心；奥门丛书"YIGUOLIANGZHI" YU AdMEN TEBIE XINGZHENGQU JIBENFA DE SHISHI ＂一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施O骆伟建／著座丈戈火 ril. .1. ;{) 广东人 f. i: 及社
,J 本丛书由澳门基金会及j血1 澳门特别行政区政府文化局策划并资助
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图书在版编目 CCIP) 数据`4 “一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施／骆伟建著 —广州：广东人民出版社 ， 2009. 11 （澳门丛书）ISBN 978 - 7 - 218 - 06464. - 2 1 . 一… II . 骆… Ill -澳门特别行政区基本法—文集lV. D92 1. 9—53 中国版本图书馆 CIP 数据核字(2009)第 198143 号责任编辑 张贤明柏峰封面设计 方楚涓贵任技编 周杰黎碧霞出版发行 广东入民出版社（地址：广州市大沙头四马路 10 号）印 刷 广州伟龙印刷制版有限公司开 本 787 毫米 X 1092 毫米 1 / 1 6印张 20. 5 插页 2字数 281 千版 次 2009 年 11 月 第 1 版 2009 年 11 月 第］次印刷书号 ISBN 978 - 7 - 218 - 064-64- - 2 定价 38. 00 元如果发现印装质量问题，影响阅读，请与出版社 ( 020— 8379 5 749 ) 联系调换。【 出版社网址 ： htt p:/ / www. gdpph. corn 电子邮箱 ·、a瓜@gdpph. corn>
,J 目录论澳门基本法的科学精神纪念澳门基本法颁布十周年 (1) 中国宪法中的“一国两制”论中央与特别行政区的权力关系 (9) 论”一国”与“两制”的关系 08) “一国两制”应该成为特别行政区的核心价值 (29)论”一国两制”在澳门成功实施的基本因素 飞令、·'-"'-仇、少纪念澳门特别行政区成立五周年 (36) 论构建澳门和谐社会的若干问题从基本法的视角谈社会和谐 (42) 论澳门基本法对澳门法律观念的影响 (52) 以法治澳与法律改革 (60) 澳门基本法与澳门法律制度的发展 (67) 论澳门特别行政区行政法规的性质和地位——－兼论法律和行政法规的调整范围 (76) 对澳门特区立法体制的反思 (93) 澳门基本法与国际条约适用澳门的问题 (113) 澳门基本法与澳门法律本地化 (123) 论燠门基本法中的财产保护与公益征丿甘 (127) 论溃门基木法处理”沙纸契＂的原则 (1311) 关千基本法第 23 条立法的思考 045) 澳门基本法与言论自由的界限 (166) J; 1
澳门居民的基本权利和自由的重要保障 (175) ,J 论特别行政区的行政主导 (183) 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件(193) 行政主导与公务员廉洁守法论循序渐进发展民主的条件行政长官和立法会选举办法的修改 (213) 澳门基本法与议员豁免权 (223) 论澳门公共行政改革与基本法第 62 条的衔接一一对澳门特别行政区基本法笫 62 条的衔接(206) (229) 濮门公务人员纳税不违反基本法对，奥门特别行政区基本法笫 93 条的理解(240) (247) 关于特别行政区公务人员的资格问题论澳门法律制度中的司法审查 (258) 国两制』与澳门特别行政区基本法的实施论基本法实施中的法律争议及解决路径 (270) 论基本法的解释问题 (279) 论全国人大常委会法释和特区提请释法的关系对基本法解释制度运行的分析 (289) 对澳门基本法解释方法的评析对澳门中级法院笫 280/2005 号和终审法院笫 28/2006 号栽判的分析 (299) 对公共秩序保留原则的一点见解 (312) 对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望(316) 后记 (323) 2
论澳门基本法的科学精神纪念澳门基本法颁布十周年1993 年 3 月 31 日，中华人民共和国国家主席颁布第三号令，公布由第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。 1999 年 12 月 20 日，澳门特别行政区成立，澳门基本法开始实施。澳门特别行政区根据基本法的规定，落实”一国两制“，实行澳人治澳，行使高度自治权，三年来，社会稳定，经济发展，取得了良好的成绩。事实充分证明，＂一国两制”的方针政策和澳门基本法符合澳门的实际情况，是澳门社会进一步稳定发展的基础和保障。所以，宣传、学习和掌握基本法，更加自觉地遵守和执行基本法，是一项根本的长远的工作。在澳门居民学习、掌握基本法的过程中，很有必要加深对基本法的科学精神的了解，以消除对基本法的一些误解。借此机会，本人谈谈自己的认识。一、基本法的立法思想体现了科学精神判断一个法律的好坏，首先要看立法的指导思想是否科学，是否符合社会的价值标准，是否公正和正义。因为立法的指导思想是立法的灵魂。任何立法都是人类有意识的活动，受制千人的主观意识的支配。好的立法指导思想可以产生一部“良法“，不好的立法指导思想就会造出“恶法”。所以，立法指导思想是立法的基础，是法律价值的核心和集中体现，更是法律实施成败的关键。山论澳门基本法的科学精神1
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施L 澳门基本法的立法指导思想有两个核心内容，即实行“一国两制”和维护澳门稳定发展＂一国两制”是解决澳门问题的最佳选择，既保证了国家统一，领土完整，主权独立，又使澳门可根据实际情况继续保留原有的社会制度，实行高度自治。澳门的稳定发展不仅有了国家的强有力支持和合作 这是过去不曾有的条件，而且澳门内部原有的制度基本不变，并在新的条件下加以改进，更具活力，有利千延续和持续的发展。所以，＂一国两制”为澳门提供了较好的发展条件和空间。稳定发展是澳门居民的最大愿望，也是澳门居民根本利益之所在。社会稳定，经济发展，居民安居乐业，生活水平不断提高，符合时代的要求。基本法不仅将维护澳门的稳定和发展作为立法指导思想，而且作为立法所要实现的目标，为澳门的发展和前途提出了明确的方向，使澳门居民有一个共识：无论是政府的政策、措施，还是居民的言行，都应该围绕稳定发展这一中心，并且要有利千实现稳定发展。大家对社会的发展可以有不同的见解，但是不能偏离这个中心和目标。所以，澳门居民在困难时刻，依然能够同心同德，齐心协力，克服困难，取得进步。事实证明，澳门基本法的立法指导思想是科学的，是经得起社会实践的检验，也是为澳门居民接受的。如果立法指导思想有问题，不符合社会发展的要求，不反映广大居民的愿望，无论法律条文写得如何精致，看来多么华丽，都将无济千事，结果只能阻碍社会发展，损害居民的利益。2. 澳门基本法不仅有正确的立法思想，而且将它贯彻到基本法的内容和条文中去，使基本法体现出了一切良好法律所应该具有的价值法律的价值就在千建立正义的秩序，政府、个人在这种秩序下活动和生活。凡是符合秩序要求的行为都将受到保护，凡是破坏秩序的行为都将受到制裁。基本法所建立的法律秩序的2
价值就在千：第一，建立了中央与特区关系的秩序，如中央授权特区实行高度自治，特区负有维护国家统一的义务；第二，建立了特区与居民关系的秩序，如特区居民依法享有广泛的权利和自由，特区政府在法律、物质和精神条件上保障居民的权利和自由；第三，建立了特区内部行政、立法、司法之间关系的秩序，三个机构之间不仅互相独立工作、互相制约，而且能够做到互相合作与配合。基本法在建立这一秩序的过程中，是以一个全新的角度，用一个新的思维来进行立法的，充分体现“一国两制”。换句话说，不能抱着原有的不适应”一国两制”的观念、思想来立法。举例来说，按照国内的法律规定，一切土地属千国家所有，土地国有是一个基本的法律观念，但是在澳门的土地问题上就要改变这种观念，就要从澳门实际出发，承认原有的私有土地，保护私有土地者的所有权。同样，按照澳门原有的法律规定，居民中并没有永久与非永久居民的区别，即在永久居民中没有中国公民与非中国公民的区别，但是在中国对澳门恢复行使主权后，澳门居民中的中国公民在享有政治权利方面就应该与其他非中国籍居民有所差别，必须规定行政长官、主要官员、立法会主席和副主席、终审法院院长和检察长等职位由澳门居民中的中国公民担任。既然如此，我们就要用新观念、新思维理解基本法，不能用我们过去了解或熟悉的观念，甚至认为是天经地义的定律来对待基本法的这些变化，否则就是用旧眼光看新事物，必然作出错误的评价。基本法在建立新的秩序中，重要的是要确保澳门的稳定发展。为此，对原有的制度既要有选择的延续，更要进一步完善。如基本法规定，原有法律基本不变，但要根据基本法对原有法律进行清理、修改、废除，完善法律制度。原公务员制度基本不变，但得根据社会发展加以改进，提高公共行政的廉洁、勤政、效率的水平。原经济制度要进一步调整，改善经济环境，提供法律保障，促进经济发展。总之，一切保留、延续、完善的工作，均要有利千澳门的稳定发展。所以，评价基本法，也要以此为标准，不能因为对山论澳门基本法的科学精神3
新的制度、新的规定不熟悉不了解而否定它的合理性和积极的意义。二、基本法立法内容符合科学的要求A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立法的科学性，就是要求法律从社会需要和实际出发，能够服务千社会，有效地调整社会关系，从而维护法律确立的社会秩序。1. 基本法坚持从澳门的实际出发，做到符合澳门的情况，反映澳门的特点一个法律对社会能否发挥作用，首先取决千它是否处理好了法律与社会的关系，凡是脱离社会的法律是无所作为的。因此，基本法十分注意解决澳门的特殊性问题。从基本法总则中的土地问题和法律本地化问题，中央与特区关系中的驻军问题，居民权利自由中的土生葡人问题，政治体制中的主要官员资格、立法会组成、司法机构重组问题，经济制度中的旅游娱乐博彩业问题，社会与文化事务中的专业人员的专业资格问题等做出的规定中，充分体现了力求解决澳门实际问题的科学精神。澳门的特殊问题主要有两个方面：第一，是如何解决原有制度中存在的问题，为澳门特区成立后的各项运作创造必不可少的条件。举例说明，在澳门基本法颁布之前，原澳门法律和司法制度的情况是：澳门的重大法典由葡国制定并在澳门适用，法律只有葡文本而没有中文本。澳门没有本地的司法官员编制，法官、检察官均由葡国委派。如果继续维持这种状况，就不适应中国对澳门恢复行使主权，不适应“澳人治澳＂。为此，基本法规定，法律制度基本不变，但是凡抵触中国对澳门恢复行使主权的，由葡国制定的法律，不能成为特区的法律。司法制度要作出改变，凡葡国编制的司法官员不能自然留用。正是基本法的明确规定，推动了澳门过渡时期法律本地化和司法人员本地化的工作进展，在各方的努力下，完成了澳门主要法典的本地化，培养出了本地的司法人员，为特区成立后法律和司法制4
度的顺利运作创造了良好的条件。第二，是原有制度中的澳门优势，如何能够进一步发扬。举例说明，澳门经济的特点之一，就是旅游娱乐博彩业是经济的重要支柱，不仅不能削弱，还要保持它的优势。基本法从正面肯定了该行业在澳门经济中的地位和作用，并且为将来的发展预留了空间，规定特区政府可以根据社会的整体利益制定相关的政策。特区政府根据基本法规定，对澳门博彩业有限度地开放后，澳门经济呈现出进一步的发展趋势，取得了正面的效应。2. 基本法坚持借鉴一切先进的东西，为澳门所用基本法既要从澳门实际出发，又不能局限千原有的制度，应该向一切先进的事物学习，做到取人之长，补己之短，革新除旧，为我所用，发展自己。例如，在澳门原有制度中有反贪污暨反行政违法公署，有审计法院，这些机构有它的作用，也存在一些问题，如何改进、发挥反贪和审计的功能，基本法采取了仿照和移植的办法，将在香港行之有效的廉政公署制度和其他地区实行的审计署制度引进澳门，使廉政公署在行政长官支持下，独立工作，有职有权，遏制了不少贪污和违法的行为。而审计署不仅对公共资源的使用是否合法进行审计，而且还对公共资源使用的合理性进行监督，提高了公共资源使用的效益。这些可喜的变化受到了居民的赞扬。三、基本法的立法决策和立法技术采用了科学方法基本法的科学性不仅体现在立法指导思想和内容上，而且在立法决策和立法技术上亦有很好的体现。L 立法方法的民主化在 4 年 5 个月的基本法起草过程中，起草基本法的工作不是关起门来由起草委员会闭门造车，而是敞开大门，让澳门的广大居民参与其中。澳门居民成立了基本法咨询委员会和各类山论澳门基本法的科学精神5
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施基本法关注小组，发表了上百份意见书，提出了上千条意见。可以说，基本法是广泛发扬民主，集思广益的结晶。从确定基本法结构开始，到基本法条文草拟，基本法（草案）都广泛征求意见，每一个重要阶段，都在听取民意的基础上，对基本法草拟的条文进行修改，不断完善，精益求精。这在澳门立法史上是绝无仅有的。基本法条文内容的确定，也是在民主讨论，充分协商，求同存异，方案优化的基础上进行的。例如，基本法第 145 条第三款关千原澳门政府签订的合约是否继续有效的问题，是经过多次修改完善而成。为了保障澳门特区的利益，防止原澳门政府签订的合约损害公众利益，大家同意对政府签订的合约进行审查。最初条文表述为，原澳门政府签订的合约均需经过特区政府的审查后方为继续有效。但是，这种表述使投资者不放心，不能确定在 1999 年前签订的合约在 1999 年后是否能够得到承认而继续有效，所以会影响投资。经过听取意见和讨论后，修改为，在 1999 年前，原澳门政府签订的合约，只要中央政府授权的代表机构不提出异议，在 1999 年后，特区政府不再审查，将继续有效。这样既可保障特区利益，又不影响投资者投资，有利千澳门经济平稳发展。2. 立法决策的科学化在基本法的立法过程中，需要在众多的意见和建议中做出选择，取舍的好与坏，将影响基本法的质量，因而需要以科学态度，慎重作出决策。基本法认真处理了以下三个关系。第一，可行性与必要性的关系。立法中经常遇到的问题，就是对哪些事项应该规定，哪些事项不作规定，在作出决策前，就需要对可行性和必要性作出科学的分析。例如，基本法对澳门的民用航空制度要不要作出规定，就经历了这一过程。当时，澳门没有民用航空制度，澳门机场也仅仅是在筹划中，对一个处在筹划中的事项要不要规定，就要认真斟酌。从可能性条件看，澳门在筹建机场，虽然困难不少，甚至有人怀疑会中途夭折，但建成机场的可能性较大。从必要条件分析，航空业对澳6
门未来发展十分重要，可以扩大澳门对外联系的渠道，提升澳门的国际竞争力。综合分析后，决定在基本法中规定，中央人民政府授权特区自行制定民用航空的各项管理制度。事实说明，这一规定是正确的，澳门今天的民用航空业的发展，不仅促进了澳门经济发展，而且也提高了澳门的国际知名度。第二，成本与效益的关系。立法时一定要注意，法律的规定，在社会和个人作出承担后，产生的社会效益是大千还是小千投入的成本，这是不能忽视的，必须掌握好两者之间的合理性和适度性。例如，基本法规定，特区的政治体制是以行政长官为核心的行政主导。为什么要建立这种体制呢？从成本与效益关系来说，是符合这一原则的。法律赋予行政长官在特区中的最高地位及相应的权力，有人担心会否出现不受制约的风险，当然基本法为防范此风险，作了必要的制约，如行政长官对中央负责，行政长官领导的政府对立法会负责等。但是，行政长官主导体制，对提高行政长官的决策效率和公共行政管理效率是非常有益的，而这两个效率是澳门社会稳定和经济发展必不可少的。所以，从社会成本、风险与社会效益比较来看，效益大千成本、风险，是一种适合澳门的有效制度。澳门特区成立三年来的实践证明了这一制度的优点，在行政长官领导下，社会稳定，治安明显好转，经济走出低谷，向上平稳发展。第三，整体利益与少数利益的平衡关系。任何立法均是对社会利益作出分配，对个人的权利和自由作出一定的限制，关键是如何平衡两者的关系。基本法制定中，同样遇到这一问题。如果维护社会整体利益，最终将有利千个人利益的实现，那么先保护社会整体利益。例如，基本法第 22 条规定，内地居民到特区定居要经国家有关部门批准，包括特区居民过去在内地所生的子女。从个人利益来说，家庭团聚是一项个人权利，但是，不经有计划地、分批地、逐步地到特区定居，而是同时涌入特区，势必对特区的居住环境、教育就业、卫生医疗、社会保障等造成难以负担的局面，以致影响社会的稳定发展，个人的利益也会受到影响。所以，从社会长远利益出发，有计划地进入特区定居，对社会发展有利，而社会发展了，对今后到特区定山论澳门基本法的科学精神7
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施居的人有利。因此，基本法对社会利益作出分配时，是对社会负责，也对社会的成员负责。3. 立法技术的精细化法律是规范人的行为准则，要清晰地告诉人们可以做什么，不能做什么。所以，法律条文一定要规范化。对此，基本法给予高度重视。根据行为规则的特殊性要求，对社会中的三个基本方面关系做出了规范性规定，即政府的权力与居民的权利关系，政府的权力与责任关系，居民的权利与义务关系。如政府可行使对社会管理的权力，但不得损害居民的权利。居民对政府依法行政，应该履行自觉服从的义务。每一个人有享自由的权利，但同时有尊重他人自由的义务。总之，应使政府和个人都要依法行使权利和履行义务。法律是一个系统，条文之间必须协调，不能互相矛盾，还要互相配合，这样才能保证政府行为和个人行为的完整性和统一性。对此，基本法也予以关注。如 1999 年之前，澳门除了立法会的法律外，还有总督的法令。凡不抵触基本法的法律和法令，可采用为特区的法律。但是，在特区，法令如要修改怎么进行？按照《中葡联合声明》的规定，原有法律的修改由特区立法会负责。这显然没有考虑到原有法令的立法主体与法律的立法主体之间的区别。所以，基本法规定，对原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，可经立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改，加上其他有关机关可以修改，建立了修改法律和其他规范性文件的两个程序，就很好地解决了条文之间的配套问题。法律是通过语言表达的，人们是从语言文字中去了解、理解法律的，法官也是从语言文字中去解释和适用法律的，所以，法律语言一定要清楚、准确，法律语言的水平高低直接影响法律的实施。对此，基本法也作出了努力。如，将最初的私人财产权表述改为私有财产权，因为“私有“比较“私人”更广泛、准确。再如，将特区财政用千自身需要改为自由支配，“自由支配”的表述既保留了特区政府自行制定和管理财政的自治权，8
中央政府不干预，又表达了政府可以根据需要支配财政资源，包括特区政府认为需要的对澳门以外地区的援助。总而言之，无论从基本法的立法指导思想，还是从立法内容、立法技术看，基本法都体现出科学的精神。正因为基本法的科学性，才有无限的生命力，成为实施“一国两制”、推动澳门稳定发展的保障。山论澳门基本法的科学精神9
中国宪法中的＂一国两制”论中央与特别行政区的权力关系A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施中华人民共和国的宪政历史，已经有五十多年。在当今中国深化改革开放，努力发展经济，建设文明富强国家的时候，宪法的实施受到了广泛的关注。其中，一个重要的问题是，在发展经济、建设和谐社会的过程中，如何处理和解决好国家的整体与各地区之间的关系，一方面是中央与地方之间的权力关系，另一方面是中央与特别行政区的权力关系。限千篇幅，本文只探讨后一方面。中央与地方的关系是各国宪法调整的一个重要的社会关系，在处理和解决这种关系时，不同的国家采取了不同的方式。有的采用联邦制的框架，有的采取单一制的框架，就是在相同的框架内，又采用了不同的具体的解决方式。但是，这些国家的中央与地方关系有一共同点，就其性质而言，都是＂一国一制”的关系。而中华人民共和国宪法所面对的问题，与世界各国宪法相比较，有它的独特性，可以说在世界上是独一无二的，就是宪法规定在统一的国家内可以实行两种不同的社会制度，简称“一国两制“，即在中国大陆实行社会主义制度，在香港、澳门地区实行资本主义制度。所以，中央与香港、澳门特别行政区的关系，是“一国两制”下的特殊关系。中国宪法解决这一问题，其奉行的哲学和宪政思想是什么呢？所面对的实际问题和难点是什么呢？解决问题的基本方法和制度又是怎样的呢？这些是需要分析和阐明的。10
一、“国家一统”与”和而不同”是处理中央与特区关系的重要的宪政思想中国拥有 56 个民族，是一个多民族的国家，国家如何实现统一，始终是一个重大问题，直接影响各民族的生存和发展，历来受到各族人民的关注。面对这一重大社会问题，中华民族的主流是坚持国家统一，同时顾及不同民族和地区的特点，保留和实行地方区域自治。在历史的发展进程中，形成了中华民族的两个重要思想，就是“国家一统”与“和而不同”。“国家一统”，核心是不论民族、地域、社会制度的差异，必须建立统一强大的国家，坚信强国方可富民的信念。虽然中国历史发展的长河中有国家分裂的时候，但最终是走向统一。中国在公元前 221 年，建立统一的秦国之后，维护国家统一就成了中华民族的共同任务。无论是汉族建立的汉、隋、唐、宋、明等朝代，还是少数民族建立的元、清等朝代的中央政权，都以中国的“正统”自居，把建立统一的多民族国家作为最高政治目标。”和而不同“，核心是在统一的国家之下，可以实行不同的制度，崇尚以和为贵建立强国的理念。中国历朝历代都对国家的边疆地域和少数民族地区实行特殊的政策，即在实现政治统一的前提下，保持民族地区原有的社会制度和文化形态。例如，汉朝在今中国新疆地区设立的西域都护府，唐朝在这一地区设立的安西和北庭两大都护府，均只管理军政要务。清朝中央政权针对不同民族地区的特点，采取了不同的治理措施：对蒙古族地区实行盟旗制度；对西藏则派驻藏大臣，通过册封达赖和班禅两大活佛实行政教合一制度；在新疆维吾尔族最集中的地区实行伯克制度；对南方一些少数民族地区则实行土司制度。直至中华人民共和国，实行的是少数民族区域自治。。O 参见中国国务院新闻办公室编：《中国的民族区域自治》白皮书， 2005 年2 月。山中国宪法中的「一国两制」11
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施因此，中华民族对国家的理念与制度的看法，形成了国家的结构理论，实行中央集权式的单一制的国家。＂一国两制”是中华人民共和国解决国家统一中的历史问题的政策，也是解决国家振兴发展问题的政策。所谓历史问题，是指中国大陆与台湾的分裂、分治，香港和澳门仍被英国、葡萄牙占据。中华人民共和国实现国家的完全统一，需要解决台湾海峡两岸统一，解决中国对香港、澳门恢复行使主权。过去中国历史上的统一，主要依靠武力方式解决，现在要采取和平的方式解决。这种方式就是在保证国家统一的前提下，保留和维持原有不同地区的社会制度，和平相处，共同发展。这符合各方的利益，也符合全体中国人民的意愿。这是一个好的政策。所谓振兴发展问题，国家的统一不是唯一的目的，终极目的就是要使中国由弱变强，由贫穷变成富裕，真正成为一个文明的大国。实现这一目标，只有在国家和平统一的条件下，举国上下，齐心协力，方可专注解决国家发展问题，才能形成中国传统文化中“家和万事兴”、“国泰民安”的局面。所以，笔者认为，＂一国两制”是既面对历史，又面向未来。我们对“一国两制”的认识和理解，必须将统一与发展两个目的结合起来，才能正确地把握它的精神实质。国家统一，有利千国家发展，而国家发展又巩固了国家的统一。”一国两制”不仅能实现国家统一，而且能推动国家的发展，这就是它的生命力。＂一国两制”对中国的国家结构理论既有继承性，也有创造性。所谓继承性，即坚持国家统一，领土完整，主权有效行使，保持单一制的形式不变。这是处理中央与特别行政区权力关系所应坚持的基础。所谓创造性，就是不拘千传统的单一制模式，赋予它新的特点，具有灵活性和包容性，让地方有更大的自治权力，对处理中央与特别行政区的权力关系提出了新思维和新方法。＂一国两制”在中国的宪法中，“一国”是指中国，“两制”是指中国大陆与台湾、香港、澳门地区可有不同的社会制度。在“一国”之下，如何处理两种不同社会制度之间的关系呢？这就是当今中国宪法要具体解决的重大问题，其核心是围绕两12
个重要的关系和一个中心进行的。两个关系是：宪法与特别行政区基本法的关系，中央权力与特别行政区自治权的关系，它们是怎样的？又是应该如何处理的？一个中心就是：既要坚持＂一国“，又要维护高度自治。二、宪法与基本法是处理中央与特区权力关系的法律基础现在，中央与特区的关系是建立在宪法与基本法基础之上的，中央与特区的权力是法定的。所以，必须先分析宪法与基本法的关系，然后再分析在法律基础之上产生的权力关系。宪法与基本法的关系，既要看到它的一般特性，也要认识到它的特殊个性。所谓一般性，体现出宪法是国家的最高法，具有最高的效力，是基本法的立法依据。所谓特殊性，反映出在一国两制下，宪法要有特殊原则，灵活地处理特殊问题，基本法在宪法授权下，可以有特殊的规定和制度。因此，第一，必须清楚宪法在处理中央与特区权力关系中的作用。现在，有部分人看不到宪法在其中的角色，甚至否认宪法的约束力。这是一种误解，也是片面的认识。(1) 我们必须认识到，基本法是根据中国宪法制定的，受宪法的约束。所以，讲基本法是特别行政区的最高法律是有条件的，是相对千特区的其他法律而言。讲基本法在调整中央与特区关系中的作用时，也不能完全排斥宪法的作用，只顾基本法，不看宪法。相反，宪法在国家中的最高地位是无条件的，是绝对的，是凌驾千基本法之上的，两者不能同日而语，也不能等量齐观地解读。更不能不适当地提高基本法的地位，而贬低宪法在国家中的地位和处理中央与特区权力关系中的作用。中央在行使对特别行政区主权时，其法律职能不仅仅是基本法的规定，首先是宪法的规定。如中央政府领导特区政府，向特区政府发出命令和指示；全国人民代表大会常务委员会审查特区的法律，决定部分全国性法律适用特区，决定特区进入战争状态和紧急状态，解释和修改基本法等，都有宪法的依据。山中国宪法中的「一国两制」13
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施(2) 理解基本法的有关条文，要搞清楚所涉及到的宪法的含义，因为基本法条文中的一些概念和内容出自宪法，所以不能完全离开宪法解读基本法。如，基本法中的“地方行政区域"'"直辖千中央人民政府"'"外交事务“，对行政长官和主要官员的“任免"'"中国公民”等等，绝对不能离开宪法去解释这些概念。总之，在处理中央与特区权力关系时，要具备宪法的视角。第二，也要注意宪法在调整中央与特区权力关系上的有限性，因为宪法授权基本法进行具体的规范，凡是基本法巳经有规范的，则依基本法处理。那么宪法在哪些方面授权基本法作出规范了呢？主要是属千特区高度自治范围的事项。对千自治范围内的事务，中央人民政府将给予尊重，并保障特区的自治权。在这一方面，拿中央与省、直辖市、自治区的关系和中央与特别行政区的关系比较，显然是有所不同的。宪法对自身的一些规定作出了自我的限制，不作为处理中央与特区关系的法律依据。比如，宪法第三条中“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”的规定，在基本法中明确应遵行“一国两制”的原则划分中央与特区权力。宪法第八十九条有关国务院职权中”规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分"'"改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”的规定，在基本法中没有规定国务院可划分特区政府的职权，可改变或撤销特区政府的决定和命令。再如，基本法明确规定，中央政府所属各部门不对特区政府实行领导关系，不发布命令和指示。在这些方面，严格按基本法办事。所以，在处理中央与特区权力关系时，也要拥有基本法的视角。由千宪法的视角和基本法的视角并存，哪些方面应该用宪法的视角，哪些方面应该用基本法的视角，来观察、分析、处理中央与特区的权力关系，就成了中国宪法的一个特殊问题。解决这个问题，我们应该坚持的基本立场是：宪法是基本14
法的立法基础和法源；特别行政区的制度由特别法律规定；宪法通过基本法对特别行政区产生拘束力；特别行政区不能挑战宪法的权威性。处理中央与特区关系时，首先应该承认其法律基础是两个方面，一是宪法，二是基本法，不仅局限千基本法。其次应坚持两个视角看问题和处理问题。原则上，首先应该用宪法的视角处理，只有在不属千宪法处理的情况或范围时，才用基本法的视角处理。把宪法放在一边，或完全用宪法来处理都是片面的。三、中央授权、参与和特别行政区高度自治的关系解决和处理中央与特区权力关系，宪法和基本法确立的基本制度是：中央既授权，又参与。1. 中央对特区既行使主权，也行使治权根据宪法的规定，主权属千国家，由中央人民政府行使。主权本身包含了对国家领土范围内的管治权，两者应该是统一不可分离的。现在，在一部分人的头脑中，把两者割裂了，似乎中央只对特区有主权，没有治权，或者只行使主权，不行使治权，将主权变成了一种象征，没有内容。更有甚者，以为一切事务只能由特区自己决定和管理，与中央无关。这完全是一种误解。中央行使主权，表明主权是国家的一种最高权力，不能由地方行使。但是，主权不是空洞的，是通过治权体现出来的。治权作为主权的内容和表现形式，通过对国家的管治实现，只是在“一国两制”下，中央在保持对地方管辖权的基础上，将部分治权授予特区。在中央行使对特区的管治权，特区要服从和接受中央的领导这个原则上，中国宪法与外国宪法并无不同。有特殊性的问题是，中央如何授权特区，以及授权的范围有多大。特区自治权来源千中央授权，与国家主权、治权的关系是授权与被授权的关系。中央授权特区是通过基本法和法律的方山中国宪法中的「一国两制」15
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施式进行，体现授权的确定性和稳定性。所以，在基本法第二章中一一列明特区有哪些具体的权力。此外，基本法采取了灵活的方法，规定中央将根据特区发展的需要，将继续授予特区必要的权力。澳门特区成立以来，中央巳两次授权特区扩大行政管辖权。。法律的明确规定和留有余地的处理方法，既有利千依法处理中央与特区的权力关系，也能及时适应澳门特区的发展。中央为了保障特区高度自治，对特区作出了范围广泛的授权，包括行政管理权、立法权、司法权，而且每一类权力的范围又是超出了一般地方行政区的权力范围。如立法权，包括可制定澳门特区的刑法、民法、商法、诉讼法等；行政权，包括可制定财政、税收、金融（包括发行货币）、出入境管理政策等。司法权，包括享有终审权。2. 中央对特区既授权，也参与有部分人认为，中央参与特区的事务和监督特区自治权的行使就是干预高度自治，也是一种误解。为此，要研究解决一些理论和实践的问题、界线。一是中央参与的法律基础。根据宪法和基本法的规定，中央对特区行使主权和治权，而特区的自治权来源千中央的授权。由千中央与特区的权力关系是授权与被授权关系，高度自治不是完全自治，要受到一定的约束。谁对其约束？就是中央。所以，必然存在中央依法参与，这是合乎情理，合乎法律的。二是中央参与的内涵。什么是参与？参与就是对解决问题施加影响，发挥作用。中央参与是指对特区的事务，通过表达观点，进行决策，实施行动，实现维护国家统一，维护特区稳定、发展、繁荣的目的行为。所以，中央的参与，大体上有两种情况：一种是实施积极的行为，支持特区的政策。另一种是在某些情况下，防止或纠正特区可能或巳经存在的影响国家和0 第一次是澳门特区关闸边境管理区的管辖权，第二次是澳门特区跨境工业区的管辖权。16
特区整体利益的政策。三是中央参与的方式。中央参与，视情况可采用不同的形式，可以通过对某些问题表达意见，也可以对特区提供协助、合作，在必要时对某种问题直接作出决定。中央的参与可以是积极主动的，也可以是在特区征询意见后作出。四是中央参与的范围。这是最需要厘定清楚的关键问题。中央参与，主要在两个范畴。第一，与中央有关的事务。什么是与中央有关的事务？就是它不单纯属千特区自行处理的事务，需要有中央参与，共同解决。在这个标准上，有些错误看法。有人以为，凡是可冠以特区两个字的事务，均由特区完全自行决定，无须中央参与。如，关千特区政治体制的检讨就是典型一例。他们认为，特区政治体制是特区自己的事，根本看不到与中央有关联，排斥中央参与。事实上，特区政治体制，关乎特区如何向中央负责，具体通过谁或哪个机构向中央负责的大问题，难道与中央无关吗？可以由特区自行决定吗？显然不能，必须由中央参与下解决。正如中央负责管理外交事务，当涉及到特区时，也主动要求特区参与有关过程，表达意见，共同决策。所以，参与是必要的。第二，对国家和特区根本利益产生消极影响的事，中央要干预。正如“一国两制”政策的缔造者邓小平先生所说，中央适度参与和干预，条件是不损害统一的国家利益。不能笼统地担心干预，有些干预是必要的，要看这些干预是有利千香港人的利益，有利千香港的繁荣稳定，还是损害香港人的利益，损害香港的繁荣和稳定。如果发生动乱，中央政府就要加以干预，因为如果变成行动，要把香港变成一个在“民主”的幌子下反对大陆的基地，怎么办？那就非干预不行卫因为维护国家统一和特区稳定、发展、繁荣，是中央不可推卸的责任，参与是尽责，否则是失责。O 参见邓小平：《论一国两制》，第 18— 19 页，三联书店（香港）有限公司2004 年。山中国宪法中的「一国两制」17
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施所以，在“一国两制”下，如何处理自治权的限度与中央参与度的关系，核心是由谁来决定限度的界线。既然中央与特区的权力关系是以宪法和基本法为法律基础，应该依法处理，这一点必须坚持，不能动摇。如果在法律上存在灰色地带，界线模糊或者不清晰，应该由中央在听取特区意见后解释和确定。理由简单而充分，因为特区的自治权是中央授予的，凡是中央没有授予的就是中央保留的权力，法律没有明确的，应该归千中央，不能假定属千特区，这才符合授权的原则和精神。当然，中央的解释和决定，应该掌握好平衡点，根据具体情况，既可以保留中央行使权力，也可以根据需要授权特区处理。一切以维护”一国两制“，国家统一，特区稳定、发展、繁荣为依据和准则。中央参与应以必要性为基础。有人提出，中央参与越少越好，这种愿望可以理解，但是，参与不能以多少为标准判断好与坏，正如现代政府对社会事务的参与或干预巳经不再是越少越好，反以必要性为准则。服务型政府，该做不做就不会是好政府。什么是必要性？第一，事关国家和特区重大利益的；第二，特区内部意见分歧，或与中央意见不一致的；第三，中央不参与，就会造成政治、经济不良影响的，就是中央参与之时。当然，必要性的客观因素是主要的，是作出参与的主要依据。但是，主观因素也是发挥作用的，那就是判断力的问题。如何准确地作出判断？就有一个提升判断力的水平问题，就要通过深刻理解“一国两制”理论，准确掌握基本法来实现。只有全社会具备基本法的意识，尊重基本法，遵守基本法，才有利千创造出这种环境。18
论”一国”与“两制”的关系纵观”一国两制”和基本法的实施，有成功的经验，亦有困难和挑战。客观地分析，我们不难发现，成功源千对“一国两制”的正确理解和把握，困难和挑战是需要解决形形色色的对“一国两制”的误解和扭曲。所以，在总结和展望”一国两制”和基本法实施的时候，我们不仅要回顾走过的历程，总结经验，也要思索前路中需要面对的问题，开创未来。所以，阐明和丰富”一国两制”的理论，就十分必要了。邓小平先生指出，“我们的政策是实行｀一个国家，两种制度＇，具体说，就是在中华人民共和国内，十亿人口的大陆实行社会主义制度，香港、台湾实行资本主义制度。吨）根据邓小平先生”一国两制”的提法，其中包含着四个基本的因素。第一是国家；第二是社会制度；第三是一个国家；第四是两种社会制度。如何理解这四个基本因素，以及它们之间的关系，如何正确掌握“一国两制”的理论，笔者提出以下四个基本的观点。霄 、 ＂一国两制"' 国家认同＂一国两制”首先是国家认同，没有国家认同，就没有“一国”。所以，要防止虚化国家的倾向。1. 什么是国家？《牛津法律大辞典》从不同角度对国家要O 邓小平：《论一国两制》，第 11 页，三联书店（香港）有限公司， 2004年。山论「一国」与「两制」的关系19
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施领表述了看法，第一，”是指生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合。”“国家一词是指法律上组织起来的并且人格化了的社会。”“国际法上，现代国家最根本的属性是主权，指拥有充分的权力维护对外独立，对内忠诚和秩序以及在其领土内规定、适用和解释法律制度的最高权和独立权。”第二，“国家可以是单一制，也可以是联邦制，＂“国家可以根据其政府形式分为独裁制或专制制，寡头统治制，民主制，”“国家可以以附属国或独立国的形式存在。”第三，＂｀国家＇一词也用来表示该国政府，以区别千该国的居民。”。其他的百科全书对国家的定义也大同小异。在“国家”的概念中，首先，存在一种共性的东西，即一切国家均由领土、人民、主权、政府四个要素构成，缺少任何一个因素，就不成其为国家，这是不可变的。其次，存在另一种特性的东西，即由千国家的主权可以独立存在，也可能被外部势力窃取而丧失独立性，政府的形式也可以有不同的选择，是一个可变的因素。所以，出现了不同的国家类型。因此，从理论上分析，国家既有共性的一面，也有个性的一面。但是，一个实在的国家，总是上述共性和特性的结合体，两者之间虽然可以区别，但不能分割。”一国两制”中的国家，就是一个实实在在的国家，即中国。2. 一个国家，即一个中国又意味着什么呢？是抽象的国家还是具体的国家？是建立统一的国家状态还是维持分裂的国家状态？(1) 一个国家，是指中华人民共和国，它是具体的、现实的，不是抽象的、虚拟的国家。它是由中华人民共和国宪法所确立的国家主权、国家制度所构成，不是意识形态上或理论上虚构出来的或者可以任意捏造的国家。所以，要按照中国宪法来认同一个国家。中国作为具体的、现实的国家，既具备了国家共性的要素，也具备了国家特性的要素，是两者结合的完整的国家。第一，0 《牛津法律大辞典》，第 851—852 页，光明日报出版社 1988 年。20
中华人民共和国拥有固有的领土， 13 亿的各族人民，独立的主权，合法的政府。第二，中华人民共和国就国家结构而言，是单一制；就国家管理形式而言，是人民代表大会制，代表中国主权的是中央政府，这就是具体的、实在的、活生生的中国。所以，接受“一国两制“，就要接受“一国”的上述两个方面，不能择其一，舍其二。但是，在“一国”的问题上，有人虚化”一国“，认同中国只是一个民族、历史、文化意义上的国家，但不认同中国的国家制度，不认同一个国家中的中央政府，把国家的共性与特性割裂开来，只在共性上（中国拥有领土、人民、主权）认同中国，只把中国看成是共性意义上的一个抽象的国家，却回避或拒不认同中国作为一个国家所应有的国家制度。这实际上是抽象肯定，具体否定。至少在认识和思想上并没有完整接受“一个国家“，只是部分地接受“一个国家”或者”一个国家”中的其中一部分。按这种认识，中国可以作为国家存在，但是，目前的中国实际上是一个什么样的国家可以不考虑，现实的中国也不能代表或作为＂一国两制”中的＂一国“，而要以他们认为可以接受的国家形态（他们心目中的应然国家）作为＂一国两制”中的国家，结果导致对国家认同的缺失，＂一国两制”就失去了前提和基础。这是阉割了“一个国家“，也是对“一国两制”的极大曲解。(2)"一个国家”是指统一的国家，不是分裂的国家，是针对中国尚未实现完全的统一而提出的国家任务和目标。首先，坚持一个国家的原则，是要解决民族国家的统一。由千历史的原因，中国被分裂了，有如台湾问题。中国被列强占领过，有如香港和澳门问题。所以，＂一个国家”的原则是有特定意义的，就是要解决历史遗留问题，结束中国的内部分裂状态和被外国占领的历史。”一个国家“既是一个需要完成由处千分裂的国家状态走向统一的国家的过程，也是一个在国家统一后需要坚决维护的国家的目标。其次，在“一个国家”的原则下，实现民族国家统一的形式问题，是一个可以探讨的问题，在中外历史上就有多种形式，山论「一国」与「两制」的关系21
A 在中国的历史上也有不同的形式。”一国两制”就是适合千当下中国的具体国情的一种形式。但是，一切形式的探讨：第一，须以实现和维护国家的统一为目的，必须坚持反对和防止国家分裂。第二，须以现实的国家制度为基础，不能完全抛弃现实来探讨民族国家统一的制度问题，即不能从一张白纸开始。这与历史上一些国家的建立不同，如美国的立国过程，它是从一个松散的非国家的联盟发展到建立一个强大的国家过程，建国方案从零开始。相反，中国的统一是在已有的国家基础上，将分离的部分领土回归国家整体的过程，以实现国家统一。它不是从无到有的过程，它是从有到分离再到完整的过程，是如何回归一国，不是如何整合一个新国家。既然是回归，就是回归到一个既有的主体之中，所以，主体性的现存制度是一个基础。相反，如果是整合一个新国家，是可以有选择地重新建立一个国家制度。这就是“回归”与“整合”两者之间的差别。所以，国家认同，第一，必须认同国家统一；第二，必须认同中国宪法确立的国家制度。「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施二、＂一国两制“，制度尊重＂一国两制“，要求制度之间的互相尊重，允许不同社会制度的存在，并且是两种制度基本不变，而不是一种制度去改变或异化另一种制度。1. 什么是社会制度？是指“人类社会活动的规范体系。它是由一组相关的社会规范构成的，也是相对持久的社会关系的定型化。社会制度分为 3 个层次： O总体社会制度，或曰社会形态，如资本主义制度、社会主义制度；＠一个社会中不同领域里的制度，如经济制度、教育制度等；＠具体的行为模式和办事程序，如考勤制度、审批制度等。”“社会制度的构成主要包括： O观念，是制度的理论基础，是某种制度产生及施行的合理性根据；＠规范，包括成文的和不成文的规范，是制度的基本内容；＠组织，是保证社会制度实施的实体；＠设备，包22
括物质设备和象征设备在内。吨）诺斯也认为，制度由三个基本因素组成，即被社会习惯和习俗 (habits and customs) 认可的非正式约束 (Informal Constrains) 、国家法律和法规 (lawsand regulations) 所规定的正式约束 (Formal Constrains) 以及实施机制，此三者之间相互作用而形成制度的结构。＠同样，社会制度首先有共性的东西，它是社会行为规范的总和；其次有特性的东西，构成社会制度的社会行为规范的内容和要求是不同的，形成了不同的社会制度。后者是社会成员的选择产物，这是可变的，但制度的规范性的特质，是不能变的。2. 两种社会制度是什么呢？是社会主义与资本主义制度并存，意即在统一的国家实体中，在不同的地区，可以有不同的社会制度存在，包括经济、政治、文化和社会方面的一系列制度的不同。它所宣示的是：(1) 国家必须统一，社会制度可以不同。为什么在统一的国家中，可以存在不同的社会制度呢？因为民族国家的建立，主要是依社会的自然因素（主要是民族、语言、文化等，这些因素基本稳定不变）形成。而社会制度更多的是由社会成员按照意识形态、价值观念（意识形态，价值观念相对宜变）的标准选择形成，所以，社会制度在同一个民族国家中会有不同的形态。换言之，在民族国家不变的情况下，社会制度会发生变化。历史说明，在同一民族国家条件下，不同历史时期产生出不同的社会制度，如奴隶制度，封建制度，资本主义制度，社会主义制度等。那么，在同一个民族国家，同一时期可否存在不同的社会制度呢？对此，＂一国两制”的构想作出了历史性的创举。(2) 两种社会制度并存，重点不在千规范什么是社会主义制度，什么是资本主义制度。因为具体的社会制度本身在不断变化，就是在不同国家，虽然社会制度属千相同类型，但是具6@ 参见《中国大百科全书》，“社会制度”条目。参见百度百科《制度》条目。山论「一国」与「两制」的关系23
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施体内容也各不相同。”一国两制”中的“两制”核心意思是要表达：第一，在一个国家的不同地区，有信奉不同性质和模式的社会制度的自由，体现对制度信奉的尊重。如果意识形态不同，对建立什么样的社会制度有不同信奉，那么完全有自由选择适合自身的社会制度，不受干预的权利。如果意识形态的差异不大，或者基本上属千相同的意识形态，也不妨碍社会制度的选择，正如世界上同一个意识形态下，可以有相同性质不同特点的社会制度的存在。第二，在一个国家的不同地区，有社会制度选择的自由权利。许多人以为维持现存的社会制度就是“两制”的全部意义，这是表面化和片面化的理解，因为社会制度是与时俱进的，是要变化的。就是不同的社会制度之间，也在互相吸收对方的有益东西。所以，不能将社会制度恒定不变。既然社会制度要变，关键是由谁决定变，”两制“强调的是由实行某种社会制度的居民决定，而不是由外部的另一方来改变社会制度。第三，在“一国两制”中，强调在现行历史条件下，原有的“两制”都不变。不是一方不变，另一方制度要变，是都不变。既然认同制度信奉自由，就应该彼此尊重对方的信奉自由和选择自由，千万不能只要求他人尊重自己的信奉和选择自由，却总想改变别人的信奉，剥夺别人的选择权利。所以，制度的信奉和自由选择，制度的变与不变的关系，是“两制”的真正内涵。“一个国家”是指统一的国家，统一在中华人民共和国基础之上。”两种制度”是指可自由地信奉和选择社会制度，互相尊重。国家与社会制度之间，同样存在共性与特性的关系。凡有国家，必有社会制度，但是国家可以选择实行何种社会制度。因此，国家、社会制度、国家与社会制度之间的联系与区别，共性（抽象性）的不可或缺与特性（具体性）的选择，共性的绝对性（不变性）与特性的相对性（可变性）这三种关系，是理解“一国两制”需要考虑的基本要点。24
二-、 一国两制，和而不同＂一国两制”体现和而不同的理念，一国之中有两制，两制统一千一国之下。讲两制是一国的两制，讲一国是有两制的一国。一国两制是有机的统一体，一国是整体，两制是组成部分，是不能分割的。如果分化”一国两制“，势必导致彼此之间对立、对抗，形成一国一制或者两个独立的政治实体的局面。所以，和而不同的理念是实施“一国两制”必须具备的思维。1. "一国两制”不是依附的关系。依附并没有一体的概念，保留了自我，没有大我，依附关系论的危害可以导致分裂论。依附关系既可表现为一种无可奈何的心态，被迫接受一国；也可以表现为一种暂时的心态，寄人篱下；更可隐含分离的心态，伺机出走。如果是这样的心态，不可能同心同德搞＂一国两制”。同时，依附关系论也是降低了“两制”在国家中的重要性，内地制度与特区制度在一国中有主次之分，但主次之间不是依附关系，是共存关系。两制对一国而言，都是重要的，没有孰重孰轻的问题。任何一制的不存在，就没有了一国两制。如果是依附关系，往往会被认为依附者的不重要，随时可以被改变或被消灭。2. "一国两制”不是互相排斥的关系因为他们之间巳经有了一个共同体，有了一个共同的目标和任务，就是国家的统一、发展和强盛。两制之间虽然有差别，但是，在一国的共同体中，彼此之间是互相尊重，不是互相排斥和斗争。所以，将“一国两制“看作互相排斥的关系，就是只看两制的不同点，没有看到它们有共同点。而鼓吹排斥论，实质就是拆台（一国的平台）论，一国不能容两制，一拍两散，各奔东西，最终是一国的解体。“两制”虽然不同，但在“一国”中，正是可以扮演不同的角色和承担不同的作用。因为两制各有优势，一国又为两制优势的发挥创造了一个平台。所以，＂一国两制”是要调和两制之山论「一国」与「两制」的关系25
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施间的矛盾，利用和发挥两制的优势，而不是扩大它们之间的矛盾，加剧冲突。”一国两制”不是为了两制冲突而存在，而是为了两制发展，互补互利而存在。3. "一国两制”不能互相隔绝，互不交往。一国已经将两制共处一体之中，不可能割绝交往。人为的隔绝，结果是损害一国，疏离一国，让整体的存在没有意义。有意见认为，既然两制不同，为了保持制度的不同或制度的纯洁性，最好的办法就是隔绝交往，以免互相影响。还有意见认为，不交往才能免受内地的影响，保持特区的特色。其实，这些看法是片面的。维持两种制度的存在，关键是要做到互相之间的彼此尊重，而不是消极的隔离。何况，制度之间的交往，是必然的事情，正如世界上不同制度之间都在交往，反而一国中的制度却不能交往？＂一国两制”作为一个整体，两种制度只有在交往和配合中，才能发挥最大的作用，力量才能最大化。我们不否认两制交往中会出现矛盾和冲突，但是，只有在两制交往中才能发挥各自的优势，而这种积极的因素要大千矛盾带来的消极因素。4. "一国两制”不能互相改变对方，吃掉对方。作为一个整体，不能抱有一方视对方为威胁，以吃掉对方、保全自己的心态来处理两制的关系，这样的结果就是导致整体的瓦解，或者整体的改变。其实，＂一国两制”不是斗争的哲学，而是共存的哲学，不是以吃掉对方为目的，而是以共同发展为目的。一国两制下，强调的是制度之间的和平共处，不是制度之间的淘汰，尤其要放下意识形态的思想之争。否则，总以自己的制度优越自居，结果就是一方要吃掉另一方。一国两制下，不是要消除制度之间的差异，而是允许差异的存在，并利用差异的优势，来发展自己和整体。只有各自得到发展了，整体也发展了，＂一国两制”的政策才不会改变，才会坚持实施。5. "一国两制”不能片面地理解“一国“，把“一国”对两制意义仅仅限千经济层面，排除政治方面，变成经济讲一国，政治讲两制。国家作为一个整体，对两种制度而言，既是经济26
上的，也是政治上的，它的意义和影响是全面的，否则，一国就是残缺不全的，支离破碎的。一国既是国家可以提供统一的经济市场，也要实行国家主权的统一。如中国宪法所规定的国家主权机关的地位，主权机关的职权应该得到尊重，特区要服从国家主权机关的管辖，绝对不能以两制不同，而挑战国家的宪政制度。片面理解“一国两制“，只想从“一国”中得到好处，不愿相应地负起对国家的承担，实用主义地理解一国的原则，其结果是导致一国的完整性损害，一国的好处最终将消失。所以，“一国两制“，和而不同，首先要维持一国，保持国家和平统一；其次，在“和＂的前提下，制度可以不同，差异可以存在，但以不破坏”和“为界线，相反在“和＂的大局下，各尽所能，各自发展，最终国家富强。四、 一国两制，共同发展 山＂一国两制”的生命力就在千共同发展。实现共同发展，在＂一国两制”下，要求同存异，优化有利因素，发挥各自长处。L 充分利用“一国”的优势(1) 国家综合国力的提升，必将使特区在国际社会中的地位得到更多的认同，在对外事务领域中更有作为。香港回归十年间，巳先后有世界银行年会、世界会计师大会、《财富》全球论坛、世贸组织第六次部长级会议、二00六年世界电信展等一系列重大国际活动在香港成功举办，就是最好的证明。国家“十一·五”规划首次把香港纳入国家发展整体战略之中，强调支持香港继续发挥国际金融、贸易和航运中心地位的作用，香港的地位和作用更加稳固和突出。(2) 国家经济的蓬勃发展，吸引外资投入特区。“国家好，特区好“，不是一句口号，是一个现实。所以，外国投资者看好中国和特区，从而直接投资特区发展。论「一国」与「两制」的关系27
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1997 年外国公司在香港设立地区总部或地区办事处的数量是二千五百一十四家，截至 2006 年 12 月巳有三千八百四十五家，十年来增加了百分之五十三。外国跨国企业之所以投资香港，就是希望借助香港开拓内地市场。(3) 国家的发展，为内地与特区的合作创造了空间。内地与特区的经贸合作的安排，正是＂一国两制”的最好例证。 CEPA对香港的开放体现了“一国”的优势，而内地和特区实现优势互补，则是发挥了“两制”的长处。内地是香港最大贸易伙伴和最大出口市场，香港则为内地的第三大贸易伙伴和第三大出口市场；在香港的转口贸易中，有 96%是与内地有关的。实施 CEPA进一步促进了香港与内地的经济融合与经贸合作， CEPA 为特区货物贸易、服务贸易以及贸易投资便利化三个方面带来了前所未有的商机。(4) 中国内地的发展直接惠及特区，如内地开放港澳自由行对特区经济正面的影响，内地企业在特区上市集资对金融中心的积极影响。“内地自由行”为香港经济亦注入了活力。截止到 2006 年5 月，内地累计赴港“自由行“旅客巳达 2603 万人次。而据香港方面统计，“自由行“以来，内地游客共为香港带来上百亿港元收益，直接刺激了香港旅游、消费零售和饮食等行业，增加了众多就业机会。截至 2007 年 2 月底，内地企业在香港上市的数目巳超过260 家，总市值近 19000 亿港元。香港证券市场巳成功为内地企业筹集超过 7900 亿港元的资金。大型国企来港上市，使香港的新股集资额超越纽约及东京，全球排名第二，仅次千伦敦，港股市值在全球排名亦跻身第七，令香港国际金融中心地位更加巩固。2. 发挥“两制”的长处(1) 两制优势互相补充，特区的桥梁和中介作用使国家受益。由千香港拥有广泛的国际网络，卓越的专业服务，有众多28
的专业人才，既了解国内情况，又熟悉国际惯例；由千没有外汇管制，只要有商机，国际资金可随时源源不断地涌来；此外香港还具有非常规范的得到国际认同的信用体系。这些得天独厚的优势，短期内很难被周边地区所取代。发挥这些优势，有利千内地尽快与国际接轨。香港也可以把国际上最先进的管理和服务概念引进内地，国际资本将因此可以更加放心地到内地投资。(2) 特区的人才、管理经验等对国家的作用。在中央政府的鼎力支持下，香港前卫生署长陈冯富珍当选世界卫生组织总干事，亦显示香港人才不仅是香港的宝贵财富，而且是国家走向世界可倚重的力量。香港的各项专业服务，如会计、法律等可以为内地提供服务，进一步配合国家的经济发展。香港的区内物流的枢纽，可以提供更有效率的供应链、物流的通道，使内地出口的货品加快送到世界的市场。我们相信，只要认真实施“一国两制“，必将实现国家和特区的共同繁荣。山论「一国」与「两制」的关系29
＂一国两制”应该成为特别行政区的核心价值A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施本次研讨会的主题是依法施政 经验与前瞻。本文就从经验的角度，探讨特区实施基本法中值得思索的一个问题，即＂一国两制”应否成为特别行政区的核心价值。2004 年 6 月 7 日，香港特区一些人士联署发表了“香港核心价值宣言“，认为“自由民主、人权法治、公平公义、和平仁爱、诚信透明、多元包容、尊重个人、恪守专业”是香港的核心价值。我们暂且不讨论所列举的这些价值内容本身，而讨论核心价值内容的范围，即在中国的特别行政区，所列举的社会众多的核心价值中，是否还缺点什么？”一国两制”应不应该成为特区核心价值之一呢？讨论这个问题是有现实意义的，也非常值得重视。我们无论是总结特别行政区基本法实施的经验，还是解决基本法实施中面临的问题，都离不开基本法的一个核心内容，即“一国两制”。认同、赞成还是怀疑、反对“一国两制“，准确理解还是片面歪曲”一国两制“，都将直接影响基本法的实施。所以，我们在重视基本法实施过程中的制度建设的同时，也应该重视＂一国两制＂的思想、价值观念的构建。什么是价值观？《牛津法律辞典》关千＂价值观”的解说是，“它们是一些观念或普遍原则，体现对事物之价值、可追求的理想性等进行的判断。在存在争议的情况下，它们可能以这30
种或那种方式有力地影响人们的判断＂。。价值观属千意识的范畴，是主观判断客观事物是否能够满足主观需要的标准。有什么样的价值观，就会有什么样的行为。所以，价值观对社会、对个人十分重要。价值观是怎么形成的呢？是不是人天生就有的呢？当然不是。它是主体（人）对客观事物的作用、功能、有用性评价的一种反映。只有当主体与客体之间的需要与满足能够统一起来了，才会形成相应的价值观。第一，当一个人认为某一事物对自己毫无用处，产生的必然是否定的看法，不可能确立相应的价值观。第二，当客观事物本身没有性能，也不可能取得主体对它的有用性评价。先有价值存在，后有价值观的确立。社会的价值观，属千群体的价值观，表明社会中的绝大多数成员对某一种客观事物的作用、有用性取得共同的看法，给予积极的评价而形成。所以，价值观念的形成和确立，取决千两个基本因素：一是客体的实际作用；二是主体的真实看法。价值观既不是纯粹的主观意识赋予的，也不是纯粹的客观事物本身具有的。只有两者的一致，才有可能。＂一国两制”是特别行政区设立的理论基础，也是特别行政区基本法的灵魂。没有“一国两制”就没有特别行政区，也就没有特别行政区基本法，当然也就没有特区居民所认同的保持原有的社会制度基本不变，以及所享有的高度自治、澳人治澳的权利。所以，＂一国两制”自身就是一种客观的价值，它的功能性是能够满足实现国家统一和维护特区稳定、发展和繁荣的需要。事实证明了这种价值的存在，这是任何人无法否定的。而且，＂一国两制”和平解决国与国之间的历史遗留问题，也得到世界范围内的积极评价。对千事关国家和特区根本利益，能0 《牛津法律大辞典》，第 920 页，光明日报出版社 1988 年。山国两笆应该成为特别行政区的核，心价3J-值
够体现包括特区居民在内的中华民族愿望和要求的＂一国两制“，当然应该成为一种社会的核心价值。所以， “一国两制”的价值是不证自明的。但是，人们要确立“一国两制”的价值观，就必须进一步全面、准确地理解掌握＂一国两制”理论。只有人们正确认识”一国两制”的价值，才会有相应的价值观念，才会自觉地维护”一国两制“，实践”一国两制”。A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施＂一国两制”的价值是“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值不能取代的，具有独特性。它的基本功能有：第一，统一功能。由千历史原因，香港和澳门被外国占领。实现国家的统一，是百多年来中华民族的共同愿望。如何实现统一，可以有武力或和平的方法。和平的方法符合历史发展潮流，符合人民意愿，符合各方利益。”一国两制”就是运用和平方式的创举，史无前例。培育出所谓“自由民主”、“人权法治”的西方国家，在解决国与国之间历史上的领土纠纷、冲突时，爆发的是血腥战争，造成的是生灵涂炭，经济破坏，社会动荡。相比之下，＂一国两制”既使中国从英国、葡国手里收回香港和澳门，恢复行使主权，又保障香港、澳门社会稳定、经济发展和繁荣，也照顾有关国家在港澳地区的利益，这种和平统一功能是何等的了不起。第二，稳定功能。”一国两制“信奉的是和而不同，和平共处，互相尊重的哲学。在一国之下，允许不同地区实行不同的社会制度，不受意识形态的操控，不因为信奉的价值观念有所区别，采取你吃掉我、或者我吃掉你的政策，相反是和平相处，平衡关系和利益，多元发展。这最有利千不同社会制度下人民安居乐业，社会稳定。它完全不同千某些西方主张的模式，讲到文明冲突，就自视自身文明的优越，将自己的价值强加千人，以强势战胜其他文明，一统天下。然而，＂一国两制”内的不同社会制度，虽然社会主义制度是国家主体，特区的资本主义制度存在千一小部分地区，但不追求服从主体制度的价值观的统32
一，所以，社会取得的稳定是多元结构下的稳定，是平衡了各方利益的稳定，是不同制度和平共处的一种示范。第三，发展功能。”一国两制”实现了国家统一，维护了社会稳定。保留港澳原有的社会制度，实行高度自治，港澳居民自己管理，不仅没有损害原有发展的社会基础，相反，国家为特区发展提供了新的空间。国家和特区双方发挥各自所长，优势互补，互相得益，共同发展。所以，＂一国两制”具有持续发展的功能。以上所述，说明”一国两制”的价值是特别行政区社会中最基础、最根本的价值。四＂一国两制”的价值与“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值的关系，是依存的关系。我们不能否认，“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值具有普遍意义，或具有普世价值，但是，普世价值并不能脱离一个社会而存在，它不能成为空中楼阁。它只有立足社会，找到安身立命之所，才有实际的意义和功效。具体地说，这些价值必须以按照“一国两制”价值建立起来的特别行政区为存在的基础，否则，没有“一国两制“，没有特别行政区，它们还能在特区安身立命吗？所以，只认同“自由民主”、 “人权法治”、“公平正义”等价值，而不认同“一国两制”的价值，割裂了两者的联系，表面上看是在捍卫这些价值，实际上是挖走了根植的土壤。更有甚者，试图用“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值来抗拒＂一国两制”价值，将两者对立起来，水火不容，则十分危险。按其观点，因为实行“一国两制"'"自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值受到威胁，要维护这些价值，最好是放弃＂一国两制“，其逻辑就是，在接受“一国两制”和维护“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值之间作出选择，不能两全其美。如果信其逻辑，结果一定是两败俱伤，既损害国家利益，也损害特区的利益。事实上，＂一国两制”与山国两笆应该成为特别行政区的核，心价-f 33
“自由民主”、“人权法治”、“公平正义”等价值是可以并存和互相包容的，绝对不是你死我活的关系。五A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施＂一国两制”价值观的确立，涉及一个核心问题，即爱国主义。只有树立正确的爱国主义观，才能确立“一国两制”的价值观。在这个问题上有一些说法需要澄清。爱国是每一个独立民族的精神，不是蛊惑人心的口号。”一国两制”正是集中反映了中华民族实现国家统一的愿望。邓小平先生在答美国记者迈克·华莱士问中明确表明，国家统一“首先是个民族问题，民族感情的问题。凡是中华民族子孙，都希望中国统一，分裂状况是违背民族意志的。吨）所以，爱国具有民族性，是一种共同的心理和信念。人们是如何形成这种共同心理？又是什么力量使人们拥有这种共同信念呢？现今的人类社会离不开民族国家，有国家存在就有国家意识，个人利益的增进与国家的强盛联系在一起，建设共同的美好家园，保护它的统一和安全，也就成了人们共同的心理基础和追求的信念。在这一过程中，即使人们有不同的意见，也并不妨碍达至共同的目标，所以，爱国者总是在一个国家中占多数，代表着民族的精神。没有这一精神，一个民族就不能立千世界民族之林。爱国是求大同，存小异，绝不剥夺人们思想的多样性。有一种论调认为，爱国就是国家强制人们的独立思想，要求人们无私的道德奉献。它将爱国变成一个简单的公式，爱国等同千绝对服从国家的一切，如果做不到一切服从国家，就不可能有爱国，两者只能择其一。这是完全曲解爱国的精神，它片面强调和扩大人们对爱国条件认同的差异性，忽视和抹杀在爱国前提上的共同性。爱国的精神并不要求全体人民在所有问题上与国家一致，也不要求全体人民对国家的政策完全拥护。爱国精神和观念，本身就有一种包容性。信奉不同思想的人，他们可O 邓小平：《论一国两制》，第 44 页，三联书店香港有限公司出版， 2004 年。34
以有各自的观点和立场，但并不妨碍在维护民族国家的利益这一爱国的根本问题上，能够取得共同看法。这在中华民族历史发展史上，在世界其他民族发展史上是屡见不鲜的事实，这也就是爱国精神能够延续存在的基础。正因为如此，邓小平在＂一国两制”理论中指出了，“我们有了一个共同的大前提，一个共同的目标，就是爱祖国，爱香港＂。。这个大前提，大目标，对不论信奉资本主义还是社会主义的人来说，都是可以接受的。因此，爱国不是空想，也不是要大家保持思想一律，它是求大同，存小异，它可以成为＂一国两制”的基础，我们应该珍惜它。如果没有这个基础，”对国家没有信任感，那么，其他一切谈不上了＂。＠爱国有客观标准，有具体要求，由民族的根本利益决定，不是个别人或少数人自定的。在“一国两制”下的爱国者的标准，就是要“尊重自己的民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使主权，不损害香港的繁荣和稳定”卢在特区”执政的人还是搞资 A 本主义，但他们不做损害祖国利益的事，也不做损害香港同胞利益的事。叨）因此，爱国不是抽象的，不是一句空洞的口号，有具体的内容，就是要维护国家的统一，不损害国家和特区的利益。在这一点上，有人提出所谓的弹性爱国，可以另立标准，或指责爱国是盲目地提出道德服从要求，都是不能成立的。恰恰相反，这个标准是由全民族的根本利益决定的，既不模糊，也不盲目。难道有更充足的理由可以不拥护国家统一，不维护国家和特区的利益吗？面对国家的根本利益，还能说，爱国的要求是不确定的吗？爱国与爱政府并非绝对对立。有一种论调要求把爱国与爱政府区别开来，爱国不能要求一定爱政府，反政府不一定不爱国。但是必须指出，两者之间的关系，统一还是矛盾，应该是O 邓小平：《论一国两制》，第 17 页，三联书店香港有限公司出版， 2004 年。@ 邓小平：《论一国两制》，第 14 页，三联书店香港有限公司出版， 2004 年。@ 邓小平：《论一国两制》，第 19 页，三联书店香港有限公司出版， 2004 年。@ 邓小平：《论一国两制》，第 19 页，三联书店香港有限公司出版， 2004 年。国两笆应该成为特别行政区的核，心价3sf-值
有条件的，不是绝对的。当政府代表了国家利益，代表了全民族利益的时候，爱国一定与拥护政府是一致的。中央政府制定了“一国两制“，并且坚定不移落实”一国两制“，难道不要拥护，还要反对吗？因此，当政府的政策体现了国家和特区的根本利益时，爱国与爱政府是不矛盾的。在这种条件下，坚持一味反政府就没有正当性和合理性，也不可能是爱国之举。综上所述，＂一国两制”的价值客观存在，它具有自身的独特性，无法被其他价值代替，它与其他价值也不矛盾，可以互相共存，爱国主义是“一国两制”的题中应有之意。人们应该认同“一国两制”的价值，确立“一国两制”的价值观。人们做到了这一点，才会有维护”一国两制“，实践”一国两制”的自觉行为。这就是“一国两制”价值及价值观的社会意义所在。A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施36
论”一国两制”在澳门成功实施的基本因素纪念澳门特别行政区成立五周年澳门特别行政区成立至今，已经走过了五个年头。经过特别行政区政府和市民五年的共同努力，澳门社会发生了许多变化，呈现出社会稳定，市民齐心，经济发展，前途光明的景象。在庆祝澳门特别行政区取得成就之余，应该好好地思考一下，澳门在落实”一国两制”和执行基本法过程中，有哪些成功的因素呢？当我们寻找到这些，可以使我们今后更理性、更自觉地掌握澳门社会发展的规律，发挥成功因素的优势，开创更美好的未来。抱着这个目的，本文试图作一分析，抛砖引玉。＂一国两制”在澳门实施，不可避免地遇到两个基本问题。第一，如何理解“一国两制”方针政策的内容；第二，如何解决“一国两制”实践中遇到的问题。这两者之间是互相关联的，对“一国两制”理解得越准确，越全面，越有利千＂一国两制”的实施及解决好”一国两制”实践中产生的问题。反之，妥善解决“一国两制”实践中产生的问题，越有利千树立对“一国两制”的信心，越能证明”一国两制”的生命力。澳门特别行政区政府和居民在过去五年内，用行动和事实，对上述如何理解“一国两制”的内容，如何解决“一国两制”实践中产生的问题，作出了有益的探索，有值得总结的经验。＂一国两制”有三个基本的核心内容，即：“一国”与“两制”的关系； “澳人治澳“；高度自治。按照这三个核心内容，来分析一下澳门的实际情况。山论「一国两制」在澳门成功实施的基本因素37
一、＂一国”与“两制”的关系A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. "一国”的前提是以国家统一为基础，实行“两制”的目的也是为了巩固国家的统一。所以，没有“一国”的思想，也就搞不好”两制”。(1) 对国家认同，是澳门居民接受“一国“原则的重要心理意识和文化基础。澳门居民普遍具有国家认同感，把爱国视为理所当然。第一，在居民中间，没有所谓的“亲中”与“民主”的对立，用“民主”的旗号去模糊国家认同，挑战国家认同，甚至反对国家认同，完全没有市场。第二，“亲中“不是贬意的政治标记，不是政治毒药，不是落伍的代名词，相反，居民认同亲近国家，不疏离国家，是一种社会美德。政府、社团、市民打正旗号，宣传爱国，教育爱国，并且要薪火相传，已成为社会的主流意识。(2) 对国家尽责，是澳门居民维护”一国“原则的政治和法律基础。澳门居民比较清醒认识到，＂一国”与“两制”是有机的统一体，缺一不可。特区作为中华人民共和国的一部分，特区居民作为国家居民的一份子，就应该有义务履行对国家的责任，这种对国家的义务感，在居民中构筑起了道义上、政治上和法律上的约束力，视维护国家统一和安全为己任。第一，在维护”一国“原则方面，落实基本法有关特别行政区自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为的规定上，主流民意认为，这是特区政府的法律责任，也是居民的法律义务，支持立法，无须讨论要不要立法，要讨论的是如何根据基本法和澳门的实际情况立法。第二，因为澳门居民有对国家的义务感，所以，不把“一国”与“两制“看作对立的两个方面。相反，澳门居民明白到，只有尽到了对国家的责任，国家才会成为特区发展的坚强后盾，居民也会从中得益，维护国家统一成为居民自觉的行为。2. "两制”是以“一国”作平台，“两制”的共存和发展，不能脱离”一国”的范围。所以，离开“一国”讲“两制“，只38
能损害共同发展。(1) 和而不同。”一国“下的“两制”应该是和平共处，互相尊重，不能采取一方吃掉另一方的思维模式。两种制度可以不同，求得一个“和”字，但不能为了一个“和”字而消除一切的不同。澳门居民中的主流，比较正确对待和而不同。一方面，在保持澳门的社会制度、澳人治澳、高度自治的同时，不破坏国家的统一。另一方面，也从没有想用自己的社会制度去改变或影响内地的社会制度，以求合二为一，能够将澳门特区的角色和作用放在一个比较恰当的位置上。(2) 共同发展，合则两利，分则两害。因为有一个统一的国家，所以，澳门居民有一个大家庭的观念。在一个大家庭之下，特区与内地之间，不是老死不相往来，更不采取那种所谓保持自己的独特性，拒绝互相合作的态度。相反，积极采取互相合作的态度，以谋求共同发展和繁荣。澳门在这方面做了许多尝试，如建立与珠海共同合作开发的跨境工业区等，并且取得了一定的成效。所以，澳门特别行政区比较好地处理了“一国”与“两制”的关系，在“两制”下，做到了维护”一国”的根本利益，在＂一国“下，谋求共同发展，给“两制”带来实惠，使”一国两制”充满旺盛的生命力。二、＂澳人治澳＂“澳人治澳”是“一国两制”的重要一环，也是实践”一国两制”的关键。”一国两制”政策确定了，基本法制定了，能否有效，能否成功，很大程度上取决千人的执行。1. 以爱国爱澳者为主体的管治队伍基本形成。澳门是中华人民共和国的特别行政区，特区的政府直辖千中央人民政府，因此行使管理特别行政区权力的人，必须是爱国爱澳者。爱国者就是要拥护国家的统一，维护国家的利益。爱澳者就是要维护澳门的利益，相信澳门人能管理好澳门。这是治澳的主体。五年来，不论是行政机关的主要官员、各级公务人员，还是立山论「一国两制」在澳门成功实施的基本因素39
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施法机关议员以及各级司法机关的司法官，从他们对“一国两制”的认识和态度，以及执行“一国两制”的信念和所为，可以看到基本形成了爱国爱澳者的主体。2. 爱国爱澳的社会团体得到巩固和发展。“澳人治澳“除了行政、立法、司法机关的管理人员之外，在澳门不能离开社会团体对社会管理的参与。社会团体凝聚了社会各方面、各阶层的人士，尤其是澳门，作为社团政治作用十分明显的社会，其影响非常之大。社团不仅是政府与市民沟通的桥梁，也是协助政府施政的帮手。所以，社团的宗旨是否坚持爱国爱澳，社团的活动是否维护国家和特区的根本利益，直接影响特区政府的施政。五年来，不论是传统的社团，还是新成立的社团，就主体而言，仍然体现和保持了爱国爱澳的特点，成为澳门社会稳定的重要支柱。3. 社会各界均衡参与制度基本确立。“澳人治澳“体现的是澳门居民当家作主的精神，所以，＂澳人治澳“要吸引广大的居民参与社会公共事务的决策和管理。一方面，采取直接参与的方式，政府发布信息，建立咨询渠道，收集民意，化解民怨，让市民发表意见，提出建议。另一方面，在现行条件下，主要的是间接参与的方式，居民通过自己的代表，参与公共政策和公共事务的管理。所以，建立一套社会各界均衡参与的制度十分重要。该制度既能体现多数人的意愿，也能实现少数人的意愿，既能保护多数人的利益，也能照顾少数人的利益，能够平衡社会各方面的利益，建立社会的和谐。现阶段，澳门特别行政区行政长官的产生办法和立法会产生办法，基本能满足上述的要求，体现均衡参与。此外，政府设立的各类咨询组织，采取各种咨询的方式，与民间共同举办各种活动，调动了居民参与社会公共事务的积极性，发挥了居民参政的作用。4. 澳门居民人心稳定，齐心协力发展经济。五年来，随着特区社会稳定，经济发展，澳门居民的人心日趋稳定。人心的稳定，说明居民的基本诉求和愿望，在政府的施政中得到了体现。从另外一个侧面，反映了居民的参与得到了实现，他们对政府的政策，表现出了信心，投下了信任票。所以，政府的政40
策，不是少数人意志的体现，也不是反映少数的利益，而是澳门居民意愿的体现，代表了绝大多数人的利益。可以说，特区政府的民望，正是建立在以民为本，实现澳门居民根本利益基础之上的。三、高度自治高度自治，意即在中央授权下，澳门特别行政区享有行政权、立法权、独立的司法权和终审权。自治权如何行使，与＂一国两制”成败关系密切。这里涉及两个问题，一是如何处理好自治权内部的关系，即行政权与立法权、司法权的关系；二是如何运用好中央授予特区的自治权，结合澳门的情况，制定有利千澳门发展和提高澳门居民生活水平的政策。L 澳门的行政主导的体制基本确立，运作正常正如上面所说，自治权由三方面的权力构成，行政权、立法权、司法权不仅互相独立，互相制约，而且还应该互相配合。如果行政权与立法权之间经常争论，互不合作，政治体制运作就出了问题，结果影响政府管理公共事务的效率，受损的还是澳门居民的利益。澳门特别行政区根据澳门基本法的规定，按照行政主导的原则，比较好地处理了行政与立法之间的关系。行政长官作为特别行政区的最高首长，居政治权力的核心位置，既对中央负责，又对特区负责，决定了行政主导是以行政长官为核心的主导。当然，行政主导既不是行政长官个人集权，也不是政府集权，更不是说立法机关是行政机关的配角，行政机关依然要向立法机关负责。政府向立法会提交的法案，立法会在认真讨论、提出修改意见后，及时通过，为政府施政提供法律保障。政府对立法会的审议也予以充分的尊重，对立法会提出的修改意见，从善如流地接受。对立法会就政府工作中的问题提出的质询，政府也给予认真的回复，采取措施改善，形成了政府与立法会之间良好的沟通和合作的关系。可以说，澳门今天有政通人和的局面，离不开行政与立法的合作。山论「一国两制」在澳门成功实施的基本因素41
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施2. 用好自治权，制定适合澳门发展的政策澳门享有高度自治权，是政府制定政策的前提条件，但是，不等千有了高度自治权，政府一定有好政策，关键要看政府如何运用好自治权。五年来的实践表明，特区政府把握时机，充分运用中央给予的自治权，针对澳门的实际情况，制定出了适合澳门发展的，以旅游博彩业为龙头的经济政策，并取得了一定的成效，经济走出低谷，稳步增长。同时，政府加强治安管理，扭转治安不靖的乱象，建立了良好的社会秩序，创造了安居乐业的新局面。凡此种种，说明政府审时度势，抓住社会关注的焦点，提出切实可行的解决办法，得到民众的支持，政策就能取得预想的效果。以上就“一国两制”的三个核心内容，结合澳门的实际情况作了分析，可以说，澳门特别行政区基本做到了三个核心内容的要求。那么，检验”一国两制”是否成功的标准又是什么呢？按照澳门基本法的序言规定，主要有两条，第一，能否维护国家的统一和领土完整；第二，能否有利千澳门的社会稳定和经济发展。用这两条标准来衡量澳门特别行政区五年的实践，可以得出一个公正、客观的结论：澳门特别行政区实施“一国两制”和基本法是成功的。当然，在肯定澳门特别行政区实施“一国两制”的成功因素的同时，也不应该忽视存在和需要解决的问题。特区政府五年的努力工作，基本确立了权威性，但市民对政府提出了更高的要求，并寄予厚望，所以，政府要以民为本，解决好公共行政的廉洁奉公，勤政效率的问题，提升施政的水平。同时，解决好法律制度的完善问题，使法律及其制度切实保障市民的利益，做到公平公正。当然要居安思危，进一步搞好社会经济的发展，采取各种措施，实现提高居民综合生活质素的目标。42
论构建澳门和谐社会的若干问题从基本法的视角谈社会和谐依法治澳是中央政府、特区政府和澳门居民的共同意愿。依法首先是依基本法，因为基本法是澳门特别行政区最重要和最主要的法律。当今，特区政府提出要建立和谐社会，自然离不开基本法。那么，基本法在建立和谐社会中的角色是什么呢？它能发挥的作用有哪些呢？这是值得我们思考的。借澳门基本法颁布 13 周年之际，从基本法的视角，谈一点看法。本文只是希望经过探讨，为解决问题确立必需的观念，寻找一个途径，而不是一个具体的解决方案。一、澳门在构建和谐社会中需要面对和处理的儿个关系一个社会由千存在各种不同阶层的人群，各种各样的社团，不同性质的公共机构，以及政治、经济、文化等制度，构成了错综复杂的关系。所以，社会要和谐，就要处理协调好各种关系。当社会中的某一种重要的关系出现冲突和纷争，和谐就会被破坏。正如人的身体，某一个重要器官出现问题，身体的平衡打破，人就要生病。虽然基本法不是包罗万象的法律，在制定基本法时也没有明确提出和谐社会的口号。但是，不等千基本法与此无关。相反，基本法调整的社会关系，确确实实是构建澳门和谐社会时万万不能忽视的那些最重要和最主要的社会关系。根据本人对基本法的认识和理解，主要有三方面的关系。山论构建澳门和谐社会的若干问题43
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 中央与特区的关系中央与特区的关系是影响澳门社会和谐的极其重要的外部因素。在制定基本法时，引起大家的高度重视。原因十分简单，如果中央与特区关系处理不当，中央不支持特区，特区与中央搞对抗，势必施政不畅，社会动荡。那么，实行“一国两制”所要达到的两个基本目标，即国家统一、特区稳定发展就不可能实现。因此，基本法对处理中央与特区的关系给予了高度重视，明确了双方关系的性质，以及双方的权力与责任，确立了处理双方关系的规范准则，以避免权责不清，引起矛盾。虽然基本法对中央与特区的关系作出了规范，但是基本法在实施过程中，要顺利处理这一关系并非易事，不时会出现新的问题。这绝对不是无中生有。观察近几年来的情况，确有引发思考的问题。最主要的是，中央在一国原则下行使权力的时候，一方面，特区和居民如何对待和处理中央的参与权，参与的范围，参与的渠道，参与的方法呢？另一方面，中央制定政策时，又如何考虑特区的实际情况及居民的具体想法呢？同样，特区在行使自治权时，一方面，作为国家的一个地区和地方政府，在国家建设中如何定位，扮演什么角色，发挥什么功能？另一方面，又如何与内地合作，共同发展呢？在上述关系的发展中，至少在临近地区存在一种不健康的倾向，在一部分人的思想中，对中央的参与抱有怀疑、抵触的情绪，对特区在国家中的角色，热衷千政治作用，所谓民主示范，抱怨中央不听民意，挑起了中央与特区部分市民之间的紧张关系，影响了双方的和谐。对此，我们是否应引以为鉴呢？目前，要建立中央与特区的和谐关系，就要解决好三个方面的问题。第一，确立互相信任的关系。长久、稳定的信任，不可能是单方面的，必须是互相的。中央信任特区和市民，授予特区高度自治，＂港人治港"'"澳人治澳＂。但一些人却不信任中央，就连基本法明确规定的特区法律义务，如自行立法维护国家安全、保障国家统一的规定都不想履行，甚至反对。按照他们的44
逻辑，中央政府并不是按他们认同的价值观念和程序产生出来的，中央政府不具备他们认同的合法性，维护国家安全就是维护他们不认同的政府，接受中央的领导就是屈服专制，岂不违背他们的价值观了吗？对他们而言，只有国家接受他们的价值观，改变制度，他们才有可能执政。这种违背＂一国两制”的对抗思维，破坏了互相信任的基础。怎么能使中央放心把执政权交给他们？相信他们会真正维护国家的统一？会接受中央政府的领导？因此，应该多做有利千增进互相信任的事，才是解决一切问题的正途。第二，中央要积极支持和配合特区施政。”一国两制”的优势，就是有一个统一的国家，它既是支援特区施政的后盾，也是特区发展的后方。中央政府要赢得特区和市民的信任，就要真正让特区和市民感觉到国家对他们的关怀，当他们遇有困难需要帮助时，就应该协助，当他们需要与内地合作时，就要适当地兼顾和照顾。这方面还有很多事可以做。事实巳经充分证明，当中央与特区建立了更紧密的经贸关系时，赢得了特区和市民的普遍赞同，改变了曾经对内地经济发展有偏见的看法，体会到了“一国”在经济上的好处。只要中央坚持不懈地努力，＂一国”的优势和好处，一定会给特区居民带来真正实惠。第三，特区要与中央同心同德，不能离心离德。过去经常说，港澳的回归，不仅是法律上、事实上中央恢复行使主权，更重要的是港澳居民的人心回归。特区政府成立以来，中央政府以事实证明，确实是诚心诚意地执行“一国两制“，丝毫没有因为＂一国”了，而从特区获取财政、税收等方面的利益。客观公正地说，中央政府没有运用权力为内地谋取利益。相反，为特区发展带来了好处。中央政府维护国家的统一，目的不是要从特区拿什么利益。邓小平先生早就说过，如果中国把四个现代化建设能否实现放在香港是否繁荣上，那么这个决策本身是不正确的卫所以，中央最需要特区和居民与国家同心同德，O 参见邓小平：《论一国两制》，第 3 页，三联书店（香港）有限公司出版2004 年。山论构建澳门和谐社会的若干问题45
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施共同建设和发展国家。只有特区居民与国家同心同德，才谈得上互惠互利地发展。离心离德，危及国家统一，就会妨碍国家发展。同心同德是基础，共同繁荣结硕果。特区政府应该配合中央政府，多做人心回归的工作，尤其是青少年，增强他们的中华民族自尊心、爱国心，提升国家认同水平，持之以恒，必有实效。2. 特区内部行政与立法的和谐关系和谐社会的标志之一，就是社会政治是否和谐。而和谐的政治是社会稳定的基础。基本法对此给予高度重视。基本法设计特区政治体制的原则之一，就是要建立一个稳定的政治制度，为达此目标，确立了以行政长官为核心的行政主导的体制，既赋予行政长官和行政机关充分的职权，也给了立法机关必要的监督职能。行政与立法在现实政治体制运作过程中，如何处理相互之间的关系呢？处在这一关系中的各方有不同的感受，社会上也存在不同的看法。当政府推行政策，受制过多，感觉到的是缺乏管制的威信，市民会责怪政府无能。当立法机关监督无结果，感觉会是配角，市民也会嘲笑橡皮图章。所以，拉近各方的看法，解决实际的问题，需要多方面着手。第一，摆正行政和立法两者的位置。特区的行政与立法的关系，是在行政主导框架下的关系，不能离开行政主导这个前提，也不能否定行政主导的地位。如果试图用立法主导来取代行政主导，将立法对行政的制衡与监督，演变成争取谁主导的问题，不可避免会破坏行政与立法之间的和谐关系。当然，行政机关也不能因为有主导地位，就排斥立法监督。所以，尊重各自的职权，对处理两者的关系至关重要。政府必需对立法负责的事项，就不能避开或绕开立法会，不属千立法会监督的事项，立法就不要包揽或干预行政。行政和立法的越位越权是产生两者矛盾的根源，所以，在磨合的过程中，应该逐步地明确界限。虽然基本法有原则性的规定，但在实践中还需要理清一些关系，例如，制定法律与制定行政法规的范围，政府法案与46
议员法案的范围等。第二，明确行政与立法之间的两重关系。行政与立法不仅是互相监督的关系，也是互相合作的关系，两者之间不能偏废。监督是一个方面，合作是另一个方面。行政与立法关系不是一面，而是两面。用两面的观点处理行政与立法关系，才是科学的方法。千万不能只强调一个方面，忽视另一个方面。政府不能为坚持而坚持，立法会也不能为反对而反对。政府要自觉地接受监督，争取立法的合作，立法要理性地监督，加强对行政的合作。既有监督又有合作，才是正常的关系。它应该贯穿千政府制定政策，由立法机关用法律形式规范，然后再由政府执行，立法对政府的政策和工作监督的整个过程中。第三，政府面对立法监督，应该表现出主动和诚意，不应该是被动和应付。主动就是将政府的重大政策，以及事关特区整体利益，居民普遍关心的事项，与立法会沟通，让立法会参与其中，共同推动施政。诚意就是向立法会推荐、解释政策，答复质询，言之有物，言之有理，消除立法会的疑虑，增进理解。立法会在行使监督职能时，应该表现出合作和善意，不是对抗和刁难。合作表示监督的出发点和归宿是帮助政府出谋划策，纠正政策或工作中存在的问题，改善施政，双方是为一个共同的目标。善意的精神是与政府为善，不是为难政府，吹毛求疵，在全面考虑政府的主观愿望，客观工作的情况下，实事求是地批评、指出政府的不足。总之，最终达到政府改进施政，立法会也认同政府施政的圆满结果。3. 特区政府与居民的和谐关系（包括特区各阶层的和谐关系）政府与居民之间的关系，一个是社会公共事务的管理者，一个是社会公共事务的参与者和被管理者，形成了权力与权利的关系。政府在运用权力的时候，需要尊重和维护居民的权利，居民在行使权利的时候，也要有履行服从政府的义务。两者如果对立和冲突，政府管制失序，居民反抗加剧，则社会无安宁。基本法在居民的基本权利和义务的规定中体现了山论构建澳门和谐社会的若干问题47
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施上述精神。在政府与居民的关系中，就现实情况而言，关注的焦点主要集中在效率和公正两个方面。一方面是政府如何有效管理，提供高质素的服务，为居民安居乐业创造良好的环境。另一方面是政府如何维护社会的公平公正，提供平等的机会，合理分配资源和利益，让居民对社会有归属感。当然在这一方面，包含了要求平衡社会不同界别，不同阶层之间的利益。要实现效率与公正：第一，政府必须依法施政。有效管理，高效服务，应该是在合乎法律条件下实现。有效管理不意味可以不择手段，不讲程序，或者侵犯居民权利，滥用权力。只有在合法的情况下，才能赢得居民的支持和服从。高效服务，也不是任意地迁就居民的每一项要求，放弃政府的责任，必须在合法合理情况下解决居民的需求。第二，政府应该吸引居民参与社会的管理。从政策的制定到政策的执行，最后对政策结果的评价，均应在居民参与、监督、理解和支持下进行，使政府的想法与居民的诉求融为一体。政府领导，居民配合，各司其责，共同分享成果。第三，政府发挥公正人的角色，从社会整体利益出发，勇千解决社会各界关注的不同利益之间的矛盾，尤其是在各利害关系方不能达成共识时，影响到社会整体发展，政府就不能回避矛盾，应该履行责任，平衡利益，解决矛盾。这样才能促进社会和谐。二、构建和谐社会需要具备理性的观念要妥善地处理以上儿个关系，需要进一步提倡和确立一些理性的观念。L 和而不同，多元包容的观念社会存有不同声音和不同利益是正常的，产生矛盾也是不可避免的。关键是如何面对和相处。对此，无非有两种方法，48
一种是将其视为水火不相容，采用排斥和消灭的方法解决问题。另一种是和而不同，多元包容。它的要求是：第一，求大同，存小异，只要双方有一个共同的利益，在这一大前提下，可以有不同利益的存在。第二，互相包容，和平相处，在不危及大同的情况下，平等竞争。中国传统文化主张和而不同，多元包容，是有其道理的。我们试想，没有这种哲学思辨，难道会有＂一国两制”吗？两种不同的社会制度，在许多人的眼里是你死我活的关系，在“一国两制”下却能和平共处，互相尊重，从而既维护了“一国”的原则，又保留了两制的存在和发展，取得双赢，充分说明了这种观念的优越性。我们有这样的理念，制定出了“一国两制”和基本法，我们更应该坚持用这种理念来处理”一国两制”和基本法实施过程中的问题。在中央与特区关系上，在行政与立法关系上，在特区与居民关系上，应该坚持我们之间的大同，即国家统一、特区稳定发展这一共同利益。在坚持和服从这个大同的情况下，以包容之心，处理相互之间的利益矛盾，防止谋小利舍大局。坚决放弃那种我吃掉你，你吃掉我，只顾自己，不顾他人的思维，或者只要别人尊重自己，服从自己，而不去理解他人，接受他人的习性。相信大家坚持这种理念，就没有处理不了的矛盾。更为重要的是，当我们坚守这种理念的时候，我们将养成对多元社会的一种互信的优良品格，而社会的互信正是我们之间开展沟通、协商，争取互利、共荣的基础。2. 均衡参与，协商共建的观念既然社会由不同方面、不同利益构成，决定了社会的公共问题应该由社会各方面参与，协商解决。参与要做到均衡，具体来说，就是要吸收各方面的代表参与决策，而不是单一方面决定。既要尊重多数，也要保护少数。在这个过程中，通过协商的方式，做到平等交流，以理服人，全面而不是片面追求共识，自愿地形成合力，实现共同目标。这种理念也完全体现出中国传统文化一贯主张的集思广益的智慧。在保障各方参与的情况下，就要良性互动，互相协商。社山论构建澳门和谐社会的若干问题49
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施会的发展和进步，不能建立在各方面的无序、乱动之上，乱动、对立只能造成社会的动乱、分裂。同样，也不能建立在单一的活动上，一方动，其他不动，消极对待，将会造成牵制和阻力。社会的正常情况应该是良性互动。均衡参与、沟通协商是良性互动的基本要素。良性互动要求各方注意听取彼此的意见，理解对方，必要时以妥协求共识，在有进有退中前进。一言以敝之，和谐社会有赖千全体成员的共同努力才能实现。3. 利益平衡，互相兼顾的观念社会成员之间的互动由利益驱动，通过互动，目的是寻求利益的平衡。和谐社会不可能只顾一方利益，损害另一方利益。当利益失衡，社会矛盾就产生，冲突就不可避免。所以，我们应该树立在不同利益之间互相兼顾的观念。平衡和兼顾意味着不可能都得到满足，总是要取舍。什么情况下属千平衡了呢？就是能使社会各方可以继续互动，不致对抗。所谓兼顾，不是零和博弈游戏，一方完胜，得到一切，一方残败，失去一切。应该是有所得，有所失，只是比例上的差别。在平衡与兼顾时，由千不同的人有不同的取向，利益不同，要求不同，就要处理好两个关系。一是照顾小我和短期利益，激发为大我和长远利益的动力。二是照顾大我和长远利益，为满足小我奠定更好的基础。因此，这就要求有更大的理性，对千选择，不能不分条件，不分情况，只求大我，不计小我，也不能只讲小我，放弃大我。当遇到意见纷争和难千统一时，以大局为先，以社会整体稳定发展为准则。总之，争取平衡，做到互利，实现共荣。一句话，和谐社会需要有互信、互动、互利和共荣的理念。三、构建和谐社会需要建立完善的制度人们参与社会活动要坚持理性思想，同时，社会应该按照理性要求建立相应的制度。50
L 咨询、协商渠道咨询是均衡参与的重要形式，协商是互动不可少的平台。实践证明，大凡良好的咨询机制，就能为理性协商，制定好的政策创造条件。澳门基本法在制定时，澳门成立了基本法咨询委员会，发挥了积极的作用。基本法在中央与特区关系上，也规定了专门咨询机制，如设立澳门基本法委员会，凡全国人民代表大会常务委员会需要决定全国性法律适用特区，解释和修改基本法条文，均要听取该委员会的意见。对澳门自身的事务，基本法第 66 条规定，政府可根据需要设立咨询组织。可见，基本法对咨询制度给予重视。特区政府成立以来，保留了一些原有的咨询委员会，也设立了一些新的咨询委员会，发挥了一定作用，但有待改善。正如政府在施政报告中提出，要检讨咨询制度。咨询组织的完善，一方面，要重视成员的构成，不仅要有广泛性、代表性，广开言路，倾听不同声音，也要具备一定的讨论和协商的质素，起到向政府表达意见，提供建议，帮助决策的作用。另一方面，也要重视咨询组织的协商功能，不能仅仅停留在听取意见、介绍政府政策上，应该将咨询过程视作政府与居民代表之间、不同阶层居民之间就公共政策协商的过程，求取共识。凡重大决策，协商在前，政策在后。唯有在组织上和功能上完善，才能发挥咨询组织的实际作用。2. 参政、议政渠道除了咨询范围内的参与和协商外，另外一个更为重要的参与和协商渠道，就是政治体制内的立法机关议员的选举，以及其他公共机构的公职委任。立法机关是制定法律，批准公共财政，监督政府工作的极重要的法定机构，为澳门居民所关注。议员的组成，应该有不同界别，不同阶层的人士参加，体现社会的代表性与多样性。现行澳门立法会的直接选举、间接选举和委任产生的渠道，是符合均衡参与、兼顾不同利益这一要求的，也有利千议员们在山论构建澳门和谐社会的若干问题51
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立法会中的良性互动。但是，立法会的具体选举办法，包括立法会间接选举界别的划分是可以进一步完善的，可以考虑在保障选举公平性、防止利益代表的过分集中方面作出规范。澳门有相当部分人士参与到各种不同类型、不同层次的属千参政、议政的机构中，如被委任为内地的政协委员、青联委员、海外联谊会委员等等，还有被选为全国人大代表，也有被任命为特区公共机构的领导成员。他们都发挥了一定作用，但可以做得更好。在委任方面，也可以配合建设和谐社会的要求，注意不同阶层、不同界别、不同专业和年青化等因素，最广泛地吸收社会人才，使得政通人和。3. 权力机关之间的沟通、合作渠道澳门特区行政机关和立法会之间的关系，不仅政府与立法会感觉到比较顺畅，社会也普遍认为比较正常，没有出现紧张的对立现象。这是双方努力的结果。但是，不等千没有改进的地方。行政长官在作施政报告时，表示每年将增加到立法会介绍政策、接受议员提问的次数，说明政府有意加强与立法会的沟通，这是好的进展。行政与立法沟通得越好，双方的合作就会更好。基本法基千这种认识，在规定特区行政会组成人员时，规定需有政府官员和立法会议员，意图就是希望在规划、草拟政策时进行沟通。经验证明，立法与行政沟通不好，引起误解，一方感觉不受尊重，势必影响合作。在如何沟通方面，可以进一步探索。政府到立法会引荐政策或法案是沟通，接受质询、答复议员也是沟通。除目前这两种主要的形式外，还有没有其他的形式可以尝试的呢？比如，某种形式的通报，让议员清楚了解政府的想法；在法案或政策正式提交前，进行非正式的沟通等。4. 中央与特区之间的支持与配合渠道中央与特区之间的支持与配合，是“一国两制”成功的决定性因素。澳门特区成立后，社会治安迅速好转，经济走出低谷，紧密经贸安排，内地居民自由行等，无不是在中央对特区52
的支持配合下做到的。当然，澳门特区作为内地的桥梁和窗口，为国家改革开放，进入国际市场，也作出了贡献。儿年前在澳门设立的葡语国家和地区经贸论坛，为内地与这些国家的经济交往发挥了积极作用，贸易额不断上升。除此之外，还需要在其他方面、领域合作。在一国之下，可以探讨进一步互相支持配合的渠道。比如，司法协助方面的合作，基本建设方面的合作，区域经济的合作等。当支持和配合的渠道越来越多，越来越畅通，中央与特区的关系就会更加和谐。山论构建澳门和谐社会的若干问题53
论澳门基本法对澳门法律观念的影响A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门特别行政区基本法实施一年多来，向我们提出了许多新的问题，需要去研究和解决，其中基本法对澳门法律观念带来什么影响，澳门的法律观念应该有什么变化就是问题之一。就法律范畴而言，基本法实施后，大家形成一个初步共识，即澳门的法律和法律制度应该根据基本法的规定，作出相应的改革和完善，以适应澳门社会的发展。事实上，在这方面特区进行了一些工作，取得了进展。但是，在进行法律和法律制度改革和完善之际，亦应该注意社会的法律观念的适应化问题。我们不能忽视这方面的工作，因为法律观念的滞后，既会制约法律的改革和完善，亦会对新的法律的实施产生消极的作用。所以，研究法律观念的适应化，对实施基本法是一个极有意义的课题，应予高度重视。一、澳门法律观念问题的由来和它的表现给法律观念下一个简单而准确的定义，并不容易，为了使问题的讨论和研究有一定的确定性和范围，试图就法律观念的基本含义作一个界定。法律观念应该既包含对一个法律体系的总体评价和看法，也包含对一个具体的法律制度和法律规范的个别评价和看法。法律观念由两个层次构成，一是不系统、自发形成的人对法律的心理感知和看法；二是系统化、理论化的法律思想。本文探讨的就是第二层意义上的法律观念。系统化、理论化的法律观念，其形成有两个基本要素：一是根植千实在的法律和法律制度之中，属千对实在的法律和法54
律制度反映的法律观念，受实在法律和法律制度的影响和支配。二是根植千人的价值标准之中，如从人人平等、人类正义等价值标准或理想中，产生对法律和法律制度的评价而形成的法律观念。两者互相联系，互相影响，又有相对的独立性。正因为法律观念的形成有两种不同的形式，所以当法律和法律制度发生了变化，一种可能性是法律观念随之变化，另一种可能性是源自千价值的法律观念未必改变，就会阻碍法律和法律制度的发展和确立。同样，在法律和法律制度没有变化的情况下，一种可能性是法律观念保持不变，另一种可能性是源自千价值的法律观念在接受了新的价值标准时改变了，并反过来推动法律和法律制度的变化。因此，实在法律与法律观念的关系，存在以上两种情况，四种不同的可能性。如果实在法律与法律观念不同步、不协调，甚至是冲突的，将阻碍两者的进步和发展。如果实在法律与法律观念是适应的、互动的，将推动和促进两者的发展。我们当然应该争取后一种结果。现在，我们来分析一下澳门的实际情形。一国两制是基本法的立法依据，而基本法是一国两制的法律体现。澳门特别行政区是建立在一国两制和基本法基础之上的，一国两制与基本法的实施，必然对澳门社会各方面的制度和观念产生重大影响。由千澳门基本法的实施，改变了原有法律和法律制度的基础，导致了澳门法律和法律制度的一些变化，从逻辑上说，原本反映这些法律和法律制度的观念应随之相应变化，但事实未必如此，存在着法律观念在时间上落后千实在法律，或有些法律观念依然如故。总之，在法律观念上存在不适应实在法律的情况，而这个矛盾就是实在法律与法律观念冲突的原因。在澳门基本法实施后，法律观念上的问题主要有两个。第一，是法律观念滞后千实在法律。具体表现有：一是要法律迁就观念，用原有的法律观念价值去评判新的法律规定的合理与不合理、好与坏。试举由澳门特别行政区政府提出法律草案，经立法会通过的《澳门特别行政区选举法》一例说明。在选举法制定过程中，社会上有一种山论澳门基本法对澳门法律观念的影响55
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施意见认为，选举法若规定公务员参选立法会时和当选立法会议员后，暂停公务员的职务是限制了公务员作为澳门居民享有的选举权和被选举权，违反法律平等的原则。有人甚至担心，如果选举法作此规定，可能引发基本法诉讼的问题。为什么会有这种意见？其原因就是他们的法律观念仍然停留在原有法律的基础之上，即原有法律对公务员参与立法会并无限制，但却忽视了基本法在规定政治体制时，贯彻的是一条公务员政治中立的原则，公务员在行使政治权力时，要依法受到限制。二是用旧法律观念解释新法律、新制度。如基本法第 51 条规定，行政长官可制定行政法规并颁布执行。制定行政法规是行政长官的专有职权，须依照特定程序制定，其法律地位和效力与原澳门法律体系中的行政性规范文件是完全不同的。但是，有一种意见却用原有法律的观念去看待行政长官制定的行政法规，视行政法规为过去的由行政部门制定的规范性文件，降低了行政长官制定的行政法规在特区法律体系中的地位和效力。凡此现象，说明法律观念滞后千实在法律的变化。第二，是法律观念自身的问题。除了法律观念落后千实在法律之外，就法律观念自身而言，也缺乏或者说不够注重对人类先进的法律观念的研究、借鉴和吸收。但是，研究、借鉴和吸收先进的法律观念，对实施基本法很重要。因为基本法实施的目标之一，就是要保持澳门社会的稳定和发展。要稳定发展，就要吸引外来的投资，搞好澳门经济，发挥澳门在内地与外国之间联系的中介作用，将澳门变成为一个国际性的都市。这一切需要有一个良好的法律制度作保障，有相应的法律观念作配合。为此，澳门的法律观念须跟上世界的潮流，与国际接轨，学习先进的法律和法律制度，接受新的法律观念。因此，由千基本法的实施，实在法律变化了，法律的观念应该相应变化，回应基本法的要求。这是法律和法律制度发展的逻辑必然。同样，在受到深藏在法律之中的人类共同的价值观念的外来影响的情况下，亦要更新自己的法律观念，与时俱进，也是符合法律发展的客观规律的。56
＾、 澳门法律观念变化的主要原因和主要方面基本法在澳门法律制度中，尤其是在公法领域，规定了一些新的内容，注入了许多新的观念，如国家观念、高度自治观念、行政主导观念等。随着基本法的深入实施，澳门的法律观念变化是必然的。澳门法律观念需要变化的根本原因是基本法的实施。澳门基本法第 8 条规定，澳门原有法律除同基本法相抵触或经澳门特别行政区立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，其他予以保留。根据基本法的条文，可以理解为一些法律必须变，如与国家恢复对澳门行使主权不相容的法律和规定要废除；另一些法律可以变，如法律不符合澳门的实际，不适应澳门的发展，立法机关或其他有权限机关随时可以修改和完善。法律基本不变主要是指法律的基本精神和价值的不变，并不是指具体的法律规定和条文的不变。变与不变是一个相对的概念，是一种时间的界限，在一段时间内不变，在一段时间后就要变化了。法律的变化就是法律观念变化的主要根源。澳门法律观念需要变化的另一个原因是全国人民代表大会常务委员会关千处理澳门原有法律的决定。在该决定中提出，对原有法律要作出变更、适应、限制或例外的要求。要做到这一系列的具体要求，就有一个法律观念的变化。如果依旧用原有的法律观念去理解这些法律的条文和规范，就不可能做好适应化的工作。澳门法律观念变化主要表现在三个方面。第一，因基本法的立法精神和原则、确立的价值和目标而形成的法律观念。基本法的立法精神和原则是一国两制，基本法确立的价值就是法治精神，以基本法治理澳门，实现澳门稳定和发展的目标，这就要求一切法律的制定和实施均应有利千一国两制和稳定发展。同时，也要求以此作为评价法律和法律制度的合理性的标准，并构成我们法律观念的核心内容。但是，山论澳门基本法对澳门法律观念的影响57
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施这种法律观念在原有的法律中是不存在的，所以，在特别行政区就应该树立和形成比较完整的一套与国家主权和特区高度自治相关的法律观念。这种法律观念对立法、执法、司法具有指导的意义。第二，因基本法的具体规范而形成的法律观念。基本法由一系列的规范组成，其中的一些规范对原有法律是重大的改变，如在中央与特区关系上，立法机关制定法律，违反了基本法，全国人民代表大会常务委员会有权将法律发回，发回的法律立即失效。法院在审理案件时，涉及有关国防和外交的国家行为的事实问题时，应受中央人民政府发出的证明文件的约束。再如，基本法在行政、立法和司法关系上，规定了行政主导，行政长官可依法解散立法会，立法会可依法弹劾行政长官，司法机关可依法解释基本法中有关自治范围内的条文。所有这些规定，均会形成新的法律观念。只有确立了这些观念，才能处理好中央与特区关系，以及特区行政、立法和司法的关系。以上仅是列举一些例子，如果我们深入研究，还可以找到许多方面的问题，需要更新法律的观念。第三，因基本法借鉴了外国或香港地区的法律制度而形成的法律观念。如澳门基本法主要参考香港的模式，设立澳门特区廉政公署、审计署，改变原澳门反贪公署和审计法院的设置。在基本法的解释问题上，借鉴欧洲共同体法院解释法律的机制，既不是采用完全的立法解释，也不是完全的司法解释，区别不同情况有不同机关解释。这些借鉴，本身就包含了吸收相应的法律观念和法律学说，如果我们不理解这些制度背后的法律观念和法律思想，就不可能很好地运用这些制度。所以，要在法律的基本原则、法律的具体规范、法律思想三个方面和三个层次上构建澳门的法律观念。三、特区法律观念适应化的基本要求根据以上的叙述，原澳门法律中的一些观念应该作出相应的变化，以适应法律的发展。否则，法律观念与实在法律的冲58
突，会产生消极的影响。第一，在立法活动中，可能误导法律的制定。立法总是在一定的法律观念影响下进行的，先进的、符合社会实际和要求的法律观念会产生出好的法律，推动社会的发展，反之，会阻碍社会的进步。第二，在施法过程中，可能影响执法和司法。行政部门执行法律，司法部门适用法律，都离不开用什么样的法律观念去评价和解释法律，积极地评价和准确地解释法律，有利千法律的有效实施，否则，一念之差，失之千里，直接影响法律的公正和正义。那么，法律观念如何吸收新价值、新因素？如何改变旧观念、旧东西呢？无论是源自实在法律和法律制度的法律观念，还是源自千价值的法律观念，应否变化，是理性的变化还是非理性的变化，应取决千这样一个标准：是否符合法治的精神、法律的价值和法律发展的要求，有利千人的发展和社会的发展。也就是说，法律观念的变化并不是一种主观的决断，而是有客观因素的支配和客观标准的评价。1. 对待法律观念要有科学进取的态度在法律观念上不能有丝毫的随意和腌断，要讲究严谨的科学态度，既不哗众取宠，华而不实，提出缺乏根据和事实的空洞观念，也不能墨守成规，不思更新，夜郎自大，盲目排外，拒绝科学先进的观念。在法律观念上同样有移植、交流、吸收、发展的问题。所以，应抱着开放进取的态度，吸收众家之长。不能为保留一种法律而固执原有的法律观念，法律并不是一件古董，仅有历史的价值，让人欣赏。法律是与时俱进的有生命力的规范，它的真正意义在千现实的价值。法律失去现实的功能，也就失去了它存在的意义。要使法律的现实性更强，作用更大，我们的法律观念就要能体现和包容法律的现实性。否则，只会限制和削弱法律的现实价值和作用。为了推动法律和法律制度的完善，应该吸收世界上先进的法律文化和观念，来改变或者完善我们的法律观念。法律是人类的共同财富，有着共同性和普遍性的山论澳门基本法对澳门法律观念的影响59
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施价值和基本的准则，这就是法律的共性。而法律的共性，是法律观念借鉴的基础。如果一个国家或地区的法律离开人类法律的共性，也就不成其为法律。所以，法律的观念是可以通过学习、借鉴形成的。法律思想和法律制度发展的历史也证实了这一点。任何一个国家或地区的法律观念不能固步自封，只有不断发展，才有生命力。2. 对待法律观念的取舍要有客观合理的标准作为一种法律观念，我们是接受还是拒绝，首先，要考虑它是否能体现人类的正义价值，是否体现了社会成员的整体利益和公共意志。在不同的历史阶段，这种正义、利益、意志的内含是不断发展丰富的。只有跟上它的发展，才能保持它的价值。而法律的观念，符合它的价值，我们就应该接受。其次，考虑法律的观念对社会起的是推动还是阻碍作用，法律不是摆设，法律的价值正是通过法律的功能体现和实现的。如果一种法律观念巳经落后千现实，阻碍了社会的进步，那么应该坚决抛弃。所以，对待法律观念，不应以自己的主观意志和好恶来取舍。对待法律观念应该处理好继承性、吸收性、发展和创新性三者关系。法律观念并非凭空而来，一定与前人的思想和学说有关联，这种关联就是延续性和继承性。基本法中的法律观念，如人的权利和自由观念，社会政治权力的分立和分配观念，罪刑法定，无罪推定，人身保护令等，无不承袭了巳有的合理的法律观念。所以，对待法律观念，不是彻底否定一切，而是要注意必要的继承性，并加以发扬光大。同样，法律的延续性，不意味不加分析地全盘接受原有的观念，而是要取其精华，去其糟粕。法律观念并非孤立成长，一定是吸收前人和同时代的思想和成果发展起来的。现代的许多法律观念和思想，如法治、人权都是吸收古代、近代法律观念中的优秀成果发展而成的。基本法也不例外，如法律解释制度就是一个明证。又如澳门五大法典在本地化过程中，不少规定和制度也是吸收了当今各国行60
之有效的做法。吸收是法律和法律制度发展的源泉和动力，也正是因为互相吸收，法律和法律制度才日趋完善，形成了许多共性的东西，成为法律交流与合作的基础。所以，在法律观念上，也应该注意吸收，取人之长，补己之短。法律观念并非一成不变，它需要发展和创新，保持自己的生命力，没有发展和创新是没有前途的。发展和创新不是盲目瞎干，而是在吸收的基础上，结合自身的特点，赋予新的内容。发展和创新是一种更高的要求，既要保有法律的共性，又要发挥独特的个性，并非一件容易的事。但是，基本法的实施，为我们创造了条件，也向我们提出了要求。所以，应该在努力研究法律和法律制度的同时，结合澳门的特点，在延续、吸收的基础上，发展和创新自己的法律观念，为澳门稳定发展服务。只要我们抱着上述的态度，正确处理好继承、吸收、创新的关系，必将对特区的立法活动、执法活动、司法活动和法学教育产生积极的意义。同样，对澳门成为沟通内地与外国的桥梁，与国际规则接轨，有不可估量的积极作用。 山论澳门基本法对澳门法律观念的影响61
以法治澳与法律改革A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门特别行政区基本法巳颁布 11 周年，在特别行政区实施也有四年多时间，澳门社会稳定和经济发展证明，基本法是不可缺少的重要法律保障。所以，澳门居民充分地体会到，只有坚持以基本法为核心的以法治澳，才能有澳门今天的大好局面。从而，对以法治澳提出了更高更新的要求，其中一个焦点就是如何完善澳门的法律和法律制度，以配合、满足澳门稳定发展所提出的新的需要。这次研讨会的主题是以法治澳与澳门的发展，而澳门法律的发展是题中应有之意。本文就此作一探讨，以引起大家关注。当前，改革澳门法律和法律制度，需要在基本的观念上，从三个方面弄清问题，即为什么要改革？改革什么？怎样改革？由千是初次探讨，仅限千一般原则。但是我认为，一般原则问题不解决，政府和公众不能取得共识，缺乏探讨问题的共同基础，那么在具体问题上就不会有共同语言，无从寻找解决问题的方法。所以，首先要确立完善法律的原则，然后再依据原则解决具体问题。一、改革法律面临的一个命题1. 改革法律的动因是什么？应该从法律的产生和立法的目的谈起。一方面，法律产生的原因是社会的需要。人类社会中的基本关系由人与人的关系、人与社会的关系、人与国家的关系构成。它们之间的共处和发展，需要有秩序地进行，法律应运而生，成为社会和国家的最重要的秩序。另一方面，从法律62
的目的来说，通过调整社会关系，以维持人类社会的健康发展。因此，从法律的产生和目的看，法律与社会的关系，首先是社会需要决定法律的产生，法律的存在服务千社会需要。所以，改革法律的根本和决定性原因，是社会的需要，不是个人的、团体的主观认识来最后决定的。法律虽然以社会需要为基础，以服务社会需要为目的，但是，法律秩序一旦形成，又需要自身相对的稳定性。这样，法律与社会之间产生了另一种关系，即法律与社会的关系既要稳定又要发展。所以，法律不能朝令夕改，也不能一成不变。法律追求的是稳定的秩序，而社会的发展需要不断地革新。所以，法律需要稳定，又需要发展，是一个普遍和永恒的命题。任何一个社会都需要不断地解决在稳定和发展中产生的问题，只是每一个社会面对的具体问题不同而巳。处理好此问题对社会的发展有利，对社会的稳定同样有利。2. 联系到澳门法律改革的实际，根本问题同样是原有的法律与现实社会发展之间产生的矛盾。解决这个问题，澳门特别行政区基本法确立了一个原则，即法律基本不变，又要与时俱进。《澳门特别行政区基本法》第 8 条规定，＂澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留＂。为了维护社会秩序的稳定，法律基本不变。为了适应社会发展，法律需要修改完善。不仅如此，还要制定新的法律来调整社会关系，如基本法在许多条文中“以法律”或“依法“保护的规定。澳门基本法的上述规定，指出了澳门法律需要完善的两个基本因素，就是澳门的法律既有过时的原因，也有社会发展提出了新要求的原因。据对《澳门特别行政区政府公报》刊登的法律和行政法规的统计，澳门特别行政区成立后，立法会千 1999 年 12 月 20 日至 2000 年底新制定法律 24 个， 2001 年有 19 个， 2002 年 10个， 2003 年 13 个。行政长官制定的行政法规从 1999 年 12 月20 日至 2000 年有 41 个， 2001 年有 35 个， 2002 年有 41 个。立法会和行政长官的立法活动说明，在遵循法律基本不变的同时，山以法治澳与法律改革63
根据社会发展的需要，正在不断地修改或制定法律和行政法规。另一方面，无论是政府还是社会大众，对法律的稳定和发展同样有基本的共同看法。在历次政府的施政工作报告中，政府均提到要进行完善法律的工作，也提出过法律修改的工作计划。而社会大众对政府的法律改革工作不仅积极支持，而且寄予希望。现在回到具体的问题上来，社会有一个稳定和发展的要求，同样法律也相应有稳定原则和发展原则。在这样两个原则指导下，需要解决在法律改革之际”改革什么？”“怎么改革？”这两个问题。二、如何确定法律改革的对象和范围A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 要确定法律改革的对象和范围，首先涉及如何看待现存的法律。对此，应该避免两种看法，一是法律虚无，彻底否定原有的法律，推倒重来；二是固步自封，完全肯定原有法律，不思完善。上述两种绝对、片面的看法，并不能得到居民大众的认同。但是，澳门居民对原有法律的评价普遍不高是一个事实，具体分析，不难看出有三方面的原因。第一，对澳门原有法律缺乏认识所致，主因是澳门的法律源自葡国，在一个很长的时期内，法律只有葡文没有中文，使居民产生对法律的疏离感而没有亲近感和依靠感，自然对原有法律不可能有肯定的评价。第二，对澳门原有法律缺乏信心所致，主因是葡国在澳门管治的能力和水平所暴露出来的问题，使居民怀疑原有法律的效能。第三，认识到澳门原有法律确实存在问题，一些规定和制度不适合澳门的社会。因此，居民对原有法律的认识，既有感性的，也有理性的。我们应该用理性的态度对待法律的完善问题。在确定法律改革的对象和范围上，笔者认为，应遵循两个原则。第一，审视社会是否需要，判断主客观条件是否具备，经过分析，得出肯定结论，就是法律改革之际。第二，实事求是，针对法律的具体情况，有什么问题改什么问题。这是完善法律的大框架。64
为什么要确立这样的原则和框架呢？因为它可以避开不必要的法律理论和观念上的争论，如果不是以社会需要为基础，不是由实践来检验，就难千取得共识，流千学派之争。同样，如果不是就问题找解决办法，务实一点，总想按理想构建法律制度，必会争论不休，一事无成。2. 如何来判断社会需要呢？对是否构成了一种社会需要，我认为可以考虑以下儿个因素。第一，原有的法律规定，不仅不能调整社会关系，而且阻碍了社会矛盾的解决，激化了矛盾冲突，丧失了效能。第二，造成这种矛盾是因为法律规定本身的缺陷，而不是执行法律过程中产生的，不能自我纠正。第三，这种矛盾的冲突巳经存在一定的时间，多次重复出现，不是偶然现象。第四，居民巳经有了明确的不满意识，并提出了完善的诉求，不能拖延。当出现这些情况时，就是社会需要完善法律了。如最近的经屋停车场纠纷，就是一个明显的例子。据报载，因为法律上的缺陷，将停车场登记为公共场地，引发了房屋发展商与小业主就停车场所有权的纠纷，说明有必要对相关法律作出完善。3. 如何来回应社会需要呢？第一，必须区别不同的情况加以处理，关键是处理好一个关系，即长远的需要与现实的需要。因为一种社会需要的形成有一个过程，有一个从数量到质量转变的过程。所以，过程由不同的阶段构成，在不同的阶段有不同的要求。我认为，可把社会需要分为三种情况，针对不同情况，采取不同的对策。一种就目前而言，属千长远性的改革需要，正在酝酿中，事先要做好准备。如对重大法典的修改和补充。一种是属千短期性改革需要，应着手具体工作。如对公共工作人员制度的修改。一种是属千既长远，又即时性改革，如中文的立法制度，不能一步到位，又不能不从现在开始改革。清楚这些界限，对确定、完善法律的目标有利。模糊界限，把明天做的事拿到今天做，或者把今天做的事拿到明天做，都会一事无成。第二，积极创造条件，适应社会的需要，处理好必要性与可能性的关系。当社会出现需要的时候，解决问题的条件未必山以法治澳与法律改革65
完全具备。因此，是主动地创造条件，还是消极等待时机？是等待完全具备条件，还是逐步完善条件，我认为，对完善法律应该采取积极的态度，既稳妥又进取，不能完全消极等待。在这一点上，人的主观能动性是可以有所作为的。只要认准了改革的方向，认清了问题的所在，采取措施，创造条件，就可以催生问题的解决。另一方面，社会关系不是一下成熟，法律调整的手段也不能要求完美无缺。所以，实际上没有可能，也不会出现所谓完全具备条件的状态。当处理好了必要性与可能性的关系，也就能较好地把握法律改革的时机。如小额钱债法庭设立，有必要性，也要有可行性，方可成事。在各级法院缺少法官的情况下，没有一定数量的法官的保证，无法设立法庭，所以要积极培养司法官，这是承认可能性。但是，有了相应数量的法官，就不能以其他理由拖延法庭的设立，否则就是否定了必要性。A 三、如何取舍法律改革的内容「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 怎么完善法律的问题，就更为复杂。因为涉及如何完善法律的内容，用什么规范替代原有规范或确立哪些新的规范，最有争议。限千篇幅，不讨论细节，只谈原则。2. 法律内容的完善，首先是选择或取舍，其次才是对选择或取舍的内容如何明确、准确地表达。我认为，在作出选择的时候，首要考虑的条件是，修改的或新增加的内容，对社会的发展和稳定是否有利，而不是考虑与原有的法律制度中的传统、立法的习惯、习以为常的规定是否一致。正如美国的法学家卡多佐所言，“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣。……事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。……有关法律起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。”不论是大陆法系还是普通法系，符合有利千澳门稳定和发展的制度和规定，具有66
普遍性意义的，都是可以考虑借鉴的。如果不是以内容的必要性，相反以形式的习惯性取舍，那是本末倒置。事实上，世界上的两大法系之所以能够互相吸收，就是因为可以抛弃一些形式上的习惯，取对方制度上、内容上的先进性，完善自己的法律制度。换句话说，社会需要是绝对的，一切形式都是相对的、有条件的，当它能够适应社会发展需要，就可以继续存在，当它不能适应社会需要，就要被淘汰。就是同处一个法律体系，不同的国家和地区也可以是不同的，也可以取长补短。法律实践巳经证明了这一点。吸收各家之长，才是法律生命力的源泉之一。3. 法律完善后，新的规定与原有法律制度中的其他规定不一致时，是继续完善还是否定新的规范，退回到原处？法律改革的过程是新旧矛盾解决的过程。旧的矛盾解决了，新的矛盾又产生了。不断完善是一种不可抗拒的规律。当新旧规范冲突再次产生新问题时，不能让新的规定迁就旧的规定，法律的完善只能向前寻找出路，而不能走回头路。四、从程序和形式上如何回应法律改革的要求完善法律应该从哪些方面做起？如果没有具体的讨论对象，没有具体的建议，就没有办法深入，也就无从寻找到解决问题的办法。现在，澳门似乎停留在这种情况上，议论多，具体建议少，感性的多，理性的少。有完善法律的意识，无具体的办法。要改变这种情况，回应社会的需要，就要确定具体对象，提出具体建议，就首先要研究问题之所在。我认为，此项工作应从两方面开始。澳门的法律问题主要由两个方面产生。一方面，是实践中产生的，包括市民的诉求，所以，要倾听社会的意见，收集居民和社团的意见，再加以分析。另一方面，是从法律的分析中发现的，所以要对法律本身进行研究。当这两者结合了，就可山以法治澳与法律改革67
以确定是否需要改革以及怎么改革。因此，这件工作既需要由立法机关和行政机关有组织地进行，也需要社会的关注和支持，这是第一步工作。从做好基础工作入手，有一个好的领导法律改革的组织工作。第二步工作，在指导思想和方法上，一要具体分析，对现有法律清理分类，避免空泛，缺乏对象；二要综观全局，对完善法律不能各自为政，做好协调；三要循序渐进，对完善法律区别轻重缓急，步步推进，取得实效。有一个好的完善法律的计划，做到有组织、有计划，并得到社会各方面的支持，完善法律的工作就可以顺利进行，取得成果。A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施68
澳门基本法与澳门法律制度的发展澳门特区成立七年来的实践证明，只要全面贯彻“一国两制”和基本法，落实高度自治、“澳人治澳”的方针政策，澳门的各项事业就会取得不断的进步。所以，《澳门特别行政区基本法》是澳门经济发展、社会稳定的法律保障，也是澳门社会持续发展的法律基础。我们在纪念澳门基本法颁布 14 周年之际，应该思考如何更好地发挥澳门基本法的作用，推动澳门社会持续发展。笔者就从这个大课题中，选择澳门基本法与澳门法律制度发展的关系，发表一点看法。一、澳门法律制度需要不断完善（一）澳门基本法是澳门法律制度完善的法律基础L 澳门基本法提出了对澳门原有的法律需要根据基本法和澳门的实际情况进行修改和完善澳门基本法第 8 条规定，＂澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”根据这一规定，只有符合基本法规定的原有法律，才能被采用为特区的法律，凡抵触者，要么废除，要么修改。同样，澳门立法机关认为原有法律中规范性文件不符合澳门的实际情况，可以对原有法律进行修改，凡修改的法律不予保留。基本山澳门基本法与澳门法律制度的发展69
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施法所确立的法律基本不变的原则，为澳门法律的修改和完善提供了合法性的基础。2. 澳门基本法同时提出了要根据社会发展，提供新的法律保障。澳门基本法第 114 条第二款规定，＂澳门特别行政区改善经济环境和提供法律保障，以促进工商业的发展，鼓励投资和技术进步，并开发新产业和新市场。”虽然基本法的这一条规定是直接针对经济发展，但它的精神适用千澳门社会的各个领域，即要提供新的法律保障，促进澳门社会的全面发展。如果法律脱离社会的发展，落后千社会发展，就谈不上依法治澳，法律将失去对社会发展的保驾护航的作用。法律要促进社会的发展，首先，法律调整和保护的对象是有利千社会可持续发展的，它肯定社会发展过程中的一切积极的因素。凡是需要法律提供保障的，就应该及时立法或通过修改法律加以实现，使每个法律均能促进社会某一领域事业的发展。其次，法律还应提供整体的发展环境，保障各事业的发展是在和谐中进行，避免冲突和互相牵制，使整个法律体系适应和促进整体社会的和谐发展。所以，澳门法律和法律制度需要不断完善，向社会提供法律保障，这是基本法的一个基本要求。（二）澳门社会的发展是澳门法律制度完善的外部因素澳门社会在特区成立前后，已经发生了很大的变化。在经济上，特区政府制定的以旅游博彩业为龙头、适度多元的发展战略，取得了明显的成效。外来投资的增加，本地资本投入的调整，中小企业面临的新压力和挑战，新的商业运作规则引入，劳动力资源的紧张，无不对现行经济领域的法律构成冲击。比如澳门在博彩业开放前，有一个规范博彩专营制度的法律，当澳门有限度开放博彩业时，原有法律不能适应，立法会制定了新的法律加以调整。而博彩业的迅速发展，又引发一些新的问题，使社会再次出现了检讨博彩法律的呼声。在社会领域，因70
经济的发展，产生了新的社会矛盾，一部分人因社会经济发展致富，一部分人却没能相应地分享经济成果，希望在社会的再分配中加以解决，对社会保障领域的法律制度提出了新的诉求和完善的要求。凡此种种，说明了法律要不要完善，不是以人的意志为转移，是社会发展的客观要求，只有从善如流，方能保持法律的生命力。（三）法律的自我和谐是澳门法律完善的内在因素法律制度是一个系统，所以，它的基本要求是不同的法律之间是协调的，彼此之间不应该是矛盾的。但是，由千立法是在不同时期进行的，有先有后。而在社会关系上有政治、经济、文化、社会等方面，有不同，也有联系。因而在时空上总会出现某些缺漏、不协调，甚至是矛盾的地方，需要自我完善。如关千刑法中的＂贩卖少量毒品罪“，法律规定由立法订出数量，但同时又规定，由有权限的实体根据经验制定规则及自由判断作出审议，实际上把界定少量毒品的标准交给了法官，将立法问题变成了司法问题，自由裁量扩大了。。对此，不加修改和调整，矛盾就难千排除。所以，追求法律的自我完善，就是法律制度改革的动因和发展的过程。＾、 澳门法律制度完善过程中需要处理好的两个关系经过特区七年的实践，社会各界对澳门现有法律体系需要完善这一点，在原则上是有共识的。但是，在一些具体问题上意见分歧。据笔者的观察，需要处理好两个关系。O 徐京辉：《从罪刑法定原则看澳门刑法的现代化》，第 112 页，澳门基金会出版， 2003 年。山澳门基本法与澳门法律制度的发展71
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施（一）法律的变与不变的关系澳门法律的持续发展，需要解决好稳定和发展的关系。具体而言，要搞清楚什么需要保留，什么需要改革。在这个问题上，应该避免两个极端，一是“不变求稳“，一是“为改而变”。所谓“不变求稳“，借口法律需要稳定，面对法律巳经不适应社会发展，某些法律制度阻碍社会的进步，也不及时修改，造成法律落后千社会而成为一种束缚的后果。所谓“为改而变“，借口法律需要改革，不计法律制度是否适合社会实际情况，是否需要稳定，而一味要求变革它，朝令夕改，致使原有的社会发展失去法律保障，影响社会的稳定。因此，不能抽象地谈论法律制度的变与不变，不能笼统地说，变就是发展，不变就是落后。但也不能反过来说，不变就是稳定，求变就是破坏。在这个问题上，澳门有经验教训。比如，法律巳经落后千社会发展，由千担心修改法律引起问题，所以回避争议，不及时修改法律，形式上是平稳了，但实质上繁衍出更多的新矛盾，使社会关系更加不稳定。如 43/95/M 号法令（俗称停工补偿制度），按照规定应千公布两年后进行修正，但自一九九五年核准至今仍未作出检讨修改，以致相关法律滞后。当中规定的停工补偿制度和金额巳严重脱离现实情况，令制造业员工保障未能随着经济的发展而有所提升，没有及时解决劳资矛盾，受到劳工界的批评。再如，原有法律的规定还是适应社会的实际情况，却要作出超前性的改变，反而脱离现实，难千实施，不得不再作修改。如在澳门法律本地化过程中，澳门制定了《商法典》。《商法典》所强调的以保护交易安全为目的某些规定，虽然符合国际潮流，如增加企业透明度、企业登记制度等，但在澳门仍处千经济转型期，加上工商业的经营规模都是小型化的情况下，《商法典》所建立的一套全新的体系，并未充分顾及当时的经济关系，难免给商户的经营活动带来困扰。澳门特区一成立，社会就要求72
修改《商法典》，经过修改，商业企业的名称、资本的下限、企业法人的资格的规范，均恢复了原先法律的规定。。所以，在法律稳定与改革问题上，要正确处理好变与不变的关系，掌握好它们之间的界限。笔者主张，对法律制度发展总体上应持开放的态度，对具体的法律的修改应持谨慎的态度。（二）立法与执法的关系在谈论澳门法律完善的时候，实在有必要处理好立法与执法的关系，千万不能将两者混为一谈。这样不仅不能搞好法律的改革工作，相反增加了法律改革的难度。今天，当人们在处理某一事务遇到问题时，最常听到的一句话，就是法律有问题，然后就是提出法律修改的要求。这是一种不分青红皂白的偏见。其实，我们社会遇到的一些问题，有的是法律本身的缺陷造成，有的是属千执法和守法的缺失。如果是后者，就不应该从修改法律着手，应该从提高执法和守法的能力和水平上下功夫。比如交通管理问题，我们常常看到行人混穿马路，产生这一现象的主要原因是市民的守法意识薄弱和习惯不良，并不是交通法规有什么空白。交通警员对违反交通法规处以罚款，违法者可以置之不理，是执法不严的问题。交通堵塞主要是交通规划和道路建设的问题，不能期望通过法律来解决。总之，不能将一切责任交给法律，一切过错倭过法律。否则，再高明的立法者也难以胜任。不仅如此，社会将形成重立法，轻守法执法的不好倾向。无法可依，固然不能做到法治，但有法不依，则对法治造成更大的破坏。所以，应该实事求是，正确处理好立法与执法的关系。是法律本身的问题，用法律修改解决。是守法和执法的问题，应提高法律意识，改善人们对法律的态度，增强执法人员素质和能力。找对病症，才能对症下药，问题才会迎刃而解。O 参见澳门特别行政区法律，修改《商法典》第 6/2000 号。山澳门基本法与澳门法律制度的发展73
-、 澳门法律制度完善过程中的共识与当前的改革重点A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施（一）如何取得法律改革的共识行政长官在 2007 年施政报告中提出：“行政和法律改革的质量和进度，如果依然停留千过去儿年的状况，政府的施政不但无法适应当前社会的迅速发展，而且会成为社会未来更大发展的绊脚石。为此，政府将率先负起变革的责任，全面展开深层次的改革。在今年施政报告的行政法务领域内，巳明确列出一部分初步涉及重大行政和法律改革的项目和举措。在此基础上，政府将以最大的决心，最大的力度，在明年上半年之内，向社会提出一份跨年度的，落实改革项目的路线图和时间表。争取短期内赢得局部的重大战略突破，促使改革不但陆续呈现全新的面貌，更呈现出最高的效率。”要实现行政长官提出的法律改革任务，第一步就要让社会对改什么、如何改取得共识。共识从何而来？总结过去的经验，笔者认为，应该做好以下工作。第一，做好法律改革的基础性工作，摸清基本情况。所谓基础性工作，就是对澳门的法律整体现状有一个比较清楚的认识和掌握，包括对法律情况的梳理，对法律存在问题的分析，提出处理的对策，确立期望达到的目标，做到心中有数。特区成立以来，对法律规范性的计算机化处理取得了良好的成绩，也为开展法律改革的基础性工作创造了必要的条件。第二，做好法律改革的咨询工作，让法律的使用者参与法律改革的计划。立法机关和政府制定规范性文件，是为了管理社会和服务社会。在这一过程中，无论是被服务的对象还是提供服务的主体，均是不可或缺的。以民为本，就是要让他们参与其中。提供法律服务的主体和享受法律服务的对象，如普通居民、公务员、司法官、律师，他们对法律的需要，对法律的74
好坏，对法律完善最有发言权，吸引他们的参与，听取他们的意见，共同讨论，在政府与市民之间形成共识，也只有这种共识才有坚实的基础。法律改革不仅是立法机关和政府的责任，也应该是全社会的责任。第三，做好分析与取舍的工作，订出目标和具体的步骤。在社会各界参与、表达意见的基础上，政府要认真分析，找出社会关注的焦点和诉求，分清哪些是必要的又具备现实条件的，哪些是需要但尚不具备现实条件的，分出轻重缓急，订出循序渐进的计划。既有明确的目标，又有切实可行的措施，包括落实执行的具体的部门，具体的人员，时间的规划等。在这个阶段，也可以考虑吸收法律专业人士参与其中，提供意见。一个有社会民意基础的，并通过集思广益形成的法律改革路线图和时间表，实施起来更容易得到社会的认同和支持。（二）如何确定当前法律改革的内容目前，社会各界对法律改革寄予期望，纷纷提出法律改革的具体诉求，这是有利因素。但由千不同的界别、不同的阶层、不同的社团有自身的利益，对哪些法律需要修改，包括先后顺序都会有不同看法。所以，需要政府站在社会整体利益的角度上，确定法律改革的内容。笔者认为，在确定法律改革的内容时，政府应该有基本的准则，应该从全局的视角出发，紧紧围绕施政的方针，贴近社会的需要，大处着眼，小处着手，当每一个法律完成修改后，都要对促进全局问题的解决有所帮助，达到纲举目张的效果。在近期，根据社会关注的程度和立法或修法的条件是否具备这两个因素，提出可以重点考虑的法律改革的内容。第一，根据公共资源合理使用原则，制定或修改公共财政资源使用的法律制度。随着澳门经济的迅速发展，公共收入的不断增加，社会对公共财政的支出是否合理，是否有社会和经济效益表现了极大的关注。同时，公共财政资源使用出现的问题，如审计署在东山澳门基本法与澳门法律制度的发展75
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施亚运的审计报告中所指出的问题，一定程度上反映出公共财政制度中的漏洞，从而引发了市民要求对相应的法律制度检讨，增加在这方面的知情权和监督权的诉求。所以，从公共收入取之千民，用之千民，政府为民服务，对民负责的原则出发，从公共财政支出的审批程序、责任制度、效益审计、社会监督等方面对现有的制度和规定作出检讨是有必要的。只有做到既坚持行政主导，又合理使用公共财政，才能牢固地树立政府在社会和居民中的权威性和公信力。第二，根据公平公正使用土地资源和公共工程批给原则，制定或修改土地、公共工程批给的相关法律制度。在澳门经济高速发展时期，大型公共工程陆续展开，土地资源越来越少，如何使用和批给，也就越受社会关注。《公共工程及公共服务批给制度的基础》的法律实施巳有 16 个年头，《土地法》实施至今也有 26 年，一些规定确实难以适应今日澳门社会的实际情况，尤其是如何确保政府批给的公开性、公正性，如何在批给中维护公众和特区的利益方面明显不足。为此，有需要作出相应的修改，加强这方面的管理和监督力度。第三，保护历史文化遗产，制定和修改相应法律制度。“澳门历史城区”成功申办世界文化遗产后，不仅增加了澳门在国际上的知名度，为澳门的旅游经济注入了新的元素，也要求澳门必须保护好文化遗产，让它的真实性和完整性不受破坏。对此，澳门面临着如何科学地保护、利用、开发文化遗产的课题，这就涉及如何处理当前的建设与持续发展的关系，眼前的利益与长远利益的平衡关系。“澳门历史城区”是澳门社会的共同财富，保护好这一财富，是功在当代，利在千秋，既是政府的责任，也是全社会的责任。不仅要有全面的规划，而且应该有健全的法律制度。所以，根据《保护世界文化遗产国际公约》的规定，及时修改澳门现有的法律，适应保护澳门历史文化遗产的要求，是刻不容缓的。第四，促进社会和谐，制定和修改劳工法律制度。澳门社会的急速发展，既表明了澳门充满活力，生机勃勃，前程光明，同时，也引发了一些新的社会矛盾，或者加深了原76
有一些矛盾的冲突，如劳资之间的纠纷，尤其是对输入外劳，对劳工权益保障的争议。如果不很好地处理这一矛盾，将影响澳门和谐社会的构建，也将影响澳门的长远发展。它不仅仅是单纯的经济问题，也是一个重大的社会问题。所以，应尽快完成对现行的劳工法律的修改工作，规范好外地劳工输入的制度，对调解劳资关系，缓解社会矛盾，巩固爱国爱澳的队伍是十分必要的。第五，提高司法效率，完善司法程序的规定。司法效率是澳门居民长期以来关注的问题。虽然特区成立以来，司法系统作出了一些改革，如简化程序，设立轻微民事案件法庭，加快处理小额债务纠纷，但离社会的要求仍有距离。一宗交通意外纠纷、一宗劳资纠纷、一宗租务纠纷，在司法程序上可以一拖数年，导致市民不愿循司法途径解决纠纷，从而带来社会其他问题。所以，要解决市民关注的司法效率问题，必须从改革司法诉讼程序入手，在保证公正和提高效率之间取得平衡，在确保司法独立的同时，提高司法的效率。总之，基本法对澳门法律制度建设，提出了法律持续发展的要求，并提供了法律基础，而法律制度的持续发展可为社会发展提供空间和保障。所以，社会与法律之间应该良性互动，互相促进，共建和谐的澳门。山澳门基本法与澳门法律制度的发展77
论澳门特别行政区行政法规的性质和地位兼论法律和行政法规的调整范围A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门特别行政区基本法巳经实施两年多了，在这期间，对一些条文的理解，出现了不同的意见，其中对“行政法规”的概念、含义和法律地位讨论颇多，意见截然不同。作者过去对此亦有肤浅看法，现经过思考，有了一些新的想法，本着学术研究的精神，抛砖引玉。根据目前知道的意见，对“行政法规”的讨论，主要涉及对澳门特别行政区基本法的理解，具体集中在三个方面。第一，“行政法规”的含义是什么，是特定的专门概念，即指法的某一种规范性文件的表现形式，还是抽象的集合概念，即指法的某一类规范性文件的表现形式。第二，不抵触基本法的澳门原有法令被保留后，是属千特区狭义的法律范畴，还是仍属千广义的法律范畴，即它的法律属性有没有改变。第三，“行政法规”与澳门原有的“法令”之间是一种什么关系，性质是否相同，地位是否相等，“行政法规”是否可以修改或废除原有的“法令”。这三个问题是互相关联的，需要一一分析。“行政法规＂的含义是什么有意见认为，行政法规是由行政机关行使行政权制定的规范性文件的总称，原澳门的行政法规就是指训令、批示等，所以，行政长官制定的“行政法规”也是行政性规范性文件的总称。那么，行政长官制定的“行政法规”究竟是什么性质和地位的规范性文件？它与澳门原有的“行政法规”是相同的，还是不同的？我们必须弄清楚。78
现在，来看一下澳门基本法的规定。基本法第 8 条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留＂。第 11 条第二款规定，“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触＂。第 50 条第五项规定，行政长官”制定行政法规并颁布执行”。第 58 条规定，行政长官”制定行政法规……须征询行政会的意见＂。第 64 条第五项规定，政府“草拟行政法规”。根据上述条文，不难看出，基本法在两种情况下使用了“行政法规”的概念。一是在基本法第 8 条中，对原有法律制度中的一类行政性规范文件概括为“行政法规“，包括行政规章、命令、批示。虽然在原有法律制度中没有行政法规这个概念，但在立法学或行政法学中可以将有关行政性的规范性文件统称为行政法规，因为“法规”一词具有规范性文件总称之义。。这是广义上使用的泛指的集合概念。二是在基本法第 11 条、 50条、 58 条、 64 条中，将特别行政区法律制度中作为法的一个位阶的规范性文件特定为“行政法规”。这种理解的理由在千：基本法明确规定，第一，制定行政法规是一特定的主体，即行政长官，而不是行政机关，更不是行政机关的职能部门。第二，制定行政法规的权限是行政长官的专有权，其他任何机关不得行使，政府只是草拟行政法规，不能制定行政法规。第三，制定行政法规的程序是特定的，必须经过行政会的讨论，否则无效。而其他行政性的规范性文件制定，无须经行政会讨论。第四，行政法规调整的对象较其他行政性规范文件调整的对象更重要，从基本法将行政法规与其他行政性规范文件加以区别，就是要体现两者之间的重要性不同。“行政法规”所具备的这四个要素是缺一不可的，一般的行政性规范文件并不都具备，澳门原训令、行政章程、命令、批O 参见《中国行政法教程》，第 136 页，人民法院出版社出版；又见（台湾）管欧：《中国行政法总论》，第 25 页。山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位79
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施示同样如此。所以，在这种情况下，“行政法规”是一个专门特定概念，主要是指由行政长官依照法定的职权和法定的程序制定的，调整较重要社会关系的法的规范性文件。反过来说，不能一概而论，认为凡行政长官制定的规范性文件均属行政法规。如果将基本法第 11 条、 50 条、 58 条、 64 条中的“行政法规”理解为集合概念，凡行政机构或部门制定的规范性文件均是行政法规，则明显与基本法的规定不符。因此，行政长官制定的“行政法规”与澳门原行政法规在性质和地位上均是不相同的。可能有人会提出来，基本法中在两种不同情况下使用了“行政法规“，对此是否可以任意选择其中一种概念使用或解释呢？按照法律解释理论的客观原则，应按概念的客观原义运用千不同的情况，不应互相取代，将广义的概念搬用到特定的情况或将狭义的概念运用到普遍的情况。同时，根据法律解释的系统原则，遇有法律文件中同一个词有不同含义和理解时，应从法律文件的整体去把握主要的概念。显然在基本法中，“行政法规”主要是作为专门特定的概念使用的。此外，如果同一概念在个别情况下是概括过去原有的规范性文件，而在大多数情况下是指现实的规范性文件的制定，两者相比，应该重视采取后者的含义，何况在基本法中对后者是作出了具体规定的，是清楚、确定的。据此，“行政法规”一词，在基本法中主要应作为一个专门特定的概念来使用，而且行政法规是法的一种表现形式，它的法律效力要高千其他行政性的规范性文件。澳门原有法令的属性在特区法律体系中改变了吗有意见认为，原有法令是由总督行使立法权制定的规范性文件，在性质上与原立法会制定的法律是相同的，仅仅是表现形式的不同，立法会制定的规范性文件称为法律，总督制定的规范性文件称为法令。由千澳门特别行政区法律体系中没有法令这一位阶，原有法令不抵触基本法被采用为澳门特别行政区的法律，自然就成为立法机关制定的法律的一部分。一句话，80
原有法令的性质和地位等同千狭义的法律。这种见解对吗？有根据吗？值得思考。在中葡联合声明和基本法中，分别使用了两个概念，即“原有的法律”和“原有法律“，虽然只一字之差，但意思完全不同。“原有的法律”是专指立法机关制定的法律，是规范性文件的一种形式。”原有“是修饰“法律”的形容词。”原有法律”是一个抽象的概念，包含了原有的法律、法令、行政法规及规范性文件。凡是在中葡联合声明和基本法中，提到原有的法律时，一定是与法令、行政法规并列的；凡是提到原有法律，则泛指一切规范性文件。引用中葡联合声明和基本法的条文加以证明。中葡联合声明附件一第 3 条第二款表述为，＂澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除与基本法抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”同条第四款表述为，＂澳门特别行政区的法律体系由基本法，以及上述澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”澳门基本法也是根据两种不同的情况，区别使用“原有的法律”和“原有法律”两个不同的概念，基本法第 8 条、第 11 条的表述与联合声明附件一第 3 条第二款一致，第 18 条、第 145 条与联合声明附件一第 3 条第四款一致。我们明白了“原有的法律”与“原有法律”两个概念的不同，就能得出一个看法：被澳门特别行政区保留的原有法令，并不能把它视为原有的法律，或者说是特区的狭义法律的一部分。保留意味着不改变它原有的法律属性，否则，基本法第 11条第二款“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件不得同本法抵触”中的法令就成了多余的。所以还要列出法令，就是因为它同法律是不同的，不能互相包容的（原因在下面详细分析）。同样，在全国人民代表大会常务委员会关千根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定中，同样采取上述原则处理澳门原有法律，并没有把法律和法令混为一谈，法令在过去是什么性质，现在依然是什么性质，不会因为被特区保留而改变它的性质和地位。因此，那种特区不再制定法令，法令没有独山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位81
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立存在的条件，原有法令就属千法律的论断，缺乏联合声明和基本法的依据。“行政法规”与原有法令在法律属性上是否相同关千“行政法规”与澳门原有“法令”是一种什么关系？其中的核心是全国人民代表大会常务委员会将凡不抵触基本法的原有法令采用为特别行政区法律后（此处法律是广义的概念，并不是将法令变成法律）
竞合立法事项。。他们将《澳门组织章程》与澳门基本法比较，得出的看法是，立法会行使的是立法权，总督行使的也是立法权。而澳门基本法规定立法权由立法会行使，行政长官没有立法权。这里涉及的问题是，何为立法权？在《澳门组织章程》中的立法职能确切的含义是什么？原总督制定法令的权力与行政长官制定行政法规的权力真是立法权与行政权的区别吗？在法律理论界，立法权的概念有广义和狭义之分，在各国的宪法和法律中也是广义和狭义同时使用。＠立法权的广义概念是指，根据宪法的规定，有权限的国家机关制定有普遍约束力的、规定权利和义务的、调整一定社会关系的规范性文件的权力，就是立法权。如葡国宪法中的立法权或立法职能概念就是广义的，既指国会制定法律的权力，又指政府制定法令的权力和区议会制定立法命令的权力卢《澳门组织章程》的规定是源自葡国宪法，在文字表述和内容的规定上与葡国宪法基本相同，所提及的“立法权限”或“立法职能”一词自然应是广义的概念，总督制定法令的权力，也就是属千广义的立法权。按照广义立法权的概念，行政长官制定行政法规的权力，与总督制定法令的权力是没有差别的。立法权的狭义概念是指，根据宪法的规定，由国家最高权力机关或代议机关或立法机关制定法律的权力，即立法权与立法机关联系在一起。如中国宪法第 58 条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家的立法权“，就是狭义的立法权概念。同理，澳门基本法中关千立法会行使立法权，亦是狭义的概念。按狭义概念，原澳门总督不是立法机构，总督行使立法职能也就不可能是狭义的立法权。这从两方面可以说明，第一，从原总督职位的性质看，它并不是立法机关，O 参见《澳门组织章程》。@ 参见《牛津法律大辞典》“立法”辞条、“立法”职能辞条。国家立法可分为第一级立法或最高立法和次级立法或授权立法。立法职能由颁布法律的议会、发布法律性文件的政府、颁布细则的地方权力机关行使。@ 参见《荷萄牙共和国宪法》第 164 条、 201 条、 229 条。山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位83
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施其立法职能只能属千行政立法，此点将在下面分析。第二，从原立法会与总督的立法范围划分看，总督的专属立法范围是限定千行政管理的范围，而立法会的立法事项范围要广泛和重要得多，这是与立法机构的性质相适应的。所以，那种把总督制定法令视为行使狭义立法权结果的看法，是不准确的，也是无法律根据的。需要指出，在宪法的某一条文中和基本法的某一条文中使用了狭义的立法权概念，并不排斥广义立法权概念的存在和使用。在中国的宪法中，除了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定法律外，国务院制定行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。在基本法中，除了立法会制定法律外，行政长官可以制定行政法规。那么，国务院和地方人大制定规范性文件是不是行使国家的立法权呢？对此，中华人民共和国第九届全国人民代表大会第三次会议千2000 年 3 月 15 日通过的《中华人民共和国立法法》明确地给予了肯定的回答。立法法将法律以外的行政法规、地方性法规、规章制定列入立法活动范畴。。因此，可以说，国务院享有行政立法权。同理，行政长官也享有行政立法权，在这一点上与总督的立法权性质并无差别，两者都属千行政立法。行政立法权是一个国家或地区立法权的一个有机组成部分，立法权作为国家的一项重要权力，在当今社会并非由立法机关唯一行使，立法职能的分工，已是各国普遍采用的做法。葡国宪法学者 J-J. Gomes 认为，＂宪法不仅把立法职能赋予具代表性的议会（传统上所指立法权），亦赋予拥有｀执行权＇的政府”。政府除了授权立法之外，大量地依自己的职能或权限立法，即根据宪法和法律规定的职权，在履行政府机关职责时，制定规范性文件。＠）根据以上分析，原《澳门组织章程》中的立法职能或立法权限是一个广义的概念，而澳门基本法具体条文中的立法权是O 参见《中华人民共和国立法法》第一章总则。@ 参见 J-J. Gomes 《宪法的依据》，第 152 页，澳门大学法学院 2003 年。84
狭义的概念，但并不排斥行政长官行使立法的职能。所以，用广义的概念与狭义的概念作比较是不科学的，本无可比性，自然不能得出原澳门是双轨立法，现澳门特别行政区是单轨立法，原总督行使立法权制定法令，现行政长官行使行政权制定行政法规的结论。如果从立法权的广义概念比较，两者之间没有分别，都是行使行政权制定规范性文件。如果从立法权的狭义概念比较，两者均不是立法机关，制定规范性文件的权力不属千狭义的立法权范围。第二，什么是立法主体？主张原澳门是采用双轨立法制，特区是实行单轨立法制的理由之二是，原澳门立法权由总督和立法会两个机构共同行使，因为存在两个立法主体，所以就是双轨立法制。而基本法只规定由立法会制定法律，只有一个立法主体，所以是单轨立法制。这就向我们提出了两个问题，行政长官是不是立法的主体？如果行政长官作为立法的主体，与原总督作为立法主体有什么差别？就第一个问题而言，根据上述对立法权概念和含义的分析，行政长官制定行政法规是一种立法的活动，当然是特区立法的主体之一，不再详述。要回答第二个问题，需要多费笔墨。求证总督作为立法主体的性质，离不开对葡国宪法的分析。因为《澳门组织章程》的规定，是承袭千葡国的宪法规定。葡国宪法第 115 条第一款规定，“法律、法令及区立法命令均为立法行为＂。依据这一原则，葡国宪法第 164 条规定，议会”对所有事宜制定法律，但宪法保留予政府者除外；授权政府立法许可；授予区立法议会宪法第 229 条第一款 B 项所指之许可“；第 167 条规定议会绝对保留的立法事项；第168 条规定议会相对保留的立法事项；第 172 条规定议会对政府因许可立法制定的法令予以追认的权力；第 201 条规定政府行使立法职能的权限是，“对未保留予共和国议会之事宜制定法令；经共和国议会许可，对为共和国议会相对保留之事宜制定法令；如在某一法律内只包括法律制度之原则或大纲，制定为着充实该等原则或大纲之法令。涉及政府本身组织及山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位85
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施运作之事宜，为政府之专属立法权限＂。所以，在葡国的宪法中，国家的立法职能是由议会和政府共同行使的（这里暂且不提区议会的立法职能）。那么，葡国政府作为立法主体，其性质是立法机关，还是行政机关？从葡国的宪法规定和葡国宪法学者的论述可以找到答案。葡国宪法并没有因为政府有立法的职能可以制定法令而将政府称为立法机构，而葡国的宪法学者将政府制定法令称之为“执行权“立法。这不仅仅是葡国宪法的规定，也是各国宪法的通行规定。就拿与葡国相似的法国为例，法国宪法规定，议会制定法律，在法律事项以外，由政府制定条例，但没有因为政府制定条例，行使了立法职能，政府就变成了立法机关。。从权力分立的理论和原则来说，一个国家或地区也不可以存在两个或以上的立法机关，凡行使立法职能的机构都可称为立法主体，但是在这些主体中，只能有一个立法机关或称为代议机关。所以，无论从什么角度看，总督作为立法主体不可能是立法会以外的另一个立法机关。可以说，原总督作为立法主体与行政长官作为立法主体，在性质上没有差别，都是行政立法主体。否定行政长官是立法的主体，或者说与原总督作为立法主体有性质上的差别是缺乏充分根据的。因此，从立法权或立法职能以及立法主体看，澳门特别行政区行政长官制定行政法规的权力与原澳门总督制定法令的权力，并无实质的差别。第三，行政法规与原法令的地位是否相等？现在有条件可以从纯法律技术（不涉及两者的内容和政治性差别）的角度分析一下行政法规与法令的关系。 O从两者的立法主体看，立法者既是澳门地区的首长又是政府的首脑。＠从两者的规范性质看，立法者均是依照法定权限（不涉及授权立法制定的法令），属千行政管理范围的事项立法，属行政立法。＠从两者的规范约束力看，均有法律上的效力，由法律的O 参见《法兰西共和国宪法》，第 34 、 37 条。86
强制力保障实施。＠两者都是法的一种表现形式，一种法的渊源，只是名称不同。现在只留下一个问题还要讨论，就是原法令与行政法规是否地位相等。在回答之前，需要解释原法令与法律的关系。在葡国的宪法中对法令与法律的关系是作了规定的，即授权立法制定的法令，具体实施法律的法令，其效力低千法律，依权限原则（政府专有立法的事项）制定的法令与法律效力相同。但在《澳门组织章程》中，对总督依权限原则制定的法令是否与立法会制定的法律有同等效力，并没有明确的文字规定。退一步而言，推定此法令与法律具同等效力。这种同等效力的原因何在？具体的含义是什么？需要说明。我们可以从两个方面进行比较分析。首先，原有法令与法律有相同效力的表现形式，其真实的含义是两者之间没有从属性，也就没有高低之分。没有从属性的原因，根据葡国的宪法理论，主要是：第一，法令（除授权立法和从属法律的立法外）属千政府专有的立法事项，制定此类法令的立法基础不是法律，而是依据宪法赋予其职权制定，所以此法令既不从属千法律，也不存在抵触法律的问题。如果两者之间有矛盾，不是法令抵触法律，而是法律或法令之中，哪一个违反宪法的规定，超出了宪法规定的立法权限和范围引起的冲突，以违宪原则或权限原则而不是以法律从属原则解决问题。第二，依三权分立的原则，议会不得干涉政府依职权立法，不得就政府立法事项立法，也就不能修改或废除它。第三，在此立法范围内，政府作为一个立法主体并不从属千议会这个立法主体。所以，此法令的效力与法律是相等的。相反，如果法令是由议会授权制定，或依法律制定，则法令从属千法律，效力低千法律。因此可以说，法令与法律的效力有否从属性，是否相等，不取决千立法主体的性质是立法机关还是行政机关，也不取决千是法令的形式。因为不是所有的法令都与法律效力相等，而是取决千行政机关制定规范性文件的立法基础是什么，是职权范围内的立法，还是授权立法或依法律立法。依此认识，由千行政长官制定行政法规不是授权立法，是山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位87
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施依基本法规定的职权进行的专属事项的立法活动，所以，从行政法规的立法基础和立法权限及范围上看，行政长官制定的行政法规也不存在从属千法律的关系，也就不存在效力高低之分。为什么立法机构有自己的专有立法范围，行政机构也有自己的专有立法范围？完全是由政治制度的结构所决定的。这就要展开对第二个方面，即澳门特区的政治体制分析，认识行政法规的地位。澳门基本法确立的政治体制体现的分权制衡原则与葡国宪法规定有相似之处，却与内地人民代表大会制度有很大不同。人民代表大会制度的核心是，国家的权力属千人民代表大会，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，其他国家机关由它产生，对它负责。这决定了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律效力高千行政法规、地方性法规，行政法规、地方性法规要以宪法和法律为立法基础，不能抵触法律，凡抵触者无效，全国人民代表大会及其常务委员会有权废除和撤销行政法规、地方性法规。另一方面，由千全国人民代表大会是国家的最高权力机关，它的立法权限和立法范围并没有限制，如认为需要，可以对行政法规、地方性法规调整的对象进行立法，而中央政府和地方并没有排他的专属立法事项范围。但中国宪法的这一原则和理论，根据宪法和基本法的规定，并不适用澳门特别行政区。澳门特别行政区是实行以行政长官为核心的行政主导体制，立法、行政、司法分工，独立工作。在立法职能方面，也是分别行使权限：立法会依据基本法制定法律，行政长官也是依据基本法的规定和赋予的职权制定行政法规，两者有不同的立法事项。只要不是授权立法，行政法规就有它的独立性，并不发生与法律的从属关系，正象原有法令并不都从属千法律一样，这一点可以从基本法没有赋予立法会有撤销或废除行政法规的权力得到印证。所以，不能笼统地说，行政法规的效力就低千法律。通过以上对行政法规与原法令的比较，可以说，在实质上，行政法规与原法令在澳门的现行法律体系中的地位是相等的。88
“行政法规”可以修改法令吗现在，可以回答行政法规是否可以修改原法令这个问题了。可以肯定的说，行政法规可以修改原法令，这种修改不是低位阶的规范性文件修改高位阶的规范性文件，而是同位阶的规范性文件之间进行修改。对这种修改，澳门基本法的规定留出了空间。澳门基本法第 8 条规定，＂澳门原有法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留＂。对澳门原有的规范性文件修改，除了立法机关之外，还可以有其他机关修改，强调了修改规范性文件的主体应与制定规范性文件的主体属千同类性的机构。按原法令的性质和地位，以及谁立法谁修改的原则，由行政长官用行政法规修改法令是合适的。法令是行政立法的产物，应该用行政立法去修改。看世界各国的宪政制度，无论采取何种立法制度，包括在授权立法的情况下，立法机构不能修改行政机构的行政立法，只能是撤销或废除，追认或不追认。因为修改是立法的行为，是不能由其他机构替代的。以上只是一种理论分析，要实际解决这个问题，需要制定一个规则加以规范。建议可以按两条原则进行，第一，原法令是由立法会授权制定的，可由立法会修改或授权行政长官修改。第二，原法令是属行政权的专有立法事项，则由行政长官修改。总之，原法令作为历史遗留问题，应该采取灵活的方法处理，这种原则有国际先例可循。法国现行宪法千 1958 年通过，1976 年作了修改，增加了政府有制定条例的立法权限，从而对议会的立法权限作了调整，对两者立法范围进行了划分，确立了各自的专有立法事项。这样也就产生了一个问题，如何处理原法律修改的问题。为此，法国宪法第 37 条专门规定，对原法律的修改区分两种情况，以不同方法处理。在宪法实施之前议会通过的法律，尚属宪法实施后应属政府条例规范的事项，在征求行政法院意见后，政府可以命令予以修改。这种灵活处理山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位89
历史遗留问题的方法是可供借鉴的。法律和“行为法规＂范围的划分A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施法律和行政立法的范围划分，既是一个法律理论问题，也是一个法律实践问题，不同立法制度下有不同的做法，既可以参考一些国家和地区的成功经验，也要结合澳门自身的特点。(1) 划分的标准。对法律和行政法规的立法范围进行划分，首先遇到以什么标准或原则去划分，本文认为可以考虑四方面的因素。第一，以基本法中有关制定法律和行政法规的规定，以及基本法对立法会、行政长官、行政机关的职能、职权的规定为依据，并将两者结合加以考虑。因为基本法只原则规定立法会制定法律，行政长官制定行政法规。要进一步确定它们的范围，就不得不考虑基本法对立法会和行政长官及政府的职权的规定。如基本法第 50 条关千行政长官的职权，第 64 条关千特别行政区政府的职权。换言之，在行政长官及行政长官领导的政府职权范围内可处理的事项，应该列入可由行政法规调整的范围。第二，反映澳门特区政治体制的特点，体现行政主导的原则。澳门虽然实行行政、立法、司法互相独立、互相制约，但在行政、立法和司法三者关系中，是以行政为主导，而行政主导是以行政长官为核心的。根据基本法的规定，行政长官既是政府的首长，也是特别行政区的首长，他既要对特别行政区负责，也要对中央人民政府负责，他的地位的特殊性和重要性，决定了行政长官制定行政法规不能仅仅限千政府的职能和工作范围之内的事项，还应该涉及特别行政区的一些重大事项，这才符合行政长官的地位，做到责权相适应。第三，兼顾社会实际情况的需要和可操作性，以及行政管理的效率和快速反应的要求。现代社会管理既要体现民主，也要讲究效率，在两者之间取得平衡，制定规范性文件时，就一定要注意可操作性，否则就不是一个好的解决社会问题的方法。由千现代社会问题趋千复杂化和专业化，政府对社会的管理也90
日趋专业化，如果不具备专业知识，要制定一个好的规范性文件实属一件难事。从可操作性考虑，许多社会关系由政府制定规范性文件加以调整更为可行。而民意机关（代议机构）重点应放在社会重大的、公众关注的、非属行政管理的事务上，制定相应的规范性文件。第四，参考一些国家在划分法律与行政法规调整范围上的做法。在大陆法系中与澳门立法制度较为接近和相似的有法国。按照 1958 年法国宪法的规定，议会制定法律，总统和政府制定条例卫这一规定在以往的法国宪法中是没有的，是对法国立法制度的重大改革。这一改革的目的意在适当缩小议会的立法权，扩大总统和政府的立法权，以适应社会发展需要，加强政府的管制能力，提高行政效率。我们不提倡照抄，但可以从法国的立法制度的成功改革中得到有益的借鉴，即给行政立法较大的空间。(2) 划分的范围。如果考虑了上述四个因素，参考一些国家的通行做法，以及澳门原有的做法，可以将法律调整社会关系的范围确定为以下儿个方面。第一，有关社会基本制度、政府架构的设置和变动的事项。因为社会基本制度包括经济、政治等制度，涉及到社会整体性和制度性的内容，从代议机构的产生、运作程序和方式以及功能上看，由立法机构制定法律来规范较为合适，可以更好地让民众参与，反映民意，得到民众的支持。这里说的政府架构变动，应该是指对政府体制具有或带来全局性、结构性的变化或影响的，而非一般的某一个具体的部门的设立或撤销。换句话说，要将政治体制与政治体制中的某一个机构区别开来。依据基本法第 75 条规定的精神，虽然立法会议员不能主动提出有关政治体制方面的法案，但是政府提出的有关政治体制的法案须由立法会制定法律实施。第二，有关人的基本权利和自由制度，包括刑事、民事、诉讼等制度的事项。从一些国家在此范围内确定的事项看，主O 参见《法国第五共和国宪法》第 34 、 37 条。山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位91
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施要是：人的身份和能力，个人的政治、经济、文化权利和自由，婚姻和继承，犯罪与刑罚，财产权、民商事债权等。从宪法学的分权理论讲，为了防范行政机关可能对公民权利和自由的侵犯，限制政府的侵权行为，上述事项均应由代议机构进行立法，行政机关的任何规范性文件不能与法律抵触。在没有法律许可的情况下，行政机关不能制定规范性文件对公民权利和自由作出限制。在基本法第三章居民的基本权利和自由的条文中，体现的同样是这一精神，即特区要制定法律保护居民的权利和自由，对居民的权利和自由的限制亦应该依法律为准。第三，有关财政、税收的事项。根据基本法第 71 条的规定，财政预算、税收均由立法会批准，自然规范财政、税收的应是法律，而不是行政法规。从传统上来说，政府的财政和税收与公民的纳税是密不可分的，如何向公民征税，税种多少，税率高低，取之千民，用之千民的财政如何使用，无不受代议机关的批准和监督，这也是保证政府对代议机关负责的重要手段。第四，有关选举制度的事项。选举代议机关的成员和重要的社会公职人员，是社会政治生活中的重要事项，也是居民参与社会的重要体现，由居民通过选举的方式产生和组成立法机关和行政机关，那么选举的办法就应该由代议机关制定法律来确定。所以，基本法附件一中行政长官的产生办法、附件二中立法会的产生办法均明确规定，由立法会通过选举法来规范行政长官和立法议员的选举。由千法律调整的社会关系的范围能够基本确定，那么从原则上说，法律调整范围之外的社会关系，可由行政法规来调整。但有两个问题需要注意。第一，法律巳调整的社会关系，并不排斥行政法规依据法律作出具体的规定。换言之，行政法规可以就执行法律的事项作出规定。立法会通过了法律，但为了有利千执行和遵守，还需要有具体的实施细则，则可用行政法规的形式来实现。这是任何一种立法制度下普遍采用的方法。只要行政法规不抵触法律，就不受限制。第二，行政立法的主体可以就履行行政职权范围的事项制92
定规范性文件，但不是绝对的。在这一方面，特别要注意界定清楚范围。比如，政府的主要职能是管理公共行政事务，但不是所有的公共行政事务都可以用行政法规来规范，正如上面巳论述过的税收事务，主要由法律来规范。然而从原则上可以说，在公共行政领域内，凡不属千法律规范的事项，就可由行政法规来规定。(3) 划分的方法。既然法律和行政法规调整的范围需要划分，而且也可以划分，那么采用哪一种划分方法呢？在不同的立法制度下通常有三种方法，一种是具体列举法律调整的范围，行政法规调整的范围只作原则界定。另一种是既列举法律调整的范围，也列举行政法规调整的范围。还有一种方法是列举行政法规调整的范围，法律调整的范围不作具体规定。本文认为，第一种方法比较适合澳门的实际情况，而且也是一个比较可行的方法。为什么呢？因为法律是由立法机关制定的，立法机关的职能相对而言比较简单，主要处理一些社会重大事项，容易界定。相反，行政法规与日常的行政管理相联系，涉及的事务较为复杂，变化较快，如果采取列举的方式，难免挂一漏万，限制了今后的需要。在制定基本法的过程中，曾有意见试图对基本法第 16 条行政管理的范围作出界定，列出一大堆事项，有经济、文化、教育、卫生、科技、体育、新闻，等等。文字繁杂不说，就是内容也不能圆满，最后放弃了这种努力，采取了概括式的方法界定行政管理的范围。从立法技术上讲，另有一些成功的例子就是法国、葡国的宪法，在该国的宪法中，也是具体列举议会制定法律的范围，原则界定法令、条例的范围，实践证明没有出现问题，当可成为澳门的借鉴。。划分法律和行政法规范围的意义。对澳门的法律和行政法规调整的范围作出界定，是有一定积极意义的。主要有：(1) 有利千澳门法制的建设和完善。由千澳门的法律体系O 参见《法国第五共和国宪法》第 34 、 37 条。 《荷国宪法》第 167 、 168 、201 条。山论澳门特别行政区行政法规的性质和地位93
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施中，大部分是由原有的法律、法令和其他规范性文件构成，如若对原有的法律和法令进行修改，就涉及到哪些应以法律方式进行，哪些应以行政法规方式进行。在界线不明的情况下，难以做好法律、法令的修改和完善工作。所以，在确定了法律和行政法规的范围后，有了一个共同的标准，就有利千采取主动和积极的态度，根据需要，及时修改和完善规范性文件。(2) 有利千适应社会发展的需要，及时用法律性的规范去调整社会关系。法律和行政法规的效力、制定的程序是有所不同的。法律主要调整重大的社会关系，正因为法律的这种特性，立法会制定法律时，就要采取较为严格的立法程序，比如三读程序，再加上立法机关作为民意的代议机构，有来自不同社会阶层利益的代表，达到共识，不仅要有妥协，还要需时辩论，使得完成法律制定的时间也就相应长一点，那么一些应快速回应的事项就不适宜制定法律。相反，行政法规的制定程序较为简单，对社会的要求能作出较快地反应，因有这一特点，将一些社会关系交由行政法规调整就比较合适。所以，将法律和行政法规作一分工，确定它们的范围，该需要法律调整的，就制定法律，该需要行政法规调整的，就制定行政法规，就能准确快速地回应社会发展的需要。(3) 有利千立法机关与行政机关的分工合作，发挥各自的作用。如果法律和行政法规调整的范围不明，不仅会造成两个机关之间互相顾虑和观望，而且也会造成两个机关不必要的互相扯皮和推谈，结果就是不能及时解决社会的需要。相反，法律和行政法规调整的范围明确，立法机关和行政机关就清楚自己该做什么，不该做什么，尽职做好本份，而且还可以制定立法的规划，主动地有计划有步骤地去实施，这对以法治澳是极其有利的。94
对澳门特区立法体制的反思近一时期，澳门社会对立法体制问题极为关注并展开讨论，这对基本法的实施是一件好事。本着对基本法正确理解的探索精神，经过反思，也想借此发表一点看法。笔者对澳门特区立法体制的认识，是随着研究基本法在澳门实施过程中遇到实际问题，如行政法规的地位、行政法规能否修改原有法令的争议问题而不断加深并修正的。笔者在 2000年 12 月出版的《澳门特别行政区基本法概论》一书中，接受澳门特区是单轨立法体制的说法。后来对行政法规可否修改原有法令的争议研究，在 2001 年 9 月发表的《论澳门特别行政区行政法规的性质和地位》和《试论澳门特别行政区法律与行政法规调整社会关系的范围沁两篇文章中认为，澳门特区是单轨立法体制的说法没有基本法的依据，主张行政长官可以用行政法规修改原有的法令，但需要对法律和行政法规调整的社会关系、立法的范围作出分工。现在，经历了澳门法律界和司法实务界的不同争论后，再次调整和完善了看法，现抛砖引玉，参与讨论。立法体制涉及立法权，立法主体，立法权限和分工，立法对象和范围，立法程序，法律规范的形式，法律规范之间的关系，对法律合宪性的审查等。目前，对澳门行政法规的争论，均涉及了上述理论问题。0 分别载于《澳门研究》第 15 期， 2002 年；《澳门 2002》丛书， 2002 年。山对澳门特区立法体制的反思95
一、什么是立法权A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立法权是指国家有权限的机关制定的有国家强制力保证实施的规范性文件的权力。。在西方早期的分权理论下，将制定规范性文件的权力赋予了议会，所以，议会被称为立法机关。而政府是执行议会通过的法律进行国家管理，所以，政府也被称为执行机关。随着社会的发展，议会难千胜任全部的立法工作，开始将部分立法工作委托政府进行，产生了委托立法，但仍不能应付社会发展的需要。因此，许多国家宪法规定政府也可以有制定规范性文件的权力，这种立法权被称为行政立法。由千议会和政府均可立法，为了区分两者之间的不同，法理上将立法权分为广义立法权和狭义立法权。广义立法权是强调国家机关能够制定出具有抽象性的，并具有强制性的行为规则的权力，它以能否产生规范性文件为标准界定，不论是立法机关还是行政机关。狭义立法权是强调只有立法机关制定法律的权力才是立法权，它以制定规范性文件的主体性质为标准界定。在广义立法权的概念下，立法主体是指国家机关，制定的规范性文件属千广义的法律范畴。在狭义立法权概念下，立法主体限千立法机关，制定的规范性文件是狭义的法律范畴。那么“广义立法”和“狭义立法”与澳门现在所说的“单轨立法”和“双轨立法”是什么关系呢？有两种可能的关系。第一种可能是相同关系。 “广义立法”说明除了立法机关外，还有其他国家机关行使立法权，制定规范性文件。在这种情况下，至少存在两个立法主体，所以“广义立法”等千“双轨立法”。“狭义立法”说明只有立法机关行使立法权，制定规范性文件。在这种情况下，只有一个立法主体，所以“狭义立法”等千“单轨立法”。“单轨立法”与“双轨立法”只是广义O 参见《牛津法律大辞典》“立法职能”条目，光明日报出版社， 1989 年；另参见《中华法学大辞典》“立法”“立法权”条目，中国检察出版社， 2003 年。96
立法和狭义立法的另一种说法而巳。这样一来，“单轨立法”和“双轨立法”理论没有独立存在的意义，显然不是提出“单轨＂“双轨“立法论所期望的结果。第二种可能是不同关系。因为“单轨“想表达只有一个立法主体，“双轨”是要说明有两个立法主体。但在狭义立法权概念下，只有一个主体，不能有双轨。在广义立法权概念下，有两个或两个以上主体，不会是单轨，必然是双轨或多轨。所以，确立“单轨立法”和“双轨立法”的理论，就必须在广义立法和狭义立法的理论之外去寻找答案。要重新提出不同千“广义立法”和“狭义立法”的标准，确立“单轨立法”与“双轨立法”的标准，才能构建“单轨立法”和“双轨立法”的理论。那么“单轨立法”与“双轨立法”是什么意思呢？又以什么标准来判断立法权呢？二、什么是“单轨立法”和“双轨立法”虽然澳门流行“单轨立法”和“双轨立法”这种说法，但是笔者还没有找到一个明确界定“单轨”与“双轨“立法的概念和标准。被广为引用的理由就是，过去《澳门组织章程》规定，立法职能由总督和立法会行使，立法会制定法律，总督制定法令，所以就是双轨立法。现行《澳门特别行政区基本法》没有立法职能由立法会和行政长官行使的类似规定，就是意味不采用双轨立法，故是单轨立法。。但是，为什么原有立法会和总督制定法律和法令就是双轨，现在立法会和行政长官制定法律和行政法规就不是双轨了呢？核心问题就是行政长官制定行政法规的权力是否属千立法权，要搞清这一问题，就要解决“单轨”和“双轨“立法体制下的立法权是什么含义？判断的标准是什么？对此，有不同的解说。1. 一种意见认为，判断“单轨立法”还是“双轨立法"'以立法主体属性为标准，只有立法机关才能成为立法主体。所O 参见王禹：《论行政法规的法律地位》，载《澳门日报》， 2006 年 7 月 30 日。山对澳门特区立法体制的反思97
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施以，该意见认为特区的立法会是唯一的立法机关，立法权唯一属千立法会，不存在与其他机关分享；行政长官没有立法权，所以是单轨立法体制。。这种说法实质上是采用了狭义立法权的概念。但是，我们已经知道，狭义立法权不能作为区分单轨还是双轨立法的标准，因为按照这一标准，原有的立法会是立法机关，但是总督绝对不是立法机关（主张澳门原是双轨立法体制的意见，亦明确承认总督是行政权的代表），不是立法机关就没有立法权，哪还有双轨立法体制可言？如果过去本身就不是双轨立法体制，怎么能说现在与过去不同呢？这种解释自相矛盾，难千说明问题。另外，以立法主体的属性为标准，还产生另一个难千自圆其说的问题。认为过去是双轨立法体制的意见，经常认为原来的立法会制定的法律与总督制定的法令属千狭义的法律范畴，所以，是双轨立法体制的一个标志。但是，按照原有的葡国法学理论，法律规范可以分为最广义、广义、中间、狭义四类。＠虽然在中间含义范围上法律与法令同属一个层次，但是在狭义层次上只有法律，没有法令。所以，中间含义的法律规范只是一个中间标准，不是一个穷尽到不能再分的最后标准。如果按狭义的法律规范标准，法令与法律就不属千同一个层次，将两个不在最终层次上的法律规范当作双轨立法来说，就成了问题。2. 有意见认为，行政长官与总督的法律地位不同，行政长官是中央任命，总督是葡国总统委任。在澳门，总督除法院外，代表葡国主权机构，包括国会和政府，而基本法并没有类似的规定。总督之所以有立法权，是为了制约立法会，维护殖民者的利益卢笔者认同行政长官与总督在本质上是不同的，总督是殖民统治的产物，行政长官是＂一国两制”的产物。但是，排除这一政治因素外，在中央与地方的关系上，两者关系体现O 参见《八成行政法规或违法》，《澳门日报》， 2006 年 5 月 11 日。@ 参见［荷］孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，第 51 页，澳门大学法学院， 1998 年。@ 参见《牛津法律大辞典》“立法职能”条目，光明日报出版社， 1988 年。《中华法学大辞典》“立法”“立法权”条目，中国检察出版社， 2003 年。98
的原则是相似的，由国家对地方行使管治权，地方的最高首长由中央任命（直接委任与特区推选后任命，实质没有差别），对中央负责。中央对特区的管治主要是通过行政长官。所以，行政长官依据基本法管理特区的事务，也是代表中央实行管理，受中央的监督。总督代表葡国主权机构是宣示葡国的管治权，并不意味总督可以行使国会和政府的权力，也不意味总督代表国会就是立法机关，代表政府就是行政机关，两者集千一体。笔者认为，《澳门组织章程》有关立法职能由立法会和总督行使的规定，是源千葡国宪法第 115 条的规定。葡国宪法采取国会和政府分别行使立法权的体制，故将此体制延伸至澳门。所以，是先有葡国的立法体制，后有澳门的立法体制，葡国并不是因对澳门实行殖民管治，才创设了澳门的立法体制。理解原澳门的立法体制，就不能离开葡国的宪法。有关葡国宪法的规定，笔者下面再分析。3. 笔者认为，判断“单轨立法”还是“双轨立法“，不应以立法主体属性为标准，应该以制定规范性文件的权力属性为标准。无论是立法机关还是其他机关，行使制定规范性法律文件的立法权都有别千行政权（注：以下提及的“立法权”概念均是与行政权相对应的含义，提及“立法权的范围”概念是指行使立法权制定规范文件的范围）
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施定出来的规范文件的法律效力相等，如果规范之间产生冲突，不是由其中一个服从另一个，而是最终依宪制性文件为标准，判断哪一个法律规范性文件违反了宪制文件而无效。因此，任何一个国家机关制定规范性文件的权力，只要具备上述三个条件，就是一项独立的立法权。笔者提出的标准有实证的例子支持。现行国家中，采取双轨立法体制的、有代表性的主要国家有法国和葡国。依照法国宪法第 34 条规定，“法律均由议会通过＂。第 37条规定“不属千由法律规定的范围事项，其特点由条例来规定。”第 38 条、 41 条则规定立法权由议会和政府分别以法律和法令（有将“法令”译成“条例")形式行使。两者立法权由宪法授予；两者有各自的立法范围；两者效力相等；两者是否违宪由宪法委员会决定。依照葡国宪法第 115 条规定，“法律、法令及区立法命令均为立法行为”。它们分别由议会、政府、地方制定。法律与法令具有同等效力，但不影响立法许可的法令和充实法律大纲的法令对法律的从属性。第 164 条、 167 条、 168 条分别规定了议会的绝对保留和相对保留立法权限、授予政府的立法许可权限，第 172 条规定议会除由政府专属立法权制定的法令外对法令的追认权限，第 201 条规定政府的立法权限。从上述法国和葡国宪法的介绍，可以看出不同的国家主权机关，可以分别行使国家的立法权，形成了双轨的立法体制。-、 澳门特别行政区行政长官有否独立的立法权澳门特区立法会制定法律的权力是属千立法权，毫无争议。本文不再细说。澳门特区行政长官制定行政法规的权力是否属千独立的立法权，引起了争议，需要详尽地论述。笔者认为，行政长官制定行政法规的权力是一项独立的立100
法权。理由如下：1. 行政长官制定行政法规的权力直接来源千澳门基本法的授权，是独立的立法权，不是立法会授予的立法权。2. 行政长官制定行政法规的法律依据是基本法。3. 如果行政长官行使独立立法权制定的行政法规与立法会制定的法律之间发生矛盾，依基本法解决。凡违反基本法规定的法律或行政法规应为无效。在进一步阐述笔者观点的同时，也试图回答一些质疑。（一）澳门立法会有立法权，但不影唯一有立法权的机关1. 有意见认为“根据《澳门特别行政区基本法》第 67 条规定，澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。如此，澳门特别行政区政府不享有立法权。这与澳门回归前的《澳门组织章程》所确立的双轨立法体制是不同的＂。。上述意见的逻辑是，只有立法机关才有立法权，行政长官不是立法机关，所以，行政长官无立法权。2. 笔者认为，根据世界宪政的实践和宪法的理论，立法权可以由立法机关行使，也可以由其他国家机关行使。立法机关与立法权不能划上等号，关键要看一个国家的宪法怎么规定，对澳门而言，要看基本法是怎么规定。(1) 学术理论方面：O葡国宪法学家 J-J. Gomes 在《宪法的依据》一书中指出，葡国宪法”抛弃了陈旧的形式 实质理论，该理论认为权力即职能，职能即权力（立法职能 立法权力，执行职能政府，司法职能 司法权力），因此，宪法所订定的权限的具体划分导致了某些拥有不同职能的主权机关的出现，同时亦导致了某些由不同的机关来行使的职能出现。宪法不仅把立法职能赋予具代表性的议会（即传统上所指的｀立法权＇），亦赋予0 王禹：《论行政法规的法律地位》，载《澳门日报》， 2006 年 7 月 30 日。山对澳门特区立法体制的反思101
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施拥有｀执行权＇的政府。所以，葡国议会和政府均有立法权。”。＠台湾学者朱志宏在《立法论》一书中描述立法权时指出，”制定法律的机构，除立法机关以外，尚有其他机关。"®＠中国内地的学者周旺生在《立法研究》一书中指出，议会不是“行使国家立法权的绝对唯一的主体"®(2) 宪法规定方面：除了上述引证的法国和葡国的宪法规定外，芬兰宪法第二条规定，“立法权由议会和总统共同行使”。因此，不论从立法理论还是立法制度分析，以葡国的法理还是以其他国家的法理，均证明了立法权可以由立法机关享有，也可以由其他机关享有。所以，提出只有立法机关才有立法权的论断是不能成立的。同理，不能因此推断澳门特区立法会是立法机关，就是唯一享有立法权的机关。（二）行政长官享有独立的立法权1. 有人提出，如果行政长官有立法权，为什么基本法没有采取《澳门组织章程》的表述方法，直接规定特区立法权由立法会和行政长官行使？质问是想说明，没有这种表述就没有立法权。这是值得商榷的。笔者认为，表述的方式是次要的，重要是看在行政长官的职权中，有没有这种权力规定才是关键。澳门基本法第 50 条第五项赋予行政长官制定行政法规的权力，就是独立的立法权的法源规定。所以，在基本法中没有类似《澳门组织章程》中“立法职能由立法会及总督行使”的那样规定，并不能否定特区行政长官有立法权，如果仅从字面理解，基本法也没有规定立法权由立法会行使的表述，是否可以说，立法会也没有立法权了呢？(D J-J. Gomes, 《宪法的依据》，第 151— 152 页，澳门大学法学院 2003 年。@ 朱志宏：《立法论》，第 6 页，三民书局出版。@ 周旺生主编：《立法研究》，第 89 页，法律出版社出版。102
当然不能得出这样的结论。基本法采取的是在立法会和行政长官的职权中规定立法会可制定法律，行政长官可制定行政法规的方法，说明特区立法权的归属和行使问题。这仅仅是立法技术和表述的方法不同而巳。比如法国宪法也没有规定立法职能由国会和政府行使，但是，在国会和政府的职权中分别规定了立法职能，可以制定法律和法令。葡国宪法也没有类似的表述，宪法的规定是“法律、法令及区立法命令均为立法行为“，谁是法律、法令、区立法命令的制定者则分别在议会、政府、自治区的职权中规定。所以，问题的关键不在如何表述，而在具体的职权中有没有规定立法的职能。2. 现在我们来具体分析基本法的规定。(1) 澳门基本法第二条规定，＂中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”根据中央授权，基本法第 17 条规定，“澳门特别行政区享有立法权”。。那么立法权是由特别行政区立法机关唯一享有，还是行政长官也享有呢？虽然基本法没有直接的表述，但在基本法第 71 条关千立法会的职权中规定了立法会有制定法律的权力，在第 50 条关千行政长官的职权中规定了行政长官有制定行政法规的权力。所以，基本法是从立法机关和行政长官的职权角度对立法权的归属作出了明确规定：立法会以法律形式行使立法权，行政长官以行政法规的形式行使立法权。因此，立法会制定法律是依基本法规定的职权，行政长官制定行政法规也是依基本法规定的职权，两者没有差别，法源是出自一个，即澳门基本法。而且这两个条文又源自千同一条基本法的规定（即基本法第 17 条），这两个条文在基本法中的地位是相等的。所以，立法会制定法律的权力与行政长官制定行政法规的权力的性质是相同的，是同一个范畴的两种形式。(2) 我们还可以从另外一个角度进一步论证基本法中的立O 基本法第 17 条的“立法权”概念可以理解为《澳门组织章程》中的“立法职能”概念，相对于行政权而言。山对澳门特区立法体制的反思103
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施法权含义和归属。关千澳门特区立法权的表述，基本法与《中葡联合声明》中的规定有所不同，其不同正是为了更加科学地确定立法权的含义和归属。下面将完整的引述联合声明和基本法的相关规定，通过比较，可以得出客观的结论。联合声明附件一第三条规定：“澳门特别行政区的立法权属千澳门特别行政区立法机关。”“澳门原有法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除与《基本法》相抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”基本法第 8 条规定，＂澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改外，予以保留＂。第17 条规定，“澳门特别行政区享有立法权”。第 50 条规定，行政长官”制定行政法规并颁布执行”。第 71 条规定，立法会”制定、修改、暂停实施和废除法律”。经过对联合声明和基本法的比较，可以发现有两个不同点。第一，基本法将联合声明中的“立法权属千澳门特别行政区立法机关”改为：“澳门特别行政区享有立法权”。联合声明的表述具排他性，容易被理解为除了立法机关有立法权外，其他机关没有立法权。而基本法的表述是立法权属千特区，具体由立法机关制定法律，行政长官制定行政法规。第二，由千联合声明规定立法权由立法机关行使，所以，对原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件的修改由立法会负责。但是，由千基本法规定了由立法会和行政长官行使立法权，所以，修改原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件除了立法会外，基本法第 8 条中增加了“其他机关”。按基本法规定，特区除了立法机关外，还有行政长官、行政机关、司法机关。而行政长官又有制定行政法规的权力，所以行政长官当然属千“其他机关”。上述两点正好说明特区的立法权是属千立法会和行政长官的。那么，有人可能会提出，“其他机关“只能修改原有的行政法规和其他规范性文件，不包括法令，并不能证明行政长官有104
立法权。但是，这个判断不符合逻辑。道理很简单。第一，原有的行政法规是属千行政规章的范畴，亦即行政权可以修改的范畴。既然行政权属千政府，有无此规定，行政机关依职权都是可以修改的，不需要另作规定。只有对原有法令作修改，超出了行政权的范畴，才需要明确除了立法会外，还有其他机关作修改。第二，基本法第 71 条规定，立法会制定、修改、废除法律。所以，原有的法律应该由立法会修改，立法会的立法权中的修改范围是限千法律范畴。所以，行政长官享有立法权。(3) 如果认为行政长官制定行政法规的权力与立法会制定法律的权力是性质不同的权力，那么，基本法就必须要规定它们之间的从属关系，否则无法解决法律规范的冲突。根据葡国宪法和《澳门组织章程》的理论，如果行政权制定规范性文件，就必须明确规定其立法的依据、立法内容的范围，以避免与立法权制定的规范冲突。所以，葡国宪法第 115条第六、七项规定，“六、如法律内订明应以规章命令之形式为法律制定规章，又或系独立规章者，政府之规章方能以规章命令形式出现“。“七、规章应明文标出其本身系为哪一法律而制定，或应明文标出曾发出本规章之主体权限及客体权限加以界定之法律＂。《澳门组织章程》第 16 条 C项，对总督行使执行权制定规章也有明确限制，”为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制订规章”。对上述限制性规定的必要性和不可或缺性，葡国法学者MENDES所著《法律研究概述》一书有过系统的论述。他说”制定规章权仅属千广义的立法权。从权力分立的角度，应理解为属千执行权而不是立法权。”“当谈及立法权、执行权及司法权，所提及的立法权是狭义的立法权，而制定规章权或制定规章的权限则属千执行权或行政权。”凡是行政权制定行政规章的必须由法律授权，以法律为依据。他继续引用葡国宪法说道，”规章明文标出其本身系为哪一部法律而制定，或应明文标出曾发出有关规章之主体权限及客体权限加以界定之法律（宪法第山对澳门特区立法体制的反思105
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施115 条第 7 款）。吨）所以，凡是宪法明文规定，依据立法机关制定的法律并受法律内容制约而制定的规范性文件的权力就是行政权。反之，只根据宪法规定的立法权限范围并以宪法为依据，议会和政府制定法律规范的权力就是狭义立法权，不需考虑是立法机关还是行政机关。由千同属立法权（相对千行政权和司法权而言），各自在宪法规定的立法权限范围内行使权力时，无需依另一方的规定制定规范性文件。根据基本法的规定，行政长官制定行政法规是依基本法规定的职权行使立法权。综观基本法，并没有发现对行政长官制定行政法规的权力有类似葡国宪法和《澳门组织章程》的限制。如果基本法原意是把行政法规视作执行法律的“补充法规“，那么，不可能没有明确的限制，因为这是必不可少的前提和必要条件。同样，限制行政长官必须在法律的框架内制定行政法规，实际上就是将基本法赋予行政长官制定行政法规的权力，变成由立法会授权行政长官制定行政法规。这完全不符合基本法的规定，因为行政长官制定行政法规的“主体权限”和“客体权限”是源千基本法，不是法律。（三）特区的行政法规受中央的监督1. 有人认为，如果行政长官有独立的立法权，为什么基本法在第 17 条只规定，立法会制定的法律要向全国人民代表大会常委会备案，接受中央监督，而不同时规定行政长官制定的行政法规需要向全国人民代表大会常委会备案？如果行政法规不需要备案，不是意味可以摆脱中央监督？中央与特区关系就出现漏洞，所以，行政法规不能离开法律而独立，行政法规必须依立法会通过的法律制定，法律受中央监督，行政法规依法律制定，也就受中央的监督。这里提出了两个问题，一是，行政法规受不受中央的监督？(D [荷］孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，第 54— 55 页，澳门大学法学院， 1998 年。106
二是，行政法规如何受中央的监督？2. 笔者认为，行政长官有独立的立法权制定行政法规，但并不排斥中央的监督。行政法规受中央的监督是毫无疑问的，但是，中央对行政长官制定的行政法规的监督形式与对立法会制定的法律的监督形式是不同的。这完全由中央与特区关系的内容决定。(1) 根据基本法的规定，中央与特区的关系是中央与地方的关系，两者之间是领导与被领导，负责与被负责，监督与被监督的关系。这一点不容置疑。(2) 具体到特区的行政长官、立法会、法院与全国人民代表大会常委会、中央政府的关系的内容和监督的形式并不一样。O由千行政长官是特区的首长，由中央政府任命，基本法规定，由行政长官对中央负责，而不是其他机关对中央负责。所以，基本法规定的“负责“，是中央对行政长官监督的法律基础。行政长官对任何违反“一国两制”和基本法的行为，不仅有权，而且也必须采取措施，或提请中央解决，或自行解决。中央政府同样有权向行政长官发出指令，要求行政长官依基本法第 50 条第十二项规定“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”。＠由千行政长官由中央政府任命，当然受中央政府的直接领导和监督，而不是国家的其他机关。按照领导和负责的法律关系，行政长官对中央政府负责，自然包括行政长官制定的行政法规也要向中央负责，接受中央政府的监督。如果中央政府认为行政法规违反基本法有关中央管理的事务和中央与特区关系的条款的规定，可以发出纠正的指令。所以，基本法不再规定行政法规报人大常委会备案。再举一例也可说明”负责”的含义。按照基本法规定，基本法的解释权属千人大常委会，但是，如果行政长官认为需要人大常委会解释基本法时，不是直接向人大常委会提请解释，而是向中央政府请求，再由中央政府提请人大常委会解释基本法。此外，由千人大常委会拥有对基本法的最终解释权，如果行政法规涉及是否符合基本法的规定引起争议时，提请人大常山对澳门特区立法体制的反思107
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施委会解释基本法，同样受人大的监督。所以，不存在行政法规不受中央监督的问题。至千特区立法会，虽然基本法没有规定它要向全国人民代表大会常委会和中央政府负责，接受人大常委会和中央政府的直接领导，但为了保障基本法的权威性，确保立法会制定的法律必须符合基本法，所以，要求立法会制定的法律向人大常委会备案，接受监督，凡发现特区法律抵触基本法的，将发回处理。正如中国宪法的规定一样，一切国家机关，不论中央还是地方，都要遵守宪法。但是，宪法规定，地方人大制定的地方性法规要向人大备案，国务院制定的行政法规无需向人大常委会备案，不备案不等千不受人大的监督。监督形式的区别，是因为宪法规定国务院要向人大负责，包含接受人大监督，宪法没有规定地方人大对全国人大负责，为了保障宪法实施，所以，地方法规要备案。至千特区法院，基本法明确规定法院对国家行为和国家行为事实的案件无管辖权，对法院解释基本法的行为有最后的审查权和解释权，这也是一种形式的监督。因此，中央对行政长官的指令，对立法会立法的备案审查，对法院管辖权的限制和对基本法的最终解释权，是不同形式的监督。（四）行政法规是立法权的产物1. 有人认为，如果行政法规不受法律的约束，不是违反了基本法关千政府须执行立法会通过的法律的规定了吗？2. 笔者认为，行政长官不能简单地与政府划上等号。基本法第 65 规定，政府对立法会负责，负责的内容之一是执行立法会通过的法律。但要清楚，本条规定向立法会负责的主体是政府，政府对立法会负责，是在其职责和权限范围内承担责任。正如上述，制定行政法规是行政长官的专有权力，政府执行法律是制定行政规章，没有可能要求行政长官在行政法规的制定上向立法会负责。108
如果混淆了行政长官与政府的区别，就会误解基本法的规定。如有人对基本法的有关规定作如下解读，“政府根据《基本法》第 50 条（二）项的规定，在其行政活动中予以执行"'”《基本法》第 50 条（五）项赋予行政机关制定规章权＂。。根据基本法规定，政治体制的第一节是行政长官，第二节是行政机关，第三节是立法机关，第四节是司法机关，这四个机关是并列的，行政长官是一个独立的机关，虽然行政长官是行政机关的首长，但不能将行政长官说成就是行政机关。因为两者的法定职权是不同的，制定行政法规是行政长官的专有权力，根据基本法第 64 条第五项规定，政府只有草拟行政法规的权力。有人认为行政长官制定行政法规是以政府首长的身份制定，＠那么就变成行政长官（政府首长身份）自己草拟行政法规，自己制定行政法规，基本法就没必要写政府草拟，行政长官制定，直接写政府草拟并制定即可，又何必在行政长官和政府职权中分别规定呢？3. 行政长官的职权不限千行政权。有意见认为，行政长官的权力是属千行政权，行政权只能在法律的框架内制定行政规章，即无法律授权，不能制定有对外效力的规范，只能制定内部运作的规范。对此，笔者不能认同。将行政长官的职权限定为行政权是错误的。按照基本法第45 条第一款的规定，“行政长官是澳门特别行政区的首长，代表澳门特别行政区”。基本法第 62 条规定，＂澳门特别行政区政府的首长是澳门特别行政区行政长官”。可见行政长官有两个身份，因为有两个身份，决定了他有双重性的权力，不限千行政权。我们可以举出儿项基本法的规定加以说明。基本法第 50 条第二项规定，行政长官负责执行“本法和依照本法适用千澳门特别行政区的其他法律“，第三项规定，＂签署立法会通过的法案，公布法律“，第十七项规定，“依法赦免或减轻刑事罪犯的0 王禹：《论行政法规的法律地位》，载《澳门日报》， 2006 年 7 月 30 日。@ 笔者过去也持这种看法，现在认为有矛盾，改变看法。山对澳门特区立法体制的反思109
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施刑罚＂。既然行政长官除了行政权以外，还有其他权力，从逻辑上就不能说制定行政法规的权力就是行政管理权，因为它可能是属千其他性质的权力。事实上，我们前面的论证巳经说明它是一项立法权。4. 有人认为，行政长官可独立制定行政法规，不就意味行政长官可以通过行政法规随意修改法律了吗？不就违反法律优越原则了吗？笔者并不认同这种说法。行政长官虽可以独立制定行政法规，但是行政法规有自己的调整对象和范围。事实上基本法有原则规定。基本法第 75 条规定，“公共收支、政治体制或政府运作”方面的事项，政府提出法案，立法会制定法律。虽然过去对这一条的理解，比较多的侧重是对立法议员提案权的限制的解释上，但从另一方面说，也是对行政法规的立法范围作出限制。所以，也不存在行政法规可以对任何事项立法，可以废除立法会制定的法律。属千立法会专属立法事项的，行政法规既不能代立法会立法，也不能修改立法会的法律。有意见认为，既然基本法没有规定立法会追认行政法规的程序，也就意味行政长官制定行政法规不是一项独立的立法权。对此，笔者也认为有商榷的余地。原有立法体制中的追认程序，是以立法会的立法许可和立法会与总督的竞合立法为基础的，只有上面两种情况的存在，即立法会授权总督制定法令，或总督制定了立法会也可以制定的法律规范，才会产生立法会的追认，如果与立法会无关，何来立法会的追认？如在竞合立法事项上，立法会制定了法律，总督可以制定法令修改，同样，总督制定了法令，立法会可以制定法律修改。如单行刑事法例立法方面，法令第 11/93/M 号第二条 b) 项废止二月四日第1/78/M号法律第十五条。法律第7/90/M号第六十一条 b) 项撤销一九四六年三月九日第 33015 号法令。为了防止冲突，立法会才有追认权。所以，属千行政法规专属立法事项的（过去的总督专属立法事项制定法令同样如此），也就无须立法会的追认。这是互相尊重、互相制约的制度安排，不存在谁架空谁的问题，相反，如果立法会对行政长官制定的行政法规（在无立110
法许可的情况下）追认，那才是有违立法会与行政长官的制约关系。有意见认为，如果行政长官可以独立地制定行政法规，不是违反了法律的优越原则了吗？笔者认为，法律优越原则要看具体的情况和制度。在双轨立法体制下，原有法律与法令具同等效力，既然同等，就不能说谁优越，只能是宪制性的规范优越。行政长官制定行政法规属千基本法的授权和规定的立法事项，也就不存在立法会法律优越行政法规。如果两者之间产生冲突，应该依基本法的规定解决，谁违反基本法谁无效，体现基本法的法治原则。解决立法会与行政长官关千立法事务方面的关系，必须要解决好立法事务的分工问题。只要存在两个独立的立法权，必要条件是要在两者之间作出立法的分工。在分工的情况下，互相尊重，互不干预，就不会产生冲突。特区立法体制应该根据基本法的规定，划分清楚立法会和行政长官各自的立法范围，立法会有法律的，行政长官不能以行政法规修改，反之亦然。由千基本法没有立法许可和追认程序的规定，所以，在立法分工上，不宜采取竞合立法的分工。有关立法分工问题，请参阅笔者另一拙文立四、澳门的“行政法规”不同千内地的“行政法规”1. 有人认为，澳门基本法中的“行政法规”与中国宪法中的“行政法规”具有相似的性质和地位，所以，行政法规低千法律。2. 对此，笔者不能认同。(1) 笔者认为宪法中的“行政法规”与基本法中的“行政法规”名称相同，实质内容不同。O 详见《试论澳门特别行政区法律与行政法规调整社会关系的范围》，《澳门2002》丛书， 2002 年。山对澳门特区立法体制的反思111
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施CD "行政法规”在基本法的不同条文中多次出现，是否就是一个含义？第一，基本法中的“行政法规”不同千原澳门法律体系中的“行政规章“，应该是两个不同的法律术语。这方面的误解可能是葡文用了同一个词所致，而中文是不同的词，有不同的意思。第二，基本法第 8 条中所述原有的“行政法规”与第 50 条行政长官制定的“行政法规”含义是不同的。前者是《澳门组织章程》第 16 条中“为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制订的规章”。而行政长官制定的行政法规可以是独立千法律的规范。＠基本法中的“行政法规”与一般法理上的“行政法规”也不尽相同。尤其与内地“行政法规”不同。按照中国的宪法，行政法规制定的主体是国务院；行政法规制定的依据是宪法、基本法律、法律；行政法规不得与宪法、基本法律、法律抵触。这三点是宪法明文规定的。宪法对行政法规的性质、地位的规定是由中国的人民代表大会制度决定的。全国人民代表大会是国家最高权力机关，国务院由全国人民代表大会产生，对人大负责，全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的行政法规、决定和命令。但是，澳门实行的不是人民代表大会制度，行政长官不等同千行政机关，行政长官与立法会的关系不是国务院与全国人民代表大会之间的那种负责关系和从属关系。对基本法中的“行政法规“，许多人将“行政”两字与行政机关联系在一起理解并不准确。笔者认为“行政”两字应与行政长官联系在一起理解更加科学，“行政法规”亦即“行政长官的法规＂。所以，用内地“行政法规”的概念理解澳门的“行政法规“脱离了澳门基本法规定的政治体制，是不恰当的。不能只看名称相同，忽视其中的内容不同。(2) 笔者认为，法律与行政法规的关系，必须放到具体的立法体制中去认识，不能离开特定的条件，抽象地去谈两者的关系。112
影响不同规范性文件之间效力的原因，基本上有两种解释。第一种理论，是由立法主体的性质或地位决定的。立法主体性质决定说认为，议会（通常也是立法机关）是国家主权的最高代表，所以，议会制定的法律高千其他规范性文件。如英国、美国宪法采用此制，国会的法律高千政府的法规。中国宪法也属千这一类型。立法主体地位决定说认为，中央的立法机关地位高千地方的立法机关，所以，主权立法的规范高千地方自治的立法法规。如葡国宪法第 115 条第一款规定，法律、法令、区立法命令都是立法权产物，但是法律、法令制定的主体是中央级权力机构，高千自治区，所以葡国宪法第 115 条三款和第 229 条规定，自治区立法命令不能违反国家的一般法。第二种理论，不以立法主体为标准，不考虑是立法机关还是行政机关，取决千是否由宪法具体授予了立法职能。凡是行使立法职能的，立法机关与行政机关制定的规范性效力不分高低。如法国宪法和葡国宪法采取此制。理由是，宪法规定立法机关与行政机关依法定职能制定规范性文件，如葡国宪法第 167 条规定了议会专属立法和第 168条规定了议会相对立法事项，第 201 条规定政府的立法事项。法国宪法第 34 条规定， “法律均由议会通过＂。第 37 条规定“不属千由法律规定的范围事项，其特点由条例来规定。”第 40条规定，”在立法过程中，如果发现某一提案或修正案不属千法律范围或与第 38 条授予相抵触，政府可不予接受。……宪法委员会可应任何一方的请求，在八天内予以裁决。”葡国和法国宪法均是以立法权的分工为基础，设立职能立法制度，所以，法律和法令（条例）均需要向宪法负责，不需要向另一立法主体负责，两者是处在平等的地位。任何一方违反宪法规定的立法事项，将会被宣布无效。这种宣布不能由其中一方行使，只能由负责宪法实施的机构进行。但是，在授权立法或者是充实法律规定的情况下就不同了。由享有立法权的一方向另一方授予立法的权限，如原应由立法机关立法的事项，现授权政府立法。由千存在授权关系，所以山对澳门特区立法体制的反思113
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施政府的立法不能与立法机关的立法冲突，否则无效。或者为充实法律的规定制定规范性文件，当然不能抵触法律的原有规定。所以，两者的地位有高低之分。正如葡国宪法第 115 条第二款规定“使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性“，法国宪法第 38 条规定的由议会授权政府制定的法令，就属千授权立法的情况，法规的效力低千法律。综上所述，处理法律与其他法规的关系，必须结合一个国家或地区的立法制度。讲到澳门的法律与行政法规的关系，必须以基本法为依据。由千基本法将立法权赋予行政长官和立法会，行政长官和立法会都是在基本法规定的职权范围内制定行政法规和法律。行政长官和立法会均是依基本法赋予的立法权制定规范性文件，属千职能立法，即同一个基本法赋予的职权，以同一个基本法作为立法依据。他们都需要向基本法负责，任何一方违反基本法的规定，都将是无效的。换言之，法律和行政法规是否有效，不取决千对方的规定（除了充实法律的规定外），而取决千是否符合基本法的规定。114
澳门基本法与国际条约适用澳门的问题根据“一国两制”和基本法的规定，澳门特别行政区享有高度自治权。不仅有行政管理权、立法权和司法权，还有对外事务处理权。澳门基本法第 13 条第三款规定，“中央人民政府授权澳门特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”其中包括与外国和地区签订双边协议或条约，批准加入国际公约，参加国际组织和国际会议等。这为澳门与国际上其他地区发展各种关系、建立各种联系、成为一个国际城市，创造了必要的条件。据统计，适用澳门的各类国际公约有 161 个。。截至2007 年 6 月底，以“中国澳门”名义单独组团参加官方性质国际会议 166 次，承办大型官方性质国际会议 9 个。迄今，特区政府按照中央政府指示公布并执行安理会决议 56 项，澳门特区以“中国澳门”名义享有单独地位的政府间国际组织 13 个心由此可见，澳门在一定程度和一定范围内参与了国际社会的活动。澳门也置身千全球化之中。但是，在澳门基本法实施过程中，对国际条约如何在澳门适用、适用的方式及国际条约在澳门法律体系中的地位与效力问题，仍有不同见解，尤其是中级法院第 173/2002 号案件裁判书与终审法院第 2/2004 号案件裁判书对某些问题的解释不同，确实值得研究。本着学术探讨的精神，笔者发表一点看法。O 参见澳门特别行政区法律网：法例总类及编号检索 http, //www. macaulaw. gov. mo/ en/ display_ search. asp? inputkey= search/ codesearch. asp。@ 参见澳门特派员公署网： http, I I www. 比roprc. f?fJV• =I chn/ gjzzhy / t241605. htm. 山澳门基本法与国际条约适用澳门的问题115
一、国际条约在澳门适用的方式A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施在澳门适用的国际条约主要有两类。第一类是中国缔结的国际条约延伸适用千澳门。根据澳门基本法第 138 条第一款的规定，＂中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区需要，在征询澳门特别行政区政府意见后，决定是否适用千澳门特别行政区。”第二类是以“中国澳门”名义缔结的国际条约。根据澳门基本法第 136 条的规定，＂澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等适当领域以｀中国澳门＇的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。”第 138 条第二款规定，＂中华人民共和国尚未参加但巳适用千澳门的国际协议仍可适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用千澳门特别行政区。”根据澳门基本法的规定，第一类国际条约在澳门适用的方式比较简单，只要中央人民政府作出国际条约在澳门适用的决定，特区政府在政府公报上刊登，就会发生效力。但是，第二类国际条约在澳门适用的方式，究竟是采用政府公报刊登还是需要通过立法实施，就有不同的看法。争论源自千对澳门基本法第 40 条规定的不同理解。澳门基本法第 40条规定，”《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用千澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。”对这一条款的理解，一种观点认为，国际条约在澳门的适用要通过特区立法实施，没有具体立法，不对个人和法院产生法律的约束力。所以，基本法是采取了国际条约应”转化”为内部法律的适用方式。基本法的规定，已经改变了澳门原有国际条约采用“纳入“，即无须具体立法就可适用的方式。另一种观点认为，基本116
法既然保持澳门原有法律不变，按照这一精神，澳门原有实行的国际条约适用的方式，即“纳入“方式就应该保留不变。只要政府在政府公报上刊登适用的国际条约，就完成了适用的程序。第三种观点认为，除了澳门基本法第 40 条第一款提及的国际公约需要具体立法实施外，其他无需立法即可实施。争论涉及国际条约适用的程序合法性问题。笔者认为，关键是要搞清楚，澳门基本法第 40 条第一款的规定，是仅限千所指的国际条约？还是意味着所有国际条约？是特殊性的规定？还是一般性的原则？要回答这些问题，就要对澳门基本法进行正确的理解。澳门基本法第 40 条的规定，与香港基本法第 39 条的规定在文字表述上是完全一致的。香港基本法第 39 条所以这样表述，是因为香港采用英国的法律制度，英国对国际条约的适用是采取“转化”的方式，通过议会立法，方对个人和法院产生效力。所以，是原有法律基本不变原则的体现。而澳门采用葡国的法律制度，葡国对国际条约的适用是采取“纳入”的方式，只要国会批准葡国加入的国际条约，就自动成为国内法的一部分，并产生效力。那么，澳门基本法第 40 条的规定是否意味着从原则上要改变原有法律的“纳入“传统？还是仅限千两个人权公约和国际劳工公约的适用方式？笔者认为，首先，应该分析葡国在 1992 年将两个国际人权公约延伸适用澳门的决议。1992 年，经过中葡联合小组磋商并达成共识，葡萄牙国会以决议的方式决定将两个国际人权公约延伸适用千澳门。该决议规定，”《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会和文化权利国际公约》适用千澳门的规定，须在澳门予以落实，尤其是通过当地本身管理机构所发出的专门法则为之。吨）葡国国会的这个决议与葡国采用的国际条约纳入适用的方式有所不同，作出这种规定，显然是一种例外规定。所以，王西安博士0 王西安：《国际条约在中国特别行政区的适用》，第 150 页，广东人民出版社出版， 2006 年。山澳门基本法与国际条约适用澳门的问题117
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施认为，这是＂针对两个人权公约在澳门延伸适用方式上作出的特殊安排，并非意味着澳门适用国际条约的方式发生变化。”。而澳门基本法第 40 条的规定，仅仅是保持了原有两个国际人权公约适用澳门的方式，体现了原有法律制度基本不变的精神。所以，基本法的立法原意没有要改变原有国际条约适用的方式。其次，从澳门基本法的结构和条文形成的过程分析。从澳门基本法结构分析，第三章是规范居民的基本权利和义务，第七章是规范对外事务。两者规范的内容有所不同。两个国际人权公约和国际劳工公约适用澳门的规定放在第三章，立法者是要解决澳门居民享有的基本权利和自由的内容及法律对权利和自由的限制标准，并非主要解决国际公约适用的方式。从逻辑上讲，如果要解决国际条约的适用问题，放在第七章更为合适。从基本法条文形成分析， 1991 年 7 月通过的《澳门特别行政区基本法（草案）征求意见稿》第四十条规定：“国际劳工公约适用千澳门的规定继续有效，通过澳门特别行政区法律予以实施。"®1992 年经过中葡两国政府磋商，达成共识，葡国作出两个国际人权公约适用澳门决议后， 1993 年 1 月通过的《澳门特别行政区基本法（草案）》第四十条才规定，＂《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用千澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。心）此条规定，所规范的特定对象是两个国际人权公约和国际劳工公约，要不要适用澳门特别行政区及如何适用澳门，而不是其他的国0 王西安：《国际条约在中国特别行政区的适用》，第 150 页，广东人民出版社出版， 2006 年。@ 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编。@ 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第九次全体会议文件汇编。118
际条约要不要适用和如何适用。如果是要改变国际条约适用澳门的方法，那么应该由专门的条款规定国际条约适用的方式。所以，澳门基本法第 40 条是国际条约适用澳门的特殊性的规范，不是一般性的规范。第三，从行政长官与立法会的关系分析。按澳门基本法第 50 条第十三项的规定，行政长官”代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务。”签署国际条约是属千行政长官的对外事务处理权，是一项专属权力。根据澳门特别行政区第 3/1999 号法律规定，行政长官签署并在政府公报上公布，以中国澳门名义加入的国际条约就发生法律效力。如果说，适用澳门的国际条约一定要经过立法才能实施，并产生法律的约束力，那么政府签署后就一定要向立法会提出法案进行立法。理论上，立法会可能通过法案，也可能不通过法案，这样似乎与行政长官专属负责对外事务处理权的规定有矛盾。虽然行政长官签署国际条约后可以在澳门特区适用，但是并不妨碍根据需要进行立法实施，决定权由行政长官掌握。事实上，行政长官签署的国际公约，可由政府提出法案，立法会立法具体实施的实例不少。如近年澳门特区政府批准的反恐、反洗黑钱、反贪污等国际公约，政府向立法会提出法案，经立法会审议通过，制定了相关的特区法律。因此，笔者的结论是，除了澳门基本法第 40 条规定中需要立法实施的国际公约外，其他适用澳门的国际条约是直接适用还是立法实施，由特别行政区行政长官决定。二、国际条约在澳门的签署和批准有人认为，行政长官不是立法机关，适用澳门的国际条约应该经立法会批准。这种认识是以通常的国际条约批准的程序为参照提出的主张。国际条约的批准和适用，在国际法上并没有统一的规定，完全由一国或地区的内部法律体系来决定。就澳门而言，由澳山澳门基本法与国际条约适用澳门的问题119
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施门基本法来规定。在澳门基本法第 50 条第 13 项中规定，“行政长官代表澳门特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务。”非常清楚和明确地将签署和批准国际条约的权力授予了行政长官。澳门基本法之所以这样规定，是因为国际条约是否适用澳门需要中央政府授权，而中央向行政长官授权，那么行政长官在授权下，可以自行处理，不需要经立法会批准。因为中央政府与特区立法会之间不存在中央政府对立法会负责，立法会监督中央政府的关系。所以，在中央政府授权后，行政长官签署的国际条约还需要立法会批准，导致的后果是立法会最终监督、甚至否定了中央政府的授权。这与澳门基本法确立的中央与特区关系的体制有冲突。而且，从澳门的政治体制看，澳门基本法第 45 条第一款规定，＂澳门特别行政区行政长官是澳门特别行政区的首长，代表澳门特别行政区。”赋予了行政长官独特的身份。而澳门基本法第 71 条有关立法会职权中，没有赋予立法会有批准国际条约在澳门适用的职权，相反澳门基本法第 50 条第十三项授权行政长官处理对外事务。所以，澳门基本法的三个相关条文，决定了行政长官签署和公布国际条约。澳门基本法的规定与原澳门组织章程的规定相似。《澳门组织章程》第 3 条二项、三项规定，”与外国发生关系及缔结国际协定或国际公约时，代表澳门之权限属共和国总统，而涉及专属本地区利益的事宜，共和国总统得将代表澳门之权限授予总督。”所以，也是由总督签署属千澳门事务范围的国际条约的适用，并不经立法会批准。三、国际条约在澳门的效力由千澳门基本法对国际条约在澳门特区法律体系中的地位并没有明确的规定，所以，对如何认识和解决这个问题产生了不同的见解。中级法院法官在 173/2002 号裁判书中主张，采用澳门原有120
法律理论和法律传统处理国际条约的地位和效力问题。根据葡国宪法第 8 条第二款规定，“经正式批准或通过之国际条约所载之规范，一经正式公布，只要在国际上对葡萄牙国家有约束力，即在国内秩序中生效。”葡国学者认为，”规范性条约在法律位阶上处千宪法与法律及法令之间。规范性条约不可违反宪法；但法律及法令不可抵触规范性条约，这是从宪法第 8 条第 2 款推断出来。因为规范性条约仅在国际间不再对葡萄牙有约束力时，方在国内停止生效，而并非任何法律或法令可使之停止生效。对我国而言，订立规范性条约的权力（包括订立条约的权力），是一种处千立宪权与狭义的立法权之间的权力。”。受此影响，《澳门民法典》第 1 条第三款明文规定，“适用千澳门之国际协约优千普通法律。”中级法院法官在 173/2002 号裁判书中认为，“根据主权原则，公约国际法是位阶低千《基本法》的法律，这一点似乎不成问题。”“中央政府按照《基本法》第 138 条规定的条件承担此责任的表现之一，应当是中央政府和澳门特别行政区均不能在内部法律秩序中制定违反公约内容的规范。一方面，这立即排除公约法及普通立法性行为在规范等级中平行的思想，另一方面，它蕴含着公约国际法在澳门特别行政区规范体系中超法律价值。”“此外，正如所知，出千本地法律秩序的传统，法律渊源事项由《民法典》所规范。”虽然这一观点曾得到了多数的认同，但是却遇到了新的问题。终审法院法官在 2/2004 号裁判书中认为， (1) 《澳门民法典》规定国际条约优先千法律是违反基本法的，国际法在澳门的效力应由基本法规定。“基千明显的法律逻辑理由，简单的道理是，没有任何一项规范可以赋予一项或一组规范高千其本身的法源位阶，因此《民法典》第 1 条第三款的这项规定没有任(D [荷］孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，第 58— 59 页，澳门大学法学院， 1998 年。山澳门基本法与国际条约适用澳门的问题121
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施何效力。"(2) 国际条约高千澳门法律，是因为中央政府授权并决定国际条约在澳门的适用。“第 138 条所涉及的国际协议中华人民共和国已经参加以及尚未参加但千 1999 年 12 月 19 日在澳门适用 千澳门特别行政区之适用是由中央人民政府决定的，而不是澳门特别行政区的机构。由此肯定可以得出，在法源位阶上，上述提到的国际协议中的规范高千澳门特区内部其他法源。”“因此，澳门特别行政区的立法机关不得撤销《基本法》第 138 条所述的国际协议的规定，否则，会以另一种方式侵犯了《基本法》中属千中央人民政府的职权。”。根据终审法院的裁判，《澳门民法典》第 1 条第三款的规定无效。因此， (1) 要从澳门自身法律规定中寻找解决国际条约与澳门法律的关系没有可能。 (2) 澳门基本法对适用澳门的国际条约与法律之间效力并没有作出明确的规定。 (3) 终审法院裁判中认为国际条约高千澳门法律仅限千澳门基本法第 138 条的规定，而该条规定仅涉及 1999 年 12 月 19 日前已经适用千澳门的国际条约在中央政府决定继续适用下的情况。那么，根据澳门基本法第 136 条规定，特区政府签署的国际条约其地位如何确定呢？所以，我们面临一个新的问题，如何决定国际条约在澳门的效力问题，是采用国际条约的效力一概优先原则？还是视情况决定优先？即国际条约效力优先，是绝对原则还是相对原则？适用澳门的国际条约既有中央政府批准延伸适用，也有澳门自行批准适用的。对千第一种情况，由千是中央政府批准，外交权属千中央，特区必须服从中央，中央不受特区约束，所以中央批准适用澳门的国际条约，效力高千特区法律，绝对优先。对千第二种情况，行政长官批准的国际条约高千特区立法会制定的法律，是绝对优先？还是相对优先？从各国实践看，当发生本国法律与国际法相冲突的情况时，一般有三种解决办法：O 澳门终审法院裁判书，案件编号 2/2004 号。122
(1) 承认国际法的优先性。许多国家在宪法中明确规定优先执行一切公认的国际法规范。例如，德意志联邦共和国基本法规定“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分。它们位千各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”一些国家虽然未千宪法中明确规定国际法的优先效力，但在专门法律中有国际法优先适用的规定。(2) 规定国际法与国内法处千同等地位。大韩民国宪法第五条第一款规定：”按照本宪法正式批准或公布的条约和公认的国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力。”当国际法与国内法的条款存在歧义时，采取“新法优千旧法”或“按照不相抵触的思路理解、解释、适用“有关条文的原则予以处理。(3) 规定国内法优先千国际法。一些国家的宪法明确规定，宪法和国会立法优先千国际法规则。例如，委内瑞拉宪法规定，国际法规则如与宪法和共和国法律相抵触，则不得采用。。澳门的复杂性和特殊性在千，订定国际条约与制定法律并非同一个主体，与其他国家由同一个国会批准国际条约，同一个国会制定法律的情况不同。行政长官签署公布的国际条约与立法会通过的法律不是同一个主体，怎么处理两者之间的优先和效力问题？政府根据澳门基本法第 65 条规定，要“执行立法会通过并巳生效的法律“，但是政府又签订了国际条约，也要履行，如何处理？如果以签署国际条约和制定法律的各自主体的地位和权力的性质来决定国际条约的效力，似乎不合适。实际上，立法会的立法权与行政长官的对外事务处理权，不能区分高低。所以，笔者认为，澳门法律与国际条约关系，采取同等地位说比较合适。那么，两者遇有冲突，谁优先适用？采用后法优千前法原则较为妥当，也符合澳门基本法设计的政治体制。澳门基本法的政治体制是，立法会通过的法律需要行政长官签署公布。行政长官领导的政府要执行立法会通过O 参见 http, //www.people.com. en八tem/lifafa/bj06. httnl 陈欣欣， 《人民日报》网络版。山澳门基本法与国际条约适用澳门的问题123
的法律。同时，行政长官可以行使对外事务处理权，签署国际条约。假设行政长官签署了一项国际条约，其后又签署了立法会通过的法律，从意思表示看，应以后者为准，在这种条件下，法律优千国际条约。如果行政长官签署了立法会通过的法律，其后又签署了国际条约，应该以后者为准，国际条约优千法律。A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施124
澳门基本法与澳门法律本地化1993 年 3 月 31 日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。这标志着澳门进入了后过渡期的新阶段，它对澳门后过渡期的工作提出了新的要求和任务。澳门居民普遍关注的澳门现行法律本地化就是其中的一个主要任务。正值澳门基本法颁布一周年之际，笔者就如何按照澳门基本法的要求，进行澳门本地化的工作，谈一点个人意见。一、澳门基本法对法律本地化的指导作用澳门基本法序言开宗明义地指出：“根据中华人民共和国宪法，全国代表大会特制定中华人民共和国澳门特别行政区基本法，规定澳门特别行政区实行的制度，以保障国家对澳门的基本方针政策的实施。”所以，澳门基本法是国家最高权力机关制定的一部全国性的法律，也是规定未来特别行政区制度的一部根本大法。澳门基本法总则第 11 条明确规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”从基本法的规定中我们可以看出：第一，澳门基本法是澳门特别行政区立法的基础。因为它是由全国人大代表大会制定，而且它规定了澳门特别行政区基本政治、经济、文化和社会制度等内容，这就决定了基本法的效力高千其他法律，其他法律必须以基本法的山澳门基本法与澳门法律本地化125
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施规定为依据。第二，澳门特别行政区的任何法律、法规均应符合基本法的规定，凡与基本法抵触者一律无效。因此，由全国代表大会制定的澳门基本法要比澳门特别行政区立法机关制定的法律地位高，后者要以前者为基础。在澳门的现行法律体制中，主要由四部分法律渊源组成。第一部分是葡萄牙的法律，其中分为两种情况，一是葡萄牙专为澳门制定的法律，如澳门司法组织纲要法；二是葡萄牙将其国内法延伸到澳门适用的法律，如刑法、民法。第二部分是澳门立法会 1976 年后制定的法律。第三部分是澳门总督制定的法令。第四部分是澳门政府颁布的训令等规范性文件。上述澳门的法律体制是在葡萄牙管理澳门的情况下形成和确立的，随着中葡联合声明的签署和澳门基本法的颁布及 1999 年 12 月 20 日中国对澳门恢复行使主权，这一法律体制必然要发生变化。澳门基本法虽然要在 1999 年 12 月 20 日才生效，但是，对澳门过渡时期的法律本地化仍有指导作用。这是因为：第一，中葡联合声明规定的是法律基本不变，不是绝对不变。澳门基本法第 8 条规定“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他机关依照法定程序作出修改外，予以保留。”哪些法律需要修改、废除，标准只有一个：是否符合澳门基本法的规定。第二，为了保证澳门的平稳过渡和政权的顺利交接，包括澳门原有法律过渡到特别行政区，就必须从现在开始做好原有法律与基本法的衔接工作，只有这样才能实现平稳过渡。二、澳门法律本地化的原则和要求澳门法律本地化要根据一定原则和要求，有计划有步骤地进行，这是一项十分艰巨、复杂的任务。L 澳门法律本地化要体现国家主权原则中葡关千澳门问题的联合声明明确规定，中国政府将千1999 年 12 月 20 日对澳门恢复行使主权，从而结束葡萄牙对澳126
门的行政管理。澳门将是中华人民共和国的一个特别行政区，享有高度自治权。这一历史性的伟大变革，必然要求澳门法律本地化须体现国家主权。凡是在澳门的原有法律中与中国主权原则相抵触的，必将废除或者修改，这是不容置疑的。因为任何一个国家的主权都是具有排他性的，不能想象在一个主权独立的国家可以实行体现另一个国家主权的法律。同样的道理，在澳门特别行政区不可能继续实行和保留体现葡萄牙主权的法律及其有关规定。在澳门法律本地化过程中，根据主权原则，必须明确和解决两个方面的问题。第一，在澳门实施的现行法律，其内容直接体现葡萄牙主权的那部分，在澳门特别行政区将终止适用，如《澳门组织章程》，这部分法律不属千本地化的范畴。第二，除上述情况外，葡萄牙为澳门制定的或延伸到澳门适用的法律，必须经过澳门当地的立法程序，转化为澳门的法律，方能在澳门特别行政区予以保留，继续适用。换句话说，澳门特别行政区不可能实行葡萄牙的法律。当然，这个转化过程并不仅仅是简单地履行一个立法手续，而是要根据澳门基本法的要求和符合澳门的实际进行本地化。2. 澳门法律本地化要与澳门基本法衔接澳门基本法第 18 条规定，在澳门特别行政区实行的法律为本法及不与本法抵触的原有法律和澳门特别行政区立法机关制定的法律。正如上面所分析的，澳门基本法是澳门特别行政区法律制度的基础和核心，原有法律只有符合基本法的规定，才能成为澳门特别行政区法律的一部分。因此，澳门法律本地化必须按照基本法的规定和要求进行。根据与澳门基本法衔接的原则，在法律本地化过程中，对清理的法律应区分不同的情况，予以处理。第一，原有法律的主要内容与基本法规定抵触，经过清理应予以废除。第二，原有法律的个别条文与基本法抵触，经过修改使之符合基本法的规定，予以保留。第三，原有法律没有规定，而基本法巳有明文规定，在法律本地化时，就应作出适当的补充。除了原有法山澳门基本法与澳门法律本地化127
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施律要与澳门基本法衔接外，在法律本地化过程中，特别要防止出现新的不衔接情况。所以，要做到与澳门基本法衔接，就要认真研究和掌握澳门基本法的精髓，领会澳门基本法条文的实质内容，坚持按澳门基本法规定办事，这是澳门法律本地化顺利进行的根本保证。3. 澳门法律本地化要符合澳门的实际情况在澳门的原有法律中，有一部分是由葡萄牙延伸至澳门适用的法律，甚至个别法律是葡萄牙在上一个世纪制定的，现今葡萄牙也早巳废除，却在澳门仍然实行。这些法律往往存在与澳门实际情况脱节的问题。所以，法律本地化必须从澳门实际情况出发。因为法律并不是凭空杜撰的，它反映和调整的是社会政治、经济及社会生活中某些基本的和主要方面的社会关系。法律只有符合社会实际，才能有效地保护法律所调整的社会关系。澳门的社会情况包括社会政治、经济、文化和人口结构等，不仅与葡萄牙社会情况有所不同，而且今日的澳门与过去的澳门相比发生了很大的变化。因此，澳门法律本地化既要改掉那些不符合澳门实际情况的规定，使法律适应澳门社会发展的需要，更应为澳门社会的进一步稳定发展创造条件和提供法律保障。在澳门法律本地化过程中，切忌生搬硬套，脱离实际地抄袭葡萄牙法律，这不符合法律本地化所要实现的目标。法律脱离社会实际，是没有生命力的，也是不会长久存在的。现在离中国对澳门恢复行使主权只有五年时间，对澳门法律本地化要有紧迫感，不能贻误时机。中葡双方应在联合声明的基础上，就澳门法律本地化的问题，加强合作。积极磋商，拟定具体的实施计划和时间表，采取有效的措施加以落实。同时，也应征询澳门居民的意见，吸引他们参与澳门法律本地化的工作。我们相信，经过中葡双方的友好合作和努力以及澳门居民的广泛参与，是能够完成澳门法律本地化的工作的。128
论澳门基本法中的财产保护与公益征用一、澳门基本法对财产权和公益征用的规定澳门特别行政区基本法是根据“一国两制”的理论制定的，＂一国两制”的核心内容之一，就是要保持澳门原有的资本主义制度和生活方式不变。原有社会、经济制度是以私有财产制度为基石，对此，基本法从多个方面、多个层次作出规定，予以保护。首先，在澳门基本法第一章总则中的第六条规定，“澳门特别行政区以法律保护私有财产权。”把保护私有财产权放在总则中规定是有特殊意义的，一是要突出保护私有财产权是＂一国两制“国策中的一项基本原则，不能改变。正如基本法第 144条第四款规定，“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对澳门既定的基本方针政策相抵触。”二是要体现保护私有财产权的重要性，因为相对而言，列入基本法总则的条文对其他条文具有统领性和指导性。基本法中有关居民基本权利中的私有财产权和经济制度中的私有财产制度规定，均建基千此。此外，基本法总则中保护私有财产权的规定是采用了“以法律保护”的表述，而非“依法保护”的表述，更要求特别行政区应主动、有效保护私有财产权。当没有法律或法律保护不足够的情况下，要制定法律加以保护，不是停留在“依法保护”的层次上。其次，在澳门基本法第三章居民的基本权利和义务中，保护居民的财产权适用两个国际人权公约的标准。基本法第 40 条规定，”《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化山论澳门基本法中的财产保护与公益征用129
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施权利国际公约》和国际劳工公约适用千澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”澳门居民的财产权受到国际人权公约的保护，如果要限制居民的财产权，只能以法律形式加以限制，而限制的理由必须符合国际人权公约所规定的要求。第三，在澳门基本法第五章“经济”中，对私有财产的保护与公益征用财产的补偿作出了原则性的规定。第 103 条第一和第二款规定，＂澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。征用财产的补偿应相当千该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付。”私有财产权是一切经济活动的物质基础，要保持澳门经济持续发展，就要保护私有财产制度，其中包括两项基本权利，即财产权及其财产补偿权。同时，为了社会公益的需要，政府可以征用私有财产，但必须补偿。补偿要坚持三个要求：按实际价值补偿；补偿费用可自由兑换；及时支付补偿费。从以上介绍可以看出，基本法对保护财产权十分重视，并且对保护财产权作出了相应的规定。二、澳门现行法律中的公益征用财产的制度澳门现行法律中的公益征用财产的制度，主要由原澳门第12/92/M 号法律和第 43/97/M 号法令来规范。这两个规范性文件，与上述基本法的规定并无抵触。所以，全国人民代表大会常务委员会经过审查，将其采用为澳门特别行政区的法律。12/92/M 号法律主要由三个方面内容构成，第一，对公益征用财产明确规定了两项原则，即依法保护私有财产权和通过合理赔偿可征用私有财产。第二，对公益征用财产的程序、形式、范围等作出规定。从程序上讲，先经过协商，协商不成才可申请公益的声明及行政占有。如对不当情事有争议，可通过仲裁和法院解决。就形式而言，区分为一般性公益征用和特殊130
公益征用，后者指因公共灾难或公共安全需要，政府可立即取得有关财产而不需任何手续，只按一般规定赔偿有关财产权所有人。征用的范围可以是局部，也可以是整体。第三，对因公益征用补偿的规定，其中规定补偿的目的，补偿的标准，补偿计算的因素，付款的方式。第 43/97/M 号法令是对上述法律的具体化，是实施的细则规范。总体而言，澳门在公益征用财产方面是有法可依的，不存在法律的空白。当前，随着澳门经济的蓬勃发展，居民对居住环境的要求不断提高，政府也希望城市发展得以改善，政府与民间形成了共识，都认为对比较残旧的城区建筑需要改建。在这一过程中将遇到诸多的问题，其中之一，就是现行的法律是否有足够的能力解决公益征用中可能产生的问题呢？一部分人认为，必须先解决法律本身的问题，那么法律究竟有什么问题呢？下面提出两个主要问题来讨论。（一）公益的范围征用财产的前提是因公益需要，如果不是公益，征用就成了不公义之举。所以，确定什么是公益就成为关键。现行法律对什么属千“公益“，并没有直接作出明确的界定。但是在现行法律中间接有所表述。如法律第三条规定，“公共灾难”或“内部保安”需要属千公益范畴。法律第五条规定，“施行本地区重整计划或公共利益的设备或基建方案”也是属千公益。就其范围而言，上述列举的事项属千公益是可以接受的。但是，有些提法仍需要明确，如本地区重整计划中的“本地区”是否专指由政府规划的重整计划？还是也包括发展商对某一地区的重整计划？笔者理解应该是由政府提出的重整计划，才可视为公益。如果能够成立，那么政府就需要提出规划，然后公共实体或私人实体才能按规划开展征用。所以就应在法律规范文件中，对政府提出、确定、公布重整规划作出规范，无论是形式上还是实质上使重整计划具有规范的效力，弥补现在的缺失。其次，法律是否应该明确，只有符合公益的要求，才能提山论澳门基本法中的财产保护与公益征用131
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施出公益征用的申请？现行法律在这一点上不够清晰。按照法律第二条规定，当用尽私法途径不能取得相关不动产及权利时，征用实体就可提出公益征用申请，并没有明确规定征用的不动产先决条件是存在一个政府的重整规划，不动产就在规划范围内方才可以。所以，在完善法律时，是否应该先确定“公益”的概念和内涵，尔后明确“公益”是征用的前提条件。现行法律除了确定一般性公益征用和特殊性公益征用外，是否还可以考虑区分公共设施的公益征用与城市开发的公益征用，前者主要由公共实体运用公共财政资源建设，无利可图；后者由公司实体运用私有资金，并带有赢利成份的开发。只有作出这样的区分，才能为确定公益征用时的不同补偿标准奠定基础。（二）公益征用的补偿制度公益征用的补偿问题处理的好坏，直接关系到公益征用能否顺利进行。公益征用过程中虽然出发点是从澳门整体利益考虑，但对被征用者来说，为了社会利益作出了特别牺牲，对他们给予公平的补偿，体现了政府对私人财产的保障，符合公平原则。 12/92/M 号法律第 18 条规定：“一、任何财产或权利因公益而被征用时，赋予被征用事物的拥有人收取合理赔偿而同时支付的权利。二、合理的赔偿并非因令征用者得益而基千被征用事物的拥有人的损失作补偿，该项补偿是按被征用事物的价值计算，同时要考虑公益声明当日所存在事实的情况和条件。三，为订定征用财物的价值，不能考虑公用声明中被征用楼宇所处地区内所有楼宇的增值。”根据上述法律的补偿原则， 43/97/M 号法令第 8 、 9 、 11 、 12 、 13 、 14 、 15 条就征用土地的分类，土地价值计算，建筑物价值的确定，不动产租赁的损失赔偿，因工商业、自由职业业务中断而引致的赔偿，及征收所有权以外的其他权利损害的赔偿作出了具体规定。但是，法律所确定的补偿范围，是否只考虑实际＂损失”部分，不考虑“得益”损失部分，还是两者兼顾，这是需要讨论的。132
为了有助千讨论，以下介绍一些国家的做法。1. 美国的“合理补偿＂根据美国财产法，合理补偿是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格。土地征用补偿根据征用前的市场价格计算标准，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值，在土地征用补偿时，必须考虑因征用而导致邻近土地所有者经营上的损失。以美国扩建公共机场的土地征用案为例，土地补偿款中包括搬迁户因从其居所内搬迁而得到的两种重新安置补偿费：一种是搬迁和与搬迁相关费用的补偿费，另一种是寻找新居的帮助费，对千企业、农场或非赢利机构的搬迁，他们除获得一些咨询方面的服务外，还可以得到用千寻找新地点方面的补偿。2. 加拿大的补偿范围(1) 被征用部分的补偿。必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。(2) 有害或不良影响的补偿。主要针对被征用地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。(3) 干扰损失补偿。被征地所有者或承租人因不动产全部或基本被征用，因混乱而造成的成本或开支补偿。(4) 重新安置的困难补偿。征用者与所有者在征用过程和相关赔偿过程中，出现的矛盾通过赔偿委员会裁定。如果对赔偿委员会的裁定不服，可通过法院判决。3. 英国的补偿项目对土地所有者的补偿，除了考虑土地及其附带资产的价格外，英国还综合考虑以下因素：(1) 因所征用的土地一旦投入使用而导致当事人所拥有的其他土地价格的增加。山论澳门基本法中的财产保护与公益征用133
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施(2) 征地时，由千必须将征用土地与当事人的其他土地划开而使当事人蒙受的损失。(3) 对当事人财产造成不良影响，从而使当事人蒙受的损失。(4) 当事人被迫迁居别处或到其他地方经商所需要的合理费用，此外，还有经营外损失费的补偿。(5) 由千动乱而受到的损害，对千拥有者特殊经济利益的干扰和相关范围的影响，由千有害影响受到的损失。(6) 如果由千土地被征用，当事人对所有权重新确认时，在测量确认和产权登记方面所需花费，以及可能缴纳的印花税和其他税、费等。(7) 对当地民房的征用要给予补偿。4. 韩国的补偿规定(1) 地价补偿(2) 残余地的补偿。可以分为两种，即残余地价值降低或其他损失的补偿和因残余地需修筑道路、水沟、墙栅等设施或其他工程时，应予以补偿。(3) 迁移费用补偿。为公共需要而收用或使用土地，如果土地有附着物，而又不是进行公益事业所必需的，则令其迁移。迁移所需费用由起业人予以补偿。其他损失补偿，因收用或使用其土地，致使土地所有权人或关系人蒙受营业上的损失时，也应予以补偿；因建筑物的转移，致使租赁方面有所损失时，也应予以租金收入减少的补偿。(4) 其他因测量、调查而产生的损失。因事业的废止或变更而产生的损失，或残余土地以外土地整治费用损失，都给予相当补偿。项目人为了征得或者取消该土地的使用权，应该按总统令与土地所有人和关系人进行协商。达不成协议或不能协商时，项目人应该在项目获准公告发布之日起的 1 年内，向管辖地的土地征用委员会提出征用裁决申请。对达不成协议提出裁决申请，由土地征用委员会受理，并依据法律规定程序进行134
审理和裁决。。从以上介绍可以看出，在补偿的内容上，主要考虑两个方面：一是实际损失的补偿；二是可能得益的损失部分的补偿。前者是所有国家都采用，后者在部分国家采用。所以，在完善澳门公益征用法律时，需要确定补偿范围。基本法规定的”相当千该财产当时的实际价值”中的实际价值以什么因素来计算呢？笔者认为，应包含可预计升值的因素，适当兼顾考虑这个因素，对被征用者接受征用，保障被征用者的利益，顺利完成征用是有积极意义的，但是，要维持适度标准，否则，将使征用者负担过重，也不能成事。在两者之间要取得平衡。因为公益征用对被征用者带来的损失，可能是有形价值，也可是无形价值，可能是实际损失，也可能是增值的损失。只按实际损失，远不能满足被征用者的利益，因为被征用者完全是出千公益才转让自己的所有权，只有让被征用者分享公益征用带来的利益，才能体现公平的原则。因此可分为两种情况处理。一种是因公益而非盈利的情况，如政府征地建图书馆，那么被征用者作为市民，理应牺牲个人的利益，而为公用利益，因此按市场价格将产业转让给政府，并给予实际损失补偿即可。另一种是虽因公益，但征用者也以盈利为目的，如旧城区改造，政府将征得的土地批给开发商，由千在开发过程中可获得利益，如果被征用者在获得补偿时能有这方面的适度补偿，是比较合适的。至千补偿的方法可以多样灵活，可以是现金支付，也可以是以股份形式入股开发实体，以后分利，由双方协商确定。这样比美国赔偿制度中考虑可预期、可预见的未来价值立即支付来得更加灵活，容易操作。当然，关千征用的程序问题，如公开咨询意见，按市场规则协商，具体补偿的计算标准，及司法补救的问题，也是需要检讨的。但限千篇幅和水平，暂且不论。0 以上资料来源于 www.mlr.gov. cn/pub/gtzyb/wskt _ zlj, "世界主要国家土地征用补偿＂。山论澳门基本法中的财产保护与公益征用135
论澳门基本法处理”沙纸契＂的原则近来，澳门社会一些人士对“沙纸契”提出诉求，涉及对澳门特别行政区基本法第七条的理解，关乎基本法的实施。对这一社会问题，笔者希望理性地讨论，通过探究基本法第七条的立法背景、立法原意、立法目的，搞清楚一些问题，以利千准确理解基本法，正确实施基本法，维护澳门的稳定发展。心 一、澳门基本法第七条的立法背景澳门基本法第七条规定，＂澳门特别行政区境内的土地和自= 然资源，除在澳门特别行政区成立前巳依法确认的私有土地外，国 属千国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、两笆 出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行; 政区政府支配。”为了更好地理解基本法第七条的规定，非常有门 需要了解基本法第七条是怎么形成的，即它的立法背景。特别 基本法第七条在制定过程中，主要面对三个因素。第一，行政 香港基本法规定特区土地属千国家所有，澳门如何规定？第二，区基 澳门巳经存在私有土地，基本法要不要保护？第三，澳门历史本法 上的“沙纸契“如何处理？面对这三个因素，基本法第七条的的实 草拟经过了三个阶段。施136 1. 第一阶段，应从澳门实际情况出发规定土地所有权基本法第一章总则是规定”一国两制”的重要原则，具有纲领性。土地制度是特区的重要制度之一，必须明确规定。在1989 年 11 月 25 日的澳门特别行政区基本法起草委员会第三次
全体会议上通过的《基本法结构（草案）》中就建议，土地和自然资源的所有权应由基本法规定。。虽然香港基本法规定了香港特区的土地属千国家所有，但是，委员们认为澳门基本法不应照搬香港基本法的规定，要按照“一国两制”的政策，从澳门实际出发，规定土地所有权。所以，需要对澳门的情况进行研究后确定。2. 第二阶段，原有法律规定的私有土地可以保留1990 年 9 月 9 日，在澳门特别行政区基本法起草委员会中央与澳门特别行政区的关系小组第五次会议上，经过对澳门土地的调查和法律的研究，发现澳门原有的土地法与香港不同。澳门第 6/80/M 号法律《土地法》第 1 条规定，“澳门土地，得分为本地区公产土地、本地区私产土地及私有财产土地。”第 5条第一款规定，“土地系由非公法人之他人确立一项所有权者，一概视为受私有财产权制度约束。”可见澳门私有土地得到承认和保护。根据“一国两制”的原则和保持原有的资本主义制度和生活方式五十年不变精神，不能因为中国恢复对澳门行使主权，设立特别行政区而改变土地的私有财产权，相反，应该继续承认这些土地的私有财产权。所以，中央与澳门特别行政区的关系小组建议基本法草案中有关土地制度的条文规定为，“除原有法律规定的私有土地外，属千国家所有＂。即允许在澳门特别行政区存在私有土地。同年 12 月举行的澳门基本法起草委员会第五次全体会议对小组的方案进行了讨论，并达成共识心 1991年 7 月 20 日第七次全体会议通过的《澳门特别行政区基本法（草案）征求意见稿》第 7 条规定，“除原有法律规定的私有土O 参见《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》。@ 参见《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》。山论澳门基本法处理沙. 纸契的原则137
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施地外，属千国家所有"。
与特殊例外的结合。二、澳门基本法第七条的立法原意基本法第七条的立法原意由三个内容组成。第一，有条件承认私有土地所有权。第二，条件之一，私有土地所有权必须是在特别行政区成立前确认的。第三，条件之二，私有土地所有权要经过法律确认的程序方才有效。L 规定“依法确认”时效的必要性基本法第七条规定的精神是，仅承认原有的私有土地，但不延续原有土地法中有关私有土地取得的规定。如果原有土地法中有关私有土地取得的规定继续有效，势必会产生新的私有土地财产权，与特区土地属千国家所有的原则产生矛盾。所以，对什么时效内依法取得的私有土地财产权给予承认，什么时间后不予确认，必须作出明确的规定。2. "依法确认”的时效以特别行政区成立为限基本法第七条规定的“依法确认”的有效时间就是以特别行政区成立为限。在此时间之前，第一，在澳门基本法公布前，原有土地法巳确认的私有土地财产权，特区成立后可以保留。第二，如果在澳门基本法公布后，原有土地法还没有确认的私有土地财产权，在特别行政区成立前仍可以继续确认，特区成立后予以承认。因为澳门基本法千 1993 年 3 月31 日公布，至 1999 年 12 月 20 日生效实施，其间有一个过渡期。但是要遵循时效规定，不能超越 1999 年 12 月 19 日。如果澳门原有法律在过渡期内都不能确认土地的私人所有权，那么，该法律的有关规定在 1999 年 12 月 20 日失效后，特区法律就不会再予确认。因此， 1999 年 12 月 20 日特别行政区成立是一个重要的界限，因为基本法开始实施了，所谓“沙纸契”的土地所有权巳经不复存在，特别行政区政府不能、也无权再承认“沙纸契＂山论澳门基本法处理沙. 纸契的原则139
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的土地私人所有权。3. 依法确认中的“法”是指澳门原有法律“依法确认“中的法律只能是当时有效的法律。如果法律巳经无效，就不可能是“依法”中的那个法律。所以，“依法”是有条件和时间限定的，是一个具体的概念，不是抽象的，不是依历史上任何时期产生的法律。法律一旦被废除，就不可能成为依法的基础。从基本法的规定上分析，“依法确认“中的“法”是指澳门的原有法律。澳门原有法律是指什么呢？是指葡国管治澳门期间，由澳门本地制定的规范性文件。依据如下：澳门基本法第 8 条规定，＂澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”澳门基本法第 145 条规定，＂澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区的法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。”全国人大常委会法制工作委员会副主任乔晓阳在关千《全国人民代表大会常务委员会关千根据（中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）》的说明中，就澳门原有法律的内涵指出，＂澳门原有法律是指澳门本地制定的法律、法令、行政法规和其他规范性文件。”“原有法律不包括葡萄牙法律”。。所以，从一个肯定，一个否定看，凡不属千这一范围的法律均不是澳门原有法律，不属千人大常委会审查的对象，也就没有可能成为特别行政区的法律。从上面的引述中，可以得出以下几点：O 郑言实： 《澳门过渡时期重要文件汇编》，第 114 、 119 页，澳门基金会2000 年。140
第一，澳门原有法律是指澳门本地制定的法律规范性文件，不包括其他的法律规范性文件。第二，在不抵触基本法的情况和条件下澳门原有法律保留，采用为特别行政区的法律，继续有效。第三，如果法律继续有效，那么，建立在继续有效的法律基础上的权利将继续受保护。4. 澳门原有法律中井没有承认“沙纸契＂有人认为，“沙纸契”是依《大清律例》取得的，所以是合法的。但是，这种“合法性”是历史上的合法性，要具有现实意义上的合法性，需要由现行法律继续承认其合法性才有效力。如果澳门原有法律承认或吸纳了《大清律例》的有关规定，那么，作为澳门原有法律的一部分，它所确认的私有土地财产权，自然应该延续和被承认。然而，对澳门原有的土地法，总计203 条进行分析，可以看出，它并没有承认或吸纳《大清律例》的内容，也没有承认“沙纸契＂的土地所有权。所以，才有土地法第 200 条规定，”在总督千适当时间提交提案后，立法会将对载千通常称为｀沙纸契＇文件交易所涉及的地段，订定法律制度。”在没有具体法律制度之前，土地法第 5 条第四款规定，“如不具取得凭证或该凭证的登记，又或不具缴付地租的证据，且私人对该房地产占有逾二十年者，则推定向本地区长期租借该房地产，而有关利用权可按民法规定透过时效取得。”按该条款规定：第一，时效取得不是土地所有权，仅是向政府长期租借土地权；第二，时效取得长期租借权需要经过一个法律上的确认程序，不是自动取得。因此，对澳门原有法律而言，一是“沙纸契”的土地所有权根本不存在。二是“沙纸契”对土地的租借，在没有确认前，也没有合法性。有人认为，澳门原有法律不包括《大清律例》，也并不意味它自然失效。从法理上分析，因为政权的更替，对原有的法律如何处理不外有两种办法。一种是废除，不予承认。正如中华人民共和国成立时废除了原有的法统。另一种是有条件地承认、保留。如对港澳回归后原有法律，只要不抵触国家主权，不抵山论澳门基本法处理沙. 纸契的原则141
触基本法的规定，予以承认和保留。所以，处理原有法律和现行法律的关系，一般的原则是由现行法律决定原有法律是否有效，而不是原有法律自己决定是否有效。正如上面分析，《大清律例》的私有土地财产权并没有被澳门原有法律所吸纳，事实上就意味失效并被废除。法理上还有一个原则，后法优千前法，新法优千旧法。就是说，如果后法或新法没有明确废除前法或旧法，遇有两者之间不一致、冲突，就必须依据后法或新法处理。所以，“依法确认”的法，就是澳门原有法律。三、澳门基本法第七条的立法日的A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门基本法之所以承认特别行政区成立前依法确认的私有土地，是要达到两个目的。第一，体现“一国两制”的政策，既要维护土地国有的一般原则，又要允许特区的社会制度与内地不同，保留原有的社会制度基本不变，包括私有土地制度；第二，通过保留原有的社会制度和法律制度基本不变，有利千澳门的稳定发展。有人提出，澳门自古以来是中国的领土，葡国管治下的澳门原有法律废除了《大清律例》，为什么还要承认它继续有效？承认澳门原有法律继续有效是否与国家主权原则矛盾？他们认为，坚持国家主权原则，就不能承认澳门原有法律。承认澳门原有法律，就是放弃国家主权原则。这种说法对基本法第七条处理原有法律的办法是否符合”一国两制”的国策表示怀疑。中国政府解决澳门问题，按照“一国两制”的方针政策，坚持两条原则，一是国家主权原则，二是平稳过渡原则。1. 关千国家主权原则国家主权原则，主要体现在以下两个方面：第一，澳门的主权属千中国。主权问题不能谈判，这是中国政府坚定的原则，绝不妥协，所以，中国必须对澳门恢复行142
使主权。第二，澳门原有法律能否继续有效，不是由葡国说了算，而是由中国决定。澳门原有的法律不是自动成为特别行政区的法律，特区也不是照单全收，需要经过全国人民代表大会常委会的审查确认的程序，才能成为特别行政区的法律。而人大常委会的审查确认权就是国家主权的体现。所以，中国恢复对澳门行使主权时，对葡国管治下的法律可以有两种选择，一是废除，二是有条件保留。不论哪一种选择，都是中国主权的行为，完全由中国主权自主决定，体现中国的国家意志。它符合澳门基本法序言第一自然段所表述的澳门自古是中国的领土，由中国行使主权的原则。2. 关千平稳过渡原则平稳过渡原则，主要体现在以下两个方面：第一，中国承认葡国对澳门的管治权。《中葡联合声明》第三条规定，＂中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府声明：自本联合声明生效之日起至一九九九年十二月十九日止的过渡时期内，葡萄牙共和国政府负责澳门的行政管理。葡萄牙共和国政府将继续促进澳门的经济发展和保持其社会稳定，对此，中华人民共和国政府将给予合作。”如果不承认葡国对澳门的管治，澳门原有的社会制度和法律制度怎么能过渡和基本保留呢？第二，在不抵触国家主权、不抵触基本法的情况下，澳门原有法律可以过渡为特区的法律。如果一概不承认或废除澳门原有法律，那么按原有法律建立起来的社会制度，依原有法律签订的契约，就成了问题，将会对澳门社会造成极大的震动，平稳过渡就不可能实现。所以，为了澳门的社会稳定和经济发展，需要保留澳门原有法律，这正是具体体现基本法序言第二自然段所说的考虑澳门的历史和现实情况的要求。因此，坚持国家主权原则与承认澳门原有法律继续有效并不矛盾。正是兼顾两个基本方面，才能达到基本法第七条的立法目的。山论澳门基! 处理沙. 纸契的原则143
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施四、全国人大常委会和特区终审法院对澳门基本法第七条的解释和理解澳门基本法是特别行政区的根本法律，基本法第十一条第二款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”全国人大常委会要按照基本法的规定，对澳门原有法律进行审查。特区法院在审理案件时，要服从基本法进行判决。1. 全国人大常委会的决定《全国人民代表大会常务委员会关千根据（中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》第五条第（四）项规定，“有关土地所有权的规定，依照《基本法》第七条的规定解释。”该决定的附件三规定，“澳门原有法律中下列法律、法令的部分条款抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律“，其中就包括《核准土地法》（第 6/80/M 号法律）中有关出售土地的内容。根据人大常委会的决定，澳门原有的土地法虽然保留，成为特别行政区的法律，但是，在执行土地法时，必须按基本法第七条的规定解释。第一，原有土地法中的将澳门土地分为本地区公产、本地区私产和私有财产土地的规定保留，但不能依此产生新的私有土地财产权，只能作为原有私有土地财产权受到保护的依据，体现基本法第 145 条第二款的规定，“根据澳门原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务，在不抵触本法的前提下继续有效，受澳门特别行政区的承认和保护。”第二，废除土地法中出售土地的规定，不能再以出售方式在特区产生新的私有土地财产权。第三，根据澳门基本法第七条和人大常委会的决定，土地法的第 200 条中的“沙纸契”在任何条件下立法或不立法均不能产生私有土地的制度。144
全国人大常委会的决定，再一次解释了澳门基本法第七条的立法原意，就是维持原有的私有土地财产权，但在特别行政区成立后不能产生和确认新的私有土地财产权。2. 特区法院对基本法第七条的解释澳门特区终审法院在第 23/2005 号判决O中对澳门基本法第七条的规定做出了清晰的解释，完全符合基本法原意。终审法院的判决明确了三个问题。第一，私有土地所有权必须要在特区成立前确认。“如果利害关系人在特区成立后才提起确定其拥有土地所有权的诉讼，由千在特区成立前未经依法确认属千私人的土地在特区成立后均属国家所有，显然该诉讼请求不符合基本法第 7 条的规定”。“有关诉讼在特区成立之前已经提起，但到特区成立时仍未有确切判决，也就是说仍未获得依法确认，有关利害关系人的请求就违反了基本法第 7 条的规定，同样不能成立。心） A 第二，有人提出，诉讼请求所要解决的是宣告巳经存在的一项权利，不是创设一项新的权利。所以，特区成立后，法院应予宣告。但是判决认为，“不管在理论上认为这种诉讼具有创设权利还是宣告权利的性质，在特别行政区成立后就再也不能获得确认，否则就违反了基本法第七条规定的特区土地国有原则。"®第三，既然土地所有权不能确认，是否可以确认土地的利用权呢？有人提出，如果特区成立后不能确认土地私有权，应该确认土地利用权。但法院判决认为，土地利用权是永佃权的组成部分，永佃权是一种古老的土地特权形式，一经设定就具永久性，没有时间的限制。它实际上是把土地所有权分成出租权和利用权两部分。拥有利用权，有权象对自己的财产一样使O 参见澳门特别行政区公报，第二组，第 31 期， 2006 年。@ 参见澳门特别行政区公报，第二组，第 31 期，第 940 页， 2006 年。@ 参见澳门特别行政区公报，第二组，第 31 期，第 7940 — 7941 页， 2006年。145 论澳门基本法处理沙. 纸契的原则
A 「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施用该土地及获取其利益，并可设定和取消地役权和地上权，更可在符合法定条件下一次性清缴地租免除以后缴付的义务，即相当千取得完全的土地所有权。。所以利用权虽然不是一个完整的土地所有权，但基千其特性及权利的范围，实际上成为一种私人拥有特区土地的形式，与国家分拆土地所有权。这与基本法第七条确立的土地所有权为国家拥有的原则相抵触心所以，法院不能在特区成立后确认。但是，终审法院在 41/2007判决中认为，＂……利用权只有在特区成立前巳获依法确认才符合《基本法》第 7 条规定的例外情况，在特区成立后继续由私人拥有＂。＠根据法院的这个判决，笔者认为，按照相同的法理，在特区成立后“沙纸契“既不能请求确认土地的所有权，也不能确认土地的利用权。“沙纸契＂的土地所有权和利用权，均必须在特别行政区成立前依法确认，在特别行政区才能得到承认。法院的判决：第一，说明基本法第七条的文字和逻辑十分清楚，没有可争议之处，也不可能做另外的解读。只要严谨地按字面理解，就能得出正确的结论。第二，法官严格按基本法处理，不适用违反基本法的或巳被基本法废除了的法律规定，维护了基本法的权威性，并告诉社会，没有什么理由可以凌驾千基本法之上。第三，除巳经确认的私有土地外，特区土地属千国家所有，所以，特区政府不能通过管理，立法会不能通过立法，法院不能通过审判改变土地所有权的国有性质，特区政府只能依照基本法的规定管理土地。因此，只要严格按照基本法第七条的规定，不提出与基本法抵触的要求，因“沙纸契“引发的其他问题是可以实事求是解决的。O 参见澳门特别行政区公报，第二组，第 31 期，第 7941 页， 2006 年。@ 参见澳门特别行政区公报，第二组，第 31 期，第 7942 页， 2006 年。@ 参见澳门特别行政区法院网站，司法裁判 41/2007 。146
关千基本法第 23 条立法的思考目前，社会各界均关注基本法第 23 条的立法讨论。在讨论中，各种意见充分发表，其中涉及基本法律问题的可归纳为：国家与特别行政区在国家安全问题上的关系；国家与个人在国家安全上的关系；国家与法律的关系；法律与人权、自由的关系；制定法律与适用法律的关系。相信搞清楚这些关系，有利千立法工作。对此，笔者愿就研究心得，抛砖引玉，以供讨论。一、国家与特别行政区在国家安全上的关系基本法第 23 条规定：“特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政洽性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门特别行政区的政洽性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”根据基本法的立法原意，特区自行立法本是对国家应尽的义务。但是，现在有意见反对立法，理由之一是认为国家安全立法破坏＂一国两制”。这就向我们提出了非常严肃的法律问题： (1) 国家有无权力要求地方维护国家的统一和安全？地方有无义务立法禁止叛国和分裂国家的行为? (2) 基本法第 23 条的规定是符合”一国两制”还是违反＂一国两制”？是否有充分的理据？是否符合法治社会的标准？第一点要回答国家安全立法是否合法，第二点要回答国家安全是否合理、正义。只有合理合法，才能让人信服。A 关于基本法第23条立法的思考147
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 国家有权力要求地方维护国家的统一和安全，地方有义务立法禁止叛国和分裂国家的行为西方的宪政理论及宪政实践巳经就上述问题作出了明确肯定的回答。各国宪法和法律均规定，无论是单一制的国家还是联邦制的国家，地方政府有义务和责任保护国家的统一和安全。不仅地方本身不能从事危害国家统一和安全的行为，而且也不能容忍和放纵本辖区内的危害国家统一和安全的行为。美国的立国和制宪者们在《联邦党人文集》中，对此有过精辟的论述。他们对美国人民说，“分而之治必然是怀恨或害怕我们的每一个国家的簸言。"
各国宪法为什么均规定保护国家的统一和安全呢？不外乎有三个明显的为人民所接受的理由。第一，国家统一和安全是国家生存的基础。第二，国家统一和安全是国家强大的保障。第三，国家统一和安全也是和平和自由的保障。国家安全了，国家强大了，和平与自由有保障了，人民的权利和自由、幸福也就有了保障。两者是密不可分的。所以，各国宪法不仅将维护国家安全作为国家的职责，也作为国家中的地方政府的职责。国家履行这一职责，从表面上看，似乎惠及国家的利益，但从根本上说，它的终极目的，惠及的是人民的利益和福扯。在“一国一制”下，国家有权利要求地方维护国家安全，地方有义务维护国家安全。那么，在“一国两制”下，国家应否要求特区保护国家安全？答案应该是肯定的。国家要求特别行政区维护国家的安全是一个国家的宪制要求，完全合法。中华人民共和国宪法第 28 条规定“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，……"'第45 条规定，“公民有维护祖国的安全、荣誉的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”。内地的地方政府要履行这个义务，特区政府也不能例外。有人说，基本法 23 条的规定是因为在中国发生了一些政治事件，特意针对特区而立，这属千不了解国家的宪政制度和“一国两制”的逻辑要求。任何一个国家，维护自身的安全，不会因为国家是否处千稳定、或者不稳定状态，也不会因为国家采取何种社会制度而改变。只要从国家存在一天起，必然就要维护它的安全。国家要求特别行政区维护国家的安全完全合理，具有充分的正当性，因为它符合”一国两制”。而“一国两制”符合国家利益，也符合特区利益，当然也符合包括特区居民在内的全体中国人的利益。这是大家一致的认识，也是正当性的基础。相信没有人会反对这一共同的基础，也不会有其他的理由比之更有正当性。如果破坏＂一国两制“，一切行为也就失去了正当性。A 关于基本法第23条立法的思考149
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施2. 为国家安全立法符合”一国两制”第一，一国是两制的基础，皮之不存，毛将焉附？损害一国势必损害两制。实行两制的目的之一，就是要实现国家的统一。如果实行两制，导致国家分裂，背离它的目标，那么没有必要实行“一国两制”。第二，实行两制不等千特区是一个独立的政治实体。它仍然是国家的一个组成部分，受中央人民政府的领导。作为国家的一份子，就有义务维护国家的统一和安全。相反，任何想利用不同社会制度，以改变”一国”的企图，是非法的，非正当的，更是非常危险的。自行立法的特点是既维护国家安全，又保留了原有法律制度基本不变。在“一国两制”下，地方维护国家安全有自身的特点。其特点不是实质不同，只是形式不同。所谓实质相同，即不能豁免特区维护国家安全的义务。国家有关禁止危害国家安全的法律不直接适用特区，不等千国家安全不受保护。原由国家法律保护的国家安全，改由特区的法律来保护。无论是国家法律还是特区法律，必须禁止危害国家安全的行为，这一点是相同的。所谓形式不同，即特区不是依国家的法律，而是依特区的法律禁止危害国家统一和安全的行为。这一点与外国宪法和法律理论和实践不同。原本国家可以将禁止危害国家安全的法律适用特区，但是考虑到实行“一国两制“，尊重特区原有的法律制度，所以改为由特区自行立法，即作为特区法律的一部分，禁止危害国家安全。自行立法的含义是，以原有法律制度的原则和立法技术制定相关维护国家安全的法律。事实是在原有的法律制度内，就有制定危害国家的刑罚。如果从法律体系来说，不论是普通法系，还是大陆法系，不论是在何种社会制度之下，均有此种刑罚。所以自行立法，第一是应该立法，第二是结合特区情况立法。自行立法中有一个问题必须要澄清。什么叫“国家”？反对立法者在一个论坛上说，国家由居民、领土、主权和民选政府组成。在这样一个定义中，一个社会能否成为国家，除了前三150
个要素外，要取决千政府是否是民主选举出来的。他们认为，按照此标准，中华人民共和国的国家安全不值得维护。暂且不论民主选举的标准，如直接普遍选举符合民主选举，间接选举是否属千民主选举等问题，关键是政府的组成方式是否可以或应该成为判断国家的一种标准呢？这涉及到具备什么条件方能成为国家，什么样的国家安全应由法律保护的重大问题，不搞清楚，国家安全的其他问题无从谈起。所以，有必要从理论和法律上加以分析。从理论上说，何为国家？《牛津法律大辞典》如是说，”国家或政治社会是指生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合。……国家一词是指法律上组织起来的并且人格化了的社会。由千国家人格化和被看作是一｀法人＇。……国际法上，独立主权国家是法律主体享有合法权利，承担法律义务和责任。……国际法上，现代国家最根本的属性是主权，指拥有充分的权力维护对外独立，对内忠诚和秩序以及在其领土内拥有制定、适用和解释法律制度的最高权和独立权。”。从这个定义中可以看出，第一，国家是一个联合体，只要有居民、领土、政府、主权就可成为国家。第二，国家能够成为人格化的社会组织，取决千他拥有主权，不论以何种方式组成。正如一个自然人有法律人格，不取决千是男人还是女人。《牛津法律大辞典》在此基础上指出，政府组成方式的不同，可以影响国家的特点，国家特点的差异不影响作为国家的存在。正如男人与女人的差别不影响都是自然人的存在。所以，国家与政府有联系，但国家不等同千政府。从法律实践上看，各国法律和国际公约是接受上述理论的。1933 年美洲国家缔结的《国家权利与义务公约》第一条规定，国家应具备四个要素：定居的居民、确定的领土、政府、与他国建立关系的能力。现在的国际法学者共同认为，国家的要素有： (1) 必须有一定数量的定居的居民，国家才能形成和存在，至千国家人口多少的差异不影响它成为一个国家。 (2) 必须有0 《牛津法律大辞典》，第 850 页，光明日报出版社， 1988 年。A 关于基本法第23条立法的思考151
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施确定的领土，作为国家赖以存在的物质基础和国家管辖的空间范围，至千领土面积的大小和四周疆界是否划定，对是否构成国家没有关系。 (3) 必须有政府，行使国家权力，对内实行管理，对外代表国家参与国际交往，至千政府的组织形式如何，不影响国家的构成。 (4) 必须独立享有主权，主权是国家的根本特性，没有主权，不成为国家。。国际社会正是根据这些原则，处理国家与国家之间关系。如在国际法上，区分为国家承认和政府承认两种情况，承认国家就是承认它有国际法主体资格，承认政府是认可它可以代表国际法主体行使国家的主权。两者之间有联系，有区别。凡一个政府要得到国际社会承认，前提必须是一个主权国家。但是，如果一个主权国家被外来势力控制建立起来的政府，不应该得到承认。但不承认这个政府，不意味国家不被承认或不存在。因此，只要具备居民、领土、政府、主权就是一个国家，只要是国家，其安全就应受法律的保护。在“一国两制”下，＂一国”的概念只能一个标准，不能有两个标准。内地和特区的法律制度不同，但是国家只有一个，两地的法律所保护的应该是同一个客体和对象。反对立法者提出，不能把国家的概念引入特区法律，这是错误的。中国对特区行使主权，国家观念必然要在特区法律中体现，否则怎么体现一国呢？怎么体现特区是国家不可分的一部分呢？怎么体现特区直辖千中央政府呢？国家又怎么对特区行使权力呢？反对立法者又说，一国两制中的“国家”与国家安全的“国家“应该不同，这同样是错误的。一个实体的主权国家怎么可以有两个不同的概念或不同理解？难道还能另立国家的标准？接受＂一国两制“，不论是赞成还是不赞成国家实行的社会制度，都要接受一个国家的概念。特区是在中华人民共和国这个国家之下的地区，特区要维护的也是这个中华人民共和国的国家安全。如果反对国家观念，一国两制失去了基础，就是反对一国两制。在一国内，任何人都不能危害国家领土和主权的完整独立。宪O 参见《国际法律大辞典》，第 3 页，湖南出版社， 1995 年。152
法中的国家概念就应该是特区法律中的国家概念，否则，国家概念在特区法律中就是一个空洞的提法而巳。那么法律规定得再具体也不能保护国家的安全，因为此国家巳非彼国家。由千两地实行不同的法律制度，所以制定国家安全法律时要考虑特区法律制度。在构成危害国家安全行为的要素认定上可以有所不同。如行为人的主观要件（目的和动机的判别），犯罪行为的客观要件（危害行为和危害结果），依循特区的法律确定。总之，是否构成了侵害国家安全，以特区法律为依据，由法院作出判决。举例来说，各国法律对叛国罪均有规定，但是，在什么情况下构成了叛国罪，法律却有区别。现行特区立法咨询文件巳经作了区别，与中国刑法关千危害国家安全罪的构成要件上有所不同。这就是“一国两制”下自行立法的特点和要求。二、国家与个人的关系 A 反对立法者的另一理由是，有国家安全就没有人权，国家安全与人权是对立的。这种似是而非的论调是错误的。事实上，国家要保护个人自由，个人要维护国家安全，他们是互相依存，互相保护的关系。国家与个人的关系，应从国家的权力与责任和公民的权利与义务关系不可分割来分析。只要人权存在千国家之中，个人与国家就不可分离。一方面，人有基本的权利和自由，国家应该保护人的权利和自由。国家要保护人的权利和自由，就需要权力。国家能够行使权力，必要的条件是国家的生存和安全有保障。另一方面，国家要负起保护人权的责任，既要确保国家有此种权力的能力，又要有行使此种权力的行为能力。如果国家不能存在、生存和发展，失去了权力能力和行为能力，人权也就缺少了国家强制力的保护。所以，国家也需要得到社会成员的保护，人权是离不开国家的。两者是相辅相成，缺一不可的。美国的制宪者早在两百多年前就告诫美国人民，国家安全关于基本法第23条立法的思考153
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施与人权之间的关系，＂一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事务当中，为自由提供安全看来是首要的事情。吨）人民的安全离不开国家的安全，而“当一个民族或一个家庭处千这样分裂的状态时，必然是对自己不利的。"® 保障安全的力量是什么呢？“政府的力量是保障自由不可缺少的东西。心）“人民为了授予政府必要的权力，就必须把某些权利转让给它。叨）而且赋予国家保护安全的权力，要能适应国家发展的需要。“因为不可能预测或规定国家发生紧急情况的范围和变化，以及符合需要的方法的相应范围和变化。威胁国家安全的情况很多，因此对保卫安全的权力从宪法上加以束缚，都是不明智的。这种权力必须同这些情况的一切可能结合同样久远，而且应由主持共同防务的同一会议来管理。"®因此，个人权利需要国家履行义务保护，国家的权力需要个人履行义务遵从。保护公民权利和自由是国家的责任，维护国家的统一和安全是公民的义务，这是各国宪法、法律规定的必不可少的内容。国家保护人权不仅在国家范围内，而且还要在国际范围内保护。没有一个强大的国家，是没有可能的。没有主权的国家，如被外来统治的地区，一国的人权没有保障。没有强大的国家，一国国民在国际上的人权亦不能受到尊重和保护。历史的事实无数次说明了这一点。个人与国家并不是对立的，更不是势不两立。所以，反对立法维护国家安全的人的逻辑是混乱的，不能自圆其说。他们无法解答下面的问题：个人的言行可否侵犯国家的安全？如果是否定的话，立法就是必须的。如果是肯定的话，立法就是不必要的。两者择其一。显然，没有人会赞成个人的言行可以侵犯国家的安全。因0 《联邦党人文集》，第 11 页，商务印书馆 1982 年。@ 《联邦党人文集》，第 19 页，商务印书馆 1982 年。@ 《联邦党人文集》，第 5 页，商务印书馆 1982 年。@ 《联邦党人文集》，第 7 页，商务印书馆 1982 年。@ 《联邦党人文集》，第 114 页，商务印书馆 1982 年。154
为第一，国家安全的权利是国家的基本权利。打一个比喻，国家享有安全的权利，就如同自然人享有生命的权利一样，法律对人的生命权保护，不会区别是何种类型的人，它是就自然人而言，作为人就有不被非法剥夺生命的权利。人失去了生命，作为自然人也就消失了。国家同样如此。一个国家没有安全的权利，国家随时会被消灭。所以，国家的存在，就应该有安全的权利。第二，国际人权公约肯定主权国家享有安全的权利。相信没有一个人会反对国际人权公约，我们既然都赞成世界人权公约，当然也应该包括其中维护国家安全的规定。国际人权公约并没有要求什么国家可以加入，什么国家不能加入。再说，国际人权公约中所指的国家，是指国家的共性，只要是主权国家，就有权维护国家的安全。并不允许以各种借口或解释为由，区分哪些国家的安全可以保护，哪些国家的安全不能保护。相反，任何一个加入人权公约的国家，不管其国家性质，依据人权公约都有权维护国家的安全。显然，人权公约同样认为，国家安全的权利是国家与生俱来的权利。通过分析，我们可以说，在国家与个人的关系上，第一，国家不是完全处在个人权利和自由的对立面，绝对不是有国家就没有自由。第二，国家有义务维护个人的自由。第三，国家要完成自己的使命，首先自己有安全，才有能力保护个人的自由。第四，个人的自由需要法律的限制，其中之一的理由就是国家的安全。公民及政治权利国际公约第 19 条规定，此种限制以经法律规定，且以下列各项所必要者为限： CA) 尊重他人权利或名誉； CB) 保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。第五，对国家权力的限制要考虑事务的复杂性，要能够适应国家安全的需要。国家要维护安全，立法是必然的。事实也证明了这种逻辑的必然。从立法实践看： 1787 年世界上第一部成文宪法 美国宪法开始就规定了叛国罪，在英国的普通法中有叛逆罪和包庇叛逆罪，在法国等大陆法国家亦有叛国罪。各国的宪法和法律都规定，保卫国家，效忠国家，是每一个公民的义务。所以，国A 关于基本法第23条立法的思考155
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施家的统一、完整、独立、安全，始终是宪法和法律所要保护的客体。任何侵犯和危害这一客体的行为均受到禁止。从立法理论看：国家为什么要受到保护？虽然各种学说对国家的本质有不同看法，但是，对国家的功能却有一致的看法，即国家是一种社会的秩序，是社会的每一个成员赖以生活的秩序。无论是个人利益，还是阶级或集团利益，都会引起冲突。防止冲突导致社会的毁灭，就需要秩序。失去这种秩序，也就失去了人的生存基础。所以，社会的每一个成员就要维护这个秩序。这是人的生存条件决定的，是不以人的意志为转移的。社会的这种联系并不取决千人的政治意愿，国家秩序和安全不是社会中的某一部分人需要，某一部分人不需要，相反是社会全体成员都需要的，否则，社会就要走向毁灭。虽然我们认识到这种秩序对人的生存的必要性，但不等千不受到威胁。所以，在法治社会就要用法律加以保护，规范每一个社会成员的行为，并且用国家强制力作后盾。国家既是秩序，也是维护秩序的力量。三、国家与法律的关系既然人民离不开国家，国家就有存在的理由。国家的存在就有一个管理的问题。国家依靠什么来管理？大家比较赞成的就是“以法治国”。1. 国家实行“法治“，以法治国，有法可依。国家可以有多种手段来维护自身的安全，但是法律必不可少反对立法者主张，现时不用立法，理由是没有即刻破坏国家安全的危险，就不应立法。这完全否定法治基本原则，是不能接受的。(1) 法治原则要求罪行法定，凡有存在侵犯社会保护的关系行为，就应该有法律预防和惩罚，让每一个社会成员都应该清楚明白，什么行为可以做，什么行为不能做。否则，社会将出现无法可依的两种极端。一种情况是，由千没有法律的明文156
规定或者禁止，人们就可以做法律不禁止的行为。按此理，只要法律不禁止破坏国家安全的行为，一旦发生破坏国家安全的行为，就不能入罪和制裁，后果就是国家安全的社会关系受到破坏。另一种情况是，国家为了要维护自身的安全，必然对构成威胁自身安全的行为进行惩罚，但在没有法律规定的情况下，必然导致随意入罪，不能依法治罪。这两种情况都是法治社会所不能容忍的，应该加以防止。(2) 法治原则要求扬善弃恶，法律应该有预知性和引导性。法律应否调整和保护某一种社会关系与该种社会关系是否面临即刻破坏是两个不同的问题，不能混为一谈。法律决定要保护一种社会关系取决千什么因素呢？首先，取决千社会应该维护这种关系；其次，可否上升到法律的层面保护；再次，现实的需要。出现犯罪行为，再制定惩罚法律，就否定了法律的预防作用和引导作用。法律的预防和引导作用是很重要的，是法治社会不能少的。惩罚性仅是法律的一个补救功能。而且，法律没有溯及力，在法律真空的情况下，既不能防止也不能惩罚危害国家的行为，是绝对应该避免的。2. 立法保护国家安全是天经地义，而不是天地不容反对立法者没有充分的理据来否定立法保护国家安全，就提出另一种理由，一个国家是否有权保护国家安全，要与一个国家实行的政治制度联系起来，因为中国实行的政治制度与西方国家的政治制度不同，所以中国的国家安全不值得保护。杜撰出来的这种联系也是荒谬的。原本每一个国家的政治制度孰优孰劣是可以讨论的，何况历史并没有对此作出结论。如果抱有民主和开放的心态，应该允许不同政治制度竞争。所以不能武断地下结论，实行哪一种政治制度的国家，其安全应该保护，另一种国家就不能保护。按此逻辑，国际社会早就应该按此标准将一些国家开除出地球，而实行不同政治制度的国家也不可能和平相处，只能诉诸武力解决生死存亡问题。至千相同的国家安全法律，因处在不同政治制度下，主张接受一个，反对另一个，这种立场和态度更不可取。不是以法律本身，而是以法A 关于基本法第23条立法的思考157
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施律所处的环境决定是否赞成还是反对法律，这是很成问题的。如果我们接受这一主张，不是这部分人反对国家安全，就是另一部分人反对国家安全，结果是不仅要反对制定维护国家安全的法律。首先，从危害国家安全罪的产生和发展史来看，自从有国家，就有相关的法律。不会因为社会有不同的政治主张，就不规定此种刑罚。如英国的叛逆罪，早在资本主义的民主政治制度诞生前就有了。这说明，它不是以政治制度为前提的，是以国家为前提的，与国家有必然联系。如果增加政治取向，也就增加了不确定因素，而且这种因素是不可能统一的，永远纷争不休。那么，社会是否将国家安全放在一边呢？历史的事实正好相反，不论在社会中有多少政治主张，立法保护国家安全并没有受到影响和阻碍。这是什么原因？社会成员在没有其他组织形式产生之前，必须生活在国家的形式之中，别无选择。针对国家的犯罪，就是危害我们生存的环境，国家和它的人民就不会允许发生这种危害的行为。国家是历史的，也是具体的，我们不能选择国家或放弃国家。而政治制度，在国家形式之下，可以有不同形式，人类社会可以进行选择，我们可以选择一种政治制度，放弃另一种政治制度。既然如此，维护国家安全就不能用政治偏见加以反对，相反，应作为社会成员维护自己生存环境的义务加以遵守。其次，＂一国两制“本身就是以承认现实政治制度不同为基础的。如果不赞成资本主义，就要消灭它，放弃实行不同制度的政策，或者不赞成社会主义，就不维护国家统一和安全，那么就没有“一国两制”。事实上，“一国两制”就是以互相承认和互相尊重不同制度为前提的。所以，在维护国家安全问题上不能采用所谓的政治标准来决定，否则，一国两制就不能实行。一方不尊重另一方制度，同样也不会得到另一方的尊重。特区尊重国家，要维护国家安全，国家尊重特区，要维护特区制度。这就是在“一国两制”下，必须以新的思维来认识政治与法律的关系。第三，国家与执政者不能划等号。有人主张，凡不认同或158
不喜欢执政者或现行政治制度，就有权以任何方式反对国家或反抗现存统治者，不仅不受限制，而且也不应受叛国罪制裁，这是荒谬的。如果每一个人或不同的利益集团均以此种态度对待国家，社会也容忍和接受这种主张，那么国家的法律秩序永远不能确立。今天的反对者可以此种理由反对国家，明天的反对者同样可以此种理由反对国家，国家能有安宁吗？执政者的问题，或有谁来执政，只能在宪政和法律秩序下解决，不能采用非法的手段。在这种秩序下可以有不同政见者，却不能有叛国者。所以，应该将这两个问题区别清楚，不能混为一谈。第四，法律与政治不能划等号。法律不能解决政治问题，所以，法律只有刑事罪行，没有政治罪行，原因就在这里。政治问题应该是通过民众的选择来解决，不是靠法律的强制来解决。在法治社会，民众不能在宪政秩序之外去选择社会实行什么样的政治制度，只能在宪政秩序之内选择。法律要维护的就是这种秩序。所以，不能以政治理由，不拥护国家，得出可以破坏国家法律秩序的结论。第五，法律的客观性不能随人的主观性而改变。反对立法者的逻辑是，认同立法者，就认为所立之法应该接受，不认同立法者，就不接受其立法，其实质是否认了法律的客观性。不是以社会的客观利益，而是以自己的主观意愿来决定赞成和反对。如果社会以此种态度对待法律，怎么会有法治社会？每一个人都以自己的喜好来决定是否服从法律，天下岂不大乱！第六，法律只能保护秩序，秩序外的行为不受法律保护。秩序外的行为是挑战法律，你既想游离法律之外，又不想法律制裁，是不可能的。除非将法律秩序摧毁，自然就不会受原有法律的制裁。但是，要一个现存的法律制度保护这种挑战法律的行为，至今不为社会普遍接受，因为对社会潜伏的危害太大。对这样一个问题，宪法学者巳经有过分析，不妨提出来供大家思考。法国著名的宪法学者狄骥在《宪法学教程》中指出，”起义的合法性问题将永远不会作为人为法在法庭上提出来。如果起义成功了，发动这一起义的政府当然不会以妨碍国家安全罪或阴谋罪起诉那些使其得到权力的人，而如果起义失败了，将A 关于基本法第23条立法的思考159
不会有任何一个法庭敢宣称因为政府是专制的，所以不存在妨碍国家安全罪或阴谋罪，或宣称颠覆政府的企图是合法的。在理论上无可非议的起义权利，事实上没有任何法律效力。任何国家的宪法一旦承认了这种权利，就都将同时埋下无政府种子。”。四、法律与人权、自由的关系山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施制定国家安全法律是否限制了人权？反对立法者认为，为国家安全立法就是限制人权，限制人权就应该反对立法。法律是否就应该限制人权和自由呢？这是宪法学者早巳回答了的问题。让我们回顾一下历史上的法学家们对法律与人权、自由关系的看法。在古希腊，柏拉图说过，人类必须有法律和遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。西方的启蒙思想家洛克告诉人们，法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。孟德斯鸠也说，自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样会有这个权利。卢梭的观点是，唯有服从自已为自己制定的法律，才是自由。黑格尔以哲学的语言说，法就是作为理念的自由，离开法律的自由和离开自由的法律都是不可思议的。近代的法学家狄骥指出了人们为什么服从法律的原因：不论个人权利学说还是社会主义权利学说，共同点是权利与义务的关系，“法律的强制力量并不来源千统治者的意志，而是来源千法律与社会相互依存性的一致性。"® 博登海默说：“如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。"®O 狄骥：《宪法学教程》，第 265 页，辽海出版社， 1999 年。@ 狄骥：《宪法学教程》，第 30 页，辽海出版社 1999 年。@ 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第 285 页，中国政法大学出版社， 1999 年。160
我们可以说，任何法律，其本质均是对人的权利和自由既作出保护又作出限制，这是事实，不用刻意回避。世上找不到一个不对人的权利和自由作出限制的法律。所以，早在儿千年前，人们已经认识到，只有服从法律才有自由，社会需要法治管理。德国基本法第 18 条规定，滥用权利，即丧失权利。因此，人的权利和自由应该受到法律的限制，是法治社会的基本要求。因为法律限制自由而反对法律，那是无知和法盲。那么，有人以法律产生自我约束为由反对立法，同样是荒谬的。法律不是恐吓，法律是威慑，是对人的行为的自我约束与强制约束的结合，自我约束是法律对人的第一要求，也是法律所期望的目标，只有在人不能自我约束的情况下违反法律的行为，才会受到强制约束。事实上每一个守法的公民，每一天都在自我约束自己的行为，否则，社会上的犯罪行为早巳把社会毁灭了。博登海默说：“法律始终是增进自由的一种重要力量，与此同时也是限制自由范围的一种重要工具。”。我们也要指出，问题不在千权利和自由要不要法律限制，关键是法律如何限制？限制的范围和程度的合理性。我们先来讨论原则，在下一个标题内再讨论人们提出的问题细节。博登海默税，＂秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。心）“现代社会生活日益增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。吭）博登海默的话，清楚地回答了社会为什么要法律，社会需要什么样0 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第 281 页，中国政法大学出版社， 1999 年。@ 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第 252 页，中国政法大学出版社， 1999 年。@ 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，第 284 页，中国政法大学出版社， 1999 年。A 关于基本法第23条立法的思考161
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的法律这两个问题。凡是法律能够增进人类幸福，有利千公共利益的，就是社会需要的法律，是良法，是法律的价值所在。那么以国家安全作标准，限制人的权利和自由是否合理呢？从原则上说是合理的，不仅各国立法的实践和理论回答了这个问题，就是国际人权公约也肯定了此种限制的合理性。各国宪法均认同，立法限制人的权利和自由，有两个理由：即维护他人的权利和自由的需要，维护社会公共利益的需要。而且只要把握一个合理的限度，确定明确的标准，就不会构成消灭权利和自由。具体说，首先，在立法的价值理念上，做到既坚持维护国家安全，又保护个人的自由，在两者之间取得平衡。如果发生利益冲突时，以较大的法益为保护对象。这是法治社会普遍接受和采取的方法，而且在立法上完全可以做到。其次，在立法的内容上，做到概念清楚、界限明确，行为者可以掌握，执法者可以操作。对权利和自由的限制，一方面以能够保护法律的客体为限，另一方面不导致权利和自由的消灭。基本法第 23 条及其立法是符合上述原则的，也能够实现上述的原则。五、制定法律与适用法律的关系对立法中的具体问题的看法，相当一部分人的反对意见渲染多过实际的内容。有的属千不了解，如认为立法违反国际人权公约，使人们失去自由，导致以言入罪。有的属千故意混淆，如认为立法是为压制异己，限制自由，与台湾营商会成为协助公敌等。在众多意见中，有必要对香港大律师公会的意见进行分析。限千篇幅不能对所有问题讨论，但可归纳为两个核心点：危害国家安全的行为是否必须是武力或暴力行为？言论与行为是一种什么样的关系？有意见主张，叛国的行为必须是在战争时期；而且是公开宣布的战争情况下协助外国对本国进行武力威胁；凡和平时期162
或准备战争的行为不属千叛国。这种意见大大缩小了国家安全保护的范围，也降低了保卫国家安全的程度，是不可取的。事实上，战争不是突然宣布或爆发的，任何一种战争都有一个准备的过程，无论是公开还是秘密进行，而准备的过程是战争的一个有机部分，也是一个阶段，没有预备也就没有后面的战争，两者是不能分割的。正如其他犯罪一样，预备犯罪也是犯罪。对这种行为法律应该给予制裁，否则，对协助发动外国进行战争的预谋行为不制止，就难以防止叛国行为对国家安全造成更大的损害。具体说，在外国或中国没有与他国宣战前，特区的居民或团体是否可以与外国合谋准备对国家的战争？显然大家不会赞成。各国法律也是如此规定的，如加拿大刑事法典第 46条规定严重叛国罪为： "B 项，发动反对加拿大的战争，或为任何此类预备的行为； C 项，协助与加拿大交战之敌人，…与加拿大是否处千战争状态，在所不问。“德国刑法典第 80 条 A鼓动侵略战争：公开在集会中或散发文书，鼓动发动侵略战争者。第 81 条内乱罪：以暴力或以暴力威胁实施下列行为：德意志联邦共和国之存在，或改变根据联邦宪法而存在之宪法秩序。第83 条内乱罪之预备：预备实施针对联邦之特定叛乱行为者。有意见主张，在中国，民族自决是正当的政治诉求，不属千分裂国家。这种意见是错误的，民族自决的原则不能抽象地适用。一般情况下，民族自决是正当的诉求，但是，在一个统一的国家内，不能因为是一个民族，就一定可以要求民族自决。在港澳地区就不存在民族自决的问题。中国在恢复联合国地位时，在 1974 年就向联合国明确提出，港澳地区不是殖民地，是被外国占领的中国领土，没有民族自决的问题。有人不仅主张，而且推动他人采取行动将港澳地区从国家分离出去，那当然是犯罪行为。有意见主张，分裂国家行为必须是为达到分裂诉求而采取暴力活动，分裂诉求本身不是犯罪，对支持分裂诉求活动（没有暴力活动）的组织不能禁止。这种主张同样是缩小了打击分裂国家行为的范围。为了实现分裂诉求，采取暴力行为是犯罪，采取非暴力行为，如组织非法集团，实施煽动宣传等，当然也A 关于基本法第23条立法的思考163
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施是犯罪。如果按照上述意见做，就意味着只要不采取暴力和武力活动，特区就应该允许所谓非暴力的以分裂国家为宗旨的组织和团体存在和活动。那么可想而知，国家的主权和统一随时都处在威胁之中，哪有保障可言。所以，加拿大刑事法典第 46条规定下列行为构成叛国罪： A, 为推翻加拿大政府或省政府，使用武力或暴力； B, 未经合法授权，与加拿大以外国家之人员交流，或为其提供军事或科技资料……其明知或应知可能会被该国用来危害加拿大的安全或防务。以及具有 B 项之事的意图，并用公开行为表明此意图的。有人主张，颠覆国家犯罪应是对中央政府安全构成明显而即时的危险行为，行为还须是暴力或武装行为。威胁使用武力必须是真实和即时的威胁才构成颠覆罪。争议的关键是，煽动虽不是暴力或武力，是否属千明显而即刻的危险行为？其实，这一原则在美国联邦法院最早采用，它有一个发展和演变。1911 年“申克诉合众国案”中，法官写道：“最严格的对言论保护也并不保护一个人在剧场不真地呼喊失火并引起惊慌。一切与言论有关的诉讼案件，其问题是要判断使用的话语是否发生这样的环境并具有这样的性质，以致造成明显而即刻的危险，而造成国会有权防止的实质性罪恶。如果有这种危险，那么国会便有权予以防止。而这是一个是否迫切和程度的问题。当国家在战争期间，许多平时可以容许的言论因其妨害作战，不能不予以限制……＂立 1948 年，在“丹尼斯诉合众国”案中，法官判决时对“明显而即刻危险”标准作出了新的解释，“凡是言论对千完成法律所禁止的罪行具有巨大潜在的祸害的可能时，就应当予以制止。……明显而即刻危险的标准并不意味着政府必须等待，直到暴乱发生，直到计划制订完毕、专等发出信号就要行动。"® 所以，明显而即刻危险既包括现时的，也包括潜在的危险，既适用千暴力或武力的行为，也适用非暴力的，如煽动行为。在加拿大刑事法典中第 59 条规定：煽动性言论系指0 《宪法教学案例》，第 20 页，中国政法大学出版社 1999 年。@ 《宪法教学案例》，第 25 页，中国政法大学出版社 1999 年。164
表达煽动性意图之语言。……以下行为，应被推定为煽动性意图：教咬或主张，或发表或传播书面材料主张在未经法律允许时，使用武力，作为在加拿大境内变更政府之手段。言论自由与危害国家行为的关系，其界限是可以确定的。笼统地说，言论不是行为、言论不能入罪是不正确的。第一，言论与行为之间的关系，在法律上，言论在许多场合下就是行为。言论公开发表，对他人和社会产生影响和作用，就是行为，是思想和行为的结合。法律对言论自由确定限度，实际是规范行为的限度，不是思想的限度。发表不同政见，报道不同政见，鼓吹和煽动都会有社会后果，属千行为之列。这些行为之间的差别只是应否受法律禁止而巳。《牛津法律大辞典》在解释何为“行为”时，表述为：“行为分为思想活动和身体行为。前者包括思考活动、打算与图谋。这些思想活动至少到公开表露出来时，才有法律意义。”“行为一词通常限千身体行为，即行为人意志的外在表现。吨）行为涉及动机、意图、精神状态、行为自身、条件和后果。第二，言论作为行为，是否受法律制裁，关键取决千有无危害社会的后果。如法律制裁煽动的言论，就是因为行为人有主观故意，行为又有客观的危害后果，两者之间有因果关系。同样是言论，在不同情况下，产生不同的后果，结局完全不同。如一个人在自己家中或在户外的空地无中生有地大喊着火，与在人数众多的公共场所大喊着火，社会危害完全不同，后者就是扰乱社会秩序，属千犯罪，要受到法律的制裁。有人担心，以什么标准来确定“故意“，没有故意会否被莫须有的安上故意？其实，在法律上故意并非随意认定，是有客观标准的。《牛津法律大辞典》关千犯罪故意的定义是，各种犯罪的犯罪故意是不相同的。在普通法中，一般说基本的犯罪故意是企图或至少是放任地从事被禁止的行为。在成文法中，犯罪故意包括“故意地"'"放任的"'"恶意的"'"有意的"'"明知的"'"欺诈A 0 《牛津法律大辞典》，第 9 页。关于基本法第23条立法的思考165
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施性的"'"不诚实的"'"致使”、"纵容”、“同意”等。。《英美法导论》一书的作者提出，犯罪意图可分为蓄意、鲁莽和过失三种，蓄意是以造成伤害为目的而行为或知道其行为将近确定伤害而自愿行为；鲁莽是觉察到其行为会造成严重且不当伤害危险而行为；过失是鲁莽但并未察觉其行为会造成严重且不当的伤害危险心故意就是允许和放任被禁止行为的发生。是否故意，绝对不需要象某人所说，打开人的脑袋看一看，只要从客观的条件和行为中就可以作出判断。比如教咬他人犯罪，《牛津法律大辞典》定义为：指鼓动、煽动或怂思别人做某事，特指实施犯罪卢不管教咬人是否承认故意，但只要通过事实证明有鼓动、煽动或怂思他人犯罪，就可以证明教咬人有故意。煽动行为必须是故意，不能是过失，这是与有些犯罪不同之处，但是其他人是否实施煽动所希望的犯罪行为，并不影响确定实施了煽动的行为。这里需要分清一个界限，人的主观意识与人的行为的客观后果，既有联系又有分别。在某些情况下，主观与客观一致，在某些情况下，主观与客观不一致。就是说，主观故意想达到一个后果，因客观原因没有实现，不等千没有犯罪。如煽动与教咬有相同之处，教咬他人犯罪，虽然他人并未实施犯罪行为，教咬人同样要受到法律的制裁，只是刑罚的轻重不同而巳。但是，我们要明白，法律再完善，亦不能包罗社会和个人可能作出的一切行为，所以，需要法官适用法律来解决遇到的问题。法律需要法官适用，凡适用法律就有自由裁量权。事实上，任何法律不可能将所有的情况都规定下来。司法实践告诉我们，面对千差万别的情况，允许法官依据法律规定，自由裁量地作出解决。现在，有人提出一些具体的可能或假设的情况，要求法律规定，否则就是“魔鬼藏在细节里“，是不正确的，也O 参见《牛津法律大辞典》，第 227 页。@ 参见 BURNHAMA著，林利芝翻译：《英美法导论》，第 315 页，台湾元照出版社， 2001 年。@ 参见《牛津法律大辞典》，第 2 页。166
不符合立法与司法的职能分工。关千法律与法官的关系，哈耶克在《自由宪章》一书中作过阐述，“正因为立法者不了解他的准则要对其加以运用的特殊情况，正是运用这些准则的法官，在根据现存的准则体系各该案件的特殊事实得出结论的过程中，没有选择余地，所以，我们说，进行统治的不是人，是法律。因为准则是不了解具体的条件下制订出来的，因为谁的意志也不会决定用千贯彻其意志的强制，所以法律不是随心所欲的东西。吨）法律规定的是一般的准则，法官要解决的是特殊的情况，所以，立法不能针对个案规定，不能解决应该由司法来解决的具体时间、具体情况下发生的问题。当然，法官也不能离开法律准则去解决个案。这就是立法与司法的正常关系。通过对“一国两制“关系，国家与个人关系，国家与法律关系，法律与自由关系，立法与司法关系的初浅分析，可见为国家安全立法符合社会的正义价值，应该得到赞同。O 哈耶克：《自由宪章》，第 218 页，中国社会科学出版社， 1998 年。A 关于基本法第23条立法的思考167
澳门基本法与言论自由的界限、澳门基本法第三章的基本权利和义务的关系山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 澳门居民享有基本权利时要履行相应的义务澳门特别行政区基本法第三章规定了澳门居民享有广泛的基本权利和自由，包括选举权和被选举权，法律面前平等权，言论、新闻、出版、集会、结社、罢工自由，人身自由，人格尊严，通讯自由，迁徙自由，信仰自由，工作自由，从事教育、学术研究、文学艺术创作自由，婚姻自由等等。除了基本法所列举的各项权利和自由外，澳门基本法第 40 条第一款规定，”《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用千澳门的有关规定，通过澳门特别行政区法律予以实施。”所以，澳门居民的基本权利和自由有基本法和国际人权公约的双重保障，具有国际的人权标准。澳门居民在享有基本权利和自由的同时，也要履行相应的义务。澳门基本法第 44 条规定，“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务。”根据澳门基本法第40 条第二款的规定，“澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”澳门法律可以对居民的权利和自由作出限制，但限制要符合国际人权公约的标准。所以，从澳门基本法第三章的结构和条文之间的关系分析，168
权利和义务是相互相存，互相制约的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务之间要达至平衡。2. 澳门居民的权利和自由应受限制的理由居民的权利和自由可以受法律的限制，但法律的限制要符合国际人权公约规定，不能抵触。那么，国际人权公约规定了什么样的理由可以对权利和自由进行限制呢？《公民权利和政治权利国际公约》第 18 条有关思想、信仰自由中第三款规定，”表示自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。”第 19 条有关言论自由中第三款规定，“本条第二款所规定权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，公共卫生或道德。”第 21 条有关集会自由中规定“除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。”第 22 条有关结社自由中第二款规定，“除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需要的限制，本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。”从国际人权公约的规定中，我们看出一个共同点，就是因保障国家安全、或公共安全或公共秩序、或公共卫生或道德或他人的基本权利和自由这五项理由时，可以对权利和自由加以限制。3. 澳门基本法第 23 条规定的内容符合国际人权公约的规定第一，澳门基本法第 23 条要求特别行政区立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密，与A 澳门基本法与言论自由的界限169
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施国际人权公约中保障国家安全、或公共安全或公共秩序的要求是完全一致的。第二，除了符合国际人权公约的标准，也是＂一国两制”的逻辑要求，是题中应有之义。＂一国两制”首先要维护国家领土完整和国家的统一，破坏国家统一和领土完整就是损害”一国“，使”一国两制”失去了物质的基础。其次，要维护国家主权有效行使，具体表现为保障中央行使国家主权，中央代表国家主权，中央对特区进行领导，威胁或危害中央行使主权，包括叛乱、颠覆等对抗中央的行为均是损害”一国”的核心内容。再次，＂一国两制”不仅要维护”一国“，也要保障”两制”基本不变，除不能改变特区的社会制度外，也不能改变内地的社会制度，只有两个不变，才是符合”一国两制“，非法改变两种不同的社会制度，就是破坏了“一国两制”。所以，任何针对上述内容的行为，不论是什么形式的行为，是叛国？是分裂？是叛乱？是颠覆？是窃取机密？都是应该禁止的。特别行政区政府根据澳门基本法第 23 条规定立法保护国家安全是合理和必要的。但是，我们需要讨论和研究如何立法，包括如何界定权利、自由与限制，如何平衡国家与个人利益，如何有利千法律的适用和执行。限千文章的篇幅，接下来集中讨论言论自由与限制的问题。二、言论自由和限制的界限在言论自由问题上既有误区，如言论无罪，限制没有必要；也有疑虑，担心因言论招致惩罚，以言入罪。言论有自由和言论应受法律限制，这两点巳经是社会的基本共识。言论自由可以参政议政，包括批评政府的政策言论可以自由。但言论自由不能剥夺国家自我生存的首要和基本的权利，投敌叛国的言论，分裂国家的言论，煽动叛乱的言论，颠170
覆国家政权的言论是要禁止的。欧洲人权公约第 10 条有关表达自由的规定，列出了九项可以限制的情况：损害国家安全的利益；损害领土完整的利益；损害公共安全的利益；为防止无序或者犯罪；为保护健康或者道德；为保护他人的名誉；为保护他人的权利；为防止披露秘密获得信息；为维持司法机关的权威和公允卫以上九种情况，基本上分为两大类，一类是属千个人的利益需要；另一类是属千国家和公共利益的需要。对千前者，社会争议不大，如侮辱他人的言论，诽谤他人的言论，应该受法律制裁巳经是天经地义。但是，对言论涉及国家和公共利益时，是否限制，如何处罚，分歧不少，基本法 23 条立法就是属千后一类的情况，实在有必要搞清楚。所以，关键是要搞清楚涉及国家和公共利益时，什么样的言论可以自由？什么样的言论要受限制？用什么样的标准去判断言论触犯了法律的规定？笔者认为，可以从以下儿个方面考虑、分析。1. 法律规范保护的客体和客体范围言论总是作用千一定的社会关系，它是否受到保护或者限制，关键取决千它对所作用的社会关系是否构成危害。当对法律规范保护的客体造成危害，就要受到法律的禁止和惩罚。所以，客体要明确，客体的范围要妥当，这是第一位的因素。接下来要确认，什么样的客体应该受法律的保护呢？基本法第 23 条的规定提出了五个应该禁止的行为，即叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密。这五种行为侵害的客体是什么呢？叛国，侵犯的是国家主权独立，投敌叛国、里通外国、发动对国家的战争行为，必然危害国家主权独立。分裂国家，侵犯的是国家领土的完整性，将国家的一部分分离出去的行为，必然危害国家领土的完整。煽动叛乱，是侵犯国家公共秩序，这种公然抗拒法律秩序的行为，(D [英］克莱尔· 奥维、罗宾· 怀特著，何志鹏、孙潞译：《欧洲人权法原则与判例》，第 275 页，北京大学出版社， 2006 年。A 澳门基本法与言论自由的界限171
山国两制」与澳门特别行政区基本法的实施必然危害国家的公共秩序。颠覆中央人民政府，是侵犯合法政府，用暴力或暴力相威胁摧毁合法政府的行为，必然危害合法政府的依法管治。窃取国家机密，是侵犯国家安全，窃取、泄露机密的行为，必然对国家安全造成危害。所以，基本法中提出法律应该保护的客体及范围是明确的，也是适当的。对各国法律而言，以上行为所危害的客体，都受法律的保护。如英国、美国、法国、德国、加拿大、意大利等国家的宪法和刑法，均有这方面的规定心但在形式上有所差别。比如，关千叛国罪，英国将间谍行为列入叛国罪。关千分裂国家罪，有的国家没有单独罪名，如德国刑法将分裂国家领土归入叛国罪中禁止。关千颠覆罪，有的将其纳入叛国罪，如加拿大刑法规定，武力或暴力推翻政府是叛国罪。但本质上没有差别，都被纳入到法律禁止的范围。当然，有些国家法律保护的客体范围还要扩大一点。如德国刑法规定：公然诽谤总统、蔑视宪法秩序、毁弃国家象征，属千危害国家行为。英国法律规定，针对英国国王和皇室成员的人身侵犯是叛国罪。这说明，法律保护客体的范围大小，还得依具体的实际情况决定。但澳门基本法第 23 条中所禁止的行为，均是各国法律明文规定所禁止，标准上是相一致的，符合现代法治的要求，是必要和妥当的。2. 言论的主观故意和言论的真实目的什么样的言论会导致侵犯了法律保护的上述客体呢？有人O 参阅：英国《一三五一叛逆罪法》、《一七九五年叛逆法》、《一七九七年煽动叛乱法》、《一八四八年叛逆重罪法》、《一九三四年挑啖背叛法》、《一九一一年官方保密法》和《一九八九年官方保密法》、《一九九一年官方保密法》；美国宪法第 3条和《刑法》第 2,381 条、第 2,384 条、第 2,385 条、第 2,387 条，《国家安全法》第 606 条。法国《刑法》第 86 条、第 88 条；意大利《刑法》第 242 条、第 283 条、第 289 条；《安全情报机关组织条例和关于国家机密的规定》第 12 条。德国《刑法》第 80 条、第 82 条、第 94 至 99 条、 100 条；加拿大《刑法》第 24 条、第 46 条、第 48 条、第 53 条。172
担心祸从口出；有人忧虑丧失言论自由，这种担心和忧虑是可以解决的。因为判断言论是否构成对上述客体的侵犯，是有标准的。标准之一，行为人在主观上是否具备故意，所谓故意，就是明知故犯。 《澳门刑法典》第 13 条对故意有清楚的规定，“一、行为时明知事实符合一罪状，而有意使该事实发生者，为故意。二、行为时明知行为之必然后果系使符合一罪状之事实发生者，亦为故意。三、明知行为之后果系可能使符合一罪状之事实发生，而行为人行为时系接受该事实发生者，亦为故意。”《澳门刑法典》将故意区分为三种情况，一是有意，即明知行为侵犯客体，而有意使其发生。二是必然，即明知行为必然有侵犯客体后果，让其发生。三是接受，即明知行为侵犯客体的后果，接受发生。从一个人的认知上观察，均是明白行为侵犯法律保护的客体而为之。从人的意志上分析，行为人有希望它发生或放任它发生或接受它发生。所以，法律清楚地阐明了行为的主观因素和行为的目的因素。按照法律的规定，认定是否故意，既不是当事人自己说了算，也不能由控方说了算，最终要由事实说了算，法官正是根据事实裁判。一个人的言论是否故意侵犯法律保护的客体，是通过一系列的事实表现出来的。比如煽动叛乱的言论，首先，分析言论是否有意图号召他人用暴力或暴力威胁抵制政府的管治；其次，分析言论是否希望发生瘫痪政府的结果；再次，分析言论是否能够足以引起这种后果，言论与结果之间有因果关系。如果以上三个条件均存在，就是故意煽动叛乱的言论，显然与批评政府政策、改进政府的政策言论有明显的区别。所以，可从言论的意图是什么，言论产生的是什么后果，及言论与后果之间的因果关系三方面进行分析和判断。正如美国联邦最高法院霍姆斯 (J. Holmes) 大法官所说，如果后果是行为的目的，行为就有产生后果的意图，制造后果的目标是具体行为的动机，就是受意图指使而行动。一个人知道其行为的事实，而普通经验证明这一行为将产生后果，那么不论个人是否预见这A 澳门基本法与言论自由的界限173
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施种后果，他都应该受法律制裁。。所以，言论的主观故意和言论要想达到的目的可以通过对言论的分析加以分辨。在立法时，只要坚持言论必须是故意侵犯国家安全才应该禁止的标准，就不会妨碍言论自由。3. 言论的表达方式和言论的后果关系标准二，言论是否侵犯法律保护的客体，还要看言论的用语和表达方式。言论公然或公开用煽动、仇恨、威胁、欺诈、诱使、轻蔑、鼓吹、诽谤、劝说、教咬、散布虚假和歪曲消息等方式，使他人侵犯法律保护的客体，显然与客观的述说、理性的讨论、善意的批评的语言是能够区别的。言论者用上述的方式表达，应该能够知道将产生的社会后果。所以，上述语言应受法律禁止。比如在英国法律中把使用“恶意”“诱使”、"煽动”“仇恨＂、“轻蔑＂、“不满”的语言，在美国法律中把使用＂蓄意”、“鼓吹＂、＂煽动”、"劝说”、"讲授”等语言，作为判断侵犯法律保护的客体的重要标准。所以在立法中，严格区分公开和私下发表的言论，区分善意和恶意的语言，就能够分辨出言论是否侵犯了法律保护的客体。那么，如果采用了上述表达方式，是否一定追究法律责任呢？当然还要看言论是否造成对法律保护客体的危害。问题是，取决千言论造成的实际危害，还是相当可能的危害？在这一问题上，大家最热衷讨论的标准就是由美国联邦最高法院霍姆斯大法官提出的“明显即刻危险的原则＂。该原则主张，言论有明显的危险，言论有即刻的危险，只有两者同时具备，才构成犯罪。问题是何时清楚？何时现存？何时危险？没有一个绝对客观的标准。说明它不是一个纯粹的立法问题，更多的是一个司法问题。法官在审理案件过程中，需要综合性地考虑其他一些因素，才能做出恰当的判断。因为在美国历史上，不同时期，不同法官就有不同见解。霍姆斯和布兰代斯 (Brandeis) 大法O 参见张千帆：《西方宪政体系（上）》，第 359 页，中国政法大学出版社，2000 年。174
官认为，“有罪的判决，必须证明被告的言论确有导致实际危害的明显而即刻的危险，仅仅认为它是有｀恶劣倾向＇是不够的。”提出危险不仅要有相当可能即刻发生，而且发生具有严重的结果。。但此后的美国大法官文森 (C. J. Vinson) 宣称，“凡是言论对千完成法律所禁止的罪行具有巨大潜在的祸害的可能时，就应当予以制止。" "'明显而即刻危险＇的标准并不是意味着必须等待叛乱计划巳经制订完毕，专等发出信号就要行动，直到暴乱发生，才可以采取防止的行动。心）所以，言论是即刻产生后果，还是产生可能或潜在的后果，在不同的条件下，均有被判违法并受处罚的案例。因此，试图用一个公式或定理来作为判断一切的言论自由的标准，并不可行。在立法时，试图建立一个固定的标准，而排除法官可以根据法律规定和事实的情况进行判断，并不是一个好的方法。在立法上采取只规定言论必须对法律保护的客体构成危害方可处罚，而判断即刻或者相当可能危害，留给法官根据事实做出自由裁量，更加合适。4. 言论表达时的时间和环境关系与上一个问题相同，需要将立法和司法结合起来考虑的，就是要将言论发表的时间和空间环境作为重要因素分析。言论在不同的时间和环境下发表，它对社会产生的影响可能不同。比如在战争时期或者紧急状态时期，言论要受到较多的限制。在和平时期或非紧急状态下，言论自由的空间会大一些。同样一句话，前者可能构成犯罪，后者可能无罪。美国的霍姆斯大法官认为，一种言论是否受到宪法保障，要视该言论发表时的客观环境而定。“最严格的言论自由的保护也并不保护一个人在剧场不真地呼喊失火并引起惊慌。”“当国家在战争时O 参见李树忠主编：《宪法学案例教程》，第 215 页，知识产权出版社， 2002年。@ 参见李树忠主编：《宪法学案例教程》，第 212 页，知识产权出版社， 2002年。A 澳门基本法与言论自由的界限175
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施期，许多平时可以容许的言论，因其妨碍作战而不能不予限制。吨）因此，在适法的时候，言论发表的时间和环境是法官判决时需要认真考虑的两个基本因素。5. 判断言论自由标准的价值观的相对性和特殊性一种言论在社会中是否允许，是否受禁止，还取决千该社会的价值观念。比如，在美国可以有新纳粹分子游行，但在德国法律却予以禁止。说明各国或地区法律规定之间的差异是受一定的社会价值观念影响的，而价值观有一定的相对性和特殊性。约瑟夫·威勒 (J. Weiler) 教授认为，如果简单地认为美国对言论自由的保护比别的国家 如德国要高一些，那么我们没有理解这个例子中固有的价值观的差异。这些差异通常具有更深刻的含义。正是通过这些差异，各个社会时常确定某些核心的价值观，涉及他们的自我理解，植根千他们历史及社会和政治文化的经过特性化了的特性，体现对个人主义和集体主义的不同侧重心所以，并没有绝对的统一的价值标准，相反，需要兼顾实际的特点。在澳门特别行政区立法过程中，必须在“一国两制”下，按照“一国两制”的价值观来确定哪些言论允许，哪些言论禁止。如“象征性的言论“，在美国火烧国旗行为，被视为“象征性言论”不受法律禁止，虽然国会曾经通过法律禁止该种行为，但被最高法院宣布违宪无效。而在特别行政区，中华人民共和国国旗法在特别行政区适用，火烧国旗的“象征性言论”受到禁止。＂一国两制”的核心价值就是维护国家的统一，国家统一也是中华民族在历史发展过程中始终追求的政治理想。尤其是遭受过外国列强奴役、分裂的中国，中华民族对国家统一有着更O 参见李树忠主编：《宪法学案例教程》，第 208 、 221 页，知识产权出版社，2002 年。@ 参见［美］约瑟夫· 威勒：《欧洲宪政》，第 105 — 106 页，中国社会科学出版社， 2004 年。176
强烈的信念和深刻的体验，视国家统一为中华民族振兴的基础和保障。所以，在立法过程中，体现这种政治理念，民族的核心价值是十分正当和正常的。在符合国际人权公约要求的基础上，应该体现中华民族对“国”与“家“，个人与集体关系上的历史形成的价值观，不要轻易地、不分青红皂白地抛弃民族精神，因为这种民族精神和价值观正是中国儿千年来的社会主流，正是中国在 1840 年鸦片战争后反抗外国入侵，争取国家独立的精神支柱，正是中国恢复对香港和澳门行使主权，实现国家统一的力量之源，也必将是中国纥立世界之林的不二法宝。A 澳门基本法与言论自由的界限177
澳门居民的基本权利和自由的重要保障山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称澳门基本法）作为未来特别行政区的最重要和基础的法律，如何规定和保障澳门居民的基本权利和自由，这是澳门居民所关注的，也是澳门特别行政区基本法起草委员会高度重视的问题。起草委员会在确定澳门基本法结构时就专设一章澳门居民的基本权利和义务，并成立了相应的专题小组，具体负责草拟该章的条文。居民的基本权利和义务专题小组在调查研究的基础上，听取澳门各界人士的意见，经过 13 次小组会议，拟出了澳门基本法（草案）中的“澳门居民的基本权利和义务”一章的条文，并经起草委员会第八次全体会议三分之二多数通过。在四个多月的咨询意见期间，澳门各界人士发表了许多意见和建议。1992 年 9 月，居民的基本权利和义务专题小组举行第 14 次会议，在认真研究各界人士的意见、建议后，又对有关条文提出修改建议。由此可见，澳门基本法的起草过程，充分体现了起草委员会希望通过澳门基本法的起草，使澳门居民享有广泛的基本权利和自由，并赋予基本法的保障。现就澳门基本法中关千澳门居民的基本权利和自由的问题作阐述。一、澳门居民的基本权利和自由体现三个原则在起草澳门基本法第三章时，首先要解决遵循什么样的原则来规定和保障澳门居民的基本权利和自由，也就是立法的指导思想。起草委员们经过讨论，取得了共识，认为应体现以下178
三个原则。1. 体现“一国两制”方针、政策的原则＂一国两制”是中国政府解决澳门问题的根本方针，中国政府在《中葡联合声明》中指出，根据“一个国家，两种制度”的方针，执行对澳门的基本政策，其中第四条明确规定：澳门现行的社会、经济制度不变；生活方式不变；法律基本不变，澳门特别行政区依法保障澳门居民和其他人的各项权利和自由。根据“一国两制”的方针，中国在恢复对澳门行使主权时，设立澳门特别行政区。由千特别行政区保持原有的资本主义制度和生活方式五十年不变，在特别行政区内有关居民的基本权利和自由的制度就会区别千中国内地。所以，只有遵循“一国两制”的方针，规定澳门居民享有的基本权利和自由，才能反映澳门的实际，符合澳门居民的意愿。澳门基本法正是遵循这一原则，规定澳门居民的基本权利和自由。例如澳门基本法第 38条规定，澳门居民享有自愿生育的自由，而不是规定计划生育的义务等等。除此之外，基本法在总则第 11 条中还规定，“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”这就清楚地表明，中国宪法的有关规定不在澳门特别行政区适用，澳门居民的基本权利和自由有澳门基本法规定和保障。2. 按照《中葡联合声明》的有关规定，符合澳门实际情况的原则中国政府在《中葡联合声明》第二条第五款及附件一第五节中，阐明了保障澳门居民享用的一系列基本权利和自由，这里不一一引用。联合声明的所有这些规定，在澳门基本法中均得到体现，绝大部分内容在第三章中作了明确规定，少数内容规定在其他章节中。不仅如此，澳门基本法还根据澳门的实际情况，增加了一些新的内容。例如选举权和被选举权；人格尊A 澳门居民的基本权利和自由的重要保障179
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施严不受侵犯；从事教育，学术研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由；妇女的合法权益受澳门特别行政区保护；未成年人、老年人和残疾人受澳门特别行政区的关怀和保护；依法享受社会福利，劳工福利待遇和退休保障受法律保护等等。因此，澳门居民享有的基本权利和自由是充分的、广泛的。3. 基本内容的规定与具体法律的保障相结合的原则澳门基本法作为特别行政区的一部具体宪法性的法律，是将来立法机关制定法律的立法基础，其特点决定了它不同千一般的普通法律，它的法律地位和效力均高千普通法律。因此，第一，作为基本法只能就居民最基本、最重要的权利和自由作出规定，它不可能包罗居民应享有的所有权利和自由，它也不可能代替普通法律去规定一些具体实施的问题。相反，它需依赖一系列的普通法律对基本权利和自由加以具体化，以保证居民的行使。所以，澳门基本法在规定居民的基本权利和自由的同时，规定居民依法享有和行使这些权利和自由，如澳门基本法第 26 条规定依法享有选举权和被选举权；第 39 条规定，依法享有社会福利的权利等。而居民基本权利和自由也只能依法受到限制，如澳门基本法第 32 条规定通讯自由和秘密；第 33条规定的出入境自由，只能受法律的限制。第二，作为基本法必须给将来立法机关的立法留有可根据社会发展情况，制定具体法律的余地。因为社会的情况多种多样，纷繁复杂，而且又是发展变化的。这就要求立法机关应随着社会发展变化，赋予或补充居民的权利和自由的新内容。如果基本法过分详细，不必要地作了一些规定，就有可能不适应今后的社会发展，限制了立法机关的立法活动，对居民享有和行使权利并非益事。而且，基本法只规定最基本的权利和自由，具体的实施和配套法律由立法机关依据基本法制定，也是充分体现了特别行政区立法权的高度自治。一些人士要求基本法规定基本权利和自由越多越好，主要有以下两个担心。一是有人担心，基本法规定的权利和自由才有保障，而基本法没有规定的怎样办呢？其实，澳门基本法第180
41 条巳回答了这个问题。澳门居民除了享有基本法规定的权利和自由外，还可以“享有澳门特别行政区法律保障的其他权利和自由。”这就是说，虽然基本法没有作出明确规定，只要特别行政区其他法律有规定，澳门居民也可以依法享有和行使这些权利和自由，并将得到澳门特别行政区的保护。二是有人担心，基本法原则规定了居民的基本权利和自由，将来的立法机关制定具体的法律可能出现不符合基本法的规定，而限制了居民行使权利和自由。这种担心是不必要的，因为基本法第 71 条第一项规定，立法机关“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”。所以，立法机关制定法律的基础是基本法，不能违背基本法的规定去限制、剥夺居民的权利和自由。对此，澳门基本法总则第 11 条规定，“澳门特别行政区的任何法律，法令、行政法规和其他规范文件均不得同本法相抵触。”如果出现立法会制定的法律抵触基本法，那么就将无效。二、澳门居民的基本权利和自由的特点澳门基本法规定的基本权利和自由有两个显著特点。一是基本权利和自由的内容广泛；二是基本权利和自由得到充分的保障，不仅有法律的保障，还有政府提供和创造出条件加以保障。我们对澳门基本法作一分析，就不难看出，澳门居民享有的基本权利和自由是十分广泛的。在政治权利方面，享有选举权和被选举权，言论、新闻、出版自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由；在人身权利方面，享有人身自由不受任意或非法逮捕、拘留、监禁，对任意或非法拘留、监禁有权申请颁发人身保护令，享有人格尊严不受侵犯，名誉权、私人生活和家庭生活的隐私受保护；在个人自由方面，享有通讯自由和秘密，迁徙自由，移居其他国家和地区的自由，旅行和出入境自由，信仰自由，婚姻自由，生育自由；在财产方面，享有私有财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用财产时得到补偿的权利；在社会、A 澳门居民的基本权利和自由的重要保障181
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施文化、经济权利方面，享有选择职业和工作自由，从事教育、学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，依法享受社会福利的权利；在法律方面，居民在法律面前一律平等。居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩罚外，不受刑法处罚。被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利，在法院判罪之前均假定无罪。有权诉诸法律，向法院提起诉讼，得到律师的帮助以保护自己的合法权利，以及获得司法补救。对行政部门和行政人员的行为有权向法院提出诉讼等等。澳门基本法不仅规定了澳门居民享有广泛的权利和自由，而且还规定了对澳门居民行使权利和自由的保障。首先，基本法的一系列规定均体现这种保障，除了第三章外，总则第 4 条规定，澳门特别行政区依法保障澳门特别行政区居民和其他人的权利和自由。在第五、六章中也分别就居民的财产所有权，科学技术发明、创造，文学艺术创造成果等规定用法律加以保障。其次，基本法明确规定，为了保障居民的基本权利和自由，特别行政区必须制定法律予以保障。如选举权和被选权须制定选举法，迁徙自由、移居自由也要制定相应法律。第三，特别行政区政府将通过制定政策，创造条件保障居民的基本权利和自由。如政府根据经济发展情况，制定劳工政策，完善劳工法律。再如，根据经济条件和社会需要，自行制定有关社会福利的发展和改建的政策等，以促进和保障澳门居民的福利。第四，澳门居民的基本权利和自由能得到保障，除上述原因外，还有一个重要因素，就是基本法是根据澳门现实情况和实际条件，广泛听取各界人士意见、建议后，作出有关基本权利和自由规定的，着眼千切实可行，符合澳门的实际，对缺乏条件和现实可能而无法做到的一些内容，暂时不作规定，采取实事求是的科学态度。因此，澳门基本法以社会实际为基础，可以在实际生活中得以实现，体现了基本权利和自由的真实性。182
-、 关千澳门居民基本权利和自由的儿个问题1. 法律面前一律平等的问题基本法第 25 条规定：“澳门居民在法律面前一律平等，不因国籍，血统，种族，性别，语言，宗教，政治或思想信仰，文化程度，经济状况或社会条件而受到歧视”。这是居民享有和行使权利自由的一条重要原则，其精髓就是在适用法律时，对任何人一视同仁。只有坚持这条原则，居民的基本权利和自由才能保障，否则法律规定的权利和自由只能是纸上的东西，而在适用法律时因人而异，法律的公正和平等也就被破坏了。有人提出，既然澳门居民在法律面前一律平等，为什么特别行政区的行政长官、主要官员、立法会正副主席、终审法院院长、检察长必须由澳门永久居民中的中国公民担任呢？这是不是对其他非中国籍的永久居民的一种歧视呢？是否违背了法律面前一律平等的原则呢？回答应该是否定的。因为制定和实施法律时，总是根据社会的要求，实际的条件，有针对性地作出规定。如选举权和被选举权，各个国家根据各自的特殊情况，规定公民须具备一定的年龄或居住年限等条件，这并不构成对未满一定年龄或居住年限的居民不平等，恰恰相反，这些规定是为了更好地保障选举及其所要达到的目的。因此，基本法对选举权和被选举权作出一些限制性规定，并不抵触法律面前一律平等的原则。所以，不可能要求任何法律在制定时，对所有的居民都一律平等。然而一旦法律制定出来，那么在适用过程中对所有人均应依法办事，不能以各种理由和借口剥夺或限制居民的权利，以体现法律面前一律平等。2. 关千选举权和被选举权问题澳门基本法第 26 规定，“澳门特别行政区永久居民依法享有选举权和被选举权”。这是澳门永久居民参与澳门社会事务的A 澳门居民的基本权利和自由的重要保障183
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施一项重要权利。这里有必要说明，根据基本法的有关规定，澳门居民享有选举权和被选举权分不同的情况。第一，关千选举权，在澳门居民中的永久性居民才依法享有选举权，非永久性居民不享有选举权，这是由澳门的实际情况决定的。因为澳门作为一个国际性城市，居住在澳门的人情况较为复杂，除了大多数是中国公民外，还有一部分是非中国籍的人；除了澳门居民外，还有在澳门的其他人，而且澳门居民还分永久性和非永久性居民。由千他们的法律地位不同，所以决定了他们享有权利也就不同。因为永久性居民出生在澳门或长期居住在澳门，占居住在澳门的人的绝大部分，他们对澳门的稳定和发展最为关心，过去对澳门的稳定发展作出了重大贡献，今后对澳门的稳定发展负有更大的责任。所以，基本法赋予他们更多的政治权利是必要的。第二，关千被选举权，区分为两种情况：一种情况只要是永久性居民均有被选举权，如符合法律规定的条件者，均可被选为立法会议员。另一种情况不是只有永久性居民中的中国籍公民才有被选举权，但特别行政区的行政长官必须是澳门永久性居民中的中国公民担任。因为一九九九年十月二十日中国恢复对澳门行使主权，这个历史的转变决定了特别行政区的首长须由中国公民担任，以体现国家的主权，代表中央人民政府管理特别行政区。世界上任何一个国家或地区的最高首长均由本国公民担任是毫无例外的，而且在未来的特别行政区也只是很少数的政治职位由永久性居民中的中国公民担任。所以，对非中国籍的其他永久性居民的各项权利和自由是充分保障的。3. 关千在澳门的葡萄牙后裔居民的利益问题在澳门存在一部分葡萄牙后裔居民，虽然他们是澳门居民中的一部分，与其他居民一样，平等地享有基本法规定的澳门居民的基本权利和自由，但他们仍具有一些特殊的情况。所以中国政府在《中葡联合声明》中规定，＂澳门特别行政区依法保护在澳门的葡萄牙后裔居民的利益，并尊重他们的习惯和文化传统＂。澳门基本法第 42 条用法律形式规定，”在澳门的葡萄牙184
后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护，他们的习俗和文化传统应受尊重＂。这充分体现中国政府对保护葡萄牙后裔居民权益和文化传统的重视。澳门基本法不仅作了上述的原则规定，而且在其他章节的一些规定亦体现了这一精神。如澳门基本法第一章总则第 9 条规定，＂澳门特别行政区的行政机关，立法机关和司法机关，除使用中文外还可以使用葡文，葡文也是正式语言”。就是考虑到澳门存在葡萄牙后裔居民，尊重他们的语言文化和照顾其生活和工作的需要。又如第四章第 68 条规定，“澳门特别行政区立法会议员由澳门特别行政区永久性居民担任＂。只要是永久性居民，不论是中国籍还是葡籍，均可担任议员。根据第 87 条关千澳门特别行政区法官的选用的规定，外籍法官可以被聘为特别行政区的法官，按照第 98 条、 99 条的规定，在澳门特别行政区成立时，原在澳门政府的公务人员，包括非中国籍的公务人员均可留用。特别行政区还可任用原澳门公务人员或持有澳门特别行政区永久性居民身份证的葡籍和其他外籍人士担任各级公务人员，并可聘请担任政府部门的顾问和专业技术职务，充分照顾葡萄牙后裔居民的利益。再如，澳门基本法第六章第122 条规定，澳门原有的各类学校可继续开办，均有办学自主性，依法享有教学自由和学术自由，招聘教职员和选用教材。所以，澳门现有的葡文学校，将来可以继续开办，继续教授葡文等等。总之，在澳门的葡萄牙后裔居民的权益和文化传统是得到充分保障的，中国政府的政策是希望葡萄牙后裔居民留在澳门，发挥他们的才能和特长，在不同的领域里继续为澳门社会服务，为澳门的社会稳定和发展作出贡献。4. 关千两个国际人权公约适用澳门的问题在澳门基本法起草过程中，澳门居民均十分关注基本法是否应规定《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》适用澳门的问题。虽然葡萄牙加入了两个人权公约，但并未宣布在澳门地区适用，所以在《中葡联合声A 澳门居民的基本权利和自由的重要保障185
明》中也未规定两个国际人权公约适用澳门的问题。但是基本法起草委员会在征求澳门各界人士的意见后，注意到了这个问题，并积极地推动这个问题的顺利解决。通过中葡联合联络小组的磋商，就两个国际人权公约的有关内容适用澳门地区达成了共识。澳门基本法起草委员会居民基本权利和义务专题小组提出修改澳门基本法（草案）的建议，增写一条：”《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用千澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”最终成了澳门基本法第 40 条的内容。事实说明，澳门基本法对保护澳门居民的基本权利和自由是高度重视，充分保障，切实可行的。山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施186
论特别行政区的行政主导对特别行政区的政治体制的特点，较为通行的说法是行政主导。虽然在基本法中并没有出现“行政主导“四个字，但是，行政主导是基本法起草委员会设计政治体制的指导思想之一，即为了保持特区的稳定和行政效率，行政长官应有实权，但同时也要受到一定的制约。而且这一原则在基本法有关行政长官的地位、权力，行政长官与立法、司法机关的关系的规定中得到了充分体现卫然而，人们对行政主导仍然有各种理解，因为不同理解，有的赞成，有的怀疑，有的误解。什么是行政主导？行政主导的内容和特点是什么？为什么要实行行政主导？行政主导如何处理行政与立法、司法的关系？目前未见有详尽的论述。所以，搞清楚行政主导的含义和内容，行政主导与立法、司法的关系，不仅是理论问题，更具有实际的意义。本文尝试论述行政主导的相关问题。一、行政主导的理论来源和制度参考现代政治制度的理论，比较推崇和接受的是权力分立和制衡原则。那么行政主导的原则与权力分立和制衡的原则是一种什么关系？是相融的，还是矛盾的？要回答这个问题，必须对分权理论作一分析。自从诞生了分权理论，在这一理论发展过程中，出现了三O 参见姬鹏飞：关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）》及其有关文件的说明。A 论特别行政区的行政主导187
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施种主张。第一，主张议会至上。分权学说的创始人之一洛克在《政府论》中说，“立法权，不论属千一个人或较多人，不论经常或定期存在，是每一个国家中的最高权力＂。。对千“最高权力，即立法权，其余一切权力都是而且必须处千从属地位“心主张议会至上的马尔贝格也认为，在分权中必然有一种权力居千支配地位，权力分立最多只能意味，以一种将保证这一意志居千统治地位的方式，一种等级制的方式，对政府工作进行权宜性分割。在立法权和行政权两种权力的关系上不可能平等，而只有一种权力对另一种权力的从属卢但是，政治制度的实践说明，议会是否真正至上，还是法律规定上的至上，取决千政治制度的实际运作。第二，主张纯粹分权。纯粹的分权学说主张，将国家权力划分为立法、行政、司法三部门，每一个部门有相应的、可确定的政府职能，即立法、行政、司法的职能。政府的每一个部门都一定要限千行使自己的职能，不能侵犯其他部门的职能。组成三个机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何人同时是一个以上部门的成员，没有任何一个部门能够控制国家的全部机器应按照纯粹的分权，虽然没有一个机关能掌握国家的全部权力，但是也没有一个部门握有制约另一部门的权力，难以建立制衡关系，所以，在现实政治制度实践中并没有被采用。第三，主张分权与制衡结合。分权学说与制衡理论的结合，就是主张国家的权力只能是部分分立，与之相适应的是人员的部分分离，需要给每个部门一种权力，可以对其他部门行使一0 洛克：《政府论》，下篇，第 83 页，商务印书馆， 1983 年。@ 洛克：《政府论》，下篇，第 89 页，商务印书馆， 1983 年。@ 参见 MJ.C. 维尔：《宪政与分权》，第 237 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。@ 参见 MJ.C. 维尔：《宪政与分权》，第 12 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。188
定的直接控制。。这一理论没有直接提出在三个权力中哪一种权力成为主导，因为要求对国家的权力在分权给予不同机构时作出适当的分配，如对国家立法权，将立法制定权给予立法机关，将签署法案权给予国家元首或行政首长，行政机关可以拒绝或发回法案要立法机关重议，而立法机构也可以再次通过原案或要求行政首长的辞职，对行政首长的弹劾等。再如行政权，行政权制定财政预算政策，需要立法机关批准，立法机构对行政机关制定的政策可以修改，对政府可以投不信任票，反过来政府对立法机构又能作出解散的制约。所以，在权力的互相分立和制衡过程中，出现权力配置的比例不同的情况，自然产生某一种权力的主导现象。然而，主导不是集权，主导是以分权存在为基础的。权力的配置不同，产生了权力关系中的主导现象。那么为什么会是行政主导，而不是立法、司法主导呢？分权和制衡理论不仅要通过分权限制政府的权力，而且要保持一个具有最低限度的强有力政府，能够有效地管理社会。分权既不能缺乏制约，导致滥用权力，又不能制造障碍，导致效率低下。所以，自然形成偏向千行政的效率。法国第四共和国宪法确立的议会主导型政治体制转变为第五共和国宪法规定的以总统为核心的行政主导型政治体制，就是最好的例子。权力关系中产生了主导，是否破坏了权力之间的互相制衡呢？分权制衡理论在建立分权制衡的同时，要求立法权与行政权之间的合作和相互依赖。法国的宪法学者狄骥指出，如果要实施任何职能，政府一切机构的合作就必不可少。代议民主制以政府各个权力的合作和连带为基础，而不是以它们的分立为基础。权力分立意味着以一种国家的不同部分能够合作、同时又主要处置属千其恰当领域内的问题的方式在国家的各组成部分之间分配国家职能。＂议会制主要取决千国家两个组织机构国会和政府的平等，取决千他们在国家活动中的紧密合作，O 参见 MJ.C. 维尔：《宪政与分权》，第 17 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。A 论特别行政区的行政主导189
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施取决千它们为了互相约束而对对方施加的影响。吨）现代议会制度就是一个典型的例子，其中心主题亦是保证国家各权力之间的和谐，而不是冲突。正如英国学者维尔描述的那样，英国宪制中的内阁，一些人手中同时握有立法权和行政权。三种权力从来也没有，而且从来也不可能完全分立，……在每一个政制中都是持续地互相影响和互相作用。在得到议会中多数支持的基础上一个行政管理部门一旦形成，它自身就不仅承担起执行权，而且承担起管理、控制、直到政治性立法的全部事务。＠尽管执行机关和立法机关紧密联系并相互依赖，却没有被吸收、汇合或融合。因为分权制衡的政治体制是建立在高度的结构性分化（即立法机关、政治执行部门、官僚机构、法院、选民制度、党派、利益集团、通讯媒体）基础上，而每个结构都为作为整体的政治体制内的这种功能扮演了一个调控性角色卢因此，权力的分立和制衡归根到底是受制千社会力量之间的制衡，而社会力量之间的制衡反映在代议机构中的代表或议员中。只有在议会中取得多数，才能对政府构成制约。权力关系中的主导不可能破坏权力之间的制衡，事实上它不能摆脱，也不可能不受到民众力量的制衡。上述理论运用千社会的政治实践中，形成了不同的政治制度。目前具有代表性和典型性的政治制度的模式有：英国的议会内阁制模式，美国的总统制模式，法国的总统议会制模式。虽然它们各自的形式不同，但是，通过形式看本质，总是存在一个主导，不论法律如何规定，事实上是行政主导，这是相同的。此点下面再展开论述。所以，行政主导是分权制衡理论的逻辑必然，更确切地说是政治实践的必然产物。所以，澳门特区政治制度选择行政主导，不是凭空杜撰而来，也不是集权思想的产物。相反是源自千人类社会政治思想O 狄骥：《宪法学教程》，第 158 页，辽海出版社， 1999 年。@ 参见 MJ.C. 维尔：《宪政与分权》，第 204—206 页，生活·读书· 新知三联书店， 1997 年。@ 参见 MJ.C. 维尔：《宪政与分权》，第 277 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。190
和政治实践，通过借鉴有益的成份，既不照搬照抄现存的政治制度原则和模式，又能适应”一国两制”的要求，具有澳门特点，根植千澳门社会实际的创造性的产物。二、澳门特区行政主导的含义和内容澳门特区的行政主导，就是在政治体制中的行政、立法、司法三机构的关系上，既做到互相独立，互相制约，互相配合，又要保障以行政长官为核心的行政权主导政治体制的运作。具体体现在如下儿个方面。第一，以行政长官为权力核心。澳门基本法第 45 条规定，行政长官是澳门特别行政区的首长，代表澳门特别行政区。第62 条规定，特别行政区政府的首长是行政长官。根据基本法的规定，行政长官处在政治制度中的权力核心地位。行政长官有双重地位，既是整个特区的首长，又是特区政府的首脑。作为特区的首长，其地位高千立法、行政、司法机关，占据主导地位。作为政府首长，领导主要官员和所有的公务人员。第二，行政长官将特区的代表权与政府的行政权集千一体。根据澳门基本法第 50 条的规定，行政长官有双重权力，既行使特区的权力，如负责执行基本法，签署立法会通过的法案并公布法律，制定行政法规，向中央政府提名主要官员人选，委任政府官员、法官和检察官、部分立法会议员等，又行使特区政府的权力，如领导政府，制定政府政策，发布行政命令等。第三，行政主导不是集权。首先不是个人集权，根据澳门基本法第 58 条的规定，行政长官的重大决策要咨询和听取行政会的意见。根据澳门基本法第 64 条的规定，行政长官要依靠和发挥政府的作用。所以，行政长官的个人作用是与行政会和政府的集体作用结合行使的。其次不是行政集权，根据澳门基本法的规定，行政与立法亦有必要分工和互相制约，政府也要对立法会负责。所以，行政主导不等千行政集权，亦不等千没有分权。澳门特区政治体制中的行政主导与现存的英国、美国、法国政治制度进行比较，与原澳葡政治制度比较，有它自己的特A 论特别行政区的行政主导191
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施点，融合英、美、法的制度，吸收了澳门原有政治制度中的有益成份，适应”一国两制”的需要。根据英国的宪政制度，内阁的主要权力有：立法提案权，执行法律权，编制财政权，人事管理权（文官、检察官、法官任命），具体领导行政管理权，为实施法律制定行政命令、委托立法权，解散议会权。从法律上看，内阁是议会选举产生，受制议会。但是只要内阁控制议会多数，实际权力就大千法律权力，包括能保证政府立法提案可全部获议会通过。形式上是政府对议会负责，事实上是政府控制议会。所以，英国内阁主导是通过控制议会多数实现的。但是，这种机制不完全适应”一国两制”下行政长官除了对特区负责外还要对中央政府负责的情况。所以，行政长官的主导既要取得立法会的合作，又不能完全受制千立法会是否支持。基本法第 50 条规定，行政长官有权委任部分立法会议员，第 47 条规定，行政长官由一个特别的选举委员会选举产生，而不是由立法会选举产生，这是与英国内阁制度所不同的。由千基本法的规定，行政长官委任部分议员，有利千政府的政策在立法会中得到支持。行政长官不是由立法会选举产生，立法会不能对行政长官投不信任票，行政长官主导与是否能够取得立法会中的多数没有必然的联系，行政主导中的行政长官的独立性更加突出。根据美国宪法的规定，在总统的权力中，既有作为元首的权力，对内对外代表国家，又有作为行政首脑的权力，领导政府，批准国会通过的法案，人事任免等。由千总统与国会议员按照不同的方式选举产生，所以，国会不能罢免总统，总统不能解散国会。由千澳门不是一个独立的政治实体，只是一个实行高度自治的特区，中央不干预特区自治范围内的事务，一旦发生行政与立法冲突，中央不裁决，又不能不解决，就必须建立新的机制。所以，澳门基本法第 52 条规定，行政长官可以维护澳门整体利益为由，解散立法会。行政主导对立法的制约更明显和有力。根据法国宪法的规定，总统有广泛的权力，包括保证宪法遵守、司法独立；主持内阁会议，任命总理及其他公职人员，192
统帅武装力量，决定外交政策，签署法律，解散议会，决定公民公决，制定条例，在特殊情况下还有非常权力。但是，总统领导下的政府，仍受到议会的制约，议会可以对政府投不信任票，逼使政府下台。根据基本法第 62 条、 65 条的规定，行政长官领导特区政府，政府对立法会负责。然而，负责有明确的范围界定，立法会可以对政府工作进行监督，但不能要求政府下台。行政主导下的政府是在行政长官直接领导下工作。原澳门的政治制度是，总督是葡国在澳门的代表。管理澳门的机构是总督及总督的咨询会和立法会，立法权由总督和立法会行使，行政权由总督行使。总督权力分为两部分，作为葡国代表，对内对外代表澳门；签署法律及法令；制定内部保安政策，为维护公共秩序采取特别措施；提请宪法法院审议立法会通过的法律是否合宪。作为执行权者，制定总政策；领导行政；制定规章；保证司法独立；管理财政；委任部分议员；提请总统解散立法会。所以，从法律地位上看，行政长官与原总督基本相似，既是地区代表，又是行政最高长官。从与立法机关的关系看，基本没变，区别在千总督只有提请而不能决定解散立法会，总督对立法会制定法律不签署可要求葡国宪法法院审查。这个差别，是由特区实行高度自治，自治范围内的事务由特区自行解决所决定的。从行政权方面看，两者权限大致相同。因此，特区的行政主导，吸收了原有政治制度对澳门有效的因素。因此，基本法所主张的行政主导，是对分权制衡理论的一种新的阐述，是政治实践中的一个新尝试。特区行政主导的特点可以概括为：第一，行政长官与立法会分别选举产生，没有从属性，但是，行政长官可以解散立法会，立法会不能因行政长官的政策要行政长官下台；第二，政府需要对立法会负责，但负责范围有一定限制，立法会不能对政府投不信任票，政府受行政长官领导，对他负行政责任；第三，在“一国两制”下，行政长官对中央负责，他的独立性和权力要足以能够负起此责。行政长官对特区负责，特区实行高度自治，他的权威要能够享有自行解决特区内部矛盾的权力。特区行政主导体制克服了美国的行政权与立法权在法律上的过千分离产生的行政机关制约立法机A 论特别行政区的行政主导193
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施关的手段不足，也解决了英国行政权与立法权合为一体产生的行政机关受制千立法机关的一些问题，是一种新的政治体制。澳门特区的政治体制为什么选择行政主导，是由社会的客观原因和行政主导的独特作用决定的。第一，有利千保证特区对中央负责和实行高度自治。实行“一国两制“，首先要处理好中央与特区的关系。在中央与特区关系之间行政长官是一个连接点，只有行政长官是特区权力关系中的主导，能够做到承上启下，上通下达，中央才能通过行政长官对特区实施管辖，特区通过行政长官承担对中央的责任。实行“一国两制“，中央为了保障特区实行高度自治，防止和排除中央的部门和地方对特区自治事务的一切干扰，需要建立高度集中的管理体制，不仅中央要集中管理，就是特区也该如此，通过一个渠道进行联系和合作。为避免政出多门，从特区方面讲，只有行政长官发挥行政主导作用，才能把好这个关，保障高度自治。所以，完成上述两项重大任务，必须依靠行政长官的主导地位和作用。第二，有利千保持澳门政治体制的稳定性，有利千特区社会的稳定和发展。澳门社会的稳定，离不开政治的稳定。政治的稳定，取决千政治制度中的各种权力之间的关系是否稳定，有没有能力或机制解决权力之间的矛盾冲突。否则，就会出现政治危机，影响稳定。根据以往的政治实践，缺乏一个可以起到协调作用的主导者，权力关系的平衡就是建立在脆弱的基础上，经不起风浪。主导者应由谁来扮演呢？从分权制衡的理论演变、各国的政治制度实践看，由行政权担当此任并发挥作用是一个趋势。政府稳定，是政治稳定的重要指标。在澳门特区，行政长官既是特区首长，又是政府首脑，作为权力关系的核心，无论从其在政治制度中的地位，还是权力来讲，成为主导者是比较合适的。所以，建立行政主导体制，有利千澳门政治稳定，政治稳定了，社会稳定也有了基础。政治稳定了，政府也能稳定，政194
府效率提高，社会发展有保障，居民就能安居乐业。二-、 实行行政主导要注意处理和解决的问题目前，行政主导的政治体制运作顺利，取得成效。但是，也遇到了一些需要解决的问题。第一，解决行政长官与立法会在立法权限方面的关系。在行政主导原则下，基本法规定了行政长官根据基本法可制定行政法规。由千基本法对行政长官制定行政法规与立法会制定法律的范围没有作出具体的规定，需要在特区立法实践中加以解决。如何对行政法规和法律的立法范围作出划分，应该体现行政主导的原则。根据基本法的规定，行政长官既是政府的首长，也是特别行政区的首长。他既要对特别行政区负责，也要对中央人民政府负责。他的地位的特殊性和重要性，决定了行政长官制定行政法规，不能仅仅限千政府的职能和工作范围之内的事项，还应该涉及特别行政区的一些重大事项。这才符合行政长官的地位，做到责权相适应。具体意见参见在《澳门 2002 》一书中“试论澳门特别行政区法律与行政法规调整社会关系的范围“一文及《澳门研究》第 15 期“论澳门特别行政区行政法规的性质和地位”一文。。第二，解决以行政长官为核心的政府主要官员与立法机关的监督关系。基本法第 62 条规定，行政长官领导特区政府。第65 条规定，政府对立法会负责。根据基本法的规定，既要处理好行政长官与政府主要官员的关系，也要处理好政府与立法会的关系。在行政主导体制下，特区政府与西方的议会内阁制是不同的。特区政府不是由立法会产生，立法会应该无权罢免主要官员，无权倒阁，不能运用此种手段制约行政长官。政府对立法会负责，主要做好三件工作：执行立法会通过的法律，定O 详见《澳门 2002 年》，澳门基金会出版；《澳门研究》第 15 期，澳门基金会出版。A 论特别行政区的行政主导195
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施期向立法会作施政报告，答复立法会议员的质询。特区政府与行政长官的关系是领导与被领导的关系，所以，应该建立主要官员对行政长官的问责制度，在政策的决策和具体的行政工作上对行政长官负责，协助行政长官的工作。第三，维护行政长官负责执行基本法的权威。基本法第 50条规定，行政长官负责执行基本法。基本法的这一规定在其他国家也有类似的做法，如法国宪法规定，总统保证宪法的遵守。基本法为什么要规定由行政长官负责执行基本法？基本法是全国人民代表大会制定的全国性法律，也是中央对特区管制的法律基础。基本法能否得到完整全面的执行，事关”一国两制”成败，行政长官作为特区的最高首长和中央在特区的代表，决定了他有权力和责任负责执行基本法，也体现行政长官对中央的负责。行政长官负责执行基本法是什么意思呢？就是要确保特区立法机关、行政机关、司法机关严格按照基本法，制定法律，执行法律，适用法律。行政长官对立法机关制定的法律有违基本法的，可以不签署法案，并发回立法会重新审议。对行政机关作出不符合基本法的行为，可以直接纠正。对司法机关在适用基本法时，就基本法所作解释有争议或疑问时，可以提请全国人大常委会解释基本法的有关条文。行政长官提请全国人大常委会解释基本法，不是干预司法独立，干预法院审判。根据基本法的规定，法院独立行使审判权。但是，基本法的解释权属千全国人民代表大会常务委员会，全国人大常委会与终审法院分别依据基本法解释有关条文，在全国人大常委会对基本法作出解释后，法院应该遵从，根据人大的解释，再进行独立审判。所以，行使法律的解释权，不等千干预法院的审判权。同样，行政长官负有执行基本法的义务，对基本法实施中的问题，请全国人大常委会解释，也不存在妨碍法院独立审判，相反是在维护基本法的权威。妥善解决好行政长官对立法、行政、司法的关系，可以确保基本法规定的行政长官为核心的行政主导体制的顺利运作，有利千澳门的稳定和发展。196
论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件行政主导的话题，引起了社会广泛的注意和争论，是一个热门题目。不仅理论上值得探讨，就是政治实践中，也需要解释清楚。笔者曾就特别行政区行政主导写过一篇文章
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施导的理论并没有发扬光大，立法主导的实践也巳不复存在。虽然世上没有形成一种完整的行政主导的理论，但行政主导的实践却大行其道。不论是宪法学著作，还是政治学著作，在描述政治体制运作图景时，在行政主导上，观点基本一致。请允许多引用一些学者的论述。英国学者维尔在《宪政与分权》一书中说， 20 世纪在英国，“首先，内阁从一个与平民院大致同等的地位上升到领导并支配后者的地位，然后，首相权力的增长使他在权力上和威望上都远远高千内阁的其他成员”。“在美国，这个世纪中总统权力的巨大增长，以及法国第五共和国的宪法，都反映了同样的趋势，有同样的基本力量在运作，尽管这些国家的不同政治结构巳经修改了所采用的方法和方法适用的细节＂。。美国学者迈克尔·罗斯金等在《政治科学》一书中就立法机关的衰落写道，“直到 19 世纪晚期，观察者开始注意到国会并未以人们所预料的方式运行。和洛克的预期相反，立法机关看起来像失去了对行政机关的制约权。绝对多数政治家都赞同这一趋势仍在继续而且正在加强”。“在世界范围内，权力一直在向行政机关倾斜，而立法机关在衰落。"® 美国学者莱斯利·里普森在《政治学的重大问题》一书中告诉世人，“洛克曾经在立法的最高权威基础上设想三种权力间的关系，孟德斯鸠和麦迪逊则倾向千三个部门的平衡。……但是行政的优先权在 20 世纪还是很流行”。@行政主导为什么会颠覆立法主导呢？为什么成为现代政治制度运作的主要形式呢？第一，权力关系在运行中偏向行政。在议会制下，表面上或法律上是议会产生政府，政府对议会负责，事实上是政府控制了议会。因为在立法权与行政权融合的情况下，内阁成为中(D M.J. C. 维尔：《宪政与分权》，第 325—326 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。@ 迈克尔· 罗斯金等：《政治科学》，第 295 、 320 页，华夏出版社， 2001 年。@ 莱斯利· 里普森： 《政治学的重大问题》，第 229 页，华夏出版社， 2001年。198
心因素。。内阁是由议会中多数党所组成，所以，内阁自然得到议会中多数支持。与议会相比较，内阁很明显具有优势地位心内阁的职能本质上是双重的，即领导立法和行政等领域的最终责任卢在总统制下，总统无须向国会负责，国会无权罢免总统。总统扮演国家元首、政府首脑、政党领袖、武装力量的领导人、最高外交官、最高行政官员和主要立法者。这些权力彼此强化，使得总统成为国家中最受尊敬的职位。当然，巨大的责任也伴随这些广泛的权力而来。＠第二，社会的变迁，政府功能的增强。政府扩大了活动的范围，管理着社会、经济、军事、科技等领域的众多事务。而议员对此却缺乏专业知识，难千应对，让位千行政处理。第三，立法机关结构性不足。政党的出现，议员服从本政党立场，丧失独立性。加上人们的心理因素，崇拜领袖、国家元首、政府首脑，如总统、首相自然是最佳对象，成为关注焦点。而议会作为集体，很难令人拥戴，民众把前者看得比后者更重要。因此，我们可以说，行政主导不是由理论家发明的，是政治实际的需要推动而成的，不随人的意志转移，不论愿意还是不喜欢，终究是政治现实，世界潮流，必须接受和适应。而且，行政主导是民主代议制的一种常态，议会制、总统制均如是，两者不矛盾，更不像有些人说的是反民主的制度。2. 港英、澳葡时期的行政主导制度是政治设计的产物港英、澳葡管治香港和澳门时，在《英皇制诰》、《皇室训令》、《澳门组织章程》中确立的行政主导体制，则是政治的实(D M.J. C. 维尔：《宪政与分权》，第 200—201 页，生活· 读书· 新知三联书店， 1997 年。@ 参见李帕特：《民主类型》，第 12 页，台湾桂冠图书股份有限公司， 2001年。@ 参见莱斯利· 里普森： 《政治学的重大问题》，第 235 页，华夏出版社，2001 年。@ 参见迈克尔· 罗斯金等：《政治科学》，第 308 页，华夏出版社， 2001 年。A 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件199
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施际需要，即如何最有效地保证英国和葡国对港澳的管治，所以，它是管治者设计出来的，不是政治实践的产物。英国诺曼·迈因纳斯在《香港的政府与政治》一书中一针见血指出，”《英皇制诰》主要强调的是需要维护女王陛下政府对这个殖民地的各项权益。凡授予港督的一切权力，他必须认识到他只能按照伦敦给予他的指示去行使这些权力，而且皇室明确有剩余权力为本港殖民地制定法律并有权驳回本港立法局通过的法例＂。所以，必须将“权力集中千港督手里”立这是由英国的国家利益决定的。因此，法律赋予港督儿乎不受约束的权力，他可以自行采取行动，有权暂时中止行政局成员行使职权；可以批准或拒绝批准立法局的法律；可以任命法官及其他官员。港督是最高权力的代表，港督在与行政会的关系上，由千他的权力基千明确的法律基础和具有约束力的指示，可以不理会行政局的建议。港督在与立法局的关系上，港督委任议员，控制立法局中的多数心澳门的情况基本如此。“总督仍是澳门政治权力的核心，在澳门代表葡萄牙法院以外的所有其他主权机构 总统、议会和政府。换言之，葡萄牙在澳门的管治是通过授权总督来进行的，只有司法权除外”卢基本上可以说，总督的权力核心地位明显，立法局（会）权力有限，加上议员委任等限制，在实际政治生活中仅是一个配角。3. 特别行政区的行政主导体制是“一国两制”的实际需要现在特别行政区实行行政主导，一方面，是参考了世界宪政的实践经验，包括过去港澳的经验。另一方面，是实行“一国两制”的客观需要使然。首先，从“一国“原则看，特别行政区直辖千中央政府，对中央负责，如何确保中央对特区领导，特区对中央负责，就制度而言，行政主导是当然的选择。行政O 诺曼·迈因纳斯：《香港的政府与政治》，第 80— 81 页，上海翻译出版公司， 1986 年。@ 参见《英皇制诰》。@ 吴志良：《生存之道 论澳门政治制度与政治发展》，第 316 页，澳门成人教育学会， 1998 年。200
长官、政府主要官员由中央政府任命，对中央负责，对国家效忠，既能让中央放心，又能得到中央的支持。正如港澳办原副主任陈佐湃在全国人大常委会举行的纪念香港基本法颁布十四周年座谈会所指出：“特区政治体制必须以行政为主导，除了这种制度是经实践证明行之有效外，最重要的是，只有行政主导的政治体制，才能做到《基本法》规定的行政长官对中央负责。无论是立法主导还是三权分立的制度，都无法做到这一点”。。在这一点上，与港英、澳葡实行行政主导的原因并无差别。其次，从“两制”原则来说，行政主导是政治体制发展的一种趋势，特区也不可能例外。行政主导要比立法主导更能保持社会政局的稳定，提高行政管理的效率，从而促进社会经济的发展。因此，我们可以得出一个结论，特别行政区的政治体制必须坚持行政主导。二、行政在政治体制中如何主导社会上又有一种意见认为，行政主导成败取决千个人权威，非为制度性的安排，因而不是最好的制度选择。这个看法也是一种误解。事实上，行政主导倚重制度的构建。1. 行政主导的权力设定与权力关系的结构纵观宪政实践，行政主导需要制度安排。就制度本身而言，主要依赖两方面的因素。第一，是行政与立法之间权限的设定。第二，是行政与立法之间关系的结构。议会制与总统制作为目前两种典型的政治模式，能够发展出行政主导的形式，与上述两个因素是分不开的，虽然侧重点并不相同。英国议会制，行政发挥主导作用，主要是通过行政与立法之间关系的结构进行。＂议行合一”的结构，即行政与立法的融合，使行政主导立法。美国总统制，行政与立法分立，在行政与立法结构上与英国议会制不同，其行政主导作用，是A 0 新华网 2004 年 3 月 12 日。论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件201
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施通过设定总统的权力和保待总统的独立性实现的。总统无须向国会负责，就是没有掌握国会中的多数，国会也不能罢免总统。总统既是国家元首，又是政府首脑，因而总统的实际权力足以影响国会制定法律、通过政策。港澳的原有行政主导制度，实际上是将行政与立法关系的结构和权力的设定，两者集千一身。行政权既在两者关系的结构中处千优势地位，又在两者权力关系中占据主导。当然，行政主导仅仅有优势地位和主导权还是不够的，还要有其他的制度配合。如行政局（咨询会）的咨询协助；政务官的辅助，公务人员的凝聚力；社会咨询组织的合作等。2. 港澳行政主导体制变化的原因面对港澳的回归，原先的管治者开始改变行政主导的体制。港英自中英开始谈判香港问题之时就酝酿改革，当中英关千香港问题的联合声明签署以后，加快了改革速度。英国在交出对香港的管治权时，通过削弱行政主导，加强立法职能，保护其在香港的利益。过去突出行政主导，现在弱化行政主导，都是由英国的国家利益决定的。港英在 1985 年推出立法局民选议员。同年 10 月，通过立法局（权力与特权）法案，扩大立法局权力，还准备 1988 年安排直选， 1991 年实行分区直选， 1995年增加直选议席，占立法会总议席一半。改变了原有的行政与立法之间的结构，权力关系也发生了一些变化。因此，特区的行政如何主导，就要面对一些新的问题，需要创造新的条件。在行政主导制度重构时，必须考虑如下这些因素：如何保持行政长官为核心的强势政府；如何争取政治同盟支持；如何争取广泛的社会基础，赢得民望等。。因此，我们又可得出一个结论：一方面，只要对行政与立法的权力作出适当的规定，在行政与立法之间的关系上构建出恰当的结构，行政主导是能够维系，能够实行的。另一方面，O 参见陈弘毅：《行政主导概念的由来》，载《明报》， 2004 年 4 月 23 — 26日。202
由千港澳回归的因素，面对原有行政主导制度的一些变化，特区要面对挑战，作出回应，进行一定的调整。三、行政在特别行政区内应该如何主导特区必须坚持行政主导原则和体制，但是，对行政主导的体制和运行有改进的需要。1. 行政主导体制的构建和有待改进的思考特区行政主导体制构建时，一方面吸收了原有港澳行政主导体制的有效部分，另一方面，因情况变化，也作出了相应的调整。在行政与立法的权力设定上，主要反映在行政长官与立法会制约关系的权力设定上。基本法规定，行政长官对立法会制定的法律有否决权，对立法会也有解散权。立法会对行政长官的拒绝签署仅有再次通过权，对行政长官无罢免权，只有在行政长官违法情况下方可进行弹劾。此外，行政长官有立法提案权；人事提名权和任命权；某些公职的委任权；负责基本法的实施权等。虽然澳门基本法改变了过去的做法，将财政批准权给予了立法会，但立法议员的立法提案权同时受到限制，如议员不得对公共收支、政治体制、政府运作事宜提出法案。如果涉及政府政策的法案，必须得到行政长官书面同意，才可提出。在行政与立法关系的结构上，基本法坚持了行政主导地位。第一，确立行政长官的双重地位，既是整个特别行政区的首长，也是特别行政区政府的首脑。行政长官对中央负责，明确了他在特别行政区占据最高地位。第二，行政与立法关系上，明确行政对立法负责的范围，不同千议会制下的行政与立法的关系。最主要的是，立法会无权要政府下台。政府对立法会负责，只包括执行立法通过的法律，向立法会作施政报告，接受立法议员的质询。第三，对立法机关的产生、组成和表决上作限制性的规定。立法议员由直接选举产生，也由功能组别间接选举产生，在澳门还保留了委任议员。在立法会运作上，香港规定了A 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件203
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施分组投票计票办法，互相制约。基本法的这些规定，与原有港英的《英皇制诰》、《皇室训令》，澳葡的《澳门组织章程》比较，有变化的一面，也有不变的一面。在行政权力的设定上，过去港督对立法局制定条例有绝对的否决权，现在行政长官只有相对的否决权。过去港督主持立法局会议，并可投下关键一票，后来逐步淡出，现在行政长官无此权限。所以，香港行政长官对立法机关的制约权力是被削弱了一些。但是，澳门的情况有一点相反。过去澳督不能否决立法会制定的法律，如认为违反宪法，只能提请葡国宪法法院决定，现在行政长官可以拥有相对的否决权。过去立法会对澳督的立法行为，可以提请葡国宪法法院审议是否违宪，现在立法会无此项权力。过去立法会对政府施政方针可以提出弹劾动议，现在无此权限，只能对行政长官的违法行为提出弹劾。所以，澳门行政长官对立法会的制约权力增加了一些，而不是受到更多限制。在行政与立法关系上，过去与现在比较变化相对较大。过去不存在行政对立法负责的规定，现在基本法规定行政要对立法负责。过去香港立法局没有选举议员，后来产生了选举议员，但也保留了部分委任议员。现在香港基本法规定，立法会所有议员由选举产生。在这一点上，澳门基本法维持了原有的做法，保留了行政长官委任部分议员的权力。从反省的角度说，有些变化对行政主导造成了制肘。比较香港与澳门基本法规定的不同，从中也能发现问题，值得我们思考。如果将香港与澳门比较，就能看出，香港的行政主导体制受到冲击比较大，带来的变化比较多，实际运行时困难就比较大。澳门基本不变，甚至向着更有利千行政主导的方向变化，实际运行就比较顺利。所以，权力设定的大小不同，会影响行政主导的效果。权力关系的结构不同，也会妨碍行政主导的运行。香港和澳门行政主导制度运行的情况不同，效果不一，其中一个主要原因，就是制度上的一些差异决定的。这个实际情况，启发我们思考有关制度完善的问题。从长远考虑，204
应结合实践中的问题，继续研究，寻找解决的办法。2. 总结落实基本法行政主导原则的经验与教训我们应该指出，行政主导运作如何，不仅取决千基本法规定，更决定千基本法实施的好坏。基本法规定得再好，不落实也将一事无成。所以，有必要对基本法规定的行政主导原则和具体规定是否真正落实进行检讨。如果作一番粗略分析会发现，在香港，行政的权力在实际政治生活中并没有完全落实。有的被不适当地限制了，有的甚至被放弃了；而立法会的权力在没有基本法依据的情况下，依自身的议事规则被扩张了。此消彼长，行政主导就出现了危机。在澳门，行政权力得到了强有力的执行，政府在制定政策、拟订法律、决定重大公共问题上，掌握主动权。立法会按基本法履行责职，议事规则严格按基本法重新制定，废除了原有不符合基本法的一些规定，没有借此扩张自身的权力，因而使行政主导运行比较顺畅。虽然两个基本法规定基本相同，但行政主导的运作情况有差别，当然有许多因素，其中执行上是否有力应是结果差异的一个原因。所以，有必要查找落实行政主导原则中的问题所在，采取措施解决，提高行政主导的水平。3. 创造行政主导运行的其他必要条件以上两点涉及制度确立和制度运行，是行政主导的基础。但是仅限千此是不够的，还需要其他条件的配合。第一，发挥行政主导作用，必须“以民为本”制定切合民众要求和利益的政策。现在，在社会上有一种相当流行的说法，要实行行政主导制度，就必须实行行政长官普选制，只有一人一票选举产生的行政长官，才有认受性，才有民望，才能发挥行政主导。一句话，行政主导必须以普选作为基础，否则，行政主导面对选举产生的议员将陷入困境，走入死穴。普选是特区政治体制的长远目标，在没有普选之前，就不能有行政主导吗？或者行政主A 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件205
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施导就不能发挥作用吗？这是我们要回答的问题。从港澳过去实行行政主导的历史看，普选与行政主导并没有必然联系。在原有的行政主导制度中，行政主导是否受到民众接受并不是一个决定性因素，也不影响行政主导的实际作用。在没有民选产生立法机关议员前，它是排斥民众参与的。所以，从另一角度说，过去港澳的行政主导并不是以民众参与为基础的，也不将其作为一个必然的条件。因此，没有选举不等千不能有行政主导。从宪政实践看，实行行政首长由选举产生的政治制度，也未必产生出行政主导，或者真正能实现行政主导。因为任何一种选举只是决定由谁来制定政策，执行政策，但并不能证明执政者的政策是否反映民意，是否代表民意，是否能得到民意的支持。如果执政者违背民意的话，行政主导同样缺乏民意基础，也就发挥不了行政主导作用。所以，有选举也不等千就一定能做到行政主导。选举仅仅是发挥和保障行政主导作用的因素之一，不能夸大它的作用。由此可见，发挥行政主导的作用，关键取决千政府的政策是否反映民众的愿望、要求和利益。迈克尔·罗斯金等指出，“政府的任务是为所有公民提供生存、稳定以及经济和社会福利。这是现代世界中绝大多数国家的最高目标”。“维持合法性的一个办法是成功实现国家的目标＂。。所以，只要政府政策符合民意，就会得到民众支持，行政主导就能发挥作用。在这一点上，特区需要吸取教训。就是选举出来的政府，同样会产生民怨，关键是政策要合乎民意。今后，行政主导的政府应该在制定政策上下苦功，争取民众支持。第二，发挥行政主导作用，有赖千公务人员对政府的凝聚力、合作精神、工作效率，构建好以权威为主的等级结构。不论是政府制定政策，还是执行政策，都离不开公务人员。正如迈克尔·罗斯金等揭示的一个真实的现象，国家权力在向行政权倾斜的同时，”在行政机关内部，权力正在流向那些非经O 迈克尔· 罗斯金等：《政治科学》，第 39 页，华夏出版社， 2001 年。206
选举产生的文官 官僚手中＂。。如果公务人员不认同、不支持、不执行政府的政策，具体实施的好政策不可能出台，就是政府有了再好的政策也枉然。如何实现这一目标呢？在行政主导体制内应该建立起严格的等级结构，牢固确立从属型的关系。行政长官必须是行政主导的核心，掌握好控制职能。主要官员协助行政长官工作，各级公务人员在行政长官和主要官员领导下工作，上级领导下级，下级服从上级。如果没有这种结构性的制度保障，就建立不起权威，公务人员将是一盘散沙。更危险的是，在一盘散沙的情况下，公务人员又掌握了权力，包括在一定范围内制定具体政策，自由裁量解释和执行政策，一定是政出多门，损害政府形象，影响行政效率。要人们接受行政主导，而行政主导却一事无成，一定得不到支持。因此，有系统的行政体系，有效率的公务人员队伍精诚合作，是行政主导赖以存在的重要条件。在这方面也有经验教训可以总结。第三，发挥行政主导作用，妥善处理与立法机关的关系，搭建以合作为主的同级结构。既然基本法规定了行政机关对立法机关负责，立法机关也由选举的议员组成。为了争取民意，立法机关有自己的立场也是正常的。行政主导就要从处理等级结构下的服从关系转移到处理同等结构下的合作关系。不能使用上下级的控制职能，以命令方式解决问题，只能运用协调职能，以平衡利益方式解决问题。行政主导争取立法机关合作有一定的客观基础。绝对不是行政一主导，必然与立法势不两立。立法是民意机构，行政是以民为本，代表民意，所以，实现人民利益是共同的目标。不存在只有立法机关可以代表民意，行政机关就不能代表民意的问题。杜撰出来的“民意论“，无非是想要证明行政主导行不通，行政必须屈服千立法。但是，事实并非如此。立法制约行政的唯一力量在千民意，立法议员也以代表民众利益自居。然O 迈克尔· 罗斯金等：《政治科学》，第 321 页，华夏出版社， 2001 年。A 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件207
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施而，立法议员是否反映民意，主要不是因为他是选民选出来的，而是决定千议员主张什么样的政策。＂输入什么（选举）与输出什么（政策）之间并没有必然的联系”。。所以，高呼我是民选议员，我就代表民意，政府就得服从，并没有充分的理由支持，否则，就不可能有行政主导的立锥之地。事实上，民众在行政与立法的政策之争中，不会简单地以立法议员是我选举的就不分对错而支持，不顾自己的真实利益而盲动。相反，他们关注、追问的是政策的合理性，这就是行政主导可行性的立脚点和发力点。当行政机关主导的政策是代表民众利益的，立法机关就不会冒犯民众利益，与行政对着干，这就是行政与立法选择合作的理由。如果行政与立法长时间的对立紧张，行政主导将受到制肘，最终损害的是民众的利益。因此，行政主导要理直气壮，敢千坚持正确的政策，才能争取到立法机构的合作。凡事迁就，放弃原则，不可能有行政与立法的合作。行政主导应该做好与立法的沟通工作，争取多数的支持。虽然不会因得不到立法机关内稳定多数的支持而垮台，但是，没有多数的支持，实行起来会困难重重。政府需要运用各种方法进行沟通，做好公关的工作，诚意协商，化解矛盾。同时，为了防止“多数决民主制"® 的弊病，把少数团体或利益代表长久排拒在权力核心之外，忽视其存在的危险，那么对立法议员的组成，不宜轻率地改变基本法的现行规定。具体地说，在香港要继续保留功能组别的议员，在澳门要保留间接选举的议员和委任议员，以利立法机关内的多元化。立法机关内部应有不同利益的代表，建立利益平衡的机制，以发挥“共识决民主制心）的长处，包容而非排斥，尽量扩大共识的基础。同样，这种多元化也有利千行政与立法的合作。行政主导在特区的现有条件下，不能轻易照搬政党政治。主张行政长官有自己的政党，才能实行行政主导，则弊大千利。O 迈克尔· 罗斯金等：《政治科学》，第 89 页，华夏出版社， 2001 年。@ 李帕特：《民主类型》，第 36 页，台湾桂冠图书股份有限公司， 2001 年。@ 李帕特：《民主类型》，第 37 页，台湾桂冠图书股份有限公司， 2001 年。208
在一个地区，政党不成熟、政党派别多，不能建立起稳定的多数党，将造成政局的更加动荡和不稳，把政府建立在多党联合基础之上，是不能长久的，行政主导根本无从谈起，法国第四共和的历史经验值得汲取。目前，行政主导应该以利益共同体作基础，不以某党某派作基础。以多数人的共同利益，争取立法议员的支持。行政要化解与立法的这种紧张关系，最终还必须从立法机关之外争取民众支持。政府政策要赢得民众支持，就必须向民众解释。同时，也要向媒体推销政府政策，这个环节不能忽视。一个公开、透明、合理，在咨询基础上求得的共识政策，是能够得到社会的支持的。因此，我们又形成一个结论，既要搞好行政主导的制度建设，也要完善其他的条件，这样才有利千争取到立法机关、社会大众的合作、支持。A 论行政主导的权力设定、结构设计及其他条件209
行政主导与公务员廉沾守法在澳门特别行政区举办“倡导公务员廉洁守法”研讨会，这个主题非常值得探讨，也很有现实的意义。联系到澳门社会，我们应该从什么高度和角度来认识这一问题呢？我想从澳门特别行政区行政主导的政治体制与公务员廉洁守法的关系，阐述自己的一点看法。山 一、行政主导要求公务员廉沽守法「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 行政主导的含义和特点根据澳门特别行政区基本法的规定，澳门特区政治体制的一项基本原则就是行政主导。所谓行政主导，就是在政治体制中的行政、立法、司法三机构的关系上，既做到互相独立、互相制约、互相配合，又要保障行政权主导政治体制的运作。行政主导的主要特点是以行政长官为核心。《基本法》第 45 条规定，“行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和澳门特别行政区负责。“基本法第 62 条规定，“行政长官是特别行政区政府的首长。”所以，行政长官的地位决定了他既是特区的最高代表，又掌握实际的权力，包括行政管理权，能够在政治体制中发挥主导和支配的作用。特别行政区成立以来的实践证明，以行政长官为核心的行政主导保障了澳门的稳定和发展。210
2. 行政主导的三个基本要素行政主导的第一个要素，是要突出行政长官的核心地位和作用。行政长官直接领导行政机关的工作，同时也掌握行政管理权。如果离开行政长官的作用，就不可能建立起行政主导。行政主导的第二个要素，是要发挥行政机关即政府在社会管理中的作用。行政主导不是依靠行政长官一个人的作用，而是有赖千整个行政机关作用的发挥。如果行政机关不能合法、高效运作，行政主导就会落空。行政主导的第三个要素，是要建立一支廉洁、勤奋、守法、有效率的公务员队伍。因为政府的政策，是通过公务员执行的，行政机关的作用是通过公务员实现的。没有公务员，行政机关仅仅是一个不能行动的组织形式而巳。所以，在一定意义上说，没有良好的公务员队伍，也就没有行政主导。3. 行政主导的基本要求行政主导是澳门特别行政区政治体制的原则和基础。要维护和发挥行政主导的地位和作用，以及回应居民对公务员的期望和要求，就要培养和建立一支良好的公务员队伍。良好的公务员队伍的标准和要求是什么呢？就是公务员队伍必须做到廉洁守法。因此，加强公务员廉洁守法的建设十分重要，事关行政主导能否顺利实施。二、公务员廉沽守法面临的问题1. 建立廉洁守法的公务员队伍，在当今社会，面临两大挑战，或者说来自两方面的威胁：(1) 以权力腐败为特点的以权谋私，权钱交易，贪污受贿，权力成了谋取利益的手段。(2) 以权力专横为特点的滥用权力，恣意妄为，行政违法，破坏法制，权力成了侵犯居民权利的工具。2. 从澳门特别行政区廉政公署公布的有关案件看，上述两A 行政主导与公务员廉洁守法211
山种情况在澳门均有发生。据澳门廉政公署 2001 年年报，在立案的 134 宗案卷中， 112 件涉及刑事违法， 22 件涉及行政申诉。产生这种危害的原因是多方面的。(1) 制度性的原因，制度存在的缺陷和漏洞，主要是行政管理和公务员管理方面的问题，让不法行为有机可趁。(2) 社会性的原因，金钱的诱惑，不公平和不正当的财富分配，诱发不法行为的产生。(3) 公务员自身的原因，私欲膨胀，权力欲膨胀，社会公仆的价值观念的蜕变，失去自我控制。3. 面对上述两种危害，以及产生这种危害的原因，公务员要做到廉洁守法，应该采取什么措施，对症下药呢？从根本上说，就是要严格地依法行政，用法去规范行政机关和公务员的行为，防止和杜绝贪污受贿、滥用权力的发生。具体而言，就是要根据基本法的相应规定，建立有效的制度和制定完善的法律，以法治澳，以法律和制度去管理、监督公务员的行为。三、公务员廉沽守法应该制度化法律化「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施基本法规定了行政主导，而公务员素质的好与坏，又直接影响到行政主导。为了确保行政主导，建立一支廉洁守法的公务员队伍，根据基本法的规定，必须从四个方面入手，抓好三个环节。1. 建立一整套公务员录用、晋升、纪律、奖惩等制度为防止公务员贪污受贿、滥用权力，首先应从建立和完善公务员自身制度入手。大量事实向我们展示了，凡是制度有缺陷，进入体制内的好人可能变成坏人，腐败分子会变得更加贪婪，因为人的自律是有限度的，不受约束就会走向堕落。所以，应该用制度并且依靠制度约束公务员。《基本法》第100 条规定，”对澳门原有公务员制度得根据社会的发展加以改进。”在制度改进中，最重要的应该是建立奖励机制和惩处机制。对一个忠千职守、廉洁勤奋的公务员，给予肯定和奖励，212
向大家发出积极的信号。对滥用权力、贪污腐败的公务员给予惩罚，收取阻吓功效。举例说，澳门廉政公署处理的一个公务员在工作时间外出经营非法油站案件，就正好说明了这种效应。一个不守工作岗位的人，因上司监管不力，直到事发还无发觉，工作考核却给予正面评价，在这种是非不分、奖惩不明的情况下，难以培养出廉洁守法的公务员。廉政公署给予处罚，不仅对公务员，同时也对管理公务员的上司是一种警示。奖罚分明的公务员制度，能够使每一个公务员预先知道自己行为的后果，他们就会三思而后行。换言之，用公务员明知的行为结果，去控制他们行使权力的行为，这是保障公务员廉洁守法的有效手段。最近澳门特区政府公布的中短期法律、行政法规修订计划中，将公职制度纳入检讨、完善之列，是一个很好的机会，可以根据澳门的具体情况，结合过去正反两方面的经验教训，完善有关规定和制度，促进公务员的廉洁守法。2. 建立依法行政的机制要求公务员在履行职务时，依法行使职权，履行相应的义务。在法定的范围内行使自由裁量权，不是以个人的主观意愿，也不是以能否获取个人利益来决定自己的行为。贪污受贿、滥用权力，原因有很多，但其中一个重要原因就是权力不受制约和监督。举例来说，廉政公署侦查的水警人员集体性索贿案件说明，当掌握权力的人肆无忌惮，不受约束，不受监督，敲诈受贿就是必然的。社会管理不能没有权力，无政府状态不是人类的理想社会。但是权力又会异化，一旦发生用公共权力去谋取个人的私利，就会出现腐败的政府，这种状态同样不是人类的理想社会。社会不能没有权力，社会又要防止权力腐败，关键在千对权力进行约束。那么用什么来约束呢？应该用体现社会正义、公平、公正的，具有规范行为准则的法律来约束。政府行使权力要依法，公务员履行职责也要依法。就是要严格地依法行政，确立起行使权力的正确的行为准则。所以，《基本法》第 65 条规定，“政A 行政主导与公务员廉洁守法213
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施府必须遵守法律"'"执行立法会通过并巳生效的法律。”遵守法律，执行法律，关键要注意两个方面的问题：行政机关和公务员的行为必须有法律的依据，凡是法律没有明文规定，或没有授权行政机关、公务员可做的事，则有义务履行不作为。凡是法律允许行政机关和公务员在法定范围内可自由裁量的，既不能推卸责任不作为，也不能主观腌断，超越限度，滥用权力，做出法律禁止的行为。只要能依法行政，就能杜绝贪污受贿、滥用权力现象的发生。所以，要从规范公务员行为的准则、程序入手，控制公务员行使权力的行为。2001 年，澳门廉政公署与政府公证、登记及卫生部门合作，订立、完善制度，改进程序，就是一个极好的做法。通过双方的努力，对政府公证、登记部门的工作程序提出了 13 项改善建议，对卫生部门药物管理提出了 112 项改善建议，经过采纳后，既能回应居民的要求，又符合行政运作的需要，提高透明度，杜绝腐败诱因。3. 建立专门的监督机制预防和打击贪污受贿、滥用权力的行为，除了行政机关自身约束，自行监督之外，还必须要有独立千行政机关之外的，具有公共权力性质的专门机构进行监督。自我监督固然重要，外来监督必不可少。所以，《基本法》第 59 条规定，＂设立廉政公署，独立工作。廉政专员对行政长官负责。”廉政公署独立工作，主要应体现在两个方面，第一，是机构独立，不从属千行政机关，也不依附千其他机构。第二，是工作独立，自主地开展反贪污、反行政违法的工作，不接受其他机构的指示和命令。它的工作程序也有别千一般行政申诉和司法争诉的程序，要求保密性等。廉政专员对行政长官负责，应该是一种法律上的负责关系，而不是行政上的负责关系。行政长官监督廉政专员是否依法行使权力，履行职责，而不是像对待行政机关那样，给予具体的指示和命令，要求廉政专员做什么，或者不做什么。只要廉政专员依法办事，就是对行政长官的最好负责。214
还要说明的一点是，廉政专员对行政长官负责，实际是对高千行政、立法、司法机关的，作为特别行政区首长的行政长官负责，这样，廉政公署对行政机关及其人员的监督才可能得到有力的支持。对特别行政区最高首长负责，不是对行政、立法、司法中的某一个机关负责，这是澳门廉政公署的一个特点。基本法对廉政公署性质、地位的规定，有利千廉政公署开展工作，有利千行政长官对廉政公署工作的支持，也有利千增加居民对廉政公署的信心。根据《基本法》规定建立起来的廉政公署，经过几年的努力工作，已经取得了可喜的成绩，证明这个制度是有效的。澳门大学的一份调查表明，居民对廉政公署的评分不断上升，2000 年为 45 分， 2001 年为 60.8 分， 2002 年则为 66. 5 分。从收案的情况分析， 2001 年收案数是 1265 宗，比廉政公署 1992年成立时的收案数 167 宗有大幅上升，反映了居民对廉政公署工作的支持和信心。廉政公署作为专门的监督机制，与行政部门内部的监督机制不同。第一，它所处的地位独立、超脱，较能公正、客观地看待处理问题；第二，它拥有专门的权限，为其他机构所没有，如侦查调查权、监督权、处分权、建议权等，所以，应该充分发挥廉政公署的独特职能和作用，廉政公署的工作越有成效，公务员的廉洁守法就越有保障。4. 建立居民对行政部门和公务员的监督机制要保障公务员廉洁守法，仅有专门机构的监督是不够的，还需要有公众的监督。只有将专门机构的监督与社会的监督结合起来，才是更有效的制度。为此，基本法第 36 条规定，“澳门居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。”居民享有诉诸法律的权利，对行政部门和公务员滥用权力、渎职，造成对居民利益的损害，有权要求法院终止、纠正侵权行为或者赔偿损失，是对行政部门和公务员廉洁守法的很好的监督。居民除了行使行政诉讼的权利之外，还应该对公务员的贪污受贿等行为，向廉政公署检举揭发，协助专门机关，共同打A 行政主导与公务员廉洁守法215
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施击公务员的不法行为。此外，通过向廉政公署提出行政申诉，也可以监督公务员的行政违法行为。廉政公署处理的大部分案件，都是有赖千居民的检举、提供的线索或申诉，方能侦破。2001 年廉政公署收到 1265 个案件，其中居民举报的有 1214件，占总数的 96%。没有居民的支持和信任，廉政公署难以开展工作。所以，我们应该重视建立公众的监督机制，每一个居民都有强烈的依法监督行政机关和公务员行为的意识，那么，就能防止公务员贪污受贿、滥用职权的情况泛滥。《基本法》规定的上述四个机制，应该是有机的整体。我们将四个机制建设好了，合力形成一个系统，澳门特别行政区的廉政一定可以达到新的水平。另外，在建设廉政系统的时候，要抓住三个环节：第一，预防贪污受贿、滥用权力的违法行为的发生。我们的理想是彻底根治贪污腐败，但就现阶段而言，还难以做到。但是，我们仍需要从源头抓起，杜绝一切可能产生贪污腐败的来源。产生贪污受贿、滥用权力的主要原因是主观上面对金钱的诱惑，不顾一切地追逐金钱；客观上制度有漏洞，让不法之徒钻了空子。所以，一要加强教育，增强廉洁守法意识，提高拒绝贪污受贿的免疫能力，面对利益的诱惑，以社会公众利益为重，不搞以权谋私；二要建立和完善制度，堵塞各种产生贪污受贿、滥用权力的漏洞。据廉政公署 2001 年年报，被举报的问题主要集中在公务员的行为问题、行政程序失当、行政执法不当这些方面，造成的原因与制度不完善有关。从制度上规范公务员的行为，是预防贪污受贿、滥用权力的重要措施。第二，限制贪污受贿、滥用权力的违法行为发生。一切贪污受贿、滥用权力均是不依法的结果，所以，要限制就要从法律上入手，行政法、行政程序法、行政诉讼法要完善，让公务员在执行公务时，有法可依，有法必依，违法必究。减少随意性，缩小酌情度，建立客观标准。因为有法律明确规定，也就有了公开性和透明度，居民更能依法对行政机关和公务员进行监督。216
第三，惩治贪污受贿、滥用权力的违法行为。对贪污腐败，不能手软，要坚决打击。作为惩治违法行为的最后手段，必须是违法必究，承担相应的法律后果。而法律的制裁，一定要起到威慑作用，绝不能让违法犯罪行为逍遥法外。A 行政主导与公务员廉洁守法217
论循序渐进发展民主的条件行政长官和立法会选举办法的修改山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门特别行政区基本法附件一第七条规定，”二零零九年及以后行政长官的产生办法如需修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。”附件二第三条规定，“二零零九年及以后立法会的产生办法如需修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据基本法的规定，澳门特别行政区 2007—2009 年度公共行政改革路线图第五部分“针对改革及迫切社会问题而推出的法制建设计划”提出，要完成《选民登记法》、《立法会选举法》及《行政长官选举法》的修订方案，向社会公开咨询，并向行政会及立法会提交法案。 2008 年 2 月 27 日，特区政府发表了《努力提高选举质素，稳健推进民主发展》，修改《选民登记法》、《行政长官选举法》、《立法会选举法》咨询文件，向社会各界广泛征求意见。对此，在检讨和修改以上三个法律的时候，我们需要对一些基本的问题，如遵循什么原则进行修改？现行选举办法中主要问题是什么？在现实的条件下可以采取什么措施？等等，进行认真的思考和讨论，务求在客观、理性的基础上取得社会共识。本文抛砖引玉，提出三个基本观点。一、在政治体制框架下检讨选举办法的修改在检讨选举办法的修改之前，首先要明确，必须将选举办法放在政治体制中检讨，不能离开政治体制，孤立地讨论选举办法的修改。218
1. 选举制度是政治体制的一部分，必须适合及服务千政治体制(1) 近代选举制度是伴随代议政治制度而产生，没有代议制就没有选举制。选举制度的变化是由政治体制及其发展的需要来决定的。从西方国家选举办法的变化，可以看出这一规律。英国选举制度中的多数代表制，选区划分的不断调整，美国选举中的总统和国会分别选举，参众两院选举产生的办法不同，是由英国采取议行合一的议会制和美国采取三权分立的总统制的政治体制决定的。而法国 1958 年宪法规定总统与国会分别选举，德国战后的一人两票，多数代表制与比例代表制混合，是法、德改变了原有的政治体制引起选举制度改变的结果。选举制度又受社会政治因素和政治力量对比的影响。例如一般而言，选举制度中的多数代表制是两党政治的产物，比例代表制是多党政治的产物。(2) 基本法中规定的选举办法也是由政治体制所决定的，一国两制、行政主导、均衡参与的政治体制决定了现行的选举办法。从分析行政长官的选举办法和立法会选举办法的内容可以看出，行政长官与立法会分别选举产生，有利千行政长官的独立性和行政主导。行政长官通过一个选举委员会选举，有利千确保中央的任命以及对中央负责。立法会产生通过直选、间选和委任，有利千兼顾各阶层利益和均衡参与。2. 选举办法的修改不能脱离政治体制。相反，要考虑政治体制中的各种关系，井正确处理在讨论澳门选举制度修改的时候，不能违背政治体制的基本原则，不能因选举制度的修改而损害政治体制的稳定。在一国两制的政治体制中，有三种政治力量关系，即中央与特区关系、特区行政与立法关系、政府与市民的关系，这三种关系是不能忽视的。(1) 在中央与特区之间的关系上，要体现“一国两制“，就要确保国家利益，确保中央对特区的领导，确保行政长官对中A 论循序渐进发展民主的条件219
央的负责。选举制度的规定必须满足三个确保的需要。当然，特区在选举过程中，依据的是特区的选举法。按选举法规定，确保选民完全依自己的意志选举，实现公正、公平和廉洁的要求。(2) 在行政与立法关系上，行政与立法互相分工、制约和配合。既要维护行政主导，有效管理，又要受到监督。选举制度要有利千行政主导以及行政与立法两者之间的平衡。(3) 在政府与市民关系上，要兼顾各阶层的利益，均衡参与社会的管理。政府的管制要体现市民的均衡参与，政府的政策要反映市民的意愿，政府要受市民监督。在处理以上政治体制中的三个基本关系时，基本法设计政治体制时提出了三项基本的原则，就是＂一国两制“，行政主导、行政立法互相制约，均衡参与。这些基本原则至今并没有过时，选举办法的修改是需要依循这些的。• 3. 政治体制决定选举制度，选举制度在一定程度上反作用千政治体制= 正因为存在作用与反作用的关系，选举制度的改变取决千吕 政治的需要，选举制度的改变也会变动政治的格局。要谋定而笆 后动，不要因轻言修改选举办法而动摇了政治体制。~I 二、循序渐进地创造条件发展民主:+ 政 1. 有人说，民主选举是公认的普世价值，凡讲条件地实行区基 民主选举，就是反民主。笔者认为，实现民主选举一定是有条本法 件的。所谓无条件的普世价值论是空中楼阁，有害无益。为什的实 么民主选举在西方一些国家成功，在拉美、非洲一些国家失败施220 了呢？不是民主选举本身有什么不好，而是实行民主选举时，因条件和具体情况不同，所达到的效果就会不一样。所以，不顾条件，可以做到形式相同，但不能保证结果一样。就是民主选举本身也是要受到一些限制的。如美国宪法保留总统选举中的选举人团制度，总统既不由国会选举产生，也
不由一人一票直接选举产生，而是由各州选举人选举产生，在这种选举办法下，哪怕出现少数票总统与一人一票的平等原则相矛盾也在所不惜。其原因就是美国宪法的制定者认为，联邦的稳定，各州的平等，权力的限制，防止多数对少数的暴政的“共和的价值”与“民主的价值”是同样重要的，不能偏废，应该兼顾，对民主选举理所当然要有所限制。2. 有人说，循序渐进发展民主是一种托辞，一种借口。笔者不能认同。任何一个国家的民主制度发展都是循序渐进的，西方国家选举发展到今时今日，大约经历了百年以上的时间。仅举英国和美国为例。在英国， 1688 年建立君主立宪制就有了选举，但至 1831年选民只有 25 万，有选举权的人数占总人口 1/35, 对选民资格规定了财产限制及居住年限限制。直到 1918 年议会方通过了人民代表法，实行一人一票制， 1928 年才通过男女平等选举法， 1948 年才落实一人一票制，取消职业、双席选区和大学选区。。在美国， 1787 年宪法确定了平等原则，但选民资格受人头税、文化测试、祖父条款、白人预选会限制，却长期存在心直至 1920 年妇女才享有选举权， 1962 年才取消财产限制，1970 年后才解决了印地安人和黑人的选举权。＠3. 有人说，既然西方国家巳经实现了普遍和平等的选举，我们为什么还要循序渐进？合理性在哪里？笔者认为，关键是我们怎么认识民主选举所需要的条件。过去大家讲得比较多的是选民个体的素质，如选民的经济水平、教育程度、公民意识等因素，即能够使选民具有选出真正代表人民利益的代表的能力。如果选民素质不高，缺乏这种能力，难有公正廉洁的选举结果。所以，这些是重要的条件。O 参见刘建飞等编著：《英国议会》，第 158— 161 页，华夏出版社， 2002 年。@ 参见王雅琴：《选举及其相关权利研究》，第 96— 97 页，山东人民出版社，2004 年。@ 参见王雅琴：《选举及其相关权利研究》，第 88— 91 页，山东人民出版社，2004 年。A 论循序渐进发展民主的条件221
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施但是，具备了这些条件，为什么一些国家和地区的选举出现乱象？选民不分是非，不问政策对错，不看政绩好坏，政客为什么能挑动选民对立，族群对立，阶层对立，撕裂社会？说明以上的条件并不能保障民主选举的顺利进行，以实现民主选举的真正目标。那么，除了选民个体素质的条件外，还需要什么条件呢？笔者认为，与选民个体素质相对应的是社会整体素质。这种社会整体素质，纵观世界民主选举的发展历史，就是表现在社会成员中的绝大多数具备对社会共同体所需要的共同的价值理念、共同的目标、共同的利益能够达至基本共识的能力。反过来说，缺少社会共同体应有的共同价值理念、目标、利益的分裂的社会、冲突的社会，不具备社会整体素质，选举不仅不能解决问题，可能引发的是更大的冲突。如早年的美国因民选的林肯总统限制南方奴隶制的扩张爆发了南北战争，当今一些国家因选举导致内战，种族屠杀，甚至国家分裂。选举变成了一个生死战场，有你没我。选举不是选民选择政府的政策，而是决定社会的主流价值，决定社会制度的选择，结果以形式上的民主开始，以实质上的不民主结束。选举不是凝聚了社会的共识，相反，加剧了社会的分裂；不是促进社会的进步，反而窒息了社会的发展。所以，只有在社会消除了结构性的社会矛盾的情况下，各阶层对社会发展、社会利益有一个基本共识，才会有真正意义上的民主选举。这就是民主选举的必要条件。我们必须要思考一个问题，为什么在西方，选举制度经历一个半世纪后，才做到了普遍和平等的选举？这是一个认识问题还是一个实际条件的问题？客观地说，平等原则早就被认为是个好东西，在西方国家的宪法中都有清楚明确的规定，不是一个认识问题，相反只是一个实际问题，也就是条件问题。在一个半世纪前不实行平等选举，他们担心的是什么？从最常见的财产限制、教育程度限制、种族限制来看，虽然形式不同，实质就是一个核心，即保护有产者的利益，确保有产者决定社会的政策。如果在当时条件下，无产者有选举权，结果会是怎样？是阶级斗争还是社会分裂？最后的可能性就是社会制度的222
颠覆。只有当西方社会经过一个较长时期的发展，在这种有产者与无产者之间社会结构性矛盾基本缓和并逐步得到控制的情况下，才做到了普遍平等的选举。历史上和现实中已经证明，社会矛盾越尖锐的地方，选举冲突就越多，选举不是解决了社会的矛盾，相反加剧了社会的矛盾。因为选举只是解决由谁来制定和执行政策，本身并不能解决社会的对立。而在社会对立下，选举的结果只能是社会强势的力量压制社会的弱势力量，以维护自身的利益，而不是维护社会的整体利益。选举是要形成社会的公意，实现社会的公共利益。如果不能做到这一点，选举就是生死战场，必然动摇整个政治体制和社会的稳定，与选举的目的背道而驰。这类例子比比皆是。所以，我们要处理好“应然”与“实然”的关系，也就是应该与实际的关系。“应该“不等千现在就能实现，有一个时间和条件的因素。那么，在澳门特别行政区，如何循序渐进地实现民主呢？我们的社会有什么样的矛盾需要解决，并需要创造什么样的条件呢？笔者认为有两个方面需要考虑。(1) 在国家与特区之间的关系上，必须进一步加强和提高市民对国家统一的认同，对中央政府领导的认同，对爱国爱澳的认同。形式上的回归，不等千人心的回归。只有人心回归，以上三个认同的社会共同价值才能够确立起来，民主选举的进一步发展就具备了必要的条件。如果“民主拒共”的口号还有不小的市场，社会中还存在通过选举抗拒中央对特区领导的心理，也就说明三个认同没有成为社会共同价值，或者没有获得社会多数的稳定支持。在这种条件下普选，如果产生的行政长官人选或立法会多数议员是他们的代表，势将中央与特区的关系推向紧张和冲突，对国家、对特区、对包括特区居民在内的中华民族的根本利益是灾难性的，严重的话将导致国家的分裂，统一受到破坏，＂一国两制”不复存在。(2) 在特区各阶层之间的关系上，对公共政策的选择，不同阶层、不同界别能够理性、包容，以公共利益为优先，而不A 论循序渐进发展民主的条件223
是仅以自身利益为唯一选择。无论是参选人还是选举人，都有这样的品格和认识，选举才是促进社会稳定和进步的重要手段。否则，选举不可避免地会出现不公正、不公平、不廉洁，有违选举的崇高目标。所以，需要提升参选人和选举人的素质，为普选创造条件。所以，目前澳门需要解决的，既有提升选民个体素质的问题，也有完善社会整体素质的问题。三、从澳门实际出发对选举办法进行修改山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1. 澳门基本法与香港基本法在选举规定方面有所不同，所以，循序渐进发展民主的步伐也会有所不同澳门基本法没有明确规定行政长官产生达至一人一票的普选目标，并且立法会组成有部分议员由行政长官委任。以上两点内容从大的方面讲，属千澳门政治体制的制度安排。完善澳门选举制度，按照基本法附件一、二的规定，首先需要检讨的是选举办法而不是整体政治体制。如，有意见提出要修改立法会组成的规定，取消委任议席，这巳经超出了选举办法的范畴。它不是基本法附件二规范的内容，是属千基本法正文第 68 条规范的内容，不属千现阶段检讨的范围。当然，今后可根据澳门社会发展的具体情况和需要，对政治体制进行检讨。2. 在检讨行政长官选举办法时，要坚持中央与特区的共识(1) 澳门选举行政长官是在“一国两制”下进行，行政长官是一国之下的特区首长。所以，产生出来的行政长官必须能做到三个确保，即确保国家利益，确保中央对特区的领导，确保行政长官对中央的负责。行政长官的选举，不仅涉及特区利益，也涉及国家利益，两者要兼顾结合。这应该成为澳门社会的共识，是行政长官选举办法的基础。如果否定这个基础，任何选举办法均不可行。224
(2) 在行政长官候选人产生的程序上，需要保留一定的机制，以确保中央的任命。有人说，基本法对行政长官的资格做了规定，无须在其他方面，包括程序上设定限制。但笔者认为，基本法规定的资格比较原则，在实施过程中需要有一定的程序保障。如基本法规定，公共职位的据位人必须拥护基本法，必须效忠国家。但在香港有人反对基本法 23 条，照样做议员。有人反对国家的基本制度，也称是爱国。所以，没有具体的程序，是难以真正落实基本法的。一国两制的选举，规定必要的程序是需要的。3. 立法会选举办法的修改(1) 在直接选举方面，关键是如何确保公平廉洁的选举。可从立法和执法两个方面研究。第一是贿选标准的具体化。现行选举法巳经规定了贿选的情况，但比较原则，有必要细化，划清一些界线。尤其是需要对参选组别及候选人在以往推动选民登记、组织选民投票过程中引起歧义的手法是否属千违法作出规定。第二是加强执法，加大打击贿选的力度。从选举委员会到廉政公署、检察院、法院，各尽其职。(2) 在间接选举方面，可对法人选民的资格，包括社团人数的要求，组织结构的要求，决定投票的程序要求等进行检讨。第一，法人选民的资格问题。关千法人选民的资格问题，根据现行法律规定，社团或组织取得法律人格三年以上者，并在身份证明局登记，可取得法人选民资格。按现行法律规定，法人选民资格要求过低，有需要适当提高。可考虑增加： O法人社团中需有达到一定数量的永久性居民的成员，方有权利登记成为选民。具体人数可以研究。＠登记为法人选民的成员，不能重复登记为其他法人选民。理由是：第一，由千要求法人选民需要有达到一定数量的规模，可以限制法人选民出现过多过滥的增长趋势；第二，体现公平原则，不论个人参加多少社团，但只能成为一个法人选A 论循序渐进发展民主的条件225
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施民的成员；第三，这种限制不违结社自由的原则，每一个人可以根据自由的意愿参加不同或多个社团，但作为法人选民，要行使政治权利，就要受到限制。第二，法人选民的界别确认问题。现行法律规定，法人选民属千什么界别，主要根据社团的章程确认。但是，存在一些问题，如一些社团的章程所规定的宗旨是多方面的。以专业团体为例，专业团体如果是由专业人士组成，有可能包括雇主和雇员，他们作为工会性的团体，就要维护自身团体的利益，作为社会性团体，会关心社会的公共利益，因此很难准确认定该团体的归属。可考虑以下办法确认：O社团登记法人选民，属千何界别，以团体申报为主，相关委员会认可。＠申报不以章程作为唯一依据，而主要应以社团登记法人选民时该社团的决定为主，辅以章程参考而定。理由是：第一，成立社团时的宗旨与社团参选时的宗旨应该区分。因为绝大多数社团成立的原因不是为选举而设立，是为自身或某一方面的社会利益而设立，只是因为有法人选民，一些社团（可能不是全部）才登记成为法人选民。所以，应该允许社团在登记法人选民时，声明本社团属千相关利益界别，体现尊重社团自主的精神。第二，因为以社团声明为主，也就免去了委员会审查社团时对其章程认定上容易引起的争议，更加客观公正一些。第三，法人选民的选举人如何产生问题。现行法律规定，由社团领导层行使投票权。因此，社团领导或管理层是当然的选举人。这里涉及一个问题，社团领导或管理层是由社团的成员选举产生，其职责是负责社团的日常工作。当社团登记成为法人选民时，它的职责与日常社团管理的职责是不同的。由谁去行使选举的投票权这一职责，是由领导或管理层成员行使，还是由会员选出选举人行使，是可以研究的。如果大家接受法人选民的成员资格与社团成员的资格应该不同，前者要求有选举权的永久性居民，后者不需要，结果在同一个团体中，有很大的可能性是前者的人数一定少千后者的人数，两者不完全重叠相226
等。在这种情况下，原社团领导和管理层人员代表投票就存在一定的问题。第四，提名候选人的票如何决定的问题。在间接选举过程中，一次是行使候选人提名权，另一次行使对候选人的投票权。这两次行使的权力由谁决定？由领导或管理层决定，还是应该由法人选民的成员决定，也是可以研究的。如果上述第三点所提出的意见能够成立，则采取成员决定选举人提名和投票是比较合适的。第五，法人选民的投票权数量问题。现行法律规定，每一个法人选民具有相等数量的投票权，产生了大社团与小社团平均主义，给人不够公平的感觉。客观上会造成一种情况，即多设立小社团来参选。要防止这种现象出现，可以考虑： O按社团中拥有永久性居民资格的人数来分配法人选民的投票数量。基数待研究来确定，这样也可与法人登记选民时需要有一定永久性居民数量的规定相一致。＠也可以对法人选民的投票数设立上限或者不设上限。理由是：第一，限制专门为选举而设立的社团过速增长。第二，大社团与小社团区别对待，也体现澳门选举法中比例代表制的精神。A 论循序渐进发展民主的条件227
澳门基本法与议员豁免权山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施最近，澳门特别行政区立法会在审议《修改第 3/2001 法律（立法会选举法〉》法案时，就议员的豁免权问题引起了争论，同时也引发了社会的热议。法案第 201 条建议，因违反选举法律规范，涉及贿赂、胁迫、欺诈等不法行为，不得援引任何豁免权，亦不得因履行任何职务而获中止相关的刑事程序。对这一建议的争论，集中在两个焦点，第一，法案是否符合基本法第 80 条“澳门特别行政区立法会议员非经立法会许可不受逮捕，但现行犯不在此限”的规定。第二，法案对 3/2000 号法律《立法会立法届及议员章程》有关议员豁免权的规定的修改，是否削弱了立法议员履行职务的保障。笔者对此也很有兴趣讨论，发表一点意见。一、基本法与法律中的议员豁免权澳门基本法为了保障立法会议员履行职务，给予议员必要的豁免权。其内容主要是两个方面。第一，议员有言论自由，即基本法第 79 条的规定，“澳门特别行政区立法会议员在立法会上的发言和表决不受法律追究。”第二，议员有人身自由，即基本法第 80 条的规定，“澳门特别行政区立法会议员非经立法会许可不受逮捕，但现行犯不在此限。”法案的争论仅涉及第80 条议员人身自由的规定。议员的人身自由应该包括什么内容呢？各国的法律根据国情有不同的规定，并没有统一的标准。但人身自由的主要内容涉及两个，一是不受逮捕，二是不受刑事追究。对第一项内容，228
各国法律规定比较一致，未经立法机关许可，议员不受逮捕。对第二项内容，各国法律规定有所不同，有三种处理办法。第一，规定未经立法机关许可，议员不受刑事追究。如德国基本法第 46 条规定，议员有触犯刑法的行为，除在现场或犯罪的次日被逮捕外，只可在联邦议会的批准下，才能对其指控或逮捕。对议员的任何刑事追究，任何拘捕和对其人身自由的任何其他限制，都可根据联邦议院的要求而停止。第二，没有规定须经议会许可方对议员进行刑事追究。如普通法系国家或地区普遍没有将刑事诉讼的豁免权给予议员。英国《权利法案》第 9 条仅规定，“国会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会以外之任何法院或任何地方，受到弹劾或讯问。”实际中，下议院坚持监禁或拘留议员必须立即通知下院，并附具理由卫新加坡国会（特权、豁免权及特权）第 217 章第 10 条仅规定，议员不得因任何民事程序而遭逮捕、拘留及受干扰。香港基本法参照原有法律的规定，第 78 条规定，立法会议员在出席会议和赴会途中不受逮捕。香港立法会（权力及特权）条例第 5 条规定，议员前往、出席会议和回程中，可免因民事债项（如订约承担则构成刑事罪行的债项除外）而遭逮捕。议员刑事豁免权的内容很有限。第三，曾经规定，后来根据情况变化取消了刑事追究豁免权。如法国宪法第 26 条第一款规定，任何议员都不得因他在履行自己职权时的言论和投票而被跟踪、调查、逮捕或审判。第四款规定，对议员的拘禁或起诉，如果议员所属议院提出请求，应该中止执行。但自'1995 年法国国民议会实行长达 9 个月的统一会期制度后，取消了不受刑事调查的规定。否则因为时间关系便无法对议员可能违法行为进行真正的调查了心而澳门基本法第 80 条的规定，从文义上分析，采取了保护立法会议员未经立法会许可，不受逮捕的豁免权，并没有涉及O 参见刘建飞、刘启去、朱艳圣编著：《英国议会》，第 114 页，华夏出版社，2002 年。@ 参见许振洲编著：《法国议会》，第 105 页，华夏出版社， 2002 年。A 澳门基本法与议员豁免权229
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施保护议员不受刑事追究的豁免权。这种理解有没有依据呢？第一，从逮捕的概念分析。基本法中的逮捕概念，是借用了内地法律的概念，在澳门的刑事诉讼法中虽然没有逮捕的概念，但有含义相同、表述相近的羁押的概念。不论逮捕还是羁押，均是指对嫌犯采取暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。采取这种强制措施有三个条件：嫌犯的行为属千刑事违法行为；该行为将受刑事处罚，澳门具体规定为可处最高逾三年徒刑的犯罪；而其他强制措施对防止嫌犯的社会危害性巳经不足够，才予以逮捕或羁押卫所以，逮捕或羁押概念并不包含其他的刑事诉讼程序，也不排除逮捕或羁押以外的刑事诉讼程序的进行。第二，从 3/2000 号法律《立法会立法届及议员章程》立法背景分析。该法案提案人在理由陈述中指出，“只要不抵触基本法，尽可能按照法制延续性原则，保留原有法律所规范的实质制度、权利、豁免、特权和履行职务时的其他条文。”为了达到目的，“纳入了很多《基本法》没有规定但载千原有法律甚至《澳门组织章程》的内容。”提案人非常清楚，《立法会立法届及议员章程》有关议员豁免权的规定中，有些内容是基本法没有规定的，是延续了原有法律中的一些规定，而立法会通过这个法案，事实上也认同了提案人的看法。因此，笔者认为，《立法会立法届及议员章程》有关议员豁免权的规定中，第 26 条（不可侵犯）的规定，即任何议员非经立法会许可不受逮捕、拘留或羁押，属千基本法的内容。第 27 条（刑事程序的许可）的规定，即议员在特区被提起刑事诉讼程序，审理该案的法官在巳作出控诉批示，但无展开预审；或巳进行预审，并作出确定性的起诉批示或同类批示的情况下，应将该事实通知立法会，由立法会决定是否中止有关议员的职务，但尚属现行犯，且为可被处最高三年徒刑罪行的情况，则不在此限。立法会中止议员职务，具有批准针对议员的刑事程序继续进行的效果。不中止职务，则刑事程序的时效中止，诉讼程序中止。该内容不是基O 参见《澳门刑事诉讼法典》第 186 条。230
本法的规定，仅是立法会的法律规定。立法会议员的豁免权既有基本法规定，也有法律的规定，两者之间有相同，也有分别，不能混为一谈。从而，可以得出结论，《修改第 3/2001 法律（立法会选举法〉》法案第 201 条的建议不存在与基本法抵触的问题，仅仅是存在与 3/2000 号法律《立法会立法届及议员章程》的有关规定冲突的问题。二、《立法会立法届及议员章程》应否修改根据上面的分析，《修改第 3/2001 法律（立法会选举法〉》法案第 201 条的建议，确实是对 3/2000 号法律《立法会立法届及议员章程》第 27 条的修改。问题是对第 27 条的有限度修改，即仅涉及贿选的刑事违法行为，而不是其他的刑事违法行为，免除这方面的豁免权是否必要？是否会影响议员履行职务？是否妥当？对此，笔者想谈一点看法。1. 修改建议对公正廉洁的选举有利本次立法会选举办法的修改，一个重点就是加强对贿选的打击力度，不仅反映了广大选民的意愿，也有利千提高立法会的权威，符合民意和社会公共利益。对贿选的行为应该追究刑事责任，提高威慑力。如果对贿选只有社会舆论谴责，而没有强制措施追究，很难杜绝贿选。如果发现了贿选的证据，是立即刑事调查，刑事控诉，追究法律责任？还是在贿选嫌疑人履行职务后追究？哪一种方式更能达到打击贿选的效果？不言而喻，追究刑事责任，宣布当选无效，最能体现公正廉洁选举的原则。从澳门的实际情况出发，法案的建议有其必要性。2. 修改建议没有妨碍议员监督政府的权利有人会问，打击贿选，为什么要改变对议员刑事诉讼程序的许可规定呢？经过许可，同样可以追究刑事责任，而且对议员起到免千不当干扰的保护作用。对此，笔者的看法是：第一，要不要刑事诉讼程序的许可，确实是一个价值取向A 澳门基本法与议员豁免权231
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的选择。正如上面介绍，不同的国家有不同的规定，没有唯一的选项，而且任何一种选项都不可能完美无缺。第二，作哪一个选项更加合理，通过比较是可以决定的。是保护议员权利优先？还是诉讼效率优先？当两者不能兼顾时，我们以什么标准选择？如果抽象的讲权利优先或效率优先都难以说服人，但是通过具体的比较，可以找出选项。假设议员的权利优先，刑事诉讼由立法会许可进行，刑事诉讼时间将拖长，而当选无效不能尽快宣布，时间拖得越长越失去它的意义。假设效率优先，无需立法会许可，人们担心的是，可能影响议员行使对政府的监督权利。从保护议员豁免权的立法精神看，它要保护的是议员履行职务的行为不受侵犯。如果涉及贿选，是关乎议员资格有没有正当性的问题，是针对议员取得资格的行为是否合法的问题，与议员履行职务的行为无关。法院对贿选行为的刑事调查，仅限千选举期间和选举行为，时间和范围都是比较清楚的，不能涉及议员的其他行为。所以，对议员履行职务的行为不构成实质影响。议员如果涉及贿选，没有正当性的资格，履行职务的行为失去基础，对其行为给予特别保护理据不足。经比较分析，在两个选项中优先选择效率，更为合理一点。3. 修改建议仍能维持议员的权利和义务的平衡从基本法和法律规定的精神看，议员的权利和义务之间应该平衡，议员应依法行使权利，也应依法履行义务。由千议员身份的特殊性，为了保障议员行使权利，法律特别规定了豁免权的保障。法案建议的内容，既没有削减议员的权利，也没有扩大议员的义务，只是对议员的特别保障部份内容进行一点修改。如果修改，没有实质上影响议员提案权、质询权、言论权、辩论权、表决权等，也就没有给议员附加特别的义务和负担，没有打破权利和义务之间的平衡，符合妥当性的要求。权利和义务之间的关系，背后的实质就是公共利益与个人利益之间的关系。如果我们从公共利益的角度分析，法案建议的内容对实现公共利益有利。因为贿选的行为直接地、明显地、232
现实地对公共利益是一种侵害，及时有效的惩罚这种行为是对公共利益的一种维护，它的利益值应该放在重要位置。如果担心因免除刑事诉讼的豁免权，造成影响议员监督政府，那是间接地、潜在地、可能地影响公共利益。两者相比，孰重孰轻，容易分辨。为防止这种可能性变为现实性，或者将它的不利影响减少到最低，笔者建议，在刑事诉讼程序进行时，为避免政府打击报复议员和议员能继续行使监督权，立法会是否可以考虑改变《立法会立法届及议员章程》第 27 条第五项的中止议员职务的措施，就是议员在刑事诉讼程序进行时不妨碍他履行职务，而待议员被判有罪后，立法会按照基本法第 81 条第五项的规定，取消他的议员资格。这样，既可追究议员的刑事责任，又可保护议员监督政府的权利，两者法益均得到维护。比较各国宪法有关议员刑事豁免权的规定，澳门立法会议员章程中有关中止议员职务的规定，源千葡国宪法第 160 条第三款的规定：“对任何议员提起刑事诉讼程序，而该议员被确定控诉时，为着诉讼程序之进行，议会应决定是否中止其职务。”而世界上一些主要的国家，上述巳经引述的国家宪法，如法国宪法第 26 条、德国基本法第 46 条、意大利宪法第 68 条、日本宪法第 50 条及英国宪法性法律，均没有中止议员履行职务的规定。中止议员职务的规定，对千法院刑事诉讼的帮助意义不大，但对千议员履行职务和立法会运作却有实质影响，所以应该考虑改变，或许可以解决目前的争论。A 澳门基本法与议员豁免权233
论澳门公共行政改革与基本法第 62 条的衔接山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施2007 年 6 月，澳门特别行政区政府公布了《澳门特别行政区二00七 二00九年度公共行政改革路线图》，明确未来两年公共行政改革的目标与理念。在该公共行政改革路线图中包括将修改一系列的公职法律制度，其中一项法律是《领导和主管级人员通则》。该法律规范的对象是特区政府各级行政组织的局长、厅长、处长、组长、科长。在修改过程中，社会上就政府架构中继续设置组和科级部门及保留组长和科长的职级，与澳门基本法第 62 条中有关“澳门特别行政区政府设司、局、厅、处”的规定是否一致产生分歧。一种意见认为，基本法规定的政府组织中没有组和科，所以就不应该有组长和科长的职级，否则与基本法抵触。另一种意见认为，虽然基本法仅规定特区政府设司、局、厅、处，不等千禁止特区政府组织架构中可以设置组和科，根据需要设置组和科不存在抵触基本法。如何解决这个争论，事关澳门特区政府的行政改革，也涉及澳门基本法的实施。为此，本文参与讨论，提出看法以供参考。一、澳门基本法第 62 条规定的由来笔者认为，要准确理解澳门基本法第 62 条的规定，必须要弄清楚基本法第 62 条的立法背景和立法原意。首先回顾一下澳门基本法第 62 条条文形成的过程。1990 年 12 月 11 日，澳门基本法起草委员会政治体制小组在澳门基本法《建议稿》中对政府的组织提出了初步的意见，表述为“澳门特别行政区政府设各司和各局、署。［说明］具体234
的司、局、署设置待研究”。。1991 年 3 月 14 日，政治体制小组在澳门基本法《讨论稿》中调整为“澳门特别行政区政府设司、厅、处”。@1991 年 7 月 9 日，起草委员会在澳门基本法《征求意见稿》中采纳政治体制小组的意见，表述为“政府设司、厅、处”。@1992 年 3 月 5 日，起草委员会在第八次全体会议上，接受政治体制小组的建议，对《征求意见稿》进行修改，在基本法最后一稿《草案》中改为“政府设司、局、厅、处＂。而政治体制小组向全体会议所作的工作报告中提出的理由是：“委员们认为，将来的澳门特别行政区设立四级行政机构更有利千澳门平稳过渡，故在司、厅之间增加一个局级机构。"®从基本法第 62 条条文的形成过程看，特区政府设儿级机构有一个变化的过程，从最初的“司和局、署“二级到“司、厅、处”三级，最后为“司、局、厅、处”四级。这种变化，体现了两个精神。第一，在维持行政机构设置基本不变的条件下，实现行政架构的平衡过渡，防止因原有行政组织结构变化太大，引起动荡，造成公务员不安。但对机构的名称根据需要作适当的改变，将原“政务司”改为“司“，将原“司”改为＂局“，并保留＂厅"、“处”的名称。第二，对“处”之下是否保留或取消”组”和“科”级不作规定，给将来特区政府的行政改革留有空间。因为在制定基本法时，社会上有比较强烈的呼声，希望未来的特区政府对行0 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编， 1990 年 12 月 20 日。@ 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第六次全体会议文件汇编， 1991 年 4 月 21 日。@ 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编， 1991 年 7 月 20 日。@ 中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会第八次全体会议文件汇编 1992 年 3 月 12 日。A 论澳门公共行政改革与基本法第62条的衔接235
政机构进行检讨和改革。如对行政架构规定过千具体，一旦改革，就要修改基本法规定，缺乏灵活性。基本法既要保持澳门行政架构的平衡过渡，又要留有完善行政组织的空间。兼顾稳定和改革两个因素，是澳门基本法第62 条的立法背景和立法原意。二、对澳门基本法第 62 条规定的不同见解山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施据笔者的了解，如何理解澳门基本法第 62 条中的政府设司、局、厅、处，即四级行政架构的含义，主要有三种见解。第一种见解是肖蔚云教授在《一国两制与澳门特别行政区基本法》一书中的说法：“有些澳门人士建议在｀司、局、厅、处＇之后加上｀等层次＇，这种写法虽然比较灵活，但基本法起草委员会起草这一条文的目的是明确规定澳门特别行政区政府的层次，避免层次过多，以求得行政机关的精简和有效能。所以，未采纳上述意见。吨）根据肖教授的理解，设立四级行政机构主要是精简机构。所以，政府设立的机构不能超过四级。第二种见解是杨静辉先生在《港澳基本法比较研究》一书中的说法，认为司、局、厅、处有两种含义：“第一，处、署、厅，可能是指在香港或澳门特别行政区政府各司或局之外设立较具独立地位的政府部门，如香港的警务处、廉政公署，就不是在香港特别行政区政府各局之下设立的行政机构。”“第二，处、署、厅，也可能是指各政府机关内部的机构设置，即在香港和澳门特别行政区政府各局之下设立的行政机构。在各局内可设立署或厅，在厅、署之下可能设立处，在处之下是否设置其他机构，由香港和澳门特别行政区政府自行决定。"®第三种见解是梁凡先生在《基本法九九讲》一书中的说法：“特区政府中的司相当千现在澳门的政务司，局相当千现在的0 肖蔚云主编：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，第 189 页，北京大学出版社， 1993 年。@ 杨静辉：《港澳基本法比较研究》，第 247 页，澳门基金会出版， 1996 年。236
司，同时保留了厅、处行政架构。至千处以下的行政架构，就没有必要在基本法中作出规定。”。以上三种见解，不同之处在千：第一，对四级行政组织的含义有不同理解。四级行政机构是指对外具独立性的行政机构，还是也包含内部行政机构组织的设置？对此，肖教授的见解认为，基本法第 62 条的规定，限制对外具独立性的行政机构不能超过四级，但是，政府内部行政机构组织的设置是否也不能超过四级，并没有明确肯定或否定的说法。杨先生的见解认为，基本法规定的政府组织的级次（香港是三级，澳门是四级），应该是指对外具独立性的行政机构，不包括行政机构的内部组织。如何设置行政机构内部的组织是属千特区政府自行决定的事项，不受四级行政架构的限制。第二，基本法规定了司、局、厅、处四级行政组织，是否限制了特区政府不能再设置处以下的对外行政组织？梁凡先生对此的意见是，基本法没有限制政府根据需要可以设立处以下的机构，而肖教授和杨先生的见解似乎认为不能在处以下设置对外具独立性的机构。三、笔者对澳门基本法第 62 条规定的理解1. 笔者认为，根据确保平稳过渡，尊重特区高度自治的两项原则，对澳门基本法第 62 条规定可以作出如下理解。第一，根据平稳过渡的原则，就是要使原有的澳门政府架构不要大变，以利稳定。从最初的讨论稿规定的“司、厅、处”到最后的“司、局、厅、处”就是这一精神的具体体现。第二，根据尊重高度自治的原则，就是要留下一定的空间由特区政府自行处理行政改革。虽然基本法规定了特区政府设立四级行政组织，但对四级行政机构的数量、名称在基本法中没有具体规定，就是要让特区政府可以根据实际需要和情况设置，有一定的灵活空间。而政府机构的内部组织如何设置，应O 梁凡：《基本法九九讲》，第 132 页，澳门基金会出版， 1994 年。A 论澳门公共行政改革与基本法第62条的衔接237
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施该属千特区政府自行决定的事项。在基本法起草的文件中和解释基本法的著作中，都找不到基本法取消了”组”或“科”的说法，可以说明这一点。上述理解，可以从《全国人民代表大会常务委员会关千根据（中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第 145 条处理澳门原有法律的决定砂中得到支持。全国人大常委会在《决定》中，对原有法律中的《领导和主管人员通则》中有关组长和科长官职的规定，没有宣布为抵触基本法，从另一个方面说明了对处以下行政组织，即组和科，并没有视其为四级行政机构之外的另两级独立对外行政机构。如果”组”或“科”是四级之外的两个独立层次的行政组织，则有与基本法规定相抵触之嫌而应废除。所以，全国人大常委会的决议，对“组”或“科”的设置，无论在理解上和处理上都留下了空间，如果”组”或“科”作为非独立层次的内部组织，是否保留或取消由特区自行决定，并不抵触基本法。2. 笔者认为，基本法中的“司、局、厅、处“四级行政组织，可以作出两种理解。一是上下级的内部行政从属关系，如一个局的部门内可以设立内部的厅、处组织。该处附属千厅，厅附属千局。二是上下级的外部从属关系，如行政长官或司长可以设立一个从属千自己领导的独立的厅或处的组织，厅、处与局没有从属关系，直接受行政长官或司长的领导。这两种理解可以并存。事实上，澳门特区政府的组织架构中已经如此，澳门特区政府设立的项目组性质的机构，直接受行政长官或司长的领导。3. 笔者的结论是，作为具有对外独立性质的组织，不能设立司、局、厅、处以外的行政机构。作为政府机构的内部组织，则不受此限制，由特区政府根据需要设置。以上的结论，可以引用香港的做法予以支持。香港基本法第 60 条第二款规定：“香港特别行政区政府设政务司、财政司、律政司和各局、处、署。”根据香港基本法规定，特区政府除三O 参见郑言实编：《澳门过渡时期重要文件汇编》，澳门基金会出版， 2000 年。238
司外另设立二级行政组织，即第一级的局作为决策机构，第二级的处、署作为政府的执行部门。但是，并没有妨碍香港特区政府在独立的部门内设立多层次的组织。如财经事务及库务局下设财经事务科 (http://www. fstb. gov. hk/fsb/chinese/aboutus/ welcome/index. htm), 其下再设保险业监理处 (http://www. oci. gov. hk/) 、内幕交易审裁处 (http://www.idt.gov. hk/) 、证券及期货事务上诉审裁处。 (http://www. sfat. gov. hk/) 笥羊见附件的香港政府架构图）香港特区政府的组织架构并没有引起是否抵触基本法之争。四、修改《领导和主管人员通则》需要注意的两个问题笔者认为，只要澳门特区政府在修改《领导和主管人员通则》时解决好两个问题，就能够符合澳门基本法的规定。第一，在法律中明确规定，行政部门的组或科是司、局、厅、处的内部从属机构，属千工作分工的性质，不具对外独立性而构成一个行政组织的层次。准确定性，就不会引起违反基本法的争议。第二，修改原有法律中容易引起争议的规定。按原有法律规定，组长和科长的官职是“具有组织单位或附属单位"® 的主管。由千”组织单位”与“附属单位”并列，可有两种不同的理解：”组织单位”可以理解为对外独立的单位，＂附属单位”可以理解为是内部的单位。由千存在第一种可能性，就会产生与基本法规定抵触的嫌疑。为避免误解，删除”组织单位”的提法，保留＂附属单位”的规定，消除模糊，就可解决问题。O 详见香港特别行政区政府网站，见“附件一”。@ 笫 85/89/M 法令，第二条第四、第五款规定：“四、为具有组织单位或附属单位领导或主管权力之官职定出一指定名称时，应规定该官职等同于上数款所列之某一官职。五、如无相关之组织单位或附属单位时，有关之官职不视为领导或主管官职，但副司长官职除外。”A 论澳门公共行政改革与基本法第62条的衔接239
山国两制」与澳门特别行政区基本法的实施附件一：香港特别行政区政府组织图政府总部（决策局）• 中央政策组 (http,//www.cpu.gov. hk/) • 公务员事务局 (http,//~兀 csb. gov. hk/) • 民政事务局 (http,//www.hab.gov. hk/) • 保安局 (http,//www.sh.gov. hk/) • 禁毒处 (http,//www.nd.gov. hk/) • 政制及内地事务局 (http,//www.cmab.gov. hk/) • 香港特别行政区政府驻北京办事处 (http,//~兀 bjo. gov. hk/) • 香港经济贸易办事处（内地） (http,//www.gov.hk/tc/about/ govdirectory / oohk. htm # mainland) • 政务司司长办公室 (http,//www.cso.gov. hk/) • 行政署 (http,//www.admwing.gov. hk/) • 礼宾处 (http,//www. protocol gov. hk/) • 政府档案处 (http,//~兀 grs. gov. hk/) • 效率促进组 (http,//~兀 eu. gov. hk/) • 食物及卫生局 (http,//www.fhb.gov. hk) • 财政司司长办公室 (http,//www.fso.gov. hk/) • 经济分析及方便营商处 (http,//~兀 eabfu. gov. hk/) • 财经事务及库务局 (http, //www.fstb.gov. hk/) • 财经事务科 (http,//~兀 fstb. gov. hk/ fsb/ chinese/ aboutus/ welcome/index. htm) • 保险业监理处 (http,//www.oci.gov. hk/) • 内幕交易审裁处 (http,//www.idt.gov. hk/) • 证券及期货事务上诉审裁处 (http,//~兀 sfat. gov. hk/) • 库务科 (http,//~兀 fstb. gov. hk/tb/chinese/home/content. ht-ml) • 税务上诉委员会 (http,//~兀 info. gov. hk/bor/index. htm) • 商务及经济发展局 (http,//www.cedb.gov. hk) • 工商及旅游科 (http,//www.cedb.gov. hk/citb/) • 香港经济贸易办事处（海外） (http,//~ 兀 gov. hk/tc/about/ govdirectory/oohk. htm# oversea) • 旅游事务署 (http,//www.tourism.gov. hk/) • 旅行代理商注册处 (http,//~兄 tar. gov. hk/) 240
• 通讯及科技科 (http,//~兀 cedb. gov. hk/ ctb/) • 创新科技署 (http,//www.itc.gov. hk/) • 政府资讯科技总监办公室 (http,//~兀 ogcio. gov. hk/) • 教育局 (http,//www.edb.gov. hk/) • 劳工及福利局 (http, //www.lwb.gov. hk) • 发展局 (http,//www.devb.gov. hk) • 规划地政科 (http,//www. devb—plb. gov. hk/) • 工务科 (http,//~兀 devb—wb. gov. hk/) • 运输及房屋局 (http,//~兄 thb. gov. hk) • 环境局 (http,//www.enb.gov. hk/) • 可持续发展科 (http,//~兀 susdev. gov. hk/) 政府部门• 入境事务处 (http,//www.immd.gov. hk/) • 土木工程拓展署 (http,//www.cedd.gov. hk/) • 土地注册处 (http,//www.landreg.gov. hk/) • 大学教育资助委员会秘书处 (http,//www.ugcs.gov. hk/) • 工业贸易署 (http,//www.tid.gov. hk/) • 公司注册处 (http,//www.er.gov. hk/) ·公务及司法人员薪俸及服务条件谘询委员会联合秘书处 (http,//www. Jsscs. gov. hk/) • 水务署 (http,//www.wsd.gov. hk/) • 民政事务总署 (http, //www.had.gov. hk/) • 民航处 (http,//www.cad.gov. hk/) • 民众安全服务队 (http,//~兀 cas. gov. hk/) • 地政总署 (http,//www.landsd.gov. hk/) • 投资推广署 (http,//www.investhk.gov. hk/) • 房屋署／房屋委员会 (http,//www.housingauthority.gov. hk/) • 法律援助署 (http,//www.lad.gov. hk/) • 知识产权署 (http,//www.ipd.gov. hk/) • 社会福利署 (http,//www.swd.gov. hk/) • 保险业监理处 (http, //www.oci.gov. hk/) • 屋宇署 (http,//www.bd.gov. hk/) • 建筑署 (http,//www.archsd.gov. hk/) • 律政司 (http,//www.doj.gov. hk/) A 论澳门公共行政改革与基本法第62条的衔接241
山国两制」与澳门特别行政区基本法的实施• 政府化验所 (http,//www.govtlab.gov. hk/) • 政府物流服务署 (http,//www.gld.gov. hk/) • 政府飞行服务队 (http,//~兀 gfs. gov. hk/) • 政府产业署 (http,//www.gpa.gov. hk/) • 政府统计处 (http,//www.censtatd.gov. hk/) • 政府新闻处 (http,//www.isd.gov. hk/) • 政府资讯科技总监办公室 (http,//~兀 ogcio. gov. hk/) • 食物环境卫生署 (http,//~兀 fehd. gov. hk/) • 香港天文台 (http,//www.hko.gov. hk/) • 香港申诉专员公署 (http,//www.ombudsman.gov. hk/) • 香港消防处 (http,//www.hkfsd.gov. hk/) • 香港海关 (http,//~兀 customs. gov. hk/) • 香港邮政（邮政署） (http,/ /www.hongkongpost.com/) • 香港电台 (http,//www.rthk.org. hk/) • 香港警务处 (http,//www.police.gov. hk/) • 香港辅助警察队 (http,//www.police.gov. hk/hkp—home/ chinese/ auxpolice/ index. htm) • 差饷物业估价署 (http,//~兀 rvd. gov. hk/) • 库务署 (http,//www.try.gov. hk/) • 破产管理署 (http,//www.oro.gov. hk/) • 海事处 (http,//www.mardep.gov. hk/) • 康乐及文化事务署 (http,//www.lcsd.gov. hk/) • 规划署 (http,//www.pland.gov. hk/) • 创新科技署 (http,//www.itc.gov. hk/) • 劳工处 (http,//www.labour.gov. hk/) • 渠务署 (http,//www.dsd.gov. hk/) • 税务局 (http,//www.ird.gov. hk/) • 廉政公署 (http,//~兀 icac. org. hk/) • 路政署 (http,//www.hyd.gov. hk/) • 运输署 (http: / / www. td. gov. hk) • 电讯管理局 (http,//www.ofta.gov. hk/) • 截取通讯及监察事务专员秘书处 (http,//www.info.gov. hk/info/ sciocs/ chi/) • 渔农自然护理署 (http,//~兀 afcd. gov. hk/) • 审计署 (http,//www.aud.gov. hk/) 242
• 影视及娱乐事务管理处 (http,//www.tela.gov. hk/) • 电影服务统筹科 (http,//www. fso—tela. gov. hk/indexl. cfm) • 学生资助办事处 (http,//www.sfaa.gov. hk/) • 机电工程署 (http,//www.emsd.gov. hk) • 选举事务处 (http,//www.reo.gov. hk/) • 环境保护署 (http,//www.epd.gov. hk/) • 医疗辅助队 (http,//www.ams.gov. hk/) • 惩教署 (http,//www.csd.gov. hk) • 卫生署附件二：入境处部门入境事务处处长·有关入境事务的整体管理事宜·制定有关政策·担任人事登记处处长、生死登记官及婚姻登记官入境事务处副处长• 负贵入境事务处的行政工作·制定及监察入境政策及策略·监督各项计划的进展·有关政策在政治及公共关系方面的影响管制部助理处长（管制）执法及诉讼部助理处长（执法及诉讼）资讯系统部助理处长（资讯系统）管理及支援部助理处长（管理及支援））个人证件部助理处长（个人证件）A 论澳门公共行政改革与基本法第62条的衔接243
附件三：公务员事务局组织图(http://www.dh.gov. hk) 公务员事务局局长山国两制」与澳门特别行政区基本法的实施三丿244
澳门公务人员纳税不违反基本法对澳门特别行政区基本法第 98 条的理解澳门特别行政区成立后，社会上对公务人员应否纳税议论纷纷，有赞成公务人员纳税者，有维持公务人员不纳税者，双方各执一词。主张纳税者认为，社会应该体现公平原则，每一个社会成员应依法纳税，不应有例外。不赞成者认为，澳门基本法巳保证公务人员的薪金、津贴、福利待遇不能低千原来标准，要求公务人员纳税，势降低原来收入标准，不符合基本法。双方的争论提出了两个问题，一是公务人员纳税是否抵触基本法；二是公务人员纳税是否公平合理。总之，均涉及对澳门基本法第 98 条的规定作何种理解。澳门特别行政区基本法第 98 条规定：“澳门特别行政区成立时，原在澳门任职的公务人员，包括警务人员和司法辅助人员，均可留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低千原来的标准，原来享有的年资予以保留。依照澳门原有法律享有退休金和赡养待遇的留用公务人员，在澳门特别行政区成立后退休的，不论其所属国籍或居住地点，澳门特别行政区向他们或其家属支付不低千原来标准的应得的退休金和赡养费。”澳门特别行政区基本法第 98 条的规定，源千《中葡联合声明》附件一第 6 条中的规定：“澳门特别行政区成立后，原在澳门任职的中国籍和葡国籍及其他外籍公务（包括警务）人员均可留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低千原来标准。澳门特别行政区成立后上述公务人员，不论其所属国籍或居住地点，有权按现行规定得到不低千原来标准的退休金和赡养费。”A 澳门公务人员纳税不违反基本法245
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施对澳门特别行政区基本法第 98 条的疑问，主要集中在两个方面。第一，豁免缴征公务人员职业税是否属千基本法第 98 条中规定的公务人员享有的＂薪金、津贴、福利待遇”的范畴？第二，如果向公务人员征收职业税，是否降低了基本法第 98 条中规定的公务人员巳享有的＂薪金、津贴、福利待遇”的原来标准？这两个疑问集中到一点，就是政府若改变豁免公务人员缴纳职业税的规定，是否违反基本法中有关不低千”原来标准”的规定。我们可以从两个方面进行分析，一是取消公务人员不纳税的规定是否抵触基本法？二是取消公务人员不纳税的规定是否合理。一句话就是要解决合法合理。但本文仅探讨合法性问题。第一，基本法中的薪金、津贴、福利待遇这三个概念是什么含义？在从理论上解释上述概念之前，先举一个生活中与我们将要讨论的纳税问题相关的例子，引出一点思考。假设有两个人，一个人的年总收入达到了法定的纳税标准，一个人年总收入不足法定的纳税标准，结果一个人需要从自己的收入中拿出一部分钱交税，一个人却不用从收入中拿出一部分钱交税。对千这种结果，我们能否对纳税者说，你丧失了一种福利，对不纳税者说，你享受了一种福利吗？显然不能，至少不纳税者不会接受自己在享受福利的说法。因为福利的基本特性就是一方给予，另一方获得一种物质或金钱上的利益，没有给予，就没有获取或丧失这种利益的问题，也就不存在福利。那么有人会问，这种理解有法律根据吗？现在就从法律理论上理解薪金、津贴、福利待遇这三个概念。澳门第 87/89/M法令（澳门公共行政工作人员通则）是我们参考的主要依据。该法令第 174 条规定：“一、报酬系指因担任公共职务而获得之任何收入。二、薪俸系指因担任某官职而按薪俸表收取之相应的报酬。三、附带报酬属特别及例外情况之报酬，仅在法律有规定时，方得支付。四、津贴及补助属福利性质之报酬或旨在补偿工作人员因担任公共职务而作出之负担之报酬。”根据上述246
法令的规定，薪金是按薪俸表取得的报酬，津贴和其他补助是属千福利性质的报酬。法令虽没有对福利待遇及范围作一个解释，但通篇法令除了规定薪酬，就是规定津贴。从法令中可以看出，津贴是福利待遇的一个主要内容，而且薪金、津贴、福利待遇均是一种报酬，即公务人员获得一种物质上或金钱上的利益。所以，它们是权益，是属千人的权利范畴。正是基千上面的认识，在法令中没有将公务人员豁免缴付职业税作为公务人员的福利待遇加以规定。这不是疏忽，也不是因为有了税法的规定不必重复，而是保持了法律的严谨性和逻辑性。依据法律的理论，不论是大陆法系还是英美法系，不论是国际法还是国内法，不论是过去的法还是现代的法，一个国家的公民或一个地区的居民纳税，始终是属千公民或居民的义务范畴，并将纳税作为义务来规定的。权利和义务属千两个不同的范畴，义务意味着只有履行或被豁免，与权利意味着获取或放弃正好是对应的。所以，不能把义务纳入权利的范畴来规定。澳门第 2/78/M 法律（核准职业税章程）在职业税章程第 9 条中，也是从豁免义务的角度，规定公务人员及其他一些人员免缴职业税。我们举一个实践以上说法的例子印证，就能更清楚地说明问题。根据澳门第 10/82/M 法令，原邮电司的公务人员转入澳门电讯公司，可以继续享受原与政府雇用关系时获得的一些福利待遇，但不能免除缴纳职业税的义务。从这个案例中可以看出，原澳门政府就不把豁免纳税作为福利来处理的。所以，政府豁免公务人员纳税，是免除公务人员一种义务，而不是给予一种福利。把豁免职业税作为福利待遇认识，实际上是一种误解，是把权利与义务两者混为一谈，无法律依据。由此可以明确地说，“原有标准”的范围不包括豁免纳税的内容。第二，基本法中薪金、津贴、福利待遇不低千原来标准是什么含义？在阐述这个问题前，再举一个例子引以思考。假设一个雇主与一个雇员订立一份雇用合同，规定雇主向雇员每月支付 1A 澳门公务人员纳税不违反基本法247
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施万澳门元薪酬，雇主信守合同，每月依标准支付。但在出现以下四种情况下，即在政府调高了职业税纳税标准或调低了纳税标准，在社会出现了通货膨胀或通缩而导致影响雇员实际收入时，雇主可否对雇员说，你实际收入的增加是我提高了薪金报酬的标准？或者雇员对雇主说，我实际收入的减少是你降低了薪金报酬的标准？应该不能这样回答，否则谁也不会认同和接受。这是为什么呢？因为薪金报酬的标准与实际收入是两回事，不能混为一谈。现在来讨论基本法中“原来标准”的含义。要弄清楚这个问题，必须明白中葡联合声明和基本法有关文字及原有澳门法律的意思。基本法第 98 条第一款主要有三层意思：在 1999 年12 月 19 日前，原澳门政府的公务人员可以在特别行政区政府留用，继续工作；留用和继续工作的雇用条件（薪金、津贴、福利待遇）不低千原来标准，也就是说不能因为留用而改变原来的雇用条件；“原来标准”是以原有法律和政府委任、聘用的合同为根据，指在法律上和合同上确定的标准。如原厅长的薪俸标准是 770 点，那么留用的厅长薪俸标准依旧应是 770 点，原厅长享有的各种津贴留用后继续享有，这就是“原来标准”。所以，“原来标准”是客观的，可以掌握的。由千是法律上的标准，是客观的标准，自然适用千所有的公务人员。当然也就不涉及不考虑获取报酬后，在不同条件和情况下，每一个公务人员的实际支付能力强弱或实际收入多少这些不确定的因素，否则，法律标准就难千确定，难千掌握。“原来标准”就是法律上的标准，这种说法有根据吗？有，可以从基本法与中葡联合声明的不同文字表述的比较中得出结论。基本法第 98 条与中葡联合声明附件一第 6 条的文字和内容相比较有三处不同：一是留用人员中增加了司法辅助人员；二是明确了享受退休金的公务人员必须是依原有法律规定享受退休的人员，而不是所有公务人员；三是增加了原有年资予以保留。基本法之所以对中葡联合声明的规定作出增加内容，明确概念的补充，就是考虑了澳门原有法律的规定，凡是原有法律巳有明确规定的，就以原有法律作为依据，在对待留用公务人248
员的范围、薪金、津贴、福利待遇、年资、退休问题上，既不缩小也不扩大。所以，按照原有法律的规定，我们不难得出两点看法，首先，“原来标准”是以政府和公务人员之间的雇用关系为基础，专指政府按原有法律标准继续聘请原有公务人员，没有雇用关系，就没有“原来标准”。其次，“原来标准”的内容是指法律规定的，由雇用关系产生的薪金、津贴及其他补助的标准，与雇用关系无关的内容不属千“原来标准”的范畴。因此，“原来标准”是解决从雇主那里能获取多少物质和金钱上的利益。至千按“原来标准”获取报酬后，需要支出哪些项目，不是雇用关系所要解决和所能解决的，也就不是“原来标准”所包含的因素，自然也就不是评价”原来标准“高或低的因素。”原来标准”只是衡量是否达到法定的收入标准，不是衡量实际支付能力和实际收入的标准。第三，公务人员缴纳职业税，是否降低了政府雇用公务人员的“原来标准"?在分析之前，可以先看一个假定的例子。根据基本法第 98条规定，特区政府成立后依法享有退休的公务人员，不论其所属国籍和居住地点，都能得到不低千原来标准的退休金和赡养费。假如该人士定居外国，根据外国的法律，对收入要缴纳税项，那么这笔税款是应由特区政府缴纳，还是个人负担？如果个人负担，实际收入肯定降低，那么能否以降低了“原来标准”为由，要求政府补偿？对这种请求，大概无人认同。推而论之，现职公务人员因缴纳职业税，其实际收入减少，同样不能认为是政府降低了薪金、津贴等报酬的标准。从理论上说，法定的客观标准与实际的生活标准之间一定是有差距的，所以不能互相等同，不能互相代替，也就不能因实际生活标准的变化来断定客观标准也变化了。另一方面也应清楚看到，个人纳税和工作报酬是两种不同的法律关系，由不同的法律调整。纳税是一种在个人与社会之间产生的财富再分配的权利义务关系，薪金、津贴等报酬是一种基千政府对公务人员的雇用而产生的权利义务关系。它们之间是完全不同性质的，不能因肯定法定报酬的标准没有降低而否定实际生活标准A 澳门公务人员纳税不违反基本法249
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的变化，也不能因肯定实际生活标准的变化而否定法定的客观标准的不变。正如我们不能混淆收入与支出两者关系一样，不能因为支出，多花了钱，存款少了，就说自己收入的标准降低了。为什么会产生政府向公务人员征税就是降低了“原来标准”的看法呢？关键是不能准确分辨出政府在不同关系中的角色地位。从表面上看，在雇用关系和征税关系中政府均是一方主体，但事实上政府在不同的关系中其地位是不同的。在雇用关系中，政府是雇主，在税收关系中政府是社会管理者。政府作为雇主，向公务人员支付了原定的薪金、津贴及补助，就是依法坚持了“原来标准“，履行了雇主对雇员的法律义务。政府作为社会管理者，为维护社会整体利益，有权决定税收。这时的政府和公务人员身份地位均巳发生了变化，政府不再是雇主，公务人员不再是雇员，政府不是以雇主身份向雇员收税，公务人员也不是以雇员身份向雇主纳税，他们之间是个人与社会之间的关系。政府是否对公务人员征税是属千政府税收政策，不是属千政府雇用人员的政策范畴，自然就不能把税收政策的变化等同千雇用关系条件的变化。由此可以得出结论，公务人员是在法定收入标准不变的条件下，因纳税才减少了实际的收入，所以，实际收入的减少不能归咎千此，也不能说明是法定收入标准的降低。从以上三个方面分析可以说明，基本法第 98 条中的“原来标准”不包括豁免公务人员纳税内容；“原来标准”是指以政府和公务人员雇用关系为基础的由法律确定的标准，不是实际收入的标准；只要政府不改变”原来标准”中的项目内容和薪金、津贴及补助的法定标准，就是做到了基本法关千不低千”原来标准”的规定。因此，政府修改原有税务法律，对公务人员征收职业税不抵触基本法第 98 条的规定。所以，基本法没有限制，相反是赋予了特区政府根据需要调整、修改原有澳门税法的权力。澳门特别行政区基本法第106 条第二款规定，＂澳门特别行政区参照原在澳门实行的低税政策，自行立法规定税种、税率、税收宽免和其他税务事项”。250
公务人员是否纳税是属千税收宽免的内容，税收宽免是属千税法调整的对象，是税法的一部分内容。既然基本法赋予特区政府可自行立法，政府就可依需要，对原有税法中的宽免事项作出调整，当然包括是否继续对公务人员实行税收宽免。因此，澳门特别行政区立法会通过的第 12/2003 号法律关千修改《职业税规章》和《所得补充税规章》，将豁免公务员纳税改为需要纳税符合基本法的规定。A 澳门公务人员纳税不违反基本法251
关千特别行政区公务人员的资格问题山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门特别行政区公务人员的资格是在澳门特别行政区基本法中规定的，基本法的规定又源千中葡联合声明的有关规定。所以，必须正确理解中葡联合声明和澳门基本法，才能求得正确的答案。一、特别行政区公务人员须具备永久性居民资格特别行政区公务人员须具备永久性居民资格不是任何个人或政府的主观腌断，而是中葡联合声明和基本法的规定。1. 中葡联合声明的规定(1) 中葡联合声明第二条第三项规定，＂澳门特别行政区政府和澳门特别行政区立法机关均由当地人组成。……原在澳门任职的中国籍和葡籍及其他外国籍公务（包括警务）人员可以留用。澳门特别行政区可以任用或聘请葡籍和其他外籍人士担任某些公职＂。显然，中葡联合声明首先明确了政府须由当地人组成的原则，同时将政府的公务人员分为两大类，三种情况。第一类是在特别行政区成立前的原有公务人员，对他们采用留用方式。第二类是在特别行政区成立后的公务人员，对他们区分为两种情况，采用任用或聘请方式。至千什么是当地人，什么情况下采用留用，什么情况下采用任用、什么情况下采用聘请，他们的条件和含义是什么，并没有具体解释。(2) 中葡联合声明附件一第六条对联合声明第二条第三款252
作了具体阐明，尤其对公务人员”任用＂的情况作了解释和补充。联合声明规定“原在澳门任职的中国籍和葡籍及其他外国籍公务（包括警务）人员可以留用，继续工作，其薪金、津贴、福利待遇不低千原来的标准。……澳门特别行政区可任用原澳门公务人员中的或持有澳门特别行政区永久性居民身份证的葡籍和其他外籍人士担任公职（某些主要官员除外）。澳门特别行政区还可聘请葡籍和其他外籍人士担任顾问和专业技术职务。”我们从中葡联合声明附件一第六条的规定中可以看出，特区政府针对公务人员的不同情况，对留用、任用、聘请三种办法作了不同程度的阐明。O关千留用，留用的前提条件必须是原公务人员，留用的对象包括中国籍、葡国籍、其他外国籍公务人员，留用意味他们可以继续工作，其任职条件不变，薪金、津贴、福利待遇不变。＠关千任用，任用区别两种情况。一是，“任用原澳门公务人员中的……葡籍和其他外籍人士担任公职“，从这一表述中可以解读为，既然他们已经是公务人员，可任用他们担任公职（基本法表述为各级公务人员），应理解为该等人员在合约期淌后，可以获得续任或新的任用，包括提升和正常晋升。二是，“任用……或持有澳门特别行政区永久性居民身份证的葡籍和其他外籍人士担任公职“，从这一表述中可以解读为，由千他们还不是公务人员，任用他们担任公职，应理解为该等人士可以获政府录用为公务人员，但他们必须是永久性居民。但任用有一定的限制，政府可以任用葡籍和其他外国籍人士担任公职，但主要官员除外。＠关千聘请，聘请的主要对象是澳门地区以外的非澳门居民，聘请的职位是政府的顾问和专业技术职务。在中葡联合声明的规定中，虽然规定政府要由当地人组成，对公务人员区分留用、任用、聘请三种情况处理，但并没有直接明确地将永久性居民身份作为特别行政区公务人员的必备条件，仅在特区政府任用葡国籍和其他外籍公务人员时，要求被任用者需要持有澳门特别行政区永久性居民身份证。A 关于特别行政区公务人员的资格问题253
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施2. 澳门基本法的规定基本法根据“一国两制”的原则和“澳人治澳＂的精神，在参照了联合声明有关政府由当地人组成，对公务人员采用留用、任用、聘请的规定后，对特区公务人员资格作出了明确规定。(1) 基本法第 97 条规定：在特区政府成立后，特区公务人员”必须是澳门特别行政区永久性居民”。为什么要规定特区公务人员须是永久性居民呢？因为基本法第 3 条规定，澳门特别行政区行政机关和立法机关由澳门特别行政区永久性居民组成。也就是说，基本法将联合声明中的“当地人“，明确为永久性居民。所以，作为行政机关的组成部分 公务人员，应具备永久性居民资格。这个条件，不仅是对中国籍人士，而且对葡籍和其他外国籍人士，都是适用的，是强制性的要求，具有普遍的约束力。(2) 基本法第 97 条在规定了特区政府公务人员的资格同时，对两种情况作了例外，可以不受永久性居民资格的限制。O在澳门特别行政区成立前，已经在政府部门工作，并具有公务人员身份者。因为他们符合基本法第 98 条的规定，属千留用公务人员，不受新的规定的限制，体现法律无溯及力的原则。不能因为基本法的实施，使得依原有法律取得公务人员资格者丧失其职位。＠在澳门特别行政区成立后，政府依据基本法第 97 条规定，聘用的某些专业技术人员和初级公务人员。另依据基本法第 99 条第二款规定，聘用葡籍和其他外籍人士担任顾问和专业技术职务，他们可以不受永久性居民资格的限制。第一种情况是留用的原公务人员，第二种情况是聘请的新公务人员。从逻辑上说，除了以上所说的两种情况外，公务人员必须具备永久性居民的资格。在此，必须对一种观点加以分析。有意见认为，基本法第97 条对公务人员不受永久性居民资格限制的例外，是指第 98条和 99 条规定的所有情况。因而，第 99 条所规定的任用和聘254
请公务人员均不受永久性居民资格的限制。对此看法不能苟同。现在，需要搞清楚第 97 条规定的含义，其所指的第 99 条例外，是包括了第 99 条的第一、第二款呢？还是仅限千第二款呢？这对理解任用公务人员的资格是十分关键的。我认为，从基本法表述的逻辑来说，第 97 条所指的例外，应该理解为仅属千第 99 条第二款的情况。因为例外的情况如果包括了第 99 条第一款，那么第 99 条第一款规定，“特别行政区可任用……持有澳门特别行政区永久性居民身份证的葡籍和其他外国籍人士担任各级公务人员，”就与第 97 条所要排除的例外情况，即某些人可以不受永久性居民资格限制担任某些公务人员就构成了矛盾。换句话说，既然将第 97 条规定的例外视为指整个第 99条的内容，为什么在第 99 条第一款中，还要规定永久性居民的资格呢？因而，从逻辑上分析，第 97 条所指的例外情况，不包括第 99 条第一款，仅指第 99 条第二款，这是合理的，符合逻辑的。(3) 根据以上分析，只有以留用和聘请方式担任公务人员，无须受永久性居民资格的限制。但是，以任用方式担任公务人员要受永久性居民资格的限制。下面通过对基本法第 99 条第一款规定的分析加以证明。基本法第 99 条第一款规定，“特别行政区政府可任用原澳门公务人员中的或持有澳门特别行政区永久性居民身份证的葡籍和其他外国籍人士担任各级公务人员。但本法另有规定者除外。”本款的规定有以下儿个特点：O本款规定是基本法赋予政府一项权力，可在特区成立后，对公务人员作出新的任用。这种任用正如上述在分析中葡联合声明时所说，它的“新”就体现在对原有公务人员可作出新的任用和对其他人士作出新的录用两种情况。＠本款规定是特别规定，因为任用的对象范围，仅限千葡国籍和其他外国籍人士，并没有把中国籍人士包括在内。因为本款的用意，不是要规定特区政府在任用新的公务人员上的一般政策，而是为了要解决葡国籍和外国籍人士担心不能被委任、续任或晋升的疑虑，所以没有把中国籍人士列入本款范围。事A 关于特别行政区公务人员的资格问题255
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施实上，在特区成立后，中国籍人士同样可以和应该获得续任、晋升和录用是不容质疑的。所以，作为特别规定，不能取代第97 条对公务人员资格的一般规定。理由很简单，假设原公务人员中的葡国籍和其他外国籍人士，不论他们是否具备永久性居民资格，均可不受限制地被任用。那么，同样是原公务人员，属千非永久性居民的中国籍人士，怎么处理？不能因为基本法对后者没有特别规定，他们就要受第 97 条的永久性居民的限制，那将是有违公平公正的原则。所以，不可能是基本法的立法精神。＠因为本款是特别规定，所以，对任用者职位范围作了限制，葡籍和外籍公务人员可以被任用为各级公务人员，但是主要官员除外，他们必须由中国公民担任。＠本款规定，凡录用葡国籍和其他外国籍的人士为公务人员，须具有永久性居民资格，在表述上是无可争议的。＠本款规定中，余下的唯一一个焦点，就是对原有公务人员作出新任用时，是否要受永久性居民资格限制（以下不分析任用中的续任情况，因为续任是留用的延续。仅分析由编制外转为编制内的情况）？这就需要对“任用“内涵和不同的情况进行具体分析。第一，任用的性质与留用的性质不同。留用是维持与政府的旧有关系，任用是确立与政府的新有关系，不同的关系应该由不同办法处理。第二，只要维持与政府原有的关系不变，就不应该受永久性居民资格的约束。只要改变了与政府原有的关系，要确立新关系，则应该受永久性居民资格的约束。原公务人员是否改变了与政府的关系性质，必须依原有法律来确定。《澳门公共行政人员通则》（第 87/89/M 法令）规定，公务人员与政府的关系可以分为编制内和编制外两种。如果由过去的与政府临时不确定的编制外关系变为与政府长期固定的编制内关系，也就意味改变了原公务人员与政府关系的性质，产生了新的权利和义务关系，自然要依新的条件来确立这种关系。澳门特别行政区政府成立后，特区政府任用公务人员，主要有三种情况：第一，留用公务人员合约期淌，继续任用，一256
切不变。第二，根据留用公务人员的良好工作表现，政府给予晋升的任用，但不改变他的编制属性，即编制内或编制外的公务人员都可获晋升。第三，在改变原公务人员编制情况下给予任用，吸收编制外的公务人员进入编制内。对政府任用公务人员一定要具体情况具体分析，不同情况，区别处理。就第一、第二两种情况而言，由千公务人员与政府的关系性质没有改变，所以不需要按新的条件处理。就第三种情况而言，是改变了公务人员与政府关系的性质，所以应该按新的要求处理。理由是，在澳门特别行政区成立前，依《澳门公共行政人员通则》规定，任用编制内和编制外公务人员的条件是不同的，凡编制内的公务人员，从资格上要受国籍的限制，从程序上必须经过开考，因不是同一编制内的变动，不可以自然转换编制。现在，根据基本法第 97 条规定，不论是中国籍，还是葡国籍、其他外国籍人士，除特殊情况外，要成为特区公务人员必须是永久性居民，所以，永久性居民的资格取代了国籍资格。这样，要想成为编制内的公务人员，首要条件须为永久性居民，而要进入编制内，不能自然转入，要符合相应条件，所以是属千一种新的任用。基本法仅仅是改变了任用编制内公务人员资格的一个基本条件，但并没有改变编制内和编制外的界限和其他的条件。基本法第 100 条规定，＂澳门原有关千公务人员的录用、纪律、提升和正常晋级制度基本不变“，因此，特区政府在任用编制内公务人员时，既要依据基本法的规定，也要遵守原有法律的相关规定。按照原有公务人员录用的法律规定，凡要进入编制内的人员，不论是非公务人员，还是巳经是公务人员，他们报考的条件是相同的，没有因为巳经是公务人员，而豁免一些条件。所以，按照基本法规定，永久性居民资格对所有想进入编制内的人士都是必须的条件。事实上，基本法在解决公务人员退休金问题上，也是采用同样办法处理的。中葡联合声明附件一第六条规定，“澳门特别行政区成立后退休的上述公务人员，不论其所属国籍或居住地点，有权按现行规定得到不低千原来标准的退休金和赡养费。”按照联合声明的字面表述，只要在特区成立后退休的公务人员A 关于特别行政区公务人员的资格问题257
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施均可得到退休金。但是，《澳门公共行政人员通则》规定，只有编制内的公务员，加入退休基金的，才能享有退休金。所以，基本法根据联合声明的精神，参照原有法律制度，在第 98 条第二款中规定：“依据澳门原有法律享有退休金和赡养费待遇的留用公务人员，在澳门特别行政区成立后退休的，不论其所属国籍或居住地点，澳门特别行政区向他们或其家属支付不低千原来标准的应得的退休金和赡养费。”即在特区成立前，享有退休金的公务人员可以继续享有，不享有退休金的公务人员，依然不能享有，维持不变。因此，从中葡联合声明和基本法的规定中，可得出结论：第一，从特区政府成立后，除基本法另有规定外，必须具备永久性居民资格者，方可任职公务人员。第二，依基本法和法律规定聘请的技术专业和顾问人员，及低级公务人员，可以不受永久性居民的资格限制。第三，对从原澳门政府过渡到特区政府的留用公务人员，原任职条件和待遇不变。如留用公务人员要改变与政府的关系，已不属千保留和不变的范围，则应该按特区政府成立后所要求的条件办理，以符合基本法第 97 条中的永久性居民资格的规定。＾、 澳门原有法律必须经过适用化处理后继续实施根据澳门基本法第 8 条规定，＂澳门原有法律、法令、行政法规和规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”基本法第 145 条规定，＂澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区法律”。为此，全国人民代表大会常务委员会对澳门原有法律进行审查后，作出了“全国人民代表大会常务委员会关千根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第一百四十五条处理澳门原有法律的决定”。人大的决定有七条，其中第 2 、 3 、 4 、 5 、 6 条是具体处理澳门原有法律的规定和办法。258
根据人大常委会的决定，澳门原有法律抵触基本法可分为几种不同情况，并区别处理。第一，整部法律与基本法抵触的，一是不采用为特区法律，二是不采用为特区法律，但在特区制定新的法律前，可按基本法规定的原则和参照原有办法处理有关事务。第二，法律中的部分条款与基本法抵触，不采用为特区的法律。第三，虽然原有法律被采用为特区法律，但名词、词句或表述与基本法的规定不符，为此要采取适用原则和替换原则解决，即在适用时应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和基本法的有关规定。那么，《澳门公共行政人员通则》（第 87/89/M 法令）是属千上述哪一种情况？应属千上述第三种情况，与基本法规定不符，采取适用化原则处理。有人说，在人大常委会的决定中，没有直接、明确废除《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款A项＂担任公共职务之一般要件为： A, 葡国籍或中国籍”这一规定，所以，此规定应该继续生效。其实，这是没有注意到人大决定中的适用原则和更替原则。原有法律中的规定没有被人大常委会决定明示废除，是否可以反推认为这一规定符合基本法，仍然继续有效呢？还是说，经过适用化原则，依基本法的规定作出新的解释呢？显然，后一种理解符合人大常委会的决定。1. 基本法第 97 条规定，特别行政区的公务人员必须是澳门特别行政区永久性居民。不论他是中国籍还是葡国籍或其他外国籍的人士，除法律另有规定，无一例外，这是一个基本原则。对照这个原则，《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款A项规定与基本法不符。在特区成立后，如这一规定可以继续有效，不仅违反了公务人员须有永久性居民资格的规定，也剥夺了其他外国籍人士任职公务人员的权利。2. 既然不能继续有效，为什么不废除？不废除是否就意味着可以按原有的含义发生效力？这就涉及对《澳门公共行政人员通则》在采用为特区法律后作如何解释的问题。(1) 对《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A 项不A 关于特别行政区公务人员的资格问题259
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施符合基本法的规定为什么不废除？正如全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会向人大常委会所作的处理澳门原有法律的决定（草案）的说明中指出的：“澳门原有法律中大量存在问题是，儿乎每一个法律、法令都有一些名词、词句或表述与基本法的规定不符，与我国对澳门恢复行使主权的现实不符。这是历史造成的。本着凡能通过适用原则解决的，尽量用适用原则解决，凡能留待特别行政区自行处理的就留待特别行政区自行处理……＂卫因此，原有法律中的表述与基本法不符，并非均采取废除方式处理，如果能用适用原则解决的，就不采用废除方式。适用原则就是通过对原有法律的规定作出变更、适应、限制或例外，以符合基本法的规定。对《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A 项规定，是采用了适用原则处理。澳门特别行政区筹备委员会法律小组在审查这一法令时，小组的意见是，该法令通过适用化原则解决与基本法不符的问题心小组的意见在人大决定的第五条中体现出来：“采用为澳门特别行政区法律的原有法律，自 1999年 12 月 20 日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和基本法的有关规定。心）对《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A 项规定可以适用化，是有一定理由的。按原有法律规定，国籍是任职公务人员的必备要件，则与基本法抵触。如果按照基本法规定对原有法律适应化，对“国籍”一词进行变更或限制，即保留“国籍”表述有它一定的意义，可作为区分不同类的永久性居民的因素，有利千实施基本法有关只有中国籍的永久性居民可以担任主要官员的规定。将“葡国籍”一词适应化，意指包括葡国籍和其他外国籍人士，也符合了基本法规定的外国籍的永久O 参见《关于（全国人民代表大会常务委员会关于根据（中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第 145 条处理澳门原有法律的决定（草案）〉的说明》。@ 参见《澳门特别行政区筹备委员会法律小组会议纪录》。@ 参见《全国人民代表大会常务委员会关于根据（中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第 145 条处理澳门原有法律的决定》。260
性居民也可以担任公务人员的规定。这样，就与基本法的规定相符合了，也就不必采用废除的办法处理。总之，原有法律中的规定与基本法不符的，必须在适用化后才能实施。(2) 没有废除的原有法律规定就意味按原有含义存在和有效吗？正如上述，只要按适用化原则处理了，原有法律的规定，从字面上看来没有任何变化，但是其含义一定是变化了。否则，适用化就没有任何意义，起不了作用。以《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A 项规定为例，经过适应化处理，含义发生了变化。按过去的规定，中国籍和葡国籍者可以担任公务人员是作为逻辑的大前提存在，即大前提是，中国籍和葡国籍者可以担任公务人员；小前提是，我是中国籍或葡国籍者；结论是，我可以担任公务人员。相反，经过适用化后，中国籍和葡国、其他外国籍只能作为逻辑的小前提存在，即改为这样推理：大前提是，凡永久性居民者可担任公务人员（永久性居民是由中国籍、葡国籍、其他外国籍者组成）；小前提是，我是中国籍、或葡国籍、或其他外国籍的永久性居民；结论是，我可以担任公务人员。小前提中加与不加国籍，并不能影响永久性居民是否可以任职公务人员，但对担任主要官员是至关重要的条件，所以，在公共行政人员通则中保留“国籍”和“永久性居民”的概念是必要的。(3) 适用化由谁来进行？我们知道，适用化就是在不作修改的情况下，通过变更、适应、限制或例外的方式进行。其特点是，需要针对不同情况，灵活处理。因而，既可以针对一般普遍性情况，以抽象的行为适用化，也可以针对个案情况，以具体行为适用化。由千是灵活的，所以，有权限的机关在其职权范围内，可以依据基本法的规定进行适用化。由千公共行政工作人员制度的规定属千政府管理的范围，对其范围内需要适用化的，应该由政府负责。政府作出指引，完全符合全国人民代表大会常务委员会有关处理澳门原有法律的决定，也符合澳门特别行政区第 1/1999 号法律。有意见认为，行政当局无权以法律违反基本法而不执行法律，行政当局也无权宣布法律违反基本法。根据以上的分析，A 关于特别行政区公务人员的资格问题261
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A项规定是否违反基本法，并不是由澳门特别行政区行政当局作出的决定，也不是由它宣布的。事实是由全国人民代表大会常务委员会在有关处理澳门原有法律的决定中宣布的，要求特别行政区采用适用化原则，对原有法律的规定加以变更、适应、限制和例外，以符合基本法的规定。澳门特别行政区第 1/1999 号法律也作了同样的规定，行政当局仅仅是在执行全国人民代表大会常务委员会的决定和特区的法律。有意见认为，宣告法律违反基本法，应属千特区法院的权限，在法院未宣告违反基本法前的法律是应该有效的。根据以上分析，《澳门公共行政人员通则》是属千原有法律，它能否被采用为特别行政区法律，按基本法规定，应该由全国人民代表大会常务委员会决定，而不是由特区法院决定。全国人民代表大会常务委员会在其决定中已经要求此法律适用化，被要求适用化的部分，其效力在 1999 年 12 月 20 日就终止了。所以，特区行政当局对原有法律适用化，不需要法院决定后才能进行。总之，《澳门公共行政人员通则》第 10 条第一款 A项规定与澳门基本法规定不符；全国人民代表大会常务委员会处理澳门原有法律的决定，已经宣布对不符合基本法规定的内容应该进行适用化后实施；特区行政当局在自己权限范围内，根据人大常委会的决定，按照基本法可以对原有法律进行具体的适用化工作，这一切都符合澳门基本法的规定和全国人民代表大会常务委员会有关处理澳门原有法律的决定。262
论澳门法律制度中的司法审查违宪审查制度是当今宪法学中极受关注的焦点之一，不仅引起学者们，而且也受到民众的重视，只因它涉及到宪法能否确立权威和宪法能否真正实施的核心。虽然澳门特别行政区没有宪法，从严格意义上说没有违宪审查，但是，澳门特别行政区有基本法，基本法是特别行政区的根本法律，具有最高性，同样存在一个如何维护特别行政区基本法的权威性，保障基本法真正实施的问题。就此而言，一样面临一些类似违宪审查制度中存在的议题需要探讨。或者换一个提法，就是要建立违反基本法的审查制度。、澳门原有法律体系中的＂违宪＂审查制度澳门的法律体系延袭千葡萄牙的法律体系，在 1999 年 12月 20 日特别行政区成立以前，葡国的宪法直接适用千澳门，违宪审查中的＂宪“，就是葡国的宪法，违宪审查制度的法律依据也就是葡国的宪法规定。葡国宪法第 223 条规定，＂宪法法院为有权限专掌宪法法律性质事宜之司法法院”。第 225 条规定，“宪法法院有权限依据第 277 条及其后条文之规定，审议违宪性及违法性”立葡国的宪法法院是负责违宪审查的专门机构，其O 荷国宪法第 277 条规定：“凡违反宪法之规定、或违反宪法中之原则与之规范，则为违宪。二，经合乎规范被批准之国际条约，即便在机关上或形式上违宪，如其规范在对方之法律秩序中适用，则不影响该等规范在荷萄牙法律秩序中之适用，但如违宪系因违反基本规定者，不在此限”。A 论澳门法律制度中的司法宙查263
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施对宪法的解释具有最终的效力。同时，第 207 条规定，“对正在审判之诉讼，法院不得适用违反宪法规定之规范，或违反宪法原则之规范＂。此规定说明，普通法院在审理案件时，可以依据宪法的规定，认为某一法律的某一条款不符合宪法的规定，或与宪法抵触，可以不适用该法律条款。由千是法院在行使审判权时所作出的判决，只对案件中的当事人产生效力，既不对案件以外的其他人或机关，也不对其他法官在以后的判决中产生约束力。它与宪法法院不同，无权宣布废除与宪法抵触的法律或法律条款。而且，根据葡国宪法第 280 条的规定，“一，如法院裁判属下列任一情况者，得向宪法法院上诉： A) 该裁判以任一规范属违宪为依据而拒绝适用该规范；…"'当事人可以对法院的违宪审查向宪法法院提出上诉，宪法法院认为其裁判错误的话，亦可宣布其无效。澳门本地立法会制定的法律和总督制定的法令，是否抵触葡国宪法，最终的审查权掌握在葡国的宪法法院。 1993 年 12月 5 日，涉嫌在广东鹤山谋杀女友张某的香港居民杨沃亮潜逃澳门，在中国内地公安部门通过国际刑警知会澳门警方通缉后，杨沃亮被澳门警方拘捕。 1994 年 2 月，中国外交部向葡驻华大使馆发出照会，提出引渡杨沃亮，并承诺对杨不判处死刑。同年 3 月 1 日澳门高等法院经两次聆讯后，根据适用澳门的法律作出裁决，批准引渡杨沃亮回中国内地受审。代表杨沃亮的辩护律师随即向葡国宪法法院提出上诉，指同意引渡是违反《葡国宪法》第 33 条第 3 款：“一国要求引渡之罪犯，其罪行如该国法律应判死刑者，不予引渡＂。葡国宪法法院在 1995 年 7 月 5日以 11 票反对、 2 票赞成，推翻澳门高等法院同意引渡杨沃亮的裁决，该案交还高等法院再作审理。。虽然澳门的法院并不认为适用的法律违反葡国的宪法，但葡国的宪法法院行使审查权，宣布澳门高等法院审理上述案件所适用的法律抵触葡国宪法而无效。从简要的分析中可以看出，第一，当时的澳门作为葡国管0 中国法律下载网 www. downcase. com, 荷国宪法法院 417/95 号裁决书。264
治下的地区，由葡国宪法法院行使违宪审查权，以确保葡国宪法在澳门的实施。第二，澳门的法院在审理案件时，可以以是否符合宪法的规定为由，选择适用本地区的法律。澳门法院在违宪审查中也有一定的作为，但最终以宪法法院的决定为准，确立宪法的权威性。＾、 澳门特别行政区法律体系中的＂违宪＂审查制度°由千中国宪法并不直接在澳门特别行政区适用，宪法是通过基本法对特区发生效力，所以，保障基本法在特区的实施，也就保障了宪法在特区的权威。澳门特别行政区基本法正是围绕这一核心，即防止和纠正一切抵触基本法的行为，构建了特区的＂违宪＂审查制度。澳门特别行政区是由中国的主权机关，即全国人民代表大会设立，作为一个地方行政区，直辖千中央政府。规范特别行政区的基本制度的基本法也由全国人民代表大会制定仇并由全国人民代表大会常务委员会负责解释氮决定了违反基本法的最终审查权由全国人民代表大会常务委员会行使。澳门特别行政区在中央政府授权下享有高度自治，在自治范围内，对基本法进行解释＠，解释在一定程度上可以被理解为基本法的审查权。当法院认为特区的立法不符合基本法的规定，仍然可以不适用本地的法律。 2004 年 2 月，澳门终审法院就一民事司法上诉作出判决。判决书认为，澳门《民法典》第0 文中提及澳门的违宪审查，实指违反基本法审查，故在违宪两字上加引号，以示与国家的违宪含义区别。@ 中国宪法第 31 条规定：“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。@ 澳门特别行政区基本法第 143 条第一款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。@ 澳门特别行政区基本法第 143 条第二款规定：“全国人民代表大会常务委员会授权特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。”A 论澳门法律制度中的司法宙查265
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施1 条第 3 款中，关千赋予国际公约高千法律位阶效力的部分不具效力。因为《民法典》没有赋予国际协议等其他规范高千法律位阶的权能，只有基本法才有这种权能，应该适用基本法第138 条中国际公约高千特区内部法律的规定，所以法院拒绝适用《民法典》的这一规定。。澳门原有法律基本不变，但不等千完全不变。就“违宪"审查而言，有保留不变的一面，如法院在审理案件时，可以根据本地区最高效力的法律（过去是葡国宪法，现在是澳门基本法），作出不适用与之抵触的法律条款的决定；也有变的一面，如“违宪＂审查中，由全国人民代表大会常务委员会取代了葡国宪法法院的做法，对基本法的最终解释由全国人民代表大会常务委员会决定。这种变化是由中国对澳门恢复行使主权而引起的必然变化。但就形式而言，两者都实行由国家主权机构对地方的＂违宪“行为进行最终审查。为什么呢？因为存在一个国家对地方的管制问题，过去是葡国管治澳门，现在是中国管治澳门，既然管治是通过法律进行的，保障法律的实施就是唯一的途径，从而，国家必须掌握对法律的监督权，审查权就是其中最重要的手段。三、现行“违宪＂审查制度的特点根据以上的概要，特区的＂违宪＂审查制度是立法审查与司法审查并存，以立法审查为准。而司法审查又是实行法院分散审查，以终审法院审查为准。由千行使审查权的主体多元，其效力地位又存在等级差别，形成了彼此之间关系的复杂性，引发出一些新问题需要解决，再加上与过去长期运作的制度有所不同，在实践中更需要磨合，以适应新的情况。由千香港和澳门基本法中关千基本法解释的规定是一致的，所以港澳基本法解释面临一些相同的问题，可以比较分析，互相借鉴。O 终审法院案件编号： 2/2004, 参见：澳门特别行政区法院网站 WWW.court. gov. mo, 终审法院司法裁判。266
（一）立法审查与司法审查的效力问题既然全国人民代表大会常务委员会审查基本法与特区法院审查基本法同时存在，两者之间的效力如何呢？两者是平等的，还是有高低之别？这是基本法审查制度运作时首先要解决的问题。由千基本法的审查制度涉及中央与特区的关系，涉及授权与被授权的关系，也涉及特区权力之间的分工，所以它们之间的权限关系，首先是一个国家纵向权力的划分，其次才是特区权力横向的分配。在纵向的权力结构关系中，宪法赋予全国人民代表大会常务委员会的宪制地位和基本法规定的审查权，必然高千特区法院的地位和审查权。根据澳门基本法第 143 条的规定，基本法的解释权属千全国人民代表大会常务委员会，而特区法院对基本法解释是人大常委会转授权的产物，在解释的范围和效力上都有一定限制。因此，第一，对基本法最终解释应以人大常委会的解释为准。第二，凡因解释基本法发生争议时，不论行政与立法之间，还是中央与特区之间，应由人大常委会裁决。虽然在澳门的司法实践中就这一原则没有发生争议，但是在香港的司法实践中曾经有过一时的疑问。到 1999 年 2 月 26日因终审法院发表声明才得到解决，最终确立了这一原则的不可动摇。香港终审法院应港府要求对此前的判决作出澄清，声明“我等在 1999 年 1 月 29 日的判词中，并没有质疑人大常委会根据 158 条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院必须要以此为依据。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定程序行使权力。我等也接受这个权力是不能质疑的。吨）因O 参见引自香港特别行政区政府网“司法机构“，终审法院裁判书 www. jus-tice. gov. hk, 或 1999 年 2 月 27 日的香港各报章。A 论澳门法律制度中的司法宙查267
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施此，在法理上和司法实践上，这一原则巳经无可争辩。但是，目前仍有部分人士坚持自己认同的法律观念，质疑这个制度，对全国人大常委会解释和审查基本法持否定态度。或者认为人大常委会行使违反基本法的审查权就是干预了法院的独立性，妨碍了法院审判权，主张由特区法院唯一行使解释和审查基本法的权力。这种意见与现行的制度产生冲突，以至影响人大常委会解释和审查的权威性，是需要澄清的。因为在世界上并存着以立法解释为主的审查制度、以司法解释为主的审查制度、以专门机构解释为主的审查制度，其中的利弊各有评说，背后的理论互有长短，难以统一。各国均根据自身的情况选择适合自己的制度。因此，对现行的基本法解释和审查制度，不应该用某一种理论加以否定，我们应该采取现实的态度，探讨如何让人大常委会的审查更加科学，更加符合正当程序，才有助千完善违反基本法的审查制度。本人赞成后一种态度。（二）立法审查与司法审查的范围界定问题澳门基本法第 143 条的规定，对全国人民代表大会常务委员会和特区法院解释基本法的范围作出了划分。实践中要解决的是，当有争议时，谁有权作出最后决定？并以什么标准作出决定？在一般情况下，第一，全国人民代表大会常务委员会解释基本法中关千中央人民政府管理的事务及中央与地方关系的条款；第二，根据全国人民代表大会常务委员会的授权，特区法院可解释基本法中有关自治范围的条款。如需对基本法中关千中央人民政府管理的事务及中央与地方关系的条款进行解释，需提请全国人民代表大会常务委员会解释，并以其解释为准。在特殊情况下，遇有对特区法院解释基本法有争议时，全国人民代表大会常务委员会可行使基本法的解释权，对基本法中的自治条款进行解释。其逻辑是，基本法的解释权是属千全国人民代表大会常务委员会的，所以授权特区法院对自治范围的条款解释，并不排除人大常委会可以对自治范围的条款作最268
终解释。因此，基本法赋予全国人民代表大会常务委员会解释基本法的权力范围是不限的，既可以是关千中央人民政府管理的事务及中央与地方关系的条款，也可以是基本法中有关特区自治范围的条款。而基本法授权特区法院解释基本法的权力范围是有限的，限千特区自治范围的条款。如要解释自治范围以外的条款，需要提请人大常委会解释。当在界定基本法规定的特区自治范围的条款时，发生疑问如何解决？香港终审法院在 1999 年审理”吴嘉玲案”中解释基本法第 22 条和 24 条时，确定了一个标准，认为基本法第 22 条虽然是属千中央与特区关系的事务，但不属千本案解释的“主要条款“，本案最关键需要解释的是第 24 条，属千特区自治事务，因此决定无需提请人大常委会解释立法院提出的以主要和非主要的标准确定是否属千法院解释的自治范围的条款，实际是变相扩大了自治条款的范围。但是，人大常委会对特区法院按自己的标准，决定自治范围的条款并不认同和接受，随后的人大常委会解释对此作出否定雹因此，在把握自治范围的条款时，应该严格按基本法的规定准确理解，既不扩大解释，也不缩小解释。如果法院以有利千维护自治权为标准，那么人大常委会就会以有利千维护国家主权为标准来确定范围，这种抽象性标准并不能解决具体问题。所以，还是应该从条款本身的真实含义去解释和确定为妥。只要涉及与中央管理的事务或中央与特区关系的条款，只要有关联性，不论多少，则提请全国人民代表大会常委会解释。凡无任何关联性，则由特区法院确认为自治范围条款进行解释。如果存在争议的话，由人大常委会解释和确定自治范围条款比较合适，因为自治范围是由人大授权确定的，最终由授权者解释是合理的。O 参见张千帆主编：《宪法学》，页 513, 法律出版社， 2004 年。@ 中国人大网， 1999 年 6 月 26 日，第九届全国人民代表大会常委会第十次会议通过全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》。A 论澳门法律制度中的司法宙查269
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施（三）立法审查与司法审查的程序问题根据上述的分析，不同情况应该有不同的启动程序。1. 全国人民代表大会常务委员会解释和审查的启动程序第一，人大常委会解释中央管理的事务，中央与特区关系的条款时，启动程序应是由人大常委会主动进行，可以是对抽象行为的审查，也可以是对具体行为的审查。如人大常委会根据澳门基本法第 17 条的规定，对特区立法会备案的法律进行审查，其对象就是抽象行为。不论该法律有没有引起司法诉讼，人大均可以法律违反基本法而终止其效力。而人大常委会对香港基本法第 22 条的解释，其对象是针对特区法院作出的具体解释的行为进行审查。所以，某些人提出的人大常委会在任何情况下均不得主动启动解释和审查程序的意见，与基本法规定的制度不符，是不能被认可的。当然人大常委会的主动，也是在社会有需要或具体要求下为之。所谓需要，如 2004 年 4 月，全国人大常委会对香港基本法附件一、二的解释
官的剩余任期。根据请求，全国人大常委会对香港基本法有关规定进行解释，平息了纷争。。因此，排除人大常委会主动解释是不可行的，但是，对人大主动启动解释和审查，可设立一定的条件，如社会上对基本法条款巳经产生了争议，无法共识，或存在要求人大解释的具体提议才可启动。第二，人大常委会解释基本法自治范围条款，启动程序应该是被动的。只有产生具体的争议，并由特区行政长官向人大常委会提出要求时，才可作出解释。 1999 年 1 月 29 日，香港特区终审法院对 4 宗无证儿童争取香港居留权的个案进行了终审裁决。香港终审法院法官一致裁定，任何在港居留达 7 年的港人，他们的子女无论何时出生，都应享有居港权；港人在内地所生子女无须经内地公安部门审批，即可享有在香港的居留权。 1999 年 5 月 18 日，特区政府行政会议决定，由行政长官向国务院请求全国人大常委会解释基本法。 5 月 19 日，香港立法会通过决议，支持政府要求人大常委会释法。 6 月 28 日，全国人大常委会释法：第一，明确港人在内地所生子女要求进入香港，需要经过内地机构审批，并持有有效证件方可进入香港；第二，明确《基本法》第 24 条第二款第 3 项规定，是指无论本人是在香港特区成立以前出生还是以后出生，在其出生时，其父母双方或一方须是香港永久居民。＠为什么人大常委会对有关自治范围条款解释必须依被动程序进行呢？因为：第一，体现尊重司法审判权。基本法规定特区法院自行解释自治范围的条款，意味着法院在无须请示人大常务委员会的情况下，可解释基本法条款。一方面，自行解释意味人大常务委员会不能先千法院而作出解释，如果人大常务委员会主动解0 中国人大网， 2005 年 4 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第五十三条第二款的解释。@ 中国人大网， 2004 年 4 月 6 日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释。A 论澳门法律制度中的司法宙查271
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施释，也就改变了自行解释的性质了。另一方面，从自行解释的条件和程序看，法院对基本法的自行解释必须是在审理案件时进行，对自行解释发生争议，只能在法院作出判决后出现。在此之前，不能够由法院以外的机构进行解释，影响法院的独立审判。所以，人大常务委员会对基本法自治范围条款的解释，也只能在法院判决后，经特区的请求作出。第二，体现尊重高度自治。根据基本法第 17 条规定，人大常委会对自治范围条款不作抽象解释。从全国人民代表大会常务委员会审查特区立法会备案的法律范围看，也体现对特区自治范围的条款不主动解释的精神。基本法第 17 条第三款规定，人大常务委员会仅对“认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关千中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。”反过来说，对立法会制定的法律，如属千自治范围事务的条款，并不审查。不审查，也就意味不对基本法有关特区自治范围内的条款主动解释。2. 特区法院解释和审查程序法院解释基本法的自治范围条款，启动程序应是被动的，只有存在审理具体的法律诉讼案件时，作出解释。这一程序在特区的诉讼法律制度中已经有清楚的规定，依法办理即可，不再叙述。3. 法院的提请程序问题基本法只授权特区法院可在需要时决定提请人大常委会解释基本法的有关条款，但并没有规定一个具体的程序，在实践中产生了一些问题，如当事人一方请示法院向人大常委会提请解释，法院可以回应，也可以不回应，对当事人并不公允。为此，有需要确立正当程序，以利千保障当事人的权利，体现公正。提请程序应该包括：当事人的请求权和请求条件；法院审理程序；法院作出裁决。如当事人符合程序的条件，提出请求，法院在对案件作出判决前，需要先审理请求事项，并作出提请与否的裁决。通过这个程序，使法院更加谨慎地处理自治范围272
的条款，避免法院因不够自律，应提请而没有提请，错误解释基本法遭至人大常委会否决的结果发生。一旦出现这种情况，已经不能挽回当事人利益的损失，因为法院审案巳经结束，判决巳经生效。4. 审查的咨询程序问题根据基本法第 143 条的规定，人大常委会在解释基本法前，需咨询基本法委员会的意见，所以这个环节也是很重要的。要真正发挥它的作用，需要进行改进。第一，增加咨询程序的公开透明。设立咨询程序是希望人大常委会解释基本法条款的决议，是在广泛听取意见基础上作出的。根据基本法的规定，人大征询基本法委员会的意见是法定咨询程序，所以基本法委员会的成员发表的意见，讨论的过程适当公开，有利千公众了解人大常委会是如何平衡和取舍意见。而成员意见的公开，也可以引起公众的进一步讨论，扩大了咨询的范围。在此基础上人大常委会作出决定，更能增强说服力。第二，实行两次咨询程序。为适应上述公开透明的需要，法定咨询不少千两次，两次之间有一定的时间间隔，以利千社会上的公众和基本法委员会成员充分讨论，慎重考虑不同的意见，或者调整、修改自己的意见，以寻求理性和合理的意见。在再次咨询意见后，人大常委会才可作出决定，避免被人诉病咨询走过场。四、终审法院的统一审查机制问题按照基本法的规定，特区任何一级法院都可对基本法解释并对法律进行审查。如果第一审法院作出解释和审查后，当事人不上诉，判决生效，其中的解释也随之生效。如果解释有错，特区终审法院无能为力。这是法院分散解释制度的问题。为了提高解释和审查的质量，避免不同法院之间、不同法官之间对基本法解释的不同，或者上级法院与下级法院解释的A 论澳门法律制度中的司法宙查273
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施不同，实有必要建立统一审查机制：即保留任何一级法院在审理案件时，可对基本法进行解释和审查，同时赋予终审法院对下级法院解释和审查基本法的意见进行复查。如果发现问题，可发回下级法院重新审理，或者由终审法院直接对基本法条款作出解释，然后下级法院按终审法院的解释重新审理案件，以确保对基本法解释的权威性，至少做到在特区内对基本法解释的统一性。结合澳门的法律制度的实际情况，建立统一审查制度是可行的。根据澳门司法组织法的规定
论基本法实施中的法律争议及解决路径＂一国两制”的理论提出至今已经有二十多年，＂一国两制”的实践，从制定香港和澳门特别行政区基本法算起也有将近二十年，其中特别行政区设立，基本法实施就有八年。从法律研究的领域和角度而言，＂一国两制”从理论到实践的过程中，有相当多的课题需要研究。从巳有的研究成果看，主要集中在对特区原有法律和法律制度的研究（介绍或将两种法律及制度作简单比较，介绍各自的特点），及内地和特区之间司法协助中的法律冲突的研究，较少涉及两种法律及制度所引起的矛盾、争议背后的深层问题。有鉴千此，本文重点选择其中一个理论问题，即基本法实施中所引发的法律争议与解决路径，阐述自己的见解，希望从比较不同法律观念、法律制度中，寻找“一国两制”下法律的和而不同，求同存异，共同发展的和谐之路。一、从三大争议看法律冲突的表现形态“一国两制”和基本法实施以来，发生了许多法律之间的矛盾或冲突，其中具有典型性的，引起广泛注意的，可以列举三个个案。第一个案，对基本法解释的冲突。1999 年 1 月 29 日，香港终审法院在对有关居留权一案（吴嘉玲一案）的判决中，提出了儿个具争议的法律观点，包括：(1) 特区法院拥有对违反基本法的司法审查权。判词指出：“在行使基本法所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解A 论基本法实施中的法律争议及解决路径275
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施释基本法。法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合基本法，倘若发现有抵触基本法的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。(2) 特区法院对全国人大和人大常委会的立法行为拥有司法审查权。判词指出：“特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否符合基本法，以及倘若发现其抵触基本法时，特区是否有司法管辖权去宣布此行为无效，依我等之见，特区法院确有此司法管辖权，宣布此等行为无效。”(3) 特区法院拥有对基本法自治范围内的条款最终解释权。判词指出：“以终审法院来说，当符合以下两项条件时，便有责任将有关条款提交人大常委会解释： (1) 第一，当有关的基本法条款 CA) 关乎中央人民政府管理的事务，或 (B) 关乎中央与特区的关系，即｀范围之外的条款'。 (2) 第二，当终审法院在审理案件时，有需要解释这些条款，而这些条款的解释会影响案件的判决。我等认为在审理案件时，唯独终审法院才可决定某条款是否巳符合上述两项条件，也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否属千＂范围之外的条款。”……“关千特区自治范围内的条款，在作出解释时，必须考虑其背景，这自然包括基本法的其他条款，而这些条款可能在某儿个方面与解释自治范围的条款有关。当一项｀范围之外的条款＇与｀自治范围内的条款＇有关，便需提交人大常委会解释（注：指基本法第 24 条关千永久性居民的定义与第 22 条第四款内地人员进入特区需办理批准手续），这是不对的，会收回了法院对解释基本法中关千属千特区自治范围内的条款的司法管辖权。法院审理案件时最主要需要解释的是哪条条款？如果答案是一条｀范围之外的条款＇，法院必须将之提交人大常委会。如果最主要需要解释的并非｀范围之外的条款＇，便不须提交＂。。对香港终审法院的判决，全国人民代表大会常委会依据基O 参见 [1999] IHKLRD731 香港终审法院 1999 年 1 月 29 日判决。276
本法就上述第二、三点作出了反应（就第一点，虽然基本法并没有明确规定法院有对违反基本法的司法审查权，但人大常委会没有明确提出质疑），指出了香港终审法院判决中的可质疑全国人大和人大常委会决定之上的错误法律观点。终审法院在1999 年 2 月 26 日的判词中纠正了上述判词中可质疑人大常委会的立法行为的错误，指出，“如果人大常委会对基本法作出解释时，特区法院必须要以此为依归”。 1999 年 5 月 18 日，特别行政区行政长官向国务院请求人大常委会解释基本法第二十四条第二第三项及第二十二条第四款。 6 月 26 日，人大常委会通过关千基本法第二十二条第四款第二项的解释。香港有舆论认为，人大常委会解释基本法，破坏了香港司法独立和终审权。在此争议中突显了两个方面的法律冲突。第一，宪法和基本法赋予全国人大常委会解释法律的权力应否得到尊重，反映了立法解释有最终权威还是司法解释有最终权威的两种法律观点的矛盾。第二，人大解释基本法是否对特区司法独立和终审权构成侵犯，反映了解释权与审判权的一分为二与合而为一的两种不同制度的矛盾。这是一种制度衔接另一种制度过程中产生的矛盾，可将此称为制度衔接的冲突形态。第二个案，特区根据基本法第二十三规定，自行制定维护国家安全的法律引起的冲突。2002 年 9 月 24 日香港特区政府公布实施基本法第 23 条咨询文件，开始就基本法第 23 条立法进行为期 3 个月的咨询。政府的咨询文件包括禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密等七种行为。咨询期间，就特区要不要立法、如何立法发生了争论。这里暂且不论如何立法中的不同意见，就反对立法的意见而言，他们所表达的反对理据，集中到一点，就是认为，为国家安全立法，破坏了“一国两制”和侵犯了居民人权和自由，在“一国”与“两制“关系上，在国家与个人关系上，在法律与自由关系上提出了一些振振有词的法律观点。如反对把国家观念引入特区，或者特区对国家概念另立标准；只有民选政府、民主政制的国家才享有安全的权利；要个人自由，就不能有国家安全法等。他们看似反对特区A 论基本法实施中的法律争议及解决路径277
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立法，实质是针对国家，不愿意也不希望履行对国家安全的义务，与特区政府认为应该履行基本法规定的自行立法的义务，发生了矛盾冲突。这是属千在建立一种新制度过程中的法律矛盾，可将此称为制度调整的冲突形态。第三个案，内地和特区之间进行的司法协助的商谈。在国家恢复对香港和澳门行使主权后，两地之间都认为有必要加强司法协助，打击犯罪，维护社会治安，解决法律纠纷，发展民商经济的交往。这一商谈工作巳经开始多年，但是进展缓慢，成果不大，与大家期望存在较大差距。这种情况是什么原因造成的呢？限千篇幅，仅就涉及刑事司法协助的商谈而言，其中至少有两个关键问题成了难题：第一，政治犯应不应移交？第二，死刑犯要不要移交？因各自有自己的立场，内地希望特区改变原有法律的规定，而特区却担心改变原有法律规定，会引发制度的变化。在没有新的突破之前，难以找到解决办法。而这种分歧的背后，是法律观念和制度的矛盾。这种情况属千两种制度合作中产生的矛盾，可将此称为制度合作的冲突形态。以上三种法律冲突或矛盾，表现形态各不相同，背景也各有差异，但仔细分析，却有一些相同的原因。二、从现象到本质分析法律冲突的原因以上三种形态的法律矛盾，与下面三个原因有关。第一，法律观念的不同。就基本法解释所引起的矛盾冲突看，法律观念的不同是冲突的主因。香港终审法院的法官认为，法院作为审判机关，在审理案件时有权对法律包括基本法解释，可以宣布立法和行政机关的立法行为及行政行为抵触基本法或法律而无效。法院不仅解释基本法和法律，而且法院的解释是具最终效力的，不可挑战的。在他们的观念中，司法是至上的。这与中国宪法体制下的法律观念形成了冲突。依据宪法，全国人民代表大会是国家最高权力机关，全国人大常委会是最高权力机关的常设机关，行使法律的解释权。人大常委会对基本法和法律的解释是最终278
的解释，是不受挑战的，在观念上是人大至上。第二，法律制度的不同。就人大常委会应特区行政长官请求对基本法解释所引起的矛盾看，主因是法律制度不同。在香港的法律界和舆论中，对人大解释基本法表现出来的不满或担心，是基千香港的法律制度而言。法院对法律作出解释后，是不能由其他机关作出另一种解释，影响法院今后的审判。换言之，法院是将审判权与解释权融为一体，不可分割。所以，全国人大对法院在审理案件中对基本法的解释作出否定，法院今后必须按人大解释审理案件，就自然被认为是妨碍司法独立。但在中国宪法制度下，法律解释权与法院审判权是可以分离的，遇有法律内容不明确或有争议时，最终应由人大常委会来解释，然后由法院依据人大解释进行审判，适用法律，解决纠纷。行使法律解释权并不妨碍法院独立审判案件，人大解释法律是宪法秩序内的常态。同样，在两地司法协助问题上的分歧，也是坚守和维护自已法律制度的结果。如政治犯不移交，死刑犯不移交，是香港原有法律制度中的规定。他们担心如果放弃了这一原则，似乎就改变了自己的法律制度。第三，权力和义务的矛盾。从矛盾的表现形式看，是法律观念和法律制度不同的冲突，从更深层次分析，则是观念和制度的冲突，所牵涉的是国家权力与特区自治权之间的界定冲突，任何一方不适当地扩张权力，或不履行应尽的义务都会引起矛盾，这才是上述冲突的实质内容。试想，反对全国人大释法，目的不就是要排除或限制人大的权力，将特区的司法权扩张到不受约束的地步吗？反对特区立法维护国家安全，不就是要摆脱法律义务的约束吗？总之，香港部分人担心的就是怕自治权被削弱了，怕义务被增加了。至千国家应该不应该有权力，权力应该不应该得到尊重，就可以忽略不计。同样，全国人大常委会主动释法，不就是要避免权力被架空，在涉及基本法的重大问题上被剥夺发言权、变得徒有虚名吗？中央政府表明特区应该自行立法完成维护国家安全法律，不就是担心国家的统一和生存受到威胁吗？所以，表A 论基本法实施中的法律争议及解决路径279
象是观念和制度的矛盾，实际是权力和利益的矛盾。通过分析，我们可以客观地说，上述问题的产生是自然的。不论是观念还是制度的差异，直至权力的分配，必然引发矛盾。有矛盾并不可怕，关键是采取什么样的解决方法，化解矛盾。任何将冲突或矛盾绝对化，采取不顾条件的解决方法都是有害的。三、理性解决法律冲突的路径山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施使用“路径”而不是“方法”两个字，是想说明，本文的主旨是探求解决问题的方向，不是具体解决问题的方法，希望循着这个方向能够找到具体方法。第一，采取互相尊重原则，服从“一国两制”。解决矛盾需要原则，那么原则是什么呢？矛盾亦巳存在，表明双方立场有异，要使关系不致破裂，总应有一条底线，原则就是这个底线。底线在哪里？按照“一国两制“，应该有两条，一条是＂一国“，另一条是“两制“，既不能损害”一国"'也不能消灭”两制”。"一国“破局，矛盾冲突一定加剧，不得善终。“两制”不在，虽无矛盾，面目全非，实非所求。据此，在解决矛盾冲突时，凡属千”一国“底线的，则双方要共同坚守。凡属千”两制”底线的，则双方要共同维护。具体就制度衔接的冲突形态而言，两种不同制度巳经存在，其中一种制度又必须与另一制度衔接。如，全国人大常委会拥有对基本法的最终解释权是体现“一国”的底线，特区法院就必须服从，不能挑战。因为这与实行什么样的法律制度并没有必然的关系，相反，与一个统一主权的国家有密不可分的关系。有人借口内地实行大陆法系，并且由人大解释法律，与香港实行普通法系，由司法机关解释法律，在制度上不同，所以解释基本法最终权力应该保留在特区法院，把问题定性在制度之争，给人的感觉要在制度的优劣中作出选择。但是，问题实质不在千此。不论制度相同也好，不同也好，关键是国家的主权机关有没有权力，来维护自己所制定的法律能够真正落实。如果是280
必须的，则全国人大最终解释基本法的权力就不能动摇，权力在这种关系中才是关键和核心。就拿人们推崇的美国为例，1803 年联邦最高法院确立司法审查制度，赋予自己对宪法拥有最终解释权时，不是考虑联邦与各州实行相同还是不同的法律制度，而是要确保宪法在美国能够得到统一地实施，因此不可能把解释宪法的最终权力交给各州法院，避免各行其是，相互矛盾，否则势必造成国无宁日，国将不国。所以，全国人大拥有对基本法的最终解释权是＂一国”的要求，完全合理合法，具有正当性。特区的原有法律制度不论如何规定，都必须与此衔接，而不是对抗。另一方面，特区法院行使基本法解释权时，有权对立法机关立法行为、行政机关行政行为进行合符基本法的审查，是属千原有法律制度中的题中应有之义。虽然基本法对特区终审法院的审查权没有明确规定，依据“两制”原则，属千特区在基本法框架下的制度选择，不涉及“一国“原则，国家应予尊重，允许特区法院解释法律的权限与内地法院不同。所以，全国人大常委会没有质疑终审法院行使司法审查的权力，是明智的。因此，解决权力冲突时，应以底线为原则。第二，基本兼顾原有制度，适时调整法律规范。法律矛盾和冲突是新旧交替，适应社会发展不可避免的产物。中国对特区恢复行使主权，就是新的发展，特区的法律就要理所当然作出相应的调整。调整过程中的新旧矛盾，如何解决呢？在“一国两制”下，这种调整有一定的特殊性，需要掌握适度。既然是调整，就不能全盘废除原有的法律及制度，只能在其框架内进行，同样也不能原封不动，丝毫不变。就拿特区 23 条立法为例，全国人大授权特区自行立法，不是由人大自已立法，并将法律直接适用特区是符合上述原则的。相反，反对特区履行立法义务，否定对原有法律调整的必要性，否定确立新的法律规范，则违反了上述原则。特区政府将在原有法律中，就有关禁止叛国、窃取国家机密等罪行的条例，如刑事罪行条例、官方机密条例、社团条例，由分散的条例内容集中在一个法律文件中，并依据基本法和香港回归的事实，作出相应A 论基本法实施中的法律争议及解决路径281
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的调整，只要适度合理，则应该肯定和支持。但是，反对者从根本上否定立法，将原本是要讨论如何立法的问题，变成了要不要立法的问题，并主张否定立法，走向了一个坏的极端。这种矛盾的冲突，给了我们一个启示，需要互相适应，才能解决。只有国家尊重特区自行立法，维持特区原有法律制度内的协调性，不用内地的法律规定去要求特区的立法规定与内地一致，如构成危害国家安全行为的要件、具体条件或标准，仍可保留原有法律的规定，是不够的。特区必须作出相应的配合，不能拒绝法律的适应化，或者把国家安全法变成无牙的老虎，徒有其名，毫无作用。特区应该根据基本法的要求，制定新的法律规定，确立新的法律制度。否则，这对矛盾就不可能解决。应该明白，作为制度调整的冲突形态，本身就包含着重新调整相关利益的需要。过去特区在外国管制下，没有国家（指中国）利益可言，现在涉及到了国家利益，法律在调整社会关系时就要考虑这种利益，不能忽视它的存在。法律在调整这类国家、特区与居民之间利益的社会关系时，必须兼顾各方要求。不可能设想，国家的安全利益可以在特区得不到保障，任人侵犯。同样，也不能为了国家安全利益，而不顾居民的人权与自由。所以，应该讨论和研究如何立法，以平衡各方利益，满足社会整体利益。不应该缺乏理性地一味反对立法，这是毫无道理，也是不可取的。因此，解决利益冲突时，应以适度兼顾为原则。第三，改变观念，互相协商和妥协，寻求共识。制度合作中的冲突形态，由千是建立在平等基础上的双方关系，不可能完全按照一方的想法或要求来解决问题或矛盾。所以，要用新的思维灵活处理，不要僵化地坚持原有制度或模式作为我们解决问题的前提或条件。就刑事司法协助中的两个争论焦点而言，应该采取区别对待的方法解决。在“一国两制”下，所谓政治犯，就是实施了危害国家制度的犯罪行为人，当一个犯罪嫌疑人在内地实施犯罪，然后逃到特区，特区却不将犯罪嫌疑人移送内地，不符合＂一国“原则。因为特区是国家的一部分，特区与国家的关系，282
有别千国家与国家的关系，所以，特区不能拒绝与国家的合作，应该调整或改变原有法律的规定。美国宪法第三条也是以此精神处理的：“每州公民得享有各州公民的一切特权与特免。凡在一州被控犯有叛国罪、重罪、或其他罪案的，逃出法外，而在他州被寻获时，该州应因其人所逃出之州的行政当局的请求，将其人交出，以便移解至该项犯罪裁判权之州。”但是，死刑犯不移交（政治犯除外），内地可以尊重特区原有法律制度的规定。因为它不涉及“一国“原则，属千原有法律制度中的人道原则。犯罪人应否被剥夺生命，从人道角度讲，是一个可以讨论的问题，不同的法律制度下采取不同的刑事政策；从“两制”角度看，是属千自治范围内的事务，可以由特区自由选择制度。既然特区的法律规定不设死刑，内地就不要强求特区改变它的刑事政策（如果特区自行改变，另当别论。）。所以，灵活处理，可以创造出新模式，让合作的发展空间变得更广阔，更顺利，更有成效。因此，应因三种不同的矛盾形态，采取不同的进路，就可以寻找到解决矛盾冲突的最佳方法。A 论基本法实施中的法律争议及解决路径283
论基本法的解释问题山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施基本法在实施过程中，不可避免地需要解释。不论是居民个人、社团，还是立法机关、行政机关、法院和检察院，在制定法律、适用法律、遵守法律时，都会问两个问题：第一，法律和其他规范性文件是否符合基本法？基本法中规定的居民的权利和政权机关的权力是否得到了保护及正确行使？基本法中规定的居民的义务和政权机关的责任是否真实地履行？第二，违反或抵触基本法的抽象行为和具体行为，应该如何处置？回答和解决上述问题，前提条件就是要解释基本法。谁来解释基本法？谁享有基本法的最终解释权？如何解释基本法？这些问题巳经不仅仅是理论上要搞清楚的问题，也是实践中必须解决的问题。本文试作探讨。一、基本法解释制度的特点不同的法律解释制度，法律解释的主体、解释的效力与解释的方法会有差异。所以首先必须准确地理解和把握基本法解释制度的特点。基本法解释制度的最大特点是，既以中国宪法和全国人民代表大会常务委员会关千法律解释的规定为基础，又吸收了其他法律解释制度的一些做法，形成了具有独特性的基本法解释制度。根据中国宪法第 67 条第一项和第四项的规定，全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法，监督宪法的实施“和“解释法律”的职权。因此，解释宪法和解释全国人民代表大会及284
其常务委员会制定的法律，是属千全国人民代表大会常务委员会的专属权力，它的解释具有最高法律效力。因为澳门基本法是全国人民代表大会制定的全国性法律，所以基本法第 143 条第一款自然规定，“本法的解释权属千全国人民代表大会常务委员会”。全国人民代表大会常务委员会一九八一年六月十日通过了关千加强法律解释工作的决议：“一、凡关千法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属千法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属千检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属千审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属千地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属千地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”据此，法律解释是以全国人大常委会的立法解释为主导，具有最高性。同时赋予行政、司法机关解释法律，受人大立法解释的监督。立法解释是解决明确法律规范的界限，行政、司法解释是解决法律规范的具体适用。正因为中国的法律解释制度中，在立法解释之外，行政和司法机关也可对法律进行解释，所以澳门基本法第 143 条第二款规定：“全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关千澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。”但是，澳门特别行政区法院解释基本法的范围、效力与内地法院解释法律的范围、效力有所不同。基本法第 143 条第三款规定，＂澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关千中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的A 论基本法的解释问题285
条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对案件作出不可上诉的终局判决前，应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释，澳门特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此前作出的判决不受影响。”由千基本法借鉴了欧洲共同体法律解释制度的做法，所以，第一，特区法院一方面可对基本法赋予特区自治范围事务的条款自行解释，另一方面又可对基本法的其他条文解释，只是在最终判决时，该解释将影响判决的结果，由终审法院提请全国人民代表大会常务委员会解释，并以人大常委会解释为准。第二，法院的解释，不仅是限千对基本法具体条文适用的解释，也涉及对基本法自治范围条文的内容、界限的解释。由千特区基本法解释制度的新特点，带来了一些新问题需要研究。山 二、基本法解释权和基本法解释的含义、效力及关系; 两根据基本法的规定，全国人大常委会享有基本法的解释权。笆 在这里，基本法解释权是指对基本法有最终解释的权力，而行与 使该权力所作的解释具有最高的效力。正如中国宪法规定的，澳门 法律的解释权属千全国人大常委会，它的解释具有最高的效力。特别 但是，人大常委会享有对法律的解释权，并不排斥其他政权机行政 关可对法律作出解释。解释权属千人大常委会意味着，第一，区基 对基本法最终解释应以人大常委会的解释为准。第二，凡因解本法 释基本法发生争议时，由人大常委会解决。的实 全国人大常委会享有基本法的解释权，它可以授权特区法施286 院对基本法进行解释。请注意，法院不是掌握基本法解释权，在这里，法院只是根据人大常委会授权对基本法解释。既然是授权解释，法院解释基本法的范围就有限制，解释基本法的效力也就不能超越授权者所解释的效力。特区法院解释基本法，分为两种情况：第一种情况是对自
治范围的条款自行解释。第二种情况是对基本法其他条款也可以解释，但需要以全国人民代表大会常务委员会解释为准。全国人民代表大会常务委员会解释基本法与特区法院解释基本法之间是一种什么关系呢？1. 全国人民代表大会常务委员会解释基本法是全面的，还是有范围的？亦即可对基本法所有条文解释，还是限千对中央管理及中央与特区关系条款的解释？虽然全国人民代表大会常务委员会授权特区法院对自治范围的条款自行解释，但是从解释权的角度理解，它应该可对基本法的所有条款进行解释，包括对特区自治范围的条款。只是解释中央管理事务和中央与特区关系条款与解释自治范围的条款在程序和方式上有所不同。凡是人大常务委员会保留解释的条款，如遇需要解释时，可主动解释。凡是特区法院自行解释的条款，人大常务委员会不作主动解释。原因是，第一，自行解释，意味法院在无须请示人大常务委员会的情况下，可解释基本法条款。因为是自行解释，人大常务委员会就不能先千法院而作出解释，否则，就改变了自行解释的性质了。所以，只有在特区要求全国人民代表大会常务委员会对自治范围内的条款进行解释时，人大常务委员会才作解释。第二，从自行解释的条件和程序看，法院对基本法的自行解释必须是在审理案件时进行，对自行解释发生争议，只能在法院作出判决后出现。在此之前，不能够由法院以外的机构进行解释，影响法院的独立审判。所以，人大常务委员会对基本法自治范围条款的解释，也只能在法院判决后，经特区的请求作出。人大常务委员会经特区请求解释自治范围内的条款，不是干预特区自治，因为对基本法行使解释权是基本法赋予全国人民代表大会常务委员会的职权，只要遵循不主动解释的程序就可以。第三，从全国人民代表大会常务委员会审查特区立法会备案的法律范围看，也体现对特区自治范围的条款不主动解释的精神。基本法第 17 条第三款规定，人大常务委员会仅对“认为澳门特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关千中央管理的事务及中央和A 论基本法的解释问题287
澳门特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。”反过来说，对立法会制定的法律，限千自治范围的事务，并不审查和发回。不审查，也就意味不对基本法有关特区自治范围内的条款主动解释。2. 特区法院对自治范围的界限理解上出现问题，应该如何解决？根据基本法规定，全国人民代表大会常务委员会保留了对基本法解释的一个范围，又授权特区法院自行解释的范围，从理论上说，可能出现冲突，法院将不属千自治范围的事务解释为自治范围事务，怎么解决呢？由千基本法的解释权属千全国人民代表大会常务委员会，法院对基本法的解释是属千被授权解释的性质，因此授权者有权决定争议，明确自治范围的界限，被授权者应该服从授权者的决定。• 3. 法院如何履行事先提请人大常务委员会解释基本法的义务？「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施第一，法院对应否提请解释，应该是十分谨慎处理。原则上，在诉讼过程中对自治范围产生争议的，以提请人大常务委员会解释为妥，也就是说，法院对自己的解释范围以从严掌握为原则，自我节制。因为扩大自治范围的理解，必然侵犯中央的权力，造成特区与中央的矛盾，所以必须防止。遇有问题提请解释是必要的，首先，因为中央的事务、中央与地方的关系是由中央决定，按基本法规定的，属千中央权限范围，自然特区法院不能自行解释。其次，提请解释也是符合法律解释制度中的权限原则，特区法院不能解释中央的事务。特区终审法院认为可以自行决定将犯越权的错误。再次，提请解释也是符合法律解释制度中的程序规定，遇有问题或争议，应提请最终解释权者解释，或经具体授权后解释。第二，法院在诉讼过程中，有权决定提请人大常务委员会解释。但是，诉讼中的当事人，是否有权要求法院提请解释呢？应该赋予当事人这种权利，因为基本法的解释将影响到当事人288
的权益。所以法院对当事人的请求，应该认真处理。需要研究的是，在诉讼过程中，当事人提出要求法院向人大常务委员会提请解释时，法院应该作为一个独立的诉讼权利处理，必须作出接受与否的裁决，还是作为整个诉讼中的一个问题处理，一并在判决书中解决。从理论上讲，作为一个独立的诉求处理较为妥当，因为，当事人的主张是一种诉讼权利，针对法院而不是诉讼中的另一方，虽然与进行中的诉讼有关，但主张的要求与实体权利有别。而且，基本法规定，特区各级法院都可对基本法解释，如作为独立诉求处理，当事人对法院解释有异议，就法院的裁决可上诉，不必等到法院作出判决后再行上诉，这样有利千法院谨慎处理。只有当事人提出的请求是明显的错误，方可驳回。4. 对法院应提请人大常务委员会解释而没有提请，对其所作的判决如何处理？第一，法院未提请人大常务委员会解释而作出的判决，对诉讼当事人生效。当事人不能因为法院没有履行提请的义务，而主张判决无效。基本法第 143 条第三款规定，在人大常务委员会作出解释前，“在此以前作出的判决不受影响。”此后，人大常务委员会根据基本法规定，对中央管理的事务和中央与特区关系的条款作出了解释后，法院必须以人大常务委员会的解释为准，进行审判。所以，不能事前防止，只能事后纠正法院的错误解释。第二，法院判决后，行政长官对法院解释基本法有异议的，可请求人大常务委员会解释基本法。根据基本法第 50 条第二项规定，行政长官”负责执行本法和依照本法适用千澳门特别行政区的其他法律。”既然行政长官负责基本法的实施，对基本法实施中的问题就有义务解决。由千行政长官没有解释基本法的权力，不能自行对基本法解释，所以，就可通过提请人大常务委员会解释基本法的条文来解决矛盾。行政长官提请人大常务委员会解释基本法，不是以诉讼当事人身份，如作为诉讼中的政府代表，而是以特别行政区首长的独立身份提请的，是站在A 论基本法的解释问题289
客观、公正的立场上履行义务，目的是为了维护基本法的权威，不是为了维护政府的权益。三、授权解释与监督的关系山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施基本法的解释权属千全国人民代表大会常务委员会，人大常务委员会又授权特区法院对基本法解释。所以，在人大常务委员会与特区法院之间存在一种授权与监督的关系，即授权者对被授权者解释基本法有监督权。如果法院解释基本法存有问题，人大应可作出正确的解释。法院在以后的审理中，应以人大常务委员会解释作为判决的依据。这样，是否干预法院的审判独立呢？首先，要明确法律的解释权与审判权是两个不同性质的概念。解释权是通过对法律的解释，明确法律条款的真实含义、界限。审判权是解决具体的法律如何适用千案件，解决和排除纠纷。前者是法律自身的问题，后者是法律适用的问题。其次，因为两者性质不同，就不存在解释权干预审判权的问题。如果采用司法机关行使法律解释权制度的，法院既享有对法律的最终解释，又可根据自己的解释审理案件，作出判决，两者合而为一，自然不会产生干预的看法。如果采用立法机关行使法律解释权制度或者特别机关（如宪法法院、宪法委员会）行使法律解释权制度的，虽然不能合而为一，但属千各施其职，互不干预。法律解释机关作出解释后，如何将法律适用个案，完全由法院自行决定，不受其他机关干涉。所以，人大常务委员会只对特区法院解释基本法进行监督，不对特区法院审判权进行监督。四、法院在解释基本法时如何处理法律与基本法的关系法院在处理法律与基本法的关系时，不能回避的一个问题，就是特别行政区法院有没有对违反基本法的法律进行审查的权290
力？基本法第 19 条第二款规定，“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。”根据基本法的规定，法院审判权受原有法律制度的限制。原有法律制度对法院审判权有什么限制呢？由千澳门原有法律制度是采用葡萄牙的法律制度，在葡国，违宪审查权不是由普通法院行使，是由宪法法院行使，所以普通法院在审理案件时不能宣布立法机关制定的法律无效。澳门法院的法官在审理案件时，只能就法律中的某一条文以不符合宪法而不采用。但法官作出的判决，并不影响、约束其他法官是否继续适用同一条文。因此，从严格意义上说，澳门原有法律制度中，普通法院没有审查法律的权力。澳门基本法规定，特区法院可以对基本法解释，在特区没有专门机构审查法律是否符合基本法的情况下，可否在审理案件时，对特区法律进行审查？为说明这个问题，需要对中国宪法规定与基本法规定作一个比较分析。在中国，宪法规定，宪法和法律的解释权属千人大常委会。虽然法院在适用法律时，可以解释宪法，但不能对法律是否符合宪法作出解释，法院无违宪审查权。但是，基本法的规定与宪法的规定有所区别。人大常务委员会授权特区法院可对基本法解释，对自治范围的条款是自行解释。自行解释，就可以按法院的理解解释基本法。法院的解释不仅是适用基本法的解释，而且也包括对基本法中自治范围内的条款的含义解释。因为立法会制定的法律是否符合基本法，按照基本法第 17条的规定，是区分两种情况处理。立法会制定的法律向全国人民代表大会常委会备案，属千中央管理事项和中央与特区关系的事项，由全国人民代表大会常务委员会负责解释；属千特区自治范围的事项，人大常务委员会不主动审查和解释，从另一角度说，交由特区自行解决。特区由谁来解释呢？由千在基本法中没有其他的关千法律与基本法发生矛盾时可用其他方法解决的特别规定，而人大常务委员会只授权特区法院解释基本法，所以，可以推定为法院有解释立法会制定的法律是否符合基本A 论基本法的解释问题291
法的权力。否则，一旦出现法律与基本法矛盾无法解决，法律制度就将出现危机，不能正常地运作。但是，法院解释与一般的违宪审查权不同。第一，法院不能主动、抽象地解释立法会的法律，只可在具体审理案件时，就法律的具体条文解释。如果是终审法院作出的解释，对今后法院的判决都应该有约束力，除人大常务委员会因请求作出新的解释外。第二，法院只能就立法会制定的法律中的自治范围的条款解释，不包括立法会制定的法律中涉及中央与特区关系，或为实施全国性法律而立的法律。第三，法院解释的后果，不适用立法会制定的法律中的某一条款，不能宣布法律无效。五、解释基本法的基本原则山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施法院既然可以解释基本法，就要明确以什么原则和方法来解释。关千基本法解释的方法，与法律解释方法应该有许多相似之处，可以互相借鉴，在此不详细论述。关千基本法解释的原则，由千基本法与其他法律不同，需要注意处理好一些基本的关系。1. 处理好”一国”与“两制“，中央与特区的关系。由千基本法是根据“一国两制”制定，基本法不仅规定特区的事务，也规定了中央的事务及中央与特区的关系，加上特区法院仅是一个地方行政区内的法院，所以，法院的解释一定不能超越自己管辖的范围。在处理自治范围事务时，不能否定”一国”的原则，必须符合特区的地位。如在故意损毁国旗案的审理中，一审法官在判词中宣称，在特区适用的全国性法律国旗法，抵触人权公约有关表达自由的规定，不能作为处罚故意损毁国旗行为的法律依据，就是没能正确理解“一国“原则产生的错误，最后由特区终审法院加以纠正。2. 处理好基本法解释权与对基本法解释的关系。基本法解释权是表示对基本法拥有最终的解释权，没有其他机构的解释可以凌驾或超越其之上。所以，特区法院在对基本法解释时，不能够对人大常务委员会作出的解释再加以审查，只能以人大292
常委会解释为准。法院对基本法的解释，也要受人大常务委员会的监督。否定人大的最终解释权，提出对人大的立法行为也有司法审查的权力就是不符合这一原则。3. 处理好基本法的立法精神、原意与社会实际需要的关系。基本法的最大目的和立法精神，就是要维护特区的稳定、繁荣、发展，它符合特区的根本利益，也是特区的最实际、最根本的需要，解释基本法要受此约束。如对永久性居民定义的从严解释，就是为了特区社会稳定，经济发展。如果不是这样，特区政府一下子接受儿十万人，不仅造成教育、就业、住房、医疗、交通等难以承受的压力，还会拖累经济，最后，整个社会受损。所以，基本法的解释，要有利千实现社会的需要。总之，以社会需要为依归解释基本法，才能真正维护基本法的权威。A 论基本法的解释问题293
论全国人大常委会法释和特区提请释法的关系对基本法解释制度运行的分析山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施基本法的实施离不开基本法的解释，无论是立法机关制定法律，还是行政机关依法管理，司法机关依法审判，均不能回避对基本法的理解和解释。从狭义的标准看，按照基本法的规定，全国人民代表大会常务委员会和特别行政区法院是基本法解释的两个有权限的主体。他们对基本法的解释，直接影响基本法的实施。为此，本文就全国人大常委会解释基本法应该常态化和特区行政长官及法院提请解释的平常化两个问题发表一点意见。一、基本法解释摸式的特点目前，从各国的宪法解释制度看，主要有三种模式：一种是英国式的，由议会行使对宪法性法律的最终解释权。另一种是美国式的，由普通法院行使对宪法的最终解释权。再有是法国或德国式的，由宪法委员会或宪法法院行使对宪法的最终解释权。从比较法的研究角度分析，基本法的解释制度，既不是完全的立法机关解释模式，也不是普通法院解释模式，更不是专门机关解释模式。它是全国人大常委会的立法解释和特区法院司法解释两者结合而成的模式。按照香港基本法第 158 条和澳门基本法第 143 条的规定，第一，人大常委会享有基本法的解释权。第二，人大常委会授权特区法院对基本法自治范围的条款进行解释。第三，特区法院对基本法其他条款也可解释，但在终局判决前，须提请人大常委会先行立法解释，然后法院根据人大常委会的立法解释再294
作适法解释。该模式的特点是：按基本法规定的范围，人大常委会和法院分别解释，并以人大常委会立法解释为最终解释。法院在审理案件时，对基本法规定的自治范围内的条款，既可作立法性解释
他们只能在审理案件时被动解释，而且也没有其他的主权机关可以参与提请解释。3. 人大常委会解释基本法，可以通过特区法律备案主动审查和解释基本法。在没有争讼的情况下，可以抽象地对基本法解释，也可以在法院提请下，对基本法争议的条款进行具体地解释。抽象和具体解释方法并存。而欧盟解释法律制度中，法院只能作出具体解释，不能进行抽象解释。基本法解释制度的核心是：第一，人大常委会行使最终的解释权；第二，特区法院对基本法的解释受人大常委会的监督；第三，法院提请人大常委会解释后，必须以人大常委会解释为准。因此，要让基本法的解释制度有效，发挥人大常委会解释基本法的作用至关重要，特区行政长官和法院依法履行提请人大常委会解释的责任不可缺少。心 二、基本法解释摸式运行的情况从现状的分析中，可以发现一个比较明显的情况，就是人= 大常委会解释基本法比较少，特区法院对基本法的解释比较多。国 人大常委会对香港基本法作过三次解释，对澳门基本法一两笆 次也没有。人大常委会解释香港基本法，有一次是主动解释，与 即对基本法附件一、附件二是否应该修改并规定在 2007 和澳门 2008 年实行普选问题，由人大常委会主动解释。有两次是行政特别 长官提请下由人大常委会对永久性居民的资格和行政长官任期行臣 的争议作出解释。基 而特区法院解释基本法的情况相反。在香港，法院对基本本法 法三分之一条款作了解释，但无一次请求人大常委会解释基本的实 法，哪怕审理案件中的当事人要求，法院也没有接纳。在澳门，施296 法院也有数十次以上解释基本法，在下级法院审理案件中曾有一次主张提请人大常委会解释基本法，终审法院没有接纳。社会对人大常委会解释基本法的评价处千两极分化，意见截然对立。一极认为，人大常委会有权和有需要解释基本法，这是正常的，应该理解和支持。一极认为，人大常委会解释基
本法影响了司法独立和特区高度自治，反对人大常委会解释基本法。社会对法院解释基本法，基本接受，虽然对法院解释的结论有不同意见，但不是反对法院解释。此外，在基本法实施中，还存在一些争议，并没有得到人大常委会或法院的解释。如立法会有无权力对行政长官和主要官员提出不信任动议和罢免？立法会议事规则对基本法规定的政府专属立法提案权可否提出修改？立法会议员反对基本法 23条立法，是否属千违反拥护基本法的誓言？等等。在不告不理情况下，法院不解释，在没有提请下，人大常委会也没有解释。造成这种局面，对基本法实施不利，改变这种情况，笔者认为应该有针对性地解决好两个主要的问题，一是人大常委会解释基本法的常态化，二是行政长官和法院提请解释的平常化。三、人大常委会对基本法的解释应该常态化人大常委会解释基本法是基本法解释制度不可分的一部分，而且是重要的一部分。人大常委会解释基本法，既有中国宪法的依据，也有基本法的明确规定，具有合法性和合理性。反对和质疑人大常委会行使基本法的解释权不符合基本法的规定。为了保障基本法的实施，应该进一步加强人大常委会对基本法的解释机制，做到常态化。所谓常态化，就是依基本法规定，凡属千和需要解释基本法的，人大常委会就解释，不作选择性解释，不回避解释。在人大常委会解释基本法的常态化过程中，需要解决儿个误区。误区一，人大常委会解释基本法是干预特区法院的司法独立。把人大常委会解释基本法看作是干预特区法院的司法独立，是完全不了解、不认识基本法的解释制度，缺乏法理上的说服力。人大常委会解释基本法的目的是要准确阐明基本法条款的内容，明确它的含义，正确执行基本法。它的解释属千立法性解释，为法院的适法性解释提供准则，但它并不代替、也不妨碍法院的适法性解释。正如欧盟法院解释欧盟条约，也是属千A 论全国人大常委会法释和特区提请释法的关系297
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施立法性解释，它为欧盟各国法院适用欧盟条约的适法性解释提供基础，目的是为了确保成员国统一执行欧盟条约，防止成员国法院对欧盟条约内容有各自不同理解，影响欧盟条约的正确实施，而不是代替成员国法院的适法性解释。所以，也就不存在欧盟法院干预成员国法院的司法独立。同理，也就不存在人大常委会干预特区法院的司法独立。误区二，人大常委会解释基本法是不讲法治精神。把人大常委会对基本法的解释泛政治化，甚至妖魔化，是一种偏见。这种偏见认为，人大常委会不是司法机关，是权力机关和立法机关，它的解释不是法律解释，是政治解释，所以，法律归法律，政治归政治，人大常委会不应该解释基本法。那么，什么是法律解释？就是确定法律原文含义的过程立确定法律原文含义的主体性质不同，必然会产生出政治解释或司法解释吗？如立法机关、专门机关解释法律就产生政治解释，司法机关解释就产生法律解释？事实上没有必然的联系。在实行宪法委员会或宪法法院的国家，这些机关对法律的解释，没有被冠以政治解释，而实行普通法院解释法律的国家，也没有一概被认为是司法解释，与政治无关。问题的关键不取决千解释法律的主体的性质，而是决定解释法律的内容是立法性的还是适法性的？因此，只要对法律的解释涉及到了法律应该是什么，就是司法机关作出解释，也将包含一定的政治选择性。如果对法律的解释，不涉及法律应该是什么，哪怕它是立法机关或专门机关，也不会具有政治选择性。事实上，任何一种法律解释制度，不论是立法机关、专门机关还是司法机关解释法律，都可能涉及立法性解释或适法性解释，也有可能既包含了立法性解释，也包含了适法性解释。如果以法律解释中包含政洽性选择就反对法律解释，那么，就没有办法建立起法律解释制度。误区三，人大常委会解释基本法越少越好。人大常委会解释基本法是它的宪制责任。从宪制责任角度说，不存在解释基本法越多越好，或者越少越好，关键是否做0 《牛津法律大辞典》，第 463 页，光明日报出版社， 1988 年。298
了应该做的事，负起了应该负的责任。应该解释而没有解释，就是没有尽职。不应该解释而解释，就是越权。1. 凡是属千人大常委会解释的事项就应该解释，形成常态。正如象法院审理案件一样，依法属千其管辖的事项，不论社会舆论有多大压力，不论判决后会否引发社会分歧，不论是简单还是复杂都应该受理，并作出判决。如果法院有选择性地办案，司法公正和独立势将荡然无存。所以，人大常委会解释基本法同样不能选择性解释，否则授人以柄，以为人大常委会是以政治需要决定基本法解释，解释仅是走程序，结果早巳决定，势必招致社会不理解和反对。而且，选择性解释，社会就会质疑，为什么在这个问题上要解释，在另一个问题就回避呢？因此，确立人大常委会在解释基本法上的权威性就要做到常态化，该解释时就解释。2. 人大常委会解释基本法的特点之一，要针对特区的抽象性的立法行为和具体的行为是否符合基本法进行解释。所以，人大常委会面对特区立法是否符合基本法引起的争议，不能回避，不能选择，不能以默示的方式推定是否符合基本法，必须明确解释，作出决定，体现出人大常委会在解释基本法中的最终裁决者的角色和作用。3. 人大常委会解释基本法做到了常态化，是否会侵蚀特区法院解释基本法呢？或者人大常委会负担过重呢？根据基本法的规定，人大常委会解释基本法不会泛滥。理由有三，一是，一般情况下只有终审法院可以提请人大常委会解释基本法，而终审法院提请的条款仅涉及中央管理和中央与特区关系，范围有限。二是，行政长官根据基本法规定提请人大常委会解释基本法，必须是行政与立法之间，或者社会对法院解释基本法产生重大分歧，机率不高。三是，人大常委会主动解释基本法范围仅限千中央管理和中央与特区关系范围，争议不多。这些因素与欧盟法律解释制度不同。按照欧盟的情况，成员国的各级法院，对欧盟条约的所有条款，只要认为有需要均可提请欧盟法院作初审裁决，造成了欧盟法院需要处理大量的提请案件。不论从制度设计，还是实际情况，人大常委会解释基本法均不A 论全国人大常委会法释和特区提请释法的关系299
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施会出现欧盟法院的处境。4. 人大常委会对基本法解释的常态化，有利千基本法的发展和实施。基本法作为特区的大法，条款相对比较原则，引起歧见在所难免。而且，为了维护基本法的权威性，也不宜轻易地修改基本法。为了解决歧见，为了适应社会的发展，从美国宪法发展的历史经验中可以看到，通过加强宪法解释是一个比较好的办法。所以，通过基本法的解释完善基本法的规定是一条好的途径，并能保持基本法的活力。因此，人大常委会解释基本法的常态化，不仅必要，也完全可行。四、特区行政长官和终审法院应该履行提请的责任人大常委会和终审法院解释基本法虽然有相对的专属范围，如，中央管理事务和中央与特区关系的条款，属千人大常委会解释，特区自治范围事务的条款由法院解释。但是，为了保障基本法的正确实施，保障人大常委会解释基本法的权威，在基本法的解释制度中设立了一个提请的程序，使相对的专属范围在以下两种条件下，会产生人大常委会与特区法院重合解释的情况。第一种条件是，因行政长官提请人大常委会解释，人大常委会就会对特区自治范围内的条款在法院解释后再释法。第二种条件是，特区法院在提请人大常委会立法解释中央管理和中央与特区关系条款后，根据人大常委会的解释再作适法解释。一旦出现重合解释，必须以人大常委会的解释为准。所以，特区行政长官和法院履行提请责任，提请人大常委会解释是再平常不过的事，它既不干预高度自治，也不妨碍司法独立。1. 行政长官就自治范围的条款向中央政府提请解释中央依法治澳就是依基本法治澳。所以，基本法必须在特别行政区全面落实。由谁来负责呢？基本法规定由行政长官负责基本法在特别行政区实施，并作为行政长官对中央负责的具300
体责任。如果特区内部对基本法的理解和解释产生了分歧，影响到基本法的正确实施，行政长官应行使职权，提请人大常委会解释基本法，确保人大常委会对基本法的最终解释权。有意见反对行政长官的提请权，是对基本法解释制度的内在关系不了解所致。基本法的解释制度需要这个机制，是因为：(1) 保障人大常委会对基本法解释的全面性，即对所有条款可以解释。因为从程序上说，人大常委会对基本法自治范围的条款不能主动解释，但从实体权利上说，人大常委会对基本法所有条款，包括自治范围的条款均有权解释，但在程序上需要有行政长官提请。如果法院解释有问题，人大常委会又不能主动纠正，怎么办呢？这就需要在程序上有一个安排。行政长官提请，正是为人大常委会行使对自治范围条款的解释提供机会。(2) 保障人大常委会对基本法解释权的最终性。因为没有提请程序，人大常委会不能对法院的解释再作释法，法院的解释就成了最终性，造成在自治范围的条款上，人大常委会的最终解释流千空话。(3) 根据基本法解释制度，法院可以对自治范围的条款作出立法性解释，这一点与欧盟成员国法院无权对欧盟条约作出立法性解释不同。由千立法性解释涉及基本法条款的原意，法院错误理解基本法条款的原意完全有可能发生，而这种错误不加纠正，对基本法条款将有长期的影响，唯有提请人大常委会解释，方能防止。(4) 没有这个机制就没有基本法的统一实施。如果允许法院在解释基本法的问题上享有最终话语权，又接受人大常委会对基本法也有最终解释权，那么两者的分歧就无法解决，基本法的统一实施就没有可能。所以，不能由两个机关都说了算，法院的解释必须以人大常委会解释为准。如果没有这个安排，基本法解释制度就会崩溃。正如欧盟法律解释机制一样，如果各成员国法院不受欧盟法院解释的约束，欧盟条约就不能统一实施。在欧盟法律解释制度建立之初，有过争论，在学术理论A 论全国人大常委会法释和特区提请释法的关系301
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施方面，有学者以国家主权为依据，反对欧洲共同体的篡权。。在实务上，有的国家以自裁管辖权反对欧盟法院解释权，把最终决定权留给自己心但是，＂一项欧洲命令完全被一项国内命令取代了。如果人们设想一下 15 种不同解释的可能性，那么国内命令对共同体更具破坏性。，心，“当条约确立了有约束力的争端解决程序 特别是司法机构时，自我解释在法律上就受到了限制。叨）欧盟各国最终接受了法院的最终解释权。所以，特区法院的解释应该受到人大常委会的监督。2. 法院就中央管理和中央与特区关系的条款提请解释应该做到三个明确，一个互信。(1) 要明确特区法院提请解释是义务。欧盟法律解释制度中，各成员国法院的提请既是权利，也是义务。它区分两种情况，如果是初审，是否提请欧盟法院解释属千各成员国法院的权利。如果是终局判决，则是成员国法院的义务，必须提请，是强制性，法院无选择权。基本法解释制度的规定与欧盟法律解释制度有相似之处，也有不同地方。相似方面，终局判决前，涉及中央管理和中央与特区关系的条款，法院必须提请人大常委会解释。不同方面，非终局判决的法院无权提请人大常委会解释基本法，而且提请的范围仅涉及中央管理和中央与特区关系的条款，不是基本法的全部条款。所以，特区法院有更多的解释基本法的空间。然而，对特区法院而言，提请是义务不是权利。(2) 要明确特区法院提请解释，是请求人大常委会作出基本法条款的立法解释，不是代替法院进行适法解释。人大常委O 参见［美］约瑟夫·威勒：《欧洲宪政》，第 206 页，中国社会科学出版社，2004 年。@ 参见［美］约瑟夫·威勒：《欧洲宪政》，第 289 页，中国社会科学出版社，2004 年。@ 参见［美］约瑟夫·威勒：《欧洲宪政》，第 324 页，中国社会科学出版社，2004 年。@ 参见［美］约瑟夫· 威勒：《欧洲宪政》，第 305 页，中国社会科学出版社， 2004 年。302
会的解释仅限千基本法条款的原意是什么，不对特区的法律进行解释，即解释基本法，不解释特区法律。这一点与欧盟法院解释共同体法律有相同之处，即不对成员国法律是否与欧盟法一致作出裁决，只解释欧盟法的原意是什么。所以，提请解释不妨碍司法独立，法院也没有放弃审判权。法院只是以人大常委会所作出的解释为准，进行法律的适用，并作出适法的解释。(3) 要明确由千特区法院提请人大常委会解释是义务，凡涉及对中央管理和中央与特区关系条款的解释，在终局判决的情况下，就必须提请解释，不应该再有其他标准判断，比如，提出什么对基本法产生实质影响或轻微影响，主要涉及或附随涉及的标准，因为建立这些标准，必然模糊了提请解释的义务界线。(4) 要建立特区法院对人大常委会解释基本法的信任基础。基本法划定人大常委会与特区法院解释基本法的权力和范围是需要的，但不是唯一的。正如欧盟法律解释制度一样，“我们能够信任并对欧洲法院履行管辖权范围最终裁决者的使命抱有信心吗？因此，问题不在千对其任务的正式界定，而在千对其作为的信任。"
对澳门基本法解释方法的评析对澳门中级法院第 280/2005 号和终审法院第28/2006号裁判的分析山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施澳门基本法实施近九年，各级法院的法官在审理案件时对基本法作出了许多解释，但是不同法官之间的解释有所不同，甚至对立。而行政长官在制定行政法规时，对基本法的解释与立法机关、法院存有不同。近年，就行政长官制定的行政法规与立法会制定的法律之间的关系，引起了一系列的司法诉讼，中级法院法官与终审法院法官就相同问题作出不同的理解和裁判，社会和法学界也产生了不少争议，成了澳门社会关注的焦点。这类个案，对研究基本法的解释具有典型意义，所以，本文就澳门中级法院第 280/2005 号裁判。和终审法院第 28/2006号裁判©中涉及基本法解释的问题进行分析。在澳门法律制度中，对如何进行法律解释有明文的规定。《澳门民法典》第 8 条（法律解释）规定：＂一、法律解释不应仅限千法律之字面含义，应尤其考虑有关法制之整体性、制定法律时之情况及适用法律时之特定状况，从有关文本得出立法思想。二、然而，解释者仅得将在法律字面上最起码文字对应之含义，视为立法思想，即使该等文字表达不尽完善亦然。三、在确定法律之意义及涵盖范围时，解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者必得以适当文字表达其思想。”根据《澳门民法典》的规定，在解释法律时，一般注意文字含(D http,//www.court.gov. mo/c/cdefault. htm, 仅有正式荷文本，论文中引用的中文属非正式翻译。@ 《澳门特别行政区法院司法年度年报 2006 — 2007 》，第 90— 1163 页，澳门特别行政区终审法院院长办公室出版， 2008 年。或 http,//www.court.gov. mo/c/ cdefault. htm 304
义、法律整体性和立法原意及立法目的三个方面。对澳门基本法的解释，一般也遵循法律的规定。但是，在具体解释条款时虽然运用相同的方法，却往往因理解不同，结果有所差别。如中级法院第 280/2005 号裁判与终审法院第 28/2006 号裁判对基本法的同一条款就有不同见解。因此，实在有必要对准确把握解释方法的要义和运用进行探讨。案情的裁判简介澳门中级法院第 280/2005 号裁判中裁定，一家合营公司聘用的劳工例外延长在澳门的工作时间的申请应予支持，撤销拒绝接受申请的行政决定，同时宣告政府所适用的第 17/2004 号行政法规无效。理由是行政法规不合法。对此，政府不服，上诉至终审法院。诉讼请求的核心之一是：要求确认行政长官可以根据基本法赋予的职权制定独立的行政法规，行政法规可以规范对外具约束力的行为规则，第 17/2004 号行政法规应该有效，行政决定应该维持。终审法院第 28/2006 号裁判接受了行政当局的主张，肯定第 17/2004 号行政法规有效，否定了中级法院法官的裁判。两个裁判的不同，就法律解释的方法而言，需要讨论以下问题。一、文字解释与立法背景的关系上述案件中的争议之一，就是澳门基本法中规定的“行政法规”这一法律术语（概念）的真正含义是什么？解释“行政法规”这一法律术语，可以有儿个选项：从一般的法学理论角度理解，或从澳门原有法律体系的角度阐述，或从基本法作为新的澳门宪制性文件中寻找答案。究竟选择哪个方面进行，对正确理解这个法律术语（概念）是很重要的。一般的法学理论可以参考，但关键要结合特定的法律制度理解。由千澳门原有法律制度中没有行政法规的术语（概念），增加了从字面上解释行政法规的难度，需要结合立法背景来考虑。那A 对澳门基本法解释方法的评析305
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施么，是放在澳门原有法律框架内理解“行政法规”这一法律术语？还是放在基本法的新的法律框架下理解这个法律术语？《澳门基本法》中的“行政法规”与过去《澳门组织章程》中的“行政规章”是相同还是有分别？要厘清这些问题，仅仅从字面上分析是不够的，需要对文字背后的立法背景进行探讨。1. 中级法院法官的裁判书对“行政法规“理解的逻辑1) 行政法规应放在单轨立法体制的背景中理解。中级法院法官认为，《澳门基本法》中的立法体制与《澳门组织章程》中的立法体制是不同的，特区立法会享有立法权，行政长官无立法权，这与过去立法会和总督分享立法权是完全不同的：澳门特别行政区立法会的性质和地位与澳门原有的立法会是不同的。根据原《澳门组织章程》的规定，澳门原有立法会与总督分享立法权，即采用双轨立法体制，而澳门特别行政区的立法会则是一个享有完全立法权的机构，行政长官不享有立法权。行政长官制定、颁布行政法规的权力是政府行使行政管理权的表现，不属于立法机关职权的范畴，行政法规不能和基本法相抵触，也不能和立法会制定的法律相抵触。澳门特别行政区立法会作为澳门特别行政区唯一的立法机关，对本地区的立法事务享有排他性的权力。2) 行政长官制定行政法规的权力就是过去总督制定行政规章的权力，行政法规就是等同千行政规章。行政长官既然没有立法权，行政长官制定行政法规的职能只能是行政管理权，行政权制定规范性文件，在原《澳门组织章程》中就是总督制定行政规章的权力。《澳门组织章程》第16 条 C项对行政规章制定的前提要件作出明确规定，”为实施在当地生效但欠缺规章的法律及其他法规而制订规章。”需要以法律为基础，有法律的授权。所以，中级法院法官认为：《基本法》第 50 条第（五）项对行政长官赋予制306
定行政法规权，是仅旨在行政法规能以补充性法规之名义，充实原巳载于澳门特别行政区立法会所通过的法律内的一般原则，以使特区政府能完全卓有成效地执行其行政管理职贵，而不得逾越……立法机关在法律内所划定的范围，而这些更正是行政长官为履行《基本法》第 50 条第（二）项所交付的职贵，予以执行或命令对之遵守的法律。从判词中可以看出，中级法院法官对“行政法规”的术语理解是： (1) 澳门由过去的双轨立法变成单轨立法体制，行政长官没有立法权，行政长官制定行政法规，只能等同千原总督制定的“行政规章＂（澳门原有法律中没有“行政法规”的术语）。 (2) 行政规章必须是由法律具体授权才能制定，所以不存在独立行政法规。 (3) 独立行政法规不能成立，所以第 17/2004 号行政法规应该无效。2. 终审法院裁判书的逻辑行政法规是澳门基本法中的概念，源千中国的宪法，要理解行政法规，首先要理解中国宪法的规定。1) 宪法是基本法的立法基础，由千基本法是依据宪法制定，所以：首先应从中国宪法所规定的立法制度，尤其是中国宪法角度来作出分析，这具有重要和根本性的指导意义，因为一方面，澳门《基本法》是根据中国现行宪法第 31 条的规定，具体地规定和落实”一国两制”、“澳人治澳”和高度自治的澳门特区制度的“宪制性”法律，因此，中国现行宪法是澳门《基本法》的立法依据；另一方面，澳门《基本法》是由制定中国宪法的同一立法机关——全国人民代表大会制定的，其在中国法律部门的划分上，属于在全国范围内适用的宪法性法律和基本法律，因此，在许多方面，受中国宪法理论的影响；与澳门《基本法》中的规定相似，中国宪法在规定全国人民代表大会及其常务委员会行使A 对澳门基本法解释方法的评析307
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施国家立法权的同时，也赋予中央人民政府制定行政法规的权力。2) 基本法中的行政法规概念源千宪法：现行的中国宪法 (82 宪法）第 89 条第一次明确地规定了国务院有权根据宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。行政法规是我国最高行政机关，即中央人民政府——国务院根据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定，依照法定权限和程序，制定颁布的有关行政管理的规范性文件。所以，82 宪法和澳门特区《基本法》中有关立法机构及职权、制定行政法规之主体等规定是基本一致的＂。＂《基本法》中行政法规这一法规制度来自于中国 82 宪法，不同于原澳门法律制度中的行政规章，前者所规范的事项范围宽广得多，后者关似于 82 宪法第 90 条所指的国务院各部、各委员会制定的规章。终审法院法官提出了解释“行政法规”术语，要考虑立法背景中的中国宪法的因素，并提出了解释“行政法规”的术语，不能运用葡国的理论学说，因为它不是基本法规定行政长官制定行政法规的来源：本上诉（指对中级法院的裁判）针对的合议庭裁判所持的立场是将葡萄牙学说套用于澳门的行政法规上，而不是适用特区《基本法》的有关规定，该裁判亦未有充分重视《基本法》第 5 章及第 6 章以及其他条文所载的规定。从终审法院法官的判决词中可看出，法官对“行政法规”的术语理解是放在基本法的框架下进行，所以， (1) 在行政法规与中国宪法的关系上，认为行政法规是中国宪法和立法法的术语，应从中去理解其含义。 (2) 在行政法规与澳门原有法律的关系上，认为不能将葡国的法律学说用千基本法，解释行政法规。 (3) 基本法中的“行政法规”不等同千澳门组织章程中的“行政规章“，行政法规就是行政长官根据基本法的规定制定308
的规范性文件的一种专门的法律形式。上述法官在解释基本法时，运用文字解释方法时均注意了立法背景的分析。但是，对“行政法规”术语的立法背景是什么却有不同看法。中级法院法官的见解主要是以澳门原有立法制度为背景，并从中寻找理解“行政法规”术语的参照的标准，得出“行政法规”等同“行政规章”的结论。而终审法院法官的见解主要以中国宪法规定的立法制度为背景，视“行政法规”为澳门立法制度中一个新的法律规范的形式，不同千原有的“行政规章”。那么，两者对立法背景的理解哪一个更合理和正确呢？判断的标准是什么呢？笔者认为，应以基本法中的“行政法规”这一法律术语来源千宪法，还是来源千原有法律来决定。如果来源千原有法律中，体现法律基本不变，则应以原有法律的背景解释。如果是源千原有法律之外的，则应该不受原有法律背景的限制，而需要参照其他法律背景解释，这样才能真实地反映立法时的背景，体现制定基本法时的立法者认同的法律理念。事实上，基本法中既有采用原有法律体制的法律观念，也有采用其他法律体系中的法律观念，包括中国宪法的一些观念。所以，应该根据解释的内容，决定选择法律解释的立法背景，这样更为合理。不能绝对地只采取其中的一种方法，而否定另一种方法，或者将两者绝然对立。有意见质疑，这样选择立法背景解释法律的规定，是否违反了原有法律基本不变的原则呢？笔者认为，由千基本法是一个新的宪制性法律文件，是整个法律体系的基础，并不受原有法律的约束。法律基本不变的原则本身包含了两个意思，一是基本内容不变，一是部分内容可变。如果基本法引入了新的法律概念或观念，而不是原有法律概念或观念的延续，那么，将改变原有法律体系中的规定，是属千法律变化的内容，不属千法律不变的部分。属千可变的内容，就应该用变化的法律概念或观念进行解释，以符合法律规范的实际发展。A 对澳门基本法解释方法的评析309
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施二、整体解释与立法思想的关系当行政法规这个新的法律术语（概念）引入了澳门法律体系时，如何在一个体系中与其他法规协调呢？在基本法中行政法规有什么样的地位？有什么样的效力？可以规范什么样的范围？这些均涉及到行政法规的两个基本方面： (1) 行政法规的法律形式，是一种还是两种？执行性行政法规（执行法律时制定）与独立行政法规（履行职能时制定）是否并存? (2) 行政法规的内容及效力，内容上应该限千什么范围？规范是否具有对内效力与对外效力？寻找解决争议的答案，对法律制度的整体性理解和立法思想的把握是一个关键。1. 行政法规是否有执行性规范与独立性规范两种形式(1) 中级法院法官认为，澳门立法体制，除了行政长官不能继续享有立法权以外，其他都没有变化，行政法规概念取代行政规章的概念仅仅是形式上的变化，行政法规在实质上如同行政规章。所以，行政法规一定要有具体的法律授权，才可以制定。它只能是执行法律的细则，不能有独立的行政法规。理由是：O葡国宪法理论。正如终审法院法官指出，中级法院法官的理解实际是以葡国宪法为基础，葡萄牙宪法第 115 条第 7 款规定：“行政法规应明确指出旨在予以进一步规范的法律或确定制定行政法规主体职权和客体职权的法律。”＠所以“《基本法》第 50 条第（五）项所赋予的行政机关的制定规章的权力只能在法律范畴内行使，但没有任何立法会的法律许可行政机关去制定该法规。”。＠结论”被作出之行为所依据的 6 月 14 日第 17/2004 号行政法规是非法的，因为没有任何普通法律许可制定该行政法规。”不存在独立的行政法规。(2) 终审法院法官认为，基本法确立的澳门法律制度与过O 应是行政长官而不是行政机关制定，是行政法规不是行政规章。310
去相比是有变化的，行政法规在原有的制度中并没有相同的渊源，与过去的法令不同，也不同千行政规章。行政主导的体制决定了行政法规的独特性。O中国宪法理论。根据宪法，国务院制定的行政法规可以根据其功能分为执行性行政法规和独立性行政法规，前者是行使执行性立法的结果，后者则是行使创制性立法的结果。国务院为履行宪法第 89 条所赋予的职权或经全国人大及其常委会特别授权，可以制定设置权利、义务的独立行政法规（创制性）；为执行法律制定执行性或从属性行政法规，该等行政法规不能创设新的权利和义务。＠基本法的具体规定。澳门特别行政区《基本法》是明文赋予行政长官及政府制定行政法规的权力，《基本法》未设与《葡萄牙共和国宪法》第 115 条第 7 款相应的规定，换言之，《基本法》无任何规定禁止制定独立的行政法规。按照《基本法》的规定，行政长官的行政法规不是为了单纯执行立法机关事先巳通过的法律（原则性法律）而制定的，亦无须事先经法律（授权性法律）将主体及客体权限赋予行政长官，他才可制定这些行政法规。行政长官这种｀制定行政法规权＇是指直接源于《基本法》的原始制规权（它并非是次要的，它非指仅可制定执行性的行政法规）。＠结论：“因此，行政法规需要一项预先法律给予授权的要求是没有法律依据的。”独立的行政法规和执行的行政法规可以并存。2. 行政法规调整的对象范围和效力怎样呢？仅限千内部，还是可以对外？(1) 中级法院法官认为：行政长官只可以制定独立或自主之行政法规，即不需要立法会制定的预先授权法律或原则性法律该等法规仅具内部效力，即涉及政府的内部运作。行A 对澳门基本法解释方法的评析311
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施政法规不具对外效力。因为：总言之，在《基本法》所划定的单轨立法体制框架内，举凡来自行政机关的行政法规，除却就本身运作，制定仅具内部效力、且不带有任何可导致民间社会在金钱或人身上有所负担的具概括性和抽象性的法律规范的情况，均绝不是自主或独立的行政法规，因它们在合法角度的存在，永须取决于来自作为澳门特别行政区唯一立法机关的立法会的相应载有具体授权政府首长作细则性或补充性立法命令的法律或原则性法律。这是因为当行政法规带有对民间社会产生外部效力的具概括性和抽象性特征的法律规范时，它的制定仅是为了以更细则的方式，去规范或补充一些事先巳框划或规定于出自立法机关的法律中的事宜，因而不得逾越这些狭义法律所划定的界限或来自这些法律的界限。(2) 终审法院法官对独立行政法规是否可以设定针对个人的义务或限制，认为：不能从《基本法》的任何规定中可以得出行政法规不能设定针对个人的义务或限制的结论，根据第 40条规定，行政法规所不能做的是，不能对《基本法》第三章所提及的基本权利，以及该第 40 条所提到的国际公约所规定的权利施加限制，这些事项应以法律予以规定。因此，只要有关事项并非保留予立法会法律，就不能阻止行政法规可以设定针对个人的义务或施加限制。结论是，在《基本法》规定保留以法律规定的事项以外以及不违反法律优先原则（行政法规定不得违反高位阶的法律规范，尤其是基本法和法律，也不得违反包括行政法一般原则在内的法律一般原则）的情况下，行政长官可仅以《基本法》为依据核准行政法规。行政法规可以产生对外效力。312
从法院对基本法有关制定行政法规的立法思想的理解过程中，可以看出：中级法院法官是从原有的《澳门组织章程》中进行法律逻辑的推理看待立法思想，而终审法院法官是从《澳门基本法》的规定中进行立法思想理解，这样导致了结论的不同。事实上，中级法院的理解忽视了基本法关千规定行政长官制定行政法规，要与政治体制中的行政主导原则相适应，因为它不是原有法律制度中行政规章的延续。正如终审法院法官在裁判中所说，”为可以就法律和行政法规的范围、只以《基本法》为依据而不是其他法律而可以制定含有创始性规范的行政法规作出结论，必须首先对《基本法》的政治体制、政治机关的职权及它们的制定规范的职权作出分析，从而得出某些结论。”亦即需要在政治体制中理解立法思想。笔者认为，终审法院的理解更符合法律体系的完整性原则。完整性离不开立法思想，而基本法的立法思想的核心之一，就是行政主导的原则。立法制度要反映行政主导的要求。理解行政法规的制度，一方面，要理解行政长官在政治体制中的地位和作用。行政长官既是特别行政区的首长，又是政府的首长，既负责基本法和法律的实施，又制定行政法规，发布行政命令。他可以为执行法律制定行政法规，也可以为履行行政管理的职能，在法定权限内制定不属千法律规范的行政法规。另一方面，要理解行政长官与立法会的关系。基本法第 17 条规定，澳门特别行政区享有立法权。第 50 条第五项规定，行政长官制定行政法规。第 71 条第一项规定，立法会制定法律。所以，两者在行使立法权时是有分工的，有各自调整的社会关系的范围。在基本法的条文中，有的规定需要由法律加以规范，如第 6 条规定，以法律保护私有财产权。有的规定由政府制定规范，如第 128条第一款规定，澳门特别行政区政府自行确定专业制度根据公平合理的原则，制定评审和颁授各种专业和执业资格的办法。所以，特区在立法事务范围内，既存在立法会立法，行政长官执法的关系，也存在行政长官依基本法立法，进行行政管理的空间。只有从以上两个方面分析，才能准确理解行政法规的立A 对澳门基本法解释方法的评析313
法制度。-、 立法背景与立法思想的关系山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施由千存在独立的行政法规，它与法律的关系如何处理? (1) 在法律和行政法规共存的情况下，在两者具体分工调整范围的条件下，法律是否可以规范行政法规调整的内容? (2) 法律可否废除独立性的行政法规所规范的事项? (3) 在行政法规与法律的关系中，法律保留和法律优先原则又作如何理解？有没有行政保留范围？解释这些问题，必须从立法背景与立法思想的有机联系中分析。终审法院在裁判中就其中的某些问题提出了看法，阐明了观点。1. 关千法律保留原则终审法院认为，在澳门原有法律制度中：某些特定的事项绝对保留予立法会，其他则为相对保留，余下则是立法会和总督的竞合立法权限（《组织章程》第 31 条）。“因此，那些保留予立法会的法律规范的事项方面，不承认执行权对其有任何固有的规范权。在澳门特别行政区立法体制中这项原则应继续有效。”法律保留的范围，则行政法规不能规范。法律不保留的，行政法规可以规范。2. 关千法律优先原则终审法院法官认为，法律优先原则存在千中国宪法中：法律的效力等级高于行政立法：法律是指全国人民代表大会制定的规范性文件，行政立法是指行政机关制定行政法规、行政规章的活动。正式法律的效力等级高于行政立法是在我国的行政法律体制中，全国人民代表大会制定的法律具有高于行政法规和行政规章的地位和效力。314
法律优先原则也是澳门法律体制的传统。“同样没有争议的是存在法律优越原则：法律高千和优越千行政法规，规章性规范抵触法律即无效。”“当然，如存在行政当局之保留（保留予执行权，限制立法权及立法权力必须给予尊重）的话，那么法律优越原则就会出问题了。”法律可以规范行政法规调整的内容，不存在行政法规保留的事项。总之，法官认为，法律保留和法律优先原则，在基本法下与原有法律制度完全是一样的，没有任何变化。对此，笔者认为，终审法院有关法律无条件的优先千行政法规的这一观点有商榷的余地，其主要问题是，基本法中的“行政法规”源千中国宪法这一立法背景。但是，当行政法规移植到澳门基本法中时，宪法中的行政法规与基本法中的行政法规完全一样，还是有所区别？要正确回答这个问题，需要对立法思想深入研究。事实上，中国宪法规定的人民代表大会制度与基本法规定的行政主导的政治体制（有称是行政长官制）。是不同的。行政法规在不同的政治体制下，自然也就有所差别。宪法对行政法规的性质、地位的规定是由中国的人民代表大会制度决定的，全国人民代表大会是国家最高权力机关，国务院由全国人民代表大会产生，对人大负责，全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的行政法规、决定和命令。但是，澳门实行的不是人民代表大会制度，行政长官不等同千行政机关，行政长官与立法会的关系不是国务院与全国人民代表大会之间的那种负责关系和从属关系。用内地“行政法规”与法律的关系，机械地照搬到基本法中的行政法规与法律的关系上，是没有完整地理解澳门基本法规定的政治体制。不能只看名称相同，忽视其中的内容不同。同一个行政法规，我们不能只注意它的来源和立法背景，更要注意它在新制度下的新特点和功能，以及所体现的立法思想。它既不是存在千原有法律制度下，也不存在千被引入的那0 肖蔚云主编：《论澳门特别行政区行政长官制》，澳门科技大学 2005 年。A 对澳门基本法解释方法的评析315
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施个法律制度下，是融入了具有相对独立的新的法律制度下。只有在这种背景和立法思想下，才能全面、准确地理解行政法规的性质、作用，协调好基本法下的行政法规与法律的关系。笔者认为，基本法中的行政法规对原有法律体系中的法律保留原则，应该没有影响。按照基本法的规定，有些事项是属千立法会的专属立法事项，不能由行政法规规范，如选举制度，税务制度，基本权利和自由制度等。但法律优先原则，应该是有条件的，需要放在特定的法律制度中去解释。基本法规定的行政主导体制，法律是否优先，应该以基本法为条件。凡符合基本法规定的法律，一定应该优先千行政法规。但是，如果法律违反基本法规定，侵犯了基本法赋予行政长官的职权和行政法规保留的范围，如基本法第 117 条规定，澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权可自行制定民用航空的各项管理制度。那么法律就不能优先。澳门基本法的规定，类似千法国宪法的规定。法国宪法第34 条规定“法律均由议会通过“，第 37 条规定“不属千由法律规定的范围事项，其特点由条例来规定。”第 40 条规定”在立法过程中，如果发现某一提案或修正案不属千法律范围或与第38 条授予相抵触，政府可不予接受。…宪法委员会可应任何一方的请求，在八天内予以裁决。”法国宪法将法律调整的范围与条例调整的范围作出了划分，那么，不能以法律优先原则为由侵犯条例。同样的道理，澳门法律与行政法规有各自的调整范围，法律也不能任意侵犯行政法规调整的范围，否则，就破坏了基本法规定的立法会制定法律，行政长官制定行政法规两者之间的关系和分工，从而动摇了整个基本法确立的政治体制。因此，对澳门基本法的解释，在理解立法背景和立法思想的关系时，应该关注以下因素：第一，澳门原有法律的环境。第二，中国宪法的影响。第三，不同千上述两者的新的制度设计的变化。当然，在一个复杂的问题中，实际上往往是综合运用，才能准确掌握立法思想和立法目的。316
对公共秩序保留原则的一点见解一、在“一国两制”下，完全放弃“公共秩序保留原则"'不符合互相尊重不同法律制度的精神。所以，在已有的两地民商事司法协助规范文件中，双方同意，可以行使“公共秩序保留原则”。二、“公共秩序保留原则”在“一国两制”框架下，显然不能等同千国家与国家之间的司法互助关系。所以，如何运用，有许多值得研究的地方。它涉及两地的法律观念不同；法律规定不同；法律制度不同；以及法律互信的四个层次的问题。具体而言，法律观念体现一种法律的价值。法律规定是法律观念的表现形式。法律制度是法律观念和法律规定的综合体。这些基本之间的差异不解决，在实践中各自维护自己的法律观念、法律规定、法律制度，建立不起互信，就会产生矛盾和冲突。三、解决以上这些问题，需要具体的办法。但是，寻找具体办法之前，必须解决一些看似抽象，却不能不解决的基本理念和态度的问题。据我个人观察，香港、澳门特别行政区成立和基本法实施以来遇到的一些问题，不是因为没有解决矛盾的办法，而是因为对解决问题的思路或理念不同，影响了寻找解决问题的办法（在经济方面，紧密的经贸安排，泛珠三角洲 9加 2 合作安排，无不经历了这样一个过程，对我们的司法协助也是一种启发和借鉴）。所以，笔者借此机会，谈谈一些务虚的问题，主题思想就是希望或提倡建立一种在“一国两制”下区际司法协助的法律文化，在互相认同的条件下，有利千解决彼此的分歧。笔者认为，这种法律文化应该以中国哲学中的”和A 对公共秩序保留原则的一点见解317
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施而不同”、“求同存异＂、“中庸之道”的思想为主体 和而不同，是坦然面对现实；求同存异，是解决现实矛盾的积极态度；中庸之道，是解决现实矛盾的良好准则。希望大家在研究和提出具体办法时，能够给予思考和关注。具体而言，提出以下四个关注面：1. 用新思维面对差异两地由千对法律价值的认识不同，形成了法律观念上的差异，自然在法律基本原则的内容理解和范围界定上并不一致。如博彩业在澳门受法律保护，但在内地受法律禁止。某些组织或团体在内地受法律禁止，但在澳门却不被禁止。反映在立法时，其价值取向就有差异。何况公共秩序的范围涉及到社会制度、政治制度、经济制度等根本性问题，其差异更大。此外，就是道德的基本观念也不同。虽在一国之下，但实行两制，不同社会制度是它们之间差别和冲突的根本原因。那么，两种价值观念在什么层面上可以协调？在什么层面上可以保留？总体上说，按照一国的前提需要调整不同的价值观念，维持两制的存在又需要保留各自的价值观念。所以，可行的办法是要在两者之间寻找一个平衡点，这就要用新思维来解决。新思维是什么呢？突出一个新字，跳出旧的框框。价值观念由不同的因素组成，有属千道德范畴、文化范畴等，也有属千政治或意识形态范畴的。笔者认为，应该放弃或排除由政治或意识形态的价值来决定是否运用公共秩序保留原则并决定协助的思维。这样既不损及一国的原则，又兼顾到两制的不同，容易找出共同点。2. 用尊重的态度互相包容两地的法律规定、法律制度的不同是客观的事实，关键是如何处理两者之间的不同。笔者认为，一个正确的态度才是根本。双方应该抱着尊重的态度，尊重是解决问题的开始，承认有差异，才能寻找共识。尊重不是鄙视，我们可以不认同对方的规定，但不能有偏见地否定。面对法律的矛盾和冲突，如果318
愿意为对方考虑，愿意包容对方，愿意作出妥协，冲突也可以转化为和谐。如果总以为自己的规定和制度最合理，总想改变对方的规定和制度，必然加深彼此之间的冲突，结果必然会拒绝与对方的合作。“公共秩序保留原则”的含义，原本应该是一个不妥协的原则，不论对方是否需要，凡不符合我的规定就拒绝合作。但在“一国两制”下，应该改变这种态度，不能以狭隘的心态理解公共秩序保留的原则，不应采取凡是规定不一致，就加以拒绝的态度。尊重的态度可以缩小双方不同点，扩大双方共同点，在承认差异的基础上寻找共识的方法。所以是解决问题的态度，不是制造矛盾的态度。互相妥协、协调，可能是一方自我限制，满足另一方的要求，也可能是双方分别作出一些限制，满足各自最低的需要。笔者相信，有正确的态度，就会寻找到正确的解决办法。3. 用互相合作的意愿寻求共识由千双方在实体法和程序法上均会有一些不同，就是司法制度本身也有所区别，如果没有合作的意愿，没有配合的愿望，都可以找到理由拒绝另一方的请求。面对如此复杂的问题，我们解决问题的勇气和动力，完全有赖千我们彼此是否有合作的意愿，谋求双赢。合作应该是互惠互利的双赢。反之，一方在这一问题上不合作，另一方可以在其他方面不合作，就是双输。合作应该要务实，要真正解决存在的问题。务实就是能灵活的一定要灵活，创造出一定的空间，才能提出具体解决问题的办法。合作应该要适度，把握好分寸。既不能滥用公共秩序保留原则，扩大拒绝面，只有当出现明显抵触的情况加以使用；也不能盲目顺从，付出制度性的代价，应该保持最低的底线。4. 用公正建立互信解决差异和矛盾，还有赖千彼此之间的互信。一方对另一A 对公共秩序保留原则的一点见解319
方没有信任感，必然缺乏解决问题的基础。总以怀疑的眼光和思维看待问题，这种心理未必明示千外，却藏千内，就是合作的障碍。要互信，就要公正。公正才能取信千民心，才能取信千对方，说服对方。所以，必须严谨地履行司法职责，客观公正地作出裁判、裁决，这一点确实需要高度重视。如果出现司法不公，就会影响合作的意愿。所以，只要我们能够建立起这种互相协助的法律文化，能够做到：在法律观念上：以新思维考虑新问题；在法律规定上：以诚意和尊重化解分歧；在法律制度上：以灵活和务实互相配合；在法律互信上：以谨慎和公正取信对方；那么，没有解决不了的问题，司法协助一定能顺利进行。山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施320
对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望《澳门特别行政区基本法》（以下简称澳门基本法）千 1993年 3 月 31 日由第八届全国人民代表大会第一次会议通过，国家主席颁令公布，并千 1999 年 12 月 20 日生效。从澳门基本法公布到生效实施，经历了两个阶段。对澳门基本法的研究，在两个不同的阶段，表现出不同的重点，解决不同的问题。一、对研究现状的评述（一）澳门基本法公布至生效前的阶段这一时期对澳门基本法的研究，主要解决两个问题。第一，如何解释和宣传基本法的内容，让澳门居民正确理解和掌握基本法。第二，如何确保在这一过渡期内，澳门的各项制度的变化能与澳门基本法的规定衔接，达到平稳过渡的目标。就第一个问题而言，对基本法的研究主要集中阐述澳门基本法的立法者在基本法中的立法精神和立法意图、立法原意、立法背景。研究的方法更多的是采用注释的方法（解释澳门基本法的立法精神和条文）和历史比较的方法（原澳门组织章程与澳门基本法的异同），并取得了一定的研究成果。有代表性的主要著作有：王叔文教授主编的《澳门特别行政区基本法导论》，肖蔚云教授主编的《一国两制与澳门特别行政区基本法》、《澳门与澳门基本法》、《论澳门基本法》，许崇德教授的《港澳基本法教程》，杨允中博士的《澳门基本法释要》，赵国强教授A 对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望321
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施的《澳门特别行政区基本法 ABC》，杨静辉先生的《港澳基本法比较研究》，梁凡的《基本法九九讲》，澳门日报出版的《澳门基本法文献集》，大众报出版的《澳门基本法问答集》，笔者的《澳门特别行政区基本法概论》等。同一时期，还有大量的宣传澳门基本法的文章。这些研究成果对推广和宣传基本法起了积极的作用。就第二个问题而言，随着澳门基本法的公布，澳门进入了后过渡时期，澳门原有的政治体制和法律制度需要与基本法衔接，澳门特别行政区政府、立法会、司法机关需要筹组。如何衔接，如何筹组，既涉及到对基本法条款的理解和解释，也需要根据基本法规定提出解决的方案。这一时期需要处理的与澳门基本法直接有关的主要问题有：第一，法律如何本地化？其中基本法规定的原有法律基本不变的含义是什么？哪些是属千原有法律的范畴？哪些是属千基本不变？哪些是需要改变？第二，司法体制，包括司法人员如何本地化？其中涉及法院的设置，司法人员的培养，法官的推荐和检察官的任命等。第三，政府架构的重组及公务人员的留用，包括退休金的保障等。第四，原立法会议员过渡为特区立法会议员的办法和特区立法会的议事规则制定。第五，中国国籍法在特区适用的具体办法。面对上述复杂的问题，为了保证与基本法衔接，当时的重点和首要任务是要确保体现国家主权，实现平稳过渡的原则，所以对基本法的研究，也是以不抵触国家主权和平稳过渡的原则为标准，不拘泥千细节，提出解决问题的办法。可变可不变的，尽量不变，需要变的，以最低限度改变为标准，属千特区自治范围处理的，留待由特区成立后自行处理。在这种要求下，原澳门政府实现了五大法典本地化，全国人民代表大会常务委员会通过了《澳门特别行政区驻军法》、《关千（中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的儿个问题的解释》、《关千根据（澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》以及澳门特别行政区筹备委员会通过了一系列决定和办法。因此，对基本法的研究开始涉及到一些具体的问题，不再322
是纯粹的宣传，而且要提出解决的方案，并出现了一些对基本法解释上的争议（如原有法律的范围，是否包括葡国主权机关制定的在澳门适用的法律），促使对基本法的研究向深层次发展。但总体而言，研究的范围和层次还主要集中和限千政权交接，以及平稳过渡的政治方面的考量。（二）澳门基本法实施阶段随着澳门基本法的实施，不仅需要进一步宣传基本法，而且还要研究和解决基本法实施过程中遇到的具体问题，使基本法的研究进入一个新的阶段。面向实践中的问题，面对不同的理解争论，其特点是研究的范围在扩展，研究的内容在深化，研究的方法更多样化。澳门基本法实施以来，在执行基本法的过程中，对一些问题引起了争议。仅通过法院诉讼的就有：关千行政法规修改原有法令，行政法规可否独立地制定出对外具普遍约束力的规范之争，投考编制内实位公务员是否必须具备永久性居民的资格之争，公务员需要缴纳职业税是否抵触公务员福利待遇不低千原来标准的规定之争，土地法关千和平占有土地的规定与基本法关千土地属千国家所有的规定之争，国际公约在澳门适用与基本法规定理解之争。此外，引起社会关注的有：民政总署取代非政权性的市政机构，以及关千落实基本法第 23 条规定制定相关法律的讨论等。对上述问题的争论或讨论，不仅在学者之间，市民之间，而且在司法实务界亦有不同的见解。除了争论之外，社会开始探讨依法治澳，如何处理好基本法中规定的一些关系，如中央主权与特区自治权的关系；发挥＂一国”与“两制”的优势，互惠互利共同发展；行政主导与政府施政；行政与立法之间制约与配合的关系；法院解释基本法的角色；培养爱国爱澳的力量与薪火相传；构建和谐社会与稳定发展等等。随着讨论和争论，推动了对基本法的深入研究。在这一方面，澳门基本法推广协会发挥了重要的作用，每年举行一次基本法研讨会，并出版多本论文集。肖蔚云教授主编的A 对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望323
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施《论澳门特别行政区行政长官制》就是重要的研究成果。更可喜的是，一代年青人正在进行开拓性的工作，澳门大学法学院政法学专业研究生黄宏耿的毕业论文《基本法解释若干问题研究》，郑锦耀的毕业论文《国家安全立法问题研究》，庞嘉颖的毕业论文《现代性与后殖民语境交织下的香港宪政文化的思索》都是有一定价值的研究成果。在这个阶段，对基本法的研究更有针对性，研究不再停留在从理论到条文，而是回应社会的需要，用基本法的理论解决现实的问题。由千理论与实际结合，在解决实际问题时，也就不断挖掘基本法的内涵，丰富基本法的内容。与此相适应，在研究基本法的时候，有采用追求立法原意为主旨，也有以立法目的和社会利益为主旨，还有以法律实证为主旨，从法律规范、法律逻辑理解基本法，试图用不同的研究方法，阐述基本法的规定，正确适用基本法。当然，由千基本法实施时间不长，研究基本法也刚开始，难免缺少系统性，研究的深度和广度还有待提高。特别是基本法的研究不再仅限千宣传和解释基本法的条文上，要面对现实的问题提出解决的方法，基本法研究的难度增加了，这是该阶段研究成果不多的一个原因。二、对未来研究的展望对基本法的研究必须在现有的基础上进行，既要向纵深研究发展，也要拓宽研究的领域。笔者抛砖引玉，提出以下建议，供参考。（一）从现实需要的角度，应该抓住澳门的实际情况和自身特¢.('研究以下问题1. 如何认识”一国两制”。一国两制的内涵是什么，一国与两制是什么关系，包括“一国两制”的法律基础，即宪法与基本法的关系，基本法与其他全国性法律及特区法律的关系，324
以及如何发挥＂一国两制”的优势。2. 如何认识国家主权（中央权力）与特区自治权的关系。如何界定权力的范围，如何处理权力的关系，如何协调维护主权与尊重自治权的关系。3. 如何认识“行政主导”的政治体制。何为行政主导，行政主导与权力分立制约是什么关系，如何处理行政主导下的行政与立法之间的关系。4. 如何认识澳门法律制度的改革。法律与行政法规的性质认定和调整范围的划分，法律如何改革，基本法对澳门法律改革有什么影响，法律改革的原则、程序、方法是什么等。5. 如何认识基本法的解释制度。解释权与司法终审权的关系，解释权与司法独立的关系，解释权与自治范围解释的界限，解释权与法律审查权的关系等。6. 如何认识居民权利与政府权力的关系。权利、自由与义务、责任之间的关系，个人权利与政府自由裁量权的关系。在有关权利的法律规范之间，如特区法律与全国性法律，特区法律与国际公约之间是什么关系，又如何协调。7. 如何认识民主制度的完善和循序渐进的发展。个人民主、社团民主、社会民主的关系，民主的功能和范围，民主发展的条件和程序，选举制度的完善，政府政策与民主监督。8. 如何认识”一国两制”实施的检验标准。国家的主权统一、领土完整和特区的社会稳定、经济发展这两个基本准则的社会意义。以上只是提出了“一国”与“两制“，主权与自治权，行政主导与立法，居民权利与政府权力，法律基本不变与法律改革，基本法解释权与司法终审权，发展民主与循序渐进，国家统一与特区稳定发展的儿大关系，当然，还有其他问题可以研究。但是，对贯串千基本法的重大关系的研究，对理解和实施澳门基本法有重要意义。A 对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望325
山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施（二）从历史的角度，应该研究澳门基本法制定的立法背景和条文的草拟、形成的过程因为这是正确了解基本法所必不可少的基础，在基本法实施过程中产生的一些争论，在相当程度上与不了解或错误解读基本法的条文有关。所以，加强这方面的研究是不能少的，做好这一基础性工作，不仅有利千市民对基本法的了解，也有利千立法、行政、司法机关正确执行基本法。此外，对学者研究基本法，尤其是对后来的学者研究也是极为重要的。可惜至今没有一本系统的著作，确实需要填补这一空白。（三）从比较的角度，在对澳门基本法研究的同时，要借鉴香港基本法的研究经验由千香港与澳门都是实行“一国两制“，都是根据“一国两制”制定基本法，在基本的原则上和主要的内容上有许多相似的方面，所以，香港在实施基本法过程中遇到和发生的问题，都值得澳门思考，都可以从中吸取经验和教训。不仅如此，而且也有利千澳门更加慎密思考，更加周全，更加理性对应基本法实施中的问题，并提前做好各项准备。所以，在关心澳门基本法实施的同时，也要关心香港基本法的实施，视野要开阔，绝对不能孤立地进行研究。（四）对澳门基本法的基础理论研究应该与基本法实践中提出的问题研究结合进行目前，对澳门基本法的基础理论研究还是不够的。基本法毕竟是一个新型的法律，是“一国两制”的产物，历史比较短，理论不够丰富，对一些基本概念、基本原理需要进一步阐述，离建立一门比较成熟的澳门基本法学科还有一定的距离。所以，理论研究是不能少的，如果没有深厚的理论基础，难千解决实326
践中提出的问题。然而，基本法除了理论层面需要研究之外，还需要从实践层面研究，只有不断地解决实际的问题，方有生命力。因为澳门社会在不断发展和变化，在许多方面，超出了澳门基本法制定时的认识，基本法的实施也遇到一些新问题。所以我们的研究不能只停留在条文而回避实际，必须回应社会的需要，不断丰富和发展基本法的理论。总之，应该将理论研究和解决实际问题结合，理论是解决问题不可少的基础条件，而解决实际问题的过程，也将丰富理论本身，两者是相互依存，互相促进。希望通过讨论，能够引起一切有兴趣研究澳门基本法的人士，形成研究的团队，互相交流，互相讨论，为建立澳门基本法学科共同努力。A 对澳门基本法的研究现状评述与未来研究的展望327
后记山「一国两制」与澳门特别行政区基本法的实施笔者曾有幸参与了香港和澳门特别行政区基本法的起草工作，之后又参与了澳门法律本地化和澳门特别行政区成立的筹备工作， 2001 年来到澳门大学法学院任教，从事宪法和基本法的教学。由于过去的经历和目前的工作，使自己对“一国两制”的实践和澳门基本法实施中的理论和实际问题，保持了浓厚的研究兴趣，经过自己的所思所想，写成了文字发表，希望与大家探讨和分享。本论文集就是笔者过去几年公开发表或未曾发表的论文集结而成。由于“一国两制”的理论博大精深，澳门基本法的实施与时俱进，笔者的研究只是涉及了其中的一小部分，粗浅乃至片面在所难免。出版论文集的目的只有一个，抛砖引玉，共同探讨，为更好地落实”一国两制”和基本法贡献绵薄之力。本论文集的出版，要感谢澳门基金会吴志良博士，是在他的提议和促成下，笔者才得偿所愿。328
... ；奥门丛书＂ 一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施.......澳门经济法的形成与发展（已出）....... 汪兆铺与近代粤澳文化（已出）.......委黎多《报效始末疏》笺正（巳出）.......转型时期澳门社团研究一—-多元社会中法团主义体制解析（巳出）.......澳门与欧盟相关国家法治研究（已出）....._澳门特别行政区国际竟争力研究（巳出）.......澳门史论稿（已出） _ .......澳门国际商』法研究（上） （巳出）....... 澳门国际商法研究（下） （已出）....._西方澳门史料选萃 ( 15- 16世纪） （巳出）. ....._ 个海风吹来的城市：早期澳门城市发展史研究（已出）....... 转型 、 变项与传播澳门早期现代化研究（鸦片战争至1创5if-) (巳出）.......澳门公司法比较研究（巳出）.......澳门同知与近代漠门（巳出）....._澳门同知与近代澳门（已出）....._澳门民间文学研究（已出）....._国际条约在中国特别行政区的适用（已出）2> 42 —“ 6 4 6 (—，斗6 8 。·— 2 8 - 7 一182 7 7 9 8 —) N B s l
