包括立法的公法法律行为， 因而排除了不属公法的法律行为及不属立法的公法法律行为， 如政治性质的行为、 司法裁判、 行政行为、 私人性质的规章及集体规则、 私人法律行为、 行为守则及技术规范等。 关于葡萄牙规范性行为的类型， 主要包括 １４ 类规范性行为③ （以下各条款均指 《葡萄牙共和国宪法》 有关条款）：（１） 宪法修正法———如立宪权力所制定的原始宪法性规范没有可能违宪， 则修宪权力所制定的派生宪法性规范不属同一情况。 宪法修正８３１①②③全国人民代表大会关于 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》 的决定： “ 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条规定： ‘国家在必要时得设立特别行政区。 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。’ 澳门特别行政区基本法是根据 《中华人民共和国宪法》 按照澳门的具体情况制定的， 是符合宪法的。 澳门特别行政区设立后实行的制度、 政策和法律， 以澳门特别行政区基本法为依据。”胡锦光： 《违宪审查与相关概念辨析》 ， 《法学杂志》 ２００６ 年第 ４ 期。〔葡〕 Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｖｉｔａｌ Ｍｏｒｅｉｒａ： 《宪法的依据》 ， 冯文庄等译， 澳门大学法学院，２００３， 第 ２００ ～ ２０４ 页。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督法具有宪法上的从属及限制性质， 因此其有可能违宪， 并随即有必要受合宪性监察约束。 而有待了解的， 是这类法律应受什么监督方式约束。（２） 国际法及国际组织法———这两类型的所有规范， 均受合宪性监察约束， 虽然未必受该监察的所有方式约束。 因此， 国际协约的规范受所有监察方式约束， 其中包括预防性监察 （第 ２７８ 条）， 但国际组织所发出的规范当然不属同一情况， 因为这些规范并不取决于批准。 另外， 违宪性未必引致有关规范消灭， 例如： 国际协约在机关上违宪或形式上违宪的某些情况中所发生者 （第 ２７７ 条第 ２ 款）。 国际协约， 不论其属何种性质 （规范性条约或契约性条约）、 何种形式 （庄严条约或简单形式协议） 或何类针对性 （仅对外部关系发生效力或亦产生内部的规范效力）， 均受监察约束。 葡萄牙参加的国际组织 （包括欧洲共同体的共同体法） 所发出的法律受合宪性监督约束， 这是不可争论的。 该类法律毋庸置疑地纳入于宪法在此范畴内所采用的规范概念 （第 ２７７条）； 在宪法明确规定该类法律存在的同时 （第 ８ 条第 ３ 款）， 没有对该类法律规定任何例外情况； 宪法对国际协约法的某些违宪效果定出了例外的处理方式 （第 ２７７ 条第 ２ 款）， 因此， 倘必须承认还有其他例外情况， 则宪法不应不规定之； 最后， 容许任何在葡萄牙法律秩序生效的规范免受宪法监察， 在法治国家原则 （其应自宪法治国开始） 本身的角度下应是备受非议的。（３） 共和国总统的规范行为———原则上， 共和国总统无宪法权限发出规范性行为。 但是， 似乎有一例外情况， 这就是宣告戒严或进入紧急状态的命令， 因为该类命令除定出其他事情外， 还定出在该例外状态期间限制权利、 自由和保障的制度， 这显然具备规范性质。 共和国总统令是可以违宪的， 这不仅是由于违反了 《葡萄牙共和国宪法》 的相关实质要件或限制， 而且是由于逾越了载于有关法律的共和国议会的许可条款。（４） 立法行为———不容争议地受 “监督作为违宪” 的所有方式约束 （预防性及事后监督， 抽象及具体监督） 的规范性行为， 系指立法行为。 应认为共和国议会法律、 政府法令及自治区立法命令等均属于该９３１

澳门行政法规的困境与出路类行为 （第 １１５ 条第 １ 款）。 可能争论是否仅具有一般及抽象内容的法律才可成为合宪性监督之目标。 但是， 既然在宪法内就法律的实质定义（作为一般及抽象的立法行为） 没有任何支持， 则将合宪性监督限缩为只对具实质规范内容的法律， 是不具任何合理依据的。 至于立法行为是否适用 《行政诉讼法典》 所规定的司法上诉制度， 则涉及不同层面的问题。（５） 共和国议会及自治区议会的规范性决议———法律， 自然地是获赋予立法权的议会 （共和国议会及自治区议会） 的规范性行为所具备的形式。 但是， 这些议会除了通过其本身议事规则外， 还可通过决议（第 １６９ 条第 ５ 款）， 而当这些决议具有对外效力时， 仍需做出公布（第 １６９ 条第 ６ 款及第 １２２ 条第 １ 款 ｅ 项）。 当然， 这些决议可具有规范性质。 在此并不考虑通过条约的共和国议会决议 （在这些情况下， 条约本身就系规范性行为）， 而是至少指出那些拒绝追认法令或自治区立法命令的共和国议会决议， 又或中止其生效的共和国议会决议 （第 １７２条）。 找不到理由免除这些决议受合宪性的监察。（６） 政府的规范性行为———行政机关在行使行政职能时发出的法律规范， 一般谓之规章， 亦受合宪性监督约束。 规章不受预防性监督约束， 但自治区议会的规章命令除外 （第 ２３５ 条）； 但是， 所有规章均受抽象或具体的事后监察约束， 这是毋庸置疑的， 而不论发出规章的实体为何者———国家、 自治区、 地方自治团体 （及有关的间接政府）、 其他自治政府 （例如： 公共实体）、 其他获赋予行政权的国家机关 （例如：国防高等委员会）， 以及依法获赋予公共规章权力的私人实体， 等等，亦不论有关规章属何种形式及名称 （自规章命令至巿政条例， 其中包括决议、 训令、 批示等）。 所有规章均具有相同的司法监督制度， 但规章命令在检察院须向宪法法院提起上诉的特别方面不在此限 （第 ２８０ 条第 ３ 款）。（７） 议会 （及其他公共合议机关） 的议事规则———古典学说认为不可对议事规则进行审查， 因为这些规则是立法议会自主权的体现， 所以应对这些机关内部行为理解为不受监察约束。 但是， 主权机关行为需０４１

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督与宪法相符的原则 （第 ３ 条第 ３ 款） 似乎亦强使合宪性监察制度适用于议事规则 （尤其系共和国议会议事规则）。 但是， 这应属事后监察（至少是抽象监察） 而并非预防性监察， 因为议事规则无须颁布， 尽管需作公布 （第 １２２ 条第 １ 款 ｆ 项）。 备受争议的， 是其他合议机关内部议事规则的合宪性监察问题； 宪法仅对其中之一者明确提及议事规则（第 １４７ 条第 １ 款关于国务委员会者）， 但显然所有其他合议机关亦可具有其议事规则 （由共和国政府至自治区政府， 由经济暨社会委员至全国防高级委员会）。（８） 通过地方公民投票而通过的规范———似乎宪法没有排除之（第 ２４２ 条第 ３ 款）， 而在此情况下， 法律可规定这些地方公民投票对规范的通过 （应正确理解为限于自治团体的规范职责方面） 直接做出决定。 虽然这些规范必然具备规章形式 （第 ２４２ 条）， 但必定是一种属特别类型的规范性行为。 因此， 不容免除这些规范合宪性监察约束 （根据第 ２１３ 条第 ２ 款规定， 公民投票本身的合宪性受预先监察的事实， 显然是不具意义的）。 关于共和国总统所召集的国家公民投票方面 （第１１８ 条）， 这些公民投票不具备规范性质， 而只属政治决定， 尽管对立法机关具约束力。（９） 劳动集体协议———虽然宪法在劳动集体合同及协议的效力方面是不明确的， 并准许法律就有关规范的效力作出规定 （第 ５６ 条第 ４款）， 但主流见解是， 这些协议是法渊源， 效力至少等同规章训令。 因此， 应认为这些协议受合宪性监督约束。 同一制度亦适用于劳动规章训令， 因为这种情况属政府的规范性行为。（１０） 习惯规范———当然， 仅在习惯规范被采用为法渊源 （如 《民法典》 第 ３ 条第 １ 款） 的范畴时， 才出现这些规范的合宪性问题。 至于一般国际习惯法 （按照第 ８ 条的规定， 该类法律是葡萄牙法律的组成部分）， 其可受合宪性监督约束， 是使人怀疑的， 因为可以理解该类法律已被宪法实质吸纳， 并因此其本身使取得宪法性质。 至于国内习惯， 则没有任何理由支持其无须受合宪性原则及有关监察等约束。（１１） 判例———一切均指明判例本身如今是违宪的， 至少当其涉及１４１

澳门行政法规的困境与出路立法规范时 （第 １１５ 条第 ５ 款）， 因为其具有不容争论的规范性质。 但是， 应对有关规范的合宪性监察制度予以区分： 在 １９８２ 年宪法修正之前所宣示的判例， 仅在提出其实质合宪性出现问题时， 才可遭受申诉； 在该宪法修正后所宣示的判例， 在形式及机关的角度下， 应马上是违宪的。（１２） 仲裁条款及仲裁协议———作为对仲裁员及程序进行的规范或标准 （葡萄牙 《民事诉讼法典》 第 １５００、 １５１３ 条）， 仲裁条款及仲裁协议均因此亦若任何其他规范， 受合宪性监督约束。 仲裁庭本身所采用的诉讼规范， 亦受同样的监督约束 （葡萄牙第 １５０ ／ ８６ 号的宪法法院合议庭裁判）。（１３） 公共团体的章程及规章———公共团体 （第 ２６７ 第 １、 ３ 款），是自治政府， 并因此拥有规范自主性。 因此， 该类团体所制定的规范受合宪性监察约束。 在这些规范中， 包括团体的本身章程， 但以团体本身所通过者为限 （因为有关章程系由国家的规范性行为核准者， 则必定具备法律或规章的形式）。 由各巿组成的团体 （第 ２５３ 条）， 是公共团体的特定方式， 因为这有别于由私人 （个人或法人） 组成的公共团体，而是汇集了若干地域性质的公法人； 由团体本身制定章程， 这是可靠的， 因为这些团体必定属自发性， 国家不可干涉其组织。（１４） 私人组织的公共规范———原则上， 私人组织所制定的规范是处于合宪性监察系统范围之外， 但并不一定容易确定某些组织的公共性质或私人性质 （关于体育联盟的第 ４６２ ／ ８９ 号宪法法院合议庭裁判）。私人实体通过公共实体授权发出规范 （如公共工程或公共服务的被特许人所发出的规章）， 是不同的情况。 而需依法受公共机关核准或追认的私人实体规章 （如厂规）， 则是备受争论的情况。“违宪不作为” 审查制度于 １９７４ 年起源于南斯拉夫①， 葡萄牙亦吸收了有关制度， 宪法第 ２８３ 条规定： “一、 应共和国总统、 申诉专员之声请， 或区立法议会议长以侵犯自治区之权利为依据所作出之声请， 宪２４１① 菲律宾 （１９８７ 年宪法第 ８ 章第 ５ 条第 ５ 款 ） 、 巴西 （ １９８８ 年宪法第 １０３ 条 ） 、 东帝汶（２００２ 年宪法第 １２６ 条第 １ 款 ｃ 项及第 １５１ 条） 均引入了 “违宪不作为” 的审查制度。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督法法院对由于未采取使宪法规定得以施行所必要之立法措施， 因而导致对宪法不遵守之此种不作为情况， 应予审议及证实。 二、 如宪法法院证实因不作为而导致出现违宪情况， 应将之通知就此事有权限之立法机关。” “审查 ‘违宪的作为’ 与审查 ‘违宪的不作为’ 两者在性质上截然不同。 法院对 ‘违宪的不作为’ 的裁判只能具有 ‘宣告’ 的效力，而不具有 ‘宣判’ 的效力。”① 因此， 对于违宪的不作为宣告， 宪法法院只将未采取必要的立法措施一事通知立法机关。第四， 以司法裁判的法律效力为标准， 违宪审查可分为具体审查②３４１①②〔葡〕 Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｖｉｔａｌ Ｍｏｒｅｉｒａ： 《宪法的依据》 ， 冯文庄等译， 澳门大学法学院，２００３， 第 ２７３ 页。“具体审查主要是一种附带性审查， 发生在案件的审理过程中， 一般来说， 具体审査由普通法院或者专门的宪法法院来进行。 由于我国并不存在宪法法院， 所以， 关于具体审查制度在我国是否存在的关键就在于普通法院能否在具体的案件中审查作为该案件适用依据的规范性法律文件的合宪性。 这个问题在学界有相当激烈的讨论…… 《行政诉讼法》第 ５２ 条规定， 法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例是人民法院审理行政案件的依据。 至于这里的 ‘依据’ 如何理解， 学界的认识并不相同。 大致分为三种见解：第一种观点认为， ‘依据’ 即意味着人民法院在审理行政案件时， 如果发现被诉行政行为所适用的法属于上述范围， 则不能对其合法性、 合宪性进行怀疑， 更谈不上审查。 也就是说， 此时即认定该行为的 ‘依据’ 合法、 合宪， 转而直接审查该行为是否符合该 ‘依据’ 。 第二种观点认为， ‘依据’ 并不意味着人民法院不能对其的合法性、 合宪性进行怀疑， 如果人民法院认为该 ‘依据’ 违反上位法， 则应直接适用上位法。 但是， 法院不能直接对该 ‘依据’ 效力作出判断， 也就是说， ‘不适用’ 并不影响到该依据的法律效力。第三种观点同样认为， 人民法院可以对 ‘依据’ 的合法性、 合宪性进行怀疑， 但是， 如果人民法院认为该 ‘依据’ 违反上位法， 由于人民法院并不具有对 ‘依据’ 的 ‘改变、撤销’ 权， 所以， 只能中止案件的审理， 逐级上报最高人民法院， 由最高人民法院依照《立法法》 第 ９０ 条第 １ 款的规定， 向全国人大常委会提出书面审査要求， 等待全国人大常委会的处理决定。 如果全国人大常委会认为该依据合法， 则再继续审理其行为； 如果全国人大常委会认为该依据不合法， 则不予适用。 ２００４ 年最高人民法院发布的 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 （以下简称 《纪要》 ） 规定， 人民法院审査具体行政行为合法性时， 应当对下位法是否符合上位法一并作出判断。 下位法的规定不符合上位法的， 人民法院原则上应当适用上位法。 这表明， 最高人民法院实际采纳了第二种观点。 …… 《纪要》 中虽然规定法院可以对 ‘法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例’ 是否违反上位法作出判断， 但是这里的 ‘上位法’ 是否包括宪法， 仍是一个争议的问题。 因为根据 《纪要》 的规定， 如果出现下位法与上位法相抵触， 法院就直接适用上位法， 依此类推， 如果下位法与宪法相抵触， 法院就要直接适用宪法。 那么， 法院应做出何种判决结果呢？ 如果法院直接判决该行为违宪， 是否就超出了行政诉讼只进行合法性审查的原则呢？” 胡锦光主编 《违宪审查比较研究》 ， 中国人民大学出版社， ２００６， 第３３８ ～ ３４１ 页。

澳门行政法规的困境与出路与抽象审查。 关于具体审查的司法裁判效果仅是在具体个案中拒绝适用违宪的规范， 并只在某一具体个案中产生效果。 在抽象审查做出的司法裁判则可产生普遍约束力， 具有法的普遍性与抽象性的性质。 具体审查的代表国家是美国①， 从时序角度看， 具体审查本质上必然属于事后审查； 从审查主体角度来看， 具体审查通常是分布式的司法审查。 《葡萄牙共和国宪法》 第 ２０４ 条及第 ２８０ 条亦规定了具体审查制度。 至于抽象审查， 从时序角度看可以是预防性审查或事后审查， 可是， 预防性审查在性质上必属抽象性审查， 因为有关规范尚未被具体适用； 从审查主体来看， 通常是集中式司法审查， 预防性抽象审查的代表国家是法国， 葡萄牙宪法第 ２７８ 条规定了预防性抽象审查制度， 此制度的判决效果导致共和国总统或由共和国部长将法规否决， 并将之送还通过之机关 （葡萄牙宪法第 ２７９ 条第 １ 款）。 如经出席议员 ２ ／ ３ 多数确认而此数目系超逾在职议员之绝对多数者， 则可颁布或签署该命令 （葡萄牙宪法第 ２７９条第 ２ 款）。 事后抽象审查的代表国家是奥地利 （宪法第 １４０ 条第 ３款）②。 虽然比不上事后具体审查普及， 但较预防性抽象审查普及。 葡萄牙宪法第 ２８１ 条规定了事后抽象审查制度， 此种审查制度的司法判决直接效果是立即阻止违宪的规范继续生效， 有关判决具有普遍约束力（葡萄牙宪法第 ２８２ 条第 １ 款）。第五， 以诉讼手段为标准， 违宪审查可分为 “ 诉讼式 ” 审查及“抗辩式” 审查。 前者是指直接向有权限法院提出诉讼请求宣告规范违宪； 后者是被告在答辩时指出原告所引用的规范违宪， 随后原告针对有４４１①②其他实行具体违宪审查的国家有： 德国 （基本法第 １００ 条第 １ 款） 、 西班牙 （宪法第 １６３条） 、 厄瓜多尔 （宪法第 ２７２、 ２７４ 条） 、 委内瑞拉 （宪法第 ３３４ 条第 １、 ２ 款） 、 贝宁 （宪法第 １２２ 条） 、 多哥 （宪法第 １０４ 条第 ４ 款） 、 菲律宾 （宪法第 ８ 章第 ５ 条第 ５ 款 ａ 项） 、东帝汶 （宪法第 １２０ 条及第 １５２ 条） 。除奥地利外， 实行事后抽象审查的国家有： 意大利 （宪法第 １３６ 条第 １ 款） 、 土耳其 （宪法第 １５０、 １５１、 １５３ 条） 、 西班牙 （宪法第 １６４ 条第 １ 款） 、 俄罗斯 （宪法第 １２５ 条第 ６款） 、 巴西 （宪法第 １０２ 条） 、 秘鲁 （宪法第 ２０４ 条） 、 厄瓜多尔 （宪法第 ２７８ 条） 、 委内瑞拉 （宪法第 ３３４ 条第 １ 款及第 ３３６ 条） 、 苏丹 （宪法第 ３４ 条） 、 南非 （宪法第 ８０、 １２２条） 、 柬埔寨 （宪法第 ９２、 １２２、 １２３ 条） 、 尼泊尔 （宪法第 ８８ 条第 １ 款） 、 东帝汶 （宪法第 １２６ 条第 １ 款 ａ 项及第 １５０ 条） 。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督关指控做出反驳。 预防性审查在性质上属于 “诉讼式” 审查， 事后抽象审查一般来说亦属于 “诉讼式” 审查。 而事后具体审查既可是 “诉讼式” 审查， 也可是 “抗辩式” 审查。最后， 按诉讼主次标准， 违宪审查可分为 “ 主诉讼式 ” 审查及“附随式” 审查。 前者是指规范合宪性问题就是诉讼目标本身； 后者是作为解决审理其他案件前的先决问题而开展的违宪审查程序。 葡萄牙预防性抽象审查及事后抽象审查属于 “主诉讼式” 的审查； 而具体违宪审查属于 “附随式” 的审查。 原则上， 预防性及事后抽象审查均以“主诉讼式” 进行， 具体审查是以 “附随式” 进行。 但有学者认为：“如果违宪的上诉由宪法法院审查， 尽管因具体个案引起合宪性问题并且判决的效力仅限于个案本身， 但是由于合宪性问题是上诉的唯一目标（葡萄牙宪法第 ２８０ 条第 ６ 款 ）， 因此， 具体审查是以 ‘ 主诉讼式 ’进行。”①葡萄牙违宪审查制度糅合了各家之长， 形成了一个种类丰富的宪法诉讼制度。 葡萄牙的司法审查存有四类监察方式②： ①对作为违宪的预防性监察； ②对作为违宪的抽象事后监察； ③对作为违宪的具体事后监察； ④对不作为违宪的监察。 合宪性的监察机关， 一方面是宪法法院，另一方面是其余法院 （所有及每一法院）。 前者拥有在预防性监察、 抽象事后监察及对不作为违宪监察等方面的专属权， 并审判针对其余法院裁判所提起的上诉； 后者就在每一审理案件中所提出的合宪性问题予以裁判， 而一定可以针对这些裁判向宪法法院提起上诉。预防性监察是在规范本身纳入法律秩序之前而进行的监察。 换言之， 是以非原整的规范作为目标， 在本质上属抽象监督， 而在判断存有违宪的情况下， 有关规范不可进入法律秩序。 预防性监察有两个明显相５４１①②Ｖｉｔａｌｉｎｏ Ｃａｎａｓ， Ｏｓ Ｐｒｏｃｅｓｓｏｓ ｄｅ Ｆｉｓｃａｌｉｚａçãｏ ｄ ａＣｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌｉｄａｄｅ ｅ ｄ ａＬｅｇａｌｉｄａｄｅ ｐｅｌｏ ＴｒｉｂｕｎａｌＣｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌ： Ｎａｔｕｒｅｚ ａｅ Ｐｒｉｎｃíｐｉｏｓ Ｅｓｔｒｕｔｕｒａｎｔｅｓ， Ｃｏｉｍｂｒａ Ｅｄｉｔｏｒａ， Ｃｏｉｍｂｒａ， １９８６， ｐｐ ３６ －３７．〔葡〕 Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｖｉｔａｌ Ｍｏｒｅｉｒａ： 《宪法的依据》 ， 冯文庄等译， 澳门大学法学院，２００３， 第 １９４ ～ １９７ 页。

澳门行政法规的困境与出路异的职能： 一方面， 防止被怀疑违宪的规范开始生效， 从而避免其产生效力； 另一方面， 就有关法规的合宪性而提出或可能提出的保留予以排除或减少， 而这些保留系可能减弱该法规之正当性甚至其效力的。 在申请监察的权限方面， 有需要区分以下三种情况： ①凡呈交予共和国总统颁布、 签署或批准的任何立法性法规或国际协约， 共和国总统可声请监察； ②总理或特定数目的共和国议会议员可声请监察 “组织法”； ③负责自治区的共和国部长可声请监察 （自治） 区法规。此外， 预防性监察的范围较事后监察狭小， 因为只涵盖 （共和国或自治区的） 立法性法规或等同者 （国际协约及作为共和国法律执行规章的自治区规章命令）。 当然， 有权限机关就是宪法法院。分散性具体监察。 所有法院均获确认具有审判违宪性的权限 （葡萄牙宪法第 ２０７ 条及第 ２８０ 条第 １ 款）， 法院可通过当事人的争执或法官的主动性， 对正在审判的具体案件中所适用的规范的违宪性予以审议。 但是， 必定可以向宪法法院提起上诉 （在某些情况下， 检察院必须提起此种上诉）， 由该法院确定裁判有关问题， 但该裁判继续仅对上诉所源自的案件发生效力。分散性司法监督。 涵盖了在合宪性角度下可受监督的法律体系中的所有规范。 该具体监察制度， 明显表现出其具有分散系统 （这是我们的传统制度） 与奥地利式的集中系统之间的混合性质。 该监督系统是一类新颖系统： 一般法院亦可直接求诸宪法， 拥有对所提出的问题予以审理和裁判的完整权限， 这有别于设置了宪法法院的其他系统。 但是，可针对审理有关案件的法院的裁判， 向普通管辖以外的特定宪法法院提起上诉， 这有别于 “司法审查”。对作为违宪的抽象事后监察， 除分散性具体监督外， 还有集中性抽象监督， 又名 “主要途径监督” “诉讼途径监督” 或 “直接途径监督” 。 集中监督独立于具体监督之外， 但具体监督可转为抽象监督，以便在具体监督中所宣示的裁判 “普遍化” （葡萄牙宪法第 ２８１ 条第３ 款） 。集中监督同样属整体性的， 因为涵盖所有可因违宪受监察的规６４１

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督范。 应某些公共机关的申请， 宪法法院有专属权限予以监察， 而该申请权并不开放予一般市民， 亦不对有关规范监察而言有利害关系的人开放。对不作为违宪的监察， 除对作为违宪的监察外， 还存有对未采取立法措施的集中监督 （对不作为违宪的监察）， 但宪法法院就不作为违宪的存在而做出的裁判， 仅具有证明有关不作为及将裁判本身通知有权限的立法机关等实际效力 （第 ２８３ 条）。 而甚少有机关拥有申请监察的权限 （共和国总统、 申诉专员及自治区立法议会议长， 但最后者只限于自治区宪法权利的情况）。在合 宪 性 监 察 之 目 标 方 面， 葡 萄 牙 著 名 宪 法 学 者 Ｊ Ｊ ＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｖｉｔａｌ Ｍｏｒｅｉｒａ 做出了详尽的介绍： “根据宪法规定， 国家及其他公共权力的法律与其他行为， 必须符合宪法方为有效 （第 ３ 条第 ３款）。 但是， 对合宪性的监察几乎专门限于对规范性质的行为进行监察， 排除了其他性质的行为 （政治行为、 行政行为及司法行为本身）。相对来说， 《葡萄牙共和国宪法》 的合宪性监察系统涵盖了所有规范，不论其属何种性质、 何种渊源、 何种形式或何种等级， 均需具有法律性质及构成葡萄牙法律秩序的组成部分或在该秩序内生效。 在葡萄牙宪法内， 监察之目标不但包括所谓 ‘首要规范性行为’ （法律、 国际条约），而且包括 ‘次级第三级的规范行为’ （规章、 规范性批示等）。 但是，问题在于对合宪性监督而言的规范概念。 一般来说， 需要具备两项要件才可谈及法律规范： （ ａ） 实质要件———规范应等同一条规则或一项标准， 对行为或行径予以指引及调整， 而并非指对有关规范性权力的行为予以制定， 换言之， 应由有权限的实体制定行为规则或价值标准。 但是， 实际情况是， 宪法上的规范概念， 似乎没有要求一般性及抽象性等要件， 而传统上将这些要件与规范的概念联系在一起， 至少在涉及典型规范性行为 （诸如立法行为及制定规章行为 ） 的情况下。 而该理解（译者注： 即并不要求 ‘一般性’ 及 ‘抽象性’ 作为规范的必要条件）得到宪法法院一直以来的司法见解确证 （尤其参阅第 ２６ ／ ８５、 ８０ ／ ８６、１５０ ／ ８６、 １６８ ／ ８８ 号等的合议庭裁判）。 因此， 存有一个混合式概念： 形７４１

澳门行政法规的困境与出路式者， 系指典型规范形式的情况； 实质者， 指系其余情况。”①接着， 从案件数据去分析一下葡萄牙宪法保障制度的效果， 葡萄牙于 １９８３ 年设立了专门审理违宪问题的宪法法院， 宪法法院的合议庭裁判 ／ 判决总数②由 １９８３ 年的 ３０ 份司法判决上升至 ２０１１ 年的 １３４１ 份， ２８年来升了 ４４ ７ 倍， 平均每年升幅为 １ ６％ ， 升幅平稳。 按照 １２ 月 １５ 日第 ２８ ／ ８２ 号法律———宪法法院组织、 运作及诉讼法规定， 宪法法院的管辖权除了包括合宪性及合法性审查的诉讼外 （抽象审查： 预防性及事后审查、 不作为违宪审查、 具体审查）， 亦包括关于总统及议员任职资格的诉讼、 政治职位据位人财产申报及回避的诉讼、 政党的合并结盟的诉讼。 按宪法法院合议庭裁判种类统计， １９８３ 年至 ２０１１ 年间， 与其他诉讼类型相比较， 违宪审查的诉讼占了 ９２％ ， 当中 ８８％ 是关于具体审查的违宪诉讼， 其余的 ４％ 则是关于抽象审查 （预防性及事后审查、 不作为违宪审查）。 可见合宪性及合法性审查是宪法法院的重点工作。 在具体审查的违宪诉讼中， 在 １９８３ 年至 １９９７ 年间， 因不受理上诉而提出的声明异议平均占 ８４％ 以上， １９８４ 年则一度高达 ９５％ ， 而获处理的具体违宪审查的个案只占 １６％ 。 在 １９９８ 年至 ２０１１ 年间， 因修改 １２ 月 １５日第 ２８ ／ ８２ 号法律而定出新的统计标准， 这四年间依然维持低的审查率， 不受理上诉而提出的声明异议处于相当高的比例， 平均占 ３７％ 以上； 在受案后却随后被法官裁定为不宜审理的比率高达 ５５％ ， 而获处理的具体违宪审查的个案只占 ８％ 。 这些数据除了反映宪法法院对是否受理具体违宪审查申请做出严格且慎重地把关外， 还证明了一般法院拒绝适用可能违宪的规范。 另外， 当事人由于未能获得法院认同某一规范的违宪性时， 便唯有将有关违宪问题诉诸宪法法院以争取宣告违宪。 最后， 肯定了宪法法院裁判的权威性， 这体现在其他法院服从宪法法院关于某一规范违宪的裁判， 对于违宪规范不予采用， 又或重新采纳被宪法８４１①②〔葡〕 Ｊ Ｊ Ｇｏｍｅｓ Ｃａｎｏｔｉｌｈｏ， Ｖｉｔａｌ Ｍｏｒｅｉｒａ： 《宪法的依据》 ， 冯文庄等译， 澳门大学法学院，２００３， 第 １９９ ～ ２００ 页。有关统计数据参见葡萄牙宪法法院网 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｔｒｉｂｕｎａｌｃｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌ ｐｔ ／ ｔｃ ／ ｔｒｉｂｕｎａｌ⁃ｅｓｔａｔｉｓｔｉｃａｓ．ｈｔｍｌ， 最后访问时间： ２０１２ 年 ２ 月 １９ 日。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督法院裁判不抵触宪法的规范。回归后澳门规范文件的监督机制与澳葡政府时代相比， 显得薄弱，尽管澳门法院在回归前后均享有对行政的司法审查权①。 澳葡时代的违宪审查机制源自葡萄牙的丰富多样的违宪司法审查制度， 以葡萄牙违宪司法审查制度模式为标准， 除 “不作为” 违宪审查外， 澳门主要有以下几种违宪审查模式： ①预防性违宪 ／ 违法审查②； ②事后抽象违宪 ／ 违法审查③； ③事后具体审查④； ④对规章的违法审查———澳门行政法院 ／高等法院在行政诉讼中宣告行政法规的规定违法或中止行政法规的效力。 上述审查需提请葡萄牙宪法法院进行。在此， 值得指出的是， 回归前的澳门存在一种葡萄牙本土也没有的违宪审查机制———保护上诉⑤。 一般认为， 墨西哥是最早规定保护上诉制度的国家。 “１８４７ 年和 １８５７ 年的墨西哥宪法规定了 ‘权利保护上诉’９４１①②③④⑤作为葡萄牙早期殖民地的澳门， 澳门法院不能自行裁定拒绝适用违宪的规范， 必须将有关问题上呈给殖民地高等委员会 （１９３３ 年殖民帝国宪章第 １２９ 条第 ２ 款） ， 因此， 直到１９７４ 年葡萄牙 “康乃馨革命” 后， 违宪审查权得到长足的发展。 葡萄牙总统 １９９９ 年 ３ 月颁布第 １１８ － Ａ ／ ９９ 号总统令， 规定澳门法院自 １９９９ 年 ６ 月 １ 日起享有完全及专属的审判权， 回归前澳门法院的设置包括行政法院及高等法院， 已有权审理行政诉讼， 但涉及属于葡萄牙宪法法院管辖的涉及违反葡萄牙宪法和 《澳门组织章程》 的案件则除外， 继续由宪法法院审理。 从 １９９９ 年 ６ 月起， 澳门法院享有相对完全的司法审判权， 除宪法审查权外， 所有澳门司法管辖事项， 都可以在澳门诉讼至终审， 葡萄牙法院对澳门不再行使审判权和终审权， 澳门地区首次拥有独立的司法审判权和终审权。《澳门组织章程》 第 １１ 条第 １ 款 ｅ 项规定： “除第三条所指的一般代表资格外， 总督有权提请宪法法院审议立法会发出的任何规定有否违宪或违法。” 第 ４０ 条第 ３ 款规定： “如总督不同意颁布是基于有关法规与宪法规则， 本章程规则， 或与共和国主权机关发出且系当地本身管理机关不得违反之规定有抵触， 但有关法规已被确认时， 则应将之送交宪法法院， 以便审定有否违宪或违法， 而立法会及总督均应依从有关裁判。”《澳门组织章程》 第 １５ 条第 ２ 款规定： “如拒绝追认时， 该法令应自立法会的决议在 《政府公报》 公布之日起失效； 但如不同意追认是基于该法令与宪法规则、 本章程规则， 或与共和国主权机关发出且系当地不得违反之规定有抵触时， 则应遵守第四十条第三款之规定。” 第 ３０ 条第 １ 款 ａ 项： “立法会有权监视在当地对宪法规则、 本章程规则及法律的遵守并提请宪法法院审议总督发出的任何规定有否违宪或违法。”《澳门组织章程》 第 ４１ 条第 １ 款规定： “法院对于交予其审理的事宜， 不得适用违反宪法规则、 本章程规则或两者所定的原则之规定。”保护上诉最初的含义为西班牙美洲法官方就土地保护请求在做出调查和确认前发出的一种文件， 相当于使有关的权利得到保全。

澳门行政法规的困境与出路制度。 为维护宪法基本权利， １９１７ 年 《墨西哥宪法》 首次将保护上诉定性为一种有别于普通诉讼的特定司法手段。 在一般法律中规定了五类保护上诉， 即司法上的保护上诉 （或废除性保护上诉）、 行政上的保护上诉、 个人自由的保护上诉、 农业上的保护上诉和针对法律的保护上诉。 随后， 逐渐在美洲西班牙语系和葡萄牙语系的一些国家兴起， 欧洲和亚洲少数国家和地区也不同程度地引进了这种制度。 目前实行保护上诉的国家和地区有： 巴西、 委内瑞拉、 西班牙、 哥斯达黎加、 洪都拉斯、巴拿马、 阿根廷、 危地马拉、 萨尔瓦多、 秘鲁、 智利、 哥伦比亚、 德国、奥地利、 瑞士、 斯里兰卡、 尼泊尔、 韩国、 西萨摩亚、 佛得角及澳门。保护上诉的规定大都属于宪法性规范， 并有相关配套的实施法律。”①回归前澳门的保护上诉法律制度是葡萄牙通过 ８ 月 ２９ 日第 １１２ ／ ９１号法律 《澳门司法组织纲要法》 引入。 该法律第 １７ 条规定： “一、 对于当地法院做出之裁判， 以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据， 向高等法院之全会上诉， 此上诉应直接做出， 并只限于对于违反上述所保障之权利之事宜而提起。 二、 在不影响上条规定之情况下， 对于公权之行政行为或单纯事实行径， 得以违反 《澳门组织章程》 所保障之基本权利为依据， 向具有行政审判权之法院上诉。”澳门 《司法组织纲要法》 在参照西班牙宪法 （第 １６１ 条第 １ 款）、 德国基本法 （第 ９３条第 １ 款 ４ａ） 后， 定出保护上诉之目标是司法裁判、 行政行为及事实行为。 关于什么是可以提起上诉的 “事实行为” 的疑问， “事实行为（ ｖｏｉｅ ｄｅ ｆ ａｉｔ）” 一词来源于法国 １９ 世纪冲突法院的司法见解， 主要是指政府做出的、 既不属于行政法意义上的行政行为但侵害市民财产及自由的违法行为， 可在一般法院而无须在行政法院提请审理有关上诉②。 冲突法院于 １８７０ 年在 Ｐｅｌｌｅｔｉｅｒ 案件中提出上述见解③， 于 １９４０ 年及 １９４７０５１①②③周珂： 《国外和澳门地区基本权利的保护上诉》 ， 《法学家》 １９９７ 年第 ４ 期。Ｉｇｎａｃｉｏ Ｓｅｖｉｌｌａ Ｍｅｒｉｎｏ， Ｌ ａ Ｐｒｏｔｅｃｃｉóｎ ｄｅ ｌａｓ Ｌｉｂｅｒｔａｄｅｓ Ｐúｂｌｉｃａｓ ｃｏｎｔｒ ａ ｌ ａ ｖí ａ ｄｅ ＨｅｃｈｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖ ａ， Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ｃｉｖｉｔａｓ， Ｍａｄｒｉｄ， １９９２， ｐｐ ２７ － ２８．Ｉｇｎａｃｉｏ Ｓｅｖｉｌｌａ Ｍｅｒｉｎｏ， Ｌ ａ Ｐｒｏｔｅｃｃｉóｎ ｄｅ ｌａｓ Ｌｉｂｅｒｔａｄｅｓ Ｐúｂｌｉｃａｓ ｃｏｎｔｒ ａ ｌ ａ ｖí ａ ｄｅ ＨｅｃｈｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖ ａ， Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ｃｉｖｉｔａｓ， Ｍａｄｒｉｄ， １９９２， ｐ ３１．

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督年分别在 Ｓｏｃｉéｔé Ｓｃｈｎｅｉｄｅｒ 案件及在 Ｐｅｒｒｉｎ 案件的裁判中对 “事实行为”一词做出下列定义： “明显抵触法律或规章的行为。”① 上述司法见解虽然指出 “事实行为” 是缺乏法律依据及无权限的行为， 但学理认为必须指出 “事实行为” 的前提是 “侵犯基本自由或财产权” 法国行政法学者 Ｊａｃｑｕｅｌｉｎｅ Ｍｏｒａｎｄ⁃Ｄｅｖｉｌｌｅｒ 在接纳冲突法院司法见解的基础上， 进一步要求补充 “事实行为” 的概念， 认为必须加入下列元素： “损害财产权或基本自由。”② 西班牙学者 Ｉｇｎａｃｉｏ Ｍｅｒｉｎｏ 则把 “事实行为” 定义为： “无权限的行为或不遵守法定程序下做出的行为、 又或出师无名的行为， 该等行为的共同点在于损害到基本权利或财产权利。”③ 因此，归纳上述司法见解及学者的见解， 我们可归纳一下 “事实行为” 的概念，它是指一个政府做出不符合规范的、 损害基本权利或财产权利的事实行为。 因此， 事实行为只针对政府的 “作为”， 不包括政府的 “不作为”。关于回归前澳门保护上诉的具体制度， 可从以下几方面进行介绍：第一， 提起保护上诉的前提。 保护上诉的提出是无须取决于其他救济手段的完尽。 例如， 印度宪法第 ３２ 条第 ２ 款的规定： “实施本篇所赋予的任何权利， 最高法院有权发布指令、 命令或令状， 包括人身保护状、 命令状、 禁令、 追究权力令与移送复审令等令状， 视何者为适当而定。” 然而， 原澳门高等法院于 １９９９ 年 ３ 月 １０ 日第 ９４４ 号合议庭裁判提出了一个缺乏法律依据的要求： 保护上诉必须在穷尽其他救济手段后方可提出。第二， 在保护上诉的目标方面， 主要是保护 《澳门组织章程》 第 ２条④所规定的基本权利。 事实上， 通过 《澳门组织章程》 第 ２ 条的延１５１①②③④Ｉｇｎａｃｉｏ Ｓｅｖｉｌｌａ Ｍｅｒｉｎｏ， Ｌ ａ Ｐｒｏｔｅｃｃｉóｎ ｄｅ ｌ ａｓ Ｌｉｂｅｒｔ ａｄｅｓ Ｐúｂｌｉｃ ａｓ ｃｏｎｔｒ ａ ｌ ａ ｖí ａ ｄｅ ＨｅｃｈｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒ ａｔｉｖ ａ， Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ｃｉｖｉｔａｓ， Ｍａｄｒｉｄ， １９９２， ｐ ３９．Ｊａｃｑｕｅｌｉｎｅ Ｍｏｒａｎｄ⁃Ｄｅｖｉｌｌｅｒ， Ｃｏｕｒｓ ｄｅ Ｄｒｏｉｔ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒ ａｔｉｆ ， ４ｅ Éｄｉｔｉｏｎ， Ｍｏｎｔｃｈｒｅｓｔｉｅｎ， Ｅ Ｊ Ａ ，Ｐａｒｉｓ， １９９５， ｐ ５４６．Ａｎｔóｎｉｏ Ｋａｔｃｈｉ， Ａｓ Ｆｏｎｔｅｓ ｄｏ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｅｍ Ｍ ａｃ ａｕ， Ｆａｃｕｌｄａｄｅ ｄｅ Ｄｉｒｅｉｔｏ ｄａ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅ ｄｅ Ｍａｃａｕ，２００６， ｐ １８６．《澳门组织章程》 第 ２ 条规定： 澳门地区为一公法人， 在不抵触共和国宪法与本章程的原则， 以及在尊重两者所定的权利、 自由与保障的情况下， 享有行政、 经济、 财政、 立法及司法自治权。

澳门行政法规的困境与出路伸， 使澳门同样受到 《葡萄牙共和国宪法》 第 １６ 条及第 １７ 条规定的保护， 这使保护上诉的领域得以扩大， 换句话说， 澳门可受到未在澳门直接适用的 《葡萄牙共和国宪法》 规定的基本权利及一些国际条约权利的保护。第三， 具管辖权的法院。 首先， 针对司法裁判提出保护上诉， 需向高等法院提出； 其次， 针对行政行为及事实行为的保护上诉， 需向行政法院提出。 一般情况下， 事实行为不能成为行政司法诉讼的目标， 随着保护上诉的设立， 容许对事实行为提出上诉， 对市民的基本权利、 自由的司法保护或救济更为到位。 “保护上诉之所以在特定的地域内生长，有其历史的原因。 这些地域大都为早期殖民地， 其本地的法制极不健全， 侵害人的基本权利在这些地区是天经地义， 随着非殖民化运动的发展， 被统治者要求其基本权利在不健全的法制下得到保护， 而统治者亦希望其依据本国法律享有的基本权利在这些地区得以保护和延续， 所谓保护上诉即应运而生。”① 不论是葡萄牙的违宪审查制度还是回归前澳门的司法监督制度， 对澳门特区日后完善司法监督机制提供了丰富的素材。回归后， 《澳门基本法》 第 １９ 条第 ２ 款规定： “澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制外， 对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。” 以及第 ８６ 条规定： “澳门特别行政区设立行政法院。 行政法院是管辖行政诉讼和税务诉讼的法院。不服行政法院裁决者， 可向中级法院上诉。” 从上述条文来看， 表面上看似延续了违宪审查制度， 可惜 《澳门基本法》 只设立了对立法会法律抽象的政治监察。 但是， 在一国两制的框架下， 要在 《澳门基本法》引入违反基本法的司法审查权十分困难。 第一， 司法机关没有宪法的解释权是内地的传统。 因此， 内地司法机关亦没有适用宪法的可能性； 第二， 《澳门基本法》 是由全国人大制定的宪制性法律， 澳门特别行政区２５１① 参见中国文化法律网 ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌａｗ⁃ｃｕｌｔｕｒｅ ｃｏｍ ／ ｓｈｏｗＮｅｗｓ ａｓｐ？ ｉｄ ＝ １２８４３， 最后访问时间： ２０１２ 年 ３ 月 ５ 日。

第五章 　 确保行政法规合法性的司法监督各项高度自治的权力包括行政管理权、 立法权及独立的司法权和终审权均是由全国人民代表大会授权， 为维护一国的宪法统一性， 全国人大只能有限度地让特区法院在具体案件中对基本法内关于高度自治的条款进行解释， 但当涉及中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款时， 则必须提请人大释法 （ 《澳门基本法》 第 １４３ 条第 ２ 款）。在具体案件解释基本法只能检阅有关法规是否符合基本法， 而对于针对基本法进行的抽象性审查的可能性， 亦已被澳门 《行政诉讼法典》 第８８ 条排除。３５１

澳门行政法规的困境与出路第六章结　 论本书研究重点是澳门回归祖国后在治理体制方面的变更而引发的法律问题———行政法规的合法性问题， 问题的出现在某种程度上代表了内地成文法系之间在发展过程中出现的衔接与磨合问题。 回归前的澳门属于传统的欧洲大陆法系， 内地则属于社会主义的法系， 共同点是成文法构成法律体系的重要组成部分。 回归前的澳门治理体系深深受到权力分立原则的影响， 内地的治理体系则以全国人民代表大会为国家最高权力机关， 以民主集中制为特点。 随着澳门回归， “一国两制” 正式进入实践阶段， 澳门法律、 政治、 经济及文化等方面要在 “一国两制” 框架下运行， 关键在于如何在尊重 “一国” 前提下把握好高度自治权的行使状况， 这就是澳门今后要面对的挑战。 澳门特区法制面对的重要挑战， 就是行政法规的合法性问题， 过去 １０ 年来引发不少争论， 最后要诉诸司法途径解决， 可是法院未能发挥定纷止息的功能， 反而将问题提升到一个更为严肃的层面， 触及了澳门特区治理体制的根本问题， 爆发了一场风波。 澳门特区以行政为主导、 行政立法互相配合、 司法独立的体制模式迎来了空前的严峻挑战。澳葡时代法律体制是没有行政法规这种内地独有的规范类型， 只有行政规章这种泛指行政权为履行行政职能制定的法律规范， 通常为执行或补充立法会法律而制定执行性或补充性行政规章。 回归后， 在行政主导的驱使与结合基本法的情况下， 特区政府将行政权发挥到极致， 在立法方面享有垄断权， 这体现在尽管行政长官没有立法权， 但对立法提案４５１

第六章 　 结论权的垄断。 凡不涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案， 可由立法会议员个别或联名提出。 凡涉及政府政策的议案， 在提出前必须得到行政长官的书面同意， 因此有意见认为立法会只是一个橡皮图章； 相应的， 对于以法律监督政府的责任显得有心无力。 在行政立法方面， 行政长官具有制定行政法规权是不容置疑的， 但如何理解这种权力的理论制度则必须借鉴行政法规的始创地———内地的经验。 事实上， 内地对于行政法规权的行使方式亦有争论， 当中一种意见认为是宪法的直接授权（职权立法）， 另一种则主张行政法规权即使由宪法规定， 仍需要法律授权就哪些事项可制定行政法规 （授权立法）。 这种职权立法与授权立法之争亦延伸到澳门， 政府认为根据 《澳门基本法》 所确立行政主导权， 认为可在没有法律授权的情况下制定行政法规———独立行政法规，此外， 亦认为可通过行政法规修改或废止回归前由澳门总督在行使立法权制定的法令。 对于这两个问题， 司法机关有不同的看法。 在独立行政法规问题方面， 中级法院认为行政长官只具有授权立法性质的制定行政法规权； 相反， 终审法院认为其拥有职权立法性质的制定行政规章权。中级法院的依据是基本法所确立的法律体系延续原则。 因此， 任何行政规范必须以立法会的法律为依据， 终审法院则同意政府的观点。 对于行政法规修改或废止法令的问题， 中级法院认为， 根据法律规范位阶原则， 下位法不得修改、 废止上位法， 澳门总督的法令具有法律的性质，行政长官的行政法规具有规章性质， 因此， 不得以规章修改或废止法令。 但终审法院认为回归前澳督的法令内容大部分是具有行政性质的事宜， 因而行政法规可对法令进行修改或废止。以上问题在过去 １０ 多年来不断重复涌现， 对政府施政威信造成不小的影响， 为解决问题， 澳门特区政府于 ２００７ 年行使立法提案权提出立法法草案， 于 ２００９ 年经立法会通过成为法律———第 １３ ／ ２００９ 号法律，应当说该法的出台对问题的解决是一个良好开始， 但其又引发了立法法的合宪性问题， 因为它以 “曲线救国” 的办法修改了基本法的内容，特区政府通过一件内部普通法律对 《澳门基本法》 规定的各个权力机关的职权进行洗牌， 重新自行划分。 众所周知， 《澳门基本法》 的制定５５１

澳门行政法规的困境与出路主体是全国人大， 在性质上属于宪制性文件。 若需要修改基本法， 必须提请全国人大进行。 再者， 从世界宪法实践来看， 权力机关职权的设置与分配是宪法的主要任务。“一国两制” 是世界上独一无二的始创， 成功之处是避免因政权交接而出现流血冲突， 为政权的和平交接在世界上起着良好的示范作用。至于如何成功落实 “一国两制”， 只能 “摸着石头过河”， 无先人经验可以借鉴。 从反面来看， 澳门特区的行政法规问题为 “一国两制” 的深入研究提供很好的素材， 只有从失败中吸取教训才能获取进一步的成功。６５１

图书在版编目（ＣＩＰ）数据　 澳门行政法规的困境与出路 ／ 何志远著 ． —澳门： 澳门基金会；北京： 社会科学文献出版社， ２０１４ ７（澳门研究丛书）　 ＩＳＢＮ ９７８ － ９９９３７ － １ － １２１ － ６ （中国澳门）　 ＩＳＢＮ ９７８ － ７ － ５０９７ － ５５４６ － ４ （中国内地）　 Ⅰ ①澳…　 Ⅱ ①何…　 Ⅲ ①行政法 － 研究 － 澳门Ⅳ ①Ｄ９２７ ６５９ ２１０ ４　 中国版本图书馆 ＣＩＰ 数据核字 （２０１４） 第 ００２０４５ 号·澳门研究丛书·澳门行政法规的困境与出路　著 　 者： 何志远出 　 版： 澳门基金会 （Ｅ⁃ｍａｉｌ： ｉｅｉｎｆｏ＠ ｆｍ ｏｒｇ ｍｏ）社会科学文献出版社 （Ｅ⁃ｍａｉｌ： ｂｉａｎｙｉｂｕ＠ ｓｓａｐ ｃｎ）版 　 次： ２０１４ 年 ７ 月第 １ 版印 　 数： １０００ 本字 　 数： １５２ 千字排 　 版： 北京宝蕾元科技发展有限责任公司定 　 价： 澳门币 ５０ ００ 元ＩＳＢＮ ９７８ － ９９９３７ － １ － １２１ － ６© 版权所有·翻印必究

ISBN 978-7-5097-5546-4定价： 　元39.00上架建议：法律法规www.ssap.com.cn澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIES何志远/著澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions 澳门行政法规的困境与出路澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions何志远\著本书系统论述了澳门回归前后行政规范性文件在概念、制度上的特征与区别，全面分析回归后引入的行政法规制度在澳门特区的实践中面临的各种挑战，及其与原有法律体系的衔接问题。本书从澳门特别行政区立法制度角度入手，深入探究澳门行政法规所面临的困境产生的根源，进而提出解决之道，致力从法理上梳理行政法规这一规范行为的性质和正当性。既为有关法学研究提供了新的视角，也为解决澳门的行政管理问题做出了贡献。澳门人文社会科学研究文选 ·社会卷 程惕洁/主编 ·行政卷 娄胜华/主编 ·政治卷 余振　林媛/主编 ·法律卷 赵国强/主编 ·基本法卷 骆伟建　王禹/主编 ·经济卷 杨允中/主编 ·教育卷 单文经　林发钦/主编 ·语言翻译卷 程祥徽/主编 ·文学卷 李观鼎/主编 ·文化艺术卷 龚刚/主编 ·历史卷 吴志良　林发钦　何志辉/主编 ·综合卷 吴志良　陈震宇/主编 新秩序 娄胜华　潘冠瑾　林媛/著澳门土生葡人的宗教信仰 霍志钊/著明清澳门涉外法律研究 王巨新　王欣/著珠海、澳门与近代中西文化交流珠海市委宣传部 等/主编澳门博彩产业竞争力研究 阮建中/著澳门社团体制变迁 潘冠瑾/著澳门法律新论 刘高龙　赵国强/主编韦卓民与中西方文化交流 珠海市委宣传部 等/主编澳门中文新诗发展史研究（1938~2008） 吕志鹏/著现代澳门社会治理模式研究 　 　　 陈震宇/著赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究赵秉志　赵国强/主编近现当代传媒与港澳台文学经验朱寿桐　黎湘萍/主编一国两制与澳门特区制度建设 冷铁勋/著澳门特区社会服务管理改革研究 高炳坤/著一国两制与澳门治理民主化 　 庞嘉颖/著一国两制下澳门产业结构优化 谢四德/著澳门人文社会科学研究文选（2008~2011）（上中下） 《澳门人文社会科学研究文选(2008~2011)》编委会/编澳门土地法改革研究 陈家辉/著何志远　澳门大学翻译学士、法律学士及硕士，浙江大学法学博士（宪法与行政法专业）。现职澳门特区政府保安司司长办公室法律顾问，澳门特区阻吓贩卖人口措施关注委员会成员，兼任澳门大学法学院法律导论课程导师，澳门特区法律及司法培训中心专业培训课程导师、澳门保安部队高等学校晋升课程导师、澳门特区政府行政公职局公务员培训中心培训课程导师。主要著作及论文有：《澳门博彩业监管体制的法治化出路》（合著）、《澳门特别行政区行政法规与法令的关系》、《论纪律程序中法律定性变更的问题》、《一九九六年澳门刑事诉讼法典的刑事上诉制度》、《浅谈一人有限公司》、《葡萄牙的反恐立法经验》、《葡萄牙民法典与澳门民法典关于强迫性金钱处罚法律制度的比较》、《浅析澳门民事诉讼法典的执行制度》、《中国宪法司法化的初探》、《葡萄牙刑事诉讼法典羁押措施的性质》、《澳门特别行政区基本法中居留的概念》、《澳门特别行政区非本地劳动者的法律制度》、《澳门行政法学的新天地──以政府规制理论为切入点》、《政府规制理论运用于实践案例──澳门公务员退休制度的改革》、《一国两制下法律体系延续原则的挑战──〈澳门特别行政区基本法〉中行政法规的地位》、《澳门打击贩卖人口犯罪法》、《澳门特区“违宪”／违法审查视角下的基本法解释机制》等。澳门特区行政法规面对的困境及其出路.indd 1 2014/7/16 15:02:40

www.ssap.com.cnISBN 978-99937-1-121-6澳门币： 　元50.00上架建议：法律法规澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions澳门行政法规的困境与出路何志远\著本书系统论述了澳门回归前后行政规范性文件在概念、制度上的特征与区别，全面分析回归后引入的行政法规制度在澳门特区的实践中面临的各种挑战，及其与原有法律体系的衔接问题。本书从澳门特别行政区立法制度角度入手，深入探究澳门行政法规所面临的困境产生的根源，进而提出解决之道，致力从法理上梳理行政法规这一规范行为的性质和正当性。既为有关法学研究提供了新的视角，也为解决澳门的行政管理问题做出了贡献。澳门研究丛书MACAU STUDIES澳门人文社会科学研究文选 ·社会卷 程惕洁/主编 ·行政卷 娄胜华/主编 ·政治卷 余振　林媛/主编 ·法律卷 赵国强/主编 ·基本法卷 骆伟建　王禹/主编 ·经济卷 杨允中/主编 ·教育卷 单文经　林发钦/主编 ·语言翻译卷 程祥徽/主编 ·文学卷 李观鼎/主编 ·文化艺术卷 龚刚/主编 ·历史卷 吴志良　林发钦　何志辉/主编 ·综合卷 吴志良　陈震宇/主编 新秩序 娄胜华　潘冠瑾　林媛/著澳门土生葡人的宗教信仰 霍志钊/著明清澳门涉外法律研究 王巨新　王欣/著珠海、澳门与近代中西文化交流珠海市委宣传部 等/主编澳门博彩产业竞争力研究 阮建中/著澳门社团体制变迁 潘冠瑾/著澳门法律新论 刘高龙　赵国强/主编韦卓民与中西方文化交流 珠海市委宣传部 等/主编澳门中文新诗发展史研究（1938~2008） 吕志鹏/著现代澳门社会治理模式研究 　 　　 陈震宇/著赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究赵秉志　赵国强/主编近现当代传媒与港澳台文学经验朱寿桐　黎湘萍/主编一国两制与澳门特区制度建设 冷铁勋/著澳门特区社会服务管理改革研究 高炳坤/著一国两制与澳门治理民主化 　 庞嘉颖/著一国两制下澳门产业结构优化 谢四德/著澳门人文社会科学研究文选（2008~2011）（上中下） 《澳门人文社会科学研究文选(2008~2011)》编委会/编澳门土地法改革研究 陈家辉/著澳门研究丛书 MACAU STUDIES何志远/著澳门行政法规的困境与出路Administrative Regulations of Macau:Difficulties and Solutions 何志远　澳门大学翻译学士、法律学士及硕士，浙江大学法学博士（宪法与行政法专业）。现职澳门特区政府保安司司长办公室法律顾问，澳门特区阻吓贩卖人口措施关注委员会成员，兼任澳门大学法学院法律导论课程导师，澳门特区法律及司法培训中心专业培训课程导师、澳门保安部队高等学校晋升课程导师、澳门特区政府行政公职局公务员培训中心培训课程导师。主要著作及论文有：《澳门博彩业监管体制的法治化出路》（合著）、《澳门特别行政区行政法规与法令的关系》、《论纪律程序中法律定性变更的问题》、《一九九六年澳门刑事诉讼法典的刑事上诉制度》、《浅谈一人有限公司》、《葡萄牙的反恐立法经验》、《葡萄牙民法典与澳门民法典关于强迫性金钱处罚法律制度的比较》、《浅析澳门民事诉讼法典的执行制度》、《中国宪法司法化的初探》、《葡萄牙刑事诉讼法典羁押措施的性质》、《澳门特别行政区基本法中居留的概念》、《澳门特别行政区非本地劳动者的法律制度》、《澳门行政法学的新天地──以政府规制理论为切入点》、《政府规制理论运用于实践案例──澳门公务员退休制度的改革》、《一国两制下法律体系延续原则的挑战──〈澳门特别行政区基本法〉中行政法规的地位》、《澳门打击贩卖人口犯罪法》、《澳门特区“违宪”／违法审查视角下的基本法解释机制》等。澳门特区行政法规面对的困境及其出路.indd 2 2014/7/16 15:02:43