www.ssap.com.cn澳门国际私法澳门国际私法澳门特别行政区法律丛书涂广建/著涂广建\著本书是《澳门特别行政区法律丛书》之一，系统阐述了澳门国际私法的历史演变、基本特点、基本原则、现有体系及渊源，调整对象等内容。本书深入浅出，浅显易懂，既适合于高等学校在校生学习阅读，也适合从事相关研究的学者及政府官员作参考。PrivateInternationalLawinMacau涂广建法学博士，现任澳门大学法学院副教授，博士生导师。系英国剑桥大学克莱尔堂终身学者，中国全国涉外审判工作研究委员会委员。曾在AmericanJournalofComparativeLaw，JournalofPrivateInternationalLaw,HongKongLawJournal,NetherlandsInternationalLawReview，ChineseJournalofInternationalLaw,《时代法学》，《武大国际法评论》等国际、国内主流学术期刊上发表英、中文论文多篇，在国际著名出版商Sweet&Maxwell出版英文专著一部(AStudyonAGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention)。澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区基本法新论澳门刑法概说（犯罪通论）澳门刑事诉讼法分论澳门公司法论骆伟建／著赵国强／著邱庭彪／著冷铁勋／著ISBN978-7-5097-3986-0定价：　　元69.00上架建议：法律教材

www.ssap.com.cn澳门国际私法澳门国际私法澳门特别行政区法律丛书涂广建/著涂广建\著本书是《澳门特别行政区法律丛书》之一，系统阐述了澳门国际私法的历史演变、基本特点、基本原则、现有体系及渊源，调整对象等内容。本书深入浅出，浅显易懂，既适合于高等学校在校生学习阅读，也适合从事相关研究的学者及政府官员作参考。PrivateInternationalLawinMacau涂广建法学博士，现任澳门大学法学院副教授，博士生导师。系英国剑桥大学克莱尔堂终身学者，中国全国涉外审判工作研究委员会委员。曾在AmericanJournalofComparativeLaw，JournalofPrivateInternationalLaw,HongKongLawJournal,NetherlandsInternationalLawReview，ChineseJournalofInternationalLaw,《时代法学》，《武大国际法评论》等国际、国内主流学术期刊上发表英、中文论文多篇，在国际著名出版商Sweet&Maxwell出版英文专著一部(AStudyonAGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention)。澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区基本法新论澳门刑法概说（犯罪通论）澳门刑事诉讼法分论澳门公司法论骆伟建／著赵国强／著邱庭彪／著冷铁勋／著ISBN978-7-5097-3986-0定价：　　元69.00上架建议：法律教材

本丛书由澳门基金会策划并资助出版

澳门特别行政区法律丛书

澳门特别行政区法律丛书澳门国际私法涂广建/著PrivateInternationalLawinMacau

《澳门特别行政区法律丛书》编委会主　任:吴志良　刘高龙副主任:赵国强　骆伟建　唐晓晴委　员:(按姓氏笔划排序)方　泉　米万英　徐京辉　涂广建陈海帆　赵向阳　蒋朝阳

总　序自1995年澳门基金会开始编辑出版第一套《澳门法律丛书》至今,整整17年过去了。在历史的长河中,17年或许只是昙花一现,但对澳门来说,这17年却具有非同凡响的时代意义;它不仅跨越了两个世纪,更重要的是,它开创了“一国两制”的新纪元,首创性地成功实践了“澳人治澳、高度自治”的政治理念。如果说,17年前我们编辑出版《澳门法律丛书》还仅仅是澳门历史上首次用中文对澳门法律作初步研究的尝试,以配合过渡期澳门法律本地化政策的开展,那么,17年后我们再组织编写这套更为详细、更有深度的《澳门特别行政区法律丛书》,便是完全受回归后当家做主的使命感所驱使,旨在让广大澳门居民更全面、更准确、更深刻地认识和了解澳门法律,以适应澳门法律改革的需要。目前,在澳门实行的法律包括三个部分,即《澳门基本法》、被保留下来的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关新制定的法律;其中,《澳门基本法》在整个澳门本地法律体系中具有宪制性法律的地位,而被保留下来的以《刑法典》、《民法典》、《刑事诉讼法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》为核心的澳门原有法律,则继续成为澳门现行法律中最主要的组成部分。正因为如此,澳门回归后虽然在政治领域和经济领域发生了巨大的变化,但法律领域相对来说变化不大。这种法制现状一方面表明澳门法律就其特征而言,仍然保留了回归前受葡萄牙法律影响而形成的大陆法系成文法特色,另一方面也表明澳门法律就其内容而言,“老化”程度比较明显,不少原有法律已经跟不上澳门社会发展的步伐。近几年来,澳门居民1

要求切实加强法律改革措施的呼声之所以越来越强烈,其道理就在于此。从这一意义上说,组织编写《澳门特别行政区法律丛书》,既是为了向澳门地区内外的广大中文读者介绍澳门特别行政区的法律,同时也是为了对澳门法律作更系统、更深入的研究,并通过对澳门法律的全面梳理,激浊扬清,承前启后,以此来推动澳门法律改革的深化与发展。与回归前出版的《澳门法律丛书》相比,《澳门特别行政区法律丛书》除了具有特殊的政治意义之外,其本身还折射出很多亮点,尤其是在作者阵容、选题范围与内容涵盖方面,更颇具特色。在作者阵容方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是所有的作者都是本地的法律专家、学者及法律实务工作者,其中尤以本地的中青年法律人才为主。众所周知,由于历史的原因,澳门本地法律人才的培养起步很晚,可以说,在1992年之前,澳门基本上还没有本地华人法律人才。今天,这一人才状况得到了极大的改善,由澳门居民组成的本地法律人才队伍已经初步形成并不断扩大,其中多数本地法律人才为澳门本地大学法学院自己培养的毕业生;他们年轻,却充满朝气,求知欲旺盛;他们羽翼未丰,却敢于思索,敢于挑起时代的重任。正是有了这样一支本地法律人才队伍,《澳门特别行政区法律丛书》的编辑出版才会今非昔比。特别应当指出的是,参与撰写本套法律丛书的作者分别来自不同的工作部门,他们有的是大学教师,有的是法官或检察官,有的是政府法律顾问,有的是律师工作者;但无论是来自哪一个工作部门,这些作者都对其负责介绍和研究的法律领域具有全面、深刻的认识;通过长期的法律教学或法律实务工作经验的积累,通过自身孜孜不倦地钻研和探索,他们在相应部门法领域中的专业水平得到了公认。毋庸置疑,作者阵容的本地化和专业性,不仅充分展示了十多年来澳门本地法律人才的崛起与成熟,而且也使本套法律丛书的权威性得到了切实的保证。在选题范围方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是范围广、分工细。如上所述,澳门法律具有典型的大陆法系成文法特色,各种社会管理活动都必须以法律为依据;然而,由于澳门是一个享有高度自治权的特别行政区,除少数涉及国家主权且列于《澳门基本法》附件三的全国性法律之外,其他的全国性法律并不在澳门生效和实施;因此,在法律2

领域,用“麻雀虽小,五脏俱全”来形容澳门法律是再合适不过了。正是考虑到澳门法律的全面性和多样性,我们在组织编写《澳门特别行政区法律丛书》时,采用了比较规范的法律分类法,将所有的法律分为两大类:第一类为重要的部门法领域,包括基本法、刑法、民法、商法、行政法、各种诉讼法、国际公法与私法、法制史等理论界一致公认的部门法;第二类为特定的法律制度,包括与选举、教育、税务、金融、博彩、劳资关系、居留权、个人身份资料保护、环境保护等社会管理制度直接相关的各种专项法律。按此分类,本套法律丛书共计35本(且不排除增加的可能性),将分批出版,其规模之大、选题之全、分类之细、论述之新,实为澳门开埠以来之首创。由此可见,本套法律丛书的出版,必将为世人认识和研究澳门法律,提供一个最权威、最丰富、最完整的资料平台。在内容涵盖方面,《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是既有具体法律条款的解释与介绍,又有作者从理论研究的角度出发所作之评析与批判。在大陆法系国家或地区,法律本身与法学理论是息息相关、不可分割的,法学理论不仅催生了各种法律,而且也是推动法律不断完善、不断发展的源泉。澳门法律同样如此,它所赖以生存的理论基础正是来自大陆法系的各种学说和理念,一言以蔽之,要真正懂得并了解澳门法律,就必须全面掌握大陆法系的法学理论。遗憾的是,受制于种种原因,法学理论研究长期以来在澳门受到了不应有的“冷落”;法学理论研究的匮乏,客观上成为澳门法律改革步履维艰、进展缓慢的重要原因之一。基于此,为了营造一个百家争鸣、百花齐放的法学理论研究氛围,进一步深化对澳门法律的认识和研究,提升本套法律丛书的学术价值,我们鼓励每一位作者在介绍、解释现行法律条款的同时,加强理论探索,大胆提出质疑,将大陆法系的法学理论融入对法律条款的解释之中。可以预见,在本套法律丛书的带动下,澳门的法学理论研究一定会逐步得到重视,而由此取得的各种理论研究成果,一定会生生不息,成为推动澳门法律改革发展的强大动力。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》无疑也是时代赋予我们的重任。在《澳门基本法》所确立的“一国两制”框架下,澳门法律虽是中国法律的一个组成部分,但又具有相对的独立性,从而在中国境内形成了一个独特的大陆法系法域。我们希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版,可以3

让所有的中国大陆居民都能更深刻、更全面地了解澳门、熟悉澳门,因为澳门也是祖国大家庭的一个成员;我们也希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版,为澳门和中国大陆法律界之间的交流架起一道更宽阔、更紧密的桥梁,因为只有沟通,才能在法律领域真正做到相互尊重,相互理解,相互支持。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》显然还是一项浩瀚的文字工程。值此丛书出版之际,我们谨对社会科学文献出版社为此付出的艰辛努力和劳动,表示最诚挚的谢意。《澳门特别行政区法律丛书》编委会4

目　录第一部分　总论第一章　国际私法概述/3第一节　一般性界定/4第二节　国际民商事法律冲突/17第三节　适用外国法理论的演变/30第二章　澳门国际私法的一些基本情况/44第一节　澳门国际私法的历史演变/44第二节　澳门国际私法的基本特点/51第三节　澳门国际私法的基本原则/54第四节　澳门国际私法的体系/60第五节　澳门国际私法的渊源/62第六节　澳门国际私法的调整对象/68第三章　冲突规范及其相关事项/72第一节　冲突规范/72第二节　连结点/80第三节　系属公式/861

第四章　冲突法中的一般性问题及澳门法律的规定/90第一节　识别/90第二节　反致/106第三节　多元法律秩序/119第四节　法律欺诈/126第五节　公共秩序保留/138第六节　外国法的查明、解释和适用/155第七节　冲突法中其他几个一般性问题/169第二部分　法律适用第五章　属人法及其一般性适用/181第一节　属人法的连结点:国籍、住所和惯常居所/181第二节　澳门冲突法体系中的属人法/195第三节　澳门属人法的一般性适用/202第六章　法律行为的法律适用/212第一节　一般法律行为的法律适用/212第二节　代理的法律适用/221第七章　规范债之法律/229第一节　合同义务的准据法/229第二节　侵权行为的法律适用/247第三节　不当得利和无因管理的法律适用及澳门法律中的相关规定/2632

第八章　物权的法律适用/266第九章　婚姻和亲属关系的法律适用/275第一节　涉外婚姻的法律适用/276第二节　亲属关系的法律适用/287第十章　继承的法律适用/295第三部分　涉外程序规则第十一章　域外民商事判决在澳门的承认和执行/303附录附录一　现行《澳门民法典》第三章及其与1966年《葡萄牙民法典》和回归前的《澳门民法典》相关条文的对照/330附录二　现行《澳门民事诉讼法典》第十四编与生效至1999年10月8日之回归前《澳门民事诉讼法典》相关条文比较/3483

第一章国际私法概述　　什么是国际私法？国际私法是研究什么问题的？它会很有用吗？它离我们的生活有多远？请大家先看以下几个案例：案例一：哪部法律应当适用于该侵权行为①？４名曾被关押在阿布格莱布监狱的伊拉克人将美军雇佣兵告上了美国法庭，状告美军对其施用酷刑（ｔｏｒｔｕｒｅａｎｄｏｔｈｅｒｃｒｕｅｌｔｙ），违反了美国的法律。案件分别在马里兰州、俄亥俄州、密歇根州和华盛顿州法院立案。原告依据《外国人侵权索赔法》（ＡｌｉｅｎＴｏｒｔＣｌａｉｍｓＡｃｔ）将本案作为侵权案件进行诉讼，向被告进行索赔。究竟应该适用哪个州的法律来处理本案呢？美国各州都有自己的实体侵权法规则，这４个案件很有可能在４个立案法院分别审理，而不同的州法院可能会选用不同的实体法来处理本案。这就可能使得同一案件因为受理法院不同而产生不同的判决结果。案例二：该案究竟应当在哪国审理②？３①②参见ｈｔｔｐ：／／ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｎｅｔ／２００８／ｗｈｉｃｈ－ｌａｗ－ｇｏｖｅｒｎｅｄ－ａｔ－ａｂｕ－ｇｈｒａｉｂ／，最后访问于２０１２年２月１２日。参见ｈｔｔｐ：／／ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｎｅｔ／２００８／ｆｒｅｎｃｈ－ｃｏｕｒｔ－ｄｅｃｌｉｎｅｓ－ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ－ｔｏ－ｔｒａｎｓｆｅｒ－ｄｉｓ⁃ｐｕｔｅ－ｂａｃｋ－ｔｏ－ｕｓ－ｃｏｕｒｔ／，最后访问于２０１２年２月１２日。

２００４年１月４日，一架波音７３７客机离开埃及前往巴黎，途中在红海坠毁。机上的１３５名乘客（多数是法国人）及１３名机组人员全部遇难。飞机所属的闪光航空公司和保险公司都在埃及，但该飞机是由美国加利福尼亚一家公司和该公司在美国的次承包商共同生产的。空难发生后，有６４６名原告在法国提起了诉讼，状告闪光航空公司及其保险公司。另有２８１名原告在美国加利福尼亚州提起了诉讼，其中有些原告同样也参与了在法国的诉讼。美国法院认为自己是“不方便”法院，拒绝审理此案，但同时声称只有在被告都接受法国法院的管辖且法国法院受理此案的情况下，美国法院才会最终放弃对该案的管辖权。案例三：一段法国婚姻因贞洁问题应当被解除吗①？在新婚的当天，２００６年７月８日，新郎发现妻子不是处女，其全家都因此而觉得受辱。两周后，丈夫提起了解除婚姻关系之诉。本来夫妻双方都是法国人，婚姻缔结地也在法国，按照法国法律，婚前“贞洁”并不构成离婚的理由。但因为夫妻双方都是穆斯林，按照穆斯林人的传统，贞洁问题在婚姻关系中极为重要，男方可因此休掉刚迎娶的妻子。２００８年４月１日，法国一审法院宣布解除其婚姻关系。但此判决遭到了广泛的批评。以上所举的例子都属于国际私法案件。我们学习国际私法这门学科就是要学会理解以上这些现象，解决这样的争端。关于国际私法方方面面的问题将在以下的章节中详细展开。第一节　一般性界定一　国际私法的名称正如德国法学家卡恩（ＦｒａｎｚＫａｈｎ）曾经指出的那样：国际私法这个东４①参见ｈｔｔｐ：／／ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓｎｅｔ／２００８／ｆｒｅｎｃｈ－ｍａｒｒｉａｇｅ－ａｎｎｕｌｌｅｄ－ｆｏｒ－ｌａｃｋ－ｏｆ－ｖｉｒｇｉｎｉｔｙ／，最后访问于２０１２年２月１２日。

西，可以说是一个从名字起就有争论的法律学科①。到目前为止，对国际私法的不同称谓仍然保留在不同国家或地区的学术著作中。从１３、１４世纪的法则区别说（ｔｈｅｏｒｙｏｆｓｔａｔｕｔｅｓ）②开始，国际私法的名称就是五花八门，但使用得最为普遍的主要有三种。（一）冲突法或法律冲突（ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ）“Ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ”，即法律冲突。１６５３年，荷兰学者罗登伯格（Ｃｈｒｉｓ⁃ｔｉａｎＲｏｄｅｎｂｕｒｇ）首先在其《关于婚姻的规则或因习惯冲突而产生的法律问题》一书中③使用“ｄｅｃｏｎｆｉｌｉｃｔｏＬｅｇｕｍ”（“法律冲突”）这一名称来称呼国际私法④。正如前文的案例一所提到的那样，在国际私法案件中，必然涉及法律适用的问题，这就出现了法律的冲突。正是基于这样的原因，很多人将国际私法称为ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ。但有趣的是，这个名字由一个大陆法系的学者发明，却广泛地被使用于英美法系中⑤。很多英美的学者都习惯采用该名称，如美国国际私法奠基人斯托里（ＪｏｓｅｐｈＳｔｏｒｙ）⑥、英国的戴西（Ｄｉｃ⁃ｅｙ）、基思（Ｋｅｉｔｈ）、莫里斯（Ｍｏｒｒｉｓ）、格雷弗森（Ｇｒａｖｅｓｏｎ）、施米托夫（Ｓｃｈｍｉｔｔｈｏｆｆ）、柯林斯（Ｃｏｌｌｉｎ）等⑦。这个名称也常见于英美法系学者编撰５①②③④⑤⑥⑦李双元：《国际私法的名称、性质、定义和范围》，《法学评论》１９８２年第６期，第８页。在历史上，该名称最早由意大利的国际私法学者巴鲁托斯（Ｂａｒｔｏｌｕｓ）于１３、１４世纪开始使用，延续使用到１７、１８世纪，但到１９世纪后就再无学者问津。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１３页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页；朱淮兵：《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位论文，２００３，第２５页以下。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１３页；陈小云、屈广清：《英国国际私法之基本范畴探究》，《河北法学》２００９年第１１期，第１７４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页；朱淮兵：《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位论文，２００３，第２８页。１７世纪的荷兰，其发达的对外贸易使得其对外文化学术的交流也非常繁盛，荷兰的学说也因外国学者的留学而风行欧洲大陆。法律冲突这一名称自１７世纪开始在欧洲大陆流行，但１９世纪后半叶以后，欧洲大陆的学者已很少单独使用这一名称了。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１３页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１３页。参见陈小云、屈广清《英国国际私法之基本范畴探究》，《河北法学》２００９年第１１期，第１７４页。

的教材中，如英国的经典教材之一：ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ①。正如其名称的字面意思所显示的那样，这一名称体现了不同国家或地区的法律相互竞争的现象，其着眼点在于强调这个法律部门是为了解决各国民商法的冲突而存在的，这是该名称的合理之处。但是，不能忘记的是，国际私法的目的在于通过解决这种冲突而达到统一，即，要让相同的案件在不同的地方得到同样的处理和对待②，从这个意义上说，“ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ”只看到了国际私法案件表面存在的法律冲突现象，却没有体现出这门学科内在的统一追求。（二）私国际法（ｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ）或国际私法（ｉｎｔｅｒ⁃ｎａｔｉｏｎａｌｐｒｉｖａｔｅｌａｗ）这是目前最常用的名称。私国际法是由曾任美国最高法院法官和哈佛大学教授的斯托里最早提出的。他在其著作《冲突法评论》③（ＣｏｍｍｅｎｔａｒｉｅｓｏｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ）中写道：“关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为‘私国际法’。”④但斯托里没有用这一名称给自己的著作命名。首先将私国际法视为国际法并正式使用它来称呼这一法律部门的人却是法国学者弗利克斯（Ｆｏｅｌｉｘ）。他在其１８４０年的著作《私国际法或冲突法论》（ＴｒａｉｔéｄｕＤｒｏｉｔＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＰｒｉｖéｏｕｄｕＣｏｎｆｌｉｔｄｅｓＬｏｉｓｄｅＤｉｆｆéｒｅｎｔｓＮａｔｉｏｎｓ）中开始正式使用“ｄｒｏｉｔｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｐｒｉｖé”这一名称⑤。这个由英美法系学者起的名字，流传到西欧大陆，然后被大陆法系学者广泛使用⑥。但在中、日文著作中，６①②③④⑤⑥即Ｄｉｃｅｙ，Ｍｏｒｒｉｓ＆ＣｏｌｌｉｎｓｏｎＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ。这是英国最著名的国际私法著作之一，最早由Ｄｉｃｅｙ所著，Ｄｉｃｅｙ去世后，由Ｍｏｒｒｉｓ负责修订，为了表彰其贡献，将书名改作ＤｉｃｅｙａｎｄＭｏｒｒｉｓｏｎＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ。如今Ｍｏｒｒｉｓ作古，继续由Ｃｏｌｌｉｎｓ修订，名字也改成了Ｄｉｃｅｙ，ＭｏｒｒｉｓａｎｄＣｏｌｌｉｎｓｏｎＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ。即国际法律和谐原则。有关这一原则的详细内容，将在下文有具体论述。又译为《法律冲突论》，参见朱淮兵《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位论文，２００３，第２７页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页；朱淮兵：《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位论文，２００３，第２７页。如其意大利文为“ｄｉｒｉｔｔｏｉｎｔｅｒｎａｚｉｏｎａｌｅｐｒｉｖａｔｏ”，其西班牙文为“ｄｅｒｅｃｈｏｉｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌｐｒｉｖａｄｏ”，其葡萄牙文为“ｄｉｒｅｉｔｏｉｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌｐｒｉｖａｄｏ”。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页；朱淮兵：《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位，２００３，第２７页。

已将上述称谓译为“国际私法”①。１８４１年，德国学者谢夫纳（Ｓｃｈａｅｆｆｎｅｒ）发表了名为《国际私法的发展》（ＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｇｄｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｎＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ）的著作。在这本书中，他首先使用“ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｅｓｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ”来称呼这一法律部门，将其直译为英文，就是“ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｐｒｉｖａｔｅｌａｗ”。这一名称目前在德国、中国、日本、俄罗斯以及其他东欧国家被广泛采用②。不管是私国际法还是国际私法，这种名称都有其合理性。很明显的，这个法律部门就是具有跨国和私法的性质。但其不足之处在于：容易让人将其与国际公法（ｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ）相提并论，从而错误理解其实质。国际公法主要涉及一些调整国家之间的关系的法律范畴，比如战争法、外交和领事制度，等等。并且，国际公法实际上主要就是统一的实体公共法，需要得到各国普遍的尊重和维护。因为这种原因，就容易给人一个错觉：国际私法就是统一的私法，需要得到各国普遍的遵守和认同。但实际上，各个国家的国际私法的立法和做法并不是都相同，而且差异有时可能会很大。但不管怎样，这个名字还是得到了很多学者的认同，而不过多地去计较它的不足③。（三）法律适用条例在旧中国，北洋军政府于１９１８年颁布了中国历史上第一部国际私法立法，即《法律适用条例》④。中国台湾也有类似的“涉外民事法律适用法”（１９５３年）⑤。何为法律适用条例？顾名思义，就是如何适用、应用法律的条例。因为传统的国际私法主要研究在一个案件中应该适用哪国的法律并如何具体地适用该法律即法律适用的问题，故此得名。但随着近、现代的发展，国际私法的内涵不断丰富，已经不只是法律适用这么简单。法律适７①②③④⑤参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１５页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１５页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第３５页以下；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４页。参见朱淮兵《国际私法名称初探》，安徽大学硕士学位论文，２００３，第２９页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１５页。

用条例这个名字也就越来越不准确，已经不能包含国际私法的全部内涵。虽然目前究竟应该用什么名称来表示这门学科尚无定论，但了解这些名称可以帮助我们从不同的侧面去认识这个法律部门，从而有助于我们更好地理解其具体含义。在本书中，我们将习惯性地一般将其称为“国际私法”。二　国际私法的定义了解国际私法，就是通过一步步地接触其内涵和外延，从而了解其具体含义。而国际私法的定义，就是揭示其内涵。各国学者基于对其对象、调整方法、范围和法律规范的不同理解，对于国际私法的定义也有不同的认识。主要通行的观点有：其一，根据国际私法的调整对象来对其进行定义。常见的表述有：“国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门”①；“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门”②；“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分”③。其二，从解决法律冲突的角度来定义。如法国学者魏斯（Ｗｅｉｓｓ）认为，“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则的总称”④；台湾大学马汉宝教授认为国际私法是“对于涉外案件，就内外国法律，决定其应适用何国法律之法则也”⑤。其三，从法律适用的角度来定义国际私法。如中国著名法学家李浩培教授的看法是：“国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”⑥；德国学者８①②③④⑤⑥韩德培主编《国际私法》，法律出版社，１９８３，第８页；转引自赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１１页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１６页。这是德国学者努斯鲍姆（ＡｒｔｈｕｒＮｕｓｓｂａｕｍ）在其《国际私法原理》一书中提出的。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第３６页。马汉宝：《国际私法总论》（第七版），汉林出版社，１９８２，第１页；转引自李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１９页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第３６页。

沃尔夫（ＭＷｏｌｆｆ）认为，国际私法是“在同时有效的几个法律体系中，决定哪个法律体系应该适用于一些特定的事实”的法律①。其四，综合列举式的定义。如：“国际私法是在国际民商事交往过程中形成的体现一个国家及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的冲突规范，规定外国人民商事法律地位的规范、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称”②；“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范（目前还有人认为国际私法还应包括所涉国家的‘直接适用的法’）以及国际民事诉讼与仲裁程序在内的一个独立的法律部门”③；“国际私法是综合利用规范和直接规范调整国际民商事关系，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范等国际法规范和国内法规范在内的一个综合性的独立法律部门”④；“国际私法是调整国际民商事关系的法律部门之一，是体现在一国国内立法、国际公约、国际惯例中的冲突规范及规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼和仲裁程序规范的总称”⑤。通过了解上述各种对国际私法的定义可以发现，不管其表述多么复杂，所包含的核心内容仍是一致的。据此，我们可以简单地将国际私法定义如下：国际私法就是调整平等主体间的涉外民商事法律关系、解决涉外民商事法律冲突的法律部门。这种定义揭示了国际私法的两个主要特征：首先，国际私法调整一种法律关系，即涉外民商事法律关系。其次，国际私法调整的是平等主体之间的法律关系，正如民法调整的是平等主体之间的民商事法律关系一样，国际私法是将其上升到了国际之间的、涉外的平等主体之间的民商事法律９①②③④⑤马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第６～７页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第３７页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１２页。

关系①。三　国际私法的性质从１９世纪中期以来，各国学者对于国际私法的性质一直存在争议。争论的焦点集中在三个方面：国际私法是公法还是私法？是程序法还是实体法？是国内法还是国际法？（一）公法还是私法？虽然国际私法名称上仍仅称“私法”，但其发展到现在已不仅仅只是私法规范，而是兼具公法和私法的双重属性②。一方面，在具体的国际私法案件中，总是要用具体的实体法来解决案件，而该具体的实体法就属于私法范畴。如前文引言中的案例一，就可能适用美国的实体侵权法，也可能适用伊拉克的实体侵权法。这是其私法属性的表现。另一方面，法律是不同国家的立法主体的立法宣言，确定该适用哪国实体私法的冲突规范就会因不同的国家而有所区别，在一个具体案件中一国的实体私法能否得到适用关系到该国实体私法的空间效力范围，这就涉及立法管辖权的问题。从这个意义上讲，国际私法实际带有某种公法的性质③。并且，还有很多国际私法问题是通过签订国际协定来得到统一协调解决的，国际公约和条约也日渐成为国际私法的法源，这些都是通过公法的手段和形式表现出来的④。（二）程序法还是实体法？过去许多学者认为国际私法只包含冲突法。因为冲突规范仅指示法院或法官在处理国际私法案件时对于准据法的确定，因此就认为国际私法只０１①②③④关于涉外民商事法律关系，将在下文有详细介绍。李双元：《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，２００１，第２９页；李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３４页以下。正如很多学者所认同的那样，国际私法上的法律适用规范旨在指示法官如何适用法律，属于“公法”范畴。参见李双元《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，２００１，第３０页。需要强调的是，这并不意味着国际公法中也包含了在私法范围内于各主权国家之间分配立法管辖权和司法管辖权的肯定的原则或准则。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３２页以下。

具有程序法的性质，而没有实体法的性质①。的确，在过去相当长的一段时间里，国际私法只是用来告诉法官在具体的案件中，应该适用哪个国家的实体私法，一旦准据法确定以后，其实体法在适用过程中得到的结果是否合理，就在所不管。但是，随着当代国际私法的发展，越来越多的人认识到国际私法在实体法上的意义。人们开始支持这样一种观点：国际私法不仅是用来确定适合该案件的实体法，还要保证该实体法的适用能得到正确的结果②。即不仅要追求冲突正义，还要注重实质正义③。目前，多数学者都认为国际私法是兼具实体法和程序法的性质④。而且冲突规范在很多国家是规定在实体私法民法典里的，澳门就是如此。（三）国内法还是国际法？这个问题一直是争议最大、学说最多的。主要的学说又分成三种态度：第一，认为国际私法是国内法，即“民族主义学派”或“国内法学派”（ｐａｒｔｉｃｕ⁃ｌａｒｉｓｔ－ｎａｔｉｏｎａｌｉｓｔ）。该观点否认存在世界公认的国际私法，认为只存在各国的国际私法，而各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物包括德国的卡恩（ＦｒａｎｚＫａｈｎ）、法国的巴丁（ＥＢａｒｔｉｎ）、巴迪福（Ｂａｔｉｆｆｏｌ），英国的戴西（Ｄｉｃｅｙ）、戚希尔（Ｃｈｅｓｈｉｒｅ），美国的比尔（Ｂｅａｌｅ）、库克（Ｃｏｏｋ）等⑤。第二，认为国际私法是国际法，即“世界主义学派”或“国际法学派”（ｕｎｉｖｅｒｓａｌ⁃ｉｓｍ－ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｉｓｍ）。该观点认为国际私法是国际法的组成部分。主要代表人１１①②③④⑤参见李双元《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，２００１，第２５页。ＳｙｍｅｏｎＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ”，ＳｙｍｅｏｎＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ？，ＴｈｅＨａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２０００，ｐ３６ＳｙｍｅｏｎＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ”，ＳｙｍｅｏｎＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ？，ＴｈｅＨａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２０００，ｐ３６关于冲突正义与实质正义，在下文还将有详细介绍，参见第二章的相关内容。对于国际私法为何兼具实体法和程序法的性质，有的学者是这样认为的：国际私法包含了解决法律适用的冲突法以及统一实体法，既含有一般意义上的实体法，又含有间接规范人的行为和关系的冲突法和解决涉外民事正义的程序法，因此它既包含实体法，又包含程序法。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３４页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，第１０页以下；赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１２页以下；等等。

物有德国的萨维尼（Ｓａｖｉｇｎｙ）、冯·巴尔（ｖｏｎＢａｒ）、弗兰根斯坦（Ｆｒａｎｋｅｎ⁃ｓｔｅｉｎ），法国的魏斯（Ｗｅｉｓｓ）、毕叶（Ｐｉｌｌｅｒ），意大利的孟西尼（Ｍａｎｃｉｎｉ）等①。第三，认为国际私法兼有国内法和国际法的性质，即“二元论”或“综合论”（ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｓｃｈｏｏｌ）。这种观点认为国际私法独立于国内法和国际法，兼具二者的特质，是一门独立的法律部门。主要代表人物有德国的齐特尔曼（Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ）和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（ＲＢｙｓｔｒｉｃｋｙ）等人②。本书也采取第三种观点。首先，之所以说国际私法是国内法，是因为国际私法不同于国际公法，后者主要由国际公约或国际组织的章程等构成并适用于全部国家或参与其中的全部国家，如《联合国宪章》就适用于所有的成员国。而国际私法不同，每个国家都有不同的、自己的那套国际私法规则。虽然国际私法的法源也包括部分国际协议，但只是少数。这样就导致国际私法的渊源大部分是国内法，而不是国际法。从这个意义上说，国际私法是国内法。其次，同时也要看到，国际私法的条文是外向性的，因为国际私法的目的就在于解决跨国的私法案件，实际上在各国的国际私法条文中总能找到这样或那样的相似，而且一国法院在处理国际私法案件时往往总会把它同纯国内案件相区别，对其他国家的法律或判例予以一定的参照或借鉴，从这个意义上讲，国际私法又是国际法。四　国际私法与其他邻近部门法上面讲到的国际私法的定义和性质是从国际私法的内涵来探讨国际私法，而这部分则是从外延的角度来探知国际私法。分析国际私法与其他邻近部门法之间的联系和区别，有助于我们更加准确地理解和认识国际私法的本质。（一）国际私法与国际经济法国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称③，它主要包括国际２１①②③参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０页以下；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第９页以下；赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１３页；等等。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３２页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１１页；赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１３页；等等。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４页。

贸易法（ＷＴＯ）、国际税法、国际投资法等①。一些学者甚至认为，国际经济法是从广义的国际私法中分离出来的②。的确，国际私法与国际经济法在很多方面有相似或部分交叉的地方，如调整对象、法律渊源和基本原则等③。它们的主要区别在于主体的不同，国际经济法的核心主体至少有一方或双方都是国家或类似于国家的组织而不是个人，但国际私法的主体双方都是私人或至少是以私人的身份在参与国际私法活动④。国际私法与国际经济法之间的联系表现在，好的贸易政策会促进贸易的发展，一旦贸易经济持续发展，就会产生更多的私人主体间的交往，从而有更多的国际私法案件，同时促进国际私法的立法和研究。（二）国际私法与国际商法国际商法（Ｌｅｘｍｅｒｃａｔｏｒｉａ）是调整平等的商事主体在国际商事活动中所形成的社会经济关系的法律规范的总称⑤。它主要以国际商事交易为调整对象，其渊源包括国际条约、国际惯例和国内法。范围可涵盖或涉及国际代理法、合伙企业法、公司法、外商投资企业法、国际买卖合同法、产品责任法、票据法和国际商事仲裁法等⑥。国际贸易术语如ＣＩＦ、ＦＯＢ等，ＵＣＰ６００和国际商业保险，运输就属于典型的国际商法的范围。３１①②③④⑤⑥一些人认为其具体范围可包括：关于外国人在国际经济关系中法律地位或待遇的国内立法和国际立法；关于国际商业交易的私法方面的规范和制度；关于国际商业交易的公法方面的法律规范和制度；关于外国人投资的国内立法和国际立法；关于调整国际贸易制度、国际货币金融制度、国际机构投资制度的国际法和国际经济机构法；关于区域经济一体化的法律；关于解决双重课税的国际税法以及关于解决国际投资争端和国际经贸合同争议的私法与仲裁法等。参见李双元《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，２００１，第３４页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４页。谢石松：《国际私法的调整对象、范围及性质问题新论》，《法学评论》２００７年第４期，第３１页以下。也有学者认为两者的主体都包括自然人、法人、国家和国际经济组织。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４页。陆爽主编《国际商法》，重庆大学出版社，２００２，第１页。沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社，２００２，第１～４页；转引自左海聪《国际商法是独立的法律部门———兼谈国际商法学是独立的法学部门》，《法商研究》２００５年第２期，第３６页。

国际商法和国际私法之间的关系是怎样的呢？有人认为国际商法应包括国际私法：如果将所有国家的合同法都统一，就不存在合同的冲突法问题了。但现实是，基于各国的国情和不同的生活习惯及文化背景，在民商事关系中，只有很小一部分跨境的私法问题能在国际范围内被统一，从而形成广泛认同的国际民商法，很大范围内的跨境民商事问题不得不留给国际冲突（私）法来调整。相反，有些人认为广义的国际私法应当包含国际商法，因为统一的国际商法是解决国际私法冲突的一种方式，国际商法是在解决国际私法冲突中出现的产物。目前，很多学者都认为国际商法是一门独立的法律部门，并呼吁全社会对其予以足够的重视①。（三）国际私法与国际公法国际公法与国际私法都调整国际关系，而不是单纯的国内关系。正因为如此，它们在基本原则、法律渊源上有相似之处②。而它们主要的区别之处在于：国际公法的主体是国家，或至少是类国家主体（如民族解放组织）；而国际私法的主体是自然人、法人或准法人（如合伙）。国际公法与国际私法的联系主要表现在：首先，国际公法能成为解决国际私法问题的有效手段，最常见的是通过签订国际公约来解决国际私法问题。其次，国际公法通常涉及管辖主权的问题，这在国际私法中也有所体现。比如，立法管辖权是一种公权力（ｐｕｂｌｉｃｐｏｗｅｒ），国际私法中的准据法适用问题中体现的立法管辖权就牵涉到各个国家公权力的碰撞。又如，国际私法中最重要的问题之一———司法管辖权的问题，就属于司法权力的范围，也是公权力的问题。最后，对外国判决的承认和执行也触及公权力的问题，有些国家认为它是建立在“国际礼让”基础之上的，从而也就涉及国际公法或具有国际公法的性质。４１①②参见左海聪《国际商法是独立的法律部门———兼谈国际商法学是独立的法学部门》，《法商研究》２００５年第２期，第３６页以下；韦经建、王小林：《论国际经济法与国际商法的学科分立》，《吉林大学社会科学学报》２００５年第６期，第１３８页以下；姜世波：《国际商法学科的独立性刍议》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）２００４年第４期，第１４３页以下。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３５页以下。

五　国际私法的范围国际私法的范围主要包括两个方面：对象范围和主题范围。前者主要是指国际私法的调整对象，即国际私法所调整的社会关系的范围；后者则是指国际私法所研究的中心问题、主旋律、主线。（一）对象范围英美法系的学者通常认为，私法的任何一部分都有可能成为国际私法的研究对象，因为任何私法关系，只要跨越了国境，就可以成为国际私法的一部分①。简言之，国际私法的调整对象就是有涉外因素的跨越国境的民商事私法关系。现在这种理解实际上已在世界范围内被广泛接受。这里需要澄清的一点是，国际私法意义上的国家不同于国际公法意义上的国家。后者是指具有一定领土范围、独立主权的国家，而前者要作广义的理解，不仅包括具有主权的国家，也包括具有独立的私法体系的法域（ｌｅｇａｌｕｎｉｔｏｒｌｅｇａｌｄｉｓｔｒｉｃｔ）②。如香港和澳门都属于中华人民共和国，在国际公法意义上，它们都不是一个独立的国家。但在国际私法意义上，它们都是独立的法域，是国际私法意义上的“国家”，可以构成“涉外因素”。又如，英国的英格兰、北爱尔兰和苏格兰。这种情况在联邦制的国家中表现得尤为突出，如美国各州。目前，许多中国内地的学者提出，中国港澳台和中国内地之间的私法问题，是区际私法，是有别于国际私法的③。而本书认为，这样的看法是因为中国内地学者的政治敏锐性，不愿意称其为国际私法。实际上，区际私法与国际私法至少从法律技术上是没有本质区别的，只是在政治意义上或５１①②③Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，２００８，１４ｔｈｅｄ，ｐ７参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第５页。韩德培主编《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，２００４，第１１９页以下；参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第６页；沈涓：《区际冲突法的概念》，《法学研究》１９９９年第５期，第１１２页以下；黄进：《试论解决区际法律冲突的途径》，《法学评论》１９８８年第１期，第４６页以下；韩德培：《论我国的区际法律冲突问题———我国国际私法研究中的一个新课题》，《中国法学》１９８８年第６期，第３页以下。　

许有些细微的差异。因此，在本书下文中，当提及国家时，除非作了特别的说明，都指国际私法意义上的国家，即包含“法域”。因此，跨越不同法域的民商事关系都是属于国际私法的对象范围之列。（二）主题范围国际私法主要研究三大问题，即管辖权、法律的适用、判决的承认和执行。管辖权是指司法管辖权，即国际私法案件由哪个国家的法院受理。一旦一个国际私法案件发生了，首先要解决的问题就是要去哪个国家的法院进行诉讼。接下来就是由受理案件的法官确定案件应该适用哪国的实体法作为准据法，即法律的适用问题。而有了判决之后，在判决书的债务人不自觉履行相应债务时，就可能涉及判决需要得到外国法院的承认和执行。比较粗略地讲，所有的国际私法案件，无论是跨国的继承、婚姻、合同还是其他事项，无非都是围绕这三大问题。更细致具体地讲，还包括识别、外国法律的查明、公共秩序保留、司法协助等内容。关于国际私法的主题范围，其他学者还有很多不同的看法。例如，韩德培教授针对国际私法应包括的法律规范，提出了“一机双翼”论。其具体观点如下：“国际私法就如同一架飞机一样，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国际可直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”①这一学说被中国内地学者广泛称道，认为“它生动地揭示了冲突法、实体法、程序法走向融合的大趋势”②。但本书将延续澳门的传统，根据澳门教研的实际，把重点放在法律适用问题，即冲突法上。不过，在本书的最后一章（第十一章）将就澳门对外来判决的承认与执行制度予以讨论。至于涉外管辖权的问题，因在澳门早已属于民诉法的范畴，本书将不会特别涉及。６１①②韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，２０００，第７页；转引自肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２９页以下。肖永平：《国外国际私法的新发展与中国国际私法学的发展方向》，《中国法学》１９９６年第１期，第１０４页。

第二节　国际民商事法律冲突在国际私法这门学科中，国际民商事法律冲突这个概念非常重要。正如在前面讲到国际私法的名称时所提到的，传统的国际私法就叫冲突法（ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ），而这一名称仍被许多学者沿用至今。法律冲突在国际私法中的重要地位由此可见一斑。一　法律冲突的概念和类型要了解什么是国际民商事法律冲突，首先得了解什么是法律冲突。（一）法律冲突的概念法律冲突（ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ）是一种普遍的法律现象，它也是法理学研究的一个课题。而在国际私法领域，不同的国际私法学者对法律冲突的理解会有所不同。例如，多数英美学者认为，法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律来处理案件，简言之，法律冲突就是法律选择上的矛盾①；而德国学者温格勒尔（Ｗｅｎｇｌｅｒ）则认为，法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在的空缺等②。其实，作为一种普遍存在的法律现象，法律冲突的概念并不难理解。利益冲突（ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓ）大家都很容易理解，比如两个人同时主张对同一财产的所有权。而法律冲突，就是当某一个法律关系与几个法律都有联系，这几个法律之间出现了竞争的关系：究竟是哪个法律应当适用于这个法律关系？简言之，法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触③。一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实７１①②③肖永平：《冲突法专论》，武汉大学出版社，１９９９，第３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第９１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第５８页。

又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生①。法律冲突又被称为“法律抵触”，在国际私法领域是指对同一涉外民商事关系，因各相关国家的法律对于该民商事关系规定的不同，出现了两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民商事关系的问题，因此而产生的法律冲突现象②。换句话说，也可以这样理解：国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，某一个涉外民商事法律关系游离于几个国家的法律之间，与这几个国家都有一些联系，这样就牵涉到应该适用哪个国家的法律来调整该民商事关系的问题。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决各种国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。（二）法律冲突的类型法律冲突的表现形式是多种多样的，从法理上分析，法律冲突可以发生在不同的法律领域或部门，也可以发生在不同的法律层次或结构中③。依不同的标准，对其分类也各不相同，具体而言，法律冲突可以有如下几种分类：１空间冲突、时际冲突和人际冲突这是以法律冲突的性质为标准对其所作的分类。（１）空间冲突。空间冲突（Ｓｐａｔｉａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是一个法律在怎样的地域范围内得到适用而引发的冲突，简言之，空间冲突就是不同地域之间的法律冲突。法律的制定大多只是具有域内效力④，最常见的如刑法，即在其总则中指出空间效力。如澳门的刑法，通常就只能适用于澳门⑤。一般来讲，公法只能在制定的国家内有效，如果超越了其制定国的领土，就会与别国的法律产生冲突，从而无效。８１①②③④⑤向婷：《试论法律冲突的预防》，中国政法大学硕士学位论文，２００１，第２页。邢艳红、郑伟：《论国际法律冲突》，《北方经贸》２００７年第９期，第６６页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第５８页。法律的域内效力是指一国的法律所具有的及与其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。包括在澳门领域内及在澳门注册之船舶或航空器内，同时，适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协定另有规定的，不在此限，参见《澳门刑法典》第４条。但是，对于一个不是发生在澳门的犯罪，如果犯罪人或受害人是澳门人，或者该犯罪达到了一定严重的程度，也可能适用澳门刑法，参见《澳门刑法典》第５条。

但私法不一定。虽然澳门的民法典也通常只能在澳门领域内得到适用，但是，它并没有说它仅能在澳门适用。事实上，中国内地的法院或世界上任何一个角落的法院在审理有关澳门的民商事案件时，都有可能会存在是适用其自身的相关民事法律还是澳门民事法律的问题，这便是法律的空间冲突。在一定的条件下，澳门的民法典是可以得到中国内地法院或世界上任何一个角落正在审理与澳门相关的案件的法院适用的，也就是说，澳门的法律取得了在域外延伸适用的效力，得到了其他地域的承认。（２）时际冲突。时际冲突（Ｔｅｍｐｏｒａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指在一个法律体系内，可能影响同一社会关系的新法和旧法，前法和后法之间的冲突①。如《维护国家安全法》于２００９年２月２５日得到通过并于２月２７日实施②。对于一个发生在２００９年２月２７日以前，即该法生效前触及国家安全的犯罪是应该用旧法还是用《维护国家安全法》来处理便是时际冲突问题。又如，当一个人的国籍发生改变，和他有关的法律关系究竟应该适用原国籍国法律还是新国籍国法律？这也是一个时际冲突的问题。（３）人际冲突。人际冲突（Ｉｎｔｅｒ－ｐｅｒｓｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指在同一地域因不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级而适用不同的法律由此而产生的法律冲突③。如本章引言中案例三所涉及的在法国结婚的那对伊斯兰教夫妻的婚姻关系应该适用法国当地法律还是伊斯兰教传统习惯法律，便是人际冲突问题。又如，在澳门居住的葡萄牙人是应该适用葡萄牙法律，还是澳门法律，也是人际冲突的表现。人际冲突主要发生在人的身份、婚姻家庭、继承等领域。２国际冲突与区际冲突这是对空间冲突的进一步分类。国际私法领域法律冲突的实质是在涉外民商事关系中，因为涉外因素而导致的不同法律在空间效力上的抵触④。９１①②③④参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第５９页。该法由澳门特别行政区立法会根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第７１条第（一）项和第２３条的规定而制定。于２００９年２月２５日通过，２００９年２月２６日签署颁布，自颁布翌日起生效。参见李双元《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社，２００１，第１５页。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第４３３页。

法律冲突一般出现在涉及不同的主权国家的民商事关系中，但有时也存在于多法域国家内部的跨法域民商事关系中。（１）国际冲突。国际冲突（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）就是出现在不同主权国家之间的法律冲突。（２）区际冲突。区际冲突（Ｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指一个国家内部不同法域之间的法律冲突。如澳门和中国内地及香港的法律冲突。３平面冲突和垂直冲突从纵横角度看，即依照冲突的法律的效力层次，可以将法律冲突分为平面冲突和垂直冲突。（１）平面冲突。平面冲突（Ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指发生冲突的法律处于同一效力层次、同一水平线上，甚至处于同一地位①。常见的此类冲突包括国际民商事法律冲突、区际民商事法律冲突、普通法和衡平法之间的冲突。澳门民法典和中国内地民法通则的冲突就属此类，因为这两个法律在法律效力层面上讲，是平等的。（２）垂直冲突。垂直冲突（Ｖｅｒｔｉｃａｌｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指不同位阶法律之间的冲突，即发生法律冲突的法律处于不同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向关系②，一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。在澳门来说，如具体法例和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》之间的冲突。其他的又如，中央立法和地方立法之间的冲突，宪法和民法间的冲突，宪法和普通法之间的冲突等。４公法冲突和私法冲突这是以法律冲突的性质或法律冲突的发生领域为标准，对法律冲突所作的分类。（１）公法冲突。公法冲突（Ｐｕｂｌｉｃｌａｗｓｃｏｎｆｌｉｃｔ）是指在各主权国家之间，或同一国家内０２①②参见韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，２０００，第８７页。参见韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社，２０００，第８７页。

部各法域之间的公法冲突①，即在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法、财政法等公法领域产生的法律冲突。长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言②。但是，法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾，因此，在公法领域当然也可能产生法律冲突，因为每一个国家的公法都给自己确定了一个适用范围，当这个适用范围得不到其他国家的承认的时候，或者是双方的领域范围有交叉的时候，就会产生此类冲突。现在，认为在公法领域也会发生法律冲突的观点已经得到了越来越多学者的赞同③。如刑法方面的例子。《中华人民共和国刑法》规定，中华人民共和国刑法适用于在中国境内的犯罪（当然，这里的境内不包括香港和澳门）④。还规定，在中国的船舶内犯罪的，适用中国刑法⑤。但是，如果一艘中国的船舶在日本的海域中犯罪，根据中国刑法的规定，应该适用中国刑法。同时，根据日本刑法的相关规定，在日本领域内犯罪的，应该适用日本刑法⑥。这就产生了公法冲突。（２）私法冲突。私法冲突（Ｐｒｉｖａｔｅｌａｗｓｃｏｎｆｌｉｃｔ）也就是我们所讲的国际私法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间的民商事法律冲突⑦。私法与公法不同，公法的效力，一旦超越了领域界限，都将得不到其他国家的承认⑧。一个国家的私法效力，或者说私法的域外效力则有可能得到其他国家的承认。像民商事法律、婚姻法等私法，既具有域内效力，又可能具有域外效力。正是由于这种承认，各国的民商事法律之间会产生一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。１２①②③④⑤⑥⑦⑧蔺耀昌、才凤敏：《法律冲突问题研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》２００４年第４期，第１１页。黄进：《区际法律冲突研究》，学林出版社，１９９１，第６３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第９２页。参见《中华人民共和国刑法》第６条第１款。参见《中华人民共和国刑法》第６条第２款。参见现行《日本刑法典》第１条：“本法对于在日本国内犯罪的，不论是什么人都适用。”蔺耀昌、才凤敏：《法律冲突问题研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》２００４年第４期，第１１页。在公法领域，各国一般不承认外国公法在本国之域外效力，却往往规定本国公法具有某些域外效力，参见《中华人民共和国刑法》和现行《日本刑法典》的相关规定。

二　国际民商事法律冲突产生的原因国际民商事法律冲突产生的原因很复杂，概括来说，主要是以下几个因素共同作用的结果：（一）各国民商事法律制度的差异由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得较为突出。例如，关于结婚年龄，各国规定就很不相同，中国内地规定：男子年满２２岁，女子年满２０岁方可缔结婚姻，否则婚姻无效①。而根据《澳门民法典》的规定，年满１６周岁未满１８周岁的未成年人，只要经父母或监护人之许可，或获法院批准的，就可以结婚②。而年满１８周岁、具有结婚能力的成年人则不需要任何许可或批准就可独立结婚③。假设一个年满１９岁的澳门女子与一个年满２３岁的中国内地男子在珠海结婚，那么这种婚姻有效吗？显然依据中国内地的婚姻法这种婚姻是无效的，因为女方未达到法定婚龄；但如果依据澳门法律这种婚姻应当有效，因为双方皆已超过了１８岁。正是由于各国民商事法律规定可能互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而可能产生不同的结果，这样便提出应适用何国法律来确定当事人的民商事法律关系的权利和义务的问题，即产生了法律冲突；反之，如果各国的法律均相同，则适用任何一个国家的法２２①②③参见《中华人民共和国婚姻法》第６条和第１０条。需要说明的是，这个规定不适用于中国境内的少数民族居民。根据少数民族地区婚姻习惯的特殊情况，《中华人民共和国婚姻法》第５０条又规定民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以依据该法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。１９９４年２月民政部发布的《婚姻登记管理条例》也规定：民族自治地方的人民政府可以依照条例的原则，结合各地民族婚姻登记管理的具体情况，制定变通的或者补充的规定。为此，各自治地方相继出台各种补充规定。从各地现有的各种补充规定或变通规定来看，关于结婚年龄，各自治地方均规定：“男不得早于２０周岁，女不得早于１８周岁。”参见《澳门民法典》第１４８７条（父母或监护人之许可）：“一、满十六岁而未满十八岁之未成年人结婚，应获行使亲权之父母许可或获监护人许可。二、如存在应予考虑之理由显示婚姻之缔结为合理，且未成年人之身心已足够成熟，则法院可透过批准取代上款所指之许可。”参见《澳门民法典》第１１１、１７４８、１７４９、１４８３条的相关规定。

律，结果都一样，也就没有法律冲突问题。由此可见，各国民商事法律制度的不同是民商事法律冲突产生的基础性条件。（二）各国国民间存在着民商事交往尽管各国民商事法律规定可能彼此不同，但如果没有涉外民商事交往的存在，也就不可能产生一个国家或地区的法与另一个国家或地区的法之间的抵触，法律冲突也从而不可能产生①。因为各国人民之间如不存在民商事交往，一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实，另一方面，外国人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。可是，道家老子所描述的那种“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的局面在当代社会是根本不可能的。在当代的社会生活中，各国国民之间存在着大量的民商事交往，结成国际民商事法律关系。有交往，就可能会有摩擦。各国国民在进行民商事交往时，必然会碰到依哪个国家的法律来调整他们的民商事法律关系的问题，或者在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律解决他们的争端问题。可以说，各国国民之间的民商事交往是民商事法律冲突产生的又一重要条件。（三）各国一般都承认外国人在内国的民商事法律地位国际私法的发展历史表明，它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的前提条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件②。并且，也正是基于这种观点，他们把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中，如果内国法不允许外国人享有某项民商事权利，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突③。但如果３２①②③李冠群、唐春莉：《论国际私法中法律冲突的性质》，《辽宁师范大学学报》（社会科学版）２００６年第４期，第３０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６１页。参见向婷《试论法律冲突的预防》，中国政法大学硕士学位论文，２００１，第４页。

内国不承认外国人在其域内的民商事法律地位，就等于否定了其在内国的民事主体资格，会使得其财产、人身不能得到保护，这显然是不可能的。现在，各国的法律基本都对外国人在内国的法律地位有明确的规定。如《澳门民法典》第１３条即冲突法篇的第一个条文就明确规定了非本地居民的法律地位：“非本地居民享有与澳门居民同等之民事权利；但法律另有规定者除外。”另外一方面需要说明的是，如果外国人在内国享有特权，即如果外国人在内国居于或凌驾于内国人之上，也可能出现无民商事法律冲突的情况①。例如，在新中国成立前的上海外租界的那些外国人，就拥有超越一般中国人的法律地位，他们享有西方列强通过不平等条约所获得的治外法权，或称为“领事裁判权”，不受中国法律的约束，不受中国法院的管辖，而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而民商事法律冲突也无从产生，因为内国的法律根本就得不到适用。（四）各国在一定的条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种法律要在国际社会得到贯彻执行，还需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。如前所述，各国一般都不承认其他国家公法的域外效力，而各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，却都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国都不承认外国民商事法律在内国的域外效力，国４２①参见邢艳红、郑伟《论国际法律冲突》，《北方经贸》２００７年第９期，第６７页。

际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认，才使得民商事法律冲突成为现实，同时也产生了国际私法这门学科。综上所述，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国人民之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的①。三　国际民商事法律冲突的特点（一）国际民商事冲突是一种空间上的冲突国际民商事法律冲突是适用于不同国家领域的法律之间的冲突，是同一定的地域相联系的。它同适用于不同种族、民族、部落、阶级以及宗教信仰的人的法律之间的冲突，即人际法律冲突，以及先后施行于同一地区并涉及同一问题的新旧法律之间在时间效力上的冲突，即时际法律冲突，有着本质的差别。（二）国际民商事冲突属于私法上的冲突国际民商事法律冲突是不同国家的民商事法律之间的冲突，由于传统上一般将民事法律和商事法律视为私法，故国际民商事法律冲突，亦即国际私法冲突，与属于公法性质的法律冲突在性质上是完全不同的。（三）国际民商事冲突是一种平面冲突各国的主权是平等的，因此，各国的法律也应是平等和互相独立的。但是，在实践中，各国会或多或少地坚持属地主义，排斥外国法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为了进行正常的国际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内，内、外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内、外国法律之间进行选择。５２①参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６１页；参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１３～１５页。

国际私法建立的基础就是各国的民商事法律地位的平等，它所关心的是选用哪个国家的法律、适用哪个国家的法律，而不是哪个国家的法律更高级。它暗含的一个前提是：各国的民商事法律具有平等地位，不存在优劣的问题。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。四　国际民商事法律冲突的解决方法在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的，如果不能适当地解决法律冲突，就会阻碍各国间正常的民商事交往和世界经济的繁荣与发展。国际私法的核心问题之一就是解决国际民商事法律冲突。在国际私法发展史的早期，是随机地、偶然性地创造实体法来解决案件。如一个澳门居民在拱北与珠海的居民发生争执，当时的法官会研究中国内地和澳门的实体法，将两者的法条调和到一定的程度，然后选择、找出一种适合解决这个案件的方案，来处理案件。每个案件所适用的法律都是随机性地由审理该案件的法官创造出来的。这种使用个案研究的方法，在当代的一些国家实践中仍然有所适用。具体来讲，解决国际民商事法律冲突的方法在国际私法的历史发展过程中，主要表现有以下几种：（一）冲突法解决方法冲突法解决方法也被称为间接解决方法，是运用冲突规范来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何国法律来解决国际民商事法律冲突①。对于国际民商事法律冲突的解决，冲突法解决方法是较早开始采用而且一直沿袭至今的方法。国际民商事法律冲突的实质是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应该适用哪国法律的问题②。而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何６２①②参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６１页。黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１６页。

国法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范从这个意义上讲不可否认具有明确性、预见性和针对性①，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。而根据冲突规范的渊源，冲突法解决方法又可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法②。前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突；后者是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突③。具体来讲，冲突法解决方法主要有以下三个特点：（１）它是一种间接的解决方法。冲突法解决方法就调整国际民商事法律关系而言，只指定有关国际民商事法律关系应适用何国法律，而没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起“间接调整”的作用。如“侵权行为适用侵权行为地法”，这是一个标准的冲突规范。这个冲突规范，只告诉法官哪一国民商事法律应当得到适用，而哪一国的不应当得到适用。由于这种方法只就有关国际民商事法律关系指定一个应当适用的法律体系，而不问该相关国家调整这种民商事关系的立法之有无以及内容如何，因而缺乏应有的针对性，所以被一些人称为“间接调整方法”。由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上解决具体案件的法律适用问题。从这个意义上讲，这种方法只是一种消极的解决办法。（２）它会滋生“挑选法院”现象且大多只能追求冲突正义而难以顾及案件的实质内容。每一个国家之所以都愿意承认外国法律在自己域内的域外效力，实际上是想追求国际一致性。为了追求国际一致性原则，各个国家都制定了自己的冲突规范，认为通过制定高质量的冲突规范，不狭隘地只适用自己国家的法律，就能达到这一目标。但是，每个国家都有自己的冲突规范，每个国家的法院都会按照自己的冲突规范来解决案件，而各国冲突规范又可能不同，这样，同一个国际民商事案件在不同国家的法院审理就会得出不同的结果。这种冲突规范之间的冲突的存在，大大增加了国际民商事争议７２①②③参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６１页。参见向婷《试论法律冲突的预防》，中国政法大学硕士学位论文，２００１，第８页。参见向婷《试论法律冲突的预防》，中国政法大学硕士学位论文，２００１，第６１页。

的复杂性，滋生出“挑选法院”①这种现象。冲突规范的质量无论有多高，它只能注重于案件的冲突正义，加之依照冲突规范确定实体法的过程很复杂，因而在挑选法院的情况频频发生的现实生活中，案件的实质正义往往得不到保证。（３）它可引起冲突规范的冲突。如前所述，每一个国家都是根据自己的法律传统、理念、价值目标来制定自己的冲突规范，这些冲突规范往往又可能不同。例如，关于侵权行为，澳门的冲突规范是侵权行为应当适用加害行为地或主要加害行为地的法律；内地的法律是，侵权行为适用侵权行为地法，侵权行为地可以是加害行为地也可以是损害发生地；欧盟关于侵权行为的一般冲突规范又是损害发生地法。这三大法域的侵权行为的冲突规范明显不一致。所以，用冲突法的方法来解决法律冲突，会导致冲突规范的冲突，这样又增加了一层冲突，导致问题更为复杂。以上所提到的三个特点同时也是利用冲突法解决国际民商事法律问题的缺陷所在。正因如此，自１９世纪末以来，人们便开始寻探解决法律冲突的其他途径。这便产生了统一实体法规范②。而通过国际统一实体法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人挑选法院现象的发生，而且还可以为各国实体法的统一奠定基础。下面就来介绍用统一实体法方法解决国际民商事法律冲突的问题。（二）实体法解决方法统一实体法的做法可以追溯至前面提及的国际私法发展史上的最初的个案研究制的方法。统一实体法的解决方法是指通过制定统一的国际民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突的方法。即有关国家通过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商事法律统一起来，直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商事法律冲突。８２①②挑选法院（ｆｏｒｕｍｓｈｏｐｐｉｎｇ）是指在国际民商事诉讼活动中，原告在有管辖权的法院中挑选对自己有利的法院提起诉讼，而使被告处于不利地位。参见邢艳红、郑伟《论国际法律冲突》，《北方经贸》２００７年第９期，第６８页。

正因为这种国际统一实体私法把有关国家的实体民商法统一起来，明确地规定了当事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起到了直接的调整作用。就解决国际民商事法律冲突而言，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到了避免和消除民商事法律冲突的作用，因而它优于冲突法解决方法，是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法。国际统一实体私法的出现应该被视为解决国际民商事法律冲突的自然进程，是解决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。目前，国际上已有一些解决国际民商事法律冲突的实体法公约，但规定有国际统一实体私法规范的双边条约在解决国际民商事法律冲突中的作用也不容忽视。在国际民商事交往中，各国在长期实践的过程中逐渐形成了一些国际惯例。由于这些以国际惯例形式出现的统一实体私法规范，有的不及国际条约中的统一实体私法规范明确、具体，并且大多为需要当事人选择才能适用的任意性规范。所以，国际惯例中的统一实体私法规范在解决国际民商事法律冲突中的作用和效果有时可能不及国际条约中的实体规定。（三）现状国际统一实体私法的出现和发展，增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法。由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。从这个角度来讲，用统一实体法规范调整涉外民事关系较之适用冲突规范确实前进了一步。但是，从目前的情况来看，总体上讲，已有的国际统一实体私法规范十分有限。首先，在国际民商事法律关系的许多方面，还没有也难以制定国际统一实体私法规范。在无国际统一实体私法规范领域，用冲突规范解决国际民商事法律冲突仍有重要意义。其次，尽管在一些领域已出现了国际统一实体私法公约，但缔约国与非缔约国之间以及非缔约国相互之间的民商事法律冲突仍要靠冲突规范来解决。再次，在缔约国对条约中的统一实体私法规定声明保留时，在保留问题上，声明保留的缔约国和非声明保留的缔９２

约国之间的法律冲突仍应适用冲突规范进行解决①。最后，国际统一实体私法公约通常只能适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面借用冲突规范加以解决仍是可能和可行的。例如，１９８０年《联合国国际货物销售合同公约》第７条第２款就有这样的规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”这里讲的“国际私法规定”，就是指冲突规范。综上，用统一实体法的方法来解决法律冲突是非常有限的。这样就给通过冲突法来解决问题提供了广阔的空间，也意味着用冲突法来解决国际民商事法律冲突是必不可少的。到目前为止，国际私法上的条约大部分都是协调冲突规范的条约，而不是统一实体法的条约。如果就某一问题存在协调统一的冲突规范的条约，这意味着就该问题各国的法院都会适用相同的冲突规范，至少，在理论上讲，相同的实体法就会得到适用，判决就能一致。但是，各国的冲突法的做法很不一样，虽然有大量的实践，有时想统一协调冲突规范也并非易事。在欧洲一体化的过程中，法律协调得到了很大的重视。有两个典型的关于统一冲突规范的条例：关于合同冲突法协调的欧盟第一条例和关于非合同责任（包括侵权）冲突法的欧盟第二条例。第三节　适用外国法理论的演变法律冲突之所以会产生的原因之一就是各国承认其他国家民商事法律的域外效力。为什么一个国家的法律会在其他国家有域外效力呢？换句话说，为什么内国要承认外国法律的域内效力呢？不同的学者对这一现象有不同的解释。在国际私法的历史发展过程中，对于外国法律的适用，出现了不同的学说，按时间的先后顺序大致可以分为三个时期。０３①国际公约在涉及法律的协调的时候都是十分谨慎的，因为法律协调不仅是法律条文的协调，还涉及各国的文化、习惯等。所以，为了达成一个公约，很多时候就允许各国作出保留。在保留的部分，就等于还没有得到有效的统一。保留得越多，公约的价值就越小。但公约为了吸引更多的国家加入，不得不设置一些保留条款。对于有声明保留的这一部分事项，就需要通过国际私法的冲突规范予以调整。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１５～１８页。

一　法则区别说时代“法则区别说”产生于１３世纪的意大利，于１６世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论基本上都是建立在“法则区别说”的基础之上，故称为“法则区别说时代”。（一）意大利巴托鲁斯的“法则区别说”在１３世纪之前，就已开始出现了国际私法的萌芽，产生了一些所谓的涉及外国人的法律，但在那个时代，先是出现了强烈的属人主义①，随后又出现了强烈的属地主义②，并不完全是现代意义上的国际私法。实际上，真正现代意义上的国际私法是在巴托鲁斯（Ｂａｒｔｏｌｕｓ）提出“法则区别说”之后才产生的。因此，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。巴托鲁斯提出法则区别说有其特定的历史背景。他出生并生活在意大利，意大利地处欧亚大陆的中心，是当时的商业枢纽地带，人员流动频繁。在当时的背景下，意大利资本主义经济的繁荣、城市共和国（即１３①②公元４７６年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法、日耳曼民族遵守日耳曼法、法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了４００余年，后世称之为“种族法时代”（ｐｅｒｉｏｄｏｆｒａｃｉａｌｌａｗｓ）或“属人法时代”（ｐｅｒｉｏｄｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｌａｗｓ）。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代”。这种种族法或极端属人法与现代国际私法上的属人法截然不同。它不是在法律冲突的情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。尽管种族法不是国际私法的雏形，但其中的某些规则在形式上与后世的冲突规范相类似，对国际私法的产生也有一定的影响。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第３８页。自１０世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也可能无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中渐渐产生的。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４９～５０页。

城邦）的出现、后期注释法学派①的兴起以及不同城邦间法则（ｓｔａｔｕｔｅ）的冲突②都为巴托鲁斯提出法则区别说创造了历史条件。法则区别说的具体内容是：主张从法则本身的性质入手，将其分为“人的法则”（ｓｔａｔｕｔａｐｅｒｓｏｎａｌｉａ）、“物的法则”（ｓｔａｔｕｔａｒｅａｌｉａ）和“混合法则”（ｓｔａｔｕｔａｍｉｘｔａ）。具体而言，人的法则，是指与人身、个人有密切关系的法律规则，它们是属人的，不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在其属民到了别的主权者管辖领土内时，这些规则也仍然应当得到适用，即与人有密切联系的法律关系，无论当事人处于何地，都适用当事人的属人法；物的法则，是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物，即物适用物之所在地法，最显著的就是不动产适用不动产所在地法；混合法则，是既涉及人又涉及物的，是涉及行为的法则，是指行为适用行为所在地法，如法律行为适用法律行为地法。同时，巴托鲁斯在此基础上还提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。法则区别说作为国际私法学说的最早形态，像一颗星星出现在意大利北部城邦的上空，其意义是十分重大的，它所创立的一些基本冲突规范，对后世国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是有些牵强的。他备受后代学者诟病的就是“长子继承不动产”的“谨慎查明法则用语”论。按照法则区２３①②注释法学派（Ｇｌｏｓｓａｔｏｒｓ）是西欧１１世纪末到１５世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别。该派以研究罗马法为中心，并以意大利博洛尼亚为发源地。从１１世纪末开始，西欧各国广泛研究罗马法，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。与此相适应，一个独立的、世俗的法学家阶层逐步形成，他们代表新兴的市民等级的利益。根据研究重点和方法的不同，注释法学派又分为前期注释法学派和后期注释法学派。前者首先是恢复查士丁尼时代所编纂的各罗马法文献，特别是《学说汇纂》的本来面目，其主要工作就是对这些文献进行文字注释；后者致力于使罗马法和实际生活相结合，对罗马法的研究已从注释转变为提出法律的原则和依据，建立法律的分析结构，促进判例法的发展。当时的意大利北部诸城邦，国际贸易已很发达，在法律方面，被视为普通法的罗马法在这些城邦普遍适用，但各城邦也已根据流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，因而法律冲突时常发生。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３６页。

别说的观点，“长子继承不动产”是人法；而“不动产归长子继承”是物法。但很明显，两者所表达的意思是一样的，这样，法则区别说似乎就成了玩文字游戏的分析词法结构的学说①。（二）法国杜摩兰和达让特莱的“法则区别说”法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰（ＣｈａｒｌｅｓＤｕｍｏｕｌｉｎ）和达让特莱（Ｄ’Ａｒｇｅｎｔｒé）。他们分别生活在法国的南方和北方②，理论观点截然不同。杜摩兰从理性自然法出发，发展了法则区别说。他虽同意把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围③。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》（ＣｏｍｍｅｎｔａｉｒｅｓｕｒｌａＣｏｕｔｕｍｅｄｅＰａｒｉｓ）一书中，提出了“意思自治”原则（ａｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｌａｖｏｌｏｎｔé；ａｕｔｏｎｏ⁃ｍｙｏｆｗｉｌｌ）。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人在契约中未作明示的选择，法院也应推断其默示的意思，以确定应当适用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思的所在④。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为当代国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则，并不断被拓展到其他一些领域。与杜摩兰同时代的学者达让特莱著有《布列塔尼习惯法释义》（Ｃｏｍｍｅｎ⁃ｔａｉｒｅｓｕｒｌａＣｏｕｔｕｍｅｄｅＢｒｅｔａｇｎｅ）和《布列塔尼的历史》（Ｌ̓ｈｉｓｔｏｉｒｅｄｅＢｒｅｔａｇｎｅ）两书。他站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。他的主要观点是：①一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。②在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可３３①②③④黄希韦：《巴托鲁斯冲突法思想考量》，中国政法大学硕士学位论文，２００９，第２９页。法国在当时分为两大地区，南部地区采用以罗马法为基础的成文法，北部地区则受传统习惯法的支配。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１６页、第７０页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第４２页。

例外地适用属人法。③除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。正因为达让特莱强调了严格的法律的属地原则，虽然他也是法则区别说的代表人物，但是学者都认为他在原来的基础上有所倒退①。（三）荷兰胡伯的“国际礼让说”在法则区别说后期，出现了“国际礼让说”，该说是在前面讲的法则区别说的基础之上产生和发展起来的，是由荷兰的著名学者胡伯（Ｈｕｂｅｒ）提出的②一种关于外国法律适用的理论。法国学者博丹（Ｂｏｄｉｎ）③和荷兰学者格劳秀斯（Ｇｒｏｔｉｕｓ）④提出的“国家主权”⑤观点为胡伯的国际礼让说提供了理论启示。胡伯在其《论罗马法与现行法》一书第二编中提出了著名的“胡伯三原则”⑥：①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；③每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。４３①②③④⑤⑥许洁：《荷兰国际私法发展史研究》，大连海事大学硕士学位论文，２００４，第１３页。也有很多学者提出，国际礼让说是由胡伯和保罗·富特（ＰａｕｌＶｏｅｔ）一起创建的。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３８页；另见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６５页。博丹（ＪｅａｎＢｏｄｉｎ，１５３０—１５９６）是法国政治家和法学家，其主要著作是《国家论六卷集》。在西方政治、法律思想史中，他第一个系统论述了国家主权学说。他认为：主权是国家的主要标志，是对公民和臣民的不受法律限制的最高权力；主权是一种永久的和绝对的权力，而不是只在一定时期内享有的权力，除上帝和自然的法律外，它不受任何限制；根据主权所属，政制可分为君主、贵族和民主三种，君主制是最优良的政制。格劳秀斯（ＨｕｇｏＧｒｏｔｉｕｓ，１５８３—１６４５）是荷兰的法学家，古典自然法学派的主要代表之一，近代国际法奠基人。其主要著作是《战争与和平法》；《捕获法》；《海上自由论》。他的法学中心思想是：无论国内法，还是国际法，都以自然法为基础，国与国之间的战争也应受国际法的约束。在《战争与和平法》这本名著中，他根据正义战争的理论极力主张禁止和限制战争，以维护人类免遭战争惨祸。格劳秀斯在近代西方资产阶级思想家中第一个较系统地论述了自然法理论，并把自然法原理引入法学和政治学，对后世思想家有重大影响。他还奠定了近代契约论的基础，提出了解决近代社会国际争端的基本原则。因此，他被誉为“国际法之父”。主权（Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ），即国家主权，是国家最重要的属性，是国家的固有权力，表现为三个方面：对内表现为最高权，对外表现为独立权，以及为防止侵略的自卫权。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６５页。

实际上，著名的胡伯三原则，前两条讲的是属地原则①，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才跟国际私法有关，是国际私法原则。在胡伯看来，一个国家承认其他国家的法律是因为国际礼让，所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说”。国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这似乎是适用外国法理论的进步，它对国际私法的发展产生了深远的影响。但是，我们也应看到，胡伯的学说有其合理性的同时也有缺陷。所谓的“礼让”，通常只能发生在具有友好的交流关系的国家之间，敌人之间就不存在礼让。如果按照这样的逻辑进行推理，美国在跟伊拉克打仗，如果在美国审理一个牵涉伊拉克的案件，根据“国际礼让”原则，美国法院就不可能会适用伊拉克的民商事法律了。但事实并非如此，即使是交战的双方，在审理国际民商事案件时，通常也是不会无视对方国家的民商事法律的。二　近代国际私法学说１９世纪中期，主要的资本主义国家业已基本完成了第一次工业革命，世界的经济面貌发生了极大变化。在世界性的经济、人员来往中，不同国家、不同法系的法律冲突问题变得日益突出。这一切，使１９世纪成为国际私法理论急剧发展的时期，出现了百家争鸣、蓬勃发展的局面，并逐步产生了几个颇具特色的学派。（一）德国萨维尼的“法律关系本座说”萨维尼（Ｓａｖｉｇｎｙ）是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他在１８４９年发表的《现代罗马法体系》（ＳｙｓｔｅｍｄｅｓＨｅｕｔｉｇｅｎＲöｍｉｓｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ）一书第八卷中提出了“法律关系本座说”（ＳｉｔｚｄｅｓＲｅｃｈｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓｓｅｓ）。“法律关系本座说”首先认为各国的法律是平等的，不存在优劣的问５３①第一条原则来自国家间立法权的划分，指出任何国家的法律都只对其管辖范围内的人和物有效；第二条原则则阐述了法律的属地性并将本国领土内的一切人纳入本国法的管辖范围。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３９页。

题。然后也不再强调法律的严格的属地性或属人性原则。它强调各国的法律平等，不是从寻找每一国法律的空间效力着手，而是从每一种法律关系本身出发，把它作为研究问题的起点。萨维尼认为，如果某一种法律关系与某一个国家有强烈的关系，于是可以认为，这个法律关系的自然本座、重心就在那个国家，就应该适用那个国家的法律来调整该民商事法律关系。关于本座，他有一系列论述，将涉外关系分为人、物、债、行为、程序等几大类，具体内容是：人的身份、能力的本座就是住所地，故涉及人的身份、能力的案件，就应该适用住所地法；物权，适用物之所在地法；合同契约之债，适用债务履行地法；侵权行为，适用侵权行为地法；行为方式，适用行为地法；程序问题，适用法院地法。这８种法律关系都适用其本座法，但是也有例外，例外的情况下，不适用本座的法律，而绝对依内国法。例外的情况主要是：内国强行法、外国法律或制度为内国否认。这两条例外后来就发展成了强行性规则和公共秩序制度。萨维尼给国际私法开创了一个全新的思路，“法律关系本座说”是一个伟大的学说，是当代国际私法的基础。当代很多国家，包括大陆法系和英美法系，它们的国际私法理论基本上都是建立在此说的基础之上的，澳门的国际私法也不例外。这个理论被一些人称为国际私法学界的“日心说”。但是，涉外民商事法律关系种类繁多，变化无穷，仅仅将它们简单地分为这几类，而每一类就只有一种冲突规范，这种理论还是不可避免地有它自己的缺陷。首先，对众多的法律关系合理地进行分类就不容易。想要合理地进行分类，必须找出合理的分类标准，否则，就可能导致分类不恰当，而合理的分类标准往往难以确定。其次，案件的具体情况是千变万化的，一个冲突规范不一定就对该类问题的所有案件都合适。这也是萨维尼的理论后来在美国遭到强烈批判的根本原因。（二）意大利孟西尼的国籍国法说孟西尼（Ｍａｎｃｉｎｉ）是意大利１９世纪中叶的一位政治家兼法学家。他于１８５１年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。其基本内容有三点。（１）国籍原则，即民族主义原则。凡人的身份、能力、亲属关系和继承关系都应当适用当事人本国法（即国籍国法）。因为每个人在自己国内都有不可剥夺的个人自由权，而每个人都与他所属的民族紧密联系着，无论６３

到哪里，他的这种权利都应保留。同一民族的人民，无论到哪里，都只服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。（２）自由原则，即意思自治原则。即在债权关系中应尊重当事人意思自治，适用当事人共同协议选择的法律。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。这一点，他是继承了杜摩兰的思想。（３）主权原则，即公共秩序原则。以公共秩序为目的的法律，应适用于居住在内国的一切人。即如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。孟西尼的学说在１９世纪的意大利占据了统治地位。与此同时，他的学说对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大的影响。目前，在大陆法系国家，仍大多以国籍国法为属人法，这应当说是受了孟西尼学说的影响。例如，葡萄牙就是采用国籍国法为属人法，澳门１９９９年之前的民法典也是以国籍国法为原则的，后来，在法律本地化的进程中，澳门将属人法改为以经常居住地法为主。关于国籍国法作为属人法以及澳门属人法的规定，将在下文详细讨论。（三）英国戴西的“既得权说”历史上英国的法律和商贸虽然都很发达，但是，英国的国际私法并非如此①。但自１９世纪后期以来，英国的国际私法得到了长足的发展②。７３①②这和英国的法律制度、法院运作模式有关。按照英国的法律，一般的案件，包括民商事法律案件，过去都要求经由陪审团（ｊｕｒｙ）审理，同时，还要求陪审员必须来自案件的发生地，因为他们认为只有案件发生地的陪审员才能更好地查明事实，从而对事实作出判断。由于现实不太可能允许到案件的发生地去找到适合的陪审员，这就导致大量的涉外案件不能被受（审）理。另外，在国际商事发展的刺激下，虽然出现了一些涉外商事案件，但是，当时欧洲的商人法（就是那时的统一实体法）得到了一定的发展，英国法院在实践中也适用了这些统一实体法，从而回避了准据法（国际私法）的问题。这种状况一直持续到大约１９世纪初，陪审团的功能发生改变之后才有所改善，即要求陪审员不必全部来自案件发生地，只要陪审员面对证人和证据能够作出判断即可。于是，在英国，就逐渐产生了一些国际私法的案例，但是，当时英国国际私法的发展远远落后于同一时期的欧洲大陆国家，如荷兰、意大利、德国等。参见Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，ｐｐ１９～２３。英国的国际私法直至２０世纪７０年代之前大多数是以判例法的形式出现。在英国加入欧盟之后，也开始将国际私法成文化。参见Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，ｐｐ１９～２３。

英国学者戴西（ＡｌｂｅｒｔＶｅｎｎＤｉｃｅｙ），牛津大学的法学教授，他在１８９６年出版的《法律冲突法》一书中详细阐述了“既得权说”（ｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｖｅｓｔｅｄｒｉｇｈｔｓ）。既得权就是已经获得的权利。这种理论的核心是：法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也一般不能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，一国法官在承认与执行根据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利（ｖｅｓｔｅｄｒｉｇｈｔｓ）。简言之，案件若根据外国的法律已经创设了权利，而内国的法官所承认的只是根据外国法律所创设的权利，而不是外国法。戴西将自己的国际私法思想概括为六原则，其中与法律适用有关的有：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）；最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，戴西的学说曾得到许多国家法学家的拥护①。美国的比尔（ＪｏｓｅｐｈＢｅａｌｅ）主持编订的《第一次冲突法重述》（１９３４年），就把这个学说作为该重述的重要理论基础之一②。但是，这个理论也遭到了很多人的批判③。正如许多学者批评的那样，这个理论本身就存在着矛盾：它既然否认外国法的域外效力，却怎么又可能在内国承认与执行依外国法所创设的权利呢④？该说在美国“国际私法革命”⑤中受到了猛烈的抨击，１９７１年里斯（ＷｉｌｌｓＲｅｅｓｅ）主编《第二次８３①②③④⑤因为英国的法律在国际上尤其是在英联邦国家中享有很崇高的地位，因此，这个理论很快得到了较广泛的认同。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６６页。英国学者戚希尔（Ｃｈｅｓｈｉｒｅ）原来拥护既得权说，但他后来放弃了这种观点，并转而对它进行批判，他曾说这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第４９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第７８页。将在下文详细介绍。

冲突法重述》时就放弃了该学说。三　现代国际私法学说（一）不成熟的实证主义———经验主义说这是对第二次世界大战后美国各种国际私法学说的一种概括性称谓。它们的总体趋势是反对传统学说，主张采用实证方法，要求扩大法院地法的适用。该说也被称为反对传统学说的“扩大法院地法”学说①。自１９世纪以来，美国的国际私法得到了迅速的发展。一开始，美国的做法也是将民商事法律关系分类，然后给每类民商事法律关系制定一个冲突规范，其具体表现就是美国的《第一次冲突法重述》②。但２０世纪５０年代末到７０年代初，随着国际民商事交往以及联邦内各州民商事交往的复杂化，美国国际私法学者开始认识到传统国际私法理论过于简单且缺乏弹性的缺陷。同时，法官在司法实践中也常为避免适用一些过于苛刻的冲突规则而使用反致、公共政策等办法来适用本国法或本州法。可以说，《第一次冲突法重述》已经不再适应社会发展的需要。因此，学者和法官都试图寻找灵活的法律选择方法。在这种情况下，美国产生了多种新的国际私法学说，真正形成了“学派林立”的局面，学者称这场变革为“美国冲突法革命”。本地法说和政府利益分析说也就是在冲突法革命的背景下产生的。１库克的本地法说美国学者库克（ＷａｌｔｅｒＷｈｅｅｌｅｒＣｏｏｋ）于１９４２年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》（ＴｈｅＬｏｇｉｃａｌａｎｄＬｅｇａｌＢａｓｅｓｏｆＣｏｎｆｌｉｃｔＬａｗｓ）一书，直接针对既得权理论，提出了自己的本地法说。库克本人对大量的案例作了实证性研究，经总结后发现：大量的案例都只适用了本地法律，他还认为，即使在那些适用外国法律的案件中，也是将外国法内化适用的，即将外国法和内国法进行比较，然后取其相同或相似的部分来适用。所以，他就强调在处理涉外案件的时候采用本地法。９３①②参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６７页。这是由研究机构即美国法律研究会将全国的学者、律师、法官等聚集起来起草的一个关于冲突法的示范法。这个示范法将各种民商事法律关系进行分类，然后比较僵硬地给每类法律关系以冲突规范。在经过充分的讨论之后，该示范法供各州采纳成为各自的立法。美国法律研究会制定的示范法在美国往往具有很大的实际影响力。

根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自己的法律，不过是自己的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。这实际上是对外国法律采取一概否认的态度。这种理论高度强调本地法律的适用，与萨维尼的理论背道而驰，后来也遭到了很多学者的批判。但是，这个理论提供了一种实证的方法来研究国际私法，给研究国际私法的方法提供了一种新的思路。２柯里的“政府利益分析说”柯里（ＢｒａｉｎｅｒｄＣｕｒｒｉｅ）曾任德库大学、洛杉矶大学的法学教授。１９６３年，他将以往的一些论文汇编成《冲突法论文集》予以出版，并在书中详细阐述了自己的“政府利益分析说”。他认为，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”（即不同国家的法律利益）进行分析。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以一种“虚假冲突”的形式出现，即很多国际私法案件，看似具有国际因素，但是，仔细观察该案件，就会发现，并不是每个涉及的法律都对该案件有合法利益要求，可能实际上只有一个国家的法律与该案件有合法利益关系。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用那个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国法的利益大于法院地国法的利益；如果两个外国法都有合法利益，而法院地国法为无利益的第三国法时，则既可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。很明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。而且依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。这将导致案件都会根据法院地法来审理，又回到了强烈的属地主义。萨维尼的学说中，提出要寻找案件的本座。但是，萨氏强调各国的法律平等，其学说中寻找法律关系的本座是通过密切的客观联系来判断的。同萨氏学说相比较，此说是在找寻案件和某一个国家法律的利益联系，这也是它与萨氏学说的根本分歧之一。０４

（二）里斯的最密切联系说美国冲突法革命以对比尔的《第一次冲突法重述》的批判为开端，学者们都想走出萨维尼所创建的框架，因此产生了种类繁多的学说。这些学说的一个共同点就是都抛弃了传统的、僵化的冲突规则，试图探寻出更为灵活的法律选择方法，是谓“革命”。然而过犹不及，这些学说的过于灵活使得法律的稳定性、确定性等价值丧失殆尽，在对这些弊端进行深刻反思之后，美国冲突法革命又出现了结合传统冲突规则的“回归”趋势。里斯在１９７１年出版的《第二次冲突法重述》中确立了最密切联系原则。里斯以一种比较客观的态度写道，《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”。在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（ｔｈｅｍｏｓｔｓｉｇｎｉｆｉ⁃ｃａｎｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。其核心观点为在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的“本座”确定准据法，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连接因素，在充分考虑到国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他国家的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面以后，结合每一个具体案件，灵活地选择准据法。这一理论可以说实质上是以萨维尼的学说为基础，并对其进行了改造，将分类进行得更为细致，而且使每一类的冲突规范都更为灵活，试图避免萨维尼理论的过于僵硬，以带来更多的灵活性。这一学说被广泛地采纳，不只在美国，包括澳门的民法典对其也有些参考。里斯的这种思想从一定意义上讲是美国冲突法学界的共同产物，它从一个较为折中的角度反映了现代美国的冲突法思想，避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。笔者认为：这个理论确实是有些道理的。但又必须看到，它在处理问题的时候，总是有一种美国式的模式在里面。而且实际案件中，如何适用最密切联系原则将是一大难题。１４

（三）葡萄牙的理论葡萄牙的理论，在世界上影响并不是很大。但是，因为历史的原因，葡萄牙的理论对澳门有一定的参考作用，故在此一并提及。一些葡萄牙的学者认为适用外国法律是因为“依赖”（ｒｅｌｉａｎｃｅ）。具体而言，在一个法律关系中，法律双方当事人的权利与义务一旦产生，为了维护社会的安定和稳定，就应当尽量去维护这种关系，这是法律维护社会安定和稳定的需要。如果双方当事人根据外国的法律创造出了一种法律关系，这种法律关系也应得到尊重，因为只有这样，才能保证当事人法律关系的稳定性，这也是对当事人对于法律后果合理期盼的一种维持。同样的，当事人基于外国法律而创建的权利，由于当事人对于后果的合理期盼，为了维护法律的稳定性，这种权利应当得到内国法律的尊重和维持①。但是，笔者认为，尊重法律效果的稳定性和连续性在任何领域都存在，用一个在任何法律领域都适用的理论来解释国际私法现象，并没有完全将国际私法自己独特的本质问题揭示出来。（四）中国的学说———“国际交往互利说”（平等互利说）一些中国国际私法学者受苏联“对外政策需要说”的影响，提出了“国际交往互利说”（平等互利说）②。该理论的主要观点是：适用外国法，根本原因在于各国对外平等互利交往的需要③。该学说认为，国家之间相互承认其他国家法律的域外效力，是有利于国家间的相互交往的。如果国家间都不相互承认彼此的法律的域外效力，就不能很好地进行各种民商事交往。详言之，在处理国际民商事法律冲突问题时，在确认一国法律具有域内效力和域外效力的基础上，有时需要适用外国法；一国适用外国法的行为，在本质上是基于“国际交往互利”或２４①②③ＤＭＶｉｃｅｎｔｅ，“ＳｏｕｒｃｅｓａｎｄＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＰｏｒｔｕｇｕｅｓｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ：ＡｎＯｕｔｌｉｎｅ，”ＩｎＡＢｏｎｏｍｉ＆ＰＶｏｌｋｅｎ（ｅｄ），ＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，ＶｏｌＩＸ２００７，Ｍｕｎｉｃｈ：Ｓｅｌｌｉ⁃ｅｒ，ＥｕｒｏｐｅａｎＬａｗＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ＆ＳｗｉｓｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ｐｐ２５７，２６３～２６９参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第６８页。刘振江、张仲伯、袁成第主编《国际私法教程》，兰州大学出版社，１９８８，第５７～５８页；章尚锦主编《国际私法》，中国人民大学出版社，１９９２，第３７～３８页；余先予主编《国际法律大词典》，湖南出版社，１９９５，第３０８～３０９页：转引自赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第５８页。

“平等互利”和为维护其本身的利益的需要。其具体理由有：①它是国际政治、经济关系发展及国际民商事交往发展的必然要求。②从有利于国际民商事争议的解决和判决得到外国的承认与执行等角度考虑，某些情况下一定要适用外国法律，如不动产物权、行为方式等。③适用外国法实际上是各国间主权和法律协调的结果。④一国用立法形式规定有条件地适用外国法，并不违背国家主权原则，相反，国家主权原则的运用，正是适用内国冲突规范的必然结果①。上面所讲的种种理论，没有一种理论可以完全包含、解释所有的冲突法体系和冲突法现象。其实在当代国际私法不同的冲突法体系中、同一体系的不同领域中，每一种理论都或多或少地有所体现。不同的学说解释了不同的现象，但每一个学说都不能完全解释所有的现象。所以，通过介绍外国法律适用的各种理论，我们希望读者对于每一种代表性的理论都有所了解，知晓其大致脉络及其优缺点，从而批判地理解和接受，当接触到具体的冲突法体系或冲突规范时能够知道它的理论基础和历史渊源在哪里。３４①参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第６８～６９页。

第二章澳门国际私法的一些基本情况第一节　澳门国际私法的历史演变法律的发展总是同一定的社会政治制度、经济生活的发展息息相关。与其他现行的法律制度一样，澳门的国际私法也经历了长期的历史发展演变过程。根据澳门的法制发展史①，澳门国际私法的演变也大致可分为三个阶段，即前中国统治阶段、葡萄牙人居澳阶段和特别行政区阶段。而葡萄牙人居澳阶段又可以根据葡萄牙人统治地位的变化分成四个时期，即租住时期、占领时期、管治时期和过渡时期②。４４①②关于澳门法律的历史演变阶段，学者们有不同的看法。参见米健、郭华成、杨静辉、米万英等《澳门法律》，澳门基金会，１９９４，第１～３页；吴志良：《澳门政制》，澳门基金会，１９９５，第７～７２页；刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第１～１４页。黄进、郭华成：《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２５页。

一　１５５３年前：前中国统治阶段自古以来，澳门一直是中国的领土①。在１５５３年葡萄牙人进入澳门之前，澳门一直处于当时中国政府的法律管治之下。理所应当地，当时通行全国的法律就是在澳门施行的法律。古代中国最早的关于国际私法的规定见于唐朝《永徽律》②。其第一篇《名例篇》规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”③根据这一规定：凡属同一个国家的外国人互相侵犯时，依照该国的法律处理；若是中国人与外国人或不同国家的外国人互相侵犯，则适用唐朝的法律。这一规定既维护了唐王朝的国家主权，又反映了唐朝统治者尊重外国习俗和法律的大国风度，有利于与其他各国的正常交往，是属人主义与属地主义的巧妙结合④。宋朝完全沿袭了唐朝的规定。元朝时，民族众多，且因各民族法律习俗的极大差异，中央统治者未能在法律上取得统一，在民事方面，各民族受本民族法律习俗约束。这一时期的法律状况有点类似欧洲中世纪的属人主义时期。明朝一反唐宋的做法，《大明律》明确规定：“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”体现了完全的属地主义做法。不过，明朝也曾借用过唐律的规定处理澳门的“夷务”⑤。５４①②③④⑤澳门及邻近地区从秦朝开始已正式绘入中国的版图，成为南海郡番禺县属的一部分。此后，从晋代起，属东官郡；在隋代，属南海县；在唐代，属东莞县。１１５２年，南宋政府拆东莞县，并割南海、番禺、新会三县的滨海地带，建立香山县，澳门遂划归香山县辖，初属香山县延福建里恭字围，后属长安鄕恭常都。大致在南宋末年至元初，澳门半岛上的望厦、蚝镜等地已有定居居民。参见黄汉强、吴志良主编《澳门总览》（第二版），澳门基金会，１９９６，第１０页。唐高宗时期，唐朝的政治、经济、文化已发展到鼎盛阶段。永徽二年，唐高宗命长孙无忌等以《贞观律》为蓝本，稍加修改，制定出了《永徽律》１２篇，５００条。其疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”由于当时的法律是刑民不分，这条规定当然适用于涉外民事案件，至少应适用于涉外侵权案件。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第５９页。并且，因为当时禁止化内人、化外人互相交易或通婚，所以也就没有具体的国际民事法律适用规范。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第５２页以下。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第５３页。黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１１９页。有关明朝在澳门涉外事务上的处理，下文有详细论述。

二　１５５３～１９９９年：葡萄牙人居澳阶段葡萄牙人于１５５３年进入澳门①。从１５５３年到１９９９年的４００多年中，澳门法制经历了四个不同的发展时期。在这一阶段，中国法律文化，特别是明淸时期的法律对葡萄牙人居澳阶段的澳门法制仍有一定的影响。（一）租住时期（１５５３～１８４９年）１５５３年，葡萄牙人经中国官方许可开始在澳门定居。１８４９年，澳门葡萄牙人总督亚马留（ＦｅｒｒｅｉｒａｄｏＡｍａｒａｌ）以非常手段强行封闭中国海关并拒绝向中国清朝政府缴纳税赋。而在期间的近３００年中，居澳葡萄牙人只不过是自治的租居者②，中国政府仍充分享有对澳门的主权。因此，这一时期是葡萄牙人的租住时期。在这一时期内，总体上讲，澳门仍然只适用中国的法律制度③。这一时期内，居澳葡萄牙人与澳门本地华人之间的各种民商事关系是典型的涉外民商事关系（即国际私法关系）。在这近３００年中，中国经历了明、清两个朝代。对于涉外争议，明朝曾有过参照唐《永徽律》的相关规定，对于居澳葡萄牙人之间的争议，允许他们自己产生的法官依照其本国法律审判、治罪，不服者还可向设在印度果阿的葡萄牙高等法庭上诉。但如果案件涉及中国人，不论中国人是原告还是被告，都由在澳门的中国官员审理。特别是当发生杀害中国人的人命重案时，就有更多的中国官员入澳查处，并将人犯带往广州，按照明朝律例复审、判决④。与明朝这种做法不同的是，清朝采取严格的属地主义原则：“化外人有犯，并依律问断”。坚持只要是在中国境内的违法情况，不管是居澳葡萄牙人内部的争议，还是牵涉中国人的涉外争议，都由清朝官员依照清朝例法审理⑤。６４①②③④⑤参见黄汉强、吴志良主编《澳门总览》（第二版），澳门基金会，１９９６，第１１页。虽然葡萄牙人享有较大的自治权，可以组建自治政权并行使一定的行政管理权，但仍受中国广东地方政府的管辖和制约，每年还要向中国政府交纳地租。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２６页。在此期间，澳门司法管辖权和税收权始终由中国广东地方政府行使。葡萄牙法律在这一时期充其量只不过在澳门的葡萄牙人共同体范围内适用。而在澳门的葡萄牙人的种种活动，他们与当地华人发生的各种关系，都在很大程度上受到中国法律的调整或限制。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２６页。参见黄汉强、吴志良主编《澳门总览》（第二版），澳门基金会，１９９６，第１３页。参见黄汉强、吴志良主编《澳门总览》（第二版），澳门基金会，１９９６，第１４页。

（二）占领时期（１８４９～１９７６年）１８４９年，澳门葡萄牙人总督亚马留封关闸，拒绝向中国清朝政府缴纳税赋，并驱逐海关官吏①，自此澳门的政治和法制都进入了另一个时期。在此后的一百多年里，澳门一直都处于葡萄牙的殖民统治之下②。直到１９７４年葡萄牙革命后，葡萄牙在澳门开始实施非殖民化政策，宣布澳门已不再是殖民地，而是由葡萄牙管理的中国领土。在占领期间内，葡萄牙将其大部分法律逐渐强制实施于所有澳门居民。１８６７年，葡萄牙在《法国民法典》的基础上制定了《葡萄牙民法典》③，并以１８６９年１１月１８日法令将其延伸适用至澳门④。该法典含有的国际私法规范，如第一编第五章第２６～３１条关于“在葡萄牙的外国人”的规定，也随之延伸适用到澳门⑤。１９０９年６月１７日，为了尊重澳门华人的风俗习惯，有效地管治华人，葡萄牙海军暨海外事务部颁布了《华人风俗习惯法》（ＣóｄｉｇｏｄｅＵｓｏｓｅＣｏｓ⁃ｔｕｍｅｓＣｈｉｎｅｓｅｓ）⑥。但该法后来被１９４８年７月２４日颁布的第３６９８７号法令撤销。同时，该法令第１条、第２条表明在澳门出生的葡萄牙籍人士在民事领域的活动依葡萄牙法；在澳门的华人在家庭和继承方面受中国民事法律支配⑦。１９６６年葡萄牙在《德国民法典》和《意大利民法典》的基础上制定了新的民法典，并于１９６７年９月４日以第２２８６９号训令正式延伸适用于澳门。７４①②③④⑤⑥⑦参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２７页。１８８７年《中葡北京条约》的签订，让澳门“合法”地置于葡萄牙的驻扎管理之下。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第３页。作为葡萄牙的第一部民法典，《葡萄牙民法典》于１８６７年７月１日在葡萄牙生效实施，这是葡萄牙法制史上的一个重要里程碑。该法典将葡萄牙以往的民事法律加以系统化和统一，并反映了当时欧洲法学成果。它明显追随了罗马法法律传统，受到《法国民法典》的影响。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２７页。出于历史和文化传统的考虑，对该法中不适合中国风俗习惯的规范部分作了保留。１８６９年１１月１８日法令第８条第１款Ｂ项明确规定，“在澳门，华务检察官权限内案件所涉及的华人风俗习惯”允许保留。这意味着《葡萄牙民法典》部分不适用于葡萄牙委派的澳门华务检察官依华人风俗习惯办理的案件。这里讲的华人，不仅包括非葡籍的华人，而且包括在种族及文化上为华人的葡籍人士。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２７页以下。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２７页以下。因为风俗习惯的不同，该法典专门适用于本澳华人在婚姻、继承等方面的纠纷。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２８页以下。

在这部新的民法典第一卷总则中，第一编第三章为“外国人之权利及法律冲突”，共计５２条，比较系统、全面地规定了外国人的法律地位和冲突法制度及其规范。但１９４８年的第３６９８７号法令并未因《葡萄牙民法典》于１９６７年在澳门生效而失效①。同时，在这一时期内，葡萄牙先后将其参加的一些国际公约延伸适用于澳门。如１９３０年的《解决汇票及本票若干法律抵触公约》、１９３１年的《解决支票若干法律抵触公约》、１９５４年的《民事诉讼程序公约》、１９５６年的《扶养儿童义务法律适用公约》、１９６１年的《未成年人保护的管辖权和准据法公约》、１９６１的《关于取消外国公文认证要求公约》、１９６５年的《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》等②。这些公约目前仍是澳门国际私法的法律渊源。（三）管治时期（１９７６～１９８７年）以《澳门组织章程》于１９７６年１月６日获得通过并于２月１７日颁布生效为标志，澳门不再是葡萄牙的殖民地③。同年４月２日颁布的《葡萄牙共和国宪法》第２９２条规定了“葡萄牙管理下的澳门地区，依适合其特殊情况的章程进行管理”，并确认了２月１７日第１／７６号法律的效力④。从此，澳门的法制进入了管治时期。这一时期结束于１９８７年４月１３日《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（以下简称《中葡联合声明》）的签署。在这个时期内，澳门的法律就由两部分构成：一是来自葡萄牙本土的法律；二是澳门本地的立法，这些基本上都是针对具体领域的立法⑤。但是，澳门的国际私法在这一时期没有得到很大的发展，其所适用的法律仍８４①②③④⑤参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２９页以下。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３１页。此章程第２条规定：“澳门地区为一公法人，在不抵触共和国宪法与本章程的原则，以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权。”参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第４页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３２页。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第４页以下。在这一时期，一方面，葡萄牙开始着手为澳门单独立法；另一方面，澳门本地的立法，主要是总督和立法会的立法，得到很大的发展。许多重要的社会法律，尤其是有关社会经济、对外贸易以及有关劳工方面的立法，都是在这一时期制定的。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３２页。

然是之前的１９４８年第３６９８７号法令和１９６６年《葡萄牙民法典》延伸适用于澳门的相关规定①。（四）过渡时期（１９８７～１９９９年）１９８７年４月１３日的《中葡联合声明》宣布澳门地区是中国领土，并确定中国政府将于１９９９年１２月２０日对澳门恢复行使主权。自该联合声明生效之日起至１９９９年１２月１９日止的这段时期，是过渡时期。这一时期，澳门法律的本地化是过渡阶段最重要的任务之一，大量的法律被陆续制定和修改②。在此期间，澳门国际私法方面的发展主要有以下几个方面：第一，澳门第３２／９１／Ｍ号法令③第２条撤销了第３６９８７号法令，即意味着在澳的华人都将适用１９６６年《葡萄牙民法典》中的规定。同时，该法令第３条改《民法典》中的“葡萄牙”为“澳门”。第二，修改了关于属人法的规定。第３２／９１／Ｍ号法令第１条虽仍确立属人法为国籍国法，但其明确澳门法律将适用于澳门的常居民，并且在惯常居住地法有权限的范围内，承认表意人在常居地按其常居国的法律所成立的法律行为继续有效④。第三，在澳门立法机关的努力下，《民法典》于１９９９年终于完成了本地化⑤。９４①②③④⑤参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３２页。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第７页以下；黄进、郭华成：《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３２页以下。有关澳门法律本地化的问题，下文有详细论述，参见本章第二节的相关段落。其标题为：修改民法典第三十一条（属人法之确定）———撤销一九四八年七月廿四日第３６９７号法令。自１９９９年８月３日《澳门政府公报》第３１期第一组第一副刊第３９／９９／Ｍ号法令核准的新《民法典》于１９９１年１１月１日生效后，该法令不再生效。参见ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉ／９１／１８／ｄｅｃｌｅｉ３２＿ｃｎａｓｐ，最后访问于２０１０年１月３日。参见该法令第１条：“民法典第三十一条之条文修改如下：第三十一条（属人法之确定）一、属人法即自然人之国籍国法。二、澳门之现行法律适用于本地区之常居者。三、澳门承认表意人在常居国按其常居国之法律所成立之法律行为，但该国之法律必须为有权限。”需要说明的是，１９９９年通过的新的《澳门民法典》第３０条明确对属人法的确定作了更改：当事人的属人法是其常居地法。根据第３９／９９／Ｍ号法令第３条第３款ｆ项新《民法典》开始生效后，抵触新法典规定之任何法律规定亦即予废止的规定，该法令有关属人法的规定自然不再有效。实际上，这个本地化的过程因为种种原因，进程十分缓慢，这点将在下文有所论述。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第７页以下。

三　１９９９年至今：特别行政区阶段１９９９年１２月２０日，中国正式对澳门恢复行使主权，澳门的国际私法迈向了一个崭新的阶段，有了一个全新的平台。澳门的国际私法业已取得的一些重要发展有：２００１年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》①；２００６年《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》②；２００７年《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》③。另外，２００５年，中央政府将１９５８年有关仲裁裁决承认和执行的《纽约公约》延伸适用至澳门④。但另一方面，必须看到，澳门在近十年里，几乎没有关于国际私法的修订或立法，仍在沿用葡萄牙的一些规定，而葡萄牙自身的规定在欧盟国际私法一体化中已被大量地刷新。笔者希望并且相信，在未来中国内地、香港和澳门的一体化进程中，澳门的国际私法将会更进一步迈向现代化。０５①②③④即第３９／２００１号行政长官公告于２００１年８月２２日公布，自２００１年９月１５日起生效。参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｍａｃａｕｌａｗｇｏｖｍｏ／ｃｎ／ｓｅａｒｃｈ／ｌｏａｄ＿ｃｏｎｔｅｎｔａｓｐ？ｌａｎｇ＝ｃｈｉｎ＆ｔｐＬｅｇ＝２５＆ｎｏＬｅｇ＝３９／２００１，最后访问于２０１２年１月３日。即第１２／２００６号行政长官公告于２００６年３月１４日公布，２００６年４月１日起生效。参见ｈｔ⁃ｔｐ：／／ｗｗｗｍａｃａｕｌａｗｇｏｖｍｏ／ｃｎ／ｓｅａｒｃｈ／ｌｏａｄ＿ｃｏｎｔｅｎｔａｓｐ？ｌａｎｇ＝ｃｈｉｎ＆ｔｐＬｅｇ＝２５＆ｎｏＬｅｇ＝１２／２００６，最后访问于２０１２年１月３日。即第２２／２００７号行政长官公告于２００７年１１月２８日公布，２００８年１月１日起生效。参见ｈｔ⁃ｔｐ：／／ｗｗｗｍａｃａｕｌａｗｇｏｖｍｏ／ｃｎ／ｓｅａｒｃｈ／ｌｏａｄ＿ｃｏｎｔｅｎｔａｓｐ？ｌａｎｇ＝ｃｈｉｎ＆ｔｐＬｅｇ＝２５＆ｎｏＬｅｇ＝２２／２００７，最后访问于２０１２年１月３日。其全称是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（ＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎｔｈｅＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｒｂｉｔｒａｌＡｗａｒｄｓ———ｔｈｅＮｅｗＹｏｒｋＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ），在澳门被称为《承认及执行外国公断裁决公约》。该公约于１９５８年６月１０日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署，该公约处理的是外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。中国政府经第六届全国人大常委会第十八次会议于１９８６年１２月２日决定加入该公约，并于１９８７年１月２２日递交加入书，该公约于１９８７年４月２２日对中国生效。中国于２００５年７月１９日以照会通知联合国秘书长，该公约适用于澳门特别行政区，且中华人民共和国加入该公约时所作的声明亦适用于澳门特别行政区；同时，联合国秘书长于２００５年７月１９日确认收到中华人民共和国就该公约领土性延伸至澳门特别行政区的通知书（ＣＮ５７０２００５ＴＲＥＡＴＩＥＳ－２（ＤｅｐｏｓｉｔａｒｙＮｏｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ文件），且根据该公约第１０条第２款的规定，该通知书自２００５年１０月２０日起生效。并以第３／２００７号行政长官公告的形式于２００７年３月２２日在澳门发布。参见ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉｉ／２００７／１３／ａｖｉｓｏ０３＿ｃｎａｓｐ＃ｃｈｔ，最后访问于２０１２年２月２０日。

第二节　澳门国际私法的基本特点正如其他国家一样，澳门国际私法在其长期发展和演变过程中也形成了一些自身的特点，具体来讲，主要体现在以下三个方面：一　以葡萄牙国际私法为蓝本法律从产生之日起就与政治有着不可分割的联系，从某种意义上讲，法律为政治服务，是政治的缩影。澳门法律的演变与发展，同样深刻地受到了历史和政治的影响。１８８７年，葡萄牙政府强迫清政府签订的《中葡和好通商条约》①，规定将澳门交予葡萄牙永居管理。从此，属于葡萄牙殖民地的澳门处于一种附属状态：没有自己的立法权，所有的法律都以葡萄牙法律为模式和参照。在此期间，澳门总督代表葡萄牙政府对澳门实行全方位的管治，除一些行政命令外，几乎所有的法律均来自葡萄牙本土。因而，澳门的国际私法，作为澳门法律的一部分，在那个阶段也是以葡萄牙国际私法为模式建立起来的②。近期澳门国际私法的法典化是在澳门从其殖民主国（葡萄牙）回归到其祖国（中国）的过程中完成的。这个过程远在１９９９年１２月２０日中国正式恢复对澳门行使主权之前，即澳门特别行政区建立之前就已经开始了。事实上，它开始于１９８７年《中葡联合声明》签订后，澳门进入过渡期之时。然而，澳门法律的“本地化”（也就是将原来适用于澳门的葡萄牙法律１５①②《中葡和好通商条约》（或称《中葡北京条约》）。１８８７年３月，清海关总税务司赫德派拱北税务司、英国人金登干（ＪａｍｅｓＤｕｎｃａｎＣａｍｐｂｅｌｌ）赴葡萄牙首都里斯本，与葡外长巴罗果美（ＨｅｎｒｉｑｕｅｄｅＢａｒｒｏｓＧｏｍｅｓ）就澳门协同中国缉查走私问题举行谈判。３月２７日，双方拟定《中葡里斯本草约》，并签字。同年１２月１日，清政府总理衙门大臣奕劻与葡萄牙全权代表罗沙在北京签订该条约，共５４款。《中葡和好通商条约》当中列明：“第二款———一前在大西洋国京都理斯波阿所订预立节略内，大西洋国永居管理澳门之第二款，大清国仍允无异。”承认了葡萄牙永居管理澳门及属澳之地。此为澳门被葡萄牙占据的历史转折点。条约签订后，遭到了许多中国官员的反对，并一致谴责出卖中国主权的赫德。１９２８年４月２８日，《中葡北京条约》第４次期满，当时的中华民国政府外交部于１９２８年１２月１９日与葡萄牙另外签订了《中葡友好通商条约》。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１９页以下。

转化成以相关的澳门权力机关的名义制定的法律），因为种种原因，如人力资源、材料、历史、认识的原因等，却经历了一个相当漫长的过程。实际上，从１９８７年开始的很长一段时间内，澳门法律本地化的进程是很迟缓的，直到临近回归，才突然加速。如：建立在《葡萄牙民法典》基础上的《澳门民法典》直到１９９９年８月３日才予以公布；而建立在《葡萄牙民事诉讼法典》之上的《澳门民事诉讼法典》直到１９９９年１０月８日才予以公布。虽然澳门的法律本地化过程为澳门法律的更新与现代化提供了良好的契机，从而使澳门新的立法能更加适应澳门的实际情况，适应当代的发展趋势，并且能和澳门的文化和历史现实相协调。但在如此短的时间内，要将原来的法律进行大量重新修订，是很不现实的。所以最终的结果是，在很大程度上，目前所用的澳门法律都只是将以前的葡萄牙法律改头换面。实际上，已经本地化的法律既没能改变葡萄牙法律传统及其法律文化的影响，也没能离开葡萄牙法律理论的指导①。正如一位葡萄牙的国际私法专家所言：“澳门冲突法的法典化尊重了１９６６年葡萄牙法典的基本的选择甚至主要的解决方法，并且在根本的问题上忠实于葡萄牙法典。”②因此，澳门国际私法仍然在很大程度上受到了葡萄牙国际私法的影响并且实质性地相似于葡萄牙国际私法③。葡萄牙的民法典是１９６６年颁布的，民事诉讼法典也是差不多同时期的产物，相对目前法律发展的速度而言，至少在国际私法领域已是相对陈旧。因此，澳门的国际私法法律内容老化的现象比较突出，就连葡萄牙法律专家亦认为澳门的外来法律已经僵化：“它变成了一个东方博物馆，从中可以觅见仍在运行的各种遥远年代的葡萄牙旧法律的遗迹。”④２５①②③④邓伟平：《略论澳门法律体系的建立和过渡》，《法学评论》２０００年第１期，第１３５页以下。要了解由《澳门民法典》带来的变化和系统地比较《澳门民法典》中冲突规范的条文和《葡萄牙民法典》中的相关条文，参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＲｅｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ̓ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２８１。该段引述，见第１２９４页。ＩｏＣｈｅｎｇＴｏｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐａｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｉｎａｌ，Ｎｅｔｈｅｒｌａｎｄｓ，２００９，ｐ２１澳门国际管辖权及承认与执行非本地裁决的条文也与葡萄牙的相关规定很相似。ＪｏｓéＭａｇａｌｈãｅｓ（葡萄牙国会议员，国会权利、自由及保障委员会成员）：《论澳门立法自治的形成及其范畴》，澳门政府《行政》杂志１９９１年第１２期，第３４６页；转引自邓伟平《略论澳门法律体系的建立和过渡》，《法学评论》２０００年第１期，第１３８页。

二　秉承大陆法系的传统葡萄牙地处欧洲大陆，长期以来，虽有自己的法律文化，但在法制方面深受欧洲其他大国的影响，尤其是受西班牙的影响较多，而西班牙跟法国、德国、意大利的做法又很相似，故葡萄牙在法制方面自然而然地追随了大陆法系的传统。大陆法系又可细分为两个支系，其中，法国支系是以１８０４年《拿破仑法典》为代表，强调个人权利，反映了自由资本主义时期的特征；而德国支系则以１８９６年《德国民法典》为主导，强调社会利益，反映了垄断资本主义时期的特征。起初，葡萄牙的法律更多地偏向法国支系，１８６７年的《塞亚布拉法典》就是受法国法学和法制影响的体现。后来，它逐渐更深地受到德国法学和法制的影响，转而学习德国的做法，２０世纪中期葡萄牙制定新的民法典时，就完全采取了《德国民法典》的模式①。但无论怎样，葡萄牙法律都属于大陆法系，是大陆法系的一个分支。由于葡萄牙法律秉承了大陆法系的传统，当它们被移植到澳门时，这种大陆法系的传统也自然延伸到澳门。澳门国际私法亦莫能外，同样秉承了大陆法系的传统②，例如，它以制定法为其基本法律渊源，判例原则上不具有法律效力。在司法机关的设置、职权、活动准则等方面也是典型的大陆法系司法体制③。三　以惯常居住地法为属人法（ｌｅｘｐｅｒｓｏｎａｌｉｓ）关于属人法，国际上现存在两大派别：一是以住所为原则；二是以国籍为原则，即住所地法（ｌｅｘｄｏｍｉｃｉｌｉｉ）和本国法（ｌｅｘｐａｔｒｉａｅ）。在大陆法系国家，一般以国籍为原则，而英美法系国家则多以住所地为原则④。但当代３５①②③④邓伟平：《论澳门法律的特征》，《中山大学学报》（社会科学版）１９９９年第６期，第１１９～１２０页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２０、２９页；另参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＲｅ⁃ｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ̓ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２８２。何超明：《论澳门特别行政区司法制度的主要特征及运作》，《学术研究》２００２年第１２期，第９２页以下。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１０７页。

的国际私法发展趋势是：在国籍和住所之间的折中概念经常居住地逐渐被更多地接受为属人法的连结点。澳门属于大陆法法域，最初以国籍国法作为属人法，但是在回归后，考虑到实际情况，它不再以国籍为原则，而是以惯常居住地为原则。《澳门民法典》第３０条第１款规定：“属人法即个人之常居地法。”有关属人法的具体问题，将在属人法的有关章节详细讲述。第三节　澳门国际私法的基本原则在葡萄牙和澳门国际私法中，有一些一般原则得到学术界的认同和立法的肯定，它们大都在《澳门民法典》冲突法部分中有所体现。并且，这些一般原则对立法、法律的执行及解释、填补法律空白和司法实践都有指导作用。一　国际法律和谐原则国际私法的终极目的之一是要追求法律和谐①，要尽量保证各涉外法律关系在不同的法律秩序中均能得到较一致的处理，达到公平价值。即一个案件无论是在哪个国家的法院审理，得到的结果都近乎是一样的。该原则被德国著名国际私法学者温格勒（ＷＷｅｎｇｌｅｒ）称为“最低冲突”原则。它是指无论法院地在哪个国家，对于涉外民商事案件或问题的处理，应尽可能达到相同的裁判结果或者说价值判断上的一致②。沃尔夫也认为国际私法“不能脱离国际思想而拟定”“国际私法的最终目标似乎是使所有国家的冲突规则都达到一致”。他还多次提到国际私法应追求“法律的协调”的观点③。国际法律和谐原则，有两层含义：一是制定的冲突规范应与其他国４５①②③吕岩峰：《和谐世界视域中的国际私法观照———以现代国际私法体系的构建为焦点》，《法学》２００７年第８期，第８１页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５页。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第６、１７～１８页。

家尽量一致，即立法上要跟上国际趋势，国际上通行怎么做，自己也尽可能地怎么做，减少不必要的冲突；二是在制定国际私法冲突规范的时候，不但要适用各国都认同的冲突规范，而且要尽量适用不带有特定指向的中性的冲突规范，尽可能减少适用指向特定国家的单边冲突规范。澳门冲突法体系主要由均衡的双（多）边冲突规范构成，毫无疑问，这表明它是倾向于追求国际统一性（国际法律和谐原则）的①。正如许多其他国家的国际私法一样，国际法律和谐原则在澳门国际私法中得到了充分的体现，并且是其一大基本原则。一些在国际上被广泛接受的冲突原则也被澳门国际私法所采纳。例如，在人的身份方面，以“国籍”和“常居地”作为连结点（《澳门民法典》第３０条及第２４条）；在法律行为所生之债领域，以“当事人意愿”为连结点（《澳门民法典》第４０条第１款）；在非合同责任领域，以“主要行为地”为连结点（《澳门民法典》第４４条第１款）；在物权领域，则以“物之所在地”为连结点（《澳门民法典》第４５条第１款）；等等②。运用被广泛采用的连结点来构建起冲突规范以及平等对待非本地法律和非本地居民的指导原则③的确体现了澳门国际私法对统一性的价值追求。此外，澳门国际私法对反致的接受也可以被认为是为了追求国际统一性（法律和谐）的目标④。５５①②③④参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓ⁃ｔｒａｔｉｖｅＲｅｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ＇ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２９４及相应段落。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５页以下；另参见ＤＭＶｉｃｅｎｔｅ，“ＳｏｕｒｃｅｓａｎｄＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＰｏｒｔｕｇｕｅｓｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ：ＡｎＯｕｔｌｉｎｅ，”ＡＢｏｎｏｍｉ＆ＰＶｏｌｋｅｎ（ｅｄ），ＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＶｏｌＩＸ２００７，Ｍｕｎｉｃｈ，Ｓｅｌｌｉ⁃ｅｒＥｕｒｏｐｅａｎＬａｗＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ＆ＳｗｉｓｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ｐ２６９。见《澳门基本法》第４３条：“在澳门特别行政区境内的澳门居民以外的其他人，依法享有本章规定的澳门居民的权利和自由。”（澳门居民的定义及内涵参见《澳门基本法》第２４条之相关规定。）另见于《澳门民法典》第１３条“非本地居民之法律地位”：“非本地居民享有与澳门居民同等之民事权利；但法律另有规定者除外”（本条文是民法典中关于冲突规范规定的第一条）。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５页以下。另参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅ⁃ｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＲｅｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ̓ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２９４。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１６页。另参见ＲｕｉＭａｎｕ⁃ｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅｃｉａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＲｅｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ＇ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２８４。

二　法院地法与外国法平等对待原则依照国际法律和谐原则的要求，就衍生出了第二个原则：法院地法与外国法平等对待原则。该原则是指法院地国的法院应该平等对待所有法律秩序，将外国法与法院地国内法放在平等的位置上。具体到法律实践中，就是不可以认为法院地法是最好的法律制度，而应平等地对待案件中每一个所涉及的法律秩序，在拣选准据法时，不可以推定哪一个法律是先天较优的，这样才可确保国际法律和谐，确保公平对待各个法律秩序。而令人遗憾的是，在法律实践中，法官往往习惯将涉外案件按照本地案件对待，直接适用本地法。这种对法院地法的偏好在国际范围内广泛存在，这是因为法官熟悉本地法律而不熟悉外国法律，习惯于用本地法来处理案件。澳门的法律，在立法层面上（ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ）讲，是平等对待内外法的。其国际私法体系主要由双边冲突规范构成，就是法院地法和外国法平等对待原则的体现。至于实践中的具体做法，笔者通过系统研究自澳门回归以后的二审法院和终审法院公布的与国际私法问题有关的案例发现，大多数涉及国际私法问题的澳门法院判决是一些关于承认和执行非本地判决的案件①，还有少量关于国际管辖权的案例②，但很少甚至没有关于具体分析冲突规范问题的案例③。这个现象或许可以说明像在其他国家和地区一样，一些国际私法案件被忽略了。虽然在这些案件中存在“涉外因素”，但是，它们并没有像它们应该被处理的那样被处理，也就是没有被当做国际私法的案件处理。这种现象的形成或许进一步跟澳门法官的选任制度有关，澳门法官大多没有做律师的经历，他们并不是从成熟的律师或法学家中选任的，可能尤其缺６５①②③笔者查找到几十个这样的案例。澳门有三个级别的法院，分别是初审法院、二审（中级）法院和终审法院。所有二审和终审法院审理的案件都公布于ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｏｕｒｔｇｏｖｍｏ／ｐ／ｐｄｅｆａｕｌｔｈｔｍ，最后访问于２０１２年１月７日。初审法院的裁决在澳门是不予公布的。笔者查到有几个这样的案例。然而，在一个关于国际民商事管辖权的案例中，在决定澳门法院对该合同责任是否有管辖权时，法院必须确定这个合同责任应当在哪里履行，为此有关冲突规范的讨论被略微提及。参见终审法院４／２００７号案例。

乏处理国际私法案件的知识和经验①，这样就可能进一步加强了他们适用法院地法的偏好②。三　实质正义的原则传统的国际私法就是通过冲突规范中的具有“空间”或“场所”意义的“连结点”（ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇｐｏｉｎｔｓ）把所涉及的民商事关系同一定的国家连接起来，进而确定这个国家的实体法就是应该得到适用的“准据法”③。正如塞缪尼得斯（ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ）所说，在追求冲突正义的思想框架内，冲突规范的意义主要在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题④。这也就是通常所谓的“（立法）管辖权选择规则”或“法系选择规则”的意义所在。传统的冲突规则主要追求“冲突正义”（ｃｏｎｆｌｉｃｔｓｊｕｓｔｉｃｅ）。其选择法律的方法也只限于分配立法管辖权，在实践中往往会引起“挑选法院”和“法律规避”等现象的发生。识别、反致、公共秩序保留乃至外国法的查明这些本意是落实与完善冲突规范适用的制度，也往往被法院滥用成为左右判决结果的手段或被用来排除被指定的本应适用的外国法律⑤。而且也许正是由于传统的冲突法只注重选择适当的国家并由其提供可适用的实体法，７５①②③④⑤在其他一些大陆法系国家中可能也是这样的。然而，这个问题在澳门特别的严重。虽然由于博彩业的发展，澳门的经济状况是相当好的，但是，就人事配置方面而言，澳门的司法体系并不发达。在过渡期之前，所有的法官都来自葡萄牙。１９８７年后，澳门开始培训并拥有自己本地的法官。很显然，培训高水平的法官团队是需要很长一段时间的，而这项工作到目前为止还不能说是令人满意的。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第３６页以下；另参见焦洪昌主编《港澳基本法》，北京大学出版社，２００７，第２２３页，第２３３页以下；江粟：《澳门法律本地化之回顾与前瞻》，《社会科学》１９９０年第１２期，第３７页。这个观点也被作者的一些同事所认同，如教授民法且经常阅读民法案例的唐晓晴教授；教授民事诉讼法且经常阅读相关民事诉讼法案例的陈淦添先生；法学研究人员何庆文先生。熊育辉：《国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”》，《浙江社会科学》２００７年第３期，第８６页。ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ，ｔｈｅＨａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌ，２０００，ｐ４５参见熊育辉《国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”》，《浙江社会科学》２００７年第３期，第８７页。

往往并不能达到“实质正义”（ｍａｔｅｒｉａｌｊｕｓｔｉｃｅ）的目标，从而导致早期许多国家的冲突法往往强调得适用自己的“内国法”以保护自己国民的利益，有“单边主义”和“保护主义”的倾向。传统的观念认为国际私法仿佛只是一个“程序法”，它主要追求冲突法上的正义，只要告诉当事人应当适用什么实体法就可以了，即只管连结因素设计是否合适，而不管案件的实体结果是否公正、恰当。它仿佛是火车站的询问处：它的任务是告诉你应当到几号站台上火车（而不管火车里的座位是否舒适）①。这种冲突法上的正义只是一种程序式的正义，却不能体现实质正义。当代的国际私法，以美国为代表，开始倾向追求实质正义。美国的两次冲突法重述最明显地反映了传统国际私法发展到当代国际私法过程中法律价值的差别和转换。正如美国布里梅耶（ＬｅａＢｒｉｌｍａｙｅｒ）和戈德史密斯（ＪａｃｋＧｏｌｄｓｍｉｔｈ）两位教授所说：“《第一次冲突法重述》提供了相当的确定性，而牺牲了公正性；《第二次冲突法重述》提供了更多的灵活性和潜在的更加公正性，而牺牲了确定性。”②其他大陆法系的国家，在某些地方也能看到讲求实质正义的影子。葡萄牙著名国际私法学者科瑞亚（ＡＦＣｏｒｒｅｉａ）也认为，在某些国际私法案件中应不拘泥于冲突正义，而应寻求实质正义③。澳门继承了葡萄牙的做法，即使实质正义不享有与冲突正义同等的地位，在追求冲突正义的同时，实质正义也是澳门国际私法不可或缺的追求目标之一④。例如，在关于遗嘱的形式有效性的冲突规则中，澳门国际私法使用多元化的连结点来尽可能使遗嘱有效。只要一份遗嘱能够满足冲突规则中四个可供选择的连结点中的其中任何一个所指向的法律形式要件的要求，这８５①②③④Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，２００８，１４ｔｈｅｄ，ｐ８利·布里梅耶、杰克·戈德史密斯：《冲突法：案例与资料》，中信出版社，２００３，第３３３页。转引自费艳颖、鲁世平《２０世纪国际私法的法律价值实现考察》，《社会科学辑刊》２００５年第５期，第７４页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１８页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１８页。关于葡萄牙的情况，参见ＤＭＶｉｃｅｎｔｅ，“ＳｏｕｒｃｅｓａｎｄＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＰｏｒｔｕｇｕｅｓｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ：ＡｎＯｕｔｌｉｎｅ，”ＡＢｏｎｏｍｉ＆ＰＶｏｌｋｅｎ（ｅｄ），ＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＶｏｌＩＸ２００７，ＳｅｌｌｉｅｒＥｕｒｏｐｅａｎＬａｗＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ＆ＳｗｉｓｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，第２６１页以下，第２６９页以下；另参见ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒ⁃ｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ？，ｔｈｅＨａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２０００，第３７２页以下。

份遗嘱就会得到支持并被认为有效①。这个规则和实体法中支持遗嘱有效的实质正义政策是一致的。另外，在民事行为中，即使根据属人法之规定，在澳门作出法律行为之人为无行为能力人，但假使适用澳门域内法则认为该人有能力，那么该当事人仍然可以被认为具有行为能力，该法律行为不可因无能力而撤销②。这是一条倾向于实质正义的保护本地居民以及保证本地商事交易安全的冲突规则。同时，如果当事人在第三国实施了法律行为且该第三国的法律有与澳门相同的规定，民法典还赋予澳门法院可以根据该第三国法律决定当事人的行为能力，而不是根据该行为人之属人法③。婚姻的形式有效性一般由婚姻缔结地法律管辖④。然而，为了尽可能维持两个外国人之间的婚姻的有效性，澳门法律允许外国人“领事婚姻”的形式有效性由夫妻双方中任意一方的国籍国之法律规范⑤。为了适应现代生活的需要，与葡萄牙冲突法体系不同，澳门冲突法体系公开地接受事实婚姻并为此提供了冲突规则⑥。这些都是澳门国际私法追求实质正义的体现。澳门国际私法追求实质公正还可以为非合同责任的冲突规则所证明（无因管理和不当得利除外）。非合同责任的冲突规范不但包含有关非合同责任的一般冲突规则而且还设定了例外，即通过适用能够为这个案件提供合理补偿的法律以保护受害的一方当事人⑦。此外，《澳门民法典》第２８条对动态冲突作出的相关规定，即按属人法规定而取得的成年身份不受属人法变更影响；第３０条第６款关于既得权的规定，即对表意人在国籍国按该国法律所订立之法律行为在澳门予以承认⑧；第３５条第２款关于“有利于９５①②③④⑤⑥⑦⑧参见《澳门民法典》第６２条第１款：“死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。”参见《澳门民法典》第２７条第１款。参见《澳门民法典》第２７条第３款。参见《澳门民法典》第４９条第１款。参见《澳门民法典》第４９条第２款：“在澳门，两名外国人得按照其中任一方国籍国之法律所规定之方式，在有关之领事人员面前结婚。”参见《澳门民法典》第５８条。根据该条规定，事实婚姻之要件及效力，受具有事实婚姻关系之双方共同常居地法规范；如无共同常居地，则适用与有关情况有较密切联系地法。另参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＴｈｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＲｕｌｅｓｏｆｔｈｅＮｅｗＳｐｅｃｉａｌＡｄ⁃ｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＲｅｇｉｏｎｏｆＭａｃａｕｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ̓ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ，”ＬｏｕｉｓｉａｎａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０００（６０），ｐ１２９４参见《澳门民法典》第４４条。参见《澳门民法典》第３０条第６款：“然而，按表意人国籍国法在该国作出之法律行为，在澳门予以承认，只要该法律认为本身为准据法。”

交易”的规定，即法律行为意思表示不按意思表示地法律所规定的方式作出，但已遵守该法律之冲突规范所指定的法律所规定的方式作出，该法律行为意思表示在形式上亦为有效①；以及第１９条确定了当事人因“规避法律”而造成的事实状况或法律状况时的排除适用②，同样体现了实质正义。另外，虽然澳门接受反致，但是反致的适用仍然要倾向于坚持法律行为或法律状况的有效性。否则，反致将不被适用③。因此，反致在澳门的适用也是促进了实质公正的。第四节　澳门国际私法的体系国际私法的体系有两层含义：一为国际私法立法体系；二为国际私法理论体系或国际私法的学说体系④。本书在此只讨论国际私法的立法体系，下文如无特别说明，国际私法体系均指立法体系。一　常见的几种国际私法体系国际私法体系是指，国际私法主要研究的三大问题———涉外管辖权、法律适用、判决的承认和执行，其相关的法律条文在哪里可以找到，整体结构、框架如何分布。国际私法无论是作为一门学科还是作为一个法律部门，在世界上从来就没有一个统一的体系标准，也不必强求一个统一的标准。因为，在各国独立、平等、分立的国际社会，各国有权根据自己的法律传统、社会经济发展状况、对外开放的程度等因素来决定自身的国际私法立法体系。国际上常见的有如下五种国际私法体系：（１）冲突规范见于不同章节。在这种体系下，冲突规范被分散规定在民法典中。总体上讲，民法典每一分篇调整不同的法律关系，在每一分篇０６①②③④参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１８页。参见《澳门民法典》第１９条。根据该条规定，对因存有欺诈意图，以规避原应适用之准据法，法院在适用冲突规范时，必须仍然适用原本应适用的法律。参见《澳门民法典》第１７条。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５页。

的最后给出和这篇所规范的法律关系相关的冲突规范。１８０４年的《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表。受其影响，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙等国也采用了这一体系。此外，在同时期采用这种体系的还有巴西、智利、阿根廷、墨西哥等国①。（２）民法典中专章专篇规定冲突规范。到了１９世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典中用专篇或专章规定冲突规范的立法模式。这种形式较为系统，因而被希腊、意大利、葡萄牙等国家采用②。例如，《澳门民法典》的第一卷第一篇第三章就是典型代表。（３）专门法典或法规规定冲突规范体系。如中国内地制定的《涉外法律关系适用法》，就是试图用一部单独的立法来规定各种涉外民商事关系的冲突规范。（４）单行法规中就所涉问题作出规定。如中国内地《海商法》和《民用航空法》里的有关冲突规范，《澳门海商法》中有关涉外海事、海商问题的冲突规范的规定。（５）专门法典或法规规定完整的国际私法。比较典型的如《瑞士联邦国际私法法规》，它从涉外管辖权到冲突规范再到涉外判决的承认和执行，完整地规定了有关国际私法的法律规范。二　澳门国际私法体系澳门的国际私法体系如下：（１）《澳门民法典》中的国际私法规范。其第一卷第一编第三章，关于冲突规范的规定，属于专篇专章规定冲突规范。（２）《澳门民事诉讼法典》中的国际私法规范。其第一卷第二编的第一章和第二章规定了国际民商事管辖权规则；第五卷第十四编和第四卷第一编规定了承认和执行非本地裁决的相关条文。（３）其他散见的国际私法规范。澳门的国际私法规范，主要存在于《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中。但在其他法律中，笔者还发现有两处存在国际私法规范：一个是《澳门海商法》中包含了一些有关海事、１６①②参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４页。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７页。

海商方面涉外的法律适用、管辖权的规定；另一个就是《澳门民事登记法典》中有关涉外婚姻登记的效力的规定，其第１３０条和第１３１条规定了非本地居民间婚姻的形式有效性和一定程度上涉及婚姻实质有效性的冲突规范。第五节　澳门国际私法的渊源法的渊源，亦即法源，是指法由何种国家机关通过何种方式创立，表现为何种法律文件形式，抑或是被国家认可的习惯①。简言之，法的渊源就是法律规范的创制及其表现形式②。法在这种意义上的渊源是多种多样的，并且随着社会经济、文化的不断演变和发展，不同国家对于其内容和范围的认识也不同。由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有涉外因素的民商事关系，在其发展的过程中，逐渐产生了国际统一规范，这就决定了国际私法渊源具有双重性，即既具有国内法渊源，如国内立法、司法判例等；又具有国际法渊源，如国际公约、国际惯例等③。澳门的国际私法的渊源同样是由这两部分构成，现分述如下：一　宪法性文件因为历史的原因，《中华人民共和国宪法》在澳门仅部分适用，而《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》），作为一个宪法性文件，则对澳门的立法、司法方面起着相当重要的指导作用④。其中有几个条文与澳门的国际私法紧密相关。《澳门基本法》第１３８条规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可以根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政２６①②③④参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第４０页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２６页。参见《澳门基本法》第１１条：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”

区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用于澳门特别行政区。”该条规定了澳门签署国际公约方面的高度自治权和近乎独立的主体资格。根据该条的规定，以往在澳门生效的国际私法的公约将可在澳门境内继续有效，同时该条给澳门在将来的国际舞台上的活动留下了足够发挥独立自主性的空间。《澳门基本法》第９３条规定：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”该条规定了司法协助，而司法协助可包括很多方面，如刑事司法协助、民事司法协助等，当然也就包含了国际私法协助的可能性。该条给澳门、香港和中国内地之间的国际私法协助提供了宪法性基础，前文提及的区际安排就是以它作为基础的。二　法律这里的法律指狭义的法律，即指立法会制定的相关规范性文件。在澳门，法律是最重要的法律渊源之一。作为澳门现行国际私法渊源的法律主要有《澳门民法典》、《澳门民事诉讼法典》、《澳门民事登记法典》、《澳门海商法》①。三　法令在澳门回归前，根据《澳门组织章程》赋予的立法权，总督在其立法权限内或在立法授权范围内制定并发布的规范性文件被称为法令。它是澳门除立法会制定的法律之外最为重要的法律渊源②。在国际私法方面，最重要的法令是澳门回归前１９９１年５月６日颁布的第３２／９１／Ｍ号法令，它为了适应实际情况的需要，对相关冲突规范作了少许改变：一是确定澳门居民的属人法是常居地法；二是撤销了１９４８年７月２４日第３６９８７号法令；三是３６①②上文关于澳门国际私法体系处有详细介绍。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第９页。

将民法典中所提到的“葡萄牙”替换为“澳门”。这些变化并入了１９９９年的《澳门民法典》①。回归之后，法令这个词就已不再使用了，现在相应的法律文件就叫行政法规。就目前而言，回归后澳门的行政法规中还没有专门有关国际私法的规定，但不能排除以后会出现此类行政法规的可能性。四　判例法院的判例或判决在大陆法系的传统中一般并不是法律渊源，没有法律上的约束力。详言之，上级法院的判决对下级法院无约束力；最高法院的判例对各级法院均无约束力；而同一法院内部的先前判决对以后审判的案件也无约束力②。澳门目前的状况是：判例在澳门没有强制的约束力，但如果是统一司法见解，则有约束力。司法见解是指执法机关在将法律规范适用到具体案件时对法律规范所作的指引，以揭示其含义。按照《澳门司法组织纲要法》的相关规定，终审法院有权统一司法见解③。但笔者认为，在澳门，判例还是有一定的说服力和参考价值的。可以这样说，在澳门，案例能起到“说服性”效力，或者说某种程度上的“事实上的约束力”，澳门的法院在判决中援引以前的判例并认为其“有说服力”的例子并不少见④。因此，在澳门，国际私法的判例就有可能成为国际私法的渊源之一。４６①②③④参见该法令第１条：“民法典第三十一条之条文修改如下：第三十一条（属人法之确定）一、属人法即自然人之国籍国法。二、澳门之现行法律适用于本地区之常居者。三、澳门承认表意人在常居国按其常居国之法律所成立之法律行为，但该国之法律必须为有权限。”需要说明的是，１９９９年通过的新的《澳门民法典》第３０条明确对属人法的确定作了更改：当事人的属人法是其常居地法。根据第３９／９９／Ｍ号法令第３条第３款ｆ项新《民法典》开始生效后，抵触新法典规定之任何法律规定亦即予废止的规定，该法令有关属人法的规定自然不再有效。实际上，这个本地化的过程因为种种原因，进程十分缓慢，这点将在下文有所论述。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第７页以下。高德志、梁卓思、简天龙、韦柏伦：《澳门法律制度概要》，郭华成译，《法学家》１９９５年第２期，第６７页。参见《澳门司法组织纲要法》第４４条第２款第１项。例如，参见二审法院裁定的１０２／２００６号案件。这是一个关于非本地裁决的承认与执行的案件。在其裁决过程中，一系列之前的案件作为“权威”而被引用。然而，在一个劳动纠纷案件中，就一个完全相同的问题，二审法院却公然地与终审法院在判决中持有不同的意见，参见二审法院裁定的４０９／２００８号案件；转引自ＩｏＣｈｅｎｇＴｏｎｇ，ＩｎｔｅｒｎｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｄｏｐａｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｎｅｔｈｅｒｌａｎｄｓ，２００９，ｐ２２。

五　国际条约为了达到涉外民商事案件“判决一致”的目的，避免出现“挑选法院”（ｆｏｒｕｍｓｈｏｐｐｉｎｇ）现象，从１９世纪中叶以来，通过缔结国际条约进行统一冲突法（包含统一程序法）的国际立法工作得到了很大的发展。为了谋求各国民商法的统一，也有一些制定统一实体法的行动。应该说，通过缔结国际条约谋求国际私法的统一，无疑是解决和避免国际民商事交往过程中产生法律冲突的最佳途径。而国际条约也越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一①。《澳门民法典》第１条规定了法律的直接渊源，其中第３款规定“适用于澳门之国际协约优于普通法律”。可以看出，国际条约是澳门法律的渊源，并且具有高于域内法的效力。因此，国际条约也是澳门国际私法的一个重要渊源。能够成为澳门国际私法渊源的国际公约包括两部分：一是在回归之前，葡萄牙加入的公约并延伸适用于澳门，回归后在澳门予以保留的；二是中国内地加入的但在澳门回归前并不适用于澳门，按照《澳门基本法》第１３８条第１款的规定在回归后延伸适用于澳门的。具体来讲，葡萄牙作为海牙国际私法会议的成员国已批准多个海牙国际私法公约，并将其中的１９５４年《民事诉讼程序公约》、１９５６年《扶养儿童义务法律适用公约》、１９６１年《未成年人保护当局的权力和法律适用公约》、１９６１年《关于取消外国公文认证要求公约》和１９６５年《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》五个公约延伸适用于澳门。此外，１９３０年《解决汇票及本票若干法律抵触公约》和１９３１年《解决支票若干法律抵触公约》也被延伸适用于澳门②。而中国在２００５年将其加入的１９５８年《纽约公约》延伸适用于澳门。当然，可以预见，在将来可能会有更多的基于《澳门基本法》第１３８条的规定而适用于澳门的国际私法公约。５６①②参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２页以下。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第８页。有关澳门加入的国际私法公约的具体情况和可能的更新亦可参见澳门印务局的相关网页。

六　国际惯例国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有拘束力。在国际私法范围内，这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例①。国际私法惯例是在长期的国际商事交往中逐步形成的一般性做法，即商事惯例，这些商事惯例在被长期反复使用的过程中，内容确定，权利与义务关系明确，渐渐成为当事人交易行为的准则，后经国际组织或学术团体加以整理，将其系统化、明确化，则具有了固定的形式②。目前，在国际贸易领域，最著名的国际贸易惯例主要有《华沙—牛津规则》、《国际贸易术语解释通则》、《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》（ＵＣＰ６００）等。葡萄牙和澳门学者认为，国际惯例可构成国际私法的渊源，如“物之所在地法原则”和“意思自治原则”作为国际惯例可以成为国际私法的渊源③。除此之外，一些学者认为，作为当前国际私法的一个重要组成部分的统一实体法也确实包含了国际惯例作为其渊源，在实践中就表现为：在判决国际私法案件的过程中，法院会参照适用一些国际惯例，如ＵＣＰ６００。当然，国际惯例作为国际私法渊源的效力在有些时候可能会引起争议。七　习惯、衡平原则、学说法院在判决国际私法案件的时候，往往会参考习惯、衡平原则和学说。在澳门的国际私法中，习惯和衡平原则只是间接法律渊源，因为其拘束力源自法律，而学说只具有参考价值，并不是真正意义上的法源。（１）习惯。习惯就是逐步形成的惯例。但此等惯例作为具有“约束力”的法律渊源须具备两方面的条件：一是具有特定的普遍性，即实质要件；６６①②③参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第６０页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第８页。

二是必须得到人们的承认，认为它有约束力，即心理要件①。正如《澳门民法典》第２条所规定的那样②，习惯在澳门也是一种国际私法法源。根据这条规定，习惯作为法源只有在法律规定或法律援引时适用，且不得违背善意原则。（２）衡平原则。民商事司法实践中的衡平原则，主要是以衡平的实质性含义为基础，吸收了衡平法的宗旨与精神，提炼出来在审理案件和适用法律时所应普遍遵从的一种原则。英国衡平法院的大法官借助罗马法在审理案件中逐渐形成的衡平法基本准则，其定义是：“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地使适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”③衡平原则被用以保护个案公正。但具体在个案中，法官需要谨慎适用衡平原则，过度适用将可能导致法律丧失准确性、稳定性和安全性。具体在澳门法律秩序中，首要原则是法院不得以法规之内容不公正或不道德为借口而不履行遵从法律的义务④。在《澳门民法典》第３条能找到有关衡平原则的规定⑤。但按该条规定，法官在处理国际私法案件时，一般只有当事人对可处分的法律关系有合意时，或在当事人在仲裁协议中预先约定采用时，才可以适用衡平原则。（３）学说。虽然由学者们发展而来的法律学说在澳门不算正式的法律渊源，但是，就像在葡萄牙一样，法律学说不仅对立法有影响，并且也为法律判决提供指导⑥。澳门法院从学者的评论中寻求指导，在判决中引用学７６①②③④⑤⑥参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２页。《澳门民法典》第２条“习惯之法律价值”：不违背善意原则之习惯，仅在法律有所规定时，方予考虑。曹光曜、陈红：《试论衡平原则在司法实践中的运用》，《社会科学》２００３年第３期，第５３页以下。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２页。《澳门民法典》第３条“衡平原则之价值”：“唯在下列任一情况下，法院方得按衡平原则处理案件：ａ）法律规定容许者；ｂ）当事人有合意，且有关之法律关系非为不可处分者；ｃ）当事人按适用于仲裁条款之规定，预先约定采用衡平原则者。”参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２页以下；另参见ＤＭＶｉｃｅｎｔｅ，“ＳｏｕｒｃｅｓａｎｄＧｅｎｅｒａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＰｏｒｔｕｇｕｅｓｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ：ＡｎＯｕｔｌｉｎｅ，”ＩｎＡＢｏｎｏｍｉ＆ＰＶｏｌｋｅｎ（ｅｄ），ＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＶｏｌＩＸ２００７，Ｓｅｌｌｉ⁃ｅｒＥｕｒｏｐｅａｎＬａｗＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ＆ＳｗｉｓｓＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，Ｐ２５９；ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ？，ｔｈｅＨａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌ，２０００，第３４９页以下。

者的观点是很常见的①。然而，在历史上，在澳门做律师或者法官一直都是葡萄牙人的特权②，虽然澳门在过渡时期培养出一批本地法律执业者，但人数还是远远不够的，更不用说专攻国际私法的法律执业者③。目前，用于解释有关法律的资料大多仍然是来自葡萄牙学者的见解或者是从葡文翻译而来的④。此外，很大一部分葡萄牙籍的法律执业者在澳门回归后留在澳门继续工作。因此，由葡萄牙学者提出的法律学说仍然在澳门占统治地位⑤。然而，由于澳门独特的地理位置，还有其和中国内地、香港、台湾，以及其他东南亚地区紧密的文化和经济联系，澳门应该而且将会发展出属于自己而独立于那些葡萄牙的法律学说⑥。但是，独立的法律学说体系需要一群成熟的学者经过辩论、深思反省，去提炼法律和法学理论。很显然，这需要时间⑦。因此，独立的学说体系目前还未能在澳门建立⑧。第六节　澳门国际私法的调整对象国际私法的调整对象是国际（跨境）的民商事法律关系。国际民商事法律关系，简单来讲，就是涉外民商事法律关系。究竟什么是国际民商事法律关系，关键就在于怎样定义“涉外”。不同的国家对于涉外可能有不同８６①②③④⑤⑥⑦⑧例如，二审法院９９／２００５号案件，第７页；二审法院１０２／２００６号案件，第６页；二审法院３４６／２００６号案件，第５页；终审法院２／２００６号案件，第１１、１３、１４、２８页以下、第２４页；终审法院４／２００７号案件，第１３页以下、第１６页。可以发现，学者的观点和发表物在这些案件中被广泛的引用。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第２３页；另见焦洪昌主编《港澳基本法》，北京大学出版社，２００７，第２２３、２３２页。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第２３页；另见焦洪昌《港澳基本法》，北京大学出版社，２００７，第２２３、２３２页；郭天武、朱雪梅：《澳门法律本地化问题研究》，《中山大学学报》（社会科学版）１９９９年第２期，第１６页以下。在前注所引用的二审法院和终审法院案件中，被引用的学者学说主要来源于葡萄牙。另参见ＪＡＦＧｏｄｉｎｈｏ，ＭａｃａｕＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗａｎｄＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：ＬｅｘｉｓＮｅｘｉｓ，２００７，该书摘要。例如，在商事领域，尤其是国际贸易，澳门的法律受到了香港法律的影响，参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１、２３页、注释２。而规范亲属关系的澳门法律，因为民族和文化的联系，事实上受到了中国内地的影响。唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第２７１页以下。唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第２７１页以下。

的定义。即使同一国家，在管辖权问题、准据法的适用问题、判决的承认和执行的问题上，对涉外也可能有不同的定义。国际（跨境）的民商事法律关系这个概念对于国际私法来讲是一个基础性、根本性的概念。要研究国际私法，还得从何为国际民商事法律关系谈起，因为国际私法所不同于其他法律部门的规范与制度，都是由此产生和发展的①。国际（跨境）的民商事法律关系是国际私法的原点，只有当一个民商事关系能够被划分为国际（跨境）的民商事法律关系时，才可能会有下一步如何寻找准据法的问题，否则，将只是一个域内案件，仅涉及域内法的问题。正因为国际民商事法律关系这个概念如此重要，很多国家对其含义都有专门的条文予以定义。但想给它一个准确的定义又谈何容易。即使在同一个法域，在不同的语境和民商事领域内，对国际民商事法律关系的认识都有可能不一致。但还是有很多国家试图去这样做，如中国最高人民法院１９８８年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》②第１７８条对何为涉外民商事关系作了如下解释：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”在了解这个概念在澳门是如何被认识之前，有必要解释一下国际民商事法律关系和区际民商事法律关系之间的联系和区别。国际民商事法律关系，主要是指不同国家法律在空间上的冲突问题，即一个民商事关系涉及几个国家的法律从而衍生应受哪一个国家法律支配的问题；而区际民商事法律关系是指一国内部不同地区的法律制度之间存在冲突，从而产生一个民商事关系应受哪个地区法律规范的问题。后者多见于联邦制国家或存在复合法域的国家③。９６①②③参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４页。该司法解释发布并生效于１９８８年４月２日。现其时效性是部分失效。因为与物权法有关规定冲突，其中第８８条、第９４条、第１１５条、第１１７条、第１１８条、第１７７条已被《最高人民法院关于废止２００７年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（发布日期：２００８年１２月１８日，实施日期：２００８年１２月２４日）废止。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第６页以下。

由于国际法律冲突在一些国家还同其国内不同地区之间的法律冲突相并存，所以，需要注意的是，在国际私法上讲的涉外因素中的“外国”（ｆｏｒｅｉｇｎ），有时应作广义的理解，即它把一个国家中的不同法域（ｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌｌｅｇａｌｕｎｉｔ）（法域是指一国内具有独特法律制度的地区）也包括在内。例如，英格兰的国际私法所称“ｆｏｒｅｉｇｎ”，就把苏格兰和北爱尔兰也当做同德国、法国等外国一样看待①。在中国内地，对于涉及台湾、香港、澳门的案件，一般也都比照国际私法案件来对待。在澳门也是把涉及中国内地、香港和台湾的案件当做涉外案件来处理。所以，从本质上来说，笔者认为在国际私法意义上，国际民商事法律关系和区际民商事法律关系没有太大的差别②。那么在澳门什么样的民商事法律关系才算是国际民商事法律关系呢？澳门继承了葡萄牙的做法，把民商事法律关系分成三类，即纯国内民商事法律关系、相对国际民商事法律关系和绝对国际民商事法律关系③。第一，纯国内民商事法律关系，是指仅涉及法院地国内部法律秩序的关系，简言之，就是一个民商事法律关系的当事人、争议标的、争议发生地等所有因素全在一个法域内。在此情形中不存在涉外的问题，就不涉及国际私法问题，而应直接适用澳门的实体法。例如，甲与乙均为澳门人，且其惯常居所地在澳门，两人签订一份买卖合同且作为合同标的的不动产也在澳门。第二，相对国际民商事法律关系，是指某一法律关系的性质近乎是纯粹国内关系，但又与某一外国法律秩序有关④。如两个澳门人在中国内地签订了一份合同，合同的其他要素均和中国内地没有关系，仅因合同签订地在中国内地使得该案件成为一个有涉外因素的案件，这就属于相对国际民商事法律关系。第三，绝对国际民商事法律关系，是指某项法律关系“从一开始”就与一个以上的法律秩序有关⑤。例如，甲乙分别是中国内地人和澳门人，在０７①②③④⑤ＬａｗｒｅｎｃｅＣｏｌｌｉｎｓ，ＤｉｃｅｙａｎｄＭｏｒｒｉｓｏｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，２０００，１３ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，ｐｐ３，２８参考第一章第一节关于国际私法意义上的“国家”的相关讨论。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第２页以下。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３页。

香港签订了一份买卖合同，标的物所在地在新加坡而合同履行地将会在日本。这就是一个典型的国际私法案件。在上述三种私法关系中，第二种及第三种关系在澳门被认为是具有国际私法关系性质的。①但在第二种情形下，有时并不容易确定一个案件是否应当被确定为国际私法案件。由于澳门所处的独特地理位置及其独特的政治地位，伴随经济的不断发展，将会有越来越多的跨境的民商事案件。因此，以调整国际（跨境）的民商事法律关系为其本职的国际私法在澳门社会生活中将日渐重要。１７①参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第３页。

第三章冲突规范及其相关事项　　冲突规范是冲突法的基本、核心规范。法官一旦受理了一个国际私法案件，就会面对这个案件应该适用哪个国家的实体法的问题。而如何才能找到应该适用的实体法呢？这就需要借助冲突规范来完成。本章将重点介绍冲突规范及构成冲突规范的重要因素连结点和系属公式。第一节　冲突规范一　冲突规范的概念冲突规范（ｃｏｎｆｌｉｃｔｒｕｌｅｓｏｒｃｈｏｉｃｅｏｆｌａｗｒｕｌｅｓ），简言之，就是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国实体法的法律规范①。它又叫法律适用规范（ｒｕｌｅｓｏｆａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｌａｗ）或法律选择规范（ｃｈｏｉｃｅｏｆｌａｗｒｕｌｅｓ）②。前面已经提到，在人类历史发展至现阶段，国际私法在国际层面上２７①②肖永平：《谈冲突规范的结构》，《法学杂志》１９９４年第１期，第１８页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第６９页。

所能做的，主要是制定统一冲突规范的国际条约，协调各国的冲突法规范，而不是实体法。目前能够协调实体法的国际条约还是非常有限的①。所以，冲突规范也就广泛地存在于国际私法条约和域内法中。葡萄牙的学者曾经对于冲突规范的功能有过较为深刻的讨论。他们认为冲突规范的功能在于界定一个国家实体法的效力范围；因为它指明哪些案件适用哪些法律，所以它更深层次地反映了各国法律的空间效力范围②。笔者认为，这只能是一种意念上的理解，在实践中通过冲突规范去具体确定一个国家的民商法的空间效力范围是不现实的，也是不可能的。其实，简单地说，我们可以这样理解：冲突规范的主要功能就是告诉法官如何选择应该适用的实体法，具体案件应该适用哪国的实体法。二　冲突规范的特点冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个突出的特点：（１）它是一种法律适用规范而不是实体法规范。冲突规范并不直接告诉法官对于某种情况应该怎么办，而是告诉法官在该种情况下应如何适用法律③。它仅指明某种涉外民商事法律关系应适用何国法律，并不直接规定当事人的权利与义务④。国际私法比较传统的名称就是法律适用法⑤，因为它的集中体现就是冲突规范，就是告诉法官在某个情况下如何选择哪个国家的法律适用于案件。（２）它是法律选择规范而不是程序法规范。尽管冲突规范并不直接规定当事人的权利、义务，而是在涉外民商事案件所涉及的法律中指定其一来适用，但它终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，它主要是指导法官如何选择和适用法律⑥。简言之，它就是告诉法官怎样选择实体法的问题，它只是规定法律适用规则的法律，不同于程序性规３７①②③④⑤⑥参见第一章第二节中“国际民商事法律冲突的解决方法”的相关内容。黄进、郭华成：《澳门国际私法中的冲突规范》，《法学家》１９９６年第５期，第６９页以下。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第５６页。肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，《学习与探索》１９９６年第５期，第９３页。在前面章节已有详细介绍，参见第一章第一节中“国际私法的名称”相应文章段落。参见肖永平《冲突规范的现状及其发展趋势》，《学习与探索》１９９６年第５期，第９３页。

范直接规范诉讼关系的内容或程序规则，这点使得冲突规范不同于程序性规范①。当然，从另一个角度来讲，冲突规范和程序性规范又有一定的相似性，因为它们似乎都是关于诉讼的过程，而不是对于具体案件的是非评判。（３）它是一种间接规范，因而缺乏预见性和明确性。冲突规范不同于实体法规范，它需要借助所“援引”的实体法规范来完成对涉外民商事法律关系的调整②。冲突规范的这种间接调整的特性决定了它仅能引导法官找到适合案件的准据法，却不能确定案件当事人具体的权利和义务。因此，它缺乏常见的实体规范那样的预见性和明确性③。（４）它的结构不同于一般的法律规范。即冲突规范的构成不同于一般的法律规范。一般的法律规范包括三部分，即假定、处理和制裁④，分别概括了规范适用的条件、规定内容和违反规定的法律后果⑤。其中，规定内容主要包括命令、禁止和授权三种，法律后果则主要有对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面⑥。冲突规范作为一种特殊的法律规范，有自己独特的结构，即由范围和系属两部分组成⑦。这点将在下文有详细描述。４７①②③④⑤⑥⑦参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７０页。徐冬根：《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》，《中国法学》１９９０年第３期，第８５页。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１８０页。对于法律规范的逻辑结构，在法学理论界还有“三要素说”和“两要素说”的分歧，详见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１００页。但两种学说有很多共同的地方，在此重点介绍冲突规范，故略去两种学说的具体争论。另见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１７３～１７４页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１０８页。张志铭：《法律规范三论》，《中国法学》１９９０年第６期，第４０～４２页。在２０世纪９０年代，中国内地学者对于冲突规范的结构有“两分说”和“三分说”的分歧。“两分说”认为冲突规范由范围和系属构成；而“三分说”则认为，冲突规范由范围、系属和关联词构成。参见肖永平《谈冲突规范的结构》，《法学杂志》１９９４年第１期，第１８～１９页；另见肖永平《国际私法中冲突规范的结构剖析》，《现代法学》１９９４年第４期，第２４～２５页。但目前学界的普遍观点都认为冲突规范由两部分构成。参见肖永平《冲突规范的现状及其发展趋势》，《学习与探索》１９９６年第５期，第９３页；章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７０页；赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第５７页。葡萄牙学者对于冲突规范的结构也有“两分法”和“三分法”的理论分歧，参见黄进、郭华成《澳门国际私法中的冲突规范》，《法学家》１９９６年第５期，第７１页。

三　冲突规范的性质在这里，冲突规范的性质就是指它属于哪种法律规范，是强行性法律规范还是任意性法律规范？之所以会提出冲突规范的性质这个问题，就在于冲突规范在国际私法案件中的性质比较特殊，而这个问题对实践有重要的意义：强行性法律在案件中必须得到直接适用，但任意性法律就不具有此种特点。正因为如此，学界才对冲突规范的性质产生了经久不衰的讨论。一般来讲，大多数法律规范都带有强行性的特征，必须得到适用。冲突规范也是法律规范的一种，在成文法国家，它一般属于民事法律的条文①。那是否能因此而说明，冲突规范就一定是强行性法律规范了呢？答案并不是肯定的。在英美法系国家，一般而言，法官并没有义务去查明外国的法律。法官会将涉外民商事案件中其他国家的法律作为事实问题，而不是法律问题对待。民事诉讼中，一般讲求法官的相对消极被动，对于事实问题，如果当事人不主动提出，法官就不会主动追问。只有当事人就事实问题提出了辩论，并就事实问题有所争执时，法官才会对其进行判断②。这样，对于一个有涉外因素的民商事案件，如果当事人根本未就法律适用问题提出任何意见，未就涉外的法律进行辩论，法官就会忽略外国法律，自动地应用法院地法，冲突规范就会被忽略③。因而，冲突规范就变成任意性的法律规范了。而在大陆法系的国家，一般来讲，法官必须依职权查明外国法律，即法官在遇到一个涉外案件时，应依职权主动去查明相关的外国法律④。可是理论和实践操作还是有差别的。在实践中，冲突规范往往也容易被忽略，５７①②③④大部分冲突规范都规定在各国的民法典中，但在其他的民事法律中也不鲜见。例如之前在讲国际私法的渊源的时候，就提到过澳门的国际私法不止见于民法典，在其他法律中也有。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４４～２４６页。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４８页。例如，中国内地于２０１０年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第１０条第１款就规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。”

很多涉外案件也会被当做纯域内案件来处理。这种实践的做法，就导致在大陆法系国家原应是强行性的冲突规范变成了事实上的任意性规范。总之，在英美法系国家，从理论到实践似乎都体现了这一点：冲突规范是被任意适用的。而对于大陆法系国家，如中国内地和澳门①，虽然法律明文规定了法官应依职权主动查明外国法，但实践中的做法与此有很大的偏差，冲突规范也在很多情况下表现为任意性的规范。四　冲突规范的结构冲突规范的结构一般由两部分构成，即范围（畴）加系属②，而系属又是由连结点和准据法构成的，所以，可以说，一个完整的冲突规范实际上就是：范围＋连结点＋准据法。（１）范围（ｃａｔｅｇｏｒｙｏｒｓｃｏｐｅ）：也叫范畴，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题③。通过冲突规范的“范围”可以判断该冲突规范用于解决哪一类民商事法律关系的法律适用问题。（２）系属（ａｔｔｒｉｂｕｔｉｏｎ）：是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律的部分。它指明法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律④。冲突规范的语言结构一般为：“……适用……法律”或“……依……法律”。例如，“侵权行为适用侵权行为地法”，就是一条非常标准的冲突规范。其中，侵权行为是范围，适用侵权行为地法是系属，侵权行为地是连结点，侵权行为地法就是需要找的案件准据法。五　冲突规范的类型由于系属规定了冲突规范所调整的国际民商事法律关系应该适用的法律⑤。６７①②③④⑤《澳门民法典》第３４１条规定了法官应依职权对习惯法或澳门地区以外的法律进行查明。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１０１页。肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第８３页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１７４页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７０～７１页。

冲突规范规范的功能是由系属来具体落实的①。根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。（一）单边冲突规范（ｕｎｉｌａｔｅｒａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｒｕｌｅｓ）单边冲突规范是其“系属”直接规定某种民商事法律关系应适用某国法律的冲突规范②。它既可以明确指出适用内国法（内向型），也可以明确规定适用外国法（外向型），还可以明确规定适用某一特定国家的法律，但都只直接指向一个明确的准据法③。在那些案件中，就只能适用那个被指定的法律，没有其他选择。如中国内地２００７年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》里规定，因在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等八项有关外商投资的合同发生的纠纷，应当直接适用中华人民共和国法律④。这就是典型的内向型的单边的冲突规范。澳门也有单边的冲突规范，如《澳门民法典》第２５条第２款规定：“某一法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，但两人具有不同属人法，且该等属人法对死亡先后之推定不协调时，适用第６５条第２款之规定。”而第６５条是实体法规定。那么，第２５条第２款和第６５条第２款⑤结合在一起的效果，就是特定条件下对于人格权消灭的顺序的问题，直接按澳门相关实体法律的规定处理。所以，这也是一条内向型的单边的冲突７７①②③④⑤参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第５７页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第８４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１０１页。法释［２００７］１４号，见该司法解释第８条。具体规定如下：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：（一）中外合资经营企业合同；（二）中外合作经营企业合同；（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”《澳门民法典》第６５条第２款：“如某种法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，则在无法确定时，推定两人同时死亡”。

规范。由于单边冲突规范只规定一个明确的连结点，并常常含有附属条件的限定，虽然适用起来直截了当，比较简单，但在法律适用上灵活性较差，且不一定能取得其他国家的认同。因此，各国的国际私法立法采用单边冲突规范的并不多，一般仅在一些涉及国家重大利益或主权的领域内采纳一些内向型的单边的冲突规范①。（二）双边冲突规范（ｂｉ－ｏｒｍｕｌｔｉ－ｌａｔｅｒａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｒｕｌｅｓ，ｎｅｕ⁃ｔｒａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｒｕｌｅｓ）双边冲突规范，是指该规范中包含一个可推定的系属，根据该系属，并结合具体案件情况，去寻找所应适用的准据法的冲突规范②。应该说，大部分的冲突规范都是双边的冲突规范，即双边的、均衡的、中性的冲突规范。如“侵权行为适用加害行为地法律”就是一个典型的双边冲突规范。加害行为究竟在哪里，是根据具体的案件来确定的，如果确定加害行为地在内国，就适用内国法；反之，则适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待的原则，不带保护主义③。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种冲突规范④。（三）重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范，是指该规范中包括两个或两个以上的系属，两个系属之间是递进关系并且必须同时适用。如有的国家规定：侵权行为适用侵权行为地法，但是本国法不认为是侵权行为的除外⑤。该冲突规范就意味着，只有当侵权地法和法院地法都认为该等行为是侵权行为的时候，才可以适用有关侵权行为的冲突规范，而只要这两个法律中有任何一个不认为它是侵权行为的时候，则不能将其作为侵权行为处理。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法８７①②③④⑤参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第５７页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１８５页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１１０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１７５页。在中国内地和英国都曾有类似的规定，见《中华人民共和国民法通则》第１４６条。

中，总有一个是法院地法，之所以如此，无非是避免对法院地造成重大不利影响，以法院地法为限制来加以保护本地的利益①。重叠适用的冲突规范虽然能同时满足相关国家的利益需求，但从实践角度而言，这样的冲突规范会增加法律适用的难度，会给无论是法院还是当事人都造成极大的困难，因此，这种冲突规范的数量并不多，其适用领域也是有限的②。（四）选择适用的冲突规范选择适用的冲突规范，就是该冲突规范中有两个或两个以上的系属，根据具体的民商事法律关系或案件事实，可以选择其一予以适用③。根据选择方式的不同，这一类冲突规范又可分为以下两种：（１）无条件地选择适用的冲突规范。在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连结点中的一个来调整某一涉外民事法律关系④。如“侵权行为适用侵权行为地法”，而侵权行为地又可以解释为侵权行为发生地或者损害结果发生地，也就意味着，侵权行为可以适用侵权行为发生地或者损害结果发生地的法律，法官或当事人可以自由选择。（２）有条件地选择适用的冲突规范。它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范⑤。例如，“夫妻关系适用夫妻共同常居地法，如果没有共同常居地，适用婚后第一个共同居住地法律”就是一条有条件地选择适用的冲突规范。虽然该冲突规范列举的“共同常居地法”和“婚后第一个共同居住地法”均可适用，却要求首先适用共同常居地法，只有在其不存在时，才能适用婚后第一个共同居住地法。以上两种选择适用的冲突规范，虽然在对两个或两个以上的系属如何选择及依照何种条件进行选择上存在差异，但其有共性，即具有相对稳定９７①②③④⑤陆省裕：《关于冲突规范分类和识别问题的浅见》，《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版）１９８６年第３期，第１４页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１８７页。参见陆省裕《关于冲突规范分类和识别问题的浅见》，《新疆大学学报》（哲学人文社会科学版）１９８６年第３期，第１４页。参见黄进主编《国际私法新论》，第１０２页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第８４页。

性而又不乏灵活性，使得它们较能够满足具体案件的复杂要求①。总之，在当代各国国际私法立法当中，上述四类冲突规范都有采用。冲突规范并不仅仅是一种抽象的公式，它与一国的政治、经济生活也密切相关，具体采用哪一种冲突规范来解决某一涉外民事法律关系的法律适用问题，常常取决于该国的实体政策②。有时，还可以同时把几种基本类型的冲突规范结合在一个法律条文里③。目前，双边冲突规范，特别是选择适用的冲突规范，因其在法律适用方面的灵活性，被当代各国国际私法更多地采用④。第二节　连结点一　连结点的概念在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分，被称为连结点或连结因素（ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇｆａｃｔｏｒ），也有人称之为连结根据（ｃｏｎｎｅｃｔｉｎｇｇｒｏｕｎｄ）⑤，它是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起自然联系的明显事实。连结点是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据，是将冲突规范的“范围”与所应适用的法律联系起来的因素、纽带或媒介⑥。０８①②③④⑤⑥参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１８６页。如果一国认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；如果一国要求对某些涉外民事法律关系从严掌握，避免单纯适用外地法跟本地的理念发生根本性的冲突，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１０３页。如中国内地的《民法通则》第１４６条，就同时包含了双边冲突规范、无条件的选择适用冲突规范和重叠适用的冲突规范。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１０６页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第６０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７１页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１１２页。

二　连结点的法律意义简单来说，连结点的法律意义就是连结点的作用。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上讲，连结点是把法律关系或法律问题与准据法联系起来的纽带或媒介①。因此，每一条冲突规范必须至少包含一个连结点，没有连结点，就不能把一定的法律关系和应适用的法律连接起来②；从实质上讲，连结点又反映了某一法律关系与一定地域之间存在的实质性联系或隶属关系，它表明此法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖③，也就是说，它反映了“范围”的自然归属，是那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起自然联系的事实④。三　连结点的分类根据不同的标准，可对连结点作不同的分类。（一）客观连结点和主观连结点以是以客观存在还是当事人合意为标准，可以将连结点分为客观连结点和主观连结点两类。（１）客观连结点，是指那些由客观决定的、不能移动位置的，一种客观实在的连结点。如加害行为地、不动产所在地等。（２）主观连结点，如“合同适用当事人合议选择的法律”这一冲突规范中，“当事人的合议选择”就是主观连结点。它主要是当事人之间的合意，最主要适用于合同之债⑤。在当代国际私法的发展中，这一连结点在一１８①②③④⑤车英：《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００１年第１期，第１８页。肖永平：《冲突规范中连接点的发展方向》，《法学》１９９３年第９期，第４２页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１０３页。详言之，一个案件和多个地方都有联系，只有某一种联系是实质的、本质的联系，通过连结点能把这个案件和这个实质的、本质的联系反映起来，找到它的本座，从而确定它的实体法。参见黄进、郭华成《澳门国际私法中的冲突规范》，《法学家》１９９６年第５期，第７４页。

定范围内也适用于夫妻财产制、离婚、侵权、信托等领域①。（二）静态连结点和动态连结点以连结点是否可以改变为标准，可以将连结点区分为静态连结点和动态连结点两类。（１）静态连结点，就是说这个连结点是不动的、固定不变的。如不动产所在地。由于静态连结点是不变的，因此便于确定涉外民事法律关系应适用的法律②。（２）动态连结点，就是可以改变的连结点，如国籍、住所等。因为动态连结点可以随着当事人的活动而改变，一方面它加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能③。（三）单纯事实性的连结点和法律概念性的连结点根据连结点性质的不同，可以将其分为单纯事实性的连结点和法律概念性的连结点两类。（１）单纯事实性的连结点是指只需作事实认定即可以成立的连结因素。如加害行为地，这是一个事实概念，具体在一个冲突规范中，它就是一个单纯事实性的连结点。（２）法律概念性的连结点不是以纯粹的事实作为连结点，而是以法律概念作为连结点，即需做法律上之评价。如“事实婚姻适用当事人的住所地法”这样一个冲突规范，其中“住所”就是一个法律概念④。正因为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念⑤。因为各国的法律规定不同，就导致法律概念连结点往往不易确定。所以，在选用连结点的时候，为了使得意思更一致，应尽量使用事实性的连结点，而少用法律概念性的２８①②③④⑤参见车英《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００１年第１期，第１９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１７８页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法中的冲突规范》，《法学家》１９９６年第５期，第７４页。这也是个将事实概念法律化后得到的法律概念，因为不同的国家对其有不同的定义。如中国内地一开始规定住所是指户籍所在地，即住所是一种官方登记地；后来，将经常居住地规定为住所。而有的国家对于住所有特别的要求，除了要以经常居住地为要件，还要求当事人要有愿意长期永久居住在那里的主观意图的表示才可以。上海社会科学院法学研究所编译《国际私法》，知识出版社，１９８２，第１２０页。

连结点，避免因法律规定的不同而带来进一步的冲突。（四）开放性的连结点和僵硬性的连结点以是否具有灵活性为标准，可以将连结点分为开放性的连结点和僵硬性的连结点两类。（１）开放性的连结点，又称弹性连结点①，是指具有一定灵活性的连结点，一般给予法官较大的自由裁量权，要求其根据具体案件来确定。如在当事人没有合意选择法律时，合同适用最密切联系地的法律这一冲突规范中的“最密切联系地”就是一个开放性的连结点。（２）僵硬性的连结点，是指非常确定的、不具有灵活性的连结点，如加害行为地②。四　连结点的选择和发展方向（一）连结点的选择通过前面所讲的连结点的意义可以知道，连结点的好坏，及其质量的高低，就决定了能否找到该案件合适的准据法，即能否真的找到该案件的自然归属、其本座③。那么，什么样的连结点才是比较好的连结点呢？从法律技术上讲，比较简单、明确、事实性的、易于确定的，就是好的连结点，这样便于法官在审理案件的时候使用，便于当事人作出判断。而从实质要求层面上讲，连结点必须要能反映这一类案件的本质，因为只有反映了这一类案件的本质，才能够把这一类案件和准据法之间的实质性联系反映出来，根据这样的连结点去寻找准据法，才能给属于某一“范围”的这类案件找到真正的归属。３８①②③参见车英《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００１年第１期，第２０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７２页。根据萨维尼的法律本座说，找到一个案件的准据法，就是找到该案件的实际归属，即找到其最准确、最合适的归属在哪里。准据法所在地是案件的自然本座的反映。但是，本座这个理念很抽象，是不是本座，其实也很难判断，究竟适不适合该案件，很多时候也是有争议的。

总之，从技术上讲，连结点最好明确、具体；从实质上讲，连结点必须能反映案件和准据法的实质联系。如“侵权行为适用加害行为地的法律”这条冲突规范的连结点是加害行为地。从技术上讲，加害行为地一般容易确定。从实质上讲，侵权行为适用加害行为地法确实反映了侵权行为的本质特点。尤其是在涉及行为冲突的侵权案件中①，加害行为地特别能反映侵权行为的特征，所以在此类案件中，适用加害行为地法是很合适的。这样加害行为地就成了此类案件比较理想的连结点而被广泛采纳。（二）连结点的发展方向正如前面所讲的，从技术上讲，最好选择简单、明确、事实性的连结点；而从实质上讲，却应当选择确实能将案件和准据法实质性地联系起来的连结点。这样就出现了两难：一方面，我们希望连结点明确、简单，因为这样易于操作；另一方面，我们又希望连结点能反映实质，而千变万化的国际民商事案件，不能仅被一些很简单、明了的冲突规范所概括。所以，必须在两者之间找到平衡。萨维尼在其设想中，将国际私法中的涉外民商事关系分为几大类，每类都有自己的冲突规范。与此相对应的结果是，越简单的冲突规范能适应同一大类中不同的法律冲突案件的可能性就越小。从另外一个角度讲，如果在萨维尼的理论基础上继承和发展，将冲突规范的范围类别分得越细，冲突规范就会更准确、科学，更加能够量体裁衣式地适合各类具体细微的案件，但这样的困难就会是将有太多的分类和冲突规范，增加了类别之间的界定的难度，也会导致实际操作上的困难或不可行。在各国的立法实践中，大多数国家都沿用了萨维尼的方法来构建自己的冲突规范体系。而萨维尼的方法所存在的主要问题就是有时过于僵化，导致根据冲突规范所找到的准据法完全不适合该案件。这也就是前面所提到的美国之所以发生冲突法革命的原因②。这个理论的僵硬性和可能出现的不合理性可以用这样一个案例来描述。如一个有澳门、珠海两地驾驶牌照的澳门人，在珠海的迎宾路上将一个去拱北办事的澳门人撞伤，小腿骨折，出院后有些微跛，经中国内地司法鉴定是伤残十级。按照《澳门民法典》４８①②但侵权法中有些是用来调整侵权行为的，而有些则是用来调整双方当事人之间的损失分配的，有些则可能是二者性质兼具的。有关美国冲突法革命的详细内容，参见第一章的相关介绍。

第４４条第１款的规定，侵权行为适用加害行为地法，则这个案件应当适用珠海即中国内地的法律，这样根据目前中国内地的法律一般就只会赔偿１万元人民币左右，但是，１万元在澳门的经济生活中是很小的一个数目。所以，这个案件中适用珠海的法律是不合适的，最好是适用澳门的法律。这就是冲突规范规定的连结点过于僵硬所带来的实际问题的一个典型实例①。这样，随着美国的冲突法革命，在连结点的选择上也就有了相应的变化和发展。连结点的发展方向趋向多样化和高灵活性。有两个办法能克服连结点的僵硬性所带来的问题，分别是：多分类和将连结点软化。如前所述，前者的弊端在于分类的困难和过于繁杂的冲突规范体系。而后者即连结点的软化似乎是目前国际上所采用较多的方式。具体来讲，连结点的发展变化主要体现在以下几个方面：１连结点由僵硬封闭向灵活开放发展连结点的软化，最重要的是以灵活、开放的连结点取代僵化的、封闭的连结点②。第二次世界大战后，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”（ｓｏｆｔｅｎｉｎｇｐｒｏｃｅｓｓ）的潮流。“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志③。当事人意思自治原则最初起源于合同领域并主要适用于合同法律选择问题方面，但它在当代的发展使当事人意思自治的冲突原则扩展到了合同领域以外④。美国学者里斯（Ｒｅｅｓｅ）明确提出了“最密切联系原则”，并将其作为《美国第二次冲突法重述》的理论基５８①②③④这里，为了说明问题的需要，没有运用《澳门民法典》第４４条其他的条款。按照第４４条第３款的规定，“如行为人及受害人有同一常居地而偶然身处外地，则适用共同常居地法”，则本案应当适用澳门法律。《澳门民法典》第４４条第３款这样的规定，也就是顺应了冲突规范“软化”的趋势，以此来避免以前过于僵化的连结点，使得案件的实质正义得到伸张。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７７页。第二次世界大战以后，跨境的民商事法律关系变得越来越复杂多样，如在侵权领域，除一般的侵权行为外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、诽谤、不正当竞争，等等，从而使侵权法律关系复杂化、多样化。在这种形势下，如果仍然给侵权行为之债仅规定一个硬性的连结点，既不科学，也不实用，使人感到传统冲突规范的僵化与呆板。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”的潮流。参见肖永平：《冲突规范中连接点的发展方向》，《法学》１９９３年第９期，第４２页。参见车英《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００１年第１期，第２３页。

础。此后，许多国家的立法和司法实践均采用了该弹性连结点①。２复数可选择的连结点更多地被采用这种方法就是在对于适用于特定国际民商事关系的冲突规范中，规定两个或两个以上可供选择的连结点，从而达到软化连结点的目的②。复数连结点的使用给予法官更大的裁量权，使法官能够选择使法律关系有效成立的，或较能反映法律关系的重心所在的，或有利于保护弱方当事人的法律③。这也被各国立法实践和国际公约采用。３对同类法律关系进行细分，依其性质的不同分别规定连结点法律关系复杂化和多样化趋势使得单一连结点的适用不能满足实践的需要。因此，依法律关系类型的不同性质，采用不同的连结点逐渐成为一种克服连结点僵硬性问题的手段。如中国内地在合同领域内适用最密切联系原则时同时采用特征性履行方法，把合同共分为１７种，并分别规定其连结点④。这种趋势能够使准据法的选择更能反映法律关系的具体情势，促进个案公正。此外，分割法也得到了广泛运用，即对一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节分别规定不同的连结点。这样，在一定程度上改善了法律适用的机械性。第三节　系属公式一　系属公式的概念如前面所讲的，连结点＋准据法就是系属。系属公式（ｆｏｒｍｕｌａｏｆａｔｔｒｉ⁃６８①②③④中国内地的立法和司法解释也多处直接规定最密切联系地为冲突规范的连结点。具体参见肖永平《最密切联系原则在中国冲突法中的应用》，《中国社会科学》１９９２年第３期，第１４９～１５５页。中国内地２０１０年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第２条就确立了最密切联系原则，依照该条的规定，当法律没有特别规定时，就适用与案件有最密切联系地的法律。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第７７页。参见车英《论国际私法连结点的分类、选择与发展》，《武汉大学学报（社会科学版）》２００１年第１期，第２３页。参见中国内地２００７年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第５条。

ｂｕｔｉｏｎ），顾名思义，就是公式化了的系属，即一些被国际上公认的为大多数国家所采用的用来指定某些范围的准据法而被公式化了的系属。但系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分的模型，只有与具体的冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。二　常见的系属公式常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等。（一）属人法（ｌｅｘｐｅｒｓｏｎａｌｉｓ；ｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌｌａｗ）属人法，是指用有关当事人国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式①，简言之，跟人身有密切联系的法律关系，都适用属人法，如身份、行为能力、人格权和身份权等。（二）物之所在地法（ｌｅｘｒｅｉｓｉｔａｅ；ｌｅｘｓｉｔｕｓ；ｔｈｅｌａｗｏｆｔｈｅｐｌａｃｅｗｈｅｒｅｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｙｉｓｌｏｃａｔｅｄ）物之所在地法，是指民事法律关系的客体物所在国家的法律，它是以民商事法律关系客体物所在地作为连结点的系属公式②。它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题③。如不动产适用物之所在地法。不动产会涉及很多问题，如转让、租赁、买卖等。有些国家不但规定不动产适用物之所在地法，而且规定动产的很多方面也都适用物之所在地法④。（三）行为地法（ｌｅｘｌｏｃｉａｃｔｕｓ；ｌａｗｏｆｔｈｅｐｌａｃｅｗｈｅｒｅｔｈｅｌｅｇａｌａｃｔｏｃｃｕｒｓ）行为地法，是指法律行为（ｊｕｒｉｄｉｃａｌａｃｔ／ｌｅｇａｌａｃｔ）发生地所在法域的法律，法律行为适用行为地法，法律行为的形式要件适用行为地法，这些冲突规则都起源于“场所支配行为”（ｌｏｃｕｓｒｅｇｉｔａｃｔｕｍ）这一法律古谚⑤。７８①②③④⑤参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第６０页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１１７页。成思璇：《冲突规范的利弊分析》，《法制与社会》２００７年第１期，第２２２页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第６１页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１１１页。

由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：①合同缔结地法（ｌｅｘｌｏｃｉｃｏｎｔｒａｃｔｕｓ），是指合同签订地国家的法律，是以合同签订地为连结点的系属公式①。一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题。②合同履行地法（ｌｅｘｌｏｃｉｓｏｌｕｔｉｏ⁃ｎｉｓ），是指履行合同义务地国家的法律，是以合同履行地为连结点的系属公式②。一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题。③婚姻举行地法（ｌｅｘｌｏｃｉｃｅｌｅｂｒａｔｉｏｎｉｓ），是指婚姻缔结地国家的法律，是以婚姻缔结地为连结点的系属公式③。一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻形式方面的法律冲突问题。④侵权行为地法（ｌｅｘｌｏｃｉｄｅｌｉｃｔｉ），是指侵权行为发生地国家的法律，是以侵权行为地为连结点的系属公式④。一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。当然，在适用上述系属公式时，如当事人在隔地为法律行为或侵权行为的实施地和损害结果发生地不一致时，还需要解决何为行为地的问题。（四）当事人合意选择的法律（当事人意思自治）（ｌｅｘｖｏｌｕｎｔ⁃ａｔｉｓ；ｐａｒｔｙａｕｔｏｎｏｍｙ）当事人合意选择的法律，是指双方当事人就某一范围的民商事法律关系自行选择适用哪个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做“意思自治”原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题，如前所述，近年来，非合同领域也开始适用当事人合意选择的法律⑤。如侵权行为。有些国家就规定，侵权行为发生后，当事人可以合意选择侵权行为所适用的法律。又如，跨国婚姻中的夫妻的财产制，有些国家就允许当事人协议选择财产制应适用的法律⑥。８８①②③④⑤⑥参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第８１页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１８５页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１１７页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１０８页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第６１页。当然，有的国家还是不允许当事人就此类事项协议选择准据法。一般来讲，当事人合意选择法律的情况，大部分出现在商业领域。婚姻家庭领域是带有人身性质的，所以很多国家还不允许当事人合意选择。

（五）法院地法（ｌｅｘｆｏｒｉ；ｌａｗｏｆｔｈｅｃｏｕｒｔ）法院地法是指受理民商事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，即“程序问题适用法院地法”①。在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题②。（六）旗国法（ｌａｗｏｆｔｈｅｆｌａｇ）旗国法是指船舶或飞行器上悬挂或涂印的旗帜所属国家的法律③。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。此类案件，一般就是适用该船只上面悬挂的国旗的国家法律，也有的会适用该船登记国的法律。如索马里海盗在公海上实施了抢劫，发生了侵权行为，这时，对于该侵权行为，有些国家的冲突规范就规定该适用船旗国法。（七）最密切联系地法（Ｌａｗｏｆｔｈｅｐｌａｃｅｗｉｔｈｔｈｅｍｏｓｔｓｉｎｇｎｉｆｉ⁃ｃａｎｔｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐ）最密切联系地法是指与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。目前，它既是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的涉外民事法律关系。９８①②③在国际私法中，有一条通行性的原则：程序问题适用法院地法，而实质问题适用准据法。但对于何谓诉讼程序问题，大陆法系国家和普通法系国家有不同的理解，如时效、同类反请求问题等，大陆法系国家认为是实体问题，有些普通法法系国家则认为是程序问题。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第８１页。参见成思璇《冲突规范的利弊分析》，《法制与社会》２００７年第１期，第２２２页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第６１页。

第四章冲突法中的一般性问题及澳门法律的规定　　本章将论述冲突法中的一般性问题如识别、反致、公共秩序保留、多元法律秩序、法律欺诈和外国法的查明等。这些问题在各国的国际私法中均存在，它们是在运用冲突规范寻找准据法过程中伴随而生的。通过本章的学习，我们要对这些问题有较全面的认识，尤其是要知道在澳门的法律中这些问题是如何被处理的。第一节　识别适用冲突规范解决法律冲突是国际私法的基本任务，怎样找到适合案件的冲突规范并通过对它的解释，寻找到相应的准据法，就是识别的问题。一　识别的概念识别（ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚａｔｉｏｎ），也称定性（ｑｕａｌｉｆｉｃａｔｉｏｎ）或分类（ｃｌａｓｓｉｆｉｃａ⁃ｔｉｏｎ）①。在国际私法上，它是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有０９①刘想树：《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３７页。

关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并且对有关的冲突规范的范围或对象进行解释（ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ），从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程①。实际上，识别的问题不仅仅存在于国际私法中，它广泛地存在于法律适用中，也广泛地存在于社会生活中。从本质上讲，识别是人类思维活动中常见的一种思维过程②。国内法上也存在识别问题，即在国内审理刑事、民事等案件时，都需要识别。因为法院在处理纯粹国内纠纷时，也需要根据本国法律的相关规定及当事人的诉讼请求，确定这一纠纷所引起的法律关系的性质，从而选择相应的部门法予以解决③。可以说，法院从确定管辖权开始，一直到确定应该适用的法律，都在进行分类或定性工作④。但是，国内法上的识别并没有被单独作为一个理论来研究，主要是因为国内法上识别的依据只能是法院地法，即本国的一些法律规定和概念。在国际私法中则不同，因为案件的国际化，跟多个国家的法律都有关系，而每个国家的法律规定又不尽相同，适用不同国家的法律、不同国家的定义去解释相同的概念，在该案件的定性、认识方面将可能得到不同的结果。所以，在国际私法中，用什么法律来进行识别，对一个具有涉外因素的案件来讲是一个具有重大意义的问题。简言之，国际私法上的识别与国内法上的识别从本质上来看是相同的，区别的关键在于，国际私法上的识别主要是为了解决冲突规范的选择适用问题，且往往会发生所谓的识别冲突问题⑤。国际私法上的识别，通俗地讲，就是一个把冲突规范和案件事实进行配对的过程，包括两个不可分割的方面：第一，对国际私法案件涉及的事实和问题进行定性和分类，归入特定的法律范畴；第二，对冲突规范所使用的名词术语进行解释，不进行解释，法院便无法将有关事实归入特定的法律范畴⑥。识别的整个过程是一个相互配合的过程，既有动态也有静态，是一个不断比较、递进的过程。１９①②③④⑤⑥韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２６页。赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７０页。金振豹：《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第４８页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７０页。参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第４８～４９页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９３页。

二　识别问题的产生识别的问题很早就被发现了，在１９世纪末，识别就作为国际私法上的一个独立问题被提出①。德国法学家康恩（Ｋａｈｎ）和法国法学家巴丹（Ｂａｒ⁃ｔｉｎ）几乎同时提出了国际私法上的识别问题②。他们认为有三种法律冲突：第一，明示的冲突，即明显存在于各国的民商事法律中实体法上的差异。第二，连结点的冲突，即指在一些情况下，各国对同一种法律关系的冲突规范，因为所适用的连结点的不同而引起的冲突。例如，一些国家采纳“夫妻关系适用共同常居地法”，而另一些国家则可能采纳“夫妻关系适用共同住所地法或国籍国法”这一冲突规范。第三，隐存的法律冲突／识别冲突③，即指由于法院地法与有关外国法对冲突规范的范围或／和连结点中同一法律术语赋予不同内涵或对同一事实作出不同分类从而导致适用不同冲突规范和不同准据法的法律冲突现象。识别问题提出后引起大陆法系学者的广泛讨论，很快成为国际私法中的重要问题之一④，并由美国的劳任森（Ｌｏｒｅｎｚｅｎ）和英国的贝克特（Ｂｅｃｋ⁃ｅｔｔ）分别于１９２０年和１９３４年介绍给美国和英国法学界⑤。从此，识别问题在世界各国的冲突法体系中逐步成为一个一般性问题⑥。２９①②③④⑤⑥国际私法学上对识别问题的研究，是由１８８９年法国最高法院对马耳他人案（或称安东诉巴特鲁案）（ＴｈｅＭａｌｔｅｓｅＭａｒｒｉａｇｅＣａｓｅ或ＡｎｔｏｎｖＢａｓｔｏｌｏ）的处理引起的。具体案情介绍，参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９４页。康恩和巴丹相继于１８９１年、１８９７年将识别作为国际私法中一个独立的需要解决的问题提出来。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１８８页。这种冲突，康恩称为“隐存的法律冲突”（ｌａｔｅｎｔｅｇｅｓｅｔｚｅｓｋｏｌｌｉｓｉｏｎｅｎ），被巴丹称为“识别冲突”。戴西和莫里斯则认为，即使世界各国都适用统一的冲突规范，只要它们的法律观点或法律概念不同，在包含同一事实构成的案件中，它们对事实的法律性质仍会有不同的认识，因而还会导致冲突的发生。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２７页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７２页。劳任森于１９２０年在《哥伦比亚法学评论》上发表了一篇论文，讨论在欧洲已有３０年历史的识别问题；而贝克特于１９３４年在《英国国际法年刊》上发表文章对识别问题进行了讨论。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７２页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３７页。

三　识别冲突产生的原因如前所述，识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别将会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果①。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。一般而言，产生识别冲突的原因主要有以下几个：（一）不同的国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范例如，未达到婚龄的子女结婚需要征得父母同意，是缔结婚姻的能力问题还是形式问题？对这个问题作出不同的回答，将导致不同的法律得到适用，即究竟应该适用有关婚姻实质效力还是形式效力的法律②。法国法认为其属于婚姻能力问题，而英国法则认为其属于婚姻形式问题③。依照法国法识别，应适用婚姻实质要件的准据法确定其有无婚姻能力；而根据英国法识别，则应当适用婚姻形式要件的准据法④。又如，毁除婚约，是违约还是侵权？不同的国家也可能有不同的规定⑤。还有，在动产与不动产的区分方面，不同的国家也可能有不同的界定。例如，蜂房是动产还是不动产？法国认为蜂房属于动产，而荷兰则认为它是不动产⑥。对于临时搭建的房屋、池塘里的鱼、森林里的野兽的财产性质，也颇具争议。（二）不同国家可能会把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去例如，时效问题，涉及实体权利的丧失，可以说是一个既包含实体又３９①②③④⑤⑥参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９５页。在各国有关婚姻的冲突规范中，婚姻的实质有效性和形式有效性都是受不同的法律支配的。在这方面还有个广为人知的案例便是１９０８年英国法院受理的奥格登诉奥格登（ＯｇｅｄｎｖＯｇｄｅｎ）一案。详细案情参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１４２页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７２页。甚至有的国家规定，订婚没有法律意义，如中国内地。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２００页。

包含程序的问题。有的法域认为它是实体法问题，如澳门；而有的国家则认为它属于程序法范畴，如一些英联邦国家。（三）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义冲突规范是用一些法律名词或概念来表述的，由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念，不同国家的理解有可能不一致，因而往往赋予它们以不同的法律内容①。例如，“动产的继承，适用被继承人死亡时的住所地法”，对于住所地，不同的国家可能会有不同的定义，如中国内地，就规定户籍所在地为住所地②；而有的国家则要求当事人不但要经常居住在那儿，而且要有永久地留在该地的主观愿望，才能将该地视为其住所地。（四）不同的国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念这是因为社会制度和历史文化传统的不同，导致一些国家所具有的法律概念，是其他一些国家所没有的。比如，取得时效制度，在澳门的民法中有规定③，在中国内地的法律中就没有这个概念。如果一个有关取得时效的涉及澳门的案件在珠海审理，就会产生识别冲突问题。又如，生产资料、生活资料，在中国内地既是法律概念④，又是政治概念；而一般的国家都不这样分类，法律中只有动产、不动产等概念。四　常见的发生识别冲突的问题（一）时效问题和举证责任问题各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实体问题４９①②③④张萍：《关于国际私法的识别问题》，《理论导刊》１９９９年第１２期，第３２页。按照中国内地的相关规定，一般来讲，公民的住所地是指其户籍所在地，如果经常居住地与户籍所在地不一致时，则将经常居住地视为住所地。法人住所地是指法人主要营业地或者主要办事机构所在地。参见《中华人民共和民法通则》第１５条、第３９条。参见《澳门民法典》第１２１９条、１２２３条、１２２４条等规定。如中国国务院曾于１９８１年和１９８８年分别颁布的《关于工业品生产资料市场管理暂行规定》和《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》（现都已废止），各省还有关于生产资料市场管理的地方法规。

（ｓｕｂｓｔａｎｃｅ）和程序问题（ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ）。对程序问题适用法院地法①，而对实体问题则依冲突法的指引来解决，这是各国国际私法的一项共同原则②。但是，如何区分实体问题和程序问题并非易事，不同国家、不同学者对实体问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。因此识别冲突往往表现为对一个问题究竟是实体问题还是程序问题的判断。较典型的有时效和举证责任问题。１时效问题澳门法律中认为时效是实体法的问题，在涉外民事案件中适用准据法；而有些国家的法律认为它是程序法问题，应当适用法院地法。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。一般来讲，大陆法系国家会把时效识别为实体法问题，而英美法系国家则把诉讼时效识别为程序性的问题，一律适用法院地法，而不管准据法是把这个问题识别为程序法问题还是实体法问题。近些年，就这个问题，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。１９８０年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法③。１９８４年，英国议会通过了《１９８４涉外国时效期间法》（ＦｏｒｅｉｇｎＬｉｍｉｔａｔｉｏｎＰｅｒｉｏｄｓＡｃｔ１９８４），该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题，还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，应包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定④。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了“借用”法规（“ｂｏｒｒｏｗｉｎｇ”ｓｔａｔｕｔｅ）⑤。美国统一州法委员会于１９８２年提出了《统一冲突法———时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第２条和第４条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时５９①②③④⑤程序问题适用法院地法的理由是：（１）法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。（２）程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要，因为法官最熟悉法院地法，这会给审判带来方便。（３）程序问题适用法院地法是程序正义的要求，是各国互相尊重独立主权的逻辑结果。参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第４９页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１１９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，《国际私法》（第二版），第２２８页。所谓“借用”法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规在涉外民事案件中予以适用，实质上就是将时效问题识别为实体法问题。

效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又将其识别为程序法问题①。而在其他一些追随英格兰法律传统的国家，仍有坚持将时效识别为程序性问题的，如南非。中国内地在２０１０年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第７条中规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”，表明了将其作为实体法对待的态度。２举证责任大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真相的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么，等等。但举证责任这一问题究竟是程序问题还是实体问题，却存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在１９２９年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者；另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法②。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第１３３条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英美法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题③。６９①②③韩德培、韩健：《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，１９９４，第２４２～２４４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２０页。参见韩德培、韩健《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，１９９４，第２４４～２４７页。

（二）配偶一方对已死亡配偶的财产请求权关于配偶一方对已死亡另一方的财产请求权的性质问题，分歧主要在于：它到底是婚姻法中夫妻财产关系的问题，还是继承法中的继承权的问题。（三）违背婚约如前所述，违背婚约的争议焦点在于它是侵权，还是违约，还是什么都不是而只是违背了一般性的道德。（四）遗嘱的作成在遗嘱的作成方面，有时候会对它是赠与还是继承的问题产生争执，有时候会对某一问题是遗嘱的形式效力问题还是遗嘱的实质效力问题发生争执。五　解决识别冲突的方法：识别的依据由于各国法律观念存在差异，因而对于同一案件及其所涉的冲突规范，如果用不同国家的法律观念进行识别，就可能会得出不同的结论，从而导致不同的判决。正因为如此，对有关的问题究竟依何国法律进行识别，就显得尤为重要①。对于究竟依据什么地方的法律或者别的什么标准进行识别的讨论，在国际私法的历史上也存在了一百多年。较为古老的有法院地法说、准据法说和比较法说。近几十年来，也有学者提出了一些新的识别方法，如个案识别、功能识别等②。下面将逐一进行介绍。（一）法院地法说（ｌｅｘｆｏｒｉ）法院地法说主张识别应当依据法院地法进行。它是由德国学者康恩和７９①②参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。叶惟：《对识别问题的反思》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００２年第４期，第４７６页。

法国学者巴丹首先提出的，得到了许多国际私法学者的支持①和许多国家立法②及司法实践的肯定③。支持法院地法说的理由主要有：①冲突规范属于国内法，理应依国内法解释。详言之，法院在处理涉外民商事案件时所适用的冲突规范来自法院地国，冲突规范中包含的名词、术语都是依照法院地法被赋予含义的，因此理应根据法院地法进行识别，并且也只有依法院地法进行识别，才能使冲突规范中的名词、术语的含义与法院地国其他法律中的同一名词、术语的含义保持一致④。②因为法官对自己国家的法律最为了解，诉讼当事人为了便于诉讼，通常也会了解有关法院地法的内容⑤，较之于用其他法律进行识别，无须查明外国法律，也无须外国专家的证明⑥，简单易行，并常常是唯一可行的途径⑦。③在识别阶段，只可能适用法院地法。识别是适用冲突规范的前提条件，在没有找到应该适用的冲突规范前，法院地法之外的法律从逻辑上讲是不可能得到适用的，因此，除法院地法以外，不可能有其他的法律能作为识别的依据⑧。也有学者对法院地法说持反对态度。反对的理由主要是：①容易产生武断的结果。按照法院地法进行识别可能会割裂案件的事实情况和与其有最密切联系的国家的法律之间的关系，从而导致对案件性质的歪曲理解⑨。同时，如果依法院地法进行识别后确定适用的冲突规范指向外国法，而作为准据法的该外国法中使用的相关用语同法院地冲突规范中同一术语的含８９①②③④⑤⑥⑦⑧⑨如德国学者齐特尔曼、努斯保姆，法国学者尼波耶、巴迪福等。参见肖永红、喻术红《国际私法中识别问题比较研究》，《武汉大学学报》（人文科学版），１９９４年第６期，第４６页。如１９４８年《埃及民法》第１０条规定：在某一特定的诉讼中遇有不同法律的冲突时，仅埃及法有权确定该法律关系所属类别，以指明应适用的法律；又如，１９７９年《匈牙利国际私法》第３条第１款规定：如果在法律诉讼中对于事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念决定适用的法律。参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第５２页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１３１页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２８页。参见叶惟《对识别问题的反思》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００２年第４期，第４７６页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９６页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７３页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页；另见闫卫军《论冲突法上的识别与识别冲突———兼及冲突法制度本身的不足》，《政治与法律》２００９年第７期，第１１４～１１５页。

义不相同时，用法院地法进行识别就不妥当①。更令人担心的是，按照法院地法进行识别可能导致按照案件本身的性质理应适用的外国法得不到适用，而不应被适用的外国法却得到了适用②。②在法院地法中没有被识别对象的概念时难以适用。因为，当法院地法中不含有与外国法中类似的名词、术语时，法官会束手无策，按照法院地法进行识别是不大可能得出合理的结果的③。例如，澳门民法典中规定了取得时效制度，但内地的民法中没有相关的制度设计。如果在珠海审理一件有关澳门的取得时效的案件，单纯适用中国内地的法律进行识别，则当事人的权利很可能就会因为中国内地缺少相应的制度设计而被否决，不能被实现。这样显然是不利于保护当事人的权利，有违自然正义的。为了克服上述弊端，有人提出了“新法院地法说”④，主张以法院地国的国际私法进行识别为主，辅以外国法⑤。这一主张有一定的合理性并得到很多学者的拥护⑥。英国学者戚希尔和诺斯（ＰＮｏｒｔｈ）就认为，对含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者是解释国际私法的问题，英国的法官当然不应局限于英国国内法的概念或范畴，否则，在国内法无对应概念的情况下，法官便会束手无策⑦。这种理论已在许多国家的司法实践中得到运用⑧。（二）准据法说（ｌｅｘｃａｕｓａｅ）准据法说是由法国学者德帕涅（Ｄｅｓｐａｇｎｅｔ）与德国学者沃尔夫（Ｗｏｌｆｆ）所倡导的，他们认为：用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的９９①②③④⑤⑥⑦⑧参见赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７３页。参见叶惟《对识别问题的反思》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００２年第４期，第４７７页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。它以法院地法说为基础，同时融入了国际主义。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１４４页。参见张萍《关于国际私法的识别问题》，《理论导刊》１９９９年第１２期，第３３页。参见肖永平、喻术红《国际私法中识别问题比较研究》，《武汉大学学报》（人文科学版）１９９４年第６期，第４６页。如英国上议院在第·尼科尔斯诉寇利尔案（ＤｅＮｉｃｈｏｌｓｖＣｕｒｌｉｅｒ１９００）中即运用了新法院地法说。参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第５３页。

性质进行识别的依据①。其理由是：①准据法是支配具体法律关系的法律，如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用②。②适用冲突规范的目的在于指定准据法，依据准据法识别可以防止因对冲突规范识别不准确而造成对法律的歪曲适用，同时可以避免本应适用的准据法却得不到适用的问题的发生③。③以事实构成为出发点来解决识别问题，则应当采用准据法作为识别的依据，因为准据法是和事实构成有最密切联系的法律④。应该说，准据法说是有一定道理的。依据萨维尼的理论，处理每个国际民商事案件时，都要找到该案件法律关系的自然归属，如果按照法院地法来进行识别，必然会有别扭的地方。如果用案件的自然归属地的法律，即案件的准据法，来解决它的识别的问题，则会更加符合案件的情况。换言之，如果把这个案件的问题，用它应该归属的法律体系来解释，那么，这个案件的问题，会被解释得更加自然，更加符合常规，更加符合正义。但准据法说也遭到了很多学者的反对。一方面，识别旨在正确地适用冲突规范从而选择合适的准据法，而该理论主张依法律关系的准据法进行识别，就意味着要首先确定准据法，这难免使它陷入逻辑上的自相矛盾，很难自圆其说⑤。另一方面，如果同时存在两个可能适用的外国法作为准据法，法院将应依哪个外国法进行识别呢⑥？正因为准据法说存在着重大的理论缺陷，追随这一学说的学者和在实践中贯彻这一主张的国家并不多⑦。近年来，也有一些学者提出，通过分析英国的一些案例，可以发现在英国的司法实践中有时会按照准据法和法院地法相结合的方法进行识别。当然，这个问题还需进一步研究⑧。００１①②③④⑤⑥⑦⑧参见肖永平、喻术红《国际私法中识别问题比较研究》，《武汉大学学报》（人文科学版）１９９４年第６期，第４６页。有关该学说的具体情况及举例，详见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第１７７～１８３页。参见叶惟《对识别问题的反思》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００２年第４期，第４７７页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１３０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９６页。参见肖永平、喻术红《国际私法中识别问题比较研究》，《武汉大学学报》（人文科学版）１９９４年第６期，第４６页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７４页。参见张萍《关于国际私法的识别问题》，《理论导刊》１９９９年第１２期，第３３页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９７页。

（三）分析法学和比较法说（ｔｈｅｔｈｅｏｒｙｏｆａｎａｌｙｔｉｃａｌｊｕｒｉｓｐｒｕ⁃ｄｅｎｃｅａｎｄｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌａｗ）这是德国学者拉沛尔（Ｒａｂｅｌ）和英国学者贝克特（Ｂｅｃｋｅｔｔ）的主张。他们的基本看法是：识别过程应当按照在比较法研究基础上形成的一般概念和一般法律原则来进行①。详言之，对于识别的问题，不能局限于一国的法律，即单纯依照法院地法或准据法，而应当从建立在比较法研究基础上的分析法学中得出，通过对比分析，抽象出一些各国法律都能接受的“普遍性概念”或“一般法律原则”，从而根据该概念或原则来进行识别②。支持该说的理由在于：涉外民商事法律关系与数国存在联系，因此在进行识别时，对有关问题的定性、归类和解释，就必须与各国法律的共同认识、概念、原则相一致，这样才能够为不同国家的法制所接受③。这种主张很吸引人，而且有其合理之处，但只要稍加思考，便会发现该说只能是一个理想的“乌托邦”④。理由包括如下三个方面：①各国法律传统和法律制度各不相同，对于具体问题可以适用的一般法律原则通常并无确论⑤，到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多⑥。②比较法学虽能发现各内国法相异之处，却无法解决这些相异之处，不能为识别提供有指导性的“一般法律原则”⑦，要真正消除各国法律中认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律本身才能办到⑧，这自然是不切实际的⑨。③如果要求法官对每一涉讼法律问题均用分析和比较的方法去研究各国的法律，也会使得法院不堪重负。同时，作比较法研究必须借助语言作为研究手段，需要精通多国语言，而并不是每个法官都具备这种条件的。总之，该说过于理想化，不切实际，因此１０１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第５４页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９７页。参见韩德培、韩健《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，１９９４，第１３２页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２０２页。参见肖永平、喻术红《国际私法中识别问题比较研究》，《武汉大学学报》（人文科学版）１９９４年第６期，第４７页。参见金振豹《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》２００３年第３期，第５５页。只要国家存在，要消除各国法律的差异是根本不可能的。假若有一天各国法律中的认识、概念、原则果真完全相同，那时探讨识别的依据则毫无意义。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。参见黄进主编，第３３页；另见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１９１页。

在司法实践中采用该说进行识别的例子并不多①。（四）个案识别说（ｃａｓｅｂｙｃａｓｅ）此说是由前苏联学者隆茨、前捷克斯洛伐克学者贝斯特里斯基和德国学者克格尔（ＧＫｅｇｅｌ）提出的②。他们认为，识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的规则适用问题，主张对识别问题不应采用统一的解决办法，而应根据冲突规范的目的，考虑是依法院地法还是依准据法才比较合适③。个案识别说主张每个案件独立识别。正好与前面所提到的分析法学和比较法说相反，由过于理想主义走向了过于现实主义，它认为在识别问题上找不到一个适用于所有案件的好方法，只能每个案件单独解决。它考虑到了识别问题的复杂性，具有一定的合理性，却陷入了不可知论，使得识别没有具体的标准，不利于识别问题的解决④。同时，若然识别的依据依赖于个案的具体情况，将会给予法官过大的自由裁量权，并减损法律的确定性与可预见性⑤。（五）折中说加拿大学者福尔肯布里奇（Ｆａｌｃｏｎｂｒｉｄｇｅ）试图在法院地法说和准据法说这两个极端之间寻求一种折中方案，从而提出了折中说⑥。根据此说的主张，每一个涉外民商事案件的候选准据法都是有限的，只要把那些有限的准据法找到，用每一个准据法对案件进行识别，然后找到一个共通的、能让大家都满意的方法，就能解决识别冲突问题了。折中说既不同于法院地法说和准据法说，又不同于分析法学和比较法说。因为它主张对案件涉及的国家的法律制度进行综合考察，并依各有关国家的法２０１①②③④⑤⑥肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１１８页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７５页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１４５页。这正是匈牙利学者萨瑟反对个案识别说的理由，他认为这种理论是一种相对主义、不可知论，使识别标准成为一种游移不定的东西，不利于识别冲突的解决。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３０页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７５页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３８页。

律进行识别。这有一定的道理，但是，它也有自己的缺陷：该学说只有在有关国家的法律对同一问题的规定一致的前提下才能发挥作用，否则，该学说将难以奏效。很明显的是，如果案件所涉及的几个外国法对于该案件的解决方法是不同的，究竟该依哪个外国法为准呢？折中说没能解决这个问题①。（六）两级识别说（ｐｒｉｍａｒｙ－ｓｅｃｏｎｄａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚａｔｉｏｎ）“两级识别说”是由英国学者戚希尔和罗伯逊（Ｒｏｂｅｒｔｓｏｎ）分别于１９３８年、１９４０年提出。该说的主要观点是：识别应分为“一级识别”（ｐｒｉｍａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒ⁃ｉｚａｔｉｏｎ）和“二级识别”（ｓｅｃｏｎｄａｒｙｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚａｔｉｏｎ）。“一级识别”是依据法律对事实加以分类；“二级识别”则是对准据法的界定和适用，是在确定准据法之后对已确定的准据法里的法律规范的识别②。详言之，“一级识别”应以法院地法为依据，“二级识别”应当以准据法所属国的法律为依据；“一级识别”是在依据冲突规范选择准据法之前进行，“二级识别”是在选择了准据法之后才进行③。这反映了英国学者对识别过程的细微认识。当前接受“二级识别说”的国家④和案件⑤并不多。而中国内地学者对此种理论几乎都持否定态度⑥。３０１①②③④⑤⑥参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１３２～１３３页。参见叶惟《对识别问题的反思》，《武汉大学学报》（社会科学版）２００２年第４期，第４７７页。参见刘想树《国际私法中的识别问题比较研究》，《现代法学》１９９９年第６期，第１３９页。１９８２年的南斯拉夫法律冲突法接受了两级识别法。根据南斯拉夫里杰卡大学教授萨尔塞维奇的说法，南斯拉夫法律冲突法的草案中本来含有一项进行第一步识别（即按法院地法进行识别）的条款，但是南斯拉夫立法机关认为，第一步按法院地法识别，在法律论据上是共同的，没有必要加以明确规定，所以删去了第一步识别的条款。南斯拉夫法律冲突法仅在第９条对第二步识别作了如下的规定：“应根据外国法本身的含义和概念适用外国法。”参见张萍《关于国际私法的识别问题》，《理论导刊》１９９９年第１２期，第３３页。另外，一些外国学者也将葡萄牙和澳门的识别称为“二级识别”，参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第９９～１０１页。下文将会对澳门国际私法中的识别进行详细介绍。历史上“两级识别”只反映在英、美等几个国家的判决中，如俄国十月革命后，英国法院对于哈斯股东公司在英国银行的存款被国有化后要求提款案，以及第二次世界大战后美国法院对第三世界国家的国有化案，都是采用了“两级识别”。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３１页；黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１９２页；屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２０３页；等等。

六　澳门法律中关于识别的规定如前所述，现在通行于澳门的法律基本上都是以葡萄牙的法律为蓝本的，虽然在法律本地化的过程中，有一些改动，但是，国际私法方面，澳门基本上是延续了葡萄牙早期的做法。在识别问题上亦然。关于澳门的识别问题，目前还没有有关的案例可以佐证，所以，只能依据葡萄牙学者的学说和《澳门民法典》第１４条的规定来分析。民法典第１４条被命名为“定性”，具体内容如下：赋予某法律准据法地位时，仅适用该法律之若干规定，该等规定须为基于其内容及在该法律中所具之功能而构成冲突规则所涉及范畴制度之规定。该条的名字虽然是定性，实际上讲的就是识别。就是说寻找准据法时，即接纳某个法律为准据法时，不是适用该法律中所有的规定，而是需要根据二级识别法，仅找到那些因为功能或者内容的原因需要适用于案件的那些法律规则，这些规则又必须能符合落入所涉冲突规范的范畴之内。但它没有讲范畴应当如何解释，如何将此条细化操作。这一规定反映了１９６６年葡萄牙民法典中国际私法在识别问题上的主流观点①。根据该条的规定，结合有关葡萄牙学者的学说，澳门的国际私法的识别大致可分为以下三个阶段：（一）对冲突规范的范围或对象进行解释正如前面所提到的，识别的过程就是一个运用冲突规范的过程，它涉及用什么标准对冲突规范进行解释，对案件的事实进行定性以及它们之间的相互配对，即用什么法律对案件事实进行定性，用什么法律对冲突规范进行解释的问题。对冲突规范进行解释，具体而言，主要就是要考虑用什么法律来解释范畴的问题。４０１①参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５１页。下文紧接有关识别三个阶段的划分，见该书第４７～４９页。

例如，侵权行为适用加害行为地法。就首先要对侵权行为进行解释，侵权行为就是范畴。实际上，澳门的冲突规范的几个分节，对于涉外案件的范畴分类，跟《澳门民法典》后面的实体法分则部分都是一一对应的，即冲突规范分则部分对案件的分类，跟后面实体法部分的民事主体问题、物权、债权、婚姻法、亲属法等的分类是遥相呼应的。也就意味着，冲突规范中的范畴，是根据澳门自身的法律观念一一构建起来的①。从这个意义上讲，范畴应当依法院地法解释。《澳门民法典》第８条也规定了应当依照法院地法的法律概念解释民法典里的条款，理论上当然包括冲突规范。可是，根据葡萄牙学者的观点，范畴应当以法院地法作为基础，然而又不能仅凭法院地法，因为所处理的是国际私法案件，可能面对几个不同的法律体系，所以，在解释范畴的时候，以法院地法为基础，同时还需要参照其他国家的实体法和一些国际上通行的规定②。在澳门的国际私法中，这一阶段的识别留下两个值得思考的问题：首先，如果法官在处理国际私法案件时，以法院地法为基础，又参考其他国家的实体法和国际上的做法来对范畴进行识别，是否违反了民法典第８条呢？严格地从逻辑上讲，确实如此。但因为国际私法案件性质的特殊性，处理国际私法案件时这样做又是合理的，甚至是不得已的。其次，该多大程度地或怎样去吸纳外国的实体法或国际上的通行做法来解释范畴呢？究竟只是将它们作为参考，还是以法院地法为核心，用它们作为辅助来延伸外延，将概念（即范畴）重新作出抽象的概括？后面一种做法比前一种做法似乎更加能够脱离法院地法自身的窠臼。（二）根据冲突规范的范围或对象所属的法律体系即准据法，确定“识别的对象”及其特征根据葡萄牙学者的主张，此阶段就是依准据法对案件的事实进行定性，同时需要对准据法自身的法律规则的相关性进行识别，即二级识别。５０１①②这样做也无可厚非，因为立法者制定法律的时候，肯定是按照自己的思路来考虑问题。即“新法院地法说”的运用。

（三）将实体规范适用于该冲突规范的范围或对象，条件是该冲突规范所属的法律体系承认该实体规范是有权限的为何还要在找到实体规则之后看其是否能落入范畴呢？这是因为，范畴是根据“新法院地法说”进行解释的，而案件事实是依据准据法进行定性的，相关的准据法规则要能跟法院地法的规定相协调，才能被承认，这实际上是倒过来对法院地法的一种保护、迁就。假如只按照准据法进行识别，有时可能会导致与法院地法产生根本性的冲突，不能被法院地法接受。所以，重新的检验，就是对法院地的法律政策的一种间接维护，就是保证按照准据法解释的结果能够被法院地法认同。按照葡萄牙学者的观点，如果按照准据法对案件的事实进行定性，然后根据二级识别所找到的那些规则能够落入根据新法院地法进行解释的范畴之中，识别就完成了。但是，如果对案件依准据法进行了定性，然后根据二级识别，找到了能适用于案件的法律规则，却发现依据二级识别所找到的那些法律规则不能落入依据新法院地法解释的范畴之中，该怎么办？这就可能出现识别失败、识别冲突等问题。失败了怎么办？理论上讲，就需要进行再识别。第二节　反致如果一条冲突规范指向某一国的法律，到底仅仅指向那个国家的实体法，还是既包括该国的实体法，又包括该国的冲突规范呢？假如既包括实体法，又包括冲突规范，则通常又会发生哪几种情形呢？这种现象在国际私法中被称为反致，是本节需要讨论的问题。一　反致的概念作为国际私法中特有的一个问题，反致虽然早在１７世纪中叶，就已经在荷兰、瑞士法院判例中出现过①，但是，反致问题直到１８７８年的福尔果６０１①参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１５２页。

继承案（Ｆｏｒｇｅ＇ｓＣａｓｅ）①才真正引起国际私法学界的广泛兴趣和重视②。广义的反致（ｒｅｎｖｏｉ）包括狭义的反致（ｒｅｍｉｓｓｉｏｎ）、转致（ｔｒａｎｓｍｉｓ⁃ｓｉｏｎ）、间接反致（ｉｎｄｉｒｅｃｔｒｅｍｉｓｓｉｏｎ），包含直接反致的转致和外国法院说（ｆｏｒｅｉｇｎｃｏｕｒｔｔｈｅｏｒｙ）。（一）狭义的反致狭义的反致，又称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，结果法院适用了法院地国的实体法③。例如，一位住所在澳门的巴西人，死于澳门，在澳门留有动产。如果这个案件诉到澳门法院，澳门法院会按照澳门的相关冲突规范处理。根据澳门的冲突规范，动产继承适用被继承人死亡时的属人法。而在回归前，澳门规定国籍国法为属人法。假定此案发生在回归前，被继承人是巴西人，他死亡时的属人法就是巴西的法律，而又假定根据巴西的冲突规范，动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，则巴西的冲突规范又把这个案件所应当适用的法律指向了澳门，最后，澳门的法院按照澳门的法律来处理了这个案件，这就是直接反致。（二）转致转致，又称“二级反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，７０１①②③该案的案情是：福尔果是出生在巴伐利亚的私生子，５岁时随母亲到法国居住直至其死亡，在法国设有巴伐利亚法所认可的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须办理“住所准许”的法律手续，但福尔果从未办理此项手续。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产（存款）在法国。其在巴伐利亚的旁系亲属，根据巴伐利亚法律享有继承权，因此向法国法院要求取得该笔遗产。法国法院受理了该案件，根据法国法，“动产继承依被继承人的原始住所地法”，指向了巴伐利亚法；但根据巴伐利亚法律中的冲突规范，“无遗嘱的动产继承依事实上的住所（承认实际住所）地法”，就反过来把可适用的法律指向了法国法。１８７８年，法国最高法院在审理该案时，根据法国法作出了判决，确认这笔遗产为无人继承的财产，收归法国国库所有。法国法院这次适用法律的过程，被称为反致。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第９９～１００页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２１６～２１８页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２３页。

结果法院因此适用了丙国实体法①。例如，一位住所设在意大利的丹麦公民，在澳门去世，并在澳门留有动产。根据澳门的法律，动产继承适用被继承人死亡时的属人法。而在回归前，澳门规定国籍国法为属人法。假定此案发生在回归前，被继承人是丹麦人，他死亡时的属人法就是丹麦的法律。而又假定根据丹麦的冲突规范，动产继承应当由被继承人死亡时的住所地法调整。则，又将该案件的准据法指向了意大利法。最终，澳门的法院根据意大利的法律处理了该案件，这就是转致。（三）间接反致间接反致，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用了本国的实体法作为准据法②。例如，阿根廷的公民在英国有住所，死于英国，但是在澳门有动产。后因该项动产继承问题在澳门起诉。澳门的法院根据澳门自己的冲突规范来处理该案件。根据澳门的法律，动产继承适用被继承人死亡时的属人法。而在回归前，澳门规定国籍国法为属人法。假定此案发生在回归前，被继承人是阿根廷人，他死亡时的属人法就是阿根廷的法律。而又假定根据阿根廷的冲突规范，继承应当适用被继承人死亡时的住所地法。则，又将该案件的准据法指向了英国的法律。而进一步假定英国的冲突规范又规定动产的继承适用动产所在地法，最终，澳门的法院根据澳门的法律处理了该案件，这便是间接反致。（四）包含直接反致的转致包含直接反致的转致，是指对某一涉外案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又指向丙国的法律，但丙国的冲突规范反向指定乙国的法律，最后，甲国的法院适用了乙国的实体法来处理案件③。这是转致的一种特殊情形④。８０１①②③④参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３２页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７６页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１０６页。《奥地利联邦国际私法法规》第５条第２款对这种情形作了明确的规定：“如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重，但当某国内国法未指定任何别的法律，或在被别的法律首次反致时，则应当适用该外国的内国法。”参见黄进、郭华成《论澳门国际私法的反致》，《武汉大学学报》（人文社会科学版）１９９７年第４期，第３１页。

（五）外国法院说外国法院说是英国特有的反致制度①。也有的中国内地学者将其称为双重反致（ｄｏｕｂｌｅｒｅｎｖｏｉ，ｄｏｕｂｌｅｒｅｍｉｓｓｉｏｎ）②或完全反致（ｔｏｔａｌｒｅｎｖｏｉ）③。外国法院说，是指甲国的冲突规范指向乙国，如果在乙国允许反致的情况下，即乙国允许冲突规范指向既包括实体规范，又包括冲突规范的情况下，甲国的法官就会把自己“设身处地”（ｓｔａｎｄｉｎｇｉｎｔｈｅｓａｍｅｆｏｏｔ）想象成乙国的法官，而根据乙国的法律来处理问题，根据乙国的法律是否承认反致、承认怎样的反致，来处理案件④。所以，根据冲突规范所指向国家的法律就可能产生“单一反致”或“双重反致”的结果⑤。二　反致产生的条件国际私法中反致问题的产生，主要是基于以下三个相互关联的条件：（一）主观原因：法院地的法律规定它的冲突规范指向的某个外国法，既包括实体法，又包括冲突规范这是反致存在的前提条件，如果法院地的法律规定其冲突规范指向的某个外国法，只能是实体法，则案件的权利义务关系就可以完全依照该实体法确立，不会产生反致的情况。只有当法院地的冲突规范指向某一国家的法律，而对于该法律的定义既包括该国的实体规范，也包括该国的冲突规范时，才可能产生反致。（二）法律原因：相关国家的冲突规则不一致，彼此也存在冲突这是反致产生的根本条件。如果仅仅是法院地的法律承认冲突规范所９０１①②③④⑤更多的关于英国在此方面的做法及案件，参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２２１～２２３页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１５３～１５４页；另见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第７８页；等等。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１０６～１０８页。肖永平：《评英国冲突法中的“外国法院说”》，《比较法研究》１９９１年第２期，第７５页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２５页。当然，在实践中很少使用“双重反致”，一则限于有关外国是否接受反致；二则英国只在有限的身份或死亡财产处理问题上适用反致。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１５４页，脚注２。

指向的法律包括实体规范和冲突规范，但冲突规范完全相同时，也不会存在反致。具体而言，该法律原因是指相关国家对于同一国际民商事关系或法律问题制定的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自有不同的解释。这就是说，反致产生的第二个条件可能指两种不同的情况：各国的冲突规范的规定不一致，即对连结点的规定不同；或者即使规定了相同的冲突规范，即对连结点的规定一致，但是对该连结点的解释不同。（三）客观原因：致送关系没有中断即使前两个条件都满足了，如果没有致送关系，也不可能产生反致。例如，甲国的冲突规范规定，不动产的继承适用不动产所在地法；而乙国的冲突规范规定，不动产的继承适用被继承人的本国法，即国籍国法。第一种情况：乙国人死于甲国，在甲国留有不动产。这个案件如果在甲国起诉，则适用甲国的实体法，没有指向乙国。如果这个案件在乙国起诉，则适用乙国法，没有指向甲国。所以，这个案件无论在哪个国家起诉都不存在反致。因为，在这种情况下，没有致送关系。第二种情况：甲国人死于乙国，在乙国留有不动产。如果这个案件去甲国起诉，甲国的冲突规范则会指向乙国，而乙国的冲突规范又会指向甲国，则存在反致；如果这个案件去乙国起诉，也存在反致。因为，在这种情况下，致送关系没有中断，所以反致也就存在。综上，只有这三个条件完全满足的时候，才可能产生反致，缺少任何一个，都不会产生反致问题①。三　反致的存废之争对于反致问题，无论是理论还是各国的实践，都存在不同的见解。总体来讲，可以分为赞成和反对两种态度。下面将详细论述。（一）赞成反致的理由赞成反致的学者们认为，反致应当成为国际私法中的一项制度，其观点主要基于如下几方面的理由：０１１①肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２６页。

（１）采用反致可在一定的程度上促使达到判决一致。这样，就能避免同一案件在不同国家的法院得到不同判决结果的情况。它能有效地避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力，取得法律适用和判决结果的一致性。这一价值追求为传统国际私法理论所强调和推崇，也是反致作为国际私法基本制度最直接的原因①，因此，判决的一致性是赞成反致的一个重要理由。（２）采用反致可扩大内国法的适用。几乎所有国家的法院都有尽可能适用本国法律的倾向，因为这是它们所熟悉的法律②。如果一个国家承认反致的话，在本国法院按其冲突规范的指引适用外国法时，就可以增加排除适用依照冲突规范指引得到的外国法的机会③，从而会在一定程度上增加法院地法得到更大范围适用的机会。具体而言，在狭义的反致和间接反致的情况下，可以使法院地法得到适用，同时也有利于维护法院地的公共秩序④。（３）采用反致可保证外国法律的完整性。冲突规范是法律的一部分，外国的法律理应包括实体法和冲突规范两个部分，因此，在利用法院地法的冲突规范指向外国的法律时，当然是指其一切法律，所以其冲突规范也应该得到适用⑤。（４）采用反致有时可得到更合理的判决结果。在处理国际私法案件时，萨维尼理论的重大弊端，就是根据僵硬的冲突规范找到的准据法有时会不适合具体的案件。所以，反致作为法官操作的一个手段，赋予法官有效的自由裁量权，从而在一定程度上有助于灵活地运用法律和冲突规范，克服传统冲突规范所具有的僵硬性与呆板性，是对僵硬冲突规范的一种软化处理手段⑥。这样，通过反致的适用，法官可以在几个相关的法律之间进行选择，找到更适合案件的、使案件的结果更为合理的准据法，从而得出更加１１１①②③④⑤⑥付志刚：《现代国际私法理念下反致价值追求的新发展》，《求索》２００６年第８期，第１１８页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２２９页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０２～１０３页。　参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２０６页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８２～８３页。

合理的判决结果①。（二）反对反致的理由相应地，反对反致的学者们也提出了多个方面的理由来支持自己的观点，具体如下：（１）采用反致会导致乒乓球游戏，恶性循环。从逻辑上来讲，采取反致将会出现互相援引、无限循环的现象②，不停地反致而没有终止。这种乒乓球游戏，使得准据法不能确定③。（２）采用反致有损内国主权。国家主权观念是近代西方法制的一个创造，这一观念奠定了近代西方各国关于国家和法律问题的基本理论认识④。反对者认为，尊重国家主权原则的内容包括尊重他国国家主权和符合本国国家主权的要求两个方面。采用反致制度虽然体现了对他国国家主权的尊重，却是以违背本国国家主权为代价的⑤。他们认为，冲突规范本来是指向外国的实体法，就应一贯规定去适用外国法，否则就是不尊重本国的国家主权以及立法意旨⑥。接受反致就不但接受了外国的实体法，还接受了外国的冲突规范，并且是根据外国的冲突规范来寻找实体法，就等于放弃了本国的冲突规范，是对于本国立法主权的损害⑦。（３）采用反致会加重司法负担。显然，采用反致会使原本复杂的国际私法问题变得更加复杂。它使得法院不得不研究外国的国际私法，而研究外国的国际私法可能会比研究外国的国内法更加困难⑧。如果接受反致，一２１１①②③④⑤⑥⑦⑧参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３４页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１５６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３５页。参见付志刚《现代国际私法理念下反致价值追求的新发展》，《求索》２００６年第８期，第１１８页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０３页。　如安吉洛蒂（Ａｎｚｉｌｏｔｔｉ）就认为，承认反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在处理涉外民事案件时放弃了本国的立法权。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３５页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２２５页。

国的法官就必须在适用本国冲突法的基础上①，适用外国的冲突法，同时还可能需要研究该国有关识别的制度等②。（４）采用反致有悖法律的稳定性原则。显然，反致在使得处理国际民商案件更加灵活的同时，牺牲了法律的确定性，而这与一般法律所追求的稳定性原则背道而驰。一般而言，在法律的适用上应该力求稳定，这一方面是出于维护法律尊严的需要，另一方面是为了保证当事人的合法利益。在适用国内法时要求如此，适用外国法时亦然。四　我们对反致应采取的态度上面所提到的各方意见都有一定的道理，但是也没有哪方的意见能够完全成立。传统国际私法的一个主要目的就是追求判决结果的一致性，这也是自萨维尼以后的国际私法学者所追求的理想状态③。反致在一定的情况下，能够增加适用法律的统一性，有助于判决的执行；同时，从一定的角度而言，它是法官灵活处理案件的有效工具，使案件能得到更加符合实际的裁判。因其在功能上独特的吸引力，它成为一种有用的制度，有其存在的价值和生命力④。但是，也必须看到反致也会将原本就复杂的问题变得更加复杂化。国际民商事案件所涉领域以及司法成本的增加都会限制反致的适用⑤。而且有的学者还认为，随着冲突规范中连结点灵活化的发展，反致在实践中得到适用的机会越来越小⑥。反致制度对于解决涉外民商事法律冲突是有利的，不论其将来向何处发展，现今我们还是应有条件地接受它：在运用反致能促进公正的场合就接受它，而那些运用反致反而会更加不方便的场合就应予以拒绝，既不能３１１①②③④⑤⑥法院的职责主要是适用本国法，只有在必要的情况下，才根据本国冲突规范的制定，查找和确定适用于涉外民事案件的外国实体法的具体内容。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８２页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３５页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１５６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３６页。王秀玲、武兰芳：《浅析国际私法中的反致制度》，《河北法学》２００６年第７期，第１５１页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２６～１２７页。

把它全盘否定，也不应对其无限制接受①。简言之，对待反致的基本态度应该是：在一定领域内，一定的案件中，有限度地接受。五　各国的实践无论在理论上，还是司法实践中，各国对于反致的态度都存在很大的分歧。有的国家既接受反致，也接受转致；有的则只接受反致，而不接受转致；有的只有在有限的民事关系上采用反致；还有的根本就不采用反致制度②。（一）法国自１８７８年法国最高法院在福尔果案中采用反致制度起，反致制度就以判例形式在法国确立下来③。１９１０年法国最高法院在一个判例中维持了采用反致的做法④。法国最高法院先后在涉及动产继承、离婚、亲子关系等方面的案件连续采用反致⑤。所以，法国是在一些领域，有限度地既接受反致，又接受转致。但是，在合同、夫妻财产制、行为方式以及立遗嘱人选择其本国法等方面，排除反致的适用⑥。（二）日本日本的立法对反致作了严格的限制。日本只承认狭义的反致，不接受转致⑦。１９８９年《日本法例》第２９条规定：“应依当事人本国法时，如依其本国法应适用日本法，则依日本法。”２００６年公布的作为对该法例进行全面修改的《法律适用通则法》基本上延续了这一规定⑧。可见日本法仅仅限４１１①②③④⑤⑥⑦⑧于飞：《反致制度反思与展望》，《政法论坛》２００１年第５期，第１１６页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８３页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１１０页。法国最高法院在其判决中明确指出：按照外国冲突法的规定反致于法国法，不仅不会使法国的冲突规则受到损害，相反，如果这样有利于解决争议，就应该适用法国的内国法。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３６页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１１０页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１６３页。覃勇：《反致制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，２００４，第２４页。谢胜文：《国际私法中的反致制度》，中国政法大学硕士学位论文，２００９，第１２页。

于在当事人国籍作为连结点的那些民事关系上接受反致，即只限于以“本国法”为系属的冲突规范指定的有关外国法对日本法的反致①，对其他反致形态一概拒绝。同时，１９８９年《日本法例》第３２条还规定了限制：“按《法例》第１４条（婚姻的效力）、第１５条（夫妻财产制）第１款、第１６条（离婚）和第２１条（亲子间的法律关系）的规定，应依当事人的本国法时，不能反致。”②（三）德国作为在立法上首先承认反致制度的国家，德国在其１８９６年的《德国民法施行法》第２７条规定③，对行为能力、结婚、夫妻财产制和继承事项适用反致，接受当事人本国法对德国法的反致④。该法后来被１９８６年颁布的《联邦德国国际私法》所取代。新法在延续传统经验的基础上，扩大了反致制度作用的范围⑤。同时，该法第３５条第１款明确规定了在合同领域不接受反致⑥。（四）英国英国最早在１８４１年柯利尔诉里瓦茨一案时采用了反致，在１８８７年的特鲁弗特案中也采用了转致⑦。但是，英国只是有限度地接受反致，主要是在遗嘱、婚姻的形式及能力、子女的准正（就是对非婚生子女的认领）等领域承认反致。同时，英国特有的“法院地法说”还适用于遗赠的有效性问５１１①②③④⑤⑥⑦参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１９８页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８４页。但这条规定究竟是一条充当广泛原则的例示规定，还是仅仅是一条限制性的列举规定，在德国学者中还有争议。但是，在德国最高法院的判例中，将其解释为一个原则性的条款，即凡德国法院适用外国法时，该外国法应该包括国际私法规则在内。这一点也被前联邦德国的立法所采纳。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３７页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８４页。其中第４条规定：“１如果按照冲突法规定应适用另一国家的法律，则该国的国际私法也应适用，只要此种适用与该冲突法规定的精神不相抵触。如该另一国家的法律反致德国法，则应适用德国的实体法规定。２如果双方当事人可以选择适用某一国家的法律，则只能适用该国之实体法。”参见谢胜文《国际私法中的反致制度》，中国政法大学硕士学位论文，２００９，第１０页。该法第３５条第１款规定，在合同关系方面，根据冲突规范所确定某国法律的适用，系指在该国生效的实体法规范的适用。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８４页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１９９页。

题、位于国外的动产／不动产的所有权问题、婚姻的形式与实质有效性问题①。至于其他领域如侵权、合同则一般不接受反致。（五）美国美国法在原则上是拒绝接受反致的。《第一次冲突法重述》中就主张在原则上拒绝反致，但有两个例外：土地权益之争和离婚判决的有效性问题②。《第二次冲突法重述》仍规定只有在有限的情况下接受反致，但已将范围有所扩大③。在一些特别的案件中，法官会根据具体的情况，运用反致去得到一个更为合理的结果，但这也只是限定在极为有限的案件范围内。（六）中国中国最近的立法表明，反致一概不能接受④。六　澳门法律中关于反致的规定葡萄牙的反致制度很复杂，澳门国际私法虽说基本继承了葡萄牙的做法，但是，在法律本地化的过程中，对反致的相关规定作了修改，使其变得相对清楚、明了。（一）一般规定现在，反致的规定主要体现在《澳门民法典》第１５、１６、１７条，它们构成了澳门国际私法中有关反致问题的一般规定。其中第１５条指出了反致问题的一般原则：一、冲突规范指引澳门以外之法律时，如无相反规定，仅适用该法律之域内法。二、为着本章规定之效力，域内法系指实体法，而不包括冲突规范。６１１①②③④参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１６３页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３８页。参见２０１０年《涉外法律关系适用法》第９条。

该条表明：澳门国际私法的基本原则是：冲突规范指引澳门以外的法律时，仅指该法律的实体法规范，而不包括冲突法规范，即对于反致，澳门原则上一般不接受。而第１６条给出了例外，也就是反致可以接受的情形：一、然而，澳门冲突规范所指引之法律之冲突法援引另一法律时，而该法律认为本身为规范有关情况之准据法者，应适用该法律之内国法。二、冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时，澳门域内法为适用之法律。第１６条第１款说明澳门承认转致。在这种情况下，根据转致的特点，可能会涉及三个或更多国家的法律。第２款说明澳门承认反致，通常是指狭义的反致，也可能包括间接的反致。而第１７条却又对接受反致的情形作了进一步限定，指出了即使符合第１６条的规定，反致也不能接受的情况。一、适用上条规定将引致按第１５条之规定原为有效或产生效力之法律行为变为非有效或不产生效力，或使原为正当身份状况变为不正当身份状况时，即不适用上条之规定。二、在容许当事人指定适用法律之情况下，当事人已指定法律者，亦不适用上条之规定。第１７条第１款表明，反致的使用须倾向于维持法律行为或法律状态的有效性，澳门法律力求使本来有效的东西尽量有效，不要因为反致的原因使得它原本有效而变为无效。可以用一个虚拟的例子来说明，中国内地法律规定，１６周岁以上，以自己的劳动收入能够生存的人，具有完全的民事行为能力，而澳门的规定则是１８周岁。假定某一案件涉及一个在澳门工作的中国内地人的民事行为能力问题，根据回归前澳门的冲突规范，一个人的民事行为能力，由当事人的属人法即国籍国法决定，因此应当适用中国内地的法律。而当事人已满１６周岁，以自己的收入作为生活的主要来源，按照中国内地法律，其具有完全民事行为能力，其所作的民事行为是有效的。进一步假定中国内地冲突规范规定行为能力适用当事人住所地的法律，７１１

而他的住所地在澳门，如果接受反致，根据澳门法律，则他没有民事行为能力，其民事行为无效。这样的话，适用反致会导致原本有效的民事行为无效，这时就不能接受反致。这表明澳门的法律规定体现了国际私法的有效性原则。有效性原则对应着前面提及的国际私法里的实质正义的原则。因此，反致在澳门的适用也是促进了实质公正的。该条第２款表明，反致不适用于当事人意思自治的情况。《澳门民法典》第１５、１６、１７条，处于国际私法的总则部分，对整个国际私法具有指导作用。但是，目前澳门还没有相关的案例，对此问题的研究还只能处于理论探讨阶段。（二）特别规定《澳门民法典》第３５条第２款和第６２条第１款直接而具体地接受了反致。第３５条第２款就法律行为的表示方式作了如下规定：如法律行为意思表示未按意思表示地之法律所规定之方式作出，但已遵守该法律之冲突规范所援引之法律体系所规定之方式，则该法律行为之意思表示在形式上仍属有效，但不影响上款最后部分规定之适用。第３５条要研究的问题是法律行为表示方式的准据法，该条第１款说明可适用行为实质之法律，或者，意思表示方式仅需遵守意思表示地法，也就是说，法律行为方式如果符合意思表示地的法律的要求，这个法律行为方式也可以是有效的。第１款将在以后详述。第２款的意思是说，法律行为的表示方式如果没有符合意思表示地的法律规定，但是按照意思表示地的冲突规范所指向的法律作出了，也可以认为这个表示方式有效。例如，法院地是甲国，意思表示地是乙国，意思表示地冲突规范指向的是丙国，则法律行为方式的问题，符合乙国的法律可以，符合丙国的法律也可以。当以丙国的法律来证明该行为方式已经合法成立的时候，则实际上就是运用了转致，即将转致运用到了具体的个案当中。第６２条就死因处分的方式问题也在第１款最后部分类似地接受了反致。以上是两个具体关于反致的规定。澳门司法见解中至今还没有关于反致的规定。以上提到的几条，就是８１１

澳门法中能够引用的关于反致的法律渊源。因此，澳门国际私法整体上排除了反致的适用。然而，为了追求国际法律和谐，澳门国际私法保留了葡萄牙反致制度的简化版本，将它作为一种辅助工具。在一些具体的案件中，反致的适用是能够带来较理想的结果的。第三节　多元法律秩序一　多元法律秩序的定义多元法律秩序，又称复合法律秩序，是指一个国家内部同时存在几种不同的法律制度或法律秩序①。相应地，这种内部同时存在几种不同法律制度或法律秩序的国家被称为多元法律国家或复合法制国家②。在多元法律国家内，具有或适用独特法律制度的特定区域或成员范围被称为法域或法区（ｌｅｇａｌｄｉｓｔｒｉｃｔｏｒｌｅｇａｌｕｎｉｔ）③。比如，中国就是一个多元法律秩序的国家，中国内地和香港、澳门、台湾则是四个各有自己独特法律体系的法域。为什么要研究多元法律秩序呢？因为我们会碰到以下两方面的问题。对外而言，当一个案件中所涉及的冲突规范指向一个多元法律秩序国家时，法官需要知道应当选择那个多元法律国家中的哪个法域的法律作为准据法。例如，当一个在澳门审理的继承案件的当事人是美国人时，根据澳门的冲突规范，继承适用当事人的本国法，即美国法，但美国有５０个州，每个州的私法又各不相同，同时，美国缺乏一个凌驾于所有州的立法之上的统一的全国性私法。那么在这个案件当中怎样最终确定准据法就是法官不得不面对的问题。对内而言，我们需要解决我们中国这样一个多元法律秩序国家的内部法律冲突问题，比如，面对一个涉及香港、台湾或内地的私法案件，澳门法院该如何选择准据法呢？９１１①②③中国内地学者认为，一个多元法制国家主要有两种情形：一是在国家内部存在两个或两个以上适用不同法律制度的区域；二是在该国家内部存在两套或两套以上适用于不同人员群体的不同的法律制度。参见韩德培主编《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，２００４，第１１７页。就这一点，下文将有详细论述。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２９页。

二　多元法律秩序产生的原因多元法律秩序的产生，究其原因可能是多种多样的①，在现在的国际社会中，多元法律秩序产生的原因主要有以下两种：（１）回归，即一国领土由于其他国家的侵占、割让或者租借而一度处于他国的治理之下，后来该国对其领土恢复行使主权，而在回归领土内原先适用的法律仍有限度地在回归后继续适用，这样就造成领土回归国家成为多元法律秩序的国家，而回归领土区域成为其祖国内的一个相对独立或很大程度独立的法区②。比如，香港于１９９７年回归中国，澳门也于１９９９年回归中国。而香港属于英美法系地区，澳门属于欧洲大陆法系，而中国内地属于社会主义法系，造就了中国的多元法律秩序现状。（２）合并，即两个或两个以上的国家结合成为一个新的国家。常常由于被合并的国家各自的法律在很大程度上有所保留，因而造成新国家内部之间各法域的法律不统一③。如联邦德国实行自由市场经济的法律制度，而民主德国长期实行完全不同的法律制度———中央集权式的社会主义计划经济法律制度④，联邦德国和民主德国于１９９０年１０月３日正式实现了统一，结束了德国战后长达４０余年的政治上的分裂⑤，造就了德国曾经一时的多元法律秩序状态。三　多元法律秩序国家的分类根据不同的标准，可以对多元法律国家作出不同的分类。在此，将多０２１①②③④⑤其原因可能是：①国家的联合；②国家的合并；③国家的复活；④国家的兼并；⑤国家领土的割让；⑥国家领土的租借、永久占用、占住和治理；⑦国家领土的回归；⑧分裂国家的统一；⑨委任统治和托管制度；⑩殖民等。参见黄进《区际冲突法研究》，上海学林出版社，１９９１，第１５～２５页；转引自黄进、郭华成《多元法律秩序与法律选择———兼谈澳门国际私法中的有关规定》，《中国海商法年刊》１９９６年第７卷，第２０３～２０４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第３０４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第３０４页。参见王国治《从东西德国法律冲突论台湾、香港、澳门与大陆地区冲突法》，《台湾海洋法学报》１９９５年第１２期，第２０７页。黄进、陈卫佐：《德国统一后原东西德地区之间的法律冲突问题初探》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）１９９５年第５期。

元法律国家分为以下两类①：（１）属地性的多元法律国家：不同的国内法在不同的地理区域适用。如中国的香港、澳门和内地。对于属地性的多元法律国家，又可以根据国家结构形式为标准，将其分为如下两类②：第一，具有多个法域的单一制国家，如英国，英国由英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰三个法域构成，三个法域的法律相互独立，但有相似性③。第二，具有多个法域的联邦制国家，如美国、加拿大。各个法域的法律差异性，从律师执业上也可窥见一斑，例如在美国的某个州取得了律师资格，一般就只能在那个州从事律师行业，因为各州法律的独立性较强④。（２）属人性的多元法律国家：虽然法律在全国范围内适用，但每一种法律制度依据人的宗教或者种族渊源仅适用于特定种类的人。典型的是以前的澳门，曾经有《华人风俗习惯法》，只适用于华人。还有，本书一开始提及的穆斯林婚姻风俗案例中所反映的属人性的多元法律秩序问题。四　区际法律冲突在２０世纪８０年代，随着香港、澳门的回归纳入议程，中国的学者对于如何解决中国内地和港澳之间的法律冲突问题，开展了一些讨论，区际法律冲突的一系列学说和理论都得到了发展⑤。所谓区际法律冲突（ｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ），就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是同一个国家内部间不同法域１２１①②③④⑤中国内地学者认为，一个多元法制国家主要有两种情形：一是在国家内部存在两个或两个以上适用不同法律制度的区域；二是在该国家内部存在两套或两套以上适用于不同人员群体的不同的法律制度。参见韩德培主编《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，２００４，第１１７页。黄进：《区际法律冲突初探》，《法学家》１９８８年第４期，第５３页。因为经济发展比较均衡，在很多方面都是高度地一体化。联邦制国家中，地方的权力相对比较大，一切的权力，没有授予联邦的，都归地方保留。最早的一些理论探讨，参见邓正来《区际法律冲突和国际私法的联系与区别》，《政治与法律》１９８６年第３期；张默：《“一国两制”与区际法律冲突问题》，《政法论坛》１９８７年第２期；黄进：《试论解决区际法律冲突的途径》，《法学评论》１９８８年第１期；韩德培：《论我国的区际法律冲突问题———我国国际私法研究中的一个新课题》，《中国法学》１９８８年第６期；等等。

（法区）之间的法律冲突①。如中国内地与港澳之间的法律冲突。区际法律冲突只是众多法律冲突中的一种，与其他的法律冲突相比，它主要有如下特征②：（１）它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突③。这是由区际私法的概念本身决定的，它只能是在一个主权国家内部不同的领域之间发生的法律冲突，如果涉及其他主权国家，就成了国际法律冲突，而不再是区际法律冲突。也就是说，区际法律冲突是一种国内性的法律冲突。（２）它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间发生的法律冲突④。法律冲突之所以会产生，就是因为对于同一个法律问题存在不同的法律规定，因此，区际法律冲突能够产生也是因为同一主权国家内部存在着不同的法域，而各个法域之间对同一问题有不同的法律规定，产生了法律冲突。从这个意义上来说，区际法律冲突是一种空间上的法律冲突。只有同一主权国内“具有独特法律制度”的各法域之间的法律冲突才是区际法律冲突，而同一法律体系内部各地的变通性规定则不是，如中国内地各省之间的地方性法规之间存在的冲突就不是区际法律冲突⑤。（３）它是区际私法冲突，即区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突⑥。区际法律冲突是一种私法方面的冲突，而不是公法方面的。根据严格的属地主义原则，公法一般不具有域外效力，而民商事等私法具有一定意义上的域外效力，才会引起法律冲突。（４）它是一种水平冲突，即区际私法冲突是在一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度在同一平面上的冲突⑦。虽然同一个主权国家内部的各个法域之间的法律不同，但各法制的地位是平等的，否则不存在法律适２２１①②③④⑤⑥⑦参见韩德培主编《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，２００４，第１２０页。这里只是介绍区际法律冲突的一般特征，很多中国内地学者都认为，中国的区际法律冲突有自己的特征，对于这个问题，在此不作过多讨论，有兴趣者可以阅读最早的一些理论探讨。如：邓正来：《区际法律冲突和国际私法的联系与区别》，《政治与法律》１９８６年第３期；张默：《“一国两制”与区际法律冲突问题》，《政法论坛》１９８７年第２期；黄进：《试论解决区际法律冲突的途径》，《法学评论》１９８８年第１期；韩德培：《论我国的区际法律冲突问题———我国国际私法研究中的一个新课题》，《中国法学》１９８８年第６期，以及韩德培、赵相林等学者编著的国际私法教材的相关章节。参见黄进《区际法律冲突初探》，《法学家》１９８８年第４期，第５１页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２４页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第４７２页。参见黄进《区际法律冲突初探》，《法学家》１９８８年第４期，第５２页。参见韩德培主编《国际私法问题专论》，武汉大学出版社，２００４，第１２１页。

用竞争和冲突问题。因此，区际法律冲突是一种横向冲突（ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌｃｏｎ⁃ｆｌｉｃｔ）。五　人际法律冲突人际法律冲突（ｉｎｔｅｒ－ｐｅｒｓｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ），是指同一国家内部适用于不同的民族、种族、宗教（包括其中的不同教派）、部落或者阶级成员的民商事法律在效力上的冲突，或者说是适用于不同群体的人的民商事法律之间的冲突①。人际法律冲突存在于种族比较复杂的国家中，如印度。又如，中世纪开始盛行于欧洲的贩卖黑奴运动，使得黑人离开了非洲，到达其他国家，并在当地群居，就容易造成人际法律冲突问题；因为殖民的原因，现在有很多巴基斯坦人在英国居住，有些黑人在法国居住。这样也容易因为种族不同而产生人际法律冲突问题，各国不得不采取相应的措施去解决。再如，中国是一个多民族国家，在中国内地施行的法律，就允许在少数民族自治地区作出一定的变通，以适应当地少数民族的民族习惯②，这样就给人际法律冲突的出现提供了可能。在立法中，对于人际法律冲突，通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法确定。如果该外国没有人际冲突法，则会适用与案件或当事人有最密切联系的法律③。当代的发展趋势是，人际法律冲突虽然在一定程度上还存在，但是不是主流问题，主流问题是区际法律冲突。六　多元法律秩序与法律选择在多元法律秩序国家内，因为不同的法域之间的法律制度不同，就不可避免地会产生法律冲突。同时，当一个案件的冲突规范指向一个多元法３２１①②③参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１２８页。参见《中华人民共和国立法法》第６６条第２款：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”但是，绝大部分的法律条文还是适用于全国的，法律变通只是在很小一部分上作出的适当变通。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１２２页。

律秩序国家时，也会产生如何确定准据法的问题。下面，就将具体介绍各种情况下的解决办法。（一）多元法律秩序国家国内法律冲突的解决在一些大陆法系国家，它可以有两套规范，一套处理国际私法案件，一套处理区际私法案件。而英国作为普通法法系最有代表性的国家，对于国际私法案件，不同法域有应对国际法律冲突的冲突规范，同时该套规范也是应对国内的区际法律冲突的冲突规范。这是普通法法系的典型做法。中国的情况又不一样，现在中国内地将与港澳有关的案件，称为涉港、涉澳案件，从而与涉外案件相区别，但是很多涉外案件的法律规定同样适用于涉港澳案件。而港澳则将中国内地和彼此之间的案件作为涉外国案件对待。整体上讲，现在还没有一套完整、成熟的有效解决区际法律冲突的法律制度①。（二）冲突规范指向多元法律秩序国家法律选择问题的解决对于这个问题，当冲突规范的连结点有明确、具体的地点性指向时，法律的选择一般不成问题。例如，在一个涉外案件中，根据冲突规范“不动产的问题适用不动产所在地法”，不动产在美国的加利福尼亚州，这时，不动产的所在地就是加利福尼亚州，相应地，该州的法律就应当是准据法而不可能是其他州的法律。这一点，一般没有争论。但是，当连结点不是地点性指向时，该怎么办？例如，一个英格兰人在澳门死亡，也在澳门有不动产，假如澳门的冲突规范是，不动产的继承适用被继承人死亡时的国籍国法，则应该适用英国法，但是，英国有几个不同的法域，具体该适用哪个法域的法律呢？在这种情况下，问题的解决方法就取决于澳门立法者的态度，比如，澳门的法律可能说，在这种情况下，依据英国国内的区际冲突法来解决问题，但如果英国没有这样的一套冲突规范，那又该怎么办呢？这就是下面要讨论的问题。１区际法律冲突与法律选择当冲突规范以国籍为连结点指向当事人的本国法，而当事人所在国家４２１①但这是个很重要的问题。这个问题在港、澳还没有回归前就被提出，但是到现在还是没有太大的进展。

又是一个多元法律秩序的国家，存在区际法律冲突时，就会产生在区际法律冲突下法律选择的问题。依据有关国家的立法及实践，解决办法主要有以下几种：第一，依照冲突规范所指向的多法域国家的区际私法或区际冲突法来确定该国家某一法域的法律为准据法。第二，采用准据法所属国的国际私法确定。第三，以当事人的住所地法或惯常居住地法为属人法。第四，适用与案件有最密切联系的那个法域的法律。第五，冲突规范直接规定某一法域的法律如该国首都所在地法律代替当事人的本国法。如台湾的做法①。２人际法律冲突与法律选择当冲突规范以国籍为连结点指向当事人的本国法，而当事人所在国家中存在适用于不同种类的人的法律时，就会产生在人际法律冲突下法律选择的问题。对于这个问题，大多数学者都主张依多元法律秩序国家的人际冲突法来确定应该适用的准据法②。如果一个国家有专门的法律规定用来解决人际冲突，当然就应该依照该法律的规定来处理。七　澳门的相关法律规定在澳门的冲突法体系中，对于多元法律体系相关问题的处理规定在《澳门民法典》第１８条。其表述如下：一、如被指为准据法之法律体系，根据地域或人之因素而有多个法制共存，则在未指定适用哪一法制之情况下，按该体系所使用之标准确定准据法。二、如不能确定该等标准，适用与有关情况有较密切联系之法制。根据这条的规定，可以得出澳门法律对于多元法律秩序的法律选择问５２１①②参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３１～１３２页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１５２页；黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第９页；等等。

题的态度如下：首先，如果澳门的冲突规范指向某个国家，而那个国家是一个多元法律秩序的国家（属人性或属地性的），则按照那个国家的自身的标准来确定准据法。而这条讲的该体系所使用确定准据法的标准，是仅指该国的区际冲突法，还是既包含区际冲突法又包含该国的国际私法呢？笔者认为，应当仅包含区际冲突法，但回归前的条文似乎支持二者都应包括①。其次，如果该国没有可以作为确定准据法的标准，则可以按照最密切联系原则来选择适用适当的准据法。第四节　法律欺诈一　法律欺诈的由来和定义澳门国际私法中所指的法律欺诈是葡文“ｆｒａｕｄｅｌｅｉ”的直译，其实就是国际私法中通常所说的法律规避（ｅｖａｓｉｏｎｏｆｌａｗ）②，它又被称为僭窃法律（ｆｒａｕｄｅｌａｌｏｉ）或欺诈设立连结点（ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔｃｒｅａｔｉｏｎｏｆｐｏｉｎｔｓｏｆｃｏｎｔａｃｔ）③。１８７８年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案（Ｂａｕｆｆｒｅｍｏｉｔ̓ｓＤｉｖｏｒｃｅＣａｓｅ）的判决是国际私法中关于法律欺诈的最早的典型案例之一，也正是在此案之后，法律欺诈开始引起国际私法学界的注意而逐渐成为国际私法中的一个重要问题④，并得到学者们的深入研究。在该案中，鲍富莱蒙王妃本是比利时人，因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后王妃想要离婚，以便同罗马尼亚王子结婚。但１８８４年以前的法国法律不允许离婚。于是王妃只身移居德国并归化为德国人，随后，在允许离婚的德国取得了离婚判决，并成功地与罗马尼亚的比贝斯哥（Ｂｉｂｅｓｃｏ）王子在柏林结婚。鲍富莱蒙王子遂在法国法院提起诉讼，要求法院宣告王妃获得德国国籍以及其后的离婚和再婚均属无效。法国最高法院认为，虽然按照法国的冲突规范，６２１①②③④在回归前，施行于澳门的《民法典》第２０条第１、２款规定了区际法律冲突时的法律选择方法，就是以区际私法为主，国际私法为补充。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３２页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４１页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２８页。

离婚依当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的动机，是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚无效①。实际上，法律规避行为不仅在国际私法的婚姻、家庭领域中存在，在国际商贸投资中近些年来也开始频繁出现②。而国际私法中的法律欺诈，是指当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为③。比如、上述案件中的王妃，故意改变了自己的国籍，使得原本不应适用的允许离婚的德国法得到适用，规避了不允许离婚的法国法。这里，要将法律欺诈与“直接的违法行为”和“虚假的法律行为”相区别。直接违法行为是指直接违反法律规定的行为，如开车超速等。但法律欺诈并没有直接违反法律规定，只是改变了连结点，从而规避了法律的适用，表面上看，它甚至是合乎法律的行为，所以，它只是间接违反法律的行为，与直接违法行为不同。虚假的法律行为是指用一定的虚假名义（或行为）掩盖真实意图（或行为）的行为，比如，以赠与为名、行贿为实的行为就是虚假的法律行为。而法律欺诈是当事人通过一项真实的行为达到适用其他法律的目的，因此，它也不同于虚假的法律行为④。二　法律欺诈的构成要件对于法律欺诈的构成要件，不同的学者有不同的观点。中国内地的学７２１①②③④关于案件的详细情况，参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４１～１４２页。从目前的国际民商事交往来看，除了在婚姻、财产、继承等方面外，在下列领域，法律规避现象也较为普遍，如国际投资、补偿贸易、国际租赁等。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６２页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２８页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３６～１３７页。关于法律欺诈的对象，在立法和实践中，有两种观点：一是认为法律欺诈仅指规避本国的强行法；二是认为法律欺诈既包括规避本国强行法，又包括规避外国强行法。参见黄进《国际私法上的法律规避》，《百科知识》１９９５年第１０期，第１７页。下文还将对此进行详细的讨论。

者们认为，法律欺诈的构成要件主要体现在四个方面①，具体而言：第一，主观要件：当事人规避法律是出于故意，即当事人必须有逃避适用某种法律的意图②。这是区分某种改变连结点的行为是否属于法律欺诈的首要要件，被法国学者称为“法律规避的特有因素”③。第二，规避对象：当事人规避的法律是本应适用的准据法，并且被规避的客体是按照冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律④。排除任意性规范并不会构成法律欺诈⑤。因为各国的具体规定不同，被规避的法律是内国法还是外国法，有时也会决定是否构成法律欺诈行为⑥。第三，行为方式：当事人规避法律是通过有意制造或者改变某种连结点来实现的⑦。如改变国籍、住所、行为地等构成连结点的具体事实，以此改变冲突规范所指向的法律，从而达到改变准据法的目的⑧。这点体现了法律欺诈的基本或本质特征⑨。８２１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨中国内地研究国际私法的学者在撰写有关国际私法的教科书的时候，多持此观点，如黄进、赵相林等。但是，也有很多学者持五要件说，分别为主体、主观、对象、行为方式和客观结果，参见韩德培、肖永平、章尚锦等学者编撰的国际私法教科书。与本书主要介绍的四要件说相比，五要件说只是多了主体一项，可是，进行法律欺诈的主体是国际民商事关系的当事人，这是不言而喻的，因此本书认为，可以将两种态度认为是相同的，在此也只按照四要件说进行介绍。另外，还有三要件和六要件说等一些其他的观点。参见肖永平、邓朝晖《国际私法中法律规避问题比较研究》，《法商研究———中南政法学院学报》１９９８年第３期，第７１页脚注３、５及相应文章段落；另见金彭年、吴德昌《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度》，《法学家》２００６年第３期，第１３４页脚注２、４及相应文章段落；阎愚：《法律规避与意思自治》，《北方论丛》２０１０年第２期，第１５５页尾注２、４及１５２页相应文章段落。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３７页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９５页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４２页。因为强制性或禁止性的规定是不允许当事人排除适用的，而与之对应的任意性规范则不是必须适用的，它允许当事人修改或排除。因此，法律欺诈的对象在性质上必须属于强制性或禁止性的规范，排除任意性的适用并不会构成法律欺诈。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９５页。有关法律欺诈中强制性和禁止性规范的认定、立法诠释等问题，参见金彭年、吴德昌《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度》，《法学家》２００６年第３期，第１３３～１４０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１５页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１２８页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６２页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１５页。

第四，客观要件：当事人实现了规避适用对其不利的法律的目的①，即当事人的规避行为已经完成，已按照当事人的愿望适用对当事人有利的法律②。这也就意味着法律欺诈必须是既遂，不存在未遂的法律欺诈，这点也符合对法律欺诈的概念和性质的界定以及研究该问题的目的和宗旨③。而葡萄牙学者则认为，法律欺诈的主要构成要件只有两种，即主观要件和客观要件：①主观要件，当事人有规避法律的意图，也就是说当事人应当具有欺诈意图；②客观要件，当事人有规避法律的行为，即通过改变连结点将根据冲突规范指定本应适用的法律变为不应适用的法律④。其实，无论是中国内地学者的四要件说也好，还是葡萄牙学者的两要件说，其主要内容都差不多，只是说法和具体要件的划分上有所不同。而判断法律欺诈能否构成，最重要、最核心的一点就是去判断当事人有没有欺诈意图。但是，这是个双重主观的判断：首先，怎样去推断当事人的意图，标准是什么？当事人的意图是当事人的主观表现。其次，对当事人意图的推断，要由法官按照自己的主观判断去完成，要牵扯法官的主观性的自由裁量。这就是所谓的当事人和法官的双重主观判断。所以，对于法律欺诈，具体到实践的操作，还得要按具体案件具体地去分析。三　法律欺诈与公共秩序的区别对于法律欺诈与公共秩序的关系，学者们一直有两种不同的意见，主要分歧在于法律欺诈究竟是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。认为公共秩序与法律欺诈没有区别，法律欺诈只是公共秩序的一种特殊情况的学者所持的理由在于：公共秩序适用的结果是排除了外国法在该案件的适用，进而一般适用了法院地法，而一旦法律欺诈成立，一般也是排除了外国法的适用。在适用内国法而非适用外国法这方面，两者都是为了维护内国法的权威，法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带构成要件⑤。持９２１①②③④⑤参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６２页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４２页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９５页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１３７～１３９页。韩德培主编《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社，１９８９，第８５页；转引自章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１４页。

这种观点的学者主要有梅尔希奥、巴丹、贝尔特拉姆及萨瑟等①。这种学说有其一定的道理，而且，从另一个角度看，当事人的欺诈行为同样违背了当地的公共秩序，因而似乎可以看做公共秩序问题的一种特殊情况。但是，大多数学者还是赞同公共秩序和法律欺诈之间是有区别的，法律欺诈是一个独立的问题。很多外国学者，如克格尔、罗默尔、拉沛、努斯鲍姆、尼波埃、巴迪福等②，中国内地的绝大多数学者③以及大多数葡萄牙学者④都持此观点，而在澳门的国际私法中，公共秩序与法律欺诈也是相互区别的⑤。具体而言，两者的区别主要体现在以下四个方面⑥：第一，拒绝适用外国法的理由不同。在这两种情形下，虽然外国法均被拒绝适用，但理由是完全不同的。公共秩序拒绝外国法的适用，是因为外国法违背了本地的根本利益和原则；而法律欺诈拒绝外国法的适用，是因为当事人有故意改变连结点的行为⑦，这种原因是来自当事人，而不是来自外国法本身。这是认定两者不同、各自独立很关键的一点理由。第二，出现的时间先后顺序不同。从逻辑上讲，法律欺诈是冲突规范层面的问题，而公共秩序是实体法层面的问题，因而法律欺诈在先，公共秩序在后⑧。具体而言，法官在审理一个国际私法案件时，如果发现当事人改变了连结点，０３１①②③④⑤⑥⑦⑧参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４２页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１４页；黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０２页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４２～１４３页；等等。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４０页。澳门有关法律欺诈的规定见《澳门民法典》第１９条，而有关公共秩序的规定则是第２０、２１条。葡萄牙学者马沙多（ＪＢＭａｃｈａｄｏ）认为，两者间存在四点区别。参见马沙多《国际私法教程》，１９９０年葡文第４版，第２８２页，转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４０页。而中国内地的学者多认为两者间存在五个方面的区别，分别为起因、保护对象、行为性质、后果、地位及立法表现。具体参见韩德培、肖永平、章尚锦等编撰的国际私法教材的相关论述。因为本书旨在介绍澳门的国际私法体系，而正如前面已经提过的，澳门的国际私法基本继承了葡萄牙的做法，鉴于澳门没有自己的相关学说，因此，这里以葡萄牙学者的观点为纲，在具体解释每点内容时，会参考中国内地学者的相应观点。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４２页。参见马沙多《国际私法教程》，１９９０年葡文第４版，第２８２页，转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４０页；韩德培、肖永平、章尚锦等编撰的国际私法教材的相关论述。

使原本应该得到适用的冲突规范被规避掉了，就要排除规避行为，适用被规避掉的冲突规范，这就是法律欺诈存在的时间点。而在通过冲突规范找到准据法后，将准据法运用于具体案件时，才会出现公共秩序的问题。第三，保护的具体利益不同。公共秩序一般只保护法院地法的利益，而法律欺诈既可能保护法院地法的利益，也可能保护外国法的利益①。一般而言，公共秩序排除外国法的适用的初衷是为了保护本国法中的基本原则、基本精神等，因此，它一般只保护法院地法的利益②；而法律欺诈保护的是被当事人主动规避掉的那个强行性法律规定，而该强行性法律规定有可能是本国法，也有可能是外国法，因此，法律欺诈所保护的具体利益会因当事人所规避的法律不同而不定，可能是法院地法，也可能是外国法。第四，所涉及的正义范畴不同。法律欺诈涉及的是冲突正义的问题，而公共秩序涉及的是实质正义的问题③。法律欺诈保护的是冲突规范的适用，所以体现了对冲突正义的保护④；而公共秩序保护的是实体法上的利益，因而是对实质正义的保护。四　法律欺诈的对象在禁止或限制法律欺诈的国家，对于法律欺诈的对象也有不同的理解。分歧主要体现在两个方面。（一）规避内国法与规避外国法一种观点认为，法律欺诈仅仅是规避内国法的行为，详言之，就是仅１３１①②③④参见马沙多《国际私法教程》，１９９０年葡文第４版，第２８２页，转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４０页；韩德培、肖永平、章尚锦等编撰的国际私法教材的相关论述。随着当代国际私法的发展，有一种法律动态就是，在国际私法范畴内也开始承认第三国的强行性规则。如果承认第三国的强行性规则，也就意味着公共秩序也保护第三国的利益。但目前这种趋势还没有成为国际私法界的普遍做法。因此，在一般的情况下，公共秩序还是只保护法院地法的利益。参见本章第五节相关段落。参见马沙多《国际私法教程》，１９９０年葡文第４版，第２８２页，转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４０页；韩德培、肖永平、章尚锦等编撰的国际私法教材的相关论述。但是，从另一个角度看，适用被当事人规避的强行法，实际是为了使该案件得到本应有的处理，也就是体现了对该案件实质正义的保护，因此，也可以说法律欺诈限制也会保护实质正义。

指规避本国（即法院地）的强行法①。因为他们认为，规避外国法和法院地没有关系，法院地不用管②。而另外一种观点则认为，法律欺诈既包括规避内国法，又包括规避外国法，只要发现了规避存在，就该阻止③。以上的两种观点各有道理，因为法律欺诈的认定本来就很难，确认是否规避了内国法相对容易，但要确认是否规避了对于法院地而言，不熟悉的外国法律，就会使得对于法律欺诈的认定难上加难，认为只包括规避内国法的观点在实践中会易于操作一些。但是，法律欺诈作为一种客观的法律现象，从现实和法理学研究的角度出发，法律规避的对象不仅包括内国法，也可能包括外国法。因为不管是内国法，还是外国法，只要当事人发现对其不利，都可能借助改变冲突规范中的连结点加以规避。而且，从加强国家之间法律合作的角度考虑，认为法律欺诈既包括规避内国法，又包括外国法，将会有助于促进国际民商事活动的顺利开展④。（二）规避冲突法与规避实体法除了上面提到的法律欺诈的对象是内国法还是外国法的争议之外，对于法律欺诈的对象是仅指实体法还是既包括实体法又包括冲突规范这个问题，在理论及实践中也存在分歧。葡萄牙有些学者就认为，法律欺诈行为只是规避实体法⑤，持同样观点的还有法国学者巴迪福尔（ＨｅｎｒｉＢａｔｉｆｆｏｌ）⑥。２３１①②③④⑤⑥例如，１９７２年《塞内加尔家庭法》第８５１条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。”１９８２年《南斯拉夫国际私法》第５条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，《加蓬民法典》第３１条也规定：“任何人不得利用规避加蓬法而使得某个外国法得以适用。”参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４４页。例如，《阿根廷民法典》第１２０７条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔约地法是有效的。”同时，第１２０８条又规定：“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”１９７９年的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》第６条：“在另一缔约国的法律基本原则被诈欺性规避时，则该缔约国的法律不得作为外国法予以适用。”参见黄进《国际私法上的法律规避》，《百科知识》１９９５年第１０期，第１７页。田曼莉：《国际私法上法律规避问题之我见》，《法学评论》２０００年第６期，第８９页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４２页。他坚持把规避实体法看做对冲突规则有意利用的结果，根本不承认有规避冲突法的行为。参见田曼莉《国际私法上法律规避问题之我见》，《法学评论》２０００年第６期，第８８页。

但是，有些学者认为法律欺诈的对象既包括实体法又包括冲突法，因为法律欺诈在规避了本应适用的实体法的同时，实质上也规避了指定本应适用的实体法的冲突规范的适用①。五　法律欺诈与连结点变动的一些其他情况或巧妙运用法律欺诈一般是通过当事人对于连结点的改变来实现的。但是，在现实生活中，除法律欺诈外，连结点的改变也可能经常发生，如国籍和住所的变更。所以我们就需要将连结点改变的一些其他情况跟法律欺诈区别开来。下列情形不宜视为法律欺诈：第一，某当事人虽然改变了国籍，但他在其新的国籍所在国有连续居住的事实，并且该国籍正是当事人长期期望得到的，也就是法律欺诈的主观要件没有满足，故不构成法律欺诈。比如，某澳门居民一直都很想移民美国，终于在某一天成为了美国公民。然后，因为生活上的原因，他一直想离婚，但他根据美国的法律相对容易地获得了离婚判决，就不宜简单地说他成为美国公民就是为了规避澳门法律从而达到离婚的目的。第二，某当事人错误地规避某项不存在的实体规范的适用。这种行为可以归结为对法律的认识错误②，实际上没有产生规避法律的后果，也就是法律欺诈的客观要件没有满足，因而不能算是法律欺诈。例如，某个人想在当地离婚，错误地认为当地法律不允许离婚，于是想尽各种规避的方法来达到使另一个他认为允许离婚的法律得到适用，后来发现，其实，根据当地的法律，他本来就可以离婚，这就不构成法律规避。第三，某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，也就是说，他选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。这也是没能满足客观要件，因而不是法律欺诈。例如，某人想离婚，因为当地的法律对此规定很严格，于是他想尽办法更改了连结点，指向一个他认为更３３１①②参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４２页。法律认识错误和事实认识错误在刑法理论中有很明确的界定。这里讲的情况跟刑法中的法律认识错误类似，当事人的法律认识错误一般并不能影响法律的规定，更不会改变依据相应的法律对事实的定性。

为开明的法律，结果，由新变动的连结点指向的法律对于离婚的规定更为严格。第四，某当事人拟改变或创设一个连结点，但事实上未成功。也即，法律欺诈没有成立，不存在未遂的法律欺诈①。但是，以上只是简单的理论性的探讨，具体到实践中，法律欺诈是否构成是很难判断的。法律欺诈与正常的连结点的变动，很多时候很难加以区分。比如，前面一开始提及的王妃案，法国法院认为是法律欺诈，王妃也可以辩称她不是为了法律欺诈才去改变国籍的，她确实就是想成为一名德国人。又如，现实中有这样一个案例：一个人在英国注册了一家公司，然后去丹麦开设了分支机构，开始运作该公司。由于英国关于公司注册的资本要求很低，而丹麦关于公司注册的资本要求很高。于是，丹麦就认为他违背了当地有关公司成立要求的相关法律。后来，纠纷诉至欧盟法院，因为在欧盟有一个基本原则：在欧盟境内“人、服务、产品及资本的无障碍流通”。就“人”而言，公司法人也被包括在内。于是欧盟法院依据该原则判决允许当事人在丹麦开设分支机构（欧盟法院判例Ｃ－２１２／９７，１９９９年３月９日）。笔者认为，本案当事人去丹麦开分支机构不能说他完全没有法律欺诈的意图，但是他的这种行为得到了欧盟法院的支持，成为了机智地运用法律。这就是为什么说法律欺诈具体到实践中是很难判断的，一切理论探讨都只能是给实践作参考，在认定法律欺诈时，还得具体案件具体分析，要根据个案，判断当事人是否存在欺诈的意图，进而作出对是否存在法律欺诈的认定。六　法律欺诈的效力法律欺诈的效力，是指当事人所实施的规避冲突规范所指向的本应适用的准据法的行为是有效还是无效，其行为是否会造成法律适用上的变更②。由于法律欺诈行为不但涉及被规避的法律，还涉及当事人故意变更连结点的行为和由此成立的法律关系③；同时不同国家对于法律欺诈的对象即内国法或／和外国法，以及冲突规范或／和实体法的认识差异，从而影响到４３１①②③科瑞亚（ＦＣｏｒｒｅｉｒａ）：《国际私法教程》（ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＩｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌＰｒｉｖａｄｏ），１９７３，ｐｐ５８３～５８４；转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４２～１４３页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９７页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４３页。

它们对于法律欺诈的效力的不同态度。对于法律欺诈的效力，根据各国的立法、实践以及法律理论，大致有以下三种观点：（一）全面否定法律欺诈的效力：所有的法律欺诈行为均无效根据“欺诈使一切归于无效”（ｆｒａｕｓｏｍｎｉａｃｏｒｒｕｍｐｉｔ）的原则，大多数欧洲大陆法系国家的学者认为，作为一种欺骗行为，只要发生了法律欺诈，就应排除当事人希望援引的法律的适用，而适用本应适用的法律①。法国学者巴丹和巴迪福尔就是该种观点的支持者②。这一点在一些国家的立法中也得到了具体体现。而在司法实践中，１９６４年１月７日的“明策尔”判决规定，对外国判决的承认与执行应以“不存在任何法律规避为条件”，这一说法同样也体现了对规避外国法所持的否定态度③。（二）部分否定法律欺诈的效力许多国家的国际私法，都只明确规定当事人规避内国法的行为是无效的，而对规避外国法的行为却不予交代④。如美国一州法院在一涉及表兄妹结婚案的判决中曾指出，法律欺诈行为使本应适用的本州强制性法律不被适用，影响了该州的重大利益，因此，法院不承认法律欺诈行为产生的后果。但却未明确指出如果所规避的是外州（国）法将会作何处理⑤。而有的国家则认为，只有规避国内法的法律欺诈行为无效，规避外国５３１①②③④⑤参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６３页。他们认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应承认其效力。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０３页。参见《阿根廷民法典》第１２０７、１２０８条，以及《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第６条；亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司，１９８９，第５１５页；转引自赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９８页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０３页。案情：住在美国某州的一对表兄妹为逃避该州法律禁止近亲通婚的有关规定，便去另一州结婚，然后又回到该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者妻子的身份在被告所在州依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到处有效”的规则，而是以当事人规避法律为由，拒绝承认当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。参见李双元、蒋新苗编著《国际私法学案例教程》，知识产权出版社，２００４，第１００页；转引自赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６３～１６４页。

法的行为不属于违法行为，而应承认规避外国法的行为有效。如法国法院在１９２２年审理佛莱（Ｆｅｒｒａｉ）案的时候就采取了这一立场。该案的当事人佛莱夫妇是意大利人，为了规避当时意大利只允许别居不允许离婚的法律规定，遂由妻子加入法国国籍，并在法国提起了离婚诉讼。法国法院作出了准予离婚的判决①。但此案一出，即遭到了许多学者的抨击，而且后来法国的司法实践也表现出越来越重视对规避外国法行为的制裁②。同时，还有一种“依具体情况具体分析”的理论：首先，规避国内法的法律欺诈行为当然无效。其次，规避外国法的行为要根据不同情况区别对待：如果当事人规避外国法中那些正当而合理的规定，就该认定该规避行为无效，而当事人规避的是外国法中不合理或带有歧视的规定，则应认定该规避行为有效③。这是中国内地理论界的普遍主张。但是，也有学者认为，这种主张不符合现代国际法上的国家主权原则，主张应否定规避外国法行为的效力④。（三）基本肯定法律欺诈的效力一些国家对法律欺诈行为采取宽容的态度。早期的学说一般认为国际私法上的法律欺诈并不是无效行为，德国的维希特尔（Ｗäｅｃｈｔｅｒ）和法国的魏斯（Ｗｅｉｓｓ）就认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法也可以适用外国法，那么法律欺诈并不违背冲突规范的原意，应该是一种有效行为，对实施法律欺诈所造成的法律适用上的变动，应视情况的不同给予不同程度的承认⑤。在英美国家的国际私法理论中，也不认为法律欺诈是一种违法行为，而是一种被法律允许的合法行为，无论其规避的是国内法还是国外法，均属有效⑥。他们的理由如下：首先，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的目的而改变连结点，从而影响冲突规范以及准据法的行为也应该得到承认，６３１①②③④⑤⑥参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１６页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１８８页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６４页。主张此观点的学者们认为，用法院地的理念去判断识别外国法是否“正当、合理”存在明显的理论缺陷，“正当、合理”的标准也含糊不清，很难掌握。所以，主张规避外国法也应是无效的，即使外国法的规定确实不合理，当法院地国在适用的时候，如果与本国的公共政策相抵触，便可借公共秩序保留将其排除适用，同样不会妨害法院地的法制。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１３０、１５０页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２１５页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６４页。

要防止冲突规范被人利用，只能由立法者在冲突规范中有所规定①。其次，法律欺诈与公共秩序不同，如果某一法律欺诈行为有违法院地国家公共秩序，则可以通过公共秩序保留来排除该外国法的适用②。这种观点也有一定的道理，法律规避是当事人改变连结点这一客观事实造成的，而在现实中有时确实很难判断当事人改变连结点这一行为是法律欺诈还是正常的连结点的变动。七　对法律欺诈的制裁这里所谓的对法律欺诈的制裁，不是指刑法意义上的制裁，也不是指民法意义上的民事责任的那种制裁③，而是指，当发现当事人有法律欺诈的行为时，是否应排除法律欺诈的效力？如果答案是肯定的，那又会在何种程度上排除法律欺诈的效力？例如，本节一开始所提到的王妃案，她通过改变国籍，改变了自己的属人法，那现在的问题是：是仅仅否认她就本案改变了的属人法，从而否认其离婚的效力，还是不但要否认离婚的效力，还要从根本上否认其取得德国国籍的效力，即宣布其德国国籍的取得也是无效的？在制裁的范围上，学者们的意见也不统一。有人认为，只要是欺诈，一律无效，所以，对王妃案的处理，就应该是连同国籍的取得一起宣布无效。而有人则认为，只能否认其法律欺诈行为在具体案件中的效力，所以，对于王妃案，就不能否认其德国国籍的取得的效力。因为王妃的德国国籍是按照外国法律取得的权利，如果对其一并进行否认，就等于侵犯了外国的国家主权。同时，德国国籍的取得，不仅会影响她是否能取得离婚判决，还会牵涉到其他一系列行为的效力。故只宣布其离婚无效似乎才是更为合理和恰当的。八　澳门法律中的相关规定有些国家在法律中并没有就法律欺诈问题作出明确规定，但澳门正视了这个问题，对它的具体规定见于《澳门民法典》第１９条：７３１①②③参见肖永平《国际私法原理》，（第二版），法律出版社，２００７，第１２９页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６４页。有的国家也承认民事责任具有惩罚性，而不单单只是恢复性和赔偿性，尤其是在侵权领域。

对因存有欺诈意图，以规避原应适用之准据法而造成之事实状况或法律状况，在适用冲突规范时，无须对该状况予以考虑。由此可见，首先，在认定方面，它强调了主观要件，当事人必须有法律欺诈的意图，同时产生了“事实状况或法律状况”，即连结点的改变。其次，规避对象是实体法，可能是法院地法，也可能是外国法。最后，关于法律欺诈的效力问题，对于规避内国法和外国法都是不承认效力的。虽从字面上讲，不能推测出制裁的范围，但是参考葡萄牙学者的观点①，应该只是在具体案件中否认该连结点的改变所带来的效果，不能轻易地一概否认其连结点改变的所有效力。第五节　公共秩序保留公共秩序保留是国际私法中的又一个重要问题。一般来讲，在处理一个涉外民商事案件时，法官对案件进行识别之后找到相应的冲突规范，根据相应的冲突规范找到该案件的相应准据法，就会将准据法运用到具体的案件中，确定当事人的权利和义务。当然，有时会有反致的情况发生，反致只是对一般寻找准据法的路径的适当修正和补充。在以上所提到处理国际私法案件的一般路径中，有时会出现这样的情况：已经找到的准据法（实体法）中有关案件的法律规范并不能被法院接受适用于该案件，即法院对外国法的某些规定有所保留。这就引出了公共秩序保留的问题。一　公共秩序保留的概念公共秩序保留（ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｏｆｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ），常用的说法还有公共政策（ｐｕｂｌｉｃｐｏｌｉｃｙ）②、公共秩序（ｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ）③、社会公共利益（ｓｏｃｉａｌｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒ⁃８３１①②③黄进、郭华成：《澳门国际私法中的法律欺诈》，《法学研究》１９９７年第２期，第１２９页。在英美法系中一般将其称为公共政策，参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７９页。在法语中将其称为公共秩序（ｏｒｄｒｅｐｕｂｌｉｃ或ｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ），参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５０页。

ｅｓｔ）①、保留条款（Ｖｏｒｂｅｈａｌｔｓｋｌａｕｓｅｌ）②、公共政策原则（ｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｐｕｂｌｉｃｏｒ⁃ｄｅｒ）③等。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除外国法的适用的一种保留制度④。也就是说，在处理国际私法案件时，如果发现适用通过冲突规范找到的准据法处理案件，会产生不好的结果———与本地的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，在这种情况下，该准据法就应当被排除适用。公共秩序保留是国际私法的一项基本制度，在几乎所有的国家的国内立法以及国际条约中都有所体现⑤。二　公共秩序保留制度的产生与发展作为国际私法中的一项基本原则，公共秩序保留的概念不是一成不变的，它的内涵随着时代的变迁而发展、变化。公共秩序这一制度的起源，一直可以上溯到国际私法的源头。早在１４世纪，意大利的巴托鲁斯提出法则区别说时就已经有了萌芽。巴托鲁斯提出，在各城邦中存在的那些“令人厌恶的法则”（ｓｔａｔｕｔａｏｄｉｏｓａ）（如长子继承财产）并不具有域外效力⑥。但是，在１４世纪时，公共秩序还只是一种表面概念。后来，到了１７世纪的时候，荷兰学者胡伯提出了著名的“胡伯三原则”，就明确树立了公共秩序的概念。在他的第三项原则中，胡伯认９３１①②③④⑤⑥在中国内地的立法中就将其称为社会公共利益，《中华人民共和国民法通则》第１５０条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”同时，公序保留制度在司法协助方面也有适用，现行《中华人民共和国民事诉讼法》第２６０条第２款规定：“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行”；以及第２６６条：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”在德国法中，它被称为保留条款或排除条款（ＡｂｓｃｈｉｅｂｕｎｇＫｌａｕｓｅｌ），参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１６６页。英国学者也有将其称为公共政策原则，参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１４６页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０６页。即意大利的城邦间可以将其他城邦法律中的某些规定（如长子继承财产）认定为“令人厌恶的法则”而排除其在域内的适用。这是公共秩序保留观念的最早形态。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８８页。

为，一国根据礼让可以承认其他国家法律在自己域内的效力，但是必须是在不损害自己国家的主权权力及公民利益的前提下①。在近代，其他著名的国际私法学者，如德国的萨维尼、意大利的孟西尼、瑞士的布鲁歇、美国的斯托雷、美国的库恩、英国的戴西以及英国的戚希尔等均对公共秩序作了进一步的阐述，使得国际私法上的公共秩序理论异彩纷呈而日臻完善②。随着国际私法的发展，公共秩序的概念逐渐被引进到各国的法律中。在各国的立法实践中，最早用法律形式明确规定公共秩序制度的是法国。１８０４年的《法国民法典》第６条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”虽然该规定原本仅适用于国内契约案件，但在后来的审判实践中也被用于涉外案件③。后来，１８５６年的《意大利民法典》、１８９６年的《德国民法施行法》④等一系列法律都规定了公共秩序保留制度。此后的国家在制定国际私法时都采用了公共秩序保留这一制度，公共秩序制度就在包括英美法系国家在内的世界各国确立起来。０４１①②③④参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７９页。不同国家的学者对公共秩序的含义、作用和地位有不同看法。大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等；英美法系学者则习惯于探讨法院在什么条件下可以适用公共秩序保留制度，如斯托雷、库恩、戴西、戚希尔。萨维尼把一国的强行法分为两类：一类纯粹为了保护个人利益，当冲突规范指定应适用外国法时，应让位于外国法；另一类不仅为了个人利益，还为了公共幸福，故必须在内国绝对适用。孟西尼把一国法律分为两类：一类为个人利益而制定，应以国籍为标准决定其适用；另一类为公共秩序而制定，应以属地原则为标准决定其适用。布鲁歇把公共秩序法分为国内公共秩序法和国际公共秩序法：国内公共秩序法只在适用内国法时才适用；国际公共秩序法在国际私法领域适用，具有绝对的强行效力，能排除外国法。斯托雷从“国际礼让说”出发，认为主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用。库恩列举了四种场合可适用公共秩序保留：①违背文明国家的道德；②违反法院地的禁止性规定；③违反法院地的重要政策；④外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。戴西则认为三种依外国法取得的权利不被保护：①与英国成文法相抵触的权利；②与英国法律政策相抵触的权利；③与英国主权利益相抵触的权利。戚希尔认为，只有与英国的“特殊政策”相抵触才可适用公共秩序保留，包括：①与英国基本的公平正义观念不相容；②与英国的道德观念相抵触；③损害了英联邦及其友好国家的利益；④外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。关于各个学者不同理论的详细介绍，参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５３～１５４页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０７页。《德国民法施行法》是世界上第一部单行国际私法，其第３０条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８８页。

但是，正如上面所说，公共秩序的概念从最开始提出到现在，其内涵是不断发展演变的。在不同的国家，同一国家的不同的发展阶段，人们对公共秩序的认识会有所不同。公共秩序最早只涵盖了公法领域的法律规范，随后逐渐拓展至民法等领域。现在，公共秩序包括了这样一个广泛的概念：既包括该国家的公法部分，还包括了这个国家的私法的某些部分。公共秩序这个很不确定的概念，最核心的就是对一个国家的根本利益的保护。它被各国广泛地接受和认可，公共秩序现在已经成为各国国际私法的一项基本制度。三　公共秩序保留的界定很多学者在其撰写的国际私法著作中都是将公共秩序分为国内的公共秩序和国际上的公共秩序两部分，而笔者认为将其分为三部分更加清楚明了、便于理解。（一）国内的公共秩序国内的公共秩序，是指域内的很多法律，尤其是刑法、行政法等公法，都是为了维护公共秩序而设定的，是不能违背的，因而成为国内的不可违背的公共秩序。当然，国内的公共秩序也存在于私法内，国内的民商法中所含有的那些命令性的部分，就是民商法意义上的公共秩序。如结婚年龄，就是民法意义上的国内的公共秩序。一般来讲，国内的公共秩序在法院地适用内国法时才予以适用。（二）国际私法上的公共秩序国际私法上的公共秩序，是指运用冲突规范，接纳冲突规范找到的准据法，运用准据法来规范当事人的权利和义务时所触及的公共秩序。这种公共秩序的存在使得内国法院一方面在必要时排除外国法的适用，另一方面不会盲目地纯粹运用自己民法上的公共秩序来制约外国人所应享有的权利。比如，前面已经提过，１６岁以上的澳门居民经父母同意可以结婚，如果一对澳门的１６岁的夫妇到珠海居住，珠海有关方面能否根据中国１４１

内地婚姻法的有关结婚年限的规定而否认其婚姻的有效性呢①？很显然，不能根据中国内地的国内公共秩序而否认其婚姻的有效性，因为按照国际私法上的公共秩序，该婚姻的有效性需要依靠澳门的法律规定来确定。这就是国际私法上的公共秩序和国内法上的公共秩序的差别，在国际私法的公共秩序中，可以在一定情况下承认已根据外国的法律创设的权利，虽然这种权利在内国创立可能将违反国内法上的公共秩序从而不会得到允许。（三）国际上的公共秩序有些行为是几乎全人类都反对的，如在目前各国的法律中，都不承认买卖婚姻。买卖婚姻违背了婚姻的实质要件即双方当事人的合意，因此无效。也就是说，在任何地方，买卖婚姻都不会得到承认，婚姻买卖都被认为是触犯了公共秩序，违背了全人类的公共秩序。比如，一个四川籍的妇女被卖到北京，然后结婚生子。但是她一直都不愿意接受这段婚姻，总是想要摆脱这段婚姻。当他们来到澳门定居后，她到澳门的法院起诉要求解除婚姻，澳门的法院当然不会承认其以前婚姻的有效性。以上三个层面的公共秩序就分别代表了公共秩序的适用范围。实际上，每个国家都存在这三种层面上的公共秩序。其国内法意义上的公共秩序只在自己的领域范围内有效，对纯国内案件适用。对于一个涉外的民商事案件，则会按照国际私法意义上的公共秩序来处理，而不是也不能按照国内法意义上的公共秩序去排除外国法的适用。从这个意义上讲，国际私法上的公共秩序适用标准比国内法意义上的公共秩序的适用标准更加严格。当然，不同国家国际私法上的公共秩序也是由不同的国家具体决定的，因为不同的国家有不同的实体规范和法律政策，就会决定其有不同的国际私法上的公共秩序内容。在这两个层面的公共秩序之上，还存在一个更加抽象、被人类社会或几乎所有国家都普遍接受的国际法上的公共秩序。前两种公共秩序都是源自某一个国家，以某一个国家作为主体的，而最后一个则是适用于国际社会的。２４１①有关中国内地和澳门关于婚姻年龄的详细讨论，参见《澳门民法典》第１４８７条及本书第一章相应文章段落。

四　公共秩序保留制度适用的通常情况和功能（一）公共秩序保留制度适用的通常情况实际上，在国际私法的三大领域，即管辖权、准据法的适用、判决的承认和执行，都存在着公共秩序的适用问题，也都叫公共秩序。但是，即使是同一个国家，在这三个领域中，公共秩序的具体含义也不完全一样，当然有时也会有交叉的成分。在准据法适用领域的公共秩序问题，是公共秩序保留制度在实践中适用的最为广泛的情况，下面将会着重介绍。１管辖权领域公共秩序保留在管辖权领域的适用，是指虽然法院发现一个案件属于自己的管辖范围，但它可以通过适用公共秩序保留制度从而决定不受理该案件。虽然在这个领域提到公共秩序概念的学者比较少，但确实是存在的。因其不具有广泛性，故不多加赘述。２准据法的适用领域公共秩序保留制度在准据法的适用方面的具体应用，既具有排除外国法适用的否定作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用①。它具体体现在下列三种情况中：（１）如果适用依照内国冲突规范找到的外国法，会导致其与内国的有关道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，这时，就可以适用公共秩序而排除外国法的适用。此时的公共秩序对法律适用起着一种安全阀（ｓａｆｅｔｙｖａｌｖｅ）的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法②。正如前面所提到的，如果外国法的适用会对一个国家的基本原则、法律秩序带来破坏，就要排除其适用。公共秩序在此就是一个保护性的措施和机制。（２）法院地国的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而排除与之相抵触的外国法的适用③。这里公共秩序保３４１①②③参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５１页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３１页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１８１页。

留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的①。（３）如果适用依照内国冲突规范找到的外国法，会引起违反国际法的强行规则的后果，则按照内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而排除其适用②。这就是前面所提到的国际上的公共秩序的具体体现。那些国际上得到广泛遵循的规则，即使不是国内法，也会成为排除外国法适用的公共秩序的依据。３判决（裁决）承认与执行领域很多时候，一个来自外国的判决，在域内能否得到承认和执行，都取决于该判决是否违背了被请求国的公共秩序。在判决的承认和执行中，公共秩序在哪些特定的情况下能够被援引，是有它自己特定的含义的。需要法官通过判决，在案例中不断地揭示。有学者甚至将针对外国法的公共秩序保留称做狭义的公共秩序，而将针对外国的判决或裁决的公共秩序保留称为广义的公共秩序③。《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款第ｆ项就规定了，如果违背了公共秩序，外国的判决将不能在澳门得到承认和执行④。（二）公共秩序保留的功能从本质上讲，公共秩序是从消极和积极两个方面体现其对外国法的适用的排除功能的⑤：（１）消极的否定作用，即公共秩序保留制度起着一种对外国法的防范及否定作用。法院可以援引公共秩序保留制度将根据冲突规范找到的准据法予以排除，只要准据法的适用会与当地的基本政策等抵触。对于该准据法而言，公共秩序保留在此起到的是消极的否定作用。（２）积极的肯定作用，即公共秩序保留制度起着一种对内国法的积极４４１①②③④⑤这些国内的强行性规则有时以单边冲突规范得到体现，直接指向国内法，不考虑其他国家的法律。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５１页。金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》１９９９年第４期，第１１４页。参见《澳门民事诉讼法典》第１２００条（作出确认之必需要件）：“一、为使澳门以外地方之法院所作之裁判获确认，必须符合下列要件：……ｆ）在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不相容之结果之决定。二、上款之规定可适用之部分，适用于仲裁裁决。”参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２１１页。

肯定作用。法院地存在的某些强行性规则，无论在任何情况下都应得到适用，则在处理一个涉外民商事案件时，法院地的法官可以忽略冲突规范所指引的准据法，而适用本国的强行性规则。对于本国的这些规则而言，公共秩序保留在此起到的是积极的肯定作用。上面所提到的公共秩序保留制度的否定和肯定作用是一般的理论观点①。而葡萄牙学者对此有不同的看法。他们认为，公共秩序保留的肯定功能是指法院地以公共秩序保留为由，将某种根据准据法的适用会禁止的关系或行为予以允许，例如，根据准据法当事人双方不准离婚，而根据法院地的公共秩序排除了准据法进而适用法院地法准许当事人离婚。而公共秩序保留的否定功能是法院地以公共秩序保留为由，将某种根据准据法的适用会允许的关系或行为予以禁止②。葡萄牙学者的看法也有一定的道理，因为看待问题的角度不同，所以有不同的见解。但是，一般意义上所说的公共秩序保留的肯定和否定作用就是前面所提的对内国法的适用和对外国法的排除。五　公共秩序保留的立法方式纵观各国关于公共秩序保留的立法，其模式可以大致归纳为以下三种：（一）直接限制的立法方式直接限制的立法方式，会在本国的国际私法中明文规定，外国法律的适用不得违背内国的公共秩序，如有违背，即不得适用③。详言之，在准据法同本国的立法、基本原则、基本政策等相抵触的情况下，排除准据法的适用。这种立法模式采用了公共秩序的消极功能，从１８９６年的《德国民法施行法》第３０条的规定开始，这种立法方式被包括中国内地在内的很多国家所采用④。５４１①②③④中国内地的国际私法学者基本都持此种态度。如韩德培、肖永平、赵相林、章尚锦、黄进等。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５３页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３２页。其他的国家如巴拉圭、葡萄牙、希腊、捷克、波兰、日本、韩国、奥地利、匈牙利、塞内加尔、加蓬、埃及、阿尔及利亚、秘鲁、土耳其、泰国、约旦等。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８８～８９页。

（二）间接限制的立法方式间接限制的立法方式指出内国某些法律具有绝对的强行性，或是必须直接适用的，从而排除外国法适用的可能性①。这种立法模式只采用了公共秩序的积极功能，其有关规定一般以单边冲突规范的形式表现出来。１８０４年的《法国民法典》第３条第１款和第３款是最先使用这种立法方式的②。由于此种立法方式没有明确地规定在何种情况下采用公共秩序保留制度，因此很少有国家采用这种立法模式，法国在１９６７年提出的有关国际私法法规的草案中就取消了这种方式③。（三）合并限制的立法方式所谓合并限制的立法方式，就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式④。详言之，就是在同一法典中，一方面直接规定某些法律条款为强行性规定，必须得到适用；另一方面又规定违背法院地公共秩序的外国法将不能得到适用⑤。这种立法模式同时采用公共秩序保留制度的消极和积极功能，除了１８５６年《意大利民法典》的第１１条是这一立法模式的典型代表外，西班牙、刚果⑥、布隆迪、瑞士⑦等国家也采用了此种立法方式。澳门的国际私法在法律本地化的过程中，也采用了此种方式。应该说，较前两种立法模式而言，这种合并限制的立法方式更为完善，也更有利于保证内国的基本原则得到最好的保护和实现⑧。六　公共秩序保留制度的具体适用尽管公共秩序得到了各国理论和实践的承认，但是公共秩序保留的实践操作并非易事，因为公共政策并不是一个十分确定的概念，需要由法官６４１①②③④⑤⑥⑦⑧参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５６页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８８页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１８４页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３２页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２０９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２１６页。参见金彭年《国际私法上的公共秩序研究》，《法学研究》１９９９年第４期，第１１５页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第８９页。

在实践中具体掌握。（一）适用标准关于公共秩序保留的适用标准，学者们主要有以下几种观点：１利益性质说利益性质说最早由孟西尼提出。他将公共秩序提到了基本原则的高度①，认为，公共秩序制度旨在保护“国家的高级利益”，故在“国家的高级利益”需要保护时，便要运用公共秩序制度。根据这种理论，在处理涉外民商事案件时，如果外国法违背了法院地的利益，还需分析这种利益属于哪种，如果是国家的高级利益（根本的、高层次的利益），就需要依据公共秩序保留来排除外国法的适用②。这种学说固然有其道理，但是，它过于抽象，有两个很实际的问题没能解决。首先，什么样的利益才能构成一个国家根本的、高层次的利益？其次，违反这种根本的、高层次的利益到何种程度才需要排除外国法的适用？它都没有明确给出答案。２差异程度说差异程度说是由葡萄牙学者提出的，他们主张，对于外国法需要用公共秩序保留程序在法院地予以排除时，要看准据法同内国法的差异程度，当本应适用的外国法与法院地的相应规定存在着“实质性差异”时，就应运用公共秩序制度阻止该外国法的适用③。这个学说似乎也有一定的道理，在具体的实践操作中，对于内国法院来讲，往往是差异越大的外国法就越不能被接受，越容易引起与本地公共秩序的矛盾，也就越容易导致该外国法的被排除适用。但是，如果仅仅因为外国法同内国法的差异就排除其适用，则明显不正确，也不科学，因为解决私法冲突是国际私法的一项根本任务，其中的一项原则就是需要有国际主义思想，需要平等对待各国的法律，包容、接纳和尊重外国法的差异。３强制性规范说强制性规范说的出发点是法律条文，考察的是法律条文的空间效力范７４１①②③参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２１２页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５６～１５７页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５７页。

围。它认为如果内国法的某些规定表明了自己强烈的立场：在一定的问题上，必须在内国法院得到适用，就明确地表明了自己必须在内国的空间范围得到适用的绝对效力，也就是所谓的强制性规范，在这些强制性规范规定的领域就会排除外国法的适用。它在考察所谓内国法的适用效力范围的同时，也会考察外国法的适用范围及效力①。前面讲国际私法的发展史时就曾提到过，对于国际私法案件，最初就是以法律的空间效力为原点进行考察的，而到了萨维尼时代，就开始从法律关系本身入手进行考察。正是逻辑起点的不一样，才促进了国际私法的发展。而强制性规范却又再次回到以考察法律的空间效力范围为起点来解决问题。同时，此说也显得不现实，究竟该如何去考察呢？学说本身没有给出答案。４折中说这也是葡萄牙学者的主张，而且是在葡萄牙国际私法界较为流行的一种主张。折中说主张将利益性质说、差异程度说和强制性规范说的主张兼容起来考虑公共秩序保留的问题。它认为通过援引公共秩序保留而达到排除外国法的适用的目的当然是保护内国的根本利益，而那些得到适用的内国法是具有强制性的规定，同时，对外国法适用的限制体现了外国法同内国法之间的差异。因此，在具体运用公共秩序保留时，必须综合考虑各种因素和情况，只有在发现适用外国法会“侵害”“污染”“践踏”内国法并导致不可忍受的结果时，才可援引公共秩序保留制度，排除外国法的适用。随便使用或滥用公共秩序制度势必妨碍国际私法秩序的和谐，且在实践中往往会招来对方的报复②。但是，从折中说的内容中就可以知道，折中说只是简单地将前面三种学说笼统地混在一起，并没有解决各个学说中的实质问题，也没有对其中的概念进行进一步的解释和说明，在实际操作中还是不可取的。５主观说持主观说的学者认为，当法院地国根据冲突规范的指引本应适用某一外国法时，如果该外国法的规定本身与法院地国的公共秩序相抵触，即可８４１①②参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５７页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５７～１５８页。

直接适用公共秩序保留而排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何①。简言之，就是直接去考察准据法的内容，如果准据法的内容有问题，就可根据公共秩序直接排除其适用。主观说发生在准据法适用于具体案件之前，所以又叫事前审查。尽管主观说似乎方便使用，但这种事先的、过于积极地对外国法的审查需要慎重，而且容易造成对外国法和外国主权僭越式的侵犯，因此很少被各国法院采纳②。６客观说与主观说不同，客观说就是主张对一个案件不要过于考虑准据法本身的内容，而是将其运用到案件中，看这个案件的联系或结果怎样。关注的重点是个案联系或结果，而不是外国法本身有无问题③。客观说又分为两个小分支。（１）客观联系说。客观联系说是指，外国法是否应被排除适用，除了其违反法院地的公共秩序外，还需看个案与法院地国的联系如何。如果该案件与法院地有实质联系，则这个案件应该适用法院地法而排除准据法的适用；如果个案与法院地没有联系或联系很少，就尽量不援引公共秩序去排除外国法的适用④。（２）客观结果说。客观结果说的观点是，如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定需要排除该外国法的适用；只有在具体个案中适用该准据法的结果会危及法院地公共秩序时，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用⑤。客观结果说是一种事后审查。客观地讲，尤其是客观结果说，因为其重视个案的具体情况，能同时９４１①②③④⑤马德才：《论公共秩序发展趋势之限制适用》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）２０１０年第１期，第２９页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０９页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１８３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５５页。

达到维护法院地的公共秩序和个案公正的效果，故为各国实践普遍采用①。（二）适用中应注意的几个问题公共秩序保留制度在实施中有极大的灵活性和伸缩性，虽然有利于维护法院地国的利益要求，但其不确定性也可能导致公共秩序保留制度容易被滥用。因此，在运用公共秩序保留时，应注意以下一些问题：１适用公共秩序制度不能对外国法律作出有效或无效的价值判断如果外国法的适用违反了本国的公共秩序，可以援引公共秩序保留排除其适用，但是不能因此判定该外国法规定本身是有效或无效。每个国家都有自己的立法权限和立法标准、立法目的，因为各国特定的法律背景、习惯及文化观念等方面的差异，出现不同的法律规定是正常现象。公共秩序只是一道保护本国利益的屏障，但不能因此而成为否定其他国家法律的借口。这也是对一个国家主权尊重的体现。２考虑有关案件所涉法律关系与法院地的联系或连接这是客观联系说的具体体现。一般而言，一个案件需要在法院地审理，法院地的管辖权的成立就是前提。而要成立管辖权，该案件就必须与法院地有某种联系。所以，只要在法院地审理的案件，就与法院地有着或多或少的联系。如果该案件所涉及的法律关系与法院地没有太多的联系，就尽量不要适用公共秩序去阻碍外国法的适用。当然，也有学者认为，对于那些与内国没有联系，但违背了“人类社会的基本原则”或“绝对正义之表现”的原则的案件，如种族歧视、蓄奴等，内国可以直接诉诸公共秩序保留②。这也就是前面所提到的国际上的公共秩序的运用。３对既得权的保护这实际上就是强调对既得的权利的尊重，也是对当事人的合理期盼的保护③。具体地说，有两种情况需要区分：第一，根据一个外国法，在法院地对某一个权利进行创设，而这种创设可能有违本地的公共秩序；第二，０５１①②③有的国家更是明确规定采用“结果说”。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１７３页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１５９页。澳门的国际私法，似乎也有从英国借鉴过来的，这条对既得权的保护就是对一种稳定法律关系的保护，是对当事人的合理期盼的满足，笔者认为，它实际上就是从戴西和莫里斯的“既得权理论”引申出来的。

要在法院地，对于根据外国法律已经创立的某种权力进行承认，而这种已经创立的权利可能有违法院地的公共秩序。应该明确，创设权利和承认权利是有区别的，因此，对于这两种情况下公共秩序保留的适用标准和尺度应该不同，承认权利的尺度应当比创设权利的尺度宽。例如，在伊斯兰教国家，根据《古兰经》的规定，一个男人可以娶四个妻子，只要丈夫能公平地对待每一个妻子。如果一个穆斯林人已经娶了一个妻子，他到澳门来从事石油买卖，一个澳门女子爱上了他，想要嫁给他，则他能否在澳门娶该澳门女子为妻呢？这就涉及结婚能力的问题，结婚能力一般适用当事人的本国法，按照伊斯兰教法，他现在只有一个妻子，当然可以娶该澳门女子。但是，这个权利是在澳门创设的，则按照澳门当地的公共秩序，相关部门应该会按照公共秩序保留排除伊斯兰法的适用，而不会同意该婚姻。但是，把这个案例的情况适度调整一下，假如，一个穆斯林人在其本国娶了两个妻子，其中第二个妻子是澳门人，他死后在澳门也留有遗产。涉及遗产的继承问题，诉至澳门法院。要处理继承纠纷，首先要对婚姻的效力进行认定。根据伊斯兰教的法律，他与澳门女子的婚姻应当承认，但是这是一夫多妻，能否根据公共秩序认为第二个婚姻无效？法官应该按照伊斯兰教的法律承认其婚姻，而让该澳门女子可以合法地继承，因为这涉及的是对域外创设的权利予以域内承认的问题。４将国内的公共秩序和国际法上的公共秩序加以区别这里讲的是要将国内的公共秩序与国际私法上的公共秩序加以区别，不涉及前面所讲的超国家意义上的国际法上的公共秩序。因为两者的含义不同，国内的公共秩序相对而言更加严格，不能将其全部运用到国际私法层面。如果将两者完全等同，则会妨碍很多正常的国际民商事关系的成立，或者否定许多按外国法本已成立的国际民商事法律关系，从而给当事人带来不便，并影响国际民商事交往的正常发展①。５法院主动判定和当事人诉求认定在适用公共秩序保留的实践中，有时是法官主动援引，有时是应当事人的要求。一般而言，对于公法，法官会主动适用。而这里所讲的公共秩序虽是民商法意义上的公共秩序，却是私法领域中带有公法性质的那一部１５１①参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１８５页。

分。因此，在案件中，也基本上都是由法官来主动适用公共秩序保留的，尤其是在判决的承认和执行方面，法官会主动察看判决的承认和执行是否会违背当地的公共秩序。但是，也要考虑当事人的诉求，如果当事人对于该案件主动提出援引公共秩序保留的诉求，法官就更应该对其是否符合公共秩序保留的情况予以审查，在判决的承认和执行方面更是如此。６援用公共秩序保留不应与政治相混淆在适用公共秩序保留制度时需要防止滥用的情况出现，更不能把公共秩序问题同政治相混淆①。如果本国的冲突规范指向一个敌国的法律（如战时的伊拉克和美国），或者本国的冲突规范指向一个未被自己承认的国家或政府的法律（如中国内地和台湾），能否援引公共秩序保留而排除该准据法的适用呢②？对于此问题有肯定和否定的两种意见。但是，更多的学者认为，法律是独立于政治的，不能以公共秩序为由达到政治目的，不能以此为由援引公共秩序保留制度③。７关于对待外国的公共秩序问题一般而言，公共秩序保留的根本目的在于维护本国法律的基本原则和社会的根本利益，因此各国法院都只适用法院地的公共秩序，并不顾及外国的公共秩序④。但是，在公共秩序保留的适用方面，确实会面临需要处理外国的公共秩序的情况。这主要体现在两个方面：（１）法院地国甲国根据本国冲突规范的指引，找到乙国的法律作为案件的准据法，但该案件跟丙国有强烈的联系。则甲国法院在适用乙国法律的时候，是否要尊重丙国的公共秩序？或者，当事人已经协议选择适用乙国的法律，按照冲突规范的指引也应当适用乙国的法律，但是，该案件跟丙国有着强烈的联系，是否应该尊重丙国的公共秩序呢？在以上情况下，丙国对此有些强行性的规定时，是否表明丙国的强行性规则就能得到直接适用呢？如前所述，公共秩序包括两个方面的内容，一是对外来法律的排斥，二是对本国法律的直接适用。当代的国际私法的趋势是越来越多地尊重第三国的公共秩序。这点在澳门的冲突规范中也有所体现，后面将详细介绍。２５１①②③④参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２１７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２１７页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５８～１５９页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１６１页。

（２）在接受转致制度的国家也会面临此类问题：如法院地甲国的冲突规范指向乙国，而乙国的冲突规范又指向丙国，最后适用丙国的法律作为案件的准据法。在处理该案件时，当然会考虑甲国的公共秩序，那乙国的公共秩序是否也该被考虑呢①？即，在允许反致的情况下，要考虑哪些国家的公共秩序呢？德国国际私法学者沃尔夫认为，在法院由于反致适用外国国际私法的情况下，必须同时顾及该外国法的公共秩序②。中国有学者更是进一步指出，在这种情况下，不仅应考虑丙国法的适用是否违背乙国公共秩序的问题，更应考虑丙国法是否同甲国的公共秩序相抵触，以及保护乙国的公共秩序是否会有损甲国的公共秩序。只有在不损害甲国公共秩序的情况下才能去维护乙国的公共秩序③。８国际私法条约与公共秩序保留正如前面在讲述国际民商事法律冲突中所提到的那样，目前最多的解决法律冲突的方式是签订协调冲突规范的国际私法公约。对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力，在理论界尚存争议。较早的公约里没有讲公共秩序保留与国际私法条约的关系，但依据过去的实践，一般而言，对于国际条约中的冲突规范，除非条约成员国在缔结或参加该条约时就已经作了保留，否则一般不能在条约生效后援用公共秩序保留来限制其效力④。但是，第二次世界大战后的国际私法条约几乎都订立了公共秩序保留条款，允许缔约国援引公共秩序保留制度，而且现在的国际私法条约一般还会考虑前面所提到的对于第三国公共秩序态度的问题。对于早期签订的不包含公共秩序保留条款的国际私法条约，现在越来越多的人认为这种条约暗含公共秩序保留制度，但此点并非毫无争议⑤。９排除外国法的适用后，并不宜一律代之以法院地法因公共秩序保留的原因排除了外国法的适用之后，该适用哪国的实体法律来判决案件呢？过去的理论倾向于适用法院地的法律，但这种做法会从另一个侧面促进、滋生滥用公共秩序保留的情况。伴随当代严格３５１①②③④⑤因为乙国的冲突规范也得到了适用。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２１０页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１６２页。这样的做法基于这样一种认识：在签订该条约或公约时没有保留就表明该国家完全接受了条约的所有内容，在条约必须遵守的原则下，一旦同意就不能再适用公共秩序排除其适用。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１３４页。

适用、限制适用公共秩序保留的趋势，越来越多的学者赞同在排除外国法的适用后，不应一概以法院地法代替适用。具体而言，应该是：仅仅排除外国法中与法院地国公共秩序相抵触部分的适用，并应根据其他的冲突规则，以第三国的实体法代替适用，或者根据最密切联系原则确定新的准据法，穷尽以上的方式后，才能选择法院地法①。七　澳门法律中有关公共秩序的规定澳门法律中有关公共秩序保留制度的规定主要体现在《澳门民法典》第２０条和第２１条。第２０条表述如下：一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。而第２１条规定：澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者；优于按下节规定所指定之澳门以外之法律规定。第２０条是直接限制，如果外来的法律与本地的相违背，就得排除。第２１条是属于间接限制外国法的适用，它规定了本地强行法的直接适用。因此，澳门对于公共秩序保留采用的是合并限制式立法。虽然澳门的国际私法基本沿袭了葡萄牙的做法，但是在葡萄牙的民法典中，没有与《澳门民法典》第２１条类似的内容，这条规定是澳门在法律本地化的过程中补充、增加上去的。第２０条的第１款是讲在怎样的情况下、什么时候该排除外国法的适用，是原则性的规定。而第２款则表明，如果按照公共秩序排除外国法的适用后，应该怎样进一步选择法律处理该案件。关于公共秩序保留制度的具体操作，因为澳门目前还没有相关案例可４５１①参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１８７页。

供参考①，也没有相应的司法见解对其作具体解释，就只能按照葡萄牙的学说来进行更深层次的诠释。葡萄牙的学者认为，首先，要区分事前审查和事后审查。在对国家原则和公共秩序进行分层的基础上，对于那些明显跟最高层次的本地公共秩序相违背的外国法，就要采取事前审查制度。但是，对此要采用审慎的态度。对于大部分外国法，要采用事后审查制，就是看准据法运用到具体的案件会产生怎样的效果，是否会与本地的公共秩序相冲突。其次，在事后审查中，又要区分是权利的创设还是承认。对于权利的承认，应当采取一种较宽忍的态度，如果是权利的创设，则须坚持较严格的尺度。而一个案件涉及处理先决问题时，要尽量抑制公共秩序的适用。因为它是附带性的问题②。最后，在外国法因为公共秩序保留被排除后，如果被排除适用的准据法属于特别法，就应当选用准据法中的一般法来填充。如果被排除的是一般的法律，则应当适用一个相对比较接近的候选准据法，如果没有比较相对合适的候选准据法，则适用法院地法。这体现了澳门国际私法的国际主义精神。第六节　外国法的查明、解释和适用一　外国法的查明（一）外国法的查明的定义外国法的查明（Ａｓｃｅｒｔａｉｎｍｅｎｔｏｆｆｏｒｅｉｇｎｌａｗ），又称外国法内容的查明、外国法的证明（ｐｒｏｏｆｏｆｆｏｒｅｉｇｎｌａｗ）或外国法内容的确定③，它是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果根据本国的冲突规范应适用某一外国的实体法，如何查明该外国法的存在和内容④。即在处理一个涉外民商事案件的时候，当冲突规范指向某个国家的法律，如何找到该外国法律及其中具５５１①②③④在澳门回归后，关于判决的承认和执行方面有一些运用“公共秩序”的案例，但是在准据法的适用方面到目前为止还没有案例。比如，在一些继承案件中，可能会涉及婚姻的有效性问题。而此案件的主要问题是继承问题，婚姻是否有效只是先决问题。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６８页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０４页。

体适用于该案件的规定，也就是外国法内容的查明。比如，一个跨境继承的案件，澳门的冲突规范规定不动产继承适用不动产所在地法，如果涉案的不动产在中国内地，就得找到中国内地有关的法律规定，查找到那些和案件有关的法律规定后，才能把它们适用于案件。为此，我们不得不考虑一系列相关的问题：外国法律是一个事实问题还是法律问题？它应当由谁查明？怎样去查明？查明之后又该如何解释及运用呢？如果出现了运用错误，又如何补救？这些问题，对于在实践中处理国际私法案件十分重要。（二）外国法的性质外国法律只有在具体案件中经过被查明才能得到适用。诉讼法的基本理论要求把法律问题与事实问题分开，根据“法官知法”的逻辑，事实由当事人来证明，法官则应该根据当事人已经证明的事实来适用法律，从而作出判断①。如果把外国法看做事实问题，则倾向于由当事人来举证查明；如果把外国法看做法律问题，会倾向于由法官依职权查明。各国对于外国法的性质的看法各不相同，从而也就影响了对其查明的方法②。对于外国法的性质，目前主要有以下三种观点：１事实说该说主要流行于英美法系，主张将外国法作为事实看待，他们认为，依本国冲突规范而适用的外国法对于内国而言，只是一个事实问题，而非法律问题③。英国、美国的司法实践均采纳了这一观点④。将外国法律视为事实也就意味着对外国法的查明会依照事实程序，即如果当事人不举证，法官是不会理睬的。具体而言，即使法官知道某外国法，那也纯粹是私人事情，他没有权力不根据当事人报告而知悉的事实来判决案件。所以，如果同一个法院所受理的两件诉讼中，关于同一个外国法发生了同一个法律问题，法院在处理第二件诉讼的时候，不能引用他从第一件诉讼的辩论和专家证明中所得到的知识来避免一个迟缓而浪费的程６５１①②③④参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第９９页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４５页。英格兰法院把外国法的内容视为法律以外的事实，这种事实是不能期望审判员知悉的。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４４页。

序：“法官必须根据本案中提出的证据而行动”①。采用此种观点可能带来两方面的弊端：首先，在大量的国际私法案件中，如果双方当事人没有提出外国法的适用的问题，法官就会直接适用法院地法；其次，如果双方当事人对外国法的理解有错，但是他们之间对此没有争执，因为把外国法当做“事实”，则可能按照错误的理解适用外国法。目前，英美法系对此观点也开始有所改变。正如英国学者莫里斯所言，“外国法虽是一个事实问题，但它是一个特殊类型的事实问题。”②２法律说这是意大利、法国等大陆法系国家所主张的理论。他们认为法院地国根据本国冲突规范而适用的外国法，具有法律的性质，是法律。萨维尼理论中有一个很重要的核心思想，就是认为各国的法律是一律平等的，追随这种思想的观点，倾向于将外国法作为法律来对待。但是，这种观点又分为两个派别：一派认为内国法官适用外国法是根据法律关系的本座而适用的，因此，内国法同外国法完全平等，内国法官应当同适用内国法一样去适用外国法，不应该对它们有待遇上的区别；另一派则认为，内国法官适用的外国法是法律，但外国法必须成为内国法律的一部分，才能得到适用③。在这些大陆法系国家，因为将外国法当做法律对待，就会要求法官依职权去查明，这样的做法主要见于意大利。３折中说折中说是德国学者为了调和事实说与法律说之间的矛盾而创立的④。此说主张，不能简单地将外国法作为事实来看待，也不能将其完全等同于内国法，它应处于某种中间状态⑤。是根据内国冲突规范的指引而适用的外国法⑥。从本国法观点看，它是被适用的外国法；而从外国法观点看，它是根７５１①②③④⑤⑥参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４４～２４５页。参见ＪＨＣＭｏｒｒｉｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，４ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，１９９３，ｐ３７。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１９页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１９页。法院必须适用的外国法虽然仍被看做法律，但它在某些方面在很大程度上受到不同于法院地法所受到的对待。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４３页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６９页。

据法院地国的法律才被援引的，所以，它是一种特殊的“法律、事实”，既有别于本国法，又有别于一般的案件事实①。所以，对外国法查明的程序，既要有别于确定事实的程序，又要不同于确定法律的程序②。也就是说，法官要依职权对其查明，当事人也应对其负有举证的义务，法官和当事人处于一种互动、互助的状态。这种做法主要流行于德国、日本等国家。相信澳门的做法也将是如此。尽管中国内地很多学者认为在中国内地司法实践中区分外国法是“法律”还是“事实”没有实际意义③，但是理论上，他们基本都赞同“折中说”④。（三）外国法的查明方法由于对外国法性质认识的差异，相应地，在实践中对于外国法的查明所采取的方法也就不同。对于外国法的查明，世界各国的司法实践主要采取以下三种方法：１当事人举证证明在英美法系中，由于法院地把根据本国冲突规范所指引的外国法看做事实而不是法律，从而他们就用确定事实的程序和方法来查明外国法的内容⑤，外国法中是否存在相关规定，以及其内容如何都要由当事人举证证明⑥，法官没有依职权查明的义务⑦。在英国，外国法的查明必须经过抗辩，而且该外国法的证明还必须能被法官接受，如果对外国法的证明缺乏令人信服的证据，法官就会适用英国法⑧。８５１①②③④⑤⑥⑦⑧参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４６页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１９页。他们认为，在中国内地的民事诉讼中采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进中国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４６页；另见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１６９页等。他们认为，外国法本来就是法律，不会因为人们把它说成是事实而改变性质，但是，本国法官适用外国法与适用内国法还是有区别的，否认这种区别同样会陷入形而上学的泥坑。参见董立坤《国际私法论》，法律出版社，１９８８，第９７～９８页；另见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１１９页等。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１０７页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１００页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４６页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２０页。

一般而言，如果诉讼当事人双方对外国法的理解一致，只需向法院提交双方就此达成协议的声明，法官就会按照协议内容确定外国法的内容；如果双方对于外国法的理解不一致，则双方须各自证明，然后由法院认定①。当事人的举证方式，可以是在诉状中引证该外国法，但一般都要求有专家证人提供证词②。目前，采用这种方法的国家主要有英国、美国以及一些英联邦国家③。但是，各国在具体做法上可能会有所不同。有些国家虽将外国法作为事实看待，由当事人负责举证外国法，但在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定④。２法官依职权查明，无需当事人举证对外国法的性质持“法律说”的国家，就采取这一方法来查明外国法。他们认为外国法也是法律，根据“法官知法”的原则，法官理应负责查明外国法的内容⑤。采用这种态度的国家主要有意大利⑥、荷兰、一些东欧国家，以及采用《布斯塔曼特法典》的拉丁美洲国家⑦。３法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务由于一些国家对于外国法的性质持“折中说”的态度，认为根据冲突规范所指引的外国法既不是单纯的法律，也不是单纯的事实，所以，其查明的方法原则上由法官负责调查，而当事人也同样负有协助查明的义务⑧。这种做法更重视法官的调查，对于当事人提供的证据，既可以由法官予以确认，也可以限制或拒绝⑨，同时也不受当事人提供的材料的限制，还可以９５１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７０页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１６６页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１０７页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１００页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１０７页。意大利有一种理论认为，外国法不是事实，而是法律，它与内国法具有同样的效力，因为它通过内国冲突规范的援引而合并到内国法律体系中从而成为内国法的一部分，所以应该以确定内国法内容的程序去确定外国法，由法官依职权予以查明。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１００页。１９２８年拉丁美洲国家签订的《布斯塔曼特法典》第４０８条规定：“各缔约国的法官和法院应在适当的条件下依职权适用其他国家的法律。”参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２０页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４６页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２０６页。

寻找其他来源，如比较法研究机构和其他研究机构等①。在实践中，奥地利②、德国③、瑞士④、土耳其、秘鲁等国采用了这种方法⑤，正如前面已经提及，澳门也是如此⑥。（四）无法查明外国法的解决办法在司法实践中，也会发生一些通过一切允许的方法仍不能查明外国法的情况，如何解决这个问题，在这种情况下以哪国的实体规范对本应适用的外国法予以填补，各国的做法并不统一，主要有以下几种选择：１直接适用内国法即在外国法无法查明时，将法院地法作为“候补”准据法，直接适用⑦。这种主张的解释和理由大致有如下几种：①当事人无法证明外国法的内容时，就放弃了适用该外国法的权利，而默认了对法院地法的适用；②法院根据冲突规范的援引而适用外国法时，是以该外国法的内容能得到确认为前提的，当这一前提不能满足时，就只能适用法官最为熟悉的法律，即法院地法；③除非在某种情况下（如涉外家庭关系或继承关系），用法院地法取代外国法的适用会有不妥之外，适用内国法要优于单纯驳回当事人的请求⑧。０６１①②③④⑤⑥⑦⑧参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２１页。１９７８年《奥地利联邦国际私法法规》第４条第１款规定：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关当事人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４６页。按照流行于德国的观点，外国法不是单纯的事实而是法律，是一种性质不同于内国法的法律。它来自外国主权，只是由于内国立法者赋予了该外国法“效力”，它才对法官具有约束力。由于外国法介于真正的内国法与纯粹的事实之间，因而对其内容的查明在程序上应既不同于查明内国法也不同于查明纯粹事实，原则上应由法官依职权确定其内容，在法官要求时，当事人也有证明的义务。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１００～１０１页。《德国民事诉讼法典》第２５条规定，当事人对于法官不知之法律，虽有举证之责，但法院对不知之法律，依其职权，亦得从事调查。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４７页。１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１６条规定：“法官负责查明外国法的内容，法官可以要求当事人予以合作。”参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１７０页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１００页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１６７页。向明华：《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８１页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０１页。

这种做法在实践中被大多数国家所采用，并在立法上有所体现，如奥地利①、波兰②、瑞士③、塞内加尔④、土耳其等⑤。２类推适用的内国法同样是以法院地法取代本应适用的外国法，这种做法与前一种的区别就在于，它是类推适用法院地法。这种做法认为，既然外国法不能查明，就应该基于外国法的内容与法院地法的内容相同的推定而适用法院地法⑥。采用这种方法的主要是普通法系的国家，比如，英国法院认为，在当事人不能提出外国法的内容和证据，或法院认为其证据不足时，就会推定该外国法与英国法类似而适用法院地法⑦。英国１９７２年《民事证据法》第４条第２款亦规定：“如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则法院可推定适用类似的英国法。”⑧美国法院同样采取了这一做法，但被替代的外国法仅限于普通法法系国家的法律⑨，如英国、澳大利亚和加拿大等国的法律。１６１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨１９７８年通过的《奥地利联邦国际私法法规》第４条第２款规定：“如经充分努力，在适用期限内外国法仍不能查明，应适用奥地利法。”参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８１页。波兰１９６６年《国际私法》第７条规定：“无法认定外国法的内容或外国法的系属时，适用波兰法。”参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０１页。瑞士１９８７年《联邦国际私法法规》第１６条第２款规定：“外国法内容不能查明时，适用瑞士法律。”参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７０页。《塞内加尔家庭法》第８５０条第４款规定：“外国法因无法证明或当事人拒绝证明而欠缺时，适用塞内加尔法。”参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４７页。土耳其１９８２年《国际私法和国际诉讼程序法》第２条第２款规定：“经过多方努力后仍无法查明与案件有关的外国法的规定时，则适用土耳其的法律。”参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０１页。其他国家，如罗马尼亚１９９２年《国际私法》第７条、列支敦士登１９９６年《国际私法》第４条第２款、白俄罗斯１９９９年《民法典》第１０９５条第４款、《阿拉伯联合酋长国有关国际私法的规定》第２８条等，均作出类似规定。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８１页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０１页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２１页。有学者认为，推定应当建立在恰当的事实基础之上，故明显不适用推定的除外。美国的这种做法，没有将无法查明的大陆法系国家的法律与英美等国的普通法推定相等同，就此而言，这种法律推定方法比前一种直接适用内国法的推定方法更加理性。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８１页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４７页。

有学者认为，这种做法与前一种直接适用内国法的做法结果完全一致，只不过是表述不同而已，实际上没有任何意义①。英国学者莫里斯也批评这种做法属于一种“矫揉造作”（ａｒｔｉｆｉｃｉａｌ）的方式，还不如直接主张适用英国法②。晚近美国的司法实践还显示，即使当事人明确约定适用某外国法，但经当事人律师与法官的共同努力后该外国法仍然无法查明的，部分美国法院会因此推定，当事人已经同意适用法院地法③。３驳回当事人的诉讼请求或抗辩即法院不对案件进行实质性的审理，直接驳回当事人的诉讼请求或抗辩④。采用这种处理方法的理由是：首先，内国的冲突规范指向了外国法，说明该外国法的适用不能被其他法律替代⑤；其次，外国法是当事人提出诉讼请求或者抗辩的依据，当外国法不能查明时，这一事实本身足以推定当事人的诉讼请求和抗辩缺乏法律根据⑥。没有实体法的依据，就只能认为当事人的诉权不存在，法院就会驳回起诉。德国学者齐特尔曼极力主张这种做法⑦。德国和美国等少数国家在实践中存在这种做法。《德国民事诉讼法典》第２９３条规定：“德国法院依职权确定外国法的内容，但也有权要求当事人双方提供有关外国法的证据，如果负责提供外国法证据的一方举证不能，法院可以以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。”⑧如前所述，在美国，类推适用内国法只针对外国法是普通法法系的案件，当外国法为非普通法法系国家的法律且无法查明时，法院就可能会认为其诉讼请求或抗辩没有法律依据而予以驳回或不加采纳⑨。美国法院在威尔顿诉美国石油公司侵权（ＷａｌｔｏｎｖＡｒａｂｉａｎＡｍｅｒｉｃａｎＯｉｌ２６１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１０１页。参见ＪＨＣＭｏｒｒｉｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，４ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，１９９３，ｐ４０。霍政欣：《美国法院查明外国法之考察》，《北京科技大学学报》（社会科学版）２００７年第１２期，第７９页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０２页。黄进：《论国际私法中外国法的查明———兼论中国的实践》，《河北法学》１９９０年第６期，第１１页。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８３页。齐特尔曼：《国际私法》，１９８７年德文版，第２８１页，转引自韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４８页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７１页。参见黄进《论国际私法中外国法的查明———兼论中国的实践》，《河北法学》１９９０年第６期，第１１页。

Ｃｏ）案中所作的判决就在一定程度上反映了这种态度①。但是，以外国准据法无法查明为由直接驳回诉讼请求的做法相对少见，有关的个案往往有其特殊原因②。４选用有权限的补充性法律即如果冲突规范指向某个国家的实体法，当该实体法不能查明时，就选用其他“潜在的”跟案件密切相关的法律；或当冲突规范指向一国的特别法时，如果特别法不能查明，就适用该国家有关该问题的一般性法律规定；或者该外国法对特殊问题没有规定时，就从其一般法律中推定出它对于特别事项的态度，从而解决该案件。葡萄牙和澳门在实践中采取这种做法，如《澳门民法典》第２２条和第３４１条的规定③；葡萄牙１９６６年《民法典》第２３条第２款则规定，在外国法内容无法查明，又无法确定有关因素，缺乏选择准据法的依据时，适用相对适当的法律④。“补充性的法律”在实践中该怎样确定呢？比如，对于一个未成年人的国籍法不能确定时，可以适用其父母的国籍法作为补充性法律；一个人的国籍国法不甚明确时，可以考虑适用其经常居住地法作为补充性法律⑤。５适用与本应适用的法律相近似或者类似的法律虽然各国的立法各不相同，但是，有些国家的法律是很相似的，像欧洲大陆的很多国家，如比利时法律就跟法国的法律很相似，又如，澳门的法律跟葡萄牙的也很相似。这样，就可以在根据冲突规范所指向的外国法３６１①②③④⑤该案原告威尔顿的汽车与被告的载货卡车在沙特阿拉伯发生碰撞交通事故，原告汽车遭受严重损害。因被告在纽约有分公司，原告遂在纽约联邦法院对被告提起侵权之诉。根据纽约州当时的冲突规范，“侵权行为适用侵权行为地法”，该案确定适用沙特阿拉伯法律。因原告未提供这一外国法，法官决定延期审理以便原告能提供相应证明。但因原告希望适用对其更有利的纽约州法，故拒绝证明沙特阿拉伯法，法官因此直接判决驳回了原告的诉讼请求。上诉审的巡回法官Ｆｒａｎｋ亦认为，由于原告故意阻止查明案件的真相，驳回其请求是适当的。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８３页。英国法院在ＭａｌｅｖＲｏｂｅｒｔ一案中，因当事人没有遵照法院的指示去证明外国法，法院驳回了诉讼。在该英国案件和前面所提到的美国案件中，当事人拒绝法官关于证明外国准据法的指令，无疑是促使法官作出驳回判决的重要因素之一。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８３页。下面将会详细讲解。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８２页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７０页。

无法查明时，考虑适用最相近的法律的规定。然而，对于何为最相类似的法律，可能基于不同的比较参照标准就会有不同的结论，比较时可重点考虑以下因素：两种法律是否源于同一法系，两种法律在立法时的借鉴程度，两种法律是否互为模本等①。但是，这种做法只在判例中有所体现，在立法中明确规定的尚不多见②。德国和日本曾有此方面的案例③。６适用最密切联系地法由于最密切联系地原则有软化冲突规范的作用，现在最密切联系地法已成为很多国家作为确定准据法的首选系属公式，而有的国家也将其运用到了外国法查明中④。７根据案件的相关连结因素再次选择准据法一个涉外民商事案件，一般不止一个连结点，因此有的国家采纳了重新选择连结点，再次寻找准据法的方法⑤。４６１①②③④⑤参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８２页。１９７８年《瑞士联邦国际私法草案》第１５条第３款曾规定：“外国法内容无法查明的，法官可以考虑适用最相近的法律。没有最相近的法律，则适用瑞士法律。”但在１９８８年正式通过的《瑞士联邦国际私法法规》第１６条删去了法官可以考虑适用最相近的法律的规定。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４８～１４９页。德国曾有一个案例，一个厄瓜多尔人以其父亲的遗嘱剥夺了其对父亲遗产保留份的权利为由提起诉讼。时值第一次世界大战刚刚结束，无法获得《厄瓜多尔民法典》。该案法官认为，《厄瓜多尔民法典》是以《智利民法典》为模本制定的，故适用《智利民法典》处理该案，比适用法院地法即德国法更适合。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２４７页。东京家庭裁判所昭和３８年（１９６３年）６月１３日关于养子关系认可申请一案判决要点指出，被指定的外国法内容不明时，应依据日本《法例》关于准据法指定的精神探求其内容。首先应从该外国的整个法律秩序中推断其内容，如尚不明确，则从其以前施行的法令，或政治上或民族上相近的国家的法律秩序中推定其法律的内容。参见北胁敏一《国际私法———国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社，１９８９，第６４页；转引自章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２２页。　如朝鲜１９９５年《涉外民事关系法》（１９９８年修正）第１２条就规定：“根据本法被确定为准据法的外国法律不能证实其内容的，适用与当事人关系最密切的国家的法律。若无与当事人关系最密切的国家的法律时，适用朝鲜民主主义人民共和国法律。”参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８２页。如意大利１９９５年《国际私法制度改革法》第１４条要求：即使在当事人的协助下，法官仍无法查明指定的外国法，他应适用根据就同一问题所能提供的其他连结因素所确定的法律。如没有其他连结因素，则适用意大利法律。参见向明华《外国法无法查明时的处理》，《暨南学报》（哲学社会科学版）２００９年第４期，第８２页。

８适用一般的法理即指在外国法无法查明或欠缺相关规定时，依据一般法理进行裁判①。日本的学说和判例大多持此主张②。如日本大阪法院于昭和３９年３月１７日关于认领的判决中指出：认领者的本国法———朝鲜民主主义人民共和国的法律不明时，可依法理，适用相近社会的韩国法③；昭和４１年１月１３日关于亲子关系不存在的判决中确认：母之夫的本国法不明，依法理裁判④。二　外国法的解释在适用外国法的过程中，还会涉及外国法的解释问题。对于外国法的解释，立法上明确作出规定的并不多见，但还是有国家将其同外国法的查明一起加以规定⑤。葡萄牙的学者认为，对于外国法的解释，必须遵循以下几个原则：（１）尊重外国法中的解释原则或规则。在找到准据法后，将其运用到案件过程中的解释，必须依照该外国法所属法系的解释原则和规则去解释⑥。每一种法律只有依其所属的法律体系的原则、精神、概念、定义等去解释，才能得到正确的解释⑦。（２）尽可能尊重外国的判例，只有在例外情况下才能拒绝判例。（３）采纳对案件有（管辖）权限的外国法的解释。又如，某一法律概念可能在不同的国家及法律制度中都存在，但是不同国家对其的理解和解５６１①②③④⑤⑥⑦参见黄进《论国际私法中外国法的查明———兼论中国的实践》，《河北法学》１９９０年第６期，第１２页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０３页。参见北胁敏一《国际私法———国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社，１９８９，第６３页，转引自赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０３页。参见北胁敏一《国际私法———国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社，１９８９，第６３页，转引自赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７１页。如１９６６年《葡萄牙民法典》第２３条第１款、１９８４年《秘鲁民法典》第２０５５条、１９９８年《突尼斯国际私法》第３３条、１９９５年《意大利国际私法制度改革法》第１５条、１８７２年《塞内加尔家庭法》第８５０条等。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７３页。这点和有些国家的看法不一致，有些国家会认为应该按照法院地的规则去解释，因为解释属于法院的运作规则，理应服从法院地法。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７４页。

释不同①，应该按照准据法中对于该案件的理解来解释。（４）不能随意自行解释，而须从业已存在的几种解释中选择较为合理的一种。例如，就某一问题，可能在这个国家中不同的学派对其的看法有所不同。必须在准据法国家中不同学派的意见中选择其一②。以上是具体的四点，其核心就是：在对外国法进行解释时，要尊重外国法本身。三　外国法的适用（一）应适用的外国法应适用的外国法是指根据法院地的冲突规范所指向的作为案件准据法的外国法③。这里有几个问题需要注意：第一，应适用的外国法也包括所谓的“敌国”的法律，不能将政治问题等同司法问题。如在中国内地审理的涉及台湾的民商事案件，当准据法指向台湾法律时，就应该适用台湾的法律而不是对它进行排斥。第二，国际私法的外国法是指冲突规范所指向的外国法律的私法部分，不包括公法部分。第三，如何定义“外国法律的私法部分”？例如，适用某一外国法时，该国参加的一些国际条约和其接受的一些国际公约的部分，应否适用？有的学者认为这些法律也应该直接应用④，但是，笔者认为从学理上讲，需要将其区分对待：那些已经被内化的国际公约规定，肯定能直接适用，但是没有被内化的部分，还有待商榷。（二）外国法适用的错误在适用外国法的时候，也可能发生错误适用的情况。具体而言，主要６６１①②③④如住所，不同的国家就有不同的解释。又如“不方便法院”原则，不同的国家也有自己不同的版本，各个版本之间，有其相同之处，也有不同之处。所以，选择的时候需要谨慎。ＪＪＰｒｏｅｎçａ（普罗恩萨），ＤｉｒｅｉｔｏＩｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌＰｒｉｖａｄｏ（ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ）［《国际私法（总论）》］，１９９２，ＳＰＢＥｄｉｔｏｒｅｓ＆Ｌｉｖｒｅｉｒｏｓ，ｐ２４１；转引自黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７１～１７２页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７３页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７４页。

有以下两种情况：１适用冲突规范的错误这种情况是指，依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误①。从本质上讲，它直接违反了内国法的冲突规范，具有错误适用内国法的性质②。对于此种错误，各国普遍允许当事人上诉，在司法实践中往往将其与其他的内国法的适用错误等同对待③。２适用外国法的错误这种错误，是指法院虽然根据冲突规范找到了正确的外国法，但对该外国法作了错误的适用或解释，并据此作出了错误判决④。由于不同的国家对于外国法属于法律还是事实有不同的态度以及程序法上的差异，对于这种错误的补救，也就存在两种截然不同的观点。（１）不允许当事人上诉。一些国家将外国法作为事实对待，因而不允许上诉，其理由是，上诉法院只对下级法院审理的案件进行法律审，而适用外国法的错误因属于事实错误而不能上诉⑤。有些国家虽将外国法作为法律对待，但也不允许上诉，其理由是：最高法院的设立只是为了保证本国法律解释的正确性与一致性，外国法的解释的正确与否以及是否一致，应由外国最高法院解决。同时，内国最高法院也不便于干涉外国法的解释，如果内国最高法院的解释同外国最高法院不一致或有错误，更会影响自己的声誉和权威⑥。实践中，一些国家采用这种制度⑦。（２）允许当事人上诉。一些国家将外国法作为法律看待，它们允许当事人上诉。理由是：对外国法内容的确定和解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范７６１①②③④⑤⑥⑦参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４９页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７２页。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２４页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１７２～１７３页。如法国、德国、瑞士、比利时、西班牙、荷兰、希腊等欧洲大陆国家。参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０４页。

适用的错误，应等同看待作为准据法的外国法与内国法。同时，上级法院较下级法院更易查明外国法，从法律的安定性考虑，也应该允许上级法院审查下级法院对于外国法的解释有无错误①。而以英国为代表的普通法法系国家，因在诉讼程序上实行上诉审制度，虽然它们将外国法作为事实看待，却不影响对于外国法适用错误提起上诉，上诉法院可以改变下级法院适用外国法错误的判决②。另外，有的国际条约也允许当事人就外国法的适用错误提起上诉③。四　澳门的相关法律规定澳门有关外国法查明、解释和适用的法律规定主要见于《澳门民法典》第２２条和第３４１条。其中第２２条规定：一、对指定适用之澳门以外法律，须在其所属之法制范围内，按该法制所定之解释规则进行解释。二、不能查明适用法律之内容时，须采用补充适用之准据法；不能确定事实要素或法律要素以指定适用之法律时，亦应作相同处理。第３４１条规定：一、援用习惯法或澳门地区以外之法律之人，应证明该法之存在及其内容；而法院则应依职权设法查明之。二、如法院须按习惯法或澳门地区以外之法律作出裁判，且无一当事人援用该法，或援用方之对方承认该法之存在及内容或对其不提出反对，则法院亦应依职权查明之。三、法院在不能确定适用法律之内容时，应采用澳门一般法律之规则。８６１①②③如奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰、美洲国家以及原苏联、东欧等国家。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１２４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１５０页。如１９７９年美洲国家间《关于国际私法一般规定的公约》第４条规定：“在诉讼地程序法中规定的一切上诉，对于适用其他缔约国法律的案件，也应准予适用。”参见赵相林《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１０４页。

根据以上两条的规定，可以看出，对于外国法的查明、解释和适用，澳门的态度基本如下：首先，在外国法的性质上，澳门采纳了“折中说”；在查明的方法上，法院有主动查明的义务，而当事人也有协助的义务，是双方互动、互助式的查明方法。其次，对于外国法的解释，要按照准据法的解释规则进行。最后，当外国法不能查明或不能找到准据法时的应对情况：弘扬国际主义精神，应尽量查明，而不是倾向于适用内国法，将法院地法作为最后适用的法。这里第２２条第２款和第３４１条第３款表面上似乎存在矛盾，笔者认为，要将两者结合起来看：第一步是尽量去找替代的法律，而仍然没有收获的时候，第二步才是将法院地法作为最后的保底法律去适用。第七节　冲突法中其他几个一般性问题一　程序与实体的区分及澳门法律中的规定实体问题与程序问题的区分是冲突法中一个无法回避的难题①。“这一区分是法律选择过程的支点”②。这个问题已经被探讨了长达７个世纪之久或更长③。尽管实体与程序的界限很难划分清楚，在很多领域其区分并不清晰④，而实体问题应适用准据法、程序问题应适用法院地法这一原则无论是９６１①②③④Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ，２００８，ｐｐ７５～８０；Ｄｉｃｅｙ＆Ｍｏｒｒｉｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，１３ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００，ｐ１５７ｂｅｌｏｗＪＭＣａｒｒｕｔｈｅｒｓ，“ＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ＡＣｏｎｔｉｎｕｉｎｇＤｅｂａｔｅｉｎＲｅｌａ⁃ｔｉｏｎｔｏＤａｍａｇｅｓ”，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗＱｕａｒｔｅｒｌｙ，２００４（５４），ｐ６９１ＡＧｒａｙ，“ＬｏｓｓＤｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎＩｓｓｕｅｓｉｎＭｕｌｔｉｎａｔｉｏｎａｌＴｏｒｔＣｌａｉｍｓ：ＧｉｖｉｎｇＳｕｂｓｔａｎｃｅｔｏＳｕｂｓｔａｎｃｅ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００８（４），ｐ２７９ｂｅｌｏｗＣｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ，２００８，ｐｐ８０～１０９；Ｄｉｃｅｙ＆Ｍｏｒｒｉｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，１３ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００，ｐｐ１５８～１８１；ＪＭＣａｒｒｕｔｈｅｒｓ，“ＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ＡＣｏｎｔｉｎｕｉｎｇＤｅｂａｔｅｉｎＲｅｌａｔｉｏｎｔｏＤａｍａｇｅｓ，”ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗＱｕａｒｔｅｒｌｙ，２００４，ｐ６９４；ＡＧｒａｙ，“ＬｏｓｓＤｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎＩｓｓｕｅｓｉｎＭｕｌｔｉｎａｔｉｏｎａｌＴｏｒｔＣｌａｉｍｓ：ＧｉｖｉｎｇＳｕｂｓｔａｎｃｅｔｏＳｕｂｓｔａｎｃｅ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００８，ｐ２８０ｂｅｌｏｗ；ＪＭＣａｒｒｕｔｈｅｒｓ，“ＤａｍａｇｅｓｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ—ｔｈｅＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅＳｐｅｃｔｒｕｍ：ＨａｒｄｉｎｇｖＷｅａｌａｎｄｓ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００５（１），ｐ３２３

在普通法法系国家还是在大陆法系国家均得到广泛的承认①。（一）程序问题依法院地法的理由“程序问题适用法院地法”，这是从“法则区别说”时代就已被接纳的冲突规则②。针对这一规则，学者们也提出了很多理由来支持。主要可以归纳为以下两点：（１）方便。内国法官一般不熟悉外国的程序规则，适用外国程序规则审理涉外案件会给法院造成极大的不便。外国法的查明本身就是个困难重重的问题，而对于外国法中程序法的查明更是难上加难③。（２）正义。适用不同的程序规则审理涉外案件可能带来不公正，也无现实可行性。虽然在很多情况下适用外国实体法是正义的要求，但是，在诉讼程序中，一国法院遵循自己的一般程序规则，不论诉讼标的是适用外国实体法还是法院地法，这是实现正义的一个要件④。（二）区分实体和程序问题在国际私法上的意义（１）便于准据法的确定。在国际私法上，实体问题可以依冲突规范选择适用内国法或外国法，但是程序问题一律适用法院地法。可选择外国法律支配的权利仅限于实体权利，所以，将实体和程序二者区分开来，便于确定法律适用⑤。（２）便于法官审理案件及公正地对待内外当事人。首先，法院在审理涉外案件时，如果借用外国程序法，则可能因为法官无法理解程序背后的文化，导致适用的结果不伦不类，从而无法实现程序正义。其次，０７１①②③④⑤ＧＰａｎａｇｏｐｏｕｌｏｓ，“ＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎ⁃ｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００５（１），ｐ６９；Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ，２００８，ｐ７５；Ｄｉｃｅｙ＆Ｍｏｒｒｉｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，１３ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００，ｐ１５７；ＪＭＣａｒｒｕｔｈｅｒｓ，“ＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ＡＣｏｎｔｉｎｕｉｎｇＤｅｂａｔｅｉｎＲｅｌａｔｉｏｎｔｏＤａｍａｇｅｓ，”ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗＱｕａｒｔｅｒｌｙ，２００４，ｐ６９１崔相龙：《论冲突法中实体与程序的区分》，《武大国际法评论》２００８年第２期，第２０２页。卞晓琦：《论国际私法中的实体问题与程序问题》，《河南公安高等专科学校学报》２００７年第６期，第８２页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２５６页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２５页。

在不同的案件中适用不同的程序规则，也不利于平等地保护当事人的合法权利①。在笔者看来，上述有关程序问题适用法院地法的理由和意义可能存在牵强的地方，这条冲突规则的存在更多的原因可能是因为历史传统和程序规则大多属于“公法”性质的规则。（三）需要区分实体和程序的场合区分实体和程序问题，可能出现在不同的场合，主要包括以下两种情况：（１）准据法为外国法，但法院须决定内国法律规则的性质。如果内国法律规则是程序性的，则应适用该法律规则，而不管外国的准据法；反之，则适用外国准据法②。（２）准据法为外国法，但需确认该准据法中某一法律规则是程序性的还是实体性的。在这种场合，不能肯定该外国准据法中有关法律规则的性质，需要对其进一步确认，如果属于实体性的，则适用该外国法规则；反之，则会被置之不理③。（四）区分实体问题与程序问题的方法如前所述，想要精确地将实体问题与程序问题区分开来并不容易。目前，在理论界主要有以下几种方法：（１）目的说。该种学说的观点是，划分实体和程序的界限是有某种目的的，在不同的场合，可因不同的目的而对实体和程序作出不同的区分。（２）实质影响案件结果说。这种学说的观点是，对于实体和程序的区分，由法院依其自身的标准确定。会在实质上影响案件结果的归为实体性的；而与诉讼有关的日常例行规则，即对案件的结果影响甚微的就归为程序性的。（３）具体问题具体分析说。这种学说的观点是，很难将实体和程序精１７１①②③参见崔相龙《论冲突法中实体与程序的区分》，《武大国际法评论》２００８年第２期，第１８９～１９０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２５页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２５～２２６页。

确地分开，两者之间并无明晰的界限。只能根据在具体的案例中，通过分析具体的问题、法律背景及事实情况等，再对其作出区分①。（五）一些常见的具体问题１时效规则②普通法法系的传统时效法规有两类，即诉讼时效和权利时效，前者阻止原告寻求补救方法，后者取消原告的权利③。而大陆法系则有取得时效和消灭时效之分，二者均属实体性的④。普通法法系国家在早期把诉讼时效规则识别为程序性规则，在涉外民事案件中适用法院地法。但近几十年来，英国和美国改变了在时效识别问题上的态度：在立法和实践的很多方面都已经把时效问题视为实体法问题⑤。但在一些秉承英美法系传统的国家仍然存在延续英国旧有做法的情况，即将诉讼时效识别为程序问题应受法院地法支配。２证据规则一般而言，大多数关于证据的规则都是程序性的⑥。有关实体和程序的分歧就存在于对于举证责任的态度上⑦。大陆法系国家一般把举证责任视为实体法问题；而英国和加拿大等普通法法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法⑧。不过，很多英美学者都认为不能笼统地将所有的举证责任问题都视为程序法问题，有时也应视为实体法问题⑨。英美法系国家的司法实践也表明，举证责任问２７１①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２６～２２７页。有关时效问题的具体情况，另见本章第一节第四部分“常见的发生识别冲突的问题”中对于时效问题的讨论。参见卞晓琦《论国际私法中的实体问题与程序问题》，《河南公安高等专科学校学报》２００７年第６期，第８３页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２８页。参见卞晓琦《论国际私法中的实体问题与程序问题》，《河南公安高等专科学校学报》２００７年第６期，第８３页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第２６２页。有关举证责任的具体情况，另见本章第一节第四部分“常见的发生识别冲突的问题”中对于举证责任的讨论。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２０页。参见卞晓琦《论国际私法中的实体问题与程序问题》，《河南公安高等专科学校学报》２００７年第６期，第８４页。

题并不都是程序法问题。当证据是矛盾的，且双方当事人都不能说服陪审团时，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题①。３审理方式一国法院对于一个涉外案件的审理方式，即如何审理该案件、依照怎样的具体程序审理，无疑是程序性的，由法院地法决定。４救济方法在普通法法系，救济方法被视为程序问题，原告只能在法院地法许可的救济方法范围内获得救济；而在大陆法系，救济方法却通常被视为实体法上的问题②。５损害赔偿在一些大陆法系国家，因为赔偿与当事人的权利与义务直接有关，因此被视为实体法问题，在涉外民事诉讼中适用案件的准据法；而英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法③。后来，英国学者在各自的著作中对赔偿金问题作了细致的研究，将其分为不同的类别，认为它们分别属于程序问题和实体问题④。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持⑤。而美国则倾向于把赔偿问题识别为程序问题⑥。６优先权优先权问题就是优先受偿的问题，体现在很多的法律领域中。至于３７１①②③④⑤⑥参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２１页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２２页。如戚希尔在１９５２年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个方面的问题：一个是赔偿的项目问题，即哪一类损失可以得到赔偿；另一个是赔偿的计算问题。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２２页。而莫里斯对侵权行为中与赔偿金有关的问题作了更为细致的划分。他认为侵权行为中与赔偿金有关的实体问题包括直接损害的构成、与间接损害相关的规则、是否有义务减少赔偿额、惩罚性赔偿是否可以获得、赔偿金是否可能因为穷困或者受到伤害而获得、获得的赔偿金是否在法律规定的界限之内，等等。由法院地法支配的与赔偿金有关的程序问题则包括赔偿金是否应当由法官或者陪审团决定，赔偿金分期给付还是一次性给付。参见卞晓琦《论国际私法中的实体问题与程序问题》，《河南公安高等专科学校学报》２００７年第６期，第８３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１２２页。参见韩德培、韩健《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，１９９４，第２４８页。

它应属于实体问题还是程序问题，因各国的规定不同，也不能一概而论。例如，英国法院认为，海事诉讼中对船舶的请求优先权属于程序问题，由法院地法支配①。而中国内地则将海事请求权问题视为实体问题，由准据法调整，虽然它规定了船舶的优先权适用受理案件的法院所在地法②。在普通法法系中，多数优先权问题都被视为程序问题，由法院地法调整，但对外国土地提出权利要求的优先权仍主张由物之所在地法调整③。（六）澳门的法律规定在各国立法中，有不少冲突法体系以一般原则的形式确立了“程序问题适用法院地法”这一冲突规则，而在澳门民法典中并没有这样的条款④。尽管如此，作者认为，这一“亘古”的原则在澳门无疑是适用的。虽然在大多数情况下具体案件中如何区别实体问题及程序问题并没有权威说法⑤，但是，在“时效”问题上，《澳门民法典》第３９条明确规定，时效问题应被界定为实体问题而不是程序性问题⑥。二　先决问题及其在澳门的实践（一）先决问题的概念先决问题（ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙｑｕｅｓｔｉｏｎ），又称附带问题（ｉｎｃｉｄｅｎｔａｌｐｒｏｂ⁃ｌｅｍ），是主要问题（ｐｒｉｎｃｉｐａｌｑｕｅｓｔｉｏｎ）的对称，它是指国际私法案件中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，这个需要另４７１①②③④⑤⑥参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２９页。参见《中华人民共和国海商法》第二章第三节及第２７２条。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２９页。ＧＰａｎａｇｏｐｏｕｌｏｓ，“ＳｕｂｓｔａｎｃｅａｎｄＰｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００５（１），ｐ６９。Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ，２００８，ｐ７５第３９条规定：“时效及失效均受适用于时效或失效所涉及之权利之有关法律规范。”关于普通法国家对时效问题的分类，另参见ＣＦｏｒｓｙｔｈ，“ＭｉｎｄｔｈｅＧａｐ：ＡＰｒａｃｔｉｃａｌＥｘａｍｐｌｅｏｆｔｈｅＣｈａｒａｃｔｅｒｉｚａｔｉｏｎｏｆＰｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ／ＬｉｍｉｔａｔｉｏｎＲｕｌｅｓ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，２００６（２），第１６９页以降。

行先解决的问题就是先决问题①。比如，继承案件中，如果配偶有继承权，在决定某人是否有继承权时，首先就要确定该人是否真的为被继承人的配偶。例如，一个澳门人在中山开了家公司，在当地与一个女子长期共同居住，准备结婚但还未登记，却意外死亡了。婚姻关系如果成立，该女子则有权继承财产；反之，则无权继承。所以，这里确定婚姻关系是否成立就是先决问题。国际私法上的先决问题，最早是由德国法学家梅尔基奥尔（Ｍｅｌｃｈｉｏｒ）和温格勒尔（Ｗｅｎｇｌｅｒ）分别在１９３２年至１９３４年提出来的②。（二）先决问题的构成要件先决问题在国际私法中具有独特的地位，其准据法的确定，往往会影响主要问题的判决结果。但并不是所有需要先行解决的问题都是先决问题，一般认为，在国际私法上，构成先决问题，必须具备以下三个条件：第一，主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。第二，需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。第三，依法院地的冲突规范就先决问题得出的结论，将与依主要问题准据法所属国的冲突规范就先决问题所得的结论不一致，从而会导致不同的判决结果③。（三）先决问题准据法的确定先决问题的解决，主要是如何确定其准据法。如前面提到的继承案，案件诉至澳门法院，首先要解决婚姻有效性的问题，法官是该以澳门的冲突规范去找到相应的实体法作为准据法，还是必须以澳门冲突规范找到有关继承的准据法，再以该准据法所属国的有关婚姻效力的冲突规范去找到相应的有关婚姻效力的实体法？这就是国际私法上有关先决问题的争执、症结所在。对于先决问题准据法的确定，目前国际私法实践中没有统一的做法，５７１①②③参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１０３页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４５页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４０页。

大致存在两种对立的主张①。１适用法院地国的冲突规范这一派以拉沛（Ｒａａｐｅ）、努斯鲍姆、科麦克（Ｃｏｒｍａｃｋ）等为代表，主张根据法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。其理由如下：①先决问题具有独立性，首先应适用法院地的冲突规则；②先决问题所包含的婚姻、离婚及其他身份问题常常涉及法院地的公共政策②，与法院地关系更为密切③。２适用主要问题准据法所属国的冲突规范另一派以梅尔希奥、温格勒尔、罗伯逊、沃尔夫和安顿等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规范来确定先决问题的准据法④。他们的理由主要是：①先决问题和主要问题是两个彼此紧密联系的问题，适用主要问题准据法所属国的冲突法能避免把两个相互联系的问题人为地割开；②主要问题准据法所属国与案件最有联系；③有利于取得判决结果的协调一致。这样不会人为地割裂冲突规范和案件的联系，因为同一体系的冲突规范和实体法之间会更加协调⑤。以上是有关先决问题的基本理论，但是，在实践操作中，先决问题的处理是很棘手的，首先，一个问题能否作为先决问题处理就很难判断。其次，具体怎么去解决先决问题，更是困难。所以，在国际私法案件中，法官的自由裁量权很大，一个国际私法案件是否能得到妥当的解决，与法官个人多方面的素养有很大关系。（四）澳门的实践澳门法律中并没有明确就先决问题作出交代，但似乎有判例表明，先决问题在司法实践中受到关注，上述理论或多或少地得到了接纳。６７１①②③④⑤传统的做法中最主要的就是这两种。此外，为了避免两种主张片面强调另一方所带来的缺点，还有一些学者认为，对于先决问题，不能用一个机械的办法去解决，每一个案件可以根据先决问题是与法院地还是与主要问题的准据法所在地更为密切的情况，谋求个案解决，即主张先要看先决问题的中心究竟偏于哪个地方而定。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第１４６～１４７页。因为先决问题往往发生在婚姻继承方面，而这些问题的各国规定差异性很大，往往容易产生公共秩序问题。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１４０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２２３页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１０４页。

三　分割论与单一论及其在澳门冲突法中的体现是同一类法律关系就完全适用同一冲突规范，还是同一类法律关系须进一步按照其不同的特质分类或其内部的不同方面而适用不同的冲突规范呢？对这个问题的不同回答，就代表了分割论与单一论的不同主张。（一）分割方法所谓分割方法，也即分割论，是指适用准据法时，对同类民商事法律关系进行分类，依其不同的性质规定不同的冲突规则，甚至对同一民商事关系的不同方面或环节进行分割，分别确定其应当适用的准据法。分割论最早可以追溯到意大利的法则区别说时代，意大利的巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律①。应该说，分割论考虑到个体的差异，有利于各种细小类型的纠纷得到妥善解决，能在细小方面得到更好的结果，但是，从整体上讲，将类别分得过于细小会耗费过多的司法资源，从而影响处理案件的效率，甚至带来立法上的不可行，这就是其弊端所在。（二）单一方法所谓单一方法，也即单一论，是指适用准据法时，尽量避免采用分割的方法，使案件的准据法能够解决案件的所有争诉问题，使司法任务简单化。具体而言，为达到这一目的，在立法阶段可以采取以下做法：第一，制定明确具体便于适用的冲突规范；第二，冲突规范尽量完整全面不留下空缺②。单一论能克服分割论的一些弊端，符合现代国际经济生活所要求的快速和高效，但是，不能照顾到各种复杂案件中不同情况下的具体需求③。无论是单一论还是分割论，都有自身的优缺点，在各国的立法与实践中就不同的问题也都得到了不同程度的采纳。但是，正如它们的７７１①②③参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２６９页。肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，２００７，第１８～１９页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１３页。

特点所决定的那样，分割论顾及了个案公平却不能保证效率，单一论保证了效率却丧失了个案公正。因此，分割论和单一论就需要取长补短，配合运用，也就是要在两者间找到一个很好的平衡点，才能最终达到妥善解决各种法律适用的问题。正如将要在下文中看到的，这是一个贯穿国际私法始终的永恒的旋律。（三）澳门的情况澳门的冲突法体系通常没有对一个涉外民商事法律关系的不同问题或不同方面提供不同的冲突规范。因此，分割法在澳门冲突法体系中整体上并不太受欢迎①。然而，这也不是绝对的。就法律行为而言，实施该法律行为的当事人的法律行为能力受其属人法规范，而该行为的形式有效性和实质有效性可能受另一个不同的法律或者分别受另两个不同的法律规范②。法律分割也可能发生在当事人处理不动产的法律行为能力受其属人法规范而不是受不动产所在地法规范的情况下③。婚姻的实质有效性和形式有效性也可能受不同的法律规范④。此外，在遗嘱继承案件中，也可能采用分割法⑤。８７１①②③④⑤在葡萄牙也是一样的，参见ＲｕｉＭａｎｕｅｌＭｏｕｒａＲａｍｏｓ，“ＰｏｒｔｕｇｕｅｓｅＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ？”ＳＣＳｙｍｅｎｉｄｅｓ（ｅｄ），ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗａｔｔｈｅＥｎｄｏｆｔｈｅ２０ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＰｒｏｇｒｅｓｓｏｒＲｅｇｒｅｓｓ，Ｈａｇｕｅ－Ｌｏｎｄｏｎ－Ｂｏｓｔｏｎ：ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌ，第３７２页以下。参见《澳门民法典》第２４条、第３５条第１款和第４０条。根据这些条文，法律行为能力应当受相关主体常居地法即属人法规范；形式有效性和实质有效性一般应当受同样的法律规范，也就是相关主体选择的法律，但是，如果法律行为形式上能满足行为发生地法律之要求，该法律行为形式上仍然有效。参见《澳门民法典》第４５条、第４６条。根据这两个条文，与不动产有关的法律关系适用不动产所在地法；设定或处分不动产物权之能力，亦按物之所在地法规定，只要该法有此规定，否则适用属人法。参见《澳门民法典》第４８条、第４９条。根据这两个条文，结婚人结婚或订立婚姻协定之能力，受其各自之属人法规范，而结婚方式受婚姻缔结地法规范。参见《澳门民法典》第６０、６１、６２条。根据这三个条文，死因处分的方式和遗嘱的实质要件可以受不同的法律规范。

第五章属人法及其一般性适用第一节　属人法的连结点：国籍、　　　　住所和惯常居所　　正如前面所提到的，连结点是把某一类的法律关系和某一个具体的法律区域联系起来的纽带，是冲突规范的重要构成部分。国籍、住所和惯常居所是国际私法中非常重要的连结点，尤其是作为属人法的连结点，它们在国际私法中占有重要的地位。属人法和很多问题都密切相关，一般而言，与人身有着密切联系的事项，如婚姻、家庭关系、继承等，都是由属人法来调整的。大陆法系历史性地倾向于选择国籍作为属人法的连结点，而英美法系则钟情于将住所作为属人法的连结点，选择惯常居所作为属人法的连结点则是当代国际私法的发展趋势。考察三者作为属人法的连结点的利弊，不但能对属人法有更深入的了解，同时也能对两大法系的传统做法和当今趋势有所认识，借此，我们就能对澳门的立法作出更为中肯的评价。１８１

一　国籍（一）定义关于国籍（ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ）的概念，各国学者都有自己的不同主张和表述。简言之，国籍主要体现了个人跟国家之间的关系，英美学者认为是忠诚（ａｌｌｅｇｉａｎｃｅ）关系，德国学者认为是绝对服从（ｏｂｅｄｉｅｎｃｅ）关系，而法国学者则认为是契约（ｃｏｎｔｒａｃｔ）关系①。中国内地学者则普遍认为国籍是指一种法律资格，表明个人属于某一国家②。而葡萄牙学者则认为，国籍是指个人与某个主权国家的政治上的联系③。国籍是一个法律概念，同时也是一个政治概念：是哪个国家的人，同时代表着这个人的政治形象。（二）国籍的国际公法原则在古时候，由于人口比较少，一个国家的人口往往就是衡量一个国家强弱的标准之一。国籍在国际公法中是一个很重要的部分，国籍的问题，在很大程度上是国际公法问题。在国际公法上，有关国籍的原则主要有：１国家自由原则国家自由原则的核心在于，每个国家都有权根据自己国家的法律，来决定是否接纳某个人作为自己国家的国民④。这一原则在１９３０年４月１２日订立于海牙的《关于国籍法冲突若干问题的公约》中得到了体现。其第１条规定：“每一国家依照其本国法律决定谁是其国民。此项法律如符合于国际公约、国际惯例一般承认关于国籍的法律原则，其他国家应予以承认。”２８１①②③④董立坤：《国际私法论》，法律出版社，１９８８，第１１４、１１５页；转引自韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第６５页。这种观点最初是由李浩培在《国籍问题的比较研究》中提出的，他认为“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。”这种观点得到了中国内地学者的普遍赞同，如：“自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。”（参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１２９页）；“国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。”（参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第５８页）。黄进、郭华成：《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第４７页。肖永平、郭明磊：《论国籍观念的演进与国籍法的变革》，《法学评论》２００７年第６期，第７０页。

其第２条确立：“关于某人是否具有某一特定国家国籍的问题，应依照该国的法律予以决定。”葡萄牙学者认为，国家自由原则在对于国籍的确定这个问题上，应该受到国际公法对于国籍的规定的限制①。一般而言，一个国家想要接纳什么样的人作为自己的国民，是该国家自己的事情，属于国内法的调整范围，由其自己决定。但是，各国毕竟同处于一个地球，彼此之间有着密切的联系，一个国家的决定可能会与另一个国家的决定有牵连，对另外一个国家产生影响，所以，这个决定也不能是完全自由或绝对的，必须受到国际公法的一些原则的限制。２实际国籍（ｒｅａｌｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ）或有效国籍（ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ）原则随着全球化的发展，双重或多重国籍不但正在事实上大量出现②，也得到了不少国家的承认③。而当事人的国籍国，可能有的跟当事人有密切的联系，而有的则毫无实际联系。所以，当案件的当事人具有双重或多重国籍，在面临确定哪个国籍国法律是案件中作准的准据法时，很多学者都认同应当选择那个跟当事人的行动、内心取向所一致的国家作为他的实际国籍国，因为那个国家同他具有最密切的关系，这就是实际国籍原则④。《关于国籍法冲突若干问题的公约》第５条对此也有规定：“具有一个以上国籍的人，在第三国境内，应被视为只有一个国籍，第三国在不妨碍适用该国关于个人身份事件的法律以及任何有效条约的情况下，就该人所有的各国籍中，应在其领土内只承认该人经常及主要居所所在国家的国籍，或者只承认在各种情况下似与该人实际上关系最密切的国家的国籍。”这一原则也得到了实践的承认⑤。３８１①②③④⑤参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第４８页。双重或多重国籍的产生一般包括以下几种情况：公民出生、缔结婚姻、申请归化、收养和继承以及其他偶然情形（如国家合并与分离、转移、殖民地独立和新型民族国家的成立等）。参见杨树明、印辉《双重国籍及其法律实践———兼论我国〈国籍法〉的立法改进》，《南京师大学报》（社会科学版）２００６年第３期，第３１页。参见肖永平、郭明磊《论国籍观念的演进与国籍法的变革》，《法学评论》２００７年第６期，第７１页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第４９页。在对Ｍｅｒｇｅ案的审理中，意大利－美国调解委员会（Ｉｔａｌｉａｎ－ＵＳＣｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）根据国际法院对Ｎｏｔｔｅｂｏｈｍ案的判决原则上提出了有效国籍原则。参见杨树明、印辉《双重国籍及其法律实践———兼论我国〈国籍法〉的立法改进》，《南京师大学报》（社会科学版）２００６年第３期，第３４页。

３各国籍平等原则这一原则是指，对于当事人具有双重或多重国籍时，其各个国籍之间是平等的。具体表现在，当一个人拥有两个或两个以上的国籍时，其中一个国籍国就不得对另一个国籍国提出外交保护。如一个人同时拥有甲乙两国的国籍，甲国就不能够对乙国提出外交保护，否则，就意味着甲国的国籍优于乙国。这一原则同样在《关于国籍法冲突若干问题的公约》中所有体现，其第４条规定：“国家对于兼有另一国国籍的本国国民不得违反该另一国而施以外交庇护。”联合国国际法委员会在２００２年通过的关于双重国籍情况下的外交保护草案第６条“多重国籍和针对国籍国的求偿”也规定：“甲国的国民同时也是乙国的国民时，甲国不可针对乙国为该人行使外交保护，除非甲国在该人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。”①这也是得到国际法院承认的一个原则②。（三）国籍冲突的解决国籍冲突（又称“国籍抵触”），是指一个自然人在同一时间内具有不止一个国籍或者根本不具有任何国籍的法律状态③。由于国籍是由各国的国内法规定的，因此，各国对于当事人国籍的取得、丧失和恢复等问题的规定不同，从而导致一个人可能同时具有两个或两个以上国家的国籍，或不具有任何国家的国籍，从而产生国籍的冲突。前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突④。１积极冲突对于国籍的积极冲突，各国普遍在立法和实践中将其分为不同的情况区别对待。（１）如果当事人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是内国国籍，国际上通行的做法是按照“内国国籍优先”的原则，把当事人优先视为内４８１①②③④参见肖永平、郭明磊《论国籍观念的演进与国籍法的变革》，《法学评论》２００７年第６期，第７１～７２页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第４９～５０页。翁里、张烨：《依法解决国籍冲突途径新探》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）２００４年第６期，第８７页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第６６页。

国人，以内国法作为其本国法①。这种方法被不少的国内法所采用②。对于将国籍作为属人法连结点的国家而言，采用这种做法也就表明它们将内国法作为当事人的属人法。（２）如果当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍，各国的做法并不相同，主要有以下几种：第一，以最后取得的国籍为准。也就是说，当一个人拥有多国国籍，而各个国籍的取得时间不同时，就以最后取得的国籍为准。其理由是，实际变更国籍是当事人享有的自由，他既已取得了新的国籍，当然不能再以旧国籍国法作为他的属人法，而应由取得在后的新国籍决定其属人法③。这种做法与遗嘱继承时的情况类似：如果发现被继承人订立过多份遗嘱时，就以最后一份遗嘱为准。实践中采用这种做法的国家，如日本④。但是，这种做法存在一个问题：有的时候很难分清两个国籍的取得时间的先后⑤。比如，某人在加拿大出生，其父母分别为法国人和英国人，假定加拿大采取出生地原则，同时采纳血统原则，则该小孩一出生就同时拥有三国国籍。针对这一问题，有些国家就规定：当事人同时取得两个以上国籍，以住所所在地法为其本国法⑥。第二，以当事人的住所或惯常居所所在地国国籍为准。采取这种做法的理由是，同时具有两个以上国籍的人，他同自己的惯常居所或住所所在地国关系会较为密切，理应以该国国籍为准⑦。但这样的做法也有个问题，可能某人的住所或惯常居所不存在于任何一个国籍国内。例如，某个人同时拥有法国和英国国籍，但是他的惯常居所在澳门。因此，这种方法不能解决当具有两个以上国籍的人的惯常居所或住所是在其他非国籍国境内时的国籍确定问题⑧。５８１①②③④⑤⑥⑦⑧黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１３３页。例如，１９８６年《德国民法施行法》、《日本法例》、《泰国国际私法》、《埃及民法典》、《捷克国际私法》、《匈牙利国际私法及国际诉讼程序法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序》等。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１３０页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第６８～６９页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１３２页。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０４页。如１９３９年《泰国国际私法》和１９６４年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》都有此等规定。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１３０页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５４页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１３４页。

第三，以与当事人有最密切联系的国籍为准。这种做法认为，在当事人同时拥有的众多国籍中，总会有一个国家与当事人具有最密切联系，就应该以这个与当事人有最密切联系的国籍为准。这种方法为许多学者所倡导，也被许多国家的立法和司法实践所采纳①。这个方法似乎能解决前面两种方法所面临的难题，但是，有时最密切联系很难判断：要综合各方面的因素，比如，当事人在哪一国出生，在哪一国设定惯常居所或住所，在哪一国行使政治权利，在哪一国从事业务活动，以及其内心倾向于哪一国，等等。只有综合这些条件，才能判定是否关系最为密切②。（３）各国在实践中还有其他一些做法，比如，当出现两个或两个以上的国籍时，由当事人选择其一作为其属人法③，或者由法院从当事人的两个或两个以上国籍中选择其一作为当事人的国籍④。２消极冲突对于国籍的消极冲突，各国的理论和实践同样将其分为不同情况而分别对待：（１）以当事人的住所地国法律为其本国法。（２）如无住所或住所不能确定，以其居所地国法为其本国法。一般国家在立法中都是将（１）、（２）两条做法联合起来运用⑤。（３）如既无住所又无居所，则适用法院地法⑥。有的国家则要求当事人归化法院地国国籍，实际上也是适用法院地法的一种表现⑦。６８１①②③④⑤⑥⑦例如，１９７８年《奥地利联邦国际私法法规》、１９６６年《波兰国际私法》、１９８７年《瑞士冲突法》等。参见翁里、张烨《依法解决国籍冲突途径新探》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）２００４年第６期，第９２页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第６６页。例如１９８６年德国修改后的《民法施行法》的做法。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５５页。如１９４８年《埃及民法典》的规定。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１３３页。如日本、泰国、捷克、波兰、德国等的国际私法中都有类似的规定。而１９５４年《关于无国籍人地位的公约》第１２条也采取了这种立法。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１３１页。如１９８２年南斯拉夫《法律冲突法》就是这样规定的。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第６９页。如前捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》的规定。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５５页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第６９页。

在澳门的国际私法中，回归前的《澳门民法典》第３２条就对国籍消极冲突的解决方法作了详细的规定：“无国籍人之属人法系其惯常居所地法；如其为未成年人或禁治产人，则其属人法为其法定住所地法；无惯常居所时，视其偶然居所为住所；不能确定偶然居所时，则视其所在地为住所。”①但在法律本地化的进程中，这一条被删除了，现在的《澳门民法典》中已无类似的条款，至于在实践中，回归前《澳门民法典》的这一规定是否还能作为一种参考，还有待司法判例来揭示。（四）国籍作为属人法连结点的利弊１国籍作为属人法连结点的优点正如前面提到过的，一个高质量的连结点必须具备如下特质，即明确、具体、容易确定，最好是事实性的概念，不容易引起争论，还要能够反映法律关系和准据法所在国的实质性联系。而国籍作为属人法的连结点的最大优点就在于它容易理解，容易确定，给法律稳定性、可操作性带来了很大便利。２国籍作为属人法连结点的缺点（１）当事人可能与其本国已无实质性的联系。当事人可能拥有某国的国籍，但已远离故国，与原国籍国联系很少，这时采用这个国家的法律作为其属人法，已经不合适了，因为当事人跟这个国家缺乏实质性的联系②。（２）多元法律秩序国家的困境。如果以国籍作为连结点，当其指向多元法律秩序的国家时，具体的准据法将难以确定。如某人的国籍国是英国或美国，则其属人法就会指向英国法或美国法，但具体是哪个法域的法律能成为其属人法呢？还是不能确定。（３）国籍冲突时的困境。正如上面提到的，国籍容易出现积极冲突和消极冲突，当出现国籍冲突时，就给确定属人法带来了麻烦。（４）可能会适用一个根本违背当事人内心意愿的法律作为其属人法。如某人因政治避难逃离其国籍国，多年流亡他国。７８１①②参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５５页。人是社会动物，如果当事人已经长期没有生活在某地，则他的思维、活动习惯、社会交往、生活节奏、时间表和观念都会因为与那个地方没有交流而不一致，用这个地方的法律来调整与他有密切联系的法律关系，显然是不合适的。———笔者注。

二　住所（一）一般性界定１住所概说住所（ｄｏｍｉｃｉｌｅ），是同时存在于大陆法系和英美法系却在两大法系中有着不同含义的一个概念。大陆法系的住所的概念，几乎等同于惯常居住地，而英美法系的住所有其自己的含义，更加注重住所对于法律适用的意义。住所，即一个人以久住的意思而居住的某一处所①。这一定义表明住所包含主观和客观两个层面的含义，即内心想要归属的意思和居住事实。详言之，要求从主观上讲，当事人在某一地有久住的意思；从客观上讲，当事人在某一地长期有居住的事实②。２住所的分类一般可根据住所的取得方式，将其分为如下几类：（１）原始住所（ｄｏｍｉｃｉｌｅｏｆｏｒｉｇｉｎ），即自然人出生时取得的住所③。世界各国公认以父母的住所作为原始住所④。（２）选择住所（ｄｏｍｉｃｉｌｅｏｆｃｈｏｉｃｅ），即自然人出生后依久住意思和居住事实而选择取得的住所⑤，又称自愿住所⑥。（３）法定住所（ｓｔａｔｕｔｏｒｙｄｏｍｉｃｉｌｅ），即自然人依法律规定而取得的住所⑦。在英国法上，法定住所又称“从属住所”（ｄｏｍｉｃｉｌｅｏｆｄｅｐｅｎｄｅｎｃｙ），是指不具独立行为能力的人（１６岁以下的未成年人和精神病人）包括已婚妇女和军人的住所⑧。８８１①②③④⑤⑥⑦⑧参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０６页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第５９～６０页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１３２页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第７０页。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１４２～１４３页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５６页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０７页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第１４３页。

３英美法系有关住所的一般规定（１）英美法系在国际私法案件中处理住所有以下几个原则：第一，每个人都有一个住所。第二，就同一个目的，每个人只能有一个住所。第三，在新的住所没有取得之前，原先的住所不丧失，即原来的住所一直存续到新的住所出现。第四，住所概念的解释按照法院地法的规定①。（２）具体操作。第一，一个人一出生，就有一个原始住所。一般来讲，以父亲的住所作为原始住所。也有例外，对于遗腹子和非婚生子，以母亲的住所为其原始住所②。而对于父母亲的住所地都不能确定的情况，如弃婴，则以拾得地作为其住所③。第二，当一个人有行为能力后，就有可能选择住所。选择住所必须具备三个条件：具有完全民事行为能力；在一个地方居住达到一定的时间；要有在该地长期居住的目的和意图④。第三，在某些情况下，选择住所可能很难判断有无，或者丧失了选择住所，则原始住所又可复活⑤。英美法系对于住所的解释和确定有一个很严密的体系，同时也将这个问题弄得很复杂。但不管怎样，英美法系在世界上占据了半壁江山，住所作为属人法的连结点，仍然是它们的选择。（二）住所概念的解释及具体化前面已经提到，住所的概念在两大法系中有着明显的差别，同时，各国的规定也不尽相同。对住所概念的解释及具体化，实际就是对住所概念的识别。对于这个具体的识别问题，各国主要有两种态度。９８１①②③④⑤ＤｉｃｅｙａｎｄＭｏｒｒｉｓｏｎＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，１３ｔｈｅｄ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２０００，ｐｐ１１０～１１４马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第１２６页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５６页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第１２８～１２９页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５６页。

（１）法院地法识别说。也就是根据案件所属地，即法院地的法律作为确定识别的依据。这种主张和做法主要见于英美法系①。这种做法明了、可操作性强，但因为各国的规定不同，往往难以实现判决的一致性。（２）准据法识别说。这种观点主张根据具体案件的冲突规范的指引找到的准据法来识别住所。这种做法的优点在于便于实现解决方案的统一与和谐，但在一个人有多个住所的情况下，解决方案往往过于复杂。葡萄牙学者主张采用有限制的准据法识别说，即要求准据法解释住所的内容应与法院地法“相容”②。（三）住所冲突的解决根据英美法系的做法，住所冲突不大可能发生。但在大陆法系国家，同国籍一样，住所也可能发生积极冲突和消极冲突。前者是指一个人在同一时间在不同的国家或地区都有住所；而后者是指一个人在同一时间在任何国家或地区都没有住所③。１积极冲突对于住所的积极冲突，一般都主张根据住所冲突的具体情形选择住所。其理由在于，住所冲突有各种不同的情形，以一个相同的模式去解决不同情形的住所冲突是不合适的，因此，要根据住所冲突的具体情形来选择合适的住所④。此点在一些国际公约⑤和国家的立法中有所体现⑥。具体而言，操作如下：（１）两个或两个以上住所中有一个是内国住所，以内国住所为准。例如，一个人在中国内地和澳门都有住所，在澳门审理的某个案件需要确定他的住所地的时候，就以澳门为其住所地。（２）如果两个或两个以上住所均在外国且同时取得，一般以最密切联０９１①②③④⑤⑥参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０８页。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第５８页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１３４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第７１页。如１９７９年《美洲国家间关于国际私法中自然人住所的公约》。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１３３页。如《日本法例》以及《布斯塔曼特法典》中都有此类规定。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第６８页。

系的住所为准，如果非同时取得，一般以最后取得的为准①。住所的积极冲突与国籍的积极冲突的解决办法基本一致。２消极冲突对于住所的消极冲突的解决，各国主要采取两种办法：（１）以存在过的最后住所为住所，即以当事人曾存在过的最后住所地法作为住所地法。（２）以惯常居所或居所代替住所，即以当事人的居所地法或惯常居住地法代替住所地法②。（四）住所作为属人法连结点的利弊１住所作为属人法连结点的优点（１）住所常与当事人有着实质性的联系，宜作为属人法的连结点。这一点也正是普通法法系国家一直坚持住所应当作为属人法连结点的主要原因，也是它的合理性所在。因为它触及了问题的实质，即与当事人的实质性联系。一个人在他的住所地有着广泛的社会活动，他已经融入了那个地方，他的生活节奏、生活方式、思想认识都与那个地方的情况相符，因此，他应当受到那个地方法律的管治，而那个地方的法律自然也应当成为他的属人法。（２）能有效避免多元法律秩序的困境。因为住所是地点性的连结，确定、具体，它定点、定位的特点，使得它即使在一个涉及多元法律秩序国家的案件中，也不会有确定准据法方面的困难。２住所作为属人法连结点的缺点（１）难以确定。英美法系为了将住所作为属人法的连结点而创造了一个严密的逻辑体系，但因此也产生了很多问题。它将住所法律化，将对其界定的技术变得越来越复杂而最终成为了一项复杂的技术性操作。同时，确定住所还需要证明当事人有久住的主观愿望，而一旦涉及人的主观意愿，问题就会变得更加复杂、更加难以确定。（２）有时住所也不一定与当事人有实质性的联系。比如，根据法律授予的法定住所有时候就同案件的当事人没有实质性的联系。像一个公司在Ａ１９１①②参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第１３６页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２０９页。

地登记成立，但是整个公司的运作完全是在境外，Ａ地作为公司的法定住所，与公司就没有实质性的联系。三　惯常居所（一）定义惯常居所（ｈａｂｉｔｕａｌｒｅｓｉｄｅｎｃｅ）是指一个人经常居住的处所。它与居所、住所不同。居所是指自然人居住的处所，可以是长期的也可以是临时的，而住所是指一个人以永久居住的意思而居住的处所①。当代国际私法的趋势是惯常居所越来越多地被采用作为属人法的连结点，这一点不仅在部分国家的国际私法中已有所体现②，在国际公约中惯常居所作为属人法的连结点也越来越得到重视③。（二）惯常居所冲突的解决与国籍和住所类似，惯常居所冲突也有积极冲突和消极冲突。前者是指一个人同时具有两个或多个惯常居所；后者是指一个人没有任何惯常居所。惯常居所的积极冲突如，一个人在澳门、香港和珠海都有房产，这三个地方都可以成为其惯常居所。惯常居所冲突解决方法与国籍和住所的类似，具体而言：有境内惯常居所的，以境内的为准；没有境内的惯常居所的，以较密切联系的为准。没有惯常居所的，以居所为准；没有居所的，以所在地为准；没有所在地，以法院地法为准。２９１①②③参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第６０页。１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》、１９８６年《德国民法施行法》、１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》、１９９０年《日本法例》等法律中均出现了相关的表述。参见单海玲《论涉外民事关系中住所及惯常居所的法律适用》，《比较法研究》２００６年第２期，第９７页。惯常居所于１９０２年首次在国际公约中出现，过了５０多年才被广泛认知和接受。１９５５年海牙国际私法会议制定的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第１条以惯常居所为连结因素来调和本国法与住所地法的冲突。其后海牙国际私法会议制定的一系列有关婚姻家庭、扶养监护关系的公约，大量采用惯常居所作为连结因素。如１９５６年《儿童扶养义务法律适用公约》、１９６１年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、１９７０年《关于承认离婚与司法别居的公约》、１９７３年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》等，都采用了惯常居所的概念。参见董海洲《从“身份”到“场所”———属人法连结点的历史与发展》，《法学家》２０１０年第１期，第１６３页。

（三）惯常居所作为属人法连结点的利弊１惯常居所作为属人法连结点的优点（１）更倾向于是一个事实性的概念，具有客观性，相对容易确定。经常居住地可以从习惯、生活起居等方面发现。同时，与住所相比，惯常居所的确认是一个事实性的问题。（２）也具有一定的合理性。因为当事人经常在那里住，与当地也较有密切的联系。２惯常居所作为属人法连结点的缺点（１）容易出现积极冲突。因为惯常居所的概念相对宽泛，不像住所还要求当事人的主观意图，惯常居所仅仅依靠久住的事实就可成立，尤其在经济全球化的今天，容易出现积极冲突。如果采用英式住所地的概念，就不会出现这个问题了。（２）并非完全客观。惯常居所只是倾向于是一个客观概念，但也并不是完全客观，它是否也包含了当事人想长期居住在某地的主观愿望是一个值得商榷的问题。通过对以上三种属人法的连结点的分析探讨，可以看出，没有任何一种连结点是完美无瑕的，因此，在实践中要处理好这个问题，还需要找到一种相对平衡的方法。正如前面所说，惯常居所越来越被当代人接受作为属人法的主要连结点。四　澳门法律的相关规定（一）住所澳门关于住所的规定见于《澳门民法典》第８３～８８条和第１４３条。第八十三条（一般之意定住所）一、人以常居所所在地为其住所；如在不同地方有常居所，则任一居住地均视为其住所。二、对无常居所之人，以其偶然居所所在地为其住所；不能确定偶然居所时，则视其身处之地为其住所。第八十四条（职业住所）３９１

一、从事职业之人在职业所涉及之关系上，以从事职业地为职业住所。二、如在不同地方从事职业，则每一从事职业地方就其相关之关系而言为职业住所。第八十五条（选定住所）就特定法律行为得订定特别住所，但该订定必须以书面为之。第八十六条（未成年人及禁治产人之法定住所）一、未成年人以家庭居所所在地为住所。二、如无家庭居所，则以获交托照顾未成年人之父亲或母亲之住所视为未成年人之住所；如亲权系由父母双方行使，则两者中之任一住所均视为未成年人之住所。三、经法院裁判而交托予第三人或机构之未成年人，以行使亲权之父亲或母亲之住所为其住所。四、受监护之未成年人以及禁治产人，以监护人之住所为其住所。五、如已设定财产管理制度，则在财产管理所涉及之关系上，以财产管理人之住所为未成年人或禁治产人之住所。六、如适用以上各款之规则引致未成年人或禁治产人在澳门无住所，只要该未成年人或禁治产人居住于澳门，则不适用该等规则；在此情况下，对该未成年人或禁治产人适用关于有行为能力人之住所之规则。第八十七条（澳门地区公共行政当局工作人员之法定住所）一、澳门地区公共行政当局之工作人员，如有固定地方担任其职务，则以该地为其必要住所，但不影响其在常居所所在地之意定住所。二、必要住所系在有关工作人员就职或担任其职务之时确定。第八十八条（澳门代表之法定住所）在国际组织或国际会议中，享有外交人员地位或等同地位之澳门代表引用治外法权时，其住所视为在澳门。……第一百四十三条（住所）法人之住所由其章程订定；章程无订定者，以主要行政管理机关惯常运作地为住所。从这些规定中我们可以看出，澳门是以惯常居所地作为住所的，同时４９１

还详细规定了职业住所、选择住所、特殊人群（未成年人及禁治产人）的住所、法定住所和法人住所。（二）惯常居所《澳门民法典》第３０条第２～５款规定了惯常居所。第三十条（属人法之确定）……二、个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。三、为着以上各款之效力，以澳门为常居地并不取决于任何行政手续，但推定有权领取澳门居民身分证之人为澳门地区之常居民。四、如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门，则以澳门地区之法律为属人法。五、如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。……第３０条中所讲的常居地实质上就是惯常居所。第２款给出了常居地的定义。但是，此款对于常居地的定义太过抽象概括和空泛，将会导致实践中出现认定方面的困难。第３款的“不取决于任何行政手续”是指对于常居地的确认不取决于是否具有澳门居民身份证，此款表明即使当事人没有拿到澳门的居民身份证也可以在澳门有惯常居所。但第３款的后一部分又提到有身份证即可推定是常居民。这里有可能出现以下一些问题：首先，在澳门的国际私法中，到底接纳哪些人作为常居民？那些没有居民身份证，但可能是常居民的人怎么界定？其次，持有澳门居民身份证的人不一定就常住在澳门，有可能是一直居住在外地，如果因为他持有澳门居民身份证就推定他是常居民，从而认定澳门是其惯常居所，这与惯常居所的定义和实际情况不符。第４、５款讲了惯常居所积极、消极冲突的解决办法：在有多个惯常居所的情况下，有境内惯常居所的，以境内的为准；没有惯常居所的，以最密切联系地为准。第二节　澳门冲突法体系中的属人法作为国际私法的一部分，属人法因其调整与当事人有紧密联系的一系５９１

列事项而处于十分重要的位置。在澳门的国际私法中，就属人法而言，在本地化之后，“常居所”取代了“国籍”作为连结点。然而，“国籍”并不是毫无用处的。按表意人国籍国法在该国作出之法律行为在澳门予以承认，只要该法律认为其本身为准据法，也就是说，在一定的条件下，“国籍”仍然可以作为属人法的连结点。一　属人法的定义属人法（ｌｅｘｐｅｒｓｏｎａｌｉｓ）是指以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式，根据这种冲突原则所确定的准据法，一般用来解决人的身份（ｓｔａｔｕｓ）、能力（ｃａｐａｃｉｔｙ）、家庭关系以及继承等方面的民事法律冲突①。此外，还有一种法人属人法（ｐｅｒｓｏｎａｌｌａｗｏｆａｌｅｇａｌｐｅｒｓｏｎ）的概念，一般指的是法人的国籍国法，常被用来解决法人的成立、解散、权利能力和行为能力、法人财产的处理等一系列法人的权利问题②。属人法是冲突法中的特有概念③，在国际私法中占有重要的地位。在国际私法中，身份是一个人与民事法律规定的权利与义务有直接联系的法律地位；而能力则代表了一个人在民事法律上享受权利、履行义务和承担责任的资格④。属人法所调整的这些法律关系，跟人身密切相关，无论当事人身处何处，这些法律关系一般都得由同样的法律（属人法）来调整，这是世界各国所公认的原则⑤。但是，关于属人法的问题，在国际上主要存在以下分歧：第一，什么法律应当是属人法？目前，国际上对属人法主要有两种不同的选择，即本国法（ｌｅｘｐａｔｒｉａｅ）和住所地法（ｌｅｘｄｏｍｉｃｉｌｉｉ），分别以国籍或住所地作为连结点⑥。大陆法系推崇国籍国法，而英美法系则认定应适用住所地法。第二，对于属人法的具体连结点如何界定？在大陆法系和英美法系内部，６９１①②③④⑤⑥参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１１１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第８０页。参见董海洲《从“身份”到“场所”———属人法连结点的历史与发展》，《法学家》２０１０年第１期，第１５４页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１４３页。Ｄｉｃｅｙ，Ｍｏｒｒｉｓ＆Ｃｏｌｌｉｎｓ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ，Ｌｏｎｄｏｎ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００６，ｐｐ１７２～１７３张悦仙：《住所与国籍的冲突与调和》，《河北法学》２００６年第９期。

对于国籍和住所地的定义又分别存在分歧。第三，如何界定属人法的适用范围？虽然各国都认同属人法应当支配与人身有密切联系的事项，但就具体的事项范围有时却各执己见。这些分歧的存在就决定了属人法是一个较抽象的概念，它本身虽然是冲突规范中的系属公式，却需要借助其他条款才能确定其具体内容①。具体而言，要寻找到具体的属人法及其适用范围，必须满足以下两点：首先，借助于“国籍”或“住所地”的定义。例如，在澳门的国际私法中，因是以当事人的常居地为连结点，则要借助于常居地的定义，才能具体地找到属人法。其次，找到具体的冲突规范去发现具体到哪些方面应该适用属人法。二　澳门法律规定的属人法如前所述，在回归前，澳门沿袭了葡萄牙的做法，采用国籍作为属人法的连结点②；在过渡期内，根据１９９１年政府的第３２／９１／Ｍ号法令，将澳门居民的属人法从国籍国法改为常居地法；回归后，采用了常居地作为属人法的主要连结点。澳门的国际私法中对于属人法连结点的改变，顺应了当代属人法的发展趋势③，同时还有自己独特的理由：首先，回归之后，澳门是属于中华人民共和国的一个特别行政区，而不是一个独立的国家，不能授予国籍给当地居民，基于这个政治现实，以国籍作为属人法将不再合适：很多澳门居民都拥有中国国籍，如果继续沿用国籍国法作为属人法，则会面临多法域的困境：到底应该适用中国内地的法律还是澳门法律作为澳门居民的属人法？其次，回归后，还有很多拥有葡萄牙国籍的居民继续留在澳门居住，如果继续以国籍作为属人法的连结点，则与他们人身有密切联系的法律关系都要适用葡萄牙的法律，而使得本来应该适用的澳门的法律得不到适用，７９１①②③参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７７页。这也是当时澳门的国际私法仍然坚持大陆法系传统的反映。参见黄进、郭华成《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第１７８页。采用惯常住所地作为属人法的连结点已经是当代国际私法的发展趋势。参见贺连博《两大法系属人法分歧及我国属人法立法完善》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）２００８年第２期，第２４页。

因为对于出生在澳门的土生葡人而言，相对于葡萄牙，澳门与他们的关系更为密切。正是基于这种政治现实，澳门的国际私法中不得不把属人法从国籍国法改成常居地法。（一）自然人的属人法有关自然人的属人法规定在《澳门民法典》第３０条：一、属人法即个人之常居地法。二、个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。三、为着以上各款之效力，以澳门为常居地并不取决于任何行政手续，但推定有权领取澳门居民身份证之人为澳门地区之常居民。四、如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门，则以澳门地区之法律为属人法。五、如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。六、然而，按表意人国籍国法在该国作出之法律行为，在澳门予以承认，只要该法律认为本身为准据法。七、如表意人所属国籍国有多个法制共存，而表意人之常居地在该国，且该常居地之法律认为本身为规范有关关系之准据法，则不适用上款之规定。在澳门国际私法中自然人属人法的整体构架，见于第３０条第１、６、７款。第１款首先明确了澳门国际私法中对于属人法的态度，即采用常居地法。而第６、７款却提到了国籍国法，目的是将国籍国法作为属人法的补充性、扩充性的法律。因此，从第３０条的第１、６、７款可以看出，澳门的国际私法对于属人法的态度是：以常居地法为原则，国籍国法为补充。第６、７款的存在增加了属人法适用的灵活性。按这两款的字面含义，可以得知：因为当事人的国籍国可能有两种情况，即单一法律秩序国家或多元法律秩序国家，因而如果是前者，第６款适用，如果是后者，则需要适用第７款，也就是说，如果当事人的国籍国是多元制法律国家并且他的常居地也在该国家，而其常居地的法律也认为常居地法是当事人的属人法时，则不再适用国籍国法作为当事人的属人法，而是回归到常居地法。简言之，第６款用国籍为考量标准，第７款则用国籍加常居地为考量标准。在涉外案件中还会遇到常居地冲突的情况，例如，某人在澳门和其他８９１

地方都有常居地，根据第３０条第４款确定的解决常居地法律冲突的方法，应该选择澳门作为确定属人法的常居地。第６、７款的存在虽然增加了属人法的灵活性，但是还存在一些值得进一步思考的问题。第一，当常居地冲突与第７款所描述的情况相耦合时，且表意人其中一个常居地为澳门，该如何确定属人法呢？例如，表意人的国籍国是个多元法制国家，其常居地之一是澳门，另一个在该国籍国，该如何解决？是应该否定第７款的应用，让澳门的法律优先，还是国籍国的常居地法优先？根据第３０条第４款似乎应该是澳门的法律优先，但根据最密切联系原理则似乎应该是后者优先。进一步假定，如果表意人的一个常居地在国籍国，而另一个在第三国却不在澳门，那又当如何解决呢？这时似乎容易接受应当是国籍国的常居地优先。第二，即使表意人的常居地在其国籍国，但是常居地的法律不认为自身为准据法，比如，该常居地法域不是以常居地法为属人法，而是以国籍国法或者住所地法为属人法，这种情况该怎么办？从字面上讲，这款里面讲的条件并没有完全得到满足，似乎不应当得到适用。但根据第３０条第１款，假定表意人别无常居地，则该仅存的常居地的法律又将应当成为其属人法。也就是说，第７款里讲的国籍国的常居地法即使不认为自己应当得到适用，结果却有可能也会得到适用。第７款只对现实中较理想的情况给出了答案，但是对于上述提到的现实中虽然出现的可能性或许较小，但是也有可能出现的情况，没有给出答案。对于这些问题，有待司法实践提供进一步的指引。（二）法人的属人法有关法人的属人法规定在《澳门民法典》第３１条：一、法人之属人法即其行政管理机关之主要实际所在地法。……在澳门的法律中，法人包括社团法人、财团法人和合营组织（包括合伙和公司）①。法人的住所有实际住所和指定住所，指定住所一般规定在公司的章程中。在实践中，法人的实际营业地和设立地往往不是同一个地方。９９１①参见《澳门民法典》第二编第二章“法人”相关条款。

澳门的取向是真实住所优于指定住所①。法人行政管理机关之主要实际所在地法为其属人法。（三）国际法人的属人法在澳门国际私法中，国际法人的属人法规定在《澳门民法典》第３２条：通过国际协约设立之国际法人，其属人法为该协约或有关章程内所指定之法律；如无指定，则为主要住所地之法律。与第３１条不同的是，对于国际法人的属人法的确定，指定住所优于真实住所。三　属人法的适用范围国际上，各国不仅对什么是属人法有分歧，对于属人法的适用范围也有分歧。（一）自然人属人法的适用范围自然人属人法的适用范围规定在《澳门民法典》第２４条：个人之身份状况、人之能力、亲属关系及继承，均受有关主体之属人法规范，但本节所定之限制除外。按照第２４条的规定，属人法适用于当事人的身份状况、行为能力、婚姻状况、继承等。“本节”指《澳门民法典》第三章的第二节。《澳门民法典》在第二节中将涉外民商事法律关系分为七大类，然后针对每一类的民商事法律关系的方方面面给出冲突规范，其中包括对属人法的运用或其适用范围的限定，００２①对于什么是法人的属人法，主要有三种理论：第一，主事务所及管理中心理论，即法人的属人法就是处理商业事务的地方所通行的法律，对非商业性法人而言，就是“执行它的职务”的地方所通行的法律。第二，开发中心理论，即以法人完成它的目的、进行“它的主要的体力劳动”的主要地方的法律为其属人法。第三，成立地理论，即，法人的属人法就是法人据以成立的法律。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第３３０～３３４页。

所以，如果在第二节中有对属人法的限制，则不适用第２４条的一般性规定。属人法适用范围的限制，具体有两个方面：第一，明确规定的限制。如第２７条第１款：如按属人法之准据法，在澳门作出法律行为之人为无能力人，但假使适用澳门域内法则认为该人有能力，则不得以其无能力为由，撤销该法律行为。根据此款，假定澳门法律规定１８岁以上具有完全民事行为能力，而法国法律规定对于重大交易的完全行为能力需要２０岁。如果一个法国人，其经常居住地也在法国，他来澳门旅游，戴了一块劳力士手表，在一个景点看到一幅中国的刺绣，让他很着迷，于是就拿劳力士手表换了刺绣。事后，他觉得不值，想要退货，老板不同意。于是，他告到法院，声称根据自己的属人法即法国法没有民事行为能力，因此，不具有重大交易的完全行为能力。这时，按照此款的规定，就不会支持该法国人的诉求。此款是为了维护当地的交易安全，所以对属人法的适用进行了限制。第二，非明确规定的限制。如第４９条第１款：一、结婚方式受婚姻缔结地法规范，但不影响下款规定之适用。第４９条第１款规定的“婚姻缔结地法”实际上是对本应适用的属人法的一种排斥。（二）法人属人法的适用范围法人属人法的适用范围规定在《澳门民法典》的第３１条第２、３、４款。……二、属人法尤其为规范下列事宜之准据法：法人之能力；法人机关之设立、运作及权限；成员资格之取得及丧失方式，以及成员之权利及义务；法人、法人机关及其据位人对第三人之责任；法人之组织变更、解散及消灭。三、法人住所移至属不同法律体系之地方时，不消灭法人之法律人格，只要该两住所地之法律均有如此规定。１０２

四、对具有不同属人法之实体之合并，须按双方属人法之规定作出判断。按照第３１条第２款的规定，法人属人法主要规范法人的能力，法人机关的设立、运作及权限，成员资格的取得或丧失方式，成员之权利及义务，法人、有关机关及其职员对第三人的责任，法人的变更、解散及消灭。第３款进一步规定，法人住所的改变（由一国移至另一国），只要前后两个住所地的法律都认可，法人的法律人格就不消灭。而第４款则规定，具有不同属人法之实体的合并，按照各方属人法的规定作出判断。这意味着法人的合并在一定程度上还受属人法支配。同时，《澳门民法典》第３７条还规定，法人机关代表法人的相应事宜受法人属人法调整。第三节　澳门属人法的一般性适用一　人身权的法律适用国际私法上的人身权概念是建立在各国民法人身权的概念基础之上的①。由于政策和制度的差异，各国对于人身权具体范围的规定不尽一致。比如，某人对公众讲述一件事实，在一些国家可能构成诽谤，而在另一些国家却是属于言论自由权利的行使②。又如姓名权，当事人究竟是必须跟父姓或跟母姓，还是两者都可以？还是二者都不选择，而是可以自己创造一个姓③？对于人身权所涉问题的各国具体法律规定的不同，就产生了国际私法上的人身权法律冲突问题。国际私法中的人身权问题的着眼点在于解决一个具体案件中有关人身权的法律适用，也即具体的冲突规范及准据法的２０２①②③参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２３６页。当然，言论自由也会牵涉到政治权利。现实中就有这样一个案例：一对国籍分别为德国和瑞士的夫妻在丹麦生活，他们给自己孩子的姓就是将夫妻两个人的姓放在一起。可是德国的登记机关不允许对这样一个姓进行登记，因为按照德国的法律，必须将父亲的姓放在名字前面。当事人遂就此提起诉讼。但在本案中，究竟适用哪个国家的法律来确定他们孩子的姓就成了一个问题。因为姓名权牵涉到当事人属人法的确定。如果他是双重国籍（丹麦和德国）该如何处理，就涉及国籍冲突的问题。这就是人身权利在国际私法领域发生冲突的一个典型实例。

选择，而不是人身权在一国法律内的具体内容细节。由于人身权与亲子关系、婚姻关系联系密切，故在婚姻家庭领域和继承领域会详细探讨人身权在相关领域的具体法律适用，本章只讨论一般意义上的人身权的法律适用问题。（一）人身权的法律适用对于人身权应受哪个国家法律的管治，在很多国家的法律系统中都没有明确的规定，却都基本暗含了其指向即适用属人法。有些国家在自己的法律中对此有明确的交代，但也不外乎属人法的三种选择：①国籍国法；②住所地法；③惯常居所地法。具体而言，对于人身权的法律适用，大陆法系国家大多规定人的身份和能力适用其本国法；而普通法法系和一些南美洲国家则规定人的身份和能力适用其住所地法①。因此，在国际私法案件中，当涉及人身权问题的处理时，一般就需要根据法院地冲突规范中关于属人法的规定，依据当事人的属人法来解决其人身权的有关问题。（二）澳门的法律规定澳门法律中有关人身权的冲突规范，只体现在对人格权的法律适用的指引，并不涉及身份权的法律适用。人格权的法律适用的一般性规范见于《澳门民法典》第２６条。第二十六条（人格权）一、对人格权之存在、保护以及对其行使时所施加之限制，亦适用属人法。二、然而，非本地居民在澳门不享有任何不为本地法律承认之法律保护。根据该条的规定，对于人格权的法律适用，澳门法律主要规定了两个方面的内容：３０２①参见１９６６年《葡萄牙民法典》第２７条、１９６７年《法国民法典》中国际私法规定修改草案第２２９０条、１９８６年修改后的《德国民法施行法》第１０条等。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２３７页。

首先，强调了有关人格权的问题，包括人格权的存在、保护以及限制，都适用当事人的属人法。而属人法的确定，依照《澳门民法典》第３０条的规定处理，即采用当事人的常居地法①。其次，它进一步规定了“非本地居民在澳门不享有任何不为本地法律承认之法律保护”。这里，第２６条第２款的但书的作用有两个：一方面有利于更好地保护本地的居民。比如，假定澳门对于隐私权保护的规定比法国相对宽松，如果一个法国人在澳门声称其一项隐私权受到了一个本地人的侵犯因为按照其属人法即法国法该权利应当受到保护，但是澳门法律却不这样认为，这时，根据第２款的规定就能保护本地人不受他所不了解的法律所施加的惩罚。另一方面，它意味着不会给予外来居民超越本地居民的权利，以此实现法律上的平等。二　自然人权利能力的法律适用自然人的权利能力始于出生，终于死亡，各国的规定都是如此②。但是，对于“出生”和“死亡”的具体定义，不同国家的规定又不大相同。因为出生和死亡跟婚姻、继承有紧密的联系。这种实体法上的冲突，即不同的法律对于出生与死亡具体时间点的确认不同，构成了自然人权利能力问题的国际私法冲突。（一）自然人权利能力的法律适用就权利能力的法律适用问题，解决方法主要有如下几种：（１）适用有关法律关系准据法所属国的法律。这种做法是将特定的涉外民事法律关系应适用的准据法同时作为该法律关系各方当事人权利能力的准据法③。它的依据是单一论。因为权利能力可能涉及某一具体的民商事法律关系，如果权利能力适用当事人的属人法，而该具体的民商事法律关系又依照冲突规范的指引适用另一法律，就会产生当事人的权利能力和具４０２①②③有关澳门法律中如何确定属人法的具体做法及理论探讨，前面已有论述，具体参见相应章节，在此不多作赘述。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２１０页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１６６页。

体的民商事法律关系适用不同法律的分割状态。但是，也有学者认为这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性，不具有普遍适用的可能性①。（２）适用法院地法。民事权利能力的有无，跟法院地内国的秩序、公共利益是有很密切的联系的，如法人权利能力的有无，所以，有些国家主张适用法院地法②。（３）适用当事人的属人法。这是多数国家在解决自然人民事权利能力法律冲突时所采用的方法。其理由在于：权利能力是自然人的基本属性，特定的人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等方面的条件所决定的，因此适用当事人的属人法最为合理③。正如前面在讲属人法时所提到的那样，对于属人法的确定，一般的选择无非是国籍国法、住所地法或惯常居所地法；但就民事权利能力问题，也有些国家采取了变通做法：对在内国的外国人以住所地法为其属人法，对在外国的内国人，则以其本国法作为属人法。这样就扩大了法院地法的适用范围，体现了偏爱法院地法的倾向。（二）澳门的法律规定澳门法律中对于自然人权利能力的冲突规范规定在《澳门民法典》第２５条。第二十五条（法律人格之开始及终止）一、法律人格之开始及终止，亦由个人之属人法规定。二、某一法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，但两人具有不同属人法，且该等属人法对死亡先后之推定不协调时，适用第六十五条第二款之规定。由该条可知，在澳门的国际私法中，有关自然人权利能力的冲突规则如下：第一，当事人权利能力的开始和中止的规定，取决于当事人的属人法④。５０２①②③④参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２４２页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第６２页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１７２页。关于属人法的确定，参见本章第二节的相应内容。

但是，澳门法律没有明确规定权利能力的范围①。第二，规定了推定存活制度。当出现两个人的属人法不同且存在冲突时，对于推定存活制度的法律适用，依照法院地法。第２５条第２款是典型的单边冲突规范，它将问题的解决直接指向了澳门实体法律，也就是说，在解决这个问题的时候，直接适用澳门的法律。澳门法律在推定存活中的态度是：对于无法确定两个人的死亡时间时，推定两人同时死亡②。三　自然人行为能力的法律适用自然人的民事行为能力与民事权利能力的始于出生、终于死亡不同，拥有民事权利能力不等于就同时拥有民事行为能力。行为能力以自然人的认识能力为根据，而人的认识能力与人的年龄及健康状况密切相关③。根据各国的立法，自然人享有完全民事行为能力必须同时满足两个条件：一是达到一定的年龄；二是心智健全，能够承担自己行为的法律后果④。一般而言，根据自然人自身状况的不同，其民事行为能力又可分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三个阶段。完全民事行为能力是指，不需要其他任何人的辅助，就能够以自己的名义享受权利、承担责任；限制民事行为能力是指在特定情况下，能以自己的名义从事一定的民事行为；无民事行为能力，是指完全不能以自己的名义从事民事行为⑤。（一）自然人行为能力的法律适用对于自然人行为能力的法律适用，各国的立法与实践纷纷选择了当事人的属人法，对自然人的行为能力依其属人法已成为了国际通行的原则⑥，６０２①②③④⑤⑥参见《澳门民法典》第６５条第１款：“人格随死亡而终止。”参见《澳门民法典》第６５条第２款：“如某种法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，则在无法确定时，推定两人同时死亡。”参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１５５页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２２４页。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，２００１，第２５３～２５４页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２１３页。

但又有属人法上的本国法和住所地法的区分①。而有的国家更是采用当事人的民事行为能力以本国法为主，住所地法为辅的做法②。随着全球经济的一体化，国际民商事交往日益频繁，为了交易的便捷、稳定，一些国家在面对自然人行为能力适用属人法这一原则时，会规定一些限制和例外。通常有两个例外：（１）处理不动产的行为能力依物之所在地法。不动产往往关系到不动产所在地国家的重大利益，因此，对于涉及不动产的纠纷，一些国家立法规定了对于涉及不同产物权的行为能力，适用不动产所在地法③。（２）有关商务活动的当事人的行为能力（即不包括亲属法及继承法上的行为）可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则认为其有行为能力④。这种限制始于１７９４年的普鲁士法律，该法典规定，当事人如依其属人法（当时指住所地法）或依缔约地法有行为能力，就应被认为有行为能力。１８６１年法国法院在“李查蒂案”（ＬｉｚａｒｄｉｓＣａｓｅ）中也确认了这一原则⑤。而１８９６年的《德国民法施行法》第７条第３款更是明确规定：“外国人依其本国法为无行为能力或限制行为能力的人，而依德国法为有能力者，就其在德国所为之法律行为视为有能力。”随后，日本、瑞士、葡萄牙、希腊、泰国、意大利等国家纷纷效仿，也规定了类似的规定。这一精神还在一些国际公约中有所体现，如１９３０年《解决汇票及本票若干法律抵触公约》和１９３１年《解决支票若干法律抵触公约》。在商务活动中，对当事人行为能力适用行为地法，是为了保护交易安全。比如，一个２１岁的荷兰人在澳门与当地的商户产生了民事交易，因为根据澳门法律，他具有完全行为能力，即使他交易后想反悔，也不能以荷兰规定２３岁才具有完全民事行为能力作为撤销该行为的抗辩。但是，上述行为地法对属人法的限制一般不适用于亲属法、继承法方面的问题，这些问题还是要适用当事人的属人法的相关规定。７０２①②③④⑤如法国、德国、波兰、日本、奥地利等规定自然人的行为能力依其本国法。而英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的部分国家采用了人的行为能力依其住所地法的原则。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７０～１７１页。如荷兰。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１５７页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第７２页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２４８～２４９页。在该案中，属人法则受到了行为地法的限制。有关该案的详细案情，参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第６４～６５页。

（二）澳门的法律规定澳门法律中，有关自然人行为能力的冲突规范规定在《澳门民法典》第２４、２７条。第二十四条（属人法之范围）个人之身分状况、人之能力、亲属关系及继承，均受有关主体之属人法规范，但本节所定之限制除外。……第二十七条（有关无能力后果之例外情况）一、如按属人法之准据法，在澳门作出法律行为之人为无能力人，但假使适用澳门域内法则认为该人有能力，则不得以其无能力为由，撤销该法律行为。二、他方当事人明知上款所指之人无能力，或有关之法律行为属单方法律行为、属亲属法或继承法范围或涉及处分位于澳门地区以外之不动产时，不适用上款例外规定。三、如无能力人在澳门以外作出法律行为，而该地之现行法律订定与上两款相同之规则，则须遵守作出法律行为地之法律。从上述条文可知，在澳门的国际私法中，对于自然人行为能力具体的冲突规则体现在如下两个方面：第一，当事人的行为能力，一般按照属人法确定，但规定有例外的除外①。第二，对于按属人法当事人无行为能力的例外规定。这种例外规定表明对于在澳门作出某一法律行为的当事人，根据其属人法认为其无行为能力，但澳门法律认为其有行为能力时，该发生在澳门的法律行为不会根据其属人法的规定而撤销，即该法律行为会依照澳门的法律继续有效②。如同很多国家的做法一样，这一规定显然是为了保护本地的交易安全。还有对于上述例外规定的例外规定。当上述发生在澳门的法律行为属于８０２①②《澳门民法典》第２４条。《澳门民法典》第２７条第１款。

以下几种情况之一时，上述例外规定将不再适用：①一方当事人明知对方当事人根据其属人法为无民事行为能力之人；②该法律行为是单方法律行为；③该法律行为是亲属法或继承法范围内的行为；④该法律行为所处分的财产是位于澳门以外的不动产①。第一种情况是因为涉及当事人的恶意或欺诈；第二种情况，对于单方法律行为，因为不需要当事人之间的合意，撤销该行为对对方的影响也不会很严重；第三种情况是因为亲属法和继承法的特殊性；第四种情况涉及不动产，“不动产适用不动产所在地法”是一种较常见的做法。进一步需要说明的是，无行为能力的人在澳门以外地区为法律行为时行为能力的例外规定。当该法律行为地的法律也有类似于《澳门民法典》第２７条第１、２款的规定时，该法律行为地的法律应当适用于当事人的行为能力②。该规定是外向型的单边冲突规范，从这一条也反映出澳门国际私法对于外国法律的充分尊重。四　监护及类似范畴的法律适用澳门法律中没有明确规定禁治产制度的冲突规范，但在《澳门民法典》第２９条对监护及类似范畴作出了规定：无行为能力人之属人法适用于监护及其他有关保护无行为能力人之类似范畴。跟禁治产制度紧密联系的就是监护制度。如果某人被宣告为禁治产人，就必须为其设定一个代理人。第２９条表明，在澳门，有关监护制度的法律问题，适用无行为能力人的属人法。这条规定体现了对无行为能力人的一种保护。从法律上讲，是从冲突法的角度保护无民事行为能力人，体现了冲突正义。五　法人的民事权利能力和民事行为能力的法律适用法人的权利能力跟行为能力与自然人的权利能力和行为能力不同，自９０２①②《澳门民法典》第２７条第２款。《澳门民法典》第２７条第３款。

然人可能有权利能力而没有行为能力，但法人的权利能力和行为能力往往是同时产生，同时消失的。对于外国法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际通行的做法是受内国法及属人法①的双重规范②，这是因为外国法人一般只有经过内国的许可，才能取得在内国从事相关活动的权利③。例如，拉斯维加斯的公司法人在澳门开设赌场，一般就要同时受其属人法美国法和澳门法的双重调整。澳门法律中有关法人的权利能力及行为能力的冲突规范体现在《澳门民法典》第３１条和第３３条。第三十一条（法人）一、法人之属人法即其行政管理机关之主要实际所在地法。二、属人法尤其为规范下列事宜之准据法：法人之能力；法人机关之设立、运作及权限；成员资格之取得及丧失方式，以及成员之权利及义务；法人、法人机关及其据位人对第三人之责任；法人之组织变更、解散及消灭。三、法人住所移至属不同法律体系之地方时，不消灭法人之法律人格，只要该两住所地之法律均有如此规定。四、对具有不同属人法之实体之合并，须按双方属人法之规定作出判断。……第三十三条（对法人无能力后果之例外情况）如出现之类似情况显示适用第二十七条之规定为合理者，则对法人适用该规定。根据上述条文的规定，法人的权利能力及行为能力在澳门国际私法中的具体规则如下：０１２①②③在各国的实践及立法例中，对于法人属人法的确定也有不同的规定，主要包括：法人的国籍国法，如《布斯塔曼特法典》；法人的主要行政机构所在地法，如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》；法人营业地法，如韩国《关于涉外民事法律的法令》；法人成立地国的法律，如秘鲁。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１７８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７５页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２０页。

第一，法人属人法的确定。法人的属人法即其行政管理机关的主要实际所在地法律①。第二，法人属人法的适用范围包括：法人的能力；法人机关的设立、运作及权限；成员资格的取得及丧失方式，以及成员的权利和义务；法人、法人机关及其据位人对第三人的责任；法人组织的变更、解散及消灭②。第三，法人住所的迁移并不必然引起法人人格的消失。当法人的住所移至其他法域境内时，只要该法域与原法域的法律都规定法人的人格不因住所的迁移而消灭，则法人人格继续存在③。第四，对于合并后的法人的属人法，依照合并前法人各自的属人法的规定确定④。第五，法人无行为能力的例外规定⑤。对于法人的能力的例外情况，第２７条也适用。即，若出现与第２７条的规定类似的情况，法人能力的有无，参照第２７条的规定处理。１１２①②③④⑤《澳门民法典》第３１条第１款。《澳门民法典》第３１条第２款。《澳门民法典》第３１条第３款。《澳门民法典》第３１条第４款。《澳门民法典》第３３条。

第六章法律行为的法律适用法律行为是推动、促进民商事法律关系流转的杠杆，在国内和国际环境中皆是如此。所以在国际私法中研究法律行为的准据法适用问题是十分重要而且是必不可少的。本章将讨论一般的法律行为和代理这种特定的法律行为的法律适用问题。第一节　一般法律行为的法律适用一　法律行为的概念及其法律适用问题在国际私法中的基础性地位法律行为，即民事法律行为的简称①，这一概念是近代德国法学体系化偏好的产物，它囊括了合同和单方行为等，从逻辑上统一说明当事人的意思表示会使得法律关系产生、变更或终止，是个人创设、变更和终止法律２１２①李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，２０００，第２７３页。

关系的最主要的方式①。对于法律行为的概念，中国内地学者普遍认为，法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实②。法律行为有广义和狭义之分，广义的法律行为泛指能够引起法律关系发生、变更或消灭的行为，包括合法行为和违法行为。而狭义的法律行为则特指合法行为。而葡萄牙学者认为，法律行为是基于一个或多个可产生法律效果的、由法律保护、一般反映财产性质的意思表示所形成的法律上的行为③。显然，无论中国内地还是葡萄牙学者都承认了当事人的意思表示在法律行为中的重要性，不同的是，葡萄牙学者指出法律行为必须具有合法性，也就是采用了狭义的法律行为的概念，并且认为法律行为多反映财产性质。法律行为在国际私法中取其狭义概念，并特指在国际民商事交往中具有国际或涉外因素、跨越一国范围的行为④。法律行为的法律适用则是国际私法上的一个基本问题，或者说是一般性问题。一方面，法律需要保护当事人所欲达到的法律效果⑤；另一方面，法律行为是使得民商事法律关系不断流动、产生的主要原因⑥。在国际私法领域，法律行为同样是各类涉外民事法律关系产生、变更或终止的最典型或最基本的法律事实。国际私法领域中某些具体问题的法律适用，实质上就是法律行为法律适用的具体化和延伸⑦。由此，法律行为所表现出来的一３１２①②③④⑤⑥⑦１７４８年德国的奈特布兰德（ＤａｎｉｅｌＮｅｔｔｅｌｂｌａｎｄｔ）开始使用“ａｃｔｕｓｉｕｒｉｄｉｃｕｓ”和“ｎｅｇｏｔｉｕｍｉｕｒｉｄｉｃｕｍ”（二者均可译为“法律行为”）。１８０７年，海泽（Ｈｅｉｓｅ）首次将有关法律行为的理论体系化，并正式使用“法律行为”（ｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔ）这一术语。而后，德国法学泰斗萨维尼在其代表作《当代罗马法体系》中将这一理论进一步精细化。法律行为的概念于１８６３年首先被撒克逊民法采用，随后又被德国民法典采纳。参见张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，１９９７，第２０７～２０８页；转引自祝晓玲主编《国际私法学》，郑州大学出版社，２００５，第１５７～１５８页。韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７７页。参见澳门大学法学院高级法律研究所国际私法收藏研究资料之一，第４页，笔者持有备份存档。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１８６页。参见澳门大学法学院高级法律研究所国际私法收藏研究资料之一，第４页，笔者持有备份存档。民商事法律关系发生变更和终止的依据是法律事实。法律事实包括法律行为和法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。而法律行为是一种意志行为，受当事人的意思表示的控制，因此是民商事法律关系产生、变更的重要原因。丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７６页。

般法律冲突①自然也是国际私法关系中法律冲突最基础的形态②。因此，确定法律行为应当适用的准据法，是国际私法立法和司法实践中的一个很重要的问题。二　法律行为成立的要件法律行为可依据不同的标准划分为不同的种类，如单方法律行为与双方法律行为、有偿法律行为与无偿法律行为、要式法律行为与不要式法律行为、诺成性法律行为与实践性法律行为、物权行为与债权行为，等等。但不论何种法律行为，其成立和生效都必须具备法律规定的要件。一般而言，法律行为的成立及生效须符合法律所规定的实质和形式两方面的要求。实质要件是指当事人须有相应的行为能力、须意思表示真实、标的须合法等。形式要件则是指法律行为须符合一定的方式，有时甚至还要求符合特定的形式，如登记、公证等③。在涉外民商事案件中，由于各国实体法律的差异，在法律行为的实质要件和形式要件方面都有可能产生法律冲突④。实质要件的冲突，比如，对于主体是否具有法律行为能力的不同认定（如具有完全民事行为能力的年龄的不同规定）、对于客体是否合法的不同理解（常常由各国根据自身利益规定，并利用“善良风俗”“公共秩序”“社会基本利益”等法律原则加以弹性补充或限定），以及对于意思表示（意思表示与效果意思不一致时采用哪个，意思表示不真实、意思表示有瑕疵时对法律行为效力的影响等）的不同规定，等等。形式要件的冲突，比如，某一具体的法律行为是否必须要书面形式甚至公证才有效。４１２①②③④在国际民商事交往中，由于涉外民事法律关系的多国性质，必然产生法律适用的问题。由于各国民商事法律在法律行为的成立要件、选择准据法的冲突规范等方面对法律行为所作规定的差异性，适用不同国家的法律必然会带来不同的后果，因此就产生出有关涉外法律行为方面的法律冲突。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２４６～２４７页。参见丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７７页。涉外法律行为的法律冲突，大多表现为其成立要件的法律冲突，也即涉外民事法律行为的实质要件与形式要件的冲突。很多学者对各方面的表现有详细的探讨，在此不多加赘述，具体情况可参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，第２４６～２４８页。

三　法律行为实质要件的准据法由于法律行为纷繁多样，其内容的复杂性，导致对于法律行为实质要件准据法的确定难以依据单一的冲突规则，通常是根据国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点分别予以确定①。这是其法律适用的突出特点。具体而言，在国际私法的普遍实践中，各国大多依法律行为所成立、变更、终止的法律关系的性质分别加以规定②。如物权行为适用物权关系的准据法，知识产权行为适用知识产权关系的准据法，债权法律行为适用债权关系的准据法，婚姻家庭行为适用婚姻家庭关系的准据法，继承法律行为适用继承关系的准据法，等等。四　法律行为形式要件（方式）的准据法与法律行为实质要件的准据法确定所不同的是，法律行为的形式要件超越了某一类法律关系的范围，也相对容易找出其大致的规律性③，可以以统一的冲突规范给其确定准据法。即可以找出一些广泛确定各类不同的法律关系的形式要件准据法的冲突规范，并将其适用于大多数涉外法律行为的形式要件④。所以，国际私法上所谓对于一般法律行为准据法的研究，实质上是指研究一般法律行为形式要件的准据法适用的问题。对于法律行为形式要件（方式）的准据法，各国立法及学说主要有以下三种选择：（一）根据“场所支配行为”的原则，适用行为地法“场所支配行为”（ｌｏｃｕｓｒｅｇｉｔａｃｔｕｍ）是国际私法中一个古老的法律原则，起源于国际私法之父巴托鲁斯提出的法则区别说。这一原则已广为各５１２①②③④参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７８页。黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５２页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９０页。王常营主编《中国国际私法理论与实践》，人民法院出版社，１９９３年，第１７０页；转引自丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７６页。

国学说和立法所承认和采纳①。尽管学者们都认为“场所支配行为”原则是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争议的原则”，但各国对于这一原则的性质存在着分歧②，体现为两大学派：一派认为，该原则是强制性规范，具有强行性。即对于法律行为的法律适用，必须适用行为地的法律③。而另一派则认为该原则是选择性规范，允许选择适用其他法律，即对于法律行为的形式要件，可以适用行为地法，但是并不仅限于适用法律行为地法。从当今的国际私法立法实践来看，绝对采用行为地法主义者日趋减少，各国倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范，多采用选择适用主义④。其中，主张适用行为地法的理由主要有：（１）以法则区别说为由。认为法律关系可分为属人、属物、属行为三种，各受其所属的法律支配。属人的法律关系依属人法，属物的法律关系依物之所在地法，属行为的法律关系则依行为地法⑤。（２）以主权说为由。有一些国家认为，在一国里面的人、物和行为应当受那个国家的法律支配；法律适用为一国行使主权之具体表现，故在行为地所为之法律行为不可不服从该地之主权，法律行为方式亦不得不依行为地法确定⑥。（３）以推定意思服从为由。当事人既然在某地为一定的法律行为，就推定当事人愿意接受该地的法律；当事人在行为地为法律行为，即说明当事人有服从行为地法的意思，故法律行为方式应依行为地法⑦。（４）以国际习惯为由。“场所支配行为”已经成为一个普遍遵守的国际惯例了；法律行为方式依行为地法已成为国际默认的原则，故凡依行为地６１２①②③④⑤⑥⑦参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７８页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２４８页。采取这一态度的国家有阿根廷、智利、哥伦比亚、古巴、危地马拉、洪都拉斯、荷兰、西班牙等。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９０页。如德国、瑞士、比利时、意大利、瑞典、日本等国的法律规定，在行为地法和其他法律之间选择适用，实现采用“与其使之无效不如使之有效的原则”。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５３页。参见丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７７页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７９页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２４９页。

法所为的法律行为，各国无不承认其效力①。（５）以证明便利为由。法律行为方式的目的是用来证明、支持和表现实质内容的。在法律行为地，往往留有关于法律行为方式的证据；法律行为方式既是为了确定当事人的意思表示，为日后证明当事人的意思表示方便起见，法律行为方式应依行为地法②。（６）以便利为由。法律行为的形式要件适用行为地法较方便，容易确定。当今国际社会各国人来往频繁，彼国人在此国或此国人在彼国为法律行为的情形日益增多，为求便利，各国对法律行为方式应依行为地法为准据法③。在当今通信和交通日益发达的情况下，有时一个法律行为的行为地可能会涉及多个地方④，有学者提出，这时应综合考虑各连结因素，选择与该行为联系最密切的地方的法律⑤。（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法这是各国现在较普遍采用的做法⑥。这些国家并不局限于“场所支配行为”原则，而是兼顾到法律行为本身的法律适用⑦。这部分人主张，不能对法律行为形式要件简单地适用行为地法，应该同时接受行为地法和法律行为本身的准据法这两个方面。这一种主张又可细分为两类：（１）以法律关系本身的准据法为主，以行为地法为辅。主要以法律关系本身的准据法（即法律行为实质要件的准据法⑧）衡量法律行为的形式要７１２①②③④⑤⑥⑦⑧参见丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５３页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２４９页。在此情形下，对于行为地法的确定，究竟是指哪国的法律呢？在隔地法律行为的情况下，尤其会产生此类问题。因为隔地法律行为的最大特点就是行为的跨区域性，很可能是在甲国实施某行为，却得在乙国完成，而行为结果却在丙国发生。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７９页。也有的学者认为这时需要根据个案的具体情况，运用最密切联系原则和公共秩序原则等加以综合考虑，以确定适当的行为地法。参见李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，２０００，第２７６页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９０页。杜新丽主编《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社，２００５，第１１６页。通常来讲，法律行为本身的准据法，是指该法律行为实质要件的准据法。然而，法律行为实质要件的准据法，又可分为法律行为成立与法律行为效力的准据法，如果两者的准据法相同，就不会产生问题；但如果两者的准据法不同，究竟应适用行为成立的准据法，还是采用行为效力的准据法？有学者认为，由于法律行为之方式与其成立要件关系密切，似应由行为成立的准据法来解决。参见李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社，２０００，第２７６页。

件，如果以行为地法衡量法律行为的形式要件也成立的话，也可以适用行为地法①。（２）以法律关系本身的准据法为辅，以行为地法为主②。需要指出的是，在实践中，这两类方法对法律行为本身的准据法与行为地法的适用往往并无主次之分，即两种准据法之间的关系是选择适用的关系，而非重叠适用的关系。法律行为方式只需符合其中任何一个法律对形式要件的要求即告形式有效③。（三）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范这种方法是指有些国家在制定法律行为的形式要件的准据法的冲突规范时，采用的是复合式的连结点，只要依据多个连结点中的一个指向的准据法能承认法律行为的形式要件有效的话，就可以确定法律行为的形式要件有效。本着尽量使法律行为在形式上有效的愿望，采用多个连结点，制定选择性的冲突规范，以确定法律行为方式的有效性势必将导致法律行为满足任何一个连结点指向的法律，都可以视为有效，增加法律行为形式有效的机会④。自２０世纪３０年代以来，受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响，基于尽量使法律行为有效成立的基本政策，各国普遍放弃了对法律行为方式的严格要求。表现在法律行为方式的法律适用上，就是对冲突规范进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势，如选择适用实质要件的准据法、行为地法、属人法、法院地法或法律关系成立８１２①②③④如德国、奥地利、匈牙利、挪威、日本、波兰、瑞典和瑞士等国均采取这种做法。１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第８条规定：“法律行为的方式，应依支配该法律行为本身的同一法律；但符合该法律行为发生地国对方式的要求亦可。”１９６６年《波兰国际私法》第１２条规定：“法律行为的方式，依支配法律行为实质的法律，但如遵守行为地国家法律所规定的方式，亦为有效。”参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２４９页。如１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第６条规定：“法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可适用调整行为效力的法律”；１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第７条规定：“除本法或其他联邦法院另有规定者外，法律行为方式的有效性依该行为成立地法或履行地法，或者依适用于该行为的内容的法律。”参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７９页；参见丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７７页。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２６页。参见杜新丽主编《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社，２００５，第１１７页。

地法等①。不过，有些特殊的法律行为的方式，则不受上述一般原则的约束而有例外的规定。国际上对不动产的登记和处分、票据的方式等通常只适用行为地法。这是由这些法律行为的特殊性质所决定的，并为各国立法所认同②。五　澳门的法律规定澳门国际私法对于法律行为冲突规范的规定主要体现在《澳门民法典》第３４条及第３５条。在法律行为的法律适用这一问题上，各国一般只对法律行为的形式要件作出冲突规范的指引，澳门国际私法的特别之处就是在冲突规范中单独对意思表示作了规定。在澳门国际私法中，关于意思表示主要有以下几点规定：第一，对于法律行为意思表示的完成、解释、填补，以及意思的欠缺、瑕疵方面，适用与法律行为实质要件相一致的准据法③。详言之，对于意思表示的这几个范畴内的准据法，一般适用当事人合意选择的法律（可以是明示或暗示）④，但当事人所选择的法律必须与法律行为有某种程度的联系⑤。第二，一个行为是否构成法律行为的意思表示⑥，即一个行为能否成为一种法律上的意思表示，按照表意人及相对人的共同常居地法确定，如果没有共同常居地，９１２①②③④⑤⑥如１９４６年《希腊民法典》第１１条规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合主体当事人的本国法，就认为有效”；１９４２年《意大利民法典》第２６条也规定：“生前赠与行为或最后遗嘱行为，其方式适用各该行为完成地的法律，或适用支配行为实质要件的法律，或适用行为人的本国法，或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法。”参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１７９～１８０页；参见丁伟主编《国际私法学》，上海人民出版社，２００４，第１７８页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５４页。参见《澳门民法典》第３４条第１款。参见《澳门民法典》第４０条第１款。在当事人没有选择的情况下，适用最密切联系地法律。参见《澳门民法典》第４０条第２款，第４１条。当然，沉默是否能成为意思表示也是意思表示问题的一个方面，但是，这里主要是指一个积极行为能否成为意思表示。例如，在恋爱的时候，男方送给女方一个钻戒是否构成订婚的意思表示？在中国内地，订婚是没有法律意义的。但是，在有些国家，订婚是具有法律意义的，被认为是一个法律意思表示。

则按照行为发生地法确定①。第三，一般只有在法律有明确规定的情况下，沉默才能成为意思表示方式，而该法律同样应选用共同常居地法，如果没有共同常居地法，则按要约接收地法确定②，这是对承诺人在冲突法层面的一种保护。对于法律行为表示方式，澳门的国际私法规定了一个较复杂的冲突规范体系。第一，法律行为的表示方式，适用法律行为实质要件的准据法。如果意思表示的方式能满足行为地法的话，也可以适用行为地法③。但是，如果规范法律行为实质要件的准据法对形式要件有某些特定的强制性的要求，而行为地法与实质要件的准据法不同时，则实质要件的准据法中那些对形式要件的强制性的要求不得违背。这点表明，即使行为地法认为某法律行为表示方式可以成立，但按照实质要件准据法的强行性规则却不能成立，则该表示方式还是不能成立④。第二，如果依据法律行为实质要件的准据法，某法律行为的表示方式不能成立，而且，根据法律行为行为地法的规定形式要件也不能成立，但是，根据行为地法的冲突规范所指向的其他国家的法律，该表示方式可以成立，该法律行为的形式也能算做成立。但是，在使用利用转致找到的其他国家法律确定法律行为的表示方式有效时，如果该法律行为的表示方式不能被实质要件准据法的强行性规则所接受，该法律行为的形式要件还是不能成立⑤。澳门国际私法对于法律行为表示方式所设计的冲突规范体系，有两个特点值得在这里特别提及：首先，对于第三国强行性规则的承认。为什么要承认第三国的强行性规定呢？因为案件的管辖权与案件的实质内容可以分割开来，有的时候，一个国际私法案件可能跟第三国具有非常紧密的联系，却与法院地没有多少实质性的联系。这时，适用第三国的强行法不仅是对第三国的尊重，同０２２①②③④⑤参见《澳门民法典》第３４条第２款。参见《澳门民法典》第３４条第３款。《澳门民法典》第３５条第１款的表述为：“法律行为意思表示之方式，由适用于法律行为之实质之法律规范；然而，意思表示之方式仅需遵守在意思表示地当时生效之法律即可，但规范法律行为之实质之法律要求法律行为须遵守特定方式，即使在外地作出仍须遵守，否则无效或不产生效力者除外。”在第一句之间，它使用了“然而”，笔者认为，这里的“然而”用得不很恰当，该条文的意思不是想要转折，而是想要提供另外一种选择。参见《澳门民法典》第３５条第１款。参见《澳门民法典》第３５条第２款。

时还是由案件的性质本身决定的：因为它与第三国的联系如此紧密，不适用该国的强行性规定，是不合理的。在这种情况下，就应该承认第三国的强行性规定。澳门至少从立法技术上保证了这一点。《澳门民法典》第３５条第１款和第２款的但书都提到了规范法律行为的实质要件的准据法中包含的有关形式要件的强行性规则必须得到适用。按照这个规定，澳门的法院有可能承认第三国的强行性规定。例如，一个案件在澳门法院起诉，其法律行为地在澳门，但行为的实质要件的准据法是香港法律，在处理案件中涉及法律行为的形式要件的问题时，澳门法院就会考虑香港的强行性规定。而类似的承认其他国家强行性规定的条文在其他国家的法律里基本上不容易找到①。对于第三国强行性规定的承认，体现了澳门国际私法的国际主义精神。但是，这里也存在一个问题，澳门的法院在澳门审判一个案件的时候，当然要适用澳门自己的强行性规定②。假如法院地的强行性规定与第三国的强行性规定相左该怎么办？对于这个问题，法律没有给出明确的答案，还有待司法实践的进一步探讨。其次，澳门的冲突法体系在确定法律行为形式有效性方面，使用了选择性的连结点和转致，体现了澳门国际私法中就具体问题准据法确定的灵活性。同时，扩大了法律行为形式要件有效的可能性，对于追求冲突法的实质正义而言，大有裨益。第二节　代理的法律适用一　代理的概念代理作为法律行为的一种，是当事人民事行为能力的延伸、补充和扩展的一种手段。代理制度是各国民商法中一项重要的制度③。由于社会经济１２２①②③一般而言，第三国的强行性规定不大容易在法院地得到承认。国际公约中，也往往对第三国的强行性规定持保留态度。《澳门民法典》第２１条规定了域内的强行性规定。具体条文如下：第２１条（直接适用之规定）：“澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者；优于按下节规定所指定之澳门以外之法律规定。”参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９１～１９２页。

发展及法律体制的差异，不同法系间，甚至同一法系中不同国家间对代理的具体含义也可能有着一些不同的理解①。但可对民事代理作出一个基本的共同解释是：代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而被代理人对代理人的代理行为直接承担民事责任②。国际私法所调整的是国际代理（或称涉外代理），是具有涉外因素的代理，即代理人和被代理人具有不同的国籍或住所，或代理人和第三人具有不同的国籍或住所，或代理行为实施地在另一国家或地区等③。也有学者认为，任何代理关系，只要与两个或两个以上的国家有实质联系均构成国际代理关系④。国际代理在日常生活中也是经常发生的。例如，澳门的一家超市委托香港某公司去泰国购买香米就是一个典型的国际代理。随着世界经济的发展，国家之间的经济交往越来越频繁，国际代理也得到了极大的发展，随之而来的就是因国际代理而产生的纠纷。国际私法所研究的正是在国际代理冲突中如何选择适用准据法的问题。二　代理的分类不同法系间不仅对于代理的含义有不同理解，对于代理的分类也不完全一致。在大陆法系国家中，一般将代理分为直接代理和间接代理⑤。直接代理，即狭义的代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义与第三人为意思表示或受意思表示，而法律效果归属于被代理人的法律行为；间接代理，是指代理人接受被代理人的委托和授权，以自己的名义与第三人进行交易，而法律效果归属于被代理人的法律行为。而英美法系国家则有将代理分为全部显名代理、部分显名代理和隐名２２２①②③④⑤传统的大陆法系观点认为，代理是指代理人以被代理人（或本人、委托人）的名义，在代理权限内向第三人为或受领意思表示，其效力直接及于被代理人的一种民商事法律行为和制度。而依普通法的观点看，代理是囊括了所有为了他人利益而行为的情况的非常宽泛的概念。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１８０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５５页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２７页。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１６４页。吴清旺：《代理法范式比较研究———在两大法系融合的语境下，重构代理制度的新视角》，《甘肃社会科学》２００４年第２期，第１５６页。

代理的分类方式①。全部显名代理是指代理人向第三人表明自己代理人的身份，以自己的名义与第三人为一定的法律行为，行为后果直接归属被代理人承担；部分显名代理是指代理人不公开被代理人的身份，仅向第三人表明自己代理人的身份，以自己的名义与第三人从事代理活动，行为后果由被代理人承担；隐名代理是指代理人以自己的名义从事代理活动，实施被代理人所委托的法律行为，行为后果由被代理人承担。中国内地根据代理权发生的依据将代理分为法定代理、指定代理和委托代理②。法定代理是指代理人的代理权是基于法律的规定的代理；指定代理是指由人民法院或其他有权机关经裁定或决定而确定的代理；委托代理是指根据委托人的授权而产生的代理，又称授权代理，英国法中将其称为意定代理。这也是《中华人民共和国民法通则》所作的分类。而在英国法中，除了将代理区分为法定代理和意定代理外，还有明示的指定、默示的授权和客观必须的代理③。明示的指定是指代理权的创立是由被代理人的明示指定，指定可以是书面，也可以是口头。默示的授权，是指通过当事人的行为，可以推测出代理人具有代理权。客观必须的代理，是指遇到紧急情况，根据当时的客观情况，当事人必须采取一定行为。这时，当事人是根据法律的推定而获得授权。例如，在货物运输过程中，货物为一批水果，发现其中一箱腐烂了，必须将这一箱扔掉以防其他箱的未腐烂的水果受到影响。又如，在海运过程中，遇到风浪，必须抛弃一部分货物才能保证船不沉。三　代理各方的关系在代理关系中，根据双方当事人的不同，存在着内部关系和外部关系。内部关系是指代理人和被代理人之间的关系；而外部关系是指代理人同第三人、被代理人同第三人之间的关系④。３２２①②③④参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９２页。郭明瑞主编《民法总论案例教程》，北京大学出版社，２００４，第２２８页。潘华仿：《英国法对代理制度的规定》，《政法论坛》１９９１年第５期，第４８～５０页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２８页。

一般而言，对于代理的内部关系，各国法律基本规定一致，即认为代理的内部关系是合同关系，双方的权利和义务根据代理协议的约定而确定。但是，有关代理内部关系和外部关系的具体规定，各个国家也有所不同①。四　代理的法律适用由于各国在代理制度的理论基础、立法体例、代理的分类及代理法的调整范围上都存在分歧，研究代理的准据法问题就变得十分有意义②。如前所述，代理各方的关系主要分为内部关系和外部关系两种。在解决国际代理的冲突法问题时，一般也是将代理关系分为内部关系和外部关系，分别确定应适用的准据法。在国际上，海牙国际私法会议于１９７８年３月１４日通过了《代理法律适用公约》，并于１９９２年５月１日生效。该公约共５章２８条，对代理的生效、内部和外部关系等方方面面的法律适用都作出了规定③。（一）代理内部关系的准据法代理内部关系的准据法适用主要针对以下几个问题：代理关系是否成立、代理的权限、代理的终止以及对外如何承担责任。对于代理内部关系准据法的确定，主要有以下几个原则：（１）当事人意思自治原则。即对于代理内部关系适用当事人合意选择的法律。因为代理实质上是一种合同关系，关于合同的法律适用，当代国家多采用当事人意思自治原则，因而支配当事人之间权利与义务关系的准据法也首先考虑当事人的约定④。一般来讲，在代理协议中，当事人都会约定一个条款就产生纠纷时的准据法的选择和适用作出规定。（２）代理合同中当事人未选择法律／不接受意思自治时确定准据法的原则。在当事人没有选择法律时，各国对于代理内部关系的准据法的确定又４２２①②③④参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５６页。详见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１８１～１８２页。有关公约的主要内容，详见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１７０～１７４页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５７页。

会不同，大致有以下几种做法：第一，适用代理合同订立地法。因为代理是一种民事法律行为，根据“场所支配行为”的理念，代理就该适用代理合同订立地法①。第二，适用代理人为代理行为地法②。这一做法受到广泛支持的主要原因就在于它有利于保护商事交易的稳定性。尤其对于第三人的利益更有保障，因为在这种情况下，第三人较易确定会适用于该行为的法律③。第三，适用代理人的营业地或住所地法④。这样的选择，从冲突法层面来说，对代理人有利。第四，适用被代理人的主要营业机构所在地法⑤。支持这一观点的理由在于，代理人的一切活动都是被代理人的活动的延伸，被代理人仍是“交易”的主人。从冲突法角度讲，适用被代理人营业地或住所地法对其本人有利⑥。第五，采纳多种连结点灵活确定准据法。由于上述每种做法都可能会偏袒保护一方当事人的利益，而对其他当事人的利益保护不够，为了协调各方当事人的利益，就出现了这种综合性的做法，即将各种方法都考虑一下，然后灵活确定应适用的准据法。５２２①②③④⑤⑥例如，英国判例对于支配本人与代理人权利义务关系的法律，原则上是采取代理合同成立地法，美国的一些判例也采用了此做法。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２９页。如１９７８年《奥地利联邦国际私法法规》第４９条规定：“若当事人未指定适用的法律，所依代理人按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律；如果代理人受委托为几种行为，则依代理人在通常情况下按委托人为第三者明显可见的意旨而在其中行事的国家的法律；如果依上款规定仍不能作出法律的选择，依代理人在其中为代理行为的国家的法律。”参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９６页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１６７页。如１９６６年《波兰国际私法》第２７条第１款规定，如果双方当事人住所不在同一国内，又未选择法律时，则本人与代理人的代理合同适用缔结该代理合同时的代理人的住所地法。１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第２０条、１９６４年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第１０条第２款第２项、１９７９年《匈牙利国际私法》第２５条都作了类似规定。法国法院一般也适用代理人的营业地法，如果当事人没有对应适用的法律作出选择。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２２９页。如《德意志民主共和国法律适用条例》第１２条规定，对于商务代理人的合同，适用委托人主营业所在地的国家的法律。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９６页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１６６页。

（二）代理外部关系的准据法如前所述，代理外部关系包括：代理人与第三人的关系，被代理人与第三人之间的关系。在国际代理中，代理外部关系的准据法主要调整当事人之间的代理行为是否成立，是否有效等问题。各国对其准据法的选择主要有如下一些做法：（１）适用被代理人的住所地法或代理内部关系的准据法。这是一种最古老的做法，在１９世纪末期就为各国普遍采用。根据英美法系的规定，被代理人的住所地法就是被代理人的属人法。为什么会采取被代理人的属人法呢？因为既然代理的作用在于扩张和补充人的法律行为能力，而行为能力适用当事人的属人法，代理关系自然也应适用被代理人的属人法，尤其是其住所地法①。另外，代理的内部关系，是一种合同关系，它是代理的外部关系的前提和基础，之所以会用代理的内部关系的准据法来管理代理的外部关系，就是单一论的体现，保持一致性，使问题简单化。（２）适用主合同的准据法。主合同就是指代理人与第三人签订的合同。采纳这一做法的原因是多方面的，其中之一也就是单一论，认为代理外部关系附属于主合同，从而主张代理人权限、代理的外部关系及主要合同，均应受同一法律支配；另一个原因就是出于对第三人的保护。从一定程度而言，代理人与第三人所缔结的主要合同的准据法，或为双方选择的法律，或为合同缔结地法，或为合同履行地法，都是第三人事先能预见，也便于了解的，以此作为代理外部关系的准据法，对第三人最为有利②。（３）适用代理行为地法。接受这一做法的原因在于这样对第三人有利，对于被代理人而言也较为合理③。（４）以代理人作出代理行为时营业所所在地法律为原则兼采用代理行为地国家法律。以代理人作出代理行为时营业所所在地的法律为准据法，在冲突法层面上体现了对代理人的保护。为什么会产生这样一种原则呢？比如，对于合同，一般首先考虑当事人合意选择的法律，如果没有，则选６２２①②③参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２５８页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２３０页。如瑞士、奥地利、日本、挪威、美国等国家采用了这一原则。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第１９８页。

用最密切联系的法律，对于最密切联系的法律，其确定方式，一般是特征履行人的经常居住地的法律。在代理关系中，特征履行人的经常居住地体现为代理人营业所所在地，因为代理人的代理行为通常是在其营业所所在地履行的。但是，有时候代理人营业所所在地与代理行为地不一致，所以，就要兼采代理行为地国家的法律。同时，这种以多种连结点为基础所确定的准据法，能兼顾各方面的利益，增强法律适用的灵活性。在制定冲突规范时，大多数国家一般都在寻找与案件有最大事实上联系的国家法律作为准据法。但是，有的时候，冲突规范的制定还必须体现各国不同的政策考虑、对于特定利益的保护要求和一些特定的价值取向，所以，就同一问题出现了各式各样的冲突规范。五　澳门的法律规定澳门法律中对于代理的冲突规范的规定主要体现在《澳门民法典》第３６、３７、３８条。根据这几条的规定，在澳门法律中，代理的冲突规则主要有以下特点：第一，自然人法定代理的准据法就是产生该代理权的法律①。例如，宣告失踪后，就需要设定法定代理人，这时，亲属关系由什么法律来调整，这个法定代理也就按照什么法律来调整。第二，法人的代理由法人的属人法调整②。第三，有关意定代理的相关冲突规则。首先，意定代理代理权的准据法，适用代理行为地法。包括意定代理的代理权的设立、范围、变更、效果及终止，都是代理权行使地法的调整范围③。其次，代理人在超出被代理人允许的地域内的行为，且第三人明知的，该代理行为的准据法适用被代理人常居地法④。这里将代理人超越代理地域范围的行为归由被代理人的常居地法管治，意在体现从冲突法层面对被代理人的保护。这里是针对超越７２２①②③④参见《澳门民法典》第３６条（法定代理）：“法定代理受规范产生代理权之法律关系之法律约束。”参见《澳门民法典》第３７条（组织之代表）：“法人机关代表法人，受法人之属人法规范。”参见《澳门民法典》第３８条第１款。参见《澳门民法典》第３８条第２款。

代理范围的问题的冲突规则，但只能适用于其中的一部分，即只有在第三人同时明知的情况下才可适用。再次，当代理人是以代理为职业，且第三人对此明知的，代理行为适用代理人的职业住所地法①。在当代社会中，代理作为一种职业和代理专业机构的存在，已经很普遍了，这一规定就是针对这种情况作出的。最后，当代理涉及不动产的处分或者管理时，适用不动产所在地的法律②。这一规定还是采纳了常见的“不动产适用不动产所在地法”的冲突原则。第四，与很多其他国家的冲突规范体系一样，澳门的法律只对代理的某些国际私法问题进行了规范，没有像海牙《代理法律适用公约》中的那么详细的规定。对于国际代理所涉及的其他问题，可以参考《澳门民法典》中的其他规定。代理在民法上的性质是一种民事法律行为，《澳门民法典》第４０条第１款规定：“由法律行为所生之债以及法律行为本身之实质，均受有关主体指定之法律或显示出为其意欲之法律所规范。”因此，代理的内部关系的准据法就可能适用当事人合意选择的法律③。８２２①②③参见《澳门民法典》第３８条第３款。参见《澳门民法典》第３８条第４款。当然，这也只是解释法律的一种可能性，具体如何处理，还有待司法实践给予进一步的指引。

第七章规范债之法律债是一种特定相对当事人之间的民事权利、义务法律关系，而含有涉外因素的债就是涉外之债（国际私法之债）①。当代全球化的趋势，导致涉外（国际私法）之债的问题突出，特别体现在合同和侵权领域。国际私法主要研究涉外（国际私法）之债的法律适用问题，即涉外合同、涉外侵权等的准据法的确定。第一节　合同义务的准据法涉外合同（或国际合同）是国际私法之债产生的重要原因之一。它是指那些合同行为或合同关系中具有涉外因素（或国际因素）的情况②。正如前文所提到的涉外民商事关系一样，涉外合同中的涉外因素通常体现在以下几个方面：第一，合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者当事人虽然不具有外国国籍，但其住所、居所或营业所设在国外；第二，合同标的９２２①②黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２９７页。李双元、欧福永、金鹏年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２９９页。

是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为；第三，合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国①。一　确定合同的准据法可供选择的连结点涉外合同的准据法是指为冲突规范所援引的，用以确定合同的效力及当事人之间的权利与义务关系的实体法②。而涉外合同的法律适用就是如何确定涉外合同的准据法，即根据冲突规范确定涉外合同应适用哪国的实体法或国际统一实体法的过程③。为了寻找到合适的涉外合同的准据法，就必须要考察与合同有关的、可能成为合同争议的冲突规范的连结点。在确定合同的准据法时，可供选择的连结点主要有：（一）合同的缔结地这种选择由来已久，在国际私法早期，合同的准据法就是合同缔结地的法律，正所谓“场所支配行为”④。它具有确定性和可预见性的特点。但是，用合同的缔结地作为合同准据法的连结点，其弊端在于：首先，合同缔结有个过程，使得合同的缔结地本身带有不确定性。例如，一个合同可能是在澳门威尼斯人酒店的某房间商讨，在珠海的某地起草，然后在黄浦江的邮轮上签订，那么究竟何地为合同缔结地？同样，在双方缔约人身处异地的情形下，合同的缔结地也不易确定。其次，以合同的缔结地作为连结点，会使当事人很容易规避本应适用的法律。比如，本来一个合同与甲国具有最密切的联系，但是，当地的法律对此合同的内容有严格的限制，当事人就可以随便选择一个对此没有严格法律限制的国家去签订合同，从而达到法律规避的目的。最后，合同的缔结地在很多案件里跟合同并无太多的实质性的联系，０３２①②③④章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２４８～２５０页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２７０页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５０页。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第４７１页。

以至于用合同缔结地法作为合同的准据法明显不合适①。（二）合同的履行地正如合同缔结地法一样，合同履行地法也是行为地法这一系属公式派生出来的。但是，采用合同履行地作为连结点，也有以下问题：首先，怎样确定一个合同的履行地具体在哪里？比如一个买卖合同，根据一般性的理解，主要履行地有两个，即交货地和付款地，那到底哪个才是涉外合同的履行地呢？其次，进一步对这个问题进行思索，双方当事人的权利和义务构成了合同的内容。在双方当事人以合同这种形式发生民商事交往活动时，一个合同里面可能存在着很多不同的权利和义务，尤其是一些复杂的合同。而不同的权利和义务可能对应着不同的履行地。合同的履行地到底指的是哪个义务（权利）的履行地？是合同主要义务（权利）履行地，还是合同的特征义务（权利）履行地②？（三）合同的违反地之所以会有人提出用合同的违反地作为涉外合同案件准据法的连结点，是因为违反合同的地方，往往就是案件的争执产生的地方，在合同的违反地，与合同争执有关的证据也往往存在得最多。但是，合同并不只是在被违反后才需要准据法，双方自觉履行的合同有时也需要法律的指导，这种提法的局限性也就不言自明。所以，采用这种提法的国家和地区很少。（四）合同一方当事人，特别是债务人的常居地因为债务人的常居地，通常也是债务人的合同义务的履行地，且往往与合同联系紧密，故有人主张将其作为解决涉外合同争议的连结点。而且，调整合同关系的法律应该保护债务人的利益，这一做法能很好地体现这一点。但是，在双务合同的情况下，因为双方互为债务人，就很难确定应该适用哪个准据法了③。１３２①②③参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０３页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０２页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５９页。

（五）被告所在地这个连结点较为具体，似乎对双方当事人而言也算公平。但是，如果案件没有发生，就不知道谁是被告，也就会无法确定准据法①。（六）当事人共同国籍国如果合同是两个具有共同国籍的人签订的，则适用他们的共同国籍国法律有时可能比较合适。但这一做法的缺陷在于：当当事人的国籍国法与该合同没有任何联系时，将国籍国法作为该合同的准据法明显欠妥②。（七）合同的重心地所谓重心（ｃｅｎｔｒｅｏｆｇｒａｖｉｔｙ）或自然场所（ｎａｔｕｒａｌｓｅａｔ），是指当与合同有关的一系列客观因素最集中地与某一国发生联系时，这种最集中的联系就表明该场所是合同的重心地③。重心地是在最密切联系地基础上，由一些学者提出的。其实在很大程度上与最密切联系地原则类似，只是说法不同而已。（八）合同的最密切联系地最密切联系地原则是指与涉外合同有最密切联系的国家的法律应当成为合同的准据法，其具体指向的法律会因为案件不同而有所差异。这项冲突原则同上一原则一样，都有不确定、实践中难以操作的弊端。（九）当事人协议选择就是根据当事人的意愿，适用他们协议选择的法律。这是当事人意思自治原则的体现。当然，目前各国普遍都认为，当事人协议选择也应受到一些限制，如：不能违背强行法；必须是“善意”，不违背公共秩序；该选择要有合理的根据等④。２３２①②③④屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９９页。这一做法在１９３９年《泰国国际私法》中就有所反映。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５８页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０２页。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３６页。

（十）合同所涉不动产的所在地很多国家都规定了这样的内容：涉及不动产的问题，适用不动产所在地的法律。当合同涉及不动产时，也应排他性地适用不动产所在地的法律①。但是，严格地讲，有关不动产的合同的所有问题都适用不动产所在地法有时并不合理。近来，越来越多的学者认为应当对不动产物权与合同债权的界面问题进行更深入的研究。（十一）法院地一般而言，在几乎没有其他办法的情况下，都可以考虑适用法院地法。支持这一做法的理由主要有：第一，任何国家的法官都有适用本国法律审理案件的职责；第二，在当事人没有约定合同的准据法时，他们将争议提交到法院，就可以推定他们愿意接受法院地法的管辖②。同时，各国法院出于各种理由，也都有扩大适用法院地法的倾向。但这样可能会导致当事人挑选法院来逃避本应适用的法律，达到规避法律的效果。同时，整个国际私法的目的也会落空③。二　确定合同义务准据法的主要理论分歧由于合同准据法的确定很复杂④，古今中外的学者对于如何确定合同准据法的争执由来已久，存在不同的观点。理论上，大致主要存在以下一些分歧：（一）分割论（ｄéｐｅçａｇｅ）与单一论在这里，分割论与单一论之间的对立包含两个层面的内容：①对于不同性质的合同，单一论主张不分合同类型，采用同一个冲突规则来指引准据法，而分割论主张区分合同的不同种类分别来选择准据法；②对于同一３３２①②③④参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第４７４～４７５页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０３页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９９页。韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１１页。

合同，单一论主张对整个合同适用同一个准据法，分割论主张可以把合同诸因素（如缔约能力、合同形式以及合同的成立和效果三大方面）加以分割，甚至合同的不同部分予以分解，分别选择适用不同的法律①。１问题的第一个层面合同有很多种类，如买卖、加工承揽、租赁、劳动等。到底所有的合同都适用同一个冲突规范，还是不同种类的合同需要适用不同的冲突规范呢？这就是问题的第一个层面，即是否需要将合同分为不同的种类，每个种类给予一个独立的冲突规范，还是应该将所有的合同都统一适用同一个冲突规范。对于是否需要对不同种类的合同进行分类，选择不同的冲突规范这一问题，学者们的主张各异。有人认为，随着国家对经济生活干预的加强，过去那种只适用一种冲突规范的情况受到了极大的冲击，不能适应新时代的需要；而有人则坚持，不管什么合同，都是当事人之间的协议，是当事人共同意志的体现，因此应继续适用同样的冲突规则②。逐渐出现区别对待不同种类合同的原因主要有以下几点：首先，在各国的实体法上，产生了非商业合同和商业合同在法律选择上的区别；其次，在确定合同中心的时候，形成了在法律选择上易于场所化和不易于场所化的合同的区别；最后，有许多国家将引进外资和技术的合同以及各种国际运输合同与一般的国际贸易合同也加以区别③。２问题的第二个层面就一个买卖合同而言，是该买卖合同里面的所有问题都应该适用同一个准据法，还是买卖合同的不同方面的问题可以适用不同的准据法？比如，买卖合同的当事人的缔约能力，买卖合同的形式要件，买卖合同的成立、效力、履行、解释等这些具体问题，到底是应该受同一个准据法管治，还是所谓合同的准据法仅仅适用于合同的成立、效力、履行、解释等问题，而当事人的缔约能力、合同的形式要件则可以分开独立受其他的法律支配？这是关于合同的准据法的分割论与单一论的第二个层面的问题，争执４３２①②③参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３００页。肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１７９页。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０１页。

主要在于，同一合同的不同侧面，是否应当分别适用不同的准据法以及如果对合同不同侧面予以分割可以分割到何种程度的问题。分割论在这一方面的主张可以追溯到意大利法则区别说时代：巴托鲁斯就主张对于合同的不同方面应适用不同的法律。这一观点也得到了后来许多国家的理论和实践的支持①。它在１９８０年欧共体《关于合同义务法律适用的公约》第３、４条中也有所体现②。而单一论的赞同者则认为，将合同分割为若干部分并受不同的国家的法律支配，往往会加重法院的负担，同时也不符合当事人的期望③。当代国际上的趋势是在合同准据法问题上采用分割论。就问题的第一个层面而言，是提倡将合同进行分类，对于具有不同性质的合同，给予不同的冲突规范，最典型的如保险合同、劳动合同、海上运输合同、买卖合同、加工承揽合同等分别有自己的冲突规范。就问题的第二个层面而言，则一般是将合同的缔约能力和形式要件，分别单独列出给出其准据法；其他涉及合同的成立、效力、履行等方面的问题，则适用另一单独的准据法。而后者，也被称为“狭义的合同的准据法”，就是通常被人们所提及的合同的准据法。（二）主观论与客观论主观论和客观论是关于如何确定合同准据法的两种相对理论，其分歧就在于：主观论主张由当事人来选择合同的准据法，而客观论则认为应该根据客观的连结因素来确定合同的准据法④。主观论者认为，既然合同中的权利和义务都是由当事人按照自己的意５３２①②③④如美国最高法院在１８７６年斯卡德诉芝加哥联合银行案（ＳｃｕｄｄｅｒｖＵｎｉｏｎＮａｔｉｏｎａｌＢａｎｋ）中就认定：合同的订立、解释和效力问题与合同的履行应适用不同的法律。而这一分割方法也写进了１９３４年《美国第一次冲突法重述》和１９７１年《美国第二次冲突法重述》。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１７８页。此外，１８７５年《布斯塔曼特法典》也采用分割法，将合同分为诸多不同的方面，分别规定法律适用。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５１页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０９～３１０页。这一做法被英格兰及其他英联邦国家、法国、瑞士、比利时、荷兰、卢森堡和斯堪的那维亚国家的法院所采用，并在２０世纪６０年代捷克斯洛伐克、波兰、葡萄牙及１９７５年联邦德国的立法，以及１９８６年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》中有所体现。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３３页；参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０１页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５０页。

志和协议来创设的，合同法带有天然的补充性、填充性的特征，当事人自己当然有权选择合同的准据法来填充合同中当事人未尽的事宜①。他们认为，这是当事人意思自治原则②和契约自由精神在冲突法领域的进一步延伸③。这一思想产生于１６世纪法国的法则区别说时代④。“合同适用当事人协议选择的法律”的冲突规则的优点在于操作起来很方便，容易确定。而客观论者则认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同的准据法不能根据当事人自己的选择，而应根据一些客观的连结因素来确定，如考察合同与一国有哪几种联系因素等来确定⑤。它是建立在萨维尼的理论基础之上的，目的在于寻求客观的事实性联系、与合同最大的联系，它又派生出合同履行地说、重心说、最密切联系说等。客观论者认为确定合同准据法的关键是寻求与合同有关的客观、事实性联系。虽然在分析的时候，是否需要寻找其他联系，比如，能不能追求政策上、利益上或法律上的联系在实践中仍存在分歧⑥。另外，客观论者认为，准据法的适用牵涉一国的立法管辖权，这也是他们不愿意由双方当事人协议选择的重要原因之一。三　确定合同准据法的历史沿革（一）以合同缔结地法作为合同的准据法国际私法之父巴托鲁斯提出的三大法则之一的“行为地法则”是该做法的理论基础。所谓“场所支配行为”，是指认为合同缔结地应当有权管辖订立合同这种民事行为，相应地，合同缔结地法就应当成为合同的准据法。６３２①②③④⑤⑥参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１３页。有关当事人意思自治的沿革及发展，下文将有详细论述。契约自由是民法中很重要的一个原则，为了保护契约自由，就要求有约必守。契约自由就意味着充分地尊重当事人的意思自治。一旦作出了承诺，就必须要去兑现。国际私法中的当事人意思自治是民商法中意思自治的延伸。契约自由精神反映在国际私法方面，就体现在当事人可以协议选择案件的准据法。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０２页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１７８页。欧盟在确定合同的准据法时，一般只看事实联系，而美国不但看客观实际联系，还看利益、政策联系等。美国在冲突法革命的时候，就提出了“政府利益分析说”等一系列学说。这些学说在实际运作中都有对非客观事实联系的考量。

因为它符合国际私法产生之初社会发展和国际贸易的实际需要，从巴托鲁斯时代起，一直到１６世纪杜摩兰提出的当事人意思自治被实践所接受，该学说一直在合同准据法的确定上占据着统治地位，并持续到１９世纪上半叶才开始逐步退出历史舞台①。（二）以当事人协议选择的法律作为合同的准据法尽管杜摩兰早在１６世纪就提出了这一学说，后来又得到了胡伯的支持，但直到１８５６年《意大利民法典》的颁布，才标志着当事人意思自治在合同的法律适用方面被法律正式确定下来②。随着资本主义经济的发展，这个原则传遍了世界各地，得到了各国广泛的认同，现已经被各国的立法和实践普遍采用。在国际公约中也有体现③。（三）以意思自治为主、最密切联系原则为辅的方法确定合同的准据法在当事人没有协议选择法律，或者，当事人虽然通过协议选择了合同的准据法，但该协议最终被证实无效的情况下，该如何确定合同的准据法呢？这样，就慢慢发展出了以当事人的意思自治为主，以最密切联系原则为辅来确定合同准据法的方法。这个方法的基本模式是：第一，如果合同中当事人协议选择了法律，则应该适用该法律作为合同的准据法；第二，如果当事人没有协议选择或协议选择无效，则适用与合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。四　合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治（ｐａｒｔｉｅｓａｕｔｏｎｏｍｙ）１当事人意思自治的沿革国际私法上的当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商选定某７３２①②③参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１１页。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０２页。如１９５５年《国际有体动产买卖法律适用公约》、１９８０年欧共体《关于合同义务法律适用公约》、１９８６年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３３页。

国法律作为准据法的一项法律选择原则①。它是一项古老的原则，早在１４世纪的意大利，波伦亚大学教授萨利塞（Ｓａｌｉｃｅｔ）就提出过这一观念，１５世纪巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯（ＲｏｃｈｕｓＣｕｒｔｉｕｓ）也明确指出这一观点，但其受到广泛关注则是１６世纪法国的杜摩兰再次提起之后②。但当时很多人都反对在合同准据法的选定上适用当事人意思自治原则，反对者和批判者的理由主要有：第一，当事人之间的协议要具有决定应适用法律的效力，首先得解决用什么法律来赋予该协议这样一种效力的问题；第二，意思自治在这里给予了当事人一种自己选择应适用法律的权力③，而当时盛行着国家主权理论，认为这种权力只能是国家的，不能让当事人剥夺了国家的权力。但反对者的声音挡不住历史的洪流。在实际生活中，意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的需要④，随着市场经济越来越发达，各国之间的交往越来越多，大家越来越推崇当事人意思自治。到了１８、１９世纪，各国就普遍采用了这一原则⑤。意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有一致性、确定性、可预见性及易于解决争议的优点外，更深层次的原因主要有：①社会基础———资本主义自由经济的发展；②思想基础———当时盛行的平等、自由思想；③时代需要———私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度。正是这三个条件的相互作用，促使意思自治原则应运而生并最终得到广泛的接受⑥。２意思自治原则的具体运用什么法律支配选择法律的协议本身？什么时候可以选择法律？是否能８３２①②③④⑤⑥参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５３页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１４页。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０３页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２９８页。在理论上最先接受意思自治原则的是荷兰法学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西尼、美国的斯托里都接受了这一学说。在实践中，英国率先在罗宾逊诉布兰德案（Ｒｏｂ⁃ｉｎｓｏｎｖＢｌａｎｄ）中采用了当事人意思自治原则，美国也在１８５２年的韦曼诉索沙德案（Ｗａｙ⁃ｍａｎｖＳｏｕｔｈａｒｄ）中引入意思自治原则。在立法上，随着１８６５年意大利将其明确规定在《意大利民法典》中后，日本、泰国、埃及、西班牙、希腊、阿根廷、土耳其、秘鲁、波兰、德国、瑞士等国也都在立法上确立意思自治原则的地位。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５３页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１８０页。

改变已经选择的法律？明示选择还是默示选择？当事人是否可以选择甲法律支配一部分，再选择乙法律支配另一部分？当事人是否可以选择与合同根本就没有联系的法律，还是当事人必须选择一个与合同有某种实质联系的法律？这些都是意思自治原则在具体运用中可能要碰到的一些问题，下面将分别予以阐释。（１）支配当事人选择法律的协议的法律。正如当初反对者提出的那样，以什么法律来支配当事人协议选择法律的协议，是个在实践中真实存在却又没有人能圆满回答的问题。当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：第一，适用法院地法；第二，适用当事人选择的支配合同的法律；第三，适用当事人没有作出法律选择时合同应适用的法律；第四，由法院自由裁量①。现在对于这个问题的解决办法一般是：选择法律的这条协议本身也由当事人所选择的管辖合同的法律来支配。但有人指责这一主张存在着逻辑问题，也就是“先有鸡还是先有蛋”的问题，因为该选择有效本应是建立在协议先有效的基础之上的②。（２）当事人选择法律的时间。除了常见的在签订合同的同时约定准据法，是否可以在合同没有签订前就选择法律？合同签订好了之后是否还能选择？或者在法院开始庭审的时候，还能选择法律吗？如果可以，到底是庭审开始之前，还是在庭审辩论结束前，或法官开始运用法律作出判决之前当事人都可以选择法律？这些都是关于当事人选择法律的具体时间点的问题。在具体的操作当中，因为涉及程序法的差异，各国对于时间点的规定也不相同。一般认为既可以在订立合同前或当时选择，也可以在订立合同之后选择。当然，最迟是要在法官作出判决之前。法官作出判决，意味着法官要运用法律，如果在法官运用法律之前，当事人都没有确定想要选择的法律，法官就只能按照冲突规范处理③。９３２①②③参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０５页。新近的立法多采用此主张，如１９５５年《国际有体动产买卖法律适用公约》、１９９２年《罗马尼亚国际私法》。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１６页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３０１页。

（３）当事人选择法律的方式。关于当事人选择法律的方式，可分为明示和默示两种。明示选择是指当事人用文字或言辞等方法明确地表示出对合同准据法所作的选择；而默示选择是指当事人并没有明确地表示出合同应适用的法律，是由法院根据一些具体的事实，如合同的有关条款、词语以及其他事项，来推定当事人选择的合同的准据法①。明示选择为各国普遍肯定，但对于默示选择，各国的态度大为不同②。如果不承认默示选择，当事人意思自治这个原则将会被大大地限制。如果承认默示选择，那什么情况下，默示的选择可以被认定？这个标准怎么掌握是实践中的难题。比如，在一个保险合同中，直接把英国Ｌｌｏｙｄｓ集团③的保险合同文本复制过来，从这个行为能推出当事人已经默示希望适用英格兰的法律作为合同的准据法吗？又如，在合同中选择某一个国家的法院作为合同争议的专属管辖法院就能足够说明当事人也希望那个国家的实体法成为合同的准据法吗？具体而言，各国对于默式选择的态度主要有以下几种：第一，只承认明示选择，不承认任何形式的默示选择；第二，有限度地承认默示选择；第三，完全承认默示选择，允许法官在审理时通过缔约行为或其他因素来推定当事人的意图④。（４）当事人选择法律的变更。当事人想要变更已经选择的法律在实践中也会时常发生。比如，一个香港公司跟中国内地公司做生意，当事人最初签订合同时选择了香港的法律作为合同的准据法，但是，过了若干月之后，他们又想把准据法改为中国内地的法律。如前所述，对于选择法律的变更，有的国家是允许的。但具体在操作时，也涉及什么时候可以变更，对以前发生的权利和义务关系在变更法律之后该怎么处理的问题，同时还有可能涉及第三人的权利和义务关系。一般而言，当事人在合同订立后选择或变更选择的权利会受到一定的限制，如不得使第三人的合法利益遭受到损害⑤。０４２①②③④⑤参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３００页。它的海上保险业务广泛，其合同范本制作完善，在实践中被广为援引。采取第一种做法的如中国、土耳其、秘鲁等；采取第二种做法的如美国、荷兰；采取第三种做法的如英国、法国、德国、瑞士等。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３４～２３５页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１８０页。

（５）当事人选择法律的范围。对于当事人选择法律的范围，主要涉及三个问题：第一，当事人选择的法律是否包括冲突法；第二，当事人是否必须选择一“国”的实体法，而不能是国际惯例或公约；第三，当事人选择的法律是否需要与合同有实际联系①。对于第一个问题，目前在国际上没有争议。当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法②。这一点已得到大多数国家的立法和国际公约的一致肯定③。如１９８０年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第１５条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第９条。对于第二个问题，当事人合意选择的准据法，除了各国的法律，是否可以包括那些国际公约和国际惯例目前还存在争论。在仲裁领域，当事人选择国际公约和国际惯例都是允许的。但在诉讼方面，还不甚明确。对于第三个问题，当事人所选择的法律是否需要与合同有一定的实际联系，还是当事人可以根据自己喜好选择任何法律？例如，一个澳门人和日本人签订的合同，选择适用英国的法律，这个合同可能在合同的当事人、履行地等一切方面跟英国一点关系都没有，这时能否成立法律选择呢？长期以来这是一个有争议的问题，一些大陆法系的国家，主张当事人协议选择的法律必须跟合同有实质性的联系，一些国家的法律从连结点的空间范围上对此作了限制④。但目前国际上的趋势似乎是当事人可以完全自由选择⑤。（６）是否可以在合同中由当事人分割选择法律。关于当事人意思自治在选择法律方面的具体运用，还有个问题就是能否允许分割选择法律，即对于合同的不同部分是否允许当事人选择不同的１４２①②③④⑤参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３５页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１７页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３０２。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３０４页。以英国为代表的大多数国家都允许当事人选择任何国家的法律，不要求该法律跟合同有联系。这一对当事人意思自治的高度尊重、没有限制的做法同样也体现在很多国际公约中，如１９７８年《代理法律适用公约》、１９８０年《关于合同义务法律适用公约》第２条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３０２页。

法律来调整。现在，国际上倾向于允许当事人选择适用于整体或部分合同关系的法律①。如《关于合同义务法律适用公约》第３条第１款。这样做，虽然充分体现了对当事人意思自治的尊重，却存在一个问题：因为合同是一个整体，合同的各个部分都是为了合同的完整而存在的，如果将不同的部分割裂开来分别适用不同的准据法，可能会像“器官移植”那样，互不契合，产生排斥反应。（二）最密切联系原则与特征性履行方法１最密切联系原则（ｔｈｅｃｌｏｓｅｓｔｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）最密切联系原则是当代冲突法中一个很重要的原则②。其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”③。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指在寻找合同应适用的准据法时，不要拘泥于某一个或几个客观因素，而应该从质和量两个角度对与案件有关的各种因素进行分析④，从而找到合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律⑤。它注重的是法律关系与地域之间的联系，并且是个弹性的概念，摆脱了传统连结点的僵化、刻板和机械性⑥，提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益⑦。但是，最密切联系原则赋予了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，从而降低法律适用结果的确定性和可预见性⑧。因此，自２０世纪６０年代开始，以大陆法系国家为代表的许多国家都采取了将最密切联系原则具体化的方法，以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据，２４２①②③④⑤⑥⑦⑧参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１８１页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３７页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２６０页。所谓质的分析，是指法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。量的分析，就是要求法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。美国纽约州最高法院１９５４年审理的奥汀诉奥汀案（ＡｕｔｅｎｖＡｕｔｅｎ），正是这一分析方法的例证。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３７～２３８页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１８４页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０４页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１９页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０５页。

来解决这个问题①。２特征性履行（ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ）方法特征性履行说，又称特征义务说（ｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ）②。最早由哈堡格（ＪＨａｒｂｕｒｇｅｒ）于１９０２年提出③，被海牙国际私法会议在１９５５年正式采纳，运用于《国际有体动产买卖法律适用公约》④。如前所述，它是大陆法系国家具体运用最密切联系原则的一种方法，如１９８７年瑞士《联邦国际私法法规》第１１７条第２款。这种方法的基本操作程序是：首先，都假定任何一个合同都有一个特征义务；其次，找到该特征义务的履行人，也就是特征义务履行人；再次，找到该特征义务履行人的经常居住地；最后，推定特征义务履行人的经常居住地就是跟合同有最密切联系地，该地的法律就应当是合同的准据法。这种方法的合理性在于，一般而言，特征义务履行人通常在他的经常居住地履行特征义务，因而，该地通常会跟合同有最密切联系。然而，当特征义务履行人不在他的经常居住地履行特征义务时，他的经常居住地未必比实际特征义务履行地跟合同的联系更加密切。在确定什么是合同特征性义务的标准上，理论上一直存在分歧。一种观点认为，在双务合同中，给付金钱的行为是所有合同的共性，所以非支付金钱一方的义务才是合同的“特征义务”；另一种观点认为，客观上并不存在确定合同特征义务的标准，应根据具体案件考察合同的功能、合同企图实现的具体社会目的、合同各方面相互的关系，从而将最能体现合同社会功能的一方当事人的义务确定为特征义务⑤。在实践中，特征性履行方法还存在以下几方面的问题：第一，对于一个复杂的合同，或者一个有好几个“特征义务”的合同，或者一个以物换物的合同，很难确定真正的特征义务，解决准据法的选择问题；第二，如３４２①②③④⑤奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士和中国的立法，以及１９８０年《关于合同义务法律适用公约》都采取了这种做法。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１８５页；参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１９页。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１０页。也有学者认为特征性履行说或特征性给付说，是由瑞士学者施尼泽（Ｓｃｈｎｉｔｃｅｒ）创立的。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２６１页；黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３０６页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３９页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２３９页。

果特征义务履行人的经常居住地有多个，合同的准据法将难以确定；第三，特征性履行方法，从冲突法的层面，偏袒了一方合同当事人。如在买卖合同中，偏袒了卖方，然而买卖双方本应是平等的民事主体。目前在国际上，采用特征性履行作为指引合同准据法的连结因素，主要有两种立法方式：其一，把合同划分为很多种，在当事人未选择法律时，直接按照特征性履行指定各自应适用的法律或以特征性履行作为一项一般的指导性原则，但以最密切联系原则兜底①；其二，在当事人没有选择法律时，首先适用最密切联系原则，并以特征性履行作为判定最密切联系原则的依据，再以最密切联系原则兜底②。五　合同的特殊方面的法律适用这部分讨论分割论第二层面的问题，即同一个合同的不同方面的准据法该如何确定。（一）缔约能力的法律适用缔约能力的法律适用，实际上就是当事人的行为能力的法律适用，各国对此主要有以下几种做法：第一，适用当事人的属人法。属人法是支配当事人行为能力的一般原则，也是解决当事人缔约能力方面法律冲突的基本原则③。在亲属和继承方面适用当事人的属人法决定当事人的行为能力并无不当，在商事交往中有时却会引起麻烦，尤其是属人法和行为地法规定不同时。１８６１年法国法院处理的李查蒂（Ｌｉｚａｒｄｉ）案首先否定了缔约能力完全依属人法的制度④。澳门也有类似的规定。４４２①②③④如１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第２０条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３０５页。如１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》、１９８０年欧共体《关于合同义务法律适用公约》。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２１９页。实例见《法国民法典》第３条。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３１０页。李查蒂是一个２２岁的墨西哥人，他在法国签发了一张期票，向巴黎商人购买珠宝，后来他被起诉要求付款时，以他依其属人法为未成年而无行为能力（墨西哥法规定２３岁为成年），主张原合同无效。李查蒂的主张被法国法院驳回。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９４页。

第二，选择适用当事人属人法与合同缔结地法。由于单纯采用当事人属人法不利于保护在本国发生的合同关系中的本国居民，许多国家就规定，合同缔约能力只要符合当事人的属人法或者合同缔结地法，就有效。最早规定这一做法的是１７９４年《普鲁士邦一般法典》①，其他近现代立法中也有很多类似的规定②。第三，适用合同准据法。目前，也有理论和判例支持这一观点，其基本思想就是：只要这个合同准据法与合同存在着重大联系，就可以用合同的准据法来支配当事人的缔约能力③。（二）合同形式的法律适用对于合同形式的法律适用，纵观各国的立法，可供选择的法律主要有：第一，适用合同缔结地法。这种制度源自古罗马时代，就合同形式而言，“场所支配行为”在过去被认为是强行的，现在仍有不少国家继续坚持这种做法④。第二，选择适用缔约地法或合同准据法⑤。在现代社会，商品经济迅速发展，单一适用合同缔结地法已不再合适。许多国家仅将其作为判断合同形式有效性的法律之一，认为如果合同符合了它的准据法对形式的要求也是有效的⑥。第三，适用合同准据法。有的国家就直接规定有关合同的形式，适用５４２①②③④⑤⑥参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３１０页。如１９３９年《泰国国际私法》第１０条，１９８４年《秘鲁民法典》第２０７０条，１９８９年修订的《日本法例》第３条，《意大利民法典》第１７条，１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第８条，１９６７年法国《补充民法典关于国际私法内容的草案》第２２９１条，１９６４年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民事诉讼法》第３条，１９６６年《波兰国际私法》第９、１０条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９４～２９５页。如１９７１年《美国第二次冲突法重述》中，关于缔约能力，就规定应适用当事人合意选择的法律，在无此合意时，依有关原则适用与合同具有最重要联系的法律。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１２页；参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９５页。如西班牙、葡萄牙和阿根廷。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１３页。这里合同的准据法是指合同实质要件的准据法。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第８条、１９６６年《波兰国际私法》第１２条、１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第６条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第２９６页。

合同的准据法①。另外，对于不动产合同的形式，有些国家的法律规定适用不动产所在地法对其的要求②。六　澳门的法律规定在澳门的国际私法中，有关合同的准据法的冲突规范，规定在《澳门民法典》第４０第和第４１条。第四十条（由法律行为所生之债）③一、由法律行为所生之债以及法律行为本身之实质，均受有关主体指定之法律或显示出为其意欲之法律所规范。二、然而，当事人指定之法律或显示出为其意欲之法律，仅得为符合表意人之应予重视利益而可适用之法律，或与该法律行为中任一为冲突法所考虑之要素有连结关系之法律。第四十一条（候补标准）如未能定出准据法，则适用与法律行为有较密切联系地法。从这两条规定可以看出，在确定合同的准据法时，基本操作如下：第一，承认当事人意思自治的效力。在确定合同之债的准据法时，一个基本原则就是：合同之债适用当事人合意选择的法律。第二，宽泛的协议选择的方式。当事人协议选择法律的方式，可以是明示或暗示，也就是说可以是明示指定，或者通过当事人的行为暗示地推定。这点与中国内地的规定相区别，后者要求当事人的选择必须是明示的。第三，明确要求所选法律与合同有联系。当事人明示或暗示选择的法律，必须与合同有某种程度的联系，或者说有实质性的联系。但这个联系６４２①②③如１９７９年《匈牙利国际私法》第３０条第１款、１９３９年《泰国国际私法》第１３条第２款。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１３页。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３１３页。这里，由法律行为所生之债的范畴肯定包括合同，但不仅仅限于合同。冲突规范的范畴，和后面民法典分则的具体规定的范畴是一一对应的。但冲突规范范畴的识别，采用“新法院地法”说，也就是说，以本地的实体法为基础，再适当地考虑国际上的一些做法。

具体是什么？条文表达得不甚明确。第四，在当事人没有选择时，适用最密切联系地法。虽然第４１条的措词是“较密切联系地法”，实际上它想追求的标准是最密切联系地法。也就是说，在当事人没有协议选择的情况下，适用与合同有最密切联系地的法律。但是，对于怎样找到最密切联系地的方法，没有具体介绍，也并没有提到特征履行规则。笔者认为，针对澳门现行的立法，一方面可以考虑对不同种类的合同给出不同的冲突规范，另一方面需要对最密切联系原则的运用进一步具体、细化，可以考虑加入特征履行规则，在立法中明确列出一个清单，列明在没有当事人选择的情况下，各类合同应适用什么准据法。第二节　侵权行为的法律适用一　涉外侵权行为概述作为债的基本形式之一的侵权行为之债，一般是指由于当事人对他人人身或财产的不法侵害，引起他人的损失，因此需要承担民事赔偿责任而构成的债①。而作为国际私法调整对象之一的涉外侵权行为之债，或称跨境侵权行为，它是指侵权行为中的某一个或某几个因素是涉外的。随着国际民商事交往的日益扩展，全球一体化的逐步深入，涉外侵权案件在近几十年来呈现出越来越多的趋势。它可能是一个跨境的环境污染争端，比如，广州一个化工厂排放的污物，沿着珠江一直下流导致澳门居民的健康、财产受损；也可能是一个产品质量责任案件，比如，日本生产的汽车，销售到世界各地，因质量问题在外国引发了交通事故，这些都是典型的跨境侵权行为案件。在国际私法中，面对一个跨境的侵权案件，要解决的主要问题之一就是该侵权行为应该适用哪个国家的实体法。在一些具体的问题上，各国的侵权法差异颇大：某些行为在一国的法律看来纯属言论自由的范畴应当受７４２①参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３９６页。

到宪法上的保护，而在另一国家则可能构成诽谤；一些行为在一国可以提起侵权之诉而在另一国该行为可能不具有任何法律意义①。因为各国在实体法上的差异，导致选择适用不同的准据法，案件的处理结果可能会大相径庭。国际私法的任务之一就是要解决用什么标准来为涉外侵权案件寻找到合适的准据法。下面将着重讨论涉外侵权案件中的准据法问题。二　侵权行为地法原则（一）适用侵权行为地法（ｔｈｅｌｅｘｌｏｃｉｄｅｌｉｃｔｉ）的理由在国际私法上，“侵权行为适用侵权行为地法”是一项古老的原则②，其渊源可溯及巴托鲁斯提出的“法则区别说”理论，按照其中的“场所支配行为”原则，对于侵权行为，也就应当由行为地法来支配③。还有学者认为，侵权行为适用侵权行为地法的原因是：侵权行为之债的发生是基于法律的规定，而不是当事人的意志，因此是法律权威性保证了该债务的存在，只能适用行为地法④。也有人认为，当事人在某一个地方作为，意味着当事人已经默示同意他的行为受行为地法支配，所以侵权行为应当适用侵权行为地法。而英美学者则是根据既得权理论来解释这一问题的⑤。既得权理论的核心思想是一个人在其他国家得到的权利，不会轻易丧失。具体到侵权行为案件，就意味着受害人在侵权行为地受到了侵害，就具有了获得损害赔偿的权利，这种权利不会因为法院地不在侵权行为地而丧失⑥。所以，英美发展的既得权理论，强化了侵权行为适用侵权行为地法原则。８４２①②③④⑤⑥比如，丈夫开车不小心让坐在自己身旁的妻子身体受到了伤害；好朋友暴露了两人之间互相承诺保守的私密信息；电视上播出的恐怖节目使人心脏病突发致死。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２９８页。但是，也有学者认为，巴托鲁斯提出的“场所支配行为”这一原则是以法律行为为适用对象，侵权行为却不同于法律行为，二者最为实质性的区别是：一般情况下，法律行为需要合意，而侵权行为中却不存在合意。因此，侵权行为不宜由行为地法支配。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３１８～３１９页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７２页。邱伯友、段东辉：《侵权行为准据法的历史状况及最新发展》，《法商研究———中南政法学院学报》１９９４年第３期，第５８页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３１９页。

近年来，一些日本学者认为侵权行为适用侵权行为地法主要基于如下两个理由：第一，行为人的侵权行为扰乱了当地国家的社会秩序，且该国因此行为蒙受的损失最大；第二，侵权法属于社会保障法，适用侵权行为地法可以加重加害人对其行为危险的预测和评价责任①。无论是基于何种理由，该原则在实践中得到了广泛的应用，被各国立法所普遍接受②。（二）侵权行为地的识别虽然各国都普遍接受“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突原则，但由于跨境侵权的复杂性，加害行为和损害结果往往不在同一个国家或地区内发生，因此，要运用这条原则，首先得解释什么是侵权行为地，也即对侵权行为地进行识别。而各国对此大致有以下三种不同的做法：１以加害行为地为侵权行为地一些国家主张，以加害行为地作为侵权行为地。其理由是：加害行为人、侵权人应该而且也只能对自己的行为根据侵权行为地的法律来作出推测和预知，即当事人的作为或不作为是否构成侵权行为，是否受法律调整及是否需要承担责任，当事人是根据当地的法律来对此作出判断的，所以侵权行为适用加害行为地法具有天然的合理性③。这种立法被很多国家采用④。但哪里是加害行为地呢？一般的情况下加害行为地很容易辨认，比如，９４２①②③④参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７７页。如１８０４年的《法国民法典》、１８９８年的《日本法例》第１１条、１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第４８条第１款、１９４６年《希腊民法典》第２６条、１９３４年《美国第一次冲突法重述》第３７８节、《布斯塔曼特法典》第１６８条等。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７２页；参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３１９页。如１９７８年《意大利民法典》第２５条第２款、１９６４年《阿尔巴尼亚民法典》第１９条、１９７４年《阿根廷国际私法草案》第３４条、１９６７年《法国国际私法立法草案》第２３１２条、１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第４８条第１款、１９８４年《秘鲁民法典》第２０９７条。此外，日本、波兰、泰国、埃及、约旦等国也把加害行为地视为侵权行为地，但是这些国家不是单纯采用侵权行为实施地法，而是对侵权行为重叠适用侵权行为实施地法和法院地法。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３９８页；章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２９９页。有关重叠适用的问题，下文将有详细论述。

汽车撞人，交通事故的发生地就是加害行为地。但有些时候却不尽然，比如，一个因为汽车的踏板质量问题造成车主人身受损的侵权求偿案件，该踏板可能是在中国内地制造，然后在马来西亚进一步组装，再到日本装上汽车，然后销售到美国，引起交通事故。则该案中加害行为地是在中国、马来西亚、日本还是美国？又如当代的很多网络侵权案件中，也不容易确定到底哪里应当是加害行为地。２以损害发生地为侵权行为地另一些国家则主张，以损害发生地为侵权行为地。其理由是：侵权行为案件大多涉及的是侵权行为发生后的损失分担的问题，因此，适用损害发生地法较为合适①。同样的，损害发生地在一般的案件中比较容易确定，但在另一些案件中可能会比较困难。比如，开车将人撞倒的地点通常也就是人身损害发生的地点。但假定从深圳运一批食品取道香港至澳门，装在箱子里的食品因箱子的制冷设备渐进式的失灵在途中逐渐腐烂，那么，此案中损害发生地是深圳、香港还是澳门？３加害行为地和损害发生地均被认为是侵权行为地有的国家则将两者结合，认为侵权行为既可适用加害行为地法，也可适用损害发生地法②。这种做法比较灵活，它可以在加害行为地法和损害发生地法之间根据案件的具体情况选择其中较合适的一个运用于案件。但是，也有学者指出这种做法是灵活有余而明确不足，不仅可能增加法院选择准据法的难度，带来案情确认方面的困难，甚至可能因为这种过多地赋予法官自由裁量权，而导致司法腐败的产生，从而不能公正地保护当事人的利益③。０５２①②③有不少国家采用这种做法，例如，１９３４年《美国第一次冲突法重述》第３７７节；１９７２年《加蓬民法典》第４１条。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７８页；金彭年：《国际私法上侵权行为的法律适用》，《法学研究》１９９８年第３期，第１３３页。如１９６４年捷克斯洛伐克《国际私法及民事诉讼法》第１５条、１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第２８条。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７８页。这一点也能在１９８３年英国对其最高法院规则第１１号法令规则的修订中得到体现。参见林欣《论国际私法中法律适用问题的新发展与我国的实践》，《法学研究》１９９４年第３期，第８４页。例如，一个行为按照加害行为地法属于侵权行为，依损害发生地法却不构成侵权，或者相反，都会给具体选择哪个法律作为准据法带来司法上的困难。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第３９９页。

（三）侵权行为地法与法院地法的复合适用侵权行为往往牵涉一国公共的社会秩序，侵权行为是否构成以及一旦构成，损害赔偿的数额多少往往关乎法院地国的价值判断或者其国民的切身利益。所以，很多国家在接受侵权行为适用侵权行为地法这项古老的冲突原则的同时，以法院地法对侵权行为地法从不同的角度予以一定程度的限制。最常见的有如下两种情况：１重叠适用原则在涉外侵权案件中，重叠适用原则一般是指重叠适用侵权行为地法和法院地法。详言之，在侵权案件的两个重要方面可能采取该原则，即侵权行为是否构成及损害赔偿的数额。就前者而言，是指一项行为只有既根据侵权行为地法又根据法院地法都构成侵权时，才会在加害人和受害人之间产生侵权行为之债。比如，有些国家主张，当加害人是法院地国的公民时，根据侵权行为地法构成侵权行为，但是根据法院地法不认为是侵权行为，就采用法院地法，不认为是侵权行为。这样做的目的，当然是为了保护内国人①。而后者则是指，当依据侵权行为地法，对某一侵权行为的案件作出赔偿判决时，赔偿的数额还必须能为法院地法所接受，那些在法院地法看来过度的赔付将不会得到支持。学者们支持重叠适用原则的主要理由是：侵权行为的构成条件和效果往往与侵权行为地法和法院地法都密不可分，出于对法院地的社会秩序和公共利益的保护，侵权行为之债需要同时适用侵权行为地法和法院地法②。２双重可诉原则（ｔｈｅｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｄｏｕｂｌｅａｃｔｉｏｎａｂｉｌｉｔｙ）该原则与重叠适用原则相似，有交叉而又自成一派。它源于英国，主要流行于英美法系。在菲利普斯诉艾尔（ＰｈｉｌｌｉｐｓｖＥｙｒｅ）案中，法官威尔斯（Ｗｉｌｌｅｓ）就涉外侵权案件确立了以下原则：“第一，侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如果发生在英国，也是可以起诉的；第二，根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”③自此，对于发生在外国的侵１５２①②③参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７９页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第５２８页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２２９页。

权案件，只有同时满足以上两个条件的时候①，英国法院才会受理②，如果该行为根据侵权行为地法是应当受到追诉的，但是，根据法院地法不应当受追诉，则不将其当做侵权行为。当代国际私法的发展趋势是越来越多的国家都逐步抛弃了上述两项原则③。（四）对侵权行为地法冲突原则的评判侵权行为适用侵权行为地法这项古老的冲突原则源于过去相对简单的社会生活和侵权案件事实。如果是一个简单的侵权行为案件，适用侵权行为地法往往是没有问题的，案件的结果不会太不合理。但是，随着当代社会的发展，涉外侵权行为案件日益复杂：当事人可能具有不同的国籍、常居地或住所，当侵权行为发生时，遥隔两地，比如，网络侵权；加害行为地和损害发生地分布在不同的国家；加害行为和损害的发生是分散的而非集中性的。这些因素都使得侵权行为的案件变得日趋复杂。有时，加害行为地和损害发生地本身也并不易确定。在复杂的侵权行为案件中，单纯根据侵权行为地法原则找到的准据法往往可能与案件的现实不符，导致不合理的判决结果，因此，侵权行为单纯适用侵权行为地法的冲突原则越来越遭到了学者们的批判④。美国的冲突法革命，最初便是从侵权领域开始的⑤。虽然侵权行为适用侵权行为地法的冲突原则，在当代背景下有其一定的局限性，但它依然具有强大的生命力。当代的许多冲突法体系，仍旧是以这项原则作为逻辑起点，在它的基础上予以修正、补充去构建一个相对完善的侵权行为的冲突规范体系。２５２①②③④⑤参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２７９页。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第５２８页。比如，欧盟的相关立法中没有采纳上述原则，英格兰在２０世纪８０年代也抛弃了双重可诉原则，但有一些英美法系国家依然坚持该原则。肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１９７页。当时，他们发现，过于拘泥于适用侵权行为地法已经不能合理地解决很多案件了，于是就开始适用复杂的、多元的连结点去解决侵权案件。有关美国冲突法革命的具体情况，参见第一章第三节“适用外国法理论的演变”中的相应段落。

三　侵权行为法律适用的新发展正如上面所说，自２０世纪中期以来，涉外侵权案件随着社会生活的发展表现得日益复杂，原有的侵权行为适用侵权行为地法的冲突原则已经不能完全适应当代的需要，侵权行为的法律适用原则也表现出了一些新的发展①。侵权行为法律适用的当代发展趋势主要体现在以下几个方面：（一）适用最密切联系地的法律虽然最密切联系原则最初只适用于合同领域②，后来在侵权法上也同样被广泛应用。２０世纪５０年代，美国的冲突法革命首先在侵权行为领域展开，并逐渐波及其他法律领域③。１９６３年，纽约州法院在审理贝科克诉杰克逊（ＢａｂｃｏｃｋｖＪａｃｋｓｏｎ）案中，首次将最密切联系原则适用到侵权行为案件中④。该案从根本上动摇了美国早期以侵权行为地法作为侵权行为案件唯一准据法的做法，在该案以及后来纽约州法院的一系列相关判例影响下，美国大多数州都相继摒弃了最初僵硬地适用侵权行为地法的做法，代之以更加灵活的方式⑤。美国在１９７１年《第二次冲突法重述》第１４５条正式确立了这一原则。该条规定：“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，按照第６条规定的原则，依与该案件及当事人有重要联系的州的本地法。”“在采用第６条的原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：①损害发生地；②加害行为发生地；③当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；④当事人之间有联系时其中最集中的地方。这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。”⑥３５２①②③④⑤⑥参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７４页。美国在１９５４年奥汀诉奥汀案件（ＡｕｔｅｎｖＡｕｔｅｎ）中首次运用最密切联系原则确定合同之债的准据法。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７５页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３０页。有关该案的详细情况，参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４０３页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３０２页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２３～３２４页。

这样，最密切联系原则就给涉外侵权行为案件的法律适用带来了一个新的思路，使得侵权案件准据法的选择更加灵活①。但是，这一原则的确立也使得法院面临了一个新的挑战，即应该怎样去具体适用最密切联系原则？一般而言就是针对不同的案件，看哪个地方的法律会显得更合适。以下几个方面是法官在运用该原则时应当考虑的因素：第一，一个侵权行为案件通常有两个十分重要的因素，即加害行为地和损害发生地。在有些侵权行为案件中，二者处在同一个法域，而在另一些案件中，则不是。如果二者是发生在同一国家，则那个国家很有可能是与侵权行为具有最密切联系的国家。反之，则很难说哪个国家是最密切联系的国家。第二，在一个侵权行为案件中，侵权行为所涉及的冲突，到底是一种损失分担的冲突还是行为调整的冲突，也就是说，一个侵权行为案件的主要问题到底是当事人如何分担损失还是当事人的行为应当如何规范的问题。对于行为调整冲突，适用加害行为地的法律自然会比较合适；但如果案件主要是有关损失分担的问题，则适用损害发生地的法律会比较合适。第三，当事人双方是否具有共同的常居地或住所地。如果当事人有共同常居地或住所地，则当事人的共同常居地或住所地可能与案件有较密切的联系，它的法律尤其比较适合运用于当事人之间损失分担冲突的案件②。现时的情况是，各国都在侵权行为适用侵权行为地法冲突原则的基础上，发展出了一套自己独有的侵权行为冲突规范体系。有的国家以加害行为地为主，而有些则以损害发生地为主。具体到对最密切联系原则的采纳，各国的立法也有所不同，有的以最密切联系原则作为兜底条款，也有的将其作为总则一般性的条款。比如，欧盟以损害发生地作为基本原则，当事人的共同常居地作为例外，以最密切联系原则作为兜地条款。在美国，最密切联系原则是一个基本的、总则性原则。４５２①②这一原则同样体现在１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第４８条，１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第２５条及１９９９年德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第４１条。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７６～２７７页。ＳＣＳｙｍｅｏｎｉｄｅｓ，“ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＲｅｖｏｌｕｔｉｏｎａｎｄｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＥｖｏｌｕｔｉｏｎｉｎＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗ：Ｒｅｃｉｐ⁃ｒｏｃａｌＬｅｓｓｏｎｓ”，ＴｕｌａｎｅＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（２００８）８２，ｐｐ１７４１，１７４７，１７５２－１７６２；“ＲｏｍｅⅡａｎｄＴｏｒｔＣｏｎｆｌｉｃｔｓ：ＡＭｉｓｓｅｄＯｐｐｏｒｔｕｎｉｔｙ”，ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，（２００８）５６，ｐｐ１７３，１８８－１９２

（二）适用有利于原告的法律这里的原告指的是自然原告即侵权行为的受害人①。为什么要求适用有利于原告的法律呢？受害人无疑是值得同情的。另外，在有些情况下，侵权行为人购置了保险（比如投保第三者责任险），这样，他的部分责任能被保险公司分担。这一原则的目的在于强调侵权案件中，最有利于原告的法律应当得到适用②。怎样才能适用有利于原告的法律呢？比如，一些国家规定侵权行为适用侵权行为地法，侵权行为地既包括加害行为地又包括损害发生地，受害人可以选择对自己更有利的法律，也就是说，被害人认为哪个法律对自己更为有利，就可以确定那个法律作为案件的准据法。适用更加有利于原告的准据法的选择权在另一些国家里则赋予了审理案件的法官。有利于受害人的原则是受美国学者柯里的利益分析理论影响逐渐发展起来的③。很多国家在国际私法上，出于对被害人的保护，在立法上采用利益分析及结果选择等方法，允许受害人或法院在一定范围内选择一种对其最为有利的法律④。（三）列序选择性适用准据法因为涉外侵权行为的牵涉面广，其法律适用也就需要有多样化的连结点可供选择，即对于不同的侵权行为，可以根据不同的连结点来确定其应该适用的准据法⑤。有些国家就在立法的时候，对侵权行为的诸多原则一一排序，然后按照法定的顺序来选择案件应该适用的法律⑥。一般而言，对于５５２①②③④⑤⑥一般来讲，原告是指侵权行为的受害人，但有的时候，有可能加害人本身成为原告，他可能去法院起诉，请求法院判处他没有侵犯权利，无须承担责任。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２４页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３０３页。如１９７９年《匈牙利国际私法》第３２条第２款、１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第２８条、１９９５年《意大利国际私法制度改革法》第６２条第１款、德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第４０条第１款。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２４页；参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７８页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１９８页。例如，１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１３２、１３３条。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２５页。

侵权行为准据法的选择顺序如下：第一，侵权行为如果发生在平等的民事主体之间，双方当事人可以在侵权行为发生后约定选择应当适用于他们争端的法律。第二，如果当事人没有选择，适用当事人的共同常居地法，尤其是在损失分担的侵权案件中。第三，如果当事人也没有共同常居地，则适用侵权行为地法。第四，如果有一个国家跟该案件的联系比根据第二种和第三种方法选择得到的国家更为紧密，则适用那个联系更为密切的国家的法律。（四）适用当事人的共同属人法当事人的共同属人法原则是指在侵权行为诉讼中，双方当事人如果具有相同的国籍或者住所地、常居地，则该案件就适用当事人的共同本国法、共同住所地法或者共同常居地法①。这是因为，在一般情况下，当事人会与他的国籍国、住所地或常居地所在国有着较为密切的联系，而这些地方的法律也会直接影响当事人的利益。如果双方当事人有共同的属人法，则应将其作为确定侵权行为准据法的选择的一个重要的候选标准之一②。这一原则尤其适合损失分担的侵权行为案件。很多国家都在立法上将当事人的共同属人法作为确定侵权行为准据法的标准之一③。四　特殊侵权行为的法律适用前面多次提到，单一论与分割论是贯穿国际私法始终的问题。在侵权行为领域，照样也存在单一论与分割论的问题：是所有的涉外侵权行为都适用同一冲突规范，还是不同种类的侵权行为适用不同的冲突规范？一般而言，当代的冲突法体系，在侵权行为方面，会划分出一般的侵权行为和特殊的侵权行为，为一般的侵权行为制定出一套一般性的冲突规范，而对于一系列特殊的侵权行６５２①②③参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２７７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２５页。如１９６６年《波兰国际私法》第３１条、１９７８年《匈牙利国际私法》第３２条第３款、１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１３３条第１款、１９８８年《葡萄牙民法典》第４５条第３款、中国内地《民法通则》第１４６条第１款后半部分，等等。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４０１～４０２页。

为如产品质量责任、环境污染、不正当竞争、知识产权等，根据其各自的特点设计出较符合的冲突规范①。本节上一部分讨论的主要是一般的侵权行为的冲突规范问题。下面将简要介绍一些特殊侵权行为的法律适用问题。（一）产品责任案件产品责任是指有瑕疵的产品致使消费者或使用者受到人身或财产损失时，产品的制造者或销售者应当承担的赔偿责任②。而涉外的产品责任，是指一国的产品生产者或销售者，因为产品瑕疵而导致他国消费者或使用者的人身或财产受到损害，需要承担的赔偿责任③。在全球经济一体化的今天，产品责任的法律适用显得尤为重要。早在１９７３年，海牙国际私法会议就通过了《产品责任法律适用公约》④，在涉外产品责任准据法的确定以及准据法适用范围的规定上，反映了当时国际上有关涉外产品责任法律适用的一般做法和发展趋势⑤。但是，这个公约主要是在欧洲范围内得到了适用，并没有在全球范围内被广泛批准。１产品责任准据法的选择对于产品责任的准据法，通常认为，可供考虑选择的法律主要有：第一，侵权行为地法，当然包括加害行为地和损害发生地⑥。但如前文所说，有些时候，加害行为地往往很难确认。第二，受害人的经常居住地的法律⑦。产品责任案件在有些国家，为了保护受害人，在诉讼过程中，实行举证责任倒置。在冲突法领域，它们也因此主张适用有利于原告（被害人）的法律。第三，产品获得地法律。２产品责任法律适用的发展趋势根据各国近年来的立法和实践，产品责任的法律适用表现出如下的发７５２①②③④⑤⑥⑦比如，欧盟在最近制定的《罗马第二条例》中，在规定了一般侵权行为的冲突规范之后，对于产品质量责任、不正当竞争、知识产权、环境污染、罢工等特殊的侵权行为也分别给出了冲突规范。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２８９页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１９９页。该公约在１９７３年第十二届海牙国际私法会议上通过，自１９７７年１０月１日开始生效。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３１７页。如法国、奥地利。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２８～３２９页；参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２８２页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３２９页。

展趋势：第一，单独立法。就是把产品责任案件不再放在一般侵权案件中，而是越来越趋向于将其单独列出，为其制定单独的冲突规范体系。第二，越来越重视保护受害人的利益。这是当代所谓保护弱者的取向，做法通常是要求适用受害人的常居地法律或者受害人可以从一系列候选法律中选择对其最为有利的法律适用于案件，从冲突法层面保护受害人。第三，连结点的软化和复合性。就是不再以单独的连结点去确定准据法，而是提供有选择性的连结点或者甚至将其进行排序，使准据法的选择更具灵活性①。第四，平衡内国和外国的法律适用，增加了一些保护本国制造商利益的内容。比如，对于产品责任，有些国家主张，如果产品的销售者没有预见到自己的产品会销售到某个国家去，即使该产品在那个国家引起了损害，也不主张适用那个国家的法律作为准据法②。８５２①②例如，欧盟《非合同之债法律适用条例（罗马第二条例）》第５条规定了产品责任的冲突规范。根据该条及第４条第２款的规定，对于产品责任，欧盟确立的冲突原则如下：①如果原、被告有共同常居地，适用共同常居地法；②如果没有共同常居地，适用损害发生时受害人的经常居住地的法律，但这种产品必须在受害人的经常居住地有销售；如果上款不成立，则适用产品获得地的法律，但产品必须在获得地国家有销售；若上款仍不成立，则适用损害结果发生地的法律，但产品必须在损害结果发生地有销售；③倘若责任人不能合理地预见该产品或同类产品在上述②所指定的国家销售，则适用被请求承担责任人的经常居住地法；④如果发现某个国家与案件的联系比以上①、②、③指定的任何国家更加紧密，则适用那个国家的法律。这一做法至少代表了当代的趋势。假定德国的ＢＭＷ汽车公司，在销售某一款型汽车的时候，限定该款汽车只能在欧洲市场销售；如果该款汽车在欧洲造成了损害，德国方通常会认同某欧洲国家的法律作为准据法。但是，再假定一个旅居海外的华侨在英国买了该款汽车，然后将该款汽车运回澳门使用，结果在澳门发生了车祸，引起了人身伤害，这时，德方公司就很可能会以自己没有预见到自己制造的这款汽车会在澳门销售使用而拒绝适用澳门法律。为什么要这样规定呢？它在一定的情况下要求产品生产者对于产品的运往地有所预知，这实际上是一些国家在产品质量责任问题上，对于被告的经济利益保护的平衡做法，这种平衡背后更大的原因是贸易强国对于侵权行为适用侵权行为地法的一定保留，实际上是为了保护自己国家的跨国公司的经济利益。事实上，德国法律就规定，倘若事先无法预见产品销往某国，而产品在该国引发损害时，不适用该国的法律，以此来抵抗外国消费者对本国制造商的诉求。从另一个角度，这种规定也有一定的合理性，因为只有产品的生产者最了解它的产品可否或是否适合到某一国去被销售使用，如果它没有打算或无法预知它的产品将销往或被带往某地，而可能因为某地特定的地缘原因导致了该产品的使用成为有害，则它似乎应当可以免责。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３３１页；参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１９９页。

第五，适用最密切联系原则。通常以该原则作为兜底条款①。（二）不正当竞争的法律适用不正当竞争是市场经济发展带来的新鲜事物。不正当竞争一般发生在商业领域，是指经营者通过不合理的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等手段，损害其他经营者的利益，扰乱正常经济秩序的不良行为②。在不正常竞争的侵权行为中，比较有意义的连结点是损害发生地，比如，垄断者操纵了市场，对澳门地区产生了巨大影响，损害发生地就是澳门。有的时候，不正当竞争行为是针对具体的商家，那么被害人所在地，很可能就是损害发生地。（三）交通事故的法律适用１９７１年在海牙订立的《公路交通事故法律适用公约》，对跨境交通事故的法律适用作了专门规定③。该公约主要适用于西欧，因为地理环境的原因，它们之间的汽车容易在多国驾驶。就跨境交通事故，各国国内法一般未作专门规定④，但也有的国家直接在立法中规定了该海牙公约的适用⑤。（四）欺诈或虚假陈述的法律适用对于因为欺诈或虚假陈述而给当事人造成损害的侵权案件，有的国家９５２①②③④⑤如欧盟、美国的做法，参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３１３～３１４页；例如，欧盟《非合同之债法律适用条例（罗马第二条例）》第５条规定了产品责任的冲突规范。根据该条及第４条第２款的规定，对于产品责任，欧盟确立的冲突原则如下：①如果原、被告有共同常居地，适用共同常居地法；②如果没有共同常居地，适用损害发生时受害人的经常居住地的法律，但这种产品必须在受害人的经常居住地有销售；如果上款不成立，则适用产品获得地的法律，但产品必须在获得地国家有销售；若上款仍不成立，则适用损害结果发生地的法律，但产品必须在损害结果发生地有销售；③倘若责任人不能合理地预见该产品或同类产品在上述②所指定的国家销售，则适用被请求承担责任人的经常居住地法；④如果发现某个国家与案件的联系比以上①、②、③指定的任何国家更加紧密，则适用那个国家的法律。这一做法至少代表了当代的趋势。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２８４页。该公约订于１９７１年，于１９７５年６月３日生效。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２８８页。如《瑞士联邦国际私法法规》第１３４条。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３０８页。

也将其单独列出①。（五）诽谤的法律适用一些行为，在一些国家属于言论自由的范畴而到另一些国家却可以构成诽谤。这一点对于新闻界特别重要。由于各国实体法上的巨大差异，在准据法适用上，各国的争议也很大②。为此，有些国家将其单独列出③。（六）隐私权的法律适用隐私权属于人格权，对于人格权的保护，近年来已成为国际私法研究的热点。对于隐私权的保护，有些国家也将其特别单列出来④。（七）海上侵权行为的法律适用海上侵权行为，是指发生在公海或者一国领海内的侵权行为，包括海上船舶相撞、发生在船舶内的侵权行为以及船上财产的灭失和损害等⑤。１发生在一国领海内的侵权行为的法律适用由于领海是国家领土的组成部分，受国家主权的支配和管辖，因此，发生在一国领海内的侵权行为通常被视为发生在该国的侵权行为，一般适用侵权行为地法⑥。２发生在公海上的侵权行为的法律适用发生在公海上的侵权行为可以分为三种情况：①船舶碰撞的损害赔偿，一般适用被撞船舶的船旗国法；如果双方均有过失，也可以适用受理案件０６２①②③④⑤⑥如１９７１年美国《第二次冲突法重述》第１４８条的规定。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３３６页。比如，美国的加利福尼亚州，对于外来的判决，一般是予以承认和执行的，但是，对于诽谤案件，要审查对方的判决是否违背了美国宪法第一修正案。那里面规定了对于公民言论自由权利的保护。例如，１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１３９条，１９７１年美国《第二次冲突法重述》第１４９、１５０条，１９９２年《澳大利亚法律选择法案》第６条第５款。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３３６～３３７页。如１９７１年美国《第二次冲突法重述》第１５２条。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２８４～２８５页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３０８页。这点也体现在１９７７年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》第４条中。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２０１页。

的法院地法；如果碰撞船舶双方具有同一国籍，也可以适用其共同国籍国法。②发生在船舱内部的侵权行为或者公海上船上财产的灭失或损害，一般适用船旗国法或法院地法；如果双方当事人国籍相同或在同一国家有住所，可以适用当事人国籍国法或住所地法。③船舶损害公海上的设施，如海底电缆，一般适用法院地法①。对海上的侵权行为，《澳门海商法》给出了一些特别的冲突规范，这些冲突规范相对于《澳门民法典》而言，属于特别法。（八）跨国环境污染的法律适用跨国环境污染可以分为跨国河流污染、跨国海洋污染、大气的跨国污染及国际核污染。跨国环境污染会给他国境内的生命和财产造成损害或损害威胁，如上游污染源导致下游环境、人畜受污染。因此，作为一种特殊的侵权行为，跨国环境污染也日益受到国际社会的关注。在国际上，已经订立了一些国际公约，用以调整跨国环境污染的法律适用②。一些国家也在国内法中规定了国际环境污染法律适用的规则，主要有以下几种选择：①适用对受害方最有利的法律；②适用遭受损害地的法律；③适用最密切联系原则；④当事人意思自治③。五　澳门的法律规定有关侵权案件的冲突规范，规定在《澳门民法典》第４４条：第四十四条（非合同责任）一、基于不法行为、风险或任何合规范之行为而产生之非合同责任，受引致损失之主要行为发生地之法律规范；因不作为而产生责任时，适用责任人应为行为地法。１６２①②③参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３１０～３１１页。如１９６２年《关于海洋运输有害物质方面的民事责任和赔偿公约》、１９６６年《关于国际河流利用规则》、１９６９年《国际油污损害民事责任公约》、１９６９年《国际干预公海油污事故公约》、１９７２年《防止倾倒废物及其他物质污染海洋公约》、１９７３年《干预公海非油类物质污染议定书》、１９７９年《远程跨国界大气污染公约》、１９８４年《联合国海洋法公约》，等等。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２８３～２８４页。

二、损害结果发生地之法律认为行为人应负责，而行为地之法律不如此认为时，适用损害结果发生地之法律，只要行为人应能预见其作为或不作为会在受该法律约束之地造成损害。三、然而，如行为人及受害人有同一常居地而偶然身处外地，则适用共同常居地法，但不影响上两款所指定之法律体系中应对任何人一律适用之规定之适用。显然，该条的范畴包括但不仅限于侵权行为。从该条规定可以看出，澳门的侵权案件的冲突规范体系主要有以下一些特点：首先，它采用侵权行为适用加害行为地法的原则，如果加害行为地分散的话，它采纳了主要加害行为地法作为案件的准据法。其次，对于不作为的侵权责任，适用本应为该行为地的法律。但是，我们知道，在找寻准据法的时候，通常需要寻求与案件事实上有实质联系的国家的法律作为准据法，而往往只有一个行为在某地作出才会产生与该地的实质性的联系，没有作出就只能有虚拟的、假定的联系，因此，这个规定可能会与案件现实相悖。再次，用损害发生地法去补充加害行为地法。但是，适用损害发生地法需要满足两个条件：①损害发生地认为应该负责，而加害行为地认为不应负责；②加害人应当能够预见自己的作为或者不作为会在损害发生地造成损害。该款存在一些需要进一步思考的问题：首先，显然，如果损害发生地法认为行为人应该负责，而加害行为地法认为行为人不应负责，就应适用损害发生地的法律；但是，在损害发生地法和加害行为地法都认为行为人该负责任，而根据损害发生地法律的责任大于根据加害行为地法律的责任时，可否在这个时候，让损害发生地法得到优先适用呢？此点不得而知。如果不可，对于根据损害发生地法多于根据加害行为地法的那部分责任，可否由损害发生地的法律来填补呢？还是，只要加害行为地法认为应负责任，不管它规定的责任大小，都一律适用加害行为地法，对于不足的部分，也不需要用损害发生地法来补充？从字面上看，似乎是后者，但是这样做，在很多时候会带来不合理的结果。其次，需要加害人能够预见损害，这个标准很难确定，因为实践中会出现许多问题。最后，如果当事人双方有共同常居地，共同常居地法优于上述两种法律。比如，两个澳门人去泰国旅游，在海滩休闲时发生了摩擦，回到澳门后，受２６２

害人在澳门起诉，就应当适用澳门法律。如果案件涉及的主要是损失分担的冲突，这种做法没有问题，因为损害赔偿的额度将会按照两个人均能接受的标准即共同常居地法确定，被害人一般也将按照根据当地的标准给出的赔付在当地继续生活。但如果是一个关于行为调整的冲突，共同常居地法就不太合适了。第４４条第３款的但书是对共同常居地法的限制，即在适用共同常居地法时，对于加害行为地和损害发生地的强行性规则，也要尊重，不能违背。除了上述分析中提到的问题之外，澳门国际私法中有关侵权行为的冲突规范，在笔者看来，还可能存在以下不足：第一，除了在海商法中有对于海上侵权的特殊侵权行为的冲突规范的规定外，没有对侵权行为作出细致的分类，没有对其他特殊侵权行为给出特殊的冲突规范；第二，它仍然只采纳了比较僵硬的冲突规范，没有采取一些比较灵活的做法；第三，没有兜底条款，没有候补标准①，法官缺少一定的自由裁量权，在复杂的侵权案件中，法官将难以操作，可能会作出与案件现实不相符的准据法的选择。第三节　不当得利和无因管理的法律适用及　　　　澳门法律中的相关规定　　因不当得利（ｕｎｊｕｓｔｅｎｒｉｃｈｍｅｎｔ）或无因管理（ｎｅｇｏｔｉｏｒｕｍｇｅｓｔｉｏ）而产生的债也被一些学者称为“准合同之债”（ｑｕａｓｉ－ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ）②。之所以有这样的称谓，是因为“无因管理”可被认为类似于委托代理合同，而“不当得利”可被认为类似于借贷合同③。下面将分别介绍两者在国际私法中的法律适用问题。一　不当得利的法律适用（一）不当得利之债的法律冲突及其解决不当得利，是指没有法律或合同的根据而自己获得利益，致使他人受３６２①②③合同准据法的候补标准，也是在法律本地化的过程中加入的，之前葡萄牙的民法典中也没有最密切联系原则。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３５页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３１８页。

到损失的情况。因不当得利而致人损害的，受害人有要求赔偿损失和请求返还利益的权利①。对于不当得利的准据法选择，各国主要有以下几种主张：（１）适用不当得利发生地法，即引起不当得利的原因事实发生地法。主张这一做法的理由是：不当得利与不当得利发生地国的公共秩序、社会道德风尚以及法律观念等密切相关②。（２）适用不当得利据以发生的法律关系的准据法③。（３）适用当事人本国法④。（４）选择适用多种法律。有的学者主张，对于不当得利不应只有一个固定的连结点，应根据其类型的不同而适用不同的法律⑤。（二）澳门的法律规定《澳门民法典》第４３条规定了不当得利的法律适用规则：规范不当得利之法律，为财产利益转移予受益人之事实所依据之法律。由此可见，似乎澳门法律采纳了上述第二种主张。二　无因管理的法律适用（一）无因管理之债的法律冲突及其解决无因管理，又被称为“无委托的事务管理”，是指在不存在法律上或委托义务的情况下，替他人管理财产或事物，而支出劳务或费用，从而可以４６２①②③④⑤参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２９７页。采用这一做法的国家有法国、意大利、日本、泰国等。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４２２页。这种主张体现在１９９２年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第１０５条，１９９５年德国《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第３８条第１款，１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第２７条第１款。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２４８页。如１９６６年《波兰国际私法》第３１条，《布斯塔曼特法典》第２２１条。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３６页。如１９８７年《瑞士联邦国际私法法规》第１２８条就是这种主张的体现。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４１页。

向他人主张权利、要求他人返还的法律关系①。其中，债权人被称为“管理人”，债务人被称为“本人”。对于无因管理之债的准据法的选择，学者们也有不同的意见，主要有以下几种：（１）适用事务管理地法，即无因管理这一事实的发生地法②。（２）适用本人的住所地法。支持这一主张的学者认为，无因管理制度主要是为了保护本人的利益而设立的，因此理应适用其住所地法。而有些学者甚至主张对管理人和本人的义务分别适用他们各自的本国法③。（３）适用当事人共同本国法④。（４）适用当事人选择的法律⑤。（５）适用支配原基础性法律关系的法律⑥。（二）澳门的法律规定《澳门民法典》第４２条简单、明了地规定了无因管理准据法选择的冲突规则：无因管理适用管理人主要行为地法。由此可见，澳门的法律基本上接纳了上述第一种意见。５６２①②③④⑤⑥参见屈广清主编《国际私法导论》（第二编），法律出版社，２００５，第３１９页。采用这一做法的国家有日本、秘鲁等，《布斯塔曼特法典》第２２０条也是这种做法的体现。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３６页。如德国的齐特尔曼。参见李双元、欧福永、金鹏年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４２３页。如《波兰国际私法》规定，无因管理之债，除适用原因事实地法之外，还可以适用当事人共同本国法。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３６页。在马达加斯加和中非的国际私法中都有这样的规定，在中国内地新近通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中也有类似的规定。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２９０页。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》规定，无因管理依此种管理行为完成地的法律；但是，如与另一法律义务或关系有密切联系，则适用支配该义务关系的国家的法律。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４１页。

第八章物权的法律适用一　物权概述物权一词最早起源于罗马法，是指权利人依法享有的对物的支配的权利①。同债权相比，物权是一种对世权、支配权、排他权和绝对权。在罗马法上，物权被分为所有权与定限物权两类，而定限物权又细分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权②。而现代的物权分类中，一般将物权分为自物权（所有权）和他物权两类；他物权又分为用益物权和担保物权；用益物权通常包括地役权、地上权、永佃权、典权等，而担保物权通常包括抵押权、质权、留置权等③。涉外物权，是指含有涉外因素或国际因素的物权，详言之，是指物权的主体或客体具有涉外因素或者引起物权的产生、变更或消灭的法律事实具有涉外因素④。当物权关系中介入涉外因素后，因为各国实体法规定的差异，就面临涉外物权的法律选择问题，即涉外物权的法律适用⑤。６６２①②③④⑤章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２０７页。黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６４页。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２５９～２６０页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２０１页。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２３７页。

国际私法这门学科，在研究法律适用时，通常把物权作为动产物权和不动产物权的分类。二　“物之所在地法”原则目前，有关物权的法律适用，应用最广的还是“物之所在地法”原则，不论案件所涉及的是动产还是不动产。（一）“物之所在地法”原则的产生和发展“物之所在地法”（ｌｅｘｓｉｔｕｓ）原则，是指涉外物权关系适用客体物所在地的法律①。该原则源于１４世纪意大利法学家巴托鲁斯提出的“法则区别说”。根据巴托鲁斯的观点，不动产物权应适用物之所在地法②。从那个时候开始，不动产物权适用物之所在地法便开始得到广泛的肯定和支持，甚至有学者认为，“对于不动产的所有权和不动产的所有其他利益（权利），都受不动产所在地法支配”③。目前，各国对这一冲突规则几乎没有争议，并体现在多国的立法中④。而对于动产物权的法律适用，巴托鲁斯则认为，动产应依当事人属人法。早期流行的“动产随人”“动产附着于骨”或“动产无场所”等认为动产物权应适用所有人的住所地法来解决的理论就是这种观点的体现或变种⑤。也有很多国家用立法的形式肯定了这种做法⑥。随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，个人的动产开始增多，形式也变得多样，个人的活动空间也变得广泛。从１９世纪末开始，“动产随人”“动产适用当事人的属人法”的做法越来越不能跟现实协调。７６２①②③④⑤⑥韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１８９页。赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１７８页。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第５５５页。如１８０４年《法国民法典》第３条第２款、１８１１年《奥地利民法典》、１８６５年《意大利民法典》、１９４８年《埃及民法典》第１８条等，而英国和美国也在实践中采纳了这一做法。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１８９页。如１７９４年《普鲁士邦一般法典》、１８１１年《奥地利民法典》、１８６４年《波罗的法典》、１８６５年《意大利民法典》和１８８８年《西班牙民法典》等。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６６页。

从而，越来越多的国家开始在立法和实践中逐渐抛弃动产物权适用当事人属人法的原则，转而适用物之所在地法①。目前，适用物之所在地法业已成为解决动产物权法律冲突的基本原则②。所以，时至今日，不管是动产还是不动产，一般都适用物之所在地法。（二）“物之所在地法”原则的法理基础尽管“物之所在地法”原则已成为解决不动产和动产物权法律适用的基本冲突原则，但学者们对其法理基础尚存在争议。主要有以下三种不同的主张：（１）主权说。主权说是法国学者梅兰（Ｍｅｒｌｉｎ）提出的③，该说认为任何国家都有自己的主权，主权是不可分割的，物权关系适用物之所在地法是主权在法律适用方面的体现。因为，任何国家都有权控制在其境内的人和物，从而要求自己的立法管辖权实施于境内的物，自己的法律适用于境内的物；反之，若物权关系适用外国法，立法管辖权就会丧失，主权就丧失了其不可分割性④。（２）法律关系本座说。德国学者萨维尼反对巴托鲁斯提出的动产随人的理论，他从法律关系本座说出发，认为物权关系的“本座”在标的物之所在地，无论是动产还是不动产⑤。该说同时认为物权关系的任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须自愿受制于该物之所在地实施的法律，因此该说也被称为“自愿受制说”⑥。８６２①②③④⑤⑥如１８９８年《日本法例》第１０条、１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第２３条。此外，１８８９年《蒙得维的亚国际私法公约》和１９２８年《布斯塔曼特法典》也接受了这一原则。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１７９页；赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２０５页；章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２１２页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２３９页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２０５页。还有学者认为“主权说”是齐特尔曼和弗兰根斯坦的主张。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２３９页。但通说认为该说是由梅兰提出的。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１４６页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１９０页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２３９～２４０页。

（３）利益需要说。该说是由德国学者巴尔（Ｂａｒ）和法国学者毕耶（Ｐｉｌｌｅｔ）所主张的①。他们认为，法律是为了集体利益而制定的，无论是动产还是不动产，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要②。如果大家都同意适用物之所在地法，将会使涉外物权法律适用问题变得明确、肯定，这符合所有国家的利益。但这种说法明显有其牵强性。（三）“物之所在地”的确定如果我们接受“物之所在地法”是应当适用于涉外物权关系的准据法，那么，为了将该原则付诸实践，物之所在地的确定就显得尤为重要。一般而言，不动产的处所是固定的，其所在地相对容易确定，而要确定动产的物之所在地有时会比较困难，因为它随时可能变动，其处所有短暂性和偶然性③的特点。各国在实践中，为了使“物之所在地法”原则具有可操作性，确定动产所在地通常采取以下两种方法：①在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定④。在具体时间点上动产的所在地会相对容易确定，从而能解决问题，如确定为有关法律行为如转让发生时的动产所在地⑤。②在冲突规范体系中，对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外规定，即不以物之所在地作为连结点确定准据法，转而选用其他的连结点，如动产的目的地⑥。三　“物之所在地法”的适用范围因为各国实体法规定的差异，适用不同国家的法律作为涉外物权案件９６２①②③④⑤⑥参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１７９页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２０５页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１９１页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６８页。参见１９４８年《埃及民法典》第１８条、１９８４年《秘鲁民法典》第２０９１条。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２０６页。参见１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第２３条第２款；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１９１～１９２页；黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６８页。

的准据法，案件将可能会有不同的结果。一般而言，物之所在地法应当适用于以下几个方面：（一）动产与不动产的区分这是指通过适用物之所在地法来识别某一个物体到底应该是属于动产还是不动产。如前所述，各国在动产和不动产的区分上存在实体法上的冲突，比如，蜂房是动产还是不动产？池塘里面的鱼、森林里面的野兽、地震灾区临时搭建的活动板房，是动产还是不动产？各国实体法可能有不同的主张①。尽管各国国际私法一般在总则里要求对于识别问题适用法院地法或者准据法或者二者相结合，但在动产与不动产的识别问题上，都无一例外地主张适用物之所在地法②。另外，在国际私法上，将有体物区分为动产和不动产并作出正确的识别也有着重要的现实意义。如许多国家的动产所有权的转移时间或方式以及就动产设定的抵押与不动产有着很大区别；又如，很多国家在继承问题中采用分割制，对动产和不动产适用不同的法律③。（二）物权客体的范围这里是指什么东西可以作为物权的客体？比如，人体的器官、女性的子宫是否可以作为物权的客体？如果可以，则器官可以买卖，代孕将成为合法。各国对于这些问题的不同态度也反映出他们的法律所接受的不同的物权客体的范围。在各国的实体法中，对于物权客体的范围有着不同的规定，适用物之所在地法能帮助解决这种冲突④。但当涉及上述人体器官的买卖和租赁时，常常会引发公共秩序的援引。（三）物权的种类和内容根据物权法定主义，物权的种类是由法律具体规定的⑤。在不同历史时０７２①②③④⑤参见第四章第一节“识别”的相关讨论。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２１３页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２４８页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第２０６页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２６９页。

期和不同的国家，对于物权的种类和内容的规定可能是不一样的。适用物之所在地法能有益于解决这种冲突。（四）物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件实践中，物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件通常也都由物之所在地法调整①。（五）物权的保护方法一般而言，物之所在地法还被适用于保护物权。比如，所有权人对无权占有或侵占其财产的人能否要求返还；行使所有权时遭到妨碍能否要求排除妨碍；对被侵占的物品产生的孳息，能否请求取得；以及排除他人所有权侵害的请求权的行使方法与程序等问题，一般都应适用物之所在地法②。四　“物之所在地法”原则适用的例外如前所述，对于有关物的争议，适用物之所在地法是被各国普遍接受的一项基本原则，但是这项原则的适用也有一些例外情况，下列物权关系一般就不适用物之所在地法：（一）运送中的物在途物品，因为其所在地不断处于变化之中，确定它的所在地很困难，同时，若用其偶然路过的国家的法律来支配与其有关的法律关系，不仅缺少必要的联系，也不合理③。对于这种情况，各国的解决办法主要有以下几种：①适用货物发送时其所有人的本国法；②适用发送地法；③适用送达地法；④依相关行为地法④。１７２①②③④参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２１３页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２５０页。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１８３～１８４页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第２６７页。

（二）运输工具由于船舶、飞行器等运输工具经常处于运动状态，其所在地难以确定，加之它们有时会处于公海或公空，适用物之所在地法就显得不能够或不恰当①。对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系，各国一般主张适用登记注册地法或旗国法②。五　物权与相关领域的交叉性问题虽然作为一个基本原则，物之所在地法一般适用于涉外物权关系，但由于涉外物权关系日益复杂，它可能会跟其他领域的法律关系发生交叉，产生出一些界面性的法律适用问题，使得涉外物权关系的法律适用不再简单地只绝对适用物之所在地法。通常跟涉外物权关系有交叉的是涉外债权或继承的问题。（一）与债的交叉实践中，比较多的是物权与合同的交叉。比如说，甲与乙签订了一个动产或不动产的买卖合同，在这种情况下，就这个买卖合同而言，到底应当怎样确定准据法？买卖物品是一种法律行为，到底是应当根据确定法律行为的准据法的冲突规范来给这个买卖合同确定准据法，还是根据买卖合同所涉及的动产或不动产的准据法来确定买卖行为的准据法？大部分的学者似乎提倡物权与债权的法律适用问题应当分开处理，也就是二者应当分别确定准据法③。但是，在这样的案件中，假如当事人之间发生了一项争执，尤其是当争执处于一个模糊的境地，到底该项争执应当适用合同的准据法还是物权的准据法来解决呢？一些学者提出，这时要看争执的问题的性质，如果这个争执更多的是关于物权的问题，就应当按照物权的冲突规范来确定准据２７２①②③参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第１４９页。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第３３条第１款。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第２５１页。Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，２００８，ｐｐ１１９９－１２２１

法；反之，就适用相关债的准据法①。（二）与继承的交叉国际上，对于遗产继承的法律适用，有两种态度，即单一制和区别制②。单一制是指，对于遗产不作动产和不动产的区分，都采用同一冲突规范。采用单一制的国家一般都不考虑遗产所在地的法律，而主张遗产继承适用被继承人的属人法③。而区别制则是指，将遗产分为动产和不动产，并分别适用不同的冲突规范。最常见的做法是：对于不动产适用不动产所在地法，对于动产适用被继承人死亡时的属人法④。因此当物出现在涉外继承的背景下，物之所在地法不一定能适用于物的关系。六　澳门的法律规定在澳门的国际私法中，有关物权的冲突规范，规定在《澳门民法典》第４５条及第４６条。第四十五条（物权）一、占有、所有权及其他物权之制度，均按物之所在地法规定。二、设定或转移过境物之物权时，视该过境物处于目的地。三、受注册制度约束之交通工具，其权利之设定及转移，均受注册地法规范。第四十六条（设定或处分不动产物权之能力）设定或处分不动产物权之能力，亦按物之所在地法规定，只要该法有此规定；否则适用属人法。３７２①②③④Ｃｈｅｓｈｉｒｅ，Ｎｏｒｔｈ＆Ｆａｗｃｅｔｔ，ＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，１４ｔｈｅｄ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯＵＰ，２００８，ｐｐ１１９９－１２２１参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１９５页。如《布斯塔曼特法典》第１４４条；《日本法例》第２５条。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第２７２页；参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第１８５页。如１９７２年《加蓬民法典》第５３条。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第１９５页。

从以上两条规定可以得知，在澳门的国际私法中，物权的冲突规范体系如下：第一，不论是动产物权还是不动产物权，都适用物之所在地法。这里所谓的“占有、所有权及其他物权之制度”，应该是立法者认为在物权关系中占有、所有权制度是非常重要的，所以将它们强调式列举，然后又宽泛地总括，实际上立法者就是想说，关于物权的制度应当适用物之所在地法。第二，运输中的物品，采取目的地法原则。第三，运输工具，受注册地法规范。第四，不动产也适用不动产所在地法。对于处理不动产的行为能力问题，一般也是应该按照物之所在地法，如果物之所在地法这样认为。反之，如果不动产所在地法不认为自己应当支配当事人处理物的行为能力，就适用当事人的属人法，这与前面属人法的相关规定遥相呼应①。４７２①因澳门冲突法体系里鲜有规定，本书暂不讨论有关知识产权、证券等无形财产的法律适用问题。

第九章婚姻和亲属关系的法律适用　　涉外的婚姻和亲属关系是传统国际私法研究较多的领域。随着社会的发展，人们跨境活动的增多和流动性增强，来自不同国家的男女结婚组成家庭及由此而产生的国际私法关系也势必更多，这些关系需要国际私法的调整①。具体而言，涉外婚姻家庭关系是指，在内外国境内结成的内国人与外国人之间及外国人之间的婚姻家庭关系，包括结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、监护、收养等②。作为国际私法的研究对象之一，涉外婚姻家庭问题有其自身的特点。第一，基本上没有统一适用的国际实体法公约，主要依靠各国的冲突规范或国际（区际）协定中的统一冲突规范来调整③。由于各国历史、文化、传统的差异，在各国的法律中，历来有关婚姻家庭关系的民事实体法的差异较大。比如，同性恋是否应当被允许，通过代孕取得子女是否合法等，都是当代各国婚姻家庭领域分歧较大的问题。各国之间巨大的实体法差异，导致极难统一有关实体法规范。所以，截至目前，在婚姻家庭方面达成的所谓统一公约，都是统一冲突规范的公约，而没有统一实体法的公约。５７２①②③赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２９２页。屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３４２页。李双元、欧福永、金彭年、张茂：《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４２７页。

第二，较易出现援引“公共秩序”原则和当事人规避法律的情况①。各国在婚姻家庭领域实体法的明显差异，导致即使通过冲突规范找到了某一外国法作为准据法，也较易出现本地法院认为适用外国法有违本国公共秩序的情况，从而排斥外国法的适用。另外，当事人为了自身的某种利益，也往往试图通过改变连结点，达到规避法律的目的②。第三，更易产生管辖权冲突。在涉外婚姻家庭领域，首先引起各国争执的往往是管辖权问题。一般各国都力求对与本国公民有关的涉外婚姻家庭案件行使管辖权，然后适用法院地法。比如，对于跨境的离婚，中国内地就规定只要原告在中国境内有住所，也可以采用被告就原告的规则，而这在一般的民商事案件中是不允许的；澳门法律中也有类似的安排；在英美法系国家，大多也都规定只要夫妻一方在自己境内有住所，就有管辖权。之所以会出现这种情况，是因为婚姻家庭关系，往往涉及各地的公序良俗、道德风尚问题，各国都力争管辖权，进而扩大法院地法的适用以保证自己的“公序良俗”得到遵守。有的国家甚至将这类案件置于本国的专属管辖之下，即使外国法院对这类案件行使了管辖权，其判决也得不到该国的承认与执行③。本章将主要讨论涉外婚姻和亲属关系的法律适用问题。第一节　涉外婚姻的法律适用一　结婚的准据法及澳门的相关法律规定结婚一般是指依照法律规定的程序和条件，男女双方结为夫妻的法律行为④。一个婚姻关系，需要同时符合法律规定的实质要件和形式要件，才能有效成立⑤。而涉外婚姻，是指含有涉外因素或跨国因素的婚姻⑥。６７２①②③④⑤⑥黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４７页。如著名的１８７８年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案的判决。见本书第四章第四节，脚注１６６－１６７及相关文章段落。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４６～３４７页。韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３７页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３４５页。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３２７页。

由于各国在实体法规定上的差异，在涉外婚姻中，结婚的实质要件和形式要件方面都存在法律冲突。在实质要件方面，各国就当事人结婚的能力，结婚的年龄及婚姻的组织结构形式等的规定可能大不相同。比如，一些国家可能允许当事人１６岁就能结婚而另外一些国家则有较高的年龄要求如至少２２岁；一些国家尊重“同性恋”婚姻而另一些国家则完全持排斥态度；一些国家承认事实婚姻和“伙伴”关系（ｃｉｖｉｌｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ）而另外一些国家则只承认正式的法定婚姻；各国间也可能对一定亲等间的婚姻存在不同的禁止，典型的是对“中表婚”的不同态度。又如，根据澳门的法律，舅舅可以娶外甥女，但是在中国内地这是绝对不允许的①。在形式要件方面，一些国家规定婚姻必须经过法定登记方正式有效而另一些国家则承认按照民俗或宗教仪式缔结的婚姻。因此，解决涉外婚姻的法律适用问题就具有重要的现实意义。（一）结婚的实质要件的准据法结婚的实质要件，是指为了使婚姻有效成立，在实质层面婚姻当事人必须具备或符合的条件②。通常认为，结婚的实质要件包括肯定性（积极）要件和否定性（消极）要件。肯定性（积极）要件是指当事人必须应该具有的那些要件，而否定性（消极）要件是指当事人必须不具有的那些条件。比如双方自愿就是积极要件③，双方不是近亲属就是消极要件。对于结婚的实质要件的法律适用主要有以下三种选择：１婚姻举行地法结婚的实质要件依婚姻举行地法，也就是说，如果结婚符合婚姻举行地法有关结婚实质要件的规定，该婚姻在任何地方都应该有效；反之，则属于无效婚姻④。支持这一做法的理由有：①“场所支配行为”原则；②既７７２①②③④参见《澳门民法典》第１４６６、１４７８、１４８０条。肖永平：《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１０页。男女双方自愿是世界上大多数国家普遍要求的婚姻的实质要件之一。然而，有些国家则规定，在特殊条件下，应取得监护人的同意，如法国、日本、美国、意大利等国法律规定，未成年人结婚，除双方自愿同意外，还应取得父母或监护人的同意。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３４５～３４６页。澳门法律中也有此等规定，参见《澳门民法典》第１４８７条。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３７页。

得权的保护；③尊重婚姻举行地的公共秩序和善良风俗；④简便易行①。但是反对者认为，适用婚姻举行地法，容易导致当事人规避法律，使得“移住婚姻”（ｍｉｇｒａｔｏｒｙｍａｒｒｉａｇｅ）②大量增加，不利于婚姻的稳定和真正维护婚姻的有效性③。２当事人的属人法前面讲过，属人法应当适用于跟人身有着紧密联系的一些事项，所以，有些国家反对适用婚姻举行地法，代而主张适用当事人的属人法④。对于双方当事人有共同属人法的，适用这一原则相对容易，即婚姻的实质有效性适用当事人的共同属人法。但是，在夫妻双方的属人法不同的情况下，各国的处理态度又不一致，主要有三种不同的做法。第一，适用夫的本国法。这样的做法很不平等，不符合当代男女平等的潮流。因其落伍于时代，已被许多国家抛弃⑤。第二，分别适用双方当事人各自的属人法。就是丈夫适用丈夫的属人法，妻子适用妻子的属人法，只要双方当事人符合各自属人法所要求的结婚实质要件即可，不管他们的属人法是否存在抵触⑥。第三，重叠适用双方当事人的属人法。也就是说，一个婚姻只有同时满足丈夫跟妻子双方属人法对于结婚实质要件的要求，才能有效成立⑦。８７２①②③④⑤⑥⑦采用此原则的除英国早期的判例外，还有美国的许多州和大多数的拉丁美洲国家，如阿根廷、巴拉圭、危地马拉、秘鲁、哥斯达黎加和墨西哥等国。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１０页；参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３２８页。即本来在当事人本国不能成立的婚姻移至另一地，则可使之成为有效婚姻。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２９５页。如前文所述，属人法的选择会因为法系的差异而不同。像奥地利、比利时、法国、德国、希腊、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士、土耳其、埃及、加蓬、瑞典等大陆法系及受大陆法影响的国家主张适用当事人本国法，如１９４８年《埃及民法典》第１２条、１９７２年《加蓬民法典》第３４条第１款；而英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、秘鲁等国则主张适用当事人住所地法，如１９８４年《秘鲁民法典》第２０７５条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３４３页；参见第五章第一节的相关内容。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４８页。如波兰、奥地利、秘鲁、日本等国就采用这种做法。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３４２页；参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３４６页。例如，１９７９年《匈牙利国际私法法令》第３７条第１款。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３２９页。

３混合制有些国家主张以婚姻举行地法为主，属人法为辅；或以属人法为主，婚姻举行地法为辅，这种做法考虑了不同情况下适用不同的准据法，比较灵活和切实可行①。这种混合制度最早是在１９０２年《海牙婚姻公约》中形成的②，目前似乎已被越来越多的国家所接受③。（二）结婚的形式要件的准据法结婚的形式要件，是指一个有效成立的婚姻必须满足的形式要求④。对于结婚形式要件，大部分国家采取登记制，有些国家则采取仪式制，有的国家则同时要求登记制和仪式制⑤。对于婚姻形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”原则，许多国家长期以来都同意适用婚姻举行地法⑥。但是，在国际私法中，跛脚婚姻（ｌｉｍｐｍａｒｒｉａｇｅ）⑦经常出现，比如，一对夫妻在采取仪式制的国家根据仪式结了婚，但到了其他采用登记制的国家时，他们的婚姻往往不能得到承认。为了避免这种情况的出现，现代各国都逐渐采用更为灵活的做法，只要婚姻的形式能满足当事人属人法或婚姻举行地法的要求，该婚姻就有效，这样，使得婚姻在形式上易于成立⑧。（三）领事婚姻（Ｃｏｎｓｕｌａｒｍａｒｒｉａｇｅ）这里需要特别提及的是领事婚姻。所谓领事婚姻，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定９７２①②③④⑤⑥⑦⑧参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１０页。马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第３５８页。如俄罗斯、匈牙利、前南斯拉夫、美国等。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３４７页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１０页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３２９～３３０页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４９页。就是婚姻在一个国家有效，在另一个国家无效的情况。如《日本法例》第１３条第２、３款的规定。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２９７页；参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３９页。

的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度①。比如，两个葡萄牙人在中国内地结婚，根据葡萄牙的法律要件，到葡萄牙的领事馆中领取了结婚证明等，来完成结婚。领事婚姻起源于１９世纪②，其主要目的在于补充婚姻形式要件适用婚姻举行地法的不足，现在已经被一些国际条约和许多国家的国内立法所采纳③。领事婚姻问题的实质是，“驻在国是否承认外国人之间在内国依当事人本国法而举行的结婚”④。各国做法不尽相同，有些驻在国的法律就承认，派遣国的领事可以根据自己国家的法律，在驻在国对自己国家的国民注册登记结婚，驻在国对于该婚姻予以承认。这样的情况下，一般只要驻在国承认，第三国也承认。而有些国家，则要求有对等的原则，才能承认领事婚姻⑤。领事婚姻方便了一些国民，并体现了对婚姻的形式要件的法律适用的扩展。承认领事婚姻，实际上也是在一定的条件下，承认当事人的属人法有关婚姻形式要件的规定。（四）澳门的相关法律规定有关结婚的冲突规范，规定在《澳门民法典》第４８、４９条。第四十八条（结婚或订立婚姻协定之能力）结婚人结婚或订立婚姻协定之能力，受其各自之属人法规范；该属人法亦为确定有关立约人之意思欠缺或瑕疵之制度之准据法。第四十九条（结婚方式）一、结婚方式受婚姻缔结地法规范，但不影响下款规定之适用。二、在澳门，两名外国人得按照其中任一方国籍国之法律所规定０８２①②③④⑤参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４３０～４３１页。这种规则原来是从大使的馆舍被视为他所代表国家的一部分的观念而来的。虽然近代的学者承认这种虚拟有些夸张，但是根据这种虚拟而来的规则仍然存在。参见马丁·沃尔夫《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第３８０页。如《海牙婚姻公约》第１１条、１９６１年《维也纳外交关系公约》、１９６３年《维也纳领事关系公约》、《日本民法典》第７４１条等。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第２９７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３４９页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２３９页。

之方式，在有关之领事人员面前结婚。从上面的条文可以看出，澳门的法律规定：结婚的实质要件，适用当事人各自的属人法；在一般情况下，结婚方式受婚姻缔结地法支配，但澳门同时承认领事婚姻。与第４８、４９条相呼应的是澳门《民事登记法典》的第１３０、１３１条：第一百三十条（外国人间之婚姻）在澳门，两名外国人得按照任一方国籍国之法律所规定之方式，在有关之领事人员面前结婚。第一百三十一条（对非本地居民结婚能力之核实）一、如在本地区无常居所之人欲按本法典所规定之方式及程序在澳门结婚，则应以符合其属人法规定及发出未满六个月之证明书组成结婚程序之卷宗，以证明不存在任何阻碍结婚之障碍。二、基于在本地区并无有关国家之领事代表处、有关领事代表处不发出证明书或其他可予考虑之理由，而使结婚人不能提交上述证明书者，其结婚能力之核实系透过在结婚程序中作出及被作成笔录、且经两名证人确认之声明而为之。三、第一百一十三条之规定，适用于核实第一款所指之人之结婚能力。另外，对于事实婚姻成立要件的法律适用问题，《澳门民法典》第５８条也作出了相应的规定①。二　夫妻关系的法律适用及澳门的相关法律规定夫妻关系是指合法有效的婚姻所产生的特定配偶之间的法律关系②。结婚后，双方就都负有一定的权利和义务，夫妻关系又可以分为夫妻人身关系和夫妻财产关系。１８２①②参见下文“夫妻关系的法律适用及澳门的相关法律规定”中“澳门的法律规定”的相关段落。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１０页。

（一）夫妻人身关系的法律适用夫妻人身关系，又称婚姻的一般效力，包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之间的代理权等方面的内容①。早在１９０５年，海牙国际私法会议就主持制定了《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》。在实践中，对于解决夫妻人身关系的法律适用，各国主要有以下几种做法：１适用当事人的属人法这里是指当事人共同的属人法。其理由是，夫妻人身关系所包含的内容属于身份上的问题，因而适用属人法比较恰当②。同样地，具体到属人法，各国又有不同的选择。一些国家主张适用当事人的本国法，而另一些国家则主张适用当事人的住所地法③。２适用法院地法或行为地法支持这一主张的学者们认为，夫妻人身关系有时关系到法院地或行为地的公共秩序和善良风俗④。例如，在英国，夫妻人身关系一般应适用夫妻的住所地法，但关于丈夫是否可以对妻子施加暴力，以及一方对他方的抚养义务如何等问题，则适用法院地法⑤。这一主张也体现在一些国际公约中⑥。３选择适用夫妻属人法和最密切联系地法近年来，夫妻人身关系的法律适用也出现了一些软化发展的趋势，表现为属人法与最密切联系地法相结合⑦。２８２①②③④⑤⑥⑦参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５０页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１１页。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３４１～３４２页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１１页。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４４页。如１９０５年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》第１条，《布斯塔曼特法典》第４３、４５条。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４４４页。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第１８条、１９８８年《瑞士联邦国际私法》第４８条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３４９～３５０页。

（二）夫妻财产关系的法律适用夫妻财产关系又称夫妻财产制，是指具有合法婚姻关系的配偶双方对于家庭财产的权利和义务关系，主要包括：婚姻对双方当事人的婚前财产具有什么效力，婚姻存续期间所得财产的归属以及夫妻对财产的管理、处分和债务承担等方面的制度①。在解决夫妻之间财产关系的法律冲突时，各国在实践中主要有以下几种做法：１意思自治原则有些国家将婚姻看做一种特殊的契约关系，这似乎也是当代婚姻法发展的趋势，因此在立法和判例上都支持在夫妻财产关系中适用当事人意思自治原则②。这些国家一般都对当事人意思自治不加任何限制，但也有国家在采用意思自治原则时，对夫妻的法律选择的权利和范围作了一些限制③。２支配婚姻人身关系或婚姻效力的准据法有的国家认为，夫妻财产关系也应由人身关系的准据法或婚姻效力的准据法支配。３不动产适用不动产所在地法；动产适用当事人的住所地法也就是对夫妻财产是实行单一制还是分割制来确定准据法的问题。有的国家认为，把夫妻财产分为动产与不动产，分别使用不同的准据法，可以保持夫妻财产制和继承财产权的统一，使得解决夫妻财产关系的准据法与解决物权和继承的准据法保持一致，并且使不动产的判决容易得到承认与执行④。但是，多数国家认为采用分割制会使夫妻财产关系的处理更加复３８２①②③④参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第２５６～２５７页。如美国、英国、法国、德国、日本、瑞士和奥地利等国。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５１页。如１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第１４条、１９７８年海牙《关于夫妻财产制法律适用公约》。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３４３页。如英国就曾采用了这种做法，将夫妻财产分为动产和不动产，动产由住所地法调整，不动产由所在地法决定。１９７１年美国《第二次冲突法重述》第２３３条也能体现这一观点。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３０９页；马丁·沃尔夫：《国际私法》（第二版），李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社，２００９，第３９３页。

杂化，因而不主张这种做法①。（三）澳门的法律规定有关夫妻关系的冲突规范，规定在《澳门民法典》第５０～５２条及第５８条。第五十条（夫妻间之关系）一、夫妻间之关系受双方共同常居地法规范，但下条所规定者除外。二、夫妻无同一常居地时，适用与家庭生活有较密切联系地法。第五十一条（婚前协定及财产制）一、婚前协定之实质及效力，以及法定或约定财产制之实质及效力，均按缔结婚姻时结婚人之常居地法规定。二、结婚人无同一常居地时，适用婚后首个共同居所地法。三、适用之法律为澳门以外之法律，且其中一名结婚人之常居地在澳门地区时，得约定采用本法典容许之任一财产制。第五十二条（婚后协定及财产制之变更）一、有关婚后协定之可行性、内容及效力，以及夫妻变更其法定或约定财产制之可行性、变更之内容及效力，均受按第五十条所规定之准据法规范。二、在任何情况下，新协定不得具有损害第三人之追溯效力。……第五十八条一、事实婚之要件及效力，受具有事实婚关系之双方之共同常居地法规范。二、如无共同常居地，则适用与有关情况有较密切联系地法。从以上的法条可以看出，对于夫妻关系的准据法的选择，其总体思路是：首先，有关婚前协定及财产制的法律适用，以缔结婚姻时双方当事人的共同常居地法为准，如结婚时无共同常居地，则以婚后首个共同常居地４８２①参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４４６～４４７页。

法为准。但如果按照第５１条第１、２款找到的准据法是外国法，且夫妻中有一人常居地在澳门时，则他们可以约定澳门民法典规定的有关夫妻财产关系的任何一种财产制，当然这种约定的为澳门法律所允许的夫妻财产制有可能是在第１、２款所指向的准据法中没有的。很显然，这一规定的目的旨在保护本地居民。从性质上讲，第３款的冲突规范是一条单边的冲突规范，因为它直接指向澳门的法律。其次，除了婚前协定及财产制的特别规定外，对于夫妻关系，不管是人身关系还是财产关系，一般均受共同常居地法调整，没有共同常居地的，则适用与家庭生活有最密切联系地的法律。最后，夫妻婚后协定及财产制之变更，也遵守与一般夫妻关系同样的冲突原则，但新协定不得损害第三人的利益。另外，第５８条对规范事实婚姻的法律作了交代。在葡萄牙的民法典及回归前的澳门民法典中，均无有关事实婚姻的冲突规范，它是在法律本地化的过程中添加进去的。但单独将其列为第六分节，无论从内容还是形式上，笔者认为，都有（系统）不对称之感。关于何为事实婚姻，《澳门民法典》第二章第１４７１条、第１４７２条有详细规定，它表明了澳门域内法对事实婚的认同①。对于事实婚的准据法的选择，从第５８条可以看出，还是以当事人的共同常居地法为准，然后以最密切联系地法补充之。三　离婚的法律适用及澳门的相关法律规定离婚是夫妻双方解除婚姻关系的法律行为②。现在，除极少数国家外，５８２①②“第二章　事实婚第一千四百七十一条（概念）两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚关系。第一千四百七十二条（产生效力之一般条件）一、具有事实婚关系之两人仅在符合下列各条件下，其事实婚关系方产生本法典所规定之效力，但法律另有规定者除外：ａ）均为十八岁以上；ｂ）非处于第一千四百七十九条ｂ项及ｃ项，以及第一千四百八十条所指任一情况；ｃ）在上条所指状况下生活至少两年。二、计算上款ｃ项所指之期间时，须遵守下列规则：ａ）开始同居时，如事实婚关系中之一方或双方尚未成年，则有关期间须自年纪较轻之一方成年之日起计；ｂ）如事实婚关系中之任一方为已婚，则有关期间须自其与配偶事实分居时起计。”参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１１页。

绝大部分国家都允许当事人离婚，但各国立法对离婚原因、方式、程序及法律后果等方面规定各不相同①。实践中，在处理离婚法律的适用问题时，各国采取的态度主要分为以下几种：（一）适用法院地法对于离婚的法律适用，比较多的一个选择就是适用法院地法，因为离婚往往会影响到当地的公序良俗。此说首先为萨维尼所倡导，而后被许多国家采纳②。（二）适用当事人的属人法此说是法国学者巴迪福所倡导。支持此说的理由是：离婚是消灭既存婚姻关系的一种方式，它的准据法就应该跟婚姻的成立及效力的准据法相同，既然后者适用的是当事人的属人法，前者也当然应适用当事人的属人法③。（三）选择适用法院地法或属人法大多数欧洲国家、日本和泰国等都采用本国法和法院地法相结合的做法④。（四）澳门的法律规定有关离婚的冲突规范，规定在《澳门民法典》第５３条：第五十三条（离婚）离婚适用第五十条之规定。由此可见，对于离婚的准据法的确定同夫妻关系的相一致，同样遵循以夫妻共同常居地法为主，最密切联系地法为辅的标准。６８２①②③④参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３５０页。如丹麦、挪威、英国、美国的大部分州及拉丁美洲的一些国家。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３０２～３０３页。采用这种做法的国家主要有西班牙、卢森堡等。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４３９页。如《波兰国际私法》第１８条、《瑞士联邦国际私法法规》第６１条、《日本法例》（１９８９年修改）第１６条等。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４２页。

第二节　亲属关系的法律适用一　亲子关系的法律适用及澳门的相关法律规定　　亲子关系，又称父母子女关系，在这里特指父母和子女之间的法律关系①。而亲子关系的法律适用，就是指在处理父母跟子女之间关系时的准据法的确定问题。从内涵上讲，父母跟子女的关系，包括财产关系和人身关系；从外延上讲，父母跟子女的关系，既包括亲生父母子女间的关系，也包括养父母跟养子女之间的关系（也就是拟制血亲之间的关系）②。（一）婚生地位确立的法律适用婚生地位是亲子关系中一个比较重要的问题。是不是父母婚生的子女，在当代似乎不是什么很重要的事情，因为当代国家一般均确认婚生子女和非婚生子女享有同样的权利和承担同等的义务。但是，婚生子女和非婚生子女的问题由来已久，非婚生子女往往得不到与婚生子女同等的待遇，在有些国家，这种差别还仍然存在。要确定子女是否是婚生子女，该依照什么标准呢？在跨国家庭关系中，到底以哪儿的法律来确定子女是否是婚生子女？这就是婚生地位的法律适用需要解决的问题。一般而言，各国法律都承认婚生子女是指在有效婚姻关系存续期间妻子怀孕所生的子女，否则，即为非婚生子女③。但是，如何确定婚生，即在认定子女是否是婚生时准据法的选择，各国主要有以下几种态度：１适用父母的属人法在崇尚夫妻平等，并且认可子女是夫妻双方共同爱情的结晶的国家中，７８２①②③参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４４７页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５５页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５１～３５２页。

多采用此原则①。具体又可分为如下几种做法：①适用生母之夫的本国法②。②适用生父的住所地法③。③适用子女出生时生母的属人法④。④适用父母的共同属人法⑤。⑤适用父母各自的属人法，即父子之间的关系由父的属人法决定，母子之间的关系由母的属人法决定⑥。⑥适用父母共同的本国法⑦。２适用子女的属人法有些国家从保护子女利益的角度出发，在决定婚生地位时，适用子女的属人法⑧。３适用支配婚姻效力的法律英国最初有关婚生的理论认为，只有在合法婚姻中出生或受孕而生的子女，才是婚生子女，因此主张支配父母婚姻效力的准据法同时也应是决定子女婚生问题的准据法⑨。英国曾有采用这种理论的判例，也有一些国家在立法中跟从了这一理论。４适用对确立子女婚生地位更为有利的法律由于适用子女的属人法有时也不一定就对子女婚生地位的确立有利，有些国家就主张适用有利于子女婚生地位确立的法律，即哪个法律更倾向８８２①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３１２页。这里生母之夫的本国法实际上一般就是指子女生父的本国法。如１８９６年《德国民法施行法》第１８条，１９３９年《泰国国际私法》第２９条，１９４６年《希腊民法典》，１９７８年《意大利民法典》第２０条，等等。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４５～２４６页。这一主张得到了英国有些学者和案例的支持。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４４８页。如《法国民法典》第３１１～４１４条。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３５８～３５９页。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第２１条。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１２页；参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３４６页。如美国１９３４年《第一次冲突法重述》以及荷兰《民法典》第十编的相关规定。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３１２页。如《日本法例》（１９８９年修改）第１７条。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４６页。如《布斯塔曼特法典》第５７条，１９６６年《波兰国际私法》第１９条第２款，《瑞士联邦国际私法》第６８条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５２～３５３页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５３页。如１９８２年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第１５条，１９７４年《阿根廷国际私法草案》第２６条，１９７２年《塞内加尔家庭法》第８４４条。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５６页。

于把子女确定为婚生子女，就适用哪个法律①。（二）非婚生子女的准正的法律适用由于婚生子女和非婚生子女的法律地位及待遇可能不同，各国为改变非婚生子女的处境或基于现实的需要，在立法上确立了非婚生子女的准正制度，使非婚生子女在法律上取得婚生子女的地位②。一般而言，各国规定的非婚生子女准正的方式主要有事后婚姻、认领或国家行为。１事后婚姻准正的准据法比如，一对情侣同居生子，但是没有结婚。怎样使其非婚生子女变成婚生子女？一般而言，在有事后婚姻的情况下，非婚生子女就自动转为婚生子女。这是非婚生子女准正的一种方式。对事后婚姻准正的法律适用方法主要有：①适用住所地法，如父母事后结婚时的住所地法；②适用本国法，如事后结婚或认领时父的本国法；③适用父母属人法；④适用子女属人法；⑤适用支配婚姻效力的法律③。２认领的准据法而有的国家则规定，即使是有事后婚姻，非婚生子女也不能自动准正，还需要通过一定的行政程序，如认领，才能成为婚生子女。在父母通过认领将非婚生子女准正的时候，各国都对认领分别规定了形式要件和实质要件的准据法。对于认领的形式要件，一般都以认领行为地法作为认领形式要件的准据法，而对于认领的实质要件，则有不同的做法：①适用父母属人法④；②适用子女属人法⑤；③适用最有利于认领有效成立的法律⑥；④分别适用父母子女的属人法⑦。９８２①②③④⑤⑥⑦如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第２１条，１９６４年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》，１９７９年《匈牙利国际私法法令》，１９８４年《秘鲁民法典》第２０８３条，１９９１年加拿大《魁北克民法典》第３０９１条，１９９６年《列支敦士登国际私法》第２２条等。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３４７页。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４４９～４５０页。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１２页；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４７页。如１９８６年联邦德国《关于改革国际私法的立法》第２１条第２款。如《匈牙利国际私法法令》第４２条。如《瑞士联邦国际私法》第７２条第１款。如《日本法例》第１８条和《布斯塔曼特法典》第６０条。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３１４页。

３国家行为准正的准据法国家行为准正，是指通过确认亲子关系的诉讼，由法院作出判决的一种准正方式①。对于国家行为的准正，在法律中明确规定的不多。有明确规定的，主要有两种态度：①适用父母住所地法②；②适用准正国家的法律③。（三）父母子女关系的法律适用父母对子女有抚养义务，而子女对父母有赡养义务。他们之间的关系包括人身和财产关系。对于父母子女关系的法律适用，主要有如下几种做法：１适用父母的属人法一般而言，首先考虑适用父亲的本国法，没有父亲时，适用母亲的本国法④。也有一些普通法法系国家认为，父亲的住所是行使亲权的中心场所，应使用父亲的住所地法来调整⑤。２适用子女的属人法有些国家为从冲突法的层面保护子女的利益，主张适用子女的属人法⑥。３适用父母与子女的共同本国法或住所地法或常居地法有的国家则认为，为了维护子女的利益而完全排斥父母属人法的适用也不妥当，故而提出这种做法⑦。４适用于有利于保护弱者的法律还有些国家认为，对于父母子女关系应当适用相关关系发生时，有利０９２①②③④⑤⑥⑦参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２４７页。如１９８４年《秘鲁民法典》第２０８６条，美国也有类似的规定。如捷克斯洛伐克《国际私法》第２３条第３款。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５４页。如１８９８年《日本法例》第２０条，１９４２年《意大利民法典》第２０条就作了类似的规定。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３４８页。英国就有这方面的判例。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５８页。如《波兰国际私法》第１９条，《布斯塔曼特法典》第６９条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５６页。如１９８２年《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第４０条。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４５２页。

于保护弱者一方利益的法律①。（四）澳门的法律规定有关亲子关系的冲突规范，见于《澳门民法典》第５４条及第５５条：第五十四条（亲子关系之成立）亲子关系之成立，适用亲子关系中之父亲或母亲于该关系确立日之属人法。第五十五条（父母与子女之关系）一、父母与子女之关系受父母之共同常居地法规范；如无共同常居地，则受子女之属人法规范。二、仅与生父母其中一人确立亲子关系时，适用该人之属人法；如生父母其中一人已死亡，则以仍生存者之属人法为准据法。从上面的条文可以看出，澳门对于亲子关系的法律适用，基本上是以父和／或母为中心的。但是，当涉及父母子女的人身、财产关系时，如果父母没有共同常居地，则应适用子女的属人法。二　收养的法律适用及澳门的相关法律规定收养一般是指在收养人和他人子女（被收养人）之间建立起法律拟制的父母子女关系的法律行为②。国际私法中的收养是指含有跨国因素或涉外因素的收养，在收养人与被收养人之间至少有一方为外国人③。由于各国有关收养的实体法规定的差异性，跨国收养的法律适用就是国际私法要解决的问题。具体而言，跨国收养所涉的问题可分为以下几个方面：（一）收养成立的法律适用收养使得原本不存在的亲子法律关系得以成立，但其前提是必须符合１９２①②③如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第２５条：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３６５页。蒋新苗：《跨国收养法的概念与渊源》，《法学评论》２０００年第２期，第１３２页。

相关法律规定的条件和程序，具体而言，收养的成立必须符合形式和实质两方面的要件①。１形式要件收养的形式要件是指收养的法律程序，包括是否须经当事人申请，是否需要公证或登记等②。目前各国对于收养的形式要件，大多主张适用收养成立地法③。２实质要件收养的实质要件包括收养关系中的收养人和被收养人的年龄、身份和意思表示等内容④。比如，一名３０岁的男子能否收养一个１０岁的女孩？对此，不同的国家有不同的规定。在实践中，有关收养的实质要件的法律适用，常见的做法有：第一，适用法院地法。主要见于英美等普通法法系国家⑤。第二，适用收养人的属人法。支持此说的理由是，收养的成立对收养人的权利与义务影响较大，为了保护收养人的权利，故采用收养人的属人法。这一做法也得到许多国家的采纳⑥。第三，适用被收养人的属人法。这显然是想保护被收养人的权益⑦。第四，适用收养人与被收养人各自的属人法⑧。第五，适用收养地法⑨。２９２①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３５１页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３５９页。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５５页。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３６５页。如１９７１年美国《第二次冲突法重述》第２８９节就主张法院应适用其本地法决定是否准许收养。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３１６～３１７页。如１９８６年修订的《德国民法施行法》第２２条，１９９５年《俄罗斯联邦家庭法典》（经１９９８年修订）第１６５条，１９９５年《意大利国际私法制度改革法》第３８、３９条。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４５５页。这一做法主要体现在原苏联的立法中。法国和比利时也有少数支持此说的判例，但完全规定被收养人的属人法是收养准据法的国家并不多见。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２５０页。如《日本法例》第１９条第１款，《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第４４条。参见屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３５５页。如１９８７年《瑞士国际私法》就规定在瑞士宣告收养的条件由瑞士法律支配。参见章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３６５页。

（二）收养效力的法律适用经过收养之后，收养人和被收养人之间就形成了如同亲生父母与子女之间的权利义务关系。那么，被收养人与亲生父母的关系将如何？是否能保持双重父母，还是只承认养父母？这些就是涉及收养的效力问题。有的国家规定，一旦收养关系成立，被收养人与收养人之间成立亲子关系，与亲生父母完全脱离关系，而有的国家则认为，可以保留双重父母关系。在确定收养效力时，主要有以下两种做法：第一，适用收养人的属人法①；第二，适用收养人和被收养人的共同属人法②。（三）收养解除的法律适用一个收养关系有时会因为种种原因而不得不解除。当双方都同意解除时，就相对容易解决。但是，有的时候，一方愿意，而另一方不同意，则往往需要诉诸法律来帮助解决该问题。在这一过程中，就会涉及收养关系解除的法律适用问题，各国的做法主要有以下两种：（１）采用与收养成立相同的准据法，其理由是收养解除问题与收养的成立密切相关③。（２）采用与收养效力相同的准据法，其理由是收养解除直接涉及收养的效力问题。④目前，在国际上，有关收养关系法律适用的国际公约主要有１９６５年海牙国际私法会议通过的《关于收养的管辖权、法律适用及判决承认与执行的公约》和１９９３年海牙国际私法会议第１７届大会通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。（四）澳门的相关规定《澳门民法典》第５６条及第５７条规定了有关涉外收养的冲突规范：３９２①②③④如《匈牙利国际私法法令》第４４条。如《南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法》第４５条。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３１７～３１８页。如奥地利就采取这种做法。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２１３页。如１８９８年《日本法例》第１９条第２款。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３６１页。

第五十六条（收养之亲子关系）一、收养之亲子关系之成立，适用收养人之属人法，但不影响第二款及第三款规定之适用。二、夫妻共同作出收养或待被收养人为收养人配偶之子女时，夫妻之共同常居地法为准据法；如无共同常居地，则与收养人家庭生活有较密切联系地法为准据法。三、在事实婚状况下生活之两人共同作出收养，或待被收养人为与收养人有事实婚关系之人之子女时，适用经作出必要配合之上款规定。四、收养人与被收养人之关系，以及被收养人与原亲属之关系，均受收养人之属人法规范；此外，上条之规定亦适用于第二款及第三款所指之情况。第五十七条（认领或收养之特别要件）如待被认领人或待被收养人之属人法规定，在认领或收养时必须征得待被认领人或待被收养人之同意，作为认领或收养要件，则须遵守之。根据以上两条的规定，在澳门的国际私法中，涉外收养主要有以下特点：第一，可以是夫妻双方共同收养，也可以是一人单身收养。单身收养适用收养人的属人法，夫妻共同收养的，以夫妻共同常居地法为主，与收养人家庭生活有较密切联系地法为辅。第二，收养的特殊情况：①收养夫或妻一方带来的子女，以夫妻共同常居地法为主，与收养人家庭生活有较密切联系地法为辅。比如，一方带着小孩，嫁（娶）另一方而后要求成立的收养。②事实婚姻状态下的收养的法律适用类似于前者。第三，收养关系成立之后，原父母子女间的关系问题，养父母养子女之间的权利义务关系，也就是收养的效力问题，适用收养人的属人法。这体现了在收养关系中，是以收养人为中心的。第四，为了体现实质正义，考虑在一定的程度上需要保护被收养人的利益，第５７条进一步规定，当被收养人的属人法对收养有特别要求时，需要遵守，这显然是用来平衡前几个冲突规则的。４９２

第十章继承的法律适用　　作为民事法律中的一项重要制度，继承是指将死者生前的财产以及其他权利，依照一定的法定制度和程序，分配给有权取得该财产或权利的人的一种法律制度。而涉外继承就是指含有某种涉外因素的继承①。一般而言，各国都将继承划分为法定继承和遗嘱继承，分别制定不同的冲突规范，下面将分别予以介绍。一　法定继承（一）概述法定继承，又称无遗嘱继承，是指在没有遗嘱的情况下，必须根据法律规定来进行的继承。一般来说，法律规定了继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则等②，在各国的立法和实践中，这些方面都可能有差异。例如，对于继承人的范围，配偶是否有继承权，是不是第一顺序继承人，在中国内地以及其他很多国家的法律中，都规定配偶是第一顺序的继承人；但是有些国家规定，只有在没有父母、子女等一系列继承人之后，配偶才５９２①②屈广清主编《国际私法导论》（第二版），法律出版社，２００５，第３６０页。章尚锦、徐青森主编《国际私法》（第三版），中国人民大学出版社，２００７，第３７０页。

能作为继承人①。因为实体法方面的差异，在涉外继承案件中，准据法的选择对于当事人来说就至关重要。（二）法律适用按照葡萄牙学者的说法，继承案件的主要的潜在的准据法有②：第一，被继承人死亡时的属人法。在没有遗嘱的情况下，出于对被继承人的尊重，就应当适用被继承人死亡时的属人法。第二，财产所在地法。因为继承的通常是财产，而财产往往跟它所在国家有较密切的联系，因此，可以适用财产所在地法。要解决继承的法律适用，通常还有一个需要考虑的问题就是被继承的财产的性质。当涉及被继承财产的性质时，各国主要有两种不同的主张，即区别制和同一制。区别制是指，将遗产分为动产和不动产，主张在涉外继承中，对两者分别适用不同的冲突规范，一般的做法是，不动产继承适用不动产所在地法，而动产继承则适用当事人死亡时的属人法；同一制则是指对于动产和不动产不加区分，都适用相同的冲突规范③，一般的做法是，涉外继承一律适用被继承人死亡时的属人法。采纳区别制，将可能使同一个继承案件不同的部分受不同的法律支配，容易使案件割裂，但对于所涉的不动产部分，判决将或许能够更容易得到其他国家的承认和执行；而采纳同一制，案件处理时法律适用会相对比较简单，但问题是，被继承人可能在不同的地方有不动产，因各国实体法的差异，部分判决可能很难得到其他国家的认可和执行。因为同一制和区别制都有自身的缺陷和不足，在涉外继承中，很多国家都接受反致④，这样容易满足判决的一致性要求，也使得到的判决在其他国家更容易被承认与执行。（三）准据法的适用范围一般而言，下面这些方面，应该是继承的准据法的调整范围：６９２①②③④这一点跟夫妻财产制紧密相关。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２５５页。按照葡萄牙学者的观点，对于一个案件，要先找到它的潜在的准据法，然后在所有潜在的准据法中找到一个合适的法律作为应该最终得到适用的准据法。黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３６７～３６８页。如日本和英国。参见李双元、欧福永、金彭年、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第４６９～４７０页。

第一，继承的开始，即什么时候可以开始继承。普遍认为，被继承人死亡的时候，继承就开始了。问题是，假如，被继承人是被宣告死亡的，继承开始的时间到底是法院判决生效的日期，还是法律规定公告期满的那一天？各国不同的实体法可能就此有不同的规定。第二，继承人的资格，即继承资格的审查。比如，是否存在继承人虐待甚至为了继承而谋害被继承人的情况，有的国家规定在此情况下继承人可能会被剥夺继承权①。第三，继承的财产范围。如夫妻的共同财产如何分割，还有借来的财产怎样归还，这些财产一般均不能不加区分地笼统列为被继承的财产。第四，继承的份额和特留份。即每个继承人应当继承的财产的多少以及是否存在需要给特定的人留出一定特留份额的财产②。第五，继承的承认和放弃。如继承人是否可以或已经放弃继承权。第六，遗产的管理。还可能调整继承涉及的其他问题，如代位继承。二　遗嘱继承遗嘱继承是指继承人按照被继承人的遗嘱继承被继承人遗产的法律制度③。遗嘱继承涉及两个非常重要层面的问题：第一，遗嘱的实质内容问题，即是否可以以遗嘱为某种行为，在多大范围内可以采取遗嘱继承？第二，遗嘱订立之后，有关遗嘱本身的问题④。如立遗嘱的能力，意思表示是否真实等，这是涉及遗嘱的实质要件的问题。遗嘱采取什么方式，是公证遗嘱、录音遗嘱、自书遗嘱，还是代书遗嘱？如果不同方式的遗嘱之间发生冲突该怎么办？这是遗嘱的形式问题。此外，还可能涉及遗嘱的撤销、变更等。在解决遗嘱本身的问题之前，首先就要解决遗嘱继承跟法定继承之间的关系问题，也就是上面所说的，在什么事项上、在什么范围内可以通过７９２①②③④参见《中华人民共和国继承法》第７条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”特留份是指法律规定的必须留下来由特定的法定继承人继承的遗产份额。最常见的是给遗腹子的特留份。赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３８２页。参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３７２页。

订立遗嘱来完成继承？这个问题该由什么法律来支配呢？对于被继承人，这是一个权利性的问题。在很多国家的冲突规范体系中对此并没有交代，一般只是分别交代了法定继承的准据法，还有遗嘱继承的准据法，但对于介乎二者之间的界面问题没有涉及。对于这个不可回避的问题，学术界认为，一般它应由法定继承的准据法来解决①。一旦这个问题得到了解决，我们就需要解决遗嘱本身的问题，即遗嘱的实质要件和形式要件的准据法，它主要包括：（１）立遗嘱能力的法律适用。对于立遗嘱能力的法律冲突，各国的做法主要有：①适用立遗嘱人立遗嘱时的属人法②；②适用立遗嘱人死亡时的属人法③；③适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法④；④不动产遗嘱适用不动产所在地法，动产遗嘱适用立遗嘱人住所地法⑤。（２）遗嘱方式的法律适用。对于遗嘱方式的法律冲突，各国在立法和实践中的态度分为：①采用同一制，不论动产或不动产，遗嘱方式只要符合立遗嘱人的本国法或立遗嘱地法就有效⑥；②采用区分制，分为动产和不动产，动产适用立遗嘱人的本国法或立遗嘱地法而不动产适用不动产所在地的法律⑦。（３）遗嘱解释的法律适用。对于这一方面的法律适用，很多大陆法系国家都没有规定，一般认为确定遗嘱实质有效性的准据法也支配遗嘱的解释。而在那些专门对此作了规定的国家中，基本态度有：①适用与遗嘱效力一样的法律⑧；②适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法⑨；③制定专门的规则。８９２①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见黄进主编《国际私法》（第二版），法律出版社，２００５，第３７１～３７３页。如《日本法例》第２６条。如《匈牙利国际私法法令》第３６条。如１９７９年《奥地利联邦国际私法法规》第３０条。如美国、英国、法国、比利时等。参见肖永平《国际私法原理》（第二版），法律出版社，２００７，第２２１页。如１９３９年《泰国国际私法》第４０条。如英国、美国、日本、匈牙利等。参见赵秀文主编《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社，２００６，第３８４～３８５页。如《泰国国际私法》第４１条。如阿根廷。如英美。英国的做法是：由立遗嘱人指定的法律支配，在立遗嘱人未表示相反意思时，该法指立遗嘱人立遗嘱时的住所地法；而美国的规则是：适用立遗嘱人指定的法律，在没有指定时，动产的遗嘱解释适用立遗嘱人死亡时住所地的法院将适用的法律，对处分土地权益的遗嘱解释则应适用该土地所在地的法院将适用的法律。参见赵相林主编《国际私法》，中国政法大学出版社，２００２，第３３０页。

（４）遗嘱撤销的法律适用。对此，各国的做法主要有：①使用撤销时遗嘱人的本国法①；②适用撤销时遗嘱人的住所地法②；③根据撤销遗嘱的不同方式适用不同的法律③。三　澳门的相关规定《澳门民法典》第５９～６２条以及第２０５４条规定了有关继承的冲突规范。第五十九条（准据法）继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。第六十条（处分能力）一、作出、变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别方式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。二、在作出处分后取得新属人法之人，保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。第六十一条（处分之解释；意思之欠缺及瑕疵）下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：ａ）有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；ｂ）意思之欠缺及瑕疵；ｃ）可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第五十一条及第五十二条之规定。第六十二条（方式）一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二、然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在９９２①②③如《日本法例》第２７条。如《泰国国际私法》第４２条。如英国。参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社，２００３，第２６３～２６４页。

外地作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。……第二千零五十四条（常居于澳门之人于外地订立之遗嘱）常居于澳门之人遵照澳门以外地方之准据法而订立之遗嘱，仅在其订立或核准已符合对庄严方式之要求下方在澳门产生效力。由此可见，澳门有关涉外继承的冲突规范主要有以下几个特点：第一，延续了葡萄牙采取同一制的做法，对于动产和不动产，法定继承都适用被继承人死亡时的属人法。第二，对于遗嘱继承，当事人立遗嘱的能力、遗嘱的解释、立遗嘱的意思表示是否有欠缺及瑕疵以及当事人可否订立共同遗嘱或继承合同，一般均应受当事人作出意思表示时的属人法规范。但如果当事人对遗嘱解释的准据法有特别约定的，从其约定；第５１、５２条对继承合同的适用将不应受影响。第三，在确定遗嘱方式的有效性时，只要死因处分的方式符合遗嘱订立行为地的法律，或被继承人作出意思表示时或死亡时的属人法，或者是符合订立行为地的法律中冲突规范所指向的法律，则该遗嘱形式上应属有效。即只要达到这四种法律中的任意一种的要求，该遗嘱从形式上就有效。但被继承人作出意思表示时的属人法中有关遗嘱形式的强行性规范不得违背。而第２０５４条则似乎是进一步强调澳门常居民在外地订立的遗嘱形式必须符合澳门的相关法律要求，方为有效。通过本章及第九章的介绍，可以看到，在澳门的国际私法里，属人法的确广泛运用于婚姻、家庭和继承领域。００３

第十一章域外民商事判决在澳门的承认和执行　　在国际舞台，从来就没有一个普遍适用的原则：一个国家的法院必须承认和执行来自另一个国家的法院所作出的判决①。一般来说，一个国家可以根据其自身的文化传承、法律体系和司法政策自由地构建自己对域外判决的承认和执行制度②。自１９９９年１２月２０日葡萄牙把澳门的主权移交中国，澳门就确立了其独立的、并与中国大陆迥异的域外③判决承认和执行机制，根据《澳门基本法》的规定，澳门享有高度的自治权，它可以拥有一３０３①②③ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６０１，１６０２；李旺：《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，《政法论坛》１９９９年第２期，第９２页。ＳｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６０２－１６０５澳门对外国判决的承认和执行机制同样适用于来自中国内地、香港和台湾的判决，如果澳门和这些地区之间没有作出特别安排的话。严格地讲，这些判决并不适合被称为“外国”判决。因此，本章采用术语“域外”更加准确地来涵括所有的非本地判决，包括来自中国内地、台湾和香港的判决。这一点从本章标题也可以得到体现。截至目前为止，澳门已经和中国内地签署了此类安排，即《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》，此安排于２００６年４月１日生效，于以下网站可查找到：ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉｉ／２００６／１２／ａｖｉｓｏ１２＿ｃｎａｓｐ（最后访问时间：２０１１年１２月１８日）。本章集中探讨关于澳门对域外判决的承认和执行的一般性做法，因此，根据该安排作出的中国内地判决的承认和执行情形将不特别述及。

套独立的“私”法体系①。正如许多其他领域的澳门法一样，同以前殖民统治时代的葡萄牙法律相比，新的澳门法对域外判决承认和执行的制度尽管有一些改变，但它基本上还是其前身即葡萄牙体制的翻版②。本章欲就现行澳门对域外判决的承认和执行体制进行全方位的调研和批判性的分析。为此目的，本章不仅会对目前的澳门法进行研究，而且还会突出探寻新的澳门法制与此前适用于澳门的葡萄牙法之间的差异，以此来展示在这一方面澳门法是如何演变的。同时，本章也会实证研究回归前后澳门法院的判例，以此来考察一些相关突出性的法律问题在实践中是如何被处理的，或者说一些法律空白在实践中是怎样被填补的③。一　澳门承认和执行域外判决的范围从各国实践看，一般来说，外国的刑事判决或者外国对税收案件的判决不在探讨之列④。同样，外国行政机关作出的决定通常也被排除在外⑤。《澳门民事诉讼法典》第１１９９条就明确规定了澳门仅仅可以承认和执行域外法院所作的关于“私权利”之裁判⑥。据此，澳门理论界和司法界普遍认为，域外判决要想在澳门得到承认和执行，它的性质应当是“民事或商事的”，而绝不能是“刑事或行政的”⑦。但是，回归前后的法院实践表明，在４０３①②③④⑤⑥⑦参见《澳门基本法》第１６、１７和１９条。该法内容于以下网站可见：ｈｔｔｐ：／／ｂｏｉｏｇｏｖｍｏ／ｂｏ／ｉ／１９９９／ｌｅｉｂａｓｉｃａ／ｉｎｄｅｘａｓｐ（最后访问时间２０１１年１２月１８日）。所有本文提及的澳门法均可见于此网站，故下文不再重引。ＡｌｓｏｓｅｅＧｕａｎｇｊｉａｎＴｕ，“ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓＳｙｓｔｅｍｉｎＭａｃａｕ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２０１０）４０，ｐ８５ＧｕａｎｇｊｉａｎＴｕ，“ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓＳｙｓｔｅｍｉｎＭａｃａｕ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２０１０）４０，ｐｐ８７－８８；下文相关内容。有关澳门法院判决在澳门法律体系中的地位，参见ＧｕａｎｇｊｉａｎＴｕ，“ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓＳｙｓ⁃ｔｅｍｉｎＭａｃａｕ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２０１０）４０，ｐｐ８８－８９。ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５８７；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６７０－１６７１ＪｏｓｅＡｒｔｉｃｌｅ２ｏｆｔｈｅＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎｔｈｅＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＦｏｒｅｉｇｎＪｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎＣｉｖｉｌａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＭａｔｔｅｒｓｃｏｎｃｌｕｄｅｄｏｎ１Ｆｅｂｒｕａｒｙ１９７１ｉｎｔｈｅＨａｇｕｅＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌＬａｗ（ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒ，“１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ”）ｗｈｉｃｈｃａｎｂｅｆｏｕｎｄａｔｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｉｎｄｅｘ＿ｅｎｐｈｐ？ａｃｔ＝ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓｔｅｘｔ＆ｃｉｄ＝７８（ｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎ２１Ｄｅｃｅｍｂｅｒ２０１１）参见《澳门民事诉讼法典》第１１９９条。ＪｏｓéＡｌｂｅｒｔｏｄｏｓＲｅｉｓ，ＰｒｏｃｅｓｓｏｓＥｓｐｅｃｉａｉｓ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８２，ｐｐ１４４－１４６

一些具体案件中，澳门法院可以承认和执行域外政府的行政性实体（而非法院）所作出的行政决定。在１９９９年澳门回归之前，那时的澳门高等法院①就曾承认了两份批准协议离婚的行政决定，分别是由中国一主管民政的行政部门和日本的一行政机关所作出的②。虽然这种决定的性质被划归为“行政类”③，澳门高等法院还是毫不犹豫地对其给予了承认，因为澳门高等法院认为“（……主管行政部门对合意方式的离婚作出决定）行政部门之这种行为（决定）具有司法判决之价值”④，“这一行政行为（……行政实体批准离婚协议）应被视为具有司法判决之效力”⑤。回归后，尽管一些澳门法官表示反对，认为域外行政性的决定应当与域外法院判决区分开来且不应当受同样的体系管辖和适用一样的承认执行程序⑥，但上述实践在另外三件类似的案件中很快得到了效仿，其中有两件承认了中国内地批准协议离婚的行政决定⑦，有一件承认了来自日本的行政决定⑧。在这些案件中，澳门中级法院进一步强调：“（在审查及确认两愿离婚的决定时），应将此等行政实体视为‘真正的法院’”⑨，“行政实体作出的一份（此类）决定应等同于司法裁判，故行政决定之性质不构成审查之障碍”。另外，此类实践已经进一步被扩展到了收养的领域。２００３年，澳门中级法院持类似的观点并遵循先前的理论，承认了一起由上海市民政局批准收养的行政决定。或许承认域外行政决定的实践能彰显澳门法律开明的一面，但人们可能不禁要问澳门沿此路线到底能走多远？比如，有没有可能澳门将来会承５０３①②③④⑤⑥⑦⑧⑨回归前，生效于澳门的法院体系大体结构为，位于葡萄牙里斯本的最高法院，位于澳门的澳门高等法院（第二审法院），以及澳门第一审法院；回归后则为，位于澳门的澳门终审法院、中级法院以及初等法院。见澳门高等法院第５３６／１９９７号案；澳门高等法院第６３２／１９９７号案。见澳门高等法院第５３６／１９９７号案；澳门高等法院第６３２／１９９７号案。见澳门高等法院第５３６／１９９７号案。见澳门高等法院第６３２／１９９７号案。相反意见见于澳门中级法院第９９／２００３号案及第１１８／２０１０号案。见澳门中级法院第７６／２００２号案；澳门中级法院第１０５／２００２号案。见澳门中级法院第３３／２００１号案。见澳门中级法院第３３／２００１号案。见澳门中级法院第１０５／２００２号案。有关遵循此实践的一些近期案件，见澳门中级法院第１１８／２０１０号案；澳门中级法院第１４０／２０１１号案。见澳门中级法院第９９／２００３号案。又见澳门中级法院第１７２／２０１１号案。

认和执行由域外警察因当事人之间交通事故而作出的损失分担的行政决定呢？可以想见，要求澳门广泛地承认和执行域外行政决定是不合理的，也是不可能的，这种做法必然要得到某种控制。这就需要法院在实践中作出进一步的界定。笔者认为，澳门之所以能承认和执行前述这些案件中的行政决定，也许是因为在这些案件中仅有当事人之间的私权利牵涉其间，而根据澳门法这类案件通常是要经法院裁决的①，因此，澳门承认这种在澳门法看来本质上具有私法性质却因为世界上不同法域的政府结构差异而偶然性地由域外行政机构作出的决定，就显得自然而然了②。如果这种推测成立的话，可以预见，未来澳门法院将会把可以被承认和执行的域外行政决定界定在那些决定根据澳门法本应该由法院来裁决的案件范围之内。二　澳门承认和执行域外判决的条件放眼全球，各法域对外国判决承认和执行的做法千差万别③。在没有条约义务的情况下，一端是一些国家可能根本不承认和执行任何外国的判决④；居中的是，一些国家仅当实践中存在“互惠”⑤或一系列条件得到符合时才承认和执行外国的判决⑥；另一端是一些国家可能会较宽松地承认和执行外国的判决，只需要一些最低限度的要求得到满足６０３①②③④⑤⑥根据澳门法，协议离婚或者收养案件一般应当在民事法院裁决，见《澳门民法典》第１６２８条及第１８２５条。这点可见于前述引文，也可参见澳门高等法院第５３６／１９９７号案，澳门中级法院第３３／２００１号、第１０５／２００２号、第１１８／２０１０号及第１４０／２０１１号案。ＳｅｅＰｒｅｌｉｍｉｎａｒｙＤｏｃｕｍｅｎｔＮｏ１７ｏｆＭａｙ１９９２ｏｆｔｈｅＨａｇｕｅＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ：ＳｏｍｅｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅＰｅｒｍａｎｅｎｔＢｕｒｅａｕｏｎａｇｅｎｅｒａｌｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔｓ，ｐａｒ⁃ａｇｒａｐｈ４（ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒ，“ＳｏｍｅＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓｉｎ１９９２”）ｗｈｉｃｈｃａｎｂｅｆｏｕｎｄａｔｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｕｐｌｏａｄ／ｗｏｐ／ｊｄｇｍ＿ｐｄ１７ｅｐｄｆ；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅ⁃ｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６０２例如荷兰。例如，中国内地，见《中华人民共和国民事诉讼法》第２６５、２６６条，该法可见于网站ｈｔ⁃ｔｐ：／／ｗｗｗｃｈｉｎａｌａｗｉｎｆｏｃｏｍ（最后访问时间２０１１年１２月２０日）。所有本文提及的中国内地法律，除非另有注明，均可见于此网站。例如，德国、法国以及其他一些国家和地区，包括澳门。ＳｏｍｅＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓｉｎ１９９２；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ３０６，１６１０－１６７１

即可①。不过，各国在决定是否给予外国判决以效力时，通常所作的司法审查，或多或少地、全部或部分地，都会涉及以下一些共同的基本问题：管辖权是否存在，所适用的准据法是否合适，外国判决是否已成终局，程序是否公正，是否存在欺诈，是否有违承认地的公共秩序，是否存在互惠以及对案件的实质是否需要审查等②。在澳门，除非有可适用的国际条约或相关司法协助的另行规定③，域外判决要得到承认和执行必须符合以下一系列的条件④：（一）对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解并无疑问⑤首先，域外判决必须是“真实存在的”和“真实无伪的”，即此真实存在且无伪之判决是由某一法域的真实存在且无伪之法院所作出。这就杜绝了假判决和伪判决在澳门的承认和执行。再者，域外判决的内容必须是可以被明确理解的，即具有“可理解性”，否则，澳门法官将根本不知道怎样对相关判决着手审查，更别说承认和执行了。此处的“真确性”并不触及相关判决的“有效性”⑥，后者可能会牵涉很多其他的问题如是否以欺诈方式非法取得判决以及非本地法院是否具有合法的国际管辖权等⑦。澳门法院的实践表明，对于域外判决并不需要另行７０３①②③④⑤⑥⑦例如，美国。ＳｏｍｅＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓｉｎ１９９２；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“Ｒｅｃｏｇｎｉ⁃ｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ３０６，１６０２－１６０３；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＦｏｒｅｉｇｎＪｕｄｇｍｅｎｔｓ：ＡＮｅｗＡｐｐｒｏａｃｈｆｏｒｔｈｅＨａｇｕｅＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅ？”Ｌａｗ＆ＣｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙＰｒｏｂｌｅｍｓ，（１９９４）５７，ｐｐ２７１，２７７ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１０－１６７１见《澳门民事诉讼法典》第１１９９条第１款。迄今为止，澳门除与中国内地签订的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》以外，还没有签署过其他此类似的条约或特别安排，澳门对外国判决的承认和执行机制同样适用于来自中国内地、香港和台湾的判决，如果澳门和这些地区之间没有作出特别安排的话。在澳门，对域外仲裁裁决的承认和执行机制大体与对域外判决的相同，本书聚焦于后者，因此前者如非必要将不被提及，见《澳门民事诉讼法典》第１１９９条第１款及第１２００条第２款。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ａ项。见澳门高等法院第２９０／１９９５号案；澳门中级法院第１０４／２００２号案。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６５８

进行认证，一份经确证过的真实副本就已足够了①，尽管此副本可能要求被翻译为澳门的两种官方语言之一，即葡萄牙文或中文，如果此副本起初是由非上述两种语言之一书写的话②。不过，关于“可理解性”，对于载有域外裁判的文件应当在何种程度上可以被理解以及达到提供案件的事实与法律内容的何种程度才能说其具有“可理解性”，却存在着不同的意见。传统的观点可由澳门高等法院于１９９５年在借鉴先例的基础上而裁决的案件中看出：“……（要符合‘可理解性’的条件，只要相关裁决）‘指明当事方及争讼并判交一定数额’……‘裁判部分而非主张依据部分’可以理解就足够……所有裁判均具有一个三段论式的推理，只要假设是可能的，结论是明确的，裁判对象可以无须很大力气就可以了解裁判人之思想，那么这就足够了。”③一部分葡萄牙学者也赞同此观点，他们认为《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ａ）款（相当于《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ａ项）主要要求的是最终判决的部分能被清楚理解，而并非法律和事实基础的部分，因为有可能作出判决地的法律会认为没有必要把事实和法律争议甚至连此二者和判决部分之间的相关性呈现在相关判决书中④。回归后，澳门中级法院在２００２年裁决的一起案件中充分回应了这个观点，期间，澳门中级法院提到：“似乎没有疑问的是，这是一份适当封印及翻译的公文书，载有香港法院作出的一项判决，其内容（尤其关于决定部分）容易理解，而肯定的是应当重视这一决定部分。”⑤但是，过了不到一年，澳门中级法院好像又改变了态度，因其拒绝了承认一份由香港法院作出的判决，而该判决中当事人的身份、他们之间的争议以及经裁判确定的数额都很明晰。澳门中级法院提到：“（相关判决）既没包含（足够的）法律争执……事实争执也是一样……这对我们来说，实质性地无法理解，不符合《澳门民事诉讼法典》８０３①②③④⑤见澳门高等法院第２９０／１９９５号案；澳门中级法院第１０４／２００２号案。ＣｆＡｒｔｉｃｌｅ１３ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ见《澳门民事诉讼法典》第９０条；同上。见澳门高等法院第２９０／１９９５号案。见ＰｒｏｆＮｅｔｏ、ＰｒｏｆＲｅｉｓ和ＰｒｏｆＣｏｒｒｅｉａ的意见，均被引用于澳门中级法院第２９／２００３号案。见澳门中级法院第１０４／２００２号案。

第１２００条第１款ａ项的后半部分的规定要求……由于缺失这些争执的内容，我们无法根据《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款的规定完成对本案的实体性审查。”①有人也许要说澳门中级法院的态度转变可能是因为此案的一个特定的事实而起，那就是此案判决的债务人为一澳门居民，从而可能引发对案件的所谓的“实体审查”②，而要进行“实体审查”，本案中的事实和法律争执必须在承载判决的文件即判决书中得到体现。但是，值得特别提醒的是，在前述澳门高等法院对于“可理解性”作出传统观点声明的案件中，判决中的债务人也是一澳门居民，同样此案也可能要进行“实体审查”③。笔者认为，澳门中级法院在本案中的态度转变似乎是合理、明智的。不过，似乎可以预见的是，澳门法院将来很可能仍旧遵循传统的观点来处理那些不包括所谓“实体审查”的判决的“可理解性”问题。但无论如何，尽可能提交一份把事实和法律争执都最大限度地阐述清楚的完整的域外判决，将是实践中比较可取的做法④。（二）按作出裁判地之法律，裁判已确定⑤法院的判决理应具备完全彻底地解决争端和决断当事人之间权利义务的功能，借此，相关的当事人可以带着确信和肯定回归到社会生活中去⑥。相应地，承认和执行外国判决的一个必不可少的条件就是该外国判决必须是确定的并已发生法律效力⑦。但是，各法域不同的域内民事诉讼程序安排，导致不同的法域可能有不同的标准来判断某项裁决是否具有终局性和可执行性。在一些国家，一项判决只要当它不再受制于一般普通形式的上９０３①②③④⑤⑥⑦见澳门中级法院第２９／２００３号案。关于此点，见ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａ⁃ｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６３６－１６４２；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４；Ａｒｔｉｃｌｅ７ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ见澳门高等法院第２９０／１９９５号案。ＣｆＡｒｔｉｃｌｅ１３ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｂ项。ＳｅｅＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ３４０－３４１ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６５６－１６５７

诉审查时就能被视为确定，即使它还有可能会经由某些特殊程序而被进一步审查①；而在另一些国家则可能执行更加严格的标准，一项判决只有当它已经“确定地，最终地，并永远彻底地把牵涉其中的问题变成确定性……以致使判决在当事人之间具有既判力，不可使当事人就相同争议重启争执”②才能被说成是确定的判决。尽管这里面真正的差别可能只是一个“程度”的问题③，然而现实的结果是，在一个特定的案件中，适用判决承认地法律对“终局性”问题得出的结论可能与适用判决作出地法律得出的结论截然相反④。为解决此冲突以便承认和执行外国判决，一些法域倾向于适用它们自己当地的标准，即判决承认地法⑤，而另一些法域则惯于采用判决作出地法的标准⑥。０１３①②③④⑤⑥例如，在中国内地，二审判决或者过了上诉期的一审判决应被视为终局的和可执行的，尽管它们按照审判监督程序仍然可能被重审，见《中华人民共和国民事诉讼法》第１４１条和第１６章。在《澳门民事诉讼法典》中也存在类似机制。ＳｅｅＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕ⁃ｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ３３９－３４１ＮｏｕｖｉｏｎｖＦｒｅｅｍａｎ（１８８９）１５ＡＣ１ａｓｃｉｔｅｄｉｎＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５８７；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”Ｈａｒ⁃ｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６７０－１６７１ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐｐ５８７－５８９；ＸｉａｎｃｈｕＺｈａｎｇ＆ＰｈｉｌｉｐＳｍａｒｔ，“ＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＲｅｇｉｏｎａｌＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ｏｎｔｈｅＡｒｒａｎｇｅｍｅｎｔｏｆＭｕｔｕａｌＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＪｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎＣｉｖｉｌａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＭａｔｔｅｒｓｂｅｔｗｅｅｎＭａｉｎｌａｎｄＣｈｉｎａａｎｄＨｏｎｇＫｏｎｇＳＡＲ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００６）３６，ｐｐ５５３，５７１－５７２这一现象曾经出现在一些中国内地判决申请到香港法院要求得到承认的案例中。ＳｅｅＸｉａｎ⁃ｃｈｕＺｈａｎｇ＆ＰｈｉｌｉｐＳｍａｒｔ，“ＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＲｅｇｉｏｎａｌＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ｏｎｔｈｅＡｒｒａｎｇｅｍｅｎｔｏｆＭｕ⁃ｔｕａｌＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＪｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎＣｉｖｉｌａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＭａｔｔｅｒｓｂｅｔｗｅｅｎＭａｉｎｌａｎｄＣｈｉｎａａｎｄＨｏｎｇＫｏｎｇＳＡＲ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００６）３６，ｐｐ５６１－５６２；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐｐ６００－６０３例如，香港方面的实践，ｓｅｅＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５８８。例如澳门的法律实践，参见李双元、欧福永、金彭平、张茂《中国国际私法通论》（第三版），法律出版社，２００７，第１０７页。这种立场似乎也为“１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ”所采纳，见Ａｒｔｉ⁃ｃｌｅ４（２）。在协商并达成《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》过程中，判决的“终局性”曾经是一个很棘手的问题，ｇｅｎｅｒａｌｌｙｓｅｅＸｉａｎ⁃ｃｈｕＺｈａｎｇ＆ＰｈｉｌｉｐＳｍａｒｔ，“ＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＲｅｇｉｏｎａｌＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ：ｏｎｔｈｅＡｒｒａｎｇｅｍｅｎｔｏｆＭｕｔｕａｌＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＪｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎＣｉｖｉｌａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＭａｔｔｅｒｓｂｅｔｗｅｅｎＭａｉｎｌａｎｄＣｈｉｎａａｎｄＨｏｎｇＫｏｎｇＳＡＲ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００６）３６，ｐｐ５７０－５７３。

无论是先前所适用的葡萄牙机制还是当前的澳门机制，都明确规定了外国／域外判决①的终局性问题应当以判决作出地法而非澳门本地法的标准来判断②。截至目前来看，在实践中这一规定已被严格遵守。而且，这种做法也可在近期的一起案件里得到明确的证实，在这起案件中，澳门终审法院和中级法院都毫不犹豫地同意了承认一项由中国内地作出的判决，因其按照中国内地法律是可以被执行的，尽管该案正在被通过特殊程序予以复审，即中国内地的审判监督程序③。迄今，笔者尚未发现在澳门有案件报道过有关域外判决的“终局性”问题的激烈争论，尽管关于此问题的举证责任曾被质疑过④。笔者认为，澳门对域外判决终局性问题的处理，在一定的意义上讲是合理的，因为正确判断域外裁决的效力是终局的还是临时的，只有把该裁决放回到它被作出的具体环境和法律文化当中去考察并且以其自身的标准来审视，才会得出较合理的结论。然而，鉴于各国民事诉讼法的规定千差万别，完全依赖域外标准来判断终局性问题可能有时会导致为本地所根本不能容忍的情况发生。因此，澳门法院有必要在将来的司法实践中找到一些防护性措施以补充现有的一般规则的不足⑤。（三）作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权，且裁判不涉及属澳门法院专属管辖权之事宜⑥承认和执行外国判决的一个普遍性要求是判决作出地法院必须拥有对案件的国际管辖权⑦。其潜在的逻辑很简单：“一社群（作出裁判的法院）１１３①②③④⑤⑥⑦《葡萄牙民事诉讼法典》采用术语“外国判决”而不是“域外判决”，见此法典第１０９４和第１０９６条；澳门对外国判决的承认和执行机制同样适用于来自中国内地、香港和台湾的判决，如果澳门和这些地区之间没有作出特别安排的话。见《澳门民事诉讼法》第１２００条第１款ｂ项；《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条第ｂ款。见澳门终审法院第６／２０１０号案。严格地讲，此案中，澳门法院本应适用澳门与中国内地之间达成的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》来裁决“终局性”问题，但其并未参照该安排而是适用《澳门民事诉讼法》第１２００条来裁决此问题。又见澳门中级法院第１７／２００１号案。见澳门中级法院第５７／２０００号案；澳门终审法院第２／２００６号案。关于一些其他国家的法律实践，ｓｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“Ｒｅｃｏｇｎｉ⁃ｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６８）８１，ｐｐ１６５６－１６５８。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｃ项。ＳｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒ⁃ｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１０

缺乏对某一案件进行审判的国际管辖权就没有‘权力’来断决此案，因此它所作的有关此案的判决必然是无效的。”①即使想要在全球范围内统一分配国际管辖权并设置统一的管辖权标准以便促进不同国家法院之间的承认和执行外国的判决不是不可能，但至少做起来将会非常具有难度②。涉外管辖权问题已成为达成一个全球化的促进外国判决承认和执行的公约中最难处理的问题之一③。实践中，大部分国家除了在一定领域范围内保留专属管辖权，一般都习惯运用“镜像”原则来判断作出判决的法院是否具有国际管辖权。根据此原则，如果判决承认地法院在同等情况下自己会对案件行使管辖权，则判决作出地法院应当被视作具备了合法的管辖权④。然而，现实的情况可能是判决作出地法院已确立的管辖权按一般常识是合理、合适并且可以接受的，但此管辖权对判决承认地法院来说却是陌生的、完全不存在的，或者情况恰恰相反⑤。因此，实践中“镜像”原则并不尽如人意⑥。在回归前，如果一个外国判决要想在澳门得到承认和执行，该判决作出地的法院必须根据葡萄牙的管辖权规则具有国际管辖权⑦。这是一个典型的运用“镜像”原则的实例，此类实践在不少的案件中都清晰可见⑧。回２１３①②③④⑤⑥⑦⑧ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１０－１６１１参见此领域在欧洲的成功范例，ＣｏｕｎｃｉｌＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ（ＥＣ）Ｎｏ４４／２００１ｏｆ２２Ｄｅｃｅｍｂｅｒ２０００ｏｎｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎｃｉｖｉｌａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｍａｔｔｅｒｓ（ｈｅｒｅ⁃ｉｎａｆｔｅｒ，ＢｒｕｓｓｅｌｓＩＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ）。ＳｅｅＡｒｔｉｃｌｅｓ１０－１２ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；Ａｒｔｉｃｌｅ４ｏｆｔｈｅＳｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙＰｒｏｔｏｃｏｌｔｏｔｈｉｓｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｗｈｉｃｈｃａｎｂｅｆｏｕｎｄａｔｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｉｎｄｅｘ＿ｅｎｐｈｐ？ａｃｔ＝ｃｏｎｖｅｎ⁃ｔｉｏｎｓｔｅｘｔ＆ｃｉｄ＝７９（ｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎ６Ｊａｎｕａｒｙ２０１２）有关２０１１年重开的此方面的全球统一公约的谈判见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｉｎｄｅｘ＿ｅｎｐｈｐ？ａｃｔ＝ｔｅｘｔｄｉｓｐｌａｙ＆ｔｉｄ＝１４９（ｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎ６Ｊａｎｕａｒｙ２０１２）。ＧｅｎｅｒａｌｌｙｓｅｅＧｕａｎｇｊｉａｎＴｕ，ＡＳｔｕｄｙｏｎＡＧｌｏｂａｌＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｎｄＪｕｄｇｍｅｎｔｓｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００９另见王国征《外国法院判决承认与执行中的管辖权》，《中国人民大学学报》１９９８年第５期，第７２页；宣增益：《国家间判决承认与执行中的管辖权标准比较研究》，《比较法研究》２００５年第３期，第１００页。ＳｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒ⁃ｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１１－１６１５ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１６－１６２１ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１６－１６２１见当时适用于澳门的《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ｃ）款。见澳门高等法院第３７１／１９９６号案、第４８４／１９９６号案、第５１４／１９９６号案，以及第５３４／１９９６号案。

归后，相应的法条要求似乎变得更加宽松了①。为满足管辖权要件，只有两个限制性的条件需要满足：①判决作出地法院的管辖权并非由欺诈而得；②判决作出地法院的管辖权并不与澳门法院的专属管辖权相冲突②。“欺诈使一切无效（包括管辖权）。”③因此，新的澳门有关域外判决的承认和执行机制把欺诈例外包含在审查域外判决管辖权之内就不足为怪了。对于事关一些本地区（国家）的重要利益和事项，澳门和其他许多法域一样，对其进行了声明保留并主张行使专属管辖权，从而可以把此类案件掌握在本地法院手中并且否认任何域外法院对此类案件所作出的判决④。根据《澳门民事诉讼法典》第２０条，此类案件有：与在澳门之不动产之物权有关之诉讼；旨在宣告住所在澳门之法人破产或无偿还能力之诉讼⑤。迄今为止，实践中，就域外判决的承认和执行而言，还没有对后者具体案件范围的界定产生过争议，而就前者却已经展开过激烈的讨论。在一起香港法院批准离婚的案件中，其中一方当事人被判应转移一处位于澳门的不动产给另一方当事人，澳门中级法院拒绝承认了该判决中关于不动产的部分，因其认为此部分应为澳门法院专属管辖⑥。此案后来被上诉至澳门终审法院并被改判，终审法院的意见是：“只有诉讼所针对的主要是对物权的具有或拥有，且同时在原告和被告之间没有该诉讼旨在实现的（其他）个人关系，或者说如果原告与被告之间不存在使被告有义务把物交付予原告的个人关系，即为物权诉讼。本身与不动产无关，而是以履行义务为目的的诉讼，或者主要针对与不动产有关的任何义务的诉讼，均不属物权诉讼。”⑦３１３①②③④⑤⑥⑦见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｃ项及其附随内容。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｃ项及其附随内容。黄进、郭华成：《澳门国际私法总论》，澳门基金会，１９９７，第７４页。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｃ项及其附随内容；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ１０３－１０４；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐ⁃ｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１１－１６１３。见《澳门民事诉讼法典》第２０条。见澳门终审法院第８／２００２号案；关于澳门中级法院的类似意见，见澳门中级法院第１５２／２０００号案；澳门中级法院第２０９／２０００号案；澳门中级法院第６４／２００１号案。见澳门终审法院第８／２００２号案。

由此可见，如果不动产问题仅仅是附属于合同、婚姻或继承纠纷，那么一般的解决方式是，澳门法院不应当也不会否定判决中对不动产处分部分的承认①。除了这两个限制性的条件之外，澳门法院的实践并没有表明承认和执行域外判决中具体明确的管辖权标准应该是什么②。是只要这两个否定性条件得到满足就足够了呢，还是澳门法院应当遵循以前的做法根据自己的国际管辖权规则③进一步审查判决作出地法院是否具有管辖权，抑或有可能根据判决作出地的管辖权标准来决断④？进一步说，澳门法院有没有可能就判决作出地法院管辖权所基于的事实作出自己的调查呢⑤？甚至，澳门法院有没有可能审查判决作出地法院是否根据案件事实正确地适用了管辖权规则呢⑥？比较有把握的结论是，澳门法院只会审查这两个限定性条件是否已经得到了满足⑦。因此，回归后的澳门法律承认和执行域外判决的机制就管辖权要件的规定是比较宽松的。似乎可以预见，将来仅有极少的判决会因为欠缺管辖权而在澳门得不到承认和执行。４１３①②③④⑤⑥⑦此后澳门中级法院在一系列的案件中都遵循了澳门终审法院的意见。见澳门中级法院第１０４／２００２号案，第４６１／２００６号案，以及第５４４／２００８号案。关于对此问题意见略有不同的案例，见澳门中级法院第３５５／２０１０号案。例如，见澳门中级法院第１７／２００１号案。见当时适用于澳门的《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ｃ）款；澳门高等法院第３７１／１９９６号案、第４８４／１９９６号案、第５１４／１９９６号案，以及第５３４／１９９６号案。见宣增益《国家间判决承认与执行中的管辖权标准比较研究》，《比较法研究》２００５年第３期，第１００页；见王国征《外国法院判决承认与执行中的管辖权》，《中国人民大学学报》１９９８年第５期，第７２页。笔者的观点是澳门法院不会这么做。关于其原因，见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款及其附随内容；《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ｇ）款；《澳门司法组织纲要法》第３６条；《澳门民事诉讼法典》第１２０５条１款。在澳门，检察官可以介入域外判决的承认程序，见《澳门民事诉讼法典》第１２０３条１、２款和第１２０５条２款。有关其他法域的实践，参见ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６２４－１６２９。通过阅读大量法院案例，笔者得出的大致印象是，就有关判决承认和执行所要求的管辖权要件，澳门法院在回归后只审查了这两个限制性条件是否得到了满足，而不会进一步察看判决作出地法院的管辖权是否与其他任何国家的管辖权标准相悖或相吻合。实际的例子如澳门中级法院第１７／２００１号案、第１０４／２００２号案。

（四）不能以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩，但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外①在跨国民商事诉讼中，平行诉讼是一个十分突出的问题②。这个问题既可能在案件审理阶段出现，也可能在判决承认与执行阶段发生③。一般说来，一个国家对外国判决承认和执行的制度越宽松，为了避免日后的冲突性判决，平行诉讼这个问题在该国家的案件审理阶段就越需要得到处理，反之亦然④。不过，一个国家完全有可能根本不会在案件审理的阶段对此问题作出交代，而是倾向于把它推延到判决的承认与执行阶段，即外国平行诉讼只有产生了判决随后要求在本地法院得到承认和执行时才可能对本地产生影响⑤。在回归前后，澳门法律中关于此问题的规定并未改变。域外平行诉讼程序不能阻却本地法院审理相同案件的诉讼。换言之，澳门法院在案件审理阶段可以完全忽略域外平行诉讼，除非澳门加入的条约或公约有相反规定⑥。在判决的承认和执行阶段，澳门法律处理此问题的方法可从上文所引述的标题段窥见一斑⑦。然而，此段的阐述并不清晰，甚至可以说十分令人费解。但从２００２年澳门中级法院受理的一起案件中可以看到一些对此段较为详细的论述。在中国招商银行诉宏大（集团）发展有限公司案中，宏大公司从招商银行处贷出巨额资金，其贷款合同中包含有一非专属性协议管辖条款指向５１３①②③④⑤⑥⑦见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｄ项。ＧｅｎｅｒａｌｌｙｓｅｅＧａｍｅｓＰＧｅｏｒｇｅ，“ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＰａｒａｌｌｅｌＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ—ＡＳｕｒｖｅｙｏｆＣｕｒｒｅｎｔＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓａｎｄＭｏｄｅｌＬａｗｓ，”ＴｅｘａｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００２）３７，ｐ４９９ＪａｍｅｓＪＦａｗｃｅｔｔ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＤｅｃｌｉｎｉｎｇＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００５，ｐｐ１，２７－２８ＪａｍｅｓＪＦａｗｃｅｔｔ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＤｅｃｌｉｎｉｎｇＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００５，ｐｐ１，２７－２８ＪａｍｅｓＪＦａｗｃｅｔｔ，“ＧｅｎｅｒａｌＲｅｐｏｒｔ，”ＤｅｃｌｉｎｉｎｇＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｏｘｆｏｒｄ：ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，２００５，ｐｐ２８见《澳门民事诉讼法典》第４１６条第３款；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐ２２９。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｄ项及其附随内容。

中国内地法院①。当宏大公司无力偿还债务时，招商银行一审向深圳市中级人民法院起诉。尽管此案在中国内地悬而未决，但招商银行又以相同诉因向澳门第一审法院提起了诉讼，因宏大公司注册地在澳门并于澳门拥有不动产，招商银行想通过起诉获得澳门法院的命令把这些位于澳门的资产冻结，以期达到能使日后中国内地法院所作出的判决能在澳门得到顺利执行的目的②。随后，当招商银行请求澳门中级法院承认和执行深圳市中级人民法院就此案作出的判决时，宏大公司以本部分标题段述及的理由提出抗辩，声称在澳门第一审法院存在未决的相同诉讼，所以按此标题段的规定中国内地的判决应当被拒绝承认和执行③。在参阅了葡萄牙法院的先例和学者们的意见后，澳门中级法院没有接受宏大公司的意见，并作出决定按照标题段的但书部分规定承认此中国内地的判决，因为此案中中国内地法院即深圳市中级人民法院先于澳门第一审法院受理了此相同诉因的案件。同时，澳门中级法院对整个标题段作了一些较为详细的论述④。要理解澳门中级法院的观点和方法，就必须要有一个以澳门为中心的理念。当一起要求承认和执行域外判决的诉讼在澳门启动时，此诉讼应当被视作一个“新的”诉讼，尽管它已经经过了裁判并在其他法域得到了一个判决。顺着这个思路，就不难理解不管域外判决作出地法院在其本地就相同案件是受理在先或在后，当该域外判决在澳门被申请承认和执行时，只要相同案件在澳门法院诉讼而未得到裁决就可以基于本地有未决诉讼成功地提出抗辩，因为根据《澳门民事诉讼法典》，不允许基于同一案件的两起诉讼同时在澳门法院被平行提起，第二起诉讼即“新的”关于域外判决承认与执行的诉讼应当被驳回，并让位给先前提起的诉讼⑤；同样的，只要澳门法院已经就相同案件作出了判决，也可以成功地提起基于案件已有既定判决的抗辩⑥。６１３①②③④⑤⑥见澳门中级法院第１７／２００１号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案。见《澳门民事诉讼法典》第４１２条第２款以及第４１６条第１款和第２款；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎ⁃ｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ２２９－２３０。见《澳门民事诉讼法典》第４１２条第２款、第４１６条第１款和第２款及第５８０条；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ２２９－２３０。

有了这个理念，再结合澳门中级法院在此案中的讨论，就可以把标题段的描述转换成下述相对有条理的理解①：（当域外判决在澳门要求得到被承认和执行时）首先，如果在澳门没有未决诉讼并且基于相同案件澳门法院也从未作出过判决，域外判决必然能逾越标题段所设置的障碍；其次，如果澳门法院已经就相同案件作出了判决或者就相同案件作出了承认某第三国的域外判决的裁决，则域外判决将会因“已有确定裁判之抗辩”的缘故被拒绝承认和执行②；最后，如果相同案件在某澳门法院悬而未决，则可以本地有未决诉讼为由在澳门成功地提出抗辩③，但根据标题段的但书部分的规定，这时，如果域外法院实际上先于澳门法院受理相同案件，则域外判决仍应当在澳门得到承认和执行④，而上文所讨论的案件刚好就落于这个范畴⑤。有人也许会问，如果在澳门法院已作出了判决而同时基于相同案件的域外判决也要求得到承认和执行的情况下，标题引述段但书部分的规定是否还应当得到适用。澳门中级法院在前述案件中并未提及这一点⑥。根据标题段的措辞，似乎此但书在存在基于“已有确定裁判之抗辩”时也应当得到适用⑦。笔者认为，如果是这样的话则会比较奇怪，因为在本地已经就相同案件作出判决的情况下，没有一个国家会愿意把优先权给予一外国判决，无论该案件在外国法院是先得到受理还是后得到受理⑧。当相同案件在本地法院待决时，通过上面的但书部分的规定承认和执行受理在先的域外法院的判决的用意可能是阻却当事人重复起诉从而节约司法资源。不过另外一方面，这种做法可能会怂恿当事人分别在７１３①②③④⑤⑥⑦⑧可以看出澳门在总体上是遵循现代国际趋势的。ＣｆＡｒｔｉｃｌｅ５ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ见《澳门民事诉讼法典》第４１２条第２款、第４１６条第１款和第２款及第５８０条；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ２２９－２３０。见《澳门民事诉讼法典》第４１２条第２款、第４１６条第１款和第２款；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎ⁃ｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ２２９－２３０。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｄ项及其附随内容。不言而喻，如果域外法院实际上受理案件在后，基于本地就同一案件存在未决诉讼的抗辩，则此法院所作的域外判决将在澳门得不到承认和执行。见澳门中级法院第１７／２００１号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｄ项及其附随内容。ＳｅｅＡｒｔｉｃｌｅ５（３）ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ

他们喜欢的法院争取先诉①。此外，这种做法的目的还可能会因为不同国家的法院的司法诉讼速度、程序效率的差异而受挫。即使域外法院就相同案件实际上受理在先，如果该域外法院比之澳门法院诉讼运作要缓慢，其判决很有可能根本就没有机会在澳门得到承认和执行从而使上述但书部分的规定起不到任何实际作用。因此，当事人也可能不得不争相尽早获得判决②。澳门要减少或消除这些问题，恐怕只能通过加入一些国际公约来实现③。（五）根据原审法院地之法律，已依规定传唤被告，且有关之诉讼程序中已遵守辩论原则及当事人平等原则④对于作出判决的法院地的程序性安排，由判决承认地法院作出全面性的审查既不现实也不可能⑤。一些学者认为“某一社群对其司法治理下的臣民（和外国人）采用完全十分不公正的法律程序的情形是极其鲜见的”⑥。在对外国判决的承认和执行实践中，一般认为，针对两种特定的程序性问题的审查，即被告人是否被充分送达诉讼通知和被告人是否被给予充分的辩论机会，不仅是必要的而且是足够的⑦。认为足够的原因是“存在实际的诉讼通知以及给予充分的辩论机会，通常足以纠正判８１３①②③④⑤⑥⑦ＧｅｎｅｒａｌｌｙｓｅｅＰｅｔｅｒＥＨｅｒｚｏｇ，“ＢｒｕｓｓｅｌｓａｎｄＬｕｇａｎｏ，ＳｈｏｕｌｄＹｏｕＲａｃｅｔｏｔｈｅＣｏｕｒｔｈｏｕｓｅｏｒＲａｃｅｆｏｒａＪｕｄｇｍｅｎｔ，”ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，（１９９５）４３，ｐ３７９ＧｅｎｅｒａｌｌｙｓｅｅＰｅｔｅｒＥＨｅｒｚｏｇ，“ＢｒｕｓｓｅｌｓａｎｄＬｕｇａｎｏ，ＳｈｏｕｌｄＹｏｕＲａｃｅｔｏｔｈｅＣｏｕｒｔｈｏｕｓｅｏｒＲａｃｅｆｏｒａＪｕｄｇｍｅｎｔ，”ＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，（１９９５）４３，ｐ３７９有关最近在海牙试图达成一个全球性公约的尝试，见Ａｒｔｉｃｌｅｓ１０－１２ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；Ａｒｔｉｃｌｅ４ｏｆｔｈｅＳｕｐｐｌｅｍｅｎｔａｒｙＰｒｏｔｏｃｏｌｔｏｔｈｉｓｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｗｈｉｃｈｃａｎｂｅｆｏｕｎｄａｔｈｔ⁃ｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｉｎｄｅｘ＿ｅｎｐｈｐ？ａｃｔ＝ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓｔｅｘｔ＆ｃｉｄ＝７９（ｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎ６Ｊａｎｕａｒｙ２０１２）；有关２０１１年重开的此方面的全球统一公约的谈判见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｈｃｃｈｎｅｔ／ｉｎｄｅｘ＿ｅｎｐｈｐ？ａｃｔ＝ｔｅｘｔｄｉｓｐｌａｙ＆ｔｉｄ＝１４９（ｌａｓｔｖｉｓｉｔｅｄｏｎ６Ｊａｎｕａｒｙ２０１２）。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｅ项。见钱锋《外国法院民商事判决承认与执行中的自然公正及欺诈例外》，《人民司法》２００５年第１０期，第８２～８３页。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒ⁃ｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６６４见钱锋《外国法院民商事判决承认与执行中的自然公正及欺诈例外》，《人民司法》２００５年第１０期，第８３～８５页；ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“Ｒｅｃｏｇｎｉ⁃ｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６８）８１，ｐｐ１６６３－１６６４。

决作出地的程序安排中的缺陷（即便真有一些这种缺陷）”①。而认为必要的法理基础是，获得适当的诉讼通知且被给予足够的抗辩机会，是被告人的基本诉讼权利，甚至可被视为一种基本的人权，这在一些国家是得到宪法保护的②。特别需要强调的是，在承认和执行缺席判决时，要尽量审查被告人是否已经被实际给予了最大可能程度的诉讼通知以及有充分的机会来尽可能地行使辩论权，以期确保被告人利益能得到最大限度的保护，当然这样做不能以不恰当地损害原告人的利益，影响其得到及时且有效率的诉讼救济为代价③。澳门回归前，一般情况下，只要按照判决作出地法律，被告人已被适当送达诉讼通知，外国判决就可得到承认和执行④。然而，如果是缺席判决，则必须依葡萄牙法的要求实际送达至被告本人，即强制适用本地实际送达标准以确保对缺席判决被告人的保护⑤。回归后，关于缺席判决的例外规定已经被删除⑥。在２００２年裁决的一起承认和执行缺席判决的案件中，尽管澳门法院参照了先前所适用的葡萄牙法和葡萄牙法院的判例，却仅仅根据判决作出地法就认定公告送达已经足够从而执行了该缺席判决⑦。笔者认为，这种偏离先前葡萄牙实践的做法是令人遗憾的，缺席被告人的确应当获得一些特别的９１３①②③④⑤⑥⑦ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒ⁃ｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６６３ＨＳｃｈａｃｋ，“ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＳｅｒｖｉｃｅｏｆＰｒｏｃｅｓｓ：ＡＣａｌｌｆｏｒＵｎｉｆｏｒｍａｎｄＭａｎｄａｔｏｒｙＲｕｌｅｓ，”Ｕ⁃ｎｉｆｏｒｍＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（２００１）６，ｐｐ８２７，８２８，８３０，８３６；ＧＢＲａｌｅｙ，“ＡＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＡｎａｌｙｓｉｓ：ＮｏｔｉｃｅＲｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓｉｎＧｅｒｍａｎｙ，Ｊａｐａｎ，Ｓｐａｉｎ，ｔｈｅＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍａｎｄｔｈｅＵｎｉｔ⁃ｅｄＳｔａｔｅｓ，”ＡｒｉｚｏｎａＪｏｕｒｎａｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌａｎｄＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，（１９９３）１０，ｐｐ３０１，３１０－３１１；ＨＪＭｏｒａｖｅｃ，“ＳｅｒｖｉｃｅｏｆＰｒｏｃｅｓｓＡｂｒｏａｄ—ＩｓＴｈｅｒｅＡｎｙｔｈｉｎｇＬｅｆｔｏｆｔｈｅＨａｇｕｅＳｅｒｖｉｃｅＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎＡｆｔｅｒＶｏｌｋｓｗａｇｅｎｗｅｒｋＡＧｖＳｃｈｌｕｎｋ？”（１９８９）１２，ＬｏｙｏｌａＬＡＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ＆ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｐｐ３０１，３２１－３２２，３３９ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＳｉｓｔｅｒ－ｓｔａｔｅＪｕｄｇｍｅｎｔｓ：ＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｓｏｎＧｅｎｅｒａｌＴｈｅｏｒｙａｎｄＣｕｒｒｅｎｔＰｒａｃｔｉｃｅｉｎｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＣｏｍｍｕｎｉｔｙａｎｄｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，”ＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９８１）８１，ｐｐ１０４４，１０５３－１０５５；Ａｒｔｉｃｌｅ６ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；Ａｒｔｉｃｌｅ３４ｏｆｔｈｅＢｒｕｓｓｅｌｓＩＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ；Ａｒｔｉｃｌｅｓ１５＆１６ｏｆＣｏｎ⁃ｖｅｎｔｉｏｎｏｎｔｈｅＳｅｒｖｉｃｅＡｂｒｏａｄｏｆＪｕｄｉｃｉａｌａｎｄＥｘｔｒａｊｕｄｉｃｉａｌＤｏｃｕｍｅｎｔｓｉｎＣｉｖｉｌｏｒＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＭａｔｔｅｒｓ（ｃｏｎｃｌｕｄｅｄ１５Ｎｏｖｅｍｂｅｒ１９６５）（ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒ，“ｔｈｅ１９６５ＳｅｒｖｉｃｅＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ”）见当时的《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条ｅ款；澳门高等法院第５５２／１９９７号案。对于什么标准才算通知实际上被送达到被告人，ｓｅｅＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａ⁃ｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐ１５１。见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｅ项及其附随内容。见澳门中级法院第１７／２００１号案。

保护。没有了对域外缺席判决的特殊规定，新的法条补充增加了辩论原则和当事人平等原则，这也是《澳门民事诉讼法典》自身所要求遵循的两个基本原则①。也许有人会认为这种补充除了可以强调在有抗辩的程序中这两个原则需要获得遵守外，还可以把有程序瑕疵的缺席判决置于此补充的二原则之下予以审查，从而可以弥补先前被删除的关于缺席判决的规定。然而，只有当被告人被充分通知诉讼事宜的前提下，被告才可能行使辩论权进行辩论。如果被告人因为实际上并没有获得足够的通知送达而根本没有出席判决，却按照判决作出地法已经被轻易地认为获得了送达而并未能实际参加诉讼，要求遵守辩论原则和当事人平等的原则就变得没有任何实际意义。迄今为止，在判决承认和执行领域，辩论原则和当事人平等的原则还未被认真讨论过。尽管它们在近期一起案件中得到过援引，但澳门终审法院在此案中仅仅稍稍提及了这两个原则②。因此，还有待观望这两个原则在实践中将会怎样被运用。（六）在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不相容之结果之决定③在世界各国涉外判决的承认与执行的实践中，“公共秩序”作为一项防护性机制得到了广泛的接受④。面对外来的判决，它可以起到一种“安全阀”或者“万能解药”的作用，凭借“公共秩序”，本地法院可以拒绝承认任何一项为本法域从根本上所不能接受的外来判决⑤。但它同时也是一把双刃剑，因为另外一方面，判决的债务人可能会频繁地援引“公共秩序”，只要当他想阻却外国判决得到承认，尤其是在没有其他合适理由去否认外来判决而又对阻却抱有一丝希望时。在澳门，“公共秩序”被认为是关系到“含有重要及强烈的文化、道德０２３①②③④⑤见《澳门民事诉讼法典》第１２００条第１款ｅ项及其附随内容；《澳门民事诉讼法》第３、４条；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐｐ９－１３。见澳门终审法院第４３／２００９号案。见《澳门民事诉讼法》第１２００条第１款ｆ项。ＳｅｅＡｒｔｉｃｌｅ５（１）ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎＡｌｅｘＭｉｌｌｓ，“ＴｈｅＤｉｍｅｎｓｉｏｎｓｏｆＰｕｂｌｉｃＰｏｌｉｃｙｉｎＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ”，ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎ⁃ｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，（２００９）４，ｐｐ２０１－２０２

或社会要素的规则”以及“形成制度之基本框架、使经济社会秩序建立于其上的绝对强制性法律规范与原则”，“不得为个人意志所废除”①。同时，公共政策的“职能主要是阻碍性的”，“它在每一个案件中起作用以避免因适用外国法而使本地受到无法认同的经济、社会及政治价值之冲击并造成令人震惊的后果”②。尽管通常没有被接受，在澳门，“公共秩序”在大量抗辩外来判决的承认和执行的申请中得到援引③。这个概念虽然很抽象，但从澳门法院的判例中仍然可以总结出其在澳门司法实践中被运用的一般规律。首先，经常可见的是，在评估域外判决的承认和执行是否会违反本地“公共秩序”时，澳门法院通常会看澳门自己的法律中是否有相同或类似的机制。如果结论是肯定的，一般不会否决域外判决的承认和执行④。如果结果相反的话，则可能会引用“公共秩序”原则。能够说明后者的一个很典型的例子就是２００６年裁决的一起案件⑤。在这起案件中，香港法院判决批准夫妻二人共同收养妻子一方的亲生女儿，该判决被予以部分承认，部分因为有违“公共秩序”而被否决。澳门中级法院在作出部分否决时说：“既然已是生母，便不得在澳门法律体系下，舍弃生母身份，而求取自己亲生女儿‘养母’的身份……基于维护本地法律在亲属法范畴中有关亲子关系和收养关系方面的公共秩序的需要……本院对香港法院同时批准（Ｂ）收养该女童的决定，就不能给予确认，原因是这部分外地司法决定明显抵触了本澳……的基本法律公共秩序。”⑥其次，即使澳门本地法律中没有相同或类似的规定，但如果域外判决１２３①②③④⑤⑥见澳门高等法院第４３５／１９９６号案以及第６５０／１９９７号案；澳门中级法院第１５２／２０００号案以及第１０４／２００２号案。见澳门高等法院第９６／１９９５号案以及第２９０／１９９５号案；澳门中级法院第１０４／２００２号案。笔者在阅读大量案件后得出这个印象。对于前者，有判例说协议离婚不会违背本地公共秩序，因为我们的法律也允许协议离婚，见澳门高等法院第５３９／１９９６号案以及第４２２／１９９６号案；澳门中级法院第３３／２００１号案以及第１０４／２００２号案。对于后者，有判例说诉讼离婚的合法理由之一是夫妻实际上一定时间的分居，澳门的制度在此方面与香港的很相像，唯一的区别是时间的长短，但这并不重要，见澳门高等法院第２４３／１９９５号案，第２９１／１９９５号案以及第５３６／１９９７号案；澳门中级法院第１５２／２０００号案。见澳门中级法院第１０２／２００６号案。不过组成此合议庭的三个法官之一不认为全部判决都得到承认和执行会违反本地的公共秩序。另参见澳门高等法院第５１４／１９９６号案。

遵从了当代世界的发展趋势，澳门法院一般也并不会轻易援引“公共秩序”将其拒绝①。鉴于澳门对域外判决承认和执行所规定的条件并非天衣无缝，而且这些条件总体上讲是相当宽松的②，人们不禁可能会揣测，即使一项域外判决满足了所有的法定条件后却仍然从根本上不能被澳门本地所容忍时，澳门法院将会援引“公共秩序”原则来否定该域外判决的承认和执行③。但是，截至目前为止，除了上文所引用的案例外，笔者并未发现在澳门有任何其他成功援引“公共秩序”排除域外判决承认和执行的例子④。（七）如有关裁判系针对澳门居民作出，且按照澳门之冲突规范，应以澳门实体法解决有关问题者，则提出争执之依据，倘适用澳门之实体法，将会就有关诉讼产生一个对该澳门居民较有利之结果⑤理论上讲，为承认外国判决之目的，判决承认地法院最好总是审查判决作出地法院是否适用了假设诉讼原本是在承认地法院提起时将会适用的相同的实体法，这样做是为了保证只有与本地价值理念实质相符的外国判决才会在本地得到承认和执行⑥。但是，如果要作这样的准据法适用的审查，往往会牵涉到一些比较复杂的情况，如深入探究案件争议中的事实。当代发展的趋势是，一般不作准据法适用的审查，除非作出判决的外国法院极端武断地选择了一个准据法或者是承认地法院对案件中的一方当事人２２３①②③④⑤⑥例如，有判决说“（在承认外国（域外）判决时）……我们应该考虑到国际上的主流趋势……”，参见澳门高等法院第４８３／１９９６号案，第５０５／１９９６号案以及第５０２／１９９７号案。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６０５，１６４１－１６４２，１６６２－１６６３；ＪＪＳｐｉｇｅｌｍａｎ，“ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ：ＡｎＡｓｉａｎＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００７）３７，ｐｐ８５９，８８６。有关可能发生的此类情形并已在澳门司法实践中有所体现，参见澳门终审法院第４３／２００９号案以及第６／２０１０号案。ＡｌｓｏｓｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６７０；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘ⁃ｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４参见澳门高等法院第５１４／１９９６号案。见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６３６，１６４１－１６４２

或案件中某项特定的事实状况存有不同寻常的关切①。如今，似乎很少见一个国家会对所有的事项都充分进行准据法适用的审查来阻却外国判决在本国得到承认，准据法适用的审查通常仅限于当事人的身份和行为能力的事项②。在澳门，只有在下述条件得到满足的情况下才会进行准据法适用的审查，从而可能否定域外判决的承认和执行：①原判决系针对澳门居民作出；②假设案件最初在澳门审理，根据澳门的冲突规范应适用澳门的实体法作为准据法；③域外法院适用其他的准据法（非澳门法）作出了一个比适用澳门法对澳门居民更加不利的判决（对此，之前的葡萄牙法版本是待承认的外国判决与葡萄牙的实体私法相悖）③。由此可以看出，正如澳门法院所说，这种准据法适用的审查实际上是为了特别保护澳门居民以确保澳门居民在域外法院不会受到比在本地法院差的对待④。尽管这种保护针对所有的事项，但其只有在根据澳门冲突规范应当以澳门法而非其他法域法作为准据法时才能发挥作用⑤。有判例说：“只有在裁判全部或部分拒绝一方当事人的诉讼意图时，该裁判才是对该当事人不利的……才可以说该当事人在某种程度败诉。如果……当事方（澳门居民）如愿以偿，则裁判对其并无不利产生……当事方是胜诉者而非败诉者。这一切均是不言自明的，（此时，判决不能说是针３２３①②③④⑤ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６３７－１６４０；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓ⁃ｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６３６；Ａｒｔｉｃｌｅ７ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款及其附随内容；《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ｇ）款。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６３７－１６４０；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓ⁃ｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４；参见澳门高等法院第６７８／１９９７号案；澳门中级法院第１７／２００１号案。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６３６，１６４１－１６４２；Ａｒｔｉｃｌｅ７ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５９４

对他作出的）。”①有关澳门居民所受到的对待，“为使判决得到确认，败诉的澳门居民在外地法院受到的对待，必须像该诉讼在澳门审理时被澳门法院所对待的那样……作出审查的法院（澳门法院）必须审查外地法院的判决的决定及其判决依据（根据澳门冲突规范，应适用澳门实体法解决问题时）是与澳门的实体法规定真实相符，还是与之相抵触”②。但在一项由香港法院对一销售合同争端针对澳门居民作出的判决中，虽然根据澳门冲突规范应适用澳门实体法，并且按照澳门实体法很有可能澳门居民应付的损失赔偿数额要少得多，但当发现当事人之间的权利和义务在此域外判决中被正确地裁决后，澳门的法官并没有试图通过准据法审查来否定该判决的承认和执行③。在进行准据法适用审查时，澳门法院的司法实践表明，不能就域外法院认定的事实予以重审，所要做的仅仅是“须查明外国法院对……事实问题的法律处理手法是否与葡萄牙（澳门）法律秩序的处理手法相符”④。另外，域外判决只有当完全符合上述三个条件时才可能因准据法适用的审查而被否决⑤，欠缺其中任何一个条件，域外判决将不得被否认。大量的法院判例已表明准据法的审查在澳门不得被用来否定域外判决的种种情况。到目前发现的一些典型的情形有：首先，如果说域外判决的作出不针对任何人，准据法的审查将无用武之地。最典型的此类案件是批准协议离婚的判决⑥。其次，即使出现域外判决是针对某一方作出，但如果此一方为非澳门居民，则准据法的审查按规定也将不会得到运用⑦。４２３①②③④⑤⑥⑦见澳门高等法院第１９０／１９９５号案。又见澳门高等法院第２４４／１９９５号案，第４２２／１９９６号案，第４５９／１９９６号案，第４７３／１９９６号案，第５０５／１９９６号案，第５３０／１９９７号案以及第５７３／１９９７号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案；另见澳门高等法院第５５２／１９９７号案。见澳门高等法院第２９０／１９９５号案。见澳门高等法院第５５２／１９９７号案；澳门中级法院第１７／２００１号案。有意思的是，在近期一案件中，澳门终审法院审查了被选择的澳门实体法（作为准据法）是否在域外法院得到了正确的适用，见澳门终审法院第４３／２００９号案。见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款及其附随内容；《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条（ｇ）款。见澳门高等法院第４８３／１９９６号案，第５３４／１９９６号案，第１８５／１９９７号案，第５５７／１９９７号案，第５６８／１９９７号案，第５８７／１９９７号案，以及第６３２／１９９７号案；澳门中级法院第３３／２００１号案以及第１９５／２００１号案。见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款及其附随内容；另见澳门高等法院第２３０／１９９５号案，第４８２／１９９６号案，第４８４／１９９６号案，第５３８／１９９６号案，第４９４／１９９７号案，第６３６／１９９７号案以及第６５７／１９９７号案；澳门中级法院第２１６／２００１号案。

最后，即使某一项域外判决是针对澳门居民作出，如果此澳门居民自己在澳门主动申请该判决的承认和执行，则该判决仍可在澳门得到承认和执行，而不管此澳门居民在域外法院受到的对待如何。其原理是：澳门的准据法适用的审查的目的是保护澳门居民的私权利而并非牵扯任何公共利益；一旦澳门居民决定自愿放弃此法定的保护，主动申请承认和执行针对其的域外判决，澳门法院就不应当再借助准据法适用的审查来介入，提供对澳门居民的特殊保护①。除了在上文中仔细讨论过的诸多条件外，如果域外法官在作出域外判决时存在腐败行为或新发现的重大证据足以推翻域外判决或在澳门有先前作出的与争议中的域外判决相冲突的本地判决时，则域外判决也将在澳门得不到承认和执行②。然而，在澳门从来都不存在“互惠”的要求，澳门法院也从未对涉外判决进行过实质性的审查③。三　相关程序性的问题（一）域外判决在澳门获得承认和执行的基本程序在澳门，域外判决应当首先提交由澳门中级法院予以承认④。同其他一些法域可能仅通过一些简易程序来完成外来判决的承认的做法相比⑤，域外判决在澳门获得承认要受制于“一般上诉程序”，仿佛是一起“一般上诉案件”⑥。但是，澳门中级法院仅会把其对域外判决的审查严格限定于上文所５２３①②③④⑤⑥见澳门高等法院第９６／１９９５号案，第２４３／１９９５号案，第２９１／１９９５号案，第３７１／１９９６号案，第４３５／１９９６号案，第５０２／１９９７号案，第６５０／１９９７号案，第６６６／１９９７号案以及第６７８／１９９７号案；澳门中级法院第５７／２０００号案。在近期一些案件中，准据法适用的审查虽被提及但并没有用来否定域外判决的承认和执行，见澳门中级法院第１８４／２００９号案，第２９１／２０１０号案，第４３８／２０１０号案以及第４４４／２０１０号案。这几个条件是取自发起上诉重审的理由。在澳门的域外判决承认和执行实践中，它们要么不被提及要么即使被提及，所述的篇幅也极短。见《澳门民事诉讼法典》第６５３条第ａ、ｃ、ｇ项以及第１２０２条第１款。ＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１０－１６７１；李旺：《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，《政法论坛》１９９９年第２期，第９２页。见《澳门司法组织纲要法》第３６条。见《中华人民共和国民事诉讼法》第２６６条；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐｐ５５１－５５２。见《澳门民事诉讼法典》第１２０３条和第１２０１条。

讨论的条件是否得到了满足①。如果条件都被满足，澳门中级法院将会毫不吝啬地承认域外判决。澳门中级法院从来没有对一项域外判决进行过重新审理或者曾试图对之进行过实质性审查②。当事人还可对澳门中级法院有关域外判决的承认诉讼的裁决进一步上诉至澳门终审法院，终审法院的裁决当然是案件的终审裁决③。一旦域外判决得到了承认被宣告具备可执行性，将由澳门初等法院像执行一项本地判决一样对其负责执行④。（二）举证责任根据《澳门民事诉讼法典》第１２０４条，承认地法院应当依职权审查条件（１）和（６）是否得到了符合⑤。至于条件（２）、（３）、（４）及（５）⑥，尽管没有要求承认法院依职权审查其是否符合，但是如果法院在检查卷宗后又或按照行使其职能时所知悉之情况而证实欠缺其中一项或更多的要件时，亦须依职权拒绝确认⑦。但是有案例表明，在诉讼文件中不存在确凿证据能够积极证明这些条件之一项或多项得到符合，并不能成为一个法院否决承认的充分理由⑧。抛开法院不说，法律并没有明确规定当事人之间就这些条件的举证责任应当如何分担。然而，澳门法院的实践却对这项空白进行了填补。同其他许多法域的一般做法以及澳门对其他问题的一般做法即“谁主张，谁举证”相比⑨，传统的葡萄牙观点是：这些条件应当被推定都已符合，除非提出反对域外判６２３①②③④⑤⑥⑦⑧⑨见本书第二部分。ＳｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐｐ１６１０－１６７１；李旺：《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》，《政法论坛》１９９９年第２期，第９２页。见《澳门民事诉讼法典》第１２０５条第１款。在澳门，检察官可以介入域外判决的承认程序，见《澳门民事诉讼法典》第１２０３条第１、２款和第１２０５条第２款。见《澳门民事诉讼法典》第２４条和第６８０条。见《澳门民事诉讼法典》第１２０４条；《澳门民事诉讼法典》第１２００条第（１）款（ａ）项，（ｆ）项。《澳门民事诉讼法典》第１２００条第（１）款（ｂ）项、（ｃ）项、（ｄ）项、（ｅ）项。见《澳门民事诉讼法典》第１２０４条。见澳门终审法院第２／２００６号案以及第４３／２００９号案。见《澳门民法典》第３３５条；ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，Ｍａｃａｕ，２００９，ｐ２５０；Ａｒｔｉｃｌｅ１３ｏｆｔｈｅ１９７１ＪｕｄｇｍｅｎｔｓＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎ；ＧｒａｅｍｅＪｏｈｎｓｔｏｎ，ＴｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓｉｎＨｏｎｇＫｏｎｇ，ＨｏｎｇＫｏｎｇ：Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ，２００５，ｐ５５１

决承认的当事人能够举证证明这些条件之一或全部没有得到符合而不仅仅是简单的声明反对①。此观点业已得到了澳门终审法院的采纳②。澳门终审法院认为第１２０４条就条件（１）、（６）与条件（２）、（３）、（４）、（５）之间作出区分可以证明这种做法的合理性，因为“（既然只有承认法院发现后述的这些条件没有得到符合才可以说它们没有被符合，自然可以推断如果）没有出现所指之情况（澳门法院透过审查卷宗或因履行其职能而获悉欠缺条件（２）、（３）、（４）、（５）诸要件的情况），故（应该）推定该等要件已具备，因此豁免申请人提交该等要件的肯定和直接的证据”③。尽管澳门终审法院的逻辑不是很有说服力，但此观点已经在很多案例中得到了遵循，现更为实践所普遍接受④。因此，在澳门，举证责任应当由反对承认域外判决的一方当事人承担，该当事人应证明哪些条件未被符合。如果该当事人未及时提出反对或者不能证明一项或多项条件未被符合，则域外判决将会得到承认，即使申请承认方当事人除了向澳门中级法院提起确认之诉外什么都没做⑤。关于条件（７）⑥，在回归前，根据澳门高等法院的判例，承认法院必须依职权对其进行审查，尽管当时的法律并没有对此有过明确的规定⑦。回归后，现行法律仍然没有明确说明哪一方应当为此条件承担举证责任。不过在２０００年裁决的一起案件中，澳门中级法院一改先前葡萄牙的做法，说道：“（葡萄牙）旧制度与现行制度的重大差别在于过去是由主持审查的法官‘依职权’调查在被审查之诉讼程序中败诉的葡萄牙公民是否受到倘若诉讼在澳门进行所应受到的对待。如今，必须是败诉的澳门居民在对审查之请７２３①②③④⑤⑥⑦见澳门高等法院第７８６／１９９８号案。见澳门终审法院第２／２００６号案以及第４３／２００９号案。见澳门终审法院第２／２００６号案以及第４３／２００９号案；澳门高等法院第７８６／１９９８号案。例如，澳门中级法院第１７／２００１号案，第１８７／２００１号案，第１９５／２００１号案，第４０／２００２号案以及第７６／２００２号案。见澳门中级法院第４１５／２００９号案，第５２４／２００９号案，第７６８／２００９号案，第９１４／２００９号案，第１１８／２０１０号案，第２０２／２０１０号案，第３５５／２０１０号案，第４８７／２０１０号案，以及第１７２／２０１１号案。这种举证责任的分担也同样适用于那些取自重审上诉程序的条件。这几个条件是取自发起上诉重审的理由。在澳门的域外判决承认和执行实践中，它们要么不被提及要么即使被提及，所述的篇幅也极短。见《澳门民事诉讼法典》第６５３条第ａ、ｃ、ｇ项以及第１２０２条第１款。见《澳门民事诉讼法典》第１２０２条第２款及其附随内容。见澳门高等法院第４５９／１９９６号案，第４７３／１９９６号案，第５３４／１９９６号案，第５３０／１９９７号案，第６３２／１９９７号案，第５５２／１９９７号案以及第６７８／１９９７号案。

求作答辩时，提出在澳门特别行政区以外的法院受到不平等对待的问题。这样意在便于对外地裁判的审查和确认。”①所以，有关此项条件的举证责任，现今已和条件（２）、（３）、（４）、（５）相融合②。自回归后，澳门就成了中国境内一个独立的法域。但由于历史原因，澳门对域外判决承认和执行的机制仍然主要仿效其前身，即先前所适用的葡萄牙法体系。回归以来，澳门在法律和司法实践中也都发生了一些变化，总体上讲，这些改变都使域外判决的承认和执行变得更加容易，但其中某些改变未必是进步，如对于域外缺席判决中的送达要求③。尽管司法实践已触及了法条中的大多数要点，但有些盲点仍有待法院判例的进一步填充。澳门法院愿意承认一部分域外行政决定的做法，显然是值得欢迎的，但可以预见的是，澳门法院并不会沿此路线走得太远。对澳门承认和执行域外判决机制的系统性研究表明，在没有双边或多边条约义务的情况下，澳门法定的承认和执行的条件一般并不难得到满足，而且就这些条件的独特的举证责任模式使域外判决在澳门的承认和执行变得更加简便。在澳门很少有域外判决被否定承认和执行的事实更是能印证这一点④。同许多其他法域对外国判决的承认作出过程适用一系列的本地化标准予以严格审查以确保外国判决只有最大限度地与本地标准相一致才能得到承认相比，澳门法院一般采取的立场是根据判决作出地法审查有关的法律问题。澳门法院所展示出的这种对域外法院的高度信任的态度或许可以说８２３①②③④见澳门中级法院第５７／２０００号案。见澳门中级法院第１７／２００１号案、第４０／２００２号案、第７６／２００２号案、第９１４／２００９号案以及第１１８／２０１０号案。有人可能认为，澳门中级法院对此条件的举证责任所作的改变与法律条文中此条件的位置改变相一致，此条件过去是作为一个积极性的必需条件并跟条件（１）至（６）放在一起，但现在却作为一个消极性的要件出现。参见当时的《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条；《澳门民事诉讼法典》第１２００条和第１２０２条。见当时的《葡萄牙民事诉讼法典》第１０９６条ｅ款；《澳门民事诉讼法典》第３、４条，第１２００条１款ｅ项；澳门中级法院第１７／２００１号案；澳门高等法院第５５２／１９９７号案。对于什么标准才算通知实际上被送达被告人，见ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ（ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＸｕｎ⁃ｓｈｅｎｇＹｅ＆ＹｉｎｘｉａＬｕ），ＣｏｕｒｓｅｓｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎ⁃ｔｒｅ，２００９，ｐｐ９－１３，１５１。根据澳门终审法院已故法官朱健（最近过世）的说法，只有偶尔才会出现澳门拒绝承认和执行域外判决的情况发生，见他在２００４年５月２０日发表的演讲，仍可见于网站ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｃｃｍｔｏｒｇｃｎ／ｓｈｏｗｅｘｐｌｏｒｅｐｈｐ？ｉｄ＝６２７（最后访问时间：２０１２年２月２日）。

是值得称道的①。鉴于澳门是一个开放型的社会，与外界有着频繁而活跃的交流，域外判决承认和执行的否定仿佛是一道非关税壁垒，澳门相对宽松的承认和执行机制必然对其贸易伙伴、相邻地区以及其他国家都十分有利②。笔者相信，澳门对域外判决的承认和执行所持有的包容宽厚的态度对于未来在大中华区范围内构建统一的区际判决承认和执行体系将会大有裨益。９２３①②ＳｅｅＡｒｔｈｕｒＴｖｏｎＭｅｈｒｅｎ＆ＤｏｎａｌｄＴＴｒａｕｔｍａｎ，“ＲｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆＦｏｒｅｉｇｎＡｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓ：ＡＳｕｒｖｅｙａｎｄＡＳｕｇｇｅｓｔｅｄＡｐｐｒｏａｃｈ，”ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（１９６１）８１，ｐ１６０５，１６４１－１６４２，１６６２－１６６３ＪＪＳｐｉｇｅｌｍａｎ，“ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＬｉｔｉｇａｔｉｏｎ：ＡｎＡｓｉａｎＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，”ＨｏｎｇＫｏｎｇＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，（２００７）３７，ｐｐ８５９，８８６

附录一现行《澳门民法典》第三章及其与１９６６年《葡萄牙民法典》和回归前的《澳门民法典》相关条文的对照第三章　非本地居民之权利及法律冲突本章标题有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第三章　外国人之权利及法律冲突第一节　一般规定第十三条　（非本地居民之法律地位）非本地居民享有与澳门居民同等之民事权利；但法律另有规定者除外。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第十四条　（外国人之法律地位）外国人享有与国民同等之民事权利；但法律另有规定者除外。然而，倘若有关国家赋予其国民某权利，而在相同情况下不赋予葡萄牙人，则不承认该等外国人享有相应的权利。０３３本附录由现任教于澳门大学法学院的艾林芝先生提供。《葡国民法典》与回归前《澳门民法典》在国际私法范畴只有第三十一条有些许不同，其他完全一致。∗∗∗∗∗

第十四条　（定性）赋予某法律准据法地位时，仅适用该法律之若干规定，该等规定须为基于其内容及在该法律中所具之功能而构成冲突规则所涉及范畴制度之规定。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第十五条。第十五条　（指引澳门以外之法律；一般原则）一、冲突规范指引澳门以外之法律时，如无相反规定，仅适用该法律之域内法。二、为着本章规定之效力，域内法系指实体法，而不包括冲突规范。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第十六条　（指引外国之法律；一般原则）冲突规范指引外国之法律时，如无相反规定，仅适用该法律之内国法。第十六条　（反致）一、然而，澳门冲突规范所指引之法律之冲突法援引另一法律时，而该法律认为本身为规范有关情况之准据法者，应适用该法律之内国法。二、冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时，澳门域内法为适用之法律。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第十七条　（对第三国家的法律的反致）一、然而，葡萄牙冲突规范所指引之法律之国际私法援引另一法律时，而该法律认为本身为规范有关情况之准据法者，应适用该法律之内国法。二、倘若葡萄牙冲突规范所指之法律为属人法，及有关利害关系人常居于葡萄牙的领土，或常居于某一国家，而该国的冲突规范认为其国籍国的内国法为准据法者，则不适用上述的规定。三、然而，倘若冲突所指引的国籍国法援引不动产所在地法，而该法律认为本身为准据法时，则有关监护、保佐、夫妻间的财产关系、亲权、收养人与被受养人的关系及死因继受均一致适用第一款的规定。第十八条　（对葡萄牙法律的反致）一、倘若冲突规范所指的法律的国际私法引用葡萄牙内国法时，葡萄牙内国法为适用的法律。二、然而，有关属人法则方面的事宜，当利害关系人常居于葡萄牙领土，或常居地的法律亦认为葡萄牙的内国法为准据法时才适用葡萄牙法律。１３３

第十七条　（不接纳反致之情况）一、适用上条规定将引致按第十五条之规定原为有效或产生效力之法律行为变为非有效或不产生效力，或使原为正当身分状况变为不正当身分状况时，即不适用上条之规定。二、在容许当事人指定适用法律之情况下，当事人已指定法律者，亦不适用上条之规定。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第十九条　（不接纳反致之情况）一、适用上两条规定将引致按第十六条之规定原为有效或产生效力之法律行为变为非有效或不产生效力，或使原为正当身份状况变为不正当身份状况时，即不适用上两条之规定。二、在容许当事人指定适用法律之情况下，当事人已指定外国法律者，亦不适用上两条之规定。第十八条　（多元法之法律体系）一、如被指为准据法之法律体系，根据地域或人之因素而有多个法制共存，则在未指定适用哪一法制之情况下，按该体系所使用之标准确定准据法。二、如不能确定该等标准，适用与有关情况有较密切联系之法制。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第二十条　（多元法之法律体系）一、倘若因个人的国籍成为准据法，且在该国内有多个不同的法制时，由该国的内国法规定每一情况适用的法制。二、倘若无区际私法规范，应适用该国的国际私法；如该法仍不能解决问题，则以常居地法为利害关系人的属人法。三、倘若准据法在地域上形成单一的法律秩序，且在该法律秩序内有适用于不同类人的不同规范体系时，则必须遵守该法就体系的冲突所定的规范。第十九条　（法律欺诈）对因存有欺诈意图，以规避原应适用之准据法而造成之事实状况或法律状况，在适用冲突规范时，无须对该状况予以考虑。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第二十一条。第二十条　（公共秩序）一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩２３３

序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均为：第二十二条　（公共秩序）一、如适用冲突规范所指外国法的规定，导致明显与葡萄牙国际公共秩序的基本原则相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用葡萄牙内国法之规定。第二十一条　（直接适用之规定）澳门法律中之规定，如基于其特定标的及目的而应强制适用者；优于按下节规定所指定之澳门以外之法律规定。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均无此条。第二十二条　（对适用法律之解释及查明）一、对指定适用之澳门以外法律，须在其所属之法制范围内，按该法制所定之解释规则进行解释。二、不能查明适用法律之内容时，须采用补充适用之准据法；不能确定事实要素或法律要素以指定适用之法律时，亦应作相同处理。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十三条　（对适用法律之解释及查明）一、对指定适用之外国法律，须在其所属之法制范围内，按该法制所定之解释规则进行解释。二、不能查明适用外国法律之内容时，须采用补充适用之准据法；不能确定事实要素或法律要素以指定适用之法律时，亦应作相同处理。第二十三条　（在船舶或航空器上之行为）一、属地法为准据法时，于港口或机场以外之船舶或航空器上所作之行为，适用注册地法。二、军用船舶及航空器，视为所属国之领土或所属地区领域之一部分。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十四条　（在船舶或航空器上之行为）一、属地法为准据法时，于港口或机场以外之船舶或航空器上所作之行为，适用注册地法。３３３

二、军用船舶及航空器，视为所属国之领土之一部分。第二节　冲突规范第一分节　属人法之范围及确定第二十四条　（属人法之范围）个人之身份状况、人之能力、亲属关系及继承，均受有关主体之属人法规范，但本节所定之限制除外。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第二十五条。第二十五条　（法律人格之开始及终止）一、法律人格之开始及终止，亦由个人之属人法规定。二、某一法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，但两人具有不同属人法，且该等属人法对死亡先后之推定不协调时，适用第六十五条第二款之规定。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十六条　（法律人格之开始及终止）一、法律人格之开始及终止，亦由个人之属人法规定。二、某一法律效果取决于一人在他人死亡时是否仍生存，但两人具有不同属人法，且该等属人法对死亡先后之推定不协调时，适用第六十八条第二款之规定①。第二十六条　（人格权）一、对人格权之存在、保护以及对其行使时所施加之限制，亦适用属人法。二、然而，非本地居民在澳门不享有任何不为本地法律承认之法律保护。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十七条　（人格权）一、对人格权之存在、保护以及对其行使时所施加之限制，亦适用属人法。二、然而，外国人或无国籍人不享有任何不为葡萄牙法律承认之法律保护。４３３①此处提及之第六十八条第二款与上述第六十五条第二款相同。

第二十七条　（有关无能力后果之例外情况）一、如按属人法之准据法，在澳门作出法律行为之人为无能力人，但假使适用澳门域内法则认为该人有能力，则不得以其无能力为由，撤销该法律行为。二、他方当事人明知上款所指之人无能力，或有关之法律行为属单方法律行为、属亲属法或继承法范围或涉及处分位于澳门地区以外之不动产时，不适用上款例外规定。三、如无能力人在澳门以外作出法律行为，而该地之现行法律订定与上两款相同之规则，则须遵守作出法律行为地之法律。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十八条　（有关无能力后果之例外情况）一、如按属人法之准据法，在葡萄牙作出法律行为之人为无能力人，但假使适用葡萄牙域内法则认为该人有能力，则不得以其无能力为由，撤销该法律行为。二、他方当事人明知上款所指之人无能力，或有关之法律行为属单方法律行为、属亲属法或继承法范围或涉及处分位于外国之不动产时，不适用上款例外规定。三、如无能力人在外国作出法律行为，而该国法律订定与上两款相同之规则，则须遵守该国之法律。第二十八条　（成年或解除亲权）按前属人法规定而取得之成年身份或获解除亲权，不受属人法变更之影响。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第二十九条　（成年）按前属人法规定而取得之成年身份，不受属人法变更之影响。第二十九条　（监护及类似范畴）无行为能力人之属人法适用于监护及其他有关保护无行为能力人之类似范畴。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第三十条。第三十条　（属人法之确定）一、属人法即个人之常居地法。二、个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。５３３

三、为着以上各款之效力，以澳门为常居地并不取决于任何行政手续，但推定有权领取澳门居民身份证之人为澳门地区之常居民。四、如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门，则以澳门地区之法律为属人法。五、如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。六、然而，按表意人国籍国法在该国作出之法律行为，在澳门予以承认，只要该法律认为本身为准据法。七、如表意人所属国籍国有多个法制共存，而表意人之常居地在该国，且该常居地之法律认为本身为规范有关关系之准据法，则不适用上款之规定。本条有改动。葡国民法典规定：第三十一条　（属人法之确定）一、属人法即个人之国籍国法。二、然而，按表意人常居地法在该国作出之法律行为，在葡萄牙予以承认，只要该法律认为本身为准据法。第三十二条　（无国籍人）一、无国籍人的属人法为其常居所所在地法，或如其为未成年人或禁治产人，则其属人法为其法定位住所地法。二、如无常居地，则适用第八十二条第二款的规定。回归前澳门民法典规定：第三十一条　（属人法之确定）一、属人法即个人之国籍国法。二、澳门地区常居民适用澳门现行法律。三、然而，按表意人常居地法在该国作出之法律行为，在葡萄牙予以承认，只要该法律认为本身为准据法。第三十二条　（无国籍人）一、无国籍人的属人法为其常居所所在地法，或如其为未成年人或禁治产人，则其属人法为其法定位住所地法。二、如无常居地，则适用第八十二条第二款的规定。第三十一条　（法人）一、法人之属人法即其行政管理机关之主要实际所在地法。二、属人法尤其为规范下列事宜之准据法：法人之能力；法人机关之６３３

设立、运作及权限；成员资格之取得及丧失方式，以及成员之权利及义务；法人、法人机关及其据位人对第三人之责任；法人之组织变更、解散及消灭。三、法人住所移至属不同法律体系之地方时，不消灭法人之法律人格，只要该两住所地之法律均有如此规定。四、对具有不同属人法之实体之合并，须按双方属人法之规定作出判断。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第三十三条　（法人）一、法人之属人法即其行政管理机关之主要及实际所在国法。二、属人法尤其为规范下列事宜之准据法：法人之能力；法人机关之设立、运作及权限；成员资格之取得及丧失方式，以及成员之权利及义务；法人、法人机关及其据位人对第三人之责任；法人之组织变更、解散及消灭。三、法人住所由一国移至另一国时，不消灭法人之法律人格，只要该两住所地之法律均有如此规定。四、对具有不同属人法之实体之合并，须按双方属人法之规定作出判断。第三十二条　（国际法人）通过国际协约设立之国际法人，其属人法为该协约或有关章程内所指定之法律；如无指定，则为主要住所地之法律。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第三十四条　（国际法人）国际法人的属人法为设立该法人的协约或有关章程内所指定之法律；如无指定，则为主要住所地国之法律。第三十三条　（对法人无能力后果之例外情况）如出现之类似情况显示适用第二十七条之规定为合理者，则对法人适用该规定。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均无此条。第二分节　规范法律行为之法律第三十四条　（法律行为之意思表示）一、法律行为意思表示之完成、解释及填补，均由适用于法律行为之７３３

实质之法律规范；意思之欠缺或瑕疵亦由该法律规范。二、一行为是否作为法律行为之意思表示，按表意人及相对人之共同常居地法确定；如无共同常居地，则按行为发生地法确定。三、沉默是否作为意思表示方式，亦按共同常居地法确定；如无共同常居地，则按要约接收地法确定。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第三十五条。第三十五条　（表示方式）一、法律行为意思表示之方式，由适用于法律行为之实质之法律规范；然而，意思表示之方式仅需遵守在意思表示地当时生效之法律即可，但规范法律行为之实质之法律要求法律行为须遵守特定方式，即使在外地作出仍须遵守，否则无效或不产生效力者除外。二、如法律行为意思表示未按意思表示地之法律所规定之方式作出，但已遵守该法律之冲突规范所援引之法律体系所规定之方式，则该法律行为之意思表示在形式上仍属有效，但不影响上款最后部分规定之适用。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第三十六条　（表示方式）一、法律行为意思表示之方式，由适用于法律行为之实质之法律规范；然而，意思表示之方式仅需遵守在意思表示地当时生效之法律即可，但规范法律行为之实质之法律要求法律行为须遵守特定方式，即使在外国作出仍须遵守，否则无效或不产生效力者除外。二、如法律行为意思表示未按意思表示地之法律所规定之方式作出，但已遵守该法律之冲突规范所援引之国家所规定之方式，则该法律行为之意思表示在形式上仍属有效，但不影响上款最后部分规定之适用。第三十六条　（法定代理）法定代理受规范产生代理权之法律关系之法律约束。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第三十七条。第三十七条　（组织之代表）法人机关代表法人，受法人之属人法规范。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第三十八条。第三十八条　（意定代理）一、意定代理之代理权，其设立、范围、变更、效果及终止，受代理权行使地之法律规范。８３３

二、然而，如代理人在某一非为被代理人所指定之国家或地区行使代理权，而与代理人订立合同之第三人知悉此事者，则适用被代理人常居地法。三、如代理人以行使代理权作为其职业，而订立合同之第三人知悉此事者，则适用职业住所地法。四、代理涉及不动产之处分或管理时，适用不动产所在地之法律。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第三十九条　（意定代理）一、意定代理之代理权，其设立、范围、变更、效果及终止，受代理权行使国之法律规范。二、然而，如代理人在某一非为被代理人所指定之国家行使代理权，而与代理人订立合同之第三人知悉此事者，则适用被代理人常居地国法。三、如代理人以行使代理权作为其职业，而订立合同之第三人知悉此事者，则适用职业住所地法。四、代理涉及不动产之处分或管理时，适用不动产所在地国之法律。第三十九条　（时效及失效）时效及失效均受适用于时效或失效所涉及之权利之有关法律规范。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第四十条。第三分节　规范债之法律第四十条　（由法律行为所生之债）一、由法律行为所生之债以及法律行为本身之实质，均受有关主体指定之法律或显示出为其意欲之法律所规范。二、然而，当事人指定之法律或显示出为其意欲之法律，仅得为符合表意人之应予重视利益而可适用之法律，或与该法律行为中任一为冲突法所考虑之要素有连结关系之法律。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第四十一条　（由法律行为所生之债）一、由法律行为所生之债以及法律行为本身之实质，均受有关主体指定之法律或显示出为其意欲之法律所规范。二、然而，当事人指定之法律或显示出为其意欲之法律，仅得为符合９３３

表意人之应予重视利益而可适用之法律，或与该法律行为中任一为国际私法所考虑之要素有连结关系之法律。第四十一条　（候补标准）如未能定出准据法，则适用与法律行为有较密切联系地法。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第四十二条　（候补标准）一、如无定出准据法，单方法律行为适用表意人的常居地法，而合同则适用当事人的共同常居地法。二、如无共同常居地，则无偿合同适用提供利益一方的常居地法，而其他合同则适用订立合同地法。第四十二条　（无因管理）无因管理适用管理人主要行为地法。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第四十三条。第四十三条　（不当得利）规范不当得利之法律，为财产利益转移予受益人之事实所依据之法律。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第四十四条。第四十四条　（非合同责任）一、基于不法行为、风险或任何合规范之行为而产生之非合同责任，受引致损失之主要行为发生地之法律规范；因不作为而产生责任时，适用责任人应为行为地法。二、损害结果发生地之法律认为行为人应负责，而行为地之法律不如此认为时，适用损害结果发生地之法律，只要行为人应能预见其作为或不作为会在受该法律约束之地造成损害。三、然而，如行为人及受害人有同一常居地而偶然身处外地，则适用共同常居地法，但不影响上两款所指定之法律体系中应对任何人一律适用之规定之适用。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第四十五条　（非合同责任）一、基于不法行为、风险或任何合规范之行为而产生之非合同责任，受引致损失之主要行为发生地国之法律规范；因不作为而产生责任时，适用责任人应为行为地法。０４３

二、损害结果发生地国之法律认为行为人应负责，而行为地国之法律不如此认为时，适用损害结果发生地国之法律，只要行为人应能预见其作为或不作为会在该国造成损害。三、然而，如行为人及受害人有同一国籍而偶然身处外国，或无同一国籍，但有同常居地而偶然身处外国，则适用国籍国法或共同常居地法，但不影响当地国家应对任何人一律适用之规定之适用。第四分节　规范物之法律第四十五条　（物权）一、占有、所有权及其他物权之制度，均按物之所在地法规定。二、设定或转移过境物之物权时，视该过境物处于目的地。三、受注册制度约束之交通工具，其权利之设定及转移，均受注册地法规范。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第四十六条　（物权）一、占有、所有权及其他物权之制度，均按物之所在地国法规定。二、设定或转移过境物之物权时，视该过境物处于目的地国。三、受注册制度约束之交通工具，其权利之设定及转移，均受注册地国法规范。第四十六条　（设定或处分不动产物权之能力）设定或处分不动产物权之能力，亦按物之所在地法规定，只要该法有此规定；否则适用属人法。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第四十七条。第四十七条　（知识产权）著作权、相关权利及工业产权，均受提出保护要求地法规范，但不影响特别法例之规定之适用。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第四十八条　（知识产权）一、著作权由首次发表作品地的法律规范，如作品仍未发表，由著作人的属人法规范，但不影响特别法例之规定之适用。二、工业产权由创设产权国的法律规范。１４３

第五分节　规范亲属关系之法律第四十八条　（结婚或订立婚姻协定之能力）结婚人结婚或订立婚姻协定之能力，受其各自之属人法规范；该属人法亦为确定有关立约人之意思欠缺或瑕疵之制度之准据法。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第四十九条。第四十九条　（结婚方式）一、结婚方式受婚姻缔结地法规范，但不影响下款规定之适用。二、在澳门，两名外国人得按照其中任一方国籍国之法律所规定之方式，在有关之领事人员面前结婚。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十条　（结婚方式）结婚方式受婚姻缔结地国法规范，但下条的规定除外。第五十一条　（例外情况）一、在葡萄牙，两名外国人可按照其中任一方国籍国的法律所规定的方式，在有关外交或领事人员面前结婚，只要结婚人的国籍国法承认葡萄牙的外交或领事人员有相同的权限。二、二名葡萄牙人或葡萄牙人与外国人在外国结婚，可在葡萄牙外交、领事人员或天主教司铎面前结婚；在任何情况下，缔结婚姻应事先由有权限实体进行公布程序，但第一千五百九十九条规定免除者除外。三、二名葡萄牙人或葡萄牙人与外国人在外国按照教会法缔结婚姻，不论按当地法律缔结婚姻的法定方式为何，均视为以天主教方式结婚，有关婚姻的转录以堂区教堂纪录之记载为依据。第五十条　（夫妻间之关系）一、夫妻间之关系受双方共同常居地法规范，但下条所规定者除外。二、夫妻无同一常居地时，适用与家庭生活有较密切联系地法。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十二条　（夫妻间之关系）一、夫妻间之关系受双方共同国籍国法规范，但下条所规定者除外。二、夫妻无同一国籍时，适用共同常居地法，如无共同常居地，则适用与家庭生活有较密切联系国法。２４３

第五十一条　（婚前协定及财产制）一、婚前协定之实质及效力，以及法定或约定财产制之实质及效力，均按缔结婚姻时结婚人之常居地法规定。二、结婚人无同一常居地时，适用婚后首个共同居所地法。三、适用之法律为澳门以外之法律，且其中一名结婚人之常居地在澳门地区时，得约定采用本法典容许之任一财产制。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十三条　（婚前协定及财产制）一、婚前协定之实质及效力，以及法定或约定财产制之实质及效力，均按缔结婚姻时结婚人之国籍国法规定。二、结婚人无同一国籍时，适用结婚时的共同常居地法，如无共同常居地，适用婚后首个共同居所地法。三、适用之法律为外国法，且其中一名结婚人之常居地在葡萄牙领土时，可约定采用本法典容许之任一财产制。第五十二条　（婚后协定及财产制之变更）一、有关婚后协定之可行性、内容及效力，以及夫妻变更其法定或约定财产制之可行性、变更之内容及效力，均受按第五十条所规定之准据法规范。二、在任何情况下，新协定不得具有损害第三人之追溯效力。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十四条　（财产制之变更）一、倘若按照第五十二条规定的准据法容许变更，则可变更夫妻的法定或约定财产制。二、在任何情况下，新协定不可具有损害第三人之追溯效力。第五十三条　（离婚）离婚适用第五十条之规定。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十五条　（法院裁定的分居及分产和离婚）一、法院裁定的分居及分产和离婚适用第五十二条的规定。二、然而，倘若在婚姻关系存续期间出现准据法的变更，则作分居、分产或离婚依据的事实，仅可为在其出现时具有重要性的事实。３４３

第五十四条　（亲子关系之成立）亲子关系之成立，适用亲子关系中之父亲或母亲于该关系确立日之属人法。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十六条　（亲子关系之成立）一、亲子关系之成立，适用亲子关系中之父亲或母亲于该关系确立日之属人法。二、如为已婚妇女的子女，与父亲的亲子关系的成立，由母亲及其丈夫的共同国籍国法规范；如无共同国籍国法适用夫妻的共同常居地法；如亦无共同常居地法，则适用子女的属人法。三、为着上款的效力，应以子女出生的时刻为准：如父母在子女出生前已解除婚姻，应以解除婚姻的时刻为准。第五十五条　（父母与子女之关系）一、父母与子女之关系受父母之共同常居地法规范；如无共同常居地，则受子女之属人法规范。二、仅与生父母其中一人确立亲子关系时，适用该人之属人法；如生父母其中一人已死亡，则以仍生存者之属人法为准据法。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第五十七条　（父母与子女之关系）一、父母与子女之关系受父母之共同国籍国法规范；如无共同国籍国，则受父母的共同常居地法规范；如父母常居于不同国家，则适用子女的属人法。二、仅与生父母其中一人确立亲子关系时，适用该人之属人法；如生父母其中一人已死亡，则以仍生存者之属人法为准据法。葡国民法典／回归前澳门民法典第五十八条及第五十九条本身已废止。第五十六条　（收养之亲子关系）一、收养之亲子关系之成立，适用收养人之属人法，但不影响第二款及第三款规定之适用。二、夫妻共同作出收养或待被收养人为收养人配偶之子女时，夫妻之共同常居地法为准据法；如无共同常居地，则与收养人家庭生活有较密切联系地法为准据法。三、在事实婚状况下生活之两人共同作出收养，或待被收养人为与收养人有事实婚关系之人之子女时，适用经作出必要配合之上款规定。４４３

四、收养人与被收养人之关系，以及被收养人与原亲属之关系，均受收养人之属人法规范；此外，上条之规定亦适用于第二款及第三款所指之情况。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第六十条　（收养之亲子关系）一、收养之亲子关系之成立，适用收养人之属人法，但不影响下款规定之适用。二、夫妻共同作出收养或待被收养人为收养人配偶之子女时，夫妻之共同国籍国法为准据法；如无共同国籍国则共同常居地法为准据法，亦无共同常居地时，则与收养人家庭生活有较密切联系国法为准据法。三、收养人与被收养人之关系，以及被收养人与原亲属之关系，均受收养人之属人法规范；此外，第五十七条之规定亦适用于上款所指之情况。四、如规范待被收养人与其生父母关系的准据法无收养的法律规范或准据法不容许收养处于与待被收养人相同亲属状况的人，则不允许收养。第五十七条　（认领或收养之特别要件）如待被认领人或待被收养人之属人法规定，在认领或收养时必须征得待被认领人或待被收养人之同意，作为认领或收养要件，则须遵守之。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第六十一条　（认领或收养之特别要件）一、如待被认领人或待被收养人之属人法规定，在认领或收养时必须征得待被认领人或待被收养人之同意，作为认领或收养要件，则须遵守之。二、如规范亲属或监护性质法律关系的法律要求须得到因该法律关系而与利害关系人有联系的第三人的同意时，应遵守该要求。第六分节　规范事实婚之法律第五十八条　（准据法）一、事实婚之要件及效力，受具有事实婚关系之双方之共同常居地法规范。二、如无共同常居地，则适用与有关情况有较密切联系地法。本条有改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均无此分节条文。５４３

第七分节　规范继承之法律对应葡国民法典／回归前澳门民法典第六分节。第五十九条　（准据法）继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第六十二条。第六十条　（处分能力）一、作出、变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别方式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。二、在作出处分后取得新属人法之人，保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。本条无改动。对应葡国民法典／回归前澳门民法典第六十三条。第六十一条　（处分之解释；意思之欠缺及瑕疵）下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：ａ）有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；ｂ）意思之欠缺及瑕疵；ｃ）可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第五十一条及第五十二条之规定。本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第六十四条　（处分之解释；意思之欠缺及瑕疵）下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：ａ）有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；ｂ）意思之欠缺及瑕疵；ｃ）可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第五十三条之规定。第六十二条　（方式）一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二、然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在外地作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。６４３

本条有细微改动。葡国民法典／回归前澳门民法典均规定：第六十五条　（方式）一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二、然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在外国作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。７４３

附录二现行《澳门民事诉讼法典》第十四编与生效至１９９９年１０月８日之回归前《澳门民事诉讼法典》相关条文比较第十四编　对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查本编标题有所改动。回归前澳门民事诉讼法典均为：第十二编　对外国判决之审查①第一千一百九十九条　（审查之必要性）一、澳门以外地方之法院或仲裁员所作关于私权之裁判，经审查及确认后方在澳门产生效力，但适用于澳门之国际协约、属司法协助领域之协定或特别法另有规定者除外。二、如上述裁判系在澳门法院正处待决之案件中纯粹被援引作为证据，且该证据须由应对该案件作出审判之实体审理者，则有关裁判无须经审查。本条有改动。回归前澳门民事诉讼法典均为：第一千零九十四条　（审查之必要性）无论当事人之国籍为何，由外国法院或仲裁员所作关于私权之裁判，经审查及确认后方在葡萄牙产生效力，但条约或特别法另有规定者除外。８４３①虽然标题只讲判决，但第一千零九十七条规定，此编规定亦适用于仲裁。

如上述裁判系在葡萄牙法院正处待决之案件中纯粹被援引作为证据，且该证据须由应对该案件作出审判之实体审理者，则有关裁判无须经审查。第一千零九十五条　（具管辖权之法院）作出审查及确认之权限，属有关判决所针对之人之住所地所在司法区之中级法院所有，并经必要配合后适用第八十五条至第八十七条之规定①。本条为回归前旧澳门民事诉讼法典之规定。现行澳门民事诉讼法典中无此记录。第一千二百条　（作出确认之必需要件）一、为使澳门以外地方之法院所作之裁判获确认，必须符合下列要件：ａ）对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解并无疑问；ｂ）按作出裁判地之法律，裁判已确定；ｃ）作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权，且裁判不涉及属澳门法院专属管辖权之事宜；ｄ）不能以案件已由澳门法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩，但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外；ｅ）根据原审法院地之法律，已依规定传唤被告，且有关之诉讼程序中已遵守辩论原则及当事人平等原则；ｆ）在有关裁判中并无包含一旦获确认将会导致产生明显与公共秩序不相容之结果之决定。本条有所改动，剔除了ｇ项。回归前澳门民事诉讼法典均为：第一千零九十六条　（作出确认之必需要件）为使判决获确认，必须符合下列要件：ａ）对载有有关裁判之文件之真确性及对裁判之理解②并无疑问；ｂ）按作出裁判国之法律，裁判已确定；ｃ）根据葡萄牙法律之管辖权冲突规则，作出该裁判之法院具有管辖权；ｄ）不能以案件已由葡萄牙法院审理为由提出诉讼已系属之抗辩或案件已有确定裁判之抗辩，但外国法院首先行使审判权者除外；９４３①②现时葡萄牙有波尔图（Ｐｏｒｔｏ）、科英布拉（Ｃｏｉｍｂｒａ）、里斯本（Ｌｉｓｂｏａ）、埃武拉（Éｖｏｒａ）、甘马雷斯（Ｇｕｉｍａｒãｅｓ）五个司法区中级法院（ＴｒｉｂｕｎａｌｄａＲｅｌａçãｏ，一般简称Ｒｅｌａçãｏ）。“ｉｎｔｅｌｉｇêｎｃｉａ”与现行表述“ｉｎｔｅｌｉｇｉｂｉｌｉｄａｄｅ”字面虽异，其趣实同。

ｅ）已依规定①传唤被告，除非案件依葡萄牙法律规定无须进行传唤；如判决乃因被告无对请求提出反对而即时作出，则传唤必须是向被告本人进行方可；ｆ）在有关裁判中并无包含一旦获确认将会违反葡萄牙公共秩序原则之决定。ｇ）如有关裁判系针对葡萄牙作出，且按照葡萄牙法律之冲突规则，裁判应以葡萄牙私法解决有关问题者，其须不违反葡萄牙私法之规定。第一千二百条　（作出确认之必需要件）二、上款之规定可适用之部分，适用于仲裁裁决。本条有较大变动，由原先独立条款并如前一条之一部分。回归前澳门民事诉讼法典均为：第一千零九十七条　（仲裁裁决之确认）上条之规定可适用之部分，适用于仲裁裁决②。第一千二百零一条　（答辩及答复）一、载有待审查之裁判之文件与起诉状一同提交后，须传唤他方当事人于十五日期间内提出答辩。二、原告得于就提出答辩一事获通知后十日内作答复。本条有变动。回归前澳门民事诉讼法典均为：第一千零九十八条　（答辩及答复）载有待审查之裁判之文件与起诉状一同提交后，须传唤他方当事人于十日期间内提出答辩。声请人得于法律为反对而定之期间届满后八日内作答复。第一千二百零二条　（争执之依据）一、仅得以欠缺第一千二百条所指之任一要件为依据就请求提出争执，又或以出现第六百五十三条ａ项、ｃ项及ｇ项所指之任一事实为依据就请求提出争执。二、如有关裁判系针对澳门居民作出，且按照澳门之冲突规范，应以澳门实体法解决有关问题者，则提出争执之依据亦得为倘适用澳门之实体法，将会就有关诉讼产生一个对该澳门居民较有利之结果。本条有较大变动。回归前澳门民事诉讼法典均为：０５３①②“ｄｅｖｉｄａｍｅｎｔｅ”与“ｒｅｇｕｌａｒｍｅｎｔｅ”同义。行文与现行法典相同，只是另列作一条。

第一千零一百条　（对请求起出争执之依据）仅得以欠缺第一千零九十六条所指之任一要件为依据就请求提出争执，又或以出现第七百七十一条ａ项、ｃ项及ｇ项所列出之任一审查情况为依据就请求提出争执。第一千二百零三条　（辩论及审判）一、提交诉辩书状之阶段结束以及采取必要之措施后，须将卷宗交予检察院检阅。二、如检察院提出任何问题，当事人得于十日期间内提出反对。三、审判按照向中级法院提起平常上诉之规则进行。本条有所变动。回归前澳门民事诉讼法典中均为：第一千零九十九条　（辩论及审判）一、提交诉辩书状之阶段结束以及采取裁判书制作人认为必须作出之措施后，须将卷宗交予各当事人及检察院检阅①，以便两者于十日内提出陈述。二、审判按照向中级法院提起ａｇｒａｖｏｓ②之规则进行，但须三票一致方可通过；当有需要时，可进行为重新查阅而设之程序。第一千二百零四条　（法院依职权作出之行为）法院须依职权审查第一千二百条ａ项及ｆ项所指之条件是否符合；如法院在检查卷宗后又或按照行使其职能时所知悉之情况而证实欠缺该条ｂ项、ｃ项、ｄ项及ｅ项所要求之要件者，亦须依职权拒绝确认。本条无变动。对应回归前澳门民事诉讼法典第一千一百零一条。第一千二百零五条　（平常上诉）一、对中级法院之裁判得按一般规定向终审法院提起平常上诉。二、检察院即使非为主当事人，亦得以违反第一千二百条ｃ项、ｅ项及ｆ项为依据，对所作之裁判提起上诉。本条略有变动。回归前澳门民事诉讼法典均规定：第一千一百零二条　（对最后裁判之上诉）一、对中级法院（Ｒｅｌａçãｏ）就案件实体问题所作之裁判，得提起复审上诉。二、检察院即使非为主当事人，亦得以违反第一千零九十六条ｃ项、ｆ项及ｇ项为依据，对所作之裁判提起上诉。１５３①②“ｅｘａｍｅ”与“ｖｉｓｔａ”同义。“ａｇｒａｖｏ”是葡萄牙的一种上诉机制，澳门现时并无采用。

www.ssap.com.cn澳门国际私法澳门国际私法澳门特别行政区法律丛书涂广建/著涂广建\著本书是《澳门特别行政区法律丛书》之一，系统阐述了澳门国际私法的历史演变、基本特点、基本原则、现有体系及渊源，调整对象等内容。本书深入浅出，浅显易懂，既适合于高等学校在校生学习阅读，也适合从事相关研究的学者及政府官员作参考。PrivateInternationalLawinMacau涂广建法学博士，现任澳门大学法学院副教授，博士生导师。系英国剑桥大学克莱尔堂终身学者，中国全国涉外审判工作研究委员会委员。曾在AmericanJournalofComparativeLaw，JournalofPrivateInternationalLaw,HongKongLawJournal,NetherlandsInternationalLawReview，ChineseJournalofInternationalLaw,《时代法学》，《武大国际法评论》等国际、国内主流学术期刊上发表英、中文论文多篇，在国际著名出版商Sweet&Maxwell出版英文专著一部(AStudyonAGlobalJurisdictionandJudgmentsConvention)。澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区基本法新论澳门刑法概说（犯罪通论）澳门刑事诉讼法分论澳门公司法论骆伟建／著赵国强／著邱庭彪／著冷铁勋／著ISBN978-7-5097-3986-0定价：　　元69.00上架建议：法律教材