兼论非财产损害赔偿ALSOONNON-PECUNIARYDAMAGES林位强©著懦法律出版社LAWPRESS-CHINA

林位强祖籍福建连江，现执教于澳门科技大学法学院。2005年至2007年在日本东京大学学习，2008年获中国政法大学法学博士学位。主要研究领域为民商法（医事法、侵权法、亲属法与继承法、公司法、保险法等）。在境内外发表学术论文十余篇，参编学术著作多部，主持澳门基金会、澳门科技大学基金会资助的科研项目有“澳门医疗事故法立法研究”“澳门机动车强制责任保险制度研究”“澳门法定继承立法模式研究”等，曾荣获澳门首届人文社会科学研究优秀成果奖。位强习，一-•商法（屈）研项目有＂””澳门法定继承

跨域法政文丛何志辉◎主编本书由澳门基金会资助出版澳门医疗事故法研究兼论非财产损害赔偿林位强◎著法律出版社0I••朕©蠹法律出版LAWPRESS·CHINA

总序我们来自五湖四海，各有安身立命之所，却都愿与真理同在，与正义同在，与慈悲同在，与幸福同在，归属同一的法律职业共同体。在信息爆炸的大数据时代，在机遇迭出的大分流时代，我们期望以绵薄之力，于形形色色的学术文丛中，再造一套跨域法政文丛，试图打破学科壁垒，消除职业区隔，超越空间边界，提供更具开放精神的学术平台，促进同人之间的交流合作。与其他学术文丛相比，跨域法政文丛期望秉持以下特质：其一，作者之跨域。文丛汇聚各方才俊，所涉议题关乎法政。今日中国法政之研究事业，固然仍有必要移译西学资源，但也有必要扶植原创成果。文丛作者均在跨域文化中历练人生，或有负箧异域的学习背景，或有辗转各方的工作经历’既熟稔异域文化，亦体察在地语境，所涉领域更具国际视野，所事内容更具开放精神，所得成果更具原创价值。其二，选题之跨域。文丛选题强调跨域性质，借此避免泯然于众。所谓跨域性质大抵有二:一是内容跨越不同法域;二是方法跨越不同学科。前者致力展示涉及港澳法律与比较法的新风貌。其中既有纵向钻研港澳法律的研究，亦有横向进行比较观察的研究，借此展示跨域的深度。后者强调横贯至少两个学科，使研究内容既在法政问题之内，亦在与历史、社，所，在，在，同在，福同在，在机遇我们千形形再造一试图提供更跨域质：作方才俊，究事业，但。笢或有，捻文化，所涉所选跨域性质，浪千抵有二：；亦有借此使研问题之内，历史、

会、文化、宗教、伦理等领域发生关联之处，借此呈现跨域的广度。其三，影响之跨域。文丛期望产生的影响，契合前述选题之跨域性质。空间意义的跨域选题，更注重制度性的法政研究，有望为中国乃至世界范围的制度建构提供镜鉴;学科意义的跨域选题，更注重方法性的法政研究，有望为纷繁复杂以至牵涉各科的问题意识提供参考。事实上，空间意义与学科意义的跨域，在本套文丛中并非截然对垒。文丛第一辑及后续各辑，大多同时交织两种性质的跨域，亦将因之产生两种性质的影响。职是之故，文丛集跨域之才俊，汇跨域之选题，求跨域之影响，根在于斯，长在于斯，倘获同人关照，假以时日栽培，必有蔚然生机，终在枝头绽放。2澳门医疗事故法研究一兼论非财产损害赔偿何志辉研究一兼论非文宗教、伦理等领域发生关借此呈影响响，；更究，空间在本辑，亦，之才俊，域之选题，跨域之影响，根在于斯，千，，

序言林位强先生是我2008年毕业的博士生，是我少数的澳门籍的学生。他当年的博士学位论文选题就是有关澳门医疗事故法方面的研究，当时澳门的《医疗事故法》正在草拟，巳经有了法案文本。现在他的著作问世，是在原有的博士学位论文基础上，补充了许多新资料、新观点完成的。而且，当初的《医疗事故法》也更名为《医疗事故法律制度》正式问世。著作的一大特点是运用了比较分析的方法。澳门地域狭小，唯有采取比较分析的方法，才能将其视野扩大。以澳门为基点，环视中国大陆、中国台湾地区、日本、葡萄牙乃至德国、美国等国家及地区的医疗事故理论和实践使著作增色不少。著作既然是以博士学位论文为基础，其学术基础非常重要。医疗事故属于民事侵权责任范畴。王泽鉴教授、杨立新教授都对侵权责任有深入研究，作者对其观点深加赞许，广为引用，作为其医疗事故责任的理论基础。“合理医师行为”是西方法学界认定医师是否有过失的一个重要标准，我国《侵权责任法》不采用这个概念。对于西方普遍流行的这种学说中国的学者有必要也应当了解，这本著作也概要地谈到这方面的理论与实践。澳门的民事立法体现了西方国家与中国现代的交汇。虽然中国的民事现代立法已经越来越向西方08士生，事故法方面的研究，门的《已是在基础上，且，唯有，，葡萄牙乃至德国美国等国家及地论文为基础，杨立新入研究，许，作为其合理医是西方法学界认重要标准，。这本著作也概

靠近，但仍然保留许多中国特色的痕迹。而澳门回归之后，越来越脱离葡萄牙西方的传统，向亚洲、向中国靠拢。林位强先生经过十年的努力，奋力问世了这本新书，希望我为此书写个序，我欣然命笔，是为序。2017年10月15日2澳门医疗事故法研究一兼论非财产损害赔偿但仍后，统，，，1705

自序原后记初稿乃笔者于2016年暑假在学校写作时有感而发写成的，本来是想稍加润饰，加上致谢，作为原书的后记。原书稿也于2016年修改完成，准备付梓了。可随着澳门《医疗事故法律制度》及其相配套法规的颁布及实施，澳门特别行政区立法会的立法资料也先后披露、公开。丰富的资料生动真实地展示了澳门医疗事故立法的过程，其中许多情况、见解，前所未闻。这使笔者不得不重新审视原书稿付印的价值。本着对学术严谨负责的精神，经慎重思考，遂决定利用这些资料重新研究，于是对原书稿作了大幅度的修改、增删。经过一年多夜以继日的“蛮拼”，数易原稿，最终只保留其中非财产损害赔偿等一部分内容，而主体部分则是对刚颁行实施的澳门《医疗事故法律制度》的研究。全书也重新作了总说与分论式的结构安排。书名也由原稿的《澳门损害赔偿法研究》，改为《澳门医疗事故法研究—兼论非财产损害赔偿》。目前，本书是法学界首部系统研究澳门《医疗事故法律制度》的专著。为了纪念过去的日子，现把原后记初稿发于此，作为自序的组成部分。2017年10月3日谨志千16成的，加润饰，致谢，千16成，澳门披露、故立法的过程，许多情况、解，谨负责的精神，考，千是多夜以继日的＂蛮拼＂，原稿，害赔偿等一部分内容，《《赔偿法研究》，澳门一兼论非赔偿》本书是法学界的日子，初稿发千此，170

附:原后记初稿我是一匹充满惰性的老马，没有鞭子总想着偷懒。感谢志辉博士给我套上马鞍，没有他的扬鞭催促，我不会主动去整理以往写的东西，也就没有这本书的杀青付印。在浩如烟海的法学著述中，它只是一朵小小的学术浪花，也许难以引起学界同人的关注。可在赶稿的二年时间内，它不但耗尽了我平时所有的节假日，还赔上了我整个暑假假期。我是个酷爱旅行冒险之人，本应在这流火的季节，徜徉于高原湖畔，或雪山之巅，怎么会把自己关在斗室中，沐浴在空调下，让时间在指尖上飞快地流淌。到了这年龄，还奢望什么呢？该经历的也都经历过了。我常常这样宽慰自己。上帝是公平的，有得到的必将有失去，做个平庸无为的人吧。怎么会这么心安理得地留在静得出奇的校园中？人呀，就这么奇怪，总觉得自己老得太快，应该及时行乐！记得青少年时，自己也是个勤奋的学子。咳！不怀恋过去，也不展望未来了，就这么傻傻地过日子吧，也许这才是真实的人生！因不想再那么辛苦了’于是便慵懒起来，文思迟钝，更不想动笔了。书稿可以说是改出来的，也可以说是写出来的，有自己近年来发表的文章、也有自己的博士学位论文中未刊载的内容，但做了很大幅度的修改，还有部分是这方面的科研成果，通过整合，完成了这么一本书。呈献给读者诸君，算是对自己后半生的学习研究工作有个交代，同时也希望看到此书的学术前辈、学者朋友、读者诸君给予批评指正。时间过得真快呀，新学年又要开学了，校园里又要热闹起来了，还真怀念流火的七月，静美的校园。三角梅孤芳自赏，在那静静地开着，还有透过百叶窗，那一树艳丽的不知名的花儿，陪着我度过了一个充实、宁静的盛夏。写着，改着，却时不时地偷窥微信上的信息，一个多么不专心的人！有什么办法呢?始终怀着那么一颗不安分的心。性格决定命运，这也许便是自己一生，一事无成的原因吧。别再怪罪于时代命运，蹉跎了岁月。也许正是平庸无为，保住了自己的初心与快乐，让人看到的是单纯，而不是世故，也让初识者往往猜错自己的年轮。留一份善良，留一份真，随它去吧，不必苛责，不必懊悔，只因我曾努力过……2016年8月10日2澳门医疗事故法研究－~兼论非财产损害赔偿：原后清没有我不会主，法学著述中，小的学术浪花，内，冒险之人，，倘祥畔，室中，让时，平的，必将有失去，安理得地留在静得出奇的校园中？总觉，！得青少年时，去，，也许这才是了，饰懒起来，也有已也有自内容，的修改，研成果，读者诸君，代，学，了，，赏，，那一树着，却时不一！么办法呢？命运，一生，千时代命运，跷芘庸无为，让也让初良，，，，，16IO

导论........................................................1一、问题意识................................................1二、研究内容与结构安排.........................................4三、研究材料与方法.............................................6四、缩略语等概念用语的说明.....................................7第一编非财产损害赔偿第一章非财产损害赔偿问题之检讨.......................................11一、澳门民法上的规定.........................................11二、学说观点上的歧见.........................................12三、司法实务上的不同处理.....................................14(一）日本.................................................14(二）我国台湾地区.........................................15(三）我国澳门特区.........................................15四、非财产损害赔偿的方式.....................................16第二章自然人人格权之保护................................................22一、胎儿生命健康权之保护.....................................22Conlents目录

(一）胎儿生命权之保护：堕胎问题...........................22(二）胎儿健康权之保护.....................................25二、身心完整权之认定及适用...................................30三、自然人死后人格权之保护...................................33第三章名誉权条款之变迁及适用.............................38一、问题之提出.............................................38二、名誉权条款变迁之学术背景...............................38三、名誉权条款变迁后《澳门民法典》第489条之适用.............42(一）从民法解释学上分析...................................42(二）从比较法上考察.......................................43(三）从法源上论证.........................................45第二编医疗事故立法与医患关系第四章医疗事故立法.........................................49—、立法过程.................................................49二、立法内容.................................................51三、立法精神.................................................52四、制度特色.................................................53五、体系特色.................................................58六、概念语词特色.............................................59七、结语.....................................................63第五章医疗资讯权...........................................64一、医疗资讯权之内容.........................................64(一）就诊者的知情权与医疗服务提供者的告知义务.............64(二）医疗服务提供者的知情权与就诊者的告知义务及其他.......68二、医疗资讯权之立法依据与法理基础...........................68三、知情同意权的性质与功能...................................70四、告知义务的若干问题.......................................73(一）告知方式的选择.......................................73

(二）域外有关规定之比较.....................................76(三）告知时点之把握.........................................79第六章医患关系:判例启示与借鉴...............................81一、问题之提出...............................................81二、紧急救治情况下就诊方同意权之限制...........................82(一）紧急避险在澳门法上之规定...............................82(二）孕妇死亡案与立法之关系.................................82(三)手术同意书.............................................83(四）知情同意权滥用之对策...................................89三、生命权至上与宗教信仰自由...................................90(一）案例简介............................................90(二）比较分析与启示.......................................91第三编医疗事故问题之检讨第七章医疗事故之争议.........................................97一、医疗事故与医疗过失之关系...................................98(一）医疗事故............................................98(二）医疗过失...........................................101二、医疗过失之判断标准.....................................103(一）标准之衡量.....................................103(二）“医疗水平论”的考察...............................105(三）“合理医师的行为”标准与临床惯例..................109三、不作为医疗过失之认定...................................110(一）不作为医疗行为之责任...............................110(二）不作为型医疗过失的处理模式.........................111四、期待权侵害理论之适用...................................112第八章处理医疗事故争议之机制.............................114一、医疗事故纠纷之救济途径.................................114(一）概说...............................................114

(二）医疗事故鉴定....................................116(三）医疗争议调解中心...................................117(四）司法诉讼.......................................117(五）仲裁及其他.........................................118二、医疗事故鉴定问题之评述.................................118三、医疗事故鉴定公信力之考量...............................123(一）医鉴会有无必要.....................................125(二）医鉴会成员能否胜任.................................126四、医疗侵权诉讼制度的改革方向.............................130(一）建立医疗事故诉讼专门法庭...........................130(二）缩短医疗诉讼的审理周期...............................131第九章医疗事故鉴定报告...................................135一、医疗事故鉴定文书之概念辨析.............................135二、医疗事故鉴定报告之性质与功能...........................137三、医疗事故鉴定报告之内容.................................139四、两大法系对鉴定类文书之定位.............................142(一）比较法上的分析.......................................142(二）对现行制度的思考.....................................143第十章医疗事故举证责任分配.................................145一、现行法上之规定...........................................145二、立法过程中的争议........................................146(一）各方主要观点.........................................147(二）委员会之问题及意见...................................150三、不需要鉴定与举证不能的情况...............................152四、评述.....................................................154五、价值判断与利益衡量.......................................156六、域外经验与教训...........................................158

第四编责任认定与损害赔偿第十一章终审法院第23/2005号上诉案之检讨.................163一、判例简介............................................163二、合同责任与非合同责任...................................164三、公法行为与私法行为.....................................168(一）医疗行为之界定与分类...............................168(二）医疗行_为在澳门法上的定性...........................173四、学者见解...............................................175第十二章民事责任与损害赔偿...............................178一、医疗事故民事责任.....................................178二、因不法事实所生之责任及其构成要件.......................179三、损害赔偿赔不赔”与“赔多少”...........................182四、损害赔偿请求权.........................................184(一）主体范围...........................................184(二）例外情形........................................185第十三章损害赔偿之方式...................................189一、损害赔偿之有关规定.....................................189二、损害赔偿之参照形式及注意问题...........................191(一）特定给付与金钱给付.................................191(二）给付所应注意的问题.................................192三、事故类别、损害等级与赔偿标准.............................192(一）澳门的事故类别与损害分类...........................192(二）医疗事故赔偿标准：比较分析...........................194四、矫正正义：日本学说与经验.................................198(一）抽象计算法...........................................198(二）定额说的正义性.....................................198(三）对“定额说”的矫正...................................200

后记........................................................272第十四章医疗职业民事责任强制保险....................................201一、医疗责任强制保险概述...................................201二、医疗责任强制保险的性质与特征...........................202(一）医疗责任强制保险之性质.............................202(二）医疗责任强制保险之特征...............................203三、医疗责任强制保险制度之设计.............................205（一）保险标的...........................................205(二）保险法律关系.......................................206(三）承保范围及除外责任.................................210(四）保险合同.....................................215(五）监察规定...........................................217四、完善医疗民事责任保险制度之建议.........................218(一）扩大承保范围.......................................219(二）完善保险模式........................................219(三）医疗责任强制保险之监管.............................223结论........................................................226一、非财产损害赔偿制度......................................226二、医疗伦理与医疗事故争议..................................228三、医疗事故鉴定与举证责任分配..............................228四、处理机制与改革路向......................................230五、损害赔偿与责任保险.......................................231参考文献...........................................................................233附录一澳门特别行政区第5/2016号法律医疗事故法律制度.........243附录二澳门特别行政区第口/2013号法律（法案）处理医疗事故争议的法律制度.................................................253附录三《医疗事故法》第二阶段咨询文本................................262

导论一、问题意识考察近代以来损害赔偿法的历史可以发现，关于损害赔偿请求权内容与范围的所有重大争议，几乎都可以归结为不同损害观念之间的分歧。传统的自然损害概念被认为是一个纯客观的事实，不受人们价值判断的影响。但新近的学说观点认为，损害观念其实受人们的价值观念与法律秩序的影响，因而在使用损害这一概念时，一般会强调损害的法律性与救济性。①从损害赔偿角度来看，通常情况下有损害就有赔偿，因此研究赔偿问题必先研究损害问题。损害是什么？学说上约有三种观点:②第一，差额说。该说认为，损害发生前与损害发生后会产生利益状态上的差异，这差异体现为价值上的差额，这差额即为损害。第二，具体损害说。该说认为，损害的本质应是具体的损害，即物本身的价值受损，或由此引起其他损害，如被害人的权利、地位、能力等受损均应包括在内。第三，规范说。该说又分法律地位说与事实状态说，前者认同损害系指具体损害，但它应是规范的评价，①参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。②学界不少学者持此分类观点，此处主要参见陈聪富：《人身侵害之损害概念—民法研究会第四十一次学术研讨会记录》，载《台大法学丛刊》2006年第1期。

而不单纯是事实的认定;后者认同损害系损害前后的差额，但此差额应是规范的评价。笔者认同规范说，因为基于损害的法律性与救济性，何为损害、损害大小及关联均应是规范评价的结果，损害的标准应是规范的标准。否则因人们的价值观千差万别，不同的历史、国别、价值观导致对损害的评价亦不同，势必使救济无所适从。损害依权利的性质，一般可分为财产损害与非财产损害两大类。财产损害不仅指有体财产的损害，尚包括知识产权等无体财产的损害;非财产损害一般指的是对人身权的损害。①人身权包括人格权与身份权，本书探讨的主要是人格权方面的损害。人格权又分为一般人格权与具体人格权。一般人格权由德国判例首创，瑞士民法确立，是关乎人格自由尊严的权利。具体人格权的确立历史悠久，可追溯到罗马法时代。具体人格权关乎人的生命，及于身体、健康、名誉、隐私等私权。具体人格权与一般人格权一样为了引起重视或加以强调，往往在许多国家或地区的基本法上加以规定。同时为了适用方便，具体人格权还规定在这些国家与地区的民法里。诚如澳门学者称：“具体人格权在宪法与民法中同时加以规定，一方面在于加强对人格权之保护，另一方面也基于实用性之考虑。因宪法中确认的一般人格权都属于原则性的规定，可操作性不强，一些普通立法如违反了宪法中的规定，要提起违宪审查程序，耗时费力；而一般民事交往，讲求效率与机会，当事人往往只注意民事法律规定而忽略宪法规定。这样对当事人保护不力。”②具体人格权在基本法与民法中同时规定，立法者意在强调对人格权的双重保护。对此，我国内地立法机关在审议民法总则草案时亦有学者指出：我们国家基于诉讼上的特点，宪法里授予公民的各种权利，法院在审判的时候不能援引宪法，只能把它转化为民事权利才能获得保护。故此应把宪法中巳列举出来①吴汉东教授谓财产权与人身权是民事权利的基本分类。在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法，是一种传统的分类方法。”参见吴汉东：《论财产权体系—兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期。②杜慧芳:《浅谈民法对一般人格权之保护》，载《法域纵横》1998年特别号。

的权利尽可能民事化，因民法是私法，公权力不得介入。①因我国内地尚无完善的违宪审查制度，把人格权民事化尤显重要。加强人格权保护，既是民法价值的主要体现，也是民法精神与灵魂的归宿。在澳门民法上，以保护人格权为主要内容的是非财产损害赔偿制度。该制度在澳门虽然建立较早，但学界研究不多，许多概念、法条令人费解，一些制度性问题有待厘清。2017年2月26日开始实施的《医疗事故法律制度》，亦主要建基于非财产损害赔偿制度。因为医疗事故损害侵害的主要是人格权，包括人的生命、身体、健康、名誉、隐私等民法上的权利；加害主体与受害主体，包括自然人与法人（医疗机构）。澳门立法会第三常设委员会意见书称：“医疗事故的发生不单只损害患者，对医生及医疗机构也会造成损害。”②即为此。因而，本书结构安排先从探讨非财产损害赔偿问题入手，继而展开对澳门医疗事故的研究，似乎顺理成章。澳门回归以来，医疗事故纠纷个案逐年递增。在《医疗事故法律制度》颁布实施前，因医疗事故引起的损害赔偿责任，除适用1999年《澳门民法典》关于民事责任的一般规定外，尚无专门性的法律规范对此加以调整。鉴于医疗行为本身的特点和行为的不法性、损害形态及因果关系所表现出的特殊性、复杂性与专业性，仅适用一般性规定显然不能适应迅速解决纠纷以及充分保护患者权益的要求。为此，澳门特区政府于2001年12月21日成立有关专责小组，启动了澳门医疗事故法的咨询与立法工作。但因医疗事故法立法是一项极为复杂、专业性极强的工作，且因澳门法律渊源于葡萄牙，要使澳门医疗事故法律制度与澳门现行的法律体系相吻合，不与之产生冲突，是一件极为艰难的工作。有关立法部门几经波折，前后历经近15年，才完成第5/2016号法律《医疗事故法律制度》的制定，并于2016年8月12日获澳门特别行政区立法会细则性通过。2016年8月29日经澳门特别行政区行政长官崔世安签署在特区公报上公布，于2017年2月26日起在澳门特别行政区开始正式实施。①徐显明指出，民法典总则草案拟明确的民事权利体系严重失衡，呼吁民法总则应体现尊重和保障人权法不禁止即自由”的精神应在民法典立法中体现。参见《徐显明委员：民法典应将宪法权利变为民法权利》，载http://china.caixin.com/2016-06-29/100960337.html，最后访问日期：2016年6月29日。②参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，2016年8月5日，第68页。

笔者多年来一直关注澳门医疗事故立法的过程，同时亦曾参与有关咨询与研究工作，本书便是这方面的长期思考与收获，把它写出来付印刊行，以资各界参考，期待方家指正。二、研究内容与结构安排本书共四编、计十四章，为总分式的结构安排。第一编为本书的总说，第二、三、四编为本书的分论。第一编包括第一、二、三章;第二编包括第四、五、六章;第三编包括第七、八、九、十章;第四编包括第十一、十二、十三、十四章。现将各章内容提要如下：第一章，非财产损害赔偿问题之检讨。本章首先对目前学界有关非财产损害赔偿与精神损害赔偿若干代表性观点进行比较分析，揭示《澳门民法典》之非财产损害赔偿就是目前社会一般观念上所称的精神损害赔偿，也与澳门司法实务上所称精神损害赔偿相一致。同时，本章亦对澳门非财产损害赔偿的方式展开探讨，分析了恢复原状与金钱赔偿的适用情况，提出了完善非财产损害赔偿方式的若干建议。第二章，自然人人格权之保护。本章分别对胎儿生命健康权之保护、身心完整权之认定及适用、自然人死后人格权之保护展开研究。在研究这些问题时，本章首先考察域外有关非财产损害赔偿的立法、判例与学说，然后联系澳门社会的实际，分析探讨非财产损害赔偿制度在澳门立法或实践中存在或可能出现的问题，进而从理论与立法上探求如何对这些问题实施救济。第三章，名誉权条款之变迁及适用。本章旨在探讨《澳门民法典》为何不设法人名誉权条款之原因。首先讨论《澳门民法典》为什么不采纳《葡萄牙民法典》关于法人名誉权条款之规定；其次探讨《澳门民法典》第489条之适用范围。后者的主要内容包括对澳门现行民法体系结构分析;大陆法系法、德、瑞等国立法例的比较;澳门民法的历史渊源等。最后推导出《澳门民法典》非财产损害赔偿的主体范围仅限于自然人，不包括法人，从而澄清立法与司法上的疑义。第四章，医疗事故立法。本章内容包括澳门医疗事故的立法过程、立法内容、立法精神、制度特色、体系特色、概念语词特色等。研究重点集中在澳门《医疗事故法律制度》的立法特色上，力求从总体上客观反映澳门《医疗事故法律制度》的样貌与个性特征，以区别于域外的相关立法。第五章，医疗资讯权。主要有医疗资讯权的内容，包括就诊者与医疗服务

提供者的权利与义务;资讯权之立法依据与法理基础;知情同意权之性质与功能;告知义务应注意的问题等。第六章，医患关系:判例启示与借鉴。本章是联系判例探讨两个问题:一是在紧急救治情况下如何对就诊方同意权加以限制。内容围绕澳门法上的紧急避险;内地孕妇死亡案与立法;手术同意书的性质;知情同意权滥用之对策等问题展开探讨。二是生命权至上与宗教信仰自由之冲突。内容围绕澳门法上的宗教信仰自由的规定；日本“耶和华见证人信徒输血案”的判决；比较法上的探讨分析与借鉴。第七章，医泞事故之争议。本章围绕新旧法案上的“医疗事故”概念展开，讨论了医疗事故、医疗过失及判断标准，不作为医疗过失的认定，以及期待权侵害理论的适用等医疗事故法上富有争议的问题，提出了应对之道。第八章，处理医疗事故争议之机制。本章讨论了澳门法律体系上处理医疗事故纠纷的机制，重点讨论医疗事故法上医疗事故鉴定委员会的制度设计、运作规则;医疗事故鉴定的公信力考量，医疗事故诉讼制度的改革方向等问题。第九章，医疗事故鉴定报告。本章主要讨论五个问题:医疗事故鉴定文书的概念辨析，医疗事故鉴定报告的性质与功能，医疗事故鉴定报告的内容，两大法系对医疗事故鉴定的定位，鉴定类文书的比较法上的思考。第十章，医疗事故举证责任分配。本章主要讨论医疗事故举证责任在现行法上的规定，立法过程中的争议，不需要鉴定与举证不能的情况;价值判断与利益衡量；以及笔者对立法过程的评述;最后结合域外经验与教训，论述了医疗事故举证责任制度有待进一步完善的必要性与意义。第十一章，终审法院第23/2005号上诉案之检讨。本章围绕该判例所涉争点及法理，对合同责任与非合同责任、公法行为与私法行为等民法理论上的问题做深人探讨分析，指出了现有制度与理论上的不足，建议作相应的修改与订正。第十二章，民事责任与损害赔偿。本章讨论了现行法上民事责任的有关规定。探讨了因不法事实所生之责任及其构成要件;损害赔偿的范围与数额，损害赔偿请求权的主体及例外情形。第十三章，损害赔偿之方式。本章针对澳门民法上损害赔偿方式的一般规定，讨论了具有可操作性的具体形式与标准。即损害赔偿可参照澳门第40/95/M号法令《工作意外及职业病》确立的原则、赔偿范围及办法处理。具体损害赔偿方式可分为特定给付与金钱给付两部分。本章还对事故类别、损

害等级与计算标准做了比较分析，并从矫正正义角度介绍了日本的相关学说与经验，以资司法机关在处理损害赔偿实务时作为参考。第十四章，医疗职业民事责任强制保险。本章讨论了医疗责任强制保险的原理及相关立法情况;医疗责任强制保险之性质与特征;澳门医疗事故法律制度上强制责任保险制度上的设计，并针对如何完善医疗民事责任保险制度提出了若干建议。三、研究材料与方法本书所涉基本材料，主要包括澳门《医疗事故法律制度》《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》，以及历次立法草案文本，结合澳门立法会第三常设委员会《第1/Ⅳ/2012号报告书》《第3/V/2016号意见书》，以及第6、7、8附件等第一手立法资料（这些资料极为丰富）。本书以澳门现有相关法律法规为主要研究对象。本书所涉学术资源，主要包括三类:第一类来自海峡两岸学者的著述;第二类来自欧美学者的相关著述;第三类来自日本学者的相关著述。鉴于日本法学界在侵权法与医疗事故法律制度研究方面经验丰富、成果丰硕，笔者在日本东京大学学习期间，特别请益了在日本侵权法与医疗事故法律制度领域卓有建树的能见善久教授、樋口范雄教授等，积累了较为丰富的文献资料。在研究方法方面，本书运用了规范分析、判例研究、比较法分析、法经济学分析等方法，围绕澳门医疗事故法立法、实施及相关法律问题展开探讨。以上研究秉持理论联系实际的学术宗旨，使探讨的问题有针对性与现实意义。关于规范分析法。本书所涉法律规范，包括《澳门民法典》《医疗事故法律制度》《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》，以及相关的法律法规，同时还包括历次法律草案等文本。澳门立法会第三常设委员'会的《立法报告书》与《立法意见书》等有关资料是解读分析上述法律规范的工具。根据概念法学所提供的方法，解读分析法律规范应当尊重法律条文所使用的语言文字的基本概念及其语法结构。只有这样，才能有效维护法律的尊严和安定。法律规范使用的语言文字的基本概念相同，应当作相同的解释，非有特别理由，不得作不同解释。关于判例研究方法。这是理论联系实际的基本方法。离开实例空谈理论，理论架构无异于沙漠中的高台，既经不起推敲，也无实用价值。对民法学说与判例的研究，我国台湾地区著名学者王泽鉴先生是个中翘楚，最令笔者景

仰。研读王先生的著作，①由是得知，每一个国家或地区的判例都有它的法律灵魂，通过不同时期判例的分析可以洞窥一个国家或地区法律生命的成长;通过不同国家的判例比较，对于制度的建构与完善有重要意义。笔者在研究过程中引用较多的是日本判例，其次是海峡两岸的判例。相对而言，日本的判例析理深刻、具体、严谨;我国台湾地区的判例稍逊;我国大陆典型判例不少，但析理深刻的判例不多。澳门法学研究相对薄弱，经典判例有限，尤其是医疗事故方面判例不多。这对澳门医疗损害赔偿问题研究增加了很多困难，使研究深度和广度受到极大局限。笔者相信，随着澳门法律本地化，澳门医疗制度的改革，澳门《医疗事故法律制度》的制定与实施，以及理论研究的深人与发展，这种状况亦会逐步改变。关于比较法分析。著名比较法学家勒内•达维德称：“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”②德国法学家耶林指出：“外国法制之继受与国家无关，仅是合目的性及需要之问题而已。如果自家所有的，同属完善或更佳，自不必远求。惟若有人以奎宁皮药草非长于自家庭院而拒绝使用，则愚蠢之极。”③有感于此，海峡两岸的医疗损害赔偿制度，日本的侵权法理论与判例，乃至美国、德国、葡萄牙、瑞典等欧美国家的学说理论，都是本书所涉及的比较对象。关于法经济学分析方法。基于医疗事故损害赔偿的本质与特征，在寻求法律救济的时候，自然不能不考虑社会成本与代价，既要平衡医患双方的权益，也要考虑医学科技的发展与进步。怎样才能以较低的成本取得较高的效益，这是现代社会在发展道路上普遍要面对的课题。作为医疗卫生这一关系到人类福祉的事业，在兼顾社会总体利益与社会成员个体利益平衡的时候就不能不考虑它的效率，它的操作成本。在追求它的合理性，人文性与可操作性的同时，应力求将损害的程度降到最低。四、缩略语等概念用语的说明最后要说明的是，本书引述相关资料时，为行文简洁并尊重所引资料之行文风格，对一些含义相同但在不同语境下表述不同的概念不强求术语统一，以①参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（全8册），中国政法大学出版社1998年版。②：法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第11页。③参览王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社2003年版，第34页。

明白易懂为原则。诸如：1.患者、就诊者，医疗服务使用者、病人、患方；2.医方、医疗方、医疗服务提供者；3.知情同意权、自我决定权；4.告知义务，说明义务；5.《中华人民共和国民法通则》，简称《民法通则》；6.《中华人民共和国侵权责任法》，简称《侵权责任法》；7.澳门特别行政区立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书，简称《意见书》；8.澳门特别行政区立法会第三常设委员会第1/Ⅳ/2012号报告书，简称《报告书》；9.公开发布的立法草案文本有三种，《医疗事故法咨询文本》（2005年1月12日发布）简称法案文本一，《医疗事故法第二阶段咨询文本》（2006年3月31日发布）简称法案文本二，澳门特别行政区第口/2013号法律《处理医疗事故争议的法律制度》，简称法案文本三。特此说明。

第一编非财产损害赔偿第一章非财产损害赔偿问题之检讨第二章自然人人格权之保护第三章名誉权条款之变迁及适用

第一章非财产损害赔偿问题之检讨一、澳门民法上的规定《澳门民法典》第489条关于非财产之损害有如下规定：（1)在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者。（2)损害赔偿之金额，由法院按衡平原则定出，而在任何情况下，均须考虑第487条所指之情况；如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害。①该法典第1647条对非财产损害之弥补，则有如下规定:（1)被宣告为唯一或主要过错人之一方，以及以第1637条C项所指之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解销婚姻而造成之非财产损害；（2)损害赔偿之请求应在离婚之本诉中提出。②上述规定是非财产损害赔偿在《澳门民法典》中的主要条款。同时，该法典第1863条对无婚姻关系之母亲之扶养还规定：与子女之母亲不存在婚姻关系之父亲，自确立父亲身份时起，有义务向子女之母亲提供自怀孕时起至子女出生后满一年时止之扶养，且不影响该母亲依法享有之损害赔偿权。③这里的“损害赔偿权”指的也应是“非财产损害赔偿”权，即子女之母亲①参见《澳门民法典》第489条。②参见《澳门民法典》第1647条。③参见《澳门民法典》第1863条。

自怀孕时起至子女出生后一年时止因身体上与精神上所受之损害要求金钱上的补偿之权利。此外，在劳工法、社会保障法、卫生法、环保法、消费者保护法、产品质量法、知识产权法、道路交通事故处理法等有关法律、法规、法令中，对人身权方面造成的损害应都属于非财产方面的损害。因此，为求法律之正确适用，究明澳门现行民法中非财产损害与非财产损害赔偿的内涵与外延是至关重要的。二、学说观点上的歧见非财产损害与精神损害，以及非财产损害赔偿与精神损害赔偿，这两对概念是否等同，在学说上颇具争议。要究明它们之间之异同，得先弄清财产损害与非财产损害之区别。我国台湾地区学者王泽鉴先生《干扰婚姻关系与非财产上损害赔偿》一文说得非常明白：“按不法侵害他人权益时，无论被侵害客体是人格权、身份权或财产权，依其情形，得产生两种损害:一为财产上损害;另一为非财产上损害。例如，甲毁损乙传家古董，古董价值减少，是为财产上损害；乙精神遭受痛苦是为非财产上损害。又如，丙毁丁容时，侵害丁之身体权，丁为整容所支出之费用，是为财产上损害，其肉体即精神上之痛苦，是为非财产上之损害。”①基于此，有学者又把非财产损害分为人身损害和精神损害，②而后推出非财产损害赔偿与精神损害赔偿不同的结论。③笔者对上述财产损害及赔偿的概念无异议，唯对非财产损害及赔偿觉得有进一步探讨之必要。非财产损害是否等同于精神损害，非财产损害赔偿是否等同于精神损害赔偿，目前在学术界较有代表性的有三种观点。其一，持否定说法的有二。一种观点认为精神损害是指受害人在受到损害后精神上的痛苦和肉体上的痛苦两个方面;④另一种观点认为精神损害赔偿与非财产损害赔偿在概念上是不同的。非财产损害赔偿包括了除财产损害赔偿以外的各类损害赔偿，如因侵害人身利益的赔偿，侵害知识产权所产生的非财产赔偿，等等。可见，非财产损害赔偿是相对于财产损害赔偿而言的概念，非财产损害赔偿包括了精神损害赔偿，但精神损害赔偿则不一定是非财产①王泽鉴:《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第275页。②王利明：《论损害事实》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第53页。③王利明：《民商法研究》（第4辑），法律出版社1999年版，第738页。④张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学院出版社1998年版，第103页。

损害赔偿。例如，法人可以主张非财产损害赔偿，但不能够要求精神损害赔偿。①前者把非财产损害限制在自然人的精神性损害（生理与心理上的损害）和物质性损害（身体上的损害）；后者把非财产损害扩张到法人人格利益上的损害。其二，持肯定说法的亦有二。一是认为，精神损害就是因行为人侵犯他人的人格尊严或者因其他违法行为致使他人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。②二是认为，非财产损害就其具体内容而言是精神或肉体痛苦。③上述两种观点基本相同，即认同非财产上损害就是精神上损害，且ÍE它严格限制在自然人人身权受侵害方面。其三，还有学者认为不必拘泥词句。例如，曾世雄教授指出，非财产上之损害、赔偿慰抚金之损害、精神上之损害，究竟同义还是有别，其实不必拘泥，以免因词害义最重要者乃非财产上损害赔偿理论之探讨应以全部架构为重，过分强调个别词义对于全部架构之剖析未必有益”。④总之，学者们歧见纷披，不无道理。笔者认为，为求法律之正确适用，严格界定非财产上损害与精神上损害，非财产上损害赔偿与精神上损害赔偿这两对概念的内涵与外延是必要的。尽管在学说上对这两对概念有不同见解，但各国立法例上的非财产损害及其赔偿，即是一般观念上所称的精神损害及赔偿。它所指的应是自然人在人身权方面受到损害，在不能恢复原状的情况下，所应获得的金钱上的补偿和慰抚。诚如权民先生《论我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善》一文所指出：“从世界各国的立法例来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。”⑤《澳门民法典》中的非财产损害赔偿亦如是。①王利明：《民商法研究》（第4辑），法律出版社1999年版，第738页。②曹康:《精神损害赔偿初探》，载《政法论坛》1987年第4期。③史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。④曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第292页。⑤权民：《论我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善》，载《人民司法》2000年第7期。

三、司法实务上的不同处理(―)日本《日本民法典》关于侵权行为损害赔偿，有以下规定：（1)因故意或过失侵害他人权利或法律上受保护利益者，负赔偿因此所生损害之责任（第709条）。（2)无论侵害他人身体、自由和名誉或侵害他人财产权的场合，依前条规定负损害赔偿责任者，对财产以外的损害，也必须赔偿（第710条）。（3)侵害他人生命者，对受害人的父母、配偶及子女，在其财产权未受侵害的场合，也必须作出损害赔偿(第711条）。它们分别涉及因侵权行为的损害赔偿、财产以外损害的赔偿、对近亲属的损害赔偿制度。上述第709条是一般条款，即因故意或过失给他人造成损害，无论权利或利益，侵权人均须就所生之损害作出赔偿，应包括财产上和非财产上的损害。第710条与第711条是特殊条款，对财产以外的损害赔偿作了补充规定，以细化一般条款之内容。《日本民法典》第711条保护的是受害者近亲属非财产上的法益似无疑义，但第710条规定的“对财产以外的损害”如何理解？日本最判昭和39年(1964年）1月28日“谢罪广告和抚慰金请求事件”判决中，最高裁判所将“财产以外的损害”解释为“无形的损害”，该判词指法人名誉权受侵害系产生无形损害，其损害以金钱评价，适用民法第710条是可行的。因该条文规定了对财产以外的损害要进行赔偿，没有限定损害的内容。所谓抚慰金的支付，不能理解为只是对精神上的痛苦进行慰藉，而应当看作是对一切无形损害的慰藉。因此将无形的损害解释为精神损害上的痛苦，进而指摘，法人因没有精神而不可能有无形的损害，认为除了有形的损害即财产上的损害赔偿外，在名誉受损的场合则只能依民法第723条特定的方法救济。这完全是缪见。”②日本最高裁的这一观点在以后的下级审判中多次引用，在判例法上确立了相当的地位。③法人名誉上受损害系非财产上损害，此不存疑义。但日本最高裁将《日本民法典》第710条规定的“财产以外的损害”解释为无形损害，创立了法人因名誉权损害亦可请求抚慰金的先例。其意在绕过“法人没有自709、710、711条。②日本民集第18卷第1号，第136页。赔偿金在日本称为慰谢料，在我国台湾地区称为慰抚金，在我国内地称为抚慰金，三个概念实为损害赔偿。参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第151页。③几代通、德本伸一:《不法行为法》，有斐阁1993年版，第278～279页。①参见《日本民法典》，第①

然人的思维，纵受损害，无痛苦可言，不得请求精神损害赔偿”，①这一传统学说上的障碍，另辟蹊径。(二）我国台湾地区关于法人能否请求非财产损害赔偿，我国台湾地区“最髙法院”判决是采否定说。1973年台上字第2806号判决一案称以公司系依法组织之法人，仅其社会价值与自然人相同而巳。其名誉遭受损害，无精神痛苦之可言，登报道歉已足以恢复其名誉，自无第195条第1项规定，请求精神慰抚金之余地，上诉人请求被上诉人连带给付50万元，俾慰藉精神上之损害，难谓有据”，因而驳回上诉人乏请求。然而，在2001年台上字第2026号判决中指出，法人辛苦累积的商誉因为加害人不实广告，造成无法弥补之损害，加害人除应将判决登报之外，如不足以恢复其信誉之损害，自得以要求其他损害赔偿。②此处所涉其他损害赔偿是什么？笔者认为，是指上述日本“谢罪广告和抚慰金请求事件”所认定的无形损害亦可请求的抚慰金赔偿。按传统学说观点，法人无精神痛苦可言，其遭受名誉上损害，除了加害人赔礼道歉、恢复名誉以及停止侵害、消除影响等非财产上救济外，别无其他途径可资救济。但若受害者产业因此毁于一旦，此救济途径是否足够？对受害者是否公平？随着社会经济的迅速发展，各国诉讼实务因此陷人了困境，传统的理论学说也受到前所未有的挑战。日本司法实务上将非财产损害解释为无形损害，我国台湾地区法院将非财产损害解释为财产外损害都意在突破此种困境。但无论将非财产损害解释为无形损害抑或财产外损害均未跳脱非财产损害范畴。只是法人受有非财产损害可否请求抚慰金赔偿，域外的许多国家或地区在处理这个问题时，无论是学说观点还是司法实务均相当谨慎。(三）我国澳门特区1995年5月19日8时15分，澳门高士德大马路与Roliz街十字路口发生一起车祸。第一被告驾驶的MC-62-26号电单车与原告驾驶的MA-69-72号电单车相撞。原告因车祸受到损害，导致永久丧失职业活动之能力，且受有非财产上的损害。此案被列为附带民事的轻型程序的精神损害案件。原①日本有学者认为，将精神损害解释为感情上的痛苦的确过于狭窄，不利于法人的非财产损害赔偿，但是，“无形损害”的提法也未必妥当，因为无形损害的范围也很广，其中有些部分按传统的两分法，实际上被包含在财产的损害中，只是由于其举证比较困难而常常得不到赔偿。参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第151页。②王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第页。242～243

①本书所涉币种单位，如无特别标注（如人民币、港币、美元、日元），均指澳门元。②参见《1998年澳门高等法院司法见解》（第1卷），澳门官印局1999年版。③参见《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版。④参见范剑虹、李羽中：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第29页。⑤参见《德国民法典》第249条前段。⑥参见《澳门民法典》第556条后段。审法院法官认为“原告曾受痛楚”，“又若干事故后遗症”，“受到永久无能力之影响”以及“由于车祸，对于可能不升职而感到恼怒”，认定原告受有精神损害，对精神损害确定赔偿额（122，345.00x2/3=81，563.33澳门元）。①对此，被告不服上诉于高等法院。澳门高等法院认为，原告因身体受到伤害会产生强烈疼痛，生理上感受痛苦。丧失谋生能力是一种间接财产损失而不是精神损害，但不妨碍这种丧失引致精神痛苦。原告作为一个健全的人，由于车祸而被剥夺了以前享有的健康，不能升职（升至一等水警），承担了全部自然后果（特权及工资），且一直遭受身体不佳及不能升职所造成的不便与精神痛苦，应当认为原告因车祸遭受了此等非财产性损害，因此维持原判。②很显然，澳门高等法院认定的精神损害，即澳门现行民法上的非财产损害:包括受害人身体、健康上的损害所产生的生理上的痛苦;还包括因身体受伤害造成不便以及因此不能升职而丧失可期待的利益（特权及工资）等所引起的精神痛苦。但此精神损害是否等同非财产损害，或只是非财产损害的一部分？非财产损害除了精神损害之外，是否还包括死亡、人身伤害、社会评价降低？法人是否受有非财产损害，能否请求赔偿抚慰金？诸如此类问题，将在本书第三章继续展开探讨。四、非财产损害赔偿的方式1999年《澳门民法典》移植于1966年《葡萄牙民法典》，后者与1900年《德国民法典》极相似，③其具体条文多参照《德国民法典》及相关判例和学说。④在德国民法上，非财产损害赔偿的方式以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。澳门民法亦同。为便于比较，兹列举如下：其一，关于恢复原状。德国民法典规定，负有损害赔偿之人，应回复在使其负担赔偿义务的事由不发生时原应存在的状态。⑤澳门民法典规定，对一项规定有义务弥补之人，应恢复假使未发生引致弥补之事件即应有之状况。②

其二，关于金钱赔偿。德国民法典规定，因人身伤害或因物的毁损而应给付损害赔偿的，债权人可以不请求恢复原状而请求为此所必要的金额。《澳门民法典》则有三项规定：（1)如不能恢复原状，则损害赔偿应以金钱定出；(2)如恢复原状虽为可能，但不足以全部弥补损害，则对恢复原状所未弥补之损害部分，以金钱定出其损害赔偿；（3)如恢复原状使债务人负担过重，则损害赔偿亦以金钱定出。①在此，“如不能恢复原状”或“恢复原状虽为可能，但不足以全部弥补损害”以及“恢复原状使债务人负担过重”均可以金钱赔偿定出。据此可见，两部法典相关条文极为相似，针对非财产损害赔偿都是以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。非财产损害赔偿如能以恢复原状救济之，可省却大量社会成本，又能尽快平息当事人之间的纷争，不失为一种较好的救济方式。但它与其他的民事救济方式有何区别？能否适用？如何适用？有待进一步探讨。财产损害赔偿可以恢复原状救济之，此点不存疑义。如车灯被毁，加害人照原样重新安上，事故如未发生然。问题是，非财产损害赔偿能否以恢复原状救济之，尚存疑问。根据现代民法理论，侵害他人人身权得产生两种损害:一为财产损害，如侵害健康权，受害人为了康复得为此支出医疗费;二为非财产损害，如受害人在生理与心理上有痛苦之感受。我国台湾地区通说认为:对此两种损害皆应赔偿，亦即皆应恢复原状;财产上之损害不能恢复原状，或恢复原状显有重大困难者，则应以金钱赔偿。②但是，非财产损害赔偿能用恢复原状救济吗？有台湾学者认为③，与恢复原状最相类似者是违法状态之排除，如名誉受损之痛苦，经登报道歉，张贴澄清启示，或收回不当之文字刊物，痛苦随之去除。但此系恢复原状，抑或违法状态之排除？似存疑义。回复原状则是损害巳经发生，并针对已发生之“损害”予以赔偿。违法状态之排除，实际是因违法之状态巳经存在，但损害未必发生，因而循依损害赔偿外之各种规定用以排除之。可见，恢复原状系一种损害赔偿之方法，而违法状态之排除则不是。显然，此类观点与上述有所不同。①参见《澳门民法典》第560条。②王泽鉴:《民法学说与判例研究》（1)，中国政法大学出版社1998年版，第49页。③曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第384～385页。

该学者进一步指出，对于非财产上损害之赔偿方法，我国台湾地区通说肯定有恢复原状之适用者，究其实似非恢复原状，而系违法状态之排除。①肯定者之依据，是关于名誉受侵害者得请求为恢复名誉之适当处分。②该学者认为，名誉被侵害之被害人，依第184条第1项，原巳有损害赔偿请求权;又依第195条第1项前段，原亦有非财产上之金钱赔偿请求权，如认恢复名誉之适当处分为损害赔偿方法中之恢复原状，则凭借原有之损害赔偿请求权，当有恢复原状之适用，又何来第195条第1项后段之规定？因此，肯定说难以自圆。③在笔者看来，该学者所述理论最简明有力的一点，是“非财产上之损害有其无可弥补之特性，人类所感受之痛苦，纵嗣后不再感到痛苦，但已发生并巳感受之痛苦，就痛苦之当时言，将永远烙存。痛苦纵嗣后不再痛苦，仅止乎痛苦，自某嗣后之时点起消灭而巳，绝无溯及使已发生已感受之痛苦，自始不存在。”④其否定了非财产上损害得以恢复原状之方法给予赔偿之可能。但其论述有点费解。其实违法状态之排除，有时的确很像恢复原状。如楼下突设一歌厅，夜晚噪声扰人，经交涉而歌厅搬走，四周又恢复先前的宁静。此是恢复原状，抑或违法状态之排除？按常识，此是恢复原状，歌厅搬走则环境恢复原状，但人精神上感受过的烦躁与痛苦怎能摘除？由此可知此系违法状态之排除。前述学者所举名誉受损而后恢复，情况与此类似。因而笔者认同其观点:恢复原状之方式对于精神损害的救济，无适用之余地。既然精神上损害无恢复原状之可能，那么《澳门民法典》规定的救济方式对受害人的保护是否周全？且先参看其他法例。《侵权责任法》规定了七种救济方式:停止侵害;排除妨碍;消除危险;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。德国民法则仅有恢复原状与赔礼道歉两种救济方式，但有学者认为，德届民法上的“恢复原状”是广义上的恢复原状，包括消除影响、恢复名誉以及部分地包括了赔礼道歉。因其是在广义上使用恢复原状这个概念，故不区分到底是财产遭受损害还是人身遭受损害。⑤笔者认为，《澳门民法典》第556条作为一般①曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第385页。②参见我国台湾地区“民法典”第195条第1项后段。③曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第386页。④同上书，第388页。⑤参见《德国民法典》第249条第1款。相关分析可参见李承亮：“损害赔偿与民事责任”，载《法学研究》2009年第3期。

性规定，似应作相同的理解。如果从广义上理解恢复原状，那么消除影响、恢复名誉属于恢复原状的具体内容，因为消除影响、恢复名誉其实就是在一定范围内采取适当的方式消除对受害人名誉的不利影响，以使其名誉恢复到未受侵害时的应有状态。至于赔礼道歉，却只有部分内容能归人广义的恢复原状中。这主要是因为赔礼道歉同时具有补偿受害人和惩罚侵害人的双层属性。从补偿受害人的层面上看，侵害人赔礼道歉，特别是公开道歉，可在一定程度上使受害人名誉得到恢复，这个意义上的赔礼道歉也是一种广义的恢复原状。而从惩罚侵害人的层面来看，让侵害人承担赔礼道歉的民事责任，其实就是迫使其认错、谢罪。这个意义上的赔礼道歉，就不单纯是一种恢复原状，甚至也超出侵权行为法关于填补损害的基本目的。①针对赔礼道歉作为损害赔偿的救济方式，目前在国内学术界有争议。第一，肯定说。该说认为，赔礼道歉能够平复受害人之愤恨，最大限度地修补受害人的精神创伤，使侵权人在内心获得平静，有助于化解义愤、伸张正义、重树法律权威，对致歉对象来说有精神抚慰、平复创伤、恢复原有社会评价的功能②，即使赔礼道歉不能真正被强制执行，也不影响其作为民事责任的一种形式③。由于人的内心无法被强制，赔礼道歉责任条款的存在可告诫人们，错了就应悔过并道歉，以求他人宽恕与内心安宁。因此，此种宣示性条款的存在，就是对加害人的内心谴责与对被害人的慰抚。④第二，否定说。该说认为，赔礼道歉来源于人的内疚感即人的内心，但是否认为自己应当道歉、是否选择通过道歉实现良心解脱，却完全属于行为人内心的自由；而在实际应用时，须以当事人的自愿为原则，据此质疑赔礼道歉作为侵权法上的民事责任的承担方式。⑤第三，折中说。该说大体认同质疑赔礼道歉的观点，但不主张直接取消该制度，而是建议严格限制其适用范围及条件。⑥如果没有侵害人的真心悔过，强制性道歉不但达不到效果，且难以执行。①李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。②黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”一再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期。③葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。④张红:《不表意自由与人格权保护》，载《中国社会科学》2013年第7期。⑤姚辉等：《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期。⑥葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。

立法者其实可以考虑在金钱赔偿与赔礼道歉之间选择，让加害者自由选择。如选择赔礼道歉者，可减轻赔偿责任。这也是英美法院的做法。因而笔者认为，对名誉权侵害的救济，应以赔礼道歉为主，以金钱赔偿为辅，此是解决纠纷的一种办法。至于有的受害者不愿接受其中之一者，只能归于任何制度的设计都不可能尽善尽美。因此，赔礼道歉作为一项法律责任，用于人格权损害之救济具有相当的比较法上的共性，其在损害赔偿和纠纷解决中的积极作用应予肯定。①至于在名誉权保护与言论自由发生冲突时，哪种法益应先得到保护，有学者认为，言论自由应区分事实陈述与意见表达两部分，前者可通过强制撤回陈述或登报澄清的救济方式使受害人恢复名誉，此不存在损害加害人的人格尊严和良心自由的宪法上保护原则;后者要区分损害的程度，意见表达属于故意侮辱人格，情节严重者，经法院判决，但加害人又不主动道歉者，法院应到此为止。②因强制执行无实质性效果。此种情况在德国法上一般采金钱赔偿，对受害人精神上加以慰抚。笔者认为，似乎更为可取，此亦即台湾学者所称精神损害无法恢复原状的一种较为可行的救济方式，因其针对错误陈述可以强制还原真相，但针对恶意诋毁就不存在还原真相的问题，而只存在抚平被害人心理伤口的问题。至于有批评者认为赔礼道歉作为消除影响、恢复名誉的手段有悖现行司法解释、亦与法理相悖，笔者不甚赞同。因为《侵权责任法》第15条第1款第7项规定赔礼道歉，第8项规定消除影响、恢复名誉，上述两项可结合适用，亦可单独适用，揭示了赔礼道歉具备两种功能:单独适用时具目的功能，而与“消除影响，恢复名誉”结合适用时具手段功能。中国历史上有负荆请罪之典故，民间亦有“认错放炮”习俗，应该说都是“恢复名誉，消除影响、赔礼道歉”的不同方式。前者正如前述学者所称的“内疚感”，选择通过道歉实现良心解脱，而无自我惩罚性质;后者在于消除影响、恢复名誉。因此，笔者并不赞同赔礼道歉兼有补偿与惩罚功能的说法，而认为赔礼道歉的功能主要在于消除影响，其目的在于恢复名誉，且主要适用于精神方面的损害。我国《民法通则》第134条第9项“恢复名誉，消除影响”、第10项“赔礼道歉”，是作为专项而与其他民事责任方式并列的;《侵权责任法》把“赔礼道①张红:《不表意自由与人格权保护》，载《中国社会科学》2013年第7期。②同上。

歉”列为第7项，把“消除影响，恢复名誉”列为第8项，可以单独适用，也可以合并适用，似乎与此有关。上述救济方式中，“恢复名誉，消除影响、赔礼道歉”应该说是中华民族传统精神的体现。回到澳门民法问题上来。澳门民法对人格权之损害，原则上以恢复原状为先;仅当恢复原状为不可能、不足够或负担过重时，损害才以金钱赔偿定出①。那么，这种制度的设计对受害人的保护是否周全？《澳门民法典》渊源于《葡萄牙民法典》乃历史所赐，有关非财产损害赔偿制度的规定鲜明地体现了西方赔偿法的特色，甚少有自己的特点。澳门虽为华洋杂处之地，但华人占本地人口90%以上。在非财产损害赔偿问题上，中华民族历来有“争气不争财”之传统。因此，把“恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”作为非财产损害的辅助救济方式，对于救济名誉权受侵害以及一些性质较轻的非财产损害较为可取。即使一些性质较重的案件，如加害人非出于主观故意且又无偿还能力，但受害人经济状况较好、精神境界较高，此种救济方式也容易化解当事人之间的矛盾，有利于社会的团结与稳定，不失为一种很好的方式。反观中国内地，此类案件的审结在社会上往往反响较大，起到了敦化民俗、净化人心的效果。如徐良诉上海文化艺术报社、赵伟昌侵害名誉权案，原告对非财产上的损害不要求金钱赔偿，只要求“恢复名誉，消除影响、赔礼道歉”，法院判决尊重当事人的诉求，就是很好的例子。②因此，“恢复名誉，消除影响、赔礼道歉”可为澳门民法参考吸纳以补不足。依照《澳门民法典》第489条规定，考虑非财产损害要基于其严重性而应受法律保护者。但其对“严重性”之量度在司法实践中不易掌握，且金钱为非财产损害唯一的赔偿方式亦过于单一，并不利于有效遏制对公民姓名、肖像、名誉、荣誉诸权的侵害;特别是一些性质较轻的侵害，难以追究其侵权责任，造成“大错不犯，小错不断”，从而助长社会不良风气。因此，单独采“赔礼道歉”或兼采“恢复名誉、消除影响”作为非财产损害的辅助救济方式，有助于完善澳门非财产损害赔偿制度，构建体现中华民族特点与澳门地区特色之民法体系。①参见《澳门民法典》第556、560条。②梁书文、柳福华主编：《最新民事损害赔偿及配套法律法规行政解释司法解释与典型案例》（上），中国人民公安大学出版社2001年版，第375-378页。

第二章自然人人格权之保护生命从何而来？又往何处而去？这既是本章的第一声诘问，也是本书的核心问题。盖因非财产损害赔偿制度，医生治病救人，医疗事故法律制度的设计均离不开以人为中心。胎儿是人生命的起点，胎儿是不是法律上的“人”？是否需要保护？如何保护？一直是法学界论争的热点。若基于人权人道之考虑，胎儿既受保护，堕胎则不可以，男欢女爱之时，悉须考虑自身所应担负的社会责任。此是否与人格自由的价值有冲突？然而，其所衍生之社会问题远远不止于此。一、胎儿生命健康权之保护(—)胎儿生命权之保护：堕胎问题澳门社会风气开放，年轻人婚前同居习以为常，意外怀孕，概率甚高。因许多青年男女在心理上还没有做好为人父母之准备，经济上尚未具备养儿育女之条件，对意外怀孕往往产生巨大的心理压力，在这种情况下，堕胎成了必然选择。更有些未成年人经不住诱惑，或有女性受胁迫与人产生性行为，导致怀孕，为避开社会与家庭压力，也只好偷偷选择堕胎。近年来，

未成年人怀孕堕胎的报道屡屡披诸报端。①因墮胎引发刑责，为规避法律，许多年轻人往往偷偷前往内地医院或私家诊所做堕胎手术，有的甚至隐姓埋名，不敢实名登记，导致孕妇健康安全失去保障，留下许多隐患。如何在保护胎儿、关爱生命与保障孕妇健康安全、自愿生育之间取得平衡，这是澳门社会普遍关注的一大问题，也使立法者颇费思量。依据澳门现行法律规定，②澳门居民的婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利受法律保护。儿童有权享有特别的保护及扶助，包括胎儿利益的法律维护。人类胚胎的实验活动是抵触人类尊严的。但从上述法条来看，基本法与纲要法的规定似有冲突。澳门无计划生育政策，基本法作为母法强调自愿生育，孕妇应有自由堕胎的权利;纲要法强调胎儿利益、胚胎尊严，任何形式的堕胎应都不被允许。至于《澳门刑法典》更明确规定:未经孕妇同意的堕胎或因堕胎引致损害以及死亡者，均追究刑事责任；而经孕妇同意的堕胎或因堕胎引致损害以及死亡者，根据《修改自愿中断怀孕的法律制度》亦须承担刑责。③澳门乃弹丸之地，又是全世界人口密度最高的地区，但对堕胎行为的法律规制是相当严格的。依照澳门现行法律，有法定原因可阻却处罚有四种情况:一是不中断怀孕对孕妇生命或健康有严重及不可复原的损害，且无其他方法可以排除;二是预计将出生者患有不可治愈之严重疾病或严重畸形者;三是怀孕系因侵犯性自由或性自决罪造成；四是对不能成活的胎儿在时间上不受限制。如属第二、三种情况，中断怀孕必须在怀孕之首24个星期内在官方或官方指定的场所内进行。实际上，在相关法律修订之前，对堕胎行为的打击更为严格，前述第一、二种情况之阻却处罚，必须是在怀孕的首16个星期、首12个①例如，据《澳门日报》报道，澳门检察院完成侦查一宗涉嫌替未成年少女堕胎的案件，提控案中3名嫌犯。案情显示，嫌犯黄某及林某分别为医生及中医师，共同在黑沙环开设诊所菅业；另一嫌犯林某在上述诊所工作。2003年3月，不足14岁但怀孕约5个月的吴女独自前往上述诊所，要求医生替其堕胎。吴女堕胎的决定事先未获父母同意，3名嫌犯也从来没有要求吴女或其父母签署同意堕胎的声明书。3名嫌犯明知上述堕胎行为非法，仍同意替吴某施行手术，并以此图利。其后手术失败，坏死的胎盘仍遗留在吴女腹腔内，最终吴女须被送往医院救治。经诊断，吴女因被施行堕胎手术而导致子宫被摘除，生殖能力永久丧失。根据澳门第59/95/M号法令，涉案医生最高可处3年徒刑。参见《14岁少女堕胎变绝育澳门三名医生涉案被提控》，载《澳门日报》2005年5月12日。②分别参见《澳门特别行政区基本法》第38条、第6/94/M号法律《家庭政策纲要法》第8条第1、5款。③参见《澳门刑法典》第136条。

星期中断怀孕才被许可。尽管如此，修法时仍有立法会议员对此提出非议。这实际上反映了近年来一些先进法治国家对人权的重视，这与我国内地之前实施计划生育政策下的随意墮胎真有霄壤之别。堕胎行为涉及胎儿生命权益与孕妇生命、健康及自由等权益的冲突，各国立法与司法无不慎重。在法制上分别有:宪法上的生命权宣示，刑法上的堕胎罪或故意杀人罪的规制，民法上有非财产损害赔偿制度之适用等。从比较法上看，胎儿是不是法律上的人，目前世界上有德国与美国两种模式。德国判例认为，胎儿是宪法上的“人”，是生命权的主体。“人的生命一形成，即有其尊严，至于其是否能意识或知道自行保有尊严，并非重要。”因此德国宪法保护的生命权范围，不仅包括不能意识到人性尊严的植物人、严重精神疾病患者、智能障碍者等，还包括无生命意识的胎儿乃至推进到胚胎。①因而国家有保护胎儿的义务。美国宪法则不承认胎儿是法律上的“人”，但判例认为“保护潜在生命”是政府拥有的一项正当利益。②1973年美国联邦最高法院在“罗伊诉韦德案”(Roev.Wade)判决中赋予美国妇女在一定条件下的堕胎权利，确立了“妇女健康方面的利益”和“政府保护潜在生命之利益”两者间之利益衡量。适用“三分期架构”及“严格审査标准”：第一分期，即怀孕最初3个月，患者在和医生讨论后可自由决定是否进行人工流产;第二分期，州可以在与母体健康合理相关的范围内，规范立法管制堕胎程序;第三分期，即怀孕7个月起，除为保护母体生命或健康的必要场合，州可以立法管制、规范甚至禁止人工流产。罗伊案的判决将前述1965年Griswold案中确定为夫妇权利的隐私权利，扩大到怀孕女性个人的权利，开拓了权利一般化的道路。然而，判决虽承认怀孕初期的人工流产的权利，但是从怀孕中期以后的阶段原则上同意了州政府的限制。③有研究者比较分析德国模式和美国模式，认为从客观上来看对胎儿都是保护与限制并存的，不过在德国模式中胎儿是作为宪法关系的主体而获得保护，在美国模式中胎儿是作为宪法关系的客体，从客观后果上获得一定程度的保护。两种模式都通过利导性法律手段鼓励生育，但德国模式以保障胎儿生命与尊严为重、同时尊重孕妇的自由权，把剥夺胎儿的生命作为一种受到严格①曲相菲：《胎儿的宪法地位》，载《环球法律评论》2009年第6期。②李燕：《人工流产：权利抑或义务》，载《法学论坛》2009年第1期。③转引自李燕：《人工流产：权利抑或义务》，载《法学论坛》2009年第1期。

限制的例外情形;美国模式以保障孕妇隐私权和自由权为重，同时又在保护孕妇生命健康和维持适当出生率，尤其是维护敬畏生命的社会价值基础的国家利益驱动下，对妊娠后期孕妇的自由权予以一定限制。①此种分析十分精辟。澳门虽有保护胎儿的严格机制，倾向于德国的保护模式，但无论立法或司法又都不承认胎儿是法律上的“人”。因此，现行法律仅规定“自然人的权利能力始于出生，终于死亡”，②与美国模式又“暗通款曲”。实际上，澳门在修改《自愿中断怀孕的法律制度》时，有立法会议员认为从尊重生命的价值考量，胎儿处于弱势地位，澳门有关法律法案未有顾及胎儿权益。但行政长官回应议员质疑时认为，澳门有足够机制保护胎儿，修法延长堕胎期限乃尊重业界意见，借鉴域外立法经验，顺应社会发展。③从比较法层面来看，澳门法律渊源于葡萄牙法律，间接受到德国法之影响，对胎儿保护的法律法规趋向于德国模式，对堕胎的规制体现了对生命的尊重。但因受中国内地计划生育政策及相关管理机制的影响，其执行效果未必理想。随着内地计划生育政策的调整，对堕胎行为逐步严格规制，这会对澳门产生积极影响。但内地对堕胎的规制，因受多年计生政策的影响，在短时间内难于与澳门达到同步，澳门人到内地“做人流”的现象也因此难以禁止。澳门要对非法堕胎规范到位，须有三项措施可供参考:一是两地的卫生部门与司法部门加强合作，对异地“人流”严格审查，杜绝违法堕胎;二是澳门政府要加强道德伦理教育，提升市民对生命的敬畏，关爱生命，保护胎儿;三是养成有节制的性生活乐趣，规范节育措施，保障男女性生活的安全。(二）胎儿健康权之保护随着社会文明进步，重视人口素质、保护未出生者、减少病童出生，以减轻社会负担，这应是社会的共识。由此涉及对胎儿健康权之保护的问题。①曲相菲：《胎儿的宪法地位》，载《环球法律评论》2009年第6期。②参见《澳门民法典》第63条。③崔世安认为：以科学态度、综合两家医院医学专业人员的意见，参考过邻近国家和地区法律，以及尊重生命价值角度提出《修改自愿中断怀孕的法律》法案，有足够的法律依据支持两家医院从事相关合法工作。又根据统计资料，全球61%的国家支持立法中止怀孕，坚决反对中断怀孕的国家约有25%，这些反对意见主要是基于宗教、文化背景等原因。至于母婴保健法律的制订工作，崔世安强调当局一直有研究。参见http://www.l00md.com/html/DirDu/2004/10/19/53/58/47.htm，最后访问日期:2017年7月27日。

①这三则案例均见于王泽鉴先生所著，相关分析参见王泽鉴:《民法学所与判例研究》（4)，中国政法大学出版社1998年版，第259～266页。②在这里有一点须提请注意：上述两案例均属大陆法系国家德国，且受侵害胎儿均为活产。1.判例上考察据王泽鉴教授研究，人于出生前遭受不法侵害，其形态繁杂，可归纳为四类:其一，侵害主体上，有被害人父母或其他第三人;其二，侵害事由上，主要有输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等;其三，侵害行为发生时间，有受害前、受害时、受害后;其四，侵害结果上，被害者身体健康受损或成残障。至于侵害胎儿的民事诉讼案例，近代以来要数德、美、英三国较为典型，这里略引三例以资说明。①案例一（BGHZ8.243):医院输血案件。原告之母亲于1946年8月29日因生产住进被告医院。9月9日离院当日，由被告医院所雇用之女助理医师A为其输血，因疏于采取必要检查措施，未发现所输之血含有病毒，至1948年1月间始发现此事，并确定原告之母亲已因当日输血感染梅毒;1947年10月23日出生之原告，亦因此遭受传染，故此请求损害赔偿。法院援引《德国民法典》第823条第1项，判决原告胜诉。被告以损害行为发生之际原告尚未受胎，《德国民法典》第823条第1项所称“他人”并未存在，该项规定无适用余地为由，提起上诉。但法院认为，“原告系在患有梅毒之母体内受孕，遭受感染，并发展成为有梅毒病质之人，倘无被告之侵害行为，原告将不会成为一个患有病毒之人，……原告之损害与被告使原告之母亲感染梅毒之加害行为具有相当因果关系”，因此被告须负损害赔偿责任。案例二(BGHZ58.48):车祸侵害胎儿之案件。被告驾车不慎撞倒原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤，在医院昏迷多日始告清醒。原告B当时巳怀胎6个月，其子原告C出生时患有麻痹、脑部受伤，乃诉请损害赔偿。原审法院认为，原告C与被告为侵害行为时虽尚未出生，但就其健康所受损害仍得请求赔偿②。案例三（Dieterrichv.Northampton):某怀孕5月之妇女，在被告保管失周之道路上跌倒，因受惊吓而流产，胎儿发育未全，大约10分钟至15分钟即告死亡。原告主张损害赔偿，马萨诸塞州最高法院法官霍姆斯（OlⅣerWendellHolmes)遍查国内外资料，并未发现可供支持胎儿及其后出生死亡者主张侵权行为损害赔偿之先例，乃以胎儿属身体之一部分，非属马州法律所称之人为

由，判决原告败诉。上述征引案例中，第一则系受胎前受侵害，受害者出生后为活产病童；第二则系受孕期受侵害，受害者出生后亦为活产病童;第三则系受孕期受侵害，受害者出生前流产。上述第一、二案例获损害赔偿，德国学术界咸表赞同，权威学者拉伦兹（Larenz)谓：“法律意义上之人格者因出生而存在。但此并不足改变人于出生前在生物体上存在之事实。……一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生不利之影响，于其出生后，乃会继续。于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。……于一般情形，损害赔偿请求权于有加害事由时，即行发生。”①然而，上述第三则案例的损害赔偿，先被美国实务界否定，后因备受学者责难，实务界对类似案例改采肯定说，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果得请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉。法官普罗克特（Proctor)有名言谓：“正义要求吾人承认一项原则，即每一个孩童，均应享有得以健康身心开始其生命之权利。”②总之，近现代以来，在保护胎儿问题上，尽管学术界与实务界有种种不同见解，但重视胎儿权益、寻求民法上救济，已成当今世界各国的法律思潮。2.现行法上之检讨《澳门民法典》第63条源于1966年《葡萄牙民法典》第66条。葡萄牙民法学者平托（CarlosAlbertodaMotaPinto)针对葡萄牙民法典该条规定称:法律承认胎儿具有的权利取决于其出生。尽管胎儿尚无法律人格，不是权利主体，但法律承认胎儿享有权利，倘巳成孕的胎儿受到侵害，则受法律保护。例如，子女有权就在母体时因医药或任何事故而遭受的身体创伤或精神创伤要求赔偿。③在近现代民事立法中，大陆法系国家一般规定公民民事权利能力始于出生，终于死亡。《澳门民法典》关于胎儿的权利能力之规定亦如是。因未出生者的权利能力始于出生，所以胎儿倘受侵害，要求赔偿，以活产为限，这是大陆①参见王泽鉴：《民法学所与判例研究》（4)，中国政法大学出版社1998年版，第264～265页。②同上书，第266～267页。③CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》（第3版），林炳辉等译，澳门大学法学院、法务局1999年版，第105页。

法系民法理论之通说。其理乃如我国台湾地区学者曾世雄先生所谓:胎儿的知觉器官是否具备，能否感觉痛苦难以认定，视其有权利能力，得为赔偿债权利人，只不过系法律上的拟制。因此其是否有赔偿请求权，只好以死产活产以求解决。①所不同者，我国台湾地区“民法典”认定胎儿有权利能力，学说上对权利能力的性质认定，有附解除条件与附停止条件二说:前者认为胎儿于出生前就已取得权利能力，将来如死产，则溯及丧失其权利能力；后者认为胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。②但杨立新认为，对胎儿权益的保护是对先期人身法益的保护，法律主要采取时间延长，待享有先期人身法益的胎儿出生，由其直接取得权利后，作为权利主体提出请求的办法而实现其权利。对于出生时为死体的，涉及财产利益因素的法益自然消灭;涉及精神利益方面的法益，如胎儿形体的非法利用等，由对其享有身份法益的人行使法律保护的请求权。③应该说，上述学者的观点大同小异，但用来理解与适用《澳门民法典》第63条第1款至第3款的有关规定，采用杨立新的观点较为相符。首先，根据上述大陆法系民法学者的理论可知，前述葡萄牙民法学者所谓“子女有权就在母体时因医药或任何事故而遭受的身体创伤或精神创伤要求赔偿”，指的当然是活产。倘为死产，胎儿的赔偿请求权溯及消灭，其母亲健康因此受有损害者，可依法请求损害赔偿。只是胎儿出生前所受侵害尚有两种情况:第一，胎儿在母体中已死亡;第二，胎儿流产并在短暂时间内死亡（如上述案例三）。这两种情况在澳门能否获得赔偿？其一为死产或没有产出，连着母体一起死亡，最常见为车祸；其二按通说算活产。此两种情况在美国，其亲属可得提出不法致人死亡之诉（见上述案例三）。但在澳门，第一种情况是不可以的。因根据《澳门民法典》相关规定，④胎儿的权利能力始于其出生，可请求损害赔偿的受害者应是法律上承认的“人”。且澳门民法更无类似我国台湾地区“民法典”第7条之规定，胎儿有权利能力。因此纵受侵害或致死亡，其亲属则无诉权。一旦胎死腹中，母亲有损害赔偿请求权，但胎儿因不是法律上的人，自无请求赔偿之余地。①曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第332页。②王泽鉴:《民法学所与判例研究》（4)，中国政法大学出版社1998年版，第272～273页。③杨立新:《民法判解研究与适用》（3)，中国检察出版社1999年版，第292页。④参见《澳门民法典》第63条第3款、第477条第1款、第489条第2款。

其次，关于父母侵权之责任。因事关亲情，从大陆法系与英美法系的发展情况来看，对父母责任之承担（尤其是母亲）有宽释之趋势。依据《澳门民法典》规定，①生父母无须就受孕时子女造成之畸形或传给子女之疾病负责，亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责，但属故意造成之损害除外。这反映了此种立法趋势。因为通说认为:第一，承认子女就其出生前之侵害，对父母有损害赔偿请求权，将使亲子关系处于一种紧张不和谐之状态。第二，父母生下残废子女，通常会付出更大之爱心加以照顾，不是损害赔偿请求权所能取代。第三，夫妇关系失调之际，一方配偶（尤其是夫）不免以子女名义提起诉讼，此项请求权将成为Í昏姻上之攻击武器。②很显然，此乃出于对婚姻伦理价值之考虑。至于美国，曾有“不法使人出生，备受社会歧视”状告生父侵权、请求损害赔偿的案例，原告多为非婚生或奸生子女。③美国判例认为，出生本身非属权利受侵害而受有损害，原告于出生前本不存在，被告使之出生由无变有，纵原告对于自己出生之状况不满意，从法律观点言亦难谓受有受害。④澳门尚未看到此类案件报道，但类似此种情况出生者亦不鲜见。一旦有类似诉讼，域外类似判例可资参考借鉴。澳门《家庭政策纲要法》有四个地方强调对儿童、胎儿健康权的保护—是胎儿法律权益的维护；二是对婚生子女与非婚生子女的无区别对待;三是对弱能弱智儿童的援助与关爱；四是严禁人类胚胎实验活动。笔者认为，上述所涉第一项强调的是胎儿生命权、健康权不容侵害，第二项侧重于对非婚生子女的保护。《澳门民法典》之亲属编，并无婚生子女与非婚生子女的概念。但《家庭政策纲要法》有“婚生子女与非婚生子女无区别对待”规定，且在现实生活中对非婚生子女的歧视并未完全消除。上述所涉第二项旨在避免因歧视非婚子女，使婚前受孕的胎儿遭受侵害或影响其出生，或影响其出生后的正常成长。上述所涉第三项旨在防止因某种原因而延误中断妊娠期的非正常胎儿在出生前受到伤害，如奸生子即是。上述所涉第四项则是避免因实验伤害胚胎及其尊严。另外，父母侵害胎儿如存有故意，则须负赔偿责任。如生父明知自己感染艾滋病毒却与妻性交而致使胎儿受传染，则应负赔偿责任;但如果出于过失，①参见《澳门民法典》第63条第4款。②王泽鉴：《民法学所与判例研究》（4)，中国政法大学出版社1998年版，第281页。③同上书，第267页。④王泽鉴:《民法学所与判例研究》（1)，中国政法大学出版社1998年版，第360～361页。⑤参见澳门《家庭政策纲要法》第8条。

则可免责。设一母亲怀孕时一直生病，当然就不能不吃药，结果胎儿出生后患上先天性心脏病，小小年纪备受折磨，不得不动心脏手术。依《澳门民法典》相关规定，①该生母无须对子女的疾病负责，因不属于故意。倘医生在为孕妇诊病开药时，知道其药会对胎儿造成损害，则应负损害赔偿责任，但须以胎儿活产始得请求。综上所述，《澳门民法典》第63条第4款对父母侵权责任的规定失之过宽，过分偏重伦理与自由之价值，而忽略了社会整体之利益，会对提倡优生优育、提高本地区人口素质产生负面影响，使不负责任之父母不尽善良家父之注意义务，如婚前体检、产前检查，克尽为人父人母职责，尽量不让自身疾病传染给下一代，以减少畸形儿和病童出生，为自身更为社会减轻负担。二、身心完整权之认定及适用《澳门民法典》关于身心完整权之规定，②旨在保护身体权与健康权。本条与《日本民法典》第710条近似，乃以身体为主包括健康，因实践中有些侵权案件在造成身体生理机能损害的同时，亦构成对健康权的侵害。身心完整权反映了这种区别与联系，在立法技术上似有创造性。本书第一章所述1995年澳门车祸案，原告因车祸导致永久丧失职业活动能力，且受有非财产上的损害，此案被列为附带民事的轻型程序的精神损害案件。澳门高等法院认为，原告因身体受到伤害会受强烈疼痛，生理上感受痛苦。丧失谋生能力是一种间接财产损失而不是精神损害，但不妨碍这种丧失引致精神痛苦。原告作为一个健全的人，由于车祸而被剥夺了以前享有的健康，不能升职（升至一等水警）并承担全部自然后果（特权及工资），且一直遭受身体不佳及不能升职所造成的不便，应认为原告因车祸遭受此等非财产性损害，故此维持原判。③从高等法院判词分析，很显然，原告不但身体权受到损害，而且健康权亦受损害，并因此引起精神上的痛苦，即精神损害。按《澳门民法典》相关规定，④原告的身心完整权（包括身体、健康、精神上）受到损害，三者之间联系甚为明显。①参见《澳门民法典》第63条第4款。②参见《澳门民法典》第71条。③参见《1998年澳门高等法院司法见解》（第1卷），澳门官印局1999年版。④参见《澳门民法典》第71条。

但目前世界上许多国家与地区，很少有侵害身心完整权的规定。如海峡两岸及许多大陆法系国家及地区，对于类似损害均以侵害身体权与健康权加以分别。因其认为身体与健康的权利客体不同，身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权，它的客体是身体。例如，2001年《澳门日报》曾披露一宗案件:某澳商在珠海因婚外性关系，阳具被割而死亡。阳具被割使身体组织受损，侵害的是身体权，其客体是身体。而健康权是以自然人身体器官在整体上是否正常运转为内容，是以自然人身体器官的整体功能利益为内容，其客体是健康。如澳商阳具被割后，身体整体运转功能产生障碍，其健康#定出现问题，因此其健康权也受到损害，并引起精神上的损害，如生理上的痛苦与心理上的羞耻感。这些都互为因果，紧密相连。如果认为身体权体现的利益是公民身体组织的完全性，健康权体现的利益是公民身体功能的完整性，二者系独立的人格权利，那么二者之间的联系很难得到体现，由二者引起精神上的损害就变得无所附丽。因此笔者认为，澳门民法移植自葡萄牙民法的“身心完整权”颇具创造性与科学性。据上述分析，身心完整权包括身体权与健康权及二者之间的联系，此点似无疑义。但健康权跟休息权抑或身心完整权有没有联系，有待进一步探讨。我国内地学者研究作息权时指出，“作”即工作权或“劳动权”，“息”即休息权，①但休息权与健康权之间有无关联未有论述。关于“休息权”，《法学词典》解释是公民的基本权利之一。劳动者为保护身体健康和提高劳动效率而休息和休养的权利。其目的是保证劳动者的疲劳得以解除，体力和精神得以恢复和发展;保证劳动者有条件进行业余进修，不断提高自己的业务水平和文化水平;保证劳动者有一定的时间料理家庭和个人的事务，丰富自己的家庭生活。”②休息权是一种基本人权。《世界人权宣言》第24条规定:“人人有享有休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”《经济、社会及文化权利国际公约》第7条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正或良好的工作条件，特别要保证:……（丁）休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。”上述国际公约相关规定表明，休息①郭明瑞、房绍坤:《民法原理》（1)，中国人民大学出版社1999年版，第415～429页。②《法学词典》，上海辞书出版社1989年版，第343页。

权具有普遍性。同时，休息权是我国《宪法》直接赋予公民的基本权利之一，①亦属《劳动法》《劳动合同法》规定的受保护的劳动者基本权利之一。综上所述，笔者认为休息权有两层含义:第一，休息权是与劳动权相对应的一个概念，属于一般人格权。如宪法规定公民有劳动休息的权利，这里的休息权一般指休假与休养。第二，休息权与健康权既有联系又有区别。健康权损害一般以生理机能的失调为标准，损害休息权则不一定。有人得不到短暂休息，不但身体机能不会失调（如工厂为出货而要求工人加班加点），反而因休息或休息过多导致健康受影响，所以休息权应与健康权有别。若认为休息权为健康权抑或身心完整权所吸收，则略显理据不足。兹举噪声侵害说明之。噪声问题困扰澳门社会已久。据2015年澳门《统计年鉴》统计，政府主管部门接获的噪声投诉:2005年、2010年、2013年、2014年、2015年分别是2713宗、5661宗、5667宗、5268宗、8611宗，前后10年翻了三倍多。噪声投诉主要有谈话喧哗、商铺、住宅/邻居滋扰、工程、空调及通风设备、音乐及卡拉OK、工场/工厂、交通、室内装修、麻将、食肆、户外表演活动、大厦水泵、动物、其他，共10个类别。从上述统计可以看出，噪声已成澳门社会一大公害。对于其侵害的是何种人格权利，笔者体验殊深。笔者在澳门之住房底楼曾是摇滚歌厅，每逢子夜时分便有噪声侵扰’即使窗扉紧掩也难抵挡，往往一夜不眠而精神恍惚，次日工作大受影响。显然，噪声直接侵害的是休息权，进而间接侵害健康权而非身体权。但可否据此认定噪声亦侵害了身心完整权？如果可以，则将侵害休息权与健康权及二者之间的联系囊括无遗，显得圆满无缺;若将其分为侵害休息权或侵害健康权，抑或二者兼有，则总感到略有缺憾。在此，耳看葡萄牙法院先前的两个判例。第一宗判例是:葡萄牙最高法院曾对居于上层的住客在生活起居中制造过量噪声（如开关门声、移动家具声、接收广播声等）作出裁判，认为侵害了下层住客的休息和健康权，包括安宁、休息和健康，确定上层住客应向下层住客给予赔偿。第二宗判例是:里斯本地下铁路公司在某楼宇地下建有通车隧道，隧道与地面距离较接近，防震及隔音等处理不善，每逢火车在隧道经过时，居住该楼宇的住客均受极大的噪声及震动滋扰，法院以侵害健康、①我国《宪法》第43条明确规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时闻和休假制度。”

住所、生活环境等为由而追究被告之侵权责任。很显然，噪声除侵害自然人休息权，尚侵害到自然人的健康权。但上述判例均无将休息、安宁之类归人健康权或身心完整权，可见身心完整权不可以救济因噪声侵害之类的损害。那么，身心完整权的功能可否救济患者人格权益受害？如A因高烧住进医院，因没有及时用药或用药太轻或不准确，致使病情由轻转重。在受病痛折磨的极度痛苦中，医生置若罔闻或漠然置之，长时间无人过问，致使A无论是精神、身体、抑或健康均受到严重伤害。笔者认为，A若以身心完整权受损向医院提出非财产损害赔偿，则至为圆鉴。若分别以身体、健康权受损为诉求，则相形见绌矣三、自然人死后人格权之保护20世纪70年代，我国台湾地区曾发生一宗“诽韩案”。①涉案被告因在《潮州文献》撰文，说唐代文豪韩愈在潮州任上消磨风月场而染风流病，服硫黄下补剂中毒而卒，韩愈第39代直系血亲韩某某以“诽镑死人罪”诉之于台北地方法院。法院判决诽镑罪成立，并判处被告罚金300元台币。此案引起学界责难，纷纷谓之“文字狱”，认为韩愈死后千年之后，其第39代孙之孝思忆念是否有所妨碍颇有疑问。据我国台湾地区“民法典”第967条规定，称直系血亲者，谓己身所从出，或从己身所出之血亲，并无年代之限制，所以韩某某有告诉权。为此，法院人士亦著文辩护认为判决正当。此乃颇有争议之典型案例，民法存有漏洞甚为明显。有关死后人格之保护，《澳门民法典》相关规定是:第一，人格权在权利人死亡后亦受保护。第二，属上款所指之情况，死者之生存配偶或与死者生前有事实婚姻关系之人，又或死者之任一直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姐妹、侄甥或继承人，均有请求采取上条第3款所指措施之正当性。第三，对人格权权利人巳提起之诉讼，上款所指之任一人均有继续诉讼之正当性。第四，侵犯之不法性系因未经同意而产生时，具有正当性共同或分别请求采取第2款所指措施之人仅为应被取得同意之人。②在笔者看来，上述规定同样未臻严密，这是因为该法对死后人格之损害其直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姐妹、侄甥或继承人所享有的诉权同①参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3～8页。②参见《澳门民法典》第68条。

样未设年代限制，且其享有诉权的主体范围相当广泛。由于澳门历史名人不少，近亲属后裔居澳者也不少，常被披诸报端的名人就有孙中山、郑观应、冼星海等，这就很难排除类似“诽韩案”事件发生。假设类似案例发生在澳门，实务界将如何审理，理论界该如何面对，实值斟酌。查我国唐宋明清法律，直系血亲仅限“本宗九族”：高、曾、祖、父母、己、子、孙、曾孙、元孙，此外均非法律上所谓直系血亲。外国如法国、西班牙、比利时等，仅认六亲等以内直系血亲。再如德国所谓诽镑死人罪，仅限于死者之父母子女有告诉权;瑞士法律规定，死者死后逾30年者不罚。①内地对死者人格利益的损害，只有其近亲属才有告诉权。至于其近亲属的内涵，最高人民法院有关解释明确界定为:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，②估算起来大约在50年，③且没有关于事实婚姻关系之人与继承人的规定。这比较符合我国内地的社会实际，应该说较为合理。其好处有三:第一，适用范围小，诉讼主体容易认定;第二，时间短，对事实的认定较为容易;第三，设定直系血亲的代限，可以克服漫无边际之继承人的滥诉。倘无此规定，则所谓“打倒孔家店”所涉孔子名誉就不知会引来多少讼累，耗费多少社会资源和成本。澳门是个比较开放的社会，有事实婚姻关系的人可作为损害赔偿请求权的主体，这也比较符合澳门社会的实际;但其对继承人的规定失之过宽。鉴于此，笔者建议修改法例，缩小继承人的范围，设年代期限，且不宜太长。因此，从比较法上考察，可作为完善澳门非财产损害赔偿制度的参考。另外，《澳门民法典》第68条立法意图亦是颇具争议的问题:其所要保护的是死者之利益，还是生者之权利，抑或二者兼有？考溯该条，源于1966年《葡萄牙民法典》第71条。关于后者所要保护的对象，在葡萄牙学术界就有争议。有观点认为，《葡萄牙民法典》第71条规定“人格权在权利人死后同样受到保护”，偏离了该法典第68条“人格随死亡而终止”的原则。④实际上，关于死后人格之保护所争议的问题，是大陆法系国家普遍存在的问题，与胎儿的保护属于同类性质。有学者将相关观点归纳如下:第一，权利①梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。②最高人民法院1988年4月2日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干间题的意见（试行）》与1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干问题的解答》。③杨立新:《民法判解研究与适用》（3)，中国检察出版社1999年版，第293页。④CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》（第3版)，林炳辉等译，澳门大学法学院、法务局1999年版，第106页。

保护说，认为人身权之所以能延伸保护，就是因为死者仍是人格权的主体，仍享有权利。第二，近亲属利益保护说，认为人身权延伸保护的实质与作用，是保护死者近亲属的利益。第三，家庭利益保护说，认为死者的名誉遭到侵害时，其遗属的名誉也往往会遭到侵害。这两者之间的联结点就是家庭名誉。这种观点的实质是，认为在个人的人身权益之上还有一个家庭的整体利益。第四，法益保护说，认为死者不能成为民事权利的主体，更不享有权利，对死者法律保护的是法益。第五，延伸保护说，认为死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡后，再延续一段时间转由死亡公民的近亲属行使之。此观点的理论依据是：民事主体在其取得民事权利之前和终止民事权利之后，就已经或者继续存在某些人身利益，而且这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。这些存在于主体享有民事权利能力之前和之后巳经存在的先期利益和延续利益，对于维护该主体的法律人格具有重要的意义。当其受到侵害，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害。①学者们各持己见，但总体不外两种:一是保护生者;二是保护死者，基本上是一边倒。笔者认为，上述第二种、第五种观点较有讨论价值。理由如下：首先，上述第二种观点与葡萄牙民法学者平托（CarlosAlbertodaMotaPinto)所持观点相同，亦与我国相关司法解释之起草说明所持观点相似。②平托认为，《葡萄牙民法典》第71条旨在保护活人的利益与权利，他们因死者形象（精神完整性）受损而受害;③而起草说明则提出关于人格利益的延伸保护。按照传统民法理论，自然人权利能力始于出生，终于死亡，死者不具备人格权。但由于近亲属间特定的身份关系’自然人死亡以后，其人格要素对仍然生存的配偶、父母、子女和其他近亲属发生影响，构成生者精神利益的重要内容。因此，对死者人格的侵害，实际是对活着的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害。在侵权类型上，同样属于以违反公序良俗的方式致人损害，损害后果表现为使死者配偶、父母、子女或其他近亲属蒙受感情创伤、精神痛苦或人格贬损。我国以往的司法解释，仅就名誉权的延伸保护有过①杨立新：《民法判解研究与适用》（3)，中国检察出版社1999年版，第284～287页。②参见最高人民法院：《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的起草说明》，2001年3月8日。③CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》（第3版），林炳辉等译，澳门大学法学院、法务局1999年版，第106页。

规定，此次解释则将其扩大到自然人的其他人格要素，包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨，其真正目的应是保护生者的人格尊严和精神利益。①其次，上述第五种观点系杨立新教授所持观点，也是上述司法解释中的观点。最高人民法院唐德华法官认为，人格权是民事主体的一种专属权利，这种专属性决定了除自然人本人以外任何他人均不可能通过转让、继承来取得他人的人格权，所以自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉、荣誉受损的事实不能视为其近亲属民事权利受损。法律和司法解释保护的，不是死者近亲属的民事权利。现代民法理论认为，自然人生命终止以后，继续存在某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益，损害这些利益将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。因此，确认对自然人的人身权益给予民法的延伸保护，体现了法律对民事主体权益保护的完整性，也有利于引导人们重视个人生前和身后的声誉，尊重主流社会的价值观。那么，死者近亲属享有的是什么权利？上述解释认为是一种请求权。②显然，在保护死后人格的问题上，最高人民法院之解释与学者所作释义的观点相左。笔者认为，上述两种观点不无道理，但也都带有片面性，要害在于割裂保护死者的延伸利益和保护生者现身利益之间的区别与联系。一个人对人生价值的追求不仅仅在生前，而且追求身后。所谓名存史册、流芳百世，是作为主流社会之人的一种生前愿望，会激励人刻苦修行、多做善事，以贏得生前死后名。这种价值观有利于引导人们积极进取，促进整个社会的文明与进步。法律要保护的，正是这种正面的人生价值:一方面，为了使人生前的愿望在其死后得以实现，否则死者就有死不瞑目之憾；另一方面也为了给活人树立榜样，影响活人。尤其是死者的后人，使他们能保持先人的荣誉，追求先人的节操与品德，以不辱没先人，这样社会才会不断地朝正面发展。当然，对死后人格之保护，从本质上来说，也应是通过保护死者延伸利益的同时，达到保护死者近亲属的现世利益。试问，一个罪犯的儿子跟一个贤达的儿子，在同等条件下哪个更受人欢迎？一位已故英雄的父亲与一位已故平民的父亲，在同①唐德华主编:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第10～11页。②同上书，第42～44页。

等条件下哪位更受人尊敬？所以，先人的荣誉对后人有利用价值，辱没先人则对后人的利益产生影响。法律对死后人格之保护，乃出于对法律价值判断之平衡以及社会价值观的考虑。认为对死后人格之保护只是保护死者的延伸利益，或只是保护生者的现世利益的说法，都失之偏颇。

第三章名誉权条款之变迁及适用一、问题之提出关于名誉权之保护，査1966年延伸至澳门的《葡萄牙民法典》相关规定:“散布能侵犯个人或法人信用或良好名誉的事实者，须对由此而造成之损害负责。”①但源于该法典的《澳门民法典》仅规定自然人的名誉权受保护，②而没有法人的相关条款，其原因何在？此为问题之一。在澳门民法上，名誉权损害属于非财产损害，《澳门民法典》规定“在定出损害赔偿时，应考虑非财产损害，只要基于其严重性而应受法律保护者”，③其适用范围除了自然人，是否也包括法人?此为问题之二。本章就此展开探讨。二、名誉权条款变迁之学术背景现代澳门法渊源于葡萄牙法。在澳门过渡期内，法律本地化是一项涉及平稳过渡的熏要工作。澳门①参见1966年《葡萄牙民法典》第484条。该法典现巳被译介为中文，参见《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版。②《澳门民法典》第73条规定：“一、任何人均有权受保护，以免被他人以指出某种事实或作出某种判断，使其名誉、别人对其之观感、名声、声誉、个人信用及体面受侵犯。……四、名誉权不得放弃或转让，对名誉权之自愿限制不得涉及权利人本身之人性尊严、职业尊严或经济尊严。”需要说明的是，本条放在该法典第一章（自然人）第二节（人格权），而第二章（法人）则无相关条文。③参见《澳门民法典》第489条。

回归后，为了使原有法律能够适应特区发展的需要，特区政府对《澳门民法典》等五大法典适时作了若干修订。在法律本地化期间，立法者根据澳门社会的实际与社会发展的需要，参照《葡萄牙民法典》而制订并颁行《澳门民法典》。在名誉权条款上，《葡萄牙民法典》第484条未被接纳，而《澳门民法典》所作的规定是:“任何人均有权受保护，以免被他人以指出某种事实或作出某种判断，使其名誉、别人对其之观感、名声、声誉、个人信用及体面受侵害。”①却没有法人的相关条款。探讨这一条款变迁的原因，应有重要意义。法人名誉权k害属非财产损害，这在理论与实务上均不存疑义。但法人能否请求非财产损害赔偿（抚慰金赔偿，亦称精神上的损害赔偿），在各国的司法实务上大都持否定态度。《澳门民法典》为何不接纳《葡萄牙民法典》的相关条款，笔者认为这与当时学术界论争的背景有关。在当时，关于法人可否请求非财产上的损害赔偿，学术界有否定说、肯定说、折中说。否定说认为，精神损害是指因侵害他人的人身权而造成受害人在意识、思维活动和正常心理状态方面的损害，只有自然人才有可能出现精神痛苦，法人作为没有生命的社会组织是不可能存在精神损害的。②肯定说认为，不能用生物学的观点来理解法律上的精神损害概念，法律上的精神损害主要是指人身权受到侵害以后所遭受的损害，法人也可以存在精神损害。③法人具备意志形态和精神形态，其意志是法人联合体中每个成员的个人意志经统一后形成的共同意志，其精神是组成法人的每个成员（自然人)具体精神的抽象概括，如法人的精神风貌、工作作风、生产情绪等，还包括法人名称、名誉等各种精神利益。因此，法人也存在精神损害，也可请求精神损害赔偿。④持上述观点的内地学者不乏其人。前述日本最判昭和39年(1964年）1月28日“谢罪广告和抚慰金请求事件”的判决中，亦有此倾向。最高裁判所为了避开传统学说上的障碍，将“财产以外的损害”解释为“无形的损害”，从而判决法人名誉权受侵害亦可请求抚慰金赔偿。⑤①参见《澳门民法典》第73条。②杨立新编:《疑难民事案件纠纷司法对策》，吉林人民出版社1998年版，第55页。③同上。④关今华:《法人人格权及其损害赔偿》，载《法学研究》1991年第6期。⑤参见日本民集第18卷第1号，第136页。

折中说认为，先有权利能力制度之设计，后有法律关系之主体，由此推导出自然人与法人在法律地位上应无轩轾之分;非财产上损害赔偿请求权，痛苦之感受乃客观认定之即为巳足，实际上有无则非所问。①这是一种折中模糊的观点，但仍倾向于法人可请求非财产损害赔偿。葡萄牙民法学者平托亦认为法人存在非财产损害，但法人可否请求非财产损害赔偿，没有明确的主张。②笔者认同法人亦存在非财产损害，但法人作为一个组织体，从精神的可感性方面来说则无痛苦可言，因此法人请求非财产损害赔偿，即一般观念上所称的精神损害赔偿是不当的。法人名誉权受损害主要体现经济利益的损失，循财产损害的途径寻求救济较为合适。事业性法人虽与营利性的法人有所不同，但不具备精神感受性方面则是一样的。如果“不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体，把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要作为商法上具有商业标识性质的法人人格权利同等对待，混为一谈”，③则容易混淆不同性质的损害，不仅增加讼累，也势必给实务界带来适用法律上的难度。因此，无论在当时或日后，世界上绝大多数国家或地区的立法与判例，对法人的非财产上的金钱赔偿均持否定态度。这有基于现实之考虑，也有基于法律之理由。如中华人民共和国最高人民法院2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”在判例方面，前述我国台湾地区1973年台上字第2806号判例，法院判决亦认为法人名誉权受损，无精神痛苦可言，登报道歉巳足恢复其名誉。《葡萄牙民法典》第484条称:散布能对自然人及法人的信用或名声造成损害的事实，应对所产生的损害负责。这里的“损害”指的应是“非财产上的损害”，法人亦存在非财产上的损害，自不待言。可这里的“应对法人所产生的损害负责”，是否意味着法人可请求非财产损害赔偿呢？据前述，同是非财产损害对于自然人和法人来说，其损害是不同的。自然人的信用和名声造成①曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第335～337页。②CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第172页。③权民：《论我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善》，载《人民司法》2000年第7期。

损害，除了有可能产生财产上的损失外，其主要表现为精神上之痛苦，此受损害部分可以请求非财产损害赔偿。但法人的信用和名声造成损害，则无精神痛苦可言，其损害则体现在财产上，如销售额下降，待订的合同被撤销等，因此可循财产损害赔偿的途径索赔。大陆法系国家的立法例对法人能否请求非财产损害赔偿大多持否定态度，葡萄牙作为大陆法系国家应不会有例外，这是笔者的理解。而且査澳门相关判例也尚未发现有法人可获非财产损害赔偿的情况。因此，上述关于“应对法人所产生的损害负责”，指的应是财产上的损害赔偿。这在后面论证《澳门民法典》与《葡萄牙民法典》之渊源关系时可进一步得到证明。此不赘述。众所周知，《澳门民法典》参考借鉴《葡萄牙民法典》时，为什么不接纳第484条规定呢？笔者推测有三种可能：（1)为了顺应当时法律思潮以突出自然人的人身价值;（2)为了消除实务界法律适用上的疑义;（3)为了顺应世界上大多数国家有关非财产损害赔偿的立法趋势，即对法人不得请求非财产损害赔偿，民法典中多不设规定。《澳门民法典》对法人的非财产损害未设规定，也许正如王泽鉴先生所说:“法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。”①笔者认为，《澳门民法典》不设法人名誉权保护条款，乃因当时法学界对法人能否请求精神上的损害赔偿，两种对立观点僵持不下，且持肯定说的攻势甚为凌厉，为了实定法的稳定，不至于朝令夕改，在条件未成熟的情况下，对法人是否可以请求非财产损害赔偿，不宜匆促作出规定，此也许是明智之举。从民法解释学上来看，这似属于法律漏洞。在漏洞类型上，有认知漏洞与消极型漏洞之说。所谓认知漏洞，通常是立法者认为，对于系争问题的规范，最好让法院在学术界的支持下来逐步完成，以免操之过急，作出不成熟的、僵硬的规定，以致妨碍法律体系之进化。德国学说上的“缔约上过失”，即认知漏洞的典型例子。②所谓消极型漏洞，是指关于某种事件法律未设任何规定，但立法者或准立法者已有消极的价值判断的情形。例如，关于婚约，我国《民法通贝IJ》及《婚姻法》均未有规定，但立法者有否定的价值判断。关于某一事件未设规定的情形，多数是任由解释者判断。假使立法过程中删除某个条文，则可①王泽鉴:《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第282页。②梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第253页。

能属于消极型漏洞。①《澳门民法典》对法人能否请求非财产损害赔偿未设规定，属于这两种情形的可能性最大。三、名誉权条款变迁后《澳门民法典》第489条之适用《澳门民法典》不设法人名誉权保护之条款，立法者之意图尚待进一步究明。但从损害赔偿的价值理念出发，对“非财产上损害”的金钱赔偿，即习惯上所称的“精神损害赔偿”，是针对自然人的人格权益和身份权益遭受侵害所生的肉体与精神上的痛苦所支付之相当数额之金钱，旨在填补被害人所受之损害及慰抚其痛苦”已成通说。②在无充分依据推知立法者意图的情况下，根据大陆法系的现代民法理论，《澳门民法典》第489条所规定的非财产损害赔偿，似应严格限制适用于自然人。何以见得？(一）从民法解释学上分析以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之体系解释法，③来分析《澳门民法典》的结构特点，可以看出《澳门民法典》第489条关于非财产之损害，指的就是一般观念上所称的“精神损害”。该条所规定的非财产损害赔偿，其主体范围严格限于自然人之人身权受到侵害的情形，并将其适用范围与对人身权的特别保护直接联系在一起，而把法人与不具有法人资格的其他组织排除。《澳门民法典》中的“人”，分自然人、法人和无法律人格之社团及特别委员会。关于自然人人格及权利能力，该法第一章规定:人格始于完全出生且有生命之时，未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生；自然人得成为任何法律关系之主体，此为自然人之权利能力。④关于人格权之保护，则包括人格权之一般保护，权利人死后人格权保护，人格权之自愿限制，以及具体人格权之保护。⑤反观第二章有关法人的规定，则只有法人法律人格之取得，而没有法人人格权的有关规定;第三章规定的社团及特别委员会，则无法律上之人格。《澳门民法典》不设法人名誉权保护条款，立法者除了现实上的考虑，似①梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。②王泽鉴:《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第244页。③梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第213页。④参见《澳门民法典》第63、64条。⑤参见《澳门民法典》第67～82条。

尚有法律上的原因，即为了突出以人为本的价值理念。葡萄牙民法学者平托指出：“自然人的人格是一种法律资格、地位，是一种直接体现个人尊严的法律工具，而不仅仅是演员在社会法律生活的舞台上活动时所戴的面具。”①澳门民法渊源于葡萄牙，立法者不能不受其民法理论的影响。至于《澳门民法典》之体系编排，则印证了内地学者之观点：“从世界各国的立法例来看，精神损害赔偿通常只针对自然人的人身权受到侵害的情形，即立法上严格限制精神损害赔偿的适用范围，而将其与对人身权的特别保护直接联系在一起。”②所以，该法第489条规定的非财产损害赔偿，其主体范围严格限于自然人，似无疑义。(二）从比较法上考察首先，在我国，2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条作了规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”因为就法人而言，其非财产上损害既不表现为有形和无形的财产损失，也不表现为可以感受的精神痛苦和肉体痛苦，作为纯粹的抽象精神利益损害，在损害赔偿的利益衡量范围内，不具有斟酌价值，即不能主张以金钱赔偿;但不妨碍受害人就其非财产上损害，向侵权人主张其他形式的责任承担，如赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等。③其实，最高人民法院早在1993年6月15日通过的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第2款，对《民法通则》第120条规定的“赔偿损失”就已明确区分为“经济损失”和“精神损害”，并确认只有公民享有精神损害赔偿请求权。因此，《民法通则》虽承认法人存在精神利益方面的损害，但其“适用前款规定”中的“可以要求赔偿损失”指的应是可循财产损害赔偿的途径去寻求法律救济并非指法人可以寻求精神损害赔偿。最高人民法院的规定，澄清了学术上的争议，限制了实务上的滥诉。其次，同属大陆法系的我国台湾地区现行“民法典”，关于非财产上损害之金钱赔偿采列举主义，其“民法典”规定须法律有特别规定始可请求，④“民①CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第41页。②权民：《论我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善》，载《人民司法》2000年第7期。③唐德华编:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第22～24页。④参见我国台湾地区“民法典”第18条。

法总则施行法”对适用精神损害赔偿作了严格规定，严格限定在自然人方面。①我国台湾地区“最高法院”1973年台上字第2806号判例，也确认了这项原则。②再从世界范围考察，非财产损害赔偿作为独立的民事法律制度，其确立始于1900年1月1日颁行的《德国民法典》。该法典规定，因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。③在侵害身体或者健康，以及在剥夺人身自由者的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿;对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。④对于非为财产损害的损害，只有在法律规定的情形，才可以请求以金钱赔偿。⑤德国民法开创了近代社会非财产损害可以金钱赔偿的立法先例，为后世的各国民法立法竞相仿效。瑞士民法确立一般人格权制度，对人格权保护树立原则性规定，提出一般人格权受到侵害时应适用精神损害赔偿的主张，并对损害赔偿请求权与慰抚金请求权加以区分。前者属于财产上损害之赔偿，请求方式有恢复原状或金钱赔偿;⑥后者属非财产上之损害赔偿，亦称人格关系受不当之侵害，请求方式以慰抚金补偿（或其他方式，如法院判决公布)，二者均须依法律有特别规定者为限。这特别规定指《瑞士民法典》规定的几种情况:第一，侵害姓名权。因他人盗用姓名之受损害者，得诉求法院禁止其盗用，与有过失时，得请求损害赔偿。⑦第二，违反婚约。婚约当事人无重大事由，违反婚约，或因可归责于自已之事由，知自己或他方废止婚约者，对于该他方或其父母，或代替父母地位而为行为之第三人，因期望结婚，在善良信任中所①参见我国台湾地区“民法总则施行法”第194，195条。②王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第242页。③参见《德国民法典》第823条。本书所采译文，参见《德国民法典》，杜景林等译，中国政法大学出版社1999年版。④参见《德国民法典》第847条。⑤参见《德国民法典》第253条。⑥参见《瑞士民法典》第28条第1项。⑦参见《瑞士民法典》第29条第2项。

为之准备，应给付相当之赔偿。①第三，离婚。②第四，确认生父之诉有理由。③此外，《瑞士债务法》还规定致人死亡或伤害时，法院得斟酌情事，许给受害人和死者家属相当金额之赔偿。同时，瑞士法院认为，对干扰他人婚姻造成损害者，亦可请求赔偿金。综上所述，瑞士民法对人格权的保护及其对精神损害赔偿的立法，是较为完备与典型的。其体现在不仅严格限制于自然人，且在立法技术上还有所突破，创造了较明确、严谨的法律概念，如把精神损害赔偿金称为慰抚金，这是没有先例的。同时，对非财产损害赔偿的适用范围，其规定也更加全面而广泛，如上述侵害死者遗族和干扰婚姻关系的赔偿，也是没有先例的。把非财产损害上的金钱赔偿严格限定在自然人方面，将其与对人身权的特别保护直接联系在一起，这是大陆法系绝大多数国家关于非财产损害赔偿制度的主要特点，澳门民法属于大陆法系，因此其非财产损害赔偿的主体范围似不可能有异数。(三）从法源上论证澳门民法是调整澳门地区一定的财产关系和人身非财产关系的法律规范的总和。由于历史的原因，澳门民法就其整体而言基本上是葡萄牙民法在澳门的延伸，它是以1966年制定并延伸适用于澳门的《葡萄牙民法典》为基本法律渊源和制度基础、澳门本地立法机关的民事立法为补充的。《葡萄牙民法典》在立法精神上主要受《法国民法典》《瑞士民法典》的影响，是20世纪后期欧洲大陆国家最新颁布的民法典，同时也吸取了法国、瑞士等国家民法典的许多长处，体现了对人和人格权的重视。这都直接影响到《澳门民法典》的制订，使之在人格权一节中规定了对人格权的一般保护、人格权之自愿保护、具体人格权的保护。其具体人格权包括:生命权、自由权、名誉权、隐私权、身心完整权、私人书函数据秘密保密权、肖像权、言论权、姓名权、身份权、死人的人格权，等等。其对人格权的保护相当广泛，对侵权行为的民事责任（非财产之损害）也作了具体而明确的规定。④葡萄牙民法学者平托指出，葡萄牙民法规定在确定损害赔偿时，考虑到因①参见《瑞士民法典》第93条。②参足《瑞士民法典》第151条。③参见《瑞士民法典》第318条。④参见《澳门民法典》第489条。

损害之严重程度而产生之非财产损害，该等损害必须受法律保护。①造成非财产损害，传统上称为“精神损害”的原因是受害人遭受非财产性质的伤害(如受害人的身体完整性、健康、安宁、身心幸福、自由、名誉、声誉受损）。因权利（主要是人格权）受损而造成身心痛苦、失去社会尊重、心理障碍或错乱或侮辱时，视为遭受非财产损害。由于非财产损害不能用金钱衡量，因此给予一笔相应金额的理由，并非基于赔偿或恢复，而是基于补偿。②他在这里明确揭示了葡萄牙民法中的非财产损害概念，这就是传统上所称的“精神损害”，其主体是自然人，客体主要是侵害人格权的行为，其赔偿形式是金钱补偿。此说与上述王泽鉴先生的观点相同。平托又指出，导致非财产损害的受害利益是不能以他物代替的，亦不能以等值金钱恢复，但在一定程度上可以借金钱所产生的满足来平衡损害、补偿损害。这里不是指给受害人一个“痛苦的代价”或者一个“鲜血的代价”，而是给受害人一种满足，一种能借金钱而促使很多利益实现的满足，其中亦包括精神利益在内。③这就是王泽鉴先生所说的“旨在填补被害人所受之损害及慰抚其痛苦”。④《澳门民法典》关于非财产之损害规定是:在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者。⑤此条源于《葡萄牙民法典》第496条第1款，其“非财产损害”即平托所称学理上之“精神损害”（如受害人的身体完整性、健康安宁、身心幸福、自由、名誉、声誉受损等）。因权利(主要是人格权）受损而造成身心痛苦、失去社会尊重、心理障碍或错乱或侮辱等精神上的损害，当然指的是自然人。由于《葡萄牙民法典》是《澳门民法典》的直接渊源，因此《澳门民法典》与上述大陆法系国家、特别是德国在法律渊源上一脉相承，其结构编排也借鉴了上述国家法典的长处，其法律体系与立法旨意也均源自上述国家。既然上述国家的非财产损害赔偿的主体范围仅限于自然人，那么《澳门民法典》关于非财产损害赔偿的主体范围亦如是，这是显而易见的。①参见《葡萄牙民法典》第496条第1款。②CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第56页。③同上书，第57页。④王泽鉴:《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第244页。⑤参见《澳门民法典》第489条第1款。

第二编医疗事故立法与医患关系第四章医疗事故立法第五章医疗资讯权第六章医患关系:判例启示与借鉴

第四章医疗事故立法一、立法过程①澳门地区与其他国家地区一样，在处理医疗事故纠纷方面存在许多问题。澳门曾发生一些医疗事故损害事件，这类事件很难通过民事责任提出索偿。澳门民法上的民事责任制度，在处理医疗事故纠纷的问题上存在许多不足之处。澳门特别行政区成立后，鉴于医患纠纷日益增多，特区政府即开展对澳门医疗现状和相关体制的研究。2001年10月，澳门卫生局公布了《新千年、新澳门—澳门卫生体制的研究与评估》报告书，当中提及澳门需要制定《医疗事故法》。2004年8月医疗事故法工作小组成立，负责草拟《医疗事故法咨询文本》，于2005年1月12日推出，面向澳门社会开始了第一阶段的咨询工作。《医疗事故法咨询文本》（法案文本一）是一份立法导向性的文件，尚未形成完整的条文。2006年3月31日，澳门卫生局草拟出第二阶段咨询文本《医疗事故法第二次公开咨询文本》（法案文本二），初步形成①本章关于澳门医疗事故立法过程的介绍，主要参考澳门特别行政区立法会第三常设委员会《第1/Ⅳ/2012号报告书》与澳门特别行政区立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》第1～9页。

条文细则。但因法案文本二深受我国内地《医疗事故处理办法》与《医疗事故处理条例》的影响，其制度设计偏重于对医疗机构的保护，引发了澳门社会上的批评，在为期四个月的咨询结束后，立法工作再无进展，直至2011年5月13日。这一时期，澳门医疗事故立法进人了休眠期。澳门医疗事故法前期立法搁浅，笔者认为有内外因素。外因是澳门前期医改与立法深受内地医改与立法的影响。1986年6月29日，内地出台《医疗事故处理办法》。该法偏重于对医疗机构的保护，限制了受害患者一方的权利。2002年4月4日，国务院将其修订，推出《医疗事故处理条例》，于2002年9月1日起开始实施。这段时间，正值澳门政府推行医改与医疗事故立法，有关机构的成立，法案的草拟都受内地医改与立法的影响。为了学习内地的经验，2005年4月7日，澳门医疗事故法跟进小组代表团赴京拜访国家卫生部，就卫生部医疗事故处理条例的制定背景、实施方案等与卫生部台港澳办、医政司、政法司的有关部门举行了会谈。但内地《医疗事故处理条例》在实施过程中引发了很多争议，有关争议引起了特区政府的关注，因而对深受《医疗事故处理条例》影响的前期法案不得不审慎对待。其后，尽管政府立法部门并不承认该因素是立法搁浅的原因，但后期法案的重新草拟则改变了原先的思路，不再以内地的《医疗事故处理条例》为蓝本，而是建基于本地的法律体系，澳门法个性鲜明，即可证明。至于内因方面，据立法会第三常设委员会《第1/Ⅳ/2012号报告书》披露，原因有二:一是社会对采有过失的民事责任赔偿，还是采无过失的民事责任赔偿，未达共识;二是有关医疗职业责任保险制度的建立，政府与保险业界也未达共识。总之，澳门前期医疗事故立法从启动到搁浅，前后经历了近十年时间。这是澳门医疗事故立法的第一阶段。澳门医疗事故立法第二阶段始于2011年5月13日。其启动缘于立法会议员的咨询与质疑，以及市民就医疗事故个案的申诉。是否有必要重启立法程序？立法会第三常设委员会对此进行了专题研究，并考察了瑞典、葡萄牙等国家与地区。尤其是与葡萄牙科英布拉大学的生物医学法中心、比利时根特大学法学院、世界医学法学协会等权威机构取得联系；同时还通过研讨会等形式与各界专家学者进行广泛探讨。最后，委员会在澳门展开了广泛咨询，听取医疗团体、律师公会、保险业界、医务人员与市民的意见。在此基础上，澳门立法会第三常设委员会于2012年4月24日就立法事

宜与政府立法部门进行讨论、磋商，取得共识，①决定重启立法程序并由政府立法部门起草法案，法案更名为《处理澳门医疗事故争议的法律制度》。该法案于2013年10月18日草拟完成后提交立法会审议并编制意见书，接着面向社会和相关机构展开了4个月的咨询期。咨询机构有医护团体、医院、病人团体、保险公司、律师公会等15个实体，希望他们就本法案提供书面意见，并在立法会的网页中刊登告示呼吁社会各界提供意见。这次咨询共收到31份来自个人和机构的书面意见，对有效和全面分析法案和相关问题提供了帮助。2013年10月30日，《处理澳门医疗事故争议的法律制度》（法案文本三）获立法会一般性Í®过，随后进入第三常设委员会的细则性审议阶段。细则性审议期间，立法会第三常设委员会与政府有关部门针对法案文本中的重要问题进行反复讨论，取得共识，作了修订。法案文本三经细则性审议后更名为《医疗事故法律制度》，于2016年8月12日获立法会最后通过。2016年8月29日经澳门特别行政区行政长官签署后在《澳门特别行政区公报》上公布。2017年2月26日，澳门《医疗事故法律制度》及相配套的《医疗职业民事责任强制保险》等行政法规开始正式在澳门特别行政区实施。二、立法内容澳门《医疗事故法律制度》共八章、计43条，包括实体性规范与程序性规范。第一章一般规定（第1～6条），为总则性规定。第1条（标的）即立法宗旨，声明订定本法律系以保障医患双方的合法权益为目的。第2条与第3条分别对医疗行为与医疗事故下定义。第4条与第5条分别对医疗事故的主体即就诊者与医疗服务提供者下定义。第6条规定在就诊者死亡或不能的情况下，对获取资讯、申请鉴定或对鉴定报告声明异议的请求权人范围。第二章就诊者的保障(第7～10条），规定就诊者的权利保障及相对方的义务，主要是伦理性的权利，即就诊者的知情与决定权、查阅病历权以及医疗服务提供者的义务，包括告知、提供义务以及通报、跟进义务。第三章鉴定医疗事故（第11～19条），分别规定医疗事故鉴定机构即医疗事故鉴定委员会的职责、构成、鉴定原则、程序、时效、鉴定报告的内容、要求以及鉴定机构与被鉴定方的权利与义务。①参见澳门立法会第三常设委员会:《第1/Ⅳ/2012号报告书》，第6页。

第四章医疗事故的民事责任制度（第20～22条），规定因医疗事故所生的民事责任所适用的法律规范。第五章处理争议(第23～27条），规定设立医疗争议调解中心的目的，以及该组织的性质、职能、调解程序;该组织成员的任命、条件、应遵守的原则与应履行的义务;调解协议书的订立、形式、要求;不受理调解的情况，以及提起司法诉讼管辖权的规定。第六章处罚制度（第28～35条），规定法人的行政责任和刑事责任。第七章职业民事责任强制保险(第36条），规定职业民事责任制度第八章最后规定（第37～43条），规定保密义务、回避、尸检、卫生局的诉讼代理、纪律及刑事责任以及生效条款。以上第四章、第七章只是原则性规定。第四章指明民事责任适用《澳门民法典》中的民事责任制度;第七章民事责任保险制度适用有关的行政法规、法令;第六章规定行政处罚措施与刑事责任的使用罪名。二、立法精神正如立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》所称，“立法过程本身就是各种利益诉求、各种不同政策取向、各种不同的价值判断相互交锋和博弈的过程，是一种通过‘多数决’的民主方式寻求并达成共识的过程，因而只有各参与主体的理性对话、均衡表达，有效协调配合，最大限度取得立法政策上的共识，才能提高立法的效率。”①所谓各种利益诉求、各种不同政策取向、各种不同的价值判断相互交锋和博弈，各参与主体的理性对话、均衡表达与有效协调配合，体现了公平公正原则。它是民法伦理精神、人道关怀在医疗事故法律制度中的体现，是医疗事故法律制度的价值所在。通过社会各界、官民之间的广泛协商对话，通过立法机关与行政机构的互相制约又互相配合，使医疗事故立法取得成功。在前期医疗事故立法中，鉴于澳门公立医疗机构的福利性质，前期草案文本内容曾被指偏重保护医疗方的倾向，在后期重新拟定的法案中得到纠正。《医疗事故法律制度》第1条开宗明义本法律订定医疗事故的法律制度，以保障医患双方的合法权益。”平衡权益，同等保护是该条文中当然之义。立法①刘德学:《“一国两制”原则下澳门法律改革与发展战略的思考》，载《行政》2013年第4期。

者考虑到患者对医学知识及程序之不了解，在医疗事故法律制度中规定了就诊者的知情同意权，查阅、索取病历权、申请鉴定权、对鉴定报告的异议权、求偿权等，加强了对患者的权利保护，体现了“武器对等原则”。但医疗事故法律制度中也规定了医疗服务提供者有告知权、申请鉴定权、申述权、辩护权，因而也注意到对医疗方权益的保护。四、制度特色与前期文本相比，后期文本不但在价值取向上发生了变化，立法技术上也有重大突破。澳门有学者称:如果以在特区公报上通过的《医疗事故法律制度》和之前文本比较，其明显改变有如下几点：一是它建基于澳门的法律制度，而不是内地《医疗事故处理条例》的翻版或抄、改、套;二是赋予了医疗事故鉴定委员会较大的权限（以下简称医鉴会）；三是设立了医疗争议调解中心(以下简称调解中心）；四是建立了职业民事责任强制保险制度①等。笔者认为，这是医疗事故法律制度上的特色。其特色可概括如下：(一）原则性规定居多《医疗事故法律制度》多是一些原则性规定，许多具体的可操作性规范需要与行政法规、部门内部规章或卫生局的技术指引相配合。例如，医鉴会的运作、医疗争议调解中心的运作;②剖验尸体的执行者、具体操作程序、规章及指引;③医疗服务提供者的责任、委托人的责任，④援引适用《澳门民法典》有关条文的规定;缴付罚款和强制征收须根据税务执行程序的规定;⑤伪造、损坏或取去病历罪，适用《澳门刑法典》相关规定;⑥职业民事责任强制保险制度，由补充性行政法规加以规范;⑦对于第8/2005号法律《个人资料保护法》所定制度的援引;⑧对《澳门公共行政工作人员通则》及《行政①澳门医疗事故鉴定委员会主席柯庆华先生的未刊稿，征得同意引用于此，特此说明并致谢。②参见《医疗事故法律制度》第三章、第四章。③参见《医疗事故法律制度》第39条。④参见《医疗事故法律制度》第20、22条。⑤参见《医疗事故法律制度》第33条。⑥参见《医疗事故法律制度》第34条。⑦参见《医疗事故法律制度》第36条。⑧参见《医疗事故法律制度》第37条第2款。

程序法典》中有关回避制度的援引；①纪律及刑事责任所适用的相关法律法规;②补充法规所涉申请鉴定的费用、鉴定和调解程序的规定;③等等。以上均系原则性的规定。至于职业民事责任强制保险，更仅有一条关于准据性与原则性的规定，④相关细则（包括保险合同条款、条件、限制和金额、保险单一般及特别条件，保险费率表及相关条件等）全部交由补充法规订定。这种立法模式，优点在于对外可以避免与其他相关部门法或部门法规、规章条文的重复，简明扼要，突出其作为专门法的特色;缺点在于增加实务操作上查找的难度，同时也使普通民众不易掌握，增加普法难度。(二）设立医疗事故鉴定委员会《医疗事故法律制度》第11条规定设立医疗事故鉴定委员会（以下简称医鉴会），负责对是否存在医疗事故进行调查和技术鉴定。委员会独立进行调查和技术鉴定，无须听从任何命令或指示，亦不受任何干预。澳门现行《医疗事故法律制度》上的医疗事故鉴定委员会跟前期《医疗事故法律制度》立法草案上的医务委员会不一样。它也不同于我国内地的医学会，更不同于英美法上的专家证人，也与司法鉴定机构有别。这都与医疗事故鉴定（亦称医疗事故鉴报告或医疗事故鉴定意见书）的性质有关系。若从比较法上考察，医疗事故鉴定是作为证据使用还是作为判决的依据，英美法系与大陆法系的处理有所不同。前者强调证据效力，认为鉴定意见不过是鉴定人之个人认识和判断，作为证据必须经过诉讼双方的质证，是否采信最终由法官决定;后者则把它作为判决的依据考量。发生上述不同之原因在于，英美法系国家采的是专家证人制度，这是英美法系对抗诉讼模式的必然选择。专家证人由双方当事人自行聘请;专家证言作为证据的一种，双方当事人和代理律师要对专家意见进行交叉询问。专家证人的诉讼地位等同于一般证人，所作专家证言属于言词证据。这种专家证人通常代表的是委托方的利益。法律规定专家证人必须出庭接受质证，法官扮演着消极的角色，当事人双方在互相质证的过程中査明事实真相。在专家证言的采信上，实行证据能力由法官预先认证和证明力由陪审团认证的“分①参见《医疗事故法律制度》第38条。②参见《医疗事故法律制度》第41条。③参见《医疗事故法律制度》第42条。④参见《医疗事故法律制度》第36条。

治认证”制度。大陆法系的医疗损害鉴定多属于司法鉴定，鉴定多由法院指定或双方同意共同交付一个半官方机构鉴定，如医学会鉴定，或由法院指定交付某一司法机构由法医做司法鉴定，以弥补法官对于医学知识的缺乏。鉴定结论作为庭审证据，主要是以书面形式提出和采用的，鉴定人一般不出庭。法官裁判依据的是书面的鉴定报告，法官在诉讼中享有绝对的主导地位。①澳门法渊源于大陆法系，无陪审团制度，当然不宜照搬英美法的诉讼模式。从医鉴会之制度设计来看，医鉴会是中立机构，隶属于行政长官办公室，是官方机构，主要成员均属行政长官委任。此不但与英美法上的专家证人制度不同，且与内地的医学会与司法鉴定机构亦不同。澳门立法者赋予医鉴会更大的权限，使它更权威且更具独立性。这样，医鉴会出具的鉴定意见也就更具独立性，可信度也就更高。如果医鉴会的鉴定意见只是一般的证人证言，那么医鉴会的设立就失去了意义。立法者对医疗事故法律制度所做的改动，②显然采取了一种更慎重、更灵活的制度设计。其有别于英美法系的做法，既尊重了大陆法系的传统，但又不囿于大陆法系的陈规;既从鉴定源头上把关，力求医鉴会中立性、权威性，不受干预，以此确保鉴定意见客观、公正、提交庭审的版本单一，又不排除当事人、司法机关等实体自行决定通过其他途径鉴定，然后鉴定意见须通过庭审质证，由法官决定是否采信。这样的制度设计，对减轻司法机关的压力，提高办案效率，确保判决的客观公正，无疑比较切合澳门的司法实际。英美法系的诉讼模式虽然有可借鉴之处，但完全自由鉴定、多种版本并呈，双方鉴定人“对簿公堂”，最后由陪审团定夺，其诉讼模式显然不适合澳门。只是在《医疗事故法律制度》颁布实施后，医鉴会能否获得社会期许，其所作鉴定是否具公信力尚有待观察。(三）医鉴会与调解中心的分立《医疗事故法律制度》前期立法与后期立法对医疗事故鉴定委员会的制度设计是不同的。医疗事故鉴定委员会在前期立法草拟的法案中称“医务委员会”（参见法案文本二）。其兼有技术鉴定与调解双重职能。但到法案文本三则将技术鉴定与调解两种职能分立为两个互不隶属的机构，一是医疗事故鉴定委员会，二是医疗争议调解中心。公布后的医疗事故法律制度未有改变。①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。②参见《医疗事故法律制度》第11条第3款。

政府方面提案人表示，应吸引当事人选择采用调解的机制。只要当事人对是否存在医疗事故不存有争议，余下的就是确定赔偿金额的问题。而赔偿金额可参考过去一些司法判例，无须再花钱、花时间去诉诸法院①。立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》称，由于澳门未有关于调解的一般制度，因此适宜在法案中尽量对调解制度的内容作出深化。所以，委员会曾向提案人就第五章处理争议提出一系列新条文，建议由原来5条增加至14条，具体内容包括自愿调解、不予调解的情况、医疗争议调解中心、调解程序的开始、调解员的指定、利益披露与拒却、调解之参与人、独立和公正原则、保密原则、禁止、和解、调解程序的终结、期间及时效的中止、司法诉讼。但提案人在最后文本并未深化第五章的内容。根据该法律规定，②其第23条至26条规定不但适用医疗事故法律制度生效后所发生的、可导致医疗事故的事实，同时亦适用本法生效前所发生的、可导致医疗事故的事实，即赋予医疗争议调解中心更大的权限。(四）建立职业民事责任强制保险制度该法第七章是职业民事责任强制保险制度，作出如下规定：（1)医疗服务提供者必须按照由补充性行政法规订定的条款、条件、限制及金额订立职业民事责任保险合同。（2)保险单须以行政命令所订定的一般及特别条件为基础。（3)职业民事责任强制保险的保险费率表及条件亦须由行政命令订定在澳门从事医疗活动的医务人员，必须依法购买职业民事责任保险。然而相关的内容细则，包括保险合同的条款、条件、限制和金额、保险单一般及特别条件，以及保险费率表及相关条件等的内容，全部交由补充法规订定。根据该条制定的配套法规，于2017年2月26日颁布实施。配套法规有三份文件:第一，第5/2017号行政法规《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》，对承保范围、除外责任、自然人与法人医疗职业责任强制保险金的下限、投保义务、合同内容、投保义务、监察等主要事项作了规定。第二，第45/2017号行政命令，修订了《医疗服务提供者职业民事责任强制保险的保险费及条件表》，对自然人医疗服务提供者按照各类型医疗工作分为三个等级，分别规定了保险金额下限、年度保险费上限、每起事故的免赔额上限，并规定了解除①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第113页。②参见《医疗事故法律制度》第43条第3款。③参见《医疗事故法律制度》第36条。

合同时退还保险费比例。第三，第46/2017号行政命令，为医疗职业民事责任强制保险制定统一保险单，规范了保险单上的概念用语规定了保险标的、保障范围、除外责任、合同条款、保险人与被保险人的义务、代位权与管辖权等。强制性与任意性的相结合，原则性与灵活性相结合，这是医疗职业民事责任强制保险制度的特色。但整个制度以强制性为主，以任意性为辅。表现如下：法人的保险金额下限系强制性规定，由保险费率决定。因它关系到保险人、投保人与受寄人三方的利益平衡。经保险费率测算限制保险人，以微利为原则，避免暴利或破产情况出现，导致相对方利益受损。因保险人产生暴利，必然是推高保险费的结果，必损及投保人利益。保险人破产可能有多种原因，除保险费、免赔额偏低原因外或许还有经营管理方面的因素。一旦出现这种情况，保险人必无力理赔，受害者则首当其冲，所以必须是强制性的规定。保险费与免赔额上限，可由投保人与保险人按风险性约定。①把保险费与免赔额上限交由投保人与保险人按风险性去约定，体现了任意性与灵活性。在保险费与免赔额上限数额的问题上，当事人经过反复博弈，一定会找到双方均可接受的基准。因此，立法者只是给出指引性的规定。但自然人医疗服务提供者在保险金额、保险费与免赔额问题上，均为强制性规定。为什么立法者不给一个强制性与任意性相结合的条文呢？这主要是自然人人数众多，在保险费与免赔额的问题上，如果让人数众多的个体各自为战，跟保险人谈判签约，不但推高签约的成本，更因自然人受教育程度、各自性格、经历、年龄以及对医疗责任强制保险制度的认知程度，引发更多问题。因此，必须通过政府主管部门来主导，经过咨询、听证等民主程序而集中广益，最后经政府部门制定强制性法规，来平衡保险各方当事人的权益。(五）管辖权根据医疗事故法律制度规定，初级法院有权管辖审判因医疗事故所生的民事责任诉讼。②但在医疗事故立法过程中，曾有学者提出医疗事故案件基于专业公正考量，可统一由初级法院管辖③。政府提案人对此解释称:现时拟①参见《保险费及条件表》第2条第4款。②参见《医疗事故法律制度》第25条。③澳门学者柯庆华先生观点（未刊稿），征得同意引用，特表感谢。其观点见本书第十一章关于终审法院第23/2005号上诉案之检讨。

透过司法途径解决医疗事故争议，涉私立医疗机构的，一审由初级法院管辖，而涉公立医疗机构的，一审则由行政法院管辖。为统一公私立医疗责任制度，法案建议将来统一交由初级法院管辖①。也就是说，有关司法诉讼的规定，还是区分公立、私立医疗机构归属不同法院管辖，现时并未统一。在这一点上，也可看医疗事故法律制度依然建基于澳门现有的法律制度。对因医疗纠纷提起诉讼的案件的管辖权，与我国内地有很大的不同，这主要是因为对医疗行为性质的认定不同（本书第九章有详细论述）。(六）载入落败者声明根据《医疗事故法律制度》规定，调查和技术鉴定的结论，倘未能取得一致意见时，须载人不同意见者的理由。②《第3/V/2016号意见书》指出，为使鉴定委员会能给予人一个具备能力和客观的形象，故在其中订明“倘未能取得一致意见时，须载入不同意见者的理由”。这更体现《行政程序法典》将落败票记录于会议记录的制度，即合议机关之成员得要求将其落败票，以及解释投该票之理由，载于会议记录内。在决议中落败且要求将有关对投票之解释性声明记录于会议记录内之人，免负因该决议而可能产生之责任。如属向其他行政机关提供意见之情况，则对投票所作之解释性声明必须附于决议内。③这与澳门司法判决书的形式相对应，在少数服从多数的民主原则下，体现了对不同意见的尊重。这与内地判决书的形式有很大的不同，是澳门民主法治精神在司法领域的反映，同时增加了透明度与民众知情权，对普法亦大有助益。五、体系特色笔者认为，澳门《医疗事故法律制度》是有体系的。从内容上来看，《医疗事故法律制度》按总分结构建立起来，这是大陆法系立法的普遍特点。《德国民法典》《澳门民法典》以及《医疗事故处理条例》《侵权责任法》都有此特点。这是受德国“潘德克吞”式编撰体例的影响。④这种立法模式对内可避免叠床①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第120页。②参见《医疗事故法律制度》第17条第6款。③参见《行政程序法典》第30条。④“潘德克吞”体例即总分式的结构。其特征是指将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”，并置于民法典之始（第一编）加以规定。相关研究参见陈华彬：《潘德克吞体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版)2007年第4期。

架屋，如该法律第一章实质是总则性规定，①分别从医疗事故法律制度的立法宗旨、主体、客体、行为方面加以界定，对以下各章规定起到提纲挈领、高度概括的作用，使之整体看来简洁凝练，层次分明。以下各章紧紧围绕医疗关系主体间的权利义务而展开。例如，医鉴会、调解中心的设立及运作，医疗责任保险制度的建立，保密、回避、验尸、卫生局诉讼代理，补充法规的规定，都是为医疗关系主体间的权利义务服务;第四章责任制度，第六章处罚制度，第八章纪律及刑事责任，则是对医疗关系主体权利受损或义务不履行的救济措施。其中上下关联，事理逻辑严密，脉络清晰。只是第八章规定似无章法，好像杂物间，前面安排不了的东西都往里塞，显得杂乱。从形式上看，该法有章、节、条、项、目安排，结构严谨，层次分明。但可能因为条文不多，所以开头无目录安排，用起来似乎不便。该法第一章系总则性规定，而在以下类似分则性规定中，亦根据需要设置一般性规定，并有节的安排。如:第六章处罚制度第一节系法人责任与责任形式的一般规定②，第二、三节则具体规定责任的类型。这种根据“气候变化，穿衣戴帽”的灵活安排，虽然显得不那么整齐划一，但变化有度而不僵化，其特色似受葡萄牙立法风格影响，与内地《侵权责任法》《医疗事故处理条例》的立法模式同中有异。内地《侵权责任法》《医疗事故处理条例》无节、目安排，但有目录;分则也无一般规定套在其中，其整齐划一，一贯到底，容易查找。六、概念语词特色(一）“旧瓶装新酒”“旧瓶装新酒”这里是指一些法律概念因地域、法律体系、法律渊源等原因外观虽相同，但内涵有别。如澳门《医疗事故法律制度》中的“医疗事故”与“过错”。1.医疗事故“医疗事故”是《医疗事故法律制度》的核心概念，我国《医疗事故处理条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故。法案文本二对“医疗事故”的界定，是指医疗机构及其医务人①参见《医疗事故法律制度》第1～7条。②参见《医疗事故法律制度》第28、29条。

员在提供医疗服务过程中，违反法律、行政法规、职业性规范和其他规范性文件的规定，过失造成医疗服务使用者人身损害的事故①，其内容与《医疗事故处理条例》规定毫无二致。重启医疗事故立法程序后，这一概念发生改变：“为适用本法律的规定，医疗事故是指医疗服务提供者在公共或私人医疗领域，为着预防、诊断、治疗及康复的目的，因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识及常规作出的行为而对就诊者的健康造成损害的事实。”②据此将归责原则由“过失”改为“过错”。最终文本进而订正为:为适用本法律的规定，医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。③对比上述文本可知:法案文本一、法案文本二均受我国《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理条例》影响，强调过失归责。法案文本三与最终文本强调过错归责，文本三还加人“身体或精神健康”表述，最终文本还加人“不论该行为属作为或不作为”。这两项新增文字为医疗事故概念划定了更广泛的范围，意味着医疗事故不一定是作为，亦可以是不作为；同时还涉及身体及精神上的损害，④彰显澳门医疗事故立法特色。此正如澳门终审法院上诉案第857/2011号裁判书之所称医疗事故的引致可以不单是基于某一行为或治疗，亦可以是没有做出某一合适的行为。例如，医生‘没有针对此怀疑作针对性的检查’，‘没有诉诸会诊’。”⑤2.过错过错归责是澳门医疗事故法的一大特点。本次立法重视域外法例的比较考察，但没有盲目抄袭外来法律制度。立法会第三常设委员会意识到，外来法律体制中有可能包含与本地截然不同的法律技术。引人一些表面看来与澳门法律概念相同的概念并依次为基础去寻求解决方案，有可能这些概念只是名称上相同，如过错概念在澳门民法①澳门特别行政区卫生局：《医疗事故法第二次公开咨询文本》第2条。②参见法案文本三第2条。③参见《医疗事故法律制度》第3条。④参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第69页。⑤参见澳门特区终审法院上诉案第857/2011号裁判书。

上包括故意及过失，①这就与我国《侵权责任法》之过错归责有很大的不同，也与《医疗事故处理条例》医疗事故概念之“过失”不同。澳门医疗事故法律制度强调过错归责，基于在澳门民法上，过错包括故意与过失。在澳门医疗事故法律制度上，医疗服务提供者因过错构成医疗事故，即医疗事故可因故意与过失造成。而我国《医疗事故处理条例》所涉医疗事故概念不包括故意，因为“故意”构成犯罪，不属其调整范围。医疗事故法律制度最终文本规定：不妨碍根据适用的法例对责任人追究其倘有的纪律及刑事责任。②针对此条规定，政府提案人称:本法案所规范的是医疗事故民事责任，但不表示排除倘有的纪律及刑事责任，因医疗事故由过错引起，而过错可包括故意和过失，如属故意的情况，可存在与民事诉讼相牵连的刑事诉讼③。因而《医疗事故法律制度》上亦有刑事责任的规定。与此相应，医疗事故鉴定委员会2名法律专家中，有1名是澳门知名的刑法学者。现行法律关于医疗事故刑事责任的规定，《澳门刑法典》主要有内外科手术或治疗、擅作之内外科手术或治疗、违反保密、医生之拒绝等条款。④第2/96/M号法律《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》也有相关刑事规定：医生在医疗活动中因故意造成患者损害但情节轻微者，构成民事责任。⑤《医疗事故法律制度》规定的刑事责任，还包括伪造、损坏或取去病历罪，适用《澳门刑法典》第244、246、248条规定;⑥不遵守委员会根据第14条规定而命令采取的措施者，构成违令罪。⑦立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》称:委员会从近几年本地司法见解中得悉，有若干涉及过失伤害身体完整性罪医疗事故个案，该罪俗称轻微伤人罪，是一“准公罪”；⑧《澳门刑事诉讼法典》例外地容许准公罪和私罪的被害人独立提出民事赔偿请求，⑨不过此举等同放弃追究嫌犯的刑事责任。因而澳门医疗事故法律制度上的医疗事故概念，与内地法上的医疗事①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第132页。②参见《医疗事故法律制度》第41条。③参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第132页。④参见《澳门刑法典》第144、150、189、271条。⑤参见第2/96/M号法律，第15、21条。⑥参见《医疗事故法律制度》第34条。⑦参见《医疗事故法律制度》第35条。⑧参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第118页。⑨参见《澳门刑事诉讼法典》第61条。

故概念完全不同。事实上，它是以扎根于澳门法律秩序的实务和规范方案为基础而订定医疗事故法律制度，以加强对医患双方合法权益的保障，而无意打破现存的纪律和刑事责任规则。(二）用语用词的别具一格概念用语、用词别具一格，也是该法的特色。如不用“患者”“病人”，而用“就诊者”；不用“医疗方”“医疗机构”“医生”，而用“医疗服务提供者”；不用“知情权”，而用“资讯权”，以示与其他国家与地区相关法律法规概念之别，令人耳目一新，而且显得严谨。因就诊者不一定都是“患者”或“病人”，有的只是怀疑自己有病，需要医生诊断;用“医疗服务提供者”，同样比用“医疗方”“医疗机构”“医生”显得严谨，因他们之间不是属种概念，尚有护士、护理人员及其他服务人员等应包括在内，用“医疗服务提供者”更加周延。“资讯权”与“知情权”也有区别，前者除包括“知情权”，还包括査阅并要求提供病历的权利、尚未获得临床确定的医疗信息（如学者夏芸所谈乳房切除手术等），①而后者往往强调医生的“告知义务”。该法的语言风格，平实、通俗、简明，富有地方特色，这也是比较明显的特点。正如立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》所述，立法者为“确保在法律技术上的完善及其行文在中文和葡文这两种正式语文上语法及词汇的恰当”做了努力。在遣词造句上，该法既不像半文言体简练（如台湾地区法律法规），也不像现代语体流畅（如内地《医疗事故处理条例》）。其遣词造句、语体风格带有自身特点，不妨称为澳门体，深受本地方言与葡语译文的影响。如果与《澳门民法典》等先前的法律条文相比较，可以发现《澳门民法典》等法律条文，结构精细，句多冗长晦涩，难以理解，似乎可称为法学家之法，只有法学专业出身的人才看得懂;而医疗事故法律制度条文简明扼要、句子流畅，通俗明白，即使非专业人士也读得懂，因而可称为平民之法。如“就诊者是指接受医疗服务的人”“委员会独立进行调查和技术鉴定，无须听从任何命令或指示，亦不受任何干预”“委员会为履行职务而要求某人进行身体检查时，须取得该人同意”“如争议经调解解决，双方当事人须订立调解协议”等，无疑是立法技术的一大进步。不过，因其多为原则性规定，又迥异于制度设计精细、条文众多的《澳门民法典》等其他法律，又给普法造成一定难度。前已论及，此①参见夏芸：《医疗事故法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第549～555页。

不赘述。七、结语两次立法最大不同在于:第一阶段立法，咨询对象主要是普罗大众、社会团体以及各企事业单位，因这些社团均不是专业团体，对卫生法律法规不熟悉，表达意见都是表面问题，未能涉及本质，对建构具特色的澳门医疗事故法律体系帮助不大。所以，法案文本一、法案文本二受内地法律法规影响较大，多属对后者的抄、改、套。第二阶段启动的立法咨询，则面对专业团体，主要有两大阵营:医疗业界与法律业界。后者以律师公会为主，对各自专业领域非常熟悉，表达诉求往往切中要害，直接影响立法者价值取向和立法立场。立法者基本也有两大阵营:一是立法会第三常设委员会，出发点多向就诊者倾斜;二是政府提案人，多向医疗业界倾斜，而且后者较为强势。但两大利益代表虽有分歧及争执，但基本上都能达成共识，使立法能够进行。正如立法会第三常设委员会所称委员会一直在寻求一套和谐的解决方案，以保障医患关系的公正平衡，既不忽视医疗事故潜在的受害者，也不将医疗机构及其工作人员妖魔化或边缘化。”①①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第10页。

第五章医疗资讯权医疗资讯权，即就诊者有获得医疗资讯的权利，与此相对应的是医疗服务提供者有提供相关医疗资讯的义务，二者的关系属于医疗伦理上的权利义务关系。一、医疗资讯权之内容(―)就诊者的知情权与医疗服务提供者的告知义务《医疗事故法律制度》第7条第1款规定：“医疗服务提供者有义务将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险等资讯告知就诊者，但就诊者知悉该等情况后会危害其生命，或可能对其身体或精神的健康造成严重伤害者除外。”其前段规定医疗服务提供者的三项告知义务:一是病情告知。医疗服务提供者必须告知患者患了什么疾病？疾病的性质、程度以及预后等情况。这是最主要的告知。二是必须采取的诊疗措施。包括须接受的检验措施、治疗方法及治疗效果，以及收费情况等。在告知诊疗措施时，如有可替代疗法，是否必须告知该疾病目前可替代的疗法①，以提供就①何为可替代疗法？日本法学界一般认为，系“医师首选的诊疗措施以外的、能够有助于患者病情诊断或者对患者的病情产生一定疗效的其他诊疗措施”。参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本的启示》，法律出版社2007年版，第376页。

诊者作出判断与选择。据立法会第三常设委员会意见书称，提案人没有接受委员会提出有关在本条加人关于替代医疗方案产生的医生费用的资讯。此类资讯是相当重要的，在比较法分析的制度亦有相关规定，而未来修改法律时，亦应作出明确规定。①因此可以认为，在告知义务中，医疗服务提供者没有提供此项资讯的义务。三是医疗风险，即在诊疗过程中会伴随哪些风险。对风险的预测要科学、客观，不可夸大也不可缩小，以利就诊者作出正确的判断与选择。其后段但书规定的是对告知义务所做的限制。作用有二:一是有助于患者积极配合治疗;二是出于对身患绝症者或自然转归者的人道关怀。这是世界上许多先进国家的立法通例。《医疗事故法律制度》第7条第2款规定“上款所指的资讯的提供须以清晰、简单、具体的方式及以就诊者所明了的语言为之，以便其在得到适当资讯下作出决定。”其前段是关于告知方式的规定，所谓“清晰、简单、具体”是告知方式的要求。就诊者是否明了告知内容是对告知语言的要求，同时也是判断是否已经履行告知义务的标准。立法会第三常设委员会意见书称：“由于病人可能不理解某些医学用词的含义。必须向就诊者清楚解释资讯的意思，好让他们能够对将采取的医学行为，即将会对自己实施的治疗有足够清楚的认知，并因而作出适当的决定(知情同意），尤其是那些对健康会构成一定风险的治疗，例如向他们信赖的其他专业人士寻求意见和让其跟进自己的情况。”②如果就诊者不明了或不完全明了告知的内容，那么则说明医疗服务提供者未尽到告知义务或告知义务存在瑕疵。其后段是有关就诊者诊疗选择权的规定。法理上又称患者知情同意权或患者自我决定权，指的就是就诊者在得到适当的资讯后作出同意治疗或不同意治疗的决定。医疗服务提供者如违反资讯告知义务，则可以推定患者未同意，构成对患者自主决定权的侵害，而须承担法律责任。③《医疗事故法律制度》第7条第3款规定：“当就诊者明确以书面方式表明无意知悉诊断或预后的资讯，则医疗服务提供者应尊重其权利，但会影响公共卫生的情况除外。”立法者声称:是为了“在患者的意愿与公共卫生之间取①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第75页。②同上书，第42页。③同上书，第29页。

得平衡。”①其前段规定的是就诊者的不知情权也应受到尊重，其意义是就诊者有权获得有用的资讯，也有权拒绝许多无用的资讯，因后者会影响就诊者的作出正确的思考与判断。此乃借鉴了域外的立法例。在某些情况下，法院会认为患者放弃了其知情同意的权利，比如，（1)患者认为其对所采用的医疗程序几乎不理解，并不能作出相应的“知情判断”的时候；（2)患者处于精神高度紧张的状态，无法做出知情判断；（3)存在语言障碍，医患之间的交流无法通过翻译解决的时候。不过，即便如此，患者在放弃知情同意权的时候，他必须知道医生有披露和说明的义务、知道自己有这样的权利去接受或者拒绝治疗。所以美国联邦最高法院将“放弃”定义为“对巳知权力资源和故意的放弃”。②律师公会指出，其他国家（特别是拥有最先进法律的国家）有关卫生护理的法律一样，法案将就诊者的资讯权视作就诊者的主要权利，但法案应丰富资讯权的内容，例如法国《卫生法典》第一册第一章，就资讯权而言，还会规范一些异于该权利的特殊事项，如“不知情权”，即如就诊者有权表示不欲知悉关于病情的资讯，或关于适当医疗措施和相关后果的资讯。从现行《医疗事故法律制度》的条文来看，立法者显然采纳了律师公会的建议。现代社会资讯泛滥，除了知情权以外，人也应该拥有不知情权。但立法者对此权利设置了“影响公共卫生的情况除外”的限制，即出于公共利益的需要，医疗服务提供者有强制告知的义务，2003年在许多地方发生的“非典”疫情，为了防止扩散传染，实施强制告知，即属于此种情况。在一般情况下，就诊者的这种知情后的诊疗选择权或称患者自我决定权，多出自就诊者本人的判断或选择。但在就诊者无法作出意思表示的情况下，如就诊者是未成年人的场合，或就诊者身患重病，或陷入昏迷处于垂危状态，抑或身患绝症的情况下，是否选择治疗，或选择何种手术方案，多是由就诊者的近亲属或关系人作决定。③那么，上述第7条第2款中“以便其在得到适当资讯下作出决定”则可以作不同的解释。“其”是否当然包括就诊者的近亲属及其关系人或检察院？①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第75页。②参见赵廉慧：《知情同意原则的外延》，载《东南法学》2013年总第5辑。③这种亲属或关系人的决定权，是固有权还是代理权，学界尚有争论。笔者赞同代理权，详见本书第七章论述。

联系第6条(正当性)规定:“一、如就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表示的情况下，亲属有权根据本法律的规定获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议，但须按以下顺序为之:（一）配偶或直系血亲卑亲属；（二）直系血亲尊亲属；（三）有事实婚关系的人；（四）兄弟姐妹；（五）四亲等内的其他旁系血亲。二、如无上款所指亲属，检察院具正当性获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议。”则不存疑问。但作为权利行使的前提，亲属将如何判断自己有没有权获得资讯或申请鉴定？又将如何向医疗机构或鉴定委员会证明自己的正当性？有议员表示，亲属只是代理就僉者行使相关权利;亦有议员提出，倘若就诊者不信任上述所指之亲属，又可否授权其他人行使有关权利？对此，政府提案人解释，上述规定的原意是亲属能够即时行使有关权利。如须经法院确认后才可申请鉴定，证据可能巳经消失。这里亲属即时可以行使有关权利，是亲属的固有权还是代理权，则语焉不详。并且从提案人的解释来看，“授权其他人行使有关权利”显然是不可以的。①通过以上分析可知:《医疗事故法律制度》第7条第1、2、3款所规定的资讯权主要是指口头资讯，而与该条第4款有别。该条第4款规定：“就诊者有权査阅其病历和要求医疗服务提供者提供其病历副本。”这里的查阅病历与提供病历副本则为书面资讯。就诊者有权查阅获取有关自己病况的书面资料，医疗服务提供者有义务提供。《医疗事故法律制度》第二章第8条对病历的内容与形式作了进一步规范。该条第1款规定，病历是指医疗服务提供者在作出医疗行为过程中，按各自的专业范畴以电子化或其他方式记录的一切与就诊者有关的资料，尤其门诊及急诊记录、住院记录、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料及护理记录。据该条规定可知，病历不仅仅限于问诊记录，还包括“检验报告、医学影像检查资料、特殊检査同意书、手术同意书、手术及麻醉纪录、病理资料及护理纪录”等。该条第2款对病历记录规定了具体要求，即要做到“客观、准确、及时、清晰和完整”。并规定了管理、保存及销毁病历的要求与方法。因病历是诊疗过程的记录，是认定医疗事故的最主要证据。立法会第三常设委员会意见书称在发生医疗事故的纠纷时，病历作为记录医疗过程的客观证据，对①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第74页。

医患双方均十分重要。”因而“法案明确规定就诊者有查阅及索取病历的权利，订定了记录、保存及提供病历的基本规定，违反有关规定的医疗机构或医务人员会被科处罚款的行政处罚，且对伪造及损毁病历的行为订定了刑罚处罚。”①就诊者除了有知情权外，《医疗事故法律制度》第13条还规定就诊者对医疗事故有申请鉴定权与申诉权。同时，就诊者的人格尊严，宗教信仰应受到医疗服务提供者的尊重。根据权利义务相对应原则，就诊者在享有知情权与诊疗选择权的同时，亦有如实向医疗服务提供者提供有关自己的病情、过往病历及其他相关情况资料的义务。对于经双方同意的治疗计划及程序，就诊者有主动与医护人员合作的义务。就诊者还有向提供服务的医疗机构缴交所需费用、遵守医院的规则、尊重医护人员及其他患者的义务。就诊者的这些义务就是医疗服务提供者的权利。(二）医疗服务提供者的知情权与就诊者的告知义务及其他根据权利义务相对应原则，医疗服务提供者在问诊时有权利要求就诊者如实、详细告知病情、过往病历及家族病史等相关资讯;否则将影响医疗服务提供者的专业裁量权，造成损害可免除或减轻责任。如过往的药物过敏史等。同时，医疗服务提供者的专业裁量权还体现在:住院安排、检验项目、手术方案等。对于经双方同意的治疗计划及程序，医疗服务提供者亦有权要求就诊者主动积极配合治疗。同时医疗服务提供者还有权要求就诊者缴交治疗所需的一切费用，以及有权要求就诊者遵守医院的规则、尊重医护人员及其他患者。就诊者有履行、配合、遵守的义务。综上所述，根据对医疗事故法律制度中资讯权的分析，可知资讯权有两种:一是口头资讯权;二是书面资讯权。医患双方均有权获得相关资讯，相对方也均有义务提供。过于强调任何一方权利或义务，则有失偏颇与公允。但医学科学门类复杂，专业知识高深，就诊者对此了解不多，相对处于弱势，因而立法时适度加强对就诊者的保护，也符合情理与法理。二、医疗资讯权之立法依据与法理基础《澳门民法典》第74-82，478条中有关资讯权的规定，以及其他澳门医疗卫生法律法规中的有关规定应是医疗事故法律制度中医疗资讯权的立法依①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第11页。

据。《澳门民法典》第478条规定，给予单纯建议、提议或资讯之人，即使有过失，亦无须负责。但如上款所指之人已表示承担因损害而产生之责任，或在法律上有义务给予有关建议、提议或资讯且在行事中有过失或损害意图，又或该人之行为构成可处罚之事实，则有义务作出损害赔偿。医疗服务提供者应在“有义务给予有关建议、提议或资讯”者之列。因而，澳门医疗事故法律制度中关于资讯权的规定应与此有关。就诊者资讯权的权源来自：身体属于每个人自己，人一旦生病，在接受治疗之前，自然有权知道自己的病情，以及接受治疗的后果。如需要动手术会有什么风险？有什么效果？手术后会有什么反应、副作用、后遗症？是否会复发？复发时间等。医生有义务告知患者。如拿病人做实验时，应负有更详细告知义务，因这不但关系到人的生命、健康，更关系到人的尊严。这便是目前学界通称的“患者的知情权”，与之相对应的是医疗方的告知义务。这二者互相关联，后者乃因前者而来。先有患者知情权，而后有医疗方的告知义务。因医疗方履行了告知义务，患者了解了病情与治疗方案，始能作出手术与否的决定，这便是患者的诊疗选择权，也称患者的手术措施决定权，或患者自我决定权。学界把上述知情权与选择权连起来统称“知情同意权”，为行文方便，以下采“知情同意权”称谓。在上述患者知情权与同意权之间，患者知情权是重中之重。如医疗方在没有履行或没有完全履行对患者的告知义务，征得患者同意的情况下而对患者实施了手术治疗，则侵犯了患者的知情同意权而构成医疗上的过失，产生损害医疗方必须承担法律责任。《澳门民法典》第478条所指“或在法律上有义务给予有关建议、提议或资讯且在行事中有过失或损害意图，又或该人之行为构成可处罚之事实，则有义务作出损害赔偿。”指的即是这种情况。患者知情同意权，是指临床上具备独立判断能力的患者，在非强制状态下充分接受和理解各种与其所患疾病相关的医疗信息，在此基础上对医疗人员制定的诊疗计划自行决定取舍的一种权利。①知情同意权肇始于第二次世界大战后纽伦堡医生的审判，乃是对“二战”中纳粹医生实施活体实验惨痛教训的反思。今天医学科技发展，许多新药首次应用于人体，医疗方必须把它的效果，风险告知患者，由患者决定是否接受;否则，无异于把活体生命降格为小白①参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第224页。

鼠，在法效果上有违公平。①知情同意权作为患者的基本权利的立法，先后被世界上许多先进国家的立法所接受。如美、日、法、德等先进国家在患者的权利法案中均作了规定。我国《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”此规定与澳门《医疗事故法律制度》第6—7条相类似。但澳门《医疗事故法律制度》第6条规定，在无上指亲属的情况下，检察院具正当性获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议。在澳门法律体系中，检察院在一些法定的情形下，担当了为当事人维权的重要角色，彰显了澳门法制的特色。三、知情同意权的性质与功能知情同意权作为医疗资讯权的核心内容，反映了医患关系从传统以医生为中心的父权制医患关系转型为近现代以患者为中心的互动式医患关系。②患者的知情同意构成独立的法益，这种法益是纯粹精神性的，与生命、身体、健康等物质载体无必然关系，它是一项精神性人格权。对患者知情同意权的损害有别于对患者生命权的损害，生命权是以自然人的生命安全利益为客体的人格权。也有别于对身体权与健康权的损害，身体权的客体是身体，使受害人的身体组织受损，侵害的是身体权。而健康权是以自然人身体器官在整体上是否正常运转为内容，它的客体是健康，因为同意权的客体是身体自由，医方违反告知义务，即便治愈疾病也不能排除构成对患者意志自由的侵犯。③就诊者有知情权与同意权，同意权其实是就诊者的诊疗选择权，从知情权与同意权的关系而言，知情是选择的前提。根据权利义务相对应原则，在《医疗事故法律制度》上就诊者在享有知情权与诊疗选择权的同时，亦有如实向医疗服务提供者提供有关自己的病况、过往病历及其他相关情况资料的义务。对于经双方同意的治疗计划及程序，就诊者有主动与医护人员合作的义务。就①参见马特：《公共治理视角下的知情同意规则改革》，载《管理世界》2014年第7期。②同上。③参见龚赛红、董俊霞：《论患者知情同意权的限制》，载《中国社会科学院研究生院报》2009年第5期。

诊者还有向提供服务的医疗机构缴交所需费用、遵守医院的规则、尊重医护人员以及不损害其他患者的义务。就诊者的这些义务就是医疗服务提供者的权利。内地有学者把知情同意权一分为二，认为知情权是“知”的权利，同意权是“决”的权利;知情权的客体是相关信息’同意权的客体是身体自由；知情权是一种请求权，对应的是医方的告知说明义务，而同意权是一种支配权，是对自己身体相关医疗事务的决定，医方对患者的同意不负有积极义务，只负有容忍和尊重的消极义务;知情权来自医疗合同关系，同意权是对自身医疗处置进行选择和决定的权利，来自患者的隐私权。①笔者认为，同意权来自自由权非来自患者的隐私权。从权利的样态判断，隐私权是一种静态的权利，同意权是一种动态的权利。在静与动之间，二者必居其一。不可能既是静态又是动态。这是其一。其二，作为动态权利的同意权应来源于自由权，包括人身自由与意志自由。这在《澳门民法典》第72条中作了规定。它有别于生命权，也有别于身体权与健康权，它属于精神性人格权，是患者身体自由与意志自由的体现。自由权作为一个口袋权，同意权只是其中的一种，同意权与人身自由权之间是一种属种关系，但隐私权不是。在《澳门民法典》上，自由权作为具体人格权是与生命权、身心完整权、名誉权、隐私权并列的一项人格权。隐私权主要规定在如下条文中:第74条（保留私人生活隐私权）、第75条（秘密书函）、第76条（亲属记事及其他秘密文书）、第77条(非秘密书函）、第78条（个人经历保密权）、第79条（个人资料之保护）、第80条（肖像权及言论权）、第81条（个人资料真实权）、第82条（姓名权及拥有其他身份方式之权利）。从以上法条规定可以看出，隐私权是一种静态权利。因而作为动态权利的同意权，不可能来自隐私权。有学者称，②知情同意权所体现的是对患者自由的尊重，是私法自治与人的私事自己决定权在医疗关系中的体现。对于一个理性的有责任感的人，关于自己的事情应由自己处理。它是我们作为一个自由的人所内含的特质，不可侵犯不可减损，不可让渡。生命属于自己，在不危及社会公共道德及社会公共利益的前提下，任何人都有权决定自己事务乃至生命，因此在涉及手术治疗之风险以及成本收益评估的问题上，每个知情的常人都会作出对自己最有利①参见马特:《公共治理视角下的知情同意规则改革》，载《管理世界》2014年第7期。②苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》，载《中国法学》2008年第2期。

同时不损害他人的理性选择，这是现代社会各种制度共同分享的基础。①如果一个人无法主宰自身的命运，平等、自由等人格利益则失去赖以存在的基础，因而同意权的权利基础是自由。此观点值得赞同。知情同意权来自私法自治与人的私事自己决定在医疗关系中的体现，那么知情同意权的有什么功能呢？立法者对知情同意制度的设计除了保护患方权益外，同时兼具保护医疗方的权益，它涉及医疗风险的转移。众所周知，在医疗实践中存在医疗风险，知情同意制度通过医疗方向患方履行告知义务后，医疗方实质上已将医疗的风险转移给患方。如果医疗方没有履行告知义务，患方在没有充分知情的前提下接受医疗方的某项医疗行为，甚至做出某项错误的选择，应该说医疗方所实施的医疗行为的固有风险并没有转移给患方，此时如果由患方承担医疗风险显然不合适，应当由医疗方承担才合适。因而这一制度的设计，兼顾了医患双方的利益。综上所述，医疗方违反告知义务所侵害的是患者的知情同意权，而不是生命权，亦不是身体权与健康权，它是一种独立的人格权，那么可不可以独立起诉，请求赔偿呢？马特教授认为，因患者的知情同意构成的是独立的法益，这种法益是纯粹精神性的，与生命、身体、健康等物质载体无必然关系，所以医疗方如果违反告知说明义务，导致患者“不知”和“不能自主决定”，即便治愈疾病，也不排除构成对患者意志自由的侵犯。由此可见，只要医疗方没有履行说明义务，就侵犯了患者的知情同意权，就可以独立提起侵权之诉。②对此，我国《侵权责任法》第55条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”但这里还要注意一点，就是医务人员尽管尽到前款义务，但在后续的诊疗活动中因过错造成患者损害的，医疗方仍应当承担赔偿责任。反观澳门《医疗事故法律制度》第7条规定，似应作相同理解。内地学者称，违反告知义务的责任，其赔偿额的确定是难点，单纯医生伦①参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。②同上。

理过错（告知义务未履行）而致的损害，大多均具有机会丧失的特性，如救治的机会丧失，若否定此类情形下机会丧失的赔偿，则很大比例的医生伦理过错不用承担赔偿责任，显非妥当。①其意思有两点:一是赔偿额难以确定;二是若否定此类赔偿则显非妥当。对此，日本经验可资参考。日本有一患者到某一医院检查，医生发现系晚期肺癌，没有治愈的希望。被告（医生）根据患者的综合情况决定不告诉他诊断结果，同时亦不告知患者的亲属。五个月后，患者转院治疗，该院告知了病况。患者死后，其亲属起诉初诊医院，请求精神损害赔偿。诉因为:若早些告知患者病况，家人将更有意义地和患者度过à后的时光。因没有告知，这种可能性丧失，请求赔偿。最高裁判所认为，医生有告知的义务，支持高等裁判所判令被告支付120万日元的精神损害赂偿金。②四、告知义务的若干问题医疗方的告知义务亦称医疗方的说明义务，用“告知”或用“说明”，这两个概念的含义在本质上一样，不存歧义。正如前述，它是基于患者的知情权而产生的义务，也是在一般情况下，患者自我决定权产生的前提。医疗方的说明与患者的同意，作为医疗的一般原则，为世界各国医疗界所尊行，始于1964年的世界医师联盟总会。它要求作为医疗专门家的医师把病情与医疗方法对没有专门知识，且怀有不安的患者具体加以说明。它之所以产生，有四个原因：第一，从患者一方说，强烈要求医生对自己病情及医疗手段进行说明，主张实行患者权利。第二，作为医生来说，向患者说明并得到患者同意后，再实行医疗处置，将会取得较好的效果。第三，随着医疗技术发展的高度化。对同一种疾病，可能会有多种治疗方法，采用哪种方法，征求患者本人的意见是必要的。第四，医生对患者说明的同时也对医疗知识进行了普及。鉴于以上的重要性，同时也为了确立在医生与患者之间的信赖关系，它作为一项基本原则得以确立。但医疗方如何履行告知义务，在时间与方式上则值得斟酌。(一）告知方式的选择《医疗事故法律制度》第7条规定:一、医疗服务提供者有义务将就诊者①参见叶名怡:《医疗侵权责任中因果关系的认定》，载《中外法学》2012年第1期。②参见赵廉慧：《知情同意原则的外延》，载《东南法学》2013年总第5辑。

的病情、医疗措施、医疗风险等资讯告知就诊者，但就诊者知悉该等情况后会危害其生命，或可能对其身体或精神的健康造成严重伤害者除外。作为先进的法治国家，美国对医生在知情告知方面的要求比较髙，医生除了在手术前会向病人详细地解释病情，把手术的利弊关系和可能发生的情况明确告诉病人及其家属外，必要时还要求病人复述这些解释。对于某些复述不详细的病人，医生还会对其进行提问，以确保病人真正理解。①这可以有两方面解释:第一，医生出于自我保护考虑;第二，医生基于自身的责任。但无论怎样解释，这是一种负责任的态度。20世纪在关于患者同意问题的诉讼审理中，美国法院的见解就认为：不仅医生在施治之前必须取得患者的同意，而且，如果医生作出误诊（例如，医生对治疗内容所带来的预后判断错误等）说明，那么患者所表示的同意应当无效，医生就应当对自己实施了未经同意的治疗行为承担责任。此外，如果医生做了欺诈性说明或者不真实说明，患者的同意也应当无效。②只是“欺诈性的说明”与“不真实说明”也不好掌握，假设一个性格软弱的癌症患者，第一次到医院初诊时，如果医生以实情相告，有可能精神崩溃、不治而亡，现实中这样的病例不胜枚举。有学者认为，须以明白易懂的方式进行说明。对于不同的患者，应当考虑其文化程度、受教育背景、有无残障、获取资讯的习惯（上网与否）、性格取向(外向好问还是腼腆内敛）等，具体对待。医方用纯粹的专业术语，即使是教育背景良好的门外汉也是难以理解的。如果医方将重大的危险轻描淡写地说明，即使患者追问未解之处，或者搞清细节，可能也是不充分的，因为难中肯紫。③因此，目前在许多国家都有规定告知义务的适当性，即履行告知义务时必须遵循一个合理谨慎医生之标准，必须考虑病人的理解能力、病人的状态、疾病及数据的类型和严肃性、可能的风险和复杂性，考虑到可供选择的替换治疗①《家属没签字，国外医院的医生怎么办?》，载http：//news.xinhuanet.com/world/2007-12/06/content_7209129_3.htm，最后访问日期:2007年12月6日。②夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第328~329③张谷:《浅谈医方的说明义务》，载《浙江社会科学》2010年第2期。页。

方法和在与病人交谈的过程中才涉及这个问题。”①对于一些不治之症，也可以暂时不告知患者而告知其亲属，或委婉告知，或告知时避重就轻，或选择患者心情较好时告知，或选择氛围较佳时告知。如中华人民共和国《医疗事故处理条例》规定，医疗方在履行告知义务时，应当避免对患者产生不利的影响。②我们常常有这样的体验:就诊于和颜悦色、善于宽慰、鼓励的医师，跟就诊于冷漠、寡言的医师，其医疗效果则有很大的不同。在日本学界，说明同意理论中的善行准则具有四个要素：（1)不可以施以恶行和危害；（2j必须防止恶行和危害的发生；（3)必须消除恶行和危害；(4)行善和助长善事。至于尊重病人自律原则，则是指患者的幸福是医疗的目标，医疗是以预防、治愈疾病、增进人类的健康为目标的，这一目标是医疗的全部内容，也是医疗行为具有正当性的依据。因此对于可替代疗法的选择和确定（如癌症病人的治疗方法选择等）需要综合考虑患者所处的客观情况，不能单凭医学上的合理性做判断。所谓患者所处的客观情况包括患者的教养、职业、生活方式和世界观、家庭以及经济状况甚至个人隐私等多方面因素。在这种情况下，医生必须向患者说明各个疗法的效用以及非效用、各疗法实施的预后状况比较，甚至说明医疗费用比较等情况，在此基础上让患者作出只有他自己才能够判断什么是最佳的选择。”③对于癌症患者治疗行为的说明义务，在癌症病名的告知上，日本不同时期的判例采不同的立场，但主流观点认为:在对癌症患者实施侵袭性诊疗行为时，至少应该向患者的家属履行充分的说明义务。并且，为了取得患者本人对诊疗行为的同意，至少应该向患者本人说明拒绝诊疗行为时的预后以及诊疗行为伴有的风险，④否则就是没有履行充分的说明义务，应该承担相应的责任。此点可供澳门医学界与法学界参考。在欧洲大陆法系的一些国家，在审判实务上还要求在告知时医生不能夸张地向病人阐明一切遥远的风险。因为这样做的后果是，许多病人会拒绝实际上对其有利的手术。在Sidawayv.BethlemRoyalHospital一案中，上议院①[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第390～391页。②参见《医疗事故处理条例》第11条。③参见夏芸:《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第374页。④同上书，第427页。

就主要是基于这个理由，否认了被告医生的过失责任：医生给病人做手术，以解脱一颈脖处受压迫的神经，导致瘫痪的可能性（在病人身上实现）在1%以下，对此是无须告知的。①对比法案文本二与法案文本三，笔者发现法案文本三在告知方式上只规定告知就诊者，对告知的方式没有作规定。而法案文本二第8条规定反而要完整得多，不但权利主体范围相当广泛，而且对义务主体还规定“应及时解答有关咨询”。现巳颁布实施的《医疗事故法律制度》第7条对告知内容、告知方式做了比较具体的规定，但对比法案文本二，笔者认为在告知时间与告知对象的规定，还是文本二规定得比较明确。建议日后医疗事故法律制度修订时加以订正。(二）域外有关规定之比较1.德国德国始20世纪30年代的一个判决，承认医师说明义务之存在。不过当时德国法院对于医师之说明义务之范围持保守之态度，不仅认为医师就说明之程度、方法保有一定的裁量权，若说明结果可能妨碍治疗效果，医师则无说明之必要。直至1950年后之判决，如第一电器休克案、子宫颈肿案、放射线案、第二电器休克案等，法院才逐渐加强对医师说明义务之要求，并归纳出以下四点原则:第一，援用《德国基本法》第2条第2项“个人就其生命、身体有不受侵害之权利。人身自由不可侵。对此等权利之侵害唯依法律为之始被允许”之规定，作为保障病患自我决定权及课以医师说明义务之法律依据。第二，医师说明义务的范围不以全部说明为必要，原则上应依据医疗侵袭行为之紧急性，必要性等因素决定之。第三，关于医师于每个个案中是否已完全履行说明义务之问题，属法院判断之法律问题，非属医师自由裁量之问题。第四，德国法院承认医师说明义务之主要理由，在保障病患之自由决定权，避免违背病患意思之医疗行为之发生。但晚近以说明义务违反提起之诉讼案件，则有以回避传统医疗诉讼举证责任之困难之目的而提起者，使当初肯认医师说明义务之立意丧失殆尽。②①[德]克雷斯蒂安.冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第391页。②参见黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第380页。

2.美国1960年美国法院对“娜坦荪事件”和“米切尔事件”作出判决，两案的患者事先都对治疗表示同意，但是两案患者都主张，医生对于治疗中伴有的危险没有说明。对这一主张，两案的法院都认定属实。①“娜坦荪事件”判决还认为，“除了所伴随的风险之外，疾病的性质，准备采取的治疗措施，这一措施的成功度以及有否其他可以选择的替代疗法也是应当说明的事项”，“说明义务的履行期应该在治疗之前”。说明义务的免责事由，只有发生在“对癌症或者其他不治之症的病人，因为说明病名等有可能导致病人精神不安定，影响治疗时”以及“患者对è疗方法所伴随的危险巳经充分了解”之时，医生不可以任何方式强迫患者接受自己的判断。“娜坦荪事件的判决”是英美法确立以患者的自己决定权为前提的说明同意理论，为之后的裁判理论发展奠定了具有划时代意义的基础。②3.日本日本修正后的《医疗法》附则指出：“为了促进医疗服务提供商（医生、牙医、药剂师和护士等）和接受者之间的信赖关系，政府应当调查：医疗服务提供商在提供医疗服务的过程中是否向接受者提供了合理的解释，是否尽力取得接受者的理解。在这种调查的基础上，政府应当采取适当的措施。”③日本2001年有个案例:医生（被告)诊断出原告患有乳房癌，被告向原告说明需要进行乳房切除手术。虽然原告表明想保住乳房的愿望，但是被告没有向原告说明还有其他替代治疗方法可用:热疗法（thermotherapy)是不需要切除乳房的。原告接受了手术，后来要求被告赔偿精神损害（慰谢料），理由是被告没有向自己说明其他治疗方法（在本案指“热疗法”）的存在，由此违反说明义务。虽然大阪高等裁判所拒绝了原告请求，但最高裁判所支持了原告上诉中精神损害赔偿的请求，④其给出的理由如下手术之前，医生一般有义务告诉患者诊断的结果、手术的内容、手术的风险、是否存在其他的治疗方法以及与①参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第330～331页。②同上书，第331～333页。③[日]能见善久:《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期。④日本最高裁判所2001年11月27日民集55-6-1154。参见[日]能见善久:《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期。

其他的治疗方法的比较……在本案中，被告所选择的手术方法是该医疗领域内已经确定的，而其他可能的治疗方法根据当时的医疗水平还没有确定下来。一般而言，在这种案件中，医生并没有告知其他的治疗方法的义务。但是，若医生知道替代的治疗方法的存在，即使该替代方法还没有被确定为一种标准的治疗方法，但巳经有不少的医疗机构在采用，且不少医生采用此方法的治疗效果是积极的；同时，若这种替代治疗方法对于患者可能是有效的，而且该患者可能希望接受这种治疗，医生就有义务尽可能向患者说明这一替代治疗方法的内容，说明该替代治疗方法的优点和缺点，并告知患者能够提供这种治疗方法的医疗机构的名称和地点，即使医生本人可能对这一替代的治疗方法持消极看法。”①最高裁判所在给出的理由中，对医疗方的告知义务阐述得非常具体，值得参考借鉴。4.我国台湾地区我国台湾地区“医师法”第12条规定：“医师诊治病人时，应向病人或其家属告知其病情、治疗方计、处置、用药、予后情形及可能之不良反应。”其“医疗法”第58条对“告知义务”亦有同样规定。其“医疗法”第46条则规定医院实施手术时，应取得病人或其配偶、亲属或关系人之同意，签具手术同意书及麻醉同意书;在签具之前，医师应向其本人或配偶、亲属或关系人说明手术原因，手术成功率或可能发生之并发症及危险，在其同意下始得为之。但如情况紧急，不在此限。”从上述比较可以看出，世界上几个具代表性的先进国家及地区，有关法律与判例对医疗方说明义务的要求日趋严格，尤其美、日国家不仅要说明医疗风险，而且要交代替代疗法。我国海峡两岸尽管在医疗实践中对患者权益的保护尚存较大差距，但两岸在有关法律法规中也都强调了医疗方的说明义务：内地《医疗事故处理条例》用“应当告知、及时解答”的字眼，强调了医疗方行为的主动性、先在性。《侵权责任法》用“应当向患者说明”“应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”等强制性规定，强调了告知义务的重要性。从台湾地区的相关条文中，也可看出医疗方的告知在实施诊治之先，并且规定得更加详细。上述规定之所以要突出医疗方的告知义务，并从不同条文中加以补充强调，且在排列上与患者的“同意”（选择权）有清晰的先后顺序，笔者认为立法者用意在于:一是医疗方的责任明确，二是一旦诉讼发生则易于判断。①参见[日]能见善久：《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期。

联系澳门《医疗事故法律制度》上的规定，笔者认为，澳门在《医疗事故法律制度》立法过程中，法案文本一中曾规定：“医疗机构医务人员应及时向医疗服务使用者讲解病情，解答有关咨询，协助并尊重他们做出合法的适当选择。”①到法案文本二则有所变化，其第8条规定医疗服务使用者本人、或者对其行使亲权的人、监护人、保佐人或者合法代理人有权知悉病情、医疗措施及其目的和风险。医疗机构和医务人员应及时解答有关咨询。”②法案文本三《处理医疗事故争议的法律制度》第5条规定：“医疗服务提供者须将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险告知就诊者。”最后颁布的《医疗事故法律制度》第7条规定:“医疗'服务提供者有义务将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险等资讯告知就诊者，但就诊者知悉该等情况后会危害其生命，或可能对其身体或精神的健康造成严重伤害者除外。”比照前三种文本前后变化，可以看出，法案文本一对医疗方的告知义务与患者的咨询、选择权，在时间上的顺序是比较明确的，体现了医疗方主动告知在先，医疗服务使用者咨询、选择在后;法案文本二关于告知时点的规定变得模糊不清，其中“及时解答”可以理解有问才有答，不问则不答，显然与立法目的不符;法案文本三《处理医疗事故争议的法律制度》和最后颁布实施的《医疗事故法律制度》，对告知时点、方式的规定不明确，只规定医疗服务提供者必须告知，至于什么时候告知、是被动式还是主动式，都不明确。因而，笔者认为医事法在实施一段时间后，仍有待完善。(三）告知时点之把握医疗方的告知义务与患者的知情同意之间，在时点的把握上有个先后顺序的问题。据上述内地《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》用“应当说明”“应当告知、及时解答”字眼强调医疗方行为的主动性、先在性。法案文本二规定，“医疗服务使用者本人、或者对其行使亲权的人、监护人、保佐人或者合法代理人有权知悉病情、医疗措施及其目的和风险。医疗机构和医务人员应及时解答有关咨询。”根据文义解释，可理解为:只有在医疗服务使用者想知悉病情、医疗措施及其目的和风险时，医疗机构和医务人员才及时解答有关咨询呢？如果可以这么理解，那么医疗服务使用者“有权知悉”和医疗方“应及时解答”则成了一①《澳门医疗事故法咨询文本》（第一阶段），澳门卫生局2005年印刷，第18页。②《澳门医疗事故法第二阶段咨询文本》，澳门卫生局2006年印刷，第4页。

种被动式。这样的告知，就不是一种主动告知、先行告知。若患者及其亲属因为某种原因（如患者是未成年人或者是处于意识不清的状态，抑或是文盲、残疾人等情况），其亲属又是未见过世面、胆小怕事的，或因担心处于极度紧张恐惧状态、不明所以的，以致不能、不敢或不知如何向医疗方询问病情、医疗措施及目的和风险时，医疗方是否就不要解答，是否就可未经说明或解答就给患者诊疗呢？比如注射、输血、麻醉、施药等。若造成损害、引发诉讼，医方是否可以说按规定你必须主动向我咨询，但你没有这么做，我以为你知情同意了呢？显然不是。这里医生没有履行说明义务，必须承担责任，但法律规定的不明确易滋疑义，会增加司法操作上的难度。《医疗事故法律制度》第7条虽然规定，“医疗服务提供者须将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险告知就诊者”，但也无法体现“告知义务”的主动性、先在性。因此，笔者认为，《医疗事故法律制度》日后如需修订，这一条可参考我国《侵权责任法》第55条规定，改为“医疗服务提供者应及时将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险、替代方案等告知就诊者，并取得其书面同意;不宜向就诊者说明的，则应向第6条第2款所指的就诊者的近亲属及其关系人说明，并取得其书面同意。”这样就能体现“告知义务”的主动性、先在性，显得较为明确，拓宽告知对象的范围，也符合实际情况。

第六章医患关系:判例启示与借鉴一、问题之提出澳门《医疗事故法律制度》第8条规定的病历内容中涉及手术同意书。该条第1款规定，病历是指医疗服务提供者在作出医疗行为过程中，按各自的专业范畴以电子化或其他方式记录的一切与就诊者有关的资料，尤其门诊及急诊记录、住院记录、检验报告、医学影像检查资料、特殊检査同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料及护理记录。但澳门《医疗事故法律制度》并未对手术同意书作出规范。在立法过程中无论是政府提案人、立法会第三常设委员会，抑或医疗机构、律师公会等专业团体均未对手术同意书发表意见。有关各方对此似乎均无异议。《医疗事故法律制度》第2条规定：“医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。”本条中的常规应包括给就诊者施行手术时必须签署手术同意书。医方在实施手术时，为了避免日后纠纷，一般均要求患方签署一份手术同意书。这在澳门医疗界应属医疗常规，在日本属医疗惯例。手术同意书作为就诊者知情同意的证明，在认定医疗事故责任时属重要证据，具重要意义。同时，实施手术是否需要签署手术同意书，反映

了患方知情同意权与医方专业裁量权之间的关系。这种关系甚至涉及如何处理生命权至上与宗教信仰的矛盾等问题。而这些问题均是在医疗事故法律制度实施过程中需要面对并加以调整的问题。针对以上问题的探讨，将在本章展开。二、紧急救治情况下就诊方同意权之限制(一）紧急避险在澳门法上之规定根据《澳门民法典》第331条第1款规定，在同时符合下列要件时，为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益正在发生之危险而作出之行为，如其系排除该危险之适当方法，则为法律所允许：（a)危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益者，不在此限；（b)保全之利益明显大于牺牲之利益；（c)按照受威胁利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者。本条规定了正当防卫与紧急避险的情形以及免责情况，即为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益正在发生之危险而作出之行为，前者“排除威胁行为人本人”属正当防卫情况，后者“为第三人排除威胁”属于紧急避险，均为法律所允许之行为。其紧急避险的规定应可适用于紧急救治患者的场合。针对以上规定，有学者称:《澳门刑法典》第33条对紧急避险的界定与《澳门民法典》并无根本的不同，而且更清晰与具体。所以，关于这个问题的确定，似乎应该借鉴与参考《澳门刑法典》第34条的相关规定。根据该条第1款规定，作出可适当排除危险之不法事实者，如该危险属威胁行为人本人或第三人生命、身体完整性、名誉或自由之正在发生而不能以他法避免之危险，且按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者，其行为无罪过。从上述规定可以明确知道，澳门法中紧急避险可以针对的对象，不仅仅是生命权、健康权，而且也包括名誉权与自由权。①民法上规定了免责情形，刑法上规定了免罪情形。但免罪情形在医疗场合应不适用。澳门医疗事故法律制度上没有关于紧急救治制度的规定，《意见书》中也没有有关记载，紧急救治情况下就诊者同意权如何限制？应有探讨之必要。(二）孕妇死亡案与立法之关系我国《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能①李莉娜:《紧急避险:游离于合法与非法之间—兼论澳门法中有关紧急避险的成立与法律后果》，载《澳门理工学院学报》2006年第4期。

取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。本条立法一般认为系吸取“孕妇死亡案”的教训，在制度上所作的改革。检讨此案，对澳门医疗事故法律制度的实施有一定意义。孕妇李某某因感冒来到北京市某医院呼吸内科门诊就诊，医生发现李某某病情危重必须马上进行剖宫产手术，但无法获其本人或家属同意。医院在劝说无果，不能手术的情况下，虽采取多种抢救措施，但孕妇终因病情危重死亡，腹中胎儿亦先于死者死亡。①一审法院对此案作出判决，认定医方无过错，驳回了患方的诉讼请求。患方不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。②此案在责任归属上，法律界有较大争议，具代表性的观点归纳如下：第一种观点认为医方无责，错在患方。知情同意、亲属签字等乃制度安排，个人自由固然值得尊重，但伴随的是医疗的风险与个人的责任，坚守“非签字不手术”在当下中国利大于弊。③第二种观点认为，医方有责，因为宪法精神是保障人权，生命权至上，医方固守“家属不签字不手术”的规定违背了宪法精神。④第三种观点认为，在紧急情况下医方专断治疗可以阻却违法，医方坚持不签署手术同意书不动手术，负有责任。⑤第四种观点认为，此案关键是知情同意权在手术同意书中的认定医方考虑手术风险而忽略对急危患者的救治义务，难以免责。上述观点均涉及手术同意书。医方要对患者动手术，必须签署手术同意书。这是医疗常规，也称惯例，无论澳门或我国内地，以及近邻日本等先进国家莫不如此。下文引述的日本“耶和华证人信徒拒绝输血案”所涉受害人之免责证书，其实也是手术同意书。(三）手术同意书手术同意书是医疗方在患者动手术前，将手术的方案、风险等问题告知患①参见袁正兵、吕卫红：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，载《检察日报》2007年11月23日。②《孕妇李丽云死亡案一审宣判一无因果关系医院不担责》，载《法制日报》2009年12月19日。③苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》，载《中国法学》2008年第2期。④参见上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解医疗法规一“孕妇死亡”事件留给我们的启示》，载《法学》2007年12月。⑤参见满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降溫后的思考》，载《法学》2008年第5期。⑥参见孙艳艳:《知情同意权在手术同意书中的法律探讨—李丽云死亡案引发的思考》，载《医学与哲学》（人文社会医学版)2008年第2期。

者及其近亲属，让对方在充分知情的情况下做出选择而制作的法律文书。手术同意书目前尚无统一格式，但内容一般有以下几项：（1)患者的基本情况;(2)术前诊断;（3)拟实施的手术方案；（4)术中、术后可能出现的并发症和意外;（5)医患双方签字。手术同意书是医患之间的约定，是患者授权医师实施手术，自愿承担风险的协议。手术同意书的性质，有以下几种观点：第一，授权同意说。认为患者术前签字同意是患者授权同意医师在自己身体上实施手术。第二，手术风险承担同意说。认为患者术前签字同意是患者对医院提出的手术风险条款的同意，表示同意自己愿意承担手术风险。第三，附随义务说。认为患者术前签字同意仅产生证据上的法律后果，即医方已履行了术前告知手术风险等相关情况的附随义务。第四，支配说。认为手术行为是为治病救人的积极的损伤治疗，是为患者健康恢复所需要的，这种需要此时乃为患者现实健康权的主要内容，患者接受外部积极的损伤治疗，是患者支配健康权的结果。由于手术等特殊医疗行为与一般的医疗行为相比，会给患者的身体（生命和健康）造成侵害，或者会给患者的财产利益带来重大改变，即有人身或财产的风险性。这种有风险性的医疗行为包含着对患者身体和财产的处置。手术风险性是催生患者术前签字的决定性因素。手术风险承担是手术同意书要解决的主要问题。患者术前签字同意是其出于治疗疾病的需要，授权允许医方以“小伤害”(手术的创伤是当前医学治疗手段中必然要付出的代价）手段治疗患方疾病这“大伤害”的授权委托书。告知实情是医方的义务，知情同意是患方的权利。学界通说认为，同意书一般只有证据效力，证明医方履行了告知义务，患方作出了承诺，至于免除医师过失责任，抛弃损害赔偿，学者认为其违背公序良俗而无效;外国实务亦持此观点在紧急情况下，为挽救患者的生命，在法定代理人或被委托人、亲属无法签署同意书时，在场的科主任或最高职称的医师，或经治医师可提出处置方案，填写同意书，经科室主任签署意见后，报医务科（处）或院领导批准，就可以进行手术。②手术同意书涉及家属签字同意的性质，以及在知情同意权滥用的情况下①参见邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第307页。②参见鲁俊、黄建、陆艳:《我国确定和维护患者合法权利的研究》，载《中华医院管理学会2005年学术会议论文集》2006年印刷。

如何加以限制的问题。关于家属签字同意的性质，目前在学界主要有两种观点，一是固有权说，二是代理权说。例如有学者检讨“孕妇死亡事件”时认为，我国《医疗机构管理条例》第33条的规定“充分体现了病人的生命权高于家属的同意治疗权的精神和理念”，①属前一观点，即家属有“同意治疗权”。有学者则认为，当患者不能或不具备作出同意某一医疗行为的能力时，法律才允许患者的亲属或者监护人代替患者作出同意，即替代同意。这里实质上是主张亲属仅有代理权。此外，主张亲属只有代理权的学者，还建议在替代同意遇到障碍时引人“约定同意”，即事前协商机制，允许“医疗代理授权"。②这是非常有见地的观点。笔者赞同代理权说。这是因为在现代医疗法律体系中’没有家属同意权’只有患者知情同意权。我国《医疗机构管理条例》第33条关于“医疗机构施行手术、特殊检査或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”的规定，只是患者知情同意权的原则性规定。③此条后段“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”系指家属代理权，而非家属同意权。但《医疗机构管理条例》第33条规定，对患者施行手术“必须征得患者同意并签字，并应当取得其家属或关系人同意并签字”确易兹疑义。因为这既可以理解为是双重要求，并列关系;也可以理解为是先后顺序，替代关系。如是前者，立法者也许有这样的考虑:认为双方决定比单方决定考虑更周全，或认为家属或关系人同意签字，医疗费用方面更有保障。2017年8月发生在陕西某医院的孕妇跳楼事件，与涉事多方当事人在剖宫产上的拉锯战有关。④①参见上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解医疗法规—“孕妇死亡”事件留给我们的启示》，载《法学》2007年第12期。②参见赵廉慧:《知情同意原则的外延》，载《东南法学》2013年总第5辑。③参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。④据多家媒体报道，2017年8月31日，产妇马某某在榆林市某医院妇产科二病区坠楼身亡，引起社会各界广泛关注。榆林市委、市政府和陕西省卫计委主要领导高度重视，成立了“榆林市绥德‘8•31’产妇坠楼事件调查处置领导小组”，在9月2日和5日两次调查的基础上，于9月7日又连夜展开进一步调查。经警方勘查取证、调查走访，初步认定：死者马某某系跳楼自杀身亡，排除他杀。榆林市专家组经过认真调查讨论，初步认为：该产妇入院诊断明确、产前告知手续完善、诊疗措施合理、抢救过程符合诊疗规范要求；此次产妇跳楼事件，暴露出了医院相关工作人员防范突发事件的意识不强，监护不到位等问题。相关报道参见《陕西榆林公布产妇坠楼事件初步调查结果》，载《法制日报》2017年9月8日。

如何理解《医疗机构管理条例》第33条的规定？笔者认为，这也许主要是针对一些未成年患者或无能力决定者，立法者可能认为其心理因素不稳定或无能力，难以作出正确的选择，需要其家属或关系人同意签字及替代同意。上述理解应该都说得通，也符合情理。但这符合立法精神吗？学理上说得通吗？则值得推敲。首先从立法目的上看家属签字同意”立法目的是什么？是为了保护患者利益，还是为了保护患者家属及其关系人的利益，抑或是第三方医疗方的利益。按常识性理解，手术动的是患者的身体，“家属签字同意”保护的应主要是患者的利益，而不是为保护患者家属及其关系人的利益，或医疗方的利益。从各国立法来看，其实施有严格的前置条件，是在患者本人无法或不能签字的情况下，由其家属或关系人签字，目的是患者能及时获得救治。因而可以说它是患者知情同意权的延伸保护，是知情同意权的延伸权，是为患者利益而设置的代理权。因为从权利角度看，知情同意权作为人格权，它体现的是患者的人格权益，是民事主体的一项专属权利。这种专属性，除了自然人本人，任何他人均不可能通过转让、继承来取得。①因为生命属于患者自己。“知情同意权”所体现的是对患者自由的尊重，②它不可能变成家属的“知情同意权”或变成“家属同意治疗权”。试想想，如果家属同意治疗权能够成立，那就意味着患者家属可以为患者的生死作决定。这样，患者的命运则操在他人手里，这是非常可怕的。这项权利如得以确认，那么为了甩掉包褓，解除义务，有些患者的亲属或关系人有可能借刀杀人，使原本可以获救的病人放弃治疗。这将危及老弱病残者的生命法益，当然不是立法的初衷。正因为这样，土耳其国家的法律以，“患者的代理人不享有替未成年患者或者丧失意识的患者拒绝治疗的权利”③为限制，即是适例。美国、澳大利亚等国家的相关判①唐德华主编:《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害踣偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第43页。②参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任一从肖军拒签事件切入》，载《中国法学>2008年第2期。③参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。

例亦然，①便是证明。在这里，《医疗机构管理条例》制度设计上的粗疏、易滋疑义，显然易见。上述孕妇死亡案的悲情凸显了制度设计上的缺陷，对澳门似有警示或启示意义。当医疗方给未成年患者、急危患者以及心智有缺陷的就诊者动手术时，何人可以作出承诺并在手术同意书上签字？可作进一步探讨。针对孕妇李某某死亡案，在一、二审判决书中均没有关于手术签字问题的讨论与表述，这似乎是一大缺陷。尤其对死者男友是否可以签字作出分析。这缺说服力。事变上本案一直把死者男友视为家属，其不签署手术同意书，应承担主要责任。其实死者男友是否是死者的亲属？“家属签字同意书”的表述是否妥当，都值得斟酌。首先，“家属”一词在现代汉语中，是指“家庭内户主本人以外的成员，也指职工以外的家庭成员。”②“家属”不是我国婚姻家庭法上的概念，亲属才是。在当代法学中，亲属是指基于婚姻、血缘以及法律拟制而产生的社会关系。这种关系已经法律调整，便在具有亲属身份的主体之间产生法律上的权利和义务。家属是与家长相对应的称谓。我国古代的礼法规定，实行家长制，每个家庭设有家长，共同生活在一个家庭中的其他成员则为家属。亲属与家属的区别在于亲属的范围要比家属的范围广得多，家属不一定是亲属，亲属也不一定是家属。我国《婚姻法》已废除了家长制，无家长、家属的划分，改称家庭成员。虽然民间习惯上仍然沿用家长、家属的说法，但其内涵巳与古代的家长、家属不同。此种称谓已无法律意义。③因而作为严谨的法律概念，1994年国①美国一直认可父母对于未成年子女的医疗有决定权，但是其可能导致子女死亡的放弃治疗行为仍然受到法律的干预。在美国判断患者的拒绝治疗权是否滥用时应考虑如下因素：（1)对生命的维护；（2)对无辜第三方利益的保护；（3)自杀的防止；（4)医学职业伦理尊严的保持。在美国的判例中由于出现家属的无知，或家属利益与患者利益的冲突，可能导致损害患者权利的情况。为慎重起见，美国的判例法上不允许患者家属享有紧急情况下的拒绝治疗权。在澳大利亚的判例中，紧急救治即使暂时无法获得法庭的帮助，医生仍可以不顾家属所作出的不合理或者违背患者最大利益的决定而进行治疗。参见满洪杰：《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗一一“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆2003年版，第606页。③参见房绍坤等编著：《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社2015年版，第43～47页。

务院《医疗机构管理条例》第33条规定的“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时”，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字中的“家属”并不是现代亲属法上的概念。其次，无论医院、传媒、甚至有些不是民法专业的法律学者都认定死者男友与死者的关系属事实婚姻关系。这也是一种误导。何为事实婚姻？根据法律规定，事实婚姻是指没有配偶的男女、未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的行为。事实婚姻必须具备四大要件:第一，双方均为无配偶者;第二，未办理结婚登记;第三，当事人双方具有结婚的明确目的以及长期共同同居生活的形式;第四，双方当事人具有公开的夫妻名义，又为群众所公认。事实婚姻是一种违法的婚姻关系。“自1994年2月1日起民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，无配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的无论起诉或同居时是否符合结婚实质要件，其婚姻关系无效，均不受法律保护”。①肖某某与李某某是否全部符合上述条件，在当时是无法查证的，也就是说肖某某是否患者事实上的配偶，在当时是无法确认的。肖某某事后向律师坦言他当时没签字是因为没有结婚，害怕承担责任”。②笔者分析，根据肖某某的知识层次，肖某某在当时的确拿不准自己到底是不是李某某法律上的配偶，他们的结合是不是事实婚姻，能否获得法律上的确认？因对自身身份关系的无把握，他怎么敢签字动手术？签了，一旦手术出了问题，人死了，李某某的父母到时向你要人，你怎么应对？这也许就是肖某某违反常理签拒的原因，跟愚昧无知等原因似乎关系不大。在上述这些身份关系都存疑的情况下，医疗方就认定死者男友是死者事实上的配偶，没有其签字同意就不能动手术，医方显有过失。后来的一二审的判决，判词上都没有认定这一点，是不妥的。③在患者的手术中，对手术同意书之重视，无论何处，概莫能外。它不但被医方看成是护身符，也是法院认定责任有无、轻重、免责与否的重要依据。在手术同意书中争议最大的是家属签字同意如何理解？上述案例的教训不可谓不深刻。①黄德鹏、黄新华主编：《中华人民共和国婚姻法释义及典型案例评析》，国家行政学院出版社2001年版，第76～78页。②盛大林:《“非签字不手术”是最不坏的制度》，载《中国经济时报》2007年11月29日。③《孕妇李丽云死亡案一审宣判—无因果关系医院不担责》，载《法制日报》2009年12月19日。

(四）知情同意权滥用之对策我国内地“孕妇死亡案”反映了制度缺陷，因而需要对患者的同意权加以限制，无论是否处在紧急救治的场合，均会给患者带来风险。上述孕妇坠楼案应不属紧急救治的情况，同样造成了人身伤亡，教训不可谓不深刻。学者们曾提出过如下对策:（1)患者知情同意权在涉及社会公共利益、第三人合法利益以及法律明确授权限制等特殊情况下应对它加以适当的限制;①(2)设置对患者知情同意权的伦理审査和司法救济制度;②(3)设立法定授权同意和签字的机构和程序，警察介人调査，建立医疗保险与职业保险等;③(4)建立相应的“国家担保”制度等。④其中，设置“伦理审查”和“法定授权同意和签字的机构和程序”，对就诊者的同意权加以限制较有新意。但对这一制度如何设计，学者们未作进一步探讨。比如机构组成性质、人员配备、操作程序等，必须有一些细节性的操作规定。总之，孕妇死亡案的救治过程反映了知情同意权的强势与裁量权的无力，反映了内地医疗法律制度有待完善之处，即使催生了《侵权责任法》第56条紧急救治制度的设计，但还有进一步健全的空间。内地孕妇死亡案对澳门《医疗事故法律制度》实施有一定的启示或警示意义。回顾澳门医疗事故法律制度的立法过程，笔者发现在早期的法案文本（法案文本二）中曾有紧急救治下的免责性规定，其第6条规定，在下列情形下医务人员和医疗机构不承担责任:（一）在紧急情况下为抢救生命而采取适当的紧急医学措施造成的不良后果；（二）在医疗活动中由于医疗服务使用者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果；(五）因不可抗力造成不良后果。但该规定在法案文本三被删除。其原因未见披露，也可能是基于澳门法上已有紧急避险的制度设计，或因该规定来源于内地的法律法规，与本地法律体系有产生冲突之嫌。但笔者认为民法典作为解决民事纠纷的一般①参见龚赛红、董俊霞：《论患患知情同意权的限制—从患者知情同意权保护的核心理念出发》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第5期。②参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。③参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任》，载《中国法学》2008年第2期。④参见孙艳艳:《知情同意权在手术同意书中的法律探讨--------李丽云死亡案引发的思考》，载《医学与哲学》（人文社会医学版)2008年第2期。

法，在援引适用上针对性与可操作性不强，适用有一定难度。基于医疗事故责任的特殊性与专业性，作为特别法的草案，文本二的相关规定则更明确、更有针对性，更利于司法操作。因此，笔者为此条之被删除感到遗憾。三、生命权至上与宗教信仰自由(一）案例简介①“耶和华证人信徒拒绝输血案”在日本是一个独立起诉侵害患者知情同意权且具标杆意义的案件。女病人花子系“耶和华证人（亦称见证人）”教信徒，因患恶性肝脏血管瘤必须动手术，求医于东京大学附属医院，要求做无输血手术。医方尊重病人宗教信仰，但在不输血就不能维持病人生命的情况下，医院无论是否承诺一律输血。花子及其家人事先并不知道。手术前，花子向医师交了免责证书。“免责证书”写明在治疗中，不能输入血液的任何成分。如果因此而带来损害，不会追究医方责任。但在手术中花子因出血过多，引发了并发症，为保住花子生命，医生给花子输了血，手术成功，但引发了诉讼。一审判决认为:作为医师，在手术中出现不输血就没有别的救命方法的情况下，有给病人输血的义务。被告医师没有说明的行为并不构成违法。二审判决认为：医方违反了告知义务，因为医方有在必要情况下采取输血的手段来挽救患者生命的方针，所以输血的可能性是存在的。在手术过程中这种情况的确出现了，医生根据医院方针对患者进行了输血。因此，内田医生剥夺了患者选择是否进行一个有可能输血的手术的自我决定权，还侵犯了患者的人格权，因此患者有资格得到精神损害的赔偿。根据《日本民法典》第715条，作为被告的医院由于是医生的雇主也应当为同一损害承担责任。②针对被上诉人主张不向患者说明有输血的可能性存在，是为了挽救患者的生命，是正当行为，二审法庭驳斥道:被上诉人的上述主张是对病人自己决定权的否定，如果采纳被上诉人这一主张，就有可能导致如下结果，即不论任何时候，只要医师认为手术能够救命，那么即便病人反对，医师也可以强行手术。本法庭不能赞同这种主张。诚然，在目前状况下，是否向癌症病人告知病名以及怎样告知，往往取决于医师的斟酌判断。但是，本案被上诉人医师在斟①该案审理情况及判决文书之摘录，参见夏芸：《医疗事故赔偿法一来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第516~531页。②参见日本最高裁判所2000年12月29日，民集54-2-582。

酌了本案癌症病名告知的困难，以及病人固执于宗教信念等因素后所采取的不作说明的行为是不能被原谅的。显然，二审强调了医师的说明义务，强调了医师的裁量的原则：必须尊重患者的自我决定权。这是一起独立起诉医疗方侵害患者知情同意权的案件，二审判决表达了这一原则立场。此案最后上诉于最高裁判所，最高裁判所作出驳回上诉的判决:本案主管医师违反了说明义务，剥夺了花子决定是否接受伴有输血可能性的本案手术的权利，在此问题上侵害了花子的人格权，从而坚持了这一原则立场。(二）比较分析与启示宗教信仰自由不单是澳门社会生活的一部分，这在澳门基本法中得到肯定。基本法第34条规定，澳门居民有宗教信仰的自由，有公开传教和举行、参加宗教活动的自由。①澳门第14/VI/97号法案第2条亦规定，人人均享有思想、信念及宗教自由之权利。②但该法案第11条规定：“任何人均不得滥用宗教自由以从事与人的生命、身心完整性及尊严相抵触的行为。”从上述条文可以看出，澳门居民享有宗教自由，但这种自由不得抵触人的生命、身心完整及尊严。澳门作为中国的一个特别行政区也有“耶和华证人信徒”教会。据查证，澳门的耶和华证人信徒因病动手术同样拒绝输血，这教派认为这没有什么不妥，现在世界上有10，000多个医生在做不输血手术，澳门的镜湖医院就曾经为一位韩国的耶和华证人信徒做过不输血手术，非常成功。他们认为不输血虽然有时有生命危险，但因输血感染造成的医疗事故更多。③但如果遇到就诊者是耶和华证人信徒，在实施手术时，如果不输血就有生命危险时，根据澳门第14/VI/97号法案第7条规定，医疗方则有输血的义务，否则就构成杀人罪。这是否与宗教自由或宗教信仰自由的规定相矛盾？在日本“耶和华证人信徒拒绝输血案”中，原告方认为，原告不接受输血是原告对自己人生的生活方式所作的决定，也是对生命质量的追求，医师承诺不给这样的病人输血并不违背医疗伦理道德。但被告方认为，作为医师一旦开始手术，在不输血就不能挽救生命的时候自然负有回避不良后果、给患者输①参见《澳门基本法》第34条。②澳门第14/VI/97号法案第2条。③资料来源于澳门“耶和华见证人信徒”教会牧师，2010年10月20日。

血的义务。这时医师如果袖手旁观，就有可能被指控不作为的自杀帮助罪甚或杀人罪，要求医师承诺上述可谓犯罪行为的特约显然是违背公序良俗的。所谓信教自由是指绝对保障某种限于内心的自由，当这种自由与他人的法益发生冲突时就应受到制约。作为当事人，原被告双方的理由反映了当宗教信仰自由与生命权发生冲突时，何者应优先得到尊重与保护的问题。根据该案第一审判决，法官认为：医疗活动的目的是治疗疾病、挽救病人的生命。人的生命具有崇高的价值，医师负有尽最大努力挽救病人生命的使命。如果某手术存在不输血就不能挽救生命的可能性，而在手术之前医生却与病人约定不论在任何情况下都不输血的话，此约定就是违背了医师治病救人的使命。所以，根本无须探讨本案被告与原告之间是否缔结这种特约，因为即便存在这种所谓基于宗教信仰的特约，它也不能产生法律效力。显然第一审判决强调生命权应优先得到保护。但二审判决认为，如果当事人双方经过慎重考虑约定绝对不输血的话，这样的约定并不违反公序良俗。人为了某种信念有时甚至愿意付出生命，只要这种行为没有侵害他人的权利以及社会利益乃至公共秩序的话，就不认定为违法行为。所以，无论“耶和华证人”信徒基于宗教信视绝对不输血的价值胜于延续自己生命的价值，还是医师同意给病人施行绝对不输血的手术，这些行为都没有侵害他人的权利。但“当病人认为输血违反自己的宗教信仰，明确表示拒绝伴有输血的医疗行为时，病人的这种意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重。”（终审判词）上述二审和终审判词都告诉人们:生命虽然至高无上，但还有比生命更高的东西，比如信仰、信念等，在没有损害社会与他人利益的情况下，这种利益应当受到法的保护。在日本社会，传统观念也认为人的生命高于一切。在医疗领域，认为医师负有使患者恢复健康、维持生命的使命，如果疾病得到治疗或生命能得到延续，患者就应当感到幸福。①但二审与终审的判决颠覆这种观点。同时该案还告诉人们:每个人都有决定怎样处分自己身体的权利，无论医师是基于保护自己免受杀人罪的起诉，还是为了挽救病人的生命之善意，均要尊重患者的意愿，不可专断裁量，擅自为患者作决定，否则就要负上法律责任。与“耶案”判决近似的判例还有美国1994年对维嘉拒绝输血案的判决。①参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第536页。

法院在判决中认为在医疗上所谓知情同意权就包含了拒绝治疗的权利”，“只要患者已经了解了后果，明确拒绝了治疗，医院就无权也没有义务强加患者不想获得的医疗”，无论是否基于宗教信仰，每个人都拥有这一权利。①“任何人都有权决定自己事务乃至生命。不能以拯救生命为由侵害他人自由”。②视“生命权至上”是传统观念，其具有广泛的代表性。我国自古以来就有“人命关天”的说法，而且根深蒂固。在受法律保护的人格权中生命权居于首位。生命，每个人只能得到一次，不可侵害，不可剥夺，不可让渡。但有没有比生命更高的东西呢？在价值多元的今天，答案是肯定的。传统文化中的“杀身成仁”，近现代的“生命可贵，爱情更高，若为自由，二者可抛”等观点巳为社会包容、理解，无数殉情殉道者因之传为美谈。今天，知情同意巳成为医患关系的基本准则，无视患者决定强行手术的行为是违法的，这巳成为常识。以任何理由，包括“生命权至上”的理由无视患者的知情同意权都是不能接受的，是落后的法律理念。③据学者介绍，在“耶和华证人信徒拒绝输血案”判决前，日本学界多数见解与本案一审判决的观点相同，认为医师负有使患者恢复健康、维持生命的使命，如果疾病得到治疗或者生命能够得到延续，患者就应当感到幸福。所以，当不输血就不能挽救生命时，如果患者拒绝输血，即便是基于宗教信仰，也是违反公序良俗的行为，为法律所不容。④但在“耶和华证人信徒拒绝输血案”判决后，日本高等裁判所的观点不但在日本司法实践中得以确立，而且在整个法学界抑或世俗社会均产生了影响。越来越多的人认同：生命至高无上，维持生命重于一切的价值观并不是人类的普遍真理，谁也没有权限将这种不确实的价值观作为公序良俗强制所有持不同价值观的个人接受，唯有“人必须维持自己以及他人生命的尊严”的价值观①1994年8月28日晚，患者维嘉在康涅狄格州的斯戴怫医院产下健康婴儿后大出血而昏迷。如不输血，维嘉肯定会因失血过多死亡，维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也明确知道这一点。出于救人第一的理念，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。但她出院后，“恩将仇报”，随即控告医院侵犯了她的自由权。参见苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任—从肖军拒签事件切入》，载《中国法学》2008年第2期。②参见满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。③同上。④参见畔柳达雄：《医療事故诉訟の研究》，日本评论社1987年版，第259页。

才是人类普遍的真理。①人的生命至高无上，为医者能使生命转危为安或起死回生，得救者应该视为恩德，对其施救方式，不应计较。其实这是社会的传统观点，不但日本是这样，澳门也是这样。它是父权式医患关系赖以存在的基础。日本因“耶和华证人”信徒拒绝接受输血案的判决，改变了这种传统的观念，而澳门这种观念尚根深蒂固，且生命权至上受法律保护。引人本案讨论，或许能发人深省，以助社会观念的变化。而社会观念的转变，也是法律制度变革的契机。总之，在限制患方知情同意权的同时，如何对医方的裁量权也加以限制，这是一柄“双刃剑”。日本能见善久教授认为，患者可以主张医生的裁量权应为患者的利益而行使，否则就构成对信赖义务的违反。②另一位日本学者稲垣乔提出，法律应该在患者自我决定权与医师的裁量权之间作出价值调整，要禁止医师对裁量权的滥用。裁量权必须建立在患者的决定权基础上，未经患者同意的裁量，无论医疗效果如何，均具有不法性。③因而，改变父权式医疗心态，限缩医方的裁量空间，应是澳门《医疗事故法律制度》实施过程中伦理价值的要求。①参见平野哲郎：《新しい時代の患者の自己決定攉と医師の最善義務》，載《判例タイムズ>2001年總第1066號，第26頁。转引自夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第536页。②参见能见善久:《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期。③参见稲垣喬：《医事訴訟と医師の責任》，有斐閣1981年版，第1~47页。

第三编医疗事故问题之检讨第七章医疗事故之争议第八章处理医疗事故争议之机制第九章医疗事故鉴定报告第十章医疗事故举证责任分配

第七章医疗事故之争议澳门《医疗事故法律制度》第3条规定，医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。据此可见，《医疗事故法律制度》将医疗事故的可归责性限于过错情况，而过错前提是有否违反所指的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识和常规，以此作为判断是否存在医疗事故的依据。回溯该法制定期间，当时有议员就此展开过讨论。例如，当时有议员担心，公私立医疗机构是否由不同的常规或规范指引，以及鉴定委员会将如何选定指引或常规作为参考。政府提案人回应指出：会考虑将卫生局的指引引进到私立医疗机构。在选定适用的技术要求上，须要其考虑时间上的适用问题，不可能以今天的技术水平适用于过去。又有议员担心，一些新的疗法可能因指引更新的滞后而被界定为违反规定，变相打击本地医疗的创新和进步;更有意见指出，应先厘定何为指引、专业技术知识和常规以及各自的用途。例如，是否用作规范诊疗流程，专业技术知识是否应留有开放性，常规有没有一个范围等。澳门立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》称:在这一问题上，可以参考《澳门刑法典》第144条

规定以及过去多年的司法实践。①以上问题均可归结为：医疗事故是什么？医疗事故如何认定？要消解上述疑虑与担心，首先须了解澳门《医疗事故法律制度》上的医疗事故概念的含义，以及域外先进国家与地区对医疗事故的认定标准、以资借鉴。一、医疗事故与医疗过失之关系(―）医疗事故对于事故的理解，社会通念一般与损害等同，习惯以事故称之，如医疗事故，交通事故等即是，一般不会去注意其损害程度之轻重。医疗事故作为医疗损害赔偿的核心概念，在不同国家与地区有不同的解读。1.日本学说上的定义日本学者萠立明和中井美雄在其合著的《医疗过误法》中称:医疗事故是指与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗全过程中以医疗行为的接受者—患者作为受害人而发生的一切人身伤亡事故，包括患者从病房的窗户坠下，器具缺损导致患者负伤等;按医疗水平进行了充分的治疗，但结果仍未合患方期待，也包括在内。②这里的医疗事故是一个广义上的概念，等同于广义上的“医疗损害”。而他所指称的医疗过误，是指医师在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致死伤结果的情形。③此为日本法学界之通说。这里的医疗过误，才是狹义上的医疗事故概念。2.我国台湾地区学界的理解据我国台湾地区学者黄丁全论述，医疗过程中由于医事人员诊疗护理过失造成疾患死亡、残疾、组织器官损伤者，统称为医疗事故。他把医疗事故分为责任事故与技术事故:前者是指医事人员在诊断、治疗、护理等过程中，未确实执行医疗卫生行政法规与医院的规章制度，不按医疗护理常规和技术操作规程，过于自信或疏失大意造成病人死伤之结果所致之事故;后者是指医事人员在诊断、治疗、护理过程中已经尽到责任，并未违犯法令及技术操作规程，但①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第70页。②苗立明、中井美雄:《医疗过误法》，青林书院1996年版，第17～18页。参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第125-126页。③龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第125～126页。

因医院设备条件的限制与专业知识不足，导致病人组织器官损伤、残疾或死亡之事故，技术事故非因医事人员之过失所致不须负责。①这里区分的是医疗过失与医疗损害，前者属于狭义上的医疗事故，后者属于狭义上的医疗损害。医事人员只对医疗过失承担责任，医疗损害则酌情由医疗机构承担部分责任。3.我国内地法律规定我国《医疗事故处理条例》第2条规定：医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。据梁慧星先生论述，内地对医疗事故的界定，在《医疗事故处理条例》未施行之前，根据《医疗事故处理办法》规定，是指因医疗行为上的过失给患者造成严重后果的才是医疗事故，这种严重后果指的是给患者造成“死亡、严重残疾和严重功能障碍”，如果单有过失，但未造成严重后果，则不构成医疗事故。而《医疗事故处理条例》所界定“医疗事故”的定义，将原来《医疗事故处理办法》规定的“损害后果的严重性”取消了。有明显损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。这就把民法中侵权责任的构成要件全部包括在内，与《民法通则》关于侵权责任构成要件的规定是完全一致的。这样，《医疗事故处理条例》所界定的医疗事故，不但范围较巳经失效的《医疗事故处理办法》宽，且与民事基本法的相关规定协调起来了。②这是医疗事故立法上的进步。从《医疗事故处理条例》上我们看到，内地所称的医疗事故指的是医疗过失，即医务人员的对注意义务的违反。它与日本学说上的“医疗过误”、我国台湾学说上的“医疗责任事故”是同一概念。而对于医疗技术事故，内地在司法实践中则把它归到一般的医疗损害来处理，不在《医疗事故处理条例》规范的范围。2010年7月1日《侵权责任法》颁布实施，《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》所称的“医疗损害”包括《医疗事故处理条例》第2条中所规定的“医疗事故”，即指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者①黄丁全:《医事法》，台湾元照出版公司2000年版，第499～500页。②梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》，载《人民法院报》2005年7月6日、13日第B1版。

人身损害的事故。也包括一般医疗损害，即包括不申请进行医疗事故技术鉴定，或经鉴定不构成医疗事故及不涉及医疗事故争议的医疗损害。把《侵权责任法》颁布实施之前所称的“医疗事故”与“医疗损害”统一起来，统称为“医疗损害”加以调整。4.澳门历次医疗事故法案对医疗事故概念界定之变化澳门《医疗事故法》法案文本二第2条对医疗事故的界定是：“医疗机构及其医务人员在提供医疗服务过程中，违反法律，行政法规，职业性规范和其他规范性文件的规定，过失造成医疗服务使用者人身损害的事故。”①从条文内容看，它与我国《医疗事故处理条例》上的规定毫无二致。依此规定没有违反法律，行政法规，职业性规范和其他规范性档的规定，造成医疗服务使用者人身损害的，或有违反但没有造成损害的，均不属于医疗事故，不在草拟中的《医疗事故法》的规范范围之内。法案文本三第2条对医疗事故的规定是为适用本法律的规定，医疗事故是指医疗服务提供者在公共或私人医疗领域，为着预防、诊断、治疗及康复的目的，因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识及常规作出的行为而对就诊者的健康造成损害的事实。”法案最终文本《医疗事故法律制度》第3条规定：“为适用本法律的规定，医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。”对比上述文本可见，法案文本二受《医疗事故处理条例》影响，强调过失归责;法案文本三强调过错归责，最终文本加人“身体或精神”健康的表述，并在条文最后部分加人“不论该行为属作为或不作为”这两项，为医疗事故概念划定了更广泛的范围，意味着医疗事故不一定是作为，亦可以是不作为，同时还涉及身体及精神上的损害，从而彰显了澳门医疗事故法的立法特色。该条立法实际已在澳门司法实践中有所体现，例如特区终审法院上诉案第857/2011号判决指出：“医疗事故的引致可以不单是基于某一行为或治疗，亦可以是没有做出某一合适的行为。例如，医生‘没有针对此怀疑作针对性的检査’，‘没有诉诸会诊’。”①参见澳门卫生局：《医疗事故法第二次公开咨询文稿》，2006年3月31日。

(二）医疗过失医疗事故与医疗过失之间是一种什么样的关系？在澳门医疗事故法立法过程中，业界通常认为，有过错的事故通常都会被归纳于医疗过失的范围内。因而在具体的医疗事故个案中，过失是构成责任的基础。何为过失？有学者认为，按侵权行为上的过失解释，行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意者，或对于构成侵权之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者是，易言之，过失者乃怠于注意之一种心理状态。①《日本民法典》第709条虽规定故意或者过失是一般侵权行为成立要件之一，但学说上认为这种区分没有必要。例如，日本学者能见善久教授指出，传统的医疗过误责任是建立在过错基础上的责任即过失责任之上。关于医疗事故的概念，能见教授进一步指出，传统的医疗过误行为即违反注意义务（breachofdutyofcare)。②对于医疗责任案件，原告认为被告医生没有依照这个标准去履行其义务。因为法院在审理医疗过误案件的时候设置了“最善注意义务”，这个标准所要保护的患者的利益是其健康和生命，而生命和健康是一个人最重要的利益。但因医疗过误责任是建立在过错基础上的责任（在日本，合同责任也是以过错为基础的），原告就必须证明医生的行为达不到法律所确定的行为标准。通常，若这一标准是清晰的话，证明过错也并非难事，但是在实际的案例中，当医疗手段正在发展、改进，而原告要求医生采用最近的医疗技术去治疗的时候，确定过失就困难了。③能见教授指出：“专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。……医师也是如此。”④能见教授在这里列举的，是作为专家的建筑师与医师的高度注意义务。同理，具专业护理知识的护士应属专家之列，患者对之怀有信赖抱有期待，因而亦负有高度注意义务，并承担相应的责任。①王泽鉴:《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第257页。②日本学说上习惯将狭义上的医疗事故称为“医疗过误”。参见[日]能见善久:《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期》③[日]能见善久:《日本法中的医疗责任》，赵廉慧译，载《判解研究》2007年第1期。④[日]能见善久:《论专家的民事责任一其理论架构的意义》，载梁慧星编:《民法学说判例与立法研究》（第2辑），梁慧星译，国家行政学院出版社1999年版，第298-299页。

目前，无论是国内或国外，通说认为医疗过失首先是医疗方对“注意义务的违反”或“防止损害发生的义务违反”。何为医疗方“注意义务的违反”？如我国台湾地区有一案件，病人甲呕吐剧烈到某诊所就医，医师乙在诊治时未作认真细致的检查，就认定甲患的是急性胃炎，病情轻微，只给些胃炎的药让其回家服用。甲返家后遵嘱吃药，感觉病情愈重，其家属打电话问乙，乙谓可能是药效尚未发挥，再一会儿便会有效，但不一会儿甲即气绝死亡。后经鉴定患者系严重脱水，电解质不平衡，引起心脏衰竭而死。①这是一起药到命除的案例，皆因乙怠于注意，麻木自信所致。另据香港媒体报道，香港北区医院调乱病人乳房组织样本，导致一名36岁女病人被误诊患有乳癌而割除左边乳房后，医院病理部为病人割除的组织进行复检，经多次反复化验而发现样本与手术前抽取的并不吻合，证实病人被割除的组织根本没有癌细胞。②该院有关人员因疏忽大意给年轻女性造成的损害令人震惊。因而出于职业特性，医务人员负有高度的注意义务，不仅是道德上的要求，亦是法律上的要求。那么，何为医疗方对“防止损害发生义务的违反”?本书第十一章将详述一宗澳门判例。③该判例所涉事实包括:产妇在某医院自然分娩后护士没给量血压;产妇因失血过多，必须立即输血，但当值医生系实习医生不具备输血的技术能力；当具能力的医生到达时，要立即给产妇插管，但需另外两名医生配合；当另外两名医生赶到时，产妇的心肺功能停顿，必须用“呼吸辅助器”“气管插管”“喉镜”，以使其苏醒，但在产妇们所在的楼层没有该等器材，需要到手术楼去取该等器材。因时间一次次延误，导致产妇死亡。法院认定医院在运作上构成对“防止损害发生义务的违反”，判赔264万多元，此应是深刻的教训。其实，构成医疗过失情形很多。例如，一个医生不认识新的疗法，在手术过程中因行为笨拙导致病人状况恶化，或未告知病人健康撤销阶段必要的措施及预防，未提示进一步治疗的必要性等。又如，体育医生给篮球运动员出具了体能处于极佳状态的证明，后者却在两天后一次按计划进行的比赛中死于疲劳;一个给病人作骨折检查的外科医生，未发现X图上可以看出来的肘关①参见台湾地区1970年台上字第三三八〇号判决。②参见《香港星岛日报》2008年9月20日。③载《澳门特别行政区公报》2006年第16期，2006年4月17日。

节脱臼，①等等。据上分析，在具体的医疗事故个案中，过失是构成责任的基础。但以什么标准来衡量过失，这曾是困扰澳门医疗事故立法的一个难题。二、医疗过失之判断标准(一）标准之衡量1.通常医师的标准在日本医疗事故损害赔偿诉讼中，医疗方是否有过失（亦即注意义务的违反）是最大争论焦点之一。根据侵权行为过失判断的一般理论，因为预见可能性以及结果回避义务违反是过失构成的要件，所以危险的发生是否应该预见、如果应该预见结果是否能够回避等问题，按照通说应当以“通常的医师”（与被告医师处于相同职业、地位以及客观环境中的一般的、平均的医师）的行为作为判断标准，而关于被告医师是否应该承担以及应该承担怎样的结果回避义务，应该依据法律对多种要素的综合价值判断决定。据此可见，“通常医师的标准”被指就是“善良家父的标准”。但森岛昭夫教授独持异议，认为不能将“通常人”的概念仅理解为现实生活中存在的一般人，因为在危险性较大的情况下，法律也可以要求“通常人”对危险应该采取现实中还没有实施的结果回避措施，所以“通常人”应该是具有高度规范性的法的概念。②森岛教授的观点堪资赞同。因为在危险性较大的情况下，如果医生畏首畏尾而不敢冒险，患者的存活率必然偏低，而且也不利于医疗科技的创新与发展。所以在危险性较大的情况下，要求“通常人”对危险采取现实中还没有实施的结果回避措施，在法的价值判断上应该受到鼓励，这就是日本学说上倡导的“容许性危险”。而且也只有敢于突破常规、勇于冒险、敢于尝试，对于一些患疑难、高危病症的患者才能带来生的希望，否则只有坐以待毙。而明哲保身的疗法，实质上是另一种意义上的不作为，应该受到法的责难。但采取现实中还没有实施的结果回避措施的前提，是在危险性较大的情①希腊雅典上诉法院曾经在有关判例中指出过医务人员有可能构成过失的各种情形。参见[德]克雷斯蒂安.冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第384-385页。②夏芸:《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第106～107页。

况下。在危险性较大的情况下采取现实中还没有实施的结果回避措施，①必须以客观判断为前提，而不应带有主观随意性，亦即必须是两害相权取其轻；否则这种冒险便是拿患者的生命当儿戏，便构成过失，必须负法律责任。2.最好医生的标准所谓“最好医生”的标准与森岛教授的“通常人”标准有异曲同工之妙。1992年7月1日生效的《丹麦病人保险法》规定:只要损害极有可能是以下列方式导致的就引起损害赔偿请求权:倘若能够推定一个该领域内有经验的专家在特定情形下的检查，治疗或其他类似措施过程中会采取不同行为，且损害因此而可以被避免。②此被视为“最好医生的标准”。学界因之称:善良家父意义上的“好”医生标准，已被“最好”（optimusvir)医生标准所代替。③笔者理解是:“最好医生的标准”即该领域内有经验专家会采取不同行为使损害得以避免。而你没有采取，只是一般意义上的“好医生”，不是“最好医生”，因而不能免责。这是《丹麦病人保险法》上对医生必须具备高度注意义务的要求，即“最好医生的标准”，仅仅具备“好医生的标准”是不够的。瑞典1997年1月1日生效的《病人损害赔偿法》亦规定，如果存在极大的可能性表明损害是由下列原因导致的，病人有权就人身伤害要求损害赔偿:其一，检査、护理、治疗或其他类似措施，倘若根据事后的医学判断以其他方式实施所选择的处理方法或选择其他可供使用的处理方法会因降低的危险性而更符合病人的护理需要，因而能够避免损害时;其二，错误的诊断。④这其实也是“最好医生”的标准，即有经验的专家或执业者的标准。综上，无论是丹麦法抑或瑞典法，其所持的标准是一样的，即“最好医生的标准”。其实这与前述森岛教授的标准毫无二致，就是“在危险性较大的情况下，法律要求‘通常医师’对危险采取现实中还没有人实施的结果回避措施”。森岛教授的标准其实就是“最好医生的标准”，与日本法院审理医疗过误案件的时候设置的“最善注意义务”以及能见教授提出的“专家负有高度的①夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第107页。②参见《丹麦病人保险法》第2条第1款第1项。③[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第360页。④参见瑞典《病人损害赔偿法》第6条第1款。同条第2款增加道：“在考察第1款第1项和第3项的请求权时应适用有经验的专家或该领域内其他有经验的执业者的行为规范。”转引自[德]克雷斯蒂安.冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），第360页。

注意义务和忠实义务”等观点都是一脉相承的。这是笔者的理解。3.合理人的标准笔者认为，作为判断医疗过失的标准，上述“通常医师的标准”与“最好医生的标准”令人费解，司法实务不易操作。相对而言，笔者更认同夏芸教授的观点。夏芸教授在研究中提出，如果维持现在通说对“通常人”的解释，将过失判断的标准称为“合理人的标准”则更加妥当。因为“合理医师的行为”具有法律所要求的合理性—法律在对“通常的医师”的行为作出认定后，进一步对有争议的医疗行为带来治疗利益的大小、有争议的医疗行为的危害性的大小、如果是医疗方承担结果回避义务将会付出多大社会代价等要素作综合性价值判断后形成的医师应该遵守的法的行为规范。因为这一标准是法的义务，但法的价值判断结论认为某医疗临床常规行为欠缺合理性时，该行为就不能成为“合理医师的行为”。①夏芸教授的研究，应是师承森岛教授的学说观点并有所发展。据上述分析，森岛教授的“法律也可以要求‘通常人’对危险应该采取现实中还没有实施的结果回避措施”，它的前提是在危险性较大的情况下。这“在危险性较大的情况下”，“采取现实中还没有实施的结果回避措施”，当然必须具备“法律所要求的合理性”，而不应带有主观随意性。应该是在对“医疗行为带来治疗利益的大小”，“医疗行为的危害性的大小”以及“医疗方承担结果回避义务将会付出多大社会代价等要素作综合性价值判断后”所采取的医疗冒险行为，这种冒险如同上述必须以客观判断为前提，否则便是拿患者的生命当儿戏，便要承担法律责任。因此，夏芸教授提出的“合理人的标准”“合理医师的标准”）应是森岛教授理论观点的具体化。因为任何医疗行为如果偏离了合理性，那么即使是“通常医师的标准”或“最好医师的标准”也变得毫无意义。应该说，相比“通常医师的标准善良家父的标准”）与“最好医生的标准”(“有经验的专家或该领域内其他有经验的执业者”的标准）以及“冒险医师的标准”（如果可以这么称森岛教授观点的话），“合理人的标准”表述更科学、更具体、更易于司法上操作。(二）"医疗水平论”的考察医疗水准亦称医疗水平，它是一个地区医疗行业的总体上的综合指数的①夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第107页。

代称。日本著名法医学教授松仓丰治教授提出，“医疗水平”应该具有两方面内容（亦即两个条件）：一是研究成果已经在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加实验或者在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换;二是要以有相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修培训作为基础。归纳起来就是：医疗行为的有效性和安全性已经得到认可；医疗行为已经成为临床医疗实施的目标。①在日本，对医疗水平的讨论是以“早产儿视网膜病诉讼”为焦点的。该案原告出生于被告的医院，出生时早产。对早产儿，通常是把他/她放到保育箱里做给氧处理。必须给氧，是因为缺氧会导致婴儿大脑受损甚至导致死亡。但在某些情形下’给氧处理会导致婴儿视网膜受损，甚至失明。在该案中，原告出生后在保育箱里接受了13天的给氧治疗，在出院时接受眼科检查，医生告知原告的眼睛无眼科疾病的症状，但出院后不久原告父母发现婴儿眼睛出了问题，经咨询医生被告知婴儿巳丧失视力且不可补救，于是引发诉讼。原告主张，医生应当在婴儿接受给氧治疗之后马上对其进行眼科检查，及时发现视网膜的变化。而且，医院应提供更好的治疗以避免婴儿视力的损失。当时，日本有眼科专家发明了激光疗法，可治疗视网膜病变，但尚处实验阶段。法院认为，激光治疗在原告出生的时候还不是一种已经确定了的治疗手段，因此，被告没有义务马上进行一个适当的眼科检查，因而驳回原告起诉。②我国《侵权责任法》亦规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。澳门医疗事故法律制度上无此规定，但在立法过程中，立法会第三常设委员会与政府立法部门在讨论中都意识到，医疗事故和医疗水平相关。政府应该检讨整体医疗政策，在提高医疗人员专业水平和提高医f服务素质方面努力，应建立专业资格的评审制度，为进人医疗行业设置统一的考试，加强对医疗人员的在职培训和教育。且因医疗事故法律制度上有邀请或委托本地专家或外地专家、学者、机构或其他人就鉴定工作给予意见和提供协助的规定，有学者提出：外地的医疗水平普遍高于澳门，容易产生外地医学专家质疑本地的技术不足之处，如果外地专家提出的技术意见超越本地医疗水平，评估的结果对患者有利，但会引发本地医疗方的不满;如果有关鉴定机构作出干预性的平①夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第114页。②参见日本最高裁判所:《判例时报》1986年8月30日，编号1196～107。

衡，又会招人诉说偏袓医疗方，引发不公平之说。①正如该学者所指，澳门遇到很多事实上的限制:第一，澳门本地并没有医科大学;第二，澳门人口少，医学个案少;第三，澳门本地医科专门分类不多且人才短缺;第四，本地医务人员人脉关系密切，影响医疗事故鉴定的客观性。要化解上述限制，必须借助澳门地区以外的医学专家力量，亦只有建立这一外援机制，具客观性和公信力的鉴定结果才能得以保证。如果要从外地聘请专家，那么哪些专家才具有公信力，如何以官式的邀请他们来澳门做鉴定，相对应的报酬是多少，是否需预先对专家们做出登记，专家们在进行医学检查是否需要获得临时提供卫生护理的准照，在法庭内外如何作证等问题，在立法中都要详细考虑。②在医疗损害评估鉴定时，究竟应持什么样的标准？此即上述关于“医疗水平”的问题。对于这个问题，《侵权责任法》实施前，沿海与内陆、农村与城市的医疗水平是不同的；《侵权责任法》实施后，为便于司法操作而统一了标准。笔者认为，澳门人口少，一些疑难病症的手术个案，本地医生的熟练程度远不如内地一些大医院的医生。笔者曾因腰椎间盘突出在广州南方医院做过手术。据了解，该院主治医生每周均有二三台手术，因此在技术操作上熟练自如，出现技术差错的个案极少。反观澳门医院的医生，可能一年所做手术也为数不多，其熟练程度则受影响。因此本地医疗水平如何定，这是个有争议的问题。澳门因条件所限，基于公平与公正考虑，外聘专家当无可避免。关于“医学水平”的考虑，据目前卫生局医疗活动申诉评估中心做法，外聘专家只出具学术上的意见，仅作为评估时的参考，最后鉴定结论还是由评估中心的本地专家作出。如果医疗事故法律制度颁布实施后，这一点却不做改变，是否会弓I发因本地医务人员人脉关系密切，而质疑鉴定的客观性与公信力呢？根据条文规定，外聘专家只是就鉴定工作给予意见和提供协助。笔者认为，将来的评估鉴定机制，应该让外聘专家有实质上的参与权，在鉴定结论上有表决权，否则依然难释社会上的疑虑。①柯庆华:《澳门医疗纠纷的处理现状与展望》，澳门科技大学法学院“十字门论坛”讲座，2012年12月7日。②同上。

在医疗水平问题上，笔者认为，因澳门与周边地区地域不同，医生准入的条件不同，在平时的医疗活动中，澳门高水平的专科医生少，接诊疑难病症的患者也少，澳门“通常医师”的专业经验与周边先进地区存在差距。这是客观事实。那么，澳门“通常医师”的标准是什么、怎样量度？笔者认为，它应该是在澳门现有医疗条件下，一般医生注意义务的标准。比如，澳门回归以后，对某一同类接诊的病例经过量化，推导出的一般的治疗标准，即“通常医师”注意义务的标准。然后以此标准再结合其他客观因素’综合考虑某医师是否已经善尽应尽的注意义务，是否应当对医疗后果承担责任。在进行医疗损害评估鉴定时，可以此作为量度的标准。外聘专家参与鉴定表决时，亦应以此作为量度的标准。它既不是内地的标准，也不是我国香港特区等其他地区的标准。从比较法上考察，日本最高裁判所1996年麻醉事故案判决认为，医疗水平是医师注意义务的标准（规范），是在“临床医疗惯例行为”基础之上再综合考虑多种客观因素的价值判断结论，在今天根本没有必要在注意义务概念以外再设立一个医疗水平的概念。①也就是说，判断一个医师是否违反注意义务，应该首先考虑“通常医师”是否应该预见损害的后果，以及在应该预见的情况下是否能够回避这种情况的发生，然后对“通常医师的行为”加以法的综合价值判断，最终对行为人是否应该承担，以及应当承担怎样的结果回避义务作出结论。据上所述，医疗水平问题实质上是注意义务问题，它是在“临床医疗惯例行为”基础之上再综合多种客观因素作出的判断。这里的“通常医师”的标准，指的是注意义务的标准。“通常医师”能够预见的，你不能够预见，那你就有过错;但还要综合其他因素加以考虑，诸如时间、地点、气候、设备条件，患者体质，接诊医师的专业经验等因素，然后才做出是否应当承担责任以及应当承担怎样的责任的结论。对于一些没有把握收治的疑难病患者，澳门医院都是转介到香港或内地治疗。澳门医疗水平如何才能得以提升？澳门现在是采取两条腿走路:一是“请进来”；二是“走出去”。即是一方面从外地聘请高水平的医生来澳门工作;另一方面把本地的医生送出去进修培训。这犹如民法上的“善良家父的①参见日本最高裁判所1996年麻醉事故案判决。关于该案之分析，参见夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本的启示》，法律出版社2007年版，第131页。

标准”或“邻人的标准”。但医务人员是医务行业的专家，当然不是一般人的注意义务的标准，他应该是医务这一特定行业设定的标准，即“专家的高度注意义务”的标准。一旦发生医疗损害，在进行医疗损害评估鉴定时，即以此作为量度的标准。总之，澳门乃弹丸之地，无论是专家或医务委员会成员如果不突破地方瓶颈，聘请内地或香港的专家来澳参与整个鉴定过程，总难释社会疑虑。(三）"合理医师的行为”标准与临床惯例“合理医师的行为”与“通常医师的行为”在现实生活中往往具有相同的内容。在这种情况下，如果医疗方实施了与一般临床巳经确立的常规方法不同的诊疗行为，而又不能证明该诊疗行为具有合理性时，就成立过失责任。1996年日本最高裁判所的一个判决，就明确阐述了这一观点。在该案中，根据麻醉剂说明书的要求，使用该麻醉制剂后应该每2分钟测定一次血压。可是本案被告医师没有遵循上述要求，而是每隔5分钟测定了一次血压。对此最高裁判所判决认为，只要被告亦是对不遵循使用说明书要求的行为提不出合理理由，就应该推定被告医师有过失。①由于医疗问题具有很强的专业性，多数法官因缺乏医疗知识，长期以来都是将“合理医师的行为”标准等同于临床一般医师的惯例行为。对此，日本最高裁判所在1961年对东京大学输血感染梅毒事件案的判决，具有加以干预和纠正的意图。在该案中，因为临床治疗用血的供血人持有血液介绍所的会员证以及血液检查所发行的血液检查证明书，所以根据当时的临床一般惯例，本案被告医师在采血时没有问诊确认供血人是否有感染梅毒的可能性。（因为血液检查报告在检查一周后才能出来，而本案供血人在接受血液检查后的一周内与患有梅毒的异性发生过性行为，因此感染了梅毒）。对此，最高裁判所判决书中认为既然“医务人员从事的是管理人的生命和健康的工作，所以根据工作性质，就应该承担在实验中防止危险发生的最大注意义务”。只要血液检查结果不能证明绝对安全性，医师就应该承担问诊义务以确认供血人是否感染梅毒。因此认定本案被告医师疏于问诊的行为有过失。②澳门医疗事故法案文本三第2条规定的医疗事故，是指“医疗服务提供商在公共或私人医疗领域从事预防、诊断、治疗及康复活动中因过错而违反医疗①夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第107～108②同上书，第109-111页。页。

卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识及常规做出的行为而对就诊者的身体或健康造成损害的事实，不论该行为属作为或不作为。”这“常规”是什么？就是日本人所说的惯例。上述新法案规定：违反常规造成伤害就是事故，但如果没有违反常规，造成伤害，那就什么也不是了。东大输血感染梅毒事件如发生澳门，医生患者会各执一词，如诉至法院，法官如何判决？尽管中日两国对医疗“常规”的规定没有不同，但是这些法律条文放到法官手上去理解就有不同了。澳门的法官有可能会认为，医生没有过失，因为没有违反常规。笔者认为，像东大输血感染梅毒这样的事件如果发生在澳门，在一般情况下法官会认定属于医疗意外，而不会认定是医疗事故，甚至有可能认定医疗方没有过错，患者只好自认倒霉。但是在日本，承办上述案件的法官他会根据法理，法律的精神去寻找保护弱者的依据，通过正义的审判，来彰显法律的真义。三、不作为医疗过失之认定《医疗事故法律制度》第22条规定：（1)如委托医疗服务提供者作出医疗行为’而该医疗行为造成医疗事故，则委托人须按《澳门民法典》第493条的规定就医疗服务提供者对就诊者所造成的损害负责。（2)作出损害赔偿的委托人，就所作的一切支出有权要求受托的医疗服务提供者偿还，但医疗事故必须属因该医疗服务提供者故意或明显欠缺担任职务所需的专注及热心而作出的行为造成。(―)不作为医疗行为之责任基于防御性医疗行为延误对就诊者的治疗，所造成的病情恶化和健康损害是否可透过医疗事故归责？依据《医疗事故法律制度》第3条规定，医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。这里所谈的防御型医疗行为多属于不作为，指的是负有特定作为义务的人在能够履行此种义务时消极的不履行的行为。例如，某患者因连日高烧不退在深夜时分被家人送往某医院，当值医生简单问诊后，即以观察为名，将患者置于走廊通道，没有用药，只挂些葡萄糖盐水。因通道空调温度偏低，致使患者高烧加剧，痛苦不已。挨过九个多钟头，直至第二天九点值班医生经交接班后始会诊，诊断为肺炎。但因用药太轻或不准确，病情不见好转反而加重。

后被转往深切治疗室，第二天晚上全身虚脱，血压超低，脉搏微弱，到晚上腹胀、焦躁、随后开始进入迷糊状态，护士到来已测不到血压，但当值医生依然置之不理。延至第三天，医生依然采用防御性治疗，不见效果。患者亲属见病情危重，即转院治疗。转院后，医生当即安排检查、马上施药，病情即刻缓解，第二天按时复诊、减药量，患者可起床如厕，第三天患者即痊愈出院。对比上述两家医院的医疗行为，前者是消极不作为，后者是积极作为。医务人员负有特定义务，应作为而不作为时即违反法律及职业的要求，给患者造成损害必须负法P责任。如果因医务人员的不作为导致不良结果，不作为与不良结果之间存在直接因果关系，其责任归属则不存疑义。唯不存在直接因果关系但给患者造成严重损害的医疗案件，其责任归属，无论是近邻日本，抑或我国内地、台湾、澳门地区，在理论与实务上均存在争议。澳门有一判例:某值班产科医生在产妇诞下婴儿后擅离职守，护士在护理过程中观察到产妇异常出血，传呼值班医生不果，及时报告另一医生并由其处理。产妇后来出现弥散性血管内凝血，最终抢救无效死亡。死者家属提起诉讼，认为是当值医生的过错导致产妇失救死亡，请求损害赔偿。此案经澳门初级法院审理，裁定为医疗事故，擅离职守的医生及所属医疗机构得承担责任。但有意见认为，该案不宜定性为医疗事故，因为弥散性血管内凝血是外科手术或产程中一种后果严重的并发症，一旦出现则病情凶险且死亡率极高，属医学上难题;该医生擅离职守必须承担行政等法律责任，但那是另一回事。①对于不存在直接因果关系，但给患者造成严重损害的医疗案件，责任如何认定，日本的学说观点与司法判例可资参考。(二）不作为型医疗过失的处理模式②在日本，对于不作为型医疗过失诉讼，判例和通说的传统观念是套用作为型侵权行为事实因果关系判定方法来认定，即如果能够断定“假设实施了被期待的行为，结果的发生大致就能够得到防止”时，就认定不作为和损害结果之间存在因果关系。日本有学者对上述做法提出质疑，认为此混淆了事实因果关系判断和过①柯庆华：《医疗事故的民事责任》，载魏振瀛主编：《澳门民商法研讨会论文集》，澳门21世纪科技研究中心2003年版，第33页。②参见夏芸：《医疗事故赔偿法一来自B本法的启示》，法律出版社2007年版，第219～220页。

①参见夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第221～493页。失判断关系之间的区别，从而主张在处理不作为型侵权纠纷案时，不须考虑事实因果关系，认为事实因果关系的判断已经为过失认定所吸收。但主张“不作为型侵权行为不需要事实因果关系判断”的观点在日本并未获得实务与学说的广泛认同，且争议颇多。对此，在医疗事故损害赔偿研究方面颇负盛名的新美育文教授最后出来为争议做了归结。新美教授认为，事实因果关系的判断是对客观事实的判断，是在事后对行为人作为与否的判断，当然应该重视客观上是否存在结果回避可能性;而过失判断是对当事人主观上是否有过失的判断，应当考虑当事人当时对结果的发生是否预见或者是否应当预见，以及作为或不作为是不是当事人当时应该承担的法的义务等。这不是非此即彼的问题，不能混为一谈。显然，新美教授的归结只是打了个圆场，如何认定不作为型医疗过失的因果关系？这问题还是没有解决。既然造成损害结果的原因难以认定，那么责任的归属怎么认定呢？四、期待权侵害理论之适用①“期待权侵害理论”的基本内容是:在医疗方的不作为或者债务不履行与患者死亡之间的因果关系无法成立时，应该以患者期待适当医疗利益受到侵害或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神赔偿的责任。它产生于日本下级审判例的尝试，即当医疗方的不作为有重大过失，但又无法认定如果实施该作为患者就能够免除死亡时，可以将损害的内容由“死亡”改变为“得到适当诊疗的机会或者期待利益的丧失”，或者“生存可能性利益丧失”，使医疗方的过失与损害之间的事实因果关系得到认定，从而肯定医疗方的责任。此理论有一定的合理性。例如，上述“产妇因弥散性血管内凝血死亡”一案，按规定值班医生有不得擅离职守的义务，应该尽到对产妇及其亲属可期待的注意义务，但值班医生擅离职守，即使有替补医生尽到相同的服务，但对于产妇及其亲属来说，其合理的期待，以及不满、担心、忧惧与不信任感则无法消除。弥散性血管内凝血虽然死亡率极高，但并非绝对无法避免，或立刻死亡。因当值医生擅离职守，显示医院管理制度上出现漏洞，患者与其近亲属对当值医生基于信赖而产生

的合理的期待利益落空，即“得到适当诊疗的机会的丧失”，或者“生存可能性利益丧失”以此认定医疗方的过失与损害之间有因果关系，从而将本案定性为医疗事故。初级法院的裁判①具有法律上的合理性。这是因为，如果一律因为事实因果关系不能成立而否定医疗方不作为的责任、无异于作出这样的判断:反正治疗也不能避免死亡，医疗方怎样对患者怠慢也没有关系。为纠正这种不公正结论，法律就有必要在事实因果关系判断上作出技术调整，以使有明显过失的医疗方的不作为行为承担相应的民事责任，以慰藉受害人由于医疗方的过失的不作为而在精神上承受的巨大痛苦。上述产妇弥歆性血管内凝血一案的裁判，如果从学理上分析应该说就属于在事实因果关系判断上作出技术调整的例子。当然，我们不能硬性地套用国外学术上的观点来评判本地的裁判，在该案的裁判书上也看不出有此见解，但运用学理上的洞见是可以发现其中所蕴含的法律原则。①在澳门民事诉讼法上，合议庭作出的决定称“裁判”，独任庭作出的决定称“判决”，参见《澳门民事诉讼法典》第106条。

第八章处理医疗事故争议之机制在世界大范围内，医疗事故纠纷是普遍现象，澳门作为我国的特别行政区也不例外。随着患者维权意识的普遍提高，近年来，澳门的医疗事故纠纷个案亦呈现上升趋势。通过什么途径维权，对受害者更为有利，所知者寥寥。一、医疗事故纠纷之救济途径(一)概说澳门司法程序比较复杂，通过诉讼解决纠纷，往往旷日持久，耗时费力，成本很高。如前述终审法院第23/2005号上诉案，前后历经10年始获解决。因而多数受害者如不是万不得已，是不会通过诉讼解决纠纷的，多数个案都寻求诉讼外解决，如和解、调解、仲裁等。正如立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书所述，“澳门虽然缺乏关于医疔责任的专项立法，但对此不存在立法空白，现行法律体系中有规范医疗事故责任的规则。”现《医疗事故法律制度》已实施，和解、调解、仲裁、司法诉讼都可以是医疗事故争议的解决途径。《医疗事故法律制度》中有“调解中心”的制度设计，旨在让这一制度能为诉讼外解决纠纷开辟一条新路。澳门的医疗服务系统分公立与私立两大部分:公立方面有仁伯爵医院（山顶医院）卫生中心、捐血中心

和公共卫生化验室，私立方面有镜湖医院、科大附属医院、私家诊所等私立医务机构。其实，医疗纠纷无论是发生在公立部门或是发生在私立部门，受害者都可以向政府卫生局申诉，请求行政处理，当然也可以直接向法院起诉，通过诉讼途径解决。如向卫生局申诉，还要注意在私家诊所发生的纠纷，则归卫生局牌照科受理，分工很细，一般人不知道。这样归口处理，似与处罚的性质有关，私家诊所如有违规行为，严重者会被吊销行医执照。为处理医疗纠纷更专业更便捷，2002年7月卫生局设立一个名为医疗活动申诉评估中心的技术委员会（以下简称申诉中心），免费接受市民对提供卫生护理专业人员的行为中感到受损害的申诉，负责对以私人制度从事卫生护理服务的专业人士或实体进行监管，并对投诉和举报个案展开听证和调查。申诉中心由5位委员组成（其中2位是行政技术人员，2位是医生，1位是法律专家），由卫生局主管部门直接任命。申诉中心的职责主要是接受投诉、分析个案，包括转介、接纳、解释、听取医患双方陈述、研讨及技术鉴定。但在下列情况下不会展开调查工作:个案正在或曾经通过法律诉讼方法解决;个案正在被申诉的医疗机构处理中;涉及医疗机构的制度、管理、政策、人事问题或医护人员服务态度等申诉;市民从获悉或者应当获悉身体受到损害起巳逾3年;澳门以外的医疗机构;匿名者提出的申诉。但申诉中心作为一个技术委员会，没有惩戒权，只担当调解角色。申诉中心经调査及分析后形成的结论属于技术意见，一式两份交予医患双方，但无约束力。申诉人取得申诉中心的报告书后，可以双方沟通，达成和解，也可以直接提起司法诉讼，抑或保持沉默，平息纠纷。据有关部门统计，申诉中心运作初期接受申诉个案较多，以后逐年递减，这并非医患纠纷减少，而是因申诉中心不是一个独立的组织，因而在处理此类个案中其公信力则受到了社会的质疑。正如立法会第三常设委员会第I/Ⅳ/2012号报告书称在申诉中心受理的个案中，医疗机构无须负责任的占被调查的个案的总数的81%，因而引致对医疗活动申诉评估中心的处理申诉的公正性和客观性的怀疑。根据该中心历年来接到的申诉统计数据，可以看出除了成立之初收到较多申诉个案之外，后来几年申诉个案逐渐下降，所以由较少的申诉个案可以看出市民对该中心的信任度并不高”。①澳门《医疗事故法律制度》已于2017年2月26日开始实施。医疗事故法①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第I/Ⅳ/2012号报告书》，第48页。

上有“医疗事故鉴定委员会”与“医疗争议调解中心”的机构设置。前者负责对是否存在医疗事故进行独立调查和技术鉴定，不受任何干预;调查和技术鉴定结论为处理医疗事故争议提供参考。后者负责对医疗事故的赔偿争议进行调解。(二）医疗事故鉴定《医疗事故法律制度》第三章专章规定设立有关医疗事故鉴定委员会，负责对是否存在医疗事故进行调查和技术鉴定;委员会独立进行调查和技术鉴定，无须听从任何命令或指示，亦不受任何干预;委员会的调查和技术鉴定结论不影响医疗服务提供者、就诊者、司法机关及其他公共或私人实体以其他途径对有关事实进行调查和技术鉴定。委员会由7名专业人员组成，其中5名为医学专业人士，2名为法律专业人员；成员须由公共及私人领域担任专业技术职务至少10年且具备适当专业操守的人士担任；医学专业人员可从澳门特别行政区或外地的专业人员中选任。委员会为履行本身职务，有权调查取证，可进人提供医疗服务的地点及场所，并在其内逗留直至完成调查为止;可要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体作出陈述和声明；可要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体提供医疗事故鉴定所需的文件、资讯及资料。委员会在鉴定的过程中须确保医疗服务提供者和就诊者的申述权及辩护权;委员会为履行职务而要求某人进行身体检査时，须取得该人的同意;委员会行使调查权时，医疗服务提供者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体无须对委员会履行保密义务。《医疗事故法律制度》规定，医疗服务提供者及就诊者可就是否存在医疗事故向委员会申请鉴定；申请人须自知悉可能发生医疗事故之日起1年内提出，须指出构成鉴定标的的事实；申请人在提出申请时须附同相关病历副本及有助于进行鉴定的其他文件或资讯，并缴付申请鉴定费用。委员会在接获申请后，须于90日内完成调查和技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告;可基于调查或技术鉴定程序的复杂等原因，延长期间一次或多次;鉴定报告须载明医疗服务提供者及就诊者的身份资料、申请技术鉴定的标的、调查和技术鉴定过程的说明、经调查和技术鉴定后所查明的事实经过、对是否存在医疗事故所出具适当理由的分析、调查及技术鉴定的结论及不同意见者的理由、预防发生

同类医疗事故及改善医疗服务的建议等。作成鉴定报告后，委员会须将经认证的报告副本送交医疗服务提供者、就诊者及卫生局。如申请人认为鉴定报告瑕疵可在接获报告后15日内就鉴定报告向委员会提出声明异议，委员会须在30日内作出答复并通知申请人。如法院命令，委员会须根据诉讼法的规定进行技术鉴定。根据第3/2017号行政法规第2条规定，医疗事故鉴定委员会具有下列职权：（1)对是否存在医疗事故进行调查和技术鉴定；（2)决定进行对编制鉴定报告属必要的调查和检査；（3)编制鉴定报告；（4)审议所有就诊者因医疗服务提供商的作为或不作为感到受损害而提出的异议和投诉；（5)审议医疗服务提供商所提出的异议和投诉;（6)对交由其审议的事宜发表意见；（7)通过其内部规章;（8)法律或规章所赋予的其他职权。(三）医疗争议调解中心《医疗事故法律制度》第五章规定设立医疗争议调解中心，免费负责调解医疗事故的赔偿争议，但不影响医疗服务提供者及就诊者按一般规定以其他途径处理争议;调解程序属自愿性质;为进行调解，需取得双方当事人已明了及知情的同意，且可随时共同或单方终止调解。调解员须具备专业能力及操守及经适当的调解技巧培训；须由公布于《澳门特别行政区公报》的行政长官批示委任;调解员在履行职务时应遵循公正、平等、无私的原则，并遵守热心、保密的义务。如争议双方同意将争议提交中心处理，则由中心指派一名调解员进行调解。但是，调解中心不得就有关医疗事故的下列争议进行调解：（1)巳因本案裁判转为确定而获解决的争议，但涉及解决在该裁判内未载明之关于其日后执行的问题者除外;（2)引致检察院参与诉讼的争议，在该诉讼内当事人因无诉讼必要能力，在法庭不能依靠自身作出行为，而须检察院代理者；（3)追究附带于刑事责任中的民事责任的争议。如争议经调解解决，双方当事人须订立调解协议。协议内容由双方当事人以书面方式自由订定。(四）司法诉讼《医疗事故法律制度》第27条规定，初级法院具管辖权审判因医疗事故所生的民事责任的诉讼。提案人解释称:现时拟透过司法途径解决医疗事故争议，涉私立医疗机构的，一审由初级法院管辖，而涉公立医疗机构的，一审则由行政法院管辖。为统一公私立医疗责任制度，法案建议将来统一交由初级

法院管辖。也就是说，有关司法诉讼的规定，还是区分公私立归属不同法院管辖，现时并未统一。①(五）仲裁及其他法案文本二第30条规定仲裁制度：（1)争议双方可依法通过仲裁解决民事争议。（2)仲裁机制由专门法规订定。现有医疗事故法律制度上未规定仲裁条款。据立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书记载:有议员关心是否可建立一套医疗事故的仲裁制度。提案人表示，法案设立调解中心，但没有强制要求当事人到调解中心解决赔偿纠纷。当事人仍可以选择另找一个独立的中间人做调解，可以选用司法程序，亦可以选择适用由6月11日第29/96/M号法令规范的自愿仲裁制度。但提案人解释，法案未有加人仲裁，是因为仲裁与调解不同，仲裁员的裁断除了在最后确定赔偿金额，还包括确定是否存在医疗事故和事故所造成的伤害程度。这样仲裁不免涉及调査，需要听证和鉴定，而且仲裁员可以认同或不认同鉴定报告的内容，不认同又继续调查。另外，仲裁决定还有司法上诉的问题，整个仲裁程序花费的时间可能不少于司法诉讼。②医疗事故法律制度虽然只有调解与诉讼的制度安排，但并没有排除和解与仲裁、当事人依然可选择通过和解与仲裁解决医疗纠纷。二、医疗事故鉴定问题之评述程序正义是实体正义的保障。医疗事故鉴定是否有公信力，与是否符合鉴定程序密切相关。《医疗事故法律制度》第13条规定：（1)医疗服务提供者或就诊者可就是否存在医疗事故向委员会申请鉴定。（2)上款所指申请须自申请人知悉可能发生医疗事故之日起一年内以书面提出，当中须指出构成鉴定标的的事实。(3)申请人在提出申请时须附同相关病历副本及有助于进行鉴定的其他文件或资讯，并缴付申请鉴定的费用。（4)委员会认为有需要时，可要求申请人提交补充文件、资讯及资料。这里有几个问题：一是申请鉴定期限。澳门律师公会认为，中请鉴定要有时间限制，以免证据流失等原因使鉴定工作变得困难，建议从知悉发生或怀疑发生医疗事故后①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第120页。②同上书，第114页。

一年内申请鉴定为限。此意见已被立法部门所采纳。①现《医疗事故法律制度》第13条规定:一、医疗服务提供者或就诊者可就是否存在医疗事故向委员会申请鉴定。二、上款所指申请须自申请人知悉可能发生医疗事故之日起一年内以书面提出，当中须指出构成鉴定标的的事实。但有的医疗团体建议鉴定申请设过滤机制，避免滥用服务，耗损公币，但未被采纳。二是病历副本。澳门放射师学会认为，为就诊者提供病历，体现了对就诊者的资讯权保护及本地区法律体系尊重个人基本权利的统一性。律师公会与其他医疗机构也都认为就诊者有查阅与索取病历的权利，但对提供病历的程序与内容存在比较多的争议。镜湖医院指出，内地相关法规规定有关提供病历副本主要指客观病历部分(大病历、体温/血压表、化验报告、检查报告等），并不包括主观病历部分(病情讨论、医生查房记录等）。科大医院等其他医疗机构也有类似的观点。有的医疗机构提出要通过医鉴会调阅病历资料等。医疗事故法律制度为此对病历的内容和记录、管理、保存及销毁病历作了详细规定，但没有规定提取病历资料的细则程序。②《医疗事故法律制度》第13条第3款规定：申请人在提出申请时须附同相关病历副本及有助于进行鉴定的其他文件或资讯，并缴付申请鉴定的费用。第4款规定：委员会认为有需要时，可要求申请人提交补充文件、资讯及资料。基本上综合采纳了上述意见。三是调查权。《医疗事故法律制度》第14条规定医鉴会有调査权，可以进人提供医疗服务的地点及场所，并在其内逗留直至完成调查为止。但《刑事诉讼法典》第162条第3款规定:如搜索律师事务所或医生诊所，搜索须由法官亲自在场主持，否则无效;如有代表该职业之机构，则法官须预先告知该机构之主持人，以便其本人或其代表能在场。第4款规定:如搜索官方卫生场所，则上款所指之告知须向该场所之领导人或其法定替代人为之。《医疗事故法律制度》第14条还规定，医鉴会有权要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体提供医疗事故鉴定所需的文件、资讯及资料。但《刑事诉讼法典》第163条第3款规定，扣押系由司法当局以批示许可或命令为之，或宣告有效。第164条第1款规定，扣押书信、包裹、有价物、电报或其他函件，即使扣押系在邮政及电讯局进行，均须经法官作出批示许可或命①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第53页。②同上书，第42～44、77～78页。

令，且基于有依据之理由相信有下列情况出现，方可进行，否则无效。《医疗事故法律制度》中的规定显然与《刑事诉讼法典》中的相关规定有冲突。四是剖验尸体。《医疗事故法律制度》第39条规定，该法第六条第一款所指的人可在接获死亡通知后两日内向委员会申请剖验尸体，以便确定就诊者的死因。其第6条第1款所指的人包括配偶或直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、有事实婚关系的人、兄弟姐妹、四亲等内的其他旁系血亲、检察院。且按规定有先后顺序。但立法会第三常设委员会意见书称:委员会认为医疗服务提供者应有权申请进行尸体剖验，以证明其没有过失。政府方面回应:须获得死者家属同意，是否需要设定强制剖验，有待深人研究。①从目前条文来看，医疗服务提供者无权申请进行尸体剖验。因这涉及死者亲属的感情，虽然对医疗服务提供者来说，有违公平。但通说认为尸体不是一般物，它承载着亲属间的情感，涉及道德、法律等诸多因素，如匆促规定医疗服务提供者亦享有此项权利，必会进一步引发纠纷，立法者慎重对待，是对的。医疗事故法法案在审议中，立法会第三常设委员会还认为，申请剖验尸体两日期限太短。但政府方面最后也未修改，因其回应称此出于尸体保存技术的需要。②五是法医鉴定。法案文本二第13条曾规定，不能确定死因的，依法进行法医鉴定;对死因有争议的，死者的法定继承人可自接到死亡通知书之日起2日内，依次要求进行法医鉴定；因拒绝或拖延法医鉴定而影响判定死因的，由拒绝或拖延的一方承担责任。现行医疗事故法律制度没有规定法医事项。法医事项规定在第3/2017号行政法规第13条剖验尸体第3款中，即委员会可要求卫生局法医科法医鉴定人剖验尸体。法医鉴定不等于医疗事故鉴定。据1999年12月23日第100/99/M号法令，法医鉴定的范围包括:a.死因查验或尸体剖验;b.对交通意外、工作意外、职业病、侵犯子宫内生命罪、侵犯身体完整性罪以及侵犯性自由及性自决罪中之受害人之检验;c.精神病检验;d.用作辅助a项及b项所指检验之化验及毒物检验;e.用作辅助a项及b项所指检验之细菌检验、血液检验及其他器官残留物之检验，以及对亲子关系作生物学调查之检验;f.主要用作辅助a项所指检验之病理解剖检验及病理组织检验。②同上。①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第130-131页。

据笔者向有关方面了解，没有进人警务侦查的个案，不会有法医参与。现有由卫生局医疗活动申诉评估中心启动的对医疗纠纷个案的调査、评估、结论，都没有法医介入。即使在医疗诉讼中，因涉及诊疗内容，法官为了厘清责任，请求卫生局提供相关专业的专家，此时法医有可能成为其中一员，经法院确定后组成鉴定委员会，就所委托的专门问题发表意见。法医即使在一宗有争议的医疗纠纷案中依照司法官的批示完成了尸体解剖，结论中也只是指出死亡原因，而不会发表更多的意见。因为死因是医疗鉴定的重要参考内容，但不是全部。同样辱死于“肺炎”的病人，主诊医生可能存在医疗失当，也可能没有过错。判断行为人主观上是否过错，端视程序是否合理、措施是否及时、诊疗是否恰当，是否巳善尽了专业上的注意义务，这一切都必须细心地回顾病历、从参与工作的医疗团队成员（如医生/护士/技术员/助理员）中听取证言，去伪存真并比照当时的医疗条件才可形成结论。明显地，法医不可能单独进行鉴定。①因而法医鉴定并不等同于医疗事故鉴定。如何启动法医鉴定程序？是由医鉴会指令法医进行尸解还是报告警方启动？尸体解剖工作是否一定由法医执行？一旦法医必须回避时，能否由病理科医生执行？这在法案文本三中已被删除。有学者曾对法案文本二中使用了“法医鉴定”提出异议，认为这样的字眼会令尸解工作变成狭义，当病理科医生操刀时是否会因为“法医资格”而再惹争议？有学者建议应将“法医鉴定”改为“尸解鉴定”。②正如此次在新法案咨询中有某医疗团体指出：法医并不具备条件进行临床解剖，因为这项工作要求专门的病理解剖培训。因它必须具备与临床解剖同等的严谨性和采取同样的方式，并加入有助评估医疗事故的法医元素，否则可能只够做出表面评估，无法达到鉴定的目标。该团体建议此类解剖应由两名医生共同负责进行，一名为法医，另一名为必须具有临床解剖和法医资格及经验的病理解剖医生。③但该意见未被采纳。六是关于二次鉴定。《医疗事故法律制度》无规定二次鉴定，留待行政法规或部门规章配合。此可参考法案文本二的规定。法案文本二第14条第4款规定:对同一人身损害所作的技术鉴定意见或者结论最多两次。当第一次①获澳门法医学专家柯庆华先生证实，谨此致谢。②参见柯庆华:《对〈医疗事故法〉的几点意见：〈医疗事故法〉第二阶段咨询文本读后感》(未刊稿，2012年）。特此致谢。③参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第61页。

①柯庆华:《对〈医疗事故法〉的几点意见：〈医疗事故法〉第二阶段咨询文本读后感》，2012年未刊稿。此内容属私下请教探讨，特此注明并致谢。②《澳门民事诉讼法典》第510条规定:一、任一当事人得于知悉第一次鉴定之结果后10日期间内，申请进行第二次鉴定；为此，须陈述其不同意所提交之鉴定报告所依；二、如法院认为进行第二次鉴定对查明事实真相属必需者，得于任何时刻依职权命令进行第二次鉴定。三、第二次鉴定的目的在于对第一次鉴定所涉及的相同事实进行调查，以更正第一次鉴定结果中或有之不确之处。第511条规定：第二次鉴定由适用于第一次鉴定的规定所规范，但……参与第一次鉴定的鉴定人不得参与第二次鉴定。第二次鉴定人之数目较第一次鉴定时多出两名，且其中一名须由法官制定。第512条规定：第二次鉴定并不使第一次鉴定丧失效力，两者均由法院自由评价。技术鉴定意见或者结论的客观性、科学性和公正性受到不利影响时，应作出第二次技术鉴定意见或者结论。两次作出技术鉴定意见或者结论的成员不得为相同人选。有澳门学者指出，①这样的规定会引发许多问题:首先，由谁来认定第一次技术鉴定结论的客观性、科学性和公正性受到不利影响而启动第二次鉴定;其次，依此规定，在启动第二次鉴定时意味着第一次鉴定结论已遭否定、不可相信，这样的立法行文不但与《澳门民事诉讼法典》相抵触，也和证据学原理相悖;最后，《澳门民事诉讼法典》已有条款规定第二次鉴定之进行、第二次鉴定之制度及第二次鉴定之价值，②如何使之与《医疗事故法律制度》的相关配套法规或规章相衔接而不生冲突，这也是立法部门要注意的地方。针对法案文本二中的损害分级规定。前述澳门学者指出：分级旨在反映损害程度，并与赔偿额的多寡相联系。但旧法案中的分级仅有前者，也没有对所谓的重、中、轻度残疾进行细则规定，一旦颁行则可操作性成疑。从内地的经验得知，所谓的分级困扰着医疗界，凡死亡个案必定是“一级”，于是就有“一级医疗事故，医院负轻微责任”这样的鉴定结论。医生得长期背上“一级医疗事故”的包袱，因而其认为这种为分级而分级没有必要。现行医疗事故法律制度中没有损害分级的规定，似与此有关。《医疗事故法律制度》第17条规定:（1)委员会在接获申请后，须于90日内完成调査和技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告。（2)基于调查或技术鉴定程序的复杂程度等原因，上款所指期间可予延长一次或多次。有议员忧虑既规定须于90日内完成，然而又规定可以延长，且相关的延长没有期限，亦没有次数限制。这样规定未必能够将过去漫长的医疗事故诉讼程序时间实际缩短。提案人解释，延期需要充分说明理由。但是否必须要明确一个上限，需要考虑。假如的确涉及十分复杂的情况，设上限可能影响报告的质量。实务中现时申诉中心大部分的个案都能够于90日内完成，疽需要视乎90日是

由初端接纳立案调查起计，而90日不足够的情况多数是由于需要聘请外地专家参与鉴定的工作。《医疗事故法律制度》第18条对鉴定报告的声明异议。如医疗服务提供者及就诊者认定鉴定报告有错误、缺漏、含混不清或前后矛盾，又或结论未经适当说明理由，则可在收到鉴定报告后15日内提出声明异议;委员会在收到声明异议后，须在30日内决定维持鉴定报告或予以更改。立法会第三常设委员会3/V/2016号意见书解释称:这里所规定的“声明异议”，与行政法上的“声明异议”不同，因对该委员会的决定没有上诉。有议员担心这样规定发挥不到机制应有的作用。提案人解释，倘不认同报告结论，得循其他途径进行鉴定，没有必要设定向其他机关上诉的机制，浪费程序时间。①三、医疗事故鉴定公信力之考量澳门医疗事故立法过程中，医疗事故鉴定是关注的焦点，归纳起来有四个方面一是认为无立法必要。如律师公会与葡语医生协会均认为没有必要立法，澳门现有法律制度中巳有处理医疗事故，有关事宜已受民法、刑法有效规管，葡国医生协会认为，现时的制度更加自主、可靠和中立……这部法律不但是不必要的，更不会为临床实践或医疗服务的提供带来任何的改善。相反，将引致防御性医疗的出现，并因而导致医疗服务素质的下降和相关成本的上涨，最终得益的或许会是私人的医疗服务提供者。同时认为，当代医学独特且专科众多，且涉及技术和道德层面上的问题，要从事这项工作必须接受特殊培训，因而不相信将成立的医鉴会能符合这要求；同时认为法案上的医鉴会职权和组成与鉴定的性质不符，建议另做选择，法院如有必要可将权限赋予在国际上拥有技术和道德公信力的专业医疗机构。中华医学会认为澳门医疗事故立法的条件尚未成熟。外科学会持类似观点。律师公会也认为没有必要立法，有关事宜已受民法、刑法有效规管，同时亦认为条件未成熟，匆促立法会产生因保险费高昂阻碍医疗人员从业和医疗从业员防御性治疗。二是对医鉴会成员公信力的质疑。如镜湖医院提出，法律上无明确鉴定①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第91页。46～52、81～86页。：②同上书，第

人员的权责，鉴定人员权大责小或无权无责都严重影响鉴定委员会的公信力，建议引入医学法律鉴定内容，规定鉴定的权威性和应承担的法律责任。有市民提出，本澳人际关系密切，容易出现“自己人查自己人”，建议引进非本地专家证人制度，以确保鉴定的公正性。律师公会提出：澳门地方小，在一些相同领域的团体中，专业人士关系密切，因而质疑委员会工作的独立性;高级卫生技术员协会建议应有病人组织代表、法律人员及知名人士参加以确保其公正性及独立性。三是对鉴定结论的质疑。如葡国医生协会提出，医鉴会成员须具备专业知识，在组成人员中至少有一名是医学鉴定范畴或法医专业的人士，以确保因果关系和量化损害评估的技术标准得以落实。镜湖医院担心引入外地专家，会因医疗水平的区域性差异以及对本地医疗状况与卫生法规的不熟悉，而影响鉴定的公信力，建议委员应均为本澳专家;同时担心7名专家难以涵盖众多专业，权威性易受质疑。律师公会亦质疑因医学的复杂性与医学的发展，委员会是否具备能涵盖所需的专门科学知识，以便依职权进行评估。亦有其他团体建议，应有护士、护理等专业人士参加。四是担心医鉴会权力过大。如葡语医生协会认为，医鉴会所享有的权利，差不多等同于司法机关就医疗事故进行独立调查的权力。律师公会对“提供参考”提出质疑，认为这可能会让人误以为，法官有义务遵从委员会结论，令鉴定专家变相成为有关争议的裁判者。立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书指出，如何从制度上确保鉴定委员会的公信力、权威性和中立性，是委员会一个十分关注的问题，这个突出及具影响力的问题直接关系到法案的成败。其中关于鉴定委员会的组成，有议员关注到委员会的资格会否受地域限制，例如是否必须由本澳的医学专业人士出任。因为现时市民对本澳医疗水平的信任度仍然较低，一般更愿意到香港求诊。再加上现时的医生发牌制度，缺乏专业资格的考核认证，大大影响委员会的公信力。并且若所有成员均来自本澳，甚至全部由本澳的某一医院或某一专科的医生出任，互相包庇或缺乏中立性的风险很高。因此有议员建议在第2款增加当涉及调查属同一医疗机构的医护人员时，须作出回避的规定。最终法案第38条的新行文，圆满解决了有关问题。但就有关建议，有意见认为这种程度的回避在澳门并不可行。其他意见则认为，应为鉴定委员会成员建立候补成员的机制，以应对成员需要回避的情况。政府提案人回应指，本条的规定预留了一定的灵活性，成员可以是本地或

外地的，但不建议全部由本地专家组成，否则可能忽略了本地的实际情况，即委员会一定会有外地专家成员，而本地专家也要确保到中立性才可成为成员。关于去官僚化的问题，提案人表示，未想到比由行政长官为人更适当以及具可操作性的方案。而鉴定委员会主席的选任方式仍然开放，可能由成员互相推选，亦可能由行政长官在委任时直接指派，初步有考虑由退休医生或法医做主席，以减少利益冲突。关于外地专家能否参与该委员会的问题，经决定后是可以的。因此《医疗事故法律制度》第12条第2款规定上款所指的医学专业人员可从澳门特别行政区或外地的专业人员中选任。”而外地专家无法长时间逗留澳门的问题，部分可透过现时视像会议的技术弥补。亦有意见认为，作为平衡，必须确保有本地专家参与，并逐步提升本地专家的水平素质。其他意见尚指出，在是否邀请外地专家参与的事宜上，还要加人客观的标准，限制随意性。无论如何，若法案自身也无法确保鉴定委员会的专业性和中立性，则未来很难要求市民相信。亦建议除规定公平、无私原则外，在第4款增加平等原则，以加强委员会及其成员的形象及可信性。针对专科鉴定的问题，提案人解释，鉴定人员不限于鉴定委员会成员，鉴定委员会可按第5款的规定邀请其他专家提供各方面的支援。这些人员在鉴定委员会成员的领导下，位鉴定工作给予意见和提供协助。关于如何确保鉴定申请都聘请外地专家，鉴定委员会可能很难运作。而第一步需要与外地专家建立一个联系机制，即使聘请外地专家，也需要权衡其可能参与和需要参与的程度。另外，未来会考虑建立一个本地医学专家资料库，以确保鉴定委员会的运作稳定和顺畅。提案人补充，医患双方均可就鉴定报告的内容提出异议，但须客观指出报告存在学术观点错误、程序瑕疵或事实前提不符等问题，从技术上击倒报告的可信性。若然具体证缺乏诚信的情况，相关人员可立即取消其资格或作出其他处罚。①上述种种质疑，可以归结为对医鉴会机构的不信任，以及对医疗事故鉴定报告的公信力缺乏信心。基于此，可从以下几方面展开探讨：(一）医鉴会有无必要关于医鉴会有无必要的问题，立法会第三常设委员会第1/Ⅳ/2012号报告书称，事实上，若要专为医疗活动造成的损害进行研究和制定有别于民法典①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第85～86页。

的民事责任一般制度的民事责任特别制度，那就须要根据医疗活动本身的特别需要、困难和风险为之。如果民事责任一般制度能够对医疗活动发生的风险提供足够保护，这样就无须且不宜只为了医疗行为导致的损害而设立民事责任特别制度，因为这有损法律制度的协调性和同一性。澳门曾发生“少女惨变植物人”“内窥镜检查刺穿结肠”两个医疗个案，当事人多年求偿未果。正如前述，鉴于医疗行为本身的特点和行为的不法性、损害形态及因果关系所表现出的特殊性、复杂性与专业性，仅适用现行民事制度中一般性规定显然不能适应迅速解决纠纷以及充分保护患者权益的要求。澳门政府卫生局于2001年10月就提出本澳需制定医疗事故法，2010年3月10日卫生局在回复议员质询时亦称，绝对支持医疗责任制度改革，并认为这一辅助措施可给予医疗专业人员及病人更大保障。①有意见认为澳门不需要医鉴会，法院如有必要可委托国际上有公信力的专业机构去鉴定。笔者认为，这个建议虽然省心省力，但不切合本地实际，因它无法满足常态化的需要，个别典型个案可以这么做，但其鉴定费用也必然极为昂贵，如要当事人承担，一般人承担不起。澳门虽然地方小，资源有限，但一般的当事人是不会舍近求远或舍重求轻，去选择一些域外机构或私立机构鉴定。况且除了临埠香港，澳门也没有够权威、浮民望、值信赖的私立机构。此为其一。其二，据立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书称:新法案通过后，所有在公共及私人医疗机构发生的个案，举证责任将落在患者身上，患方需要为侵害行为的不法性、损害事实和因果关系等方面进行举证，才能获得民事责任的损害赔偿。②但患方因医学专业知识的欠缺，举证困难，申请医疗事故鉴定就成了必然的选择。医鉴会的一个重要职能即在调奔期间向提诉人提供协助。医鉴会的鉴定意见同时也是法官认定损害事实，追究法律责任的最重要依据，其证明力比一般证据效力高。因而澳门医鉴会这个机构的设立应有现实的考量，至于日后的作用如何?主要取决于该机构在处理医疗事故纠纷中的公信力，此乃有待观察。(二）医鉴会成员能否胜任医鉴会日后的运作能否获得社会的期许，医鉴会成员能否胜任、能否独立①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第I/Ⅳ/2012号报告书》，第13页。②参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第92～93页。

工作至为关键。《医疗事故法律制度》规定医鉴会由7名专业人士组成，其中5名为医学专业人员，2名为法律专业人员；成员须由公共或私人领域担任专业技术职务至少10年且具备适当专业操守的人士担任，其成员由行政长官批示委任，同时批示委任3名候补成员。新法案规定了医鉴会成员的人数、资格、条件和任免程序，同时不再规定相关行政机构领导与行政部门人员在其中担任职务，突出了医学与法律两大专业的专家特色，最大程度上保证了医鉴会的中立角色。①同时，《医疗事故法律制度》上设立的是医疗事故鉴定委员会，而不是法案文本二上规定的医务委员会;《医疗事故法律制度》中对委员会成员的任命权力不是社会文化司，而是行政长官，凸显了其权威性、独立性。批示委任3名候补成员，主要呼应第38条中有关回避的规定。这些规定都与保证医鉴会的中立性有关。而在法案文本二中，医务委员会由社会文化司司长担任主席，当主席不在或不能视事时，由卫生局局长代主席职务，委员会由最多4名卫生局代表、20名医务专业人士代表和7名非医务专业人士代表组成;委员由社会文化司司长委任，每届任期2年。从规定可以看出，旧法案中的医务委员会成员的组成不是突出专家特色，而是突出行政特色，基本上由卫生局主导。其中最关键一点是，卫生局局长可以代主席。鉴于澳门的公立医疗机构均是卫生局的下属机构，每次医疗事故纠纷产生’一旦患方提起诉讼，被告就是卫生局，作为法定代表人，卫生局局长就得出庭应诉，或委托代理人出庭应诉。如果医务委员会是在卫生局长的直接领导之下，即意味着被告可以为自己是否有过错做鉴定，这样做出来的医疗事故鉴定自然无公信力可言。所以医鉴会的独立，突出专家特色很关键:它必须是一个超然于医疗机构之外的独立的专业机构，这是从组织结构上排除来自同行业的行政干预、长官意志的干扰，而从源头上确保医疗损害评估鉴定的公信力。但仅此还不够。澳门地方小，人际关系密切，尤其是同行同业社团众多，许多专业人士多是同一社团内的成员，彼此了解熟悉。亲密度不等，有可能“医医相护”。为排除这方面的干扰，新法案第38条设置回避制度，包括自行回避与声请回避。为避免不公正质疑，医鉴会成员在理案时可自行回避，或当事人声请其回避。新法案还规定，医学专业人员可从外地的专业人员中选任。①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第49～52页。

①参见柯庆华:《对〈医疗事故法〉的几点意见：〈医疗事故法〉第二阶段咨询文本读后感》(未刊稿，2012年）。特此致谢。可以委任候补成员。委员会还可邀请或委托外地的专家、学者、机构或其他就鉴定工作给予意见、提供协助。这些规定都与避免“自己人查自己人”有关。澳门本地医务人员人脉关系密切，影响医疗事故鉴定的客观性，必须借助澳门地区以外的医学专家力量。只有建立这一外援机制，具客观性和公信力的鉴定结果才能得以保证。同时澳门本地并没有医科大学，澳门人口少，医学个案少;澳门本地医科专门分类不多，且人才短缺同样必须借助澳门地区以外的医学专家力量，正如有政府官员所指，设立“医学鉴定委员会”通过委任外地委员及邀请外地专家，引人异地鉴证制度，是为了确保澳门医疗事故鉴定的水平。但有学者提出，如果要从外地聘请专家，哪些专家才具有公信力，如何以官式邀请他们来澳门做鉴定，相对应的报酬是多少，是否需预先对专家们做出登记，专家们在进行医学检查是否需要获得临时提供卫生护理的准照，在法庭内外如何作证等。在立法中都要详细考虑。鉴于外地的医学水平普遍高于澳门，故容易产生外地医学专家质疑本地的技术不足之处。如果外地专家提出的技术意见巳超越本地医学水平的能力，评估的结果是倾向性的对患者有利，但会引发医疗方的普遍不满;如果医务委员会作出干预性的平衡机制，又会招人诉说偏袒医疗方，引发不公平之说。①这些问题如何解决？在新法案中没有规定，需要制定行政法规、部门内部规章或卫生局的技术指引相配合。笔者认为，澳门因地方小，人口少，疑难医案也少，且医学专科涵盖面窄，医生临床经验有限，基于公信力考量，外聘专家当无可避免。外聘专家将涉及许多澳门法律问题，的确复杂。但对“哪些专家才具有公信力”的考虑，可以通过职历、操守等条件进行审查甄别，以及在日后参与的具体个案中加以考察，此不难。出于“医学水平”的考虑，目前卫生局医疗活动申诉评估中心做法，外聘专家只出具学术上的意见，仅作为评估时的参考最后的鉴定结论还是由评估中心的本地专家作出，这种做法外聘专家意义不大。将来的评估鉴定机制，应让外聘专家有实质上的参与权，在鉴定结论上有表决权，否则依然难释社会上的疑虑。至于，域外“医疗水平”高于本地水平，如何在本地医疗损害评估鉴定时选择一个恰当的标准？可参考域外的一些国家与地区的评估标准。如我国《侵权责任法》实施之前，沿海与内陆，农村与城市的标准是不同的，自《侵权责任法》实施后，不以地区差别为标准，而选择以医院评级为标

准，如三甲医院不论沿海与内陆，标准是一样的。东邻日本认为，医疗水平是“通常医师”注意义务的标准（规范），“是在‘临床医疗惯例行为’基础之上，再综合考虑多种客观因素的价值判断结论”，“客观因素”诸如时间、地点、气候、设备条件，患者体质，接诊医师的专业经验等因素。①“通常医师”是否应该预见损害的后果，以及在应该预见的情况下是否能够回避这种情况的发生，然后对“通常医师的行为”加以法的综合价值判断，“最终对行为人是否应该承担以及应当承担怎样的结果回避义务作出结论”。这里的“通i医师”的标准，指的是注意义务的标准。“通常医师”能够预见的，你不能够预见，那你就有过错;但还要综合其他因素加以考虑。然后才做出是否应当承担责任以及应当承担怎样的责任的结论。澳门与周边地区因地域不同，医生准人的条件不同，医疗设施不同，医疗卫生法规也不同，且在医疗传统方面深受葡萄牙影响。澳门在平时的医疗活动中，高水平的专科医生少，接诊疑难病症的患者也少，澳门“通常医师”的专业经验与周边先进地区存在差距。这是客观事实。对于一些没有把握收治的疑难病患者，澳门医院都是转介到我国香港或内地治疗。但澳门内部无地域上的差异，东邻日本的经验似乎更具参考价值。那么澳门“通常医师”的标准是什么，怎样量度？笔者认为，它应该是澳门现有的医疗条件下，一般医生注意义务的标准。比如，澳门回归以后，对某一同类接诊的病例经过量化，推导出的一般的治疗标准，即“通常医师”注意义务的标准。然后以此标准再结合其他客观因素综合考虑某医师是否巳经善尽了应尽的注意义务，是否应当对医疗后果承担责任。但这标准应与侵权法上的“善良家父的标准”或“邻人的标准”有不同。医务人员是医务行业的专家，当然不是一般人的注意义务的标准，他应该是医务这一特定行业设定的标准，即“专家的高度注意义务”的标准。一且发生医疗损害，在进行医疗损害评估鉴定时，即以此作为量度的标准。外聘专家参与鉴定表决时自然也是以此作为量度的标准。它既不是内地的标准，也不是我国香港等其他国家地区的标准。总之，澳门乃弹丸之地，医鉴会成员如果不突破地方“瓶颈”，聘请内地或香港的专家来澳参与鉴定过程，总难释社会疑虑。①参见夏芸：《医疗损害赔偿法—来自日本的启示》，法律出版社2007年版，第116-138页。

四、医疗侵权诉讼制度的改革方向澳门诉讼程序复杂，案件多，堆积情况严重，尤其是医疗纠纷案件往往旷日持久，成本巨大。如何减轻司法机关的压力，在医疗诉讼程序上进行改革显有必要，东邻国家日本法院的经验值得借鉴。(一)建立医疗事故诉讼专门法庭因澳门事实上尚不具备有兼通法学与医学方面的法官，因而“在医疗领域上，法官都必须借助医学专家的意见，例如，专科医生、医学教授、资深护士等。根据这些专业意见，法官对行为人作出过错的认定。可是因采纳专家意见的做法没有被规范化”，①法官所作出的判断与认定往往受到当事人的质疑。目前，日本全国范围内已建成多个医疗事故诉讼专门法庭，拥有一大批具有医学专业知识和丰富审判实践经验的法官和律师。②澳门地区目前条件尚未具备，但这是彻底解决医疗诉讼要依赖医疗事故鉴定意见的一个努力方向。在司法实践中，美国的法学界和实务界逐渐意识到对专家证人的意见证据取舍之关键，是裁判者是否有能力就某事实进行推论或判断，如裁判者因自己没有这个“能”，也就只能认可暂时且部分地将作出推理、推论的职权让渡与专家证人。③可以想见，澳门医疗事故法律制度实施后，由于医鉴会的建立，医疗事故的鉴定将可能不会受到干预，鉴定意见的公信力有望得到提高。但，鉴定意见作为认定医疗事故的主要证据，能否采信作为承担责任的依据还得经过法官做综合判断，法官是否具备医学与法学专业知识直接影响到这种判断认定的准确度。即使是法院命令进行的鉴定亦然，如果裁判者在委托鉴定之后仍不具有认识和解决专门性问题的能力，也就无从独立审查采信鉴定意见。因此审判权只是在理论上进行了“落实”，实质上还是无法确保判决的质量。同时，在质证程序上，因鉴定意见中往往会出现大量专门的医学术语，而目前法官和患方当事人一般都缺乏专业的临床医学知识，无法从专业角度去质疑鉴定意见而使质证流于形式，从而使得通过质证环节来审查核实鉴定意①参见郑华山：《澳门医疗事故法立法论析》，澳门大学2008年法学院硕士学位论文。②参见夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，载《证据法学》2009年第3期。③参见王萍:《医疗损害鉴定意觅存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。

见的目的落空。①因而培养双料法官，建立专门法庭，提高办案的效率与质量，这是改变法官不胜任，有关判决缺乏公信力的治本办法。澳门地区的医疗诉讼改革似应朝着这方向努力。(二）缩短医疗诉讼的审理周期因医疗诉讼案件一般都比较复杂，审理周期都比较长，澳门终审法院第23/2005号上诉案前后就审理了近10年时间才结案。日本在这方面也有过类似的判例，为了缩短审理周期，日本法院做了探索尝试，一些做法，值得借鉴。1.制订审理计划2001年4月起，日本一些地方法院先后设立专门审理医疗诉讼案件的医疗诉讼集中部，为正确而迅速审理复杂案件，诉讼集中部做了如下尝试:②第一，召开圆桌会议，与双方当事人协商，制订审理计划。审理计划包括：争点及证据的整理期间;证人及当事人本人询问期间；口头辩论终结及判决的预定时期。力求当事人之间理解、协调、配合，使审理过程顺畅，从而使审理时间缩短。第二，制作和交付争点整理书。整理争点时，法院配置了各种人体模型以及读片照明台等设备，充分利用视觉效果使双方当事人理解和把握案件经过。法院将案件争点以及原被告对争点的主张概括成文。对于争点整理书，原告以及被告可以通过陈述不同意见、协商等方式作出修改。在诉讼中，当双方当事人意见明朗化、案件争点整理到一定程度时，医疗诉讼集中部即向双方当事人交付争点整理书，以促进法院与双方当事人之间达成共识。积极运用争点整理书，不但能够促进法院以及双方当事人对争点的共识，而且还有利于证据调查时的询问。此外在实施鉴定时，争点整理和诊疗经过一览表也是帮助鉴定人正确把握案件要点的重要资料。第三，制作和交付诊疗经过一览表。诊疗经过一览表中有患者主诉、临床症状表现、临床检査数据、诊断、治疗等栏目。首先，将表格交给被告医疗机构，请之按照各栏目内容具体填写;其次，将被告医疗机关填写的表格交给原告，请之在被告填写的各栏目内容下填写同意或同意或反驳的意见。通过填写诊疗经过一览表，案件、案件的问题点一目了然，法院和双方代理人对诊疗经①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。②参见夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，载《证据法学》2009年第3期。

过比较容易达成共识。并且这种方法也有利于向鉴定人说明案件事实概要。第四，制作和交付程序卡。程序卡是记载本次审判程序实施中的争论内容，下一审判程序实施之前各方当事人应做好哪些准备的卡片。法院在每一审判程序前后均分别制作各自的程序卡并交付双方当事人。通过程序卡的利用，法院以及双方当事人对审判的进行状况，今后应该准备的事项较易达成共识，有利于计划审理的顺利进行。2.统一鉴定模式《医疗事故法律制度》第11条第3款允许当事人也可以通过其他途径进行调查和技术鉴定;第17条第2款允许鉴定可予延长一次或多次。有内地学者指出，①鉴定模式的不统一，最直接后果是对于同一个医疗纠纷，采用不同的鉴定模式，适用不同的鉴定标准，得出不同的鉴定结果。这会导致两方面问题:一方面，如今医疗损害案件诉讼耗时长、处理效率低、成本高的问题。因为患者往往倾向于通过重复鉴定以寻求有利于己方诉求的鉴定意见，而多次鉴定带来的不一致的鉴定意见中，法官在难以作出采信时必然又再次启动鉴定，从而陷人恶性循环。另一方面，法院对医疗损害赔偿案件处理在鉴定模式上缺乏统一性，以致司法实践乱象丛生。这不仅冲击社会大众的公平价值观，也极大降低司法公信力，由此成为患者不愿意采用正规司法途径解决医疗纠纷的一个重要原因。因而，构建一元化医疗损害鉴定体制，此意见值得澳门立法部门思考与采纳。3.改进鉴定方法为缩短办案周期，日本法院对委托鉴定的医疗诉讼案件做了以下改进②：首先，委托鉴定时向鉴定人说明鉴定程序。说明的方法包括交付说明书、直接去鉴定人处说明、运用电话会议或电视会议作说明等方法。向鉴定人交付事先整理分类好的各类资料，则包括以下几类:一是案情概要、诊疗经过一览表、争点整理表;二是当事人主张类资料、诊疗记录类资料、陈述类资料。这样使鉴定人对鉴定程序、鉴定事项的目的意义有充分了解，大大缩短鉴定期限，从而达到整个案件的审理周期缩短。其次，为减轻鉴定人负担，在鉴定方式上也更加灵活。既可以采书面形式，也可以采口头形式，端视案件的复杂程度而定。对于临床摄像读片有争议①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。②同上。

之类的案件，不要求鉴定人出具鉴定书面结论，而采取请1名鉴定人对有争议的临床照片一边讲解一边陈述意见的鉴定方式（1人口头鉴定），并且实施鉴定地点不限于法庭，根据情况可以在鉴定人所在医院实施。最后，当鉴定事项涉及不同专科知识时，须请2名以上分科不同的鉴定人分别对不同分科领域的问题鉴定。这时根据具体情况，在听取鉴定人意见的基础上，或者采用请鉴定人分别提出鉴定结论的方法（此即“狭义的多人鉴定”），或者采用请鉴定人共同出具一份鉴定结论的方法(此即“共同鉴定”）。通过上述一系列措施，医疗诉讼案件的审理期间明显缩短，同时依赖鉴定结论的状况也有明显改善。日本司法实务上的做法，值得澳门参考借鉴。4.完善配套程序第一，建立专家辅助人制度。有学者研究指出，①专家辅助人是指在医疗损害诉讼中，由当事人或其法定代理人聘请帮助其审查判断案件中的某些技术性证据材料、指导或参与技术证据的质证的专门人员。专家辅助人是平衡诉讼各方专业知识上信息不对等的关键。另外，专家辅助人可以运用其专门知识，辅助当事人实现对鉴定意见的质证，补强或者削弱鉴定意见的证明作用，帮助法官对鉴定意见进行审查。尽快推行专家辅助人制度在医疗损害案件中的应用，能够为患方、医方和法院建立起充分沟通的桥梁，消除医学专业信息对患方和法官的屏蔽。第二，完善庭前证据开示程序。该程序是指在法庭审理开始前’当事人双方应向对方展示自己所掌握的证据材料，当事人因此了解到对方所掌握的证据从而为参加诉讼作出充足准备的程序。庭前证据开示程序可以有效地防止“伏击审判”，避免重复多次开庭，加快医疗损害诉讼案件的解决效率。澳门医疗事故法律制度无此规定，亦无严格意义上的证据开示程序。我国内地在司法解释中虽有规定，但在司法实践中，当事人及其所聘请的律师为了追求胜诉，通常会对医疗损害鉴定意见保密，作为在庭审中出其不意克敌制胜的法宝，结果导致其中一方因缺乏足够准备而使质证不能有效实质地进行。这不但影响司法公正，同时也导致案件审理的周期拉长，使正确、迅速审理埋下隐患，既影响办案效率，又增加司法成本。笔者认为，澳门地区完善庭前证据开示程序，提高办案效率，保证司法的公平正义，显有必要。①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。

第三，完善鉴定人保护制度。①《医疗事故法律制度》第19条还规定：如法院作出命令，委员会须按诉讼法的规定进行技术鉴定。对此，有意见希望提案人能澄清本条与《澳门民事诉讼法典》的适用关系，以及法院有没有权限命令鉴定报告的负责人员在辩论及审判之听证时到场。据提案人解释，除非本法有特别规定，《澳门民事诉讼法典》有关鉴定的规定一般适用。查《澳门民事诉讼法典》第4%条以降，所有因个人理由而不可被要求担任鉴定人工作之人，均得提出推辞以鉴定人身份参与诉讼之请求。因而笔者认为，既然医疗事故鉴定报告只是证据之一，鉴定人不出庭接受质询，对法官的自由裁量、庭审的质量或效率都会有影响。有学者提出，如果当事人对鉴定结论有异议，法院则要求当事人提出合作医师的意见书、相关文献、反驳材料等，以使鉴定人了解当事人的意见。法官根据情况认为有必要时，可请鉴定人提出补充鉴定，或与鉴定人协议到庭说明的日期，也可选择或兼用鉴定人质证等方式;但在诉讼中法官应积极介人，严格制止对鉴定人不恰当质询。在医疗损害鉴定意见质证过程中，交叉询问是最直观和有力揭示案件真相的手段，保证了从程序的正义实现结果的正义。借鉴英美法系的做法，将鉴定意见定位于一般证据，适用证据裁判原则，和其他证据一样接受质证、认证。结合澳门正在进行的诉讼程序改革，最大限度地发挥对抗制、交叉询问规则查明案件真实的作用。澳门法虽不属英美法系，但以特别法形式作些改变，有限制借鉴英美法的合理因素，应不会对整个法律体系造成影响。因而，建议日后如对医疗事故法律制度作出修订，在保护鉴定人前提下，针对疑难案件，规定鉴定人有出庭的义务。①参见夏芸：《日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价》，载《证据法学》2009年第3期。

第九章医疗事故鉴定报告医疗事故鉴定，是对发生的医疗事件，通过调查研究，收取物证(包括尸检结果），查阅书证，听取证人证言，当事人、受害人或其家属陈述，分析原因，依据法定标准，判定事件性质，作出是否属医疗事故及何类、何级、何等事故的科学结论的过程。①一.医疗事故鉴定文书之概念辨析医疗事故鉴定文书在学理上有三种称谓:一是医疗事故鉴定结论;二是医疗事故鉴定意见;三是医疗事故鉴定报告。医疗事故鉴定报告是澳门医疗事故法律制度上正式使用的概念。我国内地在过往的诉讼法条文中均将鉴定结果称为鉴定结论。有学者认为②:结论指的是从一定的前提推论得到结果，是对事物做出的总结性判断。这在一定程度上反映出鉴定这一证据形式与其他证据相比更具权威性。由此也误使人们认为鉴定结论无须进行诉讼双方的对抗质证即可作为定案依据，结果导致人们对鉴定结论的迷信与盲从。鉴于鉴定结论用语存在的问题，新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》将“鉴定结论”修改为①参见陈瑶:《关于医疗事故鉴定的几点论述》，载《南京中医药大学学报》（社会科学版)2002年第2期。②参见王萍:《医疗损害鉴定意览存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。

“鉴定意见”，这种调整在学界得到了普遍肯定。这不仅是证据名称上的变化，其法律意义在于，对于司法裁判者而言，鉴定意见并不具有预定的法律效力，任何鉴定意见在经过法庭审查之前都只能视为一种证据形式，而非权威结论。笔者赞同上述分析。笔者认为澳门在医疗事故法律制度立法过程中，把医疗事故鉴定意见称为医疗事故鉴定报告，二者并无本质区别。报告虽有下级对上级反映汇报情况之意，但医疗事故鉴定委员会是一隶属于行政长官办公室，对行政长官直接负责的机构，其设立的根本目的是为民众服务，因而称报告并无不妥。这也反映了澳门医疗事故法律制度中许多概念用词新颖的特点。但笔者在查阅立法草案后三种文本条文本时（文本一尚未形成法律条文），发现三种文本中均有鉴定结论、鉴定意见、鉴定报告混用现象。这种现象具体表现在:法案文本二鉴定意见与鉴定报告混用，如第14条（技术鉴定）“一、由医务委员会组织的专家组对医疗事故造成的人身损害进行技术鉴定，并出具意见书。二、医务委员会对医疗事故造成的人身损害作书面结论，认定争议双方的责任比例……四、对同一人身损害最多进行两次技术鉴定意见或者结论。当第一次技术鉴定意见或者结论的客观性、科学性和公正性受到不利影响时，应作出第二次技术鉴定意见或者结论。两次作出技术鉴定意见或者结论的成员不得为相同人选”等;法案文本三是鉴定报告与鉴定结论混用。如第9条第3款曾规定:“委员会的调查和技术鉴定结论为处理医疗事故争议提供参考”;第15条(鉴定报告)“一、委员会在接获申请后，须于90日内完成调査及技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告。……三、医疗事故鉴定报告须载明下列内容……（五）调查及技术鉴定的结论……四、作成鉴定报告后，委员会须将报告副本送交医疗服务提供者、就诊者及卫生局”等。.因上述两种文本的混用现象未引起注意，以致形成正式法律的“文本四”即现已颁布实施的《医疗事故法律制度》仍存在混用现象。如第11条第3款“委员会的调查和技术鉴定结论不影响医疗服务提供者、就诊者、司法机关及其他公共或私人实体以其他途径对有关事实进行调查和技术鉴定。”第17条(鉴定报告）“一、委员会在接获申请后，须于九十日内完成调查和技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告。三、医疗事故鉴定报告须载明下列内容:……(六）调査和技术鉴定的结论;倘未能取得一致意见时，须载入不同意见者的理由；……四、作成鉴定报告后，委员会须将经认证的报告副本送交医疗服务提供者、就诊者及卫生局。”诸如此类，不一枚举。为了法律的严肃性，医疗事

故法律制度日后修订时应订正统一。从整体上看，澳门及海峡两岸，目前较少具备兼通法学与医学方面的法官，因而对临床事实的客观认定、对诊疗行为与损害结果之间是否有因果关系，需要借助医学鉴定作出判断。二、医疗事故鉴定报告之性质与功能依据《澳门民法典》相关规定，医疗事故鉴定报告作为证据，具有证明事实之功能。①关于鉴定证据之目的，系在有必要运用专门之技术，科学或技能之知识下，或在基于涉及人身之事实不应成为司法勘验对象之情况下，透过鉴定人而对事实作出了解或认定。②至于鉴定之证明力，由法院自由定出。③上述规定系民法典对鉴定证据的目的（涉及概念）、鉴定证据证明力所做的规定。《澳门民事诉讼法典》则规定:证据由法院自由评价，法官须按其就每一事实之审慎心证作出裁判。④这是关于澳门法律体系中证据自由评价原则的规定。⑤从诉讼角度而言，医疗事故鉴定意见只是民事诉讼的证据之一，它属于案件的事实范畴，而不是法律范畴。既然它是事实范畴，那么，法官就应当对其有审查权，对鉴定意见的真实性、准确性有权进行审查。⑥不仅要审査鉴定意见内容本身，还要对鉴定人的资格、鉴定程序等进行审查。内容方面，包括鉴定意见证据能力和鉴定意见证明力；程序方面，包括当事人双方对鉴定意见的质证和法官对鉴定意见的认证和采信这两个阶段。在庭审中，如何规范鉴定意见的质证和认证是科学使用鉴定意见进而正确地认定案件事实的关键环节，是避免司法不公的一道有力屏障。⑦在诉讼实务中，计对鉴定意见，医方关注的是鉴定的专业性，患方关注的是鉴定的公信力。法官看重的是鉴定的证据效能。如果存在两种鉴定，当两①参见《澳门民法典》第334条。②参见《澳门民法典》第382条。③参见《澳门民法典》第383条。④参见《澳门民事诉讼法典》第558条第1款。⑤参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第104页。⑥参见杨立新:《在实践中如何掌握有关医疗事故纠纷司法解释和判例的基本精神—论医疗事故赔偿责任及其处理规则》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》，吉林人民出版社1998年版，第20页。⑦参見王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。

种鉴定意见不一致时，具体采用何种鉴定意见，目前影响法官选择的因素主要在于鉴定书中因果关系及原因力的表述是否明确，也就是对过错程度、责任认定的依据是否充分，是否能够为责任分担提供明确、具体的指引。①澳门在立法过程中，针对鉴定报告在诉讼中应担当什么角色曾有过激烈的争论。法案文本三第9条第3款曾规定:委员会的调查和技术鉴定结论为处理医疗事故争议提供参考，但不影响医疗服务提供者、就诊者、司法机关和其他公共或私人实体可通过其他途径对有关事实进行调査和技术鉴定。本条前段最后被删除。删除的原因如下：在立法中针对鉴定报告有两种意见:一是认为不应强制法院应参考某一份鉴定报告或某一个鉴定结论。此与《澳门民法典》第383条及《澳门民事诉讼法典》第558条的规定不符，将来会影响司法运作，会被视为是对法院司法职能的干预。②二是认为鉴定委员会鉴定结论的权威性与公信力应在法条中加以确认，否则医疗事故鉴定委员会的设立意义不大。③上述第一种意见强调对司法权的尊重，固无疑问。但第二种意见强调鉴定委员会与鉴定结论的权威性与公信力亦有道理，其并未否定法官独立审判，自由裁量的意义。如何理顺二者关系，找到一个平衡点？提案人做了这样的解释:任何鉴定报告作为证据材料，均须经法院质证后方可被采信。而所谓的公信力或权威性，应发自机构或报告自身，由社会及司法机关认定，而不是为法院的独立审判权设限。倘若鉴定委员会所做的鉴定报告，具备应有的权威性和专业性，法院自然会参考采用。④从提案人的解释中可以看出，其强调司法独立、鉴定报告的专业与权威性①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。②律师公会针对“提供参考”提出质疑，认为这可能会让人误以为法官有义务遵从委员会的结论，令鉴定专家变相成为有关争议的裁判者。尤其是，当某一参与人对鉴定报告本身提出质疑时，就更不应有义务考虑其特别的证据价值。律师公会认为这违反《民法典》第.383条及《民事诉讼法典》第558条所规定的证据自由评价原则。参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第48、82、83页。③镜湖医院则对法案并没有确定鉴定委员会鉴定结论的权威性感到担忧，指出委托人可出于证据利益的考虑，不选取鉴定委员会的鉴定结论，争取通过其他途径获得有利于己方的鉴定结论，从而陷入“反复鉴定”怪圈并极大冲击鉴定委员会的公信力，且如确保其他鉴定机构的资质和公平性也是个问题。镜湖医院认为应相应地规定坚定的法律责任。参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第48、49、83页。④参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第82、83页。

都应该得到尊重。但司法权处于主导地位，鉴定报告是否权威且具公信力，除了取决鉴定机构自身因素以及社会认同等因素外，作为诉讼的证据，其最终须通过司法程序的检验，是否获得采纳便是权威与公信力与否的标准。通读立法会第三常设委员会意见书，可知，在医疗事故举证责任这一问题上，政府提案人坚持举证责任由患方承担，不接纳举证责任倒置的意见。笔者认为，这是立法者对鉴定机构及其作出的鉴定报告所抱有的信心与期待，是《医疗事故法律制度》中设定医疗事故鉴定制度的初衷。在医疗纠纷的诉讼中，患者一般多为原告，由于对医学专业与诊疗程序缺乏足够的了解，在“谁主张谁举证”的诉讼原则下，往往处于劣势。为了与医方达致武器上的对等，医疗事故鉴定委员会的设置其主要意义就在与协助处于劣势的患者，通过鉴定提供有力的证据，使双方在诉讼时处于平等的地位。这就是立法者不采纳“举证责任倒置”的主要原因。由此可见，在医疗侵权诉讼时，作为证据使用的医疗事故鉴定报告应不同于普通意义上的证据，它的权威性与公信力是不言而喻的。当然它是否达到这个标准还有待整个司法程序的检验与认定。三、医疗事故鉴定报告之内容《医疗事故法律制度》第17条第3款规定：“医疗事故鉴定报告须载明下列内容：（一）医疗服务提供者及就诊者的身份资料;（二）申请技术鉴定的标的；（三）调查和技术鉴定过程的说明；（四）经调查和技术鉴定后所査明的事实经过；（五）对是否存在医疗事故作出具适当理由的分析；（六）调查和技术鉴定的结论;倘未能取得一致意见时，须载人不同意见者的理由；（七）预防发生同类医疗事故和改善医疗服务的倘有的建议。”本条第3款第1项指的是申请人的身份资料。这里涉及医疗事故鉴定申请人的范围。按规定，医患双方均有权申请鉴定，以厘清责任。有权申请鉴定的有两类人:一是医疗服务提供者。包括法人与自然人，二是就诊者。就诊者是否包括亲属，这里未作规定。根据澳门特别行政区第3/2017号行政法规第10条规定：“一、医疗服务提供商、就诊者，又或属就诊者死亡或其无法作出意思表示的情况，按第5/2016号法律第6条第1款的规定设定顺序的亲属，可申请进行技术鉴定。二、如无上款所指亲属，可由检察院申请进行技术鉴定。”第5/2016号法律第6条第1款规定：“如就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表示的情况下，亲属有权根据本法律的规定获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议。”由此可知，如就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表

示的情况下，其亲属不但有权获得资讯权，而且有权获得申请鉴定权。如对鉴定报告有意见，还可以有声明异议权。至于亲属申请鉴定，必须按以下顺序为之：（1）配偶或直系血亲卑亲属；(2)直系血亲尊亲属；（3)有事实婚关系的人；（4)兄弟姐妹；（5)四亲等内的其他旁系血亲。此规定比《澳门民法典》第489条规定的亲属范围要小些，排除了事实婚关系人之父母及其他直系血亲尊亲属、兄弟姐妹的甥侄。因为如无有权申请鉴定的亲属或有这些亲属但申请不能，则检察院有申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议权。在澳门法律体系中，出于一些特定情形，检察院可介人代为行使当事人的一些民事权利，使当事人的民事权利保护更有保障，更为周全。这也是澳门法律的特色之一。此外，本条第3款第2项“标的”，是指合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。本条标的简单说就是申请鉴定的目的，可以是“物”也可以是“行为”，但在这里应该指的是后者，即鉴定事项。第3项调查和技术鉴定过程的说明，客观、公正、具体、明确是基本要求。因这关系到鉴定文书证明力高低，在诉讼中可否为法官采信的关键所在。第4项经调査和技术鉴定后所査明的事实经过，是否符合鉴定程序是基本要求。因程序正义是实体正义的保障。违反程序的鉴定必受到质疑，其权威性与公信力也必然受到影响。第7项规定了医疗事故鉴定报告还须承担预防与纠正的功能。因通过鉴定厘清责任，受害者得以及时救济，纠纷得以解决，有利于缓解医患关系’进而有利于社会秩序的安定。但这毕竟付出了社会代价，对当事人来说更有不可承受之重。而通过事故鉴定，知道事故原委，吸取事故教训，改善医疗服务，杜绝预防事故发生，这才是终极目的。同时，医疗事故鉴资料也为推动医疗科学研究、促进医疗科技发展提供必不可少的帮助，其意义则不言而喻。除了以上所述，笔者认为在鉴定报告的内容中，最主要是第5项对是否存在医疗事故作出具适当理由的分析，以及第6项调查及技术鉴定的结论:前者要求揭示医疗行为是否存在过错，如有则医疗行为与损害结果之间是否有因果关系、过错的医疗行为所造成的损害大小、所应承担的责任程度等。这是报告内容中最主要的部分，也是最难的地方。后者是经过分析论证推出的客观、科学、合理的结论，主要包括是否构成医疗事故、构成几级医疗事故等。这是损害赔偿的依据。有学者指出：医疗事故鉴定意见书在内地承载两种功能，不相契合。一是作为医疗卫生行政部门处理医疗事故的根据，二是作为医疗侵权诉讼的证据。

前者的鉴定标准和思路带有行政性，内容侧重于是否构成医疗事故。而后者的鉴定内容必须依照侵权责任的构成要件来表述，包括损害结果、主观过错、因果关系行为的违法性。但医疗事故技术鉴定书的内容并不十分契合这一思路和标准。①造成两者不契合的原因在于医学鉴定人一般不了解民事责任的判断要点，往往采取与医学研究同样的态度做鉴定”。而法庭应该从法的证据角度对医学鉴定作出评价。②但澳门医疗事故鉴定报告的内容与内地有很大的不同。内地医疗事故鉴定意见书纯粹是医学专家的意见。而在澳门，医疗事故鉴定委员会由医学专家与法学专家共同组成，既不同于内地的医学会也不同于内地的司法鉴定机构。在医疗事故鉴定意见书的制作上，内地虽然也有应记载不同意见的规定，但因强调集体负责制，专家中的不同意见多数难以载入。这就无法为法官自由裁量提供更多的比较与参考。但澳门不同，《医疗事故法律制度》在第17条第6项中规定倘未能取得一致意见时，须载人不同意见者的理由。如果出现个案只须一二名专家鉴定的情况，专家鉴定人出具意见书后，尚须鉴定委员会撰述鉴定报告，每个个案都必须有医学专家与法律专家的共同参与。因而，其所出具的鉴定报告内容应既有事实的认定，亦法律的认定。故此有学者指出：法的评价无法与临床经过事实的具体认定以及医学评价结论相脱离。法的判断必须是对临床事实认定和医学评价再度作出的价值取向判断的过程。③为确保医疗事故鉴定报告内容的客观、公正，以及当事人的权利，《医疗事故法律制度》第18条与第3/2017号行政法规第17条均规定，医患双方对鉴定报告的内容均有声明异议权。医疗服务提供者及就诊者如认定鉴定报告有错误、缺漏、含糊不清或前后矛盾，又或结论未经适当说明理由，则可在收到鉴定报告后15日内提出声明异议;委员会在收到声明异议后，须在30日内决定维持鉴定报告或予以更改。但这里的“申明异议权”与行政法上的“声明异议”不同，因对该委员会的决定不能上诉。如不认同报告结论，可循其他途径①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。②参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第252页。③同上书，第253～254页。

四、两大法系对鉴定类文书之定位鉴定类法律文书是作为证据使用还是作为判决的依据，英美法系与大陆法系的处理是有所不同的。前者更强调证据效力，认为此类文书只不过是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人的个人意见，对整个案件来说，作为证据必须经过诉讼双方的质证，是否采信最终由法官决定。而后者往往把它作为判决的依据考量，在内地的司法实践中就存在这种情况。法官完全依赖鉴定意见，甚至出现没有鉴定意见就无法开庭或只要一方当事人对鉴定意见提出质疑就得重新鉴定，导致了审判权异化，出现鉴定人操纵了整个审判过程的现象。②(一）比较法上的分析从比较法上考察得知:英美法系国家中的专家证言是由专家证人出具的，专家证人由双方当事人自行聘请。专家证言作为证据的一种，双方当事人和代理律师要对专家意见进行交叉询问。这种专家证人制度，是对抗诉讼模式的必然选择。专家证人的诉讼地位等同于一般证人，其所作出的专家证言属于言辞证据。这种专家证人通常代表的是委托方的利益，其所作出的鉴定多是有利于委托方的，委托方对鉴定结论高度认可。专家证人必须对自己的鉴定结论负责，在其上签字盖章。同时法律严格规定专家证人必须出庭接受质证的强制性义务。在质证过程中，法官扮演着消极的角色，当事人双方为了自己的利益向对方质疑、询问，推动质证程序进行，在对抗制及交叉询问规则的基础上，最大限度地査明事实真相。对专家证言的采纳、采信上实行证据能力由法官预先认证和证明力由陪审团认证的“分治认证”制度。③大陆法系的医疗损害鉴定多属于司法鉴定，鉴定多由法院指定或双方同意共同交付一个半官方机构鉴定，如医学会鉴定，或是由法院指定交付某一司进行鉴定。①①立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》解释称：这里所规定的“声明异议”，与行政法上的“声明异议”不同，因对该委员会的决定没有上诉。有议员担心这样规定发挥不到机制应有的作用。提案人解释，倘不认同报告结论，得循其他途径进行鉴定，没有必要设定向其他机关上诉的机制，浪费程序时间。参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第91页。②参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。③同上。

法机构由法医做司法鉴定。由司法机关选定鉴定人中立的参加医疗损害案件的审判以弥补法官对于医学知识的缺乏。鉴定人的诉讼地位高于普通的证人。与英美法系专家证人既对法官负责，也对当事人负责不同，大陆法系的鉴定人在诉讼中主要是对法官负责，承担职责的对象具有单一性。鉴定结论作为庭审证据，主要是以书面形式提出和采用的，鉴定人出庭所提供的证言知识起着辅助作用，法官裁判的主要依据是书面的鉴定报告，而非鉴定人的口头证言。法官在诉讼中享有绝对的主导地位，鉴定人大多数情况下不出庭接受质证。①(二）对现行制度的思考澳门法渊源于大陆法系，无陪审团制度，当然不宜照搬英美法的诉讼模式，但从医鉴会的制度设计来看应多少受点影响，如在医疗事故鉴定上，可以选择医鉴会（医疗事故鉴定委员会，下同）鉴定，也容许有其他选择。但因医疗事故法律制度上的医鉴会是中立机构，隶属于行政长官办公室，主要成员均属行政长官委任，其权威性不言而喻。如果澳门医疗事故诉讼也借鉴英美法系的模式，那医鉴会的设立就失去了意义。立法部门对法案文本三第9条第3款所做的改动显然采取了一种更慎重、更灵活的制度设计。其有别于英美法系的做法，既尊重了大陆法的传统但又不囿于大陆法系的陈规。既从鉴定源头上把关，力求医鉴会中立性、权威性，不受干预，以此确保鉴定报告客观、公正、提交庭审的版本单一。同时又不排除当事人、司法机关等实体自行决定通过其他途径鉴定。然后鉴定报告须通过庭审质证，最后由法官决定是否采信。这样的制度设计对减轻司法机关的压力，提髙办案效率，确保判决的客观公正，无疑比较切合澳门的司法实际。英美法系的诉讼模式虽然有可借鉴之处，但完全自由鉴定、多种版本并呈，双方鉴定人“对簿公堂”，最后由陪审团定夺的诉讼模式显然不适合澳门。目前，内地的医疗事故鉴定十分混乱，没有一个明确的判断标准。有学者提醒内地法院对医疗事故鉴定结论的处理，要十分谨慎，既不能一味根据医疗鉴定结论进行判断;也不能以自己的标准对鉴定结论进行评价。法院应有一个客观的审查标准，即审查鉴定结论是否符合医疗临床的一般评价标准，还要审查医学专家作出的结论是否符合必要程序，是否有充分的证据证明。在此基础上再进一步从法律的角度对医疗方是否有过失作出判断。这个判断称为①参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。

“法的价值判断”。①其建基于经验法则的综合分析。参考日本最高裁判所对“腰椎穿刺事故”“中性粒细胞减少事故”“脑神经减压手术事件”三个案件的判决，②可以了解个中真谙。判例一腰椎穿刺治疗事故”。日本最高裁判所1975年对其判决认为，诉讼中的（事实）因果关系的证明可以根据经验法则综合分析全部证据，认定特定事实产生特定结果的关系具有高度盖然性的证明。这一制定必须有一般人不会发生怀疑的真实的确信即可。本案例后来也成为一般侵权行为的事实因果关系判断的经典案例。判例二中性粒细胞减少事故”。患者A因感冒，服用了Y1的多种药物，身上出现了皮疹，到Y2医院住院治疗。A发生高热死于败血症。A的遗属于是把Y1、Y2—起告上法庭。本案一审不能确定Y1和Y2有过失。二审也不能肯定Y1的问诊义务违反行为与A的“中毒性皮疹”发生之间有因果关系。本案难以认定的原因在于“鉴定意见”既承认“中毒性皮疹”是因多数药物的相互作用而产生，但又指出没有医学上的证据能够充分证明它。对此，最高裁判所判决认为，“本案‘鉴定意见’只不过陈述了医学领域中的一个假说，且不论从医学观点上应该如何评价，至少从诉讼上的证明的观点来看，该‘鉴定意见’不能成为认定起因药物以及‘中毒性皮疹’发生日期的决定性证据资料。”判例三脑神经减压手术事件”。某患者A住进K大学附属医院，接受根治颜面神经痉挛的脑神经减压手术。手术经过6个小时结束。术后不久A死于脑干障碍。A的遗属X起诉称，A的死亡是由于脑铲强烈压迫小脑使小脑出血或者在小脑动脉剥离过程过程中误伤小脑致使小脑出血，却没有得到充分止血所致。原审判决:不能认为本案存在手术器械误伤小脑血管的事实。但最高裁判所认为:本案存在使人怀疑手术的实施和A的脑血肿发生关联的事情，但原审判决却违反了经验法则乃至采证法则。①参见夏芸：《医疗事故赔偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第138、139页。②同上书，第245-258页。

民事责任的分配问题是民事举证责任的核心。所谓举证责任的分配，又叫举证责任的分担，是指按照一定的标准确定当事人负担举证责任的范围。①举证的责任分配回答的问题是:哪一方当事人对那些事实负举证责任？一、现行法上之规定《澳门民法典》关于举证责任制度主要包括以下方面：第一，关于举证责任之一般规定。创设权利之事实，由主张权利之人负责证明。就他人所主张之权利存在障碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明。如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实。②第二，关于特殊情况下之举证责任。在消极确认之诉中，由被告负责证明有关创设其所主张权利之事实。如属于原告应自获悉某一事实日起一定期间内提起之诉讼，则由被告负责证明该期间已届满，但法律另有规定者除外。如原告所主张之权利受停止条件或终期约束时，则由被告负责证明解除条件已成就①参见孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第477页。②参见《澳门民法典》第335条。第十章医疗事故举证责任分配

或期限巳届至。①第三，关于举证责任倒置。如存在法律上之推定，举证责任之免除或解除，或存在具上述意义之有效约定，则以上各条规则中之责任倒置;在一般情况下法律每有此倒置责任之规定时亦然。因对方之过错使负举证责任之人不能提出证据时，举证责任亦倒置，但诉讼法对违令或虚假声明所特别规定适用。②第四，关于证据之约定。倒置举证责任之约定，如涉及不可处分之权利，或责任之倒置使一方当事人极难行使权利，则属无效。……二、在相同条件下，排除某种法定证据方法之约定或采纳某种与法定证据方法不同之方法之约定无效;然而，如规范证据之法律规定系以公共秩序上之理由为依据，则上述约定在任何情况下均属无效。③上述条款是关于举证责任之分配。法谚有云：“证明责任分配之所在，胜诉败诉之所在”。举证责任分配问题在医疗纠纷诉讼中，不仅直接影响诉讼双方当事人的权益问题，还影响医疗纠纷的审判模式，进而影响整个法律价值的实现。与许多侵权案件一样，医疗损害赔偿案件中的举证责任问题，是一个直接关系到案件在实体意义上胜败的关键问题。④二、立法过程中的争议医疗事故民事责任，是选择适用合同责任还是非合同责任，关系到举证责任的分配。因为在原有的民事法律中，规范因医疗事故所生的民事责任是二元制的，即发生在公立领域的医疗事故责任，是通过1991年4月22日第28/91/M号法令规范的公共实体适用非合同民事责任制度来实现的；而在私立领域发生的医疗事故责任，可选择适用合同或非合同民事责任。二者的区别在于:适用非合同民事责任时，由受害人（病人）举证证明'加害人（医院或医生）存在过错以及不法行为与其受损害间存在因果关系。然而，适用合同民事责任时’因存在举证责任倒置，应由债务人（医院或医师）证明债务不履行或瑕疵履行非由其过错造成。⑤①参见《澳门民法典》第336条。②参见《澳门民法典》第337条。③参见《澳门民法典》第338条。④参见杨鑫鑫：《我国医疗损害诉讼举证责任份配》，载《证据科学》2011年第3期。⑤参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第23页。

在医疗事故立法过程中，政府提案人提交修改草案，要将医疗事故民事责任由二元制改为一元制，即统一适用非合同民事责任制度。立法会第三常设委员会对修改内容作了相关说明①，大致归纳如下:第一，确定适用《澳门民法典》关于因不法事实所生之责任制度，尤其是《澳门民法典》第477条及第480条的规定;而该制度无区别地适用于公共及私人领域由医疗服务引起的医疗事故。第二，取消双轨制，即由诉讼的原告作出选择的制度，且不再适用在合同方面的民事责任的规定，尤其是第787条及第788条②。第三，在现行制度中适用于由私人提供的医疗服务所引起的医疗事故的情况，即患方没有举证责任，举证责任由，医方负责的情况将成过去。现时的立法取向意味着不接受不存在过错（除了第22条的制度）的客观民事责任模式，这模式在其他司法管辖区存在，且意味着排除对某些情况设定有利于患方的特别规范，将举证责任倒置;还排除在法律上明确规定法院在具体个案中将举证责任归于其中一方当事人的可能性，即所指的动态的举证责任是在衡平和实质公平的原则下作出判断。(一）各方主要观点上述修改引发了争议，焦点在改制后举证责任将如何分配？现将各方主要观点整理如下：1.医疗业界③医疗事故责任是适用合同民事责任还是非合同民事责任？由医务委员会转交的12个医疗业界团体的意见书，以及牙科医学会、护士学会、护理人员协进会、中葡护士会、专科护士会递交的意见书，都表示支持统一适用“非合同民事责任”制度。卫生高级技术员协会、职业治疗师公会、语言治疗师公会、口腔医学会反对实行举证责任倒置提出了以下几项理由：第一，不利于使用医疗新技术、新方法，阻碍医疗技术的发展，而且又使患者丧失用新技术治愈的机会。第二，会对医生造成很大工作压力，最终对整个医疗系统有负面影响。第三，增加医疗人员与患者间的对立状态，影响良好及互信的医患关系的建立。①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第92、93页。②《澳门民法典》第787条规定：债务人因过错而不履行债务，即须对债权人因此而遭受之损失负责。第788条规定:就债务之不履行或瑕疵履行，须由债务人证明非因其过错所造成；过错之认定适用有关民事责任之规定。③澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第55页。

葡国医生协会认为，法案所订定的制度将使病人在追究医疗事故责任和举证方面面对很大的困难，除此之外还有其他的制度可以考虑，包括无过错责任制度、风险责任制度、甚至设立保障基金制度。2.律师公会①律师公会不赞同统一适用非合同民事责任制度，其意见书转述了终审法院裁判，对两种制度的利弊做了比较:第一，合同责任中有过错的推定，②而非合同责任中则没有推定。③第二，非合同责任的时效，④较合同责任的一般时效短。⑤第三，第三人或委托人的行为责任制度有别。⑥第四，如有数人须对损害负责，民事合同责任中仅当违反的债务具有连带性质时，才须负连带责任，⑦而非合同责任中则一律适用连带责任制度。⑧第五，在过失情况下，非合同责任⑨或风险责任⑩的损害赔偿得按衡平原则调整，而合同责任则没有此规定。在分析为什么不赞成法案现有的选择，建议作出新兴的选择时，律师公会称:统一适用非合同民事责任制度，会对私人医疗活动造成“冲击”。此外，本法案排除了医疗义务属典型结果义务（合同性质义务）而非手段（注意）义务的所有情况，不利于患者的权利保护。合同责任制度的适用能为患者提供更多的保障。如整形、美容等均属于合同性质的结果义务。律师公会认为，采用单一的民事责任制度并不是最佳的选择，因为会限制了受害人在选择制度时所能得到的好处。建议采取一种受惠于两个制度的优点的混合制度。最重要的是，采用举证责任的倒置制度，或在该范畴做出革新选择。在其看来，选择采用非合同责任制度时，证明存在医疗事故及其相关人员过错之举证责任，就全部落在提起损害之受害人一方身上。⑪受害人必须①澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第55-58页。②参见《澳门民法典》第788条。③参见《澳门民法典》第477条第1款。④参见《澳门民法典》第491条。⑤参见《澳门民法典》第302条。⑥参见《澳门民法典》第493、789条。⑦参见《澳门民法典》第506条。⑧参见《澳门民法典》第490条。⑨参见《澳门民法典》第487条。⑩参见《澳门民法典》第492条。⑪参见《澳门民法典》第480条。

证明对其作出的医疗行为（或不作为）有违相关的职业守则或不符合临床的情况，以及医疗行为与所遭受的损害之间存在适当的因果关系。这对于医学的门外汉—即大部分卫生服务的使用者而言是存在困难的，所以规定举证责任落在医护人员一方是更好的:这不但更保障就诊者，使他们无须在自已无法掌握的事项上负上沉重的举证责任，也会有医疗服务提供者负责举证而更有助其提出相关的证据。总之，因为就诊者大都不具备支持其观点所必需的专业医学知识及不了解相关的职业守则。3.政府提案人①政府提案人对现时适用医疗事故的民事责任制度作出修改的主要理据有：第一，现行制度规定，公立医疗机构出现的医疗事故适用非合同民事责任制度，而到私立医疗机构求诊的患者可以选择适用合同或非合同民事责任制度。因就诊的医疗机构的不同而适用不同的制度可能造成不公平的情况，因此适宜统一医疗事故的民事责任制度。第二，适用非合同民事责任制度有助于避免医疗机构及医生作出防御性治疗的风险。假如适用合同民事责任制度，医生须证明自己没有过错，因此可以预见医生更愿意进行充足甚至额外的检查，完全确定病情后方才进行治疗。提案人表示，这样亦对患者不利。第三，法案建议设立鉴定委员会，负责鉴定是否存在医疗事故，辅以即时通报、及时将证据保全，以及病历规范化等机制，此外，鉴定委员会还在举证责任上负责为患者提供协助以减轻他们举证的负担和压力。第四，即使适用合同民事责任制度，亦不代表患者毫无负担。因为除推定医方存在过错之外，其他的要件包括事实的不法性、损害的存在以及事实与损害之间的因果关系都需要由患者证明。从以往实务的经验来看，医疗事故最大的困难在于证明因果关系。至于有学者认为在非合同民事责任中，受害患者可以请求精神损害赔偿，而在合同民事责任中则不可以。委托人与受托人之间的责任关系没有清晰地在合同民事责任制度中规定，而在非合同民事责任制度中明确委托人可基于受托人的行为而负有风险责任。①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第94～95页。

①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第98〜99页。②同上书，第92～100页。③同上。4.议员①医疗事故责任是选择合同责任还是非合同责任，议员中亦有三种观点:一是从经济学角度考虑，认为如单采合同责任或非合同责任制度都有利弊，前者不利遏制防御性医疗，后者不利医患和解;二是认为统一责任制有利于私立医院医护人员的稳定;三是认为选用合同还是非合同民事责任制度，实际上对受害人的帮助不大。除非为医疗事故订立特别的举证制度，才能减轻受害人的负担。5.立法会第三常设委员会②立法会第三常设委员会认为，在非合同民事责任制度下，受害人过重的举证责任会因举证困难或不能而败诉。主要原因如下:第一，受害人可能事实上不知，因其就意外发生时可能处于意识欠缺状态，或者本身巳死亡，而其家属对求诊及治疗过程不清楚。第二，专业上不知，受害人欠缺专业医学知识，无法了解医疗行为的瑕疵或错误。第三，医疗事故所涉及的重要证据，例如病历或者参与医疗过程的医护人员等，多受医疗机构或者医生掌握支配。第四，可能导致损害的原因多重化和复杂化，医疗团队越来越常见，在复杂的临床诊治过程中个人责任巳逐渐变得难以辨识。此外，还有某些损害是因医疗机构管理不善造成。委员会中有意见认为该条文是法案的核心条文，深切关系到法案的成败，故有必要明晰新的方案所带来的重大风险，审慎考虑具体制度计划。(二）委员会之问题及意见③除了上述问题，委员会还对以下问题产生忧虑：第一，单靠鉴定委员会并不能完全解决患者举证困难问题。现实法案所规定的鉴定制度在很多方面都可能被人所垢病或质疑。而且将来申请鉴定需要付费。在民事责任制度的变更确切对患者不利，以及在鉴定委员会未开始运作之前，即提早认为鉴定委员会能够解决医疗事故的举证困难，是以患者的权利进行极大风险的赌博。第二，倘若相信鉴定制度能够解决举证困难，为何不让医方承担举证责任？毕竟医方在提供详尽的证据资料以供鉴定委员会查明事实真相方面占据优势。若能够保障鉴定委员会的中立性、专业性和权威性，医方亦无须恐惧已

一直适用的合同民事责任制度。第三，合同民事责任制度早已适用于私立医疗机构，过去镜湖医院及其他四家诊所并不一定存在防御性治疗的问题。而且防御性治疗是医疗道德的问题，并不必然会因立法而导致防御性治疗。第四，某些学者的合同民事责任制度不利于患者求偿权的观点并未得到大多数人认同。若适用合同民事责任制度，患者也可要求精神损害赔偿，所谓的索偿障碍说已经被学说和实务抛弃;另外，与非合同民事责任中委托人与受托的责任规定相对应，合同民事责任中也规定了就其法定代理人或帮助人之行为负责。②第五，即使如法案第20条所规定统一适用非合同民事责任制度，也应考虑在一些特定的情况下将举证责任倒置或者减轻原告的举证责任。可列举一些推定存在过错或推定存在因果关系的情况，例如当病人所受的损害是来自于医方可控制的治疗风险时，推定医方存在过错;如果存在医疗瑕疵，而且很明显该瑕疵会引起病人生命或健康之损害，推定该医疗瑕疵与病人损害之间存在因果关系。第六，医学美容不同于一般的医疗行为，双方当事人之意思表示合致性较一般医疗行为高，又其给付报酬之方式多是采完成接受医学美容服务者合意之效果或完成合致服务内容始给付报酬，着重于达到某种结果，即所谓的结果义务，当未达成特定结果时推定医疗服务提供者存在过错，但法案无差别地对其适用非合同民事责任，与其性质不符，为接受医学美容服务者一方增加了风险，而减少了医方责任，有违“利之所在，损之所归”之公平正义原则。第七，由于拟在澳门首次订立医疗事故的法律制度，因此这是一个进行真正创新立法，让新法符合在比较法范畴内所出现的新发展的好时机，例如，可考虑适用风险责任制度，并设立独立基金，当医方无任何过错或过错难以证明时适用。可以想象，有些情况是出于医院的管理问题和医疗团队共同的责任问题，一环扣一环，难以证明。最后立法会顾问团综合各方意见后，向提案人建议将第20条修改为：“一、对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，适用《民法典》有关因不法事实所生之责任的规定，但不影响以下数款及本章其余条文的适用。二、属下列情况，举证责任由医疗服务提供者承担：（一）医疗服务提供者不具备必①参见《澳门民法典》第789条。

需的资格作出已进行的医疗行为，或严重违反职业规则；（二）医疗服务提供者伪造毁坏病历。三、无论是否属以上数款的情况，在本法律规定的诉讼中，法院可根据具体事实的情节、合理和衡平的理由，自由审查医疗服务提供者的行为，包括当就诊者无法举证或举证过于困难时将举证责任倒置。四、在全部或部分事实的举证上，法院均可采用上款的规定。”但该委员会的建议未获提案人接纳。三、不需要鉴定与举证不能的情况据上所引述，政府提案人主张统一适用非合同责任制度并力主取消举证责任倒置与推定。后者的主要理由是:一是考虑医疗方的防御性治疗;二是希望通过设立鉴定委员会为患者提供协助以减轻他们举证的负担和压力。但委员会建议的“属下列情况”是指：（1)医疗服务提供者不具备必需的资格作出已进行的医疗行为，或严重违反职业规则；（2)医疗服务提供者伪造毁坏病历；（3)不论是否属以上数款的情况，在本法律规定的诉讼中，法院可根据具体事实的情节、合理和衡平的理由，自由审查医疗服务提供者的行为，包括当就诊者无法举证或举证过于困难时将举证责任倒置；（4)在全部或部分事实的举证上，法院均可采用上款的规定。举证责任应由医疗服务提供者承担。笔者认为是属于不需要通过医疗事故鉴定，且就诊者亦举证不能的情况。根据本书第六章所述，当医疗方违反告知义务时，其所侵害的是患者的知情同意权，它是一种独立的人格权。因患者的知情同意构成的是独立的法益，这种法益是纯粹精神性的，与生命、身体、健康等物质载体无必然关系，即便治愈疾病，也不排除构成对患者意志自由的侵犯。所以，只要医疗方没有履行说明义务而侵犯了患者的知情同意权，就可以独立提起侵权之诉，也不是所有侵害患者知情同意权的都必须通过鉴定。针对上述情况，内地亦有学者指出:①第一，《侵权责任法》实施后，患者只要证明医务人员的诊疗行为违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，且患者因此受到了损害，就可直接推定医疗机构有过错，完全不需要任何鉴定。第二，医疗方如隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。患者要完成四个或三个要件的证明:一是医疗机构实际掌握着病历，二是医疗机①参见杨鑫鑫：《我国医疗损害诉讼举证责任分配》，载《证据法学》2011年第3期。

构及其医务人员不向法庭提供病历资料，三是病历隐藏地点，四是医疗机构不提供病历资料的行为是出于主观上的故意。因无须鉴定，也难以鉴定。但要患者举证，这是难以完成的。第三，医疗方如伪造、篡改或者销毁病历资料。前两种虽可通过鉴定辨别真伪，但后者如果销毁不留痕迹，同样证明困难，亦难以鉴定。总之，上述情况有的难以举证，有的难以鉴定，有的二者兼有。在立法中，政府提案人称:对于“医疗服务提供者伪造或毁坏病历”的情况，可适用《澳门民事诉讼法典》关于证据自由评价原则①和《澳门民法典》关于举证责任倒置的规定②。根据后者，因对方之过错使负举证责任之人不能提出证据时，复举证责任倒置。针对推定情况，政府提案人称:《澳门民事诉讼法典》已有规范法官在诉讼程序的调査权，法官根据法典第5条、第6条和第7条规定的原则去审理证据，以及根据《澳门民法典》第344条的规定进行事实推定。所以在现行法律体制下，对患者的保障已足够，无须加大医疗服务提供者的负担。③但立法会第三场设委员会认为，改制后意味着排除对“举证责任倒置”的适用，同时还排除在法律上明确规定法院在具体个案中将举证责任归于其中一方当事人的可能性，即所指的动态的举证责任是在衡平和实质公平的原则下作出判断。笔者认为，既已排除，就意味着只能够适用医疗事故法律制度的有关规定。况且，鉴于新法优于旧法、特殊法优于一般法的原则，当医疗事故法律制度与民法典或民事诉讼法典规定发生冲突时，当然应优先适用医疗事故法律制度。那么，在一刀切的举证原则下，上述情况下的患者权利就很难得到保障。此诚如议员之所述除非为医疗事故订立特别的举证制度，将民事责任各个构成要件的举证负担重新分配，否则执著于选用合同还是非合同民事责任制度，实际上对受害人的帮助不大。”④律师公会亦认为，采用单一的民事责任制度并不是最佳的选择，因为会限制受害人在选择制度时所能得到的好处，故此建议采取一种受惠于两个制度之优点的混合制度。在其看来最重要的是，采用举证责任的倒置制度，或在该①参见《澳门民事诉讼法典》第558条。②参见《澳门民法典》第337条第2款。③参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第101页。④同上书，第93、99页。

范畴做出革新选择。①第三常设委员会亦建议法案在不减损患方权益的前提下，考虑其他统一公私立医疗机构民事责任制度的可行方案，例如考虑在一些特定的情况下将举证责任倒置，列举一些推定存在过错或推定存在因果关系的情况。②但上述意见均未获得政府提案人采纳。四、评述《侵权责任法》颁布实施前，根据最高人民法院《证据规则》规定，基于患方的对医疗专业知识的欠缺，医疗事故的举证责任实行倒置，由医疗方负举证责任。此点《侵权责任法》立法中又改回正置，这在内地学者看来不是一种进步。③澳门医疗事故立法与此有相似之处。但内地至少在《侵权责任法》第58条中还规定过错推定、第59条还适用严格责任，归责原则至少做了多元、明确的区分，即便如此仍广受批评;而澳门医疗事故法律制度采“一刀切”，其立法取向与近年来国际上重视人权、加强患者权益保护的大趋势是不相吻合的。《医疗事故法律制度》第20条是其核心条款。立法会第三常设委员会不赞同提案人主张取消举证责任倒置制度。委员会建议法院基于衡平与公平原则在具体案件中适用动态举证责任的规定，尝试引入多项实际的修改，尤其是希望双方在举证责任的地位上取得平衡，使患方能得到更好的保护。律师公会也认为，医疗事故由医疗服务使用者举证则更为合理，法院也可以根据具体事实情节、合理和衡平的理由，包括当就诊者无法举证或举证过于困难时将举证责任倒置。④各方争议焦点在于举证责任的分配。笔者在解读《意见书》时看到:代表医疗业界利益的一方则主张适用非合同民事责任制度，反对举证责任倒置(葡语医生协会的观点例外）；代表律师界与患者利益的律师公会主张采混合制或维持现有的二元制。委员会作为立法会具体负责医疗事故法律制度立法审议的机构，虽然在审议议案时举出患者的种种困难，并为平衡医患双方的权①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第57页。②同上书，第99条。③参见叶名怡:《医疗侵权责任重因果关系的认定》，载《中外法学》2012年第1期。④参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第92、103页。

益提出许多有价值的议案，但在未获采纳的情况下，最终还是同意通过政府方的议案。在社会人士中，仅记载江女士的意见，似无足轻重。而最为重要的是，笔者没有看到有患者或来自社会上其他公民社团的声音，个别议员的声音也很微弱。而部分学者的发声除了赞同适用非合同民事责任制度，没有不同意见的记载。解读《意见书》时，笔者感觉到这样一个事实:在举证责任分配这一关系到医患双方最为核心利益的制度设计上，政府提案人居于强势地位，主导了医疗事故法律制度举证制度的设计。而作为立法机关的代表，第三常设委员会则处于弱势。《意见书》中有许多这样的表述，如：当立法会第三常设委员会提出对法案第20条的修改意见时，提案人完全没有采纳任何有关的建议。在记载提案人所作的解释时，《意见书》则指称这些解释欠缺说服力，尤其是用作婉拒委员会希望提供解决方案的好意。当有建议借鉴国外立法例作出修改时，《意见书》认为政府代表表示在本条加入这些修改没有必要。当委员会针对纯整形手术以及探查术、提取术等诊疗措施，建议规定医疗服务提供者负有诊疗结果义务时。政府方认为法律应针对医疗程序是否正确，而非医疗行为的结果，因此表示不接受建议。当委员会提出在参照其他法律秩序的例子下，明文订定一项针对该等情况的结果义务（以及其后果），这做法同样不获接纳。委员会曾向提案人就第五章（处理争议）提出一系列新条文，但提案人在最后文本并未有深化第五章的内容。①解读《意见书》，笔者看不到双方争执过程中的妥协与立法会方面的坚持。尽管《意见书》的引言部分称讨论的事宜涉及高度技术性，深人听取及真正讨论取向的能力，且双方诚挚地寻求最好的方案，值得指出政府代表乐于研究，探讨及考量立法会顾问团的建议，从没有以否定答复推搪及拒绝某些方案（因有时会发生）不会为拒绝而拒绝。”②但笔者认为，这些礼节性的溢美之词与《医疗事故法律制度》核心条文的立法争执的情况是互相矛盾的。若以此说明政府代表在《医疗事故法律制度》第20条医疗服务提供者的责任的立法问题上，所谓“兼顾了医患双方的利益平衡”则欠缺说服力。委员会也已意识到新的方案所带来的重大风险，担心该《医疗事故法律②同上书，第6页。①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第100-114页。

制度》第20条所做的变更与20年来国际上保障患者权利、强调病人安全的趋势背道而驰;意识到在鉴定委员会未开始运作之前，即提早认为鉴定委员会能够解决医疗事故的举证困难是有风险的。①五、价值判断与利益衡量法谚有云:举证之所在，败诉之所在。依“谁主张，谁举证”原则，因专业知识的欠缺，以及疾病的复杂性与不可预测性，由受害方举证显有困难。但另一方面，基于医疗行为之不可预测性，即使是医生也可能遭遇证明困难。如使医生承担过高风险，又可能造成防御性医疗，自然不利于病人之治疗。因此，分配医疗诉讼上之举证责任，需作价值判断和利益衡量。②晚近以来，欧洲先进国家如英美法系的英格兰和爱尔兰，在通常情况下，医生有无充分履行说明义务则由病人自己举证。大陆法系的欧洲国家对于病人在手术后出现手术前未出现的症状，医生是否有过失原则上也是由病人证明;荷兰法院和意大利最高法院在判例中对于患者因医生的行为健康状况恶化，也是先由患者举证、医生接下来才须对自己并无过错负举证责任;德国法院对病人利益的保护仅是施加医生及医院相对广泛的病历义务，违反这一义务才在不同程度上减轻病人的举证责任。西班牙在过失举证问题上虽然从总体上倾向于适用举证责任倒置制度，但恰恰是在医疗责任事故法中作了例外。③从克雷斯蒂巴•冯•巴尔的论述中可知，在欧洲加重医疗方举证责任的仅有奥地利，此外还有丹麦东部高等法院在判决中亦有加重医疗方举证责任的倾向。综上可见，欧洲许多国家对加重医疗方的举证责任是非常谨慎的，其原因也许正如学者所表述:④在实践中，存在多种可造成医疗机构举证不能的情形。首先，医学科学自身的发展，造成医疗机构举证不能。.医学是一门专业性很强的学科，临床、护理医学又具有复杂的多变性、局限性。再加上医学本身的特殊性、高风险性和人体的差异性，在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外，难以避免的并发①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第95～97页。②同上书，第28页。③[德]克雷斯蒂巴•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2003年版，第380～384页。④胡红:《小议医疗纠纷的定义及对举证责任的分配的建议》，载《中华医院管理》2013年第4期。

症、医学技术水准限制等。而在临床用药中，由于药物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于个体差异的存在，相同的药物适用于不同的个体可能会产生不同的后果。因此，医学科学自身的发展是造成医疗机构举证不能的一个重要的因素。其次，因患者原因造成医疗机构的举证不能。此方面包括:患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性，不做B超、CT、核磁等检査就无法确诊。还有的患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证，有的死亡患者家属拒绝解剖检查病因，并且拒不在病历上签字，患者不如实向医生陈述病情等。在此种情况下，医生不能强迫其签字。并且有时也无第三人在场，甚至看时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字，医院很难举证。上述客观情况，均可以造成医疗机构的举证不能后的败诉。因此，如何合理地在医患之间分配举证责任，相当重要。依据《澳门民法典》规定，侵害人之过错由受害人证明，但属法律推定有过错之情况除外。①该法典对于举证责任之倒置亦有如下规定：如存在法律上之推定、举证责任之免除或解除’或存在具上述意义之有效约定，则以上各条规则中之责任倒置;在一般情况下，法律每有此倒置责任之规定时亦然。因对方之过错使负举证责任之人不能提出证据时，举证责任亦倒置，但诉讼法对违令或虚假声明所特别规定适用之制裁仍予适用。②据此可见澳门法上同样也适用过错推定，实行举证责任倒置。但《医疗事故法律制度》第20条前段规定:对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，适用《澳门民法典》有关因不法事实所生的责任的规定。此处《澳门民法典》因不法事实所生之责任指的是第477条;而该条第1款所规范的是一般侵权，归责原则是过错责任，即《澳门民法典》第480条前段规定的“侵害人之过错由受害人证明”即“谁主张，谁举证”，其第2款规定的“不取决于有无过错之损害赔偿义务”被认为现阶段不适用。换言之，医疗事故法律制度已排除了无过错医疗事故责任的适用。综上，在立法过程中，针对《医疗事故法律制度》第20条医疗服务提供者的民事责任，根据《意见书》说明，可以归纳为三点：（1)不论公私立机构由医疗服务引起的医疗事故责任一律适用非合同责任，不适用合同责任；（2)医疗事故举证责任由患方承担，取消举证责任倒置制度；(3)医疗事故法律制度①参见《澳门民法典》第480条第1款。②参见《澳门民法典》第337条。

上，采过错归责，排除无过错责任之适用。上述改变的核心问题是:在过错责任领域，受害患者要承担过错举证与因果关系举证的双重责任。这在医疗伦理领域，对受害患者的冲击不大;但在涉及医疗技术过错或医疗产品缺陷方面，受害患者则处于天然的劣势。这对受害患者显然不公平。六、域外经验与教训在医疗事故举证责任的分配上，有学者考察两大法系的做法，指出都是在法官主导下适用比较灵活实用的多元制》:英美法系有美国“事实自证原则”，即为降低原告的证明责任，允许法官在被告无法说明致损原因时进行过错推定，从而保证患者的权利。大陆法系有德国“表见证明”等制度，即利用一般生活经验就一再重复出现的典型事实推断某一待证事实。在医疗纠纷案件中，患者对医疗过错及因果关系的证明，只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信的程度即可。与表见证明原则相近的，还有日本法上的“大概推定”原则，即依一般情况可以判断无过失则无损害，原告如能证明损害已发生及“无过失不致发生此损害”，法官可大概推定被告有过失；被告如无法就其本身以及其所实施行为无过失提出反证，将会被判败诉。此外，法国法与我国《侵权责任法》根据不同的医疗过错来调整医患之间举证责任的分配，巴西与我国台湾地区则依法赋权法院或法官在审判实践中因应案件的具体情况作出调整。②考察上述国家及地区经验，可以得出如下结论:第一，医疗事故举证责任分配基于公平正义之要求，各国立法与司法都以减轻患者的举证责任为考量；第二，在医疗侵权诉讼中赋权法官依照自由心证原则，根据具体个案调整举证责任之分配。澳门在司法实务中也赋权法官自由心证，要求在具体个案中减轻受害人的举证责任，因而在医疗事故立法过程中，就有人认为不能以一个简单统一的方式适用于所有事故，而应在具体案件中做利益衡量，调整举证责任之分配。①参见赵蕾、严桂平：《国外医疗侵权诉讼举证责任分配原则研究》，载《医学与法学》2014年第3期。②参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第29、30、107、109页。

而内地目前的做法是:医疗技术过错，举证责任由受害病人承担;伦理过错，举证责任由医疗机构和医疗人员承担，同时订定:第一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;第二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;第三，伪造、篡改或者销毁病历资料。违反上述某一规定者，推定医疗机构或医务人员有过错。①但有学者研究认为②，内地尽管经历了从“正置”到“倒置”、从“倒置”又回归“正置”的三次修改，但其效果都不尽如人意。“倒置”目的是为照顾弱势，但作为弱势的患方的胜诉率并未提高。这种以照顾弱势、平衡利益为出发点的抽象公平观过于宏大，无法实现民众在医疗侵权中的诉愿。该学者提出，应以法经济学的理念，来构建举证责任分配的价值机制，即以规范内激励与规范外福利的价值导向，实现医疗侵权举证责任的合理分配:规范内激励着眼于通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为，即通过设计多元、灵活的举证责任分配方式，达到避免损害、遏制滥诉的目的。规范外福利要解决的，是因医疗科技原因形成的真伪不明导致的风险负担，从福利角度以保险的方式对无法形成激励的情形进行补充。换言之，就是要医方加人职业责任保险，将医疗风险依照保险经济学的大数法则转移给社会承担，即在激励机制无法救济的角落让位保险来完成。该论述有与众不同之处，归纳起来可概括为:多元的分配方式加责任保险。总之，在举证责任分配上，多元的方式是主流。尽管理论上有不同说法，立法例也常有修改订正，但多元的分配方式依然是先进的国家或地区在民事诉讼中坚持的制度，此乃为实现当事人间实质公平之考量。澳门医疗事故立法摒弃多元、采单一，是不明智的。若考察举证责任分配原则的起源与变化，可以发现大陆法系自罗马法时代开始，由“主张者负担举证义务，否认者不负担举证的义务”的一般原则’经寺院法的演变而成为“原告就其诉讼原因的事实做举证，被告就其抗辩的要件做举证”的一般原则。到19世纪，上述原则为德国法所吸收作为举证责任的分配原则。但因社会发展与科技进步，不同专业的深化细化，导致损害形式与损害类型专业化、复杂化，再统一适用传统的“谁主张，谁举证”的原则，实①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第29、30页。②参见冯磊：《孱弱的抽象公平观—医疗侵权诉讼举证责任分配的深层解读》，载《医学与法学》2012年第1期。

体正义与程序正义均受到挑战，司法诉讼陷人困境。为实现当事人间实质公平之考量，大陆法系的德、法、日等先进国家在司法实践中陆续创立了“表见证明”“举证责任转换（倒置）”、“妨碍证明”“大概推定”“潜在的过错”等原则。英美法系因是判例法国家，在因应社会发展上，则从容应对，在具体判例中创立了“事实自证原则”“事实推定过失原则”等。但英美法上的举证责任分配原则，未如大陆法系有一套刚性的分配基准，而是在具体个案中综合考量若干重要因素后，个别地决定举证责任的分配，例如政策、公平性、证据的持有、证据的距离、盖然性、经验法则及便利性等。这种根据具体的利益衡量作为举证责任分配的基准，可以避免大陆法系传统举证责任分配理论所带来的过度僵化的困境。①依据《澳门民法典》第337条关于举证责任倒置、第343条关于法律推定之规定，②因法律推定而受益之一方，对所推定之事实无须举证;法律推定得以完全反正推翻，但受法律禁止者除外。另外，所谓“事实推定”仅在采纳人证之条件下方予采纳。③据此可见，澳门民法典上关于举证责任推定与倒置的规定乃基于一些特别情形旨在为了减轻受害方的举证责任。总之，澳门民法典与医疗事故法律制度之关系，乃一般与特殊之关系。鉴于医疗事故本身所表现出的特殊性、复杂性与专业性，在许多情况下，受害方因对专业知识或诊疗程序的不了解或不熟悉，在举证责任上存在举证不能的情形，因此在举证责任的分配上不宜“一刀切”，而宜作明确细致的制度安排。诚如内地学者所指:至少应当在诸如医疗产品责任、输血感染、医院内感染、疫苗接种致害责任等领域，以及医院涂改病历资料等被推定有过错的场合，实行因果关系证明责任倒置。④在价值判断与利益衡量上，举证责任分配方式宜多元考量，寄望通过医疗事故鉴定来衡平医患双方武器上的不对等，难释社会上的疑虑。因此笔者建议在医疗事故法律制度实施一段时间后，针对问题作出修改订正。事实上，立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书也提及该法“将来有可能进行修改”。显然，医疗事故法律制度不规定举证责任倒置，立法者也已意识到将来会有修改订正的时候。①参见林顺益：《医疗纠纷与医疗民事责任研究—以类型化方法为主》，澳门科技大学法学2006年博士学位论文，第122页。②参见《澳门民法典》第337、343条。③参见《澳门民法典》第344条。④叶名怡:《医疗侵权责任重因果关系的认定》，载《中外法学》2012年第1期。

第四编责任认定与损害赔偿第十一章终审法院第23/2005号上诉案之检讨第十二章民事责任与损害赔偿第十三章损害赔偿之方式第十四章医疗职业民事责任强制保险

第十一章终审法院第23/2005号上诉案之检讨在民事责任上，澳门民法分为合同责任与非合同责任。除合同责任外，其他均为非合同责任。对医疗事故的责任认定，在澳门终审法院没有统一司法见解前，在司法实务上，针对同类性质的案件，在责任性质认定上，有的合议庭认定合同责任，有的合议庭认定非合同责任。因而无论在理论界或实务界抑或当事人间均引发争议。其根本性的转变始于终审法院第23/2005号上诉案的判决，在责任认定上，终审法院统一了司法见解:在公立医院发生的医疗事故统一适用非合同责任。因此该案的判决在处理医疗事故纠纷中具有重要意义，有必要作深人分析检讨。一、判例简介①1994年7月18日，产妇邓某某在澳门某综合医院分娩后由护士陈某某接管转入病房，但陈某某没有给邓某某量血压，后邓某某两次跌倒，第一次在病床上，第二次倒在婴儿床边。陈某某给邓某某量血压才发现她已经失血过多测不到血压。患者需马上输血，但值班的是一位实习医生，声称无能力输血，须急召①本章所引终审法院第23/2005号上诉案之案情始末及司法见解，均参见《澳门特别行政区政府公报》2006年第16期，2006年4月17日。

有输血经验的医生，该医生于半小时后到达，但该座楼房无基本的输血器材，需要到其他地方去取。因抢救的时间一次次被延误，7月20日7时15分左右，邓某某在某综合医院死亡。死者亲属吴某伟和吴某骏在行政法院对护士陈某某和卫生局提起宣告之诉，请求因非合同责任连带判处其支付3，806，000元，其依据是第一被告造成产妇在某综合医院死亡的不法和过错事实。行政法院法官经审理认为，本案涉及的是医院合同责任，裁定免除被告陈某某责任，判处卫生局向两原告支付2，644，650元款项。卫生局向中级法院提起上诉，中级法院裁定该上诉败诉，维持第一审决定。卫生局对中级法院合议庭裁判不服，向终审法院提起上诉，其理据是:该合议庭裁判与同一法院于2003年10月30日在第85/2003号同类案件中作出的合议庭裁判就同一基本法律问题存在互相对立。上诉案经终审法院审理后确认上诉理据成立，裁定部分胜诉，但驳回上诉人对本案标的所提出的上诉，维持判处卫生局向众原告支付2，644，650元的决定。二、合同责任与非合同责任本案在审理过程中产生两大争议:一是对医疗事故责任的认定产生争议，即患者在公立医院接受服务因医疗事故而死亡，究属合同责任还是非合同责任？二是对医疗行为的属性产生争议，即患者在公立医院接受卫生护理服务究属公法管理行为还是私法管理行为？针对第一个问题，行政法院法官认为，本案涉及的是医院的合同责任，裁定免除被告陈某某的责任，判处卫生局向两原告支付2，644，650元款项。卫生局不服，向中级法院提起上诉。中级法院裁定该上诉败诉，维持第一审决定。中级法院的判决要旨为我们完全赞同原审法官所持的具见地的观点，该观点把在案中讨论的有争议的实质关系在法律上定性为事实上的合同关系”。中级法院认为，“市民因公立医院医疗过失造成损害获得赔偿的权利应透过合同民事责任制度来实现，而不是通过4月22日第28/91/M号法令规范的公共实体非合同民事责任制度实现，这是因为，案件中有争议的实质关系在法律上应当定性为典型社会行为产生的公众关系中自然出现的一种事实上的合同关系。”卫生局认为，在公立医院发生的医疗事故属于非合同责任，行政法院与中级法院在责任认定上均出错，且中级法院对先前类似的案件的裁判曾适用过

非合同责任，因而前后矛盾。因此卫生局不服中级法院的上述裁判，向终审法院提起上诉。终审法院在合议庭裁判中统一了司法见解:终审法院认为本案所适用的民事法律应是1994年事实发生时在澳门生效的1966年《葡萄牙民法典》，而规范公共实体民事责任的行政法律是迄今仍然生效的1991年4月22日第28/91/M号法令。该法令第1条规定：“本地区行政当局及其他公法人在公法管理行为方面之非合同民事责任，凡未被特别法所规定者，应由本法规之规定所规范。”第2条(行政当局及其他公法人之责任）规定：“本地区行政当局及其他公法人，命其机关或行政人员在履行职务中以及因履行职务而作出过错之不法行为，应向受害人承担民事责任。”同时根据1999年3月8日第39/99/M号法令第12条规定：“非合同责任的依据为对不作为的一般义务的违反，该等义务是针对绝对权利而言的，如生命权或人身完整权。合同责任则来之于没有履行本身在债权关系方面所承担的义务。”终审法院结论是应当认为，在我们讨论的这个特定领域之内，鉴于面对的问题是侵害绝对实体权利—具体指人格权，从而违反了尊重的一般义务，所以其责任为非合同责任。”简言之，因澳门某综合医院（公立医院）是隶属于澳门卫生行政当局的公法人，所以在该医院中接受卫生护理服务属于公法管理行为，如发生医疗事故在责任的认定上应采非合同责任。但中级法院于2003年10月30日在第85/2003号案件中作出的合议庭裁判，裁定维持行政法院在第209/99号案件中作出的判决。在该判决中，用于确定当时被告之责任所适用的法规是4月22日第28/91/M号法令，即非合同责任。然而，中级法院于2005年7月14日在第117/2005号基本事实相同的案件（即终审法院第23/2005号上诉案）中作出的合议庭裁判，所适用的法律却是《民法典》第787条和第596条，认定为合同责任。同是中级法院，两个合议庭裁判之间相互对立。这也是卫生局不服中级法院的裁判向终审法院上诉的理由。中级法院之所以会出现相同案例的不同判决，是因为理论学说上对医疗事故责任的认定，目前有许多不同的学说。较有代表性的学说有三：一是合同责任说，认为患者与医院之间存有一种定式合同，患者到医院挂号，就表示这合同已经成立，于是在医院和患者之间就产生了一种权利义务关系。如果医院在医疗过程中，因医护人员的过失，造成医疗事故，损害患者的身体健康，医院属于违反合同的行为，应当按照合同承担违约责任。

二是侵权责任说，认为患者到医院看病，是出于患者对医生的信赖，如果医生在医疗过程中怠于高度的注意义务，给患者的身体健康造成损害，因患者的身体健康权属于绝对权，所以医生的行为则是一种侵权行为，必须承担损害赔偿责任。三是竞合说，认为医生因过失行为给患者身体健康造成损害，这种行为带有双重的性质，即既是违约行为又是侵权行为，也就是说，医生的过失行为既违反了合同，也侵害了患者的人身权利，构成侵权责任与违约责任的竞合。因此从法律上讲，医疗事故案件，患者既可以要求医疗机构承担违约责任，也可以要求医疗机构承担侵权责任。①我国台湾地区学者邱聪智指出：“医疗关系，大多数情形虽均成立契约关系，但根据统计，截至目前，民事上之医疗诉讼，绝大部分，却都采取‘侵权行为责任’诉讼之形态。因此，一般所谓之契约责任与侵权责任竞合，在此亦常发生。”②内地亦有学者认为违约责任不承认精神损害赔偿及医疗损害主要是人身损害，难以享受到违约责任中对财产损失认可可得利益的优点。因此，对于医疗损害赔偿的处理使用侵权责任较为有利于受害人。因此，医疗损害赔偿适用侵权责任较为合理。”③但中级法院对上述两个性质相同的上诉案在责任认定上，一个认定合同责任，一个认定非合同责任。形成对立是有原因的：因为理论上的不同争鸣在前，终审法院统一司法见解在后，上诉人在诉讼标的上，又没有对原审法院的责任认定表示异议。基于当事人主义原则④，中级法院只有维持原判的选择。要深究原因，乃应从本澳的司法制度上探讨，以期改正。首先，最重要的是要对合同民事责任与非合同民事责任进行界定，二者有着不同的规则、前提以及举证责任的分配方式。合同民事责任中存在过错推定。另外，《澳门民法典》规定的私法上的民事责任，与特别法上所规定的公法上的民事责任（尽管准用《澳门民法典》的规定）在适用上有所不同。在私①SeeJ.FIGUEIREDODIASeSINDEMONTEIRO，ResponsabilidademédicaemPortugal，BoletimdoMinistériodaJustiça，vol.332，p.50.亦可参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（1)，中国政法大学出版社1998年版，第369～389页。②邱聪智：《民法研究》，中国政法大学出版社2002年版，第307页。③龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第75页。④赖健雄:《表决落败声明》，载《澳门特别行政区政府公报》2006年第16期，2006年4月17日。

人诊所接受治疗的病人原则上，应遵从《澳门民法典》有关合同民事责任的规定，而案件则属初级法院的管辖范围。同类情况如发生在澳门特区的卫生中心，原则上则依从公共实体的民事责任制度;案件则属行政法院的管辖范围，除非有刑事附带民事责任程序。①适用在各方面都有所不同的制度，会影响受害人权益的保护，特别是举证责任方面。在本案中，上诉方称葡萄牙最高行政法院的比较司法见解一直认为，在凡是到公立卫生机构就医的使用者，都是根据使用者行政法律关系去做的，这种关系由法律规范，受先前制定的一般法律制度和规章制约，一律平等地适用于该公共部门的所有使用者，确定其一整套权利、义务和所受的约束，并且不得透过协议，以引入正面或负面不平等待遇的规定将其废除。因此，其使用者并不是以合同缔约方的身份去做的，即使有一个假设的定式合同或者根据事实上的合同关系也不是以缔约方的身份去做的。……我们面对的这种具体情况属于非合同民事责任规则的适用范围，这是因为，各方之间没有任何债务关系。”②据上所引，也就是说，凡是到公立医疗机构就医的患者，因公立医疗机构属于公共行政实体，相对于其他实体而言享有特别地位以及特权，与患者之间地位是不平等的，与患者之间不存在合同关系，使用者不是合同的缔约方，与服务提供者之间不存在债权债务关系。如受有损害只能循非合同责任，即侵权责任请求赔偿。上诉方指出：“合同责任是因未履行合同、单方法律行为或法律产生的义务造成的，而非合同责任则是由于侵犯绝对权利或者实施某些虽然合法但却给他人造成损失的某些行为而产生的。……在公共卫生机构与其使用者的关系之下，隐藏的是一种权利——一种不可侵犯的绝对权利—即后者必须得到适当和殷勤的对待。……因此，应当得出结论认为‘公共机构中提供卫生护理服务的作为和不作为的责任具有非合同性质’。”③笔者认同:在公共医疗机构实施医疗行为所发生的医疗事故属于非合同责任，这是因为澳门的公立医院被认为是公共的福利机构，在公立医院实施的医疗行为被认为是公法管理行为，因而医疗服务提供者与就诊者之间地位是①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第19页。②最高行政法院2004年4月20日合议庭裁判第0982/03号案件，载：http：//www.dgsi.pt/。③载《澳门特别行政区政府公报》2006年第16期，2006年4月17日。

不平等的，所以二者之间不存在契约行为，二者之间发生的医疗纠纷属于行政法院管辖而不属于初级法院管辖。而在私立医疗机构发生的医疗事故，因医疗服务提供者与就诊者属于平等的民事主体，二者之间事实上是一种契约关系，因而在私立医疗机构所实施的医疗行为是一种私法行为，二者之间发生的医疗纠纷属于初级法院管辖而不属于行政法院管辖。由此可以看出，中级法院认定公立医院实施的医疗服务在医患之间是一种事实上的合同关系，显然是不对的。据上所述，在医疗事故法律制度颁布实施前，因医疗事故涉及的医疗机构性质的不同，分别适用合同责任和非合同责任两种不同的民事责任制度。但无论是公法关系或私法关系，最终都直接或间接以现行民法的债关系作出处理。由于“医疗事故”多涉及人身法益，所以一般都以民法中的民事责任作出调整(即侵权行为），而不以违约来追究损害赔偿责任，其主要理由是赔偿范围差异。在法院管辖方面，追究公共机构的医务人员的医疗事故责任是应向行政法院提起，适用的法律是1999年12月13日第110/99/M号法令所核准之《澳门行政诉讼法典》。虽然《澳门行政程序法典》可补充适用《澳门民事诉讼法典》，但诉讼规则始终有别。澳门民事诉讼法主张“当事人原则”①，而行政诉讼法主张“调查原则”，②两者在诉讼概念上是有分别的，比如行政上诉机制是比民事诉讼的为窄;而追究私人医疗机构内发生的医疗事故责任是向初级法院提起，所适用的法律是10月8日第55/99/M号法令所核准之《澳门民事诉讼法典》。且其与一般民事损害赔偿之诉讼所适用的实体法和诉讼法是一致的。综上，本案引发的合同责任与非合同责任的争议，通过终审法院的统一司法见解巳获得解决。但本案引发的第二个争议，即患者在公立医院接受卫生护理服务究属公法管理行为还是私法管理行为，需要进一步展开分析。三、公法行为与私法行为(一）医疗行为之界定与分类澳门法律体系原并没有医疗行为的法律概念，医疗事故法律制度引人“医疗行为”的概念，指出医疗行为是指公共或私人领域具法定资格执业的医①参见{澳门民事诉讼法典》第3条。②参见《澳门行政诉讼法典》第67条。

疗服务提供者，为着个人或群体的预防、诊断、治疗或康复的目的而作出的事实。①就诊者必须在具法定资格执业的医疗人员接受医疗行为才受保障，非医疗行为造成就诊者身心损害者不受医疗事故法律制度保护。医疗事故乃因医疗行为引起，没有医疗行为就不可能有医疗事故的发生①当我们要追究医疗方的损害赔偿责任时，必须先确认医疗方的医疗行为是否有过失。如有过失，那么过失与损害结果之间是否存在因果关系，②对医疗事故的鉴定以及损害赔偿额的计算等也都与医疗行为密切相关。因此，厘清医疗行为的含义、正.确界定其范围，应是研究医疗事故与损害赔偿问题的切入点。1.医疗行为之定义正确界定医疗行为的含义相当不易。我国台湾地区学者认为，确认医疗行为的意义，应依当时之医学水平、国民生活方式之推移以及卫生思想普及等因素进行综合判断。③我国台湾地区“行政院卫生署”1976年4月6日卫署医字第107880号函释为凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果、以治疗为目的所为之处分或用药等行为之一部或全部之总称，为医疗行为。”④依此函释的医疗行为，似不包括接生、堕胎在内。另外，日本法医学家松仓丰治教授认为，医疗行为是指有关疾病之诊断治疗，疾病之预防、畸形之矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术之实验行为，⑤其对医疗行为的定义范围较广。澳门《医疗事故法律制度》第2条规定的“医疗行为”，系从法案文本三第2条医疗事故定义中分离出来，是一个概括性规定，规范范围不够明确。针对有关“美容服务是否属于医疗行为”的诘问，立法会第三常设委员会第3/V/2016号意见书称:“关于美容服务是否受本法规管的问题，政府代表表示，如医疗服务提供者为医疗目的而提供的侵人性服务，而该服务亦属医疗行为，就①参见《医疗事故法律制度》第2条。②参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第1页。③参见林良平、正美、錦娥成史：《醬療行為とは何か一組織醫療を含めて》，载《醫療行為と醫療文書》，第73頁。转引自黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第120页。④参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第2页。⑤参见松倉豐治：《医師から見た法律》，载大阪医師会编：《医療と法律》，京都法律文化社1984年版，第17頁。

会受本法规管。”①易言之，生活美容不是本法规管的范围，但医疗美容是。此外，还有变性手术、堕胎以及为增进医学技术进步之实验行为等，也均有待司法解释加以明确。2.医疗行为之分类医疗行为按常人理解主要有一般医疗行为与辅助医疗行为两大类，除此，还有合法医疗行为与非法医疗行为以及比较容易混淆的一些类似于医疗行为的行为等。(1)一般医疗行为一般医疗行为即主要医疗行为，指的是医师自己亲自问诊、检査、诊断、手术、注射、麻醉、预防接种、输血、X光透视、接生、投药、治疗、病历记载等行为。总之，只要不受人支配、指挥，托付、乃医师自己亲自或接受他人协助完成的医疗行为均可算作一般医疗行为。也可以采取排除法，即不属于辅助行为的医疗行为，均可称为一般医疗行为或主要医疗行为。(2)辅助医疗行为辅助医疗行为指的是在医师的指导下或其指示下由其他医务人员所进行的行为。辅助医疗行为的范围极为广泛，就护理人员的业务而言，有:侵人性检查之护理;侵人性治疗、处理之护理;各项手术全程护理;分娩全程护理;放射性检查、治疗之护理;化学治疗之护理;氧气疗法、光学疗法之护理;恢复室、加护病房（含精神科保护室）、洗肾室、急诊室病人全程护理;住院病人、暂留病人口服药物的投与;生命征象监视仪器之监测;住院病人生命征象的测量与评估及其他中央卫生主管机关认定的医疗辅助行为等。②就其他医务人员的辅助行为而言，凡受人支配、指挥，托付的医疗行为均是。如在实施手术时，主刀医师的行为，属于主要的医疗行为，其他非主刀医师的行为，乃协助配合，则属于医疗辅助行为。如发生医疗事故，主刀医师必须负主要责任，其他辅助人员则不须负责任或仅须负次要责任，或自己职责范围内的责任。(3)合法医疗行为与非法医疗行为合法的医疗行为具有正当性，但具正当性的医疗行为并非全部合法。“凡客观上具有治愈可能的医疗行为，即使是外行疗法、民间疗法，均具有正①参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第68页。②参见黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第131页。

当性。”①但要从事“医业”，必须具备从医资格，其行为始具合法性，反之即为非法医疗行为。②(4)类似医疗行为我国台湾地区学者认为，医疗行为以疾病诊断治疗为目的，因此如不具此目的的行为，虽具有强壮身体之疗效亦不能称为医疗行为。例如民间常见之点痣、单纯配近视老花眼镜、传授内功、道术方法，或单纯之拔火罐、单纯之推拿，或尚不涉及治疗目的，或旨在健身，其带来之疗效，仅属间接效果，尚非医疗行为。按摩有医疗保健效果但与医师之诊疗行为不同，肓人按摩非为人治病，亦非医生执业。③此在我国内地或澳门亦有同样情况，其行为多不属于医疗行为。如朋友、同事、邻里、家人之间互量血压;周末到健康休闲中心请技师按摩，以消除疲劳等。因而类似医疗行为应不属于医疗行为。(5)医疗美容与生活美容之区别医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵人性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，而生活美容则通过运用化妆品、保健品和非医疗性手段，对人体进行诸如皮肤护理、按摩等带有保养或保健性的非侵人性的美容护理。④因而前者属于医疗行为，后者属于非医疗行为。3.其他医疗行为(1)临床性医疗行为所谓临床性医疗行为，学界普遍认为系指医疗方法或医疗技术，经动物或人体实验证实其疗效，而为医疗界公认实行之医疗行为。⑤这是最常见的一①参见大谷宝：《医疗行为t法》，弘文堂1998年版，第5～7页；龚赛红:《医疗损害赔偿法研究》，法律出版社2001年版，第4～5页。②比如台湾实务上认为拔火罐及推拿为医疗行为，我国台湾地区“最高法院”1981年台上字第七三三期号刑事判决:林某未取得合法医师资格，擅自在台北开设某宝堂，为患者施行针灸、拔火罐、烧烤针灸及推拿等医疗业务。吴女因坐骨酸痛，并往求诊，林某以拔火罐、烧烤针灸及推拿之方法为之治疗，前后共五十六日，每日费用一百元，不仅未能治愈，且因治疗时消毒不良，以致造成吴女患部肌肤炎症并留存紫褐色之火罐痕于脊椎骨皮肤上。认定林某违反“医师法”第二十八条第一项前段及依“刑法”第二百八十四条第二项伤害罪，判处林某有期徒刑一年六个月。林某之医疗行为，即为非法医疗行为，故依刑法伤害罪论处。③参见黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第137～138页。④参见张柳青、单国军主编:《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》，法律出版社2012年版，第26页。⑤参见黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第136页。

种医疗行为。(2)实验性医疗行为实验性医疗行为系指新医疗方法或医疗技术尚处于实验阶段，其疗效未经证实，也未为医疗界所公认实行之医疗行为。有学者把实验性医疗行为分为治疗性实验医疗行为及研究性（实验）医疗行为。前者指以直接治疗疾病为目的;后者指纯粹为科学研究为目的。①笔者认为，无论是治疗性实验医疗行为抑或研究性实验医疗行为均系以科学研究为直接目的，而以治疗疾病为间接目的。因“实验性医疗行为，系指新的医疗方法或医疗技术，于动物试验成功后，初期适用于人类伤病之治疗、矫正、预防，而其疗效因而尚未经过证实或尚无完全成功把握”。②其行为与所期待的结果之间，存在极大的不确定性，接受实验性医疗行为的除了极个别愿意为科学献身者外，多因别无选择。盖珍惜生命，乃人类共性，有多少人愿意拿自己的生命去做实验？所以实验性的医疗行为应与通常意义上的医疗行为有别，它不是以直接治疗疾病为目的，但它是以间接治疗疾病为目的。(3)目的性医疗行为与非目的性医疗行为有学者认为前者以诊疗为目的，如注射、麻醉、手术等;后者不以诊疗为目的，如变性、美容、整形、器官移植等。②但笔者认为后者所举之例子亦属有诊疗目的性的医疗行为：变性者因生理上有病;美容者因心理上有病，认为自身不美或不够美或很丑;器官移植亦生理上有病。唯堕胎非病，当属于后者。在上述医疗行为中，有学者认为，广义上的医疗行为当包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、目的性医疗行为、非目的性的医疗行为。笔者认为，上述分法系依据医疗行为的性质分类。若按医疗行为的形式分类，正如前述可分为一般医疗行为、辅助医疗行为两大类。这两种分类在法律上各具功能，前者乃认定损害的性质，后者乃认定损害的程度。综上，有关医疗行为尽管观点，歧义尚多，其分类也多有变化，但归结起来则离不开广义、狭义之分;性质、形式之别。基于医疗事故损害赔偿研究这一①医事法律学会编：《医事法学》第1卷第2期。转引自黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第136页。②参见黄丁全:《医事法》，台北，元照出版公司2000年版，第136页。③同上。

角度考虑，医疗行为不可漫无边际，为方便后续的探讨，笔者借鉴上述学理与法规的解释将医疗行为界定为，系指疾病之诊断、治疗、预防以及助产、堕胎、保健、美容、整形、变性及各种基于治疗目的及增进医学技术发展之实验所为之行为。(二）医疗行为在澳门法上的定性关于医疗事故责任的认定与损害赔偿制度，澳门与我国内地有很大的区别。在内地无论是公立医疗机构或私立医疗机构，医疗事故的审理一律归普通法院管辖，适用的法律是《医疗事故处理条例》，而医疗损害则适用《民法通则》中关于民事责任制度的规定，但管辖权不变。澳门则不同，澳门将公立医疗机构看成是公共行政实体，是公共福利机构。在管辖权方面，凡在公立医疗机构中发生的医疗事故归行政法院管辖，而在私立医疗机构中发生的医疗事故则归普通法院（初级法院）管辖。在适用法律上，前者是根据1991年4月22日第28/91/M号法令承担非合同民事责任。在法律处理上准用民法典的民事责任的规定，而发生在私立医疗机构内的医疗事故，均以民法解决，受现行民法典第477条之民事责任所规范。此为其一。其二，对医疗行为性质的认定也不同。在内地，医疗行为是作为一种职业行为，无论是公立医院抑或私立医院，均一样，不作区分。但澳门不是，澳门法律对医疗行为的定性作了严格区分，把公共医疗机构中卫生技术人员的医疗行为看成是公共管理行为。换言之，医生为患者服务是在行使公权力，是管理者与被管理者之间的关系，是一种行政法律关系。《医疗事故法律制度》第22条规定委托人责任。如委托医疗服务提供者作出医疗行为，而该医疗行为造成医疗事故，则委托人须按法律规定就医疗服务提供者对就诊者所造成的损害负责。①作出损害赔偿的委托人，就所作的一切支出有权要求受托的医疗服务提供者偿还，但医疗事故必须属因该医疗服务提供者故意或明显欠缺担任职务所需的专注及热心而作出的行为造成。卫生局在上诉理由中称：“一个履行劳动合同的卫生技术人员提供其业务活动，是以其所服务的实体的名义进行的；如果在一家公立医院工作，是以一个公共实体的名义提供服务的;如果在一家私立医院工作，则是以一个私人实体的名义提供服务的。”“这一制度规定在对公共行政当局因公共管理行为①参见《澳门民法典》第的3条。

而承担民事责任的法令中。”①“主流学说认为，公共卫生机构技术人员的行为如果是在其职权范围内作出的，即属公共管理行为。”“因此，如果上述技术人员作出的不法事实与其职权之间有直接和内部的因果关系，则适用对公共管理行为的非合同民事责任制度。”“要说对于公立医院的医疗行为适用合同责任制度比适用非合同责任制度更为适当、更为公正，这既不真实，也没有依据，因为其病患者不具备证明卫生技术人员在工作中是否有应有的热诚的知识，而如果适用合同责任制度的话，则应当由卫生技术人员去证明其在工作中具有应有的热诚。”②卫生局的上诉理由，不但充分且有根据。从法律渊源上看，医疗行为的区分来自于葡萄牙的司法见解，即“私人和卫生当局所表达的意愿的重要性与所行使的职能和权利是不对等的。私人的意思表示为作出正面或负面决定创造了前提，而产生所追求的法律效果，只能由卫生当局透过意思表示证实和宣告（即使可能是默示的宣告）……这就是国家卫生管理机关的行政权力。”③也就是说，患者与卫生行政当局的权利地位是不平等的，前者只有服从安排，而不可以与医院即卫生行政当局分享行政权力。谁要是在卫生护理服务中“要求私人作为个人分享行使该权力，是不可理解的”。④在私立医疗机构中，卫生护理服务行为则不属于公共管理行为，而属于私法管理行为，是专业服务。因为私立医院没有公权力可以分享，患者与医院当局是平等的，属于平等的民事主体关系。易言之，澳门把医疗行为的性质二元化，这样的区分使医疗行为变得复杂起来。比如，甲医生系澳门某综合医院的专科医生，他上午在该医院为病人动手术，下午被镜湖医院借调实施同类手术，则上午的行为属于公共管理行为，下午的行为则属于私法管理行为;上午是在行使公权力，下午是在实施专业服务。主体不变，行为不变，但因行为时所隶属的实体不同，医疗行为的性质发①参见1991年4月22日第28/91/M号法令。②载《澳门特别行政区政府公报》2006年第16期，2006年4月17日。③FreitasdoAmaral，NaturezadaResponsabilidadeCⅣilPorActosMédicosPraticadosemEstabelecimentosPúblicosdeSaúde，DireitodaSaúdeeBioética，LEX，1991；SérvuloCorreia，AíRelaçõesJurídicasdePrestaçãodeCuidadospelasUnidadesdeSaúdedoServiçoNacionaldeSaúde，DireitodaSaúdeeBioética，AAFDL，1996，pp.22-26.参见澳门特别行政区终审法院：《二零零六年一月十八日统一司法见解的合议庭裁判》。④参见澳门特别行政区终审法院：《二零零六年一月十八日统一司法见解的合议庭裁判h

生了变化。上午姓“公”，下午姓“私”。这种区分的法律依据在于公法人与私法人之划分。其法理依据依然是葡萄牙的司法见解，即“一个履行劳动合同的卫生技术人员提供其业务活动，是以其所服务的实体的名义进行的；如果在一家公立医院工作，是以一个公共实体的名义提供服务的；如果在一家私立医院工作，则是以一个私人实体的名义提供服务的。……如果说，既然公立医院和私立医院的相关卫生技术人员实施的医疗行为之间没有差别，因此公立医院实施的医疗行为就应被视为私法管理行为，这是不正确的。”因为“公共行政实体的特点之一是相对于其他实体而言享有特别地位以及特权，因此公立医院有一种不同于私立医院的特定责任制度”。①终审法院的法官依据葡萄牙司法见解与学者观点，不厌其烦地反复论证，有“言必称希腊”之嫌。因而，澳门学界与民间均有声音批评说，澳门回归十年了，澳门法律不是本地化，而是葡萄牙化。此言非虚。四、学者见解有学者谓:公法人与私法人区分的主要目的在于诉讼形式之不同。对于公法人，因行使公权力所生争执，依行政救济程序解决，或行政复议或行政诉讼。对于私法人间所生争执，依民事诉讼程序解决;损害赔偿依据不同。公法人及其职员因侵权行为所生损害，依国家赔偿法或特别规定承担损害赔偿责任;②私法人及其职员因侵权行为所生损害，依民法规定承担损害赔偿责任。但无论是公法关系或私法关系，最终都直接以现行民法的债的关系作出处理。在澳门，有学者称，由于医疗事故多涉及人身法益，所以一般都以民法中的民事责任作出调整（侵权行为），而不以违约来追究损害赔偿责任。这样，卫生局虽然是公法人，在公共卫生政策制定、卫生资源分配、专业人员资格准入、监管、纪律惩处等方面确是在行使公权力。但在医疗事故这一范畴，公立部门的医护人员为病人提供诊疗服务时，体现的是一种职业行为、是专业服务而不是行政行为，更不具有多少公权力的色彩。因此，在医疗行为上去区分公①澳门特别行政区终审法院:《二零零六年一月十八日统一司法见解的合议庭裁判》。②如1991年28/91/M号法令。

法人、私法人，其理论和实务上意义不大。①此观点切中肯綮。笔者认为，终审法院第23/2005号上诉案的争议焦点，从表面上看在于合同责任与非合同责任之争，其实非合同责任在现有法律中已经规定得相当清楚。②原审法院之所以要将本案定性为合同责任，其实质在于不认同葡萄牙司法见解与学者观点中把医疗行为二元化的做法，要突破原有的法律框架，提出自己独立的司法见解。所以其声称即使问题在于卫生局的非合同责任，卫生护理服务也不属于公共管理行为，而是私法管理行为，因为在医院提供的医疗服务中，不存在公权力或具公权力性质的规章，而这正是用来区分公立医院与私立医院所提供的医疗服务的。”③其见解倾向不是很明显。笔者对原审法院法官的见解持赞赏态度。这是因为:在医患关系中，本来患者就处于弱势，为了平衡医患之间的关系，现在一些先进的国家与地区，对医疗事故责任的认定通过过错推定和举证责任倒置等制度设计加大医疗方的责任，以减轻患者的责任，皆基于医患双方的武器不对等。如果再把医疗行为看成公共管理行为，属于公权力，患者则弱加一等，难以对医疗方形成有效的制约。从上述葡萄牙的法官与学者的论证中可以看到，行政权力是一种特权，患者只有服从，不可与之分享。事实上医生自我裁量权的滥用，不尊重患者的知情同意权，不履行或不完全履行说明义务的现象，在公立医疗机构中早已司空见惯。这也是某些公立医疗机构医务人员责任心差，疏于注意义务，导致医疗事故频发的主要原因。从这一点上说，原审法院（行政法院）法官的见解是可贵的，只有医患双方地位平等，公权力的傲慢与专横才能得到有效的制约，患者的权益才能得到有效的保障。如果在“医疗事故”争议问题上不再强调公立医疗机构是“公法人”，那么公立医疗机构中的医疗行为就不再是公共管理行为，而是医生的职业行为，这样公私立医院就不再有区别，医患双方就是平等的民事主体，一旦发生医疗事故纠纷，可以统一归属初级法院管辖，法律适用可直接由民法典中的民事责任制度规范。不必通过1991年4月22日第28/91/M号法令转介，法官也更为专业，赔偿标准也更容易达到统一。这样法院、法官、与法律适用三者之间的关系都理顺了，比目前由不同法院管辖应该更为合理。同时因为三者之间达①柯庆华:《对〈医疗事故法〉的一些意见》（未刊稿）。感谢柯先生为本书提供的相关资料。②参见1991年4月22日第28/91/M号法令。③澳门特别行政区终审法院：《二零零六年一月十八日统一司法见解的合议庭裁判》。

到了统一，司法判决的公正性，当事人的合法权益的保护都获得了有力的保障，也可消除了日后审理类似案件有可能再引发的医疗行为争议。因此，医疗行为的一元化，导致管辖权的统一，对节省司法资源、提高办案效率、舒缓法院积案的压力均有帮助。所以医疗行为采一元化优于二元化。

第十二章民事责任与损害赔偿医疗事故民事责任在《医疗事故法律制度》实施前，因涉及的医疗机构性质之不同，分别适用合同责任或非合同责任两种不同的责任制度。《医疗事故法律制度》实施后，根据该法律规定，凡涉及医疗事故的民事责任，不论是公立医院、私立医院还是私家医生，统一适用《澳门民法典》中有关因不法事实所生之责任的规定。但医疗事故责任并不排除其他责任之适用。①本章围绕医疗事故民事责任及其相关问题展开探讨。一、医疗事故民事责任在澳门民法理论上，民事责任有合同责任与非合同责任之说。CarlosAlbertodaMotaPinto认为，合同责任和非合同责任是传统法律科学二分法的产物。合同责任是基于侵犯债权或技术上之债而产生，是债务人因未履行债务而对债权人承担的责任。非合同责任又称aquiliana或不法行为责任，是基于不遵守面对绝对权利时（物权、人格权）应负的一般不作为义务①参见《医疗事故法律制度》，第20、30〜35、41条，以及澳门立法会第三常设委员会《第3/V/2016号意见书》，第92～112页。

而产生。①关于医疗事故民事责任。据前所述，在《医疗事故法律制度》实施前，有合同责任与非合同责任之分。根据澳门终审法院第23/2005号判例统一司法的见解，在公共医疗机构发生的医疗事故，由第28/91/M号法令规范，适用非合同责任制度，过错以《澳门民法典》第477条规定为准则。损害行为与损害之间的适当因果关系，也是依赖该准则。②在私人医疗机构发生的医疗事故，赔偿责任由合同责任制度规范。依据《澳门民法典》规定，债务人因过错而不履行债务，须对债权人因此而遭受之损失负责;如病人与私人医疗机构之间存在医疗服务合同，医疗机构须就医疗服务的不履行或瑕疵履行承担责任。③因为法理上认为，合同义务有手段与结果之分，在结果之债中，债权的实现在于最终利益或首要利益;在手段之债中，债权的实现在于透过一项债务活动以实现其主要利益。因而通说认为，大部分医疗合同订定的是手段义务，只有某些特殊的医疗行为订定的是结果义务④此外还可能产生非合同责任与合同责任的竞合情况。《医疗事故法律制度》实施后，基于医疗事故责任主要是民事责任，依据该法第20条规定，对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，适用《澳门民法典》有关因不法事实所生的责任的规定，但不影响《医疗事故法律制度》第21、22条关于连带责任及求偿权与委托人责任的规定。⑤同时，该法第六章处罚制度还规定行政责任与刑事责任，并不排除适用纪律责任的有关规定。二、因不法事实所生之责任及其构成要件“因不法事实所生之责任”亦称“侵权责任”，在澳门民法上，无论学理或①CarlosAlbertodaMotaPinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门大学法学院2011年版，第61页。②参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第21页。③参见《澳门民法典》第787条。④合同义务有手段义务和结果义务之分，ManuelAndrade对此作出两种债的区分：“在结果之债中，债权专为用于实现最终利益或债权的首要利益；在手段之债中，债权是专为实现工具性利益或者实现次要利益，目的在于即时通过作出一项债务活动以实现主要利益。在众多债之类别之中，以债务人承诺达到或取得一结果，属给付物之债，而按债务人只承诺采用适当的手段以实现利益，一般来说，属作出（积极）给付事实之债。通说认为大部分医疗合同订定的是手段义务，但某些特殊的医疗行为订定的是结果义务，例如输血。”参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会:《第3/V/2016号意见书》，第20页。⑤参见《医疗事故法律制度》第21、22条。

实务多以“非合同责任”称之。根据《澳门民法典》规定，因故意或过失不法侵犯他人权利或违反旨在保护他人利益之任何法律规定者，有义务就其侵犯或违反所造成之损害向受害者作出损害赔偿。①此乃澳门民法上一般侵权的规范条款。关于一般侵权的构成要件，学理上有三要件说、四要件说或五要件说。三要件指:过错、损害事实与因果关系，此以法国民法为代表’内地有学者亦持此观点;②四要件指:过错、行为的不法性、损害事实和因果关系，此以德国民法典和德国学理为代表，内地侵权法理论多数持此观点。③五要件指:过错、不法性、适当因果关系、事实、损害，④此为澳门民法上的观点，亦是葡萄牙民法上的观点。以上观点之分歧’源于学理上对过错概念的不同理解：三要件说认为不法溶于过错之中，过错涵盖不法，即过错必违法，违法必有过错；四要件说认为，主观不法与客观不法是两个不同概念，故在侵权行为的构成中，为两个不同的构成要件。⑤但四要件说把行为与违法性连在一起，其行为指的是违法行为。而五要件说与四要件说之不同在于:前者把行为要件与违法性要件分离。这是基于方便司法上的判断。1996年澳门高等法院司法见解对五要件的表述更为具体，亦更明确。该司法见解认为:“因不法事实而导致之责任的实质前提条件是:a)损害事实，即一项自愿行为;b)不法性，即对第三人权利之侵犯或对旨在保护他人利益而作出的法律规定的侵犯;c)过错，即可受道德一法律上的谴责的联系。这一联系在单纯的过错的情形下，即指行为人因为作出常人在该具体情形中应当采取的措施这一事实而感受到谴责;d)损害，即对财产与非财产之虚置损坏，在后一种情形中，只有当损害因其严重性（根据客观准则而非主观要素评定）而值得法律保护时才有权要求赔偿;e)行为与损害之间的因果关系。”⑥①参见《澳门民法典》第477条第1款。②参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第755页；王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第81～94页。③参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第755页。④参见尹思哲：《债法教程》，陈晓畴译，澳门大学法学院2016年版，第170页。⑤参见江平主编:《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第755页。⑥参见《1996年澳门高等法院司法见解》（第2卷），第568页。

澳门有学者据此指出，①五要件说中的“损害事实”指的是损害行为，即“自愿及自由的人为的事实或行为—作为、单纯地声明或不作为”，而其中的另一要件“损害”指的则是损害事实。这都与四要件说不同。在其看来，五要件中的事实要件应是人为的，在自愿或自由状态下作出的。因此，在身体受胁迫、被催眠，或巳人睡期间所作出的行为，又或单纯地对情况的反应行为，均不能作为损害事实，因在这些情况中均欠缺意志的自我操控。该学者称，“因故意或过失（过错）不法侵犯他人权利或违反旨在保护他人利益之任何法律规定者（不法性），有义务就其（适当因果关系）侵犯（事实）或违反所造成之损害（损害)向受害'人做出损害赔偿。”据此可见，该学者的五要件说与《1996年澳门高等法院司法见解》（第2卷）中的五要件并无不同。因澳门民法上的不法性只是一种外部的客观判断，行为人是否应承担责任还必须有内部的判断要件，即行为人主观上是否有过错。因而它与四要件说并无不同。通过以上分析可以认为，五要件说与四要件说在实质上是相同的。因澳门《医疗事故法律制度》第20条规定，对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，适用《澳门民法典》有关因不法事实所生的责任的规定②，因而“医疗事故”构成要件亦为五要件:a)损害事实’即一项自愿行为；(这里指的是医疗行为，包括作为或不作为）；b)不法性，即对第三人权利之侵犯或对旨在保护他人利益而作出的法律规定的侵犯;c)过错，即可受道德—法律上的谴责的联系;d)损害;e)行为与损害之间的因果关系。③若从比较法上看因不法事实所生责任之规定，与《澳门民法典》相类似的立法例，有《德国民法典》与我国台湾地区“民法典”。《德国民法典》有如下规定:④一、因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其他之权利，对他人负赔偿因此所生损害之义务。二、违反以保护他人为目的的法律者，负相同义务。我国台湾地区“民法典”则规定：因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证①参见尹思哲：《债法教程》，陈晓畴译，澳门大学法学院2016年版，第170-172页。②参见《澳门民法典》第477条。③参见《1996年澳门高等法院司法见解》（第2卷），第568页。④参见《德国民法典》第823条。该法典之中译参见郑冲、贾红梅译《德国民法典》，法律出版社1999年版。

明其行为无过失者，不在此限。①因澳门民法与我国台湾地区“民法”同属大陆法系，都间接或直接受德国民法影响。因而澳门有学者指出，澳门各大法典从内容到立法技术均是对葡国法典的继受，其内容、概念与立法技术渊源于葡国，尤其是德国与法国，最终可追溯到被德国法全盘接受的罗马法中。②因此，《澳门民法典》第477条因不法事实所生之责任的规定，因源自1966年《葡萄牙民法典》，其受德国损害赔偿法的影响是不争的事实。三、损害赔偿赔不赔”与“赔多少”德国损害赔偿法建基于蒙森的“假设差额”理论。《德国民法典》第249条以下的条文，都深受“假设差额”理论的影响。蒙森认为，损害是假设状态和现实状态的差异，对损害赔偿的救济，损害赔偿义务人必须恢复引起损害赔偿义务的事实未发生时的应有状态。③德国损害赔偿法不仅将损害本身的程度与损害发生的原因分开来考虑，而且将赔多少的问题与赔不赔的问题分开来。损害发生的原因、情节、侵害人的主观恶意等因素，仅与损害赔偿义务的成立（赔不赔）有关;损害赔偿义务的范围（赔多少），则只由损害本身的程度决定，因此《德国民法典》确立了全面赔偿原则（Totalerparation)。④澳门民法与德国民法一脉相承，奉行的亦是全面赔偿原则，其赔不赔主要体现在《澳门民法典》第477条规定的“权利”与“利益”上，赔多少则规定在第488条、第556条与第558条上。在赔不赔问题上，要讨论的是:《澳门民法典》第477条规定的“权利”与“利益”究系何指？笔者认为，“权利”当指《澳门民法典》第70条（生命权）、第71条（身心完整权）、第72条（自由权）、第73条（名誉权）、第74条（保'留私人生活隐私权）、第75-79条(个人资讯、资料保密权）、第80条（肖像权及言论权）、第82条(姓名权)等权利。但实际远不止这些，因人格权属于“口袋权”，随着社会的发展进步而不断扩充。①参见我国台湾地区“民法典”第184条。②参见范剑虹、李榊：《德国法研究导论》，中国法制出版社2013年版，第42页。③参见李承亮:《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。④参见《德国民法典》第249条第1款。相关分析参见李承亮:《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期„

至于“利益”，当指澳门法上保护的所有利益，包括人格利益与财产利益，无法列举，以抽象定之。诚如澳门学者所言，不应认为人格权在民事方面所受到的法律保护就只限于宪法及民法典中所指出的具体人格权的总和，要把人格权的内容完全用尽列出所有具体人格权的方式来概括是不科学的。其中由一般人格权所体现的概括及整体性的人格，包括了个人人格中各种可预见及不可预见的表现层面。①因而可以认为，对民法典已列举及列举未尽的人格权利与人格利益、财产利益的损害，行为人均须承担赔偿责任。这里不但包括财产损害，亦包括非财产上损害，即精神上的损害。我国台湾地区学者邱聪智教授分析台湾地区“民法”第184条时指出②，所谓权利于法律基本精神而言，应及于私法上所保护之利益全体，而不宜仅以法律所明定之狭义权利。亦即权利系指既存法律体系所明认之权利，利益则指规律社会生活之公序良俗及保护个人法益之法规所包括的一切利益。我国台湾地区“民法”第184条与《澳门民法典》第477条属同类条文，直接或间接均渊源于德国民法典。因此可以肯认《澳门民法典》第477条对人格权益的保护是相当广泛的，它包括“权利”与“利益”两方面。医疗事故损害在权利方面，主要是生命健康权的损害，或及于名誉权、隐私权等损害。在利益方面的损害，当包括法律所保护之一切利益。此系赔不赔，即该不该赔的问题。在澳门，要解决赔多少或赔不赔的问题，须分析下列法律条文奉行的原则以及所依据的法理。依据《澳门民法典》规定，因死亡或身体伤害而对第三人之损害赔偿，包括如下情况：（1)侵害他人致死时，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支，丧葬费亦不例外。（2)在上述情况及其他伤害身体之情况下，救助受害人之人、医疗场所、医生，又或参与治疗或扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。（3)可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿。③关于损害赔偿的一般原则，该法规定:对一项损害有义务弥补之人，应恢复假使未发生引致弥补之事件即应有之状况。④关于损害赔偿之计算，该法规定:一、损害赔偿义务之范①参见杜慧芳：《浅谈民法对一般人格权的保护》，载《法域纵横》1998年特别号。②参见邱聪智：《民法研究》，中国政法大学出版社2002年版，第271-273页。③参见《澳门民法典》第488条。④参见《澳门民法典》第556条。

围不仅包括侵害所造成之损失，亦包括受害人因受侵害而丧失之利益。二、在定出损害赔偿时，只要可预见将来之损害，法院亦得考虑之，如将来之损害不可预定，则须留待以后方就有关损害赔偿作出决定。①根据以上规定可以看出，澳门民法奉行的亦是全面赔偿原则;但在法定情形下可以减轻、少赔或不赔，其所指的情况是责任因过失而生者，以及非财产损害较轻的情况。同时，澳门民法上因不法事实所生之责任系基于过错，过错包括故意与过失。澳门学者认为，②受道德及法律严重谴责的过错，称为严重过错，故意即是。过失乃轻微之过错，其中又分重过失与轻过失两种。澳门学者继而指出，在责任因过失而生的情况中，法官可因衡平原则，限制赔偿金额，而根据行为人的过错的程度、行为人与受害人经济状况及该事件的其他情况、以低于所生损害的金额定出损害赔偿。因而《澳门民法典》规定，过失情况下损害赔偿之缩减，如果责任系因过失而生者，得按衡平原则，限制赔偿金额，而根据行为人的过错程度、行为人与受害人的经济状况及该事件的其他情况以低于所生损害之金额定出损害赔偿。只要按行为人之过错程度、行为人与受害人之经济状况及有关事件之其他情况认为此属合理者。③这是因为行为人所受的谴责是很轻微的。至于非财产损害赔偿（精神上的损害赔偿），该法规定，须具严重性始可获得赔偿，同样亦得依据衡平原则作出。④四、损害赔偿请求权(一）主体范围关于医疗事故损害赔偿请求权的主体，在《医疗事故法律制度》颁布实施前均适用《澳门民法典》第489条有关民事主体的规定。该条规定，因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿请求权，由其未事实分居之配搞及子女，或由其未事实分居之配偶及其他直系血亲卑亲属共同享有;如无上述亲属，则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母，或由与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属共同享有;次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹①参见《澳门民法典》，第558条。②参见尹思哲：《债法教程》，陈晓畴译，澳门大学法学院2016年版.第183-184页。③参见《澳门民法典》第487条。④参见《澳门民法典》第489条第1、3款。

地位之甥侄享有。①据此可见，有医疗事故损害赔偿请求权的亲属，不但有直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属，还包括有事实婚关系之人及受害人之父母、与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属，甚至还有受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄。在这些亲属中，因未设年代限制，其享有诉权的主体范围相当广泛，笔者认为有可能出现滥诉的风险，建议日后对此作出修改订正。此在本书第二章已有论证，此不赘述。《医疗事故法律制度》颁布实施后，查该法，笔者发现并无关于医疗事故损害赔偿请求权M主体的规定。《医疗事故法律制度》在第6条关于资讯权的规定，如就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表示的情况下，亲属有权根据本法律的规定获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议，但须按以下顺序为之:（一）配偶或直系血亲卑亲属；（二）直系血亲尊亲属；（三）有事实婚姻关系的人;（四）兄弟姐妹；（五）四亲等内的其他旁系血亲。如无上款所指亲属，检察院具正当性获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议。②此条规定的内容，指的是在就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表示的情况下，其亲属或检察院有权获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议的权利，而不是指医疗事故损害赔偿请求权人的范围。是否上述关于亲属范围的规定也同样适用于医疗事故损害赔偿呢？这里没有明确。因此，笔者认为在请求医疗事故损害赔偿上有可能出现滥诉的风险。建议日后对《医疗事故法律制度》修改订正时在第6条资讯权增加第三款：即：上述关于亲属范围的规定亦适用于请求医疗事故损害赔偿。以臻明确。关于医疗事故损害赔偿请求权人的范围，在一般情况下，具有请求权人资格的系患者本人，在患者死亡的场合，其法定亲属具有这种资格。但有两种特殊情形尚待探讨。(二）例外情形1.植物人与精神病人依据患者及其亲属所受损害情况的不同，医疗事故精神损害请求权的主体，分为四种情形:一是患者因发生医疗事故导致身体伤害的情形自身感受到的痛苦。二是患者因发生医疗事故成为植物人或精神病人，是否亦能感受到①参见《澳门民法典》第489条。②参见《医疗事故法律制度》第6条。

痛苦？三是其近亲属因发生医疗事故造成患者死亡的结果出乎患者亲属的意料，并给他们带来较大的震惊，这使其亲属对造成的损害结果在心理上无法接受时，所感受到的痛苦。四是患者成为植物人或精神病人，其近亲属如感受到痛苦是否也可以请求精神损害赔偿？在上述四种情形中，第一、三种情形可请求精神损害赔偿，法律已有规定。第二、四种情形是否也可请求，则须做具体分析。在我国台湾地区“民法”上，精神损害赔偿等于慰抚金。台湾地区实务上认为，非财产上损害系等于精神上之痛苦，而其基本特色乃在于没有价额可以计算;学说上则认为，非财产上损害虽以痛苦为主要，忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣均为其表现形态，但尚包括肉体上之痛苦在内。①此与澳门实务上的观点相同。自然人受有非财产上损害，可请求赔偿抚慰金。只是自然人若因受害成为植物人或精神病人，是否还可以请求抚慰金？传统学说与实务认为，植物人和精神病人因感受不到精神上之痛苦，请求抚慰金难谓有据。美国多数州法院就采取这样的看法。另据我国台湾地区学者研究，②作为非财产损害赔偿的慰抚金，其功能一般而言有两种说法:第一说是损害填补说，填补因为身体受害所丧失的生活舒适及人生喜乐，用金钱来填补。但这对于植物人与精神病人不适用。第二说是满足说，认为慰抚金的功能就是慰抚被害人，使被害人内心获得满足。但这对于植物人与精神病人是不可能的。该学者还认为，抚慰金除上述一般功能外，还有惩罚的功能（如台北地方法院2000年重诉字1920号判决及台北地方法院2000年重诉字165号判决），赔偿理由在于抚慰金的惩罚功能。除此，抚慰金还有实践正义的功能，例如我国台湾地区“最高法院”2003年台上字1626号判决就肯定植物人可以请求慰铒金赔偿，其理由在于被害人客观上的生理受损，类似于法国法上客观价值减损，而此案判决乃基于实践正义的观点。因此，抚慰金除具有填补与满足的基本功能外，还有惩罚与实践正义的特殊功能。前一功能的实现，须具备思维感知能力，植物人与精神病人无此能力则无法适用;后一功能的实现，无须具备思维感知能力，因而可以适用于植物人与精神病人。采传统的填补说以及满足说，对于植物人与精神病人请求抚①参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2)，中国政法大学出版社1998年版，第242页。②参见陈聪富:《人身侵害之损害概念》，载《台大法学丛刊》2006年第1期，第121页。

慰金难有正当性。但采实践正义、惩罚两功能说，植物人与精神病人请求抚慰金则有合理性与正当性。基于上述分析，笔者认为，植物人与精神病人请求抚慰金赔偿并无不当。一方面，一个有着正常健康的精神感受能力的人，因侵害行为突然失去感知能力，从精神损害的程度上看，应该说比诸可感受痛苦者的不幸更为深重。如果说损害轻者能够请求抚慰金赔偿，而损害重者反而不能，实有违法律公平正义之精神。另一方面，自然人因受害成为植物人或精神病人，其家庭则失去昔日的圆满与幸福。那么，其近亲属(包括配偶及父母子女）能否请求赔偿抚慰金？在我国台湾地区学者王泽鉴教授看来，①此系涉及近亲属身份法益上受侵害，而非人格法益受侵害;至于身份法益，我国台湾地区有关判决认为如通奸行为所侵害的系身份法益，被害之一方可得请求损害赔偿。另外，在医院出生的婴儿因医院疏于注意被人盗抱（澳门亦有类似案件），我国台湾地区法院有判决认为，按身份权与人格权同为人身权之一种，性质上均属于非财产法益，人之身份权如被不法侵害，而受有精神上之痛苦，应与人格权受害同视，被害人自非不得请求赔偿非财产上之损害。由是可知，婴儿被盗抱涉及近亲属身份法益受侵害。换言之，人格权被侵害之人可请求慰抚金，并非以非财产法益受侵害为立法理由，而是在于保护人格利益。鉴于父母或配偶与本人之关系最为密切，基于此种亲密关系所生之身份法益被侵害时，其所受精神上之痛苦最深，故慰抚金请求权之应由人格权被侵害扩张及于身份权，因为身份权亦具有人格关系上的利益。因此，配偶一方因受伤害而成植物人或精神病人，造成夫妻间感情无法交流，性生活等乐趣从此丧失，且一方面对病人旷日持久’其不幸痛苦之深重可以想见。若据上述观点，基于此种亲密关系所生之身份法益被侵害而请求慰抚金赔偿，无论于情于理于法均无不当。至于初生婴儿在产科病房因疏于注意被盗抱，念“十月怀胎，一朝分娩”，其母亲备极辛苦，然产科医院管理不周而致骨肉离散，故其亲属基于身份法益受侵害而请求慰抚金赔偿，自属有理。若子女或父母一方因受伤害成为植物人或精神病人，其生不如死，亦同属于亲属身份法益被侵害，同理亦可得请求赔偿。如果生离死别者的亲属可以请求抚慰金，生不如死者的亲属反倒不能，其于情于理何堪？因此，学说上对此类①参见王泽鉴:《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第148-153页。

赔偿多持肯定意见。2.胎儿根据本书第二章论述，胎儿能否成为损害赔偿请求权的主体，通说认为以活产为限，此不赘述。在中国内地，于2017年10月1日生效的《民法总则》规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。①而在澳门地区，《澳门民法典》关于人格之开始的规定包括:第一，人格始于完全出生且有生命之时;第二，未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生;第三，人格之保护范围包括对胎儿造成之损害，但以符合上款之条件为限;第四，生父母无须就受孕时对子女造成之畸形或传给子女之疾病负责，亦无须就受孕后对胎儿造成之损害负责，但属故意造成之损害者除外。②对比内地与澳门之规定，前者视胎儿具有民事权利能力，也是以活体出生为条件的;后者规定未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生，也是以胎儿活体出生为附加条件的。由于《澳门民法典》第63条源于1966年《葡萄牙民法典》第66条，故此葡萄牙学者分析认为，法律承认胎儿具有的权利取决于其出生。尽管胎儿尚无法律人格，不是权利主体，但法律承认胎儿享有“权利”，倘已成孕的胎儿受到侵害，则受法律保护。③因而，即使医疗事故法颁布实施，对胎儿的权利保护不变。胎儿受到损害，其自身要请求损害赔偿，以活产为限，但可追溯到胚胎形成时。本书第二章已有论述，可作参考。①参见《中华人民共和国民法总则》第16条。②参见《澳门民法典》第63条。③CarlosAlbertodaMotaPinta:《民法总论》（第3版），林炳辉等译，澳门大学法学院、法务局1999年版，第105页。

第十三章损害赔偿之方式本章旨在讨论医疗事故损害赔偿方式问题，即赔偿的一般方式与参照方式，以及医疗事故类别、损害等级与赔偿标准等问题，并联系域外的学说经验与相关标准作了比较法上的分析借鉴。一、损害赔偿之有关规定关于医疗事故损害赔偿的方式，《医疗事故法律制度》上未作规定。《澳门民法典》第556条规定，对一项损害有义务弥补之人，应恢复假使未发生引致弥补之事件即应有之状况。①此条被认为是恢复原状，即澳门民法上的损害赔偿方式，以恢复原状为一般原则，以金钱赔偿为辅助。该法典第560条规定：一、如不能恢复原状，则损害赔偿应以金钱定出。二、如恢复原状虽为可能，但不足以全部弥补损害，则对恢复原状所未弥补之损害部分，以金钱定出其损害赔偿。三、如恢复原状使债务人负担过重，则损害赔偿亦以金钱定出。四、如导致损害之事件仍未终止，受害人有权请求终止，而不适用上款所指之限制，但所显示之受害人利益属微不足道者除外。五、定出金钱之损害赔偿时，须衡量受害人于法院所能考虑之最近日期之财产状况与如未受损害而在同一日即应有之①参见《澳门民法典》第556条。

财产状况之差额;但不影响其他条文规定之适用。六、如不能查明损害之准确价值，则法院须在其认为证实之损害范围内按衡平原则作出判定。”①此条被认为是损害赔偿的辅助原则。针对上述恢复原状的方式，有葡萄牙学者从理论层面称:法律规定，对他人造成损害的加害人有义务恢复受害人在没有受害时所应置身的状态，原则上应以自然恢复为之。如自然恢复为不可能、不足够，或自然恢复的负担过于沉重’则恢复受害人在没有受害时所应置身的状态，应以金钱赔偿为之（等值返还或执行）。在损害赔偿方式中，金钱赔偿或等值赔偿较为普遍，因为即使可进行自然恢复，受害人亦甚少能通过自然恢复而完全得到赔偿。②有内地学者认为，根据观察损害的角度与保障受害人利益的不同，损害赔偿方式可分为宏观与微观两种。从宏观、抽象的角度保障受害人的价值利益，则赔偿方式是价值赔偿（金钱赔偿）；如从微观角度保障受害人完整利益，则赔偿方式是恢复原状。考察《德国民法典》的制定过程可知，关于恢复原状与金钱赔偿何者当为损害赔偿的一般原则，曾有过激烈的争论，最后恢复原状派获胜。③大陆法系国家与地区的民法典受此影响多以恢复原状为一般原则，金钱赔偿为辅助。《澳门民法典》上的相关规定当受此影响。据学界研究，恢复原状有两种形式:一是由侵害人实施恢复原状，二是由受害人自己实施或请人实施且实施费用由侵害人承担。因后者对受害人较为有利，则较多适用。在具体操作上，澳门有学者从应用层面指出，医疗事故赔偿是将医疗方的民事责任和受害人（患者或其家属）的合法权利具体量化，因此，赔偿必须基于受害人受损害程度的轻重，确定赔偿的范围以及依照一套可操作的方法来进行计算。如何就医疗事故造成患者的伤亡、残障及器官受损引起的功能障碍计算出患方受损的利益却相当困难。因为患者伤亡导致其利益的减少包括可期待利益及无形利益的损失，以及对人的生命价值及其社会属性的损害，对患者造成的精神创伤等都无法用金钱衡量，无从谈及等价计算。因此，医疗事故损害赔偿与一般的民事侵权行为的损害赔偿有别，它对受伤害者的患方具①参见《澳门民法典》第560条。②CarlosAJbertodaMotaPinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院2011年版，第56页。③参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。

有较突出的补偿和抚慰功能，无法真正实现等价赔偿。在如何量化损害赔偿方面，该学者认为可参照澳门第40/95/M号法令《工作意外及职业病》确立的原则、赔偿范围及办法，具体损害赔偿方式可分为特定给付与金钱给付两部分。①二、损害赔偿之参照形式及注意问题(一）特定给付与金钱给付所谓特定给付，即承担受害人的医疗费用，旨在使受害人的健康、工作能力或谋生能力得以恢复，其中包括:普通或专科的服务，包括必要的诊断及治疗;药物疗里;护士护理;人住医院;提供、更新或维修假体及矫形器具;机能康复;患方在接受治疗期间必要的交通费用。②特定给付可由医疗方以提供服务的方式完成，亦可以经双方当事人合意，折合等价货币一次支付。如果非以折合等价货币一次支付，受害人选择在作为加害人的医院继续接受治疗时，医患双方巳不是一般关系，而是医疗方在承担民事法律责任。作为加害人的医疗方对医治医疗伤害或相关的疾患不得收取任何费用，亦不得因此而降低服务技术质量。同理，受害人的患者对加害的医疗方不信任或医疗方无条件提供相应的治疗时，受害人有权经协商合意后选择在其他医疗机构接受治疗，其医疗费用由原加害的医疗方承担，但医疗机构的等级、药品种类、治疗方案与伤害的疾患关系等，必须确定在合理的范围；患方不得有意扩大医疗费用，或借机治疗不相关的疾病。所谓金钱给付，包括误工费、对造成伤残者相应于工作能力下降程度的损害赔偿、死亡事件中对死者家属及丧葬费赔偿等项目。这类赔偿额的计算因人而异，因为对于一位医疗事故的致残者，其计算的内容涉及:受害人医疗伤害前的工资，治疗终结时间的长短，不当医疗行为对不良医疗后果的参与度以及伤残率(伤害造成的工作能力减损程度）的髙低，等等。对于医疗过失造成患者的死亡，损害赔偿的范围应包括:事故中抢救的医疗费，丧葬费及死亡补偿费。③计算时除考虑受害人遭受医疗伤害前的工资收人、医疗过失行为对①关于特定给付与金钱给付之分析，参见柯庆华:《医疗事故的民事责任》，载魏振瀛主编:《澳门民商法研讨会论文集》，澳门21世纪科技研究中心2003年版，第36-37页。②参见第40/95/M号法令《工作意外及职业病》第28条。③参见第40/95/M号法令《工作意外及职业病》第46条。

不良医疗后果的参与度外，还应根据死亡患者的年龄与澳门人均寿命的差值作为参考系数加以计算。笔者认为，上述两种赔偿方式可操作性强，不失为可行的赔偿形式，不过在计算具体赔偿额时颇为复杂，须参照相关法令的具体规定。(二）给付所应注意的问题在参照上述规定进行量化赔偿时，还应考虑《澳门民法典》规定的下述因素：首先是定期金之损害赔偿。法院得应受害人声请，就全部或部分损害赔偿定出终身或暂时定期金之赔偿方式，并命令采取必要措施以担保该支付。如就定期金之订立、金额之多少或期间之长短，以及定期金之免除或提供担保等。①定期金可以全部或部分，也可以终身或暂时支付。其次是在计算损害金额时，无须要求损害赔偿人指出其评估损害之准确金额;如在诉讼程序中显示之损害高于初时所预计者，则亦不因该人曾请求特定数额之赔偿，而使其不能在诉讼过程中要求更高数额之赔偿。②即赔偿数额可以根据损害的实际情况而变更。最后是关于受害人有过错时如何减轻或免除赔偿，如因受害人过错产生或加重损害，法院应按双方当事人过错之严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔偿。如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。③此体现了损害赔偿计算中过失相抵的原则。三、事故类别、损害等级与赔偿标准上述特定给付与金钱给付如何与澳门卫生局所规定的事故类别及损害分类相衔接，还需要立法者斟酌澳门社会实际情况进行立法规制;至于赔偿标准之规范，则建议仍遵循法案文本一，即当时之所参照《医疗事故处理条例》而后被搁置的赔偿标准。为了便于与上述的损害赔偿参照形式进行比照，特将有关资料引述如下：(一}澳门的事故类别与损害分类在损害等级方面，依据澳门卫生局《发生或怀疑发生医疗事故通报表》①参见《澳门民法典》第561条。②参见《澳门民法典》第563条。③参见《澳门民法典》第564条。

记载通报事件类别列举的11种情形，将引致病人伤害严重程度级别分为六级：表13-1澳门卫生局《发生或怀疑发生医疗事故通报表》事件类别1错误为病人进行手术或侵入性程序2手术或侵入性程序后，非预期性异物遗留在病人体内3ASA1级病人在手术/侵人性程序中或24小时内出现非预期性死亡或严重伤害①4在生产或分娩过程中，产妇出现非预期性死亡或严重伤害5在生产或分娩过程中，新生儿出现非预期性死亡或严重伤害6错发婴儿、婴儿失踪或被掳7无行为能力的住院病人失踪8输错血液/血液制品9药物错误10医疗器材/仪器相关事件11其他通报事件②显然表13-1中的事故类别均属于严重事故，第1、2、3、4、5、8、9项属于医疗过错引发的事故，而第6、7项属于管理上的事故。第10项有可能是医疗上过错，也有可能是管理上的过错。除外的第11类是口袋式条款，因随着社会发展变化，有些事故是立法者无法预料的，设此条款，乃为因应事物的发展变化，以备不测之需。表13-2中的损害等级分类主要是对因医疗过错造成的损害进行分级，管理上的过错造成的损害是否包括其中，则有待明确。①ASA(AmericanSocietyofAnesthesiologists)是指美国麻醉医师协会麻醉风险分级。②凡不属于第1～10类通报事件，统一归纳为第11类（其他通报事件）。

表13-2澳门卫生局《发生或怀疑发生医疗事故通报表》中伤害严重程度分级级别1级不明显2级轻度3级中度4级重度5级极度6级死亡情况事故已发生在病人身上，但没有受创伤轻微创伤暂时病态明显病态失去主要永久活动的能力死亡需进行观察或测试病人需要观察但不需要进行测试病人需要接受观察和/或进行测试病人需要接受观察和/或进行测试病人需要转介较高程度的照顾/护理生命表征生命表征没有改变生命表征没有改变生命表征有所改变生命表征有明显改变需接受的治疗不需要接受治疗需要接受较小的治疗(如简单的伤口料理、止痛剂）需要接受简单的治疗（如伤口缝合）需要接受紧急治疗/外科手术介人(二）医疗事故赔偿标准：比较分析现行《医疗事故法律制度》仅规范有关医疗事故争议的处理机制，未对医疗事故损害赔偿的项目和标准作规定。笔者认为法案文本一对因医疗过失引起的损害赔偿项目和计算标准所作的设计仍有参考价值。该法案中的损害赔偿项目主要有11项:①1.医疗费:按照治疗医疗服务使用者非必需的人身损害的实际医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病的医疗费用，结案后确实需要治疗的，按照基①参见澳门卫生局：《澳门医疗事故法咨询文本（第一阶段咨询文本）》，2005年1月12日，第21-22页。

本医疗费用支付。2.误工费:医疗服务使用者有固定收入的，按照就业人口每月工作收人中位数计算。3.住院伙食补助费:按照医疗服务使用者所住医院的伙食标准，以实际支出的费用计算。4.陪护费:医疗服务使用者住院期间需要专人照顾生活的，按照陪护人减收的固定收人或就业人口每月工作收人中位数计算，最多只计算一位陪护人。5.残疾金:根据伤残情况等级，按照医疗服务用户最近12个月的月均工作收人或就业人口每月工作收人中位数计算，自定残之月起最长赔偿35年；但年满60周岁的不超过20年，年满70周岁的不超过10年。6.残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。7.丧葬费:按照普通丧葬形式所需的实际费用计算。8.被抚养人生活费：以医疗服务使用者生前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照医疗服务使用者最近12个月的月均工作收人或就业人口每月工作收入中位数计算。对不满18周岁的抚养到18周岁，对年满18周岁但无劳动能力的扶养25年;但年满60周岁的不超过20年，年满70周岁的不超过10年。9.交通费:按照医疗服务者使用者和最多一位陪护人实际支出的交通费用计算，凭据支付。10.精神损害抚慰金：以享有损害赔偿请求权的人为限，按照双方的责任程度、经济状况和其他视为合理的情况确定。11.其他合理的必要开支。上述赔偿项目基本移植于我国2002年9月1日公布实施的《医疗事故处理条例》，迄今历时15年仍无变化。该条例关于医疗事故赔偿标准规定了如下项目：1.医疗费:按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。2.误工费:患者有固定收人的，按照本人因误工减少的固定收人计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收人的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

3.住院伙食补助费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。4.陪护费:患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。5.残疾生活补助费:根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。6.残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。7.丧葬费:按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。8.被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。9.交通费:按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。10.住宿费:按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。11.精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。两相比较可见，法案文本一设置的11项赔偿标准，与《医疗事故处理条例》所设11项赔偿标准雷同，变化仅在于:第一，法案文本一取消后者所涉第10项“住宿费”，乃因澳门地方小而无此必要，但新增第11项“其他合理的必要开支”一项，其中包括对需要转医到香港或内地等地继续治疗的所涉及的住宿费等项;第二，法案文本一在若干可操作性内容方面联系澳门社会实际情况做了改动，其中最明显一点是赔偿标准比内地为高，这是因为澳门人均收人高过内地。笔者认为，法案文本一所作上述设计，整体符合澳门实际情况，但有两项值得商榷：第一，被扶养人的生活费问题。内地扶养到16周岁，澳门扶养到18岁，18岁还没有劳动能力的再扶养3年，比内地多5年。其实澳门社会保障制度

比较健全，此未必需要照搬内地的标准。澳门有《工作以外及职业病损害赔偿制度》与社会保障制度，可以比照其中的标准予以赔偿，以避免法规之间的冲突。第二，没有“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”的项目。据查参与立法者解释，认为在精神抚慰金中包括了死亡赔偿金。原来内地的地方法规对此均有规定，其主要是依据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿的责任若干问题的解释〉》的有关规定。但《医疗事故处理条例》没有“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”的项目。事实上，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定:精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。该条规定是为与现行的有关民事特别法和行政法规等相协调。因为《消费者权益保护法》有“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”的项目；《产品质量法》有“抚恤费”规定;《道路交通事故处理办法》有“死亡补偿费”规定，以上法规虽名称不同，但性质相同，同属于精神损害抚慰金。但在以上法规中，“残疾者生活补助费”或称“残废者生活补助费”，因属受害人财产损失的赔偿，则与精神抚慰金不同。有意见认为，“死亡赔偿金”是对逸失利益的赔偿，因而性质上仍属于对财产损失的赔偿。而据学者分析认为，对逸失利益有两种立法模式:一是对继承损失的赔偿，二是对扶养损失的赔偿。前者指受害人死亡，造成其在正常生存情况下余命年限内的收入损失，“死亡赔偿金”就是对这部分利益的赔偿。后者是指受害人死亡，死者亲属丧失了原有扶养费供给来源并支出丧葬费，对其财产损失（丧葬费、生活补助费）和精神损害（死亡赔偿金）应予赔偿。我国立法属于后一种，故“死亡赔偿金”应理解为精神损害抚慰金。①澳门法案文本一无此项目，原因可能是参照内地有关规定及“解释”的有关精神。衡诸上述两种立法，笔者认为第一种立法较为合理，第二种立法显然没有对受害人（包括致残或死亡）正常生存情况下余命年限内的收入损失作出赔偿，是不公平不合理的，而且将受害人的近亲属支出的丧葬费、生活补助费的财产损失亦归人精神抚慰金，这混淆了两种性质不同赔偿的归属。因为精神①陈现杰:《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿的责任若干问题的解释〉的理解与适用》，载祝铭山主编:《医疗损害赔偿纠纷》，中国法制出版社2003年版，第327页。

抚慰金系基于生理与心理上遭受的痛苦所给予的抚慰。按目前通说只有自然人才有请求权，一个人一旦死亡，他的权利也随之消灭，主体既已不存在，痛苦何以存在？所以笔者认为，精神抚慰金与死亡赔偿金所产生的法理依据不同，二者不能混为一谈。而且，澳门的司法实务中对逸失利益是有赔偿的。前述澳门终审法院第23/2005号上诉案所涉264万元的赔偿金，就包括死者余命年限内的收人损失。因此，澳门在制定有关新法规时，不可全盘照搬内地的规定。至于法案文本一第11条，或许有人认为是开放性条文，残疾赔偿金与死亡赔偿金可包含其中。笔者认为不妥，鉴于第11条所指是合理的必要开支，而残疾赔偿金与死亡赔偿金不可能是开支。所谓开支是指财产方面，死亡赔偿金属于非财产方面的赔偿项目，这也是不可能的。因此，澳门医疗事故法律制度将来如予修正，建议在赔偿项目中补上“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”项目。四、矫正正义:日本学说与经验在人身损害赔偿的计算基准方面，日本的相关学说与经验可资参考。(一）抽象计算法对人的生命和身体的损害怎样以金钱进行评价，日本民法的通说一直沿用德国“差额说”的定义，其差额指的是受害者的利益或法益受损部分，包括财产与非财产两个方面。学说上把它细分为积极损害、消极损害、精神损害三个方面。积极损害系指各项治疗费用，如住院治疗费、护理费、住院杂费、门诊治疗费、门诊交通费等;消极损害指的是受害者的旷工损害额，后遗症所致的劳动能力丧失率以及据此测算出的将来收入的减少额（逸朱利益）；精神损害包括生理上的损害与心理上的损害，即肉体上的痛苦与精神上的痛苦。日本实务上的处理方法是把这三个方面的损害抽象为被害人的财产上的差，然后进行累计计算。(二）定额说的正义性日本学者西原道雄的“定额化”理论，①建基于人格平等理论，诞生于日本20世纪50年代后，是有特定的时代背景的。随着日本经济发展，交通事故大①本节关于“西原定额说”内容之介绍，参见夏芸：《医疗损害赔偿法一来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第281～284页。

增，对人身损害怎样用金钱进行计算，当时不少日本学者均有探讨，西原提出的“定额化说”便是其中代表。除了定额化说，日本后来针对公害药害致害的集团诉讼，还出现“一揽子请求”“一律请求”“包括请求”等理论。西原是日本现代著名民法学家，对生命侵害及损害赔偿法有深人研究，他倡导生命损害赔偿的“定额化”，①主要体现在以下方面：首先，他认为学说与判例特别重视以逸失利益为中心的财产性损害，但实际上在人之死伤与物之灭失时同样意义上的损害额是不存在的，主张应该将死伤本身作为损害加以把握（死伤损害说）。即在人身损害当中，实际上是在对本来就不可能用金钱换算的人的生命、身体勉强地进行金钱评价，因此必须认识到，不可能发现赔偿额，而只能是创造出赔偿额。西原教授批判过去以财产损害为中心算定损害赔偿额的方法把人看作生产利益的工具，认为这种态度违背人类平等与尊重个人的精神。作为这种思考的逻辑归结，西原教授提倡实现死伤损害赔偿额的定额化。②其次，按照传统的损害赔偿计定方法算定逸失利益，通常采用下列公式：在被害人死亡的情况下，逸失利益=(死者的年收入-生活费等）X劳动可能年数;在被害人受伤的情况下，逸失利益=被害人的年收人X劳动能力丧失率X劳动可能年数或者劳动率丧失时间。西原认为，这种计算公式前提基础暧昧，所以结果不可能正确。理由有以下两点:一方面，从被害人的年收人这一点看，因为即使对有安定收人的工薪人员都不能确实断言其将来的收人额究竟是多少，更何况对于私营企业人员，甚至对现在没有收入的家庭主妇或者幼儿等更是无法预测将来的收人。所以，被害人的年收人是不确定的。另一方面，被害人的“劳动可能年数”也不确定。因为被害人在该“劳动可能年数”期间内是否真正能够劳动的盖然性程度是不确实的。所以，虽然上述逸失利益的算定公式貌似精密，但因为以不确实的数字作为算定基础，其结果是不可能正确的。另外，与财产损害计算相比，精神损害费的算定更具有许多不稳定因素，最终只能由裁判官考虑各种情况而作自由裁量。与其这样，倒不如将精神损害视为生命、身体侵害而产生的非财产损害，对其财产额作统一评价。综合以上所述，他提倡将赔偿额定额化。最后，在对人的生命、身体死伤用金钱作评价时，他认为应该根据对加害①[日]西原道雄:《生命侵害•害における损害赔偿额》，载《私法》1965年总第27期。②于敏:《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第381·382页。

人的可非难性大小（故意、过失的程度）在赔偿额中设定差别，并强调虽然看起来这样处理似乎与赔偿额的定额化有矛盾，但实际上这一矛盾并不存在。(三）对“定额说”的矫正“定额说”虽然在日本得到许多学者支持，①但也有许多学者提出异议并加以批判。有学者认为，西原理论有它合理性的一面，人的生命和身体是平等的，不应该在赔偿额中有差别。但在现实中也不能否定人具有作为生产利益的机器而存在的另一面，所以还是应该在基本维持个体主义的前提下，根据“定型化论”或“类型化论”对传统的损害赔偿计算方式作出修正。更有学者认为，定额化说有可能导致漠视人与人之间的能力差、环境差以及被害形态差的不当结果，并且在构成“定额化说”内容的生命身体价格的行市中，或者含有各个项目计算的方式，或者决定的标准暧昧，最终只能陷入不正确的结论中。日本实务界也没有照搬“定额化”做法。实务界为简易迅速处理诉讼，将住院杂费、葬礼费等一部分项目费作了定型化和定额化处理。但对逸失利益的计算仍然维持传统的计算方式，这是因为生命的价值虽然没有上下之分，但人的劳动能力却有大小之分，②因而对生命以及身体损害赔偿作定额化处理尚存疑问，追求完全平等的“定额化”不一定合理。实务界人士认为，最好的处理办法是让被害人充分恢复到事故或加害原因不存在时同样的价值状态。被害人的年龄、性别、职业、所得、家庭关系等具有多样性，即使从表面看起来是一样的死伤事故，但对被害人本人以及遗属的影响却各种各样，在损害赔偿额中反映这样的差别是正当的。笔者认为，西原理论有合理性的一面，但完全的平等是不可能的，在损害赔偿的问题上，对生命价值与能力价值作出区分是必要的。从人权理念来看，人生而平等，生命以及作为生命载体的身体，这二者的价值应是平等的，其赔偿额不应该有高低，但每个人的能力有差别，这是应该承认的，赔偿额应该有差别。所以应该分两个部分赔偿比较合理。据本书前面所作的讨论认为，在非财产损害方面，恢复原状是不可能的。在收入方面，即经济损失方面用金钱补偿，使价值回到事故或加害原因不存在时的同样状态是可能的。①关于日本法律界对西原观点之回应，均参见夏芸：《医疗损害踣偿法—来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第284-285页。②倉田卓次：《民事交通诉讼の课题》，日本评论社1970年版，第25页。

第十四章医疗职业民事责任强制保险医疗行业的高风险性以及侵权救济制度之不足，导致医疗职业民事责任强制保险制度的诞生。诚如学者所言，侵权法不应该是解决事故损害的唯一机制，“私法无法擦去受害人眼中的每一滴泪水”;而以保险原理为中心的制度，实现着最为重要的损害分担、风险分配功能，亦使侵权法的补偿功能得以圆满，一、医疗责任强制保险概述医疗职业民事责任强制保险（以下简称医疗责任强制保险）是指医疗机构及其医务人员因过失行为、错误、疏漏或业务错失，违反其业务上应尽的责任，直接导致病人肢体伤害或死亡，依法应承担的赔偿责任为保险标的的责任保险。在国外，投保医疗责任强制保险是医师从业的前提条件。在澳门，依据医疗事故法律制度相关规定，医疗服务提供者必须按照由补充性行政法规订定的条款、条件、限制及金额订立职业民事责任保险合同，保险单须以行政命令所订定的一般及特别条件为基础，保险费率表及条件亦由行政命令订定。②①参见黄本莲:《事故损害分担研究侵权法的危机与未来》，法律出版社2014年版，第343页。②参见澳门《医疗事故法律制度》第36条。

医疗职业责任保险第一张保险单—药剂师过失责任保险单由英国北方意外保险公司签发，迄今巳有一百多年历史。①人类社会在发展的道路上，经历了诸多事故与灾难。医疗责任强制保险制度的出现，无论对加害人或受害人都是福音。它使侵权责任不再是受害人和加害人间损失的转移，名义上的责任人只扮演渠道角色，通过他将风险责任转移给社会中众多的同类投保人共同承担。②因造成医疗事故损害的原因，一般都比较复杂且专业，受害人举证困难，诉讼成本高，赔偿不足，且因诉讼程序复杂，时间旷日持久，受害人难以及时获得救济，因而不时有“医闹”事件发生。而受此严重影响的医生或医疗机构，则不堪重负。引人医疗责任强制保险制度虽不能完全解决上述问题，但可使纠纷有效消解。这不但对医患双方有利，也有助于社会和谐。③根据《医疗事故法律制度》第36条及配套法规规定④:医疗服务提供者必须按照由补充性行政法规订定的条款、条件、限制及金额订立职业民事责任保险合同。获许可经营该项业务的保险人，须与投保人订立保险合同，并按照保险费及条件表收取保险费。相配套法规分别为:第5/2017号行政法规《医疗服务提供商职业民事责任强制保险》、⑤第45/2017号行政命令《医疗服务提供商职业民事责任强制保险的保险费及条件表》（以下简称《保险费及条件表》)、⑥第46/2017号行政命令《核准医疗服务提供商职业民事责任强制保险统一保险单式样》(以下简称《统一保险单》)，⑦至此，澳门医疗职业民事责任强制保险制度得以确立。二、医疗责任强制保险的性质与特征(一)医疗责任强制保险之性质医疗责任强制保险属于商业保险，带有强制性，由具有私法性质的商业保①黄本莲:《事故损害分担研究侵权法的危机与未来》，法律出版社2014年版，第86页。②薛虹:《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第五卷），法律出版社1996年版，第717～718页。相关观点另可参见黄本莲:《事故损害分担研究侵权法的危机与未来》，法律出版社2014年版，第85页。③黄本莲:《事故损害分担研究侵权法的危机与未来》，法律出版社2014年版，第7页。④参见《医疗事故法律制度》第36条；第5/2017号行政法规，第4、5条。⑤载《澳门特别行政区公报》2017年第8期，2017年2月20日。⑥同上。⑦同上。

险公司承保，转移被保险人责任，以填补受害第三人的损失。其在给予受害第三人及时、有效救助的同时，能够将被保险人的医疗事故损害赔偿责任分散给由同类投保人组成的共同体成员共同承担，从而使损失消化于无形。同时，医疗责任强制保险还可以通过弹性保险费率的调整，预防和减少医疗事故发生。基于此，为了社会安全，以及对弱者的倾斜保护，立法者不得不打破自愿缔约的机制，将普遍义务引入，转嫁给保险人与投保人。这就使医疗责任强制保险带有一定的强制性。这是医疗责任强制保险的特征之一。它着重保护的是医疗事故受害人的利益。因而在投保时，被保险人极易缺乏积极性，需要国家发挥行政强制确保该保险的推行;从保险合同主体上看，投保人是特定的群体，保险人也是经金管局许可的保险公司。医疗责任强制保险虽然具有强制性，但合同效力并非由法律规定直接产生，投保人和保险人缔结保险合同后，才能产生相应的权利义务关系。医疗责任强制保险以被保险人对受害第三人的损害赔偿责任成立为保险给付要件。(二）医疗责任强制保险之特征1.强制性医疗责任强制保险的强制性，主要表现在强制缔约义务、合同内容、保险费率法定以及合同效力强制维持等方面，以下试分析之。其一，强制缔约义务。一般情况下，保险合同的订立须遵循自愿原则，经双方当事人协商一致订立合同。但医疗责任保险合同的订立是依照相关法律与行政法规的规定强制缔约。医疗服务提供者有投保义务，保险公司有承保的义务。保险合同订立期间为一年，投保人与保险人可按规定中的任意条款扩大承保范围或提高保险金额。投保人如遭至少三个保险人拒绝订立合同，可请求澳门金融管理局订定接受合同的特别条件;然后选择具经营权的保险人。被指定的保险人，须按条件接受合同，否则将受到行政处罚。其二，合同内容法定，带有强制性。本来，订约双方当事人可以本着自由协商的原则订立合同。这是契约自由的体现，但医疗责任强制保险出于提高效率和保证实质公平的目的，强化了保险合同的格式化特征，合同条款由法律直接规定。如第5/2017号行政法规中关于承保范围、除外责任、保险金额下限等规定《保险费及条件表》中关于保险费和免赔额、解除合同时退还保险①参见第5/2017号行政法规，第1、2、3条。

①参见第45/2017号行政命令附件《保险费及条件表》第2、3条。②参见第46/2017号行政命令附件《统一保险单》第7、8、9条。③参见第46/2017号行政命令，第3条第1款第2项。费等具体规则;①《统一保险单》中关于合同存续期、解除合同及合同无效情形等规定。②这些内容均由法律直接规定，带有强制性。2.公益性医疗责任强制保险具有鲜明的公益性特征。《医疗事故法律制度》第36条是医疗责任强制保险法规的立法依据，因该法的价值导向，其伦理精神、人道关怀、公平原则也必然在医疗责任强制保险法规中有所体现，最为明显的是在《统一保险单》中规定，“因被险人向有生命或身体完整性严重危险的人提供紧急医疗救援而引致的损害赔偿责任”提供保障。③因医疗责任强制保险的目的是使受害第三人能获得及时、有效的救济，这有利于社会的和谐稳定。因而责任保险有社会管理调节器的作用，对维护社会公益助力甚巨。在价值导向上，保险公司在厘定保险费率时，要考虑公益性，立足于保本微利，以利提高投保人投保的积极性。在保险费率审批上，监管部门要考虑公益性，以“保本微利或不盈不亏”为原则，既要考虑被保险人与受害第三人利益，也要考虑保险公司的利益。如果保险费率偏低，有可能导致承保公司破产倒闭;保险费率偏高则会出现法定暴利，损害投保人利益。3.第三人性医疗责任强制保险在于分散和转移被保险人对第三人应当承担的赔偿责任，性质上为第三人保险。因此，第三人性是责任保险的基本特征，医疗责任强制保险以受害第三人得到及时、有效救助为政策性目标。首先，受害第三人是医疗责任强制保险的首要保护对象。受害第三人的利益优先于被保险人的利益。当受害第三人与被保险人同时向保险人请求保险金给付时，受害第三人受领保险金，而被保险人的保险给付请求只能在其向受害第三人承担损害赔偿责任后才能得到满足。其次，为了保护受害第三人利益，法律规定保险人负有强制承保义务，即使面对高危险被保险人也不能拒保。同时，法律还严格限制保险人的合同解除权和抗辩事由，保险人不能通过协商而解除合同或免除保险给付责任，也不能以对抗被保险人的事由拒绝受害第三人的保险给付请求。最后，受害第三人享有法定的损害赔偿直接请求权。只要被保险人的损害赔偿责任成立，即可向保险人请求保险给付。

三、医疗责任强制保险制度之设计澳门《医疗事故法律制度》于2017年2月26日起开始实施，与此相配套的《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》的三个行政法规亦同时开始施行。作为强制医务界投保的责任险，无论是法人或自然人，要从事医疗职业，都必须购买。“医疗服务提供者职业民事责任强制保险”在澳门是一种全新的保险产品，许多医务界人士对此缺乏深人了解，加上受香港医保纠纷事件的影响①，一些医务界人士对保险机构怀有不信任的情绪。这对“医疗职业民事责任强制保险”的投保产生了消极的影响。因而，以下有必要对澳门“医疗服务提供者职业民事责任强制保险”制度的立法宗旨、法理基础、制度建构，以及与域外立法例的比较、机制的完善等有关澳门医疗民事责任强制保险的理论与实践问题展开深人探讨。(一）保险标的学界有人指出，责任保险的保险标的为被保险人对第三人承担的赔偿责任，被保险人对其赔偿责任具有法律上的利益。②依据澳门第46/2017号行政命令附件《统一保险单》规定，③保险单旨在为被保险人以医疗服务提供者身份从事业务时所产生的职业民事责任提供保障。这与澳门《医疗事故法律制度》规定的“订定医疗事故的法律制度，以保障医患双方的合法权益”目标是一致的，④后者乃前者产生的依据。它与人寿保险之保险标的不同在于，人寿保险是人的生命或身体，它与财产保险的保险标的不同是后者是有形的财产及其相关利益，而责任保险之保险标的是被保险人致人损害而应当承担的民事赔偿责任。⑤至于所谓保险利益原则，内地学者通常认为，是指投保人（被保险人）对保险标的应当具有保险利益，不具有保险利益的，保险合同无效。责任保险的①有关香港医保纠纷事件，2017年1月至2月港澳媒体多有报道。据笔者所知，澳门相关业界人士对此事件相当关注。这可能是：在香港医学会与香港友邦保险相互掐架的时间内，恰值澳门《医疗事故法律制度》于2017年2月26日开始实施，与此相配套的第5/2017号行政法规《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》等行政法规及命令也同步施行。作为强制医务界投保的责任险，无论是法人或自然人，要从事医疗职业，都必须购买。②参见邹海林:《责任保险论》，法律出版社1999年版，第135页。③参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第2条。④参见《医疗事故法律制度》第1条。⑤参见张磊：《中国强制责任保险制度研究》，麗门大学法学2007年博士学位论文。

标的，是指被保险人依法应对第三人承担的损害赔偿责任;①我国台湾地区学者则认为，责任保险是指投保人交付保险费于保险人，保险人约定于被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，保险人负赔偿之责。因此责任保险之保险标的，仍为被保险人依法应负之损害赔偿责任。②至于被保险人致人损害的赔偿责任，通常包括被保险人的违约损害赔偿责任、侵权损害赔偿责任以及其他依法应当承担的赔偿责任。赔偿责任应以被保险人的行为和损害事故之间在法律上有因果关系为基础，可因侵权行为而发生，亦可因合同行为而发生，还可因法律规定而发生。③(二）保险法律关系1.主体④根据《统一保险单》规定，医疗责任强制保险法律关系的主体，有保险人、投保人、被保险人与受害人。“保险人”是指依法获许可经营医疗服务提供者职业民事责任保险业务的实体;“投保人”是指与保险人订立保险合同并负责缴付保险费的自然人或实体;“被保险人”是指获卫生局赋予从事职业法定资格的医疗服务提供者;“受害人”是指因医疗服务提供者的医疗行为而遭受损害的就诊者。关于“保险人”，据澳门金管局统计，澳门保险业共有24家保险公司，当中11家为人寿保险公司，其余的13家为非人寿保险公司。据其原属地区分，8家为本地公司，其余16家为外资保险公司之分公司，分别代表6个国家及中国香港特别行政区。澳门保险活动的监管、协调及监察是行政长官所属的权限，实际行使该功能则是通过澳门金融管理局下辖的保险监察处执行。⑤截至2017年9月，获得澳门金融管理局许可提供医疗服务提供者职业民事责①参见邹海林:《责任保险论》，法律出版社1999年版，第129页。②参见梁宇贤:《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第205页。③参见邹海林:《责任保险论》，法律出版社1999年版，第132页。④参见第46/2017号行政命令附件，第1条。⑤截至2007年12月底，保险中介从业员达2697人，其中个人保险代理人有2047人，本地保险代理人公司有44家，外地保险代理人公司有13家，575名推销员，13家外资保险经纪人公司及5家本地保险经纪人公司。代表该行业的团体共有3个，分别是代表巳获授权经营人寿保险公司及非人寿保险公司的澳门保险公会，以及代表保险中介人的澳门保险业中介人协会及澳门保险专业中介人联会。参见《中国澳门保险业体制与监管》，载中国服务贸易指南网：http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/f/2010-11-29/87164.shtml，最后访问日期：2016年10月24日。

任保险的保险公司名单有7家①:亚洲保险有限公司、联丰亨保险有限公司、昆士兰保险（香港）有限公司、安达保险股份有限公司、中国太平保险（澳门）股份有限公司、忠诚澳门保险股份有限公司、澳门保险股份有限公司。关于“投保人”中的自然人指的应是医务人员，即具资格在澳门特别行政区从事医疗活动的人员。这些人必须依法购买职业民事责任保险。在立法过程中，有人提出学校校医是否需要购买保险，政府解释考虑到目前在学校任职的所谓“校医”实际上并没有做出医疗行为，因此，卫生局巳向教青局建议把校医改名为“健康促进员”。②关于“投保人”中所指的实体即医疗机构，它包括私立与公立医疗机构，依法均须购买医疗责任保险。那么，这样会不会导致重复购买或交叉购买的问题？尤其是私人诊所仅一人执业的情况。笔者理解，在一般情况下如果医疗机构已为雇员购买了职业责任险，则作为雇员的个人就不必购买。关于“被保险人”，指的是获卫生局赋予从事职业法定资格的医疗服务提供者。按照《医疗事故法律制度》的规定，医疗服务提供者是指所有在公共或私人医疗领域从事预防、诊断、治疗或康复活动的具资格的自然人与法人。③据此可见，医疗服务提供者的范围，既包括公、私立医疗机构，也包括公、私立机构内的自然人，即医务人员。“受害人”是指因医疗服务提供者的医疗行为而遭受损害的就诊者。据《医疗事故法律制度》第6条规定，就诊者指接受医疗服务的人。其中因医疗事故受到损害者即为受害人。医疗责任保险的法律关系是指投保人以支付保费为对价，换取保险人承担被保险人对医疗事故受害第三人的损害赔偿责任而形成的权利义务关系。在医疗责任保险法律关系中，投保人与被保险人虽然可能并非一人，但二者的利益具有一致性，可以视为一个主体看待。这是因为:首先，医疗责任强制保险是以被保险人对受害第三人的损害赔偿责任为保险标的的保险，其保险合同利益为被保险人存在，而投保人虽负有强制投保和缴纳保费的义务，却并不享有保险合同利益。因此，医疗责任强制保险的投保人多数为被保险人本人①参见《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》，载澳门金融管理局网：www.amem.gov.mo，最后访问日期：2017年9月18日。②参见澳门特别行政区立法会第三常设委员会：《第3/V/2016号意见书》，第128页。③参见《医疗事故法律制度》，第4、5条。

或与被保险人存在特殊利益关系的人。其次，医疗责任强制保险法律关系中，投保人负有强制投保的法定义务，该强制性的逻辑基础在于投保人即潜在的医疗事故责任人，有可能是本人，也有可能是委托人。把投保人作为订立合同并负责缴付保险费的主体，有利于保护受害人的利益。实际上，投保人仅是医疗责任强制保险中的形式当事人，而受害人和被保险人才是实质当事人，属于责任保险的保护对象。2.权利义务关系(1)保险人的权利与义务关于保险人的权利有:要求投保人一次性支付保费的权利;在投保人未如实履行告知义务时，有权解除保险合同;在保险人作出赔偿时，应先支付所有应付赔偿，但有权要求投保人或被保险人偿还免赔额;保险人向受害人支付赔偿后，在赔偿金额范围内可代位取得被保险人对须负责的第三人的权利，而被保险人有义务不作出任何可损害该代位权的作为或不作为。①关于保险人的义务有:法律规定的承保与经营医疗责任强制保险的义务;就诊者受有损害时，负有调查、鉴定并向受害人支付保险金的义务;保险合同或保险费的更改须在保险合同续期时为之，且须事先通知投保人;②在保险合同解除后，负有及时通知行政监管部门的义务等。③(2)被保险人(投保人）的权利与义务被保险人与投保人同为一人时，二者的权利义务同一。其权利有:一是享有选择保险人的权利，而保险人不得拒保;二是有权与保险人借订立保险任意条款扩大承保范围或提高保险金额④;三是有限的合同解除权；四是当被保险人承担损害赔偿责任后请求保险人给付保险金请求权。其义务有以下四项:一是负有强制投保义务；二是一次性缴纳保费义务;三是如实告知法定事项义务；四是保险事故发生后，及时通知保险人，以便保险人尽快履行保险给付义务，以及采取为避免保险事故发生或减少其所产生的后果的措施;授予保险人权利，参与追究保险事故民事责任的民事诉讼或刑事诉讼;配合保险人，包括指出证人，提供文件及相关证据和资料;禁止未经保①参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第20条。②参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第14-16条。③参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第11、17条。④参见第5/2017号行政命令第7条。

险人书面许可，作出任何对保险人不利的行为;五是续保义务等。当被保险人与投保人不是同一人时，投保人为医疗机构，被保险人为医务人员，前者要为受聘于该机构的医务人员缴交保险费。除此之外，其他权利义务均相同。(3)受害人的权利与义务关于“受害人”的称谓，学界认为乃侵权行为法之用语，于保险法或责任保险中，学说及法体系中实系指所谓之“第三人”或以受害第三人称之，其实质内容均指责任保险之被保险人对之负有损害赔偿责任之人。在澳门医疗食任强制保险制度中，受害人是指因医疗服务提供者的医疗行为而遭受损害的就诊者。受害人的权利有:保险给付请求权;损害赔偿请求权。受害人的义务有:举证义务;配合调查取证义务等。按有关法律法规规定，因下列受有损害之人不在受保范围：第一，医疗服务提供商从事职业的医疗场所的合伙人、股东、行政管理机关成员或法定代表;第二，医疗服务提供商的配偶、直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属或其所收养者，以及第三亲等内的血亲，又或与其同居或由其供养的第三亲等内的姻亲。①这两类人都与医疗服务提供者关系密切，不属于保单中的“受害人”范围，即使受有损害也不在受保之列。须要加以说明的是，关于当事人之间的告知和通知义务，依据第46/2017号行政命令相关规定，为使当事人根据保险合同的规定作出的任何告知或通知有效和产生完全效力，该等告知或通知须以挂号信或其他书面方式寄往保险合同所载的投保人或被保险人的最新住所或保险人的公司住所;如保险人的总公司设于外地，寄往保险人在澳门特别行政区的分公司住所。②据此可见，医疗事故的当事人都有互相告知与通知的义务。依照澳门《医疗事故法律制度》的相关规定，③这里的当事人应包括受害人、投保人、被保险人与保险人。医疗服务提供者知悉发生或怀疑发生医疗事故，须在24小时内向卫生局通报。卫生局在接获通报或报告后，如认为有强烈迹象显示发生医疗事故，须将有关情况告知就诊者，并向其提供有助维护其受法律保护的权益的资讯。①参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第5条第5款。②参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第19条。③参见《医疗事故法律制度》第9条。

(三）承保范围及除外责任1.承保范围关于承保范围。依据澳门第5/2017号行政法规相关规定①，设立医疗服务提供商职业民事责任强制保险，以便对以下责任提供保障：（1)依法要求医疗服务提供商承担的损害赔偿责任，但仅限于因医疗服务提供商的过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为；(2)医疗服务提供商向有生命或身体完整性严重危险的人提供紧急医疗救援而引致的损害赔偿责任；（3)医疗服务提供商与保险人书面同意的因保险事故赔偿而引致的诉讼费用、律师服务费及其他开支的责任。医疗服务提供商须于保险单有效期内首次知悉发生或怀疑发生保险事故时，向保险人以书面方式作首次通知。造成该保险事故的医疗行为，须于保险单所载的追溯日至到期日期间发生。医疗责任强制保险的承保范围比较窄，且存在以下问题：第一，因医疗事故引致的损害问题。澳门医疗事故的概念，来自澳门医疗事故法律制度的相关规定，②其中包括因过错医疗行为引致的损害。这里的过错显然不包括故意，只有过失的医疗行为引致的损害，才可以请求医疗责任强制保险的赔付。这也才符合第5/2017号行政法规关于除外责任“因医疗服务提供商的故意作为或不作为而引致的损害赔偿责任”不在承保之列的立法本意。③但在澳门民法上，民事责任归责原则中的“过错”包括故意与过失。若按此规定，承保范围当包括故意，这显然是不妥的。第二，关于“向有生命或身体完整性严重危险的人提供紧急医疗救援而引致的损害赔偿责任”之规定。笔者认为，此规定带有公益性质，其背后的价值取向在于鼓励人类善行。医疗服务提供者以救死扶伤为己任，遇到紧急情况，为了抢救而使就诊者受到意外伤害，如果要其承担责任，则有违人道，伤害伦理，那还有谁敢于救险，其真正伤害的是世道人心。如是这样理解，那么让作为私法上的保险人承担风险，则是否公平？笔者认为，这应当属于社会救助部门的责任。澳门社会救助机制完备，似应承担起救死扶伤之责任。①参见第5/2017号行政法规，第1条。②参见《医疗事故法律制度》第3条。③参见第5/2017号行政法规，第2条第1款。

第三，关于保险合同双方当事人的约定。如属双方自愿，本无可厚非，这是任意性条款，体现了医疗责任强制保险制度在强制性前提下的灵活性。但上述关于因医疗事故引致的损害问题以及向有生命或身体完整性严重危险的人提供紧急医疗救援而弓丨致的损害赔偿责任问题，所涉规定均为原则性、强制性的规定，只是条款中“其他开支的责任”语焉不详。笔者认为，似应包括鉴定费、勘验费、资料费以及调查咨询等费用。2.除外责任除外责任不属于医疗责任强制保险中的赔偿责任，即使有损害也不能获得医疗责任强制保险保险金的赔付，保险人可以不管，也许可能获得其他保险的赔付。依据第5/2017号行政法规及第46/2017号行政命令《统一保险单》规定，①医疗服务提供商职业民事责任强制保险所涉除外责任，可分为以下四种情况：第一种情况是，虽与医疗服务提供者的行为有关，但不属于医疗过失行为。虽然构成医疗事故的行为包括故意和过失，只有过失行为才能受保。例如，因医疗服务提供商的故意作为或不作为而引致的损害赔偿责任;因医疗服务提供商在醉酒、麻醉品或药物的影响下作出的行为而引致的损害赔偿责任；因医疗服务提供商非法销售、提供、使用或应用被禁止的物质而提出的损害赔偿责任;刑事、纪律或其他性质的罚款或处罚责任。在上述情况中，故意行为不能受保，此种故意包括作为与不作为。然而，第5/2017号行政法规规定，依法要求被保险人承担的损害赔偿责任，仅限于因被保险人的过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识，或者违反常规作出的医疗行为，从而作出损害就诊者的身体或精神的健康的事实，而不论该行为属作为或不作为。②此项规定是从医疗事故法律制度关于医疗事故概念的定义而来的，③而澳门民法上民事责任归责原则所涉“过错”包括故意与过失。若按此规定，则承保范围应当包括故意，这与上述关于承保范围所涉问题如出一辙，显然不妥。第二种情况是，因与医疗服务提供者关系密切，纵有医疗事故损害，也不得请求赔偿。例如，医疗服务提供商从事职业的医疗场所的合伙人、股东、行①参见第5/2017号行政法规第2条，以及第46/2017号行政命令《统一保险单》第5条。②参见第5/2017号行政法规第2条第1款第1项。③参见《医疗事故法律制度》第3条。

政管理机关成员或法定代表;医疗服务提供商的配偶、直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属或其所收养者，以及第三亲等内的血亲，又或与其同居或由其供养的第三亲等内的姻亲。但在笔者看来，这意味着此类人员不属于医疗责任强制保险“受害人”之列，这显然有违公平原则。第三种情况是，因与医疗行为无关，纵有损害，也不得请求赔偿。例如，因具爆炸性的核设备或其构件的任何核燃料，或因燃烧任何核燃料、辐射性有毒爆炸物，或其他性质燃料所产生的核废料等，造成离子辐射或辐射性污染，直接或间接导致或弓I致任何法定责任或其他性质的责任;因战争、内战、侵略、敌对行为、叛乱、起义、篡夺军权或企图篡夺权力、恐怖主义活动、破坏或包括强占、罢工、暴动及关闭企业等的劳务骚乱而引致的损害赔偿责任;直接或间接因渗漏、空气、水或土壤污染或其他污染而导致的损害赔偿责任;等等。第四种情况是，虽与医疗行为有关，但不在承保范围，因此也不承担赔偿责任。例如，因任何种类的临床试验而引致的损害赔偿责任;根据医疗服务提供商与就诊者订立的合同作出的医疗行为而引致的损害赔偿责任，但仅以该责任超出保险单所保障的法定责任为限；因在澳门特别行政区以外作出的医疗行为而引致的损害赔偿责任，或澳门特别行政区以外法院裁定医疗服务提供商须承担的损害赔偿责任。3.自然人医疗服务提供者保险金的下限、保险费与免赔额上限根据第45/2017号行政命令规定，投保人为自然人医疗服务提供商，按医疗专业以及相应的保险金额下限，其年度保险费上限和每起事故的免赔额①上限如下：第一类，中医生、药剂师、护士、药房技术助理、中医师、牙科医师、针灸师、按摩师、诊疗辅助技术员、治疗师。其保险金额下限为50万元，年度保险费为3200元，每起事故的免赔额上限为1万元。第二类，医生。其保险金额下限为100万元，年度保险费为7400元，每起事故的免赔额上限为1万元。第三类，牙科、麻醉科、心脏科、口腔科、深切治疗科、胃肠科、儿科、神经科、放射及影像科、耳鼻喉科、眼科医生。其保险金额下限为100万元，年度保险费为1万元，每起事故的免赔额上限为1万元。①所谓“免赔额”是指在发生保险事故时，本保险单承保表内所定的、投保人或被保险人须负责支付的金额，但任何人不得以该金额对抗受害人及其继承人。

第四类，施行手术的医生（妇产、整形、抽脂和脊椎手术除外）。其保险金额下限为200万元，年度保险费为2.8万元，每起事故的免赔额上限为2.5万元。第五类，施行手术医生（妇产、整形、抽脂和脊椎手术）。其保险金额下限为200万元，年度保险费为5.6万元，每起事故的免赔额上限为5万元。根据澳门相关法律规定①，允许保险人根据医疗服务提供者过去的索偿历史、服务场所数目、专业经验、专业风险等因素将上述所载保险费和免赔额上限调升50%，但须向投保人说明理由和计算方式。这都是强制责任保险中具弹性的规定。4.法人医疗服务提供者保险金的下限关于法人医疗服务提供者保险金的下限，包括以下三种情况②：第一，法人医疗服务提供者，医疗场所不含西医或牙医服务，按自然人医疗服务提供商人数分为:A类，即3名或以下，保险金额下限为100万元;B类，即4名至7名，保险金额下限为175万元;C类，即8名至10名，保险金额下限为250万元;D类，11名或以上，保险金额下限为350万元。第二，法人医疗服务提供者，医疗场所含西医或牙医服务，按自然人医疗服务提供商人数分为:A类，即3名或以下，保险金额下限为200万元;B类，即4名至7名，保险金额下限为350万元;C类，即8名至10名，保险金额下限为500万元;D类，即11名至20名，保险金额下限为750万元;E类，即21名或以上，保险金额下限为1000万元。第三，卫生局以及受相关法律规范的私人卫生单位，③保险金额下限为2000万元。法人的保险金额下限系强制性规定，由保险费率决定，因其关系到保险人、投保人与受害人三方的利益平衡。经保险费率测算限制保险人，以微利为原则，避免暴利或破产情况出现，导致相对方利益受损。因保险人产生暴利，必然是推高保险费的结果，必损及投保人利益。保险人破产可能有多种原因，除保险费、免赔额偏低原因外，或许还有经营管理方面的因素。一旦出现这种情况，保险人必无力理赔，受害者则首当其冲，所以必须是强制性的规定。而①参见第45/2017号行政命令《保险费及条件表》第2条第2款。②参见第5/2017号行政法规，附件表二。③所谓私人卫生单位之规范，参见1999年5月31日第22/99/M号法令。

根据第45/2017号行政命令《统一保险单》规定，保险费与免赔额上限可由投保人与保险人按风险性约定。①把保险费与免赔额上限交由投保人与保险人按风险性去约定，这体现了灵活性。在保险费与免赔额上限数额的问题上，当事人之间经过反复博弈，一定会找到一个双方均可接受的基准，因而立法者只是给出指引性的规定。但自然人医疗服务提供者在保险金额、保险费与免赔额问题上，同样也存在这样的问题。为什么立法者不给一个强制与任意性相结合的条款呢？这主要是自然人人数众多，如果在保险费与免赔额的问题上让人数众多的个体各自为战，跟保险人谈判签约，不但会推高签约的成本，更因自然人受教育程度、各自性格、经历、年龄以及对医疗责任强制保险制度的认知程度而引发很多问题。因此必须通过政府主管部门来主导，经过咨询及听证等民主程序而集思广益，最后经政府部门制定强制性法规，来平衡保险各方当事人的权益。除考虑医疗服务提供商的医疗专业外，保险人尚可基于医疗服务提供商过去的索偿历史、医疗服务场所的数目、专业经验、专业风险等因素，将上款所载的保险费和免赔额上限最高调升50%;属此情况，保险人须在核保后向投保人说明理由和计算方式。上两款所订定的保险费上限和免赔额上限不适用于法人医疗服务提供商。如投保人为法人医疗服务提供商，由投保人与保险人按风险特性约定保险费和免赔额。上述所涉自然人保险金额下限，均指每起保险事故及每年总赔偿额均不得超过法定数额，即每年只有一起保险事故最高赔偿额不得超过法定数额，每年有多起事故保险人也只负责赔偿法定数额，不足部分由投保人自己承担。但据第5/2017号行政法规规定，②投保人与保险人可借订立保险任意条款扩大承保范围或提高保险金额。缴纳的保险费，免赔额亦指全手的总数，保险费和免赔额上限最高可调升50%。但上述规定不适用于法人医疗服务提供者。至于保险金额为法定最低限额，如医疗服务提供商认为最低保障不足够，可自行与保险公司约定加大保险金额。此外，基于保险公司的最高赔偿责任只限于保险金额，假如应付的赔偿金额超出保险金额时，投保人需自行支付超出的部分。因此建议投保人按自己的情况和需要，选择合适的保险金额。倘由于支付赔偿而引致余下的保险金额低于法定下限，可与保险公司约定，支付①参见第45/2017号行政命令《保险费及条件表》第2条第4款。②参见第5/2017号行政法规第7条。

附加保险费以重设保险金额至法定下限。假如保险单生效后情况有变，被保险人须于知悉有关改变之日起8日内，以书面方式通知保险公司。(四）保险合同依据第5/2017号行政法规关于订立强制保险合同制度的规定，①获许可经营医疗服务提供商职业民事责任强制保险业务的保险人，须根据《统一保险单》的规定及条款订立保险合同，并按照保险费及条件表收取保险费。至于接受合同的特别条件，则包括以下三种情况:②（1)如医疗服务提供商遭至少三个保险人拒_订立合同，可请求澳门金融管理局订定接受合同的特别条件。（2)属上款所指情况，经医疗服务提供商选定或由澳门金融管理局指定的保险人须按澳门金融管理局在考虑市场机制后订定的条件接受合同，否则将根据适用于从事保险业务行政违法的规定进行处罚。（3)根据本条所定条件订立的合同，不得有保险中介人参与，亦不赋予收取任何佣金的权利。1.合同订立义务依据该法规定，医疗服务提供商有投保的义务，如他人已为医疗服务提供商的医疗专业按上条的规定投保，则其投保义务在该保险的有效期内视为巳履行。医疗服务提供者必须订立强制保险合同，获许可经营医疗服务提供商职业民事责任强制保险业务的保险人，须根据《统一保险单》的规定及条款订立保险合同，并按照保险费及条件表收取保险费。③2.合同存续期间及条件如属订立保险任意条款，则投保人与保险人可借订立保险任意条款，扩大承保范围或提高保险金额。至于合同存续期限的具体规定，包括如下四点:第一，保险合同订立期间为一年。第二，保险合同自保险人接受保险要约翌日零时起生效，但经当事人协议另定日期者除外;而另定的日期不得早于接收保险要约的日期。第三，保险合同的效力于合同期间最后一日的二十四时终止。第四，保险合同是否产生效力，取决于被保险人是否具备从事医疗服务提供商职业的资格。④如需解除合同，应符合以下条件：（1)投保人可随时解除保险合同，但须①参见第5/2017号行政法规，第5条。②参见第5/2017号行政法规，第8条。③参见第5/2017号行政法规，第4、5条。④参见第5/2017号行政法规，第6、7条。

在解除生效之日前至少30日以挂号信或其他书面方式通知保险人。（2)如投保人提出解除保险合同，保险人须根据短期保险收费制度按比例退还保险费。（3)如保险人提出解除保险合同，投保人有权获偿还相当于未完成的保险期间的保险费。（4)如保险人曾在保险合同有效期内作出理赔或设立赔偿准备金，因解除合同而按上两款的规定退还的保险费仅以保险金额中超出赔偿净额的部分计算。①导致合同无效的情形，包括如下几种：（1)如投保人或被保险人未就风险作出声明或作出不正确声明而可影响保险合同的存在或其条款，保险合同视为无效。（2)如上款所指的不声明或不正确声明属恶意作出，保险人有权要求退还已支付的赔偿金额和收取到期的保险费。（3)如保险合同涉及数名被保险人，上两款的规定不适用于并无不声明或不正确声明的被保险人。如遇风险变动，被保险人的风险变动或出现其他对评估风险属重要的情况，投保人或被保险人应自知悉有关事实之日起8日内，以挂号信或其他书面方式通知在有多份合同的情况下，则应遵循如下规定：如发生保险事故当日有多于一份保险合同承保同一风险，在各合同所承保的全部责任中，各保险人须按其须弥补的损害比例支付赔偿，但不影响受害人或其继承人要求任一保险人支付所有应付赔偿的权利。③3.保险费支付及退还依据该法规定，保险费须最迟于保险合同生效之日支付。如无风险变动，保险合同或保险费的任何更改仅可在保险合同续期时为之，且须至少提前30日以挂号信或其他书面方式通知投保人。④如投保人提出解除合同，保险人须按以下短期保险收费制度的比例计算退还强制保险部分的保险费①参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第8条。②参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第9、10条。③.参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第14条。④参见第46/2017号行政命令《统一保险单》第15、16条。⑤参见第45/2017号行政命令《保险费及条件表》第3条。保险人。②：⑤

表14-1已承保期（不超过）退还保险费百分比三个月60%六个月30%九个月10%超过九个月0%如保险人提出解除合同，保险人须向投保人退还相当于未完成保险期间比例的保险费。上款规定不影响投保人与保险人就退还任意保险部分的保险费另作约定。4.受害者权益之追溯医疗事故如在多年后才被发现，受害者的权益如何保护？这就涉及所谓“追溯日”问题。追溯日是指载于该保险单承保表的、保险事故受本保险单承保的开始日，①追溯期为保险合同的生效日与到期日。例如，日本曾经发生一宗“输血感染梅毒案”②，该案所涉患者因病住院输血感染梅毒，一直到结婚、怀孕、孩子出生多年后才发现，因母亲血液感染的梅毒亦传染给孩子，但时间已过去十多年，这时候如医疗服务提供者巳停业，改行、死亡。那么受害人如何得到救济？据保险单规定，这种情况如果有足够证据证明受害人系在加害人投保期间受到伤害，保险公司亦须赔偿。若受雇于医疗机构的医疗从业人员在外进行医疗救助而致人受害，保险公司能给赔偿吗？如果不是出于执行职务方面的原因，法人机构自然是不需要承担责任。但保险单承保范围如因紧急救援受害亦在承保范围，但必须是在医疗机构场所之内。(五）监察规定1.金管局之监察根据澳门第5/2017号行政法规《医疗服务提供者职业民事责任强制保险》规定，澳门金融管理局具职权监察保险人对本行政法规的遵守情况。③为加强对谨慎性规则之监管，澳门特别行政区政府第27/97/M号法令更新了第①参见第46/2017号行政命令，第1条。②关于“输血感染梅毒案”详情及分析，参见本书第七章。③参见第5/2017号行政法规，第9条第1款。

①参见第5/2017号行政法规，第9条第2款。6/89/M号法令。对谨慎性规则之监管方面，尤其注重于主要出资之监督，持有主要出资股东及公司机关成员须具备之适当资格，该等成员须具备之专业经验，以及通过合并账目监督财团。在订定新解决方法方面，重在规范再保险人在本地区设立及开设之条件，保存及缩微摄影与保险业务有关之文件，以及分支机构及代理办事处之设置及其业务范围。在违法行为及财务担保不足时之干预制度方面，主要沿用第32/93/M号法令核准之《金融体系法律制度》的模式。监管的主要措施包括如下方面:一是重新界定了保险业务的范围;二是规定了保险合同的内容;三是规范了分支机构与办事处的活动、代理及其场所；四是毛损失率的厘定；五是对保险人业务之查验，主要是査账;六是公开对获许可于本地区从事业务之保险人或再保险人之名单，并指明获准经营之保险项目；七是对监察费的征收;八是保险人准人条件与保险业务的求取条件；九是对注册资本的查验;十是对股票债券发行的审查与许可等。2.卫生局之监管澳门政府颁布的《医生职程及培训制度》《护理人员职程制度》《诊疗技术员职程制度》《订定在镜湖医院进行全科实习的医生守则》《妨碍公共卫生及经济违法行为之法律制度》等系列法律法规，都旨在提升本澳医疗服务提供者的专业素质及行为规范。根据澳门第5/2017号行政法规相关规定:卫生局具职权监察医疗服务提供商对本行政法规的遵守情况，尤其对该法所涉第3条及第4条之规定的遵守情况。①四、完善医疗民事责任保险制度之建议在《医疗事故法律制度》制定过程中，曾有学者提出：保险公司一直没有进人澳门医务界专业上的赔偿保险市场，原因有如下方面：（1)澳门医务人员的医疗水平没有受到国际性的认可或赋予某种国际上的医疗水平标准。所以，医务人员的医疗水平差异性很大。（2)没有一套完整的医疗行为规则，不能有识别是否存在错误。（3)澳门医务界市场较小，基数细，偶有赔偿，就有赔本的可能，不存在一个确定盈利的价值。（4)澳门特区没有一套有效和严

谨的监管制度。①目前，澳门医疗责任民事强制保险制度已与业界对接。在做了以上分析之后，笔者认为，有以下方面有待完善与加强：(一）扩大承保范围受害人是指因医疗服务提供者的医疗行为而遭受损害的就诊者。依据第5/2017号行政法规相关规定，下列者要求的损害赔偿责任:第一，医疗服务提供商从事职业的医疗场所的合伙人、股东、行政管理机关成员或法定代表;第二，医疗服务提供商的配偶、直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属或其所收养者，以及第三亲等内的血亲，又或与其同居或由其供养的第三亲等内的姻亲。②这两类人都与医疗服务提供者关系密切，不属于保单中的“受害人”，即使受有损害也不在受保之列，原因也不得而知。这可能是为了避嫌，但显然不公平，应探讨如何将上述受损害的就诊者纳人承保范围。(二）完善保险模式③笔者认为澳门目前的医疗责任保险模式偏于保守谨慎，对投保人、保险人、受害者三方的平衡保护均有许多不足之处。目前的模式是医疗服务提供者独立承担保费，虽有积极意义，对改变服务品质，提高医疗水平，促进医学科技发展与医疗管理水平有正面作用。但医疗行业的高风险性，难以避免一些偶发事故的发生，一旦医疗服务提供者无力承担保费，导致停业断保，则会引发骨牌效应。首先影响到保险业的正常运营，间接影响受害者的及时救济，进而影响政府的和谐管治。如何能达致各方共贏，目前世界上先进国家的相关保险模式可供参考，以资完善，兹探讨如下：第一种模式是自保型。其最具代表性的国家是美国。澳门0前选择的虽①郑华山：《澳门“医疗事故法”立法论析》，澳门大学法学院法学2008年硕士学位论文，第111页。②参见第5/2017号行政法规，第2条。③相关模式之研究，主要参见郑雪倩等合作的论文《国外医疗责任保险的三种模式》（载《中国医院》2007年第9期），该文总结了国外医疗责任保险的三种模式，即以美国为代表的自保型，以英国、加拿大为代表的政府投保型，以日本为代表的团体入保型。另可参见朱铭来、焦峰的论文《医疗责任保险制度的国际比较研究》（载《保险研究》2008年第7期），该文通过对国际上医疗责任保险制度的对比研究，着重介绍以美国为代表的发达国家的医疗责任保险的发展历程、经营状况、存在问题和改革方向，为完善我国医疗责任保险制度提供参考和借鉴。另外，我国台湾地区学者高添富的论文《医师责任与保险法制之研究》（台湾政治大学法律研究所1999年硕士学位论文）也有谈及相关模式。笔者参照上述学者的观点，并结合澳门社会的实际，将其归结为四种模式。

然也是这种模式，但跟美国有不同。由于美国的医疗政策系以保护病人利益为导向，法官判决的巨额赔偿费，往往导致保险费大幅上升，使一些医生因不堪重负而被迫改行或放弃医生职业，同时也导致部分保险公司破产①。美国是作为自然人的医生个人投保，而澳门是分为公立医疗机构与私立医疗机构，自然人也可以投保。第二种模式是行会投保型。其最具代表性的国家是日本。日本的特色在于，由日本医师公会作为保险契约之当事人，与保险公司缔结责任保险契约，使加入医师公会之医师成为被保险人。②医师公会通过与保险公司合作，将医师的职业风险分散，而保险公司因为有医师公会会费的支撑，不致因巨额赔偿费而破产。同时也减少医疗纠纷进入司法体系寻求解决之件数，节省当事人之劳力、时间、费用，同时也节省了司法资源。第三种模式是政府投保型。其最具代表性的国家是英国。英国的公共医疗服务属于福利性质，医院投入和支出主要是靠政府投入，政府靠税收支持医疗事业，因此医院和医生的医疗责任强制保险费用由政府支付，发生医疗损害赔偿，经相关的委员会调解，调解不成由法院审理判决，赔偿费用由保险公司支付。①我国香港特区亦属如此。但另据相关资料，英国与我国香港特区的医疗机构多数是世界性医师保护协会（MPS)的成员，该成员遍布40多个国家与地区，主要采取的是互助保险的组织模式。香港除了MPS之外，也有少①美国医生平均年薪约20万美元，购买医疗责任强制保睑须1.5万美元，约占年薪7.5%，如属高风险的外科与产科全年保费则高达5万～10万美元。一旦发生医疗纠纷，先通过政府部门调解，调解不成的，才可以提起诉讼。案件在审理中，先由陪审团对事实作出判断，确定当事人是否过错，然后再由法官判决赔偿费，赔偿费由责任人所投保的保猃公司支付。保险公司为被保险人支付赔偿费后，会依据被保险人的医疗活动情况重新作风险评估，以确定是否继续接受投保，或是否应当提高被保险人的保费。②日本医师公会是一个庞大的专业团体。由全日本47个都、道、府、县医师会的会员组成。由于会员的覆盖面广，收取的会员费高，使该团体在为医师提供专业保险时具备强大的经济实力。医师公会将收取的会员费作为保险费向保险公司投保。一旦发生医疗纠纷，医师公会便通过一定程序代医师处理有关事宜，需要赔偿时则由保险公司支付赔偿费。这样医师的名誉不受损害，可以安心工作。③郑雪倩等:《国外医疗责任保险的三种模式》，载《中国医院》2007年第9期。

数商业保险公司从事医疗职务保险，但比例很小。①因此，笔者认为英国与我国香港特区的医师责任保险应不是完全的政府投保型;查询目前世界上许多先进的国家与地区，也未发现完全由政府投保的。在笔者看来，这并非政府无财力这样做，而应是立法者另有考虑。第四种模式是共同分担投保型。此种模式是由政府、医疗机构、医务人员三方共同投保，由政府出资成立基金作为赔偿包底之用，再强制医疗机构与医务人员按比例出资投保。这种形式实际上是政府起主导作用，政府分担一半费用，医疗机构与医务人员分担另一半费用。一旦发生医疗事故，通过赔偿基金的形式，迅速4受害患者提供赔偿，当事人不必出面。这种模式有利于社会安定，也使当事人的名誉免受损害，且对其日后的职业生涯有预警作用。但前提是政府必须有财力，医疗机构与医务人员出资要掌握一定的度，出多了承担不起，出少了无预警作用。②上述第一类模式，其优点是灵活、有弹性。对医疗水平未被国际认可的国家与地区，医务人员可以自由投保，不受医疗水平差异性的限制，而且程序简单，操作容易。这一点比较适合澳门，这也许是澳门选择自保型的原因。但澳门地域小，医师基数小，保险公司承保会担心赔本，这也是澳门保险公司迟迟不愿承保的原因。这种模式会造成的困局是:保险人即使介人，为生存也会提高保费，从而加重投保者负担;投保者则会提高医疗收费，将提高的保费转嫁到患者身上，从而形成恶性循环。要杜绝这种情况出现，政府就必须加大力度I监管。上述第二类模式，系由医师公会等行会组织负责理赔与诉讼，当事人医生不出面，以免名誉受损，患者又能迅速得到赔偿。这不失为一种好的模式。但这种模式是把会员提交的会费当作保费。医师公会必须有庞大的会员群体，①世界性医师保护协会（MPS)是以医师为会员的互助机构，以保障医师的合法权益为己任。MPS的会员每年需缴纳会费作为基金，用于保护医师的权益免受侵犯，不具商业赢利目的。会员受协会终生保护而不像保险公司那样可能因各种原因而终止投保。相关信息参见朱铭来、焦峰：《医疗责任保险制度的国际比较研究》，载《保险研究》2008年第7期。②我国台湾地区沈富雄先生曾经提出《医疗纠纷处理及补偿条例草案》，成立“医疗纠纷补偿基金”，由医事人员及全民健保基金各负担一半。此种将“补偿”与“责任”分开处理的模式，以及台北市政府的医疗纠纷赔偿基金，每年从十家市医院提取一定的数额作为医疗事故补偿基金的模式，应该都属于共同分担投保型，不失为一种好的模式。关于我国台湾地区“医事法”及医疗保险制度的研究，可参见高添富：《医师责任与保险法制之研究》，台北，政治大学法律研究所1999年硕士学位论文。

①2009年，澳门在派发现金的同时启动了“医疗券”计划。这项“医疗补贴计划”旨在补贴居民医疗开支，同时扶助私人卫生单位经营，分担公营医院的压力，促进医疗服务多元化发展。每名澳门居民每年均可获得总额为500元的医疗券。人们可以在全澳门数十个自助打印机上印取，整个过程只要二十几秒。按照规定，医疗券仅限在未受特区政府资助的私人卫生单位冲抵现金，并且不可用于住院服务，也不能购买医疗用品、器材等，或到药房买药。医疗机构接受医疗券后，再向政府兑取现金。参见《澳门“医疗券”推出一年间使用率达九成》，载财新网：http://international，caixin.com/2010-10-27/100192722.html，最后访问日期：2010年10月27日。有丰裕的会费收人，足以应付保费及机构本身运作成本才能生存。台湾地区曾有台北市医师公会组成“医疗业务互助基金会”，会员自由参加。但因人会会员少，无法分散风险，仅维持5年即破产。澳门地域小，行会团体会员少，会费收高了，会员承担不起;会费收少了，杯水车薪，无济于事。上述第三类模式，从澳门现有的情况来看，澳门政府因博彩税收，有充裕的财政储备，且澳门的公共医疗服务属于福利性质，医院投人和支出主要靠政府，政府还有余力资助部分不牟利的私立医疗机构，从2009年开始还对澳门市民发放人均500澳门元的“医疗券”，让私人诊所受惠。①澳门政府至少在目前情况下，或将来相当长的一段时间内，完全有财力承担医院和医生的责任保险费。但问题是，这样的模式跟昔日中国内地企业吃“大锅饭”没有区别，对医务人员缺乏有力的责任制约。澳门公共医疗目前最缺乏的是优质服务，公立机构医务人员薪酬高，责任心却不强。如果采行完全的政府投保型，可能助长少数医务人员不负责任的心态，拉低服务质量，最终受害的仍是患者。还有一点就是，如果采用此类模式，在确定医疗损害赔偿时，一般得适用无过错责任。但草案文本二（第二阶段咨询文本）明定现阶段澳门不适用无过错责任;立法者与医疗业界沟通，业界也不同意适用无过错责任。政府有关部门与保险业界商讨有关保险细节时，保险业者也明确表态，无意承保无过错责任险。所以，此类模式对澳门不适用。上述第四类模式，由政府承担部分保费，建立政府、医疗机构、医务人员三方共保模式。由于澳门的公共医疗并未推向市场，医疗费受政府调控，政府可以比照澳门科技基金会的做法，成立医疗基金会，从政府税收中拿出一定比例作为医疗责任强制保险基金投人，同时强制医疗机构与医务人员按比例出资。然后，比照日本医师会的做法，与保险公司合作，把医疗基金作为保费。一旦发生医疗事故，基金会可通过一定程序，代为医疗机构与医师处理相关事宜，医疗机构与医师不必出面，需要赔偿时则由保险公司支付赔偿费。

一方面，此种模式能够实现多方共赢。依照上述模式运行，则医疗机构与医师既可分散风险，又免于名誉受损；受害患者既免于诉讼成本，又及时获得赔偿;司法机关因诉讼减少，司法资源得以节省；保险公司因有医疗基金作为保费支撑，可免于因巨额赔偿而破产;政府部门因纠纷减少、社会安定，从而减轻管治压力。另一方面，医疗机构与医生出资有承担，有利于提高医疗素质。如果某医师出资加人基金会后，敬始慎终，未出事故，则在其退休时可按其投人的比例加上利息全额领回。基金会亦可在基金的利息中设立一项奖金，对未出事故且有贡献的医生备予小额奖励。但事故多赔偿数额多的医院或医生，基金会可酌情增加其出资比例，以起警示作用。综上所述，第四类模式能够结合前三类模式的优点，同时避免前三类模式的缺点，又与澳门地区的特点相吻合，因而最适合澳门。随着澳门经济的发展，在条件具备时，亦可考虑建立医疗无过失责任保险。(三）医疗责任强制保险之监管澳门“医疗职业民事责任强制保险”承保范围较窄，保险金额下限，保险费、免赔额上限等许多事项均由法律法规规定，容不得保险人与投保人双方自由议价。这在法规实施的初期，因对相关条文的不同理解与解读，加上相对人之间的信赖关系尚未建立，纠纷或许在所难免。澳门鉴于“香港医保纠纷”事件的教训，除了医务界的守法自律，保险界的尊重守信外。笔者认为，作为政府主管部门的卫生局与金管局，应加强对医疗职业责任保险的监管。香港之所以会出现有的医疗机构或医生违反惯例常规收费。保险机构因此收窄承保范围，对一些收费明显偏高的个案要求解释，甚至拒绝理赔。这除了制度本身的不完善、个别机构或从业人员职业伦理素质欠缺外，政府监管的不力或缺位应是问题的关键。医疗职业责任险与医疗健康险性质上虽有不同，但在操作程序的一些具体细节上，二者都需要政府部门介入，加强监管。责任险虽带有更强的公益性，但其间亦有各方利益的驱动。因而更有可能出现不守信不自律的情况。当新制度未能充分涵盖保险实践中的新情况;承保范围又未能涵盖法律责任所面对的问题时，其有可能是监管者的谨慎思维造成。医疗与保险的监管者，尤其是监管规则的制定者大多专业水平较高，具备谨慎运用权力加以干预的理念。但在实践中如出现新的需求，需要监管者在无法可依的情况下按照法律功能来进行管制，监管者往往不敢逾越。这时，一些监管法规的滞后性也就

特别明显。事实上，医疗与保险行业均属于涉及公众利益的行业，需要有作为的、果断的监管措施。适时修正法律、执行法律。因而对医疗与保险监管权的运作应重在规范，而不重在限制。综上所述，为了使澳门避免发生类似香港的医保纠纷，澳门政府在“医疗职业强制责任保险”实施期间，应加强监管。根据第5/2017号行政法规相关规定，澳门金融管理局具职权监察保险人对本行政法规的遵守情况，卫生局具职权监察医疗服务提供者对本行政法规的遵守情况。①笔者认为，两局的监察监管应注意如下方面问题第一，监管的基本原则—公平正义。在一般的商业保险市场，由于缔约双方都是基于平等自愿原则签订保险合同，因而监管部门对于保险公司主要是偿付能力监管，以维护投保人的权益。而在强制责任保险中，情况就有所不同，由于投保人丧失了缔约自由与议价能力，在强制保险中它成为相对弱势方，因而监管部门有必要也有义务基于公平正义的原则保护其利益不受侵害。第二，应加强对保险条款的监管。保险条款是指保险合同中规定保险责任的范围和确定当事人的权利义务关系以及其他有关事项的合同条款。无论是医疗健康险或是医疗责任险，为了使医疗事故受害人获得无差别的救济，医疗责任强制保险制度限制了保险合同双方当事人协商合同条款的自由，实行统一的保险条款。实行统一保险条款符合医疗责任强制保险的性质与特征，有利于医疗职业强制责任保险的保险人、投保人的利益，有利于保证受害第三人能够获得相同的基本保障。第三，应加强对保险资金的监管。保险资金的监管更有利于合理运用。监管部门应当密切掌握保险公司开展强制保险的经营情况、赔付情况，并在此基础上研究定价的公平性。对于经营情况，必须注意保险公;司不能将不全属于强制责任保险的费用列入强制保险费用，如房屋租赁费和折旧费、行政管理人员的薪酬等。除强制保险专项费用外，共同费用应合理分担。同时对于强制保险资金的投资收益，应计人收入部分，成为保险公司附加费用的组成部分。第四，应加强对受害第三人理赔的监管。应平衡保险人、投保人与受害第三人的利益，合理理赔，及时理赔，使受害者得到及时救助。对于赔付情况，监①参见第5/2017号行政法规，第9条。②参见张磊:《中国强制责任保险制度研究》，厦门大学2007年法学博士学位论文。：②

管部门应加强保险公司赔付情况的核查，并定期公布强制保险的赔付状况，以增加透明度。并根据赔付情况，及时组织价格听证调整保险费率。第五，应加强对医疗机构与医生收费的监管。尤其是私家诊所的收费。应及时披露相关的统计信息，完善相关的投诉机制。对违反常规惯例的收费应及时核查披露。卫生行政部门对违规者应加大行政处罚力度，并予以公布，以杜绝“羊群效应”。第六，应加强制定价格的现场监管。医疗责任险目前采的是浮动费率。这既体现定价公平，又可以约束或激励投保人，同时亦降低了保险人的营业风险。但，政府在制定价格浮动时，应加强现场监管，以避免保险公司将价格浮动滥用，将价格折扣给予不应享受价格下浮的客户，以此作为抢占市场的手段。第七，应加强责任保险价格听证机制的监管。政府部门应广泛听取社会上不同利益团体的意见，以保证费率厘定工作的公平公正与公开透明，确保消费者的知情权。但由于保险费率相对专业，政府部门在测算费率时，应当聘请专业机构对保险公司费率测算中使用的数据、测算方法、费率结构和水平进行评估，以维护费率厘定的合理性和公平性，增加费率制定工作的可信度和透明度。第八，加强政府部门监管的同时，也要注意避免监管过度。监管过度会导致执法者权力过大，容易出现权力滥用。从而有可能导致监管部门重叠，出现职权交叉。继而造成监管机构之间相互推诿，出现监管真空，影响监管的有效性和市场秩序。同时，监管过度还会抑制市场机制和其他社会调控机制的形成，使其无法分担公共治理的责任。如丧失采用其他政策手段与工具来实现管理目标的能力，从而无法形成良性的治理结构。

结论本书是澳门《医疗事故法律制度》颁布、实施以来法学界首部系统研究该法律的专著。由于澳门《医疗事故法律制度》建基于澳门现行的法律体系，因而个性鲜明，有别于域内外相关的法律制度。对它的研究不但有助于丰富医疗事故法的理论分析，并且对域内外相关立法与实践有一定的参考价值。本书为总分式的结构，计四编十四章。其中第四章在结构安排上有三种作用。一是过渡，从非财产损害赔偿制度过渡到医疗事故损害赔偿制度;二是作为后续论述的序幕，澳门《医疗事故法律制度》的研究由此揭开;三是对《医疗事故法律制度》的总评，对后续论述起到提纲挈领的作用。展现澳门《医疗事故法律制度》是一部什么样的法律。第四章分别从它的立法内容、立法精神、制度特色、体系特色、概念语词特色等方面进行了分析论证，从总体上揭示澳门《医疗事故法律制度》的样貌与个性特征，对该法律的立法成果作出了客观正面的评价。现将本书所针对的主要问题及本书的主要见解分述如下：一、非财产损害赔偿制度(一）概念问题澳门民法上的非财产损害是否就是一般观念上

的精神损害，一直语焉不详，未见明朗。本书从理论与实践两方面揭示澳门民法上的非财产损害就是社会观念、司法实务上所称的精神损害。这是为本书的奠基投下的第一块砖石，也为后续的论证扫清了路障。(二）救济方式问题澳门损害赔偿方式单一，本书运用比较法方法，提出单采“赔礼道歉”或兼采“恢复名誉、消除影响”作为澳门非财产损害赔偿的救济的辅助方式，有助于建构体现中华民族特点与澳门特区特色的民法体系，与第十三章的论证遥相呼应，前后牵连。(三）人格权间题。第一是胎儿问题。胎儿是人生命的起点。澳门法律对堕胎行为的规制甚严，但效果未必理想，到内地堕胎的现象难以禁止。笔者认为要对非法堕胎规范到位，一是我国内地与澳门特区的卫生部门与司法部门要合作，加强对异地堕胎严格审查，杜绝违法堕胎;二是澳门政府要加强道德伦理教育，提升市民对生命的敬畏，关爱生命，保护胎儿;三是养成有节制的性生活乐趣，规范节育措施，保障男女性生活的安全。这是对胎儿生命权的保护。关于胎儿的健康权保护。笔者认为《澳门民法典》第63条第4款对父母侵权责任的规定失之过宽，过分偏重伦理与自由之价值，而忽略了社会整体之利益，会对提倡优生优育、提高本地区人口素质产生负面影响，使不负责任之父母不尽善良家父之注意，如婚前体检、产前检查，恪尽人父人母之职责，以及避孕安全措施。这样容易导致自身疾病传染给下一代，造成畸形儿和病童出生，给自身和社会造成负担。第二是关于身心完整权的解读。身心完整权是澳门民法上的创新概念，它是一种什么样的权利？许多学者深感困惑。本书论证了它与身体权、健康权、休息权的区别与联系，肯定了它的创造性与适用功能。第三是关于自然人死后人格权之保护。笔者经研究发现澳门民法上对自然人死后人格权之侵害的规定，有关其亲属的诉权未设年代限制，且亲属享有诉权的范围相当广泛，为避免其继承人的滥诉，建议作出修改，缩小诉权人的范围，设年代限制。第四是关于名誉权条款之变迁及《民法典》第489条之适用。本书先讨论《澳门民法典》不采纳《葡萄牙民法典》相关规定的学术背景，接着探讨《澳门民法典》第489条之适用范围。最后推导出《澳门民法典》非财产损害赔偿的主体范围仅限于自然人，从而澄清立法与司法上的疑义，也为后续论述清理

了障碍。二、医疗伦理与医疗事故争议澳门《医疗事故法律制度》上规定的资讯权，主要是对医疗伦理作出规范。动手术要签手术同意书是医疗业界常规。内地因此相继发生孕妇死亡事件，澳门是否应该防患于未然？宗教信仰自由与生命权发生冲突时？何者应优先加以保护？澳门法上对此有无规定？日本有“耶和华证人信徒拒绝输血案”，澳门也有“耶和华证人信徒”教会，澳门如发生类似事件如何应对？医患之间的权利义务关系如何合理配置？现有制度在哪些方面有待完善？第五、六章主要讨论这些问题并提出应对之道。关于“医疗事故”如何判断？以什么为标准？这是立法过程中引发争议的核心问题。首先，本书认为应持“通常医师”的标准，这个标准应以澳门回归后，对某一同类接诊的病例经过量化，推导出的一般的治疗标准，即“通常医师”的注意义务标准。然后再结合其他客观因素，综合考量某医师是否已经善尽应尽的注意义务，是否应当对医疗后果承担责任。在进行医疗事故损害评估时，可以此为标准。外聘专家如参与表决，亦应以此为标准。它既不是内地的标准，也不是香港等其他国家地区的标准。其次，判断一个医师是否违反注意义务，应该首先考虑“通常医师”是否应该预见损害的后果，以及在应该预见的情况下是否能够回避这种情况的发生，然后对“通常医师的行为”加以法的综合价值判断，最终对行为人是否应该承担，以及应当承担怎样的结果回避义务作出结论。至于医疗水平问题，笔者认同它实质上是注意义务问题，是在“临床医疗惯例行为”基础之上再综合多种客观因素作出的价值判断。三、医疗事故鉴定与举证责任分配医疗事故鉴定类文书的定位问题亦是立法中的核心问题。鉴定类法律文书是作为证据使用还是作为判决的依据，英美法系与大陆法系的处理是不同的。前者强调证据效力，后者往往把它作为判决的依据考量。本书根据澳门《医疗事故法律制度》上的规定与立法过程中的争议情况，作出判断分析，认为澳门现行制度对鉴定类文书的取态是折中，作出这种判断有如下理由与依据：1.澳门法渊源于大陆法系，无陪审团制度，不可能照搬英美法的诉讼模式。

2.从澳门《医疗事故法律制度》上的医鉴会制度设计看，多少受到英美法的影响，如医疗事故法上规定，医疗事故鉴定可以选择医鉴会鉴定，也容许有其他选择。这是出于尊重司法权威，也为了避免与现行诉讼制度相冲突。3.立法资料显示，医鉴会是中立的权威机构。如果医鉴会的鉴定报告沦为一般证据使用，那受害患者就不一定要找医鉴会鉴定，医鉴会的设立就失去意义。4.正是基于上述考量，立法部门对法案文本三第9条第3款所做的修改极为慎重，但也及其灵活。该条文改为允许透过其他途径调查和鉴定，既尊重私法自治，又对医鉴会的组成、运作做严格规定，突出中立性与权威性，以确保鉴定报告客观、公正、版本单一、具公信力。但最终得通过庭审质证，由法官决定是否采信，尊重司法权威，避免与其他法律冲突。对此制度的设计，立法者颇费思量。其苦心在于:要让医鉴会鉴定报告成为庭审判决的重要考量。这是立法的初衷。这样的制度设计无疑比较切合澳门的司法实际。英美法系的诉讼模式虽然比较灵活，但完全自由鉴定、多种版本并呈，双方鉴定人“对簿公堂”，最后由陪审团定夺的诉讼模式显然不适合澳门。举证责任如何分配，是立法过程中争论最为激烈的问题。资料显示代表不同利益的各方，互不相让。这是因为现行的《医疗事故法律制度》对举证责任分配采单一制，取消了原先的多元制。即所有在公共及私立医疗机构发生的医疗事故个案，受害患者如起诉，都要对加害方行为的不法性、损害事实和因果关系等方面进行举证，才能获得损害赔偿。资料显示，政府提案人认为，患方因医学专业知识的欠缺，举证困难，申请医疗事故鉴定就成了必然的选择。医鉴会的一个重要职能即在调查期间向提诉人提供协助。医鉴会的鉴定意见同时也是法官认定损害事实，追究法律责任的最重要依据，其证明力比一般证据效力为高。因而政府提案人力排众议，坚持作此改变。本书认为，《澳门民法典》与澳门《医疗事故法律制度》乃一般与特殊之关系。鉴于医疗事故本身所表现出的特殊性、复杂性与专业性，在许多情况下，受害方因对专业知识或诊疗程序的不了解或不熟悉，在举证责任上存在举证不能的情形，因此在举证责任的分配上不宜“一刀切”，应作明确细致的制度安排，至少应当在诸如医疗产品责任、输血感染、医院内感染、疫苗接种致害责任等领域，以及医院涂改病历资料等被推定有过错的场合，实行因果关系证明责任倒置。本书同时认为，在医疗事故鉴定委员会的公信力尚待考察阶段，寄望通过医疗事故鉴定来衡平医患双方武器上的不对等，需要承担很大的风险，

难释社会上的疑虑，建议在医疗事故法实施一段时间后，针对问题加以完善。四、处理机制与改革路向在医疗事故处理机制中，医疗行为与管辖权关系是一个问题。在澳门法上，公法人与私法人的区分主要目的在于诉讼形式之不同。对于公法人，因行使公权力所生争执，依行政救济程序解决，或行政复议或行政诉讼。对于私法人间所生争执，依民事诉讼程序解决;损害赔偿依据不同。公法人及其职员因侵权行为所生损害，依国家赔偿法或特别法规定承担损害赔偿责任;私法人及其职员因侵权行为所生损害，依民法规定承担损害赔偿责任。但无论是公法关系或私法关系，最终都直接以现行民法的债的关系作出处理。本书认同:在医疗事故这一范畴，公立部门的医护人员为病人提供诊疗服务时，体现的是一种职业行为、是专业服务而不是行政行为，更不具有多少公权力的色彩。因此，在医疗行为上去区分公法人、私法人，其理论和实务上意义不大。如果在“医疗事故”争议问题上不再强调公立医疗机构是“公法人”，那么公立医疗机构中的医疗行为就不再是公共管理行为，而是医生的职业行为，这样公私立医院就不再有区别，医患双方就是平等的民事主体，一旦发生医疗事故纠纷，可以统一归属初级法院管辖，法律适用可直接由民法典中的民事责任制度规范。不必通过1991年4月22日第28/91/M号法令转介，法官也更为专业，赔偿标准也更容易达到统一。这样法院、法官、与法律适用三者之间的关系都理顺了，比目前由不同法院管辖应该更为合理。同时因为三者之间达到了统一，司法判决的公正性，当事人的合法权益的保护都获得了有力的保障，也可消除了日后审理类似案件有可能再引发的医疗行为争议。因此，医疗行为的一元化，导致管辖权的统一，对节省司法资源，提高办案效率，舒缓法院积案的压力均有帮助。所以医疗行为采一元化优于二元化。关于医疗事故鉴定的公信力考量。本书认为，因澳门地方小，人际关系密切，尤其是同行同业社团众多，社会上所担心的“医医相护”或“自己人査自己人”可能性是存在的。同时因本地人口少，疑难医案少，医学专科涵盖面窄，医生临床经验有限。基于以上因素及出于对医疗事故鉴定公信力的考量，外聘专家当无可避免。为了解消外界的疑虑，外聘专家参与评估鉴定时，应有实质上的参与权，在鉴定结论上应有表决权。对外聘专家自身的公信力考量，可以通过职历、操守等条件进行审查甄别，也可以在日后参与的具体个案中加以考察。至于医疗业界担心外地的医学水平高于澳门，外聘专家是否会抬高标

准。本书认为外聘专家参与鉴定，既不能以内地的标准来衡量，也不能以香港等其他国家地区的标准来衡量，它应是本地的标准。至于本地标准如何定，可参见上述二的建议，此不赘述。最后是医疗事故诉讼制度的改革，本书认同，应创造条件培养具有医学专业知识和丰富审判实践经验的双料法官，建立医疗事故诉讼专门法庭。这是彻底解决医疗诉讼要依赖医疗事故鉴定意见的一个努力方向。但澳门目前尚未具备这方面的条件，为了减少案件积压，应先学习域外一些先进国家的做法，改进具体措施，缩短审理周期。这些措施包括开庭前的圆桌会议;制作和交付争点整理书'、诊疗经过一览表；完善庭前证据开示程序，防止“伏击审判”，避免重复开庭;建立专家辅助人制度，完善鉴定人保护制度等。五、损害赔偿与责任保险在医疗事故损害赔偿问题上，当民事责任确定，赔不赔，怎么赔，赔多少，就成了问题的关键。本书认为，澳门民法与德国民法一脉相承，奉行的亦是全面赔偿原则，其赔不赔主要体现在《澳门民法典》第477条规定的“权利”与“利益”上，赔多少则规定在第488条、第556条与第558条上。第477条规定的“权利”当指《澳门民法典》第70条（生命权）、第71条（身心完整权）、第72条（自由权）、第73条（名誉权）、第74条（保留私人生活隐私权）、第75-79条（个人资讯、资料保密权）、第80条（肖像权及言论权）、第82条（姓名权）等权利。但实际远不止这些，因人格权属于“口袋权”，随着社会的发展进步而不断扩充。至于“利益”，当指澳门法上保护的所有利益，包括人格利益与财产利益，无法列举，以抽象定之。因一般人格权概括了个体人格中各种可预见及不可预见的人格权利与人格利益，不但包括财产损害，亦包括非财产上损害，即精神上的损害。医疗事故损害在权利方面，主要是生命健康权的损害，及于名誉权、隐私权等损害。在利益方面的损害，当包括法律所保护之一切利益。但在法定情形下可以减轻、少赔或不赔，其所指的情况是责任因过失而生者，以及非财产损害较轻的情况。同时，澳门民法上因不法事实所生之责任系基于过错，过错包括故意与过失。受道德及法律严重谴责的过错，称为严重过错，故意即是。过失乃轻微之过错，其中又分重过失与轻过失两种。在责任因过失而生的情况中，法官可因

衡平原则，限制赔偿金额，而根据行为人的过错的程度、行为人与受害人经济状况及该事件的其他情况、以低于所生损害的金额定出损害赔偿。至于非财产损害赔偿（精神上的损害赔偿），须具严重性始可获得赔偿，同样亦得依据衡平原则作出。在损害赔偿方式上，本书认为现行《澳门民法典》规定的以恢复原状为主，以金钱赔偿为辅的原则，是一般性规定，其可操作性不强，具体形式与标准，可参照澳门第40/95/M号法令《工作意外及职业病》确立的原则、赔偿范围及办法，可分为特定给付与金钱给付两部分。关于医疗职业民事责任保险问题。本书认为目前施行的医疗职业责任保险模式偏于保守与谨慎，对投保人、保险人、受害者三方的平衡保护均有许多不足之处。其特点是医疗服务提供者独立承担保费。这对提高服务质素，促进医学科技发展与医疗管理水平虽然有正面作用，但因医疗行业的高风险性，一些偶发事故则难以避免。一旦医疗服务提供者无力承担保费，导致停业断保，会引发骨牌效应。重者会直接影响保险业的正常运营，并间接影响受害者的及时救济，进而影响政府的和谐管治。要达致各方共赢，由政府承担部分保费，建立政府、医疗机构、医务人员三方共保模式有助于社会稳定。这是因为澳门的公共医疗并未推向市场，医疗费受政府调控，政府可以比照澳门科技基金会的做法，成立医疗基金会，从政府税收中拿出一定比例作为医疗责任强制保险基金投入，同时强制医疗机构与医务人员按比例出资。然后，由基金会与保险公司合作，把医疗基金作为保费。一旦发生医疗事故，基金会可通过一定程序，代为医疗机构与医师处理相关事宜，医疗机构与医师不必出面，需要赔偿时则由保险公司支付赔偿费。在此种模式下，医疗机构与医师有出资有担当，既有利于提高医疗质素，亦可分散医疗风险，同时又可避免名誉受损;对受害患者来说，既免于诉讼成本，又及时获得赔偿;而司法机关则会因诉讼减少，司法资源得以节省;保险公司因有医疗基金作为保费支撑，可免于因巨额赔偿而破产;政府部门因纠纷减少、社会安定，从而减轻管治压力。

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会记录》，载《台大法学丛刊》2006年第1期。3.陈华彬:《潘德克吞体系的形成与发展》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）>2007年第4期。4.陈瑶:《关于医疗事故鉴定的几点论述》，载《南京中医药大学学报》（社会科学版)2002年第2期。5.杜慧芳:《浅谈民法对一般人格权的保护》，载《法域纵横》1998年特別号。6.冯磊:《孱弱的抽象公平观—医疗侵权诉讼举证责任分配的深层解读》，载《医学与法学》2012年卷第1期。7.高添富:《医师责任与保险法制之研究》，台北，政治大学法律研究所1999年硕士学位论文。8.葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。9.龚赛红、董俊霞:《论患者知情同意权的限制从意思知情同意权保护的核心理念出发》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第5期。10.关今华:《法人人格权及其损害赔偿》，载《法学研究》1991年第6期。11.胡红:《小议医疗纠纷的定义及对举证责任的分配的建议》，载《中华医院管理》2013年第4期。12.黄忠:《一个被遗忘的“东方经验”—再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期。13.柯庆华:«医疗事故的民事责任》，载魏振瀛主编:《澳门民商法研讨会论文集》，澳门21世紀科技研究中心2003年版。14.李承亮:《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009年第3期。15.李凌燕:《科学技术的进步与人权》，载《外国法译评》1993年第4期。16.李莉娜:《紧急避险：游离于合法与非法之间—兼论澳门法中有关紧急避险的成立与法律后果》，载《澳门理工学院学报》2006年第4期。17.李燕:《人工流产:权利抑或义务女性主义视角下中美堕胎法比较研究》，载《法学论坛》2009年第1期。18.林顺益:《医疗纠纷与医疗民事责任研究—以类型化方法为主”，澳门科技大学2006年博士学位论文。19.刘德学:《一国两制原则下澳门法律改革与发展战略的思考》，载《行政》2013年第4期。

20.鲁俊、黄建、陆艳:《我国确定和维护患者合法权利的研究》，载《中华医院管理学会2005年学术会议论文集》，2006年印刷。21.马特:《公共治理视角下的知情同意规则改革》，载《管理世界》2014年第7期。22.满洪杰:《作为知情同意原则之例外的紧急专断治疗—“孕妇死亡”事件舆论降温后的思考》，载《法学》2008年第5期。23.曲相霏:《胎儿的宪法地位》，载《环球法律评论》2009年第6期。24.权民:《论我国精神损害赔偿制度的缺陷及完善》，载《人民司法》2000年第7期。25.沈云樵质疑人格权法定”，《环球法律评论》2013年第6期。26.税兵惩罚性赔偿的规范构造—以最高人民法院第23号指导性案例为中心”，«法学》2015年第4期。27.上官丕亮:《要用生命权至上理念来理解医疗法规—“孕妇死亡”事件留给我们的启示》，载《法学》2007年12月。28.苏力：《医疗的知情同意与个人自由和责任—从肖军拒签事件切人》，载《中国法学》2008年第2期。29.孙艳艳:《知情同意权在手术同意书中的法律探讨—李丽云死亡案引发的思考》，载《医学与哲学》（人文社会医学版)2008年第2期。30.魏振瀛:《论民法典中的民事责任体系我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。31.吴汉东:《论财产权体系—兼论民法典中的‘财产权总则’》，载《中国法学》2005年第2期。32.王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》，载《证据科学》2015年第1期。33.谢耿亮:《法律移植、法律文化与法律发展—澳门法现状的批判》，载《比较法研究》2009年第5期。34.薛虹:《演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版。35.杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》，载《法学研究》2009年第4期。36.杨鑫鑫:《我国医疗损害诉讼举证责任份配》，载《证据科学》2011年第3期。

37.姚辉等:《“赔礼道歉”的异化与回归》，载《中国人民大学学报》2012年第2期。38.叶名怡:《医疗侵权责任中因果关系的认定》，载《中外法学》2012年第1期。39.张谷:《浅谈医方的说明义务》，载《浙江社会科学》2010年第2期。40.张红:《不表意自由与人格权保护》，载《中国社会科学》2013年第7期。41.张磊:《中国强制责任保险制度研究》，厦门大学2007年博士学位论文。42.赵廉慧:《知情同意原则的外延》，载《东南法学》2013年总第5辑。43.赵蕾、严桂平:《国外医疗侵权诉讼举证责任分配原则研究》，载《医学与法学》2014年第3期。44.郑华山：《澳门“医疗事故法”立法论析》，澳门大学法学院2008年硕士学位论文。45.郑雪倩等:《国外医疗责任保险的三种模式》，载《中国医院》2007年第9期。46.朱铭来、焦峰:《医疗责任保险制度的国际比较研究》，载《保险研究》2008年第7期。

附录一澳门特别行政区第5/2016号法律医疗事故法律制度立法会根据《澳门特别行政区基本法》第七十一条(一）项，制定本法律。第一章一般规定第一条标的本法律订定医疗事故的法律制度，以保障医患双方的合法权益。第二条医疗行为为适用本法律的规定，医疗行为是指公共或私人领域具法定资格执业的医疗服务提供者，为着个人或群体的预防、诊断、治疗或康复的目的而作出的事实。第三条医疗事故为适用本法律的规定，医疗事故是指因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识或常规作出的医疗行为而损害就诊者的身体或精神的健康的事实，不论该行为属作为或不作为。第四条医疗服务提供者为适用本法律的规定，医疗服务提供者是指所有在公共或私人医疗领域从事预防、诊断、治疗或康复活动的自然人及法人。第五条就诊者就诊者是指接受医疗服务的人。

第六条正当性一、如就诊者死亡或在就诊者无法作出意思表示的情况下，亲属有权根据本法律的规定获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议，但须按以下顺序为之：(一）配偶或直系血亲卑亲属；(二）直系血亲尊亲属；(三）有事实婚关系的人；(四）兄弟姐妹；(五）四亲等内的其他旁系血亲。二、如无上款所指亲属，检察院具正当性获得资讯、申请鉴定或就鉴定报告提出声明异议。第二章就诊者的保障第七条资讯权一、医疗服务提供者有义务将就诊者的病情、医疗措施、医疗风险等资讯告知就诊者，但就诊者知悉该等情况后会危害其生命，或可能对其身体或精神的健康造成严重伤害者除外。二、上款所指的资讯的提供须以清晰、简单、具体的方式及以就诊者所明了的语言为之，以便其在得到适当资讯下作出决定。三、当就诊者明确及以书面方式表明无意知悉诊断或预后的资讯，则医疗服务提供者应尊重其权利，但会影响公共卫生的情况除外。四、就诊者有权查阅其病历和要求医疗服务提供者提供其病历副本。第八条病历一、病历是指医疗服务提供者在作出医疗行为过程中，按各自的专业范畴以电子化或其他方式记录的一切与就诊者有关的资料，尤其门诊及急诊纪录、住院纪录、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉纪录、病理资料及护理纪录。二、医疗服务提供者须根据以下各项的规定记录、管理、保存及销毁病历:(一）客观、准确、及时、清晰和完整记录病历；(二）如因情况紧急而未能立即记录病历，须在该情况结束后二十四小时内完成，并予注明；(三）妥善管理病历，确保资料完整、安全及保密；

(四）自记录最新资料之日起保存病历的最低期限为十年;但就诊者为未成年人除外，在此情况下，该期限在就诊者成年日起算的两年后才届满；(五）销毁病历须采取必需及适当措施，确保资料的保密性。三、医疗服务提供者须在十日内按就诊者的要求向其提供病历副本，为此可收取费用;费用的金额由公布于《澳门特别行政区公报》(下称《公报》)的行政长官批示订定。四、卫生局须就记录、管理、保存及销毁病历和提供病历副本的具体方法订定指引。第九条通报一、如医疗服务提供者知悉发生或怀疑发生医疗事故，须在二十四小时内向卫生局通报。二、卫生局在接获上款所指的通报或知悉发生或怀疑发生医疗事故时，可要求医疗服务提供者在指定期间提交详细报告。三、卫生局在接获通报或报告后，如认为有强烈迹象显示发生医疗事故，须将有关情况告知就诊者，并向其提供有助维护其受法律保护的权益的资讯。第十条跟进措施一、如有充分迹象显示发生医疗事故，医疗服务提供者须立即采取适当且必要的措施，避免或减轻损害就诊者的健康。二、充分迹象是指该等迹象能合理显示出可能发生医疗事故。三、如有强烈迹象显示发生医疗事故，卫生局可命令作出对调查医疗事故属于必要的措施，尤其封存病历、血液、药物、医疗工具及其他资料。四、如有强烈迹象显示医疗事故可能对公共卫生造成重大影响或风险，卫生局须采取必要的预防和跟进措施，并对外公布有关情况。五、卫生局在采取本条所定各项措施时，须遵循必要、适度及与既定目标相符的原则。第三章鉴定医疗事故第十一条医疗事故鉴定委员会一、设立医疗事故鉴定委员会（下称“委员会”），负责对是否存在医疗事故进行调查和技术鉴定。二、委员会独立进行调查和技术鉴定，无须听从任何命令或指示，亦不受任何干预。

三、委员会的调查和技术鉴定结论不影响医疗服务提供者、就诊者、司法机关及其他公共或私人实体以其他途径对有关事实进行调査和技术鉴定。第十二条组成一、委员会由七名专业人员组成，其中五名为医学专业人员，两名为法律专业人员；成员须由公共或私人领域担任专业技术职务至少十年且具备适当专业操守的人士担任。二、上款所指的医学专业人员可从澳门特别行政区或外地的专业人员中选任。三、以上两款所指的专业人员由公布于《公报》的行政长官批示委任；在委任批示中须同时委任三名符合以上两款所指条件的人士担任候补成员，其中两名为医学专业人员，一名为法律专业人员。四、委员会成员履行职务时应遵循公正、平等、无私的原则和遵守热心、保密的义务。五、委员会可邀请或委托本地或外地的专家、学者、机构或其他人就鉴定工作给予意见和提供协助。第十三条申请鉴定一、医疗服务提供者或就诊者可就是否存在医疗事故向委员会申请鉴定。二、上款所指申请须自申请人知悉可能发生医疗事故之日起一年内以书面提出，当中须指出构成鉴定标的的事实。三、申请人在提出申请时须附同相关病历副本及有助于进行鉴定的其他文件或资讯，并缴付申请鉴定的费用。四、委员会认为有需要时，可要求申请人提交补充文件、资讯及资料。第十四条调查权委员会为履行职务，有权调査取证;为此，可采取或命令采取下列措施：(一）进人提供医疗服务的地点及场所，并在其内逗留直至完成调查为止；(二)要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体陈述和声明；(三）要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体提供鉴定医疗事故所需的文件、资讯及资料。第十五条陈述及同意一、在鉴定的过程中须确保医疗服务提供者和就诊者的申述权及辩护权。

二、委员会为履行职务而要求某人进行身体检查时，须取得该人同意。第+六条免除保密义务委员会行使第十四条所指的调查权时，医疗服务提供者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体无须对委员会履行保密义务。第十七条鉴定报告一、委员会在接获申请后，须于九十日内完成调査和技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告。二、基于调查或技术鉴定程序的复杂程度等原因，上款所指期间可予延长一次或多次。三、医疗事故鉴定报告须载明下列内容：(一)医疗服务提供者及就诊者的身份资料；(二）申请技术鉴定的标的；(三）调查和技术鉴定过程的说明；(四）经调查和技术鉴定后所查明的事实经过；(五）对是否存在医疗事故作出具适当理由的分析；(六）调査和技术鉴定的结论;倘未能取得一致意见时，须载人不同意见者的理由；(七）预防发生同类医疗事故和改善医疗服务的倘有的建议。四、作成鉴定报告后，委员会须将经认证的报告副本送交医疗服务提供者、就诊者及卫生局。第十八条对鉴定报告的声明异议一、如医疗服务提供者或就诊者认为鉴定报告有错误、缺漏、含糊不清或前后矛盾，又或结论未经适当说明理由，则可在接获鉴定报告后十五日内就鉴定报告向委员会提出声明异议。二、委员会在接获声明异议后，须在三十日内决定维持鉴定报告或予以更改。三、委员会须将上款所指决定通知医疗服务提供者、就诊者及卫生局。第十九条法院命令进行的鉴定如法院命令，委员会须根据诉讼法的规定进行技术鉴定。

第四章医疗事故的民事责任制度第二十条医疗服务提供者的责任对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，适用《民法典》有关因不法事实所生的责任的规定，但不影响以下两条规定的适用。第二十一条连带责任及求偿权一、如有数人须对损害负责，则其责任为连带责任。二、负连带责任的人相互间有求偿权，其范围按各人过错的程度及其过错所造成的后果而确定;在不能确定各人的过错程度时，推定其为相同。第二十二条委托人的责任一、如委托医疗服务提供者作出医疗行为，而该医疗行为造成医疗事故，则委托人须按《民法典》第四百九十三条的规定就医疗服务提供者对就诊者所造成的损害负责。二、作出损害赔偿的委托人，就所作的一切支出有权要求受托的医疗服务提供者偿还，但医疗事故必须属因该医疗服务提供者故意或明显欠缺担任职务所需的专注及热心而作出的行为造成。第五章处理争议第二十三条医疗争议调解中心一、设立医疗争议调解中心（下称“中心负责调解医疗事故的赔偿争议，但不影响医疗服务提供者及就诊者按一般规定以其他途径处理争议。二、调解程序属自愿性质;为进行调解，需取得双方当事人已明了及知情的同意，且在任何时刻，当事人可共同或单方废止有关参与#述程序所作出的同意。三、争议双方当事人无须就调解缴付费用。第二十四条调解员一、中心的调解员应具备专业能力及操守，经适当的调解技巧培训，并须由公布于《公报》的行政长官批示委任。二、调解员履行职务时应遵循公正、平等、无私的原则和遵守热心、保密的义务。三、如争议双方当事人同意将争议提交中心处理，则由中心指派一名调解员调解。

第二十五条不受理调解的情况中心不得就有关医疗事故的下列争议调解：(一）巳因本案裁判转为确定而获解决的争议，但涉及解决在该裁判内未载明关于其日后执行的问题者除外；(二）引致检察院参与诉讼的争议，在该诉讼内当事人因无诉讼必要的能力，在法庭不能依靠自身作出行为，而须检察院代理者；(三）追究附带于刑事责任中的民事责任的争议。第二十六条调解协议一、如争议经调解解决，双方当事人须订立调解协议。二、调解协议的内容由双方当事人自由订定，以及应以书面方式订立，并须经双方当事人和调解员签署。第二十七条司法诉讼初级法院具管辖权审判因医疗事故所生的民事责任的诉讼。第六章处罚制度第一节一般规定第二十八条法人的责任一、法人，即使属不合规范设立者，以及无法律人格的社团及特别委员会，均须对其机关或代表以其名义且为其集体利益而作出本法律所规定的违法行为承担责任。二、如行为人违抗有权者的明确命令或指示而作出行为，则排除上款所指责任。三、第一款所指实体的责任不排除有关行为人的责任。第二十九条缴纳罚款或罚金的责任一、违法者为法人时，其行政管理机关成员或以任何其他方式代表该法人的人，如被视为须对有关违法行为负责，须就罚款或罚金的缴纳与该法人负连带责任。二、如对无法律人格的社团或特别委员会科处罚款或罚金，则该罚款或罚金以该社团或委员会的共同财产支付;如无共同财产或共同财产不足，则以各社员或委员的财产按连带责任方式补充支付。

第二节行政处罚第三十条行政违法行为医疗服务提供者违反下列规定，构成行政违法行为：(一）第八条第二款及第三款的规定，视乎违法者为自然人或法人，分别科处澳门币四千元至二万元或一万元至五万元罚款；(二)第九条第一款及第二款的规定，视乎违法者为自然人或法人，分别科处澳门币四千元至四万元或一万元至十万元罚款。第三十一条职权一、卫生局负责就上条所定的行政违法行为提起程序。二、科处处罚属卫生局局长的职权，但属涉及卫生局或其工作人员的情况，则科处处罚属行政长官的权限。第三十二条罚款的归属因本法律规定的行政违法行为而科处的罚款所得，属卫生局的收人;但属涉及卫生局或其工作人员的罚款，则拨归澳门特别行政区总预算。第三十三条缴付罚款和强制征收一、罚款须自接获处罚决定通知之日起三十日内缴付。二、如未在上款规定的期间内自愿缴付罚款，须根据税务执行程序的规定，以处罚决定的证明作为执行名义进行强制征收。第三节刑事责任第三十四条伪造、损坏或取去病历罪一、凡意图造成他人或澳门特别行政区受损，又或意图为肖己或他人获得不正当利益而伪造病历者，适用《刑法典》第二百四十四条及第二百四十六条的规定。二、凡意图造成他人或澳门特别行政区受损，又或意图为自己或他人获得不正当利益而毁灭、损坏、隐藏、取去或留置病历，又或使之失去效用或消失者，适用《刑法典》第二百四十八条的规定。第三十五条违令罪不遵守委员会根据第十四条的规定而命令采取的措施者，构成违令罪。

第七章职业民事责任强制保险第三十六条保险的强制性一、医疗服务提供者必须按照由补充性行政法规订定的条款、条件、限制及金额订立职业民事责任保险合同。二、保险单须以行政命令所订定的一般及特别条件为基础。三、职业民事责任强制保险的保险费率表及条件亦须由行政命令订定。第八章最后规定第三十七条保密义务和保护个人资料一、委员会成员、调解员以及参与鉴定和调解工作的其他人，须就其于履行职务时根据本法律的规定所获悉的事实遵守职业保密义务，不得将之透露或用于非为执行本法律的其他目的，即使相关职务终止后亦然。二、适用本法律时，尤其涉及处理和保护个人资料的事宜，应遵守第8/2005号法律《个人资料保护法》所定的制度。第三+八条回避《澳门公共行政工作人员通则》第三百二十七条第一款及《行政程序法典》有关公共行政当局的机关据位人或人员的回避、自行回避、声请回避的规定，适用于本法律规定的委员会成员、调解员。第三十九条剖验尸体第六条第一款所指的人可在接获死亡通知后两日内向委员会申请剖验尸体，以便确定就诊者的死因。第四+条卫生局的诉讼代理在因医疗事故所生的民事责任的诉讼中，卫生局可由所委托的律师或由为代理的目的而明确指定的担任法律辅助工作的法学士代理。第四十一条纪律及刑事责任本法律的规定不妨碍根据适用的法例对责任人追究其倘有的纪律及刑事责任。第四十二条补充法规为执行本法律所需的补充规定，尤其申请鉴定的费用、委员会及中心的运作，以及鉴定和调解程序的规定，由补充法规订定。

第四十三条生效一、本法律自公布后满一百八十日起生效。二、本法律的规定仅适用于生效后所发生的可导致医疗事故的事实，但不影响下款规定的适用。三、第二十三条至第二十六条的规定亦适用于本法律生效前所发生的可导致医疗事故的事实。二零一六年八月十二日通过立法会主席贺一诚二零一六年八月二十二日签署命令公布行政长官崔世安

附录二澳门特别行政区第口/2013号法律（法案）处理医疗事故争议的法律制度①立法会根据《澳门特别行政区基本法》第七十一条(一)项，制定本法律。第一章一般规定第一条标的本法律订定处理因医疗事故产生的争议的法律制度，以保障医患双方的合法权益。第二条医疗事故为适用本法律的规定，医疗事故是指医疗服务提供者在公共或私人医疗领域，为着预防、诊断、治疗及康复的目的，因过错违反医疗卫生方面的法规、指引、职业道德原则、专业技术知识及常规作出的行为而对就诊者的健康造成损害的事实。第三条医疗服务提供者为适用本法律的规定，医疗服务提供者是指所有在公共或私人医疗领域从事预防、诊断、治疗及康复活动的自然人及法人。第四条就诊者一、就诊者是指接受医疗服务的自然人。①载澳门特别行政区立法会网页：http://www.al.gov.mo。

二、当就诊者死亡或无法处理事务时，其配偶、与其有事实婚关系的人、直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属或兄弟姐妹有权按本法律的规定获得资讯及申请鉴定。第二章就诊的保障第五条资讯权一、医疗服务提供者须将就诊者的病情、医疗措施。医疗风险告知就诊者。二、就诊者有权査阅或要求医疗服务提供者提供病历副本。第六条病历一、病历是指医疗服务提供者在作出医疗行为过程中，按各自的专业范畴以电子化或其他方式记录的一切与就诊者有关的资料，尤其是门诊及急诊记录、住院记录、检验报告、医学影像检查资料、特殊检査同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料及护理记录。二、为处理医疗事故争议提供依据，医疗服务提供者须按以下各项的规定记录、管理及保存病历：(一）客观、准确、及时、清晰和完整记录病历；(二)如因情况紧急而未能及时记录病历，须在该情况结束后二十四小时内完成，并加以注明；(三）妥善管理病历，确保资料完整、安全及保密；(四）自记录最新资料之日起保存病历至少十年。三、医疗服务提供者须在十日内按就诊者的要求向其提供病历副本，为此可收取费用。四、由卫生局就记录、管理、保存病历及提供病历副本的具体方案订定指引。第七条通报一、当知悉发生或怀疑发生医疗事故时，医疗服务提供者须在二十四小时内向卫生局作出通报。二、如医疗服务提供者属在医疗机构服务的自然人，当知悉发生或怀疑发生医疗事故后巳即时通知该机构的负责人，则由该机构的负责人按上款的规定作出通报。三、卫生局在接获通报或知悉发生或怀疑发生医疗事故时，如认为有需

要，可要求医疗服务提供者在指定期间内提交报告。四、卫生局在接获通报或报告后，如认为有强烈迹象显示存在医疗事故，须将有关情况告知就诊者，并向其提供有利于维护其权益的资讯。第八条跟进措施一、如有强烈迹象显示发生医疗事故，医疗服务提供者应立即采取有效措施，避免或减轻对就诊者健康的损害。二、如有强烈迹象显示发生医疗事故，卫生局可命令作出对调查医疗事故属必要的措施，尤其是封存病历、血液、药物、医疗工具及其他物品。三、如有强烈迹象显示医疗事故可对公共卫生造成重大影响或风险，卫生局须采取必要的预防及跟进措施，并对外公布有关情况。四、卫生局在采取本条所定各项措施时，须遵循必要、适度及与既定目标相符的原则。第三章医疗事故的鉴定第九条医疗事故鉴定委员会一、设立医疗事故鉴定委员会（下称“委员会”），负责对是否存在医疗事故进行调查和技术鉴定。二、委员会独立进行调查和技术鉴定，不听从任何命令或指示，且不受任何干预。三、委员会的调查和技术鉴定结论为处理医疗事故争议提供参考，但不影响医疗服务提供者、就诊者、司法机关和其他公共或私人实体可透过其他途径对有关事实进行调查和技术鉴定。第+条成员一、委员会由七名专业人士组成，其中至少五名为医学专业人士。二、上款所指的成员透过公布于《澳门特别行政区公报》的行政长官批示委任，当中医学专业人士从本地或外地的公共及私人领域担任医学专业技术职务至少十年的人员中选任。三、委员会成员履行职务时应遵循公正、无私和热心原则，并遵守保密义务。四、委员会可邀请或委托本地或外地的专家学者、机构或人员就鉴定工作给予意见及提供协助。

第十一条申请鉴定一、医疗服务提供者及就诊者可就是否存在医疗事故向委员会申请进行鉴定。二、上款所指申请须以书面提出，当中应指出拟申请鉴定的事实。三、申请人在提出申请时须附同病历副本及有助于进行鉴定的其他文件或资料，并支付申请鉴定的费用。四、委员会认为有需要时，可要求申请人提交补充文件、资料及物品。第十二条调查权委员会为履行本身职务，有权调查取证，为此可采取或命令采取下列措施：(一）进人提供医疗服务的地点及场所，并在其内逗留直至完成调查为止；(二)要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体作出陈述及声明；(三)要求医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体提供医疗事故鉴定所需的文件、资料及物品。第十三条陈述及同意一、在鉴定的过程中须确保医疗服务提供者和就诊者作出陈述及辩护的权利。二、委员会为履行职务而要求某人进行身体检查时，须取得该人的同意。第十四条排除保密义务委员会行使第十二条所指的调査权时，医疗服务提供者、就诊者及其他有助鉴定医疗事故的个人或实体的保密义务即被排除。第十五条鉴定报告一、委员会在接获申请后，须于90日内完成调查及技术鉴定工作，并作成医疗事故鉴定报告。二、基于工作的复杂性或其他合理理由，上款所指定期间可予延长。三、医疗事故鉴定报告须载明下列内容：(一）申请鉴定的标的；(二）调查及技术鉴定过程的说明；(三）经调查及技术鉴定后所查明的事实经过；(四）对是否存在医疗事故所进行的分析；

(五）调查及技术鉴定的结论；(六）预防发生同类医疗事故及改善医疗服务的倘有的建议。四、作成鉴定报告后，委员会须将报告副本送交医疗服务提供者、就诊者及卫生局。第十六条对鉴定报告的异议一、如医疗服务提供者及就诊者认定鉴定报告有错误、缺漏、含糊不清或前后矛盾，又或结论未经适当说明理由，则可在收到鉴定报告后十五日内提出声明异议。二、委员会在收到声明异议后，应在三十日内决定维持鉴定报告或对其作出更改。三、委员会须将上款所指决定通知医疗服务提供者、就诊者及卫生局。第十七条法院命令进行的鉴定如法院作出命令，委员会须按诉讼法的规定进行技术鉴定。第四章医疗事故的民事责任制度第十八条医疗服务提供者的责任对医疗服务提供者因医疗事故所生的民事责任，使用《民法典》有关因不法事实所生之责任的规定，但不影响下两条规定的适用。第十九条委托人的责任如委托医疗服务提供者作出医疗行为，而该医疗行为造成医疗事故，则委托人须按《民法典》第四百九十三条的规定就医疗服务提供者对就诊者所造成的损害负责。第二+条连带责任及求偿权一、如有数人须对损害负责，则其责任为连带责任。二、负连带责任之人相互间有求偿权，其范围按各人过错的程度及其过错所造成的后果而确定，在不能确定各人的过错程度时，推定其为相同。三、作出损害赔偿的委托人，就所作的一切支出有权要求受托的医疗服务提供者偿还，但该医疗服务提供者必须是出于故意或明显欠缺担任职务所需的专注及热心而造成医疗事故。四、如委托人按照上款所指的规定享有求偿权，但本身亦有过错，则使用第二款的规定。

第五章处理争议第二十一条医疗争议调解中心-、设立医疗争议调解中心（下称“中心”），负责对医疗事故的赔偿争议进行调解，但不影响医疗服务提供者及就诊者按一般规定透过其他途径处理争议。二、调解须遵循双方自愿的原则。三、争议双方当事人无须就调解缴纳费用。第二十二条调解员一、中心的调解员须具备专业能力和操守及经适当的调解技巧培训，并透过公布于《澳门特别行政区公报》的行政长官批示委任。二、调解员在履行职务时应遵循公正、无私和热心原则，并遵守保密义务。三、如争议双方同意将争议提交中心处理，则由中心指派一名调解员进行调解。第二十三条不受理调解的情况中心不得就有关医疗事故的下列争议进行调解：(一）已因本案裁判转为确定而获解决的争议，但涉及解决在该裁判内未载明之关于其日后执行的问题者除外；(二）引致检察院参与诉讼的争议，在该诉讼内当事人因无诉讼必要的能力，在法庭不能依靠自身为行为，而需要检察院的代理者；(三）已在刑事诉讼中附带提起民事赔偿之诉的争端。第二十四条和解如经调解而就争议达成和解，双方当事人应按照《民法典》第一千一百七十四条所规定的方式订立和解合同。第二十五条司法诉讼初级法院有管辖权审判因医疗事故所生的民事责任的诉讼。第六章处罚制度第一节行政处罚第二十六条行政违法行为医疗服务提供者违反下列规定构成行政违法：

(一）第六条第二款及第三款的规定，科处澳门币五千元至五万元的罚款；(二）第七条第一款至第三款的规定，科处澳门币五千元至十万元的罚款。第二十七条职权卫生局负责就上条所定的行政违法行为提起程序，而科处处罚属卫生局局长的职权，但属涉及卫生局或者其工作人员的情况，则科处处罚属行政长官的权限。第二十八条罚款的归属因本法律规定的行政违法行为而科处的罚款所得，属卫生局的收入，但属涉及卫生局或其工作人员的罚款，则拨归澳门特别行政区总预算。第二十九条罚款的缴付及强制征收一、罚款须自接获处罚决定通知之日起三十日内缴付。二、如未在上款规定的期间内自愿缴付罚款，须按照税务执行程序的规定，以处罚决定的证明作为执行名义进行强制征收。第二节刑事责任第三十条伪造、损坏或取去病历罪-、意图造成他人或澳门特别行政区有所损失，又或意图为自己或他人获得不正当利益，而伪造病历者，适用《刑法典》第二百四十四条及第二百四十六条的规定。二、意图造成他人或澳门特别行政区有所损失，又或意图为自己或他人获得不正当利益，而将病历毁灭、损坏、隐藏、取去或留置，又或使之失去效用或消失者，适用《刑法典》第二百四十八条的规定。第三十一条违令罪不遵守委员会按第十二条的规定而命令采取的措施者，构成违令罪。第三节共同规定第三十二条法人的责任一、法人，即使属不合规范设立者，以及无法律人格的社团及特别委员会，均须对其机关或代表以其名义且为其集体利益而作出本法律所规定的违法行为承担责任。

二、如行为人违抗有权者的明确命令或指示而作出行为，则排除上款所指责任。三、第一款所指实体的责任不排除有关行为人的责任。第三+三条缴纳罚金或罚款的责任一、违法者为法人时，其行政管理机关成员或以任何其他方式代表该法人的人，如被判定须对有关违法行为负责，须就罚金或罚款的缴纳与该法人负连带责任。二、如对无法律人格的社团或特别委员会科处罚金或罚款，则该罚金或罚款以该社团或委员会的共同财产支付;如无共同财产或共同财产不足，则以各社员或委员的财产按连带责任方式支付。第七章最后规定第三十四条保密义务及个人资料的保护一、委员会成员、调解员以及参与鉴定及调解工作的其他人员须就其于执行职务时根据本法律的规定所获悉的资料，遵守职业保密义务，不得将之透露或用于非为执行本法律的其他目的，即使在职务终止后亦然。二、适用本法律时，尤其涉及处理及保护个人资料的事宜，应遵守第8/2005号法律《个人资料保护法》所定的制度。第三十五条回避《行政程序法典》有关回避的规定，经适当配合后适用于委员会成员及调解员。第三十六条尸体剖验第四条第二款所指之人可在接获死亡通知后两日内申请进行尸体剖验，以便确定就诊者的死因。第三十七条代理在因医疗事故所生的民事责任的诉讼中，卫生局可由所委托的律师或由为代理的目的而明确指定的担任法律辅助工作的法学士代理。第三十八条纪律及刑事责任本法律的规定不妨碍按照适用的法例对责任人追究其倘有的纪律及刑事责任。第三十九条补充法规为执行本法律所需的补充规定，尤其是提供病历副本及申请鉴定的费用、

委员会及中心的运作，以及鉴定和调解程序，由补充法规订定。第四十条生效一、本法律自公布后满九十日起生效。二、本法律的规定仅适用于生效后所发生的事实。二零一三年□月□日通过立法会主席贺一诚二零一三年□月□日签署命令公布行政长官崔世安

附录三《医疗事故法》第二阶段咨询文本①序澳门医疗改革咨询委员会于2005年1月12日至3月12日，分别透过与民间社团合作，举办合共流畅公开咨询会，并应澳门特别行政区检察、社会工作局、消防局、澳门大学法学院的邀请，登门听取有关司法部门、政府机构和学术机构就此法提出之意见。《医疗事故法》获得业界和市民的大多数支持。小组成员在分析各咨询意见后，建议《医疗事故法》先以“有过失赔偿机制”为之。经过《医疗事故法》工作小组成员的筹备后，决定开展《医疗事故法》第二阶段公开咨询。咨询期定于2006年4月至7月。在第二阶段公开咨询中，将会以座谈会形式举行，目的是希望透过与相关机构或团体的成员会面，集中讨论一些较具争议性的问题。为了能同时让公众更全面地了解此法，在第二阶段公开咨询中，将连同条文细则及其他配套文件一并推出，包括：(一）《医疗事故法》第二次公开咨询文稿；(二）医务委员会咨询文本；①澳门特别行政区政府卫生局印刷，2006年3月31日。

(三）职业民事责任保险。澳门特别行政区政府卫生局局长瞿国英2006年3月31日澳门特别行政区第口/2006号法律医疗事故法(第二次公开咨询文稿）立法会根据《澳门特别行政区基本法》第七十一条（一）项，制定本法律。第一章总则第一条宗旨本法律旨在规范处理医疗事故引起的争议，保护医疗服务使用者、医务人员和医疗机构合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全。第二条定义医疗事故是指医疗机构以及其他医务人员在提供医疗服务过程中，违反法律、行政法规、职业性规范和其他规范性文件的规定，过失造成医疗服务使用者人身损害的事故。第三条原则处理医疗事故所引起的争议，遵循公平、公正、客观和及时的原则。第四条责任一、造成医疗事故的医务人员依法承担民事责任、纪律责任和刑事责任。二、医疗机构对医疗事故引起的人身损害承担委托人对受托人造成损害所承担的民事责任。三、医疗机构在医疗事故引起重大人身损害或死亡时，承担行政责任。第五条连带责任一、对医疗事故引起的人身损害负有共同责任的主体承担连带民事责任。二、医务人员与受指导的实习义务人员在指导范围内承担连带民事责任。第六条免责在下列情形下，医务人员和医疗机构不承担责任：(一）在紧急情况下为抢救生命而采取适当的紧急医学措施造成的不良后果；

(二)在医疗活动中由于医疗服务使用者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；(三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果的；(四)无过错输血感染造成不良后果；(五）因不可抗力造成不良后果。第七条职业民事责任强制保险在澳门特别行政区从事医疗活动的医务人员必须依法购买职业民事责任保险。第二章权利和义务第八条知情权和选择权一、医疗服务使用者本人、或者对其他行使亲权的人、监护人、保佐人或者合法代理人有权知悉病情、医疗措施及目的和风险。医疗机构和医务人员应及时解答有关咨询。二、医疗服务使用者本人、或者对其他行使亲权的人、监护人、保佐人或者合法代理人在获悉病情和医疗措施后，有权选择合法的适当措施。第九条医疗安全一、医疗机构建立职业性规章制度;设立有关部门或人员负责监控医疗服务质量，接受并处理投诉;及时采取有效措施，改善医疗活动环境。二、医务人员遵守医疗法、规章制度和职业性规范，恪守医疗服务职业道德和专业操守，适时主动更新专业知识，提高医疗技术。三、医疗服务使用者应在医疗活动中遵循医务人员的适当指引。第十条病历资料一、医疗服务用户的病例记录必须完整和及时，并得到妥善保管，因抢救急危患者未能及时记录病例的，应在规定时间内补记。二、医疗服务使用者有权得到经医疗机构认证的所有个人检验报告、医疗报告和医疗机构许可的其他病例资料的副本。三、医疗机构向医疗服务用户提供病历数据的副本时，可收取合理的成本费用。

第三章技术鉴定第十一条紧急处理一、医疗人员发现医疗事故时’应立即采取有效措施，减轻损害，防止损害扩大。二、有关义务人员立即向所在部门主管报告，有关部门主管立即向医疗机构领导报告，并及时会同医疗服务质量监控部门或人员调査与核实真相。第十二条证据的保存―、有关部li主管和医疗服务质量监控部门或人员及时封存有关死亡或者疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录和有关的现场实物。二、封存的病历数据可以经确认的副本;需要及时检验的证据，由公共卫生化验所组织检验;需要封存保留血液的，应通知提供血液的部门派员到场。三、封存物品由医疗机构保管。第十三条尸体检验一、不能确定死因的，依法进行法医鉴定。二、对死因有争议的，死者的法定继承人可自接到死亡通知书之日起2日内，依次要求进行法医鉴定。三、因拒绝或拖延法医鉴定而影响判定死因的，由拒绝或拖延的一方承担责任。第十四条技术鉴定一、由医务委员会组织的专家组对医疗事故造成的人身损害进行技术鉴定，并出具意见书。二、医务委员会对医疗事故造成的人身损害作书面结论，认定争议双方的责任比例。三、专家组成员的资格和条件由医务委员会定理和审查。医务委员会必要时可邀请澳门特别行政区以外有关专业人士提供技术协助。四、对同一人身损害最多进行两次技术鉴定意见或者结论。当第一次技术鉴定意见或者结论的客观性、科学性和公正性受到不利影响时，应作出第二次技术鉴定意见或者结论。两次作出技术鉴定意见或者结论的成员不得为相同人选。

第十五条申请一、争议双方可单方面或者共同向医务委员会书面申请技术鉴定。二、医务委员会可主动或邀请组织专家进行技术鉴定。第十六条时效中请技术鉴定的时效，自依本法律具有损害赔偿请求权的人士知悉或者应当知悉医疗人身损害之日起经过一年完成。第十七条专家组一、专家组由有关学科的医务人员组成，人数为单数，至少五人。二、专家组遵循客观、科学和公正的原则，以事实为根据，作出技术鉴定意见。三、技术鉴定意见由专家组过半成员通过。四、专家组成员可收取适当的工作报酬，报酬标准以行政长官批准定理和公布。第+八条合作义务一、为査清真相，医务委员会和专家组在技术鉴定过程中可随时要求争议双方和其他人士提供所需资料，有关人士应予以合作。二、争议双方不予合作，导致无法得出技术鉴定意见或者结论的，由不予合作的一方承担责任。第十九条技术鉴定意见书技术鉴定意见以书面形式作出，必须载有下列主要内容：(一）医疗服务使用者的就医结果及人身损害情况；(二）医疗服务使用者的疾病，病程发展和调查经过；(三）医务人员所采取的医疗措施及对该医疗措施的评估；(四）基于专家知识、职业性规则或原则和专家经验，专家组确认为适宜采取措施及依据；(五）医疗行为与人身损害之间的因果关系；(六）对医疗服务使用者人身损害的医疗护理建议。第二十条费用医务委员会可就技术鉴定收取适当费用。

第四章损害赔偿第二H—条请求权一、下列人士依次具有损害赔偿请求权：(一）因医疗事故致死的医疗服务使用者的法定继承人；(二）因医疗事故遭受人身损害的医疗服务使用者本人、对其行使亲权的人、监护人、保佐人或者合法监护人。二、具有损害赔偿请求权的人士可要求负责有连带责任的任何一方承担全部损害赔偿夤任，连带负责人之间享有相互求偿权。第二十二条赔偿原则确定损害赔偿数额时可遵循衡平原则，并考虑下列因果：(一)损害恢复的可能性；(二)人身损害的分歧；(三)各方对该等损害所承担的责任程度；(四）该等损害与原有疾病状况之间的关系；(五）双方经济状况和视为合理的其他情况。第二十三条分级医疗事故引起的人身损害程度分为四级：(一)第一级:死亡或者重度残疾；(二)第二级：中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍；(三)第三级:轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍；(四）第四级:不属于前三个级别的其他人身伤害。第二十四条赔偿方式一、按照医疗服务使用者的实际需要’可以金钱方式赔偿，也可以其他方式赔偿。二、对确定性损害的赔偿数额一次性结算;经争议双方书面同意后，可分期履行。第二十五条时效一、具有损害赔偿请求权的人士自知悉或者应当知悉医疗人身损害赔偿之日起三年内，提出损害赔偿请求，但法律另有规定者除外。二、连带民事责任人自开始履行赔偿义务之日起三年内，提出互相求偿请求，但法律另有规定者除外。

第五章争议的解决第二十六条方法医疗事故引起的民事争议可以通过和解、调节、仲裁或者诉讼的方式解决。第二十七条和解一、争议双方可以协商解决民事争议，协商后打成共识的，应制定和解书。二、和解遵循自愿、平等与合法的原则。第二+八条调节一、争议双方可单方或共同向医务委员会书面申请调解，医务委员会在取得争议双方同意书后，合法、公平与公正地调解民事争议。二、医务委员会自收到双方书面同意协调书之日起三十日内结束调解，并制作调解结论书。第二十九条调解结论书除法定内容外，调解结论书需载明下列内容：(一）医务委员会对双方责任程度的认定；(二)各方提供的有关材料；(三）双方对损害赔偿数额、履行方式和期限等事项所达成的协议;或者双方未达成的事项和旅游；(四）双方视为必要的其他合法内容。第三+条仲裁一、争议双方可依法通过仲裁解决民事争议。二、仲裁机制由专门法规订定。第三十一条保密一、在处理医疗事故引起的争议过程中，凡参与人均负有保密义务，但法律另有规定者除外。二、医务委员会成员对争议处理的结果和有关文件负有保密义务，但法律另有规定者除外。第六章附则第三十二条生效一、本法自X年X月X日起生效。

二、在本法生效时尚待决的有关争议适用于本法律。三、本法自生效之日起3年后检讨。附件1:医务委员会咨询文本医务委员会由医务专门人士和非医务专业人士组成，旨在配合澳门特别行政区卫生行政部门管理医疗专业事宜。医务委员会由社会文化司司长担任主席，并由卫生局局长（当主席不在或不能视事时，代任主席职责）、最多4名卫生局代表、20名医务专业人士和7名非医务专业人士代表组成;委员由社会文化司司长委任，每届任期2年。委员会设有顾问和秘书处，负责向委员会成员提供技术意见和处理日常运作。有关人员的聘请、任期和报酬由委员会主席决定。医疗委员会设有主席、大会、常任性工作组和非长任性工作组等4类机关。每类机关均有各自职责，互相配合，以达到共同目标。主席的职责为:代表医务委员会，领导和管理医务委员会，召集并主持医务委员会大会，公布医务委员会的年度报告和其他大会决议公开的事项，邀请任何人士对委员会事务提供意见，履行有关行政法规或者其他法规或其他规章所赋予的其他职责。大会的职责为:通过医务专业守则和道德规范并颁布执行;对违反医务专业守则和道德规范，以及在医疗事故中负有责任的医务专业人士行使专业纪律处分权，并通知卫生行政当局予以配合；确定医疗事故技术鉴定人员的资格;推动建立和遵守各类医疗活动的标准和程序;制定和修改医务委员会内部规章;制定医疗委员会的年度报告;接受对大会决议的声明异议和对各工作小组决议的申诉;就被咨询的事宜或委员会认为事宜的其他事项发表意见。常设性工作有3个:专业执照审判组、道德与纪律组合医疗纠纷处理组。专业执照审判组的职责为:审判首次申请或者续期专业执照的申请人资格，并向有权限的部门提出建议;就医务专业人士的基础教育、实习、培训和续期教育等方面提出意见和建议;制作季度工作报告和计划，并提交大会审议。道德与纪律组的职责为:制定和修改医务专业守则和道德规范，并提交大会审议;接受和处理非医疗人身损害方面的投诉;监察职业道德和专业操守情况;制作季度工作报告，并提交大会审议。医疗纠纷处理组的职责为:接受对医疗人身损害进行技术鉴定的申请，并进行初步调查;收集证据和有关资料;组织专家组，对医疗人身损害进行技术鉴定;调解医疗人身损害所引起的民事纠纷;制作季度工作报告，并提交大会

审议。非常设性工作组由委员会主席因应工作的需要命令成立，其宗旨、人员和持续期等事宜由委员会主席决定。委员会的所有机关均可以建议邀请医务委员会内外的有关专家和学者提供技术意见，由委员会主席批准发出邀请函。委员会所有机关均接受对其所作出的决议声明异议，对各工作组的决议还可向大会提出申诉。对大会作出的关于异议声明和申诉的决议不可再提起异议声明的申诉。专业纪律处分由重向轻有：(一）永久取消医务专业人士的资格；(二)终止专业执照有效期不少于三个月；(三）限制从事医务行为，最长三年；(四）谴责并予以公布；(五）警告；(六）提交保证书；(七）医务委员会认为适当的其他处分。技术鉴定专家组由医患双方各自随机抽取相同数量的专家和医疗纠纷处理组组长随机抽取一名专家组成；自成立之日起90日内，作出技术鉴定书，由医疗纠纷组出技术鉴定结论。当事人对医疗纠纷处理组作出技术鉴定结论可提起申明异议。对改组作出的声明异议决议，可向大会提出申诉。医疗纠纷处理组代表医务委员会进行调解。委员会大会、各工作组和专家组实行合议制，决议获得组员的三分之二多数同意，即告通过。医务委员会和专家组的成员在处理其职责范围的请求或争议时，有下列情况之一的，应当回避，请求人和争议双方当事人也可以申请其回避：(一）是有关请求或争议的当事人或者与当事人有法定继承和抚养关系的人；(二）与有关请求或争议利害关系人的；(三）与有关请求或争议的当事人有其他关系，可能影响公正处理和鉴定的人。医务委员会和专家组的成员对医务委员会权限范围内事宜的处理过程和

结果负有保密义务。大会决议公开的事项，由主席予以公布。违反保密义务的成员应受到纪律处分，并可被永远取消担任医务委员会和专家组成员的资格，构成刑事犯罪的，依法追究刑事责任。在医务委员会和专家组调查取证的过程中，任何人不得以保密为理由拒绝提供有关材料，但法律另有规定者除外。卫生局向医务委员会提供行政辅助的技术支持，保障其正常运作。医务委员会所需的财政资源登录在卫生局预算的专门款项内。医务委员会成员和应邀提供意见的医务委员会外的人士，有权依法收取出席费。附件2:职业民事责任保险责任保险是指当被保险人过失造成他人人身损害或财产损失须依法承担赔偿责任时，由保险公司承担其他与被保险人之间合同范围内的损害赔偿。医务人员的职业民事责任保险是一种专业责任保险，指保险公司向医务人员提供的在一定条件下承担其在职业活动中引起的损害赔偿责任。不同于医疗保险。《医疗事故法》草案中规定，在澳门特别行政区从事医疗卫生行业的医务人员必须依法购买职业民事责任保险。保险公司提供的职业民事责任保险将以医务人员在从事业务活动时因作为或不作为所引起的第三人损害的情况为限。职业民事责任保险金额的最低限额为一百万澳门元（1，000，000.00)。目前，在澳门特别行政区经营旅行社业务和从事律师职业均须购买职业民事责任保险。

后记书稿最后脱稿，长长吁了一口气，看看日历，从动笔到杀青巳有两年多时间。自认尚属勤奋之辈，怎奈随着年龄渐长，总以“顺其自然”作为自己偷懒的理由。写作中，每当凝思渐人佳境，自幼养成关心时政之“顽疾”则常常来袭;微信上一声“叮咚”，往往按捺不住诱惑，待关注完相关信息，则灵感的小鸟“飞走无影踪”。历来还算自律之人，何以至此？于是了悟：时移世易，心志不坚者，难有所成。戒之！戒之！本书系对澳门地区刚刚颁布施行的《医疗事故法律制度》的最新研究，但其中有些内容源于笔者博士论文（未刊稿），及三篇已发表文章之斟酌修改。本书得以脱稿得力于志辉博士最后的帮助。何博士兼任过编辑，文思敏捷，才华横溢，且兼执当代电脑科技之牛耳，年纪虽轻但学术“大牛”之形神.已兼备！于是不得不信：后生可畏，“惟楚有才”！脱稿之际，忘形之间，乃与“大牛”戏墟:高龄产妇也，始知学术生育之艰难！余人生坎坷，几度折腾，以致出道较晚，端赖先师肖蔚云院长举荐、魏振瀛教授严督慰勉，得以跻身学林。后幸蒙博导江平教授的宽容帮助而东渡日本，在东京大学能见善久教授门下学习研究，得以稍窥学术之门庭。此又是后学者之幸也。多年来，余专注于侵权法教学与研究，对医疗侵

权领域有所着力，然民法理论博大精深，所思所悟实不及九牛之一毛。惶恐之际，虽想振作，然力有不逮。老大伤悲也。每与老友调侃，妄议林肯乃余“本家”，自学成才者之传奇也。其“行步缓慢，始终未回头”之名言，常鞭策“本家”后辈勉力前行，虽如蜗牛爬行，研究领域亦有变换，然大方向不变。改稿期间，余谢绝应酬，关闭微信群，放弃节假日，婉拒会议与活动。经历着“十月怀胎”般的艰辛，期待着分娩之来临。然面对年事已高之父母，少有陪伴之家人，余愧疚焉，戚戚焉。澳门地处海隅，乃余最后定居工作之所，商业气息浓烈，学术氛围匮乏。拙作之完成，端赖余的博导江平教授、能见善久教授，同时亦有樋口范雄教授、柯庆华先生、刘德学博士、黎晓平教授、方泉教授、易在成副教授、何志辉副教授、赵廉慧副教授、朱世海副教授、沈云樵副教授、郑伟博士、吕晓红博士、毕经纬博士、高庆凯副教授、陈飞燕医生等学术界与实务界专家学者的帮助、指点。余一直心怀感恩，在此谨向诸位师友同事深表谢意。余资质愚钝，才学疏浅，以致交稿时间一延再延，端赖法律出版社编辑似玉老师的宽容大度，允许余一改再改，屡易书稿，余心存感激焉，在此谨向似玉老师深表谢意与歉意。同时要特别感谢余所任职之大学为了扶掖后进，在出版经费上的大力支持，但因一再拖延导致经费需重新审批，给主管领导与同事添了不少麻烦，在此亦深表谢意与歉意。书稿最后完成，仍感时间吃紧，虽然拿掉了“无过错医疗损害补偿”一章，但书中仍有来不及斟酌、推敲、订正之处，恳望学者方家、读者诸君不吝赐教，余不胜感激焉！2015年10月3日初稿2017年9月26日定稿

跨域法政文丛•第一辑《契约自由与公法管制—以澳门契约法为中心》叶再兴刘怡著本书旨在探究现行澳门契约法下有关契约自由的宪制基础和公法管制关系，指出“保障”和“管制”分别代表澳门契约自由的两极，并借此展望澳门契约法的发展方向，'是对澳门契约制度的独特研究，题材及方法皆具有创新性。《制度比较与跨域合作—澳门劳动关系法及若干新议题》叶再兴著本书借助比较研究方法，分别探究三大议题:一是澳门劳动关系法的价值、内容、特质;二是澳门法律本地化及其最新发展，涉及澳门在国际反腐和司法协作、分层楼宇法律制度、非诉讼纠纷解决机制之比较;三是粤港澳跨域合作，包括优质生活圈之法律构建、城中村改造与集合资金信托计划问题。《欧陆传统与本地意识一澳门刑事法改革研究》赵琳琳著澳门的法律改革独具特色，一方面要保持欧陆传统的特色，另一方面社会飞速发展给本地带来了新的挑战，法律也需要与时俱进。因此，澳门的法律改革尤其是刑事法改革就在这两个方面之间艰难前行，这一过程值得记录和反思。此外，随着海峡两岸与香港特区、澳门特区交往的日益深人，区际刑事司法互助工作的滞后也值得关注。本书分为四章:第一章是澳门刑事实体法改革;第二章是澳门刑事程序法改革;第三章是澳门司法改革的若干热点问题;第四章是海峡两岸与香港特区、澳门特区区际刑事司法互助。《澳门刑事法—制度源流与文本分析》何志辉著本书立足相关文献及法律文本，系统梳理澳门刑事法制发展历程，是第一部系统梳理澳门刑法史的专著。上编回溯法典变迁，介绍明清律例与澳门地方刑事立法，19世纪以来《葡萄牙刑法典》的制订、修订及其在澳门的延伸适

用，《澳门刑法典》的制订及其对法律本地化的影响，随后进行文本分析，比较《葡萄牙刑法典》与《澳门刑法典》的制度同异，包括刑事立法原则、犯罪构成、刑罚体系及分则结构等方面的内容发展;下编简述特别刑法，择要介绍《葡萄牙刑法典》适用期间及《澳门刑法典》颁行以来的各类单行刑事立法或附属刑事立法，概述相关刑事制度的最新发展。本书可供学术界及实务界进一步了解澳门刑事法的历史变迁及整体面貌。《澳门医疗事故法研究—兼论非财产损害赔偿》林位强著本书运用规范分析、比较分析、法经济学分析、判例研究等方法’围绕澳门医疗事故法立法、实施及其相关法律问题，展开如下探讨:一是澳门非财产损害赔偿制度与人格权侵害之关系：概念辨析、权利类型与救济方式;二是澳门医疗事故立法的体系安排、内容构成与技术特色；三是医疗资讯权与医患关系、医疗事故鉴定与举证责任分配；四是医疗事故的争议、解决机制与改革方向;五是民事责任与损害赔偿、责任保险等。目前，本书是法学界首部系统研究澳门医疗事故法的专著，对医疗事故的立法、实施以及医疗纠纷的解决在理论与实践方面均有一定的参考价值。《生态正义与环境法治—基于比较法的跨域观察》黄明健著本书旨在探讨生态正义与环境治理的关联，上编从澳门视角出发，探讨生存法则与生态危机、立法检讨与行政反思、填海造地与海域管理、城区保护与污染防治、放眼世界与澳门环保。下编从跨域视角观察，探讨环境事故与责任保险、城市发展与森林法治、跨域合作与国际贸易、环保教育与学说研_究等问题。《双轨与统---------殖民法制下澳门华人司法问题研究》曾金莲著本书旨在研究鸦片战争后葡萄牙人如何搜取清朝对澳门华人的管辖权，以及如何通过司法管治澳门华人，将其置于葡萄牙法律文化和殖民地司法体系中考察，同时以葡萄牙法律在澳门的实践个案考察西方法之大陆法系对清朝、民国法律改革的影响，即考察西方法在移植过程中的两个方面:一是移出国所做的改变;二是接受地所做的适应。

图书在版编目（CIP)数据澳门医疗事故法研究：兼论非财产损害赔偿/林位强著.--北京:法律出版社，2017ISBN978-7-5197-1586-1Ⅰ.①澳…Ⅱ.①林…Ⅲ①医疗事故—处理-法规—研究—澳门Ⅳ.①D927.659.216.4中国版本图书馆CIP数据核字(2017)第263597号澳门医疗事故法研究—兼论非财产损害赔偿AOMENYILIAOSfflGUFAYANJ1U—JIANLUNFEICAICHANSUNHA丨PE丨CHANG林位强著策划编辑似玉责任编辑似玉装帧设计汪奇峰出版法律出版社总发行中国法律图书有限公司经销新华书店印刷北京京华虎彩印刷有限公司责任校对杨锦华责任印制张建伟法律出版社/北京市丰台区莲花池西里7号（100073)网Íh/www.lawpress.com.cn投稿邮箱/liuwenke0467@sina.com举报维权邮箱/jbwq@lawpress.com.cn编辑统筹法研工作室开本720毫米X960毫米1/16印张18.25字数306千版本2017年10月第1版印次2017年10月第1次印刷销售热线/010-63939792咨询电话/010-63939796中国法律图书有限公司/北京市丰台区莲花池西里7号（100073)全国各地中法图分、子公司销售电话：统一销售客服/400-660-6393第一法律书店/010-63939781/9782西安分公司/029-85330678重庆分公司/023-67453036上海分公司/021-62071639/1636深圳分公司/0755-83072995书号:ISBN978-7-5197-1586—1定价:58.00元(如有缺页或倒装，中国法律图书有限公司负责退换）

澳门医疗事故法研究兼论非财产损害赔偿

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