On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two SystemsOn the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“一国两制”下的中央管治权研究“一国两制”下的中央管治权研究骆伟建　1987年10月毕业于中国社会科学院研究生院，宪法专业，获法学博士学位。曾作为香港和澳门基本法起草委员会秘书处工作人员，参与香港和澳门基本法的起草工作。曾任中葡联合联络小组中方代表和澳门特别行政区筹备委员会委员。2001年2月至今，受聘澳门大学法学院，任职教授，从事宪法学和基本法的教学研究工作。主要专著有《澳门特别行政区基本法概论》《“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施》《澳门特别行政区基本法新论》。周　挺　澳门大学法学博士。现为澳门科技大学法学院助理教授、民众建澳联盟社会事务委员会副主任。张　强澳门大学法学博士。现为广州大学公法研究中心、广州大学澳门法制研究中心助理研究员。澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIESwww.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo骆伟建　周　挺　张　强／著骆伟建　周　挺　张　强／著﹃一国两制﹄下的中央管治权研究澳门币： 元80.00澳门基金会官方微信上架建议：中国政治“中央全面管治权”是党的十九大报告中关于“一国两制”内容的重要论述，也是新时代中国特色社会主义发展中的一个重要理论与实践问题。本书以“中央管治权”为主要研究对象，从“中央管治权”的基本框架、“中央管治权”的细分及相互之间的关系、重要中央权力的阐述、特别行政区落实“中央管治权”中的现实问题等四个方面展开论述，建立了一套较为完整的基础理论，为中央与特别行政区的良好互动提供思想支撑，同时解构了中央管治过程中的制度设计，为“一国两制”的发展增添法治化原则。“一国两制”下的中央管治权研究.indd 2 2019/9/17 下午5:33

On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“中央全面管治权”是党的十九大报告中关于“一国两制”内容的重要论述，也是新时代中国特色社会主义发展中的一个重要理论与实践问题。本书以“中央管治权”为主要研究对象，从“中央管治权”的基本框架、“中央管治权”的细分及相互之间的关系、重要中央权力的阐述、特别行政区落实“中央管治权”中的现实问题等四个方面展开论述，建立了一套较为完整的基础理论，为中央与特别行政区的良好互动提供思想支撑，同时解构了中央管治过程中的制度设计，为“一国两制”的发展增添法治化原则。骆伟建　1987年10月毕业于中国社会科学院研究生院，宪法专业，获法学博士学位。曾作为香港和澳门基本法起草委员会秘书处工作人员，参与香港和澳门基本法的起草工作。曾任中葡联合联络小组中方代表和澳门特别行政区筹备委员会委员。2001年2月至今，受聘澳门大学法学院，任职教授，从事宪法学和基本法的教学研究工作。主要专著有《澳门特别行政区基本法概论》《“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施》《澳门特别行政区基本法新论》。周　挺　澳门大学法学博士。现为澳门科技大学法学院助理教授、民众建澳联盟社会事务委员会副主任。张　强澳门大学法学博士。现为广州大学公法研究中心、广州大学澳门法制研究中心助理研究员。On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“一国两制”下的中央管治权研究“一国两制”下的中央管治权研究澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIES定价：　　元69.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会网站骆伟建　周　挺　张　强／著骆伟建　周　挺　张　强／著﹃一国两制﹄下的中央管治权研究

澳门研究丛书 MACAU STUDIESOn the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“一国两制”下的中央管治权研究骆伟建　周　挺　张　强／著“一国两制”下的中央管治权研究 扉页.indd 2 2019/9/17 下午5:35

目　 录目　 录　第一章　 中央管治权及其制度构建　 一　 国家主权和中央管治权的关系 ００２………………………………………　 二　 中央管治权的内涵和权力 ００７……………………………………………　 三　 中央管治权与特别行政区自治权的关系 ０１３……………………………　 四　 中央管治权的行使和执行制度 ０１８………………………………………第二章　 特别行政区语境下的主权概念　 一　 主权概念的基本内涵 ０２９…………………………………………………　 二　 香港、 澳门与主权的关系 ０３５……………………………………………　 三　 特别行政区语境下主权概念的巩固与完善途径 ０４１……………………第三章　 特别行政区高度自治的边界　 一　 城邦与特别行政区： 不同历史条件下的产物 ０４３………………………　 二　 同质性原则的释义 ０５０……………………………………………………　 三　 高度自治的一般属性和边界 ０５５…………………………………………第四章　 全面管治权与自治权的事权划分　 一　 中央管治权下具体事权的划分及其意义 ０５８……………………………　 二　 中央管治权下具体事权划分的合理性 ０６１………………………………第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序　 一　 行政长官普选的基本含义 ０６５……………………………………………１００

“一国两制” 下的中央管治权研究　 二　 行政长官人选普选与法律依据 ０６９………………………………………　 三　 行政长官人选普选与中央任免权的关系 ０７３……………………………第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序　 一　 释法中的具体争议及其本质 ０８１…………………………………………　 二　 全国人大释法权的合理性 ０８４……………………………………………　 三　 全国人大释法权的必要性 ０８６……………………………………………　 四　 全国人大行使释法权的原则和常态化 ０８８………………………………第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政　 一　 中央指令权的权力来源 ０９２………………………………………………　 二　 中央指令权的域外经验 ０９３………………………………………………　 三　 中央指令权实施的内容与方式 ０９５………………………………………第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督　 一　 中央监督权的正当性 １００…………………………………………………　 二　 中央监督权的范围 １０５……………………………………………………　 三　 中央监督权运行中的正当性保障 １１３……………………………………第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础　 一　 “港 （澳） 人治港 （澳）” 思想的提出 １１６…………………………　 二　 中央管治权是 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的权力来源 １１８…………　 三　 “一国两制” 下的 “爱国” 义务 １２１…………………………………第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务　 一　 议员就职宣誓的效忠性质与价值 １２６……………………………………　 二　 议员忠诚义务的合法监督者 １２９…………………………………………　 三　 议员效忠对象的基本法表达 １３２…………………………………………　 四　 议员宣誓责任的基本法表达 １３４…………………………………………　 五　 立法会议员宣誓与中央权威 １３７…………………………………………２００

目　 录第十一章　 特别行政区居民中中国公民的宪法义务　 一　 宪法义务履行之必要性 １３９………………………………………………　 二　 “一国两制” 下宪法义务的内容与履行的完善 １４３…………………　 三　 认真对待宪法义务 １４６……………………………………………………３００

第一章　 中央管治权及其制度构建　第一章　 中央管治权及其制度构建自 １９８２ 年邓小平提出 “一国两制” 的伟大构想至今已逾 ３０ 年， 香港特别行政区与澳门特别行政区在政治、 经济、 法治、 文化等多个方面所取得的举世瞩目的成就已经证明 “一国两制” 具有强大的生命力。 同时， ３０ 余年的 “一国两制” 理论与实践亦提出了不少问题， 特别是对中央与特别行政区关系方面遇到的挑战， 需要学者进一步从学理上分析， 给予系统化和结构化的论证。笔者认为， 中央管治权是 “一国两制” 和基本法理论与实践中的重要概念， 是中央与特别行政区关系的逻辑基础， 亦是本书的核心内容。 那么，什么是中央管治权？ 中央为什么有管治权？ 中央管治权包含哪些具体的权力？ 中央管治权与特别行政区自治权是什么关系？ 如何处理中央管治权与特别行政区自治权之间的关系？ 中央行使管治权和特别行政区落实中央管治权的制度和程序怎么构建？ 要回答这些问题， 第一， 必须将这些问题放在具有普遍性的主权和治权的理论框架内分析， 同时也必须在具有特殊性的 “一国两制” 的理论之下叙述主权、 治权和管治权之间的逻辑关系。 第二， 必须放到中央管治权与特别行政区自治权关系中分析。 中央管治权与特别行政区自治权既不是互相取代也不是互相否定的关系， 而是互相尊重、 互相支持和配合的关系。 第三， 必须放到中央管治权的法律规范、 法律制度和现实政治关系中分析中央管治权行使、 落实的程序和制度。 本章从普遍性和特殊性关系， 中央与特别行政区关系， 中央管治权的法律规范、 法律制度和现实政１００

“一国两制” 下的中央管治权研究治关系三个维度阐述中央对特别行政区的管治权， 进而展开整个中央管治权研究体系。一　 国家主权和中央管治权的关系论述中央管治权离不开国家的主权， 讲国家的主权又不能脱离国家的形成和存在。 从逻辑的关系分析， 应该先讲国家， 后讲国家主权， 再讲中央管治权。（一） 国家管治权的正当性基础１ 国家的历史和现实提供的正当性第一， 中国作为国家历史悠久。 大约公元前 ２１ 世纪， 启在中原地区建立了中国历史上第一个以 “天下共主” 为最高统治者的国家———夏王朝。①夏商周是中国历史上的古代社会， 形成了相应的国家。 秦至明清是中国封建社会时期， 同时也是建立中央集权国家时期。 清朝之后， 中国进入近现代社会， 逐步建立了现代国家制度。 先秦时期， “中国” 是指华夏居天下之中，是政治中心或中原王朝。 清初， “中国” 作为统一的多民族国家的专称， 具有主权国家的含义。 辛亥革命后， “中国” 成为具有近代意义的正式国家名称。② 中国作为一个国家， 不是想象的共同体， 而是历史形成的客观的共同体。 中国是中华民族的共同国家， 作为历史事实和现实存在， 是不容否定的， 也是无法改变的。第二， 中国作为历史悠久的国家在当今国际社会得到公认。 中国作为国家存在， 得到了国际社会的普遍承认。 中国是国际社会最大的、 最有影响力的、 最权威的组织———以主权国家为单位的联合国的会员国和常任理事国。 中国与世界上绝大多数国家建立了外交关系， １７８ 个国家承认中华人民共和国是中国唯一的合法政府。 所以， 中国作为国家是举世公认的。２００①②中国社会科学院历史研究所简明中国历史读本编写组编 《简明中国历史读本》， 中国社会科学出版社， ２０１２， 第 ２ 页。中国社会科学院历史研究所简明中国历史读本编写组编 《简明中国历史读本》， 第 ６ ～７ 页。

第一章　 中央管治权及其制度构建第三， 与港澳历史问题相关的英国、 葡萄牙也承认中国拥有对港澳的主权。 由于历史的原因， 英国和葡萄牙强迫当时的清政府签订了不平等条约，占领了香港和澳门， 并对香港和澳门实行殖民管治。 清政府以后的中国政府均不承认强加给中国的不平等条约， 历来主张中国对香港和澳门拥有主权，在适当的时候恢复行使主权。 英国政府在 １９８４ 年谈判香港问题时， 最终承认中国拥有对香港的主权。 葡萄牙政府早在 １９７６ 年的葡萄牙宪法中就承认澳门是葡萄牙暂时管辖下的中国领土， 并在 １９８７ 年谈判澳门问题时承认中国拥有对澳门的主权。 正因为英国、 葡萄牙承认中华人民共和国是中国的唯一合法代表， 拥有对香港和澳门的主权， 所以中英、 中葡两国政府签订了关于香港问题和澳门问题的联合声明， 同意在 １９９７ 年 ７ 月 １ 日和 １９９９ 年 １２月 ２０ 日将香港和澳门交还中国。 因而， 香港和澳门作为中国不可分割的一部分， 中国恢复对香港和澳门行使主权。 这些历史事实也是客观事实， 不可能被抹杀， 只能再一次证明中国是一个国家， 而且拥有对香港和澳门的主权。因此， 中国作为一个国家， 其历史和现实提供的正当性不可动摇。 作为一个正常国家， 当然拥有不可分割的主权， 行使国家主权必然享有对国家领土范围内的事和人的管辖权。２ 国家主权理论提供的正当性国家主权理论认为， 第一， 凡是国家， 主权都是其基本构成要素， 这是普遍共识。 宪法学和国际法学理论认为， 构成国家的必备要素包括一定的居民、 确定的领土、 政府和主权。① 在国际法中， 现代国家最根本的属性是主权， 主权指拥有充分的权力维护对外独立、 对内忠诚和秩序以及在其领土内适用和解释法律制度的最高权和独立权。②第二， 主权对内是最终和最高的权力， 不受限制地做出决定； 对外是独立和排他的权力， 自主地做出决定。第三， 主权具体体现为国家通过主权行使对国家领土范围内的事和人进行管辖。 这种管辖在国家理论上就是管治权。 国家拥有主权也就拥有对国家的管治权。 主权是管治权的基础， 管治权是主权的具体体现。３００①②“国家的要素”， 余先予主编 《国际法律大词典》， 湖南出版社， １９９５， 第 ３ 页。“主权”， 《牛津法律大辞典》， 光明日报出版社， １９８８， 第 ８５１ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究第四， 国家的管辖权只能在自己的领土范围内行使， 所以维护国家的领土统一是主权及其管辖权的责任， 没有主权或不能行使主权， 就等于失去了自己的领土。 没有了领土主权就是空中楼阁。 坚持国家主权也就必然要维护国家领土的完整， 国家的统一也有利于国家主权的行使， 两者相互依存。所以， 国家主权理论清楚地告诉我们， 主权既是国家不可分割的要素， 也是国家管理唯一的权力来源。 凡是国家， 必有主权， 而主权是一种最高的权力， 是国家最高意志的体现， 主权发出的命令必须服从。 执行主权的命令、 按照主权的意志管理国家就产生了治权， 治权源生于主权， 是主权行使的方式。 所以， 主权与治权不可分割。 没有主权， 就没有治权；缺了治权， 主权就没有办法实现。综上所述， 无论是中国的历史和现实还是国家主权理论， 均为中国行使包括对港澳特别行政区在内的国家管治权提供了坚实的正当性基础。（二） 国家对港澳行使主权和管治权的正当性１ 中国自古就对港澳行使主权和管辖权中国的历史证明， 香港和澳门自古就由中国管辖。 自秦朝开始， 香港就一直处在中国中央政府的管辖之下， 直到英国侵占香港以前， 从未间断。 汉朝时， 香港划归南海郡博罗县管辖。 此后， 一直延续到西晋时期。 东晋将南海郡东部划出， 另设东莞郡， 下辖宝安、 兴宁、 海丰等六个县。 宝安县的辖地， 包括今天的香港和深圳市、 东莞市。 隋朝废东莞郡， 将其辖地并入广州府南海郡， 宝安县改而隶属南海郡， 香港则仍归宝安县管辖。 唐朝改宝安县为东莞县， 香港又归东莞县管辖。 明朝将东莞县滨海地区划出另设一县， 名为新安县。 自此， 香港改属新安县。①澳门从秦朝开始属南海郡番禺县， 晋朝属东官县， 隋朝属宝安县， 唐朝属东莞县， 南宋属香山县。② 香港和澳门的历史证明， 两地自古以来就是中国的领土， 中国自古就对香港和澳门行使主权， 具有历史的正当性。４００①②《香港的历史》， 新华出版社， １９９６， 转引自 《香港的历史沿革》， 华夏经纬网， ２００４ 年 １１月 １９ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｕａｘｉａ ｃｏｍ ／ ｇｄ ／ ｃｓｄｈ ／ ｘｇ ／ ００２６３６２５ ｈｔｍｌ。吴志良、 杨允中主编 《澳门百科全书》， 澳门基金会， ２００５， 第 １２ 页。

第一章　 中央管治权及其制度构建２ 中国对香港和澳门享有主权和管辖权也得到国际社会的认同国际社会认同中国对香港和澳门拥有主权是基于中国对香港和澳门管辖的历史事实。 １９６４ 年， 在莫斯科召开的 “世界青年论坛” 大会上， 有代表提出， 应依据 《联合国宪章》 使香港、 澳门 “独立”， 与某些殖民地的决议草案一同讨论。 中国代表当即反驳， 进行抗议， 指出： 香港和澳门是英国、葡萄牙帝国主义根据不平等条约强占的中国领土， 中国人民一定要在适当的时候收回它们， 要求给予这两个地方独立地位， 实际上是要求这两个地方脱离中国。 中国人民是不会同意的。 １９７２ 年 ３ 月 ８ 日， 中国常驻联合国代表在致联合国非殖民化特别委员会主席的信中重申上述立场， 指出： “香港和澳门是被英国、 葡萄牙当局占领的中国领土一部分， 解决香港、 澳门问题完全属于中国主权范围内问题， 根本不属于通常的所谓 ‘殖民地’ 的范畴。因此， 不应列入反殖民地宣言中适用的殖民地地区的名单之内。” 联合国非殖民化特别委员会于同年 ６ 月 １５ 日通过决议， 向联大建议从上述殖民地名单中删去香港和澳门。 １９７２ 年 １１ 月 ８ 日， 第二十七届联合国大会通过决议， 批准了非殖民化特别委员会的报告。① 所以， 香港和澳门不具有国际法上的殖民地性质， 不存在自决权， 解决香港和澳门问题的本质就是中国恢复行使主权。３ 中国恢复行使主权的正当性不容挑战中国对香港和澳门拥有主权的历史正当性和国际社会认同和接受中国拥有对香港和澳门主权的现实正当性， 是顺利解决香港和澳门历史遗留问题的基础。 最初， 英国希望中国政府承认与英国签订的三个不平等条约， 放弃对香港的主权， 但是遭到中国政府的坚决反对。 邓小平代表中国政府明确表示， “关于主权问题， 这个问题上没有回旋余地， 坦率地讲主权问题不是一个可以讨论的问题”。② 虽然历史上香港和澳门分别被英国和葡萄牙占领，但并不意味中国丧失了对香港和澳门的主权， 仅仅是失去了行使主权的条件。 最终， 在中国政府严正交涉下， 英国政府放弃了主权的主张， 转而讨论向中国交还主权， 以及中国恢复对香港行使主权后的政策。５００①②《澳门历史回顾》， 南方网， ２００３ 年 １２ 月 １７ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｓｏｕｔｈｃｎ ｃｏｍ ／ ｎｅｗｓ ／ ｈｋｔｗｍａ ／ｚｈｕａｎｔｉ ／ ａｏｍｅｎ４ ／ ｈｉｓｔｏｒｙ ／ ２００３１２１７１３７２ ｈｔｍ。邓小平： 《邓小平论 “一国两制”》， 三联书店 （香港） 有限公司， ２００４， 第 １ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究中英、 中葡两国通过协商、 谈判， 能够解决香港和澳门的历史遗留问题， 也是基于中国对香港和澳门历史上形成的管辖权的共识， 由此英国、 葡萄牙才将香港、 澳门主权交回中国， 由中国恢复行使主权的共识。 也只有在中国恢复行使主权及管辖权后， 才能制定港澳回归后实行 “一国两制” 的方针政策。中国恢复对港澳行使主权后， 不存在中英、 中葡分享对港澳的主权和管治权的问题。 首先， 中国恢复对港澳行使主权， 体现了国家的最高权力和国家的最高意志不受限制地在港澳地区得以实现， 彻底解决了过去在英国和葡萄牙管治港澳时无法实际有效行使主权的问题。 其次， 国家主权在港澳的实现决定了由国家自主决定行使主权的方式， 即享有对港澳特别行政区的治权和决定治理港澳特别行政区的方式。 需要指出， 中英、 中葡关于香港问题和澳门问题的联合声明中所表述的中国恢复对港澳行使主权后对港澳采取十二条方针政策， 是中国政府的政策， 不能错误地理解为中英、 中葡两国政府的共同政策。 从主权的逻辑上讲， 中国政府恢复对港澳行使主权后， 由主权派生的治权必然属于中国政府， 如何对港澳进行管治 （治权） 是中国的内政，根本不存在中英、 中葡共同管治港澳的问题。４ 港澳作为中国的一部分， 作为地方政府不能与中央分享主权在国家内部， 主权由中央政府行使。 在国际上， 只能由中央政府代表国家。解决港澳问题不存在由英国、 葡萄牙政府将管治权移交港澳的问题， 即“还政于民”。 一些人错误地理解 “人民主权” 理论， 偷换概念， 大谈地区居民享有管治本地区的固有权力， 规定特别行政区的制度需要港澳居民授权， 从而否定国家行使主权。 那么， 什么是人民主权呢？ “人民主权” 意指人民拥有国家主权， 国家主权属于全体人民。 所以， “人民主权” 的主体和客体均指向国家而非地方， 地方管治权不能等同于国家主权， 地区居民不能等同于全体人民。 因此， 主权是国家的主权， 人民是全国的人民， 国家是以全体人民的名义行使主权和管治权。 根据上述逻辑， 国家中的地方何来固有权力？ 地方没有固有权力又何来向中央授权？ 所以， 在港澳地区试图用“人民主权” 理论否定国家主权理论是用错了地方。另外， 一些人在对国家主权理论没有全面准确认识的情况下就将主权与治权进行分割， 表面上承认国家主权， 实质上否定国家主权， 用自治权代替６００

第一章　 中央管治权及其制度构建主权， 将国家主权变成一种抽象的没有实际治权的主权。 但是， 国家主权理论告诉我们， 拥有国家主权就拥有对国家的全面管治权， 管治权的全面性是由主权的全面性决定的， 主权管辖范围绝不仅限于国家部分地区， 而是国家的整体和全部的领土。 同时， 由于主权和管治权客观上、 事实上并不能分割， 国家拥有主权必然拥有管治权， 管治权源于主权， 管治权是主权的具体表现和内容。 管治权的正当性建立在主权的正当性基础上， 是由主权的正当性提供的。 所以， 主权是有具体内容的， 包含具体的管治权。 正是因为国家拥有对领土的全面管治权， 中央政府才可以根据国家的需要， 将部分管理权授予地方政府， 形成了国家治理权的分工， 从而有了地方的自治权。 如果国家没有全面的管治权， 何来向地方授权呢？ 因此， 主权、 治权及其地方自治权之间的关系是我们理解中央全面管治权的基础， 绝对不能割裂， 更不能颠倒顺序。二　 中央管治权的内涵和权力（一） 中央对特别行政区管治权的内涵我们先来解释 “全面管治权”。 这个表述事实上由 “全面” 与 “管治权” 两个关键词组成。其中， “管治权” 一词承载的是这项权力的本质， 即政府对某一行政区域的统治权， 也就是我们通常所说的 “治权”。 管治权的内涵体现在其与主权概念的关系之中。 主权是指一个国家所拥有的独立自主地处理其内外事务的最高权力。 管治权与主权的关系就在于主权是管治权的合法性依据， 而管治权是主权的实质内容。 具体而言， 一方面， 主权是管治权的合法依据。 就宪法学而言， 主权可以说是主权者拥有对国家最高权力的一种身份资格。 只有在这种资格被承认之后， 主权者对这个国家直接行使管治权方才具有正当性。 在特殊情形下， 主权者亦能自愿授权其他主体行使部分管治权， 这些被授权者行使具体管治权同样具有合法性， 因为授权者拥有主权者的资格。 另一方面， 管治权是主权的实质内容。 主权虽然昭示的是一种最高的权力， 但其本身只代表一种资格与名衔。 主权者要实实在在地行使主权， 最终还得落实到行使管治权上。７００

“一国两制” 下的中央管治权研究“全面” 一词同样蕴含两层含义。 其一， “全面” 一词表明中国恢复对港澳的管治权是全面的， 港澳回归是完全回归。 其二， “全面” 一词表明 “管治权” 是一个抽象的权源意义上的权力， 可派生出一系列具体管治权， 因为一般来说， 在经验世界中， 我们能够看到的主要是一些分配给各不同机关具体行使的事权， 很难直观地感受到国家在行使全面管治权。 比如， 港澳特别行政区成立之后， 就中央对港澳的具体管治权， 我们能直观看到的也只是直接行使的权力以及对特别行政区高度自治的监督权。 所以， “全面” 一词表明不管实践中是由哪些主体具体行使职权，对于港澳特别行政区的管治权， 在根本性的权源意义上， 皆属于中国中央政府。在给中央管治权内涵下定义之前， 需要指出以下几个方面。１ 中央管治权的普遍性和特殊性第一， 从主权意义上讲， 管治权是国家主权的行使， 根据国家主权和治权的理论及逻辑， 主权在哪里， 治权就覆盖哪里， 这是主权普遍性原则的要求。 国家对港澳特别行政区享有主权， 必然对港澳行使治权， 如同治权覆盖国家的其他地区一样， 没有特殊性， 没有例外。第二， 从治权意义上讲， 管治权可根据 “一国两制” 的方针政策，根据港澳的历史和现实情况决定具体的内容和形式。 国家对港澳的管治与对国家其他地区的管治可以有所区别， 有一定的特殊性， 包括行使管治权的方式和权限以及授权特别行政区实行高度自治。 所以， 管治权既要坚持主权的原则性， 又要考虑治权的灵活性。 管治权就是国家治权的一种表达方式。２ “中央管治权” 和 “特别行政区管治权” 的区别在 “中央管治权” 概念中， 主体是中央国家机关， 对特别行政区行使主权和治权， 除此之外没有其他主体。 在 “特别行政区管治权” 概念中，主体有两个， 一个是中央国家机关， 行使主权和治权； 另一个是特别行政区行政、 立法和司法机关， 行使自治权。 “特别行政区管治权” 由中央的治权和特别行政区的自治权构成。 上述两个概念有区别， 不能混淆， 不能互相取代， 使用时需要符合设置的条件和语境。３ 中央管治权的主体： 中央和中央政府如上所述， 国家行使对港澳的主权和治权是毫无疑问的。 那么， 谁８００

第一章　 中央管治权及其制度构建代表国家行使主权和治权？ 根据 《中华人民共和国宪法》 和特别行政区基本法的规定， 是国家的主权机关， 具体是全国人民代表大会和国务院。全国人民代表大会是国家最高权力机关， 国务院是国家的中央政府。 全国人大决定设立特别行政区， 制定特别行政区基本法， 授权特别行政区高度自治。 特别行政区直辖于中央人民政府， 行政长官对中央人民政府负责。 根据 《中华人民共和国宪法》 和基本法的规定， 管治权的主体是十分明确的。 但需要指出， 基本法中使用的 “中央” “中央人民政府”“中央人民政府所属部门” 均有特定和固有的含义， 必须依据 《中华人民共和国宪法》 解释， 绝对不能随意理解。 “中央” 是指 《中华人民共和国宪法》 中的中央国家机构； “中央人民政府” 是指 《中华人民共和国宪法》 中的国务院； “中央人民政府所属部门” 是指 《中华人民共和国宪法》 中的国务院组成部门。 三者是有区别的。 因此， 国家行使对港澳的主权是指中央行使管治权， 国务院组成部门对港澳特别行政区不直接行使管治权， 《香港特别行政区基本法》 第 ２２ 条规定： “中央人民政府所属各部门、 各省、 自治区、 直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。” 《澳门特别行政区基本法》 中有同样的表述。 现在， 有一种意见将 “中央”、 “中央人民政府” 和 “中央人民政府所属部门” 混为一谈， 这是错误的。４ 中央管治权的内容： 范围和事项中央对特别行政区管治权的内容可以分为两个方面。 第一， 地域管辖。中央对特别行政区的管治权效力及于特别行政区的管辖区域。 换句话说， 特别行政区的全区域都在中央的管辖范围内， 这是全面的， 不是局部的。 第二， 事项管辖。 一方面， 中央对特别行政区的管治事务可以分为中央直接管理的事务、 特别行政区基本法规定的 “中央管理的事务及中央和香港 （澳门） 特别行政区的关系” 的事务， 以及 “国防、 外交和其他按本法规定不属于香港 （澳门） 特别行政区自治范围” 的事务。 虽然在基本法中上述两种表述不同， 但内涵完全一致， 规定也十分明确， 中央管理的事务不局限于外交和国防， 外交和国防只是中央管理的事务中较为重要的两项事务。 所以， 需要指出， 将中央对特别行政区直接管理的事务限于外交和国防是错误的， 是对基本法的误解。 另一方面， 中央对授予特别行政区的自治权进行监督的事务。 前者的决定权和处置权在中央； 后者的处置权在特别行政区， 表９００

“一国两制” 下的中央管治权研究现为自行制定政策、 自行立法、 自行管理， 但特别行政区自行制定的法律、政策等是否符合基本法的规定， 最终监督权在中央。 为什么中央享有对自治权的监督权呢？ 这是因为， 根据授权理论， 被授权者必须按照授权者的要求行使自治权。 中央授权特别行政区， 对特别行政区自治的要求是什么呢？ 目的又是什么呢？ 正如基本法序言所说， 是为了维护国家的主权、 安全和利益， 是为了维护特别行政区的社会稳定和经济发展。 特别行政区行使自治权是否符合这个要求， 需要接受中央的监督。综上所述， 国家主权机关行使国家主权和治权， 对中央管理的事务和涉及中央与特别行政区关系条款的事务进行直接管理， 对特别行政区自治权进行监督， 就是中央对特别行政区的管治权， 从而明确了中央管治权包含三个基本因素： 中央管治权的主体是主权机关； 中央管治权的属性是主权和治权行为； 中央管治权的内容是直接管理中央负责的事项和对特别行政区自治权的监督事项。（二） 中央管治权的具体权力１ 设立特别行政区港澳是中国的地方行政区， 国家对地方采取何种管理方式属于中央管理地方的权力， 既可以采取普通行政区的方式， 也可以采取特别行政区的方式， 决定权在中央。 根据 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条的规定， 采取设立特别行政区的方式管理港澳地区。 全国人民代表大会分别于 １９９０ 年 ４ 月４ 日和 １９９３ 年 ３ 月 ３１ 日通过设立香港特别行政区和澳门特别行政区的决定。 所以， 特别行政区是国家行政区划体系的一部分、 一种形式。 特别行政区制度首先是国家管理港澳地区的制度， 其次才是港澳地区高度自治的制度。 因此， 设立特别行政区， 实行特别行政区制度， 充分体现了国家对特别行政区的宪制制度的决定权。２ 制定特别行政区基本法依法治理特别行政区是国家的一项政策， 也是国家依法治国的一部分。特别行政区制度属于国家的一项重要制度， 规范特别行政区制度的立法权属于国家最高权力机关， 即全国人民代表大会。 所以， 特别行政区的制度不能由特别行政区立法机关自行立法规定， 因为特别行政区立法机关仅仅是特别行政区制度的一个组成部分， 其地位和职权是由特别行政区基本法决定， 它０１０

第一章　 中央管治权及其制度构建是被特别行政区基本法决定的对象， 不是决定特别行政区制度的主体。 因此， 全国人民代表大会分别于 １９９０ 年 ４ 月 ４ 日和 １９９３ 年 ３ 月 ３１ 日通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 和 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。 基本法在实施过程中遇有争议或需要明确含义时， 全国人大常委会享有对基本法的最终解释权。 基本法如果需要修改， 由全国人大修改。 对基本法的制定权、 解释权和修改权充分体现了国家对特别行政区享有制宪 （基本法） 性权力。３ 领导特别行政区特别行政区作为国家的一个地方行政区， 既不能脱离国家的治理， 也不能脱离中央的领导。 基本法规定了特别行政区直辖于中央人民政府， 行政长官对中央人民政府负责， 绝对不是象征性意义， 也不仅仅是一种形式， 而是实质性的领导和负责， 包括中央领导行政长官， 行政长官对中央负责。 为了保障中央的领导与行政长官的负责， 中央拥有对行政长官以及行政长官领导的特别行政区政府中的主要官员的任免权。 如果行政长官人选不能接受中央领导， 不能对中央负责， 那么中央就可不予任命。 如果行政长官任期内不能接受中央领导和对中央负责， 则中央有权免除行政长官的职务， 以体现中央对特别行政区的领导权。４ 管理中央负责和中央与特别行政区关系的事务外交、 国防作为一个国家的重要事务， 既是一个国家的全国性事务， 也是涉及国家对外交往和外部安全的事务， 自然由中央政府负责管理。 对此，地方政府是不能管理的， 也无能力管理。 特别要指出， 虽然特别行政区享有对外事务处理权， 但是特别行政区的对外事务必须服从国家的外交政策， 在不违反国家外交政策的前提下开展对外事务。 同时， 对外事务必须是在适当的领域内， 不能涉及以国家主权为单位的国际组织、 国际会议和国际条约。此外， 涉及内地与特别行政区关系的事务也由中央负责处理， 如内地居民赴特别行政区定居需要中央有关部门在征询特别行政区意见后批准。５ 行使与特别行政区自治权相关的权力第一项是对行政长官的指令权。 特别行政区行政长官及其领导的特区政府享有行政管理权， 在行政管理中， 需要配合中央处理有关事务， 如中央决定在特别行政区驻军， 特别行政区政府需要做出相应的配合， 提供土地， 制定刑事条例处罚破坏军事设施的行为等。 所以， 基本法规定， 中央政府在依１１０

“一国两制” 下的中央管治权研究据基本法管理有关事务时， 可以向行政长官发出指令。 行政长官依指令配合中央政府处理有关事务。 指令权是中央领导权的一项内容， 对行政长官具有约束力。第二项是对特别行政区立法会法律的审查权。 特别行政区立法机关享有立法权， 但是， 立法会制定法律必须以基本法为立法依据。 那么， 特别行政区的法律是否符合基本法？ 不是由立法机关说了算， 而是由制定基本法的全国人大及全国人大常委会决定。 所以， 全国人大常委会对特别行政区备案的法律享有审查权， 对违反基本法有关中央管理、 中央与特别行政区关系条款时， 可将有关法案发回， 以保障基本法的实施。第三项是对涉及特别行政区重要事项的决定权。 特别行政区实行特别行政区的法律， 但是， 在 “一国” 原则下， 中央有权处理外交、 国防等事务。为保障中央权力的落实， 可依据基本法的规定， 将部分全国性法律适用特别行政区。 另外， 当遇有战争或特别行政区发生危及国家安全的动乱时， 中央有权决定进入战争状态和紧急状态， 以维护国家安全。第四项是对特别行政区司法管辖权的限制权。 特别行政区享有独立的司法权和终审权， 但是， 根据 “一国” 的原则和中央管理的权限， 特别行政区的司法管辖权不能管辖中央行使主权做出的外交、 国防等 “国家行为”。如果涉及 “国家行为”， 则需要中央人民政府发出证明文件， 并对法院有约束力。第五项是对特别行政区涉外事务的批准权或许可权。 特别行政区可以处理对外事务， 但是必须服从国家的外交政策。 所以， 特别行政区签订国际条约要得到中央政府的许可， 外国在特别行政区设立官方机构要得到中央的批准。６ 向特别行政区授权和再授权中央在行使国家的主权时， 根据 “一国两制” 的原则， 决定特别行政区实行高度自治。 为此， 中央向特别行政区授予行政管理权、 立法权、 司法权和终审权。 根据特别行政区发展的需要， 还可以再向特别行政区授予其他权力。 这体现了国家的管治权属于中央， 特别行政区的自治权来源于中央的授权。综上所述， 中央管治权中既有中央负责决定、 负责管理的权力， 也有对特别行政区行政管理权、 立法权、 司法权和对外事务权进行制约和监督的２１０

第一章　 中央管治权及其制度构建权力。为了保障中央管治权， 一方面， 要依法维护、 依法行使中央的权力； 另一方面， 对于企图削弱、 限制、 架空中央管治权的行为， 要依法反对， 不能含糊和妥协。三　 中央管治权与特别行政区自治权的关系当我们在讲中央对特别行政区的全面管治权时， 不可避免地将涉及特别行政区的自治权。 根据 “一国两制” 理论和基本法的规定， 中央依据 《中华人民共和国宪法》 和基本法享有对特别行政区进行管治的一系列权力，同时， 特别行政区也依据基本法享有行政管理、 立法和司法的自治权， 所以， 必然发生中央管治权与特别行政区自治权的关系。 如何正确认识和妥善处理中央管治权与特别行政区自治权的关系， 直接影响中央管治权和特别行政区自治权。 所以， 分析中央对特别行政区的管治权必须放到中央管治权与特别行政区自治权的关系中进行， 以建立中央管治权与特别行政区自治权之间的和谐关系。（一） 正确认识和处理中央管治权和特别行政区自治权的关系１ 中央管治权与特别行政区自治权是互相尊重、 互相配合的关系中央行使对特别行政区的管治权， 其所负责的涉及中央管治和中央与特别行政区关系的事务需要特别行政区自治权配合。 同样， 特别行政区行使自治权时也需要中央管治权的配合。 比如， 中央负责与特别行政区有关的外交事务， 特别行政区自行处理对外事务。 两者虽然有分工， 但并不是截然分开的， 而是需要互相合作。 就以国家推出的 “一带一路” 倡议为例， 一方面， “一带一路” 倡议为特别行政区对外事务的发展提供了机会，特别行政区参与其中可以同沿线国家开展经济、 贸易、 文化等合作， 并能够从中获益； 另一方面， 特别行政区利用 “两制” 之利， 参与 “一带一路” 建设， 可以发挥独特的作用， 从而协助国家 “一带一路” 倡议的推广和落实。又如， 中央负责特别行政区的防务， 维护了特别行政区的外部安全， 特别行政区不用担心受到外部的干扰， 这有利于特别行政区集中精力谋发展。３１０

“一国两制” 下的中央管治权研究而特别行政区主动配合驻军， 立法保护军事设施， 维护特别行政区的社会治安， 也支持了国家的防务建设。再如， 行政长官的选举。 特别行政区选举产生行政长官人选， 中央政府任命行政长官， 两者亦需要互相配合。 假设选举产生的行政长官人选能够得到中央政府的信任， 中央会任命行政长官并支持行政长官的工作。 相反， 行政长官人选若与中央对抗或不愿服从中央领导， 那么中央政府不会做出任命。 这一切说明， 中央管治权与特别行政区自治权可以而且必须互相尊重和配合。 只有这样， 才能保证双方权力的行使能够取得有利于国家、 有利于特别行政区。 所以， 中央管治权与特别行政区自治权要实现坚持互相尊重， 互相配合， 进行良性互动。２ 中央管治权与特别行政区自治权是以宪法和基本法为基础的法律关系《中华人民共和国宪法》 和基本法是中央管治权和特别行政区自治权共同的法律基础。 认识和处理中央管治权与特别行政区自治权的关系必须以《中华人民共和国宪法》 和基本法为依据， 只有严格遵守 《中华人民共和国宪法》 和基本法， 依据 《中华人民共和国宪法》 和基本法的规定行使管治权和自治权， 才能得到尊重和维护。 所以， 尊重法律规定， 就不能用政治立场和意见代替法律规定。 脱离 《中华人民共和国宪法》 和基本法讲中央管治权与自治权的关系， 是说不清理还乱的， 也完全行不通。 比如， 全国人大常委会可不可以、 应不应该解释基本法已经不是政治选择问题， 而是法律的明确规定。 但是， 总有一部分人以不同的价值观为由否定基本法的规定， 以认同法院解释法律的做法为由， 反对全国人大常委会解释基本法的法律安排， 这种逻辑是荒谬的。 如果可以用价值观不同反对和否定法律的规定， 那么是否可以用同样的逻辑， 认为世界上所有国家司法终审权都保留在中央， 不会授予地方法院享有， 从而可以否定特别行政区终审法院享有司法终审权？ 想必反对全国人大解释基本法的人并不会赞成以不同的法律价值观为由取消特别行政区法院的司法终审权。 这就说明， 以价值观的不同否定法律的规定是不符合法治原则的， 必然导致同一批人在理解和接受基本法规定时并不能始终如一地坚持统一的逻辑， 即依法办事。 相反， 符合自己认同的就要求遵守基本法的规定， 不符合自己认同的就反对基本法的规定， 这种选择性的认同和接受充分暴露了其自相矛盾的本性和不能自圆其说的荒谬性。 如果可以由每一个人的政治立场或价值偏４１０

第一章　 中央管治权及其制度构建好来否定法律的规定， 那么当然谈不上依法行使权力。 所以， 我们必须抛弃以政治而非法律的角度看待、 对待中央的管治权和特别行政区自治权的错误思维。３ 中央管治权与特别行政区自治权不是对立和对抗的关系“一国两制” 是中央管治权和特别行政区自治权共同的政治基础。 两者的共同基础是国家利益和特别行政区利益， 而两种利益本质上是一致的， 不矛盾的。两者之间共同的基础和利益， 决定了两者可以互相尊重和合作， 不应该是互相否定和排斥。 虽然， 管治权和自治权在处理一些互相关联的事务时可能产生不同的看法甚至分歧， 但并非不可调和， 也非根本性冲突。 需要就事论事地妥善处理， 不能将分歧扩大化。 比如， 互惠互利的经济合作， 本质上对双方有利， 但在某些方面可能有矛盾。 就以粤港澳区域合作为例， 一方面， 从国家的发展战略讲， 三地合作对国家发展有利， 对三地也同样有利，所以国家行使管治权制定了粤港澳区域合作规划； 另一方面， 三地存在各自的地方管理权， 在合作中追求各自的利益， 一定会产生矛盾。 那么， 是在合作中解决矛盾还是因矛盾放弃合作？ 当然应该采取积极的办法， 通过合作解决矛盾， 实现双赢。 所以， 要从大局着手处理局部问题。 只有互相尊重和合作， 才能落实中央管治权和特别行政区自治权， 促进合作和共同发展。 而对抗的结果则是， 要么两者的权力均不能实现， 要么其中一方的权力受到损害。（二） 中央管治权既要依法支持， 也要依法监督自治权中央管治权由两个基本面构成， 即享有管理中央负责、 中央与特别行政区关系事务的权力， 也享有对特别行政区自治权的监督权力。 对于中央管治权中的对特别行政区自治权的监督权， 通常遭到一些人的误解和反对， 认为中央监督损害了特别行政区自治权。 所以， 要正确认识中央的管治权， 有需要分析清楚监督权与自治权的关系。什么是监督权？ 监督权是指在权力制约关系下享有制约权的一个主体对另一个主体行使权力的行为是否合法进行监督， 监督权不是代替被监督者做出决定， 而是对被监督者做出的决定或行为进行监督， 监督的本质是一种权力对另一种权力的制约。５１０

“一国两制” 下的中央管治权研究什么是自治权？ 自治权是依法对自行处理范围内的事项做出决定或采取行动的权力， 无须批准， 但并不排除自治权所做出的决定和行为受到一定的监督。 因为自治权并非孤立存在， 而是存在于中央权力制约特别行政区自治权的关系中， 不能因为是自治权就可排除其他权力对它的监督， 也不能因为受到其他权力的制约就认为损害了自治权。中央为什么对特别行政区自治权享有监督权？ 它的法理逻辑在于， 第一， 特别行政区基本法是中央和特别行政区行使特别行政区管治权的法律基础。 中央依据基本法向特别行政区授予自治权， 特别行政区必须依据基本法行使自治权。 特别行政区是否依据基本法行使自治权， 或者自治权的行使是否符合基本法的规定， 不能由特别行政区自身判断和决定， 最终应由制定基本法、 负责解释基本法的全国人民代表大会及其常务委员会判断和决定。 第二， 授权与被授权关系决定了监督与被监督的关系。 特别行政区的自治权是中央授予的， 授权者有权监督被授权者是否按照授权者的要求和目的有效行使了自治权。 根据基本法的规定， 中央向特别行政区授予自治权是为了维护国家的统一、 安全和发展利益， 维护特别行政区的社会稳定和经济发展、 繁荣， 如果特别行政区自治权的行使符合并能达到上述宗旨， 中央就会支持和维护特别行政区的自治权； 如果违背上述宗旨， 并且有损于国家利益和特别行政区利益， 中央就要加以纠正。 所以， 中央作为授权者需要保留监督权， 这样才能维护特别行政区基本法的权威， 维护中央对特别行政区管治的权威， 落实基本法的规定。 正如邓小平先生所说， “切不要以为香港的事情全由香港人来管， 中央一点都不管， 就万事大吉了。 这是不行的， 这种想法不实际。 ……但是， 特别行政区是不是也会发生危害国家根本利益的事情呢？ 难道不会出现吗？ 那个时候， 北京过问不过问？ 难道香港不会出现损害香港根本利益的事情？ 能够设想就没有干扰， 没有破坏力量吗？ 我看没有这种自我安慰的根据。 如果中央把什么权力都放弃了， 就可能会出现一些混乱， 损害香港的利益。 所以， 保持中央的某些权力， 对香港有利无害”。①基本法中是否存在中央对特别行政区自治权的监督权呢？ 答案是肯定的。 《香港特别行政区基本法》 第 ４３ 条及 《澳门特别行政区基本法》 第 ４５６１０① 邓小平： 《邓小平论 “一国两制”》， 第 ５７ ～ ５８ 页。

第一章　 中央管治权及其制度构建条规定， 特别行政区行政长官依照本法规定对中央人民政府负责。 “负责”一词， 现代汉语词典中的定义为 “担负责任， 尽到应尽的责任”， 自然也就包含了所负责对象对其行为的监督。 所以， 行政长官对中央负责就要接受中央的监督。 同样， 基本法规定的特别行政区廉政专员、 审计长对行政长官负责， 包含接受行政长官的监督。 特别行政区政府对立法会负责， 包含政府接受立法会对政府工作的监督。 此外， 基本法规定了特别行政区立法会制定的法律是否符合基本法受全国人大常委会的审查。 特别行政区法院在审理案件中对基本法的解释是否符合基本法受全国人大常委会的解释权监督， 等等。那么， 中央监督权是否会取代自治权呢？ 当然不会。 这在基本法中是做了明确的区分的。 我们以基本法第 １７ 条规定为例进行分析， 自治权与监督权不能混为一谈。 特别行政区的立法权属于特别行政区自治权， 只能由特别行政区立法会行使， 并制定特别行政区的法律。 所以， 第一， 立法权与监督权性质不同， 程序不同。 基本法规定特别行政区法律向全国人大常委会备案不影响法律的生效， 明确了只要行使立法权， 完成立法程序， 法律就产生效力。 备案只是进入监督程序， 既然是监督而不是批准， 就不能影响法律生效。 如果全国人大常委会认为特别行政区法律不符合基本法的规定， 可发回特别行政区， 虽然发回的法律立即失效， 但无溯及力， 这体现了完成立法程序的法律已经产生法律效力， 因监督而发回的行为不能否定已生效的法律所规定的权利和义务关系。 第二， 监督权不能代替立法权。 虽然全国人大常委会在审查特别行政区的法律时， 可以认为特别行政区法律不符合基本法而将其发回， 但不能直接修改， 明确了立法权与监督权的界限， 因为修改权是立法权的一部分， 如果全国人大常委会可以修改特别行政区法律， 就等同于行使了特别行政区的立法权。 基本法对特别行政区立法权与全国人大常委会审查权的这一套逻辑也是我们处理中央管治权与特别行政区自治权的逻辑。 所以， 从法律上和事实上看， 自治权与监督权的职能是清楚的， 界限也是清楚的， 监督权不能也不会取代自治权。因此， 中央对特别行政区自治权的监督不仅是 “一国两制” 理论的逻辑， 而且是基本法的明确规定。 否定中央监督权既不符合 “一国两制” 的理论， 也违背基本法的规定， 完全不能成立。中央管治权在监督特别行政区自治权的同时， 也要支持特别行政区依法行使自治权。 也就是说， 既要制约， 也要配合。 若特别行政区自治权是严格７１０

“一国两制” 下的中央管治权研究依据基本法行使， 对国家和特别行政区有利， 则中央就要尊重和维护自治权， 支持特别行政区依据基本法施政。 这是中央政府始终如一的立场。 比如， ２０１６ 年的政府工作报告指出， “我们将全面准确贯彻 ‘一国两制’、‘港人治港’、 ‘澳人治澳’、 高度自治的方针， 严格依照宪法和基本法办事。全力支持香港、 澳门特别行政区行政长官和政府依法施政。 发挥港澳独特优势， 提升港澳在国家经济发展和对外开放中的地位和功能。 深化内地与港澳合作， 促进港澳提升自身竞争力。 我们相信， 香港、 澳门一定会保持长期繁荣稳定”。① ２０１７ 年的政府工作报告进一步强调， 严格按照宪法和基本法办事， 确保 “一国两制” 在香港、 澳门的实践不动摇、 不走样、 不变形； 全力支持香港、 澳门特别行政区行政长官和政府依法施政， 发展经济、 改善民生、 推动民主、 促进和谐。②综上所述， 中央的管治权所发挥的作用是多功能的。 第一个是管理功能， 直接管理与特别行政区有关的事务。 第二个是监督功能， 对自治权行使过程中不符合基本法的行为进行纠正。 第三个是支持功能， 对特别行政区的依法施政给予支持。 由此， 形成了中央管治权与特别行政区自治权关系的鲜明特点： 中央管治权既支持特别行政区自治权， 也监督特别行政区自治权。总之， 对中央管治权要全面认识， 不能片面看待。 既要认清中央对特别行政区有关事务的直接管理权， 也要看到中央对特别行政区自治事务的监督权。 只有这样， 才能正确认识和处理中央管治权与特别行政区自治权的关系。四　 中央管治权的行使和执行制度知道和明确了中央的管治权后， 接下来应该构建中央管治权的行使和执行制度。 第一步， 中央要行使好管治权； 第二步， 中央行使权力， 需要特别行政区执行加以落实， 否则， 中央管治权也会落空。 目前， 中央管治权受到两个方面的干扰。 一是某些人挑战基本法的规定， 意图否定基本法规定的中８１０①②《政府工作报告涉港澳论述措辞调整引特别行政区代表关注》， 广东省人民政府港澳事务办公室，２０１６ 年９ 月１９ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｈｍｏ ｇｄ ｇｏｖ ｃｎ ／ ｚｗｘｗ ／ ｇａｄｔ ／ ２０１６０９ ／ ｔ２０１６０９１９＿７８４２６ ｈｔｍ。《政府工作报告首提 “港独” 显示打击决心引发热议》， 中国网， ２０１７ 年 ３ 月 ６ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ｃｈｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｌｉａｎｇｈｕｉ ／ ｎｅｗｓ ／ ２０１７－０３ ／ ０６ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ＿４０４１５１５５ ｈｔｍ。

第一章　 中央管治权及其制度构建央管治权的效力。 二是某些人阻扰基本法的落实， 意图使基本法规定的中央管治权在现实中落空。 所以， 要将基本法规定的中央管治权转化、 落实为事实上的管治权， 就必须加强将基本法的规定转变成生活现实的条件和制度建设。所以， 中央管治权需要配套制度， 必须构建中央管治权的行使和执行制度。（一） 中央管治权的行使制度中央行使管治权需要制度保障， 需要程序规范。１ 建立维护国家统一和安全的法律制度目前， 中央管治权的地域管辖权受到挑战， 主要来自 “城邦论” “港独论” 的直接挑战和威胁。 “城邦论” 意图排除中央对特别行政区的管治，虽然名义上保留一个国家， 但实质上搞完全自治， 使国家统一有名无实。“港独论” 更是直接将香港从国家中分裂出去， 连名义的国家都不要， 直接剥夺了中央对香港的管治权。 总之， 既分裂国家、 破坏国家的统一， 又直接否定了中央对特别行政区的地域管辖。 虽然分裂国家的危害尚未实际发生， 但是损害中央对特别行政区的管治权具有现实的危害性， 对此， 立法限制和依法限制是必需的。 这种限制不应该是口号式的， 应该由法律明确规定禁止行为的界限， 规定禁止行为的法律后果。 首先， 必须立法。 没有法律， 就谈不上依法； 无法可依， 就不可能禁止危害国家利益和特别行政区利益的行为。 如果特别行政区没有禁止分裂国家、 煽动叛乱、 颠覆中央政府等行为的法律， 又如何维护国家的统一和中央的合法权力呢？ 所以， 制定维护国家安全的法律是落实 “一国两制” 和基本法的需要， 是维护国家统一、 安全的需要。 其次， 必须严格执法。 特别行政区不仅要制定维护国家安全法， 而且要执行维护国家安全法。 执法应该包括两个方面。一方面是刑法， 对触犯刑法的危害国家安全的行为要追究刑事责任。 另一方面是刑法外的法律， 对违反其他法律的行为， 应该依照法律规定， 通过行政措施加以限制， 不批准、 不允许成立危害国家安全的组织和社团或从事危害国家安全的活动。因此， 中央和特别行政区政府应该加强运用一切合法的手段对分裂国家的言行予以限制， 要主动作为， 不能消极不作为。９１０

“一国两制” 下的中央管治权研究２ 行政长官对中央的负责制度中央领导特别行政区的权力是通过行政长官对中央负责实现的， 所以行政长官对中央负责必须制度化。 制度不能因人而异， 不能针对特定个人， 而是应当着眼于稳定性和规范性， 针对行政长官的职位来制定并实施。 无论是谁担任行政长官， 都必须按制度办事， 受制度约束。针对中央对行政长官的任命权， 有人在报章撰文称， 将中央对行政长官的任命权说成实质任命权是对基本法的 “僭建”， 并质疑中央有 “实质任命权” 的说法是 “搬龙门”。① 这种观点一方面意图将中央的任命权变成程序性的权力， 另一方面必然进一步否定行政长官对中央负责是一种实质性的负责， 将其变为一种象征性、 礼仪性的负责。 这种意见显然不符合 “一国两制” 原则和基本法的规定及其逻辑， 因为中央恢复对港澳行使主权是有实质意义的， 而不是象征意义的。 主权具有实质的管治权， 前文已经做了详细的论证， 此处不再重复。 这就决定了中央政府领导特别行政区是实质性的领导， 绝对不是形式上的领导。 正因为是实质上的领导， 特别行政区行政长官对中央政府的负责也就必然是实质上的负责， 不是形式上的负责。 而要保证行政长官对中央政府的实质上负责， 中央政府对行政长官的任命自然是实质性的， 否则， 难以保障行政长官真正对中央政府负责。 这完全符合法律上的权力与责任相一致的原则。 上述逻辑链中的每一个环节都是环环相扣的， 任何一个环节出现问题， 就意味着整个体系的崩溃。 所以， “僭建论” 的说法根本不了解 “一国两制” 的内在逻辑， 也曲解了基本法的规定。中央政府的任命权是要守住最后的防线， 但守住防线是否意味着只能被动， 不能发挥积极影响？ 如何看待现实中中央政府对行政长官候选人提出标准？ 从行政长官产生的程序看， 选举和任命是两个相联系的阶段。 选举是特别行政区选民的权利， 任命是中央政府的权力。 如果仅仅从程序上看， 似乎两者是可以分开的， 各自负责各自的事。 但是， 如果从任命的结果看， 两者是联系的、 不可分的， 否则， 选举产生的行政长官人选不获中央政府任命，行政长官也产生不了。 因此， 应该将行政长官产生程序视为由两个阶段组成的整体， 在这个整体中， 选民与中央政府互相影响不可避免， 中央提出行政０２０① 《基本法 “被僭建”？ 梁振英： 中央有实质任命权》， 海外网， ２０１７ 年 ４ 月 ７ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ｎｅｗｓ ｓｉｎａ ｃｏｍ ｃｎ ／ ｃ ／ ｇａｔ ／ ２０１７ － ０４ － ０７ ／ ｄｏｃ － ｉｆｙｅｃｅｚａ１４５１９７６ ｓｈｔｍｌ。

第一章　 中央管治权及其制度构建长官候选人的标准也无可厚非。因此， 中央对基本法赋予的权力一定要敢于使用， 善于使用， 且必须在“一国两制” 的理论上说清楚。 如在行政长官选举方面， 中央能否承认和接受一些政治势力的代表人物出任行政长官和在立法会中占主导地位和多数席位？ 如果回答是否定的， 中央就需要从管治权的高度决定选举制度发展的进程， 因此全国人大 “八一三” 决定需要坚持， 中央不能超脱， 需要适度介入。 所以， 在讨论中央管治权时无法回避这个基本问题， 否则， 没有可能对中央管治权的现状是管治过度还是管治不足做出正确判断。 中央管治权需要特别行政区有一个和谐的社会， 但是， 社会和谐必须建立在一定基础之上，没有共识的基础不可能建立稳定和长期的和谐。 中央提出特别行政区主要管治者必须是爱国者和得到中央信任者， 如果反对者不认同和接受这个基础，而中央又要坚守这个原则， 那么管治权之争不可能停止。行政长官负责制包括中央对行政长官的任命权、 免职权和指令权。 在三权之中， 对免职权的研究和制度性安排不足。 中央政府有没有免职权？ 《澳门特别行政区基本法》 第 １５ 条规定， 中央政府对行政长官有任免权， 明确了任命和免职的权力。 《香港特别行政区基本法》 只规定了中央人民政府有权任命行政长官和在立法会弹劾行政长官后免除行政长官职务， 以及有权免除主要官员的权力， 但没有明确除弹劾外可以免除行政长官的权力。 对此，如何理解？ 从基本法体系和行政长官对中央负责的要求分析， 中央应该有任免行政长官的权力。理由是， 第一， 香港基本法第 １５ 条规定， 中央有任命行政长官和主要官员的权力； 第 ４８ 条规定， 行政长官可建议中央人民政府免除主要官员职务。 将两个条文联系起来分析， 中央有权任命主要官员， 也就有权免除主要官员的职务， 那么， 中央有权任命行政长官， 也就应该有权免除行政长官，即任命权包含免职权。 第二， 从行政长官对中央负责的要求分析， 中央没有免职权， 对行政长官不负责不能追究其责任， 不能将其免职， 就不可能有行政长官对中央的真正负责。 所以， 免职权是行政长官负责制的题中应有之义。 那么， 在什么情况下可以免职？ 从理论上说， 行政长官对中央负责， 既负有法律责任， 也负有政治责任。 法律责任是指法定免职， 行政长官严重违法和渎职， 经立法会弹劾， 中央政府免除其职务， 这在基本法中有明确规定。 政治责任是指酌定免职行政长官不履行基本法的义务， 不接受中央政府１２０

“一国两制” 下的中央管治权研究的领导， 不对中央负责， 不执行中央的指令， 损害国家利益和特别行政区根本利益， 失去了中央对行政长官的政治信任， 就可以免除行政长官的职务。 对此， 全国人大常委会在需要时必须进行基本法的解释， 提供基本法的依据。针对行政长官负责制， 中央还要搞好相应配套的述职和报告制度。 因为行政长官是特别行政区的首长， 既对中央负责， 也对特别行政区负责。 对中央负责的形式是向中央述职和报告， 向中央汇报施政的成效， 报告施政中的重大问题。 向特别行政区负责的形式是向立法会做施政方针的报告， 接受辩论和质询。 从现实情况看， 后者的制度化比较成型， 前者有待研究和加强。比如， 在述职制度中， 述职应该包括哪些主要的内容， 对行政长官的述职、中央发表的意见后续如何处理等。 再如， 在报告制度中， 应该明确哪些重大事项需要报告， 对不同的报告事项做不同的处理， 有的属于了解情况， 有的需要中央配合， 有的需要调整政策， 等等。３ 全国人大常委会解释基本法的制度全国人大常委会享有对基本法的最终解释权， 这是依法维护中央管治权的重要手段。 用好这个解释权是依法治理特别行政区的关键之一。 一些人和团体反对和抹黑全国人大常委会解释基本法， 将全国人大常委会解释基本法说成是破坏了特别行政区法治和司法独立。 这种言论不仅不尊重基本法的规定， 而且曲解、 反对基本法的规定。 还有一些意见对基本法做出了错误的解释， 影响了中央的权力。 比如， 香港特别行政区终审法院在 １９９９ 年 “吴嘉玲案” 判决中宣示， “特别行政区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否符合 《香港特别行政区基本法》，以及倘若发现其抵触 《香港特别行政区基本法》 时， 特别行政区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。 依我等之见， 特区法院确实有此司法管辖权， 而且有责任在发现有抵触时， 宣布此等行为无效。 关于这点， 我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明”。① 法院的判决明显挑战了全国人民代表大会及其常委会的权力。 在中央为维护管治权， 提醒特别行政区终审法院明确对全国人大常委会职权的理解后， 终审法院在随后的一个案件判决中声明， “我等在 １９９９ 年 １ 月 ２９ 日的判词中， 并没有质疑全国人大常委会根据第 １５８ 条所具有解释 《香港特别行政区基本法》 的权力， 及如果全国人大２２０① 转引自朱国斌 《香港特区法院的司法审查权》， 《二十一世纪》 （香港） ２０１１ 年 ４ 月号。

第一章　 中央管治权及其制度构建常委会对 《香港特别行政区基本法》 做出解释时， 特别行政区法院必须要以此为依归。 我等接受这个解释权是不能质疑的。 我等在判词中， 也没有质疑全国人大及全国人大常委会依据 《香港特别行政区基本法》 的条文和《香港特别行政区基本法》 所规定的程序行使任何权力。 我等亦接受这个权力是不能质疑的”。① 最终， 特别行政区终审法院的立场明确回到 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 规定上来。 虽然， 法院已经认同全国人大常委会的解释权， 但一些人和团体至今仍然不认同和反对， 所以要维护全国人大常委会对基本法的解释权， 除了继续宣传解释基本法的有关条款外， 更要通过实际的解释行为让特别行政区社会习惯和适应基本法的规定。 总之， 既要说清法理， 又要能够适时运用， 这样才能让反对者认同和接受全国人大常委会解释基本法是特别行政区法治不可分割的一部分的这种法律事实。解释权由两方面构成， 一方面是全国人大常委会主动解释， 另一方面是特别行政区行政长官和法院提请解释。 从制度层面讲， 在这两个方面都应该更加规范化和程序化。全国人大常委会要不要解释， 什么时候解释， 怎么解释应该将法律因素放在第一位考虑， 应该善于运用基本法的解释权， 该解释时就要解释， 需要解释的就要解释， 这样才能树立基本法的权威。 否则， 选择性解释会受到政治抹黑， 影响全国人大常委会解释的权威性。对特别行政区的提请解释， 可以规范行政长官负责执行基本法的职权，让行政长官用好这项职权， 不使其成为一种摆设。 行政长官对施政中遇到一些曲解基本法采取阻扰政府的行为， 属于基本法需要明确含义的应该提请中央解释， 用法律手段解决争议， 用基本法规范行为， 从源头上正本清源， 这样也有利于基本法的实施。４ 宣誓效忠国家和特别行政区的制度为了维护 “一国两制”， 基本法要求行政长官、 主要官员、 立法会主席和副主席、 立法会议员、 法官等效忠国家和特别行政区。 宣誓效忠制度对国家行使管治权相当重要。 宣誓时要求效忠国家和特别行政区， 拥护特别行政区基本法， 是效忠主体履行职务的前提和必要条件， 不愿意效忠国家和特别３２０① 转引自朱国斌 《香港特区法院的司法审查权》， 《二十一世纪》 （香港） ２０１１ 年 ４ 月号。

“一国两制” 下的中央管治权研究行政区， 不拥护特别行政区基本法， 就意味着丧失担任职务的资格和履行职务的权利。 因此， 这项制度必须严格执行。一方面， 宣誓效忠既是政治伦理的要求， 也是法律义务。 我们应该着重法律义务来对待。 不完整的宣誓、 曲解含义的宣誓， 属于戏弄法律行为， 应属无效， 不具备履行职务的条件。另一方面， 对宣誓后违背誓言的人也应该按基本法规定剥夺其履行职务的资格。 我们必须认真研究处理办法。 比如， 若立法会中有议员公然不承认特别行政区是中华人民共和国的一部分， 不承认、 不拥护特别行政区基本法， 而立法会又不通过谴责使其丧失议员资格， 应该怎么办？ 如果没有补救办法， 宣誓效忠就变得空洞无用， 效忠国家和特别行政区， 拥护基本法的要求就流于形式。 所以， 应该着手完善宣誓效忠制度的执行规范， 使宣誓效忠制度真正发挥维护国家主权、 维护基本法权威的作用。（二） 特别行政区执行中央管治权的制度中央管治权除了通过自身行使得以彰显外， 更需要通过特别行政区执行中央的决定予以落实和体现。 如果特别行政区不执行， 中央也仅仅是行使管治权而没有起到实质效果。 中央的管治权在基本法中是明确规定的， 只要中央政府坚持依法行使权力， 是不可能受到限制的， 正如上述全国人大常委会解释基本法的权力， 在一些人的反对中照样行使， 中央政府对行政长官的任命， 在一些人的质疑中照样是实质性任命。 但是， 在现实中， 我们也看到，中央行使基本法规定的权力却没有达到效果的情况也时有发生。 比如， 基本法第 ２３ 条的立法在香港立法会没有完成。 再如， 全国人大常委会做出了修改香港特别行政区行政长官和立法会产生办法的决定， 立法会同样没有落实。 这是对中央管治权的最大挑战。所以， 解决和落实中央管治权不能仅仅依赖中央如何行使管治权， 更要解决中央行使管治权后如何落实的条件。 没有落实就等于没有结果。 那么，谁来落实中央的管治权？ 自然要依靠特别行政区的行政、 立法和司法权。 没有它们的配合， 中央的管治权无法取得效果。 行政权由行政长官领导的特区政府行使， 行政长官对中央政府负责， 所以， 从行政权的角度看， 中央管治权基本可以得到执行。 但是， 从立法权的角度看， 由于立法会组成中的一部分政治力量可以否决立法会的法案， 难以保证中央管治权的全部落实。 造成４２０

第一章　 中央管治权及其制度构建这种局面主要原因有两个， 一是目前的选民结构和政治取态， 将一部分反对或限制中央管治权的候选人送入立法会； 二是选举制度自身规定的局限， 有利于某种政治激进势力代表进入立法会。 经验告诉我们， 行政长官和立法会的产生办法既涉及民主的方式问题， 也涉及中央管治权的效果问题， 绝对不能简单地从民主发展的单一角度决定选举办法的修改和完善， 必须从民主发展和中央管治两个方面平衡的角度处理。 只有行政长官和立法会中爱国者和保持与中央合作的政治力量占支配地位， 才能将中央管治权由法律规定变成政治现实。因此， 中央一方面要继续争取人心， 另一方面要在有利于中央管治和民主发展实现平衡的情况下完善选举制度。 只讲民主发展， 不顾中央管治， 一味追求修改选举制度是危险的、 不可取的。所以， 中央管治权需要构建执行制度， 这个制度应该包括以下几个方面。１ 行政主导体制行政主导体制就是以行政长官为管治权力核心， 在行政与立法关系中，突出行政权的相对支配性与主导性， 比如， 立法会的主要职能是立法， 而立法的主导权在政府。 香港基本法第 ７４ 条， 澳门基本法第 ７５ 条规定， 凡不涉及公共开支、 政治体制或政府运作的法律草案， 可由立法会议员个别或联名提出； 凡涉及政府政策的法律草案， 在提出前必须得到行政长官的书面同意。 可见， 重要法案的立法提案权和主动权掌握在政府手里。行政长官在特别行政区政治体制中既是特别行政区的首长， 又是特别行政区政府的首长。 既对中央负责， 也对特别行政区负责。 所以， 行政长官是中央管治权下的执行者， 他能否切实履行基本法的职责， 对中央负责， 决定了中央管治权能否落实。 由此可见， 行政主导体制对处理好中央与特别行政区关系的重要性。 实践告诉我们， 行政主导体制运作顺利， 行政长官的主导作用就发挥得好， 中央的管治权就能落到实处。反之亦然。行政长官在行政主导体制中的作用能否发挥， 一方面取决于行政长官的作为， 另一方面取决于立法会与他是否合作。 如果立法会处处与行政长官对抗、 对立， 始终为反对而反对， 则行政长官的作用就有限。 香港和澳门特别行政区的行政长官与立法会的关系处于两种不同的状态，５２０

“一国两制” 下的中央管治权研究行政长官的主导也就完全不同， 中央管治权在特别行政区的落实效果也就不一样。所以， 要在特别行政区落实中央管治权， 不能削弱行政主导体制， 只能加强和完善行政主导体制。 而加强和完善的关键在于平衡行政与立法之间的关系。 核心是要争取立法会的多数能够与政府合作， 成为政府重大政策的支持者。 那么， 怎么才能做到这一点呢？ 答案是搞好选举制度。２ 选举制度选举制度是行政主导制度的重要一环， 也是行政主导体制成败的基础。选举制度影响选举结果， 选举结果又影响立法会议员的组成结构， 立法会议员结构最终影响行政长官能否发挥主导作用， 这是一个环环相扣的系统。 所以， 不能孤立地看待选举制度， 要放在行政主导体制中理解和重视选举制度的重要性。基本法设计选举制度时要求体现行政主导的原则、 利益兼顾均衡参与的原则是完全正确的。 澳门的选举制度具体体现了这两个原则， 加之爱国爱澳力量占社会主导地位， 所以立法会中的多数议员能够配合政府依法施政。 今后， 澳门特别行政区政制发展的方向是如何完善选举制度， 绝对不能另起炉灶。 同时， 巩固和发展爱国爱港爱澳力量十分重要， 是取胜的决定性因素。对此， 应该认真研究和分析如何形成队伍的条件、 如何培养人才的方法， 以及相关的策略。 香港爱国爱港的力量需要逐渐占据主导地位， 任重道远。３ 特别行政区政府的治理能力机制特别行政区政府依法施政的能力越强， 社会经济发展得越好， 居民民生解决得越好， 那么管理社会的效果就越好。 如果特别行政区政府本身治理能力不足， 不仅难以落实和执行中央的管治权， 而且难于争取居民对政府施政的支持， 也就直接影响爱国爱港爱澳队伍的发展和壮大。所以， 特别行政区政府依法施政、 科学决策、 公正廉明、 有效管理是治理能力机制中四个最基本的要求， 也是工作的方向， 只要不懈努力， 是可以逐步做到、 形成这种机制的。 如果政府的治理能力提升， 管治效果提高， 相信也能大大提升执行中央管治权的能力。综上所述， 必须对管治权之争的事实有正确的认识和判断。 从中央决定恢复对香港行使主权起， 社会上就存在争议， 一股政治势力从 “民主回归”“民主拒共” 到抵制立法、 维护国家安全， 搞 “全民公投” “公民抗命”，６２０

第一章　 中央管治权及其制度构建直至发展为 “占领中环” “旺角暴动”， 最终提出 “港独论”， 主线始终是针对中央对特别行政区的管治权。 对此， 不能视而不见。 这股政治势力不改弦更张， 中央管治权之争就不可能停止。 只有社会上的政治力量 （其中包括爱国者和非 “港独” 主张的政治力量） 共同抵制和反对这股破坏 “一国两制” 的政治势力， 才能逐步形成社会的和谐局面， 改善中央行使管治权的环境， 开创政治共识的新局面。落实中央管治权需要系统化考虑， 需要构建中央和特别行政区互相合作的制度。 唯有如此， 方能有效。 至于具体如何构建这种互动关系， 本书将在以下章节中具体阐明。７２０

“一国两制” 下的中央管治权研究　第二章　 特别行政区语境下的主权概念中央管治权的前提就在于中华人民共和国对香港、 澳门恢复行使主权。近年来港澳部分人士对中央管治权的认知出现偏颇， 特别是 ２０１４ 年国务院新闻办发表 《 “一国两制” 在香港特别行政区的实践》 白皮书后， 仍有人提出中央不具有 “全面管治权”， 白皮书的发表意味着中央改变了治港制度，违反了 《中英联合声明》， 归根结底， 都是因为对主权概念没有较为客观与正确的认知。就主权概念本身而言， 许多学者对此进行了多番论述， 但也有人认为， 主权概念已经过时， 甚至由于国家内部权力制衡的实现、 全球一体化、 国际组织的出现、 跨国公司的盛行等原因， 提出了主权是否要终结的问题。① 而就法律规范而言， 《中华人民共和国宪法》 和两部基本法分别规定特别行政区由国家设立②， 以及中华人民共和国恢复对香港、 澳门行使主权。③所以， 本章认为有必要对这一历史悠久的概念， 特别是在特别行政区语境下如何理解主权的内容与意义做进一步的研究。 本章从基础定义着手， 分８２０①②③Ｓｅｅ Ｊｏｓｅｐｈ Ａ Ｃａｍｉｌｌｅｒｉ， Ｊｉｍ Ｆａｌｋ， Ｔｈｅ Ｅｎｄ ｏｆ Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ？ Ｔｈｅ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ ｏｆ ａ Ｓｈｒｉｎｋｉｎｇ ａｎｄＦｒａｇｍｅｎｔｉｎｇ Ｗｏｒｌｄ， Ａｌｄｅｒｓｈｏｔ： Ｅｄｗａｒｄ Ｅｌｇａｒ， １９９２， ｐｐ ３１ － ３９《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条规定了国家在必要时得设立特别行政区。 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律形式规定。《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 在序言中都明确规定中央人民政府恢复对香港、 澳门行使主权。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念析主权概念在当下特别是在特别行政区语境下的重大意义， 并不因为上述现象的产生和发展而导致特别行政区拥有次主权或半主权甚至主权，① 进而理清主权与全面管治权的关系， 阐明特别行政区高度自治是在中央行使主权的前提下进行的， 同时希望能够回答上述 “矛盾与冲突”， 解决存在的分歧与争议， 以利于中央与特别行政区关系的进一步稳定、 巩固和发展。一　 主权概念的基本内涵（一） 概念的定义与性质　 　 要了解一个概念， 最基本的莫过于对定义的掌握。 《现代汉语词典》 认为， 主权是 “一个国家在其领域内拥有的最高权力。 根据这种权力， 国家按照自己的意志决定对内对外政策， 处理国内国际一切事务， 而不受任何外来干涉”。②《宪法学词典》 认为， 主权是 “国家固有的处理国内事务和国际事务而不受他国干预或限制的最高权力。 在对外关系上， 每个国家都是独立的、 平等的； 在对内方面， 国家享有最高权力， 对其领土内的一切人和物享有排他的管辖权， 前者为独立权， 后者为统治权， 两者密切联系， 构成完整的主权概念”。③《奥本海国际法》 认为， 主权是最高权威， 即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。 因此， 按照最严格和最狭隘的意义， 主权含有全面独立的意思， 无论在国土以内还是在国土以外都是独立的。 主权是确定一个实体是否具有国家性质最关键的标准。④艾伦·杰姆斯 （Ａｌａｎ Ｇｅｍｅｓ） 认为， 主权是国家在国际秩序中存在的条件， 是一个法律问题而非道德问题。 它体现为一个法律现实而非物质现实。主权是一个非常复杂且有争议的概念， 它与国家的起源、 性质和历史息息相９２０①②③④参见王岸然 《香港有主权， 中央拥导权》， 《信报》 ２０１５ 年 ５ 月 １９ 日， Ａ１９ 版。《现代汉语词典》 （第 ６ 版）， 商务印书馆， ２０１２， 第 １７００ 页。赵喜臣主编 《宪法学词典》， 山东大学出版社， １９８９， 第 ２４４ 页。刘高龙： 《国际公法学》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１４， 第 １３２ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究关， 并与国家、 领土的概念紧密相连。①中国著名的宪法学家王世杰、 钱端升认为， 主权是政治组织的特征， 如果特定人或机关在法律上能够行使以下两项具有特性的权力， 那么这个社会便成国家， 那种权力便是主权。 这两个特性是能决定属于那个社会的一切分子的权利与义务， 以及能以自己的实力强制那个社会的分子， 服从其命令。② 而车丕照教授认为， 主权是国家的身份， 而非国家的权力， 在一国之内， 主权超越社会一切成员的意志， 在国际社会上又一律平等。③由此可以看出， 学界对主权的概念并未有一个统一而明确的答案， 反而呈现出多元的局面。 但实际上， 上述专家学者对主权的概念从不同的角度与层面进行概括与总结， 是主权概念特征的具体体现。 首先， 从主权概念的性质讲， 主权是权力还是身份？ 这具有不同的争议。 权力说主张主权是一种决定的权力， 是主权者统治其人民的最高命令权， 同时也代表主权者对其土地的所有权， 在观念层面是领土权和统治权的统一。④ 而身份说则认为， 权力是从事产生法律效力的行为的能力， 而身份则是与其他共同成员的法律关系， 主权强调的是主权者与其他国家和社会成员的关系， 因此主权是一种身份。⑤ 其实， 这是从不同的角度看待这个问题。 主权者本身是一种身份， 而这一身份必然带来两个层面的效力， 一是对内效力， 二是对外效力， 换句话说， 这是在国内与国际不同语境下的概念。 就前者而言， 是主权者统治其领域的能力， 是最高决定权与命令权； 就后者而言， 是主权者参与国际事务的资格， 是平等原则的重要体现。 这种能力与资格， 在法律上就应当是权力与权利的结合， 是主权者与国内社会成员和国际社会其他国家之间的双重关系。其次， 从主权概念的内容上讲， 主权是一个相对抽象的概念， 有学者具０３０①②③④⑤Ｔｈｏｍａｓ Ｊ Ｂｉｅｒｓｔｅｋｅｒ， “Ｓｔａｔｅ， Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ ａｎｄ Ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ，” ｈｔｔｐ： ／ ／ ｇｒａｄｕａｔｅｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｃｈ ／ ｆｉｌｅｓ ／ ｌｉｖｅ ／ｓｉｔｅｓ ／ ｉｈｅｉｄ ／ ｆｉｌｅｓ ／ ｓｈａｒｅｄ ／ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ＿ｅｄｕｃａｔｉｏｎ ／ ＩＮＰ％ ２０２０１１ ／ Ｓｙｌｌａｂｉ％ ２０ ＿％ ２６ ＿Ｃｏｕｒｓｅ ＿Ｍａｔｅｒｉａｌｓ ／Ｂｉｅｒｓｔｅｋｅｒ＿ＴｅａｃｈｉｎｇＮｏｔｅｓ３ ｄｏｃ王世杰、 钱端升： 《比较宪法》， 中国政法大学出版社， １９９７， 第 ２７ ～ ２９ 页。车丕照： 《身份与契约———全球化背景下对国家主权的观察》， 《法制与社会发展》 ２００２ 年第 ５ 期。陈端洪： 《宪治与主权》， 法律出版社， ２００７， 第 １６８ ～ １６９ 页。车丕照： 《身份与契约———全球化背景下对国家主权的观察》， 《法制与社会发展》 ２００２ 年第 ５ 期。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念体将其分为国家主权、 领土主权、 主权权力和主权权利， 与前文讲到的统治权和领土权具有相对一致性。 国家主权是国家的根本属性， 领土主权是土地所有权的问题， 主权权利是领土主权的固有权利， 而主权权力则是具体统治的形式， 如行政权、 立法权、 司法权等。① 因此， 主权在内容上具有多重含义， 概括而言， 主权一方面是建基于领土的领土权， 是国家的根本属性， 具有所有权性质； 另一方面又是统治权的上位概念， 是决定如何具体管治的基石。 因此， 在德国， 有主权 “决定一切职权的职权” 的说法。② 换句话说，主权是国家权力的最终归属。 如果要讲主权概念， 就需要从这个根本的角度理解， 不能仅停留在主权具体体现的某个方面。 主权具有强制性、 合法性、最高性、 独立性等特点。③再次， 从主权概念的主体讲， 主权与国家有着必然的联系。 从上述专家学者的定义中可见， 主权都是以国家作为必要的规范基础的， 甚至是判断实体是否为国家的关键标准。 因此， 享有主权者， 无论是从能力还是从资格来看， 都只能是国家。 现在， 人类社会出现了权力多元化和社会化的倾向，④ 国际政府组织、 国际非政府组织等群众和社会组织的社会权力随之出现， 国家权力不再是唯一的， 因此传统的国家管理模式确实在变化和发展， 甚至在生态、 技术等一系列领域产生主权受到全球经济侵蚀的观点。在世界全球化和社会多元化的今天， 在具体治理方面， 世界范围内都有新变化， 在国家事务内部也出现了新型的治理方式， 比如民族区域自治、 特别行政区高度自治等。 但是， 无论是跨国公司还是国际组织、 国际条约， 最重要的媒介都必须是国家。 跨国公司都需要在主权国家内注册， 遵守主权国家的法律制度， 并受国家的政策影响， 实质上是服从于主权国家的。 政府间国际组织的组成、 国际条约的签订， 其主要主体都是国家， 主权国家可以为此让渡或放弃一部分具体管治权， 但是其让渡或放弃的并不是主权， 甚至换个角度而言， 主权国家授予或放弃部分具体管治权正是其行使主权的体现，１３０①②③④郑海麟： 《从主权的国际法看香港的 “一国两制”》， 《海峡评论》 ２００４ 年第 １０ 期。王世杰、 钱端升： 《比较宪法》， 中国政法大学出版社， 第 ３７ 页。王禹： 《主权的概念及其在中国政府收回香港和澳门过程中的运用》， 《 “一国两制” 研究》２０１２ 年第 ２ 期。郭道晖： 《权力的多元化与社会化》， 《法学研究》 ２００１ 年第 １ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究并不由任何其他权威予以肯定或否定， 具有独立性和自主性的特征。 至于非政府间的国际组织， 多是服务于主权国家， 所起到的监督作用本质也是为了服务主权国家， 具有目的的一致性。 同样， 在一个国家内部， 具体管治权的授予是国家行使主权的体现， 其本质是主权的国家性。 因此， 在现代社会，具体管治权可能有新形式的突破或创新， 但是本质上依然是对主权国家的尊重与维护。（二） 概念的历史溯源为了能够更深刻地理解主权概念， 有必要对这一概念的历史进行溯源。由于主权概念历史悠久， 这里仅选取部分具有突出意义的人物与思想。 首先， 需要重返主权概念的起源。 最早提出主权概念的是 １６ 世纪法国最伟大的法学家与政治家让·博丹 （Ｊｅａｎ Ｂｏｄｉｎ）， 其代表作为 《国家六书》。 他的主要观点是主权特权是国家绝对和永久的权力， 且不能与他人分享， 是一种绝对主义的体现。① 此外， 博丹亦提出了主权的特权或标志理论， 明确了“关于主权者施予法律、 宣布战争和媾和、 设置主要官员、 终审权、 赦免权、 效忠仪式、 铸币权、 规定度量衡、 设置直接和间接税的权利、 海事权、查封、 处置无主财产权、 动武报复、 王室标志权等具体统治而享有的权力”。② 而他之所以提出绝对主义的君主主权的概念， 是因为他所生活的历史时期， 欧洲大小王国林立， 封建主义的政治和经济大行其道， 而文化则是由天主教会掌管， “国王” 并不拥有强大的权力。 在此情况下， 博丹意在通过主张绝对的君主主权从而巩固和加强王权， 在稳定社会秩序的同时， 壮大王国实力， 使王国成为真正强大的王国。其次， 需要提及的是 １７ 世纪著名的英国思想家霍布斯 （ ＴｈｏｍａｓＨｏｂｂｅｓ）。 他提出了臣民作为个人或集体有绝对服从主权者的义务， 主权者的权力不可分割， 并指出在无政府的自然状态下， 人只能生活在恐怖和残暴当中， 人们能够解决的方法是签订 “社会契约”， 确立强有力、 绝对的统治者。③ 而霍布斯之所以会提出该观点， 在于他生活的 １７ 世纪英国正处于动２３０①②③陈端洪： 《宪治与主权》， 第 １８６ 页。陈端洪： 《宪治与主权》， 第 １８６ ～ １８７ 页。〔英〕 霍布斯： 《利维坦》， 黎思复、 黎廷弼译， 商务印书馆， １９９６， 第 ２０５ 页。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念荡不安的内战之中， 在此情景下， 他意识到拥有绝对权威的主权者对国家巩固和发展具有十分重要的意义。再次， 法国启蒙运动的著名代表人物卢梭 （ Ｊｅａｎ⁃Ｊａｃｑｕｅｓ Ｒｏｕｓｓｅａｕ） 关于主权的观点对后世影响颇深。 他提出 “主权在民”， 认为国家的主权不属于国王或某个统治集团与统治阶级， 而是属于全体国民， 人的自由只能受作为人民 “公意” 体现的法律的限制， 而公意则代表社会的整体利益， 与自由、 人权、 民主、 法治等观念具有相应的联系。① 同时， 应当看到卢梭提出“主权在民” 观点的历史背景， 即专制和天主教会控制下的国家， 农民生活悲惨而宫廷贵族奢靡， 形成强烈反差。 为了反对专制王权、 摆脱旧制度， 卢梭等启蒙思想家提出了一套哲学理论， 为轰轰烈烈的革命运动奠定了思想基础。最后， 简单回顾一下卢梭以来主权学说的变化与发展。 例如， 法国在１８３０ 年后以公共理性代替了公共意志， 其在更广泛的意义上被认为是公民总体； 德 国 则 从 人 民 主 权 观 念 向 国 家 主 权 观 念 发 展， 并 以 黑 格 尔（Ｇ Ｗ Ｆ Ｈｅｇｅｌ） 的崇高国家观念为巅峰， 提出国家是权利和义务的承受者， 国王和其他机关一样， 只是这个有机体的组成部分； 英国则区分出政治上的主权和法律上的主权， 前者强调共同体意志得到最终服从的组织， 后者则是就法律的最终决定权而言； 美国关于联邦和地方都充分拥有最高权力的观点很快就被打破， 主权的不可分性依然得到强调。② 而上述法、 德、 英、美等国主权概念的变化与发展无一不建基于自身社会环境的发展， 其目的都在于对秩序的维护。 随着主权概念的不断演进， 主权的内在要素也在发展，比如主权的对内与对外角度、 主权的不可分性、 主权的绝对性等。 其对内体现为形式上的最高权力， 尽管在现实中权力的行使会受到限制， 但是这并不代表主权受到限制， 只是主权下的权力在制衡中发挥主权的应有作用； 而其对外则表现为独立性， 这不是说一国不会受到他国的影响， 而是说一国不能受到他国政治上的控制， 否则权威丧失， 秩序不存， 主权的目的与意义也就不存在了。 主权的不可分性， 亦是历史的必然选择， 分割主权将使国家变得难以理解且难以维持地位， 最终被历史淘汰。３３０①②陈弘毅： 《法理学的世界》， 中国政法大学出版社， ２００３， 第 ６ ～ ８ 页。〔美〕 小查尔斯·爱德华·梅里亚姆： 《卢梭以来的主权学说史》， 毕洪海译， 法律出版社，２００６， 第 １８０ ～ １８４ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究（三） 概念的现实意义历史上主权概念的发展取决于当时当地的具体情况， 但就概念的现实意义而言， 依然有几点值得借鉴。第一， 注重主权概念的目的。 无论是博丹、 霍布斯、 卢梭还是之后的理论家， 他们关于主权的思想之所以能够影响历史， 在于这些思想都旨在维护或重构稳定的社会秩序。 无论是权力还是资格， 亦都是维护秩序的基石。 人类历史不断发展， 但是秩序永远都是其追求的方向， 而主权概念就是该追求的具体化。 社会秩序是否稳定取决于主权是否得到充分行使。 如果社会秩序出现不稳定， 那么就非常有必要加强对主权的尊重。第二， 注重以何种方式行使主权。 历史上， 对于主权的归属有很多的争议， 如主权属于君主、 主权属于人民等。 在现代， 人们普遍接受的观念是主权属于人民， 但是也应当看到， 抽象的人民无法直接行使主权，需要借助一定的形式。 而当人民的代表产生时， 亦会发现多数人也会产生 “暴政” 的问题， 人们所追求的公共利益并不能因此得到完整的保护；相反， 该形式下的主权也许会破坏社会的根本秩序。 因此， 主权的行使应当遵循一套严密的规则， 按照既定的制度予以发挥。 而宪法便是对主权如何构成以及如何行使最真实的规则， 包括道德无涉的宪法、 法律和惯例。① 如果要解释如何才能更好地行使主权， 那么最重要的步骤就在于对宪法及其精神的理解和执行， 需要在依宪治国的框架内寻找合适的方式， 否则跨出这个不可逾越的鸿沟就是对主权的破坏， 是对最根本秩序的毁灭。第三， 注重主权行使的地域性特征。 主权与国家有必然的联系， 是建基于一定的地域的。 因此， 需要根据有关地域的特征有针对性地行使主权。 从主权的组成和运作规则而言， 即从各国宪法的角度看， 当今世界存在几大潮流， 即制宪浪潮与宪法趋同、 跨国体制的宪法化、 司法审查的全球化等， 但是宪法的全球化亦存在很多问题， 包括对民主与法治的破坏、 对民族文化的侵蚀， 更有美国学者强调美国宪法是 “我们的法”，这与其说是全球化确实使某些观念和价值迅速传播到世界， 倒不如说是４３０① 翟小波： 《宪法是关于主权的真实规则》， 《法学研究》 ２００４ 年第 ６ 期。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念全球化加深了各自对世界的了解， 实际上并不是主权构成与运作的趋同或消失， 反而是加深。① 因此， 在宪法全球化的背景下， 谈及主权行使，更加要注重其地域性的特征。 例如， 谈及 “一国两制” 下特别行政区的主权概念时， 需要立足中国的实际情况， 树立 “一国两制” 的主权行使观， 而不是简单地从其他国家和地区照抄照搬， 甚至抛弃中国国情， 罔顾主权构成与运作的真实规则。二　 香港、 澳门与主权的关系（一） 历史视角： 港澳从未有过主权、 半主权或次主权　 　 社会上有意见认为， 香港、 澳门在特殊的历史条件下拥有了不同于中国其他地区的地位， 特别是在全球化背景下， 在中央高度授权的情况下， 出现了所谓的主权分层化的概念， 强调主权分为全球性主权、 超国家主权、 国家主权和次国家主权， 其中次国家主权是指国家的组成单位享有的主权， 并突出香港特别行政区、 澳门特别行政区所享有的极大的立法权， 认为两个特别行政区享有次国家主权。 甚至有人认为， 特别行政区在特殊的历史条件下享有无形的主权， 需要香港居民去争取。② 因此， 有必要首先从历史的角度进行还原。中华民族素来有追求国家统一的思想和传统， 早在春秋战国时期， 孔子就提出来 “一匡天下” 的思想， 孟子、 荀子等亦提出 “定于一” “四海之内皆一家” 的主张。③ 秦始皇统一中国后， 建立了中央集权的单一制国家， 在全国范围内推行郡县制。 此后， 尽管历史上有过军阀割据， 但是统一的中央集权的单一制国家一直是主流， 更重要的是， 这种思想与传统观念上的影响持续至今。④５３０①②③④刘晗： 《宪法的全球化： 历史起源、 当代潮流与理论反思》， 《中国法学》 ２０１５ 年第 ２ 期。王岸然： 《香港有主权， 中央拥导权》， 《信报》 ２０１５ 年 ５ 月 １９ 日， Ａ１９ 版。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 社会科学文献出版社、 澳门基金会， ２０１２， 第２ ～ ３ 页。张颖： 《论中国单一制宪制的 “大一统” 特色》， 《武汉大学学报》 （哲学社会科学版）２０１２ 年第 ３ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究第一章已表明， 在英国占领香港之前， 中国中央政府一直对香港地区实行有效的管辖， 从领土权与统治权的角度衡量， 香港都是中国领土不可分割的一部分， 中央政府对香港具有最高的权威， 能够独立地决定香港事务。 鸦片战争之后， 英国用武力强迫清政府签订了不平等条约， 逐步占领了香港岛、 九龙、 新界等地区， 最终形成了英国对香港地区的殖民管治。 但无论是从语言文字还是从主流民族、 法律适用等角度考虑， 香港地区的绝大多数民众都是与内地息息相关的， 甚至在生活起居上， 香港地区也离不开内地的支持与帮助。① 而与香港相比， 澳门与内地的关系更为密切。 从历史角度看，澳门一直都受到中央政府的有效管辖。英、 葡两国在 １９ 世纪末通过战争、 武力威胁等手段， 强迫清政府签订了若干条约， 从而占领了香港和澳门。 从性质上讲， 这些条约都是不平等条约； 从条约要件上讲， 都属于强迫行为， 不能够真正代表其意愿； 从历史和现状看， 其效力都不能直接予以肯定。② 此后， 中华民国政府和中华人民共和国政府都否定了这些条约的有效性。③ 进一步来说， 无论是过去中央政府的管辖还是殖民政府的管治， 港澳两地自始至终都不享有独立的地位和权力， 都无法自行决定其事务。 因此， 从历史上看， 港澳两地不具有主权、 半主权或次主权。（二） 法治视角： 中国政府对香港、 澳门行使主权１ 联合声明与主权归属中国政府历来主张清政府与英国、 葡萄牙签订的是不平等条约， 并不具有效力， 因此并不承认英国与葡萄牙具有对香港、 澳门地区的主权， 相反，中国政府始终主张对上述两个地区具有主权。 同时， 中国政府实事求是， 基于英国、 葡萄牙在香港、 澳门实行殖民管治的状况， 与之进行协商处理， 希望通过和平方式解决香港、 澳门问题， 并最终以 “联合声明” 的形式予以解决。 《中英联合声明》 与 《中葡联合声明》 是中华人民共和国政府同英、葡两国政府签订的双边条约， 性质上属于国际法。６３０①②③刘智鹏： 《香港史研究的现状、 功用与设想》， 《港澳研究》 ２０１３ 年第 １ 期。李浩培： 《条约法概论》， 法律出版社， ２００３， 第 ２２５ ～ ２３８ 页。王禹： 《主权的概念及其在中国政府收回香港和澳门过程中的运用》， 《 “一国两制” 研究》２０１２ 年第 ２ 期。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念从内容上看， 《中英联合声明》 第一条由中国政府声明， 自 １９９７ 年 ７月 １ 日对香港恢复行使主权； 第二条则由英国政府声明， 于 １９９７ 年 ７ 月１ 日将香港交还中国。 这两条解决了中英香港问题最重要的一件事， 即香港的主权归属与地区定位问题。 主权归属方面， 上述两条确认了中国对香港地区的主权， 并确认了 １９９７ 年 ７ 月 １ 日后英国并不能再继续管治香港的合意； 地区定位方面， 上述两条从侧面反映出香港回归前后都不是一个独立的政治实体， １９９７ 年 ７ 月 １ 日前受英国政府的殖民管治， １９９７年 ７ 月 １ 日及以后由中华人民共和国恢复行使主权， 香港自始至终都不能独立或半独立地决定自身事务， 特别是回归以后， 当然地由中国政府合法合理地进行决策。《中英联合声明》 第三条由中国政府声明， 规定了中国政府将对香港实施的基本政策； 第四条至第六条由两国共同声明， 目的在于解决过渡时期的相关具体问题； 第七条则由两国共同声明， 确认对上述各项内容的实施。 这几条声明表明了如下几点问题： 一是在联合声明中， 中国表明了在回归后将如何管治香港， 作为单方面声明， 这是中国恢复行使主权的体现， 意味着香港未来实施什么样的制度， 由中国政府主张与决定， 并不是英国政府或者香港地区的居民能够决定的； 二是第三条中国政府的声明，并不是管治香港的法律， 而只是政策， 其后对该条的确认实施， 并不是单纯以政策来规定， 而是以更加具体的法律予以明确规定。 此后， 中国政府依据 《中华人民共和国宪法》 制定了符合香港地区实际情况的 《香港特别行政区基本法》， 从而落实了中国政府对外的声明。 从目的来看， 《中英联合声明》 前部分解决的是回归问题， 那么当然在回归时， 条约目的达到；之后的对港政策问题， 则由 《香港特别行政区基本法》 保证实施。 从结果来看， 目的业已达成。 从 “条约必须遵守” 的原则来看， 香港顺利回归，制定和实施 《香港特别行政区基本法》， 完全符合 《中英联合声明》 的内容， 其历史任务圆满完成。① 《中葡联合声明》 亦体现了基本相同的内容，明确了中国政府对澳门恢复行使主权的法律依据， 并由中国政府单方面声明对澳门地区进行管治的政策， 而后通过 《澳门特别行政区基本法》 予以实施。７３０① 江华： 《浅析联合声明与基本法的关系》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１３ 年第 ４ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究因此， 中国政府恢复对香港、 澳门行使主权具有国际法意义上的效力，双方都必须遵守。 同时， 根据以上关于主权概念的基本定义， 主权的全部内容都将完整地由中国政府对港澳恢复行使， 也就是说， 中国政府自 １９９７ 年７ 月 １ 日、 １９９９ 年 １２ 月 ２０ 日起， 分别对香港与澳门恢复行使以领土权与统治权为核心的主权， 特别是最高的决定权和命令权； 而在国际事务中， 香港、 澳门本身没有独立地位。２ 宪法与基本法明确主权的构成与运作规则两个联合声明从国际法的角度明确了主权的归属问题， 而主权如何具体行使， 需要进一步的法律规范以制度化的方式加以保障。 前文已阐明， 在联合声明中， 中方声明了对香港、 澳门的管治政策， 它们将由具体的制度来落实。 因此， 中国政府恢复对港澳行使主权， 就需要从制度设计上予以规范。宪法是我国的根本大法， 具有最高的法律地位和法律效力， 规定我国主权的构成及其运作规则， 保障公民的基本权利。 凯尔森 （Ｈａｎｓ Ｋｅｌｓｅｎ） 说， 若把国家理解为一种法律秩序， 宪法则是其国内法律秩序的基础， 宪法的主要职能是决定一般法律规范的创制， 决定立法的机关和程序， 以及在某种程度上决定今后法律的内容， 所谓合宪性问题， 其实是保证一个低级规范应符合决定其创制或内容的高级规范这一更一般问题的一个特殊情况。① 因此， 恢复行使主权就需要将香港、 澳门纳入中华人民共和国的法律秩序， 改变香港、 澳门的 “基本规范”， 将原先的 《英皇制诰》 《皇室训令》 《皇室制诰》等规范统统废除， 取而代之以中国政府予以确立的 “基本规范”。② 这就包括宪法与基本法。首先， 《中华人民共和国宪法》 “序言” 规定， “本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果， 规定了国家的根本制度和根本任务”，“全国各族人民、 一切国家机关和武装力量、 各政党和各社会团体、 各企业事业组织， 都必须以宪法为根本的活动准则， 并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。 这表明 《中华人民共和国宪法》 是人民的宪法，虽由人民制定， 但也应约束人民。 《中华人民共和国宪法》 是社会的最高８３０①②〔奥地利〕 凯尔森： 《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译， 中国大百科全书出版社， １９９６，第 ２８７ 页。王振民： 《论港澳回归后新宪法秩序的确立》， 《港澳研究》 ２０１３ 年第 １ 期。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念基本规范， 是一切行为的准则。 同时， 《中华人民共和国宪法》 总纲第 ３１条规定了国家在必要时得设立特别行政区， 这就具体说明了是否设立特别行政区是由国家决定的， 是最高决定权的运作规范， 需要全国人民、 一切国家机关和武装力量、 各政党和各社会团体、 各企业事业组织遵守。 恢复主权的重要体现， 就在于宪法在香港、 澳门事务中的最高地位， 香港、 澳门是否可以设立为特别行政区， 完全是由宪法而不是其他规范规定的。 正如英国学者惠尔所言， 宪法一经制定， 就不仅约束它确立的机构， 而且也约束人民， 任何一部分人民或个人， 均不能擅自行使主权， 这是对宪法权威的勾勒。①其次， 两部基本法性质上属于宪制性法律， 并不能与国家的宪法相提并论。 并且， 两部基本法是全国人大按照 《中华人民共和国宪法》 的规定， 根据港澳的实际情况制定的， 本质上是国家行使主权的结果。 根据两部基本法的规定， 中央授予特别行政区诸多管治权， 包括行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权。 甚至在特别行政区有需要时， 可根据基本法第 ２０ 条的规定， 授予特别行政区其他权力， 比如授权香港对深圳湾口岸港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖、 授权澳门特区政府对横琴岛澳门大学新校区依照澳门特别行政区法律实施管辖。 这些都是国家对管治方式的变通， 以基本法的形式予以实现。 同时， 基本法亦规定了中央与特别行政区的关系， 居民的基本权利与义务， 特别行政区的政治体制，特别行政区的经济、 科教文卫、 对外等多方面事务以及基本法的修改， 从多个角度、 多个方面、 多个层次规定了特别行政区的具体制度。 因此， 基本法是国家行使主权的具体体现， 和 《中华人民共和国宪法》 一起构成特别行政区的宪制基础。３ 全面管治权是行使主权的应有之义基本法是按照 “一国两制” 的方针设计的特别行政区制度， 但是该制度并没有突破我国单一制国家的形式， 国家只有一部宪法， 特别行政区权力来源于中央， 并受到中央的监督。② 从历史上看， 港澳从未拥有独立或半独９３０①②〔英〕 Ｋ Ｃ 惠尔： 《现代宪法》， 翟小波译， 法律出版社， ２００６， 第 ５７ ～ ５８ 页。屠凯： 《单一制国家特别行政区研究： 以苏格兰、 加泰罗尼亚和香港为例》， 《环球法律评论》 ２０１４ 年第 ５ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究立的地位， 最后也是以两国联合声明的形式恢复行使主权的， 不具有联邦的基础； 从法律上看， 《中华人民共和国宪法》 规定了在中央的统一领导下发挥地方的主动性， 强调了单一制的特征， 基本法亦只是对特别行政区获得的权力进行了明确， 是中央对地方的一种授权， 特别行政区拥有多少权力完全取决于中央。 因此， 中央对特别行政区权力的授予， 包括行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权， 都是行使主权的体现， 是一种最高决策权的实现。 无论这些权力有多大， 都是由中央授予的， 是对具体管治权的一种调整， 本身并不影响主权的最高权威。 根据授权的原理， 既然中央授予地方权力， 那么就必然对这些权力进行监督， 行使的方式是间接的。 至于中央没有授予的权力， 也就必然由中央直接行使。从字面上看， 全面管治权是指中央对特别行政区进行全面管辖和治理的权力。① 这是中国对香港、 澳门恢复行使主权的具体体现。 如上所述， 主权概念是个抽象的概念， 事实上包括领土权、 统治权等多方面内容， 对于港澳来说， 实际上中国政府对港澳具有对内最高决策权和对外代表权。 因此， 从理论上讲， 恢复行使主权必然包含决定港澳两地一切职权的职权。 在单一制国家结构形式下， 地方所有的权力都来自中央， 这必然意味着港澳的权力也来自中央， 中央是地方一切权力的来源。 而根据港澳的实际与 “一国两制”的方针， 全国人大制定了两部基本法， 授予了港澳许多权力， 甚至在基本法中规定了中央与特别行政区的关系， 但这并不意味着授权关系转化为分权关系， 同时也并不与高度自治权矛盾， 因为全面管治权是基于主权概念产生的， 而高度自治权是基于全面管治权与授权关系产生的， 所以从逻辑上讲，正是因为中国政府恢复对港澳行使主权， 中央才恢复了对港澳的全面管治权， 而正是因为中央拥有全面管治权， 才可以授予港澳特别行政区高度自治权。 这完全是合法合理的。 换句话说， 中央授予港澳高度自治权， 是对具体管治权的调整， 本质上是行使主权的体现， 因此授予港澳高度自治权与中华人民共和国享有对港澳的主权不矛盾。 全面管治权是中国恢复行使主权的应有之义。０４０① 王禹： 《论全面管治权的概念、 内涵及其理论指导意义》， 澳门基本法推广协会网站， ２０１５年 ７ 月 ２０ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｂａｓｉｃｌａｗ ｏｒｇ ｍｏ ／ ｉｎｄｅｘ ｐｈｐ？ ｐ ＝ ５＿１＆ａｒｔ＿ｉｄ ＝ １７１４。

第二章　 特别行政区语境下的主权概念三　 特别行政区语境下主权概念的巩固与完善途径综上所述， 根据主权的基本概念， 主权与民族国家有着必然的联系，是包括领土权、 统治权在内的对内与对外的权力与权利的结合。 在全球化的今天， 主权概念依然有其存在的重大意义， 是维护秩序最根本的保障； 同时， 宪法作为主权构成与运作的规则， 理应得到尊重与实施， 否则便是对基本秩序的破坏。 自中华人民共和国政府对香港、 澳门恢复行使主权之日起， 香港和澳门的法律秩序便发生了巨大的变化。 无论从历史还是法治的角度出发， 港澳两地都未曾拥有主权、 半主权或次主权，它们的权力始终来自授予。从逻辑上看， 正是因中央对于港澳恢复行使主权， 中央拥有对港澳的全面管治权， 也因此成为授予特别行政区高度自治权的基础。 《 “一国两制”在香港特别行政区的实践》 白皮书指出： “中央拥有对香港特别行政区的全面管治权， 既包括中央直接行使的权力， 也包括授权香港特别行政区依法行使高度自治。 对于香港特别行政区的高度自治权， 中央具有监督权力。” 其中， “全面管治权” 的概念并非新创或新提， 实际上从恢复行使主权那天开始便一直拥有。 而之所以在白皮书中明确提出这个概念， 是因为社会上存在一些混淆不清的认识， 而主权不仅包括领土权， 而且包括统治权， 所以有必要加强对主权的认识和尊重， 更进一步指出恢复行使主权的应有之义就是要对港澳进行全方位的管治。 而中央直接行使的权力、 授予特别行政区的高度自治权与中央的监督权都只是对具体管治方式的创新， 是授权模式下的主权行使方式。①中国政府对香港、 澳门恢复行使主权一方面建基于民族的历史， 另一方面建基于法律的规定， 因此面对当下社会中出现的若干错误认识， 也应从这两方面着手， 不断强化港澳特别行政区居民中中国公民的爱国观。 港澳特殊的历史条件， 使两地的爱国主义不仅仅局限于民族主义， 更多了一份宪法爱１４０① 具体权力内容， 可参见范宏云 《 “一国两制” 下的中央全面管治权》， 《特区实践与理论》，２０１４ 年第 ５ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究国主义。① 因此， 加强民族认同， 是对因恢复行使主权而形成的爱国观念的培养， 加强宪法、 法律认同则是对主权运作规则的尊重。 而采取教育与法治相结合的方法， 有利于加强港澳两地对主权概念的理解， 在未来的 “一国两制” 实践中不断强化对国家的认同。２４０① 彭刚： 《哈贝马斯的话语民主与宪法爱国主义》， 《江西社会科学》 ２００９ 年第 ７ 期。

第三章　 特别行政区高度自治的边界　第三章　 特别行政区高度自治的边界全国人大根据 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条的规定设立了特别行政区， 并创设了迥异于内地的管治制度。 而其背后的原因就在于中央对港澳实施全面管治权， 并切合了港澳独特的历史。 然而， 特别行政区高度自治是否存在边界， 特别是中央对港澳的全面管治权与特别行政区高度自治权之间是什么关系， 社会上依然存在疑虑。由于 “一国两制” 是在一国之内允许不同的意识形态领域下的高度自治，并实行宪制性区隔管理， 其在世界历史上都算是一项伟大的理论创新与制度创新， 因此没有他者予以借鉴， 故有人就由 “高度自治” 提出了港澳是城邦的观点， 试图模糊中央与特别行政区的关系。 城邦论者一方面承认基本法是港澳自治的宪制基础， 另一方面则认为港澳 “城邦” 与中央是共生的缔约关系。那么， 到底什么是城邦？ “一国两制” 下的港澳特别行政区是什么性质与地位？换句话说， 港澳到底是不是城邦？ 在社会主义与资本主义， 大陆法系、 普通法系与社会主义法系之间是否存在矛盾？ 中央的全面管治权是否会与高度自治权发生不可调和的冲突？ 如何从法治的角度予以看待和解决？ 本章试图从历史研究、 法理研究等多角度出发， 勾勒中央管治权与特别行政区高度自治权的关系。一　 城邦与特别行政区： 不同历史条件下的产物（一） 城邦的历史之辨城邦是人类早期的政治单位。 当迈入文明时， 社会性极强的人类便形成３４０

“一国两制” 下的中央管治权研究了或以阶级， 或以地域， 或以血缘， 或以政治为基础的组织， 并在长时间内经历了从城邦到帝国等多种不同的国家形态。① “城邦” 一词在英语中为ｃｉｔｙ⁃ｓｔａｔｅ， 乃城市国家之义， 其中 “城” 更侧重其地域意义， 与中国古代的 “域” 相似， 而 “邦” 的政治意义浓厚， 与 “国” 戚戚相关。 而追本溯源， 城邦一词最早可追溯至古希腊语， 有学者指出， 在古希腊语中，城邦一词有三重含义， 即 “作为工商业和贸易中心的城市， 每一个希腊城市都是主权国家， 凡得参加司法事务和治权机构的人们组成的公民社会”。②从词源本义来讲， 首先， 城邦一词本身就指出了其产生的原因， 即商业贸易促使人群聚集， 形成一定的社会组织， 在实践中城邦也必然带有防止外敌威胁的作用。 其次， 城邦的第二层含义指出了其最主要的特征乃完全的独立性， 无论是在名义上还是实质上都可以做出对内、 对外有利于自我的决定。 最后， “城邦” 一词本身也包含人类对民主最初的追求， 反映出古代希腊民主与其城邦体制最微妙的关系。 从历史形成来看， 古代希腊城邦的形成是以市民权作为基础的， 具有自治的共同体特性， 亦即自律性， 城邦的首长是直接选举产生的， 城邦就是市民自治的场所。 就相互关系而言， 古代希腊城邦数量众多， 小国寡民是这个时代的写照， 一般以城市为中心， 包括周围一些村庄， 它们之间地位上是平等的， 强调的是自给自足， 某种程度上形成的城邦联盟其实是对其自给自足理想的破坏， 是不得已而为之。 换句话说， 古代希腊城邦缺乏统一的观念， 各自为政。 亚里士多德亦说过， 城邦是许多家庭与村落共同体为了追求完全自给自足的生活而形成的结合体。③ 古希腊城邦之所以走向衰亡， 也是因为缺乏统一观念、 各自独立、 无法抗拒外敌。④对于中国古代是否存在城邦具有争议， 不过对于周朝时期诸侯林立的局面， 史学家也客观对待。 但是， 与古希腊等西方城邦相比， 中国周朝时期的封国存在明显的差异。 比如， 在成因上， 中国古代的封国 （城市） 多是由于政治、 军事原因而形成； 在地位上， 中国古代的封国则都４４０①②③④日知主编 《古代城邦史研究》， 人民出版社， １９８９， 第 １ 页。蒋重跃： 《关于周代的封国与希腊城邦之异同》， 《河北学刊》 ２００６ 年第 ３ 期。黄俊杰： 《古代希腊城邦与民主政治》， 台北： 学生书局， １９８１， 第 ２ 页。蒋重跃： 《关于周代的封国与希腊城邦之异同》， 《河北学刊》 ２００６ 年第 ３ 期。

第三章　 特别行政区高度自治的边界需要形式上遵从周天子， 即共同的大宗。 同时， 在中国传统观念中， 大一统一直是盛行的君王之道， 完全独立并不是历史的主流趋势。 日本学者今井弘道认为， “东方城市由政治统治者及其官僚进行统治和管理， 从城市与市民的视角来看， 系他首的、 他律的。 也即由处于城市与市民之外的首长而规制的。 城市市民并非城市政策的客体， 城市并非作为市民而活动之场所”。① 所以， 东西方城邦在形成原因及其管治的方式上存在明显差别， 这对后世也产生了不同的影响。因此， 就城邦中， 无论是在古代东方还是在古代西方， 强调的都是政治意义上的共同体， 具有相对独立的特征， 小国寡民， 是国家形态的体现。 当然， 东西方城邦由于历史文化背景的不同， 其发展前景也存在很大差别。 西方城邦奉行 “城邦本位主义”， 即有一定规模的土地、 有限的人口数量和实行公民团体的集体治权， 同时将尊重他邦的独立和自治是一条不成文的邦际法则。② 即使历史上出现城邦冲突和战争， 但是其目的不在于统一， 最终也被外部势力征服。 而东方则正好相反， 其强调最终的目的是统一， 城邦的意义与基础在于联合。（二） 现代城邦的兴起与发展古代城邦逐渐消失在历史的长河中， 而近些年来， 不少学者提出了现代城邦的概念， 并认为当下现代城邦成为世界发展的中流砥柱。 一种对现代城邦的理解依然建基于古代城邦的概念， 认为独立的主权国家是城邦的必要载体， 其代表为新加坡。③ 但是， 在实践中， 这种意义上的城邦是极少数的，有学者认为现代城邦有别于古代城邦， 并不是因为商业贸易或军事目的而形成的政治意义上的共同体， 而是因为全球化、 信息化、 及时化等科学技术因素而形成的对周围腹地有极大影响力的大都市区。 这种现代城邦之所以产生， 是因为传统国家在军事战争等方面具有极其强大的功效， 但是其宏观经济在当代社会无法有效地发挥作用。 因此， 这种主要的核心城市成为现代世界经济发展的策略。 例如， 阿姆斯特丹希望成为连接欧洲和世界的枢纽航空５４０①②③〔日〕 今井弘道： 《誓约的城邦形成论与社会契约论》， 毕莹译， 《浙江社会科学》 ２０１４ 年第 ９ 期。王大庆： 《古希腊城邦： 向帝国时代转型的困境与趋势》， 《河北学刊》 ２０１０ 年第 ４ 期。周少来： 《国家治理： 中国能从新加坡学习什么？》， 《青海社会科学》 ２０１４ 年第 ６ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究港和电信港， 在企业总部方面获得优势； 纽约则建立 “电子港”， 成为电子信息枢纽。① 虽然现在许多国家都将部分权力下放， 比如意大利国会就将土地使用和交通运输的规划权、 环境和文化资源的监控权、 能源和水利系统的规划权等下放给都灵、 米兰、 威尼斯、 热那亚、 佛罗伦萨、 那不勒斯等城市，② 但是， 现代城邦的兴起， 并不意味着传统的上级政府不重要， 因为上级政府拥有更大的权力， 拥有根本的立法权， 对现代城邦具有极强的管治权。 二者并不是对抗关系。尼尔·Ｒ 皮尔斯在分析了西雅图、 巴尔的摩、 欧文斯伯勒、 达拉斯、圣保罗等美国的几大城市后， 对现代城邦的特征进行了总结和概括，③ 主要包括以下几点： 一是认识城邦的不可分性， 即人口密集地区是一个高度统一的有机体， 在其腹地范围内， 所有社区都是相互影响的， 没有谁能够脱离，城市与郊区存在显著的依赖关系， 不可避免地产生交集。 因此， 只有不断地合作才能够继续向前发展， 巩固现代城邦的地位和作用。 二是规划地区经济。 现代城邦成功的关键就在于其精心的规划， 擅长利用自己的优势， 比如将公司总部设于纽约， 将创新中心设于奥斯汀， 将生产基地设于巴尔的摩， 将退休生活中心设于图森， 据此助力现代城邦的良性竞争。三是强调现代城邦的中心作用， 强调中心城市的吸引力， 这样才能维持整个地区的发展。因此， 现代城邦多从经济意义上着手， 强调大都市区的经济引领作用，使传统国家宏观经济无法施展手脚的地方能够得到良好的发展。 而且在此过程中， 国家对城市可以进一步下放权力， 从而更好地服务于经济发展， 但是其本身并不是放弃对城市的管治， 而是一种灵活的处理方式。 这与古代城邦的概念有着明显的区别， 不能将二者混同。（三） 特别行政区与两种城邦这里需要回到问题本身， 即特别行政区是什么？ 是否等同于上述所讲的古代城邦或现代城邦？ 特别行政区能否完整描述香港和澳门的现状？ 就特别６４０①②③〔美〕 尼尔·Ｒ 皮尔斯： 《现代城邦： 美国城市如何在世界竞争中崛起》， 陈福军等译， 大连出版社， ２００８， 第 ３ 页。〔美〕 尼尔·Ｒ 皮尔斯： 《现代城邦： 美国城市如何在世界竞争中崛起》， 第 ７ 页。〔美〕 尼尔·Ｒ 皮尔斯： 《现代城邦： 美国城市如何在世界竞争中崛起》， 第 ３２０ ～ ３４０ 页。

第三章　 特别行政区高度自治的边界行政区这一短语本身而言， 其包含两个词， 一是特别， 二是行政区。 这构成一个偏正短语， 其中 “行政区” 是中心语， 是事物的本质， 而 “特别” 是修饰语， 意在对此 “行政区” 和普通 “行政区” 加以区别， 但并不改变中心语。 那么什么是行政区？ 行政区就是指有权限的国家机关按照一定的原则把国家的领土划分为等级不同的区域， 建立相应的国家机关， 实现国家的管理。① 世界上绝大多数国家， 无论单一制国家还是联邦制国家， 都对其国土进行了行政区域的划分。 单一制国家划分行政区域的目的是便于管理， 兼顾地理条件、 历史传统、 风俗习惯、 经济基础、 民族分布等因素。② 而联邦制国家行政区域则是多个政治实体的结合。我国亦对国土进行了行政区域的划分。 《中华人民共和国宪法》 第 ３０条规定， 中华人民共和国的行政区划包含三个层次， 第一级是省、 自治区、直辖市； 第二级是自治州、 县、 自治县、 市； 第三级是乡、 民族乡、 镇。 此外， 直辖市和较大的市又分为区、 县， 自治州分为县、 自治县、 市的规定。其中， 省、 县、 市、 乡、 镇等是我国普通的行政区域。 而自治区、 自治州、自治县等民族自治地方， 是以民族聚居地区为基础划定的特殊行政区域， 其意在尊重民族平等， 保障少数民族能够当家做主， 采取更为灵活的措施以有利于该地方的发展。 而直辖市的设立， 则是将某些在全国政治、 经济和文化上具有重要地位的城市直辖于中央人民政府， 而不在它们之间设立省， 其本身具有省一级的地位。 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条规定国家在必要时得设立特别行政区， 这说明特别行政区也是我国行政区域的一种形式， 不过是在特殊条件下设立的， 并非主要形式。 香港、 澳门之所以被划为特别行政区， 是因为香港、 澳门自古以来就是中国领土的一部分， 但是近代以来， 西方列强通过军事战争、 武力威胁等手段， 以不平等条约的形式强行占有， 建立殖民统治， 使港澳两地的社会制度与内地大相径庭， 于是中央人民政府根据具体的实际情况设立了特别行政区。 这是 “一国两制” 思想的制度化。而 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 进一步规定了香港特别行政区、 澳门特别行政区直辖于中央人民政府， 因此， 这确立了特７４０①②骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 第 ６２ ～ ６３ 页。叶正国： 《我国国家结构形式的反思和重构》， 《太原理工大学学报》 （社会科学版） ２０１４年第 ４ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究别行政区的行政地位与省、 自治区、 直辖市是相同的， 都是中华人民共和国最高一级的地方行政区域。而之所以说特别行政区 “特别”， 也是相对于省、 自治区、 直辖市而言的。 虽然 《中华人民共和国宪法》 并未直接规定我国是单一制国家， 但根据第 ２、 ３、 ５、 ８、 ９、 １０ 条的条文和政治实践， 以及千年来形成的政治文化， 我国单一制国家的形态得以确定。 因此， 我国地方行政区的所有权力来自中央政府的授予、 委托， 地方行政区机关是国家的代理机关， 属于 “地方国家机关”， 其单一制突出体现为国家重大决策的单一制、 人事举荐制度的单一制以及法纪监督的单一制。① 而香港、 澳门特别行政区被授予的权力明显多于省、 自治区、 直辖市。 比如 《香港特别行政区基本法》 第 １６ 条规定 “香港特别行政区享有行政管理权， 即依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务”； 第 １７ 条规定 “香港特别行政区享有立法权”， 即除了国防、 外交等属于中央政府职权范围内的法律不能自行制定外， 还可以制定民事法、 刑事法、 诉讼程序法等适用于本行政区域内的法律； 第 １９ 条规定 “香港特别行政区享有独立的司法权和终审权”， 特别行政区法院独立进行审判， 不受任何干涉。 此外， 还授予特别行政区不同于省、 自治区、 直辖市的其他诸多权力， 比如使用中英、 中葡双语，悬挂使用区旗、 区徽， 自行处理有关的对外事务等。 综上， 特别行政区之所以是 “特别” 行政区， 是因为中央政府授予其极大的权力， 这是省、自治区、 直辖市所没有的。但是归根结底， 即使中央授予特别行政区再多的权力， 也不代表特别行政区具有独立性。 从逻辑上看， 也依然是先有中央， 再有特别行政区， 先有《中华人民共和国宪法》 关于特别行政区设立的规定， 后有 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 对特别行政区具体制度的规范。特别行政区本身并不能决定自身的设立和发展， 最终的决定权一定属于中央政府。 因此， 特别行政区一方面是中华人民共和国的地方行政区域，与省、 自治区、 直辖市同级； 另一方面又有别于省、 自治区、 直辖市，这具体体现在中央授予特别行政区的权力远远高于授予省、 自治区、 直８４０① 周刚志： 《 “过度分权” 与 “过度集权”： 中国国家结构形式的 “制度悖论” 及其宪法释义》， 《交大法学》 ２０１４ 年第 ４ 期。

第三章　 特别行政区高度自治的边界辖市。 换句话说， 特别行政区是中央人民政府下辖的被授予广泛权力的一级地方行政区。在分析了特别行政区的含义后， 需要将其与前文已述的古代城邦和现代城邦进行比较， 从而得出相应的结论。 与古代城邦相比， 首先， 特别行政区并不具有完整的独立性， 即特别行政区不具有主权， 其存在和发展都是由中央政府决定的， 这与古代城邦明显不同； 其次， 特别行政区本身并不是国家形态的一种， 其本质是地方行政区， 其权力完全来自中央的授予， 必须服从中央政府； 最后， 特别行政区与省、 自治区、 直辖市之间并不是互相尊重、相互独立的关系， 它们都是统辖于中央人民政府的不同区域， 应当是互相促进、 共同发展的关系。 因此， 特别行政区并不是古代城邦。 但是古代城邦中某些精髓的思想依然值得特别行政区学习， 比如权力的制衡、 完善的监督体系等。①同时， 香港、 澳门特别行政区也不能与新加坡等城市国家相提并论。 新加坡本身是马来西亚联邦的成员， 独立后成为一个完整的主权国家， 港澳特别行政区是中华人民共和国的特别行政区， 是单一制国家依据特殊的历史因素而设立的地方行政区域。 中华人民共和国并不是联邦制国家， 其权力直接来源于人民。 当从经济意义上去衡量现代城邦时， 香港、 澳门在其区域腹地内无疑享有中心城市的地位， 能够带动附近地区乃至全国经济的发展。 需要承认， 长期以来， 港澳对全国经济发展做出了巨大贡献。 因此， 从这个意义上看， 香港、 澳门起到了经济引领的作用。 不过， 香港、 澳门作为特别行政区， 亦不仅仅是区域经济的引擎， 对周边甚至全国都产生了巨大的经济推动作用； 而特别行政区在国家治理方面， 能够提供更多的创新， 这是因为特别行政区的法治体系不同于内地多个中心城市。 比如对公民权利的保障、 对民主选举的实践等。 因此， 特别行政区的地位和意义与现代城邦并不吻合， 不是现代城邦。综上所述， 特别行政区作为我国的地方行政区域， 其权力来源于中央， 本身并无决定自身存在和发展的权力， 没有主权， 因此并不是古代意义上的城邦。 而现代城邦主要考虑的经济效益， 其功能定位不能够完全涵９４０① 胡骏： 《古希腊民主城邦制与西方民主宪政思想的萌芽》， 《华东政法大学学报》 ２００８ 年第５ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究盖特别行政区的地位和意义， 其 “特别” 之处并不局限于经济发展的领头羊作用， 因此也不能简单地将其看作现代意义上的城邦。 特别行政区是我国单一制国家内创设的一种地方制度， 具有极强的创新性。 而 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条之所以规定特别行政区制度， 便是为了针对性地解决香港、 澳门、 台湾这些特殊历史条件下形成的问题， 以便能够使 “一国两制” 制度化、 法制化。 所以， 将香港、 澳门划为特别行政区， 完全符合《中华人民共和国宪法》 的立法原意， 也符合香港、 澳门的历史与现况。因此， 从法治意义上讲， 港澳特别行政区是中华人民共和国的 “城”， 而非有独立意义的 “邦”。二　 同质性原则的释义（一） 二律背反关系的出现香港特别行政区、 澳门特别行政区不等同于古代意义或者现代意义上的城邦， 它们是中央政府下辖的地方行政区， 因此与中央政府是隶属关系。 但是， 由于中央授予特别行政区高度自治权， 中央对特别行政区行使管治权的方式看上去明显不同于其他省、 自治区、 直辖市， 甚至让人误认为特别行政区是 “城邦”。 因此， 除比较特别行政区的高度自治与两种城邦的区别外， 还需要进一步从理论上探究为什么如此， 以及如何看待它们之间的关系。目前存在于中央与特别行政区之间的问题主要体现为二者之间关系的维系。 联邦制国家中， 各成员邦都具有广泛的权力， 但依然能够和联邦政府维持良好的互动关系， 因此从完善中央与地方关系的目的出发， 不妨从联邦制国家的理论体系和法治实践中借鉴相关的经验。卡尔·施密特指出， 联邦制国家中联邦在法律和政治上存在二律背反，存在某种冲突和矛盾， 具体体现为三个方面：一是联邦的宗旨是自我保存， 但联邦成员邦身份却又减少了这种独立性， 放弃了自救权； 二是成员邦依靠联邦维护其政治独立性， 但是联邦为了自身的安全， 又不能置各成员邦的内部事务于不顾， 一切联邦都０５０

第三章　 特别行政区高度自治的边界会导致干涉， 一切真正的联邦强制手段都是干涉； 三是每个联邦， 其本身都具有总体意志和政治存在， 使其有别于联盟， 因此只要存在联邦，总体和个别就必须同时存在， 政治存在的二元性是联邦的本质， 否则要么联邦解体， 要么唯有单一的国家。①那么通过反思， 也可以发现特别行政区治理政策存在一些冲突和矛盾。 比如， 从为什么设立特别行政区的角度出发， 设立特别行政区的目的是和平解决历史遗留问题， 使中华人民共和国恢复对香港、 澳门行使主权， 使香港、 澳门回归祖国， 但是授予港澳特别行政区高度自治权，特别是立法权、 独立的司法权和终审权、 从事相关对外事务的权力、 发放特别行政区护照的权力等， 使其维持原有的生活方式和社会制度， 反而让人们对 “回归” 产生了制度上和心理上的落差。 换句话说， 虽然法理上中华人民共和国已在香港和澳门恢复行使主权， 但是在人们的心理上， 无论是内地居民还是港澳居民都会产生回归仅仅是一种 “虚” 的回归的误解。 举一例为证， 在机场， 港澳台航班和国际航班的出发和抵达都是放在一起管理的， 但是港澳台明明不属于国际， 甚至在港澳台之间，香港、 澳门和台湾目前的地位和性质也并不相同， 将港澳台航班和国际航班放在一起， 是不合适的， 存在冲突。又如， 从谁设立特别行政区的角度出发。 特别行政区之所以能够 “特别” 地存在， 是因为中央政府对特别行政区的 “特别” 授权， 保证特别行政区能够实行高度自治， 但是由于特别行政区 “特别” 地存在， 其在法律制度、 生活理念等方面与中央和全国其他地方存在巨大差别。 虽然特别行政区与省、 自治区、 直辖市一样统辖于中央政府， 但是宪制地位的不同， 就可能造成特别行政区与中央存在一些认识上的差异。（二） 同质性原则的边界卡尔·施密特对联邦制国家成员邦与联邦之间存在的诸多问题进行了研究， 提出解决上述问题的根本前提就是全部成员邦必须具有同质性， 也就是１５０① 〔德〕 卡尔·施密特： 《宪法学说》， 刘锋译， 台北： 联经出版事业公司， ２００４， 第 ４９０ ～４９５ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究说各成员邦具有实质的同类性， 从而确立了各成员邦具体的基于存在的一致性， 使极端的冲突不致发生在联邦内部。 而且， 他对同质性做了进一步的解释， 认为同质性的实质是人口民族的同类性以及政治原则的同类性。① 如果同质性受到威胁， 那么就会出现巨大的问题。尽管我国是单一制国家， 特别行政区也不是我国的一个成员邦， 目前我国特别行政区存在的主要问题并不是特别行政区与其他省、 自治区、 直辖市之间的矛盾， 但是卡尔·施密特关于解决联邦制国家成员邦问题的思路值得借鉴。 也就是说， 中央与特别行政区必须具有同质性， 也就是具有实质的同类性。 在“一国两制” 语境下，存在不同的法律体系和生活方式， 它们本身确实是存在矛盾和冲突的， 当先贤创造性地将它们并存于一个国家时， 如果没有同质性， 那么就会对国家的统一造成理念上的干扰。卡尔·施密特指出， 同质性主要是指民族的同类性和政治原则的同类性。 因此， 无论是民族的同类性还是政治原则的同类性， 都需要从一个共同点上追溯。 这个共同点就是 《中华人民共和国宪法》。 《中华人民共和国宪法》 是整个中国的根本大法， 是确立民族共同体和政治共同体的最高准则。 这不仅在我国得到认可和实践， 也是世界多个国家宪法的焦点所在。② 两个同类性的要求和方法都在 《中华人民共和国宪法》 中得到规定和体现。 在民族同类性方面， 《中华人民共和国宪法》 “序言” 开门见山，指出宪法是 “以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”， 强调中华人民共和国是中华民族的共同家园， 并指出一切权力属于人民。 而在 《中华人民共和国宪法》 第二章明确规定了公民的基本权利和义务， 这些都是对维护民族同类性的具体要求。 公民概念的引入， 就是在促成法律信仰与民族国家基于批判性立场的不可解析性。 而在特别行政区， 两部基本法都是以居民作为权利和义务规定的主体的， 并不存在公民的概念， 如果抛弃《中华人民共和国宪法》 而空谈 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》， 那么就是本末倒置， 两部基本法就是无源之水。 因此，要保证民族同类性的实现， 就必须强调 《中华人民共和国宪法》 中公民基本权利和义务的实现。 两部基本法只是规定了居民的权利和义务， 在没２５０①②〔德〕 卡尔·施密特： 《宪法学说》， 第 ４９５ ～ ５００ 页。〔德〕 卡尔·施密特： 《宪法学说》， 第 ４９６ 页。

第三章　 特别行政区高度自治的边界有特别规定的前提下， 港澳居民中的中国公民必然受到 《中华人民共和国宪法》 的约束， 也只有这样才能够实现民族的同类性。从另一个角度考虑， 当我们问 “我们是同一个祖国吗？” 时， 对这个问题的判断一定要从宪法的层面出发。 因为同属一个国家， 就需要认同和遵守这个国家的宪法。 换句话说， 法律信仰的政治本质是一种以宪法爱国主义为核心的法律爱国主义， 因为宪法是一部充分凝聚和表征公民共识的法律。①当生活在不同社会制度和生活方式下的港澳居民回归祖国后， 虽然文化上会有些许不同， 但是回归后的共同基础就是 《中华人民共和国宪法》， 必须以此作为实现民族同类性的黏合剂。在政治原则同类性方面， 首先， 《中华人民共和国宪法》 第 １ 条就指出中国是社会主义国家， 社会主义制度是根本制度， 这就表明在政治原则上这一条是不可动摇的， 是具有最高效力的。 因此， 无论 “一国两制” 如何实现， 授予特别行政区多大的自治权， 都不能危及社会主义制度。 换句话说，《中华人民共和国宪法》 第 １ 条开门见山地表达了政治原则同类性的要求，指出国家制度只有一个， 必须是社会主义制度， “一国两制” 不代表国家制度有变化， 两制只是说明社会制度、 生活方式等有区别， 都只能是国家制度的下位概念。其次， 《中华人民共和国宪法》 第 ２ 条指出一切权力属于人民， 并在后文中指出了民主集中制是我国国家机构的活动原则。 因此， 从这个角度出发思考特别行政区特别是特别行政区行政长官的地位和作用， 就能够更加容易理解。 一切权力属于人民， 这意味着特别行政区的设立和发展都取决于全国人民， 而不只是香港居民或澳门居民。 全国人民行使权力的途径是通过全国人民代表大会， 因此香港居民和澳门居民需要参与到国家治理的重大决策事项中来， 其途径必须是通过全国人大， 而不能另觅其他方式， 特别是违法的暴力方式。 而行政长官也是一个地方国家机关， 必然受到民主集中制原则的影响， 必须听取并执行上级机关的命令。 行政长官人选是由特别行政区选举产生的， 但是其任命依然是由中央决定的， 因此中央对行政长官的任命与指示， 都是政治同类性原则的要求。最后， 回归到本章最初的问题， 特别行政区之所以不是城邦， 就是因为３５０① 高鸿钧等： 《法治： 理念与制度》， 中国政法大学出版社， ２００２， 第 １３４ ～ １３９ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究城邦的定位与 《中华人民共和国宪法》 同质性的原则， 特别是政治同类性的要求严重不符。 《中华人民共和国宪法》 规定了中国行政区划的几种类型， 它们都是在中央政府管辖下的地方行政区域， 统辖于一个机构， 因此特别行政区也不例外， 以免造成对政治同类性的破坏， 否则就是 《中华人民共和国宪法》 所不能认可的， 是对法治秩序的巨大破坏。 故特别行政区高度自治的前提就是政治原则同类性， 其具体指引就是以 《中华人民共和国宪法》 作为最根本的判断标准。因此， 对于中央与特别行政区之间关系的维系问题， 从法治的角度出发， 需要坚持同质性原则， 包括民族的同类性和政治原则的同类性。特别行政区是由于历史等多方面因素设立的， 赋予其高度自治权是具体问题具体分析的结果。 但是， 高度自治权的授予需要把握的一个关键点就是同质性原则， 换句话说， 同质性原则是高度自治权的一个边界。 任何有悖于同质性原则的行为或要求， 都超出了高度自治权的范围， 理应被禁止或拒绝。 那些将港澳特别行政区定位为城邦的做法就破坏了同质性原则， 因此是违背 《中华人民共和国宪法》 的， 不应得到支持与肯定。（三） 二律背反关系的释然在得出同质性原则是特别行政区高度自治权的一个边界的结论后， 可以反过来再看上文提出的二律背反关系， 即为什么设立特别行政区以及特别行政区由谁来设立的问题。 特别行政区模式是中华人民共和国使用和平与特殊化处理的方法， 从而对香港、 澳门恢复行使主权。 无论中央政府授予特别行政区多大的自治权， 其根本都是在同质性原则下规定的， 也必须严格按照这个原则去实施。 民族的同类性要求香港、 澳门居民中的中国公民必须以《中华人民共和国宪法》 作为最高行为准则， 非中国公民也必须尊重 《中华人民共和国宪法》。 而基本法或其他全国人大的决定授予其特殊的权力， 也不能抹杀民族同类性， 港澳居民和内地居民没有分别， 都属于中华民族， 都是 《中华人民共和国宪法》 条文规范的对象。 虽然行政管理上的某些安排（海关、 机场等） 将港澳与国际并列处理， 但并不是说可以将港澳与国际画等号， 从而混淆两者之间的本质区别。政治原则的同类性鲜明地要求特别行政区必须是中央政府下辖的一个４５０

第三章　 特别行政区高度自治的边界行政区域， 特别行政区也是一个地方建置， 并不能成为与中华人民共和国相并列的政治实体。 在 “一国两制” 条件下， 特别行政区是特殊化处理的地方行政区域， 特别行政区实施的制度虽然不同于各省、 自治区、 直辖市的制度， 不同于民族区域自治制度， 但归根结底是一种因地制宜的地方政治制度。 有学者指出， 美国宪法是一部有原则的妥协史， 并不是脱离历史时空的抽象存在， 而是美国政治经济学的反映， 是特定历史背景下美国不同的价值观博弈的结果。① 同样， 特别行政区制度与基本法是特殊的中国历史背景下的客观存在， 不是脱离历史时空的抽象结论， 需要认真对待。 它是对不同的社会制度与生活方式的妥协， 但也必定是 “有原则的妥协”， 妥协在于不同的社会制度与生活方式并存； 原则在于同质性， 要求一个国家民族和政治原则的同类性。三　 高度自治的一般属性和边界综上所述， 从历史研究的角度出发， 城邦在古代意义和现代意义上具有不同的含义， 前者强调政治意义， 注重个体的独立性， 但终究会被历史淘汰； 后者强调经济意义， 注重对周边地区的经济引领作用。 从宪制规定和政治实践看， 香港、 澳门两个特别行政区既不是完全独立的政治实体，也不仅仅是引领经济的中心城市， 而是中国单一制国家结构形式下一个享有高度自治权的地方行政区域， 因此既不属于古代意义上的城邦， 也不属于现代意义上的城邦， 具有法治意义和经济意义上的双重属性， 在两种层面上是相互存进的关系。此外， 从法理研究的角度出发， 两个特别行政区之所以不能够成为城邦， 是因为 《中华人民共和国宪法》 同质性原则的要求。 在中央与特别行政区出现二律背反的情况下， 只有把握好同质性原则， 将民族的同类性与政治原则的同类性作为特别行政区高度自治的边界， 才可以维系好中央与特别行政区之间的关系。 特别行政区作为一个 “特别” 的行政区， 其本质依然是行政区， 是中央政府下辖的一个地方行政区域， 而其特点是享有高度的自治权， 但无论享有多大的自治权， 其都是中央政府全面管治下的地方性的、５５０① 王希： 《原则与妥协： 美国宪法的精神与实践》， 北京大学出版社， ２００５， 第 ２ ～ ３ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究有限性的自治地区。 因此在论述特别行政区的高度自治时， 应当时刻注意到其本质， 而不应舍本逐末， 过度强调高度自治的特殊性， 而忽视了中央全面管治权下的一般性特征。因此， 作为高度自治的边界， 同质性原则要求 “一国两制” 在实践中必须遵守以下几点。 一是特别行政区必须维护国家统一， 这是 “一国两制” 得以成功的前提和保证。 因此， 为了履行这个宪制义务与责任，中央与特别行政区都将不懈地努力。 从中央的角度而言， 授予特别行政区高度的自治权是唯一可能出现问题的地方， 因此中央就必须透过中央监督权来实现维护国家统一的目标， 具体可以包括中央指令权、 对特别行政区法律的备案审查监督、 对行政长官与主要官员的任免监督等； 而从特别行政区的角度而言， 必须完成国家安全立法， 在特别行政区内部权力关系运行中， 不能出现危害国家统一的行为。二是中央与特别行政区必须维护 《中华人民共和国宪法》 和基本法的权威， 这是 “一国两制” 顺畅运作的基石。 与中国古代 “大一统” 有本质上不同的是， “一国两制” 以法治化的方式运行， 给予中央与特别行政区二者充分的信心与支持。 因此， “一国两制” 要想继续顺利运行， 也必须坚持法治化的途径。 《中华人民共和国宪法》 和基本法共同构成特别行政区的宪制基础， 为特别行政区的设立、 运作等进行了制度化的规范。 至于《中华人民共和国宪法》 如何在特别行政区实践， 上文业已指出， 即在根本国家制度不发生变化的情况下， 创造性地运用相对宪法的概念予以填补， 对基本法加以变通适用。 但对于基本法中不能做变通处理的事项，《中华人民共和国宪法》 具有当然的约束力， 不能以 “高度自治” 对抗《中华人民共和国宪法》 的实施。 这里的实施包括立法的实施、 行政的实施， 当然也包括司法的实施。 无论是中央还是特别行政区的治理者， 都必须以此为依归。６５０

第四章　 全面管治权与自治权的事权划分　第四章　 全面管治权与自治权的事权划分前面的章节， 主要从宏观的层面澄清了全面管治权的政治法律定位，并且分析了其内涵。 不过， 要进一步把握全面管治权在实践中的真实形态， 有必要对实践中中央直接行使权力与特别行政区高度自治权， 以及中央监督权力与特别行政区高度自治权这两对关系的具体分工合作的形态做专门的分析。《中华人民共和国宪法》 和基本法规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。 在这一制度下， 中央拥有对特别行政区的全面管治权， 既包括中央直接行使的权力， 也包括授予特别行政区依法行使的高度自治权以及中央对特别行政区高度自治的监督权。然而， 目前港澳社会有少数人对全面管治权实践范畴提出了一些异议：有观点认为， 港澳居民对港澳管理拥有固有的权力， 因此在 “一国两制”实践中就港澳的管治问题拥有与中央政府谈判的话语权； 也有观点认为， 只要是基本法规定由特别行政区行使的权力， 特别行政区都应拥有最终的决定权， 不受中央监督； 还有观点认为， 特别行政区的自治权并非不能是一种完全自治权。 很显然， 以上质疑对全面管治权的通常理解带有颠覆性。为了给全面管治权概念做出一个客观的诠释， 本章决定以讨论全面管治权语境下的具体事权分配为主旨， 具体探讨两个核心问题， 即中央直接行使的权力、 高度自治权以及中央监督权是如何进一步划分的？ 特别行政区的自治权在属性上为什么不能是一种完全自治权？７５０

“一国两制” 下的中央管治权研究一　 中央管治权下具体事权的划分及其意义（一） 中央管治权下事权划分的类型中央虽然拥有对特别行政区的全面管治权， 但在实际行使权力的过程中， 除了自己直接行使一部分具体事务管理权以外， 配合 “一国两制” 下实行的特别行政区制度， 中央必然要在管治权中将部分具体权力授予特别行政区政府， 于是便产生了高度自治权。 这也告诉我们在权力具体行使的领域， 全面管治权需要进一步划分。那么， 对于管治权的划分需要打消两种疑虑： 其一， 既然中央直接行使的权力与中央监督权都是中央在行使的权力， 那么我们究竟如何辨别它的属性？ 比如全国人大常委会对基本法条文的解释权， 到底应该把它理解为一种中央直接行使的权力， 还是理解为一种监督特别行政区法院解释基本法活动的权力？ 事实上， 这种辨别直接关系到我们对 “一国两制”、 高度自治的理解。其二， 基本法条文规定了一些特别行政区向中央备案的义务， 这意味着存在相应的中央监督权， 比如中央拥有接受港澳立法报备并进行审查的权力、 接受港澳财政预算及决算报备并进行审查的权力等。 但是， 基本法又规定在审查报备时， 比如审查特别行政区立法时， 中央拥有发回权， 但没有规定在另一些审查报备时， 中央是否也拥有类似发回权的进一步权力。 于是，就产生一个问题， 在中央监督权适用的所有领域， 中央是否均可行使诸如发回权这类否定特别行政区管治活动的权力？鉴于上述疑问的存在， 对全面管治权的具体分配问题的研究尚需进一步细化。（二） 具体事权的分配类型其一， 就中央直接行使的权力与中央监督权的区别， 从概念的定义出发， 中央直接行使的权力在本质上是一种决定权， 而中央监督权在本质上只是一种发现并督促解决问题的权力， 行使监督权时并不能直接做出决定。其二， 就中央监督权的具体行使而言， 从授权自治理论出发， 中央８５０

第四章　 全面管治权与自治权的事权划分监督权是对高度自治权的监督， 既然基本法已经授权部分具体的管治权力由特别行政区行使， 那么通常的理解就是， 只要基本法没有进一步明确规定， 中央对特别行政区高度自治权的督促性权力只能表现为一种劝谕性权力， 唯有基本法明文规定， 这种督促性权力方能达至否定性权力的效果。根据上述两项区分标准， 从事权角度出发， 其实可以对涵盖中央直接行使的权力、 特别行政区高度自治权以及中央监督权的全面管治权进行进一步的事权划分。 这里的事权， 就是指管理港澳特别行政区具体事务的权力。 那么， 从港澳基本法的条文出发， 在上述划分标准之下， 全面管治权语境下的具体事权其实可分为以下四种情形。１ 中央全权负责管治事项中的权力主要包括七项权力： ①国防权； ②外交权； ③创制特别行政区的权力；④对国家行为的司法管辖权； ⑤宣布特别行政区进入战争状态和紧急状态的决定权； ⑥将全国性法律实施于特别行政区的决定权； ⑦统筹特别行政区与国家其他地区关系的权力。这些权力关乎国家的统一、 民族的独立， 由国家统一行使。２ 中央决定特别行政区参与或处理的管治事项中的权力主要有六对权力： ①特别行政区建议修改基本法的权力与中央对修改基本法的最终决定权； ②特别行政区法院对基本法的解释与中央对基本法的最终解释权； ③特别行政区产生行政长官人选与中央对特别行政区行政长官的任免权； ④特别行政区对本地区政制发展的提案权与中央政府对特别行政区政治发展的最终决定权； ⑤特别行政区执行基本法与中央政府就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令的权力； ⑥中央事先许可特别行政区行使的事权， 包括具体授权港澳特别行政区与外国就司法互助关系做出适当安排， 具体授权港澳特别行政区制定民用航空的各项管理制度， 具体授权港澳特别行政区政府同有关国家和地区谈判和签订互免签证协议。３ 受中央劝谕式监督之特别行政区自治事项中的权力主要有三对权力： ①特别行政区制定财政预算及决算的权力与中央对特别行政区财政预算及决算备案的监督权； ②港澳特别行政区自行任免终审法院法官及香港高等法院首席法官的权力与中央对港澳特别行政区终审法院法９５０

“一国两制” 下的中央管治权研究官、 香港高等法院首席法官进行任免的备案的监督权； ③港澳特别行政区自行制定经济和社会、 文化等政策及处理相关事务的权力与中央发表意见的权力， 此处中央监督权最常见的行使方式是对中央政府行政长官述职活动发表意见。４ 受中央否定式监督之特别行政区自治事项中的权力特别行政区保留适用原有法律以及制定法律的权力与中央对港澳特区法律的审查发回权。 很显然， 此处中央可以行使否决权的方式进行督促， 但不同于中央直接行使的权力， 中央在此并不会代替特别行政区进行立法。（三） 具体事权划分的意义我们把全面管治权具体化为四类权力， 即中央直接行使的权力、 中央直接行使但有特别行政区参与的权力、 伴随有中央劝谕式监督权的高度自治权以及伴随有中央否定式监督权的高度自治权， 这消除了最初有关管治权划分的疑惑。那么， 我们再从高度自治权的角度审视上述四类权力， 会发现上述划分其实也将高度自治权划分为两类， 即参与中央处理事务的权力与特别行政区自行处理事务范畴内的高度自治权。 前者即前述第二类权力中的特别行政区权力， 后者是前述第三类及第四类权力中的特别行政区权力。对高度自治权做出上述划分， 对于理解中央与特别行政区的关系和特别行政区的政治实践而言， 又有两方面的积极意义： 其一， 把高度自治权进一步区分为参与权及自治权， 能够使我们明确特别行政区在行使参与中央处理事务的权力时， 并没有一种终局性的决定权， 终局性的决定权属于中央， 比如特别行政区法院在审理案件过程中对基本法条文做出的解释， 并不具有普遍性的终局效力， 终局性的解释权属于中央。其二， 厘清特别行政区参与中央处理事务的范畴， 能够帮助我们理解这个范畴内存在的是中央决定权与特别行政区参与权的关系， 而非特别行政区高度自治权与中央监督权的关系。 根据宪法学理论， 中央决定权是按照《中华人民共和国宪法》、 港澳基本法行使的， 在某种情况下， 若只有 《中华人民共和国宪法》 的规定， 基本法没有具体规定， 中央行使这类权力也绝对没有问题。 比如， 中央授权澳门特别行政区政府管辖澳门大学横琴新校区、 授权香港特别行政区政府管辖深圳湾口岸， 都不是依据港澳基本法做出０６０

第四章　 全面管治权与自治权的事权划分的， 而是全国人大常委会根据 《中华人民共和国宪法》 第 ６７ 条做出的再授权。二　 中央管治权下具体事权划分的合理性（一） 中央决定权的存在合理性通过前文的论述， 我们发现高度自治权不仅与中央监督权发生关系， 而且与中央决定权存在权力的界限问题。 而这种情况使高度自治权目前在设计合理性方面受到争议。 “完全自治” 的观点正是对此高度自治权的现状提出质疑。① 有观点认为， 凡可以由特别行政区参与的权力行使事项应完全划归高度自治的范畴， 由特别行政区掌握终局性权力。 也有观点认为， 高度自治范畴内的事项， 特别行政区自身完全应付得过来， 不需要中央监督权。 为此， 这里有必要对 “一国两制” 选择 “高度自治” 而非 “完全自治” 的合理性做出澄清。首先， 就有关特别行政区有权参与的中央直接管辖事项为何不能全权授予特别行政区管辖的问题， 其中的逻辑如下。其一， 根据基本法的规定， 中央享有对修改基本法的最终决定权、对基本法的最终解释权、 对特别行政区政制发展的最终决定权， 就这三项权力而言， 决定其存在正当性的根据就是中央对特别行政区政制的决定权。 按照 “一国两制” 理论， “一国两制” 区别于 “两国两制”， 其中一个根本性的标志就在于 “一国两制” 下的 “两制” 均源于 “一国” 的统一决定。 诚如 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条规定， “在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。 试问， 如果中央把这些权力都授予特别行政区， “两制” 之上的 “一国” 又将如何体现？ 这些权力必须由中央保留， 此乃 “一国两制” 的应有之义。 正是由于中央拥有对港澳政制的决定权， 为了落实这项权力， 中央便自然享有以上三项具体的权力， 以对港澳政制的发展、 解释与修改做出终局性１６０① 邹平学： 《 “高度自治” 非完全自治》， 大公网， ２０１４ 年６ 月２４ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓ ｔａｋｕｎｇｐａｏ ｃｏｍ／ｐａｐｅｒ ／ ｑ ／ ２０１４ ／ ０６２４ ／ ２５５６６９７ ｈｔｍｌ。

“一国两制” 下的中央管治权研究决定。其二， 就中央对特别行政区行政长官的任免权、 中央政府就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令的权力而言， 决定其存在正当性的根据是中央政府维系 “一国” 下中央与特别行政区之间良性关系的权力。无论是从世界各国的做法来看， 还是就 《中华人民共和国宪法》 的规定而言， 维护国家的统一都应是中央政府的神圣使命， 维系 “一国” 下中央与特别行政区之间的良性关系就属于中央政府履行神圣使命的其中一项重要内容。那么， 在 “一国两制” 下的港澳特别行政区， 根据 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 的规定， 特别行政区的首长是行政长官， 而唯一须对中央政府负责的政治职位据位人也是行政长官。 因此， 确保 “一国” 下中央与特别行政区之间良性关系最关键的环节就是确保特别行政区行政长官对中央政府负责。 在这个意义上而言， 中央政府保留对行政长官的最终的实质的人事任免权以及依据基本法发布指令权， 无疑是顺理成章的。其三， 如前所述， 中央对特别行政区将来能行使之具体权力而享有的一些事先进行具体授权的权力， 都是特别行政区从事对外事务的权力， 在 《中华人民共和国宪法》 层面， 缔约、 进行司法协助安排、 签订航空协议等活动其实都属于外交事务， 而只是在港澳基本法的特别安排下， 外交事务又分出部分对外事务， 缔约、 进行司法协助安排、 签订航空协议等活动被纳入对外事务的范畴， 对外事务由特别行政区具体负责执行。正是因为 “对外事务” 来自 “外交事务”， 执行起来不可避免地会与国家的外交政策产生联系。 外交政策属于中央政府管辖的范畴。 那么， 为了确保特别行政区的对外活动不会与国家整体的外交政策相抵触， 在对外事务上由中央政府行使具体授权的把关性权力无疑是合理的。综上所述， 上述事项由中央直接管辖是 “一国两制” 的应有之义。只是出于对 “一国两制” 下港澳特别行政区实际情况的考虑， 基本法在分配具体事权时做出了特殊的安排， 即在中央直接管辖的一些领域， 授权特别行政区参与其中， 行使部分非终局性权力， 以更好地实行 “一国两制”。２６０

第四章　 全面管治权与自治权的事权划分（二） 中央监督权的合理性具体事权划分涉及的另一个问题是， 在一些特别行政区高度自治的范畴内为何要保留中央监督权？ 在 “一国两制” 之下， 为了确保 “一国” 原则的落实， 对特别行政区的部分管治事项应当由中央政府与特别行政区政府分工合作， 且由中央政府享有最终决策权是完全必要的。同时， 为了确保 “两制” 的实行， 在涉及特别行政区内部法制统一以及关乎特别行政区稳定与发展利益的高度自治范畴内， 在由特别行政区政府行使自治决策权的同时， 中央政府也应保留必要的监督性权力， 以便在必要的时候为特别行政区把关与指路， 帮助港澳同胞将特别行政区管治好是完全需要的。 笔者将在下一章进一步详细论述。综观这一章的内容， 其从全面管治权在具体事权划分上如何具体呈现，以及全面管治权语境下具体事权分配的内在合理性两个层面对全面管治权进行了分析。 全面管治权不是抽象的， 而是具体的， 港澳基本法的条文从四个方面规定了中央与特别行政区的事权； 而在应然性层面， 基本法对事权的规定亦具有内在的合理性。需要特别指出的是， 诚如一开始所说， 本章以具体事项为标准划分了中央管治权， 目的就在于更加清晰地理解中央管治权与特别行政区高度自治权在政治实践中的权力分工与运作形态， 而并非对中央管治权进行理论上的权力分类。３６０

“一国两制” 下的中央管治权研究　第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序中央对特别行政区拥有全面的管治权， 其重中之重体现在对特别行政区人事的管治能力与管治效果上。 因为一国大政之良莠， 最关键取决于用人的得当与否。 只有治港者、 治澳者受到中央的管治， 才能确保其爱国爱港、 爱国爱澳， 才能确保特别行政区制度的实践符合宪法与基本法构成的宪制秩序， 也才能够将 “一国两制” 行稳致远。 因此， 本章就中央的人事管治权进行论述。而这其中， 行政长官又具有极其重要与特殊的地位。 根据基本法， 行政长官既代表特别行政区向中央负责， 同时亦要对整个特别行政区负责， 所以从宪制关系而言， 行政长官是中央与特别行政区之间的关键连接点， 故行政长官如何负责， 如何行使权力， 不仅关乎中央管治权能否落实， 更关乎中央与特别行政区的关系能否和谐。 因此， 中央对行政长官的人事管治权是制度的关键。鉴于社会对民主的诉求， 《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条第 ２ 款规定了行政长官最终实现普选的目标。 ２００７ 年 １２ 月 ２９ 日， 第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议通过了 《关于香港特别行政区２０１２ 年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》 （以下简称 《决定》）， 明确规定了 “２０１７ 年香港特别行政区第五任行政长官的选举可以实行由普选产生的办法”。 决定一经做出， 引发了香港各界的广泛关注。 香港有关媒体在评论该决定时认为， 全国人大常委会的这一决定表明了中央对香４６０

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序港特别行政区普选积极和明确的态度， 显示了中央执行 《香港特别行政区基本法》 的决心和诚意， 符合了香港居民的意愿， 对香港政制发展具有里程碑意义。① 《决定》 第 ２ 条指出， 需要在实行普选前就行政长官产生办法进行修改。行政长官由普选产生在香港社会上引起了广泛和激烈的讨论， 但最终被香港立法会否决， 失去了 ２０１７ 年实现行政长官普选的可能性。 归根结底，是有些人士的意见偏离了问题讨论的核心， 没有弄清楚行政长官普选这一基本概念， 忽视了行政长官在中央与特别行政区关系中的核心地位， 妄图忽视中央的人事管治权。 因此， 本章有必要在讨论清楚这一概念的基本含义及其内在要求的基础上， 明确普选应当是在保证中央人事管治权行使的前提下进行并完善的， 跳脱中央人事管治权， 单方面谈论普选的实现与完善都是片面且不符合 《中华人民共和国宪法》 与基本法的。一　 行政长官普选的基本含义正如题目所示， 行政长官普选主要由两个概念构成， 一是行政长官人选， 二是普选。 现对两个词语进行粗浅的探析。要想探析行政长官人选的含义， 就需要了解行政长官的含义。 《香港特别行政区基本法》 第 ４３ 条第 １ 款规定： “行政长官是香港特别行政区的首长， 代表香港特别行政区。” 同时， 第 ６０ 条第 １ 款又规定： “香港特别行政区的首长是香港特别行政区行政长官。” 这说明， 香港特别行政区行政长官具有双重地位， 即既是香港特别行政区的首长， 是香港特别行政区的最高地方长官， 又是香港特别行政区政府的首长， 领导特别行政区政府。 同时， 根据 《香港特别行政区基本法》 第 ４３ 条第 ２ 款和第 ６４ 条的规定， 行政长官作为特别行政区首长， 需要对中央和特别行政区负责； 作为特别行政区政府的首长， 需要向立法会负责。 负责一词本身包含两种含义， 一是政治负责， 是伴随着民主政治而产生和发展的， 是为了保证制定的法律切实得到贯彻执行， 而要求行政机关负责， 从地位上讲是平等的； 二是行政负责， 是传统意５６０① 《香港舆论： 全国人大常委会的决定 “对香港政制发展具有里程碑意义”》， 新华网， ２００７年 １２ 月 ３０ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｎｅｗｓ ｘｉｎｈｕａｎｅｔ ｃｏｍ ／ ｇａｎｇａｏ ／ ２００７ － １２ ／ ３０ ／ ｃｏｎｔｅｎｔ＿７３５００３２ ｈｔｍ。

“一国两制” 下的中央管治权研究义上下级对上级的一种责任承担， 内容为上级主管的事务， 从地位上讲是不等的。① 因此， 行政长官对中央负责属于行政负责， 而对特别行政区和特别行政区立法会负责属于政治负责。 这表明， 行政长官是中央政府领导下的地方长官， 是维系中央与特别行政区关系的 “纽带”， 其产生方式不能采用国家领导人的产生方式， 需要符合地方长官的行政地位， 不能僭越和出格。而行政长官人选是在谈及行政长官产生时所用的词语。 根据 《中英联合声明》 第 ３ 条第 ４ 款以及 《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条第 １ 款的规定， 香港特别行政区政府由当地人组成。 行政长官在当地通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命。 对条文进行字面理解可知， 行政长官如何当选分为两个部分， 一是在当地通过选举或协商产生， 二则是由中央人民政府任命， 二者缺一不可。 而通过选举或协商产生的是行政长官人选， 此时产生的并不是行政长官， 因为要成为真正的行政长官， 需要中央人民政府的任命。第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议在讨论香港政制发展问题时， 认为行政长官普选是由香港特别行政区全体符合资格选民普选产生行政长官人选， 并报中央人民政府任命， 这使中央政府对行政长官的实质任命权更加清晰化， 在中央没有任命前并不是行政长官， 这也就是说行政长官的产生必须经过香港某些反对派人士所谓的 “筛选”， 这是中央人事管治权的法律实践， 是符合 《香港特别行政区基本法》 关于行政长官向中央负责的条文要求的， 更是 “一国两制” 原则下 “一国” 的体现。另一需要明确的概念是普选。 普选的全称是普及选举或普遍选举， 是相对于限制选举而言的。 普选的要求是选举权为公民普遍享有。 １７８９ 年 《人权宣言》 写道， 人们生来而且始终是自由平等的； 人们生而具有不可剥夺的权利， 这些权利就是自由、 财产、 安全和反抗压迫； 法律面前人人平等。从字里行间不难发现， 宣言虽未提及普选， 但是其中自由平等的精神就是追求普选。 而普遍性的基本含义是指凡年满法定年龄， 不分性别、 民族、 种族、 宗教信仰、 教育程度、 职业、 社会地位、 财产状况等， 都享有选举权和被选举权。② 普选是对以往财产、 教育、 性别、 种族等方面限制的改变， 是６６０①②王叔文主编 《香港特别行政区基本法导论》， 中国民主法制出版社、 中共中央党校出版社，２００６， 第 ２１３ ～ ２１４ 页。林尚立： 《选举政治》， 三联书店 （香港） 有限公司， １９９３， 第 ５２ 页。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序为消除歧视而做出的巨大努力。如英国 １７１１ 年法律规定， 只有年土地收入在 ６００ 镑以上的公民才具有竞选郡议员的资格； 法国 １８１４ 年法律规定， 每年缴纳 ３００ 法郎税收的公民才具有选举权， 缴纳 １０００ 法郎才具有被选举权； 日本于 １９１９ 年修改选举法， 但仍规定纳税额为 ３ 日元的公民才具有选民资格， 当时享有选举权的日本公民只占总人口的 １８ ３％ 。 妇女也是直到 ２０ 世纪才取得选举权， 这说明普选需要经历一个漫长的过程。《比较宪法》 关于普选有这样的论述， “选举权既是含有社会职务性的权利， 凡行使这种权利的人民， 自不能不具相当的能力。 在原则上，国家的法律亦可酌设教育的资格。 但除教育的资格而外， 其他资格俱不是行使这种职务的必要条件， 俱不是合乎理性的条件”。① 这表明普选的实现， 不仅在于物质层面的要求， 而且也在于素质、 意识等教育层面的要求， 也就是说， 普选的实现是需要一定的前提和基础的， 不是随便就能成功的。这里需要额外强调的是普选的重点在于行使权利的主体的广泛性。 卡尔·柯恩说， “民主是一种社会管理体制， 在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策”，② 民主包含两个尺度问题， 一是民主的广度， 实质是社会成员中参与决策的比例； 二是民主的深度， 是指参与者参与时是否充分， 是由参与的性质决定的。 因此， 不能将民主和普选等同， 普选只是一种工具， 而民主则是人民自治的一种理想价值和追求。 而且， 普选也不能等同于直接选举， 后者强调的是公民参与决策的直接影响力。 无论是直接选举还是间接选举， 即无论是由公民直接选举行政长官人选还是由具有民主性的四大界别组成的提名委员会提名再投票产生行政长官人选， 都符合普选的含义。 《世界人权宣言》 第 ２１ 条第 １款也规定， 人人有直接或通过自由选择的代表参与治理国家的权利， 也就是说， 即使是根据 “国际标准”， 普选也不排斥间接选举， 同理， 普选也不意味着直接选举。７６０①②王世杰、 钱端升： 《比较宪法》， 第 １３９ 页。〔美〕 卡尔·柯恩： 《德先生的路线图———民主理论如何实践？》， 聂崇信、 朱秀贤译， 商务印书馆， ２００５， 第９ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究英国殖民管治香港百余年， 从未实行总督选举， 更不要说普选了。 而中国中央政府在 《中英联合声明》 中就表明了自己的态度， 即在香港特别行政区实行 “一国两制”， 有别于内地的政治制度， 香港特别行政区的行政长官通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命。 这揭开了香港特别行政区民主制度的新篇章， 是一个巨大的进步。 《香港特别行政区基本法》 将此明确下来， 甚至还在 ４５ 条第 ２ 款规定了行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而确定， 最终达至由一个具有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。 中央政府用短短数十年完成了其他国家和地区甚至需要上百年才得以实现的普选目标， 这更加彰显中央政府支持香港特别行政区政制发展的决心和诚意。 如若否认或漠视中央的诚意， 那么就是对 《香港特别行政区基本法》 的不尊重。当然， 全国人大常委会在 《决定》 中采用的表述是 “２０１７ 年香港特别行政区第五任行政长官的选举可以实行由普选产生的办法”， 也就是说， 其中一个重要的词语是 “可以”， 不是 “必须”， ２０１７ 年香港特别行政区能否实现行政长官人选普选并不确定， 现在香港特别行政区立法会否决了相关方案， 那么未来行政长官人选是否由普选产生依然需要根据香港特别行政区的实际情况， 依赖于是否完成了 “五部曲” 的规定。 由于香港特别行政区行政长官人选普选是一个国家内部地方长官的选举， 不是国家领导人的选举，因此其选举方法和其他国家和地区领导人普选的方法既有相同之处， 又有不同之处， 且不同之处更为明显和必要。 相同之处在于坚持普遍原则的内涵，不同之处在于普选的具体程序和制度建构， 这是普遍和特殊的统一性的要求。① 诚如美国学者亨廷顿所述， 现代化并不代表一定要西方化， 非西方文化对现代化造成的障碍远小于其对西方化造成的障碍， 世界的变化趋势是多极化， 而不是单一的西方化。② 其他国家和地区普选的经验可以交流， 但不可以简单套用于香港特别行政区。因此， 行政长官人选普选是指运用社会广泛参与的方式投票选出香港特别行政区行政长官人选。 而选举的具体程序是先由一个具有广泛代表性的提８６０①②邹平学： 《 “普选” 定义之浅析》， 杨允中、 饶戈平主编 《 “一国两制” 与澳门特别行政区的善治之路———纪念 〈澳门基本法〉 颁布 １９ 周年学术研讨会论文集》， 澳门基本法推广协会， ２０１２， 第 ２８ ～ ３９ 页。〔美〕 塞缪尔·亨廷顿： 《文明的冲突与世界秩序的重建》， 新华出版社， ２０１０， 第 ５７ 页。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序名委员会按民主程序提名， 再由香港居民投票。 而选举产生的行政长官只有经中央任命才成为真正的香港特别行政区行政长官， 这是中央人事管治权制度的落实。 以上是对行政长官人选普选概念的基本含义的理解， 对于香港有些人士在普选具体问题上的若干观点， 下文有必要对这一概念的内在要求加以阐释和分析。二　 行政长官人选普选与法律依据（一） 《公民权利和政治权利国际公约》 关于普选的效力在明确行政长官人选普选概念后， 需要对适用什么规范制度来实现普选加以讨论。 香港一些人士最重要的一个论点在于香港的普选需要采取 “国际标准”， 而 “国际标准” 就是指 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ２５条乙项中的规定———在真正的定期的选举中选举和被选举， 这种选举应是普遍的和平等的， 并以无记名投票方式进行， 以保证选举人意志的自由表达。一些人士曲解地认为， 香港特别行政区既然要实现普选， 就要遵从普遍和平等的 “国际标准”。 这里先不论 “国际标准” 的是非功过， 先来谈论该标准是否可以在香港特别行政区适用。作为中英关于香港问题的国际条约以及香港特别行政区宪制性法律文件的 《香港特别行政区基本法》 都对 《公民权利和政治权利国际公约》 的效力问题做出了相应的规定。 《中英联合声明》 附件一规定， 《公民权利和政治权利国际公约》 和 《经济、 社会与文化权利的国际公约》 适用于香港的规定将继续有效。 《香港特别行政区基本法》 第 ３９ 条第 １ 款也规定， 《公民权利和政治权利国际公约》、 《经济、 社会与文化权利的国际公约》 和 《国际劳工公约》 适用于香港的有关规定继续有效， 通过香港特别行政区的法律予以实施。 这说明 《公民权利和政治权利国际公约》 在香港特别行政区是否继续有效取决于回归前是否适用于香港， 如果回归前就适用于香港， 那么回归后就继续有效， 反之则无效。 换句话说， 《公民权利和政治权利国际公约》 并不直接适用于香港特别行政区， 它对香港特别行政区的约束是有前提和条件的。《公民权利和政治权利国际公约》 于 １９７６ 年 ３ 月 ２３ 日正式生效。 英国９６０

“一国两制” 下的中央管治权研究于 １９６８ 年 ９ 月 １６ 日签署该公约， 并于 １９７６ 年 ５ 月 ２０ 日正式提交批准书，并明确表示该公约适用于包括香港在内的十个英国属地， 但同时对该公约的适用提出了几点保留， 排除了该公约部分条款在某些地区的适用， 这也意味着英国政府不需要对这些条款承担责任。① 该保留声明为， 关于 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ２５ 条， 联合王国必须保留权利， 不适用以下款项： ①乙项， 就其可以要求在香港建立由选举产生的立法机构和在斐济的选举中为不同的选举名单确立平等投票权而言； ②丙项， 就其适用于曼岛（马恩岛） 的陪审员职务和已婚妇女在北爱尔兰、 斐济和香港担任公务员而言。② 因此 《公民权利和政治权利国际公约》 在英国决定适用于香港时就不包括公约第 ２５ 条乙项和丙项的内容。１９９１ 年港英政府为实施本条约所制定的 《香港人权法案条例》 是英国单方面违背 《中英联合声明》 的精神， 将公约的条款罗列其中， 达到所谓“转化” 适用的目的， 中国政府自始至终都没有承认其有效。 １９９３ 年 ２ 月 ２日， 英国政府通知联合国秘书长， 提出对公约第 ２５ 条丙项的撤回， 即已婚妇女在香港担任公务员的保留不复存在。 而对乙项规定的保留一直到香港回归英国政府都未撤回， 从而达到该条款不适用于香港的目的。 因此， 回归前， 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ２５ 条乙项的规定是被保留的， 不适用于香港。 １９９７ 年 ６ 月 ２０ 日， 中国常驻联合国代表就国际条约在香港回归后的适用问题发出照会， 在附件二中列出了中国尚不是当事方， 但已于１９９７ 年 ７ 月 １ 日前适用于香港的国际条约， 声明其继续适用香港特别行政区。 附件二中并未列入人权公约， 而是单独规定其原适用于香港的规定自１９９７ 年 ７ 月 １ 日起继续有效。 这样的表述同 《中英联合声明》 《香港特别行政区基本法》 的有关规定是吻合的， 意在指出只有原先英国适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》 的条款才可以继续有效， 并对此承担责任。 既然回归前英国未撤回对第 ２５ 条乙项规定的保留， 那么该条款自然在香港没有效力。０７０①②《维也纳条约法公约》 第 １９、 ２０ 条规定， 只要一项保留不被条约禁止或者在条约准许保留的范围之内， 或者在条约对保留问题没有规定的情况下提出的保留不违背条约的目的和宗旨， 该保留就是允许的、 有效的。王光贤、 蔡国芹： 《国际公约普选权条款在我国香港的适用问题》， 《法学》 ２００９ 年第１０ 期。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序还有意见认为， 英国当年在提出保留时的措辞是 “就其可以要求在香港建立由选举产生的立法机构”， 既然没有保留关于行政长官的选举事项，因此认为这个保留仅适用于立法机构的选举， 那么 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ２５ 条乙项是适用于香港特别行政区行政长官人选普选的。 这种理解是对该条款保留效果的误解。 保留效果的定义如下： “为了排除或更改条约的某些规定对条约方适用的法律效果， 一般来说保留的排除作用体现在某个或某些条款对提出保留的缔约方不发生法律效力， 而更改作用则体现在某个条款的某些方面而不是整个条款对提出保留的缔约方不发生法律效力。”① 在对第 ２５ 条乙项的保留中， 英国所做声明乃乙项， 至于措辞中所提及的对立法机构的论述， 则是契合当时香港的历史条件的。 作为英国殖民统治下的一个地区， 香港总督从未也不会由选举产生， 不可能对此进行选举上的保留； 而当时香港立法局也刚刚引入代议制政制， 议员中有相当的比例是官守议员， 因此才有必要对立法机构的选举做出保留， 维护香港的社会秩序， 以符合港英政府和英国政府的利益。回归以后， 中国政府根据香港的实际情况， 制定了行政长官和立法会产生办法， 列于 《香港特别行政区基本法》 附件中， 并明确规定可以进行修改。 因此， 虽然方法不同， 但是香港特别行政区行政长官和立法会皆由选举产生， 这也才更加符合 《公民权利和政治权利国际公约》 中 “公民权利和政治权利” 的内涵， 也才更加符合公约第 ２５ 条甲项中参与公共事务管理的规定。 因此， 对条约保留的理解， 要符合普遍性和相对性相结合的原则。② 从问题的本质出发， 对第 ２５ 条乙项的保留不仅要符合当时所做出的文字上的说明， 更要符合保留所应有的排除效果， 符合条约保留的实质精神。 乙项的保留目的在于维护社会秩序， 实行与香港实际相符合的制度。 在香港当时的政治体制下， 已排除了总督选举的可能性， 这意味着该地方长官的产生天然地得到条约 “保留”， 故第 ２５ 条乙项的保留不仅适用于香港特别行政区的立法机构， 而且适用于行政长官， 这才是对真正的 “保留” 的理解。１７０①②张晓东、 董金鑫： 《条约保留法律效果新论———以我国对 〈联合国国际货物销售合同公约〉所作保留为例》， 《法治研究》 ２００９ 年第 １２ 期。孙世彦： 《从 〈公民权利和政治权利国际公约〉 看人权的普遍性与相对性》， 《人权》 ２００９年第 ４ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究（二） 《香港特别行政区基本法》 以及全国人大常委会解释的效力有学者指出， 当下那些抓住 《公民权利和政治权利国际公约》 第 ２５ 条乙项不放的人， 其核心根本不在于该条款本身， 而在于混淆是非， 阻挠香港特别行政区普选的实现， 大做文章的目的已远远超出正常讨论的范畴， 而是政治上的阴谋。①根据 “一国两制” 方针的精神， 全国人大制定并通过的 《香港特别行政区基本法》， 规定了中央与特别行政区的关系、 居民的权利与义务，以及特别行政区的各项制度， 包括特别行政区行政、 立法、 司法制度及其相互关系， 使用国家强制力保障实施。 “一国两制” 得以法制化有力地保障了特别行政区的社会稳定和经济繁荣。 《香港特别行政区基本法》 作为全国人大制定并通过的法律， 具有国家基本法的地位； 同时， 它与 《中华人民共和国宪法》 构成特别行政区的宪制基础。 《香港特别行政区基本法》 第 １１ 条第 ２ 款规定， 香港特别行政区立法机关制定的任何法律， 均不得同基本法相抵触。 这确立了基本法的权威， 即在香港特别行政区的法律体系内， 《香港特别行政区基本法》 的地位高于特别行政区制定的其他法律， 其他法律从属于 《香港特别行政区基本法》。 而且， 香港特别行政区的行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权， 以及居民的基本权利和自由、 政治体制、 经济制度等诸多高度自治的内容都是以 《香港特别行政区基本法》 为依托的， 它们的行使也必须依照 《香港特别行政区基本法》 的规定。 根据 “一国两制” 的要求， 在处理属于 “两制” 范畴内的问题时， 应当依照基本法的规定。② 香港特别行政区行政长官人选普选， 是香港特别行政区政治体制发展的问题， 属于 “两制” 范畴内的问题， 因此应当依据的法律是 《香港特别行政区基本法》， 而不是那些不适用于香港特别行政区的国际条约和国际习惯。另外， 根据 《香港特别行政区基本法》 第 １５８ 条第 １ 款的规定， 《香港特别行政区基本法》 的解释权属于全国人大常委会。 而在中国的宪法２７０①②饶戈平： 《人权公约不构成香港普选的法律根据》， 《中外法学》 ２００８ 年第 ３ 期。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 第５８ ～ ５９ 页。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序理论体系内， 全国人大常委会对法律的解释属于立法解释， 那么全国人大常委会对 《香港特别行政区基本法》 的解释理应同样成为特别行政区政制发展的基础， 同样适用于香港特别行政区。 在香港行政长官人选普选问题上， 既然全国人大常委会已做出相关的决定和解释， 那么香港特别行政区也就应当遵循， 尊重全国人大常委会的权力。三　 行政长官人选普选与中央任免权的关系香港特别行政区行政长官人选可以实行普选， 这也要求对如何普选有明确的秩序保障， 特别是确保中央任免权的实现， 否则会有人曲解 《香港特别行政区基本法》， 造成中央与特别行政区的隔阂。 在目前的形势下， 亟须展开的是以下几组问题。（一） 选举权与提名权香港有些人士在普选问题上提出的最主要的问题是由谁提名的问题。初始坚持公民提名， 认为既然由一定数额的香港居民联署， 提名委员会就应当确认该候选人的资格， 而后又提出了由政党或政治团体提名， 在获得一定有效票数的同时， 提名委员会也应当予以资格确认。 他们的逻辑基础之一是 《公民权利与政治权利国际公约》 第 ２５ 条乙项的规定。 前文已述， 该规定根本不适用于香港特别行政区， 对香港特别行政区也没有效力， 因此无须探讨。 而另一逻辑基础是对 《香港特别行政区基本法》的另类解释。 他们认为， 根据 《香港特别行政区基本法》 第 ２５ 条、 第 ２６条的内容， 可以解释为 《香港特别行政区基本法》 承认了 “公民提名”的要求， 因为第 ２５ 条规定 “香港居民在法律面前一律平等”； 第 ２６ 条规定 “香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”， 而选举权应当包括提名权， 所以平等享有选举权与被选举权意味着平等享有提名权。 但真正规定提名权的条款乃第 ４５ 条第 １ 款和第 ２ 款， 其规定了香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命；行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则规定， 最终达至由一个具有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。３７０

“一国两制” 下的中央管治权研究对该条款进行分析， 我们可知， 首先， 从条文本身无法看出有提名二字。 选举是选民根据自身的利益和需要， 投票选出自己的利益代表。① 当然选民可能对候选人都不是很满意， 但这并不能否认选民没有选举权， 更不能说明只要是不满意的候选人就是不平等的， 因为这本身就是一个利益代表选择机制， 不可能实现所有人的所有利益都被完全代表。 从这个角度出发， 选举本身并不包含由选民提名的意味。其次， 从条文的内在逻辑入手， 第 ２５ 条规定了香港居民在适用法律时的平等权利， 而不是说立法时就一定要平等， 否则这样看似形式平等， 实际上是不平等； 第 ２６ 条规定了香港居民享有选举权和被选举权， 这说明香港居民具有选举和被选举的权利， 但并不是说一人一票， 深度与广度是两个层面的问题， 上述两者都是香港居民享有的权利， 并不存在矛盾的地方。 而第４５ 条第 ２ 款规定的普选目标则是将选举范围扩大， 以达到普及的效果， 意在指明需要将选民范围扩大至香港全体居民。 将三个条文联系起来看， 是一个发展的过程， 而不包含所谓的平等的提名权逻辑。再次， 可以从世界其他国家和地区的实践中找寻经验。 根据香港特别行政区立法会秘书处 ２０１３ 年选定的一些国家的实践来看， 各国在选举国家元首前的提名权问题上的处理模式各有不同， 并没有一定的程式， 不能因此归纳总结得出提名权属于选举权、 普选包含全民提名的结论。 例如， 法国总统是由民选代表提名， 其需要从 ４２０００ 名民选公职人员中获得最少 ５００ 人支持， 并且这些支持者必须最少来自 ３０ 个省或海外领地， 同时同一省份或海外领地的支持者不得超过所需提名人数的 １０％ ， 从而确保提名的民主性；波兰则规定总统由选民提名， 准候选人需要至少 １０ 万名符合资格选民的签名， 并且需要由 １５ 名公民组成选举小组， 代表候选人筹办竞选活动和收集所需的 １０ 万个签名； 美国总统则是由政党或选民提名， 规定政党如果在上届选举中得票率达到选票总数的若干百分比， 便可在应届选举中提名总统候选人， 而小政党及独立候选人若能从选民中收集到指定数目的支持者签名，也可以提交 “呈请书”， 从而参加选举； 而在新加坡， 总统人选由总统选举委员会确认资格， 准候选人只有先取得总统选举委员会发出的资格证明书，才能获得正式的提名， 而且其标准为为人正直、 品格高尚、 声誉良好， 还能４７０① 张千帆： 《宪法学导论： 原理与应用》， 法律出版社， ２００４， 第 ３９５ ～ ３９６ 页。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序够凭借其经验和能力履行总统职务。① 以上国家的实践表明， 各国虽然都称为普选， 但是在提名问题上各有不同， 有民意代表提名的， 也有选民提名的； 有政党提名的， 也有选举委员会提名的。 这表明主要西方国家对提名没有明确而统一的概念， 都是根据自身的实际情况决定， 但这并不与普选的含义矛盾。 即使要普选香港特别行政区行政长官人选， 也并不一定非要由符合资格的全体选民提名。 普选的要求在于全体符合资格选民参与投票。 提名权的归属当依照 《香港特别行政区基本法》 条文的规定。（二） 机构提名与民主程序《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条第 ２ 款规定： “行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定， 最终达至由一个具有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。” 从文义的角度出发， 该条款明确规定了提名权属于 “提名委员会”， 这是不需要争辩和讨论的。 有人认为 《香港特别行政区基本法》 没有规定不可以由其他方式提名， 那就不能说没有其他方式。 这种逻辑违反了一般的公法原理， 在公法体系内， 没有规定的权力就不能存在， 因为公权力需要受到制约， 不能因为没有 “禁止” 的规定就肯定其可以存在， 否则公民权利必然受到肆意侵犯， 法律规范不可能详细地列明所有禁止的情形， “法无明文规定则禁止” 就是这个道理。 反而是 《香港特别行政区基本法》 中一些规定的 “禁止”， 却遭到各反对势力的抵制， 譬如国家安全立法。 这表明， 上述的错误逻辑只是为了引出符合自身目的的诉求， 其本身并不具有说服力。 否则， 如果按照这个错误的逻辑解释， 就会对 《香港特别行政区基本法》 中的很多条款产生各种各样的理解， 背离 “一国两制”、 港人治港的目标。 譬如，《香港特别行政区基本法》 第 ２６ 条规定， “香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”， 并没有条文规定禁止非永久性居民享有选举权和被选举权， 那么为了真正的普及而平等， 为了 “真普选” 的实现， 那就应当让非永久性居民享有这一权利； 第 ４５ 条第 １ 款规定， “香港特别行政区行５７０① 香港特别行政区立法会秘书处： 《选定地方规管总统选举的提名及投票程序》， 香港特别行政区立法会网站， ２０１３ 年 １１ 月 １ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｌｅｇｃｏ ｇｏｖ ｈｋ ／ ｙｒ１３ － １４ ／ ｃｈｉｎｅｓｅ ／ ｓｅｃ ／ｌｉｂｒａｒｙ ／ １３１４ｒｐ０１ － ｃ ｐｄｆ。

“一国两制” 下的中央管治权研究政长官在当地通过选举或协商产生”， 并没有规定禁止中央政府委任， 既然如此， 在最终实现普选前， 就可以由中央直接委任行政长官， 无论选举与否； 第 ４６ 条规定， “香港特别行政区行政长官任期五年， 可连任一次”， 也并没有规定禁止连任两次、 三次或更多次， 也就是说香港行政长官可以无限期连任， 因为基本法没有禁止。 这样的推论可以无休止地进行下去的逻辑是荒谬的。罗尔斯说， 公平的正义肇始于下述观念， 只要共同原则是必要的并对每个人是有利的， 它们就应当是从适当界定的初始平等状态中每个人都得到公正代表的观点来制定。① 那么香港特别行政区机构提名的公平正义与否取决于该原则是否必要以及是否对每个人都有利。 在制定 《香港特别行政区基本法》 “香港政治体制” 一章时， 起草人员对此有三个明确的原则， 一是必须符合 “一国两制” 的原则， 二是必须有利于香港的繁荣、 稳定， 兼顾各阶层利益的原则， 三是保持原有政治体制中的优点， 逐步发展适合于香港的民主的原则。② 也正是根据这三个原则， 确立了 《香港特别行政区基本法》第 ４５ 条关于普选的相关条款。 香港特别行政区作为中国的一个地方行政区域， 其长官的选举必须保证一个国家原则的地位， 不能动摇 “一国” 原则，通过提名委员会提名能够降低民粹主义的风险， 有力地拓展民主的深度， 这是民主的条件的要求； 同时， 提名委员会是一个具有广泛代表性的机构， 并非简单地由一方组成， 而是会吸收社会各方面的代表， 那么这样一个机构显然可以符合各阶层的利益需求， 是能够有利于香港居民的， 因此由提名委员会提名的做法符合公平正义理念的要求。而提名委员会的提名是否符合民主的程序呢？ 熊彼特认为， “民主是一种政治方法， 亦即达成政治———包括立法与行政———决策的一种制度安排，因此无论在某种历史条件下， 民主将会产生某种决策， 民主本身不能成为目的。 这就是试图界定民主的起点”。③ 这说明民主是一种制度安排， 是手段而不是目的。 现代社会中， 构成民主的成分主要有两种， 即决策由何人执行以及决策是为了何人的利益， 对民主不同成分的理解当然会有不同的结果。６７０①②③〔美〕 约翰·罗尔斯： 《正义论》， 何怀宏、 何包钢、 廖申白译， 中国社会科学出版社，２００９， 第 １７４ 页。范振汝： 《香港特别行政区的选举制度》， 三联书店 （香港） 有限公司， ２００６， 第 ５９ 页。张明贵： 《民主理论》， 台北： 五南图书出版股份有限公司， ２００３， 第 ６ 页。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序而实际上， 由提名委员会提名的做法本身也只是一种手段， 是一种制度安排， 本身的目的并不在于仅仅讲究提名， 而是通过普选选出符合香港特别行政区居民意愿、 符合特别行政区和中央利益的行政长官人选。 从决策主体的角度看， 由提名委员会提名并不排斥广大居民的参与， 因为提名委员会委员的产生也需要广大居民参与， 从这一点上讲， 并不能斥其为不民主。 从决策的受益者角度看， 提名委员会提名的目的是提出符合 《香港特别行政区基本法》 和全国人大常委会决定的候选人， 换句话说， 是为了提出能够维持特别行政区社会稳定、 经济繁荣发展， 维护国家统一并且又符合多数人意愿的人选， 那么这样的结果显然是有利于广大的香港居民利益的。 综合起来，不难发现， 由提名委员会提名的做法是不能被驳斥为不民主的。但是， 也不是说由提名委员会提名这一行为不可商榷。 在当下的咨询中， 特别行政区政府愿意听取各方面意见， 包括扩大提名委员会的代表性，提升其 “广泛性” 的要求。 专家学者等在这个大框架下进行探讨， 是有利于消除隔阂、 减少摩擦的， 这是双方求同存异的起点。 譬如香港学者陈弘毅教授提出的方案， 即扩大提名委员会的选民基础， 将第一、 第三界别改为个人票， 提名委员会的提名分为两个阶段， 等等。① 讨论的前提和基础是遵循《香港特别行政区基本法》 和全国人大常委会的相关规定， 其讨论的内容可以是具体的程序。 因为不可否认， 民主与宪制之间存在明显的张力， 所谓张力， 就是说宪制与民主在某些方面存在背离的情况， 宪法是一套限制政府权力的方案， 而公民却常常缺乏自制力， 如若倾向于多数派的权力， 那么往往是牺牲永久性原则获得短期的快乐和利益。② 这种情形下的民主当然与宪制矛盾， 而一旦通过民主的力量改变了宪法的规定， 宪制便难以实现，民主也将走向自我毁灭， 简言之， 民主需要宪制的约束。 既然由提名委员会提名的规定载于 《香港特别行政区基本法》， 那么就需要得到遵守和尊重， 否则一味过高估量民主， 那么民主的力量可能毁灭目的本身， 根本无法实现民享、 民有。 因此， 普选必须遵照 《香港特别行政区基本法》和全国人大常委会的相关规定。７７０①②陈弘毅： 《尽可能寻求最大共识， 探讨特首普选的折衷方案》， 《明报》 ２０１３ 年 １１ 月３０ 日。〔美〕 史蒂芬·霍姆斯： 《先定约束与民主的悖论》， 〔美〕 埃尔斯特、 〔挪威〕 斯莱格斯塔德编 《宪政与民主———理性与社会变迁研究》， 潘勤、 谢鹏程译， 生活·读书·新知三联书店， １９９７， 第 ２２３ ～ ２７８ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究（三） 爱国爱港与香港实际十二届全国人大常委会委员长张德江提出了中央对香港普选的 “一个立场” “三个符合”。 具体而言， “一个立场” 是指坚定不移地支持香港根据基本法循序渐进地发展民主； “三个符合” 是指行政长官普选必须符合香港实际， 必须符合香港基本法的规定， 行政长官必须符合爱国爱港的标准。 有人就对其中的爱国爱港的标准产生怀疑： 何为爱国爱港？ 前中联办主任张晓明讲到已故国家领导人邓小平的理论， 概括起来是三条， 一是是否拥护香港回归祖国， 二是是否做过损害国家利益和香港繁荣稳定的事情， 三是是否拥护并遵守基本法， 并指出不仅要看他口头怎么说， 更要看他怎么做， 不仅要看他过去的历史， 更要看他现实的表现， 更表示没讲过 “泛民” 阵营人士就不是 “爱国爱港者”。①爱国爱港的概念在邓小平先生的理论中已有论述， 而在当下， 它更是一个标准和要求， 既是政治上的标准， 又是法律上的要求。 单纯从法律上看，爱国爱港就需要遵守 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》这两部香港特别行政区宪制性法律文件的规定。 拥护香港回归是 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 的内在要求， 不损害国家利益和维持香港繁荣稳定是 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 的本质属性， 没有对 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 的遵守和尊重， 就无法做到爱国爱港。有人认为爱国爱港会成为香港特别行政区行政长官人选普选的一大障碍， 认为其是一道筛选机制， 会使 “泛民” 人士无缘竞选。 实际上， 行政长官人选是否需要筛选是不言而喻的。首先， 香港特别行政区作为中国的一个地方行政区域， 其长官必须对中央负责， 不进行这样的筛选就不能保证国家利益和民族利益的实现。 自１９９７ 年 ７ 月 １ 日中国对香港恢复行使主权， 即意味着中央对香港具有全面的管治权， 而对行政长官的人事管治权是其应有之义。 实现对香港特别行政区行政长官的人事管治， 从程序而言， 包括选举与任命两个阶段： 在选举阶段， 中央的管治权体现在对人选的条件设定上， 在此基础上， 特别行政区可８７０① 张晓明： 《从未讲凡 “泛民” 不爱国爱港》， 《文汇报》 ２０１４ 年 ４ 月 １４ 日。

第五章　 中央任免权与特别行政区政治秩序以尽享高度自治权， 选出符合港人意愿的行政长官人选； 而在任命阶段， 则体现为中央对所选人选的考察与决定。 申言之， 在第一阶段， 中央人事管治权是抽象行使， 是针对不特定群体的规范， 并没有干预特别行政区行政长官选举， 反而是为了保证选举质量； 在第二阶段， 中央人事管治权是具体行使， 是针对香港特别行政区实际选举出的特定人选进行考察， 这是中央进行最后监督的制度建构， 必须保证其行使的有效性与终局性。其次， 从上文选定的西方国家的实践看， 没有一个国家是完全不进行筛选的， 只是筛选的标准和范围有所不同， 目的都是克服民主的劣根性， 提升人选的品质， 有利于国家整体利益的实现。 尤其是新加坡的委员会制度， 要求相应的经验和能力， 就是最好的例证。 所以， 对参与选举的人选进行条件规范并非破坏选举， 这只是不同国家或不同地区的制度选择。 但其制度选择的原则符合当地的实际情况， 并有利于当地经济社会的良好发展。 于香港特别行政区而言， 其需要的不是一个只有民意而忽视能力或积极能力的行政长官， 因为民意并不能等同于民主。 历史上的德国即是鲜明的例子， 如果按照民意希特勒应该成为人类历史上最应受到褒扬的执政者， 因为他当年就是依靠民意上台的。因此， 与其说需要一个筛选制度， 不如说需要一个合理的条件规范制度。 张德江提出的 “一个立场” “三个符合” 无疑是最基础的要求， 是 “一国两制” 原则下基本的保障， 是坚持中央人事管治权基础下的选举模式。如果行政长官普选不根据香港实际， 完全照搬西方国家的那一套， 那么必定不能适应香港的土壤。 如果仅靠民意， 而无任何条件规范机制与实质任命机制， 那么所谓的民选行政长官很有可能损害国家利益和香港繁荣， 背弃香港基本法， 这就割裂了中央与特别行政区的关系， 与香港自身的地位不符。 因此， “一个立场” “三个符合” 的要求是合理的， 需要香港社会达成广泛共识。综上所述， 行政长官人选的普选是香港特别行政区政治体制发展的重要标杆， 是中央政府深入落实 “一国两制” 方针的重要体现， 维护了 《香港特别行政区基本法》 的尊严。 要真正实现 “可以” 普选， 除了中央政府的大力支持外， 还需要香港广大居民理解中央人事管治权与特别行政区行政长官人选普选之间的关系。 只有确保中央对香港的人事管治权， 特别行政区的９７０

“一国两制” 下的中央管治权研究选举制度才有发展的可能。 从本质上看， 香港特别行政区是否实行普选， 最主要的利害关系者是香港居民。 如果为了表达思想， 放弃可用的合法途径，忽视中央管治权的地位， 使用暴力等非法方式干扰社会正常秩序， 比如非法“占领中环” 运动， 最终受苦的只能是香港居民。 因此， 要实现行政长官普选， 必须以宪法与基本法作为规范基础， 同时需要香港居民配合与支持。０８０

第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序　第六章　 全国人大释法权与特别　 　 　 　 行政区法律秩序在上文的论述中， 我们从权力渊源的角度出发， 立足主权理论， 对整体意义上的中央管治权的正当性进行了论证。 但是， 深入审视具体的中央管治权之后发现， 中央管治权存在的合理性， 还受到来自其他方面的质疑。如前所述， 全国人大常委会对港澳基本法的解释权 （下文简称 “全国人大释法权”）， 是一项具体的中央管治权。 基本法已经写得非常清楚， 它是一种就基本法条文最高而且是最终的解释。 因此， 对于这一点， 没有人能够提出质疑。 但据观察， 目前在香港， 有少数人经常会搬出一些西方法治理论， 对全国人大常委会行使释法权的具体方式提出质疑。 因此， 我们有必要从法治精神的层面对全国人大释法权的合理性做进一步的澄清。此外， 就行使全国人大释法权的具体活动而言， 目前对其行使方式也存在一些争论， 而且全国人大释法权的行使原则确实还有待进一步澄清。 为此， 本章亦会对全国人大释法权的用权原则做出阐释。一　 释法中的具体争议及其本质（一） 释法中的具体争议对全国人大释法权具体行使情况的质疑， 主要来自香港。 据统计， 自１８０

“一国两制” 下的中央管治权研究１９９７ 年至今， 全国人大常委会已经对 《香港特别行政区基本法》 进行了 ５次释法， 具体争议如下。第一次是 １９９９ 年针对香港终审法院对 “吴嘉玲案” 的宣判， 国务院应香港特别行政区政府的请求提请全国人大常委会释法， 全国人大常委会随即进行释法。 此举引起了香港社会部分人士的不满， 批评特别行政区政府以行政干预司法、 破坏香港司法独立、 对法治缺乏尊重。第二次是 ２００４ 年全国人大常委会主动就 《行政长官及立法会产生办法和法案议案表决程序》 进行释法， 指明行政长官就是否需要对行政长官和立法会产生办法进行修改向全国人大常委会提出报告， 并由全国人大常委会依照 《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条和第 ６８ 条规定并根据香港的实际情况和循序渐进的原则予以确定。 少数人士认为此项释法是在基本法原有规定的 ３ 项法律程序之外额外增加两项程序， 是节外生枝，将原有的 “三部曲” 变更为 “五部曲”。第三次是 ２００５ 年董建华先生辞任香港特别行政区行政长官时， 署理行政长官曾荫权请求国务院提请全国人大对 “下一任行政长官的任期” 问题进行释法。 全国人大常委会最终做出解释， 即通过补选产生的行政长官任期为前任余下的任期。 随后， 香港有部分人士提出， “若有任何法律上的疑难， 应该交由法院做出最后裁决， 而不是因掌权者的意愿而扭曲”； “释法是政治决定”； “下一任行政长官应该根据基本法及普通法原则所示， 开始新一个五年任期及要求”； 等等。第四次是 ２０１１ 年香港终审法院唯一一次在审理案件 ［刚果 （金） 案］过程中向全国人大常委会提请解释基本法。 但是在全国人大常委会释法之后， 有香港团体依然称全国人大释法权 “破坏香港司法独立”， 令香港法律变成 “任意搓圆的玩偶”， 使内地人治取代香港法治。第五次是 ２０１６ 年香港发生候任议员辱华宣誓事件， 案件在香港特别行政区进行司法复核期间， 全国人大常委会主动进行释法， 指出香港特别行政区的公职人员必须依法真诚地做出拥护基本法和效忠中华人民共和国香港特别行政区的宣誓， 并谨守誓言。 对此， 香港有少数人士认为全国人大应容许香港法庭先自行解决争议， 在争议进入司法程序时以释法手段介入是对香港司法程序的不尊重。２８０

第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序（二） 争议的本质上述五次争议， 其实可以分为三类： 第一次争议与第五次争议属于第一类争议， 它们都对全国人大常委会非依香港法院提请而做出解释的方式有所质疑； 第二次争议与第三次争议属于第二类争议， 它们都指责全国人大常委会进行具体释法时适用的解释方法， 即立法原意的解释原则与普通法文义解释原则相矛盾； 第四次争议则属于第三类争议， 它纯粹指责中央释法破坏香港法治。对这三类争议进行分析， 可发现它们其实是一条逻辑链条上不同环节的问题。 具体而言， 按照一部分香港人所持有的普通法观点， 法律应当由司法机关进行解释， 而司法机关反过来遵从文义解释原则解释法律， 使解释主体的解释活动又牢牢地受制于法律条文本身， 从而处于一种 “以法限权” 的法治状态。 然而， 宪法体制下全国人大常委会解释基本法， 其实遵循的是一种探寻立法原意的解释原则， 这意味着解释主体并不一定受制于法律条文的字面含义， 亦即 “立法原意的解释原则与普通法文义解释原则相矛盾”。 于是， 一部分持有普通法法治观念的香港人便开始对中央释法权产生不放心的心态。 对 “全国人大释法破坏香港法治” 的指责正是在这个意义上提出的。但是， 基本法的条文摆在眼前， 这些香港人不得不接受全国人大释法权存在的事实。 于是， 他们就想从基本法条文本身入手， 给全国人大释法权挑刺。 所谓 “全国人大常委会非依香港法院提请而释法不符合基本法” 的指责， 便是在这种情形下产生的。 但对于这一点， 很多学者都曾指出， 全国人大常委会的释法权并不是由港澳基本法授予的， 而是由《中华人民共和国宪法》 赋予的， 而在 《中华人民共和国宪法》 语境下，全国人大常委会无论是主动释法还是应国务院提请进行释法， 都是合法的。综上所述， 目前对全国人大释法权的诸多争议， 其最核心、 最本质的内容是有部分人认为全国人大常委会对立法原意的解释方式文义解释原则相抵牾， 不符合法治精神。 具体而言， 其又可以转化为两个具体问题： 一是立法原意解释适用于香港基本法解释领域的合理性在哪里？ 二是追问全国人大释法究竟是依循哪些原则或规则展开的？３８０

“一国两制” 下的中央管治权研究二　 全国人大释法权的合理性（一） 地方自治权无法包括释法权要论证全国人大释法权的合理性， 首先要澄清的一个问题就是为什么基本法不能如一部分港人的愿， 让特别行政区法院来全权负责对香港基本法的解释？ 这是由 “一国两制” 方针本身决定的， 具体而言， 一方面， 在 “一国两制” 下， 特别行政区实行什么样的制度， 属于国家层面统一处理的问题。 诚如 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条规定： “国家在必要时得设立特别行政区。 在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。” 基本法在规定特别行政区制度时， 必须符合宪法中的 “一国”原则和规范， 《中华人民共和国宪法》 第 ６７ 条第 （４） 项规定， 全国人大常委会 “解释法律”， 十分明确地指出解释法律的权力专属于全国人大常委会， 是不可剥夺的。 基本法是国家的基本法律， 当然由全国人大常委会解释。 为此， 港澳基本法才进一步规定， 基本法的解释权属于全国人大常委会。另一方面， “一国两制” 下特别行政区的高度自治权， 其本质是一种地方自治权。 这种自治权的性质决定了其只能负责处理地区事务， 而不能负责处理国家事务。 基本法是全国性法律， 基本法的条文中既有关于中央管理、 中央与特别行政区关系的条款， 也有关于特别行政区自治事务的条款。 前者不属于特别行政区自治事务， 当然不可能交由特别行政区法院自行解释； 后者也必须由全国全国人大常委会授权特别行政区法院解释。 特别行政区法院只可以在审理案件时对基本法进行 “解释”， 特别行政区法院由于是授权解释， 因此其解释并不具有最终的解释效力， 如果法院对基本法的解释出现错误， 全国人大常委会可以通过解释予以纠正。 所以， 基本法的解释权只能属于全国人大常委会， 而不可能属于特别行政区法院。因此， 鉴于特别行政区高度自治权的性质， 全国人大常委会不可能将对基本法的解释权授予特别行政区法院。４８０

第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序（二） 立法解释符合法治精神对于全国人大释法， 有一些意见认为它不属于法律解释， 实质上就是政治决定， 就是新立法。 比如在最近针对香港的第五次释法事件中， 一些学者甚至讨论起有关全国人大释法有无溯及力的问题。 而我们知道， 溯及力问题是针对立法活动而言的， 对于法律解释来说， 并不存在溯及力问题。 这些学者显然已经将释法当作新立法。 那么倘若这种观点能够成立， 亦即全国人大释法可以随意突破基本法的条文， 增加新条文， 无疑会使全国人大释法权失去合理性。然而， 庆幸的是， 上述观点根本无法成立。 全国人大释法属于立法解释， 实质上也是一种文义解释， 同样不会突破条文的含义， 符合法治精神。 具体来说， 部分香港人主张的文义解释， 其实是指这样一种解释方法， 即将法律文字按其最通行的用法解释， 即使如此也可能出现荒谬的情况。 他们认为， 立法原意根本无法准确知道， 而普通公民不是立法者， 无法确切知道立法者的原意， 因此普通公民只能按照法律的字面含义去遵守法律， 要求他们遵守法律背后的原意对他们不公平。 如果因此出现荒谬的结果， 那是立法者的责任而非司法者的责任， 否则法官就会变成立法者而非司法者。相对于上述解释方法， 立法解释则是指立法机关根据立法原意， 对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、 术语、 定义所作的说明。 这种法律解释方法强调法律解释是为了更准确地理解和适用法律。 不过， 纵使这种解释方法探寻立法原意， 但它依然不会背离法律文本可能的意思， 本质上仍然是一种文义解释。 诚如香港立法会前主席曾钰成先生说道： “实事求是地看， 五次 ‘全国人大释法’， 每一次给基本法里原来写得比较笼统的条文所赋予的具体内容， 都没有偏离或超出原文的含义， 并没有改变了原来的法律。”①比如， 最近全国人大常委会对基本法第 １０４ 条有关公职人员就职时“必须依法宣誓” 的解释， 规定宣誓人必须真诚、 庄重地进行宣誓， 必须准５８０① 《８ 名议员宣誓是否合法　 香港市民首次在释法后请司法复核》， 观察者网， ２０１６ 年 １１ 月１０ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｇｕａｎｃｈａ ｃｎ ／ ｌｏｃａｌ ／ ２０１６＿１１＿１０＿３８０１３０ ｓｈｔｍｌ。

“一国两制” 下的中央管治权研究确、 完整、 庄重地宣读法定誓言； 宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、 不庄重的方式宣誓， 属于拒绝宣誓， 所作宣誓无效， 宣誓人即丧失就任相应公职的资格。 这些解释都在 “必须依法宣誓” 的原意范围之内。另外， 全国人大释法亦不会干预特别行政区内部的司法独立。 就拿上述事件来说， 香港法院如何审理此案， 完全是在基本法赋予的独立司法权下运作， 全国人大常委会没有介入和干预法院审理个案， 法院的司法独立没有受到任何伤害。 法院对案件进行审理与全国人大释法是并行不悖的， 都是为了维护香港的法治。综上所述， 全国人大释法的实质依然是在法律文本的原意范围内做出解释， 而且不会干预特别行政区的司法独立， 符合法治的一般精神， 具有合理性。三　 全国人大释法权的必要性（一） 全国人大释法权的必要性大家都知道， 这是个快速变革的时代， 港澳当然也不例外。 所以我们说， 只有与时俱进的法制才能让社会行稳致远。 也正因为如此， 建构特别行政区法律秩序同样是一个与时俱进的过程。按照 “一国两制” 方针， 基本法是特别行政区最主要、 最核心的宪制基础。 因此， 在与时俱进建构特别行政区法律秩序， 包括立法会立法、 原有法规清理、 政府颁行行政法规、 法官造法等活动中， 始终是要以基本法为最主要的宪制依据。 但是基本法条文字面内容是有限的， 字面内容是不可能应付得了快速的社会变化的。 换言之， 从逻辑上说， 特别行政区的宪制不可能是一个 “现在完成时”， 而只能是一个不可能完成的 “进行时”， 漏洞是始终存在的， 随时都有可能需要 “释法” 来弥补法律条文的漏洞。正是为了在与时俱进建构特别行政区法律秩序过程中确保基本法能够始终发挥作为宪制依据、 宪制基础的作用， 有关基本法的释法权才应运而生。 例如在制定基本法的时候， 虽然当时已经有了一个基本的立法目的，即保障港澳人的利益， 并不希望回归后有大量的内地人涌入港澳， 但并没６８０

第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序有能够预测到回归之后会出现 “双非儿童” 的问题， 所以字面规定还是说 “出生在特别行政区的中国公民就能取得特别行政区的永久性居民身份”。 然而， 大家都没有想到的是， 回归后一些香港人会主张基本法并没有限制 “双非儿童” 取得香港永久性居民身份的意思。 而这个时候， 要想平息社会争拗， 避免社会问题出现， 全国人大释法是唯一权威且有效的途径。为此， 正是因为全国人大释法具有最高的法律权威， 所作法律解释与基本法具有同等效力， 对于全国人大的解释， 特别行政区的行政机关、 立法机关和司法机关都必须一体遵循。 所以， 我们说全国人大释法权非常重要和必要， 它的出发点和目的是保证 “一国两制” 方针和基本法的贯彻实施， 保持特别行政区长期繁荣稳定。 可以说， 全国人大释法把静止的基本法盘活了， 在动态的时间维度中维护着法律秩序的合宪性， 从而及时满足国家安全需要， 进而为特别行政区立法会正常运转、 政府依法施政和特别行政区长治久安提供根本保障。（二） 构建全国人大释法机制的必要性经过上面的论述， 我们发现全国人大释法对构建特别行政区法律秩序具有至关重要的作用。 然而， 如前所述， 迄今为止， 全国人大常委会只进行了５ 次释法， 而相比较而言， 香港法院已对 《香港特别行政区基本法》 中超过１ ／ ３ 的条文进行解释； 澳门法院也已有数十次解释基本法的记录。 这说明，作为一项非常重要的中央管治权， 全国人大释法权目前的运作缺乏一个制度化的机制。 而这样一种状况， 对维护宪法和基本法的权威、 香港的法治和社会政治稳定是非常不利、 欠缺保障的。其实， 经过多年的政治实践与理论论证， 我们发现， 全国人大常委会有权对基本法的所有条文做出解释， 并不限于涉及中央管理的事务和中央与特别行政区关系的条款； 不论需要解释的事项是否涉及诉讼案件， 全国人大都可以释法。 而且全国人大常委会既可以依据终审法院的请求释法， 也可以按照有权提出解释议案的机构的请求来释法， 还可以自己主动释法。 对于全国人大释法， 无论是哪种形式， 它都有最终和最高的效力， 特别行政区法院必须遵循。目前， 就如何解释 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基７８０

“一国两制” 下的中央管治权研究本法》， 包括建议解释的主体、 原则、 程序、 释法的法律效力， 还没有一个明细的机制。 对此， 全国人大常委会应当主动完善这方面与 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 实施相配套的程序， 增加透明度， 建构起一个制度化的全国人大释法机制。 从积极的方面来讲， “制度化” 不仅可以打消现时全国人大常委会进行释法时的很多顾忌， 而且可以明确地让港澳居民有心理准备， 告诉大家究竟哪些情况下会释法， 减少现时很多不明情况人士的心理落差。四　 全国人大行使释法权的原则和常态化（一） 全国人大释法的原则既然全国人大释法权对构建以基本法为核心的特别行政区法律秩序如此重要， 接下来就进一步来讨论全国人大释法权在行使过程中应当遵循的原则。 在上一部分的论证中， 我们其实已经得到两项原则， 即受 “一国两制”下政治体制决定的立法原意解释原则和法治原则所要求的释法不破原意原则。那么， 经过进一步的研究， 除了以上两项原则以外， 在 “一国两制”下特别行政区进行具体的释法， 其实还应受到 “一国两制” 自身规定性的限制， 亦即基本法本身为解释基本法工作划定了必守的原则。 总结起来， 主要是以下三项。第一， “一个国家” 的原则。 港澳基本法因 “一个国家” 而生， 且因“一个国家” 而存在， 这一点是毋庸置疑的。 在释法领域， “一个国家” 原则要求解释结论必须符合中央享有对港澳特别行政区主权的原则。 比如， 将《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条以及 《澳门特别行政区基本法》 第 ４７ 条中 “由中央人民政府任命” 中的 “任命” 解释为程序性任命而非实质性任命就违背了 “一个国家” 的原则。第二， 充分照顾港澳同胞利益的原则， 即在不损害国家整体利益的前提下， 全力维护港澳特别行政区的社会利益。 港澳基本法之所以能够凝聚港澳人心， 其奥秘也在于此。 因此， 这一原则亦是基本法得以存在的立足点之一。 在释法领域， 这一原则要求所得结论不应损害港澳特别行政区的社会利８８０

第六章　 全国人大释法权与特别行政区法律秩序益。 根据这一原则， １９９９ 年全国人大常委会将 《香港特别行政区基本法》第 ２４ 条第 ２ 款第 １ 项解释为 “在香港出生的中国公民， 是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女， 不包括非法入境、 逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女” 之结论， 无疑是符合香港特别行政区的社会利益的； 而香港终审法院于 ２００１ 年审理庄丰源案时将该项规定重新解释为 “在香港出生的中国公民， 不论其父母是谁” 的做法则显然是在牺牲香港特别行政区的社会利益。第三， 符合特别行政区一制的原则， 即符合基本法所建立的特定制度框架之原则。 之所以说基本法不是一个空概念， 而是一部实实在在的法律， 是因为它建立起一套具体的特别行政区制度。 因此， 基本法要存在， 当然不能离开这套制度。 在释法问题上， 这一原则要求解释基本法条文一定要在这套制度体系本身的语境下进行。比如， 对 《澳门特别行政区基本法》 中 “行政法规” 概念的解释， 澳门中级法院第 ２８０ ／ ２００５ 号裁判与澳门终审法院第 ２８ ／ ２００６ 号裁判都是在基本法所构筑的这套制度之外进行的， 都没有回到行政主导的语境中来， 都未能贯彻符合特别行政区一制的原则。 所以， 脱离了澳门特别行政区行政主导体制， 便难于准确认定行政法规在特别行政区法律制度中的属性、 地位和作用。（二） 全国人大释法的常态化除了以上五项全国人大释法的原则外， 鉴于目前 “香港与内地在融合方面存在的困难与障碍”， 可以考虑将全国人大释法常态化。据了解， 香港法院已对 《香港特别行政区基本法》 中超过 １ ／ ３ 的条文进行解释； 而目前澳门法院也已有数十次解释基本法的记录。 但全国人大常委会一共才针对港澳基本法进行了六次释法。 实际上， 对于这些年在港澳发生的有些案件， 全国人大常委会是可以做出解释的， 可它在大多时候都选择谦抑回避。 这一点在刚果 （金） 案中体现得尤为明显。早在 ２００８ 年刚果 （金） 案刚刚进入一审时， 有关刚果 （金） 与中铁的合作是否属于国家行为， 以及香港法院是否对该案享有司法管辖权问题的讨论就已经开始， 但直至该案审结， 全国人大常委会始终没有针对上述问题进行释法。 此外， 该案进入二审之后， 争议的焦点转移到有关香港特别行政区采取的国家豁免制度是否必须与国家立场保持一致的问题上。 香港高等法院９８０

“一国两制” 下的中央管治权研究上诉庭当时不顾外交部驻港特派员公署的致函， 执意认定香港特别行政区适用与国家立场不一致的国家豁免制度。 然而， 在这种情形下， 全国人大常委会却仍未及时就相关问题进行释法， 直到收到香港终审法院的提请之后方才进行释法。但是， 全国人大释法的这种态度是否适合于目前香港的这种局面呢？ 笔者认为是不适宜的。 辱华宣誓事件已充分向我们显示， 目前香港社会少数人触碰 “一国两制” 底线， 危及国家统一、 领土完整和国家安全， 危害国家核心利益和广大香港居民根本利益的恶劣行径， 已经呈肆无忌惮之势。 倘若放任不管， 对香港社会与法治的破坏性将不堪设想。 鉴于这种现状， 全国人大常委会在现阶段完全有必要确立常态化释法的原则， 在遇到事涉国家主权、 安全和发展利益， 事关宪法和基本法权威的重大问题时， 及时对基本法的原意、 大是大非的底线做出清晰的界定。作为全面管治权范畴中央直接行使权力中的一项具体权力， 全国人大释法权应当遵循五项具体原则， 即立法原意解释原则、 释法不破原意原则、“一个国家” 原则、 充分照顾港澳同胞利益原则、 符合特别行政区一制原则， 以及逐步确立常态化的释法机制。 这样不仅能确保全国人大释法权， 而且可以取得港澳社会对全国人大释法权的信任。０９０

第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政　第七章　 中央指令权与特别行政区的　 　 　 　 合作行政中央对港澳特别行政区具有全面管治权， 但在实践中不难发现， 中央管治权的落实仍然存在诸多障碍。 有学者就指出， 这是由于缺乏政治权威的保障， 而改变之路就在于将魅力型权威和法理性权威有机结合，特别是开创宪制惯例， 唤醒诸如基本法中 “中央指令” 等 “沉睡” 的权力。① 也有学者在比较研究了多个走出自治式分离宪制困境的案例后， 提出了肯定宪法国家主义以及需要对自治权依法监督和合作的观点。②但无论是对权力的 “唤醒” 还是对自治权的监督与合作， 在以建设法治国家作为目标的今天， 规范化与制度化都是其必须面对的问题。 中央对港澳实施全面管治权要摆脱宪法 “没有牙” 的状态，③ 那么必须将其权力规范予以具体化。 其中， 中央指令权的内容就非常丰富， 是中央落实全面管治权的重要制度， 它既包括对相关法律、 国际协议等文件适用于特别行政区的规定， 也包括对高度自治如何监督的问题等。 因此，本章旨在尝试对自治监督语境下中央指令权如何规范化实施进行论述。１９０①②③胡荣荣： 《政治权威理论视角下的香港行政主导体制》， 《上海市社会主义学院学报》 ２０１５年第 ６ 期。田飞龙： 《 “本土” 异化及其域外治理经验》， 《大公报》 ２０１６ 年 ４ 月 ５ 日， 第 Ａ１３ 版。参见林来梵 《宪法不能全然没牙》， 《法学》 ２００５ 年第 ６ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究一　 中央指令权的权力来源中央指令权实际上是指中央人民政府对特别行政区发出指令的权力。 它的宪法依据有二， 一是 《中华人民共和国宪法》 第 ３ 条第 ３ 款， 即 “中央和地方的国家机构职权的划分， 遵循在中央的统一领导下， 充分发挥地方的主动性、 积极性的原则”。 二是第 ８９ 条， 该条规定了中央人民政府即国务院的职权， 其中第一项即规定国务院 “根据宪法和法律， 规定行政措施，制定行政法规， 发布决定和命令”。 因此， 根据 《中华人民共和国宪法》 第３ 条和第 ８９ 条的规定， 中央具有领导地方的职责， 作为国家最高行政机关的国务院有权根据法律发布命令。 而中央指令权的基本法依据， 则在于《香港特别行政区基本法》 第 ４８ 条第 ８ 项和 《澳门特别行政区基本法》 第５０ 条第 １２ 项的规定： 特别行政区行政长官 “执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”。 与此直接相关的一个问题是， 对特别行政区发布指令的具体法律规定包含哪些， 是否仅指特别行政区基本法？就 《香港特别行政区基本法》 第 ４８ 条第 （８） 项和 《澳门特别行政区基本法》 第 ５０ 条第 （１２） 项而言， 条款中的 “本法” 仅是指特别行政区基本法。 但从我国法律体系的构成角度出发， 法律不仅仅包括特别行政区基本法， 应当也包括全国人大常委会做出的对基本法的解释， 因为根据 《中华人民共和立法法》第 ５０ 条的规定， 全国人大常委会对法律的解释与法律具有同等效力， 也应是基本法的有机组成部分。 同时， 也应当包括一些根据我国特别行政区基本法做出的决定，① 虽然在名称上它们不同于狭义上的法律，② 但是就决定制定的主体而言， 并不能否认这些决定与基本法具有同等效力。③ 此外， 根据基本法关于全国性法律在特别行政区适用的规定引入的全国性法律也应在此列， 也是基本法的组成部分。 最后， 根据 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条的规２９０①②③陈鹏： 《全国人大常委会 “抽象法命题决定” 的性质与适用》， 《现代法学》 ２０１６ 年第 １期。孙成、 邹平学： 《如何审视 “８ ３１ 决定” 的若干法律问题》， 《港澳研究》 ２０１５ 年第 ２ 期。蒋朝阳： 《关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究》， 杨允中、 饶戈平主编 《开拓 “一国两制” 实践新征程———纪念澳门基本法颁布 ２２ 周年学术研讨会论文集》， 澳门基本法推广协会， ２０１５， 第 ２２６ 页。

第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政定， 亦不能排除未来对特别行政区制定其他一系列法律规范， 从而对基本法予以修正。 这些都有可能是国务院据此而行使中央指令权的依据。与此相关的另一个基本法依据则在于 《香港特别行政区基本法》 和《澳门特别行政区基本法》 第 １８ 条第 ４ 款， 即全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或香港、 澳门特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时， 中央人民政府可发布命令， 将有关的全国性法律在特别行政区实施。 但这里是否等同于 《香港特别行政区基本法》 第 ４８ 条和 《澳门特别行政区基本法》 第 ５０ 条提到的 “指令”， 基本法没有说明。 同时， 如果二者并不完全等同， 那么对于中央人民政府在自治监督方面能够发出什么指令， 何时发出指令， 以怎样的程序发出指令甚至发出指令可能会有什么后果， 基本法亦未有详细的规定。二　 中央指令权的域外经验（一） 中央指令权的意义有意见认为， 中央指令权实际上是 “控制” 特别行政区的行政长官，使中央政府可重新划定特别行政区自治的边界， 从而影响特别行政区的运作， 甚至对特别行政区的内政事务做出决定。 事实上， 这番论述完全将中央指令权看成是简单的行政机关中上级对下级的指令， 摒弃了特别行政区高度自治的语境， 忽视了中央指令权所包含的自治监督的性质。 因此， 有必要对中央指令权的概念与实践进行比较研究， 为理解中央对特别行政区的指令权及其规范化实施奠定基础。地方自治是宪治的重要一环， 并且成为近些年来全球性地方治理改革的核心课题。 比如， 日本的 《地方自治法》、 英国的 《地方政府法》 等， 都以法律的形式对地方自治予以规范。 各国在认识地方自治和放权的意义上也有相似的共识： 联邦制国家或实体越来越重视辅助性原则， 而单一制国家则更强调中央放权。①３９０① 张千帆： 《中央与地方关系的法治化———以中央与地方的监管分权为考察》， 《求是学刊》２０１０ 年第 １ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究然而， 换个角度思考， 无论地方自治如何成为时代的发展趋势， 都不能抹杀地方依然是国家组织内部的成员， 是国家的一个部分。 因此， 地方自治需要维护国家本身的利益， 需要维持并发展全体公民的生活。 故国家需要对地方自治进行监督， 这种监督就是对国家利益一致性的控制、 纠偏活动， 也可以说是为了维护国家法秩序的拘束行为。①（二） 德国模式德国在这方面就是突出的代表。 《联邦德国基本法》 的制定者并未对联邦和州的任务予以清晰的区分， 而是将联邦与州的合作置于重要地位， 因此德国的联邦制度也被称为 “合作的联邦制”。② 除了职能分离的因素和处理事务的需要外， 机构组织及政治和行政程序也要求联邦和州合作， 并为此提供保障。 而合作的一个重要形式就是在州执行联邦委托任务时， 联邦可以发布行政指令， 而由地方政府来完成。 根据 《联邦德国基本法》 第 ３７ 条， 当一州不履行 《联邦德国基本法》 或联邦法律规定的联邦义务时， 联邦政府经参议院批准可采取必要措施甚至强制措施。 比如， 当地方之决定或措施违法或不当， 自治监督机关则以书面方式对地方自治团体发出纠正令， 命其在一段时间内自行变更或废弃原决定； 又如， 地方怠忽法定职务， 自治监督机关则会命其在一定期间内采取措施， 否则将会代执行。③同时， 第 ８４ 条还规定了联邦为监督各州， 如果它认定当事州执行联邦法律有错误而该州又不予改正， 则可以将相关事项提交联邦参议院判定是否违法， 这为职权冲突提供了现实的解决途径。 德国模式中 “合作” 地位的确立为联邦与各州之间的关系设定了和谐的基调。 其对联邦指令制度的具体规范相对柔和， 给予自治地方自我反省的机会， 同时其设计的争议解决机制也值得学习和借鉴。（三） 法国模式法国则是一个传统的中央集权国家， 在 １９８２ 年推行地方分权改革前，４９０①②③黄锦堂： 《地方制度法论》， 台北： 元照出版有限公司， ２０１２， 第 ４３６ 页。王浦劬、 张志超： 《德国央地事权划分及其启示 （上）》， 《国家行政学院学报》 ２０１５ 年第５ 期。张正修： 《地方制度法： 理论与实用》， 台北： 新学林出版股份有限公司， ２００９， 第 ６４５ 页。

第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政法国中央政府对地方政府拥有广泛的监督权， 地方政府的许多决定都须得到中央政府的批准才能生效。 因此， 这时候中央对地方是直接控制， 并对地方进行行政监管。 １９８２ 年推行地方分权改革之后， 中央与地方的关系发生了重大变化， 而中央对地方的监督模式则主要以宪法委员会监督、 立法监督、行政监督与司法监督综合为特色。 在行政监督中， 中央改变了传统的监督模式。 当地方机关不履行使其权限范围内的职责时， 中央可以行使代执行权。比如， 当市镇长作为国家公职人员拒绝或忽视履行某一法律规定的职责时，在省长发布命令、 催促无果的情况下， 可代替其行使职权。① 因此， 法国中央政府在行使指令权时， 以合法性为前提， 其主要内容则也是要求地方政府履行法律规定的职责或义务， 其不利后果也为代执行。三　 中央指令权实施的内容与方式（一） 中央指令权实施的性质与原则现在回到之前的问题， 即中央指令权是不是中央人民政府对行政长官进行控制， 并且对特别行政区事务做出决定。 从域外多个国家的经验可以看出， 在一般的正常情况下， 地方自治下的中央指令权除了是一种命令外， 还是中央行使监督权的一种手段， 其结果并不是对特别行政区的某项事务做出决定， 而是说通过指令权实现法律规定特别行政区所应承担的义务与责任。 也就是说， 中央指令权需要从两个方面予以理解， 一是从中央领导特别行政区的角度而言，中央指令权意在对中央管理的事务或涉及中央与特别行政区关系的事务进行直接性的规范和调整， 特别行政区在此情境下应当执行与配合； 二是从中央监督特别行政区的角度而言， 中央指令权意在对特别行政区高度自治的事项， 也包括原本属于中央后再授予特别行政区的事项进行矫正， 这不仅是对特别行政区高度自治的尊重， 而且是中央管治权的最终体现。 二者缺一不可， 共同构成中央指令权的丰富内涵。 因此， 当谈论到基本法下的中央指令权时， 必须要进行全面深入的理解， 而非单纯地放大或忽视某一个方面。５９０① 唐建强： 《法国中央与地方关系中的监督机制及其对我国的启示》， 《上海行政学院学报》２００４ 年第 ６ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究就前一种角度而言， 中央指令权具体体现为基本法规定的紧急状态。 比如， 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 第 １８ 条第 ４款所规定的战争状态或紧急状态， 其性质就不是自治监督， 而是一种 “例外状态”， 是以合法的形式对法进行合理的悬置。 又或者中央政府所发出的证明文件、 指令特别行政区适用相关国际条约。 再如， 香港和澳门基本法第１４ 条第 １ 款均规定中央人民政府负责管理特别行政区的防务， 这意味着相关驻军需要土地进行驻守， 那么中央对此下达指令， 特别行政区政府必须予以积极执行与配合， 解决所需土地等问题。 因此， 这种情况下的中央指令权是以中央事务为前提的， 也以中央管治权的直接行使为表现形式。而就后一种角度而言， 中央指令权的目的则在于监督特别行政区高度自治权的行使是否合法、 合符目的。 如何理解中央指令权是对高度自治权的尊重和保护， 而非破坏或削弱特别行政区的高度自治呢， 笔者认为可以从以下三个方面进行理解。首先， 中央指令权符合法治原则， 并不是事事都加以审查， 只有完全按照法律的规定才得以行使。 特别行政区实行高度自治的管治方式， 中央需要依法保障其自治能力的实现。 但同时， 无论自治的程度有多高， 都不能脱离中央的监督， 这是法秩序统一性的要求。 因此， 对特别行政区的高度自治， 既要实现依法保障， 又要实现依法监督。 而无论是 《中华人民共和国宪法》、 特别行政区基本法还是全国人大常委会的决定、 未来全国人大可能制定的新法律等， 这些都确保是在有法可依的前提下进行的。 如果脱离了法律规定， 以中央的臆测为前提， 那么这项权力是无法行使的。 因此， 这并不完全等同于监管， 并不是事事都可以做出指令， 不同于法国 １９８２ 年推行地方分权改革前的情形。其次， 中央指令权并不是对特别行政区事务进行事前审查。 从域外经验则可以看出， 中央指令权是对法定义务与责任实现的督促， 是给予自治地方一个反思、 改变的机会。 其本身并不能改变特别行政区高度的自治， 而是给予中央和地方一个合作的机会。 中央发出相关的指令后， 地方可以在法律的要求下， 按照自己的意愿进行相应的行为。 作为一个较为缓和的行政监督措施， 也比较适合于中央与特别行政区。最后， 在行使中央指令权时还应注意对地方积极保护的原则。 日本对自治监督提出了三个基本的原则， 这非常值得我们学习。 一是法定主义原则， 要求非依法律或基于法律授权之政令， 地方可不接受中央之 “关与”；６９０

第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政二是比例原则， 要求中央之 “关与” 须为行政目的所必要之最低限度； 三是自主确保原则， 要求中央之 “关与” 应顾及地方自主性。 后两项原则也指出了中央在对特别行政区行使指令权时应当照顾到特别行政区， 并应当在最必要的限度内实施监督。 当然， 这并不是说不发布指令， 而是说如果不实施， 将可能造成严重危害公益或妨碍地方政务正常运作， 中央则应当及时发布指令。因此， 监督情境下的中央指令权是以特别行政区高度自治为主要前提和依据的。 申言之， 对于特别行政区高度自治的事务， 中央并非主动加以领导， 而是授权特别行政区予以管理； 当且仅当特别行政区的行为不符合宪法与基本法等规范时， 中央指令权根据法律规定纠正其不当行为。 该逻辑真正体现了保障高度自治的本质， 即让本地人管理本地的事务， 实现善治的目标。（二） 中央指令权实施的要件中央发布指令应当遵循法定主义的原则， 在法律规定的情况下予以实施。 对于中央直接进行管治的事务， 中央应当具有主动性， 其指令权的实施需要符合宪法和基本法规定的相关宪制实体与程序要件， 比如紧急状态时全国性法律在澳门的实施， 需要满足战争状态或紧急状态这个前提性实质条件， 其中紧急状态要件还需要满足特别行政区不能控制与危及国家统一或安全， 同时又需要满足全国人大常委会宣布或决定这些程序要件。而中央进行监督的内容也应当是根据相关法律而赋予特别行政区行政管理事务当中， 相对于中央的义务或责任是否履行而做出。 当出现特别行政区不履行或错误履行相关义务或责任时， 中央指令权实施的前提才存在。 同时， 上述情况出现后， 中央人民政府仍然需要判断其影响， 是否会对国家造成严重的后果， 在符合比例原则的情况下发出指令。通过对域外经验的研究发现， 指令的发出应当主要以书面的形式进行，这样能够确保指令更加明确与具体， 在发生纠纷的时候能够更加快捷的分析和解决问题。 当然， 这并不排斥中央口头上的劝告。 同时， 在以法定主义为原则的前提下， 中央政府发布的指令应当对中央管理的事务或特别行政区不履行、 错误履行义务或责任的情况加以说明， 包括关于行为违反法律的具体条文。７９０

“一国两制” 下的中央管治权研究由于中央指令权的目的在于监督特别行政区正确落实法律， 因此监督下的指令也应规定一个具体的期限， 让特别行政区予以改正。 诚如上文所述，指令只是一种监督的形式， 并非目的， 其实质所想达到的效果是改变、 纠正特别行政区的错误。 如果能够通过指令的发布， 使特别行政区意识到错误并予以改正， 那么最终的目的也就此达到。此外， 对于义务或责任的不履行或错误履行， 也应当写明其后果， 以增加特别行政区自我反思和检讨的动力。 奥斯汀曾有过这样一段论述： “实际的不利后果越大， 以及发生不利后果的可能性越大， 命令的实效也就越大，责任的压迫感也就越强。 换句话说， 如果我们准确地描述一番， 那么， 命令被服从的可能性越大， 义务被违反的可能性也就越小。”① 至于规定怎样的不利后果， 德国、 法国常以代执行作为对自治地方期满不予改正的惩罚， 而对于特别行政区， 则需要根据不同的实际情况予以区别对待。 如果适合代执行， 则采取代执行的方式， 比如， 中央政府可提请全国人大常委会将相关的全国性法律适用于澳门特别行政区。如果不适合代执行， 则采用收回授权等其他方式。 比如， ２００９ 年 ６ 月２７ 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的 《全国人民代表大会常务委员会关于授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定》 第 ２ 条第 ２ 款规定， “在本决定第三条规定的期限内不得变更该校区土地的用途”， 而该 “用途” 则可从决定的标题以及全文当中看出是为澳门高等教育而使用。 因此， 如果出现改变全国人大常委会关于横琴岛澳门大学新校区土地用途的情况， 如兴建酒店等， 则即是对其义务与责任的违反， 并且这种违反完全背离了中央新授权的目的与初衷， 中央有权并应发布指令， 要求其改变限期， 并载明若期满不予履行即提请全国人大常委会收回相关授权。 当然， 这里所明确的一切后果并不是其目的所在， 而是中央指令权完整实施的应有之义， 意在督促特别行政区依法施政。（三） 中央指令权争议的解决对中央管理的事务主动、 直接行使指令权的情况， 特别行政区并无质疑的权力， 因为其并不属于特别行政区高度自治的范畴。 而在中央监督的语境８９０① 〔英〕 约翰·奥斯汀： 《法理学的范围》， 刘星译， 北京大学出版社， ２０１３， 第 ２４ 页。

第七章　 中央指令权与特别行政区的合作行政下， 保障中央政府依法监督的同时， 也应当对特别行政区的高度自治加以保障。 比如前文所讲到， 若中央政府与地方政府对一问题有不同的意见， 有些国家会将此提交参议院予以裁定， 从而解决双方的争议。因此， 在自治监督领域中央发出相关指令后， 特别行政区认为存在争议的时候， 可以建立纠纷解决机制。 从 《中华人民共和国宪法》 的条文来看，第 ６７ 条第 ７ 项规定， 全国人民代表大会常务委员会行使撤销国务院制定的同宪法、 法律相抵触的行政法规、 决定和命令的职权， 故有关中央指令权的争议， 应当由全国人大常委会进行裁判。 而根据香港基本法和澳门基本法第１９ 条第 ３ 款， 特别行政区法院对国防、 外交等国家行为无管辖权。 这里的中央指令权涉及中央管理的事务以及中央与特别行政区关系的事务， 是国防、 外交之外的国家行为， 因此特别行政区法院并不拥有对此类案件的管辖权。对审查的内容而言， 主要从实体与程序两个方面进行。 从实体上看， 取决于特别行政区是否履行法律规定的相关义务与责任， 是否会对国家或特别行政区产生严重的后果。 而从程序上看， 取决于国务院是否依法发布了相关指令， 是否给予了特别行政区明确的信息与改正的机会。本章尝试对中央直接领导与中央自治监督不同语境下的中央指令权如何行使进行法治化的思考， 其目的并非妨碍特别行政区的高度自治， 而是希望中央与特别行政区能够进行更好的合作， 建立诚如德国那样的和谐的中央与地方关系， 落实法律规定的特别行政区应承担的义务与责任。当然， 这也并不是说中央与港澳特别行政区处于一个平等的地位， 而是认为特别行政区需要在中央实行全面管治权的前提下， 充分地参与到国家与特别行政区治理中来。 “一国两制” 不仅需要解决港澳回归祖国的问题， 而且要解决好回归后特别行政区的发展问题。 这不仅包括特别行政区的经济发展， 更包括特别行政区的政治发展， 这一方面需要实施法律保证特别行政区能够高度自治， 另一方面也需要保证包括中央指令权在内的管治权在法律的框架内对特别行政区加以必要的约束， 防止其变形、 走样。９９０

“一国两制” 下的中央管治权研究　第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督中央拥有对香港、 澳门特别行政区的全面管治权， 这既包括中央直接行使的权力， 也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。 对于香港特别行政区的高度自治权， 中央具有监督权力。 然而， 目前在港澳， 对于中央监督权究竟是否应当存在、 中央监督权究竟包括哪些内容以及中央监督权的力度究竟该如何加以保障， 特别是中央监督权与全面管治权的关系等问题， 均还存在争议。 这种局面无疑会对中央监督权的进一步落实、 全面管治权的深化， 甚至 “一国两制” 实践的顺利进行造成影响。 为此， 本章就以澄清中央监督权存在的正当性、 概念范围以及权力保障作为主旨。一　 中央监督权的正当性（一） 传统主权解释说需要深化对于中央监督权的正当性， 我国传统主流观点将其依据归为单一制国家结构理论。 因为在单一制国家结构下， 具有对外最终、 对内最高性质的主权集中在中央政府， 而我国亦是单一制国家， 因此中央集中行使国家主权， 依据主权对特别行政区的高度自治权行使全面的监督权。 诚如有基本法学者讲道： “单一制的特征是该国只有一个单一主权， 中央代表国家垄断行使主００１

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督权。 在这种国家结构形式下， 中央对地方具有全面的管治权力。”① 又比如也有宪法学者讲过： “中国单一制国家结构形式决定了 ‘中央对特别行政区高度自治权具有监督权力’。”②进一步而言， 单一制国家结构理论在论证中央监督权正当性的过程中，其关键环节其实是由 “主权” 这个概念来支撑的， 即中央政府是因保有主权而享有对港澳特别行政区高度自治的监督权。 因此， 我们可以将这种解释理论称作主权解释说。 正如十二届全国人大常委会委员长张德江所云： “特别行政区实行高度自治， 是中央授予， 但中央不是授权以后就什么都不管，或者什么都不能管， 中央对港澳仍然拥有全面的主权， 对特别行政区实行的高度自治， 有监督权。”③ 至于作为授权者的主权者为何就能对被授权者的高度自治享有监督权， 全国人大常委会法工委副主任张荣顺进一步解释说：“按照公法上的授权理论， 授权者对被授权者的权力行使， 具有监督的权力， 世界上从来不存在不受监督的授权。”④需要说明的是， 对于 “主权” 的内涵， 目前国内主流学说为了避免主权可分观点的滋生， 坚持对其做抽象化理解， 反对主权的具体化、 形象化理解。 这使 “主权” 概念仅仅只存在于理念世界、 抽象世界， 仅仅只是宣示一个国家对其自己拥有最高、 最终的权力。 主权仅是一种名义上的权力。⑤的确， “主权” 原本就是一个政治哲学上的抽象假设。 在法治原则普及之前， 利用这一政治哲学假设实现对中央监督权正当性的证成， 没有丝毫问题。 不过， 在法治精神确定之后， 这种政治哲学思维在论证上就需要增强一些说服力与感染力。 因为它毕竟是前法治时代的事物， 它与１０１①②③④⑤王禹： 《论全面管治权的概念、 内涵及其理论指导意义》， 澳门基本法推广协会网站， ２０１５年 ４ 月 １ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｂａｓｉｃｌａｗ ｏｒｇ ｍｏ ／ ｉｎｄｅｘ ｐｈｐ？ ｐ ＝ ５＿１＆ａｒｔ＿ ｉｄ ＝ １７１４。《法学专家： 香港不存在所谓 “剩余权力”》， 中国新闻网， ２０１４ 年 ６ 月 ２３ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ｃｈｉｎａｎｅｗｓ ｃｏｍ ／ ｇａ ／ ２０１４ ／ ０６ － ２３ ／ ６３１１６２１ ｓｈｔｍｌ。《港媒： 中央对香港的底线》， 雅虎新闻， ２０１４ 年 ３ 月 ６ 日， ｈｔｔｐｓ： ／ ／ ｈｋ ｎｅｗｓ ｙａｈｏｏ ｃｏｍ／ ％Ｅ６％Ｂ８％ＡＦ％Ｅ５％ＡＡ％９２ －％Ｅ４％Ｂ８％ＡＤ％Ｅ５％Ａ４％ＡＥ％Ｅ５％Ｂ０％８Ｄ％Ｅ９％Ａ６％９９％ Ｅ６％ Ｂ８％ＡＦ％Ｅ７％９Ａ％８４％Ｅ５％ＢＡ％９５％Ｅ７％Ｂ７％９Ａ －０２２０３２１０６ ｈｔｍｌ？ ｎｏｒｅｄｉｒｅｃｔ ＝１。《张荣顺： 对 “一国两制” 的认识应当正本清源》， 《文汇报》 ２０１４ 年 ８ 月 ２７ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ｎｅｗｓ ｗｅｎｗｅｉｐｏ ｃｏｍ ／ ２０１４ ／ ０８ ／ ２７ＩＮ１４０８２７００４９。《法学专家： 香港不存在所谓 “剩余权力”》， 中国新闻网， ２０１４ 年 ６ 月 ２３ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ｗｗｗ ｃｈｉｎａｎｅｗｓ ｃｏｍ ／ ｇａ ／ ２０１４ ／ ０６ － ２３ ／ ６３１１６２１ ｓｈｔｍｌ。

“一国两制” 下的中央管治权研究法治的关系并非清晰可辨， 而这会让习惯法治社会生活的人们无法很快理解。 正因为如此， 传统上透过主权解释说的论证在港澳遇到需要深化的问题。（二） 纯粹法治解释说的不足为了能够在法治的语境下论证中央监督权的正当性， 有法律专家提出了一种法治解释说， 亦即用宪法与基本法的现实条文作为中央监督权存在的依据。 比如 《中华人民共和国宪法》 规定， 全国人大常委会有对法律实施进行监督的权力； 基本法规定了全国人大常委会对特别行政区制定法律的审查权， 也规定了全国人大常委会对特别行政区法院涉及基本法条款解释的判决享有监督权， 还在实践中形成了行政长官向中央述职的监督惯例。①对此， 上述论证其实只能论证部分具体的中央监督权具有合宪性， 若要从整体上论证中央对特别行政区高度自治权的监督权及其正当性， 我们还得透过宪法与基本法背后的一些理论来完成， 因为事实上基本法的一些概念还需要 “中央监督权的正当性” 来证明其监督权的本质。以港澳基本法为例， 其中透过规定特别行政区义务的形式规定了中央拥有接受特别行政区备案的权力的地方有四处： ①特别行政区财政预算及决算须报中央政府备案； ②香港特别行政区高等法院院长、 港澳特别行政区终审法院法官、 院长的任命及免职须报全国人大常委会备案； ③特别行政区在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构须报中央政府备案； ④澳门特别行政区立法会产生办法须报全国人大常委会备案。从法规范层面备案的过程来看， 备案既可与审查结合在一起， 也可不与审查结合在一起。 备案不与审查结合在一起时， 仅作为一种事实行为， 备案的结果不会对需要备案的事项产生直接的实质影响。 但备案和审查结合在一起时， 备案的结果则可能会对需要备案的事项产生直接的实质影响。这时， 备案的内涵实际上得到充分扩展， 不再局限于 “当事人移送资料给主管机关， 主管机关存案备查” 这一初始含义， 备案所承载的功能其实也２０１① 蒋朝阳： 《论中央在澳门基本法中的监督权》， 杨允中、 冷铁勋主编 《宪法意识与 “一国两制” 实践学术研讨会论文集》， 澳门理工学院 “一国两制” 研究中心， ２０１５。

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督增加了。① 那么， 基本法中的上述 “备案” 究竟能否内含 “审查权” 的内容， 则显然取决于中央是否对特别行政区的高度自治权拥有全面的监督权。总的来说， 对于中央对特别行政区高度自治权的全面监督权， 纯粹利用基本法与宪法条文的论证方法尚有不足之处。 基本法中部分条文是否属于有关中央监督权的规定， 其实反倒需要 “中央监督权的正当性” 给予其理论支持。（三） 主权性权力解释说的尝试经过上文的论述， 我们发现， 对于中央监督权的正当性， 绕不过主权建构的正当性。 而对于主权建构的正当性， 纯粹的政治哲学解释， 抑或是纯粹的法治学说解释， 都是不够充分的。 事实上， 它既要诉诸政治哲学， 亦需由法治学说证成。 进一步来说， 唯有澄清人民主权与国家主权如何在法治之下达成统一， 方能证成主权建构的正当性。但是， 如前所述， 非实质化的 “主权” 概念， 使 “主权” 始终超脱于法治之外， 更令建基于主权的中央监督权以一种政治模式运作。 对于港澳居民来说， 一种超然于法治的中央监督权， 并不容易理解。于是， 为了充分论证中央监督权的正当性， 为了将主权解释说纳入法治的语境中去言说， 有学者便提出将政治哲学领域的主权假设实质化、 实权化， 从而使之进入法治语境。这批学者认为， 虽然在传统的单一制国家， 主权概念一直是承袭着一种传统定义， 即主权是抽象意义上一种至高无上、 不可限制、 不可分割的权力。 但事实上， 联邦制国家的主权早已在主权二元化过程中走向实质化， 亦即联邦和州分享主权， 州主权不是来源于联邦政府的授权， 而是直接来自人民的授权， 因为 “主权” 能够被 “分”， 因此它是实实在在的存在， 犹如“原子” 一般， 内部具有层次与结构， 可以再分。②接着， 他们进一步认为， 在解释 “一国两制” 的有关问题时， 应当立３０１①②浦海龙、 冷铁勋： 《港澳基本法中的备案制度及其完善探析》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１５年第 １ 期。张千帆： 《主权与分权———中央与地方关系的基本理论》， 《国家检察官学院学报》 ２０１１ 年第 ２ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究足于二元主权理论。 譬如有意见认为， “主权只是政府或人民在实际统治过程中行使的具体权力之总称”， “单一制的主权也是有层次和结构的， 因而也是可分的”， 而 “内地的 ‘人民’ 和港澳居民是可分的， 他们分享属于整体的主权”。① 按照二元主权理论的观点， 中央对港澳恢复行使主权， 就是恢复行使对港澳全面的管治权， 其中特别行政区获授的高度自治权就是一类管治权， 不应再拥有用以监督管治权的管治权。对此， 二元主权理论在中国绝对是不能成立的， 因为主权有其固有内涵， 即主权是国家的特有属性， 港澳若能分享主权， 则说明港澳也是国家， 而这显然是荒诞的。② 基本法序言写得清清楚楚， 港澳自古以来就是中国的领土， 是中国对港澳恢复行使主权。 联邦制国家的属邦之所以能够享有主权， 是因为属邦就是国， 联邦是 “国上之国”， 而属邦则是 “国中之国”。对于主权解释说的法治化问题， 其实完全没有必要搞得如此复杂。传统主权解释说事实上就差一步便可以在法治语境下言说， 即澄清主权概念与法治的关系。 博丹提出了主权性权力 （ ｓｏｖｅｒｅｉｇｎ ｐｏｗｅｒ） 的概念。这些权力是主权者在统治国家过程中必须掌有且必须自己掌有的， 排他的、 绝对的， 同时又是具体的、 相对的和可以限制的管治权力。③那么， 借助这个 “主权性权力”， 其实就能实现政治哲学语境下主权与法治之下权力之统一。 从政治哲学的意义上来说， 主权性权力是国家在管治过程中必须掌有且必须自己掌有的排他的、 绝对的权力； 而在法治的语境下， 它们又是受到法律确认的需要依法行使的具体的权力。 于是， 将 “主权性权力” 的概念带入 《中华人民共和国宪法》 与港澳基本法的语境之下，我们便会得到如下结论。中央对港澳特别行政区享有主权， 但在现实中必须透过行使其独享之主权性权力的形式去行使， 在特别行政区的语境下， 主权性权力正是 “中央４０１①②③张千帆： 《主权与分权———中央与地方关系的基本理论》， 《国家检察官学院学报》 ２０１１ 年第 ２ 期。王禹： 《主权的概念及其在中国政府收回香港和澳门过程中的运用》， 《 “一国两制” 研究》２０１２ 年第 ２ 期。王禹： 《主权的概念及其在中国政府收回香港和澳门过程中的运用》， 《 “一国两制” 研究》２０１２ 年第 ２ 期。

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督直接行使的权力” 与 “中央监督权” 的总称， 这些权力永远由中央依照《中华人民共和国宪法》 与基本法的规定来行使， 不可转授。需要说明的是， 过去也有学者意识到澄清主权与法治关系的重要性。 比如， 有意见认为： “正因为中央是在单一制下对香港与澳门恢复行使的主权是一种全面管治权， 中央才可以把部分管治权授权给特别行政区行使， 形成特别行政区的高度自治， 另一部分管治权保留在自己手上， 形成中央自己直接行使的权力。”①不过那时， 学者是用一个笼统的 “全面管治权” 概念将主权与具体治权联系起来。 但是， 不同阶段的全面管治权其实是有着不同的权力内容， 诚如学者所讲， 在授权特别行政区实行高度自治之前， 全面管治权包含未来授予特别行政区代为行使的高度自治权、 自己直接行使的权力以及监督高度自治权行使的权力三方面内容。 只是在基本法实施之后， “全面管治权” 才直接表现为由中央行使的主权性权力。正是由于不同阶段的全面管治权有着不同的权力内容， 行使授予特别行政区的高度自治权并不能体现出行使最终、 最高权力的效果。 所以， 使用“主权性权力” 作为联系主权与法治的逻辑纽带更为合适。综上所述， 透过主权性权力这一概念， 不仅可以说明中央监督权依据中央享有国家主权而存在， 而且也能澄清主权只有转化为法治下具体权力的形式才能在现实中被行使这一原则， 进而最终在政治哲学与法治原则两方面论证了中央监督权的正当性。二　 中央监督权的范围（一） 中央监督权外延方面的现存争议关于中央监督权外延问题， 有学者进行了比较详尽的论述， 除了列举有关对特别行政区立法进行审查、 接受特别行政区某些备案、 听取行政长官述职等监督权力以外， 亦把这样一些权力也纳入中央监督权的范畴， 比如中央５０１① 《法学专家： 香港不存在所谓 “剩余权力”》， 中国新闻网， ２０１４ 年 ６ 月 ２３ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗｃｈｉｎａｎｅｗｓ ｃｏｍ ／ ｇａ ／ ２０１４ ／ ０６ － ２３ ／ ６３１１６２１ ｓｈｔｍｌ。

“一国两制” 下的中央管治权研究对特别行政区行政长官及主要官员的任免权， 中央就有关基本法的执行事务向行政长官发出指令的权力， 中央对特别行政区立法的发回权， 以及中央在特别行政区行使具体权力前享有的一些事先批准、 事先授权、 事先具体授权的权力等。① 对此， 上述划分会引出以下三个问题。第一， 上述划分扩大了监督权概念的外延， 将一些具有保障监督权行使功能的权力也纳入监督权的范畴。 因为在汉语当中， 监督权与监督活动存在明显区别。 有意见指出， “监督权” 是监督别人的决策， 而非自己做出决策， 其本质是帮人发现问题、 向人提出意见， 并不包含保障监督效果实现方面的权力内容。② 比如中央对特别行政区立法进行审查， 对于特别行政区某些备案进行审查等， 这都是行使监督权的典型表现。与之不同， “监督活动” 是对这样一整套行为的统称， 既包括行使监督权的内容， 亦包括为保障监督效果实现所实施的行为内容， 比如中央对特别行政区立法行使发回权， 中央对特别行政区提名的行政长官人选行使否决任命权等。 这些权力虽然具有保障中央监督功能发挥的作用， 但它们在性质上属于高度自治权之外的中央直接行使的权力， 并非与高度自治权的具体行使相对应。第二， 上述划分也不符合有关中央直接行使的权力与中央监督权的分类。 中央在授权特别行政区代为行使高度自治权之后， 对港澳的全面管治权直接表现在两个方面， 即中央直接行使的权力以及中央对港澳高度自治权的监督权。 对于中央直接行使的权力来说， 其主要目的不是保障中央的监督权力， 而是划分特别行政区高度自治的边界。 但上述划分把中央直接行使的权力也划入了中央监督权， 造成对中央直接行使权力功能的偏颇理解。比如， 根据 《澳门特别行政区基本法》 第 ４７ 条第 １ 款， 中央任命行政长官的权力属于典型的由中央直接行使的权力， 只有当中央对特别行政区的提名进行监督并行使否决任命权时， 否决任命权才具有保障监督效果的性质。 又如， 根据 《澳门特别行政区基本法》 第 １９ 条第 ３ 款， 中央行使涉及国家行为争端的司法管辖权， 该权力属于典型的由中央直接行使的权力， 只６０１①②浦海龙、 冷铁勋： 《港澳基本法中的备案制度及其完善探析》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１５年第 １ 期。骆伟建： 《论行政立法关系中的监督权》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１４ 年第 １ 期。

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督是当中央在监督特别行政区法院行使司法权时， 其所行使的排除特别行政区法院管辖国家行为的权力才具有保障中央监督之效果的性质。 对于这些权力， 虽然它们在特定时期会对中央监督权的行使起到保障作用， 但在一般情况下， 它们与中央监督权并不发生联系， 被纳入监督权范畴， 确实不太合适。第三， 从监督权存在的目的出发， 监督权是用来监督特别行政区的高度自治权， 而非用来监督监督权的， 因此， 每一具体高度自治权项下所规定的监督权， 当然只能用来监督对应的自治权， 而非为与其平行的其他领域的监督权提供保障。于是， 当中央直接行使的权力被纳入中央监督权的范畴后， 比如像《澳门特别行政区基本法》 第 ７１ 条第 １ 款第 ７ 项规定的中央对行政长官的任免权， 那它就只是针对澳门特别行政区立法会弹劾权的监督权， 根本不可能再去充当与之平行的如审查特别行政区诸多备案之权力的保障， 而这也就意味着诸如备案审查权之类的中央监督权有可能失去最终的保障。 很显然， 这有违 “有权力必有保障” 的基本法律原则。相反， 区分中央监督权与中央直接行使的权力之后， 有关问题就不会产生， 因为像免职权这类中央直接行使的权力， 便可以为一切中央监督权提供其力所能及的保障。综上所述， 具有保障中央监督权功能的中央直接行使的权力， 并不宜纳入中央监督权的范畴。（二） 不同强度标准下的中央监督权如前所述， 已有学者对中央监督范畴内的权力进行过较为详细的罗列。但是， 有关论述仅仅只是笼统地罗列了具体权力， 并没有在罗列过程中向我们呈现它们的监督能力究竟有什么区别。 而如果没有澄清具体的监督强度的权力， 之于法治社会的意义就会大打折扣， 因为法治语境下的权力， 其所能发挥的意义完全由法律对其具体权力规定决定。为此， 以下将立足港澳基本法， 具体探究基本法究竟是如何来具体规定每一项中央监督权的。 如前所述， 中央监督权的正当性可以体现为其对特别行政区高度自治权方方面面的监督。 经过研究， 发现对于中央监督权， 基本法其实进行了一种区分监督强度的差异化权力规定：７０１

“一国两制” 下的中央管治权研究首先， 根据港澳基本法的有关规定， 一部分具体的中央监督权， 拥有对应的特别行政区应当履行之义务。 但是， 对于另一些具体的中央监督权， 则并没有对应的特别行政区必须履行之义务。根据基本法的具体规定， 特别行政区在尊重中央监督权时须履行五项义务： ①特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案； ②特别行政区财政预算及决算须报中央政府备案； ③香港特别行政区高等法院院长、港澳特别行政区终审法院法官以及院长的任命及免职须报全国人大常委会备案； ④特别行政区在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构须报中央政府备案； ⑤特别行政区行政长官须对中央负责。 这意味着对中央行使监督权时想了解的情况， 行政长官有义务进行汇报； 对于中央给出的监督意见， 行政长官有义务予以回应。 目前， 在基本法实施的过程中， 已约定俗成， 形成行政长官须定期向中央述职的惯例。除此以外， 对于其他具体的中央监督权， 港澳特别行政区并没有必须履行的具体的法定义务， 如特别行政区自行制定经济、 文化、 教育等政策并没有要求备案。 很显然， 对应有特别行政区应尽义务之中央监督权的强度定然强过没有特别行政区对应义务之中央监督权。其次， 根据港澳基本法的有关规定， 对于一部分中央监督权， 会有专门的中央直接行使的权力对之进行保障； 但是对于另一部分中央监督权， 则没有专门的权力来保障它们的行使。通过前面的研究， 我们了解到中央直接行使的权力， 在特定情形下均可以作为对中央监督权最终的保障权力。 比如， 基本法规定的全国人大常委会决定特别行政区进入紧急状态的权力、 将全国性法律适用于特别行政区的权力， 均可用来保障中央监督权的权威。 据总结， 基本法明文规定的由中央直接行使的权力总共有 １１ 项， 即国防权、 外交权、 任免行政长官及主要官员的权力、 将特别行政区立法发回的权力、 决定部分全国性法律在特别行政区实施的权力、 对特别行政区政制发展的最终决定权、 决定特别行政区进入紧急状态的权力、 基本法的最终解释权、 基本法的修改权、 对国家行为的司法管辖权， 以及就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令的权力。经研究， 发现在上述中央直接行使的权力中， 有四项权力能够对有关中央监督权的行使发挥专门性的保障作用。 第一项是对特别行政区有关行政长官及主要官员提名人选的审查权， 相应地， 中央拥有专门权力对之进行保８０１

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督障， 即任命行政长官及主要官员的权力。 例如， 《澳门特别行政区基本法》第 ４７ 条及第 ５０ 条规定， 澳门特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命； 行政长官提名并报请中央人民政府任命主要官员。 很显然， 此处中央直接行使的任命权也只能在审查有关人选后作为监督的保障性权力来行使。第二项是对特别行政区报备法律的审查权， 对应地， 中央拥有专门权力对之进行保障， 即将特别行政区立法发回的权力。 例如， 香港和澳门基本法第 １７ 条均规定， 全国人大常委会如果认为香港、 澳门特别行政区制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港、 澳门特别行政区关系的条款， 可将有关法律发回， 经发回的法律立即失效。 此处中央直接行使的发回权很显然也是专门用作审查特别行政区立法的保障性权力来使用的。第三项是对特别行政区政制发展议案的审查权， 对应地， 中央拥有专门权力对之进行保障， 即对特别行政区政制发展的最终决定权。 对此， 基本法附件及全国人大常委会的几次释法进行了明确的规定。 这里中央直接行使的最终决定权当然也是专门用作审查特别行政区政制发展议案的保障性权力来行使的。第四项是对特别行政区法院解释基本法的审查权， 对应地， 中央拥有专门权力对之进行保障， 即对基本法的最终解释权。 正如香港基本法第 １５８ 条和澳门基本法第 １４３ 条的规定， 本法的解释权属于全国人大常委会。 若全国人大常委会做出解释， 香港和澳门特别行政区法院在引用该条款时， 应以全国人大常委会的解释为准。除了以上四项中央监督权以外， 其他监督权均无专门的权力对之进行保障。 从监督的力度来说， 这两类监督权的区别是很明显的。 有专门权力保障的监督权， 其保障性权力往往会被经常行使， 比如中央的任命权， 只要中央审查了特别行政区的提名， 就必须行使最终决定任命与否的保障性权力， 或肯定， 或否定。 因此， 这类监督权的监督力度通常都比较大。而对于没有专门权力保障的监督权而言， 它们虽然也能找到最后的保障， 但是由于最终的保障权往往超出常规， 中央一般情形下不会去行使。 因此， 这类中央监督权通常情形下的监督力度要较有专门权力保障的监督权为弱。 比如中央对于特别行政区完成维护国家安全的立法工作具有监督权， 在９０１

“一国两制” 下的中央管治权研究特别行政区尚未能履行立法义务的时候， 中央的监督一般只表现为一种督促和提示， 只有到了万不得已的时候， 诸如决定特别行政区进入紧急状态、 决定部分全国性法律在特别行政区实施时， 保障性权力才会被行使。（三） 不同目的标准下的中央监督权１ “一国” 目的下的中央监督权第一类中央监督权可称为 “与中央直接行使之权力配对的中央监督权”。 这类监督权是指那些由基本法规定的中央直接行使之权力所暗示存在的监督权。 根据整理， 一共有四项这样的权力。 第一项是中央任命行政长官及主要官员的权力所暗示出的 “中央对特别行政区有关行政长官及主要官员提名人选的审查权”； 第二项是中央将特别行政区立法发回的权力所暗示出的 “中央对特别行政区报备法律的审查权”； 第三项是中央对特别行政区政制发展的最终决定权所暗示出的 “中央对特别行政区政制发展议案的审查权”； 第四项是中央对基本法的最终解释权所暗示出的 “中央对特别行政区法院解释基本法的审查权”。这些权力的存在事实是从中央直接行使之权力推理出来的， 这也决定了这些权力的存在就是要为其所对应的中央直接行使之权力提供理据支持。 因此， 这类中央监督权的主要任务是发现问题。 其要发现的问题， 与其所对应的中央直接行使之权力所关注的问题是一致的。第一， 在特别行政区有关人选产生之后， 中央之所以还要行使最终任命行政长官及主要官员的权力， 根本目的无疑是要保证特别行政区产生的人选不会与国家搞对立对抗， 不会成为治理危机的祸因。 因此， 中央对特别行政区有关行政长官及主要官员提名人选的审查权， 其审查的重点即是要看有关人选会不会与国家搞对立对抗， 会不会成为治理危机的祸因。第二， 由于中央将特别行政区法律发回的权力， 主要是将香港、 澳门特别行政区立法机关制定的法律中不符合基本法关于中央管理事务及中央和香港、 澳门特别行政区关系条款的法律发回。 因此， 中央对特别行政区报备法律的审查权， 其所审查的关注点是要看香港、 澳门特别行政区立法机关制定的法律有没有不符合基本法关于中央管理事务及中央和香港、 澳门关系条款的情况。第三， 对于特别行政区提出有关政制发展的议案， 中央之所以还要对特０１１

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督别行政区政制发展行使最终的决定权， 其目的无疑是要确保有关制度不会导致特别行政区产生与中央对立对抗的行政长官与立法会。 因此， 中央对特别行政区政制发展议案的审查权， 其所审查的重点是要看有关议案会不会导致特别行政区产生与中央对立对抗的行政长官与立法会。第四， 中央行使对基本法的最终解释权， 其目的在于对特别行政区法院有关基本法条文的问题解释进行拨乱反正。 因此， 中央对特别行政区法院解释基本法的审查权， 其所审查的重点是特别行政区法院有关基本法条文的解释是否与基本法的原意相符。第二类中央监督权可称为 “由中央直接行使之权力分出的中央监督权”。 一般理解， 基本法基于方便特别行政区管理内部事务的考虑， 事实上将一些原属于中央管理范围内事务的治权部分授予香港特别行政区行使， 这些被授出的治权包括国家安全立法权、 基本法解释权、 特别行政区的对外事务权。①一般认为， 在 “一国两制” 之下， 有关 “一国” 的事务， 中央直接管理； 而有关 “两制” 的事务， 授权特别行政区自行处理。 而出于方便高度自治的考虑， 中央把一些有关 “一国” 事务的治权部分授予特别行政区行使。 但是， 从法理上来说， 有关 “一国” 的事务， 特别行政区在处理过程中如果出现问题， 必将危及国家的利益， 因此， 中央授出一些原属于中央管理范围内事务的治权之后， 必须保留对这类授出权力的监督权。以上法理的意义就在于， 它告诉我们就特别行政区获授的三项原属中央直接行使的权力———国家安全立法权、 基本法解释权以及对外事务权， 无论基本法有无具体的规定， 规定得多还是少， 中央都拥有全面的监督权， 亦即可以监督特别行政区行使上述三项权力的方方面面。就国家安全立法权而言， 虽然基本法没有明文规定存在中央对它的监督权， 但中央拥有对特别行政区完成维护国家安全立法全过程的监督权。 具体就该监督权存在的目的而言， 就是督促特别行政区保质保量地完成国家安全立法。就特别行政区法院的基本法解释权而言， 中央对它的监督权， 其实上一１１１① 董立坤： 《中央管治权与香港高度自治权》， 中华书局， ２０１５， 第 ８２ ～ ８４ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究部分已经提及， 用这一部分的话语来说， 中央对特别行政区法院基本法解释行为的监督是全面的； 此项监督权存在的目的就是确保特别行政区法院对基本法的解释不偏离国家制定基本法的原意。就对外事务权而言， 如前所述， 基本法明确规定了一些权力， 即特别行政区在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构须报中央政府备案， 对应地， 中央就有审查权。 但事实上， 中央对特别行政区对外事务权的监督是全面的， 并不仅限于对特别行政区在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构事宜的监督， 对特别行政区的缔约、 进行司法协助安排、 签订航空协议等活动的全过程， 也能进行监督。 行使这一监督权的目的就在于确保特别行政区的对外活动不会与国家整体的外交政策发生抵触。２ “两制” 目的下的中央监督权如上所述， 两类中央监督权都是依循 “中央直接行使之权力” 推出的，可以说， 它们的存在都是为了维护 “一国” 的原则和国家的利益。 那么，除此之外， 还有一类权力也是依循高度自治权的逻辑得出。第三类中央监督权称为专门监督高度自治权的中央监督权。 这类监督权是指由基本法规定的审查特别行政区就纯粹自治范围内且不牵扯中央直接行使之权力的事务向中央备案的权力主要就涉及两项权力， 一是中央对特别行政区财政预算及决算的审查权； 二是中央对香港特别行政区高等法院首席法官、 港澳特别行政区终审法院法官以及澳门特别行政区终审法院院长的任命及免职活动的审查权。至于依循高度自治权的逻辑所得出的这类中央监督权的存在目的， 可以认为高度自治的范畴一般是以 “井水不犯河水” 为基本理念， 基本法特别规定了两项专门监督高度自治权的中央监督权， 其存在的唯一正当性显然是维护特别行政区的社会稳定和经济发展。那么， 对于上述两项中央监督权， 可能有人会思考这样一个问题： 如果中央在审查有关情况之后发现有问题、 有意见， 对于中央的意见， 特别行政区是否应该尊重和考虑？ 答案是， 对于中央的意见， 特别行政区应该尊重和考虑改进， 原因在于特别行政区的高度自治权均源于中央的授权， 特别行政区理应对中央负责， 对中央依法履行监督权提出的意见， 应当予以接受并改进工作。２１１

第八章　 中央监督权与特别行政区自治监督三　 中央监督权运行中的正当性保障（一） 依法行使中央监督权的意义经过上文的论述， 澄清了中央监督权的正当性、 外延以及基本法对其力度的规定。 但是， 如前所述， 少数特别行政区居民对中央监督权的存在， 在情感上还是持担忧的态度。 究其原因， 是他们害怕中央监督权以及监督保障性权力最终会像脱缰的野马， 影响特别行政区行使高度自治权。为此， 在这个意义上， 仅仅澄清权力的应然状态是不够的， 尚需进一步解决如何保证这些权力在运行过程中能够让港澳居民接受与信服的问题。 对此， 既然法治精神已深入港澳人心， 实现行使中央监督权的法治化无疑是增强中央监督权及其保障性权力之说服力与感召力的最佳路径。（二） 用权法治化的几点建议就中央监督权运行法治化进程而言， 现时确有需要改进之处， 经过归纳， 目前的问题主要体现在以下两个方面。第一， 就特别行政区为保证中央监督权实现所须履行的具体义务而言，义务履行的规范化程度还有待提升。 这些义务主要有两类， 即向中央报备的义务和向中央述职的义务。 对于前一类义务， 有学者指出， 目前关于报备的期限、 报备的格式、 审查的范围和标准， 以及审查的机构和程序， 均没有一套清晰的制度规范。 而对于后一类义务， 也有学者指出， 就行政长官的述职而言， 撰写程序、 审阅程序以及述职文件的格式、 内容目前均无章可循。 对于这些问题， 应当尽快建立有关的制度规范。第二， 中央直接行使的权力在行使方面尚缺少恒常化的运作机制。 如前所述， １１ 项由中央直接行使的权力在特定情况下都具有保障监督权行使的功能。 而根据观察， 有些监督保障性功能目前有必要常态化并发挥作用， 比如中央对基本法的最终解释权，① 从而树立中央管治权的权威。３１１① 周挺： 《论打破 “一国两制” 下中央用权模糊化的必要性》， 澳门基本法推广协会网站，２０１４ 年 ４ 月 １ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｗｗｗ ｂａｓｉｃｌａｗ ｏｒｇ ｍｏ ／ ｉｎｄｅｘ ｐｈｐ？ ｐ ＝ ５＿１＆ａｒｔ＿ ｉｄ ＝ １５７９。

“一国两制” 下的中央管治权研究在单一制中国， 国家恢复对港澳行使主权之后， 纵使授权港澳实行高度自治， 但仍旧对港澳的高度自治权享有监督权， 这在传统的政治哲学之中乃颠扑不破的真理。 不过， 传统真理进入法治社会港澳居民的生活中以后， 却引发了港澳人情感上的忧虑。 为此， 本章立足法治原则， 运用法治化的思维与语言， 对传统真理重新进行了言说， 从而夯实了中央监督权在法治社会中的正当性基础。 此外， 本章还界定了中央监督权的外延， 澄清了基本法对中央监督权的分层保障， 并提出了实现中央监督权行使法治化的一点建议。４１１

第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础　第九章　 中央管治权与爱国爱港　 　 　 　 （爱澳） 的社会基础在之前的章节， 我们曾谈及中央管治权与高度自治权的关系， 厘清了高度自治权的权力边界。 但是， 要全面理解中央管治权下高度自治这一政治法律现象， 并不仅仅是解决一个权力的边界问题， 还需要解决一个用权者 “人的问题”。 诚如第四章所述， 中央管治权从具体事权的角度可分为四种， 即中央全权负责管治事项中的权力、 需要特别行政区进一步参与或处理的中央决定权、 中央劝谕式监督权， 以及中央具否定权限的监督权。 而这四种权力都有需要高度自治权予以配合或服从的地方。为此， 我们说， 在高度自治范畴内， 还需要解决一个高度自治的实施者——— “港 （澳） 人治港 （澳）” 的 “人的问题”。 中央管治权的行使和落实需要爱国爱港爱澳的政治力量的支持。 不认同国家统一和主权， 不接受中央管治权， “港人治港” “澳人治澳” 就会对抗中央管治权， 偏离正确的轨道。 所以， “港人治港” “澳人治澳” 必须以爱国爱港爱澳者为主体， 维护和支持中央对特别行政区的管治权， 从而奠定中央管治权的社会政治基础。一般的理解是， 在 “一国两制” 下， 港澳特别行政区在行使高度自治权的过程中， 不仅要致力于发挥地方自治的优势， 更要维护好国家的主权、安全与利益。 但是， 近年来的现实情况是， 港澳地区均出现了不同程度的畸形的本土主义意识形态， 也直接引致一些事件， 如 ２０１４ 年香港出现的 “占领中环” 事件、 澳门出现的 “民间公投事件” 等。 这些事件的实质就是港５１１

“一国两制” 下的中央管治权研究澳有少数人士打着本土民意的旗号对抗中央管治权。这些事件背后所反映出的是， 在 “一国两制” 下， “港 （澳） 人治港 （澳） ” 的法律意涵是什么？ “治港 （澳） 港 （澳） 人” 对国家究竟有什么义务？ 义务的正当性来源何在？ 等等。 目前并没有得到明确的澄清。鉴于 “治港 （澳） 港 （澳） 人” 是 “一国两制” 事业的直接执行者，他们的表现一定程度上关乎 “一国两制” 的成败。 为此， 在这一章， 决定对上述问题做出澄清。一　 “港 （澳） 人治港 （澳）” 思想的提出“港人治港” 思想， 要从 １９８１ 年 １２ 月 ８ 日邓小平接见香港环球航运集团主席包玉刚讲起。 此次接见之后， 邓小平做出重要批示： “香港问题如何解决必须在两三个月内制定两个以上的方案， 以供选择。” 当月， 中共中央书记处随即召开专门会议， 确定了 １９９７ 年收回香港， 收回后原来的制度不变， 由香港人自己管理的方针。① 这就是 “港人治港” 的最初构想。１９８２ 年 ４ 月 ６ 日， 邓小平在会见英国首相希思时具体提出： “我们新宪法有规定， 允许建立特别行政区， 由香港人自己组成政府， 不管是华人， 英国人或其他人都可参加， 可以作政府雇员嘛， 甚至成为香港政府的成员都可以考虑。” 同月， 邓小平在同金日成的谈话中对香港的主权和治权问题进行了简明扼要的阐述： 香港由香港人自己管理、 组织地方政府。 ８ 月 １０ 日，邓小平在会见美籍华人科学家邓昌黎、 陈树柏等人时又再次表示： “香港实行特别行政区， 香港的管理， 北京不派人， 香港自己找人管， 香港必须以爱国者为主体的香港人管理。”②１９８３ 年 ６ 月 ２５ 日， 邓小平在会见出席第六届全国人民代表大会第一次会议和政协第六届全国委员会第一次会议的港澳地区全国人大代表和６１１①②陈敦德： 《香港问题谈判始末》， 中华书局， ２００９， 第 ６３ 页。宗道一： 《邓小平与中英香港问题的谈判》， 人民网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｔｈｅｏｒｙ ｐｅｏｐｌｅ ｃｏｍ ｃｎ ／ ＢＩＧ５ ／４９１５７ ／ ４９１６３ ／ ５８５１８６４ ｈｔｍｌ， 访问日期： ２００７ 年 ６ 月 １２ 日。

第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础政协委员时， 正式提出 “港人治港” 的条件及逐步参与等问题， 明确指出： 港人治港要有什么条件？ 只要一个条件， 就是爱国者。 什么是爱国者？ 赞成、 主张祖国统一的就是爱国者。① 通过对邓小平有关 “港 （澳）人治港 （澳）” 论述的整理， 发现 “港 （澳） 人治港 （澳）” 理念包含以下两层含义。其一， “港 （澳） 人治港 （澳）” 倡导香港 （澳门） 居民的广泛参与。“港 （澳） 人治港 （澳）” 中的 “港 （澳） 人” 是要让所有的香港 （澳门）居民都参与其中， 参与对香港 （澳门） 的管治。 这一点， 邓小平在论述“港人治港” 思想时就表达得很清楚， 他说： “１９９７ 年以后北京不派总督，不派头头， 将来香港采取什么形式， 由你们香港人去定。”② “香港特别行政区政府和立法机关由当地人组成， 香港特别行政区长官在当地通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命。” “治港港人要由各行各业推荐一批年轻能干的人参与香港政府的管理， 甚至包括金融方面。” 不过， “选举要有个循序渐进的过程， 不一定立刻要普选， 普选不见得能产生爱国爱港的管理香港事务的人， 即使搞普选， 也要有一个逐步的过渡， 要一步一步来”。③ 由此足见， “港 （澳） 人治港 （澳）” 是要让港澳当地人都参与特别行政区治理。 正因如此， 港澳基本法规定， “香港 （澳门） 特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”。其二， 港澳特别行政区行政、 立法和司法机关的组成须以爱国者为主体。 邓小平曾进一步指出， “港人治港” 的界线与标准 “就是必须由以爱国者为主体的港人来治理香港”， 他们必须 “尊重自己民族， 诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权， 不损害香港的繁荣和稳定”。④ 对于这一点， 港澳基本法规定得十分清楚， 如要求特别行政区行政长官和主要官员必须为中国公民， 就职时要求宣誓效忠中华人民共和国特别行政区和中华人民共和国。７１１①②③④陈敦德： 《香港问题谈判始末》， 第 １３１ 页。《邓小平文选》 第 ３ 卷， 第 ２２０ 页。《邓小平思想年谱 （１９７５ ～ １９９７）》， 中央文献出版社， １９９８， 第 ２５９ 页。《邓小平论统一战线》， 人民网， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｃｐｃ ｐｅｏｐｌｅ ｃｏｍ ｃｎ ／ ＢＩＧ５ ／ ６４１６２ ／ ６４１７１ ／ ６５７１７ ／６５７２０ ／ ４４６１１７２ ｈｔｍｌ， 访问日期： ２０１６ 年 ３ 月 １ 日。

“一国两制” 下的中央管治权研究二　 中央管治权是 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的权力来源（一） 中央授权 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的逻辑路径港澳基本法告诉我们， 在 “港 （澳） 人治港 （澳）” 理论中， “治港（澳） 权” 中的行政管理权、 立法权和司法权是中央授予的， 并非特别行政区居民固有的。 对于这一事实进行逻辑剖析， 我们可以分析得出如下一些结论。其一， “港 （澳） 人治港 （澳）” 是高度自治的下位概念。 “一国两制”包括国家主体制度运作以及特别行政区制度运作。 其中， 特别行政区制度运作现象又包括中央直接管治现象及高度自治现象。 高度自治解决的是一个国家授权谁进行自治以及授权的具体内容是什么的问题， 而 “港 （澳） 人治港 （澳）” 则是透过授权现象看本质， 回答自治权最终由哪些人来运作、 由哪些人来参与运作的问题。 换言之， “港 （澳） 人自治” 是在高度自治中进一步去阐释真实运作高度自治的主体是 “港 （澳） 人”。 “港 （澳） 人治港（澳）” 是高度自治的下位概念。其二， “港 （澳） 人治港 （澳）” 里的 “港 （澳） 人”， 具体而言， 是由组成特别行政区行政机关、 立法机关和司法机关的成员， 具体管理特别行政区事务。 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》的相关条文规定， 国家是直接把高度自治权授予特别行政区。 以澳门基本法为例， 基本法第 ２ 条、 第 １２ 条、 第 ５０ 条、 第 ６４ 条、 第 ７１ 条、 第８２ 条、 第 ８３ 条以及第 ９０ 条， 可以还原这样一个逻辑， 即澳门特别行政区是中华人民共和国的一个地方行政区域； 全国人民代表大会授权这个地方行政区域依法实行高度自治， 直辖于中央人民政府； 由特别行政区的公权力机关享有并行使特别行政区的行政管理权、 立法权、 独立的司法权和终审权。 特别行政区居民因为担任行政、 立法和司法机关成员获得了 “治港 （澳） 权”。那么， 中央为什么直接向特别行政区授权而不是向特别行政区居民授权？第一， 基本法明确规定， 特别行政区直辖于中央人民政府， 特别行政区８１１

第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础行政长官须对中央人民政府及特别行政区负责。 有关规定表明， 特别行政区的高度自治权必须源自国家的直接授权。 如果国家是先将高度自治权授予特别行政区居民， 再由特别行政区居民授权特别行政区政府， 那么特别行政区就成为末端的被授权者， 而特别行政区权力的直接来源也将从中央变为特别行政区居民， 这在根本上否定了特别行政区政府直接受中央管治的政治事实， 与基本法根本抵触。第二， 虽然 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》将高度自治权授予特别行政区， 却透过 《香港特别行政区基本法》 和《澳门特别行政区基本法》 第三章确认了两项港澳居民在特别行政区的政治权利， 即在特别行政区行使自治权的过程中港澳特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权； 港澳居民享有言论、 新闻、 出版的自由，以及结社、 集会、 游行、 示威的自由。 这两项权利使港澳居民有了参与港澳政治的合法性以及影响特别行政区施政的可能性。 也正是因为这两项权利的存在， “政府信息公开” “阳光政府” 的政治法律进程得以在特别行政区进一步发展。综上所述， “港人治港” “澳人治澳” 有三层含义， 第一层含义仅仅是确定 “港 （澳） 人治港 （澳）” 现象在 “一国两制” 政治法律现象中的位置， 其内容无需具体化。 但 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的第二层及第三层含义则不然， 无论是强调 “港 （澳） 人” 范围的广泛性， 还是强调 “港 （澳） 人” 须以爱国者为主体， 都需要通过法律规定来将之具体化。 因此， 基本法对 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的诠释， 也正是在诠释这后两层含义。 通过归纳， “港 （澳） 人治港 （澳）” 理念在基本法中呈现为如下几点。第一， “港 （澳） 人” 的范围具有广泛性。 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 及其附件中有四个条文都能体现这一点， 分别是： 《香港特别行政区基本法》 第 ２６ 条和 《澳门特别行政区基本法》 第 ２６ 条所规定的 “特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权”； 《香港特别行政区基本法》 第 ４５ 条和 《澳门特别行政区基本法》第 ４７ 条所规定的 “特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生， 由中央人民政府任命”； 《香港特别行政区基本法》 第 ６８ 条规定的香港 “立法会由选举产生” 和 《澳门特别行政区基本法》 第 ６８ 条规定的澳门 “立９１１

“一国两制” 下的中央管治权研究法会多数议员由选举产生”； 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 附件一原文第 １ 条所规定的 “行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会依照本法选出， 由中央人民政府任命”。 这些条文共同想表达的无非邓小平的话语： “回归后， 香港 （澳门） 的管理， 北京不派人， 香港 （澳门） 自己找人管。”第二， “治港 （澳） 者” 须以爱国者为主体。 以 《澳门特别行政区基本法》 为例， 共有七个条文共同体现出这一点。 其中六条分别是： 《澳门特别行政区基本法》 第 ４６ 条， “澳门特别行政区行政长官由年满四十周岁， 在澳门通常居住连续满二十年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ５７ 条， “澳门特别行政区行政会委员由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ６３ 条， “澳门特别行政区政府的主要官员由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ７２ 条， “澳门特别行政区立法会主席、 副主席由在澳门通常居住连续满十五年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ８８ 条， “终审法院院长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ９０ 条， “澳门特别行政区检察长由澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任， 由行政长官提名， 报中央人民政府任命”。 它们首先向我们传递出一个共同的信息： 特别行政区治理班子的核心成员都必须是永久性居民中的中国公民。 接着， 《澳门特别行政区基本法》 第１０２ 条进一步要求： “澳门特别行政区行政长官、 主要官员、 立法会主席、 终审法院院长、 检察长在就职时， 除按本法第一百零一条的规定宣誓外， 还必须宣誓效忠中华人民共和国。”（二） “爱国爱澳” 是中央管治权的必然要求既然中央管治权是 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的来源， 那么在这个逻辑下， “治港 （澳） 港 （澳） 人” 自然需要对中央管治权履行必要的义务。我们一般将这种义务概括为 “爱国爱港 （澳）”。 中央管治权对 “爱国爱港（澳）” 提出了一些最基本的要求， 大概有如下几项。其一， 既然 “港 （澳） 人” 的 “治港 （澳） 权” 是中央授予的， 那么０２１

第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础“治港 （澳） 港 （澳） 人” 当然要对中央负责， 效忠国家， 配合国家对港澳行使全面管治权， 否则国家没有理由向不忠于自己的人授权。 正因如此，按照港澳基本法的规定， 部分政治职位人， 如一般的行政会委员、 立法会议员、 法官和检察官， 只需宣誓效忠中华人民共和国特别行政区， 但是就逻辑的必然承接而言， 这里的 “效忠中华人民共和国特别行政区” 也内含同时需要效忠国家的意思。其二， 既然中央授权 “港 （澳） 人” 来 “治港 （澳）”， 那么， “治港（澳） 港 （澳） 人” 也必须对特别行政区负责。 这是义务者承担责任的前提。 换言之， 只有 “爱港 （澳）” 的人才能接受授权、 担任职务， 否则就不能够成为 “治港 （澳）” 的 “港 （澳） 人”。其三， 由于是中央将高度自治权授予特别行政区， 在宪制义务上， “爱国爱港 （澳）” 要求组成特别行政区的行政、 立法和司法机关的成员履行“爱国爱港 （澳）” 的宣誓义务。三　 “一国两制” 下的 “爱国” 义务如上所述， “治港 （澳） 港 （澳） 人” 担负 “爱国” 与 “爱港”、 “爱澳” 的双项义务。那么， 就会有两个问题需要解决： 其一， 对于 “一国两制” 下的“港 （澳） 人” ， 他们在 “爱国” 义务方面有什么特殊性？ 其二， 对于义务者而言， 在处理 “爱国” 与 “爱港 （澳） ” 义务方面， 有无先后顺序？（一） “一国两制” 下 “爱国” 义务的特殊性既然 “港 （澳） 人治港 （澳）” 源于中央管治权， 我们也应该在中央管治权威的基础上回答上述问题。 按照理解， “一国两制” 下的 “爱国” 义务大概有如下两个方面的特殊性。其一， 因为中央管治权是授予 “港 （澳） 人” 来 “治港 （澳）” 的，因此 “港 （澳） 人” 行使高度自治权的范围是特别行政区内部事务。 那么，在这个意义上， “治港 （澳） 港 （澳） 人” 只能透过维护特别行政区社会１２１

“一国两制” 下的中央管治权研究稳定、 促进经济发展和繁荣的方式履行 “爱国” 义务。 具体而言， 在 “一国两制” 之下， 国家是一个统一的整体， 特别行政区是国家整体中的一部分。 在维护国家整体利益的前提之下， 争取特别行政区自身的发展利益， 无疑也是对国家利益添砖加瓦。 正是从这个意义上来说， “治港 （澳） 港（澳） 人” 主要就是通过为香港和澳门特别行政区竭尽忠心、 鞠躬尽瘁， 来完成对中华人民共和国尽忠。其二， 因为中央管治权授予的对象是 “港 （澳） 人”， 而特别行政区按照 “一国两制” 方针实施高度自治， 所以中央管治权对 “港 （澳）人” 的 “爱国” 义务， 一方面要求他们必须拥护国家恢复对港澳行使主权， 维护国家的统一， 反对分裂国家； 另一方面必然会有一个内在限制。进一步说， 对于 “港 （澳） 人” 来说， 他们要不反对和不破坏 “内地的一制”。 也正因如此， 基本法规定的 “效忠” 强调宣誓人要在维护国家整体利益的前提下， 为澳门特别行政区竭尽忠心。（二） “爱国” 与 “爱港 （澳）” 的关系同样， 对于如何处理 “港 （澳） 人” 的 “爱国” 与 “爱港 （澳）” 义务， 也应该立足于中央管治权去理解。 在这方面， “爱国” 与 “爱港”、 “爱澳” 并不矛盾， 是互相共存、 互相促进的关系。其一， 因为是中央管治权产生的 “港 （澳） 人治港 （澳）”， 因此 “一国” 是 “两制” 的前提， 国家好是特别行政区好的前提。 试问国家哪一天不好了， 谁来保证特别行政区利益的安全？ 在 “一国两制” 之下， 绝对不能允许特别行政区损害国家利益。 为此， 党和国家领导人多次强调： “特别行政区则要切实维护中央的权威和国家的利益。”①其二， 从实践经验来看， 国家好， 港澳自然也会好。 例如， 澳门地方小， 资源少， 但回归祖国之后， 充分依靠祖国的坚强支持， 经济发展取得累累硕果。 据统计， 从 １９９９ 年回归祖国至 ２０１３ 年， 澳门人均 ＧＤＰ由 １ ５ 万美元增至 ８ ７ 万美元， 增长 ４ ８ 倍， 年均增幅达 １６ ２ ％ 。② 目２２１①②吴天昊： 《论澳门特别行政区基本法中的 “整体利益”》， 《 “一国两制” 研究》 ２０１０ 年第 ３期， 第 ４１ 页。鲁宁： 《不折腾的澳门欣欣向荣》， 观察者网， ２０１４ 年 １２ 月 １９ 日， ｈｔｔｐ： ／ ／ ｍ ｇｕａｎｃｈａ ｃｎ ／ＬｕＮｉｎｇ ／ ２０１４＿１２＿１９＿３０３８２６ ｓｈｔｍｌ。

第九章　 中央管治权与爱国爱港 （爱澳） 的社会基础前， 澳门人均 ＧＤＰ 排亚洲第二、 世界第四。 可以预见， 改革开放和现代化建设的进一步发展， 未来必将会给澳门的发展带来越来越多的机遇。（三） 公职人员对国家和特别行政区效忠的意义特别行政区公职人员， 即特别行政区管治队伍成员的 “爱国爱港（澳）” 上升为法律义务， 就是要宣誓效忠国家和特别行政区。 按照澳门基本法第 １０１ 条、 １０２ 条的规定， 有两种类型的效忠义务： 一类是效忠特别行政区， 另一类则是既效忠国家又效忠特别行政区。第一， 什么是 “效忠”？ 词典的解释是： 在双方关系之中， 一方对另一方竭尽忠心。 一般来说， 大家理解的效忠也就是竭尽忠心的意思。 香港基本法第 １０４ 条， 澳门基本法第 １０１ 条规定的 “效忠” 就是 “竭尽忠心” 的意思。第二， 港澳基本法规定的 “效忠” ， 是宪制法意义上的效忠。 效忠有很多类型， 它既可以是对政治实体做出， 也可以是对个人做出； 既可以是道德层面的， 也可以是法律层面甚至是信仰层面的。 不过， 在各类效忠之中， 最正式、 最严肃的效忠， 就是宪制法规定的 “宣誓效忠” ，即担任政治职位的公职人员向一个国家或地区宣誓对其竭尽忠心。 由于政治职位人从这个国家或地区不仅获得了薪水、 地位、 荣誉， 还获得了权力， 宪制性法律于是要求他们为这个国家或地区鞠躬尽瘁， 并规定以宪制上 “宣誓效忠” 的方式强制宣誓人庄严宣誓： 我会竭尽忠心。 基本法是全国性的宪制性法律， 其所规定的 “宣誓效忠” 意味着宣誓者只能效忠特别行政区。第三， 基本法认为效忠特别行政区的同时可以完成对国家的效忠。 从《澳门特别行政区基本法》 第 １０１ 条的规定中， 我们发现特别行政区就是一个宣誓效忠的对象。 这时就有一个问题， 既然已经对澳门特别行政区竭尽了忠心， 还如何对其他政治实体效忠？ 《澳门特别行政区基本法》 第 １０２ 条对此给出的回答是： 宣誓人在宣誓效忠特别行政区的同时必须宣誓效忠中华人民共和国， 效忠特别行政区本身就是一种效忠国家的形式， 两者并存在时空上没有问题。 除此之外， 《澳门特别行政区基本法》 第 ４５ 条也表达了有关两个 “效忠” 并存的另一层意思， 即 “澳门特别行政区行政长官依照本法３２１

“一国两制” 下的中央管治权研究规定对中央人民政府和澳门特别行政区负责。” 由此可见， 特别行政区的利益与国家的利益是不会发生冲突的， 否则的话， 行政长官根本无法履行双重责任。第四， 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 默示效忠特别行政区与效忠外国是矛盾的。 由于 《澳门特别行政区基本法》第 １０２ 条规定宣誓人在效忠澳门特别行政区的同时， 也必须宣誓效忠中华人民共和国， 于是就有意见认为， 既然特别行政区的效忠者必须同时效忠中华人民共和国， 也就可以同时效忠其他国家。 这种观点是错误的，《澳门特别行政区基本法》 第 ９９ 条第 ３ 款已经否定了这种观点， 即特别行政区的外籍公务人员只能以个人身份受聘， 并对特别行政区负责。 为何 “只能以个人身份受聘”？ 这表明特别行政区利益与外国利益根本就是两件事。 而既然是两件矛盾的事情， 在同一时空下， 有关人员若对外国竭尽忠心， 那他就没有对特别行政区竭尽忠心。 换言之， 若效忠一方，就不能效忠另一方。总而言之， 在基本法的框架下， 宣誓人效忠特别行政区的同时是不可能完成对其他外国的效忠的。 因此， 特别行政区立法会议员参选外国议员， 在效忠特别行政区的同时亦对外国做出效忠， 这无疑是违反基本法的。综上所述， 对 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的法律意涵进行了深入的剖析， 由此澄清 “港 （澳） 人治港 （澳）” 的本质是在高度自治原则下进一步回答自治权最终由哪些人来参与运作的问题。 前文论述到高度自治是有边界的， 而高度自治如何落实， 归根结底需要港澳居民来实现。 因此， 为了确保高度自治在宪法与基本法的框架内运作， 保证中央全面管治权的落实， 就需要以爱国者为主体的港澳居民治理港澳。具体体现在基本法中， 则是由两项法律原则组成， 即港澳居民的广泛参与原则和特别行政区治理主体力量由爱国者组成的原则。 其中必须注意的是， 在坚持港澳居民广泛参与的同时， 绝不能否认高度自治权是中央直接授予特别行政区、 特别行政区管治队伍由爱国者组成的原则， 亦是要求无论是行政长官、 主要官员、 立法会主席还是终审法院院长、 检察长， 都必须效忠国家和特别行政区， 其他管治者， 如立法会议员、 法官、 检察官， 都必须履行效忠特别行政区的义务。４２１

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务　第十章　 中央管治权的实现与　 　 　 　 公职人员的忠诚义务中央对特别行政区的管治权除了其自身直接行使外， 也需要特别行政区公权力机构忠诚执行， 需要特别行政区公职人员尽忠职守， 积极履行忠诚义务。 否则， 中央管治权难以在特别行政区完全落实。 本章以 ２０１６ 年发生在香港立法会的议员宣誓风波为例， 从制度解析与完善的视角明确公职人员的忠诚义务如何履行的问题。在基本法的框架下， 立法会是特别行政区实行高度自治的重要治理机关。 其中， 立法会议员成为其行使自治权的主体。 因此， 要确保立法会行使自治权的合法性， 首先要确保立法会议员的合基本法性； 要确保爱国者的 “港 （澳） 人治港 （澳）”， 首先要确保立法会议员是爱国者。只有立法会议员本身符合基本法， 只有立法会议员本身是爱国者， 立法会才能够正确行使被授予的立法权， 保证中央管治权与特别行政区高度自治权的协调。然而， 在特别行政区就职宣誓制度的实践中， 近些年来港澳地区都出现了一些亟待解决的问题， 比如议员故意不按照规定的誓词进行宣誓或议员违背誓词等。 ２０１６ 年全国人大常委会就 《香港特别行政区基本法》 第 １０４ 条进行了解释， 指出宣誓必须包含法定内容， 是参选或出任公职的法定要件；宣誓人拒绝宣誓， 即丧失就任资格； 监誓人负有确保宣誓合法进行的责任；虚假宣誓或违反誓言， 依法承担法律责任。 这解决了目前香港立法会议员宣誓中出现的棘手问题。 但另一方面， 也仍然存在几个问题需要进一步思考，５２１

“一国两制” 下的中央管治权研究包括如何看到宣誓的程序价值， 目前立法会议员的监誓人是否合适， 宣誓效忠的程度问题以及宣誓责任的分类与执行。一　 议员就职宣誓的效忠性质与价值就职宣誓制度最早可追溯至英国自由大宪章中的规定， 目前世界上约有１７４ 个国家的宪法或宪法性文件规定了宣誓制度。① 而对于就职宣誓制度的意义， 有学者进行了总结， 可概括为树立宪法权威， 增强公职人员的宪法观念， 有助于提高公民的宪法意识与宪法情感， 同时也有助于全社会传播宪法理念、 树立法治信仰。② 由此可见， 就职宣誓制度已成为世界宪治发展的主流与趋势， 得到普遍的认可。 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 也对就职宣誓制度进行了规定， 特别是 《澳门特别行政区基本法》 还将 “宣誓效忠” 单独列为一节， 突出了其重要地位。在讨论就职宣誓制度时， 必须明确的问题是就职宣誓的性质。 有意见认为， 禁止未完成宣誓的议员参与会议和表决， 而不是褫夺其议员资格才是合情合理亦合乎比例的做法， 因为这样做一方面能够维护立法会的宪制地位、立法会议员身份的正当性， 以及立法会运作的合法性； 另一方面亦尊重议员是由选民按照合法选举产生的宪制安排。③ 这种意见背后的逻辑就在于， 就职宣誓制度仅仅是一个仪式， 即使没有完成， 也只是不具有参会与表决的权利， 并不牵涉最根本的议员资格问题。 那么就职宣誓到底是否仅是一个决定权利能否行使的仪式呢？首先， 就宣誓制度的起源而言， 宣誓乃基于一种宗教信仰， 具有浓厚的契约色彩。 康德亦指出， “人们发誓并不是出于道德的原因， 而仅仅出于盲目的迷信”。④ 那么人们选择宣誓， 是对诚信价值的追求， 是心灵契约的达成。 无论是宗族之间、 部落之间还是个人之间， 宣誓都是互动的基础， 其希望借助天神等一切自然力量来约束双方或多方的行为。 如果没有宣誓， 那么６２１①②③④冯焕玲： 《各国宪法宣誓制度比较研究———以世界各国宪法为素材》， 《中国宪法年刊》 第１０ 卷， 法律出版社， ２０１４。邓静秋： 《宪法宣誓制度的意义与功能》， 《法制日报》 ２０１４ 年 １１ 月 ２６ 日， 第 １２ 版。郭荣铿： 《以法律程序作政治手段的梁振英》， 《明报》 ２０１６ 年 １０ 月 ２６ 日， 第 Ａ２４ 版。〔德〕 康德： 《法的形而上学原理》， 沈叔平译， 商务印书馆， １９９１， 第 １３０ 页。

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务双方或多方的忠诚义务难以得到保障， 相关的互动行为也不会进一步实现。罗马尼亚宗教史家伊利亚德 （Ｍｉｒｃｅａ Ｅｌｉａｄｅ） 对宣誓也进行了一番论述， 他指出， 正是在这让人捉摸不透的地方， 两个世界得以沟通， 也正是这个地方， 是世俗世界得以过渡到神圣世界的通道。① 因此， 宣誓制度在历史上就具有透过神圣世界来实现维护世俗世界秩序价值的枢纽作用， 如若抛弃此枢纽， 那么互动将无法实现。 同理， 立法会议员的就职宣誓， 也应当是其契约精神的体现， 如若没有形成， 则表明其同特别行政区、 同中央没有达成合意， 无意履行对特别行政区以及中央的忠诚义务， 不能够确保一定是在宪法和基本法的框架下行使权力， 进而言之， 未履行忠诚义务的相关人员也不可能和中央、 特别行政区开展互动。其次， 从宣誓制度的宪法性质而言， 就职宣誓乃一种宪法性程序。 与一般的仪式不同的是， 作为宪法性程序的就职宣誓乃权力进行转移的合法性要件。 近现代以来， 权力的平稳转移是宪制发展的重要因素， 故如何实现权力的平稳转移的程序规定也成为宪法或宪法性文件的重要内容。 美国在华盛顿时期就形成了只有正副总统都到齐时才能移交总统职位的程序惯例。 两部基本法对特别行政区制度进行了良好的规范， 比如规定了行政主导的政治体制， 规定了中央授权下特别行政区高度自治的制度。 但除此之外， 特别行政区基本法也规定了诸多宪法性程序。第一种是关于权力运行的规定， 以 《澳门特别行政区基本法》 为例，其第 １７ 条第 ３ 款规定： “全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会的意见后， 如果认为澳门特别行政立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款， 可将有关法律发回， 但不作修改。” 这里的一个重要程序就是， 当全国全国人大常委会要行使法案发回权时， 必须 “征询基本法委员会意见”， 如果没有征询基本法委员会意见， 那么是违反基本法的， 相关的发回也应当是无效的。 这个程序性规定旨在保护特别行政区的高度自治权。第二种是关于居民权利保障的规定， 比如 《澳门特别行政区基本法》第 ２８ 条第 ２ 款规定： “澳门居民不受任意或非法的逮捕、 拘留、 监禁。 对任意或非法的拘留、 监禁， 居民有权向法院申请颁发人身保护令。” 此条规定７２１① 〔罗马尼亚〕 米尔亚·伊利亚德： 《神圣与世俗》， 王建光译， 华夏出版社， ２００２， 第 ４ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究乃对澳门居民人身自由权的保护， 其中 “任意” “非法” 等规定表明澳门居民人身自由的保护也是有条件和受到限制的， 如果有关机关根据法律规定，得到相关批准， 就可以对澳门居民实施逮捕、 拘留、 监禁。 因此， 该条文的背后隐含着这个重要的程序性规定。 而该程序性规定有利于保护澳门居民的合法权利。第三种则是关于权力合法性的规定， 比如 《澳门特别行政区基本法》第 １０２ 条规定， “澳门特别行政区行政长官、 主要官员、 立法会主席、 终审法院院长、 检察长在就职时， 除按本法第一百零一条的规定宣誓外， 还必须宣誓效忠中华人民共和国”。 这就是本章所指的就职宣誓制度。 从程序性条款的角度， 不难看出， 宣誓乃就职的一个必要性程序， 而这里规定的 “就职时” 应当理解为一个程序。 换句话说， 宣誓是就职的最后一道门槛， 基本法在此条文之前规定了行政长官、 立法会议员等政治人物如何产生， 而这个程序就是赋予产生的政治人物合法性， 只有透过此程序， 这些政治人物才算是最终获得相关权力与地位。 产生与宣誓是就职的两个不同步骤， 缺一不可。 因此， 如果没有完成宣誓， 那么说明就职的程序没有完成， 也就不能合法获得相关的权力与地位。 在此情况下的职务履行是违反基本法的。世界上其他国家或地区对此也有相似规定。 如 《美国宪法》 第 ２ 条规定： “总统应在执行其职务之前作如下宣誓或代誓的宣言： ‘我庄严宣誓或宣言， 我一定忠实执行合众国总统职务， 竭尽全力维护、 保卫和捍卫合众国宪法。’” 《意大利共和国宪法》 第 ９１ 条规定， “共和国总统于就职前要在国会两院联席会上， 向议会宣誓忠于共和国， 并遵守宪法”； 第 ９３ 条规定，“内阁总理和各部部长就职前必须向共和国总统呈宣誓书”。 《荷兰王国宪法》 第 ３２ 条规定： “国王接受王权后应尽早在首都阿姆斯特丹的议会两院公开联席会议上宣誓即位。 国王应宣誓并保证效忠宪法， 忠实履行其职责。”因此， 特别行政区制度的实践离不开基本法程序的保障。 有学者对宪法与宪法程序做了一个比喻， 认为二者的关系犹如车轮与车， 没有车轮， 车就走不了， 也就不称其为车； 同样， 宪法没有程序也不是 “活的宪法”， 也不是宪法。① 同样， 立法会议员的合法性不仅在于选举的合法性， 而且也在于宣誓的合法性。 宣誓不仅是一个仪式， 更是就职中不可或缺的程序。 而没有８２１① 范文舟： 《试论宪法与程序》， 《法学杂志》 ２００６ 年第 ４ 期。

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务经过合格的宣誓程序， 其不能够成为真正的议员， 也无法行使中央授予的高度自治权， 不利于中央管治权的落实。最后， 从宣誓制度的价值上看， 就职宣誓是宪法规范性价值的体现。 有学者指出， “宪法程序能够在平等、 自由、 理性等程序价值要素的基础上保障国家权力在法律的范围内正确行使， 实现政治决策的合理性； 缺乏宪法程序的制度性保障， 国家权力就会被恣意滥用从而导致专制”。① 因此， 宪法性文件对宣誓制度的规定， 就在于对公权力进行规制， 要求相关政治人物与民众都要服从宪法性文件， 从而保障社会秩序的和平稳定。无论是选举还是委任， 都很有可能遭到某部分群体的不满与质疑， 宣誓制度的存在就赋予其定纷止争的效力， 也即， 当某人经过宣誓程序成功就职后， 全社会都要对其予以承认， 不能因为不满或质疑就否定其资格。 否则，就是对宪法性文件规范性价值的否定。 因此， 立法会议员不完成宣誓， 或者不按照基本法、 法律进行宣誓， 就是对宣誓制度规范性的否定， 在法理上与现实中都得不到包括中央在内的全社会的认同与支持。二　 议员忠诚义务的合法监督者议员的就职宣誓制度除了规定议员的宣誓是程序之外， 还需要具体规定该程序如何实施， 特别是由谁来作为议员就职宣誓的监誓人。 上文已论述，宣誓在历史上是一种宗教仪式， 是靠天神等一系列自然因素来作为契约的守护者， 而在近现代， 已不仅局限于此， 而更多地是透过世俗世界的监督来达成契约。 因此， 监誓人要承担起监督的重要职责。 而我们发现， 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 在有关立法会议员就职宣誓的条款中并没有规定由谁来监誓的问题。 《香港特别行政区基本法》 第 １０４条规定， “香港特别行政区行政长官、 主要官员、 行政会议成员、 立法会议员、 各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法， 效忠中华人民共和国香港特别行政区”。 《澳门特别行政区基本法》 第 １０１ 条规定， “澳门特别行政区行政长官、 主要官员、 行政会委员、 立法会议员、 法官和检察官， 必须拥护中华人民共和国澳９２１① 王月明： 《就职宣誓制度的程序性价值》， 《法学》 ２０１４ 年第 １２ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究门特别行政区基本法﹐尽忠职守， 廉洁奉公， 效忠中华人民共和国澳门特别行政区， 并依法宣誓”。 这使得由谁来监誓成为基本法字面上的空白。不过香港、 澳门两地的本地立法对此问题进行了规范。 香港 《宣誓及声明条例》 第 １９ 条规定， 立法会议员须于其任期开始后尽快做出宣誓， 宣誓如在紧接立法会全体议员普通选举后的立法会会期首次会议上而又于选举立法会主席之前做出， 须由立法会秘书监誓； 如在立法会任何其他会议上做出， 则须由立法会主席或任何代其行事的议员监誓。 因此， 香港特别行政区立法会议员就职宣誓的监誓人在选举后的首次会议上是立法会秘书， 其他时候则是立法会主席或代其行事的议员。澳门第 ４ ／ １９９９ 号法律 《就职宣誓法》 第 ８ 条规定， 立法会主席、 开始新立法届任期之立法会议员由行政长官主持及监誓； 于立法届中补选或委任的议员宣誓时， 由立法会主席主持及监誓； 如果主席缺席， 由副主席主持及监誓。 这里就会发现澳门立法会议员的监誓人同香港有明显的区别， 澳门开始新任期的立法会议员由行政长官监誓， 而立法届中议员的宣誓则由立法会主席监誓。 那么这里就产生了一个疑问： 香港、 澳门两个特别行政区本地立法中关于立法会议员监誓人规定的不同是否合乎基本法？ 换句话说， 虽然两部基本法并没有对立法会议员的监誓人做明文规定， 但其中是否隐含了对立法会议员监誓人的规定？按照宣誓的历史传承， 其最基本的含义就在于契约精神， 那么就职宣誓的宣誓人应当向监誓人表明自己的忠诚， 由监誓人来判断其是否符合宣誓的要求。 而监誓人的地位也是高于宣誓人的。 那么居民在通过直接或间接选举等途径成为候任立法会议员时， 需要向谁表明自己的忠诚， 应当对谁负责，要求其来判断自己是否符合作为立法会议员的宣誓要求， 成为确定监誓人人选的标准。 香港特别行政区与澳门特别行政区立法会议员人选如何产生有着不同的方式和途径， 但无论是何种方式或途径， 一旦他们成为立法会议员人选， 他们所代表的就不是某一地区或某一界别的利益， 而应当是整个香港特别行政区或澳门特别行政区的利益。 因此， 他们应当对整个香港特别行政区或澳门特别行政区负责， 需要特别行政区居民来对其进行监督。 但是立法会议员不可能逐一对所有人进行宣誓， 需要有一个代表。另一方面， 根据 《中华人民共和国宪法》 以及两部基本法的规定， 无论是香港特别行政区还是澳门特别行政区的立法会议员， 其所行使的权力都０３１

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务来源于中央的授权， 因此立法会议员应当向中央表明其忠诚。 只有如此， 特别行政区的高度自治权才有据可依。 那么谁既可以代表香港特别行政区或澳门特别行政区， 又可以代表中央政府呢？ 根据基本法规定， 行政长官是特别行政区的首长， 代表特别行政区。① 同时， 行政长官由中央人民政府任命，是中央与特别行政区关系的关键连接点。 所以， 行政长官才应当是立法会议员就职宣誓的监誓人， 应当由行政长官来判断候任立法会议员人选是否符合宣誓的程序要求， 从而从法律上赋予其最终的合法地位与权力。而基本法对立法会主席的权力， 规定得很清楚， 《香港特别行政区基本法》 第 ７２ 条规定， 立法会主席有以下权力， 包括主持会议、 决定议程、 决定开会时间、 在休会期间可召开特别会议、 应行政长官的要求召开紧急会议以及立法会议事规则所规定的其他职权。 前几项都很明确， 既没有任何监誓立法会议员的权力， 也没有可以代表特别行政区的权力。 而最后一项立法会议事规则规定的职权是否能够规定此权力？ 实际上， 立法会议事规则作为一种先在性原则， 是制定法律和其他规则的准则， 因此议事规则在德国有“实质意义宪法” 之称， 而其所规定的内容， 应以自律为核心， 即议会内部治理， 其能够自行决定的事务包括议事日程如何安排、 议案如何表决、 如何决定发言顺序、 发言时间长短如何决定、 质询权如何行使等。② 由于立法会议员是否就职并不完全是立法会的内部治理问题， 而是中央与特别行政区公权力如何分配与行使的问题， 需要中央与特别行政区予以监督， 故立法会议事规则并不能规定议员监誓的权力。此外， 两部基本法有关宣誓的条款都规定必须要拥护中华人民共和国香港 （澳门） 特别行政区基本法。 而从基本法的规定中可以发现， 执行特别行政区基本法的机关并非立法机关， 更非立法会秘书或主席， 而是特别行政区行政长官。③ 因此， 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 虽然没有明确规定立法会议员就职宣誓的监誓人， 但是我们可以从宣１３１①②③《香港特别行政区基本法》 第 ４３ 条规定， “香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长， 代表香港特别行政区”； 《澳门特别行政区基本法》 第 ４５ 条规定， “澳门特别行政区行政长官是澳门特别行政区的首长， 代表澳门特别行政区”。罗传贤： 《国会与立法技术》， 台北： 五南图书出版股份有限公司， ２００４， 第 ３２９ ～ ３３７ 页。《澳门特别行政区基本法》 第 ５０ 条第 ２ 项规定， 行政长官 “负责执行本法和依照本法适用于澳门特别行政区的其他法律”； 《香港特别行政区基本法》 第 ４８ 条第 ２ 项规定， 行政长官负责 “执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”。

“一国两制” 下的中央管治权研究誓与基本法的逻辑中发现， 其对立法会议员就职宣誓的监誓人是有内在规定的。 换个角度而言， 立法会秘书并不能对基本法进行准确把握， 更不能代表特别行政区， 从法理上而言， 并不适合作为监誓人。三　 议员效忠对象的基本法表达上文已经指出， 宣誓的本意就在于表达忠诚， 那么向谁表达忠诚， 无疑是就职宣誓制度的重要内容。 就目前世界上有关国家关于宣誓制度效忠对象的规定， 有学者对此研究后发现， １７４ 个规定了宣誓制度的国家， 无一例外都在宣誓内容中加入了 “宪法” 一词， 具体表现为遵守宪法、 捍卫宪法、拥护宪法、 尊重宪法、 执行宪法等。① 这表明对宪法的忠诚是整个宣誓制度的核心和基础。 而宪法是规定主权如何构成以及如何行使最真实的规则，②因此对宪法的忠诚就是对整个主权国家的忠诚。虽然 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 对宣誓效忠条款都有规定， 并且都规定必须拥护中华人民共和国香港 （澳门） 特别行政区基本法， 但并没有规定必须拥护、 遵守或捍卫 《中华人民共和国宪法》。 那么这里产生一个疑问： 特别行政区宣誓效忠的对象是不是不包括《中华人民共和国宪法》， 是否意味着不需要对中华人民共和国忠诚？ 《澳门特别行政区基本法》 除规定拥护 《澳门特别行政区基本法》 外， 还规定了行政长官、 主要官员、 立法会主席、 终审法院院长、 检察长必须宣誓效忠中华人民共和国， 这算是对上述问题的一个回答与解决， 但 《香港特别行政区基本法》 中并无此规定。 是否意味着香港行政长官、 主要官员、 立法会主席、 终审法院院长不需要宣誓中华人民共和国？ 而即使是在 “澳门模式”下， 也存在另外一个问题， 那就是 《澳门特别行政区基本法》 第 １０１ 条与１０２ 条对宣誓内容的分别规定， 是否意味着中华人民共和国澳门特别行政区与中华人民共和国是两个截然不同的效忠对象， 它们之间是不是矛盾或对立的关系？２３１①②冯焕玲： 《各国宪法宣誓制度比较研究———以世界各国宪法为素材》， 《中国宪法年刊》 第１０ 卷， 法律出版社， ２０１４。翟小波： 《宪法是关于主权的真实规则》， 《法学研究》 ２００４ 年第 ６ 期。

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务这就需要对基本法的整体逻辑进行梳理。 香港、 澳门两个特别行政区是全国人大根据 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条的规定而设立的， 本身是符合宪法的。 为了符合香港、 澳门的历史实际， 《香港特别行政区基本法》 和《澳门特别行政区基本法》 中都同时使用了公民与居民两个概念。 “居民”对应的是居住地， 是其与居住地建立相应的联系； 而 “公民” 则是与国家相联系， 是具有一国国籍之人。 一国公民可以不居住在本国领土上， 但依然保有该国国籍， 而一地居民可以与某地建立居住联系， 同时拥有非属本地区的国籍， 但一旦不在该地区居住， 就会丧失居民资格， 这就是居民与公民的本质区别。① 这当然是先辈们智慧的结晶， 巧妙地解决了港澳两地居民国籍不一的问题。关于特别行政区立法会议员资格的规定， 并没有进行国籍上的严格限制， 而是用了特别行政区永久性居民的概念， 因此议员资格主要是根据其与香港或澳门建立的居住联系获得的， 从而保证港人治港、 澳人治澳、 高度自治。 然而， 香港特别行政区、 澳门特别行政区无论怎样高度自治， 也依然是中华人民共和国的地方行政区域， 这是 《中华人民共和国宪法》 第 ３１ 条与《香港特别行政区基本法》 第 １ 条和 《澳门特别行政区基本法》 第 １ 条明确规定的。 因此， 对于中华人民共和国地方立法机关中的一员， 必须有一个最低程度的忠诚义务的规定。 也就是说， 即使不是中国公民， 也必须尊重和遵守 《中华人民共和国宪法》， 不反对国家主权。 而作为地方立法机关的主席， 必须是中国公民， 因此立法会主席必须高度忠诚， 不仅要尊重和遵守，还要切实维护 《中华人民共和国宪法》。尽管 《香港特别行政区基本法》 并没有明文规定立法会主席要效忠中华人民共和国， 但是 《香港特别行政区基本法》 第 ７１ 条规定， 立法会主席必须是无外国居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民， 这就从国籍的角度对立法会主席规定了高度忠诚的义务。 因此， 对于香港立法会议员宣誓的内容， 应当联系基本法的整体去看待， 而非割裂开来断章取义。而 “澳门模式” 下对宣誓效忠对象的分别规定， 并非将中华人民共和国同中华人民共和国澳门特别行政区对立起来， 而是对不同程度效忠义务的具体规定。 对于并非严格要求国籍的立法会议员， 需要有一个最低程度的忠３３１① 骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 第 １５８ ～ １５９ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究诚义务的规定， 而对于要求中国公民担任的立法会主席， 则需要有一个高度的忠诚义务的规定。 对二者的分别规定更能体现基本法下居民与公民概念的不同层次。四　 议员宣誓责任的基本法表达议员的宣誓责任是指议员因不依法完成宣誓或就职后违反誓言、 背弃誓言而受到的限制或惩戒。 前文讲到宣誓制度的重大意义就在于树立宪法权威与宪法意识， 但宪法权威与宪法意识树立的前提是其得到执行， 否则没有执行力的宪法规范归根结底不会得到全社会的重视， 只能成为没有 “牙齿”的宪法。 同理， 在 “一国两制” 的实践中， 如果立法会议员的宣誓责任没有得到落实， 那么基本法权威就无法树立， 基本法意识就会更加淡薄， 只能成为没有 “牙齿” 的基本法。① 因此， 这里就需要强调并完善基本法下的议员宣誓责任。而宣誓责任是一个广义的概念， 其中包括政治责任、 宪法责任与法律责任。 具体而言， 政治责任是透过政治化的方式对其行为进行限制或惩戒， 常见的政治责任承担包括对履职情况和言行进行自我评价、 对违背宣誓誓言的行为进行道歉等； 宪法责任则是透过宪法化的方式对其行为进行限制或惩戒， 包括丧失资格等； 法律责任则是透过具体的法律制度对其行为进行限制或惩戒， 比如印度和孟加拉国的宪法均明文规定， 如果是没有经过宪法宣誓程序而直接就任的议员， 要承担被罚款的责任， 这被称为 “作为对共和国欠款的偿付”。② 而在实践中， 上述责任并不是泾渭分明的， 经常会出现交叉、 重叠或共同承担的情况。目前 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 虽然对立法会议员的宣誓责任有所规定， 但明显不足。 对于不依法完成宣誓， 基本法没有明文规定， 但从上述分析可知， 立法会候任议员如果没有完成宣誓这个程序， 就不能完全成为立法会议员， 而非简单地不能行使权力。 香港、 澳门两地的本地立法对此进行了更为详细的规定。 香港 《宣誓及声明条例》４３１①②林来梵： 《宪法不能全然没牙》， 《法学》 ２００５ 年第 ６ 期。谭波： 《我国宪法宣誓制度的架构及其责任解析》， 《行政与法》 ２０１５ 年第 ６ 期。

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务第 ２１ 条规定， 如果某人获妥为邀请做出本部规定其须做出的某誓言后， 拒绝或忽略做出该项誓言， 则面临两种后果： 若已就任， 则必须离任； 若未就任， 则被取消其就任资格。 澳门 《就职宣誓法》 第 ５ 条规定， 应依本法宣誓而拒绝宣誓者， 丧失就任资格。 从本地立法中可以看出， 港澳两地对未依法完成宣誓的议员都规定了丧失资格的基本法责任。但 《香港立法会议事规则》 第 １ 条规定， “议员如未按照 《宣誓及声明条例》 （第 １１ 章） 的规定作宗教式或非宗教式宣誓， 不得参与立法会会议或表决”。 这明显改变了基本法的本意， 也改变了香港特别行政区 《宣誓及声明条例》 的内容， 将原本的丧失资格变为仅仅不得参与立法会会议或表决。 因此， 《香港立法会议事规则》 关于本条的规定违反基本法， 不具有效力。而对于候任立法会议员不依法完成宣誓的行为， 是否应当由立法会秘书或立法会主席予以裁定， 本章之前已经论述， 不应当由他们予以监誓， 而应当由行政长官予以执行。 因此， 对于不依法完成宣誓的候任立法会议员， 应当由行政长官予以执行裁定。 至于实践中可能存在的口误等情况， 是否需要重新宣誓， 应当由行政长官予以判断。 只有这样， 才能够体现基本法中有关行政长官执行基本法的职权。当下现实中确实存在不少问题， 行政长官没能够很好地执行基本法， 出现香港律政司向法院提出司法复核的情况， 就是在现有制度内进行非常规的执行。 有人质疑其破坏权力分立， 其实这完全不符合分权的核心与本质。 法治之所以要求分权， 是因为法治的核心是 “他律” 而非 “自律”， 其所强调的不是官员对自己的道德约束， 而是官员的相互控制， 透过权力的相对分散来实现不同部门之间的相互制衡。① 这并不是说每个权力之间是截然独立的， 反而是强调不同权力间的互动。 在现有的制度下， 行政机构对此问题提出质疑与挑战， 是对执行基本法的勇敢尝试， 也是树立基本法权威的典范。而澳门 《立法会立法届及议员章程》 第 １３ 条规定， 如不遵守有关就职宣誓的规定， 议员的有关资格在法律上视为不存在。 可以看出， 澳门的有关立法完全符合基本法原意， 也是符合就职宣誓制度的内在程序价值的。至于议员违反誓言的情况， 两部基本法都有相关的规定。 《香港特别行５３１① 张千帆编 《宪法学》， 法律出版社， ２０１５， 第 ３６ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究政区基本法》 第 ７９ 条规定， 立法会议员如违反誓言， 经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责， 由立法会主席宣告其丧失立法会议员资格； 《澳门特别行政区基本法》 第 ８１ 条规定， 立法会议员如违反誓言， 经立法会决定， 即丧失立法会议员资格。 而丧失资格的这些情况， 表明基本法对议员是有提出要求的， 如果出现其中一种情况， 即丧失议员资格。① 港澳基本法对此责任的规定较为接近， 《香港特别行政区基本法》 明确了立法会主席的宣告以及谴责通过的比例， 《澳门特别行政区基本法》 则规定得较为简单。 但这里也有几个问题需要明确。一是由谁提出的问题。 对此， 基本法并没有明确规定。 《香港立法会议事规则》 《澳门立法会立法届及议员章程》 规定相关动议由立法会议员提出。 但按照之前的逻辑， 基本法应当由行政长官执行， 特别是澳门立法会议员由行政长官监誓， 在这种情况下， 行政长官对立法会议员是否违反誓言更有发言权， 因此， 行政长官更具有提出相关要求的权力。二是立法会的决定如何做出的问题。 《香港特别行政区基本法》 的规定是议员三分之二通过谴责， 《澳门特别行政区基本法》 规定的是立法会决定， 但违反誓言如何证实， 是否仅仅由立法会议员 “自由心证”， 完全主观地进行判断。 不难看出， 港澳两个基本法在关于立法会议员丧失资格的条文中还规定了其他情况， 而其他情况明显都是客观且容易认定的， 因此本条款的目的在于从客观实际中得到证明， 而非主观决断， 这也是在保证代表少数意见的议员的权利。 否则， 代表少数人意见的议员则有可能被民主的暴政牺牲。 这里强调的问题就在于对于违反誓言的情况， 应当予以客观对待， 应当增加分权意义上的制衡， 保证其按照目的予以实施。 因此， 建议加入终审法院法官对具体事实的判断， 立法会议员只能以此进行决定。三是与其他国家或地区的宣誓责任相比较， 港澳两个特别行政区的责任形式单一， 缺乏关于政治责任与法律责任的规定。 当下香港社会对个别议员极为不满， 并强烈要求他们进行道歉， 这表明社会对议员宣誓的责任形式有更高的期待。 换个角度而言， 如果居民竞选立法会议员并成功当选后拒绝依法宣誓， 就会耗费大量的人力、 物力、 财力， 甚至可能导致重新选举的局面， 这完全背离了议员选举的初衷， 既是对居民利益的蔑视， 同时也可能触６３１① 王禹编 《萧蔚云论港澳政治体制》， 三联书店 （香港） 有限公司， ２０１５， 第 １４９ 页。

第十章　 中央管治权的实现与公职人员的忠诚义务犯了相关的刑事法律， 如伪证罪。 因此， 建议未来在宣誓责任中加入更多的法律责任， 如罚款、 禁止拒绝宣誓或违反誓言的人再次竞选等。五　 立法会议员宣誓与中央权威本章论述了香港、 澳门特别行政区基本法关于立法会议员宣誓制度的解释， 强调了宣誓制度乃就职的重要程序， 并由程序价值与基本法内涵提出了对现行立法会议员宣誓制度的意见和建议。 特别行政区一直以来都是我国宪法实施的试验田与先锋队， 港澳特别行政区的宣誓制度也当仁不让地成为我国宪法宣誓制度的典范。 然而， 目前出现的问题让我们意识到， 典范也存在局限性， 也有进一步明确与完善的空间。①全面、 准确落实基本法是 “一国两制” 的核心要求。 参选立法会议员，理应认识到立法会不仅是一个立法机关， 更是一个国家中的地方立法机关，立法会议员按照基本法进行宣誓并效忠则是基本法对维护中央全面管治权的法治要求。 作为当下的主流价值， 法治得到了绝大多数人的支持和赞赏， 因此这就需要立法会议员宣誓制度注重法治的力量， 避免宣誓制度流于形式，否则将会导致全面管治权无法落实， 减损基本法的权威， 最终不利于 “一国两制” 的长久实施。７３１① 马岭： 《法律学子构建的宪法宣誓制度》， 《金陵法律评论》 ２０１５ 年春季卷。

“一国两制” 下的中央管治权研究　第十一章　 特别行政区居民中中国　 　 　 　 　 公民的宪法义务本书第九章论述了中央管治权落实的重要条件是爱国的 “港人” “澳人” 如何行使高度自治权。 而这其中， 还需要讨论的一个问题就在于普通的港澳居民中的中国公民如何建立与国家的联系。 因为只有完善了公民与国家之间的法定联系， 才能够确保特别行政区居民中的主体认同国家， 确保其真正成为爱国者。 而在法学中， 公民与国家之间联系的重要途径就是履行宪法义务。义务是法学研究中经常被提及的概念， 其基本含义为， 法律关系中， 一方必须对另一方做出一定的行为， 或不做出一定的行为。 著名法理学家霍菲尔德 （Ｗｅｓｌｅｙ Ｎｅｗｃｏｍｂ Ｈｏｈｆｅｌｄ） 认为， “所有法律关系都可以归结为 ‘权利’ 和 ‘义务’， 且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题”。① 法律乃一系列规则， 其目的在于对社会秩序的规范， 因此法律中都会规定相应的权利与义务。 而这其中宪法上所应承担的义务， 就是宪法义务。②通常， 宪法义务是公民对国家所要做出一定的行为或不做出一定的行为， 即耶利内克的 “对国家的给付”。③ 《中华人民共和国宪法》 规定的公民义务主要有两类， 一是一般性义务， 即全体公民履行的义务， 包括维护国８３１①②③沈宗灵： 《现代西方法理学》， 北京大学出版社， １９９２， 第 １４６ 页。林来梵： 《从宪法规范到规范宪法： 规范宪法学的一种前言》， 法律出版社， ２００１， 第 ２３５ 页。林来梵： 《宪法学讲义》， 法律出版社， ２０１５， 第 ２９６ 页。

第十一章　 特别行政区居民中中国公民的宪法义务家统一、 民族团结， 遵守宪法、 法律的义务， 保守国家秘密的义务， 爱护公共财产的义务， 遵守劳动纪律的义务， 遵守公共秩序和公共道德的义务， 维护祖国安全、 荣誉和利益的义务， 服兵役的义务， 纳税的义务， 劳动的义务以及受教育的义务等； 二是特殊性义务， 比如夫妻双方实行计划生育的义务、 父母抚养未成年子女的义务、 成年子女赡养扶助父母的义务等。 而前者更能体现公民与国家之间普遍的宪制关系。现代西方宪法学研究的对象多以 “权利” 为核心， 一方面从积极的角度出发， 提升和保护公民的权利； 另一方面则从消极的角度出发， 认为应当建立 “有限政府”， 建立权力的分立与制衡， 从而保证公权力不会肆意的侵害私权利。① 而对于宪法义务， 学界的论述较少， 甚至也有学者认为， 宪法不应当规定义务， 因为宪法不是普通的法律， 与普通法律的目的不一样， 应在于充分保护公民的权利和自由， 而义务的规定常是多余的、 含糊的和无法实施的。② 但是， 只讲权利不讲义务是否真的能充分保障公民的利益， 这是一个需要思考的问题。需要进一步思考的问题是， 当宪法义务遇到特殊的 “一国两制” 时如何履行， 换句话说， “一国两制” 下是否存在宪法义务， 如果存在， 那么又当如何履行。 在港澳基本法第三章的规定中， 使用的是 “居民” 概念， 而在宪法义务中， 使用的是 “公民” 概念。 但是对于港澳特别行政区居民中大多数的中国公民而言， 宪法义务的明确就成为一个亟须解决的问题。 本章试图对此加以浅述， 从而有助于特别行政区广大中国居民主人翁意识、 守法意识等宪法意识的提升。③一　 宪法义务履行之必要性（一） 政治秩序下的要求秩序是人类孜孜不倦追求的最重要的社会价值之一， 而之所以如此，９３１①②③程洁： 《宪政精义： 法治下的开放政府》， 中国政法大学出版社， ２００２， 第 ２ ～ ８ 页。张千帆： 《宪法不应该规定什么》， 《华东政法学院学报》 ２００５ 年第 ３ 期。莫纪宏： 《全面提高公民的宪法意识》， 《求是》 ２００２ 年第 ８ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究在于良好的秩序的建立有利于人类发展。 在自然界中， 秩序与无序是矛盾的两个方面， 而秩序永远都是矛盾的主要方面， 决定了自然界的发展趋势。 美国学者弗朗西斯·福山 （Ｆｒａｎｃｉｓ Ｆｕｋｕｙａｍａ） 指出， 民主国家里，公民保护自己的利益完全合理， 也在预料之中， 但到一定程度后， 此类保护将化作索取的特权， 大家的利益都变得神圣不可侵犯， 社会为此陷入困境， 这解释了左右两派高涨的民粹主义的愤怒， 这种愤怒又进一步推动了两极化， 反映出社会现实与国家原则的不协调， 社会如果不能通过制度上的认真改革来应付重大的危机， 它就会采取短视的补救措施，最终腐蚀制度， 最显而易见的道理就在于 “如何建立和维持有效的政治制度， 虽然强大， 但遵守规则， 又要承担责任”。① 福山的此番论述， 简明扼要地指出， 政治秩序是社会发展的必要前提， 如若忽视秩序的建立和维持， 那么社会的发展必然遭受巨大的冲击。如果任由这种无序的状态蔓延， 那么这也正如苏格拉底所说， “教师害怕学生， 迎合学生， 学生反而漠视教师和保育员， 普遍的年轻人充老资格，分庭抗礼， 侃侃而谈， 而老一辈的则顺着年轻人， 这种国家里自由到了极点， 只要有谁建议要稍加约束， 他们就会变得受不了， 就要大发雷霆， 最终形成的是奴役着的民主制度， 物极必反， 天气是这样， 植物是这样， 政治社会尤其是这样”。②为解决该问题， 福山提出了良好治理的三大要素， 即国家、 法治与负责制的政府， 并认为如果把这三大要素结合在稳定的平衡中， 就会创造出现代政治的奇迹。③ 而之所以第一个是国家， 就在于公民只有遵从法律， 维护国家的权威， 才能形成一切秩序的初始与最终目标。 因此， 政治秩序的维护要求公民履行宪法义务， 维持和谐稳定的公民与国家关系。港澳特别行政区的政治秩序同样离不开福山所指的三大要素， 而其中国家要素依然也是第一位的。 没有统一的国家秩序作为整体保障， 作为部分的港澳特别行政区完全无法实现政治秩序的和谐稳定， 只能处于无序的反自然状态。 因此， 为了维持港澳特别行政区的政治秩序， 就需要树立国家权威，０４１①②③〔美〕 弗朗西斯·福山： 《政治秩序的起源： 从前人类时代到法国大革命》， 毛俊杰译， 广西师范大学出版社， ２０１２， 第 ４ ～ ９ 页。〔古希腊〕 柏拉图： 《理想国》， 郭斌和、 张竹明译， 商务印书馆， １９８６， 第 ３４４ ～ ３４５ 页。〔美〕 弗朗西斯·福山： 《政治秩序的起源： 从前人类时代到法国大革命》， 第 １６ ～ １７ 页。

第十一章　 特别行政区居民中中国公民的宪法义务明确公民对国家的法定义务。 反之， 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 和 《澳门特别行政区基本法》 赋予了特别行政区居民广泛的权利， 但如若要求法律规定之外的权利和自由， 甚至放弃 《中华人民共和国宪法》 和 《香港特别行政区基本法》 与 《澳门特别行政区基本法》 规定的义务， 侃侃而谈政制发展， 而这种发展也完全是按照他们自身的逻辑，并美其名曰 “国际惯例”， 那么这无疑是对政治秩序极大的破坏， 不符合自然界的发展趋势， 因为政制发展的过程必然是缓慢的， 必须经历漫长的岁月。 社会存在决定社会意识， 社会意识需要适应社会存在， 想要 “一步到位”， “跨越式发展”， 那么就是与社会存在相脱离， 最终无法实现。（二） 宪法概念下的要求回答关于宪法义务的履行问题， 需要回归宪法的概念。 有学者认为， 宪法的概念需要从宪法的特性入手， 从实质的角度出发， 宪法是关于国家根本组织的法律， 其规范的内容主要是个人的基本权利与义务、 国家最重要机关的组织职权及其相互关系以及宪法的修改， 而之所以规定公民的基本权利与义务， 就在于个人的基本权利是国家权利的限度， 是国家不得侵犯的权利边界， 而规定义务则是人民必须牺牲的自由。① 由此看来， 宪法的规范内容就在于规范公民与国家之间的关系， 因为无论是国家组织规范还是公民基本权利与义务的直接规范， 其所调整的目标最终都是规范国家与公民之间的活动关系， 保障公民的健康生活。 因此， 义务之于宪法， 乃公民与国家之间的一种必要的妥协， 这也是宪法最重要的妥协性原则的体现。孙斯坦 （Ｃａｓｓ Ｒ Ｓｕｎｓｔｅｉｎ） 教授对宪法的作用有一段经典的论述： “民主的宪法不管怎样都承担了许多职能， 正如我所说， 它的主要优点之一就是对协商困境的普遍威胁做出反应， 它一方面通过减少群体两极分化的可能性， 另一方面通过体现和推进未完全理论化的协商做到这一点。”② 因此，宪法的核心就在于对利益的平衡， 以及对国家和公民关系的妥协化处理。 明确公民的宪法义务， 是各方妥协的结果， 但需要指出的是， 宪法义务的出现１４１①②王世杰、 钱端升： 《比较宪法》， 第 ２ ～ ４ 页。〔美〕 凯斯·Ｒ 孙斯坦： 《设计民主： 论宪法的作用》， 金朝武、 刘会春译， 法律出版社，２００６， 第 ２７８ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究并不意味着是一种失败， 反而是维护各方利益的成功之作。 如果摒弃妥协性原则， 那么很有可能出现各方冲突的现象， 包括私权利与公权力出现重大分歧， 而最终导致两败俱伤， 各种权利和自由都无法得到贯彻和执行。 作为中国公民的特别行政区居民， 同样也需要与国家进行必要的妥协， 其具体体现就在于宪法义务的履行， 维护宪法权威。从宪法概念的另一个角度出发， 德国著名宪法学家施密特提出了绝对宪法与相对宪法的概念。 绝对宪法是制定宪法权力掌握者所做出的政治决定，以决定政治实体存在的形式和属性， 强调宪法的整体统一性； 而相对宪法则是以绝对宪法作为存续为前提的， 是指明宪法法中的各项条文， 而这种政治决定存在于民主、 国家权力来源、 国家统治形式等几项中。① 而绝对宪法是一种根本存在， 如若动摇了绝对宪法， 那么就是对宪法的废止、 国家的更替。 因此， 如果公民不维护这些政治决定， 那么便是对国家宪法的抛弃与废止， 将会动摇国之根本。 因此， 从宪法概念的角度出发， 公民也需要履行宪法义务。（三） 权利义务统一观下的要求权利和义务是法律关系中最重要的一对概念， 而他们之间的关系具有统一性的特征。 凯尔森认为， 权利和义务的关系包含两个方面， 一是人与人之间的关系， 一是主体自身内部的关系。 就前者而言， 由于权利义务关系包含在法律关系中， 法律关系是人与人之间的关系， 因而该意义上的权利义务表现为个人与他人的关系； 就后者而言， 某一主体的某一主张也包含了权利与义务两个方面。② 骆伟建教授进一步论述道， 不存在没有义务的权利， 也不存在没有权利的义务， 更指出义务具有先行的特点， 因为其具有限制性、 利他性、 强制性以及权利与义务的黏合剂的特性。③ 这些表明权利与义务是一对相辅相成的矛盾， 二者不能独立存在， 如果仅仅提出权利而忽略义务， 那么这是不符合矛盾本质的行为。在宪法实践中， 也不难发现这样的结论。 有学者对此进行研究， 指出只２４１①②③〔美〕 卡尔·施密特： 《宪法学说》 第 ３ ～ １０ 页。郑贤君： 《宪法方法论》， 中国民主法制出版社， ２００８， 第 ３３３ ～ ３３４ 页。骆伟建： 《澳门特别行政区基本法新论》， 第 ２０９ ～ ２１２ 页。

第十一章　 特别行政区居民中中国公民的宪法义务有极少数宪法保障其公民几乎不受限制的权利， 而任何界定公民权利的现实努力， 都不能不包括对权利的限制， 但法律规定上的限制具有广泛的应用。① 而之所以会在法律上规定义务， 其实从另一个角度而言是为了真正保护权利的行使， 划定彼此的边界， 否则， 如果无视义务， 那么权利与义务将模糊不清， 对权利的保护也将变得异常艰难。从权利与义务统一的角度出发， 如果特别行政区居民中的中国公民享有《中华人民共和国宪法》 规定的权利， 那么就应当履行 《中华人民共和国宪法》 规定的义务， 如此才能符合权利与义务相统一的特性。 在实践中， 特别行政区居民中的中国公民除享有基本法规定的居民权利外， 还享有《中华人民共和国宪法》 规定的权利， 主要有以下几种： 一是参与国家最高权力机关的权利， 包括组成代表团、 选举和被选举为全国人大代表等；二是通过政协会议参政议政、 民主监督的权利； 三是享有中国驻外使领馆领事保护的权利； 四是在内地的社会、 经济、 教育的权利。 这些具体的权利都是根据 《中华人民共和国宪法》 的相关条文获得的， 因此， 根据权利与义务相统一的要求， 特别行政区居民中的中国公民在享受权利的同时， 也应当履行相应的宪法义务。二　 “一国两制” 下宪法义务的内容与履行的完善（一） “一国两制” 下宪法义务的范围《中华人民共和国宪法》 第二章 “公民的基本权利和义务” 规定了我国公民的若干宪法义务， 那么是不是特别行政区居民中的中国公民都应当履行这些宪法义务呢？ 在实际中是否又如实履行了这些宪法义务呢？诚如上文所述， 施密特在对宪法概念进行定义时提出了绝对的宪法与相对的宪法的概念， 指出绝对的宪法不能修改， 否则国之根本会遭到动摇。 因此， 绝对的宪法上的义务并不能因任何情况而改变， 也就是说，宪法中关于维护国家权威与统治、 保持国家权力顺利行使的义务都需要完全加以履行。 《中华人民共和国宪法》 提到的相关义务中， 维护国家统３４１① 〔英〕 Ｋ Ｃ 惠尔： 《现代宪法》， 翟小波译， 法律出版社， ２００６， 第 ３５ ～ ４１ 页。

“一国两制” 下的中央管治权研究一、 民族团结， 遵守宪法、 法律， 保守国家秘密， 维护祖国安全、 荣誉和利益的义务， 都与国家权威与治理相关联， 所以这些宪法义务理应为包括特别行政区居民在内的所有中国公民所履行。 国家在港澳特别行政区实行 “一国两制”、 港人治港、 澳人治澳、 高度自治， 其目的不是完全由香港人或澳门人管理港澳， 而中央一点都不管， 这个判断的标准在于是否损害香港、 澳门的利益。① 因此， 正确理解港人治港、 澳人治澳， 首先需要确保国家的权威， 否则， 空谈高度自治， 就是对国家政治秩序的漠视， 是无源之水。 有意见认为， 上述义务是道德性义务， 难以履行，其实这是宪法规范的特征， 若都加以具体规定， 那么反而不具有宪法的威严。 还有意见认为， 遵守的义务是存在逻辑矛盾的， 因为宪法是人民的宪法， 具有最强的民意， 人民不会违反， 这个观点有问题， 因为正是人民的意志， 所以才需要保证彻底贯彻。 或者从合同的角度考虑， 是否意味着订立合同的当事人不会违反合同呢。 这表明上述宪法义务的规范有其必要性与合理性。此外， 施密特还提出了相对宪法的概念， 指除根本的政治性决定外宪法法中规定的各项具体条文。 从这个层次看， 《中华人民共和国宪法》 关于公民的义务也包含了其他的、 非属绝对的宪法意义层面的义务。 这些相对宪法上的义务是否履行应当取决于相关宪法法的规定。 两部基本法属于宪制性法律文件， 并且对居民权利与义务也做了相关规定。 因为特别行政区居民中的中国公民具有居民和公民的双重身份， 所以当居民的相关权利义务与公民的权利义务相统一时， 则合并使用； 当出现矛盾或冲突时， 如果不涉及绝对意义上的宪法概念， 那么可以变通使用， 符合特殊法优于一般法的规定。 基本法第三章规定了居民关于财产、 劳动、 教育的权利， 因此相关权利所对应的义务也应当做出调整。兵役、 税务是世界范围内国家普遍的宪法义务， 税务由于基本法的明确规定加以免除， 但是， 宪法中关于服兵役的义务规定， 在两个基本法中并未予以明确免除， 现在学界的通说是由于基本法附件三中并未列入 《中华人民共和国兵役法》， 同时根据当年多位起草委员会委员与官员的讲话，４４１① 刘兆佳： 《回归后的香港政治》， 商务印书馆， ２０１３， 第 １２８ ～ １２９ 页。

第十一章　 特别行政区居民中中国公民的宪法义务形成了免除兵役义务的说法。① 笔者认为， 如果基本法并未有明确规定豁免特别行政区居民中中国公民的兵役义务， 那么仅凭附件三中未列明《中华人民共和国兵役法》 作为豁免的依据是不够的。 从功能与作用上而言， 兵役有助于增强国民身份认同， 是其直接参与国家行为的途径。 因此， 无论是从法律规定上看还是从功能作用上说， 兵役都应当成为特别行政区居民中中国公民的义务。 当然， 由于 “一国两制” 具有特殊性，在确定兵役义务的前提下， 可以变通执行， 对具体的兵役制度进行创新，保证特别行政区居民中的中国公民有机会参加国家军队。 这样也有力地回击了豁免兵役的本质是对相关公民权利的限制， 是对他们的不信任的谣言。 因此， 兵役的义务与具体的兵役制度并不存在矛盾， 《中华人民共和国宪法》 中规定的兵役义务应当由特别行政区居民中的中国公民履行。（二） 相关宪法义务履行的完善建议法律的生命力在于实施， 其权威也在于实施， 因此作为高级法的宪法，其权威的树立更在于实施。 宪法义务规定于国家根本法宪法中， 其履行是法治社会的应有之义。 以下是几点关于完善特别行政区居民中中国公民的宪法义务的建议。一是引导关于宪法与国家关系的认识。 宪法的本质是国家的建构，某种程度上， 宪法是国家的代名词， 尊重 “一国” 原则， 认识到 “一国”是 “两制” 的基础， 就须尊重 《中华人民共和国宪法》， 将 《中华人民共和国宪法》 作为评判是非的最高标准。 比如， 澳门特别行政区第 ４ ／１９９９ 号法律 《就职宣誓法》 规定的宣誓词文本为： “本人 （姓名）， 谨此宣誓： 本人就任中华人民共和国澳门特别行政区行政长官， 必当拥护并负责执行 《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》， 效忠中华人民共和国及其澳门特别行政区， 尽忠职守， 遵守法律， 廉洁奉公， 致力于维护澳门的稳定和发展， 对中央人民政府和澳门特别行政区负责。” 其实， 这里可以加入对 《中华人民共和国宪法》 的尊重， 提升特别行政区对宪法的重视程度。二是引导关于宪法与国家标志的认识， 包括国旗、 国歌、 国徽、 首都５４１① 张虎： 《 “港澳基本法” 中的居民权利与义务》， 《中国大陆研究》 １９９４ 年第 ４ 期。

“一国两制” 下的中央管治权研究等。 这些都代表了中华人民共和国。 港澳特别行政区在实践中应当加强此方面的公民教育， 提升居民对宪法、 法律的整体认知， 使其正确履行 《中华人民共和国宪法》 中关于维护祖国安全、 荣誉和利益的义务。三是完善相应的具体的法律法规， 坚决维护宪法法律尊严。 正如上文所述， 一方面， 兵役义务在法律上存在缺位和漏洞， 需要国家和特别行政区相互沟通， 努力完善相关的制度法律， 增强特别行政区居民中中国公民对国家的认同。 另一方面， 积极贯彻澳门 《维护国家安全法》 的规定， 维持特别行政区的稳定。四是广泛宣传宪法， 特别是关于维护国家统一的义务， 明确特别行政区居民中中国公民的宪法义务， 在不断完善的宪法实施中加强对宪法义务的履行。三　 认真对待宪法义务美国著名法理学家德沃金 （Ｒｏｎａｌｄ Ｍｙｌｅｓ Ｄｗｏｒｋｉｎ） 在其成名作 《认真对待权利》 中， 提出政府必须平等地尊重和关心个人权利， 不得为了社会福利或者社会利益牺牲人权。 但是， 权利的行使与自由的获得需要一个重要的前提， 那就是政治秩序的稳定， 而政治秩序的稳定取决于国家、 法治与负责任的政府。 如果国家权威无法树立， 法律得不到遵守， 那么政府的负责亦不能实现， 最终的结局必将是秩序的混乱与权利、 自由的丧失。 所以， 为了更好地享受权利， 就必须认真对待宪法义务， 维持良好的政治秩序。作为中国公民的特别行政区居民， 有能力也有责任履行 《中华人民共和国宪法》 规定的光荣义务。 “一国两制” 的成功实践， 依赖于稳定的社会秩序， 依赖于特别行政区居民的共同努力， 因此为了达到上述良好的状态，就需要中央及早制定有关特别行政区居民中中国公民履行宪法义务的制度，同时也需要特别行政区居民中的中国公民对宪法义务的高度认同和认真履行。 由此， 特别行政区的居民与国家才能构成一个完整的关系， 特别行政区居民中的主体才能够加强对 “我们” 的理解， 使中央的全面管治权能够真正得到落实。６４１

On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“中央全面管治权”是党的十九大报告中关于“一国两制”内容的重要论述，也是新时代中国特色社会主义发展中的一个重要理论与实践问题。本书以“中央管治权”为主要研究对象，从“中央管治权”的基本框架、“中央管治权”的细分及相互之间的关系、重要中央权力的阐述、特别行政区落实“中央管治权”中的现实问题等四个方面展开论述，建立了一套较为完整的基础理论，为中央与特别行政区的良好互动提供思想支撑，同时解构了中央管治过程中的制度设计，为“一国两制”的发展增添法治化原则。骆伟建　1987年10月毕业于中国社会科学院研究生院，宪法专业，获法学博士学位。曾作为香港和澳门基本法起草委员会秘书处工作人员，参与香港和澳门基本法的起草工作。曾任中葡联合联络小组中方代表和澳门特别行政区筹备委员会委员。2001年2月至今，受聘澳门大学法学院，任职教授，从事宪法学和基本法的教学研究工作。主要专著有《澳门特别行政区基本法概论》《“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施》《澳门特别行政区基本法新论》。周　挺　澳门大学法学博士。现为澳门科技大学法学院助理教授、民众建澳联盟社会事务委员会副主任。张　强澳门大学法学博士。现为广州大学公法研究中心、广州大学澳门法制研究中心助理研究员。On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“一国两制”下的中央管治权研究“一国两制”下的中央管治权研究澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIES定价：　　元69.00www.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo澳门基金会网站骆伟建　周　挺　张　强／著骆伟建　周　挺　张　强／著﹃一国两制﹄下的中央管治权研究

On the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two SystemsOn the Jurisdiction of Central Government under One Country, Two Systems“一国两制”下的中央管治权研究“一国两制”下的中央管治权研究骆伟建　1987年10月毕业于中国社会科学院研究生院，宪法专业，获法学博士学位。曾作为香港和澳门基本法起草委员会秘书处工作人员，参与香港和澳门基本法的起草工作。曾任中葡联合联络小组中方代表和澳门特别行政区筹备委员会委员。2001年2月至今，受聘澳门大学法学院，任职教授，从事宪法学和基本法的教学研究工作。主要专著有《澳门特别行政区基本法概论》《“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施》《澳门特别行政区基本法新论》。周　挺　澳门大学法学博士。现为澳门科技大学法学院助理教授、民众建澳联盟社会事务委员会副主任。张　强澳门大学法学博士。现为广州大学公法研究中心、广州大学澳门法制研究中心助理研究员。澳门研究丛书 MACAU STUDIES澳门研究丛书MACAU STUDIESwww.ssap.com.cn出版社官方微信www.fmac.org.mo骆伟建　周　挺　张　强／著骆伟建　周　挺　张　强／著﹃一国两制﹄下的中央管治权研究澳门币： 元80.00澳门基金会官方微信上架建议：中国政治“中央全面管治权”是党的十九大报告中关于“一国两制”内容的重要论述，也是新时代中国特色社会主义发展中的一个重要理论与实践问题。本书以“中央管治权”为主要研究对象，从“中央管治权”的基本框架、“中央管治权”的细分及相互之间的关系、重要中央权力的阐述、特别行政区落实“中央管治权”中的现实问题等四个方面展开论述，建立了一套较为完整的基础理论，为中央与特别行政区的良好互动提供思想支撑，同时解构了中央管治过程中的制度设计，为“一国两制”的发展增添法治化原则。“一国两制”下的中央管治权研究.indd 2 2019/9/17 下午5:33