ISBN978-7-5097-5185-5上架建议：法律教材www.ssap.com.cn澳门特别行政区法律丛书刘高龙/著本书是一本关于国际法的基础理论教材，主要介绍了国际法的一些基础理论、基本概念和制度，以及某些国际法领域的新发展。作者对国际法的定义、条约的定义、国际法与国内法的关系提出了自己的见解，并对联合国国际法院的作用做了比较全面的分析。本书还提出了国际组织权利滥用的国际责任问题，特别论述了澳门的国际法渊源及国际法在澳门的适用和效力，具有相当的参考价值。本书语言通俗易懂，阐述条理分明，引证严谨，不仅可作为教材，而且也是一部论述国际法学和澳门有关国际法的理论和实践问题的理论书籍，值得研读。澳门特别行政区法律丛书国际公法学PublicInternationalLaw澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著定价：　　元99.00刘高龙澳门大学法学院兼职教授。1968年于北京大学法律系本科毕业。北京大学法学硕士，加拿大达尔豪斯大学法学硕士。主要研究领域为国际公法。合著有：《国际法概论》、《高等学校法学试用教材——海洋法》、《澳门法律》、RepertóriodoDireitodeMacau和《澳门法律新论》等。曾在北京大学法律系任教。1990~1995年在澳门政府法律翻译办公室任顾问技术员，曾兼任澳门高等律师业委员会委员、澳门国际法与比较法协会副会长和澳门世界贸易中心仲裁中心仲裁员。1995年9月起在澳门大学任教，曾任澳门大学法学院教授、副院长和代理院长，现为澳门大学荣誉退休教授。刘高龙\著国际公法学

ISBN978-7-5097-5185-5上架建议：法律教材www.ssap.com.cn澳门特别行政区法律丛书刘高龙/著本书是一本关于国际法的基础理论教材，主要介绍了国际法的一些基础理论、基本概念和制度，以及某些国际法领域的新发展。作者对国际法的定义、条约的定义、国际法与国内法的关系提出了自己的见解，并对联合国国际法院的作用做了比较全面的分析。本书还提出了国际组织权利滥用的国际责任问题，特别论述了澳门的国际法渊源及国际法在澳门的适用和效力，具有相当的参考价值。本书语言通俗易懂，阐述条理分明，引证严谨，不仅可作为教材，而且也是一部论述国际法学和澳门有关国际法的理论和实践问题的理论书籍，值得研读。澳门特别行政区法律丛书国际公法学PublicInternationalLaw澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著定价：　　元99.00刘高龙澳门大学法学院兼职教授。1968年于北京大学法律系本科毕业。北京大学法学硕士，加拿大达尔豪斯大学法学硕士。主要研究领域为国际公法。合著有：《国际法概论》、《高等学校法学试用教材——海洋法》、《澳门法律》、RepertóriodoDireitodeMacau和《澳门法律新论》等。曾在北京大学法律系任教。1990~1995年在澳门政府法律翻译办公室任顾问技术员，曾兼任澳门高等律师业委员会委员、澳门国际法与比较法协会副会长和澳门世界贸易中心仲裁中心仲裁员。1995年9月起在澳门大学任教，曾任澳门大学法学院教授、副院长和代理院长，现为澳门大学荣誉退休教授。刘高龙\著国际公法学

本丛书由澳门基金会策划并资助出版

澳门特别行政区法律丛书

国际公法学澳门特别行政区法律丛书刘高龙/著PublicInternationalLaw

《澳门特别行政区法律丛书》编委会主　任:吴志良刘高龙副主任:赵国强骆伟建　唐晓晴委　员:(按姓氏笔画排序)方　泉米万英　陈海帆　赵向阳徐京辉涂广建　蒋朝阳

总　序自1995年澳门基金会开始编辑出版第一套《澳门法律丛书》至今,整整17年过去了。在历史的长河中,17年或许只是昙花一现,但对澳门来说,这17年却具有非同凡响的时代意义;它不仅跨越了两个世纪,更重要的是,它开创了“一国两制”的新纪元,首创性地成功实践了“澳人治澳、高度自治”的政治理念。如果说,17年前我们编辑出版《澳门法律丛书》还仅仅是澳门历史上首次用中文对澳门法律作初步研究的尝试,以配合过渡期澳门法律本地化政策的开展,那么,17年后我们再组织编写这套更为详细、更有深度的《澳门特别行政区法律丛书》,便是完全受回归后当家做主的使命感所驱使,旨在让广大澳门居民更全面、更准确、更深刻地认识和了解澳门法律,以适应澳门法律改革的需要。目前,在澳门实行的法律包括三个部分,即《澳门基本法》、被保留下来的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关新制定的法律;其中,《澳门基本法》在整个澳门本地法律体系中具有宪制性法律的地位,而被保留下来的以《刑法典》、《民法典》、《刑事诉讼法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》为核心的澳门原有法律,则继续成为澳门现行法律中最主要的组成部分。正因为如此,澳门回归后虽然在政治领域和经济领域发生了巨大的变化,但法律领域相对来说变化不大。这种法制现状一方面表明澳门法律就其特征而言,仍然保留了回归前受葡萄牙法律影响而形成的大陆法系成文法特色,另一方面也表明澳门法律就其内容而言,“老化”程度比较明显,不少原有法律已经跟不上澳门社会发展的步伐。近几年来,澳门居民1

要求切实加强法律改革措施的呼声之所以越来越强烈,其道理就在于此。从这一意义上说,组织编写《澳门特别行政区法律丛书》,既是为了向澳门地区内外的广大中文读者介绍澳门特别行政区的法律,同时也是为了对澳门法律作更系统、更深入的研究,并通过对澳门法律的全面梳理,激浊扬清,承前启后,以此来推动澳门法律改革的深化与发展。与回归前出版的《澳门法律丛书》相比,《澳门特别行政区法律丛书》除了具有特殊的政治意义之外,其本身还折射出很多亮点,尤其是在作者阵容、选题范围与内容涵盖方面,更颇具特色。在作者阵容方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是所有的作者都是本地的法律专家、学者及法律实务工作者,其中尤以本地的中青年法律人才为主。众所周知,由于历史的原因,澳门本地法律人才的培养起步很晚,可以说,在1992年之前,澳门基本上还没有本地华人法律人才。今天,这一人才状况得到了极大的改善,由澳门居民组成的本地法律人才队伍已经初步形成并不断扩大,其中多数本地法律人才为澳门本地大学法学院自己培养的毕业生;他们虽然年轻,却充满朝气,求知欲旺盛;他们羽翼未丰,却敢于思索,敢于挑起时代的重任。正是有了这样一支本地法律人才队伍,《澳门特别行政区法律丛书》的编辑出版才会今非昔比。特别应当指出的是,参与撰写本套法律丛书的作者分别来自不同的工作部门,他们有的是大学教师,有的是法官或检察官,有的是政府法律顾问,有的是律师工作者;但无论是来自哪一个工作部门,这些作者都对其负责介绍和研究的法律领域具有全面、深刻的认识;通过长期的法律教学或法律实务工作经验的积累,通过自身孜孜不倦地钻研和探索,他们在相应部门法领域中的专业水平得到了公认。毋庸置疑,作者阵容的本地化和专业性,不仅充分展示了十多年来澳门本地法律人才的崛起与成熟,而且也使本套法律丛书的权威性得到了切实的保证。在选题范围方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是范围广、分工细。如上所述,澳门法律具有典型的大陆法系成文法特色,各种社会管理活动都必须以法律为依据;然而,由于澳门是一个享有高度自治权的特别行政区,除少数涉及国家主权且列于《澳门基本法》附件三的全国性法律之外,其他的全国性法律并不在澳门生效和实施;因此,在法律2

领域,用“麻雀虽小,五脏俱全”来形容澳门法律是再合适不过了。正是考虑到澳门法律的全面性和多样性,我们在组织编写《澳门特别行政区法律丛书》时,采用了比较规范的法律分类法,将所有的法律分为两大类:第一类为重要的部门法领域,包括基本法、刑法、民法、商法、行政法、各种诉讼法、国际公法与私法、法制史等理论界一致公认的部门法;第二类为特定的法律制度,包括与选举、教育、税务、金融、博彩、劳资关系、居留权、个人身份资料保护、环境保护等社会管理制度直接相关的各种专项法律。按此分类,本套法律丛书共计35本(且不排除增加的可能性),将分批出版,其规模之大、选题之全、分类之细、论述之新,实为澳门开埠以来之首创。由此可见,本套法律丛书的出版,必将为世人认识和研究澳门法律,提供一个最权威、最丰富、最完整的资料平台。在内容涵盖方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是既有具体法律条款的解释与介绍,又有作者从理论研究的角度出发所作之评析与批判。在大陆法系国家或地区,法律本身与法学理论是息息相关、不可分割的,法学理论不仅催生了各种法律,而且也是推动法律不断完善、不断发展的源泉。澳门法律同样如此,它所赖以生存的理论基础正是来自大陆法系的各种学说和理念,一言以蔽之,要真正懂得并了解澳门法律,就必须全面掌握大陆法系的法学理论。遗憾的是,受制于种种原因,法学理论研究长期以来在澳门受到了不应有的“冷落”;法学理论研究的匮乏,客观上成为澳门法律改革步履维艰、进展缓慢的重要原因之一。基于此,为了营造一个百家争鸣、百花齐放的法学理论研究氛围,进一步深化对澳门法律的认识和研究,提升本套法律丛书的学术价值,我们鼓励每一位作者在介绍、解释现行法律条款的同时,加强理论探索,大胆提出质疑,将大陆法系的法学理论融入对法律条款的解释之中。可以预见,在本套法律丛书的带动下,澳门的法学理论研究一定会逐步得到重视,而由此取得的各种理论研究成果,一定会生生不息,成为推动澳门法律改革发展的强大动力。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》无疑也是时代赋予我们的重任。在《澳门基本法》所确立的“一国两制”框架下,澳门法律虽是中国法律的一个组成部分,但又具有相对的独立性,从而在中国境内形成了一个独特的大陆法系法域。我们希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版,可以3

让所有的中国大陆居民都能更深刻、更全面地了解澳门、熟悉澳门,因为澳门也是祖国大家庭的一个成员;我们也希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版,为澳门和中国大陆法律界之间的交流架起一道更宽阔、更紧密的桥梁,因为只有沟通,才能在法律领域真正做到相互尊重,相互理解,相互支持。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》显然还是一项浩瀚的文字工程。值此丛书出版之际,我们谨对社会科学文献出版社为此付出的艰辛努力和劳动,表示最诚挚的谢意。《澳门特别行政区法律丛书》编委会4

目　录自序/1第一章　导论/1第一节　法律学生学习国际法的意义/1第二节　国际法的概念/2第三节　国际法的分类/9第四节　国际公法与国际私法的区别/14第五节　国际法的法律性质和特点/16第六节　国际法的作用/21第二章国际法的渊源/28第一节　普遍国际法的渊源/28第二节　一国、一个地区所适用的国际法/40第三章　条约法/43第一节　条约法的编纂/43第二节　条约的概念/45第三节　条约的缔结/54第四节　中国和葡萄牙缔结条约的程序/63第五节　条约的生效及适用/65第六节　条约的保留/71第七节　条约的解释和修改/761

第八节　条约的无效和终止/83第四章　国际法和国内法的关系/94第一节　关于国际法和国内法关系的理论/94第二节　在国内法律秩序中适用国际法的几种机制/102第五章　国际法主体和国家/121第一节　国际法主体的概念/121第二节　国家/130第三节　国家领土/135第四节　国家的基本权利与义务/162第五节　国家责任/189第六节　国际法上的承认/202第七节　国际法上的继承/211第六章　海洋法/221第一节　海洋法概述/221第二节　内海水/225第三节　领海/227第四节　毗连区/233第五节　群岛水域/234第六节　用于国际航行的海峡/236第七节　专属经济区/237第八节　大陆架/240第九节　公海/249第十节　国际海底/256第十一节　海洋环境保护/2662

第十二节　海洋科学研究/268第十三节　海洋争端的和平解决/270第七章　国际组织法/282第一节　国际组织的定义和分类/282第二节　政府间国际组织概论/287第三节　普遍性国际政治组织———联合国/295第四节　区域性政府间国际组织/331第八章　澳门的国际法问题/338第一节　澳门特别行政区的法律地位/338第二节　澳门的国际法渊源/349第三节　国际法在澳门的适用/355第四节　澳门特别行政区处理对外事务的权限/369第五节　澳门参加的国际组织和国际会议/373第六节　外国驻澳门特别行政区的领事机构/376第九章　国际法上的个人/378第一节　国籍/378第二节　外国人的法律地位/393第三节　外交保护权/396第四节　庇护和引渡/399第五节　国际人权法/408第十章　外交和领事关系/426第一节　外交关系法/4263

第二节　领事关系法/448第十一章　国际争端的和平解决/456第一节　和平解决国际争端原则/456第二节　国际争端的政治解决方法/462第三节　国际争端的法律解决方法/4664

自　序本书是我以前在北京大学,后来多年在澳门大学讲授国际公法的基础上写成的国际法基础理论书。得益于现代发达的信息技术,可以便捷地参考大量国际法英文原始资料、国际文件和有关的中文资料。这令我十分感慨,不由得想起我在北大的老师王铁崖、赵理海和魏敏。他们那时没有个人电脑,也没有互联网。年纪都那么大了,为了做研究经常骑自行车或坐公共汽车到北大图书馆、首都图书馆和有关政府部门借阅书籍和资料,在国外大学访问时,也带回了很多手抄或复印的资料。即使在那样艰苦的条件下,他们潜心做学问,学术成就卓著,成为新中国的一代国际公法大师。令人十分敬佩!国际公法,简单地说,是规范国家在国际关系上权利和义务的有拘束力的原则和规范。国家之间在政治、经贸和社会事务等方面的交往,甚至在领土和战争关系上都必须遵守公认的国际法原则和准则。我国自1978年实行改革开放后,以新的姿态积极融入国际社会,加入和参与制定各种多边条约,参加国际会议和多种多样的国际事务。现在,我国的国力增强,国际地位大大提高,同时也面临着复杂的国际环境。我国参加的国际事务更广泛、更深入、更复杂。在国际交往中,不是单靠讲友情、讲仁义,而主要是靠讲规则、讲公理。这个规则和公理就是国际法原则和规范。一国能娴熟和充分利用国际法捍卫本国的正当权益并在国际事务中发挥重要作用,是一种智慧,也是一国软实力的体现。为此,我国需要一大批精通国际法又精通英语(或其他外语)的专业人才,在外交、国际谈判、签订条约、参加国际组织和政府间国际会议、解决我国与外国1

的争端或其他国家之间的争端中发挥积极有效的作用。国际法教材是各种法律教材中最共通的教材,因为国际法的原则和规范普遍获得各国的同意和认可,统一适用于世界各国。各国学者撰写的国际法教科书或国际法通论著作基本上大同小异,不同之处是增加有关本国国际法的事例和本国法院的判例,或加入学者个人的学派主张和学术观点。国际公法学科是16、17世纪由欧洲一些学者创立的。几百年来,国际条约、国际组织的文件和最新的有影响的国际法著作和论文都是用英文(有时是法文、德文)撰写的。中文的国际法教材首先应该与国际接轨,在研究第一手资料的基础上比较全面地介绍和论述国际上通常理解和运用的国际法概念、学说以及有影响的国际法判例。但在介绍这些基本概念、理论和判例时,不能盲从,不能奉为神明,作者要有自己的分析、评论和学术见解,并要结合中国的实践。近20多年来,中国内地的一些国际法专家撰写了一些高水平的国际法著作,有的比较完整和系统地翻译了国际法的案例。中国的国际公法研究出现了新的面貌。本书在介绍国际法上的一些理论和概念时,尽可能引用有关学者的英文原话或法文、德文原文的英译文,对有的国际条约正式中译本的个别条款也提出了自己的译法,对国际法的定义、条约的定义、国际法与国内法的关系都有自认为符合逻辑的见解,对联合国国际法院的作用作了比较全面的分析。本书首次提出国际组织权利滥用的国际责任问题,首次从国际法效力角度作人权的分类,并专门论述了澳门的国际法渊源及国际法在澳门的适用和效力。学然后知不足,写书也然后知不足。可供写书参考的国际法英文资料浩如烟海,国际法的中文著作和论文以及我国的官方文件也很多。由于受主客观条件以及交稿时间的限制,不能写出自己认为很理想的中文国际法教材。如果本书对中国内地和澳门的法律发展有所助益,对学生以及其他中文读者学习国际法基础知识有所帮助和启发,本人就十分欣慰了。在本书稿付梓之际,要特别感谢澳门大学法学院2011级英文国际商法专业硕士生李州,他为我写此书任劳任怨地打字和查找电子资料,功不可没。刘高龙2013年8月于澳门氹仔澳门大学校园2

第一章导论第一节　法律学生学习国际法的意义国际法也叫国际公法,法律、外交、国际政治等专业的学生一般都要学这门课。但是不同专业的学生学习国际法的目的和偏重点不尽相同。外交学专业和国际政治学专业的学生主要是从国际关系的角度学习国际法,学习的目的是着重了解国际法的基本原则和规范、国家和政府间国际组织在国际上的权利和义务,使本国对外的活动符合国际法,为本国的对外行为寻找国际法上的依据,用国际法作为判断国际是非的标准以及维护本国的权益、关注或参与政府间的国际组织活动、关注和利用国际争端的政治解决办法和国际法律解决途径。法律专业的学生研习国际法除了包括上面的内容和目的以外,还要了解本国、本地区适用哪些国际法以及适用国际法的机制,国际法与国内法发生冲突时哪个效力高,在国内法院如何审理有关国际公法或含国际公法要素的案件。懂得国际法也使自己具有能力处理涉及国家利益的国际法问题,在政府部门中担任国际法专家或者国家派驻国际组织的官员和法律专家。中国是世界上的大国和强国之一,是联合国安理会的常任理事国。自1978年实1

行改革开放政策后,中国积极地参与各种国际事务,签署和加入的多边条约有300多个,并参加了100多个政府间国际组织。随着我国综合实力和国际地位的提高,为了在世界上发挥应有的作用和影响,以及捍卫我国在国际上的正当和合法权益,需要大批精通国际法和外语(尤其是英语)的人才,以便广泛深入、积极有效地参与各种国际组织、国际会议和制定多边条约的工作。澳门特别行政区是中华人民共和国一个享有高度自治的地方政府,享有独立的、终审的司法管辖权。澳门虽然很小,但是一个国际化的城市,在澳门适用的多边国际公约有200多个,澳门单独参加的政府间国际组织有10多个。澳门特别行政区还频繁地作为中华人民共和国代表团的成员参加各种政府间国际会议。澳门特别行政区政府需要有一批懂国际法知识的官员和专家,处理或者协助处理有关澳门特别行政区的对外事务。法律学生需要学习国际法,还因为国际法知识是法律实务工作中不可缺少的。一国、一个地区的司法机关都不可避免地要处理一些带有国际公法性质的案件或者具有国际公法要素的其他法律案件,比如:关于国际条约在本国本地区适用及其效力问题,外国国家豁免的案件,国家或政府继承的案件,庇护和引渡的案件,外交特权和领事特权的案件,外国政府或者自然人、法人对本国的国际不法行为提出求偿的案件,外国政府违反有关经贸、知识产权保护等国际条约的案件以及根据国际法国家对某一些国际法罪行享有普遍管辖权的案件,等等。处理这些案件都需要有很好的国际法知识。在澳门特别行政区立法活动中,也需要有国际法知识,使本地区立法会制定的法律和行政长官制定的行政规章不与在澳门适用的国际法相冲突。总之,对于司法官员、律师、法律专家和法律学生来说,国际法是不可缺少的法律知识。第二节　国际法的概念一　国际法的名称在人类社会出现国家以及国家之间发生交往时就产生了国际法原则和2

规范。数千年来,国际法不断地发展和丰富。但是国际法学作为一门学科首先是在16、17世纪由欧洲的一些学者创立的。意大利法学家真提利斯(AlbericusGentilis,1552-1608)和荷兰法学家雨果·格劳秀斯(HugoGro-tius,1583-1645)对创立国际法学贡献较大,尤其是雨果·格劳秀斯更被称为“国际法之父”。无论是外文还是中文的国际法名称都有一个历史演变过程,在不同的历史阶段曾使用不同的名称。了解国际法名称的演变不仅可以使我们知道国际法概念有一个逐渐确定和完善的过程,而且也有助于我们查找一百年前甚至几个世纪前关于国际法学的著作和文献,尽管当时这些著作和文献并没有采用现在的国际法名称。欧洲早期的国际法学家用自然法或其他字眼称呼它。如被称为“国际法之父”的荷兰法学家格劳秀斯,在他1625年发表的《战争与和平法》(DeJureBelliacPacis)一书中借用了JusGentium一词来称呼国际法。JusGentium译作万民法,是古罗马法律术语。罗马法包括市民法(JusCivil)和万民法(JusGentium)两个部分。市民法是适用于罗马公民之间的法律,万民法则是适用于在罗马的外国人之间或者罗马人与外国人之间的法律。12世纪后,罗马逐渐成为地中海沿岸各国的商业贸易中心,许多希腊人、腓尼基人、犹太人等外国人到罗马从商和居住,于是掌管万民法的罗马官员就把地中海沿岸各国通用的制度和规范搜集起来,编成法典,作为罗马万民法的组成部分。万民法是罗马的国内立法,用它来称呼调整国与国之间关系的国际法是不恰当的。西班牙神学家和法学家维多利亚(Victoria,1480-1546)用JusInterGentes(国家间法)的名称,但没有受到人们的重视。17世纪中叶,英国牛津大学教授兼海事法官苏契(RichardZouche,1590-1660)把JusInterGentes译成英文LawofNations(万国公法)。为当时的许多国家和学者所接受,并译成各种文字。1789年英国哲学家边沁(Bentham)在其著作《道德及立法原理绪论》(AnIntroductiontothePrinci-pleofMoralsandLegislation)一书中把“万国公法”(LawofNations)改称为InternationalLaw(国际法),Inter是英文的前缀,表示“在什么之间”的意思,InternationalLaw意思是国家之间的法律,比LawofNations确切。LawofNations有凌驾于国家之上的法律的含义。所以边沁发明的Internation-alLaw一词,广泛地为世界各国采用,各种文字都参照InternationalLaw的结构译成本国文字。3

中文的国际法名称也有一个演变过程。西方关于国际法的理论在清朝晚期(19世纪60年代)传入我国。清朝官员林则徐为了禁查鸦片,需要了解国际法知识,叫人将瑞士法学家瓦泰尔(EmmerichdeVattel)的国际法著作TheLawofNationsorthePrinciplesofNaturalLaw译成中文,将书名译成《万国法》。当时北京同文馆在美国传教士丁韪良(WilliamAlexanderParsonsMartin)主持之下将西方的一些国际法著作译成中文,如将美国国际法学家亨利·惠顿(HenryWheaton)1836年所著的ElementsofInternationalLaw一书译为《万国公法》,将美国学者吴尔玺(TheodoreDwightWoolsey)的In-troductiontotheStudyofInternationalLaw一书译为《公法便览》。当时在中国,国际法被称为“万国公法”或者“公法”。日本在明治维新初期翻译西方国际法著作时也采用中国的译名“万国公法”。后于日本明治三年,一位日本学者将英文的InternationalLaw译成汉字“国际法”①。清朝末年,日本创译的“国际法”和“国际公法”随同日本其他一些政治法律名词传到了中国,被中国学者所采用。现在无论是中文或外文都有固定和统一的词来指称国际法,中文叫作国际法,英文叫作InternationalLaw。国际法狭义上是指国际公法,广义上也包括国际私法。比如:联合国国际法委员会、海牙国际法学院既涉及国际公法也涉及国际私法领域。国际公法和国际私法的学者都可以统称为国际法教授或专家。通常,国际法就是指国际公法,有时为了同国际私法区别开而称为国际公法(PublicIn-ternationalLaw)。二　国际法的定义每一种法律都是调整某种特定的法律关系,调整的法律关系不同决定了不同部门法的差别。国际法律关系是国际关系中的一种,国际关系则更为广泛,包括国际政治关系、经济关系、文化交流关系以及法律关系等。国际法主要调整的是国际法律关系,即国家与国家、国家与国际组织或者国际组织之间的法律关系。4①刘达人、袁国钦著,胡娟勘校《国际法发达史》,载何勤华、殷啸虎主编《华东政法学院珍藏民国法律名著丛书》(第二辑),中国方正出版社,2007,第17页。

关于国际法的定义,迄今为止还没有世界公认的统一定义。古今中外的国际法学家在给国际法下定义时众说纷纭,各不相同。为什么会缺乏各国学者认可的统一的国际法定义呢?主要是因为国际法学的各种学派众多,古今各派的国际法学家都想把自己的理论体现在国际法定义上,对国际法定义各执一词,莫衷一是。下面列举几个著名的国际法学家对国际法所给的定义:19世纪初美国国际法学家亨利·惠顿(HenryWheaton)认为国际法是“被理解为适用于文明各国之间的国际法,从某个角度上可定义为,是根据正义从存在于独立国家的社会本质中推论出来的那些行为规范”①。19世纪英国法学家威廉霍尔(WilliamEdwardHall)说:“国际法是现代文明国家认为在它们互相关系之中对它们有约束力(其性质和约束力的程度相当于有良知的人遵守其本国法律一样)的行为规范,这些行为规范即使被违反也可用适当措施实施之。”②英国近代著名国际法学家奥本海(LassaFrancisLawrenceOppenheim)说:“万国公法或国际法是一个名称,用以指文明国家认为在它们彼此交往上有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。”③第二次世界大战后,很多西方学者将国际法的主体扩大到个人,这种观点也反映到他们所作的国际法定义中。如美国国际法学家杰塞普(PhilipCarylJessup)说:“国际法或者称为万国公法,应定义为适用于国家在其相互关系中以及个人在其同国家的关系中的法。”④如澳大利亚法学家斯达克(J．G．Starke)说:“国际法可以定义为使国家感到必须遵守,并且在它们互相关系中确实共同遵守的原则和规范。它们包括有关国际机构或国际组织国家的职能及其相互关系,以及与国家和个人关系的法律规范,也是关于国际社会关切的个人和非国家实体的权利和义务的法律规范。”⑤5①②③④⑤HenryWheaton,ElementsofInternationalLaw,London,StevensandSons,NewYork,Baker,Voorhis&Co．,1916,p．22．WilliamEdwardHall,ATreatiseonInternationalLaw,TheClarendonPress,1890,p．1．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第3页。PhilipC．Jessup,AModernLawofNations,TheMacmillanCompany,1948,p．17．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．1．

中国著名国际法教授周鲠生先生所下的定义比较独特。他在1964年完成的《国际法》一书中对国际法下的定义是:“国际法是在国际交往过程中形成出来的,各国公认的,表现这些国家统治阶级的意志,在国际关系上对国家具有法律的拘束力的行为规范,包括原则、规则和制度的总体。”①中国著名国际法学家王铁崖教授主编的1981年出版的《高等学校法学教材———国际法》对于国际法的定义指出:“国际法,旧称‘万国法’或‘万国公法’,主要是国家之间的法律,也就是说,它是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总体。”②葡萄牙学者斯尔弗·顾尼亚(SilvaCunha)给国际法下的定义很简单:“ODireitoInternacionaléoconjuntodenormasuridicasqueregemasrelaçõesen-treestadoseoutrasentidadesinternacionais”③(国际法是调整国家和其他国际实体之间关系的一系列法律规范)。英国学者马丁·迪克逊(MartinDixon)编写的国际法教科书对国际法下的定义是:“简言之,国际法是调整主权国家和其他国际法实体(譬如联合国和非洲统一组织)之间国际关系的原则和规范。”④以上介绍了一些中外学者对国际法的定义,有的简单,有的复杂,观点不尽相同。国际法的定义应指明国际法调整什么法律关系、国际法主体、国际法规范产生的方式以及国际法效力的依据,并且应该用简明且最少争议的方式来表达。王铁崖教授主编的《国际法》中的定义基本上反映了国际法的性质。但应该看到,在第二次世界大战后国际法已经出现了一些新的领域,传统国际法上的一些纯属国内管辖的事项,如一国政府对待人权的问题,也进入了国际法领域,受普遍国际法约束,国际人权法已经成为国际法的一个重要部门。所以说,国际法已经不仅仅调整国际关系。当然,有的西方学者将国际法说成是最终规范个人的行为,个人也是国际法主体,这是不恰当的。我认为,根据现代国际法的发展,国际法的定义可以总结如下:国际法是调整国际法主体(国家和政府间国际组织)之间关系的有拘6①②③④周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第1页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第1页。SilvaCunha,DireitoInternacionalPúblico,Lisboa,1987,VolI,p．14．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．2．

束力的原则和规范,是关于国际法主体之间权利和义务以及国家在国际上一般的权利和义务的法律规范。国际法规范的确立是基于各国的共同同意和认可。该定义有下列几层含义:(1)这个定义表明了国际法的主体是国家和政府间国际组织。国际法主要规范的是国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间的法律关系。国家和政府间国际组织都能独立参加国际关系,如建立外交关系、订立条约等。国家和政府间国际组织具有国际法上的法律能力和行为能力,能享有和行使国际法上的权利,承担和履行国际法上的义务。联合国组织、区域性的政治组织、国际军事组织以及几乎所有的政府间的国际组织仅处理或基本上处理国家之间的关系。只有国家、国际组织和国际司法机构才能对国际法上的国际罪行如公海上的海盗罪、战争罪等行使审判和制裁权,个人和私法人完全没有这种权限。一国内部出现违反国际人权法的情况,在国际法上主要是追究国家的责任。因此,国际法关系的主体是国家和政府间国际组织。很多外国的学者认为,国际法主体也包括个人,这是不妥当的。关于个人是不是属于国际法主体的问题,在本书第五章第一节中会有专门的讨论。(2)国际法调整的是国家和政府间国际组织之间的法律关系。国际关系多种多样,其中最重要的是国际法律关系。国际法律关系是指确立国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间有拘束力的权利和义务的关系,如国家之间的领土关系、外交关系、经济贸易关系、条约的履行及违约的责任、司法协助、成员国与国际组织之间的权利和义务关系、交战国在战争中的权利和义务等。国家和国家、国家和政府间国际组织以及政府间国际组织之间这方面的法律关系一般都由多边或双边条约和习惯国际法规定。(3)国际法并非仅限于规范国家与国家、国家与政府间国际组织之间以及政府间国际组织之间的法律关系,国际法也包括国家和政府间国际组织(主要是国家)在国际上的一般权利和义务的原则和规范。国家在国际法上的一般权利和义务是指国家根据国际法在国际上应该享有的权利和承担的义务,而并非涉及与另一个特定国家或国际组织的关系。如根据1966年《关于各国探测和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》(简称《外空条约》),各国都有依照国际法和平利用外层空间7

的权利,但也承担不得对地球以外天体和外层空间提出领土要求的义务。根据《国际环境法》,各国有保护地球生态环境的义务。根据《国际海洋法》,各国军用船舶对公海上的海盗行为均享有管辖权。一国政府如何对待国民的基本权利和自由,一般都并不涉及与其他国家的关系,但国家对国际社会应承担遵守普遍《国际人权法》的义务,如国际法禁止各国政府实施种族隔离和种族灭绝政策。以上列举的国家的权利和义务都是国家根据现代国际法在国际上的一般权利和义务,并没有涉及与某个或者某些具体的国家或政府间国际组织之间的关系。本书关于国际法的定义有关国际法律关系的内容既包括国家与国家、国家与政府间国际组织以及政府间国际组织互相之间的权利和义务,也包括国家在国际上的一般权利和义务的法律规范,使国际法定义更加客观、全面和与时俱进。如果说国际法仅仅是国家、政府间国际组织之间关系的有约束力的原则和规范,就很难把《国际人权法》和国际法上的普遍管辖权的内容包括进去。有一些西方学者说国际法是调整国家与个人之间的关系,甚至是直接规范个人人权的法律,这也是不全面的,这种定义否定了国际法主要是调整国家与国家关系这一基本特征,是将国际法的定义狭窄化、偏激化,漠视了国际法和国内法的差别。国际法的定义应该包含《国际人权法》的成分,但不应该将国际法说成归根结底是保护个人人权的法律。国家要遵守《国际人权法》仅是国家在国际上享承的一般性权利和义务的一个方面。作为一个学科的定义应该要准确、全面和高度概括。(4)国际法律规范是具有拘束力和强制力的,各国和国际组织必须共同遵守,这不同于国际礼仪和国际道德。国家违反了国际法,实施了国际不法行为会受到国际法的制裁。(5)该定义还说明了国际法产生的方式。国内法有明确的立法机关,立法机关制定法律。行政机关有权制定行政法规,但不得与法律相抵触。但国际法则不同,在国际上没有凌驾于各国之上的国际立法机关,联合国大会不是国际立法机关。联合国大会通过的××条约仅仅是对条约文本的确定,使该文本具有条约效力的是一定数目国家的批准和加入。国际法原则和规范也不是不依赖于人类、早就存在的、永恒的、符合理性的自然规则。国际法规范的确立是基于各国的同意和认可。各国的共同同意是指各国共同制定多边或双边条约、签署条约和批准条约。认可是指对国际习惯的认可,对之有法律确信并付诸行动。8

第三节　国际法的分类一　根据国际法内容分类国际法可以分两大部分:一是平时法(pacificinternationallaw),二是战争法(lawofwar)。平时国际法根据其内容可以分成很多不同的领域和部门,如国际法基本原则、条约法、海洋法、领空法、外空法、外交和领事关系法、国际组织法、国际经济法、国际人权法、国际环境法、国际刑法(部分)和国际争端解决法等。战争法是调整国家在处于战争和武装冲突之中应遵守的国际法规范,包括国际人道主义法、交战国的权利和义务、禁止使用的武器等等。当然,国际法律关系的内容是在发展的,将来还会有新的国际法的领域出现。因为国家的对外活动多种多样,还会有新的发展,每一种国家的对外行为都必须由国际法加以规范。二　根据国际法效力范围分类国际法按其效力范围又可以分为若干类。这种分类法非常重要。掌握了这种分类法有助于我们很好地了解一国、一个地区的国际法的渊源。英国的国际法学家拉萨·奥本海(LassaFrancisLawrenceOppenheim)把国际法分为普遍国际法、一般国际法和特别国际法3种①。应该说,奥本海的这种分类并非是其个人臆想出来的独特的分法,而是对客观存在的各类国际法的科学的总结,具有普遍意义。(一)普遍国际法(universalinternationallaw)奥本海说,普遍国际法是“对于一切国家毫无例外地有拘束力的那一部分”国际法原则和规范②。普遍国际法规范是指对世界上所有国家都有拘9①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第3页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第3页。

束力的国际法规范,这些规范具有的普遍效力是得到世界各国共同同意和认可的。有的国家在其宪法中明确表明遵守普遍的国际法规范。如《葡萄牙共和国宪法》第8条第1款规定:“普遍和共同国际法规范和原则,成为葡国法律之组成部分。”中华人民共和国虽然没有在其宪法中规定对国际法的立场,但在其对外文件和外交场合中以及有些单行法律中都表明信守公认的国际法准则和原则。1993年《俄罗斯联邦宪法》第15条规定:“公认的国际法原则和准则和俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的国际条约规定的规则与俄罗斯联邦法律固定的规则有不同之处的话,则以国际条约中的规则为准。”普遍国际法规范表现为习惯规范(国际习惯法)和条约规范。国际习惯是国家在长期交往中逐渐形成的规定国家间权利和义务关系的一些习惯和先例。这种习惯和先例后来为其他许多国家采用并反复援用,具有法律拘束力。各国对国际习惯都有法律确信(opiniojuris),即有意识地将它作为法律规范而遵守。当今国际法中仍然有很多习惯规范,比如国家主权平等,领土不可侵犯,国家及其人民对其自然资源拥有永久主权,各国在任的国家元首、政府首脑和外交部长享有外交特权和豁免权,条约必须遵守,公海上的紧追权和临检权等,这些都属于国际习惯法。普遍的国际法规范也表现为条约规范。国际社会通过制定多边的造法性公约创立、确认、编纂和发展普遍国际法原则和规范。如1945年《联合国宪章》中所规定的联合国的宗旨和原则,1961年的《维也纳外交关系公约》,1963年的《维也纳领事关系公约》,1969年的《维也纳条约法公约》,1944年的《国际民用航空公约》,1948年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》,1959年的《南极条约》,1966年的《外空条约》,1982年的《联合国海洋法公约》,1949年载有《国际人道法》的日内瓦四公约等。虽然不少多边的造法性国际公约主要是对已有的国际习惯法的编纂、完善和发展,但是也有一些国际公约以条约规范的形式创立了新的普遍国际法原则和规范:如1966年《外空条约》规定“各国不得对外层空间包括月球和其他天体提出领土要求”;1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定的禁止种族灭绝;1982年《联合国海洋法公约》规定的国际海底实行全人类共同遗产的法律原则;1959年《南极条约》规定各国今后不得对南极提出领土要求,各国在南极的活动区域对所有国家开放等。多边造法性公约中确立的普遍01

国际法规范不仅对缔约国有约束力而且对所有非缔约国也有约束力。(二)一般国际法(generalinternationallaw)奥本海说:“一般国际法应指对于很多国家(包括主要国家在内)有拘束力的规则的总体。”①一般国际法原则和规范是同普遍国际法有区别的,虽然它们对世界上很多国家包括一些主要国家在内都有拘束力,但一般国际法原则和规范仅仅体现在很多国家参加的造法性国际公约里。如世界贸易组织的各项协议和规则,关于制止空中劫机的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》,1997年的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》,1970年3月5日的《不扩散核武器条约》,1992年的《联合国气候变化框架公约》,1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等。这些条约里面所确立的国际法原则和规范都属于一般国际法。在同一个条约里,有可能有的条款是普遍性的国际法规范,有的条款是一般性的国际法规范。如1966年《公民权利和政治权利国际公约》中有些原则和规范,如防止和惩治种族灭绝、禁止奴隶制度和奴隶买卖属于普遍国际法,无论对于该公约的缔约国还是非缔约国都有约束力。但该公约中有一些规定属于一般国际法:思想和信仰自由,18岁以下不得判处死刑,对孕妇不得执行死刑等。《经济、社会、文化权利国际公约》中很多规定如男女同工同酬、工人有权组织工会、不得雇佣童工、人人有免于饥饿的权利、初等教育应属于义务性质等都属于一般国际法,得到世界上绝大多数国家包括主要国家的认同,但是并非对世界各国都有约束力。需要指出的是,奥本海对普遍国际法和一般国际法区别性地使用了两个不同的英文词“universal”和“general”。但是,各国的国际法学家并没有严格采用奥本海的用词。很多国家宪法规定本国对国际法的立场的条款以及很多国际法著作,没有用“universal”,而是用“general”或者“com-mon”,internationallaw指普遍国际法规范。在有的国际法著作中和有的国家宪法规定中,常将普遍(universal)国际法和一般(general)国际法混用,用general表示普遍国际法,并没有采用奥本海关于普遍和一般国际法的不同的用词。11①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第3页。

(三)特别国际法(particularinternationallaw)奥本海说,特别国际法指“只对于两国或少数国家有拘束力”的国际法。特别国际法是双边条约。国家订立的国家同国家之间、国家同政府间国际组织之间的双边条约基本上都不属于创立法律规范的条约,但是对于缔约国来说都有法律拘束力,是该国的国际法渊源。(四)区域国际法(regionalinternationallaw)以上是英国法学家奥本海所提出的国际法的三种分类。随着国际法的发展,在这三种国际法之外还应该有区域性的国际法,譬如所谓的欧洲国际法、美洲国际法。实际上奥本海自己已经提到了区域国际法。但是他对区域国际法采取否定和消极的态度。他说:“由于过分强调所谓美洲国际法,由于坚持国际法中英美学派和大陆学派的区别,以及由于对国际法有各种民族主义概念,国际法的普遍规则的存在也模糊不清了。”①我国著名的国际法学家周鲠生对区域国际法所持观点与奥本海的相似,但不同的是周鲠生出于他当时所生活的国内的政治环境,用阶级分析的方式否定区域性的国际法,“认为这些方式只是代表帝国主义、殖民主义的政策,根本不属于法律的范畴,而且从一般国际法原则的观点看,是根本非法的”②。应该说区域国际法是在国际关系和国际法的发展过程中已经出现的一类国际法原则和规范,此类国际法是不可否定的。区域国际法是指地球上某一个洲的某个区域里一些国家都同意适用的一些特殊的国际法原则和规范。如澳大利亚国际法学家斯达克(J．G．Starke)也认为国际法应该包括区域性的国际法规范。他说:“一般和区域国际法规则之区别已得到大家公认,也就是说,从实践上来看,国际法有一些规则具有普遍适用性;另一方面,有一些规则是在世界上某个特定的区域里在一些国家之间发展形成的,并不具有普遍性。”③譬如欧洲国际法,一方面主要是指《欧洲联盟法》,即在欧洲联盟各成员国之间有关贸易、关税、欧元国家货币政策、劳21①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第35页。周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第8页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．4．

工和出入境等方面适用并遵守的《欧洲联盟法》;另一方面也指《欧洲人权法》。欧洲人权法院不仅可以受理成员国对另一个成员国违反人权的指控,而且也可以直接受理一个成员国国内的自然人和法人对其本国政府违反人权的指控。这种做法与联合国人权理事会、联合国国际法院的职权以及1966年两个国际人权公约的规定是不同的。美洲国际法自19世纪中叶后逐渐形成。“美洲各国对于国际法的一些方面曾经表明自己的意见和态度,如关于国家和政府的承认、国家责任、领海和海洋管辖区的范围、领土所有权以及外交庇护等等”①。如1928年《哈瓦那庇护公约》和1933年《蒙得维的亚政治庇护公约》规定缔约国的外交使馆可行使政治庇护。区域国际法不同于普遍和一般国际法。关于区域国际法与普遍国际法的区别及互相之间的关系,斯达克有精辟的描述。他说:“区域性规范不必服从于国际法的普遍规范,在某种意义上,可以说是与普遍国际法‘相辅相成’或‘相互关联’的。”②现在仅有所谓的欧洲国际法和美洲国际法,其他的大陆还没有形成区域性的国际法。亚洲和非洲(包括阿拉伯国家)也有区域性的国际组织和区域性的国际条约,这些区域性的国际条约都是重复一些已有的普遍国际法条约原则和规范或者在某些事项上的具体权利和义务的规定,并不能形成具有特殊性的区域性的国际法。亚洲区域性国际政治组织是东南亚国家联盟,但是很多亚洲的主要国家都不是其成员国。1967年的《东南亚国家联盟成立宣言》和1976年的《东南亚友好合作条约》对各缔约国都是有法律约束力的,但并没有创立亚洲或东南亚的区域国际法。综上所述,国际法按其效力范围可分为:普遍国际法、一般国际法、区域国际法和特别国际法。了解上述国际法的分类是很重要的,这有助于我们了解具体某一个国家、某一个地区所适用的国际法。尽管我们不知道某一个国家、某一个地区具体适用的条约是什么,但是我们可以推断出这个国家或这个地区适用哪几大类国际法。第一,所有的国家都要适用普遍国际法原则和规范,包括习惯法规范和条约规范。第二,很多国家可能也适用一般国际法。第三,有的国家还适用区域性的国际法。第四,特别国际法主要指双边条约和协31①②王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第41页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．4．

定,这是每个国家和每个地区都会有的,而且数量较多。三　根据强制力分类在历史上,有的学者否认国际法的法律性质,认为它至多是一种软法。在当代国际法理论中,很多国际法学家认为从强制力来看,国际法可以分为国际硬法(hardlaw)和国际软法(softlaw)。而且现在很多国外和国内的学者对国际法中的软法作了很多研究。什么是国际硬法呢?有的国外学者认为:“国际硬法是指有法律拘束力的规范,这些规范比较明确或者可以通过详细的规章使之明确,并且可以授权有关的机构负责解释和履行。”①什么是国际软法呢?英国爱丁堡大学教授艾伦·保尔勒(AlanBoyle)说:“从立法的角度来看,软法是对一些国家和国际组织所签订的规范它们国际关系的没有法律拘束力的文件的统称。”②根据保尔勒教授的观点,国际软法包括:①国际会议的一些宣言,如1992年的《里约环境与发展宣言》。联合国大会通过的一些宣言都属于软法,如1948年的《世界人权宣言》、1970年的《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则之宣言》。联合国的一些内部机构(如联合国环境规划署)和联合国的一些专门机构(如联合国粮农组织、国际海事组织)通过的一些文件等。②虽然形式上有拘束力,但规定得含糊、不明确、笼统,实际上并没有对缔约国施加真正义务的条约,如1992年的《联合国气候变化框架公约》③。第四节　国际公法与国际私法的区别国际法同宪法、行政法和刑法等国内法有很大的差别。本节主要论述国际公法与国际私法以及与其他国际规范的区别。41①②③KennethW．AbbottandDuncanSnidal,“HardandSoftLawinInternationalGovernance”,Inter-nationalOrganization54,3,Summer2000,p．421．MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．141．MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．149．

国际私法是“以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门”①。国际公法与国际私法的差别主要有:第一,调整对象不同。国际公法主体是国家和政府间国际组织,调整的是国际法律关系,涉及的主要是国家的整体利益,如国家的主权,关于领土、专属经济区和大陆架海洋权益的争端,关于违反贸易协定的争端,等等。国际私法调整的是涉外民商事法律关系。国际私法主体包括自然人、私法人和公法人。1988年1月26日中华人民共和国最高人民法院审判委员会讨论通过的关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第178条规定,“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系”,不同国家的公司之间关于商业合同的争端、本国国民与外国国民的婚姻关系、对位于外国的不动产的继承问题等,都属于国际私法调整的范畴。第二,法律渊源和内容不同。国际公法的渊源是国际条约和国际习惯;而国际私法的渊源除国际条约和习惯之外,还有国内法。国际公法都是规定国家和政府间国际组织权利和义务的实体规范,也包括国际争端解决的机制和程序。而狭义的国际私法是“冲突规范”,即在某一个涉外民商事法律关系中,两个或者多个国家的法律都可以适用时,最终只能适用某一个国家的国内民商法。冲突规范是关于在什么情况下适用什么准据法的程序规范。如人的能力依属人法、行为方式依行为地法、程序问题依法院地法、不动产物权依物之所在地法。中国《民法通则》第八章中规定:自然人的民事行为能力适用定居国法律;不动产的所有权适用不动产所在地法律;关于合同争议,如当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律;与外国人结婚适用婚姻缔结地法律;离婚适用受理案件的法院所在地法律;不动产继承适用不动产所在地法律等。1999年《澳门民法典》第40条到第62条规定了国际私法中的有关债、物权、知识产权、婚姻和亲子关系以及继承关系中应适用的准据法。当然,国际私法在其发展中也包括了不少国际公约。有的公约直接规定了当事人的权利和义务,如1952年的《世界著作权公约》、1883年的《保护工业产权的巴黎公约》、1980年的《联合国国际货物多式联运公约》51①黄进主编《国际私法》,法律出版社,1999,第44页。

等;有的公约制定了国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的规则,如1971年的《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》。第三,争端解决的方法不同。国际公法的争端,主要通过国家间或者国际组织的谈判、斡旋等政治方式解决,也可以根据争端国自愿将争端交由国际仲裁或国际司法解决。而国际私法的争端主要由国内法院解决,也可以通过国际仲裁和司法机构解决。但是国际公法和国际私法之间也是有很多联系的。两者的法律关系都有跨国的因素,并且在某些方面是互相渗透交叉的。国际法有广义和狭义两个概念。广义的国际法包括国际公法和国际私法,狭义的国际法就是指国际公法。譬如《奥本海国际法》说:“即使国际私法不能被认为是国际公法的规则,一国对国际私法规则的适用将直接涉及国际公法上的国家的权利和义务,譬如关于外国人财产或者国家管辖权的扩延问题。”①第五节　国际法的法律性质和特点一　国际法的法律性质国际法是不是法律?这是以前在西方学者中争论很激烈的问题。现在世界各国和国际法学家基本上都承认国际法是法律,对各国都是有约束力的。在历史上,曾经有一些学者否认国际法的法律性质,其中代表人物就是19世纪的英国法学家约翰·奥斯丁(JohnAustin,1790-1859)。他说:“所谓法律是一种命令,因为它是命令,所以法律是从某一个特定的渊源产生的……因此我们不可避免地得出下列结论:国家之间的法律不是实在法,因为每一个实在法都是某个主权者对某个人或者某些人规定的。国家之间的法律是由国际社会一般观点确认的法律(姑且这么不恰当地称之),其所施加的义务是通过道德制裁:是由于国家或主权者一旦违反普遍接受或尊重的行为规范,害怕会引起各国普遍的敌视或者遭受可能的不幸。”②奥斯61①②JenningsandWatts,Oppenheim’sInternationalLaw,1992,Longman,p．7．BurnsH．Weston,RichardA．Falk,HilaryCharlesworth,AndrewL．Strauss,InternationalLawandWorldOrder,ThomsonWest,2006,p．23．

丁认为法律仅是主权者制定的,这显然是错误的。英国法学家劳特帕特修订的《奥本海国际法》就驳斥他说:“事实上,世界上没有一个社会,也没有一个国家,能够只有成文法而生存。无论在哪里,成文法之外都存在着习惯法。”①(一)国际法具有法律规范的特点第一次世界大战后,国际法的法律性质得到了普遍的承认。譬如1927年国际常设法院在“荷花号”案的裁判书中也明确指出了国际法的法律性质。裁判书说:“国际法是调整独立国家之间的关系。对各国有约束力的法律规范是来自于国家在其参加的公约和普遍接受的习惯中所表现的自由意志,这些公约和习惯载明了法律原则,并也是为了调整这些和平相处独立实体之间关系或者为了达到共同的目标而确立的。”②国际法具有法律性质,主要是因为:①国际法和国内法一样,都是关于法律主体有约束力的权利和义务的规范。国际法的法律主体是国家和国际组织。如国家享有主权、缔约权、建立外交关系的权利,承担尊重别国的主权以及不得大规模的严重侵犯人权等义务,政府间的国际组织有外交交往权和国际求偿权等。②国际法是具有强制力的法律规则。国际法规范是对国家都有拘束力的,国家不得违反国际法中习惯规范和条约规范的义务;如果国家违反了国际法义务,就要承担国家责任。应该看到,在19世纪以前,对于违反国际法的行为主要是靠受害国的报复、反报和自卫,“自1907年《海牙关于陆战规例公约》第三条规定违反陆战规则的交战国应负赔偿义务起,开始出现国际法的制裁规定”③。双边条约和多边条约中一般都规定了违约的责任。有关的国际司法机构在审理国际争端中也会对违反国际法的责任国作出规定惩罚的措施。联合国或者区域性的国际组织也会对严重违反国际法危害国际和平与安全的国家或者实施种族灭绝、种族歧视和反人类罪的政府给予严厉的制裁。世界贸易组织和一些联合国专门机构国际组织也都设有争端解决机构以及规定对违约国的制裁措施。71①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第5页。TheJudgementoftheCaseoftheS．S．Lotus,Francev．Turkey,PermanentCourtofInternationalJusticeTwelfth(Ordinary)Session,para．44．周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第5页。

现在,也有一些人看到世界上有些国家作出了违反国际法原则和规范的行为而没有受到及时的、应有的惩罚,因而认为国际法没有多大用,对国际法持或多或少的否定态度。这种看法是不对的,因为法律制度的存在是一回事,违法现象的层出不穷是另外一回事。因此,不能因为有些国家违反国际法而否定国际法的作用和拘束力。现在世界上大多数国家宪法里面都有专门条款规定本国对国际法的立场,没有一个国家在宪法里或者正式的声明中公开否认国际法。奥本海在这个问题上有深刻的论述,他说:“违反国际法的行为肯定是经常发生的,尤其是在战时。但是不法行为者总是力图证明他们的行为并不构成违法行为,而且证明按照国际法他们是有权作他们所作的行为的,或者至少并没有任何国际法规则禁止他们的行为。事实是:各国在违反国际法时,从来不否认国际法的存在,相反地,却尽力解释国际法,证明它们的行为是正当的,从而承认国际法的存在。”①(二)国际法不是国际道德和国际礼让国际法不是国际道德和国际礼让。国际社会除国际法律规范外,也有国际道德规范和国际礼仪规范。譬如世界上有能力的国家应该对遭受严重自然灾害的国家或战争中的难民施以人道主义援助,这是国际道德的要求。如果一国对其他受灾国从来不闻不顾或者给受灾害的国家送去的食品和衣物是过期的、不合格的或者不干净的,就缺乏国际道德。葡萄牙国际法学家安德利和瓜德鲁斯(AndreGonçalvesPereira和FaustodeQuadros)说,如忠诚、善意、公正、谦逊、有分寸、不过分、互相尊重、协助的义务、团结、武装冲突中的人道主义精神等都是道德原则,不构成国际法律秩序②。奥本海说:“道德规则只要求由良知的内部力量来强制执行,而法律规则则需要由外力来强制执行。”③一个违反国际道德义务的国家最多是受到国际社会舆论的指责,但是不会受到国际法的制裁,国际组织和其他国家不会也没有权利要求他必须怎么做,但是违反国际法的国家就必须要承担国家81①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第11页。AndreGonçalvesPereira,FaustodeQuadros,ManualdeDireitoInternacionalPúblico,Almedina,Portugal,2005,p．40．AndreGonçalvesPereira,FaustodeQuadros,ManualdeDireitoInternacionalPúblico,Almedina,Portugal,2005,p．5．

的责任。奥斯丁认为所谓国际法不过是国际道德。他说法律必须是一个特定的主权立法机关颁布法令的结果,因此任何不是由政治上最高的主权机关或者非主权机关制定的规范都不是法律规范,它们只不过是具有道德意义的规范。因为国际社会没有一个确定的具有立法权的机构,或者对各国都拥有一定权力的机构,因此,奥斯丁认为,国际法不是法律,只不过是实在的国际道德,类似于一个俱乐部和一个团体的规范①。奥斯丁的这种说法后来也受到很多法学家的驳斥,如1890年英国法学家弗里德里克·波洛克(FrederickPollock)驳道:“如果国际法仅仅是一种道德,各国外交政策的制定者就可以以国际法是道德规范为理由,而否定国际法的拘束力。但是实际上他们并不是这么做的。他们不仅求助于一般的道德和正义感,而且还求助于判例、条约和专家的意见。政治家和公法学者认为在国家之间事务中存在着一系列的不同于道德义务的法律义务。”②奥本海也驳斥说,奥斯丁关于法律的定义解释不了习惯法的现象,“这种习惯法从来没有经过任何立法机关明文制定,否则它就不是单纯的习惯法了”③。国家与国家的交往除遵守国际法外,还应遵守一套礼仪规则,如外交官的特权豁免权(其中许多规则已经发展为国际法规范)以及对待来访的外国的国家元首、政府首脑的礼节,等等。另外还需遵守一个国际礼貌规则,在公海上,商船应向外国军舰的舰旗敬礼④;但这不是法律,商船不敬礼也不会受到外国军舰的炮轰。但根据国际法,各国的军舰对公海上的海盗都可行使管辖权,将之逮捕押回本国审判处罚。因此,如果认为国际法只不过是一套类似于国际道德、国际礼让的规范,并不具有强制力和制裁性,是十分错误的。二　国际法的特点国际法是一种特殊的法律体系,同国内法相比主要有以下三个特点:91①②③④J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．19．SirFrederickPollock,OxfordLecturesandOtherDiscourses,London,MacmillanandCo．,1890,p．18．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第5页。阿库斯特:《现代国际法概论》,汪喧等译,中国社会科学出版社,1998,第4页。

第一,国际法的主体主要是国家和政府间国际组织。国际法调整的是国家与国家之间、国家与政府间国际组织以及政府间国际组织互相之间的国际关系。国际法原则和规范基本上都是关于国家和政府间国际组织在国际上权利和义务的规定。联合国国际法院和一些其他国际司法机构以及国际法上的政治解决机制仅受理国家或政府间国际组织之间的争端。而国内法的主体是自然人、公法人和私法人。当然,很多学者认为自然人也是国际法主体,对此本书有不同的观点。在本书第五章将会详细讨论自然人不是国际法主体的问题。第二,法律规范产生方式不同。国内法有明确的制定法律的机关,国家的立法机关制定法律,国家的行政机关制定行政规章。如《中华人民共和国宪法》规定,修改宪法和制定法律的职权由全国人民代表大会行使,解释宪法和法律、制定法令的职权由全国人大常委会行使,国务院可根据宪法、法律和法令规定行政规范。在澳门特别行政区,澳门立法会制定法律,行政长官制定行政法规,行政长官和司长也可作出具有行政法规性质的规范性批示。国际上没有一个凌驾于各国之上的统一的立法机关。虽然很多国际公约都是在联合国大会主持之下制定的,并且冠名为“联合国××公约”,但联合国大会并不具有制定产生法律效力的条约的权力。根据《联合国宪章》,联合国关于国际问题的决议无拘束力。联合国大会通过某一个条约,仅仅是有关各国在联合国大会主持之下对经过谈判协商而起草的条约文本的确认,其后还需要各国的批准。联合国大会通过的条约发生效力的必要条件是一定数目国家的签署和批准。国际法原则和规范的产生是基于各国的共同同意和认可。各国的共同同意表现为签署、批准或加入多边的造法性国际公约。各国的认可是各国对国际习惯的采用或援引,或者在多边国际公约里面确认国际习惯法规范。第三,法律实施的方式不同。国际法和国内法都具有法律约束力,国内法的实施主要是靠自然人和法人的自觉遵守和法律的制裁力。国家的强力机关,如法院、检察院、警察、监狱乃至军队都是用强制手段保障国内法得到实施。但在国际法上则没有这种保障国际法实施的统一的常设的强力机关。为什么国际法一般都能得到遵守,国际法效力的依据何在呢?对此,各种学派有不同的解释。以格劳秀斯(HugoGrotius)、普芬道夫(Sam-uelvonPufendorf)和瓦泰尔(EmmerichdeVattel)为代表的自然法学派认为“国际法是自然法所指示的,是‘必要’的,而且是与‘各国的良心’02

有联系的”。而狄骥(LéonDuguit)和赛尔(GeorgesScelle)代表的社会连带法学派认为“国际法效力的依据是表现为社会连带关系的社会事实”①。这两种说法都不完全正确。应该说国际法的效力依据主要是依靠各国自觉自愿的遵守和国际法上的制裁力。因为条约是各缔约国自愿缔结的,缔约国要享有条约规定的权利,也必须要履行条约规定的义务。国家在一般情况下不愿蒙上不遵守条约、没有信誉、践踏国际法的恶名。再说,国际法也有制裁力,对于国家的国际不法行为,国际条约也规定了争端解决办法和相应的制裁措施。国际上也有联合国国际法院和其他国际和区域性的司法机构,对解决争端迫使国家遵守国际法发挥了相当大的作用。在国际法的实施上各国基本上是平等的,即使是超级大国、强国或强大的区域性国际组织与其他国家发生贸易争端,也可能被判败诉。如2003年世界贸易组织专家组在欧共体、日本、韩国、挪威、中国等指控美国对10种进口钢材加收很高的保护关税一案中,判定美国败诉。2004年在巴西指控美国政府违反世贸规则高额地补贴本国的棉花生产者一案中,判定美国败诉。对于外国的武装侵略,被侵略国家可以进行独自或者集体自卫。《联合国宪章》第51条规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。”对于一国严重违反国际强制法的不法行为,国际社会可以采取政治、经济和法律乃至武力制裁措施。特别是对于国家的侵略罪、种族灭绝罪、反人类罪和战争罪,联合国安理会和国际社会会采取非常有力的制裁措施。第六节　国际法的作用一　国际法的作用从国际政治和法律角度看,国际法有下列作用。1．国际法是辨明国际纠纷是非的标准世界上有近200个国家,每个国家都有独立的主权,即具有独立自主处12①王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第25~28页。

理对内对外事务的权力。国家的对外行为根本上都是从本国利益出发的。当发生国际争端时,各国都认为自己有理。争端各方振振有词、各执己见。为了伸张正义、维护正常的国际秩序,国际社会对于国家之间的争端需要有一个客观的、起码的辨别是非的标准。这个标准最好的就是国际法原则和规范。一国的行为,依它的本国立场再有道理,如果违反了国际法原则和规范,就是错误的行为。有了国际法,就有了判断一国行为是对是错,是否违反国际法的准则和原则。如1990年伊拉克萨达姆政权武力侵占科威特并正式宣布科威特为伊拉克第19个省。当时的伊拉克政府认为他们的行为是有充分理由的:①在第一次世界大战前,科威特就属于伊拉克的一部分;②为了准备和防备同伊朗再次进行的战争,为保证伊拉克的安全,伊拉克需要有离战场比较远的、比较安全的科威特港口;③石油因素;④要科威特免除20世纪80年代两伊战争中科威特给伊拉克的战争贷款。但是从国际法角度来讲,科威特早已是一个独立的主权国家,是联合国的会员国。一国公开用武力侵略或占领另一个主权国家,这是非常严重地违反国际法的行为。因此,1990年11月29日联合国安理会通过第678号决议,授权会员国使用一切必要手段制止伊拉克的侵略行为。再如,有的国家的一些群众在政府容忍或者授意之下占领外国使馆,将使馆外交人员作为人质。不管有什么理由,都是不对的,都是违反国际法的。因为根据国际法,外交使馆不得侵犯,外交官员人身也不得侵犯。世界贸易组织的成员之间经常会发生贸易摩擦和争端,每个争端当事国都认为自己是有理的。如果将争端提交世界贸易组织的争端解决机制审理,在一般的情况下都会有比较公正的结论。近几十年来,美国军用飞机常态性地在中国近海(我国领海以外的毗连区和专属经济区)上空进行军事侦察,对于中国来说这是不友好的甚至是敌对的行为。但是根据国际海洋法,毗连区和专属经济区上空实行飞行自由。如果美国军用飞机进入我国领海上空侦察,那就是另外一回事了,那是侵犯我国领土主权的行为,是严重地违反国际法的行为。2．国际法是国家在国际关系中确立和捍卫本国权利和义务的法律依据一个国家必须要了解国际法,懂得用国际法来实现和捍卫本国的合法权益。国际法特别是国际条约关于国家在某一方面具体的权利和义务的规定,具有法律约束力和稳定性并且也得到国际社会的认可。国家同邻国签22

订边界条约使国家的领土范围不仅有了明确的界线,而且还有可靠的法律依据。双边和多边的贸易协定使缔约国知道和遵守在同其他缔约国贸易关系中的具体的权利和义务。国家应该研究和熟悉联合国与其他国际组织的宪章、规约和议事规则,充分地发挥作用,捍卫本国和有共同立场的其他国家的利益。在同其他国家发生争端时,要在法律方面做好充足的准备,用国际法论证本国行为的合法性和正当性。譬如,在同邻国发生海洋划界纠纷时如果有完整的全部的领海基线,并用国内立法的形式正式和公开地宣布我国领海、毗连区、专属经济区和大陆架的范围或者在被别国觊觎或非法占有但属于我国的海岛正式建立行政区划,以及派政府公务船舶和军舰在我国的海岛巡视和监控,这些公开宣告和采取的具有法律意义的措施无论是对有关国家谈判解决还是诉诸国际司法解决,都是有利无害的。2012年6月21日,中华人民共和国国务院正式批准海南省的“三沙市”成为地级市,管辖西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域。2012年12月14日,中国驻联合国代表团代表中国政府向联合国秘书处提交了东海部分海域200海里以外大陆架的外部界线案,主张根据地貌与地质特征,东海大陆架是中国领土的自然延伸,直到冲绳海槽终止。这些都是我国捍卫南海诸岛主权以及我国应有的东海大陆架的有力的法律措施。3．国际法是建立和维护正常国际秩序的有力保障国际法规定了国家之间政治外交、经济贸易、文化交流、领土关系以及对其国民基本人权方面的权利和义务。国际法中的战争法规定了交战国和武装冲突国家应该遵守的人道主义规则。国际环境法规定了各国保护和改善地球环境的义务。总之,国际法规定了国家和政府间国际组织之间互相交往中的各方面的权利和义务,是建立和维护正常国际秩序的基本准则。通过各国自我约束和互相约束以及国际法的制裁力,国际法在通常情况下得到了绝大多数国家的遵守,从而建立和维持了正常的国际秩序。设想如果没有国际法,国际社会将会无法无天。强国可以任意地侵略弱国,侵占别国领土;国家之间的经济贸易关系无任何信用和公平的准则;条约可以不遵守;在战争中国家可肆无忌惮地使用核武器及其他大规模杀伤武器并且滥杀无辜;由于各国缺乏国际法的约束,地球环境将加速恶化。没有国际法的后果是不堪设想的。应该看到,现代国际法的国际法治和制裁力越来越得到加强。第二次世界大战结束后,联合国对德、日、意侵略国家的制裁是极为严厉的、威力无比的。国际法绝对地禁止一个主权国家侵略或32

兼并另一个主权国家,禁止在一个国家内实行种族灭绝。在国家之间的经济、贸易和履行条约义务方面,现代国际法都规定了明确的争端解决办法和违约国的责任。4．国际法构成或直接影响国内法有的国家对国际条约采取纳入(或称为采纳)的立场,即本国参加的已发生效力的条约构成本国法律体系的一部分。在这些国家中,国际法直接在国内发生效力。国家的立法机关在制定法律时要与国际法相符。法院直接可以用国际法作为审理案件的法律依据。行政机关的行政行为要符合在本国适用的国际法。自然人和法人直接可以用国际法主张自己的权利,向法院提起诉讼。对国际法采取“转化”立场的国家来说,国际条约虽然不能直接在国内发生效力,但是它们通过国家立法机关制定的相应的国内法间接地在国内得到实施,国际条约和国内法仍然有着密切的联系。因此国家立法机关必须要非常熟悉国际法,所制定的相应的国内法律可以作更详细、更完善、更具体的规定,但不得与有关的国际条约相冲突,懂得国际法就可以了解有关的国内立法与国际条约之间的关系以及知道和直接适用习惯国际法。二　国际法作用的局限性关于国际法的作用,要反对两种倾向。一种是否定国际法的作用,另一种是无限夸大国际法的作用。妄图否定国际法、采取虚无主义态度是不对的。国际法是客观存在的规范国家之间关系的法律,研究和掌握国际法能更好地捍卫国家主权和各种利益、有效地进行国际斗争和合作。但是过分夸大国际法的作用也是不适当的。譬如,1864年4月1艘普鲁士军舰在中国的渤海湾拿捕与普鲁士交战的3艘丹麦商船。当时清政府根据国际法向普鲁士提出了抗议,清政府认为渤海湾是中国的内海,普鲁士在渤海湾拿捕丹麦船是侵犯了中国的主权。普鲁士只好释放了丹麦的船舶。清朝末年中国国力虚弱,常受外国列强的武装侵略和欺凌,在此次事件中,清政府无需动用枪炮,仅依据国际法准则向欧洲强国普鲁士政府提出抗议就取得了成功。清朝官员兴奋无比,认为今后同外国列强相处“若以公法为依据,当不无穷之害”,这种想法是天真的、42

不切合实际的。国际法对于维持正常的国际秩序,保障各国应有的国际法上的权益是非常重要的。但是应该看到在当今的国际关系中,国际法的作用仍然是有局限性的。第一,在第二次世界大战后,特别是1991年苏联解体之后,国际关系更趋于平等和民主,国际法治也大大增强。但是现代的国际关系仍然还是以国家的政治、军事、经济实力为基础的。一个国家能否在国际上取得平等地位,能否充分地捍卫和实现本国的主权,以及受不受别国欺负,主要还是依靠本国的军事和经济力量。当然,小国可以依附于某个超级大国或强大的区域性政治组织和军事组织以求得保护以及争取和维护本国的利益。应该客观地看到,特别是在政治和外交领域里,有一些国际法准则并非毫无差别地适用于强国和弱国。譬如同美国不友好的中小国家的中央政府平定武装独立活动或者镇压部分民众用武力推翻政府的行为,往往会受到美国、欧洲联盟、北大西洋公约组织甚至联合国安理会的制裁和武力干涉。但是对于俄罗斯政府自1994年以来的对要求独立的车臣武装游击队采取严厉的镇压以及于2008年8月出兵格鲁吉亚,协助本属于格鲁吉亚领土的南奥塞梯和阿布哈兹独立的行为,美国和欧洲联盟却采取了完全不同的立场,他们最多口有微词,却不敢采取任何行动。因为大家都知道在当今世界上俄罗斯是敢于同美国在军事上叫板的一个超级军事强国。应该承认,在当今国际法的实践中,对于美国等超级军事大国违反国际法的行为,特别是侵犯别国主权的行为,缺乏制裁措施和制裁力度。如1979年美国入侵格林纳达,1989年美国入侵巴拿马,由于美国和个别国家的反对,安理会未能通过要求美国立即撤军的决议,结果都是由联合国大会通过决议,谴责美国的侵略行为,要求美国立即撤军。联合国大会的决议无拘束力,没能阻止美国的侵略行径。国家的经济实力也是很重要的。经济实力强的国家单独或者联合起来在制定国际经济和贸易规范中有更多的发言权和决策权。国际力量对比不仅是指国家的政治、军事和经济力量的较量,也可表现为不同利益的国家集团互相之间的较量。譬如在2010年和2011年的世界气候大会上,新兴经济体国家联合起来抵制欧美发达国家提出的不平等的碳排放标准。在1973年至1982年联合国海洋法会议上,100多个国家52

组成了很多不同的和多重的集团,争取在《联合国海洋法公约》上更多地体现本集团的利益,譬如宽大陆架国家集团、窄大陆架国家集团、内陆国集团和群岛国集团等等。第二,国际法有一些原则和准则的定义和界限不是非常的明确,有时似乎是相互矛盾和冲突的,因此很容易被各国各取所需。譬如,国际法上有国家主权原则和不干涉别国内政原则,但是人权原则也是国际法的一项基本原则。国家主权原则和人权原则之间的关系,是主权高于人权还是人权高于主权,无论在理论上还是在实践上至今仍然是各国政治家、学者和法学家争论不休的问题。这些原则由于模糊不清,很容易成为超级大国任意干涉别国内政的借口。如关于海岸相向国家之间大陆架划界的问题,有的国家主张自然延伸原则,有的国家主张中间线原则,这是各国一直争论到签署《海洋法公约》之前最后一个时刻的问题。1982年《联合国海洋法公约》第83条第1款规定:“海岸相向国或相邻国家间大陆架的界限,应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议协定,以便得到公平解决。”主张中间线划界的国家认为这个条款对他们是有利的,因为他们认为公平就是用中间线划界。主张自然延伸原则的国家也认为这个条款是可以接受的,因为属于一个国家领土自然延伸的全部大陆架应该属于该国所有,特别是该《公约》第76条关于大陆架的定义明确规定了大陆架是其陆地领土的全部自然延伸。实际上《联合国海洋法公约》第83条规定的关于大陆架划界的准则并没有作出明确的规定,对于国家之间具体解决大陆架的划界无多大作用。如世界贸易组织一方面规定了自由贸易、公平竞争的原则,但是另一方面也规定了合规性的贸易壁垒,如反补贴、反倾销和保障措施,并且允许各成员根据本国法采取行动,这容易使某些国家采取违反世贸组织原则的不正当措施,以保护本国的经贸利益。英国国际法学家马丁·迪克逊也说,有时候很多国家之间的争端的产生,是因为规范它们的国际法不是明确的,而不是有的国家故意违反国际法①。第三,国际法对于超级大国和强大的军事集团干涉别国内政、侵犯别62①MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．12．

国主权的行为缺乏有效的制裁力。应该承认,国际组织和其他国家也没有力量制止超级大国侵犯别国主权的行为。如1986年联合国国际法院在审理尼加拉瓜诉美国一案中,认定美国干涉尼加拉瓜内政,美国在尼加拉瓜的行动违反人道主义原则,并认为美国应该给予赔偿,但美国并没有执行国际法院的裁判。72

第二章国际法的渊源国内法的渊源比较明确,有宪法、立法机关制定的法律、行政机关制定的行政规章以及地方议会和政府制定的规范性文件,还有普通法系国家认可的习惯法。而国际上没有一个统一的国际立法机关,那么国际法来源于何处?哪些是国际法?本章主要探讨这些问题。学习本章对了解国际法的渊源有理论和实际意义。国内和国外的国际法著作关于国际法渊源的章节都讲的是适用于世界各国的普遍国际法原则和规范的渊源,并非一国一个地区的国际法渊源。普遍国际法的渊源同一国、一个地区所适用的国际法是两个概念,它们既有联系又有区别,不能混淆。本章主要探讨普遍国际法渊源的概念和理论,然后也顺便论及一国、一个地区的国际法渊源。第一节　普遍国际法的渊源一　国际法渊源的概念什么是国际法渊源?周鲠生列举了两个国际法渊源的概念:“其一是指82

国际法作为有效法律规范所以形成的方式或程序;其他是指国际法的规范第一次出现的处所。”①周鲠生赞成第一个概念。《奥本海国际法》也认为“‘法律的渊源’是一个名称,用以指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”②。有些国外的学者把国际法渊源分为形式渊源和实质渊源。形式渊源是那些创立普遍适用并具有法律约束力的法律程序和方式,实质渊源是为规范的存在提供证明的资料。英国国际法学家伊恩·布朗利(IanBrownlie)并不同意这种区分③。因此,从理论上讲,国际法的渊源是国际法规范所产生的方式和程序。这是国际法渊源概念的内涵。那么国际法渊源概念的外延是什么呢?就是条约和国际习惯。二　《联合国国际法院规约》第38条《联合国国际法院规约》第38条是规定国际法院在审理案件时适用什么法律,并没有规定普遍国际法的渊源。但是很多学者都认为该条是对国际法渊源的权威性解释。因此各国国际法教科书在论及国际法渊源时都毫无例外地引用《联合国国际法院规约》第38条。《联合国国际法院规约》第38条规定:一、法院对于陈述各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(一)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(二)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(三)一般法律原则为文明各国所承认者。(四)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法家学说,作为确定法律原则之补充资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁92①②③周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第10页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第17页。IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,pp．1-2．

判案件之权。第38条第1款第1项的中文译文比较费解,似应译为“普遍或特别国际条约,该等条约所确立的规范为争端当事国明确认可者”。实际的意思是国际法院在作裁判时适用争端当事国共同参加的多边或双边条约。第38条规定国际法院在裁判时可直接适用条约(争端当事国均为缔约方)、国际习惯和一般法律原则。司法判例和各国权威最高之公法家学说不能直接适用,但可以作为证明国际法原则和规范的辅助资料。从联合国《国际法院规约》第38条第1款中可以抽象地推定出国际法的渊源是指条约和国际习惯,如果认为也可以包括一般法律原则也未尝不可。但是比较普遍的观点是国际法的渊源就是指条约和国际习惯,或者说,国际法规范表现为条约规范和习惯规范。三　作为普遍国际法渊源的条约1969年《维也纳条约法公约》序言指出:“承认条约为国际法渊源之一。”什么是国际条约?国际条约是指两个或两个以上国家(或政府间国际组织)规定它们相互间权利义务关系的各种形式的协议。条约有双边条约和多边条约,有造法性条约和契约性条约。作为普遍国际法渊源的条约是多边的造法性国际公约。什么是造法性条约(lawmakingtreaty)?造法性条约是指具有创立、确认、编纂或发展国际法规范和原则作用的条约。“创立”就是指某一个条约创立了新的国际法原则和规范,譬如1966年《外空条约》第2条规定各国不得对外层空间(包括月球和其他天体)提出领土要求,占为己有;再如1982年《联合国海洋法公约》规定了深海海底是人类共同的继承财产原则,这些都是新创立的国际法原则和规范。“确认”就是指在条约中对已有的国际习惯法加以规定,予以确认。如1961年《维也纳外交关系公约》、1969年《维也纳条约法公约》,其中很多条款都是关于已有的国际习惯法的规定。“编纂”就是指条约将某一个领域的国际法原则和规范予以系统地集中地规定。如1982年《联合国海洋法公约》比较全面地规定了关于国际海洋法的原则和规范,当然其中有些条款和第十一部分创立了新的规范。“发展”就是指对已有的条约规范或国际习惯规范做出改03

进。如1958年《领海及毗连区公约》规定了各沿海国拥有领海,但是却没有规定领海的宽度;1982年《联合国海洋法公约》第3条明确规定了领海宽度的界限从领海基线起不超过12海里,这就发展了1958年的公约。因此,凡条约具有创立、确认、编纂或发展任何一种功能的都属于造法性条约。作为国际法渊源的条约主要是指多数国家参加的造法性国际条约。一般来说,双边条约或者缔约国数目很少的条约都不是造法性条约,因为此类条约一般都不会创立对其他国家也有约束力的国际法规范。但是也有例外,如很多国家互相之间订立的双边条约都规定了一些共同的规范,可以被认为是国际习惯法的体现。譬如和平共处五项原则,一开始是中印两国之间的协议和中缅两国总理发表的联合声明,后来为越来越多的国家所接受,成为国际法的基本原则。再如国家之间订立的双边引渡条约,形成了关于引渡的国际习惯法。与造法性条约相对的是契约性条约(treaty-contracts)。德国国际法学家特里佩尔(HeinrichTriepel)说契约性条约“只是在于解决当前的一个具体问题,而不在于为将来制定共同的行为规则”①。也就是说契约性条约是有关缔约国为了解决某一具体事项,仅仅规定具体的权利和义务的条约,如领土边界条约、司法协助条约以及贸易投资协定等。契约性条约不具有确立抽象行为规范的作用,一般来说不是普遍国际法的渊源。澳大利亚法学家斯达克(J．G．Starke)说“契约性条约仅仅是缔约国和签署国的特别法”②(particularlaw)。在第一次世界大战之前,国际法原则和规范以国际习惯为多。第一次世界大战后,特别是第二次世界大战后,由于交通和信息交流的便利,特别是各国越来越趋向于合作,在联合国和联合国专门机构主持之下以及国家之间通过国际会议制定了大量的造法性的多边国际公约。在当今国际法中,条约已成为国际法的首要的渊源。条约能将国际法规范用文字明确地具体地加以规定,操作性强,并且有些多边的造法性国际公约制定的时间比较短。德国国际法学家沃尔夫刚·魏智通(WolfgangGrafVitzthum)主编的《国际法》中说:“条约的特殊地位已经体现在国际法院规约第38条第113①②李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第33页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,pp．51-53．

款第1项中,它位于所有渊源之首。原因在于国际法可以借助国际条约最快地、最准确地、在透明状态下得以发展。”①四　国际习惯(一)国际习惯的概念国际习惯也叫国际习惯法或者习惯国际法。什么是国际习惯?国家在长期交往中逐渐形成的规定国家间权利和义务关系的一些习惯或先例,这种习惯和先例后来为其他许多国家采用并反复援用,具有了法律拘束力,这就叫国际习惯。国际法中有很多国际习惯,如国家主权不可侵犯,条约必须遵守,各国军舰在公海上的临检权和紧追权、外交特权和豁免权,在任的国家元首、政府首脑和外交部长都享有外交特权和豁免权并且在谈判签署条约时无须全权证书,在战争和武装冲突中各国应遵守人道主义原则和规则②,等等。国际习惯是最古老的、最原始的国际法渊源。需要指出的是,国际惯例和国际习惯法不是同一个概念,虽然这两个词有时候被混淆使用。在英美法系里,习惯(custom)和惯例(usage)是有区别的。英国国际法学家布莱尔利(J．B．Brierly)说:“在法律意义上习惯是指超越了习俗(habit)或惯例(usage)的东西;它是一种大家感到将它作为一种义务需遵守的惯例。”③而“惯例是一种普遍的做法,但不是法律义务”④。因此,国际习惯和国际惯例是不同的概念。澳大利亚国际法学家斯达克(J．G．Starke)说“惯例是一种国际通行的行为,但还没达到完全的法律上的认证”。“惯例可能是互相冲突的,习惯必须是统一的和一致的”⑤。如双边条约在某一国签署,交换批准书通常在另一国举行,这是国际惯例,不是国际习惯法。李浩培说,国家元首、政府首脑、外交部长的草签被认为等于正式签字,这是国际惯例⑥。譬如,国家之间划界有一些惯23①②③④⑤⑥沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第72页。1986年国际法院审理尼加拉瓜诉美国案中指出,1949年日内瓦四公约中的人道主义原则和规范已成为国际习惯法。Brierly,TheLawofNations,OxfordUniversityPress,1963,p．59．IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．5．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,pp．40-41．李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第72页。

例,两国之间以山脉为边界一般都以分水岭作为界线:两国之间的河流划界通常是可航行的河流以航道的中间为界,不可航行的河流一般以河流的中间线为界。这些划界方法都属于国际惯例,而不是有拘束力的国际习惯法。需要指出的是,指导自然人和法人在参与国际民商事活动的一些惯例不属于国际公法上的国际习惯。国际习惯法是公法范畴的规范,主要是关于国家在国际关系上的有约束力的权利和义务的规定。(二)国际习惯构成的要素1．主观要素构成国际习惯的主观要素是各国对某一个国际习惯有法律确信(opiniojuris),也就是各国在采用某一个国际习惯时在主观上把它当做法律上的权利和义务。有外国学者认为,对于一个国际习惯的接受是指整个国际社会对这个国际习惯的接受,而并不需要所有国家一一表态,各国对某一个习惯法的默许就意味着同意。同意可以表现为作为和不作为①。一些外国国际法学家譬如澳大利亚国际法学家斯达克认为这是国际习惯构成的“心理上的”要素②。譬如外交官员享有外交特权和豁免权是一个早就形成的国际习惯法,到1961年在联合国主持下制定的《维也纳外交关系公约》中将其作条款化的规定。但各国在1961年之前以及现在仍未加入该公约的国家都给予外国的外交官员特权和豁免权,并认识到这一做法是法律上的义务。英国国际法学家伊恩·布朗利(IanBrownlie)提到在1969年审理“北海大陆架案”中,联合国国际法院要求主张中间线已作为大陆架划界的国际习惯法的一方提出证据证明国际上对此已有法律确信。2．客观要素各国实践的统一性和一致性。各国对某一国际习惯的实施是一致的,而不是千差万别的。当然这种一致性应该是实质上的和基本上的一致。譬如在引渡问题上,不引渡政治犯现在仍然是一项国际习惯法,各国在互相之间订立的引渡协定中以及在实际处理引渡问题时都不引渡政治犯。各国实践的普遍性。某一个国际行为规范或者说国际惯例要形成国际33①②JonathanI．Charney,“UniversalInternationalLaw”,TheAmericanJournalofInternationalLaw,Vol．87,1993,p．536．Brierly,TheLawofNation,OxfordUniversityPress,1963,p．43．

习惯法的重要条件之一是世界上各国都普遍采用和遵守这一行为规范。如果某一种行为仅是少数国家的实践而没有得到世界各国广泛的认同和采用,就不能形成为国际习惯法。譬如,南美洲有些国家根据1928年《哈瓦那庇护公约》和1933年《蒙得维的亚政治庇护公约》,认为使馆可以行使庇护权,但世界上绝大多数国家并没有采取这一做法。因此,使馆行使庇护权不是国际习惯法。再如,1958年《大陆架公约》中规定的相向和相邻国家之间大陆架划界在无协定的情况下可按中间线或等距离原则划界。联合国国际法院在1969年“北海大陆架案”的判决中指出,中间线或等距离原则并没有形成习惯国际法规范。具有一定的时间性。某一个实践要成为国际习惯法需要一个时间过程,因为世界各国知悉、认同和采用新出现的某一个行为规范需要有一定的时间过程。当然在古代和近代,某一个国际习惯的形成需要较长的时间,譬如几十年、一百年乃至几百年。在当今国际社会里,由于科学技术的发达,先进的、快捷的交通工具和通信手段的采用,国家之间的交流更加迅速和便利,新的国际习惯法从它开始出现到最终形成可能仅需十几年或者几十年的时间。譬如,1945年美国首先宣布其大陆架上的自然资源属于美国专有,后来各国纷纷效仿,很快就形成了国际习惯法,在1958年第一次联合国海洋法会议上,制定了《大陆架公约》。同样,海洋法中专属经济区制度的形成,也仅仅是十几年的时间。自1965年开始,南美洲一些国家提出了200海里海洋主权,后来非洲一些国家也提出了宽度不等的海洋专属经济区,到1972年6月非洲17个国家明确提出了200海里宽的专属经济区制度。后来很快得到其他的沿海国的响应,包括原先反对最激烈的美国、日本和苏联也制定了国内法宣布本国的专属经济区。(三)国际习惯的表现形式国际法条约规范是用文字规定在条约中的,很容易查找。国际法习惯规范并没有体现在条约的条款之中(当然有的多边国际公约已经将国际习惯加以编纂和确认),因此要查找和证明某一项行为规范是国际习惯法并非易事。国际习惯可以表现在:(1)一国的国内立法、行政行为和司法判决之中。如前面提到海洋法中的大陆架制度,在1958年《大陆架公约》制定之前,主要表现为各国国内的立法或行政命令,如1945年9月28日美国总统杜鲁门发表的《关于美43

国对大陆架底土和海床自然资源的政策宣言》。(2)国家之间的双边条约或外交文件中。如20世纪50年代中国同印度及其他一些亚洲国家签订的协定和外交文件中规定了和平共处五项原则,表明了“互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处”已经是国际习惯法。(3)国际司法机关和国内法院的裁判。譬如,联合国国际法院的一些裁判和国际仲裁法院的一些裁决确认和体现了国际习惯。有的国内法院的裁判书也确认和体现了国际习惯法。如19世纪60年代美国最高法院在审理英国船“苏格兰号”(TheScotia)撞沉美国船舶“伯克希尔号”(TheBerk-shire)一案中指出,关于双方的权利和义务应该根据1863年英国政府制定的《关于避免海上碰撞规则》和1864年美国国会制定的相似的规则中新的国际习惯法①。(4)联合国大会和其他国际组织有关国际法问题的决议,以及联合国国际法委员会起草的一些条约条款草案之中。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》以及1970年联合国大会通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等。国际习惯法规范内容不够具体精准,而且并非经过各国的协调磋商。因此,在现代国际法中条约取代了国际习惯成为国际法的首要渊源,但是国际习惯仍然是现代国际法中的一个重要渊源。很多国际法原则和规范,包括重要的基本的国际法原则,仍然是国际习惯法。英国剑桥大学国际法教授马丁·狄克逊(MartinDixon)说,国际习惯法是现代国际法的基石②。譬如国际法院在1984年“尼加拉瓜诉美国案”的判决书中指出禁止使用武力原则、不干涉别国内政原则和国家主权原则是国际习惯法。国际习惯法的优点是得到国际上的普遍承认。如英国虽然认为条约需要转化为国内法才能在国内发生效力,但承认国际习惯法是国内法的一部分。对于国际习惯法的规范各国都可以主张有关的权利并承担有关的义务。譬如1982年美国拒绝签署《联合国海洋法公约》,美国一些法学家认为即使美国不参加《联合国海洋法公约》,美国也仍享有公约中规定的很多权利,因为根据国际法,国际条约中成为习惯法的规范适用于非缔约国。虽53①②J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．42．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．28．

然《联合国海洋法公约》规定了很多海洋法制度,都是对国际习惯法的确认或者促进了新的国际习惯法的产生,但是《联合国海洋法公约》也规定了仅可由缔约国享有和承担的一些权利和义务。譬如,根据《联合国海洋法公约》第153条规定,公约的非缔约国不得申请开发国际海底资源,根据《联合国海洋法公约》附件六第20条规定,公约的非缔约国也不能成为国际海洋法法庭的当事国。认为条约规范可以完全取代国际习惯规范,国际法渊源中今后不再需要国际习惯法的观点是错误的。因为随着国家活动的不断开拓,国际法的新领域也将会出现,新的国际习惯法也会继续产生。譬如在外空领域、生物科技、信息和环保等领域,以及我们现在还不能知道和预见的领域,为了规范国家的行为,将来除了制定新的国际公约以外,还可能有新的国际习惯法出现。五　一般法律原则一般法律原则,最早规定在1920年《国际常设法院规约》中,是由比利时法学家德康(BaronDescamps)提出的。《国际法院规约》第38条第1款第3项所提及的为文明各国所承认的一般法律原则中的“文明国家”现在都理解为是指各个独立的国家。什么是一般法律原则?德国国际法学家沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》认为:“所谓一般法律原则,是指通过法律比较得出的实体法、程序法或者法律结构上的原则,与对国内法一样,它们约束文明国家并适用国际法。”①这个定义是比较合适的,因为虽然世界上有不同的法律体系,各国社会经济文化制度也不同,但在现代国际社会里各国的法律制度中还是存在一些相同或者大致相同的法律原则。那么一般法律原则具体包括哪些法律原则呢?比利时法学家德康在参与起草1920年《国际常设法院规约》中提出这一概念时,并没有指出是哪一些原则,《国际法院规约》第38条对此也没有作具体的规定。各国的学者对此都提出了自己的理解。因此,一般法律原则这一概念的外延并没有统一的、权威性的规定。譬如,英国学者伊恩·布朗利认为联合国国际法院和国际联盟的国际常设法院的一些判决书提到了下列一些一般法63①沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第90页。

律原则,如损害赔偿、禁反言(estoppel)、诚实信用、间接证据和在诉讼期间当事方有义务不得作出危害法院裁判执行的行为。英国国际法学家阿库斯特(MichaelAkehurst)也提到,有关的劳动合同和特许合同规则也可适用于国际组织同其员工订立的合同或政府对外签订的开采石油的合同①。一般法律原则也包括终局裁判原则、辩护权、举证责任和证据规则等诉讼法原则。国际法院和其他国际司法机构审理案件时适用法院的规约、普遍国际法规范、争端各方共同参加的多边和双边条约,但这对于法院的审理活动是不够的,因为国际条约不可能就有关的实体法和程序法的规定面面俱到。适用一般法律原则作为国际司法机构审理案件时补充适用的法律,是非常必要的。譬如,2002年生效的《国际刑事法院规约》第21条也规定该法院审理案件中也可以适用一般法律原则。该条规定:(一)本法院应适用的法律依次为:1．首先,适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》;2．其次,视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规确定的原则;3．无法适用上述法律时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则,但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。一般法律原则是不是普遍国际法的渊源?很多外国学者认为一般法律原则也是国际法的渊源;有的认为一般法律原则已经是国际习惯法的组成部分,因此是国际法的渊源;有的认为一般法律原则不同于国际习惯法,是独立的国际法的渊源②;也有一些学者认为一般法律原则不属于国际法的渊源,如我国著名国际法学家周鲠生说:“任何一种一般法律原则,如果不是在国际惯例或国际条约中获得公认,是不能认为构成一般国际法的一部分的。”③应该指出,联合国国际法院在审理案件中对适用一般法律原则采73①②③MichaelAkehurst,AModernIntroductiontoInternationalLaw,UnwinHymanLtd．,1987,pp．35-36．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第91页。周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第14页。

取了很谨慎的态度。六　辅助性手段:司法判决和国际法学家学说(一)关于司法判决《国际法院规约》第38条规定国际法院在审理案件中不能直接适用判例法,而是将司法判例作为确定国际法律原则的辅助资料。第38条所指的司法判例不仅包括联合国国际法院、国际常设法院和其他国际司法机关的裁判,也包括各国国内法院涉及国际公法问题的裁判。联合国国际法院没有采用判例法制度,《国际法院规约》第59条规定:“法院之裁判除对于当事国及本案外,无拘束力。”因为在世界上有不同的法律体系,英美法系或者说普通法法系的国家是适用判例法的。法官在审理事项相同或者相似的案件时要遵循上级法院或先前法院所作的裁判,这就是遵循先例(starede-cisis)原则。但是欧洲大陆法系国家是不适用判例法的。法官审理案件的法律依据是法典和其他各项成文法律。当然还有其他法系的国家,法律制度不尽相同。因此,联合国国际法院不可能仅仅采用英美法系的判例法制度。在实践中,国际法院法官在审理案件中不遵守先例,但是也努力地维护与先前的司法裁判的一致性①。在国际公法案件的诉讼中,引用有权威性的或者对新的国际法原则的形成具有里程碑意义的国际司法机关或国内法院的裁判是非常重要的,因为这些裁判有相当的权威性和说服力。国际法院有的裁判书和咨询意见中的法理后来形成了国际法,如联合国国际法院1949年对联合国的求偿权问题的咨询意见,1951年关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》的咨询意见以及1974年对英国诉冰岛、德国诉冰岛的渔业管辖权案的裁判。英国剑桥大学马丁·狄克逊教授说:“国际法院的裁判对国际习惯法的形成有深刻的影响,国际法院时常将习惯法形成的过程带到一个明快的结果。它通过确认各国的实践以及发现所必需的法律确信(opiniojuris)加快习惯法的形成。”②83①②IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．22．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．43．

(二)关于权威的国际法学家的学说《国际法院规约》第38条规定国际法院审理案件中不能直接适用各国权威最高之公法学家学说,但是可以作为证明某一项国际法原则和规范存在的辅助资料。权威的国际法学家的学术主张和理论仅代表其个人观点,在没有被各国政府广泛接受为条约规范或国际习惯规范之前是没有法律约束力的。众所周知,国际法原则和规范的产生是基于各国的共同同意和认可。即使是一国或若干国家政府关于国际法原则和规范的建议和立场,对其他国家也没有约束力,更不用说学者的个人观点了。但应该承认,在过去和现在,权威的国际法学家的一些学说和理论对于推动国际法新的原则和规范以及新的领域和制度的产生具有重要的作用。如国际法的公海自由的制度就来源于国际法学创始人之一雨果·格劳秀斯于1609年出版的《论海洋自由》。1967年马耳他国际法学家阿维德·帕多(ArvidPardo)首次提出国际海底及其资源应该适用人类共同的继承财产原则,后来在1970年第25届联合国大会通过了《国家管辖范围以外海床洋底及其底土的原则的宣言》,1982年《联合国海洋法公约》第十一部分具体体现了该项原则。所以无论在国际司法机关的裁判书中还是各个争端当事国的自我辩护之中,都引用了大量的权威的国际法学家的学说。七　政府间国际组织的决议(尤其是联合国大会的决议)随着联合国活动的开展以及国际关系的发展,联合国大会和安理会的决议及其他政府间国际组织的决议对于国际习惯法的形成和确认以及国际公约的制定具有重要作用。联合国大会关于国际问题的决议是没有约束力的,不能成为国际法的渊源,不能被国际法院直接适用。但是,联合国的决议表明了世界多数国家的共同立场,具有重要的影响力。很多联合国大会决议促进了国际习惯法的形成。如1962年联合国大会通过的《关于自然资源之永久主权的宣言》、1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和1974年《各国经济权利和义务宪章》确认了有关国际习惯法或加速其形成。再如联合国大会通过的一些决议,后来很快被制定为有关的国际公约,如根据1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》,1966年国际上制定了两个国际人权公约;1963年联合国大会通过93

了《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》,后来于1966年制定了《外空条约》;根据1963年联合国大会通过《消除一切形式种族歧视宣言》,1966年制定了《消除一切形式种族歧视国际公约》;1972年联合国人类环境会议通过《人类环境宣言》(也称《斯德哥尔摩宣言》),后来在此基础上制定了若干国际公约,如1992年《联合国气候变化框架公约》、1994年《联合国防治荒漠化国际公约》和1997年《京都议定书》等。因此,国际组织的决议特别是联合国大会的决议也可以作为证明国际法原则和规范的辅助性资料。第二节　一国、一个地区所适用的国际法第一节讲的是关于普遍国际法的渊源,中外的国际法教科书在论述国际法渊源时都仅仅讲普遍国际法的渊源。那么,一个国家或者一个地区适用哪些国际法呢?或者说一国、一个地区的国际法的渊源是什么呢?它们同普遍国际法的渊源既有联系,又有区别。譬如说作为普遍国际法渊源的条约,必须是多边的造法性条约。而一个国家、一个地区适用的国际法,包括其所参加的所有的多边和双边条约,其中多数是契约性条约。因为任何条约对于缔约国来说都是有法律约束力的。《奥本海国际法》说:“在原则上,一切条约都是造法性的,因为它们定下了各缔约国所必须当作法律来遵守的行为规则。”①一个国家、一个地区适用哪些国际法,特别是适用哪些具体的条约,我们不需要或者也不可能知道得那么清楚。但是,根据关于国际法渊源和国际法分类的理论,我们可以大致推断出一国、一个地区所适用的国际法有下列几大类。一　普遍国际法规范和原则普遍国际法是对世界上所有国家都有约束力的国际法规范,得到世界各国共同同意和认可。普遍国际法规范表现为习惯规范和条约规范,习惯04①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第311页。

国际法得到所有国家的认可和遵守,条约规范体现在多边的造法性国际公约之中。如果一个多边的造法性国际公约规定或确认了某些普遍国际法规范,即使是非缔约国也必须遵守。《联合国宪章》的宗旨和原则都是国际法的基本原则,即使是联合国非会员国也必须遵守,因此《联合国宪章》第2条第6款规定“……应保证非联合国会员国遵行上述原则”。如1961年的《维也纳外交关系公约》和1966年的《外空条约》,世界上还有一些国家没有加入这两个公约,因为这两个公约确立了普遍的国际法条约规范和习惯规范,具有普遍的约束力,即使是非缔约国也必须遵守。二　一般国际法这是采用奥本海有关一般国际法的定义和概念,即世界上很多国家包括主要国家都参加的多边国际公约。一般理解,世界上主要国家包括中国、俄罗斯、美国、英国、法国、德国和印度等国。如关于制止空中劫机的3个国际公约、1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》以及世界贸易组织的各项协议和规则等都是一般国际法。载有一般国际法规范的多边国际公约仅对缔约国有拘束力,对非缔约国无拘束力。三　区域国际法有的国家受区域国际法的约束,如葡萄牙除遵守普遍国际法外,也要遵守欧洲联盟的条约和法律。亚洲迄今为止还没有亚洲国际法。因此,亚洲国家都无区域国际法可适用,如我国适用的国际法类型包括普遍国际法、一般国际法和特别国际法。四　特别国际法特别国际法主要是一国同其他国家订立的双边条约和同少数国家之间订立的多边条约。此类的条约并没有创立国际法规范,但是对缔约国有拘束力,不得违反,对缔约国来说,此类条约是它们必须遵守的国际法。特别国际法是各国适用的国际法中数量最多的。总之,一国、一地区所适用的国际法无外乎上述几类。当然,具体适14

用的条约是各不相同的。关于澳门的国际法渊源在本书第八章会有详细论述,但是根据上述的分类法,我们可以大致知道澳门适用的国际法包括:普遍国际法原则和规范、一般国际法(中华人民共和国中央人民政府决定在澳门继续适用澳门的条约和回归后将中国缔结和加入的条约延伸适用于澳门的已有200多项多边公约)和特别国际法(即回归前和回归后澳门单独同外国政府或政府间国际组织订立的双边协议)。24

第三章条约法条约是国际法主体(主要是国家)之间进行交往的重要的方式。国际联盟成立后,国家间订立的条约迅速增多,截至1914年7月,国际联盟登记了4822个条约(还不包括联盟非会员国订立的条约)。自第二次世界大战后,国际条约的数目成倍地增长,截至2007年,向联合国登记的条约已达54000个①。各国之间订立条约应该共同遵守一些国际法原则和规范。条约法是关于条约缔结的能力、程序、效力、履行、解释、修改以及有关条约争端等问题的国际法原则和规范。条约法中包含了很多国际法的基本概念和规范,很多国际争端和一些国内法院受理的含有国际公法因素的司法诉讼都与条约的履行、效力和解释有关。条约法是国际法的一个重要领域。第一节　条约法的编纂国际法中关于条约法的原则和规范长期以来都是以习惯法存在的。34①AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．1．

在19世纪后半叶,一些学者和一些国际组织开始尝试编纂国际法中的条约法。如19世纪美国著名法学家大卫·菲尔德(DavidDudleyField)于1872年编纂的《国际法典大纲草案》(DraftOutlinesofanInternationalCode)。其后,瑞士和意大利的一些法学家也做了这方面尝试。1935年美国哈佛大学法学院国际法研究组起草了《条约法公约草案》,共有36条,是第一次世界大战之前国际法学家所作的最有影响的条约法编纂的尝试。1926年国际联盟专家委员会提议起草条约法规则,但该建议未被国际联盟采纳。第二次世界大战后,在联合国主持之下召开了编纂和制定条约法的国际会议,成功制定了1969年的《维也纳条约法公约》、1978年的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1986年的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》。1969年《维也纳条约法公约》首先对国际社会几个世纪以来存在的条约法习惯规范加以整理和编纂,如关于条约必须遵守,条约对第三国无约束力,情势变迁以及条约的终止等习惯国际法。《维也纳条约法公约》也创立了一些新的条约法规范,如条约的登记,签字国不得违反尚待生效的条约的目的和宗旨等。该公约是国际条约法最有代表性的国际公约。英国一些著名的国际法学家如杰姆斯·布莱尔利(JamesBrier-ly)、劳特派特(HerschLauterpacht)、吉拉德·菲茨莫里斯(GeraldFitzmaurice)、汉佛雷·瓦多克(HumphreyWaldock)在起草该公约中发挥了重要作用。1969年的《维也纳条约法公约》有8编,共85条和1个附件,于1980年1月27日生效。中华人民共和国于1997年5月9日递交加入书,同年10月3日对中国生效。在回归前该条约已适用于澳门,根据中华人民共和国中央人民政府决定,自1999年12月20日起继续在澳门特别行政区生效。由于1969年《维也纳条约法公约》仅规范国家之间的条约,未提及与政府间国际组织或国际组织互相之间缔结的条约,因此于1986年联合国又召开国际会议制定了《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》,这两个公约实质性的规定是相同的。44

第二节　条约的概念一　条约的定义(一)《维也纳条约法公约》和学者关于条约的定义1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款第1项规定:“称‘条约’者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称如何。”由于该公约的制定主要旨在规范缔约国之间的条约法律关系,因此没有提到其他国际法主体。如果仅用该条款所作的条约的定义是不完全的,因为除了国家外,政府间国际组织也可相互之间或同国家缔结条约。后来,在联合国主持之下又于1986年制定了《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》。该公约第2条第1款第1项规定:“条约是指一个或更多国家和一个或多个国际组织间,或国际组织相互间以书面缔结并受国际法支配的国际协议……”我国的一些国际法学家也给条约作过定义,如:中国著名的国际法学家李浩培在其所著《条约法概论》一书中,给条约的定义是:“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”①王铁崖主编、魏敏副主编的《高等学校法学教材———国际法》指出:“条约是国家及其他国际法主体间所缔结的以国际法为准并确定其相互关系中的权利和义务的一种国际书面协议。”②这个定义中说“以国际法为准”是来自《维也纳条约法公约》的中文本,但是英文的原意并非如此。下面要讨论这个问题。一般来说,条约的定义可以采用1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》的有关规定,很多外国国际法教科书54①②李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第1页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第319页。

和专著都是这么做的。但《维也纳条约法公约》关于条约定义还是规定得太简单。条约的定义可具体归纳为:条约是国际法主体(主要指国家或政府间国际组织)之间订立的规定它们互相关系中以及在国际上的有约束力的权利和义务的一种国际书面协议。(二)条约定义的含义本书所总结的条约的定义具有下列特点:(1)条约的主体或称条约的缔约方必须是国际法主体,即国家、争取独立的民族和政府间国际组织。自然人、私法人、政党和公私营公司没有资格订立国际条约。它们互相之间跨国的协议、合同、声明和公报或者与其他国家的政府签订的任何协议都不是国际法上的条约。1959年联合国国际法委员会第11次会议指出:一方为国家另一方为自然人或法人订立的协议都不是国际条约或国际协议。1952年7月22日联合国国际法院关于“英伊石油公司案”判决不承认1933年4月英伊石油公司同伊朗政府缔结的特许合同是国际条约。1951年5月1日伊朗颁布石油国有化法律,将外国在伊朗的石油公司国有化。英伊石油公司提出抗议,英国政府根据外交保护权向国际法院提起诉讼,并认为1933年4月29日伊朗政府与“英伊石油公司”签订的特许合同具有双重性质:既是伊朗政府与英伊石油公司的特许合同,也是两国政府之间的条约。国际法院不接受英国的观点,认为该合同只不过是一国政府与一个外国公司签订的特许合同,英国政府并非该合同的缔约方,在此问题上英国政府和伊朗政府没有关系。国际法院认为尽管该合同是通过国际联盟行政院的斡旋而订立的,但也改变不了国际法院的上述判断。英国和伊朗都曾发表声明接受《国际法院规约》第36条第2款。伊朗政府在接受该条款时发表的声明指出:伊朗仅接受国际法院对有关伊朗作为缔约方的条约和公约的争端行使强制管辖权。法院认为1933年的特许合同并非伊朗政府和英国政府之间订立的条约,因此法院裁决对此案无管辖权①。(2)条约必须受国际法上权利和义务的支配。1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款英文本规定条约须“governedbyinternationallaw”。64①JudgmentofAnglo-IranianOilCo．(UnitedKingdomv．Iran),I．C．J．,22July1952．

“governed”可译为受国际法“支配”或“调整”。但当时正式的中译本将“governed”译成“以……为准”,是值得商榷的。“以……为准”有其他更确切的英文用语。我国著名的国际法学者李浩培先生就将公约中该条款的用语译成“受国际法支配”。除李浩培《条约法概论》一书外,国内一些国际法教科书和专著在论述条约的定义时,都是按照《维也纳条约法公约》正式的中文本来理解的,认为条约必须以国际法为准,否则不发生效力。这样理解未尝不可。但是,负责起草1969年《维也纳条约法公约》的联合国国际法委员会曾对“governedbyinternationallaw”的含义作出解释,认为是指条约必须含有各当事方创立国际法义务的意思,如果没有这种意思,其文件就不属于条约①。联合国国际法院1978年在“爱琴海大陆架案”中也持这种观点,认为国际法院对此案的管辖权不能以1975年土耳其总理和希腊总理签订的《布鲁塞尔联合公报》为依据,因为两国总理在该公报中并无意图缔结接受国际法院管辖的国际协议②。如果国家之间或者一国与另一国的公司订立受国内法权利和义务支配的协议,就不属于国际条约③。条约必须是规定了缔约各方在具体问题上的有拘束力的国际法权利和义务,这是条约概念的本质和核心,也是判断一个国际文件是不是属于条约性质的关键标准之一。条约必须受国际法上权利和义务的支配,就意味着:第一,条约必须是规定缔约各方互相之间的权利和义务。如国家之间的边界条约、建交条约、经济贸易方面的条约以及司法协助条约等,都规定了互相之间的权利和义务。如果一个国际文件没有规定当事各方的国际法权利和义务,仅仅表明各方共同的立场、愿望和观点,那就不属于条约,譬如国际上的一些政治协定、外交文件、君子协定、无约束力的协议及非法律性质的公报、联合声明和谅解备忘录等。第二,除规定缔约国互相之间权利和义务的条约外,条约也可以规定国家和国际组织在国际上一般的权利和义务。如1966年《外空条约》、1966年两个国际人权公约以及1982年《海洋法公约》第十一部分关于国际海底制度的规定,都没有规定具体国家之间的权利和义务,而是规定了各国在国际上应该遵守的义务和享有的权利。第三,条约规定的是具有法律约束力的权利和义务,对缔约各方是有拘束力的,是缔约国必须要遵守的,缔约国不得以国内法的规定或其74①②③AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．20．AegeanSeaContinentalShelf(Greecev．Turkey),SummaryoftheJudgmentof19December1978．AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．20．

他理由而不履行条约的义务。缔约国违反了条约义务就要承担国家责任。有一些国际政治性质的文件也涉及有关国家之间的权利和义务,但是这仅仅是表明该文件缔结各方的愿望,没有拘束力,因此不是条约性质的文件。联合国大会关于国际问题和国际法原则的决议,也不具有拘束力,因为根据《联合国宪章》,联合国大会这一类决议是没有拘束力的。(3)条约是国际书面协定。因为用文字记载条约当事方之间的协议具有明确和永久的性质,被国际上广泛接受。在现代国际实践中,书面协议不仅是打印的文本,而且也可以包括电报、传真和电子邮件等,如1998年9月美国总统克林顿和爱尔兰总理派特里克·埃亨通过电子方式签订了电子商务公报。条约也有口头条约,如“1955年9月12日,苏联部长会议主席布尔加宁和联邦德国总理阿登纳在莫斯科缔结了一个口头条约,其内容是在苏联遣返其所扣留的德国战俘的条件下开始两国之间的外交关系”①。1969年《维也纳条约法公约》之所以规定条约是国际书面文书,是因为该公约不适用于国家之间订立的口头条约。(三)君子协定在这里应该提及一下“君子协定”(gentlemen’sagreement)。国际君子协定没有拘束力,不是国际条约。什么是君子协定?李浩培说:“是指国家领导人或外交官之间所达成的纯粹以善意为基础而在法律上不拘束其所代表的国家的那种协定。”②为什么无拘束力?美国路易斯·亨金(LouisHen-kin)等国际法学家编写的国际法教科书认为:“君子协定是国家元首、政府首脑、外交部长或获授权的其他官员订立的旨在承诺实施或者不实施某一个行为的协定,此种承诺不具有法律性质,无拘束力。”③譬如,1946年关于联合国安理会非常任理事国席位分配的伦敦协定。再如,1973年11月16日联合国大会通过的关于海洋法会议表决程序的君子协定:“在实质性问题上,会议应尽一切努力通过协商一致达成协议,只有当一切协商努力均告失败以后得就此类问题进行表决。”无拘束力的协议(如政治宣言和君子协定)不属于国际法调整的范围,84①②③李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第17页。李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第19页。LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-CasesandMaterials,WestPublishingCo．,1980,p．587．

因此也不受1969年《维也纳条约法公约》规范。二　条约的分类条约有多种分类法。从条约的内容来看,有政治、经济贸易、军事、外交、领土边界、人权、环境保护、航空、交通运输和文化教育合作等条约,五花八门,分类非常多。从缔约国数目来看,有多边条约和双边条约。双边条约主要是指两个国家缔结的条约,也包括一国为一方其他若干国家为另一方、一国同某一个国际组织缔结的或者两个国际组织互相之间缔结的条约。如1947年2月10日同盟国与意大利签订的和约属于双边条约,一方为意大利,另一方为苏联、美国、英国及中国等20个国家。多边条约是多个缔约国缔结的条约,缔约方至少是3个或者更多,如《联合国宪章》、1961年《维也纳外交关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》等。有的学者还把条约分为造法性条约和契约性条约。关于造法性条约和契约性条约的定义,本书第二章第一节已论及,在此不再赘述。有的学者将条约分为自动执行条约(self-executingtreaty)和非自动执行条约(nonself-executingtreaty)。关于这种分类,本书第四章第二节将作论述。三　条约的名称条约是国际法主体之间规定其相互间符合国际法权利和义务的协议。这是条约的实质性概念,只要符合这个概念的缔约当事各方意思表示一致的协议都可称之为条约。根据1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款的规定,条约可以用不同的名称。《奥本海国际法》也说:“用书面契约形式订立的国际约章,有时不但称为协定或条约,并且还称为文件、公约、宣言、议定书等。但它们之间并无重要分别,不管叫什么名称,它们对缔约国的拘束力是一样的。”①因此广义上的条约可以采用多种名称,如条约、协议、公约、议定书、公报等。某一项条约的名称不是随意决定的,而是94①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第324页。

根据其重要性、适用范围和制定程序等方面的不同特点而采用适当的名称。下面列举一些常用的名称。(一)典型的条约名称下列一些条约的名称是很明确的,从名称上就可以知道此类协议文件是具有法律约束力的条约。(1)条约(treaty)。在广义的条约中,有的直接称为条约。名称称为“条约”的条约一般是指比较庄严重要的政治、经济、法律等方面的条约,如和平友好条约、同盟条约、防卫条约、航空条约、边界条约等。名称为“条约”的条约有双边的和多边的国际协议。如1999年的《中俄全面勘分边界条约》,1999年12月的《中越陆地边界条约》。多边国际协议称为“条约”的有很多,如1959年《南极条约》,1966年《外空条约》,1991年12月欧洲共同体成员签订的《马斯特里赫特条约》以及2007年欧盟各成员签署的《里斯本条约》。称作“条约”的条约缔结程序非常慎重和庄严,通常要经过谈判、签署、批准、交换或提交批准书等完整的严格的缔约程序。行文采用法律条款式。条约的文本也很完整,通常包含序、正文,即各项条款和最后条款。(2)公约(convention)。指由多个国家或国际组织制定的多边的条约。其重要性、缔结程序以及行文的特点都和名称为“条约”的条约相同。如1944年《国际民用航空公约》,1961年《维也纳外交关系公约》,1969年《维也纳条约法公约》,1982年《联合国海洋法公约》,2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,2003年《联合国反腐败公约》等。多边的国际条约的名称一般都用“公约”。称为“条约”的条约可以是双边的或者多边的国际协议,但称为“公约”的条约一定是多边国际条约。(3)宪章(charter),盟约(covenant),规约(statute)。这一类都属于成立国际组织的条约,如1945年《联合国宪章》,1945年联合国《国际法院规约》,1948年《美洲国家组织宪章》,2002年《上海合作组织宪章》,2003年《非洲联盟宪章》和2007年《东南亚国家联盟宪章》等。成立国际组织的条约都是非常重要的多边的国际条约,其重要性、缔结程序以及行文的特点都和名称称为“条约”和“公约”的条约相同。(4)协定(或协议)(agreement)。一般来说,称为“协定”的条约重要性次于上述名称为“条约”、“公约”以及成立国际组织的称为“宪章”、05

“盟约”和“规约”的条约。很多协定不需要经过国内的批准程序,由政府核准即可。当然,也有一些协定如边界协定、司法协助协定、领事协定等是很重要的,需要经过批准程序。称为“协定”的条约还有下列特点:所涉及的事项范围较窄,具有临时性质,或者如澳大利亚法学家斯达克所说,“仅是技术和行政方面的协议”①。协定可以是双边的,如1978年《美国和加拿大大湖水质协定》,2001年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》和2004年《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于中俄国界东段的补充协定》等。协定也可以是多边的,如1944年《国际民用航空临时协定》,1959年《泛美开发银行成立协定》和1995年世界贸易组织的《与贸易有关的投资措施协议》等。在一国签署和加入的所有条约中,称为“协定”的条约数量居多。(5)议定书(protocol)。称为“议定书”的条约一般都是一个主条约的附属条约,用以补充、说明、解释或改变主条约的规定。如1955年《海牙议定书》对1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)作了包括提高责任限额等一些修订。1988年《国际海上人命安全公约议定书》对1974年《国际海上人命安全公约》作了一些修订,以全球海上遇险和安全系统(GMDSS)取代了摩斯密码。1997年《不扩散核武器条约附加议定书》对1970年《不扩散核武器条约》作了一些重要修订。有的议定书规定了比主条约更进一步的权利和义务,在此种情况下,由主条约缔约国自由选择是否参加。如1966年制定的《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》赋予人权事务委员会更大的权限,即可以受理和审议接受议定书的缔约国的国民对本国政府违反人权公约的指控。《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国可以自由选择是否参加该议定书。除多边议定书外,议定书也有双边的,如1994年《关于修改中华人民共和国和日本国航空运输协定的议定书》。需要指出的是,有的议定书可以是独立的条约,如1925年《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》和1997年12月《京都议定书》等。上面列举和分析了5种典型的条约名称,当然,实际上使用的名称不止上述5种。15①J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．463．

(二)非典型的条约名称下列一些名称并非条约通常用的名称。这些名称很多是国际政治和外交文件使用的名称,有时也用于具有条约性质的国际协议。一般来说,很难直接从名称判断某一个文件是否属于条约,而应该从有关文件的内容来判断。如果某一个文件规定了协议各方确立有法律约束力的国际法上的权利和义务,那就属于条约。如果某一个文件仅仅表明协议各方的共同立场、愿望和对某一个国际问题的看法,就属于政治外交国际文件,对协议各方无法律约束力。此外,还可以从某一个文件缔结的程序来判断,属于条约性质的文件都是按照缔结条约的程序作出的。了解条约还可以采用下列一些非典型的条约名称,了解这一点是有意义的。如果缺乏国际法知识特别是条约法知识,就会简单地认为采用下列名称的国际文件全都不是条约。(1)宣言(declaration)。称为“宣言”的国际文件有的是条约性质的,有的不属于条约,主要看其性质是否符合条约的定义。多数称为“宣言”的国际文件属于政治和外交性的文件,无法律约束力。譬如,2002年11月中国同东盟国家签署了《南海各方行为宣言》,2003年10月8日《中华人民共和国与东盟国家领导人联合宣言》,2003年10月13日在澳门召开的“中国—葡语国家经贸合作论坛部长会议”上8国部长签署的《经贸合作行动纲领》。联合国大会通过了很多称作“宣言”的决议,如1948年《世界人权宣言》,1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》,2008年《关于非洲发展需求的政治宣言》等。联合国大会通过的宣言都是建议性质的,没有法律约束力,因此都不是条约。但如果有的称为“宣言”的文件规定了双方和多方有约束力的权利和义务,那就属于条约性质的文件。如1899年《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的宣言》(1899年海牙第二宣言)对当时26个缔约国有约束力,属于条约性质的文件。1945年中美英签署的《中美英三国促令日本投降之波茨坦公告》(简称《波茨坦公告》或《波茨坦宣言》)就是条约,苏联于同年8月8日加入该公告。1972年9月28日《中日两国政府联合宣言》,实际上是中日两国建交条约。再如,2001年中俄等五国签署的《上海合作组织成立宣言》,是成立国际组织的条约。(2)联合公报(jointcommunique)、联合声明(jointstatementordecla-ration)。此类文件是两国或数个国家就一些重大问题发表的声明,多数都是25

政治和外交性质的文件,不属于条约。但是如果联合公报或联合声明规定了各方有约束力的权利和义务,就属于条约性质的文件。如1971年《中美联合公报》,1979年《中华人民共和国和美利坚合众国关于建立外交关系的联合公报》和1982年《中美就解决美国向台出售武器问题的公告》都是中美之间的重要条约,美国历届政府在公开和正式场合下都承诺要遵守这3个公报。再如1984年《中英联合声明》和1987年《中葡联合声明》都是中国和这两个国家之间极为重要的条约,其缔结的程序非常严格。分别由两国按宪法程序批准,并且还互换批准书,两个联合声明都在联合国秘书处作了条约登记。采用“宣言”“联合公报”“联合声明”此类名称的条约往往反映了缔约各方在大的问题上达成了一致,但是在很多具体方面还存有分歧,还不能达到缔结“条约”和“公约”的程度,但各方为了求同存异,用宣言、联合公报、联合声明方式规定其在主要问题上的权利和义务,是非常适当的。因此,此类条约性质的文件行文没有采用法律条款规定的方式。(3)换文(exchangeofnotes)。换文的英文意思是两国外交照会的往来。中文将其译成了专有的外交名词“换文”。照会是一国外交部或其驻外代表机构就某一个事项的意见向另一国政府发出的文书。如果一国政府对另一国政府的照会再用照会作出答复,这一来一往的照会就是换文。很多换文都是国家之间处理一般的外交事务的文件,不属于条约。但是,如果两国政府用换文的方式就某一个具体事项上的权利和义务达成了协议,这种换文就属于条约性质的文件,通常这种换文包含来往的两个照会或者多个照会。1969年《维也纳条约法公约》第2条指出,条约可以“载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内”,换文就是载于两项以上相互有关文书之条约。如2003年《中俄关于核技术转让政府担保的外交换文》,2002年《中国和瑞典关于同意瑞典在广州设立总领事馆协议的换文》,2009年《中华人民共和国政府和马尔代夫政府就马尔代夫驻香港名誉领事馆领区扩大至澳门达成协议的换文》。用换文的方式订立条约性质的协议既方便快捷又节省经费。因此,国家之间通常用换文的方式就重要性较次的一些具体事项达成协议。换文一般仅需政府核准即可。在国家订立的双边条约和条约性质的文件中,换文的数量也很多。(4)谅解备忘录(memorandumofunderstanding,MOU)。谅解备忘录通常是一般性的外交文件,是一国或多国政府就某一个事项发表立场和解释35

性的说明。如果有的谅解备忘录是两国或者多国就某一个事项上的权利和义务达成协议,就属于条约性质的文件。第二次世界大战后,国际上开始用谅解备忘录制定条约性质的文件。如1986年《中英双方关于香港身份证明书问题的备忘录》,2009年《中华人民共和国政府与巴西联邦共和国政府关于石油、装备和融资的谅解备忘录》。(5)最后文件(finalact)。最后文件是关于缔结条约的国际会议程序性的总结,如记载出席会议的各国代表,会议所缔结的文件,条约文本中没有写上的会议的决议、声明或建议,有时也包含着对条约某些条款的解释,最后文件需要各国代表签署①。一般来说,最后文件都不属于条约,如1969年在维也纳召开的制定条约法公约会议上通过的作为《维也纳条约法公约》附件K的《联合国条约法会议最后文件》,和1975年关于欧洲安全与合作的《赫尔辛基最后文件》,都没有为成员方创设另外的权利和义务,不是条约性质的文件。但在少数情况下,有的最后文件也具有条约性质。譬如,1933年8月在伦敦签署的《小麦进出口国家会议的最后文件》。第三节　条约的缔结一　缔约能力(一)国家的缔约能力国家都具有缔结条约的能力。1969年《维也纳条约法公约》第6条规定:“每一国家皆有缔结条约之能力。”这也就是说,缔约权是国家固有的权利,是国家对外交往权的一种,也是国家主权的体现。每一个主权独立的国家都可以同其他国际法主体订立条约。(二)政府间国际组织的缔约能力传统的国际法仅认为国家是国际法主体。在第一次世界大战后,特别45①J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．466．

是在第二次世界大战以后,政府间国际组织的国际法主体资格得到了广泛的承认。政府间国际组织也具有缔结条约的能力。政府间的国际组织是由各成员方组成的,为使国际组织发挥其职能,各成员方都同意国际组织具有缔约权。奥本海说,这是各国集体行使缔约能力①。《联合国宪章》第43条授权联合国同各会员国缔结特别协议,第63条授权经社理事会同联合国专门机构订立协议。如1947年《联合国与美利坚合众国关于联合国会所之协定》,2002年1月16日《联合国与塞拉利昂关于设立塞拉利昂问题特别法庭的协定》。区域性的国际组织也具有缔结条约的能力,如1998年12月22日中国和欧盟签署的《中欧科技合作协定》。但是,国际组织的缔约能力不能与国家的缔约能力相比。1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》第6条规定:“国际组织缔结条约的能力依照该组织的规则。”也就是说,政府间国际组织的缔约能力受到建立该组织的国际条约的限制,不像国家那样有全面的绝对的缔约能力。(三)非国家实体的特别的缔约能力1．联邦国家的成员邦有的联邦制国家的宪法规定其成员没有缔约能力,如澳大利亚、加拿大和印度都没有规定其联邦成员具有缔结条约的能力。《美国宪法》第1条第10项规定,任何州不得缔结条约或与其他国家结盟。但是有一些联邦宪法允许其成员邦在某一些特定的事项,如贸易、边境的治安、出入境事项,可以同外国政府签订协定,但需要联邦政府的合作。如《瑞士宪法》第9条规定:“作为例外,各州保留与外国就公共经济、睦邻关系以及警察事项缔结条约的权利。但这些条约不得含有违背联邦或其他各州权利的规定。”2．单一制国家的地方政府单一制国家的缔结条约权力统一由中央政府行使。其地方政府或地方自治团体不具有主权特征,也不具有同外国政府签订条约的能力。我国是单一制国家,但是根据全国人民代表大会制定的《香港基本法》和《澳门基本法》的有关规定,中央政府授权香港特别行政区和澳门特别行政区在55①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第313页。

其自治范围内的事项可以同外国政府或政府间国际组织签订协议。3．争取独立的民族组织现代国际法承认,为了反对殖民统治进行独立建国并代表全民族意愿的民族解放组织、民族阵线也具有特别的国际法主体资格,具有对外缔结条约的能力。如1962年3月19日阿尔及利亚民族解放阵线和法兰西共和国政府间的《埃维昂协议》规定了双方停火,以及阿尔及利亚独立和与法国合作的办法。1974年9月7日《莫桑比克自由阵线和葡萄牙的协议》规定在1975年6月25日宣告莫桑比克完全独立,并由葡萄牙逐步将其对该领土的权力移转给莫桑比克。在当今世界上,最有代表性的是巴勒斯坦民族解放组织和于1996年成立的巴勒斯坦自治政府,已经同外国和政府间的国际组织签订了很多的条约和协定。4．一国内部的交战团体和叛乱团体一国内部的交战团体和叛乱团体,如果在其领域里有较稳定的控制权,也具有临时的特别的国际法主体资格,因此在一定范围内也具有缔结条约的能力。二　条约缔结的程序条约缔结主要程序有谈判、签字、批准或核准、交换批准书和登记等。(一)谈判1．全权证书(fullpowers)谈判就是有关的国家代表就条约所涉及的内容进行协商,以求得一致意见,以便缔结条约。谈判和签署条约的政府或者国家的代表须持有全权证书。全权证书是国家元首、政府首脑或外交部长发出的证明某人为该国授权的代表,有权参与条约的谈判和签署文书。根据国际惯例,国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长以及派驻国际组织、国际会议的外交代表在谈判、签署条约时,不需要持有全权证书。对此缔约各方可作不同的规定,如1978年8月中日谈判和平友好条约时,两国外长都持有全权证书。在双边谈判中,各国的谈判代表首先应互相审阅对方的全权证书。制定多边条约的国际会议或者在有关国际组织主持之下制定条约的国际会议,一般都由设立的全权证书委员会,或者由有关的专门机构审查各国代表的全65

权证书。各国代表的全权证书及所缔结的条约的正式文本都由保存条约正本的国际组织或国家保存。如果谈判条约的代表没有被授以全权,他的谈判和签署行为不发生法律效力。2．条约文本的商定这是条约谈判过程中的实质性内容。在就双边条约的谈判过程中,可以由双方共同起草条约的草案;也可先由一方提出条约的草案。在缔结多边国际条约的过程中,往往由国际组织中有关的法律委员会或者由国际会议成立的起草委员会负责起草条约,作为各国代表讨论的基础。在双边条约谈判中,条约的文本需经全体当事方的同意。在多边谈判中,条约文本的确定一般以表决通过,也可以采用协商一致通过的方式。3．影响谈判结果的决定性因素或条约的实质条约的谈判是国家之间的外交活动。各方谈判代表都希望谈判的结果即最后确定的条约文本符合本国的最大利益,或者是不得已的最佳的妥协方案。18世纪末19世纪初英国著名外交家萨道义(ErnestMasonSatow)说:“外交是运用智力和机智处理各独立国家的政府之间的官方关系……”①因此,在谈判中,谈判代表丰富的知识、机智的谈判技巧、对程序规则的娴熟以及果敢的判断力是非常重要的。但是,条约的实质是国与国力量对比关系的反映。谈判和缔结双边条约时,国家的军事、政治、经济力量及其国际关系,在缔结相关的双边条约时发挥着重要的甚至关键的作用。小国有某超级大国或强大的区域性的国际组织作为盟友,该因素也不可忽视。影响谈判和缔结多边国际条约的决定因素更为复杂。多边的国际条约是具有不同利益的各种国家集团的力量对比关系的反映,如战后的和平条约包括战后的领土边界的调整条约,主要体现了战胜国的意志和不可战胜的军事力量。除了军事力量外,政治利益和政治力量也是一个很重要的因素。如由美国主导的49个国家缔结的1951年《旧金山对日和约》已经背离了1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》的精神,显露出美国有意在战后扶植日本成为其在亚洲反对社会主义阵营国家的重要盟友的意图。不同国家集团的经济力量也是很重要的因素。最近几年,所谓的“金砖四国”或“金砖五国”(BRICS),即中国、俄罗斯、印度、巴西和南非,在修订世界贸易组织、世界银行和国际货币基金组织的规则以及2009年哥75①SirIvorRoberts,Satow’sdiplomaticpractice,OxfordUniversityPress,2009,p．3．

本哈根世界气候大会上发挥了更大的作用。除了军事、政治、经济力量和利益以外,各国还可以因为其他不同的利益组成不同的集团,将其意志体现在多边国际条约之中。譬如在1971~1982年制定《联合国海洋法公约》国际会议中,100多个国家分成各种各样的、经常是交错的利益集团,如内陆国和地理位置不利国家集团、群岛国国家集团、宽大陆架国家集团、窄大陆架国家集团等,各种国家集团都极力使海洋法公约体现本集团的利益。有一些是多边国际公约,有一些是人权、禁止种族歧视和禁止酷刑等公约,受国际上主导的意识形态和价值观影响很大。科学技术的发展使国家活动的领域扩大,不断改变人民对原有事物的认识,对于一些国际公约如地球的环境保护、战争法、外层空间、国际海底以及生物资源养护方面的国际公约影响很大。(二)签字(signature)条约谈判无外乎有两种结果:一种是各方就条约的文本达成一致;另一种是谈判失败,未能缔结条约。签字是就条约文本谈判成功紧接着的一个程序,签字表明对条约约文的认证,在签字后不再提出修正。因此,各国代表在签字前都要对条约的全文进行慎重地审查。签字分两种:正式签字和草签。正式签字是参加条约谈判和缔结的代表在向本国政府请示并取得许可后在双边或多边条约的文本上或者多边条约的最后文件上的正式签名。正式签字具有下列法律意义:①根据《维也纳条约法公约》第12条:“签署表示承受条约拘束之同意”;②对于不需要批准就生效的条约来说,签字后条约立即生效,对缔约国产生拘束力;③根据《维也纳条约法公约》第18条:签字使签字国负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动。如何理解这项规定?因为有的条约特别是多边条约的生效取决于一定数目国家按其宪法或者法律规定的程序所作的批准。因此,很多条约在签署后未能立即生效,从其签署到生效还相隔一段时间,有时需十几年。对于尚待生效的条约,条约的签署国也必须承担义务,不得违反条约的宗旨和目的。草签(initialing):一般在对条约文本谈判结束后,如果尚需一段时间才能进行正式签字,各国谈判代表可在条约文本上先进行草签,由各国谈判代表在条约文本上签上自己的姓或姓名的缩写,有时写上不再变动字样85

(nevarietur),表示对条约文本已达成一致意见,不再改动。草签不具有法律拘束力,草签后还需要正式签字。如1984年《中英联合声明》,1987年《中葡联合声明》都经过草签。在联合国和其他国际组织主持下起草的一些多边条约,条约文本通常由有关国际组织的主席或秘书长予以认证。草签和经核准的签字意义是一样的。待核准签字,倘经其本国确认,即构成正式签字。根据《维也纳条约法公约》第12条第2款第1项规定,如果各谈判国同意,草签也可以等于正式签字。(三)批准(ratification)和核准(approval)(1)批准是国家元首和该国立法机关对该国代表所签署条约的确认并愿意受条约拘束的一种行为。重要的条约都需要经过国内立法机关的批准程序,如1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》规定,重要的国际条约如政治条约需要全国人民代表大会常务委员会批准,其他的协议、议定书由国务院核准。《美国宪法》第2条第2项规定,美国政府签署的条约,需参议院2/3多数批准。世界上大多数国家都在宪法中规定了条约批准和核准的程序。什么是重要的条约呢?根据各国宪法规定,重要的条约包括政治性条约、军事国防条约、边界条约、建交条约、参加国际组织的条约、人权条约和司法协助条约等。为什么要经过批准程序呢?第一,因为条约的谈判和签署一般是由政府代表作出的,政府代表签署的重要条约送交国家的立法机关审查和批准,可以使另一个国家机关———立法机关从不同的角度审查该条约对本国的利害关系,确保条约不损害国家的利益。美国政府的执政党与参议院的多数党经常不是同一政党,因此往往政府签署了条约,参议院不予批准。如1919年美国总统在巴黎签署了《凡尔赛条约》,后来国会一直没批准。再如1999年10月13日美参议院以51∶48否决克林顿总统提交请求批准的《全面禁止核试验条约》。第二,根据国际法和《维也纳条约法公约》,一国不得用其国内法规定为理由而不履行条约。批准程序的作用,可以使国家立法机关在审查条约时预先或后来制定或修改相关的国内法,使国内法与本国批准的条约一致。有些多边条约规定,必须有一定数目的批准书,条约才能生效。国家立法机关在作出批准某一个条约的决议后,由国家元首签署批准书。95

(2)核准是政府对其代表所签署条约的确认。国家缔结的所有双边和多边条约都是重要的,但是在客观上一国不可能将所有签署的双边和多边条约都交由国家的立法机关审核和批准。因此,各国宪法或者关于缔结条约的单行法律都将条约分为两类:一类是需要经过国家立法机关批准的重要条约;另一类是不需要经过批准,仅需要政府核准的重要性较次的条约。核准一般由政府首脑作出。如美国,除必须经参议院批准的条约外,还有一种叫行政协定,无须参议院的批准。“行政协定包括:国会通过法令事先授权或者事后认可的政府签订的协定;美国总统行使他行政职权签订的协定;先前条约或者行政协定许可签订的行政协定。根据美国联邦法律,所有缔结的行政协定在其生效前60天必须通知国会并正式公布”①。批准和核准是国内法关于缔约程序的不同规定,但是在对外关系上两者是没有差别的,批准和核准都是国家正式表明受条约约束的行为。(四)交换批准书(exchangeofratifications)根据《维也纳条约法公约》第16条规定,批准书可以由缔约国互相交换,或者将批准书交存条约的保存方。有的缔约方协议,条约在批准后还需要互相交换批准书才能生效。一般来说,交换批准书地点和签字地点相反。如果是多边条约,批准书应交给保存条约正本的国家或国际组织,由保存国通知各缔约国。如1984年《中英联合声明》规定:“本联合声明须经批准,并自互换批准书之日起生效。批准书应于1985年6月30日前在北京互换。”如果交换批准书是使条约生效的一个必要程序,在交换批准书之前,当事国仍然有机会考虑该条约对本国的影响以及是否要最终决定受条约约束。三　条约的登记第一次世界大战后,《国际联盟盟约》规定了多边条约在普遍国际性政治组织登记的制度,主要目的在于防止国家之间订立秘密条约。《联合国宪章》也采取了条约登记的制度。根据《联合国宪章》第102条规定,联合06①AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,pp．196-197．

国会员国应该将所缔结的一切条约和协议在联合国秘书处登记,由秘书处公布,刊登在《联合国条约集》里。为了鼓励各国将其所缔结的双边多边条约向联合国秘书处登记,《联合国宪章》规定,未在联合国登记的条约不能在联合国及其专门机构内引用。譬如,两国之间订立的条约未在联合国秘书处作登记,后来两国就该条约的履行和解释发生了争端,由于未作登记,联合国的各个机关如联合国大会、安理会、人权理事会和国际法院有权不引用该条约。但是,未作登记的条约对缔约国仍然是有法律约束力的。联合国非会员国也可将其缔结的条约向联合国秘书处作登记,但名称叫“送交登录”。四　条约的加入和退出(一)条约的加入条约的加入,是指未参加签署的国家成为某一个已经生效或者已经签署的多边条约的缔约国的一种方式。条约的加入适用于开放性的多边国际公约。有的多边条约允许非缔约国加入,这种条约叫作开效性条约。尤其是在第二次世界大战后,为了使更多的非缔约国参加条约,多边国际公约一般都是开放性的,如1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》,1961年《维也纳外交关系公约》,1966年两个国际人权公约和1982年《联合国海洋法公约》等。根据《维也纳条约法公约》第15条,非缔约国可以在下列情况下加入某一个条约:①条约规定非缔约国可以加入该条约;②在条约谈判过程中,所有谈判国家达成协议允许非缔约国参加;③所有缔约国嗣后达成协议同意某一国对条约的加入。开放性的条约对于非缔约国加入的条件也有不同的规定。有的多边条约规定,须经所有缔约国同意,其他国家才可以加入,如1993年1月1日生效的建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》。有的条约规定,加入国必须符合某种条件,如1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》和1969年《维也纳条约法公约》都规定,可以加入这些公约的国家必须是联合国会员国;1991年《南极条约之环境保护议定书》第22条规定,加入该议定书的国家必须是《南极条约》的缔约国。有的多边条约是非开放性的,不允许非缔约国加入,如战后缔结的和约。16

双边条约基本都是非开放性的。但也有例外,如1967年法国和德国订立的《法德高通量反应堆协约》规定,“本协约允许第三国参加……加入的条件以签字国政府和加入国政府的协议为准”。当然,双边条约如果有第三国参加,就变成多边条约了。关于加入的程序,加入条约的国内程序一般是这样的。重要的条约由政府向国家立法机关提出加入的建议,国家立法机关在作出加入的决议后,由国家元首、政府首脑或外交部长签署加入书。加入条约的决定一般都是由国家立法机关作出的,因此就不再需要进行批准程序。加入国需向条约的保存方交存加入书,然后由条约的保存方通知所有缔约国。由联合国制定的很多公约规定加入书应送交联合国秘书长。(二)条约的退出条约的退出,是指缔约国单方面地退出双边或者多边条约,终止其缔约国身份,不再受条约的约束。有的学者提出了单方解约和退出两个不同的概念,但实际上没有必要再作细分。一般来说,缔约国有缔结条约的自由,也有退出条约的权利。如1963年《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》(简称《东京公约》)第23条规定:“任何缔约国都可通知国际民用航空组织而退出本公约。”但有的条约对缔约国的退出规定了一定的限制,主要有以下几种情况:(1)在条约生效经过一段时间后才能退出。如1954年《国际防止海上油污公约》第17条规定:“任何缔约国政府,在本公约对该政府生效满五年后,可以随时退出本公约。”(2)要经过全体缔约国的同意。《维也纳条约法公约》第54条乙款规定:“无论何时经全体当事国于咨商其他各缔约国后表示同意。”(3)缔约国提出的退出要经过一段时间才能发生效力。如1966年《公民权利和政治权利国际盟约任择议定书》第12条规定:“任何缔约国得随时书面通知联合国秘书长退出本议定书。退约应于秘书长接到通知之日起3个月发生效力。”(4)要经过国际组织特定机关的审查。如1956年《国际橄榄油协议》第39条规定,如一缔约国提出退出,先须通知联合国秘书长,转告理事会,理事会予以审查,该国在得到理事会的决定通知后30日以内,向联合国秘26

书长致送退出通知,退出本协定①。第四节　中国和葡萄牙缔结条约的程序根据《澳门基本法》第138条规定,中华人民共和国中央人民政府可以根据情况和澳门特别行政区的需要,在征询澳门特别行政区政府的意见后,决定是否将中华人民共和国缔结和加入的条约适用于澳门特别行政区。自澳门回归后,迄今已有60多个中国作为缔约国的条约根据上述程序适用于澳门特别行政区。在回归之前,根据1976年葡萄牙制定的《澳门组织章程》,葡萄牙的主权机关也有权决定将葡萄牙参加的条约延伸适用于澳门。在澳门回归之前,葡萄牙主权机关决定延伸适用于澳门的条约近200个。这些条约都在澳门特别行政区继续生效。因此,了解中华人民共和国与葡萄牙共和国关于条约缔结和生效的规定,不仅可以通过这两个国家的具体例子加深对上述条约缔结程序的理解,对于澳门来说,还具有特殊的意义。一　《中华人民共和国缔结条约程序法》1990年全国人大常委会通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》。该法是规范中国缔结和加入条约程序的最为详细的法律。《中华人民共和国缔结条约程序法》有下列几个特点:(1)根据条约的重要性,将中国缔结的条约分为两类:一是条约和重要协定,二是协定和其他具有条约性质的文件。上述两种类型条约的缔结程序也有所不同。什么是条约和重要协定呢?该法第7条规定,条约和重要协定是指:①友好合作条约、和平条约等政治性条约;②有关领土和划定边界的条约、协定;③有关司法协助、引渡的条约、协定;④同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定;⑤缔约各方议定须经批准的条约、协定。36①李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第516页。

当然,上述仅是概括性的列举。对上述条款可以作这样的理解,条款中所称的条约不是广义的条约,而是比较狭义的条约,如名称直接是“条约”、“公约”、“宪章”、“盟约”、(重要的)“议定书”以及具有建交和政治性条约性质的“宣言”“联合声明”“联合公报”等。名称为“协定”的条约,如在该条款所指范围之内,才属于重要协定。什么是协定和具有条约性质的文件呢?该法第8条提及“协定和其他具有条约性质的文件”,但没有作出具体规定。可以这样理解,此处所指的协定,是指名称直接使用“协定”或“协议”的条约。什么是具有条约性质的文件呢?是指确立有约束力的权利和义务的“换文”和“谅解备忘录”等。(2)批准或核准程序。条约和重要协定需经过批准程序。该法第7条第2、第3款规定,“条约和重要协定签署后,由外交部或者国务院有关部门会同外交部,报请国务院审核;由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准;中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准”。“批准书由中华人民共和国主席签署,外交部长副署。”协定和具有条约性质的文件仅需核准,不需要经过批准。由政府有关的部委和外交部将签署的协定送交国务院核准。核准书可以由国务院总理签署,也可以由外交部长签署。该法第8条规定,除批准和核准外,还有一种报国务院备案的程序。此类协定由国务院有关的部委审查同意即可,不需要报请国务院核准,更不需要提请全国人大常委会批准。但此类协定需由国务院有关部门报国务院备案。(3)条约和协定的加入。根据该法第11条,“多边条约和重要协定,由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后,提出建议,报请国务院审核;由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出加入的决定。加入书由外交部长签署,具体手续由外交部办理”。对于不属于条约和重要协定的多边协定和其他条约性质的文件,由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后,提出建议,报请国务院作出加入的决定。加入书由外交部长签署,具体手续由外交部办理。(4)条约和协定的公布。该法也规定了条约和协定的公布程序。根据该法第15条,“经全国人民代表大会常务委员会决定批准或者加入的条约和重要协定,由全国人民代表大会常务委员会公报公布。其他条约、协定的公布办法由国务院规定”。但是,该法并没有规定中国参加的条约和协定46

的公布是不是对国内发生效力的一个必要条件。二　葡萄牙共和国缔结条约的程序葡萄牙在宪法中规定了条约缔结的程序和对葡萄牙发生效力的条件。1976年《葡萄牙共和国宪法》关于条约缔结的条款有下列几个特点:《葡萄牙共和国宪法》将条约分为两类:一是需要经过国会批准的条约,另一是需要政府核准的条约。葡萄牙有的学者将需要经过批准的条约称之为庄严条约①,根据《葡萄牙共和国宪法》第164条j项,包括:属于议会权限事宜的国际协约,参加国际组织、关于友好关系、和平、国防、调整边界涉及军事之条约,以及政府认为应呈交给议会审议的条约,都需要经过葡萄牙国会的批准。具体做法是:经政府谈判和签署后的条约由部长会议通过一份决议草案,交予葡萄牙共和国议会审议。葡萄牙共和国议会通过的决议由议长签署,之后连同附件的条约,送交葡萄牙共和国总统批准,批准后,由行政机关公布②。不需要经过国会批准仅需政府核准的条约称之为简单协定③。此类条约由政府负责谈判和签署认证,再由部长会议以命令的方式通过。命令经总理及主管部长签字后再由共和国总统签字,然后交总理副署,之后在《共和国公报》上刊登,并将有关条约公布④。第五节　条约的生效及适用一　条约的生效根据1969年《维也纳条约法公约》第24条,双边和多边条约生效的56①②③④FilipaDelgadoLourenço,LiçõesdeDireitoInternacionalPúblico,Macau,ImprensaOficial,2012,p．110．1976年《葡萄牙共和国宪法》第137条、第200条和第203条。FilipaDelgadoLourenço,LiçõesdeDireitoInternacionalPúblico,Macau,ImprensaOficial,2012,p．109．1976年《葡萄牙共和国宪法》第122条、第137条、第143条和第204条。

方式和日期由条约加以规定,或者根据各谈判国的协议确定之。如果无条约规定并且也没有各谈判国的协议,条约在各谈判国签署和批准或核准后立即生效。条约自生效之日起,即对各国发生效力。(一)双边条约生效的方式双边条约生效的方式由各谈判国商定。主要有下列4种方式:(1)双方正式签字后立即生效。很多通过简易程序通过的双边协定规定,本协定签署后立即生效。如2012年《中尼经济技术合作协定》第4条规定,本协定自签字之日起生效;同年的《中国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于中哈边境口岸及其管理制度的协定》第12条规定,本协定自签字之日起生效。(2)双方政府核准后生效。如1994年《中华人民共和国政府和克罗地亚共和国政府科学技术合作协定》规定:“本协定自缔约双方履行各自国家的现行法律程序并通过官方渠道相互通知之日起生效。”(3)自双方批准并互相交换批准书后立即生效或者经过一段时间后生效。如1987年《中葡联合声明》第7条规定:“本联合声明及其附件自互换批准书之日起生效。”2005年《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第30条规定:“本条约须经批准,批准书在汉城互换。本条约自互换批准书之日后第三十天生效。”(4)双方须交换外交照会确认各国已按照各自的法律程序完成对条约的确认(核准、批准)。如1995年《中华人民共和国政府和克罗地亚共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第28条规定:“本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。”(二)多边条约生效的方式多边条约生效的方式比较复杂。(1)有的多边条约规定,需要所有签字国批准后才能生效。如1959年《南极条约》第13条第5款规定:“当所有签字国都交存批准书时,本条约应对这些国家和已交存加入书的国家生效。”(2)有的条约规定条约生效需要多数签字国批准并必须包括一些特定的国家批准。如1945年《联合国宪章》规定:“一俟美利坚合众国政府通知已有中华民国、法兰西、苏维埃社会主义共和国联盟、大不列颠及北爱66

尔兰联合王国、与美利坚合众国、以及其他签字国之过半数将批准书交存时,本宪章即发生效力。”(3)有的条约规定在有了一定数量批准书或加入书后经过一段时间方能生效。如1966年《公民权利和政治权利国际公约》第49条规定:“本公约应自第三十五件批准书或加入书交存联合国秘书长之日起三个月生效。”《联合国海洋法公约》第308条规定:“本公约自第六十份批准书或加入书交存之日后十二个月生效。”(4)有的国际公约规定批准国所加起来的某一方面的经济总量要达到一定的指标才能生效,这主要是国际经济组织的条约和海事方面的国际公约。如1945年《国际复兴开发银行协定》第11条规定:“本协定经持有银行认购股份总额至少百分之六十五的会员国政府签署,并按照本条第二节第一款的规定交存证书后,应即生效。”1960年《国际海上人命安全公约》第10条规定:“本公约应至少有二十五个国家,其商船合计吨数不少于世界商船总吨数的百分之五十。”二　条约的有效期限如果某一个双边或多边条约没有规定条约的有效期限,那就意味着该条约是永久有效的,除非后来被修改或者被后来制定的条约所代替。如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》及1966年两个国际人权公约等。关于划定边界、建立外交和领事关系的双边条约一般都没有有效期的规定。但是,双边的政治性、经济贸易、科技文化合作方面的条约都有有效期限的规定。有的条约规定在条约有效期到期前一年如果没有任何一方提出废止或终止条约,条约可以再自动延长若干年并以此类推。三　有关条约效力的几个问题(一)条约无追溯力根据《维也纳条约法公约》第28条规定,条约不溯及既往。条约不适用于缔约国在条约生效之前发生的任何行为或事实,除非条约规定有追溯76

力。如2002年生效的《国际刑事法院规约》第24条规定:“个人不对本规约生效以前发生的行为负本规约规定的刑事责任。”因此,于2002年成立的国际刑事法院仅对规约生效后的4种国际罪行有管辖权。(二)条约适用的领土范围《维也纳条约法公约》第29条规定:“除条约表示不同意思,或另经确定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”条约对于缔约国整个国家是有约束力的,缔约国不得将其领土内的某一个地区不受条约的约束。无论是联邦制国家还是单一制国家,其参加的条约对其全部领土直接或者间接发生效力。中国是单一制国家,但是是一个很特殊的单一制国家,因为中华人民共和国两个地方政府即香港特别行政区和澳门特别行政区在一国两制框架下享有高度自治地位,实行不同的政治、经济、社会、文化制度。台湾地区是中国的固有领土,但是目前不受中华人民共和国中央人民政府管辖。对于香港和澳门,中华人民共和国缔结和加入的政治性、外交、国防军事和领土边界条约当然也适用于香港和澳门。但是,中华人民共和国政府缔结的经济、贸易、社会、文化方面的条约,仅适用于中国内地,而不适用于香港和澳门,因为香港和澳门两个特别行政区在这些领域享有高度自治并有自身的不同的制度。如2006年12月中国加入《世界知识产权组织版权条约》时,发表声明该条约不适用于香港和澳门。当然,如果根据需要,中央人民政府可以在征询特别行政区政府意见后,将某一些条约延伸适用于香港和澳门。(三)条约与第三国国际法上有一个准则,条约对第三国无拘束力。《奥本海国际法》说:“按照约定对第三者无损益的原则,条约只和缔约国有关,不是缔约一方的第三国,通常不得由该条约取得任何权利或义务。”①《维也纳条约法公约》第34条规定:“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利。”条约对第三国不给予利益也不使之受到损害。通常,条约不能给第三国带来权利和施加义务,如果缔约国有意要把条约的义务加给第三国,必须经过第三国的同意,条约给第三国规定的权利,第三国则当然可以享受,不管其表86①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第344~345页。

示国家同意与否。如1974年1月30日日本和韩国签订双边的《日韩大陆架协定》,将东海10万平方公里的大陆架划为日本和韩国的共同开发区。“开发区”的西界已深入到中国东海大陆架中部,实际上日韩两国未通知并经中国政府许可,擅自将日韩与中国之间的部分大陆架的界限单方面作了划定。中国政府发表声明宣布,日本政府与韩国政府背着中国片面签订的所谓《日韩大陆架协定》是非法的、无效的,对中国无拘束力。但是,在有的情况下,条约也对第三国创设权利和义务:(1)很多关于国际河流、国际运河的条约规定,在和平时期对所有国家开放。(2)条约没有明文规定第三国享有某种权利,但客观上给予了第三国这种权利。如A国和B国签订最惠国协定,给予B国在某一方面享有最惠国待遇。因此,B国可以主张享有A国给予第三国的更优惠的待遇。(3)条约中某些规定已成为习惯法。如1969年《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释的准则,已成为新的习惯法,对非缔约国也是有拘束力的。再如,《联合国宪章》的宗旨和原则都是国际习惯法,非联合国成员也都要遵守。因此,《联合国宪章》第2条第6项规定,应保证非联合国会员国遵守宪章的宗旨和原则。四　条约必须遵守原则(一)条约必须遵守原则的概念和意义条约必须遵守(pactasuntservanda)是一个很古老的习惯法原则,是古罗马政治家和法学家西塞罗(MarcusTulliusCicero)的一句名言。这个原则至今仍然是国际法和条约法其中一项最重要的基本原则。纯粹法学派代表人物凯尔森认为,“法律规范是一个更高的规范所创造,其效力在于另一个更高的规范。凯尔森主张国际法第一位的说法,提出‘基础规范’的概念,‘基础规范’即作为整个法律规范体系的金字塔的顶端的规范,也就是作为全部法律规范基础的规范。这个‘基础规范’被认为是‘约定必须遵守’”①。再如,96①王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第187页。

1871年英国、法国、意大利、普鲁士、俄国、奥地利和土耳其在伦敦会议上发表宣言指出:各国认为国家不得擅自不履行条约义务,或者不得未经过其他缔约国的同意而修改条约的条款,是一项国际法的重要的原则①。常设仲裁法院在1910年9月7日对英美“北大西洋渔业案”的仲裁裁决中指出:“应该完全善意地履行条约义务是国际法的一项原则。”②1969年《维也纳条约法公约》将几千年来以习惯法存在的条约必须遵守这一国际法原则作了规定。该公约第26条规定:“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行。”第27条规定:“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”《联合国宪章》也间接地规定了条约必须遵守这一原则。《联合国宪章》第2条规定:“各会员国应一秉善意,履行其依本宪章所担负之义务,以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”条约必须遵守原则是:对于有效合法的条约,各缔约国必须按条约的适用范围和有效期忠实地、严格地履行条约的各项规定和整个条约的宗旨和目的,不得有任何违反,如果缔约国违反条约义务必须要承担国际责任。(二)条约必须遵守的依据条约必须遵守是一项重要的国际法基本原则。在国际社会中,缔约国不履行条约的义务、违反条约的现象也时有发生。但是,应该说,缔约国在一般的情况下都会遵守条约。“事实上,在绝大多数情况下,条约得到善意的遵守,国家拒绝受有效条约的约束的情况是稀少的,至少在和平状态下通常情况是如此”③。缔约国为什么要遵守条约,以及在多数情况下也能遵守条约?对此,传统的一些国际法学派如自然法学派、实在法学派和纯粹法学派,都提出了不同的理论。在此不作赘述。条约为什么在多数情况下得到缔约国的遵守,有如下原因:(1)有效的条约是缔约国自愿缔结的。缔约国因为同意条约规定的权利和义务及条约的目的和宗旨才缔结条约。在现代国际关系中,一国不能07①②③J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．459．TheNorthAtlanticCoastFisheriesCase,GreatBritainv．UnitedStatesofAmerica,PermanentCourtofArbitration,p．15．SupplementtotheAmericanJournalofInternationalLaw,1935,p．990．

强迫另一国签订条约。条约基本上都采取书面形式,缔约国的意思表示用文字记载,是清楚和明确的。缔约国自愿缔结条约是条约得到遵守的重要前提和有力保证。缔约国为了维护其国际信誉以及今后长远地同各国进行正常交往,也愿意履行条约义务。如果一个国家言而无信,经常无理或者非法地拒绝履行条约义务,就会失去其他国家的信任,损害其长远的全面利益。1935年《哈佛条约法公约草案》指出:“国家的自利、责任感,对于庄严作出的许诺的尊重、避免违约恶名的愿望以及习惯的力量,在绝大多数情况下,是保证谨守条约的足够的影响因素。”①(2)各国从本国的利益出发也需要遵守条约。因为条约中规定的有关的权利和义务是密切联系的。缔约国要行使和享有条约规定的权利,必须要履行条约的义务。如果不履行其义务,也失去了享受条约上权利的资格。(3)缔约国如无理或者非法不履行条约义务,将会受到条约规定的制裁或其他缔约国的单独或集体采取的制裁措施。常设仲裁法院在1910年9月7日对英美“北大西洋渔业案”的仲裁裁决中指出:“每个国家都有义务必须善意履行条约的义务,促使各国这样做是因为国际法有对违反条约义务的制裁,譬如这些制裁有:诉诸公众舆论、公布有关文件、国会通过的谴责、在一方要求仲裁时另一方因拒绝接受仲裁而背负的恶评、两国关系的破裂、报复等等。”②第六节　条约的保留一　保留的概念保留是条约法上的一项重要制度。特别是在第二次世界大战后,国际社会订立的多边条约数目急剧增加。很多国家在签署或者加入条约时,对条约的某些条款对本国的效力提出了保留。如美国在签署1966年《公民17①②SupplementtotheAmericanJournalofInternationalLaw,1935,p．990．TheNorthAtlanticCoastFisheriesCase,GreatBritainv．UnitedStatesofAmerica,PermanentCourtofArbitration,p．14．

权利和政治权利国际公约》时提出了多项保留,其中有一项保留是:美国在其宪法限制范围之内,对根据现行和将来法律依正当程序定罪并被判处死刑的任何人(除了怀孕妇女外)保留判处死刑的权利,即使未满18岁的人犯罪也可判处死刑。截至2006年,英国参加了330个多边条约,并对其中45个条约的某些条款提出了保留①。中国是一个大国,1979年后,积极地融入国际社会,在国际法领域的活动日趋活跃。根据外交部公布的资料所作出的统计,截至2010年,中国已经缔结和加入了346个多边条约,并且对其中20多个条约的某些条款提出了保留。中国提出的保留主要是,不接受缔约国须将关于条约的解释和争端交付国际法院审理的条款。譬如,1980年9月中国加入1970年《制止非法劫持航空器的公约》(俗称《海牙公约》)时,对该公约第12条提出了保留,排除该条款对中国的适用。该公约第12条规定:“如两个或几个缔约国之间对本公约的解释或应用发生争端而不能以谈判解决时,经其中一方的要求,应交付仲裁。如果在要求仲裁之日起六个月内,当事国对仲裁的组成不能达成协议,任何一方可按照国际法院规约,要求将争端提交国际法院。”什么是对条约的保留呢?根据1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款第4项,保留是指一国在签署、批准、接受、赞同和加入条约时所作的旨在排除或改变某些条款对该国适用的法律效果的单方声明。该条款同时还指出,这种保留性质的声明“不论措辞和名称如何”。因此,保留可以称作“声明”、“理解”或“保留”。但是,需要指出的是,各国在签署和加入某一个条约时所作的声明并非全都是保留。如果有的声明并非旨在排除某些条款对本国的法律效果,就不属于保留。在条约法实践中,当事国在签署、批准和加入条约时所作的声明,有的是对条约某个或者某些条款的保留;有的是非保留性质的声明,如属于政治性的或者并非与条款原意相冲突的解释性的声明。1980年《联合国海洋法公约》第309条规定,“对公约不得提出保留和例外”,但第310条对上条规定作了解释:“第309条不排除一国在签署、批准或加入本公约时,作出不论如何措辞或用任何名称的声明或说明,目的在于除其他外使该国国内法律和规章同本公约规定取得协调,但须这种声明或说明无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力。”27①AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．125．

二　不允许提出保留的情况在条约谈判实践中,有时要求所有谈判国对条约的所有条款达成完全一致的意见是很困难的,允许还存有非实质性分歧的国家对某些条款的适用提出保留而参加条约,可以使条约的谈判容易取得成功并吸引更多的国家参加条约。因此,多边条约一般都允许当事国提出保留。《维也纳条约法公约》第19条规定,各国在签署、批准或者加入条约时,可以提出保留。但第19条同时也规定,在下列情况下禁止提出保留:(1)条约本身禁止提出保留。如1998年《国际刑事法院规约》第120条规定,“不得对本规约作出保留”。1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》第9条规定,“对本公约不得作任何保留”。(2)条约仅准许特定之保留。此规定有两种含义:其一是除条约规定不准提出保留的条款外当事国都可以提出保留,如1957年《已婚妇女国籍公约》第8条规定,“任何国家得于签字、批准或加入时,对本公约第1条及第2条以外之任何条款提出保留”。其二是当事国仅对条约规定可以提出保留的特定事项提出保留。如1989年《公民权利和政治权利国际公约任意议定书(二)》第2条规定,当事国仅可以提出保留,对战争时期严重的军事罪行可适用死刑。(3)保留与条约的目的与宗旨不符。条约的宗旨和目的是整个条约的精神和支柱,贯穿于条约的全文。因此缔约国可以对具体事项的条约条款提出异议,但不能违反和减损条约的宗旨和目的。1951年国际法院对《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留事项提出的咨询意见指出,如果一个国家提出的保留与公约的目的和宗旨不符,该国就不得被认为是公约的缔约国。法院采用了“相一致标准”(compatibilitytest),即保留必须与条约的目的和宗旨相符合。如1992年美国在批准1966年《公民权利和政治权利国际公约》时,对该公约第6条第5项提出保留,即在符合美国宪法规定的限制情况下,有权对18岁以下的罪犯判处和执行死刑。该保留受到11个欧洲国家的反对,认为美国此项保留与该公约的宗旨和目的不相一致。37

三　对保留的接受一个缔约国对条约提出的保留是否要得到其他所有缔约国的接受才能成立或者发生效力?在第二次世界大战前国际法通常的实践是,一国提出的保留必须被其他所有缔约国接受,才能发生效力。国际联盟对待保留基本上遵循“绝对的完整”的原则。譬如,在1919年5月6日巴黎和会订立《凡尔赛和约》时,中国政府代表团对和约中关于德国在中国山东的特权移交给日本的规定提出保留。因为中国政府于1917年8月14日对德国和奥匈帝国等同盟国宣战,加入以英、法、俄为首的协约国阵营,中国也属于战胜国。《凡尔赛和约》上述的规定,无视中国属于战胜国的权利,严重侵犯了中国的主权。但是,中国政府提出的这一保留未被大会接受。随后,在中国人民的压力之下,当时的北洋政府拒绝签署《凡尔赛和约》。第二次世界大战后,为了使更多的国家参加在联合国或者其他国际组织主持下制定的公约,对条约的接受采取了较为灵活的立场,并非所有的保留都必须得到其他所有缔约国的接受才能成立。国际条约法中的保留制度这一新发展主要体现在下列几个文件中:①1951年国际法院对《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留事项提出的咨询意见认为:“保留被一个或者几个公约的缔约国拒绝,但是没有被其他缔约国拒绝,只要保留符合公约的目的和宗旨,提出保留国家仍被认为是公约的缔约国。”②1952年联合国大会通过决议,要求联合国秘书长遵循国际法院关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留事项提出的咨询意见。③《维也纳条约法公约》第19条至第23条的规定。《维也纳条约法公约》第20条对保留的接受是这样规定的:“一、凡为条约明示准许之保留,无须其他缔约国事后予以接受,但条约规定须如此办理者,不在此限”。也就是说,如果条约明确规定允许提出保留,缔约国提出的保留只要符合条约的目的和宗旨,就可以成立,发生效力,无须其他缔约国表示接受。“二、倘自谈判国之有限数目及条约之目的与宗旨,可见在全体当事国间适用全部条约为每一当事国同意承受条约拘束之必要条件时,保留须经全体当事国接受”。如条约规定,一国提出的保留必须要经过所有其他缔约国同意,保留是否被接受须遵循条约的规定。一般缔约国数目较少的条约47

或者要求缔约国必须履行某种义务的条约都采取这种做法。“三、倘条约为国际组织之组织约章,除条约另有规定外,保留须经该组织主管机关接受”。四　提出和接受保留的程序根据《维也纳条约法公约》第20条第5款和第23条的规定,在条约没有作具体规定的情况下,提出和接受保留的程序一般是这样的:一国须将其提出的保留通知条约的保存方,然后由条约的保存方将该国的保留通知其他所有缔约国。其他缔约国在收到通知后,须在12个月之内将其书面意见送交保留国和条约的保存方,如果期满时未作出明确表示,就被认为对保留已作默示接受。五　保留的效力和法律效果(一)保留国与接受保留国适用保留《维也纳条约法公约》第21条第1款规定,①“对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定”。②“对该另一当事国而言,其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定”。根据该条款的规定,在一国提出的保留有效成立的情况下,保留国与接受保留国之间适用保留的规定,而不适用保留所涉及的条约的相关条款。(二)保留不适用于保留国与反对保留国之间《维也纳条约法公约》第21条第3款规定:“倘反对保留之国家未反对条约在其本国与保留国间生效,此项保留所关涉之规定在保留之范围内于该两国间不适用之。”该条款的意思是,如反对保留国仅反对某一国提出的某项保留,但仍承认该保留国是条约的缔约国,在这样的情况下,保留不适用于保留国与反对保留国之间。这个条款的规定是比较费解的,而且也是不现实的。假设一个公约规定,缔约国之间有关本公约的解释和其他争端应提交国际法院解决,A国对此条款提出保留,不同意将有关争端提交国际法院,而另一个缔约国B国反对A国提出的保留。如果A国和B国后来57

就该公约的解释或者履行发生争端,那么是不是要按照公约的规定,两国都要将该争端提交国际法院解决呢?实际情况可能是:A国仍然坚持适用自己提出的保留,而不适用公约有关将争端提交国际法院解决的条款。再举一个例子:譬如A国对1958年《领海及毗连区公约》(后被1982年《联合国海洋法公约》代替)第14条关于领海无害通过权的规定提出保留,声明外国军舰不得在本国领海行使无害通过权,必须在24小时之前通知本国并取得许可,方能穿越本国领海。有的国家不接受此项保留。结果在实际上,A国对于其他任何缔约国(无论是接受保留国或反对保留国)的关系上,都是坚持适用本国提出的该项保留。(三)未提出保留的国家不受保留的影响《维也纳条约法公约》第21条第2款规定:“此项保留在条约其他当事国相互间不修改条约之规定。”根据此项规定,未提出保留的缔约国应严格地执行条约的各项规定,不得受某个缔约国对某个条款提出保留的影响。第七节　条约的解释和修改一　条约的解释(一)条约解释的定义和必要性李浩培给条约解释的定义是:“条约的解释是指对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。”①据此,可以说条约的解释是对条约条文正确的剖析和理解。条约,尤其是多边条约,在履行中经常会发生各缔约国对条约的某些条款的理解存有分歧,从而影响对条约执行上的统一。为什么缔约国有时对条约某些条款有不同的理解和解释呢?原因如下:(1)多边条约的制定往往是各个谈判国家角力和妥协的结果,因此,为使各谈判国容易达成一致意见,有时候条款规定得比较笼统和模糊。但67①李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第405页。

是,各国的立场和利益不尽相同,在条约执行中,各国都倾向于从本国立场和利益出发来解释条约。譬如,1958年《领海及毗连区公约》第14条和1982年《联合国海洋法公约》第17条,都规定各国船舶均享有无害通过领海的权利。有的国家理解公约中所指的各国船舶仅仅是指非军用船舶,有的国家理解各国船舶既包括非军用船舶,也包括军用船舶。(2)在制定条约时,由于缔约各方主观或客观的原因有些问题没有考虑到,需要在后来条约执行中做出解释或者作出修订。如《联合国宪章》关于秘书长能否连任、常任理事国缺席构不构成反对票等都没有预先作出规定,后来在联合国的实践中就遇到了这样的问题。(3)条约起草时用词不够准确明白,容易产生误解。如1996年《全面禁止核试验条约》第14条规定,“如本条约在开放签署一周年之日后,3年还未生效,保存方应根据已交存批准书的多数国家的请求,召开大会”。有的国家认为,条约规定可在4年(1+3)以后召开大会。也有的国家认为,该条款所提及的“周年”是赘述的,应该是条约开放签署3年后可召开大会①。(4)如果条约正式的文本有两种语言或者多种语言,各国通常都以本国熟悉的某种语言的正式文本理解和执行条约,因此,缔约国对条约的解释会发生分歧。在这种情况下,如果有意地将正式的译本错译或者误译,那就更容易产生严重的分歧。譬如,1887年《中葡和好通商条约》第2款规定,大清国允许葡国永居管理澳门。但是该条款英文本的意思是大清国允许葡国perpetualoccupation(永久占有)澳门。英文用的是法律术语“占有”,中文是“永居”。因此该条约的英文本和中文本有本质上的差别②。(5)由于时间的推移以及科学技术的发展,条约在适用上遇到新的情况。如1919年《巴黎航空公约》和1944年《国际民用航空公约》都规定国家对其领土上空享有主权,当时理解国家领土的上空是无限高的,但20世纪中叶有的国家开始了宇宙活动,就出现了外层空间的国际法,国家的领空不是无限高的,这个概念就过时了。77①②AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．231．柳华文:《1887年“中葡和好通商条约”国际法简析》,《澳门研究》1999年第10期,第50页。

(二)条约解释的原则1．条约解释的几种原则关于条约解释的准则和原则,很多国际法学家都提出了不同的理论。1951年联合国国际法委员会报告员菲茨莫里斯(HenryPettyFitzmaurice)首先列举了下列几种条约解释的原则:(1)约文的真实含义,即条约应该以约文为基础,按照条约的本意来解释。(2)根据约文的自然和通常的意思来解释。约文中的词汇和句子应该根据当时具有的正常的和自然的意思来解释,不能牵强附会。(3)完整性原则。条约的解释应从整体考虑,此项原则非常重要。该项原则要求对条约某一个部分、某个章节和某个条款的解释要符合约文的整体意思或精神。(4)有效原则(utmagisvaleatquampereat)。条约的解释应该符合条约的宗旨和目的。对具体条款的解释应该使这些条款符合有关用语的通常意思,以及与约文的整体性相一致,解释的结果使这些条款有效而不失去其意义。(5)参考后来的实践。条约的解释应该参考其后各缔约国履行条约的实践。(6)时代性原则。条约的用语必须根据条约缔结时的时代当时的文字含义来解释。菲茨莫里斯最后总结,关于条约的解释主要有三种学派:第一种是主观解释派,即条约的解释必须符合缔约国缔结条约的意图;第二种是客观解释派,即条约的解释必须符合条约中使用的词语的通常意思;第三种是目的解释派,即条约的解释必须符合条约的宗旨和目的①。应该说,上述三种解释原则任何一种都不是完美的,都不能作为唯一的解释的原则和准则。我们可作简单的分析。①主观解释派,即条约的解释必须符合缔约国缔结条约的意图。有的多边条约,谈判国和当事国在谈判和缔结条约时所表明的意图是明确的。但是,有的条约因为各种各样的原因,特别是在各缔结国分歧较大的情况87①MalcolmD．Evans,Internationallaw,OxfordUniversityPress,2006,pp．198-199．

下,条约往往是一种妥协折中的结果,其条款有时故意规定得笼统和模糊。因此,有时很难从条约的条款规定中推断出缔约国的明确意图。如前面曾经举过例子,1982年《联合国海洋法公约》在制定关于相邻相向国家大陆架划界的原则和准则时,由于自然延伸派集团和中间线集团争论得非常激烈,最后对该公约的第83条就作了非常模糊的原则性的规定,“海岸相向国或相邻国家间大陆架的界限,应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决”。②客观解释派,也称词语解释派,即条约的解释必须符合条约中使用的词语的通常意思。一般来说,条约所用的词语是谨慎的、严谨的和明确的。但是,语言是非常复杂的,各种语言文字并非全是一词一义,而经常是一词多义。如果仅仅从词语的通常意思作解释,也会出现问题的。李浩培所著《条约法概论》举了一个例子。德国是1899年《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物的海牙宣言》的缔约国,在第一次世界大战中,德国军队将装有剧毒氯气的铁桶打开,随风吹向敌方阵地,致使很多敌军死亡。德国政府认为,德国并没有违反1899年《海牙宣言》,因为德军在那次战争中打开的是装有毒气的铁桶,没有使用毒气弹丸。应该说,1899年《海牙宣言》的宗旨和目的是禁止在战争中使用毒气作为武器,德军的行为是违反1899年《海牙宣言》的①。③目的解释派,即条约的解释必须符合条约的宗旨和目的。应该承认,此项原则更为重要,因为条约的目的和宗旨是条约的灵魂。如果条约的某个用语或某个条款的解释不符合条约的宗旨和目的,就是为违反条约义务找借口。但是,如果有的条约规定的宗旨和目的太泛、太大,就容易产生各种不同的解释。譬如,1966年《外空条约》在序言中阐明“确认为和平目的发展探索和利用外层空间,是全人类的共同利益”。第4条规定,“各缔约国保证:不在绕地球轨道放置任何携带核武器或任何其他类型大规模毁灭性武器的实体,不在天体配置这种武器,也不以任何其他方式在外层空间部署此种武器。各缔约国必须把月球和其他天体绝对用于和平目的;禁止在天体建立军事基地、设施和工事;禁止在天体试验任何类型的武器以及进行军事演习。不禁止使用军事人员进行科学研究或把军事人员用于任何其他的和平目的。不禁止使用为和平探索月球和其他天体所必须的任97①李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第434页。

何器材设备”。现在,有能力从事外空活动的国家并非全都严格遵守该条约第4条。有的缔约国很容易为自己的外空军备活动的行为作出辩解,这些设施是非军事性的,是用于和平目的的。有的条约规定的宗旨和目的,因各国政治立场不同,因此也有不同的解释,譬如,关于反人类罪和国际恐怖主义,世界各国的理解也不是完全一致的。有的条约规定的宗旨和目的在技术上很难有明确的界定,譬如,有的协定规定出售武器仅为了防御性的目的。什么是防御性的武器,什么是进攻性的武器,在现代军事技术上是没有严格的界限的。2．《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定(1)条约解释的一般原则。《维也纳条约法公约》第31条至第33条对条约解释的原则和方法作了规定。第31条第1款规定了条约解释的总的原则:“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”该公约的此项规定,并非将几种解释原则机械地加在一起,而是将它们有机地、辩证地规定为密不可分的一项统一的原则。条约必须善意地进行解释,是基于条约必须遵守的原则。善意解释的结果应该是不能排除和减损缔约国享有的条约规定的权利,同时也不能排除缔约国应该承担的相应的义务。该项原则是对条约解释原则的新的发展。很多国际法学家认为此项原则也构成了新的国际习惯法①。《维也纳条约法公约》第31条第2款具体规定:“上下文除指连同弁言及附件在内之约文,并且还包括:……(甲)当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定;(乙)嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例;(丙)适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”譬如,中华人民共和国政府于1971年恢复了在联合国的合法权益。苏联于1991年解体,其原先在联合国的权利由俄罗斯继承。但是《联合国宪章》第23条仍然保留“中华民国”和“苏维埃社会主义共和国联盟”的名称,还没有作出修改。所以对《联合国宪章》第23条应该根据联合国1971年第2758号决议以及俄罗斯跟已经独立的原苏联的其他加盟国之间签订的协定,善意地加以解释。如果片面地根据文字来解释,就会得出荒谬的结论。08①MalcolmD．Evans,Internationallaw,OxfordUniversityPress,2006,p．199．

(2)解释时使用补充资料。《维也纳条约法公约》第32条还规定了在作条约解释时,还可以参照缔结条约的补充资料。该条规定,如果按照第31条作出解释而“(甲)意义仍属不明或难解;或(乙)所获结果显属荒谬或不合理时,为确定其意义起见,得使用解释之补充资料,包括条约之准备工作及缔约之情况在内”。补充资料一般包括条约之前的各种草本、会议记录、谈判代表或专家解释性的声明、起草委员会主席解释性的声明,等等。譬如,1919年《妇女夜间工作公约》第3条规定:“除去只雇佣同一家庭成员的企业之外,妇女不分年龄将不得在夜间受雇于任何其他公营或私营工业企业或其任何分支机构。”国际常设法院的咨询意见认为,该条款中的“妇女”是指所有的妇女,不仅是指从事体力劳动的妇女,而且包括从事监督和管理的女性。但是,法官迪奧尼西奧·安齐洛蒂(DionisioAnzilot-ti)在研究了订立该公约的准备资料后,认为该条款中的“妇女”仅指从事体力劳动的妇女①。很多国内外学者都引用这个例子,说明要参照条约的上下文及有关的缔结条约的准备资料对条约的用语作出解释,是非常重要的。(3)对以几种文字缔结的条约的解释。根据《维也纳条约法公约》第33条,如果条约是以几种文字缔结的,或者说,条约的正本有两种或者两种以上的文字,在这种情况下,如果缔约国没有规定解释时以某一种语言的文本为准,条约的每一种文字的正式文本都可以作为条约解释的依据。条约正式文本以外的翻译本不能作为解释的依据,除非缔约国有此项协议。如果各种文字的正式文本在词义上有差别,缔约国应参照条约的目的和宗旨作出协调性的解释。(三)条约解释的约束力1．有约束力的解释李浩培《条约法概论》中,将之称为有权解释(authenticinterpreta-tion)。对缔约国有约束力的解释有下列3种:第一,全体缔约国都同意的对条约的某个解释。根据罗马法的格言,谁制定法律谁有权解释。因此,全体缔约国都同意的解释,不管是什么样的解释,都是具有拘束力的。第18①SummariesofJudgments,AdvisoryopinionsandordersofthePermanentCourtofInternationalJus-tice,UnitedNations,NewYork,2012,p．300．

二,联合国国际法院和其他国际司法机构所作出的解释。很多条约都规定,就有关本条约解释的争端,当事国可以提交国际法院和其他区域性司法机构解决。国际和区域性司法机构对争端当事国有关条约解释的争端的决定,对当事国是有约束力的。第三,国际组织的解释。很多建立国际组织的条约都有规定缔约国关于本条约解释争端应由本组织某个机构解决。如1944年《国际民用航空公约》第84条规定:“如两个或两个以上缔约国对本公约及其附件的解释或适用发生争议,而不能协商解决时,经任何与争议有关的一国申请,应由理事会裁决。”再如1998年《国际刑事法院规约》第119条第2款规定:“两个或两个以上缔约国之间有关本规约的解释或适用的任何其他争端,未能通过谈判在谈判开始后三个月内解决的,应提交缔约国大会。大会可以自行设法解决争端,或建议其他办法解决争端,包括依照《国际法院规约》将争端提交国际法院。”2．无拘束力的解释学者对条约的解释被称为学理解释,具有学术上的参考价值,但对缔约国无拘束力。某一个缔约国或者某几个缔约国对条约的官方解释对条约的缔约国是没有拘束力的。二　条约的修正(amendment)和修改(modification)《维也纳条约法公约》规定了修正和修改的两个概念。修正是条约全体当事国对条约某些条款的更改;修改是条约部分当事国对条约某些条款的更改并仅对该部分当事国生效。根据《维也纳条约法公约》第40条和国际习惯法,关于条约的修正有下列一些规则:(1)对条约修改的提案必须通知全体当事国,各当事国都有权提出修正提案,参加修正条约的谈判和协议。(2)条约的修正对签订修正协议的当事国发生效力。(3)条约各当事国均有权成为修正后条约的当事国。(4)加入已作修正条约的国家应受修正条款的约束。(5)如果当事国不明确表示反对,即被以为接受对条约的修正。根据《维也纳条约法公约》第41条,关于条约的修改有下列一些规则:28

(1)如果条约禁止缔约国对条约作出修改的,则不得对条约作出修改。(2)条约的修改不得违反条约的目的和宗旨。(3)条约的修改仅对协议修改的缔约国发生效力,不影响其他缔约国行使条约权利和履行义务。第八节　条约的无效和终止一　条约的无效(一)条约无效的概念条约的无效是指条约由于本身的非法性和严重错误,而自始不发生效力,缔约各方有权提出终止条约。(二)条约无效的条件缔约国必须受条约的约束,严格履行条约各项义务。某一个条约是不是无效,不能由缔约国单方面任意决定,而必须根据《维也纳条约法公约》和国际法有关的准则作出判断。1．严重违反国内宪法程序缔结的条约《维也纳条约法公约》第46条第1款规定:“一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意,但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者,不在此限。”如一国没有缔约权的地方政府或者历史上有的国家的海外属地擅自同外国缔结的条约,是没有效力的。1903年英国武力侵犯西藏。1904年7月28日,英军统帅荣赫鹏上校(F．E．Younghusband)逼迫西藏哲蚌、色拉、葛尔丹三大寺的寺长罗生戛尔曾等人在拉萨签订了《拉萨条约》。清朝政府认为西藏地方政府无权同英国缔结条约,因此不承认该《拉萨条约》的有效性。2．违反《联合国宪章》所含的国际法原则,用威胁或者使用武力缔结的条约无效《维也纳条约法公约》第52条规定:“条约系违反联合国宪章所含国际38

法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”《联合国宪章》第2条第4款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”这一原则在第二次世界大战后已经成为新的国际习惯法,对世界各国都有约束力。因此,一国如果使用武力逼迫另一国订立的违反国际法原则的条约是无效的。1999年6月9日以美国为首的北大西洋公约组织对南斯拉夫进行轰炸后,与南斯拉夫政府在位于马其顿的库马诺沃(Kumanovo)市签订了《库马诺沃军事技术协定》,规定未经北大西洋公约组织允许,南斯拉夫军队不得进入科索沃。有一些国际法学家认为,这是北大西洋公约组织使用武力逼迫南斯拉夫签订的条约,根据《维也纳条约法公约》第52条,这个协定是无效的。《维也纳条约法公约》第52条所指的“威胁”是什么概念呢?“威胁”包括威胁使用武力,这是很明确的。但是第52条所指的威胁有没有包括其他形式的威胁呢?根据联合国国际法委员会1966年的报告,有的委员曾经提出,威胁也应该包括经济方面的威胁,但这种观点没被采纳。联合国国际法委员会认为关于“威胁”的定义及其外延最好留待今后各国的实践和国际司法机构就《联合国宪章》有关条款的解释去解决①。《维也纳条约法公约》第52条不适用于战胜国同被打败的侵略国家订立的和平条约。该公约第75条规定:“本公约之规定不妨碍因依照联合国宪章对侵略国之侵略行为所采措施而可能引起之该国任何条约义务。”3．与强制国际法(juscogens或者peremptorynorm)抵触者无效《维也纳条约法公约》第53条规定:“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”(1)强制国际法的概念。强制国际法也称国际法的强制规范,什么是国际法强制规范呢?《维也纳条约法公约》第53条解释说:“就适用本公约而言,一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”国内法中有强制规范和任意规范的概念。国际法的强制规范是借鉴国内法的强制规范概念发展而来的。李浩培说:“在国内法上,这个概念可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》中有一个法律规则说:‘私人的契约不能改变公法’。这48①YearbookoftheInternationalLawCommission,1966,Vol．II,p．246．

里的公法不仅包括规律国家与国民之间的关系的法律,而且也包括个人不得以契约背离或排除适用的法律规则……”对于强行法规则,各国民法典一般有明文规定。例如,《法国民法典》第6条规定:“有关公共秩序和善良风俗的法律,不得以私人的契约背离之。”①根据《维也纳条约法公约》第53条和国际法的理论,国际法强制规范是指国家不能用互相订立的条约来排除和减损国际法原则和规范。国际法强制规范具体是指哪一些规范呢?国际法委员会在起草《维也纳条约法公约》时有意地没有加以列举,因为各缔约国不可能对任何列举达成一致。《维也纳条约法公约》也没有具体规定哪些是国际法强制规范。一些国际法学者在其著作中论述和列举了国际法强制规范。但是,没有哪一个国际法学家全面地权威地列举出国际法的强制规范。一般认为,普遍国际法中的强制法主要包括:禁止武力侵略、条约必须遵守、禁止种族灭绝、禁止奴隶制度和奴隶买卖、禁止反人类罪、使馆不得侵犯、不得对地球以外天体提出领土要求等。除了普遍的国际强制法外,在多边和双边的条约中,或者在一个国际或区域性国际组织的约章里,其中有一些条款也是强制性规范,缔约国应该完全地、严格地遵守这些条款的规定,不得通过国内立法或者其他方式对条约的这些强制性规范加以减损。这就意味着,这些不得减损的条款也都是强制规范。但是条约的某个或某些缔约国后来另外缔结的条约和协定对这些强制法的条款的效力加以排除和减损,则不能引用《维也纳条约法公约》第53条主张有关的条约和协定无效。英国国际法学者安绍尼·奥斯特(AnthonyAust)也持有这种观点。他说:“如果某一个条约规定对其中条款不允许减损,但后来某一个缔约国缔结的条约与此相冲突,后来缔结的条约不能以此而无效,尽管该缔约国可能承担违反前条约的责任。”②(2)国际法的任意规范。国际法除强制规范外,也有任意规范(jusdispositivum)。这也是从国内法中的任意规范发展而来的。任意规范是在法定范围内允许法律关系参与者自己确定相互权利义务关系的法律规范。如《德国民法典》第706条第1款规定:“合伙人无其他约定时,应负平等出资的义务。”1999年《中华人民共和国合同法》第128条规定:“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请58①②中国国际法学会编《中国国际法年刊》,中国对外翻译出版公司,1982,第37~38页。AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．320．

仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。”国际法的任意规范是指允许国家订立条约加以排除和减损的规范。如根据一般国际法,使馆不得用于政治庇护就属于任意规范。但南美洲一些国家于1928年、1930年签订条约,允许外国使馆给予当地国居民政治庇护。再如,对于外交官员的私人用品,接受国海关不得检查和课税,这也是一项国际法的任意规范,因为派遣国的外交官员哪些和多少数量的私人用品可以免纳关税,各国都可以通过国内立法作出各自不同的规定。1990年联合国大会通过的《引渡示范条约》为国家之间订立双边和多边的有关引渡的协定以及制定国内的引渡法提供了一个样板。《引渡示范条约》对有关引渡的理由,哪些是强制性的,哪些是任意性的作出了规定:如属政治性罪行,或因某人的种族、宗教、国籍、族裔本源、政治见解、性别或身份等原因而欲对其进行起诉或惩处的,或在被请求国已对被要求引渡者的罪行作出了终审判决等,必须拒绝予以引渡。该条约规定的一些引渡的任择性的理由包括要求被引渡者是被请求国国民,请求国作出充分保证表示不会对被请求引渡者判处死刑,可由被请求国自主决定是否给予引渡。(3)强制国际法与国际法基本原则的关系。在普遍国际法原则和规范中也存在一些重要的基本的原则,可以称为国际法基本原则。中国国内的很多国际法教科书和专著对国际法基本原则都有较深刻的论述。国外有一些国际法学家也承认存在国际法的基本原则,如英国国际法学家劳特派特把一些国际法原则称为“压倒一切的原则”。英国国际法学家施瓦曾伯格尔(GeorgSchwarzenburger)也认为,国际法原则中有基本原则和较从属性的原则①。德国国际法学家沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》说:“国际法的基本规则、基本原则反映了国家间交往的核心规则。”②中国著名国际法学者王铁崖说:“所谓国际法基本原则,不是国际法个别领域的具体原则,而是那些被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法的一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则。”③当代的国际法基本原则主要体现在《联合国宪章》的宗旨和原则、联合国大会1970年12月24日通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和1974年的68①②③王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第213页。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第43页。王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第241页。

《各国经济权利和义务宪章》。公认的国际法基本原则包括:国家主权平等、不得侵害别国的领土完整和政治独立、不干涉别国内政、民族自决权、和平解决国际争端原则、不得对月球和外空的其他天体提出领土要求、国家对其自然资源拥有永久主权和条约必须遵守等。国际法基本原则是构成当代国际法律关系的核心和基石。国家之间订立的双边和多边条约如果违反国际法基本原则,都是无效的。也有的学者认为,《维也纳条约法公约》第53条所指的强制法就是国际法的基本原则。王铁崖主编、魏敏副主编的《国际法》教科书提出:“国际法的基本原则属于强行法的范畴……”①虽然国际法基本原则与强制国际法是两个不同的概念,国际法基本原则是根据其在所有国际法原则和规范中的重要性和核心价值来确定的;而国际法强制规范是从规范的不能减损,必须被完全地严格地遵守这个角度上来界定的。但是,普遍的国际法强制规范与国际法基本原则基本上都是相吻合的,从这个意义上来说,认为国际法的基本原则属于强行法的范畴,也未尝不可。4．违反自由同意原则缔约国自由同意是条约有效的前提。根据《维也纳条约法公约》第49条至第51条,如果一国对另一国进行欺诈而缔结的条约,一国对另一国谈判代表进行贿赂或者胁迫订立的条约,是无效的。欺诈的行为必须是故意的,是用各种各样的欺骗手段使另一国同意缔结条约,如果没有欺诈行为,受欺骗的国家就不会同意缔结条约。如果仅仅因为疏忽和并非故意的错误而使另一国同意缔结条约,不属于欺诈的行为。《维也纳条约法公约》第50条规定:“倘一国同意承受条约拘束之表示系经另一谈判国直接或间接贿赂其代表而取得,该国得援引贿赂为理由撤销其承受条约拘束之同意。”《维也纳条约法公约》第51条规定:“一国同意承受条约拘束之表示系以行为或威胁对其代表所施之强迫而取得者,应无法律效果。”如1879年10月2日,清政府谈判代表崇厚在沙俄的胁迫下,未经清政府允许,擅自与沙俄签订了《交收伊犁条约》。清政府拒绝批准该条约,并将崇厚革职治罪。78①王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第50页。

5．因为根本性的错误而缔结的条约根据《维也纳条约法公约》第48条,此种错误是作为缔结条约根据的事实和情势,是根本性的错误。当事国可以以条约这种根本性错误为理由而撤销其同意。如果在缔结条约时,缔约国可能知道这种错误,则不能以该项错误为理由否定条约的效力。譬如,1962年联合国国际法院对泰国和柬埔寨边界上的隆端寺一案的判决指出,1906年成立的泰柬划界混合委员会在地图上错误地将隆端寺划入扁担山分水岭柬埔寨这一方,并将地图也交给泰国一方,泰方几十年来都没有提出异议。特别是在1934~1935年,泰国已经知道该地图所划的线与真实的分水岭不符,但泰国还继续使用和出版,这说明泰国已经接受了图上所划的边界线,虽然该线与真实的分水岭不一致。因此,国际法院判定,隆端寺所在地是柬埔寨的领土,泰国有义务将隆端寺归还给柬埔寨①。6．关于文字错误《维也纳条约法公约》第48条第3款规定:“仅与条约约文用字有关之错误,不影响条约之效力。”二　条约的终止条约的终止,即条约由于某些法定原因终止或暂时停止其效力。《维也纳条约法公约》第54条指出,条约的效力是依条约的规定或经当事国同意而终止。根据国际法和《维也纳条约法公约》,条约在下列情况下终止。(一)条约期满如果条约规定有有效期间,有效期满后,各方又不愿意延长其效力的,该条约的效力就终止了。如2001年《中俄睦邻友好合作条约》第25条规定:“本条约有效期为二十年。如果在本条约期满一年前缔约任何一方均未以书面形式通知缔约另一方要求终止本条约,则本条约将自动延长五年,并依此法顺延。”如2001年《中国和美国关于刑事司法协助的协定》第23条规定:“协定的有效期为三年,然后以五年期限连续延期,除非任何一方在上述任一88①陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第152页。

期限届满日的六个月前书面通知另一方其希望就修改本协定任何条款而进行磋商。”如果条约没有规定有效期的则被认为是永久性质的,如1928年《巴黎非战公约》、1945年《联合国宪章》等。(二)条约规定的解除条件成立《维也纳条约法公约》第55条规定,“多边条约当事国减少至条约生效所必需之数目以下”,条约终止。有的条约规定如缔约国减少到一定的数目则终止。如1957年1月29日《已婚妇女国籍公约》第9条第2款规定,缔约国减少到不足六国时失效。1971年《设立国际油污损害赔偿基金公约》第43条规定:“本公约应自缔约国数目降至三个下之日起停止生效。”(三)条约被后来有关的条约所代替根据后约优于先约原则,就同一事项签订的条约,新条约生效后,原先的条约就终止其效力。《维也纳条约法公约》第59条规定:条约的实施因缔结后约而终止或中止。如1919年《巴黎航空公约》为1944年芝加哥《国际民用航空公约》所代替。1958年日内瓦海洋法四公约,即《领海及毗连区公约》、《公海公约》、《公海渔业与生物资源养护公约》和《大陆架公约》,被1982年《联合国海洋法公约》所代替。(四)条约对于单方面退出或解约的国家失效根据《维也纳条约法公约》第56条,条约对于退出国失效。但该条对条约的退出作了严格的限制。(五)所有缔约国都同意停止实施条约《维也纳条约法公约》第57条规定:“依条约规定或经当事国同意而停止施行条约。”如根据1919年巴黎和会通过的《国际联盟盟约》于1920年1月16日成立国际联盟(简称国联)。1946年4月在第21届“国联”大会上,正式宣告“国联”解散,《国际联盟盟约》终止执行。(六)由于缔约国之间发生战争或断绝外交关系《维也纳条约法公约》第63条规定:“条约当事国间断绝外交或领事关98

系不影响彼此间由条约确定之法律关系,但外交或领事关系之存在为适用条约所必不可少者不在此限。”有些条约是以国家之间的和平、正常的外交关系或者友好关系为基础的。一旦有关缔约国之间发生战争或者断绝外交领事关系,那么这些条约就停止执行。如1937年7月7日中日战争全面爆发。中国政府于1941年12月9日正式向日本照告:“所有一切条约、协定、合同,有涉及中日间之关系者,一律废止。”(七)缔约国单方面终止和停止履行条约使条约失效条约必须遵守,缔约国在一般的情况下不能终止履行条约义务。但是根据国际法和《维也纳条约法公约》有关规定,缔约国在下列情况下可以单方面停止履行条约。1．废除不平等条约什么是不平等条约?《维也纳条约法公约》并没有提及不平等条约。欧洲学者克拉文(MatthewCraven)和菲茨莫里斯(M．Fitzmaurice)编的《条约法探究》一书认为,“不平等条约一般来说是指强国逼迫弱国签订的条约”①。这种定义不是妥当的,因为没有指出不平等条约的本质是侵犯别国的主权和领土完整。王铁崖主编、魏敏副主编的《国际法》对于不平等条约下的定义较为准确。该书指出不平等条约是“掠夺性的、奴役性的条约,侵害一国的主权与领土完整,违反平等互利原则,从根本上背离了国际法,属于非法条约,因而受害的一方完全有法律上和道义上的权利予以废除”②。譬如,订立一国在另一国单方面享有领事裁判权的条约,建立殖民地的条约,由于使用武力或武力威胁攫取别国领土的条约都是不平等条约。前面说过,条约是国家力量对比关系的结果,缔约国之间经济和其他方面的国家实力总是有差别的,不可能完全是平等的。但是不能因此说,世界上很少有真正平等的条约。所谓不平等条约有两个要件:一是违反了某一个缔约国的真正的意愿,也就是说,如果不是另一国使用武力或者武力威胁,该缔约国是不会签署这种条约的;二是侵犯了别国的主权或者强迫别国割让其领土。在历史上,欧美列强,包括亚洲的日本,用武力或者武力威胁09①②MatthewC．R．Craven,M．Fitzmaurice,InterrogatingtheTreaty:EssaysintheContemporaryLawofTreaties,Nijmegen,WolfLegalPublishers,2005,pp．43-80．王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第357页。

迫使弱国订立了很多不平等条约。在第一次世界大战特别是第二次世界大战后,有关的受害国都纷纷废止同外国签订的不平等条约。如1914年土耳其就宣布废除领事裁判权条约。1928年7月7日,中国政府宣布已期满的不平等条约无效,尚未期满的不平等条约应予重订。1887年《中葡和好通商条约》的订立,虽然不是葡萄牙对中国使用武力或者武力威胁的结果,但是在第二次鸦片战争中清朝政府被打败,外国列强迫使清政府签订了关于领事裁判权、战争赔款和瓜分势力范围等许多不平等条约的大环境中签订的。欧洲小国葡萄牙巧妙地利用清政府被外国列强打得晕头转向的情况下乘机进行讹诈,并且还使用一些欺骗手段与清政府签订了该条约,意图永久占有澳门。中国历届政府都不承认该条约的有效性。1928年7月10日,中国政府正式废止该条约。1949年10月1日成立的中华人民共和国政府多次公开表明不承认清朝政府和“中华民国”政府签订的各种不平等条约。根据1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条,中华人民共和国政府对不平等条约是持否定和废除立场的。1972年3月中华人民共和国驻联合国代表致函联合国非殖民地化委员会声明:“香港和澳门是被英国、葡萄牙占领的中国领土,解决香港、澳门问题是中国主权范围内的事务,是作为一个主权国家的中国(中华人民共和国)要对被占领的领土恢复执行主权的问题……”这表明了中国政府认为有关香港的英国与清朝政府订立的1842年《中英南京条约》、1860年《中英北京条约》和1898年《中英展拓香港界址专条》以及关于澳门的1887年《中葡和好通商条约》都是不平等条约,从未承认这些条约的效力。2．由于其他缔约国严重违反条约义务根据《维也纳条约法公约》第60条规定,在双边条约情况下,如一方严重违反条约,缔约另一方有权全部或局部终止其施行或终止条约。在多边条约情况下,如一缔约国严重违反条约义务,其他缔约国可以达成协议,在与违约国关系上停止履行条约,或者在全体缔约国之间全部或部分终止条约。所谓重大违约,是指缔约国未经条约准许单方面中止条约,或者其行为违反了条约的目的和宗旨。3．由于不可抗力或意外事件不能履行条约《维也纳条约法公约》第61条规定:“倘因实施条约所必不可少之标的19

物永久消失或毁坏以致不可能履行条约时,当事国得援引不可能履行为理由终止或退出条约。”4．由于情势变迁情势变迁是条约法中的一个重要概念。从另一个角度上也可以称为情势不变或者说事物如恒(rebussicstantibus)。情势变迁是指签订条约时缔约各方都有一个假定:即缔结条约时的情势应该不变,条约的效力以这种情势继续存在为条件,如果一旦情势发生根本变化,缔约国可单方终止或停止履行条约,或提出修改要求。在情势发生根本变化时,缔约一方不得强迫另一方继续履行条约义务。奥地利法学家菲德罗斯说:“国际法上这个条约解除原因(指条约缔约后情势重要变更)的独立性,只有从下述事实出发,才可以认识:在条约缔结以后,情势可能发生这样根本性的变更,因而不能善意地期望各当事国履行该条约,因为按照事理,必须认为,各当事国如果预见到了情势发生这样的变更,它们就不会缔结该条约。”①《维也纳条约法公约》第62条对以情势变迁为理由而单方面终止条约作出了严格的限制。首先,该条第1款规定,缔约国不得援引情势变更作为终止或退出该条约的理由,除非该情势变更符合下列条件:第一,这种情势在当时缔结条约时就存在的;第二,情势的变化必须是各缔约国当时未预见的;第三,在缔结条约时,各缔约国以这种情势作为缔约的必要基础;第四,情势必须发生根本性变化;第五,情势的变更根本影响到对条约的履行。1973年国际法院在英国诉冰岛渔业管辖权案的裁判书中,拒绝了冰岛以渔业技术的进步这一情况的变化而不再执行1961年英国和冰岛的有关渔业的换文。法院认为,据以终止条约的情势变迁的理由,必须是这种情势变迁导致条约义务的履行发生根本的改变②。自19世纪中叶,外国列强迫使清政府签订给予外国列强单方面领事裁判权的一系列条约。当时,清朝的法律制度特别是诉讼制度和刑罚方面的确是非常落后、不合理、侮辱人格和野蛮的。周鲠生也客观地认为:“要求29①②李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第535页。JudgmentofFisheriesJurisdiction(UnitedKingdomofGreatBritainandNorthernIrelandv．Iceland),ICJ,1974,paras38-43．

领事裁判权于中国,在欧美人方面说起来,自然也近情理。”①但是,自1902年起,清朝政府和后来的“中华民国”政府借鉴欧美和日本的法律进行改革,初步地建立了符合当时时代的现代法制。自1921年起,中国政府就试图以情势变迁为理由废止外国在中国的领事裁判权,经过20多年的努力,最终取得成功。如1865年中国和比利时签订的含有比国在中国享有领事裁判权的条约,1926年中国政府以“情势变迁”为理由终止了该条约。39①武汉大学法学院国际法所编《周鲠生文集》,武汉大学出版社,1993,第148页。

第四章国际法和国内法的关系国际法和国内法的关系,涉及两个方面的问题:一是一国如何适用国际法的问题,即对国际法采取何种适用的机制;二是国际法的位阶问题,即国际法与国内法冲突时,应优先适用哪一种法。国际法和国内法的关系,既是国际法重要的理论问题,也是重要的实践性问题,因为在一国的司法和法律实务中,在立法和行政活动中,都不可避免地面临和要解决国际法和国内法之间关系的问题。澳大利亚国际法学家斯达克说:“要真正掌握国际法,最重要的是莫过于对国际法和国家法的关系有清晰的了解。”①第一节　关于国际法和国内法关系的理论关于国际法和国内法关系的探讨,最早出现在英国。1737年当时的英国首相罗伯特·沃波尔(RobertWalpole)提出了国际法属于普通法的一部分。后来,国际上一些著名的法学家和国际法学家对国际法和国内法的关系提出了各种经典的理论,主要分为一元论和二元论两大派。直至今天,各国对适用国际法的立场也深受这两种学派的影响。49①J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．81．

一　二元论(dualism)这一学派的主要代表人物有德国法学家特里佩尔(HeinrichTriepel)、意大利法学家安齐洛蒂(DionisioAnzilotti)和英国国际法学家奥本海(Las-saFrancisOppenheim)。二元论的观点可以归纳为如下几点:(1)国际法和国内法是两种完全不同的法律体系。特里佩尔在其1899年出版的《国际法与国内法》(VölkerrechtundLandesrecht)一书中认为:“国际法和国内法是两种完全不同的法律。首先,它们所规范的社会关系不一样。国内法调整的是个人之间的关系,国际法调整的是国家之间的关系。第二,它们的法律渊源不同。国内法是国家意志的体现,国际法的渊源来自于各国共同的意志。”①奥本海说:“按照所谓二元论的见解,国际法和各国国内法在本质上是不同的。第一,它们的渊源不同。国内法的渊源是有关国家境内形成的习惯和立法机关所制定的法律。国际法的渊源是国家之间形成的习惯和它们所缔结的造法性条约。第二,国际法和国内法所规定的关系不同。国内法规定一个国家统治下个人之间的关系以及国家和个人之间的关系。另一方面,国际法则规定国家和国家之间的关系。第三,国际法和国内法的法律实质不同。国内法是主权者管理其统治下的个人的法律,而国际法不是各主权国家之上的法律,而是它们之间的法律,因而是一种较弱的法律。”②安齐洛蒂也对国际法和国内法的区别作了论述。他说:“首先,它们是根据不同的意志所制定的,国际法来自于一些国家的集体意志,而国内法的规则是以某一个国家的意志的表示,或者说得更确切一点,是属于国家的意志的表示……其次,它们所调整的关系不同,国际法规范调整的是互相协作和自治的实体之间的关系……而国内法的规范调整的是一个社会之中的关系,这种社会法律上是组织起来的,因此它们默认统治和服从的理念。”③59①②③转引自J．G．Starke,“MonismandDualismintheTheoryofInternationalLaw”,BritishYearBookofInternationalLaw,17(1936),p．70．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第24~25页。GiorgioGaja,“PositivismandDualisminDionisioAnzilotti”,3EuropeanJournalofInternationalLaw,1992,p．134．

(2)国际法和国内法是两种平行的法律体系,国际法对国家的对外关系有约束力,国内法仅调整自然人、私法人和公法人之间的法律关系。特里佩尔说:“国际法和国内法不仅是不同的法律,而且也是不同的法律秩序,这两种法律秩序从未互相交错。”①安齐洛蒂认为,国际法不能由国内的司法机关来适用。他说:“如果国际法规范是调整国家之间关系的,并且仅规定国家的权利和义务,那么由国际法调整的争端不可能交由一国国内的司法机关解决。”②(3)有的二元论学者认为,国际法和国内法互不相隶属,在各自发生效力的范围都是最高的。如英国法学家菲茨莫里斯认为:“国际法和国内法没有共同点,因此也没有必要或者没有任何意义去讨论它们两者之间的关系是协调的或者从属的或者两者都从属于一个共同的最高规范……国际法和国内法在各自的领域里面都是最高的。”③但有的二元论者认为,国际法的效力高于国内法。如特里佩尔说:“国际法律秩序高于各国法,就如同德意志帝国国家法与其成员邦的法律秩序的关系一样,上级的法律渊源可以在某种程度上赋予下级法律实体制定其本身法律的权力或者收回这种权力。”④一元论中有一种学派认为国际法效力高于国内法,即国际法直接可以在国内发生效力,国际法与国内法相冲突的时候,法院应适用国际法。但是这与二元论的立场有本质上的不同。二元论认为国际法的效力高于国内法主要是基于条约必须遵守,一国不得以国内法为理由而拒绝履行国际法义务。这种观念是从国际法的国家对外关系的约束力出发的,而不是指国际法在国内适用时与国内法发生冲突的情况。如果不这么理解的话,就会将二元论和一元论的观点混为一谈。(4)二元论认为,国际法要通过转化为国内法才能在国内得到实施。国内法院只能适用国内法。奥本海说:“……国际法无论作为整体还是其各部分,就都不能当然成为国内法的一部分。正如国内法没有变更或创造国际法规则的权力一样,国际法也绝对没有变更或创造国内法规则的权力。69①②③④JochenVonBernstorff,ThePublicInternationalLawTheoryofHansKelson,CambridgeUniversityPress,2010,p．40GiorgioGaja,“PositivismandDualisminDionisioAnzilotti”,3EuropeanJournalofInternationalLaw,1992,p．135．MartinDixon,CasesandMaterialsonInternationalLaw,OxfordUniversityPress,2003,p．106．JochenVonBernstorff,ThePublicInternationalLawTheoryofHansKelson,CambridgeUniversityPress,2010,p．41．

如果按照一个国家的国内法,国际法作为整体或是其各部分被认为是国内法的一部分,这只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分的采用,国内法院就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权利的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”①二　一元论(monism)一元论与二元论相反,一元论认为,国际法和国内法同属一个法律体系,无本质上的区别,法律的主体和法律的渊源都是相同的。如一元论的代表人物凯尔森(HansKelsen,1896-1973)和费德罗斯(AlfredVerdross,1890-1980)都主张法律秩序的一体性,认为国际法和国内法同属一个法律体系。一元论者还认为国际法和国内法的关系是互相渗透的,因为两者是一个法律体系,国际法无须通过转化就可以在一个国家法律秩序中直接适用。所谓直接适用,就是指法院在审理案件时可以直接适用国际法。《奥本海国际法》总结了一元论的特点:“第一,一元论否认两种法律体系的主体在本质上是不同的,而主张在两种法律体系中,法律所规定的最后都是个人的行为,唯一不同之处是,在国际领域内这种行为的后果被归属于国家。第二,一元论认为,在两种领域中,法律基本上都是一种独立于法律主体的意志之外而对法律主体有拘束力的命令。第三,一元论主张,国际法和国内法不但在本质上并无不同,反而应被认为是一个单一的法律概念的两种表现。”②既然国际法和国内法在同一法律体系中发生效力,就不可避免地面临国际法和国内法哪个效力高的问题。因此,在一元论中,又分为两个学派:一派是认为国内法的效力高于国际法,另一派认为国际法的效力高于国内法。79①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第25页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第25页。

(一)国内法优于国际法这个学派深受18世纪瑞士法学家瓦泰尔(EmerichdeVattel)和德国哲学家黑格尔(GeorgHegel)的“国家至上”学说的影响。这个学派代表人物有德国法学家耶利内克(GeorgJellinek,1851-1911)、措恩(PhilippZorn,1850-1928)和文策尔(MaxWenzel,1879-1946)。这个学派在第一次世界大战时期比较盛行,第一次世界大战结束后就逐渐衰退了。(1)这个学派是以实在法学派为基础的。该学派认为,国家意志至上,国际法的效力来自于国家的宪法。耶利内克是19世纪末20世纪初最有影响的实在主义法学派代表之一,“在国际法领域,他想适用严格的实在主义的方法”①。他引用黑格尔的话说:“只要没有凌驾于各国之上的权力,国家的权利和义务仅仅来自于它们特别的意志。”②耶利内克还说,“国际法必须以国家主权意志为基础,国际法是国家和民族的意志的体现”,“国际法是为了国家而存在的,而不是国家为了国际法而存在的”③。(2)国际法是对外的国家法。措恩、文策尔和耶利内克都认为“国际法是对外的国家法④”(äusseresStaatsrecht),因为国家的缔约权直接是由国内的宪法赋予的。(3)该学派还认为,国内法优于国际法。“国家的主权是绝对的,所以国家有绝对的行动自由,除非国家同意限制其自由的规范。国家的意志是至高无上的,不能受外部的力量限制”⑤。如何解释国家在对外关系上也要受国际法的约束呢?耶利内克认为这是国家对其意志的自我限制。耶利内克说:“因为国家同意限制它们的主权,国际法的规范才具有拘束力。”⑥89①②③④⑤⑥JochenVonBernstorff,ThePublicInternationalLawTheoryofHansKelsen,CambridgeUniversityPress,2010,p．26．JochenVonBernstorff,ThePublicInternationalLawTheoryofHansKelsen,CambridgeUniversityPress,2010,p．29．B．Marian,“TheDualistandMonistTheories．InternationalLaw’sComprehensionoftheseTheo-ries”,JournaloftheJuridicalCurrent,Vol1-2(June2007),p．18．J．G．Starke,“MonismandDualismintheTheoryofInternationalLaw”,BritishYearBookofInter-nationalLaw,17(1936),p．68．S．K．Verma,AnIntroductiontoPublicInternationalLaw,Prentice-HallofIndiaPvt．Ltd．,2004,p．12．S．K．Verma,AnIntroductiontoPublicInternationalLaw,Prentice-HallofIndiaPvt．Ltd．,2004,p．12．

这个学派受到很多批评。奥地利学派代表人物之一费德罗斯驳斥这种观点,他反问说:“如果国际法效力来自于国家宪法,一旦国家的宪法被废止,那么国际法也就停止生效了吗?”他指出:“最明确不过的是,国际法效力不会受国家的宪法改变或废止或者一国的革命的影响。尽管一国的法律秩序会变更,但国际法将继续发生效力。”①(二)国际法优于国内法在第一次世界大战后,国际上出现了一种世界主义(universalism)的思潮,国际法中的这个学派也深受这种世界主义思潮的影响。这种学说是以凯尔森纯粹法学派为代表的。凯尔森自己解释说,纯粹法学派是“用法律而不是用严格说来是非法律的东西来解说法律,其目的是使法律科学排除任何非法律的因素”②。纯粹法学派认为,法律规范的效力仅来自于上位阶的法律规范。主张国际法优于国内法的代表人物有法国的狄骥(LéonDu-guit,1859-1928)、波利蒂斯(NicolasPolitis,1872-1942)、塞尔(Geor-gesScelle,1878-1961)、奥地利的费德罗斯(AlfredVerdross,1890-1980)和英国的劳特派特(HerschLauterpacht,1897-1960)等。这个学派的主要观点如下:(1)法律规范具有一体性的特征。国际法和国内法都属于同一个法律体系,“在国内法和国际法的关系中也存有这种统一性”③。凯尔森解释说,两者调整的对象都是一样的。他说:“国际法在当代社会的发展更加证明了这一点。因为国际法调整的关系不仅局限于国家之间,它还包括调整每个人的行为……以前国家同它国民的关系被认为是纯粹国内的问题……现在这种关系已经进入了国际法领域。任何时候将公法和私法决然分开都是毫无意义的。”④(2)国际法的效力优于国内法。凯尔森认为,法律规范的效力来自于99①②③④JochenVonBernstorff,ThePublicInternationalLawTheoryofHansKelsen,CambridgeUniversityPress,2010,pp．75-76．HansKelsen,PureTheoryofLaw,translatedbyMaxKnight,theLawbookExchangeLTD,2005,p．1．J．G．Starke,“MonismandDualismintheTheoryofInternationalLaw”,BritishYearBookofInter-nationalLaw,17(1936),p．74．FrançoisRigaux,“HansKelsenonInternationalLaw”,EuropeanJournalofInternationalLaw,9(1998),p．332．

上位阶的法律规范,整个法律体系按照其效力的高低形成了一个金字塔,如国内普通法律的效力是由宪法规定的,而国际法规定了国内法属地、属人、属时和实质事项的效力。他说:“只有一种规范能够规定另一个规范的地域、属人、实质和时间的效力,而这种规范就是国际法。”①英国的劳特派特也认为国际法的效力高于国内法。他说:“正是国际法,它决定各国的属人和属地职权的管辖范围。同样的,也只有提到一种更高的法律秩序———各国在对这种秩序的关系上都是平等的———才能设想许多主权国家的平等和独立。如果没有这种更高的法律秩序,法律科学就要面临着六十多个主权国家(应指1955年时独立国家数目———作者注)个个都自称为是至高无上和不可剥夺的权威的现象。”②(3)凯尔森认为,在国际法原则和规范中有一种处于最高地位的规范,叫做基本规范(grundnorm,basicnorm)或者起源规范(ursprungsnorm)。“法律秩序是由一系列规范组成的,而所有法律规范的效力依赖于假设的基本规范”③。他认为,国内法中也有一些基本规范,但是“国内法中的一些基本规范是由国际法的基本规范决定的,国内法的基本规范是相对而言的。正是国际法律秩序中的基本规范是使国内法律秩序发生效力的最终的原因”④。那什么是基本规范呢?凯尔森认为条约必须遵守(pactasuntservan-da)就是国际法的基本规范。但是在他后来的著作中,他又不这么说了。他后来将国际法的基本规范界定为“……国际法的基本规范必须是创立规范的一个习惯法规范,也可以这么说,国家必须按照其习惯上行事的方式行事”。(Kelsenstates:“Thebasicnormofinternationallaw,therefore,mustbeanormwhichcountenancescustomasanorm-creatingfact,andmightbefor-mulatedasfollows:Thestatesoughttobehaveastheyhavecustomarilybehaved．”⑤)凯尔森这句话十分费解,令人更不明白了。但是这一学派中001①②③④⑤HansKelsen,PrinciplesofInternationalLaw,theLawbookExchangeLtd．,NewJersey,2003,pp．93-94．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第26页。FrançoisRigaux,“HansKelsenonInternationalLaw”,EuropeanJournalofInternationalLaw,9(1998),p．332。IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．35．FrançoisRigaux,“HansKelsenonInternationalLaw”,EuropeanJournalofInternationalLaw,9(1998),p．328．

其他一些学者仍然认为条约必须遵守是基本规范,如费德罗斯说:“国际法不能仅依赖于国家的同意,如果没有条约必须遵守这一更高的原则,国际法的约束力是不可能的。”①三　对传统一元论和二元论的简评上面主要介绍传统国际法学说中,关于国际法和国内法关系的一元论和二元论两种主要的学说。二元论的学说最早出现在200年前,一元论的学说也主要形成在第一次世界大战前,在那个时期的国际法同现代国际法有着很大的差别。现代国际法的广度、深度、国际法治的程度及国际法实践的丰富和多样性是第二次世界大战之前的国际法无法比拟的。传统的二元论和一元论的理论不可避免地受到当时国际法发展水平的限制,因此两种理论都不能确切地解释当代国际法的发展和实践。正如德国一些国际法学家评论说,二元论和一元论的“理论之争在实践中的意义已经大大降低。如果说特利佩尔在上个世纪之交还认为国内法领域与国际法领域事实上处于分开状态的话,如果说在他那个时代严格的二元主义还占主流的话,那么,可以说今天的国际与国内法律规范则呈胶着状态,而在彼此的反应上又显示出差异性,以至于可以说:抽象的、教条式的理论模型已经收效甚微”②。传统的一元论学派或者认为国际法优于国内法,或者认为国内法优于国际法,这种说法在当时可能有其理由,因为第一次世界大战之前的国际法原则和规范基本上都是以习惯规范存在的,国际法在世界适用的范围也是有限的,因此国际法可以是一个笼统的概念。但是,一元论中的任何一种学派关于国际法或国内法效力的理论,都不能解释当今世界上各国对待国际法的活生生的、千差万别的实践。在现代国际法体系中,有国际习惯法,有创立普遍国际法规范的多边造法性条约,有一般的多边条约,也有双边条约,多边和双边条约中有的需要经过国家立法机关批准程序,有的仅需政府核准。以上所说的国际习惯法和各种各样的条约,其效力肯定各有不同,因此笼统地说国内法高于国际法,或者国际法高于国内法,而不101①②AnthonyCarty,“AlfredVerdrossandOthmarSpann:GermanRomanticNationalism,NationalSo-cialismandInternationalLaw”,6EuropeanJournalofInternationalLaw,1995,p．88．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第128页。

将之区别对待,是一种很简单化的做法。但是,正如本节开头所言,传统的一元论和二元论的学说对于后来各国制定本国适用国际法的制度还是有影响的。第二节　在国内法律秩序中适用国际法的几种机制一　转化和纳入两种机制每个国家都不可避免地面临和解决在本国国内如何适用国际法尤其是国际条约的问题。世界上大多数国家都在其宪法中规定本国对待国际法的立场。根据国际法的理论和各国的实践来看,国际法在一国国内的适用基本上有两种机制:转化和纳入。(一)转化(transformation)转化是以二元论理论为基础的。转化论者认为,国际法(指国际条约)仅对国家的外部行为有约束力,但是国际法的规范不能成为国内法律秩序中的一部分,不能在国内直接发生效力,国内的法院不能直接适用国际法规范。如果要在国内适用国际法,必须要将本国参加的国际条约由国家的立法机关制定为相应的国内法。如一国是1961年《维也纳外交关系公约》的缔约国,但该国对国际条约采取转化的立场,尽管《维也纳外交关系公约》已经生效并对该国有拘束力,但该公约不能在该国国内发生效力,除非有相应的国内立法,国内法院不能直接适用该公约。转化论者认为“条约是国家对外的承诺,而国内法是具有命令性质的”①。“转化的结果使一个国际法规范演变成一个国内法规范……国际法规范与其在转化的国内法规范是不同的,经过转化的国内法规范已经不受原来国际法规范效力的影响”②。也就是说,条约中的规范被制定为国内法规范以后,两者就没有关系了。如果某一个条约已经停止生效了,但相关的国内立法还没有被废止,那么这个国内法仍然在国内继续生效,不受已经终止的相关条约的影响。201①②J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．88．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第129页。

(二)纳入(incorporation)根据纳入制度,国际法是国内法的组成部分,不需要国家的立法机关将之转化为国内法。国家参加的所有条约都是国内法律秩序的组成部分,除非国内立法机关决定哪个或者哪些条约不能由国内的法院直接适用。采取纳入立场的国家一般都在其宪法或者宪法性法律里面规定国际法在本国国内发生效力。自然人、法人直接可以用国际法(主要是国际条约)主张自己的权利并提起诉讼,国内法院在审理案件中可以直接适用国际法。在西文国际法著作中,有时候用吸纳(incorporation),有时候用采纳(adoption),有时候用接纳(reception)来表明这种制度。当然,挑剔的学者会找出三个术语的差别,但是应该说这三个词汇基本上都是指同一机制。如葡萄牙国际法学家安德利·瓜德鲁斯写的国际法教科书中,用的是recepçãosemiplena(完全接纳)①,而没有使用adoption和incorporation。需要指出的是,斯达克在其《国际法引论》一书中还用specificadoption来指转化论,将specificadoption和transformation看作同一概念,这应该是他个人用词的方式。二　各国适用国际法的制度下面我们看一下世界上一些主要国家或者有代表性的国家对适用国际法的制度。(一)英国(1)根据英国的宪制,缔结条约和批准条约的权力专属于英王,而立法权专属国会。当然,现在英王缔结条约的权限是由外相具体行使的,英王批准条约是根据政府的建议作出的。这种权力的划分是英国历史上皇室与国会斗争的结果。根据普通法,英王保留着一些无须国会同意的国王特权,譬如处理对外关系和缔结条约。如果英王缔结的条约自动地成为国内法,在国内发生效力,那就侵犯了国会的权限。“尽管英王缔结条约不需要301①AndreGonçalvesPereira,FaustodeQuadros,ManualdeDireitoInternacionalPublico,Almedina,Portugal,2005,p．96．

国会同意,但对于需要经过批准或类似批准程序的条约,政府应在21天之前以简单的解释性的备忘录形式通知国会。国会如果愿意,可就条约进行辩论。但是国会很少进行辩论,除非是需要进行立法或者具有重要的政治意义的条约,在这种情况下,政府通常会安排对条约的辩论”①。(2)条约要通过国会制定为相应的法律,才能在英国适用。条约必须由国会制定为相应的法律,被国内法律纳入,才具有国内法的效力。此后,国会可以完全不理会有关的条约,而对相应的国内法进行修改或者废止。如果任何修改或者废止构成了对条约的违反,仅属于英国须承担国家责任问题,而不是国内立法的问题。有一些条约必须要通过英国国会的立法才能在国内发生效力,而有一些条约不需要通过国会的立法。下列一些条约必须要通过国内的立法才能在国内发生效力:①影响英国国民个人权力的;②需要修改英国普通法或者制定法的;③赋予英王其他权利的;④给英国政府间接或直接地施加财政义务的;⑤条约规定条约必须要经过国会批准,通常英国国会批准的形式有两种,通过决议和制定成文法;⑥割让英国领土的条约必须经过国会通过制定成文法的方式批准②。英国法学家安绍尼·奥斯特(AnthonyAust)将英国国会对条约的转化总结为下列几种方式:①将条约的全部条文载入法案之中,并规定法案中所载之条约的所有条款都具有英国国内法的效力;②对于某一个或者某些领域的现有的或者将来的条约,国会通过法案概括地授权予以履行,如航空运输协定等,这样的话,国会就不需要对每一个航空协定一一地予以授权执行;③国会仅通过纲领式(或者框架式)的法案授权英王制定附属性的规章,这种附属性的规章通常以枢密院命令的方式作出并将条约全文作为命令的附件。此类条约有双边的避免双重征税条约、引渡条401①②C．Warbrick,CurrentDevelopments,PublicInternationalLaw,I．Treaties,2000,ICLQ,pp．944-953,转引自AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,pp．189．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,pp．96-98．

约等;④国会仅通过纲领式(或者框架式)的法案授权英王对某一类的条约制定总的实施细则。这类实施细则通常以枢密院命令的方式作出,条约的条款已经被纳入到命令之中,因此不需要将条约作为附件。如作为枢密院命令的1968年《国际组织法案》,规定了在英国的国际组织、国际法庭、国际组织中的人员的特权和豁免权①。(3)有一些条约不需要经过国会立法就可以在国内发生效力。譬如更改英王战争权的条约(理由是这些条约并没有侵犯国会的立法领域)、仅需要签字不需要批准并且不与国内法发生冲突的行政协定②。(4)关于国际习惯法。在英国,习惯国际法得到普遍承认,并且当然地成为其国内法的一部分。奥本海说:“习惯国际法内一切已得到普遍承认或者至少已经得到英国同意的规则,当然是国内法律的一部分。”③国际习惯法在英国法律秩序中直接生效,需要符合两个条件:第一,这些习惯法规范与英国以前的和以后的制定法没有发生冲突;第二,国际习惯法规范的判断权属于英国最高法院,英国其他法院都必须服从最高法院关于国际习惯法规范的决定④。需要指出的是,英国是欧洲联盟的成员国,欧洲联盟制定的条例直接在包括英国在内的各成员国国内发生效力。英国是采取二元论立场的典型的国家。受英国的影响,很多英联邦其他国家也是基本上采取二元论立场。如1997年《南非共和国宪法》第231条第4款规定:“任何国际协议在依据国家立法并入法律的时候转变为南非共和国的法律。”其他一些国家如丹麦、北欧一些国家和以色列也是采取二元论立场的。(二)美国美国缔结和加入的条约是美国国内法律的组成部分,美国法院可以直接适用条约。《美国宪法》第6条第2款规定:“本宪法与依照本宪法所制501①②③④AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,pp．189-191．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．95．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第27页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．89．

定的合众国法律,及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约,均为全国的最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触,各州法官仍应遵守。”需要指出的是,美国宪法中所指的条约“不仅包括需要参议院批准的条约,而且也包括通过国会法令认可的行政协定”①。“美国法院适用国际法不需要辩护和证明其存在,也不需要证明立法机关和其他国家机关已经明确认可的国际法规范”②。国际习惯法也可以直接在美国适用。美国亨金教授说:“同条约一样,国际习惯法也是行政机关和法院适用的法律。”③(三)俄罗斯俄罗斯对待国际法是采取纳入的立场。《俄罗斯联邦宪法》第15条第4款规定:“普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。”俄宪法该条款所提到的“普遍公认的国际法原则和准则”应该是指普遍国际法原则和规范,包括国际习惯法和多边造法性国际公约所创立和确认的普遍国际法规范。根据该条款,除了普遍的国际法原则和规范以外,俄罗斯参加的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分,直接在其国内发生效力。(四)德国德国对于国际法(主要是国际条约)基本上采取了二元论的立场。《德意志联邦共和国基本法》(以下简称《德国基本法》)第59条第2款规定:“凡规律联邦政治关系或涉及联邦立法事项之条约,应以联邦法律形式,经是时联邦立法之主管机关同意或参与。行政协议适用有关联邦行政之规定。”德国学者沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》也说:“基本法显然没有采纳一元论的模式,而是二元论模式,即必须通过国内行为才能使国际法在德国国内发生效力。”④但是实际上,对需要经过议会批准的条约,德601①②③④劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第197页。LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-Casesandma-terials,WestPublishingCo．,1980,pp．119-120．LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-Casesandma-terials,WestPublishingCo．,1980,p．120．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第162页。

国联邦议会一般仅通过一个批准某一个条约的法律,该法律不仅正式表明德国受该条约的约束,而且该法律立即在国内发生效力。所以有的德国学者说,联邦议会批准某一个条约的法律“只是规定条约的‘执行’,即赋予国际法规范国内效力,而不必同时‘产生’相应的国内法渊源”①。如果条约与德国国内法有不同规定的,或者需要制定相应的国内法,联邦议会将制定单项的相应的国内法②。德国直接承认国际习惯法和其他形式的普遍国际法原则和规范在其国内直接发生效力。《德国基本法》第25条规定:“国际法之一般规则构成联邦法律之一部分。此等规定之效力在法律上,并对联邦领土内居民直接发生权利义务。”但是,《德国基本法》第100条规定:“诉讼进行中如关于国际法规则是否构成联邦法律一部分及其是否对个人产生直接权利义务(本基本法第二十五条)发生疑义时,法院应请联邦宪法法院审判之。”根据该条规定,如对某项国际法规范是否构成德国国内法、是否直接赋予个人的权利和义务发生争论时,德意志联邦宪法法院有权作出裁决。(五)法国1958年《法国宪法》第55条规定:“依法批准或通过的条约或协定一经公布,具有高于法律的效力。”可见,法国对待国际条约是采取一元论的立场。法国参加的条约并且按照法律程序在国内已作出公布的,法院可以直接适用③。三　各国关于国际法与国内法效力高低的规定世界上大多数国家在其宪法或者宪法性法律里面不仅规定了适用国际法的制度,而且也作出了国际条约与国内法发生冲突时哪个效力优先的规定。从各国的宪法和实践来看,基本上有下列几种立场。(一)国际法优于国家的宪法1983年《荷兰王国宪法》第94条:“王国的现行法令法规,如果与具有普遍约束力的条约规定,或国际机构决定相抵触,不得施行。”《土耳其701①②③沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第163页。AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．184．AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．184．

共和国宪法》第90条规定:“按照法定程序生效的国际协议具有法律效力。对这些协议不得以违宪的理由向宪法法院提起诉讼。”1958年《法国宪法》第55条规定:“依法批准或通过的条约或协定一经公布,具有高于法律的效力。”有一些国家宪法规定,如果本国要参加的条约与本国的宪法发生冲突时,先修改宪法,然后再参加有关的条约。如《法国宪法》第54条规定:“如宪法委员会,经共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长将一项国际协定提交审议后,宣布该项国际协定含有违反宪法的条款时,必须修改宪法之后,才可以授权批准或通过该项协定。”《西班牙宪法》第95条第1款规定:“签订一个内容与宪法规定相抵触的国际条约需事先修改宪法。”《洪都拉斯共和国宪法》第17条规定:“当一项国际条约影响到宪法某一条款时,应在政府批准之前经过立法程序通过对宪法的修改。”有的国家宪法规定,有关人权的条约其效力高于本国的宪法。如1982年《葡萄牙共和国宪法》第16条:①包含在本宪法中的基本权利并不排除任何其他基本权利,无论是在国际法的成文规定中还是从有效的国际法规则所产生的。②本宪法和法律关于基本权利的规定,应视为并解释为与《世界人权宣言》相一致。1991年《罗马尼亚宪法》第20条规定:“①宪法关于公民权利及自由的条款将按世界人权宣言,按罗马尼亚参加的公约及其他条约进行解释和实施。②如果罗马尼亚参加的有关基本人权的公约和条约同国内法律有抵触,则国际法规定具有优先权。”(二)国际条约效力等同于宪法《阿根廷国家宪法》第31条规定:“本宪法、国会根据本宪法而颁布的国家各项法律和阿根廷同外国签署的条约均是国家最高法律,各省政府必须切实遵守。即使国家的最高法律同本省的法律或宪法中的某些条款发生抵触,各省仍应遵守。”《墨西哥合众国宪法》第133条规定:“本宪法、根据本宪法所制定的联邦议会的法律和共和国总统经参议院批准已经缔结或将要缔结的与宪法相一致的一切条约,均是全联邦的最高法律。”有的国家规定,本国参加的有关人权的条约具有与本国宪法同等的地位。如《秘鲁共和国宪法》第105条:“关于人权的条约中包括的规定与宪法属同等级别。非经与修改宪法同样的程序不得修改。”801

(三)国际条约效力低于宪法,但高于其他国内法如《俄罗斯联邦宪法》第125条第6款规定:“不符合俄罗斯联邦宪法的俄罗斯联邦国际条约不得生效和适用。”但第15条第4款规定:“如果俄罗斯联邦国际条约确立了不同于法律所规定的规则,则适用国际条约规则。”可见,俄罗斯认为国际条约的效力低于俄罗斯联邦宪法,但高于其他国内法律。1995年《格鲁吉亚宪法》第6条规定:“(1)格鲁吉亚宪法是国家的基本法。所有其他法律都应符合宪法。(2)格鲁吉亚立法应符合公认的国际法原则和准则,格鲁吉亚参加的国际条约和协议不得抵触格鲁吉亚宪法,比国内法令、法规优先具有法律效力。”《亚美尼亚共和国宪法》第6条规定:“亚美尼亚共和国保障法律至高无上。共和国宪法具有最高的法律效力,它的各项准则直接有效……假如在国际条约中确定的准则在本国法律中已有规定,则运用条约准则。违背宪法的国际条约只有在对宪法作出相应的修正后才能批准。”1995年《阿塞拜疆共和国宪法》第151条:“国际法的法律效力:如果阿塞拜疆共和国立法体制(经公民公决的宪法和法案除外)中的法律规定与阿塞拜疆共和国作为一个整体签署的国际条约之间发生争端和冲突,则应运用后者解决。”(四)国际条约效力等同于立法机关制定的法律《美国联邦宪法》第6条第2款规定:“本宪法与依据本宪法所制定之美国法律,及以美国之权力所缔结或将缔结之条约,均为全国之最高法律,纵与任何州之宪法或法律有所抵触,各州法院之法官,均应遵守而受其约束。”从宪法的条文上来看,美国参加的条约与美国的联邦宪法和美国国会制定的法律的效力是并列的,均为全国的最高法律。但是,美国在实际上并没有遵循美国宪法中有关美国参加的条约与联邦宪法具有同等的效力的规定。美国对待国际条约的真正立场是认为条约的效力低于美国联邦宪法,基本与国会制定的法律的效力相同,有时候还不如美国国会制定的法律。无论是美国行政机关或者司法机关,都认为美国缔结的条约不得同美国的宪法相抵触。美国国际法学家亨金教授说:“习惯国际法和条约一样,都是美国行政机关和法院适用的法律,但是宪法并没有禁止总统(或者国会)违反国际法。美国法院也承认总901

统在其宪法赋予的政治权限范围内违反国际法的行为的有效性,而完全不顾及国际法。”①如美国在1985年12月21日对《消除一切形式种族歧视国际公约》提出保留,“本公约不得被认为要求或授权美国采取与美国宪法规定不相符的立法或其他行动的义务”。德国学者沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》对美国对待条约的立场作了很准确的评述。该书说:“国际条约与美国议会颁布的法律具有同等地位(宪法对此并没有说明,但是得到了一般的承认)。换句话说,美国议会的立法权与美国总统和参议院共同行使权力所形成的条约缔结权是并行的。所以,如果国内法与国际法出现冲突,则在时间上后形成的法具有优先适用地位。”②因此,如果国际条约与美国国内法发生冲突时,美国一般是采取后法优于先法的立场。但是,在国际法和国内法哪个效力优先的问题上,美国政府和法院有很大的自由裁量权。连美国著名的国际法学家亨金教授都承认:“如果美国的国内立法与国际法相违背,并且这种违背是有道理的,美国法院一般都会适用国内法,但是此时美国法院会将国内法中的笼统和含糊的规定解释成根据他们的理解是与国际法一致的。”③其他很多国家宪法也规定本国参加的条约与本国立法机关制定的法律地位相等。如韩国也是将条约的效力与国内的立法等同。《韩国宪法》第6条规定:“依本宪法缔结、公布的条约及通常确认的国际法规,具有与国内法律同等的效力。”(五)如果国际法与国内法相冲突,国内法院仅适用国内法英国是典型的采用这种立场的国家。因为在英国,除了国际习惯法外,条约必须转化为国内法才能在国内得到实施。“国际习惯法规范不能与英国的制定法或最高司法机构的先前的司法裁判相冲突”④。“如果(英国的)某一项制定法的一些规定明显地与先前的条约相冲突,英国法院必须适用制定法而不是适用条约”⑤。英国国际法学家伊恩·布朗利也说:“国际法的011①②③④⑤LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-Casesandma-terials,WestPublishingCo．,1980,p．120．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第135页。LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-Casesandma-terials,WestPublishingCo．,1980,p．120．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．92．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．96．

规范如果同(英国)制定法相违背,(英国)法院将遵从遵守先例(staredecisis)的原则。”①四　中国对待国际法的立场由于《中华人民共和国宪法》没有对国际法的立场作出规定,因此中国对待国际法的立场,在理论和实践上有不同的理解。世界各国对待国际法的立场虽然各有不同,但是基本上可以归为纳入和转化两类。同一类别的国家对待国际法的法律上的规定有的几乎是一样,有的大同小异。但是,中国对待国际法的立场是独特的,不能简单地归纳为属于哪一种模式。根据中国法律制度的特殊性及中国立法和司法的实践,中国对待国际法的立场可以说是采取有限的纳入机制。(一)中国不是采取转化的立场从历史和现实来看,中国对条约的适用从未采取二元论的转化的立场,这一点是很明确的。中国多数国际法学者基本上认同此观点。中国国际法学家周忠海主编的《国际法》说,“条约在国内法的适用主要有两种方式:(1)将条约规定转化为国内法;(2)将条约纳入国内法而无须转化。从中华人民共和国的法律实践来看,国际条约在我国适用所采取的不是第一种方式,而是倾向于采取条约在国内直接适用的第二种方式。”②中国政府也曾向联合国明确表明中国参加的条约不需要转化为国内法就可以在国内直接生效。1990年4月在联合国禁止酷刑委员会审议中国政府提交的执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称为《酷刑公约》)的报告时,中国政府代表说:“根据中国的法律制度,有关的国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后,中国政府就承担了相应的义务,不再为此另行制定国内法进行转化,也就是说,《酷刑公约》已在中国直接生效,公约所定义的酷刑行为在中国法律中均受到严厉禁止。”虽然这种声明不具有国内立法的权威性,但是基本上能反映中国对待条约适用不采取转化的机制。111①②IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．45．周忠海主编《国际法》,中国政法大学出版社,2007,第41页。

当然,有的条约仅作笼统的和原则性的规定,有的条约中的某些条款也属于原则性的规定,不具有可操作性,即使在采取纳入立场的国家,为了在国内执行条约,也需要制定补充性的细则性的国内法律,但这不能说明一贯对条约的适用采取纳入立场的国家突然又改为转化的立场了。如1985年中国加入了《保护工业产权巴黎公约》,为了在内地全面地履行条约,国务院于1985年制定了《关于申请商标注册要求优先权的暂行规定》,全国人大常委会于1993年又参照公约修改了《商标法》。再如中国于1975年加入1961年《维也纳外交关系公约》,于1979年加入1963年《维也纳领事关系公约》,为了具体实施这两个公约,中国于1986年制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,于1990年制定了《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。(二)国际法在中国内地是有限地直接适用所谓国际法直接在国内适用,其主要特征为:其一,国内的司法机关在审理案件时,可直接适用普遍国际法原则和规范以及本国参加的双边多边条约;其二,自然人和法人可以向行政机关和司法机关直接用国际法主张自己的权利。通常采取一元论立场的国家的法律规定和司法实践都是符合上述两个特点的。从这个标准来看,中国并非是典型的采取纳入立场的国家,国际法并非当然地、全部地在中国内地直接发生效力。中国对国际法在国内的适用有下列几个特点。1．只有在法律或司法解释明确规定的情况下,法院才可直接适用条约中国对条约在内地的适用所采取的纳入的立场并非是概括的、统一的,而是需要一一作出具体规定。只有在法律或司法解释明确规定的情况下,法院才可直接适用某个条约。如1985年《中华人民共和国继承法》第36条第3款规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”1985年《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第32条规定:“同中国毗邻国家的外国人,居住在两国边境接壤地区的,临时入中国国境、出中国国境,有两国之间协议的按照协议执行,没有协议的按照中国政府的规定执行。”1986年《中华人民共和国渔业法》第23条规定:“到他国管辖海域从事捕捞作业的,应当经国务院渔业行政主管部门批准,并遵守中华人民共和国缔结的或者参加的有关条约、协定和有关国家的法律。”其他如1982年《中华人民共和国商标法》第17条、1987年《中华人211

民共和国海关法》第56条第6款、2008年《中华人民共和国专利法》第18条及其他一些法律都提到了可以直接适用国际条约。当地方法院对能否直接适用某个国际条约发生疑问时,中华人民共和国最高人民法院通常会作出司法解释,明确指出各级法院可以直接适用某个条约。如中国于1987年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》,于1988年加入《联合国国际货物销售合同公约》时,最高人民法院都向全国各级法院发出关于执行上述两个公约的通知。一般来说,中国缔结和加入的有关民商事方面的国际条约可以在国内直接适用,但是,具体哪个条约可直接适用还有赖于国内法律的规定和最高人民法院的司法解释。如果国内法律没有作出明确规定或者最高人民法院没有作出适用某一项国际条约的具体的通知,国内各级法院能否自己决定直接适用某一项国际条约呢?答案是不明确的。周忠海主编的《国际法》也认为:“某一条约能否被直接适用取决于是否存在允许直接适用该条约的国内法规定。根据我国现行法律制度的特点,这种国内法规定不仅包括那些立法机关和行政机关所制定的法律条文,还包括那些对现行法律所作的补充性决定或司法解释。”①2．自然人和法人可直接据以主张自己权利的国际条约是有限的在内地,自然人和法人能向行政机关和司法机关据以主张自己权利的条约,仅限于法律或最高人民法院司法解释允许法院可以直接适用的条约。(三)国际法在中国内地的地位1．中国遵守国际法的总的立场无论是从中华人民共和国的立法活动还是从中央政府一贯的政策和实践或者从中国法院的司法活动来看,中国是一个遵守国际法、严格履行双边和多边条约义务守信誉的国家。1954年和1982年的《中华人民共和国宪法》虽然都没有专门的条款规定中国对待国际法的立场,但是两部宪法序言中都提到了中国对外政策坚持和平共处五项原则。和平共处五项原则是对一些重要的普遍国际习惯法的确认和发展。和平共处五项原则中平等互利及和平共处两项原则都是与遵守国际法、履行条约义务密不可分的,实际上间接地表明了中国尊重和遵守国际法的立场。311①周忠海主编《国际法》,中国政法大学出版社,2007,第43页。

值得一提的是,1987年最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出:“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由,拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”该规定反映了中国对待国际法效力高低的总的立场。如果中国将要缔结或加入的条约与中国国内法不相一致,中国通常都事先或者事后修改国内法使之与条约相符合。最明显的例子是,中国为了参加世界贸易组织(前身是关税与贸易总协定)并为加入世界贸易组织创造条件,中国自1986年开始的复关和加入世界贸易组织的谈判过程中以及在2001年成为世界贸易组织成员之后,参照世界贸易组织的规则修改了很多相关的国内法,如《对外贸易法》、《外商投资产业指导目录》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》和《进出口关税条例》等。2．哪项或哪个领域的条约具有优先适用的效力需由法律作出具体规定由最高人民法院等机关联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》,规定了如果国内法和行政法规同中国承担的条约义务发生冲突应优先适用国际条约。但是,应该说,该规定仅作一般性的笼统的规定,缺乏可操作性。在实践上,在哪些事项上需优先适用条约的问题,法院都是遵从具体的法律规定或最高人民法院的司法解释。中国最早在1982年的《民事诉讼法(试行)》中作了这样的规定,该法第189条规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但是,我国声明保留的条款除外。”后来如1986年《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此外,像1985年《中华人民共和国继承法》第36条、1989年《中华人民共和国行政诉讼法》、1992年《中华人民共和国海商法》第268条、1988年《中华人民共和国水法》第51条以及1995年《中华人民共和国民用航空法》第184条等40多部法律都作出了优先适用相关国际条约的规定①。411①韩燕煦:《论条约在中国国内的适用》,载朱晓青主编《国际条约与国内法的关系》,世界知识出版社,2000;朱晓青:《国际条约在中国国内的适用研究》,《世界社科交流》2001年第33期。

如果中国法律没有具体规定在某个事项上优先适用国际条约,就很难确定某个条约具有优先适用的效力。五　对各国宪法关于国际法适用和效力规定的分析从各国宪法对国际法的立场规定来看,很多规定和用语是不明确和不全面的。譬如,各国宪法中所指的国际法是仅仅指本国参加的条约,还是也包括习惯国际法和普遍国际法规范和原则?本国条约中仅指需经过批准的条约,还是也包括仅需政府核准的条约?对此,各国宪法都没有明确规定。究其原因,分析起来有如下几点:首先,古今中外的国际法学者对国际法的概念和分类都没有达成理论上的共识,因此很难要求各国的宪法有关国际法的规定具体和明确,经得起推敲;其二,各国宪法一般都是在非常时期制定的,有的是在内战结束后制定的,有的是在战败后制定的,有的是在长期独立战争取得胜利后制定的,有的是在国内非常复杂的各派政治力量较量中制定的。况且,宪法主要是关于国家的政权组织、政治制度和社会制度的规定,因此,很多国家的宪法对国际法的规定往往疏于严密和完善。当然,一个国家对待国际法的制度并非由宪法上几条规定所能概括的,需结合国家其他有关的宪法性法律、国内立法、司法实践和缔结条约的行为,才能归纳出一国对国际法较为完整的立场。从各国宪法关于国际法适用和效力的规定来看,可以作如下一些考量和分析。(一)关于普遍国际法适用的问题普遍国际法原则和规范包括条约规范和习惯规范两种形式。普遍国际法原则和规范是各国都必须遵守的,是构成正常的国际关系的基础。有的国家宪法对普遍国际法和一般性的条约作了区分,但各国对普遍国际法使用了不同的称呼。有的称为“公认的国际法原则和准则”,如1993年《俄罗斯联邦宪法》第15条规定:“……(4)公认的国际法原则和准则和俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。”1947年《意大利共和国宪法》第10条规定:“意大利的法律制度符合公认的国际法规范。”有的直接称之为“普遍的国际法准则”,如1990年《匈牙利共和国宪511

法》第7条第1款规定:“匈牙利共和国的法律制度接受国际法所普遍承认的条例,继续保证所承担的国际法义务和国内法律之间的一致。”有的国家宪法将普遍国际法规范称为“一般和共同的国际法规范和原则”,如1976年《葡萄牙共和国宪法》第8条第1款规定:“一般或共同之国际法规范及原则为葡萄牙法律之组成部分。”1949年《德国基本法》第25条规定:“一般国际法应构成联邦法律的一部分。”这些国家宪法除了规定要遵守普遍国际法原则和规范以外,另有条款对一般性的条约的适用和效力作出了规定。普遍国际法原则和规范无论是习惯规范还是条约规范,对各国都有拘束力。如各国不得对地球以外的外空和天体提出领土要求、禁止武力侵略、禁止种族灭绝、国际海底属于全人类共同财产等这些普遍国际法原则和规范,各国都必须遵守,即使各国的宪法都不能与之相违背。因此,普遍的国际法原则和规范是客观存在的,是世界各国共同同意和认可的,一国的宪法不能将之改变,也不能无视其存在,也不能否认其具有普遍约束力。《联合国宪章》的原则都是普遍国际法原则,不仅对各国都有拘束力,其效力也高于其他的双边和多边的条约。1970年《国际法原则宣言》在“各国应一秉诚意履行其依宪章所负义务之原则”中具体规定:“遇依国际协定产生之义务与联合国宪章所规定联合国会员国义务发生抵触时,宪章规定之义务应居优先。”(二)条约因为其重要性和缔结程序不同,效力也分别不同国际法上所指的条约是一个广泛的概念,只要是国际法主体之间缔结的规定国际法上权利和义务的任何国际书面协定都是条约。有的条约的缔结需要经过国家立法机关的批准,有的条约因其重要性较次仅需政府或者政府部门的核准就可以了。条约因为其重要性和缔结程序不同,其效力也有不同。可以作这样的归纳:除了载有普遍国际法规范的国际条约另当别论外,需要经过国家立法机关批准的条约,其效力大致与立法机关制定的一般性法律相等。在这种情况下,一般是用后法优于先法的原则。当国家立法机关在审查一个条约时,如发现该条约同国内法某项规定不符,国家立法机关可以批准条约,再修改有关的国内法,或者以与国内法相冲突为理由,不批准该条约。当国会制定某项法律时,发现该法律将会与先前本国缔结和加入的条约相冲突,国家立法机关可以对拟制定的法律作出修改,611

使之与条约相符,或者仍坚持制定该项法律,而对有关的条约提出修改或者中止和退出该条约。至于无须经过批准仅由政府核准的条约,其效力大致与政府的行政规章相等,不得与立法机关制定的法律相冲突。政府在核准时,要审查该条约是否与本国的法律相冲突。如果与本国的法律相冲突,政府可以不核准该条约,对该条约提出修改建议,提出保留或者向立法机关提出修改有关法律的建议。(三)自动执行条约和非自动执行条约问题对条约采取转化机制的国家来说,本国缔结和加入的条约,一般不能直接在国内发生效力,而需要通过国会制定相应的国内法具体实施条约。对条约采取纳入机制的国家来说,还有一个自动执行条约(self-execu-tingtreaty)和非自动执行条约(non-self-executingtreaty)的问题。对这些国家来说,并非本国参加的所有条约都可以在国内直接适用。有的条约可以直接在国内实施,有的条约需要通过国内立法作具体和补充性的规定加以实施。那么如何解释这种现象呢?有的学者认为,采取纳入机制的国家对有的条约也采取转化的立场。这种解释是很牵强的,形而上学的。因为转化的机制是基于二元论的理论,而纳入的机制是基于一元论的理论。在对待国际法与国内法的关系上,一元论和二元论是决然不同的立场。可以说,采取转化机制的国家对于国际习惯法或区域性国际组织制定的规范性的文件可以在其国内直接适用,如前面所举的英国的例子。而采取纳入机制或者一元论立场的国家对转化机制持否定的立场,因为这些国家认为国际法和本国参加的条约直接在其国内发生效力和可以适用的,这些国家仅对非自动执行条约需要通过国内补充性法律加以实施。只有用自动执行条约和非自动执行条约理论才能对这一现象作符合逻辑的解释。自动执行条约的概念最早是美国联邦最高法院在1829年审理“福斯特诉乃尔森案”(Fosterv．Neilson)时马歇尔(Marshall)大法官提出的。他说:“自动执行条约是不需要借助州或联邦立法就可以实施的,可以被法院适用并赋予其权威的效力。”①在1950年美籍日本人西伊福希诉加利福尼亚711①Foster&Elamv．Neilson,27U．S．253(1829),Marshall,C．J．,OpinionoftheCourt,Su-premeCourtoftheUnitedStates,LegalInformationInstitute,CornellUniversityLawSchool．

州(SeiFujiiv．StateofCalifornia)一案中,加利福尼亚州区上诉法院和加利福尼亚州最高法院在各自的裁判书中都认为,西伊福希所依据的《联合国宪章》序言、第1条、第55条和第56条属于非自动执行条款,法院不能直接适用。加利福尼亚法院提出的自动执行条约和非自动执行条约的概念不仅在美国引起争论,而且也引起了欧洲和其他国家的国际法学者高度关注和采用。应该说,自动执行条约这一概念是具有普遍意义的。“今天它不再仅仅是美国的理论,而且被全世界的国际法律师和学者所承认”①。什么是自动执行条约呢?马歇尔法官和一些国际法著作所给的定义过于简单,如日本国际法学会编的《国际法辞典》说:“不需采取任何立法措施即可直接在国内执行的条约,称为自动执行的条约。”②这种定义不能说明自动执行条约的主要特征。中国国际法学家李浩培对自动执行条约和非自动执行条约的区别作出了较为适当的总结。他说:“区别这两类条约的理由是:第一,有些条约明文规定缔约国须以立法予以执行,在这种情况下,缔约国以补充立法执行该条约,是它从条约本身承担的义务。第二,有些条约,例如同盟互助条约,是政治性的,这些条约所规定的权利义务,原则上只涉及缔约国政府本身,而与自然人和法人无关,所以把这类条约的效力扩及自然人和法人,就需要另以补充立法予以规定。第三,有些条约的规定只是大纲性的,不够详细和精密,所以也须以立法作补充规定。第四,有些条约所用的语文不是本国语文,还需译成本国语文,并以法律予以公布。”③我们知道,在国内法中,有一些国内立法是纲要性的原则性的规定,缺乏可操作性,需要通过其他法律或者行政规章作出更为具体和详细的规定,使之得以实施。同国内法一样,有的条约是原则性的规定,有的条约的条款规定得非常具体和确切,可以直接被操作,自动执行条约和非自动执行条约主要的差别就在于此。在美国加州法院审理的“西伊福希诉加利福尼亚州”一案中,法官认为《联合国宪章》第55条和第56条是非自动执行条款,因为它们的用语很笼统,似乎在宣告一些原则而不是规定法811①②③YujiIwasawa,“Thedoctrineofself-executingtreatiesintheUnitedStates:Acriticalanalysis”,VirginiaJournalofInternationalLaw,Vol．26,No．3,1986,p．628．日本国际法学会编《国际法辞典》,世界知识出版社,1985,第298页。李浩培:《条约法概论》,法律出版社,1987,第386页。

律权利的法典。法院还认为《联合国宪章》第73条第1款也是非自动执行性质的,因为它规定了一般的标准和目标,但用词空泛和含糊①。欧共体法院在1972年审理国际水果公司一案时,“考察了1947年GATT的精神、结构和措辞……欧共体法院认为,1947年GATT基于互惠和相互有利的谈判原则,而且其条款有极大的灵活性。这种‘结构性弱点’自己表明1947年GATT不能赋予个人在国内法院中援用的权利”②。综上所述,自动执行条约(或自动执行条款)是条文规定具体、明确、具有可操作性的规定,对采取纳入机制的国家来说,无须通过补充性的、相应的国内立法直接可以实施的条约(或条款)。如1949年《关于战俘待遇之日内瓦公约》、1966年《公民权利和政治权利国际公约》第6条“不得任意剥夺任何人的生命”“对十八岁以下的人所犯的罪,不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑”等很多条款,都是自动执行性质的。再如1961年《维也纳外交关系公约》第22条第1款规定:“使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍。”非自动执行条约是仅作一般性原则或纲要性的规定,条文笼统而概括,不具可操作性,或者明确规定需要各国国内立法补充实施的条约(或条款)。如1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》仅作一般原则性的规定,也没有规定何种罪判处何种刑罚。该公约也明确要求缔约国制定有效的国内法以禁止和惩罚酷刑行为。该公约第1条第2款规定:“本条规定并不妨碍会有或可能会有适用范围更广的规定的任何国际文书或国家法律。”第2条第1款规定:“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施,防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。”1961年《维也纳外交关系公约》的很多条款都是非自动执行性质的,如第36条第1款第2项规定“外交代表或与其构成同一户口之家属之私人用品,包括供其定居之用之物品在内。”该条款明显缺乏可操作性,因此各国都有专门的法律规定外交官员免税入境的物品的种类和数量限制。因此可见,即使对条约采取纳入立场的国家,对于不具操作性的非自911①②YujiIwasawa,“TheDoctrineofSelf-executingTreatiesintheUnitedStates:ACriticalAnaly-sis”,VirginiaJournalofInternationalLaw,Vol．26,No．3,1986,p．671．余敏友、陈卫东:《欧共体围绕WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示(一)》,《法学评论》2001年第3期,第100页。

动执行条约需要通过国内补充性的法律加以实施。它们这么做,是由条约本身的特点所决定,而不是突然转而改为转化的立场。正如王铁崖所说:“条约在国内的适用如果采取‘采纳’的方法,问题似乎比较简单,但在实际上还是有一些复杂问题的。例如,条约规定是否有‘自执行’(self-executing)和‘非自执行的’(non-self-executing)之分?”①021①王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第200页。

第五章国际法主体和国家第一节　国际法主体的概念一　国际法主体的定义和特点国际法主体也称为国际人格(internationalperson)。国际法主体是指能够独立参加国际关系并直接行使国际法权利和承担国际法义务的实体①。英国国际法学家伊恩·布朗利说:“国际法主体是能享有和承担国际权利和义务,并具有能力通过国际诉讼维护其权利的实体。”②作为国际法主体必须具备下列几个条件:(1)能独立参与国际关系。国际法是调整国际关系的法律,因此作为国际法的主体的必要条件之一是能够并实际上参与国际关系,譬如能同别国建立外交关系和领事关系,订立条约,参加政府间国际组织和国际会议等。121①②王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第84页。IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．60．

(2)能独立行使国际法权利和履行国际法义务。如确定本国的领土、专属经济区和大陆架的范围,捍卫本国的领土完整和合法的海洋权益,享有国际法上的平等地位,有能力履行条约义务,对损害本国利益的别国的国际不法行为进行单独或集体的制裁或者提起国际诉讼。伊恩·布朗利认为,国际法主体的资格包括:(1)对于违反国际法的行为有提起国际求偿的能力。(2)有缔结国际法上有效的条约和协议的能力。(3)享有不受其他国家管辖的特权和豁免权①。传统的国际法仅认为国家是国际法的主体。在第二次世界大战后,政府间的国际组织也是国际法的主体得到了国际社会的公认。第一次世界大战后,特别是在第二次世界大战以后,有很多国际法学家主张个人也是国际法主体。国际法主体包括国家和政府间的国际组织,这是没有争议的。个人是不是国际法主体呢?国际法学家对此各执一词。二　国家是国际法的基本主体国家是国际法的基本主体。这是因为:(1)国际关系主要是国家与国家之间的关系。国家是国际关系的参与者和决定者,国际的政治关系、经济贸易关系、外交和法律关系甚至军事关系都离不开国家的参与,国家是双边和多边条约的缔结者。国际法原则和规范、国际关系的正常秩序有赖于国家的共同同意和认可。(2)国际法调整的对象主要是国家,国际法律关系的内容主要是关于国家在国际上权利和义务的规定。(3)国家具有主权,具有完全的国际法上的法律能力和行为能力。国家能独立地全面地行使和承担国际法上的权利和义务,这一点是其他国际法主体所不能比拟的。德国国际法学家沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》说:“国家具有无限的国际法主体资格,因为只有它们能承担全部的国际法权利和义务。由于国家是参与国际法关系的人类群体的政治组织,所以被视为‘初始的’或是‘天生的’国际法主体。”②221①②IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．60．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第209页。

(4)国际法另一个主体政府间的国际组织也都是由国家或者基本上是由国家组成的。三　具有临时的和有限的国际法主体资格的政治实体(一)争取独立的民族组织为反对殖民主义、争取独立建国的一些民族解放组织也具有一定的国际法主体资格。但是,这种国际法主体资格是临时的和有限的。如其独立斗争取得胜利,建立了拥有主权的独立国家,那么就具有完全的国际法主体的人格了。为什么说争取独立的民族组织也具有一定的国际法上的地位呢?这是因为:(1)根据民族自决权原则,每个民族都有独立自主地决定其政治命运的权利。这种民族解放组织代表了全民族的或者说绝大多数人的摆脱殖民统治、争取独立的愿望,是符合现代国际法中的民族自决权原则的。(2)这种争取独立的民族组织已经发展到一定的阶段,能代表本民族在一定程度上参与国际事务,如同其他国家订立条约和协定、建立一定的外交关系、出席国际会议、行使和履行战争法中的权利和义务等。这种民族解放组织也具有享有和承担国际法上的权利和义务的某种能力,并能确保在独立建国后对其承诺的兑现。(3)这种民族解放组织在国际法上的地位也得到了国际实践的证实。其他国家或者出于反对殖民统治、支持民族自决权的理念,或者出于同其长久交往的需要,都承认这种民族解放组织具有一定的国际法上的人格。如第一次世界大战时期处于奥匈帝国统治下的捷克和波兰人民进行民族独立斗争,在巴黎设立民族委员会,在1917~1919年先后获得英法等国承认,并于1919年参加巴黎和会。第二次世界大战后,亚非拉一些处于殖民统治的国家的人民纷纷地进行独立斗争,建立了各种各样的民族解放组织。如从1954年开始,阿尔及利亚人民进行反对法国殖民统治的斗争。1958年9月19日成立阿尔及利亚共和国临时政府,尽管尚未完全取得独立,但世界上很多国家都与阿尔及利亚临时政府建立了正式外交关系。在当今世界,巴勒斯坦民族权力机构最具有代表性。1964年6月成立的巴勒斯坦解放组织很快得到了世界上很多国家的承认,1974年11月联合国321

大会通过决议,给予巴勒斯坦观察员实体地位。2012年11月29日,联合国大会通过第67/19号决议进而给予巴勒斯坦非会员观察员国地位。1993年以色列也承认了巴勒斯坦自治政府。现在巴勒斯坦民族权力机构———巴勒斯坦自治政府已同世界上的100多个国家建立了外交关系。需要指出的是,为争取独立而斗争的民族要成为国际法主体,需要有一定的条件:(1)必须行使国际法上承认的民族自决权,即是为了反对殖民压迫而进行独立斗争的。那种少数政客为了实现其野心拼凑建立的所谓“流亡政府”“独立组织”并不能代表全体民族的愿望,他们想独立建国的诉求和行动与国际法上的民族自决权的行使格格不入。联合国大会于1960年通过的《给予殖民地国家和人民独立宣言》第6项和第7项也指出,“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的”。“一切国家应在平等、不干涉一切国家的内政和尊重所有国家人民的主权及其领土完整的基础上忠实地、严格地遵守联合国宪章、世界人权宣言和本宣言的规定”。(2)该民族的全体人民具有建立独立国家的愿望。(3)民族解放斗争发展到一定的阶段尤其是建立了能代表全民意愿和利益并具有实际控制和领导能力的统一的政治组织,并且得到不少国家、区域性国际组织和普遍国际组织的承认。(二)一国的叛乱团体一国的叛乱团体,是指用武力反抗中央政府并有效控制国内的一定的区域建有某种程度的权力机构的实体。这种叛乱团体有时也具有临时的、有限的国际法上的地位。有的国家为了使之遵守战争法规则,或者为了与之进行政治、经济贸易和民间交往,也承认其具有一定的国际法资格。《奥本海国际法》说:“把他们看作他们所占领的领土内的事实上的当局,并与他们维持为保护本国国民、保证商业交往及其他有关敌对行为的事项所必要的关系。当发生这种情况时,叛乱者就对第三国取得了叛乱团体的地位。”①如19世纪美国内战时,反对联邦政府的南方政府(所谓的美利421①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第112~113页。

坚联盟国)也同其他一些国家建立了关系。当然,叛乱团体是一国内战中的现象,不可能永久存在,其结果或者取得全国政权,或者被消灭。如果其有国际地位的话,也是临时的、有限的。别国根据其本国政治和自身利益的需要,对一国的叛乱团体采取不同的态度。但是,中央政府与叛乱团体之间的力量对比、占有领土的比例、政权的稳定性等,是影响其他国家以及国际组织是否承认该国叛乱团体的重要因素。四　政府间的国际组织是国际法主体国际法主体的主要特征是享有国际法权利和承担国际法义务,即具有国际法上的法律能力和行为能力。1945年制定的《联合国宪章》本身也赋予了联合国组织的国际法主体资格。如《联合国宪章》第1条第4款规定,联合国是“构成协调各国行动的中心”。第2条第5款规定,“各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动,应尽力予以协助”。第43条规定,联合国安理会可与联合国会员国订立特别协定,“供给为维持国际和平及安全所必需之军队、协助及便利,包括过境权”。第104条和第105条规定,联合国组织有权同会员国缔结协议。此外,1946年联合国大会制定的《联合国特权和豁免公约》和1947年的《联合国与美利坚合众国关于联合国会所之协定》,都表明联合国具有国际法主体资格。1949年联合国国际法院对“赔偿损害案”发表的咨询意见明确肯定了联合国及其他政府间的国际组织也是国际法主体。1948年联合国调停人员瑞典人贝纳多特伯爵(Bernadotte)和法国籍观察员塞洛在耶路撒冷以色列控制区被以色列极端主义分子杀害,但以色列政府没有采取措施查明和惩罚凶手。于是,联合国大会于1948年12月3日向国际法院征求咨询意见,联合国作为一个组织,能不能就此向以色列政府提出国际赔偿要求。国际法院的咨询意见指出:“任何法律体系中的法律主体并不一定在其性质上或者在权利上是相同的,法律主体的本质依赖于社会的需要。从整个历史上来看,国际法的发展受国际社会生活的需要的影响。国家集体行动的不断地增加,早就导致了非国家的某种实体的国际行为的出现。1945年6月建立的该国际组织,《联合国宪章》规定了其宗旨和原则,为了达到这些目的,赋予联合国国际人格是不可避免的。”咨询意见还指出:“国际组521

织是国际法主体,是国际法人格者,并不是说它是一个国家(它当然不是),也不是说国际组织的人格以及权利和义务是和国家一样的,更不是说它是一个超级国家(不管超级国家的意思是什么),也不意味着国际组织的权利和义务必须是国际层面的(任何超过国家权利和义务者必须是国际层面的)。国际组织是国际人格者是指:它是国际法主体,能够具有国际法上的权利和义务,并且有能力通过国际求偿维护其权利。”①在实践上,政府间国际组织是否具有国际法律人格都是由条约明文规定的。但政府间组成的公司财团、卡特尔不属于国际法上的政府间的国际组织。如1951年由丹麦航空公司、挪威航空公司和瑞典航空运输公司通过协议联合组成的斯堪的纳维亚航空公司(ScandinavianAirlinesSystem),就不属于政府间的国际组织。在某一个国家登记注册的团体,尽管其活动范围是世界性的,也不属于国际法上的政府间的国际组织。国际组织是一个派生的特殊的国际法主体,因为:①政府间的国际组织是由国家或者主要是由国家组成的,它的存亡取决于其成员国的同意;②国际组织的职权和活动必须严格遵循组织章程的规定,未经其成员国同意,不得对其成员国施加义务;③不能像主权国家那样全面地享有国际法的权利和承担国际法的义务。五　关于个人是否为国际法主体的问题(一)个人不是国际法主体在第一次世界大战之前,尽管已经有学者提出个人是国际法主体,但是,当时的国际社会和国际法学界的主流观点认为,只有国家才是国际法主体。如奥本海说:“既然万国公法仅仅并专门是国家之间的法,国家就是万国公法的唯一的主体。”②在第一次世界大战前后,欧洲一些国际法学家就个人是不是国际法主体进行了辩论。基本上分为两大派。一派叫作客体派,即认为个人是国际法的客体。“因为个人没有国际法上的权利和义务,621①②TheAdvisoryOpinionof11April1949ofICJon“ReparationforInjuriesSufferedintheServiceoftheUnitedNations”.MalcolmD．Evans,Internationallaw,OxfordUniversityPress,2006,p．308．

个人不能用国际法保护其权利,也不能说个人违反了国际法,从国际法角度看,个人只不过是一个物件”①。另一派叫作主体派,即认为个人是国际法主体。第一次世界大战之后,特别是在第二次世界大战以后,国际上越来越多的国际法学家主张个人与国家、政府间国际组织一样,也是国际法的主体。甚至有一些学者还认为个人不仅是国际法的主体,而且还是唯一的主体。如法国国际法学家塞尔(GeorgesScelle)在其1948年出版的《国际公法讲义》(ManueldeDroitInternationalPublic)一书中指出:“个人,而不是国家,是国际法首要的主体。”如凯尔森说:“国际法和国内法的区别是不存在的,因为两种法律体系的法律主体都是个人。国际法的权利和义务并不是对作为法人的国家规定的,而是直接对个人规定的。”②《奥本海国际法》说:“……不仅仅国家是国际法的主体。国际组织以及在某种程度上个人也是国际法所赋予的权利和施加的义务的主体。”③主张个人是国际法主体的理由可以归纳为主要的两点:①国家是由个人组成的,国家的行为实际上是具体的个人的行为。因此,国际法实际上所规范的是个人的行为。如劳特派特说:“国际法是最高法律,因为它对个人的人权提供最好的保障。实际上,国家本身不过是被看做个人的集合体而不是拥有自己权利的法律实体。”④美国国际法学家杰塞普说:“国家本身是通过个人的意志来行事的,因此,个人是权威的最终来源。”⑤剑桥大学国际法教授菲利普·艾劳特(PhilipAllott)在其1992年的著作中说:“国际社会不是由国家组成的,而是所有人的自我创建。”⑥剑桥大学教授雷蒙德·鸠斯(RaymondGeuss)在其2001年发表的著作中甚至说:“总而言之,国家这是一个法律上的虚构,因此,它自身不能行事,而是由个人或者团体代表国家并且以国家的名义作出行为。”⑦②国际法直接规定了个人的权利和义务。如劳特派特说:“基本人权是优于主权国家法律的权利……(因721①②③④⑤⑥⑦GeorgeManner,“TheObject-TheoryoftheIndividualinInternationalLaw”,46AmericanJournalofInternationalLaw,1952,p．428．B．Marian,“TheDualistandMonistTheories．InternationalLaw’sComprehensionofTheseTheo-ries”,JournaloftheJuridicalCurrent,Vol．1-2(June2007),p．19．RobertJenningsandAuthurWatts,Oppenheim’sInternationalLaw,Volume1,editedbyRobertJenningsandAuthurWatts,AddisonWesleyLongmanInc．,NewYork,1996,p．16．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．83．PhilipJessup,AMordenLawofNations,TheMacmlianCompany,NewYork,1948,p．18．MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．310．MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．310．

此导致)必然要承认个人是国际法主体。”①这一派的学者列举了国际法上关于外交官员的外交特权和豁免权,直接规定基本人权和自由的国际公约,国际习惯法和有关的国际公约也直接规定了个人的国际罪行(如战争罪、海盗罪、贩奴罪、种族灭绝罪、反人类罪)的惩罚。因此,他们认为国际法直接规定了个人的权利和义务,并且直接适用于个人。杰塞普甚至还认为:“不仅个人,公司和合伙机构也可以是国际法主体。”②这两个理由显然是经不起推敲的。上述第一个理由(即国家是由个人组成的,国家的行为实际上是具体的个人的行为),混淆了自然人和公法人的概念。国家、政府、国家的立法机关、司法机关都属于公法人。公法人是按照有关的法律设立的,其职权受法律规定的限制,其活动宗旨和原则必须为了国家和社会公众的利益。公法人和公共机构的据位人(领导人)必须按照法律规定的职权以及按照符合和谋求公众利益的宗旨行事,他所作出的行为是代表某个公法人机构所作出的行为,并非他的私人行为。此外,公法人的行为有其权威性,其效力可以通过法律规定的各种机制得到保障,这是与自然人的行为有本质上差别的。公法人行为的效力也有连续性,即某一个公法人的机构据位人(领导人)行使其职权代表公法人作出的行为也将会得到下一任的据位人(领导人)的承认和实施,除非依照法律规定的程序予以废止和修改。显然,这是与个人很不相同的。认为国家、政府是一群自然人组成的,他们的行为是某个个人的行为,是十分错误的。譬如,一个国家的外交部属于国家的政府机构,如果说,外交部只不过是外交部长、副部长和一些官员、职员和工作人员等的集合体,外交部作出的行为是外交部长的个人行为,不是很荒谬吗?持该立场的学者提出的第二个理由,也是很值得商榷的。固然,一些习惯国际法和国际条约似乎直接规定了个人的权利和义务,但是,稍有常识的人都会知道,国际法上有关个人权利和义务的规定是同国内法的规定有区别的。对国内法规定的各种个人权利的违反,国内司法机构直接追究侵权者的责任,不论侵权者是自然人、私法人或者公法人。普遍国际法中有关各种人权的规定,实际上是对国家在国际法上的权利和义务的规定。也就是说,国家或者政府在这方面应承担的义务和享有的权利。譬如,对821①②H．Lauterpacht,InternationalLawandHumanRights,Stevens&Sons．Ltd．,London,1950,p．72．MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．20．

在公海上的海盗行为,各国的军用和公务船舶都可以临检和拿捕海盗船,并可将海盗送交本国法院或其他国家法院审处,这实际上是规定了各国对公海海盗都享有管辖权。再如,国际法有关外交官员特权和豁免权的规定,实际上是规定了各国政府在这方面的国际法上的义务。如果有所违反,在国际法层面上,追究的是违反国的国家责任。奥本海虽然没有明确回答个人是国际法的主体还是客体这个问题,但是他也认为国际法上关于个人的权利和义务实际上是对国家这方面的权利和义务的规定。他指出:“一般地说,关于个人,实际上国际法所作的是对所有国家加以义务,使它们给予在它们的领土内的外国元首和外交使节以某些特权,并给予在它们的领土内的外国公民以某些权利。”①1966年的两个国际人权公约,实际上也是规定了各国特别是缔约国的义务,即必须给予本国国民公约所规定的权利和自由。如违反国际人权公约,就要追究缔约国违反国际人权公约的责任。那么,如何解释国际司法机构对战争罪犯、实施灭绝种族或反人类的罪犯的审判和处罚呢?应该说,这是现代国际法对承担国家责任形式的一种发展,即不仅要对作出严重国际不法行为的国家追究国际法责任,而且对实施上述这些国际法上罪行的国家和政府领导人、主要官员以及军队的指挥官实行惩罚。因此,第二种理由也难以成立。值得提出的是,在某些区域性的国际人权法里面,个人被赋予向区域性法院诉讼的权利。如根据1994年《欧洲人权公约》第十一号议定书,因缔约国政府违反《欧洲人权公约》而受到侵害的《欧洲人权公约》缔约国的个人(包括法人)可以直接向欧洲人权法院起诉。这仅是区域性的规范,不具有普遍性。(二)个人不是国际法客体认为个人是国际法客体的观点也是站不住脚的。“法律关系的客体是指法律关系的主体的权利和义务所指向的对象”②。一般认为,法律关系的客体具体包括:物品和其他物质财富,智力成果,给付行为和一定的人格利益。除了奴隶社会和农奴社会外,活体的自然人是不能作为法律关系的客921①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第138页。沈宗灵主编《高等学校法学教材———法理学》,北京大学出版社,1999,第495页。

体的。国际法律关系也属于法律关系的一种,因此,个人也不可能是国际法的客体。曾于2006~2009年担任联合国国际法院院长的英国国际法学家卢萨琳·希金斯(RosalynHiggins)说:“整个关于个人是主体还是客体的概念无实际意义,也不具有实用性。”她说:“个人是国际法律决定的制定程序中的参与者。”①当然,这是她的个人观点。总而言之,国际法主体的概念并非一成不变。正如联合国国际法院在1949年对“赔偿损害案”发表的咨询意见中指出:“法律主体的本质依赖于社会的需要。从整个历史上来看,国际法的发展受国际社会生活的需要的影响。”但是,就目前阶段而言,个人是国际法的主体这一说法尚未被世界各国和国际法学者广泛承认。第二节　国家一　国家的概念(一)出现需要辨别国家的情况什么是国家?这不仅是政治学上的问题,也是国际法必须要对待的问题。美国宪政学家路易斯·亨金(LouisHenkin)说,国际社会在下列情况下需要辨认某一个实体是不是国家的问题:(1)现存国家的某一部分地区发生继承和要求继承的问题;(2)外国根据条约、单方面强制和授权控制一国的国家事务的情况;(3)几个国家组成一个联合体但各自还保持相当的自治权的情况;(4)联邦的成员要求取得国家资格;(5)根据条约和习惯具有国际地位的拥有领土或不拥有领土的实体为了某些目的要求取得国家资格②。上述第一种情况是出现国际法上的继承问题,如果新出现的实体具有031①②MalcolmD．Evans,InternationalLaw,OxfordUniversityPress,2006,p．310．LouisHenkin,RichardG．Pugh,OscarSchachter,HansSmit,InternationalLaw-CasesandMaterials,WestPublishingCo．,1980,pp．169-170．

国家资格,当然就可以继承在同一个领土上原先国家的权利和义务,如果这个实体不具有国家资格,就不可能享有国际法上的国家继承权利。上述第二种情况是关系到国家的主权问题,如果一个国家受其他国家控制或者是被其他国家扶植的傀儡政权,就不拥有主权,不是一个独立的国家。上述第三种情况应该是指邦联国家或者其他形式的国家联盟。上述第四种情况是指联邦的某个或某些成员要求取得国家资格。上述第五种情况是出现国际法上的承认问题,当某一个实体自称为是新的国家,其他国家需要辨别该实体是否具有国家的特征,要不要承认它是一个新国家。各国总要面临承认新国家及辨别一个实体是否是国家的问题。譬如,2008年宣布从塞尔维亚共和国独立的科索沃,现在世界上还有超过一半的国家未予承认。再如,处于格鲁吉亚共和国境内的南奥塞梯和阿布哈兹两地,20多年前就进行了独立运动,2008年8月后,南奥塞梯政府和阿布哈兹政府完全控制了各自地区。现在世界上绝大多数国家还没有承认南奥塞梯和阿布哈兹都是独立的国家。(二)国家构成的要素判断一个实体是不是一个国家,各国可以根据它自己政治经济或其他方面的利益作出决定。但是,根据政治学和国际法的理论,国家资格具有一定的客观的标准。1933年美国和美洲一些国家签订的《蒙得维的亚公约》对国家的特征作了规定,并具有相当大的影响力。《蒙得维的亚公约》第1条规定:“作为国际法人格的国家应该具有下列一些特征:(a)永久的人口,(b)有确定的领土,(c)政府和(d)与其他国家建立关系的能力。”英国国际法学家伊恩·布朗利对上述四个特征作了比较恰当的分析①。关于永久的人口,他说,这个标准主要是要求一个实体要有稳定的社会。如果一个组织起来的社会缺乏人口这种物质基础,就很难形成一个国家。关于确定的领土,他说,这主要是要求对一定的区域进行控制,并非其控制的范围都已经有明确的边界。131①IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,pp．74-76．

关于政府,具有中央行政和立法机关的有效的政府是一个稳定的政治社会的最好的证明。当然,在特殊情况下,有些新国家在成立时,其政府还没有很好地组织起来,譬如1919年的波兰以及1962年第十七届联合国大会接纳的布隆迪和卢旺达两个新国家。关于与其他国家建立关系的能力,他说,这种能力就是国家的独立。很多法学家都认为独立是判断是不是国家的关键的标准。国家的独立这一概念其中包括国家是唯一的行政和立法当局,换句话说,国家必须独立于其他国家的法律秩序。实际上,作为国家要素之一的独立就是指国家的主权。《奥本海国际法》对国家资格的条件作了比较准确并且广被接受的定义。他说:“首先,必须是人民。人民是共同生活在一个社会里的男女个人的集合体,尽管他们可能属于不同种族或信仰,或有不同的肤色。第二,必须有人民所定居的土地。一个流浪的民族不是一个国家。但是土地的大小是没有关系的;有时,例如城邦,只是一个城镇。第三,必须有一个政府———那就是说,有一个或更多的人来代表人民,并且按照本国的法律进行统治。一个无政府状态的社会不是一个国家。第四,也是最后的,必须有一个主权的政府。主权是最高权威,即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。因此,依照最严格和最狭隘的意义,主权含有全面独立的意思,无论在国土以内或在国土以外都是独立的。”①如我国国际法学家周鲠生说,国家应该具备下列要素:定居的人民、确定的领土、一定的政府组织和主权②。1931年日本军国政府扶植成立的伪满洲国是没有主权的傀儡政府,当时的国际联盟呼吁世界各国不予承认。主权是确定一个实体是否具有国家资格的最关键的标准。中国在国际法上是一个国家,拥有一个主权,由中华人民共和国政府代表和行使。现在的台湾政权是1945年后中国内战的结果,尽管台湾目前不在中华人民共和国管辖之下,但不具有主权,不是独立的国家,仍属于中国的一部分③。231①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第96~97页。周鲠生:《国际法》,商务印书馆,1976,第74页。2004年10月25日当时的美国国务卿鲍威尔(ColinLutherPowell)在北京接受香港凤凰电视台访问时明确说:“台湾不是独立的,不享有作为一个国家的主权。”

二　国家的类型国际法所关心的国家类型主要是指国家的结构形式,因为这与辨认国际法主体有关。国家的结构形式分成两类:单一国和复合国。(一)单一国(unitarysystem)单一国是仅由中央国家机关行使统一的国家权力的国家,有统一的国家权力机关、行政机关和司法机关,统一的宪法、军队和外交机构。国家由一个最高权力机关代表本国,在国际关系中作为单一国际法主体出现。国民具有统一的国籍。现代的单一制国家在对地方关系上一般采取“权力下放制”(de-concentralization)或“分权制”(decentralization)两种①。不论哪一种制度,单一制国家的地方政府都不具有主权特征,不是独立的政治实体。世界上很多国家是单一国如中国、日本、蒙古、法国、意大利、葡萄牙、白俄罗斯、爱尔兰和以色列等。(二)复合国(compositestate)复合国是两个或两个以上国家的联合体,主要有联邦和邦联两种。历史上曾经有过两个主权国家共同享有一个君主的君合国(personalunion)和两国通过缔结条约结为一个国家,受一个君主统治的政合国(politicalcon-stitutedstates)。1．联邦(federation)联邦是指由若干具有自己立法和行政机关的成员邦组成的既是复合的又是统一的国家,外交权一般由联邦政府行使。联邦构成一个国际法主体,各成员邦的公民具有同一国籍。联邦成员是联邦宪法的制定者和批准者。在组成联邦时,各成员邦将一部分权力让与联邦,由联邦行政机关、立法机关和司法机关行使。未让与的权力主要是管理成员邦内部的事务的权力,由成员邦行使。联邦成员可制定自己的宪法和法律,拥有自己的行政机关、立法机关和司法机关。在联邦制国家里宪法一般规定各成员邦没有权力与外国缔结条约,如《俄罗斯联邦宪法》第71条规定:“属于俄罗斯联邦管331①王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1989,第42、66页。

辖的是,俄罗斯联邦的对外政策和国际关系;俄罗斯联邦的国际条约。”但有些联邦国家允许成员邦在某些领域,如边境事务、治安和公共卫生领域,可以同外国缔结协定。如《瑞士联邦宪法》第9条规定:“作为例外,各州保留与外国就公共经济、睦邻关系以及警察事项缔结条约的权利。但这些条约不得含有违背联邦或其他各州权利的规定。”世界上有20多个国家是联邦制,如美国、加拿大、墨西哥、巴西、俄罗斯和印度等。2．邦联(confederation)邦联是指几个主权独立的国家为了实现某些特定的目的(如军事、经济或文化)而结成的松散的国家联盟。邦联的各个成员国都是独立的主权国家,成员国互相之间的关系是国际关系。邦联没有统一立法和行政机关,没有统一的军队、赋税、预算和国籍。各成员国都是国际法主体。邦联中央机构只是一种协商性机构,不拥有管治的权力。在历史上,1778~1787年的美国、1815~1848年的瑞士同盟,1806~1813年的莱茵邦联和1815~1867年的德意志同盟都曾是邦联,后来很长时间没有出现邦联了。直到1982年2月1日,塞内加尔与冈比亚两国组成了邦联,但该邦联于1989年解散。尽管欧洲联盟的一些政治家意图将欧洲联盟变成欧洲联邦,但现在欧洲联盟实际上还不是联邦,是一个区域性的国际组织,但很具有邦联的特征。需要解释的是,现在的英联邦和法兰西共同体既不是联邦,也不是邦联,而是松散的国际组织。英联邦(TheBritishCommonwealthofNations),泛指英国(大不列颠及北爱尔兰联合王国)及其前自治领、殖民地等已独立的国家和地区的松散联系形式,当前英联邦有30多个国家和地区,其中成员国都是独立的主权国家。英联邦理事会不定期召开,仅作为磋商和协调其成员国对外政策的机构,英联邦既不是联邦也不是邦联。将commonwealth译成联邦是不对的,容易令人误解,译为“大不列颠共同体”更为合适。法兰西共同体(FrenchCommunity)于1959年成立,是法国与其已经独立的前非洲殖民地保持联系的一种松散的国际组织,不是联邦也不是邦联。现在法兰西共同体成员有法国、乍得、刚果(布)、加蓬、塞内加尔、马达加斯加和中非共和国。法国通过共同体和双边条约等方式与其他成员国保持较密切的双边关系。431

(三)永久中立国作为国际法主体的国家,应该是拥有完全主权,能完全具有国际法上的法律能力和行为能力。永久中立国是一个特殊的国际法主体,因为其自愿放弃一部分主权。永久中立国是根据国际条约、国际承认或获联合国大会认可,在对外关系中自愿承担永久中立义务的国家。永久中立国放弃了与战争有关的主权:①除非受到外国的侵略进行自卫,不得对外国进行战争;②不得缔结军事同盟和军事防御条约,不得参加任何军事集团;③不得参与和协助别国的军事活动,如不允许在其境内建立外国军事基地,不允许交战国在其境内运输军用物资和军事人,不给予交战国任何一方用于军事目的的精神和物质上的援助等。永久中立国的主权受到限制是出于它自己的自愿,因而同国家主权原则不相违背,永久中立国仍是独立主权国,是国际法主体。现在世界上的永久中立国有瑞士、奥地利和土库曼斯坦。瑞士是根据1815年《维也纳公会宣言》成为永久中立国的,当时英、俄、法、奥地利、普鲁士等国都是签字国,并集体承诺保证瑞士的永久中立地位。奥地利是根据1955年5月15日《美苏英法四国对奥和约》以及10月26日《奥地利联邦宪法》,成为永久中立国的。土库曼斯坦于1995年也成为永久中立国。1995年10月12日,土库曼斯坦总统在联合国大会会议上正式提出土库曼斯坦中立国地位的申请。12月12日,联合国大会根据法国、俄罗斯、美国、德国、土耳其、伊朗等25个国家的提案,一致通过关于土库曼斯坦永久中立国的决议。第三节　国家领土一　国家领土的概念和组成部分国家领土是指在国家主权管辖下的地球表面的特定部分,包括:领陆、领水、领陆和领水的底层土,以及领陆和领水上面的空气空间。531

领陆是领土中最基本的部分,其他的领土如领海、领空以及底层土都是附属于领陆的。领陆是国家疆界以内的全部陆地。一国的领陆或是大陆,或是岛屿或群岛,或是由大陆加上岛屿或群岛组成。领陆处于国家主权的完全管辖之下。国家对领陆上的一切人和物均享有管辖权,但受国际法上有关外交特权和豁免的限制。外国人和外国飞机、船舶以及其他交通工具,未经一国政府的许可,不得进入该国领陆。领水包括内水和领海两部分。以前有的国际法学家(如英国的奥本海),用领水称呼领海。第一次联合国海洋法会议以后,对领水和领海的概念作了比较明确的界定。内水包括内陆水和内海水。内陆水是指一国境内的河流、湖泊、内海以及属于本国领土范围的界河中的那部分。内海水是沿海国领海基线内测的水域,包括内海湾、内海峡、海港和河口。内水的法律地位与领陆相同,处于国家完全的主权管辖之下。国家可以自由决定内水的航行、管理和资源开发的制度。外国船舶和飞机未经许可,不得进入一国的内水。领海是在沿海国主权之下与该国领陆和内水相连接的一定宽度的海域,是国家的领土。根据习惯国际法,外国民用船舶享有穿越沿海国领海的权利,而不需要通知或者经沿海国批准,这就是所谓的无害通过权。这是领海与领陆、领空和内水略有不同的地方。国家领土的底层土是指领陆的底层土、内水和领海的水床和底层土。国家对其底层土的自然资源拥有主权,对于在底层土里面的开矿、修筑隧道、铺设电缆、科研活动以及其他开发和利用事业行使完全的管辖权。领空是一国领陆和领水上空的一定高度的空中空间,是国家领土的组成部分。“国家对其领土之上的空气空间具有完全的和排他的管辖权”①。领空受地面国主权管辖。除条约规定者外,外国的任何军用和民用飞行器未经地面国许可不得进入地面国的领空和降落。国家之间如果需要进行相互间的民用航空运输业务,须签订有关的民用航空运输协定,如果没有此类协定,“任何定期国际航班不得在该国领土上空飞行或进入该国领土”②。但1944年《芝加哥国际民用航空公约》也规定,对于不定期飞行631①②1944年《芝加哥国际民用航空公约》第1条。1944年《芝加哥国际民用航空公约》第6条。

的民用航空器(主要指包机),“在遵守本条约规定的条件下,不需要事先获准,有权飞入或飞经其领土而不降停”①。当然,需要事先通知地面国或飞经国,并要服从地面国有关航空管制的安排。国家对非法进入本国领空的外国民用航空器可命令它迅速离开、降落或逼使它降落②。外国航空运输公司一般不得在地面国国内的两地之间进行航空运输业务。外国军用飞机未经许可进入一国的领空,被认为是侵略行为,地面国可迫使它降落或将之击毁。以前各国都认为国家领空的高度是无限的。但是随着宇航技术和国家的宇航活动的出现和发展,领空不再是无限高了,领空之外还有外层空间。现代国际法规定了外层空间是全人类共同财产的法律地位。1966年《关于各国探测和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》规定:“所有国家可在平等、不受任何歧视的基础上,根据国际法自由探索和利用外层空间(包括月球和其他天体),自由进入天体的一切区域。”③空气空间与外层空间的分界线已经成为急需解决的现实国际法问题,但是由于各国意见的分歧,迄今为止还没有关于领空界限的国际法准则。有的学者认为,领空的上限以空气的密度能起码支撑航空器飞行的高度为准,大概在地球上空100公里的高度。有的学者认为,对宇航器适用外空法,对航空器适用领空法。耶鲁大学国际法教授麦克道格尔(MyresS．McDougal)说,“用高空高度的功能、密度、(飞行器)的速度及耐热性和其他结合起来的物理上的因素来确定界限”,可能更符合科学知识和工程技术的进步和发展④。领土除上述组成部分外,有些外国学者还曾提出虚拟领土和浮动领土的概念。他们认为派遣国在其他国家设立的使领馆,是派遣国的虚拟领土。本国的军舰、公有船舶和飞机是该国的浮动领土。这些说法是不恰当的。虽然国际法规定外国的使领馆享有不可侵犯的权利和其他特权豁免权,在公海上的飞机、军舰和其他船舶专属国籍国管辖,但这与领土的主权性质是不同的。因此,在国家领土构成中,不应该包括虚拟领土和浮动领土。731①②③④1944年《芝加哥国际民用航空公约》第5条第1款。《中华人民共和国民用航空法》第174条第2款。1966年《关于各国探测和利用包括月球和其他天体在内外层空间活动的原则条约》第1条。MyresS．McDougal,LeonS．Lipson,“PerspectivesforaLawofOuterSpace”,YaleLawSchoolLegalScholarshipRepository,YaleLawSchool,1958,p．425．

二　领土在国际法上的意义领土是国家和人民赖以生存的空间,是提供其人口衣食住行基本物质需要的主要源泉。领土的这种意义是不言而喻的。那么领土在国际法上具有什么意义呢?(1)领土是构成国家的要素之一。世界各国的领土大小不一,但都有一个基本的共同点,就是拥有领陆。如俄罗斯联邦国土面积有1707．55万平方公里,中国国土面积有960万平方公里,而位于法国东南的摩纳哥却只有1．49平方公里,摩纳哥国土虽小,但也同样是一个国家。如有的民族分散在很多国家,没有自己的领土,不构成一个国家。(2)领土是国家行使最高权力的对象和范围。领土是国际法的客体。国家对领土拥有完全的排他的管辖权和支配权。国家对领土的利用开发、管理和保护享有最高决定权,并且也可以独立自主地处置其部分领土(如交换、租借或者割让等)。领土是国家属地管辖权的基础和范围,国家的权力直接在领土范围内生效。(3)领土同国家主权有着紧密的联系。侵犯国家领土就是侵犯国家的主权,捍卫领土完整就是捍卫国家主权。领土主权是国家主权的重要组成部分。正因为领土对国家主权如此关系重大,国际法上一项基本原则就是尊重领土完整。如《联合国宪章》第2条第4项规定各会员国不得使用威胁或武力,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。和平共处五项原则第一项就是“互相尊重主权和领土完整”。1955年万隆亚非会议公报、1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》和1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》等文件都规定了不得侵害任何国家的领土完整。三　内水———河流、运河、湖泊及内海国家领土的四个组成部分中,领陆是最重要的,也是构成领土的不可缺少的部分。国家领土主权主要是对领陆的权力。关于领陆的概念、范围及其法律地位在国际法上比较统一明确,前已叙及,因此在这里不再赘述。领空的法律地位在本节第一点已作简单介绍。关于领海和内海水将在海洋831

法一章中说明。本节第三点主要阐述内水中各种水流(水域)的概念和法律地位。(一)河流从国际法角度讲,河流一般分为国内河流、界河、多国河流和国际河流。1．国内河流整条河(即从河源到河口)完全在一国境内通过的河流,称国内河流。如我国的长江和黄河,美国的密西西比河,俄罗斯的勒拿河、叶尼塞河和鄂毕河等。如整个岛屿都属于一国的领土,岛内的所有河流都是国内河流。如日本、斯里兰卡、澳大利亚、新西兰以及马达加斯加等国的河流全是国内河流。国内河流完全在一国主权支配之下。国家对国内河流的航行、资源开发、行政和环境管理等享有完全的管辖权。任何外国船舶未经许可不得进入一国的国内河流。国家可以决定是否允许外国船舶在国内河流航行,并附以航行的条件和限制。经允许进入当地国国内河流航行的外国船舶必须由当地国的领航员领航并在船舶上同时悬挂当地国的国旗①。1949年前,外国列强通过不平等条约,强使旧中国政府开放一些国内河流,不仅外国商船可以在长江自由航行,经营沿岸运输贸易,甚至连外国军舰也可溯江而上,长驱直入,是对中国主权的严重侵犯。2．界河界河是流经两国之间,即两岸分别为不同国家的河流。如黑龙江为分隔中俄两国的界河,鸭绿江为中朝两国的界河。一般说来,界河以河流的中间线或主航道中心线为界。各国对本国境内的水域实行管辖权。由于河水及其生物资源流动性的特点所决定,关于界河中的航行、水利和捕鱼活动由有关国家协议解决。在多数情况下,界河不对沿岸国以外的国家开放。如中俄之间的黑龙江、乌苏里江等只对中俄船舶开放。除航行外,沿岸国船舶不得越界,不得在属于对方沿岸国水域捕鱼或停泊。3．多国河流流经两国以上的河流称多国河流。国家对流经其领土的一段水域享有931①参见1997年修订的《中华人民共和国外籍船舶航行长江水域管理规定》第8条、第10条。

完全的管辖权。该段水域的地位与内水相同。各沿岸国有权决定限制外国船舶在该段河流内航行。但从国际实践上看,多国河流的沿岸国通过签订协定对各沿岸国在多国河流整条河流上的航行运输的自由及安全、治安管理和防止河水污染作出了规定。如2003年中国、柬埔寨、缅甸、老挝、泰国和越南签订了《大湄公河次区域便利跨境客货运输协定》,并于2005年签订了该协定的附件和议定书,内容包括通关一站式服务、基础设施建设、商务运输权转让、自由的人员及货物流通等。由于河水流动的特点,各沿岸国在利用和治理本国境内一段河流时应该尊重彼此的利益。如上游沿岸国不得采取使河流改道或使下游河水泛滥或枯竭的行为,而要采取有效地防止河水污染的措施。4．国际河流国际河流是流经几个国家、与海洋相通,并根据国际条约对世界上一切国家商船开放的河流。如欧洲的多瑙河、莱茵河、斯凯尔特河、默兹河,北美的格兰德河和圣劳伦斯河,南美的亚马逊河以及非洲的刚果河和尼日尔河等。有些通洋的多国河流,不对世界上一切国家开放,不能称为国际河流。如流经中俄领土入海的黑龙江,不对第三国开放,因而不是国际河流。国际河流流经各沿岸国的那段水域分别为各沿岸国领土。各沿岸国对各自的那段水域享有主权。国际河流实行航行自由制度,即对沿岸国和非沿岸国船舶自由开放。国际河流航行自由制度是19世纪初欧洲一些国家提出的。1815年《维也纳公会条约》规定某些欧洲河流对包括沿岸国和非沿岸国在内的所有国家开放,实行航行自由。实际上这个规定并没有得到遵行,欧洲的多国河流在很长时间仅对沿岸国开放。1868年《曼海姆公约》(MannheimConven-tion)规定莱茵河对世界上一切国家开放。自此,莱茵河第一次实行了航行自由制度。1856年《巴黎和约》第15条规定了多瑙河及其河口对一切国家商船实行航行自由,还设立了一个包括非沿岸国的欧洲多瑙河委员会,同时还宣布国际河流这种航行自由制度应该成为“欧洲公法”的一部分。1885年,德、奥、英、法、美等国签订《柏林公约》,宣布刚果河和尼日尔河航行自由。第一次世界大战后,国际河流制度得到普遍的确立。1919年《凡尔赛和约》明确规定一些欧洲河流为国际河流。1921年国际联盟召开了有40多041

个国家参加的巴塞罗那会议,制定了有关国际河流法律制度的多边条约《国际性可航水道制度公约及规约》。从《巴塞罗那公约》以及其他有关国际河流的条约来看,国际河流的法律制度主要是:(1)国际河流对其沿岸国商船、军舰等所有船舶和非沿岸国商船自由开放。(2)沿岸国对于通过自己领土的那部分河流行使管辖权,特别是关于治安、卫生和关税等事项。(3)沿岸国保留“沿岸航运”权利(cabotageright),即一国境内那段水域上的任何两个港口之间航运业务为该沿岸国专有。外国船舶只能在该河流上从事国际性的航运事务。(4)沿岸国可公正地向外国船舶征收为养护和改进河流航道的捐税。(5)设立统一管理国际河流的国际委员会,以保障河流的航行自由。(二)国际性运河运河是人工开凿的水道。处于一国境内的运河的法律地位和国内河流一样,国家对其享有完全的管辖权,如我国的南北大运河。在国际法上具有意义的是具有国际航运价值的通洋运河,如埃及的苏伊士运河、巴拿马共和国的巴拿马运河、希腊的科林思运河和德国的基尔运河。其中苏伊士运河和巴拿马运河是世界上最重要的国际航运通洋运河。1．苏伊士运河苏伊士运河位于埃及境内,处于埃及西奈半岛西侧。它北起塞得港南至苏伊士城,全长190多公里。该运河处于欧亚非三大洲接壤地带,沟通地中海和红海,是欧洲和亚洲之间最短的航道,具有极为重要的战略价值和经济价值。1854年法国与埃及签订关于修建和使用苏伊士运河的租让合同,并于1857年成立了“万国苏伊士海运运河公司”,开凿苏伊士运河,1869年修成。1888年5月26日,英国、法国、德国、奥匈帝国、西班牙、意大利、荷兰、俄国和土耳其签订了《君士坦丁堡公约》,确定了苏伊士运河的法律地位和通航制度。条约共有17条,主要内容有:(1)实行自由航行制度。《君士坦丁堡公约》第1条规定:“苏伊士海上运河在战时同平时一样,应对所有不论悬挂何国国旗的商船或军舰自由141

开放。”(2)实行中立化。《君士坦丁堡公约》第4条第1款规定:“根据本条约第一条规定,通洋运河在战时作为自由航道,即使对交战国的军舰仍应开放。缔约各方同意在运河及其港口内并且在这些港口半径三里的区域内不准有任何战争或敌对行为,或其目的在于阻碍运河自由通航的行为,即使奥斯曼帝国是交战一方也不例外。”长期以来,国际苏伊士运河公司一直掌握着运河的经营管理权力,而公司96%的股份由英国和法国控制。1956年7月26日埃及政府公布了“关于国际苏伊士运河公司国有化的法令”,收复了苏伊士运河的主权。1957年4月24日埃及政府发表宣言,表示尊重1888年《君士坦丁堡公约》规定的运河自由航行制度,并设立埃及的运河管理局管理运河,由埃及行使管辖权,并保证《君士坦丁堡公约》规定的苏伊士运河的自由航行制度。2．巴拿马运河巴拿马运河全长81公里,通过巴拿马中部地区,沟通大西洋和太平洋,是世界上另一条重要的通洋运河。1903年11月3日美国策动巴拿马省从哥伦比亚分离,成立巴拿马共和国。11月6日美国与巴拿马共和国签订了《关于开凿通洋运河的条约》(亦称《海—瓦里拉条约》)。根据该条约,巴拿马将地处运河两端的科伦市和巴拿马市之间建造运河所需的地段以及运河两岸各五英里宽的土地(科伦市和巴拿马市以及邻近的海港除外)永远给美国使用、占有和控制以修建、管理和保护运河。《关于开凿通洋运河的条约》参照1888年《君士坦丁堡公约》,规定运河及其入口处应保持永久中立并对各国船舶开放。1914年巴拿马运河由美国建成并开放使用。美国颁布了关于巴拿马运河的管理和航行规则,行使对巴拿马运河地区的完全管辖权。美国多次违反巴拿马运河中立化的原则,如在运河地区设立要塞,在第二次世界大战中宣布美国有权扣用在巴拿马运河的外国商船。巴拿马人民为收回巴拿马运河的主权,进行了长期的斗争,在1974年终于迫使美国同意“迅速结束”对巴拿马运河的管辖权。1977年9月7日巴拿马和美国签订了新的《托里霍斯—卡特条约》(Torrijos-CarterTrea-ties),包括《巴拿马运河条约》和《关于巴拿马运河永久中立和运河营运条约》。新条约规定:废除1903年美巴关于运河的条约,承认巴拿马共和241

国对运河区的领土主权。从2000年1月1日起由巴拿马共和国单独管理经营运河,并负责运河的防务。在新的《巴拿马运河条约》生效期间(1979年10月1日至1999年12月31日),巴拿马共和国以运河主人资格授予美国经营管理和防卫运河的必要权力。但巴拿马共和国应越来越多地参与对运河的经营管理和防卫工作。原运河区的司法、移民、海关、邮局等将交由巴拿马管理,运河的防卫由美国和巴拿马共和国负担。条约还规定,巴拿马运河实行中立化和自由航行制度,无论在平时还是战时,平等地向各国和平通过的船只开放。3．基尔运河基尔运河西起北海畔易北河口的布伦斯比特尔,跨越日德兰半岛,东至波罗的海的基尔湾的霍尔特瑙港,全长98公里。运河连接了北海和波罗的海,使得来往船只不必再绕过日德兰半岛,平均节省了460公里的路程,是具有军事意义和经济意义的通洋运河。基尔运河属德国的内水,由德国行使完全的排他的管辖权。第一次世界大战前,基尔运河对外国船舶开放,但德国可以随时关闭或实行通航限制。第一次世界大战结束时,德国战败,1919年《凡尔赛和约》第380条至第386条规定了基尔运河中立和自由航行制度,大致同苏伊士运河和巴拿马运河制度相似,对外国军舰通过基尔运河没有加以限制。德国法西斯掌权后,单方面撕毁了《凡尔赛和约》,恢复了德国对运河的完全控制,限制外国军舰通过。第二次世界大战后,基尔运河的航行制度没有在国际上得到解决。目前,关于基尔运河的航行制度主要是由德国国内立法《基尔运河航行规则》以及德国同其他国家缔结的协定规定的。根据《基尔运河航行规则》,外国船舶要通过基尔运河时,必须提出申请,获得批准并交纳通行费后才可通行。外国军舰通过运河应通过外交途径事先通知并需要批准。德国政府对过路船舶采取快速的通关方式,在提交真实报关单之后,除海关当局存在疑问的船舶外,通常不进行登轮检查。4．科林思运河科林思运河全长6公里,位于希腊境内,连接爱琴海和科林思湾,对地中海区域国家具有很大的经济意义。希腊对该运河具有完全的排他的管辖权。运河的航行制度由希腊国内立法和希腊同外国的协定规定。外国船舶在得到运河行政当局同意后可通过科林思运河。341

(三)湖泊和内海湖泊和内海如果完全被一国陆地所包围,则是该国的内水,该国享有完全的排他的管辖权,可以独自使用,不对外国开放。如我国的青海湖、洞庭湖和太湖,美国的盐城湖,瑞士的苏黎世湖。如果湖泊或内海被两国或更多的国家陆地所包围,原则上则分属于各沿岸国。如瑞士和法国之间的日内瓦湖、俄罗斯和伊朗之间的黑海以及美国和加拿大之间的苏必利尔湖、休伦湖、伊利湖和安大略湖。这类湖或内海的划分和利用,一般由各沿岸国共同协商以条约规定。如果一个内海被若干国家所包围,并与海洋相通,其法律地位以及划界和航行制度一般由沿岸国达成共同协定或由国际公约规定。如黑海沿岸分属俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚和土耳其各国。1936年7月20日苏、英、法、土、保、希、罗、南、日、奥等10国在瑞士蒙特娄签订了《黑海海峡制度公约》(亦称《蒙特娄公约》),意大利于1938年加入。1936年《蒙特娄公约》规定了黑海的自由航行制度,并对非沿岸国在黑海上的军舰总吨数加以限制。四　领土的取得和变更(一)传统国际法上的领土取得方式从历史上看,几乎所有国家都经历过不同程度的领土变更。关于国家合法取得领土的方式,传统国际法和现代国际法在某些原则上有本质的不同。现代国际法认为凡是符合国家主权原则、民族自决原则以及现代国际法准则的领土变更都是合法的。传统国际法关于国家取得领土的理论有的符合现代国际法原则,有的明显是为16至20世纪欧美列强殖民主义利益和霸权主义服务的。但是国家之间的领土争端往往是历史遗留下来的问题,解决国家之间的领土争端主要以现代国际法原则和规范为依据,但是有时还需要参照当时的国际法(时际法)。因此,需要很好地了解传统国际法关于领土取得和变更的学说。传统国际法认为“合法”取得领土有五种方式:先占、添附、时效、征服和割让。先占和添附是原始取得领土方式,其他均为转承取得方式。441

1．先占(occupation)先占也称占领,是指国家通过占领不在其他国家主权之下的土地而取得该地领土主权的方式。先占的主体须是国家,即先占是国家授权或确认的占取领土的行为。先占的客体包括两种:一是不属于任何国家的无人居住地和荒岛;二是土著部落居住的土地。先占必须是有效的占领。有效占领包括主观方面和客观方面两个要素。主观要素是指国家具有占领该土地的意图。国家或者有意识地派遣或授权官员和其他人员代表政府发现和占有新的领土,或者对其国民发现和占有的新的领土表示确认。客观要素是指国家对占有的新的领土实行有效的控制和行政管理措施。譬如,占有国在占领地设立移民定居点,悬挂国旗并向世界发表声明,设置行政区划,建立行政机构,行使统治权力。关于占领的范围,有的西方学者提出了扩大原则,如“对一条河流河口的有效占领,足以使该河流及其支流自分水岭起所流经的全部土地置于占领国的主权之下。也有人曾经主张,如果海岸线被有效地占领,占领的范围就达到所有在该海岸线入海的河流的分水岭。还有人曾经主张,对一块土地的有效占领,就使占有国的主权扩展到维持它所实际占领的土地的完整、安全和防卫所必需的邻近土地”①。但奥本海认为这些主张都不能成立。他说,确定占领范围的原则只能有一个,即“占领的范围就是有效占领的范围”②。先占的效果是使占有地成为占有国领土,因而使其他国家不能再用先占方法取得。需要强调说明的是,已经划入一国领土范围的无人居住的荒岛不能成为外国先占的对象。传统国际法关于土著部落的土地可以成为先占客体的这种理论是野蛮无理的、极不人道的。他们认为:“土著可以在一种部落组织下居住于一块土地之上,而这种部落组织并不一定被认为是一个国家。”③实际上,当一些欧洲强国在15、16世纪进入美洲大陆和非洲大陆开拓殖民地时,美洲和非洲的一些土著人民有的已达到一定的文明程度并且建立了国家组织。他们如果具有起码的人道主义良知,就不能为了开拓领土、建立殖民地而541①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第78~79页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第79页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第75页。

大规模屠杀土著人,可以在没有印第安人居住的无人地区建立欧洲殖民地,与印第安部落和平相处。虽然,在当今的美国、加拿大和欧洲一些国家,印第安人和非洲裔的少数族群享有法律上的平等地位,但是,当时的欧洲殖民主义者将这些土著人民当做牲口一样,几乎赶尽杀绝,占领他们的土地,这是人类近代史上规模最大的、最严重的种族灭绝罪行。由于科学技术的发展和高度的信息化,当今地球上已经没有未被发现的土地了,现在国家已经不能通过先占的方式取得领土了。在历史上,一些国家曾经宣布对南极洲一部分地区的主权(并未得到国际社会的确认),但自1959年《南极条约》后,各国不得再对南极提出主权要求。北极是整年冰封的海洋,没有陆地,但北极地区的一些国家也曾对北极提出了主权或者其他管辖权的要求。关于南极和北极的问题,将在后面论述。对于地球以外的天体和外层空间,根据国际法,各国可以自由利用,但不得提出领土主张。1966年《外空条约》第2条规定:“各国不得通过主权要求,使用或占领等方法,以及其他任何措施,把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。”2．添附添附是指土地由于自然和人为作用发生增长而使国家领土得到扩大。如由于自然作用力,在河口出现了三角洲,海岸形成了涨滩,或在领海内出现了新的岛屿等。添附也可以是人为的,如在海岸筑堤或堆积土石。以澳门为例,澳门包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛。澳门半岛本来仅有2．78平方公里,从1863年进行第一次填海工程截至2008年时,澳门半岛填海造地的面积已超过9．3平方公里。添附至今仍被认为是合法取得或扩大国家领土的方式。一般来说,不论是自然力或人工的添附都影响到领海基线的划法,使国家的领海向外延伸,从而增加了国家的领土,但在界河中的添附土地是否影响到国家原有的边界划分,须由有关国家协商解决。另外,根据1982年《联合国海洋法公约》,国家可以在本国大陆架、专属经济区甚至在公海上建筑人工岛屿,但这种人工岛屿不能拥有领海,也不影响一国的领海基线。3．割让割让是一国根据条约将本国的领土转移给其他国家。割让包括强制性641

的转让和非强制性的转让两种。强制性割让是指一国使用武力或者武力威胁迫使别国签订条约将其领土无偿地转移给自己。这种割让往往是战争的结果。如1871年法国在普法战争中失败,根据《法兰克福和约》,将阿尔萨斯、洛林割让给德国。中日甲午战争后,中国根据1895年《马关条约》将台湾割让给日本。强制性割让是完全违背现代国际法基本原则的。现代国际法禁止用战争作为推行国家政策的工具,反对侵犯别国的主权和领土完整,因此强制性割让已被现代国际法所禁止。另一种割让是平等自愿非强制性的领土转让,往往表现为交换、赠送和买卖等形式。如1850年英国将伊利湖上的马蹄礁赠给美国。1951年苏联波兰之间关于边疆地区的交换。关于领土买卖最著名的例子是1867年俄国以720万美元的价格将阿拉斯加卖给美国。4．征服征服是指国家以武力占有他国领土的全部或一部分,并经过兼并而取得领土主权。在使用武力强制性夺取别国领土方面,征服和强制性割让的性质是相同的。征服和强制性割让的不同之处在于强制性割让订有条约,是以条约为依据的;而征服是没有条约的。奥本海等一些国际法学家认为,根据第一次世界大战之前的国际法,“征服不是一个非法行为的结果;反之,它是国际法所容许的武力使用的结果”。但他们认为:“由于国际联盟盟约和联合国宪章,尤其是由于非战公约订立的结果,情形发生了变化。这些文件禁止战争,因而它们大概会使违反义务而诉诸战争的国家的征服无效。”①征服是一种严重的公开的侵略和掠夺行为。现代国际法禁止侵略战争,更不承认侵略行为所带来的后果的合法性。1970年《国际法原则宣言》规定:“国家领土不得成为他国以使用威胁或武力而取得之对象。”因此,征服不能被认为是取得领土的合法方式。在1967年中东战争中,以色列侵占了大片阿拉伯领土。联合国大会于1967年7月4日通过决议宣布以色列试图改变东耶路撒冷地位的行为是无效的。5．时效时效,原是民法上的物权取得时效的概念。传统国际法学家也将这一741①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第89~90页。

概念借用到国际法,作为国家取得领土的一种合法方式。所谓时效,就是指如果一国原先不正当地或非法地占有别国领土,在经过一段很长时间后别国不表示抗议和反对,即取得对该地的领土主权。“毫无疑义,在国际实践中,即使一个国家的部分领土原先是它所不正当地和非法地占有的,但是,只要占有者已经在相当长时期内不受干扰地加以占有,以致造成了一般信念,认为事物现状是符合国际秩序的,那么,这个国家就被视为是这些领土的合法所有者”①。关于时效的期限问题,有的说需经过50年,如1897年2月2日《英国和委内瑞拉条约》规定:“不顾反对而继续持有50年,或经50年的时效期间,应产生有效的所有权。”如韩国和日本之间的独岛(日本称之为“竹岛”)主权的争端,现在独岛在韩国实际控制之下,但日本主张拥有竹岛,其中一个原因是50年的时效。有的认为时效需要经过100年。对于通过时效取得别国领土,不仅要考虑实际占有的期限,也要考虑到其他的各种因素。19世纪国际法学家黑夫特尔(A．W．Heftier)说:“百年非法还不等于一天合法。”②通过时效取得别国领土这一主张并没有得到现代国际法的足够支持。1959年6月国际法院关于荷比边境土地案的判决就否定了荷兰以时效为理由取得比利时的部分领土。荷比两国边境地区一个小镇的北边有两块土地,面积约14公顷,荷兰认为它从1843年就对这两块土地行使管辖权,以时效为理由主张对这两块土地的领土主权。国际法院否定了荷兰的理由,将争论的这两块土地判决给比利时。但是,时效取得领土这一理论使各国得到警示。如果一国的部分领土和岛屿被外国非法占有,该国应该通过谈判协商、国际司法解决或者使用武力收回,最起码应该不断提出正式抗议,发表声明,而不能不闻不问、无所作为,否则可能有不利的结果。(二)符合现代国际法的领土变更方式1．基于民族自决权的公民投票方式进行的领土变更这种方式就是当地居民在不受外来干涉的情况下,充分自主地投票决定该领土的归属。如1961年英属喀麦隆北部地区,居民进行公民投票将该841①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第91页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第92页。

地区并入尼日利亚,南部地区居民则赞同和喀麦隆共和国联合。2．为恢复国家的历史性权利而收复先前被别国非法占有的领土一国历史上长期并且毫无争议拥有的一部分领土被别国用武力侵占,该国有权利恢复对该领土行使主权。如根据1943年《开罗宣言》以及1945年7月26日《波茨坦公告》,中国收回1895年被日本强占的台湾和澎湖列岛。中国政府于1997年7月1日起对香港恢复行使主权,于1999年12月20日起对澳门恢复行使主权。3．国家之间根据平等自愿原则进行的领土变更国家之间出于各种各样的原因,可能将各自的部分领土进行交换、赠送或买卖。如1960年中国和缅甸签订了《中缅边界条约》,两国考虑到历史因素和部族完整的需要,同意互相交换一部分领土。中国将属于中国的勐卯三角地移交给缅甸,作为交换,缅甸将班洪、班老两个地区划归中国。五　对领土主权的限制领土是国家行使主权的范围和对象。在国际法上,国家享有完全的排他的领土主权,外国不得在一国的领土内行使任何行政、立法和司法管辖。但在国际实践上,可能会有外国(或国际组织)对某一国的领土主权加以限制。这种外来的对领土主权的限制可能是强制性的,也可能是自愿的,可能是基于平等条约,也可能是基于不平等条约。这种对领土主权的限制合法与否,主要看其依据的条约的合法性。(一)共管共管是由两个或两个以上国家对某一领土暂时行使主权。从历史上看,共管往往是殖民主义国家兼并别国领土的前奏。如1906年英法对南太平洋的新赫布里底群岛实行共管,实际上等于是两国对该岛的兼并。法西斯德国在第二次世界大战中战败,苏、美、英、法根据1945年6月5日四国签署的《关于击败德国并在德国承担最高权力的宣言》、《关于德国占领区的声明》和《关于德国管制机构的声明》,对德国分区进行暂时占领,享有德国的最高权力。但四国明确声明,对德国实行占领,并不意味着对德国的兼并,而只是暂时行使主权。941

(二)租借租借是指一国根据条约将其部分领土租借给另一国。在租借期之内,由外国对该领土行使管辖权。根据不平等条约的租借是帝国主义侵占别国领土的一种方式。历史上帝国主义列强曾以武力为后盾迫使清政府先后将胶州湾租给德国,旅顺和大连租给俄国,威海卫租给英国,广州湾租给法国,九龙租给英国。有的国家出于各种各样的目的,通过租借条约自愿地允许外国在本国一部分地区建立该外国专门使用的军事基地、军用机场或军用港口。从历史上看,租借一般是大国强国欺负弱小国家的一种行为。但在实践上也有中小国家向大国租借领土的。如1962年9月27日芬兰和苏联签订条约,苏联将塞马运河属苏联的部分和小维索茨克岛租借给芬兰使用,租期为50年。芬兰则付给苏联一定的租金。(三)势力范围势力范围是指根据不平等条约,一国允诺在其某一部分领土内行使主权时必须符合某外国的利益和意志,如不将该领土割让或租借给第三国。19世纪末,帝国主义列强迫使清政府将中国不同部分的领土划为各帝国主义国家的势力范围,使中国人民遭受丧权辱国之苦。因此,划定势力范围违反国家主权原则,是不符合国际法的。六　国家边界(一)边界的概念国家的边界是国家的领土范围,是与相邻国家的领陆和领水的界限。与领土的各组成部分相适应,国界可分为陆地边界、水域边界和空中边界。国界包括有形的和无形的两种。有形的国界是以自然物为标志(如河流、湖泊、岩石、山脉、沙漠、森林等);也可以是人为的标志(如界石、栅栏、墙垣、壕沟、道路、运河、水上浮标等)。无形的国界包括以经纬度为分界的天文学国界,领海的外部界线以及领空与外层空间的界线。国界不仅是一个地理概念,而且也具有法律意义,国界是国家行使属051

地管辖权的范围。侵入一国的国界就是侵犯该国的领土主权,是国际法所不容许的。(二)划界的方法从历史上来看,国家边界一是习惯形成的边界,二是根据条约划定的边界。习惯形成的边界具有不明确性,往往引起边界纠纷。在现代国际社会中,用条约确定国与国界线已经成为发展趋势。划界条约一般是两国之间的双边边界条约。此外很多国际公约也规定了某个或某些特定国家的边界。如1919年《凡尔赛和约》规定了对德国边界的变更。1946年12月签订的对意大利、罗马尼亚、匈牙利、保加利亚和芬兰的和约中都规定了有关边界的划定。划定国界,通常要经过定界和标界两个阶段。所谓定界就是有关国家把谈判商定的国界的位置和走向用文字记载在条约上、标志在地图上。在边界条约正式签订后,即进入实地标界阶段。标界就是由各缔约国任命的代表组成联合委员会,根据边界条约进行勘察边界和实地划界、树立界标、制定详细的国界走向议定书、标有国界的地图以及记载界标的议定书,这些文件都具有法律效力,是确定边界线的根据。划定国界可采用以下几种方法:(1)地形国界。这种国界根据地形的特点,沿着山脉、河流、海岸、沙漠和森林的走向来划定。在采用地形国界时,由两国之间协商决定具体的边界走向,也可参照国际习惯。两国以山脉为界。其边界可以定在分水岭,也可以定在某一边的山麓。但通常是以分水岭为界。如1961年《中缅关于边界的议定书》第2条规定:“凡是《中缅边界条约》第七条规定以分水岭为界的,即以分水岭的山脊为两国的边界线。”1994年《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于中哈国界的协定》第2条规定:“缔约双方同意,中国与哈萨克斯坦之间的国界线走向如下:中哈国界第一界点在阿尔泰山脉(苏联地图为南阿尔泰山岭)山脊线上。”界河。界河分为可航河流和不可航河流,可航界线一般以主航道中心线为界。不可航界线则以河道中心线为界。如1946年《苏联和阿富汗疆界协定》第1条规定:“阿富汗和苏联之间在阿姆河和皮安德河可通航部分的国界线应按水流最深处划分,如果对水流最深处的位置无法确定,边界线151

循这些河流的主航道的中心线划分。在皮安德河不可通航地段循该河中心线划界。”界河上有桥梁则以桥梁的中间为界。分割两国或数国领土的湖泊和内海,一般以中间线为界。(2)几何国界。即用国界上一个固定点到另一个固定点之间所划的直线作为界线。如1881年《中俄改订条约》第8条规定:“至分界办法,应自奎峒山过黑伊尔特什河至萨乌尔岭划一直线,由分界大臣就此直线与旧界之间,酌定新界。”(3)天文学国界。即按照地图上的经纬度为分界线。比如美国和加拿大从温哥华到伍兹湖西岸就是采用北纬49°为分界线,非洲很多国家也采用天文学国界。非洲多数国家之间的边界是用经纬线或直线划定的,这是欧洲殖民主义用简单的方法任意划分各自殖民地的结果。在1885年的柏林会议上,英国、法国、德国、比利时、葡萄牙、意大利、奥匈帝国、丹麦、荷兰、俄国、西班牙、瑞典、挪威、土耳其和美国等15个国家的代表参加了会议,确定了基本按经纬线和几何方法划定非洲各国边界的原则。(三)边境制度边境制度是国家用国内法或同邻国订立的双边条约规定保证边境安全,利用和护养界河(湖)资源,便利边境居民生活和通商以及关于解决边界纠纷的法律规定。边界制度主要涉及下列内容:(1)边界标志的维护。各国有责任保护边界标志,不得加以损坏或移动。(2)界水的利用和保护。对于在界河、界湖(内海)的航行,捕鱼,灌溉及其自然资源的养护,各沿岸国一般都订立具体协定规定。其中一条原则是:一国对界水资源的利用开发不得损坏另一国的利益。如一国不能单独改变河道,不得截流灌溉,应防止界水污染等。(3)边界居民相互来往、通商、朝圣、小额边境贸易和治安等方面的制度和方法。(4)设立边界委员会或其他边界机关,以处理一般的边境事件。严重的边界争端须通过外交途径处理。251

(四)我国的大陆领土问题中国陆地边界长达22000多公里,与14个国家毗邻。海岸线长18000多公里,濒临黄海、东海和南海,还包括7600多个岛屿,在海上与8个国家相邻或相向。200多年来,我国北方的大片领土被沙皇俄国侵占。其他的邻国虽然是小国和曾经的弱国,但它们历史上都曾是英、法、日的殖民地,这些殖民主义者惯于伺机用武力向中国边界地区侵占扩张,或者先发制人用现代绘图和测量技术单方面划出与中国的所谓界线,使用各种手段企图将之造成既成事实。1978年中国改革开放之前的几十年,相邻和相向的一些沿海国家利用各种机会侵占了我国40多个岛礁。中国政府在20世纪60年代,本着平等互利、友好协商的精神先后同缅甸、尼泊尔、巴基斯坦、阿富汗和蒙古等邻国解决了边界问题。1978年改革开放以后,中国政府在维护国家领土主权和国家利益的原则之下,本着和平共处和睦邻友好的精神,通过平等协商,除印度外,与其他邻国(俄罗斯、老挝、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、不丹、塔吉克斯坦、越南)订立了陆地边界条约,基本解决了历史遗留的陆地领土争端问题,用国际法形式永久地、稳定地确定了与其他国家之间的边界,并且为我国的和平崛起创造了良好的外部环境。中印边界问题。到目前为止,就我国大陆边界而言,与印度的边界争端问题还没有解决。双方的分歧仍然很大,1962年甚至发生了中印边界战争。中印边界全长2000多公里,分为东段、中段和西段。中国和印度对这三段边界都存有争议,至今尚未签订边界条约。中印边界东段从不丹以东到缅甸边界的伊索拉希山口,有争议的领土达9万平方公里。印度主张以1914年的所谓的“麦克马洪线”作为界线,中国政府认为麦克马洪线是非法的,对中国没有约束力。麦克马洪线以南的藏南地区是西藏人民世世代代居住和生活的地方,并设有行政管理机构。历届中国政府都主张麦克马洪线以南的藏南地区是中国的领土。1914年英印政府外交大臣麦克马洪(McMahon)个人提出以喜马拉雅山分水岭和山脊线作为英印帝国同西藏的分界线,将传统上西藏当局享有管辖权、税收权和放牧权的约9万平方公里领土都划进印度去,并诱使西藏噶夏政权的代表背着中国中央政府搞了一个以麦克马洪线作为界线的秘密换文。当时的中国地方政府、西藏达赖喇嘛和噶夏政权在了解情况后立即否定该秘密换351

文的有效性。中国政府也不承认麦克马洪线。在其后20多年的时间里,英国政府都不敢将麦克马洪线标入正式出版的地图。在第二次世界大战中,英印帝国军队占领了麦克马洪线以南的大部分地区。1947年独立的印度共和国承认和继承前英印帝国侵占中国藏南地区的结果,并变本加厉于1951年2月派军队驱逐西藏地方政府官员,占领了藏南地区重镇达旺。1987年印度将中国的藏南地区宣布成立阿鲁纳恰尔邦。中华人民共和国政府从未承认麦克马洪线和阿鲁纳恰尔邦的合法性。2008年10月,印度公务员代表团107人原定26日访问中国进行考察,代表团中一名官员是来自所谓的印度“阿鲁纳恰尔邦”,中国政府认为“阿鲁纳恰尔邦”是中国领土,因此该官员是中国居民,不需要入境签证。印度政府提出抗议,取消了该代表团的访问。中印边界中段,是指中国西藏阿里地区同印度旁遮普、喜马偕尔和北方邦接壤的边界。它北起中印边境西段边界的终点6795高地,南至中国、印度、尼泊尔三国交界的强拉山口(即里普列克山口),总长约450公里。在印度独立之前,英国殖民主义者就侵占了桑、葱沙两个地方,印度于1954年至1958年共侵占了中段属于中国的2000平方公里的土地。目前,中段的战略要地亚东县仍由我国控制。中印边界西段,从喀喇昆仑山口往南至我国西藏阿里地区和拉达克、喜玛偕尔邦三地接壤处。西段属于南亚次大陆西北部的克什米尔地区。克什米尔是南亚次大陆西北部(青藏高原西部和南亚北部的交界处)的一个地区,面积为22．8478万平方公里。公元13世纪中叶,整个克什米尔地区纳入中国元朝的版图。1830年后,英国殖民者侵略克什米尔使之脱离中国。现在克什米尔西北部地区由巴基斯坦控制;中部和南部地区由印度控制,建立查谟—克什米尔邦;东北部地区阿克赛钦和喀喇昆仑走廊由我国控制,面积约为33000平方公里。阿克赛钦(AksaiChin)是突厥语,意思是“中国的白石”。阿克赛钦是中国的领土,这是毫无疑问的。但是,印度偏偏以毫无任何法律效力的1868年英印帝国的一个测量局官员约翰逊(W．H．Johnson)旅行报告中提出的一条线作为与中国的分界线。所谓的“约翰逊线”将中国的喀喇昆仑山和昆仑山之间的阿克赛钦地区划入英印帝国。“约翰逊线”从未在英印帝国和中国政府之间讨论过,也从未得到历届中国政府的承认,因此不具有任何法律上的意义。印度政府现在以莫名其妙的“约翰逊线”对中国的阿克赛钦地区提出领土要求,是毫无根据的。451

(五)我国的海岛领土问题我国是一个沿海国家,拥有7600多个岛屿,其中95%以上都在中国内地的沿岸和近海,有的是远海岛,如台湾、澎湖列岛、钓鱼岛和南海诸岛,这些岛屿都属于中国的领土。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条规定:“中华人民共和国领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”但是,由于各种各样的原因,近几十年来,一些国家侵占了我国南沙群岛中40多个岛屿,日本竭力想控制我国东海的钓鱼岛。1．钓鱼岛问题钓鱼岛也称钓鱼台,由钓鱼岛(主岛)、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁,即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成,面积总共6．3平方公里,离台湾基隆市约190公里,属于台湾岛的附属岛屿,历史上就属于中国的领土。日本在1895年1月之前一直承认钓鱼岛是中国的领土,但是,后来“以钓鱼岛属于无主地”和“中国仅凭发现不足以作为取得领土的依据”为理由,认为钓鱼岛历史上不属于中国的领土。日本的主张完全是缺乏国际法依据的。中国的国民不仅最早发现和利用钓鱼岛,而且中国明朝政府也明确地将钓鱼岛划入行政管辖范围。15~16世纪明朝政府为防止日本倭寇的侵扰,将钓鱼岛作为海上防御区,在防倭策略的《筹海图编》中明确标明了钓鱼岛属于明朝政府管辖区。1893年,清朝统治者慈禧太后下诏将钓鱼台岛作为邮传部尚书盛宣怀的采药用地。在历史上,很多日本学者的著作和政府官方编制的地图都将钓鱼岛划为中国领土。1817年日本侵占了中国的保护国琉球王国,但仍承认钓鱼岛是中国的领土,未将之划为日本管辖范围。1894年7月发生中日甲午战争,日本内阁于1895年1月14日别有用心地匆忙决定将钓鱼岛与久场诸岛、黄尾岛划为冲绳县管辖。1895年4月,战败的清朝政府被迫与日本签署了《马关条约》,其中第2条第2款规定,将台湾全岛及所有附属各岛屿割让与日本。直到第二次世界大战日本战败投降,才结束了日本对台湾及其附属岛屿长达50年的非法占领。中国收回了对台湾、澎湖列岛的主权,但是琉球群岛和钓鱼岛暂由美国托管。551

1943年12月中、美、英三国首脑发表《开罗宣言》,规定:“三国之宗旨,在剥夺日本自从1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿,在使日本所窃取于中国之领土,例如东北四省、台湾、澎湖列岛等,归还中华民国。”1945年7月26日中、美、英三国首脑签署《波茨坦公告》,苏联于8月8日加入该公告。《波茨坦公告》第8条规定:“开罗宣告之条件,必将实施,而日本之主权,必将限于本州岛、北海道、九州岛、四国及我们所决定其他小岛之内。”《开罗宣言》和《波茨坦公告》是国际法上的文件,具有法律效力。日本在第二次世界大战战败后无条件投降并接受《波茨坦公告》及该公告所重申的《开罗宣言》。美军于1946年1月29日代表联合国占领日本的联合国最高司令部发布第667号训令,其中第3项中规定了日本的版图:即日本的四个主要岛屿(北海道、本州岛、四国、九州岛)以及包括对马诸岛、北纬30度以南琉球诸岛约1000个邻近小岛,但不包括钓鱼诸岛。第二次世界大战后,世界的政治格局发生很大变化,美国为了将原先的敌国日本扶植成美国在远东的最忠实的政治和军事盟友,对日本的态度极为亲善。1971年6月17日,日美签订的《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协议》将冲绳归还日本管辖,把钓鱼岛也包括其中。但是,在正式场合下,美国历届政府都公开表示:对钓鱼岛的归属不持立场,将钓鱼岛归还日本管辖并不表明美国认为钓鱼岛就是日本的领土。对1971年6月17日《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协议》,中华人民共和国政府和台湾当局都向美国提出了强烈的抗议,明确表示钓鱼岛是中国的领土。21世纪以来,中国的军舰和海监船时常在钓鱼岛12海里领海内执行公务,是对所谓日本“实际”控制钓鱼岛的否定。2012年9月10日中华人民共和国政府公布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线,并向联合国秘书长提交了有关的领海基点基线坐标表和海图。2．南海诸岛问题南海诸岛位于中国海南岛的东面和南面海域。包括数百个由珊瑚礁构成的岛、礁、滩、沙和暗沙,分为四个群岛:东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛。南海诸岛在历史上就属于中国的领土。据历史记载,早在隋唐时,海651

南岛及其环岛设为振州,管辖海南岛及南海诸岛。明初,海南设立统一的地方行政管理机构———琼州府,隶属广东,将南海诸岛划归琼州府领属的万州管辖。到清朝时,东沙群岛归属惠州管辖,西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛仍由海南的万州管辖。1883年德国船舶曾想对西沙群岛、南沙群岛进行测量调查,清政府向德国提出抗议,德国停止调查。在第二次世界大战中,日本侵占了西沙群岛和南沙群岛。日本战败后,中国收复了南海诸岛。1946年12月,中国政府派出“太平”号、“永兴”号、“中业”号和“中建”号4艘军舰,由指挥官林遵、姚汝钰率领南下,前往西沙、南沙执行进驻接收任务,并在南沙群岛的最大岛屿太平岛驻军。与这些舰船同行的还包括内政部方域司的人员,他们在南海诸岛完成了测量工作。1948年2月,《中华民国行政区域图》由中华民国内政部公开发行,其附图《南海诸岛位置图》标明了一条以十一段断续的国界线显示。中华人民共和国政府于1953年将十一段线中北部湾、东京湾两段线删除,成为九段线。中国政府认为九段线之内的各群岛、沙岛、海礁和暗沙都属于中国的领土①。1958年9月4日《中华人民共和国关于领海的声明》指出:“中华人民共和国的领海宽度为12海里。这项规定适用于中华人民共和国的一切领土,包括中国大陆及其沿海岛屿,和同大陆及其沿海岛屿隔有公海的台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿。”在很长的时间内,中国对南海诸岛的主权是被南海周边一些国家和国际社会承认的。如1958年9月14日,当时的越南总理范文同向周恩来总理表示,承认和赞同《中华人民共和国关于领海的声明》。东沙群岛由东沙岛和附近几个珊瑚暗礁、暗滩组成,始终都在中国管辖之下。西沙群岛由永乐群岛和宣德群岛组成,共有22个岛屿,7个沙洲,另有10多个暗礁暗滩。南越西贡政权于1956年占领了其中的珊瑚岛,1974年1月17日南越海军又占领了甘泉岛和金银岛。1974年1月19日,中国海军击败了南越海军,收复了珊瑚岛、甘泉岛、金银岛等三岛。从此,西沙群岛一直在中国控制之下。751①何立波:《1946年收复南海诸岛与“九段线”的由来》,《人民政协报》2011年12月15日,第5版。

中沙群岛由20多个距海面10~20米的暗沙和暗滩组成,只有黄岩岛露出海面。黄岩岛是中国的领土,但是菲律宾宣称黄岩岛是菲律宾领土,经常干扰中国渔民和官方船舶在黄岩岛水域的活动,我国政府坚决捍卫领土主权,已实际控制了黄岩岛。南沙群岛由200多座沙岛、礁岛、沙洲、礁滩等组成,但露出海面的约占1/5,其中有11个岛屿、5个沙洲、20个礁是露出水面的,都属于中国的领土。在20世纪60年代,科学考察发现南沙群岛蕴藏着极为丰富的石油资源,据中国国家海洋局统计,南海能源储备可与波斯湾媲美,至少蕴藏有367．8亿吨石油,7．5万亿立方米天然气①。这引起了周边国家的垂涎。此后,这些国家开始侵占我国南沙群岛的一些岛礁。首先由菲律宾于1970年侵占了费信岛和马欢岛,其后,越南政府于1973年侵占了南威岛、鸿庥岛,1977年马来西亚侵占了弹丸礁和光星仔礁,越南于1987年开始迅速强占了柏礁等10多个岛屿。现在,中国大陆在南沙群岛控制了曾母暗沙(处于南沙群岛最南端)等8个岛屿,台湾地区控制了其中最大的一个岛屿太平岛,其他的岛礁都被东南亚国家所侵占。越南侵占29个岛屿,菲律宾侵占7个岛屿,马来西亚侵占3个岛屿,文莱侵占1个岛屿。越南和菲律宾甚至主张整个南沙群岛都是他们的领土。现在越南等国在南沙群岛海域已拥有2000口钻井,掠夺了我国南海大量的石油资源。七　南北极(一)北极北极地区通常指北纬66°33′(北极圈)以北的广大区域,包括北冰洋海域、边缘陆地及一些岛屿,总面积为2100万平方公里。其中,陆地及岛屿面积约800万平方公里,陆地部分现已被美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、芬兰和俄罗斯8个北冰洋沿岸国领有②。北极地区除了少数岛屿外,是一片汪洋。70%的洋面终年结冰,冬季时90%的洋面结冰。最近几十年来,851①②于冬:《千余外国油井矗南海,中国却未产一桶南沙油》,来自“人民网”2009年8月26日。王军敏:《关于北极法律地位的新动向》,《理论前沿》2009年第20期,第39页。

由于发现北冰洋海底蕴藏着丰富的石油资源以及地球变暖的趋势,使北冰洋有可能在一年的一段时间中成为可航行的海洋通道,北冰洋具有极为重要的经济、海洋运输和军事意义或潜在的价值。迄今为止,还没有确定北极地区法律地位的多边国际公约。1907年,加拿大首次提出“扇形理论”,以扇形理论作为其对所有北极岛屿拥有主权的基础。所谓“扇形理论”,是指以加拿大邻近北冰洋的陆地边界最东段和最西段作为两个基点,与北极点相连,构成一个扇形,在该扇形内的岛屿都属于加拿大领土,并声称位于两条国界线之间直至北极点的一切土地应当属于邻接这些土地的国家。1926年,苏联也以“扇形理论”为依据,主张苏联领土的东经32°4′和西经168°49′与北极点相连接的扇形之间的所有陆地和岛屿,都是苏联领土。现在俄罗斯仍然持这一主张。“扇形理论”遭到了丹麦、挪威和美国的反对。总之,“扇形理论”只是个别国家的主张,不是一项国际法规则,更不能成为国家主张领土主权的法律根据。现在,俄罗斯、加拿大、丹麦和美国等国家对北冰洋提出了更多的领土主张。这些国家企图在北冰洋扩大领海的主张缺乏国际法上的依据,没有得到国际社会的承认。根据1982年《联合国海洋法公约》,北冰洋国家可以主张其陆地领土和岛屿的领海、大陆架和专属经济区,除此之外的北冰洋海水和海底分别属于公海和国际海底。1991年8个北极国家签署了《北极环境保护策略》,并于1996年根据《渥太华宣言》成立了北极理事会。北极理事会致力于北极地区的环境、社会与经济的可持续发展。现在北极理事会的成员有加拿大、丹麦(包括属土格陵兰及法罗群岛)、芬兰、冰岛、挪威、俄罗斯、瑞典和美国。6个北极本地社群代表在北极理事会中有永久参与的议席。这些代表包括阿留国际协会、北极阿撒帕斯卡尔议会、哥威迅国际议会、伊努伊特北极圈会议、俄罗斯北方土著人民协会和萨米理事会。至2013年5月,有12个非北极国家成为北极理事会正式观察员。这些国家是:法国、德国、荷兰、波兰、西班牙、英国、中国、意大利、日本、韩国、印度和新加坡。此外,一些国际组织以及北极的本地社群组织也被赋予观察员地位。(二)南极1959年《南极条约》规定的南极地区是南纬60度以南的大陆和海洋,包括一切冰架。南极洲是地球六大洲之一,包括南极圈以内的大陆及其附951

近岛屿,总面积约1400万平方公里,其中95%的土地终年被冰川覆盖。冰层平均厚度为1600米。南极地区蕴藏着极其丰富的生物资源和矿物资源,并且也具有重要的战略意义。虽然南极洲没有固定的居民,但是从20世纪开始,许多国家对南极提出了主权要求。英国首先于1908年根据“扇形理论”将南极洲大片地区划归己有。其后法国、新西兰、澳大利亚、巴西、秘鲁、乌拉圭以及南非等国也以多种理由提出了对南极部分地区的主权要求。各国提出的领土要求仅仅是单方面声明,还没有实行有效的控制,而且还互相重叠,发生冲突,其法律意义是值得怀疑的。在美国倡议下,美、苏、英、法、澳大利亚、新西兰、挪威、比利时、日本、阿根廷、智利、南非等12国在1959年12月1日缔结了《南极条约》,规定了南极的一部分法律制度。该条约于1961年6月23日正式生效,现有缔约国28个。我国于1983年5月9日加入该条约并于1985年成为南极协商会议成员国。《南极条约》主要内容如下:(1)禁止各国在《南极条约》签署和生效后对南极提出新的主权要求。《南极条约》第4条第2款规定:“在本条约有效期间所发生的一切行为或活动,不得构成主张、支持或否定对南极的领土主权的要求的基础,也不得创立在南极的任何主权权利。在本条约有效期间,对在南极的领土主权不得提出新的要求或扩大现有的要求。”(2)对有些国家先前对南极提出的领土主张未予确认,持模糊和中立的立场。《南极条约》第4条第1款甲项和乙项规定:“本条约的任何规定不得被解释为:(甲)缔约任何一方放弃在南极原来所主张的领土主权权利或领土的要求;(乙)缔约任何一方全部或部分放弃由于它在南极的活动或由于它的国民在南极的活动或其他原因而构成的对南极领土主权的要求的任何根据。”但《南极条约》第7条实际上否定了先前有些国家对南极某些区域的领土性质。第7条第2、第3、第4款规定:“二、根据本条第一款的规定所指派的每一个观察员,应有完全的自由在任何时间进入南极的任何一个或一切地区。三、南极的一切地区,包括一切驻所、装置和设备,以及在南极装卸货物或人员的地点的一切船只的飞机,应随时对根据本条第一款所指派的任何观察员开放,任其视察。四、有权指派观察员的任何缔约国,可于任何时间在南极的任何或一切地区进行空中视察。”061

(3)不禁止任何国家否认其他国家对南极提出的主权主张。《南极条约》第4条第1款丙项规定该条约的任何规定不得被解释为:“(丙)损害缔约任何一方关于它承认或否认任何其他国家在南极的领土主权的要求或要求的根据的立场。”(4)《南极条约》支持在南极地区适用公海制度。《南极条约》第6条规定:“本条约的规定应适用于南纬60度以南的地区,包括一切冰架;但本条约的规定不应损害或在任何方面影响任何一个国家在该地区内根据国际法所享有的对公海的权利或行使这些权利。”(5)南极应该只用于和平目的。《南极条约》第1条第1款规定:“南极应只用于和平目的。一切具有军事性质的措施,例如建立军事基地,建筑要塞,进行军事演习以及任何类型武器的试验等等,均予禁止。”(6)各国在南极地区享有科学考察自由,并且科研报告和成果应自由交换。《南极条约》第3条规定:“一、为了按照本条约第二条的规定,在南极促进科学调查方面的国际合作,缔约各方同意在一切实际可行的范围内;(甲)交换南极科学规划的情报,以便保证用最经济的方法获得最大的效果;(乙)在南极各考察队和各考察站之间交换科学人员;(丙)南极的科学考察报告和成果应予交换并可自由得到。二、在实施本条款时,应尽力鼓励同南极具有科学和技术兴趣的联合国专门机构以及其他国际组织建立合作的工作关系。”《南极条约》第12条规定,在《南极条约》生效30年后,可以应缔约国的代表要求召开审查或修改《南极条约》的会议,但是在1991年6月30日条约生效满30年至今尚未召开这样的会议,未对《南极条约》作出任何修改,《南极条约》至今仍然生效。关于南极的环境和海洋生物资源保护方面的条约有:1972年制定、1975年生效的《保护南极海豹公约》,1980年制定、1982年生效的《保护南极海洋生物资源公约》,1991年南极条约特别协商会议通过的《南极条约环境保护议定书》。目前,世界上共有28个国家在南极建立了53个科学考察站。美国、俄罗斯、日本、法国、意大利、德国及中国在南极内陆冰原上建立了常年科学考察站。中国南极科考站目前总共有3个,分别是中国南极长城站、中国南极中山站和中国南极昆仑站。中国南极长城站建于1985年2月15日,坐落在南设得兰群岛乔治王161

岛,地理位置为南纬62°13′59″、西经58°58′52″。中国南极中山站建于1989年2月26日,位于南极大陆拉斯曼丘陵的维斯托登半岛上,其地理坐标为南纬69°22′24″、东经76°22′40″。中国南极昆仑站建于2009年1月27日,是南极内陆冰盖最高点上的科学考察站。昆仑站的地理位置确定为南纬80°25′1″、东经77°6′58″,高程4087米,位于南极内陆冰盖最高点冰穹A西南方向约7．3公里。中国在南极的活动对人类关于南极的科学研究、生态环境的保护、维护中国的国家利益和发挥世界上负责任大国的作用具有重要意义。第四节　国家的基本权利与义务一　国家的基本权利和义务的概念国家的基本权利和义务是指各国在广泛国际关系上享有的基本权利和承担的义务,不是指根据双边条约或多边条约在某些具体的事项上缔约国享有的权利和承担的义务。国家的基本权利和义务是国际法律关系的主要内容。18、19世纪一些欧美的国际法学家把国家的权利分为基本权利和派生的权利两大类。周鲠生说:“到了20世纪,有些学者仍然沿用这一传统的分类。一般地说,基本权利是国家固有的,当然享有的权利,例如独立和平等;派生的权利是或者从基本权利推演出来,或者根据条约取得的。”①王铁崖主编、魏敏副主编的《高等学校法学教材———国际法》指出:“在国际法上,国家的权利可以分为基本权利和派生的权利两大类。所谓基本权利是指国家所固有的权利,而派生的权利是指从国家基本权利中引伸出来的权利。”②实际上,国家的基本权利互相之间及其与所谓的派生权利是互相联系的,不可能决然地分开。因此,要清楚地界定哪些是国家的基本权利,哪些是派生权利,是很困难的。国内外学者尚无统一的完整的认识,他们所列举的国家基本权利也各有不同。周鲠生将国家的基本权利简单地归纳为四项。他说:“……所谓尊严权(尊重)可以包括在平等权之内;属261①②周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第167页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第92页。

地和属人优越权实际也就是管辖权。因此,归结起来,国家的基本权利主要有以下四项:自保权、独立权、平等权和管辖权。”①在当前国际关系上,如果说国家仅享有这四项基本权利是很不够的。《奥本海国际法》列举了9项基本权利。该书指出:“19世纪最后20年以前,一般认为,国际社会的成员资格使国家享有所谓基本权利。这种权利主要被列举为:生存权、自保权、平等权、独立权、属地最高权、持有和取得领土权、交往权和名誉权。”②当然,根据现代国际法,国家的基本权利也不止这些。应该说,国家的权利义务随着时代的发展也在不断地丰富和变化。譬如,国家的豁免权和发展权是从国家主权中派生的,但是由于其重要性和特殊性,已经成为国家的基本权利。因此,在论述国家基本权利时,不要拘泥于基本权利和派生权利理论上的区分和争论,而应该将国家在国际法和国际关系上的一些基本的和重要的权利加以列明和论述。关于国家在国际法上享有哪些基本权利和重要权利,一些权威的国际法学家都有所论及。《联合国宪章》和联合国大会通过的一系列有关的宣言以及联合国国际法院有关的判例都权威性地宣示和确认了国家的一些基本权利。除了《联合国宪章》外,联合国大会自1946年起通过的一系列有关宣言确认和发展了在现代国际法中国家的一些基本权利,具有极大的权威性。这些文件包括:(1)《联合国宪章》,特别是宪章的序言和第一章的宗旨及原则;(2)1946年《国家权利义务宣言草案》。该草案虽未经联合国大会正式通过,但反映了国际社会对该问题的重视和对该问题的基本看法;(3)1962年联合国大会《关于自然资源之永久主权宣言》;(4)1965年联合国大会通过的《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》;(5)1970年联合国大会《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》;(6)1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》;(7)1986年联合国大会通过的《发展权利宣言》。361①②周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第172~173页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第198页。

从权威的国际法著作和《联合国宪章》及联合国大会有关决议来看,各国在国际法上都享有下列一些基本权利:国家主权、法律上的平等权、国家豁免权、自卫权、管辖权以及经济发展权等。二　国家在国际法上的基本权利下面列举一些国家的基本权利并作简单的论述。(一)国家主权主权是国家的最根本的属性,是国家之所以成为国家的主要标志。国家主权原则是国际法上最重要的原则之一,仍然是现代国际关系的基石。什么是国家主权呢?《奥本海国际法》说:“主权是最高的权威,即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。因此,依照最严格和最狭隘的意义,主权含有全面独立的意思,无论在国土以内或在国土以外都是独立的。”①王铁崖主编、魏敏副主编的《高等学校法学教材———国际法》认为:“主权表现在三个方面:对内表现为最高权,对外表现为独立权,以及为防止侵犯的自卫权。”②通常都说主权对外是独立的,对内是最高的。关于国家的主权或者说国际法上的国家主权原则,1946年联合国大会《国家权利义务宣言草案》和1970年联合国大会《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(以下简称为《国际法原则宣言》)作了比较详细的规定和解释。《国家权利义务宣言草案》第1条规定:“各国有独立权,因而有权自由行使一切合法权利,包括其政体之选择,不接受其他任何国家之命令。”1970年联合国大会《国际法原则宣言》对主权原则作了下列规定:“主权平等包括下列要素:(1)各国法律地位平等;(2)每一国均享有充分主权之固有权利;(3)每一国均有义务尊重其他国家之人格;(4)国家之领土完整及政治独立不得侵犯;(5)每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;(6)每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。”根据上述文件,国家的主权可以主要归纳为4个方面:①政治独立;461①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第97页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第69页。

②领土完整;③尊重别国主权;④经济主权。政治独立表现为:①对外独立权,即国家可以根据自己意愿制定对外政策,同其他国家进行交往、订立条约、建交和结盟、决定和平与战争问题,不受其他国家的干预和操控;②对内最高权,就是国家可独立自主地决定其政治、经济、法律、社会文化制度,根据本国的意志进行立法、行政和司法活动。但是,应该看到,一个国家的主权者或主权机关对其国内行使最高权要受到普遍国际法特别是国际法强制规范的限制。譬如,在当今世界上,国际法禁止任何国家恢复和建立奴隶制度、实行种族灭绝、用武力兼并他国和实施大规模严重破坏地球生态的行为,国家行使主权时都不得违反这些国际法原则。领土完整是国家主权的表现。领土是国家赖以存在的物质基础。国家对其领土内的一切人和物享有排他的管辖权。侵犯一国的领土(包括领海和领空)就是对国家主权的侵犯,是严重违反国际法的行为。各国互相尊重彼此的领土完整是国家之间建立和发展正常外交关系的基础,也是国际法的基本准则。国家之间的领土争端是常见的严重的国际争端。领土争端应该通过和平的方式解决,如谈判协商、调停、斡旋、仲裁和国际司法等途径解决。但是,在外国用武力或者各种非法手段窃取本国领土的情况下,如果用上述途径不能解决,国家可以进行自卫反击,甚至用武力收复被他国侵占的领土。主权原则包括国家在享有和行使主权时必须要尊重其他国家的主权。各国充分行使本国的主权并不意味着可以为所欲为、无视别国固有的权利,每个国家都要尊重别国的主权,不得侵犯和干涉别国的主权。如果一个国家光强调本国的主权,而否定和侵犯其他国家的主权,是违反国际法上的国家主权原则的。主权原则也包括国家的经济主权,1962年12月14日联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的宣言》和1974年12月12日联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》规定了国家经济主权的内容。国家的经济主权包括:各国对本国的自然财富和自然资源具有不可剥夺的永久主权;各国对其财富、自然资源和经济活动享有并独立和完全地行使永久主权。这种主权包括:占有、使用和处置权;各国有权对其国家管辖范围内的外国投资进行管理,有权以公用事业、社会安全或国家利益等理由通过适当赔偿方式将外国企业国有化或征用或转让。561

(二)法律上的平等权《联合国宪章》在序言部分重申“大小各国平等权利之信念”。《联合国宪章》第1条第2款规定:“发展国际间的尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系。”《联合国宪章》第2条第1款规定:“本组织系基于各会员国主权平等之原则。”《联合国宪章》第78条规定:“联合国会员国间之关系,应基于尊重主权平等之原则。”1970年《国际法原则宣言》规定:“各国一律享有主权平等。各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国。”世界各国在领土面积、人口总数、军事和经济实力以及文化传统方面都各不相同,甚至差别极为悬殊,在国际关系和外交活动上,国家之间有时很难有真正的平等可言。国际法上的国家平等权是指各国在法律地位上的平等。《国家权利义务宣言草案》第5条规定:“各国有与他国在法律上平等之权利。”因此,各国不分大小强弱,在法律地位上都是平等的。国际组织在表决权上实行一国一票,成员国都有同等的代表权、表决权和参与讨论协商的权利。在政府间的国际会议上和国际组织及其内部的各种委员会中,成员国的位次排列不能有歧视,一般按会议所用文字的字母顺序排列。各国在签约时有使用本国文字的权利,以及各国在自己保留的约本上首先签字。大国和小国的国家元首、外交代表都享有同等的外交礼遇和尊重。国家的尊严受到尊重,国家元首、国旗和国徽不受侮辱。在联合国安理会中,中国、俄罗斯、美国、英国和法国是常任理事国并拥有否决权,享有一定的特权。这是因为这5大国在第二次世界大战中为打败德日意法西斯国家作出了巨大的和关键性的贡献,并且在第二次世界大战后维护国际和平与安全方面继续有举足轻重的作用,因而联合国所有会员国都同意赋予这5大国在维护国际和平与安全方面享有一定的特权和重要责任。在有一些经济性国际组织里,如世界银行和国际货币基金组织,成员国的表决权基本上是以其所认缴的基金的份额决定的,这是国际经济组织运作的特点所决定的,与国家在政治和法律上的平等权不相违背。(三)自卫权自卫权也称自保权,是指当一国受到另一国武力侵略时可以采用一切661

手段包括军事手段进行回击和自卫,捍卫本国的领土完整和国家的生存权。自卫权是国家固有的权利。《联合国宪章》规定了受侵略的国家除有权进行自卫外,也可以与其他一些国家进行集体自卫。《联合国宪章》第51条规定:“联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平及安全之前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法,应立即向安全理事会报告,此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维护或恢复国际和平及安全。”国家必须在实际上遭遇到外国的武装侵略时才能行使自卫反击,自卫权不能被滥用。一个国家没有受到外国武力侵略的威胁,就不能实际上采取自卫措施。如果一国仅凭自己的主观臆断或自我感觉将会受到另一国的进攻威胁而对该外国先进行攻击,就不属于自卫权,很可能是为本国的侵略和武力干涉别国寻找借口。(四)管辖权每个国家都在其领土上享有完全的管辖权,对其国民有专属管辖权,并且根据国际法还享有其他的管辖权。国家的管辖权包括立法、行政和司法方面的管辖权,国家管辖权是主权的属性和体现。国家的管辖权包括下列四种。1．属地管辖权属地管辖权(territorialsupremacy),也称为属地优越权,是指国家对其领土内所有人、物以及发生的事项都享有完全的管辖权。所谓所有人,既包括本国国民,也包括位于本国领土内的外国人和无国籍人。位于一国领土内的外国飞机和船舶及其他交通工具也要受当地国家的管辖。如《中华人民共和国刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”英国国际法学者马丁·迪克逊说:“国家对其领土内的所有人、财物和发生的事项都享有管辖权力,这是主权的基本属性,也是国家作为国际人格存在的必然结果。”①根据属地管辖权,一国不得在别国领土内进行行政、司法和立法管辖。奥本海说:“如果条约没有相反的规定,一个国家就不得干预其他国家国内或国际事务的处理,也不得阻止或强迫它们在它们本国国内关系上或在国际交往上作某种行为。”“一个国家761①MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．135．

不得在其他国家领土上作主权行为”①。在历史上,欧美一些列强曾对其他一些国家单方面享有领事裁判权,这是对其他国家主权的侵犯,违反了国家属地管辖权。当然,国家对其领土内行使管辖权须受到国际法特别是强制国际法的限制。譬如,任何国家不得恢复奴隶制度,不得实施种族歧视和灭绝,外国的国家元首、政府首脑和外交官员以及国际组织的高级官员在一个国家领土内享有特权、豁免权。外国军队和外国军舰也享有部分豁免。譬如,1951年6月19日《北大西洋公约组织成员国关于相互间驻军地位的协定》第7条规定:在接受国内,派遣国军事当局有权对其军事和文职人员及其家属享有刑事和纪律管辖权,尤其是对于派遣国上述人员违反派遣国国家安全和他们内部之间侵犯人身和财产行为以及渎职行为享有专属或优先的管辖权。接受国对于派遣国的军事和文职人员及其家属除上述以外的违法行为特别是危害接受国国家安全的罪行享有专属和优先的管辖权②。对外国驻军的管辖问题,派遣国和接受国都会订有专门的协定。从国际实践来看,一般都采用并行管辖制(concurrentjurisdiction)。派遣国对于其军事、文职人员及其家属触犯派遣国法律的行为以及这些人员互相之间的违法行为享有优先或专属管辖权。接受国对于派遣国上述人员侵害接受国国家利益和接受国国民人身和财产安全的行为享有优先或专属的管辖权。2．属人管辖权属人管辖权(personalsupremacy),也叫属人优越权,是指国家有权对在本国境内或在国外的本国国民和法人实行管辖。一国的国民或法人即使在国外也要受国籍国的行政、立法和司法管辖。如《中华人民共和国刑法》第7条规定:我国公民在国外犯有刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,也适用于本法。一国派驻外国的外交官员在接受国享有外交特权和豁免权,但是对于派遣国来说,这些外交官员与本国的其他国民地位是相等的,都要遵守本国的法律。国家对于在国外的本国的公司以及在外国或在公海上的本国的船舶都具有专属的管辖权。861①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第218、222页。“AgreementbetweenthePartiestotheNorthAtlanticTreatyregardingtheStatusoftheirForces”of19June1951．

3．保护性管辖保护性管辖,即国家有权对外国人在国外对本国或本国公民实施的罪行实行管辖。国家仅依据属地和属人管辖权是不够的,因为仅有这两种管辖权,对外国人在国外针对本国国家、自然人和法人的犯罪就不能实施管辖,从而不能更有效地维护本国国家利益和本国国民的合法权益。现在世界各国都实行保护性管辖。以前英美在刑事管辖上绝对地奉行属地主义原则,即不处罚外国人在外国所犯的损害该国的罪行,第二次世界大战后他们也改变了原先的立场,采用保护性管辖。有的学者将保护性管辖称为客观属地管辖权或者叫效果地主义,即外国人在外国实施犯罪但罪行的后果影响到本国,对该外国人也具有管辖权。《中华人民共和国刑法》第6条规定:外国人对中国和中国公民犯有按中国刑法判处三年以上徒刑的罪行具有管辖权。1927年国际常设法院对“荷花号案”(TheLotusCase)的判决,对国家保护性管辖的确立具有很大的影响。1926年8月2日法国邮船荷花号,在公海同一土耳其船(Bog-Court)相撞,土耳其船被撞沉,死亡8人,荷花号船开到君士坦丁堡后,土耳其政府逮捕了法国船上的一名负责瞭望的船员并以杀人罪在土耳其法院提起诉讼,法院判处那名法国人(以及该船船长)相应罪行并拘留8人。法国提出抗议,认为土耳其对在公海外国船上的行为无管辖权。1926年10月法国和土耳其将这一争端提交海牙国际常设法院。法院最后裁判认为,荷花号和土耳其船相撞,责任者在法国船,但后果则发生在土耳其船上,就等于在土耳其领土上一样。因此,土耳其享有管辖权。2011年10月5日,中国籍船舶“华平号”和缅甸籍船舶“玉兴8号”在湄公河金三角水域被两艘不明身份的武装快艇劫持。“华平号”上的6名中国船员和“玉兴8号”上的7名中国船员全部遇难。通过泰国警方所掌握的证据,此次案件是由糯康贩毒集团和9名泰国军人勾结实施的。9名泰国军人及其他泰国籍犯罪嫌疑人在泰国的民事法庭接受审判。2012年5月10日,糯康等6名嫌犯由老挝政府移交给中国。11月6日,昆明市中级人民法院对糯康等6名罪犯分别以故意杀人罪、运输毒品罪、绑架罪、劫持船只罪判处糯康等4名主犯死刑,其他1名主犯死缓,1名判处有期徒刑8年。12月26日,云南省高级人民法院对湄公河中国船员遇害案进行二审宣判,驳回上诉,维持原判。糯康等4名主犯于2013年3月1日在云南昆明961

被执行死刑。4．普遍管辖根据国际法,国家对某些国际法上的罪行,不论犯罪行为人的国籍以及犯罪发生的地点,各国都享有管辖权。这种管辖权已超过了属地管辖权、属人管辖权和保护性管辖。在国际法上,各国对哪些国际法罪行可行使普遍管辖权,是有限的、比较明确的。这些国际法罪行包括:战争罪、贩卖奴隶罪、种族灭绝罪、反人类罪、公海上的海盗罪以及在公海上从事未经许可的广播行为。譬如对战争罪犯,不论其国籍如何,也不论行为发生地在何处,各国都享有管辖权。当然,如果有多个国家同时主张对某一战争罪犯享有管辖权时,一般都是由国籍国、受害国、行为发生地国或罪犯的逃往国享有优先的管辖权。对于战争罪犯,可以由一些国家集体行使普遍管辖权,如第二次世界大战结束之际,美、苏、英、法四国在纽伦堡组成国际军事法庭,对欧洲轴心国的22名战争罪犯进行审判。1946年4月,由美国、中国、英国、苏联、加拿大、法国、澳大利亚、荷兰、印度、新西兰和菲律宾等11个国家共同任命的法官组成远东国际军事法庭对日本的东条英机等28名甲级战犯进行审判。第二次世界大战后,以色列曾经在其他一些国家追捕了德国纳粹战犯并带回以色列审判。根据习惯国际法和1982年《联合国海洋法公约》第七部分的规定,在公海上,各国军舰对于海盗船和怀疑贩卖奴隶的船舶以及在公海上从事未经许可的广播①的船舶都具有紧追、临检和拿捕的权利。2011年1月15日,一艘韩国的“三湖珠宝号”货轮在印度洋被索马里海盗劫持,6天后,韩国海军特种部队展开营救行动,击毙8名海盗,俘获5名海盗并将他们带回韩国接受审判。韩国釜山地方法院分别判处5名索马里海盗无期徒刑、13年有期徒刑和15年有期徒刑。1998年7月17日通过、2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》规定,国际刑事法院可以审判四类违反国际法的罪行:种族灭绝罪,危害人类罪,战争罪和侵略罪。实际上,这四种罪行都是对已有的国际法上罪行的确认。但是应该指出,该规约第7条规定的危害人类罪的概念是比较空泛的,容易被扩张性地解释。该规约第7条列举的危害人类罪中的“对少071①《联合国海洋法公约》第109条规定:“‘未经许可的广播’是指船舶或设施违反国际规章在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电传音或电视广播,但遇难呼号的播送除外。”

数者进行集体迫害和种族隔离”是比较明确的,已经被国际社会广为接受。但该规约所列举的危害人类罪的其他一些罪行如谋杀、强行迁移人口、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育等规定是不明确的,甚至是不严肃的,结果仍由国际刑事法院和各国司法机构自行解释,造成很大的混乱。有的国家(如英国)的国内法规定,本国法院可对在国外实施的酷刑行使普遍管辖权,这仅仅是一些国家国内法的规定,对其他国家没有拘束力。5．以多边条约为依据的较为广泛的管辖权一些多边条约规定的国际犯罪虽然还不同于国际法上规定的各国享有普遍管辖权的国际罪行,但是条约的众多缔约国对条约规定的国际犯罪或者都享有管辖权,或者根据有关的条约有将国际犯罪行为人引渡的义务。多边条约规定的国际犯罪主要有以下几种:(1)国际民用航空飞行中的空中劫机罪。关于国际民用航空飞行中的空中劫机罪,主要有3个国际公约:1963年《关于在航空器内的犯罪和犯有其他某些行为的公约》(简称1963年《东京公约》),1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称1970年《海牙公约》)和1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(简称1971《蒙特利尔公约》)。1970年《海牙公约》第1条规定,飞行中的空中劫机罪是“用暴力或用暴力威胁,或用任何其他恐吓方式,非法劫持或控制该航空器,或企图从事任何这种行为”。《海牙公约》第3条规定,国际民用航空飞行中的定义是“航空器从装载完毕、机舱外部各门均已关闭时起,直至打开任一机舱门以便卸载时为止,应被认为是在飞行中。航空器强迫降落时,在主管当局接管对该航空器及其所载人员和财产的责任前,应被认为仍在飞行中”。根据1970年《海牙公约》,对于国际民用航空上的空中劫机罪享有管辖权的国家相当广泛,包括航空器的国籍国、降落国、航空器承租人的主要营业地国和永久居住国、劫机犯的逃往国。1970年《海牙公约》第2条规定:“各缔约国承允对上述罪行给予严厉惩罚。”根据1970年《海牙公约》第8条规定,缔约国之间的无论有无双边引渡协定,都应该将此类犯罪作为可以引渡的罪行,并且可以将1970年《海牙公约》作为引渡的法律依据。(2)国际间贩卖人口罪。关于贩卖人口的国际条约有一个发展过程。主要条约有:1904年《禁止贩卖白奴的国际协定》,1910年制定、1912年171

生效的《禁止贩卖白奴的国际公约》,1921年《禁止贩卖妇女及儿童国际公约》,1926年《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》,1949年联合国大会通过的《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》,1956年《废止奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制的制度与习俗补充公约》,2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于防止、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》(简称《贩运人口议定书》)。国际间贩卖人口罪是指:通过对被贩卖的人员使用威胁或暴力或其他强迫、诱拐、欺诈或欺骗或滥用权力或滥用其脆弱处境等手段,或通过给予和收取酬金和利益方式取得对被贩卖人员有控制权的人之同意,为剥削之目的,招募、运送、转移、窝藏或接收被贩卖人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官①。根据《贩运人口议定书》,各缔约国均应采取必要的立法和其他措施,将贩运人口的罪行列为刑事犯罪。各缔约国都有权对贩卖人口罪行根据本国法律予以审理和制裁。(3)国际间毒品罪。关于国际间毒品罪,主要有下列一些国际公约:1936年《禁止非法买卖麻醉品公约》(1946年修正),1961年《麻醉品单一公约》(1972年修正),1971年《精神药物公约》和1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药物公约》(简称《联合国禁毒公约》)。根据上述公约,国际间毒品罪是指在跨国之间非法生产、贩运和持有麻醉药品与精神药物的行为。《联合国禁毒公约》第3条规定,各国应该将故意非法生产、提供、兜售、分销、过境发送、运输、进出口、持有、占有或购买任何麻醉品和精神药物的行为规定为刑事犯罪,并且将上述犯罪所得财产和收益隐瞒、转移或洗钱行为也列为刑事犯罪。根据上述国际公约,对国际间的毒品罪享有管辖权的国家包括:犯罪发生地国、船旗国、飞机注册国、犯罪行为人国籍国或惯常居住地国,并且不排除任何一个缔约国对这种罪行按其国内法行使管辖权。271①ProtocoltoPrevent,SuppressandPunishTraffickinginPersons,especiallyWomenandChildrenSupplementingtheUnitedNationsConventionagainstTransnationalOrganizedCrime,Article3．

根据《联合国禁毒公约》第6条,各缔约国都应该将公约所指的毒品罪规定为可引渡的罪行,如果两国之间没有引渡条约,该公约可作为引渡的法律依据。(4)非法获取和使用核材料罪。核材料是制造核武器的原料,任何个人、犯罪团伙和组织非法获取和使用核材料都会对人命和财产造成重大伤害并且对国际和平与安全构成重大威胁。因此,1979年国际上制定了《核材料实物保护公约》,于1987年生效,2005年7月8日作了修订。非法获取和使用核材料罪,是指以窃取、抢劫、盗取或欺骗手段取得,或使用威胁或武力或其他恐吓手段勒索核材料,非法向外国或者从外国运送或运进核材料以及干扰或破坏核设施运行的行为。根据《核材料实物保护公约》,对非法获取和使用核材料罪享有管辖权的国家包括:犯罪行为地国、犯罪行为人国籍国、犯罪行为人所在地国、核材料的输出地国和输入地国,并且各缔约国可以依照其国内法行使刑事管辖权。(5)跨国有组织犯罪。跨国有组织犯罪是国际上极为关注的一种罪行,因为其具有高度的组织性、犯罪能量大、反侦查能力强,因而危害极大。跨国有组织犯罪活动是多样的,包括:在跨国之间非法贩运、贩卖人口,运送非法移民,非法制造和贩运枪支弹药,洗钱,非法贩运毒品,非法贩运野生动植物濒危物种,破坏文化遗产以及从事恐怖主义犯罪等。关于打击跨国有组织犯罪的公约主要有:2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2001年《打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》。根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,对跨国有组织犯罪享有管辖权的国家包括:犯罪发生地国、船旗国、航空器登记国、受害人员的国籍国、犯罪行为人的国籍国或惯常居住地国等。公约不排除各缔约国依据其国内法对该等罪行行使管辖权。该公约规定,跨国有组织犯罪的罪行都是可引渡的罪行,如果缔约国之间无引渡协定,该公约可以作为引渡的法律依据。(五)国家豁免权1．国家豁免权的概念国家豁免权,又可以称国家管辖豁免或国家主权豁免原则,这是从国家主权、独立权和平等权中派生出来的一项权利,所谓“平等者之间无管辖权”。371

国家豁免权指国家的行为和财产免受外国司法管辖,也就是说一国法院不能对外国国家的行为和财产行使管辖,一国法院不受理以外国国家为被告的诉讼,外国国家财产免受司法执行。但有下列例外:①经该外国的同意或根据条约规定,该外国须受另一国国内法院管辖。②在反诉案中,该外国转为被告。英国学者马丁·迪克逊说,国家豁免是指一国的法院本来可以就争端的事项行使管辖权,但是法院未被允许行使这种管辖权,因为争端的一方是外国主权国家或政府,国家豁免是基于争端的实质性事项①。有的外国学者在提及国家豁免权时还提到了不可司法裁判(non-justi-ciablity)的概念。什么是不可司法裁判?是指一国的法院没有能力对外国的行为主张管辖权,因为这些事项不能成为一国法院司法程序的事项②。澳大利亚学者伊恩·森克莱尔(IanSinclair)说:“一国的国内法院可以拒绝判断外国的法律在该外国领土内的有效性,因为如果这样做的话,就等于可以对外国的国内事务进行司法管辖。”③譬如对一个国家的宪法和立法在其国内的合法和生效问题、一个国家在其领土内特别是涉及其国民的管理行为,都是不能被另一国国内法院司法裁判的。这种区分法实际上并没有必要,而且也是模糊不清的。因为这些学者所列举的国家哪些行为享有管辖豁免与一国的国内法院对外国的哪些国家行为无权进行司法管辖,都是雷同的。在国家管辖豁免概念以外,再提出一个对外国国家行为不可司法裁判的概念,是多余的。2．国家绝对豁免原则传统的国际法的国家豁免原则是指国家绝对豁免。在第一次世界大战之前,世界各国都普遍承认或实行国家绝对豁免。所谓绝对豁免,就是所有国家行为和国家财产都不受另一国国内法院的管辖,除非经该国同意。《奥本海国际法》说:“……主权国家免受其他国家法院管辖的原则,在事实上已被许多国家视为一个国际法规则。”④471①②③④MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．166．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．165．IanSinclair,“TheLawofSovereignImmunity:RecentDevelopments”,CollectedCoursesoftheHagueAcademyofInternationalLaw,167,1980II,见MartinDixon,CasesandMaterialsonIn-ternationalLaw,OxfordUniversityPress,2003,p．302．劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第202页。

有的学者认为,国家豁免的依据如下:①各国是主权平等的,平等者之间无管辖权,因此一个国家免受另一国国内司法的管辖;②传统的国际法认为,国家的属地管辖是绝对的和完全的,是完全局限于其领土范围之内的,对外国国内的事项不享有管辖权,一国的国内法院不应该裁判涉及外国主权国家政策的纠纷;③实际上,一国国内法院对外国国家行为的司法裁判也很难在该外国得到执行和受到尊重;④给予外国国家的管辖豁免也是为了建立和保持友好与合作的国际关系,当然国家给予外国的主权豁免并不仅仅是建立友好和合作的关系,也是一种国际法上的义务①。下面一些案例是很典型的传统国际法上的国家绝对豁免主义。1880年英国上诉法院审理的“戴玲号诉比利时议会号案”。“比利时议会号”(TheParlementBelge)是一艘比利时船舶,根据英国国王与比利时国王1876年签订的《邮政通讯条约》,受雇在奥斯坦德和多佛尔之间运送邮件,条约规定该船作为军用公船,享受外国军用公船的待遇。该船除运送邮件外,还兼营客运业务。1879年,该船在航运途中不慎与英国拖船“戴玲号”(TheDarling)相撞,使“戴玲号”受到损坏。“戴玲号”向英国海事法院起诉,要求“比利时议会号”给予赔偿。“比利时议会号”声称它是比利时国王的财产,是属于海军编制的军舰,不受英国法院管辖。英国海事法院受理该案后,比利时拒绝出庭应诉,英国总检察长也对此提出异议,认为英国海事法院没有管辖权。海事法院在1879年向被告“比利时议会号”发出扣押令。总检察长请求英国上诉法院判决。上诉法院于1880年2月作出判决,肯定英国法院对此案没有管辖权并撤销了海事法院的扣押令②。1812年美国联邦最高法院审理“交易号(船名)案”中适用了国家主权豁免原则。“交易号”原是两名美国人拥有的私人船舶,1810年在公海上被法国海军拿捕,法国军队将其没收,并成为法国的一艘军舰,改名为“巴拉乌号”。1811年,该船遇难进入美国宾夕法尼亚港,原船主在美国联邦地区法院起诉,要求法院将该船扣押和判还给他们。地区法院受理此诉讼,但法国没有出庭应诉,地区法院以法国军舰“巴571①②MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,pp．166-167．陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第57页。

拉乌号”享有豁免权为理由,驳回了原告的诉求。原告最后上诉到联邦最高法院,联邦最高法院也认为“巴拉乌号”应享有主权豁免①。3．国家有限豁免原则1917年世界上第一个实行公有制的社会主义国家苏联成立以后,国家绝对豁免原则开始受到挑战。1926年西欧一些国家订立的《统一国有船舶豁免若干规则的公约》(简称1926年《布鲁塞尔公约》)第1条规定:“国家所有或国家经营的海船,国家所有的货物和政府船舶所载运的货物和旅客,以及拥有或经营各种船舶,或拥有这种货物的国家,在经营这种船舶或载运这种货物所发生的索赔方面,应当受到与适用于私有船舶、货载和设备者相同的责任和义务规则的约束。”该公约标志着国家绝对豁免原则的松动。在第二次世界大战后,更多的国家采用国家有限豁免原则。美国原先也是采用国家绝对豁免原则的,但从1952年以后改变了立场而采用国家有限豁免原则。1952年美国国务院法律顾问泰特(JackB．Tate)给美国司法部的信函中表示,美国政府决定采取有限豁免主义,即对于外国的非主权行为将不承认豁免。国家有限豁免原则将国家的行为分为主权行为和非主权行为,国家的财产分为国家财产和商业性财产。国家的主权行为和国家财产在另一国法院享有管辖豁免,而国家的非主权行为和商业性的财产不享有管辖豁免。有的外国学者将国家的行为分为公法行为或称为统治性行为(actajureim-perii)和私法行为或称为事务管理行为(actajuregestionis)。统治性行为是指国家主权性质的行为,应该免受外国司法管辖。事务管理行为是指国家的商业行为,应该受外国的属地管辖②。上面提到的泰特信函(Tate’sLet-ter)将“actajureimperii”解释为国家的主权行为和公行为,将“actajuregestionis”解释为国家的私行为。第二次世界大战后,越来越多的国家采用国家有限豁免原则。1972年《关于国家豁免的欧洲公约》虽然仍主张国家豁免原则,但是也规定了一些例外情况。如该公约第4条和第5条规定,“如果该诉讼涉及该国的一项债务,而依照合同,此项债务应在法庭地国家的领土内履行者”,“如果该诉讼涉及该国与个人的雇用合同而其工作又必须在法庭地国家领土内履行者,671①②陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第54~56页。MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．169．

缔约国不得主张免于另一缔约国法院的管辖”。1976年美国国会通过了《外国主权豁免法》,明显地采用了国家有限豁免原则。该法规定:“外国在美国国内从事的商业活动或者与商业有关的活动,以及外国在美国以外从事的对美国有直接影响的商业活动,在美国法院不享有豁免。”“外国违反国际法的财产权、外国在美国进行的与商业行为有关的财产交易”,“因商业活动外国船舶在美国被扣押的海事诉讼,外国不享有豁免权”。“国家豁免问题由美国法院决定,不再由国务院提出‘证明’或‘建议’”①。1978年英国国会制定的《国家豁免法》也规定,外国国家在英国的商业交易和合同、在英国境内造成的人员伤亡和财产损害、有关物权的纠纷等不享有管辖豁免。4．2004年的《国家及其财产管辖豁免公约》1977年联合国国际法委员会第28届会议上提出起草“国家及其财产管辖豁免条款草案”的建议,国际法委员会于1978年开始起草工作,历经14年,终于在1991年完成了“国家及其财产管辖豁免条款草案”。2004年12月,第59届联合国大会通过了《国家及其财产管辖豁免公约》。中国已经签署了该公约,并且在制定和修改国内的一些有关法律,如《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》都以该公约作为重要参考依据。联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免公约》标志着国家有限豁免主义已被国际社会普遍接受。该公约首先在原则上规定了国家本身及其财产管辖豁免原则。该公约第5条规定:“一国本身及其财产在另一国法院享有管辖豁免,但须受本公约有关各项规定的限制。”该公约第10条至第16条以及第19条详细、全面地规定了国家不可主张管辖豁免的情况和条件,这些条款的规定可以简单归纳如下:(1)一国与外国自然人或法人进行的商业交易,国家企业或国家所设其他实体在法院地国进行的商业交易;(2)一国在法院地国因作为或不作为而引起的死亡或人身伤害,或有形财产的损害或灭失要求金钱赔偿的诉讼;771①TheForeignSovereignImmunitiesAct(FSIA)of1976,codifiedatTitle28,§§1330,1332,1391(f),1441(d),and1602-1611oftheUnitedStatesCode．

(3)有关一国位于法院地国不动产的法律纠纷;(4)一国在法院地国涉及的知识产权和工业产权的法律纠纷;(5)涉及一国对一公司或具有或不具有法人资格的其他集体机构的参与或互相之间关系的诉讼;(6)国家用于商业性用途的国家拥有或经营的船舶;(7)国家商业性用途的财产可被强制执行。5．关于国家豁免的最近几个案例(1)2009年美国最高法院裁决伊拉克在美享有司法豁免。2003年伊拉克的萨达姆政权被推翻后,美国有两位公民以以前在伊拉克受萨达姆政权虐待为理由,在美国法院起诉要求伊拉克政府赔偿10亿美元。根据1976年美国《外国主权豁免法》,支持恐怖主义的国家在美国不享有国家豁免。2003年5月当时的美国总统乔治·布什使用《战时紧急补充拨款法案》有关条款,将伊拉克现政府从支持恐怖主义国家名单中删除。伊拉克现政府上诉到美国最高法院,认为伊拉克享有国家豁免。美国最高法院2009年6月8日裁定,总统行使职权撤销《外国主权豁免法》中有关支持恐怖主义国家的条款对伊拉克的适用,就意味着恢复伊拉克在美国完全的主权豁免,这将适用于以前和今后对伊拉克的所有诉讼。因此,法院认为对此案无管辖权,实际上否定了两位美国人对前伊拉克政府的索赔诉讼①。(2)香港终审法院审理美国FG公司诉刚果(金)案。20世纪80年代,刚果(金)政府向南斯拉夫借款发展水电工程。1991年南斯拉夫解体后,美国对冲基金FGHemisphereAssociatesLLC承接了该债项。但刚果(金)政府未还清债务。该美国基金公司在2008年获悉中国中铁股份有限公司及其三家子公司在刚果(金)取得采矿权,于是要求香港法庭禁止中铁付款予刚果(金),而将采矿入场费用用于偿还刚果(金)政府对该公司的债务。香港的原讼庭认为中铁与刚果(金)的项目是国家与国家之间的合作,裁定香港法院没有司法管辖权,判刚果(金)胜诉。而上诉庭则于2010年推翻判决,基于中铁支付刚果(金)的2亿美元(约为15．5亿港元)采矿入场费,纯为商业性质,判刚果(金)败诉。871①Iraqv．Beaty(07-1090);Iraqv．Simon(08-539),OpinionoftheCourt,SupremeCourtoftheUnitedStates,LegalInformationInstitute,CornellUniversityLawSchool．

2011年3月香港特别行政区终审法院审理此案。此案争议焦点是刚果(金)在香港的有关财产是否属于商业性的财产。香港是根据普通法适用国家有限豁免还是服从中央政府适用国家绝对豁免?该案是不是属于外交事务,香港法院对此案有无管辖权?终审法院的各法官以及参与诉讼的律政司律师意见各不相同。根据《香港基本法》第13条和第19条,中央人民政府负责与香港特别行政区有关的外交事务,香港法院享有独立的司法权和终审权,但对国防和外交等国家行为无管辖权。《香港基本法》第158条规定:“如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”因此,终审法院根据《香港基本法》第158条第3款的规定,提请全国人大常委会释法。2011年8月26日,全国人大常委会解释说:“香港特别行政区作为中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府,必须执行中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。”全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞在对解释作说明时说:“我国采取的这种国家豁免立场,通常被称为‘绝对豁免’。”6．对国家有限豁免原则的不同理解应该说,在第二次世界大战以后,特别是2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》制定以后,国际社会已经普遍地接受和适用国家有限豁免原则。在国际法上,国家有限豁免原则是通过下列方式被实施的:①如果法院地国制定了外国主权豁免的国内法律,根据属地管辖权原则,外国的非主权行为及其国家企业的活动和财产须遵从法院地国法律;②通过双边条约和多边条约,规定在缔约国之间实行国家有限豁免,如上述提到的1972年《关于国家豁免的欧洲公约》和2004年《国家及其财产管辖豁免公约》;③一国的国营或国有企业与其他国家的政府或公营和私人企业都须订立合同规定平等的当事人的地位以及违约的责任。在这种情况下,再坚持传统国际法上的国家绝对豁免,强调国家所有的行为和所有的财产都不受另外一国法院管辖,是不可能的。但是在另一方面,也要看到,各国对国家的主权行为、非主权行为、国家用于商业性的财产有不同的理解,有些国家的国内立法甚至规定对外国的一些主权行为也享有管辖权,影响了当今的国际法上的国家豁免的理971

论和实践的明确与一致。(六)经济发展权国家的经济发展权是第二次世界大战后形成的,是世界各国特别是发展中国家的一种国家权利。《联合国宪章》第1条第3款规定联合国的宗旨之一是“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”。《联合国宪章》还将国际经济及社会合作问题单列为一章,即第九章。该章第55条规定:“……联合国应促进:(1)较高之生活程度,全民就业,及经济与社会进展。(2)国际间经济、社会、卫生及有关问题之解决;国际间文化及教育合作。”与第一次世界大战后建立的国际联盟不同,联合国专门成立了经济及社会理事会,作为联合国组织的主要机关之一。《联合国宪章》第62条规定,经社理事会主要的职责之一是:“……得作成或发动关于国际经济、社会、文化、教育、卫生及其他有关事项之研究及报告;并得向大会、联合国会员国及关系专门机关提出关于此种事项之建议案。”此后,联合国大会于1962年12月通过了《关于自然资源永久主权宣言》。1970年联合国大会通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》。该宣言规定:“各国应在经济、社会及文化方面以及在科学与技术方面并为促进国际文化及教育进步,彼此合作。各国应在促进全世界尤其发展中国家之经济增长方面彼此合作。”1974年联合国大会通过了《关于建立新的国际经济秩序宣言》及《建立新的国际经济秩序行动纲领》。1974年12月联合国大会通过了《各国经济权利和义务宪章》,对于国家的经济发展权的形成具有里程碑的意义。根据《联合国宪章》和联合国大会通过的有关宣言,特别是1974年《各国经济权利和义务宪章》,国家的经济发展权主要包括下列内容:(1)每个国家都享有按照其人民的意志选择其经济制度以及政治、社会、文化制度的不可剥夺的主权。(2)每个国家都有权利对在其领土内的外国投资及跨国公司进行管理和监督。有权在给予适当赔偿的情况下,将外国企业征收或转为国有。(3)各国对其自然财富和自然资源享有永久主权(包括占有权、使用权和处置权)。各国的自然财富和自然资源的使用和处置必须为各自国家的081

发展着想,为有关国家的人民的福利着想。(4)建立新的国际经济秩序。整个国际社会应该促进所有国家特别是发展中国家的经济社会发展,克服发展中国家经济发展道路上的主要障碍,加速发展中国家的经济增长,以弥合发展中国家和发达国家之间的经济差距。对旧有的国际贸易、金融、货币、投资、技术转让等经济秩序和规则要进行改革,给予发展中国家非互惠的优惠待遇或差别待遇,从而实现所有国家都达到较普遍的繁荣,各国人民都达到较高的生活水平。(5)保护和改善自然环境,增进各国持续发展的条件和能力。需要指出的是,国家的经济发展权与个人的发展权是有区别的。从20世纪60年代开始,个人的发展权逐渐地成为普遍的人权之一。1979年,第34届联合国大会在第34/46号决议正式宣布了发展权是一项人权。1986年联合国大会通过了《发展权利宣言》,指出“发展权是不可剥夺的人权”,并对个人的发展权的含义以及国家和国际社会在促进与保障个人发展权方面的义务作了具体的规定。国家的经济发展权与个人的发展权既有联系又有区别,两者有不同的概念。国家的经济发展权是国家的基本权利之一,是一种集体人权。个人的发展权是个人的人权,不应该加以混淆。三　国家的义务(一)国家的义务概述国家的义务和国家的权利是密不可分的。上面所列举的一些国家权利从另一个角度上来看也是国家的义务。譬如,国家享有主权,但是国家在行使主权时也有义务尊重和不得侵害别国的主权。国家的义务有的是国际习惯法,有的表现为条约的规范,涵盖面甚广。根据《联合国宪章》,联合国大会于1946年通过的《国家权利义务宣言草案》、联合国大会于1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(以下简称《国际法原则宣言》)、1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》、1972年联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》、联合国环境和发展大会于1992年通过的《里约环境与发展宣言》以及相关的国际公约,国家的义务可以概括如下:(1)各国有遵守根据《联合国宪章》以及公认的国际法原则和规则所181

承担的义务。《联合国宪章》第2条第2款规定:“各会员国应一秉善意,履行其依本宪章所担负之义务,以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益。”1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》序言指出:“鉴于忠实遵守关于各国间友好关系与合作之国际法原则,并一秉诚意,履行各国依宪章所担负之义务,对于国际和平及安全之维持及联合国其他宗旨之实现至关重要……”(2)各国不得干涉别国的内政。《联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”1946年《国家权利义务宣言草案》第3条规定:“各国对任何他国之内政外交,有不加干涉之义务。”1970年《国际法原则宣言》确认不干涉别国内政作为国际法原则之一。该宣言指出:“依照宪章不干涉任何国家国内管辖事件之义务”之原则,“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉其他国家之内政或外交事务。因此,武装干涉及对国家人格或其政治、经济及文化要素之一切其他形式之干预或试图威胁,均系违反国际法”。(3)各国有不得威胁国际和平与秩序的义务。《联合国宪章》第1条第1款规定:“维持国际和平及安全;并为此目的:采取有效集体办法,以防止且消除对于和平之威胁,制止侵略行为或其他和平之破坏。”1946年《国家权利义务宣言草案》第7条规定:“各国有保证其领土内之情况不威胁国际和平与秩序之义务。”1970年《国际法原则宣言》也确认,“各国在其国际关系上应避免为侵害任何国家领土完整或政治独立之目的或以与联合国宗旨不符之任何其他方式使用威胁或武力威胁”是国际法的原则之一。(4)各国有以和平方式解决国际争端的义务。《联合国宪章》第1条第1款规定,联合国的宗旨包括“以和平方法且依正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”。1970年《国际法原则宣言》也明确规定了“各国应以和平方法解决其国际争端俾免危及国际和平、安全及正义”是国际法的原则。(5)各国应避免为侵害任何国家领土完整和政治独立之目的或以与联合国宗旨不符之任何其他方式使用威胁或武力的义务。《联合国宪章》第2条第4款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”1970年《国际法原则宣言》也规定:“每一国皆有义务在其国际关系上避免为侵害任何国家领土完整或政治独立之目的,或以与联合国宗旨281

不符之任何其他方式使用威胁或武力。此种使用威胁或武力构成违反国际法及联合国宪章之行为,永远不应用为解决国际争端之办法。侵略战争构成危害和平之罪行,在国际法上须负责任。”(6)对于侵略国家或者使用威胁或武力侵害别国主权的国家,以及对联合国正对其采取防止或强制措施的国家,各国有不予协助之义务。《联合国宪章》第2条第5款规定:“各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动,应尽力予以协助,联合国对于任何国家正在采取防止或执行行动时,各会员国对该国不得给予协助。”1946年《国家权利义务宣言草案》第10条规定:“对于用战争作为施行其国家政策工具,使用威胁或武力,或以与国际法律秩序抵触之任何其他方法,侵害他国领土完整或政治独立的国家,或联合国正对其采取防止或强制措施之国家,各国有不予协助之义务。”(7)对于条约或国际法其他渊源所产生的义务,各国不得以国内法为理由而不予遵守。1946年《国家权利义务宣言草案》第13条规定:“各国有一秉信诚履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务,并不得借口其宪法或法律之规定而不履行此种义务。”1970年《国际法原则宣言》也规定:“每一国均有责任一秉诚意履行其依公认之国际法原则与规则所负之义务。每一国均有责任一秉诚意履行其在依公认国际法原则与规则系属有效之国际协定下所负之义务。”(8)各国有尊重人权和基本自由的义务。《联合国宪章》序言指出“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”,并且将尊重人权和基本自由作为联合国的宗旨之一。《联合国宪章》第1条第3款规定:“……且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》都规定了“各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行”。(9)各国都有保护和改善人类环境的义务。1972年斯德哥尔摩《人类环境宣言》(也称《联合国人类环境宣言》)指出:各国“有责任保证在他们管辖或控制之内的活动,不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境”。2002年9月,来自世界192个国家和地区的代表,包括104位国家元首和政府首脑参加的、在南非约翰内斯堡召开的可持续发展世界首脑会议,通过了《约翰内斯堡可持续发展声明》,各国承诺采取联合行动,为共同的决心团结起来,以拯救我们的地球、促进人类发展、实现普遍繁381

荣与和平。(二)不干涉别国内政原则在各项国家义务中,特别论述一下不干涉别国内政原则。不干涉别国内政原则是各国政府和学者在理解上有较大争议的一项原则,因此需要特别加以论述。1970年《国际法原则宣言》对不干涉别国内政原则作了较为具体的规定,是指“任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉其他国家之内政或外交事务。因此,武装干涉及对国家人格或其政治、经济及文化要素之一切其他形式之干预或试图威胁,均系违反国际法”。不干涉别国内政原则是从国家主权原则中派生出来的,是实现主权原则的有力保障之一,对维护世界和平与正常的国际秩序有着重要意义。1．不干涉别国内政原则的形成和发展不干涉别国内政原则首先出现在1793年法国大革命时制定的《法兰西宪法》中。该宪法第119条规定:“法兰西共和国不干涉他国的政治,也不许他国干涉法国的政治。”1823年美国总统门罗(Monroe)在向国会提出的咨文中宣称:“美国既未干涉也永不干涉欧洲的战争,同时,美国为了自己的和平和幸福,也不能允许欧洲同盟各国将它们的政治制度扩展到美洲的任何部分,或试图干涉南美各共和国的独立。”①这就是著名的门罗主义(MonroeDoctrine)。门罗主义的提出是针对欧洲俄、普、奥神圣同盟的,神圣同盟标榜正统原则,即要恢复欧洲的“正统王朝”和君主制度,对19世纪初南美洲发生的反对西班牙等欧洲殖民主义独立革命进行干涉和镇压。门罗主义在开始阶段对南美洲一些国家的独立运动是有其积极意义的,但是门罗主义也标志着美国将南美洲视为其后院或势力范围政策的确立,因而,即使在当时,也引起了南美洲一些国家的反对。“有些南美国家在1928年拒绝参加非战公约,它们的理由是:美国在签字和批准非战公约时曾经确认该公约是与门罗主义的传统原则相符的”②。门罗主义仅仅是当时还不是最强大的美国的一项重要对外政策,并不具有国际法上的效力。虽然门罗主义同现代国际法不481①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第237页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第238页。

干涉别国内政原则的概念大相径庭,但是,它对不干涉别国内政原则的发展和形成或多或少产生了一定的影响。如1938年12月24日泛美会议在利马通过的《美洲团结宣言》也支持门罗主义,指出“反对一切足以威胁它们的外来干涉或活动”①。1919年在巴黎和会上制定的《国际联盟盟约》第21条引用了门罗主义,该条规定:“本盟约的任何规定都不得被认为影响为了维护国际和平的各种国际约定的效力,如仲裁条约或像门罗主义的区域性约定。”②德拉果主义(DragoDoctrine)。1902年英、德、意3国以索债和要求赔款为借口,联合封锁了委内瑞拉的海港。对此阿根廷外长德拉果认为,一国不能为了索取外债而干涉别国内政,他说:“公债不能产生武装干涉的权力,更不能产生欧洲强国占据任何美洲国家领土的权力。”③德拉果的主张很快得到美洲国家和世界很多国家的赞同,并在1907年海牙会议上,根据美国代表的建议被制定成一项国际公约,即《限制用兵索债条约》。19世纪后叶20世纪初,不干涉别国内政已成了公认的国际法原则。如《国际联盟盟约》第15条第8款:“行政院不应将按国际法纯属国内管辖的事件建议国际司法和仲裁解决。”不干涉别国内政原则在《联合国宪章》中得到了肯定,第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”1965年12月联合国大会通过《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》,宣称一国不干涉另一国内政外交之原则为实现联合国宗旨和原则的必要条件,并且具体阐述了不干涉内政原则的内容。1970年《国际法原则宣言》对不干涉内政原则加以确认并作了详细规定。不干涉别国内政原则现在仍是一项国际习惯法原则,是一项国际法的基本原则。联合国国际法院1986年在对尼加拉瓜诉美国一案的判决书第202段指出:“不干涉原则是指每个主权国家有权处理其内部事务而不受外581①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第238页。Article21ofTheCovenantoftheLeagueofNations．AmosS．Hershey,“TheCalvoandDragoDoctrines”,TheAmericanJournalofInternationalLaw,Vol．1,No．1(Jan．-Apr．,1907),p．30．

来的干涉。法院认为,这是习惯国际法的其中一项原则。对于国际习惯法中的不干涉内政的原则的存在,各国的法律确信(opiniojuris)的表示是非常多的,并不难查证。”①2．国家内政的概念什么是一国的内政呢?内政是指国内管辖的事务,是国家在其领域内行使主权的表现,包括国内生活的一切问题和活动,如政治、经济、社会和文化制度的选择,对内对外政策的制定以及在其领土内的行政、立法和司法管辖等。1970年《国际法原则宣言》实际上也提及了内政的概念,指出:“每一国均有选择其政治、经济、社会及文化制度之不可转让之权利,不受他国任何形式之干涉。”应该看到,在国际法上,国家内政或者说国内管辖的事项这一概念和内容不是一成不变的,会随着国际形势的变化而发生改变。1923年国际常设法院在“突尼斯和摩洛哥国籍法令案”的咨询意见中对国内管辖事项作了解释。法国引用《国际联盟盟约》第15条第8款,认为国籍问题是一国国内的管辖事项,国际联盟行政院不能讨论这个问题。国际常设法院认为纯属国内管辖之事件是“原则上不受国际法调整的事项”,但“如果一个国家的内部事项会影响到另一个国家的利益,可以被提交到国际联盟行政院,属于行政院提出建议的事项”。“当前英法关于国籍的争端已经成为一个国际争端,是第15条第8款的例外事项”。法院在咨询意见中提出了一个重要的理论,即“关于某一项究竟是否纯粹属于一国管辖的问题,这主要是一个相对的问题;它依国际关系的发展为转移”②。在联合国实践中,出现了“国际关心事项”(Mattersofinternationalcon-cern)的概念,即对于某些国内发生的事态,只要联合国认为是属于“国际关心事项”,也可以在联合国有关的机关中讨论。譬如从1948年到1994年,联合国大会和安理会对当时南非白人政权的种族隔离不断地进行讨论并通过了各种的制裁措施。在当代国际法中,不干涉别国的内政仍然是一个基本原则。但应该认识到,国家内政的概念已经受到很多的限制。在1948年12月《防止及惩治681①②JudgmentofInternationalCourtofJusticeonCase“NicaraguavUnitedStatesofAmerica”,27June1986,p．93．AdvisoryOpinionofPermanentCourtofInternationalJusticeonNationalityDecreesIssuedinTunisandMorocco(FrenchZone)onNovember8th,1921,paras．41-44．

灭绝种族罪公约》、1966年《消除一切形式种族歧视公约》、1973年联合国大会通过的《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、1966年的两个人权公约、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和规定对战争罪、侵略罪、种族灭绝罪和反人类罪享有管辖权的1998年《国际刑事法院规约》制定和生效后,一国国内的种族屠杀、政府的种族歧视政策和行动以及反人类罪的行为,都不再是纯属一国国内管辖的事项。在世界贸易组织成员之内,一国的违反世界贸易组织规则的关税和各种各样的贸易壁垒措施必然会引起其他成员的关注、投诉和报复。国际法中的国际环境法于20世纪70年代形成。根据国际环境法,各国都有义务在其领土内不得进行危害其他国家和地球环境的活动,国家要对造成国际环境污染的行为承担国家责任。3．干涉的形式(1)武装干涉。公开的武装干涉是指直接用武力或者威胁使用武力对别国进行干涉,譬如用军事包围或派遣军队侵入别国领土,强使别国服从本国的意志。这是最直接、最严重的干涉,实际上是一种侵略行为。隐蔽的武装干涉,就是秘密地组织和训练由别国人员组织的武装力量,提供资金和武器,用以颠覆别国合法政府。(2)政治干涉。表现为一国政府公开地或者非公开地干预别国的内外政策,或直接派遣所谓“专家”“顾问”操纵别国的内外事务,或者派遣特务、间谍对别国进行颠覆活动,或组织、煽动、资助、鼓励旨在用武力推翻别国政权的活动。(3)外交干涉。一国通过外交活动或者通过国际组织或国际会议对别国内政进行干涉。外交干涉也包括对某一国的内政事务进行所谓的国际调查、斡旋或调停。(4)经济干涉。经济干涉是指一国采用断绝或提供经济援助或者逼债等手段对别国施加经济压力,从而达到干涉别国内政的目的。4．国际法上所允许的干涉(1)合法的国际援助。指联合国或区域性政治性组织对某一国国内的人道主义灾难如内战、种族屠杀进行符合国际法的干预。如联合国大会和安理会所采取的维持和平行动,任务包括:调解冲突,监督停火协议的执行,隔离武装冲突的双方,护送人道主义救济物资等。合法的国际援助也781

包括根据联合国安理会决议对某一个国家采取的军事行动。(2)依据权利的干涉。指的是根据国际条约和应合法政府的邀请而对别国内政进行的干涉。依据权力的干涉给予干涉国程序上和表面上的国际法依据,但是某一项干涉行动是否真正符合国际法的原则,符合联合国的宗旨和原则,不能仅仅看其有表面上的国际法的依据,还要看其干涉的实质内容和目的。(3)人道主义干涉。一种是一国为了保护国外的本国侨民而对外国进行干涉。传统国际法学认为,一国为了保护其侨民免遭迫害行使自卫权对别国进行干涉是合法的。《奥本海国际法》说:“一个国家保护国外侨民的权利可以称为依据权利进行干涉的原因,而对方国家有忍受干涉的法律义务。”①当然,一国为了保护本国侨民而对当地国家进行干涉必须要符合下列一些条件:第一,在当地出现了伤害侨民的紧急威胁或事实;第二,当地国没有采取有效的制止和惩罚措施;第三,保护侨民而进行的干涉措施其目的必须仅限于保护侨民免受伤害或进一步伤害。在历史上和现实中,有的国家也曾经以虚构的或不符合实际的本国侨民受迫害为借口而对别国进行武力干涉甚至发动侵略战争。另一种人道主义干涉就是如果一国政府对其国民进行大规模地迫害,别国可以根据人道主义原则对该国进行干涉。《奥本海国际法》说:“一般都同意,依据国家的属人与属地最高权,国家有权自由决定对本国人民的待遇。但是,很大一部分的意见和实践却支持一种见解,认为这种自由决定权是有限度的,而如果一个国家犯有对本国人民施行残暴等或迫害的罪行,以致否定他们的基本人权并且震骇人类的良知,那么,为人道而进行的干涉是法律所允许的。”②在第二次世界大战后,国际人权法、人权的国际保护已成为国际法的一个重要领域,很多关于人权的原则和准则已成为普遍和一般国际法规范。但是,这种人道主义干涉必须是在联合国安理会和大会同意和授权之下进行的。如果一国单凭自己的判断,绕开联合国安理会和大会或者区域性的政治国际组织,单方面对别国进行这种人道主义的干涉,其真正的意图和正当性会受到国际社会的怀疑。881①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第233页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第235页。

第五节　国家责任国家责任是国际法中的一项重要制度,是国际法得到实施的有力保障之一。国际法的实施不仅要依赖于各国的自觉遵守和互相约束,并且也在很大程度上归功于对违反国际法义务的国家有各种各样的国际法上的制裁措施。国家责任制度现在仍然属于习惯国际法。2001年,联合国大会国际法委员会经过46年的努力,在其第53届会议上通过了《国家对国际不法行为的责任条款草案》(简称《国家责任条款草案》)。该草案对国际法上的国家责任制度作了比较全面和系统的规定,对今后国际社会制定这方面的有约束力的国际公约有很大的促进意义。《国家责任条款草案》虽然在有些方面的规定还比较含糊①,但总的来说,该草案对国家责任的概念、构成、不法性的解除及责任的形式等规定有很大的权威性。国际法上国家责任制度,对确立国际法的强制力、维护正常的国际社会秩序具有非常重要的意义。在第二次世界大战后,特别是1991年以后,国际合作和国际法治不断增强。除了国际法上一般的国家责任制度外,很多重要的多边国际公约都规定了有关监督公约实施的机构、争端解决机制以及违约国的具体责任。现代国际法上关于国家责任的制度逐渐趋于完善和全面化。一　国家责任的概念王铁崖主编、魏敏副主编的《国际法》说:“国家的国际责任包括侵犯他国主权、从事侵略战争、破坏国际和平与安全等严重国际罪行的责任,也包括损害外国人的人身和财产等一般国际不法行为所产生的责任。”②周鲠生著的《国际法》也指出:“任何国家,违反国际义务,侵犯别国的权利981①②中华人民共和国代表在第59届联合国大会国际法委员会会议上指出:“中国代表团原则上不反对在适当时候召开外交大会对条款草案进行审查,以条款草案为基础制定国际公约。但是,国家责任问题涉及各国的重大利益,非常复杂,条款草案对某些极具争议问题的处理尚未妥善解决不少国家的关切,比如关于‘严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务’‘反措施’等问题。”王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第123页。

(不论是基本的、派生的,或根据协定的),就构成国际侵犯行为而应负一定的法律责任。”①《国家责任条款草案》第1条对国家责任作出定义,即“一国对其国际不法行为负国际责任”。什么是国际不法行为呢?国际不法行为是指违反普遍国际法的原则和规范(不论是习惯规范还是条约规范)或者多边和双边条约的义务的行为。国家的国际不法行为包括作为或不作为的国际不法行为。需要指出的是:第一,国际法上的国家责任的制度是普遍性原则和规范,它不仅适用于对各种具体的双边和多边条约的违约行为,而且也适用于对普遍国际法原则和规范、国际法的强制规范的违反行为;第二,国家责任的概念是国际关系上的违反国际法的责任问题,这与国内法中的作为公法人的国家机关的违反法律的责任是不同的,正如《国家责任条款草案》第2条指出:“该行为构成对该国国际义务的违反”;第三,国际不法行为绝大多数情况都是违反国际法义务,对其他国家或其国民造成侵害的行为。在现代国际法上,国家的国际不法行为还包括国家对其国民所实施的严重违反国际人权法的行为,如实行种族歧视和种族隔离政策、种族灭绝和反人类罪等。二　国际不法行为的构成(一)国际不法行为的主体1．国际不法行为主体的概念国际不法行为的主体只能是国际法的主体,即国家和政府间国际组织,在某些情况下,也包括类似国家的政治实体。本节主要是根据2001年《国家责任条款草案》论述国家责任问题,因此,在谈到国际不法行为构成时,仅讲国家的国际不法行为的构成。2．可归属于国家的国际不法行为(1)国家机关的国际不法行为。国家是一个集合体,国家的行为总是通过一定的公共机关或获授权代表国家行事的个人作出的,所以就很有必要弄清楚哪些机关的行为可以归之于国家的行为。091①周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第234页。

《国家责任条款草案》第4条第1款规定:“任何国家机关,不论行使立法、行政、司法职能,还是任何其他职能,不论在国家组织中具有何种地位,也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性,其行为应视为国际法所指的国家行为。”这就是说,不论是何种上下级的国家的行政、立法、司法和军事机关及其他国家机关,不论是中央国家机关还是地方的行政、立法、司法机关,不论是联邦国家机关还是其成员邦公共机关,它们所作出的违反国际法的行为都应该归之于该国的国际不法行为。第4条第2款指出:“(国家)机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体。”根据联合国国际法委员会第53届会议工作报告,这里所指的“任何个人或实体”,是一个广泛的概念,包括行使公共权力的任何自然人或法人,如公共职务的据位人、一个部门、一个委员会或者其他机构①。香港特别行政区和澳门特别行政区享有高度的自治地位,但都属于中华人民共和国的地方政府。对中华人民共和国中央人民政府决定继续适用于香港和澳门的多边条约以及回归后中央政府决定延伸适用于两地的条约(不包括香港和澳门两个特别行政区单独同外国或国际组织签订的协议),如果香港和澳门违反了条约义务,应由中华人民共和国承担国家责任。中华人民共和国中央人民政府在决定原先适用于香港、澳门的某些条约在回归以后继续适用时,都会向条约的保存方发出通知:“××条约在香港、澳门回归之日起继续适用,因该条约适用于香港或澳门特别行政区所产生国际权利和义务将由中华人民共和国政府承担。”其中含义也包括如果香港和澳门特别行政区违反这些条约,责任由中国中央政府承担。国家的国际不法行为多数由政府作出。譬如,政府不履行国际条约义务,干涉别国内政,侵占别国领土等。国家立法机关的国际不法行为包括所制定的国内法严重违反了国际条约义务特别是国际强制法。国家的司法机关对外国人司法拒绝,即不给予他们应有的诉讼权利,或者其裁判明显违反了该国承担的国际法义务,也属于国家的国际不法行为。(2)由法律授权行使政府权力的个人或实体的行为。《国家责任条款草案》第5条规定:“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体,其行为应视为国际法所指的国家行为,但以该191①ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,p．42．

个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”每个国家除了政府机关以外,都有获法律授权行使公共职权的常设的或临时的机构。这样可以避免政府机构过于庞大,或者弥补一般公务员专业上的不足。如在中国内地,除了政府部门以外,还设立了很多事业性机构。在澳门和葡萄牙,除公共行政部门以外,还设有公务法人(institutopúblico),如澳门金融管理局、澳门基金会、澳门贸易投资促进局等。该条中的个人主要是指国家和地区领导人委任的特使等。这些由法律授权行使政府权力的个人或实体违反国际法义务的行为,都可归之于国家的国际不法行为。需要指出的是,任何国家机关或由法律授权行使公共权力的个人或实体,即使越权或违背上级的指示而作出的违反国际法的行为,仍然属于国家的国际不法行为。《国家责任条款草案》第7条规定:“国家机关或经授权行使政府权力要素的个人或实体,若以此种资格行事,即使逾越权限或违背指示,其行为仍应视为国际法所指的国家行为。”(3)受国家指挥或控制的个人或一群人违反国际法的行为。《国家责任条款草案》第8条指出:“如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事,其行为应视为国际法所指的一国的行为。”譬如,政府组织和雇佣一些平民参与政府安排的违反国际法义务的行为,或者派遣一些非公务人员到国外执行危害他国主权或/和合法利益的使命。(4)叛乱团体违反国际法的行为。国家对其叛乱团体侵害外国和外国国民的合法权益的行为不承担国家责任,但是在恢复和平和秩序后,国家有义务对违法或犯罪者加以审判和惩罚。如果该叛乱团体取得了政权,它在之前所作出的违反国际法的行为可以归之于新政权的国家责任。(二)国际不法行为的主观方面1．过错责任和无过错责任,主观责任和客观责任在判定国家责任中,是适用过错原则还是无过错原则,国际法学家对此有不同的见解。过错原则是,国家仅对其故意或过失的国际不法行为承担责任。无过错责任是,国家对其引致他国或他国国民合法权益遭受损害的非故意或非过失的行为,也应承担责任。在很多情况下,国家的故意或者过失是构成其国际不法行为的要素。如1948年《防止和惩办灭种罪公约》第2条规定:“本公约内所称灭种行为系指蓄意全部或局部消灭某一民291

族、人种、种族或宗教团体。”外国国际法学者提出了主观责任原则和客观责任原则的概念。主观责任原则与过错原则相同。客观责任原则是,只要实际上发生了对国际义务的违反,国家就应该承担责任。如英国国际法学家伊恩·布朗利说:“客观责任在技术上是依据于自愿行为学说,只要行为以及因果关系确立,仅以结果就可以判定对义务的违反。”①与此相关的另一个争论是:国家责任是不是依赖于侵害和损害的结果发生?还是仅仅违反了国际法义务就构成了国际责任?《国家责任条款草案》对上述不同的立场没有明确地表态。联合国国际法委员会第53届会议工作报告中也指出:“条款草案有意地回避了使用主观原则和客观原则的概念。有关的条款对此并没有规定总的规则。此外,也没有规定其他一些标准。譬如,什么程度的过失、归责、过失或者缺乏应有的警惕性。条款草案在这方面也没有假设其他可能的标准。”②国际上有的判例支持国家责任的过错原则,有的判例是支持客观责任原则的。1949年联合国国际法院对“科孚海峡案”的裁判是支持过错原则的。1946年10月22日,英国4艘军舰在科孚海峡通过时,其中“沙马勒斯号”(TheSaumarez)在萨兰特湾外触到水雷,受到严重损害。“沃拉支号”(TheVolage)对该舰进行抢救时亦触到水雷而受到重伤。共45人死亡,22人受伤。事件发生后,英国政府照会阿尔巴尼亚政府,声明英国即将在该海面扫雷。阿尔巴尼亚政府不同意,认为在其领海内扫雷是侵犯其领土和主权的行为。英国于是在11月13日出动海空军单方面在该海域进行扫雷活动,扫雷结果发现德国GY型水雷22个。阿尔巴尼亚政府对此提出强烈抗议,谴责英国严重侵犯了它的主权……1947年5月22日,英国单方面向国际法院起诉,要求阿尔巴尼亚政府对1946年10月22日英国两艘军舰在科孚海峡触雷的事件承担责任③。法院在其裁判书中说:“10月22日的水雷爆炸事件发生在阿尔巴尼亚领海离岸不远的地方,但不能光以这一点就肯定阿尔巴尼亚应负责任,肇事地点先前已经过扫雷并认定是没有水雷和安全的,英国在11月13日在该391①②③IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．423．ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,pp．34-35．陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第185~186页。

海面扫雷时发现的水雷,应认为是新敷设下去的,但也不能光从这个事实就断定阿尔巴尼亚应对此水雷负责,因为没有证明能证实那是阿尔巴尼亚敷设的。”法院最后还是根据搜集到的证据,以阿尔巴尼亚政府的过失行为判定其对英国军舰在其领水内触雷承担责任。法院说:“肇事地点离阿尔巴尼亚海岸只有500公尺左右,在那儿布雷至少要两个到两个半钟头。从这个间接证据看来,如果有船在那儿布雷,阿尔巴尼亚是不可能不知道的……法院认为,从上述事实看来,阿尔巴尼亚对于在其领海内有水雷一事应该说是知道的,因此它必须对10月22日发生的事件承担国家责任,对该事件的损失和伤亡负赔偿责任。”①1929年法国—墨西哥求偿委员会对“凯恩案”的裁决指出:“国家客观责任学说,就是说,对于国家官员或其机构所作的及其有义务履行职责的那些行为承担责任,尽管他们本身没有过错(faule)……国家也对由其官员或机构所作而根据国际法是不法行为的所有行为负责,不论这些官方机构是在其职权范围内行事还是已超出了职权范围……诚然,为了证明国家承担对其官员或机构职权外行为的这种客观责任是正当的,下述条件是必要的:它们应该至少明显地作为授权的官员或机构采取了行动,或在行动中他们所行使的权利或采取的措施应与其官方特征相符。”②2．“二战”后一些多边国际条约采取了无过错责任原则在有些情况下,国家责任适合实行无过错原则或者说严格责任原则。如1966年《外空条约》第7条规定:“凡把实体射入外层空间的缔约国……对该实体及其组成部分在地球、天空、或外层空间……使另一缔约国或其自然人或法人受到损害,应负国际上的责任。”(三)国际不法行为的客体1．违反国际义务《国家责任条款草案》第12条规定:“一国的行为如不符合国际义务对它的要求,即为违反国际义务,而不论该义务的起源或特性为何。”什么是违反国际义务呢?第12条仅仅作了概括性的规定。联合国国际法委员会第53届会议工作报告指出:“一国是不是违反国际义务取决于有关国际义务的491①②陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第187~188页。伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社,2003,第485页。

确切的规定及其解释和适用,并要考虑到国际义务的目的和宗旨及个案的事实。”报告还指出:“对国际义务的违背是指,一国按照某一项义务要求应该作出的行为与该国实际作出的行为不符,或者说,在国际法的要求与实际行为之间存在差别。”①在这里“违背”包含着一国的行为不符合其承担的义务或没有履行条约义务。第12条中所说的“而不论该义务的起源或特性为何”是指“国家根据国际习惯法、条约或国际法律秩序中的一般原则承担的所有的国际义务”②。2．严重违反国际法强制规范《国家责任条款草案》1979年的文本曾经规定国家的国际罪行。该文本第19条第2款规定:“一国所违反了对于保护国际社会根本利益至关紧要的国际义务以致整个国际社会都认为对此项义务违反构成犯罪时,因而构成国际罪行。”根据该文本第19条第3款,国际罪行包括实施侵略行为、违反尊重民族自决权的义务、建立殖民统治、施行奴隶制度、种族灭绝和种族隔离以及破坏人类环境对大气和海洋造成大规模的污染等。由于各国对该条款存在争议,因此没有采纳关于国际罪行的规定。实际上,《国家责任条款草案》1979年文本第19条的规定已经在2001年国际法委员会通过的《国家责任条款草案》第40条中得到体现。第40条没有使用国际罪行的概念,却规定了严重违反国际法强制规范义务的国家责任。该条第1款规定:“(1)本章适用于一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。(2)如果这种违约情况是由于责任国严重或系统性违约所引起的,则为严重违约行为。”这种国际不法行为包括两个方面:第一,国家违反了国际法强制规范的义务;第二,这种违反是严重地违反。联合国国际法委员会第53届会议工作报告指出,第40条所指的“国际法强制规范”就是1969年《维也纳条约法公约》第53条中规定的概念。报告还列举了国际法强制规范,其中包括:禁止侵略、禁止奴隶制度和奴隶贩卖、禁止种族灭绝、种族歧视和种族隔离。报告还认为,禁止酷刑、适用于战争和武装冲突中的人道主义法、尊重民族自决权等都属于国际法强制规范③。591①②③ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,p．54．ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,p．55．ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,pp．112-113．

3．权利的滥用如果一国滥用所享有国际法上的权利而使别国或别国国民遭受损害,也应承担国家责任。国际常设法院认为,“在某些情形下,一个国家虽然在技术上是在法律范围内行事的,但实际上却由于滥用它的权利而可能担负责任。”①如一国专横地驱逐某一国或某些国家的侨民,在司法程序中不给予外国当事人应有的诉讼权利(或称为司法拒绝,denialofjustice),一国滥用本国境内的多国河流而使其他沿岸国受到损害等。三　国家责任的形式国家责任形式,有的称之为国家责任的内容,或者称为国际法上对国家的国际不法行为的制裁形式。2001年《国家责任条款草案》将国家责任内容分为3大类:停止国际不法行为、赔偿损害以及各国集体制止严重违反国际法强制规范义务的行为。本书主要以2001年《国家责任条款草案》的规定为主,并结合国际法通行的理论和实践来分析国家责任的形式。国家因其国际不法行为而承担的国家责任有下列几种。(一)停止国际不法行为《国家责任条款草案》第30条规定停止和不重复国际不法行为的国家责任。该项国家责任包含3个层面:第一,立即停止国际不法行为。第30条a项规定:“国际不法行为的责任国有义务在从事一项持续性的不法行为时,停止该行为;……”立即停止对国际义务的违反是减少和防止国际不法行为的危害结果的首要条件。如一国政府在其领土内大规模地迫害某一国的侨民,当其他国家和国际社会追究其国际责任时,该责任国首先要做的是立即停止迫害行为。第二,该项国家责任也包含着提供不重复该行为的适当承诺和保证。该条b项规定:“(责任国)在必要情况下,提供不重复该行为的适当承诺和保证。”国际法委员会的报告指出:“这项规定具有防范性的作用,或者也可以被认为是责任国对今后履行国际义务的积极的姿态。”②691①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第258页。ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,p．88．

第三,继续履行国际义务。《国家责任条款草案》第29条规定:“本部分所规定的一国际不法行为的法律后果不影响责任国继续履行所违背义务的责任。”有时候,一个缔约国严重违反了条约义务,另一个缔约国可以终止双边条约或退出条约,或者再提出赔偿要求。但是,在有些情况下,受害国或其他的缔约国更关心的是责任国继续履行国际义务。因此,第29条规定是必要的,使该项国家责任的形式更加全面和完整。(二)赔偿(reparation)国家应对其国际不法行为负有赔偿义务,这是一项国际法原则。国际常设法院在1925~1928年对“霍茹夫工厂案”(FactoryatChorzowCase)的判决书中指出:“违反承诺就产生以适当方式给予赔偿的义务,这是一项国际法原则。”①《国家责任条款草案》第34条将赔偿责任又细分为3种:恢复原状、补偿和抵偿。1．恢复原状(restitution)《国家责任条款草案》第35条规定:“在并且只在下列情况下,一国际不法行为的责任国有义务恢复原状,即恢复到实施不法行为以前所存在的状况:(a)恢复原状并非实际上办不到的;(b)从恢复原状而不要求补偿所得到的利益不致与所引起的负担完全不成比例。”如归还非法没收和掠夺的财物,修复被损害的建筑物,恢复原来的边界界标以及释放被非法逮捕的人员等。2．补偿(compensation)补偿是由责任国向受害国用金钱或者实物给予补偿。1997年国际法院对“捷克斯洛伐克与匈牙利关于拦河堰项目案”(TheGabčíkovo-NagymarosProjectCase)的判决书中指出:“受害国有权就其受到的损害从实施国际不法行为的国家得到补偿,这是一项确定的国际法规则。”②《国家责任条款草案》第36条规定了责任国的补偿责任及其适用的条件。第36条规定:“1．一国际不法行为的责任国有义务补偿该行为造成的任何损害,如果这种损害没有以恢复原状的方式得到赔偿。2．这种补偿应该弥补在经济上可以791①②转引自MalcolmD．Evans,Internationallaw,OxfordUniversityPress,2006,p．471．Gabčíkovo-NagymarosProject(HungarylSlovakia),Judgment,I．C．J．Reports,1997,p．81．

评估的任何损害,包括可以确定的利润损失。”在第二次世界大战中,德国、意大利和日本分别在欧洲和亚洲发动大规模的侵略战争,使很多国家遭受巨大的灾难。1945年德、日、意三国被以美国、苏联、中国和英国为首的同盟国打败,8月2日,苏、美、英三国领导人签订了有关处理战后德国原则的《波茨坦协定》。协议规定:各占领国可以从德国占领区拆迁部分工业设备和工业产品作为赔偿,赔偿总数为200亿美元。苏联从德国拆迁了600多个工厂设备,运走了粮食、工业品等物,共值76．58亿美元,美、英、法通过取走德国黄金、工业设备、煤以及其他产品得到120亿美元的赔偿。第二次世界大战后,亚洲受到日本侵略的一些中小国家也从日本获得了赔偿。1954年11月5日《日缅和约》规定日本赔偿缅甸2亿美元,另外还要赠送缅甸5000万美元,共2．5亿美元。根据1956年5月9日《日菲协定》,日本赔偿菲律宾5．5亿美元。根据1958年1月24日《日本和印度尼西亚协议》,日赔款2．2亿多美元。根据1959年5月13日《日本和南越协定》,日赔款3900万美元。根据1967年9月21日《日本和马来西亚协定》,日赔款2500万马元。1999年5月美国军用飞机轰炸我国驻南斯拉夫大使馆,造成3人死亡、多人受伤以及使馆的建筑物严重损坏。这是严重地违反国际法、侵犯中国主权的行为。美国向中国认错,并对伤亡人员共给予450万美元的赔偿,对我使馆建筑物的损坏给予2800万美元赔偿。3．抵偿(satisfaction)《国家责任条款草案》正式的中文译本将“satisfaction”译成“抵偿”,也有的学者将它翻译为“满足”或者“精神上满足”。《国家责任条款草案》第37条规定:“1．一国际不法行为的责任国有义务抵偿该行为造成的损失,如果这种损失不能以恢复原状或补偿的方式得到赔偿。2．抵偿可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉,或另一种合适的方式。3．抵偿不应与损失不成比例,而且不得采取羞辱责任国的方式。”第37条第1款规定了适用抵偿的条件,即给受害国造成的损害一般不能以钱财来计算。第2款列举了抵偿的一些方式。第3款规定要依照比例原则适用抵偿,不能对责任国提出过分的要求。抵偿主要适用于非物质方面的损害,如对国家人格和尊严的侵害,对国家领导人、外交代表的不尊重或侮辱,以及偶尔侵犯国家领空和领海主891

权的行为等。抵偿的方式主要包括:口头或书面正式表示遗憾或道歉,承认国际不法行为,派遣使节向受害国国旗或国徽敬礼以及惩处违法官员等。(三)各国集体制止和惩处严重违反国际法强制规范义务的行为《国家责任条款草案》第40条规定,一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务,应承担国际责任。本节关于国际不法行为客体的部分已论述了什么是严重违反国际法强制规范义务的行为,在此不再赘述。第41条第1款规定了对这种国际不法行为的制裁方式,即“各国应进行合作,通过合法手段制止第40条含义范围内的任何严重违背义务行为”。严重违反国际法强制规范义务的行为基本上都是国家的国际法上的罪行,如侵略罪、种族灭绝罪、违反战争中的人道主义国际法规范等。不少学者认为,国家责任还包括国家的刑事责任。如《奥本海国际法》说:“国家的责任是不限于回复原状或惩罚性的损害赔偿的。如果国家以及代表国家作行为的人作了违反国际法的行为,而这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类,国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。”①国家严重违反国际法强制性规范义务行为的国家责任,主要有两种:第一种是国际社会集体对责任国进行制裁,第二种是对应承担责任的国家领导人和武装部队领导人进行惩罚。1．国际社会对责任国的集体制裁对于严重违反国际法行为的国家,国际社会主要是通过联合国安理会和联合国大会以及联合国授权的区域性国际组织采取制裁措施,或者若干战胜国对战败的侵略国采取制裁措施。具体的制裁方式包括对责任国的主权限制,有的学者称之为政治上的责任。如第二次世界大战中,德、日、意侵略国家被打败后,德国及其首都柏林分为4个部分,分别由美、英、法和苏联占领。苏联于1953年10月结束对东德和东柏林的占领,美、英、法于1955年结束对西德和西柏林的占领。1945年8月,美国把由苏、美、中、英组成的“盟国管制日本委员会”和由11国组成的“远东委员会”抛在一边,单方面代表同盟国对日本实施占领和军事统治,并且主导制定了991①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第264页。

日本战后的宪法。除了对责任国的主权限制外,联合国安理会还可以通过对责任国采取军事措施的决议,授权对责任国进行军事包围和军事打击。如1990年8月伊拉克入侵科威特,联合国安理会于11月通过了允许对伊拉克使用武力的第678号决议。以美国为首的多国部队对伊拉克发动军事进攻,重创伊拉克军队。伊拉克终于接受联合国安理会第660号决议,从科威特撤军。受到侵略的国家可以单独或集体地采取自卫反击战争。国际社会的集体制裁措施还包括联合国安理会和大会以及区域性的国际组织对实施国际不法行为的国家采取经济、外交等方面的制裁。2．对应承担责任的国家领导人和武装部队领导人进行惩罚除了对责任国的国家制裁以外,还要对犯有国际法上罪行的有关国家领导人和武装部队的领导人实施制裁。如“二战”后成立的欧洲国际军事法庭对22名纳粹德国的军政首领进行了审判,远东国际军事法庭对28名日本的主要战犯进行了审判。1994年11月,根据联合国安全理事会决议成立的卢旺达问题国际刑事法庭,对1994年1月1日至1994年12月31日期间于卢旺达境内从事种族灭绝和其他严重违反国际人道主义行为的人进行审判。2003年6月联合国与柬埔寨王国政府签署协议,成立柬埔寨法院特别法庭,对20世纪70年代后期在柬埔寨犯下了种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行的前红色高棉高级领导人进行审判。2009年2月,法庭正式开庭对前红色高棉成员进行审判。2002年7月1日《国际刑事法院规约》生效,2003年3月11日国际刑事法院正式设立。国际刑事法院的主要职责是追究犯有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的个人或某些人的刑事责任。从国际刑事法院的实践来看,这些个人或某些人主要是犯有上述罪行的国家和政府领导人、军队指挥官和军人、种族团体的首领和骨干。根据《国际刑事法院规约》,种族灭绝罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的任何行为;危害人类罪是指广泛或有系统地针对任何平民的谋杀、灭绝、奴役、迫害和种族隔离等行为;战争罪是指严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为,即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的任何行为。该规约对侵略罪还没有作出具体的定义,因此国际刑事法院暂时对此项罪不行使管辖权。要等002

依照该规约规定的程序确定了符合《联合国宪章》有关规定的侵略罪的定义并规定法院对侵略罪行使管辖权的条件后,国际刑事法院才对侵略罪行使管辖权。国际刑事法院的成立对打击国际法上严重的国际罪行,维护普遍性的强制国际人权法规范具有一定的作用。但是也应该看到,《国际刑事法院规约》关于法院所管辖的国际罪行的概念很多地方规定得很模糊,容易有不同的解释。再有,当联合国或国际社会正在设法解决某一国的人权危机时,有时国际刑事法院的唐突介入,对某国家领导人发出逮捕令,可能会使事态更加恶化,妨碍国际社会的政治解决努力。(四)反措施问题《国家责任条款草案》第49条允许受害国对责任国采取反措施。该条第1款规定:“一受害国只在为促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时,才可对该国采取反措施。”联合国国际法委员会第53届会议工作报告指出,反措施不是对作出国际不法行为的责任国的一种制裁手段,而是一种促使责任国履行其义务的一种措施①。什么是反措施呢?《国家责任条款草案》第49条第2款规定:“反措施仅仅限于对责任国采取反措施的国家暂不履行其国际义务。”《国家责任条款草案》第49~54条在允许受害国采取反措施的同时,对反措施作出了严格的限制:(1)采取反措施的前提是责任国实施了国际不法行为;(2)反措施必须与所遭受的损害相称;(3)反措施不得影响以下国际义务的履行:在国际关系上不得使用武力威胁或武力的义务、保障基本人权的义务、禁止报复等人道主义性质的义务、依据一般国际法强制法规范承担的其他一切义务、尊重外交特权和豁免权的义务;(4)如责任国已经恢复履行其国际义务或已将争端提交司法解决,应终止反措施。当然,《国家责任条款草案》关于反措施的规定,还是很笼统和含糊的。很多国家对这些条款是有争议的。102①ReportoftheInternationalLawCommissionontheWorkofItsFifty-thirdSession,2001,p．138．

第六节　国际法上的承认承认是国际法上的一个重要制度。国际关系中,对新国家新政府的承认不仅是个国际政治问题,而且也具有国际法上的意义,因为承认会对承认国与被承认国的国际法律关系产生影响。国际法上的承认包括国家承认、政府承认、对交战团体的承认和对叛乱团体的承认等。英国国际法学家伊恩·布朗利说:“在国际关系中,对国家、政府、交战团体和叛乱团体的承认,是总的承认问题中的最突出的方面。”①本节仅论述国家承认和政府承认。一　国家承认(一)国家承认的概念及产生新国家的情况国家承认是对某一新国家肯定其存在,表示愿意同它建立正常外交关系而作出的一种政治法律行为。只有在国际社会中出现了新国家,才会发生国家承认的问题。新国家产生的情况:(1)独立。一种是殖民地国家的人民,通过民族解放运动,赢得独立,建立新的国家。第二次世界大战后,在非洲和亚洲出现了大批新独立的国家。另一种是原先是属于联合国的托管地,托管结束后自治立国,如非洲的多哥、喀麦隆,南太平洋的巴布亚新几内亚、文莱和瑙鲁等。(2)合并。原先两个或若干个独立的国家通过条约合并为一个国家。如1958年2月埃及与叙利亚合并成阿拉伯联合共和国,很多国家表示承认。1961年叙利亚宣布退出。(3)分离。分离是一个国家的一部分分离出去,成为一个独立的国家。如1971年东巴基斯坦从巴基斯坦中分离出去,成立孟加拉国。(4)分裂。分裂是指一个国家分为两个或若干个独立的国家。如第一202①IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．90．

次世界大战后,奥匈帝国分成奥地利、匈牙利、捷克斯洛伐克3个独立的国家,其他部分划归波兰和南斯拉夫。如苏联原先是由15个加盟共和国组成的,1991年12月最终解体,出现了包括俄罗斯在内的15个独立国家。2011年7月苏丹南部正式成立南苏丹共和国,原先的苏丹变成了两个独立的国家。(5)根据国际组织决议成立新国家。如利比亚原先是意大利殖民地,1949年11月29日联合国大会通过决议,决定利比亚在1952年1月1日以前应该成立独立国家。1951年12月24日,利比亚宣布独立。1947年11月29日,联合国大会通过决议,在巴勒斯坦成立阿拉伯国和犹太国,后来以色列于1948年立国。(二)关于国家承认的性质新国家能否成为国际法主体(或者说能否拥有国际人格),是不是取决于其他国家的承认。对这个问题,传统的国际法理论主要有构成说和宣告说两种。1．构成说(constitutionalcharacter)构成说认为承认是使新国家成为国际法主体的必要条件。如劳特派特修订的《奥本海国际法》说:“……单纯具有国家资格并不意味着具有国际社会成员资格……一个国家只有经过承认,才是而且成为一个国际人格者。”①而伊恩·布朗利是不同意构成说的。根据他的理解,认为“其他国家的政治行为的承认是新国家具有国际法上权利的先决条件”②。有的学者认为:“构成说的主要意义是体现了这一现实的观点,即国家没有义务与其他国家或实体建立双边关系。”③构成说是不妥的,因为任何一个政治实体,只要符合独立国家的要素,就具有国际法上的法律能力和行为能力,就应该成为国际法的主体。国家的存在及其国际法主体资格并不依赖于别国的承认。我国国际法学家周鲠生对构成说批评道:“他们把承认看作纯法律行为,把既存的国家对新国家302①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第101页。IanBrownlie,“RecognitioninTheoryandPractice”,53BritishYearbookofInternationalLaw,1982,p．206．MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．121．

的承认说成是执行一种法律职务,一种准司法的义务,甚至说是作为国际法的机关作出确定一个法律事实的决定;这种说法完全是脱离实际生活的一种拟制,一种没有事实根据的假定。”①2．宣告说(declarationcharacter)宣告说在20世纪很盛行。1936年国际法学会在布鲁塞尔的年会上通过一项决议,认为“对新国家的承认是一国或多数国自由决定的行为,旨在认定一个社会的存在,并表示愿意把它看做国际社会的成员”,“承认具有宣告的效果”②。英国的布莱尔利是这样解释宣告说的,“更好的观点是:对于一个新国家给予承认不是具有构成意义的行为,而是宣告性质的行为。承认并没有使以前不存在的新国家成为法律上存在的国家。一个国家未获得承认仍然是一个国家。如果它事实上是存在的,不管其他国家有没有正式地作出承认,它有权利被其他国家像一个国家一样对待。承认的主要作用是:将譬如自称为是一个国家的实体的独立性这样一些不明确的东西作为一个事实予以认可以及宣布承认国愿意接受该事实的正常的后果(即国际交往中的通常礼仪)”③。斯达克说:“承认行为不过是对新建立的这一事实给予正式的接受。”④宣告说也有其不足之处。伊恩·布朗利批评说:“将国家资格或一个政府的问题仅仅看作是对事实的认可,这种观点太简单了。当然,事实是很重要的,但是法律的标准也必须要适用,这就需要作出相当好的评判。”⑤他进一步批判道:“总的来说,宣告说没有交给研究承认问题的学生评价(新)政府的宣言和一般意义上的国家的行为的任务……最后,这种理论对于那些事实是清楚的但存有一些非法性的情况毫无帮助。如伪满洲国(1932~1945年)和罗得西亚(1965~1980年)。”⑥宣告说认为承认不是新国家具备国际法主体资格的必要条件,而仅仅是对新国家新政府出现这一事实予以宣告或认可而已。这种理论在实际上也是行不通的,因为对一个新国家新政府是否要给予承认,是早承认还是402①②③④⑤⑥周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第125页。周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第125页。IanBrownlie,“RecognitioninTheoryandPractice”,53BritishYearbookofInternationalLaw,1982,pp．205-206．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．153．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．206．J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．206．

晚承认,是各国自主决定的,是各国的主权行为。按照宣告说,国际社会中一旦出现了一个自称为新的国家或新的政府,各国都应该有义务立即对这一事实宣告承认,这是违反国家主权原则的。二　政府承认(一)政府承认的概念政府承认就是国家认为某一新政府具有代表其国家的正式资格,并表示愿意与之建立或保持正常外交关系。通常按宪法程序和其他法定的程序进行的政府的变更,不发生承认的问题。但如果由于革命或政变等原因推翻了原政府成立了新政府或改变了政体(如君主制变共和制),就发生政府承认问题,即其他国家需要表示是否愿意与新政府建立或继续保持外交关系。(二)政府承认与国家承认的关系政府承认与国家承认两者既有不同,又有密切联系。国家承认是在国际社会中出现了新的国家,而政府承认是一个国家国内的政府的变更,该国的国际法主体资格并没有受到影响。如1949年10月1日中华人民共和国成立,其他国家有一个是否对中华人民共和国承认的问题,对中华人民共和国承认是国际法上的政府承认问题,而不是国家承认。国家是由政府代表的,对新政府的承认,就意味着承认新政府有代表该国的正式资格。同样,承认一个新国家也必然包含着对新国家政府的承认。三　承认的标准(一)历史上的几种学说承认是一国的主权行为,别国不得进行干涉。迄今为止,国际法上对于新国家新政府承认的标准没有统一和明确的规则。在第一次世界大战之前,有的国际会议和有的国家的政治家就承认的标准提出了一些主张。502

如1815年维也纳会议上,欧洲神圣同盟曾提出过正统主义,即只承认正统的封建王朝的国家。其目的是为了压制和打击新兴的资产阶级国家,维护欧洲封建统治。1907年厄瓜多尔外交部长托巴(Tobar)提出,不承认违反宪法程序产生的事实的政府,主张政府的存在及成立应经选举而拥有正当性,称为托巴主义。托巴主义的目的在于维护南美洲的立宪正统主义。1907年12月,中美洲5个国家(哥斯达黎加、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜)缔结的《和平友好条约》采纳了这个原则,宣布企图变更依照宪法组织的政府就是对五国和平的威胁。托巴主义否定了一国人民拥有变更该国政权的权力。与此相似的有威尔逊主义,即1913年美国总统威尔逊宣布拒绝承认破坏宪法而产生的政权。1930年9月墨西哥外长艾斯特拉达(Estrada)提出,外国政府不应该肯定地或否定地判断其他国家的政府和政府的变更,这样做会侵犯他们的主权。只要政府拥有实际权力,应予承认。墨西哥今后做的是仅仅继续派出或召回其外交代表或者不接受或继续接受外国的外交代表,而不对其他国家政府的变更表示接受与否。艾斯特拉达自称提出这项关于承认的政策是建立在不干涉别国内政、和平解决国际争端和各民族自决权原则的基础上的。艾斯特拉达主义虽然极力避免对新国家新政府的承认问题,但实际上是每个国家都不可能回避的。艾斯特拉达主义实质上是用一种默示的方式表明对新国家新政府的承认与否,并且对新国家新政府的承认采取了一种简单的单一的标准,即实际有效统治的标准。(二)具有重要影响的几种标准前面说过,对新国家新政府的承认是国际关系中非常重要和复杂的一个问题。各国都是根据其自身的判断以及根据国际关系和本国的政治、经济、安全、历史文化等因素作出决定的。有的承认是对新国家新政府的支持或友好的一种表示,有的承认主要是基于两国之间实际交往和处理对外事务的需要,有的是考虑到国际形势和趋势而作出承认的,有的承认仅仅是出于满足本国某种经济利益的需要。但是从各国的实践来看,对新国家新政府的承认也存在一些长久和具有重要影响的比较客观的标准。602

1．民族自决权原则民族自决权原则是国际法上的一个基本原则,新国家的建立必须根据民族自决权原则,体现全民族的主体意愿,才会得到国际社会很多国家的承认。如果是践踏别国民族自决权而建立起来的殖民地或者傀儡政权,是违背国际法基本原则的,不应该予以承认。如1932年3月由日本侵略者扶植的伪满洲国,当时除日、德、意和萨尔瓦多少数几个国家外,世界各国都不予承认。1933年国联大会通过了不承认“满洲国”的决议。在第一次世界大战期间和第二次世界大战前后,有些民族解放组织或流亡政府虽然不具有有效统治的条件,如巴勒斯坦、柬埔寨,但因为符合民族自决原则,得到世界上很多国家的承认。如第一次世界大战中的捷克和波兰民族委员会,第二次世界大战中的法国戴高乐流亡政府,第二次世界大战后的非洲殖民地人民为了独立建立的各种民族解放组织等。民族自决权原则是针对殖民统治而言的。1966年联合国大会通过的《给予殖民地国家和人民独立的宣言》第6条规定:“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与联合国宪章的目的和原则相违背的。”一般来说,在一个多民族组成的国家里,民族自决权的行使要符合全国人民的共同愿望和宪法规定的程序。2．有效统治原则有效统治原则,承认是基于新国家新政府能在其领域内实行有效的稳定的控制和管辖。政府变更是国内事项,其他国家不能加以干涉。如果一个新国家新政府政权很牢固,能实行有效的统治和管辖,会正面地影响到其他国家对其承认,因为国家之间总是有各种各样的交往的需求。如果新国家新政府能长期地进行有效统治,其他国家为了交往和处理两国之间事务的需要,在观察一段时间后,最终会给予承认的。四　承认的方式(一)明示承认和默示承认1．明示承认明示承认是用公开的直接的方式表示承认,如照会、函电、声明、签订条约、正式通知、派特使前往参加成立典礼,或在国际条约中载有承认702

某国的条款。《奥本海国际法》说:“明示承认是通过一种明白表示承认意思的正式通告或宣言,例如向请求承认的国家或政府发出照会来实现的。”①2．默示承认默示承认不是直接公开的方式,而是通过一些表示承认意思的行为来实现的。如缔结重要的双边条约、正式建立外交关系以及发给领事证书等。但是,与新国家新政府同时参加多国会议,同时为多边条约的缔约国,外交代表或领事官员的暂时留任,与该有关国家的会谈、官员的访问以及官方文件的来往不能构成默示的承认。(二)法律上承认和事实上承认1．法律上的承认(recognitiondejure)法律上的承认,也称正式承认,指承认国给予新国家或新政府一种永久的明确的正式承认,承认新国家的建立和存在,承认新政府是代表该国的合法政府,表示愿意与之建立或维持外交关系并进行全面交往。法律上的承认可以用明示的方式作出,也可以用默示的方式作出。2．事实上的承认(recognitiondefacto)事实上的承认是一种对新国家新政府的非正式的承认,具有临时和不稳定的性质,通常不建立正式的外交关系。事实上的承认基本上也具有同法律上承认一样的法律效果。“比方获得事实的承认的政府的国内的法令和司法决定的效力,承认国(法庭)就要承认和尊重;它的国家行为和财产在承认国也要享受司法豁免”②。1936年国际法协会起草的《关于新国家新政府承认的草案》第3条及第11条指出:“承认或者是确定或全面的(法律上承认),或者是临时的或仅限于某些法律关系方面(事实上承认)。”对于法律上承认和事实上承认的概念和区分,很多外国著名的国际法学家有不同的理解。如英国国际法学家阿库斯特说:“关于承认的最令人混淆的问题就是法律承认和事实承认的区别。”他认为:“法律上承认和事实上承认不是对承认的行为而言,而是指对法律上合法的政府的承认和事实802①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第116页。周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第131页。

上政府的承认。”他还指出,法律上承认和事实上承认的差别,一种是基于新政府的合法性,另一种是实际控制的程度①。有的学者譬如英国的布莱尔利认为,法律上的承认和事实上的承认是外交和政治上的差别,而不是法律上的差别②。但是他们都认为,法律上承认和事实上承认的结果是一样的。如阿库斯特说:“不管法律承认和事实上承认的区别的基础是什么,但两种承认的效果差不多是一样的。”③但是,从一些有关的司法案例看,对无外交关系国家的政府,承不承认其为事实上的政府以及给不给予它国家豁免权,该国国内法院的裁决有很大的任意性。如1923年美国纽约上诉法院对美国国民伍尔夫森诉苏维埃社会主义共和国联盟案(Wulfsohnv．RussianSocialistFederatedRepublic)的裁决。美国国民伍尔夫森向美国法院提起诉讼要求收回他被苏俄政府没收的皮毛。1923年1月9日美国纽约上诉法院对此案的裁判书中认为“苏联是一个事实上的政府……它在那里的管辖权当然是排他的和绝对的……如果他们不同意,我国法院没有资格审查他们的行为。”④再如1921年英国上诉法院对路德诉萨戈案(LutherCo．v．SagorCo．)的裁决。“原告路德公司是1898年在俄国组建的一家木材公司的主要股东。1919年,该木材公司被俄罗斯苏维埃政府根据国有化法令收归国有。该公司及其产品均成了苏维埃政府的财产。英国萨戈公司从苏维埃政府买了其中一批木材。当它把木材运到英国的时候,原木材公司的股东路德公司在英国高等法院对萨戈公司提起诉讼,声明那批木材不是苏维埃政府的财产而是它的财产,要求收回产权。高等法院以英国尚未承认苏维埃政府因而不承认苏维埃政府的国有化法令为理由判决原告胜诉。当被告萨戈上诉于上诉法院时,由于英国已正式承认苏维埃政府了,上诉法院就承认苏维埃政府的国有化法令对英国有效,把木材判回萨戈公司。”⑤902①②③④⑤MichaelAkehurst,AModernIntroductiontoInternationalLaw,UnwinHymanLtd．,1987,p．64．HerbertW．Briggs,“DeFactoanddeJureRecognition:TheArantzazuMendi”,TheAmericanJournalofInternationalLaw,Vol．33,No．4(Oct．,1939),pp．690-691．MichaelAkehurst,AModernIntroductiontoInternationalLaw,UnwinHymanLtd．,1987,p．64．Wulfsohnv．RussianSocialistFederatedRepublic,CourtofAppealsofNewYork,UnitedStates,1923,234N．Y．372,138N．E．24．陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第16页。

五　承认的效果承认是国家的政治法律行为,因此它具有政治和法律两种效果,从政治上说,承认是承认国与被承认国政治关系的开端,随之而来的是建立正常的外交关系。承认国给予承认,或者表示对新国家新政府的支持和友好,或者至少表示可以与之和平相处进行全面交往。从法律意义上看,承认奠定了两国之间关系的法律基础,确认了两国之间一些普遍国际法上的权利和义务。具体来说,承认有以下的法律效果:(1)承认是两国建立外交关系和缔结各种条约的基础。(2)被承认的新国家或新政府的国家行为及其财产在承认国享有司法豁免权。未被承认的新国家新政府对有关国家的法院无权主张此豁免权(当然,有的国家的法院可以自主地判断是否给予该新国家新政府国家豁免权)。(3)新国家或新政府因此取得在承认国的法院中进行诉讼的权利,或称为出庭权(locusstandi)。作为一般规则,新国家新政府在未给予承认的国家不能提起司法诉讼。如在英国,没得到英国承认的政府不能在英国法院起诉。大陆法国家一般也不给予未承认政府的出庭权。同中华人民共和国没有建立外交关系的国家也就意味着中华人民共和国还没有承认这些国家。从理论上说,这些国家的政府在澳门特别行政区各级法院不能提起诉讼。(4)新国家或新政府也因此有权要求和接收在承认国的领域内前国家或前政府的国家财产。(5)新国家或新政府的主权行为及其立法和行政措施对其国内的效力得到承认国的承认。(6)承认具有追溯力,承认国对被承认的新国家和新政府的主权行为对其国内的效力的承认,可以追溯至新国家新政府成立之时。20世纪60年代,日本法院受理的光华寮案很能说明承认效果的一些问题。1950年,前中国政府驻日代表团用变卖侵华日军在中国大陆所掠夺的财产所得公款把光华寮买下作为留日学生的宿舍。1961年台湾当局以“中华民国”名义在日本将该寮登记为中国国家财产。1967年,台湾当局要求收回该寮,并要求居住在光华寮的中国留学生王炳寰等8012

人搬出该寮,被王炳寰等严词拒绝。台湾当局遂以“驻日大使”陈之迈的名义,向京都地方法院起诉。1972年中日建交。1977年9月16日,京都地方法院确认该寮是中华人民共和国的国家财产,驳回起诉。原告不服,上诉于日本大阪高等法院,大阪高等法院于1982年4月14日撤销原判,将该案发回京都地方法院重审。京都地方法院于1986年2月4日,重新判决,将该寮判归台湾当局。被告不服,向大阪高等法院提出上诉,但大阪高等法院于1987年2月26日,判决维持原判,驳回上诉。被告于1987年5月30日再上诉于日本最高法院,要求最高法院撤销大阪高等法院的判决,并请最高法院作出公正的裁决①。2007年3月27日,日本最高法院撤销大阪高等法院1987年的判决,认为“中华民国”已丧失代表国家的资格,不再拥有诉讼权,将此案发回一审的京都地方法院重审。第七节　国际法上的继承国际法上的继承包括国家继承和政府继承,是关于原先国家和原先政府具体的国际法上的权利和义务转移而引起的法律关系。1978年制定、1996年生效的《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》(以下简称1978年《维也纳公约》)和1983年制定的《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》是关于国家继承的最重要的国际公约。1978年《维也纳公约》并非仅是对条约继承方面习惯国际法的编纂,大多数都是对这方面国际法规则新的发展②。这两个国际公约和一些相关的国际习惯法,是规范国家和政府继承的重要的国际法渊源。一　国家继承(一)国家继承的概念1978年《维也纳公约》第2条第1款指出:“‘国家继承’是指一国对112①②陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第35~36页。AnthonyAust,ModernTreatyLawandPractice,CambridgePress,2008,p．369．

领土的国际关系所负的责任,由别国取代。”国家继承有两种情况:一是出现新国家的情况,新国家对同一领土上的原先国家具体的国际法上的权利和义务是否全部或部分继承的问题;二是当一国从别国取得全部或部分领土时,是否要继承与该领土有关的具体的国际法权利和义务问题。所谓具体的国际法上的权利和义务,主要是指条约、国家财产、债务、档案以及在国际组织中的成员资格及相关权益等一些具体的国际法上的权利和义务。(二)关于国家继承的一般原则1．条约继承(1)条约继承的总的原则。条约继承的国际习惯法一般原则是这样的:人身条约随着被继承国国际人格的消灭而失效。所谓人身条约,是指以国际人格的存续作为条约履行的前提条件的条约,如果国家不存在了,条约赖以实施的基础也没有了。人身条约主要是指同盟友好、中立和其他政治性条约,人身条约一般不发生继承问题。非人身条约是指条约履行的标的是长期和永久存在的,即使原先国家不存在了,也有可能和必要继续履行。这方面的条约主要是与领土有关的条约,如边界、交通、界河以及每一民族对自然财富和资源的永久主权等条约。这些习惯法制度体现在1978年《维也纳公约》第11条、第12条和第13条。1978年《维也纳公约》对条约的继承作了非常具体的规定,第1条规定了总的原则:“条约的继承一般由继承国来决定。”第16条规定了新独立的国家没有义务继承原先殖民地国家所订立的条约。该条规定:“新独立国家对于任何条约,不仅仅因为在国家继承日期该条约对国家继承所涉领土有效的事实,就有义务维持该条约的效力或者成为该条约的当事国。”此项规定也符合传统国际法所谓“白纸”(cleanslate)的理论和新独立国家的实践,也就是说,新独立的国家应该像白纸一样开始它的生活,不应该当然地继承原先国家的条约。当年美国脱离英国独立时,南美洲一些国家从西班牙独立时,都是采取这种立场①。该公约第15条规定,在发生部分领土转移情况下,“被继承国的条约,212①DocumentsofUnitedNationsConferenceonSuccessionofStatesinRespectofTreaties,Official-Records,VolumeIII,UnitedNations,1979,p．41．

自国家继承日期起,停止对国家继承所涉领土生效”。根据该公约第31条,在两个或数个国家合并为一个新国家的情况下,新国家如果继承原先对某一个成员国生效的条约,则应对新国家全部生效。根据该公约第35条,在国家发生分离的情况下,有关国家之间对条约的继承应订立协定。(2)条约继承的程序。1978年《维也纳公约》第17~30条以及第36~38条,主要是规定在各种情况下国家对条约继承的程序。概括起来有如下几点:①如果发生条约方面的国家继承,继承国须通过条约保存方向其他缔约国发出继承通知;②如果多边条约规定新加入国须经过其他所有缔约国同意,新独立国家只有在获得同意后才可以成为该条约缔约国;③对于需要经过批准程序的条约来说,如果原先国家已签署条约,还尚未批准,新国家需要完成批准程序,才能继承该条约;④如果原先国家对条约提出保留,新国家没有表示相反的意思,该保留仍然适用。新国家在发出继承条约通知中也可以提出保留;⑤对已经生效的条约,新国家自作出继承通知之日起,成为条约当事国。在继承通知日之前,就新国家与其他缔约国而言,条约的效力暂时中止。在这里顺便提一下,香港和澳门从来都是中国的领土。香港在1997年7月1日之前100多年时间内在英国的管治之下,澳门在1999年12月20日之前100多年时间内也在葡萄牙的管治之下。在香港和澳门回归之时,中国中央政府都要考虑原先在香港和澳门适用的约200项国际条约是否继续适用的问题。需要指明的是,这不属于国际法上的条约继承问题,而且不能使用条约继承这个字眼,因为如果使用了,就会被误解为香港和澳门原先不属于中国领土。《香港基本法》和《澳门基本法》中使用的是条约继续适用而不是继承,这种表述是非常准确的。这表明了中国政府的立场,即香港和澳门从来都是中国的领土,中国分别恢复对香港、澳门行使主权。2．国家财产继承什么是国家财产?1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》第8条规定:“本部分条款适用范围内,‘被继承国的国家财产’指在国家继承之日按照被继承国国内法的规定为该国所拥有的财产、权利和利益。”在一国对另一国取得部分领土的情况下,财产继承问题应该由继承国和被继承国签订协定解决。如果两国之间没有协议,已经位于被转移的领312

土内的被继承国的不动产应由继承国继承,与被转移的领土上活动有关的动产也应由继承国继承。在成立新独立国家的情况下,位于新国家领土内的不动产应由新国家继承,与新国家领土上活动有关的动产也应由新国家继承。该公约所指的“新独立的国家”包括从殖民统治下取得完全独立和拥有主权的新国家以及在联合国托管下的非自治领土①。在国家合并的情况下,新国家应继承原先若干国家的国家财产。在发生国家部分领土分离的情况下,继承国和被继承国应该对国家财产的继承订立协议。一般原则是,不动产所在地的国家有权继承该不动产,与领土活动有关的动产也应由拥有该领土的国家继承。在国家解体的情况下,解体后成立的若干新国家应该订立协议确定国家财产的继承问题。如果没有订立协议,一般原则是,位于某继承国领土内的国家不动产应由该继承国继承,与领土活动有关的动产应由拥有该领土的继承国继承。如在捷克斯洛伐克解体前,也就是在1992年11月13日签订解体条约之前,已制定《捷克共和国和斯洛伐克共和国之间分割资产的宪法性规定》。根据该法律,不动产以及与某项不动产之间有特定目的联系的动产将分别转移给不动产所在领土的国家。其他,如原先在国际复兴发展银行的资本存储则应当按照人口比例进行分摊②。3．国家债务继承根据1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》第33条,“‘国家债务’指一个被继承国按照国际法而对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负的任何财政义务”。具体说,国家债务是指国家从另一国或某一国际组织或国际金融机构的借款、贷款以及战败国对战胜国的赔款,国家发行的公债被外国国家或外国自然人或法人购买而因此对其承担的债务。但是,国家同外国公司和私人之间私法性质的债务不属于国家债务。当一国部分领土转移时,债务继承应由被继承国和继承国协商解决。如无协议,应按公平比例转移到继承国。新独立国家一般不继承原先国家的国家债务,但考虑到新独立国家继承财产和权益,可由新国家决定是否412①②DocumentsofUnitedNationsConferenceonSuccessionofStatesinrespectofStateProperty,Ar-chivesandDebts,OfficialRecords,VolumeII,UnitedNations,1983,p．20．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第277页。

继承哪些债务。在国家发生分离或分立的情况下,各继承国应该订立协议,确定原先国家债务的继承问题。该公约第14条规定:“被继承国解体和不复存在而其领土各部分组成两个或两个以上国家时,除各继承国另有协议者外,被继承国的国家债务应按照公平的比例转属各继承国,同时应特别考虑到转属继承国的与国家债务有关的财产、权利和利益。”关于恶债,1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》并没有对此作出规定。对于恶债的概念也有不同的理解。根据一些德国国际法学家的观点,“国家间债务应以适当比例进行转移,排除在转移债务之外的是对后继国家而言过分的债务(所谓的‘dettesodieuses’或‘odiousdebts’,恶债),因为这样会同后继国家的根本利益发生矛盾”①。应该说,恶债是指受侵略国的“战争债务”以及根据不平等条约违反国家主权的债务。王铁崖主编、魏敏副主编的《国际法》说:“所谓‘恶意债务’如征服债务或战争债务等,从形式上看似乎是国家债务,但从债务的性质上看,由于不符合国际法基本原则,所以不属于国家继承的范围,也不得转移给继承国。”②4．国家档案继承根据1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》第20条,国家档案是指“被继承国为执行其职能而编制或收到的而且在国家继承之日按照被继承国国内法的规定属其所有并出于各种目的作为档案直接保存或控制的各种日期和种类的一切文件”。该公约规定了关于国家档案继承的一些原则:除有关国家另有协定外,国家档案的继承是无偿的;继承国继承了原先国家的国家档案后,被继承国即丧失了对该国家档案的权利,被继承国应保护国家档案的完整和安全。5．关于国际组织中席位的继承新独立的国家必须重新加入国际组织。1971年孟加拉国脱离巴基斯坦独立,巴基斯坦仍保留原先各国际组织成员国资格,孟加拉国需重新申请加入。1991年苏联解体后,俄罗斯联邦继承苏联在联合国的会员国资格和安理会常任理事国的地位,其他独立的国家除乌克兰、白俄罗斯原先拥有联合国会员资格外,都要重新申请加入。512①②沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第277页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第117页。

二　政府继承(一)政府继承的概念在通常情况下,政府的变更不发生国际法上的政府继承问题。政府继承,是指通过革命或政变等非常方式产生的新政府对原政府在国际法上的权利和义务的继承。政府继承与国家继承是不同的,因为国家继承必然关系到领土主权全部和部分的转移,国家继承是新国家同原先国家之间发生的法律关系,或与取得领土上的国际法权利和义务有关。政府继承是一国内部的新政府对原先政府国际法上权利和义务的继承,而不影响该国的国际法主体地位。(二)关于政府继承的原则(1)新政府有权继承原先政府国际法上的权利。因此,新政府成立后当然取得代表该国家的资格并继承该国的国际法上的权利和一部分国家义务。1957年中国政府代表团在第19届国际红十字大会上发言:“谁都知道,任何一个国家的旧政府被推翻后,它的国际权利就由新政府所代替,这是全世界公认的国际法原则。”(2)新政府有权决定继承该国哪些国际法上的权利和义务。(3)1978年《维也纳公约》和1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》规定的是关于国家继承的一些原则和规范,但是其中有些关于继承的原则和规范在政府继承中也可以参照。(三)中华人民共和国关于政府继承的立场和实践中华人民共和国是通过人民武装斗争的胜利于1949年10月1日成立的新政府。中华人民共和国政府对于原先中华民国政府在国际法上的权利和义务的继承问题属于政府继承性质的。中华人民共和国政府对待政府继承的立场与国际法上关于政府继承的制度基本是一致的。1．关于条约继承1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条规定了中华人民共和国政府对待条约继承的立场。该条指出:“对于国民党政府与外国政府所612

订立的各项条约和协定,中华人民共和国中央人民政府应加以审查,按其内容,分别予以承认,或废除,或修改,或重订。”这就表明,对于旧政府签订的双边和多边条约,中华人民共和国政府并非一概废止或全部继承,而是要对条约一一进行审查,有的予以继承,有的予以废除。譬如对1930年《中捷条约》和1949年以前中国和尼泊尔订立的条约都因为不适应两国关系的新情况而予以废除。如对国民党政府于1935年加入的1930年《国际船舶载重线公约》则予以继承。譬如1952年7月13日中华人民共和国政府承认国民党政府于1929年加入的1925年6月《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》,承认国民党政府于1949年签订的日内瓦四公约,即《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》《关于战俘待遇的日内瓦公约》和《关于战时保护平民的日内瓦公约》,全国人民代表大会于1956年11月批准了日内瓦四公约①。中华人民共和国政府不承认以前历届中国政府与外国签订的所有不平等条约。不平等条约是和平等条约相对而言的。国际法上有效的条约必须基于国家的自愿。不平等条约主要是一国用武力侵略或用武力威胁胁迫别国订立的侵害别国利益的条约,或者通过政治施压手段订立的侵害别国主权的条约。中国自清朝晚期直至1949年,由于国家积贫积弱,饱受帝国主义强国的侵略和欺凌,被迫签订了很多不平等条约,如1842年中英《南京条约》,1858年中俄《瑷珲条约》,1860年中国与英国、法国、俄国签订的《北京条约》,1887年的《中葡和好通商条约》,1895年中日《马关条约》,以及1898年与英国签订的《展拓香港界址专条》等都属于不平等条约。侵略国和欧美列强通过这些条约迫使中国担负巨额的战争赔款、割让领土、准许外国在中国有租借地和势力范围并在中国领土上享有治外法权。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第3条规定:“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权。”实际上,首先就要废除一切不平等条约。中华人民共和国成立之后,中国才在真正意义上否定和废除了以前中国政府被迫签订的一切不平等条约的效力。关于边界的双边条约,一般根据国际惯例予以尊重。1957年7月,周恩来总理在第一届全国人民代表大会第四次会议关于中缅边界问题的报告712①周鲠生:《国际法》(上册),商务印书馆,1976,第158页。

中说:“我们政府认为,在边界问题上,根据正式条约而提出来的要求应该按照一般国际惯例予以尊重,但这并不排除两个友好国家的政府通过和平商谈求得双方都是公平合理的解决。”2．关于国家财产继承中华人民共和国政府认为,对位于国外和境外的前政府的国家财产包括公营企业都有继承权。1950年10月10日,中华人民共和国政府致电国际复兴银行,指出中国在国际复兴银行中已缴股份及一切其他财产和权益都属中华人民共和国所有。在中华人民共和国政府成立前的1949年9月,国民党政府将当时在国民党控制下的中央航空公司的40架飞机派去香港,同年12月12日,将这批飞机卖给两个美国公民(该公司的合伙人),这两个美国人又把它们卖给美国民用航空公司。中华人民共和国政府成立后,1949年11月12日,中华人民共和国政府宣布中央航空公司及其财产为国家财产。当中央航空公司准备把这40架飞机移交给美国民用航空公司的时候,该公司的中国员工认为这批飞机是中华人民共和国的财产,反对移交给美国民用航空公司。1950年1月6日午夜,英国政府承认中华人民共和国是法律上的政府,由此产生的问题是:这种事实上的承认是否影响中央航空公司根据12月12日的合同出售该批飞机的权利。美国民用航空公司要求香港最高法院宣布这批飞机的所有权属于美国民用航空公司,但最高法院驳回了美国民用航空公司的请求。美国民用航空公司上诉到香港上诉法院,上诉法院也认为这批飞机已经是中华人民共和国的财产,驳回上诉。于是美国民用航空公司上诉于英国上议院司法委员会。司法委员会不顾中华人民共和国政府的反对,准予上诉,并于1953年把这批飞机判给美国民用航空公司①。3．关于债务继承中华人民共和国对于中国前政府的国家债务,根据债务的性质和情况区别对待。对于前历届政府的国家债务,一般也不予以继承,但“对于合法债务,则将与有关国家友好协商,进行清理和公平合理地解决”②。对于恶债,不予继承,如湖广铁路债券案。中国清朝政府于1911年发行“湖广铁路五厘利息递还英镑借款债券”812①②陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第28页。王铁崖主编,魏敏副主编《高等学校法学教材———国际法》,法律出版社,1981,第122页。

(以下简称“湖广债券”)600万英镑,该债券利息从1938年起停付,本金1951年到期未付。湖广铁路债券属于恶债,因为当时外国银行就修建湖广铁路向清政府的贷款合同是侵犯中国国家主权的。我国已故著名国际法学家陈体强指出:“外国银行可以通过这笔借款攫取中国的财政权。合同还规定他们建造铁路的材料必须向各有关外国购买,各段总工程师由各有关外国派任,铁路财务由各银行派人担任审核。此外帝国主义还取得了控制铁路沿线的资源和行政权及警察权。这笔借款实际上是列强瓜分中国的分赃协议,是支持清政府镇压中国革命的政治大阴谋。”“这笔债务显然是属于恶债之列”①。1979年11月,美国国民杰克逊等9人并代表所有湖广铁路债券持券人向美国阿拉巴马州地区法院提起诉讼,要求中华人民共和国政府偿还清朝末年发行的湖广债券的本息,赔偿债券本利1亿美元外加利息和诉讼费。该法院于1979年11月13日向中华人民共和国政府发出传票,要求中国政府在收到传票后20天内提出答辩。中国外交部拒绝接受“传票”,将其退回。美国阿拉巴马州地区法院于1982年9月1日作出缺席判决,中华人民共和国须向原告赔偿4131万美元,并加上利息和诉讼费。对此,1983年2月2日中国外交部备忘录严正指出:“中国根据国家法,享有主权豁免,不受任何外国法院审判。”“中国政府对于历届旧政府的外债,一概不予承认,也不承担偿还的义务。这是我国政府的一贯立场。恶债不予继承是国际法久已公认的一项原则”。1983年8月12日,中国政府通过聘请的当地律师,向阿拉巴马州地区法院提出撤销缺席判决和驳回起诉的动议。1984年2月,该法院重新开庭,以1976年《外国主权豁免法》不溯及既往为理由,裁定撤销上述判决。1986年7月,杰克逊等人不服,提出上诉,被上诉法院驳回。1987年3月,美国最高法院以该债券时效已过为由驳回原告复审此案的请求。4．关于在国际组织中权利的继承中华人民共和国政府认为,有权继承前政府在联合国和联合国专门机构中的会员资格。1949年11月15日,周恩来总理兼外长在致联合国大会主席的文件中指出:“中华人民共和国中央人民政府为代表中华人民共和国全体人民的唯一合法政府,现在中国人民解放战争事业已获得了决定性的912①陈体强:《国家主权豁免与国际法———评湖广铁路债券案》,《中国国际法年刊》,1983,第50~51页。

全国胜利,国民党反动残余政府业已基本灭亡,不复有代表中国人民的任何资格。中华人民共和国中央人民政府否认目前正出席本届联合国大会之所谓‘中国国民政府’派遣的代表团的合法地位,认为他们已经不能代表中国,并也无权代表中国人民在联合国的组织发言。”1970年11月25日,第26届联合国大会通过第2758号决议,恢复中华人民共和国在联合国组织中的一切合法权利。随后,中华人民共和国又恢复了在联合国各专门机构中的代表权。022

第六章海洋法第一节　海洋法概述一　海洋法的概念(一)海洋概况世界海洋总面积约为361059000平方公里,占地球表面面积的70．78%。海洋平均深度为3800米①。海洋蕴藏着极为丰富的生物资源、矿物资源和能源资源,海洋中许多矿产可供全世界消耗几百年、几千年乃至几万年。海洋一直是国际交通运输最重要的通道,特别是运输大宗货物的最佳途径之一。海洋也具有极其重要的军事价值和战略地位。由于科学技术的迅猛发展,人类社会正在进入空前规模地利用和开发海洋的时代。我国是个海洋国家,大陆海岸线总长18000多公里。我国东南濒临渤海、黄海、东海和南海,拥有管辖权的海域有300万平方公里。我国的海洋资源丰富,战略地位极为重要,海洋对我国的经济发展、科学研究和国家122①郭琨编《海洋手册》,海洋出版社,1984,第1页。

安全具有极为重要的意义。我国人民很早就开始利用和开发海洋资源。随着经济和科学技术水平的提高,我国利用海洋的活动也将愈益广泛和深入。(二)海洋法概念海洋法是关于各种海域的法律地位以及规范各国在不同海域从事海洋活动的原则、准则和法律制度。从国际法上看,海洋分为内海、领海、毗连区、专属经济区、大陆架、用于国际航行的海峡、公海和国际海底等各部分海域。海洋法规范的是各国在不同法律上的海域享有的权利和义务。具体来说,各国在不同的海域从事航行和飞行、开发和利用资源、建设人工设施、进行海洋科研、海洋环保乃至行政和刑事管辖要遵循什么原则、准则和法律制度,这些都是海洋法的主要内容。海洋法也叫国际海洋法,属于国际公法的一个重要领域。需要指出的是,在港澳地区,有些人认为海洋法是指英美法系,是针对欧洲大陆法系而言的。这是一种误解,或者是一种不正确的俗称。二　海洋法的历史发展海洋法是由于国家之间在海洋活动方面进行交往而产生的,并且随着国家海洋活动的发展而不断丰富起来。在古代社会里,由于各国利用海洋的能力有限,海洋上的国际交往不经常并且具有区域局限性。公元前2世纪或公元前3世纪,地中海东部已出现罗得海法。罗得海法仅是有关财产,特别是关于共同海损的损失分配方面的规定。到公元前7~8世纪,东罗马帝国将它编纂起来,称为《罗得海上法》。在公元前4~5世纪,罗马和迦太基曾争夺地中海霸权。两国曾订有条约规定,罗马船不得在迦太基湾和地中海南部航行,而迦太基船不得在拉齐奥海湾行驶。这个例子说明古代罗马、迦太基等国已经要求控制近海。到中世纪后半叶,由于远洋航海事业发展,新大陆发现,引起了欧洲一些国家瓜分世界海洋的欲望和争夺海洋权利的冲突。为了解决当时的海上强国西班牙和葡萄牙关于世界海洋管辖权的冲突,罗马教皇于1493年发布谕旨,指定大西洋上的一条子午线为葡萄牙、西班牙两国之间行使权利的分界线。1494年6月7日,当时的两个海上强国西班牙和葡萄牙签订了《托尔德西拉斯条约》(TreatyofTordesillas),据此,葡萄牙主张对全部印度222

洋和摩洛哥以南的大西洋的主权,西班牙主张对太平洋和墨西哥湾的主权。此外,威尼斯共和国主张拥有亚德里亚海的主权,瑞典和丹麦主张对波罗的海的主权,而英国则主张对峡海(即圣乔治海峡、布里斯托尔海峡、爱尔兰海和北海峡)、北海和自北角至菲尼斯特雷角的大西洋的主权。当时这些国家的海洋主权包括:限制或禁止外国船舶通行;未经海洋所有国许可,外国船舶不得捕鱼等①。近代意义的国际法可以说始于格劳秀斯时期。1609年,格劳秀斯发表《海洋自由论》,论证海洋不能成为国家的财产,不受任何国家主权的控制,海洋应该为各国自由使用。格劳秀斯理论代表新兴的资本主义利益,对于打破当时欧洲强国对海洋实行瓜分和封锁有着重大的进步意义。他的海洋自由论代表了当时海洋法发展的新趋势。直到19世纪20年代,海洋自由理论才得到世界上普遍承认,成为国际习惯法。17世纪,意大利法学家真提利斯(Gentilis,1552-1608)明确提出了国家领土包括毗连的海域的主张,1702年,荷兰法学家宾刻舒克又进一步提出大炮射程为确定领海宽度的理论。到18世纪末,“大炮射程”即3海里远的领海宽度已为英、美、法等海洋国家所接受。世界各国普遍采用领海制度后,对于领海的宽度以及领海的法律地位缺乏一致的意见。在国际联盟主持下,1930年3月13日至4月12日,42个国家在海牙开会准备就领海等问题编纂法典。但由于各国分歧较大,会议没有制定出任何公约。三　联合国三次海洋法会议真正在世界范围内编纂海洋法而取得成果的是在联合国主持下制定的关于海洋法的若干国际公约。第二次世界大战后,许多国家利用先进技术对海洋进行开发和利用,从传统的海洋渔业扩展到索取近海海底的矿物资源以及海洋的能源。1945年,美国带头提出了近海大陆架的要求,其后许多国家也提出了类似主张,有些拉美国家要求200海里海洋权,但是,各国关于领海宽度和法律地位的分歧仍然没有解决。为了保证各国和平有效地利用海洋,制定关于海洋法322①希金斯、哥伦伯斯:《海上国际法》,法律出版社,1957,第53~54页。

的广泛性的国际公约迫在眉睫。(一)联合国第一次海洋法会议1958年2月24日至4月27日,联合国在日内瓦召开了第一次海洋法会议。来自86个国家约700名代表参加了会议。会议主要分4个委员会:领海和毗连区委员会、公海委员会、渔业委员会和大陆架委员会。会议最后通过《领海及毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼公海及生物资源养护公约》和《大陆架公约》。第一次海洋法会议虽然制定了上述4公约,但对于领海宽度等争论问题仍没有解决。在当时国际形势下,会议主要受到美国等少数西方海洋大国的控制和影响。由于中国等国家被排斥在会议之外,以及许多殖民地和半殖民地的人民正在进行民族解放斗争,还没有赢得民族独立,因此会议缺乏广泛的代表性,尤其缺乏第三世界国家的代表,会议通过的4个公约主要反映了少数海洋大国的利益和主张。(二)联合国第二次海洋法会议联合国第二次海洋法会议于1960年3月17日至4月26日在日内瓦举行,有87个国家参加。这次会议专门为了解决领海和毗连区宽度问题。但是由于存在重大分歧,会议没有制定任何公约,会议只是通过两个决议:关于帮助发展中国家提高捕鱼能力的决议和要求联合国大会拨给足够资金以出版本届会议的记录。(三)联合国第三次海洋法会议联合国第三次海洋法会议是在1973年召开的,与第二次海洋法会议间隔13年,在此期间,国际形势和国际海洋关系发生了剧烈的变化。从20世纪60年代开始,广大发展中国家已在联合国内占多数,形成一股不可忽视的国际政治力量。他们要求分享平等的海洋权。少数工业发达国家已拥有技术和经济力量对极为丰富的海底矿藏进行了商业开采,并且急不可待地想单独侵占这批宝藏。此外,领海宽度、大陆架和专属经济区的法律地位,以及海洋航行制度都成为刻不容缓需要国际解决的问题。在这种形势下,联合国第三次海洋会议于1973年年底开幕,有167个国家和地区大约3000名代表参加了会议。会议共召开了12期,到1982年12月结束,历时9年,累计585天。这次会议的规模之巨、时间之长,是国际法编纂会议史上前所422

未有的。157个国家和实体签署了载有320个条款和9个附件的《联合国海洋法公约》。这部公约的编纂发展了国际海洋法制度、原则和规范,是现代国际海洋法的集中体现,也是各种海洋利益集团国家以及发达国家与发展中国家斗争和妥协的结果。《联合国海洋法公约》于1994年11月16日生效,截至2012年11月,公约缔约国达164个。我国在1982年12月签署了《联合国海洋法公约》,于1996年5月15日批准了该公约。第二节　内海水内海水是沿海国领海基线内侧的水域,包括内海湾、内海峡、海港和河口。澳门周围的水域在我国领海基线内侧,都属于我国的内海水。一　内海湾地理学上的海湾是海水深入陆地形成的明显水曲。法律上的海湾对港口宽度和水曲面积之比作了一定的限制。根据《联合国海洋法公约》第10条,海湾是明显的水曲,但水曲的面积必须等于或大于以湾口宽度为直径的半圆面积。反之,如果水曲面积小于以湾口宽度为直径的半圆面积则不构成法律上的海湾。水曲的面积和湾口的宽度以海水处于低潮时为准。该公约第10条第3款规定:“为测算的目的,水曲的面积是位于水曲陆岸周围的低潮标和一条连接水曲天然入口两端低潮标的线之间的面积。”如果海湾的外缘有一个或若干岛屿,则需要将水曲的面积扩及各岛屿,然后同以岛屿分割成各湾口的宽度之和为直径的半圆面积相比……如果因有岛屿而水曲有一个以上的曲口,该半圆形应划在与横越各曲口的各线总长度相等的一条线上。水曲内的岛屿应视为水曲水域的一部分而包括在内。”内海湾是指湾口在低潮时宽度不超过24海里的海湾。内海湾属于内水,受沿岸国主权管辖。还有一种属于内水的海湾是历史性海湾。历史性海湾是指湾口宽度虽超过24海里,但在历史上一向被承认是某个沿海国内海的海湾。成为历史性海湾的主要条件是由于地理、经济和军事等方面的原因。沿海国在历史上就对该海湾当做内水一样行使主权,而其他各个国家都默认了这一事实。522

如加拿大的哈德逊湾(入口宽度50海里),挪威的瓦兰格尔峡湾(入海宽度32海里),苏联的大彼得湾(入海宽度110海里),英国的摩莱湾(入口宽度73海里)都被宣布为历史性海湾。我国的渤海湾是历史性海湾。1864年,清朝政府曾明确声明渤海湾是“闭海”(即内海)。我国政府1958年领海声明也宣布它是我国的内海,另外,渤海湾最宽的入口处老铁山水道,也不足24海里。因此,不管从海洋法哪个角度看,渤海湾都是我国内水。二　海港和港口制度海港是具有天然条件和人工设施,便于船舶停泊和上下客货的海岸线上的港口。港口的外部界限通常是将港口两边伸向海洋最远的海岸或永久性建筑(如防波堤、栈桥)连接起来的直线。海港是国家的海上门户,对国家的经济和军事具有重要的意义。港口水域是一国的内水,港口的陆域属一国的领陆,均受国家主权的完全管辖。海港一般由国家指定为开放和不开放两类。前者是国家指定的对外通商的港口,后者是军港和专供本国沿海运输用的港口。这里讲的港口制度是一国在国际法和国际条约基础上,用国内法制定的关于外国船舶进出港口、航务、税收的管理和司法管辖等法律制度。关于港口制度曾定有若干国际公约,其中较为重要的是1926年《国际海港制度公约》及其附件《国际海港制度规则》。我国在1979年颁布了《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》和《船舶进出港口签证管理办法》,1983年9月颁布了《中华人民共和国海上交通安全法》。各国的港口制度一般都规定:外国船舶进出港口须预先通知港口国并须获得准许。外国船舶在入港前要接受港口国的海关、卫生和边防检查。驶进、出港口,必须由港口国引航员领航。在进入港口后,要按港口国规定封存武器,限制无线电装置的使用,不得破坏港口秩序和环境等。原则上,港口国对其港内外国船舶享有司法管辖权。在实践中,除非犯罪后果涉及港口国或港口国国民,或者应外国船舶船长的要求,港口国一般不限制对外国船舶行使刑事管辖权。对于纯粹是外国船舶内部的民事案件,港口国法院一般不行使管辖权,如果说民事争端涉及船舶以外的人或物,港口国法院行使管辖权。622

外国军舰和国有船舶进入港口必须遵守港口国的有关法律和规定,但享有司法豁免权。如果违反港口国的法律或危害港口秩序和安全时,港口国可令其离境,或通过外交途径解决。三　河口河口是河流流入海洋的部分。用直线连接河口两岸低潮线上最外缘两个点构成领海基线,基线内侧属内水。第三节　领海一　领海的概念领海是连接一国领陆和内水,受国家主权支配和管辖的一定宽度的海水带。对于群岛国来说,领海是在群岛基线以外同群岛水域相连的一定宽度的海水带。一国的岛屿也拥有自己的领海。领海是一个国家的领土,领海的上空属于国家领空范围。领海以外的低潮高地和人工设施不能有自己的领海。领海直接同一国陆地领土和内水相连,对于沿海国的经济和安全有着重大的意义。二　领海宽度领海虽是海洋法中确立很早的一项制度,但各国划定领海的宽度始终没有统一。在18世纪时,“大炮射程原则”较为盛行。当时大炮射程大约为3海里。但即使在那时,3海里宽的领海也没有成为国际法准则。如丹麦王国在1745年确定它的领海为4海里宽。西班牙从1760年开始一直主张6海里宽的领海。到19世纪,由于火炮技术改进,大炮射程远远超过3海里,不少国家从国防和开发近海资源的需要出发,主张更宽的领海。如1896年,荷722

兰政府提议各国把领海增加到6海里宽。英国当时还对此向荷兰提出抗议。第二次世界大战后,越来越多的国家提出12海里领海的主张,有些国家甚至要求100海里、200海里的领海。据统计,截至1972年,主张3海里领海的有23国、4海里的有4国、6海里的有10国、12海里的有56国、18海里的有1国、30海里的有4国、50海里的有4国、100海里的有1国、130海里的有1国、200海里的有16国①。斯达克说:“在19世纪,法律专家、各国法院和各国的实践都广泛接受3海里限度”,“但是,3海里领海宽度并没有被接受为国际法的普遍规则。在上个10年,很多的国家都采取了更广的领海宽度,并且越来越多的国家支持12海里宽的领海甚至更宽的领海”②。第一次联合国海洋法会议虽然制定了《领海及毗连区公约》,但由于各国的分歧,对领海的宽度没有达成协议。第二次联合国海洋法会议专门为了解决领海宽度问题,但也没有任何成果。直到1982年第三次海洋法会议通过了《联合国海洋法公约》才规定了领海的宽度。该公约第3条规定:“每一国家有权确定其领海的宽度,直至从按本公约确定的基线量起不超过12海里的界限为止。”三　领海界线的确定(一)领海基线领海基线是沿海国划定领海外部界限的起算线,也可以说是领海的内侧界线。根据《联合国海洋法公约》和各国的实践,领海基线分为两种:正常基线和直基线法。1．正常基线正常基线就是沿岸低潮线,即海水在退潮时退到离海岸最远的一条线,用低潮线作为测算领海的基线(见图6-1③)。正常基线法一般适用于海岸822①②③郭琨编《海洋手册》,海洋出版社,1984,第336~342页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．229．魏敏主编,罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第65页。

线比较平直,沿岸缺少岛屿的海岸。最早用条约形式规定正常基线法的是1839年的《英法捕鱼条约》。《联合国海洋法公约》第5条规定:“除本公约另有规定外,测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线。”图6-1　正常基线示意图2．直基线法直基线法就是在大陆沿岸和沿海外缘岛屿上选择若干基点,用直线连接每两个邻近的基点,这样构成一条沿着海岸的折线,用这条折线作为测算领海宽度的基线(见图6-2①)。图6-2　直线基线示意图922①魏敏主编,罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第66页。

1951年12月18日国际法院对“英国挪威渔业案”的判决确定了直基线法。该案的情况是:1935年7月12日,挪威国王颁布敕令用直线基线测算领海,即从北冰洋瓦兰格海湾到维斯特湾稍南的特拉恩那之间在沿岸和沿海岛屿礁石上选定48个固定点,然后用直线将每两个邻近点连接作为领海基线。英国对此表示抗议,在1949年9月28日向国际法院提起诉讼,指控挪威不用低潮线而用直基线法的行为违反了国际法。国际法院判决指出挪威国王敕令采用的划定领海方法“并不与国际法相抵触”。1958年《领海及毗连区公约》以及1982年《联合国海洋法公约》都肯定了直基线法。根据《联合国海洋法公约》第7条,直线基线划法适用于海岸线极为曲折或者紧接海岸有一系列岛屿的地方,或者因有三角洲和其他自然条件以致海岸线非常不稳定的地方,低潮高地一般不应该作为直线基线点。直线基线的划定不应明显地偏离海岸的一般走向,并且不得使别国的领海与公海或专属经济区隔断。一国可根据本国情况决定采用正常基线或直基线法,或者兼用两种方法。《联合国海洋法公约》第14条规定:“沿海国为适应不同情况,可交替使用以上各条规定的任何方法以确定基线。”我国政府在1958年的《领海声明》中规定:“中国大陆及其沿海岛屿的领海以连接大陆岸上和沿海外缘岛屿上各基点之间的各直线为基线,从基线向外延伸12海里的水域是中国的领海。”1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条规定:“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定,由各相邻基点之间的直线连线组成。中华人民共和国领海的外部界限为一条其每一点与领海基线的最近点距离等于十二海里的线。”(二)领海的外部界限领海的外部界限是一条其每一点同基线最近点的距离等于领海宽度的线。规定领海外部界限有以下3种方法:(1)平行线法。以领海宽度为距离,在领海基线外部划定与基线相平行的线。(2)共同正切线法。这实际上是平行线的另一种划法。如果领海基线是直基线,以每个基点为圆心,以领海宽度为半径向外划出一系列半圆,然后划出每两个半圆的共同正切线,这些正切线连在一起便形成与基线平032

行的外部界限。(3)交圆方法。当领海基线是低潮线时,在基线上选择若干点为圆心,向外划出一系列相交的半圆,连接各交点外部的一系列圆弧就构成了领海的外部界限。(三)相邻相向国家之间的领海界线在一般情况下,相邻沿海国之间的领海界线以两国领海基线的等距离线划界。相向国家之间的海洋如不超过24海里宽的话,应以两国领海基线之间的中间线为界线。如果涉及历史性权利或其他情况,两国通过协议用另外的方法划界。《联合国海洋法公约》第15条规定:“如果两国海岸彼此相向或相邻,两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下,均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”四　领海的法律地位(一)沿海国对领海的主权领海是国家领土的一个组成部分,国家对领海行使领土主权。领海的法律地位与领陆、领空和内水相同,但有自己的特殊性。领海的法律地位主要包括以下几个方面:(1)领海、领海海底及其底土和领海的上空都属于国家领土,完全受沿海国主权管辖。外国飞机未经许可(或有特别协议)不得进入领海上空。(2)沿海国对领海内一切自然资源享有主权。未经沿海国许可或订有特别协议,外国不得在领海进行捕鱼、开矿、科研和其他开发利用海洋活动。沿海国在领海内享有专门的沿海航运权。(3)沿海国在领海享有属地管辖权。沿海国有权制定关于在领海中航行、贸易、海关、移民、卫生和安全等各方面的法律和规章。沿海国原则上对在其领海内的外国船舶享有刑事、民事管辖。但根据《联合国海洋法公约》第27条和第28条的规定和各国实践,沿海国不对通过其领海的外国船舶行使刑事管辖权,除非①外国商船上的犯罪后果及于沿海国;②发生132

扰乱当地安宁或领海的良好秩序的罪行;③经船长或船旗国外交或领事代表请求;④为了禁止违法贩运麻醉品或精神调理物质。沿海国通常对外国船舶上的民事案件也不行使管辖权。在领海中的外国军舰和公有船舶享有司法管辖权,但必须遵守沿海国有关的法律和规章。(二)领海的无害通过权无害通过权是很早形成的国际习惯法,是领海中特有的一种航行制度。无害通过权是指外国非军用船舶在不损害沿海国和平、安全和良好秩序的条件下,无须事先通知沿海国或取得其许可而在该国领海内通过的权利。外国船舶在进行无害通过时,应该继续不停和迅速通过,不得从事与通过没有直接关系的其他活动,并且要遵守沿海国有关法律和规章。外国潜水艇和其他潜水器在通过领海时必须露出海面并展示其旗帜。外国军用船舶能否享有无害通过权,这是引起争论的问题。1958年《领海及毗连区公约》并没有明确规定外国军用船舶是否也享有无害通过权。《联合国海洋法公约》第17条规定:“在本公约的限制下,所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利。”根据海洋法会议讨论的情况来看,尽管该条规定倾向于外国所有船舶都享有无害通过权,但考虑到仍然有一些国家持反对意见,因而故意规定得比较模糊,这样也给持反对意见的国家留有一定的余地。1982年4月30日在通过该公约的会议上,中国代表团在发言中指出:“关于军舰通过领海的制度问题,在26日的全体会议上,A/conb62/c117号文件的共同提案国,为了响应主席的呼吁,以便会议能以协商一致方式通过公约草案,同时鉴于主席在会上宣布的有关这一问题的解释性声明,才未坚持要求将该修正案提付表决。这并不影响共同提案国的原则立场。在此,我愿再次重申,本公约有关领海内无害通过的规定,不妨碍沿海国有权按照本国法律和规章,要求外国军舰通过领海事先须经该国批准或通知该国。”①设立领海制度的初衷及其一个重要意义就是保卫沿海国安全。外国军舰和商船是明显不同的。既然沿海国对领海享有主权,为了安全目的,对外国军舰在其领海通过作出具体的规定和要求是沿海国的正当权利。232①魏敏主编、罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第81~82页。

1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条规定:“外国非军用船舶,享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准。”第四节　毗连区毗连区是指与一国领海相连而由沿海国行使关税、财政、移民和卫生等管辖权的一定宽度的海域。根据《联合国海洋法公约》第33条,毗连区的宽度从领海基线量起,不得超过24海里。比如,一国领海12海里宽,该国毗连区为12海里。如果领海是6海里,该国毗连区有18海里宽。毗连区制度产生于领海制度之后。因为在19世纪欧美一些国家认为国家仅有领海还不能充分维护国家的利益,因此他们提出在领海以外设立一定宽度的区域,国家可以及时地在这个区域行使防止走私、疫病和非法移民等管辖权。在1930年海牙国际法编纂会议上,毗连区的概念已经正式地提出,但是会议最后起草的领海法律制度草案并没有涉及毗连区。直到1958年第一次海洋法会议上,毗连区制度才得到确认和发展,制定了《领海及毗连区公约》。根据该公约,毗连区属于国家管辖海域,国家在毗连区内主要行使海关、财政、移民和卫生等方面管辖权,并可惩治外国船舶在其领土或领海内违反这些法律规章的行为。但毗连区仍属于公海性质,不是国家的领土。1958年《领海及毗连区公约》第24条规定:“沿海国得在毗连其领海之公海区内行使必要之管制。”1982年《联合国海洋法公约》规定的毗连区制度比1958年《领海及毗连区公约》有所发展。第一,1958年《领海及毗连区公约》规定毗连区的宽度是从领海基线量起不超过12海里,《联合国海洋法公约》规定为24海里。第二,《联合国海洋法公约》承认毗连区是国家管辖的海域。该公约第33条第1款规定:“沿海国可在毗连其领海称为毗连区的区域内,行使为下列事项所必要的管制:(a)防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章;(b)惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。”根据该公约第55条的规定,沿海国的毗连区同时也适用专属经济区制度,属于专属经济区的一部分。332

第三,各国在沿海国的毗连区享有航行和飞越自由,铺设海底电缆和管道的自由,以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。各国根据本公约行使该等权利和履行义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。第五节　群岛水域一　群岛水域的确立1982年《联合国海洋法公约》规定了群岛水域制度,这是海洋法的一项新的重要发展。群岛国家争取群岛水域的权利可以追溯到1930年海牙国际法编纂会议。在这次会议上已经将大陆国家的沿岸群岛同群岛国家的岛屿群区别开来。在第一次联合国海洋法会议上,菲律宾要求不论群岛中各岛屿之间距离如何,岛屿之间的水域应处于该国排他的主权管辖之下。但是上述两个会议都没有确定群岛水域的制度。在1973年联合国第三次海洋法会议筹备委员会的会议上,菲律宾、印度尼西亚、斐济和毛里求斯4国首次提出了群岛原则,并提交了《群岛条文草案》。在第三次海洋法会议上,菲律宾等4国提出的“群岛原则”已在原则上被会议接受,会议上主要争论是否要限制群岛基线长度以及群岛水域同群岛陆地面积之比例,是否要限制外国船舶和飞机在群岛水域通过权等问题。会议经过协商讨论,制定了关于群岛水域的法律制度。二　群岛国根据《联合国海洋法公约》规定,只有群岛国才拥有群岛水域,大陆国家的海洋群岛不能有群岛水域。432

那么,什么是群岛和群岛国呢?《联合国海洋法公约》第46条规定:“为本公约的目的:(a)‘群岛国’是指全部由一个或多个群岛构成的国家,并可包括其他岛屿;(b)‘群岛’是指一群岛屿,包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形,彼此密切相关,以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体。”群岛国是指其国土全部由一个或多个群岛构成的国家,而构成群岛的条件是其岛屿、相连水域和其他地形联系密切,以致构成一个地理、经济和政治的实体。三　群岛水域和群岛基线群岛水域是群岛基线所包围的水域。根据《联合国海洋法公约》第47条,群岛国可在群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点用直线连接,构成群岛基线。各段基线的长度不应超过100海里。但基线总数中至多3%的基线可超过100海里,但最长不能超过125海里。群岛基线不能明显地偏离整个群岛的轮廓。群岛水域同岛屿陆地面积之比不能大于9∶1。群岛国在河口、海湾和港口等处用封闭线划定内水的界限。群岛基线以外是群岛国的领海,因此对于群岛国来说,群岛基线也是领海基线。四　群岛水域的法律地位群岛水域在群岛国主权管辖之下,但它既不同于内水,也不同于领海。根据《联合国海洋法公约》第四部分的规定,群岛水域的法律地位大致包括以下几个方面:(1)群岛水域及其上空、海床和底土,以及其中的自然资源都属群岛国所有,受群岛国支配。但群岛国须尊重其他国家在其群岛水域中的传统捕鱼权利,不侵害外国在其水域已经铺设的海底电缆,同意外国对电缆进行修理和更换。(2)群岛国可在其群岛水域和邻接的领海中划定群岛海道。外国飞机和船舶享有继续不停、迅速和无障碍通过群岛海道或其上空的权利。群岛532

海道专用于连接公海(或专属经济区)和公海(或专属经济区)。(3)在不适用群岛海道的情况下,外国船舶在群岛水域享有无害通过权。第六节　用于国际航行的海峡一　海峡的分类海峡是连接海洋和海洋的天然狭长水道。按地理特征,海峡可分为大陆之间的海峡、岛屿之间的海峡以及大陆和岛屿之间的海峡。从法律角度来划分,海峡有内海峡、领海海峡、非领海海峡和用于国际航行的海峡。内海峡是被一国领海基线包围的海峡。这种海峡的法律地位和内水相同,如我国的琼州海峡。领海海峡是宽度不超过24海里的海峡。海峡两岸可能属于一个国家,也可能分属两个或两个以上的国家。领海海峡的法律地位同领海一样。非领海海峡,即宽度超过24海里的海峡。其两岸领海宽度以外的属于公海,实行公海自由制度。用于国际航行的海峡,即连接公海(或专属经济区)和公海(或专属经济区)宽度不超过24海里构成国际海上交通要道的海峡。如连接地中海和黑海的达达尼尔和博斯普鲁斯海峡,连接地中海和大西洋的直布罗陀海峡,连接太平洋和大西洋的麦哲伦海峡。二　用于国际航行的海峡的法律地位(一)海峡国对用于国际航行的海峡拥有主权根据《联合国海洋法公约》第34条规定,海峡国对其用于国际航行的海峡水域及其上空、海床和底土行使主权。海峡国有权制定关于过境通过海峡的法律和规章。(二)过境通过权用于国际航行的海峡都是国际海上交通要道,具有极其重要的经济、632

政治和军事价值。领海宽度定为12海里后,据美国学者①统计,世界上将有116个海峡成为沿海国的领海。其中包括30多个经常用于国际航行的海峡,如直布罗陀海峡、马六甲海峡、曼德海峡等。美国和当时的苏联等海洋大国极力主张在这类海峡实行自由航行和飞越制度,一些海峡沿岸国则坚持无害通过权制度,以及军舰通过要事先通知海峡国并须获得批准。这两种立场成了第三次联合国海洋法会议的斗争焦点之一。会议最后达成了过境通过权的协议。过境通过权开始是在1973年10月2日由塞浦路斯、希腊、印度尼西亚、摩洛哥、马来西亚等国提出的,后来被《联合国海洋法公约》第53条所采纳。过境通过权就是外国飞机和船舶在用于国际航行的海峡享有继续不停、迅速而不受阻碍飞越和航行的自由。过境船舶和飞机应该遵守海峡国有关的法律和规章,不得危害海峡国的安全,并应遵守关于海上安全和防止海洋污染的国际条约和惯例。如果这类海峡附近的公海或专属经济区上有另一条同样方便的航道,过境通过权就不适用于该海峡。第七节　专属经济区一　专属经济区的概念及其由来专属经济区是第二次世界大战后形成的一项海洋法制度,在《联合国海洋法公约》中得到了确认。专属经济区是从领海基线量起不超过200海里的区域,沿海国对该海域中的生物和非生物资源享有主权权利。专属经济区的建立同沿海国开发和利用近海资源直接有关。离岸200海里宽的海域多属于浅海。由于陆地有机物的流入和良好的日照条件,近海海域是鱼类和其他海洋生物繁衍生殖的主要场所。世界上最富饶的渔场都在近海区域。近海捕鱼量占世界总渔获量的93%。近海海底又蕴藏着大量732①陈德恭:《现代国际海洋法》,中国社会科学出版社,1988,第77页。

的矿物资源,全世界已发现的1600多个油、气田都在浅海海底。在1945年时任美国总统杜鲁门的《大陆架公告》之后,智利和秘鲁首先于1947年提出了对其沿海200海里海域的资源拥有管辖权。1970年5月8日,智利、秘鲁、厄瓜多尔等9个拉丁美洲国家发表了《蒙得维的亚海洋法宣言》,提出了200海里主权。1972年6月7日,加勒比海一些国家发表了《圣多明各宣言》,提出了承袭海(patrimonialsea)制度,即沿海国对200海里海域里的一切资源拥有主权,但保留传统的公海自由。1972年6月,非洲国家海洋法问题区域讨论会的总报告中正式提出了专属经济区(exclusiveeconomiczone)的名称和概念。在此基础上,肯尼亚于同年8月向联合国海底委员会提交了一份《关于专属经济区的概念的条文草案》。1973年5月,非洲统一组织部长理事会通过了关于《海洋法宣言》,宣布关于专属经济区的主张。在第三次海洋法会议召开时,世界上多数国家已主张或赞同200海里经济区。到1980年年底,已宣布200海里经济区的有48国,宣布200海里渔区的有29国,宣布200海里领海的有14国。其中绝大多数是发展中国家。美国、苏联等国一开始坚决反对200海里专属经济区制度,最后也分别于1976年、1977年宣布了本国的200海里渔区。这标志着专属经济区海洋法制度已在20世纪70年代成为习惯国际法。二　专属经济区的法律地位专属经济区既不是领海也不是公海,而是自成一类(suigeneris)的国家管辖范围的海域。根据《联合国海洋法公约》第56条,专属经济区的法律地位可概括如下:(1)沿海国对专属经济区上覆水域和海床及底土的生物和非生物资源享有主权权利,即有权开发、养护和管理这些资源,以及在该区内从事经济性开发勘探,如利用海水、海流和风力生产电能等其他活动。(2)沿海国在该区内有权建造和使用人工岛屿和其他设施,进行海洋科研和海洋环保,并行使管辖权。(3)外国在沿海国专属经济区的权利。该公约第58条规定:①在专属经济区内,所有国家,不论为沿海国或内陆国,在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由,832

以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途,诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合本公约其他规定的那些用途。②第88条至第115条以及其他国际法有关规则,只要与本部分不相抵触,均适用于专属经济区。③各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及沿海国的权利和义务,并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章。另外根据该公约第246条规定,外国在沿海国专属经济区进行的海洋科学研究应经过沿海国同意,外国获许可在沿海国专属经济区进行的海洋科学研究活动不应对沿海国行使本公约所规定的主权权利和管辖权所进行的活动有不当的干扰。三　经济区内生物资源的利用和养护沿海国对专属经济区内生物和非生物资源享有主权权利,同时也要促使最大限度地利用这些资源。为此目的,《联合国海洋法公约》规定沿海国应决定其专属经济区内生物资源的可捕量。如果沿海国没有能力捕捞全部可捕量,应通过协定或其他安排,准许其他国家在专属经济区内捕捞可捕量的剩余部分。特别要照顾内陆国、地理不利国家以及发展中国家,让他们公平地参加捕捞所剩的部分。沿海国负有义务通过本国养护和管理措施或同主管国际组织以及有关国家进行区域性或全球性合作,养护专属经济区内的生物资源,使捕鱼量维持或恢复到持续的最高产量的水平。在采取养护和管理措施时,要注意捕鱼的方式以及鱼种之间的生存依赖关系。四　相邻相向国家间经济区的划界问题《联合国海洋法公约》第74条对于相邻相向国家之间专属经济区如何分界的问题只是作了原则规定,即应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。如没有订立协议,有关国家应基于谅解和合作精神,作出临时安排。这种安排不能危害最后协议的达成以及妨害最后界限的划定。932

第八节　大陆架一　大陆架概况大陆架,也叫大陆棚。按照地理学的定义,大陆架是海床从海岸起逐渐向海洋里面倾斜,直到大陆坡为止的海底平坦区域。大陆架的坡度不大,平均坡度是0°~0．7°,因此有人把大陆架叫作“浅海平原”。大陆架的宽度不等,最宽可达600多海里。全世界大陆架的总面积大约2700多万平方公里。由于大陆架上的沉积物主要是从陆地冲击下来的泥沙物质和有机物,蕴藏着丰富的石油资源和金属矿藏。据统计,全世界石油的远景储量是3000亿吨,而其中分布在大陆架区域的海底石油约为1000亿吨。此外,大陆架有丰富的其他矿藏资源,如含有丰富的煤、天然气、铜和铁等20多种矿产。我国沿海有辽阔的大陆架,我国大陆架包括渤海、黄海的全部,东海的大部分和南海的近岸地带。这些海区是新生代以来(7000万年)长期下沉的浅海盆地,有着巨厚的含油沉积岩层,估计石油储量可达数百亿吨。二　大陆架制度的产生和发展当大陆架丰富的油气资源和其他矿产资源被发现后,世界各国都纷纷要求对其大陆架的主权或管辖权。最早采取这种行动的是美国。1945年9月28日美国总统杜鲁门发表《大陆架公告》,宣布“美国政府认为处于公海下,但毗连美国海岸的大陆架的底土和海床的自然资源属于美国,并受美国管辖和控制。但不影响大陆架上覆水域的公海性质以及自由和不受阻碍航行的权利”①。杜鲁门总统的《大陆架公告》没有提到大陆架的范围,但白宫随后发042①TrumanProclamation．Fed．Reg．12,305(1945),CodifiedasExecutiveOrder9633ofSeptember28,1945,p．67．

表的新闻指出大陆架的范围直到水深不超过100英寻的地方。在杜鲁门总统的《大陆架公告》之后,一些国家立即采取同样的行动。一个月之后,墨西哥提出了对其近海200米水深以内的大陆架的主权要求。接着,巴拿马、阿根廷、智利、秘鲁、哥斯达黎加、沙特阿拉伯、科威特、菲律宾和巴基斯坦等国都提出了对大陆架主权或管辖权的主张。“到了1950年,已经有30个国家效法美国,提出了单方面的权利主张”①。在1958年第一次海洋法会议上,大陆架制度已被各国普遍接受,但争论的焦点包括两个方面:一是大陆架的外部界线,二是关于大陆架的法律性质。会议通过的《大陆架公约》规定了沿海国对大陆架上的自然资源享有主权权利。对于大陆架外部界线,该公约采用了双重标准:一是以水深200米为界,二是上覆水域的深度容许开采其自然资源的范围以内。第二种标准是以技术条件为基础,按这种标准,大陆架外部界限会随时变化,很多国家对此不满意。1973年12月第三次海洋法会议召开之前,世界上已有80多个国家公布了有关大陆架的法律。在第三次海洋法会上,围绕着大陆架问题,主要争论大陆架的宽度以及相邻相向国家之间如何划分大陆架。会议一开始,各国提出了大陆架外部界限的主张基本上有4种:①根据自然延伸原则,大陆架包括大陆边缘;②主张大陆架制度同200海里专属经济区制度合并;③以500米水深或200海里距离为准;④葡萄牙主张以400米深度为准。到1977年第6期会议上,爱尔兰提出了关于大陆架范围的折中方案,主要内容是:“(1)大陆边包括沿海国大片陆地没入水中的延伸部分,由大陆架、大陆坡和陆基的海床和底土构成。(2)如大陆边超过200海里,应以下列两种方式之一划定大陆边的外缘:①从大陆坡脚起,向外延伸至各定点,各该定点的沉积岩厚度至少为延伸距离的百分之一;②从大陆坡脚起,向外延伸的距离不超过60海里。(3)上述关于大陆架定义的规定,不影响相邻和相向国家间划定大陆架界限的问题。”②1979年第8期会上,苏联对爱尔兰方案作了补充。最后经过与会各国反复磋商,基本上取得一致意见。142①②巴里·布斯:《海底政治》,时富鑫译,余叔通校,生活·读书·新知三联书店,1981,第17页。魏敏主编,罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第158~159页。

三　大陆架的法律定义及其范围(一)大陆架的法律定义《联合国海洋法公约》第76条规定:“沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里,则扩展到200海里的距离。”比起地理上大陆架,法律上大陆架在范围上有两点不同:第一,地理上大陆架是从海岸开始,而法律上大陆架从领海外部界限开始;第二,地理上大陆架只包括大陆架本身,法律上大陆架不仅包括大陆架,而且还包括大陆坡和大陆基(如图6-3①)。图6-3　大陆架范围(二)大陆架的外部界限根据《联合国海洋法公约》第76条第4款和第5款,大陆架的外部界限的划法是:如果大陆边缘从领海基线量起不超过200海里并且又不发生同相对国家划界问题,其大陆架可扩展到200海里宽;当大陆边缘从领海基线量起超过200海里宽时,确定大陆架范围的方法如下:(1)大陆架外边界线应该这样划定,该界线上每一定点上沉积岩厚度至少为从该点到大陆坡脚最短距离的百分之一。这是爱尔兰提出的方案,242①郭琨编《海洋手册》,海洋出版社,1984,第28页。

实际上是有科学道理的。因为大陆架上石油资源是从沿海大陆上流入的物质沉积而成,各国也以此作为主张对大陆架主权权利的一个理由。所以,大陆边缘上沉积岩的厚度表明了与陆地领土之间的联系。(2)在大陆坡脚外延伸60海里。大陆坡脚一般应该定在大陆坡坡底坡度变动最大的地方。(3)大陆架最大限度的外部界线不能超过从领海基线量起350海里。(4)大陆架最大限度的外部界线的另一个标准是不超过2500米等深线以外100海里。(5)如果大陆架从领海基线量起超过200海里,应连接以经纬度坐标标出的各定点,划出长度各不超过60海里的若干直线,划定大陆架外部界线。四　大陆架的法律地位《联合国海洋法公约》第77条、第78条、第79条、第80条和第82条规定了大陆架的法律地位,主要包括以下内容:(1)沿海国对大陆架行使主权权利。大陆架及其底土的矿物和其他非生物资源,以及定着鱼类属于沿海国专有。未经沿海国同意,外国无权勘探和开发这些资源。沿海国对大陆架上所有勘探和开发资源活动享有排他的批准权和管辖权。(2)沿海国对大陆架的权利不影响其上覆水域和水域上空的公海法律地位。外国在大陆架上覆水域及其上空享有飞行和船舶航行自由。(3)外国有在大陆架上铺设海底电缆和管道的权利,但路线需经沿海国同意。(4)沿海国对于大陆架上建筑人工岛屿和其他人工设施行使专有的批准权和管理权,这种人工岛屿和其他人工设施不拥有自己的领海,也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定。(5)沿海国对200海里外大陆架上的非生物资源的开发应向国际海底管理局缴纳一定数量的费用或实物。时间是从某一矿址投入生产后第6年开始。国际海底管理局将这种收入公平地分配给公约缔约国,尤其要照顾发展中国家和最不发达国家的利益。342

五　相邻相向国家之间大陆架划界问题处于同一大陆的邻国之间以及隔海相向的邻国之间都有一个如何划分大陆架的问题。由于大陆架的地质地理结构复杂以及蕴藏着丰富的矿物资源,很多国家都为彼此之间的大陆架划界问题发生争端。据美国专家罗伯特·史密斯(RobertW．Smith)统计,世界上沿海国之间有370个海洋边界需要划定,截至1981年,还有280个海洋边界有待谈判解决①。因此,迫切需要制定关于大陆架划界的统一的国际法原则和准则。关于相邻相向国家之间大陆架划界的方法,1958年第一次海洋法会议上制定的《大陆架公约》第6条规定,有关国家应该通过达成协议解决,如无协议,或者除特殊情况以外,以等距离线划定。但是,很多国家对此有很大的争议。有的国家在签署、批准和加入《大陆架公约》时对第6条作了保留。在第三次海洋法会议上,各国为了大陆架的权益分为不同的国家集团,争吵非常激烈。直到第10期海洋法会议上,《联合国海洋法公约》第83条关于大陆架划界原则的规定才勉强被各与会国接受。各国提出的大陆架划界原则或者方法主要有4种:自然延伸原则、中间线原则、公平原则和邻近原则。(一)自然延伸原则自然延伸派认为,大陆架是国家陆地领土伸向海洋的自然延伸,这是国家对大陆架主张主权权利的依据。1982年《联合国海洋法公约》第76条关于大陆架的定义基本上体现了自然延伸原则。每一个沿海国都尽可能得到其陆地领土伸向海洋的所有的自然延伸部分,如果划界后不符合这个标准就不算是公平合理的解决。1945年时任美国总统杜鲁门的《大陆架公告》提出了自然延伸这个概念。该公告宣称,“大陆架可以被认为是沿海国陆地的延伸以及是陆地的自然附属物”②。1969年联合国国际法院关于“北海大陆架”案判决书认为,“比邻近原则更为基本并且经常被各国所依靠的原则是,沿海国陆地领土或领442①②陈德恭:《现代国际海洋法》,中国社会科学出版社,1988,第192~193页。TrumanProclamation．Fed．Reg．12,305(1945)．CodifiedasExecutiveOrder9633ofSeptember28,1945,p．67．

土主权从其行使完全主权的领海海底伸向公海的自然延伸或延续的原则”①。在第三次海洋法会议上,很多国家都主张自然延伸原则。如哥伦比亚、墨西哥、委内瑞拉提出,“大陆架指:邻接海岸但在领海以外直至大陆基的外部界限,以海盆或深海床为界的海底区域的海床和底土”。中国提案认为,“根据大陆架为大陆领土自然延伸的原则,沿海国可以在其领海或经济区以外,根据具体地理条件,合理地确定在其专属管辖下的大陆架的范围”。美国提案和加拿大等9国提案都指出,大陆架是沿海国领陆的全部自然延伸②。(二)中间线原则和等距离原则中间线原则是指相向的沿海国之间以两国领海基线之间海面上的中间线来划分大陆架。等距离原则适用于两个相邻的沿海国之间大陆架的划界。等距离线是指如果两个相邻国家之间大陆架分界线上每一点均与两国领海基线的最近点距离相等,这条界线就是等距离线。如1958年巴林和沙特阿拉伯缔结的近海疆界协定中,就采用了中间线的划界方法。在第三次海洋法会议上,有50多个国家支持中间线和等距离原则,组成了“中间线集团”。它们宣称:“中间线是最公平最合理的客观标准。”③主张中间线原则的国家认为,1958年《大陆架公约》第6条将中间线原则作为划界标准之一。该条第1、第2款规定:“1．同一大陆架邻接两个以上海岸相向国家之领土时,其分属各该国部分之界线由有关各国以协议定之。倘无协议,除因情形特殊应另定界线外,以每一点均与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等之中央线为界线。2．同一大陆架邻接两个毗邻国家之领土时,其界线由有关两国以协议定之。倘无协议,除因情形特殊应另定界线外,其界线应适用与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等之原则定之。”如果认为1958年《大陆架公约》规定了中间线和等距离原则是划分大陆架的原则,是不恰当的。实际上第6条首先规定,相邻相向国家应订立协542①②③NorthSeaContinentalShelf,Judgement,I．C．J．Reports,1969,para．43．陈德恭:《现代国际海洋法》,中国社会科学出版社,1988,第169~170页。魏敏主编,罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第172页。

定根据具体情况划分它们之间的大陆架。其次规定,在划分大陆架时可以根据特殊情况划定大陆架。大陆架划界是极其复杂的问题,要考虑多种因素。各海域的大陆架情况互不相同,因而划界的方法必然也是多样的。该公约第6条仅将中间线和等距离作为一种备用的划界方法,而不是国际法上的原则。联合国国际法院1969年对“北海大陆架案”的判决书也否认了中间线和等距离划法是习惯国际法。判决书指出:“如果日内瓦公约(指1958年《大陆架公约》———作者注)在其起源或开始时,没有宣布使用等距离规则是习惯国际法的一项强制性规则,那么其后的效力也就不能够成这样一项规则。并且在这方面,到目前为止的国家实践也同样是不充足的。”①(三)公平原则公平原则是在划界时根据大陆架的地质地理结构,考虑海岸地形、岛屿情况、沿海国历史等因素,求得对两国都是公平和合理的解决。比如要考虑到划界后的大陆架是否符合自然延伸原则,所划的大陆架面积与沿海国海岸线之比,岛屿的大小及离海岸的远近以及历史上的情况。1945年时任美国总统杜鲁门的《大陆架公告》也提到了与相向相邻国家大陆架划界适用公平原则。该公告说:“如果美国大陆架延伸至其他国家的海岸或者与相邻国家连成一体,美国与有关国家之间应根据公平原则确定其界限。”②1969年联合国国际法院关于“北海大陆架”案判决书认为:“国家之间必须根据公平原则达成大陆架划界协议。”“支配相邻大陆架划界的真正的法律规则,也就是说对国家在划界上有约束力的法律规则,简而言之,是适用公平原则的法律规则”。并且指出,自然延伸原则是公平原则的基础。判决书认为,公平原则包括以下一些理念:“双方在具体划界的事项上,有义务考虑到所有的情况,适用公平原则。为此目的,可以使用等距离方法,但也存在和可以使用其他的方法,根据所涉及的大陆架区域情况,可以单独使用一种方法也可以将几种方法结合使用。根据本判决书第43段和第44段所给的理由,国家的大陆架必须是其陆地领土的自然延伸,但不得侵犯642①②NorthSeaContinentalShelf,Judgement,I．C．J．Reports,1969,para．81．TrumanProclamation．Fed．Reg．12,305(1945)．CodifiedasExecutiveOrder9633ofSeptember28,1945,p．67．

另一国领土自然延伸的大陆架。”①(四)临近原则临近原则派认为,即使靠近一沿海国海底的大陆架是另一国陆地领土伸向海底的自然延伸,临近国也有权拥有该大陆架一部分。在“北海大陆架案”中,有关当事国都主张过临近原则。联合国国际法院裁判书指出:“临近的因素很少被注意过并且可能是非常细微的。”②(五)《联合国海洋法公约》关于大陆架划界原则的规定在第三次海洋法会议上,围绕着相邻相向国家大陆架划界的原则,各国主要分为两大对立集团:一是自然延伸原则集团,另一是中间线原则集团。两个集团分歧很大,因而关于大陆架划界原则的案文一改再改,难以确定。后来,在1980年第9期后期会议和1981年第10期前期会议上,由两个集团各推10个国家的代表进行直接对话,对有关的案文进行协商讨论。最后,在1982年第10期会议续会期间,关于大陆架划界原则的规定,会议主席新加坡驻联合国大使许通美(TommyKoh)提出了一个折中条文。这个条文基本上被两个集团所接受,并在1982年第11期会议上获得通过。《联合国海洋法公约》第83条规定:“海岸相向国或相邻国家间大陆架的界限,应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上以协议划定,以便得到公平解决。”应该说,这个条款关于大陆架划界的原则仍然规定得十分笼统和含糊,可以有不同的理解和解释。中间线集团认为公平解决就是均等地平分互相之间的大陆架。主张自然延伸原则的国家认为,公平解决就是一个国家应该拥有其陆地领土延伸向海底的全部的大陆架,并且在该公约第76条关于大陆架定义里面直接使用了自然延伸的概念,已经反映了他们的立场。(六)大陆架界限委员会大陆架界限委员会是根据《联合国海洋法公约》第76条第8款和该公742①②NorthSeaContinentalShelf,Judgment,I．C．J．Reports,1969,para．85．NorthSeaContinentalShelf,Judgment,I．C．J．Reports,1969,para．85,第8段。

约附件二成立的。委员会由21名委员组成,委员应是地质学、地球物理学或水文学方面的专家,由本公约缔约国从其国民中选出,选举时应妥为顾及确保公平地区代表制的必要,委员应以个人身份任职。委员会的职能:①审议沿海国提出的关于扩展到200海里以外的大陆架外部界限的资料和其他材料,并按照第76条和1980年8月29日第三次联合国海洋法会议通过的《谅解声明》提出建议;②经有关沿海国请求,在编制上述资料时,提供科学和技术咨询意见。根据《联合国海洋法公约》第76条第8款、该公约附件二第4条以及该公约缔约国第11次会议第72号文件(SPLOS/72),该公约缔约国应在2009年5月13日以前向大陆架界限委员会(以下简称委员会)提交其200海里以外大陆架外部界限的详情及支持这种界限的科学和技术资料。六　关于我国东海大陆架的划界我国大陆东南面临海,大陆架面积辽阔。其中东海大陆架最大。整个东海大陆架是从中国大陆领土的自然延伸。东海大陆架北宽南窄,缓缓向东南方向倾斜,平均坡度是0°01′17″,平均水深约为72米。东海大陆架从男女列岛至台湾一线的西北侧,由水深不足200米急剧下降到1000~2000米以下,到达冲绳海槽。冲绳海槽总体表现为一长条形洼地,纵向长约1200千米,横向宽在100千米~150千米,水深由东北向西南方向增大,最深处超过2300米。地貌与地质特征表明东海大陆架是中国陆地领土的自然延伸,冲绳海槽是具有显著隔断特征的重要地理单元,是中国东海大陆架延伸的终止。我国东海大陆架是新生代以来长期下沉的浅海盆地,含有丰富的石油资源。1968年,《共同勘探亚洲近海地区矿产资源协调委员会技术报告》明确指出,我国“台湾和日本之间的大陆架可望成为世界上油气储藏量最丰富的地区之一”①。中国政府认为东海大陆架是中国陆地领土的自然延伸,直到冲绳海槽为止,冲绳海槽以西的东海大陆架属于中国所有。842①赵理海:《海洋法的新发展》,北京大学出版社,1984,第52页。

中国政府在1977年6月13日发表声明:“东海大陆架是中国领土的自然延伸,中华人民共和国对东海大陆架拥有不容侵犯的主权。东海大陆架涉及其他国家的部分,理应由中国和有关国家协商确定如何划分。”2009年5月12日中国政府向联合国秘书长递交了《中华人民共和国关于确定200海里以外大陆架外部界限的初步信息》。2012年12月14日中国政府向联合国秘书处提交了《中华人民共和国东海部分海域200海里以外大陆架外部界限划界案》,主张中国在东海的大陆架自然延伸到冲绳海槽,即以冲绳海槽为界。日本政府主张用中间线来划分中国与日本之间的东海大陆架。日本这一主张显然是违反《联合国海洋法公约》关于大陆架的定义以及关于相邻相向国家之间大陆架划界的原则,企图侵犯属于中国全部自然延伸的海底大陆架,是违背公平原则的。1974年1月30日,日本和韩国单方面签订了《共同开发大陆架协定》,其中规定的日韩“共同开发区”的范围,由北纬20°36′至北纬32°57′,东经125°55′5″至东经129°9′,面积82000平方公里。其西界已超出东海大陆架的中部。对于日本和韩国侵犯我国东海大陆架的行径,中国政府多次发表严正声明指出“日本政府和韩国当局背着中国在东海大陆架划定所谓日韩‘共同开发区’,这是侵犯中国主权的行为”,“《日韩共同开发大陆架协定》完全是非法的、无效的”。第九节　公海一　公海的概念传统国际海洋法认为国家领海或内海水以外的全部海域是公海。1958年《公海公约》第1条规定:“称‘公海’者谓不属领海或一国内水域之海洋所有各部分。”在第二次世界大战之前,各国领海以外的水域和海底都属于公海。虽然各国对邻接领海的一定宽度的毗连区行使治安、防止走私、非法移民和942

防疫等管辖权,但毗连区不属于国家的领土,毗连区实行飞行自由和航行自由。第二次世界大战后,世界各国都趋向扩大其沿海管辖权。到第三次联合国海洋法会议召开时,专属经济区制度和大陆架制度已经形成为习惯国际法。因此,1982年《联合国海洋法公约》关于公海范围的定义比1958年《公海公约》要狭小得多。《联合国海洋法公约》第86条规定,公海是“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域”。由于大陆架是沿海国行使主权权利管辖的海底,并且专属经济区和大陆架之外的国际海底不实行公海自由制度,所以严格意义上的公海还不能包括大陆架和国际海底。二　公海的法律地位1609年荷兰国际法学家格劳秀斯发表了《论海洋自由》,实际上提出了公海自由的概念,后来成为广为接受的习惯国际法。公海供世界所有国家平等地共同使用,但任何国家不能将公海的任何部分作为自己的领土。在20世纪之前,公海自由主要是指飞机飞行自由、船舶航行自由和捕鱼自由。19世纪末20世纪初,一些国家又在公海自由地铺设海底电缆和管道。1958年《公海公约》规定了4项公海自由:船舶航行自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道自由与公海上空飞行自由。《联合国海洋法公约》规定了6项自由制度,除了上述4项外,又增加了科学研究自由以及建造国际法所准许的人工岛屿和其他设施的自由。《联合国海洋法公约》第90条规定:“每个国家,不论是沿海国或内陆国,均有权在公海上行驶悬挂其旗帜的船舶。”具体来说,航行自由包括:“(1)一切国家,包括无海岸的内陆国的船舶,包括商船、军舰、政府船舶、潜水艇等各种航行器,在公海的任何部分均享有完全无阻碍地航行自由;(2)在公海上航行的各国(不论是沿海国或内陆国)船舶,均有权按照规定的条件悬挂其旗帜;(3)在公海上航行的船舶,除受船旗国的管辖和国际法的限制外,不受其他国家的支配和管辖”①。052①魏敏主编,罗祥文副主编《高等学校法学试用教材———海洋法》,法律出版社,1987,第191页。

三　船旗国管辖权(一)船旗国概念船旗国就是船舶的国籍所属国,船舶在该国进行登记并能合法悬挂其国旗。船舶能否以及如何取得国籍是由各国国内法规定的。各国在这方面的规定不统一。有的国家要求船舶的所有者必须是本国国民或其主要营业地在本国领土,有的要求全体船员或部分船员必须是本国国民。但各国都规定了相似的条件:即民用船舶必须在某国一个港口登记,并发给船籍证书。如1994年《中华人民共和国船舶登记条例》规定,符合该登记条例规定的登记资格并依法登记的船舶取得中华人民共和国国籍,方可悬挂中华人民共和国国旗航行;未经登记的,不得悬挂中华人民共和国国旗航行。船舶不得具有双重国籍。凡在外国登记的船舶,未终止或者注销原登记国国籍的,不得取得中华人民共和国国籍。属于政府间国际组织的船舶应悬挂国际组织的旗帜。在海上航行的每艘船舶必须具备国籍,并只能有一国国籍。如果悬挂两国以上的国旗,或者视方便随时换用国旗,则被认为无国籍,不受任何国家的保护。(二)船旗国的管辖和义务公海的一项重要法律制度是船旗国管辖原则,即国家对合法悬挂其国旗的一切船舶以及船舶上的人和事物享有专属的管辖权和保护权。船舶在公海上只服从国际法和船旗国法律。军舰和国有公务船舶只接受船旗国管辖,对外国的管辖享有豁免权。根据《联合国海洋法公约》第94条规定,船旗国对其船舶享有的管辖权有:(1)船旗国应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。(2)船旗国应保持一本船舶登记册,载列悬挂该国旗帜的船舶的名称和详细情况;根据其国内法,就有关每艘悬挂该国旗帜的船舶的行政、技152

术和社会事项及对该船、船长、高级船员和船员行使管辖权。(3)船旗国应采取必要措施保障船舶海上航行安全。(4)船旗国对于涉及悬挂该国旗帜的船舶在公海上因海难或航行事故对另一国国民造成死亡或严重伤害,或对另一国的船舶或设施或海洋环境造成严重损害的每一事件,都应由适当的合格人士一人或数人或在有这种人士在场的情况下进行调查。对于该另一国就任何这种海难或航行事故进行的任何调查,船旗国应与该另一国合作。(5)船旗国刑事管辖权。当发生碰撞或其他航行事故,或船舶故意或因重大疏忽破坏或损害公海海底电缆和管道时,只有船旗国或肇事船长或船员的国籍国享有刑事管辖权,非船旗国不得命令逮捕或扣留船舶。但是在实践中,有些国家允许外国人或外国公司拥有的船舶悬挂其国旗,条件仅是缴纳一笔费用。外国船主为了逃避本国税收以及降低对船员待遇往往愿意悬挂这些国家的国旗。这种做法,俗称挂“方便旗”。由于给予“方便旗”的国家并不真正地对这些外国船舶负责,因此在国际上造成了对挂“方便旗”船舶管辖的困难。《联合国海洋法公约》规定(船旗国)“国家和船舶之间必须有真正联系”,并且比较详细地规定了船旗国的义务。四　公海上的普遍性管辖权根据《联合国海洋法公约》和国际习惯,各国在公海上可行使下列普遍性管辖权。(一)禁止海盗行为海盗罪是一种国际罪行,《联合国海洋法公约》第100条规定,所有国家对公海上的海盗行为都负有予以制止的义务。海盗行为是私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的,在公海上对另一船舶或飞机及其上面的人或财物从事任何非法的暴力行为以及扣留和掠夺行为。军舰、政府船舶或政府飞机由于其船员或机组成员发生叛变而从事上述行为也属于海盗。在公海上,每个国家的军舰、军用飞机或经授权的政府船舶和政府飞252

机都有权拿捕海盗船舶和飞机,逮捕海盗并扣押船上或飞机上的财物。扣押国法院对海盗进行审判,判定应处的刑罚,并可对船舶、飞机或财产进行处置,但须尊重善意第三者的权利。如果扣押无足够的理由,扣押国应向船舶和飞机所属国家赔偿损失。(二)禁止贩运奴隶在资本主义积累时期,贩卖奴隶活动极其猖獗。许多欧洲和美国的殖民者从非洲捕拿黑人,然后从海上运输到美洲和欧洲去卖。从19世纪开始,世界各国要求禁止贩运奴隶。如1815年维也纳会议曾宣布贩卖奴隶为非法。1885年柏林会议和1890年布鲁塞尔会议的议定书都规定对在非洲地区的贩运奴隶活动要予以制止,并规定有关各国的军舰享有在非洲海岸一定地区对贩运奴隶的嫌疑船舶进行登临检查。1926年在国际联盟主持下,制定了废除奴隶制度和奴隶贩运的国际公约。1956年在联合国主持下也通过了《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与行为补充公约》。《联合国海洋法公约》第99条规定:“每个国家应采取有效措施,防止和惩罚准予悬挂该国旗帜的船舶贩运奴隶,并防止为此目的而非法使用其旗帜。在任何船舶上避难的任何奴隶、不论该船悬挂何国旗帜,均当然获得自由。”(三)禁止非法贩运毒品《联合国海洋法公约》第108条规定:“(1)所有国家应进行合作,以制止船舶违反国际公约在海上从事非法贩运麻醉药品和精神调理物质。(2)任何国家如有合理根据认为一艘悬挂其旗帜的船舶从事非法贩运麻醉药品或精神调理物质,可要求其他国家合作,制止这种贩运。”(四)禁止非法广播所谓非法广播,是指船舶或设施未经过任何国家注册,在公海上播送旨在使公众收听或收看的无线电传音或电视广播,但遇难呼号的播音除外。未经国家许可的这种广播往往使某一国或某些国家遭受政治上和文化上的危害,并干扰国家许可的广播、海上求救频率和海上安全航行的通信联系。世界各国都要求加以禁止。《联合国海洋法公约》第109条规定:“所有国家应进行合作,以制止从公海从事未经许可的广播。”352

对公海上非法广播享有管辖权的国家相当广泛:①船旗国;②设施登记国;③广播人所属国;④可以收到这种广播的任何国家;⑤得到许可的无线电通信受到干扰的任何国家。享有管辖权的各国都可逮捕从事未经许可进行广播的人或船舶,并扣押广播器材。(五)行使公海上普遍管辖权的方式1．登临权各国军舰在公海上遇到外国船舶(外国军舰和国有公务船舶除外)有从事海盗行为、贩卖奴隶、非法贩运毒品或从事非法广播的嫌疑,或者遇到悬挂两国或多国国旗、不悬挂任何国旗或事实上与该军舰属同一国籍却悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜的船舶,有权登临该船进行检查。除了军舰外,经国家授权的具有明显标志的政府船舶或飞机也可行使登临权。登临检查有两种方式:一是靠近被检查船,命令该船船长将船籍证书、通行证书、航海日志、货物清单、船员名册和乘客名册等船舶文书带到军舰上受检;另一种方式是登上被检查船进行检查或搜查。如果检查后,证明原先怀疑没有根据,对被检查船舶所遭受的任何损失或损害应予赔偿。2．紧追权如果外国船舶违反沿海国法律和规章,沿海国可令其军舰、政府船舶或政府飞机对该外国船舶实行追捕。这种追捕称之为紧追。紧追必须当外国船舶在沿海国内水、群岛水域、领海或毗连区的时候开始。当外国船舶在沿海国专属经济区内或大陆架上违反沿海国关于这两种区域法律和规章时,沿海国也可对之实行紧追。对于违法外国船舶的紧追不能中断,即使在公海上也要继续紧追。如果被追逐船进入其本国领海或第三国领海时,紧追应即终止。被追上而逮捕的外国船舶须押送回沿海国港口受审。在押送途中如经过公海或各国经济区时,也不得要求释放。如紧追权行使不当,对于外国船舶的任何损失或损害应予赔偿。五　各国在公海上的义务为了保证公海上和平与秩序以及为了养护公海生物资源,各国还须承452

担一些必要的义务。第一,船旗国义务。船旗国对其船舶有义务行使行政、技术及社会事项上的有效的管辖和控制。如应该规定船舶的构造、装备和适航条件,船长和高级官员的资格等事项。船旗国还有义务责成其船舶在不严重危及本船安全的情况下,尽力尽速地对其他海上遇难船舶和人员进行救助。第二,各国应该制定法律和规章规定本国船舶破坏或损害公海海底电缆和管道行为的刑事责任、赔偿制度和保护措施。第三,各国在公海捕鱼应遵循保护海洋生态系统及可持续利用渔业资源的宗旨和原则。《联合国海洋法公约》第119条规定,各国应“(a)采取措施……在利用公海生物资源时,使捕捞的鱼种的数量维持在或恢复到能够生产最高持续产量的水平,并考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准,不论是分区域、区域或全球性的;(b)考虑到与所捕捞鱼种有关联或依赖该鱼种而生存的鱼种所受的影响,以便使这种有关联或依赖的鱼种的数量维持在或恢复到其繁殖不会受严重威胁的水平以上。2．在适当情形下,应通过各主管国际组织,不论是分区域、区域或全球性的,并在所有有关国家的参加下,经常提供和交换可获得的科学情报、渔获量和渔捞努力量统计,以及其他有关养护鱼的种群的资料”。各国在公海上享有捕鱼自由的同时,还负有为了本国国民对公海生物资源采取养护措施的义务。在公海中同一地区从事开发生物资源的国家,或者在公海中捕捞相同生物资源的国家应该设立区域性渔业组织,以采取养护公海生物资源的必要措施。各国单独或集体制定的养护措施应该规定适当的捕捞量和捕捞方式等内容。现在国际上已有不少养护公海生物资源的公约,如1911年《北太平洋海豹保护办法公约》、1946年《国际捕鲸管制公约》,联合国粮农组织通过的1993年《促进公海渔船遵守国际养护和管理措施的协定》、1995年《负责任渔业行为守则》、1999年《鲨鱼养护及管理国际行动计划》以及联合国召开的关于跨界鱼类和高度洄游鱼类会议并于1995年12月4日通过的《关于执行〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类和高度洄游鱼类种群的规定的协定》。第四,各国有义务防止减少和控制来自本国或本国船舶对公海造成的污染,并在这方面积极进行国际合作。552

第十节　国际海底一　深海洋底概况国际海底制度很晚才形成。20世纪60年代,国际上开始提出国际海底法律地位问题,并展开了讨论。直到1982年制定的《联合国海洋法公约》,才确定了国际海底的法律制度。国际海底问题是第三次海洋法会议上一个斗争焦点,直至现在仍然是世界各国十分关切的海洋法制度。为什么国际海底引起各国如此大的兴趣?主要是因为在深海洋底发现了巨量的金属矿藏。世界各大洋,尤其是太平洋海床洋底的许多区域铺盖着一层像土豆块大小黑褐色的多金属结核,多金属结核首先是1872~1876年英国“挑战者”号在环球考察海洋时发现的,并取名为锰结核。此后很长时间并未引起人们特别注意。但在1957~1958年“国际地球物理年”的国际性海洋考察中,发现了含钴量很大的锰结核,以及含铜或镍也很高的锰结核。自此,一些国家的矿业公司对海底矿物产生了极大兴趣。1965年美国科学家约翰·默罗(JohnL．Mero)写了《海洋矿物资源》一书,高度评价了锰结核矿潜在的价值,引起了人们广泛的注意。“据估计,锰结核在大洋底的总储量达3万亿吨。仅太平洋就有1．7万吨,并且以每年1000万吨左右的速度增长着。锰结核以含锰为主,并含镍、铜、钴和铁等30多种金属和稀有元素,在工业生产中占十分重要的地位”①。海底锰结核中的锰、钴、钼、铊的含量是正常地壳上分布量的100倍以上,镍、银、铱、铅的含量是正常地壳上分布量的50~100倍以上,硼、铜、锌、镉、钨的含量是正常地壳上分布量的10~50倍以上,其他的如磷、铁、锆、汞、钠、镁、钙、钛和金的含量略高于或等于正常地区上的分布量②。美国、俄国、英国、法国、德国、中国、日本、加拿大、澳大利亚和652①②郭琨编《海洋手册》,海洋出版社,1984,第69页。郭琨编《海洋手册》,海洋出版社,1984,第69页。

新西兰等国共有100多个公私营企业正在从事勘探和开发试验工作。现在很多公司已经具备了商业性开发生产的条件。二　国际海底的法律地位国际海底是国家管辖范围以外的海床洋底及其底土。海床洋底巨量的金属矿藏被发现后,世界各国围绕着国际海底的法律地位开展了激烈的争论。一些国家和学者用已有的法律概念说明国际海底制度。(一)无主物说无主物(resnullius)是民法上的一个概念,对于不属于任何人的物可以占有而取得。传统的国际法学家曾提出海床是无主物。如英国国际法学家塞西尔·赫斯特爵士(SirCecilHurst)在1923年发表的《海床是谁的》一文中说,海床是无人地,国家可以通过先占而取得。纯粹法学派创始人凯尔逊也持同样的观点。那时海床洋底巨量的金属结核矿还不为大家所知。在国际海底问题上,有的国外学者主张适用无主地理论,认为国际海底可以通过先占而取得所有权。这种主张将会导致各国瓜分全部海床洋底并引起冲突。因此世界各国都不同意。现在没有一个国家公开坚持这种理论。(二)共有物说共有物(rescommunis)说认为国际海底为全人类所共有,供所有国家和一切人使用,但不允许任何国家和个人占有。这种法律制度对于国际海底也是不合适的。海底金属矿藏不同于海水和空气,是很难实行共同使用的。某个国家在某海底区域开发金属矿产,必然影响其他国家对同一区域同一矿产的利用。(三)公海自由说少数海洋大国主张在国际海底实行公海自由制度,各国可以自由开发海底金属矿产,谁有能力谁就可以开发。如美国1980年《深海床矿物资源法》中声称:“美国的法律意见是:勘探和在商业回收深海床矿物资源是公752

海自由。”少数海洋大国提出的这种主张目的在于掠夺广大海床洋底的巨大宝藏。世界上大多数国家都反对少数海洋大国的这种立场。(四)人类共同继承财产原则1967年8月17日马耳他驻联合国大使帕多(ArvidPardo)向联合国大会提议,应宣布国家管辖范围外的海床洋底属于“人类的共同继承财产”,并缔结一项条约规定“人类共同继承财产”的原则。这项原则包括:第一,任何国家不得将深海底的任何部分据为己有;第二,深海底区域用于和平目的;第三,建立一个国际机构对深海底行使管辖权,对该区域内的一切活动进行管理、监督和控制;第四,深海底应为全人类的利益使用,特别要用以促进贫穷国家的发展。帕多提案于1967年12月18日以99票对0票被联合国大会通过。1970年联合国大会制定了《关于各国管辖范围以外海床洋底及其底土的原则宣言》,采用了“人类共同继承财产”的原则。1982年《联合国海洋法公约》规定国际海底适用“人类的共同继承财产”的法律原则。在这个原则指导下,国际海底及其矿物的法律地位包括下列内容:(1)国际海底的任何部分及其资源不得作为任何国家的领土或受任何国家的主权权利支配,也不得为任何国家、自然人和法人所有。(2)国际海底的资源属于全人类,由国际海底管理局代表全人类行使对这种资源的权利。国际海底上的经济收益由国际海底管理局公平地在各国进行分配。(3)各国在国际海底的活动应该符合国际法和《联合国宪章》的原则,以利于维持和平与安全,促进国际合作和相互了解。(4)国际海底向世界所有国家,不论是沿海国还是内陆国开放,要特别考虑到发展中国家和尚未取得完全独立的人民的利益和需要。三　国际海底的开发制度和政策《联合国海洋法公约》对国际海底的开发制度和政策的规定,美国是极力反对的。1980年美国里根(RonaldReagan)的《共和党竞选纲领》有关海洋法政策是这样评论的:“迄今为止,(美国参加的)多边谈判会议对美852

国长远利益一直未给予足够重视。说明这种情况的适当例证就是海洋法会议。那里的谈判协商成了阻挠美国开发极为丰富的海底资源的活动。对无力开采海底矿产的国家照顾太多,而对美国早日在海底开矿却考虑不够。”①因此,1981年里根当选总统后立即命令不签署《联合国海洋法公约》。美国拒签《联合国海洋法公约》对英国、西德、日本等一些国家有很大的影响,它们也不签署或迟迟不批准《联合国海洋法公约》。截至1992年,仅有40多个国家批准公约,离公约生效所需的60个批准书或加入书还有很大差距。在联合国秘书长德奎利亚尔(PérezdeCuéllar)主持下,于1990~1994年就该公约第十一部分举行了15次非正式协商会议,于1994年7月28日通过了《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》(以下简称《94年协定》)。该协定实际上避开海洋法公约规定的审查和修改程序,通过非正式协商方式对公约第十一部分及公约附件三《探矿、勘探和开发的基本条件》和附件四《企业部章程》许多条款作出重要修改,这些修改主要参照了美国和一些西方国家的建议而作出的。美国于1994年7月29日签署了该协定。(一)“平行开发制度”谁有权勘探开发国际海底的矿物资源?这是在第三次海洋法会议上争论非常激烈的问题。美苏等少数工业发达国家提出国际海底管理局实行颁发执照制,即海洋法公约任何缔约国或公私营企业在符合某种条件后,就有权同国际海底管理局缔结取得开采海底资源权利的法律协定。这种方案企图限制国际海底管理局的权力,使之变成仅是颁发执照的服务性组织。以77国集团为代表的广大发展中国家主张“单一开发制”,即由国际海底管理局的机构代表全人类开发和利用海底资源。在1976年第三次海洋法会议第4期会议上,各国同意了一种折中方案,叫“平行开发制度”,即一方面由国际海底管理局的企业部进行开发,另一方面由缔约国公私营企业通过与国际海底管理局签订合同进行开发。具体做法是:申请开发的公司在向国际海底管理局申请时提供两个具有同等商业价值的矿址。国际海底管理局指定其中一个矿址由其企业部单独开发或952①刘高龙:《美国为什么拒绝签署〈联合国海洋法公约〉》,载赵理海主编《当代海洋法的理论与实践》,法律出版社,1987,第335页。

者由企业部同发展中国家联合开发,另一块由申请者按国际海底管理局规定的条件进行开发。“平行开发制度”被海洋法公约所吸收,体现在该公约附件三《探矿、勘探和开发的基本条件》第8条中。(二)生产政策或生产限制海底金属矿产的开采,将会增加猛、铜、钴、镍等市场供应而影响这些金属的国际市场价格。出口这几种金属的陆产国如加拿大、智利、秘鲁、赞比亚、扎伊尔等国家要求限制海底生产。另一方面潜在的海底矿产生产国和这几种金属的消费国则需要增加海底生产。《联合国海洋法公约》必须顾及到各方面利益并要遵循“人类共同继承财产”的原则。在第三次海洋法会议上,各国代表围绕着怎样对海底生产进行适当的限制问题争论了很久,最后同意采纳海洋法公约规定的生产限制方案,即《联合国海洋法公约》第150条和第151条的规定。《联合国海洋法公约》第150条规定了生产限制的原则和方针:“促进从‘区域’和从其他来源取得的矿物的价格合理而又稳定,对生产者有利,对消费者也公平,并促进供求的长期平衡”,以“保证这类矿物的消费者获得供应”。《联合国海洋法公约》第151条关于生产限制的规定,以镍的世界年消费增长量为基础计算每年国际海底各种金属矿产最高生产限额。这是因为锰结核中含有很多金属元素,主要的矿产也包括锰、铜、镍、钴等。每一种金属矿产在锰结核中的品位不一,世界消费量也殊异。如果分别以多种金属消费量为基数,必然造成混乱复杂的计算方式,在实践上很难行得通。镍是海底锰结核中重要的金属,对世界市场有着影响,且在海底生产中也占很大的比重,所以第三次海洋法会议同意以镍增长量为标准。铜、钴和锰等其他金属的产量不应超过公约规定的镍产量最高限额。第151条第4款规定了海底生产的限制:“(a)过渡期间内任何一年的生产最高限额应为以下的总和:(1)依据b项计算的镍年消费量趋势线上最早的商业生产年度以前那一年和过渡期间开始前那一年数值的差额;加上;(2)依据b项计算的镍消费量趋势线上所申请的生产许可正适用的那一年和最早的商业生产年度以前那一年数值的差额的百分之六十。”过渡时期是从最早的海底商业生产那一年1月1日以前的第5年开始,为期25年。根据上述公约的规定,每年海底生产最高限额是一个固定量加上一个变量。固定量是到海底最早商业生产前一年为止的连续5年的世界镍消费累062

计增长量;变量是申请生产许可那一年到最早商业生产前一年这个期间世界镍消费累计增长量的60%。第151条第4款还规定,如果镍消费增长率低于3%,则以3%计算。在每年生产最高限额中,将其中38000公吨镍的生产保留给企业部。海底生产最多不得超过生产许可规定的年产量的8%。如果超产在8%~20%,或者连续两年超产,经营者应该同国际海底管理局协商,以便获得补充的生产许可。《94年协定》规定不再适用《联合国海洋法公约》原来规定的生产政策,并规定国际海底管理局的生产政策应以健全的商业原则为基础,并适用《关税和贸易总协定》的规则,各国政府不得对区域内开矿活动和从其他来源取得的矿物有区别待遇,不应该给予进入市场的优惠。(三)合同的财政条件合同的财政条件是指承包者对国际海底管理局必须履行的财政义务。它关系到国际海底管理局能从国际海底开矿活动中获得多少经济收益,能使世界各国、特别是发展中国家分享多少利益等重大问题,并直接影响海底生产的发展。根据《联合国海洋法公约》附件三第13条,决定合同的财政条件的指导方针是:确保国际海底管理局从商业生产收益中获得最适度的收入;能吸收勘探开发“区域”的投资和技术;所有承包者都享有平等和无歧视的财政义务;使企业部有能力和其他实体同时开发海底;财政条件的规定不能使海底生产者比陆地生产者处于人为的竞争优势。《联合国海洋法公约》附件三第13条主要规定了海底开矿的公私营企业的申请费和纳税制。海底开矿者须向国际海底管理局缴纳申请费50万美元,自合同生效后每年税金100万美元,缴纳净收益的25%作为生产费。《94年协定》将申请费改为25万美元。《联合国海洋法公约》附件三第13条规定了从申请到开始商业性生产三个阶段的缴费制。(1)申请费。勘探和开发工作计划的申请者须向国际海底管理局交纳申请费50万美元。申请费用于支付国际海底管理局核准工作计划的行政开支。如行政开支不足50万美元,将余额退还给申请者。(2)固定年费。承包者自合同生效起至开始其商业生产的时期须缴纳162

固定年费100万美元。如果国际海底管理局在核准生产许可时有所延误而推迟了原来核准的商业生产的开始,此段延误期间免缴固定年费。(3)商业生产开始后交纳的财政贡献或固定年费。《联合国海洋法公约》附件三第13条第2款规定,自商业生产开始之日起,承包者应缴付财政贡献或固定年费,以较大的数额为准。财政贡献分为两种形式:一是单一制,即只支付生产费;二是混合制,即同时支付生产费和一份收益净额。如果交纳单一生产费,生产费应为合同包括区域内回收多金属结核生产的加工金属的市价的一个百分数;该数额为:①商业生产的第1年至第10年期间每年生产费为5%;②商品生产第10年以后至商业生产结束时期的每年生产费为12%。一般来说发展中国家主张采取单一制,认为其好处是在海底生产初期能使国际海底管理局有稳定的和较高的收入,并且该办法简单易行,不必审核承包者账目。西方发达国家愿意采取混合制而反对单一制。认为如果缴费不与利润联系起来会产生很多弊病,使得承包人追逐富矿和金属品位高的结核矿而放弃开采品位低的矿。混合制中的生产费,在商业生产的第1期(即商业生产开始后10年)是从回收的多金属结核生产的加工金属市价的2%;在商业生产第2期(商业生产第10年以后)是4%。混合制中的收益净额的份额以累进制计算:开发合同区域收益净额的部分占投资利得的10%以下,商业生产第1期中每年上缴份额为其35%,第2期中每年上缴份额为其40%;如果该净额等于或大于10%小于20%,商业生产第1期中每年上缴份额为其42．5%,第2期为50%;如果该净额等于或大于20%,商业生产第1期每年上缴份额为其50%,第2期为70%。这里需要解释两个概念:收益净额和开发合同区域收益净额。收益净额是承包者收益毛额减去其业务费用再减去商业生产前的一部分发展费用。西方发达国家认为承包者收益净额包括开采、运输、加工和销售各阶段的收益,国际海底管理局只能对开采阶段的收益分成,所以创造了一个“合同开发区域收益净额”的概念。其计算公式是:总收益净额×采矿部门发展费用总发展费用262

各国代表认为应规定开发合同区域收益净额同收益净额的最低限度之比。美国麻省理工学院计算,如果承包者从事开采、运输多金属结核,主要生产钴、铜和镍3种加工金属,则开发合同区域收益净额不应少于承包者收益净额的20%。但一些发展中国家认为由于开采以外的经营都是服务性业务,赢利少,开发合同区域收益净额应该不少于承包者收益净额的60%。在第8期第一阶段会议上,第二协商小组主席将这个数字改为40%。后来由于西方发达国家反对,这个数字最后改为25%,被规定在《联合国海洋法公约》附件三第13条第6款中。《94年协定》附件第8节规定,不再适用《联合国海洋法公约》附件三第13条第3~10款的规定。该协定规定:制定有关合同财政条款的规则、规章和程序的原则应该是:向国际海底管理局缴费的制度应公平对待承包者和国际海底管理局双方;缴费率应不超过相同或类似矿物的陆上采矿缴费率的一般范围,以避免给予深海底采矿者人为的竞争优势或使其处于竞争劣势;缴费制度可视情况的变化定期加以修订。任何修改应不歧视地适用。以后如要改变在几种不同制度之间的选择,应由国际海底管理局和承包者协议作出。(四)技术转让深海底勘探和开发技术现在只有少数国家拥有。企业部或发展中国家要参加开采作为人类的共同继承财产的深海底矿物资源就必须获得此种技术。利比里亚和尼日利亚在特设海底委员会里提出要求发达国家将勘探开发深海底技术转让给发展中国家的主张,这一要求得到广大发展中国家的支持。1976年第5期会议美国国务卿基辛格(HenryAlfredKissinger)提出平行开发制并作出技术转让的承诺,各国代表对技术转让逐渐达成一致意见。《联合国海洋法公约》第144条规定,“促进和鼓励向发展中国家转让这种技术和科学知识”,应特别倡议并推动“将有关‘区域’内活动的技术转让给企业部和发展中国家的各种方案,除其他外,包括便利企业部和发展中国家根据公平合理的条款和条件取得有关的技术”。《联合国海洋法公约》附件三第5条规定了技术转让的具体义务:(1)每一申请者在提出工作计划时,应向国际海底管理局提交关于进行“区域”内活动所使用的装备和方法的一般性说明以及关于这种技术特征的其他非专有情报。经营者在作出重大的技术改变或革新时,应将新技362

术情况通知国际海底管理局。(2)对于承包者在“区域”内活动所使用的本人有权转让的技术,如果企业部认定无法在公开市场上以公平合理的价格和商业条件获得,经国际海底管理局提出要求后,承包者应以公平合理的价格和商业条件向企业部提供。(3)对于承包者使用的通常不能在公开市场上获得,又没有明确规定承包者有权转让的技术,承包者应从技术所有人取得以公平合理价格和条件向企业部提供这种技术的保证。如未取得这种保证,承包者在“区域”内活动不得使用该技术。(4)对于正在“区域”内使用的承包者无权转让而在公开市场不能获得的技术,如企业部要求得到该技术,又不致使承包者承担巨大费用,承包者应采取一切措施,通过合同,从技术所有人取得转让给企业部的法律权利。(5)承包人对企业部上述3种技术转让技术承诺应列入承包人同国际海底管理局订立的合同里,有效期为合同生效起至企业部开始商业生产后10年止。(6)如果企业部未能以公平合理的价格和商业条件获得回收和加工技术,从事“区域”内活动的缔约国、担保国和取得这种技术的缔约国应共同协商,采取有效措施,保证以公平合理价格和商业条件向企业部提供这种技术。《94年协定》附件第五节对技术转让作了修正:即应设法按公平合理的商业条件,从公开市场或通过联合企业安排获取这种技术;按公平合理的商业条件,在与知识产权的有效保护措施相符的情况下取得这种技术。(五)审查会议制度《联合国海洋法公约》第155条规定从最早商业性海底生产开始后第15年召开一次审查会议。其任务是详细审查现行的勘探和开发国际海底制度是否符合和达到公约规定的各方面目标。关于审查会议作决定的程序,该公约第155条第3款规定,首先应该适用协商一致的原则。该条款是这样规定的:“审查会议适用的作出决定的程序应与第三次联合国海洋法会议所适用的程序相同。会议应作出各种努力就任何修正案以协商一致方式达成协议,且除非已尽最大努力以求达成协商一致,不应就这种事项进行表决。”该公约第155条第4款规定,在表决修正案时应以缔约国的3/4多数作出决定。美国等少数发达国家对审查制度不满,它们提出:对公约的修改须经国际海底管理局所有理事国的同意。《94年协定》附件第4节取消了定期审462

查和15年后审查大会制度,规定:经理事会建议,可随时审查海底开发制度的会议,但该公约第155条第2款规定的人类共同遗产和平行开发制度和其他规定应予以维持。《94年协定》附件第4节还规定,对本协定和公约第十一部分的修改程序应适用该公约第314条、第315条和第316条所载的程序,修正案应以缔约国的2/3多数通过。四　国际海底管理局国际海底管理局(以下简称“管理局”)是海洋法公约全体缔约国管理国际海底的组织。管理局设立大会、理事会和秘书处3个主要机关。(一)大会关于大会的性质,第三次海洋法会议上进行了争论。美国和西方工业国家要求实际权力由理事会掌握,而广大发展中国家坚持大会是最高权力机关。《联合国海洋法公约》第160条规定:“大会作为管理局唯一由其所有成员组成的机关,应视为管理局的最高机关。”大会每年召开常会,如应理事会要求或管理局过半数成员同意可召开特别会议。大会有权讨论管理局权限范围内的任何问题或事项,并决定由管理局哪一机关负责处理该事项。大会选举理事会成员和秘书长,决定会费的分摊以及审核管理局的年度预算和审议理事会及其他机关的报告。(二)理事会理事会是管理局的执行机关,由36个成员组成。名额是这样分派的:4个海底矿产的最大消费国(包括一个东欧国家),4个海底生产最大投资国(包括1个东欧国家),4个主要输出国,6个代表各种特别利益的国家(如人口众多、内陆国和地理不利国家以及最不发达国家等),18个国家根据公平地区分配原则选出。地理区域应该划分为非洲、亚洲、东欧、拉丁美洲和西欧及其他国家。理事会表决程序是多层次的。理事会要决定的实质性问题共30项分为3类。每类问题按不同程序表决。其中8项问题需以2/3多数通过,19项问题需以3/4通过,3项以协商一致通过。562

第十一节　海洋环境保护海洋面积辽阔,并且有很强的自身净化能力。千百年来,人们一直把海洋当做天然的垃圾箱。近几十年来,由于海上石油运输和海上钻井事业的发展,各国对石油、农药和化肥消耗量的剧增,使海洋遭到了一定程度的破坏。据统计,每年全世界排入海洋的石油达600多万吨。海洋对人类有及其重要的经济价值,并能调节人类居住的环境。人类必须保护海洋环境。各国和一些国际组织都订立了一些关于保护海洋环境的国内立法和国际条约。如1954年5月的《国际防止海上油污公约》、1971年12月的《有关海上运输核物质方面的民事责任的条约》、1972年6月的《斯德哥尔摩人类环境宣言》,以及1973年11月的《国际防止船舶污染公约》等。一　关于防止非船舶污染《联合国海洋法公约》规定了各国负有义务在不同海域防止非船舶造成的海洋污染。(一)陆源污染陆源污染主要指污染物直接从陆上进入海洋而造成的污染,如工业废水废油、家庭污水、农药、化肥、金属或非金属废物等通过河流江湖和雨水流入海洋。这是造成海洋污染较严重的一个来源。《联合国海洋法公约》规定各国应制定法律和规章以防止、减少和控制陆源污染,同时要考虑和实施有关的国际规则和标准,各国应尽可能减少有毒、有害或持久不变的物质排入海洋。各国通过主管国际组织和国际会议制定与实施国际规则和标准应考虑到发展中国家的经济能力和发展需要。(二)国家管辖的海底活动造成的污染各国在这方面的责任基本上与控制陆源污染相同。此外,沿海国还须防止在其管辖下的人工岛屿和其他设施对海洋环境的污染。沿海国制定的662

有关防止污染的法律、规章和措施应不低于国际标准。(三)来自“区域”内活动的污染各国应制定法律和规章防止悬挂其国旗或在国内登记的船舶、人工岛屿或其他设施开发国际海底资源而造成的海洋污染,要求不得低于国际规则。(四)倾废造成的污染这是从船舶、飞机、海上平台、人工岛屿或其他人造设施上故意将废物排入海洋造成的污染。公约规定各国应制定法律和规章防止这方面的污染,但不得低于全球性规则和标准。未经沿海国明示同意,外国不得在该国领海和专属经济区或大陆架上倾废。沿海国在经过协商后有权准许地理不利国家在其管辖海域倾废。海上倾废造成的污染行为由船旗国管辖。在领海、专属经济区和大陆架上倾废的行为,由沿海国管辖。在领土内倾废的行为,由领土所有国管辖。(五)来自大气层或通过大气层的污染各国应制定法律和规章或实施国际规则和标准来防止这方面的污染。应制定适用于其领空以及属于该国船舶和飞机的法律和规章。二　防止来自船舶的海洋污染防止船舶污染是第三次海洋法会议上讨论协商的一个重要问题。主要争论点是关于防止船舶污染的标准以及沿海国、港口国是否对造成污染的船舶也享有管辖权。(一)各国有义务防止船舶污染各国应该通过主管国际组织或国际会议制定防止来自船舶的海洋污染的国际规则和标准。各国要制定有关法律和规章防止本国船舶对海洋的污染,其要求应该与国际规则和标准相同,但不能妨碍外国船舶无害通过权。沿海国可对其专属经济区制定法律和规章以防止来自船舶的海洋污染,762

但应该符合国际规则和标准。如果沿海国有足够理由在其专属经济区某特定区域内制定特别措施,须通过主管国际组织和其他有关国家协商。在协商后方可实施对该区域的法律和规章。(二)对船舶污染的管辖权《联合国海洋法公约》规定对造成海洋污染的船舶,船旗国、沿海国和港口国均享有管辖权。这比1973年《国际防止船舶污染公约》又发展了一步。(1)船旗国管辖权。船旗国必须对被指控造成海洋污染的悬挂其国旗的船舶进行调查,如证据充分,对违法船提起司法程序,并且给予严厉的处罚。(2)港口国管辖权。港口国可对自愿停泊于其港口或岸外设施的外国船舶在公海造成的污染行为提起司法程序。对于在另一国内水、领海或专属经济区内造成海洋污染的违法外国船舶,除非经船旗国、沿海国或受害国的请求,不应对该船提起司法程序。港口国对造成海洋污染的违法船舶的调查记录,如经请求,应转交给船旗国或沿海国。(3)沿海国管辖权。沿海国如有明显证据认为在其领海内航行的外国船舶违反国际规则和本国法律规章造成海洋污染,可对该船提起司法程序,并拘留该船。对于在其专属经济区内造成污染的外国船舶,沿海国可要求该船提供必要证据和情况,以确定其是否违法。如果有明显证据证明该船违法并对沿海国造成重大损害,沿海国可对该船提起司法程序,并可拘留该船。沿海国对某违法船舶提起司法程序半年之内,船旗国也对同一船因同样理由提起司法程序,案件则归船旗国管辖,除非案情特别严重,沿海国遭受极大损失,或者船旗国没有责令该船有效地遵循有关国际规则和标准。第十二节　海洋科学研究在公海上进行科学研究是自由的,在领海从事科学研究须经领海所有国批准。问题是在专属经济区内或大陆架上进行科学研究是否需要征得沿海国的同意?美国等一些发达国家主张“海洋科研自由”,认为只需事先通862

知沿海国就可以在其专属经济区或大陆架上进行科研,发展中国家则坚持必须要取得沿海国明示的同意。1976年美国提议把科研活动分成同资源有关和同资源无关两种。对于在专属经济区或大陆架上进行同资源有关的科研,须经沿海国批准并接受其管辖。至于同资源无关的科研,只需符合保护沿海国利益的具体规定就可以进行。这些规定有:事先通知沿海国,沿海国参与科研项目,资料和样品的分享。这个方案也遭到很多国家反对。后来苏联提出在200海里外大陆架上实行科研自由。1980年,第三次海洋法会议通过协商取得一致意见,该意见反映在公约第十三部分。(一)关于海洋科学研究的指导原则《联合国海洋法公约》规定:(1)海洋科研应专为和平目的,应遵守海洋法公约的有关规定以及不能危害海洋环境。(2)海洋科学研究不构成对海洋环境任何部分及其资源权利主张的法律根据。(3)各国在互相尊重主权和管辖权的原则之下,在互利的基础上促进为和平目的进行海洋科研的国际合作。各国应积极促进科学资料和科研情报的交流,特别是向发展中国家的交流和转让,帮助提高发展中国家进行海洋科研的能力。(二)在专属经济区内和大陆架上进行海洋科研应经沿海国同意在正常情况下,沿海国对外国或国际组织在其专属经济区或大陆架上进行海洋科研应给予同意。但如果是下列海洋科研活动,沿海国可以拒绝同意:(1)与自然资源勘探和开发有直接关系;(2)涉及在大陆架钻探、使用炸药或将有害物质放入海洋;(3)涉及人工岛屿和其他设施的建造、操作或使用。如果沿海国已经在曾经公开指定过的200海里外大陆架上某特定区域进行重点勘探开发或者在合理的时间内将要这样做,在超过200海里大陆架上这种特定区域以外的部分,沿海国不能再以与资源开发有关为理由拒绝外国或国际组织进行海洋科研。962

计划在别国专属经济区内或大陆架上进行海洋科研的国家和国际组织须在6个月之前向该国提供情况,详细说明此项科研的计划、目的、使用的船舶和科学装备以及时间地点等。如沿海国要求,应确保其参加该科研活动,并向该沿海国提供初步科研报告或最后成果。第十三节　海洋争端的和平解决一　解决海洋争端的原则《联合国海洋法公约》系统地规定了比较合理的国际海洋法规范和制度,使各国的海洋活动有法可依。这对于在一定程度上解决和缓和各国海洋利益的冲突,建立正常和比较稳定的国际海洋秩序具有重大意义。但是,由于政治、经济、军事和历史等方面的原因,即使在公约生效之后,许多国家海洋利益的冲突和矛盾还将依然存在。此外,由于公约是各国互相妥协让步的结果,为使争端各方都能接受,有些条款规定得比较笼统和模糊。以致在今后适用和解释公约上将会出现很多问题。海洋争端范围相当广泛。国家之间关于领海、专属经济区和大陆架划界的争端仍然是较为严重的海洋争端。据估计,现在世界上关于国家管辖范围内的海域的划界争端有三四百项之多①,其中大部分都未得到解决。此外海洋争端还包括:关于非沿海国在专属经济区捕鱼的争端,关于海洋污染责任和管辖权的争端,关于外国在专属经济区和大陆架上进行海洋科研的争端,关于航行和飞越制度实施及沿海国管辖权的争端,关于铺设海底电缆和管道的争端以及国际海底管理局、缔约国和其他实体在开发国际海底时发生的争端等。上述各类问题都属于《联合国海洋法公约》调整的范畴。《联合国海洋法公约》规定用和平方法解决海洋争端是缔约国的义务。该公约第279条规定:“各缔约国应按照《联合国宪章》第2条第3项以和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的任何争端……”该公约的这项规定同现代国际法基本原则之一的和平解决国际争端是一致的。该公072①陈德恭:《现代国际海洋法》,中国社会科学出版社,1988,第192~193页。

约第283条还规定:“如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端,争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。”它进一步规定了缔约国不仅有义务用和平方法解决海洋争端,而且还必须就和平解决争端的具体方法交换意见。如果争端一方拒绝同争端他方进行接触、交换意见,就违背了本公约规定的义务。这项规定增强了缔约国和平解决海洋争端的责任感,有助于海洋争端的和平解决。二　《联合国海洋法公约》规定的和平解决海洋争端的方法《联合国海洋法公约》第十五部分的21个条文和该公约的四个附件都是专门关于海洋争端解决的原则和方法的规定。此外,该公约的其他一些条款也同海洋争端有关。《联合国海洋法公约》在规定了缔约国负有和平解决海洋争端义务的前提下,规定了多种解决争端的方法。这些方法包括以下几方面。(一)谈判协商《联合国海洋法公约》第283条规定“争端各方应迅速就以谈判和其他方法解决争端一事交换意见”,把谈判和其他方法并列为解决争端的方法。(二)调解《联合国海洋法公约》第284条规定作为争端一方的缔约国“可邀请他方按照附件五第一节规定的程序或另一种调解程序,将争端提交调解”。这就是说,争端当事国可适用公约规定的调解程序,也可适用其他的调解。除这种一般的调解程序外,《联合国海洋法公约》附件五第二节还规定了强制调解程序。调解又称和解,是国际争端政治解决的一种方式。通常由争端各方协议成立的包括第三方参加的调解委员会负责调查争端的事实,然后提出解决争端的建议,促使争端各方达成协议。调查委员会的建议对争端各方没有法律拘束力,但具有一定的道义力量。该公约规定了两种调解程序:一种是普通的调解程序,另一种是强制调解程序。1．普通调解程序(1)调解委员会的组成。争端发生后,争端一方可邀请争端他方将争端提交调解程序。如果争端他方接受邀请,争端各方就可以达成适用调解172

程序的协议。在达成协议后,争端任何一方都可向争端他方发出书面通知提起程序。提起程序一方应指派2名调解员,最好是从《联合国海洋法公约》附件五第2条规定的调解员名单中选择。指派的2名调解员中只能有一人是指派国国民。争端另一方在接到提起程序通知后21日以内应以同样的方式指派2名调解员。如果到期未能指派调解员,提起程序一方可在期满后一星期内请求联合国秘书长指派,秘书长应在收到请求30天内同争端各方协商从调解员名单中指派。4名调解员在全部被指派后30天之内,共同从调解员名单中选派第5名调解员,并由其担任调解委员会主席。如果4名调解员在期限内未能选派第5名调解员,争端任何一方可在期满后一星期内请求联合国秘书长指派。秘书长应在收到请求30天内同争端各方协商从调解员名单中指派第5名调解员。调解员名单由各缔约国提名的调解员组成。每一缔约国有权提出4名调解员。调解员的条件是应享有公平、才干和正直的最高声誉。联合国秘书长应将各国提名的调解员编制成调解员名单并予以保存。如果争端涉及两个以上的争端各方,彼此承认利害关系相同,作为争端一方的若干当事国,应共同指派2名调解员。作为争端对立一方的若干当事国则另外共同指派2名调解员。如果争端涉及两个或两个以上利害关系不同的争端各方,各方应分别指派调解员。(2)调解委员会的工作和作用。调解委员会应听取和审查争端各方的陈述、权利主张和反对意见,提请他们注意和睦解决争端的任何措施,提出和睦解决的建议,促使争端各方达成协议。为了防止调解委员会拖延调解工作,该公约附件五第7条规定委员会应该在成立后12个月内提出调解报告,载明达成的协议。如果争端各方未能达成协议,委员会的报告应载明对争端涉及的事实和法律的结论及其认为适当的和睦解决的建议。报告应交存于联合国秘书长,由秘书长立即分送争端各方。委员会关于程序问题、报告和建议的决定应以过半数票作出。委员会作出的结论和建议对争端各方无拘束力。(3)调解程序的终止。根据该公约有关条款规定,在下列情况下调解程序宣告终止:争端已得到解决,或者争端各方已书面通知联合国秘书长接受报告的建议;争端一方已通知联合国秘书长拒绝接受报告的建议;报告送交争端272

各方之日起满3个月;如争端一方发出争端提交调解的邀请,争端他方未予接受,或者争端各方未就调解程序达成协议;争端另一方在接到提起程序书面通知后21天内未指派调解员,提起程序的一方可在一星期后向对方发出终止调解程序的通知。2．强制调解程序强制调解程序就是在公约规定的某些海洋争端的限制下,只要争端一方提起调解程序,争端他方就有义务接受调查程序。根据该公约规定,争端一方在收到另一方提起程序通知不予答复或不接受此种程序,调查程序仍应该进行。调查委员会有权决定对该争端是否有管辖权。这一点同上述普通调查程序有明显的区别。普通调查程序中,只有争端各方一致同意,才能进行调查程序。根据《联合国海洋法公约》第297条和第298条规定,强制调解程序仅适用于下列海洋争端:(1)《联合国海洋法公约》第297条第2款b项规定的“因进行研究国家指控沿海国对某一特定计划行使第246和第253条所规定权利的方式不符合本公约而引起的争端”。《联合国海洋法公约》第246条是关于沿海国对外国在其专属经济区内和大陆架上进行海洋科学研究管辖权的规定,第253条是规定沿海国对外国在其专属经济区或大陆架上进行海洋科研暂停或停止的权利及条件。但是《联合国海洋法公约》第297条第2款b项规定对于沿海国根据第246条第5款和第6款行使的权利,不能适用强制调解程序。第246条第5款规定沿海国可因外国从事的海洋科研同海洋资源勘探和开发有关,或可能造成海洋污染等理由自由决定拒绝外国在其专属经济区或大陆架上进行海洋科研的计划。第246条第6款规定沿海国有权在其从领海基线起200海里以外大陆架上划定某些特定区域禁止外国在这些区域内进行海洋科研。强制调解程序不得适用同上述两款规定有关的争端。通过上面分析,强制调解程序适用的是关于沿海国被指控不合理推迟或拒绝同意外国要求在其专属经济区内,或大陆架上进行同海洋资源勘探和开发无关的基础科学研究计划的争端,关于沿海国对海洋科研行使其他管辖权的争端,以及关于沿海国根据《联合国海洋法公约》第253条对其管辖海域内外国海洋科研活动作出暂停或停止决定的争端。(2)关于沿海国被指控明显的没有履行其义务,没有通过适当的养护和管理措施,以确保专属经济区内生物资源不致受到严重危害的争端,关372

于沿海国被指控专断地拒绝对外国有意捕捞的鱼种的可捕量和沿海国捕捞的能力作出决定的争端,关于沿海国被指控专断地拒绝将已宣布存在的剩余量的全部或一部分分配给外国的争端。(3)关于相邻相向国家之间领海、专属经济区和大陆架划界的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端。强制调解程序适用的海洋争端都是同沿海国行使其主权权利有关的。为了尊重沿海国这种权利,该公约没有规定将这几类争端提交至有拘束力裁判的强制程序(即仲裁和国际司法解决)。另一方面又因为这几类争端也涉及其他国家根据公约享有的权利,因此该公约创立了特殊的强制调解程序专门适用于这些争端。这样,只要经争端一方请求,争端另一方就必须接受调解委员会管辖而不管其同意与否。但是调解委员会的报告、建议和结论缺乏拘束力,又不能从根本上影响沿海国行使其管辖权。所以,强制调解程序的建立是沿海国同非沿海国相互妥协的一种措施。(三)仲裁《联合国海洋法公约》第287条第1款c项规定缔约国可选择按照附件七组成的仲裁法庭解决争端。同条同款d项规定了仲裁程序。1．三种仲裁程序《联合国海洋法公约》第十五部分的规定涉及3种仲裁程序:①根据该公约第十五部分第一节的规定,争端各方自愿选择的公约以外的仲裁程序;②该公约附件七规定的强制仲裁程序;③附件八规定的强制特别仲裁程序。本部分所说的仲裁是指附件七规定的仲裁程序。2．仲裁程序的提起《联合国海洋法公约》附件七规定的仲裁是一种强制程序。只要争端一方请求,争端就应提交仲裁,争端另一方有接受仲裁的义务。根据该公约第287条规定,国际海洋法法庭和国际法院的管辖须以争端各方发表的书面同意声明为基础。而仲裁程度的适用不需要争端各方的一致同意。如第287条第3款规定:“缔约国如为有效声明所未包括的争端一方,应视为已接受附件七所规定的仲裁。”该条第5款又规定:“如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端,除各方另有协议外,争端仅可提交附件七规定的仲裁。”3．仲裁的适用范围根据《联合国海洋法公约》第十五部分和该公约附件三的规定,缔约472

国和缔约国以外的实体———管理局、各国的自然人和法人都可利用仲裁程序。仲裁适用的争端包括:有关该公约的解释或适用产生的争端以及符合该公约目的的有关的国际协议的解释和适用产生的任何争端。关于该公约适用和解释的争端须受公约第十五部分第三节规定的限制和排除。根据第三节规定,仲裁适用的关于沿海国行使公约规定的主权权利或管辖权而发生的对公约解释或适用的争端仅限于:①关于沿海国被指控违反公约关于专属经济区航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和权利的规定的争端;②关于外国在沿海国专属经济区的活动违反公约或其他有关法律或规章的争端;③关于沿海国被指控违反公约关于保护海洋环境规定或有关的国际规则和标准的争端。仲裁不适用于下列关于公约解释和适用的争端:强制调解程序适用的争端;缔约国作出书面声明关于军事活动的争端以及联合国安理会正在审理的争端,不接受公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序。对于这些争端,仲裁不适用于该缔约国。4．仲裁法庭的组成仲裁法庭应由5名仲裁员组成。提起程序的一方应指派一名仲裁员,最好从附件七第2条规定的仲裁员名单中选派,可为其本国国民。争端他方在接到将争端提交仲裁程序30天之内应用同样方法指派1名仲裁员。另3名仲裁员应由争端各方协议指派,最好从仲裁员名单指派,并应该都是第三国国民。争端各方从这3名仲裁员中选派一人为仲裁法庭庭长。如果争端一方到期未能指派1名仲裁员,或者争端各方未能以协议指派第三国国民仲裁员或仲裁法庭庭长,争端各方可通过协议委托某一人或由第三国指派,或者交由国际海洋法法庭庭长指派。这是采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的做法,目的在于防止由于争端一方的原因使仲裁法庭不能成立。利害关系相同的争端各方,应通过协议共同指派1名仲裁员。如果争端若干方利害关系不同,则争端每一方应指派1名仲裁员。然后由争端各方共同指派第三国国民仲裁员。共同指派的仲裁员总人数要比各方各派1名仲裁员总和多1人。仲裁员名单产生的方法和上一节提到的调查员名单产生的方法相同。5．仲裁适用的法律仲裁应该适用《联合国海洋法公约》和其他公约不相抵触的国际法规572

则。如果当事各方同意,仲裁也可适用公允和善良的原则。6．仲裁程序和裁决除非争端各方另有协议,仲裁法庭应确定自己的程序。仲裁法庭的裁决须以仲裁员过半数作出。除争端各方事前议定某种上诉程序外,裁决应有确定性,不得上诉。裁决对争端各方有拘束力。7．特别仲裁《联合国海洋法公约》附件八规定了一种特别仲裁,是强制性程序。只要争端一方提起程序,争端就应交由特别仲裁程序。同附件七规定的仲裁程序相比,特别仲裁有下列特点:(1)特别仲裁适用的争端只限于在该公约第十五部分限制下关于公约中有关渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究和航行(包括来自船舶污染)的条文在解释或适用上的争端。(2)附件八规定的是专家名单而不是仲裁员各单。专家名单产生的方法是由每一缔约国各提2名公认在法律、科学技术上确有专长并享有公平和正直的最高声誉的专家。所指派的专家名单按4个专业分别由联合国粮食及农业组织、联合国环境规划署、政府间海洋委员会和国际海事组织编制和保存。(3)争端各方各指派2名仲裁员,其中一人为本国国民。争端各方协议指派第三国国民为特别仲裁法庭庭长。(4)特别仲裁法庭还有一项扩大的职权,即进行调查。如经争端各方要求,特别仲裁法庭可在其管辖的争端范围内对争端的事实作出认定。特别仲裁法庭对事实的认定有确定性,但法庭应争端各方要求提出的建议没有裁决的拘束力。8．海底争端的商业仲裁根据《联合国海洋法公约》第188条第1款规定,缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人或法人之间关于国际海底勘探和开发合作或工作计划的解释或适用的争端,经争端任何一方请求,争端应提交有拘束力的商业仲裁,除非争端各方另有协议。商业仲裁对关于公约解释问题不具有管辖权。如果争端涉及《联合国海洋法公约》第十一部分和有关附件解释的问题,商业仲裁法庭则应将该问题提交海底争端分庭裁定。如果争端各方没有另外协议,商业仲裁应按照联合国国际贸易法委员672

会的仲裁规则,或管理局的规则、规章和程序中所规定的其他此种仲裁规则进行。(四)司法诉讼解决根据《联合国海洋法公约》第186条、第187条和第287条以及附件六的规定,缔约国可选择联合国国际法院或国际海洋法法庭对海洋争端作司法解决。《联合国海洋法公约》创立了国际海洋法法庭,法庭内设特别分庭和海底争端分庭。国际海洋法法庭于1996年10月正式成立,总部在德国汉堡。1．国际海洋法法庭的组成国际海洋法法庭由21名法官组成。每缔约国可以提名不超过2名法庭法官候选人。在全体缔约国会议上,缔约国用无记名投票方式选举法官。获得最多票者当选,但所获票数至少为出席并参加表决的缔约国2/3的多数票。法官任期9年,可连选连任。第一次选举出的法官中,7人任期3年,7人任期6年,另7人任期9年。谁任期多少年,由联合国秘书长以抽签方式决定。以后每3年改选法庭法官的1/3。法官应享有公平和正直的最高声誉,并在海洋法领域内具有公认资格。法庭作为一个整体应能代表世界各主要法系和公平地区分配。每个地理区域应有法官至少3人。法庭法官中不得有两人为同一国的国民。法庭法官不得执行任何政治或行政职务,不得同与海洋资源和其他商业用途有关的任何企业的业务有积极地联系或有财政利益。法庭法官不得充任任何案件的代理人、律师或辩护人。构成法庭的法定人数须为11名法官,但所有可以出庭的法庭法官都应出席。2．海洋法法庭的管辖权(1)法庭诉讼当事方。根据《联合国海洋法公约》附件六第20条和《联合国海洋法公约》第十一部分第五节的规定,可以作为法庭诉讼当事方的包括:公约所有缔约国;管理局和作为勘探和开发海底矿物资源合同人的自然人或法人;规定将管辖权授予海洋法法庭的任何其他协议的当事者。如自然人或法人为争端一方,其担保国应有权以提出书面或口头陈述的方式参加司法程序。但是如果自然人或法人是原告,缔约国是被告,被告国可请担保该自然人和法人的国家代表该人出庭。如果担保国不出庭,772

被告国可安排属于被告国国籍的法人出庭代表被告国。(2)法庭管辖的争端。《联合国海洋法公约》附件六第21条规定,法庭的管辖权包括按照该公约向其提交的一切争端和申请。关于公约解释或适用的争端须受《联合国海洋法公约》第十五部分第三节的限制和排除。具体规定已在本节第三部分“仲裁”中论述,此处不再重复。法庭还受理根据将管辖权授予海洋法法庭的任何其他国际协议提交的争端。如果同《联合国海洋法公约》有关的其他条约或公约的所有缔约国同意,法庭也可受理有关这些条约或公约解释或适用的任何争端。(3)法庭的任选强制管辖权。《联合国海洋法公约》第286条规定,有关公约的解释或适用的任何争端,如经争端任何一方请求,可提交国际海洋法法庭。可见,法庭行使的管辖是强制的。但这种强制管辖须以争端各方自愿为条件。《联合国海洋法公约》第287条规定,一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,应有自由用书面声明的方式选择按照附件六设立的国际海洋法法庭。只有争端各方都选择了法庭程序,争端才可提交法庭。这种规定同《国际法院规约》第36条第2款任择条款是相似的。(4)法庭适用的法律。法庭适用《联合国海洋法公约》和其他与公约不相抵触的国际法规则。如果经当事各方同意,法庭也可按照公允和善良的原则对争端作出裁判。(5)法庭的程序和裁判。①争端可以争端各方的特别协议或以申请书方式提交法庭。②如果当事一方不出庭或对其案件不进行辩护,争端他方可请求法庭继续进行审理并作出判决。法庭审理争端的程序不能因为争端一方缺席或对其案件不作辩护而受到影响。这个规定采用了《国际法院规约》第53条的做法。③初步程序和初步反对主张。《联合国海洋法公约》第294条第1款规定,对于向法庭提交的公约第297条作出限制的争端,法庭可经争端一方请求,或可自己主动决定该项权利主张是否构成滥用法律程序,或者是否有理由。法庭如果认为该项权利主张构成了滥用法律程序,或者缺乏理由,就不应对该案采取任何进一步行动。④案件的被告一方享有初步反对的权利。初步反对主张是指被告可以872

对法庭的管辖权或对起诉申请的接受提出反对主张,并列举事实和法律。当法庭接到初步反对主张时,应该停止进行实质性程序,必须对初步反对主张作出或者支持或者驳回的裁决。(6)临时保全措施。法庭对于其有管辖权的争端在作出最后裁判之前可根据争端一方请求在听取争端各方意见的基础上,规定适当措施,以保全争端各方各自权利或防止对海洋环境的严重损害。(7)裁判。法庭的一切裁决和判决应由出席的法官过半数多数决定。如果票数相等,由庭长或代理庭长职务的法官投决定票。法庭的裁判对争端各方有确定性和拘束力。(8)特别分庭。法庭可设立必要的分庭,由其选任的3名或3名以上的法官组成,以处理特定种类的争端。如应争端各方请求,法庭在取得争端各方同意的基础上设立分庭。法庭每年设立由其选任的5名法官组成的分庭。该分庭用简易程序审理和裁判争端。(9)海底争端分庭。海底争端分庭虽然属于国际海洋法庭的一个部分,但是享有较大的独立性,并且在法庭组成和管辖权方面与海洋法法庭有所不同。①分庭的组成。分庭由海洋法法庭法官以过半数从法庭选任法官中选派法官11人组成。选派分庭法官应确保能代表世界各主要法系和公平地区分配。分庭法官每3年改选一次,可连选连任。②分庭的强制管辖范围。成为分庭诉讼当事方的包括作为国际海底开发合同当事各方的缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人或法人。分庭对下列“区域”内活动的争端有管辖权,包括:缔约国之间关于《联合国海洋法公约》第十一部分及有关附件的解释或适用的争端;缔约国和管理局互相指控违反《联合国海洋法公约》第十一部分或有关附件或按其制定的规则、规章或程序的争端;关于缔约国指控管理局滥用权力的争端;关于合同一方在“区域”内活动影响另一方合法利益的争端;关于管理局拒绝订立合同或在谈判合同时发生的法律问题的争端;关于管理局被指控由于行使权力不当给合同人造成损害应该负担赔偿责任的争端;公约规定由分庭管辖的任何争端。分庭对管理局的决定无管辖权。分庭也不应对管理局的规则、规章和程序是否符合公约的问题发表意见。972

③分庭的强制管辖权。根据《联合国海洋法公约》第187条和第188条规定,除个别争端可交国际海洋法法庭或有拘束力的商业仲裁外,分庭对第187条列举有关“区域”内活动的争端时应该接受分庭的管辖。很明显,公约赋予了分庭强制管辖权。④分庭适用的法律。《联合国海洋法公约》附件六第37条规定分庭除了适用国际海洋法法庭适用的法律外,还应适用:①管理局的规则、规章和程序;②对有关“区域”内活动的合同事项,适用合同的条款。⑤分庭的咨询管辖权。分庭可经管理局大会或理事会要求,对他们活动范围内发生的法律问题提出咨询意见。三　《联合国海洋法公约》关于解决海洋争端规定的特点(一)规定了比较全面的和平解决争端的方法《联合国海洋法公约》规定了用和平方法解决国际争端是缔约国的义务。《联合国海洋法公约》第十五部分以及《联合国海洋法公约》附件五至附件八都具体规定了争端解决的各种方法:有谈判协商、调解、仲裁、司法诉讼,给争端缔约国提供了较为广泛的解决争端的机制。(二)规定了多种强制程序《联合国海洋法公约》规定了多种导致有拘束力裁判的解决争端的强制程序,如强制调解程序、强制仲裁程序、国际海洋法法庭的任选强制管辖权以及海底争端分庭的强制管辖权。该公约规定这么多的强制解决程序是任何其他国际公约所没有的。规定强制解决程序可以使缔约国在某种程度上将争端交付和平解决。该公约规定的各种程序各有差别,非常适当。譬如,由于强制调解的决定没有拘束力,因此受强制调解的事项比较广泛。强制调解程序适用于沿海国被指控不合理推迟或拒绝同意外国要求在其专属经济区内或大陆架上进行同海洋资源勘探和开发无关的基础科学研究的计划的争端、沿海国被指控没有履行在专属经济区的义务以及相邻相向国家之间的海洋划界争端。因为仲裁裁决是有拘束力的,因此强制仲裁的事项就比较有限,适用的争端仅限于在该公约第十五部分限制下关于公约中有关渔业、保护和保全海洋环境、海洋科学研究和航行(包括来自船舶污082

染)的条文在解释或适用上的争端。海底争端分庭强制管辖范围仅适用于缔约国、国际海底管理局、企业部、各国公私营企业和自然人之间关于海底资源开发合同的争端。(三)设立了国际海洋法法庭和海底争端分庭缔约国之间的海洋争端可以提交到联合国国际法院解决,《联合国海洋法公约》也有这种规定,但是根据大多数与会国的意见,该公约还设立了专门的国际海洋法法庭和海底争端分庭。国际海洋法法庭的管辖范围和争端当事方比联合国国际法院广泛,是国际法院和其他司法机构不能代替的。国际海洋法法庭的法官都是海洋法专家,其专业知识对于解决海洋争端非常有利并且容易得到争端各方的信任。可以预见,随着海底矿产开发活动的开展,各国公私营企业与国际海底管理局及其企业部的合同纠纷会不断增多,建立专门性的海底争端分庭是非常必要的。(四)诉讼当事方还包括自然人和法人《联合国海洋法公约》规定国际海洋法法庭诉讼当事一方不仅限于缔约国和国际海底管理局,而且还包括从事海底矿产开发活动的自然人和法人。如《联合国海洋法公约》第187条规定,海底争端分庭对“作为合同当事各方的缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人或法人之间”的争端享有管辖权。但是,自然人和法人作为海底争端法庭诉讼当事方的条件是受到限制的。根据《联合国海洋法公约》第190条,自然人或法人参加诉讼,如自然人或法人为争端一方,法庭应通知其担保国。担保国有权参加司法程序。为了对等起见,如担保国不能参加诉讼程序,被告国可安排本国的法人作为被告国代表参与诉讼。182

第七章国际组织法第一节　国际组织的定义和分类一　国际组织的定义第二次世界大战后,政府间和非政府间国际组织蓬勃发展,数量爆炸性增多,是国际社会中的一个亮点。随着20世纪90年代苏联的解体、国际上两大阵营对垒的消失,当今的国际关系趋于缓和和务实,尽管个别超级大国仍然保持冷战思维,但总体来说,各国更注重于通过国际合作促进社会、经济、贸易、科技、卫生和文化的发展以及环境保护。在这种形势下,政府间国际组织在国际关系中的地位和作用大大提高;同时,无数民间的国际组织也应运而生,竭力在国际上发挥影响。据国际协会联盟(UnionofInternationalAssociations)统计,至2006年,政府间国际组织有246个,非政府间国际组织有7306个。(一)政府间国际组织和非政府间国际组织的定义从广义上讲,所有由不同国籍的个人、社会团体或者若干不同国家组282

成,活动范围超出一国领域以外的有一定机构的组织都叫国际组织。国际法上讲的国际组织是指由若干国家根据所缔结的条约而成立的常设性组织,即政府间的国际组织。国际组织分为政府间国际组织(IGO)和非政府间国际组织(NIGO)两大类。政府间国际组织是全部或主体成员都是国家的国际组织。有的政府间国际组织仅限于国家参加,如联合国组织、欧洲联盟、非洲联盟、美洲国家组织、世界银行、上海合作组织和世界卫生组织等。当然,国家是由政府代表的,成员国政府会向国际组织派出代表团参加国际组织的活动。如有需要,成员国政府还会在国际组织所在地设立常驻代表机构。有的政府间国际组织除主要是国家成员外,也包括非国家实体,如一些独立的关税和贸易地区和以前的一些自治领。这类国际组织有:世界贸易组织、世界气象组织、国际橄榄油理事会、打击清洗黑钱财务行动特别组织、国际法定度量衡组织和国际海事组织等。有的政府间国际组织没有常设的管理机构,不构成国际法上的主体,如英联邦、法兰西共同体等。非政府间国际组织也叫民间国际组织,是不同国家的个人和社会团体建立的职责和活动超出一国之外的国际组织。联合国经社理事会1952年第288(X)号决议所作的定义是:“凡不是根据政府间协议建立的国际组织都可被看作非政府间组织。”非政府间国际组织一般都是在科学、文化、宗教、环保、体育等领域活动的国际团体,如议会联盟、国际法学会、国际工会联盟、路德宗世界联盟、绿色和平组织、亚洲动物基金、国际地理联合会、国际水资源协会、世界水理事会、国际集邮协会和国际足球协会等。当前国际关系的一个特点就是非政府间国际组织积极参加国际活动。如1998年6~7月在罗马召开制定《国际刑事法院规约》的会议上,有160个国家,17个政府组织,14个联合国专门机构以及124个非政府组织参加了会议,有的民间国际组织积极参与国际政治活动和国际公约的制定。在当今国际社会中,非政府间国际组织在国际法、社会、经济、文化、人权、环保甚至国际公约的制定方面活动非常活跃。但是也要看到,有的民间国际组织暗中得到政府或某些财团的资助,为某个或某些国家的利益积极参与干涉别国内政的活动。有的非政府间国际组织具有半官方性质,如国际红十字会、国际奥林匹克委员会,这些组织的活动离不开政府的支持和参与。国际红十字会也成为一种特殊的国际法主体。382

由于非政府间国际组织在国际关系上发挥的作用日益增强和多元化,联合国经社理事会分别于1968年和1996年通过决议,给予一些非政府间国际组织在联合国组织和有关机构中的咨询地位。(二)政府间国际组织的法律地位在传统的国际法上,仅国家是国际法主体。在第二次世界大战后,政府间国际组织的国际法主体资格得到了普遍的承认。一般来说,政府间国际组织基本上都是国际法主体,但每个政府间国际组织并不当然就具备国际法的法律人格,主要依据就是看各成员国共同制定的有关组织章程有没有赋予其法律人格的资格或者符合不符合国际法主体资格的标准。所谓国际法主体,就是能够独立参加国际关系并直接行使国际法权利和承担国际法义务的实体。很多政府间国际组织都具备这种资格。英国学者伊恩·布朗利说,国际组织国际人格的标准包括:①具有合法目的、设有若干机关的常设的国际组织;②国际组织与其成员国在法律权力和宗旨方面有差别;③在国际层面上而不仅仅是在一国或一个以上国家的国内制度里,存在着可以行使的法律权力①。如果一个国际组织缺乏作为国际人格所必需的常设的机构和职责,就不是国际法主体。国际法上的政府间国际组织是指具有国际法主体资格的政府间的国际组织。2011年联合国国际法委员会起草的《国际组织责任条款草案》第2条对国际组织的定义是:“根据条约或者受国际法规范的其他文件建立的拥有自身国际法律人格的组织。”国际组织的国际法主体资格一般都由成立该组织的条约加以规定。德国一些国际法学者说:“一个国际组织是否具备国际法主体资格,取决于其成员的意愿,或者说取决于成员如何在成立条约中约定。”②有一些国际组织的约章虽然没有明确规定其是否有国际人格,但是根据约章的规定或国际司法机构的解释也可以确认该国际组织具有国际人格。譬如,《联合国宪章》尽管没有规定联合国具有国际人格,但是从它的宪章内容来看,已经明确规定了它具有国际法主体的资格。联合国能够同其他国家或国际组织缔结条约,能够对严重违反国际法的国家实施制裁。1949年联合国国际法482①②IanBrownlie,PrinciplesofPublicInternationalLaw,OxfordUniversityPress,1973,p．658．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第394页。

院对“联合国的求偿权问题”的咨询意见确认联合国具有国际法主体资格①。“欧洲法院在AETR一案中通过对共同体条约的解释认为共同体与成员国一样具有对外的权能”②。具有国际法主体资格的政府间国际组织具体特征主要如下:(1)国际组织建立的依据是多边条约。这种条约可以叫作宪章、盟约、条约和规约等。此类条约一般都规定了国际组织的宗旨和目的、内部机构、职权、成员国资格和议事程序等。(2)此类国际组织有不同于其成员国的身份。尽管国际组织是由各成员国组成的,但是国际组织有其独立的国际人格。国际组织能以其自身的名义进行国际交往,订立条约。(3)在国际层面上具有法律能力和行为能力。国际组织能同国家或其他国际组织建立外交关系,可以向各国派遣代表机构,也可以接受各国派往国际组织的外交代表。国际组织也享有一定的外交特权和豁免权。国际组织可以以本身的名义同其他国家或国际组织订立条约。国际组织因履行其职能的需要也享有一定的司法豁免权。有一些国际组织对严重违反国际法的国家可以采取包括军事手段在内的各种制裁措施。二　政府间国际组织的分类政府间国际组织从其职能来分,有政治、军事、经济贸易、技术行政、司法以及环保等方面的组织;从活动范围来分,又可分为全球性国际组织和区域性国际组织。全球性国际组织的成员来自世界各地,如国际民用航空组织、国际海事组织、世界贸易组织、国际货币基金组织等。有的全球性国际组织的成员相当普遍,包括了绝大多数的独立的主权国家,也可以称之为普遍性的国际组织,如联合国组织。区域性国际组织其成员仅限于某一个洲的国家或者最多扩大至邻近的其他洲的国家,如欧洲联盟、非洲联盟、东南亚国家联盟、南美国家联盟和上海合作组织等。一般来说,政府间国际组织从职能上可以分为5类:政治性国际组织、军事性国际组织、经济性国际组织、专业性国际行政组织和国际司法组织。582①②见本书第五章第一节第四部分。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第396页。

1．政治性国际组织政治性政府间国际组织具有全面和综合性的职能,可以讨论、协调和处理全面的国际事务问题,特别是有能力处理全球和区域性的和平与安全或某一个国家严重违反人权的问题。政治性国际组织有普遍性的和区域性的。现在,唯一的普遍性的国际政治组织就是联合国组织,以前曾有过于1920年成立的国际联盟。区域性的政治性组织有美洲国家组织(1948年)、安第斯共同体(1969年)、东南亚国家联盟(1967年)、阿拉伯国家联盟(1945年)、海湾阿拉伯国家合作委员会(1981年)、非洲联盟(前身是1963年成立的非洲统一组织,2002年改组为非洲联盟)、欧洲委员会(1949年)和欧洲联盟(1993年)等。2．军事性国际组织军事性国际组织是一些国家军事上结盟的组织。现在,最典型的是北大西洋公约组织(1949年)。3．经济性国际组织经济性国际组织是为了经济、贸易和关税方面的特殊利益结成的国家集团,如西非国家经济共同体(1975年)、石油输出国组织(1960年)、国际铝土协会(1974年)、铜矿出口国政府联合委员会(1967年)、可可生产者联盟(1962年)、天然橡胶生产国协会(1970年)和亚太经济合作组织(1989年)等。4．专业性国际行政组织专业性国际行政组织是指在某一个具体的领域进行国际间协调和技术管理的国际组织。它们的活动范围一般包括经济、贸易、文化、科技、通信、卫生、防灾、环保和司法协助等方面,如世界知识产权组织、万国邮政联盟、国际货币基金组织、世界银行、世界卫生组织、国际劳工组织、联合国粮食及农业组织、世界贸易组织、国际气象组织和国际海事组织等。5．国际司法组织国际司法组织的职能是对自愿接受诉讼管辖的争端当事国或根据条约规定的管辖权,依据国际法和有关法律对诉讼争端作出有约束力的裁决。国际司法组织有:联合国国际法院、国际海洋法法庭、欧洲法院、欧洲人权法院、美洲人权法院、国际刑事法院以及根据联合国大会或者安理会决议成立的一些特别国际法庭。682

第二节　政府间国际组织概论一　政府间国际组织的成员及相互间关系(一)国际组织成员的分类1．创始成员和接纳成员创始成员也叫原始成员,是成立国际组织条约的谈判国、签署国和批准国。譬如《联合国宪章》第3条规定:“凡曾经参加旧金山联合国国际组织会议或前此曾签字于1942年1月1日联合国宣言之国家,签订本宪章,且依宪章第110条规定而予以批准者,均为联合国之创始会员国。”根据该条规定,有51个国家是联合国组织的创始会员国。再如法国、德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡都是欧洲共同体的创始成员。创始成员并没有优于后来被接纳的成员的权利,在国际组织里它们的地位是平等的。接纳成员是在国际组织成立后申请加入该国际组织而被接纳的国家或实体。有的国际组织是封闭性的,不允许其他国家加入。但很多国际组织都是开放性的,可以接纳新的成员,但一般都规定接纳成员的实质条件和程序条件。如联合国可以接纳新的会员国,《联合国宪章》第4条规定了接纳会员国的实质性资格和程序上的条件。如根据《欧洲联盟条约》,申请加入欧盟的国家必须证明其能满足3项标准:①拥有捍卫民主稳定的机构、法治、人权、尊重和保护少数民族;②拥有行之有效的市场经济,以及应对欧盟内部竞争压力和市场力量的能力;③履行成员职责的能力,包括恪守政治、经济和货币联盟的宗旨。在程序上,申请加入国必须取得欧盟所有成员的同意才能加入。2．享有不同权利的成员(1)正式成员。正式成员是在国际组织中享有完全权利和承担义务的成员,具有发言权、表决权以及在选举国际组织内部机构成员方面的选举权和被选举权。(2)联系会员或准会员。国际组织中联系会员或准会员不完全享有正782

式成员所具有的权利。联系会员有发言权但无表决权,在选举国际组织内部机构成员中不享有选举权和被选举权。3．国际组织中的观察员观察员并非国际组织中的成员。观察员制度的设立主要是在必要的情况下让一些非成员国在一定程度上参与国际组织的活动。观察员仅参加国际组织和国际会议,一般不参与会议的讨论,但有的国际组织允许观察员仅提供个人意见或本国政府意见,观察员无表决权,也无选举权和被选举权。(二)国际组织与其成员的关系1．成员的权利和义务国际组织成员的权利和义务是由成立国际组织的条约规定的。成员有权参与国际组织的会议,讨论和发言,按照规定的程序作出提案、建议,拥有表决权,也具有国际组织内部机构中的选举权和被选举权。除了少数经济性的国际组织外,一般来说,国际组织特别是政治性的国际组织的成员不分国家的大小和强弱,法律地位都是平等的,其主要标志就是一国一个投票权。但是,联合国安理会中、美、俄、英、法5个常任理事国对安理会的决议拥有否决权,在联合国组织中处于一种特殊的地位,这是由于5大国在第二次世界大战中的贡献及其对维护国际和平与安全的能力而决定的。有一些经济性的国际组织各成员的投票权是不相等的,投票权的多少是根据其认缴的基金的数量决定,如世界银行和国际货币基金组织。各成员都有遵守成立国际组织的条约的义务。如果成员严重地违反了有关条约的宗旨和目的,其成员的资格可能被终止或者被开除。有的国际组织的条约规定,国际组织管理机构的决议对各成员有拘束力。如《联合国宪章》第25条规定:“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”《国际法院规约》第59条也规定,法院的裁判对争端当事国有拘束力。2．国际组织不得干涉成员的内政国际组织的建立是基于成员的自愿和主权平等,国际组织不得干涉成员的内政这是一个基本原则。如《联合国宪章》第2条第1款规定:“本组织系基于各会员国主权平等之原则。”第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,且并不要求会882

员国将该项事件依本宪章提请解决;但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。”国家主权仍然是现代国际关系的基石,国际组织与其各成员的关系也必须遵循这一原则。“国际组织与国家主权之间并非是矛盾的,而是辩证的统一”①。但是,由于国际法的新发展,传统意义上的一些国内管辖事项已经成为国际法规范的事项,政治性国际组织对成员在这方面的干预并不违反国家主权原则。如联合国各会员都同意赋予联合国安理会在这方面的干预权和制裁权。联合国安理会在20世纪60年代对实行种族隔离政策的南非政权的一系列制裁措施以及在20世纪90年代通过的对伊拉克、南斯拉夫、索马里、柬埔寨、海地、安哥拉和卢旺达等国国内发生的反人类罪行为和种族屠杀行为的制裁措施。正如德国学者沃尔夫刚·魏智通等人所说:“联合国并不是国家共同体之上的主人;国家虽然在利用联合国这个论坛,但国家自己仍然是主要演员。”②但也有特殊的例子。欧洲联盟是一个非常特殊的区域性国际组织,欧洲联盟已成为一个超级区域性国际组织,欧洲联盟制定的条例直接在其成员国内发生效力,这是因为欧洲联盟的目标就是要发展成为一个“联邦制”的国家,各成员通过欧盟条约自愿接受欧盟在某些方面的干预和指令。即使在这样的超级国际组织中,成员也有退出欧盟的自由。二　政府间国际组织的组织结构(一)国际组织的一般结构各个政府间国际组织的组织结构都是由有关的国际条约规定的,并没有统一的结构形式,但一般来说都有下列一些内部机构。(1)全体成员大会。如联合国大会、世界卫生组织大会、国际海事组织大会和国际劳工组织大会。国际组织的大会由各国外交代表参加,也可以由各国元首或政府首脑或外交部长参加。大会职权一般是修改成立本组织的条约,确定本组织活动的总方针和原则,可以是国际组织的最高决策机构,也可以是所有成员的协调性质的机构。有的国际组织的大会是最高权力机构,如世界卫生组织大会是世界卫生组织的最高权力机构,主要任982①②沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第361页。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第362页。

务是审议总干事的工作报告、规划预算、接纳新会员和讨论其他重要议题。世界气象组织大会是该组织的最高权力机构,由各会员派代表团与会,有权确定为实现组织宗旨而采取的总政策,通过有关国际气象与水文做法的技术条例。联合国大会是一个可以就广泛的国际问题进行讨论和提出建议的议事机构,但并不具有执行权。(2)主管和执行机构。此类机构是常设性的,由成员选出的人员或一部分成员国组成,其职权主要是执行国际组织的政策和决议,一般都是对外代表该国际组织。此类常设机构的设立使得国际组织具有行为能力和国际法主体资格。如联合国秘书长和秘书处、世界气象组织执行理事会、世界贸易组织总干事和秘书处、欧洲联盟委员会、东南亚国家联盟常务委员会和上海合作组织秘书处等。如果有的国际组织无常设的主管和执行机构,就是松散的国际组织,不具有国际人格。(二)国际组织的内部附属机构国际组织各个机构由于执行其职能的需要,一般都建立若干常设的或者临时的附属机构。如联合国安理会内部有接纳新会员国委员会和就议事规则及其他技术问题提出建议的专家委员会,阿拉伯国家联盟理事会下设14个委员会。(三)国际组织的议事规则国际组织议事规则主要是指国际组织大会和其他各主要机构的议程决定和表决制度。这都是由国际组织的条约和国际组织内部有关的规章决定的,一般都规定的非常具体详细,并且也很复杂。代表国家参加政府间国际组织活动的官员必须要非常熟悉有关的议事规则,因为国际组织及其内部的各个主要机构在议事或者通过决议时都是按规定的程序办事。1．议程的决定国际组织大会及其各主要机构乃至各附属机构都有如何决定议程的规定,未纳入议程的议题或者未按程序提出的议题都不予讨论。如联合国大会总务委员会是负责联合国大会会议的组织工作和审查大会议程的机构。092

2．表决制度(1)协商一致。国际组织及其主要机构对通过决议的制度是多样的。有的采取协商一致的制度。所谓协商一致,就是全体成员和主要机构的成员对某一个提案发生争议时尽量进行协商、协调和妥协,以求达成一致的意见,使提案通过。如1973年第三次联合国海洋法大会召开时,各国代表都达成一个君子协定,对公约草案条款的通过采取协商一致的原则。(2)多数票通过。国际组织提案的通过一般都采取表决制度。有的国际组织规定重要问题须出席会议的会员2/3多数通过,其他问题需要简单多数通过。如《世界卫生大会议事规则》第70条规定,卫生大会对重大问题的决定应由出席及投票表决会员国的2/3多数通过,其他问题应由出席及投票表决会员过半数通过作出决定。有的国际组织对某一类问题的决议需要有全体成员的赞成票才能通过,如欧盟接纳新成员的决议以及欧盟宪法性条约的通过必须取得所有成员的同意。(3)加权表决权。在国际组织中,一般都是各个成员处于平等地位,一国一票。但是,有的国际经济组织以及个别的其他国际组织采用加权表决制,就是根据一定标准给予国际组织成员以不同票数或不等值的投票权。加权表决权根据成员的人口或者出资的金额或者对国际社会的责任等因素计算。主要适用于国际经济组织中。联合国安理会模式是加权表决制的类型之一。如在国际货币基金组织,每个成员享有250个基本票,此外,每10万单位特别提款权配额增加一票。在计算某会员的配额时,该国国民收入总值、经济发展程度、国际贸易幅度等许多方面都是考虑因素,配额与投票权成正比,配额愈多,投票权愈大。(4)特定国家拥有否决权。根据《联合国宪章》,联合国安理会5个常任理事国任何一国对程序性以外的事项提案、接纳新会员国和选举联合国秘书长事项拥有否决权。三　国际组织的国际不法行为的责任问题(一)确立国际组织国际不法行为责任的必要性现代国际法上关于国家责任的制度逐渐趋于完善和全面化。但是遗憾的是,国际法关于国际组织的国际不法行为的责任的制度尚未系统确立,192

几乎是空白。迄今为止,有一些零星的关于国际组织国际责任的规定,如联合国对维和部队的国际不法行为的责任问题由联合国与提供维和部队的国家的双边协定加以规定。在此类协定中一般都规定,联合国对维和部队因故意或过失对第三方造成的财产的损害、人员的伤亡承担责任①。再如1966年《外空条约》第6条规定:“……一个国际组织在外层空间,包括月球与其他天体在内进行活动时,遵守本条约的责任应由该国际组织和参加该国际组织的本条约各缔约国共同承担。”德国一些学者也论及国际组织的违反国际法的责任问题,他们说:“随着国际组织活动范围的扩大,人们日益关注国际组织的侵权行为能力和责任能力(即侵权者或者受害者)。只要国际组织具有国际法上的行为能力,那么它就可能为违法行为,或者说侵害其他国际法主体的权利。”②国际法或国际关系的主体主要是国家和政府间国际组织。如果仅有国家的国际不法行为的责任制度,而没有普遍性和区域性国际组织国际不法行为的国际法上的责任制度,就不能全面地实现国际法治,普遍和一般国际法也不能得到真正的全面的实施。(二)2011年《国际组织责任的条款草案》简介2011年联合国国际法委员会起草了《国际组织责任的条款草案》,对政府间国际组织的国际不法行为的责任的构成、责任的形式等都作了规定。该草案现在尚未制定为国际公约。该草案所指的国际组织是“根据条约或者受国际法规范的其他文件建立的拥有自身国际法律人格的组织”。下面对该草案主要的内容作简单介绍。1．国际不法行为构成的主观要素该草案第6~9条规定下列机关和人员的行为都可以归之于国际组织的行为:国际组织的机关和人员履行职务的行为,而不论该机关和人员在国际组织中处于何种地位;受某国际组织支配的一国的机关或另一个国际组织的机关和人员的行为;国际组织机关和人员越权或违反指示的行为;国际组织认可和采用的行为也归之于国际组织的行为。另外,根据该草案第14~17条,国际组织协助、指挥、控制或胁迫一个国家或另一个国际组织292①②UNSecretariat,ResponsibilityofInternationalOrganizations:CommentsandObservationsReceivedfromInternationalOrganizations,56thsess,UNDocA/CN．4/545(25June2004),p．17．沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第398页。

作出的国际不法行为,国际组织为规避国际义务的目的以决定和授权的方式使其成员或另一个国际组织作出一行为,也都归之于国际组织的责任。2．国际不法行为的客体该草案第10条、第11条、第14条、第15条和第17条规定了国际组织国际不法行为的客体,如国际组织违反国际义务以及国际组织对其成员义务的行为。3．国际组织的责任形式该草案第28~40条规定了国际组织国际责任的一般的形式:继续履行义务、停止和不重复国际不法行为和赔偿。1991年根据联合国安理会决议成立了联合国赔偿委员会,但该委员会是临时的特设机构,专门处理科威特人民和团体因伊拉克入侵、占领遭受损害的赔偿要求,赔款基金来自于伊拉克的石油收入,2005年已处理完赔偿要求。该联合国赔偿委员会与一般的国际组织的国际不法行为的责任没有关系。4．对普遍国际法强制规范严重违反的国际不法行为该草案第41条规定了国际组织对普遍国际法强制规范义务严重违反的国际不法行为。该草案第42条规定了这类严重的国际不法行为的后果,即国家和其他国际组织应该协同用法律手段制止该国际组织的此类严重的国际不法行为,国家和国际组织不应该承认此类严重国际不法行为造成的情势是合法的。(三)对2011年《国际组织责任的条款草案》的评论联合国国际法委员会起草的《国际组织责任的条款草案》虽然尚未制定为国际公约,但是对将来有关国际公约的制定将会有重要影响。在作者看来,2011年《国际组织责任的条款草案》是对国际组织责任的全面规定作出的尝试,但也存有下列不足之处:(1)2011年《国际组织责任的条款草案》基本上是与2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》雷同的。譬如,国际不法行为的归责、侵犯的客体、责任的免除和责任的内容等,两个条款草案的规定基本是相似的。应该看到,政府间国际组织从它的种类以及职能上来看,要比国家复杂得多。国际组织有普遍和区域性的政治组织,它们拥有对违反国际法国家的政治、外交和经济甚至军事的制裁权。国际司法组织享有诉讼管辖权。军事性国际组织可以以集体自卫为理由或援引联合国安理会的决议对392

某一国采取军事行动。可以说,国际组织在国际法上的行为能力是非常大的,在这一点上,单一国家不能与之相比。既然国际组织的力量是如此之大,因此,对国际组织国际不法行为的国际责任的规定应该更严格、更全面。如果拿国家的国际不法行为的责任制度来套用国际组织的国际责任制度,是非常简单化和不全面的。国家责任制度已经有一系列习惯国际法来规范,而政府间的国际组织的国际责任问题是现在出现的新问题,主要依靠国际法的条约规范来调整。因此,在制定这方面公约时,应该根据政府间国际组织国际不法行为的特点全面地、系统地加以规定。(2)2011年《国际组织责任的条款草案》规定,国际组织国际不法行为侵犯的客体仅包括违反国际义务和违反普遍国际法强制规范的义务,这是不全面的。国际组织的国际不法行为和侵权行为是多种多样的,应该有更广泛的规定。譬如,国际组织权利滥用也是其国际不法行为之一,应该对此承担国际责任。国际组织权利滥用的行为有多种。国际组织权利滥用至少有下列两个标准:第一,国际司法机构或者国际组织根据错误的情报和资料作出司法裁判和决议。联合国国际法院、海洋法法庭、国际刑事法院以及根据联合国大会和安理会决议成立的联合国特别法庭的裁判不可能永远是百分之百的正确,也可能会基于错误的证据作出错判。在这种情况下,要不要给受害的当事国赔偿,给予什么样的赔偿,都需要在有关的规约中补充订立关于国际司法机构的责任问题。在当今世界上,各国对国内法院的裁判错误使诉讼程序中的当事一方受到损害,都规定了国家赔偿。对于国际司法机构也应该设立类似的制度。联合国安理会作出的对某个国家的非军事或军事制裁决议,如依据的证据不足,就是不正当的或滥用职权的决议,应该给予受到制裁的国家适当赔偿。区域性的政治性组织或军事性国际组织依据错误的证据或虚假的借口,对某一国采取制裁行为,使该国在国际法上的合法权益受到损害,也应该给予赔偿。如果不建立国际组织的国际法上的责任制度,就可能滋生和助长强势的国际组织的机构和强势的区域性的国际组织和国际军事组织任意妄为的心态。以第二次伊拉克战争为例,2002年9月起,美国多次以伊拉克萨达姆政权制造核武器、使用化学武器以及与基地组织勾结为理由企图逼使安理会作出军事制裁伊拉克的决议。联合国安理会于2002年底通过了第1441号决492

议,对伊拉克政府进行警告,“伊拉克如继续违反义务将面临严重后果”。此后,美英等国单方面对伊拉克萨达姆政权进行了摧毁性的军事打击。后来证明,美国对伊拉克萨达姆政权的指控缺乏事实根据,是根据美国有关的政府机构提供的一些捕风捉影的资料作出的。对此,美国是不是要向国际社会认错?联合国安理会是不是要承认有关决议是在美英等一些国家压力下仓促作出的?这都是值得研究的。当然,伊拉克萨达姆政权是一个对人民施行暴政的政权,应该被推翻,萨达姆政权的灭亡也不值得同情。但是推翻萨达姆政权应该主要由伊拉克人民决定和实施,国际组织和其他国家不能以不存在的理由越俎代庖,这样做会令人怀疑联合国安理会当时是否受到某超级大国的压力以及美英于2003年攻打伊拉克的真正动机。还有,在国家之间的贸易争端中,如果世界贸易组织或者某一区域性的国际组织作出的裁判后来被证明是错误的,都应该承担国际法上的责任问题。第二,国际组织和国际司法机关的制裁行为要符合比例原则。如果国际刑事法院对在位的国家领导人发出了通缉令或逮捕令,结果由于这些通缉令或逮捕令的影响,该国的内战或种族冲突更趋激烈,死伤的平民急剧增加,并且还严重阻挠了国际社会采取的对该国问题政治解决的努力。在这种情况下,国际刑事法院要不要承认其所发出的通缉令和逮捕令是不成熟的、不负责任的或是有偏见的?如果某一国际组织或某一军事性国际组织以打击国际恐怖主义或制止反人类罪为理由对一个国家进行军事干涉,结果造成了比打击目标多数百倍、数千倍甚至数万倍的无辜平民的死亡,这种行为不是防卫过当吗?难道不是权利滥用吗?因此国际组织的国际不法行为除违反或不履行条约义务外还必须包括权利滥用及其他的不法行为。第三节　普遍性国际政治组织———联合国一　普遍性国际政治组织发展史联合国组织是第二次世界大战后成立的唯一的普遍性国际政治组织,592

以前曾有过1920年成立的国际联盟。(一)国际联盟在第一次世界大战爆发不久,美国和欧洲及世界其他地方出现了和平运动思潮,在美国、欧洲建立了一些私人团体,研究战后如何维持世界和平和防止今后发生战争。1918年1月8日,美国总统威尔逊(WoodrowWil-son)向国会发表“十四点和平纲领”演讲,其中一点就是关于建立一个普遍性的国际组织,保证大小国家的政治独立和领土完整。1919年4月28日巴黎会议一致通过了载有序言和26个条款的《国际联盟盟约》,作为《凡尔赛和约》的第一部分。1920年1月10日《凡尔赛和约》生效,国际联盟正式成立,同年11月15日,国际联盟在日内瓦召开第一次大会。1．国际联盟的宗旨和职能国际联盟的主要宗旨是促进国际合作,保障国际和平与安全。各会员国必须尊重和保持其他所有会员国的领土完整和政治独立(《国际联盟盟约》第10条)。为实现该宗旨,国际联盟的主要职责有:凡任何战争或战争之威胁,不论其直接影响联盟任何一会员国与否,皆为有关联盟全体之事。联盟应采取适当有效之措施以保持各国间之和平(《国际联盟盟约》第11条)。盟约对违反盟约规定而从事战争的会员国规定了经济甚至军事等制裁措施(《国际联盟盟约》第16条)。促使和平解决争端,倘联盟会员国间发生争议,势将决裂者,当将此事提交仲裁或依司法解决,或交行政院审查(《国际联盟盟约》第12条)。为使各会员国缩减军备,国联行政院考虑到每一国家之地理形势及其特别状况,作出缩减军备之计划,以备各国政府予以考虑及施行,计划经各政府采用后,所定军备之限制非经行政院同意,不得超过(《国际联盟盟约》第8条)。增进国际间合作,维护各国间公开、公正、互相尊重的关系(《国际联盟盟约》序言)。2．国际联盟的机构国际联盟主要设有4个机构,大会、行政院、秘书处和国际常设法院。(1)大会。大会由全体会员国组成,各国代表团由三人组成。国际联盟成员包括原始会员国和非原始会员国,原始会员国是1920年3月20日以前加入《国际联盟盟约》的国家,在该盟约附件中列举了国家和自治领地。692

非原始会员国是按照盟约规定的条件和程序新接纳的国家。国际联盟会员国累计最高数目为63个,同一时期最多时达到58个。美国由于参议院没有批准而未加入盟约。德国在1926年被接纳为会员并成为行政院常任理事国,但德国与日本于1933年同时退出国际联盟。苏联于1934年被接纳为会员国并成为行政院常任理事国,但在1939年被国际联盟大会开除其会员资格。大会于每年9月在日内瓦举行会议,会期一般为1个月。大会设有6个附属委员会:法律委员会,技术组织问题委员会,裁减军务委员会,预算和财政委员会,社会和人道问题委员会,政治问题委员会。每个会员国都有权参加各委员会。大会有权处理属于联盟行动范围内或影响世界和平的任何事项。大会对内的职权包括:接纳新会员、决定预算、选举行政院非常任理事国、制定行政院非常任理事国的选举办法及任期。一国一个投票权,大会决议除国际盟约特别规定外,均需全体一致通过。(2)行政院。行政院是国际联盟负责安全的机关,盟约规定由5个常任理事国(美、英、法、意、日)和4个非常任理事国(比利时、巴西、希腊和西班牙)组成。由于美国未批准条约不是国际联盟的会员国,其常任理事国的位置一直空缺。德国于1926年加入国际联盟并成为行政院常任理事国。1934年苏联成为常任理事国。但是德、日于1933年,意大利于1937年先后退出国际联盟,苏联于1939年被开除会籍,因此到1939年只剩下英、法两个常任理事国。非常任理事国任期3年,到1939年时增加到11个。行政院可以处理“属于国联行动范围以内或关系世界和平之任何事件”。行政院可制定各会员国负责的裁减军务问题,对违反盟约发动战争给予国家建议、采取军事行动,开除会员国,监督委任统治,解决当事国争端,批准秘书长建议委任的秘书处职员。行政院决议除盟约规定以外,均需要理事会一致通过,对程序问题的决议需多数票通过。(3)秘书处。秘书处为国际联盟的常设事务机关。秘书长由行政院经大会同意任命,秘书长为国际联盟的行政首长。秘书长职权包括:协调国792

联各机构活动,指导秘书处工作,对行政院和大会工作提供协助,执行大会的行政院决议。此外盟约规定,秘书处有权提名秘书处的高级职员,研究和调查争端当事国将争端提交行政院的报告。(4)国际常设法院。从理论上讲,国际常设法院是独立于国际联盟的一个组织,但在实际上还是国际联盟的主要机构之一。国际常设法院由15名法官和4名候补法官组成。法官由大会和行政院分别投票选出。法院的职权是审理当事国提交的属于国际性质的争端,并向行政院和大会提供咨询意见。(5)国际联盟的辅助机构。国际联盟还建立了辅助性机构,包括多种技术组织和咨询委员会。如经济财政组织、卫生组织、社会问题咨询委员会、难民咨询委员会等。3．对国际联盟的评价国际联盟是世界上第一个普遍性的国际政治组织,其宗旨是维护国际和平与安全,但实际上主要是英、法战胜国的联盟。当德、意和日三个法西斯国家分别于1937年和1931年在欧洲和亚洲发动大规模侵略战争时,国际联盟主要受英国和法国的绥靖主义的影响,并没有能有效地阻止侵略战争。第二次世界大战的爆发使国际联盟名存实亡。1946年4月国际联盟举行最后一次会议,正式宣告解散。但是,国际联盟的制度和实践对第二次世界大战后建立的联合国组织提供了很多经验和教训,主要有下列几点:(1)联合国组织尽力扩大会员国的普遍性。国际联盟缺乏普遍的代表性,美国一直都没有参加国际联盟,苏联于1934年加入,但1939年又被开除出国际联盟。到1942年为止,包括德国和日本在内的将近20个国家退出了国际联盟。(2)《国际联盟盟约》虽然规定了会员国应该和平解决国际争端,但也容忍争端国使用武力。《国际联盟盟约》第12条规定:“在仲裁裁决、法庭判决或行政院审议报告作出后三个月之内,不得从事战争。”也就是说在3个月后各国可进行战争,因此《国际联盟盟约》没有规定禁止战争,另外,《国际联盟盟约》也没有规定禁止侵略国加入国际联盟。与国际联盟不同,《联合国宪章》将和平解决国际争端作为联合国的基本原则。(3)国际联盟大会和行政院议事程序规定,除程序性问题外,任何决议需要全体会员国一致同意,因此,任何一个会员国都享有否决权阻止决议通过,使得国际联盟不能有效地发挥作用。《联合国宪章》规定安理会对892

程序以外事项的决议需要包括5个常任理事国在内的9个赞成票通过,联合国大会对重要问题的决议需2/3多数通过,不需要全体会员国和理事国的赞成票。另外,国际联盟行政院决议对会员国无拘束力,但联合国安理会的决议有拘束力。(4)国际联盟仅设一个辅助性的机构叫经济、财政和运输处,其职责主要是收集欧洲和世界其他地方这方面的信息和资料而作出统计。1940年6月,美国普林斯顿大学高级研究所和洛克菲勒医学研究所邀请国际联盟秘书长继续在普林斯顿进行国际联盟的经济和社会方面的活动,该项活动一直延续到1945年①。联合国增强了普遍性国际政治组织在促进各国经济、社会、文化发展方面的作用。联合国组织设立了经济和社会理事会作为联合国的主要机关之一,这是与国际联盟不同的。(5)《国际常设法院规约》对于《联合国国际法院规约》的制定有重要的影响,很多条款被《联合国国际法院规约》直接采用。(6)国际联盟有国际劳工组织、世界卫生组织、知识产权合作委员会和难民委员会等附属机构。联合国设立了与联合国专门机构联系的制度。《联合国宪章》有关条款更加明确地规定了联合国与联合国专门机构的关系。(二)联合国组织的成立联合国是在第二次世界大战中由反法西斯国家酝酿筹备建立的。德、日、意法西斯国家对其他国家发动的大规模侵略战争给人类带来了巨大灾难,它们在战争中反人类反国际人道法的滔天罪行震撼国际社会的良知。反法西斯国家的领导人和人民都深切地感到在第二次世界大战后需要建立一个普遍性的国际组织以维护国际和平、摆脱侵略威胁、促进各国之间的经济、社会、文化方面的合作。建立联合国组织的想法和行动是逐步形成的。1．1941年《大西洋宪章》1941年1月6日德国进攻苏联,苏德战争爆发。1941年10月日本偷袭珍珠港,美英对日宣战,德意对美宣战,中国也正式向德、日、意宣战,第二次世界大战全面展开。1941年8月美国总统罗斯福和英国首相丘吉尔992①BobReinalda,RoutledgeHistoryofInternationalOrganizations,Routledge,2009,p．273．

在大西洋北部纽芬兰阿金夏海湾的奥古斯塔号军舰上举行大西洋会议,8月14日发表了《大西洋宪章》。该宪章宣布两国不寻求领土扩张,尊重各国主权和民族自治权,促使各国经济繁荣和经济方面的合作,在打败法西斯国家后建立和平国际秩序。1941年9月,在伦敦召开了有10多个国家参加的讨论《大西洋宪章》的同盟国会议,将《大西洋宪章》作为同盟国进行反法西斯战争的纲领。可以说,《大西洋宪章》为《联合国宪章》的制定提供了最初步的基础。2．1942年《联合国家共同宣言》1942年1月1日,中、苏、美、英等26国在华盛顿签署了《联合国家共同宣言》,声明共同以全力对法西斯轴心国作战,决不单独停战和单独媾和,这是第一次出现了联合国家的名称,对联合国组织的取名有重要影响。3．1943年《莫斯科宣言》1943年10月30日,中、苏、美、英4国外长在莫斯科发表了《关于普遍安全的宣言》(即《莫斯科宣言》),提出为了维护国际和平与安全,根据国家主权平等原则,建立一个普遍性国际组织,并确立了该组织的原则和方针:国家主权平等原则,会员资格的普遍性,以维持国际和平与安全为职责。同年12月,美、苏、英3国在《德黑兰宣言》中重申需要建立这样一个组织。4．1944年敦巴顿会议1944年8月和10月,苏、美、英和中、美、英先后分别在华盛顿郊区乔治城敦巴顿橡树园召开会议,通过了关于建立普遍性国际组织的建议案。提出新组织的名称叫联合国,并规定了联合国的宗旨和原则、会员国制度以及联合国的主要机关的职权。安理会是主要负责维护国际和平与安全的机关,安理会由苏、美、英、法、中5个常任理事国和6个非常任理事国组成,但关于安理会表决程序问题没有解决。5．1945年雅尔塔会议1945年2月,美、英、苏3国首脑在乌克兰克里米亚半岛的雅尔塔城市召开会议,就安理会表决程序问题达成一致协议:即除程序事项外,一切事项的决定应以7票多数通过,这7票必须包括全体常任理事国的同意票,通常称为“否决权”。3月5日美国代表中、苏、美、英4个发起国邀请有关国家于4月在美国旧金山参加制定《联合国宪章》的会议。003

6．1945年旧金山会议1945年4月25日至6月26日,50个国家的代表参加旧金山会议,讨论和制定《联合国宪章》。当时的中国代表团中有中国共产党派出的代表董必武参加。与会各国代表于6月26日签署了《联合国宪章》。1945年10月24日,包括中、苏、美、英、法在内的29个签字国交存了批准书,《联合国宪章》开始生效,联合国也正式宣告成立。联合国总部设在纽约。联合国大会于1946年1月10日在伦敦举行第一届会议,从而正式开始其活动。二　联合国的宗旨和原则《联合国宪章》序言和第1条、第2条规定了联合国的宗旨和原则。《联合国宪章》是迄今为止参加国最多的一个政治性的多边国际条约,《联合国宪章》所规定的宗旨和原则对联合国会员国有拘束力,非会员国也都有义务遵守。联合国的宗旨和原则,实际包括了很多重要的国际法基本原则,并且是习惯国际法的体现。联合国的宗旨是:(1)维护国际和平及安全(《联合国宪章》第1条第1款);(2)尊重各国人民平等和民族自决权;(3)促进全球人民经济及社会之进展(序言),发展国际间友好关系,促成国际合作,解决经济、社会文化、人类福利性质之国际问题(第1条第2、第3款);(4)尊重人权和基本自由(第2条第2、第3款);(5)构成协调各国行动之中心(第1条第4款)。《联合国宪章》第2条规定了联合国及其会员国应予遵循的7项原则:(1)会员国主权平等;(2)真诚地履行宪章义务;(3)和平解决国际争端;(4)禁止以武力相威胁或使用武力;(5)集体协助;(6)确保非会员国遵守上述原则;(7)不干涉别国内政。103

三　联合国的会员国和会费(一)联合国的会员国联合国现有会员国共194个(到2013年为止)(瑞士、列支敦士登和圣马力诺不是联合国会员国)。联合国会员国分为两类:一是创始会员国,二是接纳的会员国。创始会员国是参加1945年旧金山会议或签署过1942年1月《联合国家共同宣言》并且签署和批准《联合国宪章》的国家,共51个。联合国按照《联合国宪章》规定的条件和程序接纳新会员国。《联合国宪章》第4条第1款规定:“凡其他爱好和平之国家,接受本宪章所载之义务,经本组织认为确能并愿意履行该项义务者,得为联合国会员国。”经安理会推荐,大会的2/3多数通过,可成为会员国。安理会任何一个常任理事国在推荐新会员国事项上拥有否决权。中国是联合国的创始会员国,也是安理会常任理事国。但是1949~1970年,中国在联合国的席位和安理会常任理事国的资格一直由“中华民国政府”占据。从1950年开始,当时同中华人民共和国友好的苏联等一些国家在历届联合国大会上都提出了中华人民共和国政府在联合国的代表权的提案。美国等国以“暂不讨论”为理由阻挡中华人民共和国政府在联合国恢复席位。1961~1970年,随着中华人民共和国政府国际地位的提高以及一大批脱离殖民统治新独立的国家参加了联合国,美国知道用拖延的办法行不通了,提出将中华人民共和国恢复在联合国席位问题作为“重要问题”表决,需要2/3的多数通过。但越来越多的会员国认为,中华人民共和国恢复在联合国的席位不是“加入”,而是恢复应该享有的权利,反对将此问题作为重要问题表决。1971年10月,联合国大会否决了美国的“重要问题”的提案,并以76票赞成、35票反对和17票弃权通过了阿尔巴尼亚等23国的提案(即第2758号决议),恢复了中华人民共和国政府在联合国和安理会的席位,将“中华民国政府”的代表驱逐出联合国。(二)联合国会费联合国各会员国缴纳的会费是联合国组织经费的基本来源。各会员国203

应该缴纳的会费数额是由联合国大会根据联合国大会会费委员会的建议批准的。计算会费的标准主要是按会员国的国民收入总额与其他国家相比较计算出来的。对于人均收入很低的发展中国家,在计算其会费上给予特别的宽减。中国在2000年前所缴的会费为0．995%,后来随着中国经济的快速发展和国民收入的增多,中国缴纳的联合国会费也逐渐增多。在2013年,中国的会费为5．15%(合1．31亿美元),再加上中国缴纳的联合国维和费用,共达4亿美元。美国分摊的会费为22%,日本为10．83%,德国为7．14%,法国为5．6%,英国为5．18%,俄罗斯为2．4%①。拖欠会费的国家在联合国机构内被取消表决权。如2006年3月15日,联合国大会表决成立人权理事会时,有7个拖欠会费的国家被取消表决权。四　联合国6个主要机关联合国组织是由6个主要机关组成的。《联合国宪章》第7条规定了联合国有6个主要机关,即大会、安全理事会、经济及社会理事会、托管理事会、国际法院和秘书处。(一)大会1．组成联合国大会由全体会员国组成,各国参加联合国大会的代表团由正副代表5人组成。常驻代表团设常驻代表、副代表、参赞、秘书、代表团顾问,专家和秘书人数不限,负责处理有关联合国的经常性事务,常驻代表一般为会员国出席大会常会的首席代表和出席安理会的正式代表。2．会议和表决程序(1)会议的种类。联合国大会有常会、大会特别会议和大会紧急特别会议。联合国大会每年举行常会一次,一般为期3个月,在9月份第3个星期二开幕,12月25日以前闭幕。大会特别会议,也称为特别联大,是由秘书长经安理会或过半数会员国请求,在15日内举行的特别会议。303①联合国网站:http://www．un．org/zh/members/contribution．shtml。

大会紧急特别会议,也称为紧急特别联大。根据1950年11月3日联合国大会通过的第377号决议《保障和平的联合行动》,如果安理会由于某个常任理事国使用否决权,而无法就某项紧迫的国际争端作出决议或采取行动时,可召开紧急特别联大。一经大会过半数会员国作出决定,应在24小时内召开紧急特别联大。1956~1982年,紧急特别联大召开过9次,此后直到现在没召开过①。(2)表决程序。在联合国大会决议表决时,会员国不分大小,一国一票。根据《联合国宪章》第18条,大会对于重要问题的决议需要出席并投票的会员国2/3多数决定。重要问题包括维持国际和平与安全的建议、安理会非常任理事国的选举、经社理事会和托管理事会理事国的选举、接纳新会员国、中止及开除会员国资格、有关托管制度的执行问题、预算问题以及关于《联合国宪章》的修正事项。其他问题的决议以简单多数通过。3．大会的职权大会有广泛的职权,《联合国宪章》第10条规定,大会可以讨论该宪章范围内的任何事项,也可以讨论和决定联合国任何机关的职权。(1)大会对国际事项的职权。对于维护国际和平与安全的任何问题,除了安理会正在处理的问题外,大会都可讨论,并可向安理会和会员国提出建议,审议维护国际和平与安全的普遍原则,并提出建议,对于危害国际和平与安全的情势可提请安理会注意,研究促进政治、经济、社会文化教育和卫生等方面的国际合作。《联合国宪章》第11条第4款规定,大会的权力并不限于上述(《联合国宪章》第11条第1~3款)概括的范围。《联合国宪章》第14条规定,大会对于危害国际间公共福利和友好关系的任何情势以及违反联合国宗旨和原则的任何情势,可建议用和平方式调整的措施。从联合国的实践看,根据第14条,联合国大会可以采取维和行动,如建立维和部队、在冲突地区设立军事观察组、派出选举观察团等。(2)大会对联合国组织内部事项的职权。接受并审议联合国各机构的报告,选举安理会非常任理事国,经社理事会、人权理事会和托管理事会的理事国,与安理会共选国际法院法官,经安理会推荐,接纳新会员和任命秘书长,经安理会建议,停止或开除会员国资格,讨论联合国的预算、403①李铁城:《联合国五十年》,中国书籍出版社,1995,第28页。

决算和会员国的会费,以及对《联合国宪章》的修改。4．联合国大会决议的性质联合国大会主要是一个审议和提出建议的机关,而不像安理会那样主要是一个维持国际和平与安全的行动机关。大会对国际问题包括一些国际法原则的决议属于建议性质,不具有法律的拘束力,但有相当大的政治影响。联合国大会的决议代表大多数会员国的立场,对于不遵守联合国大会决议的国家有很大的政治压力。但是,联合国大会对上面所提到的联合国组织内部事项的决议有拘束力。此外,联合国大会制定的联合国大会议事规章、联合国内部的行政法规、联合国官员的法律地位、国际法院院长、法官和书记官的工资和津贴等,以及对安理会以外的其他机关的指示都具有拘束力。5．联合国大会内部机构(1)6个主要委员会和两个程序委员会。大会原设有7个主要委员会,1993年精简为6个。这6个委员会是:第一委员会为裁军和国际安全委员会,第二委员会为经济和金融委员会,第三委员会为社会、人道与文化委员会,第四委员会为特殊政治及非殖民化委员会(以前为托管委员会),第五委员会为行政及预算委员会,第六委员会为法律委员会。各委员会都有各自的职责。联合国大会需要讨论和通过决议时,一般根据决议的事项分派给有关的委员会准备决议草案,然后交由大会表决。此外还有两个程序委员会:总务委员会,负责组织大会工作,审查大会议程;全权证书委员会,负责审查各国代表的全权证书并向大会报告审查情况。(2)大会辅助性和临时机构。大会还设有很多辅助性机构和临时委员会,如会费委员会、国际法委员会、裁军审议委员会、维持和平行动特别委员会、联合国宪章和加强联合国作用特别委员会(简称《宪章》特委会)、行政和预算问题咨询委员会、独立审计咨询委员会、国际贸易法委员会、侵略定义特别委员会、联合国人口奖委员会、联合国内部司法问题特设委员会、追究联合国官员和特派专家的刑事责任特设委员会。大会有一些附属机构有较大的独立性,但须向大会报告工作,如联合国难民事务高级委员会、世界粮食计划署、联合国环境规划署和联合国麻醉品管制规划署等。(3)联合国人权理事会。①成立。联合国人权理事会的前身是联合国人权委员会。人权委员会503

于1947年成立,是经社理事会下属的一个委员会,是联合国组织中处理人权问题的主要机构。人权委员会拥有53名会员,此外还有一些观察员以及其他政府间组织和非政府间组织代表。人权委员会的主要职能是起草国际人权公约或其他人权文件,审议各国人权情况。1966年两个国际人权公约制定后,联合国人权委员会于1967年建立了特别报告员制度,对各国遵守人权的状况进行监督,并通过向各国派遣调查员的方式,对该国侵犯人权的情况进行调查。进入21世纪后,国际人权保护问题越来越受到国际社会和联合国组织的高度关注。为了加强联合国组织在维护基本人权和自由方面的作用,联合国绝大多数会员国都同意提升经社理事会中的人权委员会的地位,将它升为人权理事会。2006年3月15日,联合国大会通过决议,成立人权理事会,作为联合国大会的一个附属机构。大会选出了47个人权理事会理事国(中国也当选为理事国)。人权理事会总部在日内瓦。原人权委员会于2006年6月12日终止活动,人权理事会于6月19日举行首次会议。②理事国和会议制度。人权理事会设有47个席位,席位按公平地域原则分配。亚洲和非洲各占13席,拉美和加勒比海地区占8席,西欧、大洋洲和北美占7席,东欧占6席。理事国任期3年,连续两任后,须隔1年方能再次参选。人权理事会每年至少开会3次,每次会议不少于10周时间。此外,经一个理事国的提议并获全体理事国1/3的同意,可召开特别或临时会议。③职权。人权理事会的主要职权如下:承接、改进和合理调整原经社理事会中人权委员会的作用和职责,尤其是特别程序、专家指导和申诉程序的制度;向联合国大会建议关于国际人权的新的标准,以促进和保护人权;通过对话和合作努力防止违反人权的情况并对违反人权的紧急情况快速作出反应;设立普遍定期审查会议(universalperiodicalreview)制度,即联合国会员国互相审查人权状况的机制(peerreviewofUNmemberstates),其目的是敦促各国履行保护人权的义务以及确定某个国家在哪些方面需改进人权。定期审查会议由全体理事国组成,理事会主席任主席,既审查47个理事国履行人权公约的情况,也审查联合国所有会员国的人权情况。联合国每个会员国需4年审查一次,人权理事会每年要审查48个国家的人权情况。被审查的国家需要提出不超过20页的本国人权报告,包括人权方面的成就、良好的做法、挑战和限制等问题。到2011年10月,理事会已经审603

查了联合国193个会员国的人权纪录。如理事会2/3出席会议的理事国一致认为某个理事国严重并有计划地侵犯了人权,理事会可暂时停止该理事国的理事资格。④附属机构①。人权理事会附属机构有顾问委员会,顾问委员会由18名具有各种不同专业背景、代表世界各区域的专家组成。专家人选由各国政府提名,人权理事会选举产生。顾问委员会于每年2月和8月召开会议,其职责主要是根据理事会的要求提供专家意见,也可以向人权理事会提出建议。此外,人权理事会还设有少数者问题论坛、社会问题论坛、商业和人权论坛等。(二)安全理事会1．组成联合国安全理事会简称安理会,由中国、俄国(俄国于1991年取代原先的苏联)、美国、英国、法国5个常任理事国和10个非常任理事国组成(1965年前非常任理事国为6个)。非常任理事国由联合国大会选出,任期2年,每年改选5个,不得连选连任。非常任理事国按地区分配名额(亚洲5个,东欧1个,拉美2个,西欧和其他国家2个)。选举标准为:①对维护国际和平与安全、对联合国事业有贡献;②地域上公允分配。安理会有两个常设委员会:一个是专家委员会,其职权是就议事规则及其他技术问题提出建议;另一个是接纳新会员国委员会,其职责是对加入联合国的申请进行审查和提出意见,向安理会报告。安理会于1946年设立了军事参谋团,作为安理会的军事顾问。军事参谋团由各常任理事会的总参谋长或其代表组成。根据《联合国宪章》第45~47条,军事参谋团的职权主要是:对于安全理事会维持国际和平及安全之军事需要问题、对于受该会所支配军队之使用及统率问题、对于军备管制及可能的军备缩减问题,向安理会提供意见并予以协助。但由于政治原因,军事参谋团从未开展过活动。此外还有一些临时性和辅助性的组织,如裁军委员会、反恐怖主义委703①联合国人权理事会网站:http://www．ohchr．org/EN/HRBodies/HRC/Pages/HRCIndex．aspx。

员会、监督巴勒斯坦停战组织。此外,根据需要特别设立一些机构,如设立对伊拉克、南斯拉夫、利比亚、索马里、海地等5个制裁委员会,设立前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭,1991年设立联合国赔偿委员会。2．常会和定期会议安理会常会由安理会主席召集或经大会、秘书长或安理会任何理事国的建议和要求随时召集,但两次常会相隔时间不超过14天。安理会还有一种定期会议,每年举行两次,一般都由政府首脑或外交部长参加。安理会主席由安理会理事国按照英文字第一个字母的顺序轮流担任,任期一个月。安理会讨论的问题如涉及某非理事国利益,可邀请该国参加,但该国无表决权。3．安理会职权安理会对维持国际和平及安全负有主要责任,是联合国中唯一有权采取行动的机关。(1)安理会有权调查和断定危及国际和平与安全的任何国际争端或者可能引起国际争端的局势。联合国会员国,接受宪章义务的非会员国,联合国大会和秘书长都可以提请安理会注意这类国际争端和局势。安理会根据安理会议事规则和既定的程序进行调查和断定,可以在这个阶段中的任何时候建议采取适当的程序和调整办法。(2)《联合国宪章》第40条规定:“为防止情势之恶化,安全理事会在依第三十九条规定作成建议或决定办法以前,得促请关系当事国遵行安全理事会所认为必要或合宜之临时办法。”譬如,敦促交战国立即停火、撤军、交换战俘、寻求和平解决争端等。(3)《联合国宪章》第41条规定:“安全理事会得决定所应采武力以外之办法,以实施其决议,并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止,以及外交关系之断绝。”根据此条规定,安理会对于责任国可采取非武力制裁,主要是政治、经济和外交方面的制裁。(4)对于严重威胁国际和平与安全的国家,安理会还可采取集体的军事行动以维护国际和平和安全,如军事示威、封锁以及其他军事行动。当803

安理会通过这种决议时,可同联合国会员国订立协议,使会员国提供军队和协助这类军事行动。(5)安理会向联合国大会推荐新会员国,建议停止或开除某会员国资格,向大会推荐秘书长和大会分别选举国际法院法官。(6)对一国国内人道主义灾难、大规模侵犯人权的罪行和内乱局势的干预与制裁。在联合国建立以后,特别是在1991年冷战结束后,安理会的职权不仅限于处理危害国际和平与安全的国家之间的争端和情势,而且其职权也演变和扩大到其认为必要时对一国国内事态的干预。加拿大学者戴维·马龙(DavidM．Malone)说:“由于摆脱了冷战的束缚,安理会勇敢地迈开步伐,处理老的和新的国内冲突问题。”①安理会有权对一国国内发生的人道主义灾难或大规模系统地严重违反人权的罪行采取干预和制裁。如1965年11月安理会通过两项决议对南罗德西亚白人种族主义政权采取贸易和禁运武器的集体制裁措施;1991年索马里发生军阀混战,安理会通过决议向索马里部署军事观察员和保安部队监督停火和护送人道主义救济物资②;1994年卢旺达境内发生种族灭绝和严重违反国际人道主义的违法行为,1994年11月安理会通过第955号决议,成立卢旺达问题国际刑事法庭。应该指出,安理会对此类问题通过的决议取得了5个常任理事国的同意,基本上代表了国际社会的意愿。安理会此项权限的演变和扩大是符合《联合国宪章》宗旨和原则的。安理会决议是有拘束力的,联合国会员国必须接受和履行(《联合国宪章》第25条)。但如果有的决议用词是“建议”“敦促”则是建议性质的,无拘束力。安理会决议在联合国会员国国内法律秩序中不直接发生效力③。对于安理会决议,会员国不能向法院提起诉讼④。4．表决程序(1)安理会常任理事国的否决权。《联合国宪章》第27条规定:安理会关于程序事项的表决以9票赞成票通过,关于程序事项以外的一切事项以903①②③④ThomasG．WeissSamDaws,TheOxfordHandbookontheUnitedNations,OxfordUniversityPress,2007,p．122．刘恩照:《联合国维持和平行动》,法律出版社,1999,第183~184页。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第428页。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第429页。

9理事国之可决票,包括全体常任理事国的同意票表决之。这样,只要任何一个常任理事国对非程序性问题提出反对票,这项议案就不能在安理会通过,这就叫作常任理事国否决权,也叫五大国一致原则。怎样区别程序性问题和非程序性问题呢?该宪章没有专门规定。在实践中,根据1945年6月7日苏、美、英、中在旧金山发表的4个邀请国关于安理会表决程序的声明(后来法国也同意)来区分。这个声明为联合国接受。声明说,程序问题是指“该宪章第28至32条规定的事项”,即通过和修改安理会的议事规则,规定推选安理会主席的方法,安理会组织问题,确定安理会会议的时间和地点,设立必要的附属机构,邀请有关的非安理会理事国参加会议,邀请争端当事国参加会议。非程序性问题或者说实质性问题包括:调查和断定危及国际和平与安全的国际争端和局势,关于解决国际争端和消除危及国际和平与安全的局势的决定,推荐联合国会员和秘书长。常任理事国否决权最早是在1944年8~10月美国华盛顿敦巴顿会议上由苏联提出的,美国和英国一开始主张安理会决议由多数表决通过,后来也同意5个常任理事国拥有否决权。否决权制度是第二次世界大战结束前后国际力量对比的产物,是对5大国在反法西斯战争中作出的决定性和重要贡献的肯定,反映了美、苏、英、法、中尤其是美国和苏联当时在国际上强大的政治、军事、经济地位和保障国际和平与安全的重要责任。正如1945年6月7日旧金山会议4邀请国发表的声明中指出:“鉴于常任理事国负有主要责任,不能希望他们对于一项它们不同意的决议而担负起维持国际和平与安全行动的义务。”(2)常任理事国的双重否决权。根据1945年《中美苏英四发起国关于安理会表决程序的声明》,对于某一事项是否属于程序性问题也必须由安理会多数赞成票包括全体常任理事国的同意票决定。这样安理会常任理事国不仅对实质性问题有否决权,而且对某一事项是否属于程序性问题发生争议时也拥有否决权,这就叫双重否决权。譬如,某一常任理事国对有自己不同意通过的决议先用否决权否定它是程序性问题,然后以实质性问题讨论该事项时该常任理事国就可以使用否决权阻止该决议的通过。如1948年5月智利提出建立一个小组委员会,接受并听取有关捷克斯洛伐克局势的声明和证据。美、英、法认为这属于程序性的问题,苏联认为这是实质性问题,发生了争论。于是,安理会先就这个问题是否属于程013

序性问题进行表决,苏联投了反对票,然后对该建议再进行表决时苏联投了否决票,成功阻止了所建议的小组委员会的成立。为了在一定程度上防止常任理事国对双重否决权的滥用,现在安理会主席对某一事项是否属于程序性质可进行裁决,如对安理会主席裁决不服,各理事国可按《安理会暂行规则》第30条对裁决进行表决。必须有9个理事国(包括全体常任理事国可决票)的同意才能否决安理会主席的裁决。1946~1990年,常任理事国共使用否决权200多次,其中苏联使用最多,美国其次,其他3个常任理事国包括中国在内也均使用过否决权。1991年后世界格局发生了巨大变化,总的来说,大国之间的关系趋向于缓和与合作,5个常任理事国较以前容易达成一致协议。近几年来,5大常任理事国在提案表决之前力求协商一致,使用否决权的次数少多了。根据联合国统计资料,1991~2012年,美国使用了14次,俄罗斯使用了9次,中国使用了7次,英国和法国未曾使用过否决权①。(三)经济与社会理事会1．组成经济与社会理事会,简称经社理事会,在联合国大会成立时由18个理事国组成,1963年扩大到27国,1971年后理事国扩大到54个。理事国由联合国大会选举产生,任期3年,每年改选1/3,理事国的席位按地区分配:亚洲和非洲24个、拉丁美洲10个、东欧6个、西欧及其他国家14个。经社理事会主席和3名副主席每年由理事会选出。理事会每年在纽约和日内瓦举行两次常会。2．附属机构(1)职司委员会。经社理事会有9个职司委员会负责经社理事会的日常工作。它们是:统计委员会、人口与发展委员会、社会发展委员会、妇女地位委员会、麻醉药品委员会、预防犯罪和刑事司法委员会、科学和技术促进发展委员会、可持续发展委员会、联合国森林论坛秘书处。(2)区域委员会。区域委员会包括:非洲经济委员会、亚洲及太平洋经济社会委员会、欧洲经济委员会、拉丁美洲和加勒比经济委员会、西亚113①http://www．un．org/zh/sc/meetings/veto．

经济社会委员会。(3)常设委员会和特设机构。经社理事会常设委员会包括:方案和协调委员会、非政府组织委员会、政府间机构协商委员会。特设机构:信息学特设工作组。3．职权经社理事会在联合国大会之下,负责联合国的经济和社会方面的活动,研究有关国际间经济、社会、文化、教育、卫生及其他有关问题,并向大会提出报告和建议,就它的职权范围内的事项召开国际会议,草拟国际公约草案提交联合国大会,与联合国各专门机构订立协议,协调各专门机构的活动。(四)托管理事会1．组成托管理事会由下列会员国组成:管理托管领土的联合国会员国、未管理托管领土的安理会常任理事国以及由大会选举一定数额的其他非管理国的会员国。2．宗旨和职权托管理事会的宗旨是:促进国际和平及安全;增进托管领土居民政治、经济、社会及教育的发展,促使托管地走向自治或独立。其职权主要有:审查并讨论管理当局就托管领土人民的政治、经济、社会和教育方面进展提出的报告,会同管理当局审查托管领土的请愿书,并对托管领土进行定期的和其他特别的视察,向联合国大会提出常年报告。3．托管理事会任务的结束联合国原托管领土有11个,分别由英国、美国、法国、比利时、澳大利亚、新西兰和意大利等会员国管理。后来各托管领土陆续成为独立国家,或者与相邻国家合并。在美国管理之下的太平洋托管岛屿,包括马绍尔群岛、加罗林群岛和马里亚纳群岛,有的成为独立的国家,有的成为美国的海外属土或自治邦。1981年美国正式结束对上述这些岛屿的托管。联合国最后一个托管领土帕劳于1994年10月1日取得独立后,托管理事会于1994年11月1日停止运作。213

(五)联合国国际法院1．组成联合国国际法院是联合国的主要司法机关,是联合国组织和平解决国际争端的重要机制。国际法院设在荷兰海牙和平宫。国际法院正式语言和文字为英文和法文。国际法院法官由15人组成,由大会和安理会分别选举产生,安理会常任理事国对法官的选举无否决权。法官任期9年,可连选连任,每3年改选1/3。国际法院正、副院长各一人,由全体法官选举产生,任期5年。法官的资格是:品格高尚并在本国可被任命为担任最高司法职位或公认的国际法学家。国际法院的法官必须来自15个不同的国家。按惯例,中、俄、美、英、法每个常任理事国应有人被选为国际法院法官。国际法院行使职权时一般由全体法官参加(9名法官即可构成法定人数),也可以设立常设或临时性的分庭。2．职权国际法院依据《国际法院规约》行使职权。《国际法院规约》是《联合国宪章》附件,与《联合国宪章》具有同等效力。联合国会员国都是《国际法院规约》的当事国。非联合国会员国可以经安理会建议、大会决定,成为《国际法院规约》当事国。国际法院行使诉讼管辖权和咨询管辖权。国际法院受理各当事国所提交的国家之间的一切诉讼案件,它不禁止会员国将争端委托其他法院解决。诉讼管辖权是建立在各国自愿基础上。国际法院作出的裁判对本案和当事国有拘束力,当事国应当遵守。如一方不执行国际法院的判决,他方可向安理会申诉,安理会认为必要时,应建议或决定应采取的措施,以执行国际法院的判决。国际法院还对大会、安理会或经大会授权的其他机构提出的法律问题发表咨询意见。国际法院作出的司法裁判或发表的咨询意见,均以出席法官的过半数决定,如两种意见投票数相等,由院长或代理院长的法官投决定票。(六)秘书处1．组成秘书处是处理联合国组织的行政秘书事务的机构,执行联合国各机关313

交付的任务,是联合国的主要机关之一。秘书处设秘书长1人,副秘书长若干名。除秘书长、副秘书长外,秘书处的人员主要包括主任级别官员、专业人员和一般事务人员。到2011年,秘书处有来自世界各地的约43747名工作人员①。工作人员的合同分为3种:最多6个月的短期工作合同;定期任用合同,为1年或1年以上,可以续约最多至5年;长期任用合同,仅给予在秘书处工作5年、工作能力强、操守好的工作人员。作为国际公务员,工作人员和秘书长都对联合国负责,并宣誓不寻求或接受联合国以外任何政府或其他当局的指示。根据《联合国宪章》,各会员国承诺尊重秘书长和工作人员责任的专属国际性,决不设法不当影响其责任的履行。秘书处内部设立了30多个部门,主要有:秘书长办公厅、内部监督事务厅、法律事务厅、政治事务部、裁军事务厅、维持和平行动部、外勤支助部经济和社会事务部、大会和会议管理部、新闻部、安全和安保部、管理事务部、内部司法机构(道德操守办公室、监察员办公室、内部司法办公室、争议法庭、上诉法庭)等。此外,还包括联合国各区域委员会。2．职权秘书处的职权是非常广泛的,作为联合国组织的行政秘书机构,其职责有:秘书处应接受、翻译、印刷和散发大会及其委员会和机构的文件、报告和决议;口译会议发言;编制、印刷和散发会议记录;保管并妥善保存大会的归档文件;将大会的所有文件分送联合国会员国,并进行大会所要求的所有其他工作②;向联合国组织内各种会议和各委员会就议事规则的解释等问题提供法律意见。作为秘书长直接领导的机构,秘书处须执行秘书长的指示、协助秘书长的工作,这方面的职责包括:为解决国际争端进行各种调停和斡旋,管理维持和平行动,对世界经济和社会趋势及存在的问题进行调查,对人权领域及自然资源方面的问题进行研究,组织国际会议,监测联合国机构的决定执行情况,进行条约登记及公布,为世界各种新闻机构提供关于联合国的情报,向发展中国家派出专家和顾问协助发展,等等③。413①②③http://www．un．org/zh/mainbodies/secretariat/．《联合国大会议事规则》第47条。许光建主编,刘大群、薛捍勤副主编《联合国宪章诠释》,山西教育出版社,1999,第611页。

3．联合国秘书长秘书长是联合国秘书处的首长,也是联合国的行政首长。秘书长经安理会推荐由大会任命。常任理事国对联合国秘书长的人选拥有否决权。《联合国宪章》没有规定秘书长任期,联合国大会于1946年规定秘书长任期是5年,自1962年后,安理会推荐秘书长时都明确规定了5年的期限。秘书长可以连任一次。秘书长的权力相当广泛。秘书长应向大会提出关于联合国工作的常年报告,并执行大会、安理会、经社理事会、人权理事会和托管理事会等联合国主要机构所委托的其他任务,有权将他认为可能威胁国际和平及安全的任何事情提请安理会注意,可受联合国安理会和大会委托解决纠纷,根据安理会决议组织维和部队,控制维和行动并提出进一步建议,可就大会、安理会和经社理事会审议中的任何问题发表意见。秘书长领导秘书处工作,并准备联合国预算,负责财务开支管理,是联合国组织协调行政委员会主席,秘书长还负责对其他机关(国际法院除外)人员的任命和管理。秘书长是联合国组织的首脑,可以代表联合国参加谈判、缔结协定,在法律程序上是联合国的法人代表①。秘书长及秘书处职员向联合国负责,不得向本国或其他任何国家的政府请求指示和接受指示。联合国历任秘书长依次是:挪威的特吕格弗·赖伊(1945~1953年),瑞典的达格·哈马舍尔德(1953~1961年),缅甸的吴丹(1961~1971年),奥地利的库尔特·瓦尔德海姆(1972~1981年),秘鲁的佩雷斯·德奎利亚尔(1982~1991年),埃及的布特罗斯·布特罗斯·加利(1992~1996年),加纳的安南(1997~2006年),韩国的潘基文(2007至今)。五　《联合国宪章》修改问题(一)《联合国宪章》关于修改的规定关于审议和修改《联合国宪章》的程序有两种:第一种是对《联合国宪章》的个别条款的修正,第二种是举行审查宪章的全体会议。513①许光建主编,刘大群、薛捍勤副主编《联合国宪章诠释》,山西教育出版社,1999,第621页。

《联合国宪章》第108条规定了第一种程序:“本宪章之修正案经大会会员国三分之二表决,并由联合国会员国之三分之二,包括安全理事会全体常任理事国,各依其宪法程序批准后,对于联合国所有会员国发生效力。”《联合国宪章》第109条规定了审查宪章的全体会议。该条第1款规定:“联合国会员国,为检讨本宪章,得以大会会员国三分之二表决,经安全理事会任何九理事国之表决,确定日期及地点举行全体会议。联合国每一会员国在全体会议中应有一个投票权。”该条第2款规定:“全体会议以三分之二表决所建议对于宪章之任何更改,应经联合国会员国三分之二、包括安全理事会全体常任理事国,各依其宪法程序批准后,发生效力。”在联合国成立后,已经有一些国家要求提早召开《联合国宪章》审查会议,但是未能在大会得到通过。直到1955年,还未召开审查《联合国宪章》的全体会议。1955年第10届联合国大会通过了建立由全体会员国组成的审查《联合国宪章》会议筹备委员会,就审查会议的时间、地点及其组织与程序问题向大会提出建议。1974年联合国大会通过决议成立一个由42国组成的“联合国宪章问题特设委员会”,1975年改名为“联合国宪章和加强联合国作用特别委员会”。《联合国宪章》第108条和第109条都规定对《联合国宪章》的任何修改,必须有2/3多数会员国依其国内宪法程序批准,其中必须包括所有的安理会常任理事国的批准才能生效。这样,任何一个常任理事国对宪章的修改建议都有否决权。因此,对《联合国宪章》修改的程序和条件是非常严格的。奥本海认为:“很明显,一个大国享有阻挠《联合国宪章》修正案发生效力的权利,是《联合国宪章》令人不满的特点之一。”①(二)对《联合国宪章》已作的修改迄今为止,联合国会员国仅根据第108条规定的程序对《联合国宪章》第23、第27、第61和第109条作了修改,即将安全理事会非常任理事国增加至10个,将经社理事会理事国于1963年增加至27个,于1965年增加至54个。20世纪60年代,出现了一大批通过反对殖民主义的斗争赢得独立的新613①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第331页。

国家,联合国会员国数目大增。这些新独立的国家和发展中国家都强烈要求在联合国安理会组成上反映这一世界形势的变化。1963年,在联合国大会第18届会议上,阿富汗、阿尔及利亚、柬埔寨等48个亚、非国家,建议把“大会全体会议的组成问题”以及“安全理事会和经社理事会的公平代表权问题”都列入议程。在这次大会上,阿根廷、玻利维亚、巴西等国家提出两项决议草案。阿联代表55个亚、非国家提出了另外决议草案,要求把安理会理事国增加到15个,经社理事会理事国增加到27个。大会于1963年12月17日分别以97票和96票的压倒多数通过了这两项修正案,成为联合国大会第1991A(XVIII)和B(XVIII)号决议,对《联合国宪章》第23、第27和第61条分别作出修改,修改案于1965年生效。《联合国宪章》第23条第1款修改为:“大会应选举联合国其他十个会员国为安全理事会非常任理事国,选举时首宜充分斟酌联合国各会员国于维持国际和平与安全及本组织其余各宗旨上之贡献,并宜充分斟酌地域上之公匀分配。”联合国大会决议还规定了10个非常任理事国的地域上公开与分配原则,亚洲5个,拉美2个,东欧1个,西欧及其他国家2个。因为安理会理事国数目的增加,对《联合国宪章》第27条也相应地修改为:“安全理事会关于程序事项之决议,应以九理事国之可决票表决之。”《联合国宪章》第61条作了修改,“经济及社会理事会由大会选举联合国二十七会员国组织之”,将经社理事会理事国从18个增加到27个。1965年联合国大会又通过了对《联合国宪章》第109条的修改。1963年联合国大会对第23条、第27条修改时,忘了对与之有关的第109条进行修改。第109条仍然规定召开审查《联合国宪章》全体会议须经安理会任何7个理事国表决同意。因此,联合国秘书长要求将修改第109条的议题列入第20届大会议程,在1965年12月20日大会通过了决议,对《联合国宪章》第109条作了相应的改变,将7票多数改为9票多数。此修正案于1968年6月12日生效。1963虽然对《联合国宪章》第61条作了修改,将经社理事国的数目从18个增加到27个,但是由于联合国经社理事会的职能不断扩大和加强,很多国家都要求扩大经社理事会理事国的名额。1971年第26届联合国大会根据肯尼亚等39国的建议通过决议,对《联合国宪章》第61条再作修改,将经社理事会理事国从27个增加到54个,此项修正于1973年9月23日生效。713

(三)最少争议的修改建议1．《联合国宪章》关于托管制度的第十二章和第十三章各项条款由于联合国托管的领土都已经走向自治或独立,托管理事会的工作也于1994年正式结束,因此删除《联合国宪章》中关于托管理事会的各项规定是顺理成章的。2．《联合国宪章》第53条和第107条的“敌国条款”取消为了防止第二次世界大战中的法西斯侵略国家德国、日本和意大利再发动侵略战争的企图和行为,《联合国宪章》第53条和第107条都有关于敌国的规定。根据第53条第2款,敌国是指“第二次世界大战中为本宪章任何签字国之敌国”,也就是指德国、日本和意大利3个国家。第53条第1款规定:“……如无安全理事会之授权,不得依区域办法或由区域机关采取任何执行行动;但关于依第一百零七条之规定对付本条第二项所指之任何敌国之步骤,或在区域办法内所取防备此等国家再施其侵略政策之步骤,截至本组织经各关系政府之请求,对于此等国家之再次侵略,能担负防止责任时为止,不在此限。”《联合国宪章》第107条规定:“本宪章并不取消或禁止负行动责任之政府对于在第二次世界大战中本宪章任何签字国之敌国因该次战争而采取或受权执行之行动。”由于德国、日本和意大利在战后都改变了原先的政治制度,能够接受和履行《联合国宪章》的义务,并后来都成为联合国会员国,不再是联合国的敌国了。因此,这三个国家和其他一些国家一起提出的取消《联合国宪章》中“敌国条款”的建议,是很容易被全体会员国接受的。当然,德国和日本急于要取消《联合国宪章》的“敌国条款”也是为它们梦寐以求想当常任理事国扫除的障碍之一。(四)各国对《联合国宪章》修改的一些建议《联合国宪章》既是联合国的组织法,又是多边的造法性国际公约。《联合国宪章》的宗旨和原则都是普遍的国际法原则和规范。联合国组织和《联合国宪章》是维护国际和平与安全及正常的国际秩序、促进国际合作和国际社会发展的很好机制。正因为如此,《联合国宪章》一直在发挥着积极的作用,具有相当的权威性和稳定性。但是,联合国已经成立68年了,现在的国际形势、国家之间的力量对比关系较联合国成立时已经发生了巨大的变化。鉴于此,要求联合国改革的呼声越来越高,《联合国宪章》的修改813

也势在必行。从联合国成立起直到现在,不断有一些国家对《联合国宪章》提出各种各样的修改建议。下面介绍一些主要的修改建议。1．增加联合国安理会常任理事国席位联合国成立以后,由于发展中国家出现了一大批新独立的国家,一些国家的政治、经济和军事实力有所增强,要求增加安理会常任理事国和非常任理事国席位的呼声也越来越高,这是《联合国宪章》修改的一个焦点。想成为并且觉得自己有资格成为安理会常任理事国的有10多个国家,其中德国、印度、日本和巴西4国最具竞争实力。2005年3月21日,时任联合国秘书长安南在联合国大会作了题为《大自由:为人人共享安全、发展和人权奋斗》的报告中指出:“我认为,不改革安全理事会,联合国的任何改革都不会彻底。我仍这样认为,安全理事会必须广泛地反映当今世界实力的现实。所以,我赞成威胁、挑战和改革问题高级别小组报告(A/59/565)中关于安全理事会改革所提出的立场。”①安南在报告中提出两个方案,方案一:新增6个常任理事国,使常任理事国由5个增加到11个,但新增常任理事国不拥有否决权。6个常任理事国中,非洲2个,亚洲2个,欧洲1个,美洲共享1个。此外,新增3个非常任理事国,任期2年。方案二:维持5个常任理事国,新增8个任期为4年的“半常任理事国”,可连任,并同时增加1个任期2年的非常任理事国。新增半常任理事国席位由非洲、美洲、亚洲和太平洋4地区均分。安南提出的方案有一定的代表性,但扩大安理会常任理事国和非常任理事国的数目,以及哪些国家可以成为常任理事国,是极其复杂和困难的,涉及宪章修改的法律程序问题。现有的任何一个安理会常任理事国对此都拥有否决权。因此,安理会的改革不是短时期内能完成的。2．关于限制安理会常任理事国否决权的建议如有的国家提出在推荐新会员国和秘书长问题上常任理事国不得行使否决权。1980年塞拉利昂等15国提出,常任理事国对下列问题不得行使否决权:和平解决争端;摆脱殖民主义、种族主义和少数人统治的民族自决和国家独立的问题;关于停火的决定;某一常任理事国为争端当事国时,对有关解决争端的决议不得行使否决权。913①2005年3月21日时任联合国秘书长安南在联合国大会题目为《大自由:为人人共享安全、发展和人权奋斗》报告,第169段和第170段。

3．关于扩大联合国大会的权力在扩大联合国大会的权力方面,有的国家建议大会和安理会具有同样的权力,大会对于维持国际和平与安全问题,不仅有讨论、审议或提出建议的权利,而且也有权对会员国作出有拘束力的决议。有的国家建议删去《联合国宪章》第12条第1款(即大会对于安理会正在执行职务的任何争端或情势,大会不得提出任何建议)。联合国大会设立了特别联大和紧急联大会议制度,以加强联合国大会的作用。4．对联合国《国际法院规约》修改的建议联合国国际法院是联合国组织的主要机关之一,联合国《国际法院规约》是《联合国宪章》的组成部分,与《联合国宪章》具有同等效力。对《国际法院规约》的修改适用《联合国宪章》的修改程序。有的国家建议扩大国际法院法官的名额,有的国家建议扩大和加强国际法院的强制管辖权,有的国家建议扩大可以向国际法院寻求咨询意见的国际组织和机构,有的国家建议简化国际法院的诉讼程序。(五)对《联合国宪章》事实上的补充和完善在制定《联合国宪章》时,有一些可能会发生的问题当时并未预见并加以规定,后来通过联合国实践使《联合国宪章》有关的规定得到了补充和完善。如《联合国宪章》第27条仅规定安理会对于程序以外事项的决议需由9个理事国赞成票,包括全体常任理事国的同意票通过,但该条并没有关于常任理事国弃权票效力的规定。实际上联合国成立不久就遇到这个问题,有的常任理事国不想明确表示赞同或者反对而投弃权票。弃权票的效力是赞同还是反对?在安理会的实践中,常任理事国的弃权票不妨碍安理会通过决议。1971年6月20日,国际法院关于纳米比亚问题发表的咨询意见认为,常任理事国的自愿弃权表决并不妨碍安理会决议的通过。再譬如,关于联合国秘书长的任期和连任问题,《联合国宪章》并未作任何规定。联合国大会于1946年1月24日通过第11(I)号决议规定,首任秘书长任期为5年,期满时可连任5年,以后各届秘书长的任期,由大会和安理会根据未来秘书长的经历决定。后来的惯例是,秘书长任期为5年,仅可连任一次。023

六　联合国专门机构(一)概念联合国专门机构是独立于联合国组织之外,与联合国建立联系的其他国际组织。切勿与联合国的主要机关相混淆。专门性国际组织是从事经济、社会、文化、教育、卫生及其他有关领域的国际性行政和技术管理与协调的组织。最早的专门性国际组织可以说是国际电报联盟和邮政总联盟。后来由于科学技术进步,国际交往的频繁,这种国际组织逐渐增多,在国际事务上发挥越来越重要的影响。联合国专门机构是指与联合国经社理事会订立协议并经联合国大会核准与联合国建立联系的,或者根据联合国决议设立的从事某一特定业务领域的政府间专门性国际组织和机构。(二)联合国专门机构同联合国组织的关系联合国专门机构具有高度的自治性。各专门机构都是独立的政府间国际组织和机构,都有各自的总部、管理机构、会员和预算。各专门机构大都是根据相关的多边条约建立的,有的根据联合国大会决议建立。各专门机构各自有不同于联合国组织的职权。专门机构和联合国组织的联系。专门机构一般都同联合国经社理事会订立协议,同联合国组织建立联系,其活动受经社理事会有限的指导。专门机构可以和联合国共同举行会议,交换文件和信息。专门机构应迅速考虑联合国有关机关的建议。有的专门机构应协助执行联合国的维护和平与安全的决议。专门机构须向联合国提交工作报告,提交预算报告,以便联合国审查和提出建议。(三)联合国各专门机构现在属于联合国专门机构的有15个:联合国粮食及农业组织、国际民用航空组织、国际农业发展基金、国际劳工组织、国际海事组织、国际货币基金组织、国际电信联盟、联合国教育科学及文化组织、联合国工业发展组织、万国邮政联盟、世界银行集团(国际复兴开发银行、国际开发协123

会、国际金融公司、多边投资担保机构、国际投资争端解决中心)、世界卫生组织、世界知识产权组织、世界气象组织和世界旅游组织。下面按照各专门机构成立的时间顺序逐一作简单介绍。1．万国邮政联盟(UPU)1874年10月,欧美22国在瑞士伯尔尼召开第一次国际邮政大会,通过《伯尔尼公约》,1875年公约生效正式成立邮政总联盟。1878年在巴黎召第二次国际邮政大会,改名为万国邮政联盟,总部设在伯尔尼,有192个会员国。1948年7月同联合国订立协议成为其专门机构。中华人民共和国于1972年恢复在该组织的合法席位。万国邮政联盟宗旨是:组织和改善国际邮政业务,并在这方面便利国际合作的发展;在力所能及的范围内,参与会员国所要求给予的邮政技术援助①。2．国际劳工组织(ILO)国际劳工组织根据1919年《凡尔赛和约》第十三篇成立,作为与国际联盟有联系的一个独立机构。1946年国际劳工组织与联合国签订协定,成为联合国的专门机构。总部设在日内瓦,会员国有185个。中华人民共和国于1971年恢复在该组织的权利。该组织的宗旨是:促进社会正义和国际上承认的人权和劳动权利,帮助建立有尊严的工作制度和经济及工作条件,增加就业机会,加强社会保障,使劳动者、雇主共享持久和平、繁荣和进步。其主要职权有:制定国际性政策,起草有关的国际公约,制定国际劳动标准及其监督执行制度,协助各国有效地采用这些制度。各国参加国际劳工组织会议的代表团分别由政府、劳动者和雇主代表组成。3．国际电信联盟(ITU)1865年,欧洲20个国家在巴黎成立国际电报联盟。1906年11月3日,英美等27国成立了国际无线电报联盟。1932年,70多个国家在西班牙马德里开会通过《国际电信公约》,将上述两个联盟改为国际电信联盟。总部设在日内瓦,有193个会员国和700多个包括私营部门实体和学术机构在内的部门会员。1947年成为联合国专门机构②。中华人民共和国于1972年恢复在该组织的合法席位。223①②《万国邮政联盟组织法》第1条。国际电信联盟网站:http://www．itu．int/zh/about/Pages/overview．aspx。

国际电信联盟的主要宗旨:维护和扩大所有电联会员之间的国际合作,以改进和合理使用各种电信,以及在电信领域内促进并提供对发展中国家的技术援助;促进技术设施的发展及其最有效的运营,以提高电信业务的效率,扩大技术设施的用途并尽量使之为公众普遍利用;协调各国的行动,以达上述目的①。4．国际货币基金组织(IMF)1944年7月,44个国家在美国布雷顿森林(BrettonWoods)召开国际货币金融会议,通过了《国际货币基金组织协定》。1945年12月27日该协定生效,国际货币基金组织成立。总部设在华盛顿,有188个会员国,中华人民共和国于1980年4月17日恢复席位。国际货币基金组织的宗旨是:通过设置一常设机构就国际货币问题进行磋商与协作,从而促进国际货币领域的合作;促进国际贸易的扩大和平衡发展,从而有助于提高和保持高水平的就业和实际收入以及各会员国生产性资源的开发,并以此作为经济政策的首要目标;促进汇率的稳定,保持会员国之间有秩序的汇兑安排,避免竞争性通货贬值;协助在会员国之间建立经常性交易的多边支付体系,取消阻碍国际贸易发展的外汇限制;在具有充分保障的前提下,向会员国提供暂时性普通资金,以增强其信心,使其能有机会在无须采取有损本国和国际繁荣措施的情况下,纠正国际收支失调;根据上述宗旨,缩短会员国国际收支失衡的时间,减轻失衡的程度②。5．世界银行集团(TheWorldBankGroup)(1)国际复兴开发银行(IBRD)。国际复兴开发银行,也称为世界银行(WorldBank)。1944年7月22日在美国布雷顿森林举行的联合国货币金融会议上通过了《国际复兴开发银行协定》,1945年12月27日,28个国家政府的代表签署了这一协定,并宣布国际复兴开发银行正式成立。1947年11月5日起成为联合国专门机构之一。总部设在华盛顿,会员国188个,中华人民共和国于1980年5月恢复其席位。世界银行的宗旨是:通过使投资更好地用于生产事业的办法以协助会员国境内的复兴与建设,包括恢复受战争破坏的经济,使生产设施恢复到323①②《国际电信公约》第4条。《国际货币基金组织协定》第1条。

和平时期的需要,以及鼓励欠发达国家生产设施与资料的开发;利用担保或参加私人贷款及其他私人投资方式,促进外国私人投资。当私人资本不能在合理条件下获得时,则在适当条件下,运用本身资本或筹集的资金及其他资源,为生产事业提供资金,以补充私人投资的不足;用鼓励国际投资以发展会员国生产资源的方式,促进国际贸易长期均衡地增长,并保持国际收支的平衡,以协助会员国提高生产力、生活水平和改善劳动条件;应该行所贷放或担保的贷款而与通过其他渠道的国际性贷款有关者作出安排,以便使更有用和更迫切的项目,不论大小都能优先进行;在执行业务时恰当地照顾到国际投资对各会员国境内工商业状况的影响,在紧接战后的几年内,协助促使战时经济平稳地过渡到和平时期的经济①。(2)国际金融公司(IFC)。国际金融公司成立于1956年,总部设在华盛顿,有184个成员。国际金融公司是世界银行集团的附属机构,但有独立的国际人格。中华人民共和国是该机构的成员。国际金融公司的宗旨主要是:配合世界银行的业务活动,向成员国特别是其中的发展中国家的重点私人企业提供无须政府担保的贷款或投资,鼓励国际私人资本流向发展中国家,以推动这些国家的私人企业的成长,促进其经济发展。(3)国际开发协会(IDA)。国际开发协会成立于1960年9月,是世界银行集团的附属机构。总部设在华盛顿,有172个成员。中华人民共和国是该协会的成员国。该协会的宗旨是:向世界上各贫穷国家旨在促进经济增长、减少不平等、改进人民生活水平的各个项目提供优惠的贷款②。(4)多边投资担保机构(MIGA)。1985年世界银行通过了《多边投资担保机构公约》(也称《汉城公约》)。1988年6月8日,多边投资担保机构在华盛顿举行成立大会,是世界银行集团的附属机构之一。总部设在华盛顿,有179个成员。中华人民共和国于1988年4月30日核准了《汉城公约》,成为机构的创始会员国。多边投资担保机构的宗旨是:鼓励在其会员国之间、尤其是向发展中国家会员国融通生产性投资,以补充国际复兴开发银行(以下简称银行)、423①②《国际复兴开发银行协定》第1条。http://www．worldbank．org/ida/what-is-ida．html．

国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动①。(5)国际投资争端解决中心(ICSID)。该组织根据1966年10月正式生效的《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(1965年《华盛顿公约》)成立。总部在华盛顿,有147个成员。中华人民共和国于1992年加入该组织。该组织的其宗旨是:通过解决政府与外国私人投资者之间的争端,在国家和投资者之间形成相互信任的氛围,从而促进国外投资不断增加。6．联合国粮食及农业组织(FAO)1943年5月在美国召开有44个国家参加的粮农会议,决定成立粮农组织筹委会。1945年10月16日粮农组织在加拿大魁北克正式成立,1946年12月14日成为联合国专门机构。总部设在意大利的罗马,有194个成员、2个准成员和1个国际组织(即欧洲联盟)成员。中华人民共和国于1973年当选为该组织的理事国。该组织的宗旨是:实现粮食安全,确保人们正常获得积极健康生活所需的足够的优质食物;提高营养水平,提高农业生产率,改善乡村人口的生活和促进世界经济发展②。7．联合国教育、科学及文化组织(UNESCO)1945年11月1日,44个国家在伦敦召开了教科文组织筹备会议,通过了《教科文组织组织法》。该条约于1946年11月生效,教科文组织正式成立并成为联合国的专门机构。总部在巴黎,现有195个成员和8个准成员。中华人民共和国于1971年恢复在该组织的合法席位。该组织的宗旨是:通过教育、科学及文化来促进各国间之合作,对和平与安全作出贡献,以增进对正义、法治及《联合国宪章》所确认之世界人民不分种族、性别、语言或宗教均享人权与基本自由之普遍尊重;推动教育普及与文化传播;维护、增进及传播知识保证对图书、艺术作品及历史和科学文物等世界遗产之保存与维护,并建议有关国家订立必要之国际公约。8．国际民用航空组织(ICAO)1944年12月7日在芝加哥举行的国际民用航空会议通过了《国际民用航空公约》,该公约于1947年4月4日生效,国际民用航空组织正式成立。523①②《多边投资担保机构公约》第2条。http://www．fao．org/about/zh/．

总部设在加拿大的蒙特利尔,会员国191个。中华人民共和国自1974年起连续当选为该组织的理事国。该组织的宗旨是:国际民用航空组织的宗旨和目的在于发展国际空中航行的原则和技术,并促进国际空中航空运输的规划和发展,保证全世界国际民用航空安全地和有秩序地发展。9．世界卫生组织(WHO)1946年6月在纽约召开了国际卫生会议,有64个国家参加,会议通过了《世界卫生组织组织法》,1948年4月7日,该组织法生效,世界卫生组织宣告成立。总部设在瑞士的日内瓦,有194个成员和两个准成员。中华人民共和国于1972年恢复在该组织的合法席位。世界卫生组织的宗旨是:促使各国达到最高的卫生水准。其主要职责包括:应各国政府的请求,给予适当技术协助;并在紧急状况下,给予必需之援助;鼓励并促进消除传染病、地方病或其他疾病之工作;起草有关公约和规章,并对有关国际卫生各种事项提出建议。10．世界气象组织(WMO)1947年9月在华盛顿召开了第12届气象局长国际会议,有45个国家和30个地区的气象局局长参加,会议通过了《世界气象组织公约》,该公约于1950年3月23日生效。1951年12月20日联合国大会通过决议核准该组织为联合国专门机构。总部设在瑞士的日内瓦,会员国191个。中华人民共和国于1972年恢复在该组织的合法席位。世界气象组织的宗旨是:促进设置气象网站方面的国际合作;促进各国之间的有关气象情报交换;促进气象及有关观测的标准化,以统一的规格出版观测和统计数据;推进气象学在航空、航海、水利、农业和人类其他活动方面的应用;鼓励气象及有关领域内的研究和培训①。11．国际海事组织(IMO)1948年在日内瓦召开的国际会议通过了《政府间海事协商组织公约》。1958年该公约生效,1959年政府间海事协商组织召开第一次会议并于该年成为联合国的专门机构。1982年5月22日该组织改称为国际海事组织,总部设在英国的伦敦,有170个成员和3个联系会员。中华人民共和国于1973年加入该组织。623①《世界气象组织公约》第2条。

国际海事组织的宗旨是:在与从事国际贸易航运的各种技术问题有关的政府规章和惯例方面,为各国政府提供合作机构;在与海上安全、航行效率和防止及控制船只对海上污染有关的问题上,鼓励各国普遍采用最高可行的标准;处理与本条所规定宗旨有关的行政与法律问题。鼓励各国政府取消其对从事国际贸易航运的歧视行为和不必要的限制,以便在没有歧视的基础上增进航运事业对世界贸易的效用;一国政府为发展本国航运事业并为安全目的而给予航运业的帮助和鼓励,如非基于旨在限制其他国家航运业自由参加国际贸易的措施,并不构成歧视行为;将有关航运业所采取的不正当的限制措施问题,根据第二章规定提交本组织研究;将联合国的任何机构或专门机构可能委托的有关航运和航运对海洋环境影响的任何问题,提交本组织研究;为各国政府交流有关本组织所研究的问题的情报①。12．世界知识产权组织(WIPO)1967年51个国家在斯德哥尔摩制定了成立世界知识产权组织的《斯德哥尔摩公约》。该公约于1970年4月26日生效,世界知识产权组织正式成立。1974年该组织成为联合国的专门机构。总部设在日内瓦,有185个成员。中华人民共和国于1980年6月3日参加该组织。该组织的宗旨是:通过各国间的合作,并与其他有关国际组织适当配合,促进在全世界保护知识产权;确保知识产权的各联盟和各机构之间的行政合作。其主要职权包括:执行巴黎联盟及其有关专门联盟和伯尔尼联盟的行政任务;鼓励缔结旨在促进知识产权保护的国际协定;对请求知识产权方面的法律—技术援助的国家给予合作;提供促进知识产权国际保护的服务,并适当办理这方面的注册并公布有关注册的资料。13．国际农业发展基金(IFAD)联合国于1974年11月在罗马召开了世界粮食会议,通过了《关于建立国际农业发展基金的协定》,以便为发展中国家的农业开发,尤其是粮食生产提供资金。该协定于1977年11月13日正式生效,国际农业发展基金于1977年12月成立,并成为联合国的专门机构。总部设在罗马,有成员国172个。中华人民共和国于1981年加入该组织。该基金的宗旨是:筹集更多的资金,以优惠条件用于发展中成员国的农业发展,提高发展中国家贫穷人民的营养水平和生活条件。723①《国际海事组织公约》第1条。

14．世界旅游组织(UNWTO)1947年10月在巴黎举行的第二届国家旅游组织国际大会上决定成立官方旅游组织国际联盟,1975年1月2日正式改用现名。1976年成为联合国开发计划署在旅游方面的一个执行机构,2003年11月成为联合国专门机构。总部设在西班牙的马德里,有155个成员和6个联系会员。中华人民共和国于1983年加入该组织。该组织的宗旨是:促进和发展旅游事业,以便有利于经济发展、国际间相互了解、和平与繁荣。15．联合国工业发展组织(UNIDO)联合国工业发展组织最早成立于1966年,当时称为工业发展理事会,是联合国的一个辅助机构。1979年在维也纳召开的联合国会议上通过了建立《联合国工业发展组织组织法》,该组织法于1985年6月21日生效,联合国工业发展组织正式成立并成为联合国的专门机构。总部设在奥地利的维也纳,有172个成员。中华人民共和国从1972年起一直为工业发展理事会成员,也是1985年成立的工业发展组织的成员。该组织的宗旨是:促进和加快发展中国家的工业发展,以便促进新的国际经济秩序的建立,促进全球区域和各国工业发展和合作①。七　与联合国有工作联系的国际组织除了联合国的专门机构以外,有一些国际组织因为其职能的特点,与联合国保持密切的关系。这类国际组织主要有以下几个。(一)国际原子能机构(IAEA)1956年10月23日在联合国总部召开的国际会议通过了《国际原子能机构规约》,1957年7月29日《国际原子能机构规约》生效,国际原子能机构正式成立。总部设在维也纳,有159个会员国。中国于1984年成为其会员。国际原子能机构的宗旨是:谋求加速和扩大原子能对全世界和平、健康及繁荣的贡献,确保该机构或在其监督或管制下提供的有关援助不致用于推进任何军事目的。823①Article1,ConstitutionoftheUnitedNationsIndustrialDevelopmentOrganization．

其主要职权包括:鼓励和援助全世界和平利用原子能的研究、发展和实际应用;与联合国主管机关及有关专门机构协商,在适当领域与之合作,以制定或采取旨在保护健康及尽量减少对生命与财产的危险的安全标准。国际原子能机构须向联合国大会报告工作,倘若该机构的活动发生属于安全理事会职权范围的问题时,或者遇有会员国违约的行为,机构应通知安理会,并根据《国际原子能机构规约》的有关规定采取制裁措施。(二)世界贸易组织(WTO)1．世界贸易组织的成立世界贸易组织是在《关税与贸易总协定》基础上建立的。第二次世界大战后,一些国家认为20世纪30年代经济萧条的一个主要原因是各国设立贸易限制,因此需要建立一个国际贸易组织以扩大世界贸易,促进各国经济发展。在1944年布雷顿森林协议的框架下,再加上国际货币基金组织和国际复兴开发银行的协助,23个国家在1947年10月签署了《关税与贸易总协定》,并在1948年正式生效。《关税与贸易总协定》的三个原则是:国际贸易的自由(将贸易限制措施转为关税,以及降低关税税率)、非歧视(最惠国待遇、国民待遇)和多元化。《关税与贸易总协定》进行了8轮多边贸易谈判。头几轮谈判主要处理降低关税问题,后来几轮谈判主要是处理反倾销等非关税壁垒的措施。随着各国经济贸易关系的密切和深入,仅限于商品货物贸易领域的关贸总协定体制已不能适应新的形势,与贸易有关的知识产权保护、服务性贸易、电信和投资都需要迫切解决。因此,1986~1994年乌拉圭回合的会议决定成立世界贸易组织。1994年4月15日在摩洛哥的马拉喀什市举行的关贸总协定部长会议上通过了《建立世界贸易组织协定》。世界贸易组织于1995年1月1日正式开始运作,负责管理世界经济和贸易秩序,总部设在瑞士的日内瓦,有159个成员。我国于2001年成为世界贸易组织成员,我国的香港、澳门和台湾地区也均是世界贸易组织成员。世界贸易组织与联合国有密切的联系。1995年11月15日世界贸易组织与联合国签订了《世界贸易组织和联合国有效合作协定》。世贸总干事是联合国系统行政首长协调会的成员。2．世界贸易组织的宗旨世界贸易组织的宗旨是:提高生活水平、保证充分就业、保证实际收923

入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产与贸易,实现可持续发展的目标,保证发展中国家、特别是其中的最不发达国家,在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额。3．世界贸易组织的原则世界贸易组织关于贸易制度的主要原则是①:(1)非歧视原则。非歧视原则包括最惠国待遇和国民待遇两个方面。最惠国待遇是指世界贸易组织的各成员都可以享有任何一个成员给予其他成员在进出口、国际支付方面的关税和收费的优惠、特权和豁免。国民待遇是指各成员关于商品买卖、运输、分销和使用征收的税费、适用的法律规章和产品成分的规定,对进口产品和本国(或地区)产品要一视同仁。(2)通过谈判逐渐达到自由贸易。降低贸易障碍是最有效的促进贸易的措施。贸易障碍包括:关税、有选择性的禁止进口和配额,其他还包括烦琐的程序和汇率政策。(3)通过信守承诺和透明化达到贸易的可预见性。要达到国际贸易的可预见性和稳定性,主要通过各成员信守承诺和贸易政策的透明化。信守承诺包括:各成员答应不提高贸易障碍,对货品和服务开放市场,遵守对关税减让的承诺。此外,不鼓励使用配额和规定进口的数量也有助于国际贸易的可预见性。(4)提倡公平竞争。世界贸易组织并非完全是自由贸易机构。世界贸易组织推行的制度除了降低关税和其他保护措施外,还包括公开、公正和良性竞争。要达到公平贸易的目的,重要的是适用最惠国待遇和国民待遇,此外还包括反倾销、反补贴。世界贸易组织很多协定譬如在农业、知识产权和服务业方面的协定都提倡公平竞争。关于政府采购的多国之间的协定也适用公平竞争原则。(5)鼓励发展和经济改革。世界贸易组织制度有利于促进发展中国家经济发展。发展中国家在实施世贸组织制度时也需要一定的灵活性。与发展中国家的协定都沿用了《关税与贸易总协定》,给予发展中国家特别协助和贸易减让的一些条款。033①http://www．wto．org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/fact2_e．htm．

4．世界贸易组织的组织机构(1)部长会议。部长会议是世界贸易组织的最高权力机构,由所有成员派出的代表组成,每两年举行一次会议,部长会议履行世界贸易组织的职能,并为此而采取必要的措施,可以对各多边贸易协议中的任何事项作出决定。(2)总理事会。总理事会由所有成员代表组成,负责世界贸易组织的日常工作,执行《建立世界贸易组织协定》规定的各项职能。在部长会议休会期间,总理事会应当执行部长会议的各项职能。总理事会下设争端解决机构和贸易政策审议机构,以履行其解决贸易争端和审议各成员贸易政策的职责。总理事会下设3个理事会(货物贸易理事会、服务贸易理事会与贸易有关的知识产权理事会)和10多个专门委员会(贸易与发展委员会、国际收支限制委员会、预算财务与行政委员会、贸易与环境委员会等)。(3)秘书处和总干事。秘书处由总干事领导,秘书处没有作出决定的权力,其主要职责是对世界贸易组织各个理事会和各个委员会提供技术和专业的协助,对发展中国家提供技术协助,监督和分析世界贸易的发展,向公众和媒体提供资讯,负责部长会议的会务工作,秘书处也对争端解决和申请加入世界贸易组织的政府提供法律协助①。总干事由部长会议选出,是世界贸易组织的行政首长,领导秘书处工作。负责世界贸易组织的预算和行政事务,向预算、财务和行政管理委员会提出世界贸易组织的年度预算和财务报告。总干事可以协助成员解决贸易争端。第四节　区域性政府间国际组织一　区域性政府间国际组织概论(一)定义1945年在旧金山制定《联合国宪章》的会议上,曾有与会代表提出区域组织的定义:“一定地区内若干国家,由于地理临近、利益相同或文化、133①http://www．wto．org/english/thewto_e/secre_e/intro_e．htm．

语言、历史及思想类似,对于和平解决彼此间争端、维护本地区内和平及安全、维护彼此利益、发展经济与文化关系负有共同责任而组成的永久性组织。”①但该定义没有被会议采纳。区域性政府间国际组织是某一个区域的若干国家以社会、文化、经济和政治联系为基础,为了某些共同的区域性的目的通过缔结条约建立的国际组织。区域性国际组织具有很多优势和特点:成员在地理、文化和利益的相近,使一些国家容易建立区域性的政治组织,保持密切的联系,实现共同的利益;区域性国际组织有相对的稳定性;区域性国际组织了解本地区国际冲突的形势和特点,以及责任感和切身利益的驱动,一般都能积极地适当地解决区域性国际冲突。当然,区域性国际组织在某些方面也有其局限性:有一些区域性的政治、经济和社会问题实际上是全球性的问题,区域性国际组织在面对这些问题时显得心有余而力不足,有一些区域性的国际组织容易被区域性的大国所控制。(二)区域性国际组织的分类区域性国际组织按其职责来分,有区域性的政治组织(或者说一般性区域组织),如阿拉伯国家联盟、非洲联盟、美洲国家组织、中美洲国家组织、东南亚国家联盟和欧洲联盟等;有区域性的经济组织,如北美自由贸易区、中美洲共同市场、安第斯共同体、加勒比共同体、中部非洲经济与货币共同体、南部非洲关税联盟、东非共同体、西非经济货币共同体、海湾阿拉伯国家合作委员会、亚洲开发银行和欧洲经济合作与发展组织等;有区域性反恐和经济合作组织,如上海合作组织;有区域性军事组织,如北大西洋公约组织。二　一些主要的区域性政治组织(一)欧洲联盟(简称欧盟)1．欧洲联盟的建立欧洲联盟是在欧洲共同体基础上建立起来的。1957年3月25日,法233①《联合国年鉴》,1946~1947年,第27页,转引自许光建主编,刘大群、薛捍勤副主编《联合国宪章诠释》,山西教育出版社,1999,第369页。

国、联邦德国、意大利、比利时、荷兰和卢森堡在意大利的罗马签署了《建立欧洲经济共同体条约》和《建立欧洲原子能共同体条约》,俗称《罗马条约》。1958年1月1日《罗马条约》生效,欧洲共同体正式建立。后来,丹麦、爱尔兰、英国、西班牙、葡萄牙和希腊都加入了欧洲共同体。为了进一步增强欧洲一些国家的政治、社会、经济上的合作和联系,1991年12月在荷兰的马斯特里赫特举行的第46届欧洲共同体首脑会议上通过了《欧洲经济与货币联盟条约》和《政治联盟条约》,即《马斯特里赫特条约》,它是欧洲联盟成立的法律基础。欧洲联盟是一个政治和经济性国际组织,现有27个会员国。2．欧盟机构(1)欧洲理事会。欧洲理事会于1974年创立,当时旨在为各国元首和政府首脑提供一个非正式的议事论坛。1992年《马斯特里赫特条约》赋予其正式的地位。随着2009年12月1日《里斯本条约》的生效,欧洲理事会成为欧洲联盟7个主要机构之一。欧洲理事会由各成员国元首、政府首脑、欧洲理事会主席和欧洲委员会主席组成,根据《里斯本条约》新设立的欧盟外交与安全政策高级代表也参加欧盟理事会的工作。欧洲理事会采取多数表决的方式选举主席,任期两年半,可连任一次。欧洲理事会每年至少举行4次会议,一般采取全体一致的表决方式。欧洲理事会的主要职责是确定欧盟的大政方针和优先事项,但不行使立法权。(2)欧洲委员会。欧洲委员会由各成员国的代表组成,对外代表欧盟。欧洲委员会是欧盟常设的行政机关,负责欧洲议会和欧盟理事会制定的法律性文件(指令、条例、决定)以及预算和项目的执行,并且确保欧盟法律在各成员国得到正确实施。欧洲委员会根据欧盟条约规定依职权或根据欧盟其他机构或欧盟成员国的请求,向欧洲议会和欧盟理事会提出立法建议。2012年4月后,欧盟各成员国的国民也可以要求欧洲委员会提出立法建议。在提出立法建议前,欧洲委员会须广泛征求意见,特别是征求利益相关者的意见,对某一项立法可能产生的经济、社会和环境影响作出评估。(3)欧洲议会。欧洲议会议员由各成员国国民直接选举产生,各成员国在欧洲议会的席位按其人口比例确定,现有754名议员。欧洲议会主席由全体议员选举产生,任期5年。333

欧洲议会的权力在近几十年不断得到加强,现在和欧盟理事会一起已成为欧盟的立法机关。欧洲议会可以制定和修改欧洲委员会的立法提案,监督欧洲委员会的工作,通过欧洲联盟的预算。欧洲议会的具体工作由各专门委员会负责。各专门委员会起草和提交的报告须由欧洲议会全体会议讨论和通过。欧洲议会与各成员国议会机构密切合作,定期举行联合会议,以便听取和吸纳各成员国的意见。(4)欧盟理事会。欧盟理事会是欧盟的立法机关之一,由欧盟各成员国政府派出的部长组成。欧盟理事会也称为欧盟部长理事会。欧盟理事会主席由各成员国在理事会的代表(外交部长)选举产生,任期两年半,可连任一次。欧盟理事会根据讨论的议题,可组成10个不同的理事会,分别由成员国不同的部长组成。如总务理事会由各成员国外交部长或欧盟事务部长组成,其职权包括确保不同部长组成的各部长理事会之间工作的一致性,负责欧洲理事会会议的会务工作。经济和财政理事会由各成员国负责经济和财政事务的部长组成。欧盟理事会的职权:与欧洲议会一起制定法律;协调成员国的政策;根据欧洲理事会的指引,制定共同的外交和安全政策;与欧洲议会一起通过预算。(5)欧盟法院。欧盟法院是欧洲联盟的司法机关,法院设在卢森堡。欧盟法院是一个概称,由欧盟法院、普通法院和公务员法庭组成。①欧盟法院。欧盟法院由27名法官和8名佐审官组成。法官和佐审官由各成员国政府通过协议共同委任,任期为6年,可以连任。法院院长和副院长由法官选举产生,任期3年。佐审官主要是对案件提供意见。法院以大法庭和小法庭审理案件。大法庭由15名法官组成,小法庭由3~5名法官组成。大法庭负责审理复杂和重要的案件、成员国或欧盟某一机构是当事方的案件以及法院认为非常重要的案件。其余的案件一般由小法庭审理。②普通法院。普通法院由各成员国至少1名法官组成,由各成员国政府通过协议共同委任,任期6年,可以连任。普通法院的法官不同于欧盟法院的法官。普通法院一般以3~5名法官组成的法庭或独任庭审理案件。在特殊情况下,对于非常复杂和重要的案件,可以由13名法官组成的大法庭审433

理案件。普通法院审理的案件包括:自然人或法人对欧盟各机构的行为、欧盟规范性文件的诉讼以及成员国对欧洲委员会或欧盟理事会提起的诉讼。③公务员法庭。公务员法庭由7名法官组成,法官由欧盟理事会任命,任期6年,可以连任。审判庭可以由3名法官、5名法官或者1名法官组成。对于非常复杂和重要的案件,可以由全体法官审理。公务员法庭作为第一审法院,受理欧盟与其工作人员的争端以及欧盟法院指派的案件。如对法庭裁判不服,可以向欧盟法院上诉。(6)其他机构。条约规定的欧盟机构还包括欧洲中央银行和审计院。欧洲中央银行行使在欧盟内授权发行欧元的专属权。欧洲审计院由各成员国各派一名代表组成,其主要职责是审计欧盟及其所属机构的账务以及财政收支,还有对欧盟外援资金的审计。(二)东南亚国家联盟(简称东盟)1967年8月,印度尼西亚、泰国、新加坡、菲律宾4国外长和马来西亚副总理在曼谷举行会议,发表了《曼谷宣言》,正式宣告东南亚国家联盟成立。总部设在曼谷,现有10个成员。东盟与中国、韩国和日本都保持密切的联系。东盟部长会议是其最高机构,常务委员会是执行机构,此外还设有秘书处。东盟秘书长由东盟高峰会议选举产生,任期5年,不可连任。东南亚国家联盟的宗旨和职责是:加快东南亚各国之间的经济增长、社会进步和文化发展;促进区域的和平和稳定;促进在经济、社会、文化、科技、教育、专业和行政领域的积极合作与互相协助;在农业、工业、贸易的扩展,运输和通信设备的改进方面进行更有效的合作,提高人民的生活水平。(三)非洲联盟(简称非盟)非洲联盟的前身是成立于1963年2月25日的非洲统一组织。1999年9月,非洲统一组织第4届特别首脑会议通过《苏尔特宣言》,决定成立非洲联盟。2002年7月非洲联盟举行第1届首脑会议,宣布非洲联盟正式成立,总部设在埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝巴,现有54个成员。非洲联盟组织机构:大会,由各成员国国家元首和政府首脑或者派遣的代表组成,大会是非盟的最高机关;执行理事会,对大会负责,由成员国部长级代表组成;非盟委员会,由主席、1名副主席、8名委员和职员组533

成,是非洲联盟的秘书处,负责非盟的行政事务;常驻代表委员会,由各成员国向非盟派遣的常驻代表组成,为执行理事会做准备工作;和平和安全理事会;泛非议会,其宗旨是确保非洲各国人民在非洲大陆的政府管理、发展和经济融合方面的充分参与;各部长级专门技术委员会;非洲的财政机构有非洲中央银行、非洲货币基金和非洲投资银行。此外,准备建立的机构还有经济、社会、文化理事会和非洲人权法院。非洲联盟的宗旨和职责是:争取非洲各国和非洲人民之间更大的团结;捍卫成员国主权、领土完整和独立;加快非洲大陆的政治和社会经济的融合;促进经济、社会、文化的持续发展,提高人民生活水平;促进和捍卫涉及非洲大陆和人民利益的非洲的共同立场;促进非洲大陆的和平、安全和稳定;促进民主原则和制度、人民广泛参与和良好的政府管理;促进和保护人权;创立必要的条件,使非洲大陆在全球经济和国际谈判中发挥其应有的作用。(四)阿拉伯国家联盟(简称阿盟)1945年3月,埃及、伊拉克、约旦、黎巴嫩、沙特阿拉伯、叙利亚和也门7个阿拉伯国家的代表在开罗举行会议,通过了《阿拉伯国家联盟条约》,宣告联盟成立,总部设在开罗,现有22个成员。阿盟的组织机构:首脑会议,是阿盟的最高权力机关,讨论地区性重大问题,一般是每年召开一次会议,2000年后每年定期召开,也可以召开特别首脑会议或紧急首脑会议;阿盟理事会,由各成员国代表组成,负责讨论、制定和监督执行有关的阿拉伯共同政策、制定阿盟各机构的内部条例并任命阿盟秘书长,和平解决成员国之间的争端,集体抗击武装侵略行为,与联合国合作,维护区域的和平和安全,促进区域的经济和社会的发展;各专项部长理事会,如社会事务、环境、住房、卫生、内务、青年与体育、运输、电信和传媒等各理事会,由成员国主管的部长组成;经社理事会,由成员国的有关部长或其代表组成;联合防御理事会,由成员国的外长和国防部长组成;秘书处,是阿盟的常设行政机构,设秘书长1名,数名副秘书长和一定数目的官员,秘书长除领导秘书处工作外,还负责制定阿盟的预算。阿盟的宗旨是:促进成员国之间更密切的合作,协调成员国的政治活动,捍卫成员国的独立和主权,促进成员国经济、社会、文化方面的发展。633

(五)美洲国家组织美洲国家组织的前身是1890年4月由18个美洲国家成立的美洲共和国国际联盟,1910年改名为泛美联盟。1948年在波哥大举行的泛美联盟会议上,通过了《美洲国家组织宪章》,改称为美洲国家组织。总部设在美国首都华盛顿,现有35个成员。美洲国家组织主要机构:大会,由各成员国代表组成,是该组织的最高权力机构;外交部长协商会议,是该组织的咨询机构,讨论成员国的紧急问题和共同关注的问题;常设理事会和美洲一体化发展理事会,两个理事会都须对大会负责,并执行大会和外交部长协商会议所分配的任务;美洲法律委员会,是该组织有关法律问题的咨询机构,并促进国际法的发展和编纂;美洲人权委员会,由大会选举的7名成员组成,其职责是促进和保护人权;秘书处,负责履行宪章、条约和协定以及大会规定的职权,执行大会、外交部长协商会议或理事会交派的工作。美洲国家组织的宗旨是:增进美洲大陆的和平和安全;在遵守不干涉内政原则下,促进和巩固代议制民主;和平解决成员国之间的争端;当成员国受到武装侵略时,采取集体的反击行动;努力解决面临的政治、法律和经济问题;通过合作,促进经济、社会、文化的发展;消除贫困;有效地限制常规武器①。三　区域性政治组织与联合国的关系联合国是唯一的普遍性的国际政治组织。《联合国宪章》关于联合国与区域性国际组织关系的规定,主要适用于与区域性政治组织的关系,特别是国际间的和平和安全方面。因为在这些方面,联合国和区域性政治组织的职能是相同的。为了有效地发挥各国际组织的作用以及防止相互之间管辖上的冲突和矛盾,联合国与区域性政治组织之间在解决国家间冲突和国内的人道主义灾难问题上的关系,需要有明确的规定。较之国际联盟,联合国更重视区域性国际组织的作用,同时也确定了联合国在维护国际和平和安全问题上的首要责任。在本书第十一章第三节还将论述联合国与区域性组织在解决国际争端中的作用和关系。733①Article2oftheCharteroftheOrganizationofAmericanStates．

第八章澳门的国际法问题第一节　澳门特别行政区的法律地位1999年12月20日澳门回归祖国。根据《中华人民共和国宪法》和《澳门特别行政区基本法》(以下简称《澳门基本法》)有关规定,澳门特别行政区属于中华人民共和国的一个行政区划,是享有高度自治权的地方政府,中央人民政府授权澳门特别行政区在社会、经济、文化等领域可以单独同其他国家和政府间国际组织保持和发展关系,签订协定,但澳门不是国际法的主体。历史上澳门也未曾是国际法主体。一　澳门从来就是中国的领土1974年4月葡萄牙发生革命,建立了民主政权,新政权承认澳门不是葡萄牙属地而是葡萄牙管治下的中国领土。但在1974年之前,中葡两国对澳门的主权问题有不同的立场。从明朝到中华人民共和国的历届中国政府都始终认为澳门是中国的领土,从来没有割让给葡萄牙;但葡萄牙自1844年到1974年4月都认为澳门属于葡萄牙的领地。833

1．16世纪中叶至1849年,中国政府一直对澳门行使主权管辖在澳门和内地,有一些人说葡萄牙管治澳门已有400多年,这是一种非常不正确的说法。中山大学历史系教授黄启臣说:“这不符合澳门历史事实,实事求是地说,只是到了光绪十三年(1887)签订了《中葡和好通商条约》并于次年换约生效之后,中国政府对澳门行使主权才遭到破坏。”①我们可以说葡人在澳门定居已有400年,统治澳门100多年。但是,说葡萄牙统治澳门已经400多年是不符合历史的极为错误的说法。1553年后,葡萄牙人开始在澳门一部分地方定居。当时澳门属于广东香山县行政区划之内。明清政府在澳门设立的行政管理机构称作县丞,属于副县级。自1743年,清政府增设了同知,管理澳门。按清代官制,同知是知府的副职,正五品官阶,属于清廷批准的省一级政府管理比较重要地区的派出机关②。明清政府是以征收地租的方式允许葡萄牙人在澳门定居,葡萄牙社群每年须向中国政府交纳地租白银500两。在澳门定居的葡萄牙人自发地成立了管理葡萄牙社群的组织③。这种社群组织一开始称为委员会,由社团的领袖、法官和4名具有威望的商人组成,后来演变为议事亭。葡萄牙内部社群组织须服从中国法律,接受明朝政府管辖,并交纳地租④。为了便于将明朝的法律落实到在澳门的葡萄牙人社群,明朝政府授予葡人议事亭首领“夷目”官职。“夷目”须向明清政府负责,遇事要到议事亭向守澳官请示报告,中国官员也经常在此召见“夷目”训示⑤。但另一方面,葡萄牙在印度的管理机构也逐渐干预和控制澳门葡人社群的自治组织。1580年,印度果阿派出的皇室法官抵达澳门,将葡萄牙法律延伸至居澳的葡人社群。1584年,葡萄牙在印度的总督孟尼斯(D．DuarteMeneses)扩大澳门议事会的行政、政治和司法管理权⑥。在这个时期,在澳门的葡人社群及其议事亭933①②③④⑤⑥黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第993页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第994页。吴志良:《生存之道———论澳门政治制度与政治发展》,澳门成人教育学会,1998,第49页。吴志良:《生存之道———论澳门政治制度与政治发展》,澳门成人教育学会,1998,第52页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第995页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第52~53页。

管理组织一方面不能违抗中国政府的主权管辖,另一方面在情感上要效忠葡萄牙,时而接受葡萄牙政府的指示。1776年,澳门主教基玛良士(IsidoroFranciscoGuimarães)向葡萄牙的海外委员会写信说:“(中国)皇帝拥有全权,而我们则无能为力。他是澳门的直接主人,收取地租;而我们只有使用权。”①这句话是对自16世纪中叶200年来在澳门的葡人社群及其管理组织地位生动和确切的写照。2．1849年后葡萄牙通过强制行为和条约取得对澳门的管治权在1840~1842年中英第一次鸦片战争中,清朝政府被英国打败,签订了《南京条约》,无条件地将香港岛割让给英国。此后,清朝国力不断地衰败,成为西方列强欺凌和宰割的对象。葡萄牙也看准了这个时机,开始在澳门采取一系列侵略性的强制行动,逐渐在事实上取得对澳门的管治权。1844年9月20日葡萄牙女王玛利亚二世(MariaII)颁布命令,将澳门与帝汶和索洛尔合成为一个自治的海外省,省会设在澳门②。1845年葡萄牙女王又单方面发布敕令,宣布澳门是自由贸易港。1846年,葡萄牙女王任命亚马勒(JoãoMariaFerreiradoAmaral)为澳门总督。亚马勒随即于1846年5月30日颁布征税法,向在澳门的中国居民征税。1849年3月13日亚马勒带领一部分军人封闭清朝在澳门的官府(行台),驱逐清朝的官员,并停止向中国政府交纳地租。在1860年中英第二次鸦片战争后不久,葡萄牙趁清朝政府被英法联军打败,国力衰弱,于1873年将澳葡当局管辖权扩大到澳门半岛、氹仔岛和路环岛整个澳门地区。自此以后直到1974年4月,葡萄牙历届政府都单方面将澳门视为其属地。例如,1911年首部《葡萄牙共和国宪法》和1933年葡萄牙颁布的《殖民地法》,都规定澳门是葡萄牙海外属地。1951年葡萄牙修订的宪法将澳门规定为海外省。1961年葡萄牙首次专为澳门制定了规定澳门政制的法律,颁布了《澳门省政治行政章程》,该部法律仍规定澳门是葡萄牙的海外省,享有一定的行政和财政自主权。3．1887年《中葡和好通商条约》(1)《中葡和好通商条约》的制定。第二次中英鸦片战争后,英、法、043①②吴志良:《生存之道———论澳门政治制度与政治发展》,澳门成人教育学会,1998,第998页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第147页。

俄、美分别同清朝政府签订了《天津条约》和《北京条约》,强使清政府割地和租让土地。葡萄牙也趁机与清朝政府谈判想取得对澳门主权的条约。并且葡政府谈判的态度也渐趋强硬,企图通过订立条约“把在天朝(指中华帝国———作者注)的地位最终确定下来,使中国承认葡萄牙对澳门的占有权,并商定一通商条约,以结束对葡萄牙人在华不利的特殊情况”①。1862年当时的澳门总督基玛良士作为葡萄牙全权代表与清朝政府代表谈判《大清国大西洋国议定通商章程》,在换约之前,清朝皇廷一些大臣和同治皇帝发现该章程规定清朝在澳门设立的官府与英、法、美等国在澳门的领事馆地位相同,有终止中国对澳门的主权之嫌,因此没有同意换约,该章程未能生效。1886年11月在葡萄牙要求之下,清朝政府与葡萄牙再次商谈条约。清朝政府派遣担任大清海关总税务司的英国人赫德(RobertHart)作为中方谈判代表与葡萄牙代表外长巴罗果美(HenriquedeBarrosGomes)进行谈判。1887年3月26日,谈判代表草签了《中葡会议草约》②(也称《中葡里斯本草约》)。《中葡会议草约》共4款,其内容为:1．定准在中国北京即议互换修好通商条约,此约内亦有一体均沾之条。2．定准由中国坚准,葡国永驻管理澳门以及属澳之地,与葡国治理他处无异。3．定准由葡国坚允,若未经中国首肯,则葡国永不得将澳地让与他国。4．定准由葡国坚允,洋药税征事宜应如何会同各节,凡英国在香港施办之件,则葡国在澳类推办理。两国代表草签了该草约后,当时的澳门总督罗沙(TomásdeSousaRo-sa)作为葡萄牙全权代表到北京与清政府制定正式的条约。1887年12月1日两国签订了《中葡和好通商条约》,1888年4月28日两国互换文书,条143①②萨安东(AntónioVasconcelosdeSaldanha):《一八八七年〈中葡和好通商条约〉中有关葡萄牙在澳门主权议题诠释问题》,《澳门法律学刊》(RevistaJurídicadeMacau)(第三卷)1996年第2期,葡文版,第55页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第1000~1002页。

约正式生效。《中葡和好通商条约》共54款。第1款是对两国关系总的规定,“两国仍旧永远敦笃友谊和好”;第2款和第3款是该条约的核心条款,是关于澳门地位的规定;第4款是关于葡萄牙协助中国征收由澳门运往中国的鸦片和其他西药的关税;第5~9款是关于两国外交关系和领事关系的规定;第10~44款和第46款是关于葡萄牙在中国其他地方商贸税收的规定;第45款、第47~51款是关于司法管辖的规定;第52款规定清朝政府不阻止合法的天主教活动;第53款是关于条约文本文字的规定;第54款是关于条约生效条件和程序的规定。(2)对《中葡和好通商条约》的分析:①《中葡和好通商条约》是中国政府首次以条约的形式准许葡萄牙永居和管理澳门。《中葡和好通商条约》第2款规定:“前在大西洋国①京都理斯波阿②所订预立节略③内,大西洋国永居、管理澳门之第二款,大清国仍允无异。惟现经商定,俟两国派员妥为会订界址,再行特立专约。其未经定界以前,一切事宜俱照依现时情形勿动,彼此均不得有增减、改变之事。”该条款明确规定中国政府允许葡萄牙人永远在澳门定居,允许葡萄牙对澳门进行管治。自该条约订立后,在澳门的葡人管理机构在法律上就没有了向中国政府交纳澳门地租的义务,并且正式地从中国政府那里得到了管治澳门的权力。②《中葡和好通商条约》明确规定了中国仍然对澳门享有主权。《中葡和好通商条约》第3款规定:“前在大西洋国京都理斯波阿所订预立节略内,大西洋国允准,未经大清国首肯,则大西洋国永不得将澳门让与他国之第三款,大西洋国仍允无异。”该款是清朝政府对澳门领土主权一贯立场的体现,是关于澳门地位的最关键的一个条款。在谈判过程中,曾提出葡萄牙对澳门无租金永久租赁这一概念。葡萄牙政府不同意使用这一明确含有中国对澳门主权意义的制度,而接受永居管理这一概念。尽管如此,条约还是规定了葡萄牙未经中国政府许可不得将澳门转让给第三国。这就清楚说明中国政府并没有将澳门割让给葡萄牙,中国政府对澳门始终拥有主权,是“所有权人”,对澳门拥有最高的处分权。1840年2月澳门葡人法官致里斯本政府首脑的信函中说:“尽管葡萄牙人在中国犹如国中之国,然而243①②③当时清朝称葡萄牙为大西洋国。理斯波阿即葡萄牙首都里斯本。预立节略指1887年3月26日签订的《中葡会议草约》,也称为《中葡里斯本草约》。

葡萄牙国在澳门仅拥有使用权而不拥有所有权。上述使用权(已行使)也是受条件限制的;其主要条件便是不得转让他人……”①③《中葡和好通商条约》是不平等条约。本书第三章已论述,不平等条约是一国逼迫另一国签订的侵犯一国主权的条约。欧洲学者克拉文(Mat-thewCraven)和菲茨莫里斯(M．Fitzmaurice)编辑的《条约法探究》一书认为“不平等条约一般来说是指强国逼迫弱国签订的条约”②。虽然当时的葡萄牙在世界上不算强国,但清王朝明显是个弱国。葡萄牙在签订该条约之前,已经趁清朝政府在第一次和第二次鸦片战争中战败,任由欧洲列强欺凌之际,用强力将清朝在澳门设立的官府赶走,占领氹仔岛。这些都是侵犯中国主权的行为。其后,葡萄牙曾想用条约形式攫取对澳门的主权,但被中国政府识破,没有得逞。1887年,葡萄牙用威胁、欺诈等各种手段逼迫清朝政府与之制定《中葡和好通商条约》,迫使清朝政府给予它对澳门的管治权力,严重侵害了中国对澳门的管辖权。很明显,这是一个侵犯中国主权的条约。在该条约的制定中,葡萄牙也使用了一些欺骗手段。条约的中文本较为准确地反映了中方的意图,但是条约的葡文本和英文本关于地位条款的用词具有葡萄牙取得对澳门主权的含义,与中文本不一样。这是葡萄牙人和英国人赫德的一种阴谋。赫德深受清政府的信任,并获清政府授权派遣其心腹英国人金登干(JamesDuncanCampbell)作为清政府代表与葡萄牙谈判。赫德对谈判过程了如指掌,他告诉葡方:“地位条约的字句必须仔细斟酌,使它包含每一意义。我预料用perpetualoccupation(永久占据)等字就可达到目的。中文文字不妨含蓄,只要提到就够了,不必说的太多。”③譬如,条约第2款中文本是“中国允许葡国永居、管理澳门”,很明显“永居”和“管理”是使用权,并没有涉及主权或者所有权的转让。中文的“永居”译成英文应该是“perpetuallylive”或“perpetuallyreside”,译成葡文应该是“perpétuamorada”。但是英文本和葡文本相应的词故意写成“per-343①②③萨安东(AntónioVasconcelosdeSaldanha):《一八八七年〈中葡和好通商条约〉中有关葡萄牙在澳门主权议题诠释问题》,《澳门法律学刊》(RevistaJurídicadeMacau)(第三卷)1996年第2期,中文版,第43页。MatthewC．R．Craven,M．Fitzmaurice,InterrogatingtheTreaty:EssaysintheContemporaryLawofTreaties,Nijmegen,WolfLegalPublishers,2005,pp．43-80．柳华文:《1887年〈中葡和好通商条约〉国际法简析》,《澳门研究》1993年3月第10期,第50页。

petualoccupation”“perpétuaocupação”,中文意思是“永远占有”。“占有”(occupation)也可以解释为是一个法律概念,又具有所有权和取得领土主权的含义。如果不懂中文,仅看该条约的英文本和葡文本,很容易产生这样的理解。因此,条约签订以后,“葡方理解为已正式地取得了对澳门的主权。但中国政府认为仅将对澳门的管治权交予葡方”①。④后来的中国历届政府都认为1887年《中葡和好通商条约》是不平等条约,不承认其效力。1925年中国北洋政府外交部正式照会葡萄牙政府修改《中葡和好通商条约》。3年后,新的中华民国政府宣布废除一切不平等条约。1928年7月10日,中华民国外交部通知葡萄牙驻华公使,称《中葡和好通商条约》已于本年4月28日无效。1928年12月19日中华民国政府与葡萄牙重新签订《中葡和好通商条约》,该条约仅有5个条文,没有提及澳门的法律地位。1945年8月31日中华民国外交部提出了收回澳门的方案②。1949年10月1日中华人民共和国成立。其后不久,中华人民共和国政府曾多次通过不同的方式表明要废除历史上的不平等条约和收回澳门的立场。中国政府于1972年3月8日在给联合国非殖民化特别委员会的备忘录中声明:“香港、澳门是属于历史上遗留下来的帝国主义强加于中国的一系列不平等条约的结果。香港和澳门是被英国和葡萄牙当局占领的中国领土的一部分,解决香港、澳门问题完全是属于中国主权范围内的问题,根本不属于通常的‘殖民地’范畴。我国政府主张,在条件成熟时,用适当的方式和平解决港澳问题。在未解决以前维持现状。”1979年2月8日中华人民共和国和葡萄牙建交。两国政府同意在适当的时候通过友好协商解决澳门问题。1986年7月中葡就澳门问题开始谈判,1987年4月13日两国总理在北京正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门的联合声明》(简称《中葡联合声明》)。根据1987年中葡两国关于澳门问题的联合声明和1993年《澳门基本法》,中华人民共和国于1999年12月20日恢复对澳门行使主权。443①②MelvinEugeneSonnenburg,PennyM．,Colonialism:aninternational,social,cultural,andpo-liticalencyclopedia,ABC-CLIOpublishing,2003,p．359．黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第1004~1006页。

二　澳门特别行政区是中国享有高度自治的地方政府特别行政区是中华人民共和国政府为解决香港、澳门和台湾地区问题而设立的新的行政区划。《中华人民共和国宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。”特别行政区的创设考虑到历史上的因素以及香港、澳门两地居民长期以来对已有的社会制度和生活方式比较习惯这一现实情况,为使政权平稳过渡,中华人民共和国政府恢复对香港和澳门行使主权后,在两地各设立特别行政区,根据“一国两制”方针,实行高度自治。在行政区划上,澳门特别行政区是直辖于中华人民共和国中央人民政府与各省、自治区和直辖市并列的一个地方政府。但澳门特别行政区享有内地各省、自治区和直辖市所没有的高度的自治地位。澳门特别行政区可长期保持原有的资本主义制度和生活方式,可实行独立的财政金融制度,拥有独立的行政组织,享有独立的司法权和终审权。中央人民政府授权澳门特别行政区自行处理有关的对外事务。澳门特别行政区具有一定程度的同外国政府和国际组织的交往能力,可以在适当领域同外国签订协议并参加政府间国际组织和国际会议。尽管澳门特别行政区享有特殊的自治地位,具有一定的对外交往能力,但它与内地各省、自治区和直辖市一样都是单一制中国的地方政府,直辖于中央人民政府。在对外关系上澳门特别行政区不具有国际法主体资格,而是统属于中国这一个国际法主体。澳门特别行政区无权管理与澳门有关的外交事务。三　从国际法看澳门的法律地位(一)驳斥葡萄牙取得澳门主权的几种说法在1974年以前100多年间,葡萄牙一些官员和学者认为葡萄牙是通过国际法上的时效、征服、先占等制度取得对澳门的所有权。澳门大学教授葡萄牙学者萨安东(AntónioVasconcelosdeSaldanha)也认为:(葡萄牙人)“存在一种主流观点,用割让、征服、时效等传统取得领土的依据”证明葡543

萄牙对澳门拥有主权①。下面我们分析一下这些观点在国际法上是否站得住脚。1．驳时效说早在1845年,葡萄牙外交家和历史学家圣塔伦子爵(ViscondedeSantarém)就认为“这一长期占有赋予了葡王室一种权利,即使不是为华人所承认的主权的话,至少是一种对此居留地拥有的特殊权利”②。1909年代表葡萄牙同中国商定澳门范围的马查多(JoaquimJoséMachado)称“久占之地,即有主权”③。传统国际法国家取得领土的方式其中包括时效取得,是指如果一国原先不正当地或非法地占有别国领土,在经过一段很长时间后别国不表示抗议和反对,即取得对该地的领土主权。首先,16世纪中叶葡萄牙人进入和定居澳门并不是不正当的,一开始是经过明朝政府同意的。后来,中葡又订有条约,给予葡萄牙人永居和管理澳门的权利。其次,历届中国政府都明确表示中国对澳门拥有主权,对于历史上的澳葡当局违反中国法律,擅自在澳门扩大管辖范围以及破坏中国对澳门主权的行径都不断地提出严厉的抗议和交涉。中华人民共和国成立以后,在其官方声明、宪法和国内立法以及向联合国提交的正式文件中都不断地声明澳门是中国的领土。1955年10月26日中国官方报纸《人民日报》发表评论文章指出:“澳门是中国领土,中国人民从来没有忘记澳门,也从来没有忘记他们有权利要求从葡萄牙手中收回自己的这块领土……澳门至今还没有归还中国,并不等于说中国人民容忍澳门遭受侵占的情况长期继续下去。”因此,马查多所谓的时效依据完全不符合国际法上时效的概念。葡萄牙历史上是通过时效的方式取得对澳门的领土主权这种说法是不能成立的。2．驳占有说1909年代表葡萄牙同中国商定澳门范围的马查多还说:“澳门全岛所有643①②③萨安东(AntónioVasconcelosdeSaldanha):《一八八七年〈中葡和好通商条约〉中有关葡萄牙在澳门主权议题诠释问题》,《澳门法律学刊》(RevistaJurídicadeMacau)(第三卷)1996年第2期,葡文版,第57页。萨安东(AntónioVasconcelosdeSaldanha):《一八八七年〈中葡和好通商条约〉中有关葡萄牙在澳门主权议题诠释问题》,《澳门法律学刊》(RevistaJurídicadeMacau)(第三卷)1996年第2期,葡文版,第58页;中文版,第38页。黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第1004页。

附属岛,全系得自海盗之手,原始即有占据管理之实。”①传统的国际法关于国家取得领土的方式其中包括占有或者说先占,在本书第四章第三节中已经对先占的概念作了论述。先占也称占领,是指国家通过占领不在其他国家主权之下的土地而取得该地领土主权的方式。当葡萄牙商人在16世纪中叶刚到澳门时,澳门不是无主地,而早就是中国的领土范围,属于当时明朝政府划定的香山县行政区域范围。国际法禁止一国对另一国主权管辖的领土用先占的办法取得其主权。因此,所谓历史上葡萄牙通过先占取得对澳门的主权是十分荒谬的,是对国际法基本理论无知的一种说法。再说,16世纪澳门岛上已居住着中国的居民,受中国官府和中国法律管辖。这些居民主要是从事渔业和农耕业,而不是什么海盗。在国际法上,在一国领海范围里发生的海盗行为专属沿海国管辖,对公海上发生的海盗行为,各国军用船舶都享有管辖权。把当时在澳门世世代代居住的中国居民说成是海盗,是完全别有用心的污蔑。即使在澳门水域附近有华人或外国人的海盗行为,也应该由当时的明清政府管辖。如果因当时的中国政府邀请或同意,其他国家可以协助中国政府惩治海盗行为,但不能由此而有权取得对中国某块领土的主权。这完全是风马牛不相及的事。3．驳征服说传统国际法认为,一国可以用征服的方式取得别国全部或部分领土。这是与现代国际法的原则相违背的,已被现代国际法废除。所谓征服,就是指国家以武力占有他国领土的全部或一部分,并经过兼并而取得领土主权。明朝政府长期实行海禁政策,所允许的几个通商地点,外国商人登岸交易完毕须立即回到船上。16世纪中叶,刚开始进入澳门的是葡萄牙商人而不是葡萄牙的海军。葡萄牙并没有派出军队同中国交战,征服中国,兼并澳门。当时葡萄牙商人通过贿赂中国地方官员被允许在澳门定居。后来,澳门的葡人社群及其自治管理机构通过向中国政府交地租的方式取得在澳门的定居权。因此,一些葡萄牙人所谓的历史上葡萄牙用征服的方式取得对澳门的主权是完全站不住脚的。4．驳割让说国际法上所谓的割让,是指一国通过条约将本国的一部分领土割让给743①黄启臣:《澳门主权问题始末》,载吴志良、林发钦、何志辉主编《澳门人文社会科学研究文选———历史卷(含法制史)》(下卷),社会科学文献出版社,2010,第1004页。

外国。1887年《中葡和好通商条约》仅准许葡萄牙人永居和管理澳门,但并没有将澳门割让给葡萄牙,中国仍拥有对澳门的主权。本节前文已对该条约作了详细的分析,在此不再赘述。(二)澳门不是国际法主体本书第五章第一节已经论述了国际法主体的概念。国际法主体是指能够独立参加国际关系并直接行使国际法权利和承担国际法义务的实体。有的人认为,澳门在回归前和回归后都是国际法主体或具有国际人格。譬如,曾任澳门大学助理教授的菲利帕·罗兰索(FilipaDelgadoLourenço)说:“澳门特别行政区不属于前面所分析的几种国际法主体的类型,但毫无疑问具有国际人格,因而是国际法的主体。……这个地区性的实体不是国家,但具有国家的一些特征。当然,它不享有主权,但具有自治地位。它通过缔结国际条约、参加国际组织等方式成为国际社会的成员,但不是有效参与国际社会的传统意义上的成员。”①这种说法是不对的。即使在葡萄牙管治时期,葡萄牙政府也从未赋予澳门独立政治实体地位。1976年葡萄牙制定的《澳门组织章程》第3条第2款规定:“与外国发生关系及缔结国际协定或国际协约时,代表澳门之权限属(葡国)共和国总统……”可见,在回归之前,澳门也不是国际法主体,不具有国际人格。回归之后,澳门是中华人民共和国的一个特别行政区,享有高度自治的地位。根据《澳门基本法》第13条和第136条,中央政府授权澳门特别行政区可以自行处理与其自治领域有关的外交事务,可以与外国政府和政府间国际组织发生关系,签订协议。有人说,澳门可以单独地参加政府间的国际组织、同外国政府签订协议,这表明澳门具有国际法主体的地位。这种说法是错误的。首先,澳门是中国单一制国家的一个地方政府。单一制国家的地方政府不是政治实体,不具有主权特征。因此,澳门不可能具有独立的国际法主体资格。中国在国际法上只是一个主体,澳门特别行政区和香港特别行政区都包含在这个主体之内。其次,虽然根据《澳门基本法》,澳门在有限的领域内可以单独地与外国政府或政府间国际组织签订协843①FilipaDelgadoLourenço,LiçõesdeDireitoInternacionalPúblico,Macau,ImprensaOficial,2012,pp．221-222．

议,但这个能力不是澳门所固有的、独立的,而是通过中国中央人民政府的授权。有的联邦制国家的联邦宪法也规定其成员邦有能力在某些事项特别是边境事务与外国签订协议,但成员邦也不具有国际人格,整个联邦是一个国际法主体。第二节　澳门的国际法渊源所谓澳门的国际法渊源,就是指澳门应该适用哪些国际法的问题。澳门所适用的国际法是澳门法律体系的组成部分,是澳门行政机关、立法机关和司法机关以及澳门的法人和居民都必须遵守和适用的国际法规范。澳门特别行政区适用的国际法有下列几类。一　普遍国际法规范普遍国际法规范是指对世界上所有国家都有拘束力的国际法规范,这些规范具有普遍的效力是得到世界各国共同同意和认可的。有的国家在其宪法中明确表明遵守普遍的国际法规范。如《葡萄牙共和国宪法》第8条第1款规定:“普遍和共同国际法规范和原则,成为葡国法律之组成部分。”中华人民共和国虽然没有在其宪法中规定对国际法的立场,但在其对外文件和外交场合中以及有些单行法律中都表明信守公认的国际法准则和原则。毫无疑问,澳门作为中华人民共和国的一个地方政府必须遵守和适用普遍国际法规范。普遍国际法规范表现为习惯规范(国际习惯法)和条约规范。国际习惯是国家在长期交往中逐渐形成的规定国家间权利和义务关系的一些习惯和先例。这些习惯和先例后来为其他许多国家采用并反复援用,具有法律拘束力。各国对国际习惯都有法律确信(opiniojuris),即有意识地将它作为法律规范而遵守。国际习惯体现在国家和政府间国际组织的外交文件、声明和决议中或国际司法和仲裁机构的裁判中或一国国内立法、司法机关的裁决和行政行为中。当今国际法中仍然有很多的习惯规范,比如国家主权平等,领土不可侵犯,不干涉别国内政,外交和领事特权和豁免权,各943

国在任的国家元首、政府首脑、外交部长享有外交特权和豁免权,条约必须遵守,领海的无害通过权,公海上的紧追权和临检权,等等,都属于国际习惯法。条约规范是指通过多边国际公约形式创立、确认、编纂和发展的普遍国际法规范。如1945年《联合国宪章》、1961年《维也纳外交关系公约》、1963年《维也纳领事关系公约》、1969年《维也纳条约法公约》、1944年《国际民用航空公约》、1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1959年《南极条约》、1963年《禁止在大气层、外层空间和水下进行核武器试验条约》、1966年《外空条约》、1982年《联合国海洋法公约》、1949年载有国际人道法的日内瓦四公约等,都载有普遍的国际法规范。多边造法性公约中确立的普遍国际法规范不仅对缔约国有约束力,而且对世界上所有非缔约国也有约束力。回归前和回归后在澳门适用的多边国际公约已达200多项,几乎所有的载有普遍国际法规范的条约都在澳门适用。譬如,《联合国宪章》、《联合国特权与豁免公约》、1949年日内瓦四公约、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《维也纳条约法公约》、《南极条约》、《联合国海洋法公约》、《国际民用航空公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》、《禁奴公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》等。对于已适用于澳门的造法性多边国际公约,澳门毫无疑问必须要遵守。对于未适用于澳门的造法性多边国际公约中确立的普遍国际法规范,澳门也必须要遵守和适用。二　回归前已适用于澳门经中国政府审查决定继续适用于澳门的条约在葡萄牙管治时期,根据1976年葡萄牙制定的《澳门组织章程》和以前的有关法律,政府有权决定将葡萄牙参加的缔约延伸适用于澳门。在回归之前,这样的条约累计近200个。这些条约有些是中华人民共和国也是缔约国,有些是中国未参加的。《澳门基本法》第138条第2款规定:“中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排,使其他与其有关的国际协议适用于澳门特别行政区。”中国未参加的在澳门回归前已由葡萄牙适用于澳门的条约在回归后不能当然地全部继续053

适用。中华人民共和国政府要对这些条约进行审查,对于不违反中国国家主权,与《澳门基本法》不相冲突的并且澳门特别行政区有需要的可在回归后继续适用。在香港回归后条约继续适用的问题上,“中国政府自行确定了1997年7月1日起适用于香港特别行政区多边国际公约的清单,共214项条约。有10项原来适用于香港的条约没有包括进去。有的公约被后来的公约代替;有的规范事项已不存在;有的是欧洲国家之间的公约,香港回归后就不存在与该地区的联系。如《移交被判刑人公约》。有的国际政治条约,如1922年《远东稳定与中国权益条约》,1951年《对日和约》不能再适用”①。由于葡萄牙在澳门管治很久,且葡萄牙和澳葡政局几经变化,在回归前要想清理出一份葡萄牙参加的并延伸适用于澳门的仍然有效的条约清单是很不容易的。在回归前夕,澳葡当局交出一份在澳门仍然生效的多边国际公约清单。中华人民共和国中央人民政府据此作了审查,决定其中156项条约继续适用于澳门特别行政区②。其中包括中国在1999年12月20日之前未参加的多边条约58项。为使这些条约继续在澳门特别行政区适用,中国政府需作出外交安排,向条约保存国或保存机关一一发出照会,指明某一条约继续适用于澳门特别行政区,该条约在澳门特别行政区适用产生的国际权利和义务将由中华人民共和国政府承担。然后由条约保存方通知所有缔约国。如缔约国有疑问,中华人民共和国政府将作进一步说明或其他安排,使该条约继续适用于澳门。以香港为例,如《核能领域中关于第三人责任的公约》的某些缔约方认为,公约为仅限于主权国家参加的国际公约,香港作为中国的一个特别行政区不能继续适用。经中国政府解释后,提出疑问的缔约国表示理解和同意。再如《设立国际油污损害赔偿基金公约》,虽然大多数缔约国并未提出实质性反对意见,但有一些国家的代表从法律角度提出了疑问,他们认为从国际法上找不到一个主权国家并未加入的条约可以适用于其部分领土的依据……致使这个问题不能解决。“这被视为是香港和澳门特别行政区在153①②许昌:《澳门过渡期重要法律问题研究》,北京大学出版社,1999,第274~275页。见中国外交部驻澳门特别行政区特派员公署网站:http://www．fmcoprc．gov．mo/chn/tyflsw/gjgy/t241598．htm。

继续适用中国尚未参加的国际公约的过程中曾经遇到的唯一挫折”①。适用于澳门特别行政区的条约还包括在澳门回归前已经在澳门适用且中华人民共和国也是缔约国的条约。这一类条约如何继续适用的问题,《澳门基本法》并未有明确的规定,似也应该按《澳门基本法》第138条第2款办理。由于中华人民共和国已是这些条约的缔约方,并且这些条约已经在澳门适用,因此在审查方面就容易多了,是否继续适用主要是考虑澳门特别行政区的需要。如果这一类条约继续在澳门特别行政区适用,中华人民共和国政府仍需为此目的而作出外交安排。因为回归后澳门的政治法律地位已发生变化。以前澳门是在葡萄牙管治下的“澳门地区”,回归后澳门是中华人民共和国的一个特别行政区。回归前有关条约在澳门适用的权利和义务是由葡萄牙政府承担,回归后由中华人民共和国政府承担。这些都需要告知条约保存方并通过条约保存方通知所有缔约国。这里必须指出,中华人民共和国中央人民政府决定将回归前已在澳门适用的多边国际公约继续在澳门特别行政区适用,不同于国家的条约继承。国际法上的国家对条约的继承是指新国家对原国家或者一国从另一国取得部分领土对该领土上原先适用的条约的继承问题。澳门从来就是中国的领土,自1999年12月20日起,中国恢复对澳门行使主权,因此不属于从另一国取得领土的问题。《澳门基本法》使用条约的继续适用这个概念是非常准确的。三　中国缔结和加入的并适用于澳门特别行政区的多边和双边条约这些条约应该分为两类:第一类是中国缔结和加入的政治(如和平友好条约)、外交和国防条约。第二类是中国缔结和加入的在社会、经济和文化方面的多边和双边条约。(一)政治、外交和国防条约《维也纳条约法公约》第29条规定:“除条约表示不同意思,或另经确253①王西安:《香港和澳门特别行政区继续适用中国尚未参加的国际条约问题》,《行政》2004年总第63期,第17卷,第42页。

定外,条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”这就是说,根据国际法,缔约国必须在其全部领土范围内履行条约,特别是政治、外交和国防条约必须在缔约国全部领土内生效。1999年12月13日中华人民共和国常驻联合国代表就1999年12月20日后条约适用于澳门特别行政区的事宜照会联合国秘书长说:“属于外交、国防类或根据条约的性质和规定必须适用于国家全部领土。”①中华人民共和国缔结和加入的政治(如和平友好条约)、外交和国防条约当然适用于澳门特别行政区。首先,这是因为根据《澳门基本法》,澳门特别行政区无外交和国防权。中华人民共和国政府缔结这一类条约不需要征询澳门特别行政区政府意见。澳门特别行政区也不能就这一类条约在澳门特别行政区适用问题发表异议。其次,政治、外交和国防条约是涉及全国整体利益的。由这类条约的性质决定这些条约必然要适用于中华人民共和国全部领域。如果中华人民共和国某一地方政府不适用这类条约,将有损中国作为缔约方的意义。比如2001年《中俄睦邻友好合作条约》是确立中俄两国建立友好国家关系的条约,当然澳门特别行政区也要遵循这个条约,其所作所为也要符合两国友好合作关系。再如,对于中国政府所赞成的联合国安理会通过的对某些国家的制裁决议,中国在其全部领域都要执行,如仅在中国内地执行,澳门和香港不执行,中国政府对安理会决议的执行就缺乏完整性。截至2002年年底,中华人民共和国中央人民政府通过外交部驻澳门特派员公署通知澳门特别行政区政府在澳门执行的联合国安理会制裁决议共有32项②。与此相配合,澳门立法会也通过了第4/2002号法律———《关于遵守若干国际法文书的法律》。这一类条约适用于澳门特别行政区无须在澳门特别行政区经过任何程序,只要这类条约按照《中华人民共和国缔结条约程序法》批准或核准后,即对中华人民共和国包括澳门特别行政区产生效力。(二)社会、经济、文化方面的条约《澳门基本法》第138条第1款规定:“中华人民共和国缔结的国际协353①②http://big5．fmprc．gov．cn/gate/big5/www．fmcoprc．gov．mo/chn/tyflsw/gjgy/t49069．htm．参见《二零零三年澳门年鉴》,澳门特别行政区新闻局,2003,第161页。

议,中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要,在征询澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于澳门特别行政区。”中华人民共和国在社会、经济、文化方面缔结和加入的条约一般是不适用于澳门特别行政区的。因为在这些领域,澳门特别行政区享有高度自治权。但如果有需要将这些条约也适用于澳门特别行政区,中央人民政府需征询澳门特别行政区的意见。澳门特别行政区可根据自身情况和需要提出意见,最后仍由中央人民政府根据具体情况决定是否将某一条约适用于澳门特别行政区。中央政府决定延伸适用于澳门的条约必须在《澳门政府公报》上公布才能对澳门发生效力。根据澳门特别行政区关于法规的公布与格式的第3/1999号法律,适用于澳门特别行政区的国际协议必须在《公报》第二组公布。中央政府一旦作出将某一个条约延伸适用于澳门的决定,就由澳门特别行政区行政长官发布命令在《公报》上公布中央政府有关决定和有关条约的全文。如2001年10月31日中国加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》,2001年12月21日参加的《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约第一修正案》,都适用于澳门特别行政区。中国政府于2003年4月22日向万国邮政联盟国际局发出照会,《万国邮政联盟组织法》1961年、1974年、1984年、1989年和1994年五个附加议定书适用于澳门特别行政区。四　澳门政府单独同外国政府和国际组织签订的协议澳门政府单独同外国政府和国际组织签订的协议包括两类:第一类是回归前澳葡政府同外国政府和国际组织签订的协议。回归前,葡萄牙管辖下的澳门在某些方面也享有自治权,通过葡萄牙总统授权可对外订立某些协议。1976年葡萄牙制定的《澳门组织章程》第3条第2款规定:葡国总统可授权澳门总督代表澳门在涉及专属澳门地区利益的事宜方面与外国发生关系及缔结国际协议或国际公约。澳葡当局对外签订的协议回归之后如继续适用都要经过中华人民共和国中央人民政府审查。那些没有损害中国国家主权并且不与《澳门基本法》相抵触的协议可在回归之后继续适用,比如1992年澳门与欧盟签订的贸易和合作协议。453

第二类是回归之后澳门特别行政区同外国政府和国际组织签订的协议。《澳门基本法》第13条规定:“中央人民政府负责管理与澳门特别行政区有关的外交事务。”《澳门基本法》第136条规定:“澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、通讯、旅游、文化、科技、体育等适当领域以‘中国澳门’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。”澳门特别行政区同外国和国际组织缔结协议,有的需要中央人民政府具体授权方可谈判和签署条约。对于不需要经过中央人民政府具体授权的协议,澳门特别行政区政府可自行谈判、签署和核准。澳门单独同外国政府和国际组织签订的协议为数不少,包含很多领域,比如纺织品出口配额协议、航空协议、互免签证协议、司法协助协议、避免双重征税协议以及卫生领域合作协议等。这些协议对澳门具有拘束力,构成澳门适用的国际法的一部分。澳门在回归前和回归后都同外国和国际非官方组织签订了不少民间协议。这类民间协议,不属于国际法上的条约,因此不能作为澳门国际法的渊源。第三节　国际法在澳门的适用一　澳门适用国际法的制度国家必须遵守国际法。“凡有效之条约对其各当事国有拘束力,必须由各该国善意履行”①。但各国如何在国内适用国际法特别是国际条约都有不同的制度和方法。“大体上主要有两种:吸纳(adoption)和转化(transfor-mation)”②。以上两种制度是对各国适用国际法特别是国际条约的立场和方法的基本分类,在实践上各国的做法要复杂得多。那么澳门特别行政区如何适用国际法特别是国际条约呢?《澳门基本553①②1969年《维也纳条约法公约》第26条。王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998,第198页。

法》并没有对此作总的规定。根据1987年《中葡联合声明》和1993年《澳门基本法》第5条的精神,澳门现行的法律制度基本保持不变。因此,可以推定,澳门特别行政区适用国际法特别是国际条约的制度并没有发生改变,仍然延续回归前澳门的有关制度。回归前一个多世纪内,澳门基本上是适用葡萄牙法律制度,在对国际法的适用问题上也没有例外。葡萄牙对待国际法的适用一直采取吸纳的立场。葡萄牙学者阿尔比努·苏瓦雷斯(AlbinoAzevedoSoares)说:“我国关于条约国际法的法律制度是由1933年宪法(于1971年修改)第4条第1款完全吸纳的条款规定的。”①1976年《葡萄牙共和国宪法》第8条第1款规定:“一般或共同之国际法规范及原则,为葡国法律之组成部分。”第2款规定,“经正式批准或通过之国际协约所载之规范,一经正式公布,只要在国际上对葡萄牙国家有约束力,即在国内秩序中生效”。可见,葡萄牙宪法非常明确地规定了对国际法特别是国际条约的吸纳立场。葡萄牙国际法学家斯尔弗·顾尼亚(SilvaCunha)说:“葡萄牙宪法这个规定具有将国际法接纳为葡萄牙国内法律体系的总条款的特点。”②1990年《澳门组织章程》第2条规定,澳门地区在不抵触葡国宪法的原则下享有自治权,《澳门组织章程》第40条也规定澳门地区本地的立法不得与葡萄牙宪法相抵触。据此可以推断,在回归前,葡萄牙宪法是适用于澳门的。因此,葡萄牙宪法中关于对国际法立场的规定也同样适用于当时的澳门。回归前的澳门同葡萄牙一样对国际法特别是国际条约的适用采取了“纳入”立场,即对澳门发生效力的国际条约当然地构成澳门法律之一部分,在澳门内部直接生效,无须将国际条约制定为澳门本地法律。所谓在澳门内部发生效力,就是说,澳门的行政、立法和司法机关,澳门的自然人、公法人和私法人都必须遵守这些国际条约,司法机关可用条约作为法律依据审理案件,自然人、公法人和私法人可直接用条约主张自己法律上的权利和确定有关义务。《澳门基本法》第40条规定:“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定653①②AlbinoAzevedoSoares,LiçõesdeDireitoInternacionalPúblico,CoimbraEditora,1988,p．83．SilvaCunha,DireitoInternacionalPúblico,Lisboa,1987,Vol．I,p．112．

继续有效,通过澳门特别行政区的法律予以实施。”有的葡萄牙学者认为《澳门基本法》第40条宣告了澳门特别行政区对待国际条约的适用改变为二元论即“转化”的立场①。我认为这种理解是不对的。第一,如果《澳门基本法》要特意明确规定澳门特别行政区对条约适用的立场,此条款应在第一章总则中加以规定,而不适合在第三章“居民的基本权利和义务”专门的领域中作出规定。第二,《澳门基本法》第40条的规定针对的是1966年两个国际人权公约和有关国际劳工公约的个案,而并非对所有适用于澳门的条约。因为,在香港和澳门回归前夕,港澳居民非常关心原先适用于港澳的两个国际人权公约(当时中华人民共和国不是这两个公约的缔约国)是否在回归之后继续适用。《基本法》特别对两个国际人权公约继续适用加以明确规定,使港澳居民了解在回归之后他们能继续享有原有的人权和自由,消除了其疑虑。正如某些内地学者指出:《澳门基本法》第40条的目的“是确定人权两公约及有关劳工公约规定的基本权利与义务在澳门的有效性,而不是规范公约在澳门适用的方式”②。第三,《香港基本法》于1990年制定,早于《澳门基本法》。我们知道,《澳门基本法》很多条款都同《香港基本法》相似。《澳门基本法》第40条与《香港基本法》第39条,除两地名称外其他行文都是一样的。《香港基本法》第39条规定对于香港来说是适合的,因为香港对国际条约的适用采取转化的立场。为执行两个人权公约,香港立法会于1991年专门制定了《人权法案》。对于《澳门基本法》第40条的理解应该有别于《香港基本法》第39条。《澳门基本法》第40条针对两个国际人权公约和有关其他人权公约个别规定也是适当的。第40条的目的并非是说一定要将两个国际人权公约转化为澳门本地法律方能在澳门适用,而是指明澳门需要制定相应的法律(包括行政规章)具体实施两个人权公约和国际劳工公约。在国际条约法学说中,首先由美国和德国一些学者提出条约分为自动执行条约(self-executingtreaty)和非自动执行条约(nonself-753①②玛莉亚·M．勃郎古(MariaManuelBranco):《公约国际法在国内法律秩序中的适用———葡国、中国及澳门的情况》,《澳门法律学刊》(第5卷)1998年第3期(总第13期)(中文版),第115页。但时任国际法事务办公室主任乔治·奥利维拉(JorgeOliveira)也提到有的学者认为《澳门基本法》第40条宣布了二元论立场,但他本人不持其观点。见乔治·奥利维拉《论国际法在澳门特别行政区的地位》,《澳门大学法学院学报》2001年第12期(葡文版),第202页。张文彬、郭晓梅:《论国际公约在澳门的适用》,《法学家》2000年第3期,第117页。

executingtreaty)的理论。自动执行条约是指“不须吸纳任何立法措施即可直接在国内执行的条约”①,因为这类条约或条款的规定具体明确,可操作性强。非自动执行条约或条款一般仅作原则和概括的规定,不可直接具体适用,因而需通过国内制定补充性细则性法律和法规予以实施。即使在采取“纳入”立场的国家和地区,对于非自动执行条约或条约中非自动执行条款也需要通过国内或本地的补充立法措施以便执行。仔细分析,两个国际人权公约和有关劳工公约中许多条款属于非自动执行条款。两个国际人权公约很多条款都是关于个人人权和自由的原则规定,不能直接操作。比如,《经济、社会、文化权利国际公约》第7条第4款仅规定人人享有休息、休假和合理工作时间的权利。这就属于非自动执行条款,因为它没有具体规定每周应休息两天还是一天,每天工作是8小时还是10小时,超出规定的工作时间以外加班应该怎样获得补偿等问题。这些都需要国内立法加以具体规定。从这种意义上理解,《澳门基本法》第40条关于“通过澳门特别行政区的法律予以实施”的规定是非常必要的。二　国际法之于澳门本地法律的效力很多国际法学者和国际法论著在论述国际法对于国内法的效力时都非常简单化:要么国际法高于国内法,要么国内法高于国际法,要么国际法低于宪法高于普通法律,要么国际法等同普通法律,等等。我认为国际法有不同的类别,有普遍国际法、一般国际法、区域性国际法和特别国际法,每一类国际法有不同层次的效力,应该具体问题具体分析,不能一概而论。那么国际法对于澳门本地法律效力如何呢?在澳门适用的不同类型的国际法有不同的效力(位阶)。(一)普遍国际法规范普遍国际法规范不论其为习惯规范还是条约规范,对各国各地区都有拘束力。普遍国际法原则和规范是国际法律秩序的基石。如果各国可以不遵守,各国都可用宪法改变和否定其效力,那么国际上就无国际法,无国际法律秩序可言。比如说,任何一国宪法都不得规定侵略和兼并另一个主853①日本国际法学会编《国际法辞典》,世界知识出版社,1985,第297页。

权国家,不得实施种族隔离、种族歧视和灭绝的制度,不得违反《联合国宪章》的原则和宗旨,不得对月球、火星等地球以外的天体提出领土要求等。很明显,国际社会共同同意和认可的普遍国际法原则和规范的效力高于各国宪法。在回归之前,绝大多数创立普遍国际法规范的多边造法性条约已由葡萄牙延伸适用于澳门,如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《国际民用航空条约》、《维也纳条约法公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》等。这些普遍国际法对于澳门来说其效力高于《澳门基本法》和在澳门适用的所有法律。(二)延伸适用于澳门的一般性条约的效力在这里,一般性条约是指并非载有普遍国际法原则和规范的双边和多边条约。澳门特别行政区适用的条约包括:①回归前葡萄牙主权机关决定将葡萄牙缔结和加入的多边条约延伸适用于澳门;②回归后中华人民共和国缔结和加入并决定延伸适用于澳门特别行政区的条约;③澳门本身在回归前和回归后同外国和政府间国际组织缔结的双边或多边条约。以上所说各类条约因其重要性和缔结程序不同有不同的高低效力,不能一概而论。由于《澳门基本法》并未对条约在澳门特别行政区的效力作出规定,我们只能从澳门历史上和现在所实行的法律制度和一般国际法原理上就每一类条约的效力作具体分析:(1)中华人民共和国缔结和加入的政治、外交和国防条约。这类条约都是涉及外交和国防以及重大的整体国家利益,由于澳门特别行政区不享有处理外交和国防事务能力,这类条约当然适用于澳门特别行政区并且不需要经过《澳门基本法》第138条规定的程序。这类条约对国家来说是非常重要的条约,都需经过全国人民代表大会常务委员会的批准,因此这类条约在澳门的地位与在澳门适用的全国性法律相同,其效力优于澳门本地制定的法律。(2)社会、经济和文化范畴的一般性条约。这类条约包括回归前由葡萄牙决定延伸适用于澳门,在回归前夕经中华人民共和国政府审查后同意继续适用的条约,如1930年《统一汇票和本票法公约》、1973年《国际卫生条例》、《保护工业产权巴黎公约》和一系列国际劳工公约等。回归后,中华人民共和国中央人民政府可决定将中国缔结或加入的条约延伸适用于澳门。《澳门基本法》第138条第1款规定:“中华人民共和国缔结的国际953

协议,中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要,在征询澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于澳门特别行政区。”《澳门基本法》第138条并没有说明是什么内容的条约,但根据该条款中“征询澳门特别行政区政府的意见”的行文来看,可以逻辑性得出结论,这些是属于澳门特别行政区高度自治范围的条约。如果是外交和国防方面的条约,由于澳门特别行政区无此管辖权,中央人民政府不必征询澳门特别行政区的意见。回归后,中央人民政府决定延伸适用于澳门的这一类条约迄今将近100项,如1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》、2005年《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》、2005年《亚太空间合作组织公约》、2006年《残疾人权利公约》和2008年《〈2000年国际高速船安全规则〉的修正案》等。中国政府参加的并决定延伸适用于澳门的经济、社会和文化方面的一般性条约的效力高于澳门本地立法。这是因为:(1)这些条约经过全国人大常委会批准或者经中央人民政府核准,具有很高的权威性,其位阶当然高于作为中国地方政府之一的澳门特别行政区制定的法律。(2)这些条约是经过中央人民政府作出决定延伸适用于澳门的。中央人民政府的这种决定一旦正式作出,澳门特别行政区应该服从,而不能再用本地立法加以废止或改变其对澳门的效力。但是,经济、社会和文化方面一般性条约是不是绝对地具有高于澳门本地立法的效力呢?这是值得商榷的。因为中央人民政府决定是否将此类条约延伸适用于澳门,需先征询澳门特别行政区政府的意见。既然是征询,澳门特别行政区政府的意见可以是肯定的,也可以由于种种原因(比如需要性不强,或与澳门本地法律有很大抵触)是否定的意见。所以说,还不能将此类条约的效力绝对化。再设想一下,在此类条约由中央人民政府决定延伸适用于澳门一段时期后,澳门政府能不能以情势变迁或其他重大原因向中央人民政府建议中止或变更该条约中某些条款对澳门的效力呢?从理论上说,具有这种可能。因为既然需征询澳门特别行政区政府的意见,当时的意见也可能后来会发生变化。但必须经过一定的程序:特区政府先要向中央人民政府提出中止或变更某条约对澳门效力的建议,如果中央人民政府接纳特区政府意见,063

要更改原先决定,再由特区行政长官在《澳门政府公报》上公布中央人民政府的决定和有关条约附件。需要明确的是:在中央人民政府决定将某一条约延伸适用于澳门并在未改变其决定之前,该条约的效力高于澳门本地立法,不得由澳门立法擅自废止和变更。(三)澳门本身对外签订的条约的效力根据《澳门基本法》第136条,“澳门特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等适当领域以‘中国澳门’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议”。澳门特别行政区单独对外签订的条约对于澳门立法会制定的法律和行政长官制定的行政规章而言,效力孰高孰低,这是值得研究的问题。一般来说,各国各地区对外签订的重要条约都需要国家立法机关的批准,其他重要性较次的条约不需要批准,仅由中央政府核准即可。重要条约是经过国家立法机关批准的,其效力与国家立法机关制定的法律相当。不需要批准仅由国家行政机关核准的条约,其效力要低于国家立法机关制定的法律。根据《澳门基本法》规定,同外国政府和政府间国际组织签订协议(广义上的条约)完全由特区政府负责①,特区政府对外签订的条约全由行政长官核准,不需要经过立法会批准。由于澳门特区政府签订的条约在缔约程序上没有批准和核准之分,因此难以用上述的一般原则来判断不同类型条约的效力。在澳门特别行政区政府对外签订的条约中,有些是根据《澳门基本法》第136条概括授权自行对外谈判和签订协议,有些需要中央人民政府具体授权,这在本章第二节中已作分析。需要中央人民政府具体授权签订的条约有民航、互免签证、司法协助等协定。这些条约所涉及的事项都关系到国家的管辖权(如领空权)和中国与其他国家之间的关系,因此澳门特别行政区政府签订这些条约时需要先经中央人民政府的具体授权。中央人民政府的具体授权意味着中央人民政府对澳门特别行政区所签订的条约的直接163①《澳门基本法》第64条第3款。

和明确的认可。很明显,澳门特别行政区政府经中央人民政府具体授权而签订的条约的效力要高于澳门特别行政区立法会制定的法律。至于澳门特别行政区政府根据概括授权而签订的条约一般可当做其行政职责范围的事项。签订这些条约不得同现行的澳门立法会制定的法律相抵触,其效力要低于立法会的法律。(四)关于终审法院第2/2004号裁判书的评论自1999年12月20日后,澳门特别行政区各级法院所审理的案件中,也有一些是涉及国际公法的问题。有的案件当事人认为有关行政当局的行政决定(行政行为)与人权公约不符(如澳门特别行政区终审法院第9/2006号案件和第39/2006号案件),有的是法院用国际公约中的概念解释和适用澳门本地法中相应的概念(如澳门特别行政区中级法院第203/2007号案件),有的案件涉及在澳门适用的条约与澳门本地法律效力的高低问题(如澳门特别行政区中级法院第174/2002号案件、终审法院第2/2004号案件)。其中,澳门特别行政区终审法院第2/2004号案件及其裁判书是澳门各级法院审理的包含国际公法要素的案件中最典型的一个案件。该裁判书中提及很多国际法基本概念和一般法律原则,如情势变迁、条约的保留、条约与国内法的位阶、一国一个地区适用条约的机制、后法优于先法、特别法优于一般法等,因此对于国际法的教学,该裁判书也很有意义。1．案件概况澳门商业银行有限公司于2000年1月10日发出总额为1．23亿港元的本票,借给澳门贵族卡拉OK夜总会6名合伙人。上述本票在2000年9月2日到期,在经过多次催告之后,到2002年5月16日为止,6名债务人还有本金1220万港元没有还清。澳门商业银行于2002年5月16日向澳门初级法院提起诉讼,要求6名债务人支付本金1220万港元和利息241．5万港元。原告主张到2002年2月12日为止,利息应按澳门第330/95/M号训令订定的9．5%利率计算并且按澳门第4/92/M号法律和《澳门商法典》第569条规定追加2%迟延利息。初级法院驳回了原告的诉求,认为利息应按适用于澳门的1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》中规定的6%商业利息计算。原告不服初级法院的裁判,随即向澳门特别行政区中级法院提起上诉。中级法院于2003年9月18日裁决维持初级法院的判决。澳门商业银行又于263

2003年9月向澳门终审法院提起上诉。终审法院于2004年6月10日作出裁决,驳回上诉人的诉求,仍维持初级法院和中级法院的裁决。2．该案所涉及的国际条约和澳门适用的法律(1)该案主要涉及的国际条约是1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》,特別是该公约附件一第48条和第77条的规定。第48条规定:“持票人行使追索权时,得向被追索人索偿下列款项:(一)未承兑或未付款之汇票金额,如有约定利息者,其利息;(二)自到期日起按6%之利率计算之利息。”根据该公约第77条规定,第48条关于汇票的规定适用于本票。葡萄牙将该公约延伸适用于澳门,1960年2月8日在第6期《澳门政府公报》副刊上公布,并开始在澳门生效。(2)该案及裁判书中涉及澳门适用的法律有:①第330/95/M号训令,商业利息利率为9．5%。该训令于1995年12月21日被核准,自1996年1月1日起生效。②2002年3月26日第9/2002号行政命令废止第330/95/M号训令,规定了商业利息按1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》中的6%计算。③1992年7月6日,第4/92/M号法律规定迟延利息为2%。第3条规定,当汇票、本票或支票到期而未能承兑时,持票人可要求获得相当于法定利率的赔偿(法定的迟延利息有时规定为2%,有时超过6%)。④第40/99/M号法令第5条重申第4/92/M号法令第3条的规定。⑤《澳门商法典》第569条第1、第2款,允许商业性质的债权除要求法定利率外,再加2%的附加利率。⑥第6/2000号法律废止了第40/99/M号法令第16条。⑦第3/1999号法律。⑧《澳门基本法》。3．终审法院的裁决和部分理据是正确的中级法院对该案件上诉的裁决即第129/2003号裁判书中认为,1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》及其附件的效力高于澳门有关的本地法律,因为《澳门民法典》第1条第3款规定:“适用于澳门之国际协约优于普通法律。”终审法院认为《澳门民法典》没有权力作出这样的规定,其裁判书指出:“一个法律不得设定或赋予一项法源具有高于法律的位阶,如一项行政法规不得设定或赋予一项法源具有高于行政法规的位阶。”国际法与363

国内法之间的地位只可由宪法性法律来规定。终审法院裁定,1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》优于(澳门)内部法源,尤其优于第40/99/M号法令第5条。1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》由葡萄牙政府决定延伸适用于澳门,于1960年2月8日第6期澳葡政府《公报》副刊上公布并开始在澳门生效。自1999年12月20日起中国恢复对澳门行使主权,中央政府决定继续在澳门特别行政区适用的条约包括该公约。该公约于2002年2月6日在澳门特区政府《公报》上公布。该案上诉人认为,1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》自1999年12月20日起至2002年2月11日停止生效。终审法院认为该公约自1960年2月8日对澳门开始生效,1999年12月20日起继续在澳门适用,中间未曾中断。终审法院这些裁定和结论都是正确的。4．第2/2004号裁判书中值得商榷的推理(1)1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》的效力较高的理由问题。1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》的效力应高于澳门本地的法律。但是,终审法院第2/2004号裁判书中的推理是不妥当的。下面是第2/2004号裁判书对这个问题推理的原文:澳门特别行政区的管理权。为此,应该从处于特区法规最顶层的《基本法》中寻找解决审议中的问题的答案。事实是,经分析整部《基本法》,我们没有找到涉及本问题的明示条款。剩下要探求的是,在涉及国际法或国际关系的条款中,是否可以得出任何关于国际协议法在法源中的法律位阶的原则。答案是正面的,一如将在后面所述。众所周知,相对于中华人民共和国而言,《基本法》赋予澳门特别行政区高度的自治权,享有行政管理权、立法权和独立的司法权[《基本法》第2及12条]。但是,在某些领域,澳门特别行政区不享有自治权,例如从《基本法》第二章,尤其是第13、14和19条可见,如涉及国防和外交事务方面,则由国家负责,尽管在此等领域,特区也享有一些权力。463

因此,涉及澳门特别行政区的外交和国防事务,由中央人民政府负责(第13及14条)。尽管如此,在对外事务方面,经中央人民政府授权,特别行政区也可以自行处理与其有关的对外事务(第13条第3款)。涉及特区安全方面,《基本法》赋予澳门特别行政区维持内部治安的责任(第14条第2款)。《基本法》第19条涉及澳门特别行政区司法权方面,也确认了澳门特别行政区自治权的该等限制。尽管特区享有独立的司法权,包括终审权,但澳门特别行政区法院对国防和外交等国家行为没有管辖权,因此,如涉及该方面的事实问题时,特区法院应取得行政长官就该等事实问题发出的证明文件,该等证明文件是由他作为特区代表(第45条)向中央人民政府获取(第19条第3款)。至于在签订协议的职权方面,澳门特别行政区享有一些自治权:在中央人民政府授权或协助下,特区政府可与其他国家和地区谈判和签订互免签证协议(第140条)。另一方面,澳门特区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等适当领域以“中国澳门”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织签订协议(第136条)。在司法合作领域,同样在中央人民政府授权或协助下,澳门特别行政区可与外国就司法互助关系作出适当安排(第94条)。对于中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府在征询澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于澳门特别行政区(第138条第1款)。对于中华人民共和国尚未参加但于1999年12月19日已适用于澳门的国际协议,在此日之后,仍可继续适用(第138条第2款首句)。因此,在中华人民共和国恢复行使对澳门的管治权后,中央人民政府可以决定该等协议不继续适用于澳门。第138条所涉及的国际协议———中华人民共和国已参加以及尚未参加但于1999年12月19日在澳门适用———于澳门特别行政区的适用是由中央政府决定的。这样的决定从来就不是由澳门特别行政区机构作出。由此可以肯定得出,在法源位阶上,上述提到的国际协议中的各563

项规范高于澳门特区内部的其他法源。如换一种理解,即如认为该等国际协议于澳门特别行政区其他法源处于同等位阶上,也就意味着该等国际协议可以撤销或修改特区法律,而特区法律也可以修改或撤销该等国际协议,因为适用后法(或规范)废除前法的原则。那么,这种制度将会违反上面提到的载于《基本法》中的原则,就是,涉及如对外事务等属于国家职权方面,澳门特别行政区不享有自治权,而是由中央人民政府处理。因此,澳门特别行政区的立法机关不得撤销《基本法》第138条所述的国际协议中的规定,否则,会以另一种方式侵犯《基本法》中属于中央人民政府的职权。当然,在《基本法》第138条提及的国际协议与澳门特别行政区内部法源,即法律、行政法规等的位阶上,前者优于后者。由于核准《统一法》的《日内瓦公约》属于《基本法》第138条第2款所指的国际协议之———因此由中华人民共和国通知作为该公约保管实体的联合国秘书长,有关公约将自1999年12月20日始继续在澳门特别行政区适用———因此该公约优于内部法源,尤其优于第40/99/M号法令第5条。第40/99/M号法令第5条规定:“在澳门签发及付款之汇票、本票及支票之持有人,对于迟延付款,仍得继续请求按法定利率计算之相应于迟延期间之损害赔偿”。这条规定违反了《统一法》第48条第2款确定的6%的迟付利息。基于此,各法院应拒绝适用第40/99/M号法令第5条①。这段推理是十分费解的。其主要意思是说中央人民政府决定哪一些条约在回归后继续适用于澳门特别行政区属于外交事务,澳门特别行政区对此没有管辖权。因此,中央政府决定继续适用于澳门的条约的效力高于澳门本地法律。第2/2004号裁判书用反证法论证这一点。裁判书认为,如果中央人民政府决定继续适用于澳门的条约的效力不高于澳门本地法律,“即如认为该等国际协议与澳门特别行政区其他法源处于同等位阶上,也就意味着该等国际协议可以撤销或修改特区法律,而特区法律也可以修改或撤663①《澳门特别行政区终审法院裁判汇编》,澳门特别行政区终审法院院长办公室,2004,第28~30页。

销该等国际协议,因为适用后法(或规范)废除前法的原则。那么,这种制度将会违反上面提到的载于《基本法》中的原则,就是,涉及如对外事务等属于国家职权方面,澳门特别行政区不享有自治权,而是由中央人民政府处理。因此,澳门特别行政区的立法机关不得撤销《基本法》第138条所述的国际协议中的规定,否则,会以另一种方式侵犯《基本法》中属于中央人民政府的职权”。中央人民政府决定哪一些条约继续适用于澳门特别行政区后会作一些外交安排,如将继续适用的条约通知条约保存方或联合国秘书长。但是中央人民政府决定哪一些条约在澳门特别行政区成立后继续适用或者在回归后将中国缔结和加入的条约延伸适用于澳门,是中央人民政府与澳门特别行政区政府之间的关系问题,不属于外交事务。《澳门基本法》第13条规定:“中央人民政府负责管理与澳门特别行政区有关的外交事务。”什么是与澳门有关的外交事务呢?主要是指外国在澳门设立领事机构或其他官方、半官方机构,澳门参加政府间国际组织和国际会议等项事务,澳门在外国和在政府间国际组织设立的官方机构以及澳门同外国签订的互免签证协议等。参与《香港基本法》和《澳门基本法》起草工作的萧蔚云教授主编的《一国两制与澳门基本法》指出:“中央人民政府如何管理与澳门特别行政区有关的外交事务,则可能采取多种方式,包括:(一)批准或同意澳门特别行政区政府的代表参加中央人民政府进行的、同澳门特别行政区直接有关的外交谈判。(二)中央人民政府采取某些措施,协助澳门特别行政区参加某些国际组织和国际协议。(三)中央人民政府作出某种授权性决定,由澳门特别行政区政府处理授权范围内的涉外事务。如授权澳门特别行政区政府同有关国家和地区谈判和签订互免签证协议。”①因此,不能说中央人民政府决定哪一些条约继续在澳门特别行政区适用是属于外交事务。1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》及中央人民政府决定继续适用于澳门特别行政区的其他条约的效力高于澳门本地法律,其理由是这是中国中央人民政府决定的,对于中央人民政府的决定,作为地方政府的澳门必须服从,澳门的行政机关、立法机关和司法机关都不得违背中央人民政府的决定。763①萧蔚云主编《一国两制与澳门基本法》,北京大学出版社,1993,第86页。

(2)1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》在澳门回归后立即继续生效的依据。1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》于1960年2月8日对澳门开始生效。1999年12月20日中国恢复对澳门行使主权,该公约于2002年2月6日在澳门特区政府《公报》第二组上公布。原告(即后来的上诉人)认为,该公约从1999年12月20日起至2002年2月11日中止在澳门生效,因此在这期间,只能适用澳门有关的本地法律。前面提到澳门特别行政区初级法院、中级法院和终审法院都正确地认为该公约自1960年2月8日起一直在澳门生效,中间未曾间断。但是,终审法院没有明确地说明该公约自1999年12月20日起继续生效的依据。终审法院裁判书写道:……在内部方面,在《特区公报》上公布中华人民共和国之声明不是《日内瓦公约》及相关《统一法》在特区生效的条件。因为《统一法》已经于澳门地区《政府公报》公布且在此于1999年12月19日生效。同时,根据所提到的《基本法》,没有任何规范规定必须要公布中华人民共和国的声明。……因此,自1999年12月20日开始,《统一法》继续在澳门生效。应该说,1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》自1999年12月20日起继续生效的依据,就是1999年12月13日中国常驻联合国代表、特命全权大使秦华孙就1999年12月20日后国际公约适用于澳门特别行政区事宜给联合国秘书长的照会。照会明确指出照会的附件一和附件二所列的条约自1999年12月20日起继续在澳门特别行政区生效。1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》列在附件二中。澳门特别行政区各机关应该遵从和执行中央人民政府的决定。裁判书应该明确引用上述照会作为依据。1999年12月20日,澳门特别行政区立法会当天通过了关于法规的公布与格式的第3/1999号法律。该法律第5条规定,必须在澳门特别行政区《公报》第二组上公布的文件中有适用于澳门特别行政区的国际协约。因此,该案中的原告认为1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》只能在2002年2月6日《公报》上公布以后对澳门发生效力,对此前面已作分析。回归后1930年日内瓦《统一汇票和本票法公约》在澳门的生效时间,必须以中央人民政府的决定为准。即使第3/1999号法律,也没有规定适用于澳门的国际协约必须在《公报》上公布才能对澳门发生效力。该法律第3条规定:法律、行政法规、立法会决议、行政命令及行政长官对外规范性批863

示、澳门特别行政区主要官员对外规范性批示、以“中国澳门”名义签订的有关国际协议、立法会的选举结果,立法会委任议员的委任、行政会委员的任免,各级法院院长、法官、检察官的任免及依法应公布的其他任免事项以及依法须在此组公布的其他文件,“须公布于《公报》第一组,否则不产生法律效力”。但是,该法律第5条仅规定适用于澳门特别行政区的国际协约及其他有关的文件也须公布于《公报》第二组,并没有“否则不产生法律效力”的规定。因此,可以作这样理解,按第3/1999号法律的规定,适用于澳门的国际协约在《公报》上公布与否并不是对澳门产生法律效力的必要条件。尤其是中央人民政府决定回归后继续适用于澳门的国际条约以及中央人民政府缔结的政治、外交、国防条约,不必一一在澳门特区《公报》上公布,就可以对澳门发生效力。第四节　澳门特别行政区处理对外事务的权限一　澳门自行处理对外事务的概念《澳门基本法》第13条规定:“中央人民政府负责管理与澳门特别行政区有关的外交事务。……中央人民政府授权澳门特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”澳门特别行政区自行处理的是有关的对外事务,而不是与其有关的外交事务。本来“外交事务”和“对外事务”在语文上是同义词,比如《中华人民共和国宪法》第89条第9款规定国务院外交权限时仅使用“对外事务”一词。《澳门基本法》特地将这两个词区别使用,赋予不同概念。我们应该按《澳门基本法》起草者和立法者所赋予的特定含义理解。《澳门基本法》中的“外交事务”是指与国家主权有关并涉及国家管辖权和整个国家利益的对外关系,外交事务只能由中央人民政府管辖。与澳门有关的外交事务包括外国在澳门设立领馆或其他官方组织、澳门参加政府间国际组织和国际会议等。为了更好地听取澳门特别行政区的意见,中央人民政府在处理这些事务时允许澳门特别行政区政府派遣代表作为中华人民共和国代表团的成员,随代表团一同参加外交谈判。963

《澳门基本法》中的“对外事务”基本上属于澳门特别行政区自治范围的事项,具体而言,是《澳门基本法》第136条中所指的“经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等适当领域”。澳门特别行政区自行处理的对外事务是与澳门特别行政区直接有关的,其效力范围仅限于澳门特别行政区。二　澳门自行处理对外事务的特点(一)经中央政府授权澳门特别行政区自行处理对外事务的权力不是澳门特别行政区固有的权利,而是经中央人民政府授权而获得的。《澳门基本法》第13条明确规定:“中央人民政府授权澳门特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”中央人民政府授权有两种方式:一是概括授权,一是具体授权。所谓概括授权是指中央人民政府通过《澳门基本法》有关条文(特别是第13条和第136条)授权澳门特别行政区在第136条所规定的总体范围内行使被授予的处理对外事务权力。授权的事项是概括性的规定,包括全部同类事项。澳门特别行政区根据《澳门基本法》即可自行处理有关的对外事务,不必另外获得中央人民政府的授权。具体授权是指中央人民政府仅对澳门特别行政区政府就某一具体事项(如签订某一协议)授予权力。该事项处理完毕,授权的效力也即终止。《澳门基本法》规定了一些需要中央人民政府具体授权的事项,但并没有作出全部规定。一般来说,凡涉及国家管辖权和国家之间关系的事项都需要具体授权,比如澳门同外国政府签订的民航协议,因为这涉及国家对领空的管辖权。每一项航空协议的谈判和签署都需要中央人民政府授权和事先批准。其他需中央人民政府授权和事先批准的还有澳门同外国签订互免签证、司法协助和投资保护等协议,因为这些都涉及中国与外国的国家关系。(二)同外国或国际组织的官方关系澳门特别行政区自行处理的对外事务主要是指澳门特别行政区对外的073

官方交往关系,即同外国政府或国际组织签订协议、缔结和加入多边条约等。根据中国的单一制国家性质,中国地方政府不具有同外国政府和政府间国际组织进行官方交往的权限。为使澳门特别行政区具有高度自治地位,中央人民政府特地将这方面的权限授权给澳门特别行政区。澳门特别行政区可以对外发展非官方关系,澳门特别行政区或澳门特别行政区内的公法人和民间社团可同外国社团和非政府国际组织发生关系,如澳门参加“国际红十字会”“葡萄牙、非洲、美洲和亚洲葡语都市联盟”,澳门同外国城市结为姐妹城市,澳门大学参加“葡语大学协会”,澳门有关团体参加“国际青年商会”和“国际伤残人士康复协会”等。澳门特别行政区的这种对外民间交往活动,不需要中央人民政府授权,由澳门特别行政区自行决定和处理即可。但即使从事对外民间交往也要遵守《澳门基本法》第23条,该条规定:“……禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动,禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”(三)须符合“一国两制”原则澳门特别行政区依照《澳门基本法》参加国际组织和国际会议,必须用“中国澳门”的名义,而不能单独用“澳门”的名义,因为这是中华人民共和国对澳门行使主权以及澳门特别行政区属于中国的体现。三　澳门负责处理国际法事务的机构(一)澳门特别行政区国际法事务厅澳门国际法事务办公室根据2001年5月31日第108/2001号行政长官批示,在原来澳门政府的立法事务办公室基础上建立的,相当于局级单位,属澳门特别行政区行政法务司所辖之机构。该办公室为临时性机构(在澳门称为项目组),其存续期间由行政长官批示决定。国际法事务办公室的职责主要有:(1)为澳门特别行政区同外国政府和政府间国际组织谈判、签订协议以及有关协议在澳门的实施提供法律技术方面的辅助工作。具体包括:就澳门特别行政区对外承担义务的程序方面提供法律技术协助;收集和研究173

国际组织发出并适用于澳门的规定、建议和指令,并对该等规定、建议和指令作为澳门特别行政区法律制度的执行作出研究和跟进,为此协助起草澳门特别行政区有关的法案;为澳门特别行政区参加法务领域的多边国际组织或区域性组织会议和重要活动作准备工作;在不影响其他机关权限的情况下,编写或统筹编写对国际组织法务范畴的报告和答复;对适用于澳门特别行政区的国际条约的公布作跟进;提供国际法事宜的法律咨询和协调国际法领域的工作。(2)就国际和区际法律和司法协助作准备和辅助工作。(3)建立在澳门特别行政区适用的国际法的资料库和国际法及比较法文献中心。(4)国际法事务办公室的工作也包括配合澳门特别行政区其他部门草拟法律和行政法规以及执行上级指定的其他工作。2010年根据澳门特区行政长官第22/2010号行政法规,将原来的法律改革办公室与国际法事务局合并,改组为法律改革及国际法事务局,隶属于澳门政府行政法务司。该局内的国际法事务厅是负责提供国际法方面的法律技术辅助机构,主要职权包括提供有关国际公法的法律意见,参与国际条约的谈判工作,以及协调处理澳门特别行政区或各公共部门及实体与其他司法管辖区之间的司法协助事宜。(二)外交部驻澳门特别行政区特派员公署《澳门基本法》第13条第2款规定:“中华人民共和国外交部在澳门设立机构处理外交事务。”根据《澳门基本法》的规定,中华人民共和国外交部驻澳门特别行政区特派员公署于1999年12月20日成立。外交部驻澳门特别行政区特派员公署处理由中央人民政府负责管理的与澳门特别行政区有关的外交事务,其中包括:处理澳门特别行政区参加有关国际组织和国际会议的事宜,协调处理国际组织和机构在澳门设立办事机构以及在澳门举行政府间国际会议事宜,承办有关国际公约在澳门适用的事宜,协助办理须由中央人民政府授权澳门特别行政区与外国谈判缔结双边协议的有关事宜,协调处理外国在澳门特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构的有关事宜,以及承办中央人民政府和外交部交办的其他事项。外交部特派员公署是澳门特别行政区政府在与其有关的外交事务方面273

同中央人民政府联系的渠道。比如,公署可转交中央人民政府授权澳门特别行政区政府对外谈判、签署有关双边协议的授权书,了解和向中央转达澳门特别行政区在有关外交事务问题上的意见,协助审查特区政府执行有关国际公约的报告,协助推广特区护照和协助对在外国的澳门居民的外交保护和服务等。公署设特派员1名,副特派员2名;下设办公室、政策研究室、综合业务部和领事部4个职能部门。第五节　澳门参加的国际组织和国际会议澳门很小,但一直都是高度国际化的城市。在葡萄牙管治时期,澳门就活跃于国际舞台,参加的国际组织多达几十个。1999年12月20日回归之后,在中央人民政府同意之下,澳门基本上继续作为原先参加的国际组织的成员。澳门已参加的国际组织有政府间国际组织和非政府间国际组织。政府间国际组织是若干国家建立的国际组织。有的政府间国际组织必须是以国家为单位参加(即成员只能是主权独立国家和正在形成国家的政治实体),如联合国组织、世界卫生组织、国际民用航空组织。有的政府间国际组织除主权国家为基本成员外,也允许非主权实体参加(如以独立关税区的地位参加),如世界贸易组织和国际海事组织等。非政府间国际组织也叫民间国际组织,是由不同国家的个人或社团组成的活动范围跨国界的国际组织。与非政府间国际组织的关系不属于外交关系,澳门特别行政区可自行决定澳门特别行政区或澳门公法人参加非政府间国际组织。在回归之前中葡联合联络小组也不讨论澳门参加非政府间国际组织的事项。根据《澳门基本法》第137条的规定,澳门特别行政区参加政府间国际组织和国际会议有下列几种方式。一　作为中央人民政府代表团成员或顾问参加的国际组织和国际会议《澳门基本法》第137条规定:“对以国家为单位参加的、同澳门特别373

行政区有关的、适当领域的国际组织和国际会议,澳门特别行政区可派遣代表作为中华人民共和国代表团的成员或以中央人民政府和上述有关国际组织或国际会议允许的身份参加。”因为这一类国际组织是以主权国家为成员的,作为中国地方政府的澳门没有资格单独参加。但是,这些国际组织的活动与澳门特别行政区有关,为了更好地照顾澳门特别行政区的利益和方便听取其意见,中央人民政府允许澳门特别行政区政府派出代表以成员、顾问或技术辅助成员身份加入中央人民政府的代表团。澳门特别行政区政府的代表要接受中央人民政府代表团团长统一指挥和指导。澳门特别行政区政府以这种方式参与活动的国际组织有联合国组织内某些委员会和机构,以及联合国一些专门机构如国际电信联盟、万国邮政联盟、国际民用航空组织、国际劳工组织、世界卫生组织、联合国粮食及农业组织、世界知识产权组织、联合国工业发展组织等。2003年在澳门成立了中国葡语国家经贸合作论坛并召开了第一次会议。该论坛由中国政府主办,澳门特别行政区政府承办。澳门特别行政区政府为该论坛的筹建和会议组织工作发挥了重要作用。在2011年,澳门特区政府代表以中国政府代表团成员名义出席的国际会议有《国际诱拐儿童民事方面公约》第6次特委会、第7届中国东盟总检察长会议、《联合国反腐败公约》缔约国第4次会议、第100届国际劳工大会、第64届世界卫生大会、海牙国际私法会议第4届亚太区域会议、第34次亚太经合组织———运输工作组会议、2011万国邮政联盟经营理事会年会、《气候变化公约》第17届峰会等①。中国是国际刑警组织的成员。国际刑警组织各成员方都设立国家中心局。国际刑警组织中国国家中心局设有澳门支局,确保澳门政府和澳门刑事警察机关与国际刑警组织的密切合作。二　澳门单独参加的国际组织和国际会议(一)澳门单独参加的国际组织《澳门基本法》第137条第2款规定:“澳门特别行政区可以‘中国澳473①《澳门年鉴(2012)》,澳门特别行政区政府新闻局,2012,第157页。

门’的名义参加不以国家为单位参加的国际组织和国际会议。”这一类政府间国际组织的活动范围属于社会、经济、贸易、科教、文化方面,因此也允许构成独立关税区或在有关领域享有高度自治的地方政府和实体参加。澳门特别行政区可以下列身份并以“中国澳门”名义单独参加政府间国际组织和国际会议。第一,以正式成员身份参加。正式成员是在国际组织中享有完全权利和承担义务的成员,具有发言权、表决权以及在选举国际组织内部机构成员方面的选举权和被选举权。澳门以正式成员身份参加的政府间国际组织有世界贸易组织、世界卫生组织西太平洋区域委员会、世界海关组织、国际纺织及成衣局、台风委员会和世界气象组织。第二,以联系会员或准会员身份参加。国际组织中联系会员或准会员不完全享有正式成员所具有的权利。联系会员有发言权但无表决权,在选举国际组织内部机构成员中不享有选举权和被选举权。澳门以联系会员身份参加的政府间国际组织有联合国教科文组织、国际海事组织、世界旅游组织、亚太电信组织、亚太地区发展中心、联合国亚洲及太平洋经济社会委员会。第三,以观察员身份参加。国际组织中观察员仅消极地参加国际组织和国际会议,一般不参与会议的讨论(但有的国际组织允许观察员仅提供个人意见或本国政府意见),无表决权也无选举权和被选举权。澳门以观察员身份参加的国际组织有亚洲太平洋邮政联盟和亚洲开发银行。(二)澳门参加的政府间国际会议根据《澳门基本法》第137条规定,澳门特别行政区也可以“中国澳门”的名义单独参加政府间国际会议。澳门根据自身的需要,每年都参加很多不同主题的政府间国际会议。以2011年为例,澳门特区以“中国澳门”名义出席的国际会议有:信息和通信技术创新、首席信息官和自然灾害国际会议,第7届国际民航组织研讨会,第11届国际食品工程大会,国际劳工组织第15届亚洲及太平洋区域会议,第18届亚太会计师联合会会议,第16届欧盟澳门混合委员会会议,世界贸易组织第8届部长级会议,国际货币基金组织与世界银行合办的统计数据及数据交换全球性会议,亚太区打击清洗黑钱组织年会,离岸银行监管组织会议,艾格蒙联盟工作小573

组会议,联合国教科文组织第35届世界遗产委员会会议,第19届世界旅游组织全体大会,第67届亚洲及太平洋经济社会委员会会议,国际海事组织第27届大会,第4次亚洲地区航空安全组会议等①。第六节　外国驻澳门特别行政区的领事机构领事关系与外交关系有相同点也有不同之处。外交关系是两国之间全面的国家关系,而领事关系是国家关系中的一个方面,特别是领事官员不能同驻在国发生政治关系。外国在澳门设立领事机构或进行领事业务涉及中华人民共和国同该国的国家关系和中央人民政府的外交权限,因此,应由中央人民政府负责谈判和签订有关协议。中央人民政府会通过适当方式充分听取澳门特别行政区政府的意见。外国委任驻澳门的名誉领事需经中央人民政府批准。目前,在澳门设立总领事馆的有葡萄牙、菲律宾和安哥拉3国。总领事是一国派驻另一国内某一重要领事区域或较大领事区域的领事官员。根据1963年《维也纳领事关系公约》,总领事是最高级别的领事官员。除澳门特区外,还有54个国家驻香港特区总领事馆的领事区域,这些国家是:阿根廷、澳大利亚、奥地利、孟加拉国、比利时、巴西、文莱、柬埔寨、加拿大、智利、哥伦比亚、捷克、丹麦、埃及、芬兰、法国、德国、希腊、印度、印度尼西亚、伊朗、以色列、意大利、日本、哈萨克斯坦、韩国、科威特、老挝、马来西亚、墨西哥、蒙古、缅甸、尼泊尔、荷兰、新西兰、尼日利亚、巴基斯坦、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、沙特阿拉伯、新加坡、南非、西班牙、瑞典、瑞士、泰国、土耳其、英国、美国、委内瑞拉、越南、津巴布韦。名誉领事是非职业领事,受一国委派在另一国某一领事区执行领事职务。名誉领事一般不领取工资,可从领馆规费和手续费中收取一定报酬。外国委任澳门一些知名人士、商人和律师作为该国名誉领事,一方面可节省这些国家在澳门设立领馆的开支,另一方面因为这些人了解澳门情况或同澳门政府和澳门工商界有良好的关系,有利于开展领事业务。673①《澳门年鉴(2012)》,澳门特别行政区政府新闻局,2012,第157页。

有10个国家在澳门特区委派名誉领事,这些国家是:佛得角、爱沙尼亚、格林纳达、几内亚、几内亚比绍、马里、莫桑比克、尼日尔、秘鲁、英国。除澳门特区外,还有19个国家驻香港特区名誉领事馆领事区域,这些国家是:塞浦路斯、厄立特里亚、埃塞俄比亚、匈牙利、肯尼亚、立陶宛、马尔代夫、摩洛哥、纳米比亚、挪威、卢旺达、圣马力诺、塞舌尔、斯洛文尼亚、斯洛伐克、斯里兰卡、苏丹、坦桑尼亚、乌拉圭①。773①《澳门年鉴(2012)》,澳门特别行政区政府新闻局,2012,第155页。

第九章国际法上的个人关于个人的国际法律原则和规范包括:对于外国自然人和法人的待遇、减少和避免国籍冲突的制度和措施、引渡和庇护、外交保护以及国际人权法等问题,也是国际法上的一个重要领域。第一节　国籍一　国籍的概念及其在国际法上的意义(一)国籍的概念国际法上的个人是指居住在一个国家并受该国管辖的自然人的总和。在一国居住的自然人有本国人、外国人,双重国籍和多重国籍人,还有无国籍人。区分一个人是本国人还是外国人还是无国籍人的重要标志就是国籍。拥有本国国籍的人是本国国民。不拥有本国国籍而拥有外国国籍的人是外国人。不具有任何国家国籍的人是无国籍人。什么是国籍?国籍是一个人具有某一国的公民资格或国民资格,是个873

人和某一国家稳定的和密切的法律上的联系。奥本海说:“个人的国籍是他作为某一国家的国民的资格。”①斯达克说:“国籍是个人和国家之间最经常有时是唯一的联系。”②从国内法角度看,有些国家对国民和公民进行了区别,主要是享有的政治权利和某些社会权利有所差别。但从国际法上看,国民和公民的意义是一样的,即都表示拥有某国的国籍。一个人的国籍是由国内法决定的。国籍法是关于国籍取得、丧失和恢复的国内法。很多国家都制定了单行的国籍法,如我国于1980年9月1日公布了《中华人民共和国国籍法》。有的国家在宪法中对国籍作了规定,如《秘鲁宪法》第52条、第53条以及2007年尼泊尔临时宪法第二部分。以上讲的是个人(或自然人)国籍的概念。实际上,国际法上的国籍问题也涉及法人(公司、企业)、船舶和航空器的国籍。船舶和航空器的国籍就是其登记国,法人的国籍以其注册国或住所地国为准。一国对于外国法人的待遇和管辖权既由国内法加以规定,也受国际法的规范。(二)国籍问题在国际法上的意义(1)个人的法律地位同国籍有着密切的联系,本国人和外国人享有和承担不同的法律上的权利和义务。区别本国人和外国人的根据就是国籍。比如本国国民享有政治上的权利(选举权和被选举权),享有法律和行政规章规定的福利待遇并且在很多国家都有服兵役义务,而外国人则不享有和承担这些权利和义务。(2)国籍是国家行使外交保护的依据。如果一个人的合法权益在国外受到外国政府或个人的不法侵害,他的国籍国有权对他行使外交保护权,个人也有权向本国的使领馆寻求外交保护。(3)关于国籍的取得和变更是由国内法规定的,属于一国主权管辖事项。各国都有权制定关于取得、丧失其国籍的法律。如1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》第2条规定:“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题,应依照该国的法律予以断定。”但是如果一国的国籍法与有关的国际条约上的权利和义务相冲突,那么就不能看做是纯粹一国的内政,973①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第142~143页。J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．367．

而应该受到有关国际条约的限制和约束。1923年国际常设法院对突尼斯—摩洛哥国籍命令案的咨询意见支持了这一观点。该案件情况如下①:1921年11月8日,法国总统颁布两个命令,分别规定在法国被保护国突尼斯或摩洛哥领土上出生的子女,如其双亲有一方是出生在突尼斯或摩洛哥领土上的外国人,其子女为法国国民,这两个命令同英国当时的国籍法相抵触,依照英国国籍法,英国籍男子在外国所生的子女是英国国民,因此英国政府反对这些命令适用于英国人,并向法国提议将这个争端交付仲裁。法国不同意,后来英国依《国际联盟盟约》第15条将该问题提交给国际联盟理事会,法国政府认为国籍事项是纯粹属于国内管辖的事项,因而国际联盟理事会对这些问题不能提出任何建议,后来国际联盟理事会就此问题向国际常设法院请求咨询意见。但是法院认为,法国颁布的国籍命令案已不纯粹属于国内管辖的问题,因为它涉及一系列有关的国际条约。法国的国籍命令案不是针对在法国领土出生的人,而是针对在它的被保护国突尼斯和摩洛哥境内出生的人,这就涉及两点:①法国和突、摩两国的保护关系的条约,②关于英国在突、摩建立领事裁判权的条约,英国已于1875年、1856年分别与两国缔结条约,取得了在该两国的领事裁判权,因而侨居在该两国的英国人不受该国法律的支配,该两国以及作为保护国的法国自然无权对英国人强加该两国的国籍。1923年2月7日国际常设法院咨询意见指出:“在国际法的现在状态下,国籍问题,按照本法庭的意见,原则上是在这个保留的范围之内(即国内管辖事项———作者注)。”但法院说:“很可能发生这样的情形:在一个原则上不由国际法规定的事项上,如在国籍事项上那样,一个国家使用其自由裁量的权利,自然可能由于它对其他国家所承担的国际义务而受限制,在这种情况下,原则上纯粹属于国家的管辖就‘被国际法规范所限制’。”法庭的结论是“按国际法,这个争端并不是纯粹属于国内管辖的问题”。(4)双重或多重国籍往往引起国家之间的利益冲突。在缴纳税负和服兵役问题上,双重国籍和多重国籍人面临着必须同时向两国或多国履行义务的问题。如果有关的国家之间没有避免双重征税的协定,或者两个国家083①李浩培:《国籍问题的比较研究》,商务印书馆,1979,第21~27页。

之间处于敌对状态,一个人的双重国籍或多重国籍会引起国家之间的冲突。如1812年英国强迫已经入了美国籍的英国移民回国当兵,美国政府对此提出了抗议。(5)关系到国际人权的保护。一国政府如何对待其本国国民、外国人和无国籍人,也属于国际人权法规范的领域。二　国籍的取得、丧失和恢复(一)国籍的取得自然人国籍的取得基本上分为两种方式:一种是因出生而取得国籍,也叫原始国籍,这是取得国籍的主要方式;另一种是入籍,或者称为继有国籍。1．原始国籍的取得自然人的原始国籍就是因其出生而取得的国籍。世界各国对此种国籍的取得大致有3种原则。第一,血统主义(jussanguinis),即子女的国籍取决于亲生父母的国籍。或者说,本国国民所生的子女具有本国的国籍。血统主义又分单系血统原则和双系血统原则。单系血统原则,指子女的国籍取决于其亲生父亲的国籍,所以也称父亲血统原则,这是男女不平等在国籍问题上的反映。在采取单系血统原则的国家,往往把子女分为婚生子女和非婚生子女,非婚生子女随其母亲的国籍。如1945年法国《国籍法典》规定,婚生子女其父是法国人者,不论出生于法国或国外,在出生时即具有法国国籍。但在1973年1月9日,法国对《国籍法典》作了修正,采用了双系血统原则,规定“子女,不论婚生或非婚生,至少其双亲之一是法国人者,为法国人”①。又如1909年《大清国籍条例》第1条规定:“凡左列人等不论是否生于中国地方均属中国国籍:(一)生而父为中国人者;(二)生于父死后而父死时为中国人者;(三)母为中国人而父无可考或无国籍者。”双系血统原则,指子女的国籍可以随父也可以随母。如1980年《中华183①李浩培:《国籍问题的比较研究》,商务印书馆,1979,第55~56页。

人民共和国国籍法》规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。”现在世界上很多国家都采取双系血统原则。第二,出生地主义(jussoli),即一个人的国籍取决于他出生的地方,婴儿出生时即取得出生地国的国籍,而不论其父母属于何国籍。如美国、英国和拉美一些国家主要采取出生地主义。但根据国际惯例,外交官员在接受国所生的子女不能根据出生地原则取得接受国国籍。如1961年《〈维也纳外交关系公约〉关于取得国籍的任择议定书》第2条规定:“使馆人员非为接受国国民者及与其构成同一户口之家属不应专因接受国法律之适用而即取得该国国籍。”第三,血统主义和出生地主义相结合的混合制,即在因出生而取得国籍问题上,既适用血统主义也适用出生地主义。有的国家以血统主义为主,以出生地主义为辅;有的国家以出生地主义为主,以血统主义为辅。现在世界上几乎没有什么国家仅采用血统主义或仅采用出生地主义。根据李浩培在1979年出版的《国籍问题的比较研究》一书中的统计,在99个国家的国籍法中,有94个采取了这种混合制。2．继有国籍继有国籍是一国国民因入籍而取得另一国国籍。一般都通过下列几种方式入籍。(1)由于婚姻。一国国民与另一国国民结婚而取得配偶的国籍。“一般说来,由于婚姻而变更国籍问题,主要是针对妇女而言”①。很多国家法律规定外国女子同本国人结婚可取得本国国籍,但一般都规定一定的条件。如英国和美国的法律都规定,外国人同本国公民结婚的,必须在本国合法居住3年,婚姻关系存续3年,才可取得本国国籍。现在很多国家的国籍法律都遵循有关的国际公约的规定,如外国女子同本国国民结婚后有权保留其原国籍。(2)由于收养。指外国或无国籍儿童被收养后取得养父母的国籍。如荷兰、意大利、瑞士、丹麦和爱尔兰等国法律都规定,被收养的外国儿童可自动取得本国国籍。有一些国家法律规定,允许被收养的儿童在达到一定的年龄后可以选择国籍。如卢森堡1986年修订后的《国籍法》第19条283①李双元、蒋新苗主编《现代国籍法》,湖南人民出版社,1999,第80页。

规定:“如果被卢森堡人简单收养的儿童在收养时未丧失其国籍,则可由被收养人选择国籍。”①(3)由于申请外国国籍而获得批准。世界上每个国家都准许外国人或无国籍人申请加入本国国籍,但一般都规定一些入籍的条件,如居住期限、年龄、品德、语言、财产和职业等条件。如美国法律规定,外国人申请加入美国国籍必须在取得永久居留权后连续在美国居住满5年,申请者必须年满18岁,必须具备初步的英语读、听、说和写的能力,必须对美国历史与宪法、移民法有一定的了解,必须在美国5年的居留时间里表现良好,申请公民身份者必须放弃原有的国籍等。《中华人民共和国国籍法》第7条规定:“外国人或无国籍人,愿意遵守中国宪法和法律,并具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍:(一)中国人的近亲属;(二)定居在中国的;(三)有其他正当理由。”许多国家对一些符合特别条件的外国人的入籍都放宽条件,如投资移民、技术移民和对本国有贡献的外国人的入籍。(4)选择国籍。第一种情况是:婴儿在出生时即具有双重国籍,既具有父母国的国籍,也具有出生地国的国籍。因此有的国家规定该儿童到年满18岁时可以选择其中一个国籍。第二种情况是:亲生父母为不同国籍者,其子女可以到成年时选择其中一个国籍。第三种情况是:如果外国的女子因为婚姻同时也拥有丈夫国的国籍,有的国家允许该女子选择其中一个国籍。如1957年《中华人民共和国和印度尼西亚共和国关于双重国籍问题的条约》第1条规定:“缔约双方同意:凡属同时具有中华人民共和国国籍和印度尼西亚共和国国籍的人,都应根据本人自愿的原则,就中华人民共和国国籍和印度尼西亚共和国国籍中选择一种国籍。具有上述两种国籍的已经结婚的妇女,也应根据本人自愿的原则,在两种国籍中选择一种国籍。”第四种情况是:两国之间部分领土因为割让或交换发生变更,有关领土上的居民一般有选择其中一个国籍的权利。变更领土上的儿童到成年后可再选择国籍。如1960年《中华人民共和国国务院总理周恩来和缅甸联邦总理吴努关于两国边界条约的换文》规定:“根据中缅边界条约第一条、第二条和第三条的规定由一方移交给另一方的地区的居民,在各该地区移交给另一方以后,应该被确认为该地区所属一方的公民;如果该地区的居民中有人不愿意随地区转移到另一方,可以在条约生效后一年内声明选择原来一383①李双元、蒋新苗主编《现代国籍法》,湖南人民出版社,1999,第88~89页。

方的国籍,并可在两年以内迁入原来一方的境内居住。”(二)国籍的丧失1．由于自愿申请并取得外国国籍许多国家规定凡自愿申请并加入外国国籍的,自动丧失本国国籍。如美国《移民和国籍法》第3章第349条规定,美国国民如在外国自愿申请或通过正当授权机构提出申请而取得外国国籍,丧失美国国籍。《中华人民共和国国籍法》第9条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”2．由于婚姻有的国家法律规定,本国女子同外国男子结婚就自动地丧失本国国籍。但现在许多国家的法律都规定,本国女子同外国人结婚不改变其国籍,但当该女子取得丈夫国国籍后,就当然丧失本国国籍。3．由于申请退出本国国籍各国国籍法一般都允许本国国民申请退出或放弃本国国籍,但是都规定一些限制。如《新加坡共和国宪法》第128条规定:“任何年满21岁的心智健全的新加坡公民已经成为或即将成为另一国的公民,可以放弃新加坡国籍,但须向政府登记其声明,自登记之日起该人不再是新加坡公民。”《中华人民共和国国籍法》第10条规定:“中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍。一、外国人的近亲属,二、定居在外国的,三、有其他正当理由,申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”第12条规定:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”4．被剥夺国籍有一些国家法律有剥夺国籍的规定,将其作为一种处罚。剥夺国籍的原因一般有:危害本国安全和利益,为敌国服务或者因为欺骗而批准其入籍。如美国《移民和国籍法》第3章第349条规定,如果美国国民参加敌对国家的武装力量或在其中服务,将失去美国国籍。《新加坡共和国宪法》第129条规定,对于用欺骗手段取得新加坡国籍或者其言行对新加坡不忠或不利或与新加坡交战国家非法从事贸易的人,新加坡政府命令剥夺其国籍。(三)国籍的恢复国籍的恢复指已丧失某国国籍的人重新取得该国国籍。各国法律通常483

对恢复国籍都规定一些条件,如放弃外国国籍,经申请批准。有些国家仅允许曾是原始国籍的人恢复国籍,不适用于在本国入籍又丧失本国国籍的外国人。三　国籍的冲突国籍的冲突有两种:一种是积极冲突,即一个人具有双重或多重国籍;另一种是消极冲突,即一个人不具有任何国家的国籍,成为无国籍人。对自然人的国籍的取得都是由各国的法律规定的,是属于一个国家主权管辖的事项。在给予国籍上,有的国家采取血统主义,有的国家采取出生地主义,有的国家承认双重国籍,有的国家不承认双重国籍。由于各国关于国籍的法律规定不同,造成了某一些人的国籍的冲突。(一)国籍冲突的原因1．双重或多重国籍的产生(1)由于出生。譬如父母国籍国采取血统主义,其子女出生地国采取出生地主义,所以该子女一出生时就获得双重或多重国籍。(2)由于婚姻。如本国女子与外国男子结婚并取得了其丈夫国的国籍,而该女子的本国法律规定本国国民与外国人结婚不丧失其国籍,因此该女子因为结婚获得了双重国籍。(3)由于收养。如有的国家规定本国儿童为外国人收养,仍保留其本国国籍,而养父母国家的法律规定,外国儿童被本国国民收养即取得本国国籍,因此该儿童具有双重国籍。(4)由于申请加入外国国籍。如有的国家法律规定,本国国民经过申请而取得外国国籍的,仍可保留本国国籍,而该外国法律规定接受入籍并不以退出原有国籍为条件。在这种情况下,加入外国国籍而又没有事先申请放弃本国国籍的人就有双重国籍。(5)由于认领。如非婚生子女的父母是不同国籍者,该子女出生时即具有母亲国的国籍,后来被生父认领后,又取得生父国的国籍。在这种情况下,该子女具有双重国籍。2．无国籍的产生在下列情况下,可能产生无国籍的情况:583

(1)由于出生。如无国籍父母所生子女仍然无国籍。(2)婚姻。如一国法律规定本国女子同外国人结婚自动丧失本国国籍,而其丈夫国法律规定外国国民同本国国民结婚不当然取得本国国籍。因此该女子因为结婚而成为无国籍人。(3)由于收养。如一国法律规定本国儿童被外国人收养自动丧失本国国籍,而养父母国家的法律规定外国儿童被本国国民收养不当然取得本国国籍。因此该被收养的儿童成为无国籍人。(4)被剥夺国籍。有的国家将剥夺国籍作为一种处罚措施。如果一个人被本国政府剥夺其国籍,而还没有取得另一国国籍,因此成为无国籍人。(二)国籍冲突的后果一个人拥有双重或多重国籍有时会给本人带来一定的好处,如可以在同时拥有国籍的两国或几个国家自由来往、定居、有就业权和享有社会福利权利。但是双重或多重国籍也会引起若干国家属人管辖权冲突。譬如有关的国家实行义务兵役制,该双重或多重国籍人不可能同时为两国或多国履行兵役义务。尤其当两个国籍国发生战争时,该双重国籍人处境就很尴尬,他不可能同时效忠其所拥有国籍而正在交战的两个国家,他还可能被其中一个国家当做敌国侨民。在战时,交战国都会颁布法律或者行政措施对敌国的侨民实行一定的限制和监督。“英国在1812年仍坚持其所谓‘永远效忠’原则,强迫从美国船上捉去已在美国归化的英国人当兵,结果成为英美两国当年发生战争的原因之一”①。1951年美国上诉法院判处一个具有美国和日本双重国籍的日裔人叛国罪,因为他在第二次世界大战中虐待被日军俘获的美国战俘②。双重或多重国籍也会导致有关国家外交保护权的冲突。尽管1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》第4条规定:“国家关于本国人民之兼有他国国籍者,对于该第二国不得施外交上之保护。”但是,各国在实践上并不一致。再如税收问题,拥有双重国籍者有关的两个国家都会规定他纳税的义务。国籍的消极冲突对个人带来诸多不便。无国籍人虽然在某一国家定居,683①②周鲠生:《国际法》,商务印书馆,1976,第259页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第159页。

但很多方面不能享有当地国国民的权利。无国籍人不能请求任何国家予以外交保护。(三)解决国籍冲突的办法减少和消除国籍的冲突,主要是靠各国国内法和双边或多边国际条约的规定。1．通过国际公约和双边条约的途径国际社会对个人国籍的冲突也是十分重视的。很早以来,国际社会订立了一些国际公约减少和防止双重国籍、多重国籍特别是无国籍情况的产生。有关国籍的国际公约主要有1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》,1930年《关于无国籍情况的议定书》,1930年《关于双重国籍某种情况下兵役义务的议定书》,1957年联合国《已婚妇女国籍公约》,1961年《减少无国籍状态公约》。1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》中关于减少和消除国籍冲突的规定主要有:具有双重国籍的人可以放弃其中一国的国籍;如果该人在一国有经常及主要居所并符合另一国退出国籍的法定条件,则不得拒绝其退出国籍(第6条);一个人申请退出国籍并获得许可,如果此时该人尚未取得另一国国籍,则获发的许可证暂不生效(第7条);如果妻子的本国法规定与外国人结婚丧失其国籍,这一效果的发生应以其取得丈夫国的国籍为条件(第8条);采取出生地主义的法律不得当然适用于在该国享受外交豁免的人所生的子女(第12条);父母无可考的儿童应具有出生地国家的国籍。儿童的父母可考时,其国籍应依照适用于父母可考者的规则予以断定(第14条);如果一国的法律认为国籍因收养而丧失,此项国籍的丧失应以被收养人按照收养人所属国家关于收养影响国籍的法律而取得收养人的国籍为条件(第17条)。1957年联合国《已婚妇女国籍公约》主要规定妇女不得因与外国人结婚而丧失其原来的国籍,如第1条规定:“缔约国同意其本国人与外国人结婚者,不因婚姻关系之成立或消灭,或婚姻关系存续中夫之国籍变更,而当然影响妻之国籍。”各缔约国对于同本国国民结婚的外国妇女的入籍应给予特别的优待条件,第3条规定:“一、缔约国同意外国人为本国人之妻者,得依特殊优待之归化手续,申请取得其夫之国籍……”783

1930年《关于无国籍情况的议定书》旨在减少无国籍人所生子女的无国籍情况。第1条规定:“在不能仅因出生于其领土内的事实而取得其国籍的国家,出生于其领土内的人,如其母具有该国国籍,而其父无国籍或国籍无可考者,应具有该国的国籍。”1961年《减少无国籍状态公约》主要规定无国籍人所生的子女,如果无国籍父母是定居在子女出生地国并且没有因危害该国国家安全而被判处5年以上徒刑的,出生地国应给予其子女该国国籍。很多国家也通过订立有关的双边条约和协定解决互相之间国民的国籍冲突问题。如我国于1955年同印度尼西亚签订的《关于双重国籍的条约》第1条规定:“凡属同时具有中华人民共和国国籍和印度尼西亚共和国国籍的人,都应根据本人自愿的原则,就中华人民共和国国籍和印度尼西亚共和国国籍中选择一种国籍。具有上述两种国籍的已经结婚的妇女,也应根据本人自愿的原则,在两种国籍中选择一种国籍。”我国于1957年与蒙古议定:“中蒙公民婚后所生子女未满十八岁时,其国籍由父母协商解决;十八岁后,由子女自己选择国籍。”①1975年《中国和菲律宾建交联合公报》、1974年《中国政府和马来西亚政府联合公报》和1975年《中泰两国关于建立外交关系的联合公报》都规定,凡已自愿加入或已取得当地国国籍的中国血统的人,都自动失去中国国籍。2．通过国内立法措施减少国籍冲突的一个重要途径是,各国制定适当的国内立法以及与有关的国际公约相符合。如《大韩民国国籍法》第2条第1款3项规定:“在大韩民国出生者,如不知道其亲生父母或其亲生父母为无国籍者,具有大韩民国国籍。”四　《中华人民共和国国籍法》中国第一部国籍法是清朝政府于1909年颁布的《大清国籍条例》。1914年12月30日中华民国政府公布《修正国籍法》。1929年2月5日中华民国政府制定了《修正国籍法》。1949年中华人民共和国成立后近30年期间都没有制定国籍法,当时主要是根据有关的政策处理国籍问题。883①李浩培:《国籍问题的比较研究》,商务印书馆,1979,第242页。

(一)《中华人民共和国国籍法》的特点1980年9月10日,第5届全国人民代表大会第3次会议制定了《中华人民共和国国籍法》(以下简称《中国国籍法》),并于当日公布实施。这是中华人民共和国自1949年10月1日成立后制定的第一部国籍法。该国籍法具有下列几个特点:第一,在决定自然人国籍问题上,采取以血统主义为主、出生地主义为辅的原则。如第4条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”第5条规定:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。”由于在中国居住着不少无国籍人,为了减少无国籍情况,第6条规定:定居在中国的无国籍人在中国所生子女具有中国国籍。第二,不承认双重国籍。中华人民共和国政府成立后在处理中国海外侨民的国籍问题上确立了不承认双重国籍的原则。本着这种精神,中华人民共和国政府于1955年与印度尼西亚政府签订了关于双重国籍问题的条约。后来于1974年与马来西亚政府、1975年与菲律宾共和国政府及泰王国政府分别发表的联合公报中都表明了中国政府不承认双重国籍的立场。1980年《中国国籍法》将这一原则制定为法律条文。《中国国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。”“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍”(第9条)。定居在外国的男女中国公民所生子女如出生时具有外国国籍,即不具有中国国籍(第5条)。被批准加入中国国籍的外国人不得再保留外国国籍(第8条)。被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍(第13条)。第三,对加入、退出和恢复中国国籍,规定了自愿申请并需具备一定的条件以及由中国政府公安部审批的程序。《中国国籍法》第7条规定外国人或无国籍人申请加入中国国籍的条件是:愿意遵守中国宪法和法律,是中国人的近亲属,定居在中国以及有其他正当理由。第10条规定,中国公民需要符合下列条件才能申请退出中国国籍:是外国人的近亲属,定居在外国,有其他正当理由。第四,《中国国籍法》与有关的国际公约相符合。如1957年《已婚妇女国籍公约》第1条规定:“……本国人与外国人结婚者,不因婚姻关系之成立或消灭……而当然影响妻之国籍。”根据《中国国籍法》第9条和第10983

条的规定,中国妇女同外国人结婚不当然丧失中国国籍,只有在下列两种情况下,才丧失中国国籍:一是通过申请加入外国国籍或根据外国的国籍法因婚姻关系而取得外国国籍,才自动丧失中国国籍;二是向中国政府申请退出中国国籍而获得批准。再如1961年《减少无国籍状态公约》规定,无国籍人所生的子女,如果无国籍父母是定居在子女出生地国,出生地国应给予其子女该国国籍。《中国国籍法》第6条规定:“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”第五,减少和防止国籍的冲突。1980年《中国国籍法》在防止双重国籍产生方面作出了一些规定。如第5条规定:“父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”第8条规定:“被批准加入中国国籍的,不得再保留外国国籍。”第9条规定:“自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”第6条是防止无国籍情况产生的情况,该条规定:“父母无国籍,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”(二)《中华人民共和国国籍法》在澳门的适用《中华人民共和国国籍法》自1999年12月20日起在澳门特别行政区适用,是在澳门适用的全国性法律之一。通过全国人大常委会有关的解释和澳门特别行政区政府采取的措施,《中华人民共和国国籍法》在澳门的适用采取了一定的灵活性,这主要是根据澳门的具体情况决定的。回归之前,在澳门适用的是葡萄牙国籍法。根据1959年《葡萄牙国籍法》,凡在葡萄牙领土出生的都具有葡萄牙国籍。因此,当时凡在澳门出生的华人都还拥有葡萄牙国籍,可领取葡国护照。1981年葡萄牙国会制定新的国籍法(即葡萄牙第37/81号法律),采取出生地主义和血统主义相结合的原则。葡萄牙政府于1982年颁布国籍法实施细则(即葡萄牙第322/82号法令),该法令规定了外国人申请加入葡萄牙国籍的居住年限及葡语能力等条件。在回归之前,有10余万华人居民根据葡萄牙国籍法拥有葡萄牙国籍。葡萄牙承认双重国籍,而中华人民共和国不承认双重国籍,有一些拥有葡萄牙国籍的华人居民曾经担心,在回归之后是不是能保留葡萄牙护照或其他国家护照。另外,在澳门还有1万多土生葡人,既具有葡萄牙血统又具有中国血统定居在澳门的居民,他们都具有葡萄牙国籍。在回归之前,少数土生葡人移居葡萄牙和其他国家,但绝大多数都愿意继续在澳门定居生活。由于093

《中国国籍法》不承认中国公民拥有双重国籍,土生葡人也曾担心,中华人民共和国政府是不是要他们在澳门回归后很短时间内选择国籍。针对这些情况,全国人民代表大会常务委员会于1998年12月29日作出“关于《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释”,其要点如下:第一,澳门的华人居民当然具有中国国籍,不存在选择国籍的问题。对于中国国籍法如何适用于澳门的华人居民的问题,全国人大常委会解释说:“凡具有中国血统的澳门居民,本人出生在中国领土(含澳门)者,以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者,不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件,都是中国公民。”从“解释”中可以看出,中国政府认为,澳门的华人居民自然地都具有中国国籍,不需要在回归之后作出选择或申请加入中国国籍。全国人大常委会“解释”又说:“凡持有葡萄牙旅行证件的澳门中国公民,在澳门特别行政区成立后,可继续使用该证件去其他国家或地区旅行,但在澳门特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述葡萄牙旅行证件而享有葡萄牙的领事保护的权利。”“在外国有居留权的澳门特别行政区的中国公民,可使用外国政府签发的有关证件去其他国家或地区旅行,但在澳门特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述证件而享有外国领事保护的权利”。这种政策十分灵活,但并不等于中国政府承认澳门华人居民可拥有双重或多重国籍。有些华人居民持有的葡萄牙护照并不具有表明其拥有葡萄牙国籍的效力,他们仅为了出外旅行方便而使用葡萄牙护照。第二,对于澳门土生葡人,人大常委会的“解释”指出:“凡具有中国血统但又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民,可根据本人意愿,选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。确定其中一种国籍,即不具有另一种国籍。上述澳门特别行政区居民,在选择国籍之前,享有澳门特别行政区基本法规定的权利,但受国籍限制的权利除外。”根据“解释”精神,在澳门定居的具有中国血统又具有葡萄牙血统的居民需要选择国籍,不能同时拥有两个国籍。为了不给这部分居民造成压力,澳门特别行政区政府至今并没有规定他们选择国籍的限期。这些人仍然可以像以前一样在澳门定居生活,并享有和承担《澳门基本法》规定的居民的基本权利和义务,但《澳门基本法》规定的某些公职应受国籍限制的除外。193

五　澳门特别行政区处理居民国籍申请的具体规定在澳门的澳门居民、外国人、无国籍人申请加入、退出、选择或恢复中国国籍,根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,由澳门特别行政区身份证明局负责处理。如果申请人不在澳门居住,应向中华人民共和国驻外国的使领馆申请。1999年12月20日澳门回归当日,新成立的澳门特别行政区立法会制定了《澳门特别行政区处理居民国籍申请的具体规定》的第7/1999号法律。该法律主要规定以下几点:(1)澳门身份证明局处理的有关国籍的申请包括:外国人或无国籍人加入中国国籍,中国公民退出中国国籍,曾有过中国国籍的外国人恢复中国国籍,具有中国血统但又具有葡萄牙血统的居民选择中国国籍,具有其他国籍的原澳门居民中的中国公民变更国籍。(2)澳门特别行政区的永久性居民中的外国人或无国籍人可申请加入中国国籍。澳门永久性居民主体是澳门的华人居民,此外也包括某些外国人。根据《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》的第8/1999号法律第1条,下列一些外国人和无国籍人符合一定的条件也可以成为澳门永久性居民:在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门出生并以澳门为永久居住地的,具有中国血统但又具有葡萄牙血统的人士,且在其出生时其父亲或母亲已在澳门合法居住,或已取得澳门居留权;在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续7年以上并以澳门为永久居住地的,具有中国血统但又具有葡萄牙血统的人士;在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门出生并以澳门为永久居住地的葡萄牙人,且在其出生时其父亲或母亲已在澳门合法居住,或已取得澳门居留权;在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续7年以上,并以澳门为永久居住地的葡萄牙人;在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续7年以上,并以澳门为永久居住地的其他人。(3)澳门的中国公民如要申请退出中国国籍,必须符合下列条件可以获得批准:已拥有外国国籍,但须递交有关证明,证明是外国人的近亲属或已定居在外国或有其他正当理由。293

(4)恢复中国国籍的申请者须证明其曾有过中国国籍以及目前的外国国籍。(5)选择中国国籍。选择中国国籍的申请者除了递交必要的证件和其他有关申请资料外,还须声明其既具有中国血统又具有葡萄牙血统,澳门身份证明局对其声明进行审查,如有疑问,可要求申请者递交有关证明文件。既具有中国血统又具有葡萄牙血统的人在澳门俗称为土生居民。澳门回归之后成功地实施“一国两制”,社会稳定,经济越加繁荣,有一些土生居民已经选择了中国国籍。第二节　外国人的法律地位外国人是指不具有居住国国籍而具有其他国籍或无国籍的人。各国都可以自主决定对于外国自然人和法人给予什么样的法律上的权利和义务。奥本海说:“……每一个国家可自由决定对外国人的待遇,除非这种自由决定受了国际条约的限制。”①一　对外国自然人和法人的待遇对外国人的待遇包括对外国自然人和法人的待遇。各国可以自行决定对外国人的待遇。在实践中,各国一般都根据国际法原则和国际惯例以及通过双边条约,决定对外国人或某一国的国民和法人的待遇。通常有下列几种待遇。(一)国民待遇(nationaltreatment)国民待遇是一国根据国内法和条约给予外国自然人和法人同本国国民和法人一样的权利和义务。周鲠生认为:“国民待遇意味着所在国给予外国人以该国公民所享有的民事权利(当然不包括政治的权利和法律上不许外国人享受的特定的权利),而他们享受在法律面前与该国公民平等的保393①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第174页。

护。”①如外国人可以在当地国上学,所交学费与当地国的国民相同。外国人可以在当地国拥有不动产。外国企业所交的所得税及其他规费与当地国的企业相同。外国自然人和法人知识产权的申请和保护享有国民待遇,如1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定,缔约国之间对于文学和艺术作品的保护采取国民待遇。需要指出的是,即使给予国民待遇,外国人在当地国一般都不享有政治权利,不享有选举权和被选举权,不能担任某些公职或从事某些职业。(二)最惠国待遇(most-favored-nation)最惠国待遇是通过双边或多边条约一国在某些方面给予另一个国家的自然人或法人的待遇不低于该国给予任何其他国家的自然人或法人的待遇。联合国国际法委员会《关于最惠国待遇条款的条文草案》第5条规定:“最惠国待遇是给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。”最惠国待遇目的在于使受惠国公民或法人处于与任何第三国同等的地位。譬如1979年《中美贸易关系协定》第2条规定:“为了使两国贸易关系建立在非歧视性基础上,缔约双方对来自或输出至对方的产品应相互给予最惠国待遇。”据此,中国可以要求享有美国在进出口关税和办理的手续与程序上给予其他国家的最好的待遇。2001年中国加入世界贸易组织,根据世界贸易组织规则,其成员之间在贸易方面互相给予最惠国待遇。美国也是世界贸易组织成员,因此中美可根据世界贸易组织规则互相之间当然给予最惠国待遇。最惠国待遇一般都限于贸易、通航、知识产权保护和公民法律地位等方面。如1994年世界贸易组织在乌拉圭回合谈判中签署的与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)规定,“在会员国之间对知识产权保护采取最惠国待遇”。(三)互惠待遇(reciprocaltreatment)互惠待遇是根据平等互惠原则规定某个国家自然人和法人的权利义务,即甲国给予乙国公民的待遇同乙国给予甲国公民待遇一样。两国之间互相给予对方的国民或法人互惠国待遇都需要签订有关协定并规定在哪些方面给予互惠待遇,一般都限于签证、税收、贸易和知识产权保护等领域。1860493①周鲠生:《国际法》,商务印书馆,1976,第282页。

年英国和法国签订的《科布登—谢瓦利埃条约》(Cobden-ChevalierTreaty),(也称《英法商约》),规定双方互相降低关税,是国际上最早的互惠条约。1947年《关税及贸易总协定》和现在的世界贸易组织都采纳了互惠待遇和最惠国待遇。(四)优惠待遇(preferentialtreatment)优惠待遇,即一国给予某外国国民和法人在某一些方面高于本国国民和法人的待遇。“优惠待遇和国民待遇不一样,前者是就特定事项或方面给予外国和外国人的优惠,而后者是概括性地给予外国人同本国人相同的待遇”①。如我国在20世纪70年代末实行改革开放政策后,为了吸引外资,对于中外合资企业和外资企业征收的企业所得税税率低于国内企业。2000年《中华人民共和国外资企业法》第17条规定:“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减免、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的,可以依照国家规定申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款。”在国际经贸关系上,还有一种普遍优惠制,简称普惠制,即一些国际组织或某些发达国家给予发展中国家尤其是最不发达国家贷款、进出口贸易、关税方面优惠的待遇。如世界银行对最不发达国家贷款的期限和利率都是优惠的。世界贸易组织各项协定中有将近150处规定了对发展中国家的特殊和差别待遇。特别是加入世界贸易组织、动植物卫生检疫、贸易技术壁垒、补贴与反补贴措施、服务贸易、与贸易有关的知识产权、争端解决以及贸易政策审查等8个领域给予最不发达国家特殊照顾。二　国际最低标准这是西方一些国际法学家最早提出的概念。虽然各国对这一原则有不同的理解,但应该承认这一原则已被广泛接受。在1930年的海牙国际法编纂中,与会的大多数国家都赞同这种标准。各国都有权利自主地决定对外国自然人和法人的待遇,但一国给予外国人的待遇应该起码符合国际标准或国际最低标准(internationalminimum-593①黄进主编《国际私法》,法律出版社,1999,第221页。

standard)。如果居住国的标准低于国际标准,使外国人受到损害,居住国就要承担国家责任。国际最低标准主要是适用于对外国国民的待遇,如应该尊重和保护外国人的生命和人身自由,不能侵犯他们合法的权益,给予外国人诉讼权利,不能迫害和大规模驱赶外国侨民。1922年5月12日墨西哥警方逮捕了美国国民哈利·罗伯特(HarryRobert)并对其进行虐待,美国政府对此提出抗议。后来美国和墨西哥都同意将此案交由美墨求偿委员会(GeneralClaimCommission)处理。委员会的结论是,《墨西哥宪法》规定一个人在审判之前拘留时间最多是4个月,而哈利·罗伯特在墨西哥监狱里关押了19个月并且遭受残忍和不人道的待遇。在这方面判断墨西哥是否应当承担责任的标准是,外国人受到的待遇应符合通常的文明的标准①。当1978年越南政府大规模地没收华侨的财产,将他们从城市驱赶到农村并强迫他们采用越南姓名,中国政府对此提出了严正的抗议。我国著名的国际法学家韩德培也写文章指出,越南大规模迫害华侨的行径不符合国际最低标准。最低国际标准也适用于对外国企业的国有化以及知识产权保护等方面。1962年联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的宣言》规定,一国如以公用事业、社会安全或国家利益等理由对外国企业实现国有化时,应根据本国的法律给予适当的赔偿。伊恩·布朗利认为,1962年联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的宣言》似乎也肯定了国际最低标准②。如保护知识产权的一些国际公约对知识产权保护的原则和标准就是国际上的基本标准。第三节　外交保护权一　外交保护权的概念外交保护权是久已形成的国际习惯法之一。外交保护权是建立在国家主权尤其是国家的属人管辖权基础之上的。广义上的外交保护权也包括领693①②HarryRoberts(U．S．A．)v．UnitedMexicanStates,2November1926,ReportsofInternationalArbitralAwards,VolumeIV,UnitedNations,p．80．伊恩·布朗利:《国际公法原理》,曾令良、余敏友等译,法律出版社,2003,第581页。

事保护权。如果作严格区分的话,外交保护权是由国家的政府或驻外的外交机关行使,领事保护权是由一国驻外的领事机构行使。2006年,联合国国际法委员会制定的《外交保护条款草案》对于国际法上的外交保护制度及其新的发展作了较权威的规定和总结。该草案第1条规定:“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害,通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任,以期使该国责任得到履行。”在该条的基础上,可以对外交保护权的概念作更进一步的明确规定,即在外国的本国的自然人或法人的合法权益在当地国受到侵害时,国家的政府或驻外使领馆对受到侵害的本国的自然人和法人提供适当的保护和援助,并要求当地国政府承担和履行对其国际不法行为的国家责任。二　外交保护权行使的条件(一)国民的外交保护对国民行使保护权必须是其国籍国。《外交保护条款草案》第3条规定:“有权行使外交保护的国家是国籍国。”或者虽然在受到侵害时并非该国的国民,但在该国行使外交保护权为其提出求偿之日,该人已经通过入籍成为该国国民(第5条第2款)。根据《外交保护条款草案》第6条,双重或多重国籍国民的任一国籍国可针对该人不属于其国民的国家,为该国民行使外交保护。两个或多个国籍国可为拥有其国籍的国民共同对非国籍国为该人行使外交保护。第7条规定:“一国籍国不得为同属另一国国民的人针对另一国籍国行使外交保护,除非在发生损害之日和正式提出求偿之日,该国的国籍均为该人的主要国籍。”(二)无国籍人和难民的外交保护《外交保护条款草案》也反映了国际法上外交保护权制度新的发展,将行使外交保护的对象适当地扩大到无国籍人和难民。根据该草案第8条,无国籍人和难民必须在受到损害之日和正式提出求偿之日在行使外交保护国家有合法和惯常的居所,但难民的居住地国不得对难民的国籍国提出求偿要求。793

(三)法人的外交保护关于法人的外交保护,根据《外交保护条款草案》第9条,国家可为本国公司在外国受到不法侵害行使外交保护,对责任国提出求偿要求。公司的国籍国是指公司依法在该国成立,并且管理总部、财务控制权和实质性商业活动都在该国的国家。根据该草案第11条,公司在外国受到外国的国际不法行为损害时,公司股东的国籍国一般无权为属于其国民的股东行使外交保护权。对其他法人的外交保护酌情适用有关公司的外交保护的规定。(四)用尽当地救济原则用尽当地救济原则是指一国在其国民和法人在当地国受到不法侵害,当地国通过司法和行政程序进行法律救济之前,不得对责任国提出国际求偿。《外交保护条款草案》第15条也规定了用尽当地救济原则的一些例外情况,规定“在下列情况下,无需用尽当地救济:(a)不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济,或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性;(b)救济过程受到不当拖延,且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的;(c)受害人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系;(d)受害人明显的被排除了寻求当地救济的可能性;或(e)被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求”。(五)司法拒绝1．司法拒绝概念美国哥伦比亚大学教授奥利佛·李斯经(OliverJ．Lissitzyn)曾著文说,对于司法拒绝确切的概念还缺乏统一的认识。他说,对司法拒绝概念的解释基本上分为两大派。广义解释派认为,司法拒绝包括所有对外国人的国际不法行为,这样的话,对个人的权利的任何侵犯都是司法拒绝。更多的学者持狭义解释的观点,认为司法拒绝包括:拒绝外国人进行司法诉讼或到法院听证,法院拒绝宣布确定的判决、拖延司法程序和司法不公等①。893①OliverJ．Lissitzyn,“TheMeaningoftheTermDenialofJusticeinInternationalLaw”,TheAmeri-canJournalofInternationalLaw,Vol．30,No．4(Oct．,1936),pp．632-635．

2．卡尔沃条款在19世纪和20世纪初,欧洲各国政府经常以外交保护为理由,干预本国公司同拉丁美洲国家的争端。为了避免欧洲列强对弱国滥用权力,当时的阿根廷外长卡洛斯·卡尔沃(CarlosCalvo)提出,国家对在本国的外国投资争端享有管辖权,在用尽当地救济之前,外国不得行使外交保护或者干涉或武装干涉。据此,外国投资者只能诉诸当地的法院而不是其国籍国的法院,这就是卡尔沃条款。这种理论在1868年在巴黎用法文出版的《欧洲和美洲国际法理论和实践》一书中作了详细阐述。一些欧美学者认为卡尔沃条款在国际上是无效的,因为行使外交保护是国家固有的权利,个人不能在其同外国政府订立合同时放弃本国政府的外交保护权。但也有一些学者认为,卡尔沃条款仅要求外国侨民先诉诸当地国的救济手段解决争端,获得赔偿。如果当地国拒绝司法公正,他还可以要求本国的外交保护。当时一些美洲国家的宪法、缔结的条约和与外国投资者的合同中都规定了卡尔沃条款。直到现在,一些美洲国家仍然采用卡尔沃条款。如1993年《秘鲁宪法》第63条规定:“当政府、公法人与在本地的外国人订立合同时,外国人须服从秘鲁法律和司法机关的管辖,放弃外交求偿。”第四节　庇护和引渡一　庇护和引渡制度不是普遍国际法庇护和引渡两者有密切的联系。庇护和引渡是国家关系中经常遇到的问题,在国际上一般都是通过各国的国内法以及双边和多边国际公约加以规定,在各国实践中也逐渐形成比较统一的做法。但是引渡和庇护制度至今仍没有形成普遍的强制国际法规范。如果有关国家之间没有签订引渡条约,庇护和引渡仅由国家自主决定。一国给予某外国人庇护或者拒绝请求国要求不将某人引渡并不构成国际不法行为,请求国也不能因此追究其国家责任。当然如果两国或者有关国家之间订立有关的条约,缔约国之间应993

该履行条约义务。1967年联合国大会《领土庇护宣言》第1条第3款规定:“庇护之给予有无理由,应由给予庇护之国酌定之。”1954年美洲一些国家签订的《领土庇护公约》第1条也规定:“各国在行使主权中,有权准许他认为合适的避难者入境。国家行使此项权利不能招致其他任何国家的投诉。”1950年联合国国际法院审理的“庇护权案”的裁判书中指出:“关于庇护的各国实践揭示了严重的不确定和矛盾性,在行使外交庇护和各国官方所表明的观点中有如此多的摇摆不定和任意性。在后来不断制定的关于庇护的公约中(指拉美一些国家制定的公约———作者注),有的国家接受,有的国家反对,并且在很多个案中,庇护的实践太多受到政治权益考量的严重影响。看不出来这种持续和统一的惯例已经被接受为法律。法院因此认定哥伦比亚政府没有提供存在这种习惯法的证明。”①因此可以认为,庇护和引渡现在仅是国际惯例,而不是普遍国际法规范。二　庇护(一)庇护的概念庇护指一个国家对于遭受追诉和迫害的外国人准许其入境、居留,并给以保护,拒绝将其引渡给另一国。1793年《法国宪法》第120条规定:给予为了争取自由而被其本国放逐的外国人以庇护。这是国际上首次关于庇护的国内法的规定。其后,庇护制度为各国普遍采纳,很快就形成了比较一致的国际惯例。1928年,一些美洲国家在古巴的哈瓦那通过了《庇护公约》。1933年12月,一些美洲国家在乌拉圭的蒙得维的亚通过了《政治庇护公约》。1954年12月29日美洲国家组织通过了《领土庇护公约》。1948年联合国大会通过了《世界人权宣言》,其中第14条也规定了有关庇护权的问题。1967年联合国大会通过了《领土庇护宣言》。上述两个宣言对于国际法上庇护制度的形成和发展有重要的影响。需要指出的是,领土庇护是指一国在其领土内对符合某些条件的外国避难者给予庇护,不涉及使馆和公海上船舶的庇护问题。004①JudgmentofAsylumCase(Colombia/Peru),InternationalCourtofJustice,20November1950,p．15．

(二)庇护制度庇护制度主要表现在联合国大会通过的有关宣言、区域性的国际公约、国家之间的双边协定和国内法上的规定。国际上的庇护制度主要有下列几点:(1)人人享有庇护的权利。1948年《世界人权宣言》第14条规定:“人人有权在其他国家寻求和享受庇护以避免迫害。”1967年联合国大会《领土庇护宣言》在序言中重申了这项权利。因为这是每个人的一项权利,因此宣言规定,各国有权引用《世界人权宣言》第14条的规定行使庇护权,这是人道行为,任何其他国家不得视之为不友好的行为。《领土庇护宣言》第1条第3款还规定,由国家自己审议是否给予庇护的理由。(2)各国自主决定是否给予庇护。对某个避难者是不是给予庇护由各国自主决定,这是一个国家的主权行为,不容其他国家干涉。1967年《领土庇护宣言》第1条指出:“一国行使主权,对有权援用世界人权宣言第十四条之人,包括反抗殖民主义之人,给予庇护时,其他各国应予尊重。”(3)给予庇护的对象。庇护制度形成的初衷是对外国政治犯给予庇护,使其免遭受本国的迫害,所以俗称为政治庇护。如《中华人民共和国宪法》第32条规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利。”现在庇护的对象不仅包括遭受政治迫害的外国人,而且还包括因从事科学或其他一些原因而遭受迫害的人。如1954年美洲国家组织通过的《领土庇护公约》第2条规定,国家可以给予因信仰、观点、所加入的政治党派或可能被认为是政治犯罪行为而遭受迫害的人庇护权。对于刑事罪犯不给予庇护,也就是说,对于根据其本国刑事法律规定并有充分证据证明某人属于犯罪行为人时不给予庇护,除非根据给予庇护国的法律此类行为不属于犯罪。对于犯有国际法罪行的人不给予庇护。1967年《领土庇护宣言》第1条第2款规定:“凡有重大理由可认为犯有国际文书设有专条加以规定之破坏和平罪、战争罪或危害人类罪之人,不得援用请求及享受庇护之权利。”(4)庇护国一旦给予庇护后,就准许外国避难者进入本国居留并不得加以驱逐或强迫将其遣返给可能遭受迫害的国家。(5)受庇护者应当遵守庇护国的法律,并且不得从事违反联合国宗旨和原则的活动。104

(6)驻外使领馆或在公海上的军舰一般不能行使庇护权。三　引渡(一)引渡的概念引渡是指一国将在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚。《奥本海国际法》说:“引渡是一个被控诉或被判罪的人由他当时所在的国家把他交给另一个认为他在其领土内犯了罪或对他判罪的国家。”①1833年比利时制定了第一个禁止引渡外国政治犯的法律,1834年比利时和法国订立引渡条约,规定政治犯不能引渡。现在很多国家互相之间都订立引渡协定或司法协助协定来规范互相之间的引渡问题。(二)引渡制度引渡制度现在尚未形成普遍的国际法。在没有签订引渡协定的国家之间,国家没有义务应请求国的要求而给予引渡。奥本海说:“虽然格劳秀斯主张,每一个国家对于曾在国外犯罪而现在该国领土内的人都有处罚或交给追诉的国家的义务,而且在大多数情形下,这样做对文明人类是有重大利益的,但是,这样一个规则并未为各国所采取。相反地,各国却总是从属地最高权出发而坚持它们给予外国人庇护的权利,如果有特殊的引渡条约,这些条约所规定的情形当然是例外。因此,现在并没有任何习惯国际法的普遍规则要求引渡。”②1990年联合国大会通过的《引渡示范条约》是示范性文件,不是真正意义上的条约。制定这个文件的目的是“对有关国家谈判和缔结双边协定以改进预防犯罪和刑事司法事项方面的合作可有所助益”③。根据《引渡示范条约》和各国之间订立的引渡协定来看,引渡制度主要包括下列几个方面:204①②③劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第179页。劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第179页。联合国大会1990年12月14日第A/RES/45/116号决议第1点。

(1)引渡与否由国家自主决定,如果没有引渡条约或可依据的公约,国家完全自主决定是否引渡,但没有引渡的义务。如果两国之间订有引渡条约或都是载有有关引渡规定的公约的缔约国,在处理引渡问题上必须遵循条约规定。(2)引渡的依据必须符合相同原则,即引渡所依据的罪行必须是请求引渡国和被请求引渡国两国法律都认为是犯罪的行为,而且这种犯罪有一定的严重性,应被判处一定时间的徒刑。1990年《引渡示范条约》第2条第1款规定:“……可予引渡之犯罪行为系指按照缔约国双方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺其自由最长不少于(一/二)年、或应受到更为严厉惩罚的任何犯罪行为。”如1933年《美洲国家引渡条约》规定要求被引渡人所犯的罪行应被判处一年以上徒刑。2000年《中华人民共和国引渡法》第7条第2款规定:“为了提起刑事诉讼而请求引渡的,根据中华人民共和国法律和请求国法律,对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚;为了执行刑罚而请求引渡的,在提出引渡请求时,被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”如果被请求引渡人涉及数项犯罪,只要有其中一项犯罪符合条约或者国内法规定的判处徒刑的期间,就可予以引渡。(3)罪刑专用原则。请求引渡国只能就请求引渡时指控的罪名加以审判和处罚。根据《引渡示范条约》第14条第1款,请求国仅可对准予引渡所依据的犯罪行为、被请求国同意的任何其他犯罪进行诉讼程序。在国际实践中,有时被请求国政府会派人旁听请求国法院对被引渡人的审判,看是否符合罪刑专用原则。如果在引渡成功后请求国发现被引渡人还犯有其他有一定严重程度的罪行需要惩处,请求国应向被请求国提供充分的证据资料。(4)可以拒绝引渡的理由:①政治犯不予引渡。1957年《欧洲公约》第3条规定:“凡请求引渡的犯罪为被请求国家视为政治罪或与政治有联系的犯罪者,不应予以引渡。”《引渡示范条约》第3条规定:“遇下述任一情况,不得准予引渡:(a)被请求国认为作为请求引渡原因的犯罪行为属政治性罪行。”②因某人的种族、宗教、国籍、族裔本源、政治见解、性别或身份等原因而欲对其进行起诉或惩处的,不予引渡。《中华人民共和国引渡法》第8条第4款规定,“被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治304

见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的”,应当拒绝引渡。③军事罪犯或纯军事犯不予引渡。在各国的引渡实践中都规定纯军事犯罪不予引渡。《引渡示范条约》也有此项规定。《中华人民共和国引渡法》第8条第5款规定应当拒绝引渡的还包括:“根据中华人民共和国或者请求国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的。”什么是纯军事犯?《引渡示范条约》第3条c项实际上对这个概念作出了规定。该条款说:“遇下述任一情况,不得准予引渡:……(c)作为请求引渡原因的犯罪行为系军法范围内的罪行,而并非普通刑法范围内的罪行。”军事犯罪和纯军事犯是指仅违反一国国内的军事法的犯罪,如不服从军令罪、战时自伤罪、战时临阵脱逃罪、损害武器和军事设施罪等。引渡方面的军事犯罪和纯军事犯不包括国际法上的战争罪行。对于在战争中屠杀或虐待平民或战俘等战争罪行都属于国际法上的罪行,属于各国普遍管辖权的对象,应当都是可引渡的罪行。④被要求引渡的人在请求引渡国曾受到或将受到酷刑的,不予引渡。《引渡示范条约》第3条规定:“遇下述任一情况,不得准予引渡:……(f)被要求引渡者在请求国内曾受到或将会受到酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚,或者没有得到或不会得到《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的刑事诉讼程序中的最低限度保障。”⑤一般来说,不实行死刑或无期徒刑的国家不将可能被判处死刑或无期徒刑的予以引渡。如1999年《加拿大引渡法》第44条第2款规定:如引渡所涉及的罪行根据请求引渡国法律可被判处死刑的,司法部长可拒绝引渡。但是这不是强制性的规范。《引渡示范条约》将此作为由被请求国任意决定的事项。该条约第4条规定:“拒绝引渡之任择理由……(d)按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑,除非该国作出被请求国认为是充分的保证,表示不会判处死刑,或即使判处死刑,也不会予以执行。”⑥本国公民一般不予引渡。1934年法国和比利时引渡条约有此规定,后来许多双边多边引渡条约都采取了这个原则。《引渡示范条约》第4条(a)项规定:“被要求引渡者为被请求国国民,不予引渡。”《中华人民共和国引渡法》第8条第1款规定,“根据中华人民共和国法律,被请求引渡人404

具有中华人民共和国国籍的”,应当拒绝引渡。但有一些国家也予以引渡本国的国民。(5)可以提出请求引渡的国家。可以提出请求引渡的国家包括犯罪行为人所属国、犯罪行为发生地国、受害国。如几国同时要求引渡一个罪犯,一般引渡给罪行发生地国,或按请求引渡的先后顺序确定。(三)通常的引渡程序根据《引渡示范条约》第5~15条规定,引渡的程序主要有:引渡请求以书面提出,通过外交途径向被请求国司法部或缔约国制定的当局直接递交;引渡请求书应附的资料;被请求国应遵照其本国法律规定的程序处理引渡请求,并应迅速将其决定通知请求国;在紧急情况下,请求国可在提交引渡请求书之前申请暂时逮捕所通缉者,申请书应通过国际刑事警察组织的机构以邮电或以有书面记录的任何其他方式传递;关于简便引渡程序,被请求国可于收到暂时逮捕的请求后准予引渡,但需所通缉者在主管当局面前明确表示同意。从各国国内的引渡法看,各国在处理引渡请求时,一般都要根据与请求国的引渡协定或刑事协助协定或根据有关的国际公约来办理,并且由司法机关负责审查和作出是否引渡的决定。但有的国家在处理引渡问题上采取司法和行政双重审查制,并且由行政机关作出最后决定。如2000年《中华人民共和国引渡法》规定了司法和行政双重审查制。外交部在收到请求国提出的引渡请求后,对引渡请求书及文件作形式上的审查,然后由最高人民法院指定的高级人民法院对引渡请求作实质性审查并作出裁定,最高人民法院对高级人民法院作出的裁定进行复核。对于不引渡的裁定,外交部应通知请求引渡国;对于符合引渡的裁定,外交部应报国务院,由国务院决定是否引渡。美国对引渡也采取双重审查制。“美国的引渡审查模式实行的是‘司法审查→行政审查’的双重审查模式,首先由司法机关对外国的引渡请求进行全面审查,之后由政府行政机关作出是否引渡的最终决定。在美国的引渡诉讼中,引渡的最终决定权在政府行政机关”①。504①董书丽:《美国引渡司法审查制度简况》,《中国司法》2011年第3期,第109页。

根据加拿大2013年引渡法,由司法部长负责执行引渡协定和加拿大引渡法,并且处理有关的请求问题。法院就引渡问题举行听证。法官发出等待引渡的命令应该提交给司法部长,司法部长也可以修改引渡的命令。(四)澳门《刑事司法互助法》1999年12月20日之前在澳门适用的是葡萄牙1975年的《引渡法》,澳门回归后不再适用该引渡法。澳门《刑事诉讼法典》第217条规定:“将不法分子移交至另一地区或国家,由特别法规范之。”2006年澳门立法会制定了第6/2006号法律《刑事司法互助法》。《刑事司法互助法》借鉴了葡萄牙的有关法律,并采纳了国际上关于引渡的惯例,实行行政和司法双重审查制度,维护中国国家主权和国家利益。根据《刑事司法互助法》第32条和第33条的规定,移交逃犯的条件包括:请求方法院对有关犯罪拥有管辖权,被请求移交的人已被提起刑事诉讼程序或被执行剥夺自由的刑罚或保安处分;按照澳门法律及请求方法律,对被请求移交的人的犯罪行为至少可处1年剥夺自由的刑罚或保安处分;有关犯罪不是在澳门实施;澳门、香港和中国内地的中国籍居民不予移交。根据《刑事司法互助法》有关规定和具体的实践,移交逃犯的程序主要有行政审查程序和司法审查程序。行政审查程序包括:请求方必须用澳门官方语言或官方语言的译本向澳门检察院提出书面申请,由检察长附具意见书呈送行政长官,行政长官可以作出继续处理该请求或宣告不接纳该请求的决定。行政长官根据第3/2002号法律的规定须向中央人民政府通报。中央人民政府可对有关的司法协助请求根据国防、外交、国家主权和国家利益作审查,必要时向特区政府发出书面知会,行政长官须根据中央政府的书面知会作出相应批示①。行政长官决定不接纳向澳门当局提出的刑事司法互助请求,或决定澳门当局不应提出刑事司法互助请求,均须说明理由。对行政长官的决定,不得提起上诉。在司法审查程序中,有关权限属中级法院,由中级法院在听取利害关系人的陈述后,审查移交逃犯所需符合的形式及实质上的条件是否成立,604①刘因之:《澳门国际刑事司法互助中的移交逃犯制度》,《澳门检察》2013年第1期,第54页。

以便作出是否准予移交逃犯的决定;在审查中,不得就归责于被请求移交人的事实调查相关的证据。检察院及被请求移交人可在10日内对中级法院的终局裁判向终审法院提起上诉。如澳门中级法院或终审法院裁定可以移交逃犯,检察院驻中级法院的代表须向澳门保安司司长作出有关通知,然后由保安司司长与请求方安排移交逃犯的程序。(五)对澳门终审法院第12/2007号人身保护令案裁决的反思在澳门与其他国家之间的引渡关系上,澳门特别行政区制定了《刑事司法互助法》并且分别与葡萄牙和东帝汶签署了司法互助协定。需要指出的是,澳门特别行政区与中国内地、香港和台湾之间的关系属于一国内的区际关系,不属于国际关系。但是由于中国内地、香港、澳门和台湾密切的联系和地理上的毗邻,移交逃犯的问题也非常突出。澳门迫切需要与中国内地、香港和台湾签订非国际法性质的刑事协助协定。从2007年澳门特别行政区终审法院对关于人身保护令案的裁判中,也可以看出澳门非常有必要制定与中国内地、香港和台湾的刑事协助协定,并且也有必要制定本地的引渡法。澳门终审法院第12/2007号人身保护令案。一名香港妇女在2002年12月至2005年5月间将大量的盗版光碟走私到中国内地贩卖,所涉金额1．4亿元人民币。2005年9月23日广西壮族自治区凭祥海关缉私分局对其发出逮捕令。国际刑警组织中国国家中心局在2006年4月13日要求国际刑警组织总秘书处发出红色通告。2007年3月18日,被中国公安机关和国际刑警组织通缉的该香港女子从香港坐船抵达澳门港澳码头,即刻被澳门司法警察局人员带走。司法警察局将有关文件送交澳门检察院,在检察官作出批示后,澳门警方将该女子扣留。该女子的姐姐立即向澳门终审法院申请人身保护令。终审法院认为:“现时并没有区际法律或本地法律规范内地与澳门特别行政区之间移交逃犯的事宜。因此,即使是为了执行国际刑警组织发出的红色通缉令,在没有可适用的专门法律规范的情况下,包括检察院、司法警察局在内的任何公共机关均不能以把国际刑警通缉的人士移交作为请求方的内地为目的拘留该人士。若没有其他须将该女子拘留的原因,司法警察局须立即将之释放。”因此,法院合议庭决定“批准人身保护令请求,命令司法警察局立即释放该女子”。被通缉的该女子在澳门被释放后,立即逃往外国,人影无踪,不能就704

其犯罪受到应有的法律惩罚。澳门对此案处理的后果是不好的。澳门与中国内地移交逃犯的问题是属于一个国家内的区域法律合作问题,不属于国际法范畴,应该有一些特别的做法。即使在国际关系上,引渡有法律上的考量,也有国际政治上的考量,并不会采取没有引渡协定就绝不给予引渡的简单做法。如中国和日本于2007年才签订《中日刑事司法协助条约》,但1990年日本就应中国政府的请求,将劫持中国民用航空客机并迫降在日本福冈机场的中国籍劫机犯张振海引渡给中国。再如,厦门远华特大走私案主犯赖昌星在1999年案发后就逃往加拿大。中国政府向加拿大提出了引渡请求并多次交涉,尽管中加至今还未签订有关引渡的协定,加拿大政府于2011年7月23日将赖昌星引渡给中国受审。在澳门同中国内地签订刑事协助协定上,要服从“一国两制”的框架,尤其要互相尊重对方的法律和司法制度,而不能以澳门受葡萄牙法律制度的影响为理由不尊重内地的刑事制度,或完全照搬国际上的引渡制度。譬如,在将来签订的与内地刑事协助或逃犯移交协定上,绝不能规定因为澳门不实行死刑和无期徒刑,拒绝将可能被判处死刑或无期徒刑的内地逃犯移交给中国内地公安机关,或者要求内地政府提供对该逃犯不判处死刑的保证。前面已经说过,即使是联合国大会通过的《引渡示范条约》也规定,在这个问题上可以由被请求方任意决定,不能作为拒绝引渡的强制性理由。澳门司法机关在审查内地、香港或台湾移交罪犯请求时,只能从事实确认和法律适用角度提出意见,由行政长官最终作出是否移交的决定。第五节　国际人权法一　国际人权法的形成和发展(一)国际人权法的概念关于国际人权法的外文专著和论文汗牛充栋,但是鲜有开宗明义说出国际人权法的概念的。国内一些国际法学家著作中对于国际人权法的概念作了解释。在参照了国内一些国际法学家对国际人权法的定义以后,本书对国际人权法的定804

义是:国际人权法是指规范国际法主体尤其是国家在保障基本人权和自由方面的国际法原则和规范。国际人权法规范的是国际法的主体,是关于它们在保障基本人权和自由方面的权利和义务。国际人权法属于国际公法的范畴,是国际法的一个部分。国际人权法的原则和规范也是国际法上的原则和规范,它有别于保障人权和自由的国内法。(二)国际人权法的形成和发展传统国际法没有涉及人权问题,人权一直被认为是国内事项。剑桥大学马丁·迪克逊(MartinDixon)教授说,在《联合国宪章》之前,个人不是国际法主要关心者。国际法涉及个人的部分主要是关于对个人国际法罪行的管辖问题,国际法通常将个人的保护留给国内法。他认为:“这些传统的观念由于第二次世界大战的经历而被彻底改变。保护人权成为联合国首要的宗旨之一。”①第二次世界大战后,国际人权法已经成为国际法的一个重要领域。现在不管各国学者和政治家对待国际人权法的概念和内容存在多大分歧,但都一致认为保护人的基本权利和自由是国际法的一项重要原则。国际人权法的形成是第二次世界大战后国际政治和国际法中具有极其重要意义的事项。它不仅给国际关系和国际法增添了新的重要元素,而且大大地促进和保障了世界各国人民的基本权利和自由。1．第一次世界大战后国际保护人权的发展第一次世界大战结束后,1919年6月28日制定的《国际联盟盟约》第22条规定了促进殖民地和委任统治地人民的福利及发展,确保信仰及宗教自由、禁止贩卖奴隶、在贸易和商业上给予平等机会。第23条规定了国际联盟各成员国应该保护劳工、妇女和儿童的权利。此后,英、法、俄协约国在与波兰、捷克斯洛伐克、南斯拉夫、罗马尼亚、希腊、保加利亚、奥地利、匈牙利和土耳其订立的条约中规定,对于它们种族的、宗教的和语言的少数者给予公正平等的待遇。奥本海说,当时“保证遵守少数者条款的做法有两种:一种是宪法的方法,另一种是国际的方法。(一)缔约国依据条约承认条约的主要条款为‘根本法’,并且承允‘一切法律、条例、官904①MartinDixon,TextbookonInternationalLaw,BlackstonePressLimited,2000,p．328．

方行动都不得与这些条款相抵触。’(二)这些条款‘在它们涉及属于种族、宗教或语言的少数者的人的范围内构成国际有关的义务’,它们被‘置于国际联盟的担保之下’,‘非经国联行政院多数的同意’不得变更。行政院的任何一个理事国都有权将任何违反或违反的危险提请行政院注意,‘行政院得据此采取它所认为在这种情势下适当和有效的行动和发出这样的指示’”①。一些国际法学家研究和撰写了关于国际人权保护的专著和论文。1927年,国际法学会纽约年会上通过了《国际人权宣言》,要求各国充分和完全保护其领土上一切人的“生命、自由和财产”。1919年成立的国际劳工组织制定了一系列保护劳工权利的公约。1919~1945年,国际劳工组织已经制定了67个有关劳工方面的公约,涉及工作时间、休假权、工伤事故、职业疾病的赔偿、最低劳动年龄、对女工的保护、有关失业的救济问题等。《国际联盟盟约》以及协约国同有关一些国家签订的条约中虽然关注到人权问题,但是这些规定都非常含糊、笼统,并缺乏对违反国的国际上的制裁机制,不具有法律约束力。此外,《国际联盟盟约》有关人权保护的规定仅适用于殖民地、委任统治地国以及并不普遍的国际联盟的会员国,这些规定没有旨在创立国际人权保护的普遍性的国际法原则和规范。但是国际联盟对部分地区和部分人权的关注,也表明了当时的国际社会在慢慢地走向进步,并且对后来的国际人权法的形成具有一定的意义。2．第二次世界大战以后国际人权法的形成和发展在第二次世界大战中,欧洲的德国和意大利法西斯国家发动侵略战争,在本国和其他国家大规模屠杀人民。德国法西斯在欧洲各地建立的集中营残酷地杀害了包括犹太人在内的上千万人。在亚洲,日本侵略者在中国及其他被侵略的国家,屠杀的平民成千上万,残害的手段令人发指。德、日、意法西斯屠杀和虐待人民的罪行使战后各国都强烈地认识到在国际上保护人民的基本人权和自由的重要性。《奥本海国际法》说:“第二次世界大战是由一个残忍地否定基本人权的国家挑起的,结局是加强了这样的信念,即国际承认和保护人权,不但是与国际法目标的开明的概念相符合的,而且也是与国际和平的基本需要相符合的。”②1948年联合国大会通过的《世014①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第190~191页。詹宁斯·瓦茨修订《奥本海国际法》(第一卷)第二分册,王铁崖等译,中国大百科全书出版社,1998,第357页。

界人权宣言》在序言中对法西斯国家的暴行也有所论及,序言说:“鉴于对人权的无视和侮蔑已发展为野蛮暴行,这些暴行玷污了人类的良心,而一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望。”1942年对德、日、意法西斯国家宣战的26个国家发表的《联合国家共同宣言》指出:“为保卫生命、自由、独立和宗教自由,并为保全它们本国和其他国家中的人权和正义起见,完全战胜敌国,实有必要。”1945年制定的《联合国宪章》对于国际人权法的形成具有里程碑的意义。《联合国宪章》明确规定保护人权是联合国的宗旨之一。《联合国宪章》序言指出:“重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念。”《联合国宪章》第1条第3款规定:“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”第55条第3款规定联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守,不分种族、性别、语言或宗教”。第56条规定:“各会员国担允采取共同及个别行动与本组织合作,以达成第五十五条所载之宗旨。”第76条还规定了对托管地人民的人权与基本自由的尊重。联合国经社理事会其中一项重要职责是负责人权事宜。《联合国宪章》第62条第2款规定:“本理事会为增进全体人类之人权及基本自由之尊重及维护起见,得作成建议案。”1946年根据《联合国宪章》第68条,经社理事会设立了联合国人权委员会,作为联合国内处理一切有关人权事项的主要机构。2006年,人权委员会被联合国人权理事会所代替。联合国组织是第二次世界大战后建立的世界普遍性的政治性组织。《联合国宪章》的宗旨和原则也是普遍的国际法原则。《联合国宪章》将保护人权作为联合国的宗旨,其后在包括人权委员会在内的联合国组织的实践中不断地完善国际保护人权的制度和措施,表明了国际人权法已经形成。《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》被总称为《国际人权宪章》。《国际人权宪章》标志着国际人权法的最终形成和改进。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》。该宣言是国际上第一次比较系统和详细规定了人的基本权利和自由的最有政治影响力的文件,但不是国际条约。该宣言共有30条,除了序言和第30条外,第1~114

29条都是规定各方面的基本权利和自由的。1966年12月16日在联合国主持下通过了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》以及《〈公民权利和政治权力国际公约〉任择议定书》。《经济、社会、文化权利国际公约》简称《经济权利公约》,于1976年1月生效,截至2013年6月缔约国已有160个。中国于1997年10月签署并于2001年2月28日批准该公约。该公约共有31条,规定了民族自决权和天然资源的永久主权以及个人、社会、经济、文化方面的权利和自由。《公民权利和政治权利国际公约》简称《政治权利公约》,于1976年3月生效,截至2013年6月缔约国已有167个。中国于1998年10月5日签署该公约,批准问题至今仍在全国人大常委会审议之中。《政治权利公约》共有53条。第1条和第2条与《经济权利公约》相同,是关于民族自决权、对天然资源永久主权的规定。第3~27条是关于个人的政治权利、生命权、人身自由、法律上的平等权等方面的规定。该公约第四部分即第28~45条是关于人权事务委员会的设立、职权和活动程序的规定;第五部分即第46条、第47条规定是有关该公约解释的限制;第六部分即第48~53条是关于该公约的生效、签字和加入以及该公约正式文本的规定。1966年联合国大会在通过上述两个公约时,还通过了《〈政治权利公约〉任择议定书》。该议定书是由《政治权利公约》缔约国任意选择参加的。根据《政治权利公约》的规定,人权事务委员会主要是审查缔约国递交的执行人权公约的报告,或者审议一缔约国对另一缔约国违反人权公约义务的指控。对于参加《〈政治权利公约〉任择议定书》的缔约国,人权事务委员会也有权受理该国国民对该国违反人权的指控。截至2013年6月,有114个国家参加了该议定书。此外,国际上还制定了很多有关某一方面的人权公约,如:1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》,1950年《关于难民地位的公约》,1952年《妇女政治权利公约》,1965年《消除一切形式种族歧视公约》,1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》,1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》,1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》,1989年《儿童权利公约》和1990年《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》等。区域性的国际人权公约主要有:1950年欧洲理事会成员签署的《欧洲214

保护人权与基本自由公约》(简称《欧洲人权公约》),1969年美洲一些国家签署的《美洲人权公约》和1981年非洲统一组织国家通过的《非洲人权和民族权宪章》等。二　从国际法角度作人权的分类关注和倡导人权的人很多,有国内的法学家、政治家和人权学者,也有国际政治学者、政客和国际法学家。他们都从不同的角度,抱着不同的目的,呼吁和论述人权。国际人权保护属于国际公法的范畴,涉及国与国、国家和国际组织之间的关系。但是,迄今很少有国际法的著作或论文真正从国际法角度对国际保护的人权作出分类。作这样的分类是很重要的。按国际法作分类,就会使人明白:哪些国际人权法的原则和规范是对世界所有国家有约束力的,哪些仅对缔约国有约束力;国际人权法的原则和规范有哪些种类,较之国内法每一个种类的规范和原则的效力高低问题;以及哪些人权公约(或其中一些条款)是自动执行的还是非自动执行的,哪些人权公约(或其中的一些条款)需要经过国内立法措施才能实施。1．按强制性效力分按强制性效力来分,国际人权法可以分为国际人权法强制规范和任意规范两种。国际人权法强制规范是由多边的造法性的国际公约或者国际习惯法产生的。各国都必须遵守的有关人权的原则和规范,不得有任何违反。如果国家通过其国内立法(包括宪法和一般法律)或者政府的行政行为违反这一类规范,就是严重的国际不法行为,会受到国际法上的制裁。国际人权法强制规范包括:禁止实行奴隶制度,禁止灭绝种族,禁止种族歧视和种族隔离,禁止广泛和系统地对平民进行灭绝、奴役、驱逐出境、施加酷刑、监禁和严重剥夺自由,以及各国对其自然资源拥有永久主权等。在个人人权方面,如1966年《政治权利公约》第6条规定,人人有固有的生命权,不得被任意剥夺。第8条第1款规定:“任何人不得使为奴隶;一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。”第20条规定:“任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止。任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。”国际人权法任意规范是由各国或者有关的缔约国在一定的范围之内自314

己作出选择和决定的人权标准。如1950年《关于难民地位的公约》第25条规定:对于难民的协助,“难民居住地的缔约国应安排由该国自己当局或由一个国际当局给予此项协助”。1966年《政治权利公约》第6条关于废除死刑的规定,缔约国可以选择废除死刑也可以选择保留死刑,但该公约对判处死刑的条件和执行作了严格的限制;第8条第3款乙项关于是否禁止苦役、监禁也由缔约国自主选择,但该条款规定如实行苦役、监禁,应该由合格的法庭对此项刑罚作出判决;第6条第4款规定,对一切被判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑;第41条也是任意性的规定,该条规定:“本公约缔约国得按照本条规定,随时声明它承认委员会有权接受和审议一缔约国指控另一缔约国不履行它在本公约下的义务的通知。”《〈政治权利公约〉任择议定书》规定,由缔约国自主决定是否接受人权事务委员会有权审理该国管辖下的个人对该国政府违反人权公约的指控。2．按效力范围分按效力范围分,国际人权法可以分为普遍国际人权法、一般国际人权法和区域性国际人权法。普遍国际人权法对世界上所有国家(不管是人权公约的缔约国或非缔约国)都有拘束力,各国都必须遵守。普遍国际人权法的原则和规范与国际人权法强制规范基本是相同的,普遍国际人权法也包括关于国际人道主义法的1949年日内瓦四公约。一般国际人权法是指世界上多数国家包括主要国家在内缔结的有关人权公约中规定的原则和规范。除了1926年《废除奴隶制及奴隶贩卖之国际公约》(简称《禁奴公约》)、1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》、1965年《消除一切形式种族歧视公约》、1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》和1998年《国际刑事法院规约》第7条关于危害人类罪和日内瓦四公约关于人道主义法的规定以及1966年两个国际人权公约有关普遍人权法性质的规定外,其他的人权公约基本上都属于一般国际人权法,仅对缔约国有约束力,如1950年《关于难民地位的公约》、1952年《妇女政治权利公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1989年《儿童权利公约》和1990年《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》等。1966年两个国际人权公约除个别条款具有普遍国际人权法性质外,其余条款的规定也都属于一般国际人权法,如《政治权利公约》中规定的18岁以下的人所414

犯的罪不得判处死刑,人人有自由离开包括其本国在内的任何国家,和平集会的权利,结社自由,只有经男女双方自由和完全的同意才能结婚,公民有权直接或通过自由选择的代表参与公共事务;《经济权利公约》中规定的人人有权参加工会和选择工会,人人有权参与社会保障包括社会保险等。区域性国际人权法是仅适用于某一个洲的一部分国家有关保护人权的原则和规范。前面已经提到有欧洲人权法、美洲人权法和非洲人权法。地区性的国际人权保护根据本区域的经济、文化、习俗的特点制定适合于本地区的保护人权的法律原则和规范。欧洲人权法在某些方面比国际上保护人权的普遍实践标准更高。如根据《欧洲人权公约》,欧洲人权法院不仅可以受理缔约国之间关于违反人权的指控,而且也可以受理一国国民和法人对其本国政府违反人权的指控。3．从条约的可操作性来分从条约的可操作性来分,人权条约可以分为自动执行人权条约(或条款)和非自动执行人权条约(或条款)。自动执行的人权条约(或条款)一个主要特点是其规定很具体很明确,可以直接实施。如《政治权利公约》第6条第1款规定:“人人有固有的生命权,这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”第5款规定:“对十八岁以下的人所犯的罪,不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。”第9条第2款规定:“任何被逮捕的人,在被逮捕时应被告知逮捕他的理由,并应被迅速告知对他提出的任何指控。”《已婚妇女国籍公约》第2条规定:“缔约国同意其本国人自愿取得他国国籍或脱离其本国国籍时,不妨碍其妻保留该缔约国国籍。”1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条规定“1．每一缔约国应采取各种必要措施,确定在下列情况下该国对第四条所述的罪行有管辖权:(a)这种罪行发生在其管辖的任何领土内,或在该国注册的船舶或飞机上;(b)被控罪犯为该国国民;(c)受害人为该国国民,而该国认为应予管辖。2．每一缔约国也应采取必要措施,确定在下列情况下该国对此种罪行有管辖权:被控罪犯在该国管辖的任何领土内,而该国不按第八条规定将其引渡至本条第一款所述的任何国家。3．本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权。”非自动执行人权条约(或条款)具有不可操作的特点,其规定都是原则性的概括性的,需要缔约国通过制定更为详细具体的国内法来实施。如本书第四章第二节提到的1950年加利福尼亚州区上诉法院在审理美514

籍日本人西伊福希诉加利福尼亚州一案。西伊福希依据《联合国宪章》关于人权的有关条款,认为他在加利福尼亚州可以拥有土地权。加利福尼亚州最高法院在裁判书中指出,西伊福希所依据的《联合国宪章》序言、第1条、第55条和第56条属于非自动执行条款,法院不能直接适用。1966年《政治权利公约》和《经济权利公约》以及其他很多人权公约中的规定很多是属于非自动执行性质的,需各缔约国制定国内法作出具体补充规定予以实施。如《经济权利公约》第6条规定人人有工作权和选择职业的自由,同时又规定缔约各国为充分实现这一权利采取适当的步骤。第7条规定给予工人安全和卫生的工作条件,工人有休息和休假权利,有升级的机会。第8条规定工人有罢工权,但应依照各国的法律行使此项权利。第11条规定承认人人有权为自己和家庭获得相当生活水准权(获得食物权和住房权),同时又规定各国采取适当的步骤保证实现这一权利。第12条规定人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准,但又规定缔约国应采取为此所需的步骤。第13条规定初等教育应属义务性质并一律免费,各种形式的中等教育要逐渐做到免费,学校应设立奖学金制度,教员的物质条件应不断加以改善。1966年《政治权利公约》第23条第4款规定:“本公约缔约各国应采取适当步骤以保证缔婚双方在缔婚、结婚期间和解除婚约时的权利和责任平等。在解除婚约的情况下,应为儿童规定必要的保护办法。”以上3种分类是从国际法角度来分的。从上述分类中可以看出普遍性的强制国际人权法对世界各国都有约束力,不论是缔约国还是非缔约国都必须遵守。举个非常简单的例子,任何国家的宪法和法律都不得规定实行种族灭绝或种族隔离制度或恢复奴隶制度。属于一般性国际法性质的人权公约仅对有关的缔约国有约束力。国际人权法中的任意规范和非自动执行性质的条款,各国根据其具体的国情采取适当的标准和措施来实施,而不能以某一个或某些国家的政治、社会制度和人权标准作为全世界划一的人权标准。4．个人人权和集体人权人权还可以分为个人人权和集体人权,以及第一代人权、第二代人权、第三代人权。这两种分类是政治学、社会学和国际法的著作和文章中最常用的分类。个人人权是指每一个人享有的基本权利和自由。集体人权是指整个民族和整个国家为其生存和发展享有的基本权利。个人人权和集体人权是有614

密切联系的,相辅相成的,不可分割的。集体人权是个人人权实现的前提和保证。试想,如果在殖民主义统治之下,殖民地人民在未取得独立建国之前,哪有个人人权的充分实现。在一个实行种族隔离、种族歧视的国家,被歧视的民族的人民哪谈得上享有充分的基本权利和自由。个人人权和集体人权都是重要的,不能强调个人人权而否定集体人权的必要性,也不能强调集体人权而忽视个人人权。根据1966年两个国际人权公约,个人人权主要有下列一些内容:(1)人人都有生命权,不得被非法剥夺,未满十八岁的人不得判处死刑,怀孕妇女不能执行死刑;(2)法律面前平等;(3)结社、和平集会和示威自由;(4)宗教信仰自由,思想自由和宗教自由,不遭受强迫改变或维持其信仰;(5)言论自由,自由持有主张,发表意见,接受和传递信息,但不得损害他人权利以及危害国家安全或公共秩序;(6)参与公共事务的权利,在普选中享有选举权、被选举权;(7)婚姻权,以及婚姻自由;(8)不得任意干涉私生活;(9)儿童有权享有家庭、社会和国家的必要保护;(10)迁徙自由,以及离开本国去往别国的自由;(11)诉讼权利,公开和公正的审判,无罪推定;(12)刑罚从轻,不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性对待或刑罚;(13)健康权,包括降低死亡率,预防、治疗和控制疾病,改善环境;(14)享有适当生活水准权,包括获得食物权及适当的住房权;(15)工作权,罢工权,教育权,休假权,自由选择职业权;(16)男女平等,同工同酬。根据有关的国际公约和国际习惯法,集体人权主要有:(1)民族自决权。所有民族都享有自决权,自由决定其政治、经济、社会和文化制度;(2)各国对其天然资源拥有永久主权;(3)经济发展权,即发展中国家要求消除和改造旧的世界经济体系,714

建立新的国际经济秩序,保护和发展本国经济的权利;(4)禁止种族灭绝和种族歧视;(5)保护少数民族、少数者及难民;(6)禁止奴隶制度;(7)防止并惩治恐怖主义;(8)全人类共同继承财产原则;(9)保护地球环境。5．按照人权发展的深度和广度,人权可分为:第一代人权、第二代人权、第三代人权出生于捷克斯洛伐克后来成为法国国民的卡雷尔·瓦萨克(KarelVa-sak)于1977年首次提出了三代人权的概念,1979年进一步对三代人权的内容作了论述。他认为第一代人权主要包括言论自由、受公正审判的权利、宗教自由、选举权等保护个人的权利;第二代人权是个人在经济、社会和文化方面的权利,如住房权和医疗权、社会保险、失业保障权;第三代人权包括民族自决权、经济和社会发展权、享有健康的环境权、对自然资源的主权、通信权、文化遗产权等。卡雷尔·瓦萨克的三代人权的内容已经被《欧盟基本权利宪章》吸纳,在欧洲有广泛的影响。德国学者沃尔夫刚·魏智通主编的《国际法》将人权分为三代人权:第一代人权是关于个人的生命权和人身自由权;第二代人权是经济、社会和文化权利,譬如工作的权利和同工同酬的权利;第三代人权是发展权、居住环境权、和平权、团结互助权、裁军权、享有人类共同遗产的权利以及对自然资源的永久主权。三　国际人权保护机制(一)联合国安理会本书在第七章论述联合国安理会职权时,已经提及安理会在联合国建立时主要职责是维护国际和平和安全。但其后在安理会的实践中,增加了维护普遍性的强制国际人权法的职责。对于大规模的严重违反人权的责任国,安理会可以采取下列措施。1．军事以外的制裁手段安理会分别于1963年和1965年通过对实行种族隔离政策的南非白人政814

权实行武器禁运和贸易制裁措施。1988年12月21日,利比亚特工人员制造了美国泛美航空公司103航班的波音747客机在苏格兰洛克比上空爆炸,空难造成了270人死亡。这也是一个重大的人道主义灾难。1992年1月21日,安理会通过第731号决议,要求利比亚“立即”配合洛克比空难案的国际调查。1992年1月23日安理会鉴于索马里日益恶化的人类生存困境,通过了第733(1992)号决议,要求各国立即执行对索马里的武器和军事装备的全面禁运。1994年联合国通过了对卢旺达实施武器禁运的决议。2011年2月安理会15个理事国一致通过决议,对严重侵犯人权的利比亚领导人卡扎菲及其亲属等实施制裁。2011年安理会认为科特迪瓦政府应对其境内严重侵犯人权和违反国际人道主义法的行为负责,通过了一系列有关军火禁运、旅行禁令、资产冻结和钻石贸易制裁等决议。2．设立有关的制裁委员会为了执行、管理和监督安理会通过的制裁决议,安理会还分别设立了不同的制裁委员会。如安理会关于利比里亚的第1521(2003)号决议所设委员会,关于刚果民主共和国的第1533(2004)号决议所设委员会,关于科特迪瓦的第1572(2004)号决议所设委员会,关于苏丹的第1591(2005)号决议所设委员会。3．维和行动如1990年莫桑比克两大政治派别进行武装斗争造成100万人丧生,1992年12月13日安理会通过第782(1992)号决议,向莫桑比克派出25名军事观察小组监督双方的停火。1990年以后卢旺达发生大规模的种族流血冲突,1993年11月安理会通过决议向卢旺达派遣联合国卢旺达援助团。1992年4月24日安理会通过第751(1992)号决议,建立联合国索马里行动,向索马里提供紧急人道主义援助,并部署50名军事观察员和500名保安部队,以监督停火和护送人道主义救济物资①。4．设立人权特别法庭1994年卢旺达胡图族的政府主导了对突西族的种族灭绝行为,造成约80万人罹难。1994年11月8日安理会通过第955号决议,成立卢旺达问题国际刑事法庭,起诉包括卢旺达各行政区域的领导、政府部门首长、军队长官等70多人,52名被告被判处无期徒刑及不同刑期的刑罚。914①刘恩照:《联合国维持和平行动》,法律出版社,1999,第183页。

联合国也可以促进和协助某个国家成立特别的人权法庭,对犯有反人类罪的前政府领导人进行审判。如2003年6月联合国与柬埔寨王国政府签署协议,成立柬埔寨法院特别法庭,对20世纪70年代后期在柬埔寨犯下的种族灭绝罪、战争罪及危害人类罪等罪行的前红色高棉高级领导人进行审判。2009年2月,法庭正式开庭对前红色高棉成员进行审判。(二)联合国大会联合国大会的职权非常广泛,可以讨论《联合国宪章》范围内的所有事项。联合国大会第三委员会,即社会、人道主义和文化委员会主要的工作是审查人权问题,讨论提高妇女地位、保护儿童、土著问题、难民待遇问题、通过消除种族主义和种族歧视、促进基本自由和自决权利。联合国大会也可以就一些特定国家的人权状况作出决议。虽然这些决议没有拘束力,但是也有相当大的政治影响并对决议针对的国家产生压力。(三)联合国人权理事会联合国人权理事会的前身是联合国人权委员会。2006年3月15日,联合国大会通过决议,成立人权理事会,代替人权委员会,作为联合国大会的一个附属机构。联合国人权理事会是处理国际上人权问题的专门机构,其职权如下:理事会将承担、审查并在必要时改进及合理调整人权委员会的所有任务、机制、职能和职责,尤其是特别程序、专家指导和申诉程序的制度;向联合国大会建议关于国际人权的新的标准,以促进和保护人权;通过对话和合作努力防止违反人权的情况并对违反人权的紧急情况快速作出反应,包括通过决议谴责某国的人权状况。特别程序是指1503程序,即1970年5月27日联合国经社理事会第1503决议规定的程序,即如果防止歧视及保护少数小组委员会认定,某一国持续地严重地侵害基本人权,可以不依据条约就受理个人或非政府组织的投诉。小组委员会可以将有关情况提交人权委员会审议。人权委员会可以自行研究并向经社理事会提出报告和建议,或征得有关国家同意任命一个特设委员会进行调查。设立普遍定期审查会议制度,即联合国会员国互相审查人权状况的机制,其目的是敦促各国履行保护人权的义务以及确定某个国家在哪些方面需改进人权。定期审查会议由全体理事国组成,理事会主席任主席,既审024

查47个理事国履行人权公约的情况,也审查联合国所有会员国的人权情况。联合国每个会员国需4年审查一次,人权理事会每年要审查48个国家的人权情况。被审查的国家需要提出不超过20页的本国人权报告,包括人权方面的成就、良好的做法、挑战和限制等问题。到2011年10月,理事会已经审查了联合国193个会员国的人权纪录。如理事会2/3出席会议的理事国一致认为某个理事国严重并有计划地侵犯了人权,理事会可暂时停止该理事国的理事资格。(四)联合国人权事务高级专员1993年12月20日联合国大会通过第48/141号决议,设立联合国人权事务高级专员。人权事务高级专员由联合国秘书长任命,负责协调联合国人权工作,推动人权事务方面的国际合作,筹备有关项目并提出咨询建议以促进人权方面合作。此外,人权事务高级专员还获授权处理严重侵权行为,并采取预防性行动和措施。人权事务高级专员办事处是联合国开展的各种人权活动的协调中心。该办事处实际上是人权委员会、各种人权条约设立的委员会以及其他联合国人权机构的秘书处。人权事务高级专员办事处还在一些国家设立了办事处。(五)人权事务委员会人权事务委员会根据1966年《政治权利公约》第25条规定设立。人权事务委员会由18人组成,都是人权方面的专家,并且是律师,主要职务为:①审议公约缔约国递交的一缔约国有义务提交的关于人权问题的报告,询问有关国家代表;②审议接受该公约第41条的缔约国之间关于侵犯人权的指控,并提出意见,每年开三次会,每次两星期。《〈政治权利公约〉任择议定书》授权人权事务委员会接受和审查议定书缔约国的个人对本国政府侵犯人权的个人申诉,要求被投诉的国家向委员会作出解释和声明,委员会对个人的投诉进行非公开的审查,并将委员会的意见告知被指控的缔约国和作投诉的个人。(六)国际劳工组织等一些联合国专门机构国际劳工组织在改善劳工待遇方面做了大量的工作并促使有关国际公124

约的制订。其他如联合国教科文组织、世界卫生组织、世界知识产权组织等对促进保护某一方面的人权发挥了重要作用。(七)根据其他人权公约建立的各种委员会如根据《消除种族歧视公约》第8条设立的消除种族歧视委员会,根据《消除对妇女一切形式歧视公约》第17条设立的消除对妇女歧视委员会,根据《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第17条设立的禁止酷刑委员会,根据《儿童权利公约》第43条设立的儿童权利委员会等。这些委员会的职权一般都是审查缔约国递交的执行本公约情况的报告,并可要求缔约国提供进一步的资料。委员会对各国提交的报告进行审查并提出意见和建议。(八)联合国国际法院联合国国际法院是审理国家之间争端的最重要的国际司法机构。联合国国际法院审理的案件包括国家的领土争端、海洋划界争端、国家责任、国家的管辖权、条约的解释、国际法上的承认和继承问题,此外,还包括国家之间有关人权的争端。联合国国际法院也是国际保护人权机制中一个非常重要的国际司法机构。联合国国际法院通过审理国家之间有关人权问题的争端以及对有关人权问题的咨询意见,对国际人权法的含义和制度作出权威性的解释以及确定具体国家违反人权的责任。2004年7月9日,联合国国际法院对“在被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙的法律后果”(简称“隔离墙案”)所作的咨询意见指出,虽然以色列曾向联合国秘书长提出以色列在被占的巴勒斯坦领土上将引用1966年《政治权利公约》第4条的规定克减在人权公约下承担的义务,但第4条仅与规定人身自由和安全的第9条有关,以色列须遵守《政治权利公约》的其余所有规定。咨询意见还特别提到了以色列必须遵守《政治权利公约》第12条和第17条的规定①。2005年12月19日“关于在刚果领土上的军事行动案”(刚果民主共和国诉乌干达)的判决书指出,乌干达军队在占领区对刚果的军人和平民进224①LegalConsequencesoftheConstructionofaWullintheOccupiedPalestinianTerritory,AdvisoryO-pinion,I．C．J．Reports,2004,pp．188,192．

行杀戮、残害以及其他不人道的对待,雇佣儿童士兵以及挑起种族冲突,违反了国际人权法和国际人道主义法的义务①。(九)国际刑事法院2003年3月11日正式成立的国际刑事法院主要职责是对犯有灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的个人或某些人进行刑事管辖。实际上,国际刑事法院主要是追究个人系统、广泛和严重侵犯人权的罪行。国际刑事法院的检察官根据任何缔约国或联合国安理会提交的情势,启动对犯有上述3种罪中任一罪行的某个人或者某些人的调查程序,并可发出逮捕证,对犯罪嫌疑人进行审判。迄今为止,国际刑事法院正在处理涉及8个国家的18个案件。关于乌干达,检察官对4名犯罪嫌疑人提起诉讼,并且对圣主抵抗军5名最高领导成员发出了逮捕证。关于刚果,国际刑事法院的检察官对5名刚果人提起了诉讼。关于苏丹达富尔,检察官也对5名嫌疑人提起了诉讼。关于中非共和国,检察官对1名嫌疑人提起诉讼。关于肯尼亚,检察官对2名嫌疑人提起诉讼。关于利比亚,2011年2月26日联合国安理会将利比亚的情势提交给国际刑事法院检察官,预审法院在2011年6月27日以反人类罪对卡扎菲的两个儿子和卡扎菲政府的情报部门头子阿卜杜拉·塞努西发出逮捕证。关于象牙海岸,检察官对1名嫌疑人提起诉讼。关于马里,检察官开始对2012年1月以来在马里发生的反人类罪进行调查。(十)区域性的人权保护1．欧洲1950年西欧许多国家签订了《欧洲保护人权和基本自由公约》(简称《欧洲人权公约》),公约于1953年9月3日生效,有47个缔约国和欧洲联盟。以前《欧洲人权公约》的监督机构由欧洲人权委员会、欧洲人权法院和欧洲理事会部长委员会共同组成。1998年撤销了欧洲人权委员会,加强了欧洲人权法院的职权,但仍保留欧洲理事会部长委员会监督执行欧洲人权法院判决的职能。324①ArmedActivitiesontheTerritoryoftheCongo(DemocraticRepublicoftheCongov．Uganda),Judgment,I．C．J．Reports,2005,p．280．

欧洲人权法院根据1950年《欧洲人权公约》第18条规定于1959年成立,有47名法官。欧洲人权法院负责审理缔约国互相之间违反人权公约的指控以及对《欧洲人权公约》进行解释。1990年《欧洲人权公约第9议定书》规定,法院还可以受理个人、非政府组织或团体通过欧洲人权委员会提出的缔约国违反人权的指控。2010年6月1日生效的《欧洲人权公约第14议定书》规定个人可直接向欧洲人权法院提起申诉。欧洲人权法院分1名法官的独任庭、3名法官的合议庭、7名法官的分庭和17名法官的大审判庭审理案件。大审判庭由法院院长、副院长、各分庭的庭长和根据法院规则选出的其他法官组成。被指控的缔约国可以挑选1名法官作为分庭或大审判庭依职权的成员(exofficiomember)。独任庭、合议庭、分庭和大审判庭在收到投诉时,先审议对该投诉是否受理。在下列情况下可以拒绝受理投诉:①该投诉不符合《欧洲人权公约》及其议定书的各项规定,缺乏理据或滥用个人投诉的权利;②投诉人并没有遭受重大不利,但根据《欧洲人权公约》及其议定书享有的人权受到侵害或国内法院没有给予应有的审理的情况除外。该法院可以与争端方的代表一起审理案件。该法院在审理案件时也可以进行调查,缔约国应给予必要的配合。在法院审理过程中,争端各方也可以在尊重《欧洲人权公约》规定的基础上作出和解。此时该法院应将该案归档并向欧洲部长理事会报告。该法院的任何一个判决都将拘束成员国,除了判决书中的建议性意见外,成员国必须要遵行该判决的决定。截至2013年6月底,欧洲人权法院已作出裁判的案件有1840个,拒绝受理或归档的案件有48112个,尚有113350个案件等待处理。2．美洲1969年11月22日美洲国家间人权特别会议制定了《美洲人权公约》,该公约于1978年7月18日生效,现有34个缔约国。根据该公约成立了美洲人权委员会和美洲人权法院。缔约国和美洲人权委员会有权向美洲人权法院提交违反人权公约的案件,美洲人权法院的管辖权依赖缔约国的同意。3．非洲1981年6月28日,非洲统一组织在肯尼亚首府内罗毕通过了条约性质的《非洲人权和民族权宪章》,该宪章于1986年10月21日生效,缔约国共有53个,包括除了南苏丹以外的所有非盟的成员。根据《非洲人权和民族424

权利宪章》成立了非洲人权和民族权委员会。根据1998年《〈非洲人权和民族权利宪章〉议定书》于2006年成立了非洲人权和民族权法院。该法院由11名法官组成,法官必须是非洲联盟成员的国民。2010年6月制定和通过了《法院规则》。该法院可以受理非洲人权和民族权委员会、《议定书》的当事国和非洲政府间组织成员提起的申诉。在非洲人权和民族权委员会具有观察员地位的非政府组织以及接受该法院受理个人投诉管辖权的国家的个人可以直接向法院提出投诉。524

第十章外交和领事关系第一节　外交关系法一　外交和外交关系法的概念(一)外交的概念什么是外交?19世纪末20世纪初英国外交家埃内斯特·马松·萨道义爵士(SirErnestMasonSatow)说:“外交是运用智力和技巧处理各独立国家的政府之间的官方关系,有时也扩大到独立国家与附属地以及与国际组织之间的关系,或者更简单地说,是指以和平手段处理国与国之间的事务。”①这个定义获得较广泛的认同。外交就是国家与国家或者政府间国际组织用和平的方式处理互相之间的关系和事务。与外交行为相反的就是使用武力和进行战争,所谓“弱国无外交”也折射出外交的含义。国与国进行外交活动必须以建立外交关系为基础。如果两国之间没有624①SirIvorRoberts,Satow’sDiplomaticPractice,OxfordUniversityPress,2009,p．3．

正式的外交关系,就只能通过第三国或者官方认可的民间组织或非正式的外交活动处理两国之间的事务。正式的外交关系,是指两国之间长久的全面的交往,通常以互相设立外交使馆为标志。国家之间的正式外交关系通常是以互相承认或签订建交条约为基础的。半外交关系,是指两国之间还没有建立正式的外交关系,但互相之间设立一定的官方代表机构,如仅设代办处或其他联络的机构,通过这些机构进行外交活动。如英国和荷兰在正式与中华人民共和国建交之前仅在中国设立代办处,中国和美国从1972年开始互设联络处,直到1979年两国才建立正式的外交关系。非正式外交关系,是指未建交的国家之间进行官方的接触。如中国和美国从1955年起在日内瓦不断地举行大使级会谈,时断时续,在建交前会谈了100多次。朝鲜与美国至今未建立外交关系,但两国负责外交事务的高级官员都访问过对方,如2011年7月朝鲜外务省副相金桂冠曾访问美国。国民外交,一种是建交国家的人民和社会团体之间的非官方接触,另一种是未建交国家的人民和社会团体之间的交往。如在1972年中日正式建交以前,日本的议员、党派和社会团体经常到中国访问并与中国相关的组织发表联合声明。后一种国民外交有时实际上是获得政府授权处理双方之间的有关事务,如1955年4月中国渔业协会和日本渔业协会签订了《中日渔业协议》,两个协会有权处理两国之间的一些渔业纠纷。(二)外交关系法和有关的国际公约外交关系法是指国家之间、国家和政府间国际组织之间在互相设立外交代表机构以及如何对待外交代表机构及外交人员方面应该遵循的国际法原则和规范,具体包括有关外交代表的等级、使馆及外交人员的职务、特权和豁免权以及应遵守的义务等国际法上的原则和规范。国际法上的外交关系法是在各国进行外交活动中逐渐形成和发展的。国家之间进行外交来往互派使节至少有4000年的历史,但互相之间设立常驻使馆是在16世纪的欧洲开始出现的。当时由于基督教改革运动以及工业和商贸发展的需要,一些国家开始互相设立常驻外交使馆。到17世纪时,欧洲国家已经普遍地互相之间设立使馆并逐渐向世界其他地区的国家派遣使节。724

长期以来,外交关系法一直以国际习惯法的形式存在。1815年维也纳公会上对各国外交代表的等级作了统一规定,对现代外交关系法的发展具有重要意义。此后,国际上一直没有制定有关外交关系的国际公约,直到1961年4月18日在维也纳召开的联合国关于外交交往与豁免的会议上制定了《维也纳外交关系公约》。该公约于1964年4月24日生效,截至2012年10月,有187个缔约国。中国于1975年11月28日加入。《维也纳外交关系公约》是有关外交关系法的最全面最重要的一个国际公约。该公约系统地编纂了已有的外交关系法方面的国际习惯法,其中很多规定对外交关系法作了重要发展。譬如关于接受国对外交邮袋的检查问题,根据习惯国际法,在派遣国代表在场的情况下可以检查或者派遣国使馆收回邮袋不让检查。该公约第27条第3款明确规定“外交邮袋不得予以开拆或扣留”。再如,该公约第38条规定:“……外交代表为接受国国民或在该国永久居留者,仅就其执行职务之公务行为,享有管辖之豁免及不得侵犯权。”这是新确定的一个规范①。1963年《维也纳领事关系公约》是领事关系法中的一个重要公约。该公约于1963年4月24日在维也纳制定,1967年3月19日生效,已有176个缔约国。我国于1979年7月3日加入。该公约系统地编纂了已有的领事关系法方面的国际习惯法,并且还作了一些发展。此外,关于外交关系法的公约有1946年《联合国特权和豁免公约》、1947年《联合国与美利坚合众国关于联合国会所之协定》《联合国及其各专门机关之特权及豁免公约》、1973年12月14日制定1977年2月20日生效的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》和1975年制定至今尚未生效的《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》等。二　外交机关外交机关是国家借以与其他国家保持外交关系的各种机关。国家外交机关可分为国内外交机关(或称中央机关)和派出机关。824①EileenDenza,DiplomaticLaw,OxfordUniversityPress,2008,pp．4-5．

(一)国内的外交机关国内的外交机关也称为中央外交机关,有国家元首、政府和外交部门。1．国家元首国家元首是国家最高权力机关的代表者,在国内外代表国家。国家元首可以是个人,如国王、总统、主席;也可以是集体,如瑞士联邦委员会。“国家元首,作为国家的首要机关和国家的整个国际关系的代表人的身份,是在国际交往中代表国家作行为的,因此,他所作的一切在法律上有意义的国际行为,都被视为他的国家的行为”①。国家元首在对外关系上的职权由本国宪法予以规定,通常行使下列职权:对外代表国家,派遣和接受外交代表,批准和废除条约,媾和和宣布战争。在外交礼仪上,国家元首享受最高的荣誉和最隆重的礼节上的接待,享有一切外交特权和豁免。国家元首亲自签订条约,无须互换全权证书,有时可以无须经过批准,立即生效。我国的国家元首是国家主席。1982年《中华人民共和国宪法》第81条规定:“中华人民共和国主席代表中华人民共和国,进行国事活动,接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”2．政府政府是处理对外关系的领导机关。根据各国宪法规定,政府在外交事务方面的职权主要有:决定对外政策,领导并管理国家对外事务,任免一定级别的外交官员,同外国缔结条约,签发某些全权证书。政府首脑是政府的最高领导者,多数叫总理或首相,有的叫部长会议主席。政府首脑在亲自进行外交谈判、签订条约和出席联合国会议时一般不需要具备全权证书。政府首脑在国外时,享有全部外交特权和豁免。我国《宪法》第89条规定:“国务院行使下列职权:……(九)管理对外事务,同外国缔结条约和协定。”在我国,政府总理有权任命外交部副部长、使馆参赞和驻外总领事。3．外交部外交部是一国政府中主管外交事务的专门机构。自1648年《威斯特伐924①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第221页。

利亚和约》签订后,首先在欧洲各国逐渐建立外交部门。外交部的职权主要是:负责执行国家的对外政策,并将一切重大对外政策问题提请政府审议;办理本国政府及其各部门同外国政府和驻本国的外国使馆的联系;处理一般外交业务,指导并监督驻外使领馆的工作和活动。外交部下设很多部门,如行政事务司、政治事务司(通常按世界各地区划分为若干地区司)、条约与法律司、经济贸易司、领事关系司、礼宾司、新闻与情报司、通讯和安全保卫司和图书档案司等。外交部首长称为外交部长,也有的称为外务相。美国的国务卿相当于外交部长,是美国的首席内阁成员。外交部长领导外交部的全部工作,指导驻外使领馆的工作和活动,签署外交事务的重要文件,进行或参加与外国政府代表团的谈判,签订条约,签发代办的委任证书和接受外国外交部委派的代办,向外国领事颁发领事证书。外交部长谈判、签订条约和参加政府间国际会议,一般无须全权证书。外交部长在外国时享有全部外交特权和豁免。(二)派出外交机关每个主权国家都享有使节权,即派遣和接受外交使节的权利。派遣外交使节的权利被称为积极的使节权,接受使节的权利被称为消极的使节权。一国派驻国外的外交代表机关分为常驻性的和临时性的两类。常驻外交代表机关有派驻外国的外交使馆和派驻政府间国际组织的常驻使团。临时的外交代表机关,也称为特别使团或特使。1．临时的外交代表机关根据1969年《联合国特别使团公约》第1条,特别使团是指由一个国家,经另一个国家同意,为了就特别问题同该另一国交涉,或为了执行同该另一个国家有关的特别任务,而派往该国的、代表其本国的临时使团。外交特使和特别使团往往是为了处理一项临时的外交事务,如参加接受国的庆典、处理两国之间的某一项事务,或者对其他国家之间的争端的政治解决提供协助。即使在没有建立外交关系的国家之间,也可以派遣外交特使或特别使团。特别使团可以是一名外交特使,如从2002年9月开始,我国政府已经委派了3名中东问题特使。特别使团也可以由多人组成,包括团长、其他外034

交人员、行政和技术人员及事务职员。特别使团和特使的派遣及其职务应征得接受国的同意。外交特使和特别使团中的外交人员享有外交特权和豁免权。2．常驻外交代表机关常驻外交代表机关主要是指外交使馆。外交使馆是一国派驻另一国的官方代表机构,两国达成建交协议后,在对方首都各自设立。常驻外交代表机关也包括派驻政府间国际组织的常驻使团。本章重点论述常驻外交代表机关。三　外交使馆的组成外交使馆由馆长、其他外交人员、行政技术人员和事务人员组成。狭义上的外交代表就是指使馆馆长。广义上的外交代表包括所有具有外交人员身份的人员。(一)使馆馆长使馆馆长是使馆的首长,主持馆务,处理派遣国所交付的具体的外交事务,在接受国代表本国。使馆馆长分为3个等级,即大使、公使和代办。这是在1815年维也纳国际公会上统一规定的,1961年《维也纳外交关系公约》第14条重新确定了这3个等级。使馆的名称是由馆长的等级决定的,大使担任馆长的就称为大使馆,公使担任馆长的就称为公使馆,代办担任馆长的就称为代办处。1．大使大使是一国元首向另一国元首派遣的外交代表。在一个世纪前,欧美列强互相之间派遣大使,对弱国小国仅派公使。第二次世界大战后,各国不分大小强弱,都普遍派遣大使。所有的大使都是特命全权大使(extraordi-naryplenipotentiaryambassador),以示每个大使都是平等的。大使是最高等级的外交代表,在接受国可以代表派遣国的国家元首和政府,处理两国之间的外交事务,直接谈判签署条约,大使享有全部的外交特权和豁免权,可以要求会见接受国的国家元首。英联邦各成员国之间派遣的外交代表叫高级专员,相当于大使。梵蒂冈教皇派出的教廷大使,也属于大使级。134

2．公使公使也是一国元首向另一国元首派遣的外交代表,教廷公使也相当于公使,所有的公使也都是特命全权公使。公使是仅次于大使的外交代表。公使作为使馆的馆长其在馆内的地位、职务和享有的外交特权和豁免权与大使基本相同,只是在礼遇上次于大使。譬如他一般没有权利要求会见接受国的国家元首。1940年后,原先互派公使的国家都改派大使。有的国家大使馆内还设有公使一级的外交官员。在这种情况下,公使不是外交代表,是使馆内仅次于大使的高级外交官员,协助大使工作。3．代办代办是由一国外交部长向另一国外交部长派遣的外交代表。代办的级别低于大使和公使。代办主持馆务、代表派遣国政府处理与接受国的外交事务,享有全部的外交特权和豁免权。1950年英国表示承认中华人民共和国政府,但是两国之间在某些重大问题上还存有分歧。1954年两国同意仅互设代办处,建立代办级的“半建交”关系。直到1972年3月,两国才同意将代办升格为大使级外交代表。有时两国关系恶化往往召回大使,改派代办。《维也纳外交关系公约》第14条第2款规定:“除关于优先地位及礼仪之事项外,各使馆馆长不应因其所属等级而有任何差别。”在这里需要指出的是,临时代办和代办不同,不属于外交代表的一个等级。临时代办是在外交代表(大使、公使、代办)休假、离职和其他原因不在使馆时临时代理馆长主持馆务的外交人员。他的任命一般由使馆馆长通知接受国外交部长,或由派遣国外交部任命。使馆的行政技术人员不能被任命为临时代办。(二)馆长以外的外交人员使馆人员第一类为外交人员,包括馆长和其他具有外交官身份的人员。除了馆长外,使馆内的外交人员有:公使,有的国家派驻的大使馆内设有公使,公使是使馆内仅次于大使的高级外交官员,协助大使工作。参赞,是使馆内的高级外交官。通常在馆长出缺时,由参赞担任临时代办。有的参赞是公使衔参赞,其地位高于一般的参赞。武官,有的使馆仅设一名武官,有的分别设有陆海空多名武官。武官234

的主要职责是了解接受国的军事发展,对武器的进出口提供协助,可能被邀请参观接受国的军事演习①。专员,是负责某一专业领域外交事务的外交人员,如文化教育专员、商务专员、新闻专员、劳工专员等。武官和专员的位次通常居于一等秘书之前。一、二、三等秘书,是使馆内处理外交事务的一般的外交人员。随员,是使馆内办理外交事务的最低一级的外交官员。(三)使馆除外交人员外的其他人员使馆中的外交人员是使馆人员的主体,此外,还有行政技术人员、事务人员和使馆人员私人雇用的人员。行政技术人员是使馆内承办使馆行政及技术事务的使馆职员。如使馆办公室主任、翻译、会计和资讯技术员等。此类人员通常持公务护照,不持外交护照。事务人员是使馆内从事劳动事务的人员,如司机、技工、清洁工、服务员、厨师、园艺人员等。此类人员持公务护照。使馆人员私人雇用的人员,如保姆等。此类人员不在使馆编制之内,持普通护照。四　使馆馆长和其他外交人员的委任(一)使馆馆长和武官的委任《维也纳外交关系公约》第4条规定:“派遣国对于拟派驻接受国之使馆馆长人选务须查明其确已获得接受国之同意。接受国无须向派遣国说明不予同意之理由。”此项规范是由国际惯例发展而来的。因为接受国有权宣布派遣国委任的外交代表是不受欢迎的人,而不需要说明理由。如1891年,清朝政府拒绝美国委派布莱尔作为驻华公使,因为据说他曾在美国参议院说过清政府的坏话。馆内的陆海空军武官的任命也须事先获得接受国的同意。334①费尔萨姆(R．G．Feltham):《外交手册》,胡其安译,中国对外翻译出版公司,1984,第23页。

使馆其他人员的委任原则上可以由派遣国自己决定。(二)国书国书是派遣国元首为了派遣或召回大使、公使而给接受国元首的正式文书。在派遣国书中,通常写明馆长的姓名、等级并作简单介绍,请接受国予以信任。大使和公使的到任和离任需通知接受国的外交部,并向接受国国家元首递交派遣国书。代办持有派遣国外交部长签署的委任书,交给接受国外交部长。五　使馆的职务《维也纳外交关系公约》第3条规定使馆的职务有:“(a)在接受国中代表派遣国;(b)于国际法许可之限度内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益;(c)与接受国政府办理交涉;(d)以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形,向派遣国政府具报;(e)促进派遣国与接受国间之友好关系,及发展两国间之经济、文化与科学关系。”(一)在接受国代表派遣国这是由外交代表的地位决定的,大使和公使都是一国元首向另一国元首派遣的代表。代办虽然级别比大使、公使低,但也是国家的代表。外交代表代表派遣国与接受国进行官方的联系,代表派遣国参加接受国的庆典,谈判签署条约,代表派遣国向接受国提出抗议或听取接受国的抗议,安排两国领导人的访问等。(二)保护本国、本国侨民和企业在接受国的合法权益外交使馆保护派遣国利益特别是在接受国的利益是其主要任务之一。如在领土边界问题、经贸、航空及本国的投资和援助项目等方面保护派遣国利益,特别是在接受国国内发生政府更选或政局发生重大变化时,更要注意派遣国的利益是否有受到损害的危险并及时向接受国提出交涉,以避免不利情况发生。使馆还要保护本国侨民和企业在接受国的合法利益,如争取本国侨民434

和法人在接受国移民、贸易、居住和旅行方面的合法利益,设法保护本国侨民的人身、生命和财产的安全。当本国侨民的合法权益在接受国受到侵害时,使馆可以行使外交保护权。当本国侨民在接受国被逮捕、驱逐出境、没收财产或司法拒绝时,使馆可通过适当方式进行交涉和了解情况,使馆也可以在必要时提出正式抗议并代表其国民提出赔偿要求。(三)与接受国政府办理交涉使馆是两国之间进行官方交往的最经常和最方便的渠道。使馆办理两国之间各种具体的事务,进行谈判、缔结条约或进行缔结条约的准备工作,转达本国政府对一些问题的立场以寻求接受国的理解和支持。(四)了解和报告接受国的形势和发展使馆此项职务现在被世界各国广泛认同。《维也纳外交关系公约》明确规定了使馆的此项职务。现在各国都认为此项职务不仅能维护派遣国利益而且对接受国并不是有害的。使馆首先要了解接受国的政治情况,如该国的政治制度、现政权和社会的稳定性以及各政治党派的情况和选举形势,以便派遣国政府作出更好的决策。要了解接受国与其他国家或国际组织的关系。使馆还要了解接受国经济发展情况、经济政策、市场情况、关税和税收制度,为派遣国发展与接受国的经贸关系以及为派遣国公私企业的出口和投资提供帮助。使馆还要了解接受国社会、文化、地理、经济、风俗习惯。使馆应通过接受国所允许的手段了解情况,如通过大众传媒,参加接受国政府安排的新闻发布会、外交招待会、参观活动和开放性的研讨会等渠道收集情况。使馆外交人员也可以通过社交活动,如结识接受国政府官员、政党领袖、企业家、新闻记者、大学教授等达到了解情况的目的,但不能通过贿赂、间谍等非法手段收集情报。(五)促进和发展两国间友好和合作关系使馆要促进接受国和派遣国之间、两国人民之间的友好关系。外交使馆要通过适当的宣传方式向接受国和接受国人民介绍派遣国的各项政策、社会和经济的发展、历史风俗和文化或者重大自然灾害的情况,也要介绍534

两国之间合作和援助项目在派遣国进展的情况。使馆可定期发布新闻公报、办展览,外交人员可接受接受国团体和国民邀请作演讲或接受电视采访。使馆帮助计划、安排和促成两国之间文化艺术、经济贸易代表团互访以及学术交流活动。现在各国使馆促进与接受国的经贸关系的职能日益加强。曾任美国国务卿的罗伯特·兰辛(RobertLansing)说:“以前,外交几乎完全局限于政治与法律方面,对外交人员的培训也未专注于国际交往的这些方面。而今天的大使馆和公使馆则越来越多地处理商业、金融和工业方面的问题。”①(六)办理领事事务外交使馆内一般都设有领事处,办理领事事务。如办理本国侨民出生、死亡和婚姻登记,对有关文件作认证,签发护照和签证等。六　使馆和外交人员的义务(一)使馆及其外交人员不得干涉接受国的内政《维也纳外交关系公约》第41条第1款规定:“在不妨碍外交特权与豁免之情形下,凡享有此项特权与豁免之人员,均负有尊重接受国法律规章之义务。此等人员并负有不干涉该国内政之义务。”使馆和外交人员不得以任何方式作出干预接受国内政的言行,如不得公开批评接受国的政治制度,不得参与接受国民众的政治集会和示威游行,不得介入接受国政治党派的争斗。在实际中,有的国家的使馆及其外交人员常常以各种各样的借口干涉接受国的内政,遭到接受国的抗议。联合国国际法委员会在起草《维也纳外交关系公约》第41条时,偏向于仅禁止使馆和外交人员干涉接受国内政的正式的外交言行②。这种说法是不对的。使馆外交人员无论是以外交人员的身份还是以私人的身份对接受国的内政进行干预,都是不允许的,而且在实际中很难区分是正式的外交言行还是非正式的外交言行。如使馆馆长和使馆外交人员参加接受国的政治示威游行,即使他们说是以私人的身634①②B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第44页。EileenDenza,DiplomaticLaw,OxfordUniversityPress,2008,p．468．

份参与,也是不允许的。(二)使馆馆舍不得用于外交庇护使馆馆舍不得用于外交庇护。根据国际法,使馆应该将进入使馆馆舍的任何逃犯交给接受国当局,不能给予外交庇护,否则接受国将提出正式的抗议和采取适当的必要的行动,防止使馆协助逃犯潜逃。但这不是普遍的强制性国际法规范,而是任意性的规范。国家可以通过缔结双边和多边条约排除该规范的适用,如1928年《哈瓦那庇护公约》和1933年《蒙得维的亚政治庇护公约》规定缔约国的外交使馆可行使政治庇护。(三)使馆不得拘留本国侨民使馆不得拘留本国侨民。如发生这种情况,接受国有权要求使馆将人交出。1896年,清朝政府驻英国的使馆将革命领袖孙中山骗入使馆并将其拘禁。英政府知道后,向清使馆提出抗议,后来清使馆很快将孙中山释放。(四)使馆和外交人员负有尊重接受国法律规章的义务《维也纳外交关系公约》第41条第1款对此作了规定。使馆和外交人员虽然享有外交特权和豁免权,但是必须要尊重和遵守接受国的法律规章。使馆和外交人员不得危害接受国的国家安全,不得破坏接受国的政治制度,不得通过非法手段和使用间谍窃取接受国的政治、军事和经济等国家机密。使馆和外交人员要遵守接受国有关公共卫生、环境保护、公用事业和交通安全的法律和规章,出入境时不能携带接受国法律禁止的物品。此外,使馆和外交人员还要尊重接受国的文化和风俗习惯。(五)使馆外交人员不得在接受国为私人利益从事任何专业和商业活动《维也纳外交关系公约》第42条规定:“外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业和商业活动。”如外交人员不得在接受国为个人盈利目的从事任何商贸活动,不能私人开设或参与咨询公司、技术服务公司或教学课程。外交人员临时性地应接受国公私机构邀请作讲演或受访而获得报酬或补贴,是允许的。734

七　外交团外交团(diplomaticcorps)是各国驻同一国的所有使馆馆长及其外交人员的总称,有的国家外交团仅限于馆长,有的包括使馆全部外交人员及其家庭成员。每个国家都是由外交部将全体外交团的人员名单汇编成册。外交团团长由外交团中级别最高、向接受国递交国书最早的使馆馆长担任。在信奉天主教国家,教廷使节是当然的外交团团长。外交团中的位次,大使先于公使,公使先于代办。在同一等级的外交代表中以递交国书最早者在先。除了使馆馆长外,外交团中其他人员的位次是这样排列的:公使衔参赞、参赞、专员、武官、一等秘书、二等秘书和三等秘书。同级外交官员按到达接受国上任的日期为准。外交团的作用主要是礼仪性的。如在接受国举行的庆典上,外交团团长代表所有国家的外交官员向接受国致辞。外交团也负责向接受国新到任的外交代表介绍接受国的礼仪和风俗习惯。八　外交特权与豁免(一)外交特权和豁免的根据各国都给予驻本国的外交使馆和外交人员一种特殊的权利和优待,很久之前已经形成一种国际习惯法。1961年制定的《维也纳外交关系公约》中也有这部分内容。该公约对外交特权和豁免权的习惯法作了编纂并有具体明确的规定。为什么要给予外国的外交代表和外交人员特权和豁免权,一些国际法学家提出不同的理由。1．治外法权说传统的国际法学认为外交特权和豁免是建立在治外法权基础上的,认为使馆尽管是在接受国的领土上,但是是派遣国领土的延伸,所以使馆馆舍和外交人员免受接受国的管辖。因此,外交使馆及其外交人员免受驻在国法律管辖。奥本海说:“治外法权只是一种虚构,因为外交使节实际上是834

在驻在国国境以内,而不是在驻在国国境以外。但是,‘治外法权’这个名词仍然是有价值的,因为它清楚地显示,在大部分事项上,对待外交使节,必须把他视为不在驻在国领土以内一样。”①第一次世界大战后,治外法权说受到越来越多的批评,因为外国使馆和外交官员是在接受国领土范围内的,处于接受国的管辖之下,都要遵守接受国的法律和规章。2．代表说该派主张外交使节是派遣国国家元首的代表,根据平等者之间无管辖权的原则,应享有特权和豁免。对外交使节的任何侮辱也就意味着对派遣国的国家元首和派遣国的不尊重和冒犯。19世纪曾任美国联邦最高法院首席法官的马歇尔在审理“交易号案”中说:“当一国君主将照看其国家在一外国的利益的使命托付给他为此目的而选择的人时,他不可能打算让他的使节在任何程度上受制于该外国。因此,同意接受此人就意味着同意让他享有其君主希望他享有的特权,即对君主的尊严以及对他履行职责必不可少的特权。”②3．职务需要说此种观点现在获得广泛认同,给予外交特权和豁免是为了使使馆及其外交人员顺利地执行职务。如果不给予这些特权和豁免的话,会给使馆和外交人员执行其职务带来很大的不便和妨碍。因此,国家有义务给予使馆和外交人员这些特权和豁免。国家承担和履行这些义务后,也有权利要求接受国给予本国派驻的使馆及其外交人员特权和豁免权。《维也纳外交关系公约》在序言中也同意此种观点,序言说:“此等特权与豁免的目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。”应该说,各国互相给予外交特权和豁免权的理由主要是职务需要说和代表说以及互惠平等的原则。(二)外交特权和豁免的主要内容外交特权和豁免包括3个部分:使馆馆舍和档案的豁免,与使馆工作有934①②劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第248页。B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第77页。

关的豁免,外交代表个人的特权和豁免①。使馆的特权和豁免的期间包括在接受国设立、开始执行职务到使馆职务终止,以及准备撤离接受国的一段合理期间。外交代表享有外交特权和豁免的期间包括首次上任进入接受国领土之日起,到其任职结束后离开接受国领土,包括在这段期间之内在接受国的逗留和多次返回。根据《维也纳外交关系公约》,外交人员和使馆享有的外交特权和豁免主要有以下几种。1．外交人员人身不可侵犯《维也纳外交关系公约》第29条规定:“外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重,并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。”根据《维也纳外交关系公约》第1条,外交代表是指使馆的馆长和外交人员。外交代表是具有外交官员身份的人,其身份的凭据是持有外交护照。外交代表人身不可侵犯是外交法中最早确立的规范②。外交代表的人身不可侵犯对接受国来说有两层含义:第一,外交代表在接受国不受任何方式的逮捕或拘禁,即使外交人员违反了接受国法律,在一般情况下也不加以拘捕或扣留而是通过外交途径解决,但如果当外交人员的行为严重危害当地社会秩序或接受国国家安全,接受国在现场可采取适当的强制措施,但还是不能逮捕和拘禁。对于外交人员违反接受国规章的一般错误,如驾车违章、无意闯入禁区等,接受国有权指出其错误,要求其更正。第二,接受国有义务采取必要措施对外交人员加以特别保护,特别是当接受国群众有抗议及游行或骚乱时或在交战状态,更要对外交官员进行保护,以防止其人身受到侵犯。对那些侵犯外国外交人员人身权利的行为,应依法惩处违法者,并向受害者及其使馆表示歉意。为了保障外交人员的人身安全,联合国大会于1973年12月14日通过了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》,规定各国应将故意侵害外交人员人身安全和自由的行为列为国内法上的罪行,并按罪行的严重性处以适当的惩罚。044①②B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第85页。EileenDenza,DiplomaticLaw,OxfordUniversityPress,2008,p．256．

2．使馆馆舍、外交官员公寓官邸不受侵犯《维也纳外交关系公约》第22条第1款规定:“一、使馆馆舍不得侵犯。接受国官吏非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍。”使馆馆舍是指使馆范围内的所有部分,包括工作区和生活区。使馆馆舍不得侵犯是绝对的。接受国军队、司法人员、税收、海关人员、其他执行公务人员以及普通民众,未经使馆馆长和使馆许可,不得进入使馆馆舍。如接受国为了扑灭使馆的火灾或其他灾害,逮捕逃入使馆的罪犯等,均须取得使馆馆长的同意才能进入。如果外交使馆藏匿接受国的罪犯,接受国可以向派遣国政府提出抗议,要求使馆交出逃犯。接受国也可包围使馆或在使馆外严密监视,以防止藏匿者逃脱。第22条第2款规定:“接受国负有特殊责任,采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。”接受国负有义务对使馆加以保护,防止外人侵入使馆,或扰乱使馆安宁或侮辱使馆的事情发生。有的国家法律规定距离使馆的一定距离不得进行集会和示威游行。《维也纳外交关系公约》第30条规定:“外交代表之私人寓所一如使馆馆舍应享有同样之不得侵犯权及保护。”对于外交人员私人寓所,不论是私人的还是租赁的,未经外交人员许可,不得侵入。3．使馆馆舍设备、财产、交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行《维也纳外交关系公约》第22条第3款规定:“使馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”这也适用于外交官员本人的文书档案、通信和财产。《维也纳外交关系公约》第30条第2规定:“外交代表之文书及信件同样享有不得侵犯权;……”至于私人是否可以为索取债务而扣留外交使节的财产,如索取汽车或钢琴修理费,这一问题尚无定论,鉴于对外交使节完全不得侵犯,此种扣留似乎是不允许的①。4．使馆的档案和文件不得侵犯《维也纳外交关系公约》第24条规定:“使馆档案及文件无论何时,亦不论位于何处,均属不得侵犯。”《维也纳外交关系公约》并没有规定什么144①B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第93页。

是档案和文件。英国艾琳·丹泽教授说:“很明显,条约的谈判者倾向给予广泛的概念,所以在条款中加上了‘文件’两个字,以便涵括在一般意义上不属于档案的起草的谈判文件和备忘录。”①2003年《美国和中国在北京和华盛顿建设使馆的协定》特别规定,有关使馆建筑的文件和使馆的设计被认为是使馆的档案。使馆的档案和文件不仅是指在使馆内的档案(包括电子档案)和文件,也包括外交邮袋、外交人员随身携带的档案和文件。接受国行政和司法机关不得对使馆的档案和文件检查、查封和没收。5．外交人员免受接受国刑事管辖,一般也免受民事和行政管辖《维也纳外交关系公约》第31条第1款规定:“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免。……”外交人员即使触犯了接受国的刑法,接受国也不能对此进行刑事管辖,不能加以逮捕或审判。这一绝对豁免既适用于外交人员执行公务方面的犯罪,也适用于以私人身份从事的非执行公务方面的犯罪。对于实施犯罪的外交人员,只能通过外交途径解决。如将该外交人员犯罪情况通知派遣国,以便派遣国将其召回并追究其刑事责任;接受国将其宣布为不受欢迎的人(personanongrata),限令其在一定时间内离境;对于在接受国犯有严重罪行或严重威胁接受国国家安全的外交人员,接受国可以将其驱逐出境。外交人员一般也享有在接受国的民事和行政管辖的豁免。但《维也纳外交关系公约》第31条第1款规定了一些例外情况:“……除下列案件外,外交代表对接受国之民事及行政管辖亦享有豁免:(a)关于接受国境内私有不动产之物权诉讼,但其代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列;(b)关于外交代表以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼;(c)关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事之专业或商务活动之诉讼。”接受国法院在这些例外情况中执行对外交人员的民事判决,也不能侵犯外交特权和豁免权。在外交人员欠债不还、购物不付钱、不付房租或拖欠工钱、修理费和赔偿费等情况下,接受国一般都先通过外交途径处理,在查实后要求派遣国外交部和使馆进行积极的干预,使该外交人员偿还债务②。外交人员也享有接受国的行政管辖豁免。外交人员不在接受国作出生、244①②EileenDenza,DiplomaticLaw,OxfordUniversityPress,2008,p．195．B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第104页。

死亡、婚姻登记。6．外交人员无作证义务《维也纳外交关系公约》第31条第2款规定:“外交代表无以证人身份作证之义务。”外交人员没有在接受国司法程序和行政程序中作证的义务。当然,如果派遣国政府同意,外交人员也可以作证。7．通信自由和使馆来往公文不得侵犯《维也纳外交关系公约》第27条第1款规定:“接受国应允许使馆为一切公务目的自由通讯,并予保护。……”使馆的通信自由包括3个方面:第一,以前使馆的通信自由仅限于与派遣国政府以及在接受国内的本国的领馆之间的通信。1961年《维也纳外交关系公约》第27条第1款根据新的形势扩大了使馆通信自由的范围,即使馆可与“派遣国政府及无论何处之该国其他使馆及领事馆”之间通信。使馆通信的方法可以包括使用外交信差、明密码电信和各种新的技术手段。使馆安装无线电发报机必须根据《国际电信公约》向接受国提出申请,接受国在确认使馆的无线电台不会干扰本国的电信信号时,一般都会给予同意。第二,使用外交邮袋。外交邮袋是使馆装入和运送来往公文、通信资料和文件的物件,可以是布袋、纸袋或包装箱,外部都要明显地注明“✕✕国外交部”或“✕✕国使馆”的外交邮袋,或加盖印章。外交邮袋可以由专门的外交信使运送,也可以通过邮政渠道或派遣国外交部和使馆认可的飞机、船舶和汽车托运。《维也纳外交关系公约》第27条第3款规定:“外交邮袋不得予以开拆或扣留。”如果接受国有充分证据怀疑外交邮袋装有接受国法律规定的违禁品,可以在使馆人员在场的情况下开拆检查。第三,外交信使执行公务时享有特权和豁免权。《维也纳外交关系公约》第27条第6款规定:“派遣国或使馆得派特别外交信差。”第5款规定:“……外交信差享有人身不得侵犯权,不受任何方式之逮捕或拘禁。”外交信使在执行公务时享有不受任何方式逮捕或拘禁的豁免权,接受国应对其加以保护并给予各种便利。外交信使应持有注明其信使身份的外交护照和信使证明书。外交信使不能享有外交人员享有的诉讼、税收和关税方面的权利。根据《维也纳外交关系公约》第27条第7款,商业飞机的344

驾驶员也可传递外交邮袋,但此时他不具有外交信使身份。8．行动及旅行自由《维也纳外交关系公约》第26条规定:“除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外,接受国应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行之自由。”9．免纳关税《维也纳外交关系公约》第36条规定:“一、接受国应依本国制定之法律规章,准许下列物品入境,并免除一切关税及贮存、运送及类似服务费用以外之一切其他课征:(a)使馆公务用品;(b)外交代表或与其构成同一户口之家属之私人用品,包括供其定居之用之物品在内。二、外交代表私人行李免受查验,但有重大理由推定其中装有不在本条第一项所称免税之列之物品,或接受国法律禁止进出口或有检疫条例加以管制之物品者,不在此限。遇此情形,查验须有外交代表或其授权代理人在场,方得为之。”为了维护本国政治和经济利益,各国都定有国内法,对外国使馆和外交人员公私物品出入境在数量、品种、出售、转让等方面有所规定。在数量上,各国一般都规定一个合理的数量范围,对超出部分需要纳税。在品种上,各国一般都规定不准携进携出或寄运军火、毒品、珍贵文物、敌视接受国的宣传品等违禁品。使馆和外交人员免税携进的物品如向其他人出售和转让时,需要向接受国补交关税。使馆公务用品和外交人员入出境携带的私人行李免受海关查验。如接受国当局有充分理由怀疑外交人员携带违禁品出入境,接受国可以对行李物品在外交人员及其代理人在场的情况下进行检查。10．使馆和外交人员免纳接受国的所得税《维也纳外交关系公约》第34条规定:“外交代表免纳一切对人或对物课征之国家、区域、或地方性捐税。”使馆办理护照、签证、认证及其他规费收入,外交人员的工资、奖金和津贴等免纳接受国的国家和地方的所得税。外交人员不能免纳间接税。间接税是附在商品或服务价格中的捐税。11．使用国旗和国徽的权利《维也纳外交关系公约》第20条规定:“使馆及其馆长有权在使馆馆舍,及在使馆馆长寓邸与交通工具上使用派遣国之国旗或国徽。”444

12．外交人员免除个人劳务和强制性捐赠《维也纳外交关系公约》第35条规定:“接受国对外交代表应免除一切个人劳务及所有各种公共服务,并应免除关于征用、军事募捐及屯宿等之军事义务。”该条中的个人劳务是指接受国对其国民为防灾、救灾、民防和公共工程规定的强制性的个人劳务,使馆的外交人员无义务参加这种个人劳务。(三)使馆其他人员的特权和豁免1．外交代表的家属《维也纳外交关系公约》第37条规定:“与外交代表构成同一户口①之家属,如非接受国国民,应享有第二十九条至三十六条所规定之特权与豁免。”但《维也纳外交关系公约》对“与外交人员构成同一户口之家属”概念没有作出规定,原则上由派遣国和接受国通过谈判决定。有的国家规定,“家属”仅指外交人员配偶及其未成年子女;有的国家还扩大为与外交人员共同生活的家属和其他亲属。我国适用的是前一种。如1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第20条规定:“与外交代表共同生活的配偶及未成年子女,如果不是中国公民,享有……(外交)特权和豁免。”2．使馆行政技术人员使馆行政技术人员有可能接触到外交机密,在执行职务范围以内的行为也应该享有一定的特权和豁免权。他们在执行职务中的犯罪行为不受接受国的刑事管辖。但他们与执行公务无关的违法行为,接受国可以行使司法和行政管辖权。行政技术人员也不向接受国缴纳个人所得税。他们也享有免纳关税的特权,但是只限于初到任时所携带的行李。使馆行政技术人员的家属也享有一定的豁免权。3．事务人员事务人员如不是接受国国民,在执行公务时也享有一定程度的特权和豁免,譬如其工资不需要缴纳所得税。(四)外交人员及其家属在第三国的地位外交人员及其家属在途经第三国时应享有不可侵犯权和必要的豁免。544①这句话英文是“membersoftheirfamiliesformingpartoftheirrespectivehouseholds”。世界上很多国家没有户口的概念和户口制度,在此处译成“户口”不是很适当,可译为“家庭”。

《维也纳外交关系公约》第40条第1款规定:“一、遇外交代表前往就任或返任或返回本国,道经第三国国境或在该国境内,而该国曾发给所需之护照签证时,第三国应给予不得侵犯权及确保其过境或返回所必需之其他豁免。享有外交特权或豁免之家属与外交代表同行时,或单独旅行前往会聚或返回本国时,本项规定同样适用。二、遇有类似本条第一项所述之情形,第三国不得阻碍使馆之行政与技术或事务职员及其家属经过该国国境。三、第三国对于过境之来往公文及其他公务通讯,包括明密码电信在内,应一如接受国给予同样之自由及保护。第三国于已发给所需护照签证之外交信差及外交邮袋过境时,应比照接受国所负之义务,给予同样之不得侵犯权及保护。四、第三国依本条第一项、第二项及第三项规定所负之义务,对于各该项内分别述及之人员与公务通讯及外交邮袋之因不可抗力而在第三国境内者,亦适用之。”该条反映了现代的国际习惯法,即外交人员不当然享有在第三国的过境权。外交人员经过第三国要获得第三国的签证。外交人员获准进入第三国时,该第三国应该确保其人身不可侵犯和为了过境或返回所必需的其他豁免,外交人员所携带的公文和公务通讯在第三国不受侵犯。该条并没有规定第三国有义务豁免外交人员所携带行李免纳关税,但第三国可出于礼仪给予免纳关税的豁免。外交人员在第三国犯了与其职务无关的罪行,则不能享有刑事豁免。(五)国际组织及其人员的特权和豁免1．关于国际组织的特权和豁免的条约关于国际组织及其人员的特权和豁免的公约有:1946年《联合国特权和豁免公约》和1947年《联合国各专门机构特权和豁免公约》。我国已于1979年加入这两个公约。1975年《维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上的代表权公约》的批准国和加入国已有34个,还差1个批准国或加入国就可以生效。此外还有区域性的国际公约和双边条约规定国际组织及其人员特权和豁免。如1965年《欧洲共同体特权与豁免议定书》,1947年《联合国与美利坚合众国关于联合国会所之协定》,1985年《中华人民共和国和欧洲共同体委员会关于在中华人民共和国设立欧洲共同体委员会代表团及其特权与豁免协定》。644

2．联合国和联合国专门机构的特权和豁免联合国组织和联合国专门机构各国际组织享有的特权和豁免主要有以下几点:(1)这些组织的总部、官邸和住所不可侵犯;(2)属于这些组织的财产和资产不论在何处或由何人拥有,免受司法管辖,免受搜查、征用、没收、征收和任何其他方式的干扰;(3)公文档案不受侵犯;(4)公务用品出入境免税;(5)通信自由。3．联合国和联合国专门机构人员的特权和豁免(1)高级官员享有外交代表的特权和豁免。这些组织的人员分为高级官员和普通官员。联合国的高级官员包括联合国秘书长、副秘书长以及具有副秘书长地位的职员。联合国专门机构的高级官员包括专门机构的行政首长、行政首长助理、司长及级别不低于司长的其他官员。高级官员都享有全部的外交特权和豁免,并且其配偶和未成年子女享有的特权、豁免和便利与外交使节的配偶和未成年子女相同。(2)普通官员的特权和豁免。联合国和联合国专门机构中的普通官员享有的特权和待遇低于外交代表的特权和豁免,他们享有下列各项特权和豁免:①以公务身份发表的言论和实施的行为享有司法管辖豁免;②其得自联合国的工资和其他报酬免纳税捐;③豁免国民服役的义务;④其本人连同其配偶及受扶养亲属豁免移民限制和外侨登记;⑤享有外汇便利;⑥发生国际危机时,给予其本人连同其配偶及受扶养亲属以遣送返国便利;⑦于初次到达驻在国就任时其行李免纳关税。4．其他政府间国际组织及其官员的特权和豁免其他普遍和区域性的政府间国际组织及其官员在驻在国的特权和豁免,由该国际组织与驻在国通过协定规定。大致可比照联合国及其专门机构的组织和人员享有的特权和豁免。744

第二节　领事关系法一　领事制度和领事关系法的概念国际法中的领事关系法是调整国家之间领事关系的原则和规范,包括关于领馆的设立、领事官员的类别和委派、领馆的职务和义务以及领事特权和豁免权等的规范。领事制度的形成比常设使馆制度还要早几百年。奥本海说:“领事制度起源于中世纪后期。在意大利、西班牙和法国的商业城镇中,商人经常在他的同行中选举一个或几个人,作为发生商务争执时的仲裁者;这种人称为‘仲裁领事’或‘商人领事’。”①这种从侨民中产生的领事主要负责保护本国侨民的利益和处理他们之间的纠纷,监督他们的商务。16世纪时,欧洲一些国家开始正式地委任和派遣领事官员,在接受国履行职务并享有一定的特权和豁免。19世纪时,领事制度已经扩大到世界的其他一些地区。欧美一些国家在同亚洲、非洲和欧洲的一些弱国小国签订的领事条约往往单方面地规定他们的领事裁判权,这种侵犯别国主权的领事裁判权直到第二次世界大战时才被完全废止。当今世界上,各国都普遍地互相建立平等的领事关系。领事关系是国家关系的一种,对于促进国家之间的人民来往、商贸和文化的交流具有重要作用。1963年4月24日联合国在维也纳召开的关于领事交往与豁免的全权代表会议上制定了《维也纳领事关系公约》、《〈维也纳领事关系公约〉关于取得国籍之任择议定书》及《〈维也纳领事关系公约〉关于强制解决争端之任择议定书》。1963年《维也纳领事关系公约》是领事关系法中最重要的公约。该公约系统地编纂了已有的领事关系法方面的国际习惯法,并且还有一些新的发展。该公约于1967年3月19日生效,已有176个缔约国。我国于1979年7月3日加入。844①劳特派特修订《奥本海国际法》(上卷)第二分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第276页。

二　领事及领馆人员领事是一国派到另一国某一地区保护派遣国及其侨民和法人利益的官员。领事馆人员分为领事官员、领事雇员和服务人员。(一)领事的等级领事官员是执行领事职务的人员,领事馆馆长分为4个等级:总领事、领事、副领事、领事代理人。总领事是统管几个领事区域的长官,也可以是一个较大或特别重要区域的总领事馆馆长。领事,是一个较小区域的领事馆馆长,也可以在总领事馆充任总领事的助手。副领事,是总领事或领事的助手。领事代理人是在领事区域内某些地方设立的领事代理处执行领事职务的人,由总领事或领事经本国政府同意加以任命。很多国家(如中国)不承认领事代理人这一等级。(二)领馆其他人员领馆雇员,是指在领馆中担任行政和技术事务的人员,如会计、电脑技术员和文书等。服务人员,是指在领馆中担任杂务的人员,如司机、炊事员和传达员等。(三)领事官员的委派领事的委派事先并不需要征求接受国的同意,但在实践中各国都进行事先通报。领事的委任是由各国国内法规定的。有的国家规定总领事须由国家元首或政府首脑任命,领事由外交部长任命。我国规定总领事由国务院任命,其他领事官员由外交部任命。派遣国正式任命领事后,发给“领事任命书”,一般由总理或外交部长签署。领事任命书可以通过外交途径送到接受国的外交部,然后通常由接944

受国外交部颁发“领事证书”。领事只有在得到领事证书后才可在接受国正式执行领事职务。接受国也可以拒绝发给领事证书,无须说明拒绝的理由。(四)名誉领事名誉领事,是非职业领事,是受一国的委托,在接受国某些领事区域,执行某些领事职务,享受与职务有关的某些便利、特权和豁免。名誉领事也与职业领事一样,分为4级:名誉总领事、名誉领事、名誉副领事、名誉领事代理人。名誉领事一般不执行职业领事的全部职务,而是执行部分领事职务,其具体职务由委派国政府或委派国使馆或总领馆确定,并仅向其报告工作。名誉领事任期由委任国规定。有2年、3年和4年不等,有的不定期限。委派国不发给名誉领事工资,但名誉领事可以从与业务有关收取的规费中提取一定的佣金。三　领馆的职务《维也纳领事关系公约》第5条规定了领馆的13项职务,主要包括下列几个方面。(一)保护派遣国和派遣国国民以及法人的利益保护本国的利益主要是外交使馆的职责。外交使馆保护的是派遣国的全面的国家利益,包括政治、国防、国际法上的权利、经贸和文化等方面的利益。与使馆不同,领馆保护派遣国利益是局部性的,譬如偏重在领馆区保护本国的经贸、文化等方面的局部利益以及保护本国侨民和法人的利益。从这个意义上来说,领馆也是保护派遣国的利益。领事保护是驻外使领馆通过与驻在国当局联系,保护本国国民和法人在当地国的合法权益。领馆对本国侨民给予协助和办理有关事务。如对本国侨民的出生、死亡、婚姻进行登记,侨民死亡时,领馆可查明其遗产,协助接受国地方当局保存其财产,为未成年或患精神病的本国侨民推荐监护人或代理人以保护他们的人身安全和合法权益。领事官员可在接受国地方法院和其他机关代表本国侨民。在接受国发生天灾人祸时,领馆给予本国侨民援助或协助054

其撤离。领馆可为派遣国有关机关送达传票和司法文书。领馆对本国侨民行使领事保护权。当本国侨民合法权益受到侵害时,可向接受国地方当局询问情况甚至提出抗议。如本国侨民在接受国被拘禁、逮捕或审讯,领馆有权要求接受国地方的行政和司法机关提供案情,在必要时为其提供法律援助。(二)了解和报告领馆可以以一切合法手段了解在接受国的领事区域内商业、经济、文化和科学活动的状态和发展、有关条约协定和援助项目的执行以及文化风俗等情况,并向派遣国使馆报告。(三)促进两国之间经济、文化和科学关系的发展及其他方面的友好关系领馆主要是促进接受国的某一区域与派遣国和派遣国某一区域之间的经济、文化和科学等方面的交往和友好关系。了解和研究接受国的市场情况、商贸法律和规章,协助本国侨民和法人在接受国的商业贸易活动。向接受国地方机构和人民介绍本国的经济、社会和文化方面的情况,以便加强交流和来往。(四)向本国侨民签发护照及旅行证件,为外国人办理签证和其他证件本国侨民都可向本国在接受国的领馆申请办理护照或其他旅行证件。领馆也为申请去派遣国的外国人办理签证。(五)办理公证、民事、登记等事项领馆可为本国侨民办理各种公证和认证事务,确认官方或私人文件的副本和译本。为本国侨民的出生、死亡和婚姻作民事登记。(六)监督和协助派遣国的船舶、航空器及其航行人员领馆可检查和监督到达接受国港口的本国商船。对于遇难的本国船舶和船员,采取援救和保护措施,并可参加有关本国船舶赔偿损失要求的诉154

讼。在不妨碍接受国当局权力的情形下,调查航行事故,解决船员内的争端。(七)在例外情况下办理外交事务如果两国未设立外交使馆或两国断绝外交关系的情况下,经接受国同意,领馆可承办通常由外交代表机关承办的外交事务。四　外交关系和领事关系的异同(一)外交关系和领事关系的密切联系(1)两国之间建立外交关系,也意味着同意建立领事关系。但是两国断绝外交关系并不一定断绝领事关系,仍然可以保留领馆。(2)外交使馆可执行领事职务,通常在使馆内部设立领事处。在两国断交情况下,领事也可兼办外交事务。(3)外交人员和领事官员都属于一国的外交人员组织系统,由外交部领导。外交人员和领事官员可以互相转换。(二)外交关系和领事关系差异之处(1)外交关系是全面的国家之间的关系,尤其是涉及国家整体的利益。领事关系只是国家关系中的一部分,偏重于侨民的保护和地方性的经贸和文化的交流与合作。领馆不能同接受国发生政治上的联系。(2)领事官员是派遣到接受国某一个特定区域执行职务的人员。派遣国可以在接受国不同地区设立多个领馆,但不能在接受国的首都设立领馆。各领馆的活动范围限于其领事区域。领事官员在执行职务时只能同地方政府发生关系,不能同接受国的中央政府进行交涉。外交使馆是派遣国在接受国的国家代表机构,都在接受国的首都设立,与接受国的中央政府发生关系。(3)领事的活动受外交代表的指导,领馆要在其领事区域内执行使馆的总政策和指示,并向使馆报告工作和领区内的经济、财政和商业发展情况。254

五　领事特权和豁免(一)领馆特权和豁免1．领馆馆舍有限的不可侵犯1963年《维也纳领事关系公约》第31条第2款规定:“接受国官吏非经领馆馆长……同意,不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用之部分,惟遇火灾或其他灾害须迅速采取救护行动时,得推定领馆馆长已表示同意。”领馆和使馆都不可侵犯。但是使馆馆舍不可侵犯是绝对的,领馆馆舍不可侵犯仅限于“专供领馆工作之用之部分”。《维也纳外交关系公约》第22条并没有规定遇到火灾或其他灾害的情况,但《维也纳领事关系公约》第31条第2款规定了“惟遇火灾或其他灾害须迅速采取救护行动时,得推定领馆馆长已表示同意”。因此,领馆馆舍不可侵犯性在程度上略低于使馆馆舍。根据《维也纳领事关系公约》第31条第3款,接受国负有特殊责任,采取一切适当步骤保护领馆馆舍免受侵入或损害,并防止任何扰乱领馆安宁或有损领馆尊严之情事。2．领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具免受征用领馆馆舍、馆舍设备以及领馆之财产与交通工具应免受为国防或公用目的而实施之任何方式之征用。如为此等目的确有征用之必要时,应采取一切可能步骤以免领馆职务之执行受有妨碍,并应向派遣国作出迅速、充分及有效之赔偿。3．领馆档案及文件不可侵犯领馆档案及文件无伦在何时何地都不得侵犯。领馆档案包括公文、文件、来往的信函、登记本、登记簿、明密码和电子档案等。不可侵犯性意味着对领馆的档案和文件,无论在领馆内还是领事官员和雇员随身所带或在其寓所,都不可搜查扣押。4．通信自由领馆可采用一切适当方式,包括使用外交或领事信差、邮袋及明密码电信进行通信。但如装置和使用无线电报发报机必须经接受国许可,领馆邮袋不得予以开拆或扣押。如有重大理由要开拆邮袋时,可以在派遣国代表在场情况下开拆。354

5．免纳捐税、关税领馆馆舍和馆长寓邸免纳国家或地方性的一切捐税,领馆在接受国境内征收的领馆办事规费与手续费免纳捐税,领馆公务用品入境时免纳关税。6．使用国旗、国徽在领馆、馆长寓邸及执行公务时所使用的交通工具上可以悬挂派遣国国旗和展示国徽。7．与派遣国国民通信和联络与派遣国国民通信和联络是领馆的一项重要职务和特权。领事官员有与派遣国国民通信和会见的自由,派遣国国民也有同领事通信和会见的自由。领事可探视被拘禁的派遣国国民,与之通信并为其聘请律师。(二)领事官员的特权和豁免1．人身自由不得侵犯《维也纳领事关系公约》第40条规定:“接受国对于领事官员应表示适当尊重并应采取一切适当步骤以防其人身自由或尊严受任何侵犯。”2．享有有限的刑事豁免《维也纳领事关系公约》第41条第1款规定:“领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审,但遇犯严重罪行之情形,依主管司法机关之裁判执行者不在此列。”领事官员享有的刑事豁免与外交官员有所不同。外交官员在接受国享有绝对的刑事管辖豁免,领事官员一般的犯罪行为享有豁免,接受国不得对其羁押或审判,但领事官员在接受国犯有严重罪行时要接受接受国的审判。《维也纳领事关系公约》对什么是严重罪行并没有作出规定。在国家之间订立的领事条约中,对于严重罪行,“有些条约以罪行的性质为标准,而另一些条约则以缔约国的国内法对罪行的量刑为决定因素”①。如果领事官员犯有严重罪行,接受国司法机关对其提起刑事程序时,应顾及到其所担任的职位并予以适当的尊重,并且应该尽快审理,尽量避免领事职务之执行。3．领事官员和领事雇员公务行为不受接受国司法和行政管辖如以官方身份签订的使馆馆舍雇佣租赁合同的纠纷享受豁免。领事官454①B．森:《外交人员国际法与实践指南》,薛捍勤等译,中国对外翻译出版公司,1987,第223页。

员和领事雇员的私人行为不享有司法和行政管辖豁免。《维也纳领事关系公约》第43条第2款规定了两种管辖豁免的例外情况:①不是以派遣国代表身份订立的契约发生的纠纷;②因在接受国内造成交通事故第三者提出要求赔偿的诉讼。4．有限的作证义务的免除领事官员在这方面的豁免低于外交人员。外交人员无作证的义务,领事官员除了公务事项外,不得拒绝在司法或行政程序中作证。如领事官员拒绝作证,不得对其采取强行措施或处罚。为了不妨碍领事官员执行职务,接受国有关机关可以到领馆和领事官员住所录取证言。如果作证需要提供领馆的公文或文件,领馆人员可以拒绝作出证言。5．免纳关税领事官员及其同一户口之家属和领事雇员免纳国家和地方的直接税。在接受国法律规定的数量之内,领事官员及其家属的私人用品免纳关税,领馆雇员初到任时运入的物品免纳关税。领事官员和雇员私人行李在入境时一般应免受查验。6．其他特权和豁免免除个人劳务及捐献,免除外侨登记,免除适用接受国的社会保险制度。554

第十一章国际争端的和平解决第一节　和平解决国际争端原则一　国际争端的概念和分类(一)国际争端的概念在国际关系中,国家之间或国家与国际组织之间有互助合作友好交往的一面,但也经常会因各种各样的问题发生或大或小的争端。国际争端是国际法主体(国家和政府间国际组织)尤其是国家之间有关相互权利和义务的争论和冲突。国际争端的当事方只能是国家和政府间国际组织。在有些情况下,也包括具有临时国际法地位的民族解放组织机构及叛乱团体同其他国家之间的争端。但个人不能是国际争端的当事方。有的外国学者如斯达克认为国际争端也可以包括个人、法人或非国家实体同国家之间的争端①。将国际争端的当事方扩大到个人是不对的。个人可以对本国或某一外国违反国际法654①J．G．Starke,AnIntroductiontoInternationalLaw,London,Butterworths,1977,p．514．

的行为提出指控和赔偿要求,但归根结底这是对实施国际不法行为的国家的国际责任的追究问题,而不涉及国与国之间利益的冲突。1924年国际常设法院在“马弗罗马提斯和耶路撒冷工程特许案”(MavrommatisPalestineConcessions)的判决中,也认为个人与国家之间的冲突不属于国际争端。判决书指出:“在这个案件中,起初它是个人与一个国家,即马弗罗马提斯与英国之间的争端。后来希腊政府参与到这个争端中,使这个争端出现了新的局面,已经进入国际法领域了,并且是两个国家之间的争端。”①(二)国际争端的分类1．从内容上分国际争端可分为政治争端、领土争端、海洋争端、经济和贸易争端、关于条约违反和条约解释的争端、国家管辖权的争端、国家豁免的争端、国家责任争端以及有关违反人权公约的各种争端。2．可司法裁判的争端和不可司法裁判的争端有的学者将国际争端分为可司法裁判的争端和不可司法裁判的争端。可司法裁判的争端也称为法律性质的争端,不可司法裁判的争端也称为政治性质的争端。“法律性质的争端是指争端当事国的要求和论据是以国际法所承认的理由为根据的那些争端。所有其他争端通常被称为政治性质的争端或利益的冲突”②。根据联合国《国际法院规约》第36条第2款,国家之间的法律争端包括条约的解释、国际法的任何问题、确定任何违反国际义务的事实的存在以及违反国际义务的赔偿责任。政治性质的争端是法律争端以外的争端,有的说是关于利益的争端。这种分类法是不科学的,实际上也不可能严格地加以区别。国家之间的争端有的是缔约国之间关于双边和多边条约的履行、效力和解释的争端。对于这类争端有具体的条约作为解决的依据,因此可司法裁判的特点较强。有的国家之间的争端是关于违反普遍国际法(包括习惯国际法)义务的争端,如侵略别国、干涉别国内政。此类争端虽然缺乏当事国之间的条约,但是仍然可以以普遍的国际法原则和规范作为裁判的法律依据,仍然是可754①②TheJudgmentofTheMavrommatisPalestineConcessions(GreeceV．Britain),PermanentCourtofInternationalJustice,30August1924,para．20．劳特派特修订《奥本海国际法》(下卷)第一分册,王铁崖、陈体强译,商务印书馆,1971,第1页。

司法裁判的争端。如国际法院审理的1984年“尼加拉瓜诉美国”一案中,美国认为这是政治争端,国际法院不能行使管辖权。国际法院不同意美国的观点,认为对此案有管辖权并且作出了判决。1925年《洛迦诺公约》(TheLocarnoPact)第3条规定:“缔约国关于它们互相权利的争端应提交司法解决。”所以说,国家之间关于互相权利和义务的任何争端都是国际法上的争端。联合国国际法院从来没有以无法律准则可适用为理由拒绝受理当事国提交的国际争端。联合国《国际法院规约》第35条第1款规定:“法院受理本规约各当事国之诉讼。”第36条第1款规定:“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件,及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件。”3．法律争端和事实争端1924年国际常设法院在“马弗罗马提斯和耶路撒冷工程特许案”的判决中将国际争端分为法律争端和事实争端。判决书中说:“国际争端是两个国际人格关于法律上或事实上的观点不一致,是法律见解或利益的冲突。”①法律争端是指国家关于有无违反双边和多边条约的争端以及条约的适用、效力和解释的争端。事实争端是指对某一个国家有无存在违反国际法的事实认定上发生争端,需要调查和确定。法律争端和事实争端是争端的标的或起因不同,实质上仍然是关于互相之间权利和义务的争端,因为事实争端并非是独立的争端,调查和认定事实的目的是为了证明某国违反或没有违反国际法义务。二　和平解决国际争端原则传统国际法认为解决国际争端的手段包括使用武力在内的强制方式。和平解决国际争端原则是第一次世界大战后发展起来,到第二次世界大战后确立的新的国际法原则,是国际法的一个基本原则。这种原则对于有效地解决国际争端,维护国家主权,保障国际和平与安全具有很大意义。854①TheJudgmentofTheMavrommatisPalestineConcessions(GreeceV．Britain),PermanentCourtofInternationalJustice,30August1924,para．19．

(一)“二战”前关于建立和平解决国际争端原则的努力在第二次世界大战之前,国际上曾不断地尝试和努力制定和平解决国际争端的原则,制定了一些公约和国际文件,对于第二次世界大战后正式确立和平解决国际争端的国际法原则具有重要意义。第二次世界大战前关于制定和平解决国际争端原则的公约主要有以下几个。1．1899年5~7月和1907年6~10月两次海牙和平会议及《关于和平解决国际争端的海牙公约》第一次海牙会议有26国参加,第二次海牙会议有44国参加。两次会议通过的《关于和平解决国际争端的海牙公约》规定:“为尽可能避免在国际关系上使用武力起见,各缔约国同意尽其最大努力保证国际争端和平解决。”《关于和平解决国际争端的海牙公约》还规定了和平解决国际争端的方法,如仲裁、斡旋、调解和国际调查程序。2．1919年《国际联盟盟约》《国际联盟盟约》第12条规定:“会员国约定将争端提交仲裁和司法解决,或交行政院审议。”第13条、第15条规定,对遵守仲裁机关和司法机关裁决和判决或遵守行政院建议报告的会员国不得进行战争。《国际联盟盟约》对于和平解决国际争端原则的形成具有一定的意义。3．1928年《巴黎非战公约》1928年8月27日在法国外长白瑞安(Briand)和美国国务卿凯洛格(Kellogg)倡导下,15个国家缔结了《巴黎非战公约》,或叫《凯洛格—白瑞安公约》(Kellogg-BriandPact),于1929年7月生效,到1971年缔约国有55个。该公约包括序言和5个条款,主要内容为:(1)各缔约国应宣布他们谴责用战争来解决国际争端。(第1条)(2)放弃将战争作为实行国家对外政策的工具。(第3条)(3)永远不得使用和平以外方法解决各国间的任何性质任何原因的争端和冲突。(第2条)《巴黎非战公约》是关于和平解决国际争端这一国际法原则形成和发展中最重要的国际条约之一。《巴黎非战公约》宣布禁止用战争手段解决国际争端,在这方面比没有完全宣布废除战争的《国际联盟盟约》进了一步。《巴黎非战公约》确立了一项国际法的原则,即威胁和使用军事力量是违反954

国际法的。《巴黎非战公约》没有规定终止的日期,被认为是永久有效。4．1928年《和平解决国际争端总议定书》及1949年修正的总议定书1928年9月26日在国际联盟主持下缔结,1929年8月16日生效。总议定书对建立和解委员会和仲裁法院作了规定,首先争端当事国应将争端提交常设和解委员会解决,如果和解失败,再由仲裁法庭解决。1949年联合国大会对1928年总议定书作了个别修改,通过了修正的总议定书。综上所述,在第二次世界大战之前,国际上对建立和平解决国际争端的国际法原则作出了很多努力,并且提出了一些具体的措施和制度。但是,在此期间内还没有形成有约束力的国际法原则。首先,上面提到的一些条约,缔约国数目还不普遍。如1928年《巴黎非战公约》缔约国到现在才50多个,美国不是其缔约国。其次,这些公约本身有很多缺陷,未能阻止战争的发生。如《关于和平解决国际争端的海牙公约》也仅仅是敦促各国努力用和平方式解决国际争端,并且对当时协约国和同盟国为战争而准备的军备竞赛并没有作出限制的规定。1928年《巴黎非战公约》宣布禁止用战争手段解决国际争端,但没有宣布禁止使用武力或武力威胁,因此让第二次世界大战中德国、日本和意大利法西斯侵略国家有机可乘,他们往往不公开宣布战争,而用事实上的武装入侵方式侵略其他国家。《巴黎非战公约》也没有规定对违约国的制裁措施。《国际联盟盟约》虽然规定了国家应该和平解决争端,但并没有禁止国家采用战争手段。《国际联盟盟约》第12条规定:“在仲裁裁决、法庭判决或行政院审议报告作出后三个月之内,不得从事战争。”也就是说在3个月后各国可进行战争。(二)和平解决国际争端国际法原则的确立1．《联合国宪章》《联合国宪章》的制定标志和平解决国际争端原则已完全形成。《联合国宪章》明确规定和平解决国际争端是联合国的原则之一。《联合国宪章》第2条第3款规定:“各会员国应以和平方法解决其国际争端,俾免危及国际和平、安全及正义。”第2条第4款规定:“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力,或以与联合国宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”064

《联合国宪章》第1条规定:“以和平方法且依正义及国际法之原则,调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势。”《联合国宪章》第33条规定了和平解决国际争端的各种方法:“各国应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用,或各该国自行选择之其他和平方法,求得解决。”《联合国宪章》第六章和第七章还规定了联合国组织在和平解决国际争端方面的具体的职权。《联合国宪章》不仅禁止用战争手段解决国际争端,而且禁止使用武力或武力威胁以及其他一切不符合国际法的手段解决国际争端,还规定了会员国将争端提交司法解决和其他方法解决的具体义务。联合国组织是当今最普遍的国际政治组织,并且联合国的非会员国也有遵守联合国原则和宗旨的义务。因此,《联合国宪章》规定的和平解决国际争端原则是有普遍国际法上的约束力的。2．1970年《国际法原则宣言》1970年10月24日联合国大会通过的《国际法原则宣言》虽然不具有法律约束力,但是是表明世界上绝大多数国家的共同立场的具有重要政治影响的文件。《国际法原则宣言》可以证明和平解决国际争端这一习惯国际法原则的存在。该宣言进一步阐明了《联合国宪章》关于和平解决国际争端的原则,并对其内容作了具体规定:各国皆有义务避免涉及使用武力之报复行为;各国应以和平方法解决其国际争端避免危及国际和平、安全及正义之原则;各国因此应以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或办法之利用或其所选择之他种和平方法寻求国际争端之早日及公平之解决,在寻求此项解决时,各当事方应商定与争端情况及性质适合之和平方法;争端各当事方遇未能以上面所指任一和平方法达成解决之情形时,有义务继续以其所商定之他种和平方法寻求争端之解决;国际争端各当事国及其他国家应避免从事足使情势恶化致危及国际和平与安全之维持之任何行动,并应依照联合国之宗旨与原则而行动;国际争端应根据国家主权平等之基础并依照自由选择方法之原则解决。除了《联合国宪章》和1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》外,一些双边条约和区域性的国际公约也都重申了和平解决国际争端的原则。如1954年中国和亚洲一些国家倡导的和平共处五项原则、1955年《亚非会议最后公报》、1948年《美洲和平解决争端条约》、1957年《关于和平164

解决争端的欧洲公约》和1964年非洲统一组织制定的《调停、和解和仲裁委员会议定书》,都确认了此项原则。在第二次世界大战后,和平解决国际争端的国际法原则形成。这是从下面3个方面来理解的:第一,《联合国宪章》、有关的国际公约和联合国大会的宣言都明确规定了这一原则,这一原则已经成为有约束力的习惯国际法;第二,各国主观理念上对这一原则普遍有“法律确信”,并且都认为只有经过联合国安理会的授权对某一国采取军事行动才是符合国际法的;第三,如果一个国家公然武力侵略另一个国家,联合国安理会在查实后会立即采取制裁措施包括采取或授权采取军事行动。国家之间互相发生战争和武装冲突,一旦不能立即结束,进入持久状态,联合国、区域性的国际组织和国际社会就会立即进行干预,使争端各方停止军事行动。但是也必须承认,和平解决国际争端这一原则仅仅是初步形成,目前缺乏足够的强制力及保障机制。在当代的国际关系中,国际社会对超级军事大国违反这一原则缺乏有效的制裁措施。所以,尽管有了和平解决国际争端国际法原则,第二次世界大战后国际社会仍然不平静,战争和武装冲突层出不穷。第二节　国际争端的政治解决方法传统国际法把解决国际争端的方法分为强制和非强制方法两大类。强制解决方法包括战争、平时封锁、干涉、反报和报复等。在第二次世界大战以前,很多外国学者都认为除了战争手段以外的强制方法都属于和平解决方法。这种主张是不符合现代国际法原则的,因为《联合国宪章》也禁止在国际关系中特别是在国际争端中使用武力或武力威胁。现代国际法承认的和平解决国际争端的方法主要有政治解决方法和法律解决方法。政治解决方法也叫外交方式的解决,包括谈判、斡旋、调停、和解和国际调查。法律解决方法包括国际仲裁和司法解决。各国可自愿地选择任何一种和平解决争端的方法。如有关条约规定须通过某种方式解决争端,缔约国应遵守条约的规定。264

一　谈判谈判(negotiation)是争端当事各方为了解决争端直接进行谈判,阐明各自的立场,确定事实,以求互相理解、消除分歧、作出让步和妥协,达成解决的协议。谈判可以是口头的,也可以是书面的。谈判协商是和平解决国际争端最基本和最广泛使用的方法,因为谈判能使争端当事国平等地直接面对面地交换意见、减少误会、妥协让步和达成解决方案,争端当事国直接谈判可以不受第三方干扰和影响,不使争端的事态扩大。谈判也有助于缓和和清除争端各方对立情绪,创造和好的气氛。当然,谈判不是唯一的解决方法。如果争端各方分歧非常严重,又不愿意作出任何妥协和谅解,争端当事国就不愿意采用谈判方式。在这种情况下,就需要依靠其他适当的办法解决。二　斡旋斡旋(goodoffice)是由第三方促使争端当事国直接进行谈判的行为,斡旋国本身不参加谈判。当争端当事国不愿意主动进行联系和谈判时,第三方提供斡旋能够打破僵局,促使争端当事国进行谈判。斡旋者应该是中立的并且受到争端当事各方信任的。斡旋可以由第三方主动提出,也可以根据争端当事国一方或双方的要求由第三方参与斡旋。斡旋也称为善意服务①。斡旋者促使争端当事国之间互相的交流,提供谈判场所和有关的技术与安全方面的安排。在斡旋过程中,斡旋者可以提出建议,也可以将争端一方的意见转达给另一方。1907年海牙《和平解决国际争端公约》第2条规定:“遇有严重争议或争端时,各缔约国同意在诉诸武力以前,在情况许可的范围内,要求一个或数个友好国家出面斡旋或调停。”第3条规定:“除了上项请求以外,各缔约国认为一个或数个与争端无关的国家主动地在情况许可的范围内向争端各国提供斡旋或调停是有用的和适宜的。即使在战争进行期间,与争端无关的国家有权向争端国提供斡旋或调停。该权利的行使无论如何不应被364①沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第752页。

争端国的任何一方视为不友好行为。”提供斡旋的可以是某一个人、某一国家,也可以是若干国家或国际组织。如1905年时任美国总统罗斯福促使交战中的日本和俄国在朴次茅斯进行和谈,结束日俄战争。20世纪30年代,玻利维亚和巴拉圭之间进行长期战争,阿根廷、巴西、智利、美国、秘鲁和乌拉圭在1935~1937年集体进行斡旋和调停,结束了玻、巴之间的战争。三　调停调停(mediation)是第三方以调停者的身份直接参与争端当事国的谈判,调和争端各方的主张和要求,并可提出解决争端的建议,促使争端各方达成协议。调停与斡旋主要不同之处是斡旋者不参加争端当事国的谈判,而调停者直接参与谈判。第三方进行调停须经过争端各方的同意。一般来说,争端各方会订立有关将争端交付调停的协定。调停的优点是方式简单和具有保密性。关于调停的国际公约主要有:1907年《和平解决国际争端公约》,1928年《和平解决国际争端总议定书》和1945年《联合国宪章》第33条至第36条。其他还有一些区域性的公约。1907年《和平解决国际争端公约》对调停制度作了比较详细的规定。第2条规定:“各缔约国同意,遇有严重分歧或争端,如情势允许,在诉诸武力之前应请求一个或几个友好国家进行斡旋或调停。”第8条规定:“各缔约国同意,在情势许可的情况下,建议适用一种特殊的调停,其方式如下:遇有足以危及和平的严重纠纷时,争端各国各自选择一国并赋予与另一方所选择的国家进行直接联系的使命,以防止和平关系的破裂。此项使命的期限,除有相反的协议,不得超过三十天。在此期限内,争端各国停止有关争端问题的任何直接联系,此项争端应视为已全部移交各调停国。调停国必须尽一切努力以解决纠纷。遇有和平关系确已破裂时,这些国家均负有利用一切机会以恢复和平的共同任务。”历史上调停成功的例子有:1984年梵蒂冈教皇对阿根廷和智利关于比格尔海峡领土争端进行了调停,使两国签署了和平友好条约,结束了领土争端。464

四　国际调查国际调查(internationalinquiry),或称为事实断定(factfinding),是由一个国际调查委员会就引起争端的事实进行调查,在查明事实后,提出报告书,为和平解决争端提供可靠的前提条件。1907年《和平解决国际争端公约》第9条至第36条对国际调查制度作出了详细规定:国际调查是在争端各方同意之下成立一个国际调查委员会,通过公正和认真的调查,以澄清事实,从而促进此项争端的解决。争端各方应订立将争端交付调查的协定,协定中规定需要调查的事实、调查委员会的组成和权限。争端各方应向调查委员会和争端另一方提交本国关于事实的陈述书以及有助于调查的文件、证件和资料,并可提供证人和鉴定人的名单。调查委员会也有权要求争端各方提供补充资料。证人应在代理人和律师出席的情况下,按照委员会规定的程序作证。委员会的讨论不公开,由委员会多数同意票作出决定。调查报告书由委员会全体委员签署,并对当事各方公开宣读。国际调查仅限于对事实的认定,没有仲裁裁决的性质。1914年《布赖恩和约》(BryanPeaceTreaty)对调查制度的发展有重要贡献。《布赖恩和约》是指在1913~1914年期间,美国国务卿威廉·布赖恩代表美国同其他20多个国家谈判缔结的一系列双边协议的总称。这些协议主要是为解决不能通过外交或谈判、仲裁解决的争端而缔结的。根据布赖恩条约,缔约国应设立常设调查委员会,由5名委员组成,争端每一方选出2人(一人为本国国民,另一人须为第三国国民),第5人由共同协议选出。作为缔约国的争端当事国在调查报告提交之前不得进行敌对行动,因此《布赖恩条约》也叫《冷却条约》。1904年10月21日,在日俄战争期间,俄国波罗的海舰队怀疑在北海的多革滩(TheDoggerBank)附近的英国渔船队伍里有日本的鱼雷艇,于是向其开炮射击,造成人员死亡和渔船损害。英国认为,当时的英国渔船并无日本军舰,要求俄方道歉并追究其责任。后来英俄双方同意设立一个调查委员会,两国要求委员会不仅有负责查明事件真相的任务,并且也须对事件的责任以及责任的程度发表意见。委员会进行调查后确定当时英国渔船队伍里没有日本鱼雷艇,俄波罗的海舰队开火是不正当的。结果俄国564

向英国的受害人赔偿了6．5万英镑①。五　和解和解(conciliation)也称为调解,是争端当事国同意成立一个和解委员会,由和解委员会查明争端的事实,并提出报告和解决争端的建议,以促使争端当事国达成协议。但和解委员会的建议对当事国无法律约束力。和解与调查不同,调查仅查明争端的事实,和解不仅要查明事实而且要提出关于解决争端的建议。1928年《和平解决国际争端总议定书》第1条至第16条对和解制度作了详细的规定:争端当事国在争端发生后可达成协议将争端交付和解委员会解决。和解委员会由5人组成,当事国双方各提名1人,其余3人由争端双方协议产生,该3人分属不同国籍,争端当事国从这3名委员中选定主席。和解的程序比调停正规,一般有书面答辩和口头辩论两个阶段。和解委员会在其调查程序中必须听取争端当事各方的意见。委员会有权询问和传唤争端当事各方的代理人、顾问和专家,以及委员会认为应该被传唤的人。和解委员会的任务是进行调查,在调查结束后作出解决争端的建议并通知争端各方。和解委员会的决定须经多数同意票通过。第三节　国际争端的法律解决方法国际争端的法律解决方法包括国际仲裁和国际司法解决。一　国际仲裁(一)国际公法上仲裁的概念和特点仲裁又称公断,国际公法上的国际仲裁是当事国各方自愿将争端交付它们共同选定的第三方仲裁员裁断,并互相约定接受裁决。仲裁裁决对于664①TheDoggerBankCase(GreatBritainv．Russia),(1908)2Am．J．Int．L．931-936(I．C．I．Reportof26Feb．1905)．

争端当事各方具有拘束力,但不具有法律制裁性质。仲裁是经常被运用的解决争端的方式。有国内民商事争端和劳动争端的仲裁,有国际私法上的仲裁和国际公法上的仲裁。国际私法上常设的国际仲裁机构有国际商事仲裁委员会、国际海事仲裁委员会和解决投资争端国际中心等。国际公法上的仲裁与前两者不同。国际公法上仲裁的争端是国家之间的争端,是涉及国家基本权利和义务以及根据条约产生的具体权利和义务的争端。争端当事方是国家,而不是个人或私法人。(二)国际仲裁制度的发展用仲裁解决国家之间争端在古代欧洲就已经出现了。那时候,欧洲一些国家用仲裁解决领土和界河的争端。现代国际法上的仲裁制度在18世纪开始形成,其重要标志是1794年英美两国之间缔结的《杰伊条约》(JayTreaty)。为了解决美国和加拿大之间的东北边界争端以及美国独立战争所遗留下来的美英争端,1794年11月19日由美国政府代表美国最高法院首席法官约翰·杰伊(JohnJay)与英国外交大臣格兰维利爵士(LordGren-ville)在伦敦签订了《大英帝国和美国友好、通商和航海条约》,俗称《杰伊条约》。《杰伊条约》规定将两国之间的争端交由一个3人或5人组成的混合委员会解决,由英国国王指定1名或2名,美国总统根据参议院的建议指定1名或2名,第3名或第5名委员由英美委员共同推选。混合委员会必须根据“公正、衡平与国际法”裁判争端。这种混合委员会制度,后来被欧美其他国家所采用,成为国际仲裁委员会组成的模式,即仲裁员必须包括第三国国民。1872年美英之间的“阿拉巴马号战舰案”(AlabamaCase)通过仲裁委员会成功解决,促进了现代国际仲裁制度的发展。在美国内战期间,美国南部邦联向英国订货建造一艘船只,名称叫“阿拉巴马号”。该船离开英国港口后由英国将其装备成战舰。“阿拉巴马号”击沉了美国北方联邦政府70多艘船只,使美国北方联邦政府遭到重大损失。美国内战结束后,美国以英国没有防止在其管辖范围内地方建造和装备美国南方政府的军舰,违反了中立义务为理由,要求英国赔偿损失。1869年美国政府与英国订立条约,将争端交付包括美英委员在内的混合委员会解决,但美国参议院没有批准这个条约。1871年5月8日,美英签订了《华盛顿条约》,该条约规定将764

“阿拉巴马号案”提交设在日内瓦的仲裁法庭解决。仲裁法庭由英、美、巴西、意大利和瑞士各选一名仲裁员组成。仲裁法庭于1872年9月作出裁决,判定英国赔给美国1500万美元。1955年联合国国际法院在“诺特波姆案”的裁判书中指出,“阿拉巴马号”案对于国际仲裁的发展,特别是对于有关仲裁法院的权限问题,具有很大的意义①。1899年、1907年两个《和平解决国际争端公约》都规定了国际仲裁法庭的组成、管辖权和程序,并设立了常设仲裁法院制度。1928年制定后经1949年修订的《和平解决国际争端总议定书》详细规定了国际仲裁制度。1958年11月14日联合国大会通过了联合国国际法委员会第10届会议制定的《仲裁程序示范规则》。它不是多边公约,而是提供范例的一个文件。(三)国际仲裁的基本制度1．仲裁是建立在争端各方自愿接受管辖的基础上争端当事各方根据争端发生后临时订立的或者事先订立的双边或多边的仲裁条约或仲裁条款,表示愿意将争端交付仲裁。有德国学者说:“在实践中,并不存在拥有一般的管辖权的并可以通过其裁决来解决纠纷的仲裁官。反之,仲裁必须由冲突方指定,而且只有在冲突方愿意将纠纷置于国际管辖的前提之下,那些临时性的、悬而未决的、大大小小的纠纷才可能通过裁决方式解决。”②在19世纪时,各国一般都是在争端发生后订立仲裁协定,将争端交付仲裁。1903年英国和法国订立了一般性的仲裁条约,对各国影响很大,自此很多国家都事先订立关于将争端交付仲裁的条约。如1957年欧洲各国订立的《关于和平解决争端的公约》、1964年非洲统一组织《关于调停、和解与仲裁委员会的议定书》和1982年《联合国海洋法公约》都有关于缔约国将争端交付仲裁的规定。有的公约或双边协议规定将某一些法律争端强制性提交仲裁解决,这些所谓强制性的仲裁条款都是由各国任意选择参加的,864①②马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编《国际公法百科全书———国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例》(第二专辑),陈致中、李斐南译,中山大学出版社,1989,第10~13页。沃尔夫刚·魏智通主编《国际法》,吴越、毛晓飞译,法律出版社,2001,第754页。

或者允许国家在接受这些条款时作出保留。2．仲裁员由争端当事国共同选择和同意1907年《和平解决国际争端公约》第37条规定:“国际仲裁的目的是通过国家自己选择的仲裁员并在尊重法律的基础上解决国家之间争端。”在一般情况下,争端交由一个混合仲裁委员会裁决。混合委员会的组成包括争端各方指派的仲裁员加上第三国的仲裁员。如1928年《和平解决国际争端总议定书》第22条规定:“仲裁法庭设仲裁员五人。当事国双方应各提名一人,得由其本国国民中选任,其余二人及首席仲裁员应由当事国双方协议,选派第三国国民充任;他们必须属于不同国籍,并且不是经常居住在当事国领土内或为当事国服务者。”仲裁委员会人数必须是单数,最好是5名。仲裁委员会主席由第三国仲裁员担任。争端当事国也可以共同请求第三国的一个人、某一国的法院或某个国际机构担任仲裁者。3．仲裁的管辖范围仲裁的管辖范围或审理的事项必须限于争端当事国签订的仲裁协定中规定的待解决的争端,或者双边和多边条约中规定的仲裁的管辖范围。但仲裁委员会有权对当事国的仲裁协定和其他文件中规定的仲裁委员会的职权作出解释。根据1957年《关于和平解决争端的欧洲公约》,仲裁对纯属各国国内管辖问题的争端、已经提交和解程序的争端以及属国内司法或行政机构管辖的争端,无管辖权。4．仲裁依据的法律仲裁依据的法律是争端当事国仲裁协定中规定适用的法律原则和规范。根据1958年《仲裁程序示范规则》第10条,如果争端当事国仲裁协定中没有规定所适用的法律,在仲裁时应适用争端当事国参加的双边和多边条约、国际习惯法、一般法律原则以及“公允和善良”原则。仲裁委员会不得以无适用的法律或适用的法律不明确为理由拒绝受理和裁决。5．仲裁程序仲裁一般包括书面答辩和聆讯程序。根据1958《仲裁程序示范规则》,在书面答辩程序中,争端各方应提交诉状、答辩状,并且附上所引证的一切文书和文件。仲裁委员会也可以要求争端各方提交必要的文件或作必要964

的说明。聆讯是争端各方在仲裁委员会面前进行口头陈述和辩论。聆讯由仲裁委员会主席主持,一般不对外公开,除非争端各方同意。在完成聆讯程序后,仲裁委员会对案件的裁决进行秘密讨论,所有仲裁员都必须参加。裁决由仲裁委员会多数同意票组成,仲裁员不得在表决中弃权,持异议的仲裁员可以在仲裁裁决书上附上自己的意见。仲裁委员会应该在争端各方仲裁协定中规定的期限内作出裁决。如果不能在规定的期限内完成,可以适当地延期。仲裁裁决应通知争端各方。6．裁决效力仲裁裁决对争端当事国有拘束力,是对争端的终局解决,当事国不能上诉。但如有下列情况,当事国可以对裁决的效力提出异议:(1)法庭逾越其权限;(2)仲裁员受贿;(3)对裁决未说明理据或者严重偏离基本的议事规则;(4)认为原仲裁协定无效。如果当事国因这些理由对仲裁效力提出异议,仲裁委员会可以作出说明。如果当事各方仍不接受仲裁委员会的说明,可以协定交由另一仲裁委员会或国际法院审理。(四)常设仲裁法院常设仲裁法院根据1899年《和平解决国际争端公约》于1900年成立,地址在海牙。常设仲裁法院是一个国际组织,现有100多个成员国。常设仲裁法院设有国际局、行政理事会和仲裁员名单。国际局是常设仲裁法院的秘书处,秘书长是国际局的首长。国际局主要为常设仲裁法院及其各委员会提供文档、法律和行政服务。行政理事会由各缔约国驻荷兰的外交代表组成,主要是监督国际局工作以及决定仲裁法院的行政问题和预算。除了这两个机构外,还有一个仲裁员名单。各缔约国至多可以推选4名合格的仲裁员,作为常设仲裁法院的仲裁员。除总的仲裁员名单外,还有环境争端的仲裁员和专家名单,以及外层空间争端的仲裁员和专家名单。常设仲裁法院不是通常意义上的法院,它仅通过仲裁、调停、和解和事实断定等非诉讼方法解决争端。常设仲裁法院的仲裁员名单方便争端当事方从中选择仲裁员,也可作为联合国国际法院法官候选人的名单。常设仲裁法院的仲裁程序遵循1899年和1907年《和平解决国际争端公约》规074

定的程序。常设仲裁法院裁决的案件既包括国家之间的争端,也包括国际私法上的争端。从国际常设法院公布的资料,1902年至1932年裁决了25个案件,从1935年至2013年裁决了至少28个案件,到2013年为止,还有21个案件有待裁决①。(五)国际仲裁与国际司法解决的关系国际公法上的国际仲裁与国际司法解决有共同的特点:(1)争端当事各方都是国际法主体,主要是国家。(2)国际仲裁和国际司法解决都是建立在争端当事国自愿接受其管辖基础上的。争端各方或者通过协议或者订立双边协定或者根据事先条约的规定将争端交付仲裁和国际司法机构解决。(3)争端主要是由没有利害关系的第三国的仲裁员和法官审理。两者的不同之处表现为:(1)国际司法机构一般都是常设的,司法官员有固定的任期;而仲裁员是由争端当事各方临时推选或共同委任的。(2)在适用法律上,国际司法机构在审理案件中所适用的法律是其规约明确规定的;仲裁适用的法律比较灵活,只要经争端当事国同意的都可以。(3)仲裁裁决和国际司法机构的裁判都是有拘束力的,但仲裁裁决无法律制裁性质,其执行是靠当事国的道义心和责任感,如1907年《和平解决国际争端公约》第6条规定:“无论应争端当事国的请求或由争端无关的国家主动地进行的斡旋和调停,均只具有劝告的性质,无论如何不具有拘束力。”国际司法机构的裁判不仅有拘束力,而且也有措施保障判决得到执行。(4)一般来说,仲裁的时间比国际司法诉讼的时间短。国际仲裁和国际司法解决都各有其优点,两者并非是排斥的。争端当事国根据情况,有的愿意用国际仲裁方式解决它们之间的争端,也有的愿意诉诸国际司法机构,因此至今常设仲裁法院仍然在解决国家之间争端中发挥作用。常设仲裁法院秘书长在1960年3月3日的通告中指出:“常设仲裁法院和联合国国际法院两者之间不是对立的机构。……当争端当事国将174①http://www．pca-cpa．org/showpage．asp?pag_id=1029．

争端交付国际法院时,国际法院有已经规定好的诉讼程序,法庭的组成不受争端当事国的影响,法院也不考虑某个法官是否是争端当事国的法官。仲裁程序和国际司法程序不同,仲裁员由争端当事双方选择,因此争端方对裁决的公正性有信心。”①二　国际争端的司法解决国际争端的司法解决是指争端当事国通过国际司法机构的诉讼程序解决争端。国际司法机构有:普遍性的国际司法组织,如联合国国际法院、国际刑事法院和联合国海洋法法庭;区域性的国际司法机构,如欧洲联盟法院、欧洲人权法院和非洲联盟法院等;根据联合国安理会决议临时成立的联合国特别法庭,如卢旺达问题国际刑事法庭和前南斯拉夫问题国际刑事法庭。有的国际司法机构是专门或主要处理国家之间或者国家与国际组织之间的争端,如联合国国际法院、国际海洋法法庭和一些区域性的国际司法机构。需要指出的是,有的国际司法机构的职责并非是解决国际争端,而是追究实施国际法上罪行的个人的责任,如2003年成立的国际刑事法院和根据联合国安理会决议成立的一些临时性的国际刑事法庭。国际争端的司法解决是和平解决国际争端的重要途径。国际司法机构的法官的资格和委任、司法机构的管辖权限、诉讼程序和裁决的效力都是由条约明确规定的。法官都是具有相当资格的法律专家,能独立审判案件,诉讼程序明确、周密,其裁判具有法律拘束力并具有制裁性。常设的国际司法机构其裁判具有连贯性和预见性。因此,世界上很多国家愿意将它们之间的争端诉诸国际司法解决。(一)联合国国际法院联合国国际法院是根据《联合国宪章》和《国际法院规约》成立的,是联合国组织的主要机关之一,也是联合国的主要司法机关。国际法院是和平解决国际争端的重要国际司法机构。1946年2月6日在伦敦召开的联合国会议上选出了15名国际法院的法官,4月18日联合国国际法院在海牙274①OfficialDocuments,PermanentCourtofArbitration,CircularNoteoftheSecretaryGeneral,54Am．J．Int’lL．,1960,pp．934-935．

和平宫举行成立大会。同年,国际法院制定了《国际法院规约》。1．国际法院法官国际法院由15名法官组成,其中2人不得为同一国国民。《国际法院规约》的当事国都有权提名法官的候选人。国际法院法官候选人不是由政府提名,而是由当事国指定的在常设仲裁法院可担任仲裁员的4人小组集体提名。如联合国会员国在常设仲裁法院没有本国仲裁员名单,该国可为此目的任命一个4人小组,由该小组提名法官候选人。每一小组提出的法官候选人不得超过4人,其中本国国籍者不得超过2人。法官具备的条件:品格高尚,在本国具有最高司法职位任命资格,公认的国际法学家。国际法院法官的组成能够代表世界各大文明和主要法律体系。在选举法官时要根据地域公平分配:非洲3名,拉美和加勒比地区2名,亚洲3名,西欧和其他国家5名,东欧2名。按照惯例,安理会每个常任理事国都应有人担任国际法院法官。法官由联合国大会和安理会分别同时选出。安理会常任理事国在选举法官时没有否决权。在大会和安理会同时获得绝对多数的候选人获得当选。如第一轮投票未成功选出应选数目的法官,可进行第二轮、第三轮投票。如第三轮投票仍未成功,可由大会和安理会各委派3名代表,组成联席会议进行选举。如果该程序仍未成功,由已经选出的法官从获得选票的候选人中选出。法官任期9年,并可连选连任,每3年改选1/3。国际法院院长和副院长由全体法官选举产生,任期3年。对国际法院法官不得免职,除非其他所有法官一致认为他已不再符合担任法官的必要条件。中华人民共和国中央人民政府于1971年恢复在联合国的合法席位。1984年11月7日我国著名的国际法学家倪征燠当选国际法院法官。1994年2月6日史久镛当选为国际法院法官,其任职时间直到2012年,2003~2006年史久镛被选为国际法院院长。根据《国际法院规约》第31条,法院受理案件,如果国际法院法官有属于一个争端当事国国籍者,争端当事另一方有权选派1人为专案法官(judgeadhoc),参与审理案件;如果当事国都没有本国国籍的法官,各个当事国都可选派1名专案法官。在审理案件时,专案法官的地位与国际法院374

的法官相等。2．全体庭和分庭国际法院审理案件时,一般应由15名法官全体开庭。但根据《国际法院规约》第26~29条的规定,国际法院可由3名或3名以上的法官组成分庭审理案件。分庭有简易程序分庭,每年组成一次分庭,用简易程序审理和裁判案件;处理特种案件的分庭,如劳工案件、关于过境和交通案件;应当事国要求成立的特别分庭,特别分庭的法官人数和人选,须经当事国各方同意。3．国际法院的诉讼管辖权国际法院行使诉讼管辖权和咨询管辖权。(1)《国际法院规约》的当事国。《国际法院规约》第34条第1款规定,只有国家才能成为国际法院的诉讼当事国。第35条第1款规定,法院受理本规约当事国之间的争端。《国际法院规约》当事国包括所有联合国会员国以及瑞士、列支敦士登和圣马力诺3国。个人和国际组织不能直接向国际法院提起诉讼。有些国际组织经过联合国大会授权可以向国际法院请求发表咨询意见。国际法院行使诉讼管辖权是建立在各国自愿基础上的。各国通过下列3种方式表明自愿接受国际法院的诉讼管辖:①当争端发生时,如当事国双方都愿意将争端提交国际法院解决,双方须订立特别协议(compromise),具体写明将什么争端提交国际法院解决并愿意遵守国际法院的裁判。②依照《联合国宪章》规定或有关的双边或多边条约中的规定,缔约国之间的某些争端应提交国际法院解决。如果后来缔约国之间发生此类争端,争端各方就应该将争端提交国际法院。当争端某一方愿意将争端提交国际法院而争端另一方表示不愿意时,国际法院有权裁决对此案有无管辖权。③“强制管辖权”。所谓国际法院的“强制管辖权”,也是国家自愿接受的。《国际法院规约》第36条第2款规定:“本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端,对于接受同样义务之任何其他国家,承认法院之管辖为当然而具有强制性,不须另订特别协定:(子)条约之解释;(丑)国际法之任何问题;(寅)任何事实之存在,如经确定即属违反国际义务者;(卯)因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。”该条款474

是由《国际法院规约》当事国自愿参加的,因此该条款也叫“任择条款”。对已经发表声明接受《国际法院规约》第36条第2款的国家来说,如果后来有两国发生争端,一国愿意将争端提交国际法院而另一国不愿意提交,在这种情况下,国际法院对该争端享有强制管辖权。截至2013年7月,有69个国家已经声明接受《国际法院规约》第36条第2款时很多国家在接受该条款时都提出了保留。这些保留主要包括:国内管辖事项以及争端当事国根据《联合国宪章》第95条规定将争端提交其他法院解决时不适用国际法院的强制管辖权。美国在1946年8月声明接受《国际法院规约》第36条第2款,但提出了保留:“经美国确定主要属于美国国内管辖范围内的争端排除国际法院管辖。”①1985年美国宣布退出该条款。在1995年“西班牙诉加拿大案”中,虽然两国都是《国际法院规约》第36条第2款的当事国,但加拿大不同意将争端提交国际法院,理由是其在1994年5月10日就接受国际法院强制管辖权作出了新的保留,即关于加拿大资源保护和管理措施引起的争端排除国际法院的强制管辖权。国际法院在1998年12月4日裁判中接受加拿大的立场,裁定对此案无管辖权。(2)法院适用的法律。《国际法院规约》第38条规定:“一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;(寅)一般法律原则为文明各国所承认者;(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”也就是说,国际法院在审理案件中可以直接适用争端当事国缔结的双边条约和争端当事国共同参加的多边条约、国际习惯法以及一般法律原则。此外,在争端当事国同意之下,还可适用“公允及善良”原则。本书第二章第一节已对《国际法院规约》第38条各款的规定作了比较详细的说明,在此不再赘述。(3)国际法院诉讼程序:①起诉。争端当事国向国际法院提起诉讼,双方应订立一个特别协574①马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编《国际公法百科全书———国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例》(第一专辑),陈致中、李斐南译,中山大学出版社,1989,第76页。

定,通知和送交国际法院的书记官。特别协定应说明争端的事由和争端各当事国。如果没有这种特别协定,争端一方可单独向国际法院提出请求书。国际法院书记官在收到当事国提交的特别协定和诉讼请求书后,应设立宗卷,并立即通知国际法院全体法官,再通知被告国政府,并经联合国秘书长通知联合国全体会员国和有权出庭的国家。如果争端双方没有订立将争端交由国际法院解决的特别协定,并且争端双方事先并无签署或加入将某类争端交由国际法院解决的双边或多边条约,在仅有争端一方提起诉讼请求的情况下,国际法院无管辖权。如果争端双方事先参加的双边和多边条约都有规定将某类争端提交国际法院解决,或争端双方都是《国际法院规约》第36条第2款的当事国,在争端一方提起诉讼请求,另一方对国际法院的管辖权提出初步反对的情况下,国际法院有权裁决对该争端有无管辖权。当国际法院对某一争端有管辖权时,如被告国拒绝应诉,国际法院可作缺席审判。如1982年审理伊朗扣留美国大使馆外交人员案,国际法院在伊朗政府缺席情况下仍然作出了判决。②审判。国际法院裁定对案件有管辖权后便开始审判程序。审判程序分书面程序和口头程序两个阶段。在书面程序中,原告国提交诉状(memo-rial)以及可以作为佐证的各种文件和资料,被告国提交辩诉状(counter-memorial),原告国对被告国的辩诉状再提交答辩状(reply),被告国对原告国还可提出反驳状(rejoinder)。诉状、辩诉状、答辩状和反驳状的副本由国际法院交给争端对方。书面陈述结束后,便开始口头审讯,由法院聆讯证人、鉴定人、代理人、律师和辅佐人。法院的审讯应公开进行,但法院另有决定或争端当事国拒绝公众旁听时除外。法院可以委任任何个人、团体、机构、委员会和其他组织进行调查和鉴定。口头程序的期限和各方提交书面证据的期限由法院决定。③裁判。口头程序结束后,院长宣告辩论结束,然后法官用秘密方式讨论判决,判决由过半数的绝对多数票通过。院长先不参与投票,如不同观点的票数相等,由院长或代理院长投决定票。裁判书应叙明理由,持不同意见的法官可以将其意见附于裁判书内。法院的裁判应在法庭公开宣读,但法院应将公开宣读的时间事先通知争端各方。国际法院裁判是终局判决,不得上诉。如果有一方不履行判决,另一674

方可向安理会申诉,安理会认为必要时,可作出建议或决定应采取的措施以执行判决。④附带程序。附带程序有临时保全措施,初步反对主张,反诉和参加。参加是指法律利益受到案件影响的第三国经国际法院同意后参加诉讼。⑤复核程序。如当事一方在法院作出裁决后,发现有决定性作用的事实,应先履行法院的裁判,然后向法院提出复核申请。由法院裁决是否接受该申请。4．国际法院的咨询管辖权(1)有权向国际法院请求咨询意见的机构。国际法院除审理各国提交的诉讼案件外,还行使咨询管辖权。根据《联合国宪章》第96条,联合国大会、安全理事会以及由大会授权的联合国其他机关、联合国的专门机构及其他国际组织,都可向国际法院请求发表关于法律问题的咨询意见。联合国大会授权可向国际法院征询咨询意见的联合国其他机关有经社理事会、托管理事会、大会临时委员会、联合国行政法庭判决复核委员会。各联合国专门机构(除万国邮政联盟)都获得联合国大会授权。联合国大会还授权国际原子能机构向国际法院请求发表咨询意见。(2)咨询程序。有权向国际法院请求咨询意见的联合国主要机关及其内部机构应通过联合国秘书长向国际法院书记官提交书面的咨询申请书。联合国授权的其他国际组织通过该组织的秘书长或总干事向国际法院书记官提交申请书。申请书应该明确地说明需要咨询的事项。咨询程序可以分为口头程序和书面程序。法院在收到咨询意见申请书后,可以要求有关的国家或国际组织就征询咨询的事项提供资料。这些国家和国际组织应该先提交一个书面陈述,法院认为必要时,也可以要求其他国家或国际组织对书面陈述提出评论。法院也可进行口头程序,听取有关国家和国际组织的陈述。国际法院用秘密讨论的方式决定咨询意见。咨询意见应当庭宣告。(3)咨询意见的效力。国际法院的咨询意见无约束力,申请咨询意见的国际组织及机关可自由决定是否遵守咨询意见。但《联合国特权和豁免公约》、《联合国专门机构特权和豁免公约》和《联合国与美利坚合众国关于联合国会所之协定》都规定国际法院涉及本公约争端的咨询意见有约束力。国际法院的咨询意见一般都为联合国有关机关和联合国专门机构遵守。国际法院关于国际行政法庭判决有无效力以及关于联合国经费问题上发表774

的咨询意见具有拘束力。国际法院的咨询意见尽管无拘束力,但是在国际法和国际政治上有很大的影响。截至2013年,国际法院已经发表了26个咨询意见。5．对国际法院的评价国际法院是联合国的主要司法机关,也是国际上最主要的最普遍的国际司法机关。自1946年到2013年7月,国际法院已经审理了114个案件,还有13个案件在待决之中,发表了26项咨询意见。在总共153个诉讼案件和咨询意见中,其中较多的是关于国家领土的争端,海洋划界和海洋管辖权的争端,关于国家责任的争端,关于条约履行和解释的争端,关于外交特权和豁免权及领事保护权的争端,其余的争端包括有关国际环境法、国际人权法、国家豁免、国际法主体资格以及有关战争法的争端。(1)联合国国际法院是当今世界上最重要和最有权威性的国际司法机构。联合国国际法院是第二次世界大战后成立的最早的普遍性的国际司法机构,并且在很大程度上吸收了1922年至1946年的国际常设法院的规约和程序,并参引其判例。国际法院的法官都被公认是杰出的国际法专家,并且由联合国大会和安理会分别选出。从1946年至1964年国际法院亚洲和非洲的法官只有2名,从1967年到现在,亚洲和非洲的法官增加至6名。特别是1985年后,国际法院的法官中都有中国的国际法专家。现在国际法院的法官的组成比前期更能代表世界各大文明和主要法律体系。再加上1991年苏联解体后已不存在东西方阵营的对立,在国际关系上意识形态的因素已经淡化,各国对国际法院信任程度增加,更愿意将互相之间的争端交由国际法院解决。从1946年到1990年44年之内国际法院审理的国家之间的争端有62个。从1990年到2013年23年内有64个国家之间的争端提交国际法院解决,比以前44年提交的案件都多。(2)国际法院成功解决国际争端,为维护国际和平与安全作出了一定贡献。国际法院受理的案件中有很多都是关于国家领土和海洋划界的争端,也有国家武力干涉别国内政的争端,这些争端都涉及国家的核心利益和国家安全,如果不能及时得到公正解决,可能会引起争端当事国的武装冲突。国际法院按照公认的国际法原则和准则,一般都合理地公正地作出判决,874

使这些争端得以解决,为维护国际和平与安全作出了贡献。如1948年英国诉阿尔巴尼亚的“科孚海峡案”,国际法院在1949年作出了判决,处理了该争端,使英国对阿尔巴尼亚没有进一步采取军事示威的行动。1984年“尼加拉瓜诉美国案”中,尼加拉瓜指控美国干涉尼加拉瓜内政,在尼加拉瓜港口附近布置水雷,并在尼加拉瓜境内采取军事和准军事行动。尽管美国对国际法院的管辖权提出初步反对主张,国际法院还是于1984年4月25日开庭审理。法院于5月10日命令实行临时保全措施,指出美国应该立即停止在尼加拉瓜港口的封锁和布雷行为,不得以军事和准军事行动侵害尼加拉瓜的主权。美国后来退出该诉讼程序,国际法院仍然在1986年8月27日对案情作出实质性判决,判定美国干涉尼加拉瓜内政,美国在尼加拉瓜的行动违反人道主义原则,美国由于违反习惯国际法有义务赔偿对尼加拉瓜造成的损失①。国际法院的临时保全措施的命令以及对案件的实质性裁判至少使美国用武力威胁和干涉尼加拉瓜内政的行径有所收敛。又如1979年“德黑兰的美国外交和领事人员案”(美国诉伊朗)。1979年10月4日伊朗大批群众冲击美国驻伊朗大使馆,扣留了50多名美国使馆人员作为人质,1979年11月29日美国向国际法院起诉伊朗。1980年5月24日国际法院在伊朗缺席的情况下作出判决,判定伊朗违反了根据《维也纳外交关系公约》所承担的义务。国际法院的裁判维护了外交关系法的基本原则。1990~1994年“利比亚诉乍得领土争端案”中,国际法院分庭对双方边界的争议地区作出了划界,确定将争议的奥祖地区划给乍得。利比亚遵守国际法院的判决于1994年5月1日将奥祖地区移交给乍得,并且撤走了军队。后来两国于1994年6月签订了合作协定,使这一争议得到了较圆满的解决。1992年国际法院分庭受理的“萨尔瓦多诉洪都拉斯案”,成功解决了两国之间极为复杂的陆地、岛屿和海洋边界争端。(3)促进和佐证了国际法原则和规范的形成。国际法院的一些判决书和咨询意见更加具体阐明了某些国际法上的原则和规范,对某些国际习惯法作了明确的确认,对国际法原则和规范的发展有很大的影响。974①陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第105~115页。．

1949年联合国国际法院对“赔偿损害案”的咨询意见认为联合国组织及其他政府间的国际组织是国际法主体。咨询意见指出,“国际组织是国际人格者是指:它是国际法主体,能够具有国际法上的权利和义务,并且有能力通过国际求偿维护其权利”①。这个判例更加证明了第二次世界大战后政府间国际组织被公认具有国际法主体的地位。1951年国际法院在“英挪渔业案”中首次肯定了领海的直线基线划法。1958年《领海及毗连区公约》和1982年《联合国海洋法公约》都规定了直线基线法。1951年国际法院对《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留事项提出的咨询意见认为,只要保留符合公约的目的和宗旨,就可以被接受。1969年《维也纳条约法公约》也作出了相同的规定。1969年“北海大陆架案”中(西德诉丹麦、西德诉荷兰),国际法院的判决指出,大陆架是陆地领土向海底的自然延伸,这个原则是与大陆架有关的所有法律规则中最基本的原则。“国际法允许沿岸国对其大陆架提出法律权利的根据是该海底是该沿岸国已实实在在地进行统治权的领土的延伸部分,这部分虽然被海水覆盖,仍然是其领土在海底的延伸或延续”②。再如1991年“东帝汶案”(葡萄牙诉澳大利亚)和1993年“《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案”(波黑诉南斯拉夫),国际法院判决中确认民族自决权是现代国际法的重要原则以及各国禁止种族灭绝的义务。(4)国际法院存在的问题。联合国国际法院虽然其权威性和受信任的程度在扩大,但是争端当事国将争端交由国际法院诉讼管辖的情况还不普遍。此外,现在仅有69个国家接受《国际法院规约》第36条第2款中规定的所谓“强制管辖权”,很多国家在声明接受该条款时都提出了保留。国际法院有的判决是不是完全公正也是有疑问的。如1948年英国诉阿尔巴尼亚的“科孚海峡案”。科孚海峡位于阿尔巴尼亚和希腊之间,北口宽2．4公里,南口宽9．6公里,中部最宽约27公里,属于阿尔巴尼亚和希腊的领海海峡。阿尔巴尼亚有规定,外国军舰在行使无害通过权时必须请求阿尔巴尼亚政府许可。1946年10月22日英国军舰没有获得阿尔巴尼亚许可自行通过科孚海峡,并且英军舰的通过是带有政084①②TheAdvisoryOpinionof11April1949ofICJon“ReparationforInjuriesSufferedintheServiceoftheUnitedNations”．陈致中:《国际法案例》,法律出版社,1998,第221页。

治目的的,军舰在通过时摆出军事演习的阵势,士兵都在甲板上。阿尔巴尼亚也提供了英国海军部1946年9月21日的电报,电报指示英国军舰此次通行是测试阿尔巴尼亚的政治态度。阿尔巴尼亚指控英国军舰未经许可通过科孚海峡并且其目的与无害通过权不符,因而侵犯了阿尔巴尼亚的主权。但国际法院判决英国军舰1946年10月22日通过科孚海峡是行使无害通过权,没有侵犯阿尔巴尼亚主权①。(法院也判决英国后来于1946年11月13日派出军舰在阿尔巴尼亚领海内进行扫雷活动,侵犯了阿尔巴尼亚的主权)。当时国际上还没有关于海洋法的公约,外国军舰可以行使领海中的无害通过权也不是习惯国际法。既然沿海国规定外国军舰经过本国领海需要事先经过批准,外国军舰在通过沿海国领海时应按照沿海国的规定提出申请。再说,国际海峡的过境通过权是1982年《联合国海洋法公约》规定的新的规范,当时还没有这样的习惯法。外国船舶在行使无害通过权时不得损害沿海国的和平、安宁和良好秩序,不得从事与穿越领海无关的其他活动。所以,1946年10月22日英国军舰未经许可通过科孚海峡时并没有遵守这些条件。但国际法院在判决中没有指明这一点,反而认为英国军舰在科孚海峡享有无害通过权,并未侵犯阿尔巴尼亚的主权。这是有失公正的,也不符合当时的时际法。虽然《联合国宪章》第94条规定,如果有一方当事国不履行国际法院的判决,另一方可以请求安理会采取一定的措施以保障执行判决。但国际法院的一些判决并没有得到执行。上面提到的“科孚海峡案”中,阿尔巴尼亚并未履行国际法院的判决付给英国赔偿金。在1984年“尼加拉瓜诉美国案”中,美国对国际法院的判决置之不理,并且还愤而退出《国际法院规约》第36条第2款。再如,国际法院于1962年审理的“隆端寺案”(柬埔寨诉泰国),国际法院判定隆端寺属柬埔寨领土,但是实际上并没有真正解决两国之间的争端。2011年两国为了争夺隆端寺发生了武装冲突。可见,在有一些国际争端问题上,国际司法解决并不是唯一有效的途径。从国际法院审理的1969年西德诉丹麦和荷兰的“北海大陆架案”、1984年加拿大诉美国的“缅因湾区域海上划界案”、1982年“突尼斯和利比亚大陆架划界案”等一些涉及专属经济区、大陆架和领海的划界案来看,184①JudgmentoftheCorfuChannelCase,MeritsofI．C．J．,April9th,1949,p．30．

国际法院在判决中的解决方案往往是折中的、调和的,对争端各方都有所照顾。在遵守已有的关于海洋划界的国际法的原则和准则的基础上作出一些协调,也是不错的判决。但是,如果在国家之间海洋划界上一味进行调和,可能会产生负面影响。会使对海洋划界和海岛主权争端提出无理要求的国家抱有赌一把的心理,愿意将争端提交国际法院解决,说不定能占到便宜。而有充分国际法理据主张自己海洋界线和海岛主权的国家,在分析了国际法院有关海洋争端的判例后,将有关争端交由国际法院解决会存有顾虑,害怕失去本国的正当权益。(二)解决国际争端的其他国际司法机构1．国际海洋法法庭国际海洋法法庭根据《联合国海洋法公约》于1996年成立。法庭由21名法官组成。关于国际海洋法法庭,在本书第六章第十三节已作了详细的论述。国际海洋法法庭是审理国家(《联合国海洋法公约》缔约国)、国际海底管理局、开发海底矿物资源的自然人和法人之间在海洋权益和海洋活动方面国际公法和国际私法上的争端,也是和平解决国家之间关于海洋权益争端的一个专门性的国际司法机构。到现在为止,国际海洋法法庭已经审理了17个国家之间的海洋争端,还有3个在待决之中。其中关于国家海洋管辖权的争端有:1997~1999年“M/V‘萨格号’(SAIGA)轮船案(临时保全措施)”(圣文森特和格林纳丁斯诉几内亚);1997~1999年“M/V‘萨格号’(SAIGA)轮船案(实质性判决)”(圣文森特和格林纳丁斯诉几内亚);2012~2013年“M/V‘路易莎号’(Louisa)轮船案”(圣文森特和格林纳丁斯诉西班牙);2011~2013年“M/V‘维吉尼亚号’(VirginiaG)轮船案”(巴拿马诉几内亚比绍);2012~2013年“‘ARA自由号’(ARALibertad)护卫舰案”(阿根廷诉加纳)。关于专属经济区捕鱼的争端有:2000年“‘卡莫柯号’(Camouco)轮船案”(巴拿马诉法国);284

2000年“蒙特·康福科号(MonteConfurco)轮船案”(塞舌尔诉法国);2001年“‘大王子号’(GrandPrince)轮船案”(伯利兹诉法国);2001年“‘柴斯瑞第二冷藏船’(ChaisiriReefer2)案”(巴拿马诉也门);2002年“‘伏尔加河号’(Volga)案”(俄罗斯诉澳大利亚);2003年“‘朱诺交易号’(JunoTrader)轮船案”(圣文森特和格林纳丁斯诉几内亚比绍);2007年“‘Hoshinmaru号’轮船案”(日本诉俄罗斯);2007年“‘Tomimaru’号’轮船案”(日本诉俄罗斯)。关于海洋渔业资源养护的争端有:1999年“南方金枪鱼案”(新西兰、澳大利亚诉日本);2000~2009年“养护和可持续利用东南太平洋剑鱼种群案”(智利诉欧洲联盟)。关于海洋污染的争端有2001年“混氧燃料工厂案”(爱尔兰诉联合王国)。关于海洋划界的争端有2009~2012年“关于在孟加拉湾海洋划界案”(孟加拉诉缅甸)。关于沿海领土的争端有2003年“关于新加坡在柔佛海峡内和周围开垦土地案”(马来西亚诉新加坡)。国际海洋法法庭虽然成立时间不长,但在和平解决国家之间海洋争端方面作出了积极的贡献。2004年3月5日联合国大会通过第58/240号决议,对国际海洋法法庭的积极作用表示肯定。但是应该看到,由于国际海洋法法庭成立时间不长,世界各国对之还缺乏足够的了解,因此各国将重要的海洋划界和海岛领土主权的争端还是愿意诉诸联合国国际法院。可以预见,将来如果国际海底矿物资源的开采活动开始和增多后,国际海洋法法庭将更多地处理关于国际海底矿产开采合同的纠纷。2．地区性国际司法机关(1)欧洲联盟法院。简称欧盟法院,是欧洲联盟的司法机关,法院设在卢森堡。欧盟法院是一个概称,由欧盟法院、普通法院和公务员法庭组成。欧盟法院以大法庭和小法庭审理案件。大法庭由15名法官组成,小法庭有3~5名法官组成。大法庭负责审理复杂和重要的案件、成员国或欧盟384

某一机构是当事方的案件以及法院认为非常重要的案件。其余的案件一般由小法庭审理。欧盟法院管辖的范围其中包括审理成员国之间或者成员国与欧盟机构之间的争端,普通法院和公务员法庭并不处理成员国之间的国际争端。截至2013年,欧盟法院已经审理了595个案件,还有631个案件已经立案或者在待决之中。(2)欧洲人权法院。欧洲人权法院根据1950年《欧洲人权公约》第19条于1959年成立,有47名法官。欧洲人权法院负责审理缔约国互相之间违反人权公约的指控以及对《欧洲人权公约》进行解释。欧洲人权法院分1名法官的独任庭、3名法官的合议庭、7名法官的分庭和17名法官的大审判庭审理案件。大审判庭由法院院长、副院长、各分庭的庭长和根据法院规则选出的其他法官组成。被指控的缔约国可以挑选1名法官作为分庭或大审判庭依职权的成员(exofficiomember)。独任庭、合议庭、分庭和大审判庭在收到投诉时,先审议对该投诉是否受理。法院可以与争端方的代表一起审理案件。法院在审理案件时也可以进行调查,缔约国应给予必要的配合。在法院审理过程中,争端各方也可以在尊重《欧洲人权公约》规定的基础上作出和解。此时法院应将该案归档并向欧盟部长理事会报告。该法院的任何一个判决都将拘束成员国,除了判决书中的建议性意见外,成员国必须遵行该判决的决定。截至2013年6月底,欧洲人权法院已作出裁判的案件有1840个,拒绝受理或归档的案件有48112个,尚有113350个案件等待处理。欧洲人权法院审理的有关违反《欧洲人权公约》的争端中,其中一部分包括缔约国之间关于违反《欧洲人权公约》的指控。如1977年爱尔兰向欧洲人权法院控告英国政府对被俘获的爱尔兰共和军的人员实行酷刑和不人道待遇,欧洲人权法院判定英国政府违反了《欧洲人权公约》中关于“免于酷刑及不人道待遇之自由”的规定。(3)非洲人权法院。非洲人权法院根据2004年1月生效的《〈非洲人权和民族权宪章〉议定书》第1条,于2006年成立,地址在坦桑尼亚的阿鲁沙。该法院有11名法官,由各成员国提名或选举产生。法官任期6年,可以连任4年。法院的法官选举院长和副院长。非洲人权法院审理《〈非洲人权和民族权宪章〉议定书》当事国或非洲484

人权委员会提交的有关违反《非洲人权宪章》指控的争端。作为非洲人权委员会观察员的非政府间国际组织和议定书当事国的个人,也可以向法院提出控告。截至2013年,非洲人权法院已审理了12个案件,还有12个案件正在审理之中。非洲人权法院也可以提供咨询意见。三　国际组织与国际争端解决(一)联合国组织联合国组织(除国际法院外)是以政治方式处理和解决涉及国家基本权利和义务、国际争端的最重要的国际组织。联合国安理会、大会和秘书长在解决国际争端中发挥了重要作用和影响。关于联合国这些机关的职权,在本书第七章已作论述,在此不再重复。联合国组织解决国际争端的重要特点:主要是通过政治方式解决国际争端;除了政治方式外,也可以使用仲裁方式,实行制裁,采取维和行动,甚至对武装侵略国家可以采取或授权采取军事行动。1．进行斡旋和谈判联合国通过斡旋的方式解决国际争端。联合国秘书长根据安理会和联合国大会的决议,经常在争端的当事各国中进行斡旋,促使争端的和平解决。联合国安理会也曾于1947年8月通过决议,对荷兰和印度尼西亚之间的争端进行斡旋,11月安理会成立了一个斡旋委员会。20世纪80年代,中美洲的危地马拉、洪都拉斯、哥斯达黎加、萨尔瓦多和尼加拉瓜之间关系紧张,甚至发生武装冲突,经过联合国秘书长和一些美洲国家的斡旋,这5个国家于1987年8月7日签订了《在中美洲建立稳定和持久和平的程序》(也称为《中美洲和平协议》)。2007年联合国安理会通过第1754号决议,呼吁西撒哈拉问题各方、地区国家与联合国合作,谋求政治解决。其中还规定由联合国秘书长安排主持有关各方和有关地区国家的谈判。在联合国秘书长潘基文的西撒哈拉问题特使克里斯托弗·罗斯主持之下,举行了多次西撒哈拉问题的会谈。2．举行调停会议如2011年泰国和柬埔寨因为隆端寺的主权归属问题发生武装冲突,安584

理会于同年2月14日在联合国总部就泰柬边界争端举行调停会议。3．通过决议敦促各方停火和撤军如1967年通过第242号决议,要求以色列撤出在最近战争中占领的领土,终止一切交战状态,尊重和承认该地区每个国家的主权、领土完整和政治独立。1949年当时的南非政府在委任统治名义的掩盖下,非法侵占西南非洲(后称为纳米比亚),遭到西南非洲人民的反抗。联合国安理会多次通过决议,要求南非政府结束对纳米比亚的占领。其中包括1978年9月29日联合国安理会通过的决议,要南非政府从纳米比亚撤出军队和一切行政管理机构。4．进行国际调查联合国还对有关的国际争端进行国际调查,以便查清事实,确定责任。如在第一次海湾战争后,2002年美国等一些国家以伊拉克发展核武器和化学武器为理由,要对伊拉克采取军事攻击。2002年11月8日联合国安理会通过了第1441号决议,决定由联合国监测、核查、视察委员会和国际原子能机构人员组成的联合国武器核查小组对伊拉克展开核查工作。5．采取维和行动,停止国家之间武装冲突和防止国际争端升级联合国维和行动“泛指联合国军事观察团和联合国维持和平部队这两大类军事组织的各项维持和平活动而言,它还包括联合国派出的安全部队———即警察部队,以及选举、公民投票观察团等等”①。维和行动是根据联合国安理会或者联合国大会的决议进行的。联合国维和行动很多是用于缓解一国的内战和国内的种族冲突,但有的也是用于停止国家之间的武装冲突和防止国际争端升级。1956年10月,英国、法国和以色列联手攻打埃及。11月4日联合国紧急大会通过第998(ES-1)号决议,成立一个联合国紧急国际部队,保证和监督敌对行动的停止。这是联合国的第一次维和行动。1973年10月6~22日爆发了第四次中东战争(即埃及和叙利亚对以色列的战争),1973年10月25日安理会通过第340号决议,建立了一支联合国警戒部队,前往中东监督停火。1992年10月联合国安理会通过第779(1992)号决议,授权成立联合国保护部队,1996年又通过决议将之改为联合国普雷维拉卡观察团,负责684①刘恩照:《联合国维持和平行动》,法律出版社,1999,第7页。

监督普雷维拉卡半岛以及克罗地亚和南斯拉夫联盟共和国邻近地区的非军事化情况,缓和紧张局势、保障安全,并促进当事双方间的信任。6．通过决议令武装侵略国撤军并采取或授权采取包括军事行动在内的制裁措施如1975年11月东帝汶民主共和国成立,印度尼西亚于12月7日出兵并占领东帝汶。联合国安理会于1975通过第384号决议,于1976年通过第389号决议,以及联合国大会从1976年到1982年通过一系列决议谴责印度尼西亚对东帝汶的武装入侵,要求印度尼西亚立即从东帝汶撤军。1989年12月美国派兵2万多人占领了巴拿马的巴拿马城和科隆市,并且将巴拿马总统捉拿到美国审判。这是公然侵犯巴拿马主权的行为。1989年12月29日联合国大会通过决议,谴责美国入侵巴拿马,要求美军立即全部撤出巴拿马。1990年6月伊拉克公然武装入侵科威特,联合国安理会之后通过了若干制裁伊拉克的决议,尤其是1990年11月29日通过第678号决议,授权联合国会员国使用一切必要手段,恢复海湾地区的和平与安全。该决议被认为是授权联合国会员国可以用武力制止伊拉克的入侵。7．联合国人权理事会也有权对会员国之间违反人权的指控进行调查和处理关于联合国人权理事会的职权在本书第九章第五节已论述。(二)区域性国际组织区域性国际组织特别是区域性国际政治组织在和平解决国际争端中发挥了很大的作用。区域性国际政治组织主要有1991年成立的欧洲联盟(前身是1958年成立的欧洲共同体)、1967年成立的东南亚国家联盟、2002年成立的非洲联盟(前身是1963年成立的非洲统一组织)、1945年成立的阿拉伯国家联盟和1948年成立的美洲国家组织。区域性国际组织一般都通过谈判、斡旋、调解、国际调查和仲裁等方式解决本区域的国家之间的争端。联合国和区域性的国际政治组织都有解决国际争端的责任。在解决国际争端方面,两者既有合作和协助的关系,也有主次关系。为了有效地发挥各国际组织的作用以及防止相互之间管辖上的冲突和矛盾,联合国与区域性政治组织之间在解决国家间冲突和国内的人道主义灾难问题上的关系,784

需要有明确的规定。较之国际联盟,联合国更重视区域性国际组织的作用,同时也确定了联合国在维护国际和平与安全问题上的首要责任。《联合国宪章》第八章第52~54条对联合国与区域性国际组织在解决国际争端、维护世界和平与安全方面的关系作了规定:(1)承认区域性国际组织解决地方性争端的权力和作用。《联合国宪章》第52条第1款规定:“本宪章不得认为排除区域办法或区域机关,用以应付关于维持国际和平及安全而宣示区域行动之事件者。”《联合国宪章》第53条第1款规定:“安全理事会对于职权内之执行行动,在适当情形下,应利用此项区域办法或区域机关。”《联合国宪章》第52条第2款规定,会员国“将地方争端提交安理会以前,应依该项区域办法,或由该项区域机关,力求和平解决”。(2)《联合国宪章》对区域性国际组织解决地方性国际争端的职能也有适当的限制。根据《联合国宪章》第52条,区域性国际组织解决地方性国际争端的措施,必须符合联合国的宗旨和原则。(3)安理会对于地区争端的处理仍然享有优先权。因为第52条规定会员国可以将地区争端先通过区域办法和区域组织处理,但本条绝不妨碍第34条及第35条之适用。《联合国宪章》第34条规定:安理会“……得调查任何争端或可能引起国际摩擦或惹起争端之任何情势,以断定该项争端或情势之继续存在是否足以危及国际和平与安全之维持”。第35条第1款规定:“联合国任何会员国得将属于第三十四条所指之性质之任何争端或情势,提请安全理事会或大会注意。”(4)区域性国际组织必须要经过安理会授权才能依区域办法采取执行行动。《联合国宪章》第53条第1款规定:“如无安全理事会之授权,不得依区域办法或由区域机关采取任何执行行动。”执行行动是指《联合国宪章》第41条和第42条所规定的经济制裁和使用武力维持国际和平和安全①。(三)世界贸易组织争端解决机制第二次世界大战后,尤其是1990年以后,国家之间的经济贸易交往越884①许光建主编,刘大群、薛捍勤副主编《联合国宪章诠释》,山西教育出版社,1999,第377页。

来越广泛和密切。因此,经贸方面的国际争端数量增多。世界贸易组织成员主要是国家,此外也包括欧洲联盟和一些独立关税的地区,现有159个成员。世界贸易组织争端解决机制是解决国家之间经贸争端的主要渠道。截止2013年7月,通过世界贸易组织解决的争端和已经提交的争端共有463个①。世界贸易组织解决争端的机制主要是由1994年《建立世界贸易组织的协定》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解书》(简称DSU)规定的。1．争端解决机构(简称DSB)争端解决机构是根据《关于争端解决规则与程序的谅解书》设立,其职责主要是负责执行该谅解书关于争端解决的规则和程序以及有关磋商和争端解决的规定。争端解决机构有权设立专家组,通过专家组和上诉机构报告,监督裁决和建议的执行。争端解决机构应该用协商一致的方式作出决定。争端解决机构还有权设立一个常设的上诉机构。2．专家组程序(1)磋商程序。世界贸易组织争端解决机制鼓励世界贸易成员采用磋商的方法解决争端。一成员就争端提出磋商请求后,争端另一方应在收到请求之日起10天内对该请求作出答复。争端双方在30天内应真诚地进行磋商,以找到双方满意的解决方法。磋商应保密,磋商时不妨碍争端另一方诉诸诉讼。如磋商未能解决争端,则起诉方可在60天内请求设立专家组,解决争端。(2)斡旋、调解和调停。世界贸易组织争端解决机制也鼓励世界贸易组织成员采用斡旋、调解和调停的方式解决互相之间的争端。世界贸易组织总干事可依职权提供斡旋、调解或调停,以协助各成员方解决争端。如果斡旋、调解和调停未能解决争端,起诉方可在60天内请求设立专家组。(3)专家组组成及其解决争端的程序。专家组由资深的政府官员和/或非政府人员组成。专家组应由3名成员组成,如经争端各方同意,专家组成员可扩大至5名。为协助选择专家组成员,世界贸易组织秘书处提供一份专家组候选人984①http://www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e．htm．

的名单。秘书处向争端各方建议专家组的人选。如果对专家组的人选发生争议,世界贸易组织总干事应争端一方或双方的请求,在与争端解决机构主席、有关委员会或理事会的主席以及争端各方协商后,决定专家组的组成。专家组成员以个人身份行使职务,世界贸易组织各成员不得向专家组成员作出指示或影响。专家组的职权包括:审理所提交的争端,提出调查结果,以协助争端解决机构提出建议和作出裁决。专家组应要求起诉方和应诉方都提交陈述书,并规定提交的期限。在审查各方陈述书后,以书面报告形式向争端解决机构提交调查结果。专家组报告应列出对事实的调查结果、有关规定的适用性及其所作任何调查结果和建议所包含的基本理由。如争端各方之间已找到问题的解决办法,则专家组报告应只限于对案件的简要描述,并报告已达成解决办法。专家组应用秘密方式审议争端各方的陈述书。专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议,但应告知有关成员方的主管机关。如争端双方不能在专家组调查结果的书面报告基础上解决争端,专家组进行中期审议程序。专家组要求争端各方提交辩驳书和进行口头辩论。在书面陈述和口头辩论结束后,专家组应向争端各方提交其报告草案的描述部分(事实和论据)。在专家组设定的期限内,各方应对报告草案提交各自的书面意见。如在征求意见期间未收到任何一方的意见,中期报告应被视为最终报告,并迅速发给世界贸易各成员。争端解决机构在各成员收到专家组报告20天后审议专家组的报告。对专家组报告有反对意见的成员应至少在审议该报告的争端解决机构会议召开前10天,提交反对意见的书面理由。争端各方有权全面参与争端解决机构对专家报告的审议,他们的意见应完整记录在案。争端解决机构应在60天之内作出通过或不通过专家组报告的决定。如争端一方决定提起上诉,争端解决机构将不审议和通过专家组的报告。3．上诉机构争端一方对专家组报告的上诉由上诉机构审理。争端解决机构设立一个常设上诉机构,由7人组成,每人任期4年,可连任一次。常设上诉机构中的3人组成一个上诉机构,具体审理上诉案件。上诉机构成员按轮流方式组成。094

只有争端各方有权对专家组报告提起上诉。已通知争端解决机构对该案件有实质利益的第三方,可向上诉机构提出书面陈述。上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉机构的程序应保密。上诉机构应按照提供的信息和争端各方所作的陈述闭门起草报告,争端各方不应在场。上诉机构报告由争端解决机构通过后,争端各方应无条件接受。争端解决机构经协商一致方式也可决定不通过该报告。争端解决机构应监督已通过的专家组的建议或上诉机构的裁决的执行。(四)其他国际组织除了世界贸易组织外,还有一些政府间的国际组织都规定了国际争端解决的机制。如国际民用航空组织理事会可以就1944年《国际民用航空公约》和1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》(或称《海牙公约》)的成员之间有关公约解释和适用的争端进行审理和裁决。在本书第九章第五节已经提到,根据1966年《政治权利公约》建立的人权事务委员会可以处理缔约国之间有关违反人权的指控以及有关人权公约的解释的争端。194

ISBN978-7-5097-5185-5上架建议：法律教材www.ssap.com.cn澳门特别行政区法律丛书刘高龙/著本书是一本关于国际法的基础理论教材，主要介绍了国际法的一些基础理论、基本概念和制度，以及某些国际法领域的新发展。作者对国际法的定义、条约的定义、国际法与国内法的关系提出了自己的见解，并对联合国国际法院的作用做了比较全面的分析。本书还提出了国际组织权利滥用的国际责任问题，特别论述了澳门的国际法渊源及国际法在澳门的适用和效力，具有相当的参考价值。本书语言通俗易懂，阐述条理分明，引证严谨，不仅可作为教材，而且也是一部论述国际法学和澳门有关国际法的理论和实践问题的理论书籍，值得研读。澳门特别行政区法律丛书国际公法学PublicInternationalLaw澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著定价：　　元99.00刘高龙澳门大学法学院兼职教授。1968年于北京大学法律系本科毕业。北京大学法学硕士，加拿大达尔豪斯大学法学硕士。主要研究领域为国际公法。合著有：《国际法概论》、《高等学校法学试用教材——海洋法》、《澳门法律》、RepertóriodoDireitodeMacau和《澳门法律新论》等。曾在北京大学法律系任教。1990~1995年在澳门政府法律翻译办公室任顾问技术员，曾兼任澳门高等律师业委员会委员、澳门国际法与比较法协会副会长和澳门世界贸易中心仲裁中心仲裁员。1995年9月起在澳门大学任教，曾任澳门大学法学院教授、副院长和代理院长，现为澳门大学荣誉退休教授。刘高龙\著国际公法学