《澳门民法典》较1966年的《葡萄牙民法典》在整体结构和立法思想上虽无重大变动，但具体规定，如失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度已经发生了不少变化。本书在《澳门民法典》总则的基础上对民法的一般论题进行了厘清，形成了结构较为松散的、以民法基本范畴为结构标准的教材，为民法的科学研究提供了依据，对澳门民法教学有一定的指导意义。澳门特别行政区法律丛书 民法一般论题与《澳门民法典》总则民法一般论题与《澳门民法典》总则唐晓晴 苏建峰 吴奇琦/ 编著澳门特别行政区法律丛书 （下册） （下册）General Discourses of Civil Law and the General Part of the Macau Civil Code (Vol. Ⅱ)唐晓晴苏建峰吴奇琦 \编著定价： 澳门元180.00www.ssap.com.cn出版社官方微信上架建议：法学理论、法律教材www.fmac.org.mo澳门基金会官方微信唐晓晴 法学博士，澳门大学法学院教授。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门与葡萄牙法文化和法律史。曾在中国和欧洲主流法学期刊以中、英、葡三种语言发表论文一百篇，并在国内外著名学术出版机构出版专著、译著、编著二十部。苏建峰 法学博士，澳门大学法学院助理教授。主要研究领域为民法及劳动法。曾发表文章三十余篇，出版独立及合作著作三部。吴奇琦 法学博士，澳门大学法学院助理教授，法学硕士学位（法律翻译）课程主任。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门民法、法学史、法律翻译、哲学对法学发展的影响。任教民法总论与债法。曾兼任澳门特区政府法律及司法培训中心司法文员课程债法课导师、行政公职局葡中法律翻译（民法）课程导师。译著有《法律关系总论》（Manuel de Andrade著，第一卷与第二卷；独译）、《债法总论》（Antunes Varela著，第二卷；合译）。在CSSCI期刊上发表论文多篇。民法一般论题与《澳门民法典》总则（下册）.indd 2 2020/11/26 下午5:44
澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区法律丛书唐晓晴 苏建峰 吴奇琦/ 编著 民法一般论题与《澳门民法典》总则 (下册) (下册)民法一般论题与《澳门民法典》总则唐晓晴苏建峰吴奇琦 \编著《澳门民法典》较1966年的《葡萄牙民法典》在整体结构和立法思想上虽无重大变动,但具体规定,如失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度已经发生了不少变化。本书在《澳门民法典》总则的基础上对民法的一般论题进行了厘清,形成了结构较为松散的、以民法基本范畴为结构标准的教材,为民法的科学研究提供了依据,对澳门民法教学有一定的指导意义。定价: 元148.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会官方微信General Discourses of Civil Law and the General Part of the Macau Civil Code (Vol. Ⅱ)唐晓晴 法学博士,澳门大学法学院教授。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门与葡萄牙法文化和法律史。曾在中国和欧洲主流法学期刊以中、英、葡三种语言发表论文一百篇,并在国内外著名学术出版机构出版专著、译著、编著二十部。苏建峰 法学博士,澳门大学法学院助理教授。主要研究领域为民法及劳动法。曾发表文章三十余篇,出版独立及合作著作三部。吴奇琦 法学博士,澳门大学法学院助理教授,法学硕士学位(法律翻译)课程主任。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门民法、法学史、法律翻译、哲学对法学发展的影响。任教民法总论与债法。曾兼任澳门特区政府法律及司法培训中心司法文员课程债法课导师、行政公职局葡中法律翻译(民法)课程导师。译著有《法律关系总论》(Manuel de Andrade著,第一卷与第二卷;独译)、《债法总论》(Antunes Varela著,第二卷;合译)。在CSSCI期刊上发表论文多篇。民法一般论题与《澳门民法典》总则(下册).indd 1 2020/11/26 下午5:44
澳门特别行政区法律丛书 民法一般论题与《澳门民法典》总则唐晓晴 苏建峰 吴奇琦/ 编著（下册）General Discourses of Civil Law and the General Part of the Macau Civil Code (Vol. Ⅱ)民法一般论题与《澳门民法典》总则（下册）扉页.indd 2 2020/11/26 下午4:41
主体与相关概念第一章Morais, 但我们认为都不适当, 因为它与伦理和规范的目的相混淆”。①对于葡萄牙法学界为何认同 pessoas colectivas 的问题, 安东尼奥·梅内塞斯·科尔代鲁 (António Menezes Cordeiro) 有更透彻的观察, 并指出最初是古伊列尔梅·莫雷拉于1907 年把 pessoas colectivas 这个术语引入葡萄牙法律文献中的。② 在此之前, 《塞亚布拉法典》 (Código de Seabra, 即 1867 年 《葡萄牙民法典》) 一直沿用 《法国民法典》 中的 pessoas morais 来表述法人这个概念。 直至 19 世纪末 《德国民法典》 的影响席卷欧洲大陆, 部分葡萄牙学者便提出应该以 《德国民法典》 的 pessoas jurídicas 取代当时沿用的 pessoasmorais 来表述法人为主体的人格化现象, 以及显示法人与自然人不对应的地位。③ 在新旧法律思想的摩擦下, 当时葡萄牙讨论的 pessoas jurídicas 和 pes-soas morais 这两个术语, 都以上述法人在性质方面的区别为基础。葡萄牙法学界的共识最终于 1908 年出版的 《立法与司法见解评论》(Revista de Legislação e de Jurisprudência) 中出现,④ 并采纳当时研究团体人格的古伊列尔梅·莫雷拉所提出的 pessoas colectivas。 采纳的原因可归结为以下两点。第一, 由于区分的基础不同, pessoas colectivas 着重于法人与人在数量方面的不同, 而非在性质方面的不同, 从而避免了一场可能永无休止的关于法人性质的讨论。第二, pessoas colectivas 这个术语较为中性, 适应了当时法人理论未完全成熟发展的阶段。 正如梅内塞斯·科尔代鲁所述, “更少的就是完美的表述: pessoa colectiva 具有集体性和多于一个以上的意思, 而在一般情况下并非总是如此。 此外, 这个术语锐意对法人理论立场作出保留”。⑤直至现在, pessoa colectiva 这一词组在法律实践上似乎并未出现太大问题, 葡萄牙法学界就法人术语选择的讨论因已无以往的急切性而暂告一段落。7①②③④⑤José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, Vol. I, Coimbra Editora, 1997, p. 194.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Almedina, 2007, 2° Edição,p. 518.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Almedina, 2007, 2° Edição,p. 520.Revista de Legislação e de Jurisprudência, RLJ 40 (1908), pp. 335 - 336. 转引自注①第 519 页,注 1745。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Almedina, 2007, 2° Edição,p. 521.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）汉语法律文献中使用的 “法人” 一词直译自德国法术语 juristische Per-son, 意思是 “法律上的人”。 普遍认为 juristische Person 起源于 20 世纪德国历史法学派主要代表人物萨维尼的 《当代罗马法体系》 (第二卷)。 不过, 德国学者弗卢梅却认为第一个提出这个概念的是历史法学派的创始人胡果 (Hugo)。①法学者更早使用的术语 moralische Person, 表面语意具有 “伦理人” 的意思, 这个术语是由 17 世纪自然法学者普芬道夫 (Pufendorf) 基于自然法学说提出的,② 并为 《法国民法典》 所采用。 胡果的抨击无疑是指向 《法国民法典》 的, 他认为以自然法作为渊源的 《 法国民法典》 对法人问题避而不谈。③胡果之后, 萨维尼同样对 moralische Person 进行抨击, 并提出以下两个反对理由: “第一, 他认为法人的本质与 moral (伦理) 扯不上任何关系;第二, 会使人误会 (法人) 为不道德的相反内容。”④德国历史法学派提出 juristische Person 后, moralische Person 便开始被遗忘。⑤第三节 主体与人格主体与法律人格是一对关系紧密的概念, 葡萄牙学者安德拉德指出:8①②③④⑤胡果并没有对 juristische Person 的概念作深入解释, 只是对当时的主流学说用词 moralischePerson 进行抨击。 Werner Flume, Die Juristische Person, Springer-Verlag, 1983, S. 1. 转引自蒋学跃 《法人制度法理研究》, 法律出版社, 2007, 第 37 页。从奥托·弗里德里希·冯·基尔克 (Otto Friedrich von Gierke) 的考察结果得知, 最早提出Persona Moralis 这个概念的是普芬道夫, 请参见 Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and theTheory of Society, 1500 to 1800, translated by Ernst Troeltsch, The Lawbook Exchange Ltd. , 2001,p. 118。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugues, Almedina, 2007, 2° Edição,p. 540.Fredrich Carl von Savigny, Jural Relations or the Roman Law of Persons as Subject of Jural Rela-tions: Being Translation of the Second Book of Savigny’s System of Modern Roman Law, translated byWilliam Henry Rattigan, Wildy & Sons, 1884, p. 179. 另请参见蒋学跃 《法人概念的历史流变及匡正———历史和功能的视角》, 《浙江学刊》 2009 年第 5 期。Otto Friedrich von Gierke, Deutsches Genossenschaftsrecht, Band IV, 1913, p. 420. 基尔克这一论断可能仅适用于德国法领域, 因为在 《奥地利民法典》 和法国法中, “ 法人” 一直是用moralische Person 来指称的。 转引自蒋学跃 《 法人制度法理研究》 , 法律出版社, 2007,第 40 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）‘人类尊严’。 对这一尊严的承认构成基本法律伦理准则”。① 康德的这段论述展开了人与物的区分。黑格尔进一步论述了人与人格、 人格与权利能力、 人格与意志等诸概念之间的关系。 例如, 他指出: “意志的特殊性诚然是意志整个意识的一个环节, 但抽象人格还没有把它包含在内。”②在阅读有关 19 世纪德语系法学家的理论时, 首先要了解的是: 当时的法学家, 大多受到了康德和黑格尔的哲学影响。 萨维尼的法学理论亦不例外, 其意志理论 ( Willenstheorie) 深受康德的伦理人格主义哲学的熏陶,③很多主张与康德可谓一脉相承。 可是, 哲学的限制却成为构建法人理论的一道重大屏障。康德的哲学观认为: “没有理性的东西只具有一种相对的价值, 只能作为手段, 因此叫做物; 而有理性的生灵叫做 ‘人’, 因为人依其本质即为目的本身, 而不能仅仅作为手段来使用。”④因此, 萨维尼认为: “任何一个 (民事) 法律关系总是存在于人与人之间的关系之中, 所有的法律都是为了植根于每个人自身的道德自由的目的而存在的。”⑤ 法律的根本目的就在于承认自然人的生命和尊严, 天赋地使自然人成为权利主体, 而每个人仅因是个体的人而拥有权利能力。萨维尼继承了康德的自然人理性哲学, 强调法人不可能享有自然人的理性, 或者至少不能与自然人的理性相提并论。 按此说法来思考法人的主体资格, 会导致一个重要的问题: 若严格依从康德的哲学, 法人没有自然人的道德理性, 那么其作为法律主体的可能性理应被排除。由于社会需要法人人格, 那么, 如何在不违背康德哲学的前提下, 把自然人和法人统合起来, 正是萨维尼在法律和伦理之间寻找适当界限的学21①②③④⑤〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Alberto da Mota Pinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 41 页。〔德〕 黑格尔 (G. W. F. Hegel): 《法哲学原理》, 贺麟译, 商务印书馆, 1961, 第 46 页。〔德〕 卡尔·拉伦茨 (Karl Larenz): 《德国民法通论》 (上册), 王晓晔等译, 法律出版社,2003, 第 46 页。〔德〕 卡尔·拉伦茨 (Karl Larenz): 《德国民法通论》 (上册), 王晓晔等译, 法律出版社,2003, 第 46 页。Friedrich Carl von Savigny, Jural Relations or the Roman Law of Persons as Subject of Jural Rela-tions: Being a Translation of the Second Book of Savigny’s System of Modern Roman Law, translatedby William Henry Rattigan, London, 1884, p. 1. 另请参见蒋学跃 《法人制度法理研究》, 法律出版社, 2007, 第 201 页。
自然人（个体人）第二章权只是对宪法和刑法的补充。①既然民法对人格权的保障主要是使侵犯者作出赔偿, 我们就可以认为在民法领域, 人格权所对应的义务就是他人的不侵犯义务。(四) 人格权的属性问题对于人格权作为民法权利 (主观法权) 的性质, 时至今日, 仍有不少争议。 例如, 葡萄牙学者保罗 · 费雷拉 · 达 · 古纳 ( Paulo Ferreira daCunha) 认为, 由于人格权的性质受到事实因素 (例如政治权力等) 的影响, 所以将之界定为私法上的权利并不容易。②当同一人格利益在宪法、 刑法中规定后, 再在民法中作出规定时, 很容易使人混淆其属性。 实际上, 这一问题的解决并不困难。 通过比较可以发现, 人格利益并不是唯一受到多个部门法保护的利益。 宪法保护私有产权, 刑法处罚侵犯所有权的行为, 但这些保护都不妨碍也不能替代民法对所有权的保护。 同理, 宪法通过基本权利的设定保护人格权, 使之 “具有对抗国家权力之防御功能, 亦可形成客观价值, 拘束立法、 司法与行政;并课予国家权力保障人民基本权利实现之义务”。③ 而民法的保护, 则使权利人能够按照自己的意志主张停止侵犯或赔偿。④在人格权发展之初, 人格权的保护主要借助于人文主义及康德哲学来凸显人的主体性和人格尊严, 因此在 《瑞士民法典》 中, 人格与人格权是混在一起的, 这种局面也长期影响着欧洲学者对人格权的理解。 例如, 葡92①②③④葡萄牙学者梅内塞斯·科尔代鲁对宪法中的基本人权概念与法律中的相似概念, 按照不同标准作出了区分: ① Os direitos de personalidade (人格权), que se reportam aos bens de per-sonalidade (critério do objecto); ② Os direitos originários (原生权利), que resultam da próprianatureza do homen e que Direito se limita a reconhecer (critério de pré-positividade); ③ Os direi-tos do homen (人权), que aparecem por serem próprios de qualquer pessoa, onde quer que ela seencontre (critério da titularidade); ④ Os direitos pessoalíssimos (一身专属的权利), que secaracterizam por não poderem ser transferidos (critério da intransmibilidade); ⑤ Os direitos pes-soais (人身性权利) -nesta acepção-que têm natureza não patrimonial ( critério da patrimoniali-dade)。 请参见 António Menezes Cordeiro, Teoria Geral do Direito Civil, Lisboa, 1988, p. 315。Paulo Ferreira da Cunha, “Desafio Metodológico dos Direitos da Personalidade-categorias e concei-tos”, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Commerciais-Homenam aos Profs. Doutores A. FerrerCorreia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. III, Coimbra Editora, 2007, p. 847.张红: 《人格权总论》, 北京大学出版社, 2012, 第 162 页。在葡萄牙民法视野下对这个论题的详细讨论请参见 Pedro Pais de Vasconcelos, Direito de Per-sonalidade, Almedina, 2006, pp. 53 - 60。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）该条第 3 款则旨在禁止以人体器官或其他人体组成部分进行交易, 即使其已与人体分离且取得有关权利人之同意。 人体器官及其他人体组成部分为 “非融通物” ( res extra commercium) , 不能作为交易目标;① 以人体器官及其他人体组成部分达成之交易均会因为违反法律而无效。 但是, 这并不包括器官捐赠, 而且澳门亦有相关框架性法律———第 2 / 96 / M 号法律《规范人体器官及组织之捐赠、 摘取及移植》 , 也不排除在器官捐赠后向捐赠者的支出、 痛苦及损害予以补偿, 这里的补偿与交易的价金 ( preço)不同。②身心完整权可以由权利人在一定界限内自愿作出限制。 现在一般容许对身心完整权作出限制的情况有: 医学行为、 美容手术、 为第三人健康(如输血) 或参加体育比赛而作出的同意。③(四) 自由权《澳门民法典》 第 72 条规定了自由权。 该条第 1 款规定澳门居民的人身自由不受侵犯, 其宪制性依据为 《澳门基本法》 第 28 条。 《澳门刑法典》第 147 条及后续条文规范了数种罪名, 以保护此权利。 然而, 《澳门民法典》 第 72 条规定的自由权, 范围更为广泛。 宏观来说, 其包括积极的自由权和消极的自由权。④ 前者是指某人在尊重他人权利、 公共秩序和善良风俗的条件下, 自由行事的权利; 后者是指拒绝作出某种行为的权利。 具体来说, 自由权可以细化为行动自由、 整形自由、 性自由、 思想自由、 表达自由、 创作自由、 工作自由及经济自由等, 其中有些自由权的类型亦被具体规定于该条中。43①②③④Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 109.Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 109.Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 109.Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 109.
自然人（个体人）第二章《澳门民法典》 第 72 条规定的自由权很多时候被视为普遍价值, 所以该条规定大多以国际条约的规定为渊源。 如第 3 款的直接渊源为 《公民权利和政治权利国际公约》 第 20 条, 保障人的精神自由; 第 4 款规定不得仅因任何人未履行合同义务, 或未能履行合同义务, 就将之拘留或拘禁, 与上述公约第 11 条规定一致; 第 8 款则来自同一公约第 9 条第 5 款。在自由权的限制方面, 《澳门民法典》 第 72 条第 2 款规定了自由权绝对不可处分的情况。 即使取得了权利人的同意, 也不可使人为奴隶或被奴役。 然而, 自由权可以受到某种限制。 首先, 在拒绝肉刑的现代刑事政策导向下, 剥夺自由刑已成为最有效的保护法益的手段, 此即对自由权的限制之一。 但须注意的是, 这里所限制的只是有限度的行动自由, 而且尤其不包括精神自由, 故不会对服刑人进行思想改造。 此外, 剥夺自由刑亦有限制, 《澳门刑法典》 第 39 条第 1 款规定禁止永久性剥夺自由的刑罚或保安处分。 在意定限制方面则可见于 《澳门民法典》 第 72 条第 9 款, 对自由权可以予以短期限制。 至于何为短期, 则视限制的原因而定。(五) 名誉权《澳门民法典》 第 73 条规定了名誉权, 其宪制性依据是 《澳门基本法》第 30 条。 另外, 《澳门刑法典》 第 174 条及后续条文亦规定了数个罪名以保护名誉权。人类是群居生活的, 除了满足自身生存的基本需求外, 人的社会性需求导致其寻求其他社会成员对其人格的尊重及肯定, 因此除了自我评价的基本自我外, 还存在一个被社会评价的自我 (或称道德的外部形象), 作为完整自我的一部分, 满足人类的精神需求。 这个由社会评价的自我, 是以基本自我为基础的, 而社会评价正如一面镜子, 映照出人格精神的立体影像。① 但这面镜子一旦被扭曲, 人的完整自我将受到侵害, 且基于评价的社会性, 该侵害会使人的精神层面受到重大打击。 名誉正是构成这个外部形象的一个重要部分, 而 《澳门民法典》 第 73 条第 1 款规定的名誉、 别人对其之观感、 名声、 声誉、 个人信用及体面, 只是广义的名誉在不同方面的体现。《澳门民法典》 第 73 条第 2 款规定了通过证明法定事实来排除损害名53① Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 114.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）有建议继续加强特别人格权立法的呼声。 由此看来, 认为一般人格权的规定阻碍特别人格权发展之说是过虑了。 由于 《澳门民法典》 的立法有其独特的社会环境, 其整体取向是保守的, 这点在人格权立法上也有所反映。虽然 《澳门民法典》 在 《葡萄牙民法典》 的原有框架中增加了一些内容,但是没有任何革命性的突破。五 人格权的自愿限制《澳门民法典》 将人格权的自愿限制前移到特别人格权之前, 这一安排是有一定理由的, 因为人格权的自愿限制是一般性规定, 适用于各种人格权。 该法第 69 条 (人格权之自愿限制) 规定: “一、 对行使人格权所作之自愿限制, 凡涉及不可处分之利益, 违反公共秩序原则或侵犯善良风俗者,均属无效。 二、 在不属上款规定之情况下, 如同意人格权受限制之本人满十四岁, 且在表示同意时, 具有判断同意之意义及其可及之范围之必要辨别能力者, 则该自愿限制产生效力, 但另有规定者除外。 三、 即使有关之未成年人未满十四岁, 只要其具有上款所指之辨别能力, 且其反对其法定代理人所作之同意, 则该同意不生效力。 四、 同意得以任何方法表示, 只要该方法能表现出受法律保护利益之人或其法定代理人之认真、 自由及已明了情况之意思; 但有特别规定者除外。 五、 对人格权所作之合法自愿限制得随时废止, 即使对他方当事人之正当期待造成损害而须负赔偿义务者亦然。”①立法者在 《澳门民法典》 第 69 条第 1 款规定, 凡涉及不可处分的利益、 违反公共秩序原则及侵害善良风俗的, 自愿限制即属无效, 而 1966 年《葡萄牙民法典》 则仅提及违反公共秩序原则。 有学者指出提及不可处分的利益实属多余, 因为大部分不可处分的利益均涉及公共秩序原则。② 善良风04①②《葡萄牙民法典》 没有说明受害人同意是否必须具有行为能力, 而奥兰度·德·卡瓦约则将同意区分为 consentimento vinculante (约束性同意, 即以合同方式限制人格权; 在这种情况下, 权利人必须是成年人)、 consentimento autorizante (允许性同意, 即通过应允的行为容许他人作出侵害行为; 在这种情况下, 权利人也需要具有行为能力) 和 consentimento tol-erante (容忍性同意, 即虽然没有赋予侵害人侵害的权利, 但可将此作为抗辩理由)。 请参见 Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direit Civil, 3 а- Edição, Coimbra Editoria, 2012, p. 205。Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 106.
自然人（个体人）第二章俗本身往往难以与公共秩序区分开来。① 然而, 也有意见认为各个标准有不同的作用。②《澳门民法典》 第 69 条第 2 款③与 《澳门刑法典》 第 37 条第 3 款规定的受害人同意的条文类似: “同意之人必须年满十四岁, 且在表示同意时具有评价同意之意义及其可及之范围之必要辨别能力者, 同意方生效力。” 在民法中, 若未成年人已满 14 岁, 则同意须由未成年人自行作出。 可是, 只要未成年人达到能够评价同意的意义及范围的成熟程度, 即可反对法定代理人的同意。 如其反对, 则该同意不发生效力。④ 曾有学者提议参考西班牙的处理方法, 《西班牙民法典》 第 3 条第 2 款规定, 针对名誉权、 个人及家庭私人生活权、 肖像权, 要求法定代理人作出同意前通知检察院, 使后者有机会提出反对。 可是, 该做法未必能够被充分推行, 更会使效率大大降低。⑤《澳门民法典》 第 69 条第 5 款规定了自愿限制的可废止性。 同意可被随时废止, 即使这样做会引致损害赔偿义务或须返还因同意限制人格权而得到的款项。⑥ 另外, 以强迫性金钱处罚强迫权利人履行限制的条款, 亦属无效。⑦14①②③④⑤⑥⑦葡萄牙学者保罗·莫达·宾图认为葡萄牙立法者似乎也面临同一难题, 请参见 《葡萄牙民法典》 第 81 条第 1 款、 第 340 条第 2 款; Paulo Mota Pinto, “ Os Direitos de Personalidade noCódigo Civil de Macau”, em Boletim da Faculdade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil eComercial, Número 8, Ano III, Universidade de Macau, 1999, p. 106。请参见葡萄牙最高法院 2016 年 5 月 12 日第 108 / 09. 7TBVRM. L1. S1 号判决。 该判决指出,民法典中关于人格权的自愿限制, 需要具备以下要件: 处分人格权的行为能力; 自愿和自由的决定; 法益的可处分性; 公共秩序的限制; 自由的可废止性。葡萄牙学者保罗·莫达·宾图认为 《澳门民法典》 第 69 条第 2 款提及的 “在不属上款规定之情况下……” 并无太大的实际用途。 请参见 Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personali-dade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Faculdade de Direito de Macau—Jornadas de Direi-to Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidade de Macau, 1999, p. 106。Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 107.Paulo Mota Pinto, “ Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 107.Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 107.Paulo Mota Pinto, “Os Direitos de Personalidade no Código Civil de Macau”, em Boletim da Facul-dade de Direito de Macau—Jornadas de Direito Civil e Comercial, Número 8, Ano III, Universidadede Macau, 1999, p. 107.
自然人（个体人）第二章二 胎儿的民法保护(一) 概述早在罗马法时期, 胎儿的法律地位就已经引起法学家的关注 (例如胎儿作为继承人), 正是在这些讨论中, 产生了 “无主体权利” 理论。 到了 20世纪, 胎儿的法律地位问题除了延续过往无主体权利论题的讨论外, 又扩展到人格权领域, 也就是胎儿的类人格利益该如何保护。 实际上, 胎儿的法律地位这一 “旧瓶子” 之所以装上了类人格利益的 “新酒”, 或者说论题再次逐渐向人格利益转向, 并不是空想者演绎推理的结果, 而是与从美国法律实践传来的经验在论题上的对接。 具体而言, 是美国自 20 世纪 60 年代起出现的 “错误生命之诉” (wrongful life action) 及其后出现的 “错误出生之诉” (wrongful birth action)① 在欧陆法上引起的反响。无可否认, 葡萄牙民法学者对人格权和类人格利益的保护是非常敏锐的。 早在 20 世纪 70 年代末 80 年代初, 葡萄牙民法学者就讨论到胎儿人格利益的问题。② 但真正将有关理论落实到立法上的却是 《澳门民法典》。(二) 错误生命、 错误出生与 《澳门民法典》 的态度一般认为, 现代人格权法中经常讨论的 “错误怀孕” (wrongful conception)、“错误出生” (wrongful birth) 和 “错误生命” (wrongful life) 是受美国法的影响。 第一种情况是指, 因医疗事故, 当事人在自身不知情的情况下怀孕或怀了有先天缺陷的胎儿, 而不管胎儿最终是否出生; 第二种情况则是指, 怀孕是符合当事人 (母亲) 意愿的, 可是因医师的疏忽, 没有提供足够的信息与协助让母亲作出选择, 最终导致婴儿出生; 第三种情况是, 婴儿出生时伴有严重残疾。③ 对于这三种情况, 美国都曾经有判例判决受害人获得赔偿。 美国法在人格34①②③Vera Lúcia Raposo, “As Wrong Actions no Início da Vida (Wrongful Conception, Wrongful Birth eWrongful Life) e a Responsabilidade Médica”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, (21), 2010,p. 67.Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, 3 а- Edição, Coimbra Editoria, 2012, p. 197.Paulo Mota Pinto, “Indemnização em Caso de Nascimento Indevido e de Vida Indevida (WrongfulBirth e Wrongful Life)”, in Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais-Homenagem AosProfs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Vol. III, Coimbra Edito-ra, 2007, pp. 915 - 946.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）权领域的这一进展从 20 世纪 70 年代开始便得到了其他欧美国家的关注。“错误生命之诉” 起始于美国 20 世纪 60 年代。① 在诉讼中, 出生畸形或患有严重疾病的儿童一般由其代理人起诉医生或医疗机构; 在特定条件下, 也可能起诉其亲生父母, 但这种情况在欧陆法中存在较大争议。②《澳门民法典》 第 63 条第 3、 4 款规定: “三、 人格之保护范围包括对胎儿造成之损害, 但以符合上款之条件为限。 四、 然而, 生父母无须就受孕时对子女造成之畸形或传给子女之疾病负责, 亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责, 但属故意造成之损害者除外。”很明显, 这两个条款在 《葡萄牙民法典》 中没有对应的条款, 其主要是对 “错误出生” 和 “错误生命” 的回应。这两个条款的起草人保罗·莫达·宾图在面对针对亲生父母提出诉讼的情况时是比较谨慎的。 实际上, 怀胎生子本来就具有一定的危险性, 即使现代医学有了长足的进步, 也难以保证从怀胎到出生不发生任何意外。使婴儿出生后有机会起诉医疗人员或机构甚至其亲生父母其实意味着一种义务的分配, 因为它预设了准备怀胎生子的准父母以及协助孕妇分娩的医疗机构都要履行一系列清晰的义务。 假如一个法律体系不允许堕胎, 则即使准父母发现胎儿有缺陷, 他们也无能为力; 相反, 假如一发现胎儿可能有缺陷就堕胎, 则似乎又进入了一种优生学的伦理争议。 澳门不允许自由堕胎, 所以在草拟这个条文时, 保罗·莫达·宾图显然是以不允许自由堕胎为前提的, 因此其对是否允许子女起诉父母的问题非常谨慎。 在不排除这一可能性之余, 其设定以父母在怀胎期间故意伤害为要件。 但在葡萄牙,堕胎已经全面合法化。 这样是否意味着错误生命之诉也应该有所联动呢?③44①②③Zepada v. Zepada, 41 I 11. App. 2d 240, 190 N. E. 2d 849 (1963) . Cfr. E. Collins, “ An Over-view and Analysis: Prenatal Torts, Preconception Torts, Wrongful Life, Wrongful Death andWrongful Birth: Time for a New Framework”, Journal of Family Law, 1983 / 1984, 22 ( 4 ):pp. 677 - 711. 请参见 Vera Lúcia Raposo, “As Wrong Actions no Início da Vida (Wrongful Con-ception, Wrongful Birth e Wrongful life) e a Responsabilidade Médica”, Revista Portuguesa do Da-no Corporal (21), 2010, p. 67。Vera Lúcia Raposo, “As Wrong Actions no Início da Vida (Wrongful Conception, Wrongful Birth eWrongful Life) e a Responsabilidade Médica”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, (21), 2010,pp. 61 - 62.Vera Lúcia Raposo, “As Wrong Actions no Início da Vida (Wrongful Conception, Wrongful Birth eWrongful Life) e a Responsabilidade Médica”, Revista Portuguesa do Dano Corporal, (21), 2010,p. 88.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）范, 而是对死者家人与继承人思念 ( Memória) 的保护。① 葡萄牙学界的这一思想源自刑法理论, 在该国刑法理论中, 侵犯死者人格被列为犯罪, 表面上保护的对象是死者, 但实际上保护的是生者对已死之人的思念和生者追慕故人的权利。 这种观点在葡萄牙一直被广为接受, 例如葡萄牙最高法院 2009 年的一个判决也采纳了类似意见。②不承认已死之人享有人格权的观点并不是法学界的唯一观点, 即使在葡萄牙法律界也有不少意见认为人格权应在人死后得到延续。③ 更重要的是, 后一种观点似乎在澳门获得了更多的认同。 澳门中级法院在 2002 年作出的一个判决④中也引用了莱特·德·坎普斯 ( Leite de Campos) 的学说,判决指出: 虽然人格权止于死亡, 但这并不妨碍法律对已死之人的一些权利的保护, 而这些应该继续受法律保护的人格权不会像所有权那样因死亡而被转移, 因为我们认为这些权利是和死者个人特质有关的, 例如名誉权、肖像权, 都是应被延伸受到法律保护的。 侵犯对已死之人的思念是违法且有罪过的, 《澳门刑法典》 第 179 条保护对已死之人的思念权, 即使死者的法律人格已随死亡而终止。 就其本质及结构而言, 该罪不会直接影响 《澳门民法典》 第 68 条第 2 款所指的人格权。64①②③④Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 7 а- Edição, Almedina, 2012, p. 77. “Apersonalidade juridica cessa com a morte. O regime do artigo 71°- do Código Civil não deve ser invo-cad-o como indício de prolongamento da personalidade e da sua tutela para além da morte. Trata-sede um equívoco originado por uma defeituosa redacção da lei. Como ficou já atrás demonstrado, opreceito do artigo 71°- do Código Civil não tutela direitos de personalidade do defunto, mas antes eapenas os direitos dos seus familiares e herdeiros ao respeito pelo defunto. As pessoas vivas têm dire-itoe também o deverao respeito pelos seus mortos. Trata-se, não obstante a redacção da lei, de direi-tos de personalida de inscritos na esfera jurídica de pessoas vivas. ”2009 年 3 月 31 日葡萄牙最高法院 SJ20090331005232 号判决。 该判决引用的是梅内塞斯·科尔代鲁的理解: “Não sem algumas dúvidas, diga-se. Nos termos do artigo 71. °- , n. °-1, os di-reitos de personalidade gozam de protecção depois da morte do seu titular, mas não se concebe quesurjam depois da morte. Como refere Menezes Cordeiro ( agora a páginas 78), os direitos de per-sonalidade correspondem a aspectos específicos de uma pessoa, efectivamente presentes esusceptíveis de serem disfrutados pelo próprio …” 请参见 António Menezes Cordeiro, Tratado deDireito Civil Português, Volume I-Parte Geral, Tomo III-Pessoas, Almedina, 2004。2007 年 10 月 18 日葡萄牙最高法院 SJ200710180035557 号判决。 该判决引用了莱特 ·德·坎普斯教授的见解, 并认为: “ …ultimo que a personalidade se prolonga para depois damorte, e defenderem os parentes e herdeiros do falecido um interesse deste, em nome dele, e nãoum interesse próprio. ” 请参见 Diogo Leite de Campos, Lições de Direitos de Personalidade, Coim-bra, 1995, pp. 44 - 45。2002 年 5 月 16 日澳门中级法院第 63 / 2002 号案合议庭裁判书。
自然人（个体人）第二章第五节 自然人的法律能力一 法律能力、 权利能力与行为能力概述自然人的法律能力与其法律人格紧密相关。 康德在思考这个问题时认为: “人格一般包含着权利能力……”①于是, 就法律人格与权利能力是否为同一概念的问题, 学说上一直存在争论。 然而, 即使从康德的断言 (即人格包含权利能力) 出发, 也不能得出人格等同于权利能力的结论。当然, 在实证领域, 语言的使用会更多样, 问题也变得复杂。 在葡萄牙,这一论题首先体现为一系列术语 (personalidade jurídica, capacidade jurídica,capacidade de gozo, capacidade de exercício) 使用的纷争。 据一些学者的理解,首先要对法律人格 (personalidade jurídica) 与法律能力 (capacidade jurídica)进行区分。 法律人格系人能够成为法律规范调整对象的资格, 而法律能力则指人在多大程度上能够成为权利义务所指向的对象。② 里斯本大学的梅内塞斯·科尔代鲁将法律能力再区分为权利能力 (capacidade de gozo) 和行为能力 (capacidade de exercício)。③ 权利能力系一个人可承载的法律地位, 而行为能力则指一个人可独立、 自主行使权利的法律地位。现在葡萄牙学者大多对法律人格与法律能力进行区分, 前者为质的概念———承载权利义务的可能性, 后者则属量的概念———抽象描述上述权利义务的多寡。 这样的分类源自保路·古纳教授的分析。 在法典化前, 学者并没有对 “人格” 或 “能力” 给予任何重视, 直到 《塞亚布拉法典》 生效后才开始对这两个概念进行研究。 1867 年 《塞亚布拉法典》 第 1 条④规定,15①②③④〔德〕 黑格尔 (G. W. F. Hegel): 《法哲学原理》, 贺麟译, 商务印书馆, 1961, 第 46 页。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Volume I-Parte Geral, Tomo III-Pes-soas, Almedina, 2004, p. 293.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Volume I-Parte Geral, Tomo III-Pes-soas, Almedina, 2004, p. 294.Codigo Civil Portuguez, Approvado Por Carta de Lei de 1 de Julho de 1867, Segunda Edição Offi-cial, Imprensa Nacional, 1868, p. 3.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）“只有人才能承载权利与义务。 此即其法律能力, 或其法律人格”。 (原文为: Só o homem é susceptível de direito e obrigações. Nisto consiste a sua ca-pacidade jurídica, ou a sua personalidade. ) 该法典第 1 条将法律人格等同于法律能力, 使学者们混淆不清地交互使用这两个概念, 实际上这两个概念根本不应被混为一谈。 葡萄牙学者古伊列尔梅·英雷拉首先对这两个概念进行了区分, 指出 “法律能力” 一词用以划定民事状况所衍生的权利能力的不同程度。 由于个别理由, 某些人不能行使特定权利而不再被当作人看待。 其后, 保罗·古纳确定地对法律人格与法律能力进行区分, 并在法律能力的概念之下延伸出下位概念———权利能力与行为能力。①实际上, 自从权利能力 ( Rechtsfähigkeit) 一词在 《萨克逊法典》 中出现, 并且在 《德国民法典》 中被构建为人的制度核心后, 葡萄牙不少民法总论范畴的学术著作都提到了 capacidade jurídica 一词。 capacidade jurídica这一葡萄牙术语, 其直译中文表述为 “法律能力”, 然而在澳门常见的法律文献中却很难找到法律能力这一词语。 大量的葡萄牙法学著作使用了 ca-pacidade jurídica 一词, 与此同时, 学者们在大多数情况下亦一并讨论 ca-pacidade de gozo、 capacidade de exercício 等术语, 情况颇为混乱。葡萄牙学者路易斯·卡瓦略·费南德斯 (Luís Carvalho Fernandes) 指出法律能力应从以下两个层面进行考察:② 第一是权利义务的归属; 第二是权利义务在法律上的行使。 前者被称为 “权利能力”, 后者则被称为 “行为能力”。③ 另一些学者 [如卡路斯·莫达·宾图和海因里希·埃瓦尔德·霍斯特 (Heinrich Ewald Hörster)] 则认为 capacidade jurídica 与 capacidadede gozo是同义词,④ 两者本身可交替使用, 虽然在措辞上不同, 但均指向同一内25①②③④Paulo Cunha, Teoria Geral de Direito Civil, Lisboa, 1971 - 1972, pp. 14 - 15; João de Castro Mendes,Direito Civil (Teoria Geral), Volume I, AAFDL, 1967, pp. 72 -73; Carlos Mota Pinto, Teoria Geral doDireito Civil, 3 а- Edição, Coimbra Editora, 1985, p. 192; apud António Menezes Cordeiro, Tratado deDireito Civil Português, Volume I-Parte Geral, Tomo III-Pessoas, Almedina, 2004, p. 295.Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume I-Introdução, Pressupostos daRelação Jurídica, 3 а- Edição, Revista e Actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, p. 125.Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume I-Introdução, Pressupostos daRelação Jurídica, 3 а- Edição, Revista e Actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, p. 125.Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 а- Edição por António Pinto Monteiro e Paulo MotaPinto, Coimbra Editora, 2005, p. 220; Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código CivilPortuguês, Teoira Geral do Direito Civil, 5 а- Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009,pp. 308 - 309.
自然人（个体人）第二章容。 《澳门民法典》 第 64 条的翻译接近第一种见解, 将 capacidade jurídica直接译作 “权利能力”, 而非 “法律能力”。海因里希·埃瓦尔德·霍斯特指出法律能力与法律行为能力 (Geschäftsfähigkeit)不同, 虽然立法者并未使用 “法律行为能力” (capacidade negocial) 一词。该学者指出, 法律能力属于静态元素, 准确地说, 法律能力是指 “作为”(ser) 权利与义务主体的适当性。① 法律行为能力则属于动态元素, 是指当事人自行作出法律行为, 以产生法律效力, 从而取得或行使权利、 承担或履行义务的适当性。 法律行为能力涉及私人通过私法自治途径参与法律交易时, 是指 “成为” ( tornar) 法律关系主体或主观法权拥有人的适当性,而法律能力则是作为法律关系主体或拥有主观法权的可能性。 法律行为能力使法律能力真正得到落实和运用, 否则法律能力的设置将形同虚设, 因为法律能力仅指人成为法律关系主体或权利人的可能性, 但当事人仍需作出其他行为才能成为某些法律关系的主体或拥有某些主观法权。 因此, 法律行为能力涉及当事人的行动。 根据私法自治原则, 若当事人希望参与法律事务, 他必须按自己的意愿行事并且具有必要的识别能力, 亦即希望(querer) 且明白 (entender) 自己作出该行为。② 相反, 法律能力不要求当事人具有识别能力或意欲意思, 因为它只涉及拥有 ( titularidade), 而无关当事人参与法律事务的适当性。总而言之, 本书认为, 法律人格这个概念除了是一个操作性概念外,还负载了重要的伦理价值———即人的尊严的反映。 在操作或法律技术层面,法律人格应被视为一种抽象的承载任何权利义务的资格。 与此不同, 权利能力只是承载具体权利义务的可能性。由于受到法律关系理论的影响, 《澳门民法典》 对权利能力的描述是从法律关系的角度出发而不是从权利的角度出发的。 该法第 64 条规定: “除法律另有规定外, 自然人得成为任何法律关系的主体。”部分作者在论述自然人的权利能力时, 会同时论述其权利能力的取得。本书认为这是没有必要的。 因为自然人自出生时起获得法律人格, 获得法律人格便具有作为人的资格, 同时拥有权利能力。 除了导致法律人格取得35①②Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoira Geral do Direito Civil, 5 а-Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009, p. 308.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoira Geral do Direito Civil, 5 а-Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009, p. 308.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）的事实外, 再没有任何其他事实会导致权利能力的取得。 所以, 《澳门民法典》 在规定权利能力时, 仅规定了自然人能够成为任何法律关系的主体以及法律能够限制其成为特定法律关系的主体。自然人的行为能力是指其自由、 独立地作出法律行为的可能性。 所谓自由, 是指不需要其他人的许可; 而独立则指不需要其他人代理。 行为能力制度的设置以行为人的意思能力为基础, 目的在于保护不具备条件以自由意思处理自身利益的人。 由此可见, 行为能力概念的创造主要是为了凸显无行为能力的情况。 因此, 《 澳门民法典》 没有耗费篇幅为“有行为能力” 的情况作出规定, 反而专门设置了 “ 无行为能力” 的情况。 该法第 111 ～ 139 条规定了未成年、 禁治产和准禁治产三种无行为能力制度。除较常讨论的权利能力与行为能力外, 亦有学者论及 “不法行为能力”(capacidade delitual)。① 不法行为能力, 又称责任能力 ( capacidade de re-sponder), 是指一个人能够承担自己的行为所引致的恶果。 任何人事实上都可以作出不法行为, 然而, 并非任何人在法律上都能为自己作出的行为承担责任。需要注意的是, 不法行为能力与行为能力之间没有必然关系, 两者的要件是各自独立的。 法律从反面界定了不法行为能力, 指出了哪类人不承担不法行为责任。② 立法者没有直接指出适用行为能力的判别标准, 而是另外制定准则: 以理解能力与意欲能力为标准。 因此, 对不法行为能力的界定需要法律适用者具体判断, 视个案当事人的状况而定。但立法者亦制定一些标准表明某类人不具有承担不法行为后果的能力。立法者考虑到低于 7 岁的小孩心智尚未成熟, 不太清楚自己做出的行为将会带来何种恶果, 换言之, 一般未满 7 岁的孩子均不具有理解能力或意欲能力, 所以认定其不具有不法行为能力。 另外, 立法者也考虑到因精神失常而被宣告为禁治产人的人, 由于事实上无能力, 所以认定他们不具有不法行为能力。45①②Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoira Geral do Direito Civil, 5 а-Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009, p. 311.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoira Geral do Direito Civil, 5 а-Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009, p. 312.
自然人（个体人）第二章二 无法律能力(一) 概述无能力可以区分为无权利能力和无行为能力, 还可以区分为概括无能力 (incapacidade generica) 和特定无能力 ( incapacidade específica)。① 概括无能力系一人笼统地不具有任何能力。 相反, 特定无能力则指某人在特定范畴不具有能力, 但并非完全不具有能力。 概括无能力一般仅见于行为能力的层面, 因为倘若某人属于概括无权利能力, 则意味着该人的法律人格被否定。 此种观点与现代主流观点提倡的人道主义原则背道而驰。 若一人属于概括无权利能力人, 则不能承载任何权利义务, 且其法律人格亦被变相剥夺, 以致其不能参与任何法律关系。无能力的概念与有法律能力相对应。 超过 16 岁的未成年人具有缔结婚姻的权利能力, 但不具有行为能力, 因此超过 16 岁的未成年人不能随意缔结婚姻, 如果结婚则需要获得许可。 这一论题的重点在于分析权利能力与行为能力分合的状况。 有些情况下某人具有权利能力但不具有行为能力, 有些情况下某人不具有权利能力但具有行为能力, 有些情况下两者都不具有。 欠缺两者的后果亦全然不同。 欠缺权利能力将导致某人作出的行为无效; 欠缺行为能力则使某人作出的行为有瑕疵, 可被撤销。欠缺权利能力即某人被剥夺权利主体资格。 欠缺行为能力则指某人保有权利主体的资格, 但被剥夺了自主行事的能力。②无行为能力制度给当事人造成了不便, 所以立法者亦制定了若干机制以填补其无能力, 否则无能力人的法律生命如同被冻结了一般, 方方面面都受到掣肘。 无行为能力人既不能行使自身拥有的权利, 亦无法履行所承担的义务。 无行为能力人因不能行使权利而使权利丧失了在实际上以及法律上的稳固性, 使赋权失去意义; 而无法履行义务则会给相对人带来不利55①②Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I-Introdução, Pressupostos da RelaçãoJurídica, 3 а- Edição, Revista e Actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, pp. 128 - 129.Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I-Introdução, Pressupostos da RelaçãoJurídica, 3 а- Edição, Revista e Actualizada, Universidade Católica Editora, 2001, p. 130.
自然人（个体人）第二章第六节 自然人与地点的关系一 概论住所概念的渊源可以追溯至罗马法时期, 而在罗马法中失踪 (absens) 的概念又与人 (罗马市民) 的住所挂钩。 市民离开其在罗马的住所, 下落不明,又没有交代他人代为管理事务时则视为失踪。① 进入中世纪后, 欧洲社会的经济模式发生了变化, 由于商业及其他原因, 人员流动非常普遍。 罗马法以事实居所为基础建立的住所概念开始动摇, 在新的生活背景下, 法学家需要重新界定个人与空间的联结关系, 甚至是一个有别于事实居住地的法律上的地址。经过多个世纪的发展, 原本在罗马法中较为单一的住所论题范围越来越大。 例如, 在葡萄牙 《塞亚布拉法典》 时代, 住所的概念仍然是与失踪相连的, 而后者又是两种保佐制度以及失踪者的财产管理制度的前提。② 该国民法典的评注者曾指出: “一个人与某个地方的关系在法律上有巨大的重要性。 正是因为这样, 才有需要学习民法典总则中的 ‘住所’ 与 ‘失踪’制度。 实际上, 在人与特定地方联结这一事宜上, 前者代表着一种积极关系, 而后者则代表着一种消极关系。”③ 20 世纪 80 年代的民法学者卡斯特罗·门德斯则直接指出: “……失踪是住所与人的联系断裂的结果。”④正如之前所说, 1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 第 55 条⑤的失踪制度同样采纳了罗马法时期将与住所或居所失去联系作为判定失踪的标准。⑥ 但16①②③④⑤⑥周枏: 《罗马法原论》 (上册), 商务印书馆, 2009, 第 130 页。A. Rocha de Gouveia, Código Civil Português: actualizado, Lisboa, sem data, p. 19 ss (Arts. 55 -95).Mário de Brito, Código Civil Anotado, I, Coimbra, p. 99.João de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, AAFDL, 1995, p. 298.葡萄牙 《塞亚布拉法典》 第 55 条: “ Se qualquer pessoa desaperacer do lugar do seu domicílioou residência …”请参见1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 (Código de Seabra) 第55 条: “Artigo 55 °- Da ausência: Sequalquer pessoa desaparecer do lugar do seu domicílio ou residência, sem que della se saiba parte, e nãohouver deixado procurador, ou quem legalmemte administre os seus bens, e se for necessário prover a esterespeito, ser-lhe-ia dado curador pelo juiz competente. 1 - É competente para esse efeito o juiz dodomicílio do ausente. 2 - O que fica disposto na alínea antecedente, não obstará as providências conser-vatorias que se tornarem indispensáveis em qualquer outra parte, onde o ausente tenha bens. ”
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）毋庸置疑的死亡也不会免除司法程序的确认,① 这是因为立法者考虑到当出现大型事故或自然灾害所引致的伤亡时, 寻获尸首的可能性往往较低。在此情况下, 未必能够通过一般程序将有关人士的民事法律状况予以登记,因此, 有规范特别处理方案的必要性, 并配合 《澳门民事登记法典》 第152、 154 条提起死亡之司法证明程序进行处理。07① Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I ( Artigos 1. °- a 761. °- ), 4 а-Edição Revista e Actualizada, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra Editora,1987, p. 103.
法人（集体人）第三章破门的制裁。① 故法人作为权利主体与自然人不同, 是一个被拟制的概念。(拉丁文: cum collegium in causa universitatis fingatur una persona. )②上述 “基督的奥体” 和 “英诺森四世对破门裁决的用语” 分别体现了“实在说” 和 “拟制说” 的倾向。 从基尔克对中世纪教会法的观察中, 可以总结出以下两点。 第一, 基尔克认为中世纪教会法的社团法对社团的定义摇摆不定, 在将社团视为一种集体人格的日耳曼概念还是作为拟制机构的罗马法概念之间摇摆不定, 一方面奥体的比喻使得教会如同自然人般实在,另一方面却使用拟制的概念。③ 第二, 基尔克认为最早提出 “拟制说” 的是教皇英诺森四世, 而非萨维尼。 但基尔克的这个观点传到英国后, 遭到了英国历史法学家 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland) 的质疑。 梅特兰肯定了教会法学说首次明确指出的拟制要点, 但没有构建出一套完整的理论学说。④第二节 团体人格与现代主权国家一 国家主权理论(一) 概述法国民法学家, “组织体说” 代表人物之一的萨莱耶斯 ( Saleilles) 曾说: “关于法人人格最早的学说 ‘拟制说’ 起源于现代国家出现之后, 而非古罗马时代或中世纪之时。”⑤ 这意味着古罗马和中世纪并不存在系统的法人学说。“法人” 的概念除了要吸收罗马法的人格概念外, 还需要在国家理论内模拟法人的结构形式。 然而, 现代国家与古罗马和中世纪国家的概念有很18①②③④⑤曾世雄: 《法人之本质与能力》, 《民法诸问题与展望》, 中国政法大学出版社, 2001, 第500 页。 转引自蒋学跃 《法人制度法理研究》, 法律出版社, 2007, 第 196 页。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, 2°Edição, Almedina, 2007, p. 528.〔美〕 哈罗德·J. 伯尔曼 (Harold J. Berman): 《法律与革命 (第一卷): 西方法律传统的形成》, 贺卫方等译, 法律出版社, 2008, 第 214 页。“因为法人的人格是非自然的, 所以与 ‘自然’ 人相比, 它就是拟制的。” 〔英〕 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland): 《国家、 信托与法人》, 樊英译, 北京大学出版社, 2008, 第84 页。Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study of Jurisprudence, Oxford University Press, 1978,p. 3.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）大区别, 现代国家理论是以 16 世纪法国学者布丹 (Bodin) 提出的主权理论为里程碑发展起来的。 由于法人概念和现代国家理论两者在性质上相近,国家理论成为日后构建法人理论可借鉴的学术资源。对于主权归属的问题, 自然法学派①发展出两套对比鲜明的理论: “君主主权说” 和 “人民主权说”。 以 17 世纪英国托马斯·霍布斯 ( ThomasHobbes) 为首的 “君主主权说” 认为国家权利属于主权者; 而以法国卢棱(Rousseau) 为主要代表人物的 “人民主权说” 则认为国家权利属于人民。然而, 两套理论的共同之处是维护国家团体人格的唯一性。(二) 霍布斯的国家人格化理论霍布斯的著作 《利维坦》 正好反映了 17 世纪中期法人人格观念的大致情况。 霍布斯把 person 定义为: “其言行被认为是其自己的言行, 或者无论真实地或拟制地 ( by fiction) 被认为是代表他人 ( another man) 或他物的言行, 这些言行会被视作这些他人或他物的言行。” ( “ He, whosewords or actions are considered, either his own, or as representing the words oractions of another man, or of any other things to whom they are attributed. ”)②换言之, 无生命的物也可以通过拟制而被人格化 ( personated), 例如教堂、医院、 桥梁等都可以由教区长、 主人或监督者来代表, 不能以拟制的方式被代表的事物很少。③我们可以把霍布斯对人格理论的理解总结为以下两点。 第一, 霍布斯将 man 和 person 这两个概念进行区分, 与本书先前介绍的人格理论说法可谓如出一辙, 即 homo 与 persona 的区分。 第二, 多数自然人经 “合意” 结合时, 可以由一个自然人 (man) 或不是自然人的有人格者 ( person) 作为代表。 霍布斯正是通过 person 的概念进一步展开其国家理论的。对于国家的存在价值这个形而上学的问题, 自然法学派尝试通过一个反问来解答: “如果没有国家, 人类的生活会怎么样?” 其中, 霍布斯在《利维坦》 中, 通过对历史演化过程的假设, 发展出其著名理论 “自然状28①②③以霍布斯的 《利维坦》 和卢梭的 《社会契约论》 为主。〔英〕 托马斯·霍布斯 (Thomas Hobbes): 《利维坦》 (一), 刘胜军、 胡婷婷译, 中国社会科学出版社, 2007, 第 255 页。〔英〕 托马斯·霍布斯 (Thomas Hobbes): 《利维坦》 (一), 刘胜军、 胡婷婷译, 中国社会科学出版社, 2007, 第 259 页。
法人（集体人）第三章态” (state of nature), 来说明国家出现的原因。“自然状态” 是一个没有国家概念、 没有任何人或实体拥有政治力量的假设状态。 基于对人性本恶的理解,① 霍布斯否认自然状态下存在任何道德的可能性, 人类为了追求无穷的欲望, 彼此之间难免会有冲突, 故自然状态是一个充满战争的状态, 而国家存在的价值, 就是依照个人理性判断,达到其所追求的和平安定的目的, 使人类摆脱自然状态。对于如何构建一个国家及其正当性的问题, 霍布斯发表了最早期的“社会契约论” 模板。②在国家理论与法律人格方面, 霍布斯认为国家不仅是一群人基于契约组织起来的具有 “人格” 的团体, 而且是唯一享有人格的团体。首先, 霍布斯巧妙地将国家的法人人格集中在其君主 ( monarchicalhead) 的人格上并被其同化,③ 以此作为论证国家被人格化的理论依据, 同时排除其他团体人格的可能。 “因为主权者是公众的灵魂, 赋予国家生命和代表国家行为。”④ 虽然主权者的权力是契约授予的, 但主权者并不是订立契约的一方, 故不存在违反契约的问题, 亦不能被推翻。⑤其次, 按照契约的自然法则, 不可避免的义务是: 承认被授权者的行为。 即人们将自然权利毫无保留地授予这个权威, 使权威的意志和行为构成所有个人的意志和行为; 国家的法律人格系于其代表———主权者, 而主权者是该权威的灵魂。换言之, 以社会契约论构建的国家, 其人格不体现在其被代表人 (国民) 身上, 而是体现在代表人 (主权者) 身上, 即被代表人的生死, 不能左右国家人格的存续。从基尔克的观察中可知, “国家是政治上最伟大的拟制人”。⑥ 他认为霍38①②③④⑤⑥鄂振辉: 《自然法学》, 法律出版社, 2005, 第 83 页。徐国栋: 《论卢梭在社会契约论思想史上的地位》, 《法治研究》 2011 年第 4 期, 第 73 页及以后。〔英〕 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland): 《国家、 信托与法人》, 樊英译, 北京大学出版社,2008, 第 44 页。〔英〕 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland): 《国家、 信托与法人》, 樊英译, 北京大学出版社,2008, 第 62 页, 注 4。鄂振辉: 《自然法学》, 法律出版社, 2005, 第 86 页。英译原文为 “The greatest of artificial persons, politically speaking is the State”。 Otto Friedrichvon Gierke, Political Theories of the Middle Ages, translated by F. W. Maitland, Cambridge Universi-ty Press, Reprinted 1922, Translator’s Introduction, p. xi.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）布斯同化了国家与主权者的人格, 在主权者的自然人人格的技术名义下,一个虚拟的人 (国家) 成为公法的中心。① 国家就如 “利维坦” 一样, 拥有至高无上的权威。 它作为社会中各种团体的 “团体”, 是一个统率及凌驾于社会所有团体之上的高一层次的团体。 除了国家以外, 所有团体都不能代表人民, 否则只会形成国家内的国家 ( civitas in civitate)。② 这正如霍布斯所说: “社会的中间团体, 如自治市类似于自然人肠道中的虫子一样, 不断扰乱国家。” 那么, 依照霍布斯的说法, 只有国家才享有唯一的团体人格。根据以上逻辑来讨论团体的存在价值, 命题便是: “除国家以外没有任何团体会怎么样?”在西方历史发展的思潮中, 文艺复兴后人文主义精神抬头, 以人的自由为核心价值的个人主义风潮直卷欧洲。 既然认为人最重要的价值是自由,在思考个人与团体之间的关系时, 为什么要牺牲个人的自由实现团体的利益? 国家作为最大的团体, 也开始呈现类似的问题。自卢梭的 《社会契约论》 于 1762 年面世后, 18 世纪末的法国大革命曾经将上述理论命题付诸实践。 从英国法律史学家梅特兰对法国大革命这个“绝对的国家遇到了绝对的个人”③ 的时代观察中, 对于否定国家以外团体的存在, 历史似乎给出了一个负面答案。卢梭是第一位完全否认人民与主权者之间存在任何契约关系的思想家,其主张的 “人民主权说”, 尝试拒绝承认一切国家与人民之间的中介者, 以确保国家拥有唯一的团体人格。 卢梭所说的自然状态④是指人类自由平等的黄金时期, 他提倡以国民的 “公意” 取代统治者的地位, 使主权体现在全体人民的公意之上。48①②③④英译本原文为 “In this way there arises, out of the artificial life (vita artificialis) of the great au-tomaton (homo artificialis), an artificial person ( persona artificialis) which, under the technicaldesignation of persona civitatis, becomes the centre of public law”。 Otto Friedrich von Gierke, Nat-ural Law and the Theory of Society, translated by Ernest Barker, The Lawbook Exchange Ltd. ,2001, p. 61.Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, translated by Ernest Barker, TheLawbook Exchange Ltd. , 2001, p. 81.〔英〕 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland): 《国家、 信托与法人》, 樊英译, 北京大学出版社,2008, 第 85 页。与霍布斯描绘的人性本恶、 充满战争的自然状态不同。 转自鄂振辉 《自然法学》, 法律出版社, 2005, 第 127 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）世纪, 该学说无论是在理论上还是实务上都已经非常流行了。①萨维尼作为一位杰出的法学家和政治家, 在思考法律问题时无疑会考虑当下的政治和社会需要。 作为一位政治保守主义者, 他主张: “历史上不存在有从事革命的正当理由, 只有改革是容许的……只有暴力革命的精神消亡之后, 透过自由的活动带来的宁静改革才能真正进行, 后者(改革) 不需要付出血腥的代价, 虽然缓慢但是可靠。”② 故有后世学者称他为 “一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族”。③ 因此, 对于国家与团体之间的关系, 萨维尼坚决不让德意志民族步法国大革命的后尘,并力图以改革的方式解决法人问题。 其后期作品 《当代罗马法体系》 (第二卷) 中有关法人的内容几乎占了一半的篇幅, 可见萨维尼对之极为重视。萨维尼倾向于保留当时的政治与宗教秩序, 维护王室、 教会、 社团和特权阶级历史上遗留下来的权利, 对新兴社团却极不信任甚至敌视。 在维护旧有社团与发展新兴社团的矛盾中, 区别对待的最好方法就是国家进行严格的筛选。 “ 拟制说” 仅适用于各种广义的社团和财团,实际上就是新兴的各种社会组织, 萨维尼称之为 “ 人为且意定的” 法人, 这类法人需要经国家特许, 被国家拟制法律人格后才能成为民法上的主体。现代学者普遍认为 “法人拟制说” 是最早在法律制度上明确承认法人是权利主体的。 既然古罗马在中世纪已存在 “法人拟制” 的初步概念, 上述历史背景, 对帮助我们理解法人理论的构建起着关键性作用。 可是, 从古罗马到中世纪都未形成一套统一的法律学说, 直至 19 世纪萨维尼以意志理论为基础形成的权利主体理论, 以及根据相关罗马法文献构建的法人理88①②③William Shepheard, Of Corporations, Fraternities, and Guilds. Or, a Discourse, wherein the learningof the law touching bodies-politique is unfolded, shewing the use and necessity of that invention, theantiquity, various kinds, order and government of the same. Necessary to be known not only of allmembers and dependants of such bodies; but of all the professours of our common law. With forms andpresidents, of charters of corporations, London, Printed for H. Twyford, T. Dring, and J. Place,1659, p. 1, “A Corporation, or an Incorporation ( which is all one) is a Body, in fiction ofLaw …”陈爱娥: 《历史法学派与近代法学方法论的奠基人》, 载许章润主编 《萨维尼与历史法学派》, 广西师范大学出版社, 2004, 第 45 页。〔美〕 E. 勃登海默 (Edgar Bodenheimer): 《法理学: 法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社, 1999, 第 90 页。
法人（集体人）第三章自身作出行为, 我们必须说是有一个真实的人存在。”① 为了达到这个目的,此说须论证自然人只是构成法人的一部分, 且法人作为一个整体具有 “单一的总意志”。在取材方面, 与同为历史法学派的萨维尼不同, 基尔克可谓对古典法律文献进行了重新演绎, 其研究范畴和学术资源不仅停留在古罗马时期的社会状况, 而是对 “古罗马法的日耳曼化”,② 希腊、 古罗马法、 中世纪注释和评注法学派及教会法下的团体进行整体性研究。 另外, 他认为法人本质的命题应从整个社会学命题中分化出来, 故把法人性质命题细化到家庭、仕族、 部落以及后来的教会、 封建的领主、 一切团体的组织、 团体与个人之间的关系和矛盾。基尔克所著 《德国合作团体法》 (das deutsche Genossenschaftsrecht) 共分为四卷, 第一卷发表于 1868 年, 而第四卷发表于 1913 年, 可见基尔克穷尽毕生的精力来研究有关法人的命题。 由于该学者的著作篇幅巨大, 题材甚广, 故本书编著者仅对 “有机体说” 中有关法人人格方面的内容作蜻蜓点水式的陈述。关于基尔克的研究论证方法, 根据 《德国合作团体法》 的体系结构,③本书编著者认为可以分为以下两大主线。第一条主线体现在 《德国合作团体法》 第一、 二卷中, 研究的论证方法是通过追溯日耳曼的民族性, 结合整个法制史和政治发展史来检示日耳曼不同团体在历史上的不同表现形式, 以此论证日耳曼团体的表现形式是事实上团体人格的实际基础, 并对 “拟制说” 的不足做出回应。39①②③英译原文为 “itself can will, itself can act … which wills and acts as one, we must say that there isa real new person present”。 Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and the Theory of Society,translated by Ernest Barker, The Lawbook Exchange Ltd, 2001, p. 1xiv.对于古罗马法的理解, “实在说” 和 “拟制说” 均认为: 古罗马法始终没有出现从个人意思过渡到团体意思的现象。 以曾提及的家父为例, 虽然家父是家庭的领袖, 但两种学说均认为, 家庭并不像社团那样是由多个成员共同组成的 “团体”, 而只是表现家父之支配权的领域。 无疑, 古罗马法所考虑的完全是个人利益。《德国合作团体法》 第一卷至第三卷, 原文内容主要参见 Otto Friedrich von Gierke, Commu-nity in Historical Perspective: A Translation of Selections from das deutsche Genossenschaftsrech (TheGerman Law Fellowship), translated by Mary Fischer, Cambridge University Press, 2002; 该著第四卷则主要参见 Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, translated byErnest Barker, The Lawbook Exchange Ltd. , 2001, p. 120; 另外, 英国学者梅特兰将上述著作的其中一章翻译为英文出版: Otto Friedrich von Gierke, Political Theories of the Middle Ages,translated by F. W. Maitland, Cambridge University Press, Reprinted 1922。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）开诚布公地道出法人的公法性。 从基尔克对创设法人行为的定性中可以看出, 创设法人并非纯粹私法上的行为, 而是一种社会行为。在对 “拟制说” 的不足提出批评的同时, “有机体说” 理论逐渐成形。 以下本书尝试以基尔克与萨维尼学说的区别为脉络, 来阐述基尔克的法人理论。二 法人的单一总意志“拟制说” 基于康德的哲学, 强调只有个人才具有独立的道德意志, 而法人不具有, 这是法人不具有行为能力的原因。 相反, 基尔克认为只要能够证明团体具有独立于国家及其成员的单一意志, 法人便能顺理成章地具有行为能力。 于是他从社会和经济的历史变迁入手来研究日耳曼团体的特性。在对日耳曼团体的历史文化进行考察的过程中, 基尔克发现法人的产生离不开其成员之间的 “合意”, 此合意即合同法上的合意。 此为 “合意阶段” 的形成。然而, 单凭此合同行为不足以构成法人, 因为这种行为只能形成一种“纯粹同志式的法律共同体” (comradely legal communities),① 即不具有法律人格的组织, 此时组织的权利义务即个人的权利义务。 所以, 法人产生的过程是一个法律主体 (团体人格) 的创设过程, 而在这个过程中应 “考虑社会的要求, 而非个人的要求”。② 因此, 基尔克认为团体在本质上是依赖于 “构建” 或 “联合” 的。构建行为除了包括上述合同行为外, 还须形成 “单一的法人化意志”。制定团体的章程, 就是这一意志的规范化; 选举出的团体代表就是这个总体意志或社会意志的承担者。③ 因此, 基尔克认为 “团体的基础不在合意,而是 ‘联合’。 这里的单一的法人化意志是在联合行为中确认, 基尔克要求69①②③Otto Friedrich von Gierke, Community in Historical Perspective: A Translation of Selections from dasDeutsche Genossenschaftsrech ( The German Law Fellowship), translated by Mary Fischer, Cam-bridge University Press, 1990, p. 241.Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study in Jurisprudence, Scientia Verlag, 1978, p. 6. 转引自仲崇玉 《法人人格学说研究》, 西南政法大学博士学位论文, 2006, 第 125 页。Otto Friedrich von Gierke, Community in Historical Perspective: A Translation of Selections from dasDeutsche Genossenschaftsrech ( The German Law Fellowship), translated by Mary Fischer, Cam-bridge University Press, 1990, p. 12.
法人（集体人）第三章我们必须将这一过程视为一个整体, 其成员的个别行为仅是整体行为的一个独立环节或要素, 这个要素要通过一个中心与目的的形式形成一个统一整体, 通过这一过程, 团体从其最初观念上的存在达到完全实现”。①由此可见, 构建行为如同 “利维坦” 的组成方式一样, 这个合意行为有别于一般的民事法律行为, 它是一个法律主体形成的过程, 这个过程并非单纯在私法上赋予法人法律人格, 而是一种单方法律行为。 这个合同行为是构建行为的一个主要要素。②“法人的单一总意志” 这个概念, 似乎比照了前述卢梭的 “公意”。 卢梭的 《社会契约论》 把 “众意” ( will of all, 又称 “全体人的意志”) 与“公意” (general will, 又称 “总意志”) 进行区分。 “对于一个共同体来说,成员经过投票作出的决议不过体现了全体人的意志, 在这个意志之上, 还有总体意志, 这一意志独立于并高于前者, 国家的法律人格就建立于这个总意志的基础之上。”③另外, 正因基尔克认为法人具有此 “单一总意志”, 才使法人不仅具有权利能力, 而且能够真实地表达意思并具有行为能力。三 国家对法人人格的承认和限制梅特兰用 《圣经·旧约》 中上帝造人的比喻——— “虚拟生命的气息”,巧妙地形容基尔克对国家与法人之间关系的论述。 “圣经上说上帝按照自己的形象用泥土塑造成人, 然后向泥人鼻孔吹进生气, 泥人就变成了 ‘有灵魂的活人’。”④ 这个比喻非常贴切, 在法人的组成方面, 国家至高无上的权威就如神一样, 按照其自身的组成方式 (上帝按照自己的样貌造了人) 来模拟法人的组成方式。 这样, 在赋予团体法律人格方面, 当法人具有如79①②③④Frederick Hallis, Corporate Personality: A Study in Jurisprudence, Scientia Verlag, 1978, p. 143.转引自仲崇玉 《法人人格学说研究》, 西南政法大学博士学位论文, 2006, 第 125 页。Otto Friedrich von Gierke, Community in Historical Perspective: A Translation of Selections from dasDeutsche Genossenschaftsrech ( The German Law Fellowship), translated by Mary Fischer, Cam-bridge University Press, 1990, p. 11; 另请参见澳门大学法学院 2011 ～ 2012 学年民法总论课讲义。〔法〕 卢梭: 《社会契约论》, 何兆武译, 商务印书馆, 1980, 第 39 页。Otto Friedrich von Gierke, Political Theories of the Middle Ages, translated by F. W. Maitland, Cam-bridge University Press, Reprinted 1922, p. xxii.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）“利维坦” 一样的集体自然人理性意志时, 法人便可披上法律主体或人格的外衣, 成为法律上的人。①在历史取材方面, 国家对法人的认可自古存在, 只是态度不同。 前述“社团的早期概念” 中已提及其渊源可追溯至古罗马法。 “拟制说” 的取材可以说是侧重帝政时期罗马官方对团体成立所采取的严谨态度; 而基尔克则支持帝政时期之前所采取的相对宽松态度, 换言之, 只要原则上不违反法律, 就可以成立任何团体, 并制定包含各种内容的章程。接下来的问题是承认的标准。 “国家到底是以自由裁量任意地选择那些被承认的团体, 还是以团体本质上的道德来决定?”② 多个世纪以来, 奴隶没有法律人格, 妇女只具有次等人格, 直至现在国家做出选择 ( pick andchoose)。③ 历史上处理该问题时, 国家当然不会授予所有团体法律人格, 而往往会作出一定限制, 国家无非是基于国家利益的考虑及单纯的自由裁量权, 行使授予法律人格的选择权力。然而, “有机体说” 将这个命题提高到一个新的高度。 既然认为国家法人人格产生于其实际基础, 那么国家对法人人格的承认只是在满足一定条件下, 在事实层面的承认。 换言之, 国家是承认而非创造法人人格。 “有机体说” 认为法人人格的取得过程, 是基于国家对事实上存在的法人人格作出承认, 故法律不能创造事实 (法人的意志), 而只是宣告事实。对比之下, “拟制说” 是由国家武断地行使没有任何标准的自由裁量权, 且该自由裁量权往往带有浓厚的政治意义而构成对法人发展的严重障碍。 在基尔克之前, 贝塞勒已经意识到 “拟制说” 的这个缺点, 并在其著作 《德国普通私法体系》 中批评说: “法人反映的是现实背景; 而国家不能以法人没有任何实在基础而胡乱进行认可。”④ 这句话的确一针见血, 其后89①②③④Otto Friedrich von Gierke, Political Theories of the Middle Ages, translated by F. W. Maitland, Cam-bridge University Press, Reprinted 1922, p. xxii.Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, translated by Ernest Barker, TheLawbook Exchange Ltd. , 2001, p. 1xxii.Otto Friedrich von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, translated by Ernest Barker, TheLawbook Exchange Ltd. , 2001, p. 1xxii.葡萄牙语原文为 “As pessoas colectivas corresponderiam a realidades antecedentes. O Estado, porseu turno, não poderia proceder a reconhecimentos arbitrários que não tivessem a realidade em con-tra”。 Georg Beseler, System des Gemeinen Deutschen Privatrechts Cit. , *66, 256ss. ( 259 -260) . 转引自 António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, 2° Edição, Almedi-na, 2007, p. 552, Nota 1884。
法人（集体人）第三章基尔克在构建其法人理论时, 也沿着贝塞勒的路线创设了法人人格被承认的条件。尽管如此, 基尔克并未使法人在无任何条件的限制下被无尽地创设, 立法者对法人的创设规定了一定的条件限制。 为了避免重蹈 “拟制说” 的覆辙,基尔克认为法律要求的法人获得人格的条件并不是由国家任意制定的, 而是来源于社会需要。 申言之, 法人获得人格的条件是该团体能否满足法律上规定的构建行为之条件, 如从团体的章程中监察其是否具有合法目的。①四 机关说对于法人的内部组织, “有机体说” 同样参照了国家组织体制。 正如梅特兰所说: “法人, 就像国家一样, 是由人组成的有组织的持续性团体, 尽管组成国家和组成公司的方法可能不相同, 然而其中一者的组织方式对另一者的组织方式产生了持续性影响。”② 梅特兰所指的国家理论, 当然是指由社会契约论演化而来的现代主权国家理论。 换句话说, 这位英国学者观察到, 法人与国家在章程和机构设置方面十分相似, 例如将国民与国民、国民与国家、 主观法权与客观法律之间的关系作为模版, 比照法人中成员与成员、 成员与团体、 个人财产与团体财产之间的关系。与 “机关说” 相对的是萨维尼的 “代表说”。 在 《德国合作团体法》第一卷中, 基尔克用了较长篇幅来讨论现代主权国家, 并将其分为 “威权式代表体制” 和 “合作式代表制” ( Genossenschaft)。 前者体现于 “代表说”; 后者则体现于 “机关说”。基尔克认为, 只有非独裁性的合作式代表制, 才是法人应当参照的。一方面, 机关成员的任命完全取决于团体的意思自治, 其行为受到章程规定的限制。 另一方面, 机关对法人而言没有独立性, 机关成员为自己工作,99①②法人章程因是共同宗旨而得到承认。 共同宗旨必须被称重和衡量 ( Weighed and Measured)并拥有一定程度的素质 ( Quality)。 例如 “黑手党” 的共同宗旨是国家所不容许的, 所有法人的共同宗旨必须与国家目的并列设置并相容。 这并不是说国家要行使对法人的监察权,只能说国家无法不作出调整及建设性的批评。 请参见 Otto Friedrich von Gierke, Natural Lawand the Theory of Society, translated by Ernest Barker, The Lawbook Exchange Ltd. , 2001, p. 1xx。〔英〕 F. W. 梅特兰 (F. W. Maitland): 《国家、 信托与法人》, 樊英译, 北京大学出版社,2008, 编者导读部分第 7 页。
法人（集体人）第三章素, 包括事实元素 (人的元素或财产元素、 目的元素、 组织元素、 意图元素) 和法律元素 (认可)。 然而, 这种理论的合理性是值得商榷的, 因为论者没有明确指出, 这些必要元素的分类是根据什么标准进行识别的, 以及为何只有这些元素而没有其他元素。 在法人的设立上, 立法者的要求非常多, 难道除了上述元素之外, 其他要求都不是必须符合的要件吗? 论者究竟是根据何种标准将它们排除在外的? 可见, 这种法人构成元素之说, 难免给人 “随意撷取” 的感觉。这种理论源自何处, 尚待查证。 但是早在 17 世纪, 已有学者列出任何法人都必须符合的 “本质要件”。 “有些东西被认为是属于本质性的, 而且被要求必须具备。 在任一团体设立完善的情形下, 都会找到这些东西。一旦欠缺这些东西, 团体便不会是完善的。” (There are certain things said tobe of the essence, and requisite to be had, and found in the case of every Corpora-tion well made, and without which it cannot be a good Corporation. )① 但它们实际上都是一些当局的许可、 命令或要求 (例如 authority、 charter), 甚至可以说, 这种理论比前述法人构成元素理论更为全面, 至少不会给人挂一漏万之感。二 本书见解: 人格化意图与类型法定(一) 概述本书认为, 对法人的设立而言, 有两点是重要的: “ 人格化意图”( animus personificandi) 和 “类型法定” ( numerus clausus) 。 前者表现为私人的设立行为, 受到民法、 公证法、 登记法等各个领域的法律所规范;后者则是指私人只能设立立法者容许设立的法人类型 (例如社团、 财团、公司) 。501① William Shepheard, Of Corporations, Fraternities, and Guilds. Or a Discourse, wherein the learningof the law touching bodies-politique is unfolded, shewing the use and necessity of that invention, theantiquity, various kinds, order and government of the same. Necessary to be known not only of allmembers and dependants of such bodies; but of all the professours of our common law. With forms andpresidents, of charters of corporations, London, printed for H. Twyford, T. Dring, and J. Place,1659, p. 40.
法律行为的概念与意义第四章律效果存在联系 (凭意思支配法律效果), 所以行为人可以通过法律行为将其意思与整个法律秩序联系起来, 利用法律秩序的强制力实现其利益, 所以法律行为才被视为私法自治的主要工具, 个人可以通过法律行为建立、变更、 消灭法律关系及确定法律关系的内容。第二节 “意思说” 或意思主义理论的缘起实际上, 萨维尼在 《当代罗马法体系》 中对法律行为意思表示的论述就是现代民法关于法律行为理论的起点。 在该著作中, 他指出: “所谓意思表示是法律行为的一个类别, 它不仅仅是自由行为, 而且还根据行为人的意思, 以设定或消灭一项法律关系为直接目的。” “意思表示应有三个要素:意思本身、 表示, 以及意思与表示的一致性。”① 随后, 在论述意思与表示的不一致时, 他又提道: “意思应被视为唯一重要与有效者。 只是由于意思乃一种不可见的内在的事实, 所以才需要透过一个符号使得其他人可以认知其存在, 而这一个表彰意思的符号就是表示。”②萨维尼的意思表示理论随着 《当代罗马法体系》 的传播而产生了重大影响, 并且在 19 世纪中后期被诸如普赫塔、 科勒 ( Keller)、 韦赫特尔(Wächter)、 温沙伊特等学者采纳。 由于温沙伊特的关系, 在 《德国民法典》 的立法过程中, 该理论发挥了举足轻重的作用。③正是由于萨维尼在论述意思表示时, 以意思的存在作为意思表示产生效341①②③全部引自 M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano porJacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. ,p. 202。M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , p. 301; 另请参见 Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther GómezCalle, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 78。Georg Puchta, Adolf Rudorff, Pandekten, Leipzig, 1856, p. 97; Georg Puchta, Paul Krüger, Cur-sus der Institutionen, Bd. II, System und Geschichte des Römischen Privatrechts, Leipzig, 1893,p. 40; Friedrich Ludwig von Keller, Emil Friedberg, Pandekten, Leipzig, 1861, p. 107; CarlG. von Wächter, O. V. Wächter, Pandekten, I, Allgemeiner Teil, Leipzig, 1880, p. 350; BernhardWindscheid, Wille und Willenserklärung, ACP, 1888, p. 81; Ludwig Enneccerus, Rechtsgeschäft,Bedingung und Anfangstermin, 1888, p. 67. 上述资料源自 Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita eComportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, p. 21。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）力的根据或基础, 后世学者便将萨维尼及其追随者所主张的意思表示理论视为意思主义理论或称 “意思说” (Willenstheorie) 的代表。① 当然, 以意思作为合同的效力依据的思想根源可追溯到亚里士多德─托马斯哲学, 但是将意思的地位抬高到作为合同甚至整个私法的核心概念及合同效力的检测标准和依据者, 确实是 19 世纪学者, 主要是德国学者。 另外, “意思说” 波及的地域范围不仅限于德国, 在 19 世纪法国及英美法国家该理论亦有大量的支持者。第三节 意思的层级化从上节分析可见, 萨维尼及其追随者强调个人意思的核心地位, 并为意思表示理论构建了框架。 但是, 要将此理论转化为法律规范, 还涉及技术问题。如何将特定的法律效果与个人的意思联系起来? 既然意思是法律行为效力的依据, 或者说法律行为本身被定义为一个指向法律效果的意思表示, 而法律效果的产生是由意思决定的, 那么在法律效果非单一的前提下意思不可能单一化。作为法律行为核心的 “意思” 显然是从伦理———哲学范畴的个人自由演变而来的。 在确立了这个大方向后, 萨维尼并没有进一步考虑其理论在进入操作层面时的技术性要求。 对萨维尼而言, 意思与表示要么一致, 要么不一致。 也就是说, 萨维尼观念中的 “意思” 是单一的。正是以意思作为法律效果指向的思想 (“意思说”) 以及意思表示理论从法哲学思考的范畴进入到法律技术操作范畴决定了意思不可能单一化。在这一要求下, “意思说” 以至整个意思表示理论进入了一个新阶段——— “意思说” 的心理分析阶段。 在 19 世纪末期, 科勒和齐特尔曼(Zitelmann) 等学者察觉到原始 “意思说” 的不足, 并且从心理学的角度观察到 “意欲并不是一个单一的现象”, 于是便对意思表示中的意思进行“行动过程的心理研究”。 这些研究的结果是将意思表示中的 “意思” 分解为若干个层级。 科勒 ( Kohler) 将意思分为执行意思 ( Ausführungswille)、精神效力的意思 ( Grundwille) 和效果意思 ( Erfolgswille); 而齐特尔曼则441① Alfred Rieg, Le Rôle de la Volonté Dans L’acte Juridique en Droit Civil Français et Allemand, Librai-rie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1961, p. 7 ss; Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita eComportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, p. 20.
法律行为的概念与意义第四章首先对动机与意思进行区分, 然后将意思区分为直接意思 (指向行动) 和间接意思 (指向效果)。① 最后, 在 20 世纪民法教科书中最常被提及的则是H. 莱曼 ( H. Lehmann) 总结的三个层级: 行动意思 ( Handlungswille)、 表示意思 (Erkärungswille) 和法律行为意思 (Geschäftswille)。② 要具体产生法律效果, 需要具有法律行为意思, 且必须通过向他方表示将意思表达出来。第四节 从对 “意思说” 的批判到 “表示说” 的出现法律秩序的建立以追求公平正义为最终目标。 从这个角度出发, “意思说”以人的意思来判断其行为是否产生法律效力就暗示了符合当事人意思的行为应当是正义的。③ 然而, 实质正义本身就是一个多义词, 有不同的表述;④ 更541①②③④齐特尔曼认为, 意思表示是一种特殊的行为, 其特殊之处在于: 就所有其他行为而论, 直接意思体现于行为之中, 间接意思———即意图———则并不体现在行为本身中, 而是体现在行为结果中, 这个结果就是精神层面上的意图在现实层面上的对应物。 与此不同, 表示行为 (Erklärung) 固然也体现直接意思, 而且意图最终也在结果中被实现, 但意图在表示行为中就已经具有一个真实的镜像, 因为表示行为不仅是实现意图的手段, 还是该意图直接的客观符号。 易言之, 它表达了间接意思 (意图), 从这个意义上说, 它是意思表示。 这种意义上的意思表示是意图表示, 不是直接意思表示。 就法律上的意思表示而言, 关于法律效果的意图以及对该意图的表示是法律效果发生的要件, 也是客观法实现私法上的主体自治的形式。 如果欠缺关于法律效果的意图, 则法律行为无法成立。 如果欠缺关于表示行为本身的观念或者对此存在不正确的观念, 亦然。 也就是说, 错误会阻却法律行为的产生。转自杨代雄 《意思表示中的意思与意义》, 《中外法学》 2017 年第 1 期, 第 121 ～ 142 页。上文所述区分请分别参见 J. Kohler, “ Noch Einmal Über Mentalreservation und Simulation”,JherJahrb, 17. Bd. 1877, p. 336; Ernst Zitelmann, “ Die Juristische Willenserklärung”, Jher-Jahrb, 15. Bd. , 1877, p. 363; Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeshäft, Eine Psycologisch-Juris-tische Untersuchung, Leipzig, 1879, p. 243; Heinrich Lehmann, Allgemeiner Teil des BürgerlichenGesetzbuches, Berlin-Leipzig, 1933, p. 139。 以上论述所提及的德语材料全部转引自 Paulo MotaPinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995,pp. 22, 222 - 224。 对于 19 世纪德国学者如何对意思进行区分, 该书有更为详细的论述。 另外, 关于 行 动 意 思 ( Handlungswille )、 表 示 意 思 ( Erkärungswille ) 与 法 律 行 为 意 思(Geschäftswille) 三者的具体内容, 请参阅 Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 а-Edição, Coimbra Editora, 2005, pp. 419 - 421。 该书第三版曾经由澳门法务局与澳门大学于1999 年翻译成中文出版。关于以上论断, 请参见 Vittorino Pietrobon Errore, Volontá e Affidamento Nel Negozio Giuridico,Cedam, 1990, p. 36。关于正义的概念及其表现方式, 请参阅 Paulo Otero, Lições de Introdução ao Estudo do Direito,1 а- Edição, Vol. 1° Tomo, Lisboa, 1998, pp. 151 - 168。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）重要的是, 将意思作为判断法律行为效力的依据或结构性标准, 会动摇法律秩序赖以存在的基本价值, 尤其是法律的稳定性。 所以, 将符合行为人的意思等同于实质正义的思想即使在法哲学上也是站不住脚的。“意思说” 的这一缺点很快就显现出来。 纯粹 “意思说” 对交易安全的损害严重违背了法学家潜意识中对公平正义原则的理解。① 到了 19 世纪末期, 一些学者对由 “意思说” 得出的结论表示异议。 例如, 根据 “意思说”, 在错误导致意思与表示不一致的情况下, 有关表示应当是无效的。 但是这一结果显然会严重影响法律行为的稳定性。 针对这一情况, 一批德国学者首先发起了批评。 其中颇具代表性的是贝尔 ( Bähr) 和哈特曼 ( Hart-mann)。 贝尔在 1875 年写道: “在缔约时, 如一方以可归责的方式将其意思表现于外, 使善意的另一方相信或可以相信因之而获得权利, 则其主张相关的意思缺乏将不获接受。 他将对其意思的外观负责, 就犹如他确实这样欲求一样。”② 换言之, 对这位学者而言, 即使错误的表示也应该产生效力。严格地说, 贝尔并没有完全放弃意思主义理论。 只是在处理因错误而产生的意思表示问题上, 他或者其他主张该理论的学者并不接受意思主义理论推导出来的结果。 为了使该主张与意思主义理论一致, 他还特别为错误的意思表示设计了 “虚构的意思” 这个概念,③ 将意思变成了一个法律推定。 根据该主张, 当事人的意思还是重要的, 只是由于真实意思属于一种不可捕捉的心理现象, 因此无法对其作出法律评价。 而唯一具有法律意义的 “意思” (vontade) 只可能是外显的意思, 即经表示而显露于外的意思。 因此,存在意义上的意思就与存在意义上的表示重叠了。 正因如此, 其得出结论,即使表示与真实意思不符或其背后没有真实意思支持, 也仍然有效, 仍然可以约束表意人。按照萨维尼的经典分析, 法律行为的构成要素即意思、 表示以及意思与表示一致。 在意思表示理论的架构下, 为凸显贝尔等学者以 “表示” 作为法律行为效力的根据与 “意思说” 以 “意思” 作为根据的不同, 此学说被称为 “表示说” 或 “表示主义理论”。 表示主义论者的主要论据包括:641①②③Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4 а- Edição, Almedina, 1995, p. 573.Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 84.Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 84. Bähr 的主张经其他学者阐述后变得更为完备。
法律行为的概念与意义第四章①受意人的期待必须获得尊重; ②法律关系的稳定性; ③每个人必须对自己说过的话负责。①从以上论述可见, “表示说” 本身就是在讨论错误的意思表示是否有效的过程中产生的。② 由于在萨维尼以后, 错误理论一般被纳入法律行为意思表示理论中, 所以表示主义理论对法律行为理论的影响亦会反映到错误理论中。 将该理论推导到极致, 则错误的表示也应当是有效的。 由此可见, “表示说” 与 “意思说” 的对立与争论充其量只是 19 世纪德国学者在萨维尼建立的意思表示理论框架内进行的一次理论深化的尝试。 “表示说” 本身并不排斥意思表示理论, 也不排斥意思的重要性; 相反, 它是以前者为基础的。 更重要的是, 在这样的理论环境下孕育出来的 《德国民法典》 无论是在意思表示还是错误的层面均没有明确表态采纳 “ 意思说”或 “表示说” , 而是采取一种折中或妥协的态度。 所以, 现代学者认为,法学讨论虽然仍然固守 “意思表示” 的理论框架, 但是将 “意思说” 与“表示说” 作为互相排斥的对立命题早已过时了。③ 换句话说, 法律为实现其规范功能, 必须以一个人形之于外的行为, 以及依据社会观念和习惯所能认知的意思来认定其法律效果意思, 而不能以隐藏于心中的意思为基础来认定。第五节 法律行为的方式法律行为外部显示的形式, 就是法律行为的方式。 从古到今, 各民族的行为规范都离不开形式上的要求。 例如结婚设宴、 死亡解秽、 拜神仪式、祷告天下等, 都必须使用严格的话语和具有意义的肢体动作, 并在特定场所进行。 人们一直把这种形式看作行为规范的根本依据。 随着时间的推移,741①②③Vittorino Pietrobon Errore, Volontá e Affidamento nel Negozio Giuridico, Cedam, 1990, p. 64.Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 832.Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, pp. 85 - 86.
法律行为的分类第五章法学派及评注法学派有了显著的区别。 不同于前者因无法突破罗马法文献的囚牢和文献内部不协调而苦无对策, 后者在很大程度上得到解脱。 两者最主要的区别在于: 弗兰西斯科·苏亚雷斯 ( Francisco Suarez)、 路易斯·德·莫利纳 (Luis de Molina)、 勒西乌斯 (Lessius) 等一批教会法学者 (耶稣会士) 的研究是从亚里士多德及圣托马斯的哲学原理出发进行研究, 而不再坚持以 《民法大全》 为根本依据。 在 “意志论” 的发展上, 圣托马斯除了追随亚里士多德哲学, 从信守承诺、 慷慨以及正义等范畴解释契约的约束力外, 还结合神学进行解释。 亚里士多德指出, 当一个人不知道自己做什么, 又或者知道, 但因身体被外力控制而无法选择做什么时, 那么他的行动就不是自愿的; 反过来, 如果一个人知道自己做什么, 而且还能选择做什么, 那么他的行动就是自愿的。 在这个基础上, 圣托马斯进一步指出一个人以誓言作出承诺一般会产生两项义务, 其一是对受诺人的义务,其二是对神的义务。 但是如果许诺人因受到受诺人的胁迫而作出承诺, 则许诺人无须遵守承诺。 虽然因誓言而产生对神的义务, 但是亦不应该强制人做邪恶的事。 任由受诺人对许诺人作出侵害行为是不正义的, 也是邪恶的。 一个人只需对其出于理性与意志的行为负责。① 就这样, 亚里士多德及圣托马斯的思想被教会法学者广泛应用于解决法律问题。 例如, 莫利纳和勒西乌斯根据圣托马斯关于承诺必须被对方知悉方产生约束力的思想, 分别发展出 “承诺产生约束的主要理由是 ‘意思’” 和 “承诺人的 ‘意思’必须有外在表达方具约束力” 的理论。② 实际上, 在人文主义学者扩大了教会法从乌尔比安 D. 2, 14, 7, 7 的片段③演绎出的 “契约必须遵守” (PactaSunt Servanda) 的意义与适用范围后, 合同法的 “合意主义” 以及贯穿整个民法的 “意思主义” 的基础已经非常稳固, 它与现代法的差距也许仅剩下技术细节而已。教会法学者的这些思想和方法深刻地影响着格劳秀斯以及 17 世纪的其他自然法学者, 如普芬道夫、 巴贝拉克 ( Barbeyrac)、 多玛 ( Jean Domat)④551①②③④James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991,pp. 82 - 83, 112.James Gordley, supra note 2, p. 79.关于此片段如何发展成契约必须遵守原则, 请参阅 Reinhard Zimmermann, The Law of Obli-gations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 576。Jean Domat, Civil Law, Vol. 1, Fred B. Rothman & Co. , 1850, pp. 160 - 164.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）以及后来的罗伯特·约瑟夫·波蒂埃 (Robert Joseph Pothier)。① 也只有到自然法学派兴起的 17 世纪, 法律与哲学才真正达到融合的地步。 格劳秀斯和多玛等人建立的自然法体系成功地以亚里士多德哲学演绎着繁复的罗马法经典, 为庞杂的法律体系建立起具有一定内联关系的范畴。 在格劳秀斯的自然法体系内, 最重要的基础范畴是单方承诺。 当然, 他也指出承诺必须有外在表达并由受诺人接受才产生约束力。必须注意的是, 从罗马法的 “ 契约之债” 到人文主义法学抽象出“意思” 之力, 再到自然法学派格劳秀斯以此为中心构建出逻辑体系, 总共经历了上千年的时间, 但是以 “意志论” 为基础的现代合同理论的构建却还未真正完成。 格劳秀斯的承诺理论原则上是单方的。 对于具有约束力的单方承诺如何成为双方的契约, 还需要进一步的解释。 而这一工作主要由普芬道夫和波蒂埃来完成。 在格劳秀斯的基础上, 普芬道夫更清楚地指出许诺人的承诺与受诺人的接受均为意思行为, 契约的成立需要双方意思行为组成合意。 而波蒂埃从合意 ( consensus) 中分解出 “ 要约” 与“承诺”。② 至此, 以 “意思” 为理论基础的现代合同理论 (法国的意志论)基本构建完成。到 19 世纪, 萨维尼在自然法 “意志论” 的基础上, 结合康德的认识论③发展整理出更为细致的 “法律行为与意思表示理论”。 萨维尼从康德对人的认知与自由的论述中得到启发, 将人的自由与法律秩序有机地串联起来。 于是, “意思表示” 就成了自由的表达。 在萨维尼与其他历史法学派学者的手中, 自然法学派关于承诺与合同的论题无论在价值层面还是在法律技术层面都得到了提升。 在伦理价值的层面, 该论题上升为人格与自由的讨论; 而在法律技术层面, 合同过渡为抽象程度更高的法律行为与意思表示, 并构建出抽象的物权契约。其实, 萨维尼的意思表示理论并没有将自然法学派的承诺学说推倒重651①②③Robert Joseph Pothier, A Treatise on Obligations: Considered in a Moral and Legal View, transla-ted by Francois-Xavier Martin, The Law Book Exchange Ltd. , 2003, pp. 1 - 9.Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Ox-ford University Press, 1996, pp. 566 - 568.〔德〕 弗朗茨·维亚克尔 ( Franz Wieacker): 《近代私法史———以德意志的发展为观察重点》 (下), 陈爱娥、 黄建辉译, 上海三联书店, 2006, 第 361 ～ 363 页; 另请参见 Karl Lar-enz, Metodologia da Ciência do Direito, tradução de José Lamego, 4 а- Ed. , Fundação GalousteGulbenkian, 2005, p. 26。
法律行为的分类第五章来, 而是延续了后者所开创的道路。 萨维尼对意思与表示的区分以及意思表示概念的创造都是从格劳秀斯的论述中得到启发的。 正如上一章所说,萨维尼的意思表示理论随着 《当代罗马法体系》 的传播而产生了重大影响,直接影响了德国民法典的立法。①在法律行为与意思表示理论得到建立并被广泛传播后, 一些学者开始对萨维尼偏重于当事人 “意思” 的理论发起批评, 强调意思表示中的 “表示” 对效力的重要性。 在此特定语境下, “意思主义” 便与 “表示主义”对立起来, 形成解释意思表示效力的两种不同视角。② 由于前者主要借由萨维尼的意思表示理论, 所以现今在提到 “意志论” 时, 均以萨维尼为代表。在 “法律行为” 这个概念诞生之前, 一切关于 “意思” 的讨论都隐藏于契约的 “合意” 之下。 但从上文的分析可见, 在特定语境下, “意思”、“意志” 与 “合意” 是同源的。上面的论述展示了通过 “意思” 来解释合同约束力主要是人文主义法学家的贡献。 反过来, 也可以认为在 15 世纪人文主义法学发达之前, 合同效力的 “意志论” 尚未构建完成。 尽管盖尤斯将买卖界定为合意契约, 并指出它是产生债的渊源,③ 但古典罗马法确实没有尝试解释合同的规则为什么是那样的, 更没有从各种合同中抽象出合同的一般特征。④ 然而, 自 16世纪开始, 契约理论的发展一下子扩大到远远超出法学论题的各个思想领域, 其中卢梭、 霍布斯、 洛克等人的论述最具代表性。在这样的背景下, 意志论在法学内部的扩张自然是可期的。 一直以来,751①②③④请参阅 Georg Puchta, Adolf Rudorff, Pandekten, Leipzig, 1856, p. 97; Georg Puchta, PaulKrüger, Cursus der Institutionen, Bd. II, System und Geschichte Des Römischen Privatrechts, Leip-zig, 1893, p. 40; Friedrich Ludwig von Keller, Emil Friedberg, Pandekten, Leipzig, 1861,p. 107; Carl G. von Wächter, O. V. Wächter, Pandekten, I, Allgemeiner Teil, Leipzig, 1880,p. 350; Bernhard Windscheid, Wille und Willenserklärung, ACP, 1881, p. 81; Ludwig Enner-cerus, Rechtsgeschäften, Bedingung und Anfangstermin, 1881, p. 67。 上述资料源自 Paulo MotaPinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995,p. 21。关于意思主义与表示主义的详细描述, 请参见唐晓晴 《意思表示错误与法律行为理论》,《民法基础理论与澳门民法的研究》, 中山大学出版社, 2008, 第 26 页。唐晓晴: 《论要物合同》, 《澳门研究》 2005 年第 28 期, 第 18 ～ 25 页。James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Clarendon Press, 1991,p. 31.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）古罗马法中 “买卖” (emptio venditio)① 与导致所有权转移发生的 “事实”②之间的微妙关系从末脱离法学家的注意范围。 然而, 并不转移所有权的“买卖” 与导致所有权转移的要式买卖 ( mancipatio) 或其他 “事实” 究竟有何功能以及其理论结构如何, 却没有得到很好的解释。实际上, 罗马法要式买卖以及其他转移所有权的方式可以被视为罗马法 “形式主义” 传统的一部分。 然而, 由于要式买卖特别烦琐, 而在罗马法的发展过程中交易增加, 所以到君士坦丁时期 (约 4 世纪), 合意买卖与所有权转移的行为合而为一。 从这个时期开始, 原本仅具有设定债之效力的买卖合同同时产生转移所有权的效力。 实际上, 君士坦丁的这一改变并非心血来潮。 从 212 年卡拉卡拉皇帝将罗马公民资格赐予帝国内所有自由人后, 就发现一些东方行省 (尤其是地中海东部受到希腊法影响的行省) 的习惯与古罗马法有很大出入, 而 “合意买卖转移所有权” (emptione domini-um transfertur) 原则正是其中之一。 君士坦丁从立法上采纳此原则既是受到东方子民的习惯影响, 也是顺应交易需要。③ 后来法学理论的发展证实, 君士坦丁时期的改变是具有决定意义的。 它实际上是将 “意思” 的作用扩大到转移所有权的领域, 不过当时还没有完成这样的理论构建。从罗马法发展的角度, 古典时期的 “形式主义” 所有权转移到后古典851①②③买卖 (emptio venditio) 在罗马法中是一种完全双务的诺成 (或称合意) 契约, 立约人中的卖方有义务向买方 (emptor) 提供物的和平与永续的占有, 而买方则有义务交付价金。 买卖是债权契约, 不产生转移标的物之所有权的效力。 所有权的转移必须有物权契约 (要式物之要式买卖或略式物之交付), 其成立有三个要件: ①合意 ( conventio); ②出卖物(merx); ③价金 (pretium)。 请参见 Eduardo Vera Cruz Pinto, O Direito das Obrigações em Ro-ma, Vol. 1, AAFDL, 1997, p. 300; 周枏 《罗马法原论》 (下册), 商务印书馆, 1994, 第689 页; 黄风 《罗马私法导论》, 中国政法大学出版社, 2003, 第 296 ～ 303 页。在古罗马法中, 要式物的所有权转移须通过要式买卖 ( mancipatio) 或拟诉弃权 ( in iurecessio); 而略式物的所有权转移则须通过交付 ( traditio)。 要式买卖 ( mancipatio) 是罗马市民法的要式物所有权之取得方式, 起初仅适用于罗马人, 后期扩及异邦人。 在罗马法中,所有权的转移不会因债权契约而自动产生, 必须有转移物权的特定仪式或手续, 而要式买卖就是其中一种可以导致所有权转移的具有象征性的仪式。 在仪式中, 除买卖双方外, 还必须有一名司秤及五名证人。 买方先递上一块铜, 并庄严地宣布以铜将物买下, 而司秤则以铜击秤, 并将铜交给出让人。 仪式本身展示了当事人转移所有权的意思, 并产生转移所有权的效力。 请参阅 Eduardo Vera Cruz Pinto, O Direito das Obrigações em Roma, Vol. 1,AAFDL, 1997, p. 320; 〔意〕 彼德罗·彭梵得 ( Pietro Bonfante) 《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社, 1996, 第 213 页。António A. Vieira Cura, “O Fundamento Romantístico da Eficácia Obrigacional e da Eficácia Realda Compra e Venda nos Códigos Civis Espanhol e Português”, in Studia Ivridica 70 - JomadasRomanistícas, Coimbra Editora, 2003, pp. 81 - 83.
法律行为的分类第五章时期的 “意思” 转移所有权演绎着罗马法的去形式化趋势。① 它与近代民法(尤其法国民法) 采纳 “意思主义” 所有权转移模式的动机并不相同。②然而, 后古典时期的这一趋势到戴克里先 ( Diocletianus) 皇帝时期开始逆转, 优士丁尼 《法典》 所载的该时期的文献显示, 所有权的转移重新要求以要式买卖、 拟诉弃权或交付的方式作出。③ 优士丁尼本人是一个复古主义者, 他主持编纂的 《学说汇编》 重新回归古典时期的做法, 尽管那时候, 要式买卖与拟诉弃权已经被放弃, 仅剩下交付作为所有权转移的行为。《学说汇编》 的以下段落是长期以来法学家构建所有权转移制度最重要的论述。 ① (D. 41, 1, 31pr. ) “单纯交付永远不会使所有权移转; 若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付, 则会使所有权移转。”④ ② ( D. 41, 1,20pr. ) “交付只应或只能使属于转让人的权利被移转给受让人。 因此, 如果某人对一块土地享有所有权, 便因交付而移转了所有权; 如果他无所有权, 便未将任何东西移转给受让人。”⑤ 此论述与乌尔比安的另一著名论述D. 50, 17, 54⑥ 即 “无人可转移超过自己所有的权利” 一致。上述段落———很多时候被概括为 “交付的正当原因” ( iusta causa tradi-tionis) ———也就是之后的注释法学派与自然法学派构建所有权转移制度所依赖的基础论述。虽然优士丁尼 《学说汇编》 恢复了古典时期所有权转移必须交付的要求, 然而在恢复过程中, 所有权转移的整个法律构造还是发生了变化。 古典时期 “买卖” 是纯粹的债法契约, 根本不产生转移所有权的义务, 导致所有权转移的是交付。 而在 “ iusta causa traditionis” 的重新演绎中, 单纯“交付” 却不转移所有权, 因 “出卖或其他原因” 作出的交付才转移所有权。951①②③④⑤⑥Juan Carlos Rezzónico, Principios Fundamentales de los Contratos, Editorial Astrea, 1999,p. 268; 另请参见常鹏翱 《物权程序的构建与效应: 不动产物权登记法律制度研究》, 中国社会科学院博士学位论文, 2003, 第 21 ～ 22 页。后者的主要目的是保护买受人。António A. Vieira Cura, “O Fundamento Romantístico da Eficácia Obrigacional e da Eficácia Realda Compra e Venda nos Códigos Civis Espanhol e Português”, in Studia Ivridica 70 - JomadasRomanistícas, Coimbra Editora, 2003, p. 83.“Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praeces-serit, propter quam traditio sequeretur. ” 〔意〕 桑德罗·斯奇巴尼 ( Sandro Schipani) 选编《物与物权》, 范怀俊、 费安玲译, 中国政法大学出版社, 1999, 第 48 页。〔意〕 桑德罗·斯奇巴尼 (Sandro Schipani) 选编 《物与物权》, 范怀俊、 费安玲译, 中国政法大学出版社, 1999, 第 48 页。“Nemo plus iuris ad alium transfere potest, quam ipse haberet. ”
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）在这种模式中, 虽然难以说清究竟是不是买卖转移所有权, 但是买卖(或其他原因) 至少是转移所有权的一个必要条件。因此, 从后古典时期开始, 所有权的转移就再也离不开当事人的 “意思” 了。以当事人的 “意思” 为基础, 法国法延续了后古典时期的去形式化倾向, 发展成纯粹的意思主义或合意主义原则, 使当事人的意思成了所有权转移的唯一根据。 在这个发展过程中, 自然法的贡献是不可置疑的, 但自然法的代表人物是否都主张纯粹的合意主义原则却不无疑问。① 在这个问题上, 自然法学者 (尤其是格劳秀斯) 的主要贡献在于清楚地表明了当事人的 “意思” 是所有权转移的根据。然而, 法国法的去形式化运动还是不够彻底。 采纳合意主义原则的立法, 其实并没有摆脱形式的束缚。 例如拉丁法系大部分立法虽然采纳了合意主义原则, 但是其所有权转移的行为必须以公证书的方式作出, 否则无效。 但是由于采纳要式的理由不一样, 所以有学者称之为 “新形式主义”(Neo-Formalismo)。②假如自然法学者在强调意思转移所有权的同时要求将交付作为条件还有一些逻辑上的矛盾没有解决的话, 那么 19 世纪萨维尼以物权契约解释交付的作用, 可算是匠心独运、 更为逻辑地在所有权转移领域贯彻 “意思决定效力” 的思想。尽管德国法在萨维尼建立的基础上构建的所有权转移体系同样以当事人的意思作为所有权转移的法律根据, 而且巧妙地构建出独特的物权契约理论, 连原本在古代和近代法律中一直被视为形式的部分都被融入 “意思” 的范畴中, 我们也绝对有理由将德国法的所有权转移模式称为 “意思主义” , 或以其发源国为标签, 贯以 “德意志意思主义” 之名。 可是由于 “意思主义” 或称 “合意主义” 更早地被用于指称法国所有权转移模061①②例如意大利罗马法学者雨果·佩特罗马奥 (Ugo Petronio) 与葡萄牙罗马法学者安东尼奥·古拉 (António Cura) 对格劳秀斯的解读就不同。 关于上述意大利学者的意见, 请参见刘家安 《买卖的法律结构———以所有权移转问题为中心》, 中国政法大学出版社, 2003, 第 110页。 关于葡萄牙学者的意见, 请参见 António A. Vieira Cura, “ O Fundamento Romantístico daEficácia Obrigacional e da Eficácia Real da Compra e Venda nos Códigos Civis Espanhol ePortuguês”, in Studia Ivridica 70 - Jomadas Romanistícas, 2003, p. 52。Juan Carlos Rezzónico, Principios Fundamentales de Los Contratos, Editorial Astrea, 1999,p. 275.
法律行为的分类第五章法的发展过程中, 虽然从宏观上看是古代法的形式主义在不断消退, 但是在这个漫长的过程中却常常出现反复。现代民法理论中, 要式法律行为所要求的形式主要是指书面方式, 部分行为甚至要求以公证文书的方式作出,① 但是罗马法并非如此。 古典时期的罗马法只在极少数情况下要求法律事务以书面方式作出, 例如文字之债、遗嘱等; 相反, stipulatio 的应用范围则非常广泛, 几乎所有可诉的协议都可以使用。 然而到了后古典时期, 受到希腊文化的影响, 协议以书面方式作出的情况越来越多, 尤其是在通俗法的层面。 一开始, 文书只用作证明,而且罗马法更偏好人证 ( testes)。② 后来, stipulatio 几乎完全被书面协议吸收, 而罗马法也承认书面方式作为协议有效的条件, 其中最具代表性的是东罗马帝国的利奥一世于 472 年承认所有书面合同都具有 stipulatio 的效力(C. 8, 37, 10)。 似乎就是从这里开始, 很多协议都以书面方式作出, 而这些文书只用作证明, 后世学者因此认为罗马法的合同形式也经历了一个从“效力形式” ( effective form) 到 “保护形式” ( protective form) 的转变过程。③ 优士丁尼的复古主义曾经希望使 stipulatio 重获新生, 但最后还是以妥协告终, 既承认口头约定又承认书面约定。 必须注意的是, 古罗马法所指的文书 (instrumenta) 并不像今天一样都写在纸上, 多数是被刻在注了腊的木板或木表上, 故称为 “表” (tabulae)。④ 即使到了共和国后期, 法律文书虽然也接受手写 ( chirographum), 但所用的材质仍然是木板。 马克斯·卡泽尔指出, 只有在东方地区 (如埃及等) 才使用莎草纸 (papyrus) 或牛皮361①②③④以上内容主要参考了 Emilio Betti, Teoria Geral do Negócio Jurídico, Tomo II, tradução de Fer-nando de Miranda, Coimbra, 1969, pp. 144 - 146。Álvaro D’ors, Derecho Privado Romano, 10a Edición, Eunsa, 2004, p. 107.Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, OxfordUniversity Press, 1996, pp. 84 - 85.虽然古罗马大部分的 “表” 均为木质, 但也有用金属或象牙制造的表。 后世用英语描述这一书写工具时, 称之为 “wooden tablets covered with wax”, 而汉语按照英语译为 “蜡板书”。A. P. 蒙塔格 (A. P. Montague) 明确指出: “蜡板也用于书写遗嘱及其他法律文书, 当用于这类情况时, 蜡板的外缘会被打孔, 并穿上三条线, 予以蜡封。 尤其是遗嘱如没有经过这样的处理则毫无价值。 蜡板也用于其他很多场合, 例如记载收支账目。 当蜡板被捆在一起时, 即称为 codex。” 引自 A. P. Montague, “Writing Materials and Books Among the Ancient Ro-mans”, in American Anthropologist, Vol. 3, No. 4 (Oct. , 1890), pp. 335 - 336。 另外, 关于罗马法文书的介绍, 请参阅 H. F. Jolowicz, Historical Introduction to the Study of Roman Law,Cambridge University Press, 1952, p. 428ss。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）(vellum) 等书写材料。① 到了帝国后期以及后古典时期, 法律文件开始由专业的 “录写员 / 公证员” ( tabelliones) 草拟。 这些专业的公证员又逐渐发展出一些常用的文书格式。 后来, 优士丁尼对文书进行区分, 使由公证员起草的文书 (instrumenta publice confecta) 与三个证人签名的文书 ( instrumen-ta quasi publice confecta) 具有同等效力,② 而由国家机关作出的公文书 ( in-strumenta publica) 效力更高。 从此, 公文书与公证员起草的文书以及经证人签名的文书就区别于手写或只有证人的文书。对于研究罗马法的人而言, “任何关于文书在罗马法与早期中世纪法中的地位的讨论都是困难的, 尽管关于这类问题的作品已经很多, 但是疑问还没有确定澄清”。③ 尽管如此, 可以肯定的是, 即使在古典时期, 文书与形式在罗马法中也是两个截然不同的概念。 著名的 mancipatio 与 stipulatio 均为对形式有特别要求的行为 (要式行为), 但是都可以不涉及文书。无疑, 罗马法确实借用了亚里士多德哲学对形式与实质概念的区分,但是后世法学家认为传统形式主义的罗马法具体制度在其原初状态不一定被表达为形式与实质的区分。 实际上, 罗马时代的法学家根本不会问什么461①②③Max Kaser, Roman Private Law, translation by Rolf Dannenbring, 4 th Edition, University of SouthAfrica, 1984, pp. 49 - 50. 正如上一注释指出, 罗马人一般用木蜡板书写法律文件, 所以马克斯·卡泽尔 ( Max Kaser) 的这一观察基本正确。 然而, 这并不表示罗马人只用蜡板书写。 由于蜡皮的容量不大, 所以适合篇幅较短的文本而不适合大型著作; 一些大部头的论著或文学作品还是要用产自埃及的莎草纸书写 [埃及的莎草纸部分作为商品出售到国外,一些早期罗马修辞学家例如塞内卡 (Seneca) 也提到过阅读莎草纸作品的经历]。 另外, 早在公元前 4 世纪以前, 古希腊人就已经用动物的皮制成书写工具, 公元前 4 世纪的希罗多德 (Herodotus) 曾指出爱奥尼亚人将莎草纸或羊皮写的作品称为书; 到公元前 2 世纪, 色雷斯附近的珀伽摩 (Pergamus) 国王欧迈尼二世 (Eumenes II) 所建之图书馆内的图书全部是用羊皮卷抄写的, 因为当时埃及人害怕此图书馆建成后会对亚历山大利亚图书馆的世界文化中心地位构成威胁, 所以拒绝出售莎草纸。 请参阅 A. P. Montague, “ Writing Materialsand Books Among the Ancient Romans ”, in American Anthropologist, Vol. 3, No. 4 ( Oct. ,1890), pp. 331 - 340。 另外, 关于古代大型图书馆 [尤其关于亚历山大利亚 ( Alexandria)图书馆以及柏拉图和亚里士多德的著作] 和文化发展的状况, 请参阅 John Edwin Sandys, AHistory of Classical Scholarship, Vol. I, Cambridge University Press, 1903, pp. 76 - 87。 东罗马帝国以后所建的图书馆所藏之书一般都用羊皮卷抄写。 关于东罗马帝国文献的内容, 请参见 〔德〕 克拉夫特 (Peter Krafft) 《古典语文学常谈》, 韦卫平译, 华夏出版社, 2012, 第103 ～ 113 页。C. 4, 21, 17; C. 4, 2, 17. 转引自 Max Kaser, Roman Private Law, translation by Rolf Dan-nenbring, 4 th Edition, University of South Africa, 1984, p. 53。Paulo Merêa, “A Doação Per Cartam no Direito Romano Vulgar e no Direito Visigótico”, in Boletimda Faculdade de Direito de Universidade de Coimbra, Vol. XVII, 1941, Coimbra Editora, p. 115.
法律行为的分类第五章是 mancipatio、 stipulatio 或 de iure cessio 的形式, 什么是其实质; mancipatio就是 mancipatio。 即使到了中世纪, 情况也差不多。 以遗嘱和赠与为例 (无论罗马法①还是中世纪法②都是以遗嘱继承为中心, 而后缓慢地扩展到其他范畴), 在古罗马法中, 赠与并不是典型合同, 而赠与关系也不对应任何特定的诉。 按照罗马法术语, 赠与属原因范畴; 这一原因 ( causa donationis)与一系列在财产领域产生法律效果的行为有关。 然而, 根据辛西亚法 ( LexCincia) 的规定, 只有在例外情况下才允许赠与, 例如价值不高的物、 若干亲等之间的亲属之间等。③ 然而, 即使赠与属于被禁止的行为, 也不代表有关行为无效, 只是在这种情况下必须符合更多条件, 行为才有效。 例如,当赠与的对象是不动产, 即使当事人已经通过 mancipatio 作出行为, 该赠与还是 “不完全的” ( imperfeita), 只有当赠与人作出交付以后, 赠与才是“完全的” (perfeita), 也就是不可废止的。 此外, 赠与人的死亡, 也会使不完全的赠与变为完全的。 因此, 标的物的交付是赠与的一个重要条件。④ 尽管现代民法把交付归入形式范畴, 但罗马法本身并没有这样做。 在整个讨论中, 罗马法并没有刻意区分形式与实质。 注释法学派与评注法学派时代才是罗马法理论化展开的时代, 形式理论的发展同样如此。 尽管整个私法大厦最重要的合同理论尚未统一建立, 但是其很多外围组件却是在这个时候成形的。 虽然罗马法时代的法学家已经知道形式与实质区分的理论, 但是他们并没有将之应用在制度的普遍解释上。 正如上文所述, 一些被现代民法视为法律行为的制度 (例如赠与) 在那个时候还未被归纳到系统的范畴内。 之所以会这样, 很大程度上是因为法学家未受到后期的托马斯·阿奎那 (Thomas Aquinas)、 霍布斯等哲学家的洗礼, 尤其是还未彻底发掘出561①②③④例如, 意大利罗马法学家比昂迪 (Biondi) 指出, 在整个罗马法中, 遗嘱一直是要式行为,尽管在罗马法的不同时期, 其形式要求不一样。 请参见 Biondo Biondi, Sucessión Testamentar-ia y Donación, Traducido del Italiano por Manuel Fairén, Editorial Bosch, 1960, p. 27。中世纪, 无论是民法学家、 教会法学家还是神学家都在遗嘱范畴集中讨论 “形式”。 请参见 Wim Decock, Theologians and Contract Law-The Moral Transformation of the Ius Commune(ca. 1500 - 1650), Martinus Nijhoff Publishers, 2013, p. 330。罗马法研究者对于古典时期赠与的认识是从公元前 204 年制定的辛西亚法中反推出来的。该法没有确认或承认赠与是一种典型的法律行为, 但规定了很多禁止作出赠与的情况。 有关罗马法赠与制度的发展, 请参阅 Biondo Biondi, Sucessión Testamentaria y Donación, Tradu-cido del Italiano por Manuel Fairén, Editorial Bosch, 1960, pp. 645 - 662。Paulo Merêa, “A Doação Per Cartam no Direito Romano Vulgar e no Direito Visigótico”, in Boletimda Faculdade de Direito de Universidade de Coimbra, Vol. XVII, 1941, Coimbra Editora, p. 117.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）意志或意思概念的全部力量。 然而, 这并不代表较早期 (例如中世纪后期)的法学家对意志概念完全未知。著名的评注法学派学者巴托鲁斯和巴尔杜斯早就关注到了意志的作用,也正是通过使用意志 (voluntatis) 概念以及亚里士多德哲学的形式与实质区分理论, 较清楚地表达了私法上的形式理论。 巴托鲁斯的以下论述即为形式理论赖以奠基的最重要文献: “Debetis Scire quod in ultimis voluntatibus quae-dam est forma substantialis, et ista est voluntas defuncti, et ista ad est in quaestio-ne proposita, et de illa loquitur ratio facta in contrarium, quando cessat; sed hicnon cessat. Quaedam est forma probationis, ut quod sint ibi septem testes es simil-ia. Ista forma licet cesset, non cessat obligatio naturalis, sed cessat probatio. ”①在这段话里, 巴托鲁斯明确指出了著名的 “实质性形式” ( forma sub-stantialis) 与 “证明性形式” (forma probationis) 的区分,② 这一区分被沿用至今。 在对形式进行讨论的过程中, 巴尔杜斯将巴托鲁斯的两分法改为三分法: “证明性形式”、 “实质性形式” 和 “实质与证明并重的形式” ( formasubstantialis et probatoria)。 另外, 巴尔杜斯还认为, 不遵守形式要求会产生欺诈的嫌疑。 对巴尔杜斯而言, 一个人有能力得知遗嘱的形式要件, 却不按要求作出, 则不应视其有意愿作出遗赠。 尽管他的这些思想背后仍然是亚里士多德哲学, 但是他的理解与巴托鲁斯并不相同。 在检视罗马法对遗嘱的定义后, 巴尔杜斯认为, 遗嘱的形式是其实质的一部分。③ 到此, 形式理论基本上完成了模块化建设, 剩下的基本就是等待宏观结构 (统一的合同理论) 的成型, 然后镶嵌入内。661①②③Bartolus, In Primam Codicis Partem Commentaria, ad C. 1, 18, 10, num. 11, f. 39r; apudWim Decock: Theologians and Contract Law-The Moral Transformation of the Ius Commune(ca. 1500 - 1650), Martinus Nijhoff Publishers, 2013, p. 333.有说认为首先作出这一区分的人是法国人雅克·德·莱维尼 (Jacques de Revigny), 但是莱维尼的表达明显不及巴托鲁斯和巴尔杜斯清晰。 请参见 Angelo Ormanni, “Forma del NegozioGiuridico”, in Novissimo Digesto Italiano, Utet, 1957, p. 560.Baldus, Commentaria in primum, secundum, et tertium Codicis Librum, Num. 6, F. 80v: “ Trip-lex est forma: quaedam quae requirtur ad esse et ad probationem esse, ut in testamento, et ista estforma substantialis et probatoria; quaedam requiritur ad esse tantum, ut in stipulatione, et ista estforma substantialis, non probatoria…; quaedam quae requiritur ad esse solam probationem, nonadessentiam, et ista et forma probatoria, cuius defectus non impedit naturalem vel civilem obligatio-nem, sed elidit probationem minus solemne…”; Wim Decock, Theologians and Contract Law-TheMoral Transformation of the Ius Commune (ca. 1500 - 1650), Martinus Nijhoff Publishers, 2013,p. 334.
法律行为的分类第五章合同理论的统合在自然法学派手中基本完成。 然而, 这并不意味着在此之前的人文主义法学者 [ 例如杜亚内努斯 ( Duarenus)、 多内鲁斯(Donellus) 等人] 没有为形式理论的发展作出新的贡献。① 即使到了自然法学派, 在意志中找到根据的合同理论在面对同样有罗马法根源的形式问题时, 仍显得不知所措。 格劳秀斯用意志解释了合同和所有权转移, 却将作为形式的交付撂在一边; 之后同样著名的多玛和波蒂埃②也没有为形式理论找到更好的处理方案。 即使现代民法 (尤其是法律关系与法律行为理论)的重要奠基人萨维尼, 在其 《当代罗马法体系》 内论述法律行为意思表示时也没有专门论述法律行为的形式, 尽管交付在其理论体系中已经变成物权契约。③ 可以说, 法律行为与形式两者对立统一的关系在萨维尼的 《当代罗马法体系》 中并未得到明确的展示。④ 这一点也不奇怪, 因为对萨维尼而言, 意思是法律行为的唯一要素。在萨维尼之后, 纯粹的意思主义在德国逐渐失去市场。 后继的民法学者除了强调表示的重要性之外, 还试图将 “形式” 这个具有悠久历史的概念纳入法律行为意思表示的理论框架之内。 完成这项工作的法学家是潘德克吞学派的代表人物温沙伊特, 他一方面继承萨维尼的学说将法律行为定义为意思表示, 另一方面又将形式定义为其 “外在形态”。 在这个基础上,他又为法律要求特定形式的法律行为以及形式自由或不要求形式 ( formlose)的法律行为的区分设定了标准: 只有在法律明确规定法律行为要遵守特定形式的情况下, 欠缺形式才导致无效。⑤ 温沙伊特的理论直接影响了 《德国民法典》 的条文结构, 该法典制定后, 20 世纪的一批德国学者 [例如恩内策鲁斯、 冯·图尔、 奥特曼、 享乐 ( Henle)、 马尼克 ( Manigk) 等] 以及761①②③④⑤Angelo Ormanni, “Forma del Negozio Giuridico”, in Novissimo Digesto Italiano, Utet, 1957, p. 561.不可否认的是, 波蒂埃曾将要式问题指向自然法, 并指出根据自然法, 合同不需要遵守特定要式; 同时, 他也承认有一些合同 (例如结婚、 赠与) 是要式的。 请参阅 Angelo Orman-ni, “Forma del Negozio Giuridico”, in Novissimo Digesto Italiano, Utet, 1957, p. 562。M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al estellano por JacintoMesía y Manuel Poley, 2 а- Edición, Analecta Editorial, 2004 Reimp. , pp. 202 - 336.当然, 这并不是说萨维尼的当代罗马法体系完全没有涉及形式的论述。 例如, 在论及赠与的时候, 他就提到了形式的问题。 请参见 M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actu-al, Tomo III, vertido al estellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2 а- Edición, Editorial Ana-lecta, 2004 Reimp. , pp. 132 - 147。Bernhard Windscheid, Diritto Delle Pandette, trad. Ital. con note di Fadda e Bensa, Torino,1902, Vol. I, § 72, p. 895.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）法机关强制力的信任而确保对标的物的控制, 而交付方则仍然依赖于上述信用机制。假如立法者认为在法律行为中需要借助交付的特性调控信任机制, 则将法律行为设定为要物行为就是其解决方案。2. 传统要物行为不要物要物行为不要物与一般诺成行为无异。 基于一切法律行为均被预设为遵守诺成原则及其上位的私法自治原则, 在不需要考虑公共利益时似乎不必对属于私人自治范畴的事情施加强制。 这里讨论的是民法传统框架内的要物行为, 而不是理想中的要物行为, 所以基本上仍然指向优士丁尼所界定的几种要物合同。①意大利学者西莫内托 (Simonetto) 认为, 如果将要物合同视为合意合同,则后果非常严重。 假设消费借贷合同无须交付即成立, 则借贷人可以根据协议执行出借人的财产, 如果借贷人无偿还能力的话, 则出借人要承担很大的风险, 因为他将无法追回借出的财产。 可是如果有要物条件的话, 则出借人在交付之前仍可反悔。 所以, 对于无偿的消费借贷而言, 没有交付合同便不成立。② 在葡萄牙也有不少学者持类似见解, 例如卡尔旺·特勒斯 ( GalvãoTelles)、③ 安图内斯·瓦雷拉④等认为, 要物合同缺乏交付即为无效。(1) “自然债说”: 对于上述问题, 另一位意大利学者卡雷西的答案则是, 没有实现标的物交付的要物合同在法律上是没有意义的。 可是假如许诺人自发地履行协议, 则该协议便成了解析物的交付的法律理由。 例如在使用借贷中, 它便是获得利益的原因。⑤ 西班牙学者胡安·巴雷亚 ( JuanBarea) 在分析该见解后认为, 卡雷西实际上是将缺乏交付的要物合同视为一种自然债 (obrigação natural), 根据协议作出交付的人被视为履行一种社会或道德上的义务。(2) “预约合同说”: “预约合同说” 实际上是 “无效说” 的延续。 认为缺乏交付的要物合同无效的学者认为, 在这种情况下, 无效的要物合同281①②③④⑤对于这一论题以及其他关于要物合同的最新研究成果, 请参见蒋军洲 《要物合同研究———对其或存或废的思考》, 法律出版社, 2015, 第 207 ～ 233 页。Ernesto Simonetto, I Contratti di Credito, Padua, 1953, p. 193.Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 3 а- Ed. , Coimbra, 1964, p. 382.Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 4 а- Edição, pp. 741, 762, 834.Carresi, Il Comodato, p. 15 e ss. 转引自 Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los ContratosReales, Bosch, 1958, p. 109。
法律行为的分类第五章可转换成相应的预约合同。 实际上, 在中世纪, 共同意见 ( communis opin-io) 已经认为要物合同的预约是有效的。① 波蒂埃和多玛也认为没有物的交付的要物合同只是要物合同的预约。 在现代, 西班牙学者胡安·巴雷亚指出, 将没有标的物交付的要物合同转换成预约合同的观点在西班牙被众多学者接受。② 葡萄牙学者安图内斯·瓦雷拉也认为, 不可能存在诺成的使用借贷合同。 要么是要物合同 (即必须以物的交付为成立要件), 要么是预约合同 (即订立要物合同的许诺)。③ 然而, 本书认为, 当事人是否可以自由缔结要物合同的预约与要物合同没有完成物的交付是否等同于要物合同的预约是两回事。 当事人要缔结要物合同, 在没有完成交付时, 该合同是否属于预约实际上是法律行为的转换问题。 要实现转换, 则必须符合转换的条件。 然而, 这样的话, 传统理论便存在逻辑上的矛盾, 一方面认为物的交付是要物合同的成立要件, 另一方面又承认不需要交付的要物合同诺成预约有效。 假如交付的必要性是不可避免的话, 则诺成性质的预约便违反了这一要件, 或者至少应当将预约视为一种法律规避。 因为这是一种间接的违反法律规范的方式。 假如认为要物合同诺成协议的 “本约” 无效, 则也不能认为其预约有效, 除非预约亦附有物的交付。④(3) “无名合同说”: 也有一些人认为, 可以将要物合同的诺成协议视为一种无名合同, 这样便不需要不顾当事人的真实意思将要物合同视为预约合同了。 例如, 阿尔德 (Alder) 认为交付是特殊效力要件, 同时也指出诺成协议是一种无名的法律行为。 科维洛认为, 当要物合同缺少物的交付时, 该合同并不违反任何公共秩序。 所以, 诺成的要物合同可以像租赁一样, 赋予当事人请求物的交付的权利。⑤ 在葡萄牙, 现代民法学者大部分亦持此见解。⑥ 但是值得注意的是, 葡萄牙学者在处理这个问题时, 一般会指381①②③④⑤⑥Alberto Bueres, La Entrega de la Cosa en los Contratos Reales, Editorial Abaco de Rodolfo Depal-ma, 1977, p. 86.Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958, p. 111.Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II, 4 а- Edição, pp. 741, 762, 834.必须注意的是, 该作者在论述没有附随物的交付之寄托合同时, 仅指出寄托的诺成合同与寄托的预约合同具有相同的法律效果, 却没有指出为何不得缔结寄托的诺成合同。Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958, p. 112.Juan B. Jordano Barea, La Categoria de los Contratos Reales, Bosch, 1958, pp. 112 - 113.例如 Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, 1993, pp. 398 - 399;Mário Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 1998, pp. 238 - 242; António MenezesCordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Tomo 1, Almedina, 1999, pp. 313 - 314。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）历史脉络及其与其他关联论题的关系展开论述。在大陆法系中, 很多国家都有关于原因理论的专著, 例如法国有让·达宾 ( Jean Dabin) 的 La théorie de la cause: art. 1131 - 1133 du code civilétude d’histoire et de jurisprudence (1919) 和亨利·卡皮唐 ( Henri Capitant)的 De la Cause des Obligations ( Contrats, Engagements Unilatéraux, Legs)①(1923); 葡萄牙有塔博达·费雷拉 (Taborda Ferreira) 的 O Conceito de Cau-sa no Direito Português② (1946); 德国有哈姆·彼得·韦斯特曼 (Harm PeterWestermann) 的 Die Causa im französischen und deutschen Zivilrecht (1967) 和尤里克·M. 鲁兰德 ( Yorick M. Ruland) 的 Die Causa der Obligation: recht-shistorische und rechtsvergleichende Perspektive nach Einführung des Nieuw Burgerli-jk Wetboek in den Niederlanden (2004); 意大利除了埃米里欧·贝蒂 (EmilioBetti) 的早期论述外, 有埃里奥·奥里西亚 (Elio Osilia) 的 “Considerazio-ni sulla causa del contratto RTDPC III” (1949), 20 世纪末还有大批讨论该论题的论文。 在中国, 原因理论的研究因田士永、 徐涤宇和娄爱华的三部专著出版而得到了全面的阐述; 田士永展示了德国式的原因理论, 徐涤宇补充了法国原因理论, 而娄爱华则表明了意大利原因理论的独特之处。借助这些研究成果, 基本已经可以厘清原因理论的各个细节。(二) 论题的历史脉络在古罗马法中, “原因” 概念的使用与形式主义传统 (特别是要式行为) 的衰退有关。 娄爱华指出: “仅对特定形式的私人行为予以保护, 并不符合社会发展的要求, 于是古罗马的裁判官及法学家们采取了各种办法扩大对私人行为的保护范围。 通过原因来决定是不是要赋予特定私人行为以债法或物法上的效果, 就是在这一过程中出现的。” 在 D. 2, 14, 7, 2l 中,乌尔比安认为 “有原因的无名协议产生债”, I. 2, 1, 41 则表明 “有原因的交付就可以转移所有权”。③所以在罗马法中, 原因概念首先具有赋予法律效力的功能; 基于同681①②③Henri Capitant, De la Cause des Obligations (Contrats, Engagements Unilatéraux, Legs), Paris:Librairie Dalloz, 1923.Taborda Ferreira, O Conceito de Causa no Direito Português, Lisboa: [s. n. ], 1946.此部分内容全部引自娄爱华 《大陆法系民法中原因理论的应用模式研究》, 中国政法大学出版社, 2012, 第 2 ～ 3 页。
法律行为的分类第五章一思路, 罗马法又在得利是否正当的问题上借用原因概念, 指出没有原因导致他人受损的得利属于不法得利。① 在浩瀚的罗马法文献中, 大量的片段提到了原因, 实难一一纳入体系。 在现代法继受罗马法的过程中,民法学家们也因为这一现象而感到困惑。 后来因解读罗马法原因理论的方式不同而发展出不同的民法理论体系, 其中最具代表性的法国民法体系与德国民法体系就是基于对原因概念的不同解读而设计出的不同制度与理论方案。当代民法学总结认为, 自罗马法以来原因理论的主要论域可归纳为以下三个板块:② ①无名协议的原因; ②交付的原因; ③返还之诉的原因。诚然, 在这三大板块中, 学界对原因理论的接受度有所不同。 在法律行为 (包括无名协议) 的效力问题上, 一直存在着著名的 “反原因论”(Anticausalista) 立场。(三) 葡萄牙法学的 “反原因论” 倾向与 《澳门民法典》 的立场根据高德梅 (Gaudemet) 的研究, 最早提出反原因论的是比利时学者恩斯特 (Ernst)。③ 更重要的是, 他提出的反原因论论证程序直到现在还被追随者采纳和模仿。 他认为在有偿法律行为中, 一方的给付是以获得对待给付为目的的, 目的早已包含在客体 (给付) 中。 例如在出卖合同中, 出卖人之所以出卖是希望获得价金; 提供服务的合同中, 服务费的支付是为了获得服务等。 而在无偿法律行为中, 原因就是当事人的无偿意思。④ 在有781①②③④D. 12, 6, 14; D. 50, 17, 206.娄爱华: 《大陆法系民法中原因理论的应用模式研究》, 中国政法大学出版社, 2012, 第27 页。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II Direito das Obrigações Tomo II Con-tratos Negócios Unilaterais, Almedina, 2010, p. 623. Antoine-Nicolas-Joseph Ernst, La CauseEst-elle une Condition Essentielle Pour la Validité des Conventions? Na Bibliothèque du Jurisconsulteet du Publicist, 1826, I, pp. 250 - 264. Laurent (Principes de Droit Civil, XVI, n. °- III) Reto-mou na Bélgica a Crític de Ernst. Em França Enfileiraram Entre os Anti-causalistas, Artur, De laCause, Paris, 1878, Séfériadès, Étude Critique sur la Théorie de la Cause, Paris, 1896, Tim-bal, de la Cause, Toulouse, 1882, Huc, Commentaire, Cit. VI, n. °- 39, VII, n. os77 -78,Planiol, Ripert e Boulanger, Traité, Cit. , n. os1037 ss. , e Baudry-Lacantinerie e Barde, Cit. ,3a Ed. , I, n. os 321 - 327. In Diogo José Paredes Leite de Campos, A Subsidiariedade daObrigação de Restitutir o Enriquecimento, Almedina, 1974, p. 239.以上论证源自恩斯特和劳伦特 (Laurent)。 请参见 João de Castro Mendes, Teoria Geral do Di-reito Civil, Vol. II, Associação Académia da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p. 267。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）名合同中, 客观原因也就反映在这些法律要素的规定中。 但反原因论在欧陆法学上的流行主要归功于 19 世纪末的法国学者普罗尼奥尔, 而该学者实际上受德国法学者尤其是温沙伊特的影响不浅。 因此, 传统上追随法国学说而 20 世纪初开始德国化的葡萄牙民法采纳反原因论就不足为奇了。尽管一般认为 1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 受 《法国民法典》 的影响很深, 但在 “原因” 这个概念的应用上, 这部早期法典并没有紧密地追随 《法国民法典》 的范例。 葡萄牙法没有像法国法一样将原因上升到债和合同的一般理论层面, 只在意思错误的范畴使用了这个概念,① 也就是 《塞亚布拉法典》 第 657 ～ 660 条。②由于实证法提到了原因, 所以在 《塞亚布拉法典》 生效期间, 葡萄牙学者还是会在论述错误理论时一并按照法国法的套路讲述原因、 目的以及远因、 近因等内容。③早在 20 世纪初, 葡萄牙法德国化的重要推手古伊列尔梅·莫雷拉就提出了反原因论思想。 他认为原因 (也就是法律行为的目的) 与法律行为的客体没有区别。 同时, 他指出 《塞亚布拉法典》 未将原因作为债的构成要素是立法者刻意不采用法国原因论之举。④ 在 1966 年 《葡萄牙民法典》 制定之前, 反原因论的最重要表述, 应为葡萄牙民法德国化的另一位推手安德拉德在其代表作 《法律关系总论》 (第二卷) 中宣称的 “原因 ( causa)881①②③④António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II Direito das Obrigações Tomo II Con-tratos Negócios Unilaterais, Almedina, 2010, p. 610.Artigo 657. °- O erro do consentimento póde recair: 1 °- Sobre a causa do contracto; 2 °- Sobre oobjecto, ou as qualidades do objecto do contracto; 3 °- Sobre a pessoa com quem se contracta, ouem consideração da qual se contracta.Artigo 658. °- O erro sobre a causa do contracto póde ser de direito ou de facto.Artigo 659. °- O erro de direito acerca da causa produz nullidade, salvo nos casos em que a lei orde-nar o contrario.Artigo 660. °- Se o erro acerca da causa for de facto, só produzirá nullidade, se o contrahente enga-nado houver declarado expressamente, que só em razão d′essa causa contractára, e esta declaraçãotiver sido expressamente acceite pela outra parte.Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, 2 °-Edição e 1 °- Edição Brasileira, Volume IV, Tomo I, Editoria Max Limonad, 1958, pp. 459 -466.Guilherme Alves Moreira, Instituições do Direito Civil Português, Volume Primeiro, Parte Geral,Imprensa da Universidade, 1907, p. 460.
法律行为的分类第五章是一个可有可无的概念” (a nós parece um conceito dispensável)。① 1996 年《葡萄牙民法典》 制定以后, 反原因论在葡萄牙民法界几乎成了定论。 一方面, 1966 年 《葡萄牙民法典》 在合同和法律行为成立部分基本不提原因; 另一方面, 德国式的概念体系在该国的学术市场越发占优。 在新的民法典颁布以后, 梅内塞斯·科尔代鲁的论述可以被视为反原因论的最强烈表述。 他多次援引 “奥卡姆剃刀” (entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem), 指出原因是一个多余且造成混乱的概念,② 并斩钉截铁地宣称: “民法上没有‘合同原因’ 的位置。”③葡萄牙学者共同表达的反原因论立场不太可能是巧合或个人偏好, 而是实证法体系本身就支持这一表述。④ 在罗马法中, 由于还未发展出合同的一般概念, 因而无名合同在罗马法中是否产生诉权的问题, 在很长一段时间内存在争议, 一些法学家为使这类协议得到保护, 借用了 “原因” 这个概念。⑤ 自教会法以来, 合同的一般概念开始以意志论为基础逐步整合。 各种合同 (包括有名合同和无名合同) 的效力根据逐渐不假外求。 教会法和早期西班牙自然法学派学者 (例如路易斯·莫利纳) 也逐渐认识到原因理981①②③④⑤〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 378 页。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II Direito das Obrigações Tomo II Con-tratos Negócios Unilaterais, Almedina, 2010, p. 622.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II Direito das Obrigações Tomo II Con-tratos Negócios Unilaterais, Almedina, 2010, p. 627.当然, 学术界不可能没有争鸣, 而葡萄牙实证法也不见得真的斩钉截铁。 例如, 里斯本大学已故民法教授卡斯特罗·门德斯就曾指出 1966 年 《葡萄牙民法典》 第 458 条第1 款可以被视为该立法已在法律行为层面采纳原因概念的依据。 该条款规定: “ 一人仅以单方意思表示许诺作出一项给付或承认一项债务, 但未指明原因者, 债权人无须证明基础关系; 在出现完全反证前该基础关系推定存在。” 请参见 João de Castro Mendes,Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Associação Académia da Faculdade de Direito de Lisboa,1995, p. 269。就原因概念在罗马法中的发展研究, 请参见 〔意〕 汤玛索·达拉·马萨拉 (Tommaso DallaMassara) 《一个理念的诞生: 合同原因》 (Come Nasce Un’idea: La Causa del Contratto), 载《 “民法典青年沙龙” 第八期: “原因理论与民法基本制度” 及 〈民法总则专家意见稿〉 研讨会论文集》 (2015 年 5 月30 ～ 31 日), 苏州大学王健法学院, 第3 ～43 页; 对于原因概念在中世纪人文主义法学派中的进展, 请参见张长绵 《论法国人文主义法学派对 “Sinallagma” 的解读和合同理论的建构: 从阿尔恰托到康奈努斯》, 载 《 “民法典青年沙龙” 第八期: “原因理论与民法基本制度” 及 〈民法总则专家意见稿〉 研讨会论文集》 (2015 年 5 月 30 ～31 日), 苏州大学王健法学院, 第 64 ～76 页。
法律行为的分类第五章在很多情况下得利既非源自受损失方或第三人的给付, 也不是由于他们所承担的义务, 而是由于得益人侵犯他人权利或法益的行为, 或者其他性质的行为, 包括由债务人或第三人 (例如无因管理) 作出的实质行为。在这些情况中, 原因又是什么呢? 如何才会发生财产转移缺乏原因的情况?我们看一看 《葡萄牙民法典》 第 1333 条以下所规范的不论是动产还是不动产的人工添附的情况。 在这些条文所设定的各种情况中, 当标的物或与其结合的价值实际上不可能分开或经济上不适宜分开时, 法律将标的物整体的所有权赋予冲突中的其中一名利害关系人。 当发生这种情况时, 必然要全部或部分地补偿牺牲利益的权利人。 为什么会这样? 因为虽然有理由支持将物的整体的所有权授予其中一方, 却没有理由支持该方因他人受损而得利, 或者说, 没有理由支持该给予的经济结果。 这种得利是不公平的,因为根据法律所认可的财物的实质秩序, 它应该属于另一方。 在任何其他情况下, 当要知道由某些事实造成的得利是否基于合理原因时, 所遵循的就是这个指导思想。 这个问题纯粹是法律解释与填补的问题, 其目的是根据现行法确定财产的正确秩序。 当得利符合体系所接受的财物法律秩序时,便可以断言财产的转移具有合理原因; 相反, 如果根据实证法秩序, 财物应当属于他人所有, 则得利没有合理原因。 这样, 源自取得时效的得利便有合理原因, 因为法律认为, 虽然没有有效的取得凭证, 但是持续的占有支持了其权利拥有的合理性, 以及将有关价值纳入占有人的财产范围内。作出适当调整后, 同样的理由也适用于时效、 失效 (法定或约定)、 被抵押的都市房地产上建有新建筑物 (这种情况下, 很明显增加了抵押权人的债权价值) 等情况。 相反, 当 A 向 C 出售一项先前已经出卖给 B 的不动产时,法律为了取得人的善意以及交易安全而将所有权赋予先登记的买受人, 但是绝对不会承认出卖人因出卖同一物而保有两次价金的得利状况。 只要 B因为登记规则的不可拒绝性而丧失不动产的所有权, 则 B 或者第二取得人所支付的价金留在 A 的手上就是不当的, 因为根据正确的财物秩序, 它属于第一买受人而不是出卖人。①葡萄牙法学者很少在物权范围内讨论原因或正当原因,② 但是也有例591①②Antunes Varela, Das Obrigacoes em Geral, Vol. I, 10 а- Ed. , Almedina, 2000, p. 486.例如 A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, Lex Edições Jurídicas, 1979, Reprinted in 1993,pp. 522 - 523。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）外。 例如在 20 世纪后半叶, 奥兰度·卡瓦约及其追随者花费了大量精力讨论所谓的 “物权要因原则”。 这些讨论也对澳门法学产生了深远的影响。卡瓦约指出: “我们的体系属于名义体系的一员, 显然, 任何对物的权利之创设或变更均取决于这些后果发生前的法律原因之有效性……”① “其意义是, 具债权效力的行为是物权效力的法律原因, ……”②这一说法随后被葡萄牙和澳门的很多学者采纳, 例如若昂·卡尔瓦尔·达·席尔瓦 (João Calvão da Silva) 认为, 要因原则是指 “物权的创设及转移必须要有一个取得的正当原因的存在”。③马光华亦有类似表述: “没有有效及具有决定性作用名义的存在, 便没有物权效力的产生, 亦即没有物权的转移或设定。”④问题是, 葡萄牙民法并没有采纳德国的物权行为理论。 在买卖中, 转移所有权的法律行为就是买卖合同本身。 倘若将要因原则定义为物权效力的产生取决于一个正当原因 (即一份有效、 具有决定性的名义) 的存在,则无异于说 “法律行为的效力取决于该行为是否产生效力”, 或者说 “无效的法律行为无效”, 是彻头彻尾的画蛇添足。 不仅如此, 还会使人产生 “原因行为” 与 “产生物权效力” 的行为是两个行为的误解, 并以为两者是具有因果关系的独立法律行为。⑤这些学者之所以会陷入这样的迷阵, 恰恰是因为原因理论在葡萄牙法学界受到的关注不够全面, 从而使一些学者被这个在不同法律结构中具有不同意义的传统概念所迷惑。 将葡萄牙民法和澳门民法的所有权转移模式称为要因模式并无不可, 但必须注意到这里所指的原因已经被法律行为所内化或内部化。691①②③④⑤Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra Editora, 2012, p. 205: “ Enquadrando-se onosso sistema dentro dos sistemas do título, é evidente que a constituíção ou modificação de qualqu-er direito sobre as coisas depende da validade da causa jurídica que precede essas mesmasconsequências …”Orlando de Carvalho, Direito das Coisas, Coimbra Editora, 2012, p. 207: “ Significa isto que onegócio de efeitos obrigacionais é a causa jurídica dos efeitos reais, …”João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, 1986, Reprin-ted in 1997, p. 102.José Gonçalves Marques, Direitos Reais, unpublished, University of Macau, Faculty of Law,2000, p. 109.唐晓晴: 《债权意思主义之下物权要因原则的不必要》, 《澳门研究》 2003 年第19 期, 第35 ～48 页。
法律行为的分类第五章(四) 要因行为与抽象行为的区分: 两种理论模式及其在澳门民法中的应用虽然葡萄牙法学界不承认抽象的物权行为, 而且在法律行为的一般层面上很少对要因与抽象两种模式进行描述,① 但是, 在澳门私法的局部领域, 无论是要因模式 (例如代理) 还是抽象模式 (例如票据行为②) 均已被实证法所采纳。 要因模式与抽象模式在私法上的局部应用必然会回溯到其理论基础, 换言之, 在法律行为层面有必要为这两种模式提供理论基础。安图内斯·瓦雷拉教授认为: “在抽象行为之中, 因为法律在设定其制度时将行为的原因搁置一边, 与原因有关的瑕疵不对行为的效力产生影响,它的影响只反映在基于不公平得利的返还义务上。 这样, 如果 A 为了履行与出票人 B 之间的一份虚伪合同而承兑一张汇票, 承兑人将不得对事后因背书而取得票据的人主张虚伪而拒绝支付; 但是一旦在直接关系范畴的合同被宣告无效, 他便可以在作出支付后从 B 的身份上返还 B 因其受损而取得的利益。”③确实, 在基础关系无效时受领票据且获得支付的当事人返还是因为不公平得利, 但是葡萄牙民法和澳门民法明确表示不当得利只具有补充性, 因而无效制度本身就是返还的依据, 而无效制度内没有提到原因。同样是受到德国法的影响, 20 世纪葡萄牙法学者也曾经追问授权行为是否属于抽象行为。 此讨论预设 《葡萄牙民法典》 所述的基础关系为授权行为的原因行为, 而所追问的是当基础关系效力受阻, 授权行为是否还有效, 换言之, 授权行为究竟是要因行为还是抽象行为。 民法学者的主流意见是, 根据 《葡萄牙民法典》 第 265 条第 1 款, 当基础关系无效时, 授权也无效, 所以认定授权行为是要因行为。④ 以 《澳门民法典》 的代理制度为791①②③④Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil, 5 а-Reimpressão da Edição de 1992, Almedina, 2009, pp. 426 - 432.A. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, Lex-Edições Jurídicas, 1975, p. 436.Antunes Varela, Das Obrigacoes em Geral, Vol. I, 10 а- Ed. , Almedina, 2000, p. 487.José de Oliveira Ascensão, Direito Civil—Teoria Geral, Vol. II, Coimbra Editora, 1999,pp. 237 - 238.
意思表示的作出：要约与承诺的特殊性第七章的考虑, 其规范当然也不尽相同。①一般而言, 合同的订立就是一种利益的博弈, 双方皆为自己的利益而订立合同, 当然亦希望从合同中获得最大利益。 要约承诺既然作为合同的形成过程,那么, 要约承诺双方为了从交易中获得最大利润, 当其面对不同的制度时, 对于是否作出要约承诺, 在什么样的条件下作出要约承诺等都会有所不同。 因此,通过对拟订立合同的当事人作出要约承诺时的策略结构进行分析, 可以帮助我们了解制度如何设定才能令双方当事人的交易更有效并兼具公平性。传统上, 要约与承诺理论的论述范畴主要是非对话人之间的意思表示,例如通过信件或通过传达人作出意思表示以建立法律关系。 要约承诺制度适用于传统讨论的情况中, 基本上能够解决合同形成过程中发生的状况。然而, 随着社会的迅速发展, 新交易模式的泛滥, 传统要约承诺理论似乎又要经受新的冲击, 例如通过电话或其他连接空间距离的同类直接通讯工具而订立的合同 ( 《澳门民法典》 第 220 条第 3 款)。 最后, 法学研究方法的革新, 例如经济分析方法, 也使一些传统制度面临新的考验。第二节 概念的产生与制度的渊源契约理论在自然法时代已基本成形, 合同由当事人的合意形成也己经被普遍接受。② 问题是, 当事人是如何形成合意的呢?根据莱因哈德·齐默曼 (Reinhard Zimmermann) 的研究,③ 这个问题直到波蒂埃后才有答案。 波蒂埃在其著名的 《债法总论》 中指出: “一份合同包括两个人的意思并达到一致, 其中一人向另一人许诺一些东西, 且后者接受前者912①②③对于各国意思表示制度的异同问题, 范剑虹教授曾指出: “ ……意思表示应遵守的规则却大同小异。” 范剑虹: 《澳中合资企业投资合同法》, 《澳门与欧盟相关国家法治研究》, 广东人民出版社, 2004, 第 17 页。 该文在论述要约和承诺时, 一直引用 《澳门民法典》 的条文, 并在该书第 18 页中指出: “悬赏广告内容确定, 行为对象确定, 因此有些国家认为这类广告符合要约的特征, 构成要约。” 然而, 必须注意的是, 所谓的 “悬赏广告” 在澳门民法中并不构成要约。 可见, 各国的具体制度差别还是很大的。关于此论题, 请参见唐晓晴 《意思主义在民法上的扩张———略论澳门所有权转移制度的继受轨迹》, 《 “一国两制” 研究》 2011 年第 9 期, 第 51 ～ 58 页。Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Ox-ford University Press, 1996, p. 567; Robert Joseph Pothier, A Treatise on Obligations: Consideredin a Moral and Legal View, translated by Francois-Xavier Martin, Lawbook Exchange, 1999 ( Re-print), p. 5.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）所作的许诺。” (Le contrat renferme le concours des volontés de deux personnes,dont l’une promet quelque chose à l’autre, et l’autre accepte la promesse qui lui estfaite. )①实际上, “许诺” (promise) 甚至 “要约” (offer) 这些词语并不是波蒂埃的创造。 在波蒂埃之前, 这些词语在后经院哲学法学家卡法卢维阿斯 (Covarru-vias)、 莫利纳、 萨托 (Soto) 等的论述里已经出现, 他们认为一切许诺都是要约, 而因为许诺有约束力, 所以要约就有约束力了。② 而 acceptance 一词③也早已被这些学者使用得非常规范了。 问题是, 莫利纳等人并没有界定 “接受或承诺” 的性质, 勒西乌斯也只是说 “接受” 是 “许诺” 产生效力不可或缺的条件。与波蒂埃一样享负盛名, 但早于波蒂埃的法国法学家多玛在谈到合同时, 也只是说它需要双方合意 (consentement mutuel), 却没有指明合意是什么。④正是波蒂埃在上文提到的论述中, 清楚地将合同当事人的意思表达为“允诺” (promet) 和 “接受” (accepte)。 根据范畴化理论, 可以认为波蒂埃为 “要约” 和 “承诺” (acceptance) 这两个概念范畴的构建完成了最后一步: 命名。第三节 要约与承诺理论的传播路径与各国 实证制度的定型一 要约与承诺理论的传播路径在波蒂埃之后, 要约与承诺理论很快被西方各国法学家接受, 各国学者都认为合同是在要约得到承诺后才产生约束力。 更使人惊讶的是, 该理论的影响022①②③④以上引用的法文原文转引自 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Founda-tions of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 567。Didacus Covaruvias, Variarum ex Iure Pontificio, Regio et Caesareo Resolutionum, Lyons, 1568,p. 2, § 2, No. Ult. , § 4, No. 6; Soto, De Iustitia et Iure, Lib. 3, q. 5, Art. 3; Molina, DeIustitia et Iure, Disp. 263. 这部分内容包括这一注释的上述文献资料全部转引自 James Gord-ley, Foundations of Private Law-Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford, 2006,p. 383。在上述先于波蒂埃的讨论中, 本书一直避免使用 “承诺” 一词, 而只称之为接受, 但是在英语或其他外语中, 其实是没有变化的。Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Ox-ford University Press, 1996, p. 567.
意思表示的作出：要约与承诺的特殊性第七章范围并不限于大陆法系国家, 而是很快地波及英国和美国法学界。到了 19 世纪中后期, 一大批英美学者 [例如肯特·威廉姆·史托利(Kent William Story)、 帕森斯 (Parsons)、 梅特夫卡 ( Metcalf) 等] 均将合同描述为被接受的承诺, 一些人 [例如鲍威尔与基蒂 ( Powell and Chitty)、波洛克与安森 (Pollock and Anson) 等] 开始将要约承诺理论与作为英美法系合同法原则的约因理论一起讨论。①二 各国实证制度与司法实践中的定型虽然波蒂埃在 18 世纪 (1761 年) 定义了 “要约” 和 “承诺” 两个概念, 可是范畴的界定与具体制度的建立之间还是有距离的。 波蒂埃的 《债法总论》 并没有处理后来的要约与承诺制度所关注的核心问题———要约与承诺产生约束力的时间以及两者之间的关系。合同确实是要约被承诺而形成的, 可是究竟承诺何时生效或已发出的要约什么时候可以撤回却并不清晰。②在整个 18 世纪, 各国的实证法还没有根据这两个概念建立起实证制度,所以可以肯定, 要约与承诺实证制度的建立是近现代法的事, 也就是 19 世纪以后。 然而, 当时的法学家思考这个问题的出发点仍然是罗马法的原则,而且直接回溯到 “单方许诺” (pollicitatio) 概念。③ 最能反映这种文化传承的事实可能是, 在 20 世纪中后期, 法国法仍然可以将 “要约” 称为 “ lapollicitation”。④根据罗马法, 原则上单方许诺只有在一些宗教事宜中或具有公开性质时才具有法律效力, 而且只有在这些情况下, 一个人才会基于自己单方的意思表示而约束自己。 法学家于是推断: 根据罗马法, 原则上要约并不产122①②③④请参见 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradi-tion, Oxford University Press, 1996, pp. 570 - 571。James Gordley, Foundations of Private Law-Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, Oxford,2006, p. 384.〔德〕 马克斯·卡泽尔 ( Max Kaser): 《罗马私法》, 田士勇译, 法律出版社, 2018, 第508 ～ 509 页。Jean-Luc Aubert, Notions et Rôles de L’offre et de L’acceptation Dans La Formation du Contrat, 4,No. 11 1970; Apud Parviz Owsia, “The Notion and Function of Offer and Acceptance under Frenchand English Law”, Tulane Law Review, 1991 - 1992, Vol. 66, p. 874.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）生约束力。① 当合同的缔结被理解为要约与承诺后, 罗马法的这种思想很快被引申到新的概念体系中 “许诺—要约”。 如果单方许诺不具有约束力, 那么要约也不约束要约人, 即要约可撤销或撤回。“要约可撤销原则” (revocability doctrine)② 是 19 世纪欧美国家在讨论这个问题时的共同起点, 尤其是放在意志论合同观的背景下。 在各国构建要约与承诺的实证制度过程中, 学说与司法实践的互动与互相吸收是最大的动力, 尽管两者的重要性在不同国家有所不同。 以下将扼要地介绍在这个重要时期形成的要约与承诺制度以及相关理论。(一) 英美法的 “邮箱理论” (mailbox rule)关于要约与承诺理论, 英美合同法教科书最常引述的两个 19 世纪初的案例是 Adams v. Lindsell 和 Hadley, 尤其是前者出现后不久就成为英国和美国的判例法源。 然而, 英美法要约与承诺的真正起源要追溯到 18 世纪末。在 Cooke v. Oxley (1790) 案件中, 承诺人在要约失效之前发出了承诺, 可是到达时却过了有效期, 最终法院判定要约人不受约束。③ 这一判决的主要依据是英国法的约因理论。进入 19 世纪后, 波蒂埃的 《债法总论》 被翻译成英语, 当时英美法学家与立法者尚未来得及对他的理论作出反应, 但司法实践很快就运用他的理论判定了一个对要约与承诺制度独立发展具有标志性意义的著名案例,即 1818 年的 Adams v. Lindsell 案件。 根据该判决, 受要约人将承诺的意思表示投入邮箱, 或将其交给邮政设施的时刻, 就是合同成立的时间点。 这就是著名的 “邮箱理论” (mailbox / postal rule)。④222①②③④Artur Nussbaum, “ Comparative Aspects of the Anglo-American Offer and Acceptance Doctrine”,Columbia Law Review, Vol. 36, No. 6 (Jun. , 1936), p. 923.Artur Nussbaum, “ Comparative Aspects of the Anglo-American Offer and Acceptance Doctrine”,Columbia Law Review, Vol. 36, No. 6 (Jun. , 1936), p. 925.Joseph M. Perillo, “The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation”,Fordham Law Review, Vol. 69, No. 2, 2000, pp. 427, 436 - 438.关于 Adams v. Lindsell 案的重要性及邮箱理论, 此处参考了 Artur Nussbaum, “ ComparativeAspects of the Anglo-American Offer and Acceptance Doctrine”, Columbia Law Review, Vol. 36,No. 6 (Jun. , 1936), p. 920; 〔德〕 K. 茨威格特 ( Konrad Zweigert)、 海因·克茨 ( HeinKötz) 《三大法系的要约与承诺制度》, 孙宪忠译, 《外国法译评》 2000 年第 2 期, 第 2 ～ 3页; G. H. Treitel, “Formation of Contract”, in Chitty on Contracts, Vol. I, 27 th Edition, Sweet& Maxwell, 1994, p. 100。
意思表示的作出：要约与承诺的特殊性第七章细心观察该判决的行文可以发现, 作为英美法要约与承诺理论最重要的判例, 该案例受波蒂埃的学说影响颇深。 而最近更有学者指出, 该判例对波蒂埃学说的运用似乎并不成熟,① 结果使 “邮箱理论” 既无法与继承自波蒂埃的意志论合同观调和, 也无法与传统英美法的约因理论整合,② 而且在实务上会给要约人造成不利的后果。 假设承诺在投入信箱后被邮局遗失,那么将意味着合同在要约人无法知悉相对人的意思下成立。 因此, 从 19 世纪后期的克里斯托弗·朗德尔 (Cristopher Langdell)③ 开始直到 20 世纪上半叶, 很多学者 [包括裴吉 ( Page)、 波洛克、 威利斯顿 ( Williston) 等著名合同法专家④] 都表达了反对该理论的意见。将波蒂埃的要约与承诺理论展示得更全面的应该是美国纽约的Mactier’s Administrators v. Frith 案件, 在该判例中, 波蒂埃的名字被引述多达 9 次。⑤(二) 德国法的 “受信主义” (Empfangstheorie)在德国, 法学家的影响一直是巨大的。 著名法学家、 《德国民法典》 草案的参与人费迪南德·雷格斯贝格尔 ( Ferdinand Regelsberger) 在其著作以及该法典的理由说明中解释了该法典第 145 条规定的立法理由。⑥ 他的解释创造性地调和了意志论与要约承诺理论, 从而使詹姆斯·戈德雷 ( JamesGordley) 直接认为他的意见是 《德国民法典》 第 145 条的理论渊源。 出于322①②③④⑤⑥Joseph M. Perillo, “Robert J. Pothier’s Influence on the Common Law of Contract”, Texas WesleyanLaw Review, Vol. 1, 2004, p. 278.根据约因理论, “权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允许履行的情况下, 或者一项义务的意思只有在特别的证书 (契据 - deed) 上被确认后, 被设定的义务才能具有法律约束力”。 转引自 〔德〕 K. 茨威格特 ( Konrad Zweigert)、 海因·克茨(Hein Kötz) 《三大法系的要约与承诺制度》, 孙宪忠译, 《外国法译评》 2000 年第 2 期,第 1 ～ 2 页。朗德尔的论据正是传统的意志论, 即合同是双方当事人的意思达到一致的结果。 请参见Christopher Langdell, A Summary of the Law of Contracts, 2 nd Edition, Little, Brown and Compa-ny, 1880, pp. 15 - 20。请参见 Artur Nussbaum, “Comparative Aspects of the Anglo-American Offer and Acceptance Doc-trine”, Columbia Law Review, Vol. 36, No. 6 (Jun. , 1936), p. 920。Joseph M. Perillo, “Robert J. Pothier’s Influence on the Common Law of Contract”, Texas WesleyanLaw Review, Vol. 1, 2004, p. 277.Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Berlin, 1888, 1:165 - 6; Apud James Gordley, Foundations of Private Law-Property, Tort, Contract, Unjust En-richment, Oxford, 2006, p. 385.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）保护要约相对人的考虑, 雷格斯贝格尔主张只要要约人没有在要约中声明其要约可撤销, 要约发出之后即不得撤销; 换言之, 不可撤销性是要约的默认属性。实际上, “要约不可撤销” 的立法例在德意志国家的立法例中并不新鲜。 早在 18 世纪末, 《普鲁士民法典》 (1794 年) 就作出了类似的规定。当时由于邮件的使用越来越普及, 人们渐渐觉得传统规则有问题, 最后反映到普鲁士的立法上, 即规定要约在一定时间内不可撤销。 然而, 这一制度只有在特定区域才适用, 在这些区域以外, 还是继续适用要约可撤销的规则。 到了 1861 年, 要约不可撤销的规则被 《德国商法典》 采纳, 使一切商事交易得到特别的保护。 最后, 这一趋势终于波及 1900 年 《德国民法典》。 自此以后, “要约不可撤销” 就成为普遍适用的规则。① 为给予要约相对人更大的保护, 德国法规定要约一旦被收悉, 相对人即处于一种确定的状况, 其可以安心地为合同的成立做准备。 要约原则上是不可撤销的, 但在相对人未知悉要约存在之前, 也就是假如撤销要约的通知先于或者同时到达相对方时, 要约的意思表示不发生效力, 要约人有权撤销要约 ( 《德国民法典》 第 130 条)。 这就是所谓的 “受信主义” (Empfangstheorie)② 立法模式。 此外, 要约人也可通过表明要约只是单纯的建议而不受约束, 可是在这个时候, 它就不是要约而只是要约邀请了。 最后, 《德国民法典》 还清楚地区分了对话人与非对话人的意思表示。从上述发展过程可见, 《德国民法典》 最终采取的立法方案实际上是长时间立法与司法实践的沉淀, 而不是某一个法学家的个人创见。 在法典制定过程中, 德国法学界的认识并不统一, 例如著名法学家托尔 (Thöl) 就曾主张 “表示主义” (Äusserungstheorie; outward expression theory), 而其他诸如 “发信主义” (Absendungstheorie)、 “知悉主义” ( Vernehmungstheorie)等亦曾经在当时的法律文献中出现。③422①②③Artur Nussbaum, “ Comparative Aspects of the Anglo-American Offer and Acceptance Doctrine”,Columbia Law Review, Vol. 36, No. 6 (Jun. , 1936), p. 923.这一理论被翻译为葡萄牙语后是 “ doutrina de recepção”。 关于该理论被葡萄牙法采纳的情况, 请参见 Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3a Edição, Coimbra Editora, 1986,p. 391; Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico,Almedina, 1995, p. 571。以上内容请参见 Rudolf Huebner, A History of Germanic Private Law, translated by FrancisS. Philbrick, Little, Brown and Company, 1918, p. 515。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）然认为合意必然会归结为要约与承诺。①学界的这一意见最终体现在 20 世纪中后期一次企图修订 《法国民法典》 的尝试中。 草案 (Avant-projet) 的一个条文规定: “意思的一致必须有要约与之后的对要约的承诺。”②至于承诺的生效时间, 法国法并没有统一的规定。 在理论上, 其认为确定承诺生效时间最好的办法就是根据实际存在的利益, 即当事人中谁更应优先得到保护, 并确定有利于这种保护的原则。 在实践中, 法国最高法院将这一问题视为一个 “事实” 问题而听任基层法院法官处理。 简而言之,既不存在原则性的规则, 在实践上也不存在一致性, 有时采用 “发信主义”, 有时则采用 “受信主义”。(四) 其他欧洲立法的立场拉丁国家长期以来保持罗马法传统, 即要约不产生约束力, 因而可随时撤销。 然而, 在严格意义上, 虽然要约可于合同成立前随时撤销, 但并非没有任何约束力。 作为一般规定, 拉丁国家采纳要约可撤销, 但对方享有损害赔偿请求权的制度。 一方面, 容许要约人在合同成立前的任何时候反悔; 另一方面, 受要约人基于对要约的信赖受到的损失, 也享有损害赔偿请求权。然而, 纵使以要约可撤销为原则, 意大利亦规定了要约不可撤销的情况。 根据 《意大利民法典》 第 1329 条和 《意大利商法典》 第 36 条, 定有期限的要约, 在该期限内不可撤销。③意大利对承诺的生效时间有明确规定。 根据 《意大利民法典》 第 1326条, 承诺在要约方知悉时生效。 该法典第 1335 条对知悉作出了一个推定,即承诺在送达受要约人住所时, 视为知悉。 原则上, 承诺到达时便生效,622①②③Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, No. 106 (2e Ed. , Par PaulEsmein, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952 ); Jean Carbonnier, Droit Civil,No. 35 (14e Ed. , 1990) (Les Obligations); Gabriel Marty, Pierre Raynaud, Droit Civil, No. 105(2e Ed. , 1988) (Les Obligations); apud Parviz Owsia, “The Notion and Function of Offer and Ac-ceptance under French and English Law”, Tulane Law Review, 1991 - 1992, Vol. 66, pp. 879 -880.Pierre Bonassies, “ Manifestation of Assent Without Identifiable Sequence of Offer and Accept-ance”, in Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, edited byR. B. Schlesinger, Oceana Publications, 1968.尹田: 《法国现代合同法———契约自由与社会公正的冲突与平衡》, 法律出版社, 2009, 第75 ～ 79 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）利会基于保护受要约人订立合同的自由和其他社会目的而受到限制。 要约人表示受要约人保持沉默即视为合同成立, 便属于因保护受要约人订立合同的自由而存在的限制。① 申言之, 双方均有订立合同的自由, 若要约方在要约中订明对方沉默则视为承诺, 而基于相对方不愿订立合同而作出拒绝要约的通知需要付出成本, 则要约方以这种方式行使合同自由因与相对方的自由并不兼容而应受到限制。 再者, 若接受以沉默方式作出承诺, 要约人可能会尽可能提高传达承诺所需的成本, 从而令受要约人选择保持沉默。美国合同法并不完全排除沉默作为承诺的可能性, 虽然在一般情况下需要将承诺告知相对人以形成合同, 但仍列举了数种视沉默为承诺的情况。② 但为何只有这数种情况才接受以沉默的形式作出承诺? 接受以沉默形式作出承诺的原因又是什么呢?下文将参考美国学者埃弗里·卡茨 ( Avery Katz) 的经济分析,③ 以完全信息博弈为模型, 讨论在不同制度下, 交易发生的门槛和商品交易的价格会有所不同。 当事人基于这些因素会对要约和承诺作出不同的策略性选择, 从而影响交易的效用。在这个分析中, 以所有信息的传递皆需要成本为前提, 比较三种制度模式: 第一种模式是一般规则, 即为使合同成立, 要约的相对方需要将承诺告知要约人; 第二种模式是以沉默作为承诺的方式; 第三种模式是考虑受要约人的主观意愿, 在受要约人沉默的情况下, 若其主观意愿有承诺的意思, 则合同成立, 反之合同则不成立。首先, 在第一种制度模式下, 当要约人发出要约而相对人拒绝时, 他们各自损失了传送信息的成本; 若相对人保持沉默, 合同同样不会成立,但相对人却因不需要支付传送信息的成本而没有任何损失。 因此, 在这种制度下, 相对人并不会传达拒绝要约的信息。 简而言之, 在该制度下, 当面对要约人的要约时, 相对人只会选择承诺或保持沉默。 再者, 由于传达承诺的信息需要成本, 相对人只有在交易价格低于其对该物的估价和传达承诺信息的成本之和时, 才会作出承诺。432①②③Avery Katz, “The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Con-tract Formation”, Michigan Law Review, Vol. 89, No. 2, 1990, p. 250.《美国合同法》 第二次重述第 69 条。Avery Katz, “The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Con-tract Formation”, Michigan Law Review, Vol. 89, No. 2, 1990, pp. 215 - 295.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）与承诺到达目的地的时间均为 5 日, 要约受意人要在收到要约之日起 5 日内作出回复, 也就是要约发出后的第 5 ～ 10 日作出承诺。关于承诺的有效性, 与要约一样采取受信主义, 即到达相对人或为其所知悉时, 承诺即产生效力。 然而, 考虑到承诺的延迟到达有时并不是由于受要约人的过错, 而是由于其他客观原因, 例如邮局的过失。 如果受要约人有理由证明承诺发出时并未逾期 (如无理由则视承诺的表示系逾期发出) , 则承诺仍可被视为有效力 ( 《澳门民法典》 第 221 条第 1款) 。 但要约人有权确认该承诺是否有效。 如要约人承认该承诺有效, 则需要实时通知承诺人; 如要约人怠于发出该通知, 迟到的承诺就会被视为无效, 合同不会成立, 且要约人须对所引致的损失负责 ( 《澳门民法典》 第 221 条第 2 款) 。2. 因要约人的撤回而失效首先要区分清楚 “废止” 和 “撤回” 是不同的概念。 废止是终止效力的一种方式, 往往是法律行为意思表示 (要约) 已经产生效力, 其后当事人又想终止该效力, 就会废止这个法律行为。 除非在作出意思表示时双方已经约定在个别情况下可以废止该要约, 否则原则上在要约产生效力后是不得被废止的。 所以 《澳门民法典》 第 222 条须结合 《澳门民法典》 第 216条第 1 款, 即意思表示何时产生效力———到达相对人或其知悉时。 《澳门民法典》 第 222 条第 1 款规定当意思表示产生效力 (相对人接收或知悉要约)后不得被废止。 撤回则是取消还没有产生效力的意思表示。 因此废止是在要约产生效力之后作出的法律行为, 目的在于终止该要约; 撤回是在要约未产生效力时作出的法律行为, 目的在于取消该要约。关于要约的撤回问题, 《澳门民法典》 第 222 条明确规定, 要约是可以撤回的, 因为如果要约受意人还没有收到或知悉要约, 则要约的意思表示还没有生效, 该阶段还处于合同形成阶段, 原则上要约表意人还没有被另一方约束, 要约可以被撤回。 但与之相反, 如果要约已经生效, 基于保护要约受意人的利益, 要约不得被撤回。 因为站在一般要约人的角度来看,他希望要约发出并生效后要约受意人作出承诺, 合同订立完成。①发出的要约在法律允许的情况下可撤回, 同理, 作出的承诺也有被撤832① João Gil de Oliveira, José Cândido de Pinho, Código Civil de Macau Anotado e Comentado, LivroI, Vol. III, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2018, p. 396.
意思表示的作出：要约与承诺的特殊性第七章回的可能。 《澳门民法典》 第 227 条的标题虽然叫 “承诺或拒绝的废止”,但实际上说的是撤回, 与 《澳门民法典》 第 222 条的术语是一样的,① 并且制度操作也一样。3. 要约受意人作出反要约或拒绝承诺要约受意人除接受要约外, 还有以下两种选择: 第一种是拒绝要约;第二种是反要约、 重新要约, 即承诺中作出附加、 限制或其他变更者, 且该变更的意思表示充分、 明确。 此时, 原本的承诺人变成要约人, 受到要约的约束 ( 《澳门民法典》 第 225 条)。932① João Gil de Oliveira, José Cândido de Pinho, Código Civil de Macau Anotado e Comentado, LivroI, Vol. III, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2018, p. 439, Nota 4.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）第八章法律行为的解释与填补第一节 法律行为的解释一 法律行为解释的范围法律行为解释的核心是对意思表示的解释。 某一意思表示可能在不同的主体看来有不同的含义 ( sentidos), 此时在法律上找到具有决定性 ( ju-ridicamente decisivo) 的含义就十分重要。 那么, 到底哪个含义是具有决定性的呢? 长期以来学者们提出了不同的观点。 这就是法律行为的解释问题。①首先, 不同学者对法律行为的解释范围有不同见解。萨维尼认为任何制定法都需要被解释。 他指出, 任何制定法都要确定法律关系的性质, 也就是要表达出某一种意图。 此种意图可能是单一的,也可能是复合的。 如果要达成此种目的, 那么与法律关系存在关联的人就042① A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 3 а Tiragem, Almedina,1985, pp. 155 - 156.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）第二节 《澳门民法典》 采纳的观点《澳门民法典》 第 228 条第 1 款规定: “法律行为意思表示之含义, 以一般受意人处于真正受意人位置时, 能从表意人之有关行为推知之含义为准, 但该含义未能为表意人所预料系属合理者除外。” 该条文与 1966 年《葡萄牙民法典》 第 236 条第 1 款完全一致。有学者①指出, 《葡萄牙民法典》 和 《澳门民法典》 关于法律行为解释与填补的制度都是以费雷尔·科雷亚的理论②为基础制定的。 如前所述, 费雷尔·科雷亚教授的核心观点是解释意思表示的基本原则是从受意人的角度出发去解释。③ 费雷尔·科雷亚教授的立场被认为属于客观主义 ( interpretaçãoobjectivista) 的 “相对人印象说” ( teoria da impressão do destinatário)。④ 当然, 这一原则的提出并不排斥例外的存在, 要式法律行为⑤和遗嘱⑥便具有特殊性。从学说上来看, 这既不是单纯的 “ 主观说” , 也不是单纯的 “ 客观说” 。 无论是表意人的真实意思还是受意人的真实意思, 都不是解释的目标。 同样, 解释的目标也不是从语言学角度去揭示意思表示的客观含义。根据上述条款, 解释的目标是揭示 “一般受意人处于真正受意人位置842①②③④⑤⑥Hugo M. R. Duarte Fonseca, “A Interpretação do Contrato de Sociedade Comercial Enquanto Pressu-posto do Ente Societário Como Domínio Relacional”, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 10,Vol. 20, Almedina, 2018, p. 109.A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 2 а- Edição, Almedina, 1985,pp. 155 - 234. 该书第一版的出版时间是 1939 年。A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 2 а- Edição, Almedina, 1985,p. 214.Hugo M. R. Duarte Fonseca, “A Interpretação do Contrato de Sociedade Comercial Enquanto Pres-suposto do Ente Societário Como Domínio Relacional”, in Direito das Sociedades em Revista, Ano10, Vol. 20, Almedina, 2018, p. 109.A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 2 а- Edição, Almedina, 1985,p. 214 ss.A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 2 а- Edição, Almedina, 1985,p. 224 ss.
法律行为的解释与填补第八章时所推知的含义”, 因此被称为 “相对人印象说”。① 莫达·宾图教授认为,“对于大多数行为来说, 从 ‘就有待制定之法’ (de jure constituendo) 的观点来看, 最为可取的主张就是 ‘相对人印象说’。 这是最为合理的主张, 其所以最为合理, 是因为它对相对人的正当信心提供最充分的保护。 此外,也因为它大大利于法律行为生活的简易、 迅速与安定性, 所以才说这个学说是最公正的”。②一 法律行为解释的准则(一) 需受领的意思表示和不需受领的意思表示在解释上的区分《澳门民法典》 第 216 条第 1 款规定: “有相对人之法律行为意思表示,于到达相对人或为其知悉时, 即产生效力; 无相对人之法律行为意思表示,于表意人以适当方式表示出其意思时, 即产生效力。” 该规定与 1966 年《葡萄牙民法典》 第 224 条第 1 款完全一致。皮勒斯·德·利马教授和安图内斯·瓦雷拉教授指出,③ 上述规定区分了需受领的意思表示 (declaração de vontade receptícia) 和不需受领的意思表示。 前者是指向特定人的, 不能单纯因为表示的发出而产生效力, 例如合同要约与需受领的单方法律行为、 不生效的法律行为的追认、 委任的废止等。后者则在发出意思表示后即产生效力, 例如抛弃或先占某物的意思表示、 公开许诺、 建立基金会等。需受领的意思表示和不需受领的意思表示的区分在解释上具有特别重要的意义。 梅迪库斯以遗嘱为例, 指出: “由于遗嘱人的意思表示不必针对受益人发出, 因此法律对受益人的利益考虑甚少。 而且, 事后还有可能再发现一份后来订立的、 撤回前一份遗嘱的遗嘱, 对此受益人是无能为力的……由此, 在解释遗嘱时, 不需要考虑受益人的信赖利益。 根据表意人942①②③〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto) 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 255 页。〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 255 页。Pires da Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4 а- Edição Revista e Actualiza-da, com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, p. 214.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）的意思进行解释, 适用于无需受领的意思表示。”① 对于需受领的意思表示,他指出: “法律要求意思表示必须到达, 说明法律以受领人知悉意思表示的可能性为准。 受领人一旦可以知悉意思表示, 表意人就不得再行撤回其意思表示, 亦即表意人受其意思表示的拘束, 相对人对意思表示已经发生的信赖受到保护。”②《澳门民法典》 第 228 条关于法律行为解释的条文并没有作以上区分,但从条文的立意和行文来看, 似乎都是以需受领的意思表示为前提的。负责 1966 年 《葡萄牙民法典》 关于法律行为解释的条文草案的路伊·德·阿拉卡乌 (Rui de Alarcão) 教授指出: “可以说, 所有的学者都认同不存在一个无区别的适用于所有的法律行为类别的单一的解决方案……考虑到这些差异, 在我们看来较好的方法是, 建立一个一般性理论———适用于一般的法律行为———但同时容许因应特定类别的法律行为进行改变。 这些改变或限制我们没有在这里 (第 236 条) 规范, 因为这里只是规范进行解释活动的一般规范……我们只是确保还会存在一些排除草案的一般方向的规范———至少是在遗嘱的情况中———在我们看来, 这样处理的好处在于, 即便是没有明文规定或认可, 也可以主张这个排除, 只要待解释的行为的性质有此需要。”③他的这个解释也得到了其他学者的认同, 皮勒斯·德·利马教授和安图内斯·瓦雷拉教授提道: “ (第 236 条) 第 1 款规定了一个较为重要的一般原则, 但允许例外的存在。 例如, 在遗嘱方面, 不存在相对人, 因此提出了不同的 (解释) 原则……”④相对来说, 奥利维拉·阿森桑教授的论述则更加直接, 他提道: “在此我们还应该根据法律行为是否具有相对人做出区分。 如果没有相对人, 则表意人真实意思原则优先, 如果这个可以透过某种方式证明的话, 因为此时不存在相对人利益需要保护。”⑤052①②③④⑤〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 ( Dieter Medicus): 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社,2009, 第 237 ～ 238 页。〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 ( Dieter Medicus): 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社,2009, 第 238 页。Rui de Alarcão, “ Interpretação e Integração Dos Negócios Jurídicos: Anteprojecto Para o NovoCódigo Civil”, in Boletim do Ministério da Justiça, N. 84, 1959, p. 331.Pires da Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4 а- Edição Revista e Actualizada,com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, p. 223.Oliveira Ascensão, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, 2 а- Edição, Coimbra Editora, 2003,p. 183.
法律行为的解释与填补第八章综上所述, 本书认为 《澳门民法典》 第 228 条关于法律行为解释的规定应只适用于需受领的有相对人的意思表示, 没有相对人的意思表示, 应该以表意人的真实意思为准。①(二) 需受领的意思表示解释的一般准则——— “相对人印象说”《澳门民法典》 第 228 条第 1 款规定: “法律行为表示之含义, 以一般受意人处于真正受意人位置时, 能从表意人之有关行为推知之含义为准,但该含义未能为表意人所预料系属合理者除外。” 如前所述, 该条文和 1966年 《葡萄牙民法典》 第 236 条第 1 款完全一致。该条款的前半部分, 目的在于保护受意人, 赋予意思表示一个受意人可以从表意人的行为中合理推测出的含义, 而不是一个表意人真正想要赋予的含义。②何谓 “一般受意人” (declaratário normal)?如上所述, 表意人的真实意思和受意人所理解的意思都是主观及内在层面的东西, 立法者期望从一个相对客观的角度来确立值得保护的 “信赖”。 因此, 立法者创造了一个抽象意义上的一般受意人的概念, 将这个一般受意人的理解作为法律保护的 “信赖” 的标准。在路伊·德·阿拉卡乌教授提出的草案中, 原本使用的是 “理性受意人” (declaratário razoável) 的表述,③ 但最终 1966 年 《葡萄牙民法典》 和1999 年 《澳门民法典》 都使用了 “一般受意人” 的表述。卡瓦略·费南德斯教授认为 “一般受意人” 是指 “善良家父” ( bonuspater-familias)。④ 莫达·宾图教授认为他是 “一个有一般 (normalmente) 程度的勤勉、 敏慧和经验的人”。⑤ 皮勒斯·德·利马教授和安图内斯·瓦雷拉教授认为他是一个有 “中等教育及注意力的人”。⑥152①②③④⑤⑥仅作为例子, 《澳门民法典》 第 2024 条第 1 款规定: “对遗嘱之规定作出解释时, 应根据遗嘱之上下文而采纳最符合遗嘱人意思之解释。”转自澳门终审法院第 7 / 2013 号案例。Rui de Alarcão, “ Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos: Anteprojecto Para o NovoCódigo Civil”, in Boletim do Ministério da Justiça, N. 84, 1959, p. 331.Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, AAFDL, 1983, p. 464.〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 255 页。Pires da Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4 а- Edição Revista e Actualizada,com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, p. 223.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）梅内塞斯·科尔代鲁教授在讨论善良家父时, 曾指出善良家父构成一个法律标准, 这个法律标准相当于一个中等范围或一般规格。 这个标准是从盎格 - 鲁撒克逊 (法系) 著作中引入的, 在法国被特别强调。 经过艾瑟(Esser) 的努力, 它被纳入大陆法系的法律框架, 被认为是一般的判断、 一般交易行为的考虑或模式。①如此看来, 上述说法不存在矛盾, “一般受意人” 所确立的标准等同于“善良家父” 的标准, 也就是 “一个有一般 (normalmente) 程度的勤勉、 敏慧和经验的人”。何谓 “处于真正受意人位置”?尽管法律拟制了 “一般受意人”, 但任何理解都不可能脱离意思表示所处的环境, 因此立法者将 “一般受意人” 置于真正受意人所处的环境中。卡斯特罗·门德斯教授指出,② “处于真正受意人位置” 这个表述是指掌握真正受意人所掌握的解释要素。 他还指出, 1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 第 684 条规定的合同条款、 性质及状况, 习惯、 风俗或法律, 都属于上述解释要素, 但这不是尽数列举。里斯本大学玛丽亚·拉克尔·阿莱索·安图内斯·蕾 ( Maria RaquelAleixo Antunes Rei) 博士曾提到: “真正受意人为解释模型提供 (推论出法律意义的行为的) 所有必要的客观要素, 这些客观要素是指特征和状况 (时间、地点、 物质及社会等) 的集合, 因人而异, 可以影响行为意义的赋予。”③我们赞同玛丽亚·安图内斯·蕾博士的意见, 法律规定 “一般受意人处于真正受意人位置”, 只是为前者提供了解释的客观环境或要素, 而不应该包括真正受意人主观上的特征或状况, 例如在某方面有独特研究、 对某方面有特别偏好等。 同样的, 对那些客观解释要素的选择和理解, 也应该留给 “一般受意人” 来完成。何谓 “该含义未能为表意人所预料系属合理者除外”?立法者在采纳属于客观主义的 “相对人印象说” 的同时, 也为这个学说设立了一些限制。 《澳门民法典》 第 228 条第 1 款的后半部分规定的 “该252①②③António Menezes Cordeiro, Da Boa-fé no Direito Civil, 4 а- Reimpressão, Almedina, 2011,pp. 1230, 1187 e 1188.João de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, AAFDL, 1979, p. 248.Maria Raquel Aleixo Antunes Rei, Da Interpretação da Declaração Negocial no Direito CivilPortuguês, Tese de Doutoramento em Direito da Universidade de Lisboa, 2010, p. 104.
法律行为的解释与填补第八章含义未能为表意人所预料系属合理者除外” 便是对前半部分规定的 “相对人印象说” 的限制。皮勒斯·德·利马教授和安图内斯·瓦雷拉教授指出, 这个限制是直接从拉伦茨所提出的见解中引进的。①拉伦茨的以下论述可以让我们一窥这个限制的理论渊源。 “除此之外,我以前曾提出过这样的要求: 受领人所理解的意义, 必须可归责于表意人本身; 所谓 ‘可归责’ , 是指表意人在考虑了他能够认识到的情形后,可以期待受领人对他的意思表示将会做出这样的理解……正确的观点应该是, 表示意义的可归责性原则必须对双方都适用。 受领人在尽了适当的注意后可以理解以及应该理解的意义, 通常也是可以归责于表意人的。这一点, 至少适用于表意人意识到自己在向他人发出一种有效表示, 即表意人具有所谓 ‘表示意识’ 的情形。 因为在这种情况下, 表意人就具有充分的理由, 努力将自己的意志以他人能理解的方式表达出来。 如果他怠慢为之, 就必须接受将受领人所理解的意义归责于自己的事实。”②《澳门民法典》 并没有直接使用 “可归责” 一词, 而是换了一种说法,即 “该含义未能为表意人所预料系属合理者除外”。 经过对比, 我们发现立法者用 “表意人未能预料相关含义属不合理” 替代了 “相关含义必须可归责于表意人”。那么, “表意人未能预料相关含义” 在哪些情况下属 “合理”, 哪些情况下属 “不合理” 呢? 山度斯·尤利奥尔 ( Santos Júnior) 教授曾提到,③可归责于表意人的意义是指当一个一般表意人处于真正表意人的具体位置时, 会赋予受意人的意义。 按此标准的话, 如果 “表意人未能预料相关含义” 是一般表意人会赋予受意人的意义, 那么此时 “表意人未能预料相关含义系属不合理”; 相反, 如果 “表意人未能预料相关含义” 不是一般表意人会赋予受意人的意义, 那么此时 “表意人未能预料相关含义系属合理”。例如, “两” 这个计量单位在中国内地是指 50 克, 在澳门大约是 37. 5克。 如果某位内地居民在澳门旅游, 发现某种中药是 100 元 / 两, 他向店铺352①②③Pires da Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4 а- Edição Revista e Actualizada,com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, p. 223.〔德〕 卡尔·拉伦茨 (Karl Larenz): 《德国民法通论》 (下册), 王晓晔等译, 法律出版社,2013, 第 462 页。Santos Júnior, Sobre a Teoria da Interpretação dos Negócios Jurídicos, AAL, 1988, p. 143.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）老板表示要购买 2 两中药。 此时, 按照 《澳门民法典》 第 228 条第 1 款的规定, 一个一般受意人 (澳门居民) 处于店铺老板的位置时, 所理解的含义是: 以 200 元购买约 75 克中药。 但这个含义显然未能为表意人 (内地居民) 所预料, 在他看来, 这个意思表示其实是: 以 200 元购买 100 克中药。此时未能预料是否合理? 根据山度斯·尤利奥尔教授的见解, 应该以一个一般表意人 (内地居民) 处于真正表意人的具体位置时会赋予受意人的意义作为判断标准。 在我们看来, 此时一般表意人 (内地居民), 即便身处澳门, 也很难察觉原来标价中的两是指 37. 5 克, 因此他们理解的含义仍是以200 元购买 100 克中药。 因此, 他未能预料 “以 200 元购买约 75 克中药”是合理的。有趣的是, 葡萄牙里斯本大学的玛丽亚·安图内斯·蕾博士在她的博士论文①中, 也提到了类似的情况。 她借用了费雷尔·科雷亚教授的例子:② 一个贝拉 (Beira) 地区的人向一个阿连特茹 (Alentejo) 地区的人发出一项要约, 要求购买 100 阿尔穆德 (Almude)③ 的葡萄酒, 在贝拉地区 1 阿尔穆德等于 40 升, 在阿连特茹地区 1 阿尔穆德等于 20 升。安图内斯·蕾博士认为: “尽管使用了不同词语, 但法律对表意人仍然采纳了与受意人相同的模式: 从一个具体、 真正的表意人出发, 赋予他理性的主观要素, 因此, ‘表意人未能预料相关含义系属合理’ 是指 ‘一个正常表意人, 处于真正表意人位置时, 不能从被解释的行为中推论出该含义’。”④法律没有规定 “该含义未能为表意人所预料系属合理时” 应如何处理,莫达·宾图教授指出: “一方面是与相对人的印象相对应的客观含义, 另一方面是可归责于表意人的其中一个含义, 倘两者之间不一致, 那么, 后果将是行为无效。”⑤ 我们同意这个看法, 此时法律行为应归于无效。452①②③④⑤Maria Raquel Aleixo Antunes Rei, Da Interpretação da Declaração Negocial no Direito CivilPortuguês, Tese de Doutoramento em Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pp. 146 - 148.A. Ferrer Correia, Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico, 3 а- Tiragem, Almedina,1985, p. 173.Almude 是葡萄牙古时的容量单位, 各地区标准不同。Maria Raquel Aleixo Antunes Rei, Da Interpretação da Declaração Negocial no Direito CivilPortuguês, Tese de Doutoramento em Direito da Universidade de Lisboa, 2010, pp. 147 - 148.〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto) 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 255 ～ 256 页。
法律行为的解释与填补第八章(三) 错误表述不影响效力 ( falsa demonstratio non nocet)《澳门民法典》 第 228 条第 2 款规定: “如受意人明知表意人之真正意思, 则表意人所作之意思表示应以该真正意思为准。” 该条文与 1966 年《葡萄牙民法典》 第 236 条第 2 款完全一致。皮勒斯·德·利马教授和安图内斯·瓦雷拉教授指出: “根据这个条款, 如果受意人知悉表意人期望透过表示来表达的意思, 那么法律行为应符合双方当事人的共同意思, 无论表示是否模棱两可, 或表述的 (客观)意义明显与当事人赋予它的意义相反。 这个条文是对单纯客观主义的否定,是对错误表述不影响效力这个古老规则的肯定。”①梅迪库斯在论述该规则时, 引用了以下案例。 出卖人 V 向买受人 K 出售了 214 桶 “ Haakjöringsköd”, 货物装在 Jessica 货轮上。 在挪威语中,“Haakjöringsköd” 是 “鲨鱼肉” 的意思, 桶内所装货物也的确是鲨鱼肉。 但是, V 和 K 两人一致认为, “Haakjöringsköd” 是 “鲸鱼肉” 的意思, 他们想买卖的也正是鲸鱼肉。 V 提供的货物是鲨鱼肉, K 要求 V 赔偿损失。 最终, 法院认为, 鲸鱼肉的买卖合同有效, K 有权请求损害赔偿。②梅迪库斯对此表示认同, 认为此类情形符合 “错误表述不影响效力”这个古老的规则。在发出一项需受领的意思表示时, 如表意人的真实意思得到了证明,或者得到了承认, 而另一方当事人也同样是在这个意义上理解此项意思表示的, 则表意人的该项意思即可决定法律行为的内容, 除此之外无须再去考察其他情形。 因为既然全体当事人与表意人在意思相同的意义上理解意思表示, 那么表意人的真实意思就不仅优先于意思表示的语言, 也优先于任何其他形式的解释。③这项规定反映的价值取向在于: “相对人印象说” 的目的就是为了保护意思表示受意人的信赖, 当受意人已经知悉表意人真正的意思时, 不存在552①②③Pires da Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4 а- Edição Revista e Actualizada,com a colaboração de Henrique Mesquita, Coimbra Editora, 1987, p. 224.〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 ( Dieter Medicus): 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社,2009, 第 243 页。〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 ( Dieter Medicus): 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社,2009, 第 244 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）对一般受意人所理解的意义的信赖。 因此, “相对人印象说” 不再适用。 表意人的真正意思, 作为双方当事人的共同意思, 应被视为在法律效力上具有决定性意义的意思。这项规定只有在受意人明知表意人真正意思时才能适用, 因此, 主张适用此规定的人必须提出证明。 当然, 如果可以证实当事人之间曾有协议,那么法律行为同样应该根据表意人的真正意思来解释。二 存在疑问时的解释准则《澳门民法典》 第 229 条规定: “如对意思表示之含义存疑, 则在无偿法律行为上以对处分人而言负担较轻之含义为准, 而在有偿法律行为上则以能达至较均衡之给付之含义为准。” 该条文与 1966 年 《葡萄牙民法典》第 237 条完全一致。该条文源自 1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 第 685 条。 该条规定:“如对合同附属内容存疑, 且未能透过上条确立之规则解决, 则应遵守以下规则: 若合同是无偿的, 则透过较少移转权益原则解决; 若合同是有偿的, 则透过利益较均衡原则解决。” 这个解决方法继承了罗马法的传统: 有 疑 问 时 尽 量 采 用 较 小 的 ( semper in obscuris, quod minimumest)。①当然, 1867 年葡萄牙 《塞亚布拉法典》 的上述规定只是针对合同附属内容。 1966 年 《葡萄牙民法典》 已经不再区分合同的主要内容和附属内容。路伊·德·阿拉卡乌教授提出的草案指出,② 这个解决方案参考了 《意大利民法典》③ 的做法, 将其使用范围扩展至合同的主要内容。首先应该指出的是, 上述规定以有偿法律行为与无偿法律行为来区分解决方案, 但正如我们所知, 有偿法律行为与无偿法律行为的区分, 是财652①②③Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, 2 а- Edição, Volume IV, Tomo II, Max Limonad,p. 627.Rui de Alarcão, “ Interpretação e Integração dos Negócios Jurídicos: Anteprojecto Para o NovoCódigo Civil”, in Boletim do Ministério da Justiça, N. 84, 1959, p. 331.1942 年 《意大利民法典》 第 1371 条规定: “尽管适用了本节的规则, 契约仍然模糊不清时, 如果契约是无偿的, 则应当做出使债务方负担较轻的解释; 如果是有偿的, 则应当做出使双方当事人的利益得到公平实现的解释。” 《意大利民法典》, 费安玲等译, 中国政法大学出版社, 2004, 第 331 页。
法律行为的解释与填补第八章产行为的次分类。① 安德拉德教授曾指出, 根据法律效果涉及的法律关系是否具有财产性质, 法律行为可以分为人身性法律行为和财产性法律行为。②因此, 在我们看来, 上述规定适用的对象是财产性法律行为, 而不是人身性法律行为。在适用上述规定前, 必须确定相关法律行为是有偿的还是无偿的。 莫达·宾图教授曾指出: “有偿行为的双方当事人都要在财产上有所提供, 从双方的角度看, 上述的财产提供 (通常表现为给付) 彼此之间存在着一种联系或相互对应关系。”③ “无偿行为则相反, 其特点是有一个施惠的意图(animus donandi, anumus beneficiandi) 在起作用。 一方经适当方式表达出其向另一方作出某项财产提供而不要回报或对应物的意图。 而另一方则抱着得到这一好处但不作相应牺牲的认识与意图而行事。”④上述规定适用的另一个前提是 “ 对意思表示之含义存疑” , 即适用法律行为解释规则后, 仍然存在疑问的情况。 正如海因里希·霍斯特教授所说的那样, “这条规定所提到的 ‘疑问’ , 不是指意思表示在穷尽解释规则前可能引起的疑问, 而是解释者在尝试解释后未能得出一个唯一的意义, 而合理地感觉到的疑问”。⑤ “这条规定并不凌驾于上条规定, 只有在适用上条规定后, 仍未能透过该等规则而得出表示的意义时, 才能适用。”⑥然而, 不是任何疑问都可以适用该规定来解决。 如果经过解释后, 所存在的疑问不是对选择哪一个含义的疑问, 而是根本无法确定任何含义,那么解释者不能自行创造出一个含义。 此时, 根据卡斯特罗·马德斯教授的见解, 相关法律行为应被视为无效。⑦ 他提到的法律依据有以下两个。752①②③④⑤⑥⑦〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 63 页。〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 60 页。〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 225 页。〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 256 页。Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil, Al-medina, 1992, p. 512.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil, Al-medina, 1992, p. 512.João de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Volume II, AAFDL, 1979, p. 249.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）立法体系虽然大致以理论体系为基础, 可是两者并不必然完全对应。①这是因为, 理论阐述与立法表达各自有不同的目标, 而表达的形式主要为其相应的目标服务。第二节 意思表示理论导出的分类体系意思表示理论在自然法学者的作品中已被提及, 但是其中最广为人知并且被视为理论范式的应属萨维尼的表述: “意思表示应有三个要素: 即意思本身、 表示, 以及意思与表示的一致性。”②根据以上范式, “意思” 与 “表示” 属于两个不同层面的现实, “意思”在表意人的内心形成, 但 “内心的意思” 要为人所知悉便需要向外表达, 表意人通过特定行为并经历特定的过程向他人表达自己的意思。 由于表意人的意思需要转化为外在表示, 中间的转化过程可能掺杂了不同因素使得 “意思”与 “表示” 不一致。 在理论发展过程中, 围绕这两个核心概念而阐发的理论体系越来越细, 影响法律行为效力的各种情况也被更细致地纳入不同的理论框架中。③ 其中以意思的形成过程与表示过程为核心概念的体系划分对 20 世纪葡萄牙民法产生的影响最大, 该国学者一般先处理意思与表示的不一致,区分各种类型; 然后处理意思瑕疵, 区分各种类型; 最后独立处理意思瑕疵。④ 这一处理方式最早由古伊列尔梅·莫雷拉、 贝蕾莎·杜斯·山度斯(Beleza dos Santos) 及卡布拉尔·德·蒙卡达 (Cabral de Moncada)⑤ 等人所提倡, 后来在卡路斯·莫达·宾图的教科书中得到延续。进入 21 世纪以后, 对于意思表示瑕疵的理论探讨并未停止, 例如葡萄272①②③④⑤〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 171 ～ 186 页。M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por Jacinto Mesíay Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , p. 202.对于这些理论的详细介绍与评价, 请参见 Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e ComportamentoConcludente no Negócio Jurídico, Almedina, 1995, pp. 158 - 436。〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 165 ～ 292 页; 〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto):《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 265 ～ 304 页。〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 181 页。
体系说明第九章牙学者梅内塞斯·科尔代鲁最近就提出了一个更细致的分类体系。①(1) 意思之瑕疵①缺乏意思a. 人身胁迫; b. 无意识的意思表示; c. 偶然无能力。②有缺陷的意思a. 自由的缺乏 (精神胁迫); b. 认识的缺乏 (瑕疵错误以及欺诈); c.两者皆缺乏 (偶然无能力的部分情况)。(2) 意思与表示的不一致①故意的不一致虚伪; 真意保留; 非认真的表示。②非故意的不一致a. 障碍错误 (表示上的错误); b. 误写误算; c. 传达错误。这一体系安排无疑更多地考虑了分类标准的逻辑性, 可是其与实证法的对应关系也变得更为复杂, 不利于学习把握。第三节 本篇采用的论述体系整体上, 1999 年制定的 《澳门民法典》 与 1966 年制定的 《葡萄牙民法典》 区别不大, 但是在意思表示瑕疵这个特定领域, 尤其是错误制度, 澳门立法者并不保守。 在广泛参考国际层面的立法发展趋势②后, 澳门的意思表示瑕疵制度可以说在很大程度上响应了葡萄牙学界对 1966 年 《葡萄牙民372①②此列表由本书编著者翻译, 引自 António Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil Português,I, Tomo I, Almedina, 1999, p. 502。 卡路斯·莫达·宾图在其著作中有类似但不尽相同的分类, 请参见 〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto) 《民法总论》, 林炳辉等译, 法律翻译办公室、 澳门大学法学院, 1999, 第 265 ～ 266 页及第 291 页。当然, 在欧洲私法整合的潮流下, 越来越倾向于将错误制度重新限定在债法合同的范畴内。请参见 Ole Lando, “ The Structure and the Legal Values of the Common Frame of Reference(CFR)”, in European Review of Contract Law, Vol. 3 (3 ), 2007, pp. 245 - 256; R. Schulze,“The Academic Draft of the CFR and the EC Contract Law”, in Common Frame of Reference andExisting EC Contract Law, Sellier, 2008, pp. 3 - 24。 只不过, 对于已经选择坚守德国式民法传统的 《澳门民法典》 而言, 这样的调整涉及一项更庞大的工程, 在当时的环境下是不可能发生的。 于是, 局部重构不影响全部。 《澳门民法典》 意思表示错误制度的重构只能发生在以意思主义为基础的法律行为意思表示概念范畴之内。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）corpore); ④ 物质错误 ( error in materia); ⑤ 实体或本质错误 ( error inousia / substantia); ⑥性别错误。①然而, 即使是被誉为最伟大的注释者的阿库修斯, 也只是将罗马法片段所提及的一些词语列为错误的类型而已, 这些类型的开列并没有清晰的区分标准。 另外, 注释法学者对于这些词语以及他们自己总结出的类型的确切含意也不是特别清楚, 这一点从阿库修斯论述葡萄酒与醋的本体问题中所表现出的混乱可见一斑。 阿库修斯认为, “从味道而言, 葡萄酒与醋的本体特质是相同的, 尽管醋的味道更为强烈。 说大致相同是因为葡萄酒既暖和又湿润, 而醋则既冷又干。 然而, 不可否认各方所认知的个体是同一件东西”。② 最后, 注释法学者也没有为错误总结出一般原则。显然, “客体” “物质” “实体” “本质” 等词语都是非常抽象的哲学词语。 颇叫人纳闷的是, 乌尔比安及其他古罗马法学家如何将这些词语联系到实际个案上呢? 答案是希腊哲学, 尤其是亚里士多德的哲学体系。 无论是 corpus、 substantia 还是 materia, 都可以在亚里士多德哲学中找到根源。③古罗马法学家到底有没有清楚地认识到这些词语的哲学意义很难考证,但是从 《民法大全》 所流传下来的片段来看, 这些词语的使用还是比较混乱的。 美国学者戈德雷甚至认为乌尔比安本人也根本没有弄清楚这些词语的意思。④ 至于注释法学派的总结, 则完全是对亚里士多德哲学缺乏了解的表现。戈德雷认为, 这一情况到 14 世纪评注法学派诞生后才发生变化。 14 世纪是经院哲学发展到顶峰的时期,⑤ 而对法哲学发展具有举足轻重意义的圣托马斯的著作在 13 世纪后期便已出现。 评注法学派的代表人物巴托鲁斯和082①②③④⑤Accursius, Gloss to D. 18, 1, 9. 转引自 James Gordley, The Philosophical Origins of ModernContract Doctrine, Oxford University Press, 1991, p. 58。Accursius, Gloss to D. 18. 1. 9 to ousia: “ id est qualitas substantialis, eadem vini et aceti est quoad saporem, licet acetum fortius sit, prope autem ideo dicit, quia vinum est calidum et humidum,sed acetum frigidum et siccum, corpus autem idem esse negari non potest, de quo utrunque sentit. ”转引自 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford UniversityPress, 1991, p. 59。吴奇琦: 《民法中的哲学: 民法上实质 ( substantia) 与本质 ( essentia) 理论的古典哲学起源与演变》, 澳门大学博士学位论文, 2018, 第 194 ～ 520 页。James Gordley, Foundations of Private Law-Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment, OxfordUniversity Press, 2006, p. 308.关于经院哲学的初期、 全盛期、 末期的简明划分以及各时期著名哲学家的介绍, 请参见邬昆如 《西洋哲学史》, 台湾编译馆, 1971, 第 277 ～ 344 页。
意思之瑕疵第十章巴尔杜斯尝试以亚里士多德哲学理论解释 “葡萄酒与醋” 的例子即 “本质错误”, 以及注释法学派总结出来的其他类型。 首先, 巴托鲁斯认识到事物的本质取决于观察该事物的观点, 一些土地之所以被视为良田是因为我们以人的需要作为出发点。 在葡萄酒变成了醋 (变酸), 而乌尔比安认为买卖仍然有效的例子中, 巴尔杜斯坦然承认葡萄酒与醋的 “本质” 是不相同的,但是为了解释合同的有效性, 他认为, 如果买卖的目标一开始就是葡萄酒,那么即使变成了醋, 它还是会保有葡萄酒的残留物。① 这一解释明显强于阿库修斯的论述。按照戈德雷的解释, 评注法学派在认识错误问题上有所进步的主要原因是其对亚里士多德哲学的理解更深入, 从而能够提早得出与经院哲学学者相同的结论。② 而这场对于 “本质错误” 的争论将在以后很长一段时间内成为错误理论讨论的主轴。评注法学派所列的类型后来成为很多现代立法中错误类型的基础,③ 其中影响最大的是以下四种类型。1. 关于行为的错误 (error in negotia)例如我将一物交给你寄存 (depósito, 又称寄托), 而你误以为是赠与而接受之, 则合同不存在或无效。④ 又如, 一人要求他人起草一份租赁合同,但起草人起草了一份买卖合同, 如当事人没看清楚便签署, 则租赁合同会因合同中没有这样的表示而不成立, 买卖合同则因当事人没有这样的意思而不成立。⑤2. 关于人身的错误 (error in persona)即对缔约相对方的身份产生错误。 例如甲原本想向乙借钱, 但误以为182①②③④⑤“Item nota de qualitate, et quaedam est qualitas substantialis, quaedam non dicitur substantialis:unde non dicitur vinum, nisi habeat qualitatem substantialem vini, et saporem vini, acetum notaquod semper sit acetum, non dicitur vinum: sedsi a principio fuit vinum, remanent reliquiae vini. ”(Baldus, Commentaria to D. 18, 1, 9, 2. ) 转引自 James Gordley, The Philosophical Origins ofModern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1991, p. 60。James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991, p. 61.R. W. LEE, The Elements of Roman Law-with a Translation of the Institutes of Justinian, Sweet &Maxwell Limited, 1956, p. 346; 另请参见 Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon porJosé María González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, 1998, pp. 517 - 519。D. 12, 1, 18, 1. 转引自 R. W. LEE, The Elements of Roman Law-with a Translation of theInstitutes of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, p. 347。C. 4, 22, 5. 转 引 自 A. Santos Justo, Direito Privado Romano-I, Parte Geral, 2 а- Edição,Coimbra Editora, 2003, p. 212。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）丙是乙。 因此, 消费借贷合同不成立。 但是由于甲继续保有该金钱明显不公平, Celsus 建议乙可提起诉讼请求返还金钱。①3. 关于客体的错误 (error in corpore 或 error in objecto)即对客体的身份或表征产生错误。 例如某人声明要购买科尼尔的土地(fundus cornelianum ), 但实际上欲出售的却是森普朗的土地 ( fundussempronianum)。 这是一项重要错误, 合同无效。②4. 关于本质的错误 (error in substantia)即误以为交易的客体具有某种性质或者说具有某种社会经济功能。 《民法大全》 主要在买卖合同的范畴考虑这一问题。 例如双方均错误地以为买卖的标的物是黄金, 但实际上是铜。③从哲学史的角度看, 经院哲学 (或称士林哲学) 早在 15 世纪便走到了尽头。 在 16 世纪末至 17 世纪初, 哲学世界兴起的是理性主义与经验主义。④ 我们很正常地会期待这场哲学上的革命会在法学界引起适当的回响。然而, 与这种期待略有不同的是, 从 16 世纪到 17 世纪初, 罗马法才刚刚与经院哲学法学家所复兴的亚里士多德哲学理论成功整合, 而这一整合其实是圣托马斯哲学复兴的一个组成部分。 该复兴运动始于 16 世纪初, 一名巴黎大学的教授皮埃尔·克罗克特 ( Pierre Crockaert) 对奥卡姆 ( Ockham)的唯名论提出反对并转向圣托马斯的理论。 随后, 克罗克特的学生弗兰西斯科·德·维多利亚 (Francisco de Vitoria) 返回西班牙萨拉曼卡大学任教并创立了所谓的西班牙自然法学派。⑤ 此学派的很多学者都是 “多明我修会” 及 “耶稣会” 的修士, 精通罗马法和教会法, 并且受到圣托马斯的影响而特别热衷于自然法的研究。众所周知的是, 圣托马斯是亚里士多德哲学的继承者。 例如, 亚里士多德认为, 只有当一个人察觉到其行为的特殊, 他的行为才算是自愿的。282①②③④⑤D. 12, 1, 32. 转引自 R. W. LEE, The Elements of Roman Law-with a Translation of the Institutesof Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, p. 346。D. 18, 1, 9, 1; 假如名称错误不影响对土地的识别, 则行为有效。 转引自 A. Santos Justo,Direito Privado Romano-I, Parte Geral, 2 а- Edição, Coimbra Editora, 2003, p. 212。D. 18, 1, 14 后半部分。 转引自 R. W. LEE, The Elements of Roman Law-with a Translation ofthe Institutes of Justinian, Sweet & Maxwell Limited, 1956, p. 347。而各学者关于理性主义与经验主义的介绍, 请参见邬昆如 《西洋哲学史》, 台湾编译馆,1971, 第 367 ～ 416 页。关于罗马法与经院哲学的整合过程, 请参见 James Gordley, The Philosophical Origins of ModernContract Doctrine, Oxford University Press, 1991, p. 69。
意思之瑕疵第十章而圣托马斯则指出, 如果一个人不知悉某些情事而作出了一些他在知悉这些情事下不会作出的行为, 则其行为是不自愿的。① 由于圣托马斯认为人的行为 (包括誓约和承诺) 是通向目的的手段 ( 而最终目的就是人的至善) , 若人在作出选择时不知悉或不理解某些相关情事, 则必然会影响其目的的达成, 所以这样的行为就是不自愿的, 也不应产生约束力。 然而, 圣托马斯也并不认为对任何与行为有关情事的不知悉均会影响行为的约束力。 例如, 假设结了婚的配偶声称如果他知道另一方的坏脾气就不会结婚, 婚姻是否因为当事人不知悉上述情事而不产生约束力呢? 圣托马斯认为不会, 因为配偶的脾气好坏并不是 “婚姻的要素” ( essentiamatrimnonium) 。 当事人可能认为他并没有选择与一个坏脾气的人结婚,但重要的是, 结婚确实是他的选择。 因此, 只有对重要情事的不知悉或不理解才会影响承诺的约束力。 另外, 同样由于行为乃目的之手段的关系, 尽管行为人已经知悉或理解到与其承诺有关的各项重要情事, 但是如果随后发生了一些其承诺所没有考虑到的不属于其承诺范围之内的情事, 当事人也可以免除约束。正如上文所述, 法学与哲学的有机结合缘起于圣托马斯哲学在 16 世纪初的复兴, 可是真正完成这一使命的却是 16 世纪中期以后的耶稣会士。 在错误理论以至于整个合同理论中, 最著名的是路易斯·德·莫利纳和莱昂纳多·莱西奥 ( Leonardo Lessio) 。② 基于其教士身份, 莫利纳和莱西奥二人均有机会广泛涉猎罗马法和圣托马斯哲学。 表面上, 他们依然秉承评注法学派的传统, 从罗马法的文本出发, 但实际上, 无论莫利纳还是莱西奥都是先接受了圣托马斯的契约思想与结论, 尤其是关于合同要素 ( essentialia negotia) 与合同约束力之间关系的论述, 然后再从罗马法的文本中寻找支援。例如, 莫利纳在讨论合同约束力时, 明显接受了圣托马斯关于合同要素的提法, 可是由于在亚里士多德的哲学词语中, “substantia” 与 “essentia”382①②Thomas Aquinas, The Summa Theologica, translated into English by Father Laurence Shapcote,Vol. II, Encyclopaedia Britannica Inc. , Chicago, 1992, I - II, q. 6, a. 3.路易斯·德·莫利纳 (1536 ～ 1600) 和莱昂纳多·莱西奥 (1564 ～ 1623) 均为著名的耶稣会会士, 他们论述错误的著作分别为: De Justicia et Iure, Opera Omnia, II De Contractibus,Coloniae Allo Brogum ( 1773 ) 和 De Iustitia el Iure, caeterisque Virtutibus Cardinalibus(Antverpiae 1617)。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）具有相似的含义,① 于是莫利纳便以罗马法乌尔比安关于 “ 本质错误”(error in substantia) 的片段来支持圣托马斯关于不知悉合同要素导致合同不产生约束力的论断,② 为本质错误的概念赋予哲学解释。 另外, 莫利纳还重新以严谨的哲学思维检视了罗马法上的 “价格错误”、 “客体错误”、 “本质错误” 和 “性质错误” ( error in qualitate) 等类型, 指出前两者为缺乏合意, 而后两者并不是缺乏合意, 而是缔约人一方的错误理解。③又如, 莱西奥将错误区分为 “事实本质错误” (error circa substantia rei,或称主要原因) 和 “外在偶素之错误” (error circa accidentalia et extrinseca,或称次要原因)④ 的思维方式其实与亚里士多德或圣托马斯关于行为与目的的思考非常接近。 圣托马斯将行为的目的分为直接目的和其他目的, 如果错误涉及直接目的, 则涉及合同的 “要素”; 如所涉及的目的非直接目的,则仅涉及合同的 “偶素”。 莱西奥关于 “事物本质错误” 与 “外在偶素之错误” 的区分实际上与圣托马斯的区分如出一辙,⑤ 只是莱西奥在论证的时候也像莫利纳一样, 引入了很多罗马法的片段作为论据。 在错误理论的操作层面, 莱西奥也大有建树。 他不仅区分了有偿合同与无偿合同中错误的不482①②③④⑤根据 《哈珀·柯林斯哲学词典》 ( The Harper Collins Dictionary of Philosophy) 的解释,“essentia” (本质) 在亚里士多德体系中指的是 “使一个事物成为它的最后完全状态的某种东西” 或 “使一个事物在其有目的的发展过程中, 成为在任何给予状态下的样子, 并使它成为最后将要达到的样子的本质性质 ( 内在原则)”。 而对于在亚里士多德体系中的“substantia” (实体), 该辞典作出如下解释: ①任何事物的定义都永远必定包括与实体的关联; ②关于一件事物的实体的定义存在于关于一件事物的任何一个定义之中; ③实体的知识永远先于我们关于个别事物的知识。 在我们知道一件事物的范畴, 如量、 质和位置之前必须知道这件事物是什么。 请参见彼得·A. 安杰利斯 ( Peter A. Angeles) 《哲学辞典》,段德智等译, 猫头鹰出版社, 2004, 第 130、 435 页。 详见吴奇琦 《民法中的哲学: 民法上实质 (substantia) 与本质 ( essentia) 理论的古典起源与演变》, 澳门大学博士学位论文,2018。“Esentiaererum in indivisibiliconsistunt, ut ex Metaphysicaconstat: quare quod affinis sit essentia,non tollit, quominusdiversaessentia sit. ” 请参见 Luis de Molina, De Justicia et Iure, OperaOmnia, II De Contractibus, Coloniae Allo Brogum, Disput. 340, No. 15。 转引自 Antonio-ManuelMorales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, p. 33。关于莫利纳对四种类型的错误较详细的描述, 请参见 Antonio-Manuel Morales Moreno, ElError en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pp. 32 - 33。“ Notandum est, ( dolum vel ) errorem posse contingere, vel circa substantia rei, vel circaaccidentalia et extrinseca, quae alliciunt, aut avertunt a contrahendo. ” 请参见 Leonardo Lessio,De Iustitia et Iure Caeterisque Virtutibus Cardinalibus, Antverpiae, 1617, No. 27。 转引自 Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, p. 35。关于莱西奥的错误理论与托马斯哲学的关系, 这里主要参考了 James Gordley, ThePhilosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford University Press, 1991, p. 89。
意思之瑕疵第十章同处理方法, 还对合同给付作出之前及合同给付作出之后的错误进行论述。① 换言之, 他运用圣托马斯哲学既解释了错误, 又解释了情事变更。教会学者尤其是莱西奥的学说对 “错误” 理论在将来的奠基是非常重要的, 格劳秀斯、 普芬道夫、 巴尔拉克、 波蒂埃、 沃尔夫 ( Wolff) 等自然法学者均直接受到其影响, 甚至可以说, 格劳秀斯及其后来者仅仅重申了后经院哲学的 “错误” 理论。诚然, 格劳秀斯对于契约与个人自治的论述乃自然法作品中的精华。从这个原则出发, 他又提出契约均建基于一定的前提假设。 然而, 其关于前提假设的论述与莱西奥论述承诺的原因的方式非常接近, 并且格劳秀斯也没有解释他的 “前提假设” 与莱西奥的 “承诺的原因” 有何不同。② 反正, 既然承诺乃建基于特定假设, 当这些假设与事实不符时, 承诺便不具有约束力, 因为承诺人的合意 (同意) 取决于一个特定条件, 而这一条件在现实中没有被成就。③格劳秀斯之后, 普芬道夫和巴尔拉克在分析错误问题时, 凸显了 “动机错误” 概念, 尽管两人的立场不尽一致。 普芬道夫认为, 只要动机错误涉及的是重要的动机并且动机为相对方所知悉, 这样的错误就会导致协议无效。 而巴尔拉克则认为动机错误不影响协议的效力, 因为外人永远无法判断究竟当事人在作出承诺时是否真的以该动机的真确性作为其作出承诺的条件。④欧洲法典化的第一次高峰正是以上述自然法学者的理论为基础的。 可是戈德雷认为, 这些在格劳秀斯之后的学者在错误理论的问题上其实与格劳秀斯所差无几,⑤ 最终都是重复着教会法学者根据罗马法文献与圣托马582①②③④⑤Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pp. 36 - 37.此论 断 源 自 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, OxfordUniversity Press, 1991, p. 91。“Similiter ergo, si promissio data sit in praesumptione quadam facti quo non ita se habeat naturaliternullum eius esse vim: quia omnimo promissor non consensit in promissum nisi sub quae conditione,quae se ipsa non extitit. ” 此为格劳秀斯在 《战争与和平法》 第 2. 11. 6. 2 节中的论述。 转引自 Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, p. 40。关于普芬道夫与巴尔拉克的主张, 请参见 Robert Joseph Pothier, A Treatise on Obligations:Considered in a Moral and Legal View, translated by Francois-Xavier Martin, Lawbook Exchange,1999, pp. 17 - 18。请参见 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford UniversityPress, 1991, p. 93。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）斯哲学发展出来的模型。 普芬道夫和巴尔拉克虽然深信他们对法学所作的一切是一场由格劳秀斯发起的知识革命, 就像他们同时代的哲学家对经院哲学的革命一样, 但是哲学原则的转向是否会给法律带来改变或带来什么样的改变还要看这些原则究竟被应用于怎样的方案或规划上。 自然法学者 (包括后期的多玛、 波蒂埃等人) 的规划是以更优雅、 更简单的方式展示法律, 于是文辞优雅的 《 法国民法典》 成为他们的最高成果。① 可是, 以简单、 优雅的方式展示法律, 使一般人也能够看得明白难道不也是法律研究者的其中一项天职吗? 毕竟法学家与哲学家的使命不太一样。《法国民法典》 的错误制度是以自然法学者的学说为基础的, 而直接影响 《法国民法典》 立法选择的自然法学者首推多玛和波蒂埃。 虽然二人在错误理论上主要承袭了经院学者的论述, 并没有太大的创新, 但是其相关论述依然被 19 世纪法国乃至其他国家的学者奉为权威。 对此情况, 法国人雷蒙德·西里斯 ( Raymond Celice) 曾非常深刻地指出, 对于该国民法典错误制度的规定所引起的疑问, 学者们 “ 首先尝试从罗马法中找寻答案; 但是在作出了大量详细研究之后, 几乎一致认定其法律与罗马法在这一点上存在重大的差别” 。 “民法典的评论者们在对这些争议无计可施的情况下, 试图从 17、 18 世纪的学者中寻找该法的真正动向。” “当涉及法律错误, 则求助于多玛; 当涉及事实错误, 则援引波蒂埃, 而在大约一个世纪的时间里……对其 《 债法总论》 的评注取代了对第 1110 条的评注。”②再者, 由于 《法国民法典》 在大陆法系中的楷模作用, 在错误理论的研究上如果完全将这两位学者的言论略过不提实在难以展示该理论和制度发展相对完整的面貌。 而在 《法国民法典》 制定以后, 法国学说和司法见解如何演绎其实证法的经验也颇值得借鉴。 因此, 下文将对多玛和波蒂埃的相关言论进行介绍。首先, 多玛是在 “契约” 范畴内, “原始无效之契约” 章节中论述到“错误” 的。 因此, 要了解他对 “错误” 问题的思考, 必须知道他认为怎682①②请参见 James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford UniversityPress, 1991, pp. 91, 130 - 131。转译自 Raymond Celice, El Error en los Contratos, traducción por Cesar Camargo y Marin,Analecta, 2005 Reimpresion, pp. 12 - 13。
意思之瑕疵第十章样的合同才是原始无效的。 对此, 他指出 “无效合同是那些由于缺乏一些要素而不具备合同之本质者”。① 然后, 他又指出 “ 当缔约人对相对方的意思理解错误 …… 则合同由于他们对同一事物缺乏认知或合意而无效”。②另外, 在错误的分类方面, 他并没有像评注法学派的学者那样, 对罗马法文献总结的类型逐一分析, 而是将错误分为 “对事实的错误” 和 “对法律的错误”。 这一分类非常重要。 按其分析, “对事实的 ‘错误’ 或 ‘不知悉’ 就是对特定事物的无知。 例如被指定为遗嘱执行人的人对遗嘱的存在一无所知; 或者即使知道遗嘱存在, 却不知道立遗嘱人的死去”。 “对法律的错误或不知悉就是不知道法律所规定的是什么。 例如受赠人不知道赠与应登记; 或者继承人或遗嘱执行人不知道因该身份而享有的权利。” 如当事人仅因为 “对事实的错误” 而缔约, 则不论缔约当事人有否蒙受损失,合同均无效, 因为这样的合同是以错误的原因为基础的。 例如当一位债务人在生前已经将债务清偿, 可是见不到收据的继承人或遗嘱执行人错误地以为他依然欠债, 于是继续向债权人的继承人承担债务。 那么一旦收据被发现, 此项债便会失去效力。 相反, 如缔约人还基于其他原因而缔约, 则合同的效力不受影响。 例如, 一个将自己的东西概括交易的人不得主张其对个别对象的错误或不知悉。③“对法律的错误” 一般不影响合同的效力, 但在特别情况下, 对法律的错误理解也可以使债务人所负债务无效。 例如, 当一个人原本不受约束,却因为对法律的无知或错误而使自己缔结契约而被约束, 而除了对法律的错误这个原因以外, 再也没有其他原因使他负有上述债务, 那么当该原因被证实为错误时, 其债务亦属无效。 例如, 某人购买了一个采邑, 根据采邑所在地的习惯 (具有法律的地位), 购买采邑是不用纳税的, 这个人找到庄园的领主, 并与领主协议处理他错误地以为需要支付的税款; 这样一份契约除了上782①②③Jean Domat, Civil Law in its Natural Order, translated into English by William Strahan, Vol. I, FredB. Rothman, 1980, p. 187.Jean Domat, Civil Law in its Natural Order, translated into English by William Strahan, Vol. I, FredB. Rothman, 1980, p. 190.以上论断与例子全部引述或转述自 Jean Domat, Civil Law in its Natural Order, translated intoEnglish by William Strahan, Vol. I, Fred B. Rothman, 1980, pp. 497 - 501。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）述错误外并无其他原因, 所以不会约束购买人支付税款。①波蒂埃对错误问题非常重视, 在其著名的 《债法总论》 第一章中, 他就指出 “错误就是契约的最大瑕疵, 因为契约是由当事人的同意形成的,如当事人对合同客体有错误, 则不可能产生同意”。②实际上, 上面引述的一段话基本上代表了波蒂埃对错误问题思考的最重要总结。 虽然在上述著作中, 波蒂埃还提到了 “标的物之错误” (error incorpore)、 缔约相对人 “人身的错误”、 “标的物质量的错误” 以及 “动机错误” 等类型,③ 并以举例的方式为各个类型进行说明, 甚至后来又在其 《民事诉讼法总论》 中重申了这些类型,④ 但实际上, 对于各个类型是否有较准确的概念范围, 其相互之间究竟有何关系等, 波蒂埃的论述均付诸阙如。例如, 他指出 “标的物之错误” 仅当涉及标的物的实质时, 才会导致合同无效, 却没有说明其论述与罗马法或自然法的 “标的物之错误” 和 “实质错误” (error in substantia) 是否有关系。 同时, 他引用罗马法经典 (如乌尔比安、 尤瑞安等人的片段) 作为其论述 “标的物之错误”、 缔约相对人“人身的错误”、 “标的物质量的错误” 时的主要论据。 而在谈及 “动机错误” 时, 他只是复述了普芬道夫和巴贝拉克的观点。总而言之, 仅阅读波蒂埃在 《债法总论》 中关于错误的论述, 一般人是难以理解他心中的 “错误” 制度是怎样一个体系的。 这也难怪波蒂埃关于错误的论述虽然一度被法国学者奉为经典, 戈德雷对它的评价却并不高。 因为在这个特定问题上, 波蒂埃所输出的思想确实是有限的。尽管如此, 在 《法国民法典》 制定前夕, 波蒂埃关于错误的论述也已882①②③④多玛关于此问题的论述英译本原文如下: “If the ignorance or error in law be such that it is theonly cause of a covenant in which one obliges himself to a thing which he was not bound tootherwise, and there be no other cause on which the said obligation can be founded; the causeproving to be false, the obligation will be null. Thus, for example, if he who purchases a fiefsituated in a custom where no fine is payable for the purchase, goes to the lord of the mannor, andcompounds with him for the fine which he supposed to be due; this covenant, which has no otherfoundation besides this error alone, will no oblige the purchaser to pay the fine which was not due. ”Jean Domat, Civil Law in its Natural Order, translated into English by William Strahan, Vol. I,Fred B. Rothman, 1980, p. 501.Robert Joseph Pothier, A Treatise on Obligations: Considered in a Moral and Legal View, translatedby Francois-Xavier Martin, Lawbook Exchange, 1999, p. 14.Robert Joseph Pothier, A Treatise on Obligations: Considered in a Moral and Legal View, translatedby Francois-Xavier Martin, Lawbook Exchange, 1999, pp. 14 - 18.Antonio-Manuel Morales Moreno, El Error en los Contratos, Editorial Ceura, 1988, pp. 47 - 48.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）从法哲学的高度看, 人们可能会觉得在 19 世纪法国学界与司法界发生的这场关于错误的讨论竟然一点没有超出经院哲学法学家甚至是评注法学派的语境。 波蒂埃在论述错误时, 引述了罗马法经典与自然法学者的一些内容, 由于没有对这些材料进行系统的整理, 他对错误的总结只是 “错误破坏契约的合意 (或称同意)”。 显然, 即使是这一总结也并未与早期自然法学者甚至是译注学者的结论有所不同。 而后期的法国学者要么引用波蒂埃, 要么求诸 Substantia 的哲学解释, 但是与波蒂埃一样, 这些学者也不过是在经院哲学法学家所划定的框架内兜圈子, 而且明显可以看出他们对于亚里士多德哲学的理解甚至没有其前辈们强。可是如果从错误理论与制度的发展史来看, 这一场 “主观说” 与 “客观说” 的争论决不是雁过无声的。 在这场理论的对决中, 可以说错误理论的唯一一个核心问题———当事人意思 (表现为是否有合意或同意) 与合同的稳定性之间的对立与矛盾———已经跃然而出。在萨维尼之前, 学说一般认为错误会破坏契约的合意或导致不合意。①换言之, 无论是经院学者 (包括后期的教会法学家)、 自然法学者, 还是 19世纪初的法国学者在思考错误的问题时, 都是从契约的角度出发的, 错误是契约范畴内的一个个别问题。萨维尼对错误理论的贡献主要在于, 他改变了法学家观察错误问题的视野。 如今众所周知的是, 范畴的确立对于法学研究而言具有无可比拟的重要性。 而萨维尼对法学研究的其中一项贡献就是为私法学甚至法学的其他领域确立了无数大小不同, 但互相关联, 因而体系比较完整的范畴。 在他的这套体系 (萨维尼称之为现代罗马法体系) 下, 原本仅被放在契约 (合同) 范畴考察的错误问题一下子被纳入了 “意思表示” 这个新的范畴。②他首先指出, “所谓意思表示是法律行为的一个类别, 它不仅仅是自由行为, 而且还根据行为人的意思, 以设定或消灭一项法律关系为直接目的”。092①②请参看上文所介绍的各个时期的学说。M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , pp. 203,209, 304. 必须注意的是, 意思表示的概念范畴并不是萨维尼首创或独创的。 关于意思表示概念的起源及其在实证法上的应用, 请参见 〔德〕 汉斯·哈腾鲍尔 ( Hans Hattenhauer)《法律行为的概念———产生以及发展》, 孙宪忠译, 载杨立新编 《民商法前沿》 (第 1、 2辑), 吉林人民出版社, 2002, 第 137 ～ 144 页。
意思之瑕疵第十章“意思表示应有三个要素: 即意思本身、 表示, 以及意思与表示的一致性。”①在意思与表示之间, 意思是最重要的, 意思的有无决定着效力的有无。 但是由于意思是内在的、 不可见的, 所以需要通过 “表示” 将其外显。 意思与表示之间存在着一种自然的、 逻辑的关系。 原则上, 意思与表示是自然一致的。当这种自然的关系受到破坏, 便会出现意思与表示不一致的情况。 这时便会出现一种 “意思的虚假外观”, 萨维尼称之为 “无意思的表示”。②对于错误如何被纳入意思表示的范畴, 他认为错误本身并不会导致意思表示无效。 对他而言, 意思表示的基础在于行为自由。 错误不会影响表示的自由,③ 也不一定会影响当事人的意思。④ 只有当行为人的表示受到错误的影响, 导致表示空有意思的虚假外观, 而实际上完全与意思不符时,意思表示的效力才会受到影响。 既然法律行为的效力是由意思决定的, 那么当意思与表示不一致时, 法律行为应当无效。 因此, 对萨维尼而言, 真正导致意思表示无效的是意思的缺乏或意思与表示的不一致。 对于这种会导致意思与表示不一致的错误 (从而使相关法律行为无效), 萨维尼称之为 “非固有的错误” ( 此术语根据其西语译文 “ erro improprio ” 转译而成)。⑤虽然萨维尼在论述这个问题时, 对 “法律行为” 和 “意思表示” 这两个术语是不加区分地使用的, 但是按照其以意思与表示是否一致来决定法律行为是否有效的思路, 可以清楚地看到, 他如何将本来模糊不清的错误与合意的关系拆解成错误与一个或多个单向的意思表示的关系。⑥ 仅将错误纳入意思表示理论体系这一点, 就足以显示其法律思维之缜密了。 仅凭这一贡献, 他192①②③④⑤⑥全部引自 M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano porJacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. ,p. 202。M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , § 134,p. 301.M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , p. 210.M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , p. 202.M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por Jacinto Mesía yManuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , pp. 304 - 305.很明显, 错误是与行为人的主观思想有关的。 既然每个人都有独立的思想, 那么错误便应是缔约人的个人问题。 即使缔约人有错误, 也不一定会影响契约的合意。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）也无愧被称为当代错误理论与制度的最重要奠基人之一。 实际上, 《德国民法典》 最终建立的错误制度也确实是以其理论作为最重要的基础。然而, 正如弗卢梅所说的那样, 在错误问题的具体解决方案上, 萨维尼并没有提出太多新的东西。① 虽然萨维尼一开始就认识到, 并不是所有错误都会导致意思与表示不一致, 而且动机错误原则上是不具有重要性的, 即不会影响法律行为的效力,② 但是对于究竟哪些错误才具有重要性, 换言之, 如何识别出会导致意思与表示不一致的错误的类型问题, 萨维尼依然要借助罗马法及评注法学派的分类, 即 “errorr in negotia”、 “error in persona”、 “error in corpore” 或“error in objecto” 以及 “error in substantia” 的划分。③由于萨维尼认为意思表示中具有决定性的是意思, 因此以他为代表的意思表示理论被称为 “意思说” 或 “意思主义理论”。在萨维尼之后, 他的追随者尤其是普赫塔和温沙伊特对其理论进行了一定的调整, 例如在重要错误中剔除了 “ error in negotia” 这个类别, 而其他关于错误理论或民法一般问题的研究, 例如齐特尔曼为重要错误所建立的标准以及将重要错误与动机错误进行划分,④ 并指出关于质量的错误属于动机错误, 又如耶林的缔约过失理论所带来的冲击,⑤ 以贝尔为主要代表人的表示主义理论的出现⑥等, 也为 《德国民法典》 错误制度的建设加入了很多新的素材。 但是一般认为, 萨维尼的理论仍然是 《德国民法典》 第 119条⑦错误制度最重要的基础。292①②③④⑤⑥⑦Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 522.Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 524.M. F. C. Savigny, Sistema del Derecho Romano Actual, Tomo II, vertido al castellano por JacintoMesía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Editorial Analecta, 2004 Reimp. , p. 306 及续后页。Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 522.Luís Cabral de Moncada, Lições de Direito Civil, 4 а- Edição, Almedina, 1995, pp. 577 - 578.João de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil II, AAFDL, 1995, p. 248.该条文内容如下: 第 119 条 (因错误而撤销) “表意人所为意思表示之内容有错误时, 或表意人根本无意为意思表示者, 或表意人若知其情事并合理考虑情况下即不为此项意思表示时, 表意人得撤销其意思表示。 关于人的资格或物的性质之错误, 交易上认为重要者,视为意思表示内容之错误。” 以上条文转引自赵文极、 徐立、 朱曦合译 《德国民法》, 五南, 1992, 第 21 页。
意思之瑕疵第十章三 《澳门民法典》 的意思表示错误制度如前所述, 《澳门民法典》 基本继承了 1966 年 《葡萄牙民法典》, 但是在错误制度的设计上却作了较大改动, 原因是在数十年的司法实践过程中, 葡萄牙法律界累积了大量对其民法典错误制度的批评和建议。 因此,《澳门民法典》 的草案负责人在制定草案建议稿时决定对该制度进行修改。根据文献记录, ①草案建议稿主要考虑了以下三个问题: ① 《葡萄牙民法典》 以 “对重要性的认知” ( cognoscibilidade da essencialidade) 作为撤销法律行为的要件, 但是该方案长期被学者质疑, 于是建议稿希望采纳一些学者的建议, 将该要件改为 “对错误本身的认知” ( cognoscibilidade doerro); ② 《葡萄牙民法典》 将 “表示错误” (erro na declaração) 作为一般制度, 但是该制度所设定的要件是否同样适用于 “ 瑕疵错误” ( erro-vício)② 却没有言明, 若按文义解释, 则瑕疵错误很容易受到双重评价,即既要符合一般要件, 又要指向特定的元素, 建议稿认为, 表示错误与瑕疵错误被撤销的要件不应有所区别; ③建议稿认为应该一概以客观要件判别错误是否可撤销。 为此, 建议稿为错误制度的修改起草了两个不同文本。 奇怪的是, 《澳门民法典》 最后采纳的方案与这两个建议文本有很大不同。《澳门民法典》 第 240 ～ 245 条规定的意思表示错误制度与先前在澳门生效的 《葡萄牙民法典》 第 247 ～ 252 条规定的意思表示错误制度有了非常大的变化。 其改动情况大致如下。392①②1°- Versão do Trabalho-Proposta de Localização da Parte Geral do Código Civil, como data de 19 deMarço de 1996; 在此特别鸣谢艾杜阿杜·利贝罗 ( Eduardo Ribeiro) 向本人提供上述资料。假如没有这份资料的确认, 则本文无法查证立法者的想法与条文的渊源, 本文的很多判断则只能停留在推测的层面。《澳门民法典》 第 240 条葡文版的标题是 erro - vício, 中文版译为" 因瑕疵意思表示而生之错误" , 犯有逻辑错误, 实属误译, 理由详见吴奇琦 《澳门民法典中文版意思表示瑕疵制度若干译语商榷: 论 erro - vício (瑕疵错误)、 invalidado (非有效)、 simulação fraudulenta(诈害虚伪)、 falta de consciência de delaração (欠缺表示意识)、 vontade da acção (行动意思)、 culpa grosseira (重大过失)、 elemento (元素) 的汉语错讹, 兼评诸条文其他翻译问题》, 载 《澳门立法与司法见解评论》 第一期, 澳门立法及司法见解研究会, 2015, 第 3页以后。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）1. 范畴原型 (prototype)① 的改变在1966 年 《葡萄牙民法典》 中, 意思表示错误范畴的原型是该法典第 247 条规定的 “表示错误”,② 因此判别错误是否足以引起可撤销之效果的一些一般要件都规定在该条中; 然而, 《澳门民法典》 意思表示错误制度却以该法典第 240 条规定的 “瑕疵错误” 作为范畴原型。③2. 一般要件的改变在1966 年 《葡萄牙民法典》 中, 判别错误是否足以引起可撤销之效果的要件主要有以下两个: 其一, 错误所涉及的要素对表意人具有重要性; 其二, 受意人知悉或应该知悉错误的重要性。 由于这样设定的两个要件在葡萄牙曾经受到猛烈的批评, 被指过分牺牲了受意人的利益且不利于交易安全,④ 所以《澳门民法典》 (第 240 条) 在设定要件时, 特别注意到这个问题, 将对错误重要性的认知改为对错误本身的认知。 除此之外, 《澳门民法典》 参考了比较法及当时欧洲立法潮流的一些新见解, 将受意人提供信息而导致错误作为并立的要件。3. 以 “瑕疵错误” 概念取代 “动机错误” 概念在 1966 年 《葡萄牙民法典》 中, 第 252 条使用的术语是 “动机错误”(erro sobre os motivos), “瑕疵错误” 只是一个学理上的概念。⑤ 然而, 《澳门民法典》 规定错误范畴原型的第 240 条却直接以 “瑕疵错误” 作为标题,“动机” 一词仅出现在第 241 条的特殊情况中。4. 错误类型的大幅调整在 《葡萄牙民法典》 中, 意思表示错误制度的规范大量采用了类型492①②③④⑤由于法律专业的学生对于现代心理学范畴的理论不一定熟悉, 因此在这里简略说明: 一个范畴中 “最理想成员是最具有原型性的成员, 是该范畴最典型的代表, 称为原型, 其他成员则视与原型所共享的典型特征的多少而呈现出不同等级的原型性”。 引自王宇弘 《家族相似与范畴的本质———论家族相似说在认知语言学范畴化理论中的哲学意义》, 《东北大学学报 (社会科学版)》 2008 年第 5 期, 第 450 页。António Menezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil Português I, Tomo I, Almedina, 1999, p. 531.Paulo Mota Pinto, “Requisitos de Relevância do Erro”, in Estudos em Homenagem ao Prof. DoutorInocêncio Galvão Telles, IV Volume, Almedina, 2003, p. 57.〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 287 页及续后页。〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 258 ～ 263 页; 〔 葡〕 卡路斯 · 莫达 · 宾图 ( Carlos MotaPinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 295 页及续后页。
意思之瑕疵第十章化的技术, 而这一规范模式基本在 《 澳门民法典》 中得到保留。 可是,两者所采用的类型及相关类型的内容有很大不同。除了上文所指的范畴原型的改变外, 必须注意的是, 《葡萄牙民法典》中的 “动机错误” 是一个外延很广的范畴。 它的法条结构比较复杂, 既包含了继承自罗马法的一些错误类型 (人身错误、 客体错误), 又吸纳了脱胎于德国的行为基础理论, 所以一直都是理论争鸣的焦点。 《澳门民法典》(第 240 条) 将 “瑕疵错误” 作为制度原型后, 不再直接以罗马法的类型作为其次类型。本书认为这些变化之大, 足以将之界定为制度重构。 经修改后, 《澳门民法典》 与 《葡萄牙民法典》 相比有了很大差别, 法律的适用者很难像以往一样, 直接根据已有的葡萄牙法律文献对该制度进行解释及适用。 然而,这一重构并不是完全推倒重来, 而是吸收了原有制度在司法实践和理论研究上发现的问题及解决方案, 并结合比较法作出的制度调整。在西方国家, 错误制度自罗马法以来一直受到高度重视,① 西欧各国关于这个论题的文献也非常丰富。 尽管如此, 不少颇具权威的学者却认为,法学理论界关于错误的论述以及各国实证法中的错误制度一直处于 “混乱”状态; 更严重的是, 这一混乱状态可能从法学步入理论化的自然法时期起一直持续到 21 世纪的今天。② 包括德国、 法国及英美法很多著名学者在内的学术团体一致认为, 对于错误制度, 现在仍然无法提炼出一套适合欧洲国家作为共同准则的规范。③ 正是由于学界的分歧以及实务上的困难, 具有重大国际影响力的 《联合国国际货物买卖公约》 甚至未对错误制度进行规592①②③关于错误理论与制度的历史发展状况, 请参见唐晓晴 《意思表示错误的理论与制度渊源》,《华东政法大学学报》 2008 年第 2 期, 第 27 ～ 40 页。H. Grotius, De Iure Belli ac Pacis Libri Tres, cum notis Jo. Fr. Gronovii et Joannis Barbeyracii(Leipzig 1758) Liber II, Caput XI, § 6, [1] . 转引自 Nils Jansen, Reinhard Zimmermann,Contract Formation and Mistake in European Contract Law-A Genetic Comparison of TransnationalModel Rules, electronic copy available at: http / / ssrn. com / abstract. Published German Version inArchiv für die civilistische Praxis (ACP), 2010, pp. 196 - 250。这里所指的知名学者包括克拉默 (Kramer)、 法布赫·马南 ( Fabre-Magnan)、 R. 塞夫顿 -格林 (R. Sefton-Green)、 拉涅利 (Ranieri)、 克茨 (Kötz) 等人。 请参见 H. Grotius, De IureBelli ac Pacis Libri Tres, cum notis Jo. Fr. Gronovii et Joannis Barbeyracii (Leipzig 1758) Liber II,Caput XI, § 6, [1]. 转引自 Nils Jansen, Reinhard Zimmermann, Contract Formation andMistake in European Contract Law-A Genetic Comparison of Transnational Model Rules, electroniccopy available at: http / / ssrn. com / abstract. Published German Version in Archiv für diecivilistische Praxis (ACP), 2010, p. 25。
意思之瑕疵第十章与时, 赠与人必然假定受赠人比赠与人长寿。① 此外, 二者的法律效果也不同, 在附解除条件的法律行为中, 解除条件的成就导致有关法律行为有追溯力地解除, 而前提假设不成就的法律后果则是赋予假设者以废止有关法律行为的权利。②然而, 奥托·莱内尔 (Otto Lenel) 认为温沙伊特提出的前提假设与动机并无不同。 我们都知道, 在动机错误中, 即使相对方知道表意人的动机,或者直接由表意人将动机告知相对方, 表意人还是不能撤销法律行为, 除非双方将该动机设定为法律行为的生效条件。 因此, 如前所述, 假设一位父亲因女儿出嫁而购买珠宝, 珠宝的确是父亲因女儿要结婚而买的, 卖主也明道父亲是为了这个目的而买珠宝, 假如其女儿的婚事没有办成, 父亲也不得撤销购买珠宝的行为。③ 莱内尔指出, 如果按照温沙伊特的理论, 则这类动机也可以被视为前提假设, 但是这样就违背了理论界对动机的一般理解, 也严重危害了交易安全, 因而不应被民法典所采纳。 莱内尔的批评使 《德国民法典》 在对草案进行评议时放弃了温沙伊特的理论。④4. 不可预期论 ( théorie de l’imprévision)受前述罗马法 “契约必须履行” 原则的影响, 1804 年法国 《拿破仑民法典》 第 1134 条 (现行 《法国民法典》 第 1103 条第 1 款) 规定, 依法成立的契约, 对缔结契约的人具有相当于法律的效力。 在前述灌溉水道案中, 法国最高法院正是依此撤销了下级法院关于调整价格的判决。与此原则相反, “情事不变条款” 在法国 《拿破仑民法典》 编纂的过程中遭到了摒弃, 但却为法国 “ 不可预期论” 的发展提供了肥沃的土壤,尤其是在行政合同领域。 该理论是在 1916 年 3 月 30 日国务委员会关于“波尔多通用照明公司” 的判决中确定的, 其基础是大众的利益。⑤ 在该523①②③④⑤孙美兰: 《情事变动与契约理论》, 中国社会科学院法学研究所博士学位论文, 2003, 第 58页。Durval Ferreira, Erro Negocial, Objecto-Motivos-Base Negocial e Alterações de circunstâncias, 2 а-Edição, Almedina, 1998, p. 11.Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de Los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 18.Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de Los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 19.Conseil d’État, 30 Mars 1916, Compagnie Générale d’Éclairage de Bordeaux, Publié au RecueilLebon, p. 125, https: / / www. legifrance. gouv. fr / affichJuriAdmin. do? idTexte = CETATEXT000007629465&dateTexte = , accessed December 7, 2017.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）案中, 国务委员会认为, 煤炭价格的上涨超出了可预见的最高限度, 是当事人不可预期的事件, 从而导致之前的开采特许权合同中确定的给付关系发生了重大的不平衡, 因此, 煤气开采 (特许) 公司有权从有关部门获得赔偿。①在比较法和欧洲统一私法项目的启发下, 法国于 2016 年 2 月 10 日通过第 2016 - 131 号法令修改了民法典, 将长期存在于学理中的 “不可预期论”引入民法典。 在此之前, 根据不可预期论解除合同义务的做法只存在于行政合同中。 修改后的 《法国民法典》 第 1195 条规定, “如果合同订立时的情事发生了某一不可预期的变化, 导致履行该合同会对并未承诺承担该风险的一方当事人造成过重的负担, 该方当事人可请求与对方当事人重新就合同进行协商。 在重新协商期间须继续履行合同义务。 如对方拒绝协商或协商不成, 双方当事人可协议解除合同, 或请求法官同意对合同进行调整。如未在合理期限内达成协议, 法官得应一方当事人之申请, 重新审查合同或宣布废除该合同”。5. 动机错误 (erro-motivo)法国错误理论是围绕 “本质错误” 展开的 “主观说” 与 “客观说” 之争, 并指出这一争论凸显了错误理论的最核心问题, 即当事人意思与合同稳定性的对立与矛盾。② 考虑到意志论形成较晚, 这一论断也可以表达为“契约必须履行原则与当事人真意的矛盾”。毫无疑问的是, 法国法这一争论的源头是波蒂埃。 波蒂埃在其 《债法总论》 中写道: “错误必须涉及 ‘缔约当事人视之为最重要的且构成物之实质之质量’。” (L’erreur annule la convention, non-seulement lorsqu’elle tombe surla chose même, mais lorsqu’elle tombe sur la qualité de la chose que les contratansont eue principalement en vue, et qui fait la substance cette chose. ③) 在上述论著的影响下, 《法国民法典》 第 1110 条规定: “错误仅在其涉及契约标的物的实质本身时, 始构成契约无效之原因。”④623①②③④尹田: 《法国现代合同法———契约自由与社会公正的冲突与平衡》, 法律出版社, 2009, 第311 页。唐晓晴: 《意思表示错误的理论与制度渊源》, 《华东政法学院学报》 2008 年第 2 期, 第27 ～ 40 页。Robert Joseph Pothier, Traité des Obligations, Tome I, Langlet, 1835, § 18, p. 16.James Gordley, “ Mistake in Contract Formation”, in The American Journal of Comparative Law,Vol. 52, No. 2, 2004, p. 434.
意思之瑕疵第十章问题是, 波蒂埃对于何谓 “实质” 的说明不仅不清晰, 而且还显得前后矛盾, 尤其是在动机错误是否涉及标的物的实质问题上。 他一开始将动机错误界定为 “只涉及标的物偶素的错误”。① 没过多久, 他又引用普芬道夫和巴贝拉克的论述指出动机错误并不涉及标的物, 而是涉及 “其他使当事人缔结合同的理由”。② 因此, 奉波蒂埃著作为经典的 19 世纪法国法学家显得无所适从。 名噪一时的 “解经学派” 诸学者因而分裂为 “主观说” 和“客观说” 两个阵营,③ 而 “主观说” 的真正创立者是劳伦特。④波蒂埃关于动机错误的第一个结论是动机错误只涉及标的物的偶素,因而不对合同效力产生任何影响, 并逐渐与契约必须履行原则结合起来,成为讨论的起点, 而动机错误影响合同效力则是特别情况或例外。在 20 世纪中期后的一些葡萄牙法学文献中, “动机错误” 与 “瑕疵错误” 被视为同义词。⑤ 然而, 按照 《葡萄牙民法典》 第 251、 252 条的规定,也有学者认为 “瑕疵错误” 可被分为 “人身错误” ( erro sobre a pessoa dodeclaratário)、 “客体错误” ( erro sobre o objecto) 和 “动机错误” ( errosobre os motivos),⑥ 因而 “动机错误” 是 “瑕疵错误” 的其中一类。723①②③④⑤⑥“Il en est autrement lorsque l’erreur ne tombe que sur quelque qualité accidentelle de la chose: …l’erreur, dans laquelle j’étais sur la bonté de ce livre, ne tombait que sur le motif qui me portait àl’acheter, et n’empêche pas que ce soit véritablement le livre que j’ai voulu acheter; il suffit que lesparties n’aient pas erré sur la chose qui en fait l’objet, et in eam rem consenserint. ” Robert JosephPothier, Traité des Obligations, Tome I, Langlet, 1835, § 18, p. 16.“ L’erreur dans le motif annulle-t-elle la conventions? Pufendor, L. 3. ch. 6. N. 7, pense qu’ellel’annulle, pour vu que j’aie fait part àcelui avec qui je contractais de ce motif erroné qui me portaità contrácter; parcequ’en ce cas les parties doivent, suivant son avis, être censeés avoir voulu fairedépendre leur convention de la vérité de ce motif, comme d’ une espèce de condition; il rapporte,pour exemple, le cas auquel, sur un faux avis de la mort de mes chevaux, j’en aurais acheté, enfesant part, dans la conversation à mon vendeur, de la nouvella que j’avais eue; il pense que dansce cas, lorsque j’aurai eu avis de la fausseté de la nouvelle, je pourrai me dispenser de tenir lemarché, pourvu qu’il n’ait pas encore été execute ni de part ni d’autre, à la charge par. ” RobertJoseph Pothier, Traité des Obligations, Tome I, Langlet, 1835, § 20, p. 18.相关介绍详见唐晓晴 《意思表示错误的理论与制度渊源》, 《华东政法学院学报》 2008 年第 2 期, 第 27 ～ 40 页。Raymond Celice, El Error en Los Contratos, traducción de César Camargo y Marin, Analecta, 2005,p. 138.Pires de Lima, Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4 а- Edição Revista e Actualizada,Coimbra Editora, 1987, p. 235.Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3 а- Edição, Revista e Actualizada,Coimbra Editora, 1993, p. 513.
意思之瑕疵第十章又或者, 这一预想是多数当事人对特定环境之存在或将会发生所具有的共同预想” 。 奥特曼又指出, 其 “ 行为基础理论” 与温沙伊特的 “ 前提假设理论” 的主要区别有以下两个方面: ①温沙伊特理论所指的前提假设是意思表示的内容, 而他指的 “ 行为基础” 并非意思表示的内容;②温沙伊特理论只要求前提假设可能为相对方认知, 但是他的行为基础理论却要求相对人明知有关预设的重要性且未作出反对, 或者这一预设是双方的共同观念。 对于行为基础自始欠缺或者嗣后丧失的情况, 奥特曼认为法律行为应属无效。 从以上论述可见, 奥特曼所指的行为基础与温沙伊特所指的前提假设或预设其实区别不大, 都是表意人本人或连同相对人的主观 “ 预想” , 实际上也是动机的一种。 奥特曼对温沙伊特理论所作的修订主要在于为预设的成立多提了一个要求———除了要证明是表意人本人的预设外, 还至少需要证明相对人明知有关预设的重要性且未作出反对, 或者这一预设是双方的共同观念。 与温沙伊特的观点相比,奥特曼的观点有所进步, 能够在更大程度上保持合同的稳定。①我们以上述购买珠宝的案件来检验一下。 根据奥特曼的公式, 假如出卖人知道父亲买珠宝是为了女儿结婚, 且没有提出反对, 则一旦其女儿最终未能结婚, 珠宝买卖的法律基础便丧失了。 换言之, 奥特曼还是未能响应莱内尔对前提假设论的批评, 未能解释如何区分行为基础与被指明的动机。 莱内尔认为, 以上述案件为例, 父亲绝对可以将女儿的婚事设定为珠宝买卖的条件; 否则, 即使卖方对于父亲的想法有疑问, 也没有必要将疑问表达出来; 既然他没有义务作这样的表示, 又如何判定他接受将该事实作为行为基础?② 另外, 奥特曼在解决因战争或通胀而导致的给付等价关系不存在的情况时, 仍坚持从纯粹的心理角度进行解释。最后, 对于这些情况, 他只有将之解释为双方互相知道对方将一般的经济环境保持大致不变作为其交易基础。③莱内尔等学者认为, 温沙伊特的前提假设实际上无法与法律不予考虑923①②③〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 356 页。Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de Los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 21.Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de Los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 22.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）的动机明确区分开, 而采纳前提假设理论实际上等于重新承认了法律认为不重要的动机, 这样会严重危害交易安全。①在研究了包括温沙伊特、 奥特曼、 埃里希·考夫曼 ( Eric Kaufmann)、克鲁克曼 (Krückmann) 和洛赫尔 (Locher) 等人的理论后, 拉伦茨主张对“主观行为基础” 和 “客观行为基础” 作出区分。(1) 主观行为基础所谓 “主观行为基础” 是指 “合同双方当事人的某种共同的设想或肯定的期待, 他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点, 而且任何一方当事人只要知道这种设想或期待的不正确性, 就不会订立合同、 或不会以该内容订立合同, 或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会 (无理)坚持要求他履行合同”。②很明显, 拉伦茨的 “主观行为基础” 理论的参照模型大致上就是奥特曼的 “行为基础理论”。 他对如何判定预想的重要性作了补充说明。 首先, 他指出这一预想必须对合同的缔结有足够的重要性, 即当事人如果知道自己的预想不正确, 最初就不会缔结合同或不会缔结同一内容的合同。 其次, 他把奥特曼收紧的要件进一步收紧。 奥特曼认为只要表意人的预想被相对人所知又未被反对, 或者该预想也是相对人的预想, 则有关预想便是行为基础; 拉伦茨则认为主观行为基础预想必须是双方的共同预想而不是一方的预想。 这样,拉伦茨认为他已经修正了奥特曼的理论并响应了莱内尔对于如何区别行为基础与动机的质疑。③ 另外, 拉伦茨认为, 主观行为基础错误既包括涉及现时033①②③温沙伊特所指的预设首先是单方面从表意人的角度出发, 虽然他也知道法律行为的双方可能存有同样的预设, 但是他并没有将双方的预设重合作为有关之预设成立的要件。 因此,只要一方证明存在这样的预设, 便可以摧毁已经成立的法律行为。 这样的结果无疑会给交易安全带来重大伤害, 所以与其同代的法学家对该理论的批评也是不无道理的。转译自 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción deCarlos Fernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 211。 在 〔德〕 卡尔·拉伦茨 ( KarlLarenz) 著的 《德国民法通论》 (下册) (王晓晔等译, 法律出版社, 2003, 第 538 页) 中,对客观行为基础的定义略有不同: “客观行为基础是指这些情形: 根据合同的意义, 它们的发生或持续存在是合同存在的先决条件, 而无论当事人有没有意识到这一点。”Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 21.
意思之瑕疵第十章情形的双方错误, 也包括涉及将来情形的双方错误。① 他的这一认识与维亚尔克的意见相反。②属于 “主观行为基础” 缺乏或消失的情况很多, 其中包括被很多德国学者引述的 “卢布案”、③ “交易所行情案”④ 以及一系列与计算错误有关的案件。(2) 客观行为基础所谓 “客观行为基础” 是指一系列情事及一般状况, 根据双方当事人意思的含义, 其发生或持续存在是合同有意义地存在所必需的。⑤133①②③④⑤〔德〕 卡尔·拉伦茨 (Karl Larenz): 《德国民法通论》 (下册), 王晓晔等译, 法律出版社,2003, 第 538 页, 注 95, 该注内还有其他案例。 在该著作中, 作者还列举了以下案例作为说明。 在第一个案件中, 双方当事人在货币改革以后不久, 就财产惩用赔偿费的数额达成了合意。 根据当时的判例, 财产惩用赔偿费同普通金钱债权一样, 应以 10 ∶ 1 的比例换算成德国马克。 由于当事人预期这个判例会继续存在下去, 因此他们以这个比例将帝国马克折算成德国马克。 事后, 法院变更了这一判例, 规定这类财产惩用赔偿费作为 “价值债务”应按 1 ∶ 1 的比例换算。 联邦最高法院认为这是一种必须予以重视的行为基础的变更。 在第二个案例中, 土地买卖合同的双方当事人预期某些土地在不久的将来会成为建筑用地, 但这一预期没能实现。 联邦最高法院认为这是 “一种双方对行为基础发生的错误”。 在第三个案例中, 双方当事人一致认为, 在合同订立时存在的某个给付障碍不久就会消失, 但这一期待被证明是错误的。 联邦最高法院因此认为这是行为基础的丧失。维亚尔克认为, 主观行为基础应限制在当事人对某种特定的、 其设想过的情形存在错误的情况, 而双方当事人对未来情形的期待未成就的情形应排除在主观行为基础之外, 因为在对未来情形的期待未成就的情况下, 当事人并没有发生错误, 只是 “人的未来生活规划的落空”。 法律原则上对这种落空不予重视。 转引自 〔德〕 卡尔·拉伦茨 ( Karl Larenz) 《德国民法通论》 (下册), 王晓晔等译, 法律出版社, 2003, 第 537 页; 引述时亦参考了该著作的西班牙语译本。该情况最著名的案例是德国帝国法院处理的 “卢布案”。 在该案中, 一笔贷款以俄罗斯卢布发放, 但偿还时应使用德国马克。 卢布与马克的实际比价是 1 卢布等于 1 芬尼, 但当事人误以为 1 卢布等于 25 芬尼, 因此将马克标示的款额提高到 25 倍。 关于此案的处理方法,不同学者有不同的见解, 例如拉伦茨认为应以主观行为基础理论解决, 而弗卢梅和梅迪库斯则主张通过法律行为的解释解决。 此案在 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico yCumplimiento de los Contratos, traducción de Carlos Fernández Rodríquez, Editorial Comares,2002, p. 42 及以后; Werner Flume, El Negocio Jurídico, traduccíon por José María González yEsther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 591 及以后; 以及 〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 (Dieter Medicus) 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 2009, 第 661页中都曾被引述。在该案中, 原告诉银行称某股票的交易所行情是 340 ～ 342 元, 其向银行下达最高以 342 元买货的指令, 但交易行情实际是 437. 50 元。 银行按该行情买了货, 但是又告知原告其买价是 337. 50 元 (低于原告的指令价)。 冯·图尔认为这是双方对行为基础产生了错误, 拉伦茨也赞同这一观点。 请参见 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de losContratos, traducción de Carlos Fernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, pp. 46 - 47。〔德〕 卡尔·拉伦茨 (Karl Larenz): 《德国民法通论》 (下册), 王晓晔等译, 法律出版社,2003, 第 541 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）虽然经上述修正后, 拉伦茨认为其主观行为基础理论已经基本上响应了莱内尔对温沙伊特的前提假设论和奥特曼对早期行为基础理论的批评,但是他也发现, 有些被称为行为基础的情况, 如果像奥特曼那样仅从当事人的心理角度思考是解决不了或解决不好的, 例如因战争和通胀等事件导致给付等价关系不存在的情况。 因为当事人的合同在某种程度上也取决于其缔结合同时的社会状况, 倘若在缔结合同后这些状况发生了当事人无法预见的根本改变, 而当事人在缔约时没有以此为根据去考虑其本身的利益并作出风险分担, 即没有对这些情况作出设想, 则合同按原来的条件履行将会丧失其本来意义并产生完全不同于当事人理性规划的后果。对于这些情况, 拉伦茨认为应该通过不同的思路思考问题。① 而他的方法就是重新分析了一系列与情事不变条款有关的理论, 主要包括考夫曼、克鲁克曼和洛赫尔, 并从中总结出其 “客观行为基础理论”。在第一次世界大战之前, 考夫曼重新展开了对情事不变条款的研究。他认为即使双方缔约人均没有将情事不变条款作为其 “经验上的意思”, 该条款也必然会发生作用。 因为真正决定法律效果的并不是上述 “经验上的意思”, 而是 “效果意思”。 “效果意思” 所指向的就是所有符合特定合同类型本质的东西, 或者说其 “根本的法律目的”。 而情事的变更会危及合同的“根本目的”, 例如, 摧毁了合同根本目的所要求的给付与对待给付之间的等价关系。②在第一次世界大战期间, 克鲁克曼便开始通过分析大量的法院判决,主张情事不变条款在司法实务中有效存在。 他把情事不变条款构建成一种“虚拟的保留”, 即该条款乃其法律行为意思表示的逻辑内在部分, 双方当事人无须知道其存在。 换言之, 倘若当事人不明确反对该条款的适用, 不破坏此 “虚拟的保留”, 则情事不变条款就会成为合同的内容。③最后, 洛赫尔将奥特曼主要从心理上考察的行为基础理论与从规范233①②③Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 24.Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de Los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 26.Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 26; 另请参见 Luís Carvalho Fernandes, ATeoria da Imprevisão no Direito Civil Português, Reimpressão com nota de actualização, Quid Juris,2001, p. 65。
意思之瑕疵第十章─目的上论述的情事不变条款结合, 形成新的行为基础理论。 他认为,行为基础并不是由当事人的设想构成的, 而是由那些为达到合同目的所必需的情事构成的。 当出现一些影响当事人通过法律行为追求其目的的情况时, 当事人有理由解除合同。 洛赫尔所指的合同目的与考夫曼所指的根本目的不一样。 洛赫尔认为只有通过双方的合意才能将一方的目的转变为法律行为的目的。 另外, 行为基础是由达到法律行为的目的所必需的客观情事构成的, 因此不应区分情事的自始不存在或事后消失。①很明显, 拉伦茨的客观行为基础理论是从上述学者的理论中吸取养分的。 而在对德国及其他国家近一百年的大量相关判例进行分析研究后, 他又为其客观行为基础理论设定了两个积极标准②和三个消极标准或前提。积极标准即发生下列情况将会导致客观行为基础丧失, 包括: ①作为合同前提的等价给付关系遭到绝对毁灭;③ ②克鲁克曼所指的合同目的不可能达到。④333①②③④Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducciónde CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, pp. 27 - 28; 另请参见 Luís Carvalho Fernandes,A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português, Reimpressão com nota de actualização, QuidJuris, 2001, p. 64。实际上这两个前提都是参照前面提及的理论得出的。 关于拉伦茨的以上结论, 请参见 KarlLarenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducciónde Carlos FernándezRodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 92。在双务合同中, 一方当事人之所以作出给付就是为了获得另一方的对待给付, 所以对当事人而言, 他方的对待给付与其作出的给付是完全等价的。 当然, 等价与否实际上是由当事人自己的价值观决定的, 而不是按客观或一般的计价方式决定的; 只要当事人愿意以其自身的给付交换对方的给付, 那么给付就是等价的。 倘若这一等价关系是双务合同的基本要素或其法律性质的构成要素, 则若该等价关系因情事的变更而改变, 对待给付便不再具有其原本的意义了。 例如: 在一件发生在 1929 年的案件中, 某公司的一位股东在解除了成立公司的合同后, 承诺以特定价格将一项原属该公司所有, 但在公司分割后将归其所有的不动产转让给第三人。 该协议于 1929 年公司还没有作出财产分割之前订立, 但由于货币贬值, 按马克纸币计算, 该股东以高于转让给第三人之价格很多的金额获得该不动产。 法院判决认为, 给付与对待给付的等价关系不变是双方缔结合同的前提, 而上述情况使行为基础丧失。 以上论述与案例请参看 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de losContratos, traducción de Carlos Fernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, pp. 122 - 127。在这种情况下, 即使合同履行仍然可能, 但是已经无法达到合同目的 (功能)。 属于这种情况最重要的例子是英国著名的国王加冕案, 即 Griffith v. Brymer。 关于此案的内容, 请参见 H. G. Beale, etc. , Chitty on Contracts, Volume 1 ( The Common Law Library), 27 th Ed. ,Sweet & Maxwell, 1994, p. 305; 对于将该案列为合同目的不可能达到的类型, 请参见 KarlLarenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducciónde Carlos FernándezRodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 138。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）消极标准即下列情况的发生将不被视为客观行为基础丧失, 包括:①所发生或改变的情事属个人情事, 或仅影响受害人本人 (不可抗力的限制); ②所发生或改变的情事之所以对合同产生影响仅因为受害人自身的迟延履行 (mora solvendi 或 mora accipiendi); ③所发生或改变的情事属合同本身应承担的风险, 所以是可预期的。①总的来说, 拉伦茨的 “主观行为基础” 可以被视为温沙伊特前提假设论的延续, 而其 “客观行为基础” 则为滥觞于中世纪的情事不变理论的延续。 在拉伦茨的论述体系中, 主观行为基础属于法律行为 (民法总则) 的范畴, 而客观交易基础则处于合同履行 (给付障碍) 的范畴。7. 合同落空理论 ( frustration)英国法中与德国法律行为基础障碍具有类似功能的理论是 “合同落空理论”。②合同落空理论是通过 1863 年 Taylor v. Caldwell 案③在英国确立起来的。④ 在该案中, 原告以每天 100 英镑的价格租用被告的音乐厅, 用以举办四场娱乐活动。 在第一场音乐会开始一周前, 音乐厅被烧毁, 导致不可能按时在此举办音乐会, 而合同中没有约定任何关于此等情况出现时的风险分配规则。 原告对被告提起诉讼, 要求后者承担违约责任。 对此, 布拉克本(Blackburn) 法官在判决中指出, “……双方当事人必然自始就知道, 合同的履行以某些特定事物的继续存在为前提, 否则该合同将无法履行……在订立合同时, 双方当事人必然是以这样的继续存在为基础 (foundation) ……隐含的条件 ( implied condition) 是, 有关事物在缔约人无过错的情况下消灭,导致合同的履行变得不可能, 则当事人不构成违约, 无须承担责任”。⑤起初在普通法上, 落空的结果是合同自动、 立即消灭, 所有未来的债务都获免除, 这种境况在 1943 年法律改革后发生了变化。⑥433①②③④⑤⑥Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción de CarlosFernández Rodríquez, Editorial Comares, 2002, p. 159.Reinhard Zimmermann, The Law of Obligation: Roman Foundations of Civilian Tradition, OxfordUniversity Press, 1996, p. 582.(1863) 3 B. & S. 826.Guenter Treitel, The Law of Contract, Sweet & Maxwell, 2003, p. 867.(1863) 3 B. & S. 826 at 833.Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract-A ComparativeTreatise, 2nd Edition, Hart Publishing, 2006, p. 334.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）事人重新磋商合同的可能性, 反而应理解为当事人需要优先重新磋商。①10. 共同错误 (common mistake)如前所述, 虽然动机错误原则上不能获得救济, 但确实存在一些动机错误促使当事人订立合同, 假如其不存在, 当事人根本不会订立合同。 为了修正传统的动机错误理论, 一些法国法学家指出, 如果双方当事人都对与合同有关的情况存在认识错误, 且如果他们知道真相将不会订立合同, 则允许对此情况进行救济。② 同样, 英美法的传统规则是, 如果双方当事人存在共同错误 (又称mutual mistake), 则允许对有关履行特征的错误给予救济。③ 共同错误理论有助于在不能获得救济的动机错误与能够获得救济的动机错误之间划定界限。④11. 风险分配 (allocation of risks)也许为了表明在法学领域提出风险论题的创新性, 有论者认为法学家一直很少关注 “风险” 这个概念。⑤ 然而, 对罗马法及近现代法制史有一定认识的人很容易就可以指出情况并非如此。 《学说汇编》 记载的 “买希望”和 “买希望之物” 的区分就是罗马法合同风险分配制度的最典型例子。⑥ 另外, 关于买卖标的物风险转移的著名格言 “风险归买受人” ( periculum estemptoris), “物的灭失, 物主自负” ( res perit dominio), “风险归出租人”(periculum est locatoris) 等, 无一不是罗马法与现代民法历久常新的论题。⑦633①②③④⑤⑥⑦António Pinto Monteiro, Júlio Gomes, “ A Hardship Clause e o Problema da Alteração dasCircunstâncias (Breve Apontamento)”, in Juris et de Jure-Nos Vinte Anos da Faculdade de Direitoda Universidade Católica Portuguesa-Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 39.Raymond, Droit Civil, No. 236; Christian Larroumet, Droit Civil, Tome 3: Les Obligations: LeContrat, 5 thn., Economica, 2003, p. 338.The American Law Institute, Restatement of the Law of Contracts, 1932, § 503.〔美〕 詹姆斯·戈德雷 ( James Gordley): 《私法的基础: 财产、 侵权、 合同和不当得利》,张家勇译, 法律出版社, 2007, 第 511 页。Tim Kaye, “Law and Risk: An Introduction”, in Risk and the Law, edited by Gordon R. Woodmenand Diethelm Klippel, Routledge, 2009, p. 4.D. 18, 6, 8, pr; D. 18, 1, 8, 1. 关于这两个制度的详细介绍, 请参见唐晓晴 《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》, 《民法基础理论与澳门民法的研究》, 中山大学出版社,2008, 第 187 ～ 205 页。大陆法系学者对于风险的研究可谓从未间断, 在 20 世纪的不同年代一直都有人以此为研究题目。 例如 Emilio Betti, “ ‘ Periculum’ -Problema del Rischio Contrattuale in Diritto RomanoClassic e giustinianeo”, in Studi in Onore di Pietro de Francisci, Vol. I, Giuffrè, 1956, pp. 131 -197; Mariano Alonso Pérez, El Riesgo en el Contrato de Compraventa, Montecorvo, 1972, pp. 168 -218; Nuno Aureliano, O Risco nos Contratos de Alienação-Contributo Para o Estudo do DireitoPrivado Português, Almedina, 2009, pp. 102 - 167。 这三部作品都有关于合同风险研究的历史沿革以及与其本国法相关制度的详细论述。
意思之瑕疵第十章到了 20 世纪, 无论大陆法系还是英美法系的判例或学术著作都积极关注风险论题。 例如, 由德国学者弗拉德 ( Flad) 在 1919 年提出、 后来被帝国法院采纳的行为风险自负 (Handeln auf eigene Gefahr) 理论, 美国纽约法院 1929 年作出的著名判决 “Flopper Case”。①具体到错误与行为基础理论的范畴, 弗卢梅曾表明先前已经有不少学者, 例如克格尔 ( Kegel)、 拉贝尔 ( Rabel)、 布洛梅耶 ( Blomeyer), 正确地从风险的角度考察相关问题, 而他自己也明确指出: “……行为基础理论所涉及的所有情况都与以下问题有关: 谁负担源自现实世界的风险?”② 然而, 不可否认的是, 虽然不少法学著作都意识到风险的重要性, 甚至以风险概念作为分析合同或其他制度的工具, 但是对于这个工具本身 (姑且称之为 “风险概念的本体论”) 却很少追问。使风险概念转化为法学分析的惯常工具以及方法论的论题, 得益于法学与经济学的结合, 尤其是 20 世纪 “法的经济分析”。 这一领域的风云人物, 美国大法官理查德·A. 波斯纳 ( Richard A. Posner) 将风险论题置于“效用” 范畴, 指出 “厌恶风险” (risk aversion) 是货币 “边际效用递减理论” (Principle of Marginal Utility) 的推论, 一般情况下人都有 “厌恶风险”的倾向。③ 然而, 指出人有避险偏好是一回事, 在设计 (合同) 制度时如何分配风险是另外一回事, 而在现行 (合同) 制度没有明确分配规则时如何在当事人之间分配风险更是完全不同的事。对于最后一个问题, 波斯纳通过以下例子给出了一个实际上非常保守的答案。 在著名的 “买牛案” (Sherwood v. Walker, 1881) 中, 买卖的标的物是一头名为 Rose 2d of Aberlone 的母牛。 买卖双方都认为这头牛是不能生育的, 价格也是依照双方的这一认识确定的。 然而事实情况是, 在买卖发生时, 那头牛已经怀胎了。 当时, 这个品种的牛如有生育能力, 价格将是其销售价的 10 倍。 为此, 卖方请求解除合同。 案件表明该交易中, 销售价已经包含了对牛可能怀孕的概率折算的价值。 波斯纳认为, 即使没有这样733①②③关于这些内容的更详细论述, 请参见 Ansgar Ohly, “The Assumption of Risk”, in Risk and theLaw, Oxford, 2009, pp. 85 - 87。Werner Flume, El Negocio Jurídico, traducción de José María González y Esther Gómez Calle,Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 589.〔美〕 理查德·A. 波斯纳 (Richard A. Posner): 《法的经济分析》 (上), 蒋兆康译, 中国大百科全书出版社, 1997, 第 13 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）的证据, 也不应该支持卖方的请求, 因为 “所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情状的信息, 从而能比潜在买方成本更低地避免与这些情状有关的错误。 这就是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因”。① 这就是罗马法风险归出卖人或风险归所有权人原则。本书所探讨的法律行为基础理论, 与风险分配的问题息息相关。 围绕前者构建的各种制度, 也多以降低和管理风险 (主要是未来的风险) 为己任。 如此便产生了法律行为基础的不正常变更与 “合同本身的风险” 之间的关系问题, 此问题在射幸合同中尤其突出。正如下文将会阐述的, 《德国民法典》 第 313 条第 1 款、 《葡萄牙民法典》 第 437 条第 1 款以及 《澳门民法典》 第 431 条第 1 款都明确提及了风险问题。 根据这些规定, 如果有关情事的变更为合同本身的风险所涵盖, 则不能获得救济。 而合同本身的风险范围可大可小, 通常取决于合同的类型、 期限等因素。 可见, 无论法律行为基础理论还是情事变更制度, 均具有补充性。 如果合同类型所决定的风险分配原则与因情事变更而解除或变更合同的可能性之间发生了冲突, 则前者优先。 由此引发的另一问题是, 因情事变更而解除或变更合同的制度是否适用于射幸合同? 如果可以, 有哪些适用条件?有些法律明确规定排除将情事变更制度适用于射幸合同的可能性, 例如 《意大利民法典》 第 1469 条。 有些国家的法律则没有对此作出明确规定, 以致学界对这一问题多有争议。 一些葡萄牙学者主张排除将不可预期理论或情事变更制度适用于射幸合同的可能性, 理由是当事人在订立合同时已经就风险的承担作出了安排, 例如古纳·贡萨尔维斯、 皮勒斯·德·利马、 安图内斯·瓦雷拉、 梅内塞斯·科尔代鲁等, 但也有不少学者主张在 “十分例外” 的情况下允许以情事变更为依据解除或变更射幸合同, 例如路易斯·梅内塞斯·莱登、 若泽·德·奥利维拉·阿森桑、 佩德路·白斯·德·瓦森贡塞洛斯、 M. 卡内罗·达·弗拉达 ( M. Carneiro da Frada)等。② 这场争论至今仍未停歇。833①②〔美〕 理查德·A. 波斯纳 (Richard A. Posner): 《法的经济分析》 (上), 蒋兆康译, 中国大百科全书出版社, 1997, 第 131 页。Paulo Mota Pinto, “ O Contrato Como Instrumento de Gestão do Risco de ‘ Alteração dasCircunstâncias’”, in O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, coordenaçãoAntónio Pinto Monteiro, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,2015, pp. 98 - 102.
意思之瑕疵第十章(五) 规则的表达1. 概述如前所述, 面对合同订立后情事发生重大变更或者当事人在订立合同时对情事的认识存在错误的现实问题, 法学家们秉持契约必须履行、善意、 衡平等核心价值和原则, 在这些原则的不断斗争和妥协下, 提出了诸如情事不变条款、 前提假设论、 不可预期论、 行为基础、 合同落空理论、 共同错误、 风险分配等诸多命题和话语。 这些理论在欧洲近现代法典化运动中被逐渐落实到制定法中。对此, 不同的国家和地区亦作出了不同的选择。 例如, 如前所述, 德国在 2002 年的债法改革中将法律行为基础理论引入其民法典, 而法国在刚刚于 2016 年完成的法律改革中则确立了不可预期论的原则性地位。 即便是同一命题或话语, 在不同的法律体系中也可能具有不同的含义。 以合同“落空” 这一命题为例, 其在德国法学中的含义和法律后果更接近于英国衡平法中的错误。 如果合同因错误而缔结, 所产生的是调整合同的法律后果,与英国法中的 “落空” 有很大差别。 根据英国法, 一旦合同目的 “落空”,合同将自动终止。①由于本书的主要目的是对 《澳门民法典》 第 245 条进行法教义学上的解释, 因此本章除了描述澳门制定法中的有关规定外, 还将介绍德国和葡萄牙民法中的有关规则, 因为这两个国家的民法典, 包括其中关于错误和情事变更的具体制度, 对 《澳门民法典》 的制定产生了或直接、 或间接的巨大影响。 1966 年 《葡萄牙民法典》 受到了 1900 年 《德国民法典》 的影响, 这不仅体现在将整部法典分为五卷, 并由民法总则统领下面四卷的体例上,② 而且体现在不少具体制度的设计上。 由于历史的原因, 1999 年 《澳门民法典》 在很大程度上承袭了 1966 年 《葡萄牙民法典》, 虽然在某些具体制度的设计上因应澳门社会现状进行了本地化而有所创新, 但绝非凭空933①②Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract-A ComparativeTreatise, 2nd Edition, Hart Publishing, 2006, p. 333.Claus-Wilhelm Canaris, “ Funções da Parte Geral de um Código Civil e Limites da SuaPrestabilidade”, in Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977 -Volume II A Parte Geral do Código e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 2004, p. 23.
意思之瑕疵第十章由; 只有在行政法的长期执行合同中才有可能采纳不可预期理论。”① 这与同一时期法国司法实践中的主流理论十分接近。贝蒂曾在 20 世纪 50 年代很好地阐述过不可预期理论。 他指出, 债法的特征是合作, 所以每一项债法关系都会表现出合作。 当缔约后情事发生变化, 就可能给一方的履行造成 “过重的负担”, 双方约定的给付就会因为失去平衡而丧失合作性质。② 然而, 贝蒂的论述只是学理阐述, 并没有为立法提供规范用语和标准。③ 例如, 如何定义合作, 给付失去平衡为何不能合作等。20 世纪五六十年代以后, 前述奥特曼提出的 “行为基础” 概念逐渐被葡萄牙学者所接受和使用, 包括安德拉德教授、④ 安图内斯·瓦雷拉教授⑤和瓦兹·塞拉 ( Vaz Serra) 教授,⑥ 虽然其他一些学者———例如罗查·德·古韦维亚 (Rocha de Gouveia) 教授⑦和路易斯·卡瓦略·费南德斯教授⑧———仍然倾向于用不可预期论来阐释这一问题。 葡萄牙学者不仅采纳了行为基础理论, 也留意到了奥特曼的理论受到的批评, 最后, 有限制地采纳了德国法律行为基础理论的 “合同因情事变更而解除或变更” 制度。1966 年 《葡萄牙民法典》 第 437 条第 1 款规定: “当事人作出订立合同之决定所依据之情事遭受非正常变更时, 如要求受害一方当事人履行该债务严重违反善意原则, 且提出该要求系超越因订立合同所应承受之风险范围, 则该受害当事人有权解除合同或按衡平原则之判断变更合同。” 从其内容可以清楚地看出, 立法者为此制度设计了非常灵活的前提条件, 该制度能够包含现实生活中出现的各种可能性。 当然, 这也为裁判者的价值判断143①②③④⑤⑥⑦⑧Boletim do Ministério da Justiça, 88, 1959, pp. 295 - 298.Emilio Betti, Teoria Generale Delle Obbligazioni, Giuffre, 1953, pp. 9 ss.António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, 1984, p. 913.〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 268 ～ 269、 439 页以下。Antunes Varela, “Notas Breves Sobre o Conceito de Causa no Código Civil Português”, em RDES 2(1946 - 1947), pp. 103 - 130; Antunes Varela, Ineficácia do Testamento e Vontade Conjectural doTestador, Coimbra Editora, 1950, pp. 203 e ss. e 323 e ss.Vaz Serra, “Resolução ou Modificação dos Contratos por Alteração das Circunstâncias”, em Boletimdo Ministério da Justiça, 68, 1957, pp. 308 e ss.Rocha de Gouveia, “ Da Teoria da Imprevisão nos Contratos Civis”, in Revista da Faculdade deDireito da Universidade de Lisboa, 1958.Luís Carvalho Fernandes, A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português, Reimp. com nota deatualização, Quid Juris, 2001.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）提供了一个辅助标准, 其结果是限制了裁判者的自由裁量。 而这也体现了葡萄牙法律秩序对长期以来争论不休的合同强制力与合同公正之间的协调问题的态度。①可见, 葡萄牙立法者一方面采纳了法律行为基础理论, 另一方面又以合同稳定性之名施加了一些必要的限制, 规定要解除或变更合同必须同时具备诸多要件, 包括: ①有关情事为 “当事人作出订立合同之决定所依据之情事”, 即有关情事涉及 “法律行为基础”; ②该等情事遭受 “非正常变更”;③严重损害了一方当事人; ④非为 “合同本身的风险” 所包含, 且要求履行债务严重违反善意原则。② 此外, 根据 《葡萄牙民法典》 第 438 条, 受害一方当事人在情事出现变更时不得已处于迟延状况, 否则也不享有解除或变更合同的权利。 另外, 安德拉德还指出, 构成法律行为基础的这些情事必须是对方当事人缔结法律行为时已知的或可认知的情事, 并且对有关变更的重要性提出要求, 即对方当事人被告知有关法律行为在假定的情事成立时才接受或根据善意原则应当接受, 否则不适用情事变更制度。③在 “错误” 方面, 1966 年 《葡萄牙民法典》 并没有将涉及法律行为基础之错误作为一种独立的错误类型, 而只是将之作为动机错误的一种例外情况。《葡萄牙民法典》 中的错误制度规定在该法典第 247 ～ 252 条, 分别为 “表示之错误” (第 247 条, “Erro na declaração”)、 “误算或误写” (第 249 条,“Erro de cálculo ou de escrita”)、 “表示之传达错误” (第 250 条, “Erro natransmissão da declaração”)、 “关于人或法律事务目标之错误” (第 251 条,“Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto do negócio”) 和 “关于动机之错误” (第252 条, “Erro sobre os motivos”)。 其中第 252 条第 1 款规定的是动机错误的一般情况, “错误如涉及意思之决定性动机, 但又不涉及受益人本身或法律事务目标时, 仅当双方当事人通过协议承认该动机之重要性时, 方得为撤销之理由”。 也243①②③Paulo Mota Pinto, “ O Contrato Como Instrumento de Gestão do Risco de ‘ Alteração dasCircunstâncias’”, in O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, coordenaçãoAntónio Pinto Monteiro, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,2015, p. 73.Paulo Mota Pinto, “ O Contrato Como Instrumento de Gestão do Risco de ‘ Alteração dasCircunstâncias’”, in O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, coordenaçãoAntónio Pinto Monteiro, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,2015, pp. 78 - 79.Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4a Edição por António Pinto Monteiro e Paulo MotaPinto, Coimbra Editora, 2017, pp. 610 - 611.
意思之瑕疵第十章就是说, 原则上不能以主观上的错误为依据撤销合同, 除非有关错误是订立有关法律行为的决定性动机, 且双方当事人在协议中对此动机作出了安排。接着, 第 252 条第 2 款规定, “对于表意人之错误, 如涉及构成法律事务基础之情事, 则因作出法律事务时发生的情事有所变更而适用解除或变更合同之规定”。 此处所指的即情事变更制度。 可以认为, 葡萄牙立法者接受了拉伦茨关于主观行为基础与客观行为基础的区分理论, 但并未对二者进行区分, 它们在法律上受到相同的对待。①值得注意的是, 葡萄牙各级法院对此制度的适用是十分谨慎的。 在1966 ～ 1974 年期间, 几乎找不到法院适用 《葡萄牙民法典》 第 437 条的案例; 1974 年以后, 以革命引发的社会变革为依据要求法院解除或变更合同的请求, 通常都为法院所否定。 直至近年来, 尤其是 2007 ～ 2008 年经济危机以后, 因作为合同订立基础的情事变更而由法院宣告解除合同的案例, 几乎全部涉及主观法律行为基础; 对于 “法律行为基础的重大变更”, 即具有普遍意义的一些事件, 法院倾向于不予考虑, 以免在社会上产生一系列连锁问题。②4. 《澳门民法典》《澳门民法典》 基本继承了 1966 年 《葡萄牙民法典》, 但在错误制度的设计上却进行了较大改动。③ 在 《澳门民法典》 中, 规定错误制度的第 240 ～245 条包含了 “因瑕疵意思表示而生之错误” (第 240 条, “ Erro-vício”)、“非属客观上重要之错误” (第 241 条, “Erro não objectivamente essencial”)、“表示或其传达上之错误” ( 第 243 条, “ Erro na declaração ou na suatransmissão”)、 “误写或误算” (第 244 条, “Erro de cálculo ou de escrita”)以及 “涉及法律行为基础之错误” (第 245 条, “ Erro sobre a base donegócio”) 五种类型。 由此可见, 澳门民法错误制度本地化的其中一个重要表现就是 “涉及法律行为基础之错误” 成为一个独立分类。343①②③Paulo Mota Pinto, “ O Contrato Como Instrumento de Gestão do Risco de ‘ Alteração dasCircunstâncias’”, in O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, coordenaçãoAntónio Pinto Monteiro, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,2015, pp. 80 - 81.Paulo Mota Pinto, “ O Contrato Como Instrumento de Gestão do Risco de ‘ Alteração dasCircunstâncias’”, in O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, coordenaçãoAntónio Pinto Monteiro, Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,2015, pp. 104 - 110.唐晓晴: 《意思表示错误制度在 〈澳门民法典〉 中的重构》, 《澳门大学法律学院学报》2011 年第 30 期, 第 116 ～ 149 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）意思表示没有漏洞的例子: 一人以固定价格为他人建造房子, 原则上便承担了材料涨价及工资涨价的风险; 当涨价真的发生时, 合同也没有任何漏洞, 因为这是当事人可以预见的。 意思表示有漏洞, 但法律没有漏洞的例子: 货物的出卖人和买受人都坚信标的物没有瑕疵, 因而没有对货物有瑕疵的情况进行约定; 但是即使如此, 法律一般也会对瑕疵物买卖的效果进行规定, 所以虽然当事人的意思表示有漏洞, 法律却没有漏洞。②行为基础相对于无足轻重之情事的界定。 合同能够规定一切与当事人已经预见的东西相适应的内容, 因此行为基础受到的干扰必须在本质上有别于当事人已经预见的东西, 只有这样其在法律上才具有重要性。 认定情事之变化有无重要性, 在双务合同中主要看等价关系有没有受到破坏、合同的目的是否可以实现, 以及当事人的共同想法。③行为基础相对于法律的特殊规定。 当事人的想法与现实有差异时,民法典很多时候自行作出了特别规定。 当有特别规定时, 只适用这些法律规定的特别法律效果, 而不得适用行为基础 (丧失) 理论。 例如, 受赠人忘恩负义, 债权人的贷款允诺以及财产状况恶化, 被继承人的错误期待等。(3) 葡萄牙学者梅内塞斯·科尔代鲁的批评葡萄牙学者梅内塞斯·科尔代鲁在研究了一众德国学者①对拉伦茨理论的批评意见后, 以非常简明的方式总结了拉伦茨行为基础理论的主要问题。他认为, 其客观行为基础只有通过对合同本身及当事人的意思进行解释才能确定, 因为究竟给付与对待给付之间有无等价关系, 究竟哪些风险②是可以被接受的 (因为合同目的就是推导自合同的功能以及当事人在合同中所表达的意思), 就是由此二者决定的; 其主观行为基础诉诸当事人的共同意图或053①②这些学者包括艾瑟、 恩内策鲁斯、 莱曼、 克格尔、 施密特 - 林帕 ( Schmidt-Rimpler)、 M.朗格 (M. Lange)、 布洛克斯、 W. 韦伯 ( W. Webber)、 斯托特 ( Stötter)、 罗德霍夫特(Roodhoeft)、 博伊庭 (Beuthien)、 菲肯切尔 (Fikentscher)、 科勒、 梅迪库斯、 贺伊斯迈雅(Häsemeyer)、 奇沃堤里斯 (Chiotellis) 等。 请参见 António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé noDireito Civil, Vol. 2, Lisboa, 1984, p. 1084 ss. ; António Menezes Cordeiro, Da Alteração dasCircunstâncias-A Concretização do Artigo 437. °- do Código Civil, à Luz da Jurisprudência Posterior a1974, AAFDL, 1987, p. 29。必须说明的是, 拉伦茨在定义何谓客观行为基础时, 并没有直接提到风险, 实际上, 他是在介绍客观行为基础并对其论述进行总结时才提到风险的 (请参见 Karl Larenz, Base delNegocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, traducción de Carlos Fernández Rodríquez,Editorial Comares, 2002, pp. 91, 159)。 由此可见, Menezes Cordeiro 在作出批评时也没有完全交待清楚问题所在。
意思之瑕疵第十章假设, 但是在没有为此设定客观标准的情况下, 根本无法操作。 他还进一步指出, 拉伦茨的理论构筑在其发源的土地上, 已经被遗弃, 而行为基础理论只是一条虚空的公式, 现时只剩下唯一一处适用空间, 即情事变更现象。①法律行为基础包括作为其前身的情事变更原则, 该原则的提出使合同效力受到当事人约定以外因素的影响, 实际上是对合同效力边界的重新界定。② 这一重新界定实际上是对理论界的一个挑战, 它首先影响了契约必须履行原则, 而这背后涉及的是当事人的意思自治。 为克服这一困难, 理论界有以下两种观点: 一是通过合同解释来解决的内部观点; 二是跳出合同, 通过法律的一般原则解决的外部观点。③3. 小结对于行为基础理论的形成及发展过程, 可简要总结出如下几个关键时刻:第一, 中世纪注释法学派的情事不变条款引出温沙伊特的前提假设论;第二, 温沙伊特的前提假设论遭受批评, 不为实证法所采纳;第三, 奥特曼公式使前提假设论在不被实证法采纳的情况下, 通过善意原则在司法实务中复生, 成为习惯法, 并改名为行为基础理论;第四, 行为基础理论再次从主观领域向客观领域扩散;第五, 拉伦茨整合了主观与客观的各种情况, 引入了分别在总则和债法两部分处理两种行为基础丧失的情况, 而前者被视为 “错误”;第六, 拉伦茨的理论被批判, 行为基础理论脱离 “错误” 而独立发展;第七, 《德国民法典》 在 2002 年修订时将行为基础理论纳入法律 (将会在下面进行介绍)。153①②③请参见 António Menezes Cordeiro, Da Alteração das Circunstâncias-A Concretização do Artigo 437. °-do Código Civil, à Luz da Jurisprudência Posterior a 1974, AAFDL, 1987, pp. 29 - 30; AntónioMenezes Cordeiro, Tratado do Direito Civil Português, I, Tomo I, Almedina, 1999, p. 547。Hans-Georg Deggau, “Die Geschäftsgrundlage, Eine Methodische Irritation der Zivilrechtsdogmatik.Alternative Lösungswege in der Geschäftgrundlagenlehre”, in Recht und Risiko, utzverlag GmbH,1988, pp. 215 - 218; apud António Pinto Monteiro, Júlio Gomes, “ A Hardship Clause e oProblema da Alteração das Circunstâncias ( Breve Apontamento)”, in Juris et de Jure-Nos VinteAnos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa-Porto, Universidade CatólicaPortuguesa, 1998, pp. 18 - 20.António Pinto Monteiro, Júlio Gomes, “ A Hardship Clause e o Problema da Alteração dasCircunstâncias (Breve Apontamento)”, in Juris et de Jure-Nos Vinte Anos da Faculdade de Direitoda Universidade Católica Portuguesa-Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 18.
意思之瑕疵第十章为该理论对于处理现实与当事人的设想存在距离的情况是必要的。①实际上, 梅迪库斯在批判将行为基础理论按照不同标准区分的做法时,企图将问题的焦点重新转移到如何认定行为基础上。(3) 关于行为基础理论与错误的关系及其与情事变更的关系在行为基础理论的发展过程中, 早期学者 (例如温沙伊特、 奥特曼)一般倾向于将行为基础理论的部分内容纳入错误的范畴, 甚至拉伦茨的主观行为基础错误就是从双方动机错误的方向思考的。但是近期的德国学说与判例似乎已经改变了这种想法, 他们试图将“行为基础理论分离出错误理论的范畴”, 建立起一个独立的类型。 这一方案已经很好地反映在 2002 年的德国债法改革中。(七) 对 《澳门民法典》 第 245 条的解释建议20 世纪德国学者认为可纳入主观行为基础错误的情况包括以下两种:①双方动机错误; ②一方误以为若干情事存在, 而另一方并没有以之为前提假设, 但是对该假设作了确认。② 然而, 无论从体系上、 内容上还是后果上看, 《德国民法典》 新设的 “法律行为基础障碍” 制度均属债法范畴, 否定了以错误撤销法律行为的可能性。 另外, 美国学者帕尔默 (Palmer) 很早就注意到, “在基本假设错误、 履行不能与合同目的落空之间存在着明显的相似性”。 (There is a marked similarity between mistake in basic assumptions,impossibility, and frustration of purpose. ) 因此, 对不同概念进行区分虽然在理论层面上可行, 但是在实践中, 不论我们选择的是哪一种进路, 对于将现行事实的错误界定为错误还是情事变更, 结果都是非常相似的。③实际上, 对于现行事实的错误, 英美法学者一般会将之界定为错误,353①②③无论是在非常形势下还是在正常年代, 该理论均有实践的可能。 此论断与弗卢梅持的观点不同。 为此, 梅迪库斯列举了以下例子: 夫妻双方赖以建立未来规划的婚姻宣告破裂; 一家足球俱乐部支付了高额转会费购得的球员丧失了参赛权; 约定不遵守就须支付违约金的《明码标价条例》 被联邦宪法法院宣布为无效等。 请参见 〔德〕 迪特尔·梅迪库斯 ( DieterMedicus) 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社, 2009, 第 649 页。Franz Wieacker, “Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und Clausula Rebus Sic Stantibus-Bemerkungen Zur Theorie der Geschäftsgrundlage”, in Festschrift Zum 60 Geburtstag von WalterWilburg, Laykam Verlag, 1965, p. 229; apud Hannes Rösler, “ Changed and UnforeseenCircumstances in German and International Contract Law”, in Slovenian Law Review, 2008, No. 5, p. 53.Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract-A ComparativeTreatise, 2nd Edition, Hart Publishing, 2006, p. 342.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）而德国学者则更倾向于界定为情事变更。① 《澳门民法典》 中关于情事变更的规定基本上承袭自 《葡萄牙民法典》, 但在错误制度的设计上则有较大创新, 尤其是涉及法律行为基础之错误的规定, 与葡萄牙民法中的规定十分不同。 很大程度上是因为行为基础理论在 20 世纪最后几十年间的继续发展和完善, 使澳门立法者在对澳门民法进行本地化的过程中有更充分、 更完善的理论可以参照。《澳门民法典》 第 245 条中规定的涉及法律行为基础之错误界于错误制度与情事变更制度之间, 是两个制度之间的桥梁, 究竟将其界定为错误的一种类型还是情事变更的一种情况或许在学理上是有意义的, 但更重要的是其适用的前提条件和法律后果。 对这两个问题进行判断时, 必须将错误制度 ( 《澳门民法典》 第 240 ～ 245 条) 与情事变更制度 ( 《澳门民法典》第 431 条) 结合起来。第二节 其他意思瑕疵一 缺乏意思(一) 胁迫按照表意人表达意志的自由遭到剥夺的程度, 胁迫可分为绝对胁迫和相对胁迫。 绝对胁迫即人身胁迫, 受到人身胁迫的表意人完全丧失决定及表示的自由, 缺乏行动自由, 无法选择是否作出表示。 相对胁迫则指精神胁迫, 这时表意人并未完全丧失自决的自由, 决定及行动自由仅受到一定程度的削减, 表意人可选择拒绝作出被胁迫的行为, 例如受胁迫之人可选择忍受胁迫、 承受作出胁迫之人所引致的损失, 或采取其他措施与之抗衡。人身胁迫指表意人向外发出表示不是出于本意, 只是受到外在环境向其施加的强力迫使②而 “被迫” 作出表示 (agitursed non agit)。 根据 《澳门民453①②Basil Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, The German Law of Contract-A ComparativeTreatise, 2nd Edition, Hart Publishing, 2006, p. 342.Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 а- Edição por António Pinto Monteiro e PauloMota Pinto, Coimbra Editora, 2005, p. 490.
意思之瑕疵第十章法典》 第239 条第1 款, 表意人身处此状况时所作的意思表示将不产生任何效力(não produz qualquer efeito), 并非一般的 “非有效” 后果。 学者亦曾对在人身胁迫下作出的表示效果进行探讨, 对其效果的定性费尽思量。 法律仅模糊地规定该意思表示不产生效力, 然而 “不产生效力” 应指该意思表示存在而不产生效力, 抑或意思表示被视作从来没有存在过? 学者就此论题确实有不少争论, 可惜立法者亦未曾给予明确答案。 有不少学者提出该等情况应归于不存在,① 但有学者反对这种见解, 转而提出非有效的解决方案。② 除了 “不存在” 及“非有效” 等效果, 更有学者提出在人身胁迫下作出的意思表示应按狭义的“不产生效力” (ineficácia) 处理。③ 现代主流学说④认为受到人身胁迫而作出的意思表示应视为 “不存在” ( inexistência)。 同时, 即使意思表示被宣告为不存在, 表意人也无需向受意人承担任何赔偿责任。在相对胁迫的情况下, 表意人的自由没有被完全剥夺, 为了获得表意人的意思表示而利用某种迫害或损害进行不法的威胁使其恐惧, 从而在其不情愿的状况下作出该意思表示。 这时, 表意人仍有选择的余地,虽然屈服配合才是可取的做法, 但大多数人都不愿冒险对抗不法威胁,所以出现了意思瑕疵的问题。 古罗马法流传下来的一句拉丁文法谚正好表明了这层意义: “ 意思受迫, 总是意思。” ( Coacta voluntas, sempervoluntas. ) 受胁迫之人面临着如果不按照要求作出意思表示便将遭受损害的威胁。《葡萄牙民法典》 与 《澳门民法典》 就精神胁迫的处理不尽相同。 《葡萄牙民法典》 第 246 条规定仅无意识的意思表示或人身胁迫才不产生效力,第 255 条规定精神胁迫的效果为可撤销。 但 《澳门民法典》 在第 239 条第 1款 c 项规定, 当出现无法反抗的精神胁迫时, 所作的意思表示亦不产生效力。 因此, 《澳门民法典》 将精神胁迫区分为以下两种情况: ①表意人受到553①②③④Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Edição da Associação Académicada Faculdade de Direito de Lisboa, 1983, 2°- Reimpressão, p. 300; João Oliveira Ascensão, TeoriaGeral do Direito Civil, Vol. III, Lisboa, 1992, p. 89.João Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Associação Académica da Faculdade deDireito de Lisboa, 1995, p. 189; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português I,Parte Geral, Tomo I, Livraria Almedina, 3 а- Edição, 2005, p. 798.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil,Almedina, 1992, p. 552.Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 а- Edição por António Pinto Monteiro e Paulo MotaPinto, Coimbra Editora, 2005, p. 490.
意思之瑕疵第十章意人恐惧恶害的发生系合理的。 第一项要求从客观状况去评估, 而第二项要求该恶害为可实行的, 并非天马行空或无厘头的恐惧。如果相对方威胁将行使某项权利来确保已拥有的权利得到满足或获得保障, 这时不属于精神胁迫。 例如, 债到期后, 债权人向债务人要求履行债务, 并向债务人作出威胁, 假如债务人拒绝履行或草草地作出履行, 又或不愿意提供担保或签订借款单据, 债权人便将声请查封债务人的财产;一人向实施盗窃行为或滥用信任的人表示, 除非作出不法行为之人自发承认应承担一笔与被盗之物具有同等价值的款项, 否则便要针对该人提出刑事诉讼程序, 就其所作的不法行为给予制裁。 上述情况均不属于精神胁迫的状况, 此时权利人仅因要求行使所拥有的权利而作出威胁, 根据 《澳门民法典》 第 248 条第 3 款, “出于正常行使权利之威胁及纯粹敬畏, 均不构成胁迫”。除了上述因正常行使权利而作出的威胁非属精神胁迫之外, 单纯或纯粹敬畏亦不构成精神胁迫 ( 《澳门民法典》 第 248 条第 3 款)。 例如, 丈夫表明若妻子拒绝签订预约分割夫妻财产的协议, 自己就不会同意离婚, 此时不存在精神胁迫。① 又如, 市政府告知沙石生产厂家, 若厂商拒绝支付一笔费用以补偿厂商平日利用陆路运输运载沙石至城市内部时所造成的损害和混乱, 就将关闭其使用的部分交通线, 这时威胁非属不法。② 此外, 法律更规定利用威逼手段的最终目的系要求表意人作出法律行为的意思表示。(二) 偶然无能力在澳门民法制度中, 立法者把无能力的情况分为无法律能力 (无权利能力或无行为能力) 和无自然能力。③ 有学者指出偶然无自然能力是一种因内在原因导致主体不能明白或意欲的暂时性状态,④ 而根据 《澳门民法典》753①②③④请参阅葡萄牙埃武拉中级法院 1988 年 1 月 21 日作出的裁决。 Carlos Mota Pinto, Teoria Geral doDireito Civil, 4 а- Edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, p. 532.请参阅葡萄牙最高法院 2000 年 4 月 13 日与葡萄牙科英布拉中级法院 1999 年 4 月 27 日作出的裁决。 Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4 а- Edição por António Pinto Monteiro ePaulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, p. 533.Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 291.Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 293.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）第 250 条, 无自然能力指的是 “因任何原因而偶然丧失理解该意思表示含义之能力或不能自由表达意思” 的能力。在无自然能力下又可以区分出一种永久或持续性的无自然能力的状态,例如禁治产或准禁治产 (如果该事实上属于禁治产或准禁治产的事主未通过法院宣告其状况, 未能得益于相应无行为能力制度, 经 《澳门民法典》第 133 条援引适用该条), 也可以是偶然性的无自然能力状态,① 一般自然人都是这种情况。 这一区分回答了谁可以适用这个制度的问题。根据 《澳门民法典》 第 250 条, 一个人要证明其存在偶然无能力, 需要证明以下三点。② ①无自然能力的证明。 在具体案件中因身体不适或其他原因, 突然失去理解他人表示的能力或无法自由实现意志。 这是择一要件,因为这个要件的重点是要证明意思表示中的意思要素瑕疵, 饮酒或吸毒后就正好是这种状态。 ②在这一状态下向受意人作出了一个法律行为意思表示。③为明显的事实 ( 《澳门民法典》 第 250 条第 2 款)。这种状态不仅是病态的 (因表意人个人身体问题), 也可以通过被催眠, 或单纯地出于愤怒 ( abirato)。③ 而对于该状态的证明, 一般性的不明朗状态或批判能力的减缩是不够的, 要证明存在意欲能力和智力能力的减少, 并因此无法理解和不可能自由行使个人意志。④在澳门民法制度下, 偶然无能力状态下作出的法律行为可以是有效的,因为非有效的前提是法律行为的相对方 (受意人) 出于一般受意人的注意可以察觉到无自然能力的情况, 换言之, 若法官在审理案件时综合控辩双方提交的事实陈述, 并尝试以 “中码人” 的角度去看合同形成过程中表意人的无自然能力是否明显, 并不是只有真正受意人的片面之词。 如果符合所有前提, 则法律后果是可撤销。 根据 《澳门民法典》 第 280 条, 撤销权853①②③④Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 293.STJ 3 - 5 - 1974, Boletim do Ministério da Justiça, n. 237, 1974.Mário de Brito, Ob. Loc. Cits. , C. Mota Pinto, Ob. Loc. Cits.Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 296. Loc Cits. , V. O ac. Do STJ de 3’ 5’ 1974, Cit. , p. 180: “O enfraquecimento davontade e a obnubilação ou diminuição das faculdades críticas não são, porém, os pressupostos a quese refere o art. 257. 0 do Código Civil, que não se contenta com a redução das qualidadesintelectuais e volitivas do declarante, exigindo expressamente a incapacidade de entender e aimpossibilidade de agir livremente por parte deste. ” (V. Tb. O Ac. da Relação do Porto, de 14 - 3- 1973, Sum. , in Boletim do Ministério da Justiça, No. 226, 1973, p. 279. )
意思之瑕疵第十章只有符合法律规定的正当性的人才有权实施, 这里可以作出撤销请求的是表意人。 但即使这样, 这个制度也表现出偏向保护受意人, 因为如果真的出现表意人在无自然能力的状况下作出意思表示, 非出于恶意的受意人不能认出也没有义务去认出这种情况。 这个制度的原意是为了保障受意人的合理期待和法律交易的安全, 因为一般而言, 只要知道合同相对方是一个受无自然能力所困的人, 受意人都会选择拒绝。 相反, 如果这个受意人察觉到无能力的相对人是在缺乏自由意思的情况下或在不清楚自己所表示的意思的情况下, 又或只是因受意人没有遵守一般人应该注意的谨慎义务时———总的来说, 受意人出于恶意的情况下, 就不是一个值得基于信赖保护的目标。①在 《澳门民法典》 的其他卷中也有无自然能力的特别规范, 例如第1479 条关于绝对结婚障碍, 第 2033 条关于遗嘱中的偶然无能力, 第 1705条关于认领人的能力等。 这些特别规范中的无自然能力的状况需要证明的与这个一般规范所需的基本要件并无太大不同, 其前提都是要符合该法第250 条第 2 款关于无能力的表意人是否为一般受意人所认知。②在这个制度中, 立法者把偶然无能力放在意思之瑕疵与缺失的章节下,是因为立法者认为这个情况属于意思的缺失或者意思表示中意思要素的瑕疵。 这个制度换一种说法也可以理解为, 其实立法者认为意思 ( vontade)不是法律行为中最重要的要素, 因为尽管有时候真的存在在偶然无能力的情况下 (意思的缺失或瑕疵) 作出了意思表示, 但最后法律行为也可能是有效和生效的, 因此意思元素不是绝对的。 虽然我们可以辩护道我们也可以适用错误或意识缺失的制度, 因为这个偶然无能力没有严谨地要求到“法律行为意思” 的缺失, 而如果意思表示中没有法律行为意思, 我们就可以适用 《澳门民法典》 第 239 条。 但如果无法证明错误或意识的缺失, 按照该法典第 257 条的规定就会认为这个行为有效, 即使表意人缺乏理解和意欲的能力且一般受意人不能察觉无能力的存在亦然。 但这个解决方案也不能认为《澳门民法典》 意思表示制度下的理论是 “表示说” 而不是 “意思说”。③953①②③Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 307.Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, pp. 308 - 309.Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Almedina,1995, p. 300.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）为要素, 即上述第一种意义上的要素。综上所述, 两位学者均认为作为 “要素” 与 “偶素” 上位概念的 “法律行为元素” ( elementos dos negócios jurídicos) 应按照三分法而不是两分法, 即下位范畴除了要素与偶素外, 还有常素。法学 (法教义学) 之所以作为一门学问, 从来都是与司法实务紧密相连的。 在民法教义学中占有一席之地的法律元素理论自然也不只是学术著作用语, 也是直接影响立法与司法实务的理论。在立法层面, 除了 《葡萄牙民法典》 (第 293、 1410 条) 和 《澳门民法典》 (第 286、 1309 条) 外, 其他单行立法中使用这个概念的也不少。 例如在葡萄牙 D. L. 130 / 89, de 18 de Abril, Art. 30; D. L. 321 / 95, de 28 deNovembro, Art. 6, No. 2。在司法层面, 早在现行 《葡萄牙民法典》 制定前的 20 世纪上半叶甚至更早, 司法判决中就经常可以见到该理论被法官用于说明理由或直接作为裁判的标准。 例如, Acórdão da Relação do Porto, 22 - 10 - 1947; Acórdão daRelação de Porto, 3 - 12 - 1947; Acórdão do STJ, 8 - 1 - 1952。 即使在 1966年 《葡萄牙民法典》 制定以后, 该国司法见解对合同要素理论的依赖也从未间断。 例如, Acórdão do STJ, 8 - 2 - 1969; Acórdão do STJ, 21 - 2 - 1978;Acórdão do STJ, 24 - 1 - 1985; Acórdão do STJ, 9 - 3 - 1993; Acórdão do STJ,6 - 2 - 1996; Tribunal Cível de Lisboa, 10 - 2 - 1997; Acórdão do STJ, 21 -5 - 1998; Relação de Coimbra, 19 - 5 - 1998。①二 拉丁国家的状况跳出葡萄牙, 意大利、 法国、 西班牙和拉美地区的民法著作同样可以见到该理论的影踪, 而且处理方式与葡萄牙教科书相似, 例如梅尼西奥(Messineo)。② 在德国、 奥地利等德语民法教科书中, 采纳此理论的却不多见。由此可见, 在 20 世纪大陆法系的版图上, 合同元素理论基本上只流行于拉丁法系, 而不流行于德意志法系。283①②正文提到的判决资料全部引自 Rui Pinto Duarte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos,Almedina, 2000, pp. 86 - 87。Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Traducción de R. O. Fontanarrosa, S. SentísMelendo, M. Volterra, Ediciones Jurídicas Europa-Americana, 1986, pp. 72, 193.
法律行为元素理论第十二章确实, 在 20 世纪拉丁民法或合同法教材中, 这一表述方式是较为常见的。 实际上, 安德拉德的论述方案主要参考了意大利学者尼可拉·科维略(Nicola Coviello ) 的著作 《 意大利民法教程》 ( Manuale di diritto civileitaliano)。① 然而, 德意志法系的民法教材很早就不采这种方式了。 例如,冯·图尔在论述附条件与附期限的法律行为时, 就没有将其置于 “法律行为元素” 或 “法律行为偶素” 等结构之下;② 同样的处理模式也可见于拉伦茨的教材中。③第二节 法律行为 (合同) 元素话语的源头 与表达方式变化问题一 话语源头当我们研究区分要素、 常素、 偶素的理论源自何处时, 发现安德拉德和宾图两位学者虽然在各自的著作中均在葡萄牙语词后面标示了相对应的拉丁语,④ 即 “行为要素” (essentialia negotii)、 “行为常素” (naturalia negotii)和 “行为偶素” (accidentalia negotii), 但两部教材都没有提及区分这几个元素的理论来源。 可以肯定的是, 这套区分理论并不是安德拉德或 Pinto 首创的, 因为安德拉德说该三分法是一个古典的区分, 而 Pinto 则说这是 “各个课本都流行……的传统分类法”。⑤上述各国民法教科书将合同元素理论表述为传统或古典的做法, 很383①②③④⑤António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, Almedina,1999, p. 444, Nota 931.A. Von Tuhr, Derecho Civil-Teoría General del Derecho Civil Alemán, Vol. III, traducción por TitoRavá, Marcial Pons, 2005, pp. 243 - 301.Karl Larenz, Derecho Civil, Parte General, traducción y notas de Miguel. Izquierdo y Macías-PicaVea, Editorial Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 673.卡路斯·莫达·宾图的 《民法总论》 中译本误以为有关标示乃意大利语, 请参见 〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto) 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 213 页。〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 33 页; 〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 ( Carlos Mota Pinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 213 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）容易使人认为该三分法源自古罗马法。① 然而众所周知的是, 罗马法还没有统一的法律行为概念。 萨维尼在 《当代罗马法体系》 一书中确实将条件、 期限与模态放在一起处理, 可是统领这些内容的总标题仍然是 “意思表示” , 副标题则为 “ 条件·定义” , 而不是 “ 法律行为偶素”。② 当然, 无论是条件、 期限还是模态都可以在罗马法以及中世纪法学家的作品中找到渊源,③ 但是法律行为要素与偶素的理论框架却鲜有指向罗马法。然而, 不仅一般的民法教科书没有交代清楚合同元素或法律行为元素理论的源头问题, 甚至一些享负盛名、 连接起现代民法与古代法的研究 ( Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine) 也对这一理论的源头语焉不详。 例如, 在莱因哈德·齐默曼所著、 近年来被我国民法学者广泛引用的 《 债法: 民法传统的罗马法基础》 ( The Law ofObligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition) 一书中, 也只在一条脚注中提到, 要素、 常素、 偶素的区分是中世纪法学在亚里士多德哲学的影响下发展起来的。④ 当然, 此线索对于相关理论源头的寻找还是有很大帮助的。 由于亚里士多德传统与经院哲学关系密切 [这主要是因为托马斯·阿奎那 (1225 ～ 1274 )], 故亦有学者称这种三分法为 “ 经院式(经院哲学式) 分类法” (la clasificación escolástica)。⑤实际上, 很长时间以来, 民法教材或专著很少关注这一理论的起源,有博士论文提到, 波蒂埃曾追溯到库雅裘斯 ( Cujacius), 但没有断定其为该理论的源头。⑥ 顺着波蒂埃给出的线索追踪, 则至少可以前推到评注法学派代表阿库修斯, 因为库雅裘斯在这个问题上的论述是从评论阿库修斯的相483①②③④⑤⑥关于法学上对古典或传统一词的使用, 请参见唐晓晴 《拉丁法系视野下的物权概念以及物权对人权 (债权) 的区分》, 《私法》 2010 年第 16 期, 第 93 ～ 120 页。M. F. C. Savigny, Derecho Romano Actual, traducción por Jacinto Mesía y Manuel Poley, 2 aEdición, Tomo II, Analecta Editorial, 2004, p. 215.萨维尼指出了 D. XVIII, 7; XXXV, 1; C. VI, 25, 45, 46; VIII, 55 等罗马法文本以及巴杜伊努斯 ( Balduinus )、 多 内 鲁 斯 ( Donellus ) 等 中 世 纪 法 学 家 的 作 品。 详 请 参 见M. F. C. Sawigny, Derecho Romano Actual, traducción por Jacinto Mesía y Manuel Poley. 2 aEdición, Tomo Ⅱ, Analecta Editorial, 2004, p. 215。“ The distinction between essentialia, naturalia and accidentialia negotii was developed in the MiddleAges under the influence of Aristotelian logic. ” 请参见 Reinhard Zimmermann, The Law ofObligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 234,Footnote 27。Federico de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Editorial Civitas, 1985, p. 54.Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, Almedina, 1995, p. 71, Nota 151.
法律行为元素理论第十二章关论述开始的。① 从债法总论中, 可找到该理论源头更具体的线索。然而澳门学者吴奇琦在其博士论文 《 民法中的哲学: 民法上实质(substantia) 与本质 (essentia) 理论的古典哲学起源与演变》 中提及了法律行为元素理论三分法更具体的源头。 11 世纪, 意大利博洛尼亚法律学校及注释法学派的创始人伊尔内留斯 ( Irnerius) 曾写道, 简约得针对合同的实质 (substantia conntractus)、 合同的附属 ( adminicula contractus) 或外在(extranea) 而为之, 此乃关乎合同内或合同外之分野。 该论文提出了这究竟是三分法还是二分法的疑问。 吴奇琦指出, 若是把伊尔内留斯这句话理解成三分法, 伊尔内留斯便是现今法律行为元素理论三分法的源头。 虽然伊尔内留斯的这句话有歧义, 但元素三分法的源头至少可以追溯到罗格里乌斯 (Rogerius) (比伊尔内留斯再后一辈的注释法学派学者), 因为罗格里乌斯曾在其 《法典注释大全》 (Summa Codicis) 中区分了关于实质的简约、 关于本性 (de natura) 的简约, 以及关于外在的简约。 到了注释法学派普拉岑提努斯 (Placetinus), 三分法的术语已经变成 “实质”、 “本性” ( natura)和 “偶性” ( accidentalia)。 此后, 评注法学派巴尔杜斯将三分法演变成“本质” (essentialia)、 “本性” (naturalia) 和 “偶性”。 不难发现, 现代较为流行的法律行为三元素术语正是脱胎自巴尔杜斯的这组术语。 例如, 葡萄牙语 elemento essencial (本质元素, 又可称为必然元素、 必要元素、 根本元素或要素)、 elemento natural (本性元素, 又可称为自然元素或常素) 和elemento acidental (偶性元素, 又可称为偶然元素或偶素)。②二 表达方式的变化以上种种足以表明, 所谓法律行为元素的表达方式乃是从合同层面搬583①②“Quae Accurs. Vocat naturalia, & accidentalia, nos adminicula vocamus: & pacta accidentaliasunt, quia non oriuntur ex natura contractus, & per se sine his subsistent contractus: ergo quae illevocat naturalia, nos non ita vocamus; pacta quae sunt de adminiculis, nos accidentalia dicimus”,Cujacii Operum Tomus Quartus, MDCCXXII, Col. 251; apud Rui Pinto Duarte, Tipicidade eAtipicidade dos Contratos, Almedina, 2000, p. 80.吴奇琦: 《民法中的哲学: 民法上实质 ( substantia) 与本质 ( essentia) 理论的古典哲学起源与演变》, 澳门大学法学院博士学位论文, 2018, 第 530 ～ 569 页。 另请参见吴奇琦 《法律行为三要素 (要素、 常素、 偶素) 理论的诞生发展史》, 载 《交大法学》 2020 年第 2期, 第 32 ～ 61 页。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）到法律行为领域的, 而且与法律行为这一抽象处理不对称, 即将一个下位概念拔上上位概念。 这也反映了葡萄牙民法德国化的不彻底。在以合同为核心概念的拉丁法系中, 这种方式是可以的, 可是既然采取了法律行为的概念, 这一表述方式就不适合了。 这是现代教义的产物。①第三节 法律行为 (合同) 要素理论的 意义范围与缺失一 意义范围尽管经过德国民法的洗礼后, 很多原本专属于合同范畴的论题被提升到法律行为的层面, 可是不论名称是合同要素还是法律行为要素, 其功能或意义范围是没有改变的。 合同要素理论的主要功能一直都是判别有名合同。 例如, 在 20 世纪初, 曼努埃尔·罗德里格斯 (Manuel Rodrigues) 就曾指出: “所有合同均有其独特、 固有的要素。” 宾图·科埃略 (Pinto Coelho)则认为,② 法律行为元素的关键, 在于判别法律有明文规定的典型行为。即使到了 20 世纪末, 仍然有不少葡萄牙学者以要素理论识别合同, 例如亚努里奥·高美士 (Januário Gomes)、 奥利维拉·阿森桑等学者提到判别有名合同需要根据其要素来判断。③二 缺失对于上述学者提及以 “合同要素” 识别有名合同的想法, 本书编著者没有太大的异议。 只不过, 若是这样的话, 这里所说的要素其实更接近于683①②③Álvaro D’ors, Derecho Privado Romano, 10a Edición, Eunsa, 2004, p. 368。 他指出是现代教义将条件与期限划入法律行为偶素的框架。Pinto Coelho, Das Cláusulas Accessorias dos Negócios Jurídicos, I, Imprensa da Universidade, 1909,p. 1.Manuel Junuario Gomes, Constitucicao da Relacao de Arrendamento Urbano, Coimbra, Almedina,1980, p. 48; Oliveira Ascensão, Contrato de Arrendamento-Terraco Para Instalacao de PublicidadeLuminosa (Parecer) in CJ Ano XVIII, Tomo III, p. 22.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）能的停止条件约束的法律行为无效; 如属解除条件, 则视为条件未约定。①第五节 期限澳门法律将性质类似的 “条件” 与 “期限” 区别开来, 用 “条件” 表达将来的不确定事实, 用 “期限” 来表达将来的确定事实。②作为一项确定事实, 发生的时间点既可以是确定的也可以是不确定的, 关键是该事实必定会发生。 当合同设定的时间点确定时, 有关期限被称为 “确定期限”, 反之则被称为 “不确定期限”。③ 此外, 在合同履行的范畴, 学理上还作了 “必要期限” (termo essencial) 与 “非必要期限” (termo não essencial) 的区分。 所谓必要期限, 是指在一些合同中, 当事人设定了履行期限, 债务人必须在设定期限之前履行合同, 否则视为履行不能 (确定不履行); 而非必要期限则是指合同设定的履行期限只作为债务人是否迟延履行的参照点。④《澳门民法典》 区分了 “期限” 和 “期间” (prazo) 两个概念。 前者没有描述起始时间但描述了终结时间, 后者则既描述了起始时间又描述了终结时间。 然而, 在某些情况下, 期限与期间两个概念也可以互换, 例如何塞·皮涅罗·托雷斯 ( José Pinheiro Torres) 指出, 有期间的劳动合同与有期限的劳动合同是同一回事。⑤《澳门民法典》 对期限制度的规定见于该法典第 271、 272 条, 并援引条件制度的部分规定 ( 《澳门民法典》 第 265、 266 条)。尽管葡萄牙法学传统上将期限视为合同的偶素, 可是实证法的规定却明确显示期限制度并非专属于合同或法律行为, 而是适用于法律上一切期493①②③④⑤Tong Io Cheng, International Encyclopedia of Laws-Macau Contract Law, Kluwer Law International,2009, p. 123.José Pinheiro Torres, “Do Contrato de Trabalho a Termo na Lei Portuguesa e de Macau”, in Boletimda Faculdade de Direito de Universidade de Macau, No. 4, 1997, p. 61.Tong Io Cheng, International Encyclopedia of Laws-Macau Contract Law, Kluwer Law International,2009, pp. 123 - 124.Tong Io Cheng, International Encyclopedia of Laws-Macau Contract Law, Kluwer Law International,2009, pp. 123 - 124.José Pinheiro Torres, “Do Contrato de Trabalho a Termo na Lei Portuguesa e de Macau”, in Boletimda Faculdade de Direito de Universidade de Macau, No. 4, 1997, p. 62.
法律行为的代理第十三章部分早已被代理人预先决定, 所以在意思欠缺或瑕疵、 善意恶意判定的问题上, 有时也应该考虑被代理人的情况。 基于此考虑, 《澳门民法典》 第252 条第 1 款的解决方案, 综合了上述两种理论。① ①在由代理人作出的法律行为中, 有些元素是由代理人的意思主导的, 因而应按代理人的情况予以判断; ②有些元素则取决于被代理人的意思, 因而应按被代理人的情况断定。 正如草案起草人路伊·德·阿拉卡乌所言, 如果仅仅就法律行为意思表示这些部分而言, 其实代理人只是纯粹的通传人而已, 因为这些部分是由被代理人预先决定的。②例如, A 授权 B 购买一本民法典, 此时, 被代理人只决定了法律行为的目标 (法典) 和法律行为的性质 (买卖), 至于其余的一切, 皆由代理人决定。 在这种情况下, 如果意思的欠缺或瑕疵涉及上述元素, 即涉及法律行为的目标或性质的话, 例如被代理人原来并不是想买一本民法典, 而是想买一本民事诉讼法典, 那么就应该按照被代理人的情况来判断是否存在意思瑕疵或欠缺。 如果意思瑕疵或欠缺是涉及其他被代理人没有提及的元素, 例如书的价格、 版本, 那么便应考虑代理人的情况。③(三) 善意恶意的判定《澳门民法典》 第 252 条所指的善意恶意, 是指主观意义上的善意恶意, 即对某些会影响法律行为效力的事实知情与否。 这种主观状况应该以代理人还是被代理人的意思为准? 此问题, 亦适用上述规则。例如, A 指示其受权人 B 向 C 购买某本书, 但 A 不知道该书原来不属于 C 所有。 受权人 B 按照 A 的吩咐向 C 购买了该书。 这时, 由于 “向 C 购买该书” ( “出卖人是 C”) 是由被代理人 A 决定的, 因此在相关善意恶意的判断问题上 (是否知悉标的物不属于出卖人), 只应该考虑 A 的善意, 至于代理人 B 是否知道真相, 则在所不问。 所以, 即使代理人 B 明知书不属于 C而属于恶意, 也不予考虑。又如, A 仅指示其受权人 B 购买某本书, 但并未指明应该向谁购买,这时, 如果代理人 B 明知 C 手上的书并非 C 所有, 却仍选择向 C 购买该书,514①②③António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 84.Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 24.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, Limitada, 1987, anotação ao Art. 259.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）则由于 “向 C 购买该书” 是由代理人 B 决定的, 因此在善意恶意的判断问题上, 只应该考虑 B 的恶意。 即使 A 为善意, 亦不予考虑。然而, 《澳门民法典》 第 252 条第 2 款设立了一个重要的例外, 即代理人的善意, 绝不会使恶意的被代理人受惠。 正如草案起草人路伊·德·阿拉卡乌所言, 该规定显然旨在防止被代理人规避法律, 即以代理人的善意作为掩护, 企图获取那些被代理人因其恶意而无法获得的法律效果。① 例如, 在上述例子中, 如果代理人 B 不知悉该书不属于出卖人所有, 但 A 却知情的话, 那么就应该考虑 A 的恶意。②因此, 假设 A 授权 B 代其买书, 但没有指定向谁购买, 结果代理人 B自行选择向 C 购入书本, 这时, 会有下述几种可能。 为使读者更容易理解,在此一一列明: ①如果代理人 B 不知道书不是 C 的, 而被代理人 A 也不知道, 则根据 《澳门民法典》 第 252 条第 1 款, 应考虑代理人 B 的善意;②如果代理人 B 知道书不是 C 的, 而被代理人 A 不知道, 则同样根据该条第 1 款, 应考虑代理人 B 的恶意; ③如果代理人 B 知道书不是 C 的, 而被代理人 A 也知道, 虽然 A 没有指示 B 向 C 买, 那么根据该条第 1 款,应考虑的也是代理人 B 的恶意; ④如果代理人 B 不知道书是 C 的, 但被代理人 A 却知道, 虽然 A 没有指示 B 向 C 买, 那么原本根据该条第 1 款,应考虑代理人 B 的善意, 但此时根据该条第 2 款, 由于代理人的善意不会使恶意的被代理人受惠, 因此不应考虑代理人 B 的善意, 而应考虑被代理人 A 的恶意。(四) 类推适用有学者认为,③ 《澳门民法典》 第 252 条亦可适用于所谓机关代理的情况, 否则便会出现不可接受的结果。 因此, 决议机关知悉与否, 可能会对代表机关产生影响 ( 《澳门民法典》 第 252 条第 2 款)。 另外, 如果在执行机关中有多名据位人, 则其中一名据位人对某事的知悉或不知悉, 同样会614①②③Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 24.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, Limitada, 1987, anotação ao Art. 259.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil,Almedina, 1992, p. 481。 Artónio Menezes Codeiro 也认为, 《澳门民法典》 第 251 ～ 254 条的一般原则, 除适用于意定代理、 法定代理外, 也可适用于机关代理。 请参见 António MenezesCordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 83。
法律行为的代理第十三章导致整体据位人被视为知悉或不知悉。 同理, 机关据位人的意思欠缺或瑕疵, 亦应作同样的处理。九 代理人与自己作出的法律行为(一) 种类《澳门民法典》 第 254 条规范了双方代理, 即代理人与自己作出法律行为的情况。 该条标题所指的双方代理, 乃广义的双方代理。 下文如无特别指明, 则提及双方代理时, 皆指广义的双方代理。 双方代理, 包括自己代理和狭义的双方代理。1. 自己代理自己代理, 是指代理人以被代理人的名义与自己作出行为, 即同一时间在有关行为中, 一方面以 “某人的代理人” 的身份、 另一方面以 “自己”的身份来分饰两角。例如, A 授权 B 代为出售一物, 然后 B 作为 A 的代理人, 向 B 自己出售该物。 又如, A 授权 B 代为支付债款, 然后 B 作为 A 的代理人, 向 B 自己支付 A 欠 B 的债款。2. 狭义的双方代理狭义的双方代理, 是指一人作为甲的代理人, 与同时作为乙的代理人的自己作出行为, 即同一时间在有关行为中, 一方面以 “甲的代理人” 身份、 另一方面以 “乙的代理人” 身份来分饰两角。 由于行为人同时作为两方代理人, 故这种情况又被称为 “双重代理” (dupla representação)。①例如, A 获得 B 授权出卖某物, 又获得 C 授权买受同一物, 然后 A 以B 代理人的身份, 向 A 所代理的 C 出售该物。(二) 后果如果允许代理人与自己作出行为, 便可能出现利益冲突。 在自己代理的情况下, 代理人可能会牺牲被代理人的利益来满足自己的利益。 在狭义双重代理的情况下, 代理人则可能会损此益彼, 即为使一方被代理人得益,714① Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 261.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）而损害另一方被代理人的利益。①因此, 《澳门民法典》 第 254 条第 1 款规定, 上述两种行为原则上皆为可撤销 (例外情况详见下文)。② 依照可撤销制度, 如被代理人认为并无大碍, 当然亦可不声请撤销。(三) 等同情况代理人在特定条件下③得行使替代权 (poder de substituição), 并指定替代人。 顾名思义, 替代人只是 “替代” 代理人的职能, 因此替代人所代理的是被代理人而非代理人。④ 那么, 如果是由替代人作出法律行为, 又应如何处理?《澳门民法典》 第 254 条的解决方案, 和瓦兹·塞拉的建议一致。⑤ 该条第 2 款明确规定在双方代理的问题上, 替代人所作的法律行为, 视为由代理人作出。 此规定是为了防止代理人设立替代人作为自己的 “分身”, 再由该名替代人以被代理人的名义, 与以自己名义或以另一名被代理人名义的代理人作出法律行为, 从而规避法律, 为自己或另一名被代理人的利益而牺牲被代理人的利益。⑥ 根据该条第 2 款, 这种情况等同于前述情况, 同属可撤销。代理人设立自己的代理人, 并与其作出法律行为, 亦应类推适用 《澳门民法典》 第 254 条第 2 款。(四) 可撤销的例外在以下三种情况中, 代理行为不会因其通过双方代理的方式作出而属可撤销。814①②③④⑤⑥Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 28.《葡萄牙民法典》 前草案、 草案 (包括草案的两次修订版本) 提出的解决方案是: 法律行为不对被代理人产生效力, 除非经被代理人追认。 但 《葡萄牙民法典》 的最终版本和 《澳门民法典》, 却规定了法律行为可撤销, 亦即受 《澳门民法典》 第 280 ～ 284 条所规范。 请参见 Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 261。请参见 《澳门民法典》 第 257 条。Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 261.Vaz Serra, “Contrato Consigo Mesmo”, na Revista de Legislação e Jurisprudência Ano 91. o , n. o 3.Vaz Serra, “ Contrato Consigo Mesmo”, na Revista de Legislação e Jurisprudência Ano 91. o ,p. 213.
法律行为的代理第十三章(1) 被代理人曾就该行为特别给予同意 ( 《澳门民法典》 第 254 条第 1款)。 基于私法自治原则, 被代理人若同意代理人这样做, 自无禁止的必要。 条文并未指明同意应于何时给予, 应明示或默示为之, 而司法见解则认为, 这种同意, 既包括被代理人在代理人与其自己作出法律行为之前所预先给予的同意, 也包括事后许可, 而且无论明示或默示为之皆可。① 若被代理人是法人, 则亦可以在法人的章程内事先特别给予同意。②(2) 基于该行为的性质, 出现利益冲突的可能已被排除 ( 《澳门民法典》 第 254 条第 1 款)。 既然法律禁止双方代理的目的, 是防止出现利益冲突, 那么, 当利益冲突不可能出现时, 自然再没有理由禁止这种行为。③例如, 代理人拥有收回债款的权利, 并为被代理人向自己收回一项自己所欠下的债款。 又如, 受权人拥有以固定价格出售某物品的权利, 并为自己购入该物品, 或为其他被代理人购入该物品。 若物品已有标价, 则没有出现利益冲突的可能。 例如, 一间剧院的售票员按票价为自己购买门票;商业经理在其工作场所以其东主所定的价格购买特定物品。④ 在上述情况中, 被代理人都不会遭受任何损失。有学者主张, 利益冲突的可能性甚至有可能嗣后被排除。⑤(3) 法律特别允许。⑥ 虽然 《澳门民法典》 第 254 条第 1 款并无明文规定, 但当法律特别允许时, 即应允许, 自不待言。(五) 意思表示的必要及其解释与填补必须注意的是, 由于法律行为是由意思表示构成的, 因此, 即使代理914①②③④⑤⑥例如, Acórdão do S. T. J. , de 1995 / 03 / 02 ( Relator: Ramiro Vidigal)。 瓦兹·塞拉也指出,这种同意得以默示为之, 请参见 Vaz Serra, “Contrato Consigo Mesmo”, na Revista de Legislaçãoe Jurisprudência, Ano 91. o , n. o 4。Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 261.Vaz Serra, “ Contrato Consigo Mesmo e Negociação de Directores ou Gerentes de SociedadesAnónimas ou por Quotas Com as Respectivas Sociedades”, na Revista de Legislação e Jurisprudência,Ano 100. o , pp. 130 - 131; Apud Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração deM. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado, Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotaçãoao Art. 261.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 261.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 87.Vaz Serra, “Contrato Consigo Mesmo”, na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 91. o , n. o4; Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 28.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）为 indeterminável, 是指 “不可确定” , 而非 “未确定” , 例如种类之债的情况。 另外, 若概括授权他人作一般管理行为, 则可认为授权行为目标已足够确定, 但授权受权人随意转让受权人想要转让的东西, 则应视为不可确定。①(三) 授权行为的方式很多时候, 法律要求代理行为须为要式, 并同时要求相关的授权行为必须遵循要式, 甚至是遵循同一种要式。②故此, 《澳门民法典》 第 255 条第 2 款规定了 “方式要求等同原则”:“授权之方式须为就受权人应作之法律行为所要求之方式, 但法律另有规定者除外。” 因此, 当代理行为是纯粹合意行为或称诺成行为时, 授权行为以口头为之即可。 若代理行为是要式行为, 原则上授权行为必须以同一种要式作出。然而, 立法者在 《澳门公证法典》 中为上述原则设立了例外。 《澳门民法典》 在 《葡萄牙民法典》 的基础上, 新增了第 3 款: “需公证员参与作成之授权书应按有关法例所定之方式作成。”《澳门公证法典》 第 128 条第 1 款规定, 依法应由公证员参与的授权,得采用下列文书作出: ①公证文书; ②经认证的文书; ③由被代理人签名且签名经当场认定的文书。 然后, 又具体列出了某些授权行为必须按上述某种文书作出。 必须以公证文书为之的有 (该条第 2 款): 同时为受权人或第三人之利益而作出的授权行为, 以及授予双方代理权的授权行为。 必须以公证文书或经认证的文书任一方式为之的有 (该条第 3 款): ①赋予民事或商事上一般管理权利的授权行为; ②赋予承担汇票债务权利的授权行为;③目的关乎在司法争议中作出自认、 撤回或和解的授权行为; ④涉及应以公证书或其他公文书作出的行为的代理权, 或涉及须以公文书证明的行为的代理权授权行为。另外, 当授权书以被代理人签名且签名经当场认定的文书为之时, 若授权书是以被代理人不谙的语言作成, 则由其选定一名传译者与其共同参224①②António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 90.Vaz Serra, na Revista de Legislação e Jurisprudência 94. o , p. 184, em Nota; Apud Mário deBrito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 262.
法律行为的代理第十三章与有关行为。 委托人应声明其了解并接纳授权书内容, 且认定语内须载明上述声明 ( 《澳门公证法典》 第 128 条第 4 款)。经必要配合后, 复授权及配偶的同意亦适用有关授权的规定 ( 《澳门公证法典》 第 129 条)。(四) 受权人的能力受权人不需要具备行为能力。① 由于代理行为的效力是在授权人的权利义务范围内产生, 故受权人并不会因该行为而拥有权利或承担义务, 因此受权人也不需要具备相关权利能力。 然而, 由于受权人终究是为授权人作打算, 所以必须具备足够的自然能力。② 《澳门民法典》 第 256 条规定, 受权人只需具备作出代理行为所必需的理解力和意欲能力。 如无上述能力,则不能成为受权人。 若授权予无上述能力的人, 授权内容即为指定一名不能成为受权人的人作为受权人, 故授权行为目标因违反法律而归于无效( 《澳门民法典》 第 273 条)。 若受权人嗣后无上述能力, 则有关代理权即告消灭。此受权人能力的规定, 具有一定的实际意义。 例如, 父母委托无行为能力的子女以父母的名义作出法律行为的情况。③ 关于是否授权予无行为能力人, 授权人应自己权衡风险。(五) 授权人的能力应当指出的是, 《澳门民法典》 第 256 条规定的受权人能力 (自然能力) 是关系到一人能否成为受权人的问题。 但授权人的行为能力和权利能力, 除牵涉授权行为的有效性外, 还影响授权人最终能否因代理而获得权利或承担义务。 因此, 把受权人能力和授权人能力放在一起讨论, 略有范畴不对口之嫌。 但基于其重要性, 亦应在此一提。对于授权人能力, 法律并无特别要求。 因此, 其行为能力及权利能力皆适用一般规定。 需要注意的是, 授权人作出授权行为时, 其行为能力的有无, 会实时影响授权行为的有效性; 至于权利能力方面, 至少在代理行324①②③Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 263.Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 22.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 93.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）为作出之时, 授权人必须已具备相应的权利能力, 否则, 便不能因代理行为而成为相关法律关系的主体。 例如, 授权人在作出授权行为时, 有行为能力而暂时无相关权利能力, 并吩咐受权人于授权人取得相关权利能力后代为作出法律行为, 则基于私法自治, 原则上应认为该授权行为有效。缺乏正当性的授权人作出某些法律行为的情况, 亦是如此。 这是因为,被代理人不应受惠于代理人的地位, 否则前者便可以通过后者来规避法律。《澳门民法典》 第 252 条第 2 款的用意亦在于此。①(六) 受权人的替代1. 概念《澳门民法典》 第 257 条规定了受权人的替代。② 受权人的替代, 是指由他人代受权人代理授权人, 又称为复代理。 必须注意的是, 顾名思义,替代人只是 “替代” 受权人的职能, 因此替代人所代理的是授权人而非受权人。③ 所以, 替代人所作的法律行为, 于授权人的权利义务范围内产生效力。必须注意的是, 替代人即复代理权人, 有别于 《澳门民法典》 第 257条第 4 款所指的辅助人。 辅助人并非代理授权人, 而只是纯粹协助受权人执行代理而已。 辅助人的例子有: 撮合受权人与他方当事人的中介人、 被受权人雇佣撰写意思表示内容的人、 翻译人士、 向受权人提供意见或协助的技术人士或法律顾问等。④ 原则上, 并不禁止受权人通过辅助人执行授权,除非根据有关法律行为或应作行为的性质, 不能由辅助人执行。2. 前提在意定代理中, 代理权的授予, 乃建基于授权人对受权人的个人信赖。因此, 原则上, 只有受权人能够行使代理权。 只有在 《澳门民法典》 第 257条第 1 款规定的例外情况下, 受权人方可指定替代人: ①被代理人许可替424①②③④Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil,Almedina, 1992, p. 484.《澳门民法典》 第 257 条的规定, 亦适用于该法典第 1091 条 “受任人之代任人及帮助人”的情况。 该条规定: “受任人执行委任时, 可使他人代为执行或使用帮助人, 但须按在此事宜上规范受权人之规定为之。”Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 261.Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 264.
法律行为的代理第十三章代; ②基于授权行为的内容, 受权人拥有替代权; ③基于导致授权的法律关系, 受权人拥有替代权。有学者指出, 替代的许可并不需要明示。 如果被代理人没有明言, 且从相关事实可以推断出, 当受权人遇到阻碍而持续不能视事时, 被代理人可以选择由他人替代受权人, 以防事务遭搁置, 此种情况即构成默示许可( 《澳门民法典》 第 209 条第 1 款)。①3. 种类替代有两种形式。 ①无保留的替代: 这种替代是真正意义上的替代,即完全由新代理人取代原代理人的位置, 而后者则失去代理人身份; ②有保留的替代: 不排除原受权人, 即前代理人仍具有代理人身份。《澳门民法典》 第 209 条第 2 款设立了一项候补性规定: 除非另有意思表示, 否则替代应被视为有保留的替代。 而有司法见解认为, 要排除原受权人, 原则上只需发出声明指出该替代乃无保留 (sem reserva) 为之即可。②4. 受权人的责任《澳门民法典》 第 209 条第 3 款规定, 替代经许可后, 受权人必须因其在选择替代人方面有过错 (culpa in eligendo) 或在向替代人作出指示方面有过错 (culpa in instruendo) 时对被代理人负责。 学界认为, 不论是无保留的替代还是有保留的替代, 受权人皆须并仅须就上述过错负责。③(七) 授权终止的原因 (意定代理权消灭的原因)如前所述, 《澳门民法典》 第 258 条规定的 “授权的终止”, 是指受权状态的终止, 即意定代理权的消灭, 而非授权行为的终止。1. 受权人放弃代理权授权人无须受权人同意, 即可授权之。 然而, 依照一般法理, 个人自决, 未经他人确认, 无人可为他人设定任何权利义务。 因此, 意定代理权既可为他人所赋予, 自然亦可由受权人放弃。 《澳门民法典》 第 258 条第 1524①②③Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 264.Cfr. Acórdão do S. T. J. , de 19 de Fevereiro de 1974, com Anot. De Vaz Serra, na R. L. J. , Ano108. o , pp. 69 e segs. ; apud Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. HenrigueMesquita, Código Civil Anotado, Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 263.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 264.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）款规定, 受权人放弃代理权, 授权即告终止。放弃是单方需受领的意思表示,① 按照一般规定 ( 《澳门民法典》 第216 条) 产生效力, 不需要被代理人同意。对于放弃, 法律并未设立任何特别限制。 因此, ①放弃无须任何理由; ②放弃不必遵守任何要式, 奉行方式自由原则 ( 《澳门民法典》 第211 条) ; ③放弃可以是默示的, 只要完全有可能推断出这种意思即可( 《澳门民法典》 第 209 条第 1 款) 。 例如, 当授权连同合同的要约尤其是委任合同的要约一并发送相对人时, 若相对人拒绝对要约作出承诺, 可视为默示放弃已被赋予的代理权。②意定代理权虽可自由放弃, 但当授权人和受权人之间已存在基础法律关系时, 不排除放弃会导致某些不利于受权人的后果。 例如, 当授权的基础法律行为是委任时, 根据 《澳门民法典》 第 1105 条, 授权的放弃会导致委任废止, 故若符合 《澳门民法典》 第 1098 条规定的前提, 则受权人须承担赔偿义务。2. 授权人废止授权如果授权绝对不可废止, 授权人的利益便会任由受权人摆布。 对此,《澳门民法典》 第 258 条第 2 款规定, 被代理人可将授权废止, 即使曾有相反协议或放弃废止权亦然。授权的废止, 和授权行为一样, 都是单方法律行为, 以需受领意思表示为之,③ 按照一般规定 ( 《澳门民法典》 第 216 条) 产生效力。《澳门民法典》 第 258 条第 2 款规定, 被代理人可自由地将授权废止。有学者认为, 这里所谓的 “自由”, 是就依据和方式而言。④ ①废止无须任何理由 (例外见下述 “废止的限制” ) ; ②废止不必遵守任何要式, 奉行方式自由原则 ( 《澳门民法典》 第 211 条) , 对此, 澳门终审法院亦持相624①②③④Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 265; Jacinto Fernandes RodriguesBastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação ao Art. 265; Heinrich EwaldHörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil, Almedina, 1992,p. 484.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 89.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 265.Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil,Almedina, 1992, p. 485.
法律行为的代理第十三章同见解;① ③废止可以是默示的,② 只要完全有可能推断出这种意思即可( 《澳门民法典》 第 209 条第 1 款), 澳门终审法院也持相同观点。③ 学界认为, 指定另一名受权人作出同样的行为, 可视为默示废止;④ 司法见解亦持同一看法, 并认为要求代理人归还授权书, 也可视为默示废止。⑤ 授权人亲自作出法律行为, 亦其适例。⑥授权虽可废止, 但当授权人和受权人之间已存在基础法律关系时, 不排除废止会导致某些不利于授权人的后果。 例如, 当授权的基础法律行为是委任时, 根据 《澳门民法典》 第 1105 条, 授权的废止会导致委任废止, 故若符合 《澳门民法典》 第 1098 条规定的前提, 授权人便须承担赔偿义务。废止原则上不需要受权人同意。 但 《澳门民法典》 第 258 条第 3 款规定了一个重要的例外, 即当授权系为受权人或第三人的利益作出时, 则必须得到上述利害关系人的同意, 方可废止授权, 除非有合理理由。 这种授权, 被称为 “不可废止的授权”。⑦ 可见, 除非有合理理由, 否则相关的废止实际上已非单方废止, 而是协议废止。 这种所谓 “不可废止” 的授权(如上所述, 其实并非绝对不可废止), 俗称 “大授权”, 在实务上经常被使用。 例如, 在授权行为中加入允许双方代理的条款, 使受权人能以授权人的名义, 向受权人自己出售属于授权人的东西, 亦可以同时明确注明授权是为受权人利益或不注明, 若注明则可根据 《澳门民法典》 第 258 条第 4款受惠于法律推定。724①②③④⑤⑥⑦请参见澳门终审法院第 23 / 2004 号合议庭裁判。 裁判中引用的是 Jacinto Fernandes RodriguesBastos, Notas ao Código Civil, Vol. Ⅱ, Almedina, 1988。 案中当事人主张, 若授权行为以公文书为之, 则亦须以公文书废止之。Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 265.请参见上述裁判。 裁判引用的同样是 Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao CódigoCivil, Vol. Ⅱ, Almedina, 1988。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 93.Acódão do S. T. J. , de 19 / 2 / 74, no Boletim do Ministério da Justiça, n. o 231, p. 217; e de 8 / 3 /74, no Boletim do Ministério da Justiça n. o 235, p. 250; Apud Jacinto Fernandes RodriguesBastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação ao Art. 265.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 265.关于不可废止的授权, 详请参见 Pedro Leitão Pais de Vasconcelos, A Procuração Irrevogável, 2aReimpressão, Almedina, 2002。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）为受权人利益而作出授权 (procuração in rem suam; 向人授权处理其自身事务) 的其他例子有: 债务人授权债权人, 作出 《澳门民法典》 第 831条的 “方便受偿之代物清偿”, 以便债权人能够变卖财物从而满足债权; 多名共有人授权其中一名共有人管理某些共同利益。 为第三人的利益作出的授权, 也可见于许多情况, 甚至可以因为一项与第三人订立的合同而作出。例如, 某不动产的预约出卖人 A 和预约买受人 B, 约定 A 授权 C 作出买卖所需的一切行为。① 上述两种情况可以同时出现。 例如, 债务人和债权人们约定前者授权其中一名债权人代其出卖资产, 而收取的款项则由债权人们瓜分。②如何判断授权是否为受权人或第三人的利益作出? 《澳门民法典》 在《葡萄牙民法典》 的基础上, 在第 258 条中增加了第 4 款, 即应以客观标准判断之。 然而, 如当事人在授权行为中表明是为受权人或第三人的利益而授权, 则推定如此, 但可借反证推翻。值得注意的是, 虽然上述授权在未经利害关系人同意之前不可废止,但不排除授权人得以意思欠缺或瑕疵为由撤销, 例如当授权行为是因为错误或被欺诈而作出时。3. 基础法律关系终止授权人因与某人有某种法律关系而授予其代理权, 是很常见的情况。学界称这种关系为基础法律关系, 即 《澳门民法典》 第 258 条第 1 款规定的 “作为授权依据之法律关系”。 这种基础法律关系, 可以产生自委任合同、 劳动合同、 劳务提供合同、 合伙合同和承揽合同等。《澳门民法典》 第 258 条第 1 款规定, 当基础法律关系终止时, 除非被代理人另有意思, 否则授权即告终止。 例如, 当基础法律关系是委任关系时, 在不涉及 《澳门民法典》 第 1101 条的例外情况下, 根据 《澳门民法典》 第 1100 条, 受任人 (同时也是受权人) 死亡或成为禁治产人时, 委任即告失效, 连带导致授权终止, 除非被代理人另有意思。 可见, 虽然潘德克顿学说将授权和委任分离, 但两者却又互相影响。 一方面, 有代理权的委任关系的终止, 原则上会导致授权终止; 另一方面, 授权的废止或放弃,824①②Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 265.Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 265.
法律行为的代理第十三章之通知” 一节中第 210 条 “为废止委任或授权而作之通知” 必属适当方式。①《澳门民法典》 第 259 条第 2 款规定, “不得以其他导致授权终止之原因, 对抗在无过错下对该等原因不知情之第三人”。 在这种情况下, 法律并未推定第三人不知情, 因此第三人要证明他们对不知授权终止无过错。②综合而言, 《澳门民法典》 第 259 条规定的原则是: 实际知情 (第 1款) 和因过错不知情 (第 2 款) 的第三人不受保护。 若不属于这些情况,第三人便应受到保护, 换言之, 前被代理人须受到前受权人向无过错的不知授权终止的他方当事人作出的法律行为意思表示的约束。另外, 在授权终止的情况下, 善意第三人可通过表见代理制度获得保护, 容后详述。(八) 无权代理1. 概述以代理权的有无为标准, 代理可分为有权代理和无权代理。 无权的原因如下: ①从未获得代理权; ②授权行为无效或被撤销; ③曾有代理权但已消灭; ④作出行为时逾越代理权限。无权代理有广义和狭义之分。 广义的无权代理, 包括表见代理和狭义的无权代理。 表见代理, 是指善意第三人有一定依据而误信无代理权人有代理权的情况, 此时为保护善意第三人的信赖利益, 维护交易安全, 故应作类似有权代理的处理, 使被代理人受约束。 至于狭义的无权代理, 则指表见代理以外的无权代理, 其被代理人可追认行为从而使代理生效。以下由狭义的无权代理开始分述之。2. 狭义的无权代理(1) 要件1) 属于 “代理”必须符合代理的成立要件, 即同时符合 “以他人名义行事”③ 和 “行为人作出法律行为意思表示”。 详见上文 “代理的成立要件”。134①②③Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art. 266.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 266.冒人之名行事的情况, 不构成代理, 更非无权代理。 已于前述, 兹不复赘。
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）2) 属于 “无权” 代理即行为人必须无代理权。 至于无权的原因, 详见上文 “概述” 部分。3) 属于 “狭义” 无权代理即必须不构成善意第三人有依据误信行为人有代理权的情况 ( 《澳门民法典》 第 251 条第 2 款), 否则即为表见代理, 而非狭义的无权代理。(2) 效果根据 《澳门民法典》 第 261 条第 1 款, “无代理权之人以他人名义订立之法律行为, 如未经该人追认, 不对该人发生效力”。① 换言之, 在被代理人追认之前, 代理不发生效力, 即代理行为不会于被代理人的权利义务范围内产生效力。 之所以容许追认, 一方面是因为无代理权人所作的法律行为, 虽然未获得被代理人的准许, 但未必不利于被代理人或不合其心意;另一方面, 如果被代理人愿意接受, 则也能令他方当事人如愿以偿, 不致于期待落空, 故立法者实无必要硬性规定代理不生效。为使 “代理是否生效” 的问题得到确定, 法律赋予被代理人追认权,并向他方当事人赋予要求追认权和废止或不承认权。 如果代理确定不生效,则无权代理人可能要向他方当事人负赔偿责任。 另外, 无权代理人和被代理人之间, 也可能因为无权代理而产生法律关系。上述问题, 涉及三方主体之间的关系, 兹逐一分述之。1) 被代理人与他方当事人之间的法律关系①被代理人的追认权追认是单方法律行为。 被代理人可通过追认, 作出嗣后代理的许可(legitimação representativa subsequente)。② 学说及司法见解皆认为, 追认得以明示或默示为之。③ 至于追认应向谁作出, 《澳门民法典》 第 261 条亦无234①②③有学者认为, 如果以他人名义作出单方法律行为, 则并不适用无权代理的规定, 这时候, 法律行为是无效的, 不接受追认。 请参见 Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao CódigoCivil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação ao Art. 268。 但此说并无任何法律依据, 实不应被采纳。原始的代理许可 (legitimação representativa originária) 是指代理人作出代理行为之时, 被代理人已向其授权; 嗣后的代理许可 (legitimação representativa subsequente) 是指在无权代理的情况下, 被代理人事后作出追认。 请参见 〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 ( Manuel deAndrade) 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第329 ～ 330 页。Acódão do S. T. J. , de 19 de Julho de 1979, no Boletim do Ministério da Justiça, n. o 288, pp. 382e segs; Apud Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, CódigoCivil Anotado, Vol. I, 4 a Edição, Coimbra Editora, Limitada, 1987, anotação ao Art. 268.
法律行为的代理第十三章规定。 有学者主张, 追认应向无代理权人作出, 或向他方当事人作出。①追认 “须以授权所要求的方式作出”。 学界通说认为, 此乃 “方式要求等同原则” 而非 “方式等同原则”, 因此并非考虑当事人的授权行为实际上采用了何种方式。 即使当事人作出授权行为时, 采用的方式比法律要求的更庄严, 也需要以法律要求的授权方式进行追认。②有学者认为, 代理行为只能按原貌被追认, 即需要全盘接受, 不可变更代理行为的原内容。③一经追认, 代理即告生效, 即发生所谓的 “后生之代理正当化”, 使代理行为的效力于被代理人的权利义务范围内产生, 或者如 《澳门民法典》第 261 条所言, 代理行为 “对被代理人产生效力”。 可见, 追认的效力比授权行为 “更强”, 因为授权行为仅向代理人给予了代为从事法律行为的先决条件, 而追认则直接 “启动” 了一项法律关系。④追认具有追溯效力, 但不影响第三人的权利。 换言之, 获追认的法律行为的效力, 自当事人作出该法律行为的那一刻起产生, 而非自追认时刻起才产生。 然而, 正如草案起草人路伊·德·阿拉卡乌所言, 第三人在这段 “中间时间” (medio tempore) 内从物主处取得的权利, 必须得到保障,如此才合理。⑤ 例如, 若无代理权人 A 向 B 出售一物, 之后所有权人又出售同一物予 C, 则所有权人不得通过追认前一买卖, 来损害 C 的权利, 故不得主张后一买卖无效。⑥追认一经作出, 即不可废止。⑦ 学说及司法见解皆认为, 一经追认, 即334①②③④⑤⑥⑦Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 268.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 268; Mário de Brito, Código Civil Anotado, Vol. I, Edição do Autor, 1968, anotação ao Art.268.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 268.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 268.Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 36.Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, Limitada, 1987, anotação ao Art. 268.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Lisboa, 1988, anotação aoArt. 268.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）终止无权代理人对他方当事人的责任。①a. 可作出追认的期间。 当他方当事人为被代理人确定了追认期限, 则被代理人只能于该期限内行使追认权。 此外, 在他方当事人废止或不承认代理行为后, 被代理人自然无从追认。b. 拒绝追认的效果。 当然, 被代理人可以明确表示拒绝追认, 此时即确定代理不产生效力。 如果他方当事人为被代理人确定了追认期, 则当上述期限一经届满而被代理人未追认时, 亦视为拒绝追认。②他方当事人的要求追认权是否追认属于被代理人的自由, 被代理人自有其权衡考虑。 然而, 在被代理人决定是否追认以前, 他方当事人与被代理人之间的法律关系是否成立, 对他方当事人而言, 是未知数。 这种不确定状态, 必然不利于他方当事人。 为使此状态尽早明确, 立法者遂赋予他方当事人要求追认权。此外, 为防止被代理人 “爱理不理”, 葡萄牙立法者按照草案起草人路伊·德·阿拉卡乌的建议,② 采纳了 《意大利民法典》 (第 1399 条第 4 段)的解决方案, 容许他方当事人自行定出追认期限; 如被代理人未于期限内作出追认, 即视为拒绝追认 ( 《葡萄牙民法典》 第 268 条第 3 款)。 《澳门民法典》 第 261 条第 4 款亦传承了这一规定。 但有葡萄牙学者认为, 由私人确定追认期可能会引起争议, 故立法上宜采纳 《德国民法典》 (第 177 条第 2款) 的规定, 即追认期由法律规定, 且自被代理人收到追认要求开始起计两个星期。③值得注意的是, 即使他方当事人在法律行为作出时明知代理人无代理权, 亦得要求被代理人追认, 但不得废止或不承认已作出的行为 ( 详见下文) 。③他方当事人的废止或不承认权除了要求被代理人追认外, 他方当事人还有另一种选择, 即废止或不承认行为, 以排除被代理人追认行为的可能。 然而, 只有善意的他方当事434①②③Ac. S. T. J. , de 19 / 6 / 79 (Boletim do Ministério da Justiça n. o 288, p. 382; Revista de Legislação eJurisprudência Ano 112. o , p. 366); Apud Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao CódigoCivil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação ao Art. 268.Rui de Alarção, Notas Citadas, n. o 37.Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação aoArt. 268.
法律行为的代理第十三章人, 才享有此权利。 因此, 《澳门民法典》 第 261 条第 5 款规定, 若在法律行为成立时, 他方当事人明知对方为无代理权人, 则不得废止或不承认行为。 他方当事人的废止或不承认权, 不因其已要求被代理人追认而受到影响, 但只能于被代理人追认之前行使, 被代理人追认后即告消灭。 可见,被代理人的追认权和他方当事人此项权利之间的关系, 实为一者行使则另一者消灭。2) 无代理权人与他方当事人之间的法律关系《澳门民法典》 第 261 条仅处理了被代理人和他方当事人之间的关系,而未提及无代理权人与他方当事人之间的关系。在无权代理一事上, 代理人常有过错, 并因而造成他方当事人受损,理应负赔偿责任。 《澳门民法典》 并无特别规定此责任。 学界主流见解认为, 当行为不被追认或被法律视为被拒绝追认时, 无代理权人须按合同前责任 (缔约过失) 的规定, 向他方当事人承担赔偿责任。 《 澳门民法典》 第 219 条规定, “一人为订立合同而与他人磋商, 应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事, 否则须对因其过错而使他方遭受之损害负责” 。 因此, 当无代理权人在无过错的情况下不知道自己无权时,无须负责。 否则, 无代理权人应赔偿消极利益, 即信赖利益, 甚至积极利益, 即履行利益。①至于责任的排除方面, 他方当事人即使没有按照 《澳门民法典》 第 253条要求无代理权人证明其有代理权, 亦不会排除无代理权人的合同前责任。② 而行为一经被代理人追认, 即终止无权代理人的责任。③3) 无代理权人与被代理人之间的法律关系当被代理人没有对法律行为作出追认时, 无代理权人应对他方当事人承担赔偿责任, 上文已述。 然而, 由于无权代理可能会导致无因管理 ( 《澳门民法典》 第 465 条), 故不排除当无代理人权的管理行为与被代理人的利益及其真实534①②③Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 227. 关于无权代理人的合同前责任的讨论, 请参见 Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, Lisboa, 1991, pp. 130- 138。Ana Prata, “Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual”, Revista da Banca, 1991, p. 130.Ac. S. T. J. , de 19 / 6 / 79 (Boletim do Ministério da Justiça n. o 288, p. 382; Revista de Legislação eJurisprudência ano 112. o , p. 366); Apud Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Notas ao CódigoCivil, Vol. II, Almedina, 1988, anotação ao Art. 268.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）或可推知的意思相符时, 无代理人权可向被代理人请求赔偿 ( 《澳门民法典》 第462 条)。 其余相关权利义务, 适用无因管理制度的相关规定。①另外, 即使被代理人追认法律行为, 被代理人亦可根据与无代理人权之间的基础法律关系, 例如以无代理人权违反劳动合同为由, 向其请求赔偿。(九) 表见代理1. 一般概念与制度功能表见代理 (representação aparente), 是指善意第三人有一定依据而误信无 代 理 权 人 有 代 理 权, 即 存 在 有 权 代 理 的 “ 表 象 ” ( aparência;Rechtsschein)、 “外观” 或者说 “表见事实”, 此时为保护善意第三人的信赖利益, 维护交易安全, 应作类似有权代理的处理, 被代理人应受代理行为的约束。 表见代理又有广义与狭义之分。 广义的表见代理包括容忍代理(procuração tolerada), 即一人明知他人声称为其代理人却不加反对、 加以容忍, 因而造成代理的外观;② 狭义的表见代理仅指容忍代理以外的表见代理, 因被代理人根本不知情, 故谈不上容忍代理。③ 下文若无特别注明, 在使用表见代理一词时, 皆指广义的表见代理。2. 表见代理可接受性的学界争论与澳门法的接受(1) 表见代理可接受性的学界争论在讨论题述第二个问题之前, 必须先了解第一个问题, 否则便无法对澳门法有正确的认知。由于并无法律依据表明 《葡萄牙民法典》 接受表见代理, 因此, 就应否接受表见代理的问题, 葡萄牙学界讨论甚为热烈。④ 葡萄牙学者海因里634①②③④Pires de Lima, Antunes Varela, com a colaboração de M. Henrigue Mesquita, Código Civil Anotado,Vol. I, 4a Edição, Coimbra Editora, 1987, anotação ao Art. 268。 但应当注意, 无权代理制度中的追认, 与 《澳门民法典》 第 463 条无因管理制度所指的 “管理之承认” 并不相同。有别于默示授权, 不应混淆。António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 103.有关表见代理的论著, 例如: Paulo Mota Pinto, “Aparência de poderes de representação e tutelade terceiros, reflexão a propósito do artigo 23. o do Decreto-Lei n. o 179 / 86, de 3 de Julho”, inBoletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1993, Vol. LXIX; Raúl Guichard, “Algumas reflexões(Á luz do direito alemão) sobre o instituto da «Procuração Aparente»” in Jures et de Jure. Nos VinteAnos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa-Porto, Universidade CatólicaPortuguesa, 1995; Rui Ataída, A Responsabilidade do «Representado» na Representação Tolerada,Pol. , AAFDL, 1998; Apud Pedro de Albuquerque, A Representação Voluntária em Direito Civil(Ensaio de Reconstrução Dogmática), Almedina, 2004。
法律行为的代理第十三章希·霍斯特主张, 基于 《葡萄牙民法典》 第 457 条 (即 《澳门民法典》 第451 条), “表见授权” (procuração aparente; Anscheinsvollmacht) 和 “容忍授权” (procuração tolerada; Duldungsvollmacht)① 在葡萄牙法律体系中看来是不可能被承认的。② 对意定代理制度深有研究的葡萄牙学者佩德罗·德·阿尔伯克格 ( Pedro de Albuquerque) 也得出了同样的结论, 即上述两者“在葡萄牙民法中看来并无存在的余地”。③事实上, 《葡萄牙民法典》 第 266 条 (同 《澳门民法典》 第 259 条) 对第三人信赖的保护是极不全面的: “一、 授权之变更及废止, 均应通过适当方法知会第三人, 否则不能以之对抗第三人, 但显示第三人于有关法律行为作出时已知情者除外; 二、 不得以其他导致授权终止之原因, 对抗在无过错下对该等原因不知情之第三人。” 上述条文正是旨在保护善意第三人出于表见事实而对无代理权人产生的信赖, 因此在某种程度上, 也可被视为表见代理的规定。 但最大的问题是, 此规定乃针对 “授权之变更及废止”,因此要求先前必须有授权; 若无先前授权, 则谈不上终止、 变更或废止,故无从适用。 这最多只能说是 “被废了绝大部分武功” 的表见代理制度,因此, 上述条文的意义非常有限。④如上所述, 虽然表见代理在民法领域被承认, 但这种承认是极不完整的。 葡萄牙立法者在规范商业代理或代办商合同的第 178 / 86 号法令中, 设立了一条保护善意第三人的规定 (该法令第 23 条第 1 款), 并直接命名为“表见代理”。 此规定并不像上述 《葡萄牙民法典》 第 266 条般局限于先前已有授权才能适用。 该条规定颇受学界注目, 保罗·莫达·宾图更是专门为此写了一篇文章进行分析反思。⑤ 此规定带来了以下问题, 即能否把这一专门适用于特定商事合同的商法规范, 类推适用于该条规定以外的一切情况, 从而在民法领域中全面扩张信赖保护? 佩德罗·德·阿尔伯克格对此734①②③④⑤至于是否真正意义上的 “授权”, 学界意见不一。 请参见 António Menezes Cordeiro, Tratadode Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 103。Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil,Almedina, 1992, p. 484, Nota.Pedro de Albuquerque, A Representação Voluntária em Direito Civil ( Ensaio de ReconstruçãoDogmática), Almedina, 2004, p. 1215.António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil-V, Almedina, 2011, p. 104.Paulo Mota Pinto, “Aparência de poderes de representação e tutela de terceiros, reflexão a propósitodo artigo 23. o do Decreto-Lei n. o 179 / 86, de 3 de Julho”, in Boletim da Faculdade de Direito,Coimbra, 1993, Vol. LXIX, pp. 587 - 645.
法律行为的效力障碍第十四章尽管如此, 《澳门民法典》 没有将非有效与无效和可撤销的关系直接反映在体系上是有理由的, 因为学说上对于非有效、 不生效力与不存在、 无效等概念之间的关系以及各个 概 念 的 范 围 都 还 表 达 得 不 够清晰。①本章以非有效作为标题是考虑到该概念的抽象性及其在实证法上的频繁出现, 然而, 这一选择并不代表本书会剔除一些学说上不包括在非有效概念之内的相关概念。 具体而言, 本章将较集中地论述以下相互关联的概念: 非有效、 不生效力、 无效、 可撤销、 不存在和不可对抗。二 非有效等各概念的历史解读曾有学者认为, 不论是 “不生效力” 还是 “无效” 都是现代法律思想的产物, 罗马法及其他古代法最多只是为现代法律概念的抽象化与一般化提供了一些具体解决方案的素材。② 然而, 根据范畴化理论, 概念形成的最后阶段为命名。 考虑到 “无效” (nullus)、 “并非有效” ( invaliditas)等词早在罗马法原始文献与中世纪法中出现这一无可争议的事实, 本书编著者实在难以赞同上述论断。毫无疑问, 概念产生以后会随着使用而发生意义变化, 可是如果因为现代法对一些罗马法概念的使用与其原来用法有出入而否定其罗马法根源,则无异于否定法律人沿用了上千年的历史研究方法。通说认为, 早期罗马法具有形式主义特征, 不论是所有权的转移还是契约的缔结, 古罗马法都有严格的形式要求, 例如著名的 “手持行为”(Mancipatio)、 “要式口约” (Stipulatio) 等。 盖尤斯的 《法学阶梯》 就罗列了一些导致 “问答契约无用” (inutilis est stipulacio)③ 的情况。544①②③António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, Almedina,1999, pp. 563 - 570.这段话的西班牙语原文为: “ Tanto el concepto generic de ineficacia, como el específico denulidad, talcomo los aprehendemos hoy, constituyen categorías del pensamiento jurídico moderno.Sin embargo, estos concepto simplican formulaciones que hunden sus raícesen la tradición delantiguo derecho-especialmente el derecho romano-del cual emergen las solucionesenuncontextproclive a la abstrcción y generalización. ” 引自 Eduardo A. Zannoni, Inefficacia y Nulidad de LosActos Jurídicos, 2 а- Reimpresión, Astrea, 2000, p. 146。Gaius, Institutiones: III, 97.
属法一般论题与《澳门属法典》总则（下册）到了后古典时期, “无效” 一词已经频繁地作为一个术语出现。① 在《学说汇编》 内, 可以找到大量与无效概念有关的片段, 例如乌尔比安的几个著名片段、② 凯尔苏斯关于债的不可能与无效的论述③等。 这些关于无效的论述在中世纪后期被总结成谚语: “无效者, 不生任何效力。” ( Quodnullum est, nullum effectum parit. )④罗马法并没有与 “可撤销” ( annulabilidade) 这个概念直接对应的词语, 但是也有学者认为, 以 “准无效” (quasi nullus、 quasi inutilis) 等概念作为 其 渊 源 也 无 不 可。⑤ 另 外, 源 自 优 士 丁 尼 《 法 典 》 的 “ 取 消 ”(rescindi)⑥ 一词也被视为撤销制度的渊源。 当这一概念到了中世纪末评注法学派巴托鲁斯的作品中, 其对 “无效宣告权” (jus dicendi nullum) 与 “取消权” (jus rescindens) 的区分已经被认为是现代法无效与可撤销区分的雏形。他已经认识到 “无效” (nullitas) 是依法律 ( ipso iure) 发生, 无须当事人主张, 而 “取消权” 的情况则需当事人的特别作为。 只是他仍未对可撤销作出一个专门命名而已。⑦除此以外, 巴托鲁斯还是第一个使用 “非有效” (invaliditas) 这个概念的人。⑧正是在罗马法的这些基础上, 现代法才有可能逐步将相关概念整合起644①②③④⑤⑥⑦⑧德国学者 F. 赫尔曼 (F. Hellmann) 曾经对该词在罗马法文献中的意义作过深入的研究。 请参见 António Menezes Cordeiro, Da Ineficácia Civil: Reflexões Críticas, in Estudos em Honra doProfessor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Almedina, 2008, p. 234, Nota 6。D. 2, 14, 1, 3: “…ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quase non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam est stipulation, quae verbis fit, nisihabeat consensum, nulla est. ”; DXVIII, I, 9: “ Quum in corpore dissentiatur, apparet nullamesse emtionem”; DXIII, I, 9, 2: “ Nulla est venditio, quoties in materia lerratur”; D, XVIII,VII, 10: “Nulla sit condition, quae in praeteritum confertur, vel quae in praesens” .D, 50, 17, 185: “Impossibilitum nulla obligation est. ”Eduardo A. Zannoni, Inefficacia y Nulidad de los Actosjurídicos, 2 а- Reimpresión, Astrea, 2000,p. 152.Renato Quadrato, Sulle Tracce Dell’annulabilità “ Quasi Nullus” Nella Giurisprudenza Romana,Facoltà Giuridica Delle Università de Bari, 1983, pp. 7ss, 61ss.C. IV, XLIV, 8: “Neque bonam fidei pati, neque ullam rationem concedere, rescindi consensusfinitum contractum; nisi minus di midia justi pretii, quod fuerat tempori venditionis datum est…”António Menezes Cordeiro, “ Da Ineficácia Civil: Reflexões Críticas”, in Estudos em Honra doProfessor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Almedina, 2008, p. 235.António Menezes Cordeiro, “ Da Ineficácia Civil: Reflexões Críticas”, in Estudos em Honra doProfessor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Almedina, 2008, p. 235, Nota 13.
法律行为的效力障碍第十四章来, 形成体系。在实 证 法 中 明 确 区 分 “ 无 效 ” ( Anfechtbarkeit ) 与 “ 可 撤 销 ”(Unwirksamkeit) 的是 《德国民法典》,① 而其理论依据主要源于萨维尼。 在萨维尼的体系里, 非有效的对应词是 Ungültigkeit。 在这个概念之下, 萨维尼又区分出完全非有效与不完全非有效。②对于上述情况, 萨维尼还是从法律关系的角度进行解释, 即 “一个法律关系的可争议性”。 萨维尼 “可争议性” 的表述在被翻译成拉丁语时, 就变成了 “anulabilidade”。③萨维尼的思想对 19 世纪的法学家有强大的吸引力, 所以后来产生的民法典在一定程度上都受到上述理论的影响, 而继受 1966 年 《葡萄牙民法典》 的 《澳门民法典》 自然也不例外。到了 20 世纪, 学说对于无效与可撤销两分体系的理论依据的研究也呈百花齐放之势。 对于无效与可撤销制度的异同, 葡萄牙学者卡路斯·莫达·宾图指出:④ ①从制度的目的考虑, 无效制度为保护公共利益而设, 可撤销则为保护私人利益而设, 所以前者产生的后果较后者严重; ②基于上述原因, 从权利的角度观察, 对可撤销的行为提出撤销乃是形成权的行使,完全取决于权利人的自由意思; 而无效行为则可以由法官径行宣告无效;③无效行为可以由任何利害关系人主张, 但可撤销的行为则仅能由具有正当性的人主张; ④无效行为既不得以时间补正, 也不得由当事人确认补正;相反, 可撤销行为可以。《澳门民法典》 第二编第三分编第一章第三节以 “法律行为之无效及可撤销” 为标题, 该标题下的第一个条文 (第 278 条) 是这样规定的: “无特别制度时, 下列各条之规定适用于法律行为之无效及可撤销之情况。”这一节总共有 10 个条文 (第 278 ～ 287 条), 详细地规定了主张法律行744①②③④António Menezes Cordeiro, “ Da Ineficácia Civil: Reflexões Críticas”, in Estudos em Honra doProfessor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Almedina, 2008, p. 238.不完全非有效除了不存在外, 主要包括以下类型: 恐惧之诉 / 保利安娜之诉 ( actio metus /pauliana)、 恶意抗辩 ( exceptio doli)、 返还 ( restitutio) 和违反遗嘱的财产占有 ( bonorumpossessio contra tabulas) 等。António Menezes Cordeiro, “ Da Ineficácia Civil: Reflexões Críticas”, in Estudos em Honra doProfessor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, Almedina, 2008, p. 240.〔葡〕 卡路斯·莫达·宾图 (Carlos Mota Pinto): 《民法总论》 (第三版), 林炳辉等译, 法务局、 澳门大学法学院, 2001, 第 363 ～ 365 页。
时恒及其在法律关系上的效力第十五章我们之前已经指出, 时效的中断使已经过的时间失去作用, 且使时效期间在导致中断的行为作出后即重新开始计算, 原则上, 重新开始计算的时效受原时效期间的约束 ( 《澳门民法典》 第 318 条)。如果有关权利是被判决或被执行名义承认的权利, 即使该权利的时效较短, 也仍然适用消灭时效。 但若时效中断是因为传唤、 通知或等同的行为所致, 又或因仲裁协议导致, 则时效期间在导致诉讼程序结束的裁判成为确定前不重新计算。 在这段时间内, 不计算时效。 然而, 如果出现撤回诉讼或驳回起诉, 或该诉讼程序被视为弃置, 又或仲裁协议已作废, 则时效期间在导致中断的行为作出后即重新开始计算。 最后, 如果因为不可归责于权利人的程序上的原因而使对被告的起诉被驳回或使仲裁协议作废,且时效期间在当时已届满, 或将在有关裁判成为确定或导致仲裁协议作废的事实发生后两个月内届满, 则视为时效在该两个月内未届满 ( 《澳门民法典》 第 319 条)。第二节 失效与消灭时效一样, 失效同样导致权利消灭。 然而, 关于消灭时效与失效的区分标准以及失效制度的存在理由等, 在学说上时有争议。① 安德拉德认为, 失效制度主要与形成权 (direitos potestativos) 有关; 所谓失效, 即于特定时间内不行使形成权而导致权利消灭。② 卡瓦略·费南德斯认为, 失效制度虽然同样考虑到权利人的怠惰, 但主要理由还是公共秩序及权利的确定性; 经过一段时间后, 有关法律事实就会变得确定及不受非议。③574①②③Ana Filipa Morais Antunes, Prescrição e Caducidade: Anotação aos Artigos 296. °- a 333. °- do CódigoCivil ( “O Tempo e a sua Repercussão nas Relações Jurídicas”), Coimbra Editora, 2008, p. 27.〔葡〕 曼努埃尔·德·安德拉德 (Manuel de Andrade): 《法律关系总论》 (第二卷), 吴奇琦译, 法律出版社, 2018, 第 505 页; Ana Filipa Morais Antunes, Prescrição e Caducidade:Anotação aos Artigos 296. °- a 333. °- do Código Civil ( “O Tempo e a sua Repercussão nas RelaçõesJurídicas”), Coimbra Editora, 2008, p. 26。Luís Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 4 а- Ed. , Universidade CatólicaEditora, 2007 Reimp. , p. 699; Ana Filipa Morais Antunes, Prescrição e Caducidade: Anotaçãoaos Artigos 296. °- a 333. °- do Código Civil ( “ O Tempo e a sua Repercussão nas RelaçõesJurídicas”), Coimbra Editora, 2008, p. 27.
澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区法律丛书唐晓晴 苏建峰 吴奇琦/ 编著 民法一般论题与《澳门民法典》总则 (下册) (下册)民法一般论题与《澳门民法典》总则唐晓晴苏建峰吴奇琦 \编著《澳门民法典》较1966年的《葡萄牙民法典》在整体结构和立法思想上虽无重大变动,但具体规定,如失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度已经发生了不少变化。本书在《澳门民法典》总则的基础上对民法的一般论题进行了厘清,形成了结构较为松散的、以民法基本范畴为结构标准的教材,为民法的科学研究提供了依据,对澳门民法教学有一定的指导意义。定价: 元148.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会官方微信General Discourses of Civil Law and the General Part of the Macau Civil Code (Vol. Ⅱ)唐晓晴 法学博士,澳门大学法学院教授。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门与葡萄牙法文化和法律史。曾在中国和欧洲主流法学期刊以中、英、葡三种语言发表论文一百篇,并在国内外著名学术出版机构出版专著、译著、编著二十部。苏建峰 法学博士,澳门大学法学院助理教授。主要研究领域为民法及劳动法。曾发表文章三十余篇,出版独立及合作著作三部。吴奇琦 法学博士,澳门大学法学院助理教授,法学硕士学位(法律翻译)课程主任。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门民法、法学史、法律翻译、哲学对法学发展的影响。任教民法总论与债法。曾兼任澳门特区政府法律及司法培训中心司法文员课程债法课导师、行政公职局葡中法律翻译(民法)课程导师。译著有《法律关系总论》(Manuel de Andrade著,第一卷与第二卷;独译)、《债法总论》(Antunes Varela著,第二卷;合译)。在CSSCI期刊上发表论文多篇。民法一般论题与《澳门民法典》总则(下册).indd 1 2020/11/26 下午5:44
《澳门民法典》较1966年的《葡萄牙民法典》在整体结构和立法思想上虽无重大变动，但具体规定，如失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度已经发生了不少变化。本书在《澳门民法典》总则的基础上对民法的一般论题进行了厘清，形成了结构较为松散的、以民法基本范畴为结构标准的教材，为民法的科学研究提供了依据，对澳门民法教学有一定的指导意义。澳门特别行政区法律丛书 民法一般论题与《澳门民法典》总则民法一般论题与《澳门民法典》总则唐晓晴 苏建峰 吴奇琦/ 编著澳门特别行政区法律丛书 （下册） （下册）General Discourses of Civil Law and the General Part of the Macau Civil Code (Vol. Ⅱ)唐晓晴苏建峰吴奇琦 \编著定价： 澳门元180.00www.ssap.com.cn出版社官方微信上架建议：法学理论、法律教材www.fmac.org.mo澳门基金会官方微信唐晓晴 法学博士，澳门大学法学院教授。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门与葡萄牙法文化和法律史。曾在中国和欧洲主流法学期刊以中、英、葡三种语言发表论文一百篇，并在国内外著名学术出版机构出版专著、译著、编著二十部。苏建峰 法学博士，澳门大学法学院助理教授。主要研究领域为民法及劳动法。曾发表文章三十余篇，出版独立及合作著作三部。吴奇琦 法学博士，澳门大学法学院助理教授，法学硕士学位（法律翻译）课程主任。主要学术兴趣为民法基础理论、澳门民法、法学史、法律翻译、哲学对法学发展的影响。任教民法总论与债法。曾兼任澳门特区政府法律及司法培训中心司法文员课程债法课导师、行政公职局葡中法律翻译（民法）课程导师。译著有《法律关系总论》（Manuel de Andrade著，第一卷与第二卷；独译）、《债法总论》（Antunes Varela著，第二卷；合译）。在CSSCI期刊上发表论文多篇。民法一般论题与《澳门民法典》总则（下册）.indd 2 2020/11/26 下午5:44
