澳門學者文庫之十“法治建設與法制完善”學術研討會論文集澳門學者同盟出版

澳門學者文庫之十“法治建設與法制完善” 學術研討會論文集澳 門 學 者 同 盟 出 版 2 0 10

澳門學者文庫編委會楊允中（召集人）、吳志良 、劉本立 、駱偉建 、楊秀玲 、鄧思平 、鄭國強 、王志石 、郝雨凡 、麥瑞權 、鄧安琪

“法治建設與法制完善”學術研討會於2010年9月17 日假澳門理工學院舉行。澳門特區檢察院何超明檢察長（中）、澳門基金會吳志良主席（右四）、法務局張永春局長（左四）、行政暨公職局朱偉幹局長（右三）、澳門理工學院李向玉院長（左三）、澳門科技大學法學院懷效鋒院長（右二）、澳門法律公共行政翻譯學會曹錦俊理事長（左二）、澳門學者同盟駱偉建常務副會長（右一）及澳門法制研究會陳華強會長（左一）等主持開慕儀式。

澳門學者同盟駱偉建常務副會長（右）代表主辦單位向協辦單位澳門法律公共行政翻譯學會曹錦俊理事長（左）致送紀念品。主禮嘉賓澳門特區檢察院何超明檢察長（左）向上海交通大學凱原法學院徐向華教授（右）致送與會紀念品。

來自北京 、上海、武漢、廣州、深圳及本澳的學者相繼發表論文。學者發言受與會人士熱烈關注。

向主講專家學者提問。主講學者回答現場提問。

“一國兩制”與 “一國兩制”理論研究——《“法治建設與法制完善”學術研討會論文集》序楊允中* 胡錦濤主席講 ：“‘一國兩制’在澳門的成功實踐 ，爲澳門發展譜寫出新的輝煌篇章 ，爲國家發展增添了奪目光彩 。”澳門特別行政區近十一年實踐 “一國兩制”總體上是成功的 ，富有成效的 ，可以講初步奠定了繁榮穩定 、長治久安的穩定基礎 ，也增強了特區居民和全國人民對有效驗證 “一國兩制”的信心 。 早在十多年前 ，特別行政區建立之始 ，一個嶄新的政治制度——體現 “一國兩制”發展要求的特別行政區制度業已開始實行 。特別行政區制度具憲政淵源 、憲政保障 。特別行政區制度業已由特區基本法加以法制化 、具體化 。特別行政區制度已有十年以上實踐檢驗 。特別行政區制度體現認識論多元化 、務實化 、合理化 ，其創新意義價值遠不止特區自身 。現在可以理直氣壯地講 ，這個新型特別行政區制度不僅是新興特區本身的新型政治制度 ，甚至也是整個國家的基本政治制度之一 。 “一國兩制”是基本國策 ，它的正確實施直接關係到國家核心利益 ，關係到中國特色社會主義事業的成功 。 “一國兩制”既是特區最大的制度保障 ，又是其最大的發展優勢 。 “一國兩制”是現代發展觀的體現 ，現代科學發展觀的核心要求是尊重科學規律 、尊重人的創造精神 。 “一國兩制”是社會核心價值的展示 ，理性價值觀與科學認識論是現代社會進步的重要導向因素 。 “一國兩制”是百分之百的觀念創新與制度創新 ，其實踐模式要自覺地加以總結 ，並力求在實踐中不 澳門學者同盟會長、理工學院一國兩制研究中心主任 、教授級研究員*

斷提升其實踐水平 。 “一國兩制”絕不是權宜之計 ，絕不是消極防範 ，絕不是可有可無 、可上可下 、可興可廢 ，更不是落後思維 、向資本主義讓步 。 體現求同存異 、互利共贏 、以智取勝 、和平發展的“一國兩制”是大思維 、大創新 。有關 “一國兩制”的理論研究方興未艾 ，但仍有待進一步加溫 。因爲研究 “一國兩制” ，就是研究中國特色社會主義理論體系 ；研究“一國兩制”，就是研究中國國情 、中國創新 ；研究“一國兩制” ，就是爲確保特區長期繁榮穩定服務 ；研究 “一國兩制”就是建設中國人文社會科學價值體系 、推動民族偉大復興的早日實現 ；研究 “一國兩制” ，直接有助於新形勢新思維體系的完善和成熟化 。 推動對法制完善與法治建設的關注 ，推動對社會性法治意識的培育 ，推動特別行政區 “一國兩制”法治進入一個更高實踐水平 ，這是擺在特區政府和社會各界以至全國理論工作者面前的一項繁重而光榮的探索課題 。願我們共策共勉 ，再接再勵 。20 10 年 9 月於 濠 江 陋 室，

目錄“一國兩制”與 “一國兩制”理論研究 —— 《“法治建設與法制完善”學術研討會論文集》 序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯楊允中 Ⅲ法治建設精神與制度——論澳門法制建設⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯黎曉平 3完善人大釋法機制之相關問題的探討⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯劉海波 10從 “五一”遊行看完善澳門司法審查機制的必要性⋯⋯⋯趙國強 27《澳門基本法》 實施現狀評析 ——以公權力的配置爲視角⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯郭天武 、孫末非 38澳門法制建設的統一原則 ——以 《維護國家安全法》爲例的分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯葉海波 53法制完善澳門法律的葡萄牙化與本地化研究⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯徐向華 67論澳門法律改革中的公眾參與⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯冷鐵勛 77對規範合法性審查的限度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯蔣朝陽 89德國博彩業監管法律制度及其對澳門的啓示⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯喻文光 101關於完善澳門特別行政區法律制度之建議⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯李煥江 110

澳門特區中文立法語言之失範與矯正 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯姬朝遠 121健全粵港澳緊密合作相關機構安排的構想⋯⋯⋯慕亞平 、王佩琳 132人才與發展澳門法律人的養成 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯唐曉晴 149論澳門的法學教育 ——以法學教員的聘用及培養爲探討課題 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯陳淦添 179關於對澳門法律人才培訓工作的展望⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯邱庭彪 199對證人在刑事程序中權利之保護⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯麥興業 203試論調解及其對解決司法爭議的幫助⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯陳華強 208

法治建設

精神與制度——論澳門法制建設黎曉平* 時下普遍奉行的是實證主義法律觀 。如同人們所知道的 ，這種法律觀其核心觀點就是只承認緣自合法之權威機構的規章與制度爲法律 ，且堅定地否定法律與道德 、正義諸價值之關聯 。最後合乎其邏輯地得出一個十分危險的結論 ：“法律就是法律” ， “惡法亦法” ，並且在實踐上也導致了一系列災難性後果。這是一種 “規則論”和 “功能論”的法律觀。對法學研究而言 ，其最大的問題是局限了法學的視野 ；對法律生活而言 ，其最大的問題是切斷了人們對法律的信仰 。作爲對法律實證主義的回應 ，我在這�提出一個筆者關於法的看法。一個社會的法律絕然不只是所謂出自於權威的實在法規則 ，還是一個三維的 “存在”或 “現象” 。首先 ，一個社會的法首先是一 “現實”或謂之 “實證”的存在 ，屬於現實的 、可感知的社會生活的領域 。然 ，這一 “現實” 的存在亦絕然不停留在法律文本上 ，也不只體現爲規則和制度 ，它必然包含了法律的活動 ，特別是司法活動 、法律的實施過程以及更重要的是法律的實現——亦即社會的公平與正義之實現 。如此 ，我們不承認僅有規則和制度的社會 ，哪怕是具有完美的規則和制度的社會 ，爲有法的社會 。法只存在於有公平正義的社會 。其二 ，法不只是現實的存在 ，同時也是一種精神的存在 ，法也屬於精神的領域 。精神領域是一個信仰 、理想 、應然 、理性的世界 。 “法律如果不被信仰 ，就形同虛設” ，就是針對這個世界而言的 。任何人爲之物 ，尤其是出自政治權威的規則是永遠沒有指望成爲 “信仰”的對象 。法* 澳門科技大學法學院教授

作爲 “精神”的存在 ，恆表現爲一個社會的信仰和理想 ，一個民族的人心與人性的追求與嚮往 。而這些往往又是由一個社會或一個民族最偉大的智慧 ，例如偉大的哲學家 、政治家表達出來 ，形成爲一整套的思想 、觀念 、學說 、理論 ，形成爲黑格爾稱之爲 “法理念”的事物 。一個社會 、一個民族從來就不是依據既定的法律規則 ，而是根據法之理念來觀察和解釋法律事物 ，體驗法律生活 ，改善社會法制的 。換言之 ，是根據信仰 、理想 、應然 、理性來解釋世界並且按照它們來生活的 。由此可說 ，作爲 “精神之存在”的法較之 “現實存在”的法 ，是一種高級法 。位階高 ，效力亦然 。其三 ，除了 “現實的”、 “精神的”之存在外 ，法亦同時是一個 “歷史”的存在 。 “歷史”對一般人而言是過去的故事 ，對哲學家而言 ，是一種用實例教授的哲學或一種智慧 。對法學家而言 ，歷史乃是各種基本法則的總稱 ，這些法則內在的 、本質的是現在的 ，而不是過去的 。它們總會被一個社會現存的法則保持 ，保持在該社會法之現在的深處 。澳門法或西方社會的法從來就不是澳門社會或西方社會形成的原因 ，恰恰相反 ，而是各該社會之歷史和傳統的產物 。保持在一個社會法之現在的深處的是那些過去是 、今天依然是該社會或該民族文明和文化傳統的事物或民族精神的事物 。這就是我們爲甚麼必然要在一個社會或一個民族的歷史中尋求對它的法的解釋 ，以及在該社會或民族過往的法中尋求對其今天的法的解釋 。可見 ，任何社會的法都有 “歷史”的面相 ，不可不識之 。 縱觀言之 ， “現實的” 、 “精神的”與 “歷史的”乃是三位一體的 ，它們的有機結合才構成一個社會的法之鮮活的生命體 。 以上屬於舊話重提 ，大約在10年前 ，我作專文對之進行過討論 。這些年來 ，我也一直致力於更充分 、更完善地來表達我的法律觀 。我堅信這一法律觀提供了一個有效的 、有價值的解釋工具 ，或者說對一個社會的法進行分析的理論框架 。我嘗試用之於觀察澳門法制建設 ，我將從多個方面對澳門法制建設進行觀察 。此處則僅就精神與制度談些看法 。 任何社會制度均是源於人性的選擇與設置 ，因之本質地 、內在地就是某種人類精神或民族精神的表達形式 。這方面最典型的事例就是

中國古代的法典 。例如 《唐律疏議》 、 《宋刑統》 、 《大明律》 等 ，這些古老的法典無一不是精神與制度最爲完美的結晶 。它們淵源於遠古時代 ，成就於中國民族數千年的生命體驗和生存實踐 ，忠誠地 、活潑地體現和傳承着偉大的文化傳統和民族精神 。反過來說 ，也正是數千年的文化傳統和偉大的民族精神形塑了這些不朽的法典 。這些法典之義涵 ，遠超越於西方實證主義所定義的法律 。我曾說過 ，像 《唐律疏議》 是不能單純地作爲刑典看待的 。它是一首具有法意的中國文明的詩篇和中國民族精神的禮贊 ，它同時也是絕好的中國民族的倫理學教科書 。因此 ，它是真正屬於中國人的法典 。 然 ，觀乎今日中國兩岸四地社會的法律 ，則多爲沒有精神 、沒有實質 、沒有方向的制度空殼 。中國民族淪陷於法律與制度的危機已有一百餘年的時日了 。原因很簡單 ，這些法律與制度多爲被迫接受的西方事物 ，而非基於民族性情 、精神與信仰的選擇與設置 。當然 ，我深深知道 ，這是不得不然的事 。 現在我們來觀察澳門法律 。澳門法的歷史可追溯到四百多年前 ，但澳門法律體系之形成則是相當晚近的事 。在約前三百年的歷史中 ，澳門沒有獨立的法律體系 ，適用的是明清時代的中國法律 ，居澳的華人與葡人均受中國法律之管轄 ，儘管葡人社會被允許適用葡萄牙的法律 。1860年代始 ，葡萄牙法律延伸適用於澳門 ，其後的百餘年 ，亦不存在嚴格意義上的澳門法律 。 1976年 《澳門組織章程》 可視爲澳門法產生的標誌 ，因其第一次賦予澳葡政府及立法機構爲當地 “立法”的權力 。在一定意義上可說 ，澳門法律體系的形成過程是伴隨着澳門法律之本地化而展開的 ，而 “本地化”則是以澳門回歸中國爲前提和目的的 。 澳門法律體系形成的歷史邏輯相當清晰 ，但澳門法律或澳門法律體系本身則是一相當複雜的事物 ，原因是淵源複雜 ：有源自葡萄牙的法律 、源自澳葡政府的所謂“原有法律”、源自內地的法律如基本法 、源自國際條約的法律 、甚至源自香港與台灣的法律等等 。所有這些法律所產生的社會歷史背景 、政治經濟環境以及所依據的法律精神是不相同的 ，甚至大相徑庭 ，但共同構成了澳門的法律體系。因此 ，事實

上 ，澳門法律體系就很難成爲精神與制度的有機體 。 澳門法律基本上不是在澳門人的歷史和社會生活中生成的 ，是外來的 。故而在回歸前以及回歸後 ，法律之“本地化”就成爲第一要務 。然 “本地化”之作業 ，本質上是實證主義式的 ，亦即停留在制度與技術層面 ，所謂 “中文化” 、 “司法人員的本地化”及 “法學教育的本地化” ，等等 。這些作業雖然必不可少 ，亦頗有成就 ，但均未觸及澳門法制建設的精神層面 。 有人說 ，澳門社會的主體——華人 ，在過去的時代中 ，基本上生活在葡萄牙人的法律之外 。也有人說 ，回歸後 ，法律是澳門人最少獲益的領域 。這些現象 ，是我們在從事澳門法制建設的時候必須認真對待的 ，必須進行更深層次的思考 。 澳門法律體系雖然淵源繁雜 ，但在制度層面上 ，亦可說是博採各方之長 。澳門法的主體部分源於葡萄牙 、源於歐洲 ，應該說是很現代 、很西方化或很歐洲化的法制 。我們知道 ，現代人類社會的法制 ，均淵源於歐洲 ，或者是以其爲模範的 。歐洲的法制當然是形神兼備的現代法制 ，但何以來到中國的土地上 ，就變成了制度空殼 ，不能成爲中國人生活的法律呢？ 這的確是一個重大而艱難的問題 。澳門法包括今天（中國大陸與台灣的法）大體是以歐洲大陸法爲其歷史淵源的 ，而歐洲大陸法又是以羅馬—日耳曼法爲傳統發展起來的法律體系。這一法律體系經歷了兩千多年的歷史發展 ，其外在的形式常爲人們津津樂道 ，而其豐厚的內涵卻鮮有評說 。作爲這一法律體系之基礎和根本精神的 ，既非羅馬的《國法大全》 、 日耳曼民族的習慣 ，亦非後來的法 、德民法典 ，而是這些法律背後的事物 ，那就是希臘哲學所培育的理性精神 ，希伯來宗教所賦予的神聖信仰 、啓蒙思想所闡揚的自由理念以及歐洲大陸諸民族之嚮往與追求 。而所有這些 ，又被一代一代的歐洲的傑出的哲學家 、法學家們表達爲系統的思想 、理論 、觀念 。在恢弘的歐洲大陸法律體系背後或與之並立的是更爲恢弘的學說體系 。制度體系與學說體系共同構成歐洲大陸的法律體系 ，而學說體系則是這一法律體系最核心 、最根本的部分 。沒有學說體系 ，歐洲大陸法也只能是制度空殼 。

今人將法律移植視爲法律發展或法制建設最便捷有效的途徑 ，並以植物嫁接或人體器官移植之不倫不類之比喻論證之 。在這樣做的時候 ，他們忘了法律是一項人性的事業和制度 。植物可以嫁接 ，器官可以移植 ，然 ，精神呢？故知 ，一切的法律移植搬來的只是沒有生命的制度空殼 。 由上可知 ，澳門法律體系的缺失不是制度的不完善 ，不是其內在的雜蕪 ，不是司法質素的不優 ，而是最核心 、最根本部分之缺失—— 學說體系的缺失 、精神的缺失 。 這一事實 ，澳門特別行政區檢察院檢察長何超明先生是這樣表述的 ：“以研究基本法爲基礎 ，以研究澳門實體法 、程序法 、行政法規爲主體的學說體系並未建立 。因此 ，澳門尚未建設完成具有澳門特色的法律理論體系 。這一研究領域的缺憾 ，對於澳門的法律實踐的損害 ，如果不是致命的 ，至少也不可低估 。”1這樣的看法是睿智而敏銳的。 在澳門法律體系中 ，基本法被視爲基礎性的 、根本性的法律 ，被視爲立澳 、建澳 、治澳之法 ，基本法最重要的原則 ，就是 “一國兩制” 。然迄今卻不見對 “一國兩制”之深入而系統的理論建構 。譬如“國家”的意義 ，大家都知道是 “中國”。然 ，其政治的 、法律的 、文化的 、倫理的意義呢？ “兩種制度” ，大家都知道是 “社會主義和資本主義” ，然 ，兩種制度的意義 ，其相互間的關係 ，以及同國家的關係呢？ 更爲重要的則是 “一國兩制”的意義與價值究竟是甚麼？這些可說是基本法中的基本問題 ，涉及到澳門法律體系之根本精神 ，亦即“國家理想” ，迄今未理論地建構起來。 至於澳門的民法典 、刑法典 、商法典 、訴訟法典等 ，迄今仍依附於葡萄牙或歐洲的法律理論體系 ，可以說遠未 “本地化”。須知 ，這些法典 ，已經不是葡萄牙或歐洲的法典 ，而是澳門的法典 ，它們必須契合澳門社會的民心人情 ，附於澳門人的信仰和理想 ，真正成爲澳門人的法律 。 語言問題看起來似乎是技術和制度層面的問題 ，這些年來對此爭議頗多 ，但未觸及其要害 。本質上 ，語言就是思想 ，語言就是精神。

語言的貧乏亦即思想和精神的貧乏 。語言的缺失就是思想與精神之缺失 。不能設想沒有自己語言的社會 ，沒有自己語言的民族 、沒有自己語言的法律體系 ！因此 ，澳門法律語言的 “中文化”就不只是技術和制度層面的問題了 ！ 說澳門法律體系有學說理論之缺失 ，人們可以勉強接受 ；但說其有精神之缺失 ，人們可能會有強烈的質疑甚或產生強烈的不安 。澳門法律體系的主體部分來源於現代的歐洲 ，其本身就承載着像自由、平等 、人權 、法治這樣的現代精神或時代精神 ，這些都是普世的信仰和價值 ，怎能說澳門法沒有精神呢？ 況且 ，也可以觀察到 ，中國兩岸四地的社會均有這些信仰和價值的嚮往和追求 ，甚至部分大陸民眾爲了這些可說是生死以求 ，部分香港的民眾則爆發出莫名的衝動——不惜“全民起義”，部分台灣人則上演出一幕幕無以名狀的劇目。事實上 ，這些信仰和價值均被寫進了兩岸四地的法律體系之中。而我卻說兩岸四地社會之法律均缺失精神 、實質和方向 ，豈不荒謬？ 在全球化時代 ，不以普世的信仰和價值爲精神 ，那又以甚麼爲精神呢？ 這的確是一個重大的且難盡回答的問題 ，也不是一個可以簡單地回答的問題 。我曾在不同場合就這一問題做出過解釋 ，似乎說服力極其有限 ，甚至引起一些人的憤怒和不安 。但我不會改變自己的看法 ，並繼續尋求徹底的答案 。此處僅提供以下看法 ：其一 ，人權 、 自由等確實屬於普遍的 、自然性的人性之追求和嚮往 ，但其本質是個人主義的 、利己主義的和功利主義的 ，沒有將人性的倫理的 、神性的一面題出 ；其二 ，任何稱之爲普世價值的事物都有這樣的特點 ：不因分享而產生任何內在衝突並致使其本身受到減損 ，相反 ，它們因分享而善愈增 。顯然 ，自由與人權不是這樣的價值 ，這樣的價值屬於愛 、和諧和正義 ；其三 ，用利己主義 、功利主義之價值作爲最高的精神原則來引導人類生活 ，必致人類生活於享樂主義 、消費主義 、虛無主義之絕境 ；必致人類生活失去意義 ，滯於感官世界 ；必致人類與自然關係惡化 ，威脅人類生存環境和基礎 。不幸的是 ，這就是今天的人類生活及其境遇 ；其四 ，人權 、自由等雖然有其人性基礎 ，但只能是產生並成長於西方的事物 ，有其宗教的 、文化的 、歷史的根由 ，屬於西方的現

代性的原理 。中西文明發生和發展的路向殊異 ，在某種意義上 ，中國民族根本不可能成就西方意義上的現代化 ，必然另尋它途 ，在 “後現代”時代再開新局 ；其五 ，西方有很多聰明人在繼續闡揚他們的普世價值 ，但也有不少的明白人在對這些普世價值進行反思和批判 。在法學領域 ，法國法哲學家維萊認爲，將這些事物帶進法律 ，是法的 “墮落”。伯爾曼則說是“法律的危機”，還有斯特勞斯 、麥金泰爾等人 ，均作出了值得重視的批評 ；其六 ， “上帝死了道還在” ，我們似不必不安 。中國文化正在以其雍容自在 、海納百川 、化育萬有的氣度和品格 ，迎接新時代的來臨 ，具出人類精神的方向和歷史的路徑 。我們的“道”永恆存在 ！ 我們在討論澳門法制建設 ，居然引發出上面這樣的大問題 。可見 ，澳門法制建設就不可能就澳門論澳門 ，尚需有更開闊的視界 ，更有意義的法律觀和對人性 、社會更爲關懷的情懷 。註釋 ： 何超明：《關於澳門司法改革的若干問題》 ，載於 《文匯報》 ， 2009 年5 月8日 ， 第 A2 5 版 。1

完善人大釋法機制之相關問題的探討劉海波* 本文討論了全國人大常委會解釋基本法機制的相關問題 。指出“特別行政區法院提請—人大常委會解釋基本法”這一機制的運轉並不暢通 。說明中國大陸與香港法律解釋體制的不同和如何銜接的問題 。通過論述歐洲聯盟類似法律解釋體制和聯邦制國家司法權的安排 ，獲得完善人大釋法機制的啓示 。完善人大釋法機制 ，目前條件下需要運用擬制的辦法 。最後 ，指出完善人大釋法機制的重大意義和澳門可能對此做出的貢獻 。一 一 、 引 三 言 《香港基本法》與《澳門基本法》規定了全國人大常委會和特別行政區法院對基本法的解釋權（分別爲第158條和第143條），同時又規定了特別行政區享有獨立的司法權和終審權（同樣爲第19條），如何理解這些條款 ，有非常大的爭論 。基本法實施以來 ，全國人大常委會只對《香港基本法》 做過三次解釋 ，每一次也都引起很大的爭議 。 客觀地說 ，人大釋法機制的運轉並不暢通 ，人大釋法與特別行政區法院尤其沒有結合成完整統一的制度 。1無論是香港還是澳門 ，法院都對基本法做了多次解釋（香港的情況尤甚），但無一次請求全國人大常委會解釋基本法 。在香港 ，哪怕案件審理中的當事人要求法院提請人大釋法 ，法院也沒有採納 。如果說 ，自兩個基本法實施以來 ，竟然沒 中國社會科學院法學研究所副研究員*

有一起案件關係到中央人民政府管理的事務或關係到中央與特別行政區關係 ，從世界範圍內的相關司法實踐看 ，並不令人信服 。須知 ，在美國 ，法院遇到一個普通案件（如兩船爭運之吉布斯訴奧格登案），而關係到聯邦與州之間的關係 ，實爲平常 ，通過判例累積 ，美國法院且發展出聯邦與州之間關係的普通法 。 《香港基本法》第158條與《澳門基本法》第143條的規定和《歐洲共同體條約》第234條類似 ，歐洲法院受理數量最多的案件就是由成員國法院提交的初步裁決申請 。通過初步提交和初步裁決程序 ，歐洲法院決定了聯盟法律中的某些最重要的原則 。同一切成文法律特別是憲制性成文法一樣 ，兩紙內容大同小異的基本法 ，不可能對未來的一切情形進行詳盡完美的規定 ，重要的是它們提供了程序性的辦法 ，在實踐中解決所遇到的問題 ，使整個法制體系逐步完善 。特別行政區法院提請—人大常委會釋法就是其中極爲重要的程序 。關係到中央人民政府管理的事務或關係到中央與特別行政區關係的各種複雜問題 ，如果由特別行政區的法院作爲最終的裁決者 ，其不合理自不待言 。因此 ，需要完善人大常委會解釋基本法的機制 ，使之暢通運轉 ，特別是與法院的對接方面 。完善人大釋法機制 ，不能僅僅停留於基本法文本 ，需放大視野 、擴展範圍 ，對與之相關問題加以探討 。本文嘗試從事此一工作 ，需要說明 ，本文僅僅是學術性的探討 ，以求拋磚引玉之效果 。一、中國大陸與香港兩種法律體制差異及銜接問題 在中國大陸 ，實行以全國人大常委會的解釋權爲核心和主體的各機關分工配合的法律解釋體制 。法律解釋權被視爲一種特殊的權力 ，是最高國家權力機關無需擁有而低級權力機關不能擁有的權力。 1981年第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過《關於加強法律解釋工作的決議》規定 ：一 、凡關於法律 、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的 ，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定 。二 、凡屬於法院審判工作中具體應

用法律 、法令的問題 ，由最高人民法院進行解釋 。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律 、法令的問題 ，由最高人民檢察院進行解釋 。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧 ，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定 。三 、不屬於審判和檢察工作中的其他法律 、法令如何具體應用的問題 ，由國務院及主管部門進行解釋 。四、凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的 ，由制定法規的省 、自治區 、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定 。凡屬於地方性法規如何具體應用的問題 ，由省 、自治區 、直轄市人民政府主管部門進行解釋 。 《中華人民共和國憲法》規定了全國人大常委會行使 “解釋憲法 ，監督憲法的實施”的職權 。人大常委會也解釋全國人民代表大會制定的基本法律 。 《立法法》 第四節專門規定了 “法律解釋”：“法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”（第42條）； “國務院 、中央軍事委員會 、最高人民法院 、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省 、自治區 、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求”（第43條）； “法律解釋草案表決稿由常務委員會全體組成人員的過半數通過 ，由常務委員會發佈公告予以公佈”（第46條）； “全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力”（第47條）。 根據法律解釋權的主體進行一種表面的和形式的劃分 。法律解釋可分爲立法解釋 、行政解釋 、司法解釋 。全國人大常委會的法律解釋就是立法解釋 。行政解釋是指由國家行政機關對於不屬於審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋 。司法解釋是國家最高司法機關對司法工作中具體應用法律問題所做的解釋 。司法解釋分爲最高人民法院的審判解釋 、最高人民檢察院的檢察解釋和這兩個機關聯合作出的解釋 。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時 ，應報請全國人大常委會解釋或決定 。最高人民法院的司法解釋在中國大陸的司法實踐中地位極爲重要 ，我們通常所說的司法解釋一般不包括最高人民檢察院的檢察解釋 。 2007年3月最高人民法

院發佈的 《關於司法解釋工作的規定》 ，確定 “解釋” 、 “規定”“批覆”、 “決定”爲司法解釋的四形式 。① 對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件 、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋 ，採用“解釋”的形式 。② 根據立法精神對審判工作中需要制定的規範 、意見等司法解釋 ，採用“規定”的形式 。③ 對高級人民法院 、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋 ，採用 “批覆”的形式 。④ 修改或者廢止司法解釋 ，採用 “決定”的形式 。 本文認爲 ，在法律解釋中 ，很難區分甚麼是“法律本身的問題”和“具體應用法律的問題”。清晰的是法律解釋的效力等級 ，立法解釋的效力最高 ，其他國家機關對法律的解釋效力低於立法解釋 。與立法解釋抵觸的均屬無效 。 需要注意 ，所有的法律解釋都具有普遍效力 ，都不是局限於個案的 。最高人民法院的司法解釋 ，即使是 “批覆”，都是 “立法性”的。另一方面 ，不僅是最高人民法院的 “批覆” ，是涉及訴訟的 ，相當於一個案件的法律審 。人大常委會的法律解釋可能因爲普通訴訟的一個案件引發 ，既具有普遍效力 ，又能夠當下決定一個案件的判決結果。比如 ，法官在辦案時發現法律的含義有多種解釋 ，就中止案件審理 ，報告所在法院 ，由所在法院報告最高人民法院 ，由最高人民法院根據《立法法》向全國人大常委會提出解釋要求 ，再由全國人大常委會進行解釋和作出決定 ，最後 ，法院根據全國人大常委會的決定 ，恢復對案件審理和做出判決 。不過 ，僅僅理論上是這樣 ，這種情形並沒有實際發生 。 大陸的法律解釋體制 ，其中的邏輯乃是授權而非分權的邏輯 。高級權力機關將權力授予低級權力機關 ，高級權力機關的權力全部覆蓋低級權力機關的權力 ，分權或者說職能分工只發生同等級的權力機關之間 ，如一府兩院（國務院 、最高人民法院 、最高人民檢察院）。因此 ，最高人民法院的司法解釋可以制定具有普遍約束力的規範 ，人大常委會的法律解釋也可決定案件的判決結果 。因此 ，全國人民代表大會不需要法律解釋的權力（若以爲人大常委會擁有人民代表大會不擁有的權

力 ，自是誤解了大陸政法體制的邏輯） ，低於省級的機關沒有法律解釋的權力 。 中國大陸與普通法地區法律體制的差異 ，在於後者遵循的是分權的邏輯 ，特別是政治權力和司法權力的分立 。普通法法院保持高度獨立 ，對於案件有壟斷的和最後的裁判權 ，法律解釋是法官審判活動的一個部分 ，有時是法官爲求得案件判決結果而使用的一種修辭技巧 。但無論法官怎麼樣解釋法律 ，其效力僅限於他所審理的案件 ，而不能具有普遍的效力。美國的法院只有在具體案例中拒絕適用它們宣佈違憲的立法之權力 ，而不能撤銷立法 ，只是由於遵循先例制度的存在 ，法院特別是最高法院拒絕在具體案例中適用違憲立法的決定 ，在實際上具有和立法的撤消幾乎同樣的效果。如果《香港基本法》第158條賦予香港法院一種類似最高人民法院司法解釋權的權力 ，也是香港法院所不習慣甚至無法接受的 ，因爲這樣它就僭越了立法權的領域 。 法律解釋可以區分爲涉訟的法律解釋和非涉訟的法律解釋 。這個區別極端重要 。涉及訴訟的法律解釋 ，更接近於對不涉及事實問題的對案件的法律審 ，其性質與其說是立法性的 ，不如說是司法性的 。從歐洲聯盟類似的機制看 ，就是如此 。全國人大常委會作爲一個議會性質的機構 ，是否有充分的程序上和人員上的準備來從事這一工作？ 由法院在案件審理中發現問題從而導致提請人大釋法機制 ，在大陸本身就並不暢通 。二、歐洲聯盟法律制度運轉所揭示之問題 歐洲聯盟的司法機構是設在盧森堡的歐洲正義法院（European Courtof Justice）和歐洲初審法院（European Court of First Instance）。歐洲共同體條約規定 ：歐洲正義法院應保證法律在本條約的解釋和應用中獲得遵守 。 目前 ，歐洲正義法院由15位法官和8 名總律師（Advocate-general）組成 ，法官和總律師由各成員國的一致同意任命 ，任期6年 ，可以連任 。 目前歐洲初審法院共有12名法官 ，但不具備總律師 。法官

和總律師必須具有無可質疑的獨立性和從事司法工作所要求的高素質 。總律師的責任是完全公正和獨立行動 ，在法院上對案件公開發表理性意見 ，以協助法院履行責任 ，總律師的意見對法官不具備約束力 ，他們的意見是對歐盟有關方面的法律提供中立而詳盡的回顧 。 歐洲正義法院審理的案件分三種 ：① 直接起訴 。根據歐洲聯盟基礎條約提供的程序規則 ，歐盟機構 、成員國政府或公民皆可來到歐洲法院 ，起訴據稱違反基礎條約或法律的個人 、企業 、成員國或共同體機構 。無論是成員國還是歐盟機構 ，都必須服從歐洲法院的司法決定 。② 初步提交。除了直接在歐洲法院起訴成員國或共同體機構 ，現在有超過一半的案件來自成員國法院的初步提交（preliminary reference）對凡是涉及到聯盟法律的案件 ，成員國法院可以把聯盟法律的問題提交給歐洲正義法院 ，以獲得其 “初步裁決”（preliminary ruling）。歐洲共同體條約規定 ：歐洲正義法院應有管轄權對下列事物給予初步裁決 ：a. 本條約的解釋 ；b. 共同體機構行爲的有效性及其解釋 ；c. 理事會法案所建立機構的立法解釋 。當這類問題出現於成員國的任何法院或審判庭時 ，如認爲問題的決定對其判決的作出有所必要 ，那麼該法院或審判庭可提請歐洲正義法院對問題給予決定 。如根據國家法律 ，法院或審判庭的決定不再具備司法補救（意即它是國家的最高上訴法院），那麼該法院應把問題提交歐洲正義法院。③ 上訴案件 。歐洲初審法院對自然人或法人提出的某類訴訟或爭議有初審管轄權 ，但受制於向歐洲正義法院對法律問題進行上訴的權利 。歐洲初審法院無權聽取並決定成員國或共同體機構提出的訴訟和成員國法院爲獲得初步決定而提交的問題 。歐洲正義法院是初審法院的上訴法院 ，但不是成員國法院的上訴法院 。 通過對上述案件的審理 ，歐洲法院得以行使基礎條約所賦予的司法權 。歐洲法院的判例成爲歐洲憲法性法律的一部分 。 歐洲法院的性質明顯不同於一般國際法院 ，其管轄權也同一般國際法院有重要區別 ，歐洲法院的一些職能類似德國的憲法法院 ，但只能對歐盟機構的法令進行以歐洲模式的違憲審查2，而不能對成員國的法律進行同樣的審查 。歐洲法院對成員國的法律事實上進行了個案和

附帶的審查 ，而且歐洲法院還通過判例確立了聯盟法律的最高地位和某些條約條款和共同體指令的直接效力 ，這似乎同美國最高法院的性質有些相像 ，但歐洲法院不是成員國最高法院的上訴法院 ，成員國法院中涉及到聯盟法律的案件是通過初步提交程序 ，求取法律解釋的方式到達歐洲法院的 。在接受法院的判例作爲法律的淵源方面 ，歐洲法院似乎處在普通法法院和大陸法法院的中間地帶 。最好是將歐洲法院看作是特殊的 、自成一類的 ，在將判例作爲先例而論 ，似乎處在我們認爲典型的普通法法院和大陸法法法院之間 ，以及在接受或拒絕將先例看作是法律淵源之間的中間地點 。 3 歐洲聯盟的憲法或高級法是條約本身 。歐洲聯盟機構和成員國的立法行爲與行政行爲都不得違反條約 。另外 ，成員國也不得違反歐洲聯盟的條例 、指令和決定 。歐洲聯盟的司法審查制度在兩個層次上運作。有兩類法律和行政命令屬於司法審查的範圍：① 歐洲法院對歐洲聯盟機構所制定的法令或權力行爲擁有司法審查權 ，審查其是否與條約相符 ；② 成員國的法令 ，審查其是否與歐洲聯盟的法律與政策（包括上述二級立法）相符 。 《歐洲共同體條約》規定了歐共體機構的三類可審查行爲和四種形式的撤消訴訟 。法院對歐共體機構的權力行爲進行司法審查的案例有1977年的 “脫脂奶粉案”4 ， 1978年的Royal Scholten-Honing Ltd. V.Intervention Board for Agricultural Produce 。 5在這兩個判例中 ，歐洲法院都宣佈了部長理事會的某號規章無效 。歐洲法院的司法審查針對的是歐洲共同體/歐盟機構的具有約束力的法令 ，無效之訴是對具有約束力的法令提起的法律訴訟 。歐洲法院對法令的司法審查方式 ，類似於歐洲大陸法國家的憲法法院如德國憲法法院的方式 ，是對法令進行直接的抽象審查 ，如果法令被判決違反條約 ，則被撤消 。 根據條約第226條（前169條） ，歐洲委員會可以對未履行條約義務的成員國提起訴訟 ；根據條約第227條（前170條） ，成員國可以彼此提起訴訟 。如果成員國的立法同基礎條約或歐盟機構的法令衝突 ，怎麼辦？成員國政府可以在歐洲法院被起訴 ，根據條約規定如果歐洲法院發現成員國未能履行條約規定的責任 ，那麼該成員國應被要求採取必

要措施 ，以服從法院的判決 。如果成員國持續不服從判決 ，歐洲委員會可再次起訴並要求罰款 ，這時 ，歐洲法院可選擇對有關國家進行經濟制裁（條約第228條）。當然罰款如何徵集是個困難的問題 。 關於條約第226條和第227條規定的程序 ，第227條很少被使用 ，實際上是一個死亡條款 。 6至於第226條 ，由於這一程序的 “政府間”特點 ，也有突出的缺陷 ：①該程序在本質上是政治性的 ；委員會可以出於適當的非法律性理由不提起訴訟 ；② 一個人力資源有限的中央機構無法充分地就成員國所有可能的違法和侵權行爲予以認定 、處理和監督 ；③ 也許並不適用於輕微的違法行爲；即便對輕微違法行爲的確認是適當的 ，但是 ，將委員會的資源用於處理這種無關宏旨或者對經濟影響不大的侵權行爲，是一種浪費 ；④ 最後 ，也許是最重要的 ，並不存在着真正的貫徹實施 ；歐洲法院以一種 “宣告性的”判決結束訴訟 ，並無任何強制性制裁措施 。 7 保證歐洲聯盟法律在成員國的統一解釋和適用是歐洲法院的重要職責 ，歐洲法院的初步裁決是其中非常重要的途徑。 《歐洲共同體條約》 第234條（前第177條）特別規定 ，當成員國法院遇到與對 《條約》的解釋有關的問題時 ，法院可以中止訴訟程序 ，並請求歐洲正義法院對 《條約》 的正確解釋做出初步裁決 。如果該國法院是終審法院 ，則它必須請求歐洲法院做出初步裁決 。裁決一旦做出 ，即發回國內法院 ，國內法院再以此爲基礎對相關案件進行裁定 。由此 ，成員國法院和歐洲法院成爲了一個統一的司法體系。從表面上看 ， 《條約》第234條 ，並非授權歐洲法院代替各成員國法院去決定案件 ，它是成員國法院的訴訟程序中的一個步驟 。它僅闡釋案件所涉及的聯盟法律 ，然後由成員國法院結合歐洲法院的 “初步裁決”和案件事實 ，做出最終決定 。在處理成員國提交問題時 ，歐洲法院無權去挖掘事實或對成員國法院的最終決定加以評論 。從理論上說 ，歐洲法院本身並不能對歐盟法律的適用做出裁決 。但是 ，正如一位學者所言 ：在實踐中 ，在做出初步裁決時 ，歐洲法院常常逾越理論界限⋯⋯這已不是秘密⋯⋯在它給成員國法官的答覆中 ，法律問題和事實問題緊密交織在一起 。因此 ，留給國內法官做出最後裁決的自由裁量權和靈活性少得可憐 。 8

在成員國的普通訴訟中 ，違反共同體條約義務的成員國立法和行政行爲無論輕重都可能受到挑戰 ；通過成員國法院的初步提交和歐洲法院的初步決定 ，成員國的法律在歐洲法院實際上受到了事實上的 、間接的和具體的審查 ；最後判決名義上是國內法院做出的 ，這類判決在成員國具有約束力和強制性 。這是一個非常巧妙的程序 ，前述第226條（前第169條）程序的一些缺陷得到了相當的彌補 。歐洲法院無權直接撤消成員國的法律 ，所以在理論上 ，在初步裁決中成員國法律並未被撤消 ，而只是不再以抵觸共同體條約或法律的方式獲得解釋與運用 。似乎可以認爲 ，歐洲法院事實上可以在案件中否認成員國法律的效力 ，這不是撤消成員國的法律 ，而是如果歐洲法院和成員國法院在遵循先例的情況下 ，和共同體法律相衝突的成員國法律在事實上幾乎無效了。 歐洲法院受理數量最多的案件是由成員國法院提交的初步裁決申請 。通過初步提交和初步裁決程序 ，歐洲法院決定了共同體法律中的某些最重要的原則 。上世紀70年代以來 ，統一成員國法律解釋的需要越來越迫切 ，歐洲法院的初步裁決也越來越普遍 。 從歐洲聯盟法律制度運轉的情況看 ，成員國法院的初步提交和歐洲法院的初步決定乃是一個非常巧妙的程序 ，運轉十分成功 。何以如此？ 本文認爲一個必須的條件是初步提交的對象乃是法院 ，以司法程序來得到初步裁決 。相反 ，一些政治性的議題 ，儘管以訴訟的形式出現 ，卻無法在法院有效解決 。就基本法的運轉而言 ，《香港基本法》和《澳門基本法》 第17條規定的人大常委會法律發回（對特別行政區立法的否決權）和行政長官提請人大釋法 ，宜於解決一些重大的政治性問題 ；人大常委會的優勢同歐洲法院剛好相反 ，人大釋法機制運轉不暢的是與法院的銜接 。本文且以爲 ，不能籠統地談論人大常委會對基本法的解釋權 ，分明有兩種性質迥異的基本法解釋 ：立法性 、政治性和司法性的 ，前者應當和第17條的立法否決權歸爲一類 ；後者是來自法院的提請 ，此類法律解釋工作的性質如果參考歐洲法院初步裁決的情況可以明瞭 ，目前的人大常委會是否在機構上 、程序上做好了從事這一工作的準備？

三、聯邦制國家司法權統一所揭示之問題 美國制度的一個顯著特徵是存在二元司法體系——聯邦的和州的 ，可以說實際上美國有51個不同的司法體系。美國最高法院隸屬聯邦司法體系 。初看起來 ，聯邦主義的理論也適用於美國的司法體系 ，不同的司法體系是分立的政府體系的一個部分 ，聯邦和州法院的司法權是各自政府權力範圍的一個部分 。但是這種理解 ，不符合於美國從憲法成立開始到現今的實際狀況 ，美國聯邦主義要取得成功 ，司法權的安排不能根據聯邦主義的政府結構和分權理論 。 《美國憲法》 第3條規定了聯邦法院的司法管轄權（Jurisdiction ofthe Federal Courts） “一切基於本憲法 、合眾國法律以及根據合眾國權力所締結或將締結的條約而產生的一切普通法和衡平法的案件 ；⋯⋯的訴訟 。”聯邦法院司法管轄權又可分爲聯邦問題管轄權（federal question jurisdiction）和多元化管轄權（diversity jurisdiction）前者是涉及美國憲法 、聯邦法及國際條約的案件 ，後者是不同州籍之居民間的爭議 。多元化案件在聯邦法院管轄權內 ，同時美國國會向來限制惟有重大爭議且損害求償金額超過某額度 ，聯邦法院才有管轄權 ，這樣聯邦法院也管州法案件 。除了少數類型的聯邦問題案件聯邦法院有專屬管轄權外 ，各州州法院對於所有聯邦問題案件擁有競合管轄權9，而且美國沒有任何法律禁止案件當事人同時在州法院和聯邦法院提起訴訟 。10 美國的二元司法體系造成了異常複雜的情形11，而且造成了混亂 。美國最高法院對於來自聯邦上訴法院的上訴案件 ，可以行使上訴管轄權 ，對於審理聯邦法爭議的州法院判決 ，也可以行使上訴管轄權 。能否上訴僅關係到上訴案涉及的內容對象性質 ，而不管來自那類法院 。大致來說 ，聯邦最高法院擁有最後的上訴司法管轄權 ，雖然有一個 “但書”：聯邦問題案件（在加拿大和澳大利亞 ，向最高法院的上訴包括一般法律的全部範圍）。撇開聯邦法院和州法院管轄權劃分的複雜問題 ，從最高法院的上訴司法管轄權和其中包括的所謂憲法案件的性質看 ，可以說美國的司法聯邦主義是非常有限的 ，最高法院的司法權相當程度上是自我定義的 。美國整個法院體系是統一的 ，如果

說在起點上是二元的化（並存聯邦下級法院和州法院），在終點上則是一元的（裁決憲法和聯邦法案件的最高法院只有一個）；而且聯邦下級法院和州法院的二元性也不同於聯邦政府和州政府間的二元關係 。 關於聯邦和州法院系統在審理聯邦法爭議的統一問題 ，有經典的論述 ，本文僅引證而不多加自行闡述 。當年漢密爾頓認爲：除明確排除州法院干預者外 ，各州對於聯邦法律性質的案件應同聯邦共享司法權 。 12在共享司法權下 ，全國性法院與州法院關係如何？ 筆者之答案爲：由州法院上訴 ，當然要上訴到最高法院 。⋯⋯捨此 ，則需排除州法院共享全國性案件的司法權 ，否則任一訴訟人或檢察官均可恣意逃避聯邦司法的權威 。 ⋯⋯如前所述 ，全國與州的州原應視爲一個整體 ，州法院自應輔助聯邦法律的實施 ，州法院的上訴案件自應上訴到以統一和協調全國司法及全國裁判法規爲其任務的最高法院。13在另一篇文章中 ，漢密爾頓說 ：如果十三個相互獨立的法院在審理源自同一法律的案件上均擁有最後審判權 ，則政出多門 ，必將產生矛盾與混亂 。 14 在1816年Martin v. Hunter's Lessee案件（“地產充公案”）� ，美國最高法院明白表示其對詮釋聯邦法的州法院判決有上訴管轄權 。在1816年案件� ，弗吉尼亞州最高法院雖然承認其受到 《美國憲法》 中聯邦法至高無上條款的約束而必須遵從聯邦法 ，卻否認美國最高法院有審查其詮解聯邦法的權力 。美國最高法院判決其上訴管轄權適用在系爭爭議源自於聯邦法的所有案件 ，不論這些案件來自於聯邦下級法院或州法院 。若非如此 ，美國最高法院強調嚴重的大眾災害就會產生 ，因爲 《美國憲法》 或條約在不同的州可能代表不同的意義 。斯道利法官（Justice Story）的附隨意見（dictum） “但這還不是全部 。另一種動機⋯⋯可能導致憲法授予上訴管轄權 ，以使之處於（各州法院的）決定之上 。這種動機出於一種重要性甚至是必要性 ，即在整個合眾國內對憲法範圍內的所有議題形成統一決定 。在不同的州 ，同樣博學的法官們可能以不同方式解釋合眾國的法律 、條約 、甚至憲法本身 。假如不存在修正權力以控制這些衝突不一的判決並使它們和諧一致 ，那麼合眾國的憲法在不同的州就將不一樣 ，並可能在任何兩個州都不具有全

同的解釋 、義務或效力 。這種情況所帶來的公共危害將真是令人悲哀的 。⋯⋯” 15著名法官霍姆斯把 “地產充公案”提到和 “馬伯里訴麥迪遜案”同等甚至更高的地位 。 16 《美國憲法》在嚴格的程序性規定之外 ，其措辭的含混性或絕對正確性是眾所周知的 ，如國會有權調控州際貿易 、制定必要與適當的法律 、正當程序 、平等保護等 。有權最後定義和審理憲法案件的法院 ，只有一個最高法院 。因此 ，本文傾向於認爲 ，這個最高法院 ，在它工作能力允許的範圍內 ，對影響重大和疑難的上訴案件做出判決而言 ，上述限制並沒有造成它和擁有一般上訴管轄權的最高法院實質性的不同。任何最高法院都只處理影響重大或特殊疑難的案件 ，在美國這些案件叫憲法案件 。聯邦最高法院的管轄權實際上是可以自我定義的 ，甚麼是憲法案件 ，法院最後是最高法院說了算 ，因爲面臨的是一部需要解釋的憲法 。最高法院自由裁量是否審理上訴案件 ，也同時自由裁量案件是否是聯邦法案件 。 司法權的統一美國是這樣 ，在其他聯邦制國家就更是如此 。比如理查德 ·波斯納說 ：“最基本的問題是 ：爲甚麼要分別建立州法院體系和聯邦法院體系？ 此種二元體系並不是聯邦政府體制的必然伴隨物 。加拿大這個由類似於美國的10個省組成的聯邦 ，只有一些二元法院體系的蹤跡 。加拿大最高法院 、上訴法院和每個省的高級法院（Superior Court）這些主要的法院 ，對省內案件和聯邦案件同時享有管轄權 。它們不是同時享有聯邦管轄權和省管轄權的省法院 ，而是同時享有省管轄權的聯邦法院 ；這些法院的法官是由聯邦政府任命的 ，費用亦是由聯邦政府支付的。”17在上引的腳註中 ，波斯納說 ，澳大利亞同樣也是聯邦體制 ，但其聯邦法院體系是非常有限的 。 美國有兩套司法體系 ，但在根本上只有一個最高法院 ，而不是有51個最高法院 。雖然實際當中美國是這樣 ，但理論上留下了根據聯邦主義安排司法權的痕跡 。聯邦主義理論不是關於司法權安排的理論 。二元司法體系不是成功的聯邦制的必要條件 ，只是大範圍的聯邦制國家可能不得不採取的辦法。中等大小的聯邦制國家 ，一元司法體系就足夠了 。但大國只搞一套法院系統不便 ，二元司法體系有其特殊的便

利 ，例如法官選拔和任命問題 、減少上訴審環節等 。這種二元司法體系 ，法院間的關係和聯邦制中其他政府機構間的關係絕不相似 。根本上 ，只有一個最高法院 ，乃是聯邦主義成功的條件 。 上述關於聯邦制國家司法權安排給我們的啓示自不待言 ，甚至可以說 ，司法權的統一是高度地方自治的一個條件 。四、完善人大釋法機制與擬制的運用問題 完善人大常委會解釋基本法的機制 ，使之暢通運轉 ，使人大釋法機制與特別行政區法院結合成完整統一的制度 ，全國人大常委會需要完善程序和機構來從事這一工作 。本文建議 ，可以單獨成立7-15人規模的全國人大法律解釋委員會 ，專門負責具體案件中的由法院提交的法律解釋問題 。這個委員會事實上當以法院的方式運轉 ，但其裁決 ，以人大常委會的名義發佈 ，與英國上院司法委員會運轉的方式類似 。本文的建議 ，實質上改變了人大常委會的法律解釋體制 ，最重要的是分爲雙軌 ，政治的與司法的 。儘管這是一個合理的建議 ，但無疑爲人們接受存在巨大困難 。 中國已經形成的政治格局 、人們既有的成見 、已經確立的基本法法條 、國際社會流行的政治見解 ，這種種情勢 ，使得我們完善人大釋法機制時不得不運用古老的擬制方法 。在政制優良的國家 ，如古羅馬 、英國 、美國 、中國古代 ，都可以發現政治擬制（political fiction）與法律擬制（legal fiction） 在英國普通法中 ，法律擬制 ，就是法院假定某些並不一定是真的事實是真的 ，以這種方法來規避某些過時的規則 ，或將法院的司法管轄權擴展到必要的領域 。一個簡單例子是法律擬制擴大了英國財政法院的管轄權 。財政法院的管轄權開始局限於稅和對國王的其他義務方面 ，只是很少量地涉及兩者之間的私人糾紛 ，比起其他法院 ，財政法院的待決案件要少得多。那些在財政法院提起債務訴訟的人不得不託詞他們欠國王的債 ，但債務人不正當地拖欠以致他們無法還國王的

債 。欠國王的債就是一個法律擬制 ，不論真假 ，債務人沒有權利對這個說法進行論辯 ，以排除財政法院的管轄權 。通過這個技巧 ，債權人就能把他的案件帶到能更快速處理的財政法院 ，財政法院的管轄權也就擴展到所有的債務糾紛 。另一個法律擬制的例子是關於從議會辭職的 。1623年 ，有一項法律規定議員獲得了他們選民的信託 ，因此不能自由辭掉議員職務 。在那些日子� ，議會權力相對弱小 ，議員工作有時不被看作是權力和榮耀的職位 ，而是令人煩惱的義務 。但是 ，如果議員從國王那�獲得一個有酬勞的崗位 ，則有義務離職 ，怕的是他的獨立性因此受損害 。這樣 ，就有一個機制被發明出來 ，如果一個議員想辭職 ，就到國王那�申請一個Chiltern Hundreds管事的職位 ，這是一個幾無任何職責和報酬的職位 ，但又確實是國王所授予的 。 亨利 ·梅因說 ：但我現在應用 “法律擬制”這一個用語 ，是要用以表示掩蓋 、或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定 ，其時法律的文字並沒有被改變 ，但其運用則已經發生了變化。因此 ，這個用語包括了上面我從英國法和羅馬法中所引證的擬制的實例 ，但是它們所包括的範圍還要廣泛得多 ，因爲我認爲英國的 “判例法”和羅馬的 “法律解答”（responsa prudentium）都是以擬制爲其基礎的 。 18 法律擬制是一門古老的技術 ，曾經在法律的發展中起了巨大的作用 ，在羅馬和英格蘭早期 ，立法活動不多 ，甚至根本沒有 ，法律擬制是法官保持法律適應時代的慣常手段 。在羅馬和英格蘭早期 ，法律都已經完全被變更了 ；而擬制使它仍舊和改變以前一樣 。亨利 ·梅因認爲 ，爲甚麼各種不同形式的擬制特別適合於社會的新生時代 ，這是不難理解的 。它們能滿足並不十分缺乏的改進的願望 ，而同時又可以不觸犯當時始終存在的 、對於變更的迷信般的嫌惡。在社會進步到了一定階段時 ，它們是克服法律嚴格性最有價值的權宜辦法 。⋯⋯法律制度仍舊保持原樣 ，原封不動 ，但它已只成爲一個軀殼 。它已經早被破壞了 ，而藏在其外衣�面的則是新的規定 。 19 法律擬制 ，至少在法律的旁觀者眼中 ，法律的操作者進行了對事實的虛構或者造成了法律形式與法律實質的對立 。擬制的事例 ，雖然

多屬於私法的範圍 ，但如麥基文指出 ，在公法和政治領域 ，也可以見到 ，如古羅馬的元首制（Principate）和英國的有限君主制 ，元首制是共和（commonwealth）形式偽裝下的絕對君主制 。它們都是長久虛構思維習慣的產物 ，是政治擬制 。 20 神聖羅馬帝國 ，也是政治擬制 ，伏爾泰認爲 ，它不神聖 ，不羅馬 ，更不帝國 。然而它確實是羅馬的 ，儘管不是神聖的 。它的擬制本性純粹是羅馬式的 。 21 在中國歷史上成功的政治改革很少 ，宇文泰的復古改制則使關隴一隅之地最終一統天下 。關於宇文泰的復古改制 ，本文沒有專門研究 ，只是作爲中國古代一個較成功的政治擬制的例子 。 本文看來 ，政治和法律擬制 ，不同於欺詐 ，不同於 “掛羊頭 ，賣狗肉” ，並非是偷樑換柱 。22 如果創制的規則 ，既在事實上是合理的 ，能夠救治弊端 ，而且在形式上 ，看起來 ，能夠同社會主流堅固的成見相一致或至少不抵觸 ，那麼就更容易在實踐中取得成功 。 就完善人大釋法機制而言 ，事實上 ，我們創造了一個法院 ，特別行政區的司法終審權受到限制 ；形式上 ，基本法沒有被修改 ，僅僅是人大常委會在進行法律解釋工作 。五、完善人大釋法機制的重大意義與澳門可能的貢獻 完善人大釋法機制 ，對於基本法的實施 ，對於香港和澳門的長治久安 ，無疑有重大的意義 。不僅如此 ，對於整個中國的法律體制而言影響可能更爲長遠 。大陸的法院在案件中是不能援引憲法的 ，法院也沒有解釋憲法的權力 ，但是人大常委會有解釋憲法的權力。如果法院在案件審理中 ，發現了關係到憲法的問題 ，最高人民法院提請人大常委會進行憲法解釋 ，法院根據憲法解釋裁決案件 ，此解釋在日後的案件中就能獲得援引。此情形意謂甚麼 ，法律人都明白，本文不再討論 。 完善人大釋法機制 ，人大常委會程序上和人員上的準備僅是一個方面 ，另一個方面是特別行政區法院的主動提請 。法院需要自我約

束 ，也需要形成強大的憲制性慣例 ，使法院在某些性質的案件面臨必須提請的壓力。在後一方面 ，澳門的法院能夠做出特別的貢獻 。 如果澳門特區終審法院 ，在案件審理中 ，除了那些非常明顯只關係到澳門特區自治範圍內事務外 ，只要案件關係到中央人民政府管理的事務或關係到中央與特區關係 ，或者是否存在這種關係有爭議 ，就主動提請全國人大常委會進行基本法解釋 ，那麼在人大釋法機制的完善中做出貢獻 。一方面 ，將促使人大常委會完善基本法解釋的程序和機構 ，另一方面 ，將對香港特區法院形成示範效應 。香港運行的普通法 ，着重於案件事實的分類 ，在許多案件中 ，發生在香港或澳門這個事實的區別並不重要 ，可以歸爲同類案件 。香港和澳門的特區自治制度 ，在中國的政治法律制度 ，可以單獨歸爲一個大類 。一如在美國關係到聯邦政府權力界限的案件 ，發生在羅得島州還是紐約州並不重要 ，羅得島州案件確立的原則同樣適用於紐約州 。在歐盟 ，盧森堡的案件和德國的關係同樣如此 。澳門案件引發的人大常委會基本法解釋 ，不是說自動適用於香港 ，而是形成一種強烈的示範效應 ，促使極爲自信的香港法院自省 。普通法的特點 ，將使這種示範作用得到加強 。註釋 ： 駱偉建：《論全國人大常委會法釋和特區提請釋法的關係——對基本法解釋制度 運行的分析》 ，載於王禹主編：《基本法研究》 ，第1期 ，澳門：濠江法律學社 ， 2008 年 ，第16-17 頁。 一般認為美國司法審查的特點為分散 、個案、附帶的，而歐洲則是集中、抽象、 直接的。12Glendon, M. A., M. W. Gordon and P. Wright-Carozza (1999). Comparative LegalTraditions in a Nutshell. Minnesota: West Group.4 Case 114/76, Bela Mühle Josef Bergman v. Grows-Farm[ 1977]ECR 1211.5 Case 103 and 145/77[1978]ECR2037.6 Shaw, J. (2003). Law of the European Union. Beijing: Law Press. 301. [美]約瑟夫·威勒著 ，程衛東等譯 ：《歐洲憲政》 ，北京：中國社會科學出版73

社 ， 2004 年 ，第26 頁。8 同註6 ，第27 頁。9 在南北戰爭前 ，是州法院而不是聯邦下級法院 ，才擁有聯邦問題管轄權 ，聯邦下 級法院只有多元化問題管轄權。10 William Burnham著，林利芝譯 ：《英美法導論》 ，北京：中國政法大學出版社 ， 2003 年，第163 頁。11“司法權在兩個法院系統之間的劃分在某些方面事實上是如此模糊，以致甚至能 幹的律師也不是總有把握。一般的法律門外漢則經常被分立的司法權所造成的奇 怪情形弄得十分迷惑。”見Zimmerman， J. F. （1992）. Contemporary American Federalism： the Growth of National Power. New York： Praeger. 85.12 漢密爾頓等著，程逢如等譯 ：《聯邦黨人文集》 ，北京：商務印書館 ，1980年 ， 第82 篇，第413 頁。13同上註 ，第414 頁。14 同上註 ，第80 ，第400 頁。15保羅·布來斯特等著，張千帆等譯 ：《憲法決策的過程：案例與材料》 ，北京： 中國政法大學出版社 ， 2002 年，第76 頁。16“假如我們失去了宣佈國會法案無效的權力，我並不認為合眾國就會壽終正寢。 但如果我們不能對諸州的法律作出如此宣告 ，我卻認為聯邦將受到威脅”。轉引 自張千帆：《西方憲政體系（上冊·美國憲法）》 ，第2版 ，北京：中國政法大學 出版社 ， 2004 年， 第33 頁。17波斯納著，鄧海平譯：《聯邦法院——挑戰與改革》 ，北京：中國政法大學出版 社 ， 2002 年，第291-292 頁。18 [英]梅因著，沈景一譯 ：《古代法》 ，北京：商務印書館 ， 1996 年，第16 頁。19 同註18 ，第16-17 頁。20 [美] C·H·麥基文著，翟小波譯 ：《憲政古今》 ，貴陽：貴州人民出版社 ， 2004 ，第45 頁。另外參見[英]詹姆斯·布賴恩著：《神聖羅馬帝國》 ，北京： 商務印書館 ， 1998 年，第22 章。21 同上註。22參考美國憲法闡釋的情況。“每一時代的重要憲法問題都必須經由法律文件的 ‘解釋’得出判決 ，但是這一判決又必須直面事實 ，滿足這一時代的需要和目 標 。 簡而言之 ， ‘根據法律’來決策的義務總是呈現出一種二律背反 （antinomy）。最高法院必須通過援引一種尊嚴的連續感來保持其正當性和法治的 理想，但是它還必須發現當前時代的主導要求和目標的某些成分”。參見[美]阿 奇播爾德·考克斯著，田雷譯 ：《法院與憲法》 ，北京：北京大學出版社 ，2006 年，第71 頁。篇

從“五一”遊行看完善澳門司法審查機制的必要性趙國強* 2010年5 月1 日，發生在澳門的 “五一”集會遊行 ，又一次演變爲一場警民衝突 ，遊行人士中有人向警察投擲石頭 、雞蛋等物品 ，而警方則使用了水炮及胡椒噴霧 ，雙方衝突造成了警察 、遊行人士 、記者和路人共計40餘人受傷 ，其衝突之激烈 、後果之嚴重 ，令人痛心 ，客觀上大大貶損了澳門法治社會的形象。更令人憂慮的是 ，這樣的事情發生在澳門已經不是第一次了 ，以後還會不會發生？再發生了怎麼辦？這些問題不能不引起我們的深思。 值得注意的是 ，崔世安行政長官在2010年財政年度施政報告中明確提出了 “協調發展 ，和諧共進”的施政理念 ，而上述警民衝突事件的發生 ，顯然與加強和推進和諧社會建設的理念是不相吻合的 。爲此 ，筆者認爲 ，無論是特別行政區政府還是澳門社會各界人士 ，都必須對多次發生的警民衝突事件給予高度重視 ，要積極地去尋求一種能夠從根本上杜絕此類事件再次發生的解決辦法 。正是本着這樣一種思路 ，筆者在本文中提出了加強和完善司法審查機制的觀點 ，以期通過司法審查機制 ，來達到既能充分保障居民政治權利 、又能推進和諧社會建設的目的 。一、司法審查的概念在憲法和行政法理論中 ，司法審查的概念並不完全一致 。據筆者 澳門大學法學院教授*

考察 ，關於司法審查的概念可以有廣義和狹義之分 。首先 ，廣義的司法審查涉及行政和立法兩個方面 ，即審查政府的行政行爲和立法機關的立法是否符合憲法的規定 ，如有的美國學者認爲 ， “司法審查是指美國聯邦法院所擁有的 ，因政府行爲以及立法機關通過的法律違反憲法 ，而宣告其無效的權力”。 1其次 ，狹義的司法審查則只涉及行政一個方面 ，即審查行政機關的行政行爲是否符合憲法及其他法律的規定 ，如有學者認爲，司法審查是指法院審查行政機關的行政行爲是否符合憲法和法律 。 2 由上可知 ，不管是廣義的司法審查還是狹義的司法審查 ，有權力審查的主體只能是法院 ，兩者的不同點主要在於 ： 第一 ，廣義的司法審查不僅體現了司法機關對行政機關作出的行政行爲的監督 ，而且也體現了司法機關對立法機關作出的立法行爲的監督 ；但狹義的司法審查則只包括了司法機關對行政機關作出的行政行爲的監督 。 第二 ，廣義的司法審查實際上是一種違憲審查 ，它關注的是合憲性 ，包括行政行爲和立法行爲的合憲性 ，這種違憲審查起源於19世紀的美國 ，所以也稱之爲司法機關式的違憲審查或 “美國式的司法審查” 。值得注意的是 ，美國最高法院的違憲審查權並非出於 《美國憲法》 的規定 ，而是美國司法實踐的結果 ，它的政治基礎是三權分立學說 ，而它的直接淵源則是 “馬伯里訴麥迪遜案”的判例 ；該判例在美國憲法史上具有劃時代的意義 ，開創了美國違憲審查制度的先河 ，也是世界各國憲法學者長期研究的重要課題 。3而狹義的司法審查關注的是合法性 ，其中雖然也包括行政行爲的合憲性 ，但受依法行政原則的影響 ，主要還是審查行政機關的行政行爲是否符合法律賦予的權限範圍。這種司法審查起源於17世紀的英國 ，後來逐步演變成由普通法院對行政機關的行政行爲是否合法的審查制度 ，所以也稱之爲 “本源性的司法審查”或 “英國式的司法審查” 。正是從這一意義上說 ，學者們通常將狹義的司法審查稱之爲行政訴訟或行政審判 ，其適用的範圍就比較廣 。 爲了表述的集中與方便 ，本文所說的司法審查 ，着眼點主要還是

放在狹義的司法審查之上 ，也就是通過法院對行政機關的行政行爲是否合憲或合法作出審查 。二、司法審查的範圍 所謂司法審查的範圍 ，就是指在甚麼情況下法院可對行政機關的行政行爲的合憲性或合法性進行審查 。在西方的政治學理論中 ，根據“三權分立”原則 ，法院作爲司法機關負有對行政機關是否依法行使職權實施監督的權力 ，一旦行政機關的行政行爲超越法律賦予的職權行使權力 ，法院就可以宣告無效或予以撤銷 。在具有成文憲法的國家 ，法院的這種行政監督權是受到憲法保障的 ，比如 ， 《美國憲法》第3條第2項關於司法權涉及以合眾國一方的案件的規定 ，就是司法審查的憲法法源 ；而《美國聯邦程序法》第702節關於受到行政行爲不法侵害或不利影響的人有權對該等行政行爲請求司法審查的規定 ，更是司法審查的直接法律依據 。而對於有些判例法的國家來說 ，儘管無成文憲法 ，但法院的行政監督權可通過越權原則行使 ，如英國法院根據越權原則， 可以對行政行爲的合法性通過具體案件的審理作出解釋 。 綜觀各國關於司法審查的實踐 ，法院對行政機關的行政行爲是否合憲或合法，通常有三個判斷標準 ：一是以公平正義爲標準 。根據這個標準 ，儘管行政機關的行爲是依法而爲，但只要對於當事人來說顯失公正 、公平 ，或明顯不合理的 ，也就是不符合比例原則的 ，法院就可以宣告該等行政行爲無效或加以撤銷 。二是以法定程序爲標準 。根據這個標準 ，當行政機關作出的行政行爲違反了法律規定的必須遵守的程序 ，法院就可以宣告該等行政行爲無效 。三是以法定管轄權爲標準 。根據這個標準 ，當行政機關的行政行爲超越法律所規定的管轄權範圍 ，或不履行法定義務 ，或濫用權力的 ，法院就可以宣告該等行政行爲無效或加以撤銷 。當然 ，由於國情不同 ，每個國家或地區的法院在行使行政監督權時 ，具體的做法或側重點可能會有所區別 。比如 ，美國法院在進行司法審查時 ，爲了防止影響到行政權的獨立性 ，往往

表現得比較謹慎 ，並對事實問題和法律問題加以嚴格區分 。但總體來說 ，司法審查的標準還是上述三條 ，並由此來劃定司法審查的範圍。三、澳門司法審查機制的建立 澳門作爲一個大陸法系地區 ，成文法是惟一的法律淵源 ，因此 ，澳門的司法審查體系是通過不同層面的法律規定建立起來的 。 第一個是憲制性層面的法律規定 。眾所周知 ， 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）在澳門本地法律體系中 ，是一個憲制性的法律 ，其效力要高於澳門本地立法機關制定的所有法律 。根據 《澳門基本法》 第36條第2款規定 ， “澳門居民有權對行政部門和行政人員的行爲向法院提起訴訟” ；毫無疑問 ，該款規定成爲澳門司法審查機制的憲制性法律淵源 ，它既表明澳門法院對行政機關的行政行爲是否合法享有監督權 ，同時也賦予了澳門居民對行政機關作出的侵害自己權益的行政行爲享有提請司法審查的權力 。除此之外 ，根據《澳門基本法》第143條第2款規定 ， “全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋” ，該款規定實際上也包含了司法審查的內容 ，比如 ，當案件涉及政府的行政行爲時 ，法院的解釋就是一種司法審查 。 第二個是一般行政訴訟層面的法律規定 。所謂一般行政訴訟層面的法律規定 ，就是指 《行政程序法典》（第57/99/M號法令）和 《行政訴訟法典》（第110/99/M號法令）以及相關的配套法律 。在澳門的司法審查機制中 ，這兩個法典佔據着極其重要的地位 。《行政程序法典》儘管尚未涉及行政訴訟問題 ，但該法典所規定的內容 ，尤其是諸如 “合法性原則”、 “平等原則”、 “適度原則”、 “公正及無私原則”等一般原則 ，對於判斷行政機關的行政行爲是否合法具有舉足輕重的指導作用 。至於 《行政訴訟法典》 ，則更是法院履行司法審查職責在程序上所不可缺少的法律依據 。如果說 《澳門基本法》 關於司法審查方面的

規定只是一種宣示性 、原則性的規定的話 ，那麼 ，《行政程序法典》和《行政訴訟法典》則無疑是落實《澳門基本法》所規定的司法審查機制的操作性 、具體性的規定 ；也正是有了這些規定 ，澳門法院的司法審查權以及澳門居民提請司法審查的行政訴訟權才得以真正受到法律的保障 。 第三個是特殊行政訴訟層面的法律規定 。所謂特殊行政訴訟層面的法律規定 ，就是指在相關的法律中對行政訴訟的具體規定。從目前的立法情況來看 ，此類相關的法律一般都是涉及基本政治權利的法律 。比如 ，根據 《選民登記法》（第12/2000號法律）第26條規定 ，選民或任何其他有正當利益的選民 ，可以就行政暨公職局局長的有關決定向終審法院提起上訴 。又比如 ，根據 《立法會選舉法》（第3/2001號法律）第36條規定 ，對在提交候選人名單時 ，若對行政暨公職局的有關決定有異議 ，可向終審法院提起上訴 。再比如 ，根據《集會及示威權法》（第2/93/M號法律）第12條規定 ，對當局不容許或限制舉行集會或示威的決定 ，任何發起人都可以在規定期限內向終審法院提起上訴 。4 由上可知 ，在澳門法律體系中 ，就司法審查的機制而言 ，還是比較科學 ，比較清晰的 。四、澳門司法審查機制的完善 既然如此 ，澳門司法審查機制又究竟應當如何去完善呢？筆者認爲，就長遠而言 ，任何法律都會隨着社會的變化而需要不斷去完善 ；但就近期而言 ，尤其是從近幾年因遊行示威而引發的警民衝突來看 ，完善澳門司法審查機制的重點不在於憲制性層面的法律規定及一般行政訴訟層面的法律規定 ，而在於特殊行政訴訟層面的法律規定 ，再講得具體一點 ，就是 《集會及示威權法》 所規定的特殊行政訴訟制度 ，有必要加以完善 。 關於 《集會及示威權法》 所規定的特殊行政訴訟制度的完善 ，可以從以下三個方面進行剖析 ：

（一） 完善的必要性 “五一”遊行引發的警民衝突從起因來看 ，其實並不複雜 。因爲隨着社會的進步 ，任何一個國家或地區 ，最大限度地使本國公民或本地居民享有基本的政治權利 ，這是一項不可動搖的法制原則 ，澳門同樣如此 。正因爲這樣 ， 《澳門基本法》 第三章集中規定了澳門居民應享有的基本的政治權利 ，其內容和範圍 ，完全是與國際人權公約及其他國家憲法的規定接軌的 ，其中當然包括了集會 、遊行和示威的權利 。可見 ，澳門居民上街集會 、遊行或示威 ，這是在行使 《澳門基本法》 賦予的基本的政治權利 ，既無可厚非 ，也實屬正常 ；它並不表明澳門社會的 “亂” ，而恰恰佐證了澳門社會的法治精義所在 。 然而 ，任何權利和自由的行使都不可能是絕對的 ，權利和自由在一定情況下 ，可以受到限制 ，這又是法治社會一個不存在爭議的基本原則 。爲此 ， 《澳門基本法》 第40條第2款也作了明確規定 ，即 “澳門居民享有的權利和自由 ，除依法規定外不得限制 ，此種限制不得與本法第一款規定抵觸” ，這�所講的 “本法第一款”就是指兩個國際人權公約及國際勞工公約在澳門生效的規定 。 《澳門基本法》 的上述規定表明 ，對權利和自由的限制 ，除了在形式上要通過法律加以限制外 ，在範圍上必須與國際人權公約及國際勞工公約的規定相一致 ；具體來說 ，澳門法律對權利和自由的限制範圍 ，不得超出國際人權公約及國際勞工公約的相關規定 ，否則 ，就是違反 《澳門基本法》 。從兩個國際人權公約的相關規定來看 ，對權利和自由的限制主要分兩種情況 ：一是列舉性限制 ，即通過列舉 ，明確規定某種權利在何種情況下是例外的 ，如《公民權利和政治權利國際公約》第8條規定 “任何人不應被要求從事強迫或強制勞動” ，但同條又規定了四種例外的情況 。二是概括性限制 ，即在規定某項權利時 ，概括性地規定在幾種情況下可以對該項權利和自由進行限制 ，如《公民權利和政治權利國際公約》規定了言論自由 、集會權 、結社權等權利和自由 ，但同時又規定爲了維護國家利益和安全 、爲了維護社會公共秩序 、爲了保障他人的權利和自由 ，必要時可以對該等權利和自由進行限制 。 綜上所述 ，我們不難得出這樣一個結論 ：當居民在行使遊行 、集

會 、示威等法律賦予的基本政治權利時 ，行政機關出於維護國家利益和安全 、出於維護社會公共利益或出於保障他人權利和自由的需要 ，是可以對這些政治權利作出相應限制的 。毫無疑問 ，對法治社會來說 ，這並不是一個問題5 ，真正的問題在於 ：當代表政府的行政機關以維護國家利益和安全爲由 ，或以維護社會公共利益爲由 ，或以保障他人權利和自由爲由 ，對遊行 、集會 、示威等政治權利作出限制時 ，這些理由是不是恰當？也就是有沒有超出比例原則？ 如果其理由恰當 ，沒有超出比例原則 ，那就是對政治權利作出了符合國際人權公約的合理的限制 ；反之 ，行政機關的行政行爲就是侵犯了居民應當享有的基本的政治權利 。這才是問題的關鍵所在 。 從澳門 “五一”遊行引發的警民衝突來看 ，這個問題表現得非常明顯 ：遊行的一方即居民認爲 ，自己是在行使 《澳門基本法》 賦予的基本的政治權利 ，走新馬路是自己的權利 ，政府不應當加以限制 。但從行政機關即警方看來 ，新馬路是一條交通要道 ，遊行隊伍走新馬路 ，不僅嚴重影響了社會交通公共秩序 ，而且也妨礙了他人的權利和自由 ；因此 ，在不走新馬路也一樣可以達到遊行目的的情況下 ，警方依照法律授予的權限 ，讓遊行隊伍改變遊行路線就是一種合理的限制 。於是 ，矛盾就發生了 ，當雙方不能達成一致意見時 ，衝突就成爲不可避免的結果 。 那麼 ，當行使權利的一方即居民和限制權利的一方即警方在對權利的限制是否恰當 ，是否超出比例原則產生分歧時 ，究竟應當由誰來作出評判？ 很顯然 ，從公平 、公正的原則出發 ，這一評判不能由產生分歧的當事方作出 ，即既不能由參與遊行的居民一方作出評判 ，也不能由作出限制的警方作出評判 。爲了解決矛盾 ，防止衝突發生 ，惟一的出路就是必須由代表公正 、公義的第三方來作出評判 。在法治社會 ，這個第三方只能是法院 ；而法院對此類問題作出評判 ，就屬於履行司法審查職責的範疇 ，其對行政機關的行政行爲的審查依據及標準 ，既非法定程序方面的審查 ，也非法定管轄權方面的審查 ，而屬於以公平公正爲標準的審查 。由此可見 ，完善 《集會及示威權法》 所規定的特殊行政訴訟制度 ，充分發揮法院在司法審查中的職責 ，就可以

及時化解警民矛盾 ，預先防止衝突的發生 ，從而在根子上杜絕此類事件的重演 。 （二） 現行法律的不足之處 如上所述 ，在 《集會及示威權法》 中 ，立法者已經規定了相應的特殊行政訴訟制度 ，這些規定表明立法者也充分注意到在對權利和自由作出限制時司法審查機制的重要性 。惟從相關規定來看 ，明顯存在着不足之處 ，從而影響了司法審查機制在解決矛盾中發揮應有的作用 ，以致無法避免衝突的發生 。筆者認爲 ，這種不足之處主要表現在以下兩點 ： 第一 ，可行性不足 。從現行法律規定來看 ，集會或示威的告知與上訴程序基本是 ： 首先 ，擬舉行集會或示威的居民應在舉行前3-15個工作日內 ，以書面形式告知民政總署管理委員會主席 ，若集會或示威具有政治或勞工性質的 ，預告的最低日期減爲2個工作日。如集會或示威因違反法律而不容許舉行 ，則民政總署管理委員會主席應在收到書面申請後5個工作日內作出書面通知 ，並至遲在集會或示威開始時的48小時之前 ，將該等通知送往集會或示威發起人所指明的地址 。 其次 ，民政總署在收到集會或示威舉辦方的書面告知後 ，應立即將其知會治安警察局局長 ；治安警察局局長爲維持公共道路上行人及車輛的良好交通秩序 ，在有必要時 ，至遲在集會或示威開始時的24小時前 ，可透過書面通知 ，更改原定的遊行或列隊路線 ，或規定有關活動僅得在車行道的一邊進行 。 最後 ，對當局不容許或限制舉行集會或示威的決定 ，任何發起人可在獲知該等決定作出之日起8天內 ，向終審法院提出上訴 ；而有關當局在遭傳喚後48小時內答辯 ，終審法院則在隨後5 天內作出評判決定 。 應當說 ，上述告知及上訴程序在一般情況下是可以得到實現的 ，如終審法院也曾在今年5月4 日就居民集會地點事宜作出過判決6 ，但顯然有不足之處 ：比如 ，法律規定具有政治或勞工性質的集會或示威

是在舉行之前的2個工作日告知 ，民政總署管理委員會主席的相關通知至遲應在該等集會或示威開始前24小時 ，中間只隔1天 ；如果相關通知是不容許集會或示威 ，集會或示威的發起人又要上訴 ，這一天的時間讓發起人寫出上訴狀 、讓當局提出答辯以及讓終審法院作出判決是否足夠？7同樣的道理 ，根據法律規定 ，治安警察局局長可至遲在集會或示威開始前24小時 ，將更改遊行或列隊路線的通知送達集會或示威的發起人 ，如果發起人要上訴 ，也只有1天的時間 。由此表明 ，《集會及示威權法》 在於司法審查機制的特別規定 ，在告知 、通知及上訴的時間銜接上有不足之處 ，這種不足之處客觀上降低了展開司法審查的可行性 。 第二 ，法律後果不明 。一般來說 ，老百姓通常將行政訴訟稱之爲“民告官”，當居民感到行政機關的行政行爲侵害了自己的合法權益的時候 ，就有權訴諸法院 ，從而啓動司法審查程序 ；從這一意義上說 ，啓動司法審查程序 ，展開行政訴訟 ，是居民的一項權利 ，既然是權利 ，就帶有選擇性 ，居民可以 “告” ，也可以 “不告” 。但值得注意的是 ，居民對行政機關的行政行爲 “告”與 “不告”的法律後果是截然不同的 。 “告” ，是法律賦予居民的一項基本權利 ， “告”了 ，就有可能推翻行政機關不合理或違法的行政行爲，所以 ， “告”也是居民維護自己合法權益的合法途徑 。反之 ，如果 “不告” ，就意味着居民必須服從行政機關的命令或指示 ，這也是法治社會的基本要求 ；否則 ， “不告”也不服從 ，社會就無正常秩序而言 。由此來看 《集會及示威權法》 關於司法審查機制的規定 ，對 “不告”的法律後果顯然缺乏明確的規定 。因爲法律只是規定集會或示威的發起人可以向終審法院提起上訴 ，但沒有規定不提起上訴會有甚麼樣的法律後果 。從澳門的集會 、遊行 、示威活動來看 ，當發起方與警方的矛盾已經產生 ，發起方之所以很少通過提起上訴來解決矛盾 ，以致矛盾激化 ，衝突發生 ，與法律沒有規定相應的法律後果是不無關係的 。（三） 完善現行法律綜上所析，筆者認爲，要從根子上杜絕再次發生類似 “五一”遊

行引發的警民衝突 ，有必要對 《集會及示威權法》 所規定的司法審查機制作出適當的完善性立法 。 第一 ，加強可行性 。由於在法治社會中 ，集會 、遊行 、示威既是居民最基本的政治權利 ，也是居民經常行使的政治權利 ；而這些政治權利的行使 ，又不可避免地會與社會公共利益以及他人的權利和自由發生密切的關係 ，在一定情況下 ，行政機關對其作出適當的限制在所難免 ，因此 ，如何發揮司法審查機制的功能 ，將行使權利與限制權利之間的矛盾提前化解 ，防止矛盾轉化爲警民衝突 ，具有非常重要的現實意義。爲此 ， 《集會及示威權法》 僅僅規定司法審查機制還是不夠的 ，更重要的是 ，必須讓這種司法審查機制在任何情況下都具有可行性 ，只有這樣 ，司法審查機制才不致於成爲一種表面擺設 ，才能實實在在的發揮其應有的作用 。如上所述 ，從 《集會及示威權法》 現行的規定來看 ，立法者有必要對告知程序 、通知程序以及上訴程序在時間上作出調整 ，使司法審查機制真正得到落實 。當然 ，具體如何調整 ，立法者可以廣泛諮詢社會各階層人士的意見 ，並從實際出發 ，對居民提起上訴的時間 、當局提出答辯的時間 、法院作出判決的時間要統籌考慮 ，以保證司法審查機制從啓動到結束要有一個最起碼的運作時間 。同時 ，按照特事特辦的原則， 在立法上也應該將涉及基本政治權利的行政訴訟作爲緊急行政訴訟程序處理 ，按照不同情況 ，可以作一些特別的規定 。 第二 ，明確規定 “不告”則必須服從行政命令的法律後果 。如上所述 ，規定 “不告”的法律後果並非是要強制居民行使啓動司法審查機制的權利 ，它僅僅是表明法治社會的一種基本要求 ，即對政府管治權必要的尊重和服從 。當居民對行政機關的某種行政行爲感到不滿 ，覺得其不恰當 ，不合理 ，而法律又賦予居民請求法院站在公正的立場上加以解決的權利時 ，你不使用此項權利 ，就應當服從行政機關的要求 ，這不是專制 ，而是法治 。爲此 ， 《集會及示威權法》 不僅要規定一種具有很強可行性的司法審查機制 ，使居民得以運用這種權利使自己的合法權益免受不恰當 、不合理的行政行爲的侵害 ，而且也要明確規定居民不行使該等權利所帶來的服從行政命令的法律後果 。當然 ，

作爲法律後果 ，還必須明確規定 ，一旦法院作出判決 ，無論是集會 、遊行 、示威的發起方還是警方 ，都應當無條件地遵從法院的判決 。 以上觀點 ，只是筆者以學者的個人身份 ，從法治角度出發而提出的意見 ，其目的無非是想讓 “五一”遊行引發的警民衝突再也不要在澳門重演 。筆者相信 ，只要大家共同努力 ，這個目的是能夠達到的 。註釋：123[美]奧頓·R·史蒂芬著，郭樹理譯：《從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈爾案：美國司法審查制度兩百年》 ，載於北大法律網：http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID＝807 ， 2010 年9 月13 日。王名揚 ：《美國行政法（下）》 ，北京：中國法制出版社 ，1995年，第565-566頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》 ，北京：北京大學出版社， 1993年，第3頁。馬伯里訴麥迪遜案發生於1801年初 ，由美國第二任總統亞當斯（來自聯邦黨）和第三任總統傑弗遜（來自共和黨）在總統權力交接過程中對法官的任命引發。 身為第三任總統的傑弗遜對上一任總統亞當斯在卸任前正式簽署42 名 “午夜法官”委任狀的做法十分惱火，故上任後 ，對仍未送出委任狀的馬伯里等幾位法官停發法官委任狀 ，為此，這些法官向美國最高法院提起訴訟 ，其依據是根據美國《司法法》 第13 條規定，美國最高法院具有受理針對美國官員的排他管轄權 ，可以針對美國政府官員下達強制令。最後，美國最高法院法官馬歇爾作出判決，駁回馬伯里的請求，其判決理由是法院有權對國會立法進行違憲審查，如果發現國會所立之法與憲法相抵觸，法院有權宣佈它無效，不予執行。這一判決所產生的憲法價值和影響是深遠 、 巨大的。無論是從基本法的規定還是從立法宗旨及文字解釋來看，該法律所指集會、示威無疑包括了遊行。下同。比如 ，美國在 “9 · 11”事件後，以維護國家利益和安全為由，以安裝竊聽器、檢查郵件等方法對特定人群加強監視就是最好的例證 。《終院：居民可在公眾地方集會》 ，載於 《澳門日報》 ，2010年5月5 日，第B07版 。即使對一般的集會或示威來說 ，也可能會發生這樣的情況：如果集會或示威的發起人在舉行前3 天告知 ，而民政總署管理委員會主席須在集會或示威開始前48小時送達通知 ，中間也只隔1 天。4567

《澳門基本法》 實施現狀評析 ——以公權力的配置為視角郭天武、孫末非* 《澳門基本法》是 “一國兩制”方針的制度化 、具體化 ，爲澳門的政權組織構建了基本的憲制框架 ，建立起以行政權爲主導的權力制衡體系。十多年的實踐證明 ， 《澳門基本法》 制定的這一套權力運作模式 ，能合理地協調中央與特區之間的權力關係 ，並規範特區內部行政權 、立法權和司法權之間的配合與制約 ，爲確保澳門的長期繁榮穩定 ，提供了堅實的法律基礎 。一 、縱向——中央與地方公權力的界定和分配 中國實行的是單一制的國家結構形式 ，中央與地方之間的關係是一種授權關係 。也就是說 ，中央依據憲法的規定 ，享有人民賦予的 、本源性的國家權力 ，根據治理的實際需要 ，中央再將部分權力授予地方 ，這種 “自上而下”的權力分配體制 ，與聯邦制 “自下而上”的地方權力讓渡於中央政府的體制存在重大差異 。香港 、澳門的回歸並未使特區和中央的關係 “超出單一制的範疇 ，而帶有聯邦制特點”。從特區權力的來源看 ，國家通過憲法和 《澳門基本法》 ，授予澳門特區自治範圍之內的自治權利 ， “其本身並不擁有授權以外的其他權力 ，更不具備所謂歷史或習慣產生的固有權力 。”2同時 ，《澳門基本法》還概括地規定 ：“澳門特區享有全國人大和全國人大常委會及中央政府* 前者為中山大學法學院副教授 ，後者為中山大學法學院碩士研究生

所授予的其他權力” ，即澳門的權力並非靜態和一成不變的 ，而是可能因中央最高權力機關的授權而發生變化 。 但是 ，作爲世界政治史上的偉大創舉 ， “一國兩制”的方針從解決國家統一問題的實踐理性出發 ，使中國在堅持 “一個中國”的基本原則下 ，保持單一制國家根本形態和基本標誌的前提下 ，授予特別行政區高度的自治權 。這種制度安排又突破了單一制下地方傳統權力的範圍 ，使中國單一制的國家結構形式又帶有複合制的某些特徵。3澳門特區在政治制度 、經濟制度 、法律制度和文化制度等方面 ，都呈現出與國家主體不同的特點 。其自治權的深度與廣度 ，也是中國一般地區 、經濟特區甚至民族自治地方都無法比擬的 。這是一種重大的創新與突破 ，也意味着實踐中可能面臨挑戰 。爲此 ， 《澳門基本法》 將中央的授權事項以國家基本法律的形式予以法制化 、固定化 ，爲釐清中央與地方的權力分界 ，發揮着基石性的作用 。 澳門特區的政權組織由行政長官 、行政機關 、立法機關 、司法機關構成 ，分別行使行政管理權 、立法權 、獨立的司法權和終審權 。這些權力的基本內容和權限範圍由 《澳門基本法》 作出了明確規定 ，並在具體的實施過程中對權力各自的性質 、地位和行使邊界不斷明晰和完善 。 （一） 行政權的縱向分配 在澳門回歸以前 ，葡萄牙在澳門的管制是通過授權總督來進行的 ，總督是澳門政治權力的核心 ，除司法權以外 ，代表總統 、國會和政府等一切主權機構 。出於對澳門歷史傳統的尊重 ，並借鑒香港和其他國家與地區的制度安排 ，澳門特區確立了行政主導的政治體制 。這種體制的重要特徵是 ，行政長官在整個政治體制中居於主導地位 ，具有雙重的法律身份 ，既是特別行政區的首長 ，代表特別行政區 ，對中央人民政府和特別行政區負責 ；同時又是特別行政區政府的首長 ，對立法會負責 。行政長官通過選舉或者協商產生 ，由中央人民政府任命 。具體來說 ，行政長官的第一重身份高於其他權力機關 ，其職權有簽署立法會通過的法案並公佈法律 ，委任部分立法會議員 ，依照法定

程序任免各級法院院長和法官 、任免檢察官 ，依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號 ，依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰等 。第二重身份是政府機關的首長 ，其職權包括領導澳門特別行政區政府 ，決定政府政策 ，發佈行政命令 ，依照法定程序任免公職人員 ，批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議 ，根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要 ，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬的委員會作證和提供證據等 。4 行政長官和行政機關管理的行政事務是有限制的 ，依據 《澳門基本法》 的規定 ，與澳門特別行政區有關的外交事務 、澳門特別行政區的防務由中央政府負責 。 5 行政長官廣泛的行政權力和主導特區政治生活的法律地位 ，有利於行政長官在各方力量的配合與協助下 ，依據澳門的實際情況 ，靈活調整施政策略和管理重心 ，促進社會經濟向前發展 。面對回歸初期澳門經濟不景氣 ，治安混亂 ，政府公務人員士氣低沉等弊病 ，行政長官在上任後大刀闊斧 ，採取了一系列整治措施 ，在立法會 、社會團體 、媒體的共同配合下 ，管理水平迅速提升 ，經濟快速發展 ，市民對政府的滿意程度很高 。行政權的運作爲澳門特區的發展起到了統攬全域的作用 。 （二） 立法權的縱向分配 澳門回歸之前 ，立法會不是獨立的 ，它必須與澳門總督分享立法權 。根據《澳門基本法》的規定 ，澳門特區自成立之日起設立立法會 ，作爲惟一的立法機關 ，行使全面和完整的特區立法權 。 1999年12 月20日，成立第一屆立法會 ，出於對澳門政權的平穩過渡和立法工作連續性的需要 ，其議員基本上都是坐 “直通車”轉任 。澳門特區第二屆立法會由選民直接選舉產生10名議員 ，由社團間接選舉產生10 名議員 ，由行政長官委任7名議員。全體議員於2001年10 月15 日正式宣誓就職 。2005年9月25日是澳門特區第三屆立法會選舉日，除直選議員增至12名外 ，其他都與上屆相同 ，該屆立法會於2005年10月17 日宣誓就職 。2009年9月20 日是澳門特區第四屆立法會選舉日，議員數

目與上屆相同 ，該屆立法會於2009年10 月16 日宣誓就職 。 儘管自1976年《澳門組織章程》頒佈 ，澳門已經開始了法律本地化的進程 。但在回歸之前 ，澳門仍保留着 “雙層 、雙軌 、單一語言的立法體制” ，法律本地化進展緩慢 ，且多集中於刑事領域 ，對民生影響深遠的民商法律制度關注不足 。6回歸之後 ，立法會在一定時期之內還承擔着法律本地化的重任 。根據 《澳門基本法》 的規定 ，立法會根據澳門自身的發展狀況 ，自行制定新的法律 。同時 ，全國人大常委會對澳門特區的立法行使一定程度的監督權 ：澳門特區立法會制定的法律 ，均不得與基本法相抵觸 ，且須報全國人大常委會備案 。全國人大常委會在徵詢其所屬的澳門特區基本法委員會後 ，如認爲澳門特區立法會制定的任何法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特區的關係條款時 ，可將有關法律發回 ，但不作修改 ，經全國人大常委會發回的法律立即失效 。 7 十一年來 ，立法會以開放的態度綜合調適社會各種不同的利益訴求和矛盾 ，共制定和修改法律 100 多部 ，包括制定 《維護國家安全法》 、修訂 《商法典》 、頒佈 《立法會議事規則》 、 《對政府工作的質詢程序》 ，通過 《聘用外地僱員法》 、 《娛樂場幸運博彩經營法律制度》 等等 。這些法律的出台爲積極貫徹落實基本法的相關條款 ，保障社會民生以及公民的基本權利 ，規範立法會運作機制 ，釐定政府職權以及落實政治決策等各方面 ，都體現出自身不可替代的價值 ，爲促進澳門特區的法治進程發揮了積極的作用 。 （三） 司法權縱向分配 “如果司法權不同立法權和行政權分立 ，自由也就不存在了。”8司法權起源於分權理論 ，是各國憲政體制構成不可或缺的重要組成部分 。爲落實 “一國兩制”方針 、實現特區高度自治 ，根據 《澳門基本法》 的規定 ，特區法院共分三級 ：第一審法院 ，包括初級法院和行政法院 ；中級法院 ；終審法院 。特區檢察院採用一院建制的架構 ，在三級法院內分別派駐三種不同級別的檢察官（檢察長 、助理檢察長 、檢察官），履行相應的檢察職能 。

《澳門基本法》授予澳門特區獨立的司法權和終審權 。終審權是司法主權的重要標誌 ，在澳門設立終審法院並賦予其判決的終局效力是“一國兩制”方針在司法領域的集中體現 。但是 ，澳門的司法權並不因此具有閉合性 。這是因爲：第一 ，從法院的管轄權範圍來看 ， 《澳門基本法》 明確規定 ：澳門特別行政區法院對國防 、外交等國家行爲無管轄權 。9第二 ，雖然《澳門基本法》規定全國人民代表大會常務委員會授權澳門法院在審理案件時對基本法關於澳門自治範圍內的條款自行解釋 ，對基本法的其他條款也可解釋 ，但如澳門法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋 ，而該條款的解釋又影響到案件的判決 ，在對該案件作出不可上訴的終局判決前 ，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋 。 10 回歸十一年來 ，澳門各級法院平均每年審理刑民案件達10，000多起 ，爲定紛止爭 ，維護社會的安定作出積極的貢獻 。特別是對行政案件的審理 ，爲督促行政官員廉潔執法 ，維護特區法律體系的統一和行政法規 、法令的合法性 ，發揮着重要的作用 。二、橫向——地方公權力實施過程中的配合與制衡 法國 《人權和公民權宣言》 中指出 ：“任何社會 ，如果在其中不能使權利獲得保障或者不能確立權力分立 ，即無憲法可言 。”作爲具有憲制性質的法律規範 ， 《澳門基本法》 在確立中央和地方之間權力劃分的同時 ，也着重規定了特區公權力的相互配合與制衡 。 （一） 合和制約 在澳門特區的權力結構中 ，行政與立法以維護澳門特區整體利益爲共同目標 ，他們之間既相互配合又相互制約 。 《澳門基本法》規定 ，行政會除包括主要官員和社會人士外 ，還包括一定數量的立法會議員出任行政會成員。1這項制度的目的就是讓立

法會議員能夠有條件地介入行政機關提交法案前的先期準備工作 ，全面瞭解法案的出台背景和利益考量 ，以利於行政與立法之間的聯繫與溝通 。此外 ，出於對行政主導性和施政效率的考慮 ，立法會一直積極配合政府 ，將有利於社會民生的施政措施盡快轉化爲立法 。如在 “非典”時期 ，對於稅務優惠及豁免措施 、現金分享計劃等均優先列入議程 ，爲政府施政提供及時有效的法律支持 。 12 立法會與行政機關之間的互相配合 ，的確有利於及時地貫徹政府精神 ，高效地開展社會管理 ，尤其在過渡時期或緊急時期 ，對應對社會問題收效顯著 。但從長遠角度看 ，強調立法會和行政機關之間的相互制約 ，才能最大限度地防範公權力可能出現的恣意和偏私 ，維護澳門特區在法制進程中 ，理性 、平穩 、有序地向前發展 。 根據 《澳門基本法》 的規定 ，立法會對行政權力的監督主要是通過以下幾個方面實現的 ：第一 ，對財稅的審核批准 。立法會每年度審核 、通過政府提出的財政預算案 ，審議政府提出的預算執行情況報告 ，根據政府提案決定稅收 ，批准由政府承擔債務 。行政長官因財政預算法案遭立法會拒絕批准而解散立法會 ，重選的立法會若繼續拒絕通過所爭議的原案 ，行政長官則必須辭職 ；第二 ，對政府的施政工作的辯論質詢 。立法會聽取行政長官的施政報告並進行辯論 ，立法會議員有權依照法定程序對政府的工作提出質詢 ，政府有責任答覆立法會議員的質詢 ；第三 ，對行政長官的彈劾權 。指控行政長官有嚴重違法或瀆職行爲而不辭職 ，經立法會通過決議 ，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查 。調查委員會如認爲有足夠證據構成上述指控 ，立法會以全體議員2/3多數通過 ，可提出彈劾案 ，報請中央人民政府決定 。第四 ，法案審議權 。立法會依照法定程序審議通過行政機關提交立法會的法案 。 13 行政權對立法權的制衡主要包括以下方面 ：第一 ，行政長官可委任部分立法會議員 。 目前在任的第四屆立法會的29名成員中 ，有7名爲行政長官委任 ；第二 ，行政長官簽署立法會通過的法案 ，公佈法律 。行政長官如認爲立法會通過的法案不符合澳門特區的整體利益 ，可在90日內提出書面理由並將法案發回立法會重議 。立法會如以不少

於全體議員2/3多數再次通過原案 ，行政長官必須在30 日內簽署公佈或依規定解散立法會 ；第三 ，對立法會提交法案的限制規定 。立法會議員不能提出涉及公共收支 、政治體制或政府運作的議案 ，凡涉及政策的議案 ，在提出前必須得到行政長官的書面同意 。 14 從以上列舉的立法會和行政機關之間主要的制衡措施來看 ，能夠最積極 、最頻繁地在日常政治生活中發生效用的內容就是政府機關對法案的提交和立法會的審批 。從法理上講 ，法律必須得到社會成員的普遍認同 ，立法必然要交給一個多數人或至少能代表多數人意志的機構去完成 。但是隨着社會管理分工的精細化 ，讓富有組織管理經驗的行政機關參與立法 ，可以使法律更具針對性和專業性 。所以 ，目前各國大多接受先由政府提交法案 ，再由立法機構表決通過的範式 ，在行政主導下的澳門特區 ，這成爲一種最主要的立法模式 。由於 《澳門基本法》 對立法會議員提交法案的內容進行了較爲嚴格的限制 ，在澳門回歸後立法會審議通過的100多個法案中 ，由議員提交的法案只有十幾個 ，其餘均爲特區政府提交 。從目前立法會審議法案的情況來看 ，法案提交立法會後 ，要經過一般性表決和細則性表決兩個階段 。法案在得到立法會一般性審議通過後 ，法案的起草機關還要廣泛徵求意見 ，對法案內容做出進一步的修改完善 ，再提交立法會進行細則性分析 ，立法會細則性討論表決通過後的法案方能正式生效 。實踐表明 ，這種表決程序整體上收到了良好的效果 ，爲立法會有效監督行政機關的施政方針 ，提高行政機關議事和決策的透明度 ，調動社會各界人士參政議政的積極性 ，構築了必要的平台 。當然 ，出於對行政權力的尊重和施政效率的追求 ，立法會審議法案的週期一般較短 ，如何進一步完善立法會對政府法案的審議職能和討論效果 ，使立法會對行政權力的監督落到實處 ，是實踐 《澳門基本法》 過程中值得關注和探索的問題 。 （二） 司法權對立法權和行政權的監督 法律是 “對善與公正的事物之促進”15 ，司法權固有的特徵使其最有可能保證對正義的信守 ， “對頗具侵犯性和擴張性的立法權和行政權實施中立的矯正 ，以修復它們自身對公正的背離”。16司法權對立法

權和行政權的監督 ，主要是通過行政訴訟和具體個案中的司法審查進行的 。 《澳門基本法》對澳門法院的審判權有兩項原則性的規定 ，一是澳門特區享有獨立的司法權和終審權 ，澳門特區法院除繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外 ，對澳門特區所有的案件均有審判權 。二是全國人大常務委員會授權澳門特區法院在審理案件時對基本法關於澳門特區自治範圍內的條款自行解釋 。17另外針對法律的適用問題 ， 《澳門基本法》 規定 ，澳門特區的任何法律 、法令 、行政法規或其他規範性文件均不得同基本法相抵觸 。18應該說 ，基本法並沒有直接對司法權的監督職能做出規定 。但回歸後 ，澳門特區各級法院依據 《澳門基本法》 的上述條款 ，並結合澳門原有法律法規的相關規定 ，通過多個典型案例法官在判決書中的說理 ，逐漸明確了司法權約束行政權和立法權的正當性以及權力邊界 。 澳門特區法院在行政訴訟中 ，對行政機關的具體行政行爲和抽象行政行爲（主要指政府制定的行政法規）進行司法審查 ，基本是不存在爭議的 。根據 《澳門基本法》第86條的規定 ，澳門特區在普通法院外單獨設置審理行政爭議的行政法院 ，專屬管轄以行政機關爲被告的行政訴訟 、稅務訴訟和海關訴訟案件 。澳門《行政訴訟法典》進一步規定 ，澳門特區法院有審查行政法規是否違反法律規定 ，以及在條件成就時宣告違法的行政法規之規範失去普遍約束力的權力。19但對於法院能否根據 《澳門基本法》 展開對法律的審查 ，理論界一直存在爭議。因爲依據葡萄牙的司法體系 ，對法律的違憲審查權專屬於憲法法院 ，普通法院無權審理並作出判斷 。回歸後 ，基於 《澳門基本法》 在澳門整個法律體系中的至高地位 ，以及通過 《澳門基本法》 多個法條的聯合解釋 ，理論和實務界基本認同這樣的判斷 ：“在特別行政區享有違憲審查權的主體有兩個 ，一是全國人大及其常委會 ，二是特區的法院 ，這兩個機構都負有監督特別行政區基本法在特區實施的職責 ，是特別行政區的共同違憲審查機構 。”20 澳門中級法院和終審法院在多個司法案件的判決中明確表示 ， “在對行政行爲所提起的司法上訴中 ，法官可以根據法規位階原則 ，基於其本身之主動 ，對一個行政法規的合法性

作出附帶性審理” ， “如果法院在審理案件中可以解釋 《基本法》 ，肯定可以得出某些法律規定或行政法規違反 《基本法》 的結論 ，在此情況下 ，必須執行 《基本法》 第11條中的規定”，因此 ， “在呈交予其審判的案件中 ，即使沒有任何一方提出合法性的問題 ，法院也不得適用違反基本法或規定其中的原則的 、載於法律或行政法規內的規範 ，但基本法第143條之規定除外⋯⋯” 21 綜上 ，回歸後的澳門特區各級法院通過審判實踐 ，基本達成了共識 ：根據 《澳門基本法》 的相關規定 ，基於維護澳門法律體系統一性的需要和不得違反基本法規定的要求 ，依據 《澳門基本法》 賦予澳門特區各級法院的審判權和對 《澳門基本法》 的解釋權 ，法院有權在個案審判中 ，對所涉的法律是否符合基本法做出審查判斷 ，對所涉的行政法規是否符合基本法和上位法進行司法審查 。對於法院的這一結論 ，也許在理論上還需要進一步論述 ，但單從其運行效果來看 ，法院司法審查權在實踐中的運作 ，爲維護基本法的正確實施 ，有效監督 、制約和評價立法權和行政權的行使 ，發揮了極爲重要的作用 。三、公權力運作過程中的主要問題與前景展望 澳門回歸十年來 ，各公權力部門積極貫徹 《澳門基本法》 的憲制性規定 ，通力配合 ，相互監督 ，使澳門特區得到了迅速的復甦和發展 ，這表明在總體上 ， 《澳門基本法》 對公權力的配置機制已經在運行過程中順利地渡過了磨合期 ，向着更加平穩與合理的方向邁進 。但是 ，這並不說明澳門特區的權力體系是完美的 。特別是在權力間的制衡方面 ，仍然有不斷完善的空間 。筆者試列舉公權力運作中有待進一步改進的主要方面 ： （一） 強化立法會對政府提交法案的審議功能 如上所述 ，立法會對政府提交法案的討論表決是立法機構規制行政權的重要方式 。 目前 ，澳門特區立法會在審議法案方面面臨的最大

問題是時間上的不足 。從行政機關將法案提交立法會到作出一般性引介 ，往往只有幾天的時間 ，雖然有部分議員兼任行政會成員 ，但由於很多法案的制定過程具有秘密性 ，這種制度安排的收效並不明顯 。很多情況下 ，行政機關在提交法案之前 ，完全沒有就法案的主題和內容向立法會作過事前的溝通 ，這很不利於議員充分瞭解法案內容和徵求社會各界的意見 。同時 ，由於受到立法會自身工作時間安排的影響 ，法案引介後討論的時間也不甚充分 ，一般性表決通過的時間在十天左右 ，細則性表決通過的時間也僅爲兩個月左右22，這在一定情況下影響了立法的質量和民眾參與程度 。此外 ，由於 《立法會議事規則》 不允許立法會直接就 《澳門基本法》 第75條中列舉的事項提交隨後提案權23 ，這也從一定程度上降低了立法會議員審議法案的能動性 。 筆者認爲 ，要解決以上問題 ，可以從以下幾個方面思考可能的途徑 ：首先 ，鼓勵民眾積極參與立法會的選舉 ，優化立法會的選舉方式 ，盡可能減少目前以封閉候選人組別爲單位參選所可能造成的 “裙帶效應”，吸納更多的政治精英 、法學家 、文化界人士等具有高度理論涵養與公共意識的優秀人才進入立法會 。 第二 ，可以考慮以立法會爲主導 ，行政機關共同參與的形式制定詳細的年度立法計劃 ，在計劃中列明本年度預備審議的法案名稱和進度安排 ，除非遇到緊急事件啓動緊急程序 ，否則政府提交法案應依照立法計劃進行 。這就給予議員較充分的時間收集與法案有關的資料和民眾意見 ，做好審議的前期準備工作 。 第三 ，在法案通過一般性表決之後 ，有必要充分發揮立法會議員瞭解和熟悉社會民意和訴求的優勢地位 ，以及審議法案方面的技術專長 ，就其中的細節問題進行充分的溝通和論證 ，並系統提出自己的完善方案 。然而 ，由於目前就 《澳門基本法》第75條所列舉事項提出的法案 ，其隨後提案權也專屬於行政機關 ，致使議員只能通過與政府間的溝通傳遞具體意見 ，而兩者間溝通的渠道又不盡完善 ，這很不利於立法會工作的開展 。而且 ，對已經一般性通過之法案的細節問題提出修改意見 ，並不會侵蝕行政權的專屬性和權威性 ，不應對隨後提案權進行如此嚴苛的限制 。未來如時機成熟 ，希望能通過修訂 《立法會議

事規則》 的方式 ，使立法會與政府機關分享隨後提案權 ，將立法會對法案的監督和審議職能落到實處 。 （二） 明確行政法規的法律位階和可規範的事項 《澳門基本法》將行政法規作爲特區的法律淵源之一 ，但並沒有對行政法規的法律位階和可規範的事項做出明確規定 。這在一定程度上造成了司法實踐中的混亂 。2006年 ，澳門特區中級法院做出的三份判決 ，均認定被審查的行政法規因上位法缺失且未經明確授權而無效 ，即將行政法規的功能限定在對法律的進一步釋明和細化 。而終審法院在隨後的判決中指出 ， “只要不屬法律保留的事項 ，行政機關可以制定獨立行政法規 ，無需法律事先授權 。” 24即肯定了行政法規在不與法律相抵觸時 ，制定創制性規範的合法性 。但這幾份判決書均未對法律保留事項進行明確的列舉 。 鑒於澳門特區並沒有實行判例法制度 ，無論是中級法院還是終審法院的判決對行政法規的理解都不具有強制力和終局性 ，盡快通過立法的方式明確行政法規的效力是非常必要的 。其實在2007年 ，立法會就已經一般性通過了 《關於法律與行政法規的規定》 ，但由於其中的規定較爲簡單 ，未對行政法規與法律的關係作出明確說明 ，對法律和行政法規可規範事項的列舉也存在矛盾和不完善之處 。直至2009年7月14 日，該法案得以 《關於訂定內部規範的法律制度》 的名稱獲立法會細則性通過 ，並以13/2009號法律正式公佈 。筆者認爲 ，圍繞這項新法律的制定需注意解決以下問題 ： 首先 ，明確規定法律的位階高於行政法規 ，凡是行政法規中存在與法律相抵觸的條文 ，無論行政法規生效在前還是生效在後 ，該條文均歸於無效 。在 《關於訂定內部規範的法律制度》 中 ，基於兩者位階的差別 ，可以明確的是 ：法律能夠取代行政法規的規定 ，但行政法規不可能對法律的規定進行變動和修改 。 其次 ，由於法律原則上可規範一切涉及權利義務關係的事項 ，所以不必對法律可規範事項進行列舉 ，但有必要借鑒內地和其他地區的立法經驗並結合澳門特區的實況情況 ，明確法律保留的事項 。行政機

關只能在法律保留的事項之外制定行政法規 ，否則將視爲違法 。 第三 ，關於中級法院和終審法院就 “行政法規是否需要法律具體授權”所產生的分歧 ，筆者認爲 ，終審法院對行政法規的認識 ，能更好地回應目前由行政法規塡補法律漏洞的實際需求 ，只要不侵犯法律保留事項 ，不違反已有法律的規定即可。 （三） 規範司法機關的司法審查制度 如前文所述 ，基於 《澳門基本法》 授予澳門特區法院的審判權 、基本法解釋權以及《澳門基本法》在澳門特區法律體系中的至高地位 ，澳門特區法院已經在具體判決中宣告了對法律和行政法規的司法審查權 。雖然這項權利並沒有直接規定在 《澳門基本法》 和其他規範性文件中 ，也不能在澳門原有法律體系中找到強有力的支持 ，但司法審查權畢竟是對立法權與行政權最行之有效的監督方式之一 ，它能以其自身對中立和公正的不懈追求爲公權力之間的制衡發揮不可取代的作用 。所以 ，筆者認爲澳門特區法院積極探索司法審查路徑的做法是值得提倡的 。但由於這項制度在澳門特區尚屬於一種全新的嘗試 ，爲防止對司法體系可能造成的困擾 ，有必要在制度層面上進一步加以規範 。 第一 ，應當將司法審查制度在澳門特區的法律中予以明確的規定 ，以保障其在法律許可的職權範圍內長期穩定的運行 。 第二 ，對法律和抽象行政行爲的司法審查 ，是由普通法院行使 ，還是由終審法院承擔 ，亦或借鑒大陸法系國家的普遍做法 ，設置專門的憲法法院 ，這同樣是一個值得探討問題 。筆者認爲，司法審查的模式之間並無絕對的優劣之分 ，各國各地區需要尋找的是能結合本地司法傳統 ，最大限度地發揮司法效益的模式 。對於澳門特區而言 ，由於沒有判例法制度 ，司法審查權過於寬泛可能會對適用法律的統一性造成一定影響 ，將司法審查權集中在終審法院 ，可能是一個相對合理的模式 ，當然 ，這需要進一步論證和一系列細化措施予以保障。 第三 ，應當在程序上保障全國人大常委會和澳門特區法院之間在基本法解釋上的銜接 。儘管澳門特區回歸至今並沒有在基本法的解釋

問題上與中央發生分歧 ，但香港特區多次的 “釋法風波”也爲澳門特區敲響了警鐘 。筆者認爲 ，澳門特區法院法官首先要樹立意識 ，自覺維護和執行《澳門基本法》第143條的規定 ，當在審理案件時發現有上述條款規定之情形的出現 ，應當主動提交中央 ，請求全國人大常委會作出解釋 。其次 ，未來有必要對這一過程的啓動主體和實施程序在法律中進一步規範和細化 ，以保障中央與澳門特區之間溝通渠道的暢通 。 回顧澳門回歸後十多年走過的歷程 ，伴隨着 《澳門基本法》 在特區順利的貫徹和執行 ，特區各公共權力的基本職能明確 ，界限清晰 ，互相配合又相互規制 ，爲澳門特區的長治久安奠定了良好的公權力運作基礎 。與此同時 ，我們也要看到 ，公權力在具體運作過程中並非盡如人意 ，仍然存在需要不斷進一步規範和完善之處 。分權制衡一直被視作有效制約權力的膨脹濫用 ，最大限度地遏制腐敗現象的良方。在“一國兩制” ， “澳人治澳”，高度自治的基本方針指導下 ，在《澳門基本法》 的憲制框架之內 ，進一步處理好澳門特區和中央及其他地區的關係 ，優化特區內部立法權 、行政權和司法權之間的配置 ，更好地發揮日常政治生活中公權力之間的制約作用 ，並不斷地將這些理念落實到具體的法律規範中 ，將保障澳門特區以更加自信和積極的姿態 ，迎接又一個繁榮穩定的新時期 。註釋：王叔文：《香港特別行政區基本法導論》 ，北京：中共中央黨校出版社 ， 1990年，第88 頁。許昌：《澳門過渡期重要法律問題研究》 ，北京：北京大學出版社 ， 1999 年，第96 頁。王惠岩主編：《政治學原理》 ，北京：高等教育出版社 ，1999 年，第123 頁。王禹：《再論行政法規的法律地位》 ，載於 《訊報》 ， 2006 年10 月21 日。1234

567891011213141516171819202 1222324《澳門基本法》 第13 、 14 條。米健：《“一國兩制”原則下澳門法律制度面臨的挑戰》 ，載於 《行政》 ，第12卷第4期（總第46期）， 1999 年 ，第1207-1212 頁。《澳門基本法》 第17條。[法]孟德斯鳩著，張雁深譯 ：《論法的精神》 ，北京：商務印書館 ， 1987年，第156 頁。《澳門基本法》 第19 條。《澳門基本法》 第143條。《澳門基本法》 第57 條。曹其眞：《立法會主席工作十年報告》 ，載於澳門立法會網站：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf ， 2010 年9 月16 日。《澳門基本法》 第52 、 74 、 75 、 76條。《澳門基本法》 第51 、 52 、 75條 。[英]登特列夫：《自然法》 ，台北：台灣聯經出版事業公司， 1984年 ，第13頁。汪習根主編：《司法權論》 ，武漢：武漢大學出版社 ， 2006 年，第19 頁。《澳門基本法》 第19 、 143條。《澳門基本法》 第11條。《澳門行政訴訟法》 第88條規定：“對規範提出爭議系旨在宣告載於行政法規之規範達法，而該宣告具普遍約束力。”第90條規定：“對在三個具體案件中被任何法院裁定為違法之某項規範，又或屬無須透過行政行為或司法行為實施即可立即產生效力之規範 ，得請求宣告其違法。如聲請人為檢察院，得請求宣告該等規範違法而無須符合上款所之要件。”王振民：《中國違憲審查制度》 ，北京：中國政法大學出版社，2004年，第339頁。該段話被澳門特區終審法院28/2006 號案件判決書所轉引。澳門特區中級法院17/2004號案件判決書，223/2005號案件判決書，澳門特區終審法院28/2006 號案件判決書等。如 ，在2009 年通過的立法中， 《維護國家安全法》 從引介到一般性表決通過共經過16 天，從一般性表決通過到細則性表決通過共經過66 天； 《禁止不法生產 、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》 一般性表決通過共經過11天，細則性表決通過共經過30 天：《旅行證件制度》 一般性表決通過共經過10 天，細則性表決通過共經過3 個月等。《澳門特別行政區立法會議事規則》 第103條（提案權的保留）：澳門特別行政區政府對下列事項享有專屬提案權及隨後提案權：a）立法會選舉法；b）公共收支；c）政治體制 ；d）政府運作。 第104 條（有條件的提案權）：議員行使提案權或隨後提案權 ，凡涉及政府政策時 ，須得到行政長官的書面許可。澳門特區終審法院28/2006號案件判決書。

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澳門法制建設的統一原則——以《維護國家安全法》 為例的分析葉海波* 法律統一是指法律體系的和諧以及社會主體的行爲的合法律性規定 。 1本文所講的法制統一 ，主要是指法律體系的和諧 ， “作爲一種主導性和確定性的行爲 ，形式化法律體系必須避免自相矛盾 ，以達到和諧統一 ，這是歷代思想家和法學家所普通承認的基本定律 。”2法制統一是主權國家的基本原則 。澳門雖是“與中國內地相平行的獨立法域”3 ，法律體系具有相對獨立性 ，但仍是中國的一個地方行政區 ，澳門法制建設應遵循法制統一的原則 。本文試圖結合 《維護國家安全法》 ，對這一原則進行簡要的探討 ，爲完善澳門法制建設提供建議 。一、法制統一的客觀要求 澳門是中國內部的三個法域之一 。作爲一個獨立的法域 ，澳門立法的自主權受到強調 ，而立法的統一性則受到忽視 。於澳門內部的法律體系而言 ，法制統一並不是一個需要特別強調的問題 。根據 《澳門基本法》第11條的規定 ，《澳門基本法》在澳門具有最高的法律效力 ，澳門的制度和政策 ，包括社會 、經濟制度 ，有關保障居民的基本權利和自由的制度 ，行政管理 、立法和司法方面的制度 ，以及有關政策 ，均以基本法的規定爲依據 。澳門的任何法律 、法令 、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸 。因此 ，法制統一是一個顯見的原 深圳大學法學院副教授*

則 。但是 ，澳門法制建設的法制統一原則 ，並非僅指法制建設與基本法保持形式上的規範統一 ，還包括更廣泛的內涵 。具體而言 ，“一國”的現實語境和回歸前形成的法制傳統 ，賦予法制統一原則特殊的含義 。 根據 “一國兩制”的方針政策 ，中國在澳門建立特區 ，最大限度地包容澳門的特殊情況 ，澳門在社會制度 、生活方式 、法律和司法制度 、經濟制度 、思想教育文化等方面均可與內地不同。可以說 ， 《澳門基本法》 是一部確認 、包容澳門與中國內地差異的法律 。但是 《澳門基本法》 對澳門與內地差異的包容 ，只是拋棄了國家統一的部分傳統標準 ，而非否定國家的統一 。事實上 ， 《澳門基本法》 對澳門歷史的描述 、對澳門法律地位及中央在澳門管治權的規定 ，均是國家主權的體現 。同時 ， 《澳門基本法》 第23條授權澳門自行制定涉及主權事項的法律 ，體現了澳門的高度自治權 ，但其根本功能是保障國家的統一 。另外 ， 《澳門基本法》 還通過在附件三中列舉涉及主權事項的法律4 ，保障國家的統一 。總之 ，儘管 “一國兩制”創造了國家統一的新觀念和新模式5 ，但國家統一仍是《澳門基本法》的核心原則 。從國家統一的角度而言 ，對於涉及主權的事項 ，無論在澳門實施的是全國性的法律 ，還是澳門自行制定的本地法律 ，其主權性法律的性質並不會發生改變 。對於這類法律的制度 ，除了必須符合 《澳門基本法》 確立的最低限度的國家統一標準外 ，還應當考慮香港 、內地的立法情況 ，盡量保持協調 。 除此之外 ，澳門法制建設亦應當延續 《澳門基本法》 所確認和保持不變的法制傳統 。澳門法律本地化過程中制定的以 《刑法典》爲主的基本法律 ，確立了澳門法律體系的根本價值和核心原則 ，固化了澳門的法制傳統 ，構成澳門法制建設的 “先在性語境” 。這一 “先在性語境”包括豐富的內容 ，如資本主義的經濟制度 、生活方式 ，大陸法系的法制傳統 ，基本權利 、包容和人道的社會價值6，以及這些內容在法律中的具體表達 。這些豐富的內容被基本法概括性的表述爲 “原有的資本主義制度和生活方式”，同時獲得“五十年不變”的法律保證 。“先在性語境”是澳門成爲獨立法域的潛質所在 ，而 《澳門基本法》對

澳門原有制度的接納和保護 ，授予澳門行政管理權 、立法權和獨立的司法權及終審權 ，則使澳門在回歸後正式成爲中國的一個獨立法域 。在法律的意義上 ，澳門作爲一個獨立的法域 ，體現的是“一國兩制”中“兩制”的具體內容 。澳門法制的完善 ，是一個獨立法域在新時代的發展 ，從保持澳門法域獨立性的角度而言 ，澳門法制建設應當回應如何適當延續法制傳統的問題 。這便提出澳門法制建設的歷史統一性問題 。 總之 ，除了符合 《澳門基本法》 的明文規定 ，保證澳門法律體系的形式和諧外 ，澳門法制的統一原則還應當在國家統一和法制傳統的背景下加以理解 。二、法制統一的基本內涵 一般意義上的法制統一主要指國家立法的統一性以及下位法對上位法的服從 。源於澳門較爲特殊的歷史背景 、作爲特區的特殊地位及其與中國其他法制區域的關係 ，法制統一原則在澳門法制建設中具有更爲豐富的內涵 ，包括法制的規範統一 、歷史統一和法域間的協調三層含義。 （一） 法制的規範統一 澳門是獨立的非主權法域 。 7澳門法域形成的前提是 《中國憲法》授權中央在澳門設立特區 ，中央依據憲法制定 《澳門基本法》 ，授權澳門特區享有行政管理權 、立法權 、獨立的司法權和終審權 ，並保持澳門原有制度 ，包括法律制度基本不變 ，從而在澳門特區形成獨特的法律制度 。同時 ，與一般主權國家的獨立法域相比較 ，澳門享有更高的自治權 。不過 ，作爲非主權法域 ，澳門只是中國的一個地方行政區 ，澳門法制建設必須遵從主權統一的原則 。法制的規範統一 ，是主權統一的基本要求 。法制的規範統一是指在具體的法制建設過程中 ，澳門法制必須符合 《澳門基本法》 的規定 ，在澳門實施的所有法律 ，

包括原有的法律和澳門立法機關和有關機關制定的所有法律均不得與基本法相抵觸 。此處的 “規範”既是指形式意義上的 、以 《澳門基本法》爲主的法律規範 ，亦是指實質意義上的價值規範 ，如國家統一 、居民權利保障等等 。鑒於國家統一 、權利保障等核心價值已經轉化爲《澳門基本法》中的具體規範 ，故澳門法制建設的規範統一原則主要是指澳門法制應當符合基本法的規定 。在澳門法律本地化的過程中 ，法制建設的規範統一原則曾有體現 ，如爲不與 《澳門基本法》第23條的規定相衝突 ， 《澳門刑法典》 對危害國家安全的行爲未作規定 ，只是通過保留原在澳門適用的《葡萄牙刑法典》第二卷第二編（妨害國家安全罪——第141-176條），以維護葡萄牙的國家安全 。其時澳門尚未回歸 ，但 《澳門刑法典》 在制定之時 ，仍積極地考慮與基本法的協調 。澳門回歸後 ，這部分延用的規範停止在澳門適用 ，雖然留下了維護國家安全法制的空白，但亦避免了與基本法發生衝突的問題 ，是實踐法制規範統一原則的主動性安排 。澳門回歸後 ，法制的規範統一成爲強制性的基本原則 。總之 ，澳門法制建設的統一原則首先體現爲法制的規範統一 ，即法制不得抵觸 《澳門基本法》 的規定 。 （二） 法制的歷史統一 作爲一個獨立的法域 ，澳門法制建設必須在基本法的統制下 ，遵循法制的規範統一原則 ，保證法律體系內部和諧一致 ，不矛盾 。但從澳門法制歷史發展的角度而言 ，澳門法制建設的統一原則還表現爲一種歷史的統一 。具體而言 ，澳門法制的歷史統一是指澳門法制建設應遵循法律傳統 。葡萄牙佔領澳門後 ，通過爲澳門制定法律或者將葡萄牙的全國性法律延伸適用於澳門 ，在澳門建立了資本主義制度 ，並將澳門作爲葡萄牙領土的一部分 ，融入葡萄牙的法律體系之中。澳門回歸前的過渡期內，爲解決澳門面臨的法律本地化問題——在內容與基本法相銜接的原則下 ，通過法定程序 ，將適用於澳門的葡萄牙法律轉化爲本地立法8 ，回歸前夕 ，澳葡政府將原先在澳門適用的葡萄牙《民法典》 、 《刑法典》 、 《商法典》 、 《刑事訴訟法典》 和 《民事訴訟法典》 本地化 ，先後頒佈了五部法典 。雖然過渡期內澳門法律本地化工

作的進程緩慢9 ，但《刑法典》等五大法典的制定 ，仍建立了澳門法律體系的基本框架 ，同時確立了澳門社會的基本價值秩序 。如第11/95/M號法令序言便明確指出 ， “以 《刑法典》 作爲開展各大法典之本地化程序並非偶然 ，原因系 《刑法典》 本身代表着對公民之第一項基本保障 ，亦爲體現某一社會之價值觀之參考依據 。⋯⋯新 《刑法典》 之條文反映出對基本權利及對人道與包容之價值之尊重 ，該等基本權利及人道與包容之價值長久以來構成對居住於澳門各群體之個人保障方面其中一個基本元素 。”10過渡期內法律本地化形成的法典和法律 ，經過全國人大常委會的審查 ，在1999年後的澳門繼續實施 。當下澳門的法制建設與法制完善 ，正是在這一法律本地化的基礎和背景下進行的 ，因而 ，澳門法制建設應當識別傳統法制確立的價值秩序 ，延續既有法律傳統 ，保持新舊法間的價值協調 。此種意義上的法制統一即法制的歷史統一 。 （三） 法域間的協調 法制統一的另一層含義是法域間的協調 ，法域間的協調是指主權國家內的不同法域在立法時應當盡量考慮與其他法域的協調 。澳門作爲中國內部的三個法域之一 ，與其他法域之間存在着較多的法律衝突與不協調問題 。這些客觀存在的矛盾和不協調問題 ，一部分如民商事衝突問題 ，可以通過確定衝突規則的適用規則11得以解決 。但澳門仍面臨着一類特殊問題 ，並且無法通過適用衝突規則的方式加以解決 。《澳門基本法》授予澳門極爲廣泛的自治權 ，在這些權力中 ，有一類權力事關國家主權和國家安全 。雖然基本法對相關權力的行使進行了明確規定 ，如 《澳門基本法》第23條規定了澳門立法應當禁止的七種行爲，但 《澳門基本法》 的規定極爲抽象 ，屬於概括性的授權 ，澳門可以行使高度的自由裁量權 ，制定與內地和香港完全不同的法律 。這類法律在形式上符合 《澳門基本法》 的規定 ，實現了規範的統一性 ，並且相當程度上延續了澳門的法律傳統 ，但三個法域關於此類事務的立法存在着明顯的衝突 ，卻是不爭的事實 。顯然 ，上述的確定衝突規則方法途徑根本無法解決這一實際問題 ，同時 ，由中央制定統一的法律

來解決法律衝突問題 ，亦不符合 《澳門基本法》 的授權規定 ，故澳門在立法時 ，應當自覺保持與其他法域的協調 ，謀求在三個法域分散立法模式下實現實質內容的協調 。 三、法制統一的實踐考察——對 《維護國家安全法》 的分析 法制統一的上述三個標準 ，在特定情形下時有衝突 ，難以兼顧 ，必須在具體的立法中加以選擇和協調 。下文以 《維護國家安全法》爲分析樣本 ，結合該法案的內容 、效力和量刑標準 ，考察法制統一原則在澳門法制建設中的實踐 。 （一） 法案內容 《澳門基本法》 第23條是澳門維護國家安全立法的直接依據 。該條在授權澳門自主立法的同時 ，明確規定了立法必須包括的內容 。根據法制統一的三項標準 ， 《維護國家安全法》 符合規範統一的標準 ，但在延續法制傳統 ，促進法域間的協調方面可檢討之處甚多。 根據規範統一的要求 ，澳門維護國家安全立法必須符合 《澳門基本法》第23條的規定 。澳門的實際立法在形式上體現了這一原則 。這表現在二個方面 ：一是《維護國家安全法》在開篇陳述——“立法會根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第七十一條（一）項和第二十三條的規定 ，爲禁止危害國家安全的犯罪 ，制定本法律 。”——中表明立法會制定該法的基本法依據 。二是 《維護國家安全法》 通篇內容的安排 ，與 《澳門基本法》 的規定完全一致 。 《維護國家安全法》 以《澳門基本法》第23條要求禁止的七種行爲爲法案內容的骨架 ，第1條規定 “叛國”，第2條規定 “分裂國家”，第3條規定 “顛覆中央人民政府”，第4條規定 “煽動叛亂”，第5條規定 “竊取國家機密”，第6條規定“外國政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行爲”，第7條規定“澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體聯繫

作出危害國家安全的行爲” ，在形式上符合基本法的要求 。當然 ，法制的規範統一並不僅指形式上的統一 ，實體內容保持一致亦是其要求 。根據此一標準 ， 《維護國家安全法》 引發較多的爭議 。該法嚴格按照 《澳門基本法》第23條的字面含義進行立法 ，並且作最爲緊縮的理解 ，引發 《維護國家安全法》是否克減第23條規定的實體內容的疑問 。的確 ，與其他法域相比較 ， 《維護國家安全法》 對危害國家安全行爲的入罪規定無疑是世界上最爲寬鬆的 。但即便如此 ， 《維護國家安全法》依舊符合規範統一的基本原則 。基於 “一國兩制”原則 ， 《澳門基本法》 確立了不同於內地的國家安全標準 ， 《澳門基本法》 列舉關鍵的七種行爲 ，實際確立了國家統一在維護國家安全方面的最低標準 。 12《維護國家安全法》依葫蘆畫瓢 ，堅守了這一最低限度的標準 ，自然是符合基本法的原意 。亦有指責認爲， 《維護國家安全法》第6條規定的 “外國政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行爲”和第7條規定的“澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體聯繫作出危害國家安全的行爲” ，在規範內容上與 《澳門基本法》 的規定並不一致 。這一指責不無道理 ，第23條規定的 “自行立法”顯然不僅僅是指自行制定刑事法律 ，禁止叛國等七種行爲，亦包括制定其他部門性質的法律 ，禁止危害國家安全的行爲。但這僅涉及澳門是否完成第23條立法的問題 ，與《維護國家安全法》是否與《澳門基本法》的規定一致無關 。作爲刑事性法律 ， 《維護國家安全法》 僅禁止涉及犯罪的行爲13 ，並無不可 。總之 ， 《維護國家安全法》 與 《澳門基本法》保持了規範上的統一 。 雖然符合 《澳門基本法》 的規定 ，但 《維護國家安全法》 完全未考慮澳門回歸前國家安全法的傳統 、香港及內地的法制狀況 ，未能兼顧法制的歷史傳統和法域協調 。 《澳門刑法典》 未規定危害國家安全犯罪的內容 ，第11/95/M號法令第9條規定延用1886年 《刑法典》 第二卷第二編 “妨害國家安全罪”中的第141-176條 。這36個條文 ，並非僅僅確立了澳門回歸前維護國家安全的僵化規則 ，以及國家安全與公民權利的關係模式及罪與非罪的界限 ，在更深層面上 ，這些條文在澳門確立了國家統一的價值和觀念 。雖然這些條文保護的是葡萄牙的

國家安全 ，但這並不妨礙這種國家統一的價值 、觀念和認識對維護中國國家安全的意義。可以說 ，無論這些條文是否繼續存在 ，由其確立的國家安全的價值秩序仍會在一定時間內存在 ，並在實際上規範澳門居民的行爲。澳門 《維護國家安全法》 本應全面識別這一價值傳統 ，並在新的立法中加以明確 ，但該立法僅因政治層面因素 ，便以區區15條內容取代此前的36個條文 ，雖然符合 《澳門基本法》 的規定 ，卻仍導致澳門在國家安全法制的內容上劇烈縮減 ，實屬不必要 。同時 ，與內地國家安全法制的內容相比較 ， 《維護國家安全法》 中體現 “兩制”的內容較爲突出14 ，在法域協調方面的努力明顯不足 。 （二） 法律效力 《維護國家安全法》第10 條確立了屬地和屬人原則 ，與 《刑法典》第4條和第5條確立的以屬地原則爲基礎 ，輔之以保護原則 、屬人原則和普遍原則的空間效力規則15明顯不同。有批評指出 ，此舉旨在化解《澳門基本法》第23條立法面臨的域外壓力 ，政治考量勝過理性規劃 。以法制統一的標準加以衡量 ， 《維護國家安全法》 的上述規定不無缺失 。 一國國家安全的維護 ，首當其衝的是禁止在其領土範圍內的危害國家安全行爲。 《香港基本法》 及 《澳門基本法》 將在兩個特區範圍內的國家安全法立法權授予特區 ，以保證國家安全法能夠覆蓋中國的全部領土範圍 ，各個特區國家安全立法的首要任務是建立本行政區域內的國家安全法制 ，塡補立法空白或者完善相關法制 。《澳門基本法》第23條並無空間效力的規定 ，但相關立法必須禁止在澳門範圍內存在的危害國家安全的行爲 ，故澳門國家安全立法必須以屬地空間效力規則爲核心 。澳門《維護國家安全法》第10條規定以屬地原則爲主 ，完全滿足 《澳門基本法》 的要求 。 不過 ， 《維護國家維護法》 第10條拋棄 《刑法典》 的一般規定 ，捨棄保護管轄規則 ，未能考慮法域間的協調 ，顯屬不當 。雖然內地的國家安全法制實行屬人 、屬地 、保護和普遍管轄相結合的原則 ，保護管轄的規則可以用來抑制外國組織和個人在中國領域外對中國國家犯

罪的行爲 ，但上述法律未列入附件三 ，不在澳門實施 。因此 ，上述保護管轄的規定 ，不能覆蓋澳門 。 《維護國家安全法》 放棄保護管轄的規定 ，可能導致的荒謬結果是 ，依 《維護國家安全法》 的規定 ，實際上構成危害中國國家安全犯罪的外國犯罪嫌疑人入境澳門 ，澳門無權管轄 ，即中國的政府無權管轄外國人針對中國國家的犯罪 。澳門 《維護國家安全法》 作如是的規定 ，可能主要考慮到另一個特區 ，即香港的實際 。在港澳特區 ，均有大量的非中國籍的居民 。港澳國家安全法在內容上必定存在明顯的差別 ，在一個特區構成危害國家安全犯罪的行爲 ，在另一個特別區可能不構成犯罪。簡單地規定保護管轄 ，將在客觀上產生特區間自治權的衝突 。但我們以爲，在立法技術上 ，這一問題並不難解決 ，澳門 《維護國家安全法》 知難不進 ，對外國人危害中國國家安全的犯罪行爲一律不加處理 ，拋棄《刑法典》的一般規定 ，忽視法域間的協調 ，不利於國家安全的保護 。 （三） 量刑標準 在量刑標準方面 ，澳門《維護國家安全法》完全延續了《刑法典》的傳統 ，不設死刑 、無期徒刑和終身監禁 ，一般刑罰最高刑爲25年 。 16對於危害國家安全的犯罪 ，香港的最高刑爲終身監禁 ，內地可以判處死刑 ，澳門《維護國家安全法》與香港和內地的規定相去甚遠 。在法域協調的角度而言 ，可斟酌之處甚多。第11/95/M號法令第3條規定 ，特別刑法的規定優於 《刑法典》 的規定 。 《維護國家安全法》 若要在量刑方面有所突破 ，並無障礙 。同時 ，死刑涉及《澳門基本法》第28條的規定 。該條與《香港基本法》第28條的規定有所不同 ， 《香港基本法》規定“禁止對居民施行酷刑 、任意或非法剝奪居民的生命”，“意味着法律可以規定死刑 ，依法剝奪犯罪者的生命是可以的”《澳門基本法》第28條未涉及生命權的問題 。起草《澳門基本法》時的考慮是 ， “澳門已有100 多年不設死刑 ，目前所實施的法律也如此規定” ， “本着高度自治的原則 ，基本法既沒有規定設死刑 ，也沒有規定不設死刑 。既着眼澳門目前不設死刑的狀況 ，又爲澳門特區政府將來根據情況處理這一問題預留了空間。”18質言之 ，澳門享有設置死刑

的自治權 ，亦可以根據第28條的規定 ，設置終身監禁或者無期徒刑 。澳門在制定 《維護國家安全法》 時 ，本可以在法域協調思想的指導下突破《刑法典》的規定 ，設置與危害國家安全罪行相匹配的刑罰 。 《維護國家安全法》 簡單地照搬 《刑法典》 的規定 ，可能導致犯罪的地域選擇 ，反而不利於澳門的穩定與繁榮 。其實 ，澳門在立法中加重對危害國家安全行爲犯罪的處罰 ，有其正當性 。中國作爲一個尚未實現統一的大國 ，面臨着外部分裂勢力的侵犯和邊疆分裂行爲的侵擾 ，國家安全成爲根本性的利益 。對於侵害此一利益的行爲 ，自然應當給予罪責相稱的處罰 ，不應簡單照搬澳門回歸前的規定 。四、結語 《澳門基本法》在澳門具有最高的法律效力 ，澳門法制建設必須堅持法制的規範統一原則 ，符合 《澳門基本法》 的規定 。但法制統一並非僅指澳門法律體系以 《澳門基本法》爲中心規範 ，還包括豐富的內容 。具體而言 ，澳門是中國的一個獨立法域 ，法律本地化固化了澳葡政府統治時期形成的法制傳統 ，並爲 《澳門基本法》 所接納和保護 。因此 ，爲保持澳門法制的特色 ，澳門法制建設應當考慮與歷史傳統的統一 。同時 ，澳門並非政治實體 ，而是享有高度自治權的地方行政區 ，必須維護國家的統一 ，澳門法制建設亦必須考慮中國內部三個法域間的協調 ，特別在涉及到主權性事項立法時 ，更應當堅持法域間的協調思維 。從 《維護國家安全法》 的立法實踐看 ，澳門法制建設並未全面實行法制統一的原則 ，這是澳門法制建設需要完善的地方之一 。

註釋：2345678910112131415美國法學家富勒曾提出避免法律的矛盾、官方行政與法律保持一致等法制統一的思想。 參見沈宗靈：《現代西方法理學》 ，北京：北京大學出版社 ， 1997 年，第57-61頁。王人博 、程燎原：《法治論》 ，濟南：山東人民出版社 ， 1991年，第168 頁。董立坤：《基本法開啓了澳門法制建設的新紀元》 ，載於全國人大常委會澳門基本法委員會辦公室編：《紀念澳門基本法實施10 周年文集》 ，北京：中國民主法制出版社 ， 2010 年 ，第206 頁。這些法律有《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌 、國旗的決議》 、 《關於中華人民共和國國慶日的決議》 、 《中華人民共和國國籍法》 、 《中華人民共和國外交特權與豁免條例》 、 《中華人民共和國領事特權與豁免條例》 、 《中華人民共和國國旗法》 、 《中華人民共和國國徽法》 、 《中華人民共和國領海及毗連區法》 。王振民：《“一國兩制”關於國家統一觀念的新變化》 ，載於《環球法律評論》 ，第5期 ， 2007 年。見第11/95/M號法令 “序言”第三段 。宣增益：《中國內陸與澳門法律衝突研究》 ，載於《政法論壇》 ，第4期 ， 1994年。王叔文：《論澳門的法律本土化》 ，載於 《法學家》 ，第2期 ， 1995 年。謝狄亮：《法律移植 、法律文化與法律發展——澳門法現狀的批判》 ，載於《比較法研究》 ，第5期 ， 2009 年。見第11/95/M號法令。同註7 。同註5 。見 《〈維護國家安全法〉（草案）諮詢總結報告》 ，澳門：澳門特區法律改革辦公室，2008 年。方泉：《澳門〈維護國家安全法〉 中的 “一國兩制”原則》 ，載於 《“一國兩制”研究》 ，第1期 ， 2009 年。沈振耀：《澳門刑法典總則概述》 ，載於《法域縱橫》 特別號 ，載於澳門法務局網站：http://www.dsaj.gov.mo/macaolaw/cn/data/prespectiva/issued/SPSHSCI.pdf2010 年10 月12 日。1

16 見 《澳門刑法典》 ，第39 條 、 第41條。17王仲興：《論澳門刑法典之特色》 ，載於 《中山大學學報（社會科學版）》 ， 第3 期 ， 1999 年，第1-8 頁。18 《在“一國兩制”的旗幟下——澳門基本法誕生追記》 ，載於《人民日報》 ， 1999 年3 月31 日，第3版。

法制完善

澳門法律的葡萄牙化與本地化研究徐向華* 從澳門以及路氹兩島被葡萄牙強佔之後 ，到1999年12月20 日澳門主權回歸中國 ，作爲一個始終在澳門居民中處於少數的外族 ，歐洲西段的盧濟塔尼亞民族能夠管治澳門長達一個半世紀 ，葡萄牙化法律模式的灌輸不可不謂之起到了至關重要的作用 。 澳門回歸已過十年 ，原有適用於澳門的葡萄牙法和澳葡政府法律 ，多經由立法會的認可而獲得合法性 ，但�挾於 “本地法”外衣之下的澳門法律仍沒有褪去葡萄牙化運作的本質 ，澳門法律實際上就是“葡萄牙化的法律”。基於此 ，一種固守當下 ，倚重於 “不摻雜的葡萄牙化”的呼聲不絕於耳 ，要求繼續堅持以葡萄牙文爲主的法律體制的運作 ，更多地聘請葡籍法官和檢察官 ，更多地培養使用葡萄牙文的“澳門”法律人才 。 2與之相對 ， “強化本地化”的支持者對葡萄牙化澳門法律脫離大眾的現實頗爲詬病 ，要求改變以葡萄牙文爲主的法律運作方式 ，以適應絕大多數本地居民不懂葡萄牙文的事實 。 澳門的法制進程似乎進入了一個非此即彼的抉擇時刻 ：是朝向葡萄牙固守 ，還是轉向澳門本地化？這關涉澳門全體居民的權益 ，關涉不同分利集團的利益損益 ，更關涉到 “一國兩制”語意下澳門法制建設“面對現實 、尊重歷史 、着眼穩定 、促進繁榮”的實現與否 。但是 ，用“進步一倒退”的二分法 ，對或葡萄牙化或本地化進行的簡單切割 ，其中隱含着將兩種法律傳統和文化對立起來的假設 。 “在法的問題上並無真理可言 ，每個國家都依照各自的傳統自定制度與規範是適當的 。”3間歇性的好壞成了澳門法制完善道路上的點綴物 ，卻容易忽視* 上海交通大學凱原法學院教授 、博士生導師

了多元文化孕育下澳門法律品格的複雜性 。一、葡萄牙化澳門法律：政治合法性下的認同缺失 澳門長期處於葡萄牙的管治之下 ，直至1976年 ，葡萄牙政府才開始對澳門採取 “非殖民化政策” ，將澳門地區視爲公法人 ，允許澳門總督和立法會制定和頒佈一些地區法令和法律 。4總體來看 ，澳門法律源自葡萄牙法律制度 。或言之 ， “澳門法律是葡萄牙法律的延伸或翻版 。”5 （一） 葡萄牙化澳門法律的政治合法性 爲避免後 “雙重法制”階段澳門法律全盤 “去葡化”引致的 “法律真空”， 1988年1月15 日正式生效的《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》（以下簡稱《中葡聯合聲明》）和1993年3月31日公佈的 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱 《澳門基本法》）都申明了 “原有法律基本不變”的原則6 ，明文規定 “澳門原有的法律 、法令 、行政法規和其他規範性文件 ，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外 ，予以保留 。 ”7正是出於澳門法律領域平穩過渡的決策考量 ，葡萄牙化澳門法律中的大部分得以存續並被賦予了政治合法性 。 （二） 葡萄牙化澳門法律的 “不可承受之重” “最好的法律不一定是最完善的法律 ，但必須是廣泛贊同的結果而且必須具備以常規方式永久存在的條件 。”8法律通過司法實踐在裁判機關 、當事人之間的交涉 、博弈的結果 ，無疑爲檢驗法律的可行性提供了最具說服力的判斷 。 目前 ，澳門司法效率低下的現狀一再爲各方非議 。案件積壓 、判期過長成爲裁判 “題中不應有”的常態 。 自2000 年起至2009 年年

底 ，澳門第一審法院中行政法院的未決行政案件38件 ，結案率爲84.80％，未決稅務執行案件2件 ，結案率爲83.33％；刑事起訴法院的所有類型未決案件1，387件 ，結案率爲74.01％；初級法院的所有類型未決案件13，084件 ，結案率僅爲48.75％；中級法院的所有類型未決案件753件 ，結案率爲57.53％；終審法院所有類型未決案件9件 ，結案率爲85.48％ 。 9上述資料顯示 ，受理案件數量最多的初級法院的結案率尚未過半 ，其他等級法院的案件裁判效率也不容樂觀 。 遲來的正義非正義 。 “有被違反的權利 ，有不受處罰的犯罪 ，有丟失的證據 ，證人失蹤或者證人忘記事實 ，貶值的財產 ，失去機會的生意 ，無可救藥的不公正——這個單子還可以很長”。 10 司法機器運轉遲緩的困局勾勒出一個無法迴避的現實 ：司法對於葡萄牙化澳門法律而言 ，盡顯 “不可承受之重”的窘迫 。 （三） 惟葡文 ：葡萄牙化澳門法律認同缺失的原點 政治合法性只是法律模式得以採納的前置條件之一 。事實上對於新模式的強行採納是可以逆變的 ，一旦政治力量的角逐發生變化 ，其既定效果也將告終 。法律模式被採納的另一個更爲重要的條件 ，就是法律的認同 ，這是一個由法律概念走向法律文化同化的過程 。 法律文化的認同 ，以公眾參與和不斷磋商爲起點 。因此 ，對話和溝通顯得尤爲重要 。在澳門居民中 ，95％以上爲華人 ，且絕大部分不懂葡萄牙文 。 1根據澳門特別行政區統計暨普查局公佈的 《2006年中期人口統計總體結果》 ，在3歲及以上的居住人口中 ，懂得葡萄牙文的僅佔2.4％ ，以葡萄牙語爲家中常用語言的僅爲0.6％ ，且呈下降趨勢 。12然而 ，1991年之前澳門法律僅有葡文文本 ；1991之後澳葡政府才開始緩慢推動澳門法律的全面中譯工作 。由於大部分居民無法與公權進行對話 ，葡萄牙化澳門法律要想獲得廣泛認同是極爲困難的 。有葡萄牙學者已經指出 ：“中國居民一直以來都是生活在葡國法律以外”，“對葡式法律制度的合法性 ，我們沒有準確看法 ，但一切表明 ，居民對澳門現行法律制度模式的認同是微不足道的 。” 13 回歸後 ，雙語化雖納入正規 ，但立法和司法活動仍以葡萄牙文爲

主 。雖然澳門各項法律的中葡雙語版本逐漸齊備 ，但體現澳門各法典行政原理的法典註釋和法學著作仍鮮有譯成中文 。14在司法領域 ，三級法院以中文或中葡雙語製作的裁判雖已超過70％15，但在中級和終審法院 ， “法院發出的（葡文）裁判書（的中文）譯本被視爲極具參考價值 ，但仍只是作爲譯本。（中文）譯本與（葡文）原文如有任何意義差歧 ，得以原文爲準”。16與此同時 ， “五大法典”的中文譯本雖與葡文本在法律效力上具同一性 ，但在裁判實踐中卻往往被束之高閣 ，僅爲 “備”而不可 “用” 惟葡萄牙文的語言方式排除了澳門法律對於非葡萄牙文者的影響 ，法律認同僅限於葡萄牙人或土生葡人的極小範圍。與之相對 ，以中文爲母語的絕大多數澳門居民也囿於語言障礙放棄了與法律交涉和互動的努力 。換言之 ，葡萄牙化的法律文化和傳統從來都是浮於澳門社會之上 ，並未被絕大多數澳門人所接受。17華人遇有糾紛 ，少有訴諸法院 ，多尋求非正式方式來排解糾紛 。二、澳門法律本地化：遏制專斷與革除滯後的進路 法律是社會的一面鏡子 ， “每個國家的政治和民事法律⋯⋯應適應其所服務的人民 ，如果一個國家的政治和民事法律能適用於其他民族 ，那將是極大的幸福”。 18“一國兩制”語意下 ，社會生態和政治生態的過渡必將引發隨之而來的法律制度和法律文化的過渡 。葡萄牙化澳門法律遠離大眾的傾向 ，必將爲華人群體主流價值的崛起和話語的融入而扭轉 。法律條文 、法律語言 、司法制度以及司法官員的本地化 ，法律在本地民間社會的普及化乃是大勢所趨 。 19 （一） 澳門法律本地化的連結點 法律本地化的兩個連結點分別是法律語言和法律工作者 。 “法律爲法律專家的法律”的觀點之所以爲眾多葡萄牙法律專家所推崇20 ，葡萄牙文單語制與葡萄牙人對法律職業的壟斷提供了制度溫床 。換言

之 ，若法律語言與法律工作者得以親民 、面向大眾 ，則反法律本地化的藩籬都可卸載 。 澳門特區政府已爲推動法律本地化作出了諸多努力 ，例如加強中文立法並提高雙語立法的水平和品質 ，推進中文在法院審判中的運用等 。但是 ，效果並未如預期般令人滿意。澳門特區政府政策研究室籌備辦公室首席顧問米健先生指出 ：“澳門法律語言即司法語言或法庭語言 ，在很多場合和環節仍以葡文操作 ，故給法院司法運作帶來極大負擔和壓力 ，這是一個不能不看到的事實 。在法學教育方面 ，不適當地強調葡文和澳門原有法律的重要性 ，非議與指責立足澳門 、面向澳門地區以外 ，面向世界與國際上各個國家法律發展接軌的嘗試 。甚至在司法培訓方面 ，固守澳門葡式法律的利益 ，設定並非適合現今澳門社會實際情況的考試標準 。”21法律語言與法律工作者的閉塞化和小眾化仍是特區政府不得不面對的 ，與澳門法律本地化相悖的嚴峻現實。 （二） 澳門法律本土化的形式與內容 澳門法律本地化涉及形式與內容兩方面 。就形式而言 ，須經正當立法程序完成對原在澳門生效的葡萄牙法律向澳門本地法律的轉化 ，以及現有澳門法律的中文化 ，包括法律 “過戶”與法律翻譯 。就內容而言 ，澳門法律本地化主要通過法律清理和法律修訂 ，保證澳門本地法不與 《澳門基本法》 相抵觸 ，並盡量符合澳門社會實際並順應當代法律發展的要求 。 現今 ，法律本地化的形式要求已經基本完成 ，適用於澳門的葡萄牙法律 ，如五大法典 ，已通過澳門本地區的立法機關修改爲澳門本地法律 。但是 ，法律本地化的內容要求僅部分實現 ， “由於中文沒有普遍運用和法律人才的缺乏 ，只是將一些必須在澳門過渡時期結束前 ，特別行政區成立時必備的法律進行本地化 ，大量的法律內容仍然沒有觸及 ，多數被保留下來 。”22 1. 澳門法律形式的本地化 ：遏制專斷與可能的風險 澳門法律形式的本地化的首要意義在於 ，絕大部分澳門居民得以知曉現行澳門法律的內容 ，這是澳門法律獲取多數認同的邏輯起點。

現代法治原則要求的必備條件之一 ，就是受法律調整者或約束者必須事先知曉法律 ，否則要求其遵守法律無從談起 ，更不可能具有正當性 。對公民基本權利的保障 ，必須從實質上排除專斷的根源 ，即在公民無法知悉法律規範的情況下賦予規範效力 。澳門法律形式的本地化 ，尤其是法律翻譯 ，正是清祛法律神秘化 、遏制專斷發生的最有效途徑 。 澳門回歸前的過渡期 ，法律 “過戶”是推進澳門法律本地化的中心任務 。但從目前來看 ，法律 “過戶”的任務已基本完成 ，澳門原有法律和法令中有800多件繼續有效 ，再談法律“過戶”已無現實意義 。 但是 ，法律翻譯仍是當下實現澳門法律本地化的重要舉措 。同時 ，法律翻譯也是一把 “雙刃劍” 。爲迎合澳門法律本地化的迫切需求 ，兩種風險可能引發 。一是立法品質降低 。由於翻譯者自身水平有限或因立法參與缺失而對立法原意的曲解 ，葡萄牙文中譯難免謬誤或晦澀難解 。因此 ，法律效力相當的葡文和中文版本法律往往在品質上存在參差 。於是 ， “有些懂葡文的澳門本地法律專家寧願看葡文而不願看中文”23 ，這也成爲一些人拒絕澳門法律本地化 ，力挺“補強葡萄牙化”的口實 。二是葡萄牙文優先得以強化 。立法機關葡萄牙文單語立法的實踐和前述裁判機關葡萄牙文法典中譯本的 “備而不用”都導致了一種傾向 ：若遇有理解不一的情形 ，以葡萄牙文爲準 。這在實際上降低了中文的法律效力 ，使葡萄牙文獲得了優先於中文的地位 。要避免上述風險 ，提升翻譯者的翻譯水平固然重要 ，但落實雙語立法乃至中文立法 ，實現裁判語言的中文化方爲治本之策 。 2. 澳門法律內容的本地化 ：革除滯後以邁向現代化和系統化 澳門法律內容的本地化更強調革除原有葡萄牙化法律的滯後部分 ，從而使現行的澳門本地法 “輕裝而行” ，更快地邁向現代化和系統化的法制軌道 。這種法律滯後主要凸顯於時間性 、合理性和實際性三個方面 。首先 ，時間性上的滯後是指原有法律的內容已經無法跟上社會發展變化的步伐 。現行適用於澳門的 “五大法典” ，最早頒佈的1886年 《刑法典》 已過百年 ，最晚頒佈的1967年 《民法典》也近半個世紀 ，但迄今均未作修訂 ，其時滯性毋庸置疑 。其次 ，合理性上的滯

後是指原有法律的某些內容或某些專案欠缺合理性 。此類滯後的產生多爲葡萄牙學者對未有定論的法律分歧 ，參照某一學說或立法例創制法律所致 。再次 ，實際性上的滯後是指原有法律規定完全照抄自葡萄牙而不符合澳門實際 。例如在澳門社會引起較大反響的形事責任年齡問題 。 在葡萄牙人佔據澳門相當長的時間� ，澳葡政府一直沒有做過系統的法律清理和統計工作 ，更沒有進行過匯編 ，以致 “在法律本地化問題提出相當長的一段時間 ，沒有一位法律專家或政府官員能講清楚葡萄牙延伸適用於澳門的法律究竟有多少 ，更沒有人知道這些法律失效的情況 。 ”24作爲澳門法律主幹的 “五大法典”，即使在葡萄牙也早已修訂 ，或爲新的法典所取代 ，但澳葡政府卻既未對這些陳舊法典進行修訂 ，又未讓經葡萄牙修訂後的法典延伸到澳門適用25，以致形成澳門迄今還在適用葡萄牙本土早已廢棄的陳舊法典的怪誕現象。澳門法律似乎 “變成了一個東方博物館 ，從中可以覓見仍在運行的各種遙遠年代的葡萄牙舊法律的遺跡” 因此 ，對現行澳門法律進行修訂和清理顯得尤爲必要 。其必將增強澳門法律內容的統一和協調 ，並進而實現澳門法律的本地化 ，促進澳門法制的逐步完善 。一方面 ，法律修訂要注重法律現代化要求的契合 ，既要追隨法制發展的趨勢並遵循法律發展的固有規律 ，又要兼顧澳門現實情況並略具符合發展趨勢和規律的超前性 、預見性和引導性 。另一方面 ，澳門法律作爲一個多元規則的混合體 ，集葡萄牙法律 、澳葡政府法律 、大陸法律 ，以及華南地區尤其是澳門的風俗習慣於一體 。法律清理能夠對淵源相對零亂的現行澳門法律予以系統化的編纂和匯編 。 當我們兼程趕路於法律本地化的路途上 ，並爲目標的不斷迫近而歡欣鼓舞時 ，卻可能會因爲沉浸於急切而偏離了應有的方向。因此 ，兩種傾向應當高度警惕並盡力避免 。一是要避免將 “本地化”等同於“去葡化”的傾向。 “可以毫不誇張地說 ，若不計目前仍在適用的由葡萄牙延伸過來的法律 ，澳門本地法律體系是從未建立起來的。”27整體而言 ，現行葡萄牙化澳門法律對澳門社會具有相當的適應性 ，其對公。 2 6

民基本權利和市場經濟的充分保護也是值得讚賞的 。況且 ，澳門新舊法律體制的接替平穩而和諧 ，沒有出現激烈對抗 。因此 ，試圖以激進民族主義的眼光或葡萄牙化或本地化貼上孰優孰劣的標籤 ，進而主張全盤 “去葡化”，無疑將自陷於 “殺雞取卵”的尷尬 。二是避免將 “本地化”等同於 “保守化”的傾向。法律體系 “沒有毀壞 ，就不要修補”的主張 ，實質上無異於封閉借鑒外來先進法律制度的進路 。儘管法律的 “本地化”體現了法律體系自我審視 、自我修繕的追求 ，但絕不應該拒絕在人類已有的先進經驗中汲取源泉 。在 “法治”的普世價值的共通下 ，澳門法律體系大可在與不同法律制度 、法律觀念和法律文化的對話 、體驗和共用中 ，尋找 “本我”與 “超我”間最佳的平衡點 。 （論文寫作資料的收集以及觀點的提煉得到上海市閔行區人大常委會季嘉先生的協助 ，在此由衷致謝 ！）註釋：1 謝耿亮：《澳門法困局與出路 ：葡萄牙化或當地語系化》 ，載於 《“一國兩制”研究》 ，第2期 ， 2009 年 ，第44 頁。《澳門律師公會主席華年達在2008 司法年度開慕典禮上的講話》 ，載於澳門律師公會網站：http://www.aam.org.mo/chinese/DAJ2008_CHpdf ， 2010年8月24 日。華年達主席在講話中表達了這樣的觀點：“我們不需要失去我們系統的特點 ，不需要把和我們的身份 、社會和司法文化毫不相干的概念和方法摻雜到我們的系統當中。⋯⋯有人批評澳門律師公會給那些母語是中文的人進入律師業制造障礙。這完全是混淆視聽 ，他們企圖掩蓋問題的實質，即缺乏澳門法律的知識。⋯⋯ 這是一個自由職業，取決於所處社會及經濟背景下的市場規則。”作為澳門律師公會現任主席 ，被《財富》雜誌列為最富有的葡萄牙人之一，華年達在回歸前擔任立法會議員長達18 年 ，也是葡萄牙總統沈拜奧競選時在澳門的代言人。他的觀點在“補強澳法葡化”支持者中頗具代表性 。 由於該群體多數成員業已從事法律職業，因而原有澳法葡化的延續無疑有利於其繼續把持法律職業領域的強勢話語權。2

3 [法]勒內 ·達維德著 ， 漆竹生譯 ：《當代主要法律體系》 ， 上海 ：上海譯文出版 社 ， 1984 年 ，第2 頁 。4 米健等 ：《澳門法律》 ， 澳門 ：澳門基金會 ， 1994 年 ， 第 1 頁 。5 黃進 ：《澳門法律當地語 系化之我見》 ， 載於黃進 ：《 宏觀國際法學論》 ， 武 漢 ：武漢大學出版社 ， 2007 年 ， 第66 頁 。6 《 中葡聯合聲明》 第2 條第（4）項和 《澳門基本法》 第8 條 。7 《澳門基本法》 第8 條 。 《 中葡聯合聲明》 附件一第3 項也有相關規定 。 儘管兩 項規定在表述上略有不同 ，但內容及其精神完全一致 。 《澳門基本法》 第8 條在 修改主體和修改程序上較之 《 中葡聯合聲明》 附件一第3 項的規定更加嚴謹和科 學 。8 J. A. Oliveira Rocha 《論澳門法律制度之可行性》 ， 載於 《行政》 ，第4 卷 ， 第3 期（總第 13 期） ， 1991 年 ， 第783 頁 。9 資料來源於澳門法院網站 “統計資料”欄 目 ， 載於 ： http://www.court.gov.mo/c/ cdefault.htm ， 2010 年 8 月24 日 。10 《澳門律師公會主席華年達在2008 司法年度開慕典禮上的講話》 ， 載於澳門律師 公會網站 ：http://www.aam.org.mo/chinese/DAJ2008_CHpdf ， 2010 年8 月24 日。11 曹其眞 ：《立法會主席十年工作情況的總結報告》 ， 第4-5 頁 。 載於澳門特別行 政區立法會網站 ：http://www.al.gov.mo/download/Balanco-c.pdf ， 2010 年 8 月23 日 。12 澳門統計暨普查局 ：《2006 年中期人 口 統計總體結果》 ， 第31-32 頁 。 載於澳門 統計暨普查局網站 ：http://www.dsec.gov.mo/getAttachment/a56cb8bd-a4ac-4f22- bc0c-55dfc4f02284/C_ICEN_PUB_2006_Y.aspx ， 2010 年8 月23 日 。 該報告的資 料分析表明 ，居住人 口以葡萄牙語為家中常用語言的比例在 1996 年和200 1年分 別為 1.8％和 0.7％ 。1 3 同註 814 劉高龍 、 趙國強主編 ：《澳門法律新論（上冊）》 ， 澳門 ：澳門基金會 ， 2005 年 ， 第Ⅲ-Ⅴ頁 。1 5 同註 111 6 香港律政 司 ：《翻譯法院判詞》（香港特別行政區立法會CB（2）2566/02-03（01）號文 件） ， 第3 頁 。載於香港特別行政區立法會網站 ：http://www.legco.gov.hk/yr02-03/ chinese/panels/aj ls/papers/aj0623cb2-2566-1c.pdf ， 20 10 年8 月24 日 。 引文中的括 弧以及文字為本文作者所添加 。17廖亦 ：《“一國兩制”與澳門法制轉型 ：紀念澳門回歸十周年》 ， 載於 《澳門研 究》 ， 第54 期 ， 2009 年 ， 第8 頁 。18 [法]孟德斯鳩著 ，嚴復譯 ：《論法的精神》 ， 上海 ：上海三聯書店 ， 2009 年 ， 第 237 頁 。。。：

19 吳國昌：《澳門過渡後期的法律當地語系化》 ，載 《行政》 ，第8卷 ，第2期 （總第28期）， 1995 年 ，第413 頁。20 同註5 。21 米健：《法律語言問題影響司法效率》 ，載於《澳門日報》 ，2008年12 月7 日， 第A03版。22駱偉健 ：《澳門特別行政區法律的發展——依法治澳與法律完善》 ，載於 《行 政》 ，第22 卷，第4期（總第86期）， 2009 年 ，第844 頁。23趙國強：《關於發展與完善澳門法律的幾點思考》 ，載於吳志良、楊允中編： 《澳門2000》，澳門：澳門基金會 ， 2000 年， 第98 頁。24 楊賢坤、鄧偉平主編：《澳門法律研究》 ，廣州：中山大學出版社 ， 1997 年 ， 第213 頁。25葡萄牙法律延伸到澳門適用並不是必然的，它必須同時具備兩個條件：一是法律 本身已經寫明經 《澳門政府公報》 公佈後適用於澳門；二是在 《澳門政府公報》 上實際公佈。26 Jose Magalhaes 《論澳門立法自治的形成及其範疇》 ，載於《行政》 ，第4卷， 第2期（總第12期）， 1991年 ，第346 頁。27 同註5 ，第64 頁。：

論澳門法律改革中的公眾參與冷鐵勛* 如同回歸前的法律本地化受到廣泛關注一樣 ，回歸後的澳門 ，法律改革同樣受到了社會公眾的極大關注 ，特區政府也一直將法律改革作爲需要着力推進的一項重要工作 。然而 ，回歸十年多以來 ，澳門的法律改革工作雖取得了一定的進展和成績 ，但與社會各界的願望和廣大市民的呼聲仍有相當的距離 。認真分析個中原因 ，統籌規劃 ，採取切實有效的措施 ，將法律改革工作往前不斷推進 ，是澳門特區政府和社會各界需要共同面對和解決的一個問題 。本文擬從公眾參與的角度來對澳門的法律改革工作作一思考 。一、公眾參與法律改革的必要性 （一） 立法民主性和科學性的要求決定了公眾參與法律改革的必要性 在澳門 ，對 “法律改革”這一提法是否妥當 ，在理論上是有爭議的 。就是贊同這一提法的 ，對於其準確的內涵也並沒有一個統一的認識 。不過 ，綜合歷年行政長官施政報告的論述以及法律改革所要達到的目標來看 ，法律的修訂和制訂是法律改革不可或缺的部分 ，也是法律改革最基本的內容 。具體來說 ，就是澳門回歸後其法律體系必須適應澳門的社會現狀和需求 ，包括政治 、經濟 、文化等各領域的現狀和需求 。爲此 ，必須對採用爲特別行政區法律的澳門原有法律中不適應 澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員*

澳門社會現狀和發展需要的內容進行修訂 ，強化其服務社會的功能 ；必須根據澳門社會的發展變化 ，及時制訂新的法律 ，滿足人們渴望獲得法律保護的現實需求 。正因爲如此 ，有人認爲法律改革實際上就是法律適應化 ，或者叫做法律的現代化 。 也許正是因爲法律改革最基本的內容是法律的修訂和制訂 ，即人們通常所說的立法活動 ，因此 ，有人認爲 ，只需配備足夠的專業人員便可完成這項工作 ，公眾參與的必要性不大 。因爲法律的修訂和制訂工作涉及的專業性非常強 ，並不是一般人可以勝任的 。應該說 ，上述觀點是非常片面的 ，它將具體立法工作的專業性與立法活動中公眾參與的民主性完全割裂開來 ，完全背離了立法民主性 、科學性的規律和要求。實際上 ，由專業人員從事具體立法工作與公眾參與立法活動並不是相互對立的 ，更不是相互排斥的 ，而是可以有機統一的 ，而且也必須要有機地統一起來 ，才能確保立法的質量 。這是因爲 ，法律作爲最重要的一種社會行爲規範 ，其文本的字�行間 ，處處昭示着立法者的價值追求 、利益取向、行爲要求 、秩序安排等 。1如果不讓受到法律約束的公眾參與立法活動 ，姑且不論法律的質量如何 ，起碼法律的認同性就將大打折扣 。我們制定法律的目的之一就是爲了讓人們遵守法律 、維護法律 ，如果法律的認同性大打折扣 ，甚至不復存在 ，我們怎麼能夠奢望他們自覺地遵守法律並維護法律呢？ 因此 ，要保證立法的質量 ，使法律能得到人們自覺的一體遵循 ，最好的途徑之一莫過於保障並擴大公眾對立法活動的參與程度 。公眾參與立法的過程 ，實際上就是立法者將其立法意圖或者立法目的傳導給社會和民眾的過程 ；就是將法律規範的具體要求大眾化 、社會化的過程 ；就是民眾關注立法 、瞭解立法 、參與立法 、認同立法 、掌握法律精神的過程 ；就是將法律潛移默化地融入民眾觀念 ，讓民眾學習法律知識 、接受法律觀念 、認可法律規範的過程 。2鑒此 ，公眾參與立法活動 ，絕不是可有可無的。在澳門 ，要進行法律改革 ，尤其是涉及法律的修訂和制訂時 ，同樣離不開公眾的參與 。這既是提高立法的科學性和增強法律的穩定性的需要 ，也是確保法律能夠獲得廣泛認同並得到普遍遵守的需要 ，同時還是立法民主的發展需要 。

（二） 公衆參與法律改革是政府和社會的共識 公眾參與法律改革的必要性 ，其實從這幾年行政長官的施政報告中也都有充分的體現 。 2002年的行政長官施政報告中曾指出 ：“政府明年將爲澳門法律改革作出重要的準備 。我們將擴大諮詢渠道 。”2004年的行政長官施政報告也指出 ：“設立法律改革的諮詢機制 ，求取社會的智慧和共識 。” 2006 年的行政長官施政報告進一步指出 ：“法律改革必須具備深厚的民意基礎 ，與此同時 ，對民意進行專業的整合與提煉 ，同樣重要 。 ” 2007年的行政長官施政報告明確提出 ：“同時 ，讓法規的草擬得到全社會的全程參與 ，在生效之後具備廣泛 、真實的權威 ，獲得市民的自覺遵守 。” 2008年的施政報告同樣提出 ：“我們在創制或修訂有關法律的過程中 ，將進一步相容國際的通行性和本地的適應性 、可執行性 。爲此 ，將進一步深入聽取民意 ，從市民的生活經驗中尋找立法的智慧 ，使法律改革切合社會日常運作的實況 ，同時具備社會發展務實可靠的前瞻性 。 ”3上述行政長官的施政報告連續地提到法律的草擬或修訂工作應該廣泛聽取民意 ，尋找立法智慧 ，充分表明公眾參與法律改革的必要性 ，它要求政府在進行法律改革工作時 ，改甚麼 ，如何改 ，一定要廣開言路 ，注重集民智 、聚民心 、匯民力 ，絕不是僅僅依靠一些法律專家關起門來苦思冥想就能妥善解決好的 。 近年來 ，民間關注並要求參與法律改革的呼聲始終高漲 。究其原因 ，其實很簡單 ，那就是澳門不少的法律離澳門的實際情況仍有相當的差距 ，離普通市民百姓生活的距離更是遙遠 ，以致造成雖有法律但實行的成效卻大打折扣的局面 。這既給人們的生活帶來不便 ，嚴重影響了法律的權威性 ，也給特區政府的施政帶來掣肘 。有鑒於此 ，無論是一般市民 ，還是從事實務或研究的法律專業工作者 ，在強調法律改革重要性和緊迫性的同時 ，需充分肯定公眾參與法律改革的必要性 ，這從有關媒體發表的文章或有關研討會提交的論文都可以看得出來 。如在2010年6 月由澳門理工學院一國兩制研究中心舉辦的 “‘一國兩制’與澳門特區法制建設”學術研討會上 ，就有學者撰文指出 ：“應當充分發揮社團在澳門法律改革中的角色作用 ，提高公民在法律改革

過程中的參與度 ，在法律改革的過程中形成政府與公民社會的合作 ，實現法律與社會的互動 。 ”二、公衆參與法律改革的可行性 在澳門 ，法律改革離不開公眾參與 ，那麼 ，公眾參與法律改革是否具可行性呢？ 筆者認爲 ，公眾參與澳門的法律改革 ，不僅非常必要 ，而且切實可行 ，主要理由如下 ： （一） 普通民衆關注自己的利益 ，是他們參與法律改革的動力 法律作爲一種社會規則 ，其本身就是各種利益關係的調節器 ，旨在平衡各方的利益衝突。因此 ，任何一部法律的制訂或修改 ，任何一項法律改革措施的出台 ，確實會對社會成員的實際利益產生直接影響 。各利益群體也都期待在利益博弈中不成爲受損的一方 ，並期待將自己的利益作爲社會秩序和正當性的一部分 ，獲得法律的有效保護 。因而 ，立法涉及特定群體的利益時 ，特定群體會關注 ；涉及各社會階層的利益時 ，全社會都會關注 。普通民眾對自己利益的關注 ，爲他們參與法律改革提供了動力 。任何一項法律在制訂或進行修訂時 ，如何讓該法律所涉及的各利益群體充分表達自己的意見 ，通過利益博弈 ，實現利益平衡 ，最終形成大家可以接受的權利義務配置 ，是如何推進公眾參與法律改革需要不斷面對的實際問題 。 （二） 《澳門基本法》賦予澳門居民的言論 、 結社等自由 ，爲公衆參與法律改革提供了法律依據和保障 公眾通過參與法律改革 ，對有關法律的制訂或修訂內容發表意見 ，並表明自己的訴求 ，這實際上就是公眾作爲社會的一名成員在行使自己的公民權利 ，即政治權利 ，參與其所在社會的管理 。根據 《澳門基本法》第27條的規定 ，澳門居民享有言論 、結社等自由。 《澳門基本法》 這一規定所賦予澳門居民享有的言論 、結社等自由 ，爲澳門

居民行使自己的公民權利 ，參與法律改革提供了法律依據和保障 。有了 《澳門基本法》 的規定 ，澳門居民可以就法律改革的事項自由地發表意見 ，或者提出建議和批評 。澳門居民的這些權利既直接源自 《澳門基本法》 ，又受到 《澳門基本法》 的嚴格保護 。 （三）衆多的社團組織及社團活動爲公衆參與法律改革提供了有效平台 法律改革涉及法律的制訂和修訂等 ，需要具備足夠的專業知識。然而 ，一個社會的成員 ，不可能都具備法律改革所需的專業知識。而且 ，擁有專業知識的成員 ，也還有一個參差不齊的區別 。因此 ，如何有效地反映自己的訴求和利益 ，是公眾參與法律改革必須要面對和解決的另一個實際問題 。在澳門 ，眾多且發達的社團組織可以爲澳門居民參與法律改革提供有效平台 。據統計 ，在澳門這座只有50多萬人口的小城 ，卻有着4，000多個社團組織 ，人均百人便擁有一個社團組織 。而且社團的種類幾乎涵蓋了澳門社會的各個階層和行業。眾多的澳門社團代表着澳門經濟 、政治 、法律 、公益 、勞工 、文化 、教育 、同鄉會 、街坊會 、宗親會等界別 。不同性質的社團組織在社會生活中發揮着各自的專長和優勢 ，在反映不同行業的意見 、表達居民的切身利益關切 、幫助居民參與社會政治事務和社會協商整合 、保障不同階層的利益等方面 ，社團組織都有着不可替代的積極作用 。這當中當然包括了社團組織爲居民參與法律改革提供有效平台 ，幫助他們整合意見 ，並向立法機關或有關政府機關反映 。特別值得一提的是 ，澳門眾多的社團中本身就有一些屬於法律專業團體 ，甚至有的就是法律專業學術團體 。他們除了收集其所屬成員的意見外 ，也會收集社會上其他成員的一些意見 。 澳門不僅社團組織眾多 ，而且社團開展活動也比較多 ，內容也比較豐富 。可以說 ，社會上有甚麼熱點問題出現 ，一般就會有相應的社團舉辦相關的活動 ，既可向市民作有關的推介和說明 ，也會向市民廣泛徵求意見和建議 。對一些涉及面比較廣的措施包括法律改革措施 ，有關社團甚至通過社會調查以問卷的形式來收集意見 ，力求保證意見

來源的廣泛性 。所有這些 ，都爲澳門居民參與法律改革提供了條件 。 （四） 法改中央機制的構建等爲公衆參與法律改革提供了渠道 2005年 ，特區政府設立了由法律改革諮詢委員會和法律改革辦公室組成的法改中央機制 。上述機制是特區政府總結多年來在法規草擬工作經驗的基礎上構思和建立的 ，其工作目標是協助政府進一步加強和更有效地協調法規的草擬和諮詢工作 。其中 ，法律改革諮詢委員會作爲法改中央機制的組成部分 ，在發揮其諮詢功能的過程中 ，按各委員的專業所長 ，承擔起了溝通社會大眾 、收集和真實反映社會各階層意見的橋樑角色 。法律改革諮詢委員會通過其向社會公眾收集意見 ，帶動特區政府在法規制定過程中進一步重視諮詢工作 ，並致力擴大諮詢層面和諮詢渠道 ，強化諮詢工作 ，使廣泛收集意見的諮詢程序成爲法規制定過程中的必然和重要階段 。有了上述機制 ，公眾參與法律改革便有了一個比較暢通的渠道 。普通民眾既可直接以個人身份透過法改中央機制就法律改革反映意見 ，也可透過有關的社團組織來反映自身的意見 。法改中央機制構建以來 ，雖然社會上對其統籌法律改革的功能及法律改革的進展意見不一 ，不過 ，對其發揮諮詢作用還是有所肯定的 。 其實 ，除法改中央機制外 ，澳門特區立法會也設立了接待公眾服務機制 。該機制的宗旨之一便包括了收集澳門居民關於立法等問題的意見 、建議或批評 。澳門居民可親身或透過以電話 、郵件 、傳真或電子郵件等方式獲取接待服務 。對於法律改革的任何意見 ，澳門居民亦可透過立法會的接待公眾服務機制反映 。 （五） 澳門本地法律人才的逐漸增加爲公衆參與法律改革提供了專業支援 近年來 ，隨着澳門本地高等教育的不斷發展 ，本地法律人才的培養工作也取得了較大的進展 ，法律專業畢業生不斷增加 ，而且具有高學歷的人員也有所增加 。此外 ，一些在內地高等院校法律專業畢業的本地人才也漸漸增加 。這些本地法律人才自身在關注 、研究澳門法律

的改革及發展狀況時 ，也力所能及地通過舉辦活動等形式幫助廣大澳門居民認識 、瞭解澳門法律的現狀 ，從而提高和加強人們參與法律改革的興趣和力度 ，這無疑是從專業角度爲公眾參與法律改革直接或間接提供了有力支援 。 （六） 澳門居民重協商的優良傳統是公衆參與法律改革並朝良性發展的基礎 澳門居民雖以華人爲主 ，但澳門卻是一個多元化的社會 。各階層各界別雖然利益多元 、訴求多樣 ，但根本利益卻是一致的。因此 ，澳門居民向來講團結 、重協商 。無論是在回歸前還是回歸後 ，每每遇有重大事情的時候 ，澳門居民之間 、社會團體之間 、政府與居民之間都能通過協商的途徑 ，求同存異 、加強溝通 ，並找到平衡各方利益的妥善解決辦法 。這也是近年來澳門沒有出現大的社會紛爭 ，大家能夠專心發展社會經濟事務並取得重大成就的因素之一 。澳門居民重協商的優良傳統 ，使得法律改革中的各種不同意見能夠得到充分交換和交流 ，並互相碰撞 ，擦出智慧的火花 。這無疑十分有益於澳門居民參與法律改革 ，並爲法律改革朝良性發展奠定基礎 。三、澳門法律改革中需要處理好的關係 （一） 專家立法與普通公衆參與的關係 立法活動是立法機關的組成人員依照一定程序進行的法律的立 、改 、廢的活動 ，因此 ，一般只有立法機關的組成人員才可從事法律意義上的立法活動 。我們通常所講的專家立法 ，其實包含了兩個層次的含義 ：一方面是指專家作爲立法機構的組成人員並以該身份進行立法活動 ；另一方面指專家不作爲立法機關的組成人員而以立法機關工作人員或專家學者甚至其他普通公眾的身份從事法律的草擬 、立法建議的提出等活動 。從立法的實踐來看 ，後者的情形更多 ，而且較易實現 ，因爲立法機關組成人員的廣泛性決定了其組成人員中專家不會太

多 ，至於全部爲專家更是幾乎不可能 ，倒是立法機關的工作人員尤其是草擬法律工作的人員實現專家化較爲可行 ，也較爲普遍 。因此 ，專家立法更大程度上是指專家參與立法 。在這個意義上講 ，所謂的專家立法其實就是公眾參與立法的一種重要形式 ，專家實際上都是以居民個人的身份出現的 。 澳門進行的法律改革一定要處理好專家立法與普通公眾參與的關係 。具體來說 ，就是法律的改革一定要兼顧專家參與和公眾參與的關係 ，切不可只強調一方而忽視另一方 ，尤其是要避免只注重專家意見而輕視普通公眾的意見 。雖然專家較之普通公眾來講具有法律知識豐富 、可以更好地體察社會各階層的利益訴求並進行更好表達等優勢 ，但專家畢竟受知識 、觀念及認識等方面的限制 ，不可能代替其他公眾的意願和利益 ，而且實踐中也不能排除專家被特定利益團體利用 ，成爲特定利益階層代言人的可能性 。4因此 ，我們既要發揮專家在法律改革中的優勢 ，又要注重普通公眾參與法律改革的制度建設 ，爲普通公眾表達利益訴求 、意見和理由等提供途徑 、搭建平台 、創造便利 ，並充分吸取他們的合理訴求和意見 ，增強法律的民意基礎 。其實 ，即使是專家在參與立法的過程中 ，其本身也是離不開聽取民意並吸取其中合理成分的 ，從這個角度看 ，專家立法與公眾參與並不矛盾 ，更不是相互對立 ，而是可以有機地統一起來 。 （二） 按多數意見作決定與尊重 、照顧少數意見的關係 公眾參與法律改革 ，尤其是涉及法律的立 、改 、廢時 ，由於不同的人和群體所處的階層及經濟 、文化等方面的差異 ，他們的利益訴求必然是不同的 ，有時甚至是會發生衝突 。這就要求作爲調節人們關係 、解決社會紛爭的法律規範 ，必然要按多數人的意見來進行立 、改 、廢 ，並體現大多數人的意願和利益 。然而 ，按多數人的意見來作決定 ，並不意味着少數人的意見和利益可以棄之不顧 。相反 ，公眾在參與法律改革遇有意見衝突時 ，一方面當然要按多數人的意見來行事 ，另一方面 ，也要尊重少數人的意見 ，對少數人所提出的訴求和理由 ，盡可能給予適當照顧 。對於一些爭議較大 、衝突較激烈的問題 ，

甚至可以延長諮詢期 ，讓各種不同意見充分進行交鋒和博弈 ，最終達至權利義務配置的平衡 。當然 ，若衝突始終存在 ，意見一直相左 ，最後又不得不作決定時 ，仍要按多數人的意見來進行 ，這是民主社會的要求 ，也是立法民主的題中應有之義 。 （三） 公衆意見的廣泛收集與進行專業整合和提煉的關係 政府在推進法律改革時一方面要廣泛收集公眾的意見 。公眾的意見越廣泛 ，法律改革推進的進程就會較通暢 ，修改或制訂出來的法案的內容就越能得到公眾的認同。不過 ，公眾意見表達的廣泛性雖爲法案內容的認同性打下了基礎 ，然而 ，由於公眾本身利益界別的差異性以及公眾表達訴求時受文化程度 、專業水平等因素的限制 ，其發表意見的內容可能從立法專業性的角度看會顯得有些雜 、散的感覺 。這就要求政府法律改革統籌部門包括組織諮詢工作的有關社團充分做好專業整合和提煉工作 ，從專業角度對這些公眾意見進行歸納和整理 ，做到既反映公眾的真實意願 ，又符合立法技術的要求 。 （四） 近期目標與中長期規劃的關係 公眾參與法律改革時 ，必然會從不同的角度提出多種意見 ，這就要求政府在推進法律改革時要處理好近期目標與中長期規劃的關係 。具體來說 ，就是在社會各界參與 、表達意見的基礎上 ，政府要認真分析 ，找出社會關注的焦點和訴求 ，分清哪些是必要的又具備現實條件的 ，哪些是需要但尚不具備條件的 ，分出輕重緩急 ，訂出循序漸進的計劃 。5既要有近期目標 ，又要有中長期規劃 。而且近期目標與中長期規劃要有機地結合起來 ，既滿足市民的迫切需要 ，解決當前社會中存在的較爲尖銳的矛盾和衝突 ，又要保持一定的前瞻性 ，爲適應今後社會發展的需要 ，作好法律改革的規劃 ，並且採取切實可行的措施穩步推進 。（五） 原有法律的清理及其適應化與新法律的及時制訂的關係澳門現行法律體系中很大一部分是澳門回歸前的原有法律。這些

法律雖採用爲澳門特別行政區法律 ，但它們得以保留並延續下來並不是無條件的 。按照全國人大常委會 《關於根據 〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第一四十五條處理澳門原有法律的決定》（以下簡稱《決定》） ，這些法律自1999年12月20 日起 ，在適用時 ，應作出必要的變更 、適應 、限制或例外 ，以符合中華人民共和國對澳門恢復行使主權後澳門的地位和基本法的規定 。此外 ， 《決定》 還訂定了其他適用規則 ，並就澳門原有法律中的名稱或詞句在解釋或適用時的替換原則作了規定 。我們現在所說的澳門法律改革 ，其實很大程度上指的就是這部分工作內容 。澳門回歸後 ，這些工作本應及早進行 ，但由於歷史的原因 ，目前這方面的工作進展並不理想 ，有待政府加大力度 。除此之外 ，法律改革還包括因應澳門社會發展的實際需要 ，及時制訂一些新的法律 。由於進行法律改革的人力資源有限 ，政府可根據公眾關注的程度和立法或修改的條件 ，統籌好原有法律的清理及其適應化與新法律的及時制訂之間的關係 。兩項工作都要同時穩步推進 ，又要因時因地有所突出 。這就要求政府在推進法律改革工作時 ，要隨時關注民眾的迫切要求 ，並根據實際情況及時作出部署 ，並有序地着手推動有關法律改革的工作 。例如當前 ，根據學者的研究觀察 ，澳門居民所普遍關心的法律改革項目包括 ：“完善土地批給制度 ，建立公開公平進行公共工程招標的制度 ，杜絕利益輸送 。完善社會房屋和經濟房屋制度 ，解決居者有其屋 。完善勞工方面的法律 ，保障博彩業法規 ，促進經濟適度多元發展 ，兼顧中小企業的生存 。完善城市發展規劃的法規 ，保障有序 、可持續地發展 。完善公共行政和公務員制度 ，提高行政和公務人員的效率 。完善選舉制度 ，維護公正 、公平和廉潔的選舉 。”6對上述這些項目的法律改革 ，政府就要統籌安排 ，全力推進 ，以回應居民的關注 。 （六） 強化法律改革中央統籌機制與發揮政府部門積極性的關係 自從法律改革的事項成爲社會關注的焦點後 ，無論是政府層面還是民間方面 ，都認爲有必要建立和加強法改中央統籌機制 ，以做好法律改革的工作 。政府也於2005年設立了法律改革辦公室 ，行使法規草

擬中央機制的職能 。但由於政府各部門在推進法律改革過程中 ，相互之間缺乏有效協調和溝通 ，甚至各自爲政 ，沒有從整體上來配合政府總體施政的要求 ，導致法律改革進展緩慢 ，影響了法律改革的進程和成效 。有學者認爲應該強化中央統籌機制 ，擴大統籌機構的職能 ，並賦予其統籌權 、指導權 、監督權 、草擬權及解釋權 。這種思路對於推進法律改革無疑是非常有益的 。不過 ，在強化中央統籌機制同時 ，也要兼顧各政府部門熟悉與其工作相關領域的法律改革工作的特點 ，充分發揮他們的主觀能動性和工作積極性 ，調動一切可以調動的有限專業人員力量 ，齊頭並進 ，形成中央統籌與部門工作良性互動的局面 。 （七） 政府提交法案與立法會工作安排均衡的關係 法律改革中凡涉及需要政府向立法會提交法案的 ，政府的中央統籌機構應該做好立法計劃編制工作 ，以確保政府提交法案後立法會能夠均衡安排好工作時間 ，並保證議員有足夠時間審議法案 ，避免政府向立法會提交法案的時間時緊時鬆 ，沒有一個統一規劃 。對此 ，澳門特區立法會主席劉焯華在2010 年總結有關立法會會期的工作時曾坦言 ，政府有時在會期快結束時一次過向立法會提交6份職程法案 ，不但未予立法議員足夠的審議時間 ，亦令立法會處於被動狀態 。爲此 ，立法會也促請政府透過規劃立法工作及制訂立法工作時間表來完善有關工作 。鑒此 ，政府在推進法律改革的時候 ，如需向立法會提交法案 ，統籌機構一定要與立法會保持溝通 、協調 ，合理均衡安排法案上立法會的時間 ，形成行政與立法的良性互動 。避免因爲政府送交法案時間不均衡而造成立法會審議法案的時間不充足 ，進而影響立法會所通過法律的質量 。 （八） 現有法律人員的合理使用與未來立法人才的悉心培養的關係 本地法律人才緊缺一直是澳門回歸前後所面臨的一個現實問題 。通過多年努力 ，澳門本地法律人才漸漸增加 。除本地高等教育機構培養的法律人員外 ，內地等高等院校也爲澳門培養了不少法律專業畢業

生 。但是 ，在這些法律專業畢業生中 ，懂中葡雙語又熟悉法律尤其是澳門本地法律的人員還是比較缺乏 ，以致政府每次招收實習司法官的名額都不能用足 ，至於能夠從事立法工作 ，尤其是以中葡雙語立法的人員 ，更是稀缺 。雖然澳門這幾年來也在從事立法培訓的工作 ，如法律及司法培訓中心開辦 “法律草擬課程”等 ，但還是不能滿足立法工作的需要 。政府在推進法律改革的進程中 ，對政府系統內現有的法律專業人員要充分利用起來 ，放手使用 ，讓他們盡可能多一些參與法律草擬工作 ，幫助他們積累立法草擬的工作經驗 ，並逐步成長 。政府切不可有等法律人才尤其是立法人才培養足夠了才開始着手全面推進立法工作的思維 ，這既不符合實際情況 ，也不利於未來立法人才的培養 。同時 ，政府要有一個比較長遠的培養立法人才的規劃 ，通過送出去深造 、請專家進來授課等方式強化培訓工作 ，並合理使用他們 ，確保本地立法人才的數量和質素有較好發展 ，從根本上解決制約澳門法律改革的人才瓶頸 。註釋 ： 李林主編：《立法過程中的公共參與》 ，北京：中國社會科學出版社，2009年， 第9 頁。 同上註 ，第10 頁。 王磊、甘超英等：《澳門回歸十年憲制發展研究》 ，澳門：澳門理工學院一國兩 制研究中心 ， 2010 年，第224-226 頁。 同註1 ，第87 頁。 駱偉建：《“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施》 ，廣州：廣東人民出 版社 ， 2009 年 ，第72 頁。 同註3 ，第257 頁。123456

對規範合法性審查的限度蔣朝陽* 限度一詞指的是程度 、深度 、強度或者說是界限 。一般來講 ，不同於法院所進行的其他審判活動的是 ，行政審判不僅要審查行政活動與設定規範的符合性 ，而且要着重判斷行政活動所依據的規範的合法性 。這是因爲 ，如果行政活動所依據的規範違法 ，則依據違法的規範所進行的行政活動就會出現違法的結果 。因此 ，一方面 ，在審查行政活動與所依據的規範的符合性時 ，就會出現所謂合法性審查的強度問題 ，也就是司法對行政自由裁量權的干預程度有多深的問題 。另一方面 ，就判斷行政活動所依據的規範是否合法而言 ，則可能產生是僅對行政活動所依據的行政規章2的合法性進行審查還是擴展到對行政活動所依據的所有規範 ，包括規章和狹義上法律的合法（憲）性進行審查 ，也就是說 ，是依據狹義上的法律進行合法性審查還是依據廣義的法律 、尤其是依據憲法規範進行合法性審查的問題 ，涉及對規範合法性審查的程度和界限 。在本文中 ，對行政活動合法性審查的強度問題暫不探討 ，主要集中於後面這類問題 。爲敍述方便 ，將後面這一類問題以及衍生的問題暫且用合法性審查的 “限度”一詞來表述 。 法院在行政審判中對行政行爲所依據的規範合法性判斷有何種限度 ，是規範合法性審查中重要問題 。它涉及判斷的主體 、採取的程序 、審查的標的 、誰來提起 、如何審理以及如何做出裁判等諸多問題 。 澳門大學法學院助理教授*

一、判斷主體 原則上 ，有審判權就有合法規範的選擇適用權 。所以 ，特區法院在審判過程中基於法律規範適用的需要 ，可以判斷所涉及規範的合法性 。同時 ，如果在案件審理中涉及基本法的解釋 ，受理案件的法院按照《澳門基本法》第143條第2款 、第3款的規定 ，解釋基本法 ，既可判斷案件事實是否與基本法規範相符 ，也可判斷案件事實所涉及的規範是否與基本法相符 。當然 ，在實際的訴訟程序中 ，主要在行政訴訟中涉及對行政行爲合法性的判斷時發生的規範合法性問題 ，對規範合法性判斷在涉及行政審判的行政法院 、中級法院及終審法院中發生的情形較多。 這種做法 ，體現所謂 “分散”的特點 。也就是說 ，有合法規範的選擇適用 ，不僅限於終審法院 、中級法院 ，也包括第一審法院（行政法院和初級法院）。有種觀點提出 ，就規範是否合符基本法的問題採取分散與集中審查相結合的方式 ，即保留下級法院對基本法的解釋權的同時 ，確立終審法院的對下級法院解釋的複查權 ，維護基本法解釋的統一 。這種做法就審判活動中各級法院均有合法規範的適用權來看 ，似乎沒有必要 ，況且 ，案件當事人如不服裁判 ，還可以向上級法院提起上訴 ，上級法院自然要看下級法院的裁判法律適用是否正確的問題 ，作出有關解釋 。此外 ，對合法規範的適用不是基本法訴訟 ，如果再建立終審法院的複查機制 ，有可能創建新的獨立的訴訟形式 ，這可能更接近 “基本法訴訟”了 。二、程序 在澳門行政訴訟中 ，就對所涉及的規範進行合法性審查而言 ，大體有三種訴訟手段 ：一是提起對規範的司法上訴 ，簡稱對規範之訴 ；二是在司法上訴的案件中提起中止規範效力之訴3，即中止規範效力之訴 ；三是在對行政行爲司法上訴的案件中 ，對規範是否合法進行附帶

性審查 ，可以簡稱爲附帶性審查 。這種附帶性審查在行政訴訟法典中沒有規定 ，是特區法院在具體案件訴訟中發展起來的方式 。上述三種手段 ，第一種是獨立的訴訟 ，直接以規範違法爲訴訟標的 ；第二種屬於訴訟保全程序4 ，也是緊急程序5 ，在對行政行爲或者對規範的司法上訴中均可提起6，不是獨立的訴訟 ；第三種屬於附帶性審查 ，也不是獨立的訴訟 。在實際案例中 ，回歸以來第一種訴訟沒有查詢到 ，第二種手段產生的實際案例也少見 ，而第三種方式比較常見 ，產生的案例也較多。 對規範之訴作爲一種單獨的訴訟 ，是對載於行政法規之規範直接進行合法性審查並作普遍約束力違法宣告的訴訟 。7這種訴訟的對象是載於行政法規中的規範 ，不是行政行爲。其請求和訴由不包括下列四項 ：① 違反根本法律所載規範或從該法律所體現之原則之規範 ；② 違反由澳門以外有專屬權限制定適用於澳門之立法文件或等同文件之機關所制定之該等立法文件或等同文件中所載規範之規範 ；③ 違反經正式通過之與澳門以外地方訂立之協議或協約所載規範之規範 ；④ 違反以上各項所指規範或原則之由澳門以外之機關制定而適用於澳門之規範。8初步分析 ，在這些請求和訴由中 ，排除行政法規與基本法 、全國人大常委會的決定 、中央人民政府的命令與指示 、在特區實施的全國性法律 、國際協議 、區域協議所載規範或法律原則的審查 ，而僅僅限制在行政法規與本地立法之違反之中。 而在具體個案中 ，法院附帶性對規範合法性審查 ，雖然其訴訟標的是行政行爲 ，訴訟請求是撤銷行政行爲或宣佈其無效 ，但其訴由可以是行政行爲所依據的規範違法 ，這樣 ，法院的審查範圍擴展到違反國際協議 ，直至違反基本法 。對此 ，終審法院的解釋是 ，除法律另有規定之外 ，在任何類型的訴訟程序 、任何審級 、任何訴訟階段 ，只要仍可對案件行使審判權 ，法院都可以在適用法規時 ，主動或應請求審查該法規的有效性 ，特別是有否違反比它位階高的法規 ，如果認爲存在這種瑕疵 ，法院就不能適用原應適用的 、但被視爲違法的法規 ，改爲適用其他合法的規範 ，以便在原告的請求範圍內對案件作出判決 。9同時 ，原告提出的訴訟形式不是行政訴訟法典第88條規定的對規範提

出之爭議 ，法院也沒有作出這種訴訟形式特有的宣告規範違法的判決 。 10 就附帶性審查與對規範之訴的區別 ，終審法院在另一個判決中認爲 ， 《澳門行政訴訟法典》第88條及續後各條所規定的訴訟途徑是其他東西 ：旨在對一項規章性規範違法爲具普遍約束力的宣告 ，也就是說 ，其目的爲在法律秩序中 ，清除一項違法的規章性規範 。11而在撤銷之訴中 ，法院附帶性地審理了行政行爲所適用的一個行政法規的合法性問題 ，而以附帶方式 ，任何法院均可審理行政法規的合法性問題 ，按照葡萄牙法律理論 ， “不能針對載於命令中的規範直接提出上訴 ，但可以根據在行政法規與該法規所遵從的法律之間存在矛盾而導致的違反法律 ，對適用該等規範的行政行爲提出上訴” 。12這是法位階原則的體現 。因此 ，附帶性審查與對規範之訴的區別是 ：撤銷之訴的裁判僅僅是因行政行爲之根據中有非法之規章性規範而撤銷之 ，但沒有對規章性規範違法爲具普遍約束力的宣告 。被認爲違法的行政法規也繼續有效且可由行政當局或法院適用於其他個案 ，而認定有關行政法規違法之決定僅在現正在審理的具體個案內有強制力。 13 這樣 ，在對規範之訴中排除的請求和事由 ，實際上可以在附帶性審查中得到限制的解除 ，這就可能帶來了一個問題 ：在對規範之訴中被排除的請求和訴由 ，可以在對行政行爲的司法上訴中作爲訴由提出 ，也就是說 ，當事人通過一種訴訟手段達不到的目的 ，可以通過另一種訴訟手段來實現 ；並且在同一法院體系中 ，就規範合法性審查而言 ，就會存在兩種截然不同的做法 ，對同一對象 ，在一種單獨的訴訟中法院不能做 ，而在另一種訴訟中法院卻可以做 。這就可能引發對同類事項採取的兩種訴訟手段在邏輯上的嚴重不一致 ，這就不得不使人懷疑行政訴訟法典規定的對規範之訴的實效了。三、標的正如上述 ，在對規範之訴中 ，訴訟請求是規範違法 ，限於載於行

政法規中的規範與本地立法之違反 ，不得對法律提起規範之訴 ；而在附帶性審查中 ，行政行爲所依據的規範是否合法是作爲“先決問題”出現 ，不是訴訟的標的 ，不能成爲訴訟請求 ，只能作爲訴狀所列的法律理由之一 。 終審法院在闡述這個問題時 ，引用了葡萄牙憲法學者的觀點 ，認爲 “在不是以保障憲法爲結果的訴訟中加入的審查具附帶性質 ，當中 ，違憲問題是一個先決問題 ，即程序中的最後決定以這個實體法律問題爲前提 。” 14 “先決問題”原本是民事訴訟中的概念 ，指在民事訴訟中 ，當某一爭議問題的裁判必須以另一問題的先行確定爲前提條件時 ，當事人請求裁判的問題被稱爲主要問題或本問題 ，而必須先行確定的問題被稱爲附帶問題或先決問題（先決事項）。15在行政審判中 ，存在同樣的情況 ，如果當事人提出的各個問題之間存在妨礙性 ，對一個問題認定結果影響另一問題的結論 ，如認定首個問題理由成立 ，則無須對另一個問題做出認定16，那麼 ，這�的首個問題就成了先決問題 。實際上 ，這是個行政裁判中對當事人提出的問題的認定順序問題 ：先認定引起無效之瑕疵 ；對引起撤銷之瑕疵 ，先認定不可更新之瑕疵 ，如違法或權力偏差 ，然後再認定形式和其他瑕疵 。17當然 ，上述先決問題的界定屬於實體性的先決問題 。與民事訴訟不同的是 ，在行政審判中 ，對實體性的先決問題 ，法院做出的不是中間裁判 ，而是最後的裁判 。 先決問題本來是用來解決程序問題的 ，但將先決問題擴展到實體性問題 ，可能帶來的風險是 ，在對行政行爲司法上訴中對規範合法性審查過程中 ，使用附帶性審查 ，通過當事人和法院 “動態”地形成了訴訟標的 。必須防止這種危險 ，否則附帶性審查就可能發展爲直接審查爲主要宗旨的基本法訴訟 。四、誰來提起？在特區法院的實踐中 ，具體案件審判中對規範是否合法的問題 ，

既可由當事人提出 ，也可由法院主動進行 。不僅當事人可以在具體的民事 、刑事或行政訴訟程序中提出解釋基本法的請求 ，法院也可以基於職權在個案中作出是否違反基本法的判斷 。18事實上多個案件中涉及規範是否合法或者合符基本法的問題均由法院發現並闡釋說明 。對此 ，法院的理由是 ， “基本法沒有設立任何機制 ，尤其是政治性機制去解決在司法訴訟中出現的 、基本法與載於其他生效法規中的法律規範的可能衝突的問題 ，因此 ，不得不得出由法院在交付其審理的具體個案中 ，審理這些問題的結論 。” 19“法院的這一權力義務不能由當事人處置 ，即使沒有任何案件當事人提出此等問題 ，法院的這一權力也應依職權行使（只要有讓當事人就事宜發表看法的可能即可）。”20 關於法院依職權審查規範合法（憲）性問題 ，在行政訴訟法典中找不到明文規定 。這個說法可以說是 “完整管轄權”的另一個表述 。在澳門法律規定中 ，行政訴訟中法院有完整管轄權的訴訟形式可能有 ：選舉之訴 ，涉及行政違法行爲之訴（可以變更罰款幅度）、勒令做出一行爲之程序（屬於預防和保全程序）等 。至於司法上訴中對規範附帶性審查的完整管轄權的提法 ，可能來自葡萄牙的憲法訴訟理論 。 根據 《葡萄牙憲法》（1982）第207條及第280條第2款 ，所有法院均具有審判違憲性的權限 ，法院可透過當事人的爭執或法官的主動性 ，對正在審判的具體案件中所適用的規範的違憲性進行審議 ，這樣 ，（所有）法院可直接求諸憲法 ，擁有對所提出的問題予以審理和裁判的完整的權限 。 21 應該看到 ，澳門原有法律的理論和歷史來源的正當性 ，並不當然具有在新的法律秩序中的正當性 。終審法院曾經在判決中宣示過原有法律有條件過渡的原則22，則當然地 ，構成原有法律的理論基礎也就存在有條件吸收的可能 。因此 ，如果僅僅是類似理論的闡述 ，而無針對現實和個案在新的法律體系下嚴密的司法推理和論證 ，則很難建立裁判的正當性 ，因爲，畢竟基本法沒有違憲訴訟的明文規定 ，而將憲法訴訟理論類比具體的行政行爲所依據的規範合法性審查 ，至少不存在類比的前提 。

五、如何審理？ 正如前述 ，法院在司法活動中對規範適用的判斷源於實際的法律體系中法律規範的不一致或者與上位法的抵觸 ，當然也包括普通法律與基礎規範抵觸的情形 。在同位階的法律規範發生不一致時 ，法院可以依據後法優於前法 、特別法優於普通法等規則選擇其中之一或做漏洞塡補 ；在下位法抵觸上位法時 ，法院只能選擇上位法 ，直至適用基礎規範 。此外 ，法律保留原則 、法律優先原則也可以在特區法院的審判實踐中看到蹤跡 。 位階原則的原理是 ，下位法不得違反上位法 ，直至不得違反基礎規範 。在第8/2007號終審法院裁判中 ，法院指出 ，法院在審判時只服從法律 ，因此 ，如果法院在審判時認爲 ，案件原應適用的規範違反了比它位階高的規範時 ，法院應適用位階高的 ，或其他合法的規範 ，而不能適用位階較低 、屬違法的規範 。23在澳門特區 ，早期適用法位階原則的判決是2004年6月2 日第2/2004終審法院的裁判（民事訴訟上訴程序）。在這個裁判中 ，法院就 《澳門基本法》 第138條所涉及的國際協議（中華人民共和國已參加以及尚未參加但於1999年12月19 日起在澳門適用）在澳門特別行政區效力位階進行了判斷 。法院認爲，這類國際協議是由中央政府決定的 ，不是由澳門特別行政區機構作出 ；由此可以肯定得出 ，在法源位階上 ，上述提到的國際協議中的各項規範高於澳門特區內部的其他法源 。如果認爲該等國際協議於澳門特別行政區其他法源處於同等位階上 ，也就意味着該等國際協議可以撤銷或修改特區法律 ，而特區法律也可以修改或撤銷該等國際協議 ，因爲適用後法（或規範）廢除前法的原則。那麼 ，就將會違反基本法規定的涉及如對外事務等屬於國家職權方面 ，澳門特別行政區不享有自治權 ，而是由中央人民政府處理的原則 。因此 ，澳門特別行政區的立法機關不得撤銷《澳門基本法》第138條所述的國際協議中的規定 ，否則 ，會以另一種方式侵犯基本法中屬於中央人民政府的職權 。在《澳門基本法》第138條提及的國際協議與澳門特別行政區內部法源 ，即法律 、行政法規等的位階上 ，前者優於後者 。 24在2006年10 月25 日終審法院第9/2006

號裁判（對稅務訴訟的司法裁判的上訴）中 ，法院也基於位階原則對法律是否違反基本法進行了判斷 。25在第32/2005號終審法院裁判及其以後就特區土地權屬問題的裁判中 ，法院宣佈《澳門土地法》第5條第4款必須被理解爲已被《澳門基本法》第7條所廢止 。位階原則在對行政法規附帶性審查中也經常運用 ，終審法院典型的裁判有第28/2006號裁判 、第8/2007號裁判 、第10/2007裁判等 。 法律優先原則在適用效果上與位階原則類似 ，只不過前者現定於行政活動領域 。其基本原理是行政行爲不僅要有法律前提 ，行政規章也要有法律前提 。例如 ，在第28/2006號終審法院裁判中 ，法院認爲根據法律優先原則 ，行政法規不得違反具上位效力的規範性文件 ，尤其如基本法 、法律 ，亦不得違反包括行政法原則在內的法律一般原則 ，即對行政法規而言的 ，不能違反基本法和整體上的法律 。26當然 ，以法律優先原則來說明行政法規的前提 ，在審查無普通法律依據的獨立行政法規的問題時 ，就顯得十分窘迫 。這�的法律前提不是普通法律 ，而是基礎性規範基本法 。 所以 ，法律保留原則主要用來闡述獨立的行政法規制定權以及能否以行政法規修改法令的問題 。在終審法院第28/2006號裁判中 ，法院認爲 ，在基本法規定保留以法律規定的事項以外以及不違反法律優先原則的情況下 ，行政長官可僅以基本法爲依據核准行政法規 ，只要有關事項並非保留予立法會法律 ，就不能阻止行政法規可以設定針對個人的義務或施加限制 。27在第10/2007終審法院裁判中 ，還對以行政法規修改 、廢止法令的問題進行了審查 。 其實 ，位階原則 、法律優先原則在許多學者看來只涉及形式法治問題 ，而法律保留原則則涉及實質法治問題 ，其中核心問題是特區立法機關和行政機關以及行政長官的權限分配問題 。這是個基本法規範的問題 ，當然涉及特區的政治體制 。有人在分析基本法提供的有關行政法方面的原則規範有三大類 ：一是建制原則規範 ，二是程序原則規範 ，三是機關及人員要素以及保障相對人權益有關的原則規範 。28上述原則規範均給普通法律立法者留下了塡補和發揮的空間 。即使如此 ，基本法也對普通法律立法者存在限制 ，它不能就超出自治範圍的事項

制定規則 ，又何況法院呢？在這種情況下 ，極易涉及法官個人對 “良法”與 “惡法”的評價 ，有使司法審判限於政治領域而無法實現公正裁判的風險 。六、如何做出裁判？ 在行政司法上訴對規範合法性審查中 ，由於是附帶性審查 ，法院不能對所涉及的規範作具普遍效力的違法宣告 ，只是在裁判的理據部分認定規範違法 ，拒絕適用 ，進而以所涉及的行政行爲違法爲由 ，撤銷行政行爲。另外 ，還有廢止的做法。例如 ，在第32/2005號終審法院裁判中 ，廢止了 《澳門土地法》 第5條第4款的規定 。 拒絕適用有兩種做法 ：一種是向各級法院宣佈拒絕適用 ，例如第2/2004終審法院裁判（民事訴訟上訴程序）對第40/99/M號法令第5條 、《商法典》 第569條第2款 ，要求各級法院拒絕適用之 。29另一種是拒絕適用僅在本案中產生效力 。這種情況又可分爲拒絕適用 ，同時選擇另一個規範 ；拒絕適用 ，被認爲是不能適用 ，行政行爲根據違法 ，但對該行政行爲又無指出應該適用的規範 。後者的裁判有2010年5月12日終審法院第5/2010號裁判 。終審法院認爲，結合 《公共行政工作人員通則》第98條第1款之規定 ，第21/87/M號法令第5條第2款b項有關 “爲了職程晉升之效力 ，對分派於教青局內的教學人員從年資中扣除每一歷年內因病缺勤的首30日”之規定違反了基本法第25條平等原則的規定30 ，被訴行爲適用了第21/87/M號法令第5條第2款b項規定 ，予以撤銷 。 拒絕適用是規範合法性判斷的必然結果 。在第8/2007號終審法院裁判中 ，法院在這個問題上認爲 ，在行政訴訟中 ，拒絕適用違反憲法或其他較高位階法規的規範 “正是體現了法律位階原則和憲法至上原則”；但須明確 ，這�所說的一個規範是否違反高位階法規的判斷只是裁判理據的組成部分 ，即作出最後判決的法律邏輯推理過程中的一環 ，而不是裁判的決定內容 。在被上訴的合議庭裁判中 ，中級法院只

是在該裁判的理據部分認爲行政法規不能修改由法令核淮的澳門保安部隊軍事化人員通則 ，而在決定部分則只是撤銷被質疑的行爲。這完全符合司法上訴這種訴訟形式的程序規定 ，沒有超出這種訴訟允許的審判權範圍 ，對有關規範的效力作出裁決 。31 拒絕適用必須防止法律體系出現漏洞 ，對此 ，法院也看到了這個問題 。在終審法院第8/2007號裁判中 ，法院認爲 ，事實上 ，當法院認爲某一規範違反了比它位階高的規範而不予適用時 ，可適用之前規範有關事項的法規 、一個補充適用的法規 、或直接適用一個位階較高的規範 ，以便對案件實質問題作出判決 。32但是 ，即使如此 ，如果是同位法之衝突 ，能否適用 “拒絕適用”的方式呢？ 在終審法院第5/2010號裁判中 ，認定第21/87/M號法令第5條第2款b項有關“爲了職程晉升之效力 ，對分派於教青局內的教學人員從年資中扣除每一歷年內因病缺勤的首30 日”之規定 ，與 《公共行政工作人員通則》 第98條第1款之規定不一致 ，而拒絕第21/87/M號法令第5條第2款b項在該案中的適用 。這就帶來了一個問題 ，行政機關在第21/87/M號法令第5條第2款b項未被立法機關修改 、廢止前 ，對於同類問題的處理 ，是按法院判決的精神來處理 ，而是繼續按該條款來處理？ 如果按法院判決來處理 ，則原法律還繼續有效 ，判決只是對個案有效力 ，行政機關要冒着沒有法律依據的風險 ；如果繼續按照原法律條文處理 ，行政機關就要冒着其行政行爲繼續要被法院撤銷的危險。而事實上 ，即使立法機關修改法律 ，還有一個立法程序進行的時間問題 ，在這段時間內 ，可能出現法律空白 ，法律秩序的安定性受到了損害 。在這個裁判中 ，可能的解決辦法是選擇適用 《公共行政工作人員通則》 ，而不是直接訴諸基本法的原則 。七、結語 司法活動中 ，對規範進行合法性審查 ，既是適用法律的邏輯需求 ，也是適應澳門回歸後原有法律有條件保留的需要 。在基本法的框

架�特區法院在審判活動中對規範的合法性審查 ，包括對基本法的適用和解釋不能理解爲憲法訴訟 。它雖然具有某些“違憲審查”的特點 ，但與典型意義上的違憲審查有區別 ，因爲它並不是超越行政 、立法和司法之上的 “第四種權力” 。法院依據基本法對普通法律規範進行審查 ，不是傳統意義上的違憲審查 ，它僅僅是 “一國兩制”下法院在司法活動中對規範適用的判斷和選擇 ，或者說是對合法規範的適用 。在這種情況下 ，特區法院在行政審判中對行政行爲所依據的規範合法性判斷 ，要在判斷的主體 、採取的程序 、審查的標的 、誰來提起 、如何審理以及如何做出裁判等諸多問題上設定合理的機制 。當然 ，這就涉及特區相關法律的修改 ，這可能是下一步的研究重心 。註釋1234567891011213L. N. Brown 、 J. S. Bell 著 ， 高秦偉 、 王 鍇譯 ：《法國行政法》（第5 版） ， 北京 ：中國人民大學出版社 ， 2009 年 ， 第242-255 頁 。本文 “行政規章”泛指行政機關制定的法規 、 規章 。《澳門行政訴訟法典》 第 13 1 條 。中止規範效力之訴列在 《澳門行政訴訟法典》 第7 章 “預防及保存程序”第一節行政行為 “效力之 中止”的內容中 。《澳門行政訴訟法典》 第6 條 第 1 款d）項 。《澳門行政訴訟法典》 第 13 1 條 第 1 款 、 第2 款的規定 。《澳門行政訴訟法典》 第88 條第 1 款 。《澳門行政訴訟法典》 第88 條第2 款 。第8/2007 號終審法院裁判（以及第9/2007 、 17/2007 、 18/2007 、 19/2007 號合併案件） ，載於澳門特別行政區法院網站 ：http://www.court.gov.mo/pdf/ TUI/ TUI-S-8-2007-VC.pdf ， 第9 頁 ， 20 10 年9 月 16 日。同上註 ， 第 10 頁 。第28/2006 號終審法院裁判 ， 載於澳門特別行政區法院網站 ：http://www.court.gov.mo/pdf/TUI/TUI-S-28- 2006-VC.pdf ， 第33 頁 ， 2010 年9 月 16 日 。同上註 。同上註 。

14 同註 11 ， 第 9 頁 。15 傳 郁林 ： 《 先決 問題 與 中間 裁 判 》 ， 載於 《 中 國法 學 》 ， 第 6 期 ， 200 8 年 ， 第 155 頁 。16 馮 文 莊 ： 《 行 政 訴 訟 教 程 Ⅰ》 澳 門 ：澳 門 法 律 及 司法培 訓 中心 ， 200 8 年 ， 第 178 頁 。1 7 同上註 ， 第 179 頁 。18 李燕 萍 ： 《 澳 門基 本法 司法 適 用 十 年歷 程評 述 》 ， 載於 《 “一 國 兩制 ”研 究 》 第 4 期 ， 20 10 年 ， 第 53 頁 。19 同註 11 ，第 29 頁 。20 同上註 ， 第 3 1 頁 。21 J. J. Gomes Camotilho 、 Vital Moreira 著 ， 馮 文 莊 、 黃 顯 輝 、 歐 陽琦 譯 ： 《 憲 法 的依據 》 ， 澳 門 ：澳 門 大學 法 學 院 ， 第 196 頁 。22 第7/200 1號 終 審 法 院 裁 判 ， 載於 澳 門特 別 行政 區 法院 網站 ：http://www.court.gov. mo/pdf/TUI/TUI-S-7-200 1-VC.pdf ， 20 10 年 10 月 12 日 。23 同註 9 ， 第 8-9 頁 。24 第2/2004 號 終 審 法 院 裁 判 ， 載於 澳 門特 別行 政 區法 院 網 站 ：http://www.court.gov. mo/pdf/TUI/TUI-S-2- 2004-VC.pdf ， 第 6 頁 ， 20 10 年 9 月 16 日 。25 第9/2006 號 終 審 法 院 裁 判 ， 載於 澳 門特 別行 政 區法 院 網站 ：http://www.court.gov. mo/pdf/TUI/TUI-S-9- 2006-VC.pdf ， 20 10 年 9 月 16 日 。26 同註 11 ，第 9 8 頁 。27 同上 註 ， 第 10 8 頁 。28 馮 文 莊 ：《 基 本法規 範之 詮 釋 原 則 及 合法性 原 則 在 行政 法 內之 體 現 》 ， 載於 蕭蔚 雲 、 楊 允 中 、 饒 戈平 主 編 ： 《 依 法 治 澳 和 特 區 發 展 》 ， 澳 門 ：澳 門法 務 局 等 ， 2004 年 ， 第 157 頁 。29 同註 24 ， 第 6 頁 。30 第5/20 10 號終 審 法院 裁判 ， 載於 澳 門特 別行 政 區 法院 網站 ：http://www.court.gov. mo/pdf/TUI/TUI -S-5- 20 10-VC.pdf ， 第 39-40 頁 ， 20 10 年 9 月 16 日 。31 同註 9 ，第 9- 10 頁 。32 同上 註 。，，

德國博彩業監管法律制度及其對澳門的啟示喻文光* 澳門素有 “東方的蒙特卡洛”之稱 ，近年來澳門博彩業的收入已超過拉斯維加斯 ，在GDP中所佔的比重逐年增長 ，成爲澳門財政收入的最主要來源 ，爲澳門經濟發展做出了巨大貢獻 。1但博彩業一枝獨大對澳門經濟和社會發展也帶來了重重隱患 ，例如 ，單一經濟的抗風險能力很差 ；博彩業對澳門勞動力市場和資源配置具有一定的負面作用 ；發達的博彩業對年輕人價值觀和就業取向產生了不利影響 ，以及與博彩相關的犯罪行爲和病態賭徒現象日益增多等等 。2而博彩業自身在2002年打破壟斷 、適度開放後 ，由於尚未建立有效的監管機制 ，也面臨諸多問題和挑戰 。他山之石可以攻玉 。博彩業的國際監管經驗對澳門建立和完善相關制度有一定的啓發和借鑒作用 。因此 ，本文將在簡要介紹德國博彩業法律制度的基礎上 ，着重介紹德國對賭博業的監管法律規定和措施 ，並探討其對澳門的啓示意義。一、德國博彩業法律制度簡介 在德國 ，幸運博彩（Gluckspiel）是指支付金錢以獲取得獎機會的遊戲且中獎完全或主要是由偶然性決定的 。3幸運博彩包括賭場賭博 、公共彩票 、賭馬以及體育彩票等 。對於賭馬和彩票1922年起就有全德統一的 《賭馬和彩票法》 ，對賭注徵稅 ，屬於稅法範疇 。而對規範賭場經營和賭博活動——以下簡稱賭博業（Spielbankenwesen），以區別於包 中國人民大學法學院講師*

括彩票等在內的廣義的博彩業——的法律 ，權威觀點認爲其既不屬於稅法 ，也不屬於經濟或勞動法調整的範圍 ，而應劃歸到維護公共安全和秩序的法律領域 。4根據德國現行憲法 ，對賭博業的立法權屬於聯邦各州 。各州在憲法範圍內規定本州是否允許開設賭場 、開設的條件 、地點以及賭博的種類等 。 而賭博業在德國歷史上經歷了曲折的發展過程 。在德國統一前各王國對博彩業的態度不一 。巴登—巴登（Baden-Baden）、巴特霍姆堡（Bad Homburg）等療養勝地的賭場在1837後迎來了輝煌的發展時期 ，而普魯士則從1848年起開始取締賭場 。在建立統一的德意志帝國後 ，全德的賭場在1872年都被關閉 ，直到納粹時期才重新開放 。德國賭博業在二戰後經過長期的停滯 ，在20世紀90年代中期獲得快速發展 ，幾乎每個聯邦州都設立了賭場 ，而且賭場中老虎機的數量大幅增加 。 爲了使賭博業合法有序發展 、防範病態賭徒 ，保障從業人員的權利等 ，德國各聯邦州在20世紀80年代末至90年代初紛紛制訂或修改已有的賭博業法 。但由於歷史原因 ，各州對賭博業的態度各異 ，有的持限制保守態度 ，有的積極應對 ，試圖爲其指定發展方向 。大多數州具有一個共同點 ，即堅持博彩業國家（州）專營 ，即由國家（州）或國有企業專營 。其理由在於 ：賭博有違道德傳統和宗教教義 ，賭博業的收入應該主要用於公共福祉 ，而國有或國家控股企業能更容易更好地完成這個任務 。5但聯邦憲法法院2000年7月19 日針對巴登符騰堡州的判決打破了這種賭場由國家（州）專營的局面 。在該判決中 ，憲法法院認爲：巴登符騰堡州賭博業法規定只將賭場經營許可頒發給州直接或間接控股的企業 ，而排除私人企業進入該行業 ，違反了基本法第12條確立的職業自由 ，不符合憲法 。6之後 ，該州修改了該法律規定 。其他州也陸續審查本州賭博業法的壟斷經營是否合憲 ，並作出相應修改 。例如 ，下薩克森州2004年底通過修改法律 ，廢除賭博業對私人企業准入的限制 ， 2005年起賭場不再由州控股 。 另一個對德國博彩業產生重大影響的憲法法院判決是2006年3月20日的所謂“體育彩票判決”。 7聯邦憲法法院在該判決中認定 ：拜仁州實行的體育彩票國家壟斷沒能確保有效和堅定地與賭癮作鬥爭 。符

合憲法的情形既可通過博彩國家壟斷經營達到 ，而這種壟斷經營必須堅決控制所提供的博彩的數量以及積極預防賭癮 ，該情形也可通過由法律規定和控制許可的私人企業提供的博彩活動來實現 。憲法法院同時要求（聯邦或）州的立法者在2007年底前爲體育彩票舉辦和中介活動制訂符合憲法的相關法律 。爲了貫徹憲法法院的要求 ，聯邦各州於2007年12 月簽訂了 《德國幸運博彩業國家協定》（Staatsvertrag zumGluckspielwesen in Deutschland），取代了之前的 《德國彩票業國家協定》（Lotteriestaatsvertrag）。該國家協定維持了公共彩票和體育彩票的國家壟斷 ，但開宗明義地在第1條規定了預防克服賭癮 、限制和規範賭博活動 、保護青少年和賭客 、預防賭博伴生的犯罪行爲等立法目的（具體見下文），並明確禁止在網絡上進行博彩和博彩中介活動（見該國家協定第4條第4款）。之後 ，各州又相應修改了賭博業法或賭博業條例 。8因此 ，在德國 ，規制賭博業的法律規定主要有《德國幸運博彩業國家協定》 、各州的賭博業法以及有些州制訂的賭博業條例 。以下將結合上述三種法律規範介紹德國對賭博業的監管制度和措施 。二、德國賭博業法律監管制度 （一） 立法目的及其實現手段 根據2008年1月1日起生效的 《德國幸運博彩業國家協定》 第1條以及多州據此修訂的賭博業法 ，對賭博業立法調整的目的是 ：①防止賭癮的產生以及爲有效克服賭癮創造條件 ；② 限制賭場提供的博彩活動 ，將民間賭博活動引入有序和可監督的軌道 ，尤其要防止未經允許的賭博活動 ；③ 保護青少年和賭客 ；④ 確保賭場中的幸運博彩活動符合秩序地進行 ，保護賭客不受欺詐 ，防止賭博伴生或催生的包括洗錢在內的犯罪行爲；⑤ 確保安全和透明的賭博業經營 。 爲了實現上述目的 ，賭博業法律還規定了如下具體措施 ： 第一 、廣告限制 。即賭場在作廣告時僅限於介紹和解釋賭博遊戲 ，不得違背博彩業立法目的 ，不得直接敦請受眾參與賭博 ，不得誤

導受眾或針對青少年 。廣告中要說明每種賭博遊戲可能導致的賭癮以及救助和諮詢方式 。禁止在互聯網 、電視 、電訊工具上作賭博廣告 。9 第二 、社會方案 。賭博業經營者和中介須發展和更新一套預防和克服賭癮以及防範賭博產生的社會危害性的社會方案 ，並配以具體的實施措施 ，同時對員工進行培訓 ，貫徹社會方案 。 10 第三 、賠贏率和賭癮說明。賭場都要向賭客說明每種賭博遊戲的賠贏率以及可能引發的賭癮 。 11 第四 、賭客禁入 。賭場設有賭客禁入的數據系統 。病態賭徒可以主動或被動申請 ，資不抵債或超出財產範圍冒險下注的賭客可經他人報告錄入該系統 。存入該系統中的人在此後至少一年內不得進入賭場賭博 。 12 （二） 監管機構及其任務 如前所述 ，賭博業法被認爲屬於公共秩序和安全法 ，所以對賭博業的監管職能一般由各州的內政部來行使 。13有的內政部出於工作需要再將監管權委託給其下屬的行政機關 。因爲很多監管措施會間接或直接影響到賭場經營的納稅問題 ，所以州議會或內政部在制訂相關法律法規時會聽取州財政部的意見 。 14 監管機構的任務是防範賭場經營對公共安全和秩序帶來的危險 ，確保適用於賭場經營的法律和條例以及許可中的規定得到遵守 。監管機構爲履行職責可以發佈指令和採取其他措施（詳見下文）。 （三） 監管手段和措施 爲了有效監管賭博業 ，德國採取了以下多樣化的監管手段和具體措施 ： 1. 許可監管 首先 ，經營賭場必須取得經營許可 ，未經許可經營賭博業屬於刑事犯罪行爲。而每個州頒發的賭場許可數量極少 ，有的只有一個 ，有的三個 ，全由該州的賭場法明確規定 。賭場的地點也由法律明文規定 ，如巴登符騰堡州只能在巴登—巴登 、康斯坦茨和斯圖加特開設賭場 。

其次 ，獲得許可須經過嚴格的遴選程序 。被許可人通過公開招標的方式選取 。投標人首先按照招標公示的要求提交書面證明材料 ，包括賭場經營和管理者的可信賴性 、專業資質 、賭場的建築規劃 、保障公共安全和秩序以及其他公共利益的方案 ，經濟效益方案 、資金擔保證明等 。州內政部綜合考慮各種因素後選擇最合適的投標人頒發有期限的許可。內政部依據的選擇標準主要是盡可能地保護公共安全和秩序以及公共利益 ，確保主管機關能最大限度地行使信息調查權 、影響和控制權 ，確保賭博業法律規範得到切實遵守 ，同時還要考察投標人的經濟實力、繳納各種賭場稅賦的能力等 。15獲得的許可不得轉讓或交由他人使用 。內政部保有在特定情形下收回許可的權利。 再次 ，內政部在頒發賭場許可時常給被許可人設定一些義務作爲許可的附加條件 。例如 ：必須符合建設和經營賭場的安全標準 ；賭場須安裝監控器 ；賭場廣告須收斂 ，不得敦請受眾參與賭博 ；賭場工作人員人品和專業都要合格 ；須對監管行政機關履行報告義務等 。總而言之 ，只要州在賭場公司直接佔有的股份越少 ，對公司經營決策的影響力和控制力越弱 ，那麼 ，該州在頒發賭場許可時作出的附加條件越多、越廣泛 ，以此來實現立法和監管的目的 。 2. 具體的監管措施 大多數州的賭博業法都規定了監管機構在履行職責時有權採取必要的具體措施 ，主要包括 ：①監督和審查賭場的所有經營活動 ；② 有權進入賭場經營的所有場所檢查 、查看 ，並查閱賭場的商業資料 ；③ 隨時要求提供賭場所有經營活動的信息 ；④ 可以參加賭場高層管理機構或賭場公司委員會的會議 。 16 3. 通過賭博業條例詳細規定賭博業經營的細節問題 大多數州的州政府都根據議會授權制定了執行賭博業法的實施條例 ，具體規定了被允許的賭博的種類和規則 、最低和最高的賭注額 、禁止參與賭博的人員 、賭場每日開放時間和重要宗教節日的關閉時間 ，等等 。 17 4. 懲罰措施 對於違反各種秩序義務的行爲 ，越來越多的州在其賭博業法中規

定了懲罰措施 。例如 ，柏林州的賭場條例首先列舉了一個非常廣泛的違反秩序行爲的目錄 ，包括賭博企業主或股東違反規定作爲隱名股東參股其他公司 、未經監管機構同意擅自吸納貸款 、允許被禁賭的人賭博 、進行沒有被允許的賭博活動 、在允許開業的時間以外開業經營 、不提供或不正確 、不全面 、不及時提供監管機關所需信息 。監管機關對以上違反秩序的行爲可以科處25，000歐元的罰款 。 18三、對澳門的啟示 澳門與博彩業監管相關的法律主要有 《澳門基本法》 第118條 、2001年9月頒行的 《娛樂場幸運博彩經營法律制度》 、 2003年9月發佈的《訂定博彩監察協調局的組織及運作》以及2004年5月公佈的《澳門娛樂場博彩或投注信貸法律制度》等 。 《澳門基本法》第118條是制定其他法律制度的授權依據 。後三部法律規範則具體規定了博彩專營權開放後娛樂場幸運博彩經營的批給制度 、條件及競投工作 、承批公司的納稅 、接受監察 、強制公開等義務以及監管機構的設置和職能 ，等等 。但博彩業的監管還存在諸多問題 ，尚需進一步完善 。澳門特區政府在2009年的施政報告中 ，也強調要 “加強博彩業管理”、 “嚴格調控博彩業規模” 、提倡 “負責任賭博理念” ，而這些都涉及到博彩業的監管問題 。綜觀德國對博彩業 ，尤其是賭博業的監管法律制度和措施 ，結合澳門博彩業法律規範 ，筆者認爲其對澳門博彩業監管具有以下啓示意義 ： 首先 ，博彩業開放的同時要加強監管 ，建立有效的監管制度 ，豐富監管手段和措施 。德國各州的賭博業正在逐步開放 ，體育博彩的國家壟斷性不斷受到私人企業的質疑和挑戰 。 2010年9月8 日歐洲法院的初步判決認爲德國公共彩票和體育彩票的國家壟斷經營不符合歐盟法律。預計德國各州會對此作出應對措施 。19但不論德國博彩業是否全面開放 ，現行的監管法律制度不但不會鬆動 ，反而會加強 ，因爲監管的力度是與開放程度對應的 。例如 ，考察各州現行的賭博業法 ，可以

發現 ，只要某州在該州賭場公司直接佔有的股份越少 ，對公司經營決策的影響力和控制力越弱 ，那麼 ，該州在頒發賭場許可時作出的附加條件越多 、越廣泛 ，列舉的監管機構可以採取的監管措施就越詳細 、具體 。通過這種方式可以加強州對賭博業的間接控制和影響 。另外 ，德國博彩業監管從公共安全和秩序法的角度來規範賭博業 ，詳細規定監管機構可以採取的措施 、列舉各種違法行爲及其懲罰措施的做法對澳門具有一定的借鑒意義 。 其次 ，在澳門博彩業的立法目的方面應當強化對賭癮的防範與克服以及限制博彩業的規模 。因爲根據學者的研究 ，政府平均從博彩業中得到1美元的稅收 ，就要花費3美元用以對付博彩業所帶來的各種消極後果。20正是因爲賭博的負面社會效果 ，在德國賭博業的發展定位主要是爲了滿足休閒娛樂的需要 ，而不是創造財政收入 。而爲了消除賭博的社會危害性 ，就得從作爲罪魁禍首的賭癮入手 ，防止賭癮的產生 ，並爲克服賭癮創造各種條件 。所以 ，在賭博業法的立法目的中第一條就是防範和克服賭癮 。而且德國聯邦憲法法院在著名的 “體育彩票判決”中 ，即以能否確保有效和堅定地與賭癮作鬥爭作爲判定體育彩票國家壟斷正當性的依據 。據統計數據 ，澳門病態賭徒佔成年人口的比率逐年上升 ， 2007年爲6％ 。 21而每一個病態賭徒可能連累其身邊的三個人 。所以 ，病態賭徒會帶來嚴重的社會和家庭問題 ，亟需重視並認真對待 ，應把防控賭癮作爲重要的立法目的列明在博彩業法律中。對賭場的地點和數量 ，德國也有嚴格限制 。例如 ，拜仁州賭場法明確規定 ，賭場應開設在稅法認可的礦泉療養地或休養地 。在人口100萬的行政區劃內最多只能開一個賭場。22澳門目前賭場林立的現象對於防控賭癮以及澳門經濟多元化發展都不利 ，亟需加以調控 。 最後 ，德國博彩業監管中的一些具體做法對澳門也有一定的啓發和借鑒意義 。例如 ，對博彩業廣告內容和方式的限制 。賭場廣告僅限於介紹和解釋賭博遊戲 ，不得誘惑受眾參與賭博 ，不得誤導受眾或針對青少年 ，不得在互聯網 、電視和電訊工具上作賭博廣告等 。這對澳門賭場廣告滿天飛有直接的啓示作用 。又如 ，德國要求博彩公司和中介都要發展和實施一套社會方案 ，來預防和克服賭癮以及防範其社會

危害性。這可以借鑒用於治理澳門病態賭徒日益增多的問題。另 如 ， 德國多個賭場聯合建立賭客禁入的數據系統，據此將由於各種原因被 禁止入內的人員置之門外，這種方法也具有一定的學習價値。總 之 ，澳門博彩業的健康、有序發展需要一套切實有效的監管法 律制度。各國對博彩業監管的經驗教訓都具有一定的啓示意義。希望 關於德國博彩業監管法律制度的簡介能對探討如何在澳門建立完善相 關制度起到提供信息、拓寬思路的作用。註 釋 ：1 例 如 ，據澳門特區政府博彩監察協調局的統計數據 ’ 澳門 2010年 1 至 8 月的幸 運博彩博彩毛收入達117,935百萬澳元 , 比去年增長了 63.2% 。見澳門博彩監察 協調局網站：http://www.dicj.gov.mo/web/cn/information/DadosEstat_mensal/2010/ index.html，2010 年 9 月 10 日 。2 關於澳門博彩業對經濟社會的負面影響可參見吳天昊：《博彩業發展與澳門“本 地整體利益”》 ，載 於 《紀念澳門基本法實施10周年文集》 ，北 京 ：中國民主法 制出版社，2010年 ，第252頁以下；李亦 非：《澳 門 ：博彩業隱患》 ，載 於 《滬 港經濟》 ，第2 期 ，2010年 ，第 38頁以下；左 連 村 、徐久香、蔡 雙 ：《澳門博 彩業發展的若干思考》 ，載 於 《經濟前沿》 ，第 21期 ，2008年 ，第 5 0頁 ：方 勁 浩 ：《澳門博彩業的問題與建議》 ，載 於 《魅力中國》 ，2010年 4 月（上），第 9 1頁以下。3 《德國幸運博彩業國家協定》(Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland)第 3 條 第 1款 。4 聯邦憲法法院在1970年 3 月 18日做出的一個判決中即持此觀點，參見BVerfGE 28, S. 119 f., 146，148。5 Hans-Joachim Höxter, Gehrden: Rechtliche Rahmenbedingungen für den Betrieb von Spielbanken in der Bundesrepublik Deutschland, in: isa-casions.de, S. 2.6 BVerfG, 1 BvR 539/96 vom 19.7.2000, Leitsätze 3.7 BVerfG, 1 BvR 1054/01 vom 28.3.2006.8 聯 邦 16個州的賭博業法全文均可在以下網站獲取：http://www.isa-guide.de/law/ data/16309.html。

9 《德國幸運博彩業國家協定〉第 5 條 》。10《德國幸運博彩業國家協定》第 6 條 》。11《德國幸運博彩業國家協定> 第 7 條 。12 ( 德國幸運博彩業國家協定> 第 8 條 。13 如 《拜仁州賭場法》第 3 條 第 1款 第 1 句 。14 Hans-Joachim Höxter, Gehrden: Die Spielbankgesetze der Bundesrepublik Deutschlandeine allgemeine Einfiihrung mit Anmerkungen zur aktuellen Situation, in: isa-casions. de, S. 6.15《巴登符騰堡州賭場法》第 2 條 。16 <拜仁州睹場法> 第 3條第 2 款 。17《黑森州睹場條例》 。18《柏林州賭場法》 第 13條 。19 EU-Gericht kippt Glücksspiel-Monopol, in: www.faz.net vom 8. September 2010.2 0李曉 平：《“博彩爆炸”的形成機制及其對澳門的啓示》 ，載於白濤 、韓 錦光 、 黃賓編著：《2008澳門博彩年鑒》 ，澳 門 ：澳門博彩雜誌社，2008年 ，第 302 頁 ，轉引自吳天昊： 《博彩業發展與澳門“本地整體利益”》，載 於 （紀念澳門 基本法實施10周年文集》 ，北 京 ：中國民主法制出版社，2010年 ，第252頁 。2 1見澳門大學博彩研究中心的2007年的調查數據，轉引自吳天昊：《博彩業發展 與 澳 門 “本地整體利益”》 ，載 於 《紀念澳門基本法實施10周年文集》 ，北 京 ： 中國民主法制出版社，2010年 ，第 253頁 。22《拜仁州賭場法》第 1條第 2 款 。

關於完善澳門特別行政區法律制度之建議李煥江 *一 、 引 言 言 基於各種原因 ，社會上很多人認爲澳門法律滯後 ，而法院審理案件的效率又未如理想 ，各種糾紛和矛盾未能獲得及時解決 。由於澳門社會要求法律改革的呼聲很高 ，特區政府對這民間訴求表示十分關注 ，爲此亦開展了一系列工作 ，但無論政府怎樣做 ，似乎與市民的訴求仍存在一定距離 。 爲了解決這一艱巨任務 ，在座所有法律工作者都不斷思考和透過研討會方式進行討論 ，希望找出一些好的辦法和建議 。本人認爲 ，無論進行任何改革或改善 ，均必須思考如下問題 ：如何進行改革？哪些內容須要改？ 哪些內容欠缺了？ 哪些內容不符合澳門社會的情況？ 而在尋找到須改革或欠缺的內容後 ，我們須爲此定出解決各種問題的時間表 ，而最後我們尚須在預定時間內找出一個爲人所接受的解決方案 。只有當這些問題均得到完滿解決 ，法律改革才能獲真正成功 ，這樣的法律改革工作才可能獲人們廣泛接受 。否則 ，若不弄清楚這些問題和不經過科學的論證 ，我們永遠亦只懂提出需要法改的口號 ，但卻永遠不能實現法改的目標 。儘管要準確回答這些問題並不容易 ，且觀點不一定被其他人所接受 ，本人亦藉此就部分問題提出一些個人看法 ，希望爲達成這一目標作出綿力。 澳門法學協進會會長、執業律師*

二、訂定法規制定程序專門性法例 儘管特區政府於2005年設立了法律改革辦公室 ，其在檢討重大法典 、主要法律制度及其他重要法規的範圍內行使法規草擬中央機制的職能 。但是 ，這一中央機制運行並不包括非重要法規之草擬工作 ，乃至具體如何行使統籌和工作步驟等 ，在現時法律制度下仍欠完整 。 相反 ，縱觀其他地方法律制度 ，例如全國人大制定 《立法法》 和國務院制定 《行政法規制定程序條例》 和 《規章制定程序條例》 ，卻對法規種類 、各自規範範圍和制定程序 、法律位階 、被諮詢實體 、解釋 、發表意見方式 、草擬實體 、草案修改 、統籌機關 、不同類型法規的決定程序等均作出了較詳細規定 。其中僅國務院頒佈 《規章制定程序條例》 便分爲七章包括總則 、立項 、起草 、審查 、決定和公佈 、解釋與備案 、附則合共39條條文 。 而澳門現時相關法規 ，主要包括 ：①回歸前透過前澳督頒佈第57/99/M號法令核准 《行政程序法典》 ，其內關於規章部分的規定共有5條條文但其所涉內容不多 ；② 澳門特別行政區剛成立後 ，立法會所通過第3/1999號法律亦僅訂定關於 “法規”（葡文 “diploma”，包括各類型規範性文件 ，例如法律 、行政法規 、立法會決議 、行政命令 、行政長官對外規範性批示 、以及國際協議等）的公佈與格式 ；③ 立法會於2009年通過第13/2009號法律（關於訂定內部規範的法律制度）主要是界定由法律和行政法規予以規範的事項 ，但對其他種類規範性文件及相關草擬流程等事宜並沒有作出規範 。 故此 ，儘管基本法已爲澳門特別行政區法律制度訂定了基本框架 ，但從現行制度可知 ，澳門尚未具備一套完整法律制度以訂定各規範性文件的調整範圍 、草擬規則和流程等事宜 。儘管政府過去曾就部分事宜作出指引 ，但有關指引內容顯得較簡單且不具規章性質 ，導致實踐中很難嚴格區分何時使用行政法規 、行政命令和規範性批示的情況 ，且欠缺關於解決各規範性文件相互衡突的解決方法和解釋規則 ，以及不利於在草擬過程中統籌和配合 。 舉例說 ，根據現行法律的規定 ，行政長官制定的行政法規和政府

向立法會提交的法案事先均須徵詢行政會的意見 ，但對制定行政命令和對外規範性批示則無此要求 。於是在實踐中可能出現的情況是 ，鑒於沒有法例嚴格區分各規範性文件的調整範圍 ，某些事項應該以行政法規的方式作規範 ，但行政當局最終卻可能使用了其他規範性文件 ，例如以行政命令或對外規範性批示代替 ，從而可能出現有關規範性文件原應聽取但實際上沒有聽取行政會的意見情況下而作出公佈 ，在法規形式 、嚴謹性以及公眾的諮詢方面得不到足夠的保證 。 綜上所述 ，爲了解決現存各種規範性文件在草擬過程中可能遇到各種問題 ，以及統一各類規範性文件的規範類型 、草擬流程乃至如何統籌等 ，本人認爲，澳門現階段的確有必要制定一部專門性法例去逐一規範有關情況 ，其內應明確各種規範性文件（包括行政法規 、行政命令 、行政長官和主要官員規範性批示等）之規範範圍、草擬實體 、草擬規則 、草案修改 、翻譯 、解釋 、發表意見方式 、諮詢期間 、統籌機關 、有關部門分工和配合 ，以及不同類型法規的決定程序等內容。三、法改規劃與輕重緩急原則 透過制度上合理的分工 ，各法規草擬部門和統籌部門應相互配合和按輕重緩急原則針對一些影響民生較大的法律規定優先作出修訂 。爲此 ，統籌部門應謹慎制定一份具先後時間處理擬修改和新增法例之清單 ，且該清單在執行過程中應作審慎檢討和合理地更新 ，並盡可能對該清單內容和順序作總體諮詢和收集意見 。 例如 ，修改 《民法典》 內分層所有權和不動產租賃的法律制度 、《土地法》 、 《民事訴訟法》 、 《刑事訴訟法》 、 《刑法典》 、司法援助制度和服務收費表和眾多過時稅務法律 ，研究和增設各種可行調解和仲裁方式 ，以及訂定和落實城市規劃法律制度 、不動產中介人法律制度 、 “樓花”制度 、司法賠償法律制度 、澳門與內地和香港關於刑事方面的司法互助協議等均應列爲法律改革主要對象。 對於 《民法典》 修訂 ，由於其涉及內容多且繁雜 ，可按其內容分

次序優先修訂部分法律制度 ，例如 ，可先修改不符合澳門社會狀況的分層所有權制度和租賃制度 ，以優先解決突出社會矛盾和永無休止的訴訟糾紛 。舉例說 ，在涉及不動產租賃之 “單方終止”制度 ，便有修改的需要 ，主要理由如下 ： 根據 《民法典》 第1038條第2款規定之精神 ，在合同期滿不足兩年的情況下 ，例如在一年或一年半租賃個案中 ，如果承租人欲在合同期滿後繼續使用有關單位 ，則出租人均無權在期滿時單方終止合同（即出租人不能按其意思行使不續約之權利），且租約按法律規定會在期滿時自動續期一年 。換言之 ，在這種情況下 ，承租人可享用有關物業至少兩年或兩年半 ，但鑒於實務中 ，很多市民和投資者誤以爲出租人如承租人一樣均有權利在租約到期時不續約 ，卻不知道租客有權至少在首兩年不搬走 ，故出租方很多時會認爲不合理和不尊重合同精神而造成了大量糾紛 。 此外 ，在實務中 ，另一經常發生糾紛領域則是發生在單方終止之提前通知期 ，例如在合同內雙方約定不續約的提前通知期爲一個月或30天 ，但他們卻不知道法律規定了不同的通知期間 ，例如法律規定針對合同期爲一年至六年的租約 ，提前通知期應至少爲90天 。爲此 ，通常因某方僅按合同約定通知期而抵觸了法律所規定提前期間 ，最後導致了很多租約在非雙方自願的情況下發生自動續約 。 個人認爲 ，上述談及的兩條規定[包括 《民法典》 第1038條（單方終止）和第1039條（單方終止之通知）]均不符合一般置業投資人士或中國人習慣 。因爲中國人喜歡出租樓宇以增加其財富收入 ，但他們大多不太熟悉各種法定終止方式及其限制 ，且很多不知道上述兩條法律規則是不可以透過合同作變更 。在此情況下 ，倘法律過分保護承租人或過分限制意思自治的適用範圍 ，即使再進行大量法律宣傳亦難以避免很多不必要的糾紛 。事實上 ， 《民法典》 由頒佈至今已超逾十年且政府和社團對有關制度亦做了大量宣傳工作 ，實踐中亦不能避免很多不必要的冗長訴訟 。 如上所述 ，由於出現了當事人期盼與法律規定的明顯差別 ，以及減少不必要司法訴訟之目的 ，要解決現存問題和保障租約雙方利益大

前提下 ，本人認爲立法者是時候對本澳租賃制度和中國人租賃習慣作重新思考 ，廣泛聽取各界意見 ，以便使現行制度更完善和更容易獲得普遍遵守 。 綜上所述 ，爲減少大量不必要糾紛和尊重意思自治原則 ，個人意見認爲有關部門在修改有關租賃制度過程中 ，可考慮及諮詢以下兩個修改建議 ： a）將 《民法典》 第1038條第2款即 “從不動產租賃開始至合同期滿或至其續期期滿不足兩年 ，出租人無權在期滿時單方終止合同”之規定刪除 ，或至少將該規定內 “兩年”改爲 “一年” b）將 《民法典》 1039條（“單方終止之通知”）之規定（例如 ：一年至六年租期時 ，法律規定至少提前90日作書面通知）由強制性規定改爲候補性規定 ，即僅當立約人沒有於租賃合同中約定單方終止之提前期間情況下 ，才適用 《民法典》 所規定的期間。 而至於分層所有樓制度 、仲裁制度 、司法制度和刑事制度等方面改革將在以下各部分逐一展開論述 。四、仲裁制度與分層所有權制度 爲減少司法機關壓力和便捷地解決糾紛等目的 ，最近有不少專家和政府官員提出 ，澳門應在制度上考慮增加調解和仲裁處理方式去解決日常糾紛 。對此 ，本人表示認同 ，但是要強調一點的是 ，個人認爲本澳較少透過調解和仲裁處理糾紛之原因 ，重點不在於欠缺相關法律制度[例如第29/96/M號法令（內部仲裁）和第55/98/M號法令（涉外商事仲裁）] ，而根據上述兩法令之規定 ，除法律另有限制外 ，原則上不涉及不可處分權利之任何爭議均可成爲仲裁標的 。 此外 ，澳門亦有不少仲裁機構 ，例如於1998年成立消費爭議仲裁中心 ，其透過中介 、調解及仲裁方式促進解決在澳門地區發生的 、涉及金額不高於澳門幣五萬元的消費爭議 ；1998年成立澳門律師公會自願仲裁中心 ，其爲解決律師間之爭議 、律師與顧客間之爭議 、以及涉

及民事 、行政事宜或商事之任何爭議 ；1998年成立澳門世界貿易中心有限公司自願仲裁中心負責解決民事 、行政或商貿事務的任何糾紛 ；2001年成立澳門金融管理局仲裁中心 ，負責有關保險及私人退休基金的民事或商事爭議 ，但該中心不得處理超過初級法院的法定上訴利益限額 。 故此 ，在現行制度下 ，日常生活中經常出現民事賠償和合同糾紛等大部分爭議已可透過自願仲裁方式解決 。 但是 ，爲何在澳門卻甚少採用自願仲裁個案 ，個人認爲 ，部分原因是社會上較少宣傳和鼓勵仲裁 ，當事人對仲裁制度認知不多 ，而律師方面亦很少參與或鼓勵顧客選擇仲裁方式處理爭議 ，以及仲裁機構本身問題等因素 ，致使很多仲裁機構至今亦未能真正發揮其應有的職能 。鑒於甚少當事人協議選擇仲裁 ，透過仲裁機構處理仲裁之案件便非常少 。 面對澳門現實情況 ，除增加對對調解和仲裁宣傳 ，以及排除那些限制當事人選擇這種解決方式的各種因素之外 ，本人亦建議在某些爭議領域引入更多透過行政機關促成調解和仲裁之專門制度 ，爲此須研究修改部分部門組織法和制定相關法律制度 ，以便引入更多由行政當局參與或促成之仲裁方式 。 例如 ，鑒於現時分層樓宇糾紛的增加和有關制度未能配合澳門社會實況 ，現時政府表示今年內將頒佈規章訂定樓宇仲裁中心的仲裁範圍 ，其主要解決分層建築物管理方面的爭議以及規範樓宇管理仲裁中心的組織架構及相應的仲裁程序 ，這無疑是一個好開始 ，但畢竟由於仲裁具非強制性質 ，本人建議亦須盡快同時完善《民法典》相關規定 ，尤其重新考慮大廈大會召集和成立管理機關程序 ，以及修訂房屋局的組織法規 ，賦予房屋局在按分層所有權制度建造的樓宇共同部分管理方面 ，適當監督和處罰等權限 ，甚至尚應考慮社會上已多次提出透過修法賦予房屋局確認管理機關之正當性權限等 。 除了分層所有權制度可考慮適用調解和仲裁制度之外 ，特區政府亦須在其他法律領域研究使用有關方式的可行性 ，例如 ，在勞動爭議方面 ，政府亦可研究透過修改勞工局組織法以便其有權限協助處理有

關事宜的職能 ，以及委任具特定資格人士擔任仲裁員 ，從而設置勞動調解和仲裁的專門機制 ，以便減低司法機關壓力和最終能迅速和妥善地解決突出的勞資糾紛問題 。五、司法制度 至於社會上經常提及澳門司法程序時間漫長且低效之問題 ，我們亦須重視 。對於如何提高司法效率 ，特區政府必須採取綜合治理方式 ，其中 ，除改善司法行政外 ，對現行司法制度和部分法律規定作出檢討和新增一些有助提高司法效率的規則亦是大勢所趨 。 事實上 ，本人認爲現階段澳門沒有條件對整個司法制度作出大篇幅的革新 ，且現實上亦無此必要 ，因在這一方面基本上不存在很大漏洞 ，且很多問題均來自欠缺足夠專業人手和資源配置等 ，不一定均與法律制度有關。但是 ，這不代表無需對現行司法制度作出檢討 ，因畢竟部分規定的確未能符合今天高速發展的澳門社會或可能加重了沉重的司法工作負擔 。爲此 ，作出適當修訂亦是必須的 。然而 ，修改前必須仔細閱讀和審視每一法律條文 ，以確保整個法律體系的完整性 。 例如 ，就提高司法效率和改善上訴體制方面 ，本人建議如下 ： 1. 提高上訴利益值 。透過修改現行法例 ，將第一審法院的法定上訴利益限額提高 ，因爲沿用多時的第一審法院在民事 、勞動和行政方面上訴利益限額澳門幣五萬元已與現今社會經濟發展不相符 ，且只會對案件數量已不勝負荷之中級法院和第一審法院合議庭之運作造成負擔 ；若將上述金額提高 ，有助於提高民事輕微案件的適用範圍以及降低由第一審法院合議庭1和中級法院處理案件數量 。 2. 勞動訴訟程序合議庭方式。對於案件利益值高於第一審法院的法定上訴利益限額的勞動訴訟案件 ，根據 《勞動訴訟法典》第38條第1款規定 ，如無人申請錄音將以合議庭審理 ，相反則以獨任庭審理 ，此一規定雖然與上訴利益值有關 ，但同時以是否申請錄音作爲合議庭介入條件便顯得不合理 ，似乎亦須作出檢討 。

3.適當擴大終審法院的管轄權。鑒於終審法院現每年受理的案件約爲40宗 ，可見終審法院受理的案件嚴重偏低 ，故此本人非常認同終審院長岑浩輝於2009年司法年度講話中提出適當擴大終審法院審理案件的範圍之看法 ，但是個人認爲我們亦不能以此爲理由不正視歐文龍案件中他本人沒有上訴權之問題 。換言之 ，我們須透過修改 《司法組織綱要法》第44條之規定 ，一方面擴大終審法院審理案件的範圍 ，另一方面更必須檢討所有涉及終審法院作爲第一審級審理案件之情況 ，因爲在現行體制下 ，這些在終審法院作爲第一審級所進行之案件 ，當事人均沒有真正上訴權 。 4. 司法程序的電子化處理。建議可參考歐洲部分國家（包括葡萄牙）之規定 ，研究和考慮在訴訟程序中允許各方透過電子郵件等資訊方式遞交訴訟文書之可行性 ，與之相配合 ，律師等可配合使用電子簽名方式便可核實其身份 ；此外 ，研究將卷宗重要文件進行電子化處理 ，如將訴訟書狀和判決等文件用電腦文書處理和儲存 ，可方便日後文件保存 、查閱 、公佈和制作證明等 。 5. 司法協助。澳門特別行政區亦急切須與中國內地 、香港等地簽訂刑事司法協助協議 ，以助解決日益嚴重跨境刑事罪行 。 6. 司法賠償法律制度 。世界上很多國家均有專門司法賠償法律制度 ，例如中國內地或葡萄牙 ，除了行政賠償制度外 ，尚有專門司法賠償法律制度 。爲更好保障受害者的權益和嚴格訂定澳門特別行政區賠償責任的範圍 ，澳門亦有必要制定一專門法律制度 ，以規範當司法機關及其工作人員在行使職權時違法侵犯私人或法人合法權益並造成損害時 ，澳門特別行政區賠償責任的範圍 、計算標準及其程序 ，亦即是說該法律主要針對的問題是澳門特別行政區對甚麼樣的司法侵權行爲造成的哪些損害承擔賠償責任 。 7. 司 法援助制度 。澳門司法援助制度受第41/94/M號法令規範 ，而司法援助的法定收費表則受第265/96/M號訓令規範 ，兩法例頒佈至今已10多年 ，亦是適當時候作出檢討和調整 ，以便更好發揮司法援助功效 。

六、刑事制度與刑事政策調整 在刑事制度方面 ，本人建議考慮將部分輕微刑事犯罪行爲非刑事化 ，以及將部分公罪改爲半公罪。例如 ，中國內地 《刑法典》第13條明確規定 “依照法律應當受刑罰處罰的 ，都是犯罪 ，但是情節顯著輕微危害不大的 ，不認爲是犯罪 。”換言之 ，該條文作爲指導原則 ，在內地對於情節顯著輕微危害不大的行爲 ，不認爲是犯罪。舉例說 ，根據中國內地《刑法典》第264條規定 ，盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊的 ，才視爲犯罪。 但在澳門 ，即使偷數元亦說是犯罪 。又例如 ，在澳門 ，倘若故意毀損了別人的東西 ，如對門 、窗或其他物件造成損毀者 ，不論該東西價值多少 ，又或即使物件損害非常輕微亦可構成毀損罪 。又例如 ，某人在澳門開車時不小心碰花了他人車輛 ，即使是一細條不顯眼的花痕 ，只要肇事者意圖逃避責任和離開現場便可構成 《道路交通法》 所規定逃避責任罪 ，但令人難過的是 ，由於此罪屬公罪 ，即使被害人欲放棄追究 ，責任人的刑事責任亦不可以被豁免 。又例如 ，根據澳門《刑法典》第142規定 ，過失傷害他人身體或健康者 ，便構成犯罪 ，故此即使傷害非常輕微 ，如在交通意外中 ，不小心造成他人手指或腳趾輕微擦損 ，只要被害者追究 ，可構成過失傷人罪和留案底 。又例如在澳門對別人說了一句 “粗口” ，亦可能構成侮辱罪 。 如此種種的案件例子很多 ，不勝枚舉 。爲此 ，我們有必要重新檢視現有條文 ，考慮將部分犯罪納入道德範疇或改用其他行政處罰或僅允許使用民事責任方式作出追究 ，避免有關條文容易被部分人濫用 ，而司法機關要處理的案件亦隨之而增多和造成資源浪費 ，以及對有關當事人造成很大心理負擔和深遠影響 。 總體而言 ，個人認爲，澳門不乏刑事方面之各種處罰 ，只不過人們太容易觸犯刑法或留下刑事烙印 ，其後果可能給個人尤其是年青人成長或整個社會發展帶來了一定負面後果 。故此 ，在顧及社會治安前提下 ，有必要考慮將部分情節輕微刑事行爲非刑事化 ，以及將部分公罪改爲半公罪 。當然 ，因有關事宜涉及特區刑事政策取向且影響深

遠 ，有必要作出深入分析和廣泛諮詢 。七 、 小 結 綜上所述 ，要完善澳門法律制度 ，應按輕重緩急原則針對一些影響民生較大的法律規定優先作出修訂或補充 ，例如 ，修改《民法典》內分層所有權和不動產租賃的法律制度 、 《土地法》 、 《民事訴訟法》 、《刑事訴訟法》 、 《刑法典》 、司法援助制度 、眾多過時稅務法律 ，研究和增設各種可行調解和仲裁方式 ，以及訂定和落實城市規劃法律制度 、不動產中介人法律制度 、 “樓花”制度 、司法賠償法律制度 、澳門與內地和香港關於刑事方面的司法互助協議等均應列爲法律改革主要項目。而本人亦在上述各部分內容中就完善部分法律制度內容提出了一些個人看法和建議 ，在此並不重覆 ，如有錯漏 ，亦希望各專家學者予以指正 。 而在執行上述改革項目的過程中 ，爲了更好地完成各項法規草擬和修訂工作 ，以及將有關流程和統籌工作規範化和透明化 ，本人認爲需要制定一部專門性法例去規範有關情況 ，其內應明確各類規範性文件（包括行政法規 、行政命令 、行政長官和主要官員規範性批示等）之規範範圍、草擬實體 、草擬規則 、草案修改 、翻譯 、解釋 、發表意見方式 、統籌機關 、相關部門分工和配合 ，以及不同類型法規的決定程序等 ，目的是使所有法規立項均可依法且有序地進行 ，以及法案和其他法規草擬工作獲得良好社會效果且受公眾的監督 ，從而突顯陽光政府的施政理念 。註釋 ： 根據 《司法組織綱要法》 第24條的規定，在刑事附帶民事訴訟案件中，當損害1

賠償請求超過第一審法院法定上訴利益限額必須以合議庭審理 ；在利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的民事及勞動性質訴訟中的事實問題 ，以及在附隨事項、保全程序及依宣告訴訟程序的規定進行的執行程序且利益值超過上指法定上訴利益限額的程序中相同性質的問題 ；在屬行政法院管轄權利益值超過第一審法院法定上訴利益限額訴訟程序中的事實問題等亦以合議庭審理。

澳門特區中文立法語言之失範與矯正姬朝遠* 立法是法治的首要環節 。現代國家的立法 ，不僅要體現民意立法 、人權保障 、公平正義之理念 ，還要以其準確簡明的表達 ，爲社會主體提供明晰的行爲模式 ，向廣大社會民眾宣佈“可以做甚麼”、 “應該做甚麼” 、 “禁止做甚麼” 。這就要求法必須具有規範性特徵 。關於法的規範性 ，涉及諸多方面 ，比如語種選擇 、語言表達 ；法的概念 、規則和原則的界定 ；特定法範疇的設計 ；法的內在結構 ；法之間的邏輯關係 ；法與社會生活的相關性和可操作性等等 。其中 ，立法語言問題 ，是立法的基礎 。 意大利法學家貝卡利亞針對封建時代的法律 ，強調指出 ，法律的含混不清是一種弊害 ，如果法律用人民難以理解的語言寫成的 ，而且使人民不能判斷自己的自由和別人的自由的界限 ，並從屬於少數人 ，那麼 ，這種弊害將達到極點 。耶林認爲：“立法者應該像哲學家一樣思考 ，但像農夫般說話 。”1 拿破崙曾經說過 ，他的目的是要使法典在編排上簡單一些 ，使農民能夠閱讀 ，並且知道自己的法律權利 。2 與一般社會語言交際不同 ，法律語言必須具有權威性 、明確性 、準確性 、普遍性 。這些特性使法律語言成爲一門重要的科學 ，是立法者必須掌握的基礎知識 。如果法律規範之語言晦澀難懂 ，不能爲社會大多數民眾所理解 ，法的遵守就是一個問題 ，法的目的就難以實現 。 澳門法規的語言存在嚴重的失範問題 ，特別是中文文本最爲突出 。這種現象的存在已經危及到澳門特區法規體系的建構和法治秩序的形成 。因此 ，有必要採取措施 ，對澳門現行有效的法規做一次立法 澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員*

梳理 ，以確保澳門特區法規之規範性 ，爲澳門特區法治建設創造法制基礎 。一、澳門特區中文立法語言失範問題及其危害 “澳門的雙語法律地位和葡文傳統的立法優勢 ，使中文在法學界還處於從屬地位 ，其中的原因不僅僅是文化問題 。澳門的大多數法律 ，包括五大法典在內 ，都是葡萄牙古老科英布拉學派的傑作 。該學派最爲洋洋自得的傳統之一就是用艱深晦澀的專業法律詞匯 ，來表達其幽微曲折的法學觀點 ，澳門法律又將這一傳統發揮得淋漓盡致 ，更爲甚者的是將這種特點翻譯成中文之後 ，力求原汁原味 ，結果造成了澳門中文法律的不可讀 。 現在澳門中文法律難到法律教授都難以理解的地步 ，許多用詞現在中文已經廢止 ，但翻譯者卻樂此不疲 ，以爲這樣才有水平 ，以致現行的澳門法律的教學研究很多時候僅停留在對法律條文的文字解釋上 ，對法律背後的精神和系統理論缺乏起碼的研究 。 這種情況在澳門 《刑法典》 中隨處可見 ，其特點和難點有以下幾方面 ：一是句子長 ，每一句子要反覆分拆 ，反覆體會 ，才能明白其中的意思 ，整部法律幾乎沒有一處可以一讀即明的地方 ，怎麼讀來都覺得拗口和彆扭 ，讀來就是不順暢 ，不能即明所以 ，要以中華語法文化消化之後 ，才能得出結論 。例如 ，刑法典第1條（罪刑法定原則）：事實可受刑事處罰 ，以作出事實之時 ，其之前之法律已敍述該事實且表明其爲可科刑者爲限 ；二是語句中多用古文 ，但又用不得當 ，不倫不類 。刑法典尤喜用 ‘之’字 ，刑法典63，000字左右中一共用了2，450個‘之’字 ，達到3.9％！一句有四五個之字者 ，非常普遍 ，但在表示從屬關係時 ，之字用多了 ，讀到昏頭昏腦亦不明所以 ，只好用紙筆層層展開徐徐譯之 ；三是語文表達漏洞百出 ，意思含混不清 ，力求將簡單意思複雜化 ，複雜意思迷惑化 。法律的表達習慣和方式並不符合中文規範 ，廣大法律工作者曾甘之如飴 ，無怨無悔 。 目前在澳門從事法律實

際工作的法官 、檢察官和律師大多以葡萄牙語運作 ，對中文似乎並不要求那麼嚴格 ，但對葡語的行文則奉爲經典 。 澳門 《民法典》 將這一傳統發揮到登峰造極無以復加的地步 ，使民法的許多中文條款如同天書 ，雖然個個字都認識 ，但怎麼讀都不明白。”3 瀏覽澳門法例 ，一個略有立法常識的人就很容易發現澳門立法存在的語言失範問題非常嚴重 。例如 ，法律 、法規等不同法例的名稱缺乏統一的規定 ，使得澳門特區規範性文件顯得雜亂無章 、模棱兩可。同樣是澳門法例 ，有的名稱中冠以 “法”字 ，有的則以 “通則”命名 ，有的名稱讓人無法理解 ：《政府組織綱要法》（第2/1999號法律）、 《法規的公佈與格式》（第3/1999號法律）、 《司法官通則》（第10/ 1999號法律）， 《澳門特別行政區審計署》（第11/1999號法律）。 總結近年來學者們對澳門特區法律制度的觀察 ，澳門立法語言存在的弊端可以總結爲五大特點 ： 1. 語文缺乏明晰標準。中國自新文化運動以來 ，白話日益普及 ，從國民政府到新中國成立 ，對全國語言文字的統一都做過一些努力。如 ，國民政府推行 “國語” ，新中國推行 “普通話” 。澳門的中文 ，其標準是甚麼 ，目前 ，仍然沒有標準 。 2. 表達言語陳舊。現在 ，白話已經成爲廣大華人的主要日常溝通工具 ，而澳門特區的法律中文版 ，依然存在大量的文言版 ，不能直接 、明確指引人們的行爲。 3. 對法制現代化反應遲緩。在澳門回歸前的較長歷史時期 ，葡萄牙委任的澳門治理者無視法治 ，對於澳門法制漠不關心 ，即便對葡萄牙本國的法制現代化成果 ，也無動於衷。雖然 ，回歸十年來 ，澳門特區百廢待興 ，政府工作千頭萬緒 ，無法在短時間內徹底改變陳舊落後的法規體系。但是 ，十年的光陰 、澳門之小 ，相比較起中國之大 ，內地的社會主義法律體系的形成 ，使澳門立法中法規整理的滯後性日益凸顯 。 4.遠離社會生活 。在葡萄牙管治時期 ，葡萄牙語爲惟一官方語言 ，佔澳門居民90％以上的華人由於不懂葡萄牙語 ，而且葡萄牙管治

者又不推行法治 ，黑社會 、黃賭毒充斥社會的各個角落 ，居民對昔日的法例不管不問 。回歸已超過十年 ，法律本地化雖然有所成就 ，然而 ，澳門整個法例仍然是千瘡百孔 ，白話與文言同在 、過時的法律與新的立法雜陳 ，難以自成體系 ，無法對澳門特區社會生活實現全方位的符合時代要求的規範 。 5. 無視司法公正。回歸前 ，澳門整個司法系統轉向對葡萄牙語的依賴或推崇 ，導致整個華人社會圈無法認同司法的公正 。澳門特區成立後 ，在中文文言表述給法律適用帶來不便的情況下 ，葡萄牙語陳舊的法制仍以霸主的身份佔據司法領地 ，使澳門特區司法與九成以上的華人社會漸行漸遠 。 法律語言的失範危及法規體系的內在規範性 。任何一部法規都是一個概念 、規則 、原則的規範系統 。而這個規範系統的載體就是簡明的語言系統 。如果語言系統採納和運用不好 ，法規的內在規範性就無法保障 ，不僅使法規自身的 “理性”遭到破壞 ，而且爲法的遵守 、執法和司法的適用帶來不確定性 ，從而導致自身成爲 “具文” 法律語言的失範 ，爲法規基本範疇的表述造成混亂 ，例如 ，澳門刑法關於連續犯的表述 ：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀 ，而實行之方式本質上相同 ，且系在可相當減輕行爲人罪過之同一外在情況誘發下實行者”二、澳門特區中文立法語言失範存續之成因 既然澳門法規存在如此重大的語言問題 ，澳門特區社會秩序和經濟發展已有成就得之何來？既然法規存在問題 ，社會穩定和經濟發展又不受影響 ，有改革的必要嗎？ 針對前述問題 ，人們很可能提出這樣的疑問。對於這些問題的回應 ，也許是澳門特區法治進程中 ，必須要弄清楚的重要前提 。 對於澳門法律語言失範問題的成因 ，已經眾所周知 ：在很大程度上歸因於葡萄牙管治者無視法制現代化和法治全球化的 “短見” 。葡。。

萄牙管治者目光短淺到只顧撈錢的地步 ，黑社會殺人越貨 、黃賭毒盛行 、整個社會幫派林立 、勾心鬥角 ，管治者熟視無睹 。直到澳門回歸後才徹底實現了澳門特區秩序的根本好轉 。 是甚麼原因導致了澳門特區在落後的法制下 ，而創造了繁榮的經濟和穩定的秩序？我們可以從以下幾個方面來做出解釋 ： （一） “政府依法施政 、居民自覺守法”成爲澳門“法治主流” 法治成爲當代全球化的重要特徵 ，世界上絕大多數國家正在致力於法治國家建設 。這是事實 。從法秩序的實踐方面 ，主要的因素在於三個方面 ：政府權力的科學建構 、社會民眾的自覺守法 、執法和司法機制的公正運營 。從法理層面講 ，公權力架構的分權與制衡精神的體現 、社會層面的自覺守法質素是法秩序形成的決定因素 。至於執法與司法活動 ，則是法治秩序的重要保障 ，而不能作爲社會生活秩序的主要內容 。如果沒有自覺守法的社會意識 ，動輒依靠行政執法相伴 、動輒打官司 ，一個社會糾紛四起 ，就沒有法治可言 。可以說 ，經過 “一國兩制”十年實踐 ，特區政府依法施政 、社會法治理念的養成已經構成澳門特區 “法治主流” 。澳門特區政府回歸以來的有效運作 ，澳門社會較高的自覺守法意識 ，在一定程度上緩解了因爲法制落後給社會法治進程造成的障礙 。 （二） 澳門特區社團對社會糾紛之 “替代司法機制” 在葡萄牙人管治時期 ，由於管治者不實行法治以及推行語言霸權行徑 ，將葡萄牙語作爲惟一官方語言 ，導致佔澳門社會九成以上的華人無法通過公權力救濟機制解決社會衝突 ，從而導致社會替代機制的誕生與發展 。今天 ，在澳門不足30平方公里的地域內 ，存在4，000餘個大小社團 ，這些社團涉及不同族群 、職業團體 、年齡組別 、宗教信仰 。在社會糾紛協商與調和方面 ，仍然發揮着重要作用 。 當然 ，以社團爲主軸的社會糾紛解決機制 ，對於整個社會救濟機制而言 ，也只能是部分性替代 ，行政執法 、司法永遠是社會自治領域所無法替代的 。

（三） 澳門特區國際化發展而帶來 “法治輸入” 澳門作爲國際都市 ，其人口特徵具有高度的流動性 ，每年都有數以千萬的遊客光顧這座美麗的城市 ，而澳門本地居民至今也不到60萬左右 。遊客們本身具備的法治質素 ，通過其言行 ，已經對澳門形成了潛移默化的影響 。特別是在數百年的外來管治時期 ，由於中國長期的閉門鎖國政策 ，隨着澳門商埠作用的彰顯 ，西洋法治傳統給澳門社會帶來了潛移默化的影響 。 （四） 生活空間擴展而產生的 “法治轉移” 隨着中國內地的改革開放政策 ，特別是中央政府爲了澳門經濟的繁榮與穩定而推行的 “自由行”政策 ，不僅實現了國人到港澳旅遊的夙願 ，同時 ，也爲港澳同胞在內地的生活 、就業 、經商等活動提供了種種便利 。以珠海爲例 ，數以萬計的澳門同胞及其家屬在珠海購房居住 、創辦實業 、求學工作 。按照中國內地公法之屬地管轄原則 、私法自治原則 、管轄法定原則 ，這些澳門人士在內地所遇到的法律問題 ，必須借助於中國內地的法律制度予以解決 。單純從法治的意義上講 ，稱之爲 “法治轉移”一點也不爲過 。 進一步講 ，由於澳門地域狹小 ，且主要的財政支柱是聞名於世的博彩業 ，許多澳門居民的生活空間經常涉及香港 、內地 、台灣和外國 ，對於他們而言 ，依據澳門特區法規解決問題的機會註定不構成其法律救濟的全部 。 （五） 中華文化中的 “法治虛無”觀念影響 中國數千年的 “人治”與 “德政”傳統 ，導致了 “法治”意識的淡泊 。清代乾隆年間負責編撰 《四庫全書》 的大學士紀曉嵐曾言 ：法爲盛世所不可缺 ，亦爲盛世所不尚 。這種觀念曾長久地影響着國人對法律的認知和評價 。在中華民族的歷史上 ， “厭訴”心理源遠流長 ，就連古代的 “訟師”也被坊間稱爲 “訟棍” 落後的傳統法治理念導致澳門華人社會對法制現代化的淡漠 ，這種葡萄牙管治者法治的無視使澳門傳統華人社會不崇尚法律救濟 ，而

以傳統之民間辦法解決糾紛 ，而對澳門法規漠不關心 。三、澳門特區中文立法語言規範化的必要性 既然如此 ，澳門法制之改革就顯得無足輕重了嗎？ 並非如此 。澳門不僅要實現包括法律語言在內的法制現代化 ，而且 ，這種需要已經變得刻不容緩 。 （一） 中文立法語言規範化是澳門特區實現高度自治之需要 如今的澳門特區是中華人民共和國直轄於中央政府的一個特別行政區 ，依據《澳門基本法》 ，享有廣泛的自治權 。這些權力涉及立法 、執法和司法 ；這種自治涉及社會政治生活 、經濟生活 、文化社會等各個領域 。從一定意義上說 ，中央把澳門特區管理之職權通過法律的形式授權給澳門特區 ，既包括澳門公權力機構 ，也包括澳門社會各個階層之廣大澳門居民 。實現這樣的自治 ，沒有法律是不行的 ，所謂 “不以規矩不能成方圓” 。而且 ，作爲行爲規範的法律 ，必須符合明白易懂的本質要求 ，一套內部不協調 、語言難懂晦澀的行爲規範體系將無法爲社會所認同 ，更難以體現現代法制所應有的民意基礎 。早在中國宋代 ，王安石就提出了 “世易時移 ，變法宜矣”的主張 。面對今天澳門陳舊的法制 ，如果不改革無異於 “刻舟求劍” （二） 法規語言規範化是澳門培育國際競爭力的主要舉措 作爲國際化都市 ，澳門是一個全方位開放的 、立體發展的大都會 。澳門經濟社會的全面發展 ，離不開國際資本和全球人力資源的支撐 ，明確法規體系將是澳門走向法治 ，展示國際魅力的基本前提 。法治水平的高低已經作爲各個國家和地區軟環境品質的主要因素之一 。如若作爲社會行爲規範體系的法規長期滯後於時代 ，語言晦澀難懂 ，不被社會所認同 ，必定會導致法律救濟機制的缺失或不完善 ，而作爲社會終極救濟機制的司法機制不完善 ，必將導致 “法治危機” ，從而

使法秩序難以形成 ，無法保障人們對未來社會可預測性期待 。 （三） 中文立法語言規範化是澳門實現長治久安的需要 先進的法治是一個社會長治久安之重要保障 。正如兩千餘年前的古希臘哲人亞里士多德所言 ，法治優於一人之治 ，因爲 ，法治排除了人的 “情欲”影響 ，能夠實現最大程度的公平與正義。法治不僅有利於防止專制和威權 ，現代國家還通過民主的立法 ，實現民意的立法和法的穩定性 ，給未來的社會政治經濟生活提供可預測性的行爲規則 ，增強人們創造和積累財富的信心 。西方發達國家近代以來的憲政與法治實踐也說明了這一點 ，在法治之下 ，儘管政府不斷更迭 ，但整個社會井然有序 ，不像威權國家那樣 ，社會統治集團的權力更替時 ，總是伴隨各派政治力量的劇烈變遷 ，政策和法制的非理性變化 ，甚至朝令夕改 ，導致整個社會生活歷經權力更替帶來的陣痛 。 法制是法治的前提 。作爲法制惟一載體的立法語言 ，必須是整個社會交際所使用的現代語言 。 目前 ，澳門特區的立法 ，對於中文語言標準 ，雖然沒有明確界定 ，但我們可以依據基本的法理得出基本的結論 ，法作爲社會行爲規範 ，必須運用社會所慣常的語言來敍述 。如果依然保存古代文言風格 ，就成了 “今人說鬼話”的立法綜合症 。 （四） 中文立法語言規範化是澳門參與國際經濟技術合作的需要 從外部環境看 ，伴隨着經濟全球化變遷 ，澳門經濟中 ，中小企業的傳統優勢已經大不如前 ，可以說 ，博彩業已經成爲其惟一的經濟支柱 ，不管是政府的運作 ，還是民眾生活 ，對博彩業的依賴程度與日俱增 。可以預見 ，伴隨着周邊國家和地區博彩業開發與開放政策從醞釀到落實 ，澳門博彩業養尊處優的時代行將結束 。澳門經濟面臨着深刻的潛在危機 ，政府必須未雨綢繆 ，爲澳門經濟的多元化創造法制條件 。從澳門社會救濟結構看 ，澳門社會業已存在的社團救濟機制 ，存在無法自我克服的封閉性 ，對於一個開放的 、經濟多元化 、主體國際化的澳門未來 ，這種封閉而且潛規則難以捉摸的自我救濟機制是令外來投資者無法面對甚至是無法理解 。

法律救濟是國際範圍內通行的公力救濟渠道 。其權威性和效力性已經爲世界所公認 。作爲法律救濟的前提 ，一個國家和地區必須以慣常的語言向世人表達自己的行爲規則系統 ，這套行爲規則力求達到不僅國人能夠普遍認知 ，而且外國人借助於其規範的語言表達也能比較容易地達至本國國民的理解程度 ，只有這樣 ，才能體現出一國立法起碼的國際公平與正義 。 （五） 澳門中文立法語言規範化是澳門培育未來人力資源的需要 對於澳門特區年青人而言 ，由於回歸後澳門政府加大對教育的投入 ，平均教育程度已經大大提高 ，他們不僅深受澳門文化的沐浴 ，更是通過接受中國大陸 、港台 、歐美日等西方社會發達的社會治理理念的薰陶 ，澳門法制的現代化 ，可以爲年輕人提供澳門社會治理之實踐經驗 ，培育社會法治理念 ，提升年青一代對澳門法治走向的正確認識 ，增強對澳門的信心和自豪感 。 而法律語言的現代化是法制現代化的基本要求 。再發達的法律規範 ，如果載體錯誤 ，無法向社會清晰傳達 ，也實現不了其秩序追求 。四、澳門特區中文立法語言規範化之策略 如何實現澳門中文立法語言的規範化？ 針對上述問題 ，我認爲應該從三個方面入手 ： （一） 法規內容方面 ，古代向現代的轉變 如今 ，以澳門刑法典 、民法典等五大法典爲例 ，在澳門生效的法律中 ，其內容仍然停留在古代葡萄牙的水平 ，葡萄牙法制現代化進程並沒有對遠在萬里之遙的澳門一偶產生實質影響 。在世界範圍內 ，成文法的完善已經成爲世界各國跟進法治全球化潮流的通行做法 ，而澳門由於獨特的歷史背景和社會治理模式 ，落後的法律規範仍然沒有得到絲毫的變革 ，已經遠遠落後於社會的實際需要。晦澀繁冗的條文不

僅給社會的普法造成障礙 ，而且 ，給司法救濟中法的適用帶來麻煩 。 因此 ，根據澳門大陸法系之傳統 ，建議澳門參照台灣和中國內地的立法成果 ，實現法律內容徹底實現古代到現代之變革 。在現有法律改革機構的基礎上 ，按照法律部門 ，分門別類地組織境內外專家學者以專題的形式 ，對現行法規語言進行針對性地深入研討 ，清理出過時的法律詞匯和表達方法 ，吸收近代以來西方法治發達國家做積累的現代立法範疇 、並提出切實可行的改革方案 。 （二） 文字採納方面 ，文言向白話的轉變 依據《澳門基本法》第9條 ，澳門特別行政區的行政機關 、立法機關和司法機關 ，除使用中文外 ，還可使用葡文 ，葡文也是正式語文 。 這�的中文 ，雖然沒有明確是文言還是白話 ，但依據基本的法理常識 ，應該使用白話 。因爲 ，文言已經成爲過去 ，並且 ，自文言的歷史分析 ，古代中國的文言記述也僅限於少數讀書人和官僚階層附庸風雅之用 ，至於社會大眾 ，白話一直是社會交際語言 。而法律的對象 ，是人們的社會行爲 ，具有很強的普遍性 。因此 ，法律的表述必須要用大眾明白的語言 ，絕對不能賣弄風騷 ，曲高和寡 。 目前 ，澳門的重要法典 ，仍然流於文言形式 ，應該儘快進行白話修改 。 建議立法會成立專門的立法語言規範化小組 ，盡快對已有的規範性文件進行徹底清理 。法的創制 、法典編纂 、法規匯編 、法規清理是現代法治國家日常性的立法活動 。對於歷史上已經落後於時代的中文文言法規翻譯 ，立法語言規範化小組應當通過問題梳理 、專家論證 ，提出合理化的改革建議 ，爲立法會之立法活動提供重要的參考 。 （三） 提高立法草擬者的立法語言素質 雖然 ，澳門法規語言問題 ，重要表現在回歸前法規文白不分 ，繁冗晦澀 ，但如前所述 ，即便回歸後的立法中 ，語言失範現象也時有發生 。因此 ，提高立法者起草者的素質 ，對於立法語言的規範性保障具有重要意義 。 建議政府和立法會分別相關機構設立法規技術審查小組 ，採取民

意隨機抽查的社會徵求意見形式和專家論證相結合的辦法 ，在法規遞交立法會表決或行政長官簽署前 ，解決好語言技術問題 。五 、 結 語 倘若上帝能給予澳門博彩業永久的繁榮 ，澳門除了出入賭場 、來去匆匆的過客之外 ，就是澳門較爲封閉的傳統社會 ，澳門較爲封閉的社會自治模式和較爲安穩的自足經濟可能會使繁冗晦澀的法規再延長一段時間 ，因爲 ，放棄與改變 ，意義沒有甚麼兩樣 。 然而 ，澳門博彩業面臨周邊國家和地區的競爭 ，自身發展的不確定性在增加 。澳門經濟多元化畢竟需要國際資本的介入和國際社會的參與 ，如果澳門的法制仍然停留在讓人無法理解的水平上 ，不僅無益於澳門特區當代經濟社會的發展 ，不會給後人留下法治成就 ，還會給澳門的未來製造法治的負擔 ，減少澳門未來在國際上的生存空間 。註釋 ： [德]亞圖·考夫曼著，劉幸義等譯 ：《法律哲學》 ，台北：台灣五南圖書出版有 限公司， 2000 年，第110-111頁。 吳大英、任允正 、李林：《比較立法制度》 ，北京：群眾出版社 ， 1992 年，第 700 頁。 石磊：《澳門刑法中的連續犯研究——兼談澳門法律的語言》 ，載於《中國刑事 法雜誌》 ， 2008 年， 9 月號。123

健全粵港澳緊密合作相關機構安排的構想慕亞平、王佩琳* 《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008-2020）》明確提到要創新合作方式 ， “加強與港澳協調溝通 ，推動經濟和社會發展的合作” ；廣東省委 、省政府在 《關於爭當實踐科學發展觀排頭兵的決定》 中提出 “構建粵港澳緊密合作區 ，增創國際競爭新優勢”， “加大CEPA在廣東先行先試的力度 ，深化粵港澳產業轉型升級合作” ；尤其是廣東省政府與香港特別行政區政府正式簽署了 《粵港合作框架協議》1 。筆者認爲 ，進行粵港澳合作以及擬建立的粵港澳緊密合作區 ，一方面應是建立在CEPA的框架之下 ，組織機構的建設也應在CEPA的框架之下進行 ；另一方面緊密合作的內容應在CEPA的基礎之上 ，充分體現廣東省與港澳地區在文化 、地理方面的獨特優勢 ，於是 ， “先行先試”的合作方式必然使粵港澳緊密合作超出CEPA現有的廣度和深度 ，其組織機構的建立 ，相對於CEPA現有的或者將有的框架安排有所突破與縱深 ，也會出現新的內容 。一、健全粵港澳緊密合作機構安排的必要性 （一） 理論上的必要性 CEPA是WTO框架之下 、符合中國 “一國兩制”基本國策的區域經濟一體化的全新模式。若粵港澳緊密合作區能夠在CEPA的框架下建立 ，便會成爲一個類似於 “自由貿易區”的區域經濟一體化組織 。2* 前者是中山大學法學院教授 ， 後者是中山大學法學院碩士研究生

粵港澳緊密合作區的建立 ，並不違反WTO規則 ，因爲雖然香港 、澳門是WTO框架之下的單獨關稅區 ，但也只是在WTO框架範圍內的相關領域與中國內地居於同樣的地位 。而WTO雖然地位重要 、參與者廣泛 ，畢竟有其既定的管轄範圍。所以 ，在WTO框架的範圍之內 ，內地和港 、澳可以選擇最有利於自己的合作方式 ，在WTO框架之外的其他經濟領域 ，當然也可以按照自身發展的需要 ，選擇各種具有開創性的合作方式 。 3 “粵港澳緊密合作區”的提法 ，正是繞開了WTO框架下存在的法律障礙 。但是同時 ，我們也應該意識到 ，雖然不需要在國際層面解決性質上的障礙（即是否需要符合WTO框架的要求），但是香港 、澳門畢竟是兩個不同於中國內地的WTO框架之下的單獨關稅區 ，緊密合作區的啓動和發展必然要受到WTO和CEPA運行規則的影響 ，這就使 “一個主權”之下的經濟緊密合作區具有相當程度的 “國際”色彩 。 在這種前提之下 ，參照國際組織結構與職能的理論 ，無論何種（國際）組織 ，都必須有一定的組織機構根據基本法開展活動 ，組織的目的才能實現 。 “儘管國際組織全體或部分成員在該組織中具有重大影響和權力 ，但是 ，任何成員都無法使組織本身運轉起來 。對於所有高效率開展活動的組織來說 ，都需要一定的組織機構供代表們聚會 ，討論問題並做出決定 。”4粵港澳緊密合作區本質上作爲一個區域經濟一體化組織 ，也必須建立完善的組織機構 ，從而達到深化CEPA進程 、促進區域經濟合作的目的 。 （二） 現實中的必要性 粵港澳緊密合作區的建立是CEPA在廣東的先試先行 ，在CEPA現有的實踐基礎上繼續擴展和深化 ，必然需要納入CEPA的框架之下。所以 ，粵港澳緊密合作區的相關的組織機構也需要在CEPA框架之下構建 ，實現自身有效運作的同時 ，也是對CEPA組織機構的進一步拓展和完善 。 從目前的狀況來看 ，雖然CEPA已經建立了一定的組織機構並發揮了相當重要的作用 ，但是也存在着一些現實的不足 。機構安排應該

包括兩大部分 ：首先是組織架構的建立 ，即明確組織基本機構及內部組織 ；其次是確定各機構的性質 、功能 、必要的工作規範等 。5但是從CEPA目前的規定看 ，只是初步完成了第一步的機構安排而已 。在CEPA本身機構安排還不夠完善 、缺乏必要的內部組織和相關工作規範的情況下 ，在CEPA已有的框架下建立合作程度更加深入 、內容更加廣泛的粵港澳緊密合作區 ，現有的組織機構顯然會力不從心 。 另外 ，正如上文理論分析 ，若要達到粵港澳緊密合作區的宗旨和目的 ，緊密合作區也必須在原有的基礎上積極主動進行組織安排 ，在更加具體與細化的層面上進行基本機構和內部組織的完善 ，並進一步確定各機構的性質 、功能和必要的工作規範 。 粵港澳緊密合作區組織機構的建立與CEPA組織機構的完善相互結合與促進 ，對粵港澳乃至內地與港澳的進一步緊密合作 ，都很有必要 。二、粵港澳合作現有機構安排的現狀與不足 （一） 粵港澳合作負責機構的現狀 1. 設置機構的相關文件 2008年6月 ，廣東省委和省政府發佈了 《關於爭當實踐科學發展觀排頭兵的決定》 ，在決定之一“樹立世界眼光 ，提升國際競爭力”就明確提出 ，要構建粵港澳緊密合作區 ，以增創國際競爭新優勢 。加大CEPA在廣東先行先試的力度 ，深化粵港澳產業轉型升級合作。整合港澳與廣東的優勢 ，以提高廣東省的國際競爭力。 2008年末 ，國務院審議和通過了《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008-2020）》，作爲指導珠江三角洲地區當前和今後一個時期改革發展的行動綱領和編制相關專項規劃的依據 ，文件中指出 ，要 “擴大開放的重要國際門戶” ， “堅持 ‘一國兩制’方針 ，推進與港澳緊密合作 、融合發展 ，共同打造亞太地區最具活力和國際競爭力的城市群 。創新國際區域合作機制 ，全面提升經濟國際化水平 ，完善內外聯

動 、互利共贏 、安全高效的開放型經濟體系 。” 2009年8月 ，在中央政策的支持和指導之下 ，廣東省委 、省政府發佈了 《關於推進與港澳更緊密合作的決定》 ，將粵港澳緊密合作作爲整個珠三角地區的改革和發展的落腳點。文件中涉及粵港澳緊密合作的服務業 、港澳資企業轉型升級 、自主創新合作 、重大基礎設施對接 、建設大珠三角優質生活圈 、加強與港澳社會管理合作 、城市群建設與保障措施等重要內容 ，其中就涉及建立健全合作機制 ，即 “推動擴大合作事宜的自主協商範圍 ，簽訂合作框架協議 ，抓緊落實 《規劃綱要》 有關推進與港澳更緊密合作的目標定位和政策措施 。” 2. 目前存在的負責組織 粵港澳經濟合作現有的負責組織爲粵港合作聯席會議與粵澳聯席合作會議 。粵港澳合作聯席會議制度主要包括三部分內容 ： 一是聯席會議 ，分別由廣東省和港澳行政長官組成（其中2003年之前粵港聯席會議由廣東省常務副省長與香港特區政務司司長共同主持）。 二是粵港澳合作聯席會議聯絡辦公室 ，其中 “粵港合作聯席會議聯絡辦公室” ，粵方由常務副省長負責 ，港方由政務司司長擔任聯絡辦公室主任 ；由於澳方設立 “粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”尚需通過相關法律程序 ，在完成法律程序之前 ，澳方仍通過 “粵澳合作聯絡小組”與粵方 “粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”進行對口聯絡 。 三是在粵港澳合作聯席會議下設立若干專責小組負責對各專題合作項目的研究 、跟進和落實。 目前粵港合作聯席會議下設有19個專責小組 。 6 （二） 粵港澳合作負責機構的不足 1. 粵港澳緊密合作規劃需要進一步細化 目前雖然已有中央和廣東省發佈的一系列文件 ，作爲指導性和綱領性依據 ，對粵港澳緊密合作具有巨大的指導作用 ，但是很明顯 ，現有的文件在機構安排方面所涉及的內容都比較概括 ，還停留在指導原則和行動綱領方面 ，粵港澳緊密經濟合作規劃亟需進一步細化 。

粵港澳緊密合作區的建立 ，必須發揮中央的領導作用 ，得到中央的統一授權 。因爲雖然在行政級別層面 ，廣東省與香港 、澳門居於對等地位 ；但是由於香港 、澳門爲特別行政區 ，在社會經濟文化等各方面 ，擁有內地各省份無可比擬的自主權 ，又分別是WTO框架下的單獨關稅區 ，與整個中國內地具有在WTO組織中的同等地位 ，此時廣東省與港澳的地位就處於不對等的狀態 。粵港澳緊密合作區的建立必須要解決這種不對等狀態所帶來的矛盾 。正如廣東省社科院省情調查研究中心發佈的 《新時期粵港澳經濟合作的發展態勢》 報告中所認爲 ，粵港澳建立緊密合作區 ，需要得到中央的支持和特殊政策安排 ，爭取獲得合作區內的相關管理權限 ，包括經濟 、社會管理權限以及金融創新方面的試驗權 ，這樣才能與高度自由開放的港澳市場相對接 ，粵港澳緊密合作區的運作才能取得實效 。7所以粵港澳緊密經濟合作規劃應由中央主持進一步細化 ，由中央機關如國務院的相關機構主導 ，在廣東省與香港 、澳門共同參與之下協商制定出合作協議 ，將中央主張的“推進與港澳緊密合作”落實爲“粵港澳緊密合作區”，進而在規劃和具體協議的指導下 ，進行組織機構等各方面的具體建設 。 2. 現有的組織機構存在缺陷 首先 ，目前廣東省與港澳進行合作的組織方式分別爲粵港 、粵澳合作聯席會議制度 ，形成了兩條分開並行的路徑 ，不利於三方之間更加廣泛的合作與交流 ，建立粵港澳緊密合作區 ，需要將單獨的兩個雙方合作機制整合爲三方合作機制 。 第二 ，粵港合作聯席會議與粵澳合作聯席會議還未形成常設性機構 ，如果建立粵港澳緊密合作區 ，這樣的非常設性會議不利於中央的協調和指導 ，也不利於三方合作協議 、制度等的實施 ，所以建立粵港澳緊密合作常設機構是很必要的 。 第三 ，粵港澳合作聯席會議下設的聯絡辦公室 ，在法律程序上還不夠完善（如澳門粵澳合作聯絡小組），目前發揮作用比較單一 ，基本上只是聯絡作用。經濟合作區中一個強有力的行政管理和執行機構的存在是必須的 ，此處聯絡辦公室的職能 ，需要在雙方合作機制整合爲三方合作機制的基礎上 ，在機構的性質 、功能和相關工作制度方面進一

步完善 。 第四 ，專責小組工作內容目前還不夠廣泛與深入 。粵港澳緊密合作區的經濟交往會涉及貿易、投資 、服務等各個方面 ，專責小組的設立也需要根據實際情況進行梳理與調整 。 第五 ，從整體上看 ，粵港 、粵澳合作機制過於單一 ，除缺乏常設機構之外 ，還欠缺必要的行政管理與司法機構（如爭端解決機制），需要在綜合考慮的基礎上予以完善 。三、建立粵港澳緊密合作區相關機構的特性 （一） CEPA相關機構設置的現狀與不足 1. 機構設置簡陋 縱觀當今社會的國際組織 ，一般都會包括議事與決策機構 、執行與主管機構 、行政與管理機構 、輔助與工作機構和司法機構等等主要機構 。但是目前CEPA僅有委員會 、聯絡辦公室和必要的工作組三個層面 ，距一個組織有效運轉的要求還有很大差距 。 2. 機構職能分配不夠合理 （1） 委員會職能龐雜而概括 ，除了協議中明確規定的職能之外 ，還需要 “處理與協議實施有關的任何其他事宜” ，這樣的規定潛在地將所有的職能都歸於委員會於一身 ，反而使之分身乏術 ，偏離了作爲權力機關和決策機關應有的工作重心 ； （2） 聯絡辦公室目前僅有聯絡 、方便的作用 ，並未發揮應有的作用 ； （3） 工作組建立不夠完善 ，目前還沒有任何工作組建立 ，並發揮其在專業問題上應有的作用 。 總之 ，應當在完善整體機構設置的前提下 ，清晰界定現有各部門的職能 ，合理分工 ，綜合性的全面合理配置 。 3. 缺乏有效的爭端解決機制 CEPA作爲一個具有國際性的WTO框架之下的區域經濟合作組

織 ，按照協議的規定 ，如遇到爭端 ，完全依賴協商與道義的約束 ，是不合理也不現實的 。隨着經濟交往的日益廣泛與深入 ，內地與港澳經濟往來日益增多 、貿易爭端不可避免 。獨立有效的爭端解決機制不僅是組織構成本身的需要 ，更是現實的需要 。 4. 缺乏具體的工作規範 目前有關CEPA的組織機構設置及職能安排方面 ，只有概括性和指導性的規定 ，缺乏必要的可行性更強的詳細規範 。 5. 機構工作人員的構成不夠合理 對於組織機構組成人員的設定 ，19條僅規定了委員會由雙方高層代表或指定的官員組成 。一方面 ，其他機構的人員設置應有何種要求未作規定 ，是不全面的表現 ；另一方面 ，組織機構人員僅由雙方高層代表或指定的官員組成也不夠科學與合理 ，作爲一個經濟合作組織 ，需要有更多的經濟 、法律等專業人士的參與 ，才更具信服力 。 粵港澳緊密合作區是對CEPA的先試先行 ，在對CEPA的實施進行進一步嘗試的同時 ，首先要受CEPA已有規則的制約和已有機構的管理和指導 。CEPA本身組織機構的單一和不合理 ，使對其 “先試先行”的粵港澳緊密合作區的施行存在現實困難 ，難以順利達到預期的目的 。 （二） 粵港澳緊密合作區機構安排與CEPA的關係 1. 粵港澳緊密合作區的建立是對CEPA的 “先試先行” （1）緊密合作區的建 立 和组織機構 的設置需要遵守 CEPA施行的 基本原則 粵港澳緊密合作區是在一個主權國家之下的三個行政區域之間建立的 ，故WTO管轄範圍之外的經濟合作中的內容 ，並無必要嚴格遵守WTO框架之下的要求 。但是必須堅持 “一國兩制”的基本原則 ，這是CEPA協議得以達成並充分發揮作用的根本前提 ，也是粵港澳緊密合作區成立並達到促進各方經濟發展的根本前提 。 （2） 組 機構的設置應 在CEP 組織機構的框架之 內 粵港澳緊密合作區的建立是在CEPA已有的實踐基礎之上的 ，是

對CEPA的進一步嘗試 ，所以組織機構的設置也應當在CEPA現有組織機構的框架之內 ，是對CEPA組織機構的細化和補充 ，同時在進行粵港澳緊密合作的過程中又有自身相對的系統性和完整性 ，不能隔斷兩者之間的聯繫 。 2. 粵港澳緊密合作區組織安排應對CEPA應予以完善和縱深 （1） 粵港澳緊密合 作區組織安 排將會對CEPA組織機構予以和完善 作爲CEPA施行的一部分 ，粵港澳緊密合作區的建立將使廣東省與港澳的合作的內容在原有的基礎上更加廣泛和深入 ，與之相配套的組織機構的安排自然也是對CEPA現有的組織安排予的擴充和完善 。粵港澳緊密合作區的組織機構安排將成爲CEPA組織機構之下更具操作性和專業性的先行部分 ，或許可以成爲港澳與內地其他地區合作的成功範例 ，在未來的時間�得到擴展 。 （2） 粵港澳 密合作區組織安排將會對CEPA組織機構有所縱深 粵港澳緊密合作將會更加開放 ，會在更多領域內在更大的程度上對CEPA面向整個內地的施行進行相當程度的深化和拓展 。針對粵港澳緊密合作所作的組織機構安排相比 ，與CEPA現有的組織機構自然也會更具先行性和創新性 ，從更縱深的層面行使粵港澳合作所需的職能 。 （三） 建立粵港澳緊密合作區組織機構應遵循的原則與可預期的突破 1. 建立組織機構應遵循的原則 （1） “一國兩制” 建立粵港澳緊密合作區首先應當遵循的原則就是 “一國兩制”首先必須認識到粵港澳緊密合作區的建立是在一個主權國家之下 ，受到中央的統一安排和指導 。其次 ，在緊密合作區建立過程中 ，必須充分尊重港 、澳不同於內地的社會制度 、法律制度和文化背景 ，在港澳優先的原則之下 ，進行友好協商與合作 。8粵港澳緊密合作區組織機構的設立當然也必須遵循 “一國兩制”的基本原則 ，設立相關機構時 ，一方面要受到中央授權的約束 ，在中央機關的指導與參與之下進行 ；

另一方面 ，基於港澳與廣東省地位對等與不對等的兩面性 ，給予足夠的自主權與優先權 。 （2） 互利共贏 ，平等協商 粵港澳緊密合作區根本上是一個經濟合作組織 ，雖然會涉及到政治 、法制等等各方面問題 ，但促進三方經濟穩健 、高效率發展 ，並有效推廣此合作方式至全國才是更重要的目標 。基於經濟合作層面的平等性 ，組織機構的建立也必須建立在互利共贏 、平等協商 、共同參與的基礎之上 。 （3） 堅持市場主導 ，政府推動 香港 、澳門是WTO框架之下的單獨關稅區 ，CEPA也是在WTO框架之下建立的 ，故內地與港澳的經濟合作必然要關注WTO體制之下的相關規則和要求 。市場經濟是WTO最起碼的要求 ，粵港澳緊密合作雖然不止包括WTO框架範圍之下的內容 ，但是基於與港澳的良好合作和與國際接軌的目的 ，必須要由市場爲主導 ，堅持貿易自由。同時粵港澳緊密合作是中央及廣東省基於特定的規劃與發展目標而支持與鼓勵的項目，政府在整個發展過程中會處於有力推動的角色 。 （4） 完善與簡約高效相結合 上文中我們已經大致闡述了CEPA的組織機構和粵港澳合作現有組織的不足與缺陷 ，最主要的問題就是機構設置太過單薄 ，結構不完整 ，職權不清晰 ，組成人員不合理 ，未能最大化發揮應有作用 。基於以上不足 ，粵港澳緊密合作區組織機構的建立 ，首先必須要有完善的組織機構 ，同時也要保證各部門之間分工明確 ，盡量減少或避免職權重疊 ，以免造成部門的臃腫或者工作人員閒置 。 2. 粵港澳緊密合作區組織機構可預期的突破 （1） 得中央授權 ，地方擁有更大的自主性 如何使廣東省在面對經濟層面上與港澳不對等的地位時 ，有足夠的自主性實現三方的平等對話 ，是建立粵港澳緊密合作區及建立相關組織機構應當解決的一個重要問題 ，甚至先決問題 。組織機構的建立尤其是決策和權力機構的建立必須使人員組成達到三方的力量均衡 。這就需要一些創新的機制 ，使廣東省得到中央足夠的授權 ，或者足夠機構獲

的自主性 ，從而能夠在經濟地位層面能夠與港澳兩方進行實質上的平等對話 ，在組織機構的建立上有對等的部門設置和同等分量的人員安排 。 （2） 機構設置更加完備細緻 ，形成CEPA 框架之內相對獨立行使的體系 雖然粵港澳緊密合作區是在CEPA已有的框架範圍之內先試先行 ，但是作爲一個相對獨立的經濟合作區 ，粵港澳緊密合作區也應當有其自身的完整體系 ，無論是內部組織的設置還是工作人員的分配 ，無論是整體組織協議還是具體的工作規範 ，都會結合粵港澳緊密合作的特徵進行更加切實可行的安排部署 。 （3）擴大合作的範圍和層次 ，構建政府 、民間企業及兩者相結合層面的合作機構 粵港澳緊密合作區的建立 ，雖然以廣東省與港澳的合作作爲試點 ，縮小了CEPA在地域上行使範圍 ，但是卻在經濟合作內容的範圍和層次上分別有了擴展和深化 。結合廣東省與港澳長期以來的合作經驗和教訓 ，應當從自發向自主發展 ，不能僅停留在政府層面指導性的合作 ，更應該充分發揮三地的民間力量 ，擴大民間 “私”層面的合作 ，“公私結合”。所以 ，在組織機構的建立上 ，也應該關注到這一點 ，如在決策機構 、行政管理機構 、執行機構等的設置上 ，爲政府層面 、民間層面及兩者相結合的合作各自提供必要的平台 。四、建立粵港澳緊密合作區相關機構的具體設想 （一） 國際區域經濟一體化實例及借鑒意義 目前國際社會上區域經濟一體化的實例很多 ，相對影響力較大的主要有歐盟 、NAFTA、東盟等 。通過下文中對這幾個區域經濟一體化組織機構設置的簡單介紹 ，我們可以從中進行一些借鑒或展望。 歐盟是當今國際社會公認的一體化程度最高的區域組織 ，不僅完成了經濟層面的一體化 ，甚至已經逐步完成了政治層面的一體化 。歐

盟的組織機構主要包括歐洲理事會 、部長理事會 、歐盟委員會 、歐洲議會和歐洲法院等 。各機構分工明確 、權責清晰 ，組織機構安排已經非常完整 。 NAFTA的機構安排與歐盟相比較爲有限 ，自由貿易委員會 、秘書處 、特別工作委員會和工作小組 、諮詢機構 、仲裁法庭和保護仲裁法庭程序特別委員會是主要部門 ，分別進行行政管理和糾紛解決工作 。NAFTA組織機構雖然相對鬆散 ，但是卻有着獨具特色的爭端解決機制 。首先是多達9套可適用到各種爭端的爭端解決機制 ，然後又強調專家的參與 ，有較強的信服力 ，最後還有仲裁法庭特別委員會保證爭端解決按照既定的程序運轉 。 東盟的組織機構相比之下則太過鬆散 ，雖然機構種類齊全卻太過臃腫 ，作爲決策依據的互不干涉內政 、協商一致和“N-X”原則 、缺乏有效的爭端解決機制大大限制了東盟的成就 。9 從上文的簡要分析中我們可以看到 ，相對來講 ，NAFTA的借鑒意義比較強 。但是 ，我們也不能完全忽略歐盟相關機構設置的前瞻性 。畢竟粵港澳緊密合作區是在一個主權國家之下建立的 ，相比於由不同主權國家構成的歐盟 ，各方有着根本上的共同利益 ，故可能達到更高層次的一體化程度 。雖然一個主權國家之下的區域經濟合作無需像歐盟那樣建立及其嚴格的組織機構 ，可以有相當程度的靈活性和韌性 ，但是並不影響我們對粵港澳緊密合作的組織機構安排進行長遠的預期 ，考慮借鑒歐盟的組織機構建立的精神和具體設置 。 （二） 對建立粵港澳緊密合作相關機構的看法與建議 如何具體建立粵港澳緊密合作區的相關機構 ，一方面要完善組織機構的設立 ，另外也要注意完善和細化相關的協議和工作規範 ，並對組織機構的相關工作人員進行合理調整 。 對此 ，筆者曾經提出 ：由中央政府機構（國務院）主持制定更加具體的粵港澳緊密合作區規劃綱要 ，進而在中央相關機構的主持下 ，在廣東省 、香港 、澳門三方的共同參與下簽訂一系列合作協議 ，並陸續制定相關的工作規範 。將粵港澳緊密合作區建設成爲CEPA進一步深入實

施的先行者 ，廣東省亟需要得到中央的授權 ，才能在授權的範圍內充分發揮能動性 。令人興奮的是2010年4 月7 日，經國務院批准廣東省人民政府與香港特別行政區簽訂的 《粵港合作框架協議》 ，並對 “機制安排”進行了專章規定 。現結合這一文件的有關規定 ，筆者具體建議如下 ： 1. 完善粵港澳緊密合作區議事與決策機構 《粵港合作框架協議》 中設立了 “高層會晤”與 “聯席會議”兩層機制 。高層會晤是適時舉行的 ，功能是 ：研究重大合作事項 ，達成戰略性共識 ，形成合作綱領性文件 ，指導和推動合作的開展 。而聯席會議則起到協調和執行職能 ，簡化環節 ，提高工作的實效性 ，並根據需要組建或重組有關專責小組 ，推進重點項目和重點合作區的合作 。 《粵港合作框架協議》具體和完善了粵港合作區中議事決策機構的諸多方面 ，給粵港澳緊密合作區組織機構的安排奠定了良好的基礎 ，並對粵澳合作區的機構建立有很強的借鑒作用 。筆者建議在此基礎上 ，首先 ，將現有的聯席會議制度發展爲常設機構 ，如NAFTA最高機構 “自由貿易委員會”。較之 “會議制度”，常設性機構更具連貫性 、延續性 ，更能提高工作效率 ，也更能樹立最高議事與決策機構的權威 。其次 ，在不久的將來 ，如果進一步將澳門納入進來 ，形成 “粵港澳緊密合作區”，最好將兩個聯席會議整合成爲三方合作的常設機構 ，將 “粵港合作”與 “粵澳合作”有機統一與融合 。再次 ，集中增強其權力機構與決策議事機構的職能 ，將其他職權下放給下屬部門。如設立專門的執行機構處理專業領域的問題 ，設立爭端解決機制處理經濟合作過程中出現的各種爭端等等 。最後 ，由於粵港澳緊密合作區是在CEPA現有的框架之下設立的 ，故在完善CEPA組織機構的同時 ，將此常設機構納入到CEPA的框架之內 ，使之與CEPA保持緊密聯繫 ，作爲CEPA組織機構的先行的專門性部門。 2. 完善粵港澳緊密合作區的行政與管理機構 《粵港合作框架協議》在 “工作機構”的主題下 ，對粵港合作聯絡辦公室的設置和職能安排進行了較爲具體的安排 。聯絡辦公室不僅負責跟進落實協議的有關事項 、建立公共信息平台 、定期發表協議落實

情況 ，還負責協調解決合作爭端 。 如上規定可見 ，聯絡辦公室基本上符合 “行政與管理機構”的特徵 ，即常見的 “秘書處” 。秘書處的設置是很必要的 ，除了政治 、經濟都已高度一體化的歐盟之外 ，我們可以看到 ，無論方式有何不同、職權有何區別 ，APEC 、 NAFTA以及東盟都設置了秘書處 ，負責組織內部的日常事務 ，這對一經濟組織的有效運作是必不可少的 。筆者認爲聯絡辦公室的職權還需進一步明晰 ，使其直接對緊密合作區的常設議事與決策機構負責 ，提供合作區日常運行所需的組織和後勤管理服務 ，落實各項活動的計劃和方案 。還認爲 ，從長遠的發展情況來看 ，隨着粵港澳緊密合作的不斷擴大和縱深 ，爭端的產生不可避免 ，在數量上也會越來越多。由聯絡辦公室這一更偏重於行政職能的機構來協調解決合作爭端 ，在合作之初或許能夠滿足需要 ，發展下去恐怕還是由專門的爭端解決機構來解決合作爭端更爲合理 。 3. 完善粵港澳緊密合作區執行與主管機構 結合粵港澳經濟合作的實際需要 ，在必要的方面建立專門性的執行主管機構 ，如服務貿易、金融合作等方面 ，行使由聯席會議下放的專門性事務 。此項工作可以從粵港 、粵澳聯席會議制度下設立的專責小組着手 ，使之成爲像NAFTA組織機構中的 “專門委員會”性質的機構 ，專職負責某一領域的專業事項 。結合 《粵港合作框架協議》 中的規定 ，聯席會議 “根據需要組建或重組粵港合作有關專責小組 ，加大統籌協調力度”。隨着粵港澳合作的不斷發展 ，專責小組人員組成的專業性 、工作職能的專門性或許需要進一步具體化 。 《粵港合作框架協議》 中還對專業諮詢方面有所規定 ，即 “諮詢渠道” ，擴充粵港發展策略研究小組的諮詢職能 ，吸納內地與粵港各界代表和專家參與 ，研究探討各領域合作發展策略 、方式及問題 ，舉辦合作發展論壇 ，向粵港高層提供政策建議 。這一機構設置可以作爲將來粵港澳緊密合作區的機構安排的借鑒 ，並在此基礎上進一步完善和深化 。 4. 設立獨立有效的爭端解決機制 如上文提及 ，筆者認爲解決爭端一直由聯絡辦公室來行使並不合適 ，應當設立獨立的爭端解決機制和機構 。我們可以借鑒現有區域經

濟一體化如NAFTA的相關做法 。NAFTA的爭端解決機制極具特色 ，雖然其自身並沒有創設甚麼獨特的爭端解決機制 ，但卻根據爭端的不同種類制訂了幾套不同的爭端解決機制10，採取相對溫和的方法 ，既注重外交方法又注重與法律方法相結合 。筆者認爲目前我們還無必要完全按照NAFTA的做法 ，制定多套爭端解決機制 ，但是可以在爭端解決的靈活性上進行借鑒 。首先必須考慮到統一主權之下根本利益的一致性 、文化背景的同一性和社會制度 、經濟制度差異性的平衡和協調 ，充分尊重港澳的法律制度 ；第二 ，協商 、調節先行 ，爭端的解決應先以協商的方式進行 ，建立調解機構 ，以應對不能協商的情形 ，建立仲裁機構 ，以仲裁爲最終的司法解決途徑 ；第三 ，此爭端解決機制可作爲CEPA爭端解決機制設立的局部性嘗試 ，發展完善之後可以在整個CEPA的框架之內推行 。 5. 進一步細化相關的工作規範 爲組織機構的常規運作提供系統詳盡的行爲守則 ，使各個部門的具體工作內容有法可依 、有據可循 ，從而達到工作的快捷 、高效 。現《粵港框架協議》已經簽署 ，粵澳合作甚至粵港澳三方合作作爲應有的發展前景 ，則需要更加全面 、詳盡地協調與安排 。 6. 合理調整機構組成人員的成分 緊密合作區的有效運作 ，不僅需要粵港澳三方高層人員的參與 ，更重要的是要有金融 、經濟 、法律等各類專業人員的參與 。尤其在某些專門領域問題的處理和爭端解決方面 ，必須由高素質的專業人士處理或提供諮詢意見 。如NAFTA在處理爭端解決時 ，就非常注重任用專業人士 ，非常強調專家的參與 。只有專業人員的充分參與 ，才能保證具體事項的安排與實施更加科學 、合理 ，更加符合各方經濟合作的利益 ，也更能保證組織運行的效率 。所以 ，針對不同的機構和部門不同的側重點 ，應安排不同專業 、背景人員的數量和比例 。 7. 加強民間合作 《粵港合作框架協議》對民間合作有專門的規定 。包括支持雙方工商業組織 、社會各界 、商業協會等開展交流合作 、學術交流 、資格認定 、統一標準等各種活動 。在粵港澳交往過程中 ，民間合作由來已

久 ，在粵港澳社會經濟發展中發揮了重大作用 。政府層面的合作無疑更有整體性 、全面協調性和計劃性 ，但是民間力量的強大也不可忽視 。民間合作往往有自發性 、符合市場發展的需求 、成本較低 、專業性更強等特點 ，在日後的粵港澳合作中 ，需要繼續得到支持和鼓勵 。 （本文爲廣東省普通高校人文社會科學重點研究基地重大項目[08JDXM82002]的階段成果 。）註釋：234567910《〈粵港合作框架協議 〉 在京簽署》 ， 載於新華網 ：http://news.xinhuanet.com/politics/20 10-04/0 7/c_ 122 1624.htm ， 20 10 年5 月23 日。慕亞平 ：《粵港澳緊密合作區的法律依據及相關問題解析》 ， 載於《珠江經濟》 ，第9 期 ， 2008 年 。同上註 。Schermers， H. G. （1980）. International Institutional Law. Leiden： Sijthoff andNoordhoff. 176.慕亞平 、 代中現 、 慕子怡等 ：《CEPA協議及其實施 中的法律問題研究》 ， 北京 ：法律出版社 ， 2009 年 ， 第 158 頁 。《 粵港合作聯席會議制度》 ， 載於廣東民進網站 ：http:/ /www.gdmj .org.cn/indexxg29.htm ， 20 10 年 5 月5 日 。《 宜由中央編制粵港澳緊密合作區規劃綱要》 ， 載於 《新華澳報》 網站 ：http://www.stnn.cc/ed_china/ 200908/t20090826_ 1100071.html ， 2010 年5 月5 日 。杜剛建 ：《 完善法律機制 為粵港澳緊密合作區服務》 ， 載於 《 太平洋學報》 ，第 1 期 ， 2009 年 。同註 5 ， 第 16 1 頁 。沈四寶 、 付榮 ：《 區域貿易安排法律制度之比較研究——以歐盟 、 北美自由貿易區為例》 ，載 《珠江經濟》 ， 第5 期 ， 2007 年 。於18

人才與發展

澳門法律人的養成唐曉晴*一、楔子 論語 ·里仁 ：“不患無位 ，患所以立 。” 我對這句話印象特別深刻是因爲我的一個學生把它放在自己的辦公桌上作爲座右銘 ，而且在她的職業發展過程中 ，也確實身體力行 。也不記得從甚麼時候開始 ，每當我在求學求知的道路上出現浮燥的情緒 ，這句話記就會自動走出來給我降溫 。現在我也將它送給有心求學的所有學子 。 在澳門法學界與法律實務界已成陳腔濫調的人才不足或人才過盛之辯 ，可能下面的幾句話會有一定的啓發意義 ： “不患無人 ，患不知人 。 不患材之不眾 ，患上之不欲其眾 。 不患士之不欲爲 ，患上之不使其爲。” 自古用才之道多艱 ，非一言而可竟 。人才的培養是否成功 ，首先取決於培養人才的目標是否明確 。在民主的社會 ，目標是否可以明確則在很大程度上取決於社會利益團體是否對一些問題達成共識 。即使已經達到共識 ，還取決於用才與造才的整個系統的運作是否緊密銜接 、是否有執行力。 澳門大學法學院副院長、副教授*

二 、澳門法學教育開展前的法律人養成澳門開埠400多 年 ，自明朝開始即出現華洋雜處的局面，後因滿 清政府腐敗而使澳門落入葡萄牙人之手，迄今亦百年有餘。葡萄牙縱 非西歐強國，但在法制發展方面，往昔自然傳承羅馬法的千年傳統， 近代亦緊貼歐洲的現代化進程。很難想像在葡萄牙治下的澳門在過去 的悠長歲月裏會沒有法律建制或不需要法律人才。然而不爭的事實 是 ，一直到20世紀的80年代末，澳門的法學教育才開始籌建。顯 然 ， 在此以前如有法律工作者在澳門工作的話，他們也不是澳門培養的。 事實確實如此。在20世紀80年代以前，澳門法律工作者的來源主要有 二 ：其 一 ，直接來自葡萄牙的法律人；其 二 ，生長於澳門但是在葡萄 牙修讀法律的土生葡人(即葡萄牙人與中國人或其他國籍人士的後裔）。這一現象表明，在 20世紀 80年代以前，澳門法律工作者的法律 文化背景與葡萄牙本土的法律人並無差別，均爲該國幾所主要大學培 養出來的人才。當 然 ，由於當時社會教育水平一般，而且在澳門土 生土長而又能在葡萄牙取得法學學位的人不多，基本上屬於社會的 精 英 ，所以畢業後都擔當重要職位。其中最著名的應屬曾多次連任 澳門立法會主席，並 參 與 《澳門基本法》起草工作的宋玉生 (Carlos D 'Assumpção)先生 ο三 、澳門法律教育的起點與發展（一）起點與背景澳門的法律教育始於1988年 ，其建立的契機是1987年簽署的《中 葡聯合聲明》。在該聲明簽署後，澳門隨即進入狹義的過渡期。1雖然 中葡兩國政府同意在過渡期內進行友好合作以確保該聲明的有效實施 並爲澳門政權的順利交接創造條件，但是由於當時澳門的行政管理仍 由澳葡政府負責，因而過渡期工作的落實很大程度上仍取決於澳葡行 政當局。《中葡聯合聲明》附件一承諾：澳門原有法律制度在澳門特

別行政區成立後繼續適用 。2然而 ，當時適用於澳門的法律 ，絕大部分僅僅以葡萄牙語制訂 ，並無中文文本 。絕大部分的法律工作者以及中高級公務員均爲葡萄牙人 。倘若此狀況在澳門特區成立以前不作改變 ，則政權的移交以及將來政府的運作 ，勢必困難重重 ，從而危及《中葡聯合聲明》 所承諾的 “一國兩制”方針 。因此 ，澳葡政府將 “公務員本地化” 、 “法律本地化”以及 “法律中譯及中文化”列爲過渡期的三大問題 ，並以之作爲過渡期施政的一大焦點 。 公務員和法律中文化 、本地化的政策 ，決定了將來澳門特區的公務員以及法律工作者 ，將無法求之於外 。在這個背景下 ，本地公務員與法律工作者的培訓 ，似乎是當時政府惟一可行的選擇 。問題是 ，澳門的高等教育開展比較晚 。在進入過渡期以前 ，澳門只有惟一的一所大學（即私立東亞大學）。該大學沒有開設上述政策所需要的法律和公共行政管理課程 ，因此有關培訓也只能從頭做起 。 倘若澳門歷史僅僅從狹義的過渡期開始 ，那麼當時澳葡政府的反應也可謂非常迅速 。在 《中葡聯合聲明》 簽署後不足一年的時間內 ，即於1988年1月18日由政府頒佈第7/GM/88號批示 ，以項目組的方式成立 “法律和公共行政課程辦公室” ，負責推動 、協調及關注在澳門設立法律與公共行政大學課程的一切活動 。3在該辦公室的推動下 ，澳門第一個公共行政與法律的大學課程 ，就在同一年（即1988/1989學年）在私立的東亞大學內誕生了。 （二） 澳門法律教育的階段劃分 在2006年舉辦的一場研討會上 ，時任澳門大學法學院副院長劉高龍教授發表的一篇論文 ，將澳門大學的法學教育分爲以下三個階段 ：① 葡文法學士課程的設立 ；② 中文法學士課程的設立 ；③ 法學碩士課程的設立 。 4 對於這一劃分 ，筆者認爲是具有科學性的 。可是由於該文焦點僅集中於澳門大學的法學教育（雖然澳門大學法學院在較長一段時間內是澳門惟一一所提供法學教育的高等教育機構 ，但這一情況在回歸後已發生變化）。所以 ，本文嘗試更爲全面地對澳門的法學教育進行階段劃

分 。1. 第一階段：澳門的大學法律敎育課程開辦里斯本大學與科英布拉大學之爭。在 1988年開辦的第一屆法律與 公共行政課程的法學部分，原本由里斯本大學的OlWeira Ascensão教授 負 責 ，而教員基本來自里斯本大學。然而在一年之後，則轉爲由科英 布拉大學的Orlando de Carvalho教授擔任學術委員會主席，而且由科 英布拉大學的幾位教授作爲學科帶頭人，具體的授課則由該校畢業的 一些年青講師和助理教授負責。5科英布拉大學有7 0 0多年歷史，而且其教員制定了包括1966年 《民法典》與 《刑法典》在內的現行葡萄牙法律體系。而被派來澳門作 爲學科帶頭人的學者，更曾直接參與過葡萄牙這些法律的制定，因而 是較有說服力的。對澳門社會而言，問題是，科英布拉大學的教學側重於理論的演 繹 ，而且教材較爲零散，不利於初學者。但澳門後來的法典制定工 作 ，主要還是依賴這一批科英布拉大學的學者。從相關法典的理由說 明可以看到，澳門各法典的理論基礎均來自學科帶頭人，而具體執筆 則爲年青的教員。6澳門的大學法律教育課程之開辦，以葡萄牙語法學教育爲基本內 容 。1988年 ，澳葡政府在澳門東亞大學(今澳門大學)正式設立法律課 程 ，即葡萄牙語教學的法學士課程；1991年 ，澳葡政府將東亞大學更 名爲澳門大學，該法律課程亦更名爲澳門大學法學院。該課程教學的 體制和課程設置，基本是參照葡國大學的法學院模式，教員是葡萄牙 人 ，教材採用葡萄牙法學教科書，教學語言爲葡萄牙語，學生則包括 懂葡萄牙語的華人居民、在澳門生活或工作的葡萄牙人及葡裔居民、 少數來自非洲葡語系國家或東帝汶的學生。7這批學生中，特別是懂中 葡雙語的華人畢業生，大多出任澳門各級法院和檢察院司法官、澳門 公共行政機關的主管領導或法律顧問、或者成爲知名的華人律師。也 是因爲這個原因，澳門三級法院的院長與其他國家或地區比較起來都 非常年輕，不過在回歸中國進入第11個年頭的今天，這一批司法官也 已經累積了相當豐富的審判經驗。

2. 第二階段 ：澳門法學教育的中文化 爲給澳門更多的華人居民開啓法學教育之門 ，澳門大學法學院於1996年開設中文法學士夜間課程 ， 2000年又開設中文法學士日間課程 。這一些舉措 ，使澳門法律知識得以在廣大華人居民中傳播 ，華人法律工作者不斷增多。中文法學士課程的教學制度 、課程設置和授課內容 ，基本上與葡萄牙語法學士課程相同 ，但在課程設置上根據華人居民的特點略作調整 ，譬如增設學年科目 “中文寫作” 、加強中國內地法的學習 、四年級開設選修課和提交畢業論文等 。除了法學士課程 ，澳門大學法學院還開設了兩年制學位後課程——澳門法律導論課程 ，招收在內地 、台灣或其他地方獲得法學士學位的居民 ，進行爲期兩年密集式的澳門法律學習。中文法學士與導論班的創建 “具有十分重大的意義”8 ，標誌着澳門法學教育的中文化 。 3. 第三階段 ：澳門法學教育的泛化 因應回歸後的現實需要 ，澳門法學教育開始泛化 。澳門大學法學院除繼續運作中、葡文的法學士課程外 ，還陸續開設葡 、中、英文的法學碩士課程及中、英 、葡文法學博士課程 。澳門特區成立後創建的第一所私立大學（澳門科技大學）也在2000年成立時下設法學院 ，同時開辦法律本科課程 、法學碩士和法學博士課程 。因澳門對法律人才需求甚殷 ，前來學習者十分踴躍 。9這種泛化的局面 ，表現爲開辦法學教育的機構擴展 ，學位設置與課程結構趨於多樣化 ，學習法律的人士也與日俱增 。 4. 第四階段 ：澳門法學教育向研究型教育邁進 從1993年開始 ，澳門大學法學院開設葡萄牙語法學碩士課程 ，分法學和政法學兩個領域 ，前者側重私法 ，後者側重公法 ，但修讀的學生很少 ，而堅持到畢業的更少 。到2001年 ，該院開設中文法學碩士課程 ，來此修讀的內地學生也逐年增加 。2003年 ，該院又開設用英語教學的歐盟法 、國際法和比較法碩士課程 。2006年 ，該院開設英文的國際商法碩士課程 。後兩項英文碩士課程 ，充分利用該校師資力量多元化的優勢 。10從2007年開始 ，該院開設法學博士課程 。由2001年開辦中文碩士課程開始 ，澳門大學就開始了研究型法律人才的培養 ，到英

文碩士和三種語言的博士課程開辦後 ，澳門大學的法學培養體系終於兼顧了職業培訓與研究人才的培養。四、澳門大學法學教育所繼承的傳統 （一） 誰是被繼承者 按上文所述 ，澳門大學法學院的設立 ，基本上是按照葡萄牙法學教育（尤其是科英布拉大學法學院）的模式組建的。因此 ，瞭解葡萄牙法學的傳統將對我們評價澳門過去與現在的法學教育模式有極大的幫助 。實際上 ，葡萄牙科英布拉大學是現時世界上歷史最悠久的大學之一 ，尤其是法學教育 ，可以追溯到13世紀或更早 。根據權威歷史學家的研究 ，在近代大學史中 ，科英布拉大學曾經是與巴黎大學 、薩拉曼卡大學 、牛津大學 、劍橋大學等並列爲歐洲 “最著名”且 “無可爭辯”的優秀大學 。11然而大學的興起（尤其是法學）源於博洛尼亞 ，中世紀歐洲各處興起的大學基本上都以博洛尼亞大學或巴黎大學爲藍本 。 自Inerius在博洛尼亞傳授羅馬法並形成註釋學派後 ，羅馬法復興便逐漸發展成歐洲的一個普遍運動 ，而且在很多方面直接對葡萄牙產生影響 。由於Inerius與其學生們的名聲 ，博洛尼亞學校以及意大利地區的其他學校 ，很快就吸引了一大批慕名而來的學生 。他們學成後 ，一般會將羅馬法知識 、註釋學派的教學方法以及一套新的法律制度帶回祖國。有了這一基礎 ，在12世紀末與13世紀初 ，歐洲各國都爭相設立大學或大學館 。在這些大學中 ，教會法與優士丁尼羅馬法是主要知識部門。必須注意的是 ，大學的發展與天主教有莫大的關係 。在13世紀發展起來的這些大學 ，除了部分直接由慈幼會等教會機構所開辦的學校發展壯大而形成外 ，其他的大學如果要在基督教世界獲得認可 ，必須由教皇向其賦予一項被稱爲ius ubique docendi的特權 。早在12世紀下半葉或13世紀初期 ，古時被稱爲希斯帕尼亞（Hispania）的地區（即現在的西班牙部分地區與葡萄牙）便有大量神職人員到意大利博洛尼亞大學學習法律 ，因而很快就湧現出不少葡萄牙籍的教會法學家 ，例如

盛名遠播的若昂 · 迪烏斯(João de Deus)。12興辦大學的風氣，沒有多 久就傳到伊比利亞半島。西班牙地區在13世紀初，便出現了帕倫西亞 大學(Universidade de Palência) ，以及一直存續到現代的薩沙拉曼卡大 學(Universidade de Salamanca) 。教會法及羅馬法是包括葡萄牙在內的 伊比利亞半島大學教育中具有最悠久傳統的範疇之一，自大學在伊比 利亞半島出現開始，羅馬法及教會法就一直是這些大學的主要科目。13根據主教尼可勞四世(Papa Nicolau IV )在 1290年 8月9 日發出的一 份訓諭，可見當時的葡萄牙已經有權授予教會法與民法學士的學位(學 位持有人擁 ius ubique docendi)。因 此 ，葡萄牙的大學教育產生於D · 甸尼斯的時期(即介乎1288-1290年之間)的論斷基本上是正確的。葡萄 牙的大學一開始設在里斯本，後來遷往科英布拉，但真正繼承該國第 一所大學的是 “科英布拉大學(Universidade de Coimbra)” 。像歐洲很 多古老的大學一樣，它所傳播的正是源自博洛尼亞的法學教學傳統。（二）學制的傳承與法學家的產生：從科英布拉大學到澳門大學葡萄牙的大學一直到16世紀末，還遵循博洛尼亞的模式，維持雙 校長制，即每年由學生與教員共同從法學院和教會法學院的學生中選 出兩名校長。中世紀末的幾位葡萄牙君主，均對大學教育抱有很大的 期望。爲改善教育水準，他們一方面邀請國外的知名學者到葡萄牙的 大學擔任教職，另一方面又資助學生到國外學習。在 15世 紀 ，葡萄牙 君主D. Manuel批准了大學的章程，使大學制度得以鞏固下來。中世紀的大學學科不多，教學隊伍的規模不大，而教材也不充 足 。學習達到一定程度的學生，還需要協助教授授課。在一些15世紀 的文獻中，已經出現了副學士 (b a c h a re l)、學士 ( licenc iado)和博士 (doutor)學 位 。14對於法學和教會法學而言，副學士學位是授予完成了 文法與邏輯的預備課後，在法學院或教會法學院上課滿3年的學生，然 後 爲 其 “論文 ” 公開答辯的學生。法學士或教會法學士是最難取得的 學位。副學士必須再補充學習4年 ，方得參加學士學位的考試。我們今 天具有最高學歷意義的博士學位，在當時並沒有那麼重要。它其實是 爲使學士顯得更有氣派，從而舉行一個形式莊嚴行爲的結果。雖然葡

萄牙大學的教學材料與方法都深受意大利影響，然其法學教育卻難以 和意大利和法國地區的大學競爭。到 16世紀 (1537年），葡萄牙君主D. jo ã o 三世決定大力改革大 學教育，使之與當時的歐洲先進國家看齊。爲創造更好的學習環境， 他將國立大學的校址永久設定在科英布拉。在改革的旗幟下，大部分 教授均被安排提早下崗》能進入科英布拉大學的，就只有那些在科學 上有卓越成就及威望的學者。15他們之中，只有小部分屬本國學者 (例如極受同代人敬重的Gonçalo Vaz Pinto) ，大部分教授都是從國外 引入的大師，當中包括來自薩拉曼卡大學的教會法學者M a rtin de Azpilcueta16，由著名的意大利人文主義法學家Andrea Alciato推薦的民 法學者Ascânio Escoto等 人 ，以及一些在國外成名的葡萄牙籍學者(如 Bartolomeu Filipe) 。科英布拉大學的學制是由D. Manuel國王所制定的大學規章所確定 的 ，雖然歷經其繼任者修改，但整體上一直生效至18世紀後期“彭巴 爾改革” 爲止。根據這部規章，大學有兩個法學院：教會法學院和法 律學院，分別教授《教會法大全》(Cbrpw與《民法大全》{Corpus Iuris C ivilis)。其學科結構類似博洛尼亞大學，教會法的學科 主要圍繞幾部經典的教會法作品(包括Decreia b 、D ecreto、Serto以 及 等 材 料 ）；而法學的學科則按照註釋學派劃分優士丁尼匯 編的方式劃分，內容包括《學說匯編》 、《法學階梯》 、《法典》等 優士丁尼法經典。由於當時已經進入經院哲學的時代，所以兩個學院 的教學方法均源於經院哲學：教授朗讀《教會法大全》或 《民法大全》 的段落17，然後以一定的論據對文本進行評論，並對不同的意見進行批 駁 後 ，總結出結論。但 是 ，實際上大部分學者均受到權威學者所形成 的 opinio commune影 響 。雖然人文主義法學曾經在15到 16世紀期間 對註釋學派與評註學派的方法造成衝擊，但是隨着該國的大學教育在 16世紀的衰落，經院哲學與巴托魯斯的方法很快又奪回主導。在課堂 上 ，必須使用拉丁語，而學生僅在取得副學士學歷8年後才舉行畢業典 禮 。而且也只有在畢業典禮舉行後，方得從事專業的法律工作。作爲16世紀海上霸權的葡萄牙，對大學教育以及法學的改革並不

是沒有成效的。在法學方面，人文主義與傳統經院哲學與巴托魯斯方 法的博弈，造就了在法學史上聲明卓著的 “ 自然法西班牙學派”的誕 生 。18必須注意的是，雖然法學史稱之爲 “ 自然法西班牙學派”，可是 事實上這一學派的學者並非都是西班牙人。他們之中，也有不少葡萄 牙 人 ，或與葡萄牙有密切關係的人。例 如 ，以自然法爲基礎、主張航 路壟斷的葡萄牙法學家就有：安多尼奧 · 達 · 迦瑪(António da Game)、 若 熱 · 卡貝度·德 · 瓦斯康塞洛斯(Jorge Cabedo de Vasconcelos) 、本 圖 · 基爾(Bento G i l)、弗 雷 · 塞拉菲因 . 德 · 弗雷特斯(Frei Serafim de F re itas)，以及多明戈斯 · 安圖內斯 · 波爾圖迦爾(Domingos Antunes Portugal)。這些人的言論，後來都成爲胡果 · 格勞修斯(Hugo Grócio) 的經典著作《論海洋自由》以 及 《戰爭與和平法》的鋪墊。尤其是弗 雷特斯，他以羅馬法的評註爲基礎，與格勞修斯直接以書信對話，就 海洋自由的論題展開了激烈論戰》19另外兩位聲名顯赫的人文主義法學 家路易士 · 德 · 摩林娜 (Luís de M o lina )以及法蘭西斯古·蘇雅勒斯 (Francisco Suárez)，均與葡萄牙的大學有密切關係。前者曾經在埃武拉 (Évora)當教授，完成了一部法律作品；後者更被視爲“天主教方面的 哲 學 、政治及法律哲學在十六世紀末的最高代表人物”20 ，而他是埃武 拉大學的神學博士，後來又任教於科英布拉大學。到 18世 紀 ，葡萄牙的法學教育又因受國外的理性自然法論、學說 匯編的現代應用、啓蒙主義以及人道主義思想的影響，進行了大規模 的改革。這場改革的主要推動者，則是奧拉托利會會員：弗爾尼(Luís A n tó n io V erney) ，以及葡萄牙歷史上頗具爭議的人物彭巴爾侯爵 (Marguês de Pombal)所領導的政府。這次改革的精粹，主要體現於兩 部規範性文件：其 一 ，1769年 8月 18日制定的法律，該法一般被稱爲 《良好理由的法律》 ；其 二 ，1772年制定的大學《新規章》 。這些改革措施的本意，是在法學教育以及司法活動脫離註釋與評 註學派的羈絆，貫徹理性自然法的觀念，然而實踐卻發現，改革後的 法律適用標準非常空泛，法官無所適從。於 是 ，立法者又修正了原來 的立場，從新的學說中尋求幫助，以羅馬法是否被理性自然法以及學 說匯纂的現代應用各學派的名著所接受作爲其是否可被適用的標準。

在法學及教會法課程的教學內容上 ，基本還是以 《民法大全》（主要是《學說匯纂》）和《教會法大全》所組成 ，但教學的方法則受到德國大學所啓發的所謂 “綜合—展示—概括”（sintetico -demonstrativo-compendiario）方法。構成該三字片語的字元組合 ，旨在表達一個清楚的思想方針 ：須按循序漸進的方式 ，透過定義及對教材作體系化的安排 ，向學生展示每一科目的外貌。僅在對先例（precedentes）作科學的辯證之後 ，方以演繹的方式作建議或結論 。以上均輔以適當的及正式批核的教科書 。因此 ，法學教科書的編寫就成了一項迫切任務 ，而在本國教材未問世之前 ，則大量使用德國及意大利的著作 。 從19世紀末進入20世紀 ，葡萄牙的大學教育也進入現代化 。大學學科的精細分工以及辦學規模的擴大 ，使法學在大學教育中的主導地位有所下降 。另外 ，葡萄牙法學主流也跟隨歐洲的主要國家一起 ，進入法實證主義與法社會學的時代 。在這一時期 ，葡萄牙受到法典化運動的牽引而在1867年制定了《塞亞布拉法典》 ，該法典由於1966年重新修定（也就是現行的 《葡萄牙民法典》）。 21法學科目的設置以及思維方式 ，也隨着法典背後所隱含的不同法學思想而有所改變 。在 1945年 ，該國兩所最重要的大學（科英布拉大學與里斯本大學），共同確定了其法學教育的學制 ：① 取消副學士學位 ；② 學士學位設爲5年制 ；③ 評分標準爲20分制 ；④ 學士畢業而平均不低於14分者可參加一年的補充課程 ；⑤ 完成補充課程者可修讀博士 。 22 當澳葡政府於1989年正式開辦法學士課程時 ，科英布拉大學在1945年修定的學制基本上被移植到澳門。 （三） 澳門（葡式）法學教育傳統的若干特徵摘要 1. 五年制與二十分制 從上文介紹可見 ，從20世紀40年代開始 ，葡萄牙的法學士學位即改爲5年制 ，而評分標準爲20分制 。 5年制學士學位的主要原因 ，是高校法律課程乃晉身法律職業的必要條件與惟一途徑 。很明顯 ，相比大部分大學科目所要求的4年制 ，其目的應是要向另外兩個與職業準入有關的課程（醫學與工程）靠攏 。

從法學課程設立開始 ， 5年的學制就與澳門大學其他學院的課程極不一致 ，從而增加了大學的行政成本 。所以一直以來 ，行政部門與其他學院對該學制均有一定的質疑聲音 。可是由於當時法學院的設立是政府爲實現特定政策目標而直接主導 ，所以在很長的一段時間內均得以維持該學制 。 然而自中文法學士課程設立後 ，學制就迅速改爲4 年制 。葡萄牙語法學士的學制維持5年 ，原因是該課程與葡萄牙科英布拉大學有一個自動承認的協議 ，因而不宜修改 。 20分制的評分標準則主要因爲5分制或等第制5個等級的劃分太籠統 ，而百分制難有精確標準 。 2. 課程內容 澳門大學法學院的法學士課程設計自1989年開辦起即沿用至今 ，當中雖有修改 ，但主要內容變化不大 。在5年的學習� ，學生將學習到的是構成實證法主要內容的民法 、商法 、刑法 、行政法 、訴訟法 、國際法等領域 。除此以外 ，還輔以語言（葡萄牙語）、法制史 、比較法 、經濟學 、政治學等一般性科目。實際上 ，大部分的課時都被民法 、民訴 、刑法 、刑訴 、行政法 、商法等法典化法律部門佔據 ，當中尤以民法的份量最重 。從一年級的 《法學緒論》 講授民法典中一些關於法的一般規則（例如淵源 、體系 、解釋等）開始 ，學生在餘下的各年學習中都有至少一門民法課（二年級有 《民法總論》 、三年級有 《債法》 和 《物權法》 、四年級有《親屬法和繼承法》 、如爲4年課程則四年級還講授同處民法典內的 《國際私法》）。 另外 ，較有特色的是 ，每一門具有實踐性內容的學科都設理論課和實踐課 。實踐課並非要到實務部門實地學習 ，而是訓練學生分析案例或者解決一些由教員設計的演示題 。 3. 筆試與口 試 在考試制度方面 ，澳門大學法學院原來的考試制度比較複雜 ，一年兩次期考後取平均成績 ，如學生不選擇期考 ，則可以在學年結束時僅做一次總考 。每一個法律科目都會設有筆試和口試 ，學生在筆試取得一定的成績才能參加口試 ，如果筆試成績優秀 ，則口試爲自願參加

性質 。在第一次總考結束後 ，學院還舉行第二次總考 ，程序基本重複一遍 。因此 ，學生有很大的空間計劃自己的考試策略 ，而且還有很多次機會補考和提高成績 。 問題是 ，對於參加考試的學生而言 ，一般還都認爲考試很難 ，因爲在口試中 ，學生要直接面對2到3位考官的口頭詢問 ，而一旦學生緊張或對有關知識瞭解不透 ，很容易會在考試中啞口無言 。每個科目的每一位學生口試大約在20分鐘到1個小時 ，因爲口試是面對面的 ，考官還可以不斷對一個議題深挖 ，使一些基礎不穩固的學生無法招架 。 最後 ，由於葡萄牙法學教育的傳統認爲作爲人文科學的法學一般沒有滿分的答案 ，所以教員的成績打得很低 ，最好的學生也只是拿到15/20或16/20 ，這往往令新生自信心很受打擊 。 4. 學生的自我感覺以及社會對法律課程的重視 法學對於葡萄牙大學教育的意義與其他學科完全不同。很多個世紀以來 ，法學均在葡萄牙的大學內享有特別優越的地位 ，院內的教員與學生也同樣具有很大的優越感 。造成這一現象的原因很多 ：首先 ，法學是葡萄牙科英布拉大學（第一所大學）從中世紀開始就一直開設的科目。到了現代 ，也僅僅剩下法學院是真正從制度上建基於中世紀大學的學院 。其次是 ，數百年來 ，法學院的畢業生一直在社會上擔當重要職務 ，是政務官與管理者的搖籃 ，因此中產階級均喜歡將子女送進法學院 。 23 筆者記憶所及 ，在上個世紀的90年代 ，澳門大學法學院的學生一般都感受到與其他學院不太一樣（當然不排除有一些優越感）。首先 ，澳門大學最早期的法學院學生是由政府資助的 ，無需繳交學費之餘 ，政府還對學習法律的公務員提供很多工作上的便利 ；其次 ，在學生來源方面 ，法學院的學生大部分爲成年學生 ，不少還是有官職在身的葡萄牙人或中國人 ，所以比較成熟 ；其三 ，法學院最初開設的葡萄牙語法學士課程由晚上5 時授課到10 時半 ，基本上不與其他學院的學生接觸 ，除了使用圖書館的葡萄牙語法律館藏外 ，校園生活很少 ；其四 ，法學院以葡萄牙語授課 ，一般學生沒有葡萄牙語知識所以無法修讀 ；其五 ，在本地化背景下 ，法學院學生從來不擔心工作 ，政府的高級行

政官員、司法官、律 師 、公證員等等，基本上法學院的學生還沒有畢 業就已經找到很好的出路。回歸前，整個社會對法學院畢業生的重視程度是非同一般的。每 年畢業的時候，法學院的畢業生都會獨自舉辦畢業晚會，在隆重的氣 氛 下 ，澳門總督、多位政務司長以及司法界的一些重要人物均會出 席 。很多時候，畢業生還可以得到社會團體的贊助，整個班到國外進 行畢業旅行，又或者出版紀念冊。5. 講義在科英布拉大學以及歐洲中世紀產生的其他大學，講義(sebenta)的 歷史可能與大學本身的歷史一樣長。由於當時印刷術尙未在歐洲流 行 ，學生很難獲得手抄書本，所以大學知識的傳授主要靠學生記錄後 整理成的講義。後 來 ，即使在印刷術出現很久以後，製作講義的傳統 並沒有消失。葡萄牙科英布拉大學法學院的很多課程都是以講義作爲 主要教材的。24即使到20世 紀 ，該大學法學院的很多教授對課本的出 版都非常謹慎，總覺得自己的作品還不夠完美。作品到死後還尙未出 版的教授不在少數，例如葡萄牙現代民法學的奠基之作，M anuel Andrade 教授的《法律關係總論》Geral das Relações Jurídicas) 就是他死後才出版的。科英布拉大學這種對教科書與講義的觀念也傳到澳門。在新世紀 到來以前，大部分來自葡萄牙的或本地的學者或教學人員都會爲學生 撰寫詳細的講義，可是卻沒有很大的意願出版教科書。256. 學士學位與博士學位的意義雖然葡萄牙並不是法學知識的主要輸出國，但是葡萄牙大學(尤其 是科英布拉)對待法學的態度是非常認真的。基於傳承自中世紀大學的 傳 統 ，學士學位(licenciado)對於法律人而言就相當於其任教的准照，所 以學院對本科生的要求非常嚴格。學士學位的學制爲特別長的5年 ，在 5年 內 ，學生不僅僅要掌握所學法律部門的大槪內容，而且還被要求掌 握相關部門法的大部分學說爭論以及應用其所學知識進行法律論辯。 由於這些原因，直到20世紀結束以前，葡萄牙一切法律職業的准入(包 括大學的法學教員)均僅僅以學士學位作爲條件。在這個前提下，學生

本科階段的成績就變成了區分優劣的最主要指標 ，整個法律共同體均十分關注學生在學士課程所取得的成績 ，而只有平均成績達到14分或以上的學生才會被視爲優異生 。 對於老一輩的葡萄牙法律人而言 ，法學博士有非常崇高的意義 。除少數例外情況外 ，大部分學者均以博士學位作爲其學術生涯的最高點而不是起點 ，所以很多法學教員僅僅會在教學很多年以後（甚至退休以前）才取得博士學位 。博士論文由於負有展示作者在該領域的廣博知識的意思 ，所以一般都寫得很深入 ，千頁以上的論文並不罕見（當然 ，這種體例也很容易使論文失去焦點 ，變成純粹的文獻整理與綜述）。這種觀念使葡萄牙法學者在對外交流的時候處於非常不利的狀況 ，隨着21世紀所展開的課程改革 ，葡萄牙法律人對博士學位的看法與做法也在逐漸改變之中。五、澳門大學法律人養成制度所面對的張力 （一） 社會環境變化所形成的張力 澳門法學制度的建立 ，是在特定社會環境之下 ，特定政策目標的產物 。由於在90年代以前 ，葡萄牙主要法律制度經輕微調整後適用於澳門的全部法律文本與學術文獻均爲葡萄牙文 ，法律被蒙上一層神秘面紗 。在這種情況下 ，當時政府爲確保整個法律與行政系統的運作 ，避免只有極少數澳門居民掌握法律知識 ，於是投放大量資源培訓法律人才 。 澳門的法學教育歷史不長 ，然而在這短短的時間� ，整個國際大環境以及澳門本身的社會環境都發生翻天覆地的變化 。由於任何社會制度的合理性都是建基於一個更大的社會背景之下 ，因此當社會不斷變化 ，特定制度也必須放在新的社會背景下重新檢視 。 首先 ，澳門大學的法學教育制度源自博洛尼亞傳統的葡萄牙 ，可是歐盟法律一體化的進程（21世紀實行的《博洛尼亞宣言》26）卻迫使葡萄牙放棄沿用多個世紀的法學教育制度 。

第二 ，法律本地化在很久以前已經被假定結束 ，可是整個法律體系的運作表明 ，法律本地化的工作並不徹底 ，現在或許需要以另一個面貌繼續進行 。 第三 ，內地與國外的法律知識的普及或去神秘化使法學走下神壇 ，而澳門法律的文化認同或身份問題將會不斷遇到新的挑戰 。 第四 ，政府的高等教育政策並沒有爲法學教育度身訂造 ，可是對法學教育卻有特殊的要求 ，法學教育如何自求多福還有待思考 。 （二） 產品與市場需求的不協調所形成的張力 法學教育的產品當然就是法學畢業生 。 自澳門大學法學院開辦日班的中文法學士課程開始 ，該院每年招收的本科生數目就超過100人（葡萄牙語班約30人 ，兩個中文班各40人），再加上一些在澳門以外取得法學士的學生在澳門大學法學院修讀補充課程（稱爲 “澳門法律導論”）後 ，才具備條件參加各種法律職業的准入考試 ，因此僅澳門大學法學院一年產出的法學畢業生就達到100多人 。從1996年開辦第一屆中文法學士課程至今已經14年 ，而3個本科班加上補充課程一起開辦的歷史也有10年 。簡單一算 ，澳門大學法學院那麼多年來產出的學生至少也在500人以上 ，甚至達到千人 。最近有學者27按澳門的人口比例估計 ，澳門的法律職業能容納的大概就是200人 。本文認爲這一估計雖然有一點過低（主要的原因其實在於政府的很多部門都需要法律人），但是其對法律人需求規模的測試基本上還是頗具啓發性的 。倘若按該估算翻兩翻 ，澳門法律人需求的規模也就不足1,000人 。考慮到過去十多年來僅澳門大學法學院就培養了百名法學畢業生 ，而且數量按每年100多人的規模在增加 ，那麼就業市場對法律人才的需求就算不是現在已經飽和 ，也會在很短的幾年內飽和 。 然而 ，與上述客觀資料所反映的正好相反 ，澳門社會在過去10年來卻連續不斷的高喊法律人才不足 。那麼究竟是甚麼原因導致客觀的資料與社會的普遍認知完全相反呢？其實原因並不複雜 。 提出法律人才不足訴求的主要是司法系統 ，而情況也確實如此 。自1999年以來 ，澳門政府開辦了兩次司法官培訓班 ，每次招收名額都

在20人左右 ，報考人有時高達千人 ，可是最終招到的學生都不足10人 。那麼究竟爲甚麼如此大量的學生報考 ，司法系統卻選不到學生呢？ 主要或惟一的原因在於語言 ！司法官考試要求學生掌握中葡雙語 ，可是大部分的法學畢業生都不具備雙語條件 。筆者認爲 ，這個現象早就不是秘密 ，不必諱莫如深 ，政治決定如何作出應該有其自身的邏輯 。假如立刻免除雙語要求的話 ，絕對可以肯定司法官培訓班的招考立刻就會面臨超額招生的幸福煩惱 。只是在司法考試上放棄雙語要求卻是一個不簡單的政治問題 ，而這一層面已經超出本文的討論範圍了 。從一個務實的角度看 ，根據澳門各級法院司法官員總共不過幾十人的編制 ，而現在都已經大部分塡滿 ，缺的也就是三五十人 。可以預見的是 ，即使按現在每一屆司法官培訓班招收大約10人的規模 ，這個班最多也就再辦三數次就基本滿足司法系統的人員需求了 。更重要的是 ，澳門法院現在包括各級法院院長在內的資深司法官員最老的也就五十出頭（可能只有一位或兩位達到這一 “高齡”）。可以想像 ，除非當中有一些人想提早退休 ，否則這個隊伍在未來的幾十年都會是一個超級穩定的隊伍 。 （三） 原材料供應不足所帶來的張力 按理說 ，既然人才市場（法律共同體）要求的是雙語人才 ，而法律職業的前途與報酬也並不低 ，應該是能吸引雙語人才入讀的 。假如是這樣的話 ，上文所展示的雙語法律人缺乏的問題根本是不可能發生的 。可是現實情況是 ，澳門大部分的中小學並不教授葡萄牙語 ，因此法學院要招收雙語學生就只能從自學葡萄牙語或完成了葡萄牙語的大學課程的學生群中挖掘 。問題是 ，這些人既然已經有了一個學位 ，或者花了很多時間學葡萄牙語 ，當然他們對職業的訴求就不會和從常規中學中剛畢業的學生一樣了 。 這一現象使澳門大學法學院面對一個非常嚴峻的局面 ：要麼堅持雙語 ，而面對招不到學生的困境 ；要麼將其法學教育向以中文爲母語 ，英文爲第一或惟一外語的學生開放 。最終 ，澳門大學法學院選擇了後者 。

（四） 產品/ 服務的競爭所形成的張力 當澳門大學法學院的課程向不懂葡萄牙語的學生開放 ，這就意味着它要面對其他學校畢業生的競爭 。這些競爭既來自澳門其他大學的法學畢業生 ，也來自從澳門以外（主要是同屬大陸法系的中國大陸和台灣）完成法學教育的學生的競爭 。 （五） 大學內部與法學院的方向與制度不協調所形成的張力 在澳葡政府開辦法律課程之初 ，確實有意見認爲辦一所獨立的法學院校會更爲合適 。然而結果是澳門的首個法學教育機構仍然以當時澳門惟一的一所大學作爲宿主 。矛盾的是 ，在設立這個課程的時候 ，政府卻允許（其實也無法不允許 ，否則可能會辦不成）它以一套獨立的制度運行 。問題是 ，大學作爲一個機構是有生命（自身發展規律）的 。 經過一段時間的洗禮以及法學院基本履行了它在過渡時期的一些重要任務以後 ，立刻就要面對大學的學院同一化訴求 。按機構的邏輯 ，法學院是大學的下屬機構 ，應當遵從大學的發展方向。問題是 ，法學院作爲大學內一個特殊的機構有其本身的存在理由 ，而機構存在一段時間以後 ，就會形成自身的機構文化 ，而且文化與功能之間的關係又會複雜地交織在一起 。所以無論是對法學院而言還是對大學而言 ，緩和這種張力是困難的 。 （六） 教員來源缺乏所帶來的張力 正如本文第一部分分析 ，法學是一門充滿地區特徵的文化科學 ，而不是由放諸四海皆準的自然科學規則構成的學科 ；另外 ，不論是因爲其起源還是因爲其法律職業對接 ，以詮釋學作爲基礎方法的法學一開始就特別重視細節 。所以在教學層面 ，必然要求教員對該地區的實證法有深刻的認識 ，因爲只有這樣 ，教員才可以向學生闡述各部門法的具體解釋方法與方案 ，而不是將部門法學當成法哲學或法制度比較（其實如果對特定的實證制度缺乏足夠的瞭解 ，則比較也不會做得準確）來講授 。

由於澳門的法學教育起步比較晚 ，而職業和工資的導向再加上學術研究人才本身的養成規律 ，要招聘既認識澳門法律制度又具備一定教學和科研能力的人一直都不容易。當然 ，這一論斷可能僅僅建立在以培養本地法律職業所需的實務工作者的本科課程部分有正當性 。因爲在涉及法的基本理論或比較法 、國際法等範疇 ，只要工作條件適合 ，全世界的法律人才都可以爲澳門所用 ，所以教員的招聘從來都沒有任何困難 。六、對澳門法律人養成制度的總結與評價 （一） 對澳門大學法學院學制與考試制度的評價 澳門大學法學院學制有其自身的傳統 ，例如5年制的職業培訓與20分制評分標準等 ，其本身就是一種文化觀念 。正如上文所表明的一樣 ，葡萄牙式法學教育在澳門紮根20多年後 ，現在整個社會環境與當初已經有很大的不同 ，澳門社會對法律職業以及法律人的觀感也不一樣 。正是在整個社會系統的磨合下 ，澳門大學法學院的教學制度發生了多次改變 ，而方向是逐漸簡化以及與大學整體的學制接近 。實際上 ，即使在葡萄牙本土 ，其法學教育制度也因爲歐洲的一體化進程而有所改變 。 制度的改變一般是緩慢的 ，歷史上發生的事不會一兩天就不留痕跡 。對於以制度改革爲己任的管理者而言 ，制度當然必須爲服從既定目標而不斷調整 。對於身處制度之中並受制度所規範的人而言 ，改變太快容易不適應 ，因此制度改革的成功與否很多時在於一個 “度”的問題 。 若然以法學教育與法律職業對接作爲其主要功能 ，則5年制與口試制度似乎並無不妥 ，後者有利於訓練學生面對面辯論以及在權威面前不失分寸地據理力爭的能力 ，而前者則給予學生充分的時間掌握一門實用的知識或技術 ，問題是這樣的學制由於無法與外部環境銜接 ，所以會造成諸多不便 。

另外 ，理論課與實踐課的區分並不明顯 。實際上所謂的理論課是以教員講解部門法律制度的體系 、教義 、歷史 、功能等內容 ，而所謂實踐課則是涵攝過程的演示與訓練 。28這樣的訓練其實是以培養職業法官爲目的的 ，即使如此 ，課堂上的演練還是無法讓學生得到足夠的實踐 ，因爲法官活動中一個非常重要的環節 ，即如何從當事人提交的雜亂事實中選取有意義的法律事實 ，並沒有在實踐課上演示 。至於20分制與經常重複的考試制度則與上述功能沒有關係 ，僅僅是制度設計者對考試與評分的作用評值的結果 。 正如上文所述 ，在20分制之下 ，澳門大學法學院的評分標準還非常嚴格 ，學生能拿到14分或15分的平均分已經很難得 。法學院評分標準偏低的理由主要在於這種傳統認識 ：法學知識並不像自然科學 ，即使在操作較爲實務的層面也難有標準答案 ；另一方面 ，一般的試題都會涉及評價與論述 ，而甚少是記憶題 ，所以非背誦即成 。可是由於大陸法系的教育是從抽象到具體 ，所以學生在對整個體系未有充分認識的初期 ，基本難以展示其論證能力 。因此分打得低是告訴學生 ，需要學的還很多 。問題是 ，這樣一個評價系統會使學生在與採用不同評分標準的其他學科或學校競爭時處於劣勢 。除非法學院是封閉自足 ，否則必須採取方法避免學生在就業升學時受到不公平的對待（例如在成績表內對評分背後的思想基礎以及方法附上充分的說明）。但是由於教員的來源不一樣 ，對這種評分制度的認識也有差別 ，所以在法學院運作了一段時間以後 ，就產生標準不統一的問題 。這種分歧肯定是要磨合的 。 （二） 對教學內容與方法的評價 一如大陸法系其他國家的法學教育一樣 ，澳門大學的法學教育主要以實證法的解釋作爲其內容 。按Larenz的理解 ，純粹意義的法學等同於以實證意義上的法作爲出發點的法的教義學 。這一認識的意義在於 ：它展示了那些法律人稱之 “技術”而必須掌握的學科與其他與法律有密切關係的學科之間界限 。大學法律專業所講授的科目一般以所謂的法教義學科目作爲基礎（甚至可稱爲必要構成部分），視乎不同法文

化所形成的教義分類 ，法教義學的分科情況也會有所不同。例如 ：大陸法系的大學一般會開設民法 、商法 、刑法 、行政法 、勞動法 、稅法 、國際公法 、國際私法 ，及各部門的訴訟法等等 。除此以外 ，純粹以法律作爲研究對象的幾個學科（法哲學 、法制史或法律思想史）也經常被列爲法學專業的必修科 。 既然作爲詮釋學的法學之主要目的是解釋實證法 ，那麼很自然是只有當需被解釋的對象脫離了日常用語 ，才有需要作特殊的解釋 。有人或許以爲 ，法律語言之難懂主要是因爲法律文化起源於西方 ，中國人的語言思維模式與西方有重大差別 ，所以法律語言才難懂 。其實這種認識並不完全正確 。對於法律學科而言 ，語言從來都是一個問題 。即使是法律科學的發源點羅馬 ，語言仍然是一個問題 ，因爲在羅馬法發展的第一階段 ，羅馬人需要吸收希臘文化作爲養分 ，而整個羅馬共和時期 ，希臘語都是上層社會的官方用語 。中世紀以後 ，歐洲各地繼受羅馬法 ，必須修拉丁語 。直至18世紀法典化時期 ，德 、法等具有代表性的國家 ，還是無法擺脫羅馬法和拉丁語 。所以對於德國人而言 ，《德國民法典》 的用語非常奇怪 ，幾乎是不合語法的 。 Bernd Ruthers指出 ，法律的專業語言不是一種科學語言 ，因爲其語法及語意不是建立在一種清楚的規則上 。基本上 ，它甚至也不是一種專業語言 ，而是一種法律人之間的身份語言 。因爲這是專業人之間共同同意一種語言的使用習慣 。與日常語言相比 ，法律語言較抽象 ，在形式上較爲嚴格 ，也因此具有一種較大的操作價值 。29 Karl Larenz指出 ：“解釋法律或契約的法律人 ，乃是以其對現行法的法律問題 ，問題脈絡 ，思考方式以及藉此限定的解決可能性之全部知識 ，以及他對於立法者或有法律常識的國民常用語言的瞭解爲基礎 ，以此來執行任務 。他的先前理解乃是一種長期學習過程的成果 ，這個過程包括其法學養成過程 ，也包含其後他藉着職業活動或職業外的經驗所取得的知識 ，特別是與社會的事實及脈絡有關的知識 。法律人所需要的先前理解 ，不僅與法律這個事物 ，提及前者的法律語言 ，法律文字 ，法院裁判及傳統脈絡有關 ，先前理解亦須及於各種社會脈絡 ，包括各種利益情境及法規範指涉之生活關係的結構 。 ”30

姑且以 《澳門民法典》 作爲觀察對象 ，我們隨時可以舉出無數例子 ：《澳門民法典》第1230條所規定的物權類型法定原則 ，如果不知道有關的立法背景與法學教義 ，就無法獲得正確的解釋 。有人可能會認爲，既然如此 ，難道我們就不可以從功能比較的角度 ，推導出最符合現行社會價值觀的答案嗎？這種做法當然是有可能的 ，不過本文認爲要使它運作順暢 ，則必須要滿足一個難度很大的前提 ：即法律活動中的一切參與者都不認識法律文字背後的脈絡與意義31，於是各人就可以脫離除 “理性”以外的一切法律論證成規 ，以解釋者個人的價值觀（也就是他個人認爲的理性）作爲解釋的標準 。實際上 ，這種訴求並不新鮮——極端的理性自然法立場就與之相似——可是歷史已經很多次證明這種方法不可行 。 法律推理的技術應該說是一種特殊形式的邏輯演繹與歸納 ，可是任何一個法律學者都不可能不清楚 ，儘管有一些價值是現今普世公認的（是否有這樣的一些價值其實還有待進一步說明），可是在法典化（或其他任何已形成一定傳統的體系）的背景下 ，從這些價值推導出一切法律實務上的具體解決方案基本上是不可能的 。 整個法條系統其實是一套特殊的語言系統 ，上述現象其實是語言現象的普遍特徵 。語言學家Otto Jaspersen在解釋語言現象時 ，對日常用語 、慣用語與自由用語的區分32其實對我們瞭解法律解釋的前提和意義也有一定的啓發 。 上文指出 ，澳門法學教育是以實證法的解釋爲基礎的 ，爲此下文還必須回答一個問題 ：這種模式的法學教育有意義嗎？ 儘管20世紀中期以後 ，一些哲學家 、法理學家與法學家終於艱辛地找到詮釋學作爲其歸宿 ，可是仍然有不少聲音繼續質疑法學的科學性 ，例如Posner就一再對此問題發表意見 ：“法律相對於大多數可以認爲是與之毗鄰和貫穿其中的學術領域而言 ，是一個理論化不足的領域 。”“而且 ，大量的法律理論實在是空洞無物 。”當Posner談法律理論的時候 ，他指的是用其他學科的工具從外部接近法律的實踐問題 。33所以他的結論是 ：“惟一通向真正科學的法律概念的進路來自於其他科學 ，比如經濟學 、社會學和心理學⋯⋯”“法律之外的諸多領域——

比如經濟學 、博弈論 、社會和政治理論 、認知心理學甚至文學理論——的進展 ，爲法學研究鑄就了全新的工具 。” 34 當然 ，假如一個學生僅僅長期泡浸在法教義學的環境之內 ，則極其容易墮入教條主義的迷陣 ：未經論證 、未經批判地預先斷定若干法學教義爲真或假 。 35要走出這一迷陣 ，則必須從法哲學 、其他精神科學 、社會科學甚至自然科學吸收養分 ，增強個人對法學的本體和方法的認識 。因此法學當然可以運用經濟學 、社會學或歷史學等作爲自己的工具 ；經濟學 、社會學 、文學等也都可能成爲制度背後的“理論”。然而 ，Posner自己亦認識到 ， “將法律 ‘理論’吸收進法律教育和法律實踐卻被證明是困難的 。”只不過本文並不贊同他所提出的理由 ：“因爲它所依賴的那些領域的學問 ，即使在現今 ，也只在極少數法律人之間達成了基本的一致” 司法實踐之所以很少將這些 “理論”吸納是因爲 ，這些理論一般以評價現行法制度的合理性或合適性爲目標 ，其得出的答案只有在少數情況下方對案件的判決有作用。至於法學教育之所以很少吸收（實際上 ，也不是不吸收 ，只不過佔的比例不是太高）這些理論 ，主要是因爲法學課程的授課時間有限 ，而部門法的內容又太豐富 ，所以根本就難以在課程內再增加其他內容 。 （三） 對教員組成的評價 剛開始的時候 ，澳門大學法學院的教員 ，基本上都是從葡萄牙科英布拉大學以及里斯本大學招聘的 。隨着中文法學士課程的開設 ，一些完成了葡萄牙語法學士課程的畢業生 ，立刻開始了講課 。 這一狀況也使後來形成的澳門法律共同體處於一個比較特別的秩序中。與中國大陸的情況比較 ，澳門的法律共同體的生態有另一種面貌 。國內的法官開始的時候並不要求有法學學歷 ，因而法學水平比較參差 ，可是法學界則得益於自由的學習環境 ，很快跟進了國外的法學發展 ，於是學者階層成了引導本國法學發展的主要力量 。澳門的情況卻相反 ，由於早期畢業而成績優秀（甚至不一定要求優秀）的學生都成了法官 、檢察官 、行政官員和律師等 ，所以當中文法學教育開始時 ，除。 3 6

極爲個別的例外情況 ，只有這批在司法實務界擔任要職的官員才有能力向下一代法律人傳授法律知識 ，所以澳門大學法學院建立之初 ，教學隊伍絕大部分均由實務界的官員或律師兼任 。於是從嚴格意義上說 ，澳門在法學教育開展後的一段很長時間都沒有一個足夠大且獨立於實務人員的學者團體 。 （四） 對葡萄牙法文化及其在澳門法學法展進程中的功能評價 雖然葡萄牙法律體系除適用於葡萄牙本土外 ，倘適用於其一眾殖民地37，可是這些殖民地的法律工作者要麼直接從葡萄牙引進 ，要麼由少數曾接受葡萄牙法學教育的當地人擔任 ，所以殖民地一般並沒有自己的法學教育機構 ，因而也不會形成具再生（或繁殖）能力的本地法律人團隊。在回歸以前 ，葡萄牙法律人一直主張並強調基本法保障 “現行法”的延續性原則38，這個原則如何解釋當然有很大的爭論空間 ，但是葡萄牙法和法文化對澳門現行法的影響是不言而喻的。 筆者在一篇論述澳門法文化的文章中曾經斷言 ，從19世紀後期到現在爲止 ，澳門如果有任何法文化的話 ，基本上還是葡萄牙法文化的延伸 。39然而最近在一篇法學文章�看到的一段論述卻使筆者頗爲吃驚（但不妨礙筆者對其作者以及其言論的尊重 ，因爲只有通過這樣的不同意見表達 ，才有可能找到社會共識）。吃驚的原因不是該文作者對葡萄牙法的批評 ，而是其對於澳門法學界的認知能力的誤解 。爲方便討論 ，茲把該段落轉錄如下 ：“澳門可能有不少人士會有 ‘葡萄牙迷思’——認爲葡萄牙法是 ‘先進的法律’、葡萄牙是 ‘先進的國家’，因此認爲澳門能具有葡萄牙法因素是澳門的 ‘福氣’⋯⋯” 40 該文沒有指出究竟懷有這樣的 “葡萄牙迷思”的不少人是誰 ，所以很難判斷是否真有其人 。筆者的感覺是 ，在澳門法學界或法律實務界即使有這樣的人也不會多 ，起碼在公諸於世的澳門法律文章或書籍�就很難找到這樣的說法 。另外 ，絕對可以肯定的是 ，葡萄牙法和葡萄牙法文化在澳門存在並紮根從來不是由於澳門的法律群體 、民眾或政治領袖出於對葡萄牙法的仰慕或所謂的 “迷思”而主動繼受的 。葡萄牙法文化（本文也不介意稱之爲“澳門法的葡萄牙因素”）之所以傳到

澳門是在特定的歷史時刻與特定的政治背景下發生的 ，活在現代的人沒有能力改變已經發生的歷史 。既然歷史的偶然造就了現在澳門法文化的 “此在” ，我們的法學就必須以之爲起點 ，這其實是教義學意義上的法學之所以可能的一個前提 。 換言之 ，對於 “澳門法”而言 ， “葡萄牙法文化”既是它的過去 ，也是造成其現狀的主要原因 ，更是它面向將來的起點 。正如很多具洞察力的法學家都曾經指出 ，作爲一種文化 ，法律永遠處於這一種發展過程 ：“現在與過去對話 ，爲將來作準備 。” 41七、結語——澳門法學教育的未來展望 經過對澳門法律人養成制度作多方面的評價之後可以看出 ，該制度面臨的挑戰不少 ，可是資源卻不多。法律文化和法學的發展一般會從借鑒中進步 ，而澳門最理想的借鑒對象當然是同文同種的中國內地 、香港與台灣 。然而 ，無論是上述那一個地方的經驗都不是澳門可以完全照搬的 。 首先 ，中國內地法學發展的經驗 ，是澳門不能比擬的 。42筆者曾經將中國法律在改革開放以來的法學發展（主要指學術發展）與12世紀興起的羅馬法重新發現以及隨後的羅馬法繼受運動相比。43雖然中國法律現代化起步較晚 ，但是它的優勢在於 ，高等教育的底蘊較深厚 ，所以一些知名院校在改革開放以後一旦專注於法學教育 ，很快就能產出一大批的人才與研究成果 。在學習西方經驗方面 ，惡劣的競爭環境磨練出法律人只爭朝夕的意志（當然還必須察覺到一部分人因而變得浮燥），中國大陸憑藉巨大的人口優勢所造就的人才庫 ，在很短的時間內（大概從20世紀90年代開始 ，而在21世紀初大爆發）就湧現出一大批精通外國語言 ，直接師從外國知名法學家的青年才俊 。他們不僅僅把一批批的外國名作譯成中文 ，而且還以不同的理論模型以中國的社會現狀進行測試 ，並與國外學術機構建立網絡 。可以期待的是 ，再經一段時間的醞釀 ，中國法學也會形成突破 ，甚至從輸入變爲輸出 。不過

在現階段 ，儘管法學研究不斷進步 ，但更主要的問題是在於司法體制 。體制方面的制約並不是技術可以塡平的。 其次就是台灣的經驗 。在這�必須指出的是 ，台灣對德國法的繼受屬於主動繼受 ，而澳門對葡萄牙法的繼受是非自願繼受 。本文認爲 ，這一本質的差別很可能也是導致澳門法學經常徘徊於分叉路口而踟躕不前的原因（主動繼受德國法的台灣不僅官方與民間的求知求學意願非常高漲 ，而且雖然德文除了在法學界以外基本別無他用 ，可是台灣法律學人卻硬是以學會德語繼而負笈德國爲己任 。相反 ，在被動繼受葡萄牙法的澳門 ，不但一般民眾對葡萄牙語和葡萄牙法熱情不高 ，更經常有一些意見站在De lege ferenda “爲將來建立更好的制度”的立法論立場談論法律解釋與適用的問題 ，模糊了此兩個立場之間同中有異的科學要求 ，殊爲可惜）。 台灣因爲傳承了民國時期制定的法律法制 ，而且是惟一以中文完整地表達大陸法體系的地方 ，所以澳門法律中文化的初期 ，一些術語的翻譯基本是參考台灣的 ，也幸好當時有一些留學台灣的學子學成歸來 ，與本地 、葡萄牙和國內的學者聯袂合作 ，澳門法律的中文化才得以迅速實現 。甚至可以說 ，在過去很長一段時間� ，台灣是惟一生產以漢語工作的法學家的地方 ，而且部分法學家直到現在還在華語法學圈中獨佔鰲頭 。然而 ，台灣的經驗與模式也是澳門無法直接參照的 。從民國開始 ，法律人就留日、留德 、留美 ，因而造就了大量的法律人才 。正是由於這些學通中外的前輩法學家的努力 ，台灣產出的中文法學文獻非常豐富 。在人才與文獻均達到一定質和量的背景下 ，台灣本土的法學教育也有了一個較爲穩健的基礎 ，因而當地學子即使外語不強也不缺乏學習材料 ，而且能在充分認識本地實證法的前提下 ，大膽從不同法系�吸取養分 。即使如此 ，台灣法學界留德 、留美 、留日的學者還是今天學界的主力軍 。 最後可作爲參照的是香港的經驗 。一方面 ，由於19世紀的英國與20世紀的美國在經濟 、軍事 、政治方面的強勢表現 ，英語亦隨之成爲國際語言 。另一方面 ，雖然香港與澳門同樣是強迫繼受西方法文化 ，但是由於港英政府在實行英語教育方面取得一定的成績 ，所以有條件

形成一個較有規模且習慣於英式思維的知識階層 。他們一直捍衛着港英管治下的生活方式 。再者由於香港的經濟很早就很發達 ，而在國際經貿上又以英語以及受英美法影響的規則體系運作 ，所以香港民眾和商界一般不僅不會對英國法律文化反感 ，反而會有一定的自豪感 。最後英美法爲判例法體系 ，法制的發展以及法律技術的改良很多時都由法院推動 ，所以只要有一個運作正常而且有一定品質的司法系統 ，該法律秩序就有了最基本的再生能力 。不同的是 ，大陸法系的法律發展一般由法學者階層推動 。 對澳門法學教育而言 ，中國內地在法學研究方面的進步當然是一個積極因素 ，因爲過往在一些法律的基礎問題上 ，澳門的法律人很難找到足供參考的對象。隨着內地法學的發達 ，一些對整個大陸法系均具有重要性的文獻和教義命題大量地被翻譯與研究 ，而有關的成果豪無疑問也會使澳門的法律人受益 。台灣法學的經驗與成果對澳門的借鑒作用當然也是非常大的 ，假如澳門政府與學者能多花時間研究一下台灣法學發展的經驗（這不等於向台灣的法律體系靠攏），我相信一定會有收穫 。然而 ，法律文化是不斷發展的 ，大陸法系的不同國家雖然存在交叉繼受的情況 ，但是一般都有屬於自己的法文化與文化背景 ，所以大環境的改善只能提供一定的助力 ，而法學卻必須關注細節 。在這個環節上 ，澳門法律還是必須走自己的路 ，培養出自己的研究隊伍 。 當澳門政府的政策只顧及塡滿司法系統的職位 ，而不着重於形成一個有規模以及有科研能力的法學者階層 ，而法典化移植後的立法與社會發展又進一步疏離原來的被繼承者的時候 ，其法律秩序的再生能力也就隨之變弱了 。 澳門法學和澳門法制如何走自己的路至今仍然是一個值得深思的問題 。

註 釋 ：1 Trigo, Μ. Μ. Ε (1994). The Transition in the Sino-Portuguese Joint Declaration. In R. Ramos, D. Y. Yuan, J. E. Barnes and H. K. Wong (Eds.). Population and Development in Macau: Proceedings o f the International Conference Held at the University o f Macau 6-7 December 1993. Macau: University of Macau Publication Centre and Macau Foundation. 364ff.2 該聲明的《附件一》規定如下： “澳門特別行政區成立後，澳門原有的法律、法 令 、行政法規和其他規範性文件，除與《基本法》相抵觸或澳門特別行政區立法 機關作出修改者外，予以保留 。”3 該辦公室的存續期限僅為一年，在期滿後便撤銷了。4 劉 高 龍 ：《澳門大學的法學敎育及其所面臨的挑戰》 ，載於《澳門大學法律學院 學報》 ，第 22期 ，2006年 ，第 51-55頁 。5 José Gonçalves Marques (2007). Evolução Recente do Direito de Macau. In Repertório do Direito de Macau. Macau: Faculdade de Direito da Universidade de Macau. 41.6 例 如 《澳門民法典》的草案由當時在澳門大學法學院講授民法的Luís Miguel Urbano負 責 ，而 《澳門商法典》則由該校講授商法的Augusto Garcia負責，兩 人均為科英布拉大學Orlando de Carvalho敎授的學生，而且均奉該學者的學説 為 圭 皋 ，可有趣的是，兩部法典之中，前者保守，後者創新。關 於 《澳門民法 典》的起草過程以及立法理由，見 Luís Miguel Urbano (1999). Nota de Abertura do Código Civil de Macau. In Código Civil. Macau: Imprensa Oficial. 1 ；關於《澳 門民法典》的起草過程以及立法理由，見 Augusto Teixeira Garcia (1998). Nota de Abertura do Código Comercial de Macau. In Projecto do Código Comercial de Macau. Macau: Imprensa Oficial. 1.7 劉 高 龍 ：《努力辦好具有澳門特色的高等法學敎育》 ，載於《澳門研究》 ，第40 期 ，2007 年 ，第 128-129 頁 。8 同上註，第 129頁 。9 尹 德明 ：《關於澳門法律敎育若干問題的思考》 ，載於程祥徽主編：《澳門人文 社會科學：回顧與前瞻— 首屆澳門人文社會科學大會論文集》，澳 門 ：澳門基 金會2007年 ，第 9 9頁 。10同註 7 ，第 129-130頁 。11希 爾德 . 德 · 里德—西蒙斯(H. de Ridder-Symoens)主 編 ，張斌賢等譯：《歐洲 大學史》(第一卷），保 定 ：河北大學出版社，2008年 ，第 5 3頁 。12關於 João de Deus以及其他中世紀的葡萄牙法學家，參看相關著作列於M. J. Almeida Costa著 ，唐 曉晴譯：《葡萄牙法律史》 ，澳 門 ：澳門大學法學院，2004年 ，第 177頁 ，腳註 2 9 7 。

13關於中世紀時期伊比利亞半島的大學敎育，參看相關著作列於M. J. Almeida Costa著 ，唐曉晴譯：《葡萄牙法律史》 ，澳 門 ：澳門大學法學院，2004年 ，第 177頁 ，腳註 2 9 7 。14上 述 1431年 7 月 16日規章僅處理了考試與學位的制度。關於其内容參看Mario Brandão, M. and M. L. d’Almeida (1937). A Universidade de Coimbra. Coimbra: Universidade de Coimbra, Reitoria. 13 2 f f。以拉丁語及葡萄牙語出版，載於 Rodrigues, M. A. (1991). Os Primeiros Estatutos da Universidade de Coimbra. Coimbra: Arquivo da Universidade de Coimbra, 16 ff。15不應排除某些有敎學能力的敎員由於個人或家庭理由而留在里斯本。參看 Armando de Jesus Marques (1982). Um Escolar de Direito em Coimbra e Salamanca —O Lie. Ferrnando Álvares (1548-66). Mafra.1 6 參看上文第329頁 。17傳統 上，將大學敎授稱為“閱讀者"(len te，即閱讀的人）。然 而 ， “閱讀”羅馬 法或敎會法文本卻被廣義理解為包括對這些文本的解釋。18這個流派從自然法的立場出發，以神權觀念為基礎對國家與法進行了新的解讀。19 Paulo Merêa. Um aspecto da questão Hugo Grócio - Serafim de Freitas (Condição ju r íd ic a do m ar no d ire ito romano). In “Boi. da Fac. de D ir.” · Vol. II. 465 ff.20 M. J· Almeida Costa著 ，唐曉晴譯：《葡萄牙法律史》 ，澳 門 ：澳門大學法學 院 ，2004年 ，第 259頁 。2 1該法典的中譯本已由北京大學出版社於2009年出 版，譯者為唐曉晴、曹錦悛、 鄧 志 強 、關冠雄與艾林芝。2 2 同註2 0 ，第 332頁 。23 Manuel Alberto Carvalho Prata (2002). Academia de Coimbra - (1880 -1926)- Contributo para a sua História. Coimbra: Imprensa da Universidade. 49-50.24 Ibid. 223-227.25例 如 ，在筆者還是學生的時候，就徵得講授物權法的 José Gonçalves Marques敎 授 同 意 ，將其所著的《物權法》講義譯成中文。在 當 時 ，整個中國大陸也只有北 京大學錢明星敎授的一本物權法敎科書，學界對國外的物權法著作充滿了好奇和 出版熱情，而當筆者將此情況告知作者後，他不為所動，並舉出了包括上述的 Andrade敎授在内的例子，勸我不應急躁。時至今日，該敎材已經培訓了 一代又 一代的學生，可是依然沒有出版。聯想起市面一些急忙寫就的材料（包括筆者本 人的一些粗疏的作品），再看看該學者的治學態度，不由人不感慨。2 6於 1999年簽署的《博洛尼亞宣言》在進入 21世紀後逐漸在包括葡萄牙在内的歐 洲各國内實施，葡萄牙的法學敎育制度也因為該宣言的執行而走向與其他歐洲國 家同化的道路。然 而 ，自2006年執行該宣言以後，其國内不時傳出反對聲音。

關於葡萄牙法學敎育制度的相關情況，參看Guilherme de Oliveiral : 《法律研究 的改革— 疑慮及展望》 ，載 於 《澳門大學法學院學報》 ，第22期 ，2006年 ， 第 3 7 頁及續後頁。27 一位學者今年 3 月 1 9 日在澳門科技大學法學院成立十週年研討會上的口頭演 講 °28然 而 ，似乎德國的法學敎育也有與之類似的練習課。葡萄牙法學敎育中此一制度 的源頭很有可能是德國。關於現代德國大學法學院的敎與學，參看范劍虹：《現 代德國大學法學院的敎與學一瞥》 ，載 於 《澳門大學法學院學報》 ，第22期 ， 2006年 ，第 105頁及續後頁。2 9魏德士 (BemdRüthers)著 ，丁曉春、吳越譯：《法理學》 ，北 京 ：法律出版社，2005年 ，第250頁以下。30 [德]Karl Larenz著 ，陳愛蛾譯：《法學方法論》 ，台 北 ：五南圖書出版公司， 1999 年 ，第 99-100 頁 。31之所以需要這個假設是因為，假如法律共同體中有少數熟悉這些脈絡的人(他們 會因此而掌握更多的論辯工具），而他們又按照這樣一種更為符合論辯規則的方 式對規範進行解釋，則法官就必須決定是否採納這個解釋。如果不採納，則法的 安定性就會受到影響；但如果採納，則當這部分人在幾次法律論辯中因法律實踐 論 辯 的 “技術” 較優而勝出後，市場的力量就會發揮作用。當 然 ，如果不瞭解這 些脈絡的人能夠決定將所有的論辯規則拋棄，又或者完全禁止掌握更多論辯工具 的人參與的話，則有關法律論辯又回到條件平等的情況。32 [丹]奥 托 · 葉斯柏森 (Otto Jaspersen)著 ，何勇等譯：《語法哲學》 ，北 京 ：商務 印 書 館 ，2009年 ，第6-9頁 。33以上内容全部引自理查德· A · 波斯納(Richard A. Posner)著 ，武 欣 、凌斌譯： 《法律理論的前沿》 ，北 京 ：中國政法大學出版社，2003年 ，第 1-2頁 。3 4同上註，第 3 頁 。3 5關於哲學上的敎條主義，見楊祖陶 ' 鄧 曉芒 ：《康 德 〈純粹理性批判〉指要》 ， 北 京 ：人民出版社，2001年 ，第 7 、5 4頁 。3 6 同註 3 3 ，第 15頁 。37 關於葡萄牙法的國際影響，參看Paulo Henrique (2005). A Influencia Internacional do Direito Português. In Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. No. 19. 231 ff.38 Costa, A. (1988). Continuidade e Mudança no Desenvolvimento Jurídico de Macau á Luz da Declaração Conjunta Luso-Chinesa. In Revista jurídica de Macau. Vol. I. 53. Pereira, F. G. (1991). Declaração Conjunta, Modelo de Transição e Reforma da Administração. In Revista Administrção. No. 11，IV. 77ff. Oliveira, J. (1991). A Lei Básica e o Princípio da Continuidade do Ordenamento jurídico de Macau. In O

Ordenamento jurídico de Macau no Contexto da Lei Básica. Macau: Associação dos Advogados de Macau. 30ff. Cardinal, P. (1991). O Regime da Advocacia no Contexto da Lei Básica. In O Ordenamento juríco de Macau no Contexto da Lei Básica. Macau: Associação dos Advogados de Macau. 69ff.39 Tong，Io Cheng (2010). Legal Transplant and the On-going Formation of Macau Legal Culture. In The X V IIIth Congress o f the In tern a tio n a l Academ y o f Comparative Law-Regional Reports o f Macau. Macau: Imprensa Wah Ha. 48ff.40謝 耿 亮 ：《澳門法困局與出路：葡萄牙化或本地化》，載於《“一國兩制”研究》，第4 期 ，2010年 ，第4 6 頁 。41 Justo, A. S. (2009). A Codificação do Direito Civil e as Questões do Nosso Tempo. Texto apresentado na Segunda Conferência Internacional Sobre “As Reforma jurídicas de Macau no Contexto Global” No 10° Aniversário da Regiào Administrativa Especial de Macau. STDM Auditório, Biblioteca da Universidade de Macau. 10th December, 2009.4 2相關文獻請見朱蘇力：《中國法學敎育面臨的問題》 ，載於《澳門大學法學院學 報》，第22期 ，2006年 ，第63-68頁 ：王利明：《中國法學敎育的現狀與展望》， 載 於 《澳門大學法學院學報》 ，第22期 ，2006年 ，第 33-36頁 ：唐 波 ：《中國 高等法學敎育的現狀與展望》 ，載 於 《澳門大學法學院學報》 ，第22期 ，2006 年 ，第 125-131頁 。4 3唐 曉晴 ：《法學敎育研討會評議稿》，載於《澳門大學法學院學報》，第22期2006 年 ，第 61-62 頁 。

論澳門的法學教育——以法學教員的聘用及培養為探討課題陳淦添*一 某日，本人的老師唐曉晴副教授歡天喜地的對本人說 ，他終於完成了他那篇名爲“法學 、法學教育與澳門法律人的養成”的學術論文 ，並要求本人在閱讀其文章後亦發表一篇文章以討論澳門的法學教育的問題 。起初 ，由於對法學教育的論題 ，本人只是一個新丁 ，所以擔憂自己力所不及 ，不敢接受唐老師所指定的任務 。然而 ，在拜讀唐老師的文章以後 ，本人深受其感動及啓發 。因此 ，作爲法學教員中的一員 ，自覺有責任就澳門現時法學教育的現狀與展望發表自己的一些意見 。 關於法學教育問題方面 ，人們一般都會將注意力集中在法學教育制度以及法律學生的培養兩個方面 。這個方向是十分正確的 ，這是因爲談及法學教育 ，主要的目的是培養下一代的法律人 ，而法律人的培養又必須要有一套完好的法學教育制度 。然而 ，除了法學教育制度及法律學生的培養兩個方面以外 ，我們同樣不應忽略作爲執行法學教育任務的法學教員的聘用及培養。一方面 ，即便我們有一個完美的法學教育制度 ，但如果沒有法學教員加以執行 ，那麼只會限於空談 ；另一方面 ，對於法律人的培養方面 ，他們並非自動養成的 ，在邏輯上 ，他們的成材源於法學教員的教導與啓發 ，情況便有如“伯樂與千里馬”的關係一樣 。據唐 ·韓愈《雜說》四所載 ：“世有伯樂 ，然後有千里馬”， 澳門大學法學院講師*

沒有相馬者 ，何來千里馬？ 同理 ，要培養好的法律人 ，就必先有好的法 學教員 ；如果沒有好的法學教員 ，那麼就不能培養好的法律人 。更何況 ，法學教員都是由法律學生培養而成的 ，所以對法學教員的培養同樣是對法律學生的培養的其中一個方面 。 基於法學教員在法學教育問題上的重要性 ，本文以法學教員的聘用與培養爲對象作出探討 ，以說明本澳的法學教育所存在的問題以及提出有關的解決方法 。二 對於本論題而言 ，爲了能好好認知法學教員的聘用條件 ，我們首先需要知道法學教員應掌握甚麼知識 。換言之 ，我們需要知道究竟法學教員應向法律學生教授甚麼知識 。這個問題似乎很容易回答 ：那當然要掌握法律知識吧 ！或者說 ，我們的法學教員應向法律學生傳授法的學問。然而 ，這是一個很籠統的答案 。實際上 ，法律知識與法的學問只是屬於區別於其他學科的知識或學問 ，而其內部的範圍卻非常廣泛 ，從而使我們可以對它作出進一步的劃分 。 根據哲學家康德所作出的劃分 ，我們可以將法的學問分爲法哲學與法學 ，前者應該回答的問題是 ：法是甚麼？ 法應該是甚麼？ 而後者應該解決的問題是 ：在特定地方和特定的時間 ，法是甚麼？ 1對於法哲學而言 ，它把 “法”本身視爲一個未曾解決的問題 。相反 ，法學則不一樣 ，雖然它仍然以法作爲其研究對象 ，但是在這個語境下的法卻是理解爲“現行規範的總和 ，即是由立法者頒佈並（或）由適合法院適用的規範的總和 。”2根據唐曉晴老師的引述 ，法學以法本身作爲一個答案 ，並以之解決求之於法的問題 。 3 簡而言之 ，法哲學所探討的 “法”並不受時間以及空間的限制 。正如考夫曼所指出 ，法哲學的題目是 “正當法” 、 “正義” 。因此 ，其兩項根本問題是 ：其一 ，甚麼是正當法？以及其二 ，我們如何認識及實現正當法 。這兩項問題成爲法哲學的任務 。4由於其探討對象超越

了某時某地的法律體制 ，所以法哲學本身具有普世的特性 。 與此相反 ，法學的探討對象是某時某地的現行法 。雖然在19世紀實證科學及概念法學盛行的年代 ，有法學家將法學比作自然科學 ，但是這種說法卻完全站不住腳 。事實上 ，法學乃是文化科學的範疇 ，這是因爲 ，法學的對象是某時某地的現行法律 ，而後者又是某社會的文化的一部分 ，所以法學是以文化爲對象的科學 。由於包含法律在內的社會文化會因地而異 ，所以法學這一學科並不具有普世性 ，而具有強烈的地域性 。 爲了更具體地說明法學的地域性以及它與自然科學的不同 ，我們可以講講 “牛頓與蘋果”的故事 。相傳牛頓發現萬有引力是受到那個掉在他頭上的蘋果的啓發 ，從此 ，牛頓的那棵蘋果樹（被世人稱爲“牛頓樹”）便聲名大噪 ，世界各地都爭相栽種它的“子子孫孫”。假設牛頓現在還在世 ，無論他在劍橋大學 ，還是在東京大學抑或汕頭大學的“牛頓樹”下思考 ，他都可以發現萬有引力定律 。然而 ，這並不是因爲那棵蘋果樹是 “牛頓樹”的關係 ，而是因爲全世界的蘋果都會因相同的萬有引力而掉到地上 ，而不是往天上去 。然而 ，如果牛頓是研究法學的 ，那麼情況便不一樣了。他在不同地方思考 ，其所得出的答案亦不相同。如果他在英國被蘋果擊中 ，該蘋果可能被視爲無主物 ，而蘋果掉在他頭上的事實可能被視爲先佔 ，因而使他取得該蘋果的所有權 。如果這一事實發生在澳門的公園 ，而牛頓又以爲可以如同在英國一樣取得蘋果的所有權 ，因而二話不說便把蘋果吃掉的話 ，那麼他便大錯特錯了 ，因爲作爲土地孳息的這一蘋果是屬於政府所有 ，而他吃掉那個蘋果就意味着侵犯了政府對該蘋果的所有權 ，所以牛頓不僅要返還該蘋果 ，而且還必須向政府作出賠償 。 透過這個故事 ，我們便可以得出法學與自然科學的分別 ：自然科學具有普世適用的特質 ，所以 ，無論在哪� ，都會適用同一自然定律 ；無論在哪�學習 ，都會掌握到相同的自然科學知識 ；然而 ，法律及法學具有強烈的地域性 ，所以 ，在不同的地方 ，就有不同的法律 ；在不同地方學習 ，就會學習到不同的法學 。

既然法律知識可以有法哲學與法學的劃分 ，那麼在澳門的法學教育領域中 ，我們向法律學生所傳授的法律知識應該是法哲學知識還是法學知識呢？ 如果是法學知識的話 ，那麼它又是那個法律制度的法學知識呢？我們的答案是 ，視乎我們意欲培養甚麼法律人 。在這培養方向上 ，我們則可以從有關的法律課程的設置目標尋找答案 。 以澳門大學爲例 ，法學院中設置了各個法律課程 ，具體可以分爲學士學位課程 、研究生課程（包括碩士學位及博士學位課程）及法律導論課程等等 。5其中 ，學士學位課程的設置目標爲“培養熟悉澳門法律制度的法律人才 ，畢業生能在澳門或外地勝任法律實際工作及理論研究工作 。”6碩士及學位後證書課程及博士學位課程的設置目標爲“培養從事澳門法 、比較法 、歐洲聯盟法 、國際法 、國際商法 、憲法與基本法 、刑法等方面從事實際工作 、理論研究及教學的高級法律人才 。”法律導論課程的設置目標爲 “在與澳門法律制度不同類型的國家和地區取得法學士學位者提供學習澳門法律的機會 ，以便加深對法律的學習。 ”根據這些課程的設置目標 ，我們可以總結出 ，澳門大學主要向法律學生傳授法學知識 ，並且單純或主要傳授以澳門法律制度爲對象的法學知識 ：對於學士學位課程而言 ，除了中國法總論以及葡萄牙法總論兩科以外 ，其餘的科目均全部探討澳門的法律制度 ；對於研究生課程而言 ，雖然其主要按不同部門法分爲不同的科目以及不同的研究方向 ，並且各科目的對象或各研究方向又不限於澳門的法律制度 ，但是它主要以澳門法律制度的研究爲其目標 ；對於法律導論課程而言 ，其所有的科目更僅僅指向澳門的法律制度 。 爲甚麼我們僅單純或主要向法律學生傳授以澳門法律制度爲對象的法學知識呢？我們認爲 ，這與大學的社會責任以及市場需求有關 。 關於第一個方面 ，眾所周知 ，法律在社會上具有絕對的重要性 ，確保了社會公義 、社會和平與社會秩序 。然而 ，法律是需要由人制定以及執行的 ，所以在社會上必定不可以缺少法律人才 。爲了確保有充足的法律人才 ，每個社會都需要辦好法律人才的培育 。在英國 ，人們三

可以透過學徒制來培育法律人才 ；但在澳門 ，培育法律人才的任務就需要交給惟一負責法學教育的高等教育機構——大學 。基於歷史原因 ，澳門形成了一個有別於中國內地 、台灣以及香港的法律制度以及法律文化 ，爲了維持澳門社會的穩定發展 、確保高度自治 ，透過基本法的規定 ，中國政府維持澳門的法律基本不變 ，並且確認澳門爲一個獨立的法域 。這樣 ，澳門的法律便不同於中國內地 、台灣及香港的法律 ，同時澳門的法學亦不同於中國內地 、台灣及香港的法學 。因此 ，作爲澳門本地的大學機構 ，便有責任培養熟悉澳門法律制度的法律人才 。換言之 ，澳門本地的大學機構是責無旁貸的 ，既不應該不培養熟悉澳門法律制度的法律人才 ，亦不可以將這一責任推卸到其他法域的法學教育機構之上 。 另一個原因則與市場需求有關。在澳門的人力市場中 ，我們需要大量熟悉澳門法律制度的人才。與一般的職業不同 ，法律職業是一個專業 ，即從事法律職業的人就是專業人士 。同時 ，法律職業亦不同於其他專業 ，如會計師 、核數師及醫生 。兩者的區別在於他們對職業准入所設置的學歷要求以及知識掌握的要求不同。 根據經第72/99/M號法令核准的《會計師通則》第4條第2款及第3款規定 ，“要註冊成爲註冊會計師或專業會計員的學歷要求須爲在本地區獲取第十二年級的程度 ，或經認可之本地區之外的學術機構獲取之同等學歷或經CRAC認同其學識能保證從事此行專業之專業培訓課程 。”“要註冊成爲註冊會計師或專業會計員仍須通過強制考試成績合格 。”會計師的註冊並不要求申請人取得會計課程的專業或學士學位 。 另一方面 ，根據經第71/99/M號法令核准的《核數師通則》第4條第2 款規定 ， “核數師的註冊條件爲：a）獲得本地區承認的經濟 、管理 、財務 、會計或行政學士學位或專業 ，或CRAC認爲是同等專業領域的學士學位或專業 ；b）實習成績合格 ；c）強制考試成績合格 。 ”雖然核數師的註冊要求申請人具有學士學位或專業資格 ，但並不限於會計專業 ，除此之外還接受經濟 、管理 、財務及行政等專業 。 對於醫生而言 ，基於其專業屬於自然科學 ，具有普世適用性 ，所

以法律原則上會承認人們在世界各地所取得醫科學位或學歷以及他們所學習的醫學知識 。根據 《醫生職程制度》（第10/2010號法律）第16條規定 ，“進入醫生職程須以下列方式爲之 ：（一）進入普通科醫生職級須以考核方式的開考爲之 ，具備醫學學士學位學歷並合格完成全科實習者可投考 ；（二）進入主治醫生職級須以考核方式的開考爲之 ，具備醫學學士學位學歷並合格完成專科培訓者可投考 。”另根據第8/99/M號法令第23條及第34條第1款規定 ， “入讀全科實習係透過考核爲之 ，凡具備醫學學士學位或官方認可之同等學歷者均可投考 。”“在全科實習領域內 ，得對在本地區或外地取得之專業資格作全部或部分之同等學歷認可 ，但須符合以下要件 ：a）根據法律規定 ，利害關係人之學歷資格被認可爲醫學學士學位 ；b）所取得之培訓全部或部分等同於全科實習計劃內之培訓 。”8 然而 ，法律對法律職業這一專業的要求更爲嚴格 ，它不僅以從業者具有獲其認可的法學士學位爲入職的必要條件 ，而且還往往要求他們熟悉澳門法律制度 。具體而言 ，我們可以看看不同法律職業的准入條件 。 首先 ，對於司法官而言 ，根據 《司法官通則》（第10/1999號法律）第13條規定 ， “法院司法官或檢察院司法官各職級的一般任用要件 ，除一般法就擔任公共職務所定者外 ，尚包括須具法律認可的法律學士學位 ，以及熟悉澳門法律體系 。”9 對於律師而言 ，根據《律師通則》（經第26/92/M號法令及第42/95/M號法令修改的第31/91/M號法令）第19條第1款a項及第4款規定 ，“報名爲律師之條件爲：a）澳門之大學之法學士或受本地區認可之任何其他法學士 ；b）完成律師業實習。”“下列人士免除實習 ：a）擁有碩士或碩士以上學位並曾在澳門之大學擔任教員職務兩年以上之法律教師 ；b）在澳門任職兩年以上並最後評核爲良等之前法院司法官 、檢察院司法官 、登記局局長及公證員 。”另根據《求取律師業規章》第4條及第16條規定 ， “於 ‘本公會’註冊 ，須同時兼備下列要件 ：a）具澳門的大學法學士學位或具在本地區獲承認的其他法學士學位者 ；b）曾按本規章規定接受執業律師的實習 ，但不影響與其他法律體系的同類

實體互惠協議所達成的協議的適用 ；c） 申請者以名譽承諾作書面聲明 ，證明不存在從事該專業的不可兼任性 ；d）申請者以名譽承諾作書面聲明 ，以及遞交刑事紀錄證明書 ，證明不存在第七條所指註冊權利的其他限制 。”“非在澳門的大學畢業的法學士 ，應根據本規章規定修讀一先修課程 ，以適應本地區法律制度 ，但不影響第十六條規定的適用 。”“欲在本地區從事執業律師職務而非在澳門的大學畢業的法學士 ，應修讀適應性的先修課程 ，但不影響透過互惠協議與其他法律體系的同等實體所達成的協定的適用 ；該等法學士爲獲得直接錄取參加實習課程 ，得向 ‘本公會’申請接受測試以被錄取實習 ，但不能在獲錄取後兩年內重考該試 ；”“‘本公會’亦得豁免具有與澳門類似法律體系國家的大學的法學士修讀適應性的先修課程 ，但僅以該等人士在本地區出任與法律有關的職務逾兩年 ，且按其性質及廣泛性容許推定其對澳門法律制度有一般認識的情況爲限。 ” 10 對於登記局局長及公證員而言 ，根據第54/97/M號法令第27條第1款規定 ，“進入登記局局長及公證員職程之人須具備擔任公職之一般要件及兼備下列要件 ：a）具有本地區法律認可之法律學士學位 ；b）在甄選程序及適當之實習中成績及格 。 ”11 對於政府的法律顧問而言 ，根據第46/98/M號法令第1條及第2條規定 ， “進入高級技術員職程擔任法律職務係透過考核方式之開考爲之 ；投考人須具備以下任一資格 ：a）澳門官方教育制度所授予之法律學士學位 ；b）在本地區以外取得之法律學士學位 ，但如與上項所指者淵源不同 ，則尚須具備一個爲此而核准之澳門法律補充課程 。”“澳門法律補充課程之學習計劃以及學術及教學編排係透過澳門大學建議由總督以訓令核准 。”12 對於法律教員而言 ，以澳門大學爲例 ，我們則要求具有法學博士學位且熟悉澳門法律制度的法律人 。 13 從上述的法律職業所設定的法定入職要求得出 ，就業市場對法律人才的要求有兩個 ，一是具有法學士資格 ，二是熟悉澳門的法律制度 。14爲甚麼有如此要求？我們認爲，這是因爲，一方面 ，法律具有強烈的地域性 ，基於不同法域有着不同的法律制度 ，如果不學習及認識

當地的法律制度 ，即使掌握另一地方的法律制度 ，我們亦不能掌握當地的法律操作 ，不能運用當地的法律 ，從而不能發揮有關的知識 ，這一情況就有如插頭與插座的關係一樣 ：電器的插頭必須與家中的插座相吻合 ，如果插座是日本型號 ，但電器的插頭卻是歐洲型號的話 ，即便該電器是萬能的 ，卻不能使用 ，其不能使用的原因並不是該電器壞了 ，而是因爲該電器不能接通電源 ，以致不能發揮其功用 ；另一方面 ，法律與社會利益及個人利益息息相關 ，萬一在法律的運用上出現錯失 ，那麼便會對社會利益及個人利益造成巨額且不可復原的損害 ，以法官爲例 ，他掌管了其他人的生殺大權 ，如果因爲他不認識本地刑法或刑事訴訟法的全部規則 ，以致枉判了無辜的人入獄 ，又或縱判了應予處罰的殺人犯或強姦犯 ，那就真是天下奇冤了 ；又例如 ，在民事訴訟中 ，基於當事人自責原則 ，我們對律師的要求是非常嚴格的 ，如果律師不掌握民法或民事訴訟法的每一個規則 ，因而漏做了某個訴訟行爲、漏說了某一些事實又或錯算了作出行爲的期間 ，單憑這一錯失便有可能使原本會獲得勝訴的訴訟敗訴 ，從而使其當事人蒙受嚴重的損失 。 因此 ，由於法律具有地域性 ，且其涉及重大的利益 ，所以在法律職業的市場上 ，立法者會設置這兩個法定的要求 。這實在是謹慎之舉矣 ！ 15 同時 ，基於這兩方面的原因 ，掌管澳門法學教育的本地大學機構便不可不培養熟悉澳門法律制度的法律人才 。一方面 ，它們是責無旁貸的 ；另一方面 ，作爲與法律職業相濡以沫的法學教育的責任者 ，大學必須提供本地法律人才以應付社會及市場的需求 。 16 這樣 ，我們便確定了所需要向法律學生傳授的法律知識 ，那就是澳門法學 ，即以澳門的法律制度爲對象的法學 。既然我們要向法律學生教授澳門法學 ，那麼作爲法律學生伯樂的法學教員就需要充分掌握以澳門法律制度爲對象的法學知識 。基於此 ，我們必須從這個方向來聘用及培養法學教員 。

四 然而 ，究竟哪�可以聘請掌握澳門法律制度的法學教員呢？ 從目前的情況來看 ，我們認爲 ，有兩處地方可以找到這些人才 ：一是在具有一定的法學學歷以及多年本地法律工作經驗的群體之中 ；二是澳門法學課程的應屆畢業班之中。 相信沒有人會否定 “法律就是經驗”這一說法 ，在法律世界中 ，我們找不到 “烏托邦” 。基於此 ，我們需要一些具有相關法學學歷且具有多年的本地法律工作經驗的人才 ，透過分享他們在本地的法律實務工作中的經驗 ，從而讓法律學生更爲瞭解不同法律規則的實踐意義 。構成這類對象的人才有 ：法官 、檢察官 、律師 、議員 、廉政專員 、政府機關領導 、登記局領導及公證員 、仲裁員 、政府法律顧問等等 。不用多說 ，這類法律人才當然適合而且應當作爲我們的法學教員 。爲此 ，我們可以透過高薪應聘的方式 ，把這些現任或已離任的法律人才聘爲我們的全職法學教員 ，又或者以兼職的方式聘請或邀請他們爲法學學生授課或進行一些演講 。 另一類的人才就是澳門法學課程的應屆畢業生 。我們認爲 ，大學應該從法律學生開始修讀法學士課程或澳門法律導論課程時起發掘一些特別有潛質成爲學者的尖子 ，並且在其完成法學士課程或澳門法律導論課程開始對他們作出特別的培育 ，令他們能一步一步地成爲法學教員 。大家可能會覺得驚訝 ，爲甚麼會選擇這些 “初出茅蘆”的法律學生作爲法學教員呢？這一憂慮是正常的 ，但是我們千萬不要瞧不起他們 。正所謂 “寧欺白鬚公 ，莫欺少年窮” ，雖然他們的確是欠缺經驗 ，但是由於他們有 “三有一無” ，所以我們認爲他們乃最有條件成爲大師級的法學教員。首先 ，他們有時間 ，一般來說 ，學士課程或導論課程畢業生的一般年齡爲20餘歲 ，而人的一般退休年齡是65歲 ，如果我們培養他們爲法學教員 ，他們則有40 餘年的時間從事教學及研究 ，這一投資絕對是值得的 ；其次 ，他們有理想 ，一般而言 ，在人的一生之中 ，最有理想的時間就是升讀大學之時 ，因爲在這個時期他們心中的 “那團火”是最旺盛的 ，他們想探索世界 ，又想創一番事業 ，

但隨着在殘酷的現實中生活愈久 ，人會變得愈爲現實及愈少理想 ；如果我們可以在他們最有鬥志的時候把他們放在無涯的真理學海之中 ，他們心中的 “那團火”便不會熄滅 ，這樣 ，他們再加上奮鬥便能獲得成功 ；第三 ，他們有是潛力 ，正所謂 “士別三日，刮目相看” ，人的學習能力會隨着年齡的增長而下降 ，而在30歲前人的學習能力是最強的 ，如果我們可以及早培養這些法律畢業生 ，他們便可以利用這個“黃金十年”蛻變爲出色的法學教員 ；最後 ，他們所無的就是負擔 ，“年紀愈大 ，負擔愈大”這句話是真的 ，對於年長的人 ，他們甚麼都有 ，但能犧牲的東西卻沒有了 ：他們有錢 、有權力 、有高職位 、有社會地位 、有社交圈子 、有家庭 、有朋友 、有車有樓 ，但是他們是否願意都放棄這些而整天埋在書堆中生活呢？ 我們認爲 ，在10個人之中 ，會有9.99 個人不願意 。相反 ，對於年青人來說 ，他們雖然甚麼都沒有 ，但他們卻甚麼都可以犧牲 。須知道 ，要做一個出色的學者是不容易的 ，但他們卻可以做到 ！ 爲了支持我們的見解 ，就談談兩位法學巨人的歷史 。第一位是舉世知名的國際法鼻祖兼自然法學派創始人之一的格老秀斯（HugoGrotius， 1583-1645），千萬不要因爲他的名字有 “老”這個字就認定他是個老頭子 。事實上 ，當法國國王稱讚他爲 “荷蘭的奇跡”（le miraclede Hollande）的時候 ，他只不過是一個十來歲的小伙子 ：他11歲開始在大學學習數學 、神學及法律 ，15歲獲得博士學位 ，16歲成爲律師並開始從事不同方面的寫作 ，26歲出版著名的《論海洋自由》 ，42歲出版著名的 《戰爭與和平法》 。另一位是偉大的歷史法學派創始人薩維尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861），他16歲開始在大學學習法律 ，20歲畢業 ，21歲獲得博士學位並開始講學 ，24歲出版著名的《佔有權》 ，35歲發表及創立被後世視爲開創歷史法學派的 《論當代立法和法學的使命》 及 《歷史法學雜誌》 ， 56歲開始撰寫影響深遠的 《當代羅馬法體系》 ，69歲出版這一巨著 。由此可見 ，即便是法學巨人 ，他們都是 “英雄出少年” 。我們相信 ，只要培養得當 ，我們的法律學生都可以成爲法學巨人 ！

五 雖然上述的兩類法律人才適合成爲優秀的法學教員 ，但是 ，在現實上 ，我們對他們的聘用及培養卻遇到需要克服的不同困難 。我們嘗試以澳門大學的情況爲例子作出說明。近年 ，澳大法學院的法學教員有不斷流失的趨勢 。根據本人所掌握的資料顯示 ，2003年有2位法學教員辭任 ， 2004年有7位法學教員辭任 ， 2005年有1位法學教員辭任 ，2006年有2位法學教員辭任 ，2007年有3位法學教員辭任 ，2008年有3位法學教員辭任 ， 2009年有2位法學教員辭任 。 17這個數字是相當驚人的 ，因爲我們法學院的全職教員只有38人18 ，但在短短的6年間就已經有20位法學教員離職 ，即有超過一半的法學教員在近年間離職 。 在大部分離職的情況中 ，我們都可以發現其共同之處 ，那就是他們都轉移到其他的法律職業中去了。其中 ，有轉任政府法律顧問的 ，有轉任執業律師的 ，又有轉任司法官員的。爲甚麼在這短短的6年間就有這麼多法學教員轉職呢？我們認爲 ，除了個人的興趣與職業志向因素以外 ，更根本以及更爲深層次的原因是觀念及體制的問題 。這些問題本身足以動搖我們對法學教員的聘用及培養的根本 ，如果尚不加以改善的話 ，我們相信 ，在將來仍然不斷會有這些法律人才的流失 ，最終導致完全失去資深的法學教員以及無人接手澳門法學的教育工作 。 可能有人會說 ，這些法學教員離職的情況是正常而且可以接受的 ，因爲我們可以再另聘新人來塡補他們的空缺 ，而且現在也是這樣做 。然而 ，我們卻不這樣認爲，相反 ，我們認爲法學教員的不斷離職與更替必然會對法學教育造成致命的傷害 。如果不遏止這一現象 ，最終必然影響對法律學生的培養 ，亦影響法學教育的質量 。爲甚麼這樣說？其原因在於兩句說話 ：“羅馬城不是一天建成的”、 “十年樹木 ，百年樹人” 。藉此機會 ，很想以第二句說話來解答這一提問 ，這句話的意思是說 ，要成功栽種一棵樹 ，需時10 年 ，但是要培育一個人的話 ，則需要多10倍的時間 ，即100年 。不知道大家有沒有發現 ，這句說話其實是漏了一些東西 ，甚麼東西呢？那就是主語 ，這句是一個無

主語的句子 ，它只提到那個被培養的人 。這樣 ，就出現一個問題 ，那就是 “誰”要用100年時間培養他呢？ 答案當然不是神 ，更不是他自己 ，相反 ，是需要由另一人對他作出培育 。既然如此 ，又有另一個問題 ：究竟成爲那個培育人的人容易還是成爲那個被培育的人容易呢？換言之 ，既然培育他人的人需要用100年時間來培育人 ，那麼究竟我們又需要用多少時間才可以培養培育他人的那個人呢？我們認爲 ，應該要再多10倍的時間 。首先 ，他需要百年的時間被培養 ；然後 ，他則需要用900年的時間總結他被培養的知識 、反覆熟習人生經驗以及學習如何培養他人 。因此 ，我們認爲這一格言應多加一句 ，那就是 “十年樹木 ，百年樹人 ，千年樹樹人者” ！ 同理 ，既然培養一個法律人的時間至少需時4 年 ，那麼我們要培養一個培育法律人的法學教員的時間便需要多幾倍 。首先 ，他需要由法律學生開始 ，接受4年的學士課程培訓 ，接着，他需要分別花費至少2年及3年的時間接受碩士及博士課程的培養 ，然後 ，他又需要用至少10年的時間吸收法律實踐經驗及人生經驗 ，然後 ，他又需要用至少3年的時間學習如何培養法律學生 ，同時他又需要用至少4年的時間熟習他所教授的科目，接着，他又需要用至少10年的時間深入研究他所教授的科目的一些根本的理論問題 ，接着他又需要用至少10年的時間把先前所累積的知識及經驗寫成著作及出版等等 。這些時間加起來就真的有40年矣 ！正所謂 “人生有幾多個十年？ ！”我們又有幾多個10年培育那些培育他人的人呢？如果中途走了 ，他們之前所花費的時間便白費了 ，而我們之前所花費的時間亦都白費了。最終法律學生只會不斷循環地接受新手的培養 ，而他們最終只能成爲新手的新手矣 。何不悲哉 ！ 六 正因如此 ，我們必須在發生這些不幸之前反思這一現象背後的原因。誠如上文所述 ，我們認爲 ，它與我們的觀念及體制有關 。具體而

言 ，基於薪酬待遇不及其他法律職業 、法律資料的欠缺與封閉 、應有職業尊嚴的欠缺以及落實法學教員的培養路線的欠缺等四方面原因 ，致使法學教員出現不斷的流失 。 第一個原因就是薪酬問題 。誠如上文所述 ，法學教員的聘用對象應該是具有相應學歷且熟悉澳門法律制度的人才 ，但是這些人才同樣是其他法律職業（包括司法官 、律師 、政府法律顧問等）的招聘對象。因此 ，法學教育職業與法律職業在人才招聘的問題上便存在着競爭 。根據歷年的事實數據 ，可以發現我們的法學教員絕對有能力擔任司法官 、律師及政府法律顧問等高級法律職位 。這樣 ，如果法學教育職業的薪酬待遇嚴重低於這些法律職業 ，這自然會導致法學教員人才的流失 。這一現象在近年我們的人事章程改革以及開辦司法官培訓課程的環境下顯得特別嚴峻 ，幾乎每一次開考都吸納了我們的一部分人 。爲了顯示兩者之間薪酬的差別 ，在此稍作說明 。以澳門大學爲例 ，根據以往的事實數據 ，由於講師以及高級導師職級的法學教員足以成功獲考核取錄爲實習司法官 ，所以我們可以此爲對象比較一下他們的薪酬對待以及準司法官與司法官的薪酬對待。 19根據經第112/2006號行政長官批示核准的現正生效的 《澳門大學人員通則》 的表二所列 ，第一職階的講師與高級導師的薪俸點爲400點 ，而最高職階的講師與高級導師的薪俸點分別爲475點及550點 ，而根據《進入法院及檢察院司法官團的培訓課程及實習制度》（第13/2001號法律）第10條規定 ，實習司法官的薪俸點爲700 點 ；根據 《司法官薪俸制度》（第2/2000 號法律）第4 條及第6 條規定 ，法官與檢察官的薪酬最低爲行政長官薪俸的35％ ，而最高爲該薪俸的75％ 。如果根據第1/2008號法律第1條以及第1/2000號法律表四所規定的單位薪酬來計算 ，講師與高級導師的最低薪酬爲23,600元 ，而最高薪酬則分別爲28,025元以及32,450元 ；實習司法官的薪酬爲41,300元 ，而司法官的薪酬則由最低的45,409元至最高的97,305元 。如此 ，在兩者的薪酬相差至少一倍的情況下 ，如何選擇 ，相信不用多說了。20以此一例可顯示出 ，在這個薪酬欠缺競爭力的情況下 ，直接促成了法學教員的流失 。 第二個原因是法律資料的欠缺與封閉。我們遇到一件非常古怪的

事 ：作爲法學教育機構的大學圖書館的法學書籍竟然不夠從事法律實踐工作的法院圖書館的書籍齊全 ！這說明了法律資料不足的嚴重程度 。本人在研究的過程中 ，屢屢遇到這樣的情況 ：由於大學圖書館的法學資料不全（特別是一些古老文獻的欠缺 、法學期刊不全 、部分外語法學書籍的欠缺及不全等等），使本人需要到葡萄牙某大學的圖書館找尋資料 ，同時又需要透過私人關係借取一些的書籍及期刊 ，又或者需要在網上尋找及購買 ，這些都花費了超過一半的研究時間 。由於資料決定着成果 ，在欠缺法律資料的情況下 ，我們必須花很多時間四處找尋資料 ，這樣便導致事倍功半 ，影響研究成果的質量 。如此 ，在面對這一逆境時 ，很多人便會選擇放棄 。另一方面 ，由於法律是實踐科學 ，所以在從事法學研究以及法學教育的時候 ，我們都需要不同的法律實踐資料 。然而 ，法律實踐的部門卻沒有完全開放這些資料 ，以致我們的法學教員不能取得一些實踐的數據作研究之用 。這樣 ，在難以取得法學資料以提昇法學教員的教研水平的情況下 ，很多人都會望而卻步 。 第三個原因是欠缺應有的職業尊嚴 。除了因薪酬問題而導致職業尊嚴受損以外 ，這更是一個觀念的問題 。在很多人（包括法律人）的心目中 ，普遍認爲法學教員並不屬於法律職業 ，因而法學教員在社會以至法律圈子中往往得不到與其他法律職業相同的尊重與對待 。本人常常遇到同一件不吐不快的事情 ：在參加一些法律研討會 、報讀一些法律培訓課程或提交一些申請時 ，通常都需要塡表 。在表格內 ，通常都需要選擇自己的法律職業 ，但是可以選擇的法律職業通常都只有司法官 、實習司法官 、政府法律顧問或法律人員 、律師 、實習律師以及其他人士或其他法學士 。面對這份表格 ，本人通常自己想想 ，究竟本人應該選擇或者塡寫甚麼呢？本人既非司法官與實習司法官 、又非政府法律顧問或法律人員 ，更非律師及實習律師 ，那麼就只剩下其他人士或其他法學士了 ，於是本人就選了這個 。接着 ，本人曾教過且現剛剛學士畢業的一位法律學生又塡寫這份表格 ，本人便問他 ， “你選了哪個法律職業？ ”他便接着說 ， “當然是其他法學士啦 ！”聽畢 ，本人立即感到心傷 ，心想 ， “本人在法律圈子上所受的對待跟那個剛剛學

士畢業的法律學生的對待原來是一樣的 ！ ”“唉 ！本人以前的同學同事 、學弟學妹以及學生現都選擇有名的法律職業了 ，而本人所選的卻是無名的其他人士 ！”“既然在社會上我們被視爲等同剛剛學士畢業的法律學生 ，那麼在課堂上學生又怎會信服及尊重我們呢？ ”透過上述的這一笑話 ，便可以知道法學教員欠缺應有的職業尊嚴 。 事實上 ，認爲法學教員並不屬於法律職業是完全錯誤的觀念 。法學教員絕對屬於法律職業的其中一種 ，並且至少具有與司法官員 、律師及政府法律顧問等法律職業相同的職業尊嚴 。一方面 ，法學教員負責法律人的培育 ，原則上全部的法律工作者都是由法學教員培養成材的 ，沒有我們 ，哪有他們呢？ 另一方面 ，雖然法學教員的職務本身並沒有直接包含法律實務的工作 ，但由於他們很多時候都兼負法律實務工作 ，而且他們都會同時從事立法研究與法律詮釋的工作 ，所以法學教員亦是法律職業 。既然如此 ，如果法學教員在社會上及在法律圈子內得不到等同於其他法律職業的尊重與對待 ，法律人便寧願選擇其他法律職業 ，而不選擇成爲法學教員。 最後一個原因是欠缺落實法學教員的培養路線 。這一困境主要基於澳門現在的客觀環境導致 ，這個客觀環境是 ：現在大學都以最高的法學學位（法學博士學位）作爲法學教員職業准入的必要條件 ，可是其他的法律職業卻僅僅要求法學士學位 ，而且在法學教育職業與其他法律職業之間又不存在讓法律人能逐步提升其教研能力的中間職位或過渡職業 ，因而使走出大學之門並從事法律實務工作的法律人失去了返回大學之門的途徑 。 以澳門大學爲例 ，近來的法學教員招聘中 ，我們都提高了對應徵者的學歷要求 。這絕對是一個正確的做法 ，但在現在的環境下 ，這一做法卻不能帶來有效效果 。誠如上文所述 ，在其他法律職業中 ，法律只要求有關法律人具有法學士學位 ，且碩士或博士的學歷對這些職業的晉升並沒有帶來必然的幫助（因沒有這樣的要求）。同時 ，法律人又必須花費幾乎全部的時間以應付日常的實務工作 。因此 ，很多從事其他法律職業的法律人在完成法學士課程以後便不會或不願繼續修讀或取得碩博學位 ，除非他們真的有志於此又或欲提昇自身的法學修養（即使

如此 ，在面對忙碌的法律實務工作下 ，法律人都不能認真抽取充足的時間來進行研究）。在這一環境下 ，我們便難以期待法律人會取得碩博學歷 。另一方面 ，據我們所知 ，在法律學生取得法學士學位以後 ，爲了三餐一宿 ，幾乎無人選擇全職修讀碩博課程 。由於他們又未符合資格獲聘爲法學教員 ，而且在法學教員與法律實務工作之間又不存在一些中間職位或過渡職業（如研究員），所以在無可選擇的情況下只可選擇法律實務工作 。然而 ，一旦他們選擇了法律實務工作 ，便會落入上述情境之中。加之上述的三個困境 ，我們的法律學生與法律人便陷於惡性循環之中 ：法律學生取得法學士學位後就只可投身法律實務工作 ，在進入法律實務工作後 ，基於對其職業的升遷幫助不大以及爲了應付忙碌的實務工作 ，法律人都不願意或不能花時間再修讀碩博課程 。基於欠缺碩博學歷 ，我們便不能在學習及認識澳門法律制度的法律人當中聘用他們爲法學教員 。如果不能聘用認識澳門法律制度的法律人爲法學教員 ，那麼 ，隨着法學教員的流失 ，只能聘用學習其他法律制度的法律人 ，以塡補法學教員的空缺 。這樣 ，隨着這一惡性循環的延續以及時間的推移 ，本地的法學教育必然會崩潰 ，而本地法學教育的崩潰最終又將導致本地法律制度的崩潰 ！因此 ，在沒有落實這些中間職位或過渡職業的情況下 ，我們將難以培養法學教員。七 雖然面對上述的困境 ，但是我們卻不用這麼悲觀 ，因爲我們認爲將有辦法解決這些問題 。事實上 ，本地大學一直都努力培養包括法學教員在內的法律人 ，並且一向積極地按照上文所說的兩個方向聘請法學教員 。因此 ，只要我們能解決上述問題 ，那麼我們便不愁找不到理想的法學教員 ，亦無須擔憂不能培育出色的法學教員 。現在 ，面對着上述的四個問題 ，本文嘗試提出四個針對性的建議 。 首先 ，應合理調整法學教員的薪酬待遇 ，縮減與其他同等法律職業的薪酬差距 。我們認爲 ，由於每個法律職業的性質 、代價與壓力都

不同 ，所以並不需要將法學教員的薪酬待遇完全等同其他法律職業 。我們只需要定出不同職級的法學教員享有他們應該享有的合理薪酬便已足夠 。以澳門大學爲例 ，只需調整講師與高級導師的薪酬 ，並且建議回復修改 《澳門大學人員章程》 之前的職階及薪俸點 ，即分四個職階 ，第一職階爲525點而第四職階爲600點 。 其次 ，建議賦予法學教員享有法律資料的資訊權 。資料是教研人員的靈魂 ，沒有資料 ，便沒有靈魂 ；資料不全 ，我們便 “三魂不見了七魄” 。因此 ，應該透過法律的手段使法學教員享有取得法律資料的權利 。具體而言 ，可以要求政府立法 ，在確保不洩漏個人資料與隱私以及向其施加保密義務下明確賦予法學教員享有法律資料的資訊權 。同時 ，亦可透過大學與其他法律實務部門或實體訂立協議或共識 ，並加強彼此之間的溝通 ，讓法學教員可以分享它們的實踐資料 ，而他們則分享我們的研究成果 ，從而共同推進本地的法學教育及法學研究 。 再次 ，我們應當爭取法學教員的職業尊嚴 。誠如上文所述 ，這是一個觀念的問題 。我們建議 ，應當向學生 、從事其他法律職業的法律人以及社會加強溝通及推廣 ，以宣傳這個職業的尊嚴 ，例如我們向學生介紹法律課程的時候 ，應明確指出 ，法律畢業生的出路除了司法官 、律師 、政府法律顧問等職業以外 ，更包括法學教員 ；又例如 ，大學可以向有關的法律實務部門加強溝通 ，並鼓勵它們在作出法律職業的分類時增設法學教員的類別等等 。 21 最後 ，應該落實一些中間職位或過渡職業。在現有的體制下 ，其實早已存在這些中間職位 ，只不過我們忽略了而已。事實上 ，這些中間職位就是法律研究人員 ，即研究員 。我們建議 ，應該擴大法律研究員的編制 ，在課堂上及社會上吸納一些有潛質且已經取得學士學位或碩士學位的法律人 ，並且要求他們完成一定質量及數量的研究以及完成更高的法學學歷 ，同時又可以讓他們嘗試教授部分的課堂 ，從而使他們逐步獲得法學教員應該具有的能力 ，並且最終成爲法學教員。 我們相信 ，若採納上述的四個建議 ，在不久的將來 ，澳門便有出色的法學教員誕生 。現在 ，本人所看到的 ，正是大學光明的未來 ，以及法律學生們那幸福的臉龐 ！

註 釋 ：1 Immanuel Kant著，沈叔平譯 ：《法的形而上學原理——權利的科學》 ，北京：商務印書局 ， 2002 年，第38 、 39 頁，轉引自唐曉晴：《法學 、法學教育與澳門法律人的養成》 ，第8 頁。Bernd Ruthers著，丁曉春、吳越譯 ：《法理學》 ，北京：法律出版社 ，2005年 ，第28 頁，轉引自唐曉睛：《法學、法學教育與澳門法律人的養成》 ，第8 頁。唐曉晴：《法學 、法學教育與澳門法律人的養成》 ，第8 頁。考夫曼著，劉幸義等譯 ：《法律哲學》 ，北京：法律出版社 ，2004年，第11頁。此外，我們的法學院亦開設了法律實務和法律術語進修課程。根據該課程規章的序言所載，這課程旨在滿足“對兩種正式語文掌握水平不一的法學士有進修法律及語言知識的需要、推進雙語表達法律、獲得在法律專業及法律工作方面學習實務及專業知識的好處以及促進澳門特別行政區法律文化發展及提高人力資源素質的整體需求。”《澳門大學招生小冊子》 ，第2 頁。《澳門法律導論課程規章》 序言。根據該法令第39條、第64條及第65條規定， “入讀專科培訓係透過考核為之 ，完成全科實習且成績及格之醫生，又或具備之培訓被認可為具同等學歷之醫生均可投考。”“其他醫學專科程度 ， 包括在澳門以外取得之程度 ，得視為等同於本法規規範之專科培訓所授予之程度 ，但須同時符合以下要件：a）根據法律規定，利害關係人之學歷資格被認可為醫學學士學位 ；b）專門培訓等同在澳門衛生司之專科培訓內取得之培訓 ；c）專科程度由適當之實體發出之文憑或證書證明。”“在專科培訓領域內，得向在澳門或外地取得之專業資格給予培訓之全部或部分同等學歷 ，只要：a）根據法律規定，利害關係人之學歷資格被認可為醫學學士學位 ；b）利害關係人具有使其有資格獨立從事醫務工作之執業憑證 ；c）所取得之培訓全部或部分等同於專科培訓計劃內之培訓 。”對於書記長與司法文員的聘任方面 ，根據第7/97/M號法律第5條第1款及第6條第2款規定， “法院書記長之職位空缺未能依據第二條第二款之規定塡補時，得例外由在法院書記長之培訓課程中取得及格之下列人士塡補：a）在助理書記職等工作至少滿三年 ，工作評核不低於 ‘良’，或工作至少滿兩年而工作評核為‘優’之人士；b）具有本地區法律認可之法律學士學位 ，且證明對澳門法律體系有認識及掌握中葡文之人士。”“法院書記之職位空缺未能依據第三條第四款規定塡補時，得例外由在法院書記培訓課程中取得及格之下列人士塡補：a）在助理書記職等工作至少滿一年之人士；b）具有本地區法律認可之法律學士學位 ，且證明對澳門法律體系有認識及掌握中葡文之人士。”根據該規章第23 條規定， “下列者豁免實習：a）具有碩士學位或高於碩士學位 ，並曾於澳門的大學擔任教學人員職務兩個學年以上的澳門法律教師；b）曾在2345678910

澳門出任法院司法官、檢察院司法官、登記局長及公證員等職務 ，且最後獲的服 務評核為 ‘優’者；c）具有本地區所認可的學士學位 ，且已完成 ‘本公會’所認 可的實習的法學士。”1 1 另外，根據第7/97/M號法律第7條第2款規定， “一等助理員之職位空缺未能依 據法律之規定塡補時，得例外由在一等助理員之培訓課程中取得及格之下列人士 塡補：a）在二等助理員職等工作至少滿一年之人士 ；b）具有本地區法律認可之 法律學士學位 ，且證明對澳門法律體系有認識及掌握中葡文之人士。”12 在實務上，有政府部門不以擔任法律職務的高級技術員的職位來聘請法律人。這 樣 ，根據第26/2003號行政法規第2條規定， “為進入公共部門或公共實體任職 的目的而審查小學、中學及高等教育的學歷 ，屬有關典試委員會的職權。”“如 屬未經開考而以合同或定期委任制度任用人員的情況，審查該等人員小學、 中學 及高等教育的學歷 ，屬任用人員或建議任用人員的公共部門或公共實體的職 權。”有關應徵者便不一定需要首先修讀澳門法律導論課程。13對此 ，可以參看澳門大學的招聘廣告。14基於有關的法律職業必須具備全面的法律知識 ，有關從業員必須曾經學習澳門法 律制度的各個主要的部門法。具體而言，他們必須認識《中國憲法》 、 《澳門基 本法》 、國際公法、澳門刑法及刑事法律訴訟制度、澳門行政法、稅法及行政訴 訟法律制度、澳門民法制度（包括債法、物權法、親屬法、繼承法及國際私法）、 澳門商法制度、澳門勞動法律制度以及澳門民事訴訟法律制度。15 對於在外地修讀當地法學學士課程的人士而言 ，基於第439/99/M號訓令的規 定，立法者要求他們必須首先修讀以認識澳門法律制度為內容的課程 ，即澳門法 律導論課程。 目前，設置這一課程的任務由澳門大學負責，這個課程分為四個學 段 ，第一個學段為先修階段 ，主要學習澳門歷史、葡萄牙語及法律術語，而其後 三個學段則主要讓法律學生學習澳門法律制度的各個主要部門法，具體包括：澳 門法制史、民法總論 、憲法、刑法、 國際公法、行政法、公共行政 、刑事訴訟 法、債法、物權法、民事訴訟法、親屬及繼承法、商法、國際私法、公證與登記 法及司法實務。這個課程讓法律學生認識及掌握澳門的法律制度 ，從而讓他們可 以符合市場的要求，並且開展其法律職業。16事實上 ， 自澳門大學法學院的成立至今，一直都堅定不移地培養熟悉澳門法律制 度的法律人才。在這20餘年間，澳門大學對澳門在後過渡期至回歸後的期間內 的法律本地化工作作出了巨大的貢獻，培育了數以千計的本地法律人才及法律精 英，他們分別從事法官、檢察官、律師、議員、廉政專員、政府機關領導、登記 局領導及公證員、仲裁員、政府法律顧問、 司法文員、私人法律顧問以及法學教 員等等，並且每一位都為澳門的法制建設及法治工作擔負了艱巨的任務 ，從而使 到今天的澳門市民可以分享法治、社會公正及穩定的幸福成果。本人相信 ，面對 這項重大的成就，不僅是澳門大學，而且還包括我們本地的其他大學或高等教育

機構 ，都必定能繼往開來，在現在及未來繼續為培養熟悉澳門法律制度的法律人 才作出貢獻 ！17在這幾年間，亦一直有兼職的法學教員辭任 。18 而兼職法學教員則有31人。根據本人所認知 ，法學院的全職法學教員一直以來 都大概有40人左右 ，關於法學教員的最新人數 ，見澳門大學網站之查詢系統： http: //isw. umac. mo/oeApp/oe_search.do？event＝search&acad_unit_select＝FLL& search_pattern＝&search_for_radiobutton＝staf19 為甚麼我們不以助理教授 、副教授或教授的薪酬對待與司法官相比呢？原因很簡 單，因為兩者並非處於相同的水平 ，所以不能以此來比較。20 根據最近生效的第12/2010 號法律（《非高等教育公立學校教師及教學助理員職程 制度》）表一、表二及表四所載 ，第一職階的中學教育一級教師的薪俸點為440點 （即25，960 元），而其最高職階的薪俸點為765點（即45，135 元）；第一職階的中學 教育二級教師的薪俸點為430點（即25，370 元），而其最高職階的薪俸點為735點 （43，365 元） ；第一職階的幼兒教育及小學教育一級教師的薪俸點為440 點（即 25，960元），而其最高職階的薪俸點為735點（即43，365元）。這似乎令人感到 ，當 大學講師或高級導師還不如中小幼教師了。21 根據 《律師通則》（經第26/92/ M號法令及第42/95/M號法令修改的第31/91/M號 法令）第19條第4款規定， “下列人士免除實習：a）擁有碩士或碩士以上學位並 曾在澳門之大學擔任教員職務兩年以上之法律教師；b）在澳門任職兩年以上並 最後評核為良等之前法院司法官、檢察院司法官、登記局局長及公證員。”另根 據 《求取律師業規章》 第23條規定， “下列者豁免實習：a）具有碩士學位或高 於碩士學位 ，並曾於澳門的大學擔任教學人員職務兩個學年以上的澳門法律教 師；b）曾在澳門出任法院司法官、檢察院司法官、登記局長及公證員等職務 ， 且最後獲的服務評核為 ‘優’者 ；c）具有本地區所認可的學士學位 ，且已完成 ‘本公會’所認可的實習的法學士。”在律師業的職業准入方面，立法者與澳門 律師公會對法學教員作出等同於司法官、登記局長及公證員的對待 ，此舉令筆者 深感欣慰。。

關於對澳門法律人才培訓工作的展望邱庭彪*前 言 《展望澳門法律人的培訓工作》 是2010年中 ，筆者在台灣 《2010兩岸四地法律發展學術研討會》 發表的文章 ，文中談及澳門法律人的組成 、各類澳門法律人的心態 、澳門法律人培訓工作的成效 、特別是司法效率及能否回應社會的正當要求 ，以及在展望中提到 ：澳門法律人需調整心態面對現實 、教育機構及實際用法律人機構要 “實事求是” 、同時要將司法獨立與司法行政效率區分 、最後是提及葡萄牙語的適用問題 。 以下內容是上文的補充 ，主要是集中談及培訓工作在立法時的具體運作情況 。就當前澳門存在法律人沒有在法律崗位上工作 、但澳門法律人的勞動市場又找不到合適的法律人的問題 ，筆者提出建議 ，由政府主導的集中培訓機制 ，由政府統籌培訓符合資格的澳門法律人 ，爲特區政府及社會提供一批具有操作能力的 、符合用人單位的 ，及後備法律人的人力資源 ，甚至於 ，可符合澳門情況的法律科學研究人員。一、政府主導集中培訓澳門法律人培訓班（一） 培訓班的目的培訓課程的目的 ，是爲他們進入澳門法學院教員 、澳門的司法官* 澳門大學法學院中文法學士課程主任 、助理教授 、法學博士、澳門執業律師

實習課程（實踐階段）、律師公會的實習律師課程（實踐階段）、登記局局長 、公證員 、政府法律顧問 、法律範疇高級技術員打下必要的基礎 。 （二） 學員 1. 要求 爲了能夠使學員在學習時不出現較大的區別 ，招生的對象應原則上比照適用澳門現時招考進入就讀司法官實習課程及實習律師課程爲基礎的標準 。即是面向在本地大學就讀的法學士 、完成澳門大學法學院法律導論課程的其他法學士 。 2. 招考及招考內容 每年 ，或每6個月招考一次 ，每班學員數爲30 。當報到讀人數超過時 ，方舉行入學考試 ，但學員不足15人時可以決定不舉辦課程 。而考核的內容 ，原則不考中文 、葡萄牙語 、心理測驗這幾門課 。只考基礎法律知識 。可以同時舉辦以母語爲中文或以葡萄牙語而設的中 、葡語兩個班 。 3. 培訓津貼及薪酬 區分兩種學員 ：一是 ，與公職有聯繫的法律人（包括廣義的公務員）容許收取原來薪酬或培訓津貼（以較高者爲準），培訓時間計算入職級及公職之年資等的優惠 ，使已在職的公職人員能安心進入培訓班 ；二是 ，與公職沒有聯繫的法律人可以收取培訓津貼 ，並視爲融入就業市場的職業培訓制度 。培訓津貼方面 ，應提供不低於高級技術員的最低薪津點的培訓津貼 ，以保持這個培訓班具有競爭力。 4. 全職及出勤 爲了達到理想效果 ，學員不容兼任其他工作 ，必須爲全職學生 ，缺席超過1/10不能參加該課考核 ，其餘出勤按公職制度安排 。 （三） 課程的設置 1. 培訓時間 培訓時間不宜太長 ，應以12個月的密集課程爲合 ，不設長休假 ，每天上課時間必須少於6個課時爲合 ，以便容許學員溫習每天的授課內

容 ，及準備下一天的課程 。 2. 培訓內容 先重溫基礎課 ，再配以實用及可操作的課程 ，以確保學員的基礎性及實用性 ，有關順序如下 ：① 法學理論 、民法總則 、憲法 、基本法 ；② 登記及公證制度 、債法 、物權 、親屬及繼承 、未成年保障制度 ；③ 行政法 、澳門公職法律制度 、稅法 、公共經濟 ；④ 刑法、勞動法、商法 ；⑤ 司法組織法、刑事訴訟法 、民事訴訟法 、行政訴訟法 、勞動訴訟法 ；⑥國際私法 、律師職業道德 、司法官職業道德 、司法實務 ；⑦ 在非學習期間才安排出席本地的學術參觀及學術講座 。 每一階段須考核 ，不設補考 ，不及格的學員需在下學年重新學習及考核 。薪酬或培訓津貼將不會發給二次考核不合格的學員。 3. 培訓後的銜接 進入澳門的司法官實習課程（實踐階段）及律師公會的實習律師課程（實踐階段）的學員 ，必須從培訓及格的學員中甄選 。上述實踐階段的兩課程 ，可以由培訓司法官的政府相關部門及律師公會自由訂定招考規則 、實踐內容及期限 。如從事澳門法律工作的本地法學教員及政府法律顧問 ，必須從在完成培訓課程並及格的學員中甄選 。登記局局長 、證員 、法律範疇高級技術員 ，則必須從在完成培訓課程並及格的學員中甄選 。 4. 長期性及就業保障 培訓工作必須是長期性的 ，不能以臨時性的安排 ，要以延續教學方式運作 。在就業保障方面 ，因培訓課程的目的是以配合澳門法律勞動力市場爲主 ，而學員能否進入勞動力市場的法律崗位 ，由學員的知識及工作能力決定 ，即競爭上崗 ，政府不提供必定的就業保證 。 5. 法律人專門的 ，個人的培養計劃 爲了增加學員們的學習能力 ，及專業素質 ，須向爲每一個學員單獨訂出學習培養計劃 ，同時由一位培訓員專職培養每3至5位學員 。

二、法律的保護 爲了保證培訓課程的地位 ，筆者提議須以法律定出綱要式規範 ，再以行政法規細化 。 行政法規的適用內容 ，包括 ：進入司法官實習課程（實踐階段）、進入律師公會實習律師課程（實踐階段）、本地法學教員 、登記局局長 、公證員 、政府法律顧問 、法律範疇高級技術員 。 完成培訓課程及考核合格的學員 ，在提交篇論文後通過答辯後 ，可獲得法學碩士學位 。以保障他們的學術及就業地位 。 完成培訓課程及考核合格的 ，並可從事公職的學員 ，可立即獲得不少於一等高級技術員的薪酬待遇 。三、法律葡萄牙語及中文的培訓計劃 設定一門附加的課程 ，學員可以在完成培訓課程後參加一個爲期6個月至1年的赴葡就讀法律葡萄牙語的培訓計劃 ，由政府提供學費 、生活費補貼 、旅費 ，培訓津貼可以繼續支付 。 考慮到不懂中文的學員 ，學習中文法律的困難程度及學員將來的工作範圍 ，因此 ，暫時不設爲他們而辦的中文培訓計劃 。總結 筆者以任重道遠爲形容法律人的培訓工作 。認爲這不是一項短期的工作 ，亦不是一項政績工程 ，爲甚麼這樣說 ，要法律人的培訓工作成功 ，就是要見到效益 ，從計劃培訓 ，到落實培訓 ，再到培訓成才 ，及見到效益 ，不到十年 、八年不能見效 。 假如 ，沒有長期的認真工作 ，沒有一個肯長期承擔培訓工作的法律人 ，法律人培養工作難以達到成效 。

對證人在刑事程序中權利之保護麥興業* 在刑事訴訟法典中 ，第一個規範的證據方法是證人 ，可見證人在刑事程序中的重要性 ，故證人是一個十分重要的角色 ，其目的是要陳述事實之真相 ，以便讓法庭清楚知悉相關犯罪行爲之過程 ，而且有相當部分之罪行只能依靠證人之證言作爲判罪的依據 ，因此證人在刑事訴訟程序中的作用更是不言而喻 。 基於證人在刑事訴訟制度之重要性 ，現今很多國家都在研究制定完善的證人制度 ，包括如何保障證人之合法權利 ，如證人之保護制度 、拒證權 、證人費用等權利 。在中國 ， 《中華人民共和國刑法》 及《中華人民共和國刑事訴訟法》相關條文規定對證人及近親屬的保護制度1 、證人費用2及司法告知權3 ，且存有制定專門的證人保護法的構想 ；而在美國 ，證人保護已存有一個固定之制度 ：其在1970年制定了《有組織犯罪控制法》 ，其中規定了《證人保護計劃》 ，以保護證人及其親人之安全 ， 1982年通過了《被害人 、證人保護法》 ，通過建立專門的證人保護機構對證人提供保護 。 反觀澳門的刑事訴訟制度 ，雖已制定了相關之權利義務 ，但相關之權利的規定不清晰 。建議當局在 《澳門刑事訴訟法典》 修改工作中 ，應未雨綢繆考慮增設保護證人制度 。在重大的刑事案件 、有組織犯罪案件 、黑社會案件中，保障證人及近親屬的人身財產安全有着不能忽視的作用 。 首先 ，在刑事訴訟法中第121條至124條已明確規定證人可以因應某些特殊情況而存有拒絕之權利 ，如證人享有不受強迫自證其罪之拒 澳門法制研究會理事*

絕 、血親及姻親之拒絕 、律師醫生等職業秘密之拒絕及公務秘密之拒絕等 ，這些就是拒證權之體現 。拒證權在各國刑事訴訟程序中都作出了相應之規定 ，而 《澳門刑事訴訟法典》 中之規定 ，雖然規定比較詳細 ，但仍有部分不夠清晰之地方。 如《澳門刑事訴訟法典》第120條第1款a）所規定之情況 ，在同一案件中數名嫌犯 ，每一個嫌犯都應擁有拒證權 ，除了涉及其身份資料 ，以及當法律規定時關於其前科之問題必須據實回答 ，其他的問題都應該可以保持沉默 ，亦就是在同一案件當中每一個嫌犯都應擁有拒證權 ，但部分人士則認爲 ，其只有權拒絕回答關於自己之犯罪部分 ，而同一案件其他嫌犯之犯罪部分 ，必須回答 ，這便爲 《澳門刑事訴訟法典》 中就拒證權不清晰之地方 ，這也正是目前正在進行的 《澳門刑事訴訟法典》 修改工作應考慮此問題 。 另外 ，關於證人費用之規定 ，我們無法從刑事法律條文中找到相關規定 ，但可以根據《澳門刑事訴訟法典》第4條之規定予以補充適用之《澳門民事訴訟法典》第547條之規定 ，證人可收取因到庭作證場之費用及由法官訂定之每日損害賠償 。證人作證的損失可能不僅是作證而支付的費用（車 、船票費等到庭交通費用 、住宿費等），而且包括證人因作證而失去的一定的物質利益（如缺勤喪失工資 、獎金等以及一些機會成本） ，他們在犧牲一些時間和精力作證同時 ，還會因作證而耗費一些財力 ，甚至遭受一些損失 ，因此 ，修改 《澳門刑事訴訟法典》 過程中 ，應研究如何保障證人之權利 ，以使證人在履行義務時 ，不存有任何金錢利益上之損失 。 至於關於刑事證人保護之規定 ，澳門現時之法律並未爲此作出任何規定 ，雖然在現行刑事制度中 ，仍未存有很多案件之證人須要作出保護 ，但並不表示該制度不需存在 ，無論在哪一個國家如犯罪涉及重大的刑事案件 、有組織犯罪案件 、黑社會案件 ，當存有證人且該證人未能得到有效保護的時候 ，證人往往會因作證而遭受報復性的人身傷害和物質損失 ，甚至付出生命 。在修改刑事訴訟法之規定時 ，應適當加以考慮增設相關保護證人的制度 。 所謂證人人身安全保護 ，即對於需要保護的證人 ，至少在作證期

間應由專門的保安人員對其人身進行安全保衛 ，或在徵得證人同意的情況下 ，將證人轉移到安全的地方生活 。作證完成後 ，也要對證人的安全予以周到的安排 ，甚至採用移居保護 ，即證人作證後仍然繼續面臨高度 、長期風險 ，確已無法在原居住地生活的證人 ，應爲其提供完備的個人檔案 、證件和有關移居手續 ，同時支付給證人能滿足基本需要的定居費用 ，秘密地將證人遷至與原生活環境很少聯繫的地方居住 ，並妥善安排好證人本人和家屬的學習 、就業問題 。如屬必要 ，證人進行整容手術 、美國保護證人的 “蒸發計劃”及設立隱名作證制度4等方式亦是可考慮採用的措施之一 。當然 ，對證人採取保護措施應充分尊重證人的意願 ，首先要徵得證人的同意 ，不得在證人不同意的情況下強行保護 ，這樣既有利於保護工作的順利進行 ，也可以避免以保護爲名 ，變相非法限制證人自由。 任何時候 ，無論因沒有保護或保護不力而導致證人因作證而令本人及其近親屬遭到侵害 ，當證人及其近親屬爲此而提出的訴訟 ，法院應免除其訴訟費用 ；證人及其近親屬在此類訴訟中 ，需要法律說明或需請律師予以代理的 ，應作爲澳門法律援助的對象 ，由法官指定律師提供說明或代理 ；故是否爲證人設立一個無償訴訟制度 ，亦是刑事訴訟法修改過程應考慮之處 。 在澳門刑事制度關於證人權利的規定中 ，最新規定是於2009年1月15 日通過了一項單行法律《第1/2009號法律》 ，該法律明確解釋基本法第71條之規定 ，從而明確地說明證人可以由律師陪同面對任何公共當局 ，以保障證人之權利 。 根據刑事訴訟法的規定 ，嫌犯擁有沉默權 ，而證人則有義務據實回答向其提出之問題 ，但提出回答有關問題將導致其須負刑事責任 ，則無須回答該等問題 ，但我們並不可以排除證人無過錯不知悉有權不回答有關將導致其須負刑事責任的問題的可能性 ，更加不會給社會大眾甚至是相關政府部門質疑證人爲何要請律師。上述條文之作出 ，證人由律師陪同是證人爲保障自己行使權利的體現 ，不能對其作出質疑及由此降低其可信度 ，而 《第1/2009號法律》 無疑是證人之權利得到了明確之提升 ，將證人之權利增加 ，而很多國家仍未就此範疇權利作

出明確規定 。 但值得注意的是 ，上述條文規定之權利爲一抽象之權利 ，而在相關之程序法中 ，並未就作爲證人之律師具有何等之權利作出任何規定 。 我們留意到 ，在刑事制度中 ，嫌犯可以聘請律師爲其辯護 ，而根據《澳門刑事訴訟法典》之規定 ，該律師有專門之名稱——辯護人 ，而且明確指明辯護人可行使法律承認嫌犯享有之權利 ，這爲程序法規定 ，故此 ，辯護人在法庭中可以容許發言 ，並設有專有之座位 。 在德國之刑事訴訟中 ，在討論證人之權利時 ，有學者認爲證人有權僱請律師作爲其代表 ，稱之爲輔佐人 。5然而 ，在澳門證人之律師有否專有名稱 ，在刑事訴訟程序中則未有具體規定 ，故 《澳門刑事訴訟法典》 中證人所聘請律師之名稱爲何 ，有否具體之權利 ，應明確規定之 。 雖然在現時之刑事訴訟制度中並未有規定證人之律師有何權利有否專有之座位或在審判聽證時可否發言 ，但爲尊重律師及作爲證人代表之需要 ，現時必須理解爲該律師在其代表之證人作出聲明期間 ，有權發言 ，及作出一切維護該名證人權利 ，且不爲法律禁止之行爲。 綜上所述 ，在完善刑事法律制度時 ，關於證人之權利 ，必須加以詳細考慮及詳細分析 ，以加強證人之保護 。註釋 ： 在國內，刑法第307條規定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指 使他人作偽證的” ，處以有期徒刑或拘役。刑事訴訟法第49條規定：“人民法 院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬 進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復 ，構成犯罪的，依法追究刑事責任 ；尚不夠 刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”刑法第308條規定：“對證人進行打擊 報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役 ；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期 徒刑。”1

2 刑事訴訟法第194條規定“證人得請求法定之日費及旅費。但被拘提或無正當理由，拒絕具結或證言者，不在此限。前項請求，應於訊問完畢後者十日內，向法院為之 。但旅費得請求預行酌給。”司法告知權是指證人有得到司法人員告知其權利義務的權利。刑事訴訟法第98條規定：偵查人員“詢問證人 ，應當告知他應當如實地提供證據 、證言和有意作偽證或者隱慝罪證要負的法律責任”。刑事訴訟法第156條規定：“證人作證 ，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱慝罪證要負的法律責任 。”隱名作證主要是指在刑事訴訟中控方證人在不暴露身份面貌甚至變聲的情況下 ，必要時通過特定的法庭隱名場所 ，運用現代科學技術手段和程序控制電話 ，現場閉路電視 、電腦 、 多媒體等使證人接受控辯審三方對證人的詢問、質證 ，完成作證使命，隱名作證制度能夠從根本上預防打擊報復的發生，並且有利於祛除不願作證這一顧慮 ，能夠徹底解除證人出庭作證顧慮。Claus Roxin著，吳麗琪譯 ：《德國刑事訴訟法》 ，台北：三民書局 ， 1998年，第294 頁。345

試論調解及其對解決司法爭議的幫助陳華強*一、劇爆的爭議 現今的澳門社會 ，可能由於社會道德觀念的改變 、利益之多元化及誠信的缺失等各種情況的出現 ，導致社會出現大量的矛盾 ，這現象就如美國20世紀90年代初期的情況相約 ，出現 “訴訟爆炸”的情況 。由於澳門近年的爭議增多 ，且市民維權及法律意識的增強 ，導致司法訴訟急劇增加1，在司法資源未能有效地按比例增加的情況下 ，迫使近年澳門的司法案件嚴重堆積 ，而利用非司法爭議之方式解決紛爭 ，已成澳門現時法律制度研究的重要課題 ，仲裁及調解爲主的非訴訟解決司法爭議的制度漸受關注 ，調解近來在中國內地及國外更是受到良好的評價 。 爲解決司法爭議 ，在2004年8月18日由中國最高人民法院頒佈了《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》 ，該規定於2004年11月1日起實行 。在2010年6 月7 日，最高人民法院又頒佈了《關於進一步貫徹“調解優先 、調判結合”工作原則的若干意見》 ，以貫徹推行調解 。 香港設有多個調解中心 ，以作出民事調解 ；香港終審法院於2009年2月12 日頒佈 “實務指示 ·31”，爲訴訟調解作出程序規範 ，以方便各級法院調解時之統一運作 。 但在澳門 ，民事調解並未得到適當的推行 ，其只依附於仲裁中心之內 ，只是在執行上 ，因與中國內地簽署互相確議調解判決執行力的 澳門法制研究會會長、澳門科技大學民商法碩士研究生*

協 議 ，訴訟調解於訴訟程序中進行，但效果並不理想。二 、調解（一）調解的概念調解(Mediação)，是其中一種傳統的訴訟外爭議解決方式，透過爭 議雙方的書面協議，將爭議第三人作出協調，從而解決爭議，調解協 議則爲合同，規範當事人。 “在第三方主持下，以國家法律、法 規 、 規章和政策以及社會道德爲依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸 說 ，使他 們互相諒解，進行協商，自願達成協議，消除紛爭的活動。” ；2 “調 解是談判 (交涉)的延伸。二者區別在於第三方的參與；而其中的第三 方 ，即調解人的作用也是區別於審判和仲裁的關鍵因素— 調解人沒有 權力對爭執的雙方當事人施加外部的強制力。” 3調解可分爲民事調解及訴訟調解兩大類型。民事調解，是指透過 獨立的調解員或調解機關，按其處事規則促成協議的程序。訴訟調 解 ，又稱爲法院調解或司法調解，是指在訴訟的程序中，由司法機關 促成和解協議，從而解決雙方當事人的爭議，並完結相關訴訟程序。現時澳門並沒有專門的調解機構，一般以仲裁及調解的混合的方 式運作，並附於仲裁機構內。如澳門世界貿易中心仲裁中心及澳門消 費者委員會仲裁中心均設有調解程序。在澳門，訴訟調解一般屬任意性的，只當雙方當事人同時聲請作 出 ，又或在認爲適宜之情況下，由法官可依職權作出。4但關於勞動訴 訟程序，調解則屬於強制性的訴訟行爲，爲訴訟程序之必經階段。調 解由檢察院主持，如未經檢察院調解，訴訟程序不能繼續進行5 ；另 外 ，法院在審判聽證前，法官還須首先嘗試調解雙方當事人。6（二）調解的好處調解之所以在世界各地受到廣泛之宣揚推廣及應用，皆因其好處 較訴訟程序及仲裁程序爲多，除了快速解決爭議外，還有其他好處，

以下我們將探討幾點較有利的地方。 1. 徹底解決雙方爭議 由於調解並不是有權限機關作出強制判決的程序 ，而只是誘導爭議雙方在互讓的情況下 ，減少爭議部分 ，從而自願地達成和解 ，其結果由雙方當事人控制及決定 ，故無論結果爲何 ，爭議雙方均不會有被強迫的感覺 ，故日後亦不會違反所作出的協議 。 故此 ，如透過調解程序而解決的爭議 ，將較訴訟程序及仲裁程序更徹底地解決雙方當事人的爭議及分歧 ，使爭議雙方能於日後繼續合作關係或良好的友誼關係 。 2. 認受範圍更廣 在法院判決中 ，除有協議外 ，大部分國家的民事訴訟程序均會規定他國或地區法院所作的判決 ，須經確認程序後 ，方具有執行力 ，而澳門便是這樣規定 ，即使涉及兩岸四地的司法判決 ，現時仍須作出司法確認程序 ，方具執行力。因此 ，在涉外案件中 ，司法判決的效力不能得到良好的執行 ，但關於調解協議書 ，只要有雙邊協議 ，協議內容便可以直接在其他國家或地區執行 ；又或使之與仲裁程序銜接 ，將可以在143個國家地區獲得執行 。 7 3. 爭議的結果可由當事人控制 調解並非司法程序 ，調解員並不會作出強制性的判決 ，判處雙方當事人須履行義務或作出賠償等判決 ，調解員只是誘導雙方達到均能接受的結果 。 “調解協議不必嚴格依照法律 ，只要不違反法律中的強制規定 ，不損害社會公共利益 ，不損害第三人的合法權益 ，調解協議就是合法的”8亦由於調解的結果不需要按照法律規定作出 ，只要雙方當事人同意 ，便可以作出任何不違反社會秩序 、強制法律的協議 ，從而解決爭議 。故其結果並不是由第三人決定 ，而只是由爭議雙方決定 。這樣 ，將會避免出現合法不合理的判決出現 。 （三） 調解不被廣泛應用的原因 調解在澳門不被廣泛應用 ，存有多種原因 ，例如 ，現時的調解程序附屬於仲裁機構 ，故一般人可能誤解其爲仲裁程序的其中一個部

分 。缺乏有經驗的調解員及成功的調解案例 ，以讓普通市民對調解有所認識 ，得知其好處 ，從而採用解決爭議 ，亦是調解不被廣泛接納的原因。 成功案例方面 ，民事調解基本上沒有 ，即使是訴訟調解 ，無論是檢察官或法官主持的調解 ，亦沒有影響深遠及典型的案例 ，以讓市民認識調解的好處 。 缺乏有經驗的調解員方面 ，澳門世界貿易中心仲裁中心與司法培訓中心 ，已聘請香港專家到澳門開辦調解及談判課程 。又與中國國際商會調解中心設立聯合調解中心 ，以使調解作專門化運作 。但相關工作未能使調解程序得到廣泛應用 。三、如何善用調解減少司法積案 要使調解能有效地解決爭議 ，從而協助司法機關解決司法積案的問題 ，首先 ，要使一般市民及爭議雙方對調解程序存有信心 ，使其採用調解程序解決爭議 ，不從司法途徑解決 ，必須完善調解的法律制度及塑造調解獨立的形象。爲此 ，我們在法律上必須解決下列問題 。 （一） 設置專門的調解機構 在澳門 ，現時基本上沒有專門的調解機構（如調解中心或調解會等）和獨立的調解程序 ，澳門的調解機構只附於仲裁機構內 ，現時只有在澳門世界貿易中心仲裁中心內才有獨立的調解程序 ，雖然程序獨立 ，但仍不是獨立的機構 。 上述提到 ，澳門世界貿易中心仲裁中心與中國國際商會調解中心設立的聯合調解中心 ，雖有完善的調解規則 ，但該聯合調解中心的規定並不完善 ，並沒有固定的註冊地址 ，只是在澳門及內地設立秘書處 ，故該聯合調解中心並不算是澳門專門的調解機構 。 爲使調解程序能得到更廣泛的應用 ，應以法律的形式 ，容許成立調解中心 ，而調解中心可借鑒外國或香港的形式 ，以有限公司的形式

運作 。 （二） 完善調解法律及其程序 爲使調解程序更有效的運行 ，必須完善調解的法律制度 ，完善調解機構的運作方式及調解規則等 ，尤其是程序期間 、費用及與訴訟程度的銜接等方面 。 雖然在上文已提及違反調解協議而須提請法院執行的情況十分罕見 ，但作爲完善的法律制度 ，並不能排除其可能性的存在 ，爲此 ，在完善法律規範的同時 ，必須考慮如何使調解程序與訴訟程序銜接 ，尤其是執行階段 ，調解協議的法律性質 ，是執行名義及是否具有執行力。 根據澳門現時的法律制度 ，調解協議書只視作一份協議文件 ，並不具有執行名義 ，只有仲裁裁決才賦予執行力。9因此 ，在完善調解的法律制度時 ，必須明確賦予調解協議書爲執行名義 ，以增加其司法上 ，尤其是執行上的效力 。 （三） 外判訴訟調解程序 調解程序爲獨立的三人作爲中介人 ，誘導雙方當事人達成和解的程序 ，調解員必須完全獨立 ，不可以偏重任何一方 ，故此 ，調解員的獨立性及經驗在調解過程中起着重要的作用。 訴訟調解亦爲調解的其中一種形式 ，只是由有權限的司法實體主持 ，故在獨立性方面存有一定程度的影響 ，且司法官在日後的審判工作亦可能存有影響 ，故訴訟調解有一定程度的弊處 。再者 ，現時在澳門 ，大部分司法官均沒有接受調解的專業訓練 ，雖然他們在法律知識上存有優勢 ，但在調解程序上 ，比起專業的調解員並沒有任何太多優勝的地方 。 故此 ，如將來澳門存有專門的調解機構 ，應將訴訟調解外判予專門的機構 ，以增加調解獨立性及其專業性 ，從而產生更佳的調解效果 ，分擔司法官的工作 ，從而減輕司法積案 。

（四） 加強宣傳及推廣 現時調解程序不予應用 ，其中一個原因是沒有適當的宣傳及推廣 ，作爲法律工作者的我 ，只是在草擬本文章而查閱法律時 ，才知悉澳門世界貿易中心仲裁中心與中國國際商會調解中心設立的聯合調解中心 ，由此可見相關機構對調解程序的宣傳及推廣確實不足 。 故此 ，在設置調解的專門機構及完善其法律制度後 ，必須爲此作出一定程度的宣傳及推廣 ，以讓一般市民都知悉調解的好處 ，以快捷及廉價吸引市民採用 。四、小結 調解程序 ，確實是一個有效地解決爭議的非訴訟解決爭議的方式 ，近年在世界各地均盛行及得到良好的結果 。中國內地 、香港及台灣地區的制度已較澳門完善及先進 ，政府的宣傳及推廣的力度明顯較大 ，因此 ，爲解決澳門司法積案的需要 ，調解程序之推行確爲一種可試行的新方法 。註 釋 ： 根據澳門法院的統計資料 ， 2000 年初級法院的各類型案件入案總數為5,9 12 宗 ， 2008-20 10 年3 年的入案每年均超過 12,000 宗 。 江偉 、 楊榮新 ：《人民調解概念》 ， 北京 ：法律出版社 ， 1990 年 ， 第 1 頁 。 沈�斌 ：《 多元化糾紛解決機制原理與實務》 ， 廈門 ：廈門大學出版社 ， 2005 年 ， 第 108 頁 。 《澳門民事訴訟法典》 第428 條第 1 款 。 《澳門勞動訴訟法典》 第27 條 第 1 款 。 《澳門勞動訴訟法典》 第39 條第 1 款 。 根據 《紐約公約》 ， 仲裁裁決在 143 個國家獲得認可及具有執行力 。 同註 3 。 《澳門民事訴訟法典》 第677 、 679 條 。123456789

“法治建設與法制完善”學術研討會論文集主 編：楊允中編 輯：梁淑雯、陳慧丹封面設計：陳慧丹出 版：澳門學者同盟出版日期：2010年12 月印 刷：嘉華印刷公司規 格：155毫米×230毫米印 量：1000本定 價：澳門幣80元ISBN 978-99965-832-0-9

本書由澳門基金會贊助出版澳門幣80元