澳門學者文庫之六澳門民商事仲裁規範的國際與區際比較研究范劍虹、應堅、陳捷 著澳門學者同盟

澳門學者文庫之六澳門民商事仲裁規範的國 際 與 區 際 比 較 研 究 范劍虹、應堅、陳捷 著澳門學者同盟出版

澳 門學 者文庫編委會楊允中（召集人）、吳志良、劉本立、駱偉建 、楊秀玲、鄧思平、鄭國強、王志石、郝雨凡

作者籣介：范劍虹，男，澳門大學法學院教授、博士、博士生導師、 《世界法律百科全書》顧問理事（Member of International Advisory Board ofInternational Encyclopaedia of Laws， IEL）。在德國，他從大學一年級開始學習德國法，三年獲得所有法學課目的學分，並被免試一次國家考試（freier Schuss） 。 1984年獲杭州大學德國語言文學學士、 1990年初獲德國基爾大學法學碩士、 1997年初獲德國弗賴堡大學法學博士。他曾在交通部上航二處、杭州大學外語學院與法學院、浙江大學法學院、德國外國與國際刑法馬普學院（Max-Planck-Institute）東亞部、德國跨國律師事務所上海分所任全職、也曾在德國跨國公司和德國州高等法院兼職（任宣誓的司法翻譯） 。現兼任澳門律師高等委員會候補委員、澳門世貿中心仲裁員、澳門檢察院律政學會名譽會員、澳門學者同盟理事、《法學論叢》 、 《澳門大學法學學刊》 、 《德國法研究》等法學學刊編審等。研究興趣涉及：比較民商法、經濟法、國際經濟法。 1997-2007期間用中、德、英文在國內外共發表民商法、經濟法、國際經濟法等論文逾百篇。應堅，女，浙江大學光華法學院講師、華東政法學院國際法系國際經濟法專業學士（1993）、浙江大學法學院經濟法碩士（2003）。主要研究領域爲國際經濟法、中國區際經濟法。曾經參編《國際經濟法學》（浙江大學出版社2000年）、《國際經濟法導讀（五卷本）》（浙江大學出版社2000/2001年）《國際投資法》（浙江大學出版社2000年）、《國際金融法》（浙江大學出版社2001年）、《跨國公司國際投資法》（澳門大學法學院2003年）、 《國際經濟法案例》（中國人民大學出版社2004年）、 《國際經濟法學》（高等教育出版社2005年）、《澳門國際商法研究》（上下卷）（廣東人民出版社2005年）等書。發表的主要論文有《中國新反傾銷法介評》 、 《公司董事罷免的法律比較》 、《WTO投資規則的影 與我國外資法的走向》 、 《澳門仲裁裁決異議立法的比較研究》 、 《論我國的產品召回制度》等。

陳捷，男 ，中國反洗錢監測分析中心國際交流部分析師。吉林大學法學院經濟法學士（2002）、澳門大學法學院私法學碩士（2005）、北京師範大學刑法學博士研究生。曾任職業律師，也曾赴盧森堡、澳大利亞等國家和地區工作實習。研究領域爲經濟刑法、國際刑法等。主要研究成果有：科研課題《香港公屋制度和公務員住房制度研究報告》（2007年12月，中央國家機關住房制度改革辦公室委託課題）；發表論文《兩岸三地有限責任公司法比較概略》（載 《澳門研究》 2007年第38 、 39期）、《中國內地建立股東派生訴訟制度若干問題研究》（載澳門大學《學術論文與研究叢書》 2007年第3卷）、《論CEPA框架下港澳居民參與內地律師業務的規則及其意義》（載《澳門研究》 2006年第32期）；參編著作《金融情報機構》（中國金融出版社2005年）、 《中外洗錢案例評析》（法律出版社2005年）、 《大額和可疑資金交易監測分析實務》（法律出版社2006年）、 《澳門與內地CEPA條款評述》（2005年）。

目錄序言前言第一 章 概論一、仲裁的概念二、仲裁的性質三、仲裁的特點第二 章 仲裁制度獲展歷程與原則一、仲裁制度發展歷程二、仲裁制度的基本原則第 三 章 各國仲裁機構一、各國仲裁機構概況二、澳門的仲裁機構三、中國的仲裁機耩四、香港的仲裁機耩五、台灣的仲裁機耩第 四 章 仲裁類型與可仲裁性的法律適用一、仲裁類型二、可仲裁性的法律適用第 五章 仲裁員的資格及行爲規範一、仲裁庭二、仲裁員的資格ⅨⅪ157111117252528303233353540454548⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯

三、仲裁員的行爲規範⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 54第 六 章 仲裁協定的法律適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 61 一、仲裁協定的概念和意義⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 61 二、仲裁協定的構成要件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 64 三、仲裁協定的獨立性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 70 四、仲裁協定的法律適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 73第 七 章 仲裁程序法的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 76 一、仲裁程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 76 二、仲裁程序法的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 87第 八 章 臨時保全措施的法律適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 97 一、臨時保全措施概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 97 二、實施保全措施的條件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 98 三、實施保全措施的機構⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 99 四、關於保全措施的法律比較⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯100第 九 章 仲裁實體法的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 103 一、當時人自行選擇仲裁實體法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯103 二、仲裁庭決定適用的法律⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯106 三、澳門仲裁的實體法適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 111第十 章 商事習慣法的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 113 一、商事習慣法的含義⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 113 二、商事習慣法的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 114第十一章 ICSID仲裁的法律適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 123 一、國際投資爭端及其解決機制概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯123

二、ICSID的爭端解決機制及其產生原因⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 125三、ICSID的組織、規則與地位⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 127四、 ICSID管轄權成立的基本條件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯132五、 ICSID的法律適用問題⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯137六、ICSID的仲裁裁決的承認與執行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 141七、兩岸三地對《公約》的適用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 145第十二章 仲裁裁決和對裁決異議及補救⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 149 一、仲裁裁決異議的一般規定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯149 二、澳門對仲裁裁決異議的規定與比較⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 153 三、完善澳門仲裁裁決異議立法的建議⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯160第十三章仲 裁裁決的承認與執行⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 164 一、仲裁裁決的承認與執行概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 164 二、仲裁裁決承認與執行的條件和程序⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 170 三、拒絕承認與執行仲裁裁決⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 177第十四章 仲裁費用⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 185 一、仲裁費用概述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯185 二、仲裁費用的範圍 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯188 三、仲裁機構收費比較⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 191 四、仲裁費用分擔⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯196參考文獻 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 200後記⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 204

走 精 品 化 法 律 研 究 之 路 —— 《澳門 民 商事仲裁規範的國際與區際比較研究》 序 楊允中 范劍虹、應堅、陳捷共同完成的大作《澳門民商事仲裁規範的國際與區際比較研究》即將付梓，可喜可賀。 這是一部有澳門特點的法學研究成果，這是一部與時俱進、體現時代精神的研究新成果。歷史賦於澳門在法制建設上有其一定自主性和特殊性，一個人口只有幾十萬人的微型社會保持一個比較有自身特點的法律體系，這在當前世界上並不多見，對於實行“一國兩制”的澳門特別行政區來講，亦可視之爲制度性優勢之一。 1999年12月20日澳門回歸並建立特別行政區，原有的法律基本不變，這表明原有的資本主義性質社會制度不變，原有的同特區性質不抵觸的適用法律得以保留，構成特區法律淵源之一，但特區法制建設已相應地進入了一個嶄新發展階段，一方面，這部分原有法律從內容到形式都要與時俱進，及時作出修訂完善，另一方面，一些新的有待立法導向的領域和空間還有不少，有待及時塡補法律空白。這就對特區政府和立法機關，對作爲社會基礎工程的制度性建設提出了越來越高的全新要求。 可喜的是，法律人才的培養正面向新的突破，新型的符合“一國兩制”要求的法律人員從數量上、質量上都在逐步擺脫原有的制約而加速成長，其中具理論優勢的新一代法律人員對新形勢下“一國兩制”法理之理解，對澳門特色法律體系的思考深度正不斷拓展，這從每個年度相關論文與專著的迅速湧現可見一斑。這中間本書第一作者范劍虹教授便是較有代表性的一位。 其實，澳門的法律研究恐怕同樣面對調整與轉型，在加大各界對法律研究關注力度的同時，適時強調研究成果的質量，提倡走精品化發展道路，同樣在所難免，別無選擇。澳門特區法律體系以“一國兩制”爲

核心，以基本法爲最高位階和核心骨架，要強調研究質量、強調精品化方向就要堅持幾個特點：①繼承性，原有法制中的一切有益元素要妥爲保護，令之發揚光大；②時代性，面對後全球化、資訊化時代，法制的相對滯後局面不應長期繼續下去；③創新性， “一國兩制”本身就是一項重大理論創新，澳門特區實行的是成文法制度，科學而嚴謹的法制要與時代同步，要真心體現 “以民爲本”，因而立法者要解放思想，專家學者也要解放思想，勇於變革，勇於創新；④務實性，堅持理性思維，始終是做好新形勢下法制建設與法律研究的基本要求。 總之，澳門正在 “一國兩制”大道上闊步前進，法制建設任重道遠，其中，進一步走上視界寬、觀察細、成果多、精品化的研究之路，是一個明智選擇。

前 言 范劍虹 傑羅德·奧厄巴奇（Jerold S. Auerbach）說：“每一個社會都有其廣泛的選擇，以應付由個人糾紛引發的衝突。訴訟只是從迴避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式，以及任何文化中的社會制裁的選擇，傳達出人們所鍾愛的理想，表達了他們對自己的看法，也反映了他們與他人關係的品質。它們顯出，人們是希望迴避還是鼓勵衝突，是壓制還是溫和地解決這一衝突。最終，社會最基本的價值觀在糾紛解決過程中被揭示出來。” 1 在澳門與附近的內地、香港與台灣，仲裁顯示了其多種功用。其中最基本的功能是人們會期望仲裁成爲解決社會衝突的辦法之一。但是依賴這些仲裁的機構解決糾紛，必須瞭解這些機構依賴的實體與程序上的規則。縱觀整個中國兩岸三地的歷史，法治與非法律的糾紛解決手段的互補成功，一直有賴於社會共同體的共識。在民商事領域，現代社會對仲裁和調解的選擇，不但表達了在法院不可重負眾多的判決時，調解與仲裁機構充當了補充的角色，而且顯示了當事人爲了效率與經濟而主動選擇了調解與仲裁的解決方法。其中的原因就有：民商事仲裁是一種不公開的解決爭議的方式，可以不拘泥於形式，甚至在一定條件下可以省略提供相關的文件或者證人與證據，也可以如國際商會（ICA of ICC2 ）所追尋的快速仲裁（fast track）3 。甚至對於小額的案件採用特別程序4 。在商事爭端中，在程序公正的情況下，這種包含了成本效率的速度是仲裁生存的重要因素。而對於民商事仲裁的這種選擇表達了社會共同體成員在相互接近和信任的衡平過程中的司法意識取向，它們的興盛是作爲社會共同體自治的一種本土方式。當然，在國際上民商事仲裁已是解決現代商事爭端的普遍做法了。 一方面，爲了使學生對澳門的仲裁制度有更深入的瞭解，另一方

面，鑒於澳門與內地的司法協助的進一步發展和澳門司法負荷的不斷上升，尤其是民商事仲裁的區域化與國際化，在這種情況或者背景下，一個區際與國際視野方面的比較角度就成爲我們寫作的最佳選擇。此書只定位在概述上，以便讓學生能先對仲裁制度的主要問題有一個總體的瞭解。此書開始於2004年底，2005年底開始撰寫，至2006年已完成十二章初稿。因忙於各種事務，直到2008年才基本定稿。雖然此書參閱了國際上與兩岸四地部分重要的中外仲裁法律研究文獻，但是此書也僅僅是拋磚引玉，以實現我們學習與交流的初衷。筆者自問尚屬孤陋寡聞，因而餌誤偏頗一定難免，實願多多聆聽仲裁法專家的指正與良言，以求更深入地研究仲裁問題。註釋：1234Jerold S . Auerbach , in John J . Bonsignore , Ethan Katsh , Peter d ' Errico , Ronald M .Pipkin and Stephen Arons ( Editors ) , Bef ore the La w: An Introduct ion to the Lega lP rocess , Boston : Houghton Miffl in Co . , 1 9 9 4 . , V. Conflict of Disputes .In te rnat iona l C o ur t o f Arb it r at io n o f Inte rna t iona l C ham be r o f C o m me rce ,located in Par is and established in 1 9 2 3 .See No . 10 2 1 1 / AER of Internat ional Court of Arbitration of ICC .See , Alan Redfern , Martin Hunter, Nigel Blackaby and Constantine Partasides , La wand P ractice of Interna t iona l Commercia l Arbitra tion , 4 th edition , London : Sweet& Maxwell Ltd . , 2 0 0 4 , pp . 6 - 4 7 .

第 一 章 概 論 自人類社會產生以來，糾紛與矛盾即與人類如影隨形，這是人的個體性與人類的社會性內在矛盾的必然結果。無論人們怎樣避免矛盾，矛盾依然存在；無論社會學家、法學家如何設置一道道防線以預防和解決糾紛，糾紛還是出現。社會學和法學從不同角度對社會衝突進行了評價：社會學從歷史發展的動態過程中觀察社會衝突對社會發展的促進意義，從而充分肯定衝突的積極功能；而法學則從現存社會制度和社會秩序出發，指出社會衝突具有反社會性。1實際上，只要人類不斷地解決社會衝突，我們可以把社會衝突視爲不斷推動人類社會發展的動力。 在當今世界經濟一體化的趨勢之下，澳門與內地以及香港、台灣均成爲世界貿易組織的一員，國內各法域之間以及國際的民商事交往的日益頻繁，隨之產生的民事、商事糾紛也會不斷增加。而在現代社會，訴訟一直被認爲是社會衝突的最後救濟手段，是公平和正義的象徵。當事人可以通過司法途徑，將爭議訴諸法院，由法官作出裁判。但是，隨着社會和經濟的發展，“訴訟爆炸”（litigation explosion）成爲一種普遍的社會現象，司法所扮演的社會角色越來越複雜，承擔的社會任務也越來越繁重。傳統的司法體制面對日益增長的訴訟負荷，開始顯得力不從心，難以滿足現實生活的需要，由此引發了所謂的司法危機。2因而，澳門與內地、港台一樣，在商事領域不斷追尋商事仲裁的爭議解決方法。 一 、 仲裁的概念 仲裁（arbitration）一詞來自拉丁文，是人類在抑制或處理社會衝突的過程中創造出來的一種衝突解決方式。什麼是仲裁呢？仲裁的本意是地位居中的人對糾紛的裁斷，俗稱 “公斷”。從字意上講，仲裁的 “仲”，

字表示地位居中的意思，“裁”字表示對是非進行評斷，作出結論的意思，二字連用，意即由地位居中的人對爭議事項公正地作出評斷和結論，也即居中公斷之意。因此仲裁也稱公斷，是指雙方當事人將他們之間的爭議交付第三者居中評斷是非，並作出裁決，該裁決對雙方當事人均具有約束力。3 仲裁作爲一種解決爭議的民間方式歷史悠久。自人類社會形成以來，在排除了自我屈服和相互暴力消滅的自力救濟方式之後，仲裁就出現了。“可以說，仲裁的實踐因此自然就出現在原始的法律主體中；在國家設立法院芷且訴諸法院成爲當然的爭議解決方式後，由於爭議當事人希望爭議的解決較之訴諸法院更爲靈活、費用更低廉，因此仲裁的做法仍然繼續。” 4在古希臘的神話中就有仲裁的例證：特洛伊王子帕里斯受宙斯之命對選美進行仲裁。赫爾斯對他說：“不要害怕，女神們到你這兒來，以你爲仲裁人。他們選了你來確定她們三人中誰最美麗，宙斯委任你接受這一仲裁人的位置。”有史料記載，西元前6世紀古希臘城邦國家之間的爭議是以仲裁方式解決的。在古羅馬商業發展時期，人們就開始使用仲裁方法解決貿易往來中的爭議。當事人雙方請一位有威望的人作爲居中人以平息紛爭。鑒於對仲裁人的信任，雙方往往會自覺地服從芷執行裁決。5中國古代以農業生產大家庭制爲基礎裏的老族長調解芾，與現代仲裁頗有神似，6亦屬於早期的仲裁。所以說，仲裁和人類社會一樣源遠流長。早期的仲裁最典型的特徵是仲裁的完全民間性，它不屬於一國的法律制度，只是爭議雙方尋求獨立的第三方裁決爭議的非官方制度。在仲裁產生後相當長的一段時間裏，仲裁芷不被法律所確認。 11、12世紀，歐洲農業的發展和城市的興起，帶來了商業的發展，新的職業商人階級登上了歷史的舞台。他們在鄉村和城市從事大規模的商業交易，爲了適應商事活動的需要，脫離封建及宗教勢力的支配，商人們自發組織了一些具有類似裁判權的機構，通過仲裁的方式由商人們自己解決商人之間的糾紛。當時，一項爭議是否提交仲裁，聽憑當事人的自願，當事人往往選定德高望重的人士擔任仲裁員，仲裁員根據商事習慣或商人法或公平觀念對當事人之間的爭議作出裁斷，並由當事人自覺履行。早期的仲裁表現出一種道德規範或行業慣例的性質，裁

決的執行主要靠當事人對仲裁員公正性的信賴和道德觀念的約束而自覺履行；如果當事人不自覺履行，法院也不會強制執行。換言之，當時的仲裁裁決並不具有終局性和強制執行的效力，仲裁屬於民間性的自救方法。 中世紀時期，以英國爲中心形成了一個西歐的金融和貿易體系，各國之間的主要經濟往來以羊毛、布料、絲綢等的進出口爲主。在跨國經濟交往中難免產生各種爭端、糾紛，需要公正、快速地解決。但是，作爲金融和貿易中心的英國，其司法制度拒絕保護非英國居民，影響到他國商人正當權益的實現，司法外糾紛解決方式由此興起。7隨着商品交換的進一步發展，貿易活動的日益頻繁，尤其是個體權利和個體獨立性的凸顯，仲裁作爲一種解決商事糾紛的機制得到了進一步發展。 1347年英國一部年鑒中有關於仲裁的記載。 14世紀中葉北歐國家瑞典的某些地方法典中已有關於仲裁的規定。 16 、 17世紀英國東印度公司的章程中出現仲裁條款。 1697年英國議會正式承認仲裁，制定了第一個仲裁法案。8仲裁作爲一種國際社會普遍認可的解決民商事爭議的常用方法，是在19世紀末20世紀初以後。隨着國際貿易與經濟合作在全球範圍的廣泛開展，民商事爭議隨之增多，世界各國普遍把仲裁作爲解決爭議的一種有效方式紛紛制定仲裁法，設立常設仲裁機構。如瑞典在1887年制定了第一個仲裁法令，並於 1919年作了重要修改，1929年又在上述修改後仲裁法令的基礎上頒佈了《瑞典仲裁法》 ，同時還頒佈了《瑞典關於外國仲裁協議和仲裁裁決的條例》 。 1917年瑞典設立了著名的斯德哥爾摩商會仲裁院。 1892年英國成立了倫敦仲裁院，1922年美國成立了美國仲裁協會，1923年法國在巴黎成立了國際商會仲裁院。二戰以後，仲裁作爲最重要的訴訟外糾紛解決機制逐漸得到各國當局與公眾的認可，在國際商事領域和各國國內社會經濟及民商事活動中起着越來越重要的作用。 仲裁在產生後相當長一段時間內，國家將之視爲私人領域，法律無意過問，法院也不加干預。因此，仲裁制度處於絕對自治的狀態，自由地在國家司法制度之外發展演化。仲裁員有權對事實問題及法律問題作出決定，法院對仲裁裁決基本上不干預，即使仲裁員作出的決定有明顯

錯誤，法院也不能推翻，當事人對仲裁裁決只能就程序問題向法院起訴。只有當裁決違反公共秩序時，法院可行使司法審查權並將之撤銷。隨着仲裁的作用和影響不斷擴大，國家開始關注仲裁，逐步將仲裁納入國家司法體系。仲裁慢慢演變成爲一項契約因素和司法因素交織在一起解決爭議的制度。國家對仲裁的干預、限制也隨之增多。直至中世紀未期，地中海岸的意大利等國家排斥國家干預的民商事仲裁制度發達依舊。然而進入中央集權的君主專制時代後，政治國家的權力開始滲入社會生活的各個層面，民商事仲裁制度亦難以倖免，國家的立法機關對仲裁心存偏見，認爲仲裁的發展將削弱和剝奪國家的司法權，因而對仲裁採取不友好甚至是敵視的態度。如英國發展了所謂“法院管轄權不容剝奪”原則，對一切仲裁裁決法院均有權重新予以審查，當事人的仲裁協議對法院幾無拘束，民商事仲裁的地位岌岌可危。資產階級奪取政權後，國家對民商事仲裁的控制開始放鬆，但直至上一世紀70年代末，國家對民商事仲裁的干預才明顯地削弱，如英國1979年修改仲裁法，廢除了法院有權主動撤銷仲裁協議，有權命令仲裁員將法律問題與裁決向其報告的做法，並允許當事人協議預先排除法院對仲裁裁決的實體問題進行司法覆審，從而大大放寬了對仲裁的司法管制。 1996年英國再次修改仲裁法，更加尊重當事人訂立仲裁的意願，給予其更多的自由選擇權，賦予仲裁員更大的權力，相應大大減少法院的撤銷審查權。 91986年聯合國《國際商事仲裁示範法》第5條中明確規定：由本法管轄的事情，任何法院均不得干預，除非本法另有規定。從上述歷史可以看出西方國家民商事仲裁制度的發展軌跡是：由政治國家完全不干預發展爲過度干預，由過度干預發展爲有限干預。亦有學者將此過程描述爲“對 ‘自立救濟’否定之否定”。 10發展至今，普通法系與大陸法系國家對於仲裁的概念和態度仍有區別，主要區別就在於法院是否干預案件實體。一些普通法國家或地區，如新加坡、香港、澳大利亞、百慕達的仲裁法受英國仲裁法的影響，法院仍監督裁決所涉及的法律問題，而在有限上訴權的形式下裁決應附具理由。反之，在大陸法國家，如德國、日本、葡萄牙的仲裁制度，依慣例法院不能干預案件的實體，仲裁員既決定案件的法律問題，又決定案件的事實問題。在自由貿易的潮流影響

下，仲裁越來越受到商人的青睞。大多數當事人從盡快和平解決糾紛的角度出發，不希望國家過多干預。因此各國逐漸放鬆了對仲裁的管限，兩大法系的仲裁概念趨於融合統一。 二 、 仲裁的性質 關於仲裁的性質，一直以來都存在爭議，迄今爲止尚無定論。傳統上存在三種學說，自20世紀60年代以後又產生了一種新理論，因此，從總體上看，有關仲裁性質的學說共有四種。 （一） 司法權理論 （Jurisdictional Theory） 該理論認爲，對爭端的裁判權專屬於國家，只有代表國家司法權的司法機關，即法院，才可以行使。國家對其主權範圍內的一切仲裁都具有管制的權力。雖然仲裁是基於當事人之間的仲裁協議才發生的，但是整個仲裁過程都會受到國家法律的規制，包括仲裁協議的效力、仲裁庭的許可權、仲裁行爲以及仲裁裁決的承認與執行等。也就是說仲裁之所以具有公斷的權威性，主要是源自於法律的授權，是國家承認與授權的結果。如果沒有仲裁地法院的國家授權，仲裁員是不能行使通常只能由法院或法官才能行使的權力的。採用這種學說進行立法的國家主要有德國、奧地利、意大利和埃及等。 （二） 契約理論（Contractual Theory） 該理論認爲，仲裁的實質就是雙方當事人的合意，是完全以當事人合意達成的仲裁協議爲基礎的，沒有仲裁協議就沒有仲裁，因此，該理論被稱爲契約理論，或民事法律行爲理論。該理論認爲，仲裁中的雙方當事人享有最大的自由選擇權，不僅可以訂立將爭端提交仲裁的協議，還可以就仲裁地點、仲裁庭的組成、仲裁員的許可權、仲裁規則甚至是實體法的適用達成合意進行選擇。仲裁員在該理論看來，是爭端當事人的代理人，其所作出的判決可以看作是當事人的代理人就爭端解決所達

成的協議，對當事人具有約束力，當事人有自動執行裁決的義務；如若裁決得不到自願執行，請求執行一方的當事人可據此向法院提起合同之債申請強制執行。契約理論排除國家權力對仲裁的干涉。採用此說的國家主要有法國、荷蘭和斯堪的納維亞半島各國。 （三） 混合理論（Mixed Theory） 混合理論認爲，儘管從表面上看，司法權理論和契約理論好像是兩種相對立的理論，但從仲裁實踐上而論，這兩種貌似對立的理論卻是可以協調的，也就是說，仲裁的司法性和契約性是同時存在的，並且不可分割。該理論認爲，仲裁不能超越所有的法律體系，總存在着一些能確定仲裁協議的效力和仲裁裁決可執行性的法律。同時，仲裁源於當事人的契約，仲裁員、仲裁程序規則和仲裁實質性問題的準據法的確定主要取決於當事人的協議。因此仲裁是一種混合的特殊司法制度，它源於當事人的協議，並從私法中獲取司法效力。因此，仲裁其實是兼具了司法性和契約性的雙重特性。 混合理論在目前仲裁領域內佔有較大優勢，許多學者和1957年國際法學會在阿姆斯特丹通過的決議都支持這種學說。11 （四） 自治理論（Autonomous Theory） 自治論是本世紀60年代由魯貝林·德維西（Rubellin Devichi）提出並發展起來的理論，認爲仲裁制度是一種獨創的制度，它擺脫了契約和司法權的觀念，是一種超國家的自治制度。這種學說既反對將仲裁制度歸結爲純司法性或純契約性，也反對混合論的觀點，而是主張不能把仲裁跟司法權或契約聯繫起來。該理論認爲仲裁實際上是超越司法權或契約的，具有自治性。它把仲裁的產生和發展歸功爲商人們注重實效的實踐的結果，是商人們首先不顧及法律的情形下創設並發展了仲裁，而後才得到法律的承認。它認爲，仲裁中奉行的當事人自治原則既不是基於仲裁的契約性，也不是基於司法性，而是基於仲裁制度的實際需要。仲裁協議和仲裁裁決之所以具有強制性，既不是因爲契約，也不是因爲執行仲裁協議或仲裁裁決的法院所屬國法律的授權或讓與，而是因爲這是國

際商業關係的基本需要或內在要求。 三 、 仲裁的特點 仲裁與調解、訴訟等都是解決民商事糾紛的方式，而且在許多方面有着相同之處，但相比之下，仍有不少區別。 （一） 仲裁與調解的區別 仲裁與調解都是非訴訟解決爭議的方式，都由第三方參與糾紛解決，但是兩者存在諸多區別： 第一，仲裁人與調解人儘管都是爭端雙方當事人之外的第三方，但該第三方在調解和仲裁中所處的地位和所起的作用是很不相同的。調解人僅在其中起到主持、調和、勸說作用，調解人無權對爭端的是非曲直作出裁判；而仲裁人有權對爭端雙方的仲裁事項進行全面審查，並對其中的是非曲直作出評判，其作出的裁決對當事人均有約束力。 第二，進行調解的依據與進行仲裁的依據是不同的。調解在雙方當事人認可的情況下，隨時都可以進行，不必有嚴格正規的依據；而仲裁則要求必須有仲裁協議存在。 第三，進行調解的程序並不要求十分正規，而且一旦一方不願進行調解，調解隨時可以被予以終止；仲裁一般均應依照程序進行，特別是機構仲裁，往往有一套嚴密的程序規則，在仲裁過程中，一切都按規則進行，即使一方當事人反悔，不同意繼續參加仲裁，也不影響仲裁的繼續進行，仲裁機構仍有權對爭端作出裁決。 （二） 仲裁與訴訟的區别 仲裁與訴訟作爲處理民商事爭議的兩種形式，相互之間有不少近似之處，比如都是依法獨立進行、當事人有權進行辯論等等，在程序規則上也有一些相同，但是兩者還是有本質的區別： 第一，機構的性質不同。仲裁機構是民間機構，各仲裁機構是相互

獨立的，彼此之間沒有上下級關係，也不存在級別管轄限制。而司法訴訟的機構——法院是國家司法機關，是國家機器的重要組成部分，代表國家行使審判權，法院之間有上下級關係。 第二，管轄權的來源不同。仲裁機構的管轄權完全來自雙方當事人的合意，它的管轄權是非強制性的，建立在雙方當事人自願達成的仲裁協議的基礎上。而司法訴訟的管轄權是一國國家權力中的司法權的組成部分，法院對爭議的管轄權來自於法律，而非雙方當事人的授權。只要一方當事人提起訴訟，法院即可管轄，不需要當事人雙方的合意。 第三，程序規則不同。仲裁庭的組成可以由爭議雙方當事人選定，而法庭一般按照本國的訴訟程序法組成，當事人無權選擇；仲裁程序一般不公開進行，而訴訟原則上應該公開進行等等。 第四，裁決的效力不同。仲裁實行一裁終局制，裁決一經作出即生效，任何一方當事人不得再向法院提起訴訟；而訴訟一般實行二審終審制，允許當事人對第一審判決上訴。只有終審判決或過了上訴期未上訴的一審判決才具有法律效力。 （三） 仲裁獨具的特點 經過比較，我們可以總結出有關仲裁的一些特點。仲裁作爲一種解決民商事爭議的有效方式，之所以越來越爲人們所推崇，是因爲它具有自身的優勢，更能適應現代商業活動的需要。 首先，仲裁具有快速、高效的特點。仲裁程序是針對具體的個案選定的，對具體的案件而言更具適應性，避免了不必要的例行程序安排，從而可以避免程序浪費和程序拖延。12同時由於仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經仲裁庭作出，即具有法律效力。這使得當事人之間的糾紛能夠快速得到解決。時間的快捷性使得仲裁所需要的費用相對減少，降低了解決糾紛的成本。 “（仲裁）這個機構具有法律所缺少的所有優點。法律遲延的地方，它卻迅捷；法律昂貴的地方，它卻低廉；法律複雜的地方，它卻簡單；它是和平的維護者而非爭端的挑起者。” 13 其次，仲裁具有私密性的特點。仲裁活動原則上不公開進行，除非爭議當事人一致要求公開。有關的仲裁法律和仲裁規則同時規定了仲裁

12345678員及仲裁秘書人員的保密義務。仲裁的私密性可以確保當事人的商業秘密和貿易活動資訊不會因仲裁而洩露，對當事人今後的商業機會影響較小，更能適應現代商事交往的需要。 第三，仲裁具有專業性的特點，這主要是指仲裁員知識結構的專業性。民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，會遇到不少複雜的法律、經濟貿易和有關的技術性問題，這就對處理這些爭議的仲裁人員提出了較高的要求，因此，由具有一定專業水平和能力的專家擔任仲裁員，才能爲正確合理地解決爭議、加快解決爭議的速度提供保障。各仲裁機構都備有分專業的、由專家組成的仲裁員名冊供當事人進行選擇，以保證仲裁的專業性要求。 正因爲仲裁具有自己特殊的優勢，在現代社會承擔着解決糾紛、保障當事人自治、協調社會關係和提供積極對話的管道，它既能減少社會在糾紛解決方面的成本和代價，又能及時有效地調整人際關係和社會關係，並有效地節約司法資源。因此，它的廣泛應用符合當代人的自主、自律、平等協商的精神，具有生機勃勃的發展前景。註釋：顧培東著：《社會衝突與訴訟機制》 ，四川人民出版社，1991年，第20頁。張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年，第1頁。韓德培主編：《國際私法新論》 ，武漢大學出版社，1997年，第696頁。[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），北京大學出版社， 2005年，第1版，第2頁。陳桂明著：《仲裁法論》，中國政法大學出版社，1993年，第3-4頁。參見陳煥文：《我國商務仲裁之沿革與變遷》 ，載於《法令月刊》 ，台灣，1993年，第44期，第14頁。A ndrew Tweedda le and Keren Tweedda le , A P ra ct ica l App roa ch to Ar b it ra tionLa w, Blac kstone Press Limited , 1 9 9 9 , p . 2 - 3 .Will iam H . G il 1, Arbitra t ion La w , London : Sweet & Maxwe ll , 1 9 7 5 , seconded ,p . 1 .

參見《1996年英國仲裁法》 ，第4 、 30 、 34條。10 參見陳桂明著：《仲裁法論》，中國政法大學出版社，1993年，第3頁。11李玉泉主編：《國際民事訴訟與國際商事仲裁》 ，武漢大學出版社，1994年， 第244頁。12張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年，第10頁。13 [英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法 律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第5頁。9

第 二 章 仲 裁 制 度 發 展 歷 程 與 原 則 一 、 仲裁制度發展歷程 （一） 澳門的仲裁制度發展歷程 澳門的仲裁法律制度深受葡萄牙法律的影響。 1961年《葡萄牙民事訴訟法典》第四卷對仲裁制度作了專門規定，該法典自1963年1月1日起延伸適用於澳門地區。但是由於該法典只有葡萄牙語文本，而澳門地區人口大部分是中國人，他們不懂葡語，難以認識有關制度，再加上當時的澳門政府並沒有積極地推廣也沒有推動民間社團或商會設立仲裁機構，更沒有自行設立仲裁中心。因此，隨着澳門社會的發展與時代的變遷，這種不加任何修飾的法律移植日益凸顯出對調整社會經濟生活的力不從心——澳門地區在過去的三十多年裏一直未有民商事仲裁的案例即是一個明證。1仲裁制度在澳門形同虛設，不爲一般市民所採用。 1986年，葡萄牙公佈了8月29日第31/86號法律，修改了自願仲裁的制度，並默示廢止了《葡萄牙民事訴訟法典》中有關仲裁的規定。但是，該法律從未延伸適用於澳門地區。直至1987年，中葡聯合聲明公佈以後，在澳門制定一部符合當地實際情況的仲裁制度的專門法規成爲一項迫切和必要的工作。 爲了改善仲裁制度的狀況，迎合澳門地區商界及居民的願望，澳門政府開始着手制定專門針對本地的仲裁法律規範，並於 1990年2月25日公佈了《澳門地區自願仲裁法》草案。此後，經諮詢各界意見並數易其稿，終於在1996年5月29日經澳門總督核准，於同年6月11日在《澳門政府公報》（1996年第24期）上公佈了第29/96/M號法令，並自1996年9月15日起開始生效。該法令分爲三章，共44條：第一章“自願仲裁”（第1-39條），分爲一般規定、仲裁協定、仲裁庭、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁裁決之無效及撤銷等六節；第二章 “必要仲裁”（第40條）；第三章 “最後及過渡規定”，（第41-44條）。 1996年7月22日，爲

了補充第29/96/M號法令第41條的規定又頒佈了第40/96/M號法令《訂定進行機構自願仲裁之條件》。這些法令在澳門確立了新的仲裁制度，由於在起草過程中從澳門的實際情況出發，參考了葡萄牙及多個國家的仲裁制度，以及國際公約和專門機構的規章，上述法令被視爲較現代化並符合法律工作者及經濟參與人士之需要。2由於這些法令僅規範在澳門進行的仲裁制度，而不包括任何涉外仲裁的實質性連接因素，所以它們只是澳門地區的內部仲裁制度。 澳門地區自16世紀開埠以來，逐漸成長爲一個繁榮的商業社會，並且一直在東西方的交流中擔負着橋樑的功用。3在中國內地實行改革開放之後，澳門在南中國地區經濟圈中的重要地位進一步凸現。現今，澳門地區不僅本地商業繁榮，而且與內地、香港及台灣地區乃至世界各國有着非常密切的經貿聯繫。因此，各類民商事糾紛與日俱增也是在所難免。過去，澳門地區的民商事爭議除了依靠民間的傳統方式解決之外，主要通過訴訟的方式，由司法機關判明是非，解決糾紛。然而，司法機關面對日益增長的案件，實在不堪重負，無法滿足現實的需求。因此，澳門地區需要在確立本地仲裁制度之後，儘快建立涉外商事仲裁制度與機構，將具有涉外因素的民商事爭議交給涉外商事仲裁予以解決。爲了充實與完善澳門仲裁法律制度，澳門政府一直醞釀制定一項規範涉外仲裁的法律制度，經過努力，在1998年11月13日由澳門總督核准、同年11月23日公佈了《澳門政府公報》第55/98/M號法令，這就是《涉外商事仲裁法》 ，於公佈60日後正式開始生效。該法規是爲了有效地吸引外資和配合發展對外貿易的政策而制定的，因此，它是幾乎完全參照聯合國國際貿易法委員會於1985年6月21日通過、並由同年12月11日聯合國大會第40/72號決議採納的《國際商事仲裁示範法》（以下簡稱《示範法》）而制定的，只是爲了使仲裁標的及拒絕執行仲裁裁決的依據與《民事訴訟法典》規定一致，而作了少許修改。 第29/96/M號法令及第55/98/M號法令，可以說是更新和完善了澳門地區在仲裁方面的立法。同時，亦將澳門地區的仲裁制度嚴格地區分爲內部仲裁和涉外仲裁，使澳門地區的仲裁制度進入了一個新的歷史階段。這兩部法規及《民事訴訟法典》第1199至1205條關於仲裁的條文

構成了澳門仲裁法律制度的基本淵源。 （二） 中國的仲裁制度歷程 儘管仲裁作爲國內法的一項制度在中國得以確立晚於西方諸國，但仲裁作爲民間公斷爭議的方式可追溯至古代。建國以後，中國的仲裁工作始於20世紀50年代，首先建立了涉外仲裁和勞動仲裁制度，之後建立了經濟合同仲裁制度。 爲了解決對外貿易和海運中發生的糾紛，1956年在中國國際貿易促進委員會內成立了對外貿易仲裁委員會，1980改名爲 “對外經濟貿易仲裁委員會”， 1988年正式改名爲 “中國國際經濟貿易仲裁委員會，”，並在深圳和上海設立分會，受案範圍擴大至“當事人一方爲外商投資企業的合同糾紛”。 1959年在中國國際貿易促進委員會內成立了海事仲裁委員會，1988年正式更名爲 “中國海事仲裁委員會” 1954年政務院正式通過 《關於在中國國際貿易促進委員會內設立對外經濟貿易仲裁委員會的決定》，它是中國第一個關於對外貿易仲裁的法規。隨後，《對外經濟貿易仲裁委員會仲裁程序規則》 、 《海事仲裁委員會仲裁程序暫行規則》相繼出台。改革開放以後，中國對外交往日益頻繁，經濟貿易與海運業隨之興旺，伴隨而來的涉外經濟貿易與海事爭議案件不斷增加，涉及面也越來越廣。原有的仲裁規則已不能適應實際需要，因此，1988年中國貿易促進委員會對原有規則進行了修改補充。修訂後的規則定名爲 《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》和《中國海事仲裁委員會仲裁規則》 ，於1989年1月1日起開始施行。 1981年12月全國人大常委會頒佈的《中華人民共和國經濟合同法》規定仲裁實行“一裁二審”制度，即經濟合同發生糾紛時，當事人應及時協商解決，協商不成時，任何一方均可向國家規定的合同管理機關申請調解或仲裁，也可以直接向人民法院起訴。仲裁作出裁決後，當事人一方或雙方對仲裁不服的，可以在收到仲裁裁決書之日起 15日內，向人民法院起訴，期滿不起訴的，裁決即具有法律效力。根據這項規定，國務院於1983年8月發佈了《中華人民共和國經濟合同仲裁條例》在各級工商行政管理局設立經濟合同仲裁委員會處理經濟合同糾紛案

件，實行一次裁決制度。 1993年9月全國人大常委會通過 《中華人民共和國經濟合同法》（修正案），確定了經濟合同仲裁實行協定仲裁、或裁或審、一裁終局的原則。除經濟合同仲裁制度外，中國還分別在科技部門、建設部門等設立技術合同仲裁委員會、房地產仲裁委員會。經濟合同、技術合同和房地產仲裁機構均在行政機關內設立，具有很強的行政色彩，其所作出的裁決當事人不服的，仍可向人民法院起訴，仲裁裁決的法律效力受到極大的影響。 1991年4月9日，《中華人民共和國民事訴訟法》通過，該法在第28章中對涉外仲裁作了專門規定。 1994年8月31日《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）頒佈，結束了中國沒有仲裁法典的時代。該法的基本內容反映了仲裁的基本特徵，符合仲裁制度發展的客觀規律。它吸取了各國仲裁法及《示範法》的長處和精華，在當事人意思自治、仲裁獨立、涉外仲裁及司法監督等方面基本上符合國際通行的仲裁原則，標誌着一個初步適應中國改革開放需要、與國際通行做法接軌的仲裁法律體系已經誕生。4 1995年9月1日《仲裁法》正式實施，除勞動爭議仍由行政機關處理外，原在行政部門的經濟合同、技術合同、房地產等仲裁機構統一組建爲新的仲裁委員會，結束了過去多頭行政仲裁的格局，形成或裁或審、一裁終局的統一格局。 （三） 香港的仲裁制度歷程 由於中國傳統文化的影響，仲裁作爲解決民商事爭議的習慣性做法，在香港一樣有悠久的歷史。 1841年底，英國以武力侵佔香港之後，一方面宣佈“在未獲女皇陛下進一步指示之前，香港島山的原居民以及所有旅港中國人，均受中國的法律及習慣約束。” 5另一方面開始將英國的普通法適用於香港，並順應香港地區的發展需要，在香港建立了一套以英國法爲基礎的法律制度——其中包括有關仲裁的法律。從英軍佔領香港至1963年《香港仲裁條例》頒佈之前，香港新實行的仲裁制度是以一種臨時仲裁的形式存在的。 1963年，港督第22號令發佈了《香港仲裁條例》 ，並將該條例列

入香港法律第341章，從而實現了香港仲裁法律制度的成文法化。該條例從內容到文字幾乎完全照搬了1950年英國的仲裁法。它建立在單一體制的基礎之上，國內外的仲裁案件都在同一法律框架下進行。 1979年4月21日，英國根據1958年 《紐約公約》及1975年英國仲裁法的規定，將《紐約公約》擴大適用於香港地區， 《仲裁條例》據此增訂了第四部分“公約裁決的執行”。此外，該條例在1982年、1989年、1996年及2000年分別作了修訂。特別是1989年，《仲裁條例》採取港內仲裁與國際仲裁分立規範的模式，爲次年香港將聯合國《示範法》納入《仲裁條例》奠定了基礎。 1996年12月8日，在借鑒1996年英國仲裁法的基礎上，香港對《仲裁條例》又作了修訂，明確、修正了其中的一些模糊事項和缺陷，強化了法院對仲裁程序的保障功能，擴大了香港國際仲裁中心（HKIAC）的權力，淡化了港內仲裁與國際仲裁的界線，從而對香港作爲亞太地區國際商事仲裁中心以及力求成爲主要的全球性國際仲裁中心產生了積極的影響。在香港回歸祖國之後，爲排除兩地仲裁裁決的相互承認及執行的法律障礙，1999年6月21日，中國最高人民法院與香港特別行政區政府在深圳簽署了《關於內地與香港特別行政區政府相互執行仲裁裁決的安排》 。這一舉措被譽爲 “‘一國兩制’在法律領域得以實施的具體體現和創舉”。 6 2000年1月13日，香港特別行政區長官董建華簽署了由立法會通過的《2000年仲裁（修訂）條例》 。此次新條例的修訂集中體現了 “一國兩制”框架下仲裁制度的協調與合作，既保留了香港作爲獨立司法領域的特點，又保持了《紐約公約》在中國的繼續適用，從而開創了 “一國兩制”下區際法律協助的先河。 根據香港基本法第8條的規定，香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例，附屬立法和習慣法，除與該法相抵觸或經特別行政區立法機關作出修改外，均予以保留；根據基本法第151 、 153等條規定，中國締結的國際條約、中國尚未參加但已適用於香港的國際條約以及中國已參加且已適用於香港的國際條約均可能通過一定的轉換繼續適用於香港。7因此，上述香港原有法律及有關國際條約中涉及仲裁的規定仍然構成香港仲裁法律制度的法律淵源。 香港仲裁分爲港內仲裁與國際仲裁。港內仲裁，是指凡仲裁協定中

明示或默示地規定該爭議不在香港以外的任何國家或地區進行仲裁，並在仲裁開始，簽署該仲裁協定或提出仲裁申請的人，如其爲自然人，則都爲香港居民，或居住在香港以外地區人士；如當事人爲法人或公司，則其成立地或主要營業機構所在地均在香港。對港內仲裁，根據香港仲裁規定予以裁決。國際仲裁，是指仲裁當事人中有一方或雙方爲外國國籍或居住在香港以外地區；如果提出仲裁申請的爲公司或法人，則該公司成立地或者在香港以外地區，或者該公司的主要營業所在香港以外地區。它包括所有的國際貿易仲裁與海事仲裁。對國際仲裁，採用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則作出裁決，成立於1985年的香港國際仲裁中心既能接受國際仲裁案件，也受理港內的商業糾紛。香港的港內仲裁與國際仲裁之間還獨具一種相互轉軌機制。根據仲裁條例的規定，對屬於港內仲裁的，當事人可以達成協定要求適用該條例中關於國際仲裁的規定；對屬於國際仲裁的，當事人亦可用書面形式選擇適用關於港內仲裁的規定。上述規定，實質上尊重了當事人決定仲裁程序的意思自治權，符合國際商事仲裁立法的趨勢。 （四） 台灣的仲裁制度歷程 台灣地區現代商事仲裁制度始於20世紀60年代。 1961年1月20日，台灣當局頒佈了《商務仲裁條例》（以下簡稱《條例》），但其內容非常簡陋，且仲裁的適用以商事爭議爲限。 70年代末以來，隨着外向型經濟的發展，涉及“外國”仲裁裁決申請在台執行的案件逐漸增加，但《條例》卻缺乏此類規範。爲了適應經濟發展的需要，台灣當局在1982年6月和1986年12月，對《條例》進行了兩次修正，增訂承認與執行“外國”仲裁裁決以及當事人得以書面約定仲裁判斷可逕行強制執行，無須法院爲執行裁定等。同時明定仲裁判斷（即仲裁裁決）應在三個月內作出；仲裁判斷經法院撤銷後，當事人可以就爭議事項提起訴訟；仲裁契約（即仲裁協定）當事人依《民事訴訟法》申請假扣押或假處分時，不適用《民事訴訟法》第259條規定，仲裁契約當事人也可以依《民事訴訟法》的規定保全其請求；仲裁判斷前的和解與仲裁判斷有同等效力等。

隨着各個國家和地區仲裁制度的相互借鑒，尤其是在《示範法》的推動下，各國、各地區仲裁制度的趨同化進程大大加快， 《條例》已明顯落後於時代潮流，受到各方的批評越來越多。此外，有關方面認爲，仲裁對解決兩岸經貿爭議的作用將不斷增強，在中國內地已經頒佈仲裁法的情形下，台灣應盡快完成《條例》的第三次修正，以利兩岸經貿交流。爲此，台灣法務部決定參考《示範法》及英國、美國、德國、日本等國的仲裁立法，推出新的仲裁法。 1998年6月24日，《台灣仲裁法》頒佈，並於1998年12月24日正式施行。這次仲裁法的修正，強調“國際化與自由化”，並加強對仲裁當事人權益的保障，尊重當事人意思自治，確保仲裁人及仲裁程序的公正性。 《台灣仲裁法》共56條，分爲8章：第一章仲裁協定；第二章仲裁庭之組織；第三章仲裁程序；第四章仲裁判斷之執行；第五章撤銷仲裁判斷之訴；第六章和解與調解；第七章外國仲裁判斷；第八章附則。 《台灣仲裁法》不僅廣泛借鑒英、美、德、日等國仲裁制度，而且注重吸收《示範法》的先進立法經驗，其立法思想和具體規範基本符合仲裁制度的最新發展趨勢，尤其是確立了效率優先的基本價值取向，既注重擴大當事人意思自治的範圍與程度，又賦予仲裁庭較大的權力；在法院與仲裁庭關係上，強調“更多之協助”與“更少之干涉”，發揮仲裁制度的功能，維持仲裁制度中權利與權力的平衡，保障仲裁程序的快捷進行。總而言之，《台灣仲裁法》是一項比較成功的立法成果，其某些理念和制度值得借鑒。 二 、 仲裁制度的基本原則 仲裁制度的基本原則是指由仲裁法規定的，在仲裁活動中仲裁機構和爭議各方當事人及其代理人必須遵守的基本行爲準則，它在仲裁活動中起着主導作用。現就澳門地區與中國內地和香港的仲裁法律制度的基本原則作一分析。

（一） 當事人意思自治原則 仲裁的首要原則是當事人意思自治原則，該原則是指當事人達成仲裁協定，申請仲裁，繼續仲裁、達成和解或調解協定等都必須出自其真實意願，任何機關、組織和個人都不得強迫當事人仲裁，任何一方當事人都不得將自己的意志強加於對方。 8 當事人意思自治原則爲世界上多數國家普遍接受，但由於各國具體的國情不同，在仲裁制度中所反映的具體內容亦有所差別。《澳門仲裁法》在其序言中明確指出：“在本法規所包含之幾項結構性原則中，最爲顯著者爲廣泛採納當事人自治原則，並使屬公共秩序之規定減至最少。”例如，該法令第1條規定爭議當事人，不論自然人或法人，可以透過協定將爭議提交仲裁，由一名或數名仲裁員解決之。這一原則還在該法令的第4條第1款得到體現，當事人可以約定通過仲裁解決爭議，甚至包括正受司法法院審理之爭議。此外，在仲裁過程中的許多事項，該法令都規定先由當事人通過協定約定，在無約定時，才按該法令的有關規定處理。如雙方當事人可自願協定選擇仲裁機構，選擇仲裁庭的組成方式和仲裁員，以及選擇仲裁規則等。 《涉外仲裁法》亦規定當事人可以自由選擇仲裁員、仲裁程序、仲裁過程所用語言、仲裁地點等。由此可見，澳門地區的仲裁制度，當事人享有極大的意思自治權。 中國《仲裁法》第4條亦規定“當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願，達成仲裁協定。沒有仲裁協定，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”，從這條規定可以看出，《仲裁法》非常強調雙方當事人的自願，任何一方均不得將自己的意志強加於對方。中國 《仲裁法》將 “意思自治”確立爲一項基本原則，並在其相應內容中得到全面體現：①當事人採用仲裁方式解決糾紛，必須出於雙方自願並以書面表示。這就是說，雙方當事人在訂立合同時，如果約定將未來發生的糾紛提交仲裁的，則應當在合同中訂入仲裁條款；如果當事人在訂立合同時就仲裁問題未達成協定而在糾紛發生後雙方約定將其提交仲裁的，則應簽訂獨立的仲裁協定。沒有仲裁協定，一方申請仲裁的，仲裁機構不予受理。②仲裁地點和仲裁機構，均由雙方當事人共同選定。涉外仲裁首先遇到的就是仲裁地點的選擇，按中國法律的有關規定，仲裁地點包

括本國、被訴國和第三國，當事人只能從中擇一；國內仲裁的當事人則應約定國內某個具體的地點。無論涉外仲裁還是國內仲裁，當事人均應在仲裁地點確定後選擇具體的仲裁機構，並將地名和機構全稱列入仲裁協定。③仲裁事項，由雙方約定。按照 《仲裁法》的規定，仲裁事項可以理解爲除婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛，行政爭議和刑事事件以外的因執行合同所發生的或與合同有關的一切爭議。至於具體仲裁事項，由雙方當事人在仲裁協定中約定。沒有約定或者約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的，仲裁機構無權仲裁。④仲裁員由當事人選定或委託指定。當事人不但可以選擇或委託指定仲裁員，還可以約定由三名或由一名仲裁員組成仲裁庭。當事人如果約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員即首席仲裁員由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定；當事人如果約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，則必須共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定仲裁員。⑤仲裁是否開庭與公開進行，由當事人協定。 《仲裁法》原則上規定，仲裁庭應當開庭但不公開進行，但是，如果當事人協定不開庭的，仲裁庭應採納當事人的意見並根據仲裁申請、答辯書以及其他材料作出裁決。如果當事人協定仲裁公開進行的，仲裁得公開進行，但審理內容涉及國家秘密的則除外。⑥在仲裁過程中，當事人可以自行和解和自願調解。既然仲裁是當事人自願選擇的，那麼，在申請仲裁後，當事人也就可以自行和解，達成和解協定，也可以撤回仲裁申請；在仲裁庭作出裁決之前，只要當事人自願，仲裁庭應當調解，調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書，調解書與判決書具有同等效力。⑦裁決書是否寫明爭議事實和裁決理由，由當事人協定。 《仲裁法》原則上規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期，但當事人協定不願將爭議事實和裁決理由在裁決書上寫明的，可以不寫。上述各項內容均是“當事人意思自治原則”在中國仲裁制度上的充分體現。 《香港仲裁條例》第2AA條“條例的目標及原則”中亦提到了當事人意思自治原則，即 “爭議各方應有權自由協定解決爭議的方法。”

《台灣仲裁法》第1條也規定當事人通過訂立仲裁協定，可以將爭議提交仲裁。可見香港和台灣的仲裁制度亦表明是以雙方自願爲前提而進行仲裁活動的。 （二） 公平及公正原則 仲裁的公正性是仲裁所追求的最大的基本價值目標，也是仲裁作爲一種民間性質的法律衝突救濟機制賴以生存的基礎與生命力所在。當事人之所以選擇仲裁方式而非訴訟方式解決糾紛，不僅僅因爲崇尚仲裁的權威，更重要的是因爲信服仲裁的公平與公正。正如古希臘的哲學家亞里士多德所言：“公平從某種意義上說，是在成文法以外的公正。仲裁較法院更爲公正，因爲仲裁員在進行仲裁時所關注的是對當事人公正，而法官所關注的只是法律。當事人指定仲裁員解決爭議的原因，正是爲了求得更加公正地解決爭議。”9仲裁的公平及公正不僅能使當事人自願服從仲裁裁決並自覺履行自己的義務，而且使社會公眾對仲裁裁決作出積極的評價，反過來爲當事人履行裁決確定的義務提供了良好的社會環境。“法哲學家通常認爲公正在解決衝突這一特殊過程中具有更高的價值。”10仲裁作爲一種解決爭議的方式，爲了矯正當事人之間可能已遭受破壞的正常權利義務關係，勢必要將公平及公正原則貫穿始終。如仲裁庭在進行仲裁活動時，必須保持中立，處於公正的第三方立場，公平地對待雙方當事人，不能偏袒任何一方當事人等。爲了保障該原則得以貫徹實施，各國仲裁法一般規定了仲裁員的迴避制度。 《澳門仲裁法》對公平及公正原則規定得很詳細。該法規第20條中規定：“在仲裁程序中，當事人應獲絕對平等對待，且任一方當事人應有行使其權利之機會；就爭議及仲裁程序中所出現之問題，在確保適用辯論原則之前提下，任一方當事人應有充分機會支持其主張及表達其觀點；被訴人須被傳喚作出答辯，且得根據民事訴訟法所允許之情況，在仲裁協定或當事人隨後之協定範圍內提出反訴；在作出終局裁決之前，應聽取雙方當事人口頭或書面意見；應提前足夠時間以掛號信或其他約定之方式，通知當事人有關仲裁庭審查證據之聽證及討論待決法律問題之會議之日期及地點，以及所有陳述書、陳述、申請、所提交文件及裁

決。，”此外，按照該法令第 14條的規定，仲裁員的迴避制度使用民事訴訟法的規定。 《涉外仲裁法》第18條也規定：“當事人應獲絕對平等對待，且任一方當事人應有行使其權利之所有機會。” 《台灣仲裁法》第15條明確規定，仲裁人應獨立、公正地處理仲裁案件，並保守秘密。仲裁人有下列各款情形之一者，應即告知當事人：①有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者。②仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。③仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。④有其他情形促使當事人認爲其有不能獨立、公正執行職務之虞者。從該規定可以看出，《台灣仲裁法》對公正原則有明確具體的要求，仲裁人的告知義務正是爲了體現並維護仲裁的公正。 中國的《仲裁法》第7條亦規定“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛。”《仲裁法》第34條同時規定了仲裁員須迴避的情形。 《香港仲裁條例》第2AA條同樣規定了該條例的目的爲“促進在省卻不必要的開支的情況下以公平而迅速的方式解決爭議”，。在程序上大原則要按照法院的做法，如實行對抗制、開庭陳詞、仲裁員不得接受單方面的證辯與證據等等。但是，該條例第2D條給當事人任何一方有權申請以非公開聆訊的法律程序。在2GA條亦述及仲裁庭必須在各方之間公平和公正地行事並採用適合該個別案件的程序，從而提供公平的方法解決有關爭議。 總的來說，中國《仲裁法》和《香港仲裁條例》在該原則的規定不如《澳門仲裁法》規定得具體和細緻。尤其是香港的程序靈活性較大。 （三） 獨立仲裁原則 仲裁機構依法獨立仲裁，是仲裁機構進行仲裁的重要保證，仲裁機構不應受制於行政機關、社會團體與個人的干預，而是具有獨立性，按事實和法律作出公平公正的裁決，這樣才能讓人心悅誠服。因此，仲裁機構往往是民間機構，它的民間性與仲裁的發展歷史密切相關，也是仲裁制度區別於審判制度的重要特點。仲裁機構的民間性對仲裁制度的建

構在多個層面上發揮作用，它在很大程度上保證了仲裁的獨立性與公正性，使仲裁不受國際政策的左右。國際上著名的仲裁機構，如瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協會等都是純粹的民間仲裁機構，獨立於政府與法院，依靠公正和效率確保信譽，從而成爲國際民商事首選的仲裁機構。 中國仲裁機構原來的設置和佈局狀況，其種類繁多，性質各異。涉外仲裁的仲裁機構是中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，它們均隸屬於中國國際貿易促進委員會（中國國際商會），仲裁員由中國國際貿易促進委員會從對國際經濟貿易、科學技術和法律等方面具有專門知識和實際經驗的中外人士中聘任，是民間性仲裁機構；但國內仲裁的仲裁機構包括各級工商行政管理部門設立的經濟合同仲裁委員會，省級以上（含國務院批准的較大的市、計劃單列市和經濟特區等）的科學技術行政管理部門設立的技術合同仲裁委員會，國家與地方各級房地產行政管理部門設立的房地產仲裁委員會和縣級以上地方人民政府勞動行政部門設立的勞動爭議仲裁委員會等。以上幾種仲裁機構（除技術合同仲裁委員會外）均設置於各自的行政管理部門之下，並受其領導，業務上受上級仲裁委員會的指導和監督，仲裁員主要由各有關的行政管理人員兼任，當事人無權選擇仲裁機關和仲裁員，其行政性質相當明顯。從仲裁制度的本質看，它是民間性質的，因爲，仲裁機構的仲裁權來源於爭議雙方當事人的意願，即當事人的授權是仲裁權形成的前提，這就決定了仲裁機構的仲裁權有別於國家法律賦予有關機關行使的行政管理權，從而也就決定了行使仲裁權的機構的獨立性與民間性，中國原有某些仲裁機構的行政性，與仲裁制度的本質屬性相悖，仲裁的特點與作用因而未能在中國國內仲裁中得以發揮。 針對這一現象，《仲裁法》對仲裁機構的設置進行了改革，首先，確定了仲裁管理權由社會團體法人中國仲裁協會行使，改變原來仲裁管理權由行政管理機關行使的做法。中國仲裁協會由仲裁員組成，仲裁委員會均爲中國仲裁協會的會員，仲裁協會對仲裁委員會和仲裁員主要起協調作用。第二，仲裁委員會視需要而設。 《仲裁法》第10條規定：“仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也

可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。”這一規定改變了原來仲裁機構按行政區劃和行政管理隸屬關係層層設置的做法。第三，確定了仲裁機構的獨立性與民間性。 《仲裁法》第8條中規定：“仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。，”第14條進一步規定：“仲裁委員會獨立於行政機關，與行政機關沒有隸屬關係。仲裁委員會之間也沒有隸屬關係。”根據《仲裁法》第13條的規定，仲裁員從各行各業的專家、學者和專門技術人員中聘任，這就革除了以往仲裁機構受制於行政機關，行政管理人員任仲裁員的弊端。中國 《仲裁法》認可仲裁機構的民間性質，確保仲裁機構的獨立性，從而在法律上確定了獨立仲裁的原則。這樣，仲裁員就可以在盡量少壓力和干擾下作出公平公正的裁決，體現仲裁的民間性、公平性特徵。 《台灣仲裁法》也明確規定了獨立仲裁原則，在第15條中該原則與公正原則一起構成對仲裁員處理案件的基本要求。 然而，《澳門仲裁法》和《香港仲裁條例》都沒有相關的法律條文對獨立仲裁原則作出確認，這不能不說是一個缺憾。 （四） 仲裁當事人地位平等和權利義務對等原則 仲裁當事人地位平等和權利義務對等是指在仲裁活動中，雙方當事人的法律地位是平等的，無尊卑貴賤之分，也不允許一方優越於另一方，這是仲裁活動的基本前提，即當事人平等地享受權利和承擔義務。同時，仲裁機構也應平等地對待雙方當事人，爲雙方當事人提供均等的機會和條件。 《澳門仲裁法》第20條a）項規定“在仲裁程序中，當事人應獲絕對平等對待，且任一方當事人應有行使其權利的機會”，如果違反有關原則，將導致仲裁裁決被撤銷的後果。 《涉外仲裁法》也有同樣規定。 中國《仲裁法》第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”該條款規定亦表明了仲裁當事人的地位是平等主體，其權利義務是對等的。 《香港仲裁條例》和 《台灣仲裁法》均沒有明確規定該原則。

註 釋 ：李虎著：《國際商事仲裁裁決的強制執行》 ，法律出版社，2000年，第75頁。黃進：《澳門本地仲裁制度初探》 ，載於《仲裁與法律通訊》 ， 1998年，第5期。同上註。陳治東著：《國際商事仲裁法》 ，法律出版社， 1998年，第44頁。李澤沛著：《香港法律概述》 ，法律出版社， 1987年，第26頁。黎曉光：《香港〈2000年仲裁（修訂）條例〉評述》 ，載於《仲裁與法律》2000年，第2期。曾華群：《香港特別行政區高度自治權芻議》 ，載於《比較法研究》 ， 2002年，第1期。劉景一、喬世明著：《仲裁法理論與適用》 ，人民法院出版社， 1997年，第61頁。910New York Stock Exchange, Inc. , Symposium on Arbitration in the SecuritiesIndustry, Foreword, Fordham Law Review, Vol. LXIII, April 1995 , No. 5 , p. 150 1.[美]馬丁·P·戈爾丁著，齊海濱譯：《法律哲學》 ，三聯書店， 1987年，第232頁。12345678

第 三 章 各 國 仲 裁 機 構 一 、 各國仲裁機構概況 常設仲裁機構是根據某項國際公約或一國的國內法設立的專門以仲裁方式解決民商事爭議的機構，它通常有專門的組織、固定的辦公場所、仲裁員名冊和完備的仲裁規則，並有完整的管理和服務，有利於仲裁程序的順利進行。國際上，仲裁機構通常是民間組織，如美國、英國、瑞典等國的仲裁機構就是如此；也有的仲裁機構與政府關係較密切，如韓國商事仲裁院，政府在經費上有所資助；還有一些仲裁機構是官方或半官方組織，是行政機關的組成部分。 在仲裁機構的設立程序上，各國也不完全相同，主要分兩種情況：一種是無需政府批准或註冊登記，如瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院；一種是需要政府批准或註冊登記，如日本國際商事仲裁協會是由日本通務省批准設立的。 各國仲裁機構的性質也不一樣，有些以管理仲裁爲主，另一些則完全不管仲裁。例如，倫敦海事仲裁員協會是爲了推廣倫敦海事仲裁，同等會員之間的交流可提高水平，定下同等會員的行爲準則，提供會員意見，代表會員與外界接觸等等。而巴黎的國際商會則全面管理仲裁，管理整個仲裁案件的程序。 常設仲裁機構自19世紀中葉產生以後得到了迅速發展，到今天，幾乎遍佈世界上所有的主要國家，其業務更涉及商事法律關係的各個領域。仲裁機構按可仲裁事項的不同，可分爲專業性仲裁機構和綜合性仲裁機構。專業性仲裁機構一般只受理與該行業有關的仲裁案件。例如，海事仲裁機構只受理海事仲裁爭議。西方國家眾多的行業協會內部都設有仲裁機構。這類仲裁機構就屬於典型的專業性仲裁機構。而綜合性仲裁機構是指受理各種不同種類爭議的仲裁機構。仲裁機構按區域不同又可分爲國家的仲裁機構與國際性仲裁機構。國家的仲裁機構是指依據一

國國內法而設立的仲裁機構，多數既受理國內仲裁案件也受理國際仲裁案件。它們大多附設在各國商會或其他類似的工商團體之內，屬於民間組織。國際性仲裁機構是依據國際條約或國際決議而設立的仲裁機構，一般處理不同國家國民之間、經濟組織之間、國家之間、國際組織之間以及它們相互之間的商事爭議。國際性仲裁機構有全球性仲裁機構和區域性仲裁機構之分。全球性仲裁機構是指根據某個國際組織的決議或某個國際公約成立的，用於處理國際商事爭議的常設性仲裁機構。它不屬於任何一個特定的國家，但是可能附設在某一國際組織或機構之下，其影響範圍涉及到世界各國，如國際商會仲裁院。區域性仲裁機構是基於區域性的國際組織的決定或區域性的國際公約而成立的，主要受理成員國之間的國際商事案件，它不從屬於任何一個成員國，如1939年根據美洲國家第7次國際會議第41號決議設立的美洲國家間商業仲裁委員會等。 目前國際上影響較大的仲裁機構主要有以下幾個。 （一） 國際商會國際仲裁院（ICC） 國際商會仲裁院是目前全球最大和最權威的國際商事仲裁機構，在國際上享有極高的聲譽。該仲裁院成立於1923年，它是附屬於國際商會的一個國際性常設仲裁機構，總部位於巴黎。該院成員先由國際商會各國際委員會根據一國一名的原則提名，然後由國際商會大會決定，任期3年。他們都必須獨立於本國。仲裁院理事會由40個國家的成員組成，所有成員均具有法律專長或處理國際商事爭議的經驗。仲裁院主要受理國際性的商事爭議案件，任何國家的當事人，不管其是否國際商會成員國的當事人，都可以通過仲裁協定將有關爭議提請國際商會仲裁院仲裁。當事人既可以是自然人，也可以是法人，甚至可以是國際和政府的企業、機構或國家和政府本身。仲裁院本身並不直接審理案件，它的主要職責是：保證仲裁院制定的《仲裁規則》的適用；指定仲裁員或確認當事人指定的仲裁員；決定對仲裁員的異議是否正當；批准仲裁裁決的形式等。 國際商會仲裁院是國際知名的仲裁機構之一，近幾年每年受理國際

仲裁案件數量超過500件，其仲裁特點是：案件爭議金額巨大，非一般仲裁機構可以比擬；當事人來源廣泛，遍及世界各地；不設仲裁員名冊，仲裁員來自世界各地；仲裁地點不限於巴黎，可以設定於世界任何一個地點；仲裁程序集中管理，統一於國際商會仲裁院巴黎總部；仲裁規則先進，仲裁經驗豐富，仲裁聲譽盛隆。 “自1923年創立到2003年底——大約80年的時間——國際商會受理了總數達13,101個仲裁申請。一半以上的申請是在 1988年至2003年之15年間提出的。” 1 （二） 英國倫敦國際仲裁院（LCIA） 該仲裁院成立於1892年，原名爲倫敦仲裁會，是國際上最早的常設仲裁機構之一。 1975年，該會與1915年在倫敦成立的仲裁員協會合倂，1981年改爲現在的名稱。它是目前英國最主要的國際商事仲裁機構，尤其擅長審理國際海事案件，同時，該院還受理提交的任何性質的國際爭端。該院既是指定機構，又是管理機構，它備有供當事人選擇的仲裁員名單，在選擇仲裁員的標準方面，十分強調仲裁員的專業知識。爲此，該院於1978年設立了由來自30多個國家的具有豐富經驗的仲裁員組成的“倫敦國際仲裁員名單”。由於它較高的仲裁品質，該院在國際社會享有很高聲望。 （三） 美國仲裁協會（AAA） 該仲裁協會成立於1926年，總部設立在紐約，在美國各個城市設立了33個辦事機構。它是由美國仲裁社團、美國仲裁基金以及其他一些工商團體組成的，是一個非營利性的民間常設仲裁機構。該協會受理美國國內的商事爭議案件，同時也受理國際商事爭議案件。該仲裁協會擁有一份包括6萬多人的仲裁員名單。由於其能提供完備的行政和服務設施，並較少受司法干預，近年來受理的案件數持續上升，成爲世界上最大的處理有關爭議的民間仲裁機構。 1988年，美國仲裁協會還建立了“爭議解決國際中心，”，該中心位於紐約，主要負責協會的國際仲裁事務的管理。

（四） 瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC） 該仲裁院是在瑞典斯德哥爾摩商會下設立的一個全國性的仲裁機構，成立於1917年。它在職能上是獨立的，通過仲裁的方式解決國內和國際商事爭議，包括貿易、工業等方面的爭議，並爲當事人提供商事仲裁方面的諮詢意見。基於瑞典在政治上的中立國地位，其仲裁的公正性在國際社會上享有很高的聲譽。該機構自設立以來對處理各國之間在國際經濟貿易交往中發生的爭議起了重要作用，現在已發展成爲東西方國際貿易仲裁中心。該機構對中國態度比較友好，中國的國際經濟貿易仲裁委員會與該仲裁院已經建立了業務聯繫，因此，中國國際經濟貿易仲裁委員會建議，涉外經濟合同的當事人如果選擇第三國仲裁的，應該優先考慮該仲裁機構。 二 、 澳 門的仲裁機耩 （一） 消費爭議仲裁中心 消費爭議仲裁中心是1998年3月11日通過澳門總督第19/GM/98號批示在消費者委員會內設立的，該中心就民商事的小額消費爭議作出自願仲裁。根據 《澳門消費爭議仲裁中心規章》規定，該中心行使管轄權的前提是：①管轄範圍：爭議的發生地必須在澳門特別行政區；②標的：只涉及提供私用商品及勞動活動；③金額：涉及金額不高於澳門幣50，000元。④因自由職業者（指醫生、律師、會計師、保險從業員等）提供的勞務而產生的爭議以及關於因身體及精神的侵害或因死亡引起的附帶於刑事責任中的民事責任追究的爭議均不屬中心仲裁的適用範圍。澳門消費爭議仲裁中心屬於專門性質的自願仲裁機構。至於仲裁裁決，該中心依據現行澳門特別行政區相關法規以及法律上的衡平原則進行。 澳門的消費爭議仲裁機制的特色之一，就是有所謂的 “加盟商號”的設立。一旦成爲“加盟商號”，即表示承諾如果有關商號與消費者之間發生消費爭議時，商號必須將相關個案提交消費爭議仲裁中心作出處

理。這個承諾給予了消費者在消費過程中一定程度上的信心，對有關商號的商譽也是有幫助的；同時，一旦發生爭議，則由消費爭議仲裁中心的仲裁員依法作出公平的裁決，避免了爭議雙方因各執一詞、爭執不休而無法迅速解決爭議的局面。上述的 “加盟商號”目前已增加至144家，涉及不同的行業。 消費者委員會自2001年起，向未有投訴記錄的 “加盟商號”發出年度“誠信店”標誌，並將所有具有 “誠信店”標誌的“加盟商號”名單，通過互聯網上的消費者委員會網頁以及其他途徑，向澳門以及世界各地的消費者作出推薦。近年來，消費爭議仲裁中心受理消費爭議仲裁的涉案金額在不斷增加，同時擴大了受理案件的範圍。 （二） 律師公會自願仲裁中心 澳門總督第26/GM/98號批示，批准律師公會設立自願仲裁中心，該中心的目的是審理一般性質之自願仲裁案件。具體受案範圍是：①律師間之爭議；②律師與客戶間之爭議；③涉及民事、行政事宜或商事之任何爭議。澳門律師公會屬於專業自願仲裁機構。 （三） 澳門世界貿易中心自願仲裁中心 1998年6月15日，第48/GM/98號批示許可澳門世界貿易中心有限公司設立自願仲裁中心，協助解決澳門世界貿易中心會員之間的糾紛、其他世界貿易中心會員之間的糾紛、美國特拉華州世界貿易中心協會會員之間的糾紛、上述會員與第三者之間的糾紛以及與第三者之間的民事、商事或行政事宜的任何糾紛。該中心由全體委員會領導。全體委員會由一名主席、一名秘書長及兩名委員組成。全體委員會成員及其結構、組成及運作方式的更改根據澳門世貿執行委員會的建議，由澳門世貿董事會委任。 （四） 金融管理局仲裁中心 2001年9月12日第192/2001號行政長官批示，許可澳門金融管理局設立一個專門性質的仲裁中心，在有關保險及私人退休基金的民事或

商事爭議範圍內進行機構自願仲裁，但不得超過初級法院的法定上訴利益限額。這是澳門的第四個自願仲裁實體。 三 、 中國的仲裁機構 中國內地的仲裁機構分爲國內仲裁機構與涉外仲裁機構兩類。根據《仲裁法》第10條規定，仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，並由市人民政府組織有關部門和商會統一組建。由於原先的國內仲裁機構隸屬於行政機關，在《仲裁法》施行後，仲裁機構必須重新組建。在組建的過程中，有關政府機關發揮了主導作用，各地多由政府的法制辦公室或法制局爲主籌備當地仲裁委員會的組建。目前已陸續建立了一百多家國內仲裁機構。涉外仲裁機構主要有兩個，即中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）和中國海事仲裁委員會。這兩個機構原本就是按國際慣例設立的，因此不存在重新組建問題。下面對這兩個仲裁機構作一下介紹。 （一） 中國國際經濟貿易仲裁委員會 中國國際經濟貿易仲裁委員會創建於1954年，最初是在中國國際貿易促進委員會內設立的對外貿易仲裁委員會，1980年根據形勢發展需要改名爲 “中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會”1988年6月經國務院批准正式更名爲 “中國國際經濟貿易仲裁委員會，”（CIETAC）。中國國際貿易促進委員會於1994年成爲國際商會的國家會員後，同時啓用了中國國際商會的名稱。與此相適應，經中國國際商會批准，自2000年10月1日起，中國國際經濟貿易仲裁委員會在使用CIETAC名稱的同時，啓用“中國國際商會仲裁院”（CCOIC）的名稱。該機構主要受理各種有關外國投資、國際信貸、國際貿易、國際補償貿易、來料來樣加工裝配、合作生產、技術轉讓、貨物買賣、國際旅遊、國際證券等方面的國際經濟貿易爭議案件。現在該機構已經將受案範圍擴大至所有平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛以及

其他財產權益糾紛。 該仲裁機構總部設在北京，在深圳、上海設有分會。中國國際經濟貿易仲裁委員會設有自己的仲裁規具，也有自己的仲裁員名冊供當事人選擇，仲裁員由該會從對法律、經濟貿易、科學技術等方面具備專門知識和實際經驗的中外人士中聘任。委員會設有秘書局負責處理日常工作。經過努力，中國的涉外仲裁已經在國際上樹立了良好的聲譽，受案數量逐年上升，目前已在世界各主要仲裁機構中名列前茅。而且，受理的案件標的也逐年增大，特別是一些爭議外國的企業或其他經濟組織的案件，來華通過中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁的數量也在逐年增多。中國國際經濟貿易仲裁委員會已成爲具有較大國際影響的常設國際商事仲裁機構。 （二） 中國海事仲裁委員會 中國海事仲裁委員會於1959年1月在中國國際貿易促進委員會內設立，同時制定實行了《海事仲裁委員會仲裁程序暫行規則》 。隨着中國國際海事活動的發展， 1988年6月，根據國務院的決定，將海事仲裁委員會更名爲中國海事仲裁委員會，並於同年通過了《中國海事仲裁委員會仲裁規則》，擴大了中國海事仲裁委員會的管轄範圍，在原有基礎上增加了海洋環境污染損害和船舶買賣、修造、托航等方面的爭議以及當事人協定要求仲裁的其他海事爭議。 中國海事仲裁委員會是一個專門的民間性全國常設仲裁機構，總部設在北京，有自己的仲裁規則，設立了仲裁員名冊，仲裁員由具有專門知識和實際經驗的中外人士中聘任。與中國國際經濟貿易仲裁委員會一樣，目前附屬於中國國際貿易促進委員會。 中國是一個海洋大國，遠洋運輸和沿海運輸在中國對外貿易活動中佔有重要地位。自1978年中國實施對外開放政策以來，隨着中國對外貿易的迅速發展，海上運輸事業也有了長足的發展，因爲中國進出口商品的85％以上都是通過海上運輸的方式最終完成進出口貿易的全過程。中國海事仲裁委員會成立幾十年來通過仲裁和調解的方式公正、獨立地處理中外當事人之間的海事爭議，對於促進中國對外貿易發展發揮

了重要作用。2 四 、 香港的仲裁機耩 香港最著名的仲裁機構是香港國際仲裁中心（HKIAC）。根據《香港仲裁條例》第2條釋義，“‘香港國際仲裁中心’（HKIAC）指香港國際仲裁中心，而該中心屬一間在香港根據《公司條例》（第32章）成立爲法團的擔保有限公司。”這一條釋義是1996年香港修訂仲裁法時新增補的。這一條款從法律上將香港國際仲裁中心的性質和法律地位正式確定下來。由於亞洲經濟的迅猛發展，國際經貿往來越來越頻繁和多樣化，由此而產生的國際商事爭端也逐年遞增，爲了適應實踐中對爭端解決的需要，1985年，香港國際仲裁中心成立，它受到香港政府資助，但它是一個獨立的實體。該機構本質上屬於民間組織，其權力機構是理事會。理事會由不同國籍並具有多方面專長和資歷的商界和其他專業人士組成，中心的日常管理由秘書長負責。香港國際仲裁中心的主要職能是爲通過仲裁解決商事爭議提供管理方面的服務，包括就國際和港內仲裁提供一般性意見和幫助，回答有關在香港進行仲裁方面的詢問，特別是在香港進行國際仲裁有關的仲裁法律與程序，並就仲裁條款的適當形式提供諮詢意見。除上述職能外，HKIAC還爲在香港仲裁準備了一份仲裁員名冊，供當事人選用。根據 《香港仲裁條例》第12條之規定，香港國際仲裁中心在當事人或仲裁員不及時委任仲裁員或公斷人的情況下可以代爲指定仲裁員或公斷人。此外，仲裁中心還爲當事人提供有關在其他國家進行仲裁事宜的諮詢。同時爲在香港進行的國際仲裁作出安排及協調行政和後勤服務，包括傳遞仲裁文件，提供文字或同聲傳譯方面的服務，膳食安排，預定酒店和機票，以及安排酒店與中心之間的交通服務。 中心既受理國際性的仲裁事務，也受理本地的仲裁事務。本地仲裁是指雙方當事人均爲香港人的案件，本地仲裁適用香港仲裁規則。國際仲裁則是指一方或雙方當事人爲非香港人的案件，國際仲裁適用聯合國

國際貿易法委員會仲裁規則。 根據1982年修訂的香港仲裁條例規定，當事人可以通過在仲裁協定中訂立“排除條款”來排除香港法院對裁決或與裁決有關的法律問題的覆議。 五 、 台灣的仲裁機構 台灣主要常設仲裁機構是台灣中華仲裁協會及其在各地設立的分支機構。中華仲裁協會於1955年成立， 1996年向法院登記爲社團法人，以仲裁境內外依法得和解之爭議及調解有關之爭議爲宗旨，是一個具有準司法功能之民間機構。 1999年3月3日，爲了配合《台灣仲裁法》的實施，台灣頒佈了《仲裁機構組織與調解程序及費用規則》 。根據該規則之規定，台灣的常設仲裁機構是以公益爲目的，經主管機關徵得事業主管機關許可，由各級團體設立或聯合設立，負責仲裁人登記、訓練、講習及辦理仲裁事件，並依法完成登記之社團法人。它以企業管理及行銷之理念注入會務活動，積極爲社會提供服務。 關於設立常設仲裁機構的條件，該規則規定，只要有益於整體經濟及公共利益，並符合規定的條件即可設立常設仲裁機構。中華仲裁協會設會員大會爲權力機關，平時授權理事會暨監事會監督會務整體運作。協會下設爭議調解中心、秘書處及各專業委員會（包括仲裁技術及法規研究委員會、仲裁人聯誼暨教育訓練委員會、仲裁人登記資格審查小組、仲裁人倫理委員會、仲裁人選定委員會）。服務內容：①受理工程、技術合作、海事、證券、保險、國際貿易、智慧財產權、房地產等相關仲裁事件；②諮商服務，提供有關仲裁協定訂定、仲裁申請、中裁程序進行及仲裁判斷之執行等相關問題之諮詢，並由資深律師到會於北、中、南三地提供免費法律服務；③提供仲裁法律資訊；④舉辦仲裁及其它相關研討會、座談會；⑤舉辦仲裁人訓練及在職進修；⑥辦理仲裁及調解事件，完善之軟硬體設備、經驗豐富之法務人員及專業之書記人員爲當事人提供服務。

註釋 ： [英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法 律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第55頁。 趙秀文編著：《國際商事仲裁法》，中國人民大學出版社，2004年，第60頁。12

第 四章 仲 裁 類 型 與 可 仲 裁 性 的 法 律 適 用 一 、 仲裁類型 仲裁作爲一種解決爭議的方法和手段，按不同的標準可以將它分爲以下幾類。 （一） 臨時仲裁與機構仲裁 1. 臨時仲裁 臨時仲裁，又稱特別仲裁，是指根據當事人的仲裁協定由臨時選擇的仲裁員組成仲裁庭，對當事人之間的爭議進行裁斷，仲裁結束後，仲裁庭即自行解散的仲裁。現代仲裁制度肇始於臨時仲裁。從仲裁制度產生到19世紀中葉機構仲裁出現之前，臨時仲裁一直是仲裁制度的唯一形式。即使在當今常設仲裁機構遍佈世界各地的情況下，仍有相當數量的爭議是通過臨時仲裁予以解決的，並且其裁斷結果亦得到各國的普遍承認。眾多關於仲裁的國際公約對臨時仲裁的地位都給予了明確的規定，例如1958年 《紐約公約》第1條規定：“仲裁裁決一詞不僅指專家選派之仲裁員所作的裁決，亦指當事人提請的常設仲裁機構所作的裁決。”又如，1961年在日內瓦簽訂的《關於國際商事仲裁的歐洲公約》第4條指出，當事人可以自由決定將他們的爭議提交常設仲裁機構或臨時仲裁解決。 臨時仲裁之所以具有較強的生命力，是因爲它具有下列優點： ①充分體現當事人的意思自治原則，當事人享有極大的自主權，幾乎可以對仲裁程序中的所有問題進行規定。當事人可以根據自身的需要和案件的具體情況確定仲裁各個方面的問題，如仲裁員的指定方法、仲裁程序、仲裁地點、法律適用、仲裁裁決的方式以及仲裁費用分擔方式等等，使仲裁程序具有相當的靈活性和適應力，對於解決某些特殊案件（如當事人一方爲國家的案件）具有較大優勢。例如，美國德士古公

司、英國石油公司等三家石油公司與利比亞之間發生的國有化爭議就是通過臨時仲裁予以解決的。 1 ②臨時仲裁具有高效率的優點。正因爲臨時仲裁的仲裁程序具有靈活性的特點，可以根據具體案件的特殊情況，免除某些不必要的程序和中間環節。同時，由於沒有一個常設的仲裁管理機關，可以減少不必要的管理環節和常設仲裁機構內設的複雜手續。因此，臨時仲裁能夠比較迅速高效地解決當事人之間的糾紛。 ③臨時仲裁具有經濟性的優點。臨時仲裁的高效率可以節省當事人的時間、精力和金錢的投入；同時，臨時仲裁可以省去機構仲裁應收取的管理費加服務費，可以減少當事人的費用。 正因爲臨時仲裁具有上述優勢，所以它在目前仲裁領域仍佔有一席之地。在一些西方國家臨時仲裁所佔的比例是很高的，如瑞典的全部仲裁案件中，以臨時仲裁方式解決的約佔50％ 。2然而，臨時仲裁亦存在缺陷，它的不足之處主要體現在以下幾個方面： ①過份依賴當事人的合意。臨時仲裁充分尊重當事人的意思自治，這使臨時仲裁格外依賴當事人的合作。由於缺少固定機構的協助及有約束力的仲裁規則的約束，仲裁能否順利進行取決於當事人之間的合意。一旦當事人不能進行良好合作，在仲裁過程中出現仲裁協定未作明確規定之問題，那麼仲裁可能會陷入僵局，導致爭議久拖不決。 ②仲裁的公正性缺少制度支持。臨時仲裁缺乏仲裁規則的約束，仲裁裁決的公正性完全依賴於人（特定的仲裁員）。這對仲裁的公正性會產生一定的消極影響。 ③仲裁的進行缺少協助。臨時仲裁的仲裁過程完全依靠當事人自我的確定和選擇，這必然增加當事人的負擔和麻煩。在某些情況下由於缺少專門機構的協助，當事人極易陷入困境。例如出現當事人所選定的仲裁員發生意外事故而無法履行仲裁員的職責，當事人又不知如何或從何處再選擇仲裁員的情況，如果採用機構仲裁的，則在仲裁機構的協助下可以順利解決，而採用臨時仲裁的，卻可能難以處理。此外，仲裁當事人本身並非仲裁領域專家，要確定仲裁程序中所有問題也是有難度的。如果當事人所確定的仲裁程序存在缺陷，也會影響仲裁的順利

進行。 2. 機構仲裁 機構仲裁，又稱常設仲裁，是指由常設仲裁機構按照其仲裁規則所進行的仲裁。機構仲裁從19世紀中葉出現，發展到現在已經成爲仲裁的主要形式。雖然臨時仲裁仍具有相當程度的適用性，但是不可否認，機構仲裁代表了當代仲裁制度的發展方向，通常情況下當事人更傾向於選擇機構仲裁來處理互相之間的爭議。 機構仲裁具有臨時仲裁所不具備的下列優點： ①機構仲裁能夠爲當事人提供多方面的協助和便利，有利於仲裁程序的順利進行。仲裁機構設有秘書處或類似機構，作爲專門的辦事部門，提供與仲裁過程相關的行政管理和服務，可以爲當事人提供通訊聯絡、收轉仲裁文書、安排仲裁開庭、記錄、翻譯等方面服務，使仲裁庭迅速及時處理當事人的糾紛。 ②機構仲裁有仲裁規則的約束，仲裁程序比較正規嚴格。仲裁規則不僅爲當事人提供了仲裁程序的指引，也爲爭議的公正解決提供了制度保障。 ③機構仲裁在仲裁員的選任上具有優勢。仲裁機構備有可供當事人選擇的仲裁員名冊，並且這種仲裁員名冊上的仲裁員一般是法律、貿易或相關技術方面的專家，一些專門性仲裁機構的仲裁員具有該行業的專業知識或實踐經驗。機構仲裁中的這種仲裁員資源，不僅爲當事人選任仲裁員提供了方便，減少不必要的時間、精力和金錢的耗費，而且可以保證仲裁員的品質，從而有利於專業性強的仲裁案件得到公正、合理、高效的解決。此外，如果出現當事人選擇的仲裁員不能進行仲裁的情況時，仲裁機構可以及時地更換仲裁員，使仲裁程序得以順利進行。 ④仲裁費用明確，透明度高。仲裁機構有明確的仲裁收費表，而且出於眾多仲裁機構之間競爭的緣故，仲裁機構的收費一般比較公平合理，所以仲裁當事人可以根據案件情況預知可能花費的仲裁費用，並且可以在比較多個仲裁機構的收費標準後進行選擇。仲裁機構還可以協助確定和給付仲裁員報酬，節省當事人的精力和時間。

當然，仲裁機構也存在着一些固有的不足，這也是它無法徹底地取代臨時仲裁的原因。歸納起來，機構仲裁主要有以下缺陷： ①仲裁程序缺乏靈活性。機構仲裁均有嚴格的管理制度和固定的仲裁規則，因此仲裁程序比較穩定，欠缺靈活性。具體在實踐中表現爲硬性規定在一定的時間、地點舉行聽審或其他會議，當事人在遇到特殊情況時可能無法參加這些重要會議；仲裁員的選擇局限於仲裁機構的仲裁員名冊，使當事人的自由選擇權受到很大限制，如果不具備辦理特定案件專業知識的仲裁員，則可能使裁決結果的公正合理性受到影響；時限的規定可能給當事人收集證據、準備材料造成困難等等。 ②當事人的仲裁成本較高。機構仲裁中的仲裁規則涉及一些程序性步驟，即使某些具體案件不需要這些程序，但是依照該仲裁規則這些程序性步驟仍須正常進行。如此，煩瑣冗長的仲裁程序性步驟不僅增加當事人時間與精力的投入，拖延了案件解決的時間，影響仲裁的效率性，而且直接導致仲裁費用上升，增加了當事人解決爭議的成本。 （二） 國内仲裁與國際性質的仲裁（涉外仲裁） 1. 國内仲裁 國內仲裁是指專門解決一國國內商事或非商事爭議的仲裁，其所解決的爭議性質不具有涉外的因素。3具體而言，仲裁的當事人、爭議的標的、仲裁所處理或涉及的法律關係、仲裁審理的地點以及仲裁案件所涉及的利益均不具有涉外因素或國際因素。國內仲裁包括一國國內的商事仲裁、勞動仲裁、消費者權益仲裁等等，屬於一國國內程序法範疇。由於各國經濟發展水平、歷史傳統、法律文化、權利意識等諸多因素的差異，不同國家的國內仲裁具有較大的差別。 2. 國際性質的仲裁（涉外仲裁） 國際性質的仲裁包括國際仲裁與國際商事仲裁。 國際仲裁是指解決國家之間、國際組織之間以及國家與國際組織之間涉及國際公法問題的爭議所進行的仲裁，如國家之間的領土糾紛或因國家侵權行爲所產生的國際賠償，可提交國際仲裁解決。一般情況下，

仲裁員應依據國際法或公允善良的原則進行仲裁，最後並發表裁決書。這種裁決書對當事國有約束力。4國際仲裁在和平解決國際爭端過程中發揮着重大作用。 國際商事仲裁是指解決具有涉外因素商事糾紛的仲裁制度。按照仲裁中主體的不同，國際商事仲裁分爲三類：一是非國家主體之間的爭議，即包括自然人、法人以及其他經濟實體之間的爭議；二是國家與非國家主體之間的爭議，即跨國仲裁；三是國家之間的商事爭議。 （三） 友好仲裁與依法仲裁 1. 友好仲裁 友好仲裁是指在當事人的授權下、仲裁庭不依據嚴格的法律規定，而是依據公平合理原則進行的仲裁。它的採用完全取決於當事人的意願。如果未經當事人授權，仲裁庭不得進行友好仲裁。另外，友好仲裁要受仲裁地法公共政策和強制性規定的限制。因此，當事人選擇友好仲裁，必須考慮仲裁地法是否允許進行這種仲裁。友好仲裁方式得到了法國、瑞士等不少大陸法系國家的承認；在英美普通法系國家，仲裁員在仲裁中實際上也可起到友好仲裁人的作用。如1981年法國《民事訴訟法典》第1497條規定，在國際仲裁中，如果當事人已合意授權仲裁員，仲裁員應作爲友好仲裁員裁決爭議。 1991年生效的《美國仲裁協會國際仲裁規則》第29條第3款也規定，基於當事人授權，仲裁庭可以決定根據公平原則裁決。 2. 依法仲裁 依法仲裁是指仲裁程序的進行以及仲裁裁決的作出，均是以確定的國家法律、合同條款以及貿易慣例爲依據的仲裁。依法仲裁是現代仲裁制度的普遍形式，是世界各國對仲裁的一般要求。但是，依法仲裁並不排斥仲裁庭在依據法律進行裁決的同時，輔以某些折衷的、變通的方式作出決定，特別是在無法可依的情況下，根據公平合理原則作出決定，但由此作出的裁決依然屬於依法仲裁的範圍而不是友好仲裁的性質。 澳門將仲裁分爲本地仲裁與涉外仲裁並且分別立法，中國仲裁法也

對涉外仲裁作了專門規定，香港和台灣仲裁法也將仲裁作本地仲裁與涉外仲裁的區分。 二 、 可仲裁性的法律適用 （一） 可仲裁性 爭議事項的可仲裁性問題，是指對於當事人之間所發生的爭議，一國法律是否允許以仲裁方式加以解決的問題。仲裁作爲解決爭議的重要方式之一，已被世界各國普遍接受，各國或地區均以法律的形式確認了可以通過仲裁方式解決爭議。但是，各國立法又同時對可仲裁事項的範圍作出限定。國際公約也認可該做法。可仲裁範圍是法律授權的，具有強制性。如果當事人約定的爭議事項不屬於有關國家可仲裁範圍的，仲裁庭不得行使管轄權。即使作出裁決，也會被該國的法院撤銷或者拒絕承認和執行。 法院的司法管轄權，是體現國家主權的一個重要方面。過去，不少國家爲強調法院的司法管轄權，在法律上對可仲裁事項的範圍作較爲嚴格的控制。5 1958年 《紐約公約》規定，締約國可以聲明 “本國只對根據本國法屬於商事法律關係的爭議適用本公約，而不論是不是契約關係”。 《國際商事仲裁示範法》規定，適用範圍不限於一般商事關係的仲裁協定，還包括知識產權使用的許可證貿易。《歐洲國際商事仲裁公約》適用於自然人或法人在國際貿易中發生的爭議而締結的仲裁協定。《美洲國際仲裁公約》則把仲裁限於當事人在商務活動中發生的爭議。隨着世界各國之間經濟交往與經濟合作的加強，仲裁的受案範圍也越來越寬。許多國家對爭議事項的可仲裁性問題採取了較爲寬鬆的態度，對於因商業活動所產生的爭議，只要當事人之間存在有效的仲裁協定，就不輕易以“爭議事項不具備可仲裁性”爲由拒絕承認和執行仲裁裁決。 《澳門仲裁法》第2條第1款規定，可以通過仲裁解決的爭議，必須符合兩個消極要件：爭議並不涉及不可處分的權利（即涉及人身性質的權利），以及並沒有任何特別法規定這種爭議應該提交司法法院或必

要仲裁解決。另外，該條第2款也具體指明以下兩種情況是不可以作爲仲裁標的的：一是爭議已因本案裁判轉爲確定而或解決；二是作爲仲裁標的的爭議所涉及的人下落不明或因爲訴訟人無訴訟必要之能力而引致檢察院參與有關訴訟。但是該條文並沒有禁止將裁判內未載明的關於日後執行裁決的問題提交仲裁解決。換言之，即使法院已經作出宣判，關於訂定損害賠償金額或債務清算的問題，還是可以通過仲裁解決。因此，澳門本地仲裁的仲裁範圍是：除了一些涉及婚姻、收養、監護、扶養、繼承以及依法應由行政機關處理的行政爭議，不得以仲裁方式解決之外，合同與其他財產權益糾紛，都可以通過仲裁方式解決。而《涉外仲裁法》規定涉外仲裁的範圍限於商事爭議，包括不論是合同性或非合同性的任何商事性質關係所引起的問題。商事性質關係包括但不限於下列交易：供應或交換貨物或服務之任何貿易交易、銷售協定、商事代表或代理、代收帳款、融資租賃、諮詢、工程、許可證合同、投資、融資、銀行與交易、保險、開發協定或特許協定、合營及其它形式之工業或商業合作、貨物或旅客之空中、海上、鐵路或公路之載運。6 中國《仲裁法》對爭議事項的可仲裁性作了原則性的規定。該法第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”第3條又規定：“下列爭議不能仲裁：①婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；②依法應當由行政機關處理的行政爭議。”可見，中國的可仲裁事項主要是合同糾紛，也包括部分非合同經濟糾紛。經濟糾紛案件包括侵權與非侵權糾紛案件。中國《仲裁法》對於可仲裁的爭議事項的規定與 《紐約公約》的規定不完全一致，過去的司法實踐更是明確排除了侵權行爲的可仲裁性。隨着中國對外開放的不斷擴大，貿易、投資等活動中的知識產權因素將愈加重要，而各種不正當競爭行爲也日漸增多，由此產生的合同糾紛與侵權行爲竟合的現象屢見不鮮。在國際性商業交往中，當事人普遍在合同中約定以仲裁方式解決爭議。當發生違約與侵權行爲竟合時，爭議事項的“可仲裁性”的判斷將直接影響到當事人能否以仲裁方式迅速解決糾紛，尤其是與合同相關的侵權糾紛。 2000年，中國兩大仲裁機構修改仲裁規則時，都將包括侵權行爲在內的非契約性爭議規定在可仲裁範圍

之內。7這一改變符合當代仲裁制度的發展趨勢，應予推廣並在立法上確認其效力。 《香港仲裁條例》在第2AA條第2款（a）項中亦規定了仲裁的範圍，只要遵守爲公眾利益所需的保障措施，爭議各方當事人就有權自由協定解決爭議。 《台灣仲裁法》對仲裁事項範圍規定寬泛，各種爭議均可以提交仲裁，僅有一個限制，即爭議“以依法得和解者爲限”，8 即凡屬於當事人有權自由處分的事項，不涉及公序良俗或強行法禁止的規定都可以申請仲裁。9 一般而言，各地的仲裁範圍的界定可以因爲政治經濟和社會文化的不同發展而有所分別。如何確定仲裁事項的範圍，涉及到個人利益和公共利益協調的問題。仲裁是建立在當事人意思自治的基礎上的，仲裁的效力不是來源於國家的強制性，而是來源於當事人對仲裁方式的選擇和對仲裁裁決的認可，也就是說來源於當事人的意思自治。因此，只要發生爭議的實體權益糾紛在當事人自由處分的範圍內，就應該允許當事人選擇仲裁這種糾紛解決方式。只有當涉及到公共利益和第三人利益的時候，當事人對仲裁的選擇才應被禁止。 10澳門、中國的仲裁立法關於可仲裁性的規定採用了具體列舉的方式來限制，雖然具有一定的可操作性，但是限制過於嚴格，沒有充分尊重當事人的意志。而香港、台灣的規定寬鬆，適應仲裁的特性，比較可取。 （二） 可仲裁性所適用的法律 不同國家關於可仲裁性的範圍規定不盡相同。因此，要界定可仲裁性範圍，首先應當確定所適用的準據法。一般而言，對於可仲裁性的法律適用，通常要涉及三種不同的法律，即解決實體爭議所適用的準據法、仲裁地法和裁決執行地法。 1. 解決實體爭議所適用的準據法 當事人在合同中通常會約定解決爭議所適用的準據法。如果合同中選擇的準據法規定該爭議不適用於仲裁，而當事人已將之提交仲裁解決

的，則該仲裁裁決的執行會面臨法律上的障礙。 《紐約公約》第5條規定，雙方當事人所選定的法律認定仲裁協定無效的⋯⋯執行地的主管機關可以拒絕承認及執行該仲裁裁決。 2. 仲裁地法 仲裁地法在可仲裁性的法律適用中顯得尤爲重要，因爲仲裁機構受理案件的範圍受到本國法律的支配。如果一方當事人依據仲裁協定提交仲裁的事項爲當地法律所禁止，其結果要麼是該仲裁機構拒絕受理案件，要麼根據另一方當事人的申請，法院依照當地法律裁定仲裁機構終止仲裁程序，或者撤銷仲裁機構作出的裁決。這一異議方式，得到了《紐約公約》 、 《國際商事仲裁示範法》等國際檔及多數國家仲裁法的肯定。 3. 裁決執行地的法律 爭議事項的可仲裁性決定了仲裁裁決能否得到有關國家法院的承認和執行。換言之，如果爭議事項不具有可仲裁性，則仲裁機構作出的仲裁裁決將得不到外國法院的承認和執行，該仲裁裁決就可能成爲一紙空文。 《紐約公約》第1條第3款規定，作商事保留聲明的締約國有權不執行其他締約國仲裁機構所作出的非商事性質的仲裁裁決。該公約第5條第2款第1項還規定，如果被請求承認和執行仲裁裁決的國家的主管機關認爲，按照該國的法律，裁決中的爭議事項不宜以仲裁方式解決的，可以拒絕承認和執行該項仲裁裁決。因此，世界各國的常設仲裁機構在受理當事人提交的仲裁案件時，非常注意裁決執行地法律的有關規定，以避免作出的裁決因可仲裁性問題而無法得到外國法院的承認和執行。

註釋：Alan Redfern and Mart in Hunte r , La w and P ractice of Inte rna tiona l Commercia lArb itra tion , London : Sweet & Maxwell , 1 9 8 6 , p . 4 0 .23456710陳志春：《瑞典仲裁制度簡介》 ，載於國務院法制局研究室編：《重新組建仲裁機構手冊》，中國法制出版社， 1995年，第170頁。鄭遠民等編著：《國際私法》，中信出版社，2002年，第213頁。何適著：《國際公法》 ，台灣商務印書館，1980年，第208頁。張斌生主編：《仲裁法新論》 ，廈門大學出版社， 2002年，第153頁。澳門《涉外仲裁法》 ，第1條第2款。參見《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2000），第2條； 《中國海事仲裁委員會仲裁規則》 （2000），第2條。《台灣仲裁法》 ，第1條第2款。王利明：《海峽兩岸仲裁立法的比較研究》，載於《法學評論》，2004年，第1期。同上註。119

第 五 章 仲 裁 員 的 資 格 及 行 爲 規 範 一 、 仲裁庭 仲裁庭是根據當事人的合意或者其他有權指定仲裁員的機構所指定的仲裁員組成的、具體負責對已交付仲裁的爭議事項進行審理並作出裁決的組織。1仲裁員的角色類似於法官，但其性質又不相同，因爲仲裁庭的管轄權只能來自於當事人的仲裁協定，仲裁庭不能超越當事人的授權範圍行使管轄權，當事人有權決定如何解決他們之間的糾紛。但是，仲裁庭所扮演的角色在很大程度上與各國仲裁立法是密切相關的，它必須遵循仲裁立法中的強制性規定。2 （一） 仲裁庭的組成 仲裁庭可以由一名或多名仲裁員組成，一般而言，仲裁員的人數可以由當事人自己決定，但有些國家法律有強制性規定，要求仲裁員的人數必須是奇數，如巴西、哥倫比亞、意大利等，以方便在作出仲裁裁決時如仲裁員意見不統一，可以採納佔多數票仲裁員的意見。各國在仲裁庭的組成上有以下幾種形式。 1. 獨任仲裁庭 即由一名仲裁員組成仲裁庭審理案件。如果當事人未能就仲裁庭人數達成一致，一般爭議金額較小及案情比較簡單的案件可以由獨任仲裁庭解決。獨任仲裁庭是一種比較迅速、經濟的仲裁方式，不僅費用較低廉，而且程序上需要花費的時間也較少，有利於迅速及時地作出裁決。正因如此，許多國家均規定了獨任仲裁員制度。例如1991年《美國仲裁協會仲裁規則》第5條規定：“如各方當事人對於仲裁員的人數無約定，應指定一名獨任仲裁員，除非協會行政管理人自行決定三名仲裁員是適宜的，因爲案件的金額大，問題複雜或其他情況。，”

《澳門仲裁法》第10條第 1款規定仲裁庭可以由獨任仲裁員組成。中國《仲裁法》第30條也規定，仲裁庭可以由一名仲裁員組成。《CIETAC2005年仲裁規則》第23條規定：“仲裁庭由一名仲裁員組成的，按照本規則第二十二條第（二）、（三）、（四）款規定的程序，選定或指定該獨任仲裁員。”《香港仲裁條例》第8條和《台灣仲裁法》第1條亦規定單一仲裁員可以組成仲裁庭。 2. 二人仲裁庭 二人仲裁庭在實踐中並不多見，但也是一種基本的仲裁庭組成形式。在臨時仲裁、部分商事仲裁制度如英國仲裁制度及一些專業性的貿易協會如穀物和飼料協會中也採用該仲裁庭形式。二人仲裁庭由雙方當事人各指定一名仲裁員組成。在審理案件時，如果兩名仲裁員無法就裁決意見達成一致，則由當事人各方或當事人各方指定的仲裁員共同指定一名公斷人參與仲裁並由其像獨任仲裁員一樣作出裁決。公斷人既可以在仲裁庭形成之時指定，也可以在兩名仲裁員意見相左時指定。但公斷人並非三人仲裁庭中的首席仲裁員或第三名仲裁員，因爲該仲裁庭的基礎仍是二人仲裁庭，公斷人只是在仲裁庭無法達成一致的裁決意見時，才會介入仲裁。一旦公斷人介入，兩名仲裁員即喪失仲裁權，裁決只能由公斷人獨立作出，原來的兩名仲裁員將代表各自當事人的利益參加後階段的仲裁。 《香港仲裁條例》第10條就規定了這一仲裁庭形式。 3. 三人仲裁庭 三人仲裁庭是國際上最普遍的仲裁庭組成形式。通常情況下是由雙方當事人各自指定一名仲裁員，然後由雙方指定的仲裁員或雙方當事人確定第三名仲裁員，或由仲裁機構指定第三名仲裁員。這種仲裁庭形式得到各國立法的普遍承認，如 《示範法》第10條規定：“當時各方可以自由確定仲裁員的人數，如未在此確定，則仲裁員的人數應爲三名”。 《澳門仲裁法》第10條第2款規定：“當事人在仲裁協定或隨後之書面協定內無訂定仲裁員人數時，仲裁庭則由三名仲裁員組成。”《涉外仲裁法》第10條第2款也規定如當事人未確定仲裁員人數，則仲

裁員爲三名。中國《仲裁法》第30條規定，仲裁庭可以由三名仲裁員組成。第31條規定：“當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委託仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委託仲裁委員會主任指定，第三名仲裁員是首席仲裁員。”《香港仲裁條例》第11條也規定仲裁庭可由三名仲裁員組成。 《台灣仲裁法》第1條的規定同樣包含了該仲裁庭形式。 三人仲裁庭的優點較多，例如當事人各方都能夠從本國或者熟悉某特定案件的專家中指定一名仲裁員，並能保證仲裁庭中有一名仲裁員通曉該當事人用特定語言文字作出的文件，從而使當事人增強對仲裁庭的信心；當仲裁案件主要涉及特定的技術性問題時，當事人可以選擇熟悉該技術性問題的專家擔任仲裁員；由三人組成仲裁庭可以使裁決中可能出現錯誤或偏袒一方當事人的風險相對減小。3但三人仲裁庭相對於獨任仲裁庭而言，費用較高，審理時間也較長。 4. 多人仲裁庭 由於多人仲裁庭在審理時間上一般比較拖遝，而且仲裁費用高昂，因此在實踐中很少出現，一般用於解決國家之間的政治糾紛。如伊朗——美國索賠仲裁庭任命了9名仲裁員，但在一般的國際商事仲裁中鮮有出現。4 （二） 仲裁庭的權力與義務 1. 仲裁庭的權力 從各國的仲裁立法與實踐看，仲裁庭的權力可以概括爲以下幾項： ①確定管轄權。在雙方當事人自願達成仲裁協定的前提下，仲裁庭享有對案件的管轄權，並對當事人的仲裁申請進行審查，對當事人提出的管轄權異議作出決定。 ②審理仲裁案件，決定仲裁程序。仲裁庭可以確定仲裁審理的程序、審理方式和審理內容，有權收集證據、傳喚證人、諮詢專家以及在特定情況下請求法院協助等等。 ③作出裁決。作出仲裁裁決是仲裁庭最終權力的體現，也是仲裁審

理最終結果的表現形式。仲裁庭應在查明事實和分清責任的基礎上，依照法律或公平合理的原則作出裁決。 2. 仲裁庭的義務 仲裁庭的義務即仲裁員的義務，一般可分爲三類： ①當事人施加的義務。當事人可以直接對仲裁庭施加具體義務，既可以在指定仲裁員時提出，也可以在仲裁過程中要求。如果當事人在仲裁前提出對仲裁員義務的要求，仲裁員在接受委任之前應認真審查該具體義務要求，以確定自已是否願意接受。如果在仲裁過程中對仲裁庭提出具體義務，當事人應與仲裁庭協商處理。如果根據當事人的意願按照國際仲裁規則或機構仲裁規則進行仲裁，那麼除了當事人可以對仲裁庭直接施加義務之外，當事人還通過這些仲裁規則對仲裁庭施加具體義務。 ②法律設定的義務。法律對仲裁庭設定的義務主要是要求仲裁庭公正處理案件。“公正，的義務要求在仲裁程序的各個環節均應得到體現，例如仲裁庭或其個別成員不應在一方當事人不在場時，與另一方當事人討論案件的實體問題；仲裁庭應平等對待各方當事人，使他們有平等的機會陳述案情。 ③道德義務。仲裁員應負有道德義務，涉及與當事人的交往、仲裁程序中和仲裁程序後的保密、反對意見以及發現其他仲裁員違反公正性和獨立性所應採取的行動等等。 二 、 仲裁員的資格 仲裁員是指根據當事人的仲裁協定，在法律和仲裁規則許可的範圍內，以其專業知識和判斷能力審理當事人之間的爭議，並作出對當事人具有約束力的仲裁裁決的人。 由於仲裁機構的民間性質，作爲仲裁機構的仲裁員並非像法官那樣成爲一種專門的職業，他們可以是商人、律師、會計師、教授，也可以

是工程技術人員或者某一領域的專家，或者宗教界的神職人員，甚至只是一位德高望重的公民。一旦他們被當事人指定爲仲裁員且他們也願意接受此項指定，即以仲裁員的身份處理有關糾紛。待案件審理完畢作出裁決後，他們仍然是原先的普通人的身份，與當事人沒有任何法律上的關係。因此，各國法律通常不對擔任仲裁員的資格條件作嚴格限制。5通常而言，仲裁員的資格涉及一般資格與特別資格兩方面的問題。 （一） 仲裁員的一般資格 世界各國對仲裁員的資格規定不一，有些國家對仲裁員資格的要求比較寬鬆，甚至在法律上沒有任何要求，比如德國、奧地利等，在這些國家只要具備法律所規定的行爲能力，即可被當事人任命爲仲裁員。也有些國家對仲裁員的資格作了原則性的規定，例如《阿根廷民商事訴訟法典》第743條第2款規定：“只有已經達到成年且具備完全民事行爲能力的人，才可以擔任仲裁員。” 但是，由於仲裁員的資格對仲裁的品質有直接的影響，因此，很多國家在民事訴訟法或仲裁法以及仲裁機構的仲裁規則中對仲裁員的資格提出了基本要求。例如 《比利時司法法典》第1680條規定：“有訂立合同能力的人士都能充當仲裁員，但是未成年人，即使是不在父母監護下的未成年人，受監護的人以及永久或暫時無選舉權的人都不能充當仲裁員。”《意大利民事訴訟法典》第812條第2款規定：“未成年人、無法律行爲能力人、破產者以及被開除公職的人，不能擔任仲裁員。” 《澳門仲裁法》對仲裁員的資格只作了原則性規定，要求仲裁員應爲具有完全行爲能力之自然人。可見澳門對仲裁員的資格要求也是很寬鬆的，並沒有什麼特別限制。 中國《仲裁法》不僅對仲裁員的資格作了明確的規定，也規定了仲裁員所應具有的專業水平。 《仲裁法》第13條規定：“仲裁員應當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿8年的；（二）從事律師工作滿8年的；（三）曾任審判員滿8年的；（四）從事法律研究、教學工作並具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作並具有高級職稱或者同等專業水平的。”同時CIETAC制定的《關於聘任仲裁員的

規定》第2條“仲裁員的條件”中，除了規定有仲裁法規定的仲裁員資格條件外，還規定：“1.熱愛仲裁事業，公道正派、品行高尚，堅持獨立公正辦案原則；2.擁護仲裁委員會章程，願意遵守仲裁委員會仲裁規則、仲裁員守則以及仲裁委員會其他有關規定；3.掌握一門外語並可以作爲工作語言，少數知名人士可適當放寬；4.能夠保證仲裁辦案時間；5.仲裁委員會規定的其他條件。”因此，中國內地對仲裁員的資格要求是很高的，不具備一定專業知識和經驗的人，是不能擔任仲裁員的角色的。 在英美，包括香港地區，對仲裁員是沒有法定資格要求的。因爲仲裁協定是一個合約，是私人之間的事。所以除非是公共政策，法律不應去干涉當事人雙方要找誰做仲裁員。6 《香港仲裁條例》第3條規定，除非仲裁協定另有相反的明示約定，仲裁協定中指定的或根據仲裁協定指定的仲裁員或首席仲裁員的授權是不可撤銷的，除非經過法院或法官准許。 《台灣仲裁法》第5 、6 、7條對仲裁員的資格有非常詳細的規定。首先要求仲裁員必須是自然人，同時要求仲裁員是具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士，具備下列資格之一：①曾任實任推事、法官或檢查官者；②曾執行律師、會計師、建築師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務5年以上者；③曾任國內外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者；④曾任教育部認可之國內、外大專院校助理教授以上職務5年以上者；⑤具有特殊領域之專門知識或技術，並在該特殊領域服務5年以上者。此外，有下列情形的，不得爲仲裁員：①犯貪污、瀆職之罪，經判刑確定者；②犯前款以外之罪，經判處有期徒刑1年以上之刑確定者；③經褫奪公權宣告尚未復權者；④未成年人。 不論是誰作爲仲裁員，法律對他們最基本的要求是公道正派，能夠作出獨立判斷。就法律而言，對於仲裁員的資格不宜作過於嚴格的限制，而應減少對其資格的不必要的要求。在仲裁機制中，仲裁自主性原則具有保證仲裁實質正當性和程序正當性的作用，但仲裁自主性作用的發揮，需要一定條件的保障。只有仲裁員、仲裁機構或爭議當事人均無法壟斷整個仲裁行業，無法在仲裁領域發揮決定性作用的條件下，才能

保障自主性原則的實現。立法上只需對仲裁員的獨立性和公正性作出要求，這樣可以保證仲裁員人數的充裕，有利於防止某些仲裁員對某些仲裁領域尤其是專業性仲裁的壟斷。在具體個案中，需要哪個領域的專家，需要水平多高的專家，應交由當事人自己決定，只有當事人才能根據個案的具體需要作出最有效率的選擇。 （二） 仲裁員的特别資格 1. 外國人 對於外國人能否擔任仲裁員，各國亦有不同規定。一些國家的法律不允許任命外國人爲仲裁員，如葡萄牙和一些南美國家對此均有明文規定。在葡萄牙，只有公認有能力並且誠實的葡萄牙公民才具有仲裁員資格。有些國家雖然允許任命外國人爲仲裁員，但卻採用了 “對等原則”。如原捷克斯洛伐克法律規定，如果某一國家允許任命捷克公民爲仲裁員，則捷克也允許任命該國公民爲仲裁員。 儘管有些國家對外國人擔任仲裁員進行了限制，但更多國家以尊重當事人意願出發，爲保證仲裁權的公正性，確認了非本國國籍的人擔任仲裁員的資格。例如 《俄羅斯聯邦國際商事仲裁法》第11條第1款規定：“除非當事人另有約定，否則不應以所屬國籍爲理由排除任何人擔任仲裁員。”《意大利民事訴訟法典》第812條第1款規定：“仲裁員可以是意大利公民或他國公民。，”《荷蘭民事訴訟法典》第1023條規定：“任何有法律行爲能力的自然人可被指定爲仲裁員。除非當事人另有約定，任何人不應由於其國籍的原因而妨礙指定。” 澳門《涉外仲裁法》規定，不得以所屬國籍或居住地點爲理由排除任何人作爲仲裁員，但當事人另有協定者除外。 中國《仲裁法》在涉外仲裁的特別規定中也明確：“涉外仲裁委員會可以從具有法律、經濟貿易、科學技術等專門知識的外籍人士中聘任仲裁員。”中國國際經濟貿易委員會（CIETAC）從20世紀80年代末起，聘任外國人和港澳人士作爲仲裁員。此舉有助於增強外國當事人和中國港澳台地區當事人對內地仲裁的信心，有利於發展和擴大中國的對外經濟交往，同時還可促進中國仲裁機構的辦案品質和效率的提高，擴大中

國仲裁機構的影響和知名度。 《香港仲裁條例》對外國人擔任仲裁員沒有作出限制規定，這意味着香港仲裁機構可以吸收外國人作爲仲裁員參加仲裁。 從《台灣仲裁法》第6條對仲裁員的資格規定中可以看出，外國人可以成爲台灣仲裁機構的仲裁員。 允許非本國公民作爲仲裁員是現代仲裁制度的發展趨勢，特別是隨着國際經濟交往的頻繁發展，它將成爲仲裁制度的一項重要內容和仲裁制度是否完善的標誌。同時，仲裁權主體的非本地化可以充分體現仲裁的公正以及仲裁權主體的獨立與公正。 2.法人 選擇仲裁員的一般規則是可以選定自然人爲仲裁員，但他必須具備完全的法定能力。對於法人能否成爲仲裁員的問題，從各國的仲裁法律、仲裁規則或者仲裁實踐來看，還沒有由法人擔任仲裁員或組成仲裁庭的先例。但是，《澳門仲裁法》第12條第2款規定，如果當事人在仲裁協定或隨後的書面協定中指定一法人作爲仲裁員，則該法人必須是專門的仲裁機構，仲裁工作的籌組應由該法人按其規章進行；在其餘情況下，有關的指定視爲沒有作出指定。 《台灣仲裁法》第5條第2款也規定，當事人於仲裁協定約定仲裁機構以外之法人或團體爲仲裁人者，視爲未約定仲裁人。因此，澳門與台灣均只允許當事人選擇仲裁機構法人，而不允許其他法人或社團充當仲裁員角色。 《法國新民事訴訟法典》第1451條規定：“仲裁員之任務只能交由自然人擔任，該自然人應能完全行使其民事權利。如仲裁協定指定一法人，該法人僅享有組織仲裁之權力。”上述規定的意義在於，在仲裁實踐中，即使雙方當事人約定將爭議提交某仲裁機構進行裁決，該仲裁機構並不實際地擁有仲裁權，它不能對當事人之間的爭議進行審理和作出裁決。仲裁機構的職權是組織仲裁工作，在一定情形下任命仲裁員，或指定仲裁員組成仲裁庭。只有由自然人組成的仲裁庭才是仲裁權主體，而仲裁庭是一個臨時性的對某一特定爭議進行裁決的機構。一旦對當事人所提交的爭議作出了裁決，該仲裁庭即完成了使命，宣佈解散。

3. 國家公職人員 因各國法律僅規定了仲裁員的最低要求，並無職業方面的限制，由此產生了法官是否可以被當事人選定爲仲裁員審理仲裁案件的問題。仲裁程序中的許多方面如確認仲裁協定的效力、保全措施、撤銷裁決及執行裁決等，都要通過法院行使司法監督權才能實現。如果在任法官參與了仲裁程序，法院在行使司法監督權時就可能陷入尷尬境地。同時由於在任法官的參與，難免使法院先入爲主，不利於法院公正地審理。再者，仲裁員與法官或其他公職人員是兩種不同性質的職位，他們用以解決糾紛的權力不同，行使權力的方法也不同。另外，法官的本職審判工作本來就很繁重，如果讓法官再擔任仲裁員，勢必影響其本職工作，造成訴訟程序的拖延。因此，許多國家法律都禁止法官和某些國家公職人員作爲仲裁員解決當事人之間的爭議。例如， 《奧地利民事訴訟法典》第578條規定：“司法官員在其司法職務的任期內不得接受指定作爲仲裁員。”阿根廷、荷蘭的仲裁立法也有類似規定。 與上述觀點相反，有些國家則允許法官作爲仲裁員，主要理由是：法官所受的教育、經驗和心理最適於解決爭議，他們通常能夠把法律和公正最佳地結合在一起，而這正是當事人訴諸仲裁所尋求的目的。在法國和美國的法律中，允許法官在某些條件下成爲仲裁員。7 《香港仲裁條例》第13條A款規定，法官、區域法院法官或裁判官如果獲得終審法院首席法官的允許可以接受當事人仲裁協定的委任出任仲裁員或公斷人；公職人員如得到律政司容許可以接受當事人仲裁協定的委任出任仲裁員或公斷人。 此外，許多國家雖未明令禁止，但在實踐中不允許法官成爲仲裁員。從中國 《仲裁法》第13條的規定來看，立法精神是不允許在任法官擔任仲裁員的。對在任檢察官，《仲裁法》雖未明確規定，但是參照法官的規定也不應受聘爲仲裁員。因爲法官作爲國家審判機關工作人員，檢查官作爲國家公訴機關、監督機關的工作人員，都可能對仲裁工作進行法律規定的直接或間接監督，從而引起仲裁裁決在執行過程中存在程序問題或在監督過程中產生利害關係。至於黨政部門的工作人員，《仲裁法》並未禁止他們擔任仲裁員。考慮到機關工作人員特別是法

制、司法、工商等部門的一些專業人士具有較強的專業水平和權威性，國務院《重新組建仲裁機構方案》規定：國家公務員及參照實行國家公務員制度的機關工作人員，符合 《仲裁法》第13條規定的條件，並經所在單位同意，可以受聘爲仲裁員，但是不得因從事仲裁工作影響本職工作。8 三 、 仲裁員的行爲規範 在仲裁界有一句名言：“有甚麼樣的仲裁員就有甚麼樣的仲裁。”這說明仲裁的品質取決於仲裁員操守的高低，仲裁員根據當事人的授權進行仲裁，對當事人之間的爭議進行居中公斷，對仲裁是否公正，仲裁程序能否恰當進行都擁有決定權並承擔責任。9可以說，仲裁員的行爲是仲裁得以獨立、公正和迅速解決爭議的保證。因此，對於仲裁員的行爲進行規範是非常必要的。各國的仲裁法對仲裁員行爲規範的規定一般比較簡單，甚至未作規定。實踐中，仲裁員的行爲規範主要是由仲裁機構作出規定的。 （一） 仲裁法的規定 中國《仲裁法》對仲裁員行爲規範作了比較明確的規定。根據《仲裁法》第8條的規定，仲裁員應當依法獨立進行仲裁，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。 《中裁法》第34條規定了仲裁員必須迴避的情形：①是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬；②與本案有利害關係；③與本案當事人、代理人有其他關係，可能影響公正仲裁的；④私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。此外，仲裁員如果私自會見當事人、代理人或者接受當事人、代理人的請客送禮，情節嚴重的，或者仲裁員在仲裁案件時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁判行爲的，應當依法承擔法律責任，仲裁委員會應當將其除名。而相關案件的裁決，當事人已可申請撤銷。 《仲裁法》第40條還規定，凡涉及國家秘密的，仲裁不能公開進行，這裏暗示了仲裁員應遵

守保密原則。在仲裁過程中，仲裁員也不得向外界透露案件的實體和程序情況。 與中國的《仲裁法》相比，聯合國《國際商事仲裁示範法》（以下簡稱《示範法》）及《澳門仲裁法》對仲裁員的規範則明顯差多了。 《示範法》第12條規定，有兩種情況可向仲裁員提出異議，其一是對仲裁員的公正或獨立有合理懷疑，其二是仲裁員沒有雙方同意必須擁有的資格。而這兩種情況，在實踐仲裁活動中是很難遇到的。因此仲裁員在仲裁過程中的行爲就只能依賴仲裁員的自我約束了。 根據《澳門仲裁法》所規定仲裁員的迴避制度，仲裁員的迴避必須接受《民事訴訟法典》所訂的迴避外，有其他嚴重的、令人懷疑仲裁員的公正無私的情況，當事人也可申請迴避。 《香港仲裁條例》沒有對仲裁員的行爲規範作出規定。但是，按照香港適用的衡平法上的公平正義原則，實踐中任何與案件審理結果有利害關係的人，均不得作爲審理本案的仲裁員。畢竟，利害關係的存在將影響到獨立公正裁決的作出。 《台灣仲裁法》在第15條第2款規定了仲裁員應告知當事人的各種情形：①有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者；②仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者；③仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者；④有其他情形促使當事人認爲其有不能獨立、公正執行職務之虞者。並規定在上述任何一種情形時，以及仲裁員不具備當事人所約定之資格時，當事人可以請求仲裁員迴避。 （二） 仲裁機構的規定 世界各國的仲裁機構爲了確保獨立、公正、迅速及高效地處理當事人之間依據仲裁協定提起仲裁的爭議，紛紛制定了一系列有關仲裁員的行爲規範，以約束仲裁員的行爲。然而，國際社會對此並沒有統一的標準，各國的仲裁機構也沒有全部就此問題作出規範。已經制定出來的仲裁員行爲規範都要求仲裁員必須遵守一定的行爲準則，以確保仲裁員自身的公正性。這些行爲規範，雖然不能如同仲裁規則那樣被法院援引，

作爲拒絕執行仲裁裁決或撤銷裁決的理由，但由於其內容涉及基本法律制度和公正等最基本的法制觀念，如果仲裁員行爲不端，法院往往會援引本國法律中的公共秩序保留條款對仲裁員的行爲予以審查，從而影響裁決的秩序。所以，仲裁員除了本身的道德約束以及仲裁機構行爲規範的約束外，事實上也受到各國法律的間接約束。 10 中國、澳門、香港、台灣的仲裁機構對仲裁員的行爲規範都作了具體規定，其中中國國際經濟貿易委員會的規定是最詳細的。 1. 中國國際經濟貿易委員會（CIETAC）規定的仲裁員行為規範 CIETAC專門制定了《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員行爲規範》，它並非仲裁規則的一部分，而是仲裁機構對仲裁員單方面的行爲準則要求，對仲裁當事人沒有約束力。該行爲規範的主要內容包括： ①基本原則：仲裁員應根據事實、依照法律、獨立公正地審理案件。根據中國的仲裁立法和實踐，仲裁員全部是中立仲裁員。因此，不管是當事人指定的仲裁員還是仲裁委員會主任指定的仲裁員，都遵循同樣的行爲規則。 ②與當事人接觸的行爲準則：所有具有仲裁員資格的人，凡是事先與當事人一方討論過案件或提供過諮詢意見的，不得接受當事人的指定擔任該案的仲裁員。在仲裁的過程中，仲裁員不得接受當事人的饋贈，不得單獨會見當事人一方或者討論案件的情況或者接受有關案件的材料。當事人向仲裁員提交的任何材料，均應通過仲裁委員會秘書局（處）轉交。但是，在仲裁過程中仲裁庭進行調解時，仲裁員與當事人一方單獨會見則不在此限。 ③披露情況：仲裁員認爲與案件有利害關係或者其他可能影響公正審理案件的情況，應當向仲裁委員會披露，這些關係和情況包括親屬、債務、財產與金錢關係、業務及商業關係等。如果存在這些利害關係和可能影響公正審理案件的情況，候選仲裁員應當主動申請迴避。 ④公平獨立地實施仲裁程序：仲裁員應嚴格按照仲裁規則的程序審理案件，應當給予當事人充分陳述意見的機會。在開庭審理時，仲裁員不得出現傾向性，注意提問和表達意見的方式，避免對關鍵問題過早作

出結論。仲裁員提問應本着查證屬實的目的。避免偏向或誘導性提問。 ⑤勤勉審慎地履行職責：仲裁員若無法保證以充分的時間和精力審理案件，就不應當接受當事人的選定或仲裁委員會主任的指定。一旦接受指定，必須勤勉地履行職責，合理安排時間，保證開庭時間不受其他安排的影響。在仲裁庭審結束後，若認爲案情已經清楚，仲裁員應當盡早在規定的期限內作出裁決。 ⑥保密義務：仲裁員應該嚴格遵守仲裁機密，不向外界透露任何有關案件實體和程序的情況，包括案情、審理過程、仲裁庭會議等情況。仲裁員在撰寫文件、發表演講或進行其他學術活動提及某案件時，應作適當處理，以使外界無法辨認案件和案件當事人。在案件進行過程中，關於仲裁庭合議的情況等，也必須予以保密，不應讓當事人知道。 ⑦報酬：當事人將案件提交CIETAC仲裁，應根據仲裁規則規定繳納相應的仲裁費。仲裁費由仲裁委員會統一收取，仲裁員與當事人不得就報酬問題進行接觸。仲裁員除了從仲裁委員會秘書局（處）獲取合理報酬外，不得從任何一方當事人處收取任何其他費用。 2. 澳門世界貿易中必自願仲裁中心（WTCM）規定的仲裁員行為規範 澳門世界貿易中心自願仲裁中心在其《內部規章》之中規定了仲裁員的行爲規範，體現在第19條（接受之自由；自行迴避）、第20條（迴避及聲請迴避）、第22條（道德規範）以及附件一（仲裁員及調解員的道德規範）中，具體要求仲裁員遵守以下原則： ①尊重當事人意思自治原則：仲裁員應體現當事人意思自治，在仲裁過程中的行爲應依從此基本前提。 ②公正無私原則：不得存有任何利益衝突或足以損害仲裁員公正無私立場的情形。仲裁員應力求瞭解當事人的實際情況，避免因任何偏見或個人價值而影響工作。仲裁員應把任何足以對他的獨立性或公正無私產生疑問的事實或情節書面告知雙方當事人。仲裁員可以聲請迴避。 ③誠信原則：仲裁員應在雙方當事人面前建立及維持誠信，爲人必須獨立、坦率及有條理。

④稱職原則：仲裁員應具有調停現有爭議的實際能力。因此，仲裁員只有具備能滿足當事人合理期盼所必要的資格時，方可接受任務。 ⑤保密原則：在仲裁程序及調解程序中發生的任何事實、情況及提出的建議是機密的及具有特殊性的，任何參與程序的人士，均有義務保持對所有知悉內容的機密。根據協定的規定及在不違反公共秩序的情況下，不得作爲案件的證人。 ⑥謹慎處理與當事人的關係：仲裁員應保證當事人瞭解仲裁程序，確保當事人在程序中的權利，處事謹慎、忠誠，對費用保密等事項對當事人作結實說明等。 3. 香港國際仲裁中心（HKIAC）規定的仲裁員行為規範 1993年4月1日起生效的《香港國際仲裁中心本地仲裁規則》規定了仲裁員的行爲規範，主要包括： ①獨立及公正原則：仲裁員在任何時候均須保持完全獨立及公正，並不應偏袒任何一方。 ②披露義務：於委任建議的仲裁員之前及之後，仲裁員須向雙方披露任何可能導致被視爲偏頗或可能導致未能從速解決雙方爭議的情況，除非雙方同意，任何人士若在有關爭議事項上擁有任何利益，如獲任何一方知悉可致使該方認爲仲裁員或會偏頗者，則該人不得出任仲裁員。 ③與當事人的聯繫：如任何一方當事人要求，仲裁員應該及必須在接受委任後，盡早與雙方作初步會面。凡仲裁員向任何一方當事人寄發任何通訊時，仲裁員應同時向另一方寄發副本一份。仲裁員須訂定仲裁會議及聆訊的日期、時間和地點，給予當事人足夠通知。 ④程序的進行：仲裁員有權可在可能的情況下採用簡易或快捷的程序，以及在任何情況下，以法律賦予最大的酌情權進行程序，以確保爭議能獲得公平、快捷、經濟及最終的裁決。 ⑤保密：在未取得各方當事人各自的書面同意前，仲裁員不得向任何人士披露有關仲裁的任何資料。

4. 台灣中華仲裁協會（CAA）規定的仲裁員行為規範 台灣《中華仲裁協會仲裁人倫理規範》對仲裁員的行爲規範作了詳細規定： ①基本原則：仲裁員應秉着公正、客觀、獨立、負責的精神處理仲裁案件。仲裁員處理仲裁案件應恪遵法令，並以其專業知識，善盡注意之義務。仲裁員不得允許其家庭、社會及其它關係，影響其執行職務之公正、客觀及獨立性。 ②告知與迴避義務：仲裁員對當事人有依 《台灣仲裁法》第15條第二款據實告知之義務，不得虛偽、隱匿。如有仲裁法所定應迴避之事由或其擔任仲裁員之公正性有被合理質疑之可能性時，應拒絕擔任，其於就任後始發現者，應自行迴避。 ③與當事人的關係：仲裁員應盡力維護仲裁之公信力，不得接受當事人請托或收受不正當利益，並避免有不法、不當或外觀上令人生偏頗之虞之行爲。仲裁員不論是由當事人或其他方式選任，均應避免有使人懷疑其爲特定當事人之代理人或代言人之行爲。仲裁員應保持中立，不得與當事人、代理人、證人、鑒定人及其它利害關係人爲不正當之往返應酬。仲裁員應避免與一方當事人、代理人或其他關係人就事件內容私下討論或溝通。如無法避免時，應即告知他方當事人及其它仲裁員。 ④盡職：仲裁員應親自執行職務，不得委由他人處理。仲裁員於接受選任後，除嗣後發現有應迴避之事由或有其他正當理由外，不得中途辭任。仲裁員應積極進行仲裁程序，並於法定期限內作成判斷書。 ⑤保密：仲裁員就其所處理之仲裁事件，應保守秘密。註釋 ： 陳治東著：《國際商事仲裁法》，法律出版社，1998年，第146頁。23Andrew Tweeddale and Keren Tweeddale, A Practical Approach to ArbitrationLaw, Blackstone Press Limited, 1999 , p. 86 .曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年，1

第520-521頁。李聖敬主編：《國際經貿仲裁法實務》 ，吉林人民出版社， 2003年，第242頁。鄭遠民等編著：《國際私法》，中信出版社，2002年，第263頁。楊良宜著：《國際商務仲裁》 ，中國政法大學出版社， 1997年，第232頁。張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社， 2002年，第212頁。同上註。周曉明：《論仲裁員的操守》 ，載於《仲裁與法律》 ，第93輯。鄭遠民等編著：《國際私法》，中信出版社，2002年，第268頁。45691078

第 六 章 仲 裁 協 定 的 法 律 適 用 仲裁協定是國際商事仲裁的基石，它記錄了當事人將爭議提交仲裁的合意，這種合意對於任何國家法院之外的爭議解決程序是不可或缺的，歐洲大陸的法學家特別重視當事人的意願。事實上，有時候，他們認爲，這種合意加上適當的規則，足以使得國際仲裁變成自治的、非本地化的程序，獨立於國內法律而進行。 1 一 、仲裁協定的概念和意義 （一） 仲裁協定的概念 仲裁協定集中體現了仲裁自願原則和協定仲裁制度，對參與仲裁的當事人、仲裁機構及法院均具有重要的意義。 關於仲裁協定的定義有各種不同的表述，例如《示範法》第7條第1款規定，仲裁協定是指當事各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關係已經發生或可能發生的一切或某些爭議提交仲裁的協定。仲裁協定可以採取合同中的仲裁條款形式或單獨的協定形式。《香港仲裁條例》採納了相同的定義。 《紐約公約》第2條規定：①如果雙方當事人書面協定把由於同某個可以通過仲裁方式解決的事項有關的特定的法律關係，不論是不是合同關係，所已產生或可能產生的全部或任何爭議提交仲裁，每一個締約國應該承認這種協定。②“書面協定”包括當事人所簽署的或者來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協定。中國 《仲裁法》第16條規定，仲裁協定包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。澳門《涉外商事仲裁法》第7條第1款規定，仲裁協定是指當事人決定將他們之間在某個特定法律關係上，不論是否屬合同關係，已產生或可能產生之所有或某些爭議，提交仲裁之協定。仲裁協定

可採取合同中之仲裁條款或單獨之協定形式。從上述定義可以看出，雖然各種法律文件的表述不一，但其實質大同小異，一般認爲：仲裁協定是當事人各方達成的、自願將他們之間可能發生或已經發生的爭議提交仲裁的意思表示。 仲裁協定的基本類型有兩種：仲裁條款和提交協定。仲裁條款着眼於將來，而提交協定則着眼於過去。前者最爲普遍，通常包括在當事人之間的主協定內，是把將來的爭議提交仲裁的約定。後者是將現存的爭議提交仲裁的約定。仲裁條款通常很短，而提交協定通常很長。這並非由於任何特定的法律要求，這只是對實際情形的一種反映。涉及到將來可能產生爭議的仲裁條款，通常不規定太多的細節，因爲將來會產生何種爭議以及如何處理，尚不得知。而提交協定涉及到事實上已經產生的爭議，因此可以在提交協定中作出適當規定來準確適用於案件的具體情況。除了約定仲裁地和實體法外，提交協定通常寫明仲裁員、列明爭議事項，如認爲適當，甚至會約定書面提交材料的交換和其他程序事項。2 （二） 仲裁協定的意義 仲裁協定作爲仲裁管轄權的基礎，其約定的內容是仲裁參加人的行爲準則，無論對當事人、仲裁機構還是法院均具有非常重要的法律意義： 1.對於爭議當事人而言，仲裁協定依法生效之後，一旦發生協定範圍內的爭議，雙方當事人只能將爭議提交仲裁，任何一方不得違反仲裁協定而去尋求司法救濟。這一內容不僅規定在《紐約公約》 、《示範法》中，世界上大多數國家的仲裁法也都承認仲裁協定的這種效力。同時，一旦爭議一方當事人依據仲裁協定將爭議提交仲裁，另一方即應參與相應的仲裁程序，即使其反悔，甚至拒不參與仲裁，也不影響仲裁程序的進行，依照仲裁程序作出的仲裁裁決仍對其有約束力。 2.對於仲裁機構而言，仲裁協定是仲裁機構取得對當事人之間爭議案件管轄權的依據。沒有仲裁協定，仲裁機構就不能取得管轄權。各國的仲裁立法和各仲裁機構的仲裁規則也確認了這一點。如1998年

《國際商會仲裁規則》第4條明確規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協定。 《澳門仲裁法》第1條規定，當事人得透過協定將爭議提交仲裁。 《CIETAC2005年仲裁規則》第5條第1款也明文規定，仲裁委員會根據當事人在爭議發生之前或者在爭議發生之後達成的將爭議提交仲裁委員會仲裁的仲裁協定和一方當事人的書面申請，受理案件。可見，只有當事人訂立了有效的仲裁協定，仲裁機構才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。在國內外仲裁實踐中存在着以下幾種情況：①爭議當事人事先沒有仲裁協定或仲裁協定有缺陷的，爭議發生後一方申請仲裁，仲裁機構或仲裁員要求補簽協定或完善仲裁協定之後取得仲裁權；②爭議當事人事先沒有仲裁協定的，爭議發生後一方申請仲裁，另一方通過提交答辯而應訴的，仲裁機構或仲裁員因此而取得管轄權。 3 3.對於法院而言，當事人之間的仲裁協定意味着排除了法院對案件的管轄權，即法院對於當事人之間訂有仲裁協定的案件，如果一方當事人起訴，法院一般不予受理，除非法院能查明該仲裁協定是無效或失效的。 《紐約公約》第2條第3款對此明文規定，如果締約國的法院受理一個案件，而就此案件所涉及的事項，當事人已經達成本條意義內的協定時，除非該法院查明該項協定是無效的、未生效的或不可能實行的，應該依一方當事人的請求，令當事人把案件提交仲裁。中國 《仲裁法》第5條規定，當事人達成仲裁協定，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協定無效的除外。國際條約和國內法類似的規定，表明仲裁協定排除法院的管轄權。 4.對仲裁程序而言，仲裁協定是仲裁程序合法進行的重要依據。仲裁協定通常包括提交仲裁的事項、仲裁機構、仲裁地點以及仲裁程序中的其他重要問題。尤其是其中約定的仲裁規則，對於仲裁程序的進行具有重要的規範、指引作用。一般當事人選擇將其爭議提交某仲裁機構仲裁的同時即同意適用該仲裁機構的仲裁規則。但現在不少仲裁機構允許當事人另行約定適用的仲裁規則。如如 《CIETAC2005年仲裁規則》第4條第2款規定：“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的，均視爲同意按照本規則進行仲裁。當事人約定適用其他仲裁規則，或約定對本規則有關內容進行變更的，從其約定，但其約定無法實施或與仲裁地

強制性法律規定相抵觸者除外。，”此外，如果當事人選擇臨時仲裁，只要不違反法律的禁止性規定，當事人對仲裁程序的約定可以更加靈活和自由。 5.對仲裁裁決的執行而言，仲裁協定是強制執行仲裁裁決必不可少的依據。仲裁裁決生效後，如一方當事人拒不履行，另一方當事人可以向有管轄權的法院申請強制執行。法院在審查仲裁裁決的執行申請時，首先要審查當事人之間是否存在有效的仲裁協定，因爲這是仲裁裁決能夠得到法院承認與執行的重要條件之一。在實踐中，各國法院在受理執行仲裁裁決的申請之前，均要求提出申請的當事人提交仲裁協定作爲立案的必備文件。 二 、 仲裁協定的構成要件 一項有效的仲裁協定必須具備一定的構成要件。雖然各國的仲裁法對仲裁協定的構成要件有特定的要求，但到目前爲止國際上並沒有一個統一的標準，通常認爲仲裁協定的構成要件可以分爲形式要件與實質要件兩部分。 （一） 仲裁協定的形式要件 對於仲裁協定的形式，各國法律規定不一。有些國家對仲裁協定的形式不作要求，如瑞典、日本、丹麥等國；有些國家則對仲裁協定的形式進行嚴格的限制，如西班牙、葡萄牙等國要求對仲裁協定進行公證；而絕大多數國家則要求仲裁協定必須具備書面形式。“提出這條要求的理由是不證自明的。有效的仲裁協定排除國家法院的管轄權，這意味着當事人之間任何爭議的解決必須通過不公開的爭議解決方式，即仲裁。這是應當認真進行的一步，儘管目前已經變得日益普遍。因此，保證此類協定的存在得到清楚地確定，就有了有力的理由。通過提供書面證據就可以最好的做到這一點。” 4 根據《紐約公約》第2條規定，各國應當承認當事人將可仲裁糾紛

提交仲裁的書面仲裁協定，並規定，所謂書面協定是指當事人所簽訂的或在函電往來中所包含的仲裁條款或仲裁協定。 《示範法》第7條第2款也規定“仲裁協定應是書面的，”。以下幾種情形可被認定爲“書面協定”：①規定在經當事人各方簽字的文件中的仲裁協定；②規定在當事人之間的函電往來或其他能提供協定存在記錄的通訊工具中的仲裁協定；③在當事人之間的請求和答辯過程中一方主張其存在，而另一方未予否認的仲裁協定；④在合同中援引一份規定有仲裁條款的文件，只要該合同採書面形式且援引的目的是倂入該條款，即可構成仲裁協定。可見，《示範法》規定較爲寬鬆，但總體上與《紐約公約》保持一致，一方面採取列舉的方式界定“書面”；另一方面依然強調各方當事人的簽字。5英國1996年仲裁法對仲裁協定的書面形式要求進一步作了擴大解釋。只要有書面證據如備忘錄的證明即可認定仲裁協定存在，如果仲裁協定由一方當事人或協定各方當事人授權的第三人作了記錄，也可以構成書面證據。 根據《澳門仲裁法》第4條第1款的規定，仲裁協定分爲仲裁協定和仲裁條款兩類。當事人通過仲裁協定，約定將已產生的爭議包括法院正在審理的爭議，提交仲裁解決。這種仲裁協定是針對現有的爭議，情況比較少見，一般是在爭議發生之後，雙方認爲適用仲裁解決爭議較之法院審判更爲適合，於是互相訂立一份仲裁協定。或者，當事人就特定的合同或非合同的法律關係可能產生的爭議，通過仲裁條款的形式，約定將其提交仲裁。換言之，當事人既可以在爭議發生以後決定利用仲裁解決爭議，也可以事先約定將某一法律關係所產生的爭議，交由仲裁處理。同時，該條第2款又規定，仲裁協定可以在單獨的協定內訂明，或者在合同中載明仲裁的條款。同一法令第6條，已規定仲裁協定應以書面作出，否則無效。 “書面”是指當事人所簽署之文件、往來書信、電報、傳真或其他電訊方式之文件，只要能證明仲裁協定的存在即可。由於受到“對於仲裁協定的有效性給予較有利的條件的原則”所影響，澳門對仲裁協定的有效性注重當事人的合意，法律認爲當事人在仲裁過程中的合意，即使僅爲被訴人的默示同意，也算是具有書面形式。澳門《涉外商事仲裁法》第7條的內容與上述規定也大致相同。可見，澳門

仲裁法關於仲裁協定的形式與《示範法》的規定基本上是一樣的，體現了較寬鬆、有利於仲裁方式採用的精神。 《香港仲裁條例》受1996年英國仲裁法的影響較大，其中第2AC條規定，任何協定除非以書面作出，否則不屬於仲裁協定。任何協定如符合以下情況，即屬於以書面作出：該協定載於任何文件內，無論該文件是否由協定的各方簽署；或該協定是以互換書面通訊的形式作出的；或雖然該協定本身不是以書面作出，但該協定可以被證明是書面形式的；或雖然該協定不是以書面形式訂立，但是協定訂立時參照了書面條款；或雖然該協定不是以書面形式作出，但是由該協定中的其中一方或由當事人一方授權的第三者記錄下來；或在仲裁程序或訴訟程序中，由其中一方向另一方聲稱存在以書面形式作出的協定，對方當事人不予否認。同時，爲了適應經濟發展和科技進步過程中“書面”內涵的不斷豐富，該條第4款對“書面”形式作了概括性規定，即 “書面”包括藉以將資料記錄的任何方式。根據香港學者的觀點，此概括性規定仍是《香港仲裁條例》注意到《紐約公約》和《示範法》對書面形式的規定無法適應不斷發展的仲裁法律實踐而作出的一個重大改進。 6 《台灣仲裁法》第1條第3 、4款規定：“仲裁協定，應以書面爲之；當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視爲仲裁協定成立。”可見，台灣的仲裁立法也要求仲裁協定必須採用書面形式，以體現仲裁協定的重要性和嚴肅性。同時，該法規定仲裁協定不限於合同書的形式，而可以採取現代化的通訊方式。由於該條規定採用列舉方式，沒有具體列舉電子郵件和電子資料交換，至於 “其他類似方式”是否包含這兩種通訊方式沒有明確。從現代科學技術和網絡資訊發展的需要來看，這兩種通訊方式也應包含在達成仲裁協定的方式之中。 中國《仲裁法》第16條規定，仲裁協定包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協定。此規定要求仲裁協定必須是“書面”的，並且原則上將“書面”的仲裁協定分成兩大類：合同中的仲裁條款和“以其他書面形式”達成的仲裁協定。對“其他書面形式”的理解給中國的仲裁實踐留下了很大的

空間。正如楊良宜先生所言，“對仲裁協定的形式如果太嚴格，不符合商業做法，對仲裁本身也不利。” 7中國在實踐中的做法與港澳地區以及國際仲裁立法的方向是一致的。自2001年2月1日起執行的《上海市高級人民法院關於執行〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的處理意見》第1條“關於以其他書面方式達成的仲裁協定如何認定的問題”規定：《仲裁法》第16條第1款規定的 “以其他書面方式”，達成的請求仲裁的協定，結合 《中華人民共和國合同法》第1 1條的規定，應當理解爲各方當事人在糾紛發生前或者發生後通過信函、資料電文（包括電報、電傳、傳真、電子資料交換和電子郵件）等方式達成的請求仲裁的協定。最高人民法院也在司法解釋中確認了通過援引的方式達成的仲裁協定視爲“書面”仲裁協定並承認其效力。所以，各國仲裁立法對仲裁協定的形式作較爲寬鬆的規定，這符合時代發展的需要，也能推動仲裁事業的進步。 （二） 仲裁協定的實質要件 仲裁協定不僅必須滿足形式上的要求，還必須具備實質要件。 《紐約公約》第2條第1款規定：“如果雙方當事人書面協定把由於同某個可以通過仲裁方式解決的事項有關的特定的法律關係，不論是不是合同關係，所已產生或可能產生的全部或任何爭議提交仲裁，每一個締約國應該承認這種協定。”該公約對仲裁協定的實質要件作了廣泛的規定，認爲仲裁協定只要符合以下條件都是有效的：①必須有爭議存在；②該爭議必須產生於確定的法律關係中，且必須在仲裁協定範圍之內；③爭議事項可以通過仲裁方式解決；④雙方當事人同意將爭議提交仲裁的意思表示。 《示範法》第7條第1款規定有效合法的仲裁協定是指“當事人各方同意將在他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關係上已經發生或可以發生的一切或某些爭議提交仲裁的協定。”該規定對仲裁協定的實質要件更加明確和簡化，只要雙方當事人對某些具有可仲裁性的爭議提交仲裁達成合意即構成有效的仲裁協定。 《澳門仲裁法》第7條根據仲裁協定的形式，對仲裁協定的標的作出不同的規範。如果仲裁協定是以仲裁協定的方式作出的，協定內應該

明確訂定爭議的標的和指定仲裁員或者最低限度指定仲裁員的方式；如果仲裁協定是以仲裁條款的形式作出的，應該明確指出可能發生的爭議所涉及的法律關係。同時規定，如當事人對有關爭議之標的意見不一時，由仲裁庭確定。如果不遵守仲裁協定標的之有關要件，將導致仲裁協定無效。因此，根據《澳門仲裁法》的規定，仲裁協定的標的，也是仲裁協定生效的條件。該法第9條規定仲裁協定失效有三種情況：①仲裁員死亡、仲裁員自行迴避或長期不能擔任職務，或仲裁員的指定無效而且又未作出替換；②合議庭仲裁員所作出的決議未獲得規定的多數票；③仲裁庭未在規定的時間內作出仲裁裁決。按照法律規定，只要這三種情況的任何一種發生，仲裁協定不論是仲裁協定，還是仲裁條款均告失效。然而，仲裁條款的標的往往是未確定的爭議，可以包括不定數目的爭議，出現上述某種情況應該只會使得仲裁條款對某一具體爭議失去效力，而不是對所有其他可能出現的爭議不再有效。所以，在這一點上，現行《澳門仲裁法》對仲裁協定與仲裁條款採取一刀切的做法，確實不夠妥當，值得商榷。此外，該法令還規定，如果當事人訂立的仲裁協定中約定只要任何一方死亡（自然人）或消減（法人）時仲裁協定即告無效，則自然人死亡或法人消減的實際發生，也構成仲裁協定的無效。 中國《仲裁法》第16條規定，仲裁協定應當具有下列內容：①請求仲裁的意思表示；②仲裁事項；③選定的仲裁委員會。該法第18條又規定：“仲裁協定對仲裁事項或仲裁機構沒有約定或約定不明確的，當事人可以補充協定；達不成補充協定的，仲裁協定無效。”與國際法和國外法對仲裁協定的要求相比，中國仲裁法規定的一個合法有效的仲裁協定具有較多條件的限制，其中包括對仲裁機構的選擇。因此在仲裁實踐中，由於沒有選定一個具體的仲裁機構，往往導致仲裁協定無效而不能提起仲裁，從而違背了當事人的仲裁意願，使仲裁這一民間爭議解決方式在中國的發展受到了抑制。8此外，《仲裁法》第17條也規定了仲裁協定無效的幾種情形：①約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；②無民事行爲能力人或者限制民事行爲能力人訂立的仲裁協定；③一方採取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協定的。仲裁協定因爲違背法律的強行規定而無效，當事人不能將爭議提交仲裁。根據《仲裁法》第

20條的規定，當事人對仲裁協定的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。仲裁機構或人民法院有權對異議申請作出決定或裁定。如一方當事人請求仲裁委員會作出決定，另一方當事人請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。但是 《仲裁法》第39條規定當事人可以協定不開庭，由仲裁庭根據仲裁申請書、答辯晝以及其他材料作出裁決。顯然，在不開庭審理的情況下，當事人對仲裁協定效力應提出異議的期限難以確定，《仲裁法》第20條與第39條之間在邏輯上存在缺陷。此外，《仲裁法》及其它司法解釋對法院或仲裁機構受理異議申請後應該在甚麼期限內作出決定也沒有規定，其後果往往是造成程序拖延，損害了仲裁的效率優點。9因此，關於仲裁協定效力的異議提出以及決定期限有待法律進一步完善。 《香港仲裁條例》對仲裁協定的實質要件未作專門規定，而是完全採納了《示範法》第7條第1款的做法。 《台灣仲裁法》 對仲裁協定的實質要件也未作專門規定，僅在第2條規定了仲裁協定不生效力之情形，即“約定應付仲裁之協定，非關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議而爲者，不生效力。” 綜觀國際條約和各國仲裁立法的實踐，仲裁協定的實質要件通常包括以下幾點。 1. 仲裁協定的主體資格合法 簽訂仲裁協定的當事人應具備完全的民事行爲能力。作爲法人或其他組織，在主體資格上沒有甚麼問題，作爲自然人必須是完全民事行爲能力人，無民事行爲能力和限制民事行爲能力人簽訂的仲裁協定無效。這是因爲仲裁協定涉及當事人的訴權和實體權利的處分，屬於對重大權益進行處分的法律行爲，所以只能由完全民事行爲能力人簽署。中國《仲裁法》第17條第2款的規定反映了對主體的要求。 《澳門仲裁法》規定，凡具有澳門《民法典》規定的行爲能力的人均具有訂立仲裁協定的能力。如特別法允許或者仲裁協定的標的爲民事或商事性質法律關係所產生的爭議時，澳門地區及其它公法人也具有訂立仲裁協定的能力。《香港仲裁條例》則沒有具體的條文對仲裁當事人的能力作出規定。國

際上一般的做法是按照各國的民法規則，確定當事人的締約能力。 2. 雙方當事人請求仲裁的意思表示真實 簽訂仲裁協定的當事人，對已經或將來發生的爭議提交仲裁裁決的意思表示必須是共同真實的。仲裁協定應該是當事人自願達成的，一方如採取脅迫手段迫使對方在違背真實意思的情況下簽訂的仲裁協定，不具備法律效力。中國《仲裁法》第17條第3款對此作了規定。 《澳門仲裁法》和《香港仲裁條例》雖然沒有明確規定這一點，但從“當事人自治原則”一“雙方同意，”等措辭仍然可以推斷出對當事人自願達成協定的要求。 3. 提交仲裁的事項具有可仲裁性 可仲裁性涉及到確定何種類型的爭議可以通過仲裁解決，何種類型的爭議專屬於法院的範圍。 《紐約公約》和《示範法》均限於“可以通過仲裁解決”的爭議。 10仲裁協定中約定提交仲裁的已經發生或將來可能發生的爭議，必須屬於法律規定可以採用仲裁方式進行解決的事項。如果約定事項屬於可仲裁的事項，則該仲裁協定具有可執行性。如果約定的事項屬於不可仲裁的事項，則該仲裁協定應爲無效。世界各地仲裁立法以及一些國際公約對仲裁事項的範圍均明確規定。例如，法國《民法典》第2059條規定，當事人對特定領域的爭議不得約定仲裁，並且更爲普遍的是在具有公共利益的所有事項上不得約定仲裁。德國《民事訴訟法典》第1030條也有類似的規定。 三 、仲裁協定的獨立性 （一） 仲裁協定與主合同的關係 一般而言，仲裁協定主要有兩種形式，即專門的仲裁協定書與合同仲裁條款。仲裁協定書可以不依賴於某一個合同而存在，但往往針對某一個主合同的法律關係發生法律效力。仲裁條款則以合同條款形式出

現，屬於合同的組成部分，因而依附於整個合同存在。總而言之，仲裁協定都是當事人願意將某個主合同的爭議提交仲裁解決的意思表示，因而都具有從屬於主合同的特徵。 11那麼，當主合同無效、失效或終止時，仲裁協定是否也應歸於無效、失效或終止？它們之間的關係如何？ 傳統觀點認爲，仲裁協定從屬於主合同，尤其是合同中的仲裁條款，構成了主合同不可分離的一部分。因此，主合同無效，仲裁條款也應當無效。理由是主合同不存在，附屬於主合同的仲裁條款也就失去了存在基礎。這種觀點在1942年 “海依曼訴達爾文斯有限公司”案中得到體現，英國法官麥克米蘭爵士在判決中指出：“如果根本不存在一項合同，就完全不存在作爲該合同一部分的仲裁協定。，” 1 2隨着仲裁實踐的發展，傳統觀點的嚴重缺陷逐漸暴露出來。如果當事人對主合同的效力提出異議，那就得先由法院確認合同的有效性後再重新進入仲裁程序，這違背了仲裁便捷、及時解決爭議的原則。基於主合同無效而否定仲裁協定的效力並不符合當事人的真實意思表示，因爲主合同的合意與仲裁合意是兩種不同的、可分離的意思表示。仲裁條款的獨立性原則應運而生，並爲各國仲裁立法所採納。 根據仲裁條款獨立性原則，仲裁條款被視爲獨立於合同其他部分的單獨協定，仲裁條款的效力與主合同的效力可以分開判定。主合同規定雙方當事人在商事交易中的實體權利義務問題，而作爲從合同的仲裁條款則是當事人對爭議解決途徑的選擇，涉及當事人的程序性權利義務。只有當特定爭議在當事人之間發生時，仲裁條款才發揮作用。因此，仲裁條款是作爲實現當事人商事權利的救濟手段而存在的，具有相對的獨立性。仲裁條款的獨立性原則可以保障瑕疵合同中有效仲裁條款的認定不受主合同瑕疵的影響，確保當事人之間的爭議能夠得到迅速、順利的解決。 （二） 仲裁立法對仲裁協定獨立原則的採用 《UNCITRAL仲裁規則》是最早採納仲裁協定獨立性原則的國際仲裁規則，它在第21條第2項中規定：“仲裁庭應有權決定包括仲裁條款爲其組成部分的合同的存在和效力。在適用本條的規定時，作爲組成

部分並規定按本規則進行仲裁的仲裁條款將被視爲獨立於該合同其他條款的一種協定。仲裁庭作出的合同無效或解除合同的裁決並不在法律上影響仲裁條款的效力。”《示範法》第16條第1款也規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括對仲裁協定的存在或效力發生的異議，作出裁定。爲此目的，構成合同一部分的仲裁條款應視爲獨立於其他合同條款以外的一項協定。仲裁庭作出關於合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效。” 《澳門仲裁法》第4條第3款規定：“如仲裁協定載於合同內，合同之無效不必然引致仲裁協定之無效；但顯示如無該協定，合同即不成立者，不在此限。”中國《仲裁法》第19條規定：“仲裁協定獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協定的效力。仲裁庭有權確認合同效力。” 《CIETAC2005年仲裁規則》第5條第4款：“合同中的仲裁條款應視爲與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬於合同的仲裁協定也應視爲與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協定的效力。”《香港仲裁條例》適用《示範法》 ，因此 《示範法》關於仲裁協定獨立性原則的規定對香港的仲裁實踐同樣適用。 《台灣仲裁法》第3條明確規定：“當事人間之契約訂有仲裁條款，該條款之效力，應獨立認定；其契約縱不成立、無效或經撤銷、解除、終止，不影響仲裁條款之效力。”可見，仲裁協定獨立性原則在各國仲裁立法中得到了普遍的認同，成爲仲裁理論和實踐中的一個重要原則。在澳門、中國內地與香港、台灣的仲裁法中，尤以中國《仲裁法》對該原則規定得最爲詳細，不僅考慮到主合同的無效，同時還考慮到主合同的變更、解除與終止，上述各種情形均不影響仲裁協定的效力，進一步豐富了仲裁協定獨立性的內涵。

四 、仲裁協定的法律適用 仲裁協定是仲裁機構受理仲裁案件的唯一依據，在仲裁制度中是非常重要的。一項仲裁協定是否合法有效，涉及到多方面的問題，如當事人的締約能力、仲裁協定的形式等。由於不同國家對仲裁協定的相關法律規定並不相同，實踐中可能出現某仲裁協定在甲地被認定爲有效而在乙地卻被認定爲無效的情況。因此，仲裁協定的法律適用就顯得至關重要。目前國際上並沒有一個統一確定仲裁協定準據法的公約，各國的法律也往往沒有明文規定，或者規定得非常簡單。歸納起來，在仲裁實踐中逐漸形成的公認的確定仲裁協定準據法的方式主要有以下幾種。 （一） 依當事人選擇的法律 在現代，幾乎所有國家的法律，都將“意思自治原則”作爲確定契約準據法的基本原則。 13當事人有權選擇可適用於合同的法律。在現代仲裁中，關於仲裁協定的法律適用同樣採用了意思自治原則。對於這一原則在理論在實務中基本上沒有分歧，但在主合同中包含仲裁條款的情況下，當事人在主合同中選擇的法律是否適用於仲裁條款，理論界有不同的觀點。一種觀點認爲應予適用，因爲主合同已訂有法律選擇條款，仲裁條款作爲主合同的一部分，當然適用於當事人在法律選擇條款中所選擇的法律，除非仲裁條款另行約定了適用的法律；另一種觀點認爲不應適用，因爲仲裁條款具有獨立性的特徵，應有自己可適用的法律，如果當事人未明確約定，不能推定爲適用主合同的準據法。然而在實踐中當事人單獨約定仲裁協定準據法的情況比較少見，單爲仲裁條款約定準據法更是鮮有，所以當事人意思自治原則的作用主要體現在理論上，即當事人有權在選擇合同準據法之外，另行選擇仲裁協定的準據法。如果當事人選擇了仲裁協定適用的法律，則該選擇應該得到尊重。《紐約公約》第5條中規定仲裁協定的準據法可以是當事人協定選擇的法律； 《示範法》第34條依然規定仲裁協定的準據法可以是當事各方所同意遵守的法律。此外，瑞典、瑞士、德國等國家也有這方面的規定。

（二） 依最密切聯繫原則的法律 最密切聯繫原則也是在確定一般民商事合同準據法時被普遍採納的一項原則。但在仲裁實踐中，該原則很少直接採用，一般在無法確定適用的準據法的情況下，根據仲裁協定的各種客觀標誌確定準據法。這些客觀標誌涉及締約地、爭議標的所在地、當事人住所地、國籍、慣常居所等。如果適用最密切聯繫原則確定適用的法律，首先要衡量各種客觀標誌與仲裁協定的關聯程度，然後再按照最密切聯繫的因素來判斷準據法。這種方法在仲裁實踐操作中過於複雜，因此較少採用。 （三） 依仲裁地或裁決地的法律 在當事人沒有選擇適用法律的情況下，仲裁地或裁決地法是確認仲裁協定準據法的常用方式。在實踐中，仲裁地與裁決地往往是同一個地方。 《紐約公約》和《示範法》均規定，在當事人未選擇法律時，仲裁協定的準據法是仲裁地或裁決地法。此外，英國仲裁法規定，若當事人未明示選擇仲裁協定的準據法但指定了仲裁地，仲裁地法取代主合同的準據法成爲仲裁協定的準據法，但仲裁地如果不是當事人在最初協定中約定而是由仲裁員或其他機構指定的話，一般衝突規則將發揮作用。瑞典仲裁法規定，當事人未明示選擇仲裁協定準據法時，如果瑞典被指定爲仲裁地，仲裁協定的準據法爲瑞典法；在裁決尚未作出時，仲裁協定中明示或默示指明了仲裁地，該協定的效力依仲裁法判斷；在裁決已作出的情況下，裁決作出地國家的法律具有決定意義。 14 （四） 依當事人的屬人法 一個有效的仲裁協定必須是具有完全行爲能力的當事人所締結的。確定締約當事人是否具有完全行爲能力應根據他們的屬人法，這是國際上的通常做法。 《紐約公約》第50條第1款第1項規定，應根據對當事人適用的法律來判定當事人是否具有行爲能力，這裏“對當事人適用的法律”， 一般是指當事人的屬人法。

（五） 依仲裁協定訂立地的法律 如前所述，一項有效的仲裁協定必須是具有行爲能力的當事人簽訂的，確定當事人是否具有訂立協定的行爲能力的法律，原則上爲其屬人法，但協定訂立地的法律對衡量當事人是否有締約能力也有影響。如果根據當事人的屬人法，他不具有簽訂仲裁協定的行爲能力，但根據協定訂立地的法律，他具有這種行爲能力的，根據許多國家的法律規定，應視爲當事人有簽約的行爲能力。註釋 ：234567891011 21 314[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第139頁。同上註。李聖敬主編：《國際經貿仲裁法實務》，吉林人民出版社，2003年，第170頁。[英]艾倫·雷德芬 馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第143頁。張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年，第120頁。David Sandborg, The Arbitration System in Hong Kong, Third Arbitration TrainingSession, China Commercial Arbitration Training Centre, 199 8 .楊良宜著：《國際商務仲裁》 ，中國政法大學出版社，1997年，第562頁。李聖敬主編：《國際經貿仲裁法實務》 ，吉林人民出版社， 2003年，第178頁。張斌生主編：《仲裁法新論》 ，廈門大學出版社，2002年，第102-103頁。[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第147頁。張斌生主編：《仲裁法新論》 ，廈門大學出版社，2002年，第103頁。參見陳治東著：《國際商事仲裁法》 ，法律出版社，1998年，第124頁。參見周忠海等著：《國際法評述》 ，法律出版社，2001年，第954頁。宋連斌著：《國際商事仲裁管轄權研究》 ，法律出版社，2000年，第85-86頁。1

第 七 章 仲 裁 程 序 法 的 適 用 一 、 仲裁程序 關於仲裁程序的概念，學術界有着不同的表述。有的著作認爲“仲裁程序，即仲裁進行中的各種相互關係和活動方式的總稱。” 1有的學者如此表述：“仲裁程序是指仲裁機構對平等主體的公民、法人和其他組織之間的合同糾紛和其他財產權益糾紛進行仲裁所適用的程序。” 2還有的學者認爲：“仲裁程序是仲裁法的主要部分，是仲裁制度的動態組成部分。仲裁程序研究的是從申請到裁決作出所應遵循的規則。” 3 （一） 仲裁程序的開始 關於仲裁程序的開始，涉及仲裁程序起始點的界定。有的學者認爲：“仲裁程序始於當事人的申請，但是僅有申請還不能進行仲裁，只有申請被仲裁委員會審查受理後，仲裁程序才算真正開始。” 4在仲裁實踐中，各仲裁機構對此的界定也不同。如瑞典《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則》第8條規定：“仲裁程序應視爲自仲裁院收到仲裁申請書之日起開始。” 5而《CIETAC2000年仲裁規則》第13條規定：“仲裁程序自仲裁委員會或其分會發出仲裁通知之日起開始。”由此可見，對於仲裁程序的起點是始於當事人向仲裁機構提交仲裁申請書時，還是仲裁機構受理當事人的仲裁申請之時，可謂眾說紛紜，各執一詞。值得注意的是，《CIETAC2005年仲裁規則》對這個問題做了修改，在第9條中規定：“仲裁程序自仲裁委員會或其分會收到仲裁申請書之日起開始。”，也就是說，現行的CIETAC仲裁規則採納了與《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則》相同的仲裁程序起始觀點。 仲裁申請是指當事人就他們之間發生的商事爭議，依據事先或事後達成的仲裁協定，提請有關的仲裁機構進行仲裁的行爲。爭議發生後，任何一方當事人均可按照雙方訂立的仲裁協定，依法向選定的仲裁機構

提出仲裁申請。它是啓動仲裁程序的必需環節。 《澳門仲裁法》第1條規定，爭議的當事人，不論爲自然人或法人，可以通過仲裁協定將爭議提交仲裁。澳門《涉外仲裁法》第21條規定：“關於某一爭議之仲裁程序，自被訴人收到將爭議提交仲裁之請求之日開始；但當事人另有協定者，不在此限。”澳門的法律對仲裁程序開始的規定十分簡單，並沒有非常具體的要求。 中國《仲裁法》第21 、22 、 23條則對仲裁申請作了具體規定。當事人申請仲裁應當符合下列條件：①有仲裁協定；②有具體的仲裁請求和事實、理由；③屬於仲裁委員會的受理範圍。當事人申請仲裁，應當向仲裁委員會遞交仲裁協定、仲裁申請書及副本。仲裁申請書應當載明下列事項：①當事人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②仲裁請求和所根據的事實、理由；③證據和證據來源、證人姓名和住所。同時， 《仲裁法》第24條規定：“仲裁委員會收到仲裁申請書五日內，認爲符合受理條件的應當受理，並通知當事人；認爲不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，並說明理由。”從中國的仲裁法律規定可以看出，當事人提起仲裁申請並不必然導致仲裁程序的開始，因爲仲裁委員會可能拒絕受理該仲裁案件。只有當接受申請的仲裁機構對當事人的申請進行審查之後，認爲符合法定條件，同意立案受理的，仲裁程序才能得到切實的啓動。 《香港仲裁條例》對仲裁程序的開始沒有作出專門規定，只要存在仲裁協定，就可提交仲裁。 《台灣仲裁法》第18條規定，當事人將爭議事件提付仲裁，應以書面通知相對人。爭議事件之仲裁程序，除當事人另有約定外，自相對人收受提付仲裁之通知時開始。相對人有多數而分別收受通知者，以收受之日在前者爲準。從該規定可以看出，台灣的立法要求申請仲裁的當事人承擔書面通知對方當事人的義務。至於如何申請以及申請時應提交的文件，法律並沒有具體的規定。當事人可以根據選定的仲裁機構的具體要求來提出申請，由仲裁機構作出是否受理的決定。 從上述內容來看，中國《仲裁法》對仲裁申請、受理的規定最爲詳

細，具有較強的可操作性。而澳門、香港和台灣的規定相對簡單，留給當事人很大的空間，當事人可以在協定中確定仲裁程序開始的時間。因此，這種立法模式更體現對當事人意願的尊重。 （二） 仲裁的審理方式 仲裁審理是仲裁庭以一定的方式、程序收集和審查證據 ，詢問證人、鑒定人，並對整個爭議事項的實質問題進行全面審查的仲裁活動。6仲裁審理是仲裁程序的中心環節，是順利解決當事人之間爭議的基礎。 仲裁審理的方式比較靈活，沒有固定的程序，不像法院訴訟一樣有嚴格的程序性要求。從各國的立法與實踐來看。多數國家允許當事人協定確定仲裁審理的方式。只有在當事人未就該問題作出特別約定時，才授權有關的仲裁庭依法作出決定。這是當事人意思自治原則在仲裁程序中的體現。一般情況下，仲裁審理的方式可分爲兩類：開庭審理和書面審理。中國《仲裁法》第39條對此作了規定，並賦予當事人對兩種審理方式的選擇權，即未作約定時則按開庭審理的方式進行。 1. 口頭審理（開庭審理） 所謂開庭審理，是指在仲裁庭的主持下，在雙方當事人和其他仲裁參與人的參加下，按照法定程序，對案件進行審理並作出裁決的方式。7開庭審理是主要的案件審理方式，對於查明爭議的事實有着較大的幫助。尤其是一些爭議較大、問題複雜、證據材料奇多或奇少的案件，儘管雙方當事人在開庭之前可能已向仲裁庭提交了大量的書面材料以闡明自己的主張，但是由於仲裁員對相關材料的背景事先不可能瞭解得很清楚，而且當事人在材料的提供上往往考慮如何對自己有利，因此僅憑當事人的書面陳述或答辯難以令仲裁員對材料的真實可靠作出判斷。而通過開庭審理，雙方當事人可以當庭出示證據、質證並進行口頭的陳述與辯論，有利於仲裁庭查明事實、明辨是非。 《澳門仲裁法》沒有明確規定開庭審理的方式，但從第四節（仲裁程序）的規定看出，當事人可以選擇開庭審理方式，如當事人未選擇，仲

裁庭也可以決定採取開庭審理的方式。 《涉外仲裁法》第24條第1款則明確規定：“除非當事人另有協定，仲裁庭應決定仲裁程序應否設有口頭審理階段，以便提出證據或進行口頭辯論⋯⋯”。此規定同樣認可了開庭審理的方式，當事人可以自由選擇，不然則由仲裁庭決定。 中國《仲裁法》第39條規定：“仲裁應當開庭進行。”因此開庭審理在中國是主要的仲裁審理方式。香港和台灣的法律雖然沒有明確規定該審理方式，但在實踐中也是比較常用的。 2. 書面審理（不開庭審理） 所謂書面審理，是指雙方當事人以及其他仲裁參與人無須到庭參加審理，仲裁庭根據當事人提供的仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決，以確認當事人之間的權利義務關係，定紛止爭。 《澳門仲裁法》沒有對書面審理方式作出規定。 《涉外仲裁法》則明確規定仲裁庭可以文件或其他資料的基礎進行仲裁程序，即進行書面審理。 中國《仲裁法》第39條中規定 “當事人協定不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他資料作出裁決。”所以書面審理得到了中國仲裁立法的認可。香港與台灣的法律則沒有這方面的規定。 在仲裁過程中，對於那些爭議不大、案情相對簡單的案件，例如消費者權益糾紛、建築糾紛、交易習慣糾紛等等，適用書面審理顯然更加符合仲裁制度的“經濟性”特點，可以有效地節約時間和費用。因此，只要雙方當事人同意，仲裁庭決定進行書面審理的方式是可行的。仲裁立法可以對此進行明文規定。 （三） 證據問題 證據的收集、審查及證據規則對確定爭議事實並對爭議進行處斷具有極爲重要的意義。但是，依據何種證據規則來採用證據，是仲裁中的一個難點。仲裁中的證據規則是否應當適用法院訴訟的證據規則？由於訴諸仲裁的動機之一是不希望通過法院解決爭議，適用法院所適用的證據規則將削弱當事人的這種希望。8在國內仲裁中，仲裁法關於證據問

題的規定往往參照民事訴訟法。在國際商事仲裁中，因爲仲裁員可能來自於不同法系，所以他們在對證據的應用理念上會有很大區別。例如普通法系國家，證據出示的主動權幾乎全由當事人掌握。而且在證據的出示上還存在着關於證據的“發現程序”，即當事人需要將任何一種文件材料，只要是合理的、含有爲當事人提供的有關資訊，不論是否有利於其本人，只要文件材料能夠公平地引導當事人對無論是有利於或不利於他的情況提出一系列詢問的，當事人都必須予以披露。而大陸法系國家仲裁員所起的作用要積極得多，同時在證據出示上，當事人也沒有法定義務提交對己不利的證據。可見不同法律背景的仲裁員的證據理念明顯存在差異，這種差異使仲裁員判斷證據是否“合理”、 “可信”的標準有所不同。因而在國際商事仲裁中仲裁庭無法運用統一的證據規則，特別是在三名仲裁員來自不同法系的國家時，情況尤其如此。在這種情形下，仲裁庭都致力於確立事實，而在確立事實時，仲裁員特別不願意受任何嚴格的證據規則的限制。9所以，國際商事仲裁程序中的證據規則是相當靈活的，仲裁庭可以接受任何其認爲有關的證據，不必嚴格受制於某一特定國家的證據規則的約束。然而一些基本制度仍然是建立在各國的證據規則框架之上的。 值得一提的是，一些國際性的專業團體意識到國際商事仲裁程序不存在統一的證據規則的缺憾，起草了可供仲裁機構參考適用的證據規則，即1993年5月28日制定的《國際律師協會支配國際商事仲裁提供及採納證據的補充規則》，該規則對證據的提供、證人、程序的範圍、仲裁員的權利等作出了較爲明確的規定。 1. 仲裁庭直接獲取證據 仲裁庭直接獲取證據是一種最主要的證據取得方式，大致可以分爲如下幾個方面。 （1）當事人提供證據 “誰主張誰舉證”既是訴訟的基本原則，也是仲裁的一項基本原則。當事人提供證據分爲兩種情況：一種是當事人主動提供；另一種是

應仲裁庭的要求提供。 當事人在提起仲裁申請或者對他方當事人提起的仲裁申請進行答辯時，對於己方的主張，負有舉證的責任。各仲裁機構的仲裁規則對此均有相應的規定。例如 《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第24條規定：“當事人各方對其申訴或答辯所依據的事實應負舉證之責。仲裁庭倘認爲適當，得要求一方當事人在法庭規定的限期內提供書證、物證或其他證據。”其他如 《CIETAC2005年仲裁規則》第36條、 《中華仲裁協會仲裁規則》第24條等也有類似規定。 10 中國《仲裁法》第43條第1款規定，當事人應當對自己的主張提供證據。顯然，中國法律和仲裁機構的規則均要求當事人承擔舉證責任。 《香港仲裁條例》第2GA條第（2）款規定：“在進行仲裁程序時，仲裁庭不受證據規則約束，並可收取該庭認爲與該等程序有關的任何證據”。此條規定意味着仲裁庭可以收取當事人提供的任何與案件有關的證據。台灣《中華仲裁協會仲裁規則》第24條第1款規定：“當事人應就聲請仲裁事項爲事實上及法律上之陳述，並聲明有關證據。”《澳門仲裁法》對此沒有明確規定，不能說不是一個缺陷。 （2）證人證言 證人證言是向仲裁庭出示事實證據的一種重要方法。證人證言作爲仲裁庭查明事實的證據，可以是書面的也可以是口頭的。根據絕大多數國家的法律，仲裁庭只能傳喚自願作證的證人，只能提取有關證人自願提交的證據，仲裁庭無權強迫證人作證或出示有關的證據。如果有關的證人拒絕作證或提交對於認定案件事實具有實質意義的證據，在有關證人所在地或證據所在地法律允許的前提下，仲裁庭可以應一方當事人的請求或者依職權申請有管轄權的法院予以協助；否則，仲裁庭對此是無能爲力的。1 1在仲裁中，除非是當事人要求證人出庭作證，仲裁庭本身是很少要求證人出庭作證的。一般的做法是由當事人提交證人的書面陳述，以該陳述作爲證人證言，並由證人在書面陳述上簽字。 根據 《澳門仲裁法》第25條及民事訴訟法的相關規定，證人證言是仲裁程序內可以採用的一種證據。但是 《澳門仲裁法》同時作出限

制，除非當事人另有約定，否則曾擔任有關爭議調解人職務之人不得以證人身份作證。 《香港仲裁條例》第2GB第（7）款規定，仲裁庭可以在證人作出宣誓後訊問他們及指示證人到仲裁庭席前提出證據或出示文件或其他具關鍵性的證據。 《台灣仲裁法》第26條規定，仲裁庭可以通知證人到場應詢，但不得令其具結。如果證人無正當理由而不到場的，仲裁庭可以聲請法院命其到場。 中國《仲裁法》沒有專門規定證人證言，但要求當事人對自己的主張提供證據。根據中國民事訴訟法的規定，證據的種類包含了證人證言。因此，證人證言也是中國仲裁法允許提供的證據的一種。 （3）專家證據 專家證據，是指在仲裁過程中具有特定專門知識的人員根據當事人或者仲裁庭的請求，就爭議涉及的專業問題所提出的看法。它也是向仲裁庭出示證據的重要方法之一。專家證據主要是在仲裁庭對那些本質上屬於判定依據問題進行評估時採用。專家可以是個人，也可以是集體或某一機構。就專家證據的形式而言，一般作出專家報告的書面形式，如：商品檢驗報告、審計報告、鑒定結論等。專家證據對於一些複雜且涉及專業性、技術性問題的仲裁案件而言，顯得尤爲重要，仲裁庭爲了理解複雜的技術問題從而得出有關結論常需要專家的協助。 12 根據《澳門仲裁法》第25條及 《民事訴訟法》的相關規定，專家證據是仲裁程序內可以採用的一種證據。但是法律並沒有詳細規定這一證據形式。 《涉外仲裁法》第26條則明確規定了專家證據，仲裁庭可以任命一名或一名以上鑒定人就仲裁庭指定的特定問題作報告。如一方當事人提出請求或仲裁庭認爲有需要，鑒定人在提出書面或口頭報告後應參加聽證，在聽證中當事人可以向其提出問題並可派出鑒定人以證人身份就爭論的問題聽證。 中國《仲裁法》第44條規定，仲裁庭對專門性問題認爲需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定

部門鑒定。根據當事人的請求或者仲裁庭的要求，鑒定部門應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可，可以向鑒定人提問。 《香港仲裁條例》沒有明確規定專家證據，但是，第2GA條第（2）款中的 “任何證據”，已經包括了專家證據。 《台灣仲裁法》同樣認可專家證據，該法第26條第1款規定，仲裁庭可以通知鑒定人到場應詢，但不得令其具結。 （4）仲裁庭自行調查證據 在以當事人舉證責任爲原則的前提下，一些國家的仲裁法或一些仲裁機構的仲裁規則規定，仲裁庭認爲必要時，可以自行調查證據。例如中國《仲裁法》第43條第2款規定：“仲裁庭認爲有必要收集的證據，可以自行收集。”此外，《倫敦國際仲裁院仲裁規則》第22條也規定仲裁庭有權自行調查。 13 《CIETAC2005年仲裁規則》第37條同樣規定了仲裁庭自行調查的內容：“仲裁庭認爲必要時，可以自行調查事實，收集證據。”“仲裁庭自行調查事實、收集證據時，認爲有必要通知雙方當事人到場的，應及時通知雙方當事人到場。經通知而一方或雙方當事人不到場的，仲裁庭自行調查事實和收集證據不受其影響。”“仲裁庭自行調查收集的證據，應經仲裁委員會秘書局轉交雙方當事人，給予雙方當事人提出意見的機會。” 因爲仲裁機構的民間性質，所以仲裁機構的調查取證一般僅限於直接針對當事人的現場勘驗等少數調查證據的方式，而且在現場勘驗時應當通知雙方當事人一起到現場，仲裁庭是無權前往與當事人無關的第三方進行調查取證的，除非有關的第三方同意協助配合。 《澳門仲裁法》與《涉外仲裁法》沒有對當事人舉證作出明確要求，但是規定了在當事人不提供證據的情形下，仲裁庭應根據所取得的證據材料作出裁決。如《澳門仲裁法》第23條第3款規定，如當事人一方不提供書面證據時，仲裁庭應依據所取得之證據材料，下令繼續進行程序。 《涉外仲裁法》第25條c項規定，如任一方當事人不出席聽證或未提出書面證據，仲裁庭得繼續進行仲裁程序及依據所具有的證據資料作出裁決。這兩項規定意味着，如果當事人不積極舉證，他將承擔未舉

證而給自身帶來的不利後果。其立法本意仍是要求當事人爲自已的主張提供相應的證據。 2. 法院協助獲取證據 由於仲裁庭的民間性質，仲裁庭在調查取證的權力方面無疑面臨極大的局限性。通常情況下，依據絕大多數國家的仲裁立法，仲裁庭往往只能傳喚自願作證的證人，只能提取有關單位或個人自願提交的證據，仲裁庭並無強制證人出庭作證或出示有關證據的權力。如果出現證人拒絕作證或提交對於認定案件事實具有實質意義的證據，仲裁庭對此常常是無能爲力的。儘管在仲裁程序中應當強化當事人的舉證責任，但對於當事人及其代理人確因客觀原因不能收集到的證據，仲裁庭也無法自行收集時，如果仲裁庭因此對其作出不利的裁決，是不夠公平的。因此，由法院協助當事人或仲裁庭獲取證據就顯得十分必要。 《示範法》第27條規定：“仲裁庭或當事人一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國主管法院協助獲取證據。法院可以在其許可權範圍內並按照其獲取證據的規則的規定執行上述請求。” 14 由法院協助獲取證據，大致上通過兩種方式實現：一是在仲裁程序中根據仲裁庭或當事人的請求，強制證人出庭作證或者以法院取證的方式協助仲裁庭收集證據；二是應一方當事人的申請，法院對涉案的證據採取保全措施。 《澳門仲裁法》與《涉外仲裁法》均規定了法院協助仲裁庭取證的內容。 《澳門仲裁法》第25條第3款規定：“仲裁庭得依職權或應任一方當事人之聲請，尤其是當爲收集證據需當事人或第三人之表示意思之行爲，而其拒絕提供合作時，要求普通管轄法院協助收集證據。”第4款規定：“對呈交予法院之證據之結論，應在以書面記載或以其他適當之方式記錄後，送交仲裁庭。”《涉外仲裁法》第27條規定：“仲裁庭或一方當事人在仲裁庭同意下，得請求管轄法院協助獲取證據。法院得在其管轄範圍內及按照其獲取證據之規則就該請求給予有關協助。” 中國《仲裁法》僅規定了當事人有權向法院申請證據保全，而沒有涉及法院應仲裁庭或當事人的請求協助取證的問題。該法第46條規

定：“在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的仲裁委員會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。” 《香港仲裁條例》第2GC條第（3）項規定：“法院或法院大法官可命令某人出席在仲裁庭前進行的程序以提出證據或出示文件或其他具關鍵性的證據。” 《台灣仲裁法》第28條規定：“仲裁庭爲進行仲裁，必要時得請求法院或其他機關協助。受請求之法院，關於調查證據，有受訴法院之權。” 從上述規定可知，各地的仲裁法均規定了法院協助仲裁庭獲取證據的條款。但協助的範圍大小不一。澳門、香港的仲裁法僅規定法院協助收集證據，並未規定證據保全措施。中國的仲裁法則剛好相反，僅規定了證據保全措施，卻未規定法院協助取證。台灣的仲裁法則囊括了兩項規定，接受仲裁庭請求的法院在調查證據方面有受訴法院之權，既可以協助取證，也可以採取保全措施。 在仲裁過程中，無論是當事人還是仲裁庭，其調查取證的權力都是受到各種限制的。本着支持仲裁原則，澳門的仲裁立法有必要作出修訂，除了規定仲裁庭依職權或應當事人的申請，可以請求法院協助收集證據之外，還可以規定當事人在證據可能滅失或以後難以取得的情況下，通過仲裁庭向法院申請證據保全。證據保全是民事證據制度的一項重要內容。在仲裁活動中，無論是當事人爲了證明自己所提出的主張，抑或仲裁庭爲了查明案件事實，都必須借助於證據加以證明。然而，在某些情況下，由於某種原因的存在卻可能導致證據滅失或者今後難以取得，這勢必給當事人的舉證和仲裁庭的查證造成無法彌補的損失，嚴重影響仲裁庭對案件的公正裁決。爲了防止這一情形的發生，避免因某些因素的出現而導致能夠證明仲裁案件事實的證據遭受破壞，在仲裁法中規定證據保全制度是十分必要的，這有助於促進仲裁事業的發展，確保仲裁權的順利實現。

（四） 仲裁中的調解 調解作爲解決民商事爭議的方式，歷來得到人們的普遍認可。調解與和解不同。和解是當事人之間通過自己的努力就爭議的解決達成一致，找出問題的解決辦法。而調解則是由第三人或調解機構作爲調解人對雙方當事人之間的爭議，在事實基本清楚的條件下，進行調和，促使當事人之間達成和解，以解決當事人之間的爭議。調解分爲獨立調解與仲裁程序中的調解。 獨立的調解與仲裁程序沒有關係，無論成功與否，均不表示爭議的最終解決，因而即使調解成功，雙方在達成和解並由調解員制定了調解書，該調解書也不具備強制執行的法律效力。如果其中一方反悔，其補救措施只能是繼續提起仲裁或訴訟。目前國際上許多仲裁機構除規定仲裁規則外，還規定了一套另用於調解的程序規則。 15 與獨立的調解相對的是仲裁程序中的調解。仲裁程序中的調解屬於仲裁的有機組成部分，屬於法律解決的範疇 。 16仲裁中的調解是仲裁庭在進行案件審理的過程中，根據雙方當事人要求調解的願望，在分清事實的基礎上對該仲裁庭正在進行的案件進行的調解。如果調解成功，仲裁庭可根據調解達成的和解協定製作裁決書；如果調解失敗，仲裁庭將對案件直接進行裁判並製作裁決書。無論成功與否，仲裁庭都會對爭議出具一份具有執行力的裁決書。這意味着，當事人不得就同一爭議重新提起訴訟或仲裁程序。 《澳門仲裁法》和《涉外仲裁法》並沒有專門關於調解的規定，只在《澳門仲裁法》第28條第3款中規定當事人可以在仲裁程序進行中自由訂立和解協定以終止爭議。 中國《仲裁法》對調解規定得最爲詳盡，因爲仲裁與調解相結合的方式最早源於CIETAC在20世紀50年代開始的仲裁實踐，並在國際仲裁立法改革運動中爲眾多國家所仿傚因而有“東方經驗”之美譽。該法第51 、 52條規定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協定的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。”“調解書應當寫明仲裁請求和當事

人協定的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收後，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。”《仲裁法》第49條與第50條還規定了和解：“當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協定的，可以請求仲裁庭根據和解協定作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。”“當事人達成和解協定，撤回仲裁申請後反悔的，可以根據仲裁協定申請仲裁。”中國《仲裁法》將調解與和解分別作了規定，反映了《仲裁法》鼓勵當事人和平解決爭議的立法意圖。該法不僅規定了調解與和解的自願原則，而且規定了調解與和解的兩種不同結果（成功與不成功）發生時仲裁庭的不同處理方法，以及調解書的效力。這種規定模式是值得其他仲裁法參考與借鑒的。 《香港仲裁條例》亦沒有關於調解的規定，只在第2C條規定了和解。如仲裁協定各方當事人就爭議達成了書面的和解協定，該和解協定須被視爲根據仲裁協定作出的裁決並且可在法院或大法官的許可下予以強制執行。 《台灣仲裁法》對和解與調解都作了規定，該法第44條是關於和解的條款：“仲裁事件，於仲裁判斷前，得爲和解。和解成立者，由仲裁人作出和解書。前項和解，與仲裁判斷有同一效力。但須聲請法院爲執行裁定後，方得爲強制執行。”第45條是關於調解的條款：“未依本法訂立仲裁協定者，仲裁機耩得依當事人之聲請，經他方同意後，由雙方選定仲裁人進行調解，調解成立者，由仲裁人作成調解書。前項調解成立者，其調解與仲裁和解有同一效力。但須聲請法院爲執行裁定後，方得爲強制執行。”這一規定是獨立的調解，而非仲裁中的調解。 二 、仲裁程序法的適用 （一） 仲裁程序法的概念 仲裁程序法是指一國制定或多國通過訂立國際公約所制定的支配仲裁程序的法律原則和規則的總和。 17這種支配仲裁庭的存在及程序進

行的法律規則，在西方法學文獻中，常被稱爲仲裁的 “法庭法”（curiallaw）或 “仲裁法”（lex arbitri）。中國學者一般將之稱爲仲裁程序法，一方面區別於仲裁中的實體法，另一方面也區別於一般統稱的仲裁法（lawof arbitration） 。 18 爲了適應現代商事仲裁發展的需要，許多國家和地區紛紛制定了仲裁法。但是由於各國仲裁立法的差異，在仲裁程序法的範圍上存在分歧。而在理論上，各國學者也有不同主張，迄今對仲裁程序法的範圍仍沒有統一的定論，英國法中認爲仲裁程序法支配以下事項：當仲裁協定中沒有約定時如何任命仲裁員；一方當事人沒有任命仲裁員所產生的影響，例如法院是否可以任命仲裁員或者是否可以由另一方當事人任命的仲裁員作爲獨任仲裁員進行仲裁；確定仲裁員應適用甚麼法律；是否允許仲裁員依公允善良原則進行仲裁或進行友好仲裁；仲裁員在仲裁過程中的許可權和責任等。除此之外，仲裁程序還可確定當事人在某種情況下可以尋求的司法救濟以及在甚麼情況可以排除這些救濟。 19英國學者威爾納認爲，仲裁程序法支配的問題包括：確定實體法的衝突規則；是否需要列舉作爲裁決的理由；是否必須根據實體法律規則作出裁決；對裁決的司法審查。20台灣學者則主張，規範仲裁程序之法律即爲仲裁程序法，仲裁程序所應適用範圍，除仲裁契約的成立要件、效力、當事人能力以及其爭議是否適合仲裁等問題外，應包括作出仲裁判斷後，該仲裁判斷的國籍問題、解決仲裁爭議實質的國際司法問題以及司法機關對仲裁的監督等。21儘管由於對仲裁程序法的理解不同導致對仲裁程序法的範圍認識不一，學者們還是普遍認爲，除了某些仲裁庭進行仲裁的內部程序規則外，仲裁程序法的範圍主要包括：仲裁協定有效性的確定，確定仲裁實體法的規則，包括衝突規則的適用和是否可以依公允善良原則解決爭議，以及進行友好仲裁和法院對仲裁監督或干預方面的問題。22 （二） 仲裁程序法的確定 對於訴訟程序問題，國際上的習慣做法是適用法院地的訴訟程序法，這是國際私法中的一項公認和普遍適用的原則。一國法院在審理案

件時，總是根據其本國法規定的程序規則進行訴訟程序。這是因爲，程序法在多數國家被視爲屬於公法範疇，一國關於如何公正有效地解決爭議的觀念和政策利益在其程序法中都有所體現，它對保證法官的公正性和當事人在 “正當程序”的基礎上接受裁判，具有十分重要的意義。 仲裁的情況與訴訟不同。仲裁員對爭議的管轄權和裁判權，並不像法官那樣直接來自於法院地法。仲裁作爲爭議當事人協定的產物，仲裁庭的管轄權主要是基於合法有效的仲裁協定和有關國家條約、國內立法的認可。雖然仲裁庭也和法院一樣，可以在某地進行庭審，但它與該地的聯繫往往是偶然的。在國際商事仲裁實踐中，仲裁地的選擇和確定可能只是出於仲裁進行的便利考慮。而實際上，仲裁與當事人之間的商事交易可能和其他國家的法律、利益有着更直接、更密切的聯繫。因此，仲裁地法在仲裁程序法的適用中，其地位不如司法訴訟中的法院程序。仲裁的性質決定了仲裁較訴訟相比是一種更加溫和，更能體現當事人意思自治的解決方式。仲裁過程中，當事人各方可以在法律許可的範圍內，最大限度地將自己的意願融入爭議解決過程中以求得爭議的圓滿解決。因此，當事人享有選擇仲裁程序應適用的法律或者程序法規則的權利是仲裁的一個普遍特徵。23 1. 當事人選擇仲裁程序法 基於仲裁的當事人意思自治之基本精神，當事人自由選擇仲裁程序法已得到許多國際公約和仲裁機構的承認和採用。早在 1958年 《紐約公約》 中就體現出由當事人選擇仲裁程序法的趨向。該公約第5條規定，仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協定不符，或者當事人間沒有這種協定時，同進行仲裁的國家的法律不符，被請求承認或執行裁決的管轄當局可以拒絕承認和執行該裁決。24從該條規定可以看出，當事人意思自治原則在解決仲裁程序法律適用的問題上起首要作用。1985年《示範法》第19條第1款規定：“以服從本法的規定爲準，當事各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應遵循的程序達成協定。” 25該條款意味着，在不違反《示範法》強制性規定的前提下，當事人可以自由選擇仲裁程序法。這一規定曾獲得聯合國國際貿易法委員會秘書處的

好評，認爲它與第18條是《示範法》中最重要的規定，是仲裁程序的“憲章”（Magna Charta） 。 26世界上一些知名的仲裁機構的仲裁規則亦對當事人意思自治原則作了規定。如《瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院加速仲裁規則》第12條第1款規定：“仲裁員根據仲裁協定和本規則的規定，以及當事人的意願，確定進行仲裁的方式。”，27 在各國國內法和仲裁實踐中，根據當事人意思自治原則確定仲裁程序法的做法也十分普遍。 《法國民事訴訟法典》第1494條規定：“仲裁協定可以通過直接規定或援引一套仲裁規則來明確仲裁應遵循的程序，它也可以選擇特定的程序法爲準據法。”這是典型的當事人意思自治原則的體現，與上述 《示範法》規定的精神完全一致。 《澳門仲裁法》第21條第1款規定：“當事人得在仲裁協定內或在隨後之書面協定內，約定仲裁應遵守之程序規則，以及仲裁庭之運作地點，而書面協定應在接受第一名仲裁員前訂立。，”《涉外仲裁法》第19條第1款規定：“當事人得透過協定自由選定仲裁庭所應遵循之程序，但此並不影響本法規規定之適用。”可見，在澳門，無論是本地仲裁還是涉外仲裁，當事人均可自由選擇仲裁程序法。 《台灣仲裁法》第19條規定，“當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定”。從這條規定可知台灣的仲裁法允許當事人約定仲裁程序的適用法律，只有在當事人未約定的情況下才適用仲裁法的規定。 中國大陸和香港的仲裁法對仲裁程序的法律適用沒有明文規定。但是《CIETAC2005年仲裁規則》第4條第2款規定：“凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的，均視爲同意按照本規則進行仲裁。當事人約定適用其他仲裁規則，或約定對本規則有關內容進行變更的，從其約定，但其約定無法實施或與仲裁地強制性法律規定相抵觸者除外。”這實際上是對允許當事人選擇仲裁程序法的一種確認，反映了中國仲裁制度發展的趨勢。 雖然當事人有權決定適用於仲裁的程序規則已經得到國際社會的廣泛承認，但是當事人選擇仲裁程序法的自由不是毫無限制的，要受到仲裁地國法律的強制性規定和仲裁程序法中的強制性規則的限制。仲裁法中的強制性規則，一般是指當事人和仲裁庭必須遵守、不許損抑的程序

規則。一國之所以承認以仲裁方式解決爭議的合法性，並給予國際仲裁不同於國內仲裁的特殊地位，主要是考慮到國際商事爭議的特殊性，並期望爭議能按照符合本國公平、正義、效率觀念的程序得以解決。爲此，各國立法便通過一些強制性規定，保證仲裁程序能在最低限度內實現公平、有效解決爭議的政策目標。這些強制性規定是當事人不能協定變更或排除的，仲裁庭也不能置之不理，因此當事人的意思自治適用範圍受到限制。當然，在不同國家，強制性規則的範圍並不相同。實踐中，除非立法明確規定某項條款是必須遵守的，否則，當事人並不能輕易判斷某項規則的強制性質。一般而言，如果某項規則涉及到基本的公平、正義觀念，並構成一國公共政策的一部分，即可視爲具有強制性質。 當事人意思自治只能在有關國家法律強制性規定許可的範圍內發生作用，否則，仲裁的有效性將受到嚴重影響。如果違背了強制性規定，仲裁庭作出的裁決可能被有關國家法院裁定撤銷，喪失強制執行的效力。此外，當事人選擇適用的仲裁程序規則還要受到被請求承認與執行裁決國家程序方面公共政策的約束。如果當事人的選擇違反了該國的公共政策，裁決會被拒絕承認與執行。 2. 適用仲裁地法 仲裁程序受仲裁地法支配，在一個相當長的時期內已成爲國際社會普遍接受的實踐。所謂仲裁地法是仲裁庭具有其“本座”國家的法律，即仲裁程序進行地的程序法律。仲裁地法被國際社會普遍接受的原因是仲裁地本身在國際商事仲裁中的特殊地位和作用所決定的，仲裁地是仲裁的進行地，也是仲裁裁決的作出地。仲裁協定效力的確認、文書的送達、證據的收集和使用以及裁決的形式等無不受制於仲裁地法律。另外，仲裁程序還受到仲裁地法院的監督。因此，無論是考慮到仲裁庭的“本座”或是與仲裁程序有 “最密切聯繫”的國家，還是考慮到仲裁需要的起碼的司法支援或仲裁裁決撤銷、承認與執行，直接適用仲裁地法作爲支配仲裁程序的法律，無疑具有重要的現實意義，從而成爲仲裁庭的首選目標。28

仲裁程序適用仲裁地法，得到了1925年日內瓦《仲裁條款議定書 》和1958年《紐約公約》的採納。根據 《紐約公約》規定，如果當事人之間未約定仲裁庭的組成或仲裁程序，其組成或仲裁程序必須符合仲裁進行地國的法律，否則被請求承認或執行裁決的主管機關可根據當事人的請求，拒絕承認和執行有關裁決。29此外，英國在實踐中決定仲裁程序法時，首先尊重當事人的選擇。在當事人沒有選擇時，則推定適用或直接適用仲裁地法。許多常設仲裁機構的仲裁規則也規定，凡是當事人選擇了該機構進行仲裁，就必須適用該機構的仲裁規則。事實上，有關的仲裁規則無不依據當地的程序法制定。這樣，當事人選擇了仲裁機構，就等於必須適用仲裁地的程序法，從而使當事人無法選擇其他程序法。 《澳門仲裁法》第21條第2款規定：“當事人得約定適用某一專門機構所制定之仲裁規章、籌組仲裁工作交由該等機構負責時，此約定視爲存在。”《台灣仲裁法》第19條規定：“當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得准用民事訴訟法或依其認爲適當之程序進行。”，這兩條規定其實都是適用仲裁地法的要求。 3. 仲裁程序法適用的 “非當地化” 近年來，隨着現代國際商事仲裁實踐的發展，出現了一種仲裁法“非當地化”的新理論。所謂國際商事仲裁的 “非當地化”，是指國際商事仲裁可以超脫仲裁所在地國家法律的控制，當事人可以在其合同中約定，仲裁不受任何特定的國家的程序法或實體法以及任何特定的國家的衝突規則的調整，仲裁的程序規則將由當事人自由選定，或者仲裁庭根據符合當事人利益之目的而選擇適用於仲裁程序的法律而非仲裁程序的強制程序規則。仲裁員可以適用一般的法律規則或者習慣商法以及國際法。30 “非當地化”仲裁的基本觀點是：首先作爲一項基本原則，國際商事仲裁不受差異極大的各個國家的國內法律制度的支配，特別是在某些國家的國內法律制度極不適應現代國際商事仲裁實踐的情況下。其次，仲裁法僅僅是程序方面的規則，在國際商事仲裁中，這些規則完全可以由當事人自己制定或者由仲裁庭代爲制定。最後，調整仲裁程序

的法律應該是仲裁裁決執行地國家的法律而不是仲裁進行地的法律，因爲只有仲裁裁決執行地國家的法律才是惟一的可以根據公共秩序的理由拒絕承認和執行仲裁裁決的法律。31 “非當地化”學說源於兩個著名的國際仲裁案例：“阿美石油公司案”和“德士古”案。在“沙烏地阿拉伯訴阿拉伯美國石油公司”一案中，1955年沙烏地阿拉伯與阿拉伯美國石油公司訂立一份協定。根據此項協定，阿美石油公司獲得開採石油的30年優先權；此後，沙烏地阿拉伯又與其他公司訂立了相同的協定。阿美公司認爲新協定與其優先權存在抵觸，故將此爭議交付臨時仲裁庭在瑞士日內瓦仲裁。仲裁庭認爲，鑒於沙烏地阿拉伯的主權豁免，仲裁庭在仲裁時不可能對一個國家強行適用不同於其本國的程序法，因此決定適用國際法。這是在國際仲裁中在程序法適用方面依據 “非當地化”理論做出的第一個案例。32還有之後的“德士古”案，在仲裁程序法的適用上，都突破了程序問題必須受制於仲裁地法的原則，引起了學術界的爭鳴。 支持該理論的學者認爲，首先，國際商事仲裁“所在地”理論存在不少缺陷，如當事人對仲裁地的選擇具有很大的偶然性，仲裁員往往得去別的國家仲裁。由於各國仲裁立法不同，仲裁員不一定熟悉仲裁地的法律，查明仲裁地程序法不僅困難，還會造成時間和經費的浪費。另外，仲裁地程序法作爲一國國內法，主要是針對國內仲裁程序制定的，許多國家涉外仲裁法很不完善，無法滿足現代國際商事仲裁的需要。而當事人選擇仲裁地時可能僅考慮仲裁地的中立地位、交通便利等因素，如果因此而必須適用並不完備的仲裁地法，則可能無法真正起到解決糾紛的作用。因此，適用“非當地化”規則可以在某種程度上彌補仲裁地法理論的不足。其次，即使有必要對仲裁程序實行法律控制，這種控制也不應來自仲裁地國。因爲裁決是否得到承認和執行從而最終解決糾紛並不取決於仲裁地的法律控制，而取決於裁決是否違反裁決申請執行地國的強制性規定和公共政策。再次，對於仲裁的程序規則，在國際商事仲裁中，當事人完全可以自行制定這些規則，仲裁庭基於實際需要，同樣也可以制定一些這方面的規則。33所以適用非仲裁地法是可行的。此外，在當事人雙方或一方是國家而另一方是私人公司的情況下，由於

國家主權豁免原則排除了適用任一國內法律體系的要求，由仲裁員按照有關一般法律規則以及國際法規則進行仲裁是最爲恰當的。最後，“非當地化”，仲裁能夠對國際商事仲裁在程序上獲得最大限度的統一，從而使國際商事仲裁裁決順利地在 《紐約公約》各成員國得到執行。 反對該理論的學者則認爲，企圖使國際商事仲裁脫離特定國家法律的制約而成爲不依從任何國內法律體系約束的仲裁，是根本不現實的。34首先，任何一項法律原則都不可能存在於真空之中，當事人選擇程序法的權利是特定國內法律體系賦予的，仲裁需要獲得起碼的司法支援。仲裁過程中仲裁管轄權的最終決定、證據保全、仲裁裁決的承認與執行等都必須依賴於國內法律的支持。其次，任何仲裁協定都不可能面面俱到，如果對仲裁程序和仲裁庭的組成規定不夠詳盡時，“非當地化”仲裁在進行過程中會遇到法律適用上的各種困難。畢竟國際法上並沒有統一的仲裁程序規則。 “非當地化，”理論是 “意思自治”理論與 “所在地”理論矛盾與衝突的結果，是近幾十年來，在國際商事仲裁領域出現的一種發展動態。雖然西方國家的商業界希望擺脫國內法適用的限制而對仲裁的“非當地化”基本上持支持態度，35但由於該理論固有的缺陷，它對仲裁地法的無視以及給國際商事仲裁程序的進行以及仲裁裁決的承認和執行所帶來的困難和不便，使支持該理論的學者和國家至今仍十分有限。註釋：245羌憲明、李乾貴主編：《中國仲裁法學》 ，東南大學出版社，1996年，第127頁。肖永平著：《中國仲裁法教程》，武漢大學出版社，1998年，第119頁。林一飛著：《國際商事仲裁法律實務》 ，中信出版社，2005年，第215頁。黃進主編：《仲裁法學》 ，中國政法大學出版社，1997年，第107頁。宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，200411

6789101 11 213141 5161718年，第165頁。李玉泉主編：《國際民事訴訟法與國際商務仲裁》 ，武漢大學出版社，1994年，第342頁。陳桂明、宋英輝主編：《訴訟法與律師制度》 ，法律出版社，2001年，第289頁。林一飛著：《國際商事仲裁法律與實務》 ，中信出版社，2005年，第220頁。韓健著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》 ，法律出版社，2000年，第235頁。參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》，知識產權出版社，2004年，第29 、 58頁。鄭遠民等編著：《國際私法》 ，中信出版社，2002年，第309頁。曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年，第563頁。參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，2004年，第135頁。同上註。曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年，第565頁。陳治東著：《國際商事仲裁法》 ，法律出版社，1998年，第199頁。參見黃進主編：《國際私法》 ，法律出版社，1999年，第225頁。韓健著：《現代商事仲裁法的理論與實踐》 ，法律出版社，2000年，第248-249頁。192 02 12 22 32 42 52 6Dicey and Morris, The Conflict of Laws, London: Stevens & Sons, 1993 , pp. 582-5 8 3 .Alain Hirsh, “The Place of Arbitration and the Lex Arbitri” , Arbitration Journal,19 79 , p. 4 4 .吳光明著：《商事爭議之仲裁》，台灣五南圖書出版公司，1999年，第168頁。曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年，第570頁。同上註。參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，2004年，第548-549頁。同上註，第580頁。M . H o lt aman n and J . Ne uh au s , A G u id e to th e UN CI TRAL Mod e l La w onInterna tiona l Commercia l Arbitra tion : Leg isla tive History and Commenta ry , Kluwer

Law and Taxation Publishers, 19 89 , p. 564 .27參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社， 2004年，第77頁。28 曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年， 第573 頁29參見宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社， 2004年，第548-549頁。30 See Dicey and Morris, The Conflict of Laws, London: Stevens & Sons, 19 87 , pp.54 1- 54 2 .31曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年， 第575-576頁。32 See International Law Reports, ( 27 I. L. R., 196 3 ), p. 117 .33 J. Paulsson, “Arbitration Unbound: Award Detached from the Law of its Countryof Origin” , International and Comparative Law Quarterly, 19 80 , Vol. 30 , pp. 360-36 4 .34 See A. Redfern and M. Hunter, Law and Pract ice of International CommercialArbitration, Sweet & Maxwell, 199 1, pp. 82-84 .J. Lew, Applicable La w in I nternational Commercial Arbitration: A Study inCommercial Arbitration Awards, Oceana Publications, 19 78 , p. 25 3 .3 5

第 八 章 臨 時 保 全 措 施 的 法 律 適 用 一 、 臨時保全措施概述 仲裁中的臨時保全措施可以分爲財產保全和證據保全，證據保全在前一章中已有論述，因此本章只介紹財產保全。 仲裁程序中的財產保全措施是指法院或仲裁機構根據仲裁案件當事人的申請，就有關當事人的財產作出查封、扣押、凍結、責令提供擔保等臨時性的強制措施，以保全申請人的權益，保證將來作出的裁決能夠得到執行。 仲裁過程中，仲裁庭不可避免地會面臨當事人提出的採取保全措施的申請。因爲在仲裁期間內，雙方當事人的爭議標的物、當事人本身的法律地位和資產情況等，均可能發生一些意想不到的變化，從而可能對當事人的權益產生某些實質性的影響。因此，採取保全措施具有重要的意義。正確、及時的保全措施，有利於保護當事人的合法權益，保證仲裁程序的順利進行，特別是便於裁決作出後的執行。但是，保全措施並非仲裁的必經程序，它只在需要的時候臨時實施。在多數仲裁案件中，如果執行不存在困難，當事人並不輕易申請保全措施。 臨時保全措施具有下列特點：首先，保全措施具有強制性和臨時性。保全措施包括查封、扣押、凍結、責令提供擔保或者法律規定的其他方法，財產一旦被保全當事人就不得擅自處分。但是，如果被申請人提供了有效的擔保，或者案件已經審結，保全措施即應解除。其次，保全措施實施的範圍有限，如被採取保全措施的財物的價額不得超過仲裁請求的數額。再次，實施保全措施的決定不應對當事人之間的爭議作出實體上的處理決定。最後，採取保全措施不應侵害當事人的人身權利。

二 、 實施保全措施的條件 綜觀各國關於保全措施的立法及有關司法實踐，保全措施的實施，須同時滿足以下幾項條件。 1. 保全措施必須由當事人提出申請 仲裁有別於訴訟，在訴訟程序中如果法庭認爲確有必要，有權依其職權自行採取保全措施。而仲裁必須由當事人提出申請，否則仲裁庭或法院不得作出採取保全措施的決定。 2. 申請保全措施要求有正常理由 當事人申請保全措施時，一般要求對另 一方當事人的財產、雙方共有的財產或者與爭議有密切聯繫的財產採取強制性的措施，限制或禁止該當事人對財產的處分，而此時爭議雙方的是非尚未有最終的決斷，因此保全措施屬於一種非常的程序。實施了保全措施後，另一方當事人的民事行爲會因此受到一定限制，甚至被迫停止。因此，保全措施的採取事關重大，申請人必須具備正當的理由，方能合法地申請仲裁庭或法院作出決定。一般而言，正當理由是指由於當事人一方的行爲或其他原因，有可能使仲裁裁決將來無法執行。當事人一方的行爲是指當事人正在或試圖將爭議的財產出賣、轉移、隱匿、毀損或者抽逃資金、將動產轉移出境等。所謂的其他原因，主要是指由於客觀上的原因，使爭議的標的物無法或難以保存，如鮮活商品不及時處理將導致變質、腐爛或死亡等。但是需要注意的是，無論是當事人的行爲或其他原因，都應該有事實根據，不能基於主觀臆斷。 3. 申請人應當提供擔保 保全措施是根據事態的可能性作出的，目的在於保全申請人的合法權益。然而其“合法權益”是否成立，尚待仲裁庭作出裁決，如經過仲裁庭的審理後認定，申請保全措施的當事人並無保全的必要，或者裁決其敗訴，則因其保全申請對另一方當事人所造成的損失，必須承擔相應

的申請保全不當的賠償責任。爲了平等地保護爭議雙方的合法權益，防止保全措施的濫用，仲裁庭或法院通常在採取保全措施時要求申請人提供擔保，一旦申請保全有錯誤，則以其擔保作爲對另一方當事人的賠償；申請人如不願提供擔保，仲裁庭或法院可以駁回其申請。 三 、 實施保全措施的機構 對當事人的財產實施保全措施，在任何國家都屬於法律上的強制性措施，必須由依法有權採取此類強制性措施的機構作出決定並按法定程序予以實施。從目前各國的實踐來看，大致可分爲兩種情況。 1. 由法院決定並實施保全措施 一些國家的仲裁法或民事訴訟法規定，只有該國法院才有權決定是否批准當事人提出的保全措施的申請，並實施具體的保全措施。仲裁庭無權決定，更無權實施保全措施。這些國家包括奧地利、日本、新西蘭、丹麥、芬蘭、希臘、意大利、巴西、摩洛哥、土耳其、新加坡、泰國等。 2. 由仲裁庭或法院決定並實施保全措施 有些國家的法律規定，在法院擁有絕對的保全措施決定權的前提下，如果符合法律規定的條件，仲裁庭亦有權決定採取保全措施，這就是所謂的“並行權力”。美國、盧森堡、荷蘭、墨西哥、西班牙、澳大利亞、比利時、加拿大、法國、瑞典、瑞士等國都有類似規定。一些仲裁機構的仲裁規則也賦予仲裁庭決定保全措施的權力。如《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第26條第1款規定：“應當事人任何一方的要求，仲裁庭認爲有必要時，得對爭議標的採取任何臨時措施，包括成爲爭議的貨物的保存在內，諸如將貨物交由第三者保存或出售易損的貨品。” 1 《國際商會仲裁規則》第23條第1款也規定：“除非當事人另有約定，案卷移交仲裁庭後，經當事人請求，仲裁庭可以採取其認爲適

當的臨時措施或保全措施。” 2但是，仲裁庭實施保全措施會受到一定條件的限制，當作爲保全措施的標的物爲當事人一方所持有或控制的情況下，只能由有管轄權的法院實施，以提供有效救濟。如英國的仲裁法規定，如果在進行仲裁時，爭議的標的物爲一方當事人所控制，則仲裁庭可對此標的物作出保全措施；如果爭議的標的物在第三人手中，仲裁庭無權作出保全決定，必須向法院申請，由法院採取保全措施，以保護勝訴一方的利益。3這種可由仲裁庭行使但在一定情況下又有賴於法院行使的 “並存權力，”在一定程度上反映了司法對仲裁的支持關係。 四 、 關於保全措施的法律比較 《澳門仲裁法》第24條對保全措施作了較詳細的規定：“在設立仲裁庭之前或之後向司法法院聲請採取保全程序與仲裁協定並無抵觸，且在任何情況下該聲請均不引致放棄仲裁。”“保全程序之聲請人應爲設立仲裁庭採取必需之措施，該措施應在民事訴訟法爲提保全程序所依據之司法訴訟所規定之期間內爲之。”“仲裁庭得應任一方當事人之請求，下令雙方遵守仲裁庭認爲對爭議標的爲適當之臨時措施或保全措施，或要求任一方當事人作出與該等措施有關之適當擔保；但當事人中另有約定者，不在此限。”“如上款所指仲裁庭之決定不被遵守，仲裁庭得要求普通管轄法院下令執行仲裁庭之決定。”澳門在本地仲裁中允許當事人在設立仲裁庭之前或之後向法院申請採取保全措施。仲裁庭也可以根據當事人的請求決定實施保全措施，並以法院的強制執行爲保障。可見，《澳門仲裁法》同時允許仲裁庭和法院決定並實施保全措施，即承認“並存權力”的存在。關於仲裁前保全的規定進一步增強了保全措施的效力，賦予申請人更大的選擇權。 《涉外仲裁法》第17條規定：“仲裁庭得應一方當事人之請求，命令任一方當事人就爭議標的採取仲裁庭認爲有必要之臨時措施或保全措施；但當事人另有協定者，不在此限。仲裁庭得要求任一方當事人提供與該等措施有關之適當擔保。，”《涉外仲裁法》的規定相對比較簡單，

僅僅明確了仲裁庭採取保全措施的權力，至於法院在保全措施方面的作用則未涉及。但是依照推定，在仲裁庭無能爲力的情況下，法院可以採取適當的支持措施。 中國《仲裁法》第28條對保全措施作了規定：“一方當事人因另一方當事人的行爲或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。，”根據該條規定，仲裁庭並沒有決定並實施保全措施的權力，如果當事人提出申請，仲裁委員會必須將申請提交人民法院，由法院決定是否採取保全措施。根據民事訴訟法的規定，法院可以要求申請人提供相應的擔保，以賠償因錯誤保全給被申請人帶來的損失。但是具體向哪個法院提交申請法律沒有明文規定，帶來實踐中的困難。關於涉外仲裁，《民事訴訟法》第258條規定：“當事人申請財產保全，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人住所地或財產所在地的中級人民法院裁定。” 從上述規定可以看出，中國的法律均規定法院是仲裁保全措施決定與實施的唯一權力機構，不允許仲裁機構作出保全措施的決定，即不承認 “並存權力”制。但是在國內仲裁的保全管轄法院方面缺乏明文規定，這是法律上的缺陷，宜盡早予以彌補。 《香港仲裁條例》第2GB條規定，在進行仲裁程序時，仲裁庭可就有關財產指示由仲裁庭或仲裁程序的任何一方當事人或任何專家檢查、拍攝、保存、保管、扣留或出售該財產，或指示從該財產中取去樣本，或對該財產進行觀察或試驗，或批給臨時強制令或指示採取其他臨時措施。第2GC條規定，法院或法院大法官可就某仲裁程序，作出命令指示對爭議款額提供保證；就有關財產作出命令指示由仲裁庭、仲裁程序的任何一方或任何專家檢查、拍攝、保存、保管、扣留或出售該財產；或作出命令指示從該財產中取去樣本，或對該財產進行觀察或試驗；批給臨時強制令或指示採取其他臨時措施。因此，香港的法律承認“並存權力”制，仲裁庭與法院均可決定並採取保全措施。

《台灣仲裁法》第28條規定，仲裁庭爲進行仲裁，必要時得請求法院或其他機關協助。此外，當事人可以依照《民事訴訟法》有關保全程序的規定，申請財產保全。台灣的法律也只允許法院作爲實施保全措施的唯一權力機構，這點與中國大陸的做法如出一轍。 《台灣仲裁法》對保全措施並沒有專門規定，因此實踐中主要以《民事訴訟法》的規定爲準。註釋 ：23宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，2004年，第561頁。同上註，第109頁。同上註，第357 、 360 、361頁。1

第 九 章 仲 裁 實 體 法 的 適 用 在仲裁程序法確定之後，仲裁庭面臨的重要問題就是仲裁實體法的適用。仲裁實體法是確定爭議雙方當事人權利義務、判定爭議是非曲直的主要法律依據，對爭議的最終裁決結果有着決定性的意義，在實踐中深爲爭議當事人及仲裁庭所關注。從各國的立法和實踐來看，仲裁實體法的選擇適用主要有以下幾種確定方法。 一 、 當事人 自行選擇仲裁實體法 （一） 當事人意思自治原則 當事人意思自治原則是 16世紀法國著名學者杜摩蘭首創的，自1760年英國法院在 “羅賓遜訴布蘭德”（Robinson V. Bland）一案中率先接受意思自治原則開始，到20世紀該原則已成爲幾乎所有國內和國際的仲裁制度以及仲裁立法所承認和接受的一項原則，成爲確定合同準據法的首要原則和基本方法。1由於仲裁員的管轄權不是來源於國家，而是來自於當事人的協定，仲裁員主要對爭議的當事人負責，而不是對主權國家或國內法負責，因此當事人意思自治原則在仲裁中的適用有更充分的理由。何況，根據當事人協定選擇的實體法進行裁決，可以避免進行複雜費時的法律選擇，簡化時間和精力，能使爭議盡早得以解決。此外，對當事人而言，該原則的適用可以使爭議的處理結果具有可預見性。當事人在仲裁協定中預先就法律適用問題達成協定，能使他們清楚合同的法律基礎，從而更明確彼此的權利義務。一旦將來發生爭議交付仲裁，對仲裁的結果就有了一定的預見性。 2 當事人意思自治原則作爲仲裁制度的一項重要原則，得到了國際公約與國際性仲裁規則的普遍承認，同時也爲各國仲裁立法普遍採納。如《華盛頓公約》第42條規定“仲裁庭應當根據當事人可能約定的法律規

則決定爭議。”《示範法》第28條第1款規定：“仲裁庭應按照當事各方選定的適用於爭議實體的法律規則對爭議作出決定。” 3 《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第1款規定：“仲裁庭應適用當事人雙方預先約定的適用於爭端實體的法律”。4澳門《涉外仲裁法》第28條第1款規定：“仲裁庭應按當事人選定適用於爭議實質之法律對爭議作出裁決。”此外，法國、瑞士、荷蘭、埃及等國也明文要求仲裁庭根據當事人選擇的法律判定爭議。在實踐中，一旦當事人表明適用某一法律體系的意圖，仲裁庭往往並不援引特定國家國際私法規則，而直接承認當事人選擇的法律效力。因爲當事人意思自治原則在各國立法和司法中的普遍性和一致性，使仲裁員認爲沒有必要援引有關國家國際私法的具體規定來支持和確認當事人法律選擇的效力。 （二） 當事人意思自治原則的限制 雖然各國法律承認當事人意思自治是確定國際合同準據法的最普遍的原則，但是當事人選擇實體法的自由並不是絕對的，大部分國家的立法以及一些國際條約都有限制當事人選擇法律的自由的規定。綜合起來主要有以下幾方面的限制。 1. 當事人意思自治應受有關國家的強行法的限制 “有關國家”通常是指法院地國、仲裁地國、當事人所選法律的所屬國、裁決承認與執行地國以及其他與該糾紛有重大關聯的國家。當事人在選擇合同準據法時，不能排除有關國家的公共秩序和善良風俗的強制性法律規範。合同當事人選擇法律的自由首先受到法律性質的限制，當事人的選擇只能限於任意性法律的範圍。如果當事人選擇適用的法律與有關國家的社會公共利益、國家尊嚴、基本政策和基本道德相違背，則不僅在實踐中無法得到仲裁庭的適用，而且即使仲裁庭依其作出了裁決，該裁決也會被撤銷或被拒絕承認與執行。正是從仲裁裁決的可執行性與仲裁制度的有效性考慮，各國立法普遍確認了這一限制。

2. 當事人意思自治要受合理聯繫原則的限制 合同當事人不得選擇與合同毫無實際聯繫的法律作爲合同的準據法。所謂具有實際聯繫的法律包括締約地法、履行地法、當事人住所地法以及仲裁地法等。5國際學者戴西和莫里斯認爲：“如果當事人爲了迴避與合同有重大聯繫的法律體系的強制性規定而想要適用某一法律，所訴諸法院將不承認該法律選擇的效力（管是英國法還是外國法）” 6些國家，法律明確規定，規避法律的選擇是無效的。如《美國衝突法重述（第二次）》第187條第2款、第188條第1款以及 《美國商法典》第1-105條均規定，當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的根據（reasonable basis），即所選擇法律必須與合同及當事人之間存在某種重要聯繫，否則，該選擇將被法院認定爲無效。 但是，在當今國際商事仲裁之中，這一類的限制已經不再普遍。一般情況下，允許當事人自由選擇實體法而不受嚴格的合理聯繫原則的限制。因爲這一限制對當事人而言太過苛刻，與仲裁的基本原則——尊重當事人意思自治相衝突。所以通常只要當事人表示的意思是善意、真實、合法的，並且不存在公共秩序方面的問題，就不能以其他理由限制當事人的意思自治。7目前，多數國家的仲裁法以及《示範法》等都沒有對當事人選擇法律施加合理聯繫原則的限制。 3. 對當事人選擇法律的時間限制 傳統理論上，對意思自治原則還有一個限制就是對當事人選擇法律的時間限制。當事人的意思自治最初是指當事人在訂立合同時，具有選擇可適用法律的自由，這從法理上來講是合乎邏輯的，因爲當事人在合同中約定了各自的權利和義務。但是，是否允許當事人在爭議發生後再選擇合同的準據法，學者們有不同主張。其中多數學者支持當事人可以在爭議發生後選擇合同準據法的觀點。這也是目前國際商事仲裁傾向於對當事人意思自治作擴大解釋的表現，因此理論和實踐對當事人協定選擇實體法的時間往往沒有要求。 至於當事人選擇實體法的方式既可以是明示選擇，也可以是默示選擇。默示選擇可以通過合同內容及相關情況、當事人使用的語言、行爲

及選擇某國法院或仲裁機構管轄等因素來確定。各國對默示選擇方式的確認給仲裁員提出了更高的要求，仲裁員在仲裁過程中必須結合雙方當事人的舉證，綜合合同條款及各種因素，通過分析、比較，在客觀、公正的基礎上判定並適用當事人默示選擇的法律。 二 、 仲裁庭決定適用的法律 在當事人未按意思自治原則來行使他們選擇法律的權利時，通常由仲裁庭來決定案件的法律適用。仲裁庭確定案件適用的實體法方法主要有兩種：一種是“兩步走法”，又稱爲依衝突規則確定實體法，即先由仲裁員選擇衝突規範，然後再依據衝突規範確定實體法。另一種是“一步到位法”，又稱爲直接適用法，即由仲裁員直接確定實體法而不再依據衝突規範。 “兩步走法”，較爲傳統，它會導致雙重的法律衝突和法律選擇。8 （一） 依衝突規則確定實體法 這種傳統的方法在理論上得到了廣泛支持，在實踐中也得到了普遍採用，在今日依然是仲裁庭確定仲裁實體法的主要途徑。 1. 適用仲裁地的衝突規則 傳統觀點認爲，在當事人未作法律選擇的場合，國際仲裁的仲裁員應當適用仲裁舉行地或仲裁庭所在地的國際私法規則。這種理論的依據是國際商事仲裁的 “領域理論”（Territorial Theory），是基於 “必須並且只能有一個法律體系支配仲裁”的假設而推導出來的必然結論。英國學者曼因積極支援這一觀點，他認爲：“正如法官必須適用法院地的國際私法，仲裁員也必須適用仲裁地的國際私法。任何其他解決方式都將導出仲裁員無視法律的結論。”9適用仲裁地衝突規則來確定仲裁實體法具有統一性和可預見性的優點。如果這一規則能得到普遍的採用，在當事人未作法律選擇時，可以適用統一的程序和規則決定適用的法律，當

事人也可預先知道仲裁員將依甚麼衝突規則確定適用的法律。 1957年和1959年國際法協會通過的《關於私人仲裁的決議》採納了這一規則。該決議第11條規定：“關於適用於爭議實質的法律，須依仲裁庭所在地國現行選擇規則確定，在該項法律規定範圍內，仲裁員應適用當事人選擇的法律，或在當事人沒有明確指定的情況下，則應考慮案件的種種情況，以確定當事人在該問題上的意願。如果仲裁庭所在地法許可，當事人可以授權仲裁員依公平善意或行業協會的規則裁決。” 儘管如此，適用仲裁地衝突規則的方法，從其出現以來，就一直遭到許多學者的批評。他們認爲該理論的主要弊端在於：首先，該原則的適用使仲裁具有較強的司法性，可能損害仲裁中立的宗旨。其次，這種方法過份誇大了仲裁地與爭議的聯繫以及仲裁地法的重要性。當事人對仲裁地的選擇，主要是處於中立或便利的考慮，具有極大的偶然性，與爭議可能並無實際聯繫。如果僅僅因爲當事人選擇了仲裁地而必須適用仲裁地衝突規則，這是不合理的，它有可能導致仲裁員不熟悉而當事人沒有考慮過的國際私法規則得以適用。因此，這種傳統方法在理論和實踐上日漸勢微。目前有關國際仲裁的國際公約、國際仲裁規則、各國常設仲裁機構規則均未採納這種方法。 2. 適用仲裁庭認為適當的衝突規則 基於仲裁的契約性質以及仲裁員的特殊地位，大多數學者主張，在當事人未作法律選擇的情況下，應當賦予仲裁員廣泛的自由裁量權，允許仲裁員依據其認爲適當的衝突規則決定仲裁實體法。最早採用該規則的是1961年 《關於國際商事仲裁的歐洲公約》 ，該公約第7條第1款規定：“當事人沒有指定應適用的法律時，仲裁員應適用其認爲可以適用的衝突規則所規定的準據法”。 《示範法》第28條第2款也規定：“如當事各方沒有任何規定，仲裁庭應適用他認爲可以適用的法律衝突規則所確定的法律。”10澳門《涉外仲裁法》第28條第2款也確定了該規則：“如當事人無作出任何指定，仲裁庭應適用其認爲可適用之法律衝突規則所指定之法律。” 仲裁庭適用適當的衝突規則的方法，使國際商事仲裁的法律適用更

具靈活性，並體現了國際化的傾向。這一理論較之傳統適用仲裁地衝突規則的理論無疑是一種進步。但是由於缺乏關於“適當的衝突規則”的統一解釋，當事人難以預見仲裁庭會根據何種衝突規則作出裁決，極大地削弱了裁決結果的可預見性。仲裁庭在確定適用的衝突規則上享有的自由，容易導致不同的仲裁庭在具體實踐中各行其是，缺乏統一的標準。在實踐中，仲裁庭適用衝突規則的方法包括以下幾個。 （1）選擇與爭議有最密切聯繫的衝突規則 受美國現代法律選擇方式的影響，一些仲裁員在仲裁過程中適用與爭議有最密切聯繫的國家的衝突規則。就法院選擇實體法而言，最密切聯繫原則得到了各國理論與實踐的普遍認同。但在國際商事仲裁領域，對該原則所起的作用仍然存在歧異。有學者認爲，在依衝突規則確定仲裁實體法的基本模式下，最密切聯繫至多只能作爲仲裁員考察、尋求適用的衝突規則的一種方法或因素來考慮。 11也有學者認爲，這是一條以 “最密切聯繫”爲連接因素的一般性質的衝突法規則。 12目前，僅有少數立法採納了該原則，如《瑞士國際私法典》 、《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。 （2）適用重合的衝突規則 這是近年來在實踐中較常使用的確定適當的衝突規則的方法。它是指仲裁庭適用兩個或兩個以上的法律體系或國際法律文件中的衝突規則。該方法的適用是爲了體現對雙方當事人的公平，使確定“適當”衝突規則的理由更充分。但這種方法只有在所適用的衝突法規則在內容上一致，不存在真正的法律衝突的情況下才能得以運用。 （3）適用國際法律文件中的衝突規則 在國際商事仲裁中，有時仲裁庭可能選擇國際公約等法律文件中的衝突規則解決法律適用問題。

（4）適用一般衝突規則 由於在國際商事實踐中被普遍接受的“一般衝突規則”不多，因此該方法的適用受到一定限制。實際上仲裁員是對不同衝突法規則進行比較分析後作出的一種協調。 3. 仲裁庭直接確定實體法 所謂直接確定（Direct Line）仲裁實體法，或稱直接適用，是指仲裁庭在決定可適用的實體法時，不必借助於某種特定的衝突規則，而直接根據案情的需要確定應適用的實體法。 贊成直接適用方法的學者認爲，與其賦予仲裁庭自由適用衝突規則確定實體法的權利，還不如賦予仲裁庭直接確定仲裁實體法的自由裁量權。既然允許仲裁庭適用其認爲可適用的或適當的衝突規則，目的在於保證實體法適用的合理和適當，那麼，就沒必要要求仲裁員必須採用衝突法的方法。 13運用直接適用法律的方法確定實體法時，避免了需要確定可適用的衝突法規則這一複雜過程，使法律適用的程序更加簡便。直接適用的方法除了考慮有關衝突規則的連接因素以外，還可基於利益分析、功用分析及公正觀念等確定仲裁實體法，這樣可以彌補衝突規則多以地域爲連接因素而無法將實體法指向非國內法規則的缺陷，使確定實體法的方法更具多樣性，最終確定的法律適用結果更具合理性和適當性。有學者評價：“直接適用方法是在爭議實質準據法的確定上非仲裁地化發展的一個里程碑，標誌着國際商事仲裁的國際化已發展到了一個新階段。”14因此，這一方法已被許多國際公約、仲裁規則、國內立法和仲裁實踐所採納，成爲當今仲裁法律適用的發展趨勢。 直接適用方法的運用主要有三種情況：一是直接比較適用的方法。即仲裁員通過對爭議所涉及國家的實體規則進行分析比較，如果發現其適用結果完全相同，仲裁員就直接適用這些實體法規則。這種方法適用的前提是各國實體法規則僅存在“虛假衝突”的情形，因此適用的場合比較有限。二是最密切聯繫的方法。仲裁員通過對與合同或爭議有關聯的諸多因素綜合分析，確定有最密切聯繫的國家的法律，直接適用於解決爭議實體問題。這種方法可以保證在當事人未選擇實體法或選擇無效

時，仲裁員能根據多方面的情況與因素，爲解決爭議確定一個最合適的法律。所以學者們認爲這種方法最爲可取，目前國際民商事仲裁實踐也大多採用這種做法。三是直接適用公認的衝突規範指向的國家的實體法。中國《海商法》第270-275條關於海事海商方面法律適用的規定就是採用世界各國及有關國際公約所公認的衝突規則來確定應適用的實體法律。如 “船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法。”15 在國際商事仲裁實踐中，如果當事人未通過合同選擇適用的實體法或衝突規範，仲裁庭很少在法律選擇規則體系的可適用性花費口舌，而是跳過查明可適用的法律選擇規則體系的步驟，直接選擇其發現的最合適的實體法體系。 16直接適用方法已被一些國家的立法和不少仲裁機構的仲裁規則所採納。如 《法國民事訴訟法典》第1496條規定：“仲裁庭應當根據當事人選定的法律規則決定爭議；無此選擇的，仲裁庭應根據其認爲適當的規定決定爭議。”《國際商會仲裁規則》第17條第1款規定：“當事人得自由約定仲裁庭處理案件實體問題所應適用的法律規則。當事人沒有約定的，仲裁庭適用其認爲適當的法律規則。”17雖然直接適用方法在理論與實踐中得到了肯定，但它並非完全無缺。這一方法同樣存在着不確定性和不可預見的缺陷，完全依賴仲裁員的主觀判斷。特別是依據該方法確定實體法時，可考慮的因素毫無節制，賦予仲裁員過多的自由裁量權，其結果很可能導致相同或類似的案件在不同的仲裁庭得出的結論大相徑庭。正因如此，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》和《示範法》均未採用這一理論。但也有學者認爲：“爲實現當事人最根本的合理期望——裁決的公正與有效，犧牲法律適用的確定性與爭議處理結果的可預見性是完全值得的。” 18目前在仲裁實踐中，通常要求仲裁員在裁決中說明理由，以表明其法律選擇的合理性，這種對仲裁員的約束使輕率或專斷法律選擇發生的可能性大爲降低。應該說，直接適用方法是符合當事人的要求，符合現代國際商事仲裁的發展趨勢與需要的。

三 、 澳 門仲裁的實體法適用 《澳門仲裁法》第3條規定，仲裁員依據現有法律，即澳門現行法律仲裁。這一條款意味着當事人沒有權利選擇澳門以外的法律支配其爭議的解決。可見，當事人在選擇實體法方面的意思自治受到了嚴格限制。但是該法同時又表現了一定的靈活性——即確認了“友好仲裁”的效力，經當事人授權，仲裁員可以依據衡平原則進行仲裁。 如前所述，澳門《涉外仲裁法》第28條第1款確認在涉外仲裁中，當事人可以自由選擇實體法。一般而言，當事人指定適用某一國家或地區的法律或法律制度，應視爲直接指定該國家或地區的實體法規則，而非該國家或地區的法律衝突規則。該法第2款又規定，在當事人沒有約定的情況下，仲裁庭應適用其認爲可適用的法律衝突規則所指定的法律，即由仲裁庭依衝突規則確定實體法。此外，《涉外仲裁法》同樣承認友好仲裁的合法性，如當事人明示准許，仲裁庭可依公允及善良原則或以友好調解人身份作出裁決。 應該說，澳門的仲裁法對仲裁實體法的適用作出規定，這一點是可取的。但是，《澳門仲裁法》的規定仍顯得保守，剝奪了當事人選擇澳門以外地區或國家法律作爲爭議解決實體法的權利，與仲裁當事人意思自治原則相背離，需要今後予以改善。相比之下，《涉外仲裁法》的規定則較爲科學，既允許當事人自由選擇仲裁實體法，又規定了當事人未選擇的情況下仲裁庭確定實體法的規則，同時還肯定了友好仲裁的效力。因此，《涉外仲裁法》的規定是比較全面可行的。 中國內地、香港、台灣的仲裁法未對實體法的適用作出明確規定。註釋 ：Julian D. M Lew, “ Determination of Applicable Substantive Law” , InternationalBusiness Lawyer, 199 7 , p. 157 .1

2345678910112131415161718曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷），法律出版社，2000年，第579頁。宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，2004年，第583頁。同上註，第563頁。曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷） ，法律出版社，2000年，第580頁。Dicey and Morris , The Conf l ict of La ws , London : Stevens & Sons , 19 8 0 , pp . 5 5 - 5 6 .曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》（第六卷） ，法律出版社，2000年，第580頁。黃亞英：《論國際商事仲裁中實質事項的法律適用及其新發展》 ，載於《政治與法律》 ，1999年，第3期。轉引自齊樹潔主編：《民事程序法》 ，廈門大學出版社， 1998年，第505頁。宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》，知識產權出版社，2004年，第583頁。朱克鵬著：《國際商事仲裁的法律適用》 ，法律出版社， 1999年，第151頁。M. Blessing, The New International Arbitration Law in Switzerland, 5J. I. A. No. 2 ,19 88 , p. 5 8 .朱克鵬：《國際商事仲裁法律適用理論的新發展》 ，載於《仲裁與法律通訊》 997年，第1期。李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社，1994年，第480頁。中國《海商法》第270條。S. K. Baker and M. D. Davis, The UNCITRAL Arbitration Rules in Practice: TheExperience of the Iran-United States Claims Tribunal, Kluwer Law and TaxationPublishers, 199 2 , Appendix 3 , p. 283 .宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社，2004年，第107頁。朱克鵬著：《國際商事仲裁的法律適用》 ，法律出版社，1999年，第163頁。

第 十 章 商 事 習 慣 法 的 適 用 一 、 商事習慣法的含義 10世紀晚期至12世紀，西歐農業生產迅速發展，城市的規模和數量急劇擴大並增加，同時，還出現了一個新的職業商人階層，它們在鄉村與城市從事大規模的商業交易。1當時的羅馬市民法、萬民法等已不足以應付出現的各種國內和國際商業問題，於是，商人們通過長期的實踐，逐步自發地形成了一些習慣做法與規則。這種商業習慣做法與規則最初在威尼斯出現，後來隨着航海貿易的發展，逐步擴展到西班牙、法國、德國及英國。大約在11至15世紀間，地中海沿岸和北大西洋沿岸出現了各種商業行會。這些行會採用各種商業習慣做法來調整有關的貿易關係、解決貿易紛爭。 17世紀中葉之前的這種事實上支配那些往返於商業交易所在文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則，就是中世紀商人法，或稱舊商人法，它是爲了彌補國家法律不完善而發展起來的。 中世紀商人法的形式多樣，如商業法庭的判例彙編，無名法學家的論著摘編及各商業行會議定的規則等，其顯著特點在於：“它是沒有任何計劃的，幾乎是在雜亂無章的情況下從習慣做法中發展而來的，並最終成爲普遍接受的慣例。”2但這並不妨礙商人法具有與其他主要法律體系一樣的客觀性、普遍性、互惠性、參與裁判制、系統性以及發展性。3 商事習慣法來源於中世紀商人法，但是在國際商業仲裁中，商事習慣法是指在仲裁實體問題的法律適用中，不依從於任何特定法律體系的一種實體法。它是二戰以後國際貿易法學界的某些學者因不滿於國際貿易合同受制於內容彼此相異的各主權國家國內法的狀況而積極尋求的一種與日益發展變化着的國際貿易關係相適應，並且能夠反映國際貿易活

動特徵的法律制度，4又稱“現代商人法”或“跨國法”等。國際商業仲裁中的商事習慣法源於法國學者倫伯特的“國際共同法”理論。5英國著名國際貿易法專家施米托夫提出的新商人法理論則最具代表性，他認爲國際立法（包括國際公約與國際統一示範法）與國際商業慣例是商人法的兩大淵源。它是由國際商業界在各主權國家無利害關係的領域（即國家允許司法自治⋯ 當事人意思自治的任意性規範領域）中發展起來的自治性的跨國法。6法國學者戈德曼提出 “商事習慣法”理論，認爲商事習慣法是一個自發的、綜合的實體規則體系，其淵源是貿易國家共同的法律原則和國際貿易習慣。7奧利·蘭多則認爲，商人法是一個不完備的法律規則體系，這些規則來自國際公法、統一法、國際習慣和慣例、國際組織規則、一般法律原則、標準格式合同、仲裁裁決報告等多個淵源。商人法的效力來自於國際商業社會和主權國家的認可。8 20世紀70年代以來，中國學者開始對商事習慣法的研究。台灣學者苛澤東將之稱爲“國際貿易習慣法”， 其法源限於標準合同與交貨一般文件、貿易術語與跟單信用證統一慣例以及國際商業仲裁裁決三種。9中國學者徐國建認爲現代商人法法源包括國際公法、國際統一立法、一般法律原則、國際標準合同、合同標準條款、貿易慣例、國際組織制定的行爲法典以及公開發表的國際商業仲裁裁決等等。 10這一界定相對而言較爲廣泛。徐國建認爲商人法是具有跨國性與自律性的法律，是“混合法源”構成的 “法律部門”，儘管 “該法律遠未完善”11 。 二 、 商事習慣法的適用 商事習慣法在仲裁實踐中能否適用？對於這一問題，從理論上講，國外學術界大致有贊成說與反對說兩種觀點。 反對說認爲商人法具有不完善性與不確定性的缺陷。例如德國學者桑德洛克認爲，除少數領域外，目前還未從國際習慣，或爲所有或多數

國家所共有的法律原則中產生一套確定的規則，爲解決國際貿易中出現的複雜問題提供明確的指導。因此，如果要求仲裁庭適用商人法的話，仲裁庭只能向別處尋找可適用的法律，即求助於各國的國內法律體系。而當各國國內法律體系存在矛盾衝突時，仲裁員就必須作出選擇或發展新的方法。這就使得依法律規則仲裁與依公允善良原則仲裁之間界定不清，依法仲裁的可預見性必將不復存在。因此，企業最好不要約定以現代商人法或其他不完善的規則作爲合同準據法。 12此外，反對適用商人法的學者還從實證法學的角度出發，指出商人法沒有從任何國家權力機關中取得約束力，因而不具備充分實在和有根據的制度，不能成爲一種法律秩序，也不宜作爲解決爭端的依據。持反對說的學者還有曼·馬斯蒂爾與博伊德等。 贊成說則認爲商人法的約束力並不取決於國家權力機關制定和頒佈的事實，而源自商業社會與國家權力機關承認它是一種自治形式的制度的事實。 13同時，他們其實也並不否認國內法更具確定性，特別是當事人所協議選擇的支配合同的某一特定國內法爲仲裁員所熟悉時更是如此。但他們強調指出，在不少案件中，如果當事人沒有作出選擇，而由仲裁員通過法律選擇規則確定準據法的話，同樣存在着很多問題。當仲裁員必須適用他並不熟悉的外國法時，難度會加大，錯誤也會增多。反之，適用商事習慣法就可以避免棘手的法律選擇問題。持贊成說的學者進一步指出，即使仲裁員適用的是他所熟知的內國法，其裁決的不可預見性同樣難以避免。例如，有的國家的某些法律是專爲調整國內關係而指定的，適用於涉外案件。在這種情況下，仲裁員勢必在法律與公平之間進退維谷，陷入窘境，遠不如適用商人法更具確定性。 14 贊成說的理論又可分爲兩類：一類是以戈德曼爲代表的自治商人法理論，認爲商人法是一種完全可以獨立於國內法之外的自治的法律體系。這種法律體系不僅有自已的實體法，而且發展了自己的衝突規則，即實體跨國規則。 15根據這種規則，商人法可以作爲準據法而得到選擇與直接適用。另一類是以施米托夫爲代表的商人法理論，認爲商人法

不可能是獨立的與完美的法律體系，他的存在不能完全獨立與國內法體系之外，也不能完全排除選擇國內法的必要性。 16即商人法不是獨立於國內法之外的法律體系，而是在國內法範圍內的自治法。主張將商人法的適用與國內法結合起來進行。 與上述理論相對應，在各國的立法與實踐中，關於商事習慣法的適用，主要有三種做法。 第一種做法最爲激進，它允許當事人無需參照任何國內法而直接選擇商人法。這是戈德曼的自治商人法理論的體現，最典型的國家是商人法理論發達的法國。法國1981年《民事訴訟法典》第1496條規定，（在當事人未作選擇時，仲裁員應考慮貿易慣例）。仲裁員必須按照當事人選擇的“法律規則”裁決。如果當事人沒有作出選擇，仲裁員應依其認爲適當的法律規則裁決。在任何情況下，仲裁員都應考慮貿易慣例。不少學者認爲，法國法使用“法律規則”而沒有使用“法律”一詞，其意義在於承認國內法以外的規則，如商人法等非國內法律規則具有法源地位。因此這一規定意味着法國法承認了商人法的適用。與此同時，法國法院的實踐也表明，法國法承認依商人法或其他非國內法淵源所作出的仲裁裁決，即使是在當事人沒有約定而是由仲裁庭直接適用這些規則的情況下也是如此。在1979年的Norsolor訴Pabalk一案中，國際商會的仲裁庭在當事人未作法律選擇的情況下，依照慣例與誠實信用原則作出裁決，要求Norsolor公司清償Pabalk公司80萬法郎。Norsolor公司上訴，但是奧地利最高法院支持仲裁裁決，認爲仲裁庭適用慣例裁決案件並未違反任何明確有效的強制性法律規則，仲裁庭沒有越權。 17法國巴黎地方法院也不顧Norsolor的反對，簽發了執行的命令。可見，無論是法國法院還是奧地利法院最後都承認了商人習慣法的可適用性。此外，丹麥、南斯拉夫等國的法律也允許當事人選擇商人習慣法作爲準據法。 《澳門仲裁法》第3條規定，如果當事人在仲裁協議中或在隨後訂立的書面協議內，明示准許仲裁員依衡平原則審判的，則仲裁員可以適用衡平原則。澳門《涉外仲裁法》第28條第3款規定，仲裁庭僅在當

事人明示准許之情況下，方可依公允及善良原則或以友好調解人身份作出裁決。該條第4款又規定，在任何情況下，仲裁庭均應按合同之規定作出裁決，並考慮到適用於該具體案件之商業習慣。從上述規定可知，澳門的法律允許當事人直接選擇適用商事習慣法，而不需與國內法結合使用，採用的正是最激進的這類做法。《台灣仲裁法》第31條也規定：“仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則爲判斷。” 第二種做法比較普遍，它是將商人習慣法與某一國內法律體系結合起來適用。這是施米托夫的商人習慣法理論在立法實踐中的體現，也是大多數國家採用的方法，如瑞士、土耳其、泰國、阿根廷、台灣地區等，它們的民法典都將賦予習慣或慣例以補充法律的作用。在其他一些國家，慣例則具有解釋合同的作用。例如美國《統一商法典》第1-205條第（3）款規定，貿易慣例可賦予協議以特定的含義，對協議條款加以補充或限制。意大利的波卡教授在報告中也指出，在意大利貿易慣例的功能在於彌補法律的漏洞。 18 中國《民法通則》第142條第3款也規定的，對於涉外合同，中國法律和中國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例，即商人習慣法只能作爲法律的補充而存在。 第三種做法是最保守的，它嚴格限制商人習慣法的適用，通常不承認依據商人法作出的裁決。採取這類做法的國家目前十分鮮見。英國曾經是採取該做法的國家，但目前卻有很大改變，傳統的英國法長期以來要求仲裁員按照支配爭議的法律裁定爭議，不管是英國法還是外國法，不承認仲裁員依公允和善良原則或參照習慣商法作出的裁決。 19 1978年之前，英國曾多次撤銷基於公平原則作出的裁決。 1979年的 《仲裁法》頒佈以後，英國法院對仲裁的司法審查權大爲削弱，當事人可以通過書面協議排除法院司法審查其法律問題的權利。近年來，無論是英國的學術界還是司法部門的仲裁實踐，都表現出贊成採用公平裁決制度的趨向。20

（一） 商事習慣法的適用途徑 與商事習慣法的理論與立法相對立，在仲裁實踐中，商事習慣法的具體適用途徑主要有兩種。 1. 間接適用 所謂間接適用是指商事習慣法通過合同的準據法而間接獲得適用。這種適用將商事習慣法與國內法結合起來，是前述施米托夫的商人法理論的實踐反映，也是世界上多數國家適用商事習慣法的途徑。例如，按照中國《民法通則》及有關司法解釋，當事人如選擇了中國法律，而中國法律沒有相關規定的情況下，法院可以適用國際慣例。 21 2. 直接適用 所謂直接適用是指商事習慣法不需要經過衝突規則所指向的某國國內法而直接獲得適用。這種適用是以戈德曼的自治商人法理論爲基礎的。它包括兩大類，一類是以當事人選擇而得到直接適用；另一類是以合同自身連結因素而得到適用。依當事人的選擇直接適用是指在當事人明示或默示選擇適用商事習慣法時，仲裁庭直接適用商事習慣法。這類適用又包括兩種情形：一是當事人明示選擇商事習慣法作爲合同的準據法。當事人可以在合同締結時或者合同締結後，甚至可以在合同爭議發生以後，仲裁程序進行中間作出這樣的選擇。二是當事人默示選擇商事習慣法作爲合同的準據法。關於默示選擇，學者們的理解不外乎於以下三種：首先，多數學者認爲，當事人授權仲裁庭依“公平與善意”仲裁或作爲“友好仲裁人”進行仲裁時，往往被認爲是默示選擇適用商事習慣法。例如澳門《涉外仲裁法》的規定。22因爲這種特別授權的仲裁與適用商事習慣法是緊密聯繫的，甚至可以說公平或友好仲裁就意味着靈活適用商事習慣法作出裁決。23這一觀點在國際商會的不少裁決中得到了承認。其次，有些學者認爲，當事人未議定某國際合同的法律適用問題都訂有將合同爭議交付國際仲裁的協議。這一事實本身就意味着他們不願使其合同受一國國內法的支配，實際上也就是默示選擇商事習

慣法來支配他們之間的合同關係。不過這種主張在仲裁實踐中並未得到支持。24最後，有學者提出，當事人的 “消極法律選擇”25可視爲對商事習慣法的默示選擇。這種消極的不作爲一般被視爲當事人不願使其合同受某一國內法律的支配，因而默示地選擇了商事習慣法。這一觀點在法國的Fougerolle訴黎巴嫩銀行關於佣金一案中得到仲裁員的適用，並在執行中得到法國法院的認可。 26 所謂依合同自身連結因素直接適用通常是在當事人未選擇適用商事習慣法，而因爲合同本身連結因素得到適用的情形。它往往是在當事人未選擇準據法，又無法確定適用某一國內法；或者由於有關不同國家國內法的適用將導致截然相反的結果而不可能予以適用的情況下適用商事習慣法的。27比利時的范·赫特教授稱如果國際貿易慣例是與爭議有最密切聯繫的法律環境中的法律，國際私法允許仲裁員直接適用國際貿易慣例。28在實踐中，國際商會不少仲裁裁決都是以合同連結因素而直接適用商事習慣法的。29 除了上述兩種適用途徑以外，按一些國際商業仲裁立法與規則的規定。商事習慣法還可以由仲裁機關依職權 “參照適用”。例如，1961年 《歐洲國際商業仲裁公約》第7條第（1）款規定，無論適用當事人指定的法律還是適用仲裁員確定的準據法，仲裁員都應考慮到合同條款與貿易慣例。 《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第33條第3款也規定：“無論任何情況，仲裁庭應按照合同條款進行裁決，並考慮到適用於該項交易的貿易慣例。”30 按照上述規定，仲裁庭有權利也有義務，“在任何時候”參照適用商事習慣法而不需考慮當事人的意願。參照適用與補充適用有明顯的區別：參照適用時慣例僅供參考，不必完全遵守，而補充適用一旦確定適用，就完全遵照慣例的規定辦理，不能隨意更改取捨；補充適用只在法律的正式淵源（法律與條約）沒有規定時方可適用，而參考適用可在“任何時候”實施。從這一意義上講，參照適用也可算作一種直接適用方法，儘管嚴格地說，這並不能算是一種獨立的適用途徑。31

（二） 適用商事習慣法的限制 儘管商事習慣法的作用在仲裁實踐中越來越受到重視，但各國普遍認爲，適用商事習慣法應受到必要的限制，對商事習慣法適用的限制主要在於兩方面。 1. 受國内強行法的限制 商事習慣法是在當事人意思自治的許可權範圍內發展起來的，而當事人的意思自治也只能在國家強行法以外的範圍內進行。因此，商事習慣法不能與國家的強行法相抵觸，否則無效。 32儘管在國際商業活動中，當事人可以根據意思自治原則，最大限度地將商事習慣法納入合同之中，使後者受制於前者，但這仍不能完全排除國內法的基本原則對合同關係的制約。如果當事人的合同違反國內強行法的規定，合同是無效的。 2. 受公共秩序的限制 商事習慣法的適用還要受到公共秩序的限制。如果當事人之間的商業合同受制於某一國的法律，則商事習慣法的適用不得與該國法律規定的公共秩序相抵觸；如果當事人之間的商業合同受一般法律原則的支配，則商事習慣法的適用不得違反一般法律原則中的強制性原則以及公共秩序。 除了國內強行法與公共秩序的一般限制外，按許多國家關於商事習慣法可補充法律漏洞的立法規定，商事習慣法的適用還要受到國內任意法的制約，即只有在國內任意法沒有相關規定的情況下，商事習慣法才可以適用。 從商事習慣法的發展過程來看，它是爲滿足和適應世界經濟發展的要求而產生的。它可以避免因各國法律的差異以及有些國家立法落後而造成的法律適用障礙，也可以克服依傳統的衝突規則適用法律的方法所固有的不明確性和不可預見性。所以它被不少國際、國內立法所採納。

但商事習慣法也存在一些不足之處，如它不符合法律的本質特徵，不是由國家立法機關制定，不具有強制力、可預見性等。所以它不是法律。另外，商事習慣法眾多且分散，不易查明，並且往往規定較原則，無法解決國際商業仲裁中的複雜問題。再加上商事習慣法的數量仍然十分有限，涉及的領域也較狹窄，遠未發展成爲一個自治、完備的法律體系，所以目前它並不能擔負起獨立調整國際商業糾紛的重任，仍要借助於國內法和其他法律淵源。註釋：23456789101 112See Haro ld J . Ber man , La w and Revo lu t ion , Harvard Unive rs i ty P ress , 1 9 8 3 ,p . 3 3 9 .[英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》 ，中國大百科全書出版社，1993年，第10頁。See Haro ld J . Be rman , La w and Re vo lu t ion , Harvard Univers ity Press , 1 9 8 3 ,p . 3 4 1 .徐國建：《現代商人法》 ，載於《中國社會科學》 ，1993年，第3期。Filip De Ly, International Business Law and Lex Mercatoria, Elsevier SciencePublishers, 19 92 , p. 20 8 .[英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第249頁。M. Rubino Sammartano, International Arbitration Law, Kluwer Law and TaxationPublishers, 1990 , p. 269 .F. A. Man, “Private Arbitration and Public Policy” , Civil Justice Quarterly, 19 85 ,p. 264 .轉引自單文華主編：《國際貿易法學》 ，北京大學出版社，2000年，第84頁。徐國建：《現代商人法》 ，載於《中國社會科學》 ， 1993年，第3期。同上註。O tto Sand ro ck , “ A rb i t ra t io n Be t w ee n U . S . and We st G e rm any C o m pan ie s :An E xample o f E ffec t ive D ispu te Re so lu t ion in In te rna t iona l Bus ine ss Tran -sact ions , ” Univers ity of P ennsylvan ia J ourna l of Inte rna tiona l Business La w, Vol .1

9 , 19 87 , pp. 55-57 .13 Ole Lando, “The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration,” 34I.C.L.Q., 19 85 , p. 752 .1 4 Ibid., pp. 753-754 .15 Filip De Ly, International Business Law and Lex Mercatoria, Elsevier SciencePublishers, 1992 , pp. 2 10 -2 15 .16 Ibid. , pp. 209 -2 10 .Berthold Goldman, “The Applicable Law: General Principles of Law— the LexMercatoria” , in J. Lewed., Contemporary Problems in International Arbitration,19 87 , pp. 1 19- 122 .18 Clive M. Schmitthoff, International Trade Usages, Institute of InternationalBusiness Law and Practice Newsletter, Special issue, ICC PUB. No. 440/ 4 , Paris,19 87 , p. 19 .19 John Steyn & V. Veeder, International Handbook on Commercial Arbitration,19 8 8 , p. 3 1.20 Berthold Goldman, “The Applicable Law: General Principles of Law— the LexMercatoria” , in J. Lewed., Contemporary Problems in International Arbitration,19 87 , pp. 118 .21轉引自單文華主編：《國際貿易法學》 ，北京大學出版社，2000年，第97頁。22 門《涉外仲裁法》，第28條第3款。23徐國建：《現代商人法》 ，載於《中國社會科學》， 1993年，第3期。24同上註。25即當事人未在合同中明示選擇合同的準據法。26 Filip De Ly, International Business Law and Lex Mercatoria, Elsevier SciencePublishers, 1992 , p. 255 .27徐國建：《現代商人法》 ，載於《中國社會科學》 ， 1993年，第3期。28 C. M. Schmitthoff, International Trade Usages, p. 46 .29同上註。30宋連斌、林一飛譯編：《國際商業仲裁資料精選》 ，知識產權出版社， 2004 年，第563頁。31轉引自單文華主編：《國際貿易法學》 ，北京大學出版社，2000年，第101 頁。32同上註。1 7澳

第 十 一 章 ICSID仲 裁 的 法 律 適 用 ICSID是 “解決投資爭議國際中心，”的英文簡稱，該中心是根據1965年在華盛頓締結的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下稱 《公約》）而設立的國際商事仲裁機構。（以下簡稱ICSID） 。 一 、 國際投資爭端及其解決機制概述 國際投資是當代國際經濟交往的常見形式。在國際投資的實踐過程中，資本輸出國和資本輸入國之間、外國投資人與東道國政府之間、外國投資人與東道國公民或公司之間，都有互惠互利的一面，也有利害衝突的一面。因此在這種情況下必然導致國際合作和國際爭端的並存。國際投資爭議是指外國私人直接投資關係中的爭議，它又可具體分爲三種爭議；①東道國政府與外國私人投資者之間的爭議；②外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議；③投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較爲複雜和棘手，其問題往往出現在法律適用，外國私人投資者在國際法庭中有無訴權，以及如何執行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 1尤其是由於法律適用的特殊，往往會使問題政治化，上升爲國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權或外交保護權而轉化成國家間的爭議）。第二種關係涉及的是在舉辦合營企業或進行開發自然資源的活動中產生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確，也容易解決。第三種關係除了國家間由於雙邊投資條約的解決或適用問題而產生的爭議情況外，一般是屬於第一種關係的激化才發展而來的。它的解決往往只能使用傳統的國際公法的解決辦法。解決國際投資爭議的方法不完全等同於一般國際經濟貿易解決爭議的方法，一般分爲政治的與法律的解決方法。 政治方法包括：①協商與調解。協商（negotiation）是指各方當事人直

接交換意見。在評判自身利益的得失中，通過談判達到互諒互讓的協定。調解（conciliation）是指當事人（或當事國）將爭端提交由當事人（或當事國）所認可的委員會，委員會基於調查與公平合理的基礎，提出解決方案，該方案不具有法律約束力，因此爭端方沒有必須接受的義務。協商與調解的區別在於：協商無需第三者介入，而調解需第三者介入。在國際投資爭議解決方法中往往出現調停（mediation）的方法，它與調解的相同點均是有第三者介入，但調解需由第三者提出方案，而調停一般不提出方案2 ，它僅是非爭端方爲當事人提供談判與重開談判的創造有利條件，且往往會親自主持談判；②外交保護。由投資者所在國家（澳門必須通過中國）3來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護時必須注意：■用盡當地救濟（local remedy）4，即除非東道國法律另有規定，投資爭議必須通過當地救濟加以解決5 ■還需注意國籍持續原則。海外投資者在其權益遭受損失的當時到要求實行外交保護之時，只要曾一度喪失其保護國的國籍，均不能受到該國的外交保護。請求外交保護國如不違反用盡當地救濟與國籍持續原則，就可向東道國提起國際請求，兩國政府應就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。 法律方法包括：①國際仲裁。國際仲裁也稱爲公斷，是雙方當事人通過協定將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁6和專門的投資仲裁機構），尤其對爭議的是非曲直進行評斷並做出裁決。它與調解的區別在於仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質，而調解沒有法律效力，也即無強制效力。按西方國家的做法，調解與仲裁程序嚴格區分，不但在人員任命上嚴格區分，而且在規定仲裁程序中不允許有調解，調解與仲裁費繳納也各自獨立。②外國法院訴訟。外國投資者在東道國以外國家的法院中，提起對東道國的訴訟，這種訴訟的內容一般涉及：■反托拉斯訴訟，以第三國（共謀與唆使國）的反托拉斯法爲依據，指控其與東道國共謀與唆使對原告實行國有化；■所有權無效訴訟，也稱爲追索訴訟（pursuit litigation）。它往往分爲對物訴訟（以實際持有人爲被告）與對人訴訟（以實施國有化措施爲被告）。這兩個方面是外國投資者在東道國以外國家的法院中提起對東道國訴訟的主要內容。

在中外合營企業的合同文本中一般只提供仲裁和協商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應還有調解和向法院提起訴訟解決爭議兩種方式。協商、調解、向法院起訴與協商、調解、仲裁，這兩個組合內容的三個方式可混合使用，唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的，比如參與調解的人員不是被任命爲同一爭議的仲裁員，或者即使任命也需雙方當事人的同意；又如只有在調解失敗，當事人申請的情況下才能提起仲裁程序。仲裁程序中不得調解，在申請調解程序時，繳納調解費。調解如失敗，仲裁才開始，並仍需繳納仲裁費。在中外合營企業的爭議中，有了仲裁協定的合同，法院將不予受理，反之亦然。必須注意的是中國國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETEC）的仲裁規則第43條，仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。任何一方當事人均不得向法院起訴，也不得向其他任何機構提出變更仲裁裁決的請求。 《澳門仲裁法》（法令29/96/M，別稱《國內仲裁法》）第35條也有相應的規定，即：終局的仲裁裁決，對雙方當事人均有約束力。法院不能再受理當事人的起訴7 ，澳門《涉外仲裁法》（法令55/98/M）第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。而中國國內的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執行的，當事人如不想就該糾紛重新達成的仲裁協定申請仲裁，就可以向人民法院起訴。這與中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁規則不一樣。 二 、 ICSID的爭端解決機制及其產生原因 60年代資本主義世界相對繁榮。發達資本主義國家有大量的遊資須尋找市場；一些發展中國家在獨立後努力發展經濟，急需資金，從而形成了60年代的投資大發展時期。然而傳統的解決國際投資爭端的方法不符合雙方的利益8 ，另一方面，這類爭議在實踐操作中較爲複雜和棘手，其問題往往出現在法律適用，外國私人投資者與國際法庭中有無

出訴權，以及如何執行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。加上雙邊條約也出現了技術上與程序上的困難9 。爲了能夠彌補上述傳統的解決國際投資爭端的方法與雙邊條約出現的技術上與程序上的諸般“缺陷”，建立一種有效的機制，1962年世界銀行爲了改善國際投資環境，促進國際投資的流動，並確保投資爭議非政治化，正式決定採取步驟制定《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》 。公約於1966年10月14日正式生效。爲了實施該公約，世界銀行設立了解決投資爭議國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes， ICSID），並爲國際投資爭議提供了調解和仲裁兩種解決方法。從ICSID多年的實踐來看，仲裁遠多於調解。ICSID目的是着重調解或仲裁各締約國國民之間的投資爭端，儘量排除投資者本國政府的介入，避免投資爭議的政治化，從而促進國際私人資本的流動。 1968年印尼和荷蘭兩國在其雙邊投資協定（BIT）中首次引用了關於ICSID仲裁方面的條款，此後，很多國家跟隨其後，仿傚其模式。截至2008年3月30 日，已有155個國家在 《公約》上簽字，其中 143個國家已交存批准文書（deposit in-stru ments of ratification），成爲《公約》締約國。 10 ICSID主要處理的是外國私人投資者與東道國政府之間的投資爭端，它在解決國際投資爭端時體現了以下特殊性：①主體的特殊性。爭端的雙方並不是平等的法律主體，一方是作爲國際法主體的國家，而另一方是國際法的客體私人（包括自然人和法人）。這樣在處理此類爭端時，就會涉及到採用何種方法、適用何種法律，以及私人有無出訴權、如何執行裁決等問題。②法律依據的特殊性。爭端的法律依據既不是任何內國法，也不是某兩個國家間的雙邊條約，而是國際組織根據其宗旨和目的設立的特殊爭端解決實體法和程序規則。這種實體法和程序規則較之任何一個當事方的國內法至少在形式上更具有的公正性和公信力，因而爭端解決結果易於被爭端當事雙方所接受。③爭端內容的特殊性。這種爭端所涉及的內容既包括外國私人投資者在東道國投資的財產權、對企業的經營管理權、契約權、資本及利潤的匯出權，又包括東道國對本國經濟的行政管理、管制權以及對本國資源的國家主權，還包括東道國政府對外國投資者的保護義務和管理權利。爭端實質上是以上權利義

務矛盾衝突的集中表現，其中既有國內法問題，也有國際法問題，甚至涉及私人及政府的重大利益以及根本利益。④爭端影響的特殊性。國際組織管理下的外國投資者與東道國政府之間的投資爭端不像私人投資爭端，只是兩個經濟體之間的經濟利益爭端，還涉及到投資者本國對本國國民的保護責任問題等一系列非經濟關係；因此，此類爭端如果處理不好，將會導致很嚴重的後果：例如投資者本國運用外交保護權甚至不惜動用武力，從而使投資爭端上升爲國際爭端。因而在國際組織框架內解決爭端，防止投資爭端的政治化和複雜化，具有非常重要的意義。 ICSID開始運作以來，儘管它處理的國際投資爭端案件不多，但它所獨具的特殊體制和功能，畢竟爲外國投資者提供了一個可以到東道國以外去控告東道國政府的一個特殊場所和專設機構，從而成爲外國投資者在海外投資的重要精神支柱或希望所托。可見ICSID在國際投資領域中的影響和功能正在緩慢而又穩定的擴大中。晚近 11年來，ICSID仲裁體制的功能在不斷擴大，主要體現在以下幾個方面：①有更多的發展中國家，直接在本國頒佈的外資法規中明文規定，把本國境內的涉外投資爭端提交ICSID調解或仲裁。②有越來越多的雙邊投資保護條約直接規定了ICSID仲裁條款。③有日益增多的國際經濟組織作出規定與ICSID聯手協作。④在日益增多的東道國與外國投資者訂立的投資合同中直接明文規定將日後有關投資的行政爭端提交ICSID仲裁解決。⑤有日益增多的國際性仲裁機構與ICSID機構開展互助合作，增強了ICSID的工作效率和功能。在以上五個因素的綜合作用下，進入20世紀90年代以來，ICSID受理的國際投資爭端案件增長的幅度和速度，頗令人矚目。 三 、 ICSID的組織 、 規則與地位 （一） 組組織機構 解決投資爭端國際中心（以下簡稱 “中心”）由下列的組織機構組成。

1. 行政理事會1 行政理事會由每一個締約國各派代表一人組成，在首席代表未能出席會議或不能執行任務時，可以由副代表擔任代表。在進入行政理事會之時，該締約國必須具有下列之一身份：■世界銀行的會員國；或■國際法院規約當事國。如無相反的任命，締約國所指派的銀行的理事和副理事應當然地成爲各該國的代表和副代表。 理事會的主要職能是：①通過中心的行政和財政條例；②通過交付調解和仲裁的程序規則；③通過調解和仲裁的程序規則（以下稱爲 “調解規則和仲裁規則”，）；④批准同銀行達成的關於使用其行政設施和服務的協定；⑤確定秘書長和任何副秘書長的服務條件；⑥通過中心的年度收支預算；⑦批准關於中心的活動的年度報告。上述①、②、③和⑥項中的決定，應由行政理事會成員的三分之二多數票通過。 行政理事會應每年舉行一次年會，以及理事會可能決定的，或經理事會至少五個成員的請求由主席或由秘書長召開的其他會議。行政理事會每個成員享有一個投票權，除本公約另有規定外，理事會所有的事項應以多數票作出決定。行政理事會任何會議的法定人數應爲其成員的多數。行政理事會可由其成員的三分之二多數決定建立一種程序，根據該程序的主席可以不召開理事會議而進行理事會表決，該項表決只有理事會的多數成員在上述程序規定的期限內投票，才能認爲有效。 2.秘書處12 秘書處由秘書長一人、副秘書長一人或數人以及工作人員組成。秘書長和任何副秘書長由主席提名，經行政理事會根據其成員的三分之二多數票選舉產生，任期不超過六年，可以連任。主席在同行政理事會成員磋商後，對上述每一職位得提出一個或幾個候選人。秘書長和副秘書長的職責不得與執行任何政治任務相聯繫。秘書長或任何副秘書長除經行政理事會批准外，不得擔任其他任何職務，或從事其他任何職業。在秘書長缺席或不能履行職責時，或在秘書長職位空缺時，由副秘書長擔任秘書長。如果有一個以上的副秘書長，應由行政理事會在事前決定他們擔任秘書長的次序。秘書長是中心的法定代表和主要官員，並依照本

公約的規定和行政理事會通過的規則負責其行政事務，包括任命工作人員。他應履行書記官的職務，並有權認證根據本公約作出的仲裁裁決和核證其副本。 3. 調解和仲裁小組13 每一小組由具有不同國籍的組員十人組成，各組員由行政理事會主席從各國所提供的侯選人名單中指派，侯選人名單則由每一締約國提名四名候選人組成。提名人員，可以是各該本國國民，也可以是外國人。另外，行政理事會主席指定的人應注意使兩種名冊（調解和仲裁員名冊）都能代表世界各種主要的法律制度和主要的經濟體制，從而具有較廣泛的代表性。所有被指定列入上述兩種名冊的調解員和仲裁員，都應當是品德高尚、被公認爲在法學、商務、工業或金融方面深具才識，能作出獨立判斷的人士。其中的仲裁員，在法學方面的才識尤屬重要14 “中心”的基本任務是爲投資爭議的解決提供調解與仲裁的便利，因而“中心”本身不直接參與調解和仲裁，調解與仲裁程序由調解與仲裁小組成員中組成特別調查委員會或仲裁庭來進行。 （二） 規則（“中心”的調解與仲裁程序規則） “中心”的調解和仲裁兩種程序是相互獨立的，分別由調解委員會和仲裁庭進行。因爲調解本身沒有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的辦法，實踐中大多數案件都要提交仲裁。根據A·布魯徹斯（A. Broches）的觀點，“公約，因其是條約，構成了仲裁程序法。因而除了公約本身所提到的外，公約排除了任何國家的法庭地法的可適用性。” 1s換言之，“中心”仲裁程序完全受公約支配，《公約》關於仲裁的規定構成了一個 “自立的體制”（Self-sustained system） 16 。 1.提起請求 任何一種程序的提起首先從當事人一方或雙方提出請求開始。請求應向“中心”秘書長書面提出，經審查認爲符合 “中心”管轄範圍後，予以登記。該項請求應包括有關爭端的事項、雙方的身份以及他們同意。

依照交付調解和仲裁的程序規則進行調解等內容。秘書長即將登記事項通知另一方當事人。如發現爭端明顯不屬於 “中心”管轄範圍，應即通知當事人拒絕登記並說明理由。秘書長拒絕登記的決定是終局性的17 2. 組成調解委員會或仲裁庭 當事人雙方可以自由約定設立調解委員會或仲裁庭，其組成條件爲： ①調解人數或仲裁人員必須爲奇數18 。如雙方對調解員或仲裁庭的人數和任命的方法不能達成協定，則委員會或仲裁庭應由三名調解員組成，由每一方各任命調解員一名，第三名由雙方協定任命，並擔任委員會主席或首席仲裁員。 ②仲裁員的多數不得爲爭端一方的締約國國民和其國民是爭端一方的締約國的國民；但獨任仲裁員或仲裁庭的每一成員經雙方協定任命的除外。 調解委員會或仲裁庭不得因任何一方拒絕合作而不組成。調解員和仲裁員由當事雙方協定任命。若無這種協定，則由雙方各任命一名，再加上雙方協定任命第三人共同組成調解委員會或仲裁庭；在當事雙方難以達成協定或一方拒絕任命的情況下，經任何一方請求，行政理事會主席應在盡可能同雙方磋商之後，予以任命。被任命的調解員或仲裁員可以不必是“中心”前述兩種名冊上所提供的人員，但應具備《華盛頓公約》所要求的品質。 3. 調解規則和仲裁規則 19 調解或仲裁進行的程序和有關事宜，分別受行政理事會通過的《調解程序規則》和《仲裁程序規則》支配。除了兩個規則中規定的《公約》的強行規則外，當事人可以約定適用其他規則。在調解或仲裁開始或進行過程中，若當事任何一方對“中心”管轄僅提出異議，則由調解委員會或仲裁庭自行決定是否有管轄權。在進行調解的場合，調解委員會應向雙方提出建議，並促成雙方達成協定。若調解失敗，則應結束調解程。

序並作出有關報告。在提交仲裁的場合，仲裁庭應依據當事人雙方協定的法律規範處斷爭端。如無此種協定，仲裁庭應適用作爲爭端當事國的締約國的法律（包括它的法律衝突規範）以及可適用的國際法規範20 。在雙方同意時，仲裁庭可依公平和善意原則對爭端作出決定。但仲裁庭不得藉口法律無明文規定或含義不清而暫不作出裁決21 。此外，當事任何一方還可以根據以下一種或幾種理由要求撤銷裁決：①仲裁庭的組成不適當；②仲裁庭顯然超越其權力；③仲裁庭的一個成員有受賄行爲；④有嚴重的背離基本的程序規則的情況；⑤裁決未陳述其所依據的理由。是否撤銷裁決，由行政理事會主席在仲裁員名單中任命一個由三人組成的專門委員會作出決定22 。 4. 調解或仲裁程序進行地 ①若雙方無特別約定，爲 “中心”所在地即美國的華盛頓。 ②雙方可以自由約定爲常設仲裁法院所在地即荷蘭的海牙，或任何其他已與 “中心”訂有協定的公私機構所在地。 ③調解委員會或仲裁庭在同秘書長磋商後所批准的任何其他地點。 5. 程序的選擇 ①雙方可以約定先行調解。若調解不成再求助於仲裁。 ②在仲裁進行中，雙方可以和解解決從而撤銷仲裁程序。雙方也可要求仲裁庭製作裁決書將和解協定載入其中23 。在選擇調解程序後，當事人雙方也可以約定調解報告具有拘束力。 （三） 功能與法律地位 “中心”的基本功能與法律地位是： ①“中心”的宗旨是爲締約國和其他締約國國民之間投資爭端的調解和仲裁提供便利，因而“中心”並不直接參加調解和仲裁，只是提供調解員和仲裁員名冊，供投資者和締約國選擇，依公約組成特別委員會或仲裁庭進行調解和仲裁。 ②“中心”基於公約而設立，具有完全的國際法律人格，它有法律

能力，包括締約能力，取得和處理動產、不動產的能力以及法律訴訟能力。24 ③“中心”在完成其任務時，在各締約國領土內享有公約規定的豁免與特權。 “中心”及其財產和資產享有豁免於一切法律訴訟的權利；“中心”的檔案及通訊權利應不受侵犯； “中心”資產、收入及《公約》許可的業務活動和交易，應免除一切稅負和關稅。 “中心”的行政工作人員在執行公務時的一切行動，享有司法豁免權；他們如果不是所在國的國民，則應享有締約國給予其他締約國同等級外交代表的同等待遇，在移民限制，外國人登記要求和兵役義務上享有豁免權；在免於外匯限制和旅行方面享有同等級外交人員的便利，其津貼、薪金或其他報酬免於徵稅。25 四 、 ICSID管轄權成立的基本條件 首先需要申明的是“中心”管轄權不是嚴格意義上的司法管轄權，而是一個借用語，用以指 “中心”受理調解與仲裁案件的條件及範圍26 。《公約》第25條1款的規定，“中心管轄適用締約國（或締約國指派到‘中心’的該國任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間因投資而產生的任何法律爭議，而該項爭議經雙方書面同意提交給‘中心’。當雙方表示同意後，任何一方不得單方面撤銷其同意。”根據《公約》第25條第1款規定，爭端當事人如果想將有關爭端提交ICSID調解或仲裁，必須同時滿足以下三個條件：①有關爭端是直接因投資而產生的法律爭端 ；②爭端當事人必須分別是 《公約》締約國和另一締約國國民 ；③爭端當事人同意將爭端提交ICSID管轄。 （一） 爭端性質適格（即ICSID的對事管轄權） 《公約》第25條規定，爭端當事人提交ICSID管轄的爭端必須是“直接因投資而產生的法律爭端”。這一規定實際上包含兩層條件：第一，爭端是法律爭端；第二，爭端是直接因投資而產生的。在 《公約》

的一份草案中，法律爭端曾被定義爲“任何有關法律權利和義務的爭端或任何有關確定法律權利和義務的事實的爭端”。使用法律爭端這一用語，目的在於明確權利的衝突屬於ICSID的管轄範圍，而單純的利益衝突則不屬於ICSID的管轄範圍。爭端必須涉及到法律權利和義務的存在和範圍，或者是因爲違反法律而產生賠償的性質和範圍。可見《公約》所指的爭端，只限於那些涉及到在投資協定或與投資協定有關的法律和規則中所規定的當事人各自的權利和義務的爭端。基於不可抗力或類似事件而不履行協定義務的爭端，因徵收或國有化及其相關補償的爭端等等。相反，那些有關當事人之間利益衝突的爭端，例如就有關投資協定重新談判而產生的爭端，則不屬於《公約》所適用的爭端範圍。由此可見，一項爭端是否屬於法律爭端，應該根據具體的情況而定，在爭端未發生以前通常難以對此類問題加以確定。有鑒於此，有關當事人通常在投資協定中對此問題不加約定，而是在產生爭端後將這一爭端提交ICSID以後，由ICSID秘書長或者仲裁庭或者調解委員會加以確定。 對於甚麼是 《公約》所指的投資，《公約》同樣未作出定義。 因爲 《公約》的起草時無法在當時預見在各個案件中可能出現的各種情形。從提交給ICSID管轄的案件來看，既有涉及有關自然礦產或其他資源的勘探開發、城市設施等傳統投資方式的爭端，又有涉及有關以轉讓知識產權和專有技術等諸如此類的新型投資而產生的爭端。在某種意義上，到目前爲止ICSID所受理的案件本身也可以反映ICSID對於“投資”一詞的理解。 （二） 爭端當事人適格（即 ICSID的對人管轄權） 根據 《公約》第25條的規定，ICSID所管轄的爭端的當事人一方必須是 《公約》締約國或者該締約國指派到ICSID的任何下屬單位或者機構，另一方當事人必須是另一締約國的國民。 “另一締約國國民”是指：①在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日以及在根據《公約》的調解或仲裁請求予以登記之日，具有作爲爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人；②在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日，具有作爲爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，而該法人因

受外來控制（foreign control），雙方同意爲了本《公約》的目的，應視作另一締約國的國民。 這一規定的目的在於，把締約國與締約國之間的爭端以及締約國與其本國國民之間的爭端排除在ICSID的管轄權之外。這一規定通過解決東道締約國與其他締約國國民之間經常發生的投資爭端，以便促進私人國際投資的發展，進而促進國際經濟合作。 1. 締約國 所謂“締約國”是指在其與投資者約定提交“中心”管轄時，或在仲裁程序被提起時已正式加入《公約》的國家，因此只有《公約》批准國才能成爲適格的締約國。如果可以預料有關國家不久將會加入 《公約》 ，而另一方是另一締約國國民，則雙方也可以有條件地約定提交“中心”管轄，即一旦該國正式加入《公約》，則該提交條款自動生效。作爲爭議一方當事人的締約國，其範圍還包括該國的 “組成部分或機構”。根據《公約》的規定締約國只要批准《公約》 ，即可成爲“中心”程序的當事人。此外，它尚得自由決定其“組成部分或機構”成爲“中心 程序的當事人。對於締約國的“組成部分或機構”，《公約》未下定義而給締約國以自由裁量權。根據《公約》25條1款和3款，組成部分或機構成爲“中心”程序的當事人須通過以下程序：即締約國把特定的自認爲合格的公共實體通知 “中心”27 ，而且此實體表示同意 “中心”管轄，同時該締約國必須在同意作出之後予以批准（除非該國通知“中心”不需要這種批准）。 這裏，最需要注意的是關於國有企業的指派問題。國有企業可以因本國政府的指派而成爲“中心”程序的當事人，一國政府指派本國國有企業成爲“中心”程序的當事人，即使得國有企業同外國投資者之間的爭端得以利用“中心”程序加以解決。但是，這種指派的法律後果是嚴重的，它意味着該國政府依據 《公約》承擔義務，確保國有企業遵守《公約》的有關規定，承認與執行仲裁裁決。因此，在一國作出上述指派之前，須充分估計到要由此而爲該國有企業承擔國際責任的法律後果。指派的變更或撤銷問題方面，在某一締約國指定某一企業或機構爲

“中心”程序的當事人以後，如果該企業存在的法律形式發生變化如被解散或被合倂，該國政府對其的指派是否發生變化？同時，某一締約國對某一下屬單位或機構指派爲“中心”程序的當事人的同意予以批准以後，是否有權撤銷這種指派？一般而言，當事人發生變更時，之前的指派無效，應該重新指派。關於指派撤銷問題在學術上意見不一，印度學者認爲，指派與提交“中心”管轄的同意不同，它是單方的行爲，締約國可以撤銷其已作出的批准。這是合乎國際法的基本理論的，國際法允許主權國家做出合乎法律規定的法律行爲，再依一定的法律撤銷其行爲。 2. 另一締約國國民 據《公約》第25條第2款（1）規定，自然人作爲另一締約國國民，必須是在雙方同意將爭議交付調解或仲裁之日和請求予以登記之日，具有爭端當事國以外的締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有爭端當事國之締約國國籍者28 。注意， 《公約》規定具有當事國國籍的自然人沒有資格成爲“中心”主持下程序的當事人，這種不合格性質是絕對的，既使在爭端當事國同意的情況下也不能改變。從而徹底排除一國國民或擁有雙重國籍者利用“中心”程序對其國籍所屬國提起訴訟的可能性。 有資格成爲“中心”程序當事人的法人有：①具有爭議一方締約國以外國籍的法人；②具有爭議一方締約國國籍，但是由外國人控制的法人。在國際投資活動中，法人國籍的確定是一個相當複雜的問題。不同的法學理論確認法人國籍的標準不同（依國際私法一般理論，確定法人國籍也有多種標準，有按成立地或住所地來確定法人國籍，也有按資本控制標準來確定法人國籍）。依第25條第2款（2），法人作爲另一締約國國民，必須是“在爭議雙方同意將爭議交付調解或仲裁之日，具有作爲爭議一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作爲爭議一方的締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意爲了本公約的目的，應看作是另一締約國國民”。可見對法人資格的認定，採用兩種標準，其一：對具有爭議一方締約國以外國籍的法

人，依其具有的國籍；其二：對具有爭議一方締約國國籍的，但由外國人控制的法人，依雙方特別約定。 《公約》的規定意味着法人國籍的一般標準是成立地說，但這一原則有所例外。不完全限於成立地說，還可以使用控制說，即對成立於非締約國但由締約國國民控制的公司，雙方也可以約定其具有該締約國國籍。 （三） 爭端當事人的同意 與國際仲裁的一般規則相同，爭端當事人必須雙方同意將爭端提交ICSID管轄，這是ICSID對特定爭端享有管轄權的基礎。正如 《執行董事會報告書》中所稱，“同意是中心管轄權的基石”。因此，《公約》在序言中規定，不能僅僅就締約國批准接受或者認可了本《公約》這一事實，而可以不經過其同意就認爲締約國有義務將任何特定的爭端提交ICSID調解或者仲裁。根據 《公約》的規定，當事人一方一旦作出同意，就不能單方面將其所作的同意撤回。這是ICSID機制有效性必不可少的。從東道國一方來看，同意可以通過三種基本方式來表達：①東道國與外國投資者直接訂立的協定；②東道國國內立法；③東道國參加的國內條約。東道國通過國內立法或者國際條約表示的同意ICSID管轄的意願，實際是一種要約，該要約只有被外國投資者承諾以後，才會構成作爲ICSID管轄權存在基礎的同意。 除此之外，提交中心的文件還要具備合適的書面形式。 《公約》同意的書面形式是指爲雙方可採取任何他所認爲合適的書面形式表達。這些書面形式一般有：①同意投資協定中的“中心”條款；②同意國內投資法中的“中心”條款，但尚須外國投資者以書面形式表示同意方可生效；③東道國與當地公司之母公司同意將爭端提交“中心”解決。東道國批准設立當地公司並規定有將當地子公司與東道國政府的爭議提交“中心”仲裁的投資申請書，可構成東道國與當地子公司之母公司之間的同意；④政府與受讓外國公司之間相互同意將爭端提交 “中心”解決。此受讓外國公司是指東道國政府批准將享有“中心”仲裁權利的當地公司的股份轉讓給此外國公司。由於當事人雙方作出了同意，也即允諾承擔義務，那麼即使在締約國退出《公約》後，該國或其國民對於以

前所作同意也不得撤銷，但同時它不可避免地造成了對締約國主權的限制；⑤同意雙邊投資協定中的“中心”條款，如：“締約各方茲特同意把締約一方和締約另一方的國民或公司之間的任何爭端。提交 ‘中心’⋯⋯加以解決。 五 、 ICSID的法律適用問題 “中心”的法律適用問題是 “中心”仲裁公正的保證。 《公約》第42條對 “中心”法律適用原則規定如下：“一、仲裁庭應依據爭端當事人間協定的法律準則裁決爭端。如無此項協定，仲裁庭應適用當事國之締約國的法律（包括其衝突法規則），以及可適用的國際法準則。二、仲裁庭不得因法律無明文規定或規定含糊而裁定不予處斷。三、本條第1款、第2款的規定，不影響仲裁庭於雙方當事人同意時，依公平和善意的決定的權力。” 29 “中心”的法律適用問題是由《公約》第42條加以規定的，但 《公約》第42條的規定在實踐中產生了以下問題。 （一） 依公平和善意的決定的權力（公平與正義原則） 《公約》第42條第3款規定：“本條第1款、第2款的規定，不影響仲裁庭於雙方當事人同意時，依公平與正義原則裁決爭端的權力。”公平與正義原則最早產生於羅馬法，以後在《法國民法典》 、 《德國民法典》30 中肯定下來，成爲民法上的一項原則，在許多的國際公約、仲裁規則中都可以見到。這項原則的含義一般是指仲裁人經雙方當事人同意，可以不依照法律規定，而根據其他公平合理的標準作出具有拘束力的裁決。鑒於現實的客觀性及大多數法條具有相容的特性， 《公約》就運用法律技巧給法律適用者留出了一定的“行動空間”，然而仲裁員仍必須在 《公約》所確定的價值範圍內進行解釋 ，而不是進行自由評判，以改變“公平”與“正義”的原意。德國著名法學家威斯特曼有一句名言，即：“司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判”31 。即使《公約》沒有給予一個明確的條款以供適用，法律適

用者（如仲裁員）又在無法類推的情況下32 ，也必須在此《公約》的整個體系的價值範圍中進行解釋。在這種“行動空間”中使用原則和已判定的著名案例群來作爲輔助手段進行解釋就是合法的。 但問題是，在 《公約》給予的空間中，原則的適用往往並不是單個。假設有幾個原則均可適用，那就有一個原則的適用的衝突問題。因爲各個原則的價值層次，深層目標，結構功能均有不同，在適用時衝突是難免的，況且條約一抽象，就往往與以原則形態出現的法規的價值基礎難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑒於討論的重點應該在於如何在適用時平衡原則之間的衝突，所以我們又回到了“公約法條特權”的總則。首先，即法律運用者有義務先檢查使用的原則是否已被《公約》具體化了，也就是說要尋找出哪些能使原則具體化的法規法條，如果《公約》已用具體法條將原則具體化了，那麼原則之間的衝突在選擇具體特定的法條時就得到了解決；其次，倘若原則沒有被 《公約》以法條形式具體化，那麼遵循的原則是：具體的、特定的原則先於抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則（比如 “人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權利機關的義務”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則33 。如授權法院可以依公平與正義原則判案，即授權法院可以不遵從法律判案，這有可能使判決的作出是基於獨立於法律，甚至有違於法律的公平與誠信。沒有法律所給予的“空間”， 原則的適用就不應該進行。如果無限制地使用原則，就會導致條約的平均化，同樣化，從而導致法律的無效，因而原則的濫用在仲裁生活中會使條約變得毫無意義，使所有權力落入仲裁員手中。雖然仲裁員並非非得偏離適用法律，而只是允許這樣做。這樣一來， “公平”與“正義”的標準就完全取決於仲裁員個人的觀點與看法，因此仲裁員本身的立場就十分重要了，其“公平”與“正義”的裁決結果是否“公平”、“正義”也就難以預料了。因而對於該項原則的適用持謹慎的態度是有法律依據的。 （二） 國際法與國内法 《公約》第42條第1款規定：“一、仲裁庭應依據爭端當事人間協

定的法律準則裁決爭端。如無此項協定，仲裁庭應適用當事國之締約國的法律（包括其衝突法規則），以及可適用的國際法準則” 發展中國家認爲，到東道國投資的行爲本身就意味着外國投資者業已同意將投資合同的一切置於東道國的國內法管轄之下，在當事各方沒有特別約定的情況下，仲裁庭應該適用東道國的國內法。而發達國家則反對把國內法限定爲東道國法，區域會議主席A·布羅切斯強調：“國內法一詞並沒有明確局限於東道國的法律，因爲衝突規則有時可能導致適用不同的法律。”“國內法的選擇應由仲裁庭按照國際私法的適當規則予以決定。在大多數情況下，準據法當然是資本輸入國的國內法，但是在特定情況下，諸如許可證和專有技術協定適用甚麼法律則是有爭議的”。主席A·布羅切斯還指出：“第一、 ICSID公約是爲了創立一個國際機構，仲裁庭有權適用國際法是合乎情理的；第二、儘管國際仲裁庭應首先考慮適用東道國的國內法，因爲這種投資關係首先就應適用這種國內法，但在這種國內法違反國際法時就應將其擱置一邊”。美國代表指出：“雖在通常情況下是適用國內法，但 ‘草案’規定適用國際法的可能性仍很重要。因爲根據 ‘草案’第28條，締約國應放棄外交保護權。”德國代表則認爲：“草案提到國際法是至關重要的。它爲私人投資者提供了額外的保護，並且這類合同（即國家與私人投資者的合同）的發展趨勢是適用國際法。” 事實上，這不僅是法津理論和實踐的不同，而且也是不同的政治、經濟觀點的衝突。如果按美國法學家發明的最密切的聯繫原則（來源於德國法學家Friedrich Karl von Savigny的本座說），那麼投資爭議也不適用於國際法而適用東道國法解決爭端，理由爲東道國法與投資爭議有最密切的聯繫。此外東道國可要求明確規定國際法的定義和適用範圍，特別應指明仲裁庭究竟是依照國內法還是依照國際法來判斷國有化和徵用的是非曲直，並作出一方當事人是否侵權的決定。事實上，選擇國內法的情況分兩種：“一是締約國同金融機構之間的貸款契約，大部分是選擇放款人所屬國的法律，少數選擇屬於世界金融中心的第三國法律。二是在東道國進行投資的協定，這是最重要的一類協定，都是規定適用東道國國內法。”實踐中，大多數訂有“中心”條款的投資協定是規定。

適用東道國法的34 。不過有許多協定把選擇的東道國法律 “穩定”或“凍結”在訂立契約時刻的法律（如稅法），或者訂有制約東道國政府的條款（由東道國審批而生效），或者強調不能違反投資國的本國法，力圖使契約有利於投資者。這需要引起注意。 依第42條的規定，在當事人無法律選擇的情況下，仲裁庭應該首先適用東道國法，然後才可以考慮適用國際法，而無權直接適用國際法，二者之間的這一先後順序已成定論，並無異議。主要的爭論存在於國際法和國內法的相互關係問題上。在國際法和國內法相互衝突的情況下何者優先的問題，是爭論的焦點。雖然國際法和國內法是法律的兩個體系，但是國內法的制定者是國家，而國際法也是由國家參與制訂的，因此不管是國際法優於國內法，還是國內法優於國際法都是對主權的不同程度的否定，所以兩者可以互相補充，但是不能以國際法來審查、糾正國內法。 （三） 禁止裁定不予處理原則 《公約》第42條第2款規定：“仲裁庭不得因法律無明文規定或規定含糊而裁定不予處斷”。各國法律學者把這一規定總結爲“禁止裁定不予處斷原則”。 《公約》作出如此規定，其優點是防止在國內法和國際法對某一問題無明文規定時，仲裁庭以法律無明文規定爲藉口對爭端不予處斷，使得他們因投訴無門而蒙受損失。缺點是，這種規定也同時助長了仲裁庭的自由裁量權，這一點對立法不完全的發展中國家是不利的。但是， “第一，第42條2款明文規定，只有在規定應適用的法律欠缺或含意不明時，才能根據一個法律原則或跨國法進行仲裁；但目前各國包括發展中國家的外資立法日臻完善精確，因而真要靠一般法律原則或跨國法來塡補或解釋可適用的法律的可能性將會越來越小。第二，即使‘中心’仲裁庭有機會適用並發展了一套新的法律原則，它們也不能取代東道國國內法或其規定可適用的其他法律。如果它們得不到各締約國的廣泛支持是毫無價值。” 35

六 、 ICSID的仲裁裁決的承認與執行 （一） “中心”仲裁裁決的拘束性 、終審性 《公約》第53條1款規定：“裁決對雙方有拘束力，不得進行任何上訴或採取其他除公約規定外的補救辦法。除依照本公約有關規定予以停止執行的情況外，每一方應遵守和履行裁決的規定。”《公約》第54條規定：“1.每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有拘束力，並在其領土內履行該裁決所加的財政義務。正如該裁決是該國法院的最後判決一樣。具有聯邦憲法的締約國可以在聯邦法院或通過該法院執行該裁決，並可規定聯邦法院應把該裁決視爲其組成的一州的法院作出的最後判決。 2.要求在一締約國領土內予以承認或執行的一方，應向該締約國爲此目的而指定的主管法院或其他機構提供經秘書長核證無誤的該裁決的副本一份。 3.裁決的執行應受要求在其領土內執行的國家關於執行判決的現行法律的管轄。”從上述條款中，我們可以看到《公約》的規定排除以往的做法。 首先，《公約》否決了各締約國以公共秩序保留爲藉口對裁決的不予承認和執行。 《公約》規定，“中心”裁決被視爲締約國法院最終判決，只需向締約國有關法院或其他執行機構提供一份經秘書長核證無誤的裁決副本，該締約國就應予承認和執行。外國學者沙赫特評論到：“這個簡單的程序消除了存在國內法中以及其他國際公約中的承認與執行外國仲裁裁決的問題，根據ICSID《公約》 ，對於 ‘中心’裁決具有拘束力的性質沒有任何例外，各締約國法院的任務純粹是幫助執行‘中心’裁決。” 其次，《公約》否決了國際習慣法。依據國際習慣法，一個國家及其法院對於非本國法院作出的裁決應視爲“外國裁決”。爲維護本國司法權益，對於“外國裁決”在本國領土上予以承認和執行要進行一定的審查，包括程序性審查和實質性審查，以視其與本國的法律原則及本國國家利益有無抵觸，如果有抵觸則可以正當理由不予承認和執行該“外國裁決” 第三， 《公約》也否決了有關《公約》和一些國家的仲裁立法。例

如1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第9條，規定當事人可以在作出裁決的國家或在按照一國法律作出裁決的這個國家，基於一定理由請求撤銷裁決。 第四，《公約》甚至也否定了採用英美判例法國家對外國判決的承認與執行的一般做法。採用英美判例法程序的國家，對一般的外國判決不直接執行，而是把它作爲向執行地國法院重新起訴的根據，經當地法院審理後，如認爲與當地法令並無抵觸之處，則由當地法院作出一個與其內容相同的判決，然後根據一般的程序予以執行。故從法律形式上說，它執行的是本國法院的判決而不是外國法院的判決。 “中心”仲裁裁決的執行是 “中心”仲裁的關鍵環節，它直接關係到當事人權益的具體實現及受損害一方的利益能否得到保護。由於以往的國際慣例和國家間仲裁在裁決執行問題上存在着一些弊端，致使敗訴一方往往以各種藉口（諸如對仲裁庭的管轄權提出異議，仲裁庭適用法律不當。裁決不公正或具有明顯的錯誤等等）不執行對自己不利的裁決，因此造成敗訴一方往往成爲最後的裁決者。 “中心”爲了避免以上的弊端而做了最大的努力和嘗試，以在維護締約國的主權權利及各締約國在執行“中心”裁決上的強制性之間找出一條最佳途徑。使承認和執行“中心”裁決對締約國具有絕對的強制性。體現了其拘束性，其終審性的特點。但是，由於世界各國存在的不同的司法制度， 《公約》不可能規定各締約國執行裁決的固定的和統一的方式，因此要求各締約國根據自己的法律規則來滿足《公約》對“中心”裁決的執行要求。 《公約》規定，各締約國在其領土內對“中心”裁決的執行，受該國關於執行判決的現行法律的管轄。36 中國澳門及國內法院爲爭取投資爭議的優先管轄權就應：首先利用用盡當地救濟原則。 《解決投資爭端國際中心標準條款》第5節第19條規定：“除另有規定外，將爭端交付“中心”仲裁的同意被視爲排除任何其他救濟辦法。但是，東道國可以規定事先用盡當地救濟辦法爲其同意交付仲裁之條件。下列條款用於該情形”：“在（投資者姓名）按照本協定規定開始仲裁程序之前，（投資者姓名）必須用盡（當地救濟辦法）（如下行政或司法救濟辦法），（除非〔東道國名稱〕書面放棄該項要

求）。”其次，還可以聲明 “不排除其他救濟的協定”。 《公約》第26條第一句規定雙方將爭端交付仲裁的同意“除另有規定外，應視爲排除任何其他救濟辦法而交付上述仲裁。”既然本規定允許雙方另作規定，則雙方可規定如下條款：“載於（即基本條款）中的將爭端交付 ‘中心’仲裁的同意不排除雙方任何一方訴諸以下其他救濟辦法：（即其他形式的程序）。當上述其他程序仍進行時，不得開始 《公約》規定的任何仲裁程序。”第三，爲維護對投資爭議的專屬管轄權。因此，可以利用“中心”仲裁的爭議領域是由各締約國自主決定的37機會，來明確指定提交仲裁的爭議範圍。有關國家主權行爲及有關國家自然資源方面的爭議許多國家不交予“中心”仲裁。在中國包括澳門涉及到國家主權行爲是指下列三類爭議：①有關國有化或徵收措施合法性的爭端；②有關中國現行法律的解釋和適用引起的爭議；③有關中國執行機關對外國投資者違法行爲依法制裁引起的爭議。第四，利用當事人意思自治原則來選擇適用中國包括澳門法律來解決爭議。 《公約》第42條第1款體現了意思自治原則。爲了防止仲裁庭背離法律或適用中國澳門及內地所不能同意的一些法律原則來進行仲裁，中國澳門及內地有必要預先選擇好仲裁所適用的法律（如中國法中的強行性規範：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律，這裏當然包括在內地的澳門與大陸的三資企業）。但是，外商投資企業涉及關於 “外來控制”問題，也需體現意思自治原具，即合資企業（Equity Joint Venture &Contractual Joint Venture）若要成爲“中心”仲裁意義上的適格的程序當事人，尚須中國政府與外國投資者雙方同意因“外來控制”的原因，將他們視爲其他締約國的國民。當然外商獨資企業（WFOE），即使其爲中國法人，但其 “外來控制”因素十分明顯，它完全由外國投資者來投資、經營管理，可以考慮將外商獨資企業視爲《公約》意義上的另一締約國國民。 （二） 仲裁裁決的法律後果與補救措施 《公約》第27條1款規定：“締約國對於它本國的一個國民和另一

締約國根據本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決”。 《公約》第64條規定：“締約國之間發生的不能通過談判解決的有關本公約解釋或適用的任何爭議，可提交到國際法院，除非有關國家同意採取另一種解決辦法。” 從上述可以推定：①如果有爭議一方投資者拒絕履行對己不利的裁決的情況發生，則爭議締約國可以依《公約》第54條規定在第三國（只能爲締約國）法院強制執行這一裁定；②《公約》第27條1款規定排除了拒絕履行對己不利裁決一方所能適用的外交保護或提出國際要求，並給對方的締約國或其他締約國依第64條規定到國際法院提起訴訟的權利。上述規定表明，各締約國對承認與執行“中心”裁決負有義務，否則將承擔國際責任，而各締約國法院和國際法院對於投資者的強制力也是決定性的。爲了避免國家間的仲裁產生不當裁決，《公約》在第4章第5節中規定了一系列的補救措施，它包括解釋、修正、取消裁決。當事人一方或雙方對“中心”裁決存在疑義時，只能採取上述《公約》規定的方法進行救濟。根據 《公約》第50條規定，如果雙方對裁決的意義或範圍發生爭端，任何一方可以向秘書長提出書面申請，要求對裁決作出解釋。如有可能，該項要求應提交作出裁決的仲裁庭。如果不可能這樣做，則應組織新仲裁庭。仲裁庭如認爲情況有需要，可以在它作出決定前停止執行裁決；對裁決的修正 《公約》第51條規定：爭端的任何一方可以根據發現一些其性質對裁決有決定性影響的事實，而向秘書長提出書面申請要求修改裁決，但必須以在作出裁決時，仲裁庭和申請人都不瞭解事實爲條件，而且申請人不知道該事實並非由於疏忽所致。在這種情況下，仲裁庭如果認爲情況有需要，可以在作出決定前，停止執行裁決。而申請人亦可在申請書中要求停止執行裁決。直到仲裁庭對該要求作出決定爲止；關於裁決的取消（《公約》第52條規定）是指任何一方當事人可基於下述一個或幾個理由向秘書長提出書面申請，要求取消裁決：①仲裁庭的組成不適當；②仲裁庭顯然超越權力；③仲裁庭的成員有受賄行爲；④有嚴重背離基本的程序規則的情況；⑤裁決未陳述所依據的理由。

七 、 兩岸三地對 《公約 》 的適用 中國內地的全國人民代表大會常務委員會於1992年7月1日通過《關於批准〈關於解決國家和他國國民之間投資爭端公約〉的決定》 ，批准了中華人民共和國政府代表朱啓楨於1990年2月9日在華盛頓簽署的 《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》 ， 1993年1月7日中國正式成爲《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》的成員國。中國內地對ICSID中心管轄權的接受有一個逐步接納的過程。中國在加入《公約》之初，中國政府對 “中心”管轄權的同意一直持謹慎的態度，從1992年9月30 日中國在與韓國簽訂的BIT中接受ICSID仲裁管轄權起，到中國與巴巴多斯於 1998年7月20 日簽訂BIT止，中國在簽訂的88個BIT中，沒有接受ICSID仲裁管轄權的有30個，接受管轄權的至少有 13個，在受管轄權的這些BIT中，中國都未全盤接受“中心”的管轄權，都對 “中心”管轄權設置了種種限制，是一種有限同意。從 1998年7月20 日中國與巴巴多斯簽訂BIT至今，中國又簽訂了26個BIT，在這些BIT中，沒有接受 “中心”管轄權的有8個，而全盤接受管轄權的有 17個，部分接受管轄權的僅有 1個。38中國與德國政府於2003年 12月1日在北京簽訂了新的 《中國與德國促進和相互保護投資協定》 ，取代了 1983年 10月7 日簽訂的投資保護協定，新 《協定》 第9條對投資者與締約一方爭議的解決做了詳細的規定，在此《協定》中，內地政府對“中心”的管轄權採取了全盤同意的做法。這種對ICSID中心管轄權的接納過程，是中國改革開放不斷深入和利用外資制度不斷成熟和完善的反映。 《華盛頓公約》的成員必須是具有獨立主權資格的主體，因此在港澳台三地由於不具備獨立主權而無法成爲該公約的締約方。在《華盛頓公約》的適用上，由於港澳台三地複雜的歷史情況而各有不同。在香港和澳門回歸之前，因它們所隸屬的英國和葡萄牙是《華盛頓公約》的締約國，因此香港和澳門可以援引該公約解決國際投資爭端。在香港和澳門回歸祖國後，中國內地作爲《華盛頓公約》的締約國，該《公約》自然地適用於港澳地區。澳門特別行政區政府所公佈的適用於澳門的多邊

國際條約中，經濟金融類中包括《華盛頓公約》 ，可見該公約適用於澳門特別行政區39 。在法律上，公約將會優先適用，比如《澳門民法典》第1條第3款已明示了國際公約的優先適用。因而對澳門法律界來說，對《公約》和相關內容的探討在法律及經濟上是必要的，也是現實的。香港特別行政區政府所公佈的適用於香港的國際條約中，國際組織類中包括了《華盛頓公約》 ，因此該公約同樣適用於香港。40 在香港發生的國際投資爭端，在符合ICSID管轄範圍的情況下，可以援引ICSID的規則作出仲裁。 台灣當局曾於1966年1月13日加入該公約，但1980年10月“中心”行政理事會14屆年會決定將其除名，因此從1980年10月以後台灣當局與外國私人投資者之間的投資爭端就不再適用ICSID的爭端解決機制。目前台灣地區無法適用 《華盛頓公約》解決國際投資爭端問題。註釋 ： 參閱姚梅鎭：《比較外資法》 ，1996年，第940頁；P. F. Sutherland,“The World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes,” inInternational and Comparative Law Quarterly,” Bd. 28 , 1979 , pp. 370-372 .2 Alan Redfern and M. Hunter, Law and Practice of International CommercialArbitration, Sweet & Maxwell, 1986 , p. 383 .34567《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 第13條。石靜遐：《用盡當地救濟規則與國際投資爭議》 ，載於《國際經濟法論叢》第2卷，法律出版社，1999年，第309-328頁。A . A . C ancado T rindade , The App l ica t ion of the Rule of Exha us t ion of Loca lRemedies in Interna tiona l La w, Cambridge University Press , 1 9 8 3 .參閱楊良宜：《國際商務仲裁》 ，中國政法大學出版社，1998年。按《澳門仲裁法》任何一方當事人得自仲裁裁決通知日起30 日內向初級法院提起司法訴訟，請求撤銷仲裁裁決。撤銷之訴之待決不妨礙依照仲裁庭之裁決提起執行之訴，而爲所有法律效力，該項待決等同於僅具有移審效力之上訴之待決。對撤銷之訴之裁判得向中級法院提起上訴。1

89對於外國投資者與東道國政府之間因投資而引起的爭端，傳統的解決方法大體有四種（參閱陳安《國際經濟法》 ，北京大學出版社， 1994年：①由投資者母國以行使 “外交保護權”爲名，向東道國施加政治壓力，經濟制裁乃至武力干涉。②由投資者母國政府作爲原告，以東道國政府作爲被告，向國際法院起訴，要求司法解決。由於國際法院的訴訟當事方限於國家，投資者不能自行向該法院直接控告東道國，加之國際法院的管轄權是基於當事國雙方的同意產生的，東道國可以拒絕其管轄。③由外國投資者向一般的國際仲裁機構請求仲裁，但這些機構一般只擅長於解決私法主體間的經濟糾紛，對於以享有主權豁免的國家作爲當事一方的國際投資爭端，往往顯得無能爲力，因爲這些機構在這方面缺乏有效的特定機制。④由外國投資者向東道國的行政機關或司法機關提出申訴或徑行起訴。此種途徑符合國際法上公認的 “屬地優越權”原則，並爲發展中國家所主張和擁護，但在外國投資者看來，此途乃是 “下策”，他們擔心東道國的受理機關難免有所偏袒，執法不公。①雙邊談判常因當事方政府更迭，或者重新談判，或者停止缺乏統一規範，在解釋上容易引起糾紛；②雙邊談判逐一進行，往往曠日持久，一時難以奏效。10 http:// icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp11參閱《華盛頓公約》第4-8條。12同上註，第9-11條。13同上註，第12- 16條。14 同上註，第12- 14條第1點。15參閱A.布魯徹斯（A. Broches）；“公約”，載於 《海牙國際法學院講演集》( Rec ue i ld es Co ur s ) ，第136卷（1972），英文版，第 385頁（轉註自：余勁松：《國際投資法》 ，法律出版社，1997年，第440頁）。16參閱德勞姆（G. R. Delaume） ；《跨國契約》（( Tra n sn a t io n a l Co n t r a c ts ) , Bo o k le t 16.2 ， 1982年，英文版，第41-43頁（轉註自：同上）17參閱《華盛頓公約》第28條 《解決投資爭端國際中心提起調解和仲裁程序規 則》 、第6條等條文。18參閱《華盛頓公約》第29條2款1項、第37條2款1項。19《華盛頓公約》的全體締約國都應當承認依照本公約作出的裁決具有約束力， 將該裁決視同本國法院的終局判決，並在其各自的領土內履行該裁決所課予的 金錢義務。（第53 、 54條）。20參閱《華盛頓公約》第42條第1點。21同上註，第42條第2 、3點。22同上註，第51 、 52條。23參閱《仲裁程序規則》第34條24參閱《華盛頓公約》 第18條。

25參閱《華盛頓公約》第19-24條。26參閱阿爾科礦物公司訴牙買加政府案（J丁斯米特 “在ICSID主持下的仲裁：阿 爾科礦物公司訴牙買加政府案決定的含義”，載於《哈佛國際法雜誌》 ，1976 年，英文版，第90-103頁）；國際海運公司訴幾內亞案（姚梅鎭《國際投資法成 案研究》 ，武漢大學出版社，1989年，第89-116頁）27這種指派實體的實例至今只有4例：① 1963年英國指派其海外殖民地爲 “中 心”程序當事人，並通知不需批准實體的同意；②2 1981年幾內亞將寧巴鐵礦 開發公司指派到 “中心”；③馬達加斯加將馬達加斯加國家水碳公司指派到 “中心”；④蘇丹將石油總公司指派到 “中心”，但均未把這些機構的同意不 須批准之事通知 “中心”28參閱《華盛頓公約》第25條2（1） 。29黃曙海主編：《國際經濟貿易條約總覽—上冊》 ，中國法制出版社，1997年， 第362頁。30參閱■138， 242 BGB31參閱[德]Harry Westermann, Wesen und Grenzen der r ichterlichenStreitentscheidung im Zivilrecht （《民法中法官的爭議性判決的本質與界 線》），Muenster， 1955年。32與私法不同，刑法是禁止類推的，還包括不溯既往（lex praevia），當然不溯既 往不應包括謀殺與禁止不利於被告的習慣法的運用（但後者在瑞士民法中是允 許的。參閱瑞士民法第一條，第一款）。33參閱[德]Robert Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprinzips” （“法學原則的概念”），in Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, P. 59ff34參閱《ICSID消息》 ，第1卷第2號（1984年），第2頁。35余勁松主編：《國際投資法》 ，法律出版社， 1997年，第473頁。36參閱《解決國家與他國國民間投資爭端公約》 第54條（三）。37同上註，第25條（一）； 《解決投資爭端國際中心標準條款》 序言1 。38馮浪：《試述中國政府對“解決投資爭端國際中心”管轄權的同意》 ，摘自《大 眾科學（科學研究與實踐）》 2007年，第7期，第102頁。39參閱澳門特別行政區公佈的 《適用於澳門特別行政區的多邊國際公約》 Ⅳ-經 濟金融類，No. 18以及澳門4/2002號法律：《關於遵守若干國際法文書的法 律》40 http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/cinterlaw.htm#Private%20International%20Law。。。

第 十 二 章 仲 裁 裁 決 和 對 裁 決 異 議 及 補 救 1996年6月11日澳門頒佈了第29/96/M號法令，核准通過了澳門地區的本地《澳門仲裁法》（29/96/M），並自1996年9月15日開始生效。1998年11月23日澳門又頒佈了第55/98/M號法令，即 《涉外仲裁法》（55/98/M），並於公佈60日後正式生效。這兩項法令包括仲裁的各項基本制度，但細察具體規定，卻有不少差異。其中，關於仲裁裁決的異議是仲裁制度中的一項重要內容，各國和各地區的仲裁法均有規定，但並不完全一致，澳門的這兩部法令也不例外。 1623年，法學家培根（Bacon）在《崇學論》( De dignita te et a ugmentis scientia rum )中說過：“判斷的物件（本國法）不能同時成爲判斷的標準”，因此，我們從這個角度出發，我們來比較研究澳門仲裁裁決異議的立法條款，以求得出改善的初步建議。 一 、 仲裁裁決異議的一般規定 沒有人喜歡敗訴。所以當一個當事人對仲裁裁決感到失望時，他向其律師提的第一個問題是：“我該怎麼上訴？”這並不令人訝異。律師經常會被問到這一問題，而答案是； “視情況而定。”首先，這取決於有關仲裁規則是否確立了臨時上訴程序。其次，這取決於仲裁地的法律是否對仲裁裁決提出異議作出了規定。 1 （一） 仲裁裁決異議的概念 仲裁裁決是仲裁庭在依法對提交仲裁的案件在審理過程中或審理後，在認定證據、查明事實基礎上，依照所應適用的法律對當事人提出的仲裁請求或反請求以及與前述請求相關事項作出的書面決定。2仲裁裁決的作出一般是仲裁案件當事人之間的糾紛處理完畢的一種標誌，此

時，仲裁程序即告終結，仲裁庭解散。 仲裁通常是一裁終局的，裁決對爭議的當事人具有約束力，但是，這並不意味着即使裁決出現某些不公正的情況，當事人也無法尋求救濟。當事人仍然可以通過某種方式對仲裁裁決提出異議，尋求對裁決進行審查的程序，行使補救的權利。 對仲裁裁決提出“異議”的概念早已確定，但它卻是一個比較新的術語。在普通法地區，習慣上稱之爲對裁決提出“上訴”。這或者是指向一個不同的仲裁庭上訴（據仲裁的內部規則是可能的），或者是指向可要求變更裁決的有關法院上訴，或者由該法院發回仲裁員重審，或者由該法院裁定全部或部分撤銷該裁決。在大陸法國家，習慣用語是向法院對裁決進行“追訴”。而“異議”正是一個足以涵蓋“上訴”和“追訴”的詞。3 （二） 對仲裁裁決提出異議的方式 在向有關法院對仲裁裁決提出異議之前，通常有必要用盡其他可用的救濟，這可能包括：任何可用之上訴或覆審程序；任何可用之裁決更正或補充裁決的規定。4因此，對仲裁裁決提出異議的方式有三種。 1. 在内部提出異議 進行仲裁所依據的規則可能規定了對所遵守的程序或裁決本身予以審查。這種情形常常見之於海事仲裁、商品仲裁以及行業協會確立的其他形式的仲裁。5 一些仲裁規則，如穀物飼料貿易協會（GAFTA）的仲裁規則、解決投資爭議國際中心（ICSID）的仲裁規則等都規定了對裁決本身予以審查的程序。如果當事人對裁決不滿，可以向“二級”仲裁庭提出上訴。它是“二級”仲裁庭的裁決，而不是原先的任何裁決。如ICSID仲裁規則規定，如果存在仲裁庭的組成不當；仲裁庭顯然超越其許可權範圍；仲裁庭的成員有受賄行爲；仲裁有嚴重背離基本程序規則的情況；裁決未陳述其所依據的理由這些情形之一，當事人可以提出撤銷仲裁裁決，申請交由三人組成的專門委員會作出決定。如果裁決被部分或全部撤銷了，

任何一方當事人可以請求將爭議提交給新的仲裁庭，由其作出新的（也是終局的）裁決。 2. 裁決的更正和解釋、補充裁決 標準仲裁規則及國內仲裁立法通常規定了由仲裁庭自己更正裁決的機制。例如國際商會仲裁規則規定，仲裁庭可以自行，或根據一方當事人的請求，更正裁決書中的謄抄、計算、列印錯誤或者其他類似性質的錯誤。6該規則還規定，根據當事人的要求，仲裁庭可以對裁決作出解釋。7國際貿易法委員會仲裁規則除了規定裁決的更正與解釋規則之外，還允許任何一方當事人要求仲裁庭就其在仲裁程序中已提出而在仲裁裁決內遺漏的請求事項，作出補充裁決。仲裁庭如認爲當事人的要求是合理的，且認爲補充原裁決中的遺漏部分可毋庸再行開庭或調查證據時，可作出補充裁決。8 考慮到在某些法律體系下，仲裁庭未處理提交給它的所有問題，是可以對仲裁裁決提出異議的理由之一。如果仲裁庭能夠彌補這些瑕疵，而不用訴諸法院，這是一個明智的解決方式。9 3. 訴諸法院 如果裁決的解釋或更正仍不能讓當事人滿意，同時也沒有從內部對裁決進行審查並更改的程序規定，當事人一般會選擇向仲裁地國內有管轄權的法院對仲裁裁決提出異議。在實踐中，對仲裁裁決提出異議，往往是由當事人對仲裁裁決的有效性提出否定看法，要求管轄法院對裁決進行司法審查。 10提出異議的當事人的目的在於希望通過這一方式撤銷裁決或者至少能在某些方面改動裁決。如果裁決被撤銷，它將失去其法律效力，在被申請承認裁決地國也將成爲一項無法執行的裁決。如果裁決未被撤銷，法院依法要求仲裁庭重新審理或由法院直接審理，那麼新作出的裁決或判決是一項取代原有裁決的新裁決或新判決。 11這是對裁決提出異議的最主要方式。 訴諸法院意味着法院要對仲裁裁決進行司法覆審。仲裁本質上屬於合同制度，當事人當然地希望仲裁一裁終局，而國家爲了保證法律的統

一性，通過法院來審查仲裁制度，這種對立性構成了法院對仲裁關係的矛盾。法院對仲裁的司法覆審包括相互區別的兩種類型：第一種司法覆審所涉及的問題是仲裁程序是否遵守了自然正義的要求，以及按照對當事人適用的法律，該仲裁協定是否有效；第二種司法覆審是對仲裁裁決的是非曲直的審查。所有國家都承認第一種司法覆審，因爲法院認爲這種覆審包含當事人同意仲裁時的意圖；對於第二種司法覆審各國的態度不一，但是整體上看國際商業界輿論明確贊同仲裁裁決的終局性，即反對法院的司法覆審。 12即使像英國這樣歷史上對仲裁權的干預異常嚴格的國家，也意識到法院過份干預仲裁的弊端，對仲裁法作了相應修改，限制法院對仲裁的干預。如今仲裁員在大部分情況下可在裁決書中對事實與法律問題作最後決定，不存在法院的干預了。 13 （三） 對仲裁裁決提出異議的理由 對仲裁裁決提出異議的理由在各國仲裁法律中均有規定，但各國的規定不盡相同。歸納起來，可以把異議的主要理由分爲四類。 1. 裁決本身的問題 即當事人以裁決本身不符合裁決地法律的正式要求爲理由提出異議，當事人可能聲稱裁決在法律適用和事實認定上有錯誤，要求撤銷裁決。當事人以這類實體問題作爲異議理由，在國內仲裁裁決中可能得到支持，在國際仲裁裁決中則一般不能成立。因爲大多數國家法律規定，當事人只能就國際商事仲裁的程序問題提出異議，無權就法律和事實上的這類實體問題要求撤銷裁決。 2. 管轄權問題 仲裁庭處理爭議的管轄權，來源於當事人之間的仲裁協定，如果仲裁庭對某一爭議案件不具有管轄權，其仲裁行爲是無效的，所作出的裁決也是無效的。各國仲裁法普遍承認，仲裁庭沒有管轄權是撤銷仲裁裁決的理由之一。 1985年聯合國《國際商事仲裁示範法》（以下簡稱《示範法》）第34條也將此作爲在仲裁地提起撤銷仲裁之訴的理由之一。 14

除了仲裁庭沒有管轄權問題之外，仲裁庭超越管轄權作出裁決或者所作裁決沒有解決當事人所提交的全部爭議事項也可以構成當事人對裁決提出異議的理由。 3. 其他程序問題 如果仲裁庭違反了仲裁的程序標準，當事人也可以此爲由對裁決提出異議。這些程序標準包括仲裁庭的適當組成、仲裁程序符合仲裁協定的約定、給予當事人適當的開庭和聽審通知、平等對待雙方當事人，給予其充分陳述案件的機會等。 4. 公共政策問題 在很多法域，基於可仲裁性理由對裁決提出異議，常常與公共政策相連。15如果仲裁裁決違反仲裁地關於可仲裁性要求或公共政策要求，仲裁地法院將撤銷裁決。 二 、 澳 門對仲裁裁決異議的規定與比較 澳門將仲裁分爲本地仲裁與涉外仲裁，分別適用本地《仲裁制度》（29/96/M）與 《涉外商事仲裁專門制度》（55/98/M）。這兩個法令對仲裁裁決異議的規定並不相同。 （一） 關於本地仲裁裁決的異議 1. 向仲裁機構上訴 《澳門仲裁法》（29/96/M）第34條第1款規定，當事人可以在仲裁協定或隨後簽署的書面協定中訂定一上訴仲裁審級，但必須訂明提起上訴的條件及期間、上訴方式及審理上訴的仲裁實體的組成，否則該上訴的訂定無效；但當事人引用的仲裁機構規章對上述事宜已有規定者，不在此限。澳門法律的這一規定充分體現了對當事人意思自治的尊重，如果當事人協定選擇了上訴的仲裁實體，則可以由該實體對仲裁裁決進行審

查，強調當事人的自主權，爲當事人提供了較多對仲裁裁決異議的途徑。這一方式在中國大陸、香港、台灣的仲裁立法中均未涉及，可以說是澳門仲裁法律獨具特色的規定。 2. 向法院提出上訴 《澳門仲裁法》（29/96/M）第34條第2 、3款規定，當事人也可以在仲裁協定或在隨後簽署的書面協定內訂定對仲裁裁決上訴應向中級法院提出，並且在程序上適用民事訴訟法的相應規定，而書面協定應在接受第一名仲裁員前訂立。但是，如果當事人許可仲裁員按衡平原則審判，即使當事人協定上訴，也不可以行使上訴權利。 《香港仲裁條例》規定，當事人可以協定對仲裁裁決提出上訴，請求法院更改或廢除仲裁裁決，法院也可以將裁決發還給仲裁員或公斷人重行考慮。 16凡仲裁員或公斷人的本身行爲不當，或在仲裁程序中行爲不當，又或仲裁或裁決是以不正當手段促致的，法院均可將裁決作廢。 17 仲裁的優點之一是快捷性，明確規定仲裁期間，加快程序進行，儘量減少時間的耗用是仲裁的重要因素。因此，大部分國家的仲裁法規定仲裁實行一裁終局制，這符合仲裁的快捷性，有利於當事人之間迅速解決爭議。中國大陸、台灣的仲裁法也是採用一裁終局制的。而《澳門仲裁法》（29/96/M）和《香港仲裁條例》都沒有採納這一慣常做法，而是允許當事人協定向法院上訴。這一規定將會降低仲裁的效益，拖延解決爭議的時間，導致司法對仲裁的過度干預。因爲仲裁制度獨立於司法審判制度，當然兩者也並非完全脫節。司法監督是對仲裁的最有效監督，但過度的司法監督會影響仲裁的獨立性與仲裁裁決的權威性和穩定性。因此，仲裁裁決宜規定爲終局裁決，法院只能作事後監督，對仲裁裁決作程序上的審查。 3. 裁決的更正或澄清 《澳門仲裁法》（29/96/M）第31條規定，任何一方當事人可以自終局裁決通知日起30日內或其他約定期間內，請求仲裁庭更正任何錯漏、

誤算或相同性質之錯誤，或澄清裁決依據或裁決部分的含糊或模棱兩可之處。仲裁庭在聽取他方當事人意見之後，應對更正或澄清之請求作出決定。該決定視爲仲裁裁決之補充及組成部分。仲裁庭也可以在法定期間內依職權更正任何錯漏、誤算或相同性質之錯誤。 中國《仲裁法》也規定，對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應當補正，當事人自收到裁決書之日起30日內，可以請求仲裁庭補正。 18 《香港仲裁條例》規定，除非仲裁協定另表明相反意圖，否則仲裁員或公斷人有權糾正裁決書內由於任何意外失誤或遺漏而造成的文書錯失或錯誤。 19 《台灣仲裁法》規定，判斷書（即裁決書）如有誤寫、誤算或其他類似的顯然錯誤，仲裁庭可以隨時或根據當事人聲請而更正，並以書面通知當事人及法院。20 由此可見，澳門、中國大陸、香港、台灣的仲裁法均規定了更正裁決文字、計算等錯誤的異議方式，既可以根據當事人請求更正，也可以由仲裁庭自行更正。澳門法律規定當事人可以自行約定異議期間，如果沒有約定，則在裁決通知之日起30日內，這一時間規定也是適宜的。除此之外，澳門法律還規定了當事人申請澄清裁決的權利，以免當事人爲裁決中的含糊或模棱兩可之處再起糾紛，這一規定比其他三大法域的規定更爲周到、完善。 4. 請求法院宣告裁決無效 《澳門仲裁法》（29/96/M）規定，任何利害關係人或檢察院可以隨時主張仲裁裁決無效，法院可以隨時依職權宣告仲裁裁決無效。21仲裁裁決無效的情形包括：因爭議涉及不可處分的權利而不能提交仲裁解決；被訴人未被傳喚並且未參與仲裁程序；仲裁庭審理超越其許可權範圍的問題或未審理應審理的問題；裁決違反公共秩序原則。22對於就仲裁裁決無效所作出的裁決，可以向中級法院提起上訴。 23 中國大陸、香港、台灣的仲裁法並沒有宣告裁決無效這一異議方式的規定。而《澳門仲裁法》的這一規定，再次表明澳門的仲裁裁決遭受

來自於各方面、尤其是司法的廣泛干預。這種做法在仲裁領域內已遭到了普遍的質疑，並被斥爲 “嚴重損害了仲裁事業的健康發展”， 24因此，《澳門仲裁法》（29/96/M）的這一規定並不妥當，需要改進。 5. 請求法院撤銷裁決 《澳門仲裁法》（29/96/M）規定，在仲裁裁決不可再上訴的情況下（無論是當事人未約定通過上訴對仲裁裁決爭執，抑或賦予仲裁員依照衡平原則審判的權力），當事人可以依法向初級法院申請撤銷仲裁裁決。 25如果當事人約定可以對仲裁裁決提起上訴，則應將申請撤銷之訴納入上訴之訴內，而且應該在上訴範圍內審理撤銷的理由。撤銷之訴與上訴並不相同，前者只有撤銷裁決的效力，法院一般並不對爭議的實質問題作出判斷。 撤銷裁決的依據包括：①當事人沒有訂定仲裁協定的能力或將應由檢察院參與以彌補當事人沒有訴訟能力的爭議提交仲裁；②裁決是由無管轄權或不符合規則設立的仲裁庭作出的；③在仲裁程序中違反第20條所規定的原則而嚴重影響爭議的解決；④裁決書上沒有仲裁員的簽名；⑤對裁決未說明理由。26 任何一方當事人可以自仲裁裁決通知日起30日內向初級法院提起司法訴訟，申請撤銷仲裁裁決。對於撤銷之訴的裁判，可以向中級法院提起上訴。但是，撤銷之訴的待決並不妨礙勝訴一方提起執行仲裁裁決之訴。27 中國《仲裁法》同樣規定了這一裁決異議途徑。該法第58條規定，當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：①沒有仲裁協定的；②裁決的事項不屬於仲裁協定的範圍或者仲裁委員會無權仲裁的；③仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；④裁決所根據的證據是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行爲的。人民法院組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。另外，人民法院認定裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。

當事人申請撤銷裁決的，應當自收到裁決書之日起6個月內提出。人民法院應當在受理撤銷裁決申請之日起2個月內作出撤銷裁決或駁回申請的裁定。人民法院受理撤銷裁決的申請後，認爲可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，並裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。 28 《台灣仲裁法》也允許當事人提起撤銷仲裁判斷之訴，具體情形包括：①法院應駁回當事人執行裁定之聲請的各種情形之一，即仲裁判斷與仲裁協定標的之爭議無關，或逾越仲裁協定的範圍；仲裁判斷書應附理由而未附的；仲裁判斷令當事人爲法律上所不許之行爲者。②仲裁協定不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。③仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。④仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協定或法律規定者。⑤仲裁員違反告知義務而顯得偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者。⑥參與仲裁之仲裁員，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者。⑦當事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者。⑧爲判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者。⑨爲判斷基礎之民事、刑事及其它裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。 29 當事人應自判斷書交付或送達之日起30日內提起撤銷仲裁判斷之訴，如果是上述第6至第9項原因，可以自當事人知悉撤銷原因起算。撤銷仲裁判斷之訴，由仲裁地的地方法院管轄。 30 仲裁裁決撤銷制度是在仲裁裁決作出後，當事人尋求司法救濟的重要手段，同時也是法院對仲裁實施司法監督和司法控制的重要措施。31對當事人而言，撤銷制度保護的是雙方當事人，他們都可以對仲裁裁決提出異議，要求法院審查、撤銷仲裁裁決。換言之，撤銷制度兼顧了勝訴、敗訴雙方當事人的救濟權利，它是法院對錯誤仲裁裁決的積極補救途徑。32因此，這一制度得到了各國、各地區仲裁法的普遍採納，澳門、中國大陸以及台灣的仲裁法都對之作了具體規定，但在撤銷裁決的依據方面存在着一定的差異。 《澳門仲裁法》規定法院在審查仲裁裁決時主要是從程序方面進行監督，而中國大陸與台灣的仲裁法則兼及實體監督與程序監督。在法院監督仲裁運行這一問題上存在着對仲裁活動的

實體問題和程序問題均進行監督的“全面監督論”與法院只應審查仲裁程序事項的 “適度監督論”兩種主張。在法院撤銷仲裁裁決這一問題上，無論是理論研究還是實踐操作，“適度監督論”均佔有絕對的優勢。33世界上大陸法系和英美法系主要國家的仲裁法或民事訴訟法，均規定了裁決撤銷的制度。仔細分析這些規定所包含的法院可以應當事人申請撤銷裁決的原因，幾乎均屬程序上的原因，而非實體性問題。34可見，法院撤銷仲裁裁決的理由集中於仲裁的程序性事項已經成爲各國的普遍做法。因此，《澳門仲裁法》中的規定比中國大陸與台灣的規定更恰當，更能體現仲裁立法的潮流。 另外，在當事人申請撤銷裁決的期限問題上，澳門、台灣規定爲30天，中國大陸規定爲6個月。相比較而言，澳門、台灣規定的期限較短，也較合理。盡可能把申請期限控制在較短的時間內也是大多數國家仲裁法的慣常做法，因爲這樣有利於發揮仲裁制度迅捷便利的優勢，保護勝訴方的利益，符合當事人採用仲裁方式盡快解決糾紛的願望。因此，中國《仲裁法》規定6個月的申請期限顯然太長了。 關於撤銷之訴的裁判，《澳門仲裁法》規定當事人可以向中級法院上訴，而中國、台灣的仲裁法並沒有賦予當事人上訴權。筆者認爲，上訴權的規定並無必要，它會導致爭議解決的程序拖延，浪費時間，浪費司法資源。綜觀各國的立法，也基本上沒有包含上訴權的規定。 （二） 關於涉外仲裁裁決的異議 澳門《涉外仲裁法》（55/98/M）參照聯合國《國際商事仲裁示範法》，對仲裁裁決的異議規定相對比較簡單，當事人只能通過兩種方式行使救濟權利。 1. 仲裁裁決的更正及解釋以及附加仲裁裁決 在收到仲裁裁決書後30日內或在協定的期限內，一方當事人可在通知他方當事人後，請求仲裁庭更正仲裁裁決書內任何誤算、錯漏或排印錯誤，或任何相同性質之錯誤；也可以協定請求仲裁庭就仲裁裁決內具體一點或一部分作出解釋。如仲裁庭認爲請求合理，應在收到請求後30日內作出更正或解釋，該解釋構成仲裁裁決的組成部分。仲裁庭也

可以在作出裁決之日起30日內，主動更正上述錯誤。 35 一方當事人在收到仲裁裁決書後30 日內，可在通知他方當事人後，請求仲裁庭就已在仲裁程序中提出而在仲裁裁決書內遺漏的某些請求事項作出附加裁決。如仲裁庭認爲請求合理，應在60日內作出附加仲裁裁決。36 2. 仲裁裁決的撤銷 當事人可以向管轄法院申請撤銷仲裁裁決，其理由包括：①仲裁協定的一方當事人當時處於某種無行爲能力情況；或根據當事人所同意遵守之法律，又或未訂明任何此種法律，而根據澳門法律，該協定非爲有效；②申請方當事人未獲關於指定或任命仲裁員或仲裁程序的適當通知，或因其他理由不能行使其權利；③仲裁裁決涉及的爭議不是仲裁協定標的，或仲裁裁決內含有對仲裁協定範圍以外事項的決定；然而，如在仲裁裁決內對提交仲裁的事項的決定可與對未提交仲裁的事項的決定分開，則僅可撤銷仲裁裁決中含有對未提交仲裁的事項所作決定的部分；①仲裁庭的設立或仲裁程序與當事人協定不符或無協定時與法律規定不符。37 如果法院認定，根據澳門法律規定，爭議標的不得通過仲裁解決；或仲裁裁決與公共政策相抵觸，則法院可以撤銷仲裁裁決。38申請撤銷裁決的期限是收到裁決通知之日起3個月。39法院被請求撤銷仲裁裁決時，如屬適當並且一方當事人請求中止撤銷程序，法院可確定一段期間內中止撤銷程序，讓仲裁庭重新進行仲裁程序或採取其認爲能消除撤銷仲裁裁決理由的其他措施。 中國《仲裁法》也對涉外仲裁作了不同於國內仲裁的專門規定。當事人提出證據證明涉外仲裁有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定撤銷：①當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協定的；②被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的；③仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的；④裁決的事項不屬於仲裁協定的範圍或者仲裁機構無權仲裁的。40

《香港仲裁條例》規定涉外仲裁適用 《國際商事仲裁示範法》 ，因此，當事人關於仲裁裁決異議的規定與澳門《涉外仲裁法》（55/98/M）是相同的。台灣沒有關於涉外仲裁的專門規定，對本地仲裁與涉外仲裁是一致對待的。 比較澳門與中國大陸對涉外仲裁裁決撤銷的規定，可以看出在撤銷理由上兩者基本相同，即只對程序問題進行審查，對實體問題則不涉及。聯合國《國際商事仲裁示範法》已經成爲世界各國制定或修改本國仲裁法的藍本，其中關於撤銷仲裁裁決理由的規定已經得到世界內眾多國家的認可。41因此，澳門與中國對涉外仲裁裁決異議的規定，符合仲裁立法的普遍做法，是恰當的。 三 、完善澳門仲裁裁決異議立法的建議 如上所述，澳門《涉外仲裁法》（55/98/M）關於仲裁裁決異議的規定是參照《國際商事仲裁示範法》制定的，總體而言比較科學合理，符合仲裁立法的趨勢。而《澳門仲裁法》（29/96/M）關於仲裁裁決異議的規定卻存在着一些不足之處，需要加以修改完善。爲此，筆者提出如下建議。 （一） 採取一裁終局原則 ，取消仲裁裁決的上訴程序 世界上絕大多數國家和地區的仲裁立法均將“一裁終局“作爲仲裁制度的一項基本原則予以確認，法院對仲裁雖然享有監督權，但其範圍往往被限制在有限的範圍之內：法院以維護仲裁庭所作出的仲裁裁決的效力爲原則，儘量避免或最大限度地減少司法對仲裁過多的、特別是實體上的干預和監督。42然而， 《澳門仲裁法》（29/96/M）卻沒有賦予仲裁裁決應有的效力，允許當事人協定向法院提起上訴。這一規定拖延了解決爭議的時間，導致司法對仲裁的過度干預，與仲裁的高效便捷相矛盾，不利於經濟的交往。因此，《澳門仲裁法》（29/96/M）應確立一裁終局的原則，取消仲裁裁決的上訴程序這一畫蛇添足的規定。

（二） 增加仲裁機構補充裁決的規定 當仲裁庭被授權審理仲裁程序中提出的所有請求時，仲裁庭有時會遺漏應審理的問題，這種情況在現實中是可能發生的。按照《澳門仲裁法》（29/96/M）的規定，仲裁庭未審理應審理的問題，是構成對仲裁裁決提出異議的理由之一，裁決可以被申請宣告無效。43如此一來，又會將仲裁導入司法程序，增加法院對仲裁的干預，既浪費司法資源，又損害仲裁的效益。因此，可以考慮由仲裁庭自身彌補瑕疵。當仲裁庭遺漏提交仲裁的事項時，當事人可以請求仲裁庭作出補充裁決。如果仲裁庭作出了補充裁決，彌補了自身的缺陷，解決了當事人之間的爭議，而不必再訴諸法院，這當然是一種明智的解決方式。所以建議 《澳門仲裁法》（29/96/M）增添關於補充裁決的條款。 （三） 取消宣告仲裁裁決無效的規定 ，將之併入撤銷裁決的規定之一 任何利害關係人或檢察院可以隨時主張仲裁裁決無效，法院可以隨時依職權宣告仲裁裁決無效。這一規定使仲裁裁決的效力大打折扣，不利於澳門仲裁制度的發展。因此，《澳門仲裁法》（29/96/M）應取消宣告仲裁裁決無效的規定，僅採取各國仲裁法普遍採用的撤銷仲裁裁決的做法，可以將宣告仲裁裁決的情形納入撤銷仲裁裁決的理由之中。 （四） 取消對撤銷之訴裁判的上訴程序 撤銷之訴是對仲裁裁決進行司法覆審的程序，也是當事人對仲裁裁決提出異議並要求補救的主要方式。當法院對撤銷之訴作出裁判以後，如果還允許當事人繼續上訴，將會使糾紛解決的時間再度延長。當事人之所以願意選擇仲裁而不是法院訴訟以解決他們之間的糾紛，正是因爲仲裁能迅速、經濟、公正地解決爭議。如果允許法院一再干預裁決，則會違背當事人及時解決糾紛的意願，導致勝訴方長期無法要求執行裁決。因此，撤銷之訴裁判的上訴程序還是取消爲妙。

註釋：234567910112131415161718192 02 12 22 3242 52 62 72 829[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第432頁。張斌生主編：《仲裁法新論》 ，廈門大學出版社，2002年，第316頁。[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》 （第四版），北京大學出版社，2005年，第433頁。同上註。同上註，第435國際商會仲裁規則第29（1）條。同上註，第29（2）條。國際貿易法委員會仲裁規則第37條。[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》 （第四版），北京大學出版社，2005年，第437頁。韓德培主編：《國際商事仲裁法》 ，武漢大學出版社， 2003年，第559頁。同上註，第559-560頁。參見[英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》 ，中國大百科全書出版社，1993年，第674-684頁。楊良宜著：《國際商務仲裁》 ，中國政法大學出版社， 1997年，第47頁。韓德培主編：《國際商事仲裁法》，武漢大學出版社，2003年，第561頁。[英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》 （第四版），北京大學出版社，2005年，第448頁。《香港仲裁條例》第23條。同上註，第25條第2款。《中華人民共和國仲裁法》 ，第56條。《香港仲裁條例》第19條。《台灣仲裁法》第35條。《澳門仲裁法》第37條第3款。同上註，第37條第1款。同上註，第37條第4款。朱克鵬：《論國際商事仲裁中的法院干預》 ，載於《法學評論》 ，1995年，第4期。《澳門仲裁法》第38條第1款。同上註。澳門《仲裁制度》第39條第1 、 2 、 3款。《中華人民共和國仲裁法》，第59 、60 、 61條。《台灣仲裁法》 ，第40條。1

30 同上註，第41條。31趙健著：《國際商事仲裁的司法監督》 ，法律出版社，2000年，第235頁。32張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社，2002年，第335頁。33石育斌著：《國際商事仲裁研究》 ，華東理工大學出版社，2004年，第290頁。34陳治東著：《國際商事仲裁法》 ，法律出版社，1998年，第260頁。35澳門《涉外仲裁法》（55/98/M），第33條第1 、 2款。36 同上註，第33條第3款。37 同上註，第34條第2款a項。38同上註，第33條第2款b項。39同上註，第34條第3款。40《中華人民共和國仲裁法》 ，第70條、 《中華人民共和國民事訴訟法》 ，第260 條第1款。41石育斌著：《國際商事仲裁研究》 ，華東理工大學出版社，2004年，第291頁。42喬欣著：《仲裁權研究：仲裁程序的公正與權利保障》 ，法律出版社，2001年， 第284頁。43《澳門仲裁法》 ，第37條第1款。

第 十 三 章 仲 裁 裁 決 的 承 認 與 執 行 世界經濟的蓬勃發展及各國經濟依存性的增長，使仲裁被廣泛地運用於解決國際商事爭議。承認及執行是仲裁裁決發生司法強制力的重要環節。 1958年聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）爲各國承認及執行外國仲裁裁決確立了可操作的標準。隨着越來越多的國家加入《紐約公約》 ，裁決執行領域的國內法差異逐漸縮小，各國的立法和司法實踐不斷地豐富着這些標準的內涵和外延，出現了一種試圖使國際商事仲裁程序擺脫特定國家國內法支配或控制的新動向，西方學者一般將之稱爲國際商事仲裁的“非國內化，”或“非當地化”。有的學者甚至斷言，現代國際商事仲裁已出現了“非國內化”或“非當地化”的發展趨勢。 一 、仲裁裁決的承認與執行概述 區分承認與執行是有必要的。有時這兩個術語的使用，好像二者一直是無可分開的連在一起。例如，《紐約公約》本身用的是外國仲裁裁決的 “承認與執行”。然而，這兩個術語彼此不同。在此點上， 1927年《日內瓦公約》要更爲精確，用的是“承認或執行”。一項裁決可得到承認，而不用執行。但是，如得到執行，則它必然爲裁定執行的法院所承認。換言之，精確的區別在於 “承認”與 “承認和執行” （一） 仲裁裁決的承認 1958年的《紐約公約》對於仲裁裁決的承認與執行均未明確界定其含義，僅在公約第3條規定：“在以下各條所規定的條件下，每一個締約國應該承認仲裁裁決有約束力，並且依照裁決需其承認或執行的地方程序規則予以執行。對承認或執行本公約所適用的仲裁裁決，不應該

比對承認或執行本國的仲裁裁決規定實質上較煩的條件或較高的費用。”一般從學理上將仲裁裁決的承認界定爲：法院依法確認仲裁裁決所確定的當事人的權利和義務具有法律效力。承認本身一般是個防禦性程序，如請求法院給予救濟，而有關爭議是先前已經進行的仲裁程序的標的，通常就會發生這一問題。2 仲裁裁決的承認，主要有以下三方面的意義和作用：第一，確認仲裁裁決在本國的域外效力，即該國司法機構一且承認某外國作出的仲裁裁決，也就意味着該國承認該仲裁裁決在該國的法律效力，並可因此而引發一系列相關的司法行爲及其相應的法律後果；第二，確認仲裁裁決在本國具有既判力，即通過承認程序可以在法律上阻卻申請仲裁裁決承認的當事人以外的另一方當事人就已經仲裁裁決的爭議提起法律訴訟；第三，確認仲裁裁決在本國具有執行力，即在必要的時候，經一方當事人的申請，該國法院可以強制執行已承認的仲裁裁決，該強制執行與本國法院作出的判決的執行具有相同的效力和程序。 （二） 仲裁裁決的執行 所謂仲裁裁決的執行是指法院或其他主管機關在承認仲裁裁決的基礎上，依照法律規定的執行程序給予強制執行。相對於仲裁裁決的承認而言，執行具有一定的積極主動特性，其目的在於仲裁裁決內容的實現。一般是在承擔責任的一方當事人拒絕履行或無法履行的情況下，以國家的強制力保障仲裁裁決的實現，以保障執行申請人的合法權益。 仲裁裁決的承認與執行聯繫密切。承認是執行的前提，一國法院只有先承認外國的仲裁裁決，然後才有可能執行該裁決。承認並不必然導致執行裁決，但執行的裁決必然已經獲得承認。從各自的目的而言，承認裁決的目的是防禦，是爲了防止對方翻供，以免另一方當事人欲就裁決已決定了的爭議重新提起訴訟；相反，執行則是一種主動的、積極地步驟，其目的是進攻，是爲了迫使敗訴方當事人履行他所不願自動履行的裁決中確定的義務，即用法律強制手段試圖確保反對裁決的一方當事人履行裁決。這些法律強制手段包括扣押財產或其他資產、凍結銀行帳戶以及在某些特殊情況下對個人實行拘禁等手段。對當事人而言，如果

說執行是對當事人權利的積極保護的話，那麼承認則是對當事人權利的消極保護。 仲裁裁決的承認與執行一般包括兩種情況：一是法院承認與執行本國仲裁裁決；二是法院承認與執行外國的仲裁裁決。對於本國仲裁裁決的承認與執行，各國一般均承認本國仲裁機構作出的仲裁裁決的法律效力，並賦予其既判力和執行力，並按照本國民事訴訟法的執行程序予以執行。本文主要討論的是外國仲裁裁決的承認與執行問題，對於中國具體國情而言，還包括中國內地與港澳台四地之間仲裁裁決的相互承認與執行問題。 （三） 中國大陸與港澳台四地對於仲裁裁決的承認與執行 在中國內地與香港特別行政區、澳門特別行政區及台灣地區之間，相互執行仲裁裁決應成爲區際司法協助的重要內容。區際仲裁裁決的相互執行與國際商事仲裁裁決的承認與執行有類似的地方，但二者不能完全等同。 在澳門回歸中國以前，統治和管理澳門的葡萄牙雖然於1994年10月8日加入了《紐約公約》 ，但該公約尚未擴展適用於澳門地區。澳門回歸中國後，中國政府在1999年12月20日起適用於澳門特別行政區的多邊國際條約清單中，也沒有1958年的《紐約公約》 。因此外國仲裁裁決在澳門特區請求承認與執行，不存在屬於1958年，《紐約公約》的公約裁決與非公約裁決的區分。3在這一點上不同於香港。 1998年中國國際貿易仲裁委員會的一份裁決得到澳門法院的執行，這顯然與澳門仲裁政策的變化密切相關。其隨後實施的 《涉外商事仲裁專門制度》 ，採用了聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》的普遍主義，只要符合法律規定的條件，任何國家或者地區的仲裁裁決均可在澳門得到承認與執行，除非澳門法院確信外國或者外法域將拒絕承認和執行澳門的仲裁裁決。澳門回歸後，內地與澳門特別行政區很長時間內沒有簽署類似於 《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》這樣的協定，但商事仲裁理論與實務界一直存在要求大陸與澳門間簽訂類似的協定的呼聲。繼澳門與內地先後於2001及2006年達成相互

委託送達司法文書及調查取證，以及相互認可和執行民商事判決的兩項安排之後， 2007年10月30日，《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》（以下簡稱《安排》）在北京簽署，此《安排》成爲澳門與內地在民商事領域第三份更緊密合作的安排協定，這對保護澳門與內地當事人合法權益、對兩地經濟的交往與發展都將產生積極的影響。 關於外國仲裁裁決的承認與執行的有關問題，中國大陸1991年通過的 《民事訴訟法》和1999年通過的 《仲裁法》均作了詳細的規定。此外中國大陸於1987年1月22日正式加入了《紐約公約》 ，因此在對外國商事仲裁裁決的承認與執行上主要依照《紐約公約》的規定執行。鑒於港澳台與中國大陸特殊的關係，在對港澳台三地仲裁裁決的承認與執行方面，中國大陸作出了不同於《紐約公約》的特別規定。隨着1997年香港和1999年澳門回歸中國以及中國大陸與台灣地區之間日益親密的經貿往來，中國內地與港澳台四地間仲裁裁決的承認與執行問題日益嚴峻，針對這一情況， 1999年6月21日，中國最高人民法院與香港特別行政區的代表終於就內地和香港之間仲裁裁決相互執行的制度重構達成協定，簽署了 《關於內地和香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》（簡稱《安排》）。這是對解決中國內地與港澳台四地間解決仲裁裁決的承認與執行問題新的探索，對於順利解決中國大陸與澳門和台灣相關問題的解決提供有益的經驗。 2007年10月30日，《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》在北京簽署。最高人民法院副院長黃松有與澳門特別行政區政府行政法務司司長陳麗敏分別代表內地和澳門特別行政區在《安排》文本上簽字。相互認可和執行仲裁裁決是內地與澳門特別行政區司法協助領域的重要組成部分。對於台灣地區仲裁機構所作之仲裁裁決的承認與執行，1998年5月26日，中華人民共和國最高人民法院發佈了《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》（以下簡稱《規定》）。該《規定》不僅允許大陸人民法院認可台灣地區民事判決，也同樣適用在大陸法院申請承認與執行台灣地區仲裁機構在台灣所作仲裁裁決。這爲台灣地區仲裁裁決在中國大陸的承認與執行提供法律依據。據統計，自1999年7月1日以來，已有3項

台灣地區商事仲裁裁決在大陸得到了承認與執行。 4 1997年7月1日香港回歸中國之前，中國政府於1997年6月20日通過照會通知聯合國秘書長安南先生，包括1958年《紐約公約》在內的多項國際公約於1997年7月1日起將適用於香港地區。因此在香港只要該國是《紐約公約》的成員國，該國仲裁機構作出的裁決屬於所謂的“公約裁決”，適用《紐約公約》關於承認與執行外國仲裁裁決的規則。但這裏需要指明的是，中國政府爲香港特區適用1958年《紐約公約》所作的保留聲明僅限於領土保留而未涉及商事保留，也就是說，在香港特別行政區適用1958年的《紐約公約》的外國仲裁裁決的範圍，將擴大到商事仲裁裁決以外的其他的裁決。而中國內地適用 《紐約公約》的範圍僅限於商事仲裁裁決。5在香港回歸中國之前，因內地和香港均受《紐約公約》的約束，內地仲裁裁決如在香港法院申請承認與執行，被視爲《香港仲裁條例》所指的公約裁決，承認與執行的程序較爲簡便，法院對裁決的審查主要是程序方面的，並不重審案件的實體問題。香港回歸後，內地與香港之間相互承認和執行仲裁裁決曾一度處於“凍結”狀態，因爲回歸以後，在中國爲《紐約公約》成員國的情況下，香港特別行政區僅僅是地方性實體，不是獨立政治實體，更不是主權國家，香港與內地之間適用該公約的國際法依據已經喪失。針對這一情況， 1999年6月21日，中國最高人民法院與香港特別行政區的代表終於就內地和香港之間仲裁裁決相互執行的制度重構達成協定，簽署了《關於內地和香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》 。 《安排》已由中華人民共和國最高人民法院以發佈司法解釋的形式於2000年1月24日公佈，自2000年2月1日起實施。香港特區立法委員會也於2000年1月對香港《仲裁法》進行了修訂，將《安排》意見納入香港《仲裁法》中，並以實施。 《安排》的誕生，標誌着內地和香港之間在仲裁的相互配合上邁出了重要的一步，爲使仲裁作爲替代性糾紛解決方式成爲解決香港和內地經濟和民事法律糾紛的制度構建了新的平台。 《安排》實質內容仍以《紐約公約》的基本精神爲基礎，只是在執行方式和性質上發生了變化，充分考慮了兩地法律制度的差異，在一定程度上塡補了香港回歸後形成的相互執行仲裁裁決的法律真空，爲切實解決相互執行

仲裁裁決的困難提供了法律基礎，無疑對促進雙方經貿往來，保護當事人合法權益有深遠的意義。香港與內地相互承認和執行裁決問題的最終解決，無疑對以後澳門、台灣有關此問題的解決提供有益的經驗和立法上的實踐。 由於台灣地區不是1958年 《紐約公約》的成員，關於仲裁裁決的承認與執行問題，主要參考其有關仲裁立法的規定。台灣地區有關承認與執行商事仲裁裁決的規定，主要集中在 1998年6月頒佈的《台灣仲裁法》中。根據該法第47條規定：凡在台灣地區之外作出的仲裁裁決或在台灣地區根據外國法作出的仲裁裁決均被視爲外國裁決。外國仲裁裁決必須申請法院裁定承認後才能予以執行，因而存在外國仲裁裁決的承認與執行問題。而且該法對仲裁裁決的承認與執行採取了互惠原則：如果仲裁發生國不承認台灣裁決的話，台灣亦將拒絕承認該國裁決。同時，如果仲裁發生國違反台灣公共秩序或善良風俗，或所涉爭議根據台灣地區法律不具有可仲裁性，亦得不到台灣的承認與執行。6對於中國內地仲裁裁決的承認與執行問題，台灣1992年的 “台灣地區與大陸地區人民關係條例”第74條規定：“在大陸地區作成之民事裁判或民事仲裁判斷，不違背台灣地區公共秩序或善良風俗者，得請法院裁定認可。”但有學者認爲，該規定存在以下缺陷：①內地裁決與內地法院判決在台灣地區以相同條件得以執行，第74條顯然缺乏針對性，反而增加了執行仲裁裁決的難度。另一方面，該條的規定過於抽象，事實上將使該條的好處落空。 1992年後並沒有一起內地裁決在台灣得到執行，就是一個例證。②把不違反公共秩序作爲執行內地裁決的唯一條件，不是簡化了執行裁決的環節，反而使內地裁決的執行變得更不確定，執行內地裁決不是制度性的作法，具有特案特辦的個案色彩。因爲所謂公共秩序，彈性較大，隨時會受到海峽兩岸政治關係的影響，使法律缺少應有的可預測性。可以說，把公共秩序作爲執行仲裁裁決的唯一條件，在世界上也是不多見的。③該《條例》並未給予內地裁決更爲便利的認可與執行條件。但按照《台灣地區與香港澳門地區關係條例》 ，對回歸後的香港、澳門裁決，台灣法院是類推適用執行外國裁決的制度加以執行的，顯然比執行內地裁決容易些。在本質上，內地裁決與港澳裁決在本

質上並無區別。這種厚此薄彼的做法無疑是受政治因素的影響，不利於兩岸經貿關係的發展。綜上所述，在海峽兩岸政治阻隔的狀態下，雖然雙方已經開闢了承認和執行對方民事仲裁裁決的法律途徑，但仍存在限制條件和不可測的因素。因此，在法律條件不變的情況下，對其發展前途應持審慎樂觀的態度。 綜上所述，中國目前區際性的仲裁裁決的承認和執行不僅僅是港澳地區的問題，還有更難解決的台灣問題。中國四法域在承認與執行外法域仲裁裁決方面，程序、條件、方式等不完全相同，香港受普通法系的影響較大，有關的立法及司法實踐較爲完善，當事人有充分的可選擇的餘地，澳門和台灣則深受大陸法系的影響。目前內地和香港法域都明文將《紐約公約》引入其仲裁承認及執行的機制中，澳門和台灣法域在現階段雖然不能在形式上適用《紐約公約》 ，但其仲裁法規也明顯受到公約的影響。中國可以仿傚英美適用《紐約公約》解決區際仲裁的承認與執行問題上的有益經驗，在四法域之間簽訂區域性的協定，在實體內容上盡可能採用代表仲裁立法大趨勢的《紐約公約》 ，使中國的區際仲裁裁決承認與執行制度在實質上統一於該公約。 二 、 仲裁裁決承認與執行的條件和程序 由於各個國家的具體國情不同，因此對國際商事仲裁裁決的承認與執行的條件和程序規定各異，同時《承認及執行外國仲裁裁決公約》的締約國和非締約國對國際商事仲裁裁決的承認與執行的條件和程序之規定也不同。 （一） 仲裁裁決承認與執行的條件 《承認及執行外國仲裁裁決公約》對於仲裁裁決的承認與執行條件的規定較爲原則，該公約第3條規定：“在以下各條所規定的條件下，每一個締約國應該承認仲裁裁決有約束力，並且依照裁決需其承認或執行的地方程序規則予以執行。對承認或執行本公約所適用的仲裁裁決，

不應該比對承認或執行本國的仲裁裁決規定實質上較煩的條件或較高的費用。”《紐約公約》採取的原則性規定的做法，主要歸因於各國實際情況和法律規定的巨大差異，因此無法作出統一的具體規定。 澳門對於非本地區做出的仲裁裁決的承認與執行，澳門《涉外仲裁法》採用了聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示範法》的普遍主義，只要其法律規定的條件，任何國家或者地區的仲裁裁決均可在澳門得到承認與執行，除非澳門法院確信外國或者外法域將拒絕承認和執行澳門的仲裁裁決。葡萄牙於1994年10月18日有保留批准加入 《紐約公約》 ，但是並沒有將公約延伸到澳門。但是中國大陸於 1987年1月22日有保留批准加入此公約，並在澳門回歸後將其延伸到澳門適用，此公約也可以加以參考。澳門地區在其回歸之前，與內地沒有共同適用的條約和協定 ，很長一段時間內並沒有承認和執行內地裁決。直到1998年上半年，中國國際貿易仲裁委員會的一份裁決得到澳門法院的執行。澳門《涉外仲裁法》的實施爲澳門與大陸商事仲裁裁決的承認與執行鋪平了道路。 2007年10月30日中國內地與澳門特別行政區政府簽署了 《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》 ，此《安排》對內地與澳門仲裁裁決的承認與執行的範圍、管轄機構以及程序方面作出規定，成爲中國內地與澳門解決仲裁裁決承認與執行方面的主要法律依據。 中國大陸是1958年 《紐約公約》的締約國，因此原則上關於仲裁裁決的承認與執行，如果裁決是公約締約國作出的，則按照大陸參加《紐約公約》時所作出的互惠保留的聲明，僅對按照大陸法律屬於契約性和非契約性商事法律關係所引起的爭議適用該公約。所謂“契約性和非契約性商事法律關係”，具體的是指由於合同、侵權或者根據有關法律規定而產生的經濟上的權利義務關係，例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發自然資源、保險、信貸、勞務、代理、諮詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故和所有權爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。7對於在非締約國領土內作出的仲裁裁決，需要大陸法院承認和執行的，應按《中華人民共和國

民事訴訟法》第269條的規定辦理。8對於中國香港作出的仲裁裁決的承認與執行，則適用《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》中的規定，該規定肯定中國香港作出的仲裁裁決的效力，並對中國香港仲裁裁決承認與執行的條件和程序進行詳細規定。對於中國澳門作出的仲裁裁決，則適用《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》 中的相關規定。 基於香港與中國大陸之間的特殊關係，在香港外國的商事仲裁裁決的承認與執行，既包括中國香港與1958年《紐約公約》除中國大陸外的其他締約國作出的仲裁裁決的承認與執行，還包括對中國大陸作出的仲裁裁決的承認與執行。 《香港仲裁條例》因此將外國（地區）的仲裁區分爲公約裁決和內地裁決。 “內地裁決”（Mainland award）指由認可內地仲裁當局按照《中華人民共和國仲裁法》在內地作出的仲裁裁決； “公約裁決”（Convention award）指依據仲裁協定在某一國家或領土（中國或其任何部分除外）所作出的裁決，而該國家或領土乃《紐約公約》的締約方；9對於公約裁決，則按照《紐約公約》的規定，香港承認其在香港的法律效力，並可以依據法定程序予以執行。對於這一點《香港仲裁條例》給予了確認。該法第42條規定，“（1）除本部另有規定外，公約裁決得透過訴訟而可予強制執行，或以仲裁員所作的裁決可憑藉第2GG條強制執行的同樣方式而予以強制執行。（2）任何根據本部可予強制執行的公約裁決，就一切目的而言，須視爲對有關人士（該公約裁決是在此等人士之間作出的）具約束力，該公約裁決亦可據此而被任何此等人士在香港進行的法律程序中援引爲抗辯、抵銷或其他用途，並且在本部提述強制執行公約裁決時，須解作包括提述援引該裁決。”對於內地裁決，《香港仲裁條例》第40A條規定，“（1）本部的規定，對於內地裁決的強制執行具有效力。（2）凡（a）某內地裁決在1997年7月1日前的任何時候屬當時有效的第Ⅳ部所指的公約裁決；及（b）該裁決曾在《2000年仲裁（修訂）條例》（2000年第2號）第5條生效前的任何時候根據當時有效的第44條遭拒絕強制執行，則第40B至40E條並不對該裁決的強制執行具有效力。，”第40B條規定，內地裁決的效力 “（1）除本部另有規定外，內地裁決可透過在法院訴訟而在香港強制執行，或猶如憑

藉第2GG條強制執行仲裁員所作的裁決一樣在香港強制執行。（2）任何根據本部可予強制執行的內地裁決，就一切目的而言，須視爲對有關仲裁的各方當事人具有約束力；據此，任何此等人士均可在香港進行的法律程序中援引該裁決作爲抗辯、抵銷或作其他用途，而在本部中，凡提述強制執行內地裁決之處，須解作包括提述援引該裁決。” 《台灣仲裁法》規定，在（中國台灣）領域外作成之仲裁判斷或在（中國台灣）領域內依外國法律作成之仲裁判斷，爲外國仲裁判斷。外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，得爲執行名義。對於中國大陸仲裁裁決的承認與執行，雖然“台灣地區和大陸地區人民關係條例”規定，內地的仲裁裁決都可以在台灣地區得到承認執行，有學者認爲，該規定存在以下缺陷：第一，內地裁決與內地法院判決在台灣地區的執行條件相同，增加了仲裁裁決的難度；第二，把不違反公共秩序作爲執行內地裁決的唯一條件，使內地裁決的執行變得不確定，隨時會受到海峽兩岸政治關係的影響。但按照《台灣地區與香港澳門地區關係條例》 ，對回歸後的香港、澳門裁決，台灣法院是類推適用執行外國裁決的制度加以執行的，顯然比執行內地裁決容易些。在本質上，內地裁決與港澳裁決在本質上並無區別。這種厚此薄彼的做法無疑是受政治因素的影響，不利於兩岸經貿關係的發展。 （二） 仲裁裁決承認與執行的程序 《承認及執行外國仲裁裁決公約》第4條規定：“爲了獲得前條所提到的承認和執行，申請承認和執行裁決的當事人應該在申請的時候提供：（一）經正式認證的裁決正本或經正式證明的副本。（二）第2條所提到的協定正本或經正式證明的副本。（三）如果上述裁決或協定不是用裁決需其承認或執行的國家的正式語言作成，申請承認和執行裁決的當事人應該提出這些文件的此種譯文。譯文應該由一官方的或宣過誓的譯員或一外交或領事代理人證明。” 對於澳門地區作出的仲裁裁決承認與執行的程序，根據《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》的規定，申請人向有關法院申請認可和執行仲裁裁決的，應當提交以下文件或者經公證的

副本：申請書；申請人身份證明；仲裁協定；仲裁裁決書或者仲裁調解書。上述文件沒有中文文本的，申請人應當提交經正式證明的中文譯本。申請書應當包括下列內容：①申請人或者被申請人爲自然人的，應當載明其姓名及住所；爲法人或者其他組織的，應當載明其名稱及住所，以及其法定代表人或者主要負責人的姓名、職務和住所；申請人是外國籍法人或者其他組織的，應當提交相應的公證和認證材料；②請求認可和執行的仲裁裁決書或者仲裁調解書的案號或識別資料和生效日期；③申請認可和執行仲裁裁決的理由及具體請求，以及被申請人財產所在地、財產狀況及該仲裁裁決的執行情況。申請人向有關法院申請認可和執行內地或者澳門特別行政區仲裁裁決的期限，依據認可和執行地的法律確定。申請人依據本《安排》申請認可和執行仲裁裁決的，應當根據執行地法律的規定，交納訴訟費用。一方當事人向一地法院申請執行仲裁裁決，另一方當事人向另一地法院申請撤銷該仲裁裁決，被執行人申請中止執行且提供充分擔保的，執行法院應當中止執行。根據經認可的撤銷仲裁裁決的判決、裁定，執行法院應當終結執行程序；撤銷仲裁裁決申請被駁回的，執行法院應當恢復執行。當事人申請中止執行的，應當向執行法院提供其他法院已經受理申請撤銷仲裁裁決案件的法律文書。受理申請的法院應當儘快審查認可和執行的請求，並作出裁定。法院在受理認可和執行仲裁裁決申請之前或者之後，可以依當事人的申請，按照法院地法律規定，對被申請人的財產採取保全措施。由一方有許可權公共機構（包括公證員）作成的文書正本或者經公證的文書副本及譯本，在適用本 《安排》時，可以免除認證手續在對方使用。 在中國大陸申請人民法院承認和執行在另一《紐約公約》締約國領土內作出的仲裁裁決，是由仲裁裁決的一方當事人提出的。對於當事人的申請應由大陸下列地點的中級人民法院受理：①被執行人爲自然人的，爲其戶籍所在地或者居所地；②被執行人爲法人的，爲其主要辦事機構所在地；③被執行人在中國無住所、居所或者主要辦事機構，但有財產在中國境內的，爲其財產所在地。大陸有管轄權的人民法院接到一方當事人的申請後，應對申請承認及執行的仲裁裁決進行審查，如果認爲不具有1958年《紐約公約》第5條第1 、2兩項所列的情形，應當

裁定承認其效力，並且依照《中華人民共和國民事訴訟法》規定的程序執行；如果認定具有第5條第2項所列的情形之一的，或者根據被執行人提供的證據證明具有第5條第1項所列的情形之一的，應當裁定駁回申請，拒絕承認及執行。申請大陸法院承認及執行的仲裁裁決，申請執行的期限，雙方或者一方當事人是個人的爲一年；雙方是企業事業單位、機關、團體的爲六個月。 對於香港作出的仲裁裁決的承認與執行的程序，根據 《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》 的規定：“一、在內地或者香港特區作出的仲裁裁決，一方當事人不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的有關法院申請執行。二、上條所述的有關法院，在內地指被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院，在香港特區指香港特區高等法院。被申請人住所地或者財產所在地在內地不同的中級人民法院轄區內的，申請人可以選擇其中一個人民法院申請執行裁決，不得分別向兩個或者兩個以上人民法院提出申請。被申請人的住所地或者財產所在地，既在內地又在香港特區的，申請人不得同時分別向兩地有關法院提出申請。只有一地法院執行不足以償還其債務時，才可就不足部分向另一地法院申請執行。兩地法院先後執行仲裁裁決的總額，不得超過裁決數額。 三、申請人向有關法院申請執行在內地或者香港特區作出的仲裁裁決的，應當提交以下文書：執行申請書、仲裁裁決書和仲裁協定。四、執行申請書的內容應當載明下列事項：（1）申請人爲自然人的情況下，該人的姓名、地址；申請人爲法人或者其他組織的情況下，該法人或其他組織的名稱、位址及法定代表人姓名；（2）被申請人爲自然人的情況下，該人的姓名、地址；被申請人爲法人或者其他組織的情況下，該法人或其他組織的名稱、位址及法定代表人姓名；（3）申請人爲法人或者其他組織的，應當提交企業註冊登記的副本。申請人是外國籍法人或者其他組織的，應當提交相應的公證和認證材料；（4）申請執行的理由與請求的內容，被申請人的財產所在地及財產狀況。執行申請書應當以中文文本提出，裁決書或者仲裁協定沒有中文文本的，申請人應當提交正式證明的中文譯本。五、申請人向有關法院申請執行內地或者香港特區仲裁裁決

的期限依據執行地法律有關時限的規定。六、有關法院接到申請人申請後，應當按執行地法律程序處理及執行。” 對於台灣地區所作出仲裁裁決的承認與執行，1998年5月26日，中華人民共和國最高人民法院發佈了《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》（以下簡稱《規定》）。該《規定》不僅允許大陸人民法院認可台灣地區民事判決，也同樣適用於在大陸法院申請承認與執行台灣地區仲裁機構在台灣所作仲裁裁決。 10 《規定》還具體規定了在內地申請承認與執行台灣地區仲裁裁決的程序：申請由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級人民法院受理。申請人應提交申請書，並須附有不違反一個中國原則的台灣地區有關法院民事判決書正本或經證明無誤的副本、證明文件。申請書應記明以下事項：①申請人姓名、性別、年齡、職業、身份證件號碼、申請時間和住址（申請人爲法人或者其他組織的，應記明法人或者其他組織的名稱、位址、法定代表人姓名、職務）；②當事人受傳喚和應訴情況及證明文件；③請求和理由；④其他需要說明的情況。人民法院收到申請書，經審查，符合本規定第四條和第五條的條件的，應當在七日內受理，不符合本規定第四條和第五條的條件的，不予受理，並在七日內通知申請人，同時說明不受理的理由。申請認可台灣地區仲裁裁決的，應當在該裁決發生效力後一年內提出。 1 台灣《仲裁法》規定，在（中國台灣）領域外作成之仲裁判斷或在（中國台灣）領域內依外國法律作成之仲裁判斷，爲外國仲裁判斷。外國仲裁判斷，經聲請法院裁定承認後，得爲執行名義。外國仲裁判斷之聲請承認，應向法院提出聲請狀，並附具下列文件：①仲裁判斷書之正本或經認證之繕本。②仲裁協定之原本或經認證之繕本。③仲裁判斷適用外國仲裁法規、外國仲裁機構仲裁規則或國際組織仲裁規則者，其全文，前項文件以外文作成者，應提出中文譯本。 12 中國香港是基於1958年《紐約公約》締約成員之身份以及與中國大陸之間所達成的關於相互承認與執行仲裁裁決的協定，明確區分了公約裁決和內地裁決，並對不同裁決的承認與執行規定了不同的程序。對於內地裁決，根據 《香港仲裁條例》第40D條的規定，尋求強制執行

某內地裁決的一方：（a）須交出經妥爲認證的該裁決正本或該裁決的經妥爲核證副本；（b）須交出有關仲裁協定的正本或有關仲裁協定的經妥爲核證副本；及（c）如裁決或仲裁協定並非以兩種法定語文或其中一種寫成的，且須交出由官方或經宣誓的翻譯員，或外交或領事人員所核證的其中一種法定語文譯本。對於公約裁決承認與執行，申請人需提交：①經妥爲認證的裁決正本或該裁決的經妥爲核證的副本。②有關仲裁協定的正本或有關仲裁協定經妥爲核證的副本。③如果裁決或仲裁協定非以兩種法定語文或其中一種寫成，必須同時交出經官方或宣誓的翻譯員或外交或領事人員核證的其中一種法定語文的譯本。13 澳門《涉外仲裁法》規定，仲裁裁決不論在任何國家或地區作出，均應獲承認具有約束力，經向管轄法院提出書面請求，符合法律規定的應予以執行。該法律還規定，請求執行仲裁裁決的一方當事人，應提供經適當認證的仲裁裁決書正本或能夠證實其真確性的副本，以及仲裁協定的正本或能夠證實其真確性的副本。如仲裁裁決或協定非以澳門官方語言作成，當事人應提供經適當認證的任何一種澳門官方語言之譯本。 14 三 、 拒絕承認與執行仲裁裁決 《紐約公約》第5條規定了執行國法院拒絕承認和執行外國仲裁裁決的理由事項。該條分兩款，第2款有關可仲裁事項和公共政策的理由是由執行國法院自行決定的事項，而第1款規定的是由被申請人主動提起的抗辯事由。該公約第5條第1款規定：被請求承認或執行裁決的管轄當局只有在作爲裁決執行物件的當事人提出有關下列情況的證明的時候，才可以根據該當事人的要求，拒絕承認和執行該裁決： 1.第2條所述的協定的雙方當事人，根據對他們適用的法律，當時是處於某種無行爲能力的情況之下；或者根據雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時候，根據作出裁決的國家的法律，下述協定是無效的；或者，

2.作爲裁決執行物件的當事人，沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知，或者由於其他情況而不能對案件提出意見；或者， 3.裁決涉及仲裁協定所沒有提到的，或者不包括裁仲協定規定之內的爭執；或者裁決內含有對仲裁協定範圍以外事項的決定；但是，對於仲裁協定範圍以內的事項的決定，如果可以和對於仲裁協定範圍以外的事項的決定分開，那麼，這一部分的決定仍然可予以承認和執行；或者， 4.裁仲庭的組成或仲裁程序同當事人間的協定不符，或者當事人間沒有這種協定時，同進行仲裁的國家的法律不符；或者， 5.裁決對當事人還沒有約束力，或者裁決已經由作出裁決的國家或據其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執行。 第2款規定，被請求承認和執行仲裁裁決的國家的管轄當局如果查明有下列情況，也可以拒絕承認和執行： 1.爭執的事項，依照這個國家的法律，不可以用仲裁方式解決；或者， 2.承認或執行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。 從各國仲裁法的體例看，對公約第5條規定的當事人自行抗辯事由接受有三種模式。一類是基本繼受型，瑞典、意大利、泰國、澳大利亞、加拿大等國家的仲裁法有關當事人自行抗辯事由與公約規定的五項內容基本一致。瑞士《國際私法法典》第194條規定，外國仲裁裁決的承認和執行依照1958年承認與執行外國仲裁裁決的《紐約公約》 。第二類是對公約五項事由作更爲具體化的規定，典型的爲比利時、奧地利和英國等。比利時 《司法法典》第1704條第1款規定，仲裁裁決可因八項事由而被撤銷。除了前兩項是關於可仲裁性和公共政策的事由外，其餘各項的內容與公約的五項抗辯理由大同小異。 1979年的英國仲裁法儘管包括六項當事人抗辯事由，但前兩項事由就是將公約（甲）項事由分爲兩項。值得注意的是第三類的立法體例，法國、德國、埃及、希臘

和葡萄牙、西班牙等國的仲裁法都對公約的五項事由作了簡化的規定，語言更精煉，內容更概括。考察主要國家仲裁法和近期國際性仲裁立法文件，公約的五項抗辯事由已經得到了不同程度的修正和完善。關於當事人的行爲能力，保加利亞和澳大利亞仲裁法的規定更爲清晰。保加利亞 《國際商事仲裁法》第47條就規定，當事人在訂立仲裁協定時無行爲能力的，仲裁協定無效。關於仲裁裁決的終局性，法國、保加利亞、葡萄牙等國完全放棄了這一要求。西班牙 《仲裁法》第45條規定雙方當事人可向法院上訴的情形包括：仲裁條款無效；不具備指定仲裁員的法律形式或者在仲裁過程中不當；仲裁裁決在時限外作出以及仲裁員解決仲裁事項之外的爭議或者裁決不能作爲仲裁事項。關於仲裁裁決的範圍，一些國際立法文件已將裁決範圍擴及到中間裁決。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第32條第1款規定，除作出最終裁決外，仲裁庭亦有作出臨時性的、中間的或部分的裁決之權。 15 依照《紐約公約》第5條第2款第2項規定，如果被請求承認和執行仲裁裁決的法院經查明認爲，按照該國的法律，裁決中的爭議事項不能以仲裁方式解決或承認與執行該裁決有違該國的公共秩序的，也可以主動拒絕承認或執行該項裁決，而無須當事人的舉證。以公共政策（或公共秩序）爲由拒絕承認和執行外國仲裁裁決在 《紐約公約》規定的七項理由中最容易經常被裁決執行地法院所採用，原因在於 “公共政策”一詞的含義具有寬泛性和不確定性。但在國際商事仲裁的實踐中，法院通常都對 “公共政策”一詞作出狹義解釋。在Parsons and Whittemore一案中，美國法院認爲， “公共政策”一詞應作狹義解釋，只有在執行該項外國裁決違反了法院地最根本的善良風俗或正義準則的情況下才可以適用。在該案中，敗訴方美國公司以埃及與美國已斷絕外交關係爲由，請求美國法院拒絕承認和執行該項裁決並且提出，如果美國法院執行了該裁決，將會損害美國的國家利益。而美國聯邦第二巡迴法院則指出，“公共政策的抗辯不應被理解爲保護國家政治利益的狹隘工具。”此後，美國法院通過National Oil Corp. v. Libyan Sun Oil Co.案進一步確立了國際商事仲裁裁決執行中外交政策並不等於公共政策的原則。著名的國際商事仲裁專家范登伯格（van den berg）在評價《紐約公約》時，

將公共政策區分爲“國際公共政策”和“國內公共政策”並指出，根據這種區分，在國內關係中被認爲屬於公共政策範疇的事項在國際關係中並不必然地被認爲屬於公共政策事項範疇。這意味着在國際案件中被認爲屬於公共政策範疇事項的數量要比國內案件中被認爲屬於公共政策範疇事項的數量小。這種區分爲國內關係和國際關係的不同目的所支援並印證。 16 根據大陸已參加《承認及執行外國仲裁裁決公約》以及大陸最高人民法院關於執行中國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知的相關規定，中國大陸對於拒絕承認和執行仲裁裁決的情形依照《承認及執行外國仲裁裁決公約》的規定處理。主要包括以下幾種情形：第一，仲裁協定無效；第二，違反正當程序；第三，仲裁員超越許可權；第四，仲裁庭的組成和仲裁程序不當；第五，裁決不具約束力或已被撤銷，停止執行；第六，裁決的事項不能以仲裁方法處理；第七，承認及執行仲裁裁決有違該國公共政策； 對於中國內地與澳門特別行政區作出的仲裁裁決，被申請人提出證據證明有下列情形之一的，經審查核實，有關內地或澳門的法院可以裁定不予認可：①仲裁協定一方當事人依對其適用的法律在訂立仲裁協定時屬於無行爲能力的；或者依當事人約定的準據法，或當事人沒有約定適用的準據法而依仲裁地法律，該仲裁協定無效的；②被申請人未接到選任仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知，或者因他故未能陳述意見的；③裁決所處理的爭議不是提交仲裁的爭議，或者不在仲裁協定範圍之內；或者裁決載有超出當事人提交仲裁範圍的事項的決定，但裁決中超出提交仲裁範圍的事項的決定與提交仲裁事項的決定可以分開的，裁決中關於提交仲裁事項的決定部分可以予以認可；④仲裁庭的組成或者仲裁程序違反了當事人的約定，或者在當事人沒有約定時與仲裁地的法律不符的；⑤裁決對當事人尚無約束力，或者已經仲裁地的法院撤銷或者拒絕執行的；⑥關法院認定，依執行地法律，爭議事項不能以仲裁解決的，不予認可和執行該裁決；⑦內地法院認定在內地認可和執行該仲裁裁決違反內地法律的基本原則或者社會公共利益，澳門特別行政區法院認定在澳門特別行政區認可和執行該仲裁裁決違反澳門特別行政區法

律的基本原則或者公共秩序，不予認可和執行該裁決。 17 澳門《涉外商事仲裁法》規定了拒絕承認或執行區域外仲裁裁決的依據，這些依據包括兩部分，一部分是當事人提出證據向管轄法院證明下述事項：①仲裁協定一方當事人處於某種無行爲能力的情況；或者根據當事人約定的管轄法律或作出仲裁地的法律（若當事人未約定），該仲裁協定無效；②一方當事人未被適當通知有關仲裁員的指定或任命或仲裁程序事項，或因其他理由不能行使其權利；③仲裁裁決涉及的爭議並非仲裁協定的標的，或者仲裁裁決中含有對仲裁範圍以外事項的決定；如提交仲裁事項的決定與未提交仲裁事項的決定可在仲裁裁決中分開，那麼只可以拒絕承認或執行裁決中有關未提交仲裁的事項所決的決定部分；④仲裁庭的設立或仲裁程序與當事人協定不符，或當事人無此協定時，與進行仲裁的國家或地區的法律不符；⑤仲裁裁決對當事人仍未產生約束力，或作出仲裁裁決的國家或地區的管轄法院已撤銷或中止仲裁裁決；或者雙方協定的準據法國家或地區的管轄法院已撤銷或中止仲裁裁決。如一方當事人已經提出撤銷或中止仲裁裁決的請求，則受理承認或執行仲裁裁決的澳門法院可以押後作出決定，亦可應當事人請求，命令他方當事人提供適當擔保。另一部分是如法院認定存在下述事實，亦可拒絕承認或執行域外仲裁裁決：①根據澳門的法律規定，爭議標的不得透過仲裁解決；②仲裁裁決抵觸澳門公共秩序；③作爲仲裁裁決的國家或地區拒絕承認或執行在澳門作出的仲裁裁決。 18 中國台灣 《仲裁法》第49條規定：當事人聲請法院承認之外國仲裁判斷，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回其聲請：一、仲裁判斷之承認或執行，有背於（中國台灣）公共秩序或善良風俗者。二、仲裁判斷依（中國台灣）法律，其爭議事項不能以仲裁解決者。外國仲裁判斷，其判斷地國或判斷所適用之仲裁法規所屬國對於（中國台灣）之仲裁判斷不予承認者，法院得以裁定駁回其聲請。第50條規定：當事人聲請法院承認之外國仲裁判斷，有下列各款情形之一者，他方當事人得於收受通知後二十日內聲請法院駁回其聲請：一、仲裁協定，因當事人依所應適用之法律系欠缺行爲能力而不生效力者。二、仲裁協定，依當事人所約定之法律爲無效；未約定時，依判斷地法爲無效者。三、當事人

之一方，就仲裁人之選定或仲裁程序應通知之事項未受適當通知，或有其他情事足認仲裁欠缺正當程序者。四、仲裁判斷與仲裁協定標的之爭議無關，或逾越仲裁協定之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。五、仲裁庭之組織或仲裁程序違反當事人之約定；當事人無約定時，違反仲裁地法者。六、仲裁判斷，對於當事人尚無拘束力或經管轄機關撤銷或停止其效力者。 在中國香港，對於內地裁決承認與執行的拒絕，主要規定在《香港仲裁條例》第40E條：（1）除非屬本條所述的情形，否則不得拒絕強制執行內地裁決。（2）如內地裁決所針對的人證明有以下情形，則可拒絕強制執行該裁決—（a）根據適用於有關仲裁協定的一方的法律，該方缺乏某方面的行爲能力；或（b）有關仲裁協定各方該協定須受某些法律規限，而根據該等法律，該協定屬無效；或在有關仲裁協定並無指明該等法律的情況下，根據內地法律，該協定屬無效；或（c）他並無獲得關於委任仲裁員或關於仲裁程序的恰當通知，或他因爲其他原因未能提出其論據；或（d）該裁決所處理的分歧，並非交付仲裁條款所預期者，或該項分歧超出該等條款的範圍，又或該裁決包含對在交付仲裁範圍外的事項的決定；但如屬第（4）款所規定者，則不在此限；或（e）有關仲裁當局的組成或仲裁程序不符合該仲裁各方的協定，或在沒有上述協定的情況下，有關仲裁當局的組成或仲裁程序不符合內地法律；或（f）該裁決對仲裁各方尚未具約束力，或裁決已由內地的主管當局或已根據內地的法律，予以作廢或暫時中止。（3）如內地裁決所關乎的事項根據香港的法律是不能藉仲裁解決的，或強制執行該裁決是會違反公共政策的，則亦可拒絕強制執行該裁決。（4）如內地裁決包含涉及未交付仲裁的事項的決定，亦包含涉及已交付仲裁的事項的決定，而這兩類決定是能夠分開的，則在該裁決包含涉及已交付仲裁的事項的決定的範圍內，該裁決仍可強制執行。 對於公約裁決承認與執行的拒絕，主要規定在《香港仲裁條例》第44條：（1）除非屬本條所述的情形，否則不得拒絕強制執行公約裁決（2）如受公約裁決針對強制執行的人證明有以下情形，則可拒絕強制執行公約裁決（a）仲裁協定的一方（根據適用於該方的法律）缺乏某方面的行爲能

力；或（b）根據仲裁協定各方所同意的規限該協定的法律，該仲裁協定並不屬有效；如協定並無指明任何適用的法律，則根據作出裁決的國家的法律，該仲裁協定並不屬有效；或（c）他並無獲得有關委任仲裁員或有關仲裁程序的恰當通知，或他因爲其他原因未能提出其案；或（d）裁決所處理的分歧，並非屬交付仲裁條款所預期或所指者，又或裁決所包含的決定，涉及超越交付仲裁範圍的事項；但如屬（4）款所規定者，則不在此限；或（e）仲裁當局的組成或仲裁程序，並非按照各方的協定所訂者，如無協定，則爲並非按照進行仲裁的國家的法律所訂者；或（f）裁決對裁決各方尚未具約束力，或裁決已由作出裁決的國家的主管當局或已根據作出裁決的國家的法律，予以作廢或暫時中止者。（3）如公約裁決關乎的事項，是不能藉仲裁解決的，或強制執行該裁決是會違反公共政策的，則亦可拒絕強制執行該裁決。（4）如公約裁決包含的決定，涉及未交付仲裁的事項，則該公約裁決可予強制執行的範圍爲裁決內涉及已交付仲裁的事項的規定，且該等決定爲屬於能夠與上述未交付仲裁的事項的決定分開者。（5）凡任何人已向第（2）（f）款所述的主管當局申請將公約裁決作廢或暫時中止，被要求強制執行該裁決的法院若認爲適當，可將程序押後，並且可應要求強制執行裁決的一方提出的申請，命令另一方提供保證。 綜上所述，對於仲裁裁決的承認與執行問題，儘管由於地域和文化以及歷史傳統等方面的原因，澳門與內地、香港、台灣有不同的規定。中國內地與香港都是1958年《紐約公約》的成員，在外國仲裁裁決的承認與執行上都採納了《紐約公約》的規則，而《紐約公約》在外國仲裁裁決的承認與執行問題上的規則代表了未來發展的趨勢。在解決區際仲裁裁決的承認與執行問題上，中國內地與香港之間亦進行了有益的嘗試，這一切都爲澳門、台灣相應問題的解決探索了新的路徑。澳門和台灣不是《紐約公約》的成員，其本地仲裁制度的發展與香港和內地相比還處於起始階段，遠沒有發達完善。但從今年來澳門與台灣仲裁制度發展的趨勢看，亦逐漸吸納《紐約公約》中的一些規則而與世界接軌。因此解決中國大陸、澳門、香港和台灣四地間區際仲裁裁決承認與執行問題的出路在於，以《紐約公約》爲基礎，通過簽訂多邊或雙邊協定方式解決此問題。

註釋：[英]艾倫·雷德芬、馬丁·事特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》 （第四版），北京大學出版社，2005年，第1版，第465頁。同上註，第466頁。韓健：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》 ，法律出版社，2000年，第485頁。李虎：《國際商事仲裁裁決的強制執行》，法律出版社，2000年，第183頁。韓健：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》 ，法律出版社，2000年，第482頁。丁偉主編：《國際私法學》 ，上海人民出版社，2004年，第591頁。《最高人民法院關於執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》第2條。《中華人民共和國民事訴訟法》 ，第269條規定：“國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當按照中華人民共和國締結或參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”，《香港仲裁條例》 ，第2條。中華人民共和國最高人民法院《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》 ，第19條。同上註，第3 、 4 、 5 、 6 、 17條。《台灣仲裁法》 ，第48條。《香港仲裁條例》，第43條。《中國澳門涉外商事仲裁專門制度》 ，第35條。陳治東、沈偉 ：《國際商事仲裁裁決承認與執行的國際化趨勢》 ，載於《中國法學》 ， 1998年，第2期，第122頁。杜濤、陳力：《國際私法》，復旦大學出版社，2004年，第1版，第609-610頁。《關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》 ，第7條。澳門《涉外仲裁法》 ，第36條。234567891011 21 3141516171 81

第 十 四 章 仲 裁 費 用 隨着國際經濟和貿易的快速發展以及國際民商事糾紛的增加，仲裁逐漸成爲解決商事糾紛尤其是國際商事糾紛的主要方式。而仲裁費用則是影響仲裁方式選擇和仲裁效果的重要因素之一。無論是作爲仲裁服務提供者的仲裁機構和仲裁員，還是仲裁服務使用者的當事人，他們的利益無不和仲裁費用緊密關聯。只有在收到當事人繳納的仲裁費用後，仲裁機構才會啓動仲裁程序；仲裁員爲仲裁案件的審理付出的心血和勞動，很大程度上要通過仲裁員報酬來體現；雖然仲裁費用在裁決中總被一筆帶過，但它卻是裁決書中不可或缺的一項內容；很多時候，仲裁費用的分擔比例對評價當事人的成功或失敗起着風向標的作用。總之，無論在仲裁程序還是實體意義上，仲裁費用都是仲裁制度中的一項重要內容，值得深入研究。 一 、仲裁費用概述 （一） 仲裁費用的定義和特徵 仲裁費用有廣義與狹義之分。狹義上講，仲裁費用是指仲裁機構爲辦理具體仲裁案件按規定向當事人收取的補償性費用。向當事人收取仲裁費用是仲裁機構管理工作正常運轉的需要。中華人民共和國國務院辦公廳關於《仲裁委員會仲裁收費辦法》的通知中第2條規定：“當事人申請仲裁，應當按照本辦法的規定向仲裁委員會交納仲裁費用。” 廣義上講的仲裁費用除了包括仲裁機構收取的費用外，還包括當事人在仲裁中發生的律師費用和其他辦案費用。仲裁費用直接涉及當事人利益，又對仲裁程序的進行有着特殊意義 。 從定義上看，仲裁費用具有以下特徵： ①仲裁費用是仲裁機構向當事人收取的費用。通常情況下，在

申請人向仲裁機構提起仲裁後，仲裁機構會按照其仲裁規則規定的費率表計算出應繳納的仲裁費並將該金額通知申請人。在申請人足額繳納仲裁費用後 ，仲裁機構方才開始仲裁程序，向被申請人發出受理通知。同樣，如果被申請人在案件中提出了反請求，也要按同樣程序繳納反請求仲裁費用後，仲裁機構/仲裁庭才會受理該仲裁反請求。 ②仲裁費用用於補償仲裁機構和仲裁員辦理案件而支出的專門費用。仲裁機構在向當事人收取仲裁費用後，會將仲裁費用主要分爲兩部分，一部分用於仲裁機構管理，另一部分支付給仲裁員，作爲仲裁員審理案件的報酬。中外各仲裁機構不同之處於，這兩塊費用的分配比例有所不同。 ③廣義的仲裁費用包括當事人因仲裁程序而產生的其他實際費用支出。該部分支出不是因爲糾紛實體問題，而是因爲仲裁程序的發生而產生，這是區別該類損失與爭議實體損失的關鍵所在。當事人仲裁中產生的實際費用支出包括：因仲裁而聘請律師支出的律師費，因仲裁程序進行而產生的差旅費，以及因仲裁程序需要而發生的證人費用、檢驗費用等 （二） 仲裁的經濟性優勢 仲裁費用低廉，具有經濟性優勢，是人們常說的仲裁的優越性之一。這也是一些人選擇仲裁解救糾紛的原因之一，但仲裁相對於訴訟的比較優勢並不僅僅通過低廉的收費來表現。實踐中出現了仲裁收費高於訴訟收費的趨勢。澳門仲裁費用的收費標準訂於1998年6月11日的第109/GM/98號批示，同第63/99/M號法令關於訴訟收費的標準相比，我們可以看到澳門的仲裁費用明顯高於訴訟費用。自2003年7月1日起，國際商會仲裁院（ICC Arbitration Court ，以下簡稱 “ICC仲裁院”）開始實施新的收費標準，該標準對管理費和仲裁員報酬均進行了修改。修改後的仲裁收費標準明顯高於之前的收費，仲裁員的報酬明顯提高。仲裁費用的提高並沒有影響人們對仲裁方式的選擇和仲裁裁決經濟性優勢的認可。提高收費後，尤其是提高仲裁員報酬後，對於律師和其他專業人士而言，ICC仲裁員這一工作將更加具有吸引力。將有更多的優秀專業

人士樂於參與ICC的仲裁工作，甚至把仲裁工作作爲自己的事業。這一趨勢必將進一步提高ICC仲裁工作的品質和裁決的可信度，從而吸引更多的人選擇ICC仲裁作爲糾紛解決機制。 ICC仲裁院所實施的新收費標準反映了國際上仲裁員專業化的發展趨勢，同時又將加速這一趨勢的發展。值得注意的是，在中國情況卻與上述趨勢相反。自1995年以來，中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱CIETAC）的受案數量呈下降趨勢。根據有關專家的分析，在眾多的因素中，CIETAC的仲裁員報酬偏低、以致於一些優秀的專業人士不願意或不認真地擔任仲裁員是其原因之一，使CIETAC仲裁工作的品質受到了一定的影響。 2003年，CIETAC又推出了一部新的仲裁規則——《金融爭議仲裁規則》 ，對適用該規則的仲裁進一步降低收費。在很大程度上，這也是對國內其他仲裁機構相對偏低的仲裁收費的一種反映。 從表面上看，降低收費似乎更能增加仲裁機構的受案機會，因爲仲裁的直接成本降低使當事人的負擔減輕，而增加仲裁收費則會導致仲裁直接成本的上升，從而使仲裁機構面臨失去對當事人吸引力的危險。但實際情況恰恰相反，過低的仲裁收費難以保證仲裁員的素質，易於造成仲裁工作品質的下降，久而久之該仲裁機構的信譽度和受案數量都可能下降。糾紛各方雖然希望降低仲裁成本，但其最基本的着眼點還是爭議的公正和高效的解決。如果仲裁費用的提高能夠帶來仲裁工作的改進，從而使爭議得以圓滿解決，那麼當事各方就可以節約大量的時間、精力及其他間接損失和支出。在仲裁工作不能高品質進行的情況下，這些間接支出的數額可能要遠遠大於仲裁費。因此，只要仲裁費的收取標準是在一個合理範圍之內，爭議各方很可能更願意將案件交給工作品質好、效率高的仲裁機構來解決。 具體而言，仲裁的經濟性優勢主要體現在： 第一，仲裁一裁終局。與訴訟的兩審終審，甚至還有審判監督程序不同，仲裁一裁終局。對於一個糾紛的最終解決來說，如果訴訟可能要花費幾次訴訟費用，而通過仲裁則一次足矣。所以，儘管仲裁機構一次收的費用會比訴訟費用高，但幾次訴訟費用的花費則顯然要超過仲裁費用。

第二，仲裁程序快捷，而快即意味着經濟，意味着節約費用。在快的前提下，無論是當事人還是仲裁機構都可以減少人力、物力和時間的耗費，從而降低了“仲裁投入”或“仲裁成本”。仲裁程序中的快速表現在，仲裁中規定的各種時限、裁決期限較短，仲裁中有簡易程序、快速道程序、書面審理等程序可以大大節約審理時間。如果仲裁中各方當事人能夠很好地配合仲裁庭審理案件，則更加能夠加快案件的審理程序，從而最大限度的節約時間，降低成本。 第三，仲裁程序靈活多樣，當事人意思充分自治。仲裁庭可以在當事人同意的基礎上靈活處分有些程序問題，而不一定要像訴訟程序一樣必須嚴格遵守條條框框，不能有絲毫逾越。這種靈活的處置措施，往往能夠減少當事人的費用支出，從而實現仲裁的經濟性優勢。例如，如果案件當事人都在上海或者上海附近，設在北京的仲裁機構可以到上海去進行開庭，從而大大減少當事人的費用支出。而訴訟程序中，北京法院受理的案件顯然是不能到外地進行庭審的。 第四，仲裁結果的公正性，也決定和實現着仲裁的經濟性優勢。仲裁員通常不僅具備高水平的法律專業知識，更具有高尚的道德情操。所以，他們作出的裁決結果非常公正，非常合理合法地對當事人的物質利益進行了再分配。勝訴方獲得的經濟利益與敗訴方失去的經濟利益的合理配置，使得導致社會資源再度投入仲裁或訴訟的可能性減少爲零。應該說，這種仲裁結果的經濟性更加具有深遠的社會價值。此外，通過和解結案是仲裁程序的一大特色和追求目標。在某些類別的仲裁案件中和解的比率很高 ，比如小額的海事仲裁、建築爭議仲裁等。當事人通過仲裁達成和解，解決爭議，這對於減少費用開支，實現仲裁的經濟性優勢方面是無須贅言的。 二 、 仲裁費用的範圍 在一個仲裁程序中可能發生的仲裁費用是多方面的。具體而言，仲裁費用包括：仲裁機構管理費、仲裁員報酬、仲裁員的實際費用、調查

取證費以及其他一些輔助費用如：翻譯費、記錄費用、通訊費用、開庭室費用等。廣義上的仲裁費用還包括當事人聘請律師的費用。 （一） 中國內地的仲裁費用 根據中華人民共和國國務院《仲裁委員會仲裁收費辦法》的規定，在中國大陸地方仲裁機構和中國國際經濟貿易仲裁委員會受理的國內爭議仲裁中，仲裁費用分爲兩部分：即案件受理費和案件處理費，案件受理費用於給付仲裁員報酬、維持仲裁委員會正常運轉的必要開支，申請人應當自收到仲裁委員會受理通知書之日起 15日內，按照仲裁案件受理費表的規定預交案件受理費。被申請人在提出反請求的同時，應當按照仲裁案件受理費表的規定預交案件受理費。仲裁案件受理費表中的爭議金額，以申請人請求的數額爲準；請求的數額與實際爭議金額不一致的，以實際爭議金額爲準。申請仲裁時爭議金額未確定的，由仲裁委員會根據爭議所涉及權益的具體情況確定預先收取的案件受理費數額。當事人預交案件受理費確有困難的，由當事人提出申請，經仲裁委員會批准，可以緩交。當事人在規定的期限內不預交案件受理費，又不提出緩交申請的，視爲撤回仲裁申請；案件處理費包括：①仲裁員因辦理仲裁案件出差、開庭而支出的食宿費、交通費及其他合理費用；②證人、鑒定人、翻譯人員等因出庭而支出的食宿費、交通費、誤工補貼；③諮詢、鑒定、勘驗、翻譯等費用；④複製、送達案件材料、文晝的費用；⑤其他應當由當事人承擔的合理費用。本條款第②、③項規定的案件處理費，由提出申請的一方當事人預付。 1 在中國國際經貿易仲裁委員會受理的國際或涉外案件中，當事人應繳納的申請仲裁費除按費用表計算的費用預繳外，每一案件還要繳納1萬元人民幣的立案費，其中包括仲裁申請的審查、立案、輸入及使用電腦程序和歸檔等費用。2 （二） 澳門的仲裁費用 根據澳門1998年6月11日的第109/GM/98號批示關於仲裁收費的規定，仲裁員及秘書的報酬以仲裁請求價值的大小來決定。仲裁員的報

請 求 之 憤 値( 澳 門 幣 ）獨 任 仲 裁 員( 澳 門 幣 ）獨 任 秘 書( 澳 門 幣 ）250,000及以下250,001 至 500,00012,500+超過 250,000 部分之 4%5,000+ 超過 250,000 部分 之 1.6%500,001 至 1,250,00022,500+ 超過 500,000 部分 之 2.5%9,000+ 超過 250,000 部分 之 0.9%1,250,001 至 2, 500,000 之 1.5%15,750+ 超過 1,250,000 部分 之 0.5%2,500,001 至 5,000,00060,000+ 超過 2,500,000 部分 之 0.75% 之 0.25%5,000,001 至 12,500,000 之 0.6%28,250+ 超過 5,000,000 部分 之 0. 18%12,500,001 至 25,000,000 之 0.5%41,750+ 超過 12,500,000 部分 之 0. 15%25.000.001 至50.000.000 之 0.4%60,500+ 超過 25,000,000 部分 之 0.1 %之 0.2%85,500+ 超過 50,000,000 部分 之 0.04%酬因仲裁裁決是由獨任仲裁員還是仲裁庭合議作出而不同。獨任仲裁員的報酬是請求價值的5％，但最少不低於澳門幣5,000元。而秘書則爲2％，但最少不低於澳門幣2,200元；如果仲裁裁決是仲裁庭合議作出的，首席仲裁員可以收取相當於獨任仲裁員報酬的64％，但最少不低於澳門幣3,200元，而其他仲裁員只可以收取獨任仲裁員報酬的50％但最少不低於澳門幣2,500元。口譯人員的費用實行按時計費的原則，每小時收費澳門幣500元。筆譯人員則以每張25行紙收費澳門幣300元的標準計算收費。至於仲裁機構的管理費澳門至今仍未有明確規定。 澳門仲裁員及秘書的報酬 3 （三） 香港的仲裁費用 在香港，仲裁費用的範圍包括：行政費用、仲裁員費用、速記費用、翻譯費用、裁決登記費用、聽證會場地費用、委託費用以及決定仲裁庭人數的費用等。其中行政費用是根據爭議金額的大小而收取的費用，其用於基本的仲裁管理。香港國際仲裁中心根據以下標準收取執行，5% ，最少 5,000 2% ，最少 2,20041,250+超過 1 250 000 部分 ,,78,750+ 超過 5 000 000 部分 , ,123,750 超過 12 500 000 部分 , ,186,250 超過 25 000 000 部分 , ,50 000，000 以上 286,250 超過 50,000,000 部分 ,12,500+ 超過 2 500 000 部分 , ,

行政職能的費用： 爭議金額 費用 HK$1,000,000以下 HK$ 15,000 HK$5,000,000以下 HK$ 25,000 HK$50,000,000以下 HK$ 50,000 HK$100,000,000以下 HK$ 100,000 超過HK$100,000,000 （由香港國際仲裁中心理事會決定） 非由香港國際仲裁中心直接提供服務而產生的行政費用，如速記和翻譯服務等，由當事人獨自承擔。香港國際仲裁中心不指定仲裁員費用。香港國際仲裁中心可應當事人要求，協助當事人就確定仲裁費用與仲裁員協商。然而該款項的支付由當事人負責。在該諮詢中，當事人可以參考香港國際仲裁中心委任仲裁員申請指引或決定仲裁庭人數指引。仲裁員費用的確定主要通過當事人與仲裁員的協商，由香港國際仲裁中心所委任的仲裁員的收費是參考他們完成相關仲裁的工作計算，且通常按小時或日收取。當一方要求決定仲裁庭人數時，香港國際仲裁中心將收取HK$4,000 。香港國際仲裁中心收取委任仲裁員費用HK$4,000 。該費用包括香港國際仲裁中心爲委任仲裁員而採取的所有程序。根據要求，香港國際仲裁中心將協助在法律要求仲裁裁決需要備案和登記的國家進行備案或登記。由備案和登記而產生的費用不包括算在行政費用之中，但應當由當事人向香港國際仲裁中心支付。 香港國際仲裁中心根據當事人的要求提供仲裁程序的速記服務。雖然香港國際仲裁中心根據當事人的要求安排速記員，但該服務的費用不包括在行政費用之中，且應當由當事人向香港國際仲裁中心支付。4 三 、 仲裁機構收費比較 （一） 仲裁費用的收取方式 仲裁費用通常包括仲裁機構的管理費、仲裁員的報酬和支出以及辦

理仲裁案件所發生的其他合理的、實際的費用，諸如仲裁庭聘請專家、鑒定人和翻譯而發生的費用、調查取證費用等。目前，各國的仲裁機構對仲裁費用的範圍有着不盡相同的規定。在實踐中，仲裁費用範圍的確定方法，大致分爲兩種。 1. 分項收費方式 分項收費方式是將仲裁機構的管理費、仲裁員報酬以及實際發生的費用分開計算預收。例如，香港國際仲裁中心、國際商會的國際仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院都制定了《仲裁院管理費用表和仲裁員報酬費用表》，並分別依照這些標準向當事人收取仲裁費，澳門的仲裁也採用這種分項收費的模式。 在香港，由香港國際仲裁中心所委任的仲裁員的收費是參考他們完成相關仲裁的工作計算，且通常按小時或日收取。若當事人需要，香港國際仲裁中心將與仲裁庭協商，爲特定的個案制定收費標準，同時速記、口譯和筆譯的服務應當事人的要求也可以由香港國際仲裁中心提供 但該費用不包含在行政費用之中，且應當由當事人向香港國際仲裁中心支付，聽證會場地和休會場地應由香港國際仲裁中心提供。如不能在香港國際仲裁中心內安排場地，香港國際仲裁中心將在其他場地作出安排，所產生的租費不包括在行政費用之中，但應當由當事人向香港國際仲裁中心支付。根據要求，香港國際仲裁中心將協助在法律要求仲裁裁決需要備案和登記的國家進行備案或登記。由備案和登記而產生的費用不包括算在行政費用之中，但應當由當事人向香港國際仲裁中心支付。 應該說這種分項收費的方式代表了仲裁機構收費方式的主流。它的特點表現在以下幾方面：①當事人繳納的仲裁費用被分成了兩筆或三筆，分別被稱爲：管理費、案件登記費 、仲裁員報酬。當事人清楚這些費用的組成和將來的用途。②當事人（申請人）在繳納案件登記費或者管理費以後，仲裁程序就開始進行。③仲裁機構可以自主支配登記費、管理費的使用，但對於仲裁員報酬，仲裁機構的支配權較弱。④案件登記費、管理費一般也是按照請求金額並依據不同比例計算的，類似

於集中收費方式，但計算比例明顯較低。仲裁員報酬通常按照審理時間和一定費率計算。⑤仲裁費用通常不是由申請人一方預繳，而是由申請人、被申請人各自預繳一半。⑥在仲裁程序開始後，在審理完成前，仲裁費用主要是仲裁員報酬一項是不確定的，仲裁機構在此之前只是一個概算。 2. 集中收費方式 集中收費方式是將仲裁機構的管理費、仲裁員報酬以及實際費用一起計算、預收。中國內地國際經濟貿易仲裁委員會正是採用這種方法，按照“爭議金額越大，收費比例越小”的原則，制定了自己的仲裁費用表。費用表確定的仲裁費用包括管理費和仲裁員的報酬。在費用表的收費之外，仲裁委員會還就仲裁員受案的特殊報酬、差旅費、食宿費以及仲裁庭聘請專家、鑒定人和翻譯等費用向當事人收取。而且，除當事人變更其申訴或反訴請求外，預繳費用一般不發生變動。這種收費模式的特點如下：①仲裁機構的管理費用、仲裁員報酬和實際開支費用合爲一個整體，統稱爲仲裁費，當事人並不清楚費用的構成。②仲裁機構對費用的管理和支配權力很大，費用的分配和使用由仲裁機構進行。③費用的多少通常按照仲裁請求金額和一定比例計算，金額越大，比例越小。④當事人（申請人）一方只有在預繳了全部仲裁費用後，仲裁程序方才開始進行。⑤在仲裁程序一開始，申請人提出請求以及被申請人提出反請求後，該仲裁案的全部仲裁費用的金額即已確定，無論審理情況如何，該費用一般不會有變化。 3. 兩種收費模式優劣分析 集中收費模式對於當事人而言，仲裁費的收取是很公開、很透明的，相應的，當事人對於仲裁費用的多寡有清晰的和準確的預見。只要根據仲裁規則規定的費用表，當事人在仲裁開始前即可以知道整個仲裁程序將會花費的仲裁費用。由於全部仲裁費僅與當事人仲裁請求的金額相關聯，這種收費方式可以防止當事人誇大仲裁請求額。爲避免多交仲裁費，當事人會盡可能的更實際和更慎重地提出仲裁請求。採用這種模

式，可以使仲裁機構具備更多的權力加強對仲裁員和案件的管理。能夠突出機構仲裁的優勢，樹立機構的權威。對於一些爭議金額不大或中等的案件而言，這種收費方式比較經濟，可以減少當事人的費用支出。當然，這種模式也具有不少劣勢，由於全部仲裁費用在仲裁一開始就確定下來，不利於仲裁庭通過費用槓桿來控制仲裁程序，防止一方當事人惡意拖延仲裁程序。在一方利用規則有意破壞程序時，仲裁庭往往找不到合適的懲罰方法。由於仲裁員報酬與審理時間關係不大，所以仲裁庭在審理案件時往往缺乏投入更多時間的積極性，而這樣可能會有損案件審理的品質。由於仲裁員的報酬由仲裁機構決定和分配，這增加了仲裁機構與仲裁員利益產生衝突的可能性，不利於充分發揮仲裁員的積極性和能動性。這種仲裁員報酬支付方式存在一定的隨意性，有時不能全面反映仲裁員付出的勞動，也忽視了仲裁員之間水平、地位的差異。對於一些爭議金額過小的案件，仲裁機構收取的費用畸低，造成仲裁機構的辦案成本將高於所收的仲裁費，通俗的話說就是“賠本”。而對一些金額很大，但爭議不大的案件，仲裁費用又過高，會降低這類當事人選擇仲裁的積極性。在仲裁費用主要是仲裁員報酬方面，缺乏當事人與仲裁員進行協商的機制，不能充分體現仲裁的意思自治，自由協商的優勢。 分項收費模式給予了當事人在仲裁費用方面的協商機會和權利。當事人可能通過與仲裁員商定開庭時間影響仲裁員的報酬。當事人還可以與仲裁員達成費用協定，從而在仲裁費方面充分實現意思自治。這種模式仲裁員獲得的報酬能充分體現仲裁員的勞動，有利於調動仲裁員投入更多時間和精力參與審理案件，從而提高案件審理品質。仲裁費中的仲裁員費用單列，專款專用，可以很好地協調仲裁機構與仲裁員的利益關係，避免衝突。同時，由於仲裁機構對仲裁員費用的確定也具有一定決定權，也能夠實現機構對仲裁員的管理。仲裁作爲法律服務的一種，按照服務時間和費率等因素確定報酬，最能體現服務合同的特性，也能夠通過費率的不同反映仲裁員的差異。並且，服務時間即審理時間越長，收費越多，更易得到當事人的認同。這種模式下，仲裁員費用通常由申請人與被申請人各預付一半，從而能體現出申請人與被申請人的平等地位，也能夠減輕一方當事人的負擔。對於爭議金額巨大的案件，用這種

收費模式收取的仲裁費用可能會比通過集中收費的仲裁費用低，有利於吸引金額大的爭議選擇仲裁。 國外多數仲裁機構都採用分項收取仲裁費的模式，是主流模式，但這種收費方式和仲裁員報酬的支付方式也存在着一些弊端，儘管仲裁機構也會規定一些仲裁員收費的輻度範圍，但最終的報酬將依據審理情況而定，因此，當事人在提起仲裁前對仲裁費用的數額缺乏預見性。由於主要按照審理時間支付仲裁員報酬，一定程度上鼓勵了仲裁庭進行長時間的開庭。所以國外仲裁機構開庭一周或數周是司空見慣的。雖然這樣有利於查明事實，但如此長時間審理是否必要，值得考慮。並且，這在很大程度上增加了仲裁費用，增加了當事人的負擔。5 通過以上比較和利弊分析，我們可以容易地得出結論，儘管各有利弊，但採取分項收取仲裁費，仲裁員報酬按時間單收單用的模式更具優勢。 （二） 評估仲裁員報酬的方法 1. 從價法 所謂的從價法就是按爭議金額的比例計算報酬。依據這種方法，就有必要按總爭議金額的百分比來評定仲裁員的報酬。這種方法有易於使用和可以統一適用的優點。國際商會是最著名的採取這種方法的機構。國際商會的規定包括“管理費用和報酬表”，該表通過對爭議金額遞進的部分適用不同的百分比，表明了國際商會秘書處的管理費用是如何計算的。 根據澳門1998年6月11日的第109/GM/98號批示關於仲裁收費的規定，仲裁員及秘書的報酬以仲裁請求價值的大小來決定。仲裁員的報酬因仲裁裁決是由獨任仲裁員還是仲裁庭合議作出而不同。獨任仲裁員的報酬是請求價值的5％，但最少不低於澳門幣5,000元。而秘書則爲2％，但最少不低於澳門幣2,200元；如果仲裁裁決是仲裁庭合議作出的，首席仲裁員可以收取相當於獨任仲裁員報酬的64％，但最少不低於澳門幣3,200元，而其他仲裁員只可以收取獨任仲裁員報酬的50％，但最少不低於澳門幣2,500元。

中國內地的中國國際經貿易仲裁委員會仲裁員報酬的收取，也採用從價法。 2. “用時”法 所謂的“用時”法就是對於仲裁員在案件中所作的工作，確定小時費率或每天的費率。這個費率不僅包括法庭上所作的工作，而且包括庭審外的工作。一般的是庭審是以每日費率計算，庭審外所作工作是以小時費率來計算的。有時候，旅行的時間會以更低的每日或小時費率計算，此時，仲裁員無法進行其他的工作。 根據澳門1998年6月11日的第109/GM/98號批示關於仲裁收費的規定，在澳門仲裁過程中，口譯人員的費用實行按時計費的原則，每小時收費澳門幣500元。由香港國際仲裁中心所委任的仲裁員的收費是參考他們完成相關仲裁的工作計算，且通常按小時或日收取，因此也採用“用時”法。 3. “固定報酬”法 所謂的“固定報酬”法就是支付給仲裁員或通過報酬支付的金額，一開始就確定下來，而無需直接參考爭議金額或者仲裁員在案件上所花費的時間。有一些案件中，仲裁員要求得到固定的報酬。這些案件通常是具有重要意義的案件，涉及到較高國際聲譽的仲裁員。如果需要基於固定報酬向仲裁員進行支付，則所約定的金額旨在包括仲裁員在案件上所作的所有工作，包括庭審上所花的時間，無論可能持續多長時間。6 四 、仲裁費用分擔 仲裁費總是由一方預繳或者由申請人、被申請人各半預付，但在最終結果中該費用是由敗訴方一方承擔或者雙方按比例承擔，這就涉及到了仲裁費的分擔問題。 關於仲裁費用分擔問題，中國大陸法規對此有明確之規定，根據

《仲裁委員會仲裁收費辦法》第9條的規定，仲裁費用原則上由敗訴的當事人承擔；當事人部分勝訴、部分敗訴的，由仲裁庭根據當事人各方責任大小確定其各自應當承擔的仲裁費用的比例。當事人自行和解或者經仲裁庭調解結案的，當事人可以協商確定各自承擔的仲裁費用的比例。仲裁庭應當在調解書或者裁決書中寫明雙方當事人最終應當支付的仲裁費用金額。 澳門對於仲裁費用分擔的問題給予當事人較大的自由協商的權利，這符合澳門仲裁制度側重於意思自治原則的特點，不同於中國香港側重於仲裁庭在仲裁費用分擔問題上的決定權。根據《澳門仲裁法》規的規定，仲裁協定或當事人簽署之協定內，應載明仲裁員及其他參與仲裁之人之報酬，以及當事人就用於開支之預支費或備用金及仲裁終結前應付之負擔之分擔；但當事人所遵守之仲裁規章對此已有規定者，不在此限。仲裁協定無訂定或當事人無協定時，應按仲裁裁決之規定承擔最後之負擔。一方當事人不當拒絕支付其應繳部分時，預支費或備用金得由他方當事人代爲支付。仲裁協定並無訂定，而當事人就有關事宜不能達成協定時，仲裁員及其他參與仲裁之人之報酬，按總督以批示核准之收費表訂定，該表於每一歷年進行修訂。7 中國香港仲裁法律給予仲裁庭在仲裁費用上的重大決定權。仲裁庭可將在有關的仲裁程序的費用（包括該仲裁庭的收費及開支）方面的指示列入一項裁決內，並可在如此行事時，作出任何以下事項 （a）指示仲裁程序的費用須繳付予誰人、由誰人繳付和以甚麼方式繳付； （b）評定和結算須如此繳付的費用的款額； （c）指示須按下述任何基準繳付費用，而該等基準是法院能據以在法院進行的民事法律程序中判給費用的。儘管如此，香港仲裁制度仍然肯定當事人的意思自治在仲裁費用上的實質性決定作用，仲裁法律關於仲裁費用分擔的規定，受有關的仲裁協定的任何相反條文規限。如任何仲裁協定的任何條文的意思，是表示該協定的各方或任何一方必須就該協定下產生的仲裁程序而繳付其自己的費用，則該條文即屬無效。但如該條文是一項協定中的一部分，而該協定規定須將在該協定作出之前已產生的爭議提交仲裁，則該條文並非無效。如任何裁決並沒有就有關仲裁程序的費用的繳付，作出規定，

則該程序的任何一方可向仲裁庭申請作出命令以指示該等費用須由誰人繳付和繳付予誰人。該項申請必須在裁決通知後30天內或在仲裁庭容許的較長期間內提出。仲裁庭一俟接獲申請並在聆訊欲作出陳詞的一方的陳詞後，可藉在裁決中加入仲裁庭認爲適當的關於繳付仲裁程序費用的指示，以修訂該裁決。8 仲裁員須在裁決內指明仲裁費用總額，包括任何仲裁管理員、助理仲裁員、謄寫員及翻譯員的費用。除非雙方於產生爭議後另行同意，否則仲裁員將決定各方支付該等費用的比例，但於所有該等費用獲全數支付前，雙方須就支付該等費用向仲裁中心承擔共同及個別責任。倘仲裁員已決定由某一方支付全數或部分費用，而該一方並非已向仲裁員或仲裁中心支付費用的一方，則後者有權向前者追討適當款項。 除非雙方在爭議產生後另行同意，否則仲裁員可於裁決內指令由某一方負責另一方合理地產生而數額合理的法律或其他費用的全部或部分。仲裁員亦有權評定該等費用；如雙方提出要求，仲裁員應作出評定。 在作出最終裁決前，如雙方按協定或其他方式放棄、暫時中止或結束仲裁，則雙方須共同及個別負責向仲裁中心支付仲裁員的費用及開支，包括任何仲裁管理員、助理仲裁員、謄寫員及翻譯員的費用。9 綜上所述，仲裁費用是仲裁制度的重要內容之一，它對於當事人對仲裁方式的選擇、仲裁糾紛的解決以及當事人切身利益具有重要的意義。從中國大陸與港澳三地對仲裁費用規定的比較來看，香港和澳門採用分項收費的方式而大陸採用集中收費的方式。從世界發展趨勢來看，世界上主要的仲裁機構更多地採用分項收費的方式，中國大陸仲裁制度的改革，就仲裁費用而言，應盡快與國際接軌，採用分項收費的方式。在這方面香港國際商事仲裁中心的規定比較成熟完善，能夠提供有益的借鑒。在仲裁費用分擔的決定權問題上，香港和大陸賦予仲裁庭較大的決定權，而澳門則賦予當事人較大的自由和決定權，在這一點上澳門的做法值得大陸和香港借鑒。

註釋 ：3456789《仲裁委員會仲裁收費辦法》 ，第2-7條。參見《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁費用表》 ： 1,000,000元以下：爭議金額的4％，最低不少於20,000元；1,000,000元至5,000,000元：40,000元＋爭議金額1,000,000以上部分3％ ； 5,000,000元至10,000,000元：160,000元＋爭議金額5,000,000元以上部分2％ ； 10,000,000元至50,000,000元：260,000元＋爭議金額10,000,000元以上部分的1％ ； 50,000,000元以：660,000元＋爭議金額50,000,000元以上部分的0.5％。申請仲裁時未確定爭議金額或情況特殊的，由仲裁委員會秘書局或仲裁委員會分會秘書處決定仲裁費用的數額。收取的仲費用爲外幣時，按本仲裁費用表的規定收取與人民幣等值的外幣。仲裁委員會除按照本仲裁費用表收取仲裁費外，可以按照仲裁規則的有關規定收取其他額外的、合理的實際開支。摘自澳門1998年6月1 1日的第109/GM/98號批示。《香港國際仲裁中心國際仲裁管理程序》 ，第11- 16條。姚俊逸：《論仲裁費用》 ，對外經濟貿易大學法律碩士學位論文，第 16-2 1頁。另參見《民商法論叢》第28卷。[英]艾倫·雷德芬、丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》（第四版） ，北京大學出版社，2005年，第1版，第244-245頁。《中國澳門核准仲裁制度》 ，第19條。《2000年中國香港仲裁（修訂）條例》 ，第2GJ條。《香港國際仲裁中心本地仲裁規例》 ，第19條。12

參 考 文 獻 ：一 、 中文著作1. [英]艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等，林一飛、宋連斌譯著：《國際商事仲裁法 律與實踐》（第四版），北京大學出版社，2005年，第1版。2. 顧培東著：《社會衝突與訴訟機制》 ，四川人民出版社，1991年。3. 張斌生主編：《仲裁法新論》 ，廈門大學出版社， 2002年。4. 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年。5. 陳桂明著：《仲裁法論》 ，中國政法大學出版社， 1993年。6. 李玉泉主編：《國際民事訴訟與國際商事仲裁》 ，武漢大學出版社， 1994 年。7. 李虎著：《國際商事仲裁裁決的強制執行》 ，法律出版社，2000年。8. 鄭遠民等編著：《國際私法》 ，中信出版社，2002年。9. 陳治東著：《國際商事仲裁法》 ，法律出版社，1998年。10.李澤沛著：《香港法律概述》 ，法律出版社， 1987年。11.韓健著：《現代商事仲裁法的理論與實踐》 ，法律出版社，2000年。12.黃進主編：《國際私法》 ，法律出版社，1999年。13. 劉景一、喬世明著：《仲裁法理論與適用》 ，人民法院出版社，1997年。14 [美]馬丁·P·戈爾丁著，齊海濱譯：《法律哲學》 ，三聯書店， 1987年。15.國務院法制局研究室編：《重新組建仲裁機構手冊》 ，中國法制出版社， 1995年。16.鄭遠民等編著：《國際私法》 ，中信出版社， 2002年。17.何適著：《國際公法》 ，台灣商務印書館，1980年。18.喬欣著：《仲裁權研究：仲裁程式的公正與權利保障》 ，法律出版社， 2001 年。19.曹建明、陳治東主編：《國際經濟法專論》 （第六卷） ，法律出版社， 2000 年。20.李聖敬主編：《國際經貿仲裁法實務》 ，吉林人民出版社， 2003年。21.楊良宜著：《國際商務仲裁》 ，中國政法大學出版社，1997年。22.周忠海等著：《國際法評述》 ，法律出版社，2001年。23.宋連斌著：《國際商事仲裁管轄權研究》 ，法律出版社，2000年。24.羌憲明、李乾貴主編：《中國仲裁法學》 ，東南大學出版社，1996年。25.肖永平著：《中國仲裁法教程》 ，武漢大學出版社， 1998年。26.林一飛著：《國際商事仲裁法律實務》 ，中信出版社， 2005年。27.宋連斌、林一飛譯編：《國際商事仲裁資料精選》 ，知識產權出版社， 2004

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後記 直到此書接近定稿時，我們覺得需要寫個後記。古人說過：“人之雲，非知之難，行之惟難；非行之難，終之斯難”，，也就是說：知道不是最難的，行動才是最難的，不是行動是最難的，而是善始善終是最難的。因而這個後記也需要寫一點想法，以求善始善終，但不能求盡善盡美。 我們一直尋找：尋找一種現有的或者潛在的問題與解決的途徑，並試圖向許多人一樣去介紹它或者闡明它。當澳門的美資博彩跨國公司出現時，我們出版了《跨國公司國際投資法》（2003）；當中國經濟的區域化定勢給澳門帶來產業多極化機會時，我們出版了《內地與澳門CEPA條款的評述》（2005）；當澳門商法與經濟法律條文隱含着國際與區域的條款時，並需要做出更進一步的改良時，我們提供了區際與國際式的背景著作 《澳門國際商法》（2005）；當澳門在尋求一種法律改革的模式時，《澳門與歐盟相關國家法治研究》（2004）冒昧地提供了一個以大陸法系代表德國法學理論爲法典基本模式的參考想法，並試圖在導言中分析兩大法系的異同，分析近代葡國私法屬於德國法系，暗示澳門應該以大陸法系德國現代法理爲法典的理論框架，以英美法爲單行立法的補充法源，並且應該如日本與中國台灣那樣在借鑒過程中用母語立法與判案。這樣的模式至少在不遠的將來還符合澳門法發展的現實。至於20年以後法典的核心理念是否會失去優勢，我們須拭目以待；當澳門的司法權與立法權以及行政權發生磨合時。 2006年底已完成的專著 《論德國法官對立法空間的續造——以企業原因引發解僱爲中心議題》 ，在一個微觀的、敏感的角度提供了一個參考的視角。而之所以以“企業原因引發解僱”爲中心議題，是因爲我對將來澳門跨國公司可能出現的大量解僱現象很是擔憂。當澳門的司法官枵腹從公地獻身於大量的判決時，當他們的壓力長期處於不可重負的狀態時，這本從2004開始，2006年

完成第一稿十二章，至2008年定稿的《澳門民商事仲裁規範的國際與區際比較概論》，提供了另一種部分或者僅爲一小部分解決這樣的壓力的一種途徑，當然還有大陸法系國家其他的途徑可尋，比如：加快培養法官與改革培養模式、法學教授兼任聯邦與高等法院的法官的模式（在德國的法治體系中有此規定）。而尋找一種現有的或者潛在的問題與解決的途徑，一直是我們學習初衷與嘗試。 我們一直希望：用論文或者著作表達一種區別於向西方學習的另類追求：那就是，用西方的東西也同時用東方傳統的東西，來表示與闡述或者挖掘東方的文化。法學當然是一種文化。中國的法律思想的確是有一種鄉音鄉情：它有時觀念化、程序化，像京劇；有時感性、平衡、舒緩、內在、以少勝多或者以弱克剛、意韻悠長，像氣功，像民樂，像書法；有時高度概括，玩味細節，像唐詩，像宋詞。而仲裁精神藝術就是：一方面能夠部分顯示中國法學思想，而另一方面又能體現西方的一種發達的制度的東西，它很像是一種接近“道”的東西。這個就是我們選擇此課題的內在的動力，即好奇心的動力。 我們一直明白：個人的水平、精力與時間是有限時。不管是魯迅小說中的阿Q也好，也不管是白居易詩中的“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮臉”的掩飾也好，至少我聽過以下的故事：“一大塊青石，對人訴說：同樣是青石，爲甚麼我只能做入門的鋪路石，被人踩在地下，而其他的青石能夠做佛的塑像，受人跪拜呢？佛的塑像告訴大家：因爲鋪路青石只挨了五刀就可以鋪路了，而我是被千刀萬剮的雕作才成爲佛的塑像”。古人說得好：千辛萬苦原是機會，身心具煉豈非善果。但是身心具煉還不夠，它還不是最高境界。記得莊子寓言中有 “顏回有進步了”的故事，其中有三個境界：那就是“坐忘”（忘記一切） 、 “心齊”，（那就是靜）和 “遊”（逍遙遊） 。這個也許就是其中一個理解仲裁精神藝術的意境，至少我們會這樣去領悟。 最後，我們互相之間無報酬合作的目的只有一條：那就是試圖爲解決澳門在這方面的問題提供具體的途徑。我們感謝澳門學者同盟與澳門基金會的同仁在推動法律改革以及探索澳門的法學進步上，一直視爲己任，並不遺餘力。尤其是法學與經濟學博士楊允中教授和吳志良博士在

此書的出版上，給作者以大力支持，同時也是對澳門法治發展的支持。 贅言之，以爲後記。 范劍虹 謹識200 8 年 4 月 15 日

者：范劍虹、應堅、陳捷澳門民商事仲裁規範的國際與區際比較研究作編 輯 ：鄧安琪 、羅愛 華封面設計 ：鄧安琪出 版 ：澳門學 者同盟出版 日期 ：2008 年 11月印 刷 ：嘉華印刷公司規 格 ：155 毫 米 × 2 3 0 毫米印 量 ：10 0 0本定 價 ：澳門幣 80 元ISBN 978-99937-897-6-5

本書由澳門基金會贊助出版澳門幣80元