定价：澳门币　元190.00上架建议：法律教材www.ssap.com.cn出版社官方微信澳门基金会官方微信www.fmac.org.mo澳门特别行政区法律丛书徐京辉/著PenalLawofMacau澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门博彩法律制度邱庭彪/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著国际公法学刘高龙/著澳门税法制度李莉娜/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著澳门刑事诉讼法分论（修订版）邱庭彪/著澳门特别刑法概论方　泉/著澳门司法制度新论赵琳琳/著澳门商法曹锦俊　刘耀强/著民法一般论题与《澳门民法典》总则（上册）唐晓晴/编著澳门教育制度与受教育权保护张雪莲/著澳门个人资料保护制度杨崇蔚　廖志汉　廖志聪/著澳门刑事诉讼法总论李　哲/著澳门刑法总论徐京辉　澳门特别行政区检察院助理检察长，中国人民大学法学博士。主要著述有：《澳门刑法总则概论》(合著)、《澳门刑事诉讼法》(合著)、《澳门刑事法研究(实体法篇)》(合编)、《澳门特别刑法概论》(合编)；曾在《澳门检察》《人民检察》《行政》《澳门研究》《澳门日报》《刑侦与法制》《法学家》《当代检察官》《中国区际刑事司法协助探索》《国际刑事法院专论》《反腐败法治建设的国际视野》《刑事法治发展研究报告(2007-2008)卷》《赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究》等书刊上发表过多篇论文，其中《〈国际刑事法院规约〉与澳门刑法若干制度之比较》一文获首届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖，《澳门刑事起诉法庭制度探析》一文获第二届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖，《毒品犯罪若干问题探讨》一文获第三届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类一等奖。澳门金融法律制度欧阳琦/著本书主要围绕《澳门刑法典》总则的规定，结合相关的刑法理论和司法见解，简明而系统地介绍了《澳门刑法典》总则规定的各项法律制度，汇聚了作者多年理论思考的心得与实务工作的经验，使读者能够在有限的文字内对澳门刑法总论形成一个较为完整而清晰的认识。本书可作为大学法学院本科教学的教科书，而书中对诸多刑法理论和实务问题做出的研究和探讨，对于刑法专业研究生以及司法实务工作者的学习及从业亦有重要参考价值及帮助。徐京辉\著澳门刑法总论澳门刑法总�.indd217-9-26下午4:58

定价：澳门币　元190.00上架建议：法律教材www.ssap.com.cn出版社官方微信澳门基金会官方微信www.fmac.org.mo澳门特别行政区法律丛书徐京辉/著PenalLawofMacau澳门特别行政区法律丛书澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门博彩法律制度邱庭彪/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著国际公法学刘高龙/著澳门税法制度李莉娜/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著澳门刑事诉讼法分论（修订版）邱庭彪/著澳门特别刑法概论方　泉/著澳门司法制度新论赵琳琳/著澳门商法曹锦俊　刘耀强/著民法一般论题与《澳门民法典》总则（上册）唐晓晴/编著澳门教育制度与受教育权保护张雪莲/著澳门个人资料保护制度杨崇蔚　廖志汉　廖志聪/著澳门刑事诉讼法总论李　哲/著澳门刑法总论徐京辉　澳门特别行政区检察院助理检察长，中国人民大学法学博士。主要著述有：《澳门刑法总则概论》(合著)、《澳门刑事诉讼法》(合著)、《澳门刑事法研究(实体法篇)》(合编)、《澳门特别刑法概论》(合编)；曾在《澳门检察》《人民检察》《行政》《澳门研究》《澳门日报》《刑侦与法制》《法学家》《当代检察官》《中国区际刑事司法协助探索》《国际刑事法院专论》《反腐败法治建设的国际视野》《刑事法治发展研究报告(2007-2008)卷》《赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究》等书刊上发表过多篇论文，其中《〈国际刑事法院规约〉与澳门刑法若干制度之比较》一文获首届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖，《澳门刑事起诉法庭制度探析》一文获第二届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类二等奖，《毒品犯罪若干问题探讨》一文获第三届澳门人文社会科学研究优秀成果论文类一等奖。澳门金融法律制度欧阳琦/著本书主要围绕《澳门刑法典》总则的规定，结合相关的刑法理论和司法见解，简明而系统地介绍了《澳门刑法典》总则规定的各项法律制度，汇聚了作者多年理论思考的心得与实务工作的经验，使读者能够在有限的文字内对澳门刑法总论形成一个较为完整而清晰的认识。本书可作为大学法学院本科教学的教科书，而书中对诸多刑法理论和实务问题做出的研究和探讨，对于刑法专业研究生以及司法实务工作者的学习及从业亦有重要参考价值及帮助。徐京辉\著澳门刑法总论澳门刑法总�.indd217-9-26下午4:58

澳门特别行政区法律丛书徐京辉/著澳门刑法总论PenalLawofMacau澳门刑法总�扉页.indd217-9-26下午4:43

《澳门特别行政区法律丛书》编委会主　任：吴志良　刘高龙副主任：赵国强　骆伟建　唐晓晴委　员：（按姓氏笔画排序）方　泉　米万英　陈海帆　赵向阳徐京辉　涂广建　蒋朝阳

人是真的原因，也是假的原因；人是善的原因，也是恶的原因；人是美的原因，也是丑的原因；人是爱的原因，也是恨的原因。谨以此书献给我们这个真假、善恶、美丑、爱恨交织的时代！———徐京辉

序言：一部论述澳门特区刑法的力作１９９９年１２月２０日，澳门重新回到了祖国的怀抱，澳门特别行政区正式成立，我国“一国两制三法域四法系”的政治法律格局随之形成。“一国两制”伟大设想的实践揭开了澳门历史发展的新篇章，也为法学研究开辟了广阔的领域，提出了崭新的课题。就刑法学而言，由于我国内地刑法、澳门特区刑法、香港特区刑法和台湾地区刑法共同构成了中国刑法学的研究对象，因此，全面研究中国刑法学必须涵盖这些地区的刑法。读者看到的这本《澳门刑法总论》是一部以澳门刑法为研究对象的刑法学专著。作者徐京辉先生曾在中国人民大学法学院攻读博士学位，我是他的导师。他作为澳门特区检察院的资深检察官，多年来坚持结合司法实务在法学院兼课并撰写专业论著，其专业精益求精的精神值得赞许。这次又看到京辉博士的大作即将付梓，我感到由衷的喜悦。他诚邀我为本书作序，我欣然应允。综观全书，我认为本书具有以下几个特点：一是体系合理、结构严谨、系统性强；二是兼顾法律文本、学术观点及司法见解；１

三是深入浅出、观点独到、论证中肯；四是注重理论与实务相结合；五是文笔流畅、旁征博引，兼跨学科、思辨性强。总之，这是一部既注重刑法基础理论研究和刑法哲理思考，又关注刑法理论前沿疑难问题和实务操作，有深度且不乏创见的刑法学专著，它的出版丰富了中国刑法学的理论研究，是一项不可多得的学术成果。当然，任何理论研究都不可能是完美极致的，本书也不例外。尽管如此，我仍不避为师偏爱之嫌，极力向读者推荐此书，由读者品评它的功与过、是与非。在此，我期望京辉博士将本书的出版作为其学术研究的新起点，继续发扬“只争朝夕”的精神，在未来的学术研究和实务工作中取得更大成就！是为序。赵秉志２０１７年春节于澳门２中国刑法学研究会会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教育部长江学者特聘教授、法学博士、博士生导师。∗∗

自　序１９９９年７月，回归祖国的曙光初照澳门之际，本人被任命为澳门检察院检察官。同年１２月２０日，作为澳门特别行政区首批司法官中的一员，本人见证了五星红旗和莲花区旗在澳门冉冉升起、澳门特别行政区成立的伟大时刻。时光荏苒，１８年匆匆已过。１８年来，在从事繁重的检控工作的同时，本人仍关注相关法学理论的学习与研究，其间有幸再考入母校中国人民大学，师从我国著名刑事法学家赵秉志教授，攻读并获取了法学博士学位。曾子曰：“吾日三省吾身：为人谋而不忠乎？与朋友交而不信乎？传不习乎？”对曾子之道，本人虽不能及，但心向往之。太多的事值得回顾，太多的事值得展望。呈现在读者面前的这本书承载了本人在检察官职业岗位上长期从事司法实务工作及理论研究的思考与心得。相比２０年前本人与东山先生共同撰写的澳门历史上第一部中文刑法学著作———《澳门刑法总则概论》，本书显然且必须厚重、充实很多。从某种意义上讲，本书可算是本人１８年司法历程的一部自省反思之作，同时也是本人超越自我的一个例证。需指出，本人并非自由作家。根据《澳门司法官通则》第２５条的规１

定，司法官不得作出与案件有关的言论或评论。在写作过程中，本人引用了大量澳门法院的司法判例。虽然所涉及的案件均已审结及公开，但是，秉承司法官的谨言义务，本人在书中均客观介绍相关判例涉及的案件的基本事实和司法认定结论，而未做观点评论。毋庸讳言，这在一定程度上限制了本人学术观点的自由阐述。但是，英国思想家洛克说得好，“自由”是做法律未禁止的事情。本人希望，本书能够成为读者了解澳门特别行政区刑法制度及其司法运作的较为便捷的渠道和方式，同时为和本人一样的法律人在回顾过去的基础上展望未来提供一个切入点。这便是本人撰写本书的主要目的。读者透过本书或多或少地可以了解到本人“刑法思想”的轨迹———如果本人的浅见可以称得上“思想”的话。当然，这一思想轨迹是“正轨”，还是“歪轨”抑或“越轨”，完全属读者自由心证范围，读者才是最后裁决的“法官”。毫无疑问，１８年的时间对于一个人来讲不能算短。而本人在这１８年的岁月中，业已从而立之年进入了“知天命”之年。然而，就“一国两制”的伟大事业而言，１８年的光阴喻示着其处于刚刚迈向“成年”的阶段。回顾过去，展望未来，“一国两制”的伟大事业仍是一项任重而道远的年轻的事业。岁月催人，何以为继？“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。著书的人通常在书的后记中写上一些感谢的话。而本人却迫不及待地要在序中由衷地感谢一直以来对我的成长和进步有所帮助的人们，他们永远让我心存感激。老子有言：“天下皆知美之为美，斯恶也；皆知善之为善，斯不善已。”愿此语引领读者走进本书。徐京辉２０１７年春节于澳门游心居２

目　录第一编　刑法原理第一章　刑法概说／３第一节　刑法的概念和功能／３第二节　刑法的特征和属性／８第三节　刑法的制定和渊源／１３第四节　刑法的体系和规范／２９第五节　刑法的解释和补充／３９第六节　刑法的分类／４７第七节　刑法与其他社会规范的关系／５３第二章　刑法的基本原则／６１第一节　罪刑法定原则／６１第二节　刑法的其他原则／７７第三章　刑法的适用／８７第一节　刑法的适用概说／８７第二节　刑法在时间上的适用／９０第三节　刑法在空间上的适用／１００第四章　刑法理论学派与刑事科学／１３８第一节　刑法理论学派／１３８１

第二节　刑事科学／１５５第二编　刑事不法行为原理第五章　犯罪和轻微违反／１６５第一节　犯罪／１６５第二节　轻微违反／１８７第六章　犯罪成立的条件／１９３第一节　犯罪论体系概说／１９３第二节　行为和行为人／１９７第三节　构成要件该当性／２０５第四节　不法性／２１１第五节　有责性／２１９第六节　客观处罚条件／２３６第七章　犯罪的客观要素／２４１第一节　行为分类／２４１第二节　行为结果／２５０第三节　因果关系／２５３第四节　行为对象／２６１第五节　行为样态／２６３第八章　犯罪的主观要素／２６９第一节　犯罪的主观要素概说／２６９第二节　故意／２７０２

第三节　过失／２７８第四节　结果加重犯／２８７第五节　刑法中的认识错误／２９２第九章　刑事处罚的程序前提———告诉和自诉／３０９第一节　公诉、告诉和自诉／３１０第二节　告诉和自诉制度／３１３第十章　犯罪的实施阶段形态／３２３第一节　犯罪的实施阶段形态概说／３２３第二节　犯罪既遂／３２５第三节　犯罪预备／３２９第四节　犯罪未遂／３３３第五节　犯罪中止／３５０第十一章　犯罪的行为人形态／３６３第一节　正犯／３６３第二节　从犯／３７６第三节　共同犯罪／３８１第十二章　犯罪的罪数形态／３９２第一节　犯罪的罪数形态概说／３９２第二节　罪数的认定标准和原则／３９４第三节　罪数形态的分类／３９９第四节　连续犯／４０６３

第五节　犯罪竞合的处罚／４１４第十三章　阻却不法性及罪过的事由／４２８第一节　阻却不法性及罪过的事由概说／４２８第二节　正当防卫／４３２第三节　阻却不法性的紧急避险／４４３第四节　义务冲突／４５０第五节　同意／４５５第六节　阻却罪过的紧急避险／４６７第七节　阻却罪过的不当服从／４７１第三编　刑事法律后果原理第十四章　刑罚／４７９第一节　刑罚概说／４７９第二节　刑罚的目的和限度／４８７第三节　刑罚的种类／４９０第四节　刑法中的非刑罚措施／５０１第十五章　量刑／５１１第一节　量刑概说／５１１第二节　量刑的一般规则／５１５第三节　量刑情节／５２４第四节　累犯／５４４第五节　刑期的扣除／５５０第六节　缓刑／５５１第七节　刑罚执行的变更／５５７４

第十六章　保安处分／５６８第一节　保安处分概说／５６８第二节　剥夺自由的保安处分／５７３第三节　非剥夺自由的保安处分／５８３第四节　对患有精神失常的可归责者的收容／５８６第五节　对违法青少年的教育监管制度／５８８第十七章　刑事责任的消灭／５９６第一节　刑事责任的消灭概说／５９６第二节　追诉时效／５９９第三节　刑罚及保安处分的时效／６１２第四节　刑事责任消灭的其他原因／６１６后　记／６３１５

　　一切的开始与结束是那么的偶然，又是那么的必然！关于刑法，本书无意溯源逐末，但仍希望读者至少应当感谢并铭记他们：……格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔、龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、马克思、宾丁、毕克迈尔、贝林、迈耶、麦兹格、牧野英一、安塞尔、威尔策尔、团藤重光、耶赛克、特拉伊宁、沈家本、蔡枢衡、韩忠谟、高铭暄……他们的思想为我们揭开了刑法神秘的面纱，并缔造了刑法的灵魂。

　　人类理性在其知识的某个门类里有一种特殊的命运，就是：它为一些它无法摆脱的问题所困扰；因为这些问题是由理性自身的本性向自己提出来的，但它又不能回答它们；因为这些问题超越了人类理性的一切能力。———〔德〕康德没有自身历史的东西才能被定义。———〔德〕尼采第一章刑法概说第一节　刑法的概念和功能一　刑法的概念古罗马思想家西塞罗（前１０６～前４３年）认为：“对于任何问题的每一系统阐发都应当从下定义开始，这样每个人才能了解讨论的究竟是什么。”①古训有益。那么在对刑法展开系统的研讨伊始，也应先对刑法作出定义。定义刑法，必然应先定义法。什么是法？这是一个看似简单，却又颇难回答的问题。法的历史已经相当久远，但是“法学者们仍然在为法下定义”（康德）。每个人心中都有他的法。尽管如此，今天的法学界已普遍认同：简单地讲，法是公权力透过特定程序制定并以强制力保障实施的、具有普遍约束力的社会行为规范。３①〔古罗马〕西塞罗：《论老年论友谊论责任》，徐奕春译，商务印书馆，２０１３，第９２～９３页。

当代各国的法律体系是由众多的部门法组成的，刑法便是这众多的部门法之一。法理学认为，部门法的区分基本上以其所规范的社会关系的内容为标准。例如，以公民的基本权利和义务，以及国家在政治、经济、社会、文化等方面的基本制度为规范内容的法律被称为宪法（学理上多将宪法视为地位高于部门法的基本法）；以私人事务领域平等主体之间的人身关系和财产关系为规范内容的法律被称为民法；以公共机关之间、公共机关与其他组织或个人之间公共事务管理为规范内容的法律被称为行政法。那么刑法规范的内容是什么呢？换句话说，应如何根据规范内容界定刑法这一部门法的概念呢？回答这一问题就如同回答什么是法一样，同样不容易。然而，时下人们已经习惯将刑法简单地定义为“规定犯罪和刑罚的法律规范的总称”。①毫无疑问，这个简单的定义的确反映了刑法规范的核心内容，但是它并未囊括刑法规范的所有问题。无论从刑法史的角度看，还是从比较法的角度看，刑法作为部门法，其规范的内容并非总是完全相同的，亦非一成不变的。各国刑法的发展表明，除了将犯罪和刑罚作为基本内容加以规定外，刑法中还规定了与犯罪并存的其他不法行为，以及刑罚以外的其他刑事处置方法。例如，一些大陆法系国家和地区（包括澳门）的刑法典就独立规定了与犯罪平行的另一种不法行为———轻微违反；②同时也规定了与刑罚相对应的刑事处置方法———保安处分，以及诸如没收、民事赔偿等非刑罚措施。这样一来，“刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称”的表述便略显不足了，或者说这种表述只是一种对刑法概念的狭义界定。因此，从学术角度讲，对于刑法仍存在定义与被定义的问题。在此，本书尝试将刑法作如下表述，以求给刑法一个更完美的定义：刑法是规定刑事不法行为以及相关法律后果的法律规范的总称。４①②例如，德国刑法学家李斯特便将刑法定义为：“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的总和。”（〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第３页）澳门刑法中的轻微违反是从葡文ｃｏｎｔｒａｖｅｎçãｏ翻译而来，在其他翻译文本中，亦被译成违警罪。违警罪的概念最早出现于１７９１年的《法国刑法典》中，该法典根据犯罪被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪（ｃｒｉｍｅｓ）、轻罪（ｄéｌｉｔｓ）和违警罪（ｃｏｎｔｒａｖｅｎｔｉｏｎｓ）。

应该说这个定义既适用于采用单一刑事不法行为（犯罪）和法律后果（刑罚）的国家和地区的刑法，也适用于以多元的刑事不法行为（犯罪和轻微违反）和法律后果（刑罚、保安处分和其他非刑罚措施）为规范内容的国家和地区的刑法。从大陆法系各国刑法的发展看，刑事不法行为及其法律后果的多元化业已成为刑事立法的整体态势。因此，上述定义似乎更能反映和回应这一态势。在对刑法的概念进行解读时，还需注意的是，根据大陆法系通行的刑法理论和刑事立法，对于犯罪的刑事处置方法（刑事法律后果）主要包括刑罚和保安处分两种。适用刑罚的前提是基于罪过而实施的犯罪，适用保安处分的前提主要是人身危险性。然而，通行的刑法理论又认为，犯罪的成立必须同时具备构成要件的该当性、不法性和有责性（即罪过）三个基本的要件。据此，认为刑罚是犯罪的刑事法律后果当然不成问题。有疑问的是，能否认为保安处分亦是犯罪的刑事法律后果？从大陆法系国家的刑法规定看，保安处分适用的对象整体上是不可归责之人。所谓不可归责之人，指的是虽然实施了该当于构成要件的不法行为，但因无责任能力而欠缺有责性之人（例如精神失常之人）。就前述犯罪成立的三个要件而言，此属“三缺一”之情况。因此，严格来讲，不可归责之人实施的该当于构成要件的不法行为不能视为犯罪。依此理解，保安处分则不应被视为犯罪的刑事法律后果，而是该当于构成要件的不法行为的法律后果，或是被称为“准罪”行为的法律后果。此结论如果成立的话，保安处分在刑法体系中便应作为独立的法律后果加以设置和考察，而非像目前有些理论那样将其列为犯罪的法律后果并纳入刑罚论中予以研讨。基于以上见解，本书认为，应从上述更广的意义上理解和把握刑法的概念，如此，整个刑法学体系才能建立在能够自圆其说而不自相矛盾的基础上。二　刑法的功能刑法的功能，指的是刑法作为法律规范所具有的社会效用。应当指出，刑法作为法律规范，具有一般法律规范共同的社会效用，但是这种社会效用透过刑法实现时又有着其自身的特点。学术界一般认为，刑法具有以下功能。５

（一）行为规制功能行为规制功能，是指刑法具有的约束人们行为、为人们提供行为准则的社会效用。刑法通过对刑事不法行为及其法律后果的规定，整体上体现的是立法者对刑事不法行为的否定评价，从而为社会成员提供行为准则，使社会成员知悉刑法禁止什么和要求什么，以及违反刑法应当承担怎样的法律责任，从而作出正确的行为选择。此外，或许更为人们所关注的是，刑法也是司法机关定罪量刑的法律依据，它对公权力的行使具有制约作用。（二）法益保护功能通行的观点认为，刑法的目的和任务在于保护法益。所谓法益，是指受法律保护的个人和社会生活的重要价值或利益。①法理学认为，法律是保护个人和社会价值或利益的规范体系。因此，法益保护是全体法律的共同功能。刑法理论之所以强调刑法的法益保护功能，主要是因为刑法保护的法益是个人和社会生活的重大价值或利益，且有必要借助刑事制裁这种特殊的方法来保护。刑法理论普遍认为，法益保护功能是刑法最为基本的核心功能。（三）自由保障功能刑法的自由保障功能，又称为刑法的人权保障机能，是指刑法对公权力行使刑罚权加以限制，借以保障个人自由的社会效用。强调刑法的自由保障功能是近现代人权与法治思想发展和普及的结果，它体现了以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家的法治观念。对此，德国刑法学家李斯特（１８５１～１９１９）曾指出：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵６①〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第６～７页。

害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”①李斯特的学生、德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫将李斯特的这一思想发扬光大，他更加深刻地指出：“自从有刑法以来，自从国家代替受害人实施报复以来，国家就承担着双重使命：国家的任何行动不仅要保护共同体更好地对抗犯罪，而且还要保护犯罪人不受受害人的报复。所以直到今天，刑法不仅用来对抗犯罪人，而且用来照顾犯罪人。它的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力，而且要限制国家在刑法上的权力，它不仅是可罚性的渊源，而且是可罚性的限度，因此表现出悖论性：它不仅要保护国家免遭罪犯侵害，而且要保护‘罪犯’免遭国家侵害；它不仅要保护公民免遭犯罪人侵害，而且要保护公民免遭检察官侵害，成为公民反对法官专断和法官错误的大宪章（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）。”②刑法的自由保障功能决定了刑法应当以保护公民的权利和自由为出发点，并使公权力（刑罚权）的范围和行使受到有效的控制。为此，必须摒弃“建立在个人服从（通过刑法规范命令而优先的）国家强制力的从属关系原则基础上”的国家主义刑法观，③代之以以自由保障为核心的人本主义的刑法观。（四）预防犯罪功能古语云：“刑期于无刑”（《书·大禹谟》）。其意为：适用刑罚的最终目的是使人遵守法律，而不犯罪。这就是说，刑法具有预防犯罪的社会效用。预防犯罪是当代刑法的首要旨趣，也是适用刑罚的最终目的。因此，当代各国均倡导和重视刑法预防犯罪的功能。在刑罚问题上，各国刑法均采用目的刑主义（预防主义）便突出体现了这一点。在目的刑主义看来，刑法预防犯罪的功能分为两个方面：一为一般预防，另一为特殊预防。前者指透过刑事立法和刑事司法对于社会成员产生的预防犯罪的功能。后者指透过刑事司法，对犯罪行为人本人产生的预防犯罪的功能，即主要是透过对犯罪行为人定罪判刑，使其以对社会负责任７①②③转引自〔日〕庄子邦雄《刑罚制度的基础理论》，《国外法学》１９７９年第４期。〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社，２０１２，第１１６页。〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论———犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社，２００５，第４页。

的态度生活，从而不再实施犯罪。（五）惩罚犯罪功能刑法具有惩罚犯罪的功能，这是不言而喻的。尽管现代刑法理论盛行目的刑主义，但是，惩罚是以剥夺自由为主要内容的刑罚所固有的属性乃不争之事实。当然，现代意义上对犯罪的惩罚已不再是“为了惩罚而惩罚”的纯粹报复或报应，而是带有目的的惩罚，即在惩罚犯罪的过程中实现预防犯罪。（六）社会矛盾调和功能在相当长的历史进程中，刑法是作为镇压和威慑被统治阶级的工具而存在的，其被视为公权力最为有力的法律管治手段。故此，刑法常常是以“敌人刑法”（雅科布斯）的姿态出现在社会大众面前。作为法律惩罚，刑罚最为明显的功能在于它强化了污名。然而，随着社会不断进步，人们的刑法观逐渐发生了变化。这种变化也促使刑法的功能从以往注重报应制裁向注重预防和矫正转变，其结果是刑法调和社会矛盾的功能日趋明显。强调刑法的社会矛盾调和功能，有利于减少过往刑法因注重惩罚而造成的个人与个人、个人与公权力乃至社会的对立，使刑法不再是“戾法”，从而更好地促进社会和谐。拉德布鲁赫曾预言：刑罚终将褪去它由来已久的报复和恐吓的面具，成为一种真正的保安和照顾措施。思考题：１刑法应当如何被定义？２如何理解刑法预防犯罪和惩罚犯罪的功能？第二节　刑法的特征和属性一　刑法的特征刑法的特征是由其自身规范的内容及其在整个法律体系中的地位所决定的。相对其他部门法而言，刑法主要具有以下特征。８

（一）刑法保护的法益涉及的领域最为广泛如前所述，法律是保护个人和社会生活价值或利益的规范体系。在此意义上，任何法律都具有保护法益的功能。然而，不同的法律所保护的法益的内容和范围不尽相同。大多数部门法所保护的法益仅限于某一种特定的法律关系领域，即受该部门法规范内容的限制。例如，民法保护的主要是在民事法律关系中存在的私人价值或利益；行政法保护的主要是行政法律关系中存在的涉及公共事务管理的价值或利益。刑法则不同，它所保护的法益并不限于某一特定的法律关系领域。这是由刑法规范的主要对象———犯罪所决定的。犯罪是侵犯法益的最为严重的不法行为，犯罪所侵犯的法益范围广泛、种类众多，既可能对国家、社会的法益造成侵害，也可能对个人的法益造成侵害。而被犯罪所侵害的法益既可能同时受其他部门法保护，也可能不受其他部门法保护。前一种情况，如刑法所保护的人身法益、财产法益同样为民法所保护，刑法所保护的公共安全和公务员的廉洁性等法益亦为行政法所保护。后一种情况，如国际法中的某些重要法益———和平与人道等，也是刑法保护的法益，但通常并不存在保护相关法益的国内部门法。由此可见，刑法保护的法益的广泛性是任何其他部门法所不及的。（二）刑法是必要法和补充法所谓必要法，是指刑法是保护法益所必需时才应制定和适用的法律。换言之，当其他部门法律足以保护相关法益时，便没有必要制定和适用刑法。例如，对于不履行合同的行为，民法中已规定了相应的民事法律后果。考虑到不履行合同的行为的性质和危害程度，并不存在借助刑事法律处罚相关行为之必要性。因此，刑法无需将不履行合同的行为规定为犯罪并予以处罚。“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚。”（贝卡里亚）所谓补充法，是指刑法对于其他法律在法益保护方面仅具有补足功能。正如法国思想家卢梭（１７１２～１７７８）所言：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”①因此，刑法是“保护社会和个人利益的最后屏障”，或被称为“最后的法律制裁手段”。９①〔法〕卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，１９８７，第７３页。

（三）刑法是最为严厉的法律在整个法律体系中，刑法是最为严厉的法律。刑法的这一特征主要表现在以下两个方面：１刑法规范的对象刑法以刑事不法行为为其规范对象，其中犯罪是最为主要的刑事不法行为。相对于其他不法行为而言，犯罪侵犯的是社会或个人的重大价值或利益，对社会或个人的损害最大，故其被认为是最为严重的不法行为。２刑事法律后果刑事法律后果指的是刑事不法行为的法律后果，主要表现在刑法规定的制裁方法上。刑法规定的制裁方法主要是刑罚。刑罚是“所有用于维护法秩序的国家权力的不同手段中，最为严厉的手段”（费尔巴哈）。刑罚的基本内容是剥夺人身自由。①在其他部门法中通常不存在以剥夺人身自由为内容的制裁方法。因此，就法律后果而言，刑事法律后果比其他部门法的法律后果要严重得多。二　刑法的属性刑法是法律体系中的部门法之一，具有如下法律属性。（一）刑法是公法公法是指调整在社会公共事务管理过程中，因公共权力的行使而产生的权利和义务关系的法律。在公法调整的法律关系中，法律关系的主体一方必是公共权力。与公法相对应的概念是私法，其是指调整在非社会公共事务管理过程中，社会成员之间权利和义务关系的法律。在私法调整的法律关系中，法律关系的主体中不一定有公共权力，法律关系的主体地位完全平等。刑法是公共权力实行社会公共事务管理的重要法律之一，它主要规定的是公共权力与个人之间基于个人实施刑事不法行为而产生的追究刑事责任和承担刑事责任的权利和义务关系，故刑法属公法。０１①目前，许多国家的刑法中还规定有剥夺生命的死刑，这就更体现了刑法的严厉性。

（二）刑法是实体法实体法是规定法律关系中权利和义务内容的法律。与实体法相对应的法律概念是程序法。程序法是规定如何实现法律关系中的权利和履行相关义务的法律。如上所指，刑法主要规定的是公共权力与个人之间基于个人的刑事不法行为而产生的追究刑事责任和承担刑事责任的权利和义务关系，故刑法属实体法。与刑法相对应的程序法是刑事诉讼法，即规定公共权力如何追究犯罪人刑事责任以及犯罪人如何承担刑事责任的法律。传统的刑事立法，通常严格区分实体内容和程序内容，并将实体内容规定在刑法中，将程序内容规定在刑事诉讼法中。其典型的例子是，多数大陆法系国家以《刑法典》的形式规范与刑事不法行为有关的实体内容，以《刑事诉讼法典》的形式规范与刑事不法行为有关的程序内容。然而，这种刑事立法的模式在当代特别刑法中已日渐势微，其表现为：越来越多的特别刑法在规定实体内容的同时，还规定了程序的内容，致使实体法和程序法日趋混合。①这种实体内容和程序内容混同规定的立法例一方面反映了实体法与程序法的密切关系，另一方面也是刑事一体化思想的具体体现。（三）刑法是成文法成文法，又称制定法或实证法，是指由立法机关通过法定程序制定并颁布施行的、表现为条文形式的法律规范的总称。相对于成文法而言的法律规范是判例法，是指以法院裁判的形式确立的具有普遍约束力的法律规则或原则。成文法是大陆法系国家法律的主要渊源和法律传统。成文法制度下的刑法，推崇“罪刑法定”原则，只有法律才是刑法的渊源，法院的裁判不是刑法的渊源。判例法是英美法系国家法律的主要渊源和法律传统。判１１①澳门第６／９７／Ｍ号法律（《有组织犯罪法》）、第６／２００４号法律（《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》）、第１１／２００９号法律（《打击电脑犯罪法》）、第１７／２００９号法律（《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》）等均是实体内容和程序内容混同规定的特别刑法的立法例。

例法制度下的刑法，推崇“遵循先例”的原则，①判例是刑法的主要渊源。澳门属具大陆法系法律传统的地区，包括刑法在内的全部法律均采用成文法。（四）刑法是强行法强行法与任意法是相对应的理论概念。强行法，是指法律关系的参与者不得自由设立、变更和消灭相互之间的权利和义务内容，而必须严格依照法律规定行事的法律。任意法，是指允许法律关系的参与者依照“意思自治”的原则，自由设立、变更和消灭相互之间的权利和义务内容的法律。一般而言，公法均属于强行法，私法则属于任意法。刑法乃公法，其规定的主要是犯罪和刑罚问题，某一行为是否构成犯罪以及对于犯罪行为人如何处罚取决于刑法的规定，某一行为一旦构成犯罪，除法律明确规定的情形外（如刑事诉讼程序取决于告诉和自诉），公共权力原则上均应当依法追究行为人的刑事责任，不允许行为人与被害人以个人“私了”的方式解决刑事问题。在此意义上讲，刑法为强行法。（五）刑法是司法法司法法，指的是只能透过司法机关在诉讼程序中加以适用的法律。②一般来讲，民法、行政法通常不需要司法机关在相关诉讼程序中适用。例如，私人可以根据民法自由签订买卖合同，行政机关可以根据行政法自行任免公务员等。也就是说，在通常情况下，这些民事和行政行为均无需透过诉讼程序来完成。相反，刑法的适用则不同，刑法的适用本质上是追究犯罪行为人的刑事责任，属于特定的公权行为（司法行为）且关乎个人的基本　　　　２１①②根据判例法制度，法院对某一案件作出的判决中所确立的法律规则不仅适用于该案，而且往往成为该法院以后审理其他案件的依据。只要以后的案件基本事实相同或相似，就必须以之前的判决所确定规则处理。这就是所谓“遵循先例”（ｓｔａｒｅｄｅｃｉｓｉｓ）原则。“遵循先例原则”、“法律至上原则”和“陪审团审判原则”是英美法系最富特色的三大法律制度。学界也有观点认为，司法法主要是相对行政法而言的，前者适用注重法的安全，后者适用注重法的合目的性。

权利和自由，必须由司法机关透过刑事诉讼程序来完成。①因此，刑法具有司法法的属性。思考题：１为什么说刑法是“最后的法律制裁手段”？２试比较成文法和判例法。第三节　刑法的制定和渊源一　刑法的制定（一）制定刑法的机关刑事不法行为及其法律后果必须由法律作出规定，只有法律才是刑法的渊源。这已成为近现代刑法的一项基本原则———罪刑法定原则。根据现代政治分权理论，包括刑法在内的一切法律必须由立法机关制定，只有立法机关才享有立法权。在立法问题上，澳门同样遵循这一宪制规则。澳门特区成立以前的澳葡政府管治时期，在很长的一段时期内澳门本地并没有独立的立法权。澳门适用的法律均为葡萄牙立法机关制定的法律。澳门真正享有立法权始于２０世纪７０年代。１９７４年４月，葡萄牙国内爆发了反法西斯革命，成立了民主共和国，对外宣布放弃殖民政策。此后，葡萄牙国会于１９７６年专门为澳门地区制定了《澳门组织章程》，规定澳门为受葡萄牙管治并享有行政、经济、财政及立法自治权的公法人地区，自此，澳门地区才有了自身的立法权。根据《澳门组织章程》的规定，澳门当时的立法权由澳门总督和立法会共同享有，②即采用所谓“双轨制”立法模式。立法会制定的法律称为法　　　　３１①②《澳门刑事诉讼法典》第２条明确规定：“必须依据本法典之规定，方可科处刑罚及保安处分。”与此同时，葡萄牙立法机关对特定事宜亦享有立法权。

律，总督制定的法律称为法令。澳门总督和立法会均可就犯罪、刑罚及有关前提制定刑事法律。①例如，第６／９７／Ｍ号法律《有组织犯罪法》，即为立法会制定的单行刑法；第５９／９５／Ｍ号法令《规范自愿中断怀孕》则为澳门总督制定的单行刑法。除了单行刑法以外，澳门总督和立法会的刑事立法权还表现在制定含有犯罪和刑罚等刑事条款的非刑事法律或法令中，例如，第２／９６／Ｍ号法律《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》本身并非刑事法律，但该法律第四章（处罚）中有多款条文规定了有关的犯罪及相应的刑罚。又如，第５６／９５／Ｍ号法令《规范商标之保护》本身亦非刑事法令，但该法令第７６条则规定了侵犯商标罪及相应的处罚。２０世纪７０年代至１９９９年１２月１９日这一历史时期内，澳门的刑事立法处于一种本地立法与葡萄牙立法共存的局面。就刑法典而言，１９９６年１月１日以前，澳门一直适用的是１８８６年《葡萄牙刑法典》。１９９６年１月１日，澳门立法机关制定的《澳门刑法典》才正式生效。１９９９年１２月２０日，我国恢复对澳门行使主权，澳门特别行政区成立。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）的规定，澳门立法会成为澳门唯一的立法机关，行政长官不再享有制定法律的权限，因而也就没有了刑事立法权。澳葡政府管治时期的立法会和总督“双轨制”立法模式随着澳门特区的成立转变为立法会“单轨制”立法模式。基于此政制变化，刑事立法权也转由立法会统一行使。相应的，回归后所有新制定的法律规范（包括刑事法律）均统一称为法律。在立法机关问题上，需注意的是，根据《澳门基本法》的规定，该法附件三所列的全国性法律亦在澳门适用。在这些全国性法律中，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》中均包含刑事法律规范。很明显，在澳门适用的全国性法律的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。４１①根据《澳门组织章程》第３１条第２款的规定，立法会对于相对不定期刑、保安处分制度以及处罚前提等事宜享有专属立法权限。但立法会在认为有必要时，可通过制定立法许可法律，将涉及前述内容的立法权限授予总督行使。现行《澳门刑法典》（１９９６年１月１日生效）中关于刑罚的延长及保安处分的规定便是经立法会立法许可，由澳门总督以法令的形式核准的。参见第１１／９５／Ｍ号法律和第５８／９５／Ｍ号法令。

（二）刑法的立法依据立法依据是指立法合法性的法律根据，它包含两层含义：一是立法权依据，二是立法内容依据。①立法权依据是指立法权的来源是否合法。立法内容依据是指有权立法的机关所制定的法律内容是否合法。对于一个国家而言，其立法的依据是该国的宪法。澳门作为中国的特别行政区，其立法依据也应是中国的宪法。但是，考虑到实施“一国两制”方针的需要，中国最高立法机关———全国人民代表大会根据宪法制定了《澳门基本法》，对澳门特区与中央的关系以及澳门特区自身的各项基本制度作出了专门的规定，因此，《澳门基本法》便成为澳门特区最为直接的宪制法律基础。②《澳门基本法》第１１条第２款明确规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”这一规定表明，《澳门基本法》是澳门特区的立法依据，当然也是刑事法律的立法依据。然而，必须指出，现行《澳门刑法典》以及许多特别刑法均是澳葡政府管治时期制定施行的。该等法律的立法依据显然是当时生效的《澳门组织章程》和《葡萄牙共和国宪法》。根据《澳门基本法》第８条的规定，现行《澳门刑法典》以及许多回归前制定施行的特别刑法于回归后仍保留适用于澳门特区。因此，从历史的角度看，该等法律的制定依据并非《澳门基本法》，《澳门基本法》只是该等法律得以继续生效的法律依据。（三）刑法的立法模式刑法的立法模式主要有两种：一为集中式，另一为分散式。所谓集中式，是指以统一的刑法典形式进行的刑事立法，即将刑事不法行为及其法律后果的内容集中规定在同一部刑法典中。所谓分散式，是指除刑法典之　　　　５１①②骆伟建：《澳门特别行政区基本法新论》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第４８页。我国宪法学家骆伟建教授认为，中国宪法亦直接适用澳门特别行政区，且是澳门特别行政区的主要宪制基础。参见骆伟建《澳门特别行政区基本法新论》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第５３页。

外，还以特别刑法的方式对一些特殊的刑事不法行为及其法律后果单独作出规定，即刑法典与特别刑法并存。集中式立法和分散式立法各有利弊。集中式立法的优点在于，它较有利于协调整个刑事法律体系中各项制度和规定之间的关系，使刑法在统一的法律框架下形成一个完整的制度体系，更具操作性。其不足之处在于，法典的制定、修改和补充的难度较大，有“牵一发而动全身之感”。分散式立法的优点在于，对特定的侵犯法益的行为可以及时作出有针对性的刑事立法反应，立法难度亦相对较低。其不足之处在于，容易产生刑事立法的随意性。此外，过多的专项刑事立法的存在，时常会因欠缺周全考虑而造成整个刑法体系中法律规定出现不协调的问题，且使刑事立法在形式上显得比较零散，不利于整体操作。从澳门现时情况看，澳门刑法分散式立法模式的特征比较明显。本书认为，长远来讲，刑事立法宜采用集中式的立法模式，尽可能将各类刑事不法行为及其法律后果规定在同一部刑法典中，减少特别刑法存在的空间。这样有利于构建科学、完整、统一、协调的刑法体系。二　刑法的渊源一般意义上讲的法律的渊源指的是法律的表现形式。因此，刑法的渊源指的是刑法的表现形式。对于法律的渊源，理论上有正式渊源和非正式渊源之分，前者指的是具有普遍约束力的法律本身，后者指的是法律以外的对于法律适用能够产生影响的司法见解和理论学说。刑法的渊源亦可做如上两种区分。（一）澳门刑法的正式渊源根据澳门第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》第４条，澳门特别行政区的内部规范性文件（广义的法律）的主要类型包括法律、独立行政法规和补充性行政法规。其中，法律优于其他所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律。①６１①参见第１３／２００９号法律第３条第２款。

该法第６条规定，“订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提”的事项须由法律予以规范。这就是说，在澳门，刑法的渊源只能是法律。目前，作为澳门刑法正式渊源的法律主要有以下五种。①１《澳门刑法典》在大陆法系国家或地区，刑法典是最为基本的刑法表现形式和整个刑法体系的核心。澳门是具有大陆法系法律传统的地区，②因而刑法典也是其刑法最基本的表现形式和核心组成部分。现行《澳门刑法典》是由澳葡管治时期最后一任总督韦奇立通过１９９５年１１月１４日第５８／９５／Ｍ号法令核准公布的，并于１９９６年１月１日开始生效。《澳门刑法典》生效之前，澳门适用的是１８８６年《葡萄牙刑法典》。《澳门刑法典》生效后，１８８６年《葡萄牙刑法典》和其他一些特别刑法随即被废止。但是，１８８６年《葡萄牙刑法典》第１４１条至第１７６条关于妨害葡萄牙国家安全罪的规定仍继续生效，直至１９９９年１２月１９日。③澳门特区成立后，根据《澳门基本法》以及《回归法》（第１／１９９９号法律）的规定，澳葡政府管治时期制定的并于１９９６年１月１日生效的《澳门刑法典》作为“澳门原有法律”得以保留，作为澳门特区的法律继续生效。④２特别刑法特别刑法有广义和狭义之分。广义的特别刑法，是指刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律、法令，以及非刑事法律、法令中的刑事条款的总称。狭义的特别刑法，仅指刑法典以外专门规定刑事不法　　　　７１①②③④《澳门民法典》对于法之渊源有如下规定：第１条（直接渊源）规定：“一、法律为法之直接渊源。二、来自澳门地区有权限机关或来自国家机关在其对澳门之立法权限范围之一切概括性规定，均视为法律。三、适用于澳门之国际协约优于普通法律。”第２条（习惯之法律价值）规定：“不违背善意原则之习惯，仅在法律有所规定时，方予考虑。”本书认为，就法律地位而言，法之渊源应由宪法性法律作出规定。澳门在回归祖国前，长期受葡萄牙的管治。葡萄牙属大陆法系国家，其大陆法系的传统亦延伸至澳门。１９９９年１２月２０日澳门特别行政区成立，根据《澳门基本法》的规定，澳门原有的法律制度基本得到保留，大陆法系的传统亦得以延续。参见第５８／９５／Ｍ号法令第９条第１款。参见《澳门基本法》第８条和《回归法》（第１／１９９９号法律）第３条。

行为及其法律后果的法律或法令，又称为单行刑法。相对单行刑法而言，非刑事法律、法令中的刑事条款理论上被称为附属刑法。目前，澳门生效的单行刑法主要有（以生效时间先后为序）：（１）惩治公开贩卖、陈列及展出色情、淫秽物品犯罪的第１０／７８／Ｍ号法律；（２）惩治非法复制音像制品犯罪的第４／８５／Ｍ号法律（已废止）；（３）惩治倒卖运输凭证犯罪的第３０／９２／Ｍ号法令；（４）惩治自愿堕胎犯罪的第５９／９５／Ｍ号法令；（５）惩治妨害公共卫生及经济的不法行为的第６／９６／Ｍ号法律；（６）惩治不法赌博犯罪的第８／９６／Ｍ号法律；（７）惩治与动物竞跑有关的犯罪的第９／９６／Ｍ号法律；（８）惩治有组织犯罪的第６／９７／Ｍ号法律；（９）惩治非法移民犯罪的第６／２００４号法律；（１０）惩治洗钱犯罪的第２／２００６号法律；（１１）惩治恐怖主义犯罪的第３／２００６号法律；（１２）惩治贩卖人口犯罪的第６／２００８号法律；（１３）惩治危害国家安全犯罪的第２／２００９号法律；（１４）惩治电脑犯罪的第１１／２００９号法律；（１５）惩治毒品犯罪的第１７／２００９号法律；（１６）惩治私营部门贿赂犯罪的第１９／２００９号法律；（１７）惩治对外贸易中的贿赂犯罪的第１０／２０１４号法律。目前，澳门生效的附属刑法主要有（以生效时间先后为序）：（１）视听广播业务法律制度（第８／８９／Ｍ号法律），其中规定有非法经营广播业务罪；（２）出版法（第７／９０／Ｍ号法律），其中规定有滥用出版自由罪；（３）律师通则（第３１／９１／Ｍ号法令），其中规定了与从事律师职业有关的犯罪；（４）集会权及示威权法（第２／９３／Ｍ号法律，第１６／２００８号法律重新公布），其中规定了违反该法构成的犯罪；（５）金融法（第３２／９３／Ｍ号法令），其中规定了违反金融法构成的犯罪；（６）请愿权的行使法（第５／９４／Ｍ号法律），其中规定了违反该法构成８１

的违令罪；（７）人体器官移植法（第２／９６／Ｍ号法律），其中规定了不法摘取及移植人体器官罪；（８）宗教及礼拜的自由法（第５／９８／Ｍ号法律），其中规定了违反宗教保密罪；（９）对暴力罪行受害人的保障法（第６／９８／Ｍ号法律），其中规定了一项假资料罪；（１０）结社权法（第２／９９／Ｍ号法律），其中规定了违反强迫加入或脱离社团罪；（１１）著作权法（第４３／９９／Ｍ号法令），其中规定了违反著作权法构成的犯罪；（１２）规范有关计算机程序、录音制品及录像制品之商业及工业活动法（第５１／９９／Ｍ号法令），其中规定了违反该法构成的轻微违反；（１３）工业产权法律制度（第９７／９９／Ｍ号法令），其中规定了违反工业产权法律制度构成的犯罪；（１４）国旗、国徽及国歌的使用及保护法（第５／１９９９号法律），其中规定了侮辱国家象征罪；（１５）区旗及区徽的使用及保护法（第６／１９９９号法律），其中规定了侮辱区旗、区徽罪；（１６）选民登记法（第３９０／２００８号行政长官批示重新公布的第１２／２０００号法律），其中规定了与选民登记有关的犯罪；（１７）立法会选举法（第３９１／２００８号行政长官批示重新公布的第３／２００１号法律），其中规定了与立法会选举有关的犯罪；（１８）关于遵守若干国际法文书的法律（第４／２００２号法律），其中规定了违反国际法文书构成的犯罪；（１９）澳门特别行政区居民身份证制度（第８／２００２号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；（２０）对外质易法（第７／２００３号法律），其中规定了违反对外贸法构成的犯罪；（２１）财产申报法（第１１／２００３号法律），其中规定了与公务员财产申报有关的犯罪；（２２）传染病防治法（第２／２００４号法律），其中规定违反防疫措施和散９１

布流言引起恐慌的犯罪。（２３）行政长官选举法（第３／２００４号法律），其中规定了与行政长官选举有关的犯罪；（２４）军事设施的保护法（第４／２００４号法律），其中规定了违反该法构成的抗拒罪和违令罪；（２５）个人资料保护法（第８／２００５号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；（２６）道路交通法（第３／２００７号法律），其中规定了违反道路交通法构成的犯罪和轻微违反；（２７）劳动关系法（第７／２００８号法律），其中规定了违反劳动关系法构成的轻微违反；（２８）旅行证件制度（第８／２００９号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；（２９）聘用外地雇员法（第２１／２００９号法律），该法在第６／２００４号法律中增加了附加刑及法人的刑事责任的规定；（３０）对行政长官和政府主要官员离任的限制规定（第２２／２００９号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；（３１）中国人民解放军驻澳门部队因履行防务职责而享有的权利和豁免法（第２３／２００９号法律），其中规定了违反该法构成的犯罪；（３２）社会保障制度（第４／２０１０号法律），其中规定了一项不正当据有供款罪；（３３）规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件法（第１０／２０１２号法律），其中规定了一项普通违令罪；（３４）房地产中介业务法（第１６／２０１２号法律），其中规定了一项普通违令罪；（３５）食品安全法（第５／２０１３号法律），其中规定了违反食品卫生法构成的犯罪；（３６）土地法（第１０／２０１３号法律），其中规定了违反土地法构成的犯罪；（３７）文化遗产保护法（第１１／２０１３号法律），其中规定了违反文化遗产保护法构成的犯罪；（３８）预防和控制环境噪音法（第８／２０１４号法律），其中规定了一项普０２

通违令罪。（３９）预防及打击家庭暴力的第２／２０１６号法律，其中规定了家庭暴力罪。（４０）动物保护法（第４／２０１６号法律），其中规定了残酷对待动物罪和违反该法构成的违令罪。（４１）医疗事故法律制度（第５／２０１６号法律），其中规定了伪造、损坏或取去病历罪和违反该法构成的违令罪。３国际条约国际条约是两个或两个以上的国家或地区签订的规定彼此间权利和义务的各种双边或多边协议的总称。国际条约是国际法的主要渊源。根据“约定必须遵守”的国际法准则，条约签订生效后，对每个缔约成员均有法律上的约束力。一个国家或地区是否缔结或加入某项国际条约，通常由该国或地区的立法机关决定和批准。然而，缔结或加入国际条约的国家或地区，对于国际条约在其本国或本地区法律体系中的地位以及适用方式的规定不尽相同。澳门回归祖国以前，长期处于葡萄牙政府的管治之下。当时国际条约在澳门的法律地位主要是依据《葡萄牙共和国宪法》第８条的规定来确定的。该宪法第８条规定：“一、一般或共同之国际法规范及原则，为葡萄牙法律之组成部分。二、经正式批准或通过之国际协约所载之规范，一经正式公布，只要在国际上对葡萄牙有约束力，即在国内秩序中生效。三、葡萄牙所参加之国际组织内之有许可权机关所制定之规范，亦直接在国内秩序中生效，但必须在设立该等组织之有关条约中内有此订定方可。”由上述规定可以看出，葡萄牙是将国际条约视为其国内法之组成部分的。这一原则同样适用澳葡政府管治时期的澳门。①当时国际条约是否适用于澳门，主要取决于葡萄牙共和国议会。如果葡萄牙共和国议会将有关国际条约延伸适用于澳门，该国际条约便成为澳门的法律渊源，而条约中的刑事条款当然也就成为澳门刑事法律的渊源之一。１２①１９７６年２月１７日葡萄牙议会制定的《澳门组织章程》第７０条规定：“国际协定、国际协约及法规于《政府公报》公布后五日期间届满时起，在澳门地区开始生效，但有特别声明者除外。”这就是说，葡萄牙参加的国际条约只要在澳门《政府公报》上公布，即成为澳门的法律并在澳门适用。

１９９９年１２月２０日，中国恢复了对澳门行使主权，澳门不再是葡萄牙的公法人，①而成为中华人民共和国的特别行政区。《澳门基本法》成为规范澳门基本政治、经济、文化制度的宪制性法律。在国际交往方面，《澳门基本法》明确规定了澳门参与国际交往的原则和领域，②并肯定了国际条约在澳门的可适用性及法律渊源地位，③但并未像上述《葡萄牙共和国宪法》那样指明国际法规范、原则及国际协约在澳门法律体系中的地位。那么，澳门回归祖国后，国际条约在澳门法律体系中的法律地位是否发生了变化呢？本书认为，答案似乎是否定的。理由有以下两点。第一，《澳门基本法》未对国际条约的法律地位作出明确规定意味着在此问题上至少不会出现与《澳门基本法》相抵触的法律规定。第二，《澳门基本法》明确规定了澳门原有法律，除与基本法相抵触或经澳门特别行政区立法机关或其他机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。澳门特别行政区成立后，保留适用的原有法律包括《澳门刑法典》，而该法典肯定地规定了国际条约或协定在澳门具有刑事法律渊源的地位，并且在适用上优先于包括刑法典在内的澳门自身的刑事法律。④因此，可以得出结论，澳门回归后，国际条约在澳门法律体系中（至少在刑事法律体系中）的法源地位并未发生实质性的变更。如果说有变化，也只是适用方式上的变化。⑤因此，适用于澳门特别行政区的国际条约仍然是其法律之组成部分，而其中有关刑事不法行为及其法律后果的条约当然也就成为澳门刑法的渊源。现在的问题是，国际条约在澳门如何适用？申言之，作为刑法渊源的　　　　２２①②③④⑤葡萄牙共和国议会１９７６年颁布的《澳门组织章程》第２条。《澳门基本法》第１３５～１３７条。《澳门基本法》第１３８条规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用于澳门特别行政区。”（《澳门基本法》第１３８条所指的“国际协议”实际上是包括国际公约在内的国际法规范的统称。）《澳门刑法典》第４条和第５条在规定刑法的空间适用原则时均规定，国际条约和司法协助协定应优先适用。《澳门刑事诉讼法典》第６条在规定刑事诉讼法空间适用原则时，同样将国际条约和司法协助协定视为刑事诉讼法的渊源，且优先适用。《澳门基本法》第１３８条。

国际条约，可否像澳门本地立法机关制定的刑事法律在刑事诉讼过程中被司法机关直接引用，作为定罪量刑的依据？从各国的法律规定和实践看，国际条约在缔约国内部的适用主要有以下两种方式。一种是直接适用，即将国际条约视为本国法律之组成部分，且在具体案件中可直接引用国际条约的规定。例如，美国、葡萄牙等国即是如此。另一种是间接适用，即承认国际条约对本国的约束力，但须透过国内法来具体实施国际条约，处理具体案件仍需引用国内法规定。例如，１９９７年修订的《中华人民共和国刑法》第９条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”可见，在刑法领域，对于有约束力的国际条约，内地采用的是间接适用方式。应该说，直接适用的方式可以突出国际条约的优先地位。但是，由于规定刑事内容的国际条约通常都是原则性的、不可自行实施的规范，且其多规定的是刑事不法行为的种类，对于具体法律后果则较少甚至没有规定。因此，单纯依据国际条约的规定，有时很难有完整的定罪量刑依据。透过间接方式适用国际条约，在定罪量刑的依据方面弥补了直接适用方式的不足，因为国内刑法对于犯罪及其相应的法律后果均有具体规定，因而操作起来比较简便。但是，由于间接方式是对国际条约的一种“转换”，最终是透过适用国内刑法的方式履行国际条约，因此，可能会存在国内刑法与国际条约规定不对应的情况，从而造成国际条约适用上的“真空”。在澳门，国际条约作为具有优先适用性的刑法渊源已不存疑义，然而，在适用方式上存在不明朗的情况，在此问题上目前仍缺乏明确允许直接引用国际条约定罪量刑的宪制性法律规定。相反，无论从《澳门基本法》的规定，还是从澳门立法机关制定的法律的规定中，似乎都能够找到间接适用的依据。就《澳门基本法》而言，其第４０条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”该条中“通过澳门特别行政区的法律予以实施”的规定，显然表明该等国际公约是间接适用。尽管这一规定属于国际条约适用于澳门的特３２

殊性规范，而非一般性规范。①就澳门立法机关制定的法律而言，例如，《澳门刑法典》第５条第２款规定：“如审判在澳门以外作出之事实之义务，系源自适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定，则澳门刑法亦适用于该等事实。”此规定也表明了国际条约的间接适用。又如，澳门《关于遵守若干国际法文书的法律》（第４／２００２号法律）中也提及了国际法律文书的间接适用问题。该法律第２条规定：“本法律旨在确保由具权限国际机关作出且适用于澳门特别行政区的国际文书中所载的不可自行实施的规范得以遵守，尤其确保联合国安全理事会决议中所载的上述规范得以遵守。”由于该法是针对“不可自行实施”的国际法规范而作出的域内执行立法，故可以理解为该法实际上是将国际法规范转换为澳门本地的法律而加以实施。为此，该法律第３条还规定了该法与相关国际法文书的法律“单一性原则”，即该法律与相关国际法文书的规定属同一法规。鉴于宪制性法律上的不明确，有学者指出：“除了《澳门基本法》第４０条规定中需要立法实施的国际公约外，其他适用澳门的国际条约是直接适用，还是立法实施（即间接适用），由特别行政区行政长官决定。”②目前，在澳门适用的涉及刑事内容的多边或双边的国际公约或条约主要有：（１）经１９４７年１１月１２日议定书修订的《禁止贩卖妇女及儿童国际公约》（１９２１年９月３０日）；（２）《禁奴公约》（１９２６年９月２５日）；（３）《防止及惩治灭绝种族罪公约》（１９４８年１２月９日于巴黎）；（４）１９６１年《麻醉品单一公约》（１９６１年３月３０日）；（５）《维也纳外交关系公约》（１９６１年４月１８日）；（６）《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》（１９６３年９月１４日于东京）；（７）《关于制止非法劫持航空器的公约》（１９７０年１２月１６日于海牙）；（８）《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（１９７１年９月２３４２①②骆伟建：《澳门特别行政区基本法新论》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第２０１页。骆伟建：《澳门特别行政区基本法新论》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第２０２页。

日于蒙特利尔）；（９）《反对劫持人质国际公约》（１９７９年１２月１７日）；（１０）《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（１９８４年１２月１０日）；（１１）《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（１９９７年１２月１５日于纽约）；（１２）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（２０００年１１月１５日）；（１３）《联合国反腐败公约》（２００３年１０月３１日）；（１４）１９９９年１２月７日葡萄牙政府与澳门政府签订的《关于转移被判刑者之协定》（双边）。４适用于澳门的全国性法律《澳门基本法》第１８条第２款提出了“全国性法律”这一相对于澳门自身法律的概念。所谓“全国性法律”指的是由我国最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。从理论上讲，全国性法律应是在包括内地、澳门、香港和台湾在内的全中国范围内适用的法律。然而，由于我国根据“一国两制”的方针设立了香港和澳门两个特别行政区，以及台湾地区的现状，绝大多数全国性法律，或称社会主义法律，不能在港澳两个特别行政区及台湾地区适用。尽管如此，这种不适用性并未改变该等法律作为国家最高立法机关所制定的法律的“全国性”属性。这是由我国单一制国家统一的立法权所决定的。这就是说，全国性法律与适用于全国的法律是不同的概念。前者是就法律的性质而言的，后者是就法律实际实施范围而言的，二者属于不同的范畴。这种情况在中国内地亦同样存在。例如，１９９７年全国人民代表大会第五次会议修订的现行《中华人民共和国刑法》无可置疑是一部全国性法律。但该法第９０条就明确规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是全国性法律不完全适用于内地的一个例证。根据《澳门基本法》的规定，澳门特区实行高度自治，拥有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。就法律制度而言，高度自治表现为其法律整体上是澳门自身立法机关制定的法律，绝大多数由全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律均不适用于澳门。但是，根据《澳门基本法》第１８条第２款的规定，《澳门基本法》附件三所列的全国性法５２

律则适用于澳门特区。①据此，理论上可以将全国性法律区分为不适用于澳门特别行政区的全国性法律和适用于澳门特别行政区的全国性法律。而后者则成为澳门特别行政区法律体系的组成部分。②根据《澳门基本法》的规定，在澳门实施的全国性法律原则上应当符合以下三个条件。③（１）全国性的法律应由全国人民代表大会常务委员会列入《澳门基本法》附件三，而相关法律应限于有关国防、外交和其他依照《澳门基本法》的规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。（２）列入附件三的全国性法律应由澳门特别行政区公布或立法实施。此乃全国性法律适用于澳门的基本方式。具体讲，该法附件三所列的全国性法律在澳门适用有两种方式，其一为公布实施，其二为立法实施。所谓“公布实施”，指的是将附件三所列的全国性法律在澳门特区公报上公布便完全适用于澳门特区。附件三所列的全国性法律中公布实施的包括：①《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》；②《关于中华人民共和国国庆日的决议》；③《中华人民共和国外交特权与豁免条例》；④《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；⑤《中华人民共和国领海及毗连区法》；⑥《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；⑦《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》；⑧《中华人民共和国中央银行财产司法强制措施豁免法》。所谓“立法实施”，指的是基于某种情况，附件三中所列的全国性法律的全部或部分不能直接在澳门特区实施，而需要澳门特区根据全国性法律６２①②③１９９９年１２月２０日澳门回归祖国之时，澳门特别行政区行政长官通过第４／１９９９号公告，已命令公布及实施《澳门基本法》附件三所列的全国性法律。目前列于《澳门基本法》附件三的全国性法律有：①《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》；②《关于中华人民共和国国庆日的决议》；③《中华人民共和国国籍法》；④《中华人民共和国外交特权与豁免条例》；⑤《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；⑥《中华人民共和国国旗法》；⑦《中华人民共和国国徽法》；⑧《中华人民共和国领海及毗连区法》；⑨《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；⑩《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》；《中华人民共和国中央银行财产司法强制措施豁免法》。从某种意义上讲，适用于澳门特别行政区的全国性法律具有双重属性，其既是全国性法律，又是澳门特别行政区的法律。《澳门基本法》第１８条第４款规定的情况除外，即“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施”。

的规定自行制定相关的法律以实施相应的全国性法律。附件三所列的全国性法律中的《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》的实施的方式是立法实施，①澳门特区为此制定了第５／１９９９号法律（《国旗、国徽及国歌的使用及保护》），借此实施《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》。（３）在澳门适用的全国性法律与澳门立法机关制定的法律具有同等效力，不存在效力层次高低的问题。在澳门，除了《澳门基本法》效力高于其他法律外，其他法律不论其是本地立法机关制定的，还是由中央立法机关制定的，其效力均是相同的。②如前所述，从《澳门基本法》附件三所列的在澳门适用的全国性法律规定的内容来看，其中涉及刑事内容的有《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国徽法》和《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。５区际刑事法律区际刑事法律，也被表述为区际刑事协定或安排，是指澳门特别行政区与我国内地、香港特区及台湾地区签署的具有法律效力的刑法规范性文件的总体。③例如，２００５年５月２０日澳门与香港签署的《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》即属区际刑事法律。区际刑事法律是澳门法律体系中因特区成立而出现的一种新的法律表现形式，尽管目前内地和港澳台间区际刑事协定并不多，但是，可以预见，伴随着相互之间政治、经济、文化交往的日益频繁，相互合作的不断深化，区际刑事法律将成为澳门刑事法律不可或缺的组成部分。然而，区际刑事法律毕竟不是严格意义上的法律（即立法机关依法定程序制定的法律），因此，其是否符合立法法（第１３／２００９号法律《关于订定内部规范的法律制度》），以及其效力、地位如何等问题仍需进一步研究。７２①②③这是因为《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国国徽法》中的有些规定无法在澳门直接实施。例如关于犯罪和刑罚以及治安处罚的规定，并不能在澳门直接适用。对此问题理论上有不同认识。有学者认为，由于《澳门基本法》附件三所列全国性法律内容涉及国家主权，并通过一定的立法程序方能在澳门生效，因而属于效力层次较高的法律，澳门特区的本地法律也不能与其相抵触。参见刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》（上册），澳门基金会，２００５，第１２页。然而，本书认为，此观点欠缺《澳门基本法》上的依据。徐京辉：《“一国两制”框架下的我国区域刑事法律及刑事司法协助》，载何超明、赵秉志主编《区际刑事司法协助研究》，澳门特别行政区检察院、澳门检察律政学会，２００２，第６２～６３页。

（二）澳门刑法的非正式渊源刑法的非正式渊源指的是对于刑事法律的适用能够产生影响的司法见解和理论学说。前者主要表现为法院对具体案件所作出的司法裁判中所持的法律观点，后者主要表现为个人或组织对法律的理解和阐述。大陆法系刑法理论普遍认为，司法见解和理论学说不具有普遍的约束力，因而不是刑法的渊源。然而，２０世纪以来，平等、稳定及一惯性地适用法律日益成为法律适用的重要原则，这便产生了在适用法律过程中参照和遵从过往司法见解的实际需要。特别是现代刑事诉讼中上诉制度的存在，使得下级法院在审理案件时，很多时候要考虑上级法院以往裁判中所持之司法见解。另外，司法机关在适用刑法时均不同程度地受到特定刑法理论学说的指导和影响，并时常在适用刑法过程中引用相关的刑法理论学说作为司法裁判理由说明的论据。这就使司法见解和理论学说对刑事司法活动（特别是审判活动）的指导意义和约束力越来越大。因此，司法见解和理论学说很多时候则成为事实上的法律渊源。尽管如此，我们的司法官仍有必要谨记英国哲学家霍布斯在三百多年前提出的如下警示：“任何人的错误都不能成为自己的准则，也不能约束他坚持这一错误。”“集古往今来一切前辈法官的所有判决也不能完全构成一条违反自然公道的法律。任何前辈的判例都不能成为判决的不合理依据，也不能免除现任法官在自己判案时根据自己天赋理性的原理来研究怎样才算是合乎公道的烦劳。”①需指出的是，司法见解并不等同于判例。一般意义上的判例，是指由法院作出的具有普遍约束力的判决。在英美法系国家，判例被广泛采用，并成为主要的法律渊源。大陆法系国家基本上不承认判例的法律渊源地位。澳门亦是如此，即法院的判决原则上不具有普遍的约束力。唯一的例外是终审法院作出的统一司法见解的裁判。②统一司法见解的裁判所确定之司法见解对澳门特别行政区的法院具有强制执行力，③具有明显的法律渊源属８２①②③〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１６３页。《澳门刑事诉讼法典》第４１９条及随后各条。《澳门刑事诉讼法典》第４２７条第１款。需指出，《澳门刑事诉讼法典》制定于澳葡政府管治时期。根据《葡萄牙共和国宪法》第１１５条第５款的规定：“任何法律均不得创制其他部类的立法性法令，也不得赋予另一性质的法令具有外部效力，以解释、综合、修订、中止与废除任何立法性法令的条款。”据此，《澳门刑事诉讼法典》第４２７条第１款的规定似乎有违《葡萄牙共和国宪法》第１１５条第５款的规定。

性。然而，澳门现行统一司法见解的制度，其宪制法律渊源仍存在质疑的空间。思考题：１试述国际条约中的刑事规范如何在澳门适用。２试述全国性法律中的刑事规范如何在澳门适用。第四节　刑法的体系和规范一　刑法的体系刑法的体系有广义和狭义之分。广义的刑法体系是指刑事法律的整体组成结构。狭义的刑法体系是指刑法典的组成结构。广义的刑法体系一般可透过刑法的渊源加以考察。从上述关于澳门刑法渊源的介绍中，我们已经可以对澳门广义的刑法体系有所认知。本节主要论及狭义的刑法体系，即《澳门刑法典》的组成结构。澳门刑法史上存在两部刑法典：一部是１８８６年《葡萄牙刑法典》，这部刑法典已于１９９９年１２月２０日被完全废止；另一部是１９９６年１月１日生效的《澳门刑法典》，即澳门现行刑法典。这两部刑法典由于制定的时代背景不同，无论在具体内容上，还是组成结构上，均有明显差异。（一）１８８６年《葡萄牙刑法典》的体系１８８６年《葡萄牙刑法典》分为总则和分则两大卷，共计４８６条。第一卷“总则”，包括四编，共１２９条。第一编“犯罪的一般概念和犯罪人”分四章。第一章“初步规定”，内容包括犯罪的概念、罪刑法定原则、过失犯罪、轻微违反（违警）、刑法的时间效力等；第二章“犯罪行为”，规定了犯罪的形式（预备、未遂、中止及共犯等）、刑法的渊源、军事罪、刑法的解释和补充；第三章“犯罪人”，内容涉及犯罪人的分类；第四章“刑事责任”，规定了承担刑事责任的条件和原则、刑罚的目的，刑法中的错误、被害人同意，犯罪情节、累犯、再９２

犯、数罪、不可归责性、量刑情节、阻却不法性和罪过的原因，未成年人的刑事责任、犯罪引起的民事责任、刑法的空间效力、引渡等。第二编“刑罚及其效力和保安处分”分两章。第一章是刑罚和保安处分，规定了刑事处罚的原则、刑罚的种类和执行、危险犯、保安处分的种类和适用、驱逐出境等；第二章是刑罚的效力。第三编“刑罚的适用和执行”分六章。第一章“刑罚的一般适用”，包括量刑原则、刑罚的替代、缓刑等；第二章“具有加重情节和减轻情节的刑罚适用”，规定了刑罚加重和减轻的原则和方法；第三章为“对累犯、再犯、数罪、从犯、未遂犯的刑罚适用”；第四章“特殊情况下的刑罚适用”，规定了对窝藏犯、未满２１岁和１８岁的未成年人犯罪、过失犯罪的处罚；第五章为“刑罚和保安处分的执行”；第六章为“刑事责任的消灭”。第四编“过渡性规定”，对某些刑罚的替代做了规定。第二卷“分则”，分七编共３５７条：第一编“危害宗教和滥用宗教职能罪”、第二编“危害国家安全罪”、第三编“危害公共秩序和安宁罪”、第四编“侵犯人身罪”、第五编“侵犯财产罪”、第六编“公然煽动犯罪罪”、第七编“违警”。（二）１９９６年《澳门刑法典》的体系１９９６年《澳门刑法典》是澳葡政府在管治时期委托葡萄牙著名的刑法学家ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ教授主持起草的。该法典基本上以葡萄牙１９８２年《刑法典》为蓝本，同时考虑了澳门本地的特点以及澳门未来法治发展的需要，被称为一部专门为澳门“订身制作”的刑法典。就理论渊源而言，《澳门刑法典》的体系和内容基本反映了葡萄牙国内当时较具代表性的刑法思想和学术观点。１９９５年１１月１４日，澳门总督根据澳门立法会第１１／９５／Ｍ号法律核准的《刑法典》之立法许可，签署第５８／９５／Ｍ号法令，核准颁布了《澳门刑法典》，规定该法典于１９９６年１月１日开始生效。①与１８８６年《葡萄牙刑法典》一样，《澳门刑法典》亦分为“总则”和“分则”两卷，共计３５０条。整部法典的规范单位由卷、编、章、节、条、０３①第５８／９５／Ｍ号法令同时废止了１８８６年《葡萄牙刑法典》和一系列单行刑法，同时规定，１８８６年《刑法典》第１４１条至第１７６条关于妨害国家安全罪的规定继续生效至１９９９年１２月１９日。

款、项组成。第一卷“总则”，共１２７条，包括七编。第一编“刑法之一般原则”（第１～８条），规定了罪刑法定原则、刑罚在时间及空间上的适用，作出事实的时间、地点，刑法适用的限制及《刑法典》的补充适用等问题。第二编“事实”（第９～３８条），分三章。第一章“处罚之前提”，规定了作为犯和不作为犯、责任的个人性、故意和过失、对事实情节和不法性的错误、结果加重犯、因年龄或精神失常导致的不可归责性。第二章“犯罪之形式”，涉及犯罪的预备、未遂、中止，犯罪人的分类，犯罪竞合及连续犯等问题。第三章“阻却不法性及罪过之事由”，涉及正当防卫、紧急避险、义务冲突、同意、阻却罪过的紧急避险和不当服从等问题。第三编“事实之法律后果”（第３９～１０４条），包括八章。第一章“一般规定”，规定了刑罚及保安处分的限度和目的。第二章“主刑”，规定了主刑的种类、期间的计算，主刑的执行、代替，徒刑的暂缓执行，假释等问题。第三章“附加刑”，规定了附加刑的种类和适用条件。第四章“量刑”，规定了选择刑罚的标准、刑罚轻重的确定、特别减轻情节、特别减轻的原则、刑罚的免除、累犯、犯罪竞合及连续犯的处罚、刑期的折抵（扣除）等问题。第五章“刑罚之延长”，规定了刑罚延长适用的对象及具体条件。第六章“保安处分”，规定了保安处分的前提、种类及执行等问题。第七章规定“患有精神失常之可归责者之收容”。第八章规定“与犯罪有关之物或权利之丧失”。第四编“告诉及自诉”（第１０５～１０９条），规定了告诉权人和自诉权人的范围，告诉、自诉的效力，告诉权、自诉权的行使期限、消灭、放弃和撤回等问题。第五编“刑事责任之消灭”（第１１０～１２０条），包括三章：第一章“追诉时效”、第二章“刑罚及保安处分之时效”、第三章“其他消灭原因”。第六编为“犯罪所引致之损失及损害之赔偿”（１２１～１２２条）。第七编为“轻微违反”（第１２３～１２７条）。第二卷“分则”，共２２３条，分为五编。第一编“侵犯人身罪”（第１２８～１９５条），包括八章：第一章“侵犯生命罪”、第二章“侵犯子宫内生命罪”、第三章“侵犯身体完整性罪”、第四１３

章“侵犯人身自由罪”、第五章“侵犯性自由及性自决罪”、第六章“侵犯名誉罪”、第七章“侵犯受保护之私人生活罪”、第八章“侵犯其他人身法益罪”。第二编“侵犯财产罪”（第１９６～２２８条），分为四章。第一章“引则”、第二章“侵犯所有权罪”、第三章“一般侵犯财产罪”、第四章“侵犯财产权罪”。第三编为“危害和平及违反人道罪”（第２２９～２３８条）。第四编“妨害社会生活罪”（第２３９～２９６条），分为五章：第一章“妨害家庭罪”、第二章“伪造罪”、第三章“公共危险罪”、第四章“妨害交通安全罪”、第五章“妨害公共秩序及公共安宁罪”。第五编“妨害本地区罪”（第２９７～３５０条），包括五章：第一章“妨害政治、经济及社会制度罪”、第二章“妨害国家及国际组织罪”、第三章“妨害公共当局罪”、第四章“妨害公正之实现”、第五章“执行公共职务时所犯之罪”。由于制定的历史背景不同，１８８６年《葡萄牙刑法典》和１９９６年《澳门刑法典》在立法思想、体系结构以及具体内容上均有很大不同。其中最明显的是，１８８６年《葡萄牙刑法典》带有浓厚的宗教色彩，整体上反映的是国家主义的刑法观念；１９９６年《澳门刑法典》已基本上没有宗教色彩，整体上反映了人本主义的刑法观念，注重和强调刑法的自由保障功能，这与近现代以来倍受崇尚的刑法以人为本、尊重人权、限制公权力的法治理念是一致的。两部法典的明显差别从分则的结构设置便可略见一斑。１８８６年《葡萄牙刑法典》分则对犯罪种类的设置及编排顺序突出体现了刑法保护的重点是宗教神权和国家政权，相比之下，对于个人人身和财产权益的保护处于次要地位。《澳门刑法典》则不同，立法者将侵犯人身罪列为分则的首编，而将妨害公共权力的犯罪（妨害本地区罪）列为分则的末编。英国哲学家边沁（１７４８～１８３２）曾指出：“不懂得什么是个人利益而谈论共同体利益是没有意义的。”①毋庸置疑，现行《澳门刑法典》分则体系结构的安排便是这一思想的成果，其凸显了立法者注重个人利益和人身权利保护的刑法理念。２３①〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第３页。

二　刑法的规范（一）刑法规范的概念　　刑法规范是以刑事不法行为及其法律后果为内容的法律规范。刑法规范不同于刑法条文，刑法条文是刑法规范的载体与外在形式，刑法规范则是刑法条文通过法律语句所揭示的内容。从某种意义，刑法规范和刑法条文是内容和形式的关系。大陆法系国家的刑法典一般由总则和分则两部分组成。因此，刑法规范又可分为总则性刑法规范和分则性刑法规范。总则性刑法规范的内容主要是关于刑事不法行为及其法律后果的一般性规定。分则性刑法规范主要是对各种具体犯罪及相应处罚的规定，即通常所说的罪刑规范。理论上在论及刑法规范时，主要指的是刑法分则中的罪刑规范。从逻辑结构上看，刑法分则中的罪刑规范一般由假定和处理两个部分组成。假定部分规定的是适用该规范的条件，就具体犯罪而言，其指的是构成要件（罪状）的内容；处理部分规定的是法律后果（主要是刑罚内容）。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定“杀人者，处１０年至２０年徒刑”，其中“杀人者”即为该规范的假定部分，而“处１０年至２０年徒刑”则为该规范的处理部分。（二）刑法规范的分类１禁止性规范和命令性规范禁止性规范和命令性规范是根据刑法规范的内容所做的分类。禁止性规范，指的是内容为禁止人们实施某种行为的规范。就整个刑法而言，绝大多数规范均为禁止性规范。例如，前述《澳门刑法典》第１２８条规定的“杀人者”，其规范内容便是禁止人们实施杀人行为。又如该法典第１９７条第１款规定的“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者”，其规范内容便是禁止人们实施盗窃行为。命令性规范，指的是内容为要求人们实施某种行为的规范。就整个刑法而言，此类规范仅占少数，主要是针对不作为犯罪的规范。例如，《澳门３３

刑法典》第１９４条第１款规定的“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况，尤其该状况系由于祸事、意外、公共灾难或公共危险之情况而造成时，不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助者”，其规范内容便是要求人们实施必需的帮助行为。因此，该规范即为命令性规范。２评价规范和意思决定规范评价规范和意思决定规范是根据刑法规范的性质所做的分类。评价规范，指的是刑法规范就其性质而言只是对特定行为的无价值属性进行客观判断的规范。换句话说，刑法规范只是把一定的行为视为犯罪并予以处罚。意思决定规范，指的是刑法规范是要求社会成员为实施适法行为而作出意思决定的规范。也就是说，刑法规范不仅把一定的行为视为犯罪并予以处罚，同时还要求行为人主观上理解该行为，并能依照法律规范的要求作出决定。正如英国哲学家霍布斯（１５８８～１６７９）所言：“国家的命令对于能了解的人来说才是法律。”①将刑法规范区分为评价规范和意思决定规范，其意义主要表现在判断行为不法性时，应否考虑行为人的主观认识和意志因素。倘认为刑法规范只是评价规范，在判断行为不法性时，则不必考虑行为人主观认识和意志因素；相反，倘认为刑法规范既是评价规范，同时也是意思决定规范，在判断行为不法性时，则应当考虑行为人的主观认识和意志因素。３行为规范和裁判规范行为规范和裁判规范是根据刑法规范的适用对象所做的分类。行为规范，指的是刑法规范针对一切人规定的行为准则。裁判规范，指的是刑法规范针对司法机关规定的追究犯罪人刑事责任的依据。显然刑法规范既是行为规范又是裁判规范。因此，本书同意以下观点：“刑法规范是行为规范（第一次法）和裁判规范（第二次法）的复合体。所谓行为规范或第一次法是指不为一定的有害行为或为一定的有益行为的法。如果人们没有遵守第一次法的命令或禁止规范，被判定为违法，则给予其４３①〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１５９页。

一定的制裁，这便是裁判规范或第二次法。”①据此，针对违法者而言，刑法规范也是制裁规范。（三）刑法规范的表现形式刑法规范的表现形式主要指的是刑法分则条文对于具体犯罪构成要件（罪状）的规定形式。概括而言，刑法规范的表现形式包括以下几种。１单一规范即同一条文中只规定了一个犯罪及一个法定刑。例如前述《澳门刑法典》第１２８条即是如此。这是最为简单的刑法分则规范的表现形式。２并列规范即同一条文中规定多项犯罪（罪状），但适用同一个法定刑。例如《澳门刑法典》第２６４条规定的（造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪）即是此种规范。３选择规范又称择一规范，即同一条文中规定有多项犯罪的实施方式，或多个条文中规定有实施同一犯罪的不同方式，但法定刑相同。例如，《澳门刑法典》第２６３条对侵犯通讯工具罪的规定即属前者，而第２０５条对取物后使用暴力（转化型抢劫罪）的规定即属后者。４引证规范即条文没有对罪状作出描述，或只有部分描述，又或只对罪状作出了描述，但未对相关的法律后果（主要是刑罚）作出具体规定，欠缺的内容依照其他条款处理。例如，《澳门刑法典》第２０５条（取物后使用暴力）关于“如为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段者”的规定，第３２４条第２款关于“处相同刑罚”的规定，均属于引证规范。５空白规范即在条文对罪状的规定中引用了其他法律、法令的规定，要了解罪状的全部内容必须参照其他法律、法令的相关规定。例如，《澳门刑法典》第２１４条（签发空头支票）关于“依据法律之规定及法律所定之期限”的规定即属此类规范。详言之，在认定签发空头支票罪时，除该条规定外，还须参照支票法对支票提兑期限的具体规定，才能明确签发空头支票罪完整５３①黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，１９９７，第９４页。

的罪状内容。（四）法条竞合１法条竞合的含义德国哲学家叔本华（１７８８～１８６０）认为：“概念之间的关系有下面几种情况：①两个概念有等同的含义。②一个概念的含义囊括了另一个概念的含义。③一个概念有两个或两个以上的含义，这些含义虽不互相包含但同属一个概念。④两个概念的含义具有相互重合的部分。⑤两个概念的含义共同包含在第三个概念中，但并不完全包含。”①法条竞合便是因概念之间的关系不同而产生的法律现象。简言之，它是指刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件（罪名概念）之间存在逻辑重合或交叉关系的法律现象。其中，刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合关系的被认为是最为典型的法条竞合。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪与第１２９条规定的加重杀人罪的构成要件之间、第１９７条规定的盗窃罪和第１９８条规定加重盗窃罪的构成要件之间即存在重合的逻辑关系，因此第１２８条和第１２９条、第１９７条和第１９８条便属典型的法条竞合。至于如刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑交叉关系，何时构成法条竞合，理论上并无统一的见解。例如，有观点认为，刑法中规定伤害罪和抢劫罪的条文、剥夺行动自由罪和强奸罪的条文均属法条竞合，但也有观点并不认为前述条文属法条竞合。由于法条竞合现象的存在，现实中可能会出现这样的情况：行为人实施的某一行为从表面上看，既符合刑法Ａ条文规定的Ａ罪的构成要件，也符合刑法Ｂ条文规定的Ｂ罪的构成要件。在此情况下应适用哪一法条定罪量刑呢？事实上，行为人的行为真正只符合其中一个法条的规定，实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规（非真正的竞合），即犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。②因此，在法条竞合的场合，只能适用相竞合的法条中完全符合的条文定罪量刑，从而排斥适用另一个与之存在竞合关系的法条。就罪数而言，在法条竞合的　　　　６３①②〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第２３页。〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第８９２页。

场合，行为人只成立一罪，而不是数罪。①应指出，法条竞合是法条（罪状）之间语言逻辑上的竞合关系，而不是事实上的犯罪竞合（现实中发生了多个犯罪）。前者属于法律规范关系问题，是一种立法现象；后者是罪数（事实）认定问题。因此，只有当两个法条之间在逻辑上存在重合交叉的关系（主要指完全包容的关系和部分交叉的关系）时，才能认定法条竞合的存在。在传统的刑法学理论体系中，法条竞合问题通常被置于犯罪竞合部分进行研讨。然而，本书认为，既然法条竞合本质上是法律规范之间的逻辑关系问题，那么宜将之作为刑法规范的内容予以探讨。２法条竞合中法条之间的关系对于法条竞合中的法条之间究竟存在何种关系，刑法理论上观点不一。主流观点认为，法条竞合中各法条之间主要存在以下三种关系。（１）重合关系。所谓重合关系，也称为特别关系，指的是相互竞合的法条之间的规定属于一般法和特别法的关系，其中一般法规定的犯罪构成要件在逻辑上必然包含特别法规定的犯罪构成要件。因此，倘行为人实现了特别法规定的犯罪构成要件，也就必然实现了一般法规定的犯罪构成要件。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪和第１２９条规定的加重杀人罪，其中杀人罪的构成要件在逻辑上当然包含加重杀人罪。因此，《澳门刑法典》第１２８条和第１２９条即为重合关系的法条竞合。其中，第１２８条属一般法规定，第１２９条属特别法规定。（２）交叉关系。所谓交叉关系，也称为补充关系，指的是相互竞合的法条之间属于基本法和补充法的关系所规定的犯罪构成要件，一个是基本的构成要件（主要条款），另一个是对基本构成要件具有补充作用的构成要件（补充条款），彼此所规定的构成要件在内容上存在逻辑交叉关系。例如，《德国刑法典》第２３９条ａ规定的“掳人勒索罪”和第２３９条ｂ规定的“绑架人质罪”在一定情况下就会构成补充关系的法条竞合犯。《中华人民共和国刑法》第２６６条规定的“诈骗罪”和第２７９条规定的“招摇撞骗罪”在一定情况下也会构成补充关系的法条竞合犯。②７３①②因此，理论上把法条竞合称为不真正的犯罪竞合或表面上的竞合，而把事实上存在的多个犯罪称为真正的犯罪竞合（想象竞合和实质竞合）。赵国强：《法条竞合犯的概念、特征及其处理原则》，《行政》２００８年第２１卷第４期（总第８２期）。

此外，理论上有观点认为，犯罪既遂之前可罚的预备行为相对于实行行为而言，危险犯的构成要件相对于危险犯之结果加重犯的构成要件而言，也是具有交叉关系的法条竞合。但也有观点认为，此情况属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。（３）吸收和被吸收关系。所谓吸收和被吸收关系，简称为吸收关系，指的是两个法条规定的不同的构成要件中，一个构成要件属于另一个构成要件的组成部分或为通常的伴随行为或后果。例如，抢劫罪的构成要件中，“暴力”作为该罪的手段已经包含了因暴力行为引致的伤害罪的构成要件，在抢劫致人伤害的场合只按抢劫罪处罚，伤害罪的构成要件则被抢劫罪吸收。因此，规定抢劫罪的法条与规定伤害罪的法条在此意义上便属于具有吸收和被吸收关系的法条竞合。又如，在强奸罪的场合，行为人同时必然会剥夺被害人的行动自由，但此时剥夺行动自由的行为属强奸罪的不可或缺的伴随行为，因而亦被强奸罪所吸收。因此，规定强奸罪的法条和规定剥夺行动自由罪的法条在此意义上亦属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。此外，学界有观点认为，在开枪杀人的场合，子弹打穿被害人的衣服，对衣服的毁损行为乃杀人行为通常的伴随后果，同样不再单独成立毁损罪。此种情形也属具有吸收和被吸收关系的法条竞合。但也有观点认为，此种情形属于想象的竞合，即一个行为同时触犯两个罪名。本书赞同后一种观点。应指出，法条竞合的实质在于不同法条之间在逻辑上存在重合交叉关系，其中具有重合关系的法条竞合是最为典型的法条竞合，而交叉关系以及吸收和被吸收关系的法条竞合是非典型的法条竞合，其界限并不十分清晰。３法条竞合情形下的法律适用原则通说认为，应根据法条竞合情形下法条间不同的关系，采用不同的适用原则。具体讲：在重合关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是特别的构成要件，即应遵循“特别法条优于一般法条的原则”，适用特别法条而排除一般法条。在交叉关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是基本的构成要件，即应根据“基本法条优于补充法条的原则”，适用基本法条而排除补充法条。在吸收和被吸收关系的法条竞合的场合，行为人只要实现的是具有吸８３

收功能的主犯罪的构成要件，应根据“吸收法条优于被吸收法条的原则”，适用吸收法条而排除被吸收法条。思考题：１区分刑法规范和刑法条文有何意义？２试述法条竞合及法条竞合时的法律适用原则。第五节　刑法的解释和补充一　刑法的解释（一）刑法解释的概念　　刑法的解释，是指对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。刑法的解释是以刑法规范为对象的一种法律解释。我的话语多么无能，表现我的思想多么软弱。（但丁）众所周知，法律规定的抽象性、语言的多义性、人类表达功能的局限性、现实生活的复杂性，以及社会的发展变化均要求在适用法律时须对法律进行解释。适用法律离不开解释法律，适用法律的过程实际上就是解释法律的过程。刑法的适用同样如此。（二）刑法解释的分类理论上，刑法的解释通常被分为以下几类。１依据解释的主体，将刑法的解释分为立法解释、司法解释和学理解释（１）立法解释：指由立法机关对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。①立法解释属于有权解释，其解释效力最高，故被９３①学界也有观点认为，立法解释指的是刑事立法中针对法律条文中的特定用词所做的定义。参见林山田《刑法通论》（上册），北京大学出版社，２０１２，第９１页。

称为“真正的法律解释”。然而，根据《澳门基本法》的规定，澳门的立法机关———立法会并无解释法律的权限。①因此，在澳门，并不存在上述意义的立法解释。澳门的立法解释基本上表现为法律中规定的解释性条文，属于法内解释。例如，第５８／９５／Ｍ／号法令第２条关于居民概念的规定，即属对《澳门刑法典》中的居民的解释性条文。又如，《澳门刑法典》第１９６条（定义）对特定名词作出的定义，亦属解释性条文。（２）司法解释：指在司法活动中，由司法机构对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。法院的裁判是最主要和最有权威的司法解释。然而，一般来讲，司法解释不具有普遍适用的效力，②它只对于具体的刑事案件具有强制性的约束力。（３）学理解释：指任何个人或组织从学术或理论的角度对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。这种解释是个人或组织对刑法规范的理解或见解，在法律上不具有约束力。但是，正确的学理解释有助于人们理解和运用刑法，并对司法解释产生渊源性的影响。２依据解释的方法进行分类，可以将刑法的解释分为文义解释和论理解释（１）文义解释：是指严格依照刑法条文的字面含义对刑法规范所做的纯语言学解释。例如：《澳门刑法典》第３２条规定对于防卫过当的，得特别减轻刑罚。“得”字从文义上讲指的是“可以”的意思，而非“应该”的意思。因此，将前条解释为对于防卫过当可以特别减轻刑罚即是文义解释。文义解释是刑法解释的最为基本的方法和刑法解释的基础。然而，从实际来看，在很多情况下，单纯的文义解释并不能准确地阐明刑法规范的含义及其对特定行为的适用性。这是因为，“法律的本质在于其意向或意义而不在于其文字”（霍布斯）。因此，为了准确地阐明刑法规范的含义及其对特定行为的适用性，还需要采用论理解释的方法。（２）论理解释：是指按照立法精神，运用不同的方法，综合考虑影响法律适用的各种因素，对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性从逻辑上所做的解释。其主要特点是，在字面含义的基础上，探求立法的意图，０４①②《澳门基本法》第７１条。例外情况参见《澳门刑事诉讼法典》第４２７条。

阐明立法的精神。论理解释可以分为以下几种。①沿革解释：又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景及其发展演变的过程阐明条文含义及其对特定行为的适用性的解释方法。②当然解释：是指刑法条文中虽未明示规定某一内容，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一内容解释为包括在该条文的适用范围之内的解释方法。人们常说的入罪“举轻以明重”或出罪“举重以明轻”的解释方法便是典型的当然解释方法。③体系解释：也称系统解释，是指将被解释的刑法条文放在整部法律中乃至整个法律体系中加以考察，在此基础上阐明相关法条含义及其对特定行为的适用性的解释方法。例如，将《澳门刑法典》第２１８条规定的滥用担保卡或信用卡罪中所指的“损失”，解释为“财产损失”便是基于该罪属于一般侵犯财产罪所做的体系解释。④目的解释：是指根据刑法规范自身的目的，阐明其含义及其对特定行为的适用性的解释方法。例如，《澳门刑法典》第１８４条规定，侵入住宅罪的罪状中包括致电他人住宅骚扰他人。那么“致电他人住宅”，从文义上解释应指的是致电他人住宅的固定电话，而不包括致电他人手提电话。但是，如果从该条的立法目的考虑，该条旨在保护他人的住所安宁，因此，将以致电手提电话的方式骚扰他人住宅安宁的行为解释为符合侵犯他人住宅罪罪状便是透过目的解释得出的结论。①⑤反对解释：是根据法律条文的字面直述的含义，推论其相反意思，借以阐明法律的真实含义及其对特定行为的适用性的解释方法。⑥合宪解释：是指以是否符合宪法性法律为标准，阐明刑法条文含义及其对特定行为的适用性的解释方法。在澳门，合宪解释指的主要是以《澳门基本法》为依据作出的解释。②宪法性法律是一个国家或地区法律体１４①②参见澳门中级法院在第２９／２０１３号案中作出之裁判。在该裁判中，中级法院认为：致电至住宅并非限于住所所使用的电话，也就是我们日常生活中所说的“固定电话”，当然包括任何可依达到滋扰特定的他人的私人生活、安宁或宁静目的的“致电”，只要嫌犯知道被致电人身处该私人空间。《澳门基本法》第１１条规定：“根据中华人民共和国宪法第３１条，澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”

系中位阶最高的法律，其他法律以及法律解释均不得与宪法性法律的规定和精神相抵触。关于文义解释和论理解释，法国１７世纪著名的数理学家布莱兹·帕斯卡尔（１６２３～１６６２）曾提醒我们：“有两个错误：一是按字面意义理解一切；二是从精神上理解一切。”①应该说，处理好文义解释和论理解释的关系不仅是个法律问题，同时也是个哲学问题。３依据解释的效果进行分类，刑法解释又可分为字面解释、限制解释、扩张解释和类推解释（１）字面解释：是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，对于法条含义既不缩小，也不扩大。因此，字面解释实际上就是文义解释。（２）限制解释：是指对刑法规范内容所做的窄于条文字面含义的解释。例如，将《澳门刑法典》第１６６条规定的对儿童之性侵犯罪解释为非使用暴力或严重威胁的手段对儿童作出的性侵犯，便是限制解释。这是因为，根据该法典第１７１条第４款的规定，使用暴力或严重威胁的手段对儿童作出的性侵犯属于强奸罪、性胁迫罪或未经同意的人工生育罪的加重处罚情节。又如，将《澳门刑法典》第２５条关于“故意使他人产生作出事实之决意者”（教唆犯）的规定中的“他人”解释为可归责之人也是限制解释。需指出，实务中有时会出现滥用限制解释的情形。例如，《澳门刑法典》第１９９条规定的滥用信任罪，其罪状法律表述为“将以不移转所有权之方式交付予自己之动产，不正当据为己有者”。从文字上讲“交付”就是交给的意思，它是一种客观事实。然而，有些学者却认为，滥用信任罪中的“交付”指的是一种脱离了所有权人监控的交付。物主的当面交付，不视为该罪所要求的交付。②笔者认为，此观点便是一种不恰当的限制解释。因为，就整个刑法体系而言，我们看不出立法者有意对“交付”作前述限制。事实上，成立滥用信任罪的关键在于行为人滥用了交付人的信任———交付的前提，而不是交付时或其后交付人有无在场监控。应该说，法律本身其实很简单（也本应简单），但是有些时候往往被一些人搞得很玄虚、很　　　　２４①②〔法〕布莱兹·帕斯卡尔：《思想录》，贾雪、胡戎译，中国法制出版社，２０１５，第２２６页。参见〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌＨｅｎｒｉｑｕｅｓｅＭａｎｕｅｌＳｉｍａｓＳａｎｔｏｓ：ＣóｄｉｇｏＰｅｎａｌｄｅＭａｃａｕ：ＡｎｏｔａçõｅｓｅＬｅｇｉｓｌａçãｏＡｖｕｌｓａ，ＩｍｐｒｅｎｓａＯｆｉｃｉａｌｄｅＭａｃａｕ，１９９７，ｐ５５２。

复杂。正所谓，“大千世界蔚然可观，扑朔迷离妙不可言”。①此现象的存在，使笔者更加觉得德国哲学家叔本华所言极是：“人们总是安于从许多隐秘属性出发去解释人类最熟知的属性，而不是首先弄明白这些最熟悉的属性本身。”②（３）扩张解释：是指对刑法规范所做的大于条文字面含义的解释。例如，将《澳门刑法典》第１９８条第１款ｂ项规定的犯罪地点解释为包括机场，将第２４８条中规定的“文件”解释为包括身份证明文件等，即属扩张解释。（４）类推解释：又称为类推适用，是指刑法规范的含义中本不包含某一行为，但该行为与刑法规范已规定的行为具有相似性，因而将该相似的行为解释为符合该刑法规范规定的行为的解释方法。例如，《澳门刑法典》第２０５条（取物后使用暴力）规定：“盗窃罪之现行犯，如为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段者，各按情况处上条所规定之刑罚。”③该条是关于准抢劫罪或转化型抢劫罪的规定。假设实际中发生的是一起诈骗案，即行为人是诈骗罪的现行犯，为保存或不返还所骗取之财物而使用上条所指之手段，是否可以适用第２０５条的规定呢？很明显，该行为在“为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段”上与第２０５条的规定完全符合，但是，行为人事前所犯之罪与第２０５条规定的犯罪并不相同。换言之，上述诈骗罪的情况与第２０５条规定的情况只是相似。倘基于此相似性，而援引第２０５条的规定对该诈骗罪的行为人按照第２０４条的规定处罚便是类推解释和适用第２０５条。扩张解释和类推解释均属超出刑法条文字面含义的解释，因此二者十分相似。但是，学界普遍认为，扩张解释是在刑法规范可能的文字含义范围内作出的解释，尚未超出法律规范文字含义的射程范围，因此扩张解释３４①②③〔美〕爱默生：《爱默生随笔全集》（下），蒲隆译，北京理工大学出版社，２０１５，第３３９页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第６８页。《澳门刑法典》第２０４条（抢劫）规定：“一、存有据为己有或转归另一人所有之不正当意图，对人施以暴力，以生命或身体完整性有迫在眉睫之危险相威胁，又或使之不能抗拒，而取去他人之动产或强迫其交付者，处一年至八年徒刑。二、如属下列情况，则处三年至十五年徒刑：ａ）任一行为人使他人生命产生危险，或最少系有过失而严重伤害他人身体完整性；或ｂ）符合第一百九十八条第一款及第二款所指之任一要件；该条第四款之规定，相应适用之。三、如因该事实引致他人死亡，行为人处十年至二十年徒刑。”

适用的仍是被解释的法律规范本身。而类推解释则完全是在刑法规范以外作出的解释，超越了法律规范文字含义的范围，因此，类推解释是解释者制造了新的法律。按照罪刑法定原则的要求，刑事不法行为及其法律后果必须事先由法律明文作出规定。在扩张解释的情形下，解释的内容虽然超出了刑法条文的字面含义，但相关事实情况仍为刑法条文含义所包含，且符合民众的一般预测可能性。相反，类推解释则是将刑法没有明文规定的事宜解释为属于刑法规定的事宜，超出了刑法本来预设的范围，带有补充法律“漏洞”的立法性质，本质上是法官造法。“移动界石者将受诅咒（《犹太律》）”。类推解释便是移动了罪与非罪的法律界石，它有悖于罪刑法定原则的宗旨，不利于对个人自由和权利的保障。因此，在刑法的解释上一般允许扩张解释，但禁止类推解释。当然，所谓禁止类推解释，指的是禁止不利于行为人（有罪或罪重）的类推解释。至于有利于行为人的类推解释，由于其并不会损害行为人的自由和权利，因而是被允许的。例如，在阻却犯罪成立、减轻、免除刑罚等事由原则上允许进行类推解释。关于法律的解释，《澳门民法典》第８条（法律解释）有如下规定：“一、法律解释不应仅限于法律之字面含义，尚应尤其考虑有关法制之整体性、制定法律时之情况及适用法律时之特定状况，从有关文本得出立法思想。二、然而，解释者仅得将在法律字面上有最起码文字对应之含义，视为立法思想，即使该等文字表达不尽完善亦然。三、在确定法律之意义及涵盖范围时，解释者须推定立法者所制定之解决方案为最正确，且立法者懂得以适当文字表达其思想。”不应否认，《澳门民法典》的上述规定对于法律解释具有重要的指导意义。然而，《澳门民法典》规定的法律解释规则能否成为通用的法律解释规则在法源地位问题上仍有进一步探讨的空间。（三）刑法解释的目的在刑法解释的目的问题上，理论上有主观解释论和客观解释论之区分。主观解释论认为，刑法解释的目的在于探寻立法者的原意，即只有明确立法者的原意，才能对刑法作出正确的解释。主观解释论的立论根据在于，立法行为是立法者的意思行为，每一项立法均表达了立法者的意思。４４

立法者的意思是可以借助立法文献加以探知的历史事实。因此，解释法律应该致力发现立法者在立法当时的意图和想法。如此方可避免司法机关的裁判出现不确定性和随意性，从而保证法的安定性。主观解释论是１９世纪西方较为通行的刑法解释目的理论，并为刑事古典学派所主张。客观解释论认为，刑法解释的目的不在于探求立法者的意思，而在于探究和阐明法律本身应有的意思。客观解释论的立论根据在于，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种独立的客观存在。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义具有某种历史局限性，解释法律应致力寻求作为独立存在的法律内部的合理意义。事实上，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也是在不断变化的，因此法律的解释只能是特定语境下的客观的现时的解释。客观解释论产生于１９世纪末２０世纪初，是刑事实证学派所主张的刑法解释目的理论。学界普遍认为，上述两种解释论均有其合理之处，同时又各有不足。主观解释论的合理性在于，它建基于罪刑法定原则，可以有效地防止司法擅断，符合法治国家的要求。但是，主观解释论意欲探寻的所谓“立法者的原意”，由于时代的变迁往往难以做到。此外，主观解释理论过分强调立法者的原意而忽略法律应与时俱进的时代要求，从而所得出之结论往往与时代脱节。客观解释论的合理性在于，它使刑法的适用与社会的发展相适应，克服了刑法的滞后性和僵化性，从而在一定程度上可以填补刑法因社会发展而出现的漏洞。但是，注重法律本身应有的意义并以此为目的进行解释，容易脱离刑法文本而恣意解释和适用刑法，降低刑法文本的确定性，从而破坏法律的安全性，有违罪刑法定的原则和法治精神。德国哲学家尼采（１８４４～１９００）曾指出：“我们的价值已经通过解释被置入事物之中了”。①就价值观而言，主观解释论强调的是刑法的人权保障机能，体现了刑事古典学派所主张的个人本位的价值观；客观解释论强调的是刑法的社会保护机能，体现了刑事实证学派所主张的社会本位的价值观。笔者认为，合理恰当的刑法解释，应当寻求在二者之间取得平衡。然而，不管怎样，“最聪明的法官都服务于解释和推广公认的习惯，而不是改变它和改造它”。②５４①②〔德〕尼采：《权力意志》，孙周兴译，上海人民出版社，２０１６，第１２７页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第５５页。

二　刑法的补充刑法的补充属于立法活动，必须由立法机关通过一定的立法程序来进行。根据罪刑法定原则的要求，在未对现行刑法进行补充规定时，不得以类推解释的方法将刑法没有明文规定的行为视为犯罪并予以处罚。因此，适时对现行刑法进行检讨，准确地对社会出现的新的侵犯法益的行为进行评估，并及时地对刑法进行废、改、立，是立法者的重要责任。《澳门刑法典》自１９９６年１月１日生效，至今已施行逾２１年了。在这逾２１年的时间里，立法者对该法典进行了五次补充修订。（１）２００１年，澳门立法会制定通过第６／２００１号法律《因利用不可归责者犯罪情节的刑罚加重》，该法在《澳门刑法典》中增加了第６８－Ａ条的条文，规定利用不可归责人实施犯罪的，法定最低刑和最高刑均提高１／３。这是《澳门刑法典》总则中首次将加重处罚作为一般性量刑情节加以规定。在此之前，总则中只规定了累犯加重处罚情节，至于其他加重处罚情节均是该法典分则中规定的某些具体犯罪的特殊的量刑情节。（２）２００６年，澳门立法会制定通过第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》，该法将《澳门刑法典》第２８９条规定的恐怖组织罪和第２９０条规定的恐怖主义罪纳入该法规定的范围，并废止了《澳门刑法典》第２８９条和第２９０条，从而以单行刑法的方式对恐怖主义犯罪作出规治。相应的，第３／２００６号法律对《澳门刑法典》第５条“在澳门以外作出之事实”第１款ａ项作出了修改，删除了原条文中所列的恐怖组织罪和恐怖主义罪，并在该法中对域外恐怖主义犯罪的管辖作出了专门规定。（３）２００８年，澳门立法会制定通过第６／２００８号法律《打击贩卖人口犯罪》，该法在《澳门刑法典》中增加了第１５３－Ａ条，即增设贩卖人口罪。与此同时，该法将贩卖人口罪列入《澳门刑法典》第５条“在澳门以外作出之事实”ｂ项所指之犯罪。（４）２００９年，澳门立法会制定通过第１１／２００９号法律《打击电脑犯罪法》，该法将《澳门刑法典》第２１３条规定的资讯诈骗罪纳入该法规定的范围，并废止了《澳门刑法典》第２１３条，从而以单行刑法的方式对电脑犯罪作出规定。（５）２０１６年，澳门立法会制定通过第２／２０１６号法律（预防及打击家庭６４

暴力法），该法对《澳门刑法典》第１４６条作出修改，废止了该条第２款，增设了第３款和第４款。其中第３款的内容为：“如因第１款所规定的事实引致身体完整性受到严重伤害，行为人处２年至８年徒刑。”第４款的内容为：“如因第１款所规定的事实致人死亡，行为人处５年至１５年徒刑。”思考题：１刑法的扩张解释和类推解释有何不同？２试析澳门刑法补充的立法特色。第六节　刑法的分类对刑法进行科学的分类，有助于正确理解和适用刑法。理论上通常将刑法做如下分类。一　狭义的刑法和广义的刑法狭义的刑法，一般指的是刑法典本身。刑法典是指立法机关制定的系统规定刑事不法行为及其法律后果的一般原则、制度以及各种具体刑事不法行为及相关法律后果的法律规范总体。广义的刑法，是指包括刑法典以及其他规定刑事不法行为及其法律后果的法律在内的一切刑事实体法律规范。从更广泛的意义上讲，刑法有时又被称为刑事法或犯罪法，除指刑事实体法外，还包括刑事诉讼法、刑罚执行法以及其他与犯罪有关的法律。例如，在澳门，《刑事诉讼法典》、《剥夺自由处分之执行制度》（第４０／９４／Ｍ号法令）、《订立刑事纪录制度及查阅刑事资讯之条件》（第２７／９６／Ｍ号法令）、《刑事司法互助法》（第６／２００６号法律）等法律均可视为最广意义上的刑法。二　普通刑法和特别刑法普通刑法和特别刑法的区分是根据刑法典与其他刑事法律规范的关系７４

而言的。普通刑法指的就是刑法典，即狭义的刑法。相应的，特别刑法，指的是刑法典以外，立法者针对特定的行为制定的刑法规范。如前所述，特别刑法有广义和狭义之分。广义的特别刑法，是指刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律、法令，以及非刑事法律、法令中的刑事条款的总称。根据表现形式的不同，广义的特别刑法又区分为单行刑法和附属刑法。前者指刑法典以外，专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律或法令。例如，澳门《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》（第６／２００４号法律）便是针对非法移民的犯罪制定的单行刑法。后者指非刑事法律、法令中的刑事条款。例如，澳门《传染病防治法》（第２／２００４号法律）本身并非刑事法律，但其第３１条则规定了散布流言引起恐慌罪，该条属刑事条款，即为附属刑法。狭义的特别刑法，指的就是单行刑法，即刑法典以外专门规定刑事不法行为及其法律后果的法律或法令。核准《澳门刑法典》的第５８／９５／Ｍ号法令第３条（单行刑法）规定：“特别性质之法例所载之刑事规范优于《刑法典》之规范，即使《刑法典》之规范属后法亦然，但立法者另有明确意图者除外。”此乃法律对普通刑法和特别刑法所确定的适用原则，即“特别法优于普通法”的原则。需指出，“特别法优于普通法”的法律适用原则同样适用于《澳门刑法典》内的普通条款和特别条款之间的法条竞合关系。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的是普通杀人罪，第１２９条规定的是加重杀人罪，就法条关系而言，二者属法条竞合的普通条款与特别条款之关系。当现实中发生的事实符合第１２９条规定时，则应适用该条以加重杀人罪定罪量刑，而不适用第１２８条。三　形式刑法和实质刑法形式刑法，是指主体内容为刑法规范的法律。毫无疑问，最典型的形式刑法是《刑法典》。此外，单行刑法亦属形式刑法。例如，《有组织犯罪法》（第６／９７／Ｍ号法律）、《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》（第６／２００４号法律）、《维护国家安全法》（第２／２００９号法律）等均为形式刑法。由于形式刑法的主体内容为刑事法律规范，故又称为单一刑法。实质刑法，是指非刑事法律、法令中的刑事条款。这些规范所在的法８４

律本身并非刑事法律，即不具有刑法的形式，但该等规范的性质是刑法规范。例如前述《传染病防治法》（第２／２００４号法律）本身不是刑事法律，但是该法第３１条（散布流言引起恐慌）规定：“在第２５条所定特别措施的执行期间，任何人意图令居民受惊或不安，传播与传染病有关而其明知属虚假的讯息，致使居民的正常生活受影响者，处最高１年徒刑，或科最高１２０日罚金。”该条规定显然是刑法规范，故该规定乃实质刑法。由于实质刑法通常规定在非刑事法律中，因此，实质刑法指的也就是前文提到的附属刑法。四　国内刑法和国际刑法国内刑法，是指由本国立法机关制定的、原则上适用于本国主权范围内的刑法。由于澳门是中华人民共和国的特别行政区，从国家角度讲，澳门刑法属中国国内刑法的组成部分。因此，澳门刑法本质上是中国国内的地区刑法，其主要指的是澳门立法会制定的刑法。国际刑法，是指国际社会（主权国家）以国际公约或条约的形式制定的惩治国际犯罪的刑法规范的统称。国际刑法是国际法的组成部分，其主要表现形式是国际公约或条约。在一般情况下，国际刑法只对国际公约或条约的缔结国有约束力。从目前来看，对国际犯罪的法律规制主要有两种方式：其一为透过国际刑法作出规定，其表现为众多的国际公约，如联合国制定的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《联合国禁毒公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《联合国反腐败公约》，等等。其二为透过国内刑法对国际犯罪作出规定。为了切实履行国际义务，有效地实施国际刑法，目前国际刑法的许多参加国均不同程度地将国际刑法中的相关规定纳入自身刑法当中。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第１２编第３５章（破坏人类和平和安全的犯罪）中，就规定了诸如策划、准备、发动或进行侵略战争罪（第３５３条）、种族灭绝罪（第３５６条）等国际犯罪。德国和法国的刑法典中亦规定有多项国际犯罪。《澳门刑法典》中同样也规定了煽动战争罪（第２２９条）、灭绝种族罪（第２３０条）、煽动灭绝种族罪（第２３１条）、协议灭绝种族罪（第２３２条）、９４

酷刑及不人道待遇罪（第２３４条）等国际犯罪。此外，澳门特别刑法中规定的恐怖组织和恐怖主义罪（第３／２００６号法律）、毒品犯罪（第１７／２００９号法律）等也可归类为国际犯罪。为了确保由具权限国际机关作出且适用于澳门特别行政区的国际文书中所载的不可自行实施的规范得以遵守，尤其是确保联合国安全理事会决议中的有关规范得以遵守，澳门立法会于２００２年４月２日制定通过了第４／２００２号法律———《关于遵守若干国际法文书的法律》，授权行政长官可命令采取任何必要及适当措施以遵行适用的国际文书。为此，该法还设立了遵行适用国际文书的监察机制，并对违反相关国际文书的行为规定了刑事处罚制度，其中规定的犯罪有：①提供被禁的非军事服务罪；②交易被禁的产品或货物罪；③运用或提供使用被禁的基金罪；④提供被禁武器、军事援助或服务罪；⑤促使作出不法事实罪。当今世界，国际犯罪对国际社会基本的生存和发展条件构成严重侵害，因而必须予以制止和惩治。在此方面，国际社会已清楚地意识到，制裁和遏制国际犯罪，必须在国际和国内层面建立一套完备且相互协调的刑事法律制度。应该看到，经过国际社会共同的以及世界各国自身的长期努力，惩治国际犯罪在立法乃至司法领域已取得令人鼓舞的成效。就立法而言，目前，惩治国际犯罪的刑事法律已形成国际刑法和国内刑法双管齐下的基本格局。从国际层面看，国际社会已制定了种类繁多的惩治国际犯罪的国际公约，世界各国已普遍认同以国际公约为主体的国际刑法是惩治国际犯罪的基本的法律依据。从国内层面看，许多国家的国内刑法也越来越多地将国际刑法中认定的国际犯罪纳入其规治范围。这主要是因为，以国际公约为基本核心的国际刑法虽然在整体上体现的是各缔约国的共同意志。但是，由于各国对国际公约的内容认同程度并非完全一致，且在一些问题上经常出现保留条款，加上对国际公约效力的认可和在国内的实施程序等方面各国的态度和做法亦存在差异，从而使得国际刑法在国际刑事司法实践中的效力和效果往往受到不同程度的限制。国际刑法的这种局限性无可避免地凸显了透过国内立法规治国际犯罪的必要性。①为了更好地履行国际条约（国际刑法），目前世界上许多国家在其国内刑法中亦不０５①此处使用的“国内”一词亦可泛解为域内，即享有主权的国家或治权的地区管辖之范围。例如，澳门即为中华人民共和国享有高度自治权的特别行政区。

同程度地规定了国际犯罪，从而使国际刑法国内化的程度日益提高。因此可以说，国际刑法和国内刑法共同组成了当今世界惩治国际犯罪的刑事法网。就司法而言，除了国家对国际犯罪行使刑事管辖权的司法实践外，①二战后的纽伦堡审判和东京审判，以及联合国安理会１９９３年５月２５日成立的关于前南斯拉夫问题国际法庭（简称前南国际法庭）和１９９４年１１月８日成立的关于卢旺达问题国际法庭（简称卢旺达国际法庭）的审判实践，为在国际层面惩治国际犯罪提供了相当丰富的司法经验。更具有历史和现实意义的是，１９９８年７月１７日，在意大利首都罗马外交全权代表会议上通过了联合国《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》，简称《规约》）。根据该公约设立了对国际犯罪进行追究的国际常设审判机构———国际刑事法院（英语：ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｒｉｍｉｎａｌＣｏｕｒｔ⁃ＩＣＣ；法语：ＣｏｕｒＰéｎａｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ），其总部位于荷兰海牙。该公约已于２００２年７月１日正式生效。《规约》的生效喻示着国际社会从此拥有了一个统一、独立、常设的惩治国际犯罪的司法机关。目前，已有１５０多个国家加入或签署了《规约》。然而，作为联合国安全理事会常任理事国的中国、俄罗斯和美国尚未签署和加入该规约。根据《规约》第５条（法院管辖内的犯罪）的规定，国际刑事法院目前的主要职权是对犯有灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪的个人进行起诉和审判。②国际刑事法院的成立，为惩治国际犯罪提供了一个具有广泛代表性的国际刑事诉讼机构，并成为各主权国家行使刑事管辖权的重要补充。③然而，必须意识到，国际刑事法院产生的年代仍然是主权至上的年代，它所面对的是以国家主权为依托的国家刑事管辖权。尽管世人对国际刑事法院１５①②③在此方面比较著名的实例有：１９５２年法国对德国纳粹战犯克劳斯·巴比的审判、１９９８年英国对皮诺切特引渡案的审理、２０００年荷兰对洛克比空难案件的审理和２００１年比利时对４名卢旺达人犯有战争罪的审判等。国际刑事法院目前尚不能对侵略罪行使管辖权，因为《规约》第５条第２款为国际刑事法院对侵略罪行使管辖权设定了条件，即须依照《规约》第１２１条和第１２３条之规定由缔约国对侵略罪作出定义及规定国际刑事法院管辖侵略罪的条件。然而，至目前为止，前述定义和条件均未定出。因此，国际刑事法院目前实际上只能对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪行使管辖权。参见《规约》序言及第１条（法院）。

的运作始终怀有美好的憧憬，期盼她有所作为，但是，客观地讲，国际刑事法院能否有效地依其《规约》及相关规则正常运作，在不少人心中仍是疑问。消除这种疑问，一方面有赖于有识之士及国家对实践国际刑事法院机制的推动和宣传，另一方面亦取决于国际刑事法院在对国际犯罪的审判过程中树立起自己独立公正的形象。要想做到这两方面，均需取得世界各国对国际刑事法院真诚、负责任和积极的合作。为此，各国应充分意识到，国际刑事法院不是单纯代表某一国家的利益对国际犯罪行使刑事管辖权，而是代表国际社会普遍认同的整体利益对国际犯罪进行刑事追究。五　行为刑法和行为人刑法行为刑法和行为人刑法是根据研究犯罪的方法论对刑法所做的理论划分。大陆法系刑法理论在研究犯罪的方法论问题上存在客观主义犯罪观和主观主义的犯罪观之不同。客观主义的犯罪观在研究犯罪时注重行为本身，将表现于外的行为人的行为及其实际损害作为刑事责任的基础，以行为为中心和重点构建刑法体系、确立犯罪成立的条件以及衡量刑事责任的轻重。与此相对应，主观主义的犯罪观在研究犯罪时注重行为人的人格，即行为主体的危险性格，以行为人的人格为中心和重点构建刑法体系、确立犯罪成立的条件以及衡量刑事责任的轻重。概言之，客观主义的犯罪观和主观主义的犯罪观均认为犯罪是人的行为。然而，在观察人的行为时，前者注重行为的客观外部动作及对外界所引起的结果，后者注重行为人的主观性格倾向，如动机、意思、性格与人格等因素。理论上把基于客观主义的犯罪观制定的刑法称为行为刑法或客观主义刑法，把基于主观主义的犯罪观制定的刑法称为行为人刑法或主观主义刑法。当代各国的刑法整体上均属行为刑法，但是，在某些具体制度中又不同程度地体现了行为人刑法的旨趣。思考题：１试述国际刑法的制定及适用。２试述行为刑法和行为人刑法的思想在澳门刑法中的体现。２５

第七节　刑法与其他社会规范的关系一　刑法与《澳门基本法》的关系《澳门基本法》是规定澳门特别行政区与中央的关系，居民的基本权利与义务，基本的政治、经济与文化等制度的宪制性法律。它是澳门特别行政区法律体系中具有最高等级和效力的法律。“在每一个国家中，基本法就是在其被取消了以后，国家将像地基被毁的房屋一样，无法成立并且彻底解体的法律。”①《澳门基本法》第１１条第２款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”就刑法而言，《澳门基本法》首先是澳门刑法的立法依据以及澳门原有刑法于回归后继续生效的法律依据。其次，《澳门基本法》第２９条第１款规定：“澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外，不受刑罚处罚。”这是《澳门基本法》所确立的刑法的基本原则———罪刑法定原则。由于《澳门刑法典》中也明确规定了罪刑法定原则，而《澳门刑法典》基于《澳门基本法》而继续生效。因此可以说，《澳门基本法》是罪刑法定原则的宪制性法律依据。此外，《澳门基本法》关于公民的基本权利，以及澳门基本的政治、经济、社会、文化的规定，也为刑法确定了法益保护的范围。二　刑法与非刑事法律的关系在澳门的法律体系中，非刑事法律主要指的是民商法和行政法。民商法是以私人事务领域平等主体之间的人身关系、财产关系和商业关系为规范内容的法律的总称。行政法是以公共机关之间、公共机关与其他组织或个人之间的公共事务法律关系为规范内容的法律的总称。刑法与民商法和行政法的区别主要在于各自规范的内容、相关的不法３５①〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１６９页。

行为及法律后果不同。刑法是以犯罪和刑罚为主要规范内容的法律，民商法和行政法虽然也规定相关的不法行为以及法律后果，但这些内容并非该等法律的主要内容，且民商事和行政不法以及相关的法律后果与刑事不法及其相关法律后果有着本质上的差异。研究刑法与非刑事法律的关系的意义主要在于，基于法律秩序统一性的要求，应从法律秩序整体的角度判断某一行为是不法行为还是合法行为。据此，在相当多的情况下，刑事不法与民商事不法或行政不法是相一致的。例如，杀人、侮辱、盗窃等行为，既是刑事不法行为，也是民事不法行为。又如，公务员受贿、公务侵占、滥用职权等行为，既是刑事不法行为，也是行政不法行为。然而，由于刑法具有保护法益的广泛性特征，现实中也存在如下情况：即某一行为构成刑事不法，但不一定就构成民商事不法或行政不法。例如，吸毒行为在澳门属刑事不法行为（犯罪），但并不构成民商事不法或行政不法（目前尚无禁止吸毒的民商事法律或行政法律）。相反的情况也同样存在，即某一行为构成民商事不法或行政不法，但未必就构成刑事不法。例如，无故不履行合同的行为，属民商事不法行为，①不依法停泊车辆的行为，属行政不法行为，②但二者均不构成刑事不法。需指出的是，在刑事不法与民商事不法或行政不法相一致的情况下，如何界定则存在一定的困难。例如，侵犯他人名誉的侮辱行为，既是民事不法行为又是刑事不法行为。然而，无论是民法，还是刑法，均未明确地划分两种不法行为的界限。③“在所有的区别中最复杂、人们最经常考虑的是民法与刑法之间的区别”。④就刑法而言，对于此类行为，借助可罚的不法性理论来诠释便成为必要。⑤此外，还须注意，有些刑法中的概念并不当然与民商法或行政法中的概念具有相同的意义。例如，民法中的不动产包括附于土地上的树木，⑥但４５①②③④⑤⑥参见《澳门民法典》第７８７条及随后相关条文。参见《道路交通法》第１１０条及第４６～４８条。关于刑事不法与民事不法之区分，笔者向读者推荐以下两本书：①于改之所著的《刑民分界论》（中国人民公安大学出版社，２００７）；②〔日〕佐伯仁志、道垣内弘人所著的《刑法与民法的对话》（于改之、张小宁译，北京大学出版社，２０１２）。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第２４２页。关于可罚的不法性理论可参见本书第六章第四节。《澳门民法典》第１９５条。

是在刑法中，附于土地上的树木原则上视为动产。假设行为人将他人种植于土地上的树木取去据为己有，显然应构成盗窃罪。①三　刑法与刑事诉讼法和刑事执行法之关系刑事诉讼法是规范公权力追究犯罪人刑事责任，以及犯罪人如何承担刑事责任的程序的法律规范的总称。刑法和刑事诉讼法是实体法和程序法的关系。实体法的适用离不开程序法。《澳门刑事诉讼法典》第２条明确规定：“必须依据本法典之规定，方得科处刑罚及保安处分。”刑事执行法是规范法院刑事判决执行规则的法律规范的总称。目前，澳门的刑事执行法主要包括第４０／９４／Ｍ号法令《剥夺自由处分之执行制度》和第８６／９９／Ｍ号法令《规范在徒刑及收容保安处分之执行及其效果方面之司法介入制度》。从根本上讲，刑法的适用最终依靠的是刑事诉讼法和刑事执行法，如此才能最大限度地保障个人的权利和自由，实现公正。四　刑法与道德的关系法律和道德是性质不同的社会规范。法理学一般认为，②道德是法律的基础，法律是道德的体现。任何法律的制定都建基于一定的道德。“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”（霍姆斯法官）。③此外，道德也是评价法律的标准。一部法律只有当其符合道德的内在要求时，它才可能是一部良好的法律（即善法），刑法同样如此。“刑法以及作为刑法的执行者的国家，也必须接受道德的批判。”④从某种意义上讲，“对刑法的研究实质就是５５①②③④根据《澳门刑法典》第１９７条的规定，盗窃罪的对象是他人的动产。这里主要指的是自然法学派和哲理法学派的基本立场。然而，在分析法学派看来，法律和道德是两种没有必然联系且应严格区分的事物，因此，不能以是否符合道德作为判定法律效力的依据。参见严存生《西方法哲学问题史研究》，中国法制出版社，２０１３，第２４１～２５１页。〔美〕Ｅ博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，２００４，第３９４页。〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，２００５，第３２页。

对犯罪和刑事责任的道德原则进行研究”。①就刑事立法而言，毫无疑问，其当然反映的是立法者所认同的特定道德观和价值观。然而，道德向来具有相对性和层次性。所谓相对性，是指道德只能是特定人文历史背景下的道德。所谓层次性，指的是道德具有不同层次的要求。因此，必须承认，现实中的刑事立法并非均能完整而不矛盾地体现道德的要求。对此，叔本华曾有过精辟的论述，他指出：“实际上如何判断一个行为是不是道德行为是很难的，因为每个人行为的真正目的总是深藏在内心。不仅外界不能理解，就连我们自己都很难弄清楚。道德不仅存在于人们千变万化的行为中，同时也存在于大不相同的外在现象之中。”②因此，不难发现，在刑法中或多或少地存在着如下现象：从某一方面看符合道德，从另一方面看未必就符合道德。例如，《澳门刑法典》第１２９条规定，杀害直系血亲尊亲属或卑亲属的，可构成加重杀人罪。此规定毫无疑问体现了刑法对家庭伦理道德的保护。然而，人们也可以认为，该规定未能体现人人生而平等的社会伦理道德观念。对于前述规定人们不禁会问：难道直系血亲的生命在价值上就大于其他人吗？又如，《澳门刑法典》第１９４条规定的帮助之不作为罪明显地体现了道德层次性对于刑事立法的影响。再如，澳门单行刑法中关于自愿堕胎罪的规定（第５９／９５／Ｍ号法令）毫无疑问也是受宗教道德影响的产物。这是因为对于堕胎行为的价值判断，东西方的伦理观念有着明显的差异。由此可见，刑法体现和保护特定的道德价值观念，但并非不存矛盾地当然地体现全部道德价值观念，并与之保持一致。正所谓“维护正义的法律也不可能不掺杂着某些不义”（柏拉图）。正义与法律的内容只能是大致一致，但法律也难免出现欠缺正义的情况。因此，“也要让道德适时地获得休息”（尼采）。然而，更值得关注的是“刑法的道德界限”问题，即“国家可以将何种行为正当地犯罪化？”。③对此问题美国著名法哲学家乔尔·范伯格进行了深入研究。这位大师在其巨著《刑法的道德界限》一书中鲜明地指出：“虑及犯罪化的固有成本，若某个特定禁止性规范超越了道德合法性的界限，６５①②③〔美〕约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社，２００９，第１页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第２１４页。〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，２０１３，第３页。

则其本身就是一项严重的道德犯罪。”①因此，必须“引导立法者运用道德限制约束其立法选择”。②拉德布鲁赫也提醒我们：“所以，法律只是道德的可能性，因此也是不道德（Ｕｎｍｏｒａｌ）的可能性。法律只能使道德成为可能，但又不能强求道德，因为道德行为的可能只能被理解为自由的行为；因为法律只能使道德成为可能，所以它也不可避免地使不道德成为了可能。”③对此，我们的立法者必须时刻保持高度的警惕，特别是在刑事立法时。就刑事司法而言，道德观念对于刑法的适用同样有着重要影响。这种影响一方面体现为公众的法感情，例如，人们对于同是杀人的“大义灭亲”、“安乐死”等行为往往给予同情和理解；另一方面，道德观念也不同程度地左右着法官的裁判。对此，美国法学家Ｅ博登海默曾指出：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解释方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐（Ｃａｒｄｏｚｏ）法官所言，法官们常常‘为了对道德要求作出回应’而不得不在各处破例作出让步。”④思考题：１试述民商事和行政不法与刑事不法的关系。２试论刑法与道德的关系。本章核心内容第一节刑法是规定刑事不法行为以及相关法律后果的法律规范的总称。刑法具有以下功能：行为规制功能、法益保护功能、自由保障功能、预防犯罪功能、惩罚犯罪功能和社会矛盾调和功能。第二节刑法主要有以下特征：①刑法保护的法益涉及的领域最为广泛；②刑７５①②③④〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，２０１３，第４页。〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，２０１３，第４页。〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第４６页。〔美〕Ｅ博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，２００４，第３７８页。

法是必要法和补充法；③刑法是最为严厉的法律。刑法具有如下法律属性：①刑法是公法；②刑法是实体法；③刑法是成文法；④刑法是强行法；⑤刑法是司法法。第三节根据《澳门基本法》的规定，澳门立法会是澳门的立法机关。刑事立法的依据是《澳门基本法》。澳门刑法的立法模式乃分散式立法模式。澳门刑法的正式渊源包括：①《澳门刑法典》；②特别刑法；③国际条约；④适用于澳门的全国性法律；⑤区际刑事法律。澳门刑法的非正式渊源指的是对于刑事法律的适用能够产生影响的司法见解和理论学说。第四节由于制定的历史背景不同，１８８６年《葡萄牙刑法典》和１９９６年《澳门刑法典》在立法思想、体系结构以及具体内容上均有很大不同。其中最明显的是，１８８６年《葡萄牙刑法典》带有浓厚的宗教色彩，整体上反映的是国家主义的刑法观念。１９９６年《澳门刑法典》已基本上没有宗教色彩，整体上反映了当代人本主义的刑法观念，更加注重和强调刑法的自由保障功能。刑法规范是以刑事不法行为及其法律后果为内容的法律规范。刑法规范不同于刑法条文，后者是刑法规范的载体与外在形式，刑法规范则是刑法条文通过法律语句所揭示的内容。从某种意义，刑法规范和刑法条文是内容和形式的关系。理论上可以对刑法规范做如下分类：①禁止性规范和命令性规范；②评价规范和意思决定规范；③行为规范和裁判规范。刑法规范的表现形式主要指的是刑法分则条文对于具体犯罪构成要件（罪状）的规定形式。刑法规范的表现形式包括以下几种：①单一规范；②并列规范；③选择规范；④引证规范；⑤空白规范。法条竞合，是指刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合或交叉关系的法律现象。其中，刑法中不同条文所规定的犯罪构成要件之间存在逻辑重合关系的是最为典型的法条竞合。在法条竞合的场合，适用法条时应根据竞合的法条之间关系的种类，分别遵循“特别法条优于一般法条的原则”、“基本法条优于补充法条的原则”或“吸收法条优于被吸收法条的原则”。８５

第五节刑法的解释，是指对刑法规范的含义及其对特定行为的适用性所做的说明或阐述。刑法的解释是以刑法规范为对象的一种法律解释。扩张解释和类推解释均属超出刑法条文字面含义的解释。但是，扩张解释是在刑法规范可能的文字含义范围内作出的解释，尚未超出法律规范文字含义射程范围，因此，扩张解释仍是在适用被解释的法律规范本身。而类推解释则完全是在刑法规范以外作出的解释，超越了法律规范含义的射程范围，因此，类推解释是解释者制造了新的法律。在刑法解释的目的问题上，理论上有主观解释论和客观解释论之区分。前者认为，刑法解释的目的在于探寻立法者的原意，即只有明确立法者的原意，才能对刑法作出正确的解释。后者认为，刑法解释的目的不在于探求立法者的意思，而在于探究和阐明法律本身应有的意思。合理恰当的刑法解释应当寻求在二者之间取得平衡。刑法的补充属于立法活动，必须由立法机关通过一定的立法程序来进行。根据罪刑法定原则的要求，在未对现行刑法进行补充规定时，不得以类推解释的方法将刑法没有明文规定的行为视为犯罪并予以处罚。因此，适时对现行刑法进行检讨以及准确地对社会出现的新的侵犯法益的行为进行评估，并及时地对刑法进行废、改、立是立法者的重要责任。第六节理论上通常将刑法做如下分类：①狭义的刑法和广义的刑法；②普通刑法和特别刑法；③形式刑法和实质刑法；④国内刑法和国际刑法；⑤行为刑法和行为人刑法。第七节《澳门基本法》是规定澳门特别行政区与中央的关系，居民的基本权利与义务，基本的政治经济、文化等制度的宪制性法律。它是澳门特别行政区法律体系中具有最高等级和效力的法律。就刑法而言，《澳门基本法》首先是澳门刑法的立法依据以及澳门原有刑法于回归后继续生效的法律依据。其次，《澳门基本法》也是罪刑法定原则宪制性法律依据。此外，《澳门基本法》关于公民的基本权利以及澳门基本的政治、经济、社会、文化的规定，也为刑法确定了法益保护的范围。刑法与民商法和行政法的区别主要在于各自规范的内容、相关的不法行为及法律后果不同。９５

研究刑法与非刑事法律的关系的意义主要在于，基于法律秩序统一性的要求，应从法律秩序整体的角度判断某一行为是不法行为还是合法行为。需指出的是，在刑事不法与民商事不法或行政不法相一致的情况下，需借助刑法可罚的不法性理论来区分。从根本上讲，刑法的适用最终依靠的是刑事诉讼法和刑事执行法，如此才能最大限度地保障个人的权利和自由，实现公正。法律和道德是性质不同的社会规范。法理学一般认为，道德是法律的基础，法律是道德的体现。任何法律的制定都建基于一定的道德。此外，道德也是评价法律的标准。道德具有相对性和层次性。现时的刑事立法并非均能完整而不矛盾地体现道德的要求。刑事立法应探寻其道德界限。就刑事司法而言，道德观念对于刑法的适用同样有着重要影响。这种影响一方面体现为公众的法感情；另一方面，道德观念也不同程度地左右着法官的裁判。０６

　　人民的安全乃是至高无上的法律。———〔英〕霍布斯在原则健全的时候，就是坏的法律也会产生好的法律效果；原则的力量带动一切。———〔法〕孟德斯鸠第二章刑法的基本原则刑法的基本原则，是指贯穿于整个刑法、体现刑法的价值取向、对刑事立法和司法具有普遍指导意义和约束力的原则。近现代以来，罪刑法定原则已成为各国公认的刑法的基本原则。除罪刑法定原则外，还有一些原则对于刑事立法及司法亦具有不可忽视的指导意义。第一节　罪刑法定原则一　罪刑法定原则的由来罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，其基本含义是指对于什么行为是犯罪，以及对于犯罪判处什么刑罚，必须预先由法律明文作出规定，即“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不为刑”。由于当代许多国家将保安处分作为刑事不法行为的一种法律后果规定在刑法中，保安处分的前提和保安处分的种类必须预先由法律明文作出规定也成为罪刑法定原则的重要内容。１６

罪刑法定原则的思想渊源最早见于１２１５年英王约翰（ＫｉｎｇＪｏｈｎ）签署的《英国大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）。该宪章第３９条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”就历史背景而言，该规定所针对的是封建专制国家恣意行使刑罚权、践踏人权的罪刑擅断主义，蕴含了现代意义上的“罪刑法定”思想旨趣。然而，其当时的目的主要是保护贵族阶层，且更多地强调“程序的正当性”。由于法律传统和文化的不同，《英国大宪章》中所体现的“罪刑法定”的思想在英美法系国家最终演变为以“正当法律程序”为核心内容的刑事程序法原则，而在大陆法系国家则形成备受推崇的刑事实体法原则。如果说囿于历史条件及法律传统，《英国大宪章》所表述的“罪刑法定”思想尚不十分明确，而处于朦胧状态的话，那么将这一思想首次明确提出来的当属刑事古典学派的重要代表人物、意大利著名刑法学家切萨雷·贝卡里亚（１７３８～１７９４）。贝卡里亚在他的名著《论犯罪与刑罚》一书中指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①这一论断鲜明地阐述了罪刑法定原则的核心思想。此后，被誉为近代刑法学鼻祖的德国著名刑法学家费尔巴哈（１７７５～１８３３）继承和发展了贝卡里亚提出的罪刑法定思想，并在其所著的《德国刑法教科书》（１８０１年）中用拉丁文将罪刑法定原则的核心内容精炼地表述为“Ｎｕｌｌｕｍｃｒｉｍｅｎｓｉｎｅｌｅｇｅ，ｎｕｌｌａｐｏｅｎａｓｉｎｅｌｅｇｅ，ｎｕｌｌｕｍｃｒｉｍｅｎｓｉｎｅｐｏｅｎａ”（即“无法无罪”、“无法无刑”、“无罪无罚”）。学界通常将之表述为“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不为刑”，又译为“无法律则无犯罪亦无刑罚”。就国内立法而言，最早肯定罪刑法定思想的国内法是１７８９年法国大革命后颁布的《人与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）。该宣言第８条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”１８１０年的２６①〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第１１页。

《法国刑法典》首次在刑法典中确立了罪刑法定原则。该法典第４条明确规定：“没有在犯罪行为时已明文规定的法律，对任何人均不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后，世界许多国家（特别是欧洲大陆法系诸国）纷纷仿效法国，并以１８１０年《法国刑法典》为蓝本制定刑法典，明确规定罪刑法定原则。时至今日，罪刑法定原则已成为当代各国刑法不可动摇的基本原则。不仅如此，许多国家还将罪刑法定原则规定在宪法中，将之视为一项宪法性原则。因此可以说，罪刑法定原则已成为现代法治国家和法治精神的重要标志。在国际法层面，罪刑法定原则现今业已被许多重要的国际公约所肯定，并成为世界各国普遍认同的一项国际法原则。例如，１９４８年１２月１０日联合国大会通过的《世界人权宣言》第１１条第２款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”①１９６６年１２月１６日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第１５条亦作出了类似的规定。二　罪刑法定原则的理论根据罪刑法定原则最初是１７～１８世纪的西方启蒙思想家针对法国大革命前西欧封建专制国家的罪刑擅断主义提出的刑法主张，它是西方启蒙时期自由、民主、人权思想在刑法领域的体现和成果。一般认为，罪刑法定原则的理论根据主要包括启蒙时期的自由主义思想、三权分立理论和心理强制理论。（一）启蒙时期的自由主义思想１７～１８世纪的西方启蒙思想家提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等自由主义思想，对当时的教会权威和封建制度进行了猛烈的抨击。启蒙思想的重要代表人物英国思想家约翰·洛克（１６３２～１７０４）在阐述自由主义思想时曾指出，人们原来生活在自然状态中，在这种状态中人们是自由的、平等的，根据自然法他们享有人身自由权和财产权，但每个人的３６①赵永琛编《国际刑法约章选编》，中国人民公安大学出版社，１９９９，第３１页。

权利时常会受到他人的侵犯。因此，为了有效地限制人与人之间的相互侵害，人们开始订立契约，组成国家，以资保障彼此的权利。为了达到这个目的，人们需要把自己的一部分权利交给国家。国家因此拥有了针对个人的立法权和刑罚权。但是，国家的立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人的幸福。对违反刑法的人只能按规定处以刑罚，否则便与人们缔结契约、组成国家的目的相违背。自由主义思想的核心内容和根本目的在于反对封建国家统治者的擅权专制，倡导建立保障个人人权的国家。而要做到这一点，就必须推崇法律至上的原则，在国家刑罚权的行使问题上实行罪刑法定。（二）三权分立理论三权分立理论是近代西方政治分权理论的精髓。最早提出三权分立学说的是英国思想家约翰·洛克。他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。在洛克的影响下，法国著名启蒙思想家查理·路易·孟德斯鸠（１６８９～１７５５）提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把公权力分为立法权、司法权和行政权。他认为，掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。他指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”①据此，孟德斯鸠主张，上述三项权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡，实行三权分立，即由立法机关负责制定法律，司法机关只能适用法律，并且必须受法律的拘束。三权分立的核心思想在于权力制约和平衡，借以保障人民的自由和权利。而罪刑法定原则所体现的恰恰是制约和平衡的思想理念。（三）心理强制理论心理强制理论，又称为“实定法的理论”或“平衡说”，其基本内容４６①〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，１９８２，第１５６页。

为：犯罪和刑罚要事先由法律作出规定，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生威吓的心理作用，从而达到预防犯罪的效果。英国哲学家边沁在其名著《论道德与立法的原则》一书中曾指出：“惩罚的最大作用在于从思想上确立起关于惩罚及其同罪过相联系的概念。如果思想上没有惩罚的概念，这一概念就没有任何作用，惩罚本身也就必定是无效力的。为了在思想上确立惩罚概念，就必须牢记它；而为了牢记它，就必须已经掌握了它。”①这一论断实际上就蕴含了心理强制的思想。然而，学界一般认为最早提出心理强制理论的是德国刑法学家费尔巴哈。他认为：“人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐，人又想逃避一定的痛苦。……因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小的快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望。”基于人的这种“趋利避害”的本能，犯罪就是在犯罪时获得快乐的感性冲动所导致的。所以为了防止犯罪，就需要防止和抑制人的这种感性冲动。②而事先明文规定犯罪及其法律后果的法律就是对人感性冲动的抑制力，并为人们如何行为提供依据。法律的制定和公布可以对所有人形成一种心理上的强制，警醒人们勿以身试法。据此，当然要实行罪刑法定。除了上述三种理论根据外，学术界还有观点认为，现代罪刑法定原则的提出和发展与主权在民的民主主义思想和尊重人权的思想亦有着重要联系。③三　罪刑法定原则的具体内容和要求罪刑法定原则自形成至今，随着时代发展以及刑法理论和实践的进步，经历了由早期绝对的罪刑法定原则向当代相对的罪刑法定原则的历史演变。④就当代而言，各国所倡导和实行的罪刑法定原则指的是相对的罪刑法５６①②③④〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１４８页。马克昌主编《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，２００８，第９９页。〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社，２００３，第７０页。早期绝对的罪刑法定原则的基本内容是：①采用绝对的法律主义，绝对禁止适用习惯法及解释法律；②禁止类推适用刑法及对刑法进行扩大解释；③绝对禁止刑法溯及既往；④绝对禁止法外施刑和不定期刑。

定原则，其具体内容和要求主要包括以下几个方面。（一）法律主义法律主义，指的是刑事不法行为及其法律后果必须由法律预先作出规定。刑法的渊源只能是立法机关制定的法律。法律主义是罪刑法定原则的核心内容。基于法律主义的要求，习惯原则上不能成为刑法的渊源，只有在例外情况下，即当习惯不涉及创立新的犯罪构成和刑罚时，才允许被赋予法律渊源的功能。例如，在阻却不法性方面，习惯的法律渊源功能通常获得认同，这主要表现为根据习惯认定超法规的阻却不法性事由。关于习惯能否成为刑法的渊源问题，这里有必要指出，澳门第６／９６／Ｍ号法律《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度》第２８条（货物欺诈）有如下规定：“一、在不影响贸易习惯及常规下，为出售而展示或出售下列货物者，倘在交易关系上存有欺骗消费者的意图，处最高五年徒刑或科最高六百日罚金：ａ）将假造、伪造或价值已降低之货物作为真实、未经变更或完好之货物；ｂ）与所声称之货物具有或外显之性质、质量及数量相比，性质不同、质量较次或数量较少之货物；或ｃ）以可使消费者产生混淆的方式表示价格或计量单位之货物。二、属过失之情况，处最高一年徒刑或最高六十日罚金。”上述条文关于“在不影响贸易习惯及常规下”的规定，实际上肯定了在确定犯罪构成要件时须借助习惯加以说明，即习惯具有法律渊源的功能。严格讲，上述规定并不符合法律主义的要求。还需指出，相对的罪刑法定原则中的法律主义并不禁止法官解释刑法及在适用刑法时享有自由裁量权。这也不同于认为法官只是“法律的口”（孟德斯鸠）的绝对的罪刑法定原则。（二）禁止刑法溯及既往禁止刑法溯及既往，又称禁止事后法，其内容为：将某一行为认定为犯罪并处以刑罚，必须以行为时生效的法律为准，不得适用行为实施后颁布的新法律（即事后法）。罪刑法定原则要求，公权力应事先将法律对犯罪和刑罚的规定公之于众，以便让人们在知晓法律的前提下遵循法律。如果以行为后生效的刑法６６

为依据处罚其生效前实施的行为，属于“不教而诛”，这样将会破坏公民对法的安全感，且极易侵害个人的权利和自由。因此，为了防止公权力透过事后立法侵犯个人的权利和自由，“保护在法共同体中共同生活的市民的法的安全性及对刑法规范的预测可能性和信赖”，①必须禁止刑法溯及既往。然而，禁止刑法溯及既往的主旨在于保障法的安全性，使个人权利和自由免受公权力的恣意侵犯。由于并非适用新的法律（事后法）均会对个人的权利和自由带来不利影响，事实上，有些新的法律往往较行为时生效的法律对行为人更为有利。此时，刑法的溯及适用并不会有害于法的安全性及侵害个人权利和自由。因此，当代各国刑法理论和刑事立法在肯定禁止刑法溯及既往的同时，均认同当新的法律有利于行为人时可例外地适用新的法律，即承认有利于行为人的新的法律具有溯及既往的效力。（三）禁止类推适用刑法类推适用刑法，是指刑法规范的含义中本不包含某一行为，但该行为与刑法规范中已规定的行为具有相似性，因而将该相似的行为解释为符合该刑法规范所规定的行为，并依该规范定罪量刑的刑法适用方法。按照罪刑法定原则的要求，司法机关将一行为认定为犯罪并科处刑罚，必须严格依据法律的明文规定。而类推适用刑法则是将法律没有明文规定的行为视为犯罪并予以处罚，本质上属法外治罪施刑，与罪刑法定原则的“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不为刑”的基本精神背道而驰，故为刑法所禁止。②然而，罪刑法定原则的最终目的是保障个人的权利和自由。据此，对行为人有利的类推适用刑法应当被认为并不违反罪刑法定原则。因此，禁止类推适用刑法指的只是禁止不利于行为人的类推适用（主要是入罪和罪重的认定）。至于有利于行为人的类推适用刑法原则上是被允许的。例如，当类推适用刑法可以产生阻却犯罪成立，减轻、免除行为人刑事责任的效果时，则不应被禁止。７６①②〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社，２００８，第５７～５８页。《澳门刑法典》第１条第３款。

（四）刑法明确性原则刑法明确性原则是一项立法原则，其基本内容是刑法规范对于刑事不法行为及其法律后果的规定应做到内容具体、文字简洁、意义清晰、避免引致歧义及相互矛盾。“所有的法律条文应该明白易懂且严谨缜密，否则人们在对其进行解释时会歪曲了它们。”①就刑事不法行为而言，刑法必须尽可能清晰地规定各类刑事不法行为成立的要件；就法律后果而言，刑法对于刑罚和保安处分的种类、期限及其适用规则等应作出具体明确的规定。刑法明确性原则的目的在于消除立法上的不确定性，从而增加公众对刑法的信任感和安全感，为司法机关提供明确的法律依据，防止公权力滥用刑罚权。（五）刑法正当性原则刑法正当性原则，指的是刑事立法应当具有充分的必要性和合理性，且符合人道主义的基本要求。日本学者大谷实指出：“犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但在其内容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权的滥用，实质上是对国民的人权侵害。”②刑法的正当性主要包含两个方面：一是禁止处罚不当罚的行为；二是禁止不符合人道主义的刑法规定。刑法正当性原则对于刑事立法和刑事司法均具有重要的指导意义。就刑事立法而言，它要求立法者以“慎刑”的理念进行刑事立法，防止刑事立法的任意性。就刑事司法而言，它要求司法机关在适用刑法时，遵循“疑罪从无”的理念，尽量限缩刑事处罚的范围。（六）定罪量刑必须经过法定程序罪刑法定原则不仅具有实体法意义，而且具有程序法意义。犯罪和刑罚是由刑法规定的，但是，认定某人犯有何罪以及判处何种刑罚，必须通过刑事诉讼程序来实现。任何人未经确定判决宣告有罪之前应被假定为无罪。③《澳门刑事诉讼法典》第２条（诉讼程序之合法性）明确规定：“必８６①②③〔法〕伏尔泰：《哲学辞典》，续建国编译，北京出版社，２００８，第１４３页。〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，２００３，第４７页。《澳门基本法》第２９条第２款和《澳门刑事诉讼法典》第４９条第２款。

须依据本法典之规定，方得科处刑罚及保安处分。”从这个意义上讲，没有刑事诉讼程序以及法院的最后裁判也就没有犯罪和刑罚。四　罪刑法定原则在澳门法律中的体现（一）作为宪制性法治原则的罪刑法定原则《澳门基本法》第２９条第１款规定：“澳门居民除其行为依照当时的法律明文规定为犯罪和应受惩处外，不受刑罚处罚。”此项规定，从宪制层面肯定了罪刑法定原则，从而使罪刑法定原则成为澳门公民基本权利和义务制度中的一项基本的法治原则。因此可以说，在澳门，罪刑法定原则的最高法律表现形式是《澳门基本法》。《澳门基本法》为澳门特区确立和实行罪刑法定原则提供了宪制依据和保障。（二）《澳门刑法典》中的罪刑法定原则当代许多大陆法系国家均在刑法典的第１条中规定罪刑法定原则，①澳门刑法的立法者亦沿袭了这一刑事立法的基本理念和传统，从而“突出了罪刑法定原则在整个刑法典中的纲领性及统率性”②。《澳门刑法典》第１条（罪刑法定原则）规定：“一、事实可受刑事处罚，以作出事实之时，其之前之法律已叙述该事实且表明其为可科刑者为限。二、对危险性状态可科处保安处分，以符合科处保安处分之前提之前，该等前提已为法律订明者为限。三、不容许以类推将一事实定为犯罪或订定一危险性状态，亦不容许以类推确定与一犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分。”上条确定的罪刑法定原则包括以下基本内容。１法律主义这里需注意，《澳门刑法典》第１条所确立的法律主义不仅限于犯罪的前提和后果应由法律预先作出明确规定，同时要求保安处分的前提及后果亦须由法律预先作出明确规定。９６①②例如，德国、西班牙、意大利、葡萄牙、日本和韩国等国的刑法典均在第１条中规定了罪刑法定原则。同样属大陆法系的我国台湾地区的刑法典亦是如此。赵秉志主编《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会，２０００，第３７页。

２禁止不利于行为人的类推适用刑法根据罪刑法定原则，禁止以类推将一事实定为犯罪或订定一危险性状态，亦不容许以类推确定与一犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分。以类推将一事实定为犯罪或订定一危险性状态意味着法外定罪和认定适用保安处分的危险状态，以类推确定与一犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分意味着适用法律没有规定的处罚方法和预防措施。前述类推适用刑法均属不利于行为人的类推适用刑法，不可避免地会侵犯行为人的权利和自由，且极易导致公权力滥用刑罚权，故应予以禁止。３采用行为时法原则行为时法原则，指的是规定犯罪和危险状态的刑法必须在行为或危险状态发生时已经存在。换言之，规定犯罪和危险状态的刑法原则上不得适用于其生效以前发生的行为。这实际上指的就是禁止刑法溯及既往或禁止事后法。①行为时法原则涉及刑法在时间上的适用问题，其详细内容将在本编第三章第二节中加以介绍。（三）罪刑法定原则与澳门刑法的现代化当今世界，罪刑法定原则从理论到实践已获得普遍的认同。这一原则“是法治原则在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野”，②同时也是各国刑法现代化的重要标志。但是，应该承认，罪刑法定原则在各国和地区的刑事立法乃至司法中的实现程度并不划一。通观世界各国和地区的刑事立法，在具体落实罪刑法定原则方面，各国和地区仍不同程度地面临一个对自身刑法不断完善的过程。正如德国学者ＢｅｒｎｄＳｃｈüｎｅｍａｎｎ所指出：“在刑法规范的金字塔顶峰，这幅稳固的、意义确定且得到一致认同的罪刑法定规范的画面看起来完全是和谐的，然而，遗憾的是只要看一眼法律制定和司法判例的实践，人们就会发现那只是个幻象。因为五个所指称的具体化规定中的单独每一个，要么被作为国家的第一种权力的立法者，要么被作为第三种权力的司法机构有意地删减，以至于人们几乎不能说这只是对有效的规范适用的单纯削弱，而毋宁说已经是完全　　　　０７①②根据《澳门刑法典》第２条（在时间上之适用）的规定，法律允许有利于行为人的新法规定具有溯及既往的效力。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，２００１，第８７页。

的丧失。”①应该承认，这位德国学者所指出的问题，在世界其他国家或地区同样不同程度地存在，澳门亦不例外。因此，全面真正落实罪刑法定原则的基本要求，是当前世界性的刑法现代化的一项重要任务。任何人都会同意：原则固然重要，但将原则付诸实现比原则本身更重要。本书认为，就澳门目前的情况而言，根据罪刑法定原则的基本要求和精神，从以下两方面完善澳门刑法是实现澳门刑法现代化的当务之急。１强化刑法的明确性在此方面，澳门刑法目前存在的问题主要表现在以下方面。第一，澳门刑法中缺乏对犯罪概念的一般性界定。众所周知，刑法整体上是规定犯罪和刑罚的法律规范。犯罪概念是刑法中的核心概念。既然如此，刑法理应对什么是犯罪作出明确的规定。然而，在现行《澳门刑法典》中，作为指导分则的总则中并未规定一般意义上的犯罪概念，相反只有分则中规定的具体犯罪的概念。这种状况使得在认定犯罪时通常只能一味地考虑行为具体构成要件的该当性，即犯罪的个性，而忽略了犯罪行为的共性。总则中缺乏对犯罪概念的一般界定，最明显的后果是，犯罪与一般不法之间的界限不清，从而容易造成动辄入罪施刑的刑法扩大适用的状况。有鉴于此，本书主张，应在《澳门刑法典》总则中明确地对犯罪作出一般性的定义，并在犯罪成立的条件中加上行为严重程度的量化要求，即当某种侵犯法益的行为严重到一定程度时方视为犯罪。②应该说，在刑法总则中，对犯罪与一般不法行为作严重程度的区分是符合罪刑法定原则的基本要求的，同时也可减少刑法对社会生活不必要的介入以及节省司法资源，从而体现“刑法是最后的法律手段”这一“慎刑”理念。第二，刑法有些规定之间欠缺协调，缺乏严紧性，甚至相互矛盾。例如，《澳门刑法典》第２３条（犯罪中止）第１款规定：“行为人因己意放弃继续实行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状之结果发生者，犯罪未遂不予处罚。”该款后半段规定的是“犯罪１７①②〔德〕ＢｅｒｎｄＳｃｈüｎｅｍａｎｎ：《没有刑法就没有犯罪》，劳东燕译，载《金陵法律评论》２００３年第２期，总第６期。在此方面，《中华人民共和国刑法》第１３条的规定不无借鉴意义。该条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他所有的危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

虽既遂”，但规定的法律后果却是“犯罪未遂不予处罚”。显然存在语言逻辑上的矛盾。又如，该法典第３７条（同意）第４款规定：“如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”由此款规定可以看出，立法者将行为人行为时不知同意存在的情形视为是犯罪未遂，并予以相应处罚。然而，事实上，在未知同意的情况下作出的行为客观上实际已经达至既遂。从逻辑上讲，如果认为事实上存在的同意对行为人的行为有影响的话，也应该是阻却行为之不法性，而不是导致该行为未遂。因此，上述规定与刑法犯罪未遂的理论并不相符，同时与同意的法律后果亦不一致，因而令人费解。①再如，《澳门刑法典》第２８８条规定的犯罪集团罪与《有组织犯罪法》（第６／９７／Ｍ号法律）第２条规定的黑社会罪在构成要件上亦存在相互重叠的不协调现象。②内地著名刑法学家赵秉志教授曾指出：“刑法的现代化，不仅需要塑造现代刑法的精神，而且需要一个结构严密、层次分明、前后一致、相互连贯、和谐协调的现代化刑事法律规范体系。”③此语对于澳门未来的刑事立法显然有着十分重要的指导意义。第三，刑法用语含义不清、晦涩难懂。举例而言，在《澳门刑法典》分则第五章侵犯性自由和性自决罪中规定的多项犯罪中，立法者使用了“重要性欲行为”一词。④然而，何为“重要性欲行为”？法律对此并未作出明确规定，相信一般人对这一概念很难阐释其应有之含义。这一文学色彩浓厚且内涵模糊的概念出现在刑法中，不仅使普通人对刑法的此项规定感到高深莫测，甚至一头雾水，就连法律专业人士对此概念也难以清晰界定，从而使司法实践中的认定标准亦难以统一。又如，《澳门刑法典》第１２９条（加重杀人罪）第２款关于“受任何卑鄙或微不足道的动机所驱使”杀人的规定，第１８４条（侵犯住所）第３款关于在“晚上”或“僻静地方”侵犯住所的规定，均存在不同程度的含义不清、界限模糊的问题。英国思想家培根（１５６１～１６２６）认为：“文字决定性地影响着理解力，造成许许多多混乱，把人们误导到无谓的争论和幻想方面。”⑤毋庸讳言，２７①②③④⑤赵国强：《澳门刑法总论》，澳门基金会，１９９８，第１２２页。徐京辉：《惩治有组织犯罪之对策探析———澳门的相关法律与司法实践》，《行政》杂志２００２年第１５卷第４期（总第５８期）。赵秉志：《刑法现代化：要借鉴更要创造》，《检察日报》２００３年２月１２日第３版。《澳门刑法典》第１５８条、第１５９条第１款、第１６０条第１款、第１６１条第１款、第１６３条等。〔英〕培根：《新工具》，陈伟功编译，北京出版社，２００８，第１７页。

我们法律中的问题已证明了这一点。贝卡里亚对于法律用语含糊不清的弊病早就作出过严厉鞭挞。他指出：“尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”①本书认为，在刑法现代化的过程中，必须正视法律用语的使用问题。德国法学家耶林（１８１８～１８９２）曾倡导：“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般说话。”②刑法应当是普通人的“大众”法律，而不应成为少数“专家”们的法律。因此，立法者应当尽可能使刑法成为一部通俗易懂的法律。如此方有利于民众了解和遵守刑法，同时也使司法机关适用刑法具有可预测性。“美德的价值和伟大之处在于它在实践的过程中简单易行。”③“最令人期待的法律是最简洁、最具普遍意义的法律。”④第四，在刑法规定明确化方面，澳门刑法对罪名欠缺明确的规定也是需要关注的问题。罪名指的是刑法中规定的具体犯罪的名称。考察《澳门刑法典》以及特别刑法关于具体犯罪的规定，可以发现，《澳门刑法典》以及特别刑法规定具体犯罪的每一条文均有提示该条内容的标题。就规定具体犯罪的分则性条文而言，相应的标题有的可以视为相关犯罪的罪名。例如，《澳门刑法典》第１４７条（恐吓），即指恐吓罪。然而，有的标题本身并不能视为相关犯罪的罪名。例如，该法典第２７２条（与动物或植物有关之危险），就很难将该标题视为罪名。此外，有些条文中规定了包含故意和过失两种罪过形式的犯罪，因而从标题上就更加难以确定罪名。例如，《澳门刑法典》第２６８条（污染）、第２７６条（妨害运输安全）等条文规定的犯罪，既可以由故意构成，也可以由过失构成。由于澳门刑法对罪名的规定不规范、不明确，因此，毫不夸张地讲，澳门没有人能准确地说出刑法中总共规定了多少罪名。从实务看，无论是司法机关还是刑事警察机关，对于罪名的使用亦比较混乱，对同一犯罪行为，时常存在不同的罪名表述。应指出，罪名的法定化、规范化和明确化是罪刑法定原则中“罪之法定”３７①②③④〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第１５页。〔德〕亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司，２０００，第１１０～１１１页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第７３页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第４８４页。

的当然要求和应有之义，同时也是立法制约司法的必要手段。因此，明确及统一罪名亦是澳门未来完善刑法的一项重要工作。英国哲学家霍布斯曾指出：“制定良法也是主权者应当注意的。然而什么是良法呢？我口中的良法不是公正的法律，因为任何法律都是公正的……为人民的利益所需而又清晰明确的法律便是良法。”①贝卡里亚也强烈呼吁：“你们想预防犯罪吗？那你们就应该把法律制定得明确和通俗。”②相信先哲们的这些论断对于我们今天的立法者仍具有重要的指导意义。２强化罪与刑设置的正当性如前所述，罪刑法定原则不仅要求罪与刑须由法律明确规定，而且还进一步要求罪与刑的设定应具备正当性。为此，立法者应清醒地意识到，刑法是补充法、是最后的法律手段，在制定刑法时，必须“慎罪”、“慎刑”，切忌轻易、随意设罪定刑。在犯罪的设置方面，本书认为，澳门现行刑法中以下两种犯罪设置的正当性颇值得研究。其一是第５９／９５／Ｍ号法令第１条规定及处罚的“经同意之堕胎罪”。另一是第１７／２００９号法令第１４条规定及处罚的“吸毒罪”。不应否认，澳门刑法中的“经同意之堕胎罪”是在强烈宗教观念支配下的立法产物，它与人口众多的华人社会所认同的堕胎观念有着相当大的差距，因而设置该项犯罪所体现的价值观很难说可以获得构成澳门社会主体的华人的普遍认同，故将自愿堕胎规定为犯罪未必能产生积极的社会效果。从权利的角度看，难道怀孕的妇女不可以主张“我的肚子我做主”吗？至于“吸毒罪”，本书认为，将吸毒行为刑事化并非惩治和预防吸毒行为以及打击相关犯罪（如贩毒）的理想方法。至于吸毒罪所侵害的法益为何更是没有令人信服的解说。从根本上讲，将吸毒行为刑事化很大程度上体现了对于刑罚的某种迷信。经验告诉我们，对于吸毒者，以治疗（非罪化）代替刑罚应是相关刑事立法现代化的首选路向。当然，所谓“治疗”，应当是综合性的，即它不仅指医学上的戒护措施，还应包括多方面的社会帮教措施。从法益角度讲，上述犯罪基本上涉及的是个人自身法益，对之予以刑事处罚反映了“家长主义”的刑法观念。然而，立法者应当铭记：“为了个体本身的好处而对其进行强制，不论是物质上的或者是精神上的好处，绝对不４７①②〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第２０２页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第１０４页。

能够成为强制的充足理由。人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，说其中的理由是这会对他比较好，会使他比较幸福，或在别人看来会比较明智，甚至比较正当。”①这是因为，“强迫的合法性和正当性，必须是所要吓阻的行为将会对他人产生伤害。任何人只须对其行为中涉及他人的部分向社会负责”。②澳门还有这样一项有趣的立法：根据第１０／２０１２号法律（规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件）第６条的规定，任何人自行提出或确认由其配偶、尊亲属、卑亲属或二等旁系血亲所提出的禁止其进入娱乐场申请时，博彩监察协调局局长可禁止其进入全部或部分娱乐场，为期最长两年。被针对人可随时请求废止前述规定的禁止措施，但有关废止自提出请求之日起计满３０日后方产生效力。为此，提出或确认“自我隔离”申请的人，如果在“自我隔离”期间“忍不住”，违反了博彩监察协调局局长发出的禁止其进入娱乐场的批示，便须依该法第１２条之规定，以《澳门刑法典》第３１２条第１款规定的普通违令罪处罚。本书认为，赋予建基于行为人自律意愿的行政命令以刑事法律后果的刑法规范，其正当性值得深思。德国哲学家理查德·大卫·普列斯特问得好：“人民保护自己以不受自己伤害”什么时候变成了国家的任务了？③本书更质疑：“人民保护自己以不受自己伤害”什么时候变成了国家的权力和人民的义务了？这不是法律“家长主义”还会是什么呢？关于刑法正当性问题，还值得一提的是，多年来，澳门社会一直在讨论应否降低刑事责任年龄问题，其中很多人主张降低刑事责任年龄。④本书对于降低刑事责任年龄向来持否定态度，认为降低刑事责任年龄的立法观念欠缺正当性。这是因为：①主张降低归责年龄的观点片面强调刑法的“心理强制”作用，忽略了刑法对很多犯罪（如“激情犯”、“少年犯”）的“心理强制”作用的有限性。②主张降低刑事责任年龄的观点认为，当今时代，１４～１６岁未成年人的心智已经成熟，足以对其行为的不法性作出判断。５７①②③④〔英〕约翰·穆勒：《论自由》，彭正梅、柏友进译，上海世纪出版集团，２０１２，第９～１０页。〔英〕约翰·穆勒：《论自由》，彭正梅、柏友进译，上海世纪出版集团，２０１２，第１０页。〔德〕理查德·大卫·普列斯特：《我是谁？》，钱俊宇译，社会科学文献出版社，２０１６，第２６６页。主要是考虑将特定的严重犯罪的刑事责任年龄降至１４岁。根据《澳门刑法典》第１８条（因年龄之不可归责性）的规定，刑事责任年龄为满１６岁。

孰不知，１４～１６岁未成年人的心智成熟是相对而言的，在某些领域（如打游戏机、上网等）的成熟，并不意味着是非观念及法律理解力的成熟。这一年龄段的青少年正处于青春反叛期，而青少年的反叛行为恰恰是他们不成熟的表现，实际中发生的青少年不法行为多具有反叛的特征，亦是反叛的结果。“往往是善良的本性得不到正确的引导，才使孩子向罪恶跨出第一步。”①面对这一现实，理应教育先行，而非刑法先行。面对青少年的反叛行为，家长、社会教育服务机构难道可以坦然地自认为无能为力，而只有把这些稚嫩的孩子推向刑事法庭和澳门监狱吗？这难道是有教育义务的人或机构负责任的方式吗？卢梭曾强烈呼吁：“不要对他们施加任何惩罚，因为他们还不知道究竟错在何处。”②③诚然，刑罚是一切法律的最后的制裁手段，其严厉性是其他社会规管措施无法比拟的。但是必须承认，刑罚也是最简单的制裁手段。澳门的社会是否真的到了必须将刑罚之剑高悬在１４岁的孩子头上的时刻？我们为什么要用简单的方法对待简单的孩子？我们应该听听卢梭的警告：“你不要在教育孩子分辨善恶的时候，自己却充当了引诱的魔鬼。”③④对于特定的青少年不法行为必须理智地去分析，而社会对一定时期特定的青少年不法行为的反应有时并非出于理智思考。在群情激愤的情况下，不可能制定出理性的法律。因为在这种情况下，“意志不是为自己立法，而是外在的冲动根据那适宜于接受它的主体的本性来为意志立法”。④因此，立法者对一定时期青少年不法行为增多这一现象应保持理性的态度，克制立法冲动显然是一种有益的行为。⑤有些人可能认为，刑事处罚在一定程度上对被害人具有安抚作为。但是，对于被害人的法律安抚绝不是仅靠刑事处罚就能做到的。对于未成年人的不法行为片面强调满足被害人的报复心态是“头痛医头”、“脚痛医脚”的做法，并不能从根本上解决问题。⑥“观察胜于想象”。尽管关于降低刑事责任年龄的立法讨论已历时多年，但是对于降低刑事责任年龄的立法正当性仍欠缺充分的实证分析及论证。事实上，多年来，无论是政府还是民间，并无对１４～１６岁的未成年人的不法行为进行全面调查分析，亦欠缺对相关不法行为的种类、６７①②③④〔法〕让－雅克·卢梭：《忏悔录》，马振骋译，译林出版社，２０１１，第１０页。〔法〕卢梭：《爱弥尔》，方卿编译，北京出版社，２００８，第２８页。〔法〕卢梭：《爱弥尔》，方卿编译，北京出版社，２００８，第３１页。〔德〕伊曼努尔·康德：《道德形而上学基础》，孙少伟译，江西教育出版社，２０１４，第５２页。

原因以及刑罚手段介入的可行性的系统研究。而刑事立法恰恰需要以实证的分析研究为基础。在此背景下，进行降低刑事责任年龄的立法显然是不慎重的。⑦在降低刑事责任年龄问题上，我们还要问的是，澳门现行的诉讼制度和监狱制度已经准备好了吗？现行有关未成年人的诉讼和监狱制度显然不能令人满意地回应相关的需求。⑧降低刑事责任年龄的观点体现了单一的威吓和社会报复的刑法思想，这样一种刑法思想在当代对成年人不适用，对未成年人恐怕更难适用。刑事立法必须要考虑刑罚的执行效果，但这一点却常常被人忽略。诚然，刑法具有预防犯罪的功效。但是，刑事立法应当有其正当性，否则亦难真正产生预防犯罪的功效。“我们多么轻率地将恶法强加于自己”（贺拉斯）。然而，我们决不能盲从“恶法亦法”的观念而置刑法的正当性于不顾。只有当法律真正符合社会整体利益又是理性的选择时它才是正当的。为此，我们应当警惕：“立法者一旦踏上斜坡，就会一滑到底。”①应指出，尽管现代各国的刑法中均将罪刑法定作为刑法的一项基本原则，但是，仅此尚不能必然地得出结论，认为凡是明文规定罪刑法定原则的刑法就是一部现代化的刑法。这是因为，以法律条文的形式确立罪刑法定原则比具体落实这一原则要容易得多，尽管以法律的形式确立罪刑法定原则亦来之不易。因此，以罪刑法定原则检视刑法设置的各项制度及具体规定，始终是各国刑法现代化进程中应当不断进行的工作。澳门在此方面同样仍有许多工作要做。为此，尽管两百多年过去了，我们仍应不断地重温至今仍闪烁着思想光辉的《论法的精神》和《论犯罪与刑罚》。思考题：１罪刑法定原则的由来、内容及意义。第二节　刑法的其他原则理论上一般认为，除罪刑法定原则外，下列原则对于刑事立法和司法同样具有不可忽视的指导意义。７７①〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第二卷），方泉译，商务印书馆，２０１４，第７１页。

一　法益保护原则法益是受法律保护的个人和社会生活的价值和利益。法益保护原则，是指刑法仅将侵害或威胁法律所保护的重大利益和价值的行为规定为犯罪并予以处罚。根据法益保护原则，如果不存在法益侵害或法益侵害威胁，刑法就不能将某一行为规定为犯罪，并予以处罚。简言之，无法益侵害或法益侵害威胁就无犯罪。法益保护原则是与刑法的法益保护功能相呼应的。如前所述，任何法律均以保护一定的个人和社会生活利益和价值为目的。因此，就功能而言，刑法与其他法律并无本质不同。然而，就法益的性质和价值而言，刑法保护的法益相对其他法律保护的法益更为重要。在刑法中强调法益保护原则，旨在防止仅以伦理道德为标准认定行为的不法性和可罚性的主观归罪，借以最大限度地保障个人的权利和自由。当然，强调法益保护原则并不意味着刑法可以忽略对社会基本伦理道德的保护，更不是允许仅以客观上发生了法益侵害或侵害威胁作为认定犯罪成立的根据，进行客观归罪。法益保护原则的核心价值在于限制刑法的介入范围，即在无法益侵害或侵害威胁时，或不值得用刑罚手段制裁某些不法行为时，尽可能不将有关行为纳入刑事立法和司法的范围。由此可见，法益保护原则本质上体现的是“慎罪”、“慎刑”的理念。二　罪过原则①刑法中的罪过，指的是具有责任能力之人，在有期待可能性的情况下，故意或过失地实施该当于构成要件且不法的行为所应受的刑法上的谴责。一个具有责任能力的人，在应当遵守刑法且能够遵守刑法时，抱有法律不允许的心理态度（故意或过失），违反刑法的规定实施该当于构成要件的不法行为，就表明其主观上有罪过。８７①“罪过”一词在多数中文刑法学文献中又被称为责任、罪责、有责性等。由于《澳门刑法典》的中译文本采用了“罪过”这一概念。为了与该法典的用语统一，本书亦使用“罪过”这一概念。然而，本书中有时为表述方便也会使用责任、罪责、有责性等概念。

根据大陆法系刑法理论，犯罪的成立必须具备构成要件的该当性、不法性和有责性三个基本的要件。构成要件的该当性和不法性基本指的是犯罪的客观方面的内容，而有责性，即罪过，指的是犯罪的主观方面的内容。某种行为即使客观上具备了构成要件的该当性和不法性，尚不足以认定成立犯罪，并对行为人科处刑罚。认定某一行为成立犯罪及对之科处刑罚，除了客观上具备了构成要件的该当性和不法性外，还要求行为人主观上具有罪过。正如德国刑法学家李斯特所言：“与私法上的不法一样，刑法上的不法是一个有责的行为，不仅在客观上要求结果与行为人的意思活动之间具有联系；不仅要求行为人的行为不符合规范（不法性），而且主观上行为人因其不法行为而受到非难。在行为人的罪责中，行为人的内心世界与将该行为评价为非法的法律规范之间具有联系。”①从本质上讲罪过是一种法律责任，其包括主观责任和个人责任两个方面。所谓主观责任，指的是行为人因实施犯罪行为而具有的刑法上的谴责性。所谓个人责任，指的是刑事责任仅具有个人属性，即只有行为人才对其实施的犯罪承担责任，不存在连带责任，即“罪责自负”，“禁止株连”。《澳门刑法典》中关于“以他人名义行为”的规定（第１１条）、关于“共同犯罪情况下之犯罪中止”（第２４条）的规定、关于“共同犯罪中之罪过”的规定（第２８条）均突显了刑事责任自负的要求。在刑法中强调罪过原则，旨在防止仅以客观上发生了法益侵害或侵害威胁作为认定犯罪成立根据的客观归罪。罪过是客观上发生的法益侵害或侵害威胁（通常表现为危害行为和结果）与行为人相联系的连接点。根据罪过原则，当客观上发生了危害行为或结果时，如果行为人没有罪过，则不应对危害行为或结果承担刑事责任；反之，则应负刑事责任。因此可以说，罪过是行为人承担刑事责任的主观基础。没有罪过就没有犯罪，罪过的有无决定犯罪是否成立以及刑事责任的有无。需指出，罪过除了有无之外，亦有程度之分。罪过程度的高低决定刑事责任的大小和刑罚的轻重。在通常情况下，罪过程度高，表明行为人主观恶性大，行为人的应受谴责性就高；相反，罪过程度低，表明行为人主观恶性小，行为人的应受谴责性就低。对于罪过程度高、主观恶性大的人，刑罚相应地就重，对于罪过程度低、主观恶性小的人，刑罚相应地就轻。９７①〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２５０页。

简言之，罪过既是犯罪成立的前提，亦是刑罚的标准和限度。《澳门刑法典》总则中关于罪过形式（故意和过失）、认识错误、阻却罪过事由、刑罚目的、量刑等的规定均突出体现了罪过原则。①三　罪刑相适应原则法律应这样，惩罚和罪错的程度匹配，该用皮带轻抽的人，千万别施以可怕的鞭刑。②罪刑相适应原则，又称罪刑均衡原则，它是关于犯罪与刑罚关系的原则，其基本含义是：刑罚的有无和轻重取决于犯罪的有无和严重程度，刑罚必须与犯罪的性质、情节、行为人的罪过和人格等相适应，无罪不罚、有罪必究、轻罪轻罚、重罪重罚、罚当其罪。③罪刑相适应的思想最早可以追溯到原始社会“以血还血、以牙还牙”的同态复仇习俗。同态复仇追求的是复仇行为与侵害行为的直观对等性，在犯罪与刑罚的关系上强调绝对相当。④近现代意义上的罪刑相适应思想已经不再强调犯罪与刑罚之间在形式上的绝对相当，而更看重的是二者在法律价值上的相当性。罪刑相适应与罪刑法定一样，均是１７、１８世纪欧洲启蒙思想家所倡导的重要刑法思想。孟德斯鸠曾经指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小定惩罚轻重。”⑤他主张，犯罪与刑罚之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪刑罚一定要有所区别，必要时也可以采取赦免。⑥贝卡里０８①②③④⑤⑥《澳门刑法典》第１２～１８条、第３４条、第３６条、第４０条第２款和第６５条第１款。〔古罗马〕贺拉斯：《贺拉斯诗选》，李永毅译注，中国青年出版社，２０１５，第１０７页。由于在澳门刑法体系中，保安处分亦属刑事法律后果，因此，罪刑相适应原则亦适用于保安处分，即“保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时，方得科处之”。（第４０条第３款）例如，迄今发现的最早的、保存完整的成文法典古巴比伦的《汉谟拉比法典》第１９６条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”第１９７条规定：“倘折断自由民之骨，则应折其骨。”这些规定即体现了“同态复仇”式的罪刑相当思想。〔法〕孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆，１９６２，第１４１页。马克昌主编《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，２００８，第４页。

亚在其《论犯罪与刑罚》一书中也指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们的犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”①他还认为，“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称”。②费尔巴哈从法律的角度指出：“国家的正义必须建立在相同的基础之上，就如同正义本身，也即必须建立在法律之上，根据该法律，每一个强制都必须以其必要性为条件，且不得超过与刑罚痛苦作为其必然后果的犯罪行为的大小相适应的程度。”③边沁从功利主义的立场出发，更为罪刑相适应原则提出了如下具体要求：第一，刑罚之苦必须超过犯罪之利；第二，刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；第三，当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；第四，罪行越重适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；第五，不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。④罪刑相适应原则对刑事立法和刑事司法均具有重要的指导意义。就立法层面而言，罪刑相适应原则要求立法者在规定刑罚时必须做到刑罚与犯罪配置的协调性和合理性，即对重罪规定重刑，对轻罪规定轻刑，避免出现重罪的刑罚比轻罪的刑罚轻，或轻罪的刑罚比重罪的刑罚重等不协调、不合理的现象。《澳门刑法典》中关于预备行为、从犯、共犯、犯罪未遂、中止、刑罚种类、刑罚目的、刑罚幅度、刑罚份量的确定，量刑情节等内容的规定，均从不同角度体现了罪刑相适应原则。就刑事司法而言，罪刑相适应原则要求法院在具体案件的审判中，应当根据犯罪的严重程度和行为人的罪过程度依照刑法的规定适用刑罚，尽量避免量刑失衡失当，借以保证和实现司法公正。四　最低限度介入原则法律多则公正少。（法谚）１８①②③④〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第６５页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第５７～５８页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第３２～３３页。〔英〕边沁：《立法理论———刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社，１９９３，第６８～７０页。

最低限度介入原则，亦称为谦抑性原则，①其基本内容为：就刑事立法而言，立法机关应当尽量少地将某种违反法秩序的行为规定为犯罪，并予以刑事处罚，尽可能缩限“犯罪圈”；就刑事司法而言，司法机关对于犯罪的认定在存有疑问时应作出有利于行为人的刑法适用，限制刑罚（特别是剥夺自由刑罚）的适用。在刑法领域倡导最低限度介入原则的主要原因在于，在所有用于维护法秩序的国家权力的不同手段中，最严厉的手段便是刑罚。然而，李斯特提醒人们，“在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施”。②刑罚的功能具有局限性，其适用亦具有潜在的危险性。据此，德国法学家耶林曾警告：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”尼采则断言：“国家在实施处罚的时候，自己也在作出伤害”。必须承认，长久以来，人们的观念始终将刑法视为最为有效及有力的法律管治手段，乃至忽略了刑法功能的局限性及其适用的潜在危险性。针对此，我国内地著名刑法学家陈兴良教授曾指出，对刑法（主要是指刑罚）的迷信，是各种政治迷信中最根深蒂固之一种。如果说，在智识未开的古代社会，这种观念还有一定市场的话，那么在当今文明社会，刑法迷信应当在破除之列。为此，他认为，在现代法治社会，为了充分发挥刑罚之利、防止刑罚之害，刑法应当具有紧缩性、补充性和经济性。所谓紧缩性，指的是尽量减少刑罚的干涉性及严厉性，使刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低，缩小犯罪圈和刑罚圈。在有其他规范手段可以采用的前提下，尽量不适用刑罚，使刑罚真正成为“最后的手段”，而非“首选的手段”。③刑法的紧缩性，不仅表现在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，也表现在刑罚适用的克制性上。所谓补充性，指的是只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会反制手段（如私力救济）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法，即刑罚应当成为必要的手段。所谓经济性，指的是刑法应节俭，立法者和司法者要以最少的刑法资源投入———少用甚至不用刑罚，２８①②③刑法谦抑性原则，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，１９９８，第３５３页。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２２页。德国刑法理论将此称为“符合比例原则”，即只有在比较轻缓的手段不能充分保证法益时，才允许适用刑法。如果对于法益可以通过一种不像刑法那么严厉的措施就能够保护时，就不允许使用刑法。否则，就超过了必要限度，也就是不符合比例原则了。

获取最大的刑法效益———有效地预防和抗制犯罪。换句话说，应使刑法成为有效的手段。①陈兴良教授的上述主张体现了非刑事化和慎用刑罚的刑法理念，其与刑法最低限度介入原则的思想一脉相承。在刑法的制定和适用上，坚持以最低限度介入为原则，其最终目的在于最大限度地限制公共权力运用刑法介入和干预社会和个人生活，防止公权力滥用刑罚权，动辄设罪施刑，从而有效地保障公民的自由和权利。因此，无论是立法者还是司法者均应注意：“毋使本意在乎警戒的法律变为虐民的‘工具’。”②那么，我们应如何在刑事立法和司法领域贯彻最低限度介入原则呢？边沁在二百多年前似乎就为我们指明了方向。他的如下论述至今让我们感到亲切并极富现实意义：“１一切法律共同具有或应该共同具有的总目标，是要增加社会的幸福总量，因而首先要尽可能地排除那些会减少幸福总量的一切事物，换句话说，要排除损害。２但一切刑罚都是损害，一切刑罚本身都是恶。根据功利原则，如果说刑罚完全应该被容许的话，那么，只有在它有可能排除某个更大恶的情况下，才应该被容许。３因此，在下列情况下，显然不应该施加刑罚：①当刑罚无理由时；当没有任何损害须借刑罚以防止时；行为总体上不是有害的。②当刑罚必然无效力时；当它不可能起到预防损害的作用时。③当施加刑罚无利益或代价高昂时；当刑罚可能带来的损害大于它所防止的损害时。④当刑罚不需要时；当损害在不用刑罚亦即以较低代价就能加以防止或自行停止时。”③五　人道主义原则人道主义是一种重视人类的价值，关注人的基本权利、自由和保障的世界观。当代各国所倡导的人道主义主要是西方启蒙运动的产物，其基本内含是“自由、平等、博爱”，强调以人为本、关注人权。３８①②③陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，１９９８，第３５２页。〔英〕弗·培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆，１９８３，第１９４页。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１３０～１３１页。在边沁看来，“所谓功利原则，就是根据任何行为对于利益攸关者的幸福看起来必将产生的增减倾向而决定赞成与否的原则；或者用结果相同的话来说，就是根据任何行为对于这种幸福是促进或阻碍而决定赞成与否的原则”（参见杰里米·边沁《论道德与立法的原则》，第３页）。

在刑法领域主张人道主义最初的目的是为了反对封建刑法制度的残酷性。事实上，作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪刑相适应原则均蕴含有人道主义旨趣。然而，由于刑法是最为严厉的法律，事关人的基本权利、自由，因此，学界普遍认同，有必要将人道主义作为一项独立的刑法原则而强调，用以指导刑事立法和司法。根据人道主义原则的要求，刑事立法和司法应体现关注人性和尊重人权的理念，并与社会成员的整体期待相一致。据此，立法者在犯罪的设定上要具有宽容性，尽可能地容忍社会生活中的异见异举行为（这也是刑法最低限度介入原则的要求），同时不应设立有违人性以及与社会成员的整体期待相冲突的定罪制度。在刑罚的设定上，人道主义原则严禁设立残酷的刑罚以及在刑罚的执行过程中对被判刑人采用不人道的待遇。“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性”（边沁），而一部符合人道主义的刑法将有助于形成善良民风、构建和谐社会。尼采的嘲讽值得今人深思：“观看苦难有快感，造成苦难更有快感———这是一条强硬的法则，却是一条更古老、更强大、更加人性─太人性的基本法则，顺便说一下，它也许也在猴子那里已经被认可了：因为据说，它们对多般诡异的残忍的设计，已经是对人类丰富的预告，仿佛是在‘预演’了。无残忍则无节庆：最古老、最长久的人类历史如此教导———且在惩罚上亦有如许多的可欢庆者！———。”①《澳门刑法典》的许多规定和制度均体现了人道主义原则的理念和要求。例如，该法典关于阻却罪过事由的规定即体现了立法者对于趋利避害的基本人性的尊重。②在刑罚制度的设置上，人道主义原则表现得就更为明显。例如，《澳门刑法典》第４０条（刑罚及保安处分之目的）明确规定，“科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会”。法律对刑罚目的这一规定，突出了刑罚的社会再造功能，进而保证了刑罚的种类以及刑罚具体适用上符合人道主义的要求。正是基于此目的，《澳门刑法典》明确规定，不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分。在立法者看来，前述刑罚均有违人道主义基本要求，　　　　４８①②〔德〕尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，孙周兴校，商务印书馆，２０１６，第６９页。《澳门刑法典》第３４条（阻却罪过之紧急避险）。

且与使行为人重新纳入社会的刑罚目的不符。就刑罚的适用而言，《澳门刑法典》规定的主刑有徒刑和罚金两种，前者为剥夺自由的刑罚，后者为非剥夺自由的刑罚。《澳门刑法典》明确规定在“适当及足以实现处罚之目的”的前提下，法院应优先适用非剥夺自由刑的罚金刑。①此外，《澳门刑法典》规定的徒刑替代、暂缓执行徒刑、假释、分期缴纳罚金、以劳动代替罚金等制度均不同程度地体现了人道主义的要求。思考题：１试述罪过与人身危险性的关系和意义。２如何才能做到罪刑相适应？本章核心内容第一节罪刑法定原则的基本含义是指，什么行为是犯罪，以及对于犯罪判处什么刑罚，必须预先由法律明文作出规定，即“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不为刑”。罪刑法定原则最初是１７、１８世纪的西方启蒙思想家针对法国大革命前西欧封建专制国家的罪刑擅断主义提出的刑法主张，它是西方启蒙时期自由、民主、人权思想在刑法领域的体现和成果。罪刑法定原则的理论根据主要包括启蒙时期的自由主义思想、三权分立理论和心理强制理论。罪刑法定原则的具体内容和要求包括以下几个方面：①法律主义；②禁止刑法溯及既往；③禁止类推适用刑法；④刑法明确性原则；⑤刑法正当性原则；⑥定罪量刑必须经过法定程序。当代许多大陆法系国家和地区均在刑法典的第１条中规定罪刑法定原则，澳门刑法的立法者亦沿袭了这一刑事立法的基本理念和传统。根据罪刑法定原则的要求和精神，从以下两方面完善澳门刑法是实现澳门刑法现代化的当务之急；①强化刑法的明确性；②强化罪与刑设置的正当性。５８①《澳门刑法典》第６４条（选择刑罚之标准）。

第二节除罪刑法定原则外，下列原则对于刑事立法和司法同样具有不可忽视的指导意义：①法益保护原则；②罪过原则；③罪刑相适应原则；④最低限度介入原则；⑤人道主义原则。６８

　　正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。———〔古罗马〕乌尔比安不让真正的犯罪找到任何安身之地，这是防范犯罪的极有效的措施。———〔意〕贝卡里亚第三章刑法的适用第一节　刑法的适用概说一　刑法的适用的概念刑法的适用，又称刑法的适用效力或效力范围，其核心内容指的是，一个国家对发生在何时和何地的犯罪能够适用其自身的刑法进行追究。①据此，刑法的适用整体上指的是刑法在时间上和空间上的适用。刑法在时间上的适用，指的是刑法生效和失效的时间，以及刑法对其生效以前发生的行为是否适用，即刑法有无溯及既往的效力。刑法在空间上的适用，指的是刑法适用的地域和人员范围，即刑法对发生在什么地方的犯罪及对哪些行为人具有适用效力。刑法在时间上的适用主要体现的是本国内部刑法之间在适用上的纵向关系（现行刑法与之前生效的刑法之间的关系），即刑法有无溯及既往的效力问７８①除了国家以外，享有自治权的地区（如我国澳门和香港特别行政区）以及国际刑事司法实体（如国际刑事法院）也有自身的刑法适用问题。

题。刑法在空间上的适用主要涉及本国刑法与其他国家的刑法之间在适用上的横向关系，即本国刑法与其他国家的刑法对特定案件的适用效力问题。二　刑法的适用与刑事管辖权刑事管辖权，指的是国家根据自身刑事法律或国际条约的规定，追究犯罪行为人刑事责任的权力，它是一个国家追究犯罪行为人刑事责任的政治法律前提。尽管刑事管辖权这一概念在刑事法领域经常被使用，但是，目前世界各国的刑事立法中却罕有冠以“刑事管辖权”之名的规定。国内外的刑法学教科书中亦较少有针对“刑事管辖权”的专门论述。无论是各国的刑事立法，还是相关的刑法学教科书，针对“刑事管辖权”问题，更多的是使用“刑法的适用”、“刑法的效力范围”或“刑法的适用范围”等概念。那么刑法的适用和刑事管辖权是一种什么关系呢？对此，理论上存在不同的见解。有学者认为，二者是同一个问题。①但也有学者认为，二者是既有联系又互相区别的概念。②本书基本认同前一观点。详言之，刑法的适用（这里主要指刑法在空间上的适用）是从法律适用的角度揭示特定的司法管辖区追究犯罪的权力归属。而刑事管辖权更多的是从政治权力（主权或自治权）角度阐明特定的司法管辖区追究犯罪的权力归属。从法律的角度讲，任何司法管辖区主张自己对特定案件享有刑事管辖权，都应以其刑法在空间上的适用的规定为依据，即刑事管辖权最终是通过刑法在空间上的适用的规定来体现和证明的。在此意义上，刑事管辖权和刑法的空间适用是内容和形式的关系。因此，不应脱离刑法关于空间适用的规定抽象地谈论刑事管辖权，刑事管辖权不可能独立于刑法关于空间适用的规定而存在。刑事管辖权问题实际上指的就是刑法的空间适用效力问题。当特定的司法管辖区根据其自身刑法或国际条约的规定，对特定刑事案件可以适用其自身刑法时，即意味着其对该案件享有刑事管辖权。就澳门而言，《澳门基本法》明确规定，澳门作为我国的一个特别行政区享有独立的司法权和终审权。刑事管辖权是司法权的重要组成部分。澳８８①②高铭暄、马克昌主编《刑法学》（上卷），中国法制出版社，１９９９，第４６页。赵秉志：《中国区际刑法专论》，法律出版社，２００４，第２８～３０页；王新清：《刑事管辖权研究》，中国人民大学博士学位论文，２０００，第１５页。

门享有的刑事管辖权主要表现为具有自己特定的管辖范围以及行使不受我国其他司法管辖区刑事管辖权和国外司法管辖区刑事管辖权的干涉，亦不隶属于我国其他司法管辖区的刑事管辖权和国外司法管辖区的刑事管辖权。①需要指出的是，尽管《澳门基本法》是澳门刑事管辖权的根本法源，但是，具体规定和体现澳门刑事管辖权的法律只能是澳门刑法中关于刑法在空间上的适用的规定。因此，判断澳门对某一刑事案件有无刑事管辖权，最直接的法律依据只能是澳门刑法关于刑法在空间上的适用的规定。三　刑事诉讼管辖容易与刑事管辖权混淆的概念是刑事诉讼管辖。所谓刑事诉讼管辖，指的是某一国家根据自身刑事诉讼法的规定对司法机关处理刑事案件所做的职权分工或权力归属。刑事管辖权与刑事诉讼管辖的区别在于以下四个方面。（１）两者的内容不同。刑事管辖权的内容涉及的是刑事实体法能否适用的问题，即国家能否依照自身的刑法追究犯罪行为人的刑事责任。刑事诉讼管辖的内容涉及的是国家在已确定自身刑事管辖权的情况下，其内部实际处理案件的司法机关的职能划分。前者属实体法问题，后者属程序法问题。（２）两者的法律依据不同。确定刑事管辖权的主要法律依据是刑法，确定刑事诉讼管辖的主要法律依据是刑事诉讼法。（３）两者的功能不同。刑事管辖权是刑事诉讼管辖的前提，刑事诉讼管辖是行使刑事管辖权的结果。（４）两者的意义不同。刑事管辖权是国家司法权的重要组成部分，国家享有刑事管辖权通常是相对于域外其他司法权而言的，因而其表现为一种对外关系。刑事诉讼管辖是国家内部司法权的权力分工和行使问题，一９８①澳门特别行政区的刑事管辖权是由中央政府授予的。这就是说，澳门特别行政区的刑事管辖权本质上是基于中国的主权产生的。因此，尽管澳门特别行政区的刑事管辖权是其高度自治权的重要内容，但不应忘记，澳门特别行政区的刑事管辖权始终是中国统一刑事管辖权的组成部分。在实施“一国两制”的历史条件下，我国统一的刑事管辖权实际上由四个司法管辖区（法域）的刑事管辖权组成：内地的刑事管辖权、澳门特别行政区的刑事管辖权、香港特别行政区的刑事管辖权以及台湾地区的刑事管辖权。这四部分的刑事管辖权各自独立、互不隶属。从国家整体角度看，内地的刑事管辖权本质上属中央司法权，对外则代表国家司法权。澳门特别行政区、香港特别行政区和台湾地区的刑事管辖权本质上是我国特殊的地方司法权。

般不涉及域外其他司法权，表现的是一种内部关系。思考题：１试述刑法的适用与刑事管辖权的关系。２试述刑事管辖权与刑事诉讼管辖的区别。第二节　刑法在时间上的适用如前所述，刑法在时间上的适用指的是刑法的生效和失效时间，以及刑法对其生效前发生的行为是否适用，即刑法有无溯及既往的效力。一　刑法的生效和失效时间一般而言，法律的生效和失效均需遵守一定的程序。在澳门，任何法律只有在《澳门特别行政区公报》上公布后才能产生法律效力。①然而，一部法律在《澳门特别行政区公报》上公布并不当然表明该法律即已开始生效，其具体生效时间通常取决于该法律本身的规定。在未订定具体生效日期时，法律自公布后第６日开始生效。②法律本身规定生效日期的方式一般有两种。其一为规定自其公布之日起生效，即立即生效。其二为规定于其公布后的特定日期生效，即定期生效。为了使公众有时间了解法律的内容以及司法机关做好实施法律的各项准备工作，法律的生效在绝大多数情况下会采用定期生效的方式。立即生效的方式通常在紧急情况下才会采用。就刑事法律而言，由于其内容涉及个人的基本权利和自由，因此，相对于其他法律而言，更有必要于公众普遍了解后才生效实施，故刑法应采用定期生效的做法。例如，现行《澳门刑法典》公布于１９９５年１１月１４日，核准该法典的第５８／９５／Ｍ号法令第１２条第１款规定：“《刑法典》和本法规自１９９６年１月１日起开始生效”。该法典采用的就是定期生效的做法。０９①②参见《法规的公布与格式》（第３／１９９９号法律）第３条。参见《法规的公布与格式》（第３／１９９９号法律）第１０条。

至于法律何时失效，《澳门民法典》第６条（法律之终止生效）有如下规定：“一、非暂时生效之法律经另一法律废止时，方停止生效。二、法律之废止，得来自明确表示废止、新规定与前规定抵触或新法已规范前法内一切事宜。三、一般法不废止特别法，但立法者另有明确意思者除外。四、废止一法律之法律被废止时，不引致先前被该法律废止之法律再生效。”本书认为，民法典中的上述规定只是部门法的规定，不应视为针对全部法律的规定。关于法律的生效和失效问题应透过专门法律作出规定。就刑法而言，现实情况是，立法者通常在新制定的法律中作出明文规定，废止原有的不适宜的法律。此外，有些法律只是针对特定事宜制定的，且只在特定时期内生效，理论上将之称为限时法。限时法本身均规定有生效期间，生效期间届满后，该法律便自动失效，而无须明令废止。二　行为时法原则行为时法原则，指的是刑法只适用于其生效期间发生的行为，对其生效以前或失效以后发生的行为不得适用。行为时法原则的主要旨趣在于禁止适用行为实施后颁布生效的新法律，借以防止在刑法的适用上出现“不教而诛”的情况，以确保人民的法安全感。理论上亦将此原则称为刑法不溯及既往原则或禁止事后法原则。行为时法原则是当代各国普遍采用的刑法在时间上的适用原则。这一原则体现了罪刑法定原则所要求的法律主义，其功能在于保护个人的基本权利和自由不受公权力的恣意侵害。《澳门刑法典》第２条第１款规定：“刑罚及保安处分，分别以作出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。”此规定表明，《澳门刑法典》在时间上的适用上亦采用行为时法原则。毫无疑问，此规定是该法典第１条规定的罪刑法定原则在刑法时间上的适用方面的具体落实。同时，此规定与适用于澳门的国际公约———《公民权利和政治权利国际公约》（１９６６年联合国大会通过）的要求亦相吻合。根据该公约第１５条第１款的规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定”。１９

根据行为时法原则的要求，认定犯罪和科处刑罚以及认定人身危险性和科处保安处分均应以行为发生时生效的法律为依据。三　行为时法原则的例外———有利原则的适用行为时法原则是刑法在时间上的适用的基本原则，但非绝对原则。目前多数国家的刑法以及相关国际公约均认同，在出现法律更替时，允许在一定条件下不适用行为时法（通常称为“旧法”），而适用行为后生效的刑法（通常称为“新法”）。这里所说的法律更替，指的是行为实施后，立法者制定了新的刑法（包含空白罪状中的非刑事法律），取代了原有刑法，或对原有刑法作出了修改，从而使行为时生效的刑法规定与行为后（主要是审判时）生效的刑法规定有所不同的情形。在法律更替的情况下，如何适用刑法涉及是否承认刑法溯及既往的效力问题。在是否承认刑法溯及既往的效力问题上，理论上存在以下处理原则：（１）从旧原则：是指在行为时法生效期间内发生的行为，即使行为后出现了法律更替，不管新法有何变化，一律适用行为时生效的刑法（即旧法）追究行为人的刑事责任，而不适用新法。此原则遵循的是严格的行为时法原则，完全否定新法具有溯及既往的效力。（２）从新原则：与从旧原则相反，根据从新原则，对于新的法律生效之前发生的行为，只要判决尚未确定，一律按新的法律处理。此原则完全肯定了新法具有溯及既往的效力，从而变相否定了行为时法原则。（３）从旧兼有利原则：根据此原则，对于在行为时法生效期间内发生的行为，原则上应当适用行为时法，但是之后颁行的新法的规定有利于行为人的，应适用新法。此原则在坚持行为时法原则的同时，也承认新法在对行为人有利时具有溯及既往的效力。（４）从新兼有利原则：根据此原则，对于在行为时法生效期间内发生的行为，原则上应当适用之后生效的新法，但行为时法的规定有利于行为人的，应适用行为时法。此原则肯定新法具有溯及既往的效力，但也承认行为时法在对行为人有利时，新法不具有溯及既往的效力。上述四种原则中，从旧原则和从新原则一个是绝对否定刑法的溯及力，一个是绝对肯定刑法的溯及力。从旧兼有利原则和从新兼有利原则的共同点是二者均采用有利于行为人的规定。不同之处在于，前者原则上否定刑２９

法具有溯及力，只有在新法有利于行为人时才承认其具有溯及既往的效力，后者则原则上肯定刑法具有溯及既往的效力，但也承认当行为时法有利于行为人时，可以适用行为时法。虽然适用此二原则的法律效果可能相同，但就本质而言，原则上肯定刑法的溯及既往的效力的从新兼有利原则并不符合罪刑法定原则的要求。在法律更替的情况下，目前各国的刑事立法普遍采用的是从旧兼有利原则，①即以行为时法原则为主，原则上禁止刑法具有溯及力，以有利原则为辅，在有利于行为人的情况下，例外地肯定刑法的溯及力。如前所述，在刑法的时间适用上采用行为时法原则的目的在于防止公权力对行为人适用行为后制定的对其不利的刑法，借此保护行为人的基本权利和自由不受恣意刑事立法和司法的侵害。据此，倘行为后生效的新的法律对行为人有利，承认新法的溯及力并不会对行为人造成任何损害，相反，适用行为时法原则反而对行为人不利。因此，采用从旧兼有利原则与罪刑法定原则的旨意是一致的。对于在法律更替情况下的刑法适用，澳门刑法采用的也是从旧兼有利原则，其包括以下两种情况。（１）如按作出事实当时所生效的法律（行为时法），该事实是应予以处罚的，但新法律将之从所规定的违法行为中剔除，则该事实不予处罚。此情况指的是，当新法具有“除罪”功能时，即新法将行为时法规定的刑事不法行为（在澳门现行刑法框架下指的是犯罪和轻微违反）非刑事化时，应适用新法，此时新法具有溯及既往的效力。据此，倘出现上述情况，行为人尚未被刑事追究的，则不得再启动刑事诉讼程序予以追究；已被提起刑事诉讼程序的，倘判决尚未确定，则相关之刑事诉讼程序亦须终止，倘已作出确定判决，则不得执行该判决，如正在执行，判决的执行及其刑事效果亦须终止。例如，根据１８８６年《葡萄牙刑法典》的规定，通奸属犯罪行为，而现行《澳门刑法典》中并未再规定通奸属犯罪行为。因此，倘在１８８６年《葡萄牙刑法典》生效期间发生的通奸行为，至《澳门刑法典》生效后，就不得再予刑事追究；对于在１８８６年葡萄牙刑法典生效期间已追究刑事责任或已作出确定判决的，则须终止３９①此原则亦被１９６６年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》所肯定。该公约第１５条第１款规定：“如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

追究或终止执行相关判决及刑事效果。然而，需注意，新法具有“除罪”功能指的是新法对过往特定行为的非刑事化，倘若仅是罪名的变更，则不应视为新法具有“除罪”功能。例如，曾在澳门适用的１８８６年《葡萄牙刑法典》第１６２条规定的是海盗罪，而其后颁行的《澳门刑法典》中并无此罪名。但是，《澳门刑法典》第２７５条规定的劫持交通工具罪的罪状中已包含了原来海盗罪的行为。①因此，对于在《澳门刑法典》生效前实施的海盗罪，便不能认为被《澳门刑法典》非刑事化了。质言之，非刑事化是基于“立法动机”的变更而引发的，而不是指“法律概念”本身的变化。还应指出，对于新法具有“除罪”功能的情况，行为人已执行了部分或全部刑罚并不构成对其进行国家赔偿的理由。换言之，终止判决的执行只对未执行的部分产生效力，对已执行的部分不具有“恢复原状”的效力。例如，倘行为人被判处罚金且已缴付完毕，则已缴付之罚金不会再退回其本人。（２）如作出可处罚的事实当时所生效的刑法规定与之后颁行的刑法规定不相同，则必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判刑已确定的情况除外。与上述第一种情况不同的是，此种情况所针对的是根据行为时的法律和行为后生效的法律，相关行为均为刑事不法行为的情形，即行为后生效的新的法律不具有“除罪”功能，只是在具体规定上与旧的法律有所不同（或表现在罪状要素方面，或表现在法律后果方面）。由于前后法律规定出现不同，因此，适用不同的法律规定最终的结果便会不同，或有利于行为人，或不利于行为人。对此澳门刑法明确规定，在旧的法律和新的法律规定不同时，应当适用“具体显示对行为人较有利之制度”。所谓“具体显示对行为人较有利之制度”，指的是根据法律适用的最终结果判断而认定的对行为人有利的制度，而不是对旧的法律和新的法律的相关规定进行抽象比较的结果。正如有学者所指：“对于此问题，立法者所指的是针对具体的个案经审判后所适用的制度，而不是相竞合的规范其抽象及形式上所作的描述，后者仅作为参考点。”②４９①②参见澳门高等法院在第５３１号案中作出之裁判（１９９６年１０月３０日）和澳门普通管辖法院在第４４７／９７号案中作出之裁判（１９９７年１０月２８日）。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第３１页。

当然，抽象地比较旧的法律和新的法律的不同制度，有时也可以判断出两种制度何者更有利于行为人。例如，在假释服刑期限的要求上，曾在澳门生效的１８８６年《葡萄牙刑法典》第１２０条规定，服刑要满所判刑期的１／２，而现行《澳门刑法典》第５６条第１款则规定服刑要满所判刑期的２／３，且服刑至少已满６个月。显然，１８８６年《葡萄牙刑法典》的规定对行为人较有利。①但是，抽象的比较在很多时候可能难以判断出何者对行为人较有利。例如，就惩治毒品犯罪的法律而言，之前生效的第５／９１／Ｍ号法令（该法令已被第１７／２００９号法律废止）第８条第１款规定的贩毒罪的法定刑为８～１２年徒刑和澳门币５０００～７０万元罚金。而现行惩治毒品犯罪的第１７／２００９号法律第８条第１款规定的贩毒罪的法定刑为５～１５年徒刑。如果单从法定刑方面进行比较，很难讲二者中哪个对行为人更为有利。因此，必须根据具体适用法律的最终结果来判断哪种制度具体对行为人更为有利。举例而言，２００８年１１月４日（当时澳门生效的惩治毒品犯罪的法律是第５／９１／Ｍ号法令），Ａ以体内藏毒的方式进入澳门时，被警方查获其体内藏有７４３１６４克海洛因。澳门初级法院于２０１０年５月１８日（当时现行惩治毒品犯罪的第１７／２００９号法律已生效）作出一审判决，认定Ａ的行为已构成第５／９１／Ｍ号法令第８条第１款规定的贩毒罪，同样亦构成第１７／２００９号法律第８条第１款规定的贩毒罪。由于旧法和新法均规定了贩毒罪（不存在“除罪”问题），但在具体规定上（法定刑）有所不同，因此，适用第５／９１／Ｍ号法令还是第１７／２００９号法律，则须判断两部法律的规定孰者具体对行为人较有利。澳门初级法院在判决中指出：如适用第５／９１／Ｍ号法令第８条第１款的规定，对嫌犯Ａ应判处１０年６个月徒刑及罚金澳门币２万元；而如适用第１７／２００９号法律第８条第１款的规定，对嫌犯Ａ应判处１２年徒刑。“经比较，考虑到适用旧法的刑罚较低，故此，合议庭认为适用旧法对嫌犯较为有利，故采纳之。”②又如，２００９年２月９日，警方人员在澳门某赌场附近将Ｂ截停，并在其身上搜获２９１２９克氯胺酮和１９７６克甲基苯丙胺。此后，经审理，澳门初级法院认定Ｂ构成贩毒罪，并在判决中指出，如适用第５／９１／Ｍ号法令第８条第１款的规定，对Ｂ应判处８年３个月徒刑及罚金澳门５９①②针对假释问题，第５８／９５／Ｍ法令第１２条第２款作出了专门规定：“《刑法典》第５６条第１款之规定，仅适用于就《刑法典》开始生效后所实施之犯罪而科处之刑罚。”参见澳门初级法院第ＣＲ１－０９－００８９－ＰＣＣ号案合议庭裁判。

币５０００元；而如适用第１７／２００９号法律第８条第１款的规定，对Ｂ应判处４年３个月徒刑。“经比较，考虑到适用新法的刑罚较低，故此，合议庭认为适用新法对嫌犯较为有利，故采纳之。”①需要强调的是，具体对行为人较有利之制度是指旧的法律或新的法律中的制度，因此，一经确定适用哪一部法律规定的制度最有利于行为人，就应该适用该法律的整体，而不能分别适用不同法律中的有利条文，即不能就某一行为部分适用旧的法律，部分适用新的法律。对此，德国刑法学家李斯特曾指出：“如果法官将从两个或两个以上的法律规定中选择一个最轻刑，他必须首先将手头的案件对照多个法律规定中的第一个法律来斟酌，然后再考虑第二个、第三个或其他所有法律规定来认定犯罪人的犯罪事实，并科处刑罚。不同法律规定合并使用是绝对禁止的。这里，最为重要的是得出对犯罪人最有利的结果，其中不仅要考虑刑罚的范围和内容，而且还要考虑所有重要的刑法规定，例如附加刑，从重和减轻的情节，重新犯罪，共犯，犯罪未遂，可罚性之条件规定等等”。②葡萄牙的主流观点也认为，判断“具体显示对行为人较有利之制度”应从具体刑法制度上来把握，“而不是指从同时可适用的多个法律规范中，选取对行为人最为有利的那些单独条文。故此，应将整个制度适用于具体的个案，且须按照行为人在各个同时适用的规范中根据各自的情况作出衡量，而不应从所适用的规范中选取独立的条文作拼凑适用”。③此处，还需注意，对于在旧法和新法规定不同的情况下适用有利原则，法律规定了一个先决条件，即对于相关的犯罪行为尚未作出确定的判决，倘判决已确定，则不得再适用此原则。这一点不同于上述第１种情况。也就是说，对于新的法律具有“除罪”功能的情况，有利原则具有完全的适用性，同时具有终止已确定判决效力的功能。然而，对于新的法律没有“除罪”功能而只是在具体规定上与旧的法律有所不同时，有利原则的适用则不具有终止已确定判决效力的功能。质言之，不得以有利原则变更先前依据旧的法律作出的确定判决。对于规定上述不同的适用规则，理论上一直存在见解上的分歧，分歧的焦点在于：刑法规定不同的适用规则是否违反《澳门基本法》第２５条所６９①②③参见澳门初级法院第ＣＲ１－０９－０１８７－ＰＣＣ号案合议庭裁判。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１３４～１３５页。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第３０页。

确立的“澳门居民在法律面前一律平等”的原则。本书认为，这实际上是平等适用法律这一宪制原则与已确定的裁判的不可动摇性这一诉讼原则（也有观点将之视为宪制原则）的冲突。就价值而言，很明显，前者应大于后者。因此，现行刑法在旧法和新法规定不同的情况下，为适用有利原则设定例外限制确实有违《澳门基本法》第２５条所确立的“澳门居民在法律面前一律平等”的原则。况且，任何有利原则的适用均不会侵犯个人的权利，因而符合罪刑法定原则的旨意。对有利原则的适用设定限制反倒有可能削弱了对个人权利的保障。四　限时法的适用原则限时法，又被称为临时性法律，指的是规定特定事宜，且只在特定时期内生效的法律。一般而言，限时法属于特别刑法。根据“特别法优于普通法”的法律适用原则，对于在限时法生效期间发生和审判的违反限时法的刑事不法行为显然应适用限时法。但问题在于，倘行为人在限时法生效期间实施了限时法所规定的刑事不法行为，而限时法随后因生效期届满而失效，此时是否仍然可以依照限时法追究行为人的刑事责任？《澳门刑法典》第２条第３款对于限时法的适用作出了如下规定：“如属在某一期间内生效之法律，则在该期间内作出之事实继续为可处罚者。”这一规定表明，立法者在限时法的适用上采用的是绝对的行为时法原则，即纵使限时法已经失效，仍可适用于其生效期间实施的行为，行为人不会因为限时法的失效而不再受到追究。应明确的是，考虑到限时法失效后已无可适用之法律，法律规定的“继续为可处罚者”，当然指的是继续依照限时法处罚相关行为。这显然不同于上述法律更替情况下适用的有利原则。刑法如此规定，主要是基于限时法是特定时期内生效的特别刑法，并不存在被后法取代的问题，因而，也就不存在前述法律更替情况下所指之非刑事化问题或具体有利于行为人之制度。从某种意义上讲，立法者肯定可以继续适用已失效的限时法，体现了“特别法优于普通法”的法律适用原则，旨在表明立法者关注的是对特定时期内特殊犯罪予以处罚的特殊意义。正如有学者所指出：“因此，临时性法律的废止仅取决于为制定该法的７９

状况消失，但并不意味着是立法者对法律观点的改变。”①然而，本书认为，既然澳门刑法在时间适用上采用的是以行为时法原则为主、有利原则为辅的适用规则，将时过境迁的限时法排除在外，从刑事政策角度看似乎并无充分理据。从某种意义上讲，法律如此规定更多地反映了有罪必罚的报应刑理念。五　犯罪时间的确定犯罪时间指的是犯罪实行行为实施的时间，在法律规定处罚预备行为时，实施预备行为的时间也是犯罪时间。犯罪时间不同可能适用的法律也不同。因此，确定犯罪时间对于刑法在时间上的适用具有重要意义。此外，犯罪时间对于计算追诉时效以及认定具体的犯罪（如教唆犯和间接正犯的著手等）亦具有意义。根据《澳门刑法典》第３条的规定，“不论符合罪状之结果何时产生，②行为人作出行为之时，或如属不作为之情况，行为人应作出行为之时，均视为作出事实之时”。由上可见，在犯罪时间的认定上，《澳门刑法典》区分了作为犯和不作为犯两种情况：对于作为犯，法律以实施犯罪行为的时间为认定标准；对于不作为犯，法律则以应作出行为时为犯罪时间的认定标准。刑法中的作为犯和不作为犯均有可能是结果犯。在结果犯的情形下，结果有的时候是紧随犯罪行为产生的。例如，行为人当场将他人杀死。但也有的时候，犯罪结果是在行为结束一定时间后才发生的。例如，行为人向被害人开枪，被害人中弹后被送往医院抢救，数日后因抢救无效死亡。根据上述法律规定，无论是作为犯还是不作为犯，符合罪状的结果何时发生对于确定犯罪时间并不重要。举例而言，Ａ欲使用定时炸弹将Ｂ炸死，遂于２０１５年１月１日将定时炸弹安放于Ｂ住所门口，定于１月３日爆炸。Ｂ于１月３日被炸死。本例中，Ａ犯罪的时间是其安放定时炸弹之日，即２０１５　　　　８９①②〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法典注释及评述》（第一册），卢映霞、陈晓畴译，法律及司法培训中心，２０１５，第８２页。所谓符合罪状的结果，通常指的是结果犯中的实际损害结果，即构成要件的结果。例如，杀人罪中被害人的死亡结果、侵犯财产犯罪中被害人财产的损失结果等。

年１月１日，而非符合罪状的结果发生之日（Ｂ被炸死之日），即１月３日。值得一提的是，现实中有些犯罪的行为具有一定的延续性或连续性，因此，可能会出如下情况：行为人在旧的法律生效期间开始实施犯罪行为，但行为延续（继续犯的情形）或连续（连续犯的情形）至新的法律生效期间。这种情况理论上称为跨法犯。就继续犯的情形而言，假设行为人于１９９５年１２月３０日开始剥夺被害人的行动自由，直至１９９６年１月３日。１９９５年１２月３０日澳门适用的是１８８６年《葡萄牙刑法典》，而１９９６年１月３日现行《澳门刑法典》已生效。显然，行为人的犯罪行为跨越了１８８６年《葡萄牙刑法典》和１９９６年１月１日生效的《澳门刑法典》两部法律的生效期间。就连续犯的情形而言，例如，行为人于１９９５～１９９６年期间多次实施诈骗行为，构成了连续犯，该连续犯中的多个行为实施的时间亦同样跨越了上述两部法典的生效期间。对于跨法犯应如何确定犯罪行为的时间以及应适用旧的法律抑或新的法律呢？从客观行为看，旧的法律生效期间和新的法律生效期间均可视为犯罪的时间。因此，在法律适用上，似乎既可以适用旧的法律，也可以适用新的法律。然而，从行为完整性考虑，本书认为，应视为在新的法律的生效期间内作出的行为，并适用新的法律较为合理。这是因为，无论是继续犯还是连续犯其构成均是以一系列行为为前提的，而行为最终终结于新的法律的生效期间，这时的行为才是完整的行为。如果视为在旧的法律生效期间作出的行为，并适用旧的法律，就有可能割断继续犯或连续犯行为之间的联系，使一个本来完整的行为变成各自分开的行为，从而无法反映该类行为的特质。当然，在适用新的法律时亦有必要考虑有利原则的要求，即当适用旧的法律对于行为人具体较有利时，可例外地适用旧的法律。需要指出的是，理论上也有观点认为，对于跨法犯（继续犯、连续犯或习惯犯）应一律适用新法，即使新法的处罚更为严厉。①澳门法院的司法见解亦认同此观点，认为在连续犯和继续犯的情况中，就算新法更为严苛，也总是适用新法。这是因为执行和最后一项行为是在新法的范围内结束的。②９９①②〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第４２～４４页。参见澳门中级法院在第９４／２００５号案中作出之裁判。

六　刑法典与特别刑法的适用前文指出，理论上一般将刑法典视为普通刑法，而将刑法典以外的规定刑事不法行为和相关法律后果的法律视为特别刑法。在普通刑法和特别刑法的适用问题上，各国普遍采用“特别法优于普通法”的法律适用原则。澳门亦是如此。《澳门刑法典》第８条明确规定：“本法典之规定，补充适用于可为特别性质之法例所处罚之事实，但另有规定者除外。”也就是说，特别刑法有规定的当然要适用特别刑法的规定，特别刑法无规定的，才补充适用《澳门刑法典》的规定。从立法上看，特别刑法多是规定具体犯罪的分则性条款，对于总则性内容很多时候并无规定。在此情况下，则应补充适用普通刑法，即《澳门刑法典》总则的规定。思考题：１法律更替情况下如何适用刑法？２如何理解《澳门刑法典》第２条第３款的规定？第三节　刑法在空间上的适用一　刑法在空间上的适用原则刑法在空间上的适用，又称为刑法的空间适用效力，指的是刑法适用的地域和人员范围，即刑法对发生在什么地方的犯罪及对哪些行为人具有适用效力。刑法在空间上的适用主要是由犯罪发生的空间（即犯罪地）所决定的。对于特定司法管辖区而言，犯罪发生的基本空间有二：一为犯罪发生在本司法管辖区以内，即域内犯罪；另一为犯罪发生在本司法管辖区以外，即域外犯罪。犯罪发生的两个基本空间决定了刑法在空间上的适用亦包括两００１

个方面，其一为对域内犯罪的空间适用，其二为对域外犯罪的空间适用。（一）对于域内犯罪刑法在空间上的适用原则对于域内犯罪，世界各国刑法在适用效力上普遍采用属地管辖原则，或称地域管辖原则，即凡是在本国主权管辖范围内发生的犯罪，不论犯罪行为人是本国人还是外国人，均适用本国的刑法。属地管辖原则是基于国家主权确立的刑法空间适用原则。“每一个国家的主权者对于境内的一切居民都有管辖权。”（霍布斯）对于域内犯罪适用本国刑法是主权国家维护本国法律秩序的必然要求和体现。此外，对在本国发生的犯罪适用本国刑法进行管辖，在刑事诉讼上也最为便利。然而，对于域内犯罪采用属地管辖原则也存在例外情况。这种例外情况主要指的是在本国内犯罪的特定的人的法律适用问题。例如，目前世界各国均认同，对于享有外交特权或豁免权的外国人在本国内实施的犯罪，一般通过外交途径解决，而不适用本国刑法。①此外，有的国家或地区的法律还规定，对于本国或本地区担任特定公共职务的人，在执行职务期间的某些行为不予追究。例如，《德国刑法典》第３６条规定，对议员、参议员或州立法机关的成员在会议上作出的表决或言论，除诋毁性侮辱言论外，不受刑事追究。澳门《立法会立法届及议员章程》（第３／２０００号法律）第２５条（免除责任）也规定：“议员在立法会会议上的发言和表决，不受法律追究。”从某种意义上讲，这也可视为属地管辖原则的例外。从犯罪论的角度而言，上述针对特定人的刑法不适用通常又被视为犯罪的人身性刑罚阻却事由。（二）对于域外犯罪刑法在空间上的适用原则根据属地管辖原则，国家只能在其主权管辖范围内行使刑事管辖权。然而，现实中发生的犯罪有时可能并非发生在本国主权管辖范围内。因此，如果仅依属地管辖原则适用刑法，本国就无法对发生在本国以外的犯罪（特别是当相关犯罪由本国公民实施或侵犯本国公私法益时）适用本国刑法　　　　１０１①参见《维也纳外交关系公约》（１９６１）第３１条、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第１４条、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第１４条及《中华人民共和国刑法》第１１条。

追究行为人的刑事责任。这显然不利于维护国家主权及保障本国的公私法益。此外，对于一些国际社会公认的危害人类生存安全、秩序和世界和平的国际犯罪，根据属地管辖原则本国往往难以实施管辖。有鉴于此，在刑法的空间适用问题上，当代各国均在坚持对域内犯罪采用属地管辖原则的同时，对于域外犯罪根据不同的情况规定了相应的刑法适用原则，以期对特定的域外犯罪适用本国刑法进行管辖，从而最大限度地扩大自身刑法的适用范围。这种刑事管辖理念和立法在大陆法系国家最为盛行。目前，大陆法系国家对于域外犯罪普遍认同和采用的刑法适用原则主要有属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则和代理管辖原则。１属人管辖原则属人管辖原则，也称国籍原则，它是根据行为人的国民归属（国籍或居民身份）确定的刑法在空间上的适用原则。其基本内容是：对本国国民在本国以外实施的犯罪适用本国刑法。①属人管辖原则的理据在于，本国国民无论其身于何处，均与其祖国有着紧密联系。当本国国民离开其本国后，本国政府仍应对其提供保护。“法律的力量应该形影不离地跟踪着每一个公民”（贝卡里亚）。据此，如果本国国民在境外实施犯罪行为，本国亦应有权对其进行刑事责任追究。属人管辖原则体现了一国对其国民的属人优先管辖权。在刑法的空间适用上采用属人管辖原则，一方面可以彰显本国的主权，另一方面可以充分保护本国国民在境外的合法权利，防止其在境外受到不公正的司法追究。但是，属人管辖原则的适用在实践中常常会遇到一些困难。例如，本国国民在境外犯罪，依本国刑法应予处罚，但依犯罪地国的刑法该行为并不构成犯罪时，依属人管辖原则进行管辖便显得有些不近情理。此外，由于犯罪发生在本国以外，属人管辖原则在刑事诉讼的操作上（特别是在取证上）通常会存在相当大的困难。２保护管辖原则保护管辖原则，也称安全原则，它是以本国的公私法益为标准确定的２０１①理论上属人管辖原则又分为积极的属人管辖原则和消极的属人管辖原则。前者指以行为人的国民归属来确定刑法的空间适用效力，即只要行为人是本国公民，就可适用本国刑法。后者指以被害人的国民归属确定刑法的空间适用效力，即只要被害人是本国公民，就可适用本国刑法。就本质而言，前者才是真正意义上的属人管辖原则，而后者实际上是保护管辖原则的内容。

刑法在空间上的适用原则。其基本内容是：凡侵害本国公私法益的域外犯罪，都适用本国刑法。保护管辖原则主要是针对外国人或无国籍人在本国以外实施的侵害本国公私法益的犯罪而确立的刑法在空间上的适用原则。理论上讲，保护管辖原则能够最大限度地保护本国公私法益在本国以外不受犯罪侵害。但是，由于行为人并非本国公民，且犯罪又发生在本国境外，保护管辖原则的适用很多时候会与行为地国以及行为人所属国的刑事管辖权发生冲突。加之行为地国的法律也有可能并不认为相关行为是犯罪行为，这同样会影响本国刑法的有效适用。３普遍管辖原则普遍管辖原则，又称世界主义原则，其基本内容是：本国对与其无任何属地、属人或利害关系的域外犯罪，适用本国刑法实施管辖。普遍管辖原则是从１９世纪世界各国在与海盗罪的斗争中形成的习惯国际法规则发展而来的刑法在空间上的适用原则，其法律依据主要是本国参加的国际条约。因此，普遍管辖原则最初是国际刑法中的一项原则。随着国内刑法中国际刑法规范的日益增多，为了体现履行国际公约的诚意以及突出本国的刑事管辖权，目前许多国家以相关国际条约为依据，在其刑法中明确规定了普遍管辖原则。从适用范围看，普遍管辖原则主要适用于国际犯罪，如战争罪、灭绝种族罪、使人为奴隶罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、海盗罪、贩毒罪、伪造货币罪等。但各国有时亦根据某些犯罪的严重性，自行确立对特定犯罪采用普遍管辖原则。应当看到，在刑法的空间适用问题上采用普遍管辖原则充分反映了国际社会共同应对国际犯罪的愿望。然而，历史告诉我们，普遍管辖原则的适用有时会成为某些大国推行强权政治的借口和依据。此外，由于普遍管辖原则所针对的犯罪通常与本国没有实际的关联，因此，本国适用本国刑法对相关犯罪人进行追究的实际可能性和有效性亦受到相当程度的限制。４代理管辖原则代理管辖原则是第二次世界大战以后，由芬兰和德国等欧洲国家的法学家提出的一个新的有关刑法空间适用的原则。其基本内容是：针对本国捕获的外国人在外国实施的本不能适用本国刑法的行为，由于事实上或法律上的原因，不能将行为人引渡给享有刑事管辖权的国家，本国对该犯罪３０１

适用本国刑法予以追究。①最早规定代理管辖原则的是１９６４年１１月３０日颁布的《欧洲道路交通犯罪处罚条约》（１９７２年７月１８日生效）。该条约第３条规定：“行为人居住地国的司法机关，依据犯罪地国的请求，对行为人在犯罪地国实施的道路交通犯罪有权进行追诉”。采用代理管辖原则实际上是将有关国家的刑事管辖权转移至行为人所在国。因此，理论上又将此原则称为刑事诉讼移转原则。１９７２年《欧洲刑事诉讼移转管辖公约》第２条第１项规定：“缔约国有权根据本国刑法对任何违反另一缔约国法律的犯罪行为提出诉讼”，从而将代理原则规定为一项刑法空间上适用的一般原则。代理管辖原则与传统的刑法空间上的适用原则的最大区别在于，传统的原则“表明了本国刑法得以适用的独立连结点，而代理原则仅仅是作为他国刑罚权的补充出现的，含有代为维护他国法律秩序的意味”。②（三）网络空间犯罪的刑法适用当代计算机科技的发展把人类的存在从现实世界的物理空间引入了虚拟世界的网络空间。在虚拟世界的网络空间里，人们可以透过“淘宝”获取精神和物质的利益，创造和体现价值；同时也可以在这里实施侵犯个人和公共利益的不法行为，贬低和毁灭价值。美国学者凯文·凯利在其《失控———全人类的最终命运和结局》一书中曾这样描绘当今的世界：“网络是二十一世纪的图标。”“这个图标很具有迷惑性，看着它，你很容易陷入其自相矛盾的困境：没有开始、没有结束、也没有中心，或者反之，到处都是开始、到处都是结束、到处都是中心。”“暗藏在网络中的是神秘的看不见的手———一种没有权威存在的控制。”“网络在哪里出现，哪里就会出现对人类控制的反叛者。”③当今时下，形形色色的网络犯罪不仅使司法机关时常无奈地追问：“嫌４０１①②③〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第２１０页；〔日〕森下忠：《国际刑法入门》，阮齐林译，中国人民公安大学出版社，２００４，第８７～１０８页；齐文远、刘代华：《国际犯罪与跨国犯罪研究》，北京大学出版社，２００４，第１５１～１５３页。杨彩霞：《刑法空间效力研究》，中国社会科学出版社，２００７，第１１３页。〔美〕凯文·凯利：《失控———全人类的最终命运和结局》，东西文库译，新星出版社，２０１０，第３８～３９页。

犯，你究竟是谁？你到底在哪里？”而且，它正在不断地冲击着建基于物理空间的传统法律制度，并对之提出了挑战。刑法能否以及如何适用于网络空间发生的犯罪已成为当代刑法学所面临的严肃课题。由于笔者未能在闲暇时间对网络犯罪刑法的适用问题展开研究及形成一个首先令自己满意的概念，故在此只能提出问题，而无法提供解决方案。这不能不说是本书的一个缺憾。然而，缺憾往往透着美———美是一个不断完善的过程。正如有论者所言：“理论研究不可能穷尽所有的问题”。事实上，必须承认，笔者在本书中对于众多的刑法问题并未作深入的研究，而仅仅是点到为止，还有很多重要的刑法知识层面甚至根本没有触及。即使是书中所探讨的问题，其中也不乏判断错误或研究方法错误。相信在不久的将来，笔者能够借助读者们对相关问题的思考与心得填补本书中的诸多空白，修正其中的谬误，从而使本书看上去更美。二　澳门刑法在空间上的适用《澳门刑法典》第４～７条对刑法在空间上的适用作出了规定。从整体上看，在刑法的空间适用问题上，澳门与大陆法系国家的通行做法基本一致，即将犯罪区分为域内犯罪和域外犯罪，对域内犯罪原则上采用属地管辖原则，对于域外犯罪，则区分不同情况单独或混合采用属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。至于代理管辖原则，《澳门刑法典》并未作出明确规定，但是，《澳门刑事司法互助法》中有相关内容的规定。①（一）国际公约及司法协助协定优先适用在刑法的空间适用问题上，无论是对域内犯罪，还是对域外犯罪，《澳门刑法典》均肯定了适用于澳门的国际条约和司法协助协定的优先适用性。②具体讲，如果适用于澳门的国际公约及司法协助协定对刑法在空间上５０１①②《澳门刑事司法互助法》第３３条第２款、第７５～８８条。《澳门刑法典》第４条（在空间上之适用之一般原则）规定：“澳门刑法适用于在下列空间作出之事实，但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者，不在此限……。”该法典第５条（在澳门以外作出之事实）第１款规定：“澳门刑法亦适用于在澳门以外作出而属下列情况之事实，但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者，不在此限……。”《澳门刑法典》的上述规定体现了澳门回归前葡萄牙奉行的“国际法优于国内法”的法律传统。

的适用作出的规定与澳门刑法作出的规定不同，则应根据国际公约及司法协助协定的相关规定处理。相反，倘国际公约及司法协助协定并无特别规定，方适用澳门刑法的规定。如前所述，对于域内犯罪，各个国家和地区基本上采用的是属地管辖原则，澳门亦是如此。但是，此原则可能会根据国际条约或司法协助协定的规定而被排除适用。例如，根据在澳门适用的《维也纳外交关系公约》第３１条的规定，一个国家派驻在其他国家或地区的外交代表对接受国的刑事管辖享有豁免。据此，倘其他国家的外交代表在澳门实施了犯罪行为，则不能根据属地管辖原则适用澳门刑法追究该外交代表的刑事责任，该外交代表的刑事责任应通过外交途径解决。上面谈及的是国际公约排除适用澳门刑法的例子，至于排除适用澳门刑法的司法协助协定，澳门目前尚无此类协定。然而，根据《澳门基本法》第９３条和第９４条的规定，澳门特别行政区可以与我国其他地区的司法机关签订司法协助方面的协定，也可在中央人民政府的协助和授权下与外国签订司法协助协定。因此，可以预见，澳门将来有可能与其他国家或地区签署相关的司法协助协定，其中的内容也可能涉及在特定情形下排除适用澳门刑法。需要指出的是，囿于立法时代背景的局限，《澳门刑法典》只是规定了国际公约及司法协助协定优先适用。这一规定是与澳门回归以前的政治法律地位相对应的。然而，澳门特区成立后，澳门的法律渊源发生了重大变化，其中之一就是《澳门基本法》附件三所列的全国性法律亦成为在澳门适用的法律。例如，附件三中所列的《中华人民共和国外交特权与豁免权条例》第１４条就规定：“外交代表享有刑事管辖豁免。”由于该条例亦在澳门适用，因此该法成为对外交代表刑事管辖豁免的法律依据。又如，附件三所列的《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》，该法对与驻军有关的犯罪的刑事管辖也作出了有别于《澳门刑法典》的规定。①此外，澳门的一些特别刑法，如《维护国家安全法》（第２／２００９号法律）、《预防及遏止恐怖主义犯罪法》（第３／２００６号法律）也对刑法的空间适用作出了特殊规定。因此，《澳门刑法典》对于刑法空间适用的例外规定，除了可能存在于国际公约及司法协助协定中，还可能存在于诸如《中华人民共和国外交特６０１①参见《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》第２０条。

权与豁免权条例》、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等相关全国性法律以及澳门本地制定的特别刑法中。（二）《澳门刑法典》对域内犯罪规定的属地管辖原则根据《澳门刑法典》第４条的规定，对于域内犯罪，除国际条约或司法协助协定另有规定的外，均适用澳门刑法，即采用属地管辖原则。对于域内犯罪，澳门刑法采用属地管辖原则，体现了在我国国家统一主权之下特别行政区的高度自治权。就澳门而言，所谓“域内犯罪”是指在以下空间内实施的犯罪。（１）在澳门内毫无疑问，“在澳门内”，指的是在澳门特别行政区内。然而，何为“在澳门特别行政区内”呢？《澳门基本法》序言指出：“澳门，包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛……”根据《全国人民代表大会关于设立中华人民共和国澳门特别行政区的决定》（１９９３年３月３１日第八届全国人民代表大会第一次会议通过）：“澳门特别行政区的区域包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛。澳门特别行政区行政区域图由国务院另行公布。”１９９９年１２月２０日，中华人民共和国国务院令（第２７５号）公布了《中华人民共和国澳门特别行政区行政区域图》及中华人民共和国澳门特别行政区行政区域范围文字表述。根据该国务院令，中华人民共和国澳门特别行政区行政区域范围文字表述的内容如下。“中华人民共和国澳门特别行政区包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛。澳门特别行政区北部与广东省珠海市的拱北陆路相连。关闸拱门以南由澳门特别行政区管辖。关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间的地段维持原有管理办法不变。澳门特别行政区维持澳门原有的习惯水域管理范围不变。”上述国务院令从整体上划定了澳门特别行政区成立时的行政区域范围，也可以说是刑事管辖范围。然而，需要指出的是，上述国务院令中关于“关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间的地段维持原有管理办法不变”和“澳门特别行政区维持澳门原有的习惯水域管理范围不变”的表述，由于涉及原有的不成文的管理办法和区域，因此，就法律层面讲，其所界定的澳门特别行政区的７０１

范围并不十分清晰。特别是在确定澳门特别行政区刑事管辖范围时，倘依据“原有管理办法”或“原有的习惯水域”等“习惯法”，似乎与罪刑法定原则不相吻合。２００１年１１月２６日，国务院作出关于广东省珠海市和澳门特别行政区交界有关地段管辖问题的批复（国函〔２００１〕１５２号），同意将澳门特别行政区与广东省珠海市边界的澳门特别行政区关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间、用于兴建澳门特别行政区新边检大楼及配套设施的地段，交由澳门特别行政区管辖。此后，国务院办公厅于２００２年３月２１日，就广东省人民政府《关于澳门租用珠海土地兴建新边检楼有关问题的请示》（粤府〔２００１〕９５号）作出复函（国办函〔２００２〕第２８号），指出《国务院关于广东省珠海市和澳门特别行政区交界有关地段管辖问题的批复》（国函〔２００１〕１５２号）中“交由澳门特别行政区管辖”，是指澳门特别行政区在租用该地段期间对该地段具有行政管理权和司法权。根据上述批复和复函，澳门特别行政区的管辖范围由原来的关闸拱门以南扩展至关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间的地段。上述批复和复函因而成为澳门特别行政区对该地段实施司法管辖（包括刑事管辖）的规范依据。据此，对该地段上发生的犯罪视为在澳门内发生的犯罪，应适用澳门刑法予以追究。２００９年６月２７日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过了授权澳门特别行政区对设在横琴岛的澳门大学新校区实施管辖的决定。该决定的主要内容为：“一、授权澳门特别行政区自横琴岛澳门大学新校区启用之日起，对该校区依照澳门特别行政区法律实施管辖。自该校区启用之日起至２０４９年１２月１９日止。租赁期限届满，经全国人民代表大会常务委员会决定，可以续期。二、横琴岛澳门大学新校区位于广东省珠海市横琴口岸南侧，横琴岛环岛东路和十字门水道西岸之间，用地面积为１０９２６平方千米。具体界址由国务院确定。”全国人民代表大会常务委员会的上述决定，进一步扩大了澳门特别行政区的管辖范围，其中当然也包括刑事管辖范围。２０１３年１１月５日，澳门大学新校区正式启用，并开始依照澳门法律实施管辖。自此，在该校区内发生的犯罪亦视为在澳门内发生的犯罪，应适用澳门刑法予以追究。应指出，关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间的地段转归澳门特别行政区管辖是以国务院批复和复函的方式确定的，而横琴岛澳门大学８０１

新校区转归澳门特别行政区管辖是以全国人民代表大会常务委员会决定的方式确定的。虽然国务院和全国人民代表大会常务委员会均属广义上的中央政府，而澳门自治权又来自中央政府的授权，但是就澳门特别行政区的区域管辖范围而言，由不同的国家机构授权的方式仍存在一些宪政问题需要研究。①此外，还需注意，无论是对关闸拱门以北至珠海边防检查站原旗楼之间的地段进行刑事管辖，还是对横琴岛澳门大学新校区进行刑事管辖，表面上虽然可视为是澳门特别行政区基于属地管辖原则进行管辖，但其与澳门对原有区域（澳门半岛、氹仔岛和路环岛）实行属地管辖相比又有很大的独特性，其主要表现为上述两个区域的土地是澳门租赁的属内地的国有土地，而非《澳门基本法》最初规定的特区本身的土地，澳门特别行政区对上述两块内地国有土地区域进行管辖是经过中央政府的特别授权确定的，且有使用时间的限制。因此，对在上述两块国有土地区域内发生的犯罪适用澳门刑法是一种特殊的授权管辖。它与澳门对特区成立时的地域范围实施的“当然”属地管辖有所不同。这是“一国两制”方针在实践过程中，刑法在空间适用上出现的一种新的管辖方式。（２）在澳门注册的船舶或航空器内就性质而言，船舶和航空器本身属特殊的动产，而非地域。但为解决刑事管辖问题，多数国家将之视为“浮动领土”或“拟制领土”，并将在本国注册的船舶或航空器内实施的犯罪视为在本国领域内实施的犯罪，继而适用本国刑法。此种做法被称为注册地管辖原则或旗国管辖原则，其本质上是属地管辖原则的延伸。本国或本地区刑事管辖权及于在本国或本地区注册的船舶或航空器早已成为一项国际法原则。②澳门刑法也遵循了这一原则，即规定在澳门注册的船舶或航空器内实施的犯罪亦适用澳门刑法。９０１①②根据《中华人民共和国宪法》第６２条的规定，决定特别行政区的设立及其制度属于全国人民代表大会的职权。根据该宪法第８９条的规定，除非有全国人民代表大会及其常务委员会的授权，国务院并无批准特别行政区区域划分的职权。相关国际公约可参见１９６３年《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》（东京公约）、１９７０年《关于制止非法劫持航空器的公约》（海牙公约）、１９７１年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》和１９８８年《制止危及海上航行安全非法行为公约》（罗马公约）。

这里需要指出，对于在澳门注册的船舶或航空器内实施的犯罪应作狭义理解，即其指的是行为人实施犯罪时，相关的船舶或航空器处于澳门以外（或航行中或停泊中）。倘在澳门注册的船舶或航空器航行于澳门管辖的水域或停泊在澳门境内的码头或航空港时，其内发生的犯罪显然应视为上述第一种情况，即“在澳门内”实施的犯罪，并可直接根据《澳门刑法典》第４条ａ项而非ｂ项的规定适用澳门刑法。关于域内犯罪，还有两个问题值得一提。第一个问题：对澳门驻军人员犯罪案件的特殊管辖。前文指出，属地管辖原则可以由适用于澳门的国际条约或司法协助协定排除适用。除此之外，《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》对澳门刑法属地管辖原则的适用亦作出了特别规定。该法第２０条规定：“澳门驻军人员犯罪的案件由军事司法机关管辖；但是，澳门驻军人员非执行职务的行为，侵犯澳门居民、澳门驻军以外的其他人的人身权、财产权以及其他违反澳门特别行政区法律构成犯罪的案件，由澳门特别行政区司法机关管辖。军事司法机关和澳门特别行政区司法机关对各自管辖的澳门驻军人员犯罪的案件，如果认为由对方管辖更为适宜，经双方协商一致后，可以移交对方管辖。军事司法机关管辖的澳门驻军人员犯罪的案件中，涉及的被告人中的澳门居民、澳门驻军以外的其他人，由澳门特别行政区法院审判。”由上条规定可见，对于驻军人员在澳门特别行政区内犯罪的案件实施刑事司法管辖的规则如下。第一，澳门驻军人员因执行职务在澳门实施的犯罪，由军事司法机关管辖，不适用澳门刑法。这意味着内地属人管辖原则排斥澳门属地管辖原则。从另一角度理解，它又可以视为中国统一刑事管辖权在特定事宜上的管辖划分。对于澳门驻军人员因执行职务在澳门实施的犯罪，由军事司法机关管辖，不适用澳门刑法的根本理由在于，驻军人员基于执行职务在澳门实施的犯罪是与防务有关的问题，根据《澳门基本法》第１４条第１款的规定，中央人民政府负责管理澳门的防务。因此，对澳门驻军人员因执行职务在澳门实施的犯罪的管辖权不属于澳门特别行政区自治权的范围。第二，澳门驻军人员非执行职务的行为构成犯罪，且侵犯对象为澳门０１１

居民或澳门驻军人员以外的其他人时，适用澳门刑法，由澳门特别行政区司法机关管辖。澳门驻军人员的非执行职务显然与防务无关，因此，澳门驻军人员在澳门作出的非执行职务的行为构成犯罪时原则上属澳门的社会治安问题，根据《澳门基本法》第１４条第２款的规定，澳门特别行政区负责维持澳门特别行政区的社会治安。因此，对于澳门驻军人员的非执行职务的行为构成的犯罪理应根据属地管辖原则适用澳门刑法。然而，需要注意的是，对于此类犯罪适用澳门刑法，该法还规定了一个附带条件，即侵犯对象为澳门居民或澳门驻军人员以外的其他人，换言之，如果侵犯对象是澳门驻军人员，则不适用澳门刑法，而由军事司法机关管辖。第三，澳门特别行政区司法机关与军事司法机关可就各自管辖的澳门驻军人员犯罪案件进行管辖协商，并将自己管辖的案件移交对方管辖。此规则表明，在“一国两制”方针下，澳门特别行政区与军事司法机关就管辖权问题可以进行协商，寻求最佳的管辖效果。应该说，这是澳门乃至我国刑法体系中特有的协商管辖原则。本书认为，为了有效地打击犯罪（特别是在我国内部不同法域间发生的跨法域犯罪），从而为各法域间刑事管辖权发生冲突时提供解决冲突的法律依据，长远来讲，协商管辖原则不仅应适用于澳门驻军人员犯罪案件，也应适用于普通犯罪案件。第四，军事司法机关管辖的澳门驻军人员犯罪案件中，涉及的被告人中的澳门居民、澳门驻军以外的其他人，由澳门特别行政区法院审判。此规则实际上体现的是澳门属地管辖原则。从中不难发现，立法者在驻军人员犯罪案件中，力求尽量保障适用澳门刑法，以尊重澳门特别行政区的独立司法权。第二个问题：关于“水域”中发生的犯罪的刑事管辖。《澳门基本法》在序言中指出，“澳门，包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛”。由此可见，澳门仅由陆地组成，而不包括相邻的水域。然而，无论是回归前还是回归后，澳门对与其相邻的水域均行使着不同程度的管理权（包括刑事管辖权）。１９９９年１２月２０日，中华人民共和国国务院令（第２７５号）公布了《中华人民共和国澳门特别行政区行政区域图》及中华人民共和国澳门特别行政区行政区域范围文字表述。根据该国务院令，“澳门特别行政区维持澳门原有的习惯水域管理范围不变”。应该说，上述国务院令是澳门对其相邻１１１

水域实施管理的重要规范性依据。如前所述，上述国务院令只是肯定了澳门对其相邻水域实施管理的习惯做法，并未明确规定澳门实施管理的水域的具体范围。因此，长期以来，在确定澳门对与其相邻的水域进行管理（特别是刑事管辖）方面一直欠缺明确的法律依据。就刑法的空间适用而言，对在澳门习惯水域管理范围内实施的犯罪行为能否适用澳门刑法也始终存在不同的见解。①鉴于在水域管辖方面存在的上述问题，同时考虑到澳门特区的长远发展，２０１４年５月，澳门特区政府正式向中央政府提交报告，请求明确划定澳门管辖的水域。２０１５年１２月２０日，国务院总理李克强签署第６６５号国务院令，公布了２０１５年１２月１６日国务院第１１６次常务会议通过的新的《中华人民共和国澳门特别行政区行政区域图》（自２０１５年１２月２０日起施行）。同时废止了１９９９年１２月２０日国务院公布的《中华人民共和国澳门特别行政区行政区域图》。根据第６６５号国务院令所附的中华人民共和国澳门特别行政区行政区域界线文字说明，中央人民政府决定将澳门特别行政区海域面积明确为８５平方公里。同时，将澳门特别行政区与广东省珠海市边界之间的关闸澳门边检大楼段，即澳门特别行政区关闸以北至珠海边防检查站原旗楼之间用于兴建澳门特别行政区新边检大楼配套设施的地段，划归澳门特别行政区管辖。行政区域调整后，澳门特别行政区的行政区域界线包括陆地和海上两部分。陆地部分由关闸澳门边检大楼段和鸭涌河段两段组成。海上部分由内港段、路氹航道段、澳门南部海域段、澳门东部海域段、人工岛段和澳门北部海域段六段组成。据此，自２０１５年１２月２０日起，澳门刑法中所指的“澳门内”应包括：澳门的陆地部分（约３０平方公里）：包括澳门半岛（含关闸澳门边检大楼段和鸭涌河段）、氹仔岛、路环岛和澳门大学横琴校区。澳门的海上部分：由内港段、路氹航道段、澳门南部海域段、澳门东部海域段、人工岛段和澳门北部海域段六段组成的８５平方公里海域面积。２１１①参见澳门中级法院在第４０４／２０１２号案中作出之裁判和澳门初级法院在第ＣＲ４－１５－０４３７－ＰＣＣ号案中作出之裁判。

中华人民共和国澳门特别行政区行政区域图　　注：２０１５年１２月１６日国务院第１１６次常务会议通过（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｇｏｖｃｎ／ｚｈｅｎｇｃｅ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２０１５－１２／２０／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１０４５６ｈｔｍ）。（三）《澳门刑法典》对域外犯罪在空间上的适用原则澳门的域外犯罪，指的是在澳门以外的国家或地区，或公海、公空以３１１

及南极洲大陆上发生的犯罪。对于域外犯罪，《澳门刑法典》区分了以下五种情况，并根据不同情况规定了相应的适用原则。第一种情况：在澳门以外发生的下列犯罪，一律适用澳门刑法。《澳门刑法典》第２５２条规定的假造货币罪；第２５３条规定的使硬币价值降低罪；第２５４条规定的与伪造货币者协同而将假货币转手罪；第２５５条规定的将假货币转手罪；第２５６条规定的取得假货币以使之流通罪；第２５８条规定的假造印花票证罪，第２５９条规定的假造印、压印、打印器或图章罪；第２６０条规定的假度量衡罪；第２９７条规定的暴力变更已确立之制度罪；第２９８条规定的煽动以暴力变更已确立之制度罪；第２９９条规定的破坏罪；第３００条规定的煽动集体违令罪；第３０１条规定的通谋外地罪；第３０２条规定的侮辱本地区象征罪；第３０３条规定的胁迫本地区之机关罪和第３０４条规定的扰乱本地区机关之运作罪。不难发现，第一种情况是以特定的犯罪为标准确定澳门刑法在域外空间上的适用。从《澳门刑法典》分则的规定看，第一种情况中所列明的犯罪可分为两大类，一类为妨害社会生活罪中的伪造类犯罪，另一类为妨害澳门本地区罪中的妨害政治、经济及社会制度罪。就第一类犯罪而言，由于法律并未指明前述犯罪的行为人和受侵犯的法益要与澳门存在关联因素，因此，整体上可将之视为采用了普遍管辖原则。但是，由于该情况中有些犯罪，行为人可能是澳门居民或侵犯的是澳门自身的利益，因此，在上述情况下适用澳门刑法，其根据也可能是属人管辖原则或保护管辖原则。例如，《澳门刑法典》第２５２条规定的假造货币罪，倘非澳门居民在澳门以外伪造美元，适用澳门刑法采用的当然是普遍管辖原则；倘澳门居民在澳门以外伪造美元，适用澳门刑法则可以认为是采用属人管辖原则；倘非澳门居民在澳门以外伪造澳门币，适用澳门刑法则可认为是采用保护管辖原则；倘澳门居民在澳门以外伪造澳门币，适用澳门刑法则可认为同时采用了属人管辖原则和保护管辖原则。至于第二类犯罪，由于均是针对澳门特别行政区的犯罪，侵犯的是澳门特别行政区的政治、经济及社会制度，故适用澳门刑法显然整体上可视为采用的是保护管辖原则。当然，倘行为人是澳门居民，适用澳门刑法又包含了属人管辖原则的内容。第二种情况：在澳门以外发生的下列犯罪，在一定条件下适用澳门刑法。《澳门刑法典》第１５２条第２款规定的剥夺他人行动自由罪；第１５３条４１１

规定的使人为奴隶罪；第１５３－Ａ条规定的贩卖人口罪；第１５４条规定的绑架罪；第１５５条规定的挟持人质罪；第２２９条规定的煽动战争罪；第２３０条规定的灭绝种族罪；第２３６条规定的严重之酷刑及其他严重之残忍、有辱人格或不人道之待遇罪。第二种情况也是以特定犯罪为标准确定澳门刑法在域外空间上的适用。就犯罪性质的归类而言，第二种情况涉及的犯罪包括侵犯人身自由罪和危害和平及违反人道罪两大类犯罪。与第一种情况相同的是，由于法律同样未指明第二种情况所指犯罪的行为人和受侵犯的法益要与澳门存在关联因素，因此，整体上亦可将之视为采用了普遍管辖原则。当然，由于第二种情况所指的犯罪中，行为人均有可能是澳门居民或侵犯的是澳门自身的利益，因此，适用澳门刑法的根据同样可能是属人管辖原则和保护管辖原则。与第一种情况不同的是，法律对于第二种情况下涉及的域外犯罪适用澳门刑法规定了一定的条件，只有符合该等条件才能适用澳门刑法，而第一种情况下，适用澳门刑法并无附带条件。第二种情况下适用澳门刑法的条件如下。（１）行为人身在澳门。“行为人身在澳门”意味着澳门司法机关对行为人能够实际控制，进而进行有效的刑事追究。立法者在此强调的是澳门司法机关追究行为人刑事责任的实际可能性。因此，倘行为人在澳门以外，澳门司法机关不能对之实际控制，无法进行有效的刑事追究时，则不适用澳门刑法。（２）行为人不可被移交至其他地区或国家。移交行为人是国际或区际刑事司法协助的重要内容和方式，是指犯罪行为人所在地的国家或地区，根据自身法律对有关犯罪并无管辖权，因而依法将该犯罪行为人交予有管辖权的国家或地区进行刑事追究。移交行为人通常应根据国内法、国际公约或刑事司法协助协定进行。在第二种情况下，由于相关犯罪是在澳门以外发生的，且很多时候与澳门并无任何关联，立法者认为，对于这些犯罪原则上应将行为人移交给有管辖权的国家或地区进行刑事追究。只有不可被移交至其他国家或地区时，澳门才适用自身的刑法进行管辖。所谓“不可移交至其他地区或国家”，主要指的是以下三种情况。①缺乏移交行为人的法律依据，即澳门特别行政区没有关于移交的内部法律或可适用的国际公约或刑事司法协助协定。就目前来讲，澳门已制定了５１１

《刑事司法互助法》（第６／２００６号法律），该法对澳门与中华人民共和国以外的国家或地区之间进行逃犯移交作出了明确规定。此外，澳门适用的一些国际公约中也有关于移交（引渡）行为人的规定。①目前欠缺的是，澳门与中华人民共和国其他地区，包括内地、香港特别行政区和台湾地区之间在移交逃犯问题上尚无法律或刑事司法协助协定。这种法律上的“真空”已不同程度地影响了澳门与内地、香港、台湾的司法机关及时有效地打击犯罪。②有移交行为人的法律依据，但存在移交行为人的法律障碍，即根据可适用的内部法律、国际公约或刑事司法协助协定的规定，不得进行移交行为。例如，根据国际惯例，各国通常不会将本国国民移交给其他国家或地区进行刑事追诉，即“本国国民不移交”。对此，《澳门刑事司法互助法》第３３条也规定，倘行为人是澳门居民或中国公民则不得移交。此外，对于所涉及的犯罪可判处死刑或永久性剥夺自由刑罚的，许多国家或地区也规定不得移交。澳门也是如此。②对于存在移交障碍的犯罪，国际上普遍采用“不移交即起诉”的原则（又可称为“或引渡或起诉”原则）。根据此原则，在其境内发现被请求移交的犯罪行为人的国家，按照所参加的国际条约的规定或基于互惠原则，应当将该行为人移交给请求国；如果不同意移交，则应当按照本国法律对该行为人提起诉讼、追究其刑事责任。③澳门刑法将“不可移交至其他地区或国家”作为第二种情况下适用澳门刑法的前提条件，实际上体现了“不移交即起诉”这一国际法原则。③有移交行为人的法律依据，亦不存在移交行为人的法律障碍，但没有国家或地区向澳门提出移交行为人的请求，或接受澳门提出的移交行为６１１①②③《联合国反腐败公约》第４４条。《澳门刑事司法互助法》（第６／２００６号法律）第７条。“不移交即起诉”原则最早出现于１９２９年《防止伪造货币公约》。该公约规定：凡拒绝引渡本国国民的国家，对于该国国民在外国犯伪造货币罪之后逃回本国领土内时，应像该罪行是在本国所犯，同样予以惩罚。１９７０年海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）确立了现代意义的“不移交即起诉”原则，该公约第７条规定：“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定”。此后，《１９７１年精神药物公约》进一步肯定了“不移交即起诉”原则。该公约第２２条规定：“本国人或外国人犯有上述罪行之情节重大者，应由犯罪地缔约国诉究之，如罪犯系在另一缔约国领土内发觉，虽经向该国请求引渡、而依该国法律不能引渡、且该罪犯尚未受诉究与判决者，应由该所在地缔约国诉究之。”

人的请求。第三种情况：在澳门以外，由澳门居民对非澳门居民、非澳门居民对澳门居民实施的犯罪，①如果同时符合以下条件，则适用澳门刑法。（１）行为人身在澳门。这一条件与第二种情况中的要求相同。（２）有关犯罪亦为实施地法律所处罚。此条件表明，适用澳门刑法要符合“双重犯罪原则”。“双重犯罪原则”，又称“相同原则”，是国际刑事司法协助中广泛适用的一项基本原则，它是指只有当某种行为根据请求方与被请求方双方的法律，均构成犯罪并应予以处罚时，被请求方才提供司法协助。否则，将构成提供司法协助的障碍。在国际刑事司法协助中采用双重犯罪原则体现了各国对于罪刑法定原则的重视，以及对彼此法律制度的尊重。澳门刑法在对域外犯罪的适用上也采用了双重犯罪原则，即要求所涉及之行为不仅根据澳门刑法的规定构成犯罪，而且根据行为实施地的法律也要构成犯罪。因此，如果所涉及之行为根据澳门刑法的规定构成犯罪，但根据行为实施地的法律不构成犯罪，则不得适用澳门刑法。需要指出的是，早期的双重犯罪原则要求请求方与被请求方的法律对于某一行为的犯罪归类、罪名甚至构成要件均要完全相同。然而，由于各国意识形态不同，文化传统各异，法律制度亦不可能完全相同，在对犯罪的规定上难免存在各种各样的差别。因此，如果在犯罪归类、罪名甚至构成要件上要求完全一致，往往会使刑事司法合作根本无法展开。随着国际刑法理论及刑事司法协助实践的不断发展，在双重犯罪原则的适用问题上，现今国际社会已普遍认为，只要某一行为根据请求方和被请求方的刑事法律均构成犯罪，就可以认为符合双重犯罪原则的要求，而无须在犯罪归类和罪名方面均符合彼此的法律规定。②同样，在犯罪构成要件上，也不苛求彼此的法律规定完全一致，即使请求方法律规定的犯罪构成要件与被请求方法律规定的构成要件之间存在某些差异，亦可认为符合双重犯罪原则的要求。③此外，为了有效地７１１①②③核准《澳门刑法典》的第５８／９５／Ｍ号法令第２条（居民的概念）规定：“为着《刑法典》之规定之效力，凡有权拥有澳门居民身分证者均视为居民。”例如，《中华人民共和国和柬埔寨王国引渡条约》第２条第３款规定：“在确定一项犯罪是否违反缔约双方法律时，缔约双方法律是否将构成该项犯罪的行为归入同一犯罪种类或使用同一罪名不应产生任何影响。”例如，１９９０年联合国《引渡示范条约》第２条第２款ｂ项即规定，“在确定某一犯罪行为是否构成违反缔约国双方法律的犯罪行为时：应对由请求国提出的行为或不行为作整体考虑，而不论根据缔约国法律规定该犯罪行为的组成部分是否有别”。

开展国际司法合作，打击犯罪，对于双重犯罪原则国际社会也认同在特殊情况下，即使不符合双重犯罪原则，也可准予引渡。例如，２００３年《联合国反腐败公约》第４４条第２款规定：“尽管有本条第１款的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”澳门《刑事司法互助法》第６条第２款还规定：“如有关事实在澳门不受处罚，但刑事司法互助请求的目的为证明是否存有阻却事实的不法性或阻却被追诉人的罪过的事由，则可接纳该刑事司法互助请求。”（３）犯罪实施地不行使处罚权的，不得适用澳门刑法。此项条件是对上述“双重犯罪原则”的限制。也就是说，尽管所涉及之行为已符合“双重犯罪原则”的要求，但是，如果犯罪实施地的国家或地区基于某种原因，例如赦免、追诉时效届满、告诉权的放弃或撤回等，而不行使或不能行使处罚权，则不能适用澳门刑法追究行为人的刑事责任。从理论上讲，这种情况是将双重犯罪原则的适用条件扩展到了犯罪的可罚性方面。对于此条件，澳门中级法院认为其是不适用澳门刑法的一“负面”事实，不需要证实一个正面事实———行为地行使处罚权，即可适用澳门刑法。因此，“只有在认定犯罪事实存在的前提下，出现任何法定原因导致不能对行为人进行处罚者，才可视为一种不行使处罚权，例如：追诉时效、撤回告诉等。因为只有在这类情况中，才能真正表现出行为地法律作为属地原则的体现对犯罪行为都抱着不追究的态度。所以，在这种情况下，即使是作为补充适用和填补法律漏洞作用的本地刑法，也失去介入的任何意义”。①（４）构成容许将行为人移交之犯罪，而该移交为不可准予者。此规定实际上针对的是行为人是澳门居民的情况。按照目前通行的国际法规则，各国原则上均不会允许将本国国民移交给其他国家或地区。对于澳门来讲，原则上也不会将澳门居民交由其他国家或地区处理。在此情况下，澳门便应适用自身刑法予以管辖。可见，此条件体现的是“不移交即起诉”原则。对第三种情况中的域外犯罪适用澳门刑法必须同时符合上述四项条件。从这四项条件可以看出，对第三种情况中的域外犯罪，立法者基本上采用的是属人管辖原则和保护管辖原则；与此同时，为了保证有效地行使自身的管辖权及尊重域外司法管辖区的管辖权，立法者还附设了“实际控制”、“双重犯罪”及“不移交即起诉”三个前提条件。８１１①参见澳门中级法院在第３６５／２０１２号案中作出之合议庭裁判。

第四种情况：在澳门以外，由澳门居民对澳门居民实施的犯罪，只要行为人身在澳门，即可适用澳门刑法。在此情况下，澳门居民对澳门居民在澳门以外不管实施了何种犯罪，也不管相关犯罪根据行为实施地的法律是否构成犯罪以及行为实施地是否行使处罚权，只要行为人被发现身在澳门，就可对行为人适用澳门刑法。很显然，在第四种情况下适用澳门刑法具有同时采用附条件的属人管辖原则和保护管辖原则的特点。所谓“附条件”，是指行为人被发现在澳门，即澳门可实际控制行为人，从而展开有效的追究。对于上述第三种情况和第四种情况，法律是根据行为人和被害人的居民归属作出的规定，即澳门居民对非澳门居民、非澳门居民对澳门居民以及澳门居民对澳门居民实施犯罪。因此，可以认为，该两种情况指的是有被害人的犯罪，而不包括无被害人的犯罪。根据《澳门刑法典》第１０５条第１款的规定，被害人是指“具有法律借着订定罪状特别拟保护之利益之人”。毫无疑问，这里的“人”包括自然人和法人。然而，由于上述第三、四种情况均要求行为人和被害人是澳门居民或非澳门居民，因此，法人显然不能成为第三、四种情况所要求的行为人或被害人。换言之，第三种情况和第四种情况中的行为人和被害人均指自然人。第五种情况：对于发生在澳门以外的犯罪，如果根据国际条约或司法协助协定，澳门有义务予以审判，亦适用澳门刑法。此乃《澳门刑法典》第５条第２款规定的内容。不难发现，在刑法空间适用方面，根据《澳门刑法典》第５条第１款规定，国际条约或司法协助协定优先适用。而第５条第２款实际上也是肯定了国际公约优先适用。那么，第１款的相关规定与第２款的规定是什么关系呢？本书认为，上述两款的适用范围和立法意图并不相同。第１款针对的是该款所规定的四种情况而言的，即原本应适用澳门刑法，但是，如果国际条约或司法协助协定另有规定，则不适用澳门刑法。第２款针对的是原本不适用澳门刑法的域外犯罪，如果适用于澳门的国际条约或司法协助协定规定，澳门有审判义务时，则适用澳门刑法。换言之，第１款的规定旨在排除澳门对域内犯罪的刑事管辖权，第２款的规定旨在赋予澳门刑事管辖权。这里有必要探讨的是，如何理解《澳门刑法典》第５条第２款规定的“根据国际条约或司法协助协定的规定，澳门有审判义务”？我们注意到，涉及刑事管辖权的国际条约中多是一般性地规定各缔约９１１

国“应采取必要措施”，对特定的犯罪实施管辖，而非直接明确地规定缔约国对特定犯罪有进行审判的义务。例如，１９７０年《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）第４条规定：“一、在下列情况下，各缔约国应采取必要措施，对罪行和对被指称的罪犯对旅客或机组所犯的同该罪行有关的任何其他暴力行为，实施管辖权：（甲）罪行是在该国登记的航空器内发生的；（乙）在其内发生罪行的航空器在该国降落时被指称的罪犯仍在该航空器内；（丙）罪行是在租来时不带机组的航空器内发生的，而承租人的主要营业地，或如承租人没有这种营业地，则其永久居所，是在该国。二、当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第八条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种罪行实施管辖权。三、本公约不排斥根据本国法行使任何刑事管辖权。”又如，２００６年２月１２日在澳门特别行政区生效的《联合国反腐败公约》第４２条规定：“一、各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：（一）犯罪发生在该缔约国领域内；（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。二、在不违背本公约第四条规定的情况下，缔约国还可以在下列情况下对任何此种犯罪确立其管辖权：（一）犯罪系针对该缔约国国民；（二）犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施；（三）犯罪系发生在本国领域以外的、根据本公约第二十三条第一款第（二）项第２目确立的犯罪，目的是在其领域内实施本公约第二十三条第一款第（一）项第１目或者第２目或者第（二）项第１目确立的犯罪；（四）犯罪系针对该缔约国。三、为了本公约第四十四条的目的，各缔约国均应当采取必要的措施，在被指控罪犯在其领域内而其仅因该人为本国国民而不予引渡时，确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。四、各缔约国还可以采取必要的措施，在被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权。五、如果根据本条第一款或者第二款行使管辖权的缔约国被告知或者通过其他途径获悉任何其他缔约国正在对同一行为进行侦查、起诉或者审判程序，这些缔约国的主管机关应当酌情相互磋商，以便协调行动。六、在不影响一般国际法准则的情况下，本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”０２１

对于上述国际公约中关于“应采取必要措施”的规定应如何理解呢？对此学界有观点认为，国际公约中关于“应采取必要措施”的规定即规定了各缔约国对相关犯罪有审判的义务。因此，各缔约国可直接援引该规定作为适用本国刑法追究行为人刑事责任的法律依据。本书认为，国际条约中关于“应采取必要措施”的规定，指的是各缔约国应当根据相关公约的规定，通过内部立法确定对相关犯罪的刑事管辖权，而非指各缔约国可直接援引国际公约中关于“应采取必要措施”的规定作为适用本国刑法追究行为人刑事责任的法律依据。换言之，不能因为国际条约中有“应采取必要措施”的规定，就直接认定自身具有审判义务，继而对相关犯罪适用自身刑法实施刑事管辖。倘一国国内立法中未明确对国际公约中规定的犯罪可适用本国刑法，只能说明该国未完全履行国际公约规定的义务。就《澳门刑法典》而言，对于１９７０年《关于制止非法劫持航空器的公约》第４条第１款所指的三种情形，《澳门刑法典》第５条第１款已包括了第１种情形。然而，对于第２、３种情形以及第２款所指之情形，澳门刑法中目前均无明确规定。换言之，对于上述公约第４条第１款所指之第２、３种情形以及该条第２款所指之情形，澳门尚未根据上述公约的规定，“采取必要措施”（制定内部法律）以便实施管辖。因此，假设内地居民Ａ乘搭某内地注册的航空公司的班机由内地飞往澳门途中，Ａ在飞机上将内地居民Ｂ打伤（构成伤害罪）或对Ｃ实施盗窃（构成盗窃罪），飞机抵达澳门后，被害人Ｂ和Ｃ向澳门警方报案表示追究Ａ的刑事责任，原则上均不能适用澳门刑法追究Ａ之刑事责任。原因在于：首先，根据１９６３年《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》（简称《东京公约》），前述行为应由航空器登记国行使管辖权。其次，澳门目前并未根据关于航空安全的三个国际公约中关于“采取必要措施”的规定，对相关罪行确立内部法上的管辖权，况且《关于制止非法劫持航空器的公约》仅适用于非法劫持航空器的罪行，并不适用于普通的犯罪。那么《澳门刑法典》第５条第２款规定的“根据国际条约或司法协助协议的规定，澳门有审判义务”指的到底是什么呢？本书认为，该款规定指的应是国际公约中因“不引渡即起诉原则”而产生的审判义务。例如，１９７０年《关于制止非法劫持航空器的公约》和１９７１年《关于制止危害民用航空的非法行为的公约》的第７条均规定：“在其境内发现被指１２１

称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律，以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。”此规定便明确赋予了罪犯所在国在不引渡罪犯的情况下的审判义务。详言之，如果对于实施劫持航空器罪行的行为人澳门本无管辖权，而该行为人事后被发现在澳门时，澳门应将该行为人引渡给有管辖权的缔约国。如果澳门不将该行为人引渡给有管辖权的缔约国，便有义务对该行为人进行审判，即适用澳门刑法予以管辖。总之，国际公约中关于“不引渡即起诉原则”的规定与“应采取必要措施”确立管辖权的规定针对的是不同的情况。前者是赋予缔约国在依本国刑法无管辖权时进行审判的义务，后者是赋予缔约国透过本国立法确立刑事管辖权的立法义务。分析现行《澳门刑法典》关于域外犯罪适用澳门刑法的规定，本书认为，还有一种情况值得关注。假设一名澳门公务员或私营企业职员在被所属部门或企业派驻澳门以外的国家或地区执行职务期间，在被派驻地接受他人贿赂构成《澳门刑法典》或《预防及遏止私营部门贿赂》（第１９／２００９号法律）规定的受贿罪，能否适用澳门刑法追究该公务员或私营企业职员受贿罪之刑事责任呢？目前的答案是否定的。得出这一结论似乎有些让人不可思议，但事实确是如此。这是因为，上述假设所示之情况并不属于《澳门刑法典》对于域外犯罪所规定的适用澳门刑法的上述五种情况中的任何一种情况。必须承认，对于上述犯罪不能适用澳门刑法进行追究，同样是澳门刑法在空间适用方面的一个漏洞。实务中有观点认为，对于上述情况可以根据《联合国反腐败公约》第４２条的规定直接适用澳门刑法。如上所述，《联合国反腐败公约》第４２条只是规定了各缔约国有义务“采取必要措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权”。而所谓“采取必要措施”是指各缔约国应当进行内部立法，以确立对该相关犯罪的管辖权。因此与其他国际条约中类似的规定一样，《联合国反腐败公约》第４２条也是一项义务性规定，而非授权性规定，各缔约国因该条规定产生的是确立自身管辖权的立法义务，而非管辖权本身。因此，我们只能承认，直至今日澳门尚未根据《联合国反腐败公约》第４２条的规定就该条所列情形在刑法的适用上作出内部立法予以配合。２２１

有鉴于上述情况，本书认为，澳门应尽快根据在澳门适用的国际条约的相关规定（特别是上述两个国际条约的规定）进行内部立法，将澳门刑法目前未能适用的域外犯罪纳入澳门刑法的适用范围。这不仅是澳门完善内部立法的需要，也是澳门履行国际义务的需要。关于澳门刑法的域外适用，最后需指出，根据《澳门刑法典》第５条（仅指犯罪）及第１２４条第１款的“但书”规定，澳门刑法的域外适用的规定只是针对域外犯罪而言，并不适用于域外发生的轻微违反。（四）《维护国家安全法》规定的刑法在空间上的适用规则《澳门基本法》第２３条规定：“澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”据此，澳门特别行政区立法会于２００９年２月２５日通过了《维护国家安全法》（第２／２００９号法律），该法自２００９年３月３日起生效。《维护国家安全法》规定了以下７个罪名：①叛国罪（第１条）；②分裂国家罪（第２条）；③颠覆中央人民政府罪（第３条）；④煽动叛乱罪（第４条）；⑤窃取国家机密罪（第５条）；⑥外国政治性组织或团体危害国家安全罪（第６条）；⑦澳门政治性组织或团体危害国家安全罪（第７条）。《维护国家安全法》第１０条（适用范围）就该法的适用作出了如下规定：“一、本法适用于在澳门特别行政区或在澳门特别行政区注册的船舶或航空器内作出的本法规定的行为。二、本法亦适用于澳门特别行政区居民中的中国公民在澳门特别行政区以外作出的第一条规定的行为，以及澳门特别行政区居民在澳门特别行政区以外作出的第二条、第三条、第四条和第五条规定的行为。”毫无疑问，上述条文第１款是针对域内犯罪作出的规定，其内容与《澳门刑法典》第４条ａ项和ｂ项之规定所确立的属地管辖原则是一致的，换言之，对于在澳门特别行政区内或在澳门特别行政区注册的船舶或航空器内实施的危害国家安全的犯罪原则上当然要适用澳门刑法———《维护国家安全法》进行追究。因此，《维护国家安全法》第１０条第１款的规定实际上是一种重复性和强调性的规定，其相对于《澳门刑法典》而言并未确立新的管辖规则。３２１

具有意义的是《维护国家安全法》第１０条第２款针对域外犯罪的规定。该款所指的域外实施的危害国家安全的犯罪包括叛国罪（第１条）、分裂国家罪（第２条）、颠覆中央人民政府罪（第３条）、煽动叛乱罪（第４条）和窃取国家机密罪（第５条）。对于在澳门特别行政区以外实施的上述犯罪，《维护国家安全法》采用了属人管辖原则和保护管辖原则。保护管辖原则无须做更多解释，这里有必要说明一下属人管辖原则。对于域外实施的危害国家安全犯罪的行为人，《维护国家安全法》进行了如下区分。其一，澳门特别行政区居民中的中国公民在澳门特别行政区外实施的叛国罪。由于叛国罪的行为主体只能是中国公民，而澳门居民中除了中国公民外，还有其他国家的公民，故法律在叛国罪的属人管辖上作出了一定限制，即仅限于澳门居民中的中国公民，而不包括澳门居民中的非中国公民以及非澳门居民的中国公民。其二，澳门特别行政区居民在澳门特别行政区以外实施的分裂国家罪、颠覆中央人民政府罪、煽动叛乱罪和窃取国家机密罪。由于这些犯罪的主体资格不受行为人国籍的影响，故法律规定其行为人为澳门特别行政区居民即已足矣。（五）对域外发生的恐怖主义犯罪的刑法适用第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》是澳门专门规定预防及遏止恐怖主义犯罪的特别刑法。①该法规定了以下罪名：①恐怖组织罪（第４条）；②恐怖主义罪（第６条）；③资助恐怖主义罪（第７条）；④煽动恐怖主义罪（第８条）。针对上述犯罪，该法第３条（在澳门特别行政区以外地方作出的事实）对在澳门特别行政区以实施的恐怖主义犯罪规定了如下适用规则。（１）适用于澳门特别行政区的国际协约或属司法协助领域的协定优先适用。此规则与《澳门刑法典》的相关规定完全相同。（２）对于该法规定的恐怖组织罪（第４条）、恐怖主义罪（第６条第１款）、资助恐怖主义罪（第７条）及煽动恐怖主义罪（第８条），倘该等犯４２１①第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》生效前，恐怖主义犯罪规定在《澳门刑法典》第２８９条（恐怖组织罪）和第２９０条（恐怖主义罪）中。

罪是针对澳门特别行政区作出的，适用澳门刑法。很明显，此规则整体上体现的是保护管辖原则。（３）对于该法规定的其他恐怖组织罪（第５条）、恐怖主义罪（第６条第２款）、资助恐怖主义罪（第７条）及煽动恐怖主义罪（第８条），倘该等犯罪是针对下列对象作出的，适用澳门刑法：①中华人民共和国，但行为人必须为澳门特别行政区居民或被发现身在澳门特别行政区；②外国或国际组织，但行为人必须被发现身在澳门特别行政区，且不能被移交至另一地区或国家。上述①所指的情况又分为两种：其一，由澳门特别行政区居民作出的针对中华人民共和国的恐怖犯罪。在此情况下适用澳门刑法体现的是属人管辖原则和保护管辖原则。由于行为人是澳门特别行政区居民，因此属人管辖原则无须做过多解释。至于保护管辖原则，本书的思路是，法律要求相关犯罪是针对中华人民共和国作出的，由于澳门特别行政区是中华人民共和国的组成部分，因此，针对中华人民共和国实施的犯罪，本质上亦属侵犯澳门利益的犯罪。在此意义上，可以认为反映了保护管辖原则的要求。其二，倘作出针对中华人民共和国的恐怖犯罪的行为人非为澳门特别行政区居民，则要求该行为人身在澳门，即澳门可以对该行为人进行实际有效的管辖。对此可以认为，其体现的是附条件的保护管辖原则，即只有在澳门特别行政区能够实际控制行为人，进而进行有效追究时才适用澳门法律。至于在上述②所指的情况下，适用澳门刑法基本上体现的是以“不移交即起诉”为前提的普遍管辖原则。（六）对域外发生的对外贸易中的贿赂犯罪的刑法适用２０１４年１２月３１日，《澳门特别行政区公报》公布了第１０／２０１４号法律《预防及遏止对外贸易中的贿赂行为的制度》，该法已于２０１５年１月１日生效。该法规定了一项犯罪，即对外贸易中的行贿罪（第４条）。就空间适用问题，上述法律第３条（在澳门特别行政区以外作出的事实）作出了如下规定：“在不影响刑法在空间上适用的一般制度及国际司法互助的相关规定的情况下，本法律亦适用于在澳门特别行政区以外作出的事实，只要该等事实的行为人被发现身处澳门特别行政区。”这就是说，对于域外发生的对外贸易中的行贿罪，首先应依照刑法在５２１

空间上适用的一般制度及国际司法互助的相关规定确定所应适用的法律，倘无前述一般制度或相关规定，则只要行为人被发现身处澳门特别行政区，即可适用第１０／２０１４号法律追究其刑事责任。（七）对域外犯罪适用澳门刑法的限制《澳门刑法典》第６条规定：“澳门刑法适用于在澳门以外作出之事实，以行为人在其作出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑为限。”此规定意味着对域外犯罪适用澳门刑法时，澳门采用了“一事不再理”原则。所谓“一事不再理”原则（ｎｅｂｉｓｉｎｉｄｅｍ），又称“一事不二审”或“禁止双重危险”原则（ｄｏｕｂｌｅｊｅｏｐａｒｄｙ），其基本内容为：对于行为人的同一犯罪行为，不得进行二次或多次的刑事追究和处罚。学界普遍认为，“一事不再理”原则的意义在于：①有利于保障法院裁判的严肃性和稳定性；②有利于保障个人的自由和权利免受公权力的恣意侵犯；③有利于建立公民对法律的信任及安全感；④有利于节省司法资源，符合诉讼经济原则。“一事不再理”原则已为《公民权利和政治权利国际公约》所肯定，该公约第１４条规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”这里有必要指出的是，《澳门刑法典》第６条关于“一事不再理”原则的规定针对的是在澳门以外作出的犯罪事实，即域外犯罪。对于犯罪行为发生在澳门以内（域内犯罪），是否同样适用“一事不再理”原则呢？具体讲，倘某一犯罪的行为地在澳门，但澳门以外的有权限当局根据其自身的法律行使管辖权已对行为人作出刑事追究和处罚时，澳门是否仍可以适用澳门刑法对行为人进行刑事追究和处罚呢？《澳门刑法典》对此并无明确规定。例如，一日本公民在澳门抢劫另一日本公民，行为人在澳门作案后逃回了日本。又如，一内地居民在澳门将另一内地居民杀害后逃回了内地。对于前述两例所示之情况，倘日本司法机关或内地司法机关先于澳门司法机关对行为人进行了审判，澳门司法机关是否仍可适用澳门刑法追究相关行为人的刑事责任呢？对于上述问题，理论上和实务中存在两种不同的观点。一种观点认为，倘行为人已基于同样的事实被外地司法机关定罪判刑，澳门司法机关则不得适用澳门刑法再行追究。理由是，“一事不再理”原则６２１

是一项刑事追诉的基本原则，旨在避免行为人因同一事实受到两次以上的处罚，既然法律肯定了对于域外犯罪适用澳门刑法时采用“一事不再理”原则，没有理由对于域内犯罪不采用相同的原则。另一种观点认为，对于在澳门发生的犯罪，即便行为人在外地因同一事实已受到审判，并不影响澳门根据属地管辖原则适用自身的刑法追究行为人的刑事责任。《澳门刑法典》将“一事不再理”原则明确规定在第６条中，也正说明了立法者并不想以此原则来限制属地管辖原则的适用。本书基本上认同第二种观点，理由如下。第一，立法者已用不同条文的规定表明了其立法态度。尽管从根本上讲，第一种观点更符合逻辑，但是，逻辑并不能取代法律规定。第二，当今世界各国在刑法的空间适用问题上，最为注重的是属地管辖。在域外犯罪问题上，法律规定采用“一事不再理”原则旨在尊重外地的刑事管辖权，特别是犯罪地国的属地管辖权。相反，对于域内犯罪，理所当然地应突出自身的刑事管辖权，即属地管辖权。任何国家或地区均不会轻易放弃属地管辖原则的适用，除非法律有明确规定。第三，根据《澳门刑法典》第７６条（在澳门以外所受之诉讼措施或刑罚）规定，行为人因同一事实或数个相同事实，在澳门以外曾受任何诉讼措施或刑罚之时间，应在澳门所判之刑罚中予以扣除。由于对于域外犯罪适用澳门刑法受到前述“一事不再理”原则的限制，因此，第７６条的规定实际上是针对域内犯罪而言的，即对于域内犯罪，倘澳门和外地司法机关均进行了追究，在澳门以外曾受任何诉讼措施或刑罚之时间，应在澳门所判之刑罚中予以扣除。这表明立法者对于域内犯罪并不主张适用“一事不再理”原则。（八）犯罪地的认定刑罚的地点就是犯罪的地点。（贝卡里亚）犯罪地的认定对于判断某一犯罪是域内犯罪抑或域外犯罪，继而确定是否适用澳门刑法具有决定性作用。换言之，在刑法空间适用上是采用属地管辖原则抑或其他管辖原则，首先要明确犯罪是域内犯罪还是域外犯罪，即犯罪是在澳门以内发生的，还是在澳门以外发生的。对于犯罪地的认定，理论上主要有行为地说、结果地说和行为地与结７２１

果地择一说（又称遍在说）三种学说。①行为地说仅以犯罪实行行为的实施地为标准认定犯罪地。此外，当法律明确规定处罚犯罪预备行为时，预备行为的实施地亦为行为地。根据此说，犯罪的实行行为或可罚的预备行为的实施地即犯罪地，至于犯罪结果在何地发生并不重要。例如，行为人在澳门司法机关做伪证，其犯罪地即为澳门。又如，行为人欲在内地制造假货币，但在澳门实施了购买伪造货币所需之压印机、纸张等预备行为。根据《澳门刑法典》第２６１条之规定，伪造货币罪的预备行为亦应受到处罚，因此，其犯罪地亦为澳门。再如，Ａ在澳门向珠海开枪，将身处珠海的Ｂ射杀。由于Ａ杀人的实行行为是在澳门作出的，虽然犯罪结果（Ｂ死亡）发生在珠海，澳门同样是犯罪地。相反，根据行为地说，如果Ａ在珠海向澳门开枪，将身处澳门的Ｂ射杀。由于Ａ杀人的实行行为是在澳门以外作出的，虽然犯罪结果（Ｂ死亡）发生在澳门，澳门亦非犯罪地。结果地说仅以犯罪的构成要件结果发生地为标准认定犯罪地。根据此说，结果犯的结果发生地即犯罪地，至于行为在何地作出并不重要。此外，对于结果加重犯，加重结果发生地也是犯罪地。例如，杀人罪是典型的结果犯。倘行为人在内地让被害人喝下毒药，被害人返回澳门后死亡。由于澳门是死亡结果发生地，故亦为犯罪地。又如，行为人在内地将被害人打致重伤，被害人被送回澳门后抢救无效死亡，行为人构成严重伤害（致死）罪，属结果加重犯。由于该加重结果———被害人死亡发生在澳门，故澳门亦为犯罪地。行为地与结果地择一说是同时以犯罪的行为实施地和犯罪的结果发生地为标准认定犯罪地的学说，即犯罪的行为或结果只要有一项发生在自身管辖区域内，即视为域内犯罪。在犯罪地的认定上，目前世界各国和地区的立法普遍采用的是行为地与结果地择一说，《澳门刑法典》也采用此说。《澳门刑法典》第７条将犯罪地区分为以下三种情况。第一种情况：行为人作出全部或部分行为之地，而不管是单独犯还是共同犯罪。此乃着眼于行为发生地作出的规定。这里的“行为”指的是犯罪的实行行为以及法律明确规定予以处罚的预备行为。据此，倘犯罪的实行行为或预备行为完全在澳门作出，澳门当然是犯罪地。例如，Ａ在澳门用刀将Ｂ杀死。又如，Ｃ在澳门购置伪造货币８２１①〔日〕森下忠：《国际刑法入门》，阮齐林译，中国人民公安大学出版社，２００４，第３８～４０页。

所需之压印机、纸张等。此外，倘犯罪的实行行为或预备行为部分在澳门作出，澳门同样为犯罪地。所谓“部分行为”包括单独犯的部分行为和共同犯罪的部分行为两种情形。单独犯的部分行为较好理解，这里无需过多解释。共同犯罪的部分行为相对较为复杂。一般来讲，共同犯罪的部分行为包括以下两种情形。（１）正犯的部分行为：在行为人均为正犯的共同犯罪中，只要任一共同正犯在澳门作出行为，即使其他共同正犯在澳门以外作出行为，即视为在澳门实施犯罪。例如，Ａ在澳门境外指使Ｂ以体内藏毒的方式将毒品带入澳门出售。Ａ和Ｂ均应视为在澳门境内实施犯罪。（２）从犯的部分行为：由于共同犯罪的行为人存在正犯和从犯之分，因此，就共同犯罪的整体而言，从犯的行为亦可视为共同犯罪的部分行为。实务中有可能出现以下情形。①从犯行为在澳门以外作出，但正犯行为在澳门作出。例如，行为人为帮助他人（正犯）在澳门实施绑架罪，在内地购买犯罪所需之电话、绳索等作案工具，并提供给他人（正犯）使用。②从犯行为在澳门作出，但正犯行为在澳门以外作出。例如，行为人为帮助他人（正犯）在内地实施绑架罪，在澳门购买犯罪所需之电话、绳索等作案工具，并提供给他人（正犯）使用。对于正犯和从犯行为地不同的情形（如上述二例所示），理论上有观点认为，均可认为犯罪地为澳门，并对全部共同犯罪人适用澳门刑法追究刑事责任。①然而，本书认为，在共犯（从犯）成立问题上，澳门刑法采用的是共犯从属说，即从犯的成立取决于正犯的成立，无正犯则无从犯。因此，对于上述情况，①由于正犯行为（共同犯罪的部分行为）发生在澳门，故可以视从犯亦在澳门犯罪，并对之适用澳门刑法似不成问题。有疑问的是上述情况②，由于只是从犯的行为（共同犯罪的部分行为）发生在澳门，正犯的行为发生在澳门以外。倘以从犯作为基本连接点将正犯亦视为在澳门犯罪似乎过于“进取”，甚至“苛刻”。因此，本书倾向认为，对于情况②可以做例外处理，即视正犯之行为地为澳门以外，只认定从犯的行为发生９２１①赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第８５～８６页。

在澳门内。第二种情况，不作为犯的行为地是行为人应作出行为之地。不作为犯的成立是以行为人不履行特定作为义务为前提的。因此，法律以行为人应履行义务之地作为犯罪地。然而，理论界对于“行为人应履行义务（应作出行为）之地”有不同的理解。一种观点认为，“行为人应履行义务（应作出行为）之地”仅是指行为人作为义务的产生地（义务来源地）。另一种观点认为，“行为人应履行义务（应作出行为）之地”不仅是指行为人作为义务的产生地，还包括行为人的所在地（当作为义务的产生地与行为人所在地不同时）。①例如，内地居民Ａ来澳门工作，其同样为内地居民的父母在内地生活且需Ａ赡养。Ａ有能力但拒绝履行赡养义务，因而使其父母完全失去了经济来源，基本生活需要难以满足。根据《澳门刑法典》第２４２条的规定，Ａ之行为已构成违反扶养义务罪，Ａ显然是不作为犯。在这种情况下，根据上述第一种理解，Ａ之作为义务（根据内地的亲属法）的产生地是内地，因此，其应作出行为地是内地，故澳门非为犯罪地，因此，即使Ａ身处澳门，对Ａ亦不能适用澳门刑法追究刑事责任。相反，根据第二种观点，虽然Ａ之作为义务（根据内地的亲属法）的产生地是内地，但是，其亦可在所在地（澳门）履行赡养义务，其所在地同样是应履行义务地，因此澳门也是其应作出行为之地，故澳门亦为犯罪地，对Ａ则可适用澳门刑法追究刑事责任。就上述例子而言，支持第二种观点的人似乎占多数。然而，如果我们进一步思考，设想Ａ并非在澳门工作，而只是来澳门旅游或过境澳门，那么能否适用澳门刑法呢？显然，回答此问题时人们会有些犹疑。这里我们不妨再举个不作为犯的例子予以说明。《澳门刑法典》第２３７条规定了检举之不作为罪，而《葡萄牙刑法典》第２４５条也规定了相同罪名。假设一名葡萄牙公务员在葡萄牙实施了该犯罪后，来到澳门旅游、公干或生活，能否将澳门视为其犯罪地（应履行举报义务之地）呢？《澳门刑法典》第３３３条规定的渎职罪（不作为犯时）亦存在同样的疑问。以上疑问提醒我们，对于不作为犯，如果以行为人的所在地（当作为义务的产生地与行为人所在地不同时）作为犯罪地有时可能会造成因行为人走０３１①赵国强：《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第８３～８４页。相同见解可参见ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ《刑法》，陈轩志等译，澳门大学法学院，２０１４，第１４５页。

到哪里，哪里就可以管辖的管辖权不稳定和不确定的状态，进而引致不必要的管辖权竞合或冲突问题，同时也显得行为人所在地的司法管辖权过度敏感及无谓的扩张。此外，倘认定行为人所在地（非义务产生地）为行为人应作出行为之地，往往也会存在取证上的困难，造成刑事诉讼上的不便。综上分析，在对“行为人应履行义务（应作出行为）之地”的理解上，本书整体上倾向采用上述第一种观点。至于行为人所在地（非义务产生地）只是在极个别的例外情况下才有可能视为“应履行义务（应作出行为）之地”。当然，倘不作为之危害结果发生之地与应作为之地（义务产生地）不相同，而相关犯罪又属结果犯或结果加重犯时，则两地均应视为犯罪地。最后提一下连续犯的犯罪地的认定。对于连续犯而言，本书认为，其犯罪地应是指数个犯罪行为均发生在澳门，或至少澳门均有管辖权，而不能仅以一行为发生在澳门，便认定在境外发生的原本不能适用澳门刑法的行为亦发生在澳门。第三种情况：产生符合罪状结果的地方。很明显，这主要是针对结果犯作出的规定。结果犯，是指以特定的实际损害结果的出现作为犯罪既遂标准的犯罪形态。例如杀人罪，既遂时必须有被害人死亡的结果（杀人罪的罪状结果）出现。被害人死亡是符合杀人罪罪状的结果。又如，抢劫罪，既遂时必须有被害人失去财物的结果（抢劫罪的罪状结果）出现。因此，杀人罪和抢劫罪均为结果犯。在多数情况下，犯罪行为的实施地和符合罪状的结果发生地是相同的。但是，实际中亦有可能出现犯罪行为的实施地和符合罪状结果的发生地不同的情况，即犯罪行为的实施地和符合罪状结果的发生地分别属于不同的司法管辖区。例如我们前面所提到的，Ａ在珠海向澳门开枪，将身处澳门的Ｂ射杀。Ａ杀人的行为发生在珠海，Ｂ死亡的结果发生在澳门，行为地与结果地分别属于不同的司法管辖区。由于澳门采用的是行为地与结果地择一说（遍在说），故对此类情况在认定犯罪地时一般不会发生问题。然而，本人曾设想，现实中可能会出现以下情况。内地居民Ａ在澳门中国银行开立账户后申领了提款卡。此后，Ａ在内地被内地居民Ｂ用暴力威胁去取该提款卡，与此同时，Ｂ强迫Ａ说出其提款卡的密码，继而从内地的自动柜员机中提走了Ａ在澳门中国银行中的存款。对于此案能否适用１３１

澳门刑法呢？此案表面上看行为地和结果地均在内地，因此对本案不适用澳门刑法。但实际上，由于Ｂ之行为构成抢劫罪（其他定性另当别论），而抢劫罪乃结果犯，Ａ的财产受到损害直接表现为其在澳门中国银行账户中的存款被Ｂ取去，即抢劫罪符合罪状的结果发生在澳门，因此，本案应认定为行为地在内地，结果地既在内地也在澳门。换言之，澳门可以根据属地管辖原则追究Ｂ之刑事责任。三　澳门与其他司法管辖区（法域）之间的刑事管辖权竞合刑事管辖权竞合，是指不同司法管辖区基于各自的刑法关于空间效力的规定，对同一刑事案件同时享有刑事管辖权的法律现象。学界通说将此法律现象称为“刑事管辖权冲突”。本书认为，使用“冲突”一词容易使人联想到不同刑事管辖权间的对立或争执。事实上，当不同法域根据各自刑法关于空间效力的规定，对同一刑事案件均享有刑事管辖权时，只不过是对该刑事案件存在着双重或多重刑事管辖权，属于多项权力的重叠，故称为“刑事管辖权竞合”更能准确地反映这一法律现象的本质。刑事管辖权竞合现象产生的原因主要有两个。其一为法律上的原因，即不同司法管豁区对刑法空间适用的法律规定，在内容上存在交叉重合适用的可能性。这种可能性表现为：在刑法的空间适用问题上，由于不同司法管辖区普遍采用属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖等原则，因而当某一司法管辖区根据属地管辖原则对一刑事案件确立自身的刑事管辖权时，其他司法管辖区同样可能会根据属地管辖原则、属人管辖原则或保护管辖原则，甚至普遍管辖原则对该刑事案件确立自身的刑事管辖权。如前例所示，Ａ在珠海向澳门境内开枪，致Ｂ死亡。Ａ杀人的行为发生在珠海，Ｂ死亡的结果发生在澳门。这种情况在理论上被称为隔地犯。①对此隔地犯，澳门和内地均可依属地管辖原则适用各自的刑法，因为两地刑法在犯罪地的认定上均采用行为地与结果地择一说（遍在说）。又如，内地居民Ａ在澳门将内地居民Ｂ杀害，对此杀人行为澳门可依属地管辖原则行使管辖权，而内地可依属人管辖原则行使管辖权。前述两种情况均构成了刑事管辖权竞合。由此可见，不同司法管辖区刑法所规定的空间适用原则的多２３１①关于隔地犯可参见本书第五章第一节。

样性以及相关原则在适用上存在的交叉适用的可能性不可避免地会引致刑事管辖权的竞合。其二为事实上的原因。所谓事实上的原因，指的是因发生特定的刑事案件，即特定刑事案件的发生是相关司法管辖区刑事管辖权产生竞合的连接因素，它使刑事管辖权的竞合由法律上的可能转变为客观上的现实。从理论上讲，出现刑事管辖权竞合时，享有刑事管辖权的各相关司法管辖区均有权适用自身的刑法追究犯罪人的刑事责任。但是，从实际上看，由于享有刑事管辖权的一方很多时候并非犯罪地，或行为人并未身在享有管辖权的一方境内，因而在进行刑事追诉时往往存在相当大的困难。因此，即便各相关司法管辖区对同一刑事案件均享有刑事管辖权，亦未必均能有效且顺畅地行使自己的刑事管辖权。在此情况下，相关司法管辖区之间便有必要进行刑事司法合作与协助，以解决刑事管辖权竞合情况下的刑事管辖权的最终行使问题。澳门作为一个独立的司法管辖区域，无论是回归前还是回归后，均存在与其他司法管辖区刑事管辖权相互竞合的问题。１９９５年６月１３日发生的轰动省、港、澳的“东星”号械劫案便是刑事管辖权竞合问题的一个典型案例。①３３１①１９９５年６月１３日上午１１时３４分，载有１２９名乘客的“东星”号喷射船在由澳门驶往香港途中，至桂山岛附近海域时，被３名扮作乘客的劫匪骑劫至珠海淇澳岛附近海域，当时两名戴头盔的匪徒驾一艘“中飞”快艇驶至接应。船上３名劫匪将船上３袋装有港币１０００万元现款的布袋劫去，之后５名劫匪乘该“中飞”快艇逃走。被劫的巨款是中国银行澳门分行委托卫安护卫公司押解前往香港的。被骑劫的“东星”号在香港注册，并于案发后驶回澳门。案发后，广东省公安厅、香港有组织罪案及三合会调查科、澳门司法警察司即时相互联系、合作追查，在案发后４６小时内，迅速破案。涉嫌策划、接应的案犯梁某在香港落网；另外两名案犯胡某（时任司警）和陈某被澳门警方拘捕；持枪登船骑劫的３名内地男子陈某、张某、周某先后被内地公安拘捕；还有一名案犯钟某在逃。对于本案，粤、港、澳三地在司法管辖权问题上发生了争论，三地司法机构各执一词，均称拥有该案的司法管辖权。争持之下，三地司法机关分别对该案进行了刑事诉讼。梁某被香港警方控以海盗罪，法院裁定罪名成立，判囚２０年。内地居民陈某、张某、周某被中山市中级人民法院分别判处死刑、死缓及无期徒刑。胡某则被澳门法院裁定海盗罪、抢劫及非法藏械罪名成立，并罚判处１９年６个月徒刑。另外澳门法院裁定陈某、钟某（缺席审判）、梁某（缺席审判）、张某（缺席审判）和周某（缺席审判）犯有海盗罪和抢劫罪，并罚判处１８年６个月徒刑；并宣告另一案犯陈某因死亡（被内地执行死刑）而刑事责任消灭。本案犯罪人梁某和胡某分别成为港、澳两地首名被裁定为海盗罪的案犯。１９９９年１２月，胡某被移交至葡萄牙马德拉岛监狱服刑。服刑９个月后，在监狱内以运动鞋鞋带自缢身亡。（资料来源：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗｍａｃａｕｄａｔａｃｏｍ／ｍａｃａｕｂｏｏｋ／ｅｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａ／ｈｔｍｌ／２４５０７ｈｔｍ）

回归以后，澳门作为我国的一个特别行政区，其特殊的政治法律地位使其不仅相对于我国其他司法管辖区而言具有独立性，也使其相对其他国家或地区而言也具有独立性。因此，在行使自身刑事管辖权时，澳门特区与其他司法管辖区刑事管辖权的竞合具体表现为澳门与我国其他司法管辖区之间的刑事管辖权竞合和澳门与外国或地区之间的刑事管辖权竞合。前者属国内问题，不涉及外交事务，后者属国际问题，涉及外交事务。毫无疑问，建立和健全区际和国际刑事司法协助制度是澳门特区法制建设的一项重大课题。本书认为，澳门特别行政区在与其他司法管辖区进行包括处理刑事管辖权竞合问题在内的刑事司法帮助时，应当遵循相互尊重、平等协商的原则，力求在维护国家主权和特区自治权的前提下，做到最有效地惩治犯罪。思考题：１试述《澳门刑法典》规定的刑法在空间上的适用规则。２在不作为犯的情况下，行为人应作出行为之地是指何处？本章核心内容第一节刑法的适用整体上指的是刑法在时间上和空间上的适用。刑事管辖权，指的是国家根据自身刑事法律或国际条约的规定，追究犯罪行为人刑事责任的权力，它是一个国家追究犯罪行为人刑事责任的政治法律前提。刑法的适用是从法律适用角度揭示特定的司法管辖区追究犯罪的权力归属。刑事管辖权更多的是从政治权力角度阐明特定的司法管辖区追究犯罪的权力归属。刑事管辖权和刑法的空间适用是内容和形式的关系。不应脱离刑法关于空间适用的规定抽象地谈论刑事管辖权，刑事管辖权不可能独立于刑法关于空间适用的规定而存在。刑事管辖权问题实际上指的就是刑法的空间适用效力问题。刑事诉讼管辖，指的是某一国家根据自身刑事诉讼法的规定对司法机关处理刑事案件所做的职权分工或权力归属。刑事管辖权与刑事诉讼管辖在内容、法律依据、功能和意义等方面均有所不同。４３１

第二节法律的生效一般有两种方式，其一为立即生效，其二为定期生效。刑事法律的内容涉及个人的基本权利和自由，相对其他法律而言，有必要于公众普遍了解后才生效实施，故刑法应采用定期生效的做法。《澳门民法典》第６条对法律的终止生效作出了规定。然而，民法中的上述规定只是部门法的规定，不应视为针对全部法律的规定。关于法律的失效问题应透过专门法律作出规定。就刑法而言，现实的情况是，立法者通常是在新制定的法律中作出明文规定，废止原有的不适宜的法律。限时法本身均规定有生效期间，生效期间届满后，该法律便自动失效，而无须明令废止。行为时法原则，指的是刑法只适用于其生效期间发生的行为，对其生效以前或失效以后发生的行为不得适用。《澳门刑法典》在时间的适用上采用的基本原则是行为时法原则。根据行为时法原则，认定犯罪和科处刑罚以及认定人身危险性和科处保安处分均应以行为发生时生效的法律为依据。行为时法原则是刑法在时间上的适用的基本原则但非绝对原则。在法律更替的情况下，目前各国的刑事立法普遍采用的是从旧兼有利原则，即以行为时法原则为主，原则上禁止刑法具有溯及力，以有利原则为辅，在有利于行为人的情况下，例外地肯定刑法的溯及力。对于在法律更替情况下的刑法适用，澳门刑法采用的也是从旧兼有利原则，其包括以下两情况：①如按作出事实当时所生效的法律（行为时法），该事实是应予以处罚的，但新法律将之从所规定的违法行为中剔除，则该事实不予处罚。②如作出可处罚的事实当时所生效的刑法规定与之后颁行的刑法规定不相同，则必须适用具体显示对行为人较有利之制度，但判刑已确定的情况除外。所谓“具体显示对行为人较有利之制度”，指的是根据法律适用的最终结果判断而认定的对行为人有利的制度，而不是对旧的法律和新的法律的相关规定进行抽象比较的结果。澳门的立法者在限时法的适用上采用的是绝对的行为时法原则，即纵使限时法已经失效，仍可适用于其生效期间实施的行为，行为人不会因为限时法的失效而不再受到追究。５３１

在犯罪时间的认定上，《澳门刑法典》区分了作为犯和不作为犯两种情况：对于作为犯的犯罪时间，法律以犯罪行为实施的时间为认定标准。对于不作为犯，法律则以应作出行为时为犯罪实施时间的认定标准。在结果犯的情形下，符合罪状的结果何时发生对于确定犯罪时间并不重要。对于跨法犯，应视为在新的法律生效期间作出的行为，并适用新的法律较为合理。在适用新的法律时亦有必要考虑有利原则的要求，即当适用旧的法律对于行为具体较有利时，可适用旧的法律。第三节刑法在空间上的适用包括两个方面，其一为对域内犯罪的空间适用，其二为对域外犯罪的空间适用。对于域内犯罪，世界各国刑法在适用效力上普遍采用属地管辖原则。对于域外犯罪，世界各国普遍认同和采用的刑法适用原则主要有属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则和代理管辖原则。在刑法的空间适用问题上，澳门与大陆法系国家的通行做法基本一致，即将犯罪区分为域内犯罪和域外犯罪，对域内犯罪原则上采用属地管辖原则，对于域外犯罪则区分不同情况单独或混合采用属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则。无论是对域内犯罪，还是对域外犯罪，《澳门刑法典》均肯定了适用于澳门的国际条约和司法协助协议的优先适用性。《澳门刑法典》对于刑法空间适用的例外规定，除了可能存在于国际公约及司法协助协议中外，还可能存在于诸如《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》等相关全国性法律以及澳门本地制定的特别刑法中。就澳门而言，所谓“域内犯罪”是指在以下空间内实施的犯罪：①在澳门内：包括组成澳门的陆地部分的澳门半岛（含关闸澳门边检大楼段和鸭涌河段）、氹仔岛、路环岛和澳门大学横琴校区以及海上部分的８５平方公里海域。②在澳门注册的船舶或航空器内：处于澳门以外（或航行中或停泊中）。对于域外犯罪适用澳门刑法时，澳门采用了“一事不再理”原则。在犯罪地的认定上，《澳门刑法典》采用的是行为地与结果地择一说。刑事管辖权竞合，是指不同司法管辖区基于各自的刑法关于空间效力６３１

的规定，而对同一刑事案件同时享有刑事管辖权的法律现象。澳门在行使自身刑事管辖权时，存在与其他司法管辖区刑事管辖权相互竞合的问题，其具体表现为澳门与我国其他司法管辖区之间的刑事管辖权竞合和澳门与外国或地区之间的刑事管辖权竞合。在处理与其他司法管辖区之间刑事管辖权竞合问题时，应当遵循相互尊重、平等协商的原则，力求在维护国家主权和特区自治权的前提下，做到最有效地惩治犯罪。７３１

第四章刑法理论学派与刑事科学　　真正的任务是我们不知的那个东西，是我们若对之有真知，即对之作为任务而知，那就始终只有以追问的方式去知的那个东西。———〔德〕海德格尔只有一小群完全自由的思想者才会意识到所有刑法的深刻的问题性，这样的问题性只有随着刑法自身的消失才一同消失。———〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫第一节　刑法理论学派美国学者梅利曼认为，当今世界存在三大极富影响力的法系：大陆法系、普通法系和社会主义法系。所谓法系，“是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。”①如果再简单一些，我们可以将法系表述为：基于特定法律文化传统建立起来的法律制度的总称。西方国家的法律制度基本上可以区分为大陆法系和英美法系两种类型。大陆法系，又称罗马法－日耳曼法系或成文法法系，它是承袭罗马法的法律传统，以实定法为法律基本渊源建立起来的法律制度的总称。大陆法系的法律传统最早形成并盛行于欧洲大陆的拉丁语系和日耳曼语系各国，８３１①〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，２００４，第２页。

至１９世纪，其影响已扩展至世界的其他国家和地区。英美法系，又称普通法法系或判例法法系，它是承袭英国中世纪的法律传统，特别是在英国普通法的基础上发展起来的、以判例为法律基本渊源的法律制度的总称。英国以及世界上曾经是英国殖民地和附属国的国家或地区的法律制度基本上属英美法系。自１６世纪中叶以后，澳门逐步被葡萄牙占领。葡萄牙属大陆法系国家。由于澳门在回归祖国前长期受葡萄牙管治，故其实行的法律制度同属大陆法系，其刑法制度亦建基于大陆法系的刑法理论。因此，研究澳门刑法，应对大陆法系刑法理论的历史演变有基本的认识。时间中也有荒地和沙漠。（培根）近现代大陆法系的刑法理论肇始于１７世纪的欧洲启蒙思想崛起时期。什么是启蒙？德国哲学家康德（１７２４～１８０４）给出了如下答案：“启蒙就是人类对他自己招致的不成熟状态的摆脱。”①启蒙时期的刑法思想主要表现为对中世纪封建时期刑法恣意性、不平等性和残酷性的质疑和否定。当时的启蒙思想家以自然法和社会契约论为理论基础，认为国家权力来源于人民，主张限制国家权力，进而提出了罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义、法律面前人人平等等对后世影响深远的刑法思想。１８世纪以后，随着刑法理论学说的不断发展，大陆法系刑法理论先后形成了两个主要的学派，即刑事古典学派和刑事实证学派。由于刑事古典学派在形成时间上早于刑事实证学派，因此，学界一般将刑事古典学派称为旧派，将刑事实证学派称为新派或近代学派。一　刑事古典学派刑事古典学派是１８世纪中叶，以西方启蒙思想和理性主义为理论依据，在批判中世纪封建专制统治和罪刑擅断的刑罚制度的基础上形成的刑法理论学派。该学派的主要代表人物有意大利的贝卡里亚，英国的边沁，德国９３１①〔德〕伊曼努尔·康德：《道德形而上学基础》，孙少伟译，江西教育出版社，２０１４，第７１页。

的费尔巴哈、康德、黑格尔、宾丁、毕克迈尔、贝林、迈耶、麦兹格等。①１９世纪中叶以前，刑事古典学派一直在西方刑法学中占据着绝对的统治地位。理论上通常根据形成时间及发展演变过程，将刑事古典学派区分为前期古典学派和后期古典学派。前期古典学派是指１８世纪末到１９世纪初的古典学派，前期古典学派的刑法理论以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人属前期古典学派的代表人物。后期古典学派是指１９世纪中期以后的古典学派，又称新古典学派，其代表人物主要有德国的宾丁、贝林、毕克迈尔、迈耶、麦兹格和日本的小野清一郎等。后期古典学派是在与实证学派争论过程中逐渐形成的。此外，理论上还根据对刑罚本质的认识不同，将刑事古典学派分为相对主义的古典学派和绝对主义的古典学派。前者以理性主义、自由主义为基础，严格区分法与道德，并立足于功利主义，认为刑罚除了报应以外，也具有预防犯罪（主要是一般预防）的功能。后者以超个人的民族精神、国家主义为基础，将法与道德同等看待，认为刑罚是为了实现正义的要求而对基于恶意的行为的一种报应，并不具有预防犯罪的功能，因而完全否定刑罚的功利目的。虽然各个时期的刑事古典学派的主张不尽相同，但综合而言，刑事古典学派的基本观点主要包括以下几个方面。０４１①贝卡里亚是意大利著名刑法学家，他被视为刑事古典学派的创建人。１７６４年，贝卡里亚出版了《论犯罪与刑罚》一书，系统地阐述了刑事古典学派的思想和观点。该书被视为刑法学的经典之作。边沁是英国功利主义哲学家，他从功利的角度论证了犯罪的成因及罪与刑之关系。费尔巴哈是德国刑法学家，被誉为“近代刑法学之父”。他提出了著名的“心理强制论”学说，并在此基础上论证了罪刑法定主义。康德是德国古典哲学的创始人，提出了道德报应理论。黑格尔（１７７０～１８３１）是德国古典哲学家，主张法律报应理论，并提出和论证了犯罪与刑罚之间否定之否定的辩证关系。宾丁（１８４１～１９２０）是德国刑法学家，提出了刑法规范论，认为犯罪的本质在于规范的违反。毕克迈尔（１８４７～１９２０）是德国刑法学家，认为犯罪是对法秩序的侵害，对犯罪的惩罚是国家的权利和义务。刑罚是报应和正义的混合体，动用刑罚既实现了刑罚报应功能，又使正义得到伸张。他主张区分刑罚和保安处分，前者是对已然犯罪的惩处，而后者则是对未然之罪的预防，不具有报应的性质。贝林（１８６６～１９３２）、迈耶（１８７５～１９２３）、麦兹格（１８８４～１９６２）均是德国刑法学家，他们的贡献主要在于犯罪构成理论，认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的行为，从而构建了大陆法系刑法理论中通行的递进式的犯罪构成理论。

１绝对的罪刑法定刑事古典学派认为，犯罪和刑罚必须由法律明文规定，即“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不为刑”。因此，严格禁止类推及刑法溯及既往，认为法官不得以任何借口法外定罪或加重法律对犯罪所规定的刑罚，习惯法亦不能成为刑法的渊源。在刑罚方面，应实行绝对确定的法定刑。刑事古典学派明确地将罪刑法定原则提高至刑法理论的最高地位，认为该原则是整个刑法不可动摇的基石。２意志自由论选择的自由是神的恩典。（蒙田）意志自由论，又称为非决定论，其基本内容是：人是理性的、具有自由意志的，人的自由意志不受因果法则的支配，不受个人素质、周围环境的决定，人可以根据理性的判断进行自由选择和支配自己的行为。同时，人具有理性的权衡利弊得失的能力，对于是否实施不法行为有自己的判断能力和自由选择能力。“你能对自己下命令，这就是‘意志自由’。”（尼采）根据意志自由论，犯罪是有意志自由的行为人在趋利避害的本性驱使下的意志自由选择的结果，即犯罪人本可以不犯罪，但他却选择了犯罪。古罗马哲学家奥古斯丁（３５４～４３０）认为：“上帝只惩罚出于自由意志的罪行：如果一个人能够犯罪，想要犯罪并且确实犯罪了，那个罪行就是一个自由行为。”①一言以蔽之，“意志是一切犯罪的根本原因”。“你叫世人为罪，为义，为审判。”（《约翰福音》１６：８）“一切都是违背意志的意志。”尼采如是说。刑事古典学派的全部刑法理论均建基于意志自由论。②３心理强制论心理强制论是刑事古典学派重要代表人物德国刑法学家费尔巴哈提出的理论。费尔巴哈基于意志自由论认为，人是理性的动物，具有追求快乐、避免痛苦的本能，人会对快乐和痛苦进行权衡。而犯罪是具有自由意志和辨别是非善恶能力的人在权衡利弊后，基于意志自由选择的结果。当一个人认为犯罪所带来的快乐超过刑罚所带来的痛苦时，他就会去犯罪，反之，１４１①②〔美〕唐纳德·帕尔默：《看，这是哲学》，郑华译，北京联合出版公司，２０１６，第１３４页。关于意志自由论，读者可拜读〔古罗马〕奥古斯丁《论意志自由》，成官泯译，世纪出版集团、上海人民出版社，２０１０。

就不会去犯罪。因此，为了预防犯罪，“除了身体强制以外，还必须有一个在违法结束前业已存在的国家的强制，在每一种情况下这种强制都会发生作用，而不取决于对可能发生的违法是否了解。这样的强制唯有心理强制”。①心理强制要求在法律上明确规定对实施了何种行为的人科以何种刑罚，“让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等待着自己，且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶”。②这样人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生的大的不快合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪。费尔巴哈明确地指出：“威慑目的的执行权和立法权的协调有效，构成了心理强制。”③刑法“是对特定违法行为官能上的恶的必然性的明确宣告，且具有双重关系，Ⅰ刑法通过可能的刑罚的心理强制主张法律义务，对可能成为的犯罪人的所有国民产生影响；Ⅱ刑法通过对实际的犯罪进行法律威慑，对行使作为法律手段的审判权的国家文职官员产生影响”。④在他看来，刑法的最高原则是：“国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的，对违法给予感官上（内心）的恶的法律后果。”⑤尼采站在相反的立场也说出了同样的道理：“刑法的强硬特别提供了一个标准，表明人类付出了何等辛劳以战胜健忘，使这些情绪和欲念的瞬间奴隶们将社会性共同生活的一些原始要求铭记于当前。”⑥心理强制论被认为是罪刑法定原则的重要思想渊源和理论基础。４客观主义的犯罪观客观主义的犯罪观是以行为为核心和基础，认定和评价犯罪和刑事责任的犯罪观，又称行为主义。刑事古典学派认为，人具有绝对的意志自由，人只对自己基于自由意２４１①②③④⑤⑥〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第２８页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第２８页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第２８页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第７６页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第３１页。〔德〕尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，孙周兴校，商务印书馆，２０１６，第６１～６２页。

志选择的行为承担责任。犯罪是危害社会利益的行为，本质是人的客观行为，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚，裁量刑罚亦应以行为的性质和危害程度为标准，“法律的责任只是惩罚外部的行动”。①在刑事古典学派看来，刑法评价的对象只能是客观行为，即“没有行为就没有犯罪”。刑事责任的有无和大小，均应当以行为为基础。犯罪人的内心状况和人格不应成为法律谴责的对象。“我们的审判，根据的是行动，而不是他。这就是我们的正义”。②５道义责任论道义责任论是刑事古典学派关于刑事责任本质和根据的基本观点。刑事古典学派以意志自由论为理论基础，认为犯罪是在意志自由下的弃善（合法行为）择恶（非法行为）的选择，因此，行为人的主观意思是犯罪的内在决定因素。当行为人能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法行为，却作出相反的决定，实施了犯罪时，便违反了道义要求，因而要受到道义的谴责，并应负上道义责任。刑罚的设置既是维护道义的需要，也是犯罪人承担道义责任的具体方式。６报应刑论报应刑论，又称报应刑主义，是刑事古典学派基于道义责任论和公平正义观念而主张的刑罚观。③刑事古典学派认为，刑罚是行为人对其有罪过的不法行为的一种抵偿。犯罪行为是刑罚的唯一原因，刑罚的本质是对已然之罪的报应，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，即“恶有恶报”，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。正所谓，“罪与罚是一个茎上的产物。罚是果，它出人意料地在包藏它的快乐之花中成３４１①②③〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，１９８２，第１９７页。〔法〕伏尔泰：《哲学辞典》，续建国编译，北京出版社，２００８，第１０８页。报应刑论在其发展历程中经历了三种形态，即神意报应论、道德报应论和法律报应论。神意报应论产生于古代及中世纪，以神意来解释刑罚的正当性，认为正义的根据是神，犯罪就是违反神的命令，是对神意的触犯，理应受到神的惩罚，对犯罪科以刑罚就是依照神的意志给予报应。意大利思想家托马斯·阿奎纳是神意报应论的代表人物。道德报应论以伦理道德来解释刑罚的正当性，认为道德是维持社会秩序的基础，犯罪是违反道德的行为，是行为人内心道德邪恶的表现，刑罚则是一种基于道德义务对犯罪产生的报应。康德是道德报应论的代表人物。法律报应论以法律来解释刑罚的正当性，认为犯罪是触犯法律的行为，理应受到法律的谴责，国家根据法律的规定，对犯罪人予以惩罚，借以维护社会的正义。黑格尔是法律报应论的代表人物。

熟”。①因此，“有罪必罚”是报应刑论的基本理念。报应刑论的倡导者康德曾指出：“假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人是住在一个海岛上，决定彼此分开散居至世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。”②康德前述“谋杀犯必须处死”的断言一直被视为关于报应刑思想的经典论述。报应刑论认为，刑罚本身并不具有预防犯罪的功效。康德曾明确指出：“在任何惩罚本身中首先必须有正义，正义构成惩罚概念的本质。”③因此，“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。”④报应刑理论完全否定刑罚中包含预防犯罪的功利因素，认为刑罚考虑预防犯罪，公正就不成其公正。“因为，如果正义竟然可以和某种代价交换，那么正义就不成为正义了。”⑤报应刑论的口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚。”需要指出的是，如前所述，在刑罚本质的认识方面，刑事古典学派存在绝对主义和相对主义之分。前者认为，刑罚的适用不具有任何目的性，刑罚本身就是目的。后者认为，刑罚的本质是报应，但也追求预防犯罪的功利目的。在刑事古典学派中，以贝卡里亚和费尔巴哈为代表的１８世纪后期到１９世纪初期的“前古典学派”倾向于兼采报应刑论和目的刑论（一般预防主义）。１９世纪后期到２０世纪初期，以宾丁等人为代表的“后古典学派”则强调摒弃任何预防功利思想的绝对的报应刑论。时至今日，大陆法系国家的刑事立法均采用具有功利色彩的“相对的报应刑论”，即认为刑罚除了报应之外，更应具有预防犯罪的目的和效果。７罪刑相适应刑事古典学派认为，既然刑罚的本质是报应，那么衡量犯罪轻重的唯４４１①②③④⑤〔美〕爱默生：《爱默生随笔全集》，蒲隆译，北京理工大学出版社，２０１５，第６６～６７页。〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，１９９１，第１６７页。〔德〕康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社，２００３，第５０页。〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，１９９１，第１６４页。〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，１９９１，第１６５页。

一标准就是犯罪的危害程度。因此，应根据犯罪的危害程度进行处罚，强调刑罚的轻重与犯罪的严重程度成比例，力求做到罪刑相适应。正如法谚所言：“罪行越重，绞架越高。”根据罪刑相适应的要求，刑罚不但应该从强度上与犯罪相对应，做到罪重刑重，罪轻刑轻，重罪重罚，轻罪轻罚，同时也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对应。贝卡里亚曾指出：“刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的对应关系，它会给人以一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。”①在他看来，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，这种大于好处的恶果中应包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的”。②８刑罚人道主义针对封建刑法的残酷性和非人道性，刑事古典学派明确提出了反对酷刑和刑罚人道化的越主张。贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中尖锐地指出，刑罚越是残酷，人们的心灵就越是残酷无情，“酷刑的场面给予人们的常常是一副铁石心肠，而不是教人悔过”。③“严峻的刑罚造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”据此，他认为：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。”④对于死刑，贝卡里亚主张应当予以限制使用。他认为，死刑超过了社会防卫的必要限度，而且“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。⑤９刑法适用的平等性法律适用上的不平等是封建刑法的重要特征。针对此弊端，刑事古典学派提出了法律面前人人平等的法律适用原则，主张对于同样的罪应当判处同样的刑罚，不能因犯罪人的身份、地位不同而同罪异罚。５４１①②③④⑤〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４２页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４２～４３页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４９页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第５９页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４５页。

刑事古典学派所主张的上述刑法观点反映了西方启蒙时期提出的人权、自由、平等思想的核心价值。后来的刑事社会学派的代表人物德国刑法学家李斯特将刑事古典学派的刑法理论称为“博爱时期的刑法理论”。刑事古典学派所倡导的罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道主义思想，为近现代刑法理论的发展奠定了坚实基础，并最终成为刑法中直至今日仍倍受推崇的基本原则。与此同时，刑事古典学派以自由意志为出发点，以行为为中心建立了客观主义的刑法学体系。这一体系已获得当代大陆法系国家的刑法理论界的普遍认同，并为各国刑事立法所采纳。此外，刑事古典学派还提出了一些犯罪预防思想，对近代犯罪预防理论的形成亦产生了重大影响。二　刑事实证学派刑事实证学派是１９世纪中叶以后逐渐形成的以实证主义方法研究犯罪和刑罚问题的刑法理论学派。自１９世纪中叶起，西方国家经济快速发展，贫富差距扩大，社会矛盾日趋尖锐，在犯罪领域，累犯、常习犯、惯犯和少年犯罪数量激增。以意志自由为理论基础的刑事古典学派的刑法理论对于急剧增长的犯罪逐渐难以作出合理解释及提出有效的对策。“怎么有人明知是死罪，却依然把整个生命之宝押在虚幻的好处和利益之上？”①因此，人们开始对刑事古典学派的某些主张提出质疑。而当时科学技术的发展，为研究犯罪问题提供了新的方法———科学实证主义方法。在当时，“观察优于想象”的实证研究理念日益盛行。在这种时代背景下，对犯罪的研究也逐渐由注重演绎方法，即从简单自明的命题开始推导出比较复杂的命题，发展到综合运用人类学、生物学、医学、物理学、社会学等进行实证研究的归纳方法。以实证的事实为依据研究犯罪的刑事实证学派便因此应运而生了。刑事实证学派主要包括刑事人类（生物）学派和刑事社会学派。刑事人类学派是１９世纪末产生的以实证主义和社会达尔文主义为思想基础，借助生物学和人类学研究犯罪和刑罚问题的刑法学派。其创始人是意大利精神病学和犯罪学家龙勃罗梭（１８３２～１９０９），故该学派又被称为６４１①〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第１４６页。

“龙勃罗梭学派”。龙勃罗梭长期运用生物学方法对犯罪人本身的体质和精神状态进行研究。１８７６年，他发表了《犯罪人论》一书，标志着刑事人类学派的诞生。此后，他的学生菲利（１８５６～１９２８，菲利的观点后来转向了刑事社会学派）和加罗伐洛（１８５２～１９３４）①对他的思想加以继承和发展，最终确立了刑事人类学派在刑法理论发展史中的地位。刑事社会学派是１９世纪末２０世纪初形成的以社会环境为视角，运用社会学原理对犯罪和刑罚问题进行研究的刑法学派。该学派同时也采用了刑事人类学派的部分理论。该学派认为，犯罪的发生和消灭、增加和减少，都受到社会环境的影响，犯罪是行为人的个性与自然，尤其是社会环境相互作用的产物。刑事社会学派的主要代表人物是德国刑法学家李斯特。概括而言，刑事实证学派的基本观点包括以下几个方面：１相对的罪刑法定刑事实证学派同样认同罪刑法定思想，但是主张实行相对的罪刑法定主义，即在坚持罪刑法定的前提下，承认习惯法的补充效力、允许相对确定的法定刑以及法官解释刑法，并认为类推适用刑法以及刑法溯及既往只有在不利于行为人时才应被禁止。２决定论刑事实证学派否定刑事古典学派提出的意志自由论，认为人的行为都是人格与环境相互作用的结果，而非自由意志决定的。②法国思想家蒙田（１５３３～１５９２）很久以前就告诉我们：“在人的行为方面，仍然很难通过理性的思考得出一条确实的规则，把命运的权利降到最低。”③尼采更形象地指出：“意志自身，也仍然是个囚人。”④那么，“请问是谁把她推向了堕落？”（歌德）在刑事实证学派看来，犯罪并不是人的自由意志选择的结果，而是由７４１①②③④加罗伐洛在龙勃罗梭研究的基础上，侧重从心理学的角度对犯罪进行实质性的研究，他第一次使用了“犯罪学”的概念，并将犯罪区分为“自然犯”和“法定犯”。关于对意志自由论的批判，推荐读者拜读〔美〕萨姆·哈理斯：《自由意志》，欧阳明亮译，浙江人民出版社，２０１３。关于对决定论的反驳，推荐读者拜读〔美〕马克·巴拉格尔：《自由意志》，余渭深、王旭译，重庆大学出版社，２０１６。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第１６６页。〔德〕尼采：《查拉斯图拉如是说》，载于《尼采文集》，楚图南等译，改革出版社，１９９５，第２４６页。

人的生理、遗传、心理等因素和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。在自然和社会外部环境的作用下，基因、遗传、人格等人的内在因素必然会使行为人犯罪，其没有任何选择的余地。因此，犯罪行为不是意志的自由选择，而是被决定了的。法国哲学家拉罗什福科（１６１３～１６８０）断言：“从诞生的那一刻起，人性就确立了善恶的范围。”①在此方面，刑事人类学派的代表人物龙勃罗梭提出了“天生犯罪论”。龙勃罗梭早期致力于对犯人精神状态以及死亡犯人的头盖骨及体格差异的分析研究，并得出结论，认为存在天生犯罪人，即某些人与正常人比较，在生物学的生理因素方面存在与生俱来的特质或劣种。这种特质或劣种，决定了这些人必然会犯罪。这一主张又被称为“基因决定论”。龙勃罗梭曾经对此结论深信不疑且引为自豪。他在描述其如何获得这一发现时写道：“１８７０年，我正在帕维亚的监狱和收容所里从事为期几个月的研究工作，研究尸体和活人，以便确定在精神病人和作案不很成功的罪犯之间的实质不同。１２月一个阴沉的上午，我突然在一个强盗的颅骨上发现一串返祖的畸形物，首先是枕骨上有个大凹，而且小脑蚓部肥大，这些很类似于在低等无脊椎动物头部发现的情况。望着这些畸形物，我好象一个在茫茫黑夜中的迷津者，猛然间看到了一条光茫灿烂的道路。在我看来，犯罪者与犯罪真相的神秘帷幕终于被揭开了，原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。”②据此，龙勃罗梭得出结论，认为犯罪并不像刑事古典学派所主张的是行为人自由意志的选择，相反，行为人个人性格与环境对其犯罪具有决定性影响。然而，龙勃罗梭“仅仅揭开了掩盖犯罪本质的具有犯罪人类型标志的部分犯罪人的面纱”。③因此，他的“天生犯罪论”一经提出虽然获得了一些人的支持，但更多的是招致了广泛的批评乃至批判。这使得龙勃罗梭在其晚期著作中对“天生犯罪论”作出了一定修正，开始承认犯罪不单纯由于犯罪人体质而发生，气候的影响、文化、人口增殖多寡、宗教、教育、遗传、经济状况等，都足以成为发生犯罪的原因及诱因。８４１①②③〔法〕拉罗什福科：《箴言录》，文爱艺译，中国城市出版社，２００９，第４７页。参见〔美〕理查德·昆尼等《新犯罪学》，陈兴良等译，中国国际广播出版社，１９８８，第４９页。〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第１８２页。

针对刑事人类学派所遇到的批判，李斯特表明了他中肯和科学的态度：“但是，为了某个人的错误而要求整个学派承担责任，将小孩与洗澡水一起倒掉，意图将对犯罪人的生物学研究打入科学的无稽之谈王国，都是不正确的。如果我们想与犯罪人斗争，我们就必须了解犯罪人的世界；如果我们不对犯罪人的世界进行科学的研究，我们就永远不可能认识他们。这是一个不可动摇的准则。”①同样是实证学派的刑事社会学派则认为，犯罪的原因是多方面的，即有个人生理和心理的原因，又有社会生活条件和环境的原因。龙勃罗梭的学生菲利最初亦主张“天生犯罪人论”，但其后认为，天生犯罪的人，即天赋有犯罪倾向的人，在良好的环境中，或无任何犯罪诱惑时，可以终生至死也不会犯罪，但环境不好的则易于犯罪。正所谓“幸与不幸不仅取决于他们的性格，更取决于他们各自的机遇”（拉罗什福科）。法国哲学家伏尔泰（１６９４～１７７８）对于人的性格的形成做了如下精辟的分析：“性格是由我们的感情和我们对世界的观念形成的，而我们对世界的看法和感觉是被动地形成的，因此，性格的养成并不以自我意志为转移。如果我们每个人都可以按照自己的意愿决定自己的性格，那么每个人岂不都是十全十美了吗？”②因此，他慨言：“自然创造万物，我们只有徒留赞叹。”在犯罪原因上，菲利竭力反对刑事古典学派的“自由意志论”，主张犯罪原因是由体质（个人）、地理和社会环境三方面因素构成的三元论理论。他在其所著的《实证派犯罪学》一书中指出：“无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态、其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素作用的结果。”③李斯特则认为：“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，另一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素。犯罪的产生以及犯罪对于犯罪人的意义随着这两个因素的变化而变化。”④其中外界因素是主要诱因，具有决定性作用，正所谓“控制一个人的环境就可以控制一个人的成长”。犯罪的大部分原因在社会，研究犯罪原因就要研究社９４１①②③④〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第２１８页。〔法〕伏尔泰：《哲学辞典》，续建国编译，北京出版社，２００８，第６４页。〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，１９８７，第２７页。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１２页。

会缺陷。李斯特指出：“如果犯罪的根源主要在于社会情况，那么，与犯罪作斗争就应当从社会着手。”①他满怀信心地憧憬：“如果犯罪的产生主要是由于不断变化着的社会因素决定的，那么，社会因素也就可以改变犯罪，人类社会史就必定能够在犯罪史上找到其最为真实的镜像。”②据此，他提出了著名的论断：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。他的学生德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫秉承了这一理念，进一步提出“最好的犯罪防范不是刑法改革，而是我们的社会关系的改革”。与此同时，李斯特也认为，个人因素也是犯罪的重要诱因，“即使在微小的外界因素诱发下，根植于犯罪人个性之中的、特有的本性”也会促使其犯罪。为此，他主张“能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会。”③３主观主义的犯罪观主观主义的犯罪观是以行为人为核心和基础认定、评价犯罪和刑事责任的犯罪观，又称行为人主义。刑事实证学派认为，犯罪是行为人反社会危险人格的显露。对犯罪人科以刑罚，并非仅因为其行为已经发生实际损害，而是因为犯罪人具有一定危险人格，即违反生活常态的性格和对法秩序的敌意。因此，刑事责任的基础存在于犯罪人的主观性格之中，刑事责任的轻重亦应当由犯罪人的主观恶性和再犯可能性决定。龙勃罗梭认为，对于犯罪人判处刑罚的轻重，应根据犯罪人人身危险性的大小来定，而不是根据行为本身的危害性。李斯特同样将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，并提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名论断。４社会责任论社会责任论是刑事实证学派关于刑事责任本质和根据的基本观点。刑事实证学派反对刑事古典学派提出的道义责任论，认为犯罪是对社会利益和秩序的侵害，刑罚是犯罪人承担社会责任的表现。犯罪人之所以要承担刑事责任，是因为其拥有反社会的性格及人身危险性，因此其必须要承受０５１①②③〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第１７６页。〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第１７４页。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１６页。

社会为防卫自己而采取的措施———刑罚。刑事责任的实质是一种社会责任。①此外，社会责任论认为，刑罚对犯罪的处罚不仅仅是为给行为人造成痛苦。由于犯罪行为是由内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，因此，社会也应负有不可推卸的责任。追究犯罪人的刑事责任，对之施以人格改善，使之重返社会是国家的义务。５目的刑论目的刑论，又称预防主义，它是刑事实证学派基于社会责任论而主张的刑罚观。刑事实证学派认为，刑罚的本质并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，本质在于通过这一手段达到预防犯罪、保护社会的目的。因此，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防。德国哲学家叔本华曾对康德的观点提出批评，指出：“报复在伦理上是具有负面意义的，他人以不义加于我，不能使我有权以不义加于人。若再将报复权作为刑事处罚权的最后独立原则更是不具有任何意义的，而康德正是犯了这样的错误。谁都无权让自己成为道德的审判员和报复者，社会的安全保障只能使用刑罚来起威慑和预防作用，但不能用报复作为惩罚的手段。同时刑罚的执行也只是为了维护法律的有效，而不是报复。法律的目的在于防患于未然，预防犯罪。”②由此可见，在目的刑论看来，刑罚的正当性根据不是其作为报应所追求的公正价值，而是通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。目的刑论的口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚。”刑事实证学派将预防犯罪分为一般预防（威慑论）和特殊预防（矫正论）两个方面。前者指通过对犯罪人的惩罚，警戒和阻止社会上的其他人犯罪。后者指通过对犯罪人施以刑罚，改造犯罪人，从而预防该犯罪人将来重新犯罪。６刑罚个别化我们永远在和别人打交道，而人的本质尤为具体化。（蒙田）１５１①②马克昌主编《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，１９９６，第１７页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第１９９～２００页。

刑事实证学派采用主观主义的犯罪观，主张刑法价值判断的对象是行为人反社会的危险人格，而非客观行为，故在刑罚的适用上反对刑事古典学派所主张的刑罚应与犯罪的严重性相适应的观点，认为不是任何刑罚都通用于任何人。刑事实证学派主张，刑罚的轻重应与犯罪人的人身危险性相适应，刑罚应直接以犯罪人反社会的危险人格作为依据。刑事社会学派的代表人物李斯特认为，刑罚的适用总体上可以分为以下三类情形：（１）矫正可以矫正和有矫正必要的犯罪人；（２）威慑没有矫正必要的犯罪人；（３）使不能矫正的犯罪人不再危害社会（使之不能犯）。①据此，对不同类型的犯罪人应采取不同的对待和处以不同的刑罚。例如，对于不可能被矫正的犯罪人，应适用终身监禁；对具有人身危险性的人可以采用不定期刑或不确定的刑；对于偶发犯有时可以不加处罚；等等。刑事实证学派甚至提出，为了防卫社会，对刑罚执行完毕之人，如果危险性仍存在，则可延长刑期或适用保安处分。前述李斯特提出的“能矫正的罪犯应当予以矫正，不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会”的主张便突显了刑罚个别化思想。７“犯罪饱和”理论和“治罪新方法论”“犯罪饱和”理论是菲利在研究犯罪原因的基础上得出的一个重要的结论。他认为，任何一个社会都有与其经济、政治、文化相适应的犯罪总量。他在其所著的《实证派犯罪学》一书中指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”②“犯罪饱和”理论表明，一个社会的犯罪是受人类学因素、自然因素和社会因素影响且有其自身的发展规律的，刑罚措施的实际效果是有限的。因此，预防犯罪必须对社会各种制度和地理环境条件进行改革，采用“治罪新方法论”。菲利明确指出：“像惩罚这样一种单纯且千篇一律的措施，不足以治疗犯罪这种自然和社会的现象，因为犯罪有其本身的、自然的和社会的原因。社会预防犯罪的措施必须是多方面的、复杂的和不断变化的，必须是立法者和公民在系统的集体经济的坚实基础之上进行长期不懈的系２５１①②〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第３１页。〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，１９８７，第４３页。

统工作的成果。”①三　刑法学派之争与融合刑事古典学派是以个人本位主义为理论基础构建的刑法理论体系，而刑事实证主义则是以社会本位主义为理论基础构建的刑法理论体系。菲利曾对刑事古典学派和实证学派作出如下评价：“古典派犯罪学的历史使命在于减轻刑罚。因为其诞生在代表个人主义和自然权利的法国大革命前夕，古典派是对中世纪野蛮刑罚进行的抗议。因此，古典派犯罪学实际的辉煌业绩在于宣传了废除中世纪最野蛮的刑罚，如死刑、严酷拷打和肢体刑等酷刑。现在，我们接过古典派犯罪学的现实的和科学的使命，担负起一种更为高尚而又富有成效的任务———在减轻刑罚的同时减少犯罪。犯罪的恶苗在生活的土壤中生成之后，减轻刑罚痛苦的工作固然可贵，但减少犯罪数量比减轻刑罚痛苦的工作对于人类的价值更大。”②概括而言，刑事古典学派和刑事实证学派的理论观点存在以下几个方面的明显对立：（１）绝对的罪刑法定原则和相对的罪刑法定原则的对立；（２）意志自由论与决定论的对立；（３）客观主义犯罪观与主观主义犯罪观的对立；（４）道义责任论与社会责任论的对立；（５）报应刑论与目的刑论的对立。１９世纪末至２０世纪初，以德国刑法学家毕克迈尔为代表的后期古典学派和以李斯特为代表的实证学派，在上述理论领域展开了近２０年之久的激烈论战。理论上将这段两派观点争论最为激烈的历史称为刑法学中的“学派之争”。任何时代都必须重新书写自己的法学。（古斯塔夫·拉德布鲁赫）应指出，刑事古典学派和刑事实证学派的理论均各有其合理之处，同３５１①②〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，１９８７，第５９页。〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社，１９８７，第４５～４６页。

时又有片面之处，因而两派理论均被称为是“片面的深刻”的理论。事实证明，单凭任一种理论均不能科学地解释犯罪现象及为处罚犯罪提供完美的理论支持。２０世纪２０年代以后，两派均意识到对方观点的合理之处以及自身缺陷所在，并开始相互取长补短，从而出现了两派理论日渐妥协和融合的趋势。两派理论的妥协和融合主要表现在以下三个方面：（１）在意志是否自由的问题上，刑事古典学派开始承认人的意志自由是相对的，即个人意志不能完全决定自己是否犯罪，犯罪同样会受到其他因素的影响。刑事实证学派也承认，人有相对的意志自由，对于是否去犯罪人有一定的选择自由。对于意志自由，叔本华提出了他耐人寻味的哲思。在他看来，“意志自由表现为现象就是对生命意志的否定”。①“意志只在作为物自体时才有独立于充足根据律之外的自由，而意志的现象则必然在充足根据律之内，服从必然规律。但在意志之否定时，自由就会进入现象，但这只是唯一的一次。”②（２）在责任论方面，古典学派在坚持道义责任论的基础上，吸收了社会责任论中的合理内涵，提出了规范责任论。规范责任论与道义责任论一样，仍以行为为中心，以行为人的心理状态为责难对象。但是，规范责任论同时认为，在现实社会生活中存在着某些特殊条件和环境，这些条件和环境使得行为不受意志支配，在这种情况下，如果仅凭行为人对行为的故意或过失的心理态度来责难行为人便欠缺合理性，因此，必须以能够期待行为人在行为时所处的情况下实施适法行为作为责任非难的另一根据，因而体现出社会责任论关于社会环境对犯罪发生具有决定性影响的观点。规范责任论的这一理念也被实证学派所接受。目前，规范责任论已成为当代大陆法系刑法责任理论的通说。（３）在刑罚论方面，古典学派放弃了绝对的报应主义，在肯定刑罚的本质在于报应的同时，也承认刑罚具有预防犯罪的功利目的。实证学派在强调刑罚目的的重点在于特殊预防的同时，也认同刑罚具有一般预防的社会功效。４５１①②〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第２２６页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第２２９页。叔本华的博士论文题目为《论充足根据律的四重根》。所谓充足根据律，就是说任何事物都有其为什么存在的理由或根据。根据律就是表象世界的根本法则。按照表象世界的不同种类，根据律呈现出四种不同的形式：以纯粹的感性形式（时空）为依据的存在的根据律、以因果律为依据的生成（或称“变化”）的根据律、以理性为依据的认识的根据律及以动机律为依据的行动的根据律。

英国哲学家穆勒（１８０６～１８７３）曾指出：“在人类的精神中，片面性总会占据主导，而多面性则是例外。因此，即便是在意见的变革中，真理的各个部分通常也会此起彼落。就连本应是累加性的进步，大部分情况下也只是用一个褊狭而不完整的真理取代另一个褊狭而不完整的真理；其改善之处仅仅在于，新的真理片段比它所替代的真理片段更加为时代所需，也更加能为时代需求所接受。”①刑事古典学派与刑事实证学派形成、发展、争论和融合的历程恰恰证明了这一点。通观当代各国的刑法理论和刑事立法，片面坚持刑事古典学派或刑事实证学派观点的已不多见，当代各国的刑法理论和刑事立法均不同程度地呈现出两派理论相互融合的特点。思考题：１试述刑事古典学派和刑事实证学派对当代刑法的影响。第二节　刑事科学一　刑事科学的概念和范围刑事科学，指的是以犯罪的惩罚和预防为研究对象的学科的统称，主要包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和刑事侦查学。（１）刑事法学，是以规定犯罪的惩罚和预防的刑事法律为研究对象的学科，主要包括刑法学（刑事实体法学）、刑事诉讼法学（刑事程序法学）、刑事执行法学（监狱学）。（２）犯罪学，是以犯罪现象及其原因为研究对象的学科。犯罪学又分为狭义的犯罪学和广义的犯罪学。前者指对犯罪和犯罪人进行整体综合分析研究，探索犯罪发生的原因及其规律的学科，又称犯罪原因学，其中又可细分为犯罪现象学、犯罪人类学、犯罪心理学、犯罪生物学、犯罪社会学、犯罪防治学等。后者除狭义的犯罪学外，还包括研究惩罚和预防犯罪５５１①〔英〕约翰．穆勒：《论自由》，彭正梅、柏友进译，上海世纪出版集团，２０１２，第４５页。

的政策的学科，即刑事政策学。（３）刑事政策学，是以惩罚和预防犯罪的方针、策略为研究对象的学科。最早使用“刑事政策”一词的是费尔巴哈（他被西方学者誉为“刑事政策之父”）。他认为，“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是‘立法’国家的智慧”。学界一般认为，刑事政策指的是有效、合理地惩处犯罪人、预防犯罪及保护被害人的原则、方针和策略。刑事政策学传统上属于广义的犯罪学的组成部分，目前已形成独立的学科。（４）刑事侦查学，是研究犯罪活动的特点和规律，以及查证和预防犯罪的策略和方法的学科。根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，刑事侦查是指由检察院领导、刑事警察机关辅助进行的，为调查犯罪是否存在，确定犯罪行为人的刑事责任，以及发现和收集证据，以便就是否提出控诉作出决定而采取的一切措施的总体。可见，刑事侦查本质上属于刑事诉讼活动。然而，由于刑事侦查除了必须依照刑事诉讼法的规定进行外，又具有自身的特点和规律。因此，刑事侦查学成为一门具有自身特定研究对象的独立学科。二　刑法学如前所述，刑法是规定刑事不法行为（主要是犯罪）以及相关法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总称。刑法学是以刑法为核心研究对象的法律学科。它属于法学的一个部门学科及刑事法学中最为主要的实体法学科。刑法学的体系结构主要包括四大部分：①刑法原理部分，主要研究刑法的原则和适用等；②刑事不法行为原理部分，主要研究犯罪的概念、犯罪成立的前提和犯罪的形态等；③刑事法律后果原理部分，主要研究刑罚和保安处分等；④罪刑各论部分，主要研究刑法规定的具体的犯罪及相关法律后果。根据研究方法和内容的不同，可以将刑法学进行如下分类。（１）注释刑法学，又被称为本体刑法学或刑法教义学，是指以本国的现行刑法为研究对象，阐释刑法规范的含义、理论根据及实务应用的刑法学科。注释刑法学是刑法学中最基础的学科。（２）比较刑法学，是指对世界各国、各地区或各法系的刑法理论、刑法立法和司法进行比较研究的学科。６５１

（３）沿革刑法学，又称刑法史学，是指以刑法的历史演变为研究对象，考察刑法理论，刑法制度产生、发展和变化的原因和规律的学科。刑法史学属于法律史学和刑法学的交叉学科。（４）国内刑法学，是指研究本国刑法的学科。例如，中国刑法学，便是以中国刑法为研究对象的国内刑法学。目前，中国刑法学主要由内地、澳门特别行政区、香港特别行政区和台湾地区的刑法学组成。（５）外国刑法学，是相对于国内刑法学而言的，是指以其他国家的刑事立法、司法和刑法理论为研究对象的刑法学科。例如，德国刑法学、日本刑法学等。（６）国际刑法学，是指以国际刑事法律规范（包括刑事实体法规范和刑事程序法规范）为研究对象的学科。一般认为，国际刑法学是国际公法学和刑法学的交叉学科。国际刑法学主要研究的内容有以下四个方面。①国际刑法学的基础理论，如国际刑法的概念、渊源、历史发展、基本原则、适用范围以及学科体系、研究方法等。②国际刑法的实体法规范，即关于何种行为构成国际犯罪及其刑事责任的规定，包括国际犯罪的概念、构成、刑事责任、刑罚及其适用和执行等问题。③国际刑法的程序法规范，即关于如何追究国际犯罪，如何执行处罚的规定。④国际刑事司法合作，涉及刑事管辖、引渡、司法协助、刑事侦查合作等问题。三　“整体刑法学”与“刑事一体化”思想传统的刑法学对于犯罪和刑罚问题的研究基本上以刑法为根据，从规范的角度展开。然而，这种单一视角的研究很多时候不能全面地对犯罪和刑罚问题作出合理的解释，因而难以为惩治和预防犯罪提供有效的理论依据和法律对策。针对此局限性，李斯特在２０世纪初提出了“整体刑法学”的理念。李斯特认为，刑法学的研究不应仅局限于刑法所规定的犯罪和刑罚本身，而应以科学主义的实证研究方法研究作为自然和社会现象（而不仅仅是作为法律现象）的犯罪。为此，他倡导刑法学应当采用多视角的研究方法，即将刑法学、犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等融为一体进行系统研究，继而提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“整体刑法学”的主张。从某种意义上讲，李斯特提出及强调的“最好的社会政策是最好的刑事政策”即体现了“整体刑法学”的思想。７５１

李斯特提出的“整体刑法学”思想对于刑法学的研究有着积极的方法论意义。它告诫人们，刑法学的研究不应孤立的进行，而应将其置于整个刑事科学中，兼顾和借鉴其他学科的研究成果。正如德国刑法学家耶赛克所指出的：“刑事科学致力于研究、规范和描写由犯罪及其防治所决定的整个生活领域。它部分是规范性的科学，部分是经验性的科学，处于各学科间的交叉关系中……正因为如此，刑事法学既具有社会科学的特点，又具有自然科学的特征。刑事科学与其他学科的合作，是一个具有重要意义的科学政治要求。只有密切的、组织上有保障的合作，才能期望刑法和犯罪学与其相邻学科，适应纷繁复杂和瞬息万变的社会的要求。没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法的犯罪学是无边无际的犯罪学。”①应该说，以“整体刑法学”的理念方法研究刑法有助于突破传统注释刑法学的研究视野狭窄、研究方法单一的局限性，使刑法学的研究方向更加明确、视野更加广阔、方法更加多样，从而为社会共同体惩治和预防犯罪提供更为科学有效的法律对策。２０世纪８０年代初，我国著名刑法学家甘雨沛和何鹏教授在他们所著的《外国刑法学》一书中，首次表述了与“整体刑法学”相近的理念。他们认为，刑法学应是一个具有立法论、适用解释论、行刑论、刑事政策论以及保安处分法的全面规制的“全体刑法学”。②此后，我国著名刑法学家储槐植教授于１９８９年提出了一个新的概念———“刑事一体化”。储槐植教授认为：刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行的内外协调。所谓内部协调主要是指刑法内部结构合理（横向协调），即刑法规定的罪刑关系以及刑法与刑事诉讼的关系合理。所谓外部协调指的是刑法运作机制顺畅（纵向协调）。在他看来，刑法现代化的全部内容便是顺应世界潮流优化刑法结构和刑法机制。他指出：“刑事一体化思想的基本点，是刑法和刑法运行处于内外协调状态才能发挥最佳刑法功能。实现刑法的最佳社会效益是刑事一体化的目的，刑事一体化的内涵则是刑法和刑法运行内外协调。”③在刑法学研究方面，储槐植教授主张，刑法学的研究应当突破以往注８５１①②③〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社，２００１，第５２～５３页。甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》前言，北京大学出版社，１９８４。储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，２００７，第２５页。

重单向、片面、孤立和静态的思维模式，故应确立在刑法之中（即刑法罪刑关系及刑法与刑事诉讼法的关系中）研究刑法、在刑法之外（即刑法学与犯罪学、监狱学等相关学科的关系中）研究刑法和在刑法之上（即对刑法现象进行哲理思考和总体价值判断）研究刑法组成的多维度思考与研究的路向和态势。①尽管“整体刑法学”、“全体刑法学”、“刑事一体化”思想提出的时代背景不同，具体内涵亦存在差异，但是这三种理念均蕴含了一个共同的旨趣，就是：犯罪问题不单单是刑法问题，因而刑法学的研究，不应仅限于刑法领域，而应将与刑法密切相关的刑事学科联系起来系统地研究。正如美国著名法学家博登海默所指出：“法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。”②与此同时，刑法的实施也需要采用多元的方法。毫无疑问，“整体刑法学”、“全体刑法学”、“刑事一体化”思想为刑法学的研究以及刑法的实施提供了新的方法论。四　刑法的哲学批判我时常沉思自问：人类为什么需要刑法（罚）？刑法从何而来，其应当是什么样子？为了求得答案，我的目光偶然地转向了哲学，这使我眼前一亮。“命运女神啊，你就这样驱使我走向哲学。”（芝诺）哲学是什么？古希腊的先哲们称之为爱智慧之学。然而，这一表述过于形象。因此，我还是更习惯接受“哲学是理论化、系统化了的世界观”的定义。中学时获得的知识告诉我，世界观指的是人们对于生活在其中的整个世界以及人与世界关系的根本观点和根本看法。研究刑法应当探寻其背后的世界观。从某种意义上讲，有什么样的世界观，就有什么样的刑法观，也就有什么样的研究和认识刑法的方法论。记得有这样一个流传很久的故事：一位哲学家乘船过河。行船之际，　　　　９５１①②储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，２００７，第２６～２７页。〔美〕Ｅ．博登海默：《法理学———法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，２００４，第５３１页。

哲学家问渔夫：“你懂数学吗？”渔夫答：“不懂。”哲学家又问：“你懂物理吗？”渔夫答：“不懂。”哲学家再问：“你懂化学吗？”渔夫答：“不懂。”哲学家叹道：“真遗憾！这样你就等于失去了一半的生命。”这时，水面上刮起狂风，把小船掀翻了，渔夫和哲学家都掉进了水里。渔夫向哲学家喊道：“先生，你会游泳吗？”哲学家答：“不会！”渔夫遗憾地说：“这样你就要失去整个生命了！”哲学家在沉入水底前淡然回复了渔夫最后一句话：“人生的价值不在于生死。”这个故事似乎告诉我们，哲学毫无实际用途。的确，哲学在很多时候没有显著的效用，关键时刻往往也不能救命。“然而，这种无用的东西，却恰恰拥有真正的威力。这种不承认日常生活中直接反响（Ｗｉｄｅｒｂｌａｎｇ）的东西，却能与民族历史的本真历程生发最内在的共振谐响（Ｅｉｎｋｌａｎｇ）。”①是什么使哲学具有真正的威力呢？那就是我们每个人对“究竟为什么在者在而无反倒不在”（海德格尔）所做的不懈追问与回答。古希腊哲学家亚里士多德（公元前３８４～３２２）指出：“人是理性的动物”。哲学恰恰是赋予人理性的学问，它是“每一个受过教育的人都关切的领域”（冯友兰）。没有哲学，人就无异于行尸走肉，哲学是对灵魂的呼声作出的回应。“当我们快到山穷水尽的地步时，就会听见哲学的召唤。”（爱比克泰德）刑法需要哲学并接受它的批判吗？时下人们对此已经作出了肯定的回答。“今日我们社会所关心的种种实际问题，事实上都在等待一个哲学的答案。”②哲学批判有助于我们接近刑法的灵魂，甚至可以说刑法的灵魂就是哲学。刑法不能没有哲学。如果我们真正了解了刑法，便会发现，刑法的发展史本质上是一部哲学发展史。关于哲学，亚里士多德说得好：“其他一切科学事实上都显得比它更为必要，但却没有任何一种科学能够比它更为令人尊敬。”③此外，英国哲学家休谟（１７１１～１７７６）还为我们指出了哲学的另一功用：“一切哲学的结果０６１①②③〔德〕海德格尔：《形而上学导论》，熊伟、王庆节译，商务印书馆，１９９６，第１０页。〔德〕理查德·戴维·普列斯特：《我是谁？》，钱俊宇译，社会科学文献出版社，２０１６，前言。〔古希腊〕亚里士多德：《形而上学》，康雪、王钊译，北京理工大学出版社，２０１５，第６页。

都在于使我们关注人类的愚昧和软弱，尽管我们想方设法来逃避这一点，却总是经常遇到它。”①经验一直在告诉我们，透过哲学深度的批判，我们也能对人类在刑法问题上的愚昧和软弱予以应有的关注。康德曾经说过，哲学是不能“学”的，人们只能学习进行哲思。那就让我们努力学习进行刑法的哲思吧！如此，我们才能够发现刑法真正的奥秘。思考题：１刑法的使命是什么？本章核心内容第一节近现代大陆法系的刑法理论肇始于１７世纪的欧洲启蒙思想崛起时期。１８世纪以后，随着刑法理论学说的不断发展，大陆法系刑法理论先后形成了两个主要的学派，即刑事古典学派和刑事实证学派。刑事古典学派的基本观点主要包括以下几个方面：①绝对的罪刑法定；②意志自由论；③心理强制论；④客观主义的犯罪观；⑤道义责任论；⑥报应刑论；⑦罪刑相适应；⑧刑罚人道主义；⑨刑法适用的平等性。刑事实证学派主要包括刑事人类（生物）学派和刑事社会学派。刑事实证学派的基本观点包括以下几个方面：①相对的罪刑法定；②决定论；③主观主义的犯罪观；④社会责任论；⑤目的刑论；⑥刑罚个别化；⑦“犯罪饱和”理论和“治罪新方法论”。１９世纪末至２０世纪初，以德国刑法学家毕克迈尔为代表的后期古典学派和以李斯特为代表的实证学派，在上述理论领域展开了近２０年之久的激烈论战。理论上将这段两派观点争论最为激烈的历史称为刑法学中的“学派之争”。２０世纪２０年代以后，两派均已意识到对方观点的合理之处以及自身缺陷所在，并开始相互取长补短，从而出现了两派理论日渐妥协和融合的趋势。１６１①〔英〕休谟：《人类理智研究》，王江伟编译，北京出版社，２０１２，第２６～２７页。

第二节刑事科学，指的是以犯罪的惩罚和预防为研究对象的学科的统称。其主要包括刑事法学、犯罪学、刑事政策和刑事侦查学。刑法学是以刑法为核心研究对象的法律学科。它属于法学的一个部门学科及刑事法学中最为主要的实体法学科。刑法学的体系结构主要包括四大部分：①刑法原理部分；②刑事不法行为原理部分；③刑事法律后果原理部分；④罪刑各论部分。根据研究方法和内容的不同，可以将刑法学做如下分类：①注释刑法学；②比较刑法学；③沿革刑法学；④国内刑法学；⑤外国刑法学；⑥国际刑法学。传统的刑法学对于犯罪和刑罚问题的研究基本上是以刑法为根据，从规范的角度展开的。然而，这种单一视角的研究很多时候不能全面地对犯罪和刑罚问题作出合理的解释，因而难以为惩治和预防犯罪提供有效的理论依据和法律对策。“整体刑法学”、“全体刑法学”和“刑事一体化”思想的提出，为刑法学的研究以及刑法的实施提供了新的方法论。刑法需要哲学，并接受它的批判。研究刑法应当探寻其背后的世界观。有什么样的世界观，就有什么样的刑法观，也就有什么样的研究和认识刑法的方法论。哲学是刑法的灵魂。此外，透过哲学深度的批判，我们也能对人类在刑法问题上的愚昧和软弱予以应有的关注。２６１

　　在刑事不法行为仅是指犯罪的刑法制度中，理论上通常将本编称为犯罪论原理。然而，由于在澳门现行刑法框架下，刑事不法行为包括犯罪和轻微违反，所以笔者将本编定名为刑事不法行为原理。

　　人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。———〔法〕卢梭犯罪———孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。———〔德〕马克思第五章犯罪和轻微违反刑事不法行为通常指的是犯罪。然而，由于澳门刑法在规定犯罪的同时，还规定了轻微违反，而后者同样可以引致刑事法律后果。因此，在澳门刑事法律制度中，刑事不法行为包括犯罪和轻微违反两种。第一节　犯罪一　犯罪的概念犯罪是刑法中最为基本的范畴之一。根据罪刑法定原则的要求，刑法理应对犯罪作出明确的定义。然而，许多国家的刑法并未明确规定什么是犯罪。①费尔巴哈曾指出：“作为法定刑罚的前提条件的犯罪的概念，必须５６１①《澳门刑法典》亦是如此。然而，《澳门刑法典》却对另一个相对于犯罪来讲较为次要的刑事违法行为———轻微违反作出了明确定义。该法典第１２３条第１款规定：“单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为，为轻微违反。”在犯罪的法律概念上，值得借鉴的是《中华人民共和国刑法》。该法第１３条对于犯罪作出了如下定义：“一切（转下页注）

源自于成文法，要么直接来源于成文法，要么通过解释的方法，在成文法中寻找到犯罪的概念。”①那么，在法未明文规定犯罪概念的情况下，何为犯罪便需要从理论层面加以阐释。对于犯罪的概念，理论上有形式的犯罪和实质的犯罪之分。形式的犯罪概念主要是根据犯罪的法律特征（违反法律的性质和后果）对犯罪作出定义。根据形式的犯罪概念，犯罪指的是违反刑法规范而应受刑罚处罚的行为。②实质的犯罪概念是根据犯罪的本质特征对犯罪作出的定义。由于在犯罪的本质特征问题上存在众多的理论观点，故实质的犯罪概念在理论上有多种多样的表述。目前，较多人接受的是建基于法益侵害说的实质的犯罪概念，即认为犯罪是严重侵害法益的行为。除了上述理论表述外，对于犯罪概念亦可从一般和个别意义上来理解。一般意义上的犯罪指的是符合刑法总则规定的犯罪成立条件的行为。个别意义上的犯罪指的是刑法中规定的具体犯罪，如杀人罪、抢劫罪、受贿罪、吸毒罪等。《澳门刑法典》第１条（罪刑法定原则）第１款规定：“事实可受刑事处罚，以作出事实之时，其之前之法律已叙述该事实且表明其为可科刑者为限。”此规定虽然标题为罪刑法定原则，但从中亦可以推导出以下结论。（１）犯罪是一定的事实：这里所谓事实，实际上指的是人的一定的行为及其所引致的结果。犯罪是一定的事实，表明犯罪是由人的外在举止引致的一种客观存在，而非纯粹的主观思想意识。因此，没有事实（行为和结果）就没有犯罪。（接上页注①）危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”①　〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第１５５页。②　德国刑法学家李斯特指出：“犯罪，就其形式来看，是指实现犯罪构成、应当受刑法处罚的作为和不作为。”参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１６７页。６６１

（２）犯罪是可受刑事处罚的事实：这里强调了犯罪的法律后果，即刑事处罚。这一法律后果不同于其他不法行为的法律后果。从某种意义上讲，犯罪与其他不法行为最为明显的区别就在于法律后果上。（３）犯罪是由法律事先规定的：这里指明了犯罪具有法定性，突出了作为刑法基本原则的罪刑法定原则在刑法中的重要地位和意义。因此，没有法律也就没有犯罪。强调犯罪的法定性旨在保障个人的基本权利和自由不受公权力的恣意侵犯。综合以上结论，可以将澳门刑法中的犯罪概念表述为：犯罪是由法律事先规定的、可受刑事处罚的事实。毫无疑问，这一概念表述整体上也是形式的犯罪概念。应指出，形式的犯罪概念为人们提供了判定犯罪的客观标准，实质的犯罪概念则揭示了犯罪的本质。根据前者，人们可以直观地认识到什么样的行为在法律上是犯罪；根据后者，人们可以理性地明确一个行为为什么会被法律规定为犯罪并可受刑事处罚。因此，对犯罪概念科学和完整的理解应当是形式的概念和实质的概念的有机结合。正如培根所言：“总之，事物的性质不外乎外露和隐蔽的而已。前者很容易就可以看到，后者更需要努力一些去求索，而探究事物必须两者兼顾才能获得真正的认知。”①基于此，本书认为，犯罪是指由刑法规定的、严重侵犯法益、可受刑事处罚的行为。在这一概念中，“刑法规定的”表明了犯罪的法定性，“严重侵犯法益”表明了犯罪的本质及其危害程度，“可受刑事处罚”表明了犯罪的法律后果。二　犯罪的本质犯罪的本质问题在刑法理论体系中处于基础性地位。刑法各项制度的设立均不同程度地反映着对于犯罪本质的理解。如上所述，实质的犯罪概念是根据犯罪的本质特征给犯罪下的定义。然而，犯罪作为一种复杂的社会法律现象，其本质究竟是什么呢？科学地回答这一问题有助于人们理解刑法规定及处罚犯罪所具有的社会法律根据和意义，从而正确地适用刑法。７６１①〔英〕培根：《新工具》，陈伟功编译，北京出版社，２００８，第５１页。

亚里士多德曾提醒我们：“本质，也就是本质的现实，没有人能够对它解释得足够清楚。”①法国哲学家伏尔泰则批评：“人们总是急于探索事物的本质，还没有搞清楚一种事物到底为何时，便忙着下结论。”②“一个事物的本质也只不过是一种关于‘事物’的意见。”（尼采）由于认识问题的角度和方法不同，在犯罪本质问题上和理论上存在众多学说，归纳起来主要有以下六种。（一）权利侵害说权利侵害说认为，犯罪是侵害法所赋予和保障的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。③权利侵害说是１８世纪末和１９世纪上半期西方比较流行的关于犯罪本质的理论。其理论基础和根据是启蒙主义的人权思想。德国刑法学家费尔巴哈是这一学说的创立者和代表人物。然而，学界一般认为，权利侵害说只揭示了实定法上规定的部分犯罪的本质，例如，侵害人身权利或财产权利的犯罪等，但并未揭示全部犯罪的本质。因为，刑法中还规定有一些没有侵害他人权利的犯罪，例如，吸毒罪、自愿堕胎罪等。对于这些犯罪，权利侵害说便难以作出有说服力的解释。（二）法益侵害说法益侵害说是１９世纪初期由德国刑法学家毕恩鲍姆提出的学说。该学说建基于权利侵害说的合理理念，主张刑法的机能是保护法益，因此，犯罪的本质是法益侵害或者法益侵害的危险性。法益侵害说后来为德国刑法学家李斯特发扬光大并极力倡导。④法益侵害说的理论基础和根据是个人主义和自由主义。该说的基本理念在于透过刑法限制国家的权力。根据该说，仅违反社会伦理秩序而没有侵害法益或没有侵害法益危险的行为，不应被视为犯罪并处以刑罚。法益侵害说是目前德、日等主要大陆法系国家刑法理论关于犯罪本质问题的通说。８６１①②③④〔古希腊〕亚里士多德：《形而上学》，康雪、王钊译，北京理工大学出版社，２０１５，第２２页。〔法〕伏尔泰：《哲学辞典》，续建国编译，北京出版社，２００８，第５５页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第３４～３７页。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第５～１０页。

（三）义务违反说义务违反说是德国纳粹时期刑法学者施卡福斯坦因提出的关于犯罪本质的见解。该说认为，犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对国家、社会共同体所负的义务的违反。义务违反说产生于２０世纪纳粹德国国家主义盛行的背景下，其主旨在于突出国家权力，强调个人对国家、社会的义务。人们普遍认为，此说与民主、自由和人权的基本思想相冲突。此外，义务违反说所强调的个人对国家、社会的义务过于模糊抽象，且混淆了法律与道德的界限，与法益侵害说的观念相比，缺乏可操作性，容易造成国家刑罚权的滥用。因此，当代几乎没有人主张义务违反说。（四）规范违反说规范违反说认为，刑法保护的是国家认可的社会伦理规范，“犯罪乃是使得刑法所保障的、相应规范将被遵守的期待落空的举止”。①因此，犯罪的本质是违反社会伦理规范。规范违反说最早由德国学者迈耶（１８７５～１９２３）创立。迈耶认为，不法性乃至犯罪的本质在于与国家所承认的文化规范或者说是国家的社会伦理规范的不相容。日本学者小野清一郎也主张规范违反说。他指出：“刑法只将严重侵犯个人之间伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”②前面提到的法益侵害说与规范违反说是当代刑法学界关于犯罪本质问题的两大相互对立的代表性理论。针对法益侵害说，规范违反说认为，现代社会中存在很多侵害法益或使法益受到侵害危险的行为，但并不一定要作为犯罪来处理，因为该等行为很多时候与社会伦理规范是一致的，且对于社会生活亦是有益的。例如，对抗性体育比赛（拳击、摔跤等）中造成身体损害的行为，医生替病人截肢的医疗行为，父母对子女的责打行为等都未被视为犯罪。因此，仅以法益侵害来诠释犯罪的本质，并不能科学、完整地揭示犯罪的本质。所以应赋予犯罪的本质以规范意义，即从社会伦９６１①②〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，２０１５，第３页。转引自〔日）中山研一《刑法的基本思想》，姜伟译，国际文化出版社，１９９８，第４７页。

理规范中去寻找答案。然而，针对规范违反说的批评意见则认为，社会伦理本身并非刑法直接保护的对象，违反社会伦理的行为也并不都是刑法规定的犯罪行为。此外，规范违反说同样存在义务违反说的缺陷，即将法律和道德混为一谈，因而容易引致处罚“思想”的主观归罪状况发生。（五）社会危害性说一切犯罪，包括对私人的犯罪都是在侵犯社会。（贝卡里亚）社会危害性说认为，法是对社会秩序的维护，社会秩序是统治阶级维护其统治的基本条件，违反社会秩序就是反抗统治关系。犯罪就是反抗统治关系，危害社会的行为，因此，犯罪的本质是社会危害性。此说经常以德国思想家马克思（１８１８～１８８３）和恩格斯（１８２０～１８９５）在《德意志意识形态》一书中的一句名言来阐述犯罪的本质，即“犯罪———孤立的个人反对统治关系的斗争”。社会危害性说是前苏联、独联体国家以及原东欧社会主义国家所主张的犯罪本质理论。我国内地的刑法理论长期以来亦持此说。然而，近年来，内地有学者开始对社会危害性说提出了质疑，认为尽管社会危害性说从理论上看，可以含括一切犯罪的本质特征，但是，该说在个人权利的保障方面存在明显不足。此外，社会危害性是一个抽象的概念，认定社会危害性的标准比较主观，且很多时候具有浓厚的政治色彩。（六）综合说综合说是一种兼采上述各学说合理内涵的折中理论。综合说主要可以分为两种。一种是兼采法益侵害说和义务违反说的综合说，即认为犯罪的本质首先是对法益的侵害，其次是对义务的违反，但核心部分是对法益的侵害。犯罪是侵害法益和违反义务的统一体。①０７１①例如，日本刑法学家大塚仁就认为：关于犯罪的本质基本上要根据法益侵害说，并且要考虑到各个犯罪中犯罪法益侵害的样态来认识，但是也必须认为，犯罪也是对一定法义务的违反，因此，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。参见〔日〕大塚仁《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社，２００３，第１０４页。

另一种是兼采法益侵害说与规范违反说的综合说，即认为犯罪的本质既是法益侵害，又是规范违反。日本刑法学家大谷实便是此学说的代表人物。他认为：“在维持以将对个人的尊重作为价值本原的现代社会的秩序时，最重要的就是保护以个人的生活利益为中心的法益，国家也是从这一立场出发来形成法秩序的，因此，犯罪的本质，首先必须是侵害或威胁根据法秩序所保护的利益即法益的行为（侵害、威胁法益行为）。在此意义上，法益侵害说是基本妥当的。”①与此同时，他又指出：“从维护社会秩序的观点来看，没有必要将所有的侵害法益的行为都视为犯罪，只要将从维持社会秩序的目的来看，不能放任不管的、应当予以刑罚处罚的行为作为犯罪就够了。”②在他看来，“社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的……即便实施了侵害法益的行为，只要不和这种社会伦理规范相抵触，就不仅不会侵害社会秩序，而且也不会唤起社会的处罚感情，即便对其放任不管也不用担心会扰乱社会秩序……总而言之，犯罪的本质就是违反社会伦理规范的法益侵害行为，违法性、责任甚至刑罚，都必须以这种社会伦理规范为基础”。③比较而言，法益侵害说与规范违反说相结合的综合说更能全面、合理地揭示犯罪的本质。故本书亦赞同此说。三　犯罪的分类事物种类的划分往往取决于人们采用的标准。采用的标准不同，对事物所做的分类亦会不同。犯罪的分类亦是如此。大陆法系刑法理论对于犯罪主要存在以下分类。（一）作为犯与不作为犯作为犯与不作为犯是以犯罪行为的实施方式为标准对犯罪作出的分类。作为犯，是指行为人以积极的行为举动实施的犯罪。例如，绑架罪、强奸罪、抢劫罪等均属作为犯。不作为犯，是指具有作为义务的行为人不履行作为义务所构成的犯罪。１７１①②③〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，２００３，第６９页。〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，２００３，第６９页。〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，２００３，第６９～７０页。

例如，《澳门刑法典》第１９４条规定的帮助之不作为罪即为不作为犯。刑法中规定的犯罪绝大多数是作为犯，只有少数是不作为犯。不作为犯理论上又可分为两种。其一为纯正的不作为犯，指的是刑法中明确规定的只能以不作为方式实施，而不能以作为方式实施的犯罪。《澳门刑法典》中规定的纯正的不作为犯主要有：①帮助的不作为罪（第１９４条）；②检举的不作为罪（第２３７条）；③违反扶养义务罪（第２４２条）；④医生的拒绝罪（第２７１条）；⑤违抗解散公开集会的命令罪（第２９３条）；⑥拒绝作证罪（第３２４条第２款）；⑦弃职罪（第３５０条）。此外，侵犯住所罪（第１８４条）和侵入限制公众进入之地方罪（第１８５条）中规定的“非法逗留”亦属纯正的不作为犯。其二为不纯正的不作为犯，指的是以不作为的方式实施通常以作为方式实施的犯罪的行为形态。实务中，某些犯罪通常情况下是以作为的方式实施的，但是，在特定情况下也可以以不作为的方式实施。当行为人以不作为的方式实施此类犯罪时，便属不纯正的不作为犯。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪，在多数情况下行为人是以作为的方式实施的，如用枪将被害人射杀或用绳索将被害人勒死等。但是，倘一名母亲不向其年幼的孩子提供食物，意图借此杀害（饿死）其年幼的孩子，其所构成之杀人罪便是不纯正的不作为犯。（二）行为犯与结果犯行为犯与结果犯是根据犯罪既遂的判定标准对犯罪作出的分类。①行为犯，是指以完整实施构成要件的行为作为犯罪既遂判定标准的犯罪。在行为犯的场合，犯罪既遂不以发生特定实际损害结果为必要，只要行为人将构成要件的行为实施完毕即视为既遂。《澳门刑法典》中规定的恐吓罪（第１４７条）、强奸罪（第１５７条）、诽谤罪（第１７４条）、侮辱罪（第１７５条）、非法侵入住宅罪（第１８４条）、伪２７１①德国刑法学家李斯特认为，任何一种犯罪均以某种结果为前提。因此，在刑事不法中区分“行为犯”和“结果犯”是不正确的（参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１８０页）。本书认为，犯罪结果可以在多重意义上理解，因此，区分“行为犯”和“结果犯”仍有理论和实际意义。

证罪（第３２４条）、诬告罪（第３２９条）、受贿罪（第３３７条）等便是典型的行为犯。在行为犯中，理论上还有举动犯（又称即成犯或着手犯）的概念，即行为人一经实施构成要件的行为犯罪即告成立且既遂的犯罪。刑法中典型的举动犯主要有恐吓罪、诽谤罪、侮辱罪和伪证罪。由于举动犯一经实施构成要件的行为即视为犯罪成立且既遂，故不存在未遂形态。相反，非举动犯的行为犯，构成要件的行为通常要经过一个过程才能完整地实施完毕，达至犯罪既遂。因此，非举动犯的行为犯则存在未遂的可能性，强奸罪便是其适例。理论上一般认为，强奸罪属行为犯，其既遂要求行为人与被害人进行性交或肛交行为，倘行为人已作出强奸罪的实行行为（开始对被害人施以暴力或暴力威胁），但因种种原因未能与被害人进行性交或肛交行为，则属犯罪未遂。结果犯，是以构成要件结果（即属罪状的结果）的发生作为既遂判定标准的犯罪。在结果犯的场合，倘行为人已作出构成要件的行为，甚至已将行为实施完毕，但构成要件结果未发生，则属犯罪未遂，只有构成要件结果发生才视相关犯罪为既遂。《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪，第１３７条规定的伤害身体完整性罪，第２０６条规定的毁损罪等均属典型的结果犯。①相对于结果犯而言，理论上还有“结果加重犯”的概念，指行为人实施某一特定犯罪（基本犯罪）时，引致了该犯罪构成要件以外的严重结果，刑法因此而加重该犯罪原法定刑的犯罪形态。②《澳门刑法典》中的结果加重犯，在法条上通常表述为“如……引致……”。例如，《澳门刑法典》第１３５条（弃置或遗弃）有“如因该事实引致身体完整性受严重伤害”和“如因该事实致人死亡”的规定，该规定指的便是弃置或遗弃罪的结果加重犯；第１３９条（因结果之加重）第１款有“伤害他人身体或健康，因而引致其死亡者”的规定，该规定指的便是伤害罪的结果加重犯；第１５２条（剥夺他人行动自由）第３款有“如因剥夺自由引致被害人死亡”的规定，该规定指的便是剥夺他人行动自由罪的３７１①②学界通常认为盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪亦是结果犯。但也有观点认为，盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪是行为犯。关于“结果加重犯”，可参阅本书第八章第四节。

结果加重犯。此外，第１５４条（绑架）第３款关于“如因绑架引致被害人死亡”的规定是绑架罪的结果加重犯，第１７１条（加重）第３款规定的是性犯罪中的结果加重犯，第２０４条（抢劫）第３款规定的是抢劫罪的结果加重犯，第２７３条（因结果之加重）规定的是公共危险罪中的结果加重犯。刑法规定结果加重犯，主要是因为，结果加重犯的基本犯在实施犯罪的过程中时常会引发一些基本犯构成要件本身并不包含的严重结果，例如，引致被害人身体完整性受到严重伤害，甚至死亡或重大的财产损害等，因而有必要对行为人作出较基本犯更为严厉的处罚，以体现罪刑相适应原则。（三）实害犯和危险犯实害犯和危险犯是以对法益（通常表现为犯罪对象）的侵害内容为标准对犯罪作出的分类。实害犯，是以对法益造成客观实际侵害为内容的犯罪。例如，杀人罪，是以造成被害人死亡这一客观实际损害为内容的犯罪。又如，抢劫罪是以造成所有权人财物损失的实际损害为内容的犯罪。因此，杀人罪和抢劫罪均为实害犯。一般而言，实害犯通常也是结果犯。但是，在某些情况下，实害犯也可以是行为犯。例如，前文指出强奸罪乃行为犯，然而，由于强奸罪的既遂取决于性交或肛交行为的完成，而性交或肛交的完成通常被认为是对被害人造成了实际的损害，故理论上多认为强奸罪也是实害犯。危险犯，是以对法益造成特定的侵害危险状态为内容的犯罪。例如，《澳门刑法典》第１３５条第１款规定的弃置或遗弃罪，其成立取决于被弃置或遗弃之人有生命危险，故弃置或遗弃罪属危险犯。此外，《澳门刑法典》分则第四编第三章中规定的公共危险罪亦属危险犯。在危险犯中，实际侵害的发生对于犯罪的成立并无影响，但如果发生实际侵害结果，则可能构成本罪的结果加重犯。例如，上述弃置或遗弃罪，倘因弃置或遗弃引致被害人身体完整性受到严重伤害或死亡的，便构成了弃置或遗弃罪的结果加重犯。因此，从某种意义上讲，危险犯属于行为犯。对于危险犯，根据行为引致的危险状态内容的不同又可以分为具体危险犯和抽象危险犯两类。具体危险犯，指的是行为必须对法益造成现实、客观的危险时方成立犯罪的危险犯。质言之，危险是犯罪构成要件的客观内容。在具体危险犯４７１

的场合，行为有无给法益造成现实、客观的危险须由法官根据具体案情进行个别判断。例如，上面提到的《澳门刑法典》第１３５条第１款规定的弃置或遗弃罪，法律要求弃置或遗弃他人须“使他人有生命危险”，这里“使他人有生命危险”是弃置或遗弃罪构成要件的客观内容，它需要根据特定的客观事实加以具体判断。举例而言，将１名６岁的小童弃置于医院门诊室门口和将该小童弃置于车水马龙的公共道路旁，前者通常不应认定为“使他人有生命危险”，而后者则应认定为“使他人有生命危险”。因此，第１３５条第１款规定的弃置或遗弃罪属于具体危险犯。又如，《澳门刑法典》第２７９条规定的危险驾驶道路上的车辆罪，法律要求“对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险”。据此，在空旷的公共道路上和车辆流量大的公共道路上明显违反道路行驶规则驾驶，有无上述具体危险在认定上也会有所不同。所以，《澳门刑法典》第２７９条规定的危险驾驶道路上的车辆罪也属于具体危险犯。抽象危险犯，指的是危险犯中的危险并非构成要件客观内容的危险犯。在抽象危险犯的场合，对法益的侵害危险只是该行为被视为犯罪并予以处罚（实质不法）的根据，即立法者认定该行为本身就是危险的。因此，判断抽象危险犯时，不需要法官根据具体案情认定是否存在现实客观的危险。只要行为人实施了构成要件的行为，就当然具备了法定危险而成立犯罪。例如，《澳门刑法典》第２６２条规定的禁用武器和爆炸物罪，便是抽象危险犯。在认定该罪时，只要证实行为人不符合法定条件或违反有权限当局的规定，故意输入、制造、购买、出售、持有、携带禁用武器和爆炸物即构成此罪，而无须具体判断前述行为有无对法益（公共安全）构成现实、客观的危险。又如，该法典第２７５条规定的劫持航空器、船舶或火车或使之偏离路线罪也是抽象的危险犯，即只要行为人实施了该条规定的劫持行为，犯罪即告成立，而无须判断有无产生具体的客观危险。质言之，具体危险犯中的危险是实际存在的危险，抽象危险犯中的危险是法律推定的危险，前者需要司法机关加以判断，后者则无须司法机关进行判断。（四）继续犯和状态犯继续犯和状态犯是以犯罪行为与其所造成的不法状态是否同时存在为５７１

标准对犯罪作出的分类。继续犯，也称为持续犯，是指犯罪既遂后，犯罪行为与其所造成的不法状态同时存在的犯罪形态。在继续犯的场合，不法状态的存在意味着犯罪行为仍未完结（尽管犯罪已既遂），只有不法状态消失犯罪行为才算终止。正如有的学者所认为的，在继续犯的场合，“构成要件符合持续地得到肯定”。①例如，《澳门刑法典》第１５２条规定的剥夺他人行动自由罪，剥夺他人行动自由的行为与他人被剥夺自由的不法状态是同时存在的，剥夺他人行动自由的行为一旦停止也就意味着他人被剥夺自由的不法状态消失，反之亦然。因此，剥夺他人行动自由罪是典型的继续犯。除剥夺他人行动自由罪外，《澳门刑法典》中规定的使人为奴隶罪、绑架罪、挟持人质罪、侵犯他人住宅罪、侵入限制公众进入之地方罪以及持有型的犯罪（如持有禁用武器罪、持有毒品罪等）等亦为继续犯。状态犯，是指犯罪既遂后，犯罪行为已终止，但犯罪行为所造成的不法状态（通常表现为客观的损害结果）仍然存在的犯罪形态。例如，盗窃罪，行为人取得他人动产后（既遂）盗窃行为即告终止，但被害人所有权被侵害的不法状态（通常表现为行为人对窃得的动产的不法占有）仍然存在。此时，不能将不法状态的存在视为盗窃犯罪行为仍在继续。因此，盗窃罪是状态犯。刑法中的多数犯罪是状态犯，例如，杀人罪、伤害身体完整性罪、盗窃罪、抢劫罪、重婚罪、使用伪造文件罪等。②继续犯在刑法规定的犯罪中只占少数。区分继续犯和状态犯具有实体法和程序法上的双重意义。就实体法而言，第一，由于继续犯与状态犯行为终止的时点不同，故在刑法时间上的适用方面，继续犯可能会跨越旧法和新法的生效期间，因而需要就适用旧法抑或新法作出选择。而状态犯则不存在此问题。第二，在继续犯的场合，由于不法行为仍在继续且具有现实性，故原则上存在正当防卫的可能性。相反，在状态犯的场合，由于不法行为已经结束，故原６７１①②陈洪兵：《区分即成犯、状态犯与继续犯的再审视》，《中南大学学报》（社会科学版）２０１２年第１８卷第３期。澳门中级法院在第４２５／２０１６号案中作出的裁判认为，因未依时报到而构成的违令罪亦是状态犯，而非继续犯。

则上不存在正当防卫的可能性。第三，继续犯和状态犯追诉时效的起计时点不同。根据《澳门刑法典》第１１１条的规定，状态犯的追诉时效起计于犯罪既遂之日；如犯罪未遂，则自作出最后实行行为之日起计。继续犯则从既遂状态终了之日起计，即从不法状态终了之日起计。第四，继续犯和状态犯中共犯成立的时点亦不同。在继续犯的场合，由于不法行为和不法状态同时存在，故在不法状态存在的过程中均可成立共犯。例如，Ａ剥夺了Ｂ的行动自由。两天以后，Ａ叫来Ｃ，要求Ｃ代其继续看管Ｂ。Ｃ表示同意。如此，Ｃ和Ａ就随后的看管行为便构成共同犯罪。相反，在状态犯的场合，只在不法状态产生之前（既遂前）的行为实施阶段（包括实施前和实施过程中）存在成立共同犯罪的可能，在行为终结（既遂后）但不法状态仍然存在的阶段则不可能再成立共同犯罪。例如，Ｄ将其盗窃取得他人财物一事告知Ｅ，并将所盗财物交给Ｅ保管，Ｅ在知情的情况下保管该财物，Ｅ与Ｄ则不构成盗窃罪的共同犯罪。对于Ｅ，应按《澳门刑法典》第２２７条规定的赃物罪追究其刑事责任。就程序法而言，区别继续犯和状态犯主要涉及对嫌犯的拘留问题。由于状态犯的不法行为和不法状态是独立存在的，因此，在行为人的行为已经结束的情况下，需要根据具体情况才能决定是以现行犯拘留嫌犯抑或以非现行犯拘留嫌犯。至于继续犯，由于不法行为和不法状态同时存在，故一般应以现行犯拘留嫌犯。①如此，拘留情况的不同亦可能适用不同的诉讼程序。②（五）隔隙犯和非隔隙犯隔隙犯和非隔隙犯是根据犯罪行为和结果是否发生于相同的时间（日期）和空间（法域）对犯罪作出的分类。隔隙犯，是指犯罪行为和结果发生于不同的时间或空间的犯罪。其中，犯罪行为和结果发生于不同时间的犯罪被称为隔时犯。例如，Ａ欲杀Ｂ，用刀将Ｂ砍倒，Ｂ被他人送医院抢救无效于数日后死亡。由于Ａ杀Ｂ之行为与Ｂ之死亡结果发生于不同的日期，故Ａ实施之杀人罪即属隔时犯。犯罪行为和结果发生于不同空间的犯罪被称为隔地犯。例如，Ｃ在澳门向位于珠７７１①②《澳门刑事诉讼法典》第２３８～２４０条。根据《澳门刑事诉讼法典》规定，刑事诉讼程序分为普通诉讼程序和特别诉讼程序。特别诉讼程序包括简易诉讼程序、简捷诉讼程序、最简易诉讼程序和轻微违反诉讼程序。

海的Ｄ开枪，将Ｄ杀害。由于Ｃ杀Ｄ之行为与Ｄ之死亡结果发生于不同的地点（法域），故Ｃ实施之杀人罪即属隔地犯。隔时犯可能涉及刑法在时间上的适用以及追诉时效的计算问题；隔地犯则涉及刑法在空间上的适用问题。相应的，犯罪行为和结果发生于同一时间和空间的犯罪是非隔隙犯。例如，Ｅ在澳门某酒店房间用刀将Ｆ当场刺死（构成杀人罪）。又如，Ｇ在澳门某赌场内将他人的手袋取去据为己有（构成盗窃罪）。前述例子中的杀人罪和盗窃罪均属非隔隙犯。非隔隙犯一般不涉及刑法在时间上和空间上的适用及追诉时效的问题。（六）故意犯与过失犯故意犯与过失犯是以行为人的罪过形式为标准对犯罪作出的分类。故意犯，是指行为人出于故意实施的犯罪。过失犯，是指行为人出于过失实施的犯罪。刑法中规定的犯罪，有些犯罪只存在故意犯，而不存在过失犯。例如，强奸罪、抢劫罪、毁损罪等。此外，也有些犯罪既存在故意犯，也存在过失犯。例如，杀人罪，既有故意杀人罪，又有过失杀人罪；爆炸罪，既有故意爆炸罪，又有过失爆炸罪。就数量而言，刑法中规定的绝大多数犯罪是故意犯，过失犯只占少数。（七）目的犯和非目的犯在故意犯罪中，以法律是否要求行为人具有特定的故意内容为标准，可以将犯罪分为目的犯和非目的犯。当法律明确规定行为人须具有特定的故意内容时，该犯罪便为目的犯。所谓特定的故意内容，主要指的是除基本的故意（认识和意志要素）内容外，法律特别要求的特定的目的或意图。当法律并未明确规定行为人须具有特定的故意内容时，该犯罪则为非目的犯。目的犯在刑法中通常被表述为“意图……”，或“具有……意图”。刑法中规定的故意犯罪中多数为非目的犯，少数为目的犯。《澳门刑法典》中规定的目的犯主要有贩卖人口罪（第１５３－Ａ条）、绑架罪（第１５４条）、挟持人质罪（第１５５条）、侵犯住所罪（第１８４条第２款）、侵犯私人生活罪（第１８６条）、盗窃罪（第１９７条和第１９８条）、抢劫８７１

罪（第２０４条）、侵占不动产罪（第２０９条）、更改标记罪（第２１０条）、诈骗罪（第２１１条）、勒索罪（第２１５条）、暴利罪（第２１９条）、损害债权罪（第２２２条）、蓄意破产罪（第２２３条）、袒护债权人罪（第２２５条）、扰乱竞卖罪（第２２６条）、赃物罪（第２２７条）、煽动战争罪（第２２９条）、灭绝种族罪（第２３０条）、种族歧视罪（第２３３条第２款）、酷刑罪（第２３４条第２款）、伪造文件罪（第２４４条）和假造货币罪（第２５２条）等。对于目的犯，倘行为人欠缺法律要求的特定的故意内容，则不构成目的犯所指之犯罪，但有可能构成其他犯罪。例如，行为人出于毁坏他人财物的目的，拿走他人的手提电话并扔进大海的行为，由于行为人不具有盗窃罪（目的犯）构成要件所要求的“据为己有或转归另一人所有之不正当意图”，所以不构成盗窃罪，但行为人的行为可构成毁损罪（第２０６条）。（八）身份犯（特殊犯）和非身份犯（普通犯）身份犯和非身份犯是以法律对于犯罪行为人的主体资格有无特定要求为标准对犯罪作出的分类。身份犯，指的是法律对于犯罪行为人在主体资格上有特殊要求的犯罪。根据身份的功能不同，理论上将身份犯区分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。①纯正的身份犯，是指身份作为犯罪构成要件要素的身份犯，即行为人具有法律规定的特定资格或特别关系是成为犯罪主体的必要要素，如行为人不具有法律要求的特定资格或特别关系便不能构成该身份犯所指之犯罪的情形。例如，《澳门刑法典》第１２９条第２款ａ项规定的行为人与被害人间具有特定亲属关系的加重杀人罪、第１３１条规定的杀婴罪、第２４６条规定公务员实施的伪造罪、第３４０条规定的公务侵占罪等均属纯正的身份犯。不纯正的身份犯，是指身份非为犯罪构成要件要素，但对刑事责任的轻重以及追诉犯罪有影响的身份犯。前者如《澳门刑法典》第１７１条第１款规定的行为人与被害人具有特定亲属关系的性欺诈罪（第１６１条）；后者如具有第２０３条ａ项规定亲属关系的盗窃罪（第１９７条）。理论上通常所说的身份犯指的是纯正的身份犯。９７１①此外，根据身份犯中身份的性质不同理论上还将身份区分为自然身份和法定身份两种，前者是基于自然关系产生的身份，如男女身份、亲属身份等，后者是基于法律规定产生之身份，如公务员身份、证人身份、嫌犯身份、身为商人的债务人身份等。

在身份犯的场合，只有具备法律规定的主体资格的人才能成为该犯罪的单独直接（实行）正犯，不具备法律规定的主体资格的人不能成为身份犯的单独直接（实行）正犯。例如，《澳门刑法典》第１３１条规定的杀婴罪，法律要求作为单独直接正犯（实行犯）的行为人必须是婴儿的母亲。又如，该法典第３４０条规定的公务上的侵占罪，法律要求其行为人必须是公务员。因此，没有母亲或公务员身份的人不能成为杀婴罪或公务侵占罪的单独直接（实行）正犯。非身份犯，指的是法律对于犯罪行为人在主体资格上没有特殊要求，只要是可归责之人均可实施的犯罪。刑法中规定的犯罪绝大多数都是非身份犯，身份犯只占少数。例如，杀人罪、伤害罪、盗窃罪、抢劫罪、勒索罪、诈骗罪、贩毒罪等在通常情况下均为非身份犯。应注意，许多学者在探讨纯正的身份犯时，往往会提到亲手犯（己手犯）的概念。刑法理论中的亲手犯，是指构成要件的行为只能由行为人本人亲自实施、而不能透过他人实施或与他人共同直接实施的犯罪。亲手犯的概念最初是为了限制间接正犯的范围而提出来的。①此后，人们发现，这一概念还具有限制共同直接（实行）正犯的功能。在亲手犯的场合，构成要件的行为与行为人的人身和主体资格密不可分，即亲手犯具有己身专属行为属性，其本质特征在于主体和行为的不可分割性。也就是说，他人的行为不可能符合亲手犯构成要件的行为要求。因此，亲手犯不存在间接正犯问题，②也不存在共同直接（实行）正犯的问题。一般认为，刑法中规定的重婚罪（第２３９条）、伪证罪（第３２４条）、脱逃罪（第３１６条）、吸毒罪（第１７／２００９号法律第１４条）、《道路交通法》规定的逃避责任罪（第８９条）和醉酒驾驶或受麻醉品或精神科物质影响下驾驶罪（第９０条）等是典型的亲手犯。在这些犯罪中，行为人只能透过自己的身体行为亲自实施犯罪，而不能以自己犯罪的意思“假手”他人（透过他人的身体行为）代替自己或与自己一起实施犯罪。０８１①②亲手犯的概念最早由德国刑法学家宾丁（１８４１～１９２０）提出，他认为，对于正犯加以利用者，通常亦为正犯。然而犯罪行为，其有犯罪个人的犯罪者之人格，应由犯罪者亲自实施的，则属例外。（参见阎二鹏《共犯与身份》，中国检察出版社，２００７，第７４页）关于间接正犯可参阅本书第十一章第一节。

例如，Ａ欲重婚，不可能透过Ｂ的行为来实施自己重婚的行为。又如，证人Ｃ欲作伪证，不可能透过Ｄ作伪证实施自己作伪证的行为。再如，被判刑人Ｅ欲越狱逃跑，不可能透过Ｆ越狱实施自己越狱的行为。还如，Ｇ欲吸毒，不可能透过Ｈ吸毒实施自己吸毒的行为。同样，假设Ａ和Ｂ共同商议及重婚、Ｃ和Ｄ共同商议及一同作伪证、Ｅ和Ｆ共同商议及一同越狱、Ｇ和Ｈ共同商议及一同吸毒，彼等均非共同直接正犯，而只是单独直接正犯，因为彼等的故意及行为本质上均是独立的和可分的，而非共同的，彼等只是行为发生的时间和空间是相同的。此情形在理论上称为同时犯。①通行的观点认为，同时犯并非共同犯罪。必须明确，亲手犯并非纯正的身份犯的子概念。换言之，有些亲手犯是身份犯，但也有些并非身份犯。这我们从上述列举的犯罪中即可看出。理论上存在较大争议的是受贿罪（第３３７条）和强奸罪（第１５７条）是否属于亲手犯？有观点认为，受贿罪和强奸罪亦为亲手犯，但相反的观点认为，受贿罪和强奸罪虽为纯正的身份犯，但并非亲手犯。应指出，尽管理论上可以提出不同的观点，但是，要判断受贿罪和强奸罪是否为亲手犯，最终仍需要以法律的具体规定为依据。关于受贿罪，《澳门刑法典》第３３７条（受贿作不法行为）第１款有如下规定：“公务员亲身或透过另一人而经该公务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受其不应收之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为违背职务上之义务之作为或不作为之回报者，处一年至八年徒刑。”这里我们主要分析一下实际中可能存在的以下两种情况：（１）公务员（有身份者）透过公务员（有身份者）实施受贿行为，此情况下，利用者有可能是间接正犯，也有可能是共同直接正犯；（２）公务员（有身份者）透过非公务员（无身份者）实施受贿行为，此时要看公务员和非公务员彼此行为的内容及性质。如果公务员仅是教唆非公务员收受他人贿赂，则二人均不构成涉及公务的受贿罪（因为非公务　　　　１８１①同时犯，是指多人在相同的时空下实施罪状相同的犯罪，但彼此之间欠缺共同的犯罪故意（共同实施犯罪的意思联系）及共同的犯罪行为的犯罪形态。对于同时犯应按单独犯予以处罚。

员主体不适格），但二人可能构成其他犯罪（例如私营机构贿赂罪）；相反，如果公务员是透过非公务员意图自己收受贿赂，此时公务员可以认为是受贿罪的间接正犯，①而非公务员如果为可归责之知情人则视情况可构成受贿罪的共同直接正犯或从犯（第２７条），②如果为不可归责之人或不知情人，则不构成犯罪。由上可见，由于受贿罪并非在任何情况下均只能由公务员透过自身的身体行为亲自实施，其存在间接正犯及共同直接正犯的可能，所以不能认为受贿罪是亲手犯。关于强奸罪，《澳门刑法典》第１５７条（强奸）有如下规定：“一、作出下列行为者，处三年至十二年徒刑：ａ）以暴力或严重威胁之手段与妇女性交，又或为进行性交而使妇女丧失意识后，或将之置于不能抗拒之状态后，与之性交；或ｂ）以相同手段强迫妇女与第三人性交。二、以上款所指之方式与他人肛交或强迫他人与第三人肛交者，处相同刑罚。”根据上述规定，强奸罪包括四种基本情形：其一为：行为人（男性）与妇女性交的强奸罪；其二为：行为人（男性或女性）强迫妇女与第三人性交的强奸罪；其三为：行为人（男性）与他人（男性或女性）肛交的强奸罪；其四为：行为人（男性或女性）强迫他人（男性或女性）与第三人（男性）肛交的强奸罪。在第一种情形中，由于性交是一种亲身行为，因此，行为人不可能透过他人实施自己与妇女性交的行为。在此意义上，此情形的强奸罪应为亲手犯，即不存在间接正犯。然而，现实中行为人可以伙同他人完成自己与妇女性交的行为。此时，他人则可能构成强奸罪的教唆犯、共同直接正犯（伙同行为人针对被害人实施暴力或严重威胁）或从犯（对行为人提供物质上或精神上的帮助）。２８１①②然而，学界也有观点认为，如被利用者不具身份，则利用者不构成间接正犯。学界有观点认为，无身份者在任何情况下均不可能构成身份犯的实行犯，而只能是帮助犯（参见张平、周铭川《刑法总论疑难问题探究》，中国政法大学出版社，２０１６，第４１０～４１２页）。

在第二种情形下，行为人非为直接与妇女性交之人，而是直接或透过（伙同）他人强迫妇女与第三人性交。在此情形下，行为人则可以构成强奸罪共同直接正犯。例如，在二人或多人共同对妇女施以暴力或严重威胁，而由其中一人与妇女性交的场合，未与妇女性交的行为人便是强奸罪的共同直接正犯（如前所述，学界对此有不同观点）。此外，在此情形中，行为人也可以是强奸罪的教唆犯。然而，比较复杂的是，利用不可归责人实施强奸的情形。传统理论认为，利用不可归责之人实施犯罪是间接正犯最为典型的形态。但是，由于性交行为具有亲身属性，这就使得认定利用者为强奸罪的间接正犯出现了困难，尽管在澳门现行法律框架下，可以认定利用者属于第二种情形下的强奸罪。还需注意，在第二种情形下，法律用语指的是“强迫妇女与第三人性交”。本书认为，对此应作双向理解，即其包括强迫妇女与第三人性交的行为（行为人直接对妇女实施强迫），也包括透过第三人强奸妇女的行为（行为人指使第三人）。在第三种情形下，由于肛交行为也是一种亲身行为，因此，行为人不可能透过他人实施自己与被害人肛交的行为。在此意义上，此情形的强奸罪与第一种情形相同，应视为亲手犯。第四种情形则与第二种情形相似。在此情形中，行为人或直接或透过他人强迫被害人与第三人肛交。此时，行为人则可以构成强奸罪的共同直接正犯，也可以是强奸罪的教唆犯。由上可见，澳门现行刑法框架下的强奸罪可以“透过他人”实施亦可以伙同他人共同实施，因此整体上讲，强奸罪非为纯粹的亲手犯。最后需强调，在亲手犯的场合，虽然不存在间接正犯和共同直接正犯的问题，但存在教唆犯和从犯的问题。①例如，教唆或帮助被依法剥夺自由的人脱逃的，可构成脱逃罪的教唆犯或从犯。又如，教唆男性强奸女性或男性的，或为男性强奸者提供帮助的男性或女性，均可视为强奸罪的教唆犯或从犯。３８１①例外情况可参见《澳门刑法典》第３２７条（贿赂作虚假声明），该条规定：借着赠送或承诺给予财产利益或非财产利益，说服或试图说服他人实施当事人虚假声明罪或伪证罪的，而他人并未实施的，处最高２年徒刑，或科处最高２４０日罚金。

（九）重罪和轻罪重罪和轻罪是以法定刑为标准对犯罪作出的分类。许多大陆法系国家的刑法对于犯罪都有重罪和轻罪之分。曾经在澳门生效的１８８６年《葡萄牙刑法典》也将犯罪分为重罪和轻罪。根据该法典的规定，最低法定刑为３年以上徒刑的犯罪为重罪，法定刑为３年或３年以下徒刑或罚金的犯罪为轻罪。现行《澳门刑法典》中对于犯罪已不再区分重罪和轻罪。但无论从立法上还是司法上看，法定刑３年徒刑仍被视为判定罪刑轻重的一项重要指标。这从《澳门刑法典》对犯罪未遂的处罚范围、告诉罪的范围、缓刑条件的规定以及《澳门刑事诉讼法典》对羁押、非现行犯的拘留条件和适用简易诉讼程序的条件等规定上均可看出。（十）自然犯和法定犯学界有观点认为，自然犯是意大利犯罪学家加罗伐洛在其《犯罪学》一书中最早提出的学术概念。他在书中指出，伤害人类怜悯和正直这两种基本的利他情感的行为是“自然犯罪”。其中，伤害人类怜悯感的犯罪主要是侵犯人身权利的犯罪，而伤害人类正直感的犯罪主要是侵犯财产的犯罪。加罗伐洛在其起草的《国际刑法典所依据的原则纲要》中更进一步指出，自然犯罪是“触犯人类情感的行为，或者违背为当代文明人共同的或普遍的正直感所需要的行为准则的行为”。①然而，德国刑法学家费尔巴哈在其《德国刑法教科书》一书就已经提到了自然犯这一概念。在他看来，自然犯指的是无论是法律上还是道德上都有害的行为。②相对于自然犯而言，理论上一般把与人类共同的或普遍的情感无直接关系，但被立法者规定为犯罪的行为称为法定犯。③法定犯的设立主要是基于维护统治秩序和进行社会管理的需要。应该说，加罗伐洛主要从犯罪学的角度将犯罪区分为自然犯与法定犯。４８１①②③〔意〕加罗伐洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，１９９６，第３５９页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第８９页。费尔巴哈认为，如果刑罚法不能够依据某个种类犯罪的特定原则对具体犯罪进行评价，那么，该犯罪可能是法定犯（参见〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第３７页）。

然而，这一区分亦具有刑法意义，其主要表现在解决不法性认识错误问题方面。伸言之，对于自然犯，一般不承认存在不法性认识错误。但是对于法定犯，在特定情况下则承认存在不法性认识错误。此外，就犯罪主体而言，自然犯的犯罪主体只能是自然人，而法定犯的犯罪主体除了自然人外，还可以是法人。从各国的立法来看，刑法典中规定的犯罪多数是自然犯（如杀人罪、伤害罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等），特别刑法中规定的犯罪多数是法定犯（如非法借贷罪、吸毒罪、醉酒驾驶罪等）。（十一）国内犯罪和国际犯罪国内犯罪和国际犯罪是以刑法渊源的法律性质为标准对犯罪作出的分类。国内犯罪，主要是指国内刑法中规定的犯罪。国际犯罪，主要是指国际条约中规定的犯罪。国内犯罪属国内刑法学研究的对象，国际犯罪属国际刑法学研究的对象。国内刑法将何种行为规定为犯罪属于一国立法机关的权限。一般而言，各国刑法所规定的犯罪（特别是自然犯）均大体相同。例如，各国刑法均规定杀人罪、伤害罪、绑架罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、勒索罪等属自然犯的犯罪。至于法定犯，各国刑法的规定则不尽相同，这完全取决于各国的立法意向和管治需要。国际刑法将何种行为规定为犯罪取决于各缔约国的共识。应指出：“国际犯罪是一个既抽象又具体的国际刑法概念。说它抽象，是因为目前世界上尚无一个公认及普遍接受的关于国际犯罪的定义。”①说它具体，是因为目前有许多国际公约均规定了具体的国际犯罪，且相关的犯罪在不少国家的国内刑法中亦有规定。例如，战争罪、侵略罪、灭绝种族罪、劫持航空器罪、海盗罪，等等。通观现有关于国际犯罪的理论研究成果，并汲取其中合理观点，本书５８１①美国国际刑法学者巴西奥尼教授在其起草的《国际刑法典草案》中指出：“国际犯罪就是本法分则所列出的任何犯法行为，或在国际公约中确认的犯罪行为。”巴西奥尼教授这一观点亦未将国际犯罪的定义明确化，他只是强调了国际犯罪应当由法律（这里指的是他起草的《国际刑法典草案》及国际公约）作出规定或确认。

认为，国际犯罪应具备以下实质特征和形式特征：就实质特征而言，国际犯罪应是指那些严重侵害国际社会的和平与安全、人类生存条件、人的基本尊严以及国际交往的行为；就形式特征而言，国际犯罪应由单一的国际立法者———现今为联合国，以国际公约或条约的形式加以确定。根据目前相关国际公约或条约的规定，学界一般认为，国际犯罪包括以下几类：①危害人类和平与安全的犯罪，如侵略罪、战争罪等；②侵犯国际上公认的基本人权的犯罪，如灭绝种族罪、种族歧视罪、种族隔离罪、酷刑罪、反人道罪等；③破坏国际秩序与安宁的犯罪，如劫持航空器罪、海盗罪、恐怖主义罪等；④危害人类健康和生存环境的犯罪，如毒品罪、破坏生态环境罪、不当利用核物质罪等；⑤妨害国际交往的犯罪，如侵害应受国际保护人员罪、伪造货币罪、破坏海底电缆和管道罪等。①应指出，现有的国际犯罪种类更多的是理论上或草案设计上的划分结果，因而在国际犯罪的分类及具体罪名的确定上存在相当大的差异。在世界范围内制定一部统一的且为各国所普遍接受的国际刑法典无疑是消除上述差异的一种有意义的尝试。尽管这种尝试早已在国际社会的不同层面展开，且仍在继续，但直到今日，对于国际犯罪尚未以统一的国际刑法典形式作出明确的规定。思考题：１立法者将一行为犯罪化的根据是什么？２区分继续犯和状态犯有何意义？３亲手犯是身份犯吗？６８１①根据美国国际刑法学者巴西奥尼教授的研究结果，“在１８５０年至１９９８年之间关于国际犯罪、国际刑法问题的公约共有３７４个，其中包括２５种国际犯罪”（参见巴西奥尼《国际刑法与国际刑事法院》，何家弘、王秀梅译，刊于高铭喧、赵秉志主编《刑法论丛》第４卷，法律出版社，２０００，第６８５页）。该教授在其主笔起草的《国际刑法典草案》１９９２年修正稿中提出的２５个国际犯罪的罪名是：侵略罪，战争罪，非法使用、生产、存储禁用武器罪，灭绝种族罪，反人道罪，种族隔离罪，贩运和使用奴隶罪，酷刑罪，非法人体试验罪，国际性毒品罪，非法劫持、破坏航空器及有关犯罪，海盗罪，对应受国际保护人员使用暴力或暴力相威胁罪，劫持人质罪，非法使用邮件罪，伪造货币罪，贿赂外国公务人员罪，盗窃、毁坏国家珍贵文物和文化遗产罪，破坏生态环境罪，盗窃核材料罪，干扰海底电缆罪，国际贩运淫秽出版物罪，危害海上航行安全罪和雇佣兵罪。以此为基础，一些学者还提出了其他一些应视为国际犯罪的违法行为，例如，危害大陆架固定平台安全罪、洗钱罪、制造和传播计算机病毒罪，等等。

第二节　轻微违反一　轻微违反的概念和性质（一）轻微违反的概念《澳门刑法典》将刑事不法行为分为两大类：犯罪和轻微违反。《澳门刑法典》第１２３条第１款规定：“单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为，为轻微违反。”该法典第１２４条第２款又规定：“称为轻微违反之不法事实，如可处以最高限度超逾６个月之徒刑，则视为犯罪。”根据上述法律规定，轻微违反是指单纯违反或不遵守法律或规章的预防性规定且刑罚最高限度不超过６个月徒刑的刑事不法行为。在表述轻微违反时，刑法特别强调了不法行为所违反或不遵守的法律规范的性质，即“法律或规章的预防性规定”。所谓“法律或规章的预防性规定”，指的是法律或规章中为防止某些侵害法益的危险出现所做的规定。例如，《道路交通法》第９５条（无牌驾驶）第１款规定：“不具备所需驾驶资格而在公共道路上驾驶机动车辆或工业机械车者，科处罚金澳门币５０００元至２５０００元。”此项规定中的“不具备所需驾驶资格而在公共道路上驾驶机动车辆或工业机械车者”，即属预防性规定，旨在预防无驾驶资格之人驾驶车辆可能产生的危险。因此，违反此规定的行为便被法律认为轻微违反。应指出，“法律或规章的预防性规定”是相对于刑法中关于犯罪的规定而言的，理论上通常认为，刑法中关于犯罪的规定属于处罚性规定。（二）轻微违反的性质既然轻微违反是刑法中规定的不法行为的概念，那便有理由认为其性质属刑事不法行为。然而，有必要提及的是，澳门规范“行政上之违法行为之一般制度及程序”的第５２／９９／Ｍ号法令第２条规定：“一、行政上之违法行为系指单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法事实，而该事实不具轻微违７８１

反性质，且规定之处罚属金钱上之行政处罚，称为罚款。二、称为行政上之违法行为之不法事实，如可处于徒刑，则视为犯罪；如可处以可转换为监禁之罚款，则视为轻微违反。”不难发现，《澳门刑法典》以及第５２／９９／Ｍ号法令在规定轻微违反和行政不法行为时援用了相同性质的规范，即轻微违反和行政不法行为都是“单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为”。那么，轻微违反与犯罪和行政不法行为究竟区别何在呢？二　轻微违反与犯罪的区别轻微违反与犯罪的区别主要表现在以下几方面：１违反的法律规范性质不同轻微违反是单纯违反或不遵守法律（主要是行政法律）或规章中预防性规定的行为，犯罪是违反刑法中禁止性或命令性规定的行为。对此，澳门法院的司法见解认为，犯罪与轻微违反的区分标准是，轻微违反有预防犯罪的性质。从法律保护的对象来讲，犯罪可能是对刑法保护的法益的侵犯或者是能造成侵害的实际危险。而在轻微违反中，订立罪状的规定只关注抽象的危险，换言之，即作为或不作为引起不确定危险的可能性，这些危险可能会侵犯不同性质的法益，包括公共法益和个人法益。二者保护的价值是截然不同的。①２危害程度不同轻微违反本质上侵犯的是特定的行政管理秩序，而犯罪直接侵犯的是重大的公私法益。就危害程度讲，犯罪的危害性要大于轻微违反。３罪过要求不同根据法律规定，轻微违反不论是出于故意还是过失，均必须予以处罚。而对于犯罪，刑法原则上只处罚故意犯罪，在法律特别规定的情况下，方处罚过失行为。②４具体处罚制度不同其主要表现为以下五个方面：８８１①②参见澳门中级法院在第２５２／２００４号案中作出之合议庭裁判。《澳门刑法典》第１２条和第１２３条第２款。

（１）对轻微违反只能处以罚金或６个月以下的徒刑，①而对犯罪判处的徒刑则不存在前述限制。（２）因轻微违反判处的罚金，除法律有相反规定外，原则上不能转换为监禁。②所谓“法律另有规定”指的是特别刑法中的规定。例如，《道路交通法》第１０６条（易科徒刑）明确规定：“本节对轻微违反所规定的罚金可按《刑法典》的规定易科徒刑。”相反，因犯罪判处的罚金，只要不是以劳动代替的罚金，且被判刑人不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳的，即可将罚金转换为监禁。③（３）在罚金转换为监禁的情况下，轻微违反监禁的期间最低为６日，最高为１年，而犯罪监禁的时间则为原判罚金时间的２／３。④（４）行为竞合时的法律适用不同：如行为人的行为同时构成犯罪和轻微违反，则应以犯罪处罚行为人，但不影响对轻微违反规定的附加制裁的适用。例如，Ａ在嘉乐庇总督大桥上逆法定方向行驶，与正常行驶之车辆发生碰撞。Ａ之行为已构成《澳门刑法典》第２７９条第１款规定之危险驾驶车辆罪（处最高３年徒刑或科罚金），同时其行为亦构成《道路交通法》第１００条第３款规定的逆驶轻微违反。在此行为发生法律竞合的情况下，对Ａ应以危险驾驶车辆罪进行处罚，科处徒刑或罚金。但是，根据《道路交通法》第１００条第３款的规定，对该轻微违反应科处罚金澳门币６０００～３００００元及禁止驾驶６个月至１年。由于应以危险驾驶车辆罪对Ａ科处徒刑或罚金，所以《道路交通法》第１００条第３款关于罚金的规定便不再适用。但是，《澳门刑法典》并无“禁止驾驶６个月至１年”的规定，相对于《澳门刑法典》规定的刑罚而言，“禁止驾驶６个月至１年”即属对逆驶轻微违反的附加制裁。因此，除了对Ａ以危险驾驶车辆罪判处刑罚外，亦应禁止其驾驶６个月至１年。（５）刑法关于犯罪累犯和延长刑罚的规定，不适用于轻微违反。轻微违反有其自身的累犯处罚规则。例如，《道路交通法》第１０５条对于轻微违反的累犯就有如下规定：“自对上一次轻微违反实施日起计两年内，如违法者已就该次轻微违反自愿缴付罚金或有关处罚判决转为确定，再次实施同一轻微违反者，视为累犯，但法律另有规定除外。”这与《澳门刑法典》第９８１①②③④《澳门刑法典》第１２３条第３款。《澳门刑法典》第１２５条第１款。《澳门刑法典》第４７条第１款。《澳门刑法典》第１２５条第３款和第４７条第１款。

６９条规定的犯罪的累犯成立条件不同。此外，轻微违反没有刑罚延长的制度，而《澳门刑法典》对于特定的犯罪人规定了刑罚延长制度。５追究法律责任的程序不同追究犯罪行为人的刑事责任原则上直接由司法机关透过刑事诉讼程序进行。但是，对于轻微违反的行为人原则上应由行政当局先作出行政处罚———科处罚款。只有在被处罚之人不自愿缴纳时才通过刑事司法程序———轻微违反诉讼程序（属于特别诉讼程序）予以追缴。①６刑事记录制度不同根据第２７／９６／Ｍ号法令第３条的规定，涉及犯罪之起诉批示或等同裁判、废止前述裁判的裁判、无罪裁判（如已作出起诉批示或等同裁判）以及有罪裁判，均须列入刑事记录。但是，对于轻微违反，只有可处以徒刑的轻微违反的有罪裁判，以及可处以罚金，但累犯时，则可处以徒刑的轻微违反的有罪裁判方列入刑事记录。三　轻微违反与行政不法行为的区别根据前述第５２／９９／Ｍ号法令第２条的规定，轻微违反和行政不法均是违反或不遵守法律或规章的预防性规定的行为，只有在法律明确将特定的违反或不遵守法律或规章的预防性规定的不法行为界定为轻微违反时，该不法行为才构成轻微违反，而不再视为行政不法。同样，行政不法行为如果对应的处罚是徒刑则也不再是行政不法行为，而应视为犯罪，但是，如果对应的处罚可转换为监禁之罚款，则视为轻微违反。在处罚方面，对于轻微违反除可科处罚金外，尚可科处不超过６个月的徒刑。但是，对于行政不法则只能科处金钱性质的罚款，不得科处剥夺自由的徒刑。根据法律规定，在任何场合，均不得对行政不法行为规定任何剥夺或限制人身自由的处罚。②此外，当出现不法行为竞合时，轻微违反吸收行政不法行为，即行为人仅对轻微违反承担责任，但是，如果法律对行政不法行为规定了附加处罚，仍可科处该附加处罚。③０９１①②③《澳门刑事诉讼法典》第３８０～３８８条的规定。参见第５２／９９／Ｍ号法令第６条第１款。参见第５２／９９／Ｍ号法令第８条。

除了上述实体法上的区别外，轻微违反与行政不法行为在追究法律责任的程序方面也不同。对于轻微违反，《澳门刑事诉讼法典》规定了专门的诉讼程序———轻微违反诉讼程序。对于行政不法行为的处罚则是透过行政程序科处，且强制征收罚款是依照税务执行程序进行。在法律救济方面，如果对行政当局所做的处罚决定不服，需向行政法院提起申诉。①总之，从行政法角度看，轻微违反与行政不法行为之间存在逻辑上的属种关系。轻微违反是一种特殊的行政不法行为，即被法律赋予了轻微违反之名的行政不法行为。从刑法角度看，轻微违反与犯罪又是并列的刑事不法行为。这种界限并非十分清晰的状况主要归因于法律规定上的交叉重叠。因此，在澳门现行法律制度下，轻微违反的法律属性和地位仍存在探讨的空间。四　特别刑法中规定的轻微违反《澳门刑法典》只是规定了轻微违反的法律概念，但并未规定具体的轻微违反行为。具体的轻微违反行为则规定在特别刑法中。就澳门现有特别刑法看，规定有轻微违反的主要法律是《道路交通法》和《劳动关系法》。前者规定了无牌驾驶、受酒精影响下驾驶、举办未经许可的活动、超速、不遵守停车义务、逆驶、违规掉头或倒车、不让特定车辆先行、不让行人先行、在人行横道超车等轻微违反行为。后者规定了不履行发给证明书的义务、没有以书面方式与未成年人订立劳动合同、不向雇员提供一份以书面订立的合同或协议、不履行安排未成年人定期接受身体检查的义务、在没有得到雇员同意的情况下修改上下班时间、不依法安排提供强制超时工作、不依法安排于休息日提供强制工作、不依法安排于强制性假日提供强制工作、不履行发给支付单据的义务、不履行纪录资料的义务、不依法订立必须载明的事项的具期限合同及不依法履行通知义务等轻微违反。在其他特别刑法中，除了规定犯罪外，一般并未规定轻微违反，但多数都同时规定有行政违法行为。思考题：１轻微违反与犯罪和行政不法行为有何区别？１９１①参见第５２／９９／Ｍ号法令第１６～１７条。

本章核心内容第一节在澳门刑事法律制度中，刑事不法行为包括犯罪和轻微违反两种。犯罪是指由刑法规定的、严重侵犯法益、可受刑事处罚的行为。在犯罪本质问题上，理论上有以下学说：①权利侵害说；②法益侵害说；③义务违反说；④规范违反说；⑤社会危害性说；⑥综合说。大陆法系刑法理论对于犯罪主要存在以下分类：①作为犯与不作为犯；②行为犯与结果犯；③实害犯和危险犯；④继续犯和状态犯；⑤隔隙犯和非隔隙犯；⑥故意犯与过失犯；⑦目的犯和非目的犯；⑧身份犯和非身份犯；⑨重罪和轻罪；⑩自然犯和法定犯；国内犯罪和国际犯罪。第二节轻微违反，是指单纯违反或不遵守法律或规章的预防性规定，而刑罚最高限度不超过６个月徒刑的刑事不法行为。轻微违反与犯罪的区别主要表现在以下几方面：①违反的法律规范性质不同；②危害程度不同；③罪过要求不同；④具体处罚制度不同；⑤追究法律责任的程序不同；⑥刑事记录制度不同。轻微违反和行政不法均是违反或不遵守法律或规章的预防性规定的行为，只有在法律明确将特定的违反或不遵守法律或规章的预防性规定的不法行为界定为轻微违反时，该不法行为才构成轻微违反，而不再视为行政不法。行政不法行为如果对应的处罚是徒刑则也不再是行政不法行为，而应视为犯罪，但是，如果对应的处罚是可转换为监禁之罚款，则视为轻微违反。对于轻微违反除可科处罚金外，尚可科处不超过６个月的徒刑。对于行政不法则只能科处金钱性质的罚款，不得科处剥夺自由的徒刑。在任何场合，均不得对行政不法行为规定任何剥夺或限制人身自由的处罚。轻微违反与行政不法行为在追究法律责任的程序方面也不同。《澳门刑法典》只是规定了轻微违反的法律概念，但并未规定具体的轻微违反行为。具体的轻微违反行为则规定在特别刑法中。２９１

　　可罚行为类型受刑罚的威吓者方为犯罪，只有处于刑罚威吓范围内的类型性行为才有刑罚可罚性。———〔德〕贝林法律就是对法院事实上将做什么的预测。———〔美〕霍姆斯第六章犯罪成立的条件第一节　犯罪论体系概说严格地讲，犯罪论应该指的是刑法学中关于犯罪成立条件和犯罪形态的一般性理论。然而，学界在谈及犯罪论时，通常更多的是侧重犯罪成立条件的一般性理论，且很多时候将犯罪成立的基本构成要件及其判断和评价的理论称为犯罪论体系。大陆法系刑法犯罪论体系初创于１９世纪末。①发展至今，已出现过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的主义体系、新古典与目的体系相结合的体系和目的理性体系等主要理论。②３９１①②一般认为，大陆法系刑法犯罪论体系的始创人是德国刑法学家李斯特和贝林。其中以贝林主张的构成要件该当性、不法性和有责性三层次的犯罪论体系最有代表性。贝林认为，构成要件是犯罪类型的轮廓和确定可罚行为的基础，不具备构成要件的行为不构成犯罪。但是，并非所有的符合构成要件的行为都构成犯罪。成立犯罪，除了行为符合构成要件外，还要求行为具有不法性和有责性，并且行为与相应的刑罚预告及处罚条件相符合（即可罚性）。关于犯罪论，本书推荐读者拜读﹝日〕宗冈嗣郎《犯罪论与法哲学》，陈劲阳、吴丽君译，华中科技大学出版社，２０１２。该书对通行的犯罪论体系进行了哲学上的思考。

一　古典犯罪论体系古典犯罪论体系认为，犯罪由不法和罪过两部分组成。不法指的是犯罪的客观情状，包括行为、构成要件该当性和不法性；罪过责任是犯罪的主观情状。犯罪是主客观情状相结合的产物，构成要件与不法性和罪过是完全分离、独立存在的，即“不法是客观的，责任是主观的”。古典犯罪论在行为问题上采用自然（因果）行为论，在构成要件该当性的判断上强调描述性的构成要件要素，否认规范性的构成要件要素。在不法性问题上主张形式的不法性。在罪过问题上主张心理责任论。古典犯罪论盛行于２０世纪初期，德国刑法学家李斯特和贝林是古典犯罪论体系的代表人物。二　新古典犯罪论体系新古典犯罪论体系形成于２０世纪２０年代，其代表人物是德国学者迈耶和麦兹格。针对古典犯罪论“不法是客观的，责任是主观的”的观点，新古典犯罪论提出了规范的构成要件要素与主观的不法性要素的概念。认为构成要件该当性的判断对象亦包含不法性和有责性的内容，即构成要件该当性的判断不是纯客观、价值中立的判断。该理论在行为问题上采用社会行为论，在构成要件该当性的判断上承认并强调规范性的构成要件要素的意义。在不法性问题上，主张实质的不法性，同时认为不法性中亦包含主观因素。在罪过问题上主张规范责任论。三　目的主义体系目的主义体系是２０世纪３０年代由德国学者威尔策尔创立的学说。该理论以目的行为论为核心构建犯罪论体系，将故意和过失从责任要素中分离至构成要件要素，即承认主观的构成要件要素，从而使构成要件具备了主观内容。在不法性问题上，该理论亦主张实质的不法性，并认为不法性是由结果无价值和行为无价值共同决定的。在罪过方面，该理论基本上沿承４９１

了新古典犯罪论所主张的规范责任论。四　新古典犯罪论体系与目的主义体系相结合的体系新古典犯罪论体系与目的体系相结合的体系是对新古典犯罪论体系和目的主义体系进行扬弃而形成的学说。该理论在行为问题上主张社会行为论，认为故意既是主观构成要件要素，亦是罪过要素；在不法性问题上强调行为的实质不法性，主张判断不法性时应将结果无价值和行为无价值结合起来。在罪过方面，该理论同样主张规范责任论。五　目的理性（机能主义）体系目的理性体系是２０世纪７０年代形成的犯罪论体系学说，该学说从刑法的目的设定出发建构犯罪论体系。其主要代表人物有德国学者罗克辛和日本学者松宫孝明。相对于以往的各种理论，目的理性体系理论的创新之处主要表现在以下几方面：１提出客观归责理论根据客观归责理论，客观构成要件的结果归责，应判明“行为是否在规范保护目的之内，制造一个不被允许的危险”。因此，因果关系的判定应是进行法的评价的价值思考，而非纯粹的客观判断。罗克辛认为，该当构成要件的行为是制造了法律所不容许的危险的行为。如果行为人制造的危险在构成要件的结果中被实现，行为人就需要对这个被实现的结果负责；如果行为人所制造的危险并没有在构成要件的结果中被实现，而法律仍然规定了对于这种行为的处罚，那么行为人也需要对这个危险负责。质言之，判断因果关系时，首先应根据条件说判断行为与结果之间是否存在因果关系；其次应根据客观归责理论检验行为与结果之间是否存在阻却罪过的条件。①２强调判定罪过的目的性目的理性体系认为，对于罪过的概念应从作为刑事政策的“刑罚目的５９１①关于客观归责理论，可参见〔德〕克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社，２００５，第２２６～２２８页。

论”去理解，因此，尽管责任最重要的条件是行为人的罪责，“但是罪责不是唯一的条件，还必须补充预防性刑事惩罚的必要性”。①罗克辛认为，阻却归责的条件判断中存在两个判断标准，一个是规范的保护目的，另一个是危险的被允许程度。规范的保护目的是应罚性的判断标准，而危险的被允许程度是需罚性的判断标准。②在罗克辛看来，罪过与预防必要性是相互限制的，并共同决定着行为人的责任。据此，罗克辛主张建立了以罪过、预防必要性为归责要素的责任理论。事实上，当代许多大陆法系国家刑法中关于阻却罪过事由的规定便突出反映了罗克辛所主张的上述刑法理念。尽管上述关于犯罪成立条件的各种理论的内涵不尽相同，有些甚至差异很大，但是，大陆法系的犯罪论体系的核心内容基本上是相同的，即认为犯罪的成立必须具备构成要件该当性、不法性和有责性三个要件。③日本学者研究发现：“在犯罪论体系中，看不到像科学史上那种革命性的范式转换。”④在这一体系下，只有同时具备上述三个要件的事实（行为）才被视为犯罪。判断某一事实（行为）是否成立犯罪应依照构成要件是否具备该当性、不法性和有责性这样一个顺序逐步进行判断（所谓递进式理论）。具体讲，首先，要确定行为是否具备构成要件的该当性；对于同时具备构成要件该当性的行为，再判断是否具有不法性；对于具备构成要件该当性和不法性的行为，最后判断是否具备有责性。当一个行为同时具备了构成要件该当性、不法性和有责性时，该行为即构成犯罪，也就符合了刑事处罚的前提。因此，在大陆法系刑法理论中，犯罪通常被表述为：该当于构成要件的、不法且有责的行为。学界普遍认为，认定犯罪成立进行三要件的递进式（或阶层式）判断，每一要件均有其自身的功能和意义，其中构成要件该当性的判断体现了罪刑法定主义的要求；不法性的判断体现了刑法法益保护的本质和目的；有６９１①②③④〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社，２００５，第１３６页。〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社，２００５，第５５６～５７６页。“有责性”一词在学理上存在多种表述，如可归责性、责任、罪过、罪责等。《澳门刑法典》使用的是“罪过”一词。为与《澳门刑法典》术语使用保持一致性，本书在对“有责性”进行研讨时，主要也使用“罪过”一词。但是，出于理论表述习惯，有时也使用“有责性”或“责任”等术语。〔日〕宗冈嗣郎：《犯罪论与法哲学》，陈劲阳、吴丽君译，华中科技大学出版社，２０１２，第２页。

责性的判断体现了刑法的人权保障机能。此外，就方法论而言，对于犯罪成立依上述递进式的思维方式进行判断和评价符合逻辑上和经济上的要求，并且能使司法裁判具有稳定性和可预测性。思考题：１试述犯罪论体系的内容和功能。第二节　行为和行为人一　行为（一）行为理论和行为概念叔本华认为：“纯粹法学是道德中的一部分，只与行动的开始有关。”①马克思更鲜明地指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”②这一论断对于研究和认识犯罪问题具有十分重要的指导意义。在大陆法系刑法学中，行为是犯罪的基石和核心概念。犯罪指的是人的特定行为，单纯的人的思想观念不是刑法规范和处罚的对象。正如蒙田所言：“意志和欲望可以自立规定，行动却必须接受公共的规范。”③叔本华也指出：“在道德上，未施行的不义和已施行的不义是完全相同的。而对于国家来说，行动才是唯一的实在，而单纯的意志和居心只是从中能看出行动的意义，它们因行动才具有存在的价值。所以国家不禁止思想，而只是用刑罚来规范行动以此打消施行不义的念头。由此，一部刑法就是一部记７９１①②③〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第１９７页。《马克思恩格斯全集》第１卷，人民出版社，１９５６，第１６页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第３５９页。

录完整的登记簿，记载了打消所有不义的方法。”①质言之，任何人都不因思想受处罚，没有行为就没有犯罪。可以说，整个犯罪论体系实际上就是对人的特定行为进行法律评价的理论体系。当代各国刑法学亦是以行为为基本对象展开研究的，行为是构建刑法理论体系的基础以及刑事立法的对象。②既然犯罪是一种行为，那么，研究犯罪首先要明确刑法中行为的基本含义。揭示行为的基本含义取决于对行为本质的理解。刑法学中关于行为本质的理论被称为行为理论。在大陆法系刑法学发展史上，关于行为本质的理论主要有自然（因果）行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论。（１）自然（因果）行为论自然（因果）行为论认为，人类的行为是受因果规律所支配的自然现象，是行为人内在意思的外在表现。行为人的内在意思是原因，行为人的外在举动是结果。刑法中的行为是基于人的意思而为的身体活动的自然因果历程，是在人的意志控制下的外部举动。基于此，只要人基于内在意思而造成外界变动的结果，即可视为行为。至于人基于何种意思实施行为，即行为人是出于故意，抑或过失则在所不问。意思的内容属罪过（责任）领域研究的问题。自然（因果）行为论是１９世纪西方刑法学中关于行为本质的主流思想。德国刑法学家李斯特和贝林是此理论的代表人物。一般认为，自然行为论可以在很大程度上对刑法中的行为作出解释。但是，该理论未能合理地说明刑法中不作为的行为属性。这是因为，在不作为的场合，行为人并未作出任何基于意思的外部举动。（２）目的行为论目的行为论是在批判自然（因果）行为论只是强调行为的因果性的基础上形成的行为理论。８９１①②〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第１９８页。然而，晚近以来，这一观念受到了质疑和挑战。例如，美国著名刑法学家胡萨克在其所著《刑法哲学》一书中便主张，刑事责任的施加无需行为要件，应以“控制要件”取代犯罪构成中的行为要件，认为刑法应该规定人们只应对那些他们具有控制程度的事态承担刑事责任。（〔美〕道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社，２０１５，第一章）

此理论认为，人类的行为有别于自然科学的因果过程，人类的行为均是在一定的目的支配下作出的身体运动，而非单纯的因果现象。目的性是人的行为的根本属性和基础。刑法中行为的本质在于，行为人以因果法则为基础，在预见到自己的行为可能发生的结果的情况下，设置相应的目标，并有计划地达到此项目标。正如亚里士多德所言：“理性的人至少都是为了一个目的而活动的，这就是一个界限，因为目的就是一个界限。”①目的行为论的主要代表人物德国刑法学家威尔策尔指出，刑法学上的行为是“由目的订立的意思所指配的实在意义的统一体”。②相对于自然（因果）行为论而言，目的行为论最明显的特色在于，它在行为论中引入了主观要素，从而较充分地说明了刑法中的直接故意行为。然而，正如黑格尔所指出：“人的目的决定其行为，有什么样的目的，便会产生什么样的行为，但行为的发生并不是只由某种特殊目的决定的。”③事实上，目的行为论并未能科学、合理地解释非目的犯的故意犯（特别是间接故意）和过失犯罪中的行为。因为在间接故意和过失犯罪中的行为是不存在目的的。此外，目的行为论同样未能圆满地揭示不作为的本质，因为在不作为的场合，行为人并未为实现目的作出行为。（３）社会行为论社会行为论认为，刑法是社会规范，刑法上的行为是具有重要社会意义的人类举止。当行为人在意思支配下的举止引起了危害社会的结果，且具有社会重要性时，不论行为人客观上是作为抑或不作为、主观上是故意抑或过失，皆为刑法上的行为。因此，“所谓行为，是指向社会性外界的有意思的态度，严密地说：是有意思的态度引起的外界的变更，不问该变更是由作为引起还是由不作为引起”。④简言之，在社会行为论看来，行为指的就是人对社会外界发生影响的意思举止。社会行为论出现于２０世纪３０年代，由德国学者施密特（ＥｂｅｒｈａｒｄＳｃｈｍｉｄｔ）提出。９９１①②③④〔古希腊〕亚里士多德：《形而上学》，康雪、王钊译，北京理工大学出版社，２０１５，第３８页。赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社，２０００，第８３页。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等译，北京出版社，２００７，第５８页。转引自〔日〕大塚仁《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社，２００３，第１０９页。

社会行为论在行为概念中引入社会评价因素，把行为理解为一种价值关系，强调行为的社会意义———对社会产生影响的人类的意思举止，从而将行为视为一种具有社会意义的客观存在。相对于自然（因果）行为论和目的行为论而言，社会行为论较为周延地揭示了行为的本质属性，因而成为大陆法系刑法学行为理论的通说。（４）人格行为论人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的表现，是人格主体的现实化过程。“有什么样的本性，便作出什么样的事情，这是必然的。”（马可·奥勒留）人格行为论的倡导者日本刑法学家团藤重光指出：“行为是在人格和环境的相互作用中，根据行为人的主观的态度而形成的，并且必须将主观的人格现实化。身体的动静，须与主体的人格态度相结合，并且必须是行为人的主观现实化时，才能将其理解为行为。”①根据人格行为论，作为刑法评价对象的行为具有生物学和社会学的基础，行为是在人格和环境的相互作用下由行为人的主体性态度所实施的。因此，行为“不仅要受构成要件符合性的判断、不法性的判断，而且也要受到最终的责任判断”。②不难发现，人格行为论着重从行为主体———行为人的内在因素角度来揭示行为的本质，其在方法论上与过往的自然（因果）行为论、目的行为论和社会行为论有很大不同。然而，直至今日，由于科学技术的发展尚未能对人格的把握提供可靠的检测标准，因此人格行为论被接受的程度仍十分有限。英国作家王尔德曾慨叹：“这世上最后的秘密是人自身……毕竟，谁能通过数学和物理计算出自身的灵魂呢？”③应当说，上述各种行为理论均从不同的角度和层面揭示了行为的本质。但是，综合而言，本书更赞同社会行为论。相对于其他理论而言，社会行为论能够较全面地说明刑法中行为的本质属性，并且能够将故意行为、过　　　　００２①②③转引自童德华《外国刑法导论》，中国法制出版社，２０１０，第８１页。〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社，２００３，第１１３～１１４页。〔英〕奧斯卡·王尔德：《王尔德的美丽哲学》，哲空空编译，北京时代华文书局，２０１４，第８５页。

失行为、作为、不作为等不同种类的行为都纳入统一的行为范畴之内。此外，本书也认为，人格行为论的提出，为更深一步研究行为的本质提供了有益的方向。因此，在根据社会行为论揭示行为本质的同时，同样不应忽视人格行为论中的合理内涵。霍布斯说得对：“要统治整个国家的人是要了解全人类，而且必须从自己的内心去进行了解，不是了解这个或者那个个别的人。”①基于此，本书尝试对刑法上的行为做如下表述：给外部世界造成刑法意义上的侵害或侵害危险的、人的有意识且自主的身体动静。据此，刑法上的行为应具备以下特征。（１）行为具有意识性和自主性，即行为首先是由人的意思活动所决定和支配的。正如黑格尔所言：“主观意志的外在表现就是人的行为。”②无意识的人的身体举动或静止不是刑法上的行为。例如，无意识条件反射下本能的举动（如流口水、打冷战、发病抽搐、触电痉挛、睡眠状态下的翻身动作、梦游等）均不是刑法上的行为。形象地讲，“尽管喷嚏是我们打的，但其本身却违背了我们的意愿”。③此外，动物的举止以及自然事件当然也不属于刑法上的行为。其次，行为必须是行为人自主作出的，即行为人可以自由选择。这就排除了人的身体在外力绝对的强制情况下作出的举动或静止的行为性。例如，Ａ将Ｂ捆绑，并用力握着Ｂ的手扣动手枪板机将Ｃ射杀，便不能视为Ｂ作出了开枪（杀人）行为。相信对于法国哲学家笛卡尔（１５９６－１６５０）的判断大家都会深表认同且体会入微：“许多人在被胳肢时都不得不笑，尽管他们未在其中获得任何快乐。”④需指出的是，意识性和自主性作为行为的特征主要是针对正常人而言的。精神病人的行为举止不应视为通常意义上的行为。（２）行为具有外在性，即行为需对外部世界产生实际的影响。因此，单纯的意思活动并不是刑法上的行为。例如，某人仅向外界表示犯罪的意思，声称“要杀人”或“要放火”并不构成刑法上的行为。强调行为的外在性目的在于防止因思想而治罪的主观归罪。（３）行为具有社会性，即行为是对刑法保护的法益构成侵害或侵害危１０２①②③④〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，引言，第２页。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等编译，北京出版社，２００７，第５３页。〔法〕布莱兹·帕斯卡尔：《思想录》，贾雪、胡戎译，中国法制出版社，２０１５，第５７页。〔法〕勒内·笛卡尔：《方法论·情志论》，郑文彬译，译林出版社，２０１２，第１５０页。

险，具有特定的社会意义。强调行为的社会性，不仅使刑法上的行为可以包括作为和不作为，而且还使之与社会生活中的常态行为，如喝水、吃饭、睡觉、哭笑等区别开来。（二）行为要素刑法上的行为是由客观要素和主观要素组成的。行为的客观要素指的是客观外界可见的身体举动（作为犯的场合）与静止（不作为犯的场合），由之产生的结果以及行为的各种样态。行为的主观要素指的是支配和影响行为的人的意思和意志。关于行为要素的内容将在本编第三章犯罪的客观要素和第四章犯罪的主观要素中分别进行探讨。（三）行为的机能行为的机能，指的是行为在犯罪论体系中的作用。学界普遍认为，行为具有以下机能。（１）承载机能，即行为是犯罪的外在表现及成立的基础，犯罪必须表现为一定的行为，没有行为就没有犯罪。（２）连接机能，即行为是判断犯罪成立的连接点，犯罪成立的三要件，即构成要件该当性、不法性和有责性实际上都是指行为的构成要件该当性、不法性和有责性。只有在存在行为的前提下，才有展开构成要件该当性、不法性和有责性的判断的必要，进而确定某种行为是否成立犯罪。（３）分类机能，即根据行为方式可以将犯罪区分为作为犯和不作犯两个基本类型。此外，根据行为与构成要件的关系，行为又可区分为构成要件的行为和非构成要件的行为以及实行行为和非实行行为。二　行为人行为人是行为的主体。如前所述，刑法上的行为指的是人的行为，因此，没有行为人也就没有行为。刑法中的行为人主要指的是实施刑法规定的犯罪行为、并应负刑事责任的人，理论上通常将之称为犯罪主体。行为人的范围和种类取决于刑法的规定。从刑法发展的历史看，行为人最初只限于自然人。直到近现代，才出现了肯定法人可以成为行为人的２０２

理论和立法。①《澳门刑法典》第１０条（责任之个人性）规定：“仅自然人方负刑事责任，但另有规定者除外。”此条规定表明，自然人是澳门刑法中规定的最为基本的行为人。换言之，犯罪行为原则上只能由自然人实施。需要指出的是，法律规定只有自然人才负刑事责任，并不意味着所有自然人实施了犯罪行为均应负刑事责任。根据澳门刑法的规定，只有实施了犯罪行为的可归责之人才应负刑事责任，实施了犯罪行为的不可归责之人则不负刑事责任。关于可归责之人和不可归责之人的问题将在本章第五节中进行探讨。在澳门现行刑法制度中，除了自然人以外，法人也可以成为某些犯罪的行为人，得出此结论的法律根据是上述法条中的“但书”规定，即“但另有规定者除外”。此项“但书”规定预留了法人作为行为人，即法人犯罪的可能性。然而，由于《澳门刑法典》分则中并没有规定法人可以成为行为人的具体犯罪，因此，“但另有规定者除外”应解释为特别刑法中规定的法人犯罪。目前，澳门规定有法人犯罪及相关刑事责任的特别刑法主要有（以颁行时间为序）：（１）第８／８９／Ｍ号法律《订定视听广播业务之法律制度事宜》；（２）第３２／９３／Ｍ号法令《通过澳门地区金融体系的法律制度———数项废止》；（３）第６／９６／Ｍ号法律《核准妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度———若干废止》；（４）第２７／９７／Ｍ号法令《设立在澳门地区求取及事保险业务之新法律制度———若干废止》；（５）第４／２００２号法律《关于遵守若干国际法文书的法律》；３０２①对于法人能否成为犯罪的行为人，理论上存在“肯定说”和“否定说”的对立。“肯定说”主张法人可以成为行为人并承担刑事责任，其主要理由是：法人同样具有刑法意义上的行为能力及责任能力，法人的行为亦会造成法益侵害，同样存在处罚的必要性和可行性。“肯定说”基本上反映的是客观主义刑法观的立场。“否定说”否认法人可以成为行为人并承担刑事责任，其主要理由是：法人只有通过其机关才有行为能力，所谓法人犯罪实际上是自然人以法人的名义实施犯罪，因此应受处罚的是自然人。“否定说”基本上反映的是主观主义刑法观的立场。本书基本认同“否定说”。然而，就世界各国的立法整体趋势而言，目前越来越多国家的立法对于法人承担刑事责任持肯定态度，并对法人犯罪采用双罚制，即在处罚法人的同时，不排除作为法人代表人、代理人的自然人的刑事责任。

（６）第７／２００３号法律《对外贸易法———若干废止》；（７）第２／２００６号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》；（８）第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》；（９）第６／２００８号法律《打击贩卖人口犯罪》；（１０）第２／２００９号法律《维护国家安全法》；（１１）第１１／２００９号法律《打击电脑犯罪法》；（１２）第５／２０１３号法律《食品安全法》；（１３）第１１／２０１３号法律《文化遗产保护法》；（１４）第１０／２０１３号法律《土地法》；（１５）第１０／２０１４号法律《预防及遏止对外贸易中的贿赂行为的制度》。从上述特别刑法的规定看，法人承担刑事责任的基本规则如下：（１）不合规范设立的法人或无法律人格的社团亦可成为法人犯罪的主体，并承担刑事责任。（２）法人（即使不合规范设立）或无法律人格的社团的机关或代表以法人的名义并为其利益作出的相关不法行为，法人应对相关犯罪承担刑事责任。（３）作为法人代表依据之行为不生效力，不影响法人应承担的刑事责任。（４）如果行为人违反有权者之明确命令或指示而作出行为，则排除法人之责任。（５）听命于法人机关或代表人的人以法人的名义及为其利益实施相关的犯罪行为，且因法人机关或代表人故意违反本身所负的监管或控制义务方使该犯罪有可能发生时，法人应对相关不法行为承担责任。（６）法人承担刑事责任不排除有关自然人之个人责任。（７）对于法人可科处主刑和附加刑。澳门刑法中对于法人适用的主刑有罚金和法院命令的解散两种；附加刑主要有禁止进行活动、禁止从事某些业务、剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利、封闭场所、永久封闭场所、受法院强制命令约束、公开有罪裁判等。（８）如对无法律人格的社团科处罚金，则该罚金以该社团的共同财产支付；如无共同财产或共同财产不足，则以各社团成员的财产按连带责任方式支付。关于法人犯罪，还有必要提及《澳门刑法典》第１１条（以他人名义行为）的规定。该条规定：“一、作为法人、合伙或仅属无法律人格之社团之机关据位人，或作为他人之法定或意定代理人，因己意作出行为者，处罚之，４０２

即使有关罪状要求：ａ）特定之个人要素，而该等要素仅被代表人本人具备；或ｂ）行为人系为其本身利益而作出事实，但该代表人系为被代表人之利益而作出行为。二、作为代表依据之行为不生效力，不妨碍上款规定之适用。”此条虽然表面上与法人犯罪有关，但实际上是对自然人犯罪的刑事责任的规定，即自然人以他人（法人、合伙或无法律人格之社团）名义实施犯罪行为的，应处罚该自然人。思考题：１如何评价人格行为论。２试述自然人与法人的行为特点。第三节　构成要件该当性一　构成要件①（一）构成要件的概念和功能构成要件，又称为罪状，是指刑法对具体犯罪行为所做的描述，即具体犯罪成立要素的总和。②例如，《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处１０年至２０年徒刑。”这里的“杀人者”三个字便是刑法对杀人罪所做的描述（成立杀人罪的要素），即杀人罪的构成要件。早期的刑法理论认为，构成要件作为刑法对具体犯罪行为的描述是一种记叙性的、中性的客观行为类型，而不包括故意或过失等主观要素，也不包括属于价值判断的规范要素。③然而，随着学说的演变发展，现在通行５０２①②③构成要件原本是刑事诉讼法上的概念，泛指刑事诉讼程序中被证明了的犯罪事实。德国刑法学家贝林最早将此概念引入刑法中，继而使之成为大陆法系刑法学中的一个重要概念，并被认为是“刑法学家的出发点”。费尔巴哈指出，犯罪的构成要件指的是“特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实”（参见〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第８３页）。例如，贝林就认为，对于该当于构成要件的事实或行为，应当从纯自然的角度予以考察，即仅从法律的规定和描绘入手对行为是否符合法定要件进行客观的审查和判断，而不作价值判断。据此，凡杀人的行为即应认为符合杀人罪的构成要件，至于出于何种主观意思和意志则无需考虑。

的观点则认为，构成要件中除了描述性的行为客观要素外，还包含故意和过失等主观要素，同时也包括属于价值判断的规范要素。例如，《澳门刑法典》第１９７条（盗窃）第１款对于盗窃罪的罪状就做了如下规定：“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者。”此处“不正当意图”便属于主观的规范要素。由于犯罪是规范性的法律概念，因此，在构成要件中加入不法性和有责性的规范价值判断在所难免。多数观点认为，就本质而言，构成要件是以法律规范的形式规定的不法行为的类型（不法类型说），即符合构成要件的行为原则上都是不法行为。迈耶曾就构成要件与不法之间的关系作出如下形象的描述：构成要件符合性是不法性的认识根据，如“烟”和“火”的关系，由前者可以推定行为的不法性，但也有例外事态，即存在违法性阻却事由的情形。此外，学界更有观点认为，构成要件是一种不法且有责的行为类型（不法有责类型说），即符合构成要件的行为原则上既是不法的行为，又是有责的行为。学界普遍认为，构成要件作为具体犯罪的行为模式或定型行为具有以下功能：１自由保障功能构成要件的自由保障功能，指的是构成要件是具体犯罪的行为模式或定型行为，只有符合构成要件的行为，才有可能被认定为犯罪并予以处罚。对于不符合构成要件的行为，则不能认定为犯罪并予以处罚。由于构成要件必须由刑法明确规定，其乃犯罪行为的定型化和法定化，因此，构成要件本身实际上体现的是罪刑法定原则。２犯罪个别化功能构成要件的犯罪个别化功能，指的是构成要件是具体犯罪的行为模式或定型行为。不同的犯罪具有不同的构成要件，因此，构成要件可以将不同的犯罪区别开来。例如，《澳门刑法典》中规定的剥夺他人行动自由罪（第１５２条）、使人为奴隶罪（第１５３条）、绑架罪（第１５４条）和挟持人质罪（第１５５条）侵犯的法益均是人身自由。但是，这些犯罪在犯罪的构成要件上各不相同，因而各自成立不同的犯罪。３不法性推定功能构成要件的不法性推定功能，指的是由于构成要件是具体犯罪的行为模式或定型行为，因此，符合构成要件的行为原则上也就是刑法禁止的行６０２

为，当然也就是不法行为。在绝大多数场合，行为人的行为具备了构成要件该当性，便可以认定其不法性的存在。只有在例外情况下（存在阻却不法性事由时），不法性推定才会被否定。４故意限定功能构成要件的故意限定功能，指的是在故意犯罪的场合，法律要求行为人要对犯罪事实本身有所认识，即对构成要件所描述的客观事实，如行为、行为对象、结果、因果关系等存在正确的认识。只有当行为人对符合构成要件的客观事实存在正确认识时，才能认定其出于故意。相反，如果行为人对于构成要件所描述的客观事实没有认识或存在认识错误，则故意被阻却。（二）构成要件要素构成要件是由一系列的客观要素和主观要素组成的。构成要件的客观要素，指的是从外观上可以认识和感知的要素，包括行为及行为人。其中行为主要指的是行为本身（作为和不作为）、行为结果、因果关系、行为对象和行为样态等。至于行为人，主要指的是构成要件中法律对于行为人特定身份的要求，即身份犯的主体资格。构成要件的主观要素，指的是与行为人特定的心理态度有关的要素，主要是指目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的特定心理过程以及犯罪动机等。①理论上也有观点认为，故意或过失亦属构成要件的主观要素。构成要件要素除了区分为客观要素和主观要素外，理论上根据构成要件的内容是否需要进行价值判断，又将构成要件要素区分为描述性的构成７０２①刑法理论认为，目的犯是以特定的故意内容作为构成要件主观要素的犯罪类型。倾向犯是指将行为人的特定内心倾向作为构成要件主观要素的犯罪类型。例如，刑法中的性胁迫罪即属倾向犯（然而，理论上也有观点认为，内心倾向属犯罪动机，而非主观的犯罪构成要件要素）。表现犯是指以行为表现出行为人特定的心理过程或状态作为构成要件主观要素的犯罪类型。通说认为，伪证罪是典型的表现犯，即证人的证言是陈述自己所经历的事实，而不一定是客观真实的事实。因此，即使证人的陈述与客观事实相一致，但与其内心的记忆相违背，仍可构成伪证罪。相反，证人的陈述与客观事实不一致，但与其内心的记忆相一致，则不构成伪证罪。犯罪动机是指促使行为人实施犯罪行为的内心起因。犯罪动机原则上是量刑的考量因素，但有时法律亦将之作为某些犯罪的构成要件要素。例如，《澳门刑法典》第１２９条第２款ｃ项就规定，“行为人受贪婪……任何卑鄙或微不足道的动机所驱使”而杀人的，构成加重杀人罪。此时，行为人的“贪婪”、“卑鄙”或“微不足道”的杀人动机便属于加重杀人罪的构成要件。

要件要素和规范性的构成要件要素。①描述性的构成要件要素，亦称为构成要件的事实要素，是指构成要件中只需要进行事实判断而无须进行价值判断即可认识的要素。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的“杀人者”中的“杀”和“人”、第１５４条规定的“以暴力、威胁或诡计绑架他人者”，其中，“暴力”、“威胁”、“诡计”均属描述性的构成要件要素。因为这些要素的内容与语言习惯用法完全一致地表明现实情况，法官在认定这些特征时，基本上限制在“与认识相适应”的活动上。②规范性的构成要件要素，亦称为构成要件的法律要素，是指构成要件中需要作出规范价值判断才能认识其内容的要素。规范性的构成要件要素通常本身就是法律概念或与特定的价值观念有关的概念。例如，《澳门刑法典》中规定的“善良风俗”（第３７条第１款）、“重要性欲行为”（第１５８条）、“住宅”（第１８４条）、“他人之动产”（第１９７条第１款）、“合理解释”（第２６２条第３款）、“公务员”（第３３６条）、“合规范之行为”（第３３８条）等均属规范的构成要件要素。一般而言，描述性的构成要件要素比规范性的构成要件要素含义要确定，且一般人均可对其含义有相同的理解。相反，由于规范性的构成要件要素需进行法律评价和文化评价的“主观掺和”（李斯特），故其含义很多时并非一般人可以准确地理解，即使一般人可以理解，也易产生理解上的分歧。需要指出的是，尽管理论上可以将构成要件要素区分为描述性构成要件要素和规范的构成要件要素，但是，在多数场合，描述性构成要件要素和规范性的构成要件要素的区分多是相对而言的，二者的界限并不十分清晰。（三）构成要件的分类１基本的构成要件和修正的构成要件基本的构成要件，是指刑法就某一犯罪的基本形态所规定的构成要件。基本的构成要件一般是指单独犯既遂的情形。刑法中对于具体犯罪绝大多数情况规定的是基本的构成要件。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的杀８０２①②德国刑法学家李斯特并不赞同此区分，他认为，不存在纯描写（描述）性的构成要件特征，所有的构成要件特征均具有评价特征（规范特征）（参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２０７～２０８页）。参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２０８页。

人罪、第１９７条规定的盗窃罪、第３３７条规定的受贿作不法行为罪等均属基本的构成要件。对于符合基本构成要件的行为，通常直接适用刑法相关条文定罪量刑即可。修正的构成要件，是指以基本的犯罪构成要件为基础，根据犯罪的不同形态，对基本的构成要件进行某些修改、变更的构成要件。其主要包括预备犯、未遂犯、中止犯等犯罪未完成形态的构成要件以及共同犯罪中各种行为人形态的构成要件。犯罪的未完成形态和行为人形态通常规定在刑法总则部分，因此，对于符合修正的构成要件的行为，在定罪量刑时，除了适用刑法分则的相关条文外，还要适用刑法总则的有关规定。２一般的构成要件和特殊的构成要件①一般的构成要件，是指刑法对某种犯罪的通常类型所规定的构成要件。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处１０年至２０年徒刑。”“杀人者”便是杀人罪的一般的构成要件。此外，《澳门刑法典》第１３７条规定的普通伤害身体完整性罪、第１４８条规定的胁迫罪、第１６３条规定的淫媒罪、第１９７条规定的盗窃罪、第２０６条规定的毁损罪等均属相关犯罪的一般的构成要件。特殊的构成要件，是指刑法对于法益与一般的构成要件的犯罪相同，但在构成要件上又具有某些特殊性（例如，法律对于犯罪动机、意图、身份、行为时间、地点、方式、结果、情状等有特殊要求）的犯罪规定的构成要件。就法律后果而言，特殊的构成要件的犯罪通常在处罚上重于或轻于一般的构成要件的犯罪。因此，特殊的构成要件又被称为加重的构成要件或减轻的构成要件。前者如《澳门刑法典》分则中规定的各类加重罪，如加重杀人罪（第１２９条）、加重伤害身体完整性罪（第１４０条）等。后者如该法典分则中规定的各类减轻罪，如减轻杀人罪（第１３０条）、减轻伤害身体完整性罪（第１４１条）等。３封闭的构成要件和开放的构成要件封闭的构成要件，是指刑法本身明确规定了构成要件全部内容的构成要件。在认定封闭的构成要件时，法官无需进行解释或引用其他法律的规９０２①德国刑法学家李斯特认为，一般的构成要件是指每一个犯罪中都必须具备的特征，特殊的构成要件是指刑法分则中规定的具体不法类型特征的总和。前者是理论概念，后者是法律概念（参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２０４～２１８页）。

定对构成要件的内容作出补充说明，而只需要认定相关行为符合刑法的规定即已足够。刑法中规定的绝大多数犯罪（特别是自然犯）的构成要件属封闭的构成要件。例如，杀人罪、伤害罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、勒索罪等的构成要件均属封闭的构成要件。开放的构成要件，是指刑法仅明确规定了构成要件的部分内容，其他部分内容需要法官在适用时进行解释或引用其他法律的规定予以补足的构成要件。换言之，开放的构成要件未能详尽地规定被禁止行为的全部构成要素，仅凭刑法规定的构成要件内容并不能直接地认定某种犯罪。一般认为，刑法中规定的过失犯罪（其中的预见义务）、不纯正的不作为犯（其中的作为义务）的构成要件均属开放的构成要件。二　构成要件该当性构成要件该当性，是指行为人实施的行为与刑法规定的具体犯罪的构成要件（罪状）完全一致。换言之，当行为人实施的行为与刑法对具体犯罪所描述的行为完全相符时，即具备了构成要件该当性。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处１０年至２０年徒刑。”“杀人者”便是杀人罪的构成要件。倘现实中，Ａ将Ｂ杀死，Ａ的行为完全符合了《澳门刑法典》第１２８条对于杀人罪所做的描述，因而便具备了杀人罪的构成要件该当性。又如，《澳门刑法典》第１９７条（盗窃）第１款规定：“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者，处最高３年徒刑或科罚金。”所谓“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者”便是法律对盗窃罪所规定的构成要件。倘现实中，Ｃ意图非法将Ｄ的手表据为己有，并将Ｄ放在手袋内的手表取去，Ｃ的行为便具备了盗窃罪的构成要件该当性。如前所述，根据大陆法系通行的犯罪成立的“三要件”犯罪论体系，构成要件该当性的认定是对现实中发生的行为是否构成犯罪作出的第一步判断，因而也被认为是犯罪成立的首要条件。思考题：１试述构成要件的主观要素及功能。０１２

第四节　不法性一　不法性的概念不法性，又可称为违法性，①是指具有构成要件该当性的行为与法秩序相对立、在整体的法律秩序上不被允许的性质。不法性是整体的法律秩序对具备构成要件该当性的行为的否定性评价。对此，德国哲学家黑格尔作出了深刻且独到的分析。他认为：“不法是具有任性的特殊意志与具有普遍性的法的对立，它是一种假象。所谓假象，就是不符合事物本质规定的现象，是对事物本质的一种虚幻的设定，因而是与本质互不相容的。法是一种本质的东西，而违背它的特殊意志所表现出来的东西就是一种假象，即一种不真实的东西。它将被否定并被扬弃。”②不法性是继构成要件该当性之后，对于某一行为是否构成犯罪所做的第二步判断。如前所述，通行的理论认为，构成要件是不法行为的类型，构成要件本身具有不法性推定功能。因此，一般来讲，具备该当于构成要件的行为原则上就具有不法性。例如，Ａ将Ｂ杀死，由于符合《澳门刑法典》第１２８条规定的“杀人者”的构成要件，在通常情况下，Ａ的行为即为不法行为。但是，该当于构成要件的行为亦有可能因法律的规定或基于整体法律秩序的考虑而被视为是合法的行为，即阻却不法性。例如，为解救人质，警员将绑匪击毙的场合，警员的行为显然已该当于杀人罪的构成要件。但是，根据《澳门刑法典》第３１条的规定，警员的行为属于正当防１１２①②理论上有观点认为，违法性与不法性是不同的概念。所谓违法性，指的是行为与法秩序的对立冲突关系。所谓不法性，指的是行为对刑法禁令或命令的违反，即行为的具体犯罪属性。违法性只有有无的问题，没有性质和程度上的差异。例如杀人行为和窃盗行为均具有违法性，但二者并无程度上的差异。不法性则不同，既有有无的问题，又有程度上的差异。此外，在不法领域中，根据被违反的法律的性质，可以将不法区分为民事不法、行政不法与刑事不法。在刑事不法中，不同的犯罪所具有的不法程度亦不相同。例如杀人罪、伤害罪、毁损罪等，便具有高低不同的不法程度。本书认为，尽管理论上可以将违法性和不法性加以区别并进行细化研究，但是，在绝大多数场合，人们都是在同一意义上使用这两个概念。因此，通常情况下，并无严格区分二者之必要。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等编译，北京出版社，２００７，第４３页。

卫，正当防卫在刑法理论中属于阻却不法性事由。该法典第３０条第２款明确规定，正当防卫非属不法。据此，同样是杀人行为，警员击毙绑匪的行为便不具有不法性，因而不构成杀人罪。由此可见，虽然构成要件本身具有不法性推定功能，但是，由于可能存在阻却不法性的事由，某一行为即使已该当于构成要件，也有可能因不具有不法性而不构成犯罪。因此，在行为具备构成要件该当性后，仍需要对行为的不法性进行独立判断。应指出，对构成要件该当性的判断基本上是一种事实判断，而不法性判断则是对该当于构成要件的行为作出的一种价值判断。在大陆法系刑法犯罪论体系中，不法性判断主要是透过判断是否具有阻却不法性事由来说明的，即当一个该当于构成要件的行为不具备阻却不法性的事由时，就说明它具有不法性，反之，如果存在阻却不法性的事由，相关行为便不具有不法性。关于阻却不法性的事由将在本书第十三章中进行专门探讨。本节仅对不法性的本质和要素等基础理论问题进行阐述。二　不法性的本质在不法性的本质问题上，大陆法系刑法主要有以下几种理论见解。（一）形式的不法性与实质的不法性理论形式的不法性理论认为，不法性的本质在于行为违反了某种法律规定的禁止或要求。此理论在判断不法性时以实定法为标准，认为不法即“与实定法对立”的状态。由于此理论是从行为是否符合实定法的形式及外观来考察不法性，所以被称为形式的不法性理论。根据形式的不法性理论，由于构成要件是法律规定的，因此，凡符合构成要件的行为，就自然具有了形式的不法性。毫无疑问，形式的不法性理论最能体现罪刑法定原则的基本要求。然而，仅以实定法为判断标准的形式的不法性理论未能全面揭示不法性的本质（例如正当防卫情况下的杀人行为非属不法），同时也无法解释和说明刑法规定的种类各异的犯罪构成要件的理由和依据。此外，形式的不法性理论也未能为阻却不法性的事由（特别是超法规的阻却不法性事由）的存在提供理论上的支持。鉴于形式的不法性理论存在上述缺陷，德国刑法学家李斯特主张，对２１２

行为的法律评价应考察形式的不法和实质的不法两个方面。在他看来，形式的不法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为，实质的不法是指危害社会的行为（反社会的行为）。行为之所以不法，本质在于其侵害了法益，即侵害了受法律保护的个人或集体的重要生活利益。只有当行为违反规定共同生活目的的法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法。这种从行为的内在属性和价值来考察不法性本质的理论被称为实质的不法性理论。相对于形式的不法性理论而言，实质的不法性理论的积极意义在于，一方面它为判断不法行为的程度提供了标准（受侵害法益的价值），即不法不仅是有无的问题，还存在程度上的差别；另一方面它可以在性质上将不同构成要件的具体犯罪行为区别开来。例如，杀人行为和伤害行为同属不法行为，但二者侵犯的法益内容并不相同，行为的严重程度亦不相同，而这些不同只有透过实质的不法性理论才能解释清楚。此外，实质的不法性理论还为阻却不法性事由提供了强有力的理论支持。然而，由于实质的不法性理论是在实定法外探寻不法性的本质，其在判断不法性时缺乏明确的客观标准（特别是法律依据），因而容易导致司法机关对刑法规范作出任意解释，从而对罪刑法定原则构成潜在的威胁。（二）结果无价值和行为无价值理论结果无价值和行为无价值是实质的不法性理论中相对应的概念。结果无价值理论认为，不法性的本质在于法益侵害或存在法益侵害危险。因此，只有行为对法益造成侵害或侵害危险时才具有不法性，倘行为没有造成法益侵害或侵害危险，便不具有不法性。结果无价值理论是着眼于行为引起对法益的侵害或侵害危险而对行为作出的否定的价值判断。行为无价值理论认为，不法性的本质在于行为本身对法规范的违反。因此，只要行为违反了法规范，即使没有造成法益侵害或侵害危险也可认定存在不法性。行为无价值理论是着眼于行为的反伦理性（即“人的不法性”）而对行为作出的否定的价值判断。①３１２①行为无价值的概念最早由德国学者威尔策尔提出。威尔策尔认为，并非所有不法均在于结果的引起（法益侵害）。法益的侵害或者威胁这种结果的无价值，对大部分犯罪来说是本质性的东西，但是，不法本质上是人的违法，仅仅用法益侵害来解释不法绝不可能充分地说明行为不法的特征，只有在人的违法行为即行为的无价值之中，结果的无价值才具有刑法的意义。

不难发现，结果无价值理论和行为无价值理论的对立本质上是犯罪本质理论中的法益侵害说和规范违反说的对立。结果无价值理论和行为无价值理论的对立主要表现在是否承认主观不法性要素上。结果无价值理论由于关注的重点在于行为的法益侵害或侵害危险，故原则上不承认主观的不法性要素，坚持认为“不法是客观的，责任是主观的”。反之，行为无价值理论关注的重点在于对法规范背后的伦理规范的违反，因而认为行为人的主观意思（如故意、过失、目的、动机等）属主观的不法性要素，而此类主观要素对于判断不法性亦具有重要意义。质言之，“罪恶不仅指违犯法律的事情，而且包括任何对立法者的藐视。因为这种藐视会将所有的法律一举破坏无遗。这样来说，罪恶就不仅在于为法律所禁为，言法律所禁言，或不为法律所令为，同时也在于犯法的意图或企图。原因则为违犯法律的企图就是在某种程度内藐视执掌法律的人”。①基于上述分歧，在阻却不法性事由中，结果无价值理论一般认为不需要行为人主观上出于合法的意思（例如，正当防卫中的防卫意思、紧急避险中的避险意思等）；相反，行为无价值理论则认为，在阻却不法性事由中，行为人主观上具有合法的意思这种主观要素是不可或缺的。目前理论上多数观点认为，应将结果无价值理论和行为无价值理论统一起来，才能准确、完整地把握不法性的本质。片面地强调任何一方面均难以得出圆满的结论。（三）客观的不法性和主观的不法性理论客观的不法性理论认为，作为行为评价标准的刑法规范首先是“客观的评价规范”，对行为是否不法进行的价值判断只需从客观的角度进行，而无需考虑行为人的主观认识和意志因素。只要行为在客观上违反了刑法规范，行为就具有了不法性。据此，任何人，包括不可归责之人，均可能实施不法行为。主观的不法性理论认为，刑法规范既是评价规范，也是命令规范（意思决定规范），作为法规范组成部分的意思决定规范只对具有责任能力（即能够理解命令内容）的人有意义。不法是具有责任能力之人对于法律中的要求和禁止的违反。因此，只有可归责之人才能构成不法，无责任能力的４１２①〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１７１页。

不可归责之人的侵害行为不具有不法性。客观的不法性理论和主观的不法性理论分歧的焦点在于如何理解刑法规范的本质，即刑法规范是否仅针对能够理解规范内容的人（可归责之人）而设立。由于这两种理论在此问题上存在分歧，根据二者进行不法性判断时便会得出不同的结论。例如，在对于不可归责之人实施的侵害行为能否实施正当防卫的问题上，客观的不法性理论认为，不可归责之人实施的侵害行为也是不法行为，因此对之可以实施正当防卫。但是，主观的不法性理论则认为，不可归责之人实施的侵害行为不是不法行为，因此不得对之实施正当防卫。目前，主流观点认为，一方面，刑法规范首先是评价规范，即通过对法益侵害或侵害危险的否定评价向人们告知刑法规范中所包含的价值内容；另一方面，刑法规范也是命令规范，以具有理解规范内容的人为规范对象。然而，在不法性本质问题上，通说仍坚持认为，“不法是客观的，责任是主观的”，即将不法性作为一种客观范畴来理解，行为人的责任能力问题应在有责性中加以判断。（四）社会相当性理论与可罚的不法性理论社会相当性理论与可罚的不法性理论也是涉及不法性本质问题的理论。①社会相当性理论是由德国目的行为论者威尔策尔最早提出的理论。他认为，应根据历史所形成的国民共同秩序来理解和把握不法性，不应对一切法益侵害的行为都加以禁止，否则社会生活将会停止。换言之，单凭法益侵害并不能完整地揭示刑法中不法性的本质。因此，具有机能作用、本质上不违背社会生活常规的法益侵害行为（例如合乎医疗行业规范的医疗行为造成的伤亡、拳击摔跤等对抗性体育运动引致的损伤、父母对子女的责打行为等）不具有不法性，并将此类行为称为社会相当性行为。概言之，“在历史形成的共同体生活的社会道德秩序范围内实施的所有行为都是社会相当的行为”。②这是因为，“法律的意义并不在于，为想象中安然无恙的法益抵御一切损害性的影响，而是从法益所受到的无数影响和侵害中，选取５１２①②学界也有观点认为，社会相当性理论与可罚的不法性理论涉及的是构成要件该当性问题，而非不法性问题。陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社，２０１０，第５４页。

　　　　那些对于通过道德来维持秩序的共同体存在而言不可容忍者，并予以处罚”。①可罚的不法性理论是日本学者宫本英修首创的。他认为，“某个行为要成为犯罪，首先要在法律上一般规范性地评价为违法，其次需要在刑法上进一步判断为可罚”。②根据可罚的不法性理论，某种行为即使符合构成要件，但因为该刑罚预定了一定程度的不法性，在法益损害轻微和被害法益的性质不适于刑罚干涉的场合，应视为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度，从而阻却不法性。因此，应根据是否值得及达到适用刑罚的程度对不法性作出实质性的判断。根据此理论，行为虽然形式上符合构成要件，但仍要以有实施刑事处罚的必要为前提，只有在行为具有与刑罚相适应的质与量的场合，才认为是不法。不难发现，社会相当性理论与可罚的不法性理论均是以实质的不法性为理论基础对于不法性本质作出的阐释。二者共同的旨趣在于认为该当于构成要件的行为的不法性不仅是有无的问题，还有程度上的不同和要求。因此，现实中危害轻微的该当于构成要件的行为不应一律认定为犯罪。例如，倘若将盗窃一毫钱的行为按盗窃罪处罚（第１９７条），或者将公务员在执行职务期间，使用任职机构的一张影印纸影印自己的私人文件的行为视为构成公务上的侵占罪（第３４０条），与社会及公众的一般法感会形成较大差距，同时亦使刑事处罚的范围出现难以容忍的扩张，有违刑法最低限度介入（谦抑性）原则的要求。事实上，对于前述该当于构成要件的轻微的不法行为，在现行法律制度下，完全可以采用民事或行政法律手段予以规制，而无需将之视为犯罪，并对行为人处以刑罚。那么如何将上述具备构成要件该当性的轻微不法行为排除在犯罪之外呢？应当说，社会相当性理论与可罚的不法性理论为此提供了理论依据。本质上讲，社会相当性理论与可罚的不法性理论均是从不法性层面限制犯罪成立的理论。二者的不同之处在于，社会相当性理论是以行为欠缺实质的不法性为根据，认为不成立犯罪。可罚的不法性理论则是以不法性６１２①②陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社，２０１０，第１０页。赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社，２０００，第１３９页。

轻微，欠缺处罚必要性为根据，认为不成立犯罪。应该说，此两种理论均具有缩小犯罪圈、限制国家刑罚权的功效。然而，必须承认，对于如何判断一行为是否具有社会相当性或可罚的不法性，社会相当性理论与可罚的不法性理论均未提供明确、具体的判断标准。①这一缺陷有可能使罪与非罪的界限变得模糊，因而不符合罪刑法定原则的要求。此外，是否具有社会相当性或可罚的不法性通常由司法机关最终加以认定，如此势必使司法机关在罪与非罪的认定上拥有过大的自由裁量权，容易造成司法权的滥用，从而不利于保障个人的基本自由和权利。因此，对于社会相当性理论和可罚的不法性理论实际的运用仍须采取谨慎态度。三　不法性的要素不法性的要素，指的是作为不法性判断对象的事实。在此问题上，传统刑法理论强调“不法是客观的，责任是主观的”，即认为不法性的要素仅指外部的、物理性的客观因素，如行为、结果等，而不包括故意、过失、犯罪目的等主观要素。根据传统理论，故意、过失、犯罪目的等主观要素是责任要素，应在责任领域展开讨论。然而，随着学说的演变，目前多数学者认同，不法性要素中既有客观的要素，也有主观的要素。（一）客观的不法性要素如前所述，根据通行的理论，构成要件是不法类型，因此，构成要件的客观要素原则上也就是客观的不法性要素。然而，由于不法性不仅是有无的问题，还存在程度上的差别，因此不属于构成要件事实的某些事实也属于客观的不法性要素。例如，法益受侵害或危险的程度、行为的样态等有时均也可成为特定犯罪的客观的不法要素。（二）主观的不法性要素主观的不法性要素主要指的是未遂犯中的既遂意志以及目的犯中的７１２①两种理论只是一般性地认为，判断社会相当性或可罚的不法性时主要应考虑以下因素：①法益侵害的轻微性；②目的的正当性；③手段的合理性；④法益的均衡性。

目的。在刑法史中，曾经通行的刑法理论认为，不法性的本质在于存在法益侵害或者法益侵害危险。对于有无法益侵害通常从客观上即可把握，而不需要考察行为人的主观意思。但是，后来人们发现，对于法益侵害危险，仅考察行为的客观要素便不足够，而主观要素对于不法性很多时具有决定性的作用。这首先表现在行为人没有完整地实施刑法规定的客观行为的犯罪未遂的场合。在犯罪未遂的场合，行为人内心的行为意志对不法性的判断起着决定作用，因而成为判断不法性时必须考察的主观要素。例如，欲杀人的Ａ举刀刺向被害人，但由于意志以外的原因未刺中，与仅以开玩笑的心态举刀吓唬别人的行为，仅从外部观察难以对行为的不法性（是否杀人）作出判断。在此情况下，若要判断行为人属于杀人的未遂抑或开玩笑，则必须考察行为人的行为意志（前者存在杀人既遂的意志而后者则无），即主观的不法性要素。又如，朝他人站立的方向开枪但没有造成任何损害结果的行为，究竟构成杀人罪未遂的不法、故意伤害罪未遂的不法抑或根本不构成不法，如果不考察行为人的主观要素也无从对该行为的性质作出判断。此外，目的犯中的目的同样也是判断不法性时不可或缺的主观要素。以《澳门刑法典》规定的假造货币罪（第２５２条）为例，如果行为人不具有充当正当货币流通（使用）的目的，假造货币只是为了供自己欣赏，则假造货币的行为就不具有假造货币罪的不法。又如，如果不查明行为人“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图”，就无法判断取走他人动产的行为是否成立盗窃罪的不法（第１９７条）。这是因为，取走他人动产的行为也有可能构成毁损罪（第２０６条）。在刑法中规定的许多以行为人“明知”为前提的犯罪中，也突出体现了主观的不法性要素的重要性。例如，从犯（第２６条）、袒护债权人罪（第２２５条）、赃物罪（第２２７条）、物质上之帮助罪（第２２８条）等犯罪的不法性的均离不开主观要素的具备。同样，在刑法认识错误理论中，主观的不法性要素也是不可忽略的。四　不法性的程度我们已多次强调，该当于构成要件的行为的不法性不仅是有无的问题，还有程度上的不同。行为的不法性程度主要反映的是行为的危害大小，其８１２

通常是由其所侵害的法益性质和程度以及行为样态所决定。例如，一般而言，侵犯人身法益犯罪的不法性程度高于侵犯财产法益的犯罪。在同属侵犯人身法益的犯罪中，侵犯生命罪的不法程度要大于其他侵犯人身罪。根据法律规定，不法程度的高低是法官量刑时必须考虑的因素。①思考题：１试述关于不法性本质的理论观点。２如何认定不法性的程度？第五节　有责性一　有责性概述（一）有责性的概念有责性，又称罪过，是指行为人在特定的心理状态下实施该当于构成要件且不法的行为，而应以刑法对之作出法律上的否定评价或谴责。有些文献中将这种否定评价或谴责称为可非难性或非难可能性。有责性是继构成要件该当性和不法性之后，判断犯罪成立的第三个要件。与不法性的判断一样，有责性也是一种价值判断。然而，二者所判断的内容不同。不法性判断是从客观上说明行为应否受到法律的否定评价，而有责性判断则是从主观上说明行为人应否受到法律的否定评价。正如李斯特所指出：“有时，犯罪表明了法律上的一个行为的两个方面：在违法性方面是对犯罪行为的否定评价，在罪责性方面是对行为人的否定评价。”②在犯罪论体系中，有责性通常被视为犯罪成立的主观要件，主要指的是具有责任能力的人实施该当于构成要件且不法的行为时所抱有的应受刑　　　　　　９１２①②参见《澳门刑法典》第６５条第２款。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１６９页。

法谴责的主观心态。这种主观心态具有心理属性和法律属性。所谓心理属性，指的是行为人行为时所具有的特定的认识因素和意志因素。所谓法律属性，指的是行为人行为时所具有的特定的认识因素和意志因素在刑法上的可谴责性。有责性从主观方面将行为人实施的该当于构成要件且不法的行为与行为人联系起来，意味着行为人应对其所实施的该当于构成要件且不法的行为负上法律责任，即承担刑事责任。有责性所体现的是一种法律责任，包含主观责任和个人责任两方面内容。主观责任，指的是有责性是以责任能力、故意和过失、不法性认识以及期待可能性为内容的判断，因而排除了仅以危害行为及结果认定犯罪的客观归罪责任。个人责任，是指行为人仅对自己实施的犯罪承担责任，对于他人实施的犯罪不应承担责任，即有责性的判断是刑法针对行为人作出的个别价值判断，而不涉及他人的行为和责任，共同犯罪亦然。①（二）有责性的功能作为犯罪成立的第三个要件，有责性要求在对某一行为是否构成犯罪进行判断时，必须坚持罪过（责任）原则。根据罪过原则，只有在能够对行为人的行为进行刑法上的谴责时，即行为人有罪过时，才能够认定行为人实施的该当于构成要件且不法的行为构成犯罪，并对该行为人处以刑罚。因此，即使行为人实施了该当于构成要件且不法的行为，但如果行为人没有罪过，便不构成犯罪。当然也就不能处以刑罚。在犯罪论体系中，罪过的功能体现在以下三个方面。第一，罪过是犯罪成立以及行为人承担刑事责任不可或缺的主观条件，是行为人承担刑事责任的前提和依据。据此，要使行为人承担刑事责任，必须证明其实施的该当于构成要件的不法行为是基于罪过而作出的。换言之，犯罪的成立，除了必须具备构成要件该当性和不法性外，还要求行为人具有罪过，即有责性。没有罪过就没有犯罪，也就没有刑罚。第二，罪过不仅是判断犯罪有无的标准，而且也是罪与罪相互区分以及衡量犯罪严重程度的重要标准。刑法中规定的很多犯罪，在客观行为或　　　　　　０２２①《澳门刑法典》第２８条。

结果上往往相同，但由于罪过内容不同，因而构成不同的犯罪，并具有不同的严重性。例如，故意杀人与过失杀人的客观行为与结果均是引致他人死亡，但由于行为人的罪过内容不同，因而构成不同的犯罪。在危害程度上，故意杀人罪的危害性原则上要大于过失杀人罪。第三，就法律后果而言，罪过是刑事责任的界限和尺度。罪过除了有无之外，还存在程度上的差异。刑事责任的大小取决于罪过程度的高低。不同罪过支配下的犯罪行为所产生的刑事责任亦有差异。一般来讲，罪过程度高，刑事责任就大；罪过程度低，刑事责任也就轻。根据《澳门刑法典》的规定，“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度”，①法官在确定刑罚之份量时，尤须考虑“故意或过失之严重程度”以及“在犯罪时所表露之情感及犯罪之目的或动机”。②（三）罪过（责任）理论罪过理论，也称为责任理论，是关于刑事责任本质的理论。由于研究的角度和方法不同，在刑事责任的本质问题上存在众多学说，其中主要有道义责任论和社会责任论以及心理责任论和规范责任论。１道义责任论和社会责任论道义责任论和社会责任论是根据刑事责任评价标准阐述刑事责任本质的理论。道义责任论建基于“意思自由论”。根据“意思自由论”，人是具有自由意志的主体且具有意思选择的自由，凡是达到一定年龄的人，除精神不健全者外，都具有根据自己的意思行动的自由。犯罪是行为人基于自己的意思舍弃合法行为，选择非法行为，因而其在道义上应受谴责并应因此承担刑事责任。为了维护道义需要设置刑罚，刑罚是对犯罪行为进行谴责的基本形式。由于道义责任论主要是从行为的角度阐述刑事责任的本质，故此理论又被称之为行为责任论。道义责任论是刑事古典学派主张的责任理论。社会责任论以实证主义的“决定论”为理论基础，认为人的意志并不　　　　　　１２２①②《澳门刑法典》第４０条第２款。《澳门刑法典》第６５条第２款ｂ、ｃ项。

自由，人的行为是由人的素质和环境所决定的非意思选择的结果，犯罪是行为人的反社会性格（即人身危险性）的外部表现，是对个人和社会利益的侵害。责任的本质在于行为人所具有的社会危险性性格。社会为了防卫自己，就要使具有反社会性格的人承担刑事责任，对其适用作为社会防卫方法的刑罚或保安处分，以达到防卫社会、促使行为人适应社会生活的目的。因此，刑事责任的本质和根据是防卫社会。社会责任论评价的重点在于行为人的性格而非行为，故也被称为性格责任论。社会责任论是刑事实证学派主张的责任理论。２心理责任论和规范责任论心理责任论和规范责任论是根据刑事责任的评价要素阐述刑事责任的理论。心理责任论认为，只要有责任能力的人在实施该当于构成要件且不法的行为时具有故意或过失的心理态度，便应认定罪过的存在，行为人即应受到法律的谴责并承担刑事责任。规范责任论认为，犯罪是违反刑法规范的行为，刑事责任是在法律规范上对犯罪行为所进行的否定评价或谴责。因此，刑事责任本质上是行为人在实施不法行为时所存在的谴责（非难）可能性。换言之，行为人在能够根据法律的要求实施合法行为时选择了实施不法行为，行为人因此才应受到谴责，即有罪过，进而承担刑事责任。据此，行为人即便有责任能力并且出于故意或过失的心理态度实施了该当于构成要件且不法的行为，但在行为之时，倘行为人除了实施不法行为没有其他选择，便不应对行为人进行法律上的谴责，此时便不应认为行为人存在罪过。规范责任论主张，认定行为人有无罪过，必须考虑行为当时有无期待可能性，即能够期待行为人不实施不法行为而实施合法行为的可能性这样一种规范性要素。相对心理责任论而言，规范责任论以期待可能性为基础，强调的是对行为人主观心理态度的法律评价，而非单纯的心理态度（故意和过失）本身。规范责任论是目前大陆法系刑法理论关于罪过本质的通说。（四）罪过的要素根据规范责任论，罪过不单纯是行为人行为时所具有的特定心理态度（故意和过失），而是特定的心理态度与规范评价相结合的产物。质言之，罪过是从规范的立场对行为人行为时的特定心理态度（故意和过失）予以２２２

谴责的可能性。因此，规范责任论认为，罪过是由以下要素组成的。（１）责任能力，即行为人应是有认识能力和控制能力的可归责之人。责任能力是行为人受法律谴责的前提条件，即罪过的基础。（２）责任故意，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，行为人所具有的不法性认识及其谴责可能性。（３）责任过失，作为责任要素的过失是指行为人违反主观注意义务而具有的谴责可能性。（４）期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施不法行为而实施合法行为。基于以上责任要素，在判断行为人是否具有罪过时，首先应查明行为人是否具有责任能力，即是否为可归责之人；在具备责任能力的情况下，则要进一步查明行为人行为时是否存在应予谴责的故意或过失；倘证明行为人存在应予谴责的故意或过失，则要查明行为人在实施不法行为时有无期待可能性。如果行为人在实施不法行为时有期待可能性，就应当认定其有罪过，其行为便构成犯罪；相反，如果没有期待可能性，就不应认定其有罪过，其行为就不构成犯罪。有必要指出的是，故意和过失同样属于构成要件主观要素的内容（罪过形式），在理论体系中，故意和过失亦通常作为构成要件的内容加以研究，而作为判断犯罪成立的第三个条件———有责性，往往重点探讨责任能力、故意责任中的不法性认识和期待可能性问题。（五）罪过程度与不法性一样，作为犯罪成立的条件，罪过亦有程度之分。罪过程度主要是基于故意或过失的严重程度以及期待可能性程度的高低所体现出的可谴责性程度。例如，在通常情况下，故意犯罪是行为人决意实现犯罪构成要件侵害法益，而过失犯罪是行为人出于疏忽大意和自负实现犯罪构成要件侵害法益，相比之下，故意犯罪的可谴责性要高于过失犯罪。此外，即使是故意或过失本身，其严重程度亦因案而异。罪过程度的高低决定着刑罚的轻重。《澳门刑法典》第６５条第２款明确规定，在确定刑罚份量时，法院必须考虑故意或过失的严重程度。对于可谴责性的高低，澳门中级法院认为：“一般低弱的判断能力并非必然产生刑罚减轻作用，反而在某些情况下，实施事实时可归责性减低可３２２

产生加重刑罚的作用，尤其是当行为人的个人人格特质的形成过程是高度备受谴责时。”①二　责任能力（一）责任能力的概念责任能力，是指行为人认识和控制自己的行为，并承担法律后果的能力。责任能力是罪过的基础。行为人没有责任能力，便无从谈及罪过。责任能力由认识能力和控制能力组成。②所谓认识能力，是指行为人认识自己行为的内容和性质的能力，即所谓“辨别是非”的能力。所谓控制能力，是指行为人在认识自己行为的内容和性质的基础上，决定和主导自己作出或不作出某种行为的能力。一般来讲，人的认识能力和控制能力取决于其生理和心理的成熟程度。在现实生活中，人的生理和心理的成熟程度主要是由年龄和精神状况所决定的，达到一定年龄且精神正常的人通常被视为生理和心理上已经成熟。只有生理和心理上成熟的人才具有认识能力和控制能力，即责任能力。就刑法而言，一个人只有在具备了责任能力的情况下，实施该当于构成要件的不法行为，才可对其作出刑法上的谴责，即其为可归责之人。倘若一个人无能力认识自身行为的内容和性质，并控制自身的行为，进而承担相应的法律后果，尽管其实施了该当于构成要件的不法行为，也不应对其作出刑法上的谴责，使其承担刑事责任。刑法将此类不具备责任能力的人称为不可归责之人。因此，可以说，责任能力是罪过的前提条件，而无责任能力则是阻却罪过的事由。（二）不可归责之人什么人属可归责之人或不可归责之人取决于法律的规定。英国哲学家霍布斯曾指出：“在违犯自然法的罪过上只有儿童和疯人才４２２①②参见澳门中级法院在第１０１５／２００９号案中作出之裁判。学界有观点认为，责任能力还包括刑罚适应能力，即承受能力。

能获得宽恕。”①从世界各国刑法的规定看，各国基本上根据年龄和精神状况来界定可归责之人和不可归责之人的范围。《澳门刑法典》亦是如此，该法典根据行为人的年龄和精神状况规定了两种不可归责之人，即因年龄的不可归责之人和因精神状况的不可归责之人。１因年龄的不可归责之人年龄是影响人的生理和心理成熟程度的重要因素之一。一般来说，人的心理成熟程度是随着年龄的增长而不断增强的。然而，年龄对于人的心理成熟程度的影响又是相对的。因此，以什么年龄作为责任能力的划分标准各国的做法并不统一。例如，我国内地刑法规定的具有责任能力的年龄，即刑事责任年龄原则上是１６周岁，但是，已满１４周岁之人，实施特定犯罪时，亦应负刑事责任。②《韩国刑法典》第９条规定：“未满１４岁的人的行为，不予处罚。”《芬兰刑法典》第４条第１款则规定：“承担刑事责任的条件是犯罪者在行为之时达到１５周岁，并且应当负刑事责任。”《澳门刑法典》第１８条规定：“未满１６岁之人，不可归责。”这就是说，法律规定的刑事责任年龄是１６岁，未满１６岁之人不具有责任能力，不负刑事责任。可见，在刑事责任年龄的划分上澳门采用的是单一标准，即年满１６岁须负刑事责任，未满１６岁一律不负刑事责任。需要指出的是，尽管法律规定“未满１６岁之人，不可归责”，但是由此并不能得出结论认为，已满１６岁之人一律为可归责之人。这是因为，法律还规定了另一类不可归责之人，即因精神失常的不可归责之人，而这一类人中则包括已满１６岁之人。因此，准确地讲，已满１６岁且精神正常之人才是可归责之人。根据上述法律规定，刑事责任年龄以满１６岁为标准来确定。所谓“满”１６岁，应从１６岁生日之次日起计，行为人自出生之日起至１６岁生日当日之期间均属未满１６岁。③例如，Ａ于２０００年１月１日出生，２０１６年１月１日，Ａ前往内地购买毒品后回澳门准备与朋友开“毒品派对”庆祝生日。当其携带毒品进入澳门时，被澳门海关人员查获。由于２０１６年１月１５２２①②③〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１７７页。《中华人民共和国刑法》第１７条。参见澳门中级法院在第３８９／２００９号案中作出之裁判。

日Ａ仍未满１６岁，故其为不可归责之人，不能依刑法追究其刑事责任。①在澳门刑法中，年龄除了具有决定责任能力有无的功能外，还具有影响责任程度的功能。例如，《澳门刑法典》第６６条（刑罚之特别减轻）规定：对于“在作出事实时未满１８岁”的行为人可以减轻处罚。在此，年龄（已满１６岁但未满１８岁）属于具有减轻刑罚功能的量刑情节。古罗马政治家西塞罗曾叹言：“老年是人生的最后一幕，这时我们已疲惫不堪。”②考虑到老年人的生理和心理状况对责任能力亦有特定的影响以及人道主义的要求，本书认为，未来有必要将实施了犯罪且达至一定年龄的老年人规定为减轻刑罚或免除刑罚的情节。相信谁都会赞同蒙田所言：“老年在我们的心灵上刻下了比面部更多的皱纹”，“老年需要更多的温存体贴”。２因精神状况的不可归责之人根据《澳门刑法典》第１９条的规定，因精神状况导致的不可归责之人包括以下两种。（１）因精神失常而于作出事实时，无能力评价该事实之不法性，或无能力根据该评价作出决定者，不可归责。精神失常是由多种原因引起的精神活动障碍疾病，其主要包括精神分裂症、躁狂症、抑郁症和焦虑症。精神失常通常会影响人的认识能力、控制能力和承担能力，因而使人处于无责任能力的不可归责状态。然而，精神失常并非一个含义确定的医学或法律概念。因此，存在精神失常并不当然说明责任能力已被排除，即行为人不可归责。不可归责的最终判断取决于精神失常是否且在多大程度中影响了行为人的认识和控制行为的能力。６２２①②对于实施不法行为的未满１６岁的不可归责之人，澳门目前有两种制度可以适用，其一为第２／２００７号法律规定的未成年人教育及监管制度；其二为第６５／９９／Ｍ号法令规定的社会保护制度。未成年人教育及监管制度适用于在年满１２岁但未满１６岁时于澳门特别行政区实施犯罪或轻微违反行为的精神正常的青少年（本书第十六章第五节将专门介绍此制度）。社会保护制度主要适用于未满１２岁，实施了犯罪、轻微违反或行政不法行为的未成年人。此外，社会保护制度亦适用于不论年龄而处于下列任一情况的未成年人：①受虐待、被遗弃、无依靠或其他情况，而任一情况均足以使其安全、健康、品德培养或教育受到危害；②其父母、监护人或照顾未成年人之实体对其滥用权力；③显示极不适应父母或监护人家中之纪律、所从事之职业活动之纪律或照顾未成年人之实体之纪律；④根据其状况、行为或发展倾向，显示出极难适应社会生活；⑤行乞、游荡、卖淫、放纵自己、滥用酒精饮料。根据法律规定，对于未成年人可以适用以下社会保护措施：①透过父母、监护人或照顾未成年人之实体给予辅助；②透过另一家庭给予辅助；③交托予第三人；④自立之辅助；⑤交托予家庭；⑥交托予机构。〔古罗马〕西塞罗：《论老年论友谊论责任》，徐奕春译，商务印书馆，２０１３，第４１页。

《澳门刑法典》在判断因精神失常引致的不可归责问题上，采用了生物学和心理学混合的标准，即将精神失常与无能力评价事实之不法性，或无能力根据该评价作出决定相结合，借以判断行为人的不可归责性。行为人在精神失常状态下实施的该当于构成要件的不法行为不构成犯罪，对行为人不得处以刑罚。但是，由于不可归责之人作出的上述行为同样具有危害性，且行为人多具有再犯的人身危险性，因此，法律规定，对此类人可以适用保安处分。①（２）患有非偶然之严重精神失常之人，如精神失常之后果不受其控制，且不能因此而对其加以谴责者，即使其于作出事实时有明显低弱之能力评价该事实之不法性，或有明显低弱之能力根据该评价作出决定，也可宣告为不可归责。此种情况指的可以宣告为不可归责之人的人。此类人并非当然的不可归责之人，只是在符合法律规定的条件时，可以宣告其为不可归责之人。根据法律规定，可以宣告为不可归责之人的人应符合以下条件。第一，行为人患有非偶然之严重精神失常之人，所谓非偶然是指行为人长期患有严重的精神失常疾病，而非因某种原因导致的短暂的、突发性的精神失常。第二，精神失常之后果不受行为人控制，且不能因此而对其加以谴责。根据法律规定，患有非偶然之严重精神失常之人，在作出事实时有明显低弱之能力评价该事实之不法性，或有明显低弱之能力根据该评价作出决定，并不影响宣告其为不可归责之人。换言之，是否将之宣告为不可归责之人，主要是看其有无能力评价事实之不法性，或有无能力根据该评价作出决定。为此，法律明确规定，行为人经证实无能力受刑罚影响，可作为宣告行为人不可归责的参考依据。需指出，《澳门刑法典》在责任能力问题上基本上采用的是二分法，即责任能力只存在有或无之区别，而没有程度之区别，因而没有像有些国家那样对减轻责任能力作出一般性规定。本书认为，无论是年龄还是精神状况，抑或生理缺陷（聋哑等）均有程度上的不同，并对人的认识能力和控制能力造成不同程度的影响，进而决定了责任能力在程度上必然存在差异。因此，长远来讲，有必要根据责任能力程度的不同，立法上对减轻责任能７２２①参见《澳门刑法典》第８３条及随后相关条文。

力作出一般性规定。对于因精神状况的不可归责之人的认定，实务中有两种观点：一种观点认为，对于因精神状况的不可归责之人的认定离不开科学（主要是医学）鉴定。①此观点的主要理由是，精神失常属于医学上的疾病，判断是否精神失常应有严格的医学诊断和鉴定。而此工作并非一般非专业人士所能胜任。以醉酒为例，现实中的醉酒状态千奇百怪，行为人受酒精影响的程度各不相同。对于行为人醉酒后实施犯罪的责任能力的认定问题，如果忽略医学上的鉴定，那么在判断责任能力问题上恐怕难以有统一标准，甚至可能将酒后装“疯”的人认为是不可归责者，而将酒后真正精神失常的人认为是可归责者。因此，在判断因精神失常引致的不可归责者时，医学鉴定证据是十分必要的。这如同在伤害罪中伤害程度的判断需建基于法医鉴定证据的基础上一样。更何况，在澳门现行刑事诉讼法律框架下，鉴定证据原则上不属于审判者自由评价之范围。②另一种观点认为，对于因精神状况的不可归责之人的认定不以医学鉴定为必要，在没有医学鉴定的情况下，法官可以依据其他证据（如人证）作出认定。澳门法院便有司法见解持此观点。例如，澳门初级法院在第ＣＲ４－１５－００５３－ＰＣＣ号案中作出的裁判和澳门中级法院在第９９５／２０１５号案中作出的裁判均认为，法律并未规定审判者在确定因为服用酒精饮品而产生的不可归责状态时，应当检验及查明行为人血液中的酒精含量。③（三）原因自由行为１原因自由行为的概念和处罚根据刑法理论中的原因自由行为，是指原本精神正常的行为人（可归责之人）故意或过失地使自己陷入精神失常状态，并在精神失常状态下实施该当于构成要件的不法行为的情形。例如，Ａ意图杀Ｂ，先吸食毒品致自己精神失常，并在精神失常的状态下将Ｂ杀死。８２２①②③葡萄牙最高法院在第ＪＳＴＪ０００１９５７（１９９０年９月５日）案中就持此观点，认为“合议庭不能在未下令对嫌犯的精神状况进行鉴定的情况下，认定其为精神病态”。参见《澳门刑事诉讼法典》第１４９条。参见澳门初级法院在第ＣＲ４－１５－００５３－ＰＣＣ号案中作出的裁判和澳门中级法院在第９９５／２０１５号案中作出的裁判。

在原因自由行为中，行为人在实施该当于构成要件的不法行为时已精神失常，处于无责任能力状态，但是，这种情况是行为人在精神正常（具有责任能力）的状态下造成的，即行为人在实施使自己陷入精神失常的不可归责状态的行为时是有责任能力的可归责之人，造成其精神失常（无责任能力）状态的原因是其自主的行为，故称之为“原因自由行为”。如前所述，责任能力是罪过存在的基础。只有当行为人在行为时具有责任能力，才有罪过可言。无责任能力就无罪过，也就无犯罪。在原因自由行为中，行为人在实施使自己陷入不可归责状态的“原因行为”时具有责任能力，但在实施该当于构成要件的不法行为时已处于精神失常的状态。那么，对其处于精神失常状态下实施的该当于构成要件的不法行为是否应作出法律上的谴责，使其承担相应的刑事责任便成为问题。对此，理论上存在否定说和肯定说的对立。否定说认为，根据罪过原则，该当于构成要件的不法行为必须是在行为人有责任能力的状态下实施的（所谓“同时原则”），如此，行为人方可对其行为及产生之危害结果负刑事责任。在原因自由行为中，行为人实施行为时即已经陷于无刑事责任能力状态，没有认识和控制能力，与一般的精神失常无异，欠缺必要的责任能力要素，应视为不可归责之人，否则便有违罪过原则（责任主义）。肯定说认为，在原因自由行为中，行为人虽然在实施构成要件行为时没有认识和控制能力，但其原有的正常精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段与正常人没有差异。这与因疾病而导致精神失常的情况有着本质区别。因此，可以“例外地”认定行为人为可归责之人。当代刑法理论和刑事立法对于原因自由行为的可罚性问题基本持肯定态度，即认为在原因自由行为的情况下，行为人仍然具有可归责性。其理由如下。第一，原因自由行为反映了行为人对法秩序的敌对态度和反社会性格。在原因自由行为中，行为人通常意图实施犯罪而规避处罚，因而自陷于精神失常状态而实施犯罪行为，其主观恶性应予谴责。第二，从客观上看，原因自由行为侵犯了刑法所保护的法益。第三，从刑事政策考虑，处罚原因自由行为也符合社会防卫的需要。如果对于原因自由行为不予处罚，则无异于鼓励规避处罚的行为，从而不利于打击和预防犯罪。在处罚原因自由行为的根据问题上，理论上主要有以下三种学说。（１）间接正犯说。此说认为，在原因自由行为的场合，应将行为人视９２２

为间接正犯。这是因为，行为人利用自己的无责任能力状态下的行为对法益进行侵害或造成侵害危险，实际上是利用处于无责任能力状态下的自己实施犯罪，这与间接正犯本质上是相同的。根据此说，作出原因设定行为之时，即为犯罪实行着手。因此，实行行为与罪过属同时存在。（２）原因前置说。此说认为，处罚原因自由行为的根据在于，行为人在具有完全责任能力状态时，因故意或过失设下一导致可罚事实之“因果环节”，而该“因果环节”于无责任能力状态下产生并实现了其作用和效果。虽然行为人在实施该当于构成要件的行为时是处于无责任能力状态，但是在进行使其陷入这种状态的行为时，行为人是有完全责任能力的，其故意或过失地自陷于无责任能力状态，应予以法律上的谴责。因此其作出原因设定行为时是存在罪过的，故应该受到处罚。（３）统一行为说。此说将设定原因行为与精神失常行为作为整体加以考察，认为二者均属犯罪的实行行为。统一行为说是目前学界的通说。２原因自由行为的罪过形式在原因自由行为的场合，由于行为人实施犯罪时已处于精神失常的状态，因此，严格地讲，无从判断其实施犯罪时是出于故意抑或过失。然而，根据行为人造成自己精神失常时的心理态度的不同，理论上可以将原因自由行为分为故意的原因自由行为和过失的原因自由行为两种。故意的原因自由行为指的是行为人意图实施犯罪，故意使自己陷入精神失常状态，进而实施犯罪的情形。过失的原因自由行为指的是行为人因过失使自己陷入精神失常状态，进而实施犯罪的情形。《澳门刑法典》第１９条（因精神失常之不可归责性）第４款规定：“行为人意图作出事实，而造成精神失常者，不阻却可归责性。”从上述规定看，《澳门刑法典》中规定的原因自由行为指的是故意的原因自由行为，即行为人具有犯罪的意图，而造成自己精神失常，并在精神失常状态下实施犯罪行为的情形。因此，倘行为并无犯罪意图，但故意或过失地造成了自己精神失常，即使在精神失常状态下实施了犯罪行为，原则上不构成原因自由行为，即行为人仍属不可归责之人。然而，有必要指出，针对原因自由行为，《澳门刑法典》第２８４条还规定了一项具体罪名———“醉酒及吸用有毒物质罪”。该条规定：“一、使自己处于因饮用或吸用酒精饮料或有毒物质而产生不可归责之状态，且在此状态下作出符合罪状之不法事实者，即使系因过失而使自己０３２

处于该状态，处最高５年徒刑，或科最高６００日罚金。二、科处之刑罚不得超逾对所作出之符合罪状之不法事实所规定之刑罚。三、如所作出之符合罪状之不法事实，系非经告诉或自诉不得进行刑事程序者，则本罪亦系非经告诉或自诉不得进行刑事程序。”很明显，第２８４条对于原因自由行为中的原因行为作出了有别于第１９条第４款的规定，即在该条规定的犯罪中，原因自由行为的原因行为并不限于故意行为，还包括过失行为。就总则和分则的关系而言，第１９条第４款应当是处罚第２８４条规定的犯罪的总则性依据。然而，第２８４条中规定的原因自由行为的原因行为还包括过失行为，这与总则第１９条第４款的规定却显得不那么协调，除非认为第１９条第４款规定的原因自由行为包括过失行为。但我们从字面上看不出立法者有这个意思。顺便指出，第２８４条规定的犯罪与第１９条第４款规定的原因自由行为的处罚侧重点似乎并不完全相同。从某种意义上讲，立法者设定第２８４条犯罪的主要关注点在于行为人使自己陷入不可归责之状态的故意或过失行为，而在该状态下作出符合罪状的不法事实只是客观的处罚条件。因此，该条规定对犯有该罪之行为人“科处之刑罚不得超逾对所作出之符合罪状之不法事实所规定之刑罚”。换言之，不管行为人最终实施了什么符合罪状之不法事实，也无论实施了多少项犯罪，行为人最高只能判处５年徒刑。至于第１９条第４款所指的原因自由行为，产生不可归责状态的原因则不限于第２８４条所限定的饮用或吸用酒精饮料或有毒物质，还包括其他诸如自虐行为等引致的精神失常。此外，根据第１９条第４款追究行为人刑事责任时，应当以行为人具体实施的犯罪的法定刑为处罚依据，如属犯罪竞合时，亦应数罪并罚。本书以为，对于二者的关系仍有进一步研究的必要。据此，本书认为，对于行为人在精神失常状态下实施犯罪的罪过形式，通常情况下应认定行为人是出于故意，即原因自由行为中构成的犯罪，行为人应负故意犯罪之刑事责任。但如果法律有明确规定，那么过失的原因自由行为下犯罪的罪过形式应认定为过失。三　罪过（责任）形式故意和过失是罪过（责任）的两种基本形式。就理论体系而言，有观１３２

点认为，罪过形式属有责性问题，故应在有责性部分予以探讨（责任故意和过失）。也有观点认为，故意和过失属于构成要件的内容，故应在构成要件部分予以探讨。事实上，如果认为构成要件是不法且有责的类型，那么，罪过形式既是构成要件要素和主观的不法要素，也是责任要素。基于此，本书将故意和过失统称为犯罪的主观要素并在本书第八章中进行探讨。四　不法性认识不法性认识，是指行为人对自己的行为违反法律秩序、为法律所禁止的性质的认识。不法性认识在犯罪论体系中应处于何种地位？对此问题，理论上存在故意说与责任说的对立。故意说认为，不法性认识及其可能性是故意的构成要素，因此，应作为故意的内容进行研讨。责任说认为，不法性认识及其可能性是独立的责任构成要素，因此，应将之作为罪过（有责性）的内容进行研讨。《澳门刑法典》对于不法性的错误规定，如果有关错误不可谴责于行为人，则其行为无罪过。因此，可以认为，《澳门刑法典》采用的是责任说。一般而言，“国民有知法的义务”，“不知法不赦”。因此，在通常情况下，任何具有责任能力的人均应对其行为是否符合法律秩序（合法抑或非法）有所认识。但是，现代社会法律关系日趋复杂，并非所有人均有可能认识到法律所禁止的全部行为。在特定情况下，行为人有可能欠缺认识行为不法性所需的主客观条件，从而导致错误地理解其行为性质，将原本不法的行为误认为是合法的行为，即对不法性产生错误认识。例如，根据澳门法律，堕胎是犯罪行为。①然而，根据内地法律，堕胎并非不法行为。因此，如果某内地人士不了解澳门法律关于堕胎构成犯罪的法律规定，在澳门进行堕胎，便属于对不法性的认识错误。通行的理论认为，不法性的认识并非要求行为人对特定的禁止性法律规定有明确的认识，而是要求行为人应对其行为不符合整体社会生活的目的有所认识，即认识到行为为整体的法律秩序所不允许即已足够。２３２①《澳门刑法典》第１３６条规定了未经同意的堕胎罪，第５９／９５／Ｍ号法令第１条规定了自愿堕胎罪。

由于不法性认识属于责任（罪过）要素的重要内容，因此，行为人有无不法性的认识必然会对行为人有无罪过产生影响。因此，研究不法性认识的意义主要在于解决在不法性认识错误的场合，如何判定行为人有无罪过的问题。关于不法性认识错误问题，参见本书第八章第五节。五　期待可能性（一）期待可能性的概念刑法中的期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施不法行为而实施合法行为。与此相反的概念是无期待可能性，即根据行为时的具体情况，不能够期待行为人不实施不法行为而实施合法行为。①霍布斯在其名著《利维坦》中有如下精彩的论述：“假如一个人是因为眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他就完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假如这种法律有约束力的话，人们也可以提出理由：‘假如我不做，我马上就会丧生；假如我做的话，就可以到以后才死亡，因此做这一件事情就可以多生３３２①期待可能性理论发端于１８９７年３月２７日德国莱比锡法院（德国帝国法院第四刑事部）对“癖马脱缰案”（简称“癖马案”）所做的判决。该案案情是：被告人是一位马车夫，他多年来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马常用尾巴绕缰绳妨碍驾驭马车。马车夫和雇主都知道此马的恶癖。马车夫曾向雇主提出换马，雇主不许，仍让其使用该马，他担心如不服从会被解雇，只好服从，并继续使用该马。１８９６年７月１９日，马车夫使用该马驾驶时该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，马车夫用力制止，马受惊狂奔，将在路旁的一名铁匠撞伤。对于上述事实，检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告马车夫无罪。检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提起上诉。帝国法院经审理驳回了上诉。其驳回理由是：要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据被告人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害的马可能伤害行人”，还要求被告人处于当时的境遇有拒绝驾车的可能。虽然马车夫知道莱伦芬格的危险癖性，并曾要求换一匹马，但是雇主没有答应他的要求，因为害怕失掉职业而不得已使用了该马，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行人的结果的义务。判决认为，义务必须以行为人的能力为前提，不可能的事绝无义务可言，即法律在行为人没有遵守法定标准的可能的情况下，不能认为他有责任而加以非难。据此，法院根据被告人所处的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存在。从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性，阻却了行为人的责任。参见赵秉志主编《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社，２０００，第１６７页。

存一些时候。’这自然就会迫使他作出上述的这些事情。假如一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除了犯法没有任何其他方法来保全自己时，它就像大饥荒中无法用钱购买或者靠施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，或者是像夺取他人之剑来保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完全的宽恕，理由和上面一段所讲的一样。”①霍布斯的上述论述便体现了期待可能性理论的思想旨趣。期待可能性是规范责任论中的核心概念和要素。根据规范责任论，只有在有期待可能性的情况下，行为人出于故意或过失实施该当于构成要件的不法行为，才应受刑法的谴责，即认定行为人有罪过。相反，在无期待可能性的情况下，即使行为人出于故意或过失实施了该当于构成要件的不法行为，也不应给予刑法上的谴责，而应否定行为人存在罪过。“即在符合经验的心理能力彼岸不应再谈及义务问题：超越于‘可能’之外，任何人不负责任（ｕｌｔｒａｐｏｓｓｅｍｅｎｏｏｂｌｉｇａｔｕｒ）。”②期待可能性除了具有判断罪过有无的功能外，还具有判断罪过程度高低的功能。这是因为，在有期待可能性的场合，期待可能性的程度也存在差别。一般而言，期待可能性程度高则罪过程度高，期待可能性程度低则罪过程度低。众所周知，罪过程度的高低对于量刑有着重要影响。荷兰哲学家斯宾诺莎（１６３２～１６７７）认为：“努力维持自身的存在是人的第一德行，没有任何德行是先于此德行的。”③由此，我们或许可以探寻到期待可能性理论的价值基础。从法律层面讲，期待可能性理论体现了法律不强人所难的人道主义理念。日本刑法学家大冢仁曾形象地指出：“期待可能性理论正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”，是刑法人道主义追求的美好表现。④此外，很明显，期待可能性理论还具有限制犯罪成立的功能，因而符合刑法谦抑原则。正因如此，期待可能性理论已为当代大陆法系国家的刑法理论、刑事立法和司法不同程度地接纳和采用。４３２①②③④〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１７７页。〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第３１２页。〔荷〕斯宾诺莎：《伦理学》，陈丽霞译，光明日报出版社，２０１０，第１４５页。转引自冯军《刑事责任论》，法律出版社，１９９６，第２４５页。

（二）期待可能性的判断标准在期待可能性的判断标准上主要存在以下学说：（１）国家标准说，也被称为法规范标准说。该说认为，期待可能性体现的是国家和行为人之间的对立关系，它应当由期待的主体———即国家充当判断的标准。所谓期待是指国家或者法秩序对行为人的期待。因此，必须依照国家的意志，以国家或法秩序的规定作为期待可能性的标准来判定行为人在具体情况下能否采取合法行为。若行为人的行为违反了国家理念或法秩序规定的相应义务，行为人即应受到非难。反之，则不应受到非难。（２）行为人标准说。该说认为，确定有无期待可能性应该以行为时具体情况之下行为人自身的能力为标准，判断能否期待其实施合法行为（不实施不法行为）。（３）一般人标准说。该说认为，应根据一般人处在行为人的情形下，有无期待可能性为判断标准来确定行为人有无期待可能性。如果一般人处在行为人的情形下，通常可以实施合法行为，此时就应认为该行为人有期待可能性；相反，如果一般人在相同情形下，通常亦无法实施合法行为，就应该认为行为人没有期待可能性。不难发现，行为人标准说和一般人标准说整体上都是立足于被期待的一方提出的判断标准，而国家标准说则是立足于期待一方提出的判断标准。本书认为，由于法律是以一般人为规范对象的，因此，采用一般人标准说原则上是妥当的。当然，如果行为人属于某类特殊群体或承担有特定义务时，例如公务员、医生、警员、军人、航空器和船舶的驾驶员等，亦应当结合行为人或其所属群体的标准加以判断，即采用所谓类型人标准说。即使是采用一般人的标准，在认定时仍要结合具体案件的情节，来认定行为人是否受到了巨大心理压力从而极度影响了其守法动机。①（三）期待可能性理论在澳门刑法中的体现《澳门刑法典》在很多刑法制度和罪状的设定上采用了期待可能性理论。就总则规定而言，体现期待可能性理论的制度主要有以下几种。５３２①参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第３１２页。

（１）过失制度（第１４条）：法律规定构成过失应是“按情节行为时必须注意并能注意而不注意”。（２）对不法性的认识错误制度（第１６条）：在此制度中，法律将对不法性的认识错误区分为可谴责于行为人的不法性认识错误和不可谴责于行为人的不法性认识错误。在可否谴责于行为人的判断上则须引用期待可能性理论。（３）防卫过当制度（第３２条第２款）：法律规定“因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当者，行为人不予处罚”。所谓“不可谴责于行为人”，实际上也蕴含着期待可能性原理。（４）阻却罪过的紧急避险制度（第３４条）：法律规定成立阻却罪过的紧急避险必须是“按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者”。（５）阻却罪过的不当服从制度（第３６条）：法律规定成立阻却罪过的不当服从必须是公务员“在其知悉之情节范围内，该命令导致实施犯罪并不明显者”。（６）量刑制度（第６６条第２款）：法律将“行为人在严重威胁之影响下，或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为”规定为特别减轻刑罚时必须考虑之情节。就分则规定而言，《澳门刑法典》中对减轻杀人罪（第１３０条）、减轻伤害身体完整性罪（第１４１条）、参与殴斗罪（第１４５条第２款）、帮助之不作为罪（第１９４条第３款）、虚假陈述和声明罪（第３２８条）、伪证罪（第３２３条）、袒护他人罪（第３３１条第５款）等犯罪的规定均不同程度地体现了期待可能性理论。思考题：１试述罪过与构成要件的主观要素的关系。２试评述期待可能性理论。第六节　客观处罚条件学理上有观点认为，犯罪的成立除了要求行为具备构成要件的该当性、不法性和有责性外，有时候还要求具备客观处罚条件（又称为可罚性的客观条件）。如果不具备客观处罚条件，即使行为具备构成要件的该当性、不６３２

法性和有责性，也不能以犯罪处罚行为人。例如，《澳门刑法典》第２２２条（损害债权）规定：“一、受已提起之执行之诉所拘束之债务人，意图使他人之债权不能全部或部分获得满足，而使自己部分财产毁灭、损坏或消失者，如其后被宣告无偿还能力，则处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金。二、第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出该事实者，如其后债务人被宣告无偿还能力，则处最高六个月徒刑，或科最高六十日罚金。三、非经告诉不得进行刑事程序。”依上述观点，上述法条第１、２款中关于“如其后被宣告无偿还能力”、“如其后债务人被宣告无偿还能力”的规定即属损害债权罪的客观处罚条件。详言之，对于损害债权罪，受已提起之执行之诉所拘束之债务人，意图使他人之债权不能全部或部分获得满足，而使自己部分财产毁灭、损坏或消失，或第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出该事实时尚不能成立犯罪，该罪的成立还需要具备“如其后被宣告无偿还能力”、“如其后债务人被宣告无偿还能力”的客观条件。又如，《澳门刑法典》第２２３条（蓄意破产）规定：“一、为商人之债务人，意图损害债权人而作出下列行为者，如其后被宣告破产，则处最高五年徒刑，或科最高六百日罚金：ａ）使自己部分财产毁灭、损坏、失去效用或消失；ｂ）借着隐藏物件、捏造债务、承认虚构之债权、怂恿第三人提出虚构之债权，或以任何方式，尤其以不准确之会计或虚假之资产负债表假装财产状况较实际为差等手段，而使其资产不真实减少；或ｃ）赊购货物，目的为以明显低于市价之价格将之出售或将之用于支付，借此将破产推迟。二、和解人对于是否依规则运用在和解之日已存在之资产，不作合理解释者，处最高三年徒刑或科罚金。三、第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出第一款所指之事实者，如其后债务人被宣告破产，则处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”上述法条中的“如其后被宣告破产”、“如其后债务人被宣告破产”则是蓄意破产罪的客观处罚条件。主张存在客观处罚条件的观点认为，客观处罚条件“不是进行主观归属的对象”，①其与罪责无关。本书认为，所谓客观处罚条件实际上属于构７３２①参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，２０１５，第５２～５３页。

成要件的组成部分，因此是否具备该条件是判断是否具备构成要件该当性的一个标志，而非独立的犯罪成立要件。当不具备客观处罚条件时，应认定行为不具备构成要件的该当性，当然就不能视为犯罪予以处罚。因此，理论上将客观处罚条件独立于构成要件进行探讨并无多大的实际意义。思考题：１试评述客观处罚条件的理论。本章核心内容第一节犯罪论指的是刑法学中关于犯罪成立的条件和犯罪形态的一般性理论。大陆法系刑法犯罪论体系初创于１９世纪末。发展至今，已出现过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的主义体系、新古典与目的体系相结合的体系和目的理性体系等主要理论。根据通行的犯罪论体系，判断某一事实（行为）是否成立犯罪应依照构成要件的该当性、不法性和有责性这样一个顺序逐步进行判断。犯罪的成立必须具备构成要件的该当性、不法性和有责性三个要件。第二节在大陆法系刑法学中，行为是犯罪的核心概念和基石。整个犯罪论体系实际上就是对人的特定行为进行法律评价的理论体系。在大陆法系刑法学发展史上，关于行为本质的理论主要有自然（因果）行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论。刑法上的行为指的是：给外部世界造成刑法意义上的侵害或侵害危险的、人的有意识且自主的身体动静。刑法上的行为是由客观要素和主观要素所组成的。行为的客观要素，指的是客观外界可见的身体举动（作为犯的场合）与静止（不作为犯的场合）、由之产生的结果以及行为的各种样态。行为的主观要素，指的是支配和影响行为的人的意思和意志。刑法中的行为人主要指的是实施刑法规定的犯罪行为并应负刑事责任的人，理论上通常将之称为犯罪主体。在澳门现行刑法制度中，除了自然人以外，法人也可以成为某些犯罪８３２

的行为人。第三节构成要件，是指刑法对具体犯罪行为所做的描述，即具体犯罪成立要素的总和。构成要件具有以下功能：①自由保障功能；②犯罪个别化功能；③不法性推定功能；④故意限定功能。构成要件是由一系列的客观要素和主观要素所组成的。构成要件的客观要素，指的是从外观上可以认识和感知的要素，其包括行为及行为人。构成要件的主观要素，指的是与行为人特定的心理态度有关的要素。理论上一般对构成要件做如下分类：①基本的构成要件和修正的构成要件；②一般的构成要件和特殊的构成要件；③封闭的构成要件和开放的构成要件。构成要件该当性，是指行为人实施的行为与刑法规定的具体犯罪的构成要件（罪状）完全一致。当行为人实施的行为与刑法所描述的具体犯罪行为完全相符时，即具备了构成要件该当性。第四节不法性，是指构成要件该当性的行为与法秩序相对立、在整体的法律秩序上不被允许的性质。在不法性的本质问题上，大陆法系刑法主要有以下几种理论见解：①形式的不法性与实质的不法性理论；②结果无价值和行为无价值理论；③客观的不法性和主观的不法性理论；④社会相当性理论与可罚的不法性理论。不法性的要素，指的是作为不法性判断对象的事实。在此问题上，传统刑法理论强调“不法是客观的，责任是主观的”。随着学说的演变，目前多数学者均认同，不法性要素中既有客观的要素，也有主观的要素。该当于构成要件的行为的不法性不仅是有无的问题，还有程度上的不同。行为的不法程度通常由其所侵害的法益性质和程度以及行为样态所决定，并对量刑产生影响。第五节有责性，是指行为人在特定的心理状态下实施该当于构成要件且不法的行为，而应以刑法对之作出法律上的否定评价或谴责。根据罪过原则，只有在能够对行为人的行为进行刑法上的谴责时，即９３２

行为人有罪过时，才能够认定行为人实施的该当于构成要件且不法的行为构成犯罪，并对该行为人处以刑罚。作为犯罪成立的条件，罪过亦有程度之分。罪过程度主要表现为故意或过失的严重程度以及期待可能性程度的高低。罪过程度是影响量刑的重要因素。关于刑事责任的本质问题，主要有道义责任论、社会责任论、心理责任论和规范责任论等不同主张。规范责任论是目前大陆法系刑法理论关于罪过本质的通说。根据规范责任论，罪过由以下要素组成：①责任能力；②责任故意；③责任过失；④期待可能性。责任能力，是指行为人认识和控制自己行为，并承担法律后果的能力。责任故意，是指在认识构成要件事实的基础上，行为人所具有的不法性认识及其谴责可能性。责任过失，是指行为人违反主观注意义务而具有的谴责可能性。期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施不法行为而实施合法行为。第六节学理上有观点认为，犯罪的成立除了要求行为具备构成要件的该当性、不法性和有责性外，有时候还要求具备客观处罚条件。如果不具备客观处罚条件，即使行为具备构成要件的该当性、不法性和有责性，也不能以犯罪处罚行为人。客观处罚条件实际上属于构成要件的组成部分，因此，是否具备该条件是判断是否具备构成要件该当性的一个标志，而非独立的犯罪成立要件。０４２

　　凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。———〔德〕马克思行为系在人格与环境之相互作用中，依据行为者之主体态度而形成，且系在主体上将人格予以现实化者。———〔日〕团藤重光第七章犯罪的客观要素犯罪的客观要素是犯罪成立条件中以行为为核心内容的事实要素。就构成要件该当性、不法性和有责性（罪过）三要件的犯罪论体系而言，犯罪的客观要素通常是作为构成要件的内容加以考察的，其主要涉及行为种类、行为结果、因果关系、行为对象以及行为样态等问题。第一节　行为分类一　行为的基本分类行为是犯罪构成要件中最为基本的客观要素。前文已对行为的概念和本质作出介绍，①这里主要对行为的种类进行探讨。根据不同的标准可以对刑法中的行为进行不同的分类。根据行为实施的方式不同，可以将行为区分为作为（犯）和不作为１４２①参见本书第六章第二节。

（犯）。作为（犯），是以积极主动的方式实施刑法所禁止的行为的犯罪行为形态。不作为（犯），是指有作为义务之人在能够作为的情况下不履行作为义务而构成犯罪的犯罪行为形态。①前者如，行为人举刀将他人砍死便是以作为的方式实施杀人罪。后者如，《澳门刑法典》第３２４条第２款规定，证人无合理理由拒绝做证的，处与伪证罪相同之刑罚。在澳门的法律制度中，证人有做证之义务，②倘证人无故拒绝做证便是不履行其做证的法定义务，由此而构成之拒绝做证罪便是不作为犯罪。根据是否属于刑法规定的具体犯罪构成要件的行为，可以将行为区分为构成要件的行为和非构成要件的行为。构成要件的行为，是指刑法规定的具体犯罪行为。例如，杀人罪中被法律视为杀人的举动（作为）或不举动（不作为）均属构成要件的行为。非构成要件的行为，是指刑法规定的具体犯罪行为以外的行为，其主要是指可罚的预备行为、教唆犯、间接正犯以及从犯的行为。根据行为实施的阶段不同，可以将行为区分为实行行为和非实行行为。实行行为，是法律规定的犯罪进入实施阶段的行为。其主要包括具体犯罪构成要件的行为以及与构成要件的行为具有紧密关系的行为。非实行行为，指的是犯罪进入实施阶段前的行为或不属于具体犯罪构成要件的行为。例如，犯罪预备行为、教唆行为、从犯的行为以及多数犯罪既遂后的行为等均属非实行行为。区分实行行为和非实行行为的主要意义在于判断和确定犯罪的实施阶段形态（例如犯罪预备与犯罪未遂和犯罪中止的区别）和行为人形态（例如正犯和从犯的区别）。《澳门刑法典》第９条（作为犯及不作为犯）规定：“一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止２４２①②李斯特称不作为“是指对结果的意志上的不阻止”（参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１９３页）。根据《澳门刑事诉讼法典》第１１９条第１款ｄ项的规定，证人有据实回答向其提出的问题的义务。

该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。”由上可见，《澳门刑法典》将行为分为作为犯和不作为犯两种。相对于作为犯和不作为犯而言，理论上还有持有犯的概念。所谓持有犯，指的是非法持有法律明确规定的特定物品而构成的犯罪。例如，《澳门刑法典》第２６２条规定的持有禁用武器罪，第１７／２００９号法律第８条规定的贩毒罪等。对于持有型犯罪的行为分类理论上主要存在以下三种观点：第一种观点认为持有行为本质上是作为犯；第二种观点认为持有行为本质上是不作为犯；第三种观点则认为持有是有别于作为与不作为的第三种独立的行为类型。本书认为，持有型犯罪的行为人通常都是以一定的积极举动取得法律所禁止的物品，因此，其本质上应视为作为犯。二　作为犯如前所述，作为犯是以积极的行为举动实施犯罪。在作为犯的场合，行为人作出的外部举动是刑法禁止的举动。作为犯具有以下三个特征。（１）有形性：作为犯是行为人以客观的身体外在举动实施犯罪，具有人们可以感知的有形性。例如，举刀杀人、劫持航空器、收受贿赂等客观上均是外部可感知的举动。（２）禁止性：作为犯在法律上表现为行为人对禁止性法律规范的违反，即行为人实施的行为是刑法明文禁止的行为。例如，上述举刀杀人、劫持航空器、收受贿赂便是违反刑法禁止杀人、禁止劫持航空器和禁止受贿规范的行为。（３）可控性：作为是受行为人意志支配，并由其自愿选择的自主行为。相反，倘行为不受行为人的意志所支配且非其自愿选择的自主行为，便不能认定是行为人的作为。例如，不可归责之精神失常者的行为或者行为人完全受外力强制下作出的举动均不属行为人的作为。简单而言，作为犯就是“应不为、能不为、而为之”的犯罪行为形态。作为犯本质上是对于禁止性规范的违反，刑法分则性规范主要是禁止性规范，因此，刑法中规定的绝大多数犯罪均是作为犯。作为犯可以是行为犯，也可以是结果犯。前者如强奸罪、诬告罪等，３４２

后者如杀人罪、抢劫罪等。作为犯可以是实害犯，也可以是危险犯。前者如杀人罪、强奸罪等，后者如爆炸罪、劫持航空器罪等。三　不作为犯（一）不作为犯的行为属性不作为犯，指的是具有作为义务的行为人，在能够作为的情况下，不履行作为义务所构成的犯罪。从外观上看，不作为犯中的行为人并未作出任何有形的行为举动，而是处于一种“静止”状态。换言之，不作为犯本身并不具有自然意义上的行为“动”的属性。因此，有观点认为，不作为并非行为。然而，当代刑法理论普遍认为，刑法上的行为概念是建基于一定的价值判断的法律概念，它并不完全等同于自然科学上的行为概念。不作为犯是行为人违反了作为义务，其不履行作为义务在法律性质上与符合构成要件的作为是相同的，即不作为犯与作为犯在规范意义上具有等价性。不作为犯的行为属性是由法律上的价值判断所赋予的。质言之，不作为是一种法律拟制的行为，而非纯自然意义上的行为，其行为属性是刑法出于法益保护的需要而赋予的。从某种意义上讲，不作为属于刑法不允许出现的一种事实状态。（二）不作为犯的种类前文指出，不作为犯在理论上又区分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。（１）纯正的不作为犯纯正的不作为犯，是指刑法中规定的只能以不作为方式实施，而不能以作为方式实施的犯罪。由于纯正的不作为犯是刑法明文规定的具体犯罪，因此又可称为规范上（立法上）的不作为犯。从《澳门刑法典》中规定的纯正的不作为犯来看，纯正的不作为犯通常是行为犯中的举动犯，即只要行为人不履行法定的作为义务，犯罪即告成立及既遂。因此，纯正的不作为犯原则上不存在未遂形态。（２）不纯正的不作为犯不纯正的不作为犯，是指以不作为方式实施通常以作为方式实施的４４２

犯罪。刑法中规定的犯罪绝大多数是作为犯，且其中很多犯罪只能以作为的方式实施，不能以不作为的方式实施。例如，绑架罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、伪造文件罪、受贿罪等均只能以作为的方式实施。但是，在作为犯中，有些犯罪也可以以不作为的方式实施。当这些犯罪以不作为的方式实施时，理论上便将之称为不纯正的不作为犯。刑法中的不纯正的不作为犯通常是结果犯。因此，理论上又将不纯正的不作为犯称为防果不作为犯，即行为人有义务防止特定结果的发生，但由于其没有履行相关义务而引致结果发生，因而构成犯罪。如前所述，结果犯是以构成要件结果（属罪状的结果）的发生为判定既遂标准的犯罪。在结果犯的情形下，构成要件的结果通常是由作为引起的。例如，用刀将他人杀死或使用暴力取去他人财物即为杀人罪和抢劫罪构成要件的结果。但是，在有些情况下，结果犯中的结果也可以因不作为而产生。这些情况指的是行为人负有必须亲身防止该结果发生之义务，但其未履行该义务，因而引致结果的发生。与纯正的不作为犯不同，不纯正的不作为犯并非刑法明文规定的具体的不作为犯罪，它只是特定作为犯的例外行为方式。因此，在认定不纯正的不作为犯时，除了要分析刑法规定的相应作为犯的构成要件外，还要由司法机关根据案件的实际情况具体判断行为人是否在法律上负有必须亲身防止危害结果发生的义务。在此意义上讲，不纯正的不作为犯本质上属事实上（司法上）的不作为犯。①《澳门刑法典》第９条（作为犯及不作为犯）第１款规定：“如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。”不难看出，上款是针对结果犯的行为类别作出的规定。详言之，立法者认为，结果犯既可以以作为的方式实施，也可以以不作为的方式实施。例如，故意杀人罪乃结果犯，行为人既可以通过作为方式实施杀人（例如开枪射杀），也可以通过不作为的方式实施（例如母亲不给其婴儿喂食，故意将其饿死）。５４２①因此，有学者认为，不纯正的不作为犯理论有违罪刑法定原则。参见〔日〕大谷实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，２００３，第１０８～１０９页；童德华《外国刑法导论》，中国法制出版社，２０１０，第９２～９３页。

这里有必要解释的是上款中的“但书”规定，即“但法律另有意图者，不在此限”。本书认为，对于上述“但书”规定可以从两方面予以解读。（１）并非所有的结果犯均可以由不作为方式实施。这就是说，如果从常理上讲，法律规定的特定的结果犯其罪状要求行为人只能通过作为方式实施，而不能通过不作为方式实施，那么不作为犯便被排除在外。例如盗窃罪（第１９７、１９８条）、抢劫罪（第２０４条）、暴力毁损罪（第２０８条），此三罪均为结果犯，但其罪状要求行为只能是作为，且常理上讲不可能由不作为的方式实施，因此，此三罪便属“但书”中所指的“法律另有意图者”。（２）法律将不作为犯区分为两种，其一为，可适当防止该结果发生之不作为，即不纯正的不作为；其二为，法律另有意图的不作为，这里实际上指的就是纯正的不作为。（三）不作为犯的构成要件理论上一般认为，构成不作为犯必须同时具备以下要件：１行为人负有实施某种积极行为的特定义务，即行为人具有作为的义务无论是纯正的不作为犯还是不纯正的不作为犯，均是以行为人具有特定的作为义务为前提的。不作为犯的义务来源是不作为犯的核心问题。它是决定不作为犯罪能否成立的关键所在。不负有实施某种积极行为的义务的人不可能构成不作为犯。那么如何判定行为人有无作为义务呢？换言之，不作为犯的作为义务的来源或根据是什么呢？通行的观点认为，由于纯正的不作为犯是刑法明文规定的具体犯罪（罪名），行为人的作为义务通常可以从规定该犯罪的刑法条文中推导出来。例如，《澳门刑法典》第１９４条（帮助的不作为）规定的帮助不作为罪即属于纯正的不作为犯，而行为人的作为义务可以直接从该条中推导出来，即行为人负有帮助他人的法律义务。又如，从该法典第２３７条（检举之不作为）的规定中，我们可以推导出行为人负有作出检举的法律义务。因此，可以说，纯正的不作为犯的义务属于典型的法律义务，且通常表现为刑事法律规定的义务。至于不纯正的不作为犯的作为义务的来源或根据为何，学说上观点众６４２

多。大陆法系国家刑法理论一般采用“保证人”这一概念来判定行为人是否负有亲身防止构成要件结果发生的义务，即只有行为人具备“保证人”的身份或地位时，才可认定其负有作为义务。①《澳门刑法典》第９条第２款的规定：“以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。”此规定便是刑法对于成立不纯正的不作为犯时，行为人作为义务的来源，即具备“保证人”的身份或地位的原则性规定。一般来讲，不纯正的不作为犯（保证人）的作为义务来源或根据主要包括以下几种。（１）法律明文规定的作为义务法律明文规定行为人具有作为义务时，行为人便具备“保证人”的身份或地位。如上指出，在纯正的不作为犯的场合，行为人的作为义务可直接由刑法本身的规定推导出来。在不纯正的不作为犯的场合，作为义务的法律根据通常并非刑法规定本身，而是其他法律规定。例如，根据民法的规定，父母有扶养、监管及教育其未成年子女的法律义务；监护人对被监护人负有看管和监护的义务，等等。需要指出的是，根据罪刑法定原则，其他法律所设立的作为义务必须受刑法所保障，只有当不履行该义务将引致特定的刑事法律后果时才有可能构成不纯正的不作为犯。（２）职务或者业务要求的作为义务职务或业务要求的作为义务，是指行为人由于担任某项职务或者从事某种业务而依职务或者业务的要求必须履行的作为义务。例如，消防员有救火的义务，医生有医治病患的义务，船舶、航空器的驾驶员有驾驶及保障乘客安全的义务等。职务或者业务要求的作为义务一般被规定在相关职务或者业务规章制度中。（３）法律行为产生的作为义务法律行为是基于当事人的意思作出的旨在引起法律关系的产生、变更或消灭的行为。法律行为通常在法律上能够设立一定的权利和义务。社会生活中的法律行为是多种多样的，其中能够产生作为义务的法律行为一般７４２①“保证人”概念最早是由德国学者那格拉（Ｎａｇｌｅｒ）于１９３８年提出的。他将负有作为义务的人称为保证人，认为保证人地位的有无是认定不作为犯罪成立与否的关键。

可以分成合同行为和自愿行为。合同行为，是指当事人双方通过合意设立权利与义务的行为。合同行为是最为典型的法律行为，通常产生民事或经济性的法律后果。但是，如果合同的一方当事人因未履行合同规定的具体义务，侵害了刑法保护的法益，就可能构成不作为犯罪。例如，Ａ为某养老院以合同聘用的护理员。依合同规定，护理员须认真照顾老人。倘因Ａ的疏忽而致其照看的老人摔伤，Ａ便有可能因此承担不作为伤害他人的刑事责任。在此情况下，Ａ的作为义务便来源于上述聘用合同。自愿行为，即行为人出于自己的意愿而承担特定的作为义务的行为。如果行为人放弃履行其先前承担的作为义务，也可能构成不作为犯罪。例如，Ａ和Ｂ共同参加他人的婚宴。席间Ｂ因饮酒过量大醉。Ａ遂搀扶Ｂ离开，并对他人说将Ｂ送回家中。此时，Ａ便因其自愿行为使自己具备了保证人的身份，从而产生了照看Ｂ的义务。倘其将Ｂ带离婚宴场所后，让Ｂ坐在路边休息，自己又返回婚宴场所继续吃喝。后Ｂ因无人照管站起行走，因步履不稳而掉进路旁的水沟中摔伤。Ａ没有履行照看Ｂ的义务，致使Ｂ受伤，便可能构成不作为犯罪。（４）先前行为引起的作为义务先前行为引起的作为义务，是指由于行为人先前实施的行为（作为或不作为）使刑法保护的法益处于遭受损害的危险状态，该行为人因此而产生以积极行动排除这种危险状态或防止危害结果发生的特定义务。如果行为人没有履行排除相关危险状态或防止危害结果发生的义务，那么就有可能对其先前行为引致的损害结果承担不作为犯的刑事法律责任。例如，行为人在公共道路上挖坑，便有义务在坑边设置警示标志以防他人掉入坑内。倘行为人在挖坑后未采取任何防范措施，致使他人掉入坑中造成伤亡，行为人就有可能对其先前行为带来的损害结果承担不作为犯的刑事法律责任。一般认为，先前行为既可以是不法行为，也可以是合法行为；既可以是故意行为，也可以是过失行为。只要产生了行为人防止构成要件结果发生的义务，行为人就负有消除先前行为造成之危险的义务。２行为人有履行作为义务的实际可能，但未履行所谓履行作为义务的实际可能，是指行为人自身有能力以及客观上有条件履行其作为义务。因此，在不作为的场合突出体现的是行为人不履行作为义务的意志力。相反，如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件８４２

的限制而不能履行相关的作为义务，或者虽履行了作为义务仍未能防止危害结果的发生，都不构成不作为。综上所述，简单而言，不作为犯就是“应为、能为、而不为”的犯罪行为形态。与作为犯相同，不作为犯同样可以是行为犯，也可以是结果犯，行为犯的不作为犯指的是纯正的不作为犯，结果犯的不作为犯指的是不纯正的不作为犯。前者如帮助之不作为罪（第１９４条），后者如以不作为方式实施的杀人罪。此外，不作为犯可以是实害犯，也可以是危险犯。前者如不作为的杀人罪，后者如不作为的失火罪。（四）对不作为犯的处罚《澳门刑法典》第９条第３款规定，对于不纯正的不作为犯予以处罚时，“得特别减轻刑罚”。由此可见，立法者将不纯正的不作为犯视为一种任意性的减轻处罚的量刑情节。法律之所以如此规定，主要是因为不纯正的不作为犯中行为人通常是消极地不履行其所负有的亲身防止罪状结果发生的义务而引致犯罪，而非以积极主动的行为实施犯罪，并追求犯罪结果的发生。因此，相对于作为犯（积极行为）而言，不纯正的不作为犯（消极不履行义务）中行为人的主观恶性较小，罪过程度以及不法性程度较低，因而具有较低的可谴责性。或许正是在此意义上，英国哲学家约翰·穆勒指出：“一个人为其作为而给他人带来的伤害负责，这是规则；一个人为其不作为而给他人带来的伤害负责，这是例外。”①阻止人们积极地造成社会危害是法律的头等任务和目标。然而，就道德因素而言，作为或不作为的应受谴责性很多时并不存在差别。美国学者托马斯·格雷曾设想了如下情形：Ｂ心脏病发作，拿到药瓶就可以得救。但是，倘①Ａ将药瓶推出Ｂ能够拿到的范围以外；或②Ｂ刚好拿不到药瓶，Ａ本可以轻易地将药瓶递给Ｂ，但Ａ没这么做。②如果在这两种情况下，Ａ都是想Ｂ死，而Ｂ实际上确实死了，那么应该说，在道德上Ａ应受的谴责是相同的。当然，不纯正的不作为犯的可谴责性相对较低只是就一般意义而言。法官在决定是否减轻处罚时，应综合考虑行为人的不法９４２①②〔英〕约翰·穆勒：《论自由》，彭正梅、柏友进译，上海世纪出版集团，２０１２，第１１页。〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，２０１３，第１８５～１８６页。

程度、罪过程度、违反防止罪状结果发生义务的程度、不作为人履行防止罪状结果发生义务的可能性以及法益受侵害的程度等因素。至于纯正的不作为犯应如何处罚，《澳门刑法典》总则并未作出规定。由于纯正的不作为犯是刑法明确规定的具体犯罪（罪名），因此在处罚时，直接适用相关分则条文即可。思考题：１如何理解《澳门刑法典》第９条（作为犯及不作为犯）第１款中的“但书”？２如何认定不作为犯的作为义务？第二节　行为结果一　行为结果的概念行为结果，也被称为犯罪结果。刑法学界对于何为行为结果在认识上并不统一。概括而言，对于行为结果，学界主要存在以下不同角度和意义上的理解。（一）法益结果认为行为结果是指犯罪行为对法益本身造成的侵害或侵害威胁。由于任何犯罪都必然对法益造成侵害或侵害威胁，因此，依此理解，任何犯罪均有行为结果，换言之，任何犯罪都是结果犯。（二）实害结果认为行为结果是指犯罪行为对法益物质载体造成的有形的实际损害。行为结果直接体现为对法益物质载体造成的可感知的客观损害，而非对法益本身的侵害或侵害威胁。据此，并非任何犯罪均有行为结果，只有那些具有法益物质载体的犯罪才有行为结果，没有法益物质载体的犯罪则不存在行为结果。具体而言，刑法理论中的结果犯（含结果加重犯）、行为犯和危险犯中，０５２

只有结果犯（含结果加重犯）有行为结果，而行为犯和危险犯则不存在行为结果。例如，杀人罪乃结果犯，其行为结果是作为生命权的物质载体———人的死亡。又如，强奸罪是行为犯，其侵犯的法益是人的性自由。在强奸罪中，法律并不要求作为性自由的物质载体的人受到实际伤害。因此，强奸罪没有行为结果。但是，强奸罪的结果加重犯存在诸如引致被害人身体完整性受严重伤害、引致被害人死亡等行为结果。危险犯的场合亦是如此。本书认为，通常意义上所讲的行为结果应指实害结果，而非法益结果。（三）构成要件的结果构成要件的结果，又被称为属罪状的结果，是指刑法规定的具体犯罪既遂形态所要求的对法益物质载体（主要是人或物）的损害。构成要件的结果主要是指结果犯中的结果。它是判断结果犯既遂与否的标志。例如，杀人罪乃结果犯，其构成要件的结果是被害人死亡，只有在被害人死亡的情况下才可认定杀人罪既遂。又如，抢劫罪也是结果犯，其构成要件的结果是被害人失去动产，只有在被害人失去动产时才可认定抢劫罪既遂。在有些法益性质相同的犯罪中，法律有时会根据行为结果量上的不同设置不同的罪名。例如，《澳门刑法典》第１９７条规定的是普通盗窃罪，限于金额为澳门币３万元或以下的盗窃罪，如果金额超过了澳门币３万元则构成第１９８条规定的加重盗窃罪。在此，行为结果（量）便成为区分普通盗窃罪和加重盗窃罪的一项重要标志。（四）非构成要件的结果非构成要件的结果，又被称为不属罪状的结果，是指犯罪行为引起的犯罪构成要件以外的损害结果，通常又被称为犯罪后果。非构成要件的结果主要指的是刑法规定的结果加重犯中的加重结果以及其他作为量刑情节的损害后果。例如，抢劫罪中引致被害人死亡是抢劫罪结果加重犯中的结果（第２０４条第３款），在此，被害人死亡便是抢劫罪的非构成要件的结果，即刑罚加重结果。又如，故意杀人未遂，引致被害人重伤的情况下，重伤的损害结果也是非犯罪构成要件的结果。再如，强奸罪中，被害人因被强奸而染上传染性疾病即属强奸罪的非构成要件的结果。就功能而言，非构成要件的结果是决定刑罚轻重（量刑）的重要考虑因素，对于犯罪是否成立以及判断既遂和未遂并无决定意义。１５２

（五）物质性结果物质性结果，是指客观形态表现为法益载体发生客观损害的行为结果。例如，伤害行为致使他人身体受伤，盗窃行为致使他人财物损失等。物质性结果通常指的就是上述实害结果或构成要件的结果，是可以直观观察的有形的或可量化的结果。（六）非物质性结果非物质性结果，是指没有客观形态表现的法益侵害或侵害威胁的结果。例如，侮辱、诽谤行为致使他人的名誉、人格受到损害等。与物质性结果不同，非物质性结果通常是无形的，且无法量化。非物质性结果主要存在于行为犯和危险犯中，一般来讲，对于认定犯罪既遂与否并无实际意义。例如，刑法规定的侮辱罪、诽谤罪，只要行为人实施了侮辱、诽谤的行为就足以认定犯罪既遂，而无须查明犯罪行为给他人名誉造成了何种具体的损害。然而，非物质性结果通常会对量刑产生影响。二　行为结果的刑法意义行为结果的刑法意义主要表现在以下四个方面：（１）对于结果犯而言，行为结果（实害结果或构成要件的结果）的有无是判断既遂和未遂的标志。（２）对于结果加重犯而言，行为结果（加重结果）的出现是犯罪成立的标志，没有行为结果的出现便不构成结果加重犯。（３）对于过失犯而言，在绝大多数情况下，没有实害结果的发生便不构成犯罪。（４）非构成要件的结果是量刑时必须考虑的因素，会影响刑罚的轻重。此外，防止非构成要件的结果发生，亦是某些犯罪既遂后中止的条件。①这里还需指出，特定的行为结果有时也是某些犯罪成立的构成要件。例如，《澳门刑法典》第１４５条规定的参与殴斗罪中，殴斗“致人死亡或身体完整性受严重伤害”是该罪的成立要件。换言之，成立参与殴斗罪必须２５２①参见《澳门刑法典》第２３条第１款。

有“致人死亡或身体完整性受严重伤害”的行为结果发生，否则不构成此罪。行为结果除了具有上述刑法意义外，还具有刑事诉讼程序上的意义。例如，刑法中规定的故意伤害罪有普通伤害罪和严重伤害罪之分。根据法律规定，普通伤害罪属告诉罪，即刑事诉讼程序取决于告诉权人提出告诉，而严重伤害罪属公罪，刑事诉讼程序无须告诉，检察院须依职权促进相关刑事诉讼程序。思考题：１任何犯罪都有结果吗？第三节　因果关系一　因果关系的概念“人类在今世生活中的每一种行为都是一长串后果之链的开端。”①生活中我们常常提到因果关系这一概念。然而，并非每个人均能准确地对这一概念作出定义，并恰当地判断因果关系。刑法理论一般将因果关系做广义和狭义之分。广义的因果关系，是指实行行为与构成要件结果和非构成要件结果之间存在的引起和被引起的关系。狭义的因果关系，仅指实行行为与构成要件结果之间存在的引起和被引起的关系。一般而言，在结果犯或结果加重犯中，由于实行行为所引致的结果是构成犯罪既遂或结果加重犯成立的必备条件，因此判断实行行为与客观上发生的结果之间有无因果关系便显得十分重要。只有确定了实行行为与结果之间存在因果关系，才可认定犯罪既遂或成立结果加重犯。相反，如果实行行为与结果之间不存在因果关系，就结果犯而言，故意犯罪中的行为人只能承担犯罪未遂的刑事责任，而过失行为则通常不构成犯罪；就结果加重犯而言，行为人实施基本犯罪所应承担的刑事责任便不应因为发生了３５２①〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第２１４页。

严重结果而加重。需要指出的是，因果关系的判断并非对于一切犯罪均具有重要性。在行为犯的场合，由于其既遂取决于构成要件行为的完全实施，而非特定结果的发生，因此通常不需要判断因果关系。此外，在危险犯的场合，由于其既遂也不需要发生特定的结果（构成要件的结果），故也无须进行因果关系的判断。①因此，在绝大多数情况下，因果关系指的是结果犯和结果加重犯中，实行行为与构成要件结果或刑罚加重结果之间的引起和被引起的关系。也就是说，只有结果犯和结果加重犯才存在判断因果关系的问题。②二　因果关系理论哲学中有一条一般公理：所有开始存在的东西必定有一个存在的原因。为此，英国哲学家休谟指出：“我们如果要想在‘确保事实真实性的根据的性质’这个问题上获得满意的收获，就必须探究我们是如何形成关于因果的知识的”。③“对结果的认识源于对原因的理解。”（斯宾诺莎）亚里士多德认为，“原因”可以在以下意义上来理解：④（１）指内在于事物的一部分或者事物由之生成的起始点；（２）指一种形式或模式，其被包含在定义之中；（３）指变化或静止最先开始的地方；（４）指目的。刑法中的因果关系理论指的是关于因果关系判断标准和方法的理论。由于“原因”存在多重含义，致使在因果关系判断标准和方法问题上理论４５２①②③④理论上有观点认为，具体危险犯是结果犯，故具体危险犯也存在因果关系的认定问题。参见陈家林《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社，２００９，第１８７页。本书认为，具体危险犯并非结果犯，因此，在具体危险犯的场合，亦无须进行因果关系的判断。事实上，并非所有的结果犯都需要判断因果关系。例如，盗窃罪属结果犯，但盗窃罪通常无需判断因果关系。从实务来看，需要判断因果关系的犯罪主要是侵犯生命和身体完整性的犯罪，以及引致人身或财产损害的特定犯罪的结果加重犯。〔英〕休谟：《人类理智研究》，王江伟编译，北京出版社２０１２年版，第２４页。〔古希腊〕亚里士多德：《形而上学》，康雪、王钊译，北京理工大学出版社，２０１５，第９５页。

学说众多，归纳而言，主要有以下几种。（一）条件说条件说认为，在实行行为和结果之间，只要存在“如果没有前者，也就没有后者”这种条件关系，就应认定存在刑法上的因果关系。例如，在枪杀案件中，根据条件说，造成被害人死亡结果的原因不仅包括行为人开枪杀人的行为，而且包括制造、出售枪支的行为，甚至包括行为人的父母生育、抚养、教育行为等。因为这些行为都与杀人行为存在“如果没有前者，也就没有后者”的关系。根据条件说，所有对结果的产生为不可缺少的条件都是造成结果的原因。由于具体结果的产生往往是由一系列条件造成的，按照条件说的观点，造成结果的各个条件对于具体结果的产生均有同等的或相当的价值，即均为造成结果的原因。因此，条件说又被称为等价说。目前，德国刑法理论和司法判例基本上采用条件说。不难发现，条件说更多的是从自然意义上判断因果关系的有无。它是将物理的和逻辑的因果概念运用到刑法中的因果关系理论。然而，刑法上的因果关系并非纯自然科学上的因果关系，还具有规范意义。条件说在于在判断因果关系问题上忽略了规范价值的判断。因此，根据条件说判定刑法上的因果关系，容易使因果关系的认定范围过分宽广，亦会得出与一般人的法感情相违背，甚至令人感到荒谬的结论。如上例中，认定制造、出售枪支的行为，认为行为人的父母生育、抚养、教育行为亦属杀人的原因显然是不妥当的。伏尔泰说得好：“万物彼此相生，不停地追溯的话会发现一切后果都有原因，但并不是所有的原因都有后果，就像人人都有父亲但不是每个人都有孩子一样。”①针对条件说的上述缺陷，为了避免因果关系被不适当地扩大化，条件说一方面强调刑法上的因果关系是实行行为与结果之间引起和被引起的关系，本身不是实行行为的行为一开始就不应考虑在因果关系范围内；②另一方面，该说亦试图对原因的范围作出限制，继而提出了“因果关系中断”的理论。５５２①②〔法〕伏尔泰：《哲学辞典》，续建国译，北京出版社，２００８，第８１页。陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社，２００９，第１９８页。

所谓因果关系中断，是指在因果关系的进行过程中，基于行为人实行行为以外的事实（自然或人为）的介入割断了原本存在的因果关系中断，从而否定实行行为与结果间具有因果关系。例如，Ａ以杀人的意思造成Ｂ受伤，Ｂ在被送往医院抢救途中，因交通事故而死亡或Ｂ在住院期间因医院失火被烧死。在前述情况下，Ａ的杀人行为与Ｂ的死亡结果之间的因果关系便因交通事故或医院失火因素的介入而中断，从而否定Ａ之杀人行为与Ｂ死亡之结果间存在因果关系。因此，Ａ只负杀人未遂的责任。这就是说，实行行为所针对的结果被一个新的、独立的原因链所造成时，实行行为与结果之间的因果关系应当被排除。（二）原因说原因说认为，应当根据一定的标准，从结果发生的各种条件中区分原因和条件，只有原因和结果之间的关系才是因果关系。此说又被称为个别化说。原因说是针对条件说在理论上和实践中存在的缺陷而提出的一种因果关系理论。其出发点是防止条件说不当地扩大因果关系。然而，该说在以何种标准确定原因问题上观点纷呈，其中主要有：①最终条件说，即认为从时间上看最终导致结果发生的条件为原因；②优势条件说，即认为对结果的发生提供最有力支持或原动力或决定作用的条件为原因；③异常行为原因说，即认为在生活上违反常规所实施的行为就是原因。原因说试图找出引起结果的唯一原因，但忽略了因果关系的复杂性，特别是在多种原因共同作用引起结果时，原因说在解释上往往显得无力。因此，目前很少有人主张原因说。（三）相当因果关系说①蒙田曾引述：“我们不能确定什么是主要原因，于是我们会列出好几种，看看那个重要原因是否恰好就在里面，仅仅说出一个原因是不够的；６５２①相当因果关系的概念是德国逻辑学家兼医学家冯·克里斯（ＶｏｎＫｒｉｅｓ）在其１８８９年发表的《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文中首次提出的。其基本内容是：一行为有普遍的倾向，会导致结果的发生，此行为才是刑法意义上的原因；由于偶然而引发结果的条件，不是刑法意义上的原因。据此，如果行为与结果的关系表现为一种意外，这种意外所出现的结果就不能归因于行为。

应该列举若干，尽管其中只有一个原因是真实的。”（卢克莱修）①相当因果关系说认为，并非所有引起结果发生的条件，均为引起结果的原因，只有那些对引起特定结果为“适当”的条件，才是刑法上因果关系中的原因。因此，为了确立行为与结果间的因果关系，仅仅确定某一行为属引起某种结果所不可缺少的条件并不足够，而是必须进一步确定某种行为对引起某一犯罪结果是适当的，以及必须确定某种结果属某一行为通常必然导致的犯罪构成要件的结果。“因果观念乃是源自于经验。”（休谟）为了确定引起结果发生的原因，必须根据共同的经验法则，并将之适用于具体的实际情况。也就是说，在通常情况下，某种行为足以引起某种结果的发生，这种行为才是造成某种结果的适当原因，此时方可认定该行为与结果之间具有因果关系。否则，如果该行为在通常情况下，并不一定会引起某种具体结果的发生，则此行为就不是引起结果的适当原因，便不应认为与结果之间具有因果关系。因为“偶然性仅仅是原因的否定”。②换言之，在一般情形下，同一行为可引起同一结果，则该行为即为发生结果之适当原因或相当原因，而可认定存在因果关系。反之，如果在一般情形下，依照共同的经验规则，虽有此行为存在，亦不一定引起具体结果时，则该行为即与结果不适当或不相当，而不应认定具有因果关系。根据相当因果关系说，因果关系是经过法律评价的规范意义上的概念，而不单纯是逻辑意义上的必要条件关系。对“相当性”的判断则是一种具有社会、历史和文化意义的规范上的评价，而非纯物理意义上的判断。总之，根据相当因果关系说，在认定因果关系时，一方面，要根据人类一般的经验规则去判断和认定造成结果的原因，另一方面，还必须考虑到行为人在某种具体的情况下，对实际情形的具体认知状况，以及行为人的个人实际认知水准。休谟说得好：“原因和结果的出现，不是凭借理性，而是凭借经验。”③根据《澳门刑法典》第９条第１款的规定，犯罪行为不仅包括可“适当”产生法定构成要件特定结果的作为，而且包括可“适当”防止该结果发生的不作为。据此，可以认为，澳门刑法在判定因果关系问题上采用的是相当因果关系说。７５２①②③〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第４０８页。〔英〕大卫·休谟：《人性论》，石碧球译，江西教育出版社，２０１４，第１９７页。〔英〕休谟：《人类理智研究》，王江伟编译，北京出版社，２０１２，第２４页。

应指出的是，相当因果关系说与条件说在限定因果关系范围的旨趣上具有相似之处，不同的是，相当因果关系说在判断因果关系时加入了规范上的评价，并在因果关系理论中引入了归责要素，从而使事实上的因果关系转化为法律上的因果关系。然而，必须承认，相当因果关系说所提供的判断标准仍然较模糊，操作上亦存在困难。相信读者也已感觉到，该说对于如何判断“相当性”并未提出明确划一的标准。（四）客观归责理论客观归责理论是晚近在德国发展形成的因果关系理论。①其基本内容是：只有当行为人的行为给行为对象制造了不被容许的风险，且这个风险在具体的结果中实现了，当这个结果存在于构成要件的效力范围之内时，则这个行为所引起的结果在客观上应归属于行为人，即应肯定行为人的行为与结果之间具有因果关系。客观归责理论与以往的因果关系理论最大的区别在于，将因果关系的判断分为因果关系的有无与结果的归责两个方面，明确区分因果关系与归责问题。对于因果关系的判断，客观归责理论采用的是条件说，认为只要存在条件关系，就可以肯定因果关系。然而，此理论认为，判断因果关系的目的在于明确结果责任的归属问题，因此，在判断因果关系的同时亦须解决客观责任的归责问题。在归责问题上，客观归责理论提出了如下三个判断标准：１判断行为人有无制造不被容许的风险客观归责理论的核心概念是不被允许的危险。该理论认为，只有在行为制造或加大了结果发生的危险时才存在因果关系上的客观归责问题。行为人没有制造风险，降低了风险，或在法律允许的风险范围内引起的结果，均不能归责于行为人。例如，Ａ希望Ｂ死亡，并在雷雨天劝说其外出，结果Ｂ被雷劈死。此例中，行为人并未制造风险，因为风险来源于自然。因此，Ａ的行为与Ｂ的死亡之间便不存在因果关系。又如，Ａ眼见Ｂ要被Ｃ开枪射杀，而用力将Ｂ推倒在地致Ｂ受伤。Ｂ受伤的结果虽然是Ａ的行为８５２①一般认为，将因果关系理论系统地表述为客观归责理论的是德国刑法学家罗克辛。２０世纪７０年代后，该理论在德国及受德国法传统影响的国家被大力提倡。事实上，早在李斯特时期，德国刑法学者赫尼希就已对此问题作出了明确阐述（参见〔德〕李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１８６页）。

所引致，但由于Ａ的行为降低了Ｂ的风险，因而对Ａ不应予以客观上的归责。再如，在拳击比赛中，一方重拳将对方击倒引致对方伤亡的场合，由于拳击比赛中的伤亡是法律允许的风险，因此，对行为人同样不应予以客观上的归责。①２判断行为人有无制造实现不被容许的风险客观归责理论认为，客观归责的前提是行为人在结果中实现了其制造的不被允许的风险，亦即现实中引起了不被允许的危害结果。因此，倘危害结果最终是由行为人的行为以外的因素所致，而非行为人的行为所致，即使行为制造了不被允许的风险，也不认为行为人的行为与危害结果之间具有因果归属关系。例如，Ａ欲杀Ｂ并朝Ｂ开枪，Ｂ受伤后被送往医院途中因车祸而死。Ｂ的死亡便与Ａ的开枪行为无因果归属关系，Ａ只负杀人未遂的刑事责任。不难发现，此标准与前述条件说中的因果关系中断理论具有异曲同工之效。３判断结果是否在构成要件的效力范围内在通常情况下，只要行为人制造并实现了法律所不允许的危险，就可认定因果归属关系。但是，在某些特定的情况下，行为人虽然制造了不被容许的危险，而且也引发了结果，如果危险与结果之间的关系不在构成要件的效力范畴内，那么结果的发生仍然不可归责于行为人的危险行为。这种情形主要指参与他人自由负责的自我危险行为和属于专业人员的负责范畴的危险行为。前者例如，吸毒者从毒贩处购得毒品吸食后死亡，通常情况下不认为其死亡结果与贩毒行为之间具有因果归属关系，即不认为贩毒者构成杀人罪。②这就是说，当事人清楚地知道可能发生的危险，出于自由意愿，决定实施危险行为等同于自损，不在刑法规范的保护范围内。后者如，消防队员在救火行动中受伤或罹难，通常不应要求引起火灾的人承担责任。这是因为消防队员作为专业人员依其职责，有监督危险源并加以排除的责任。客观归责理论的倡导者罗克辛教授还认为，某些犯罪所造成的“震惊９５２①②〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第２５１～２５３页。德国有判例也认为：“单纯地诱发、使其能够或者要求促进这种自我危险化的人，并不是因为伤害罪或者杀人罪而成为可罚的人。”参见〔德〕克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第２６８～２６９页。

性”的精神损害或后果性损害，也应排除在构成要件的效力范围之外。①例如，伤害罪的被害人因伤而行动不便，致其过马路时被汽车撞死，其死亡结果与先前之伤害行为则不存在因果归属的问题。比较而言，在绝大多数情况下，运用相当因果关系说和客观归责理论判断因果关系所得出的结论基本上是相同的。但是，在个别情况下，特别是行为降低了危险的场合，则会得出不同的结论。依照客观归责理论，降低危险属于被容许的危险，等于没有制造危险，结果的发生不能归责于被容许的危险行为。如上例，Ａ眼见Ｂ要被Ｃ开枪射杀，而用力将Ｂ推倒在地致Ｂ受伤。Ｂ受伤的结果虽然是Ａ的行为所引致，但由于Ａ的行为降低了Ｂ的风险，因而对Ａ不应予以客观上的归责，因而在因果关系判断阶段否定了行为与结果之间的因果关系。与此不同，根据相当因果关系说，在前述场合下，行为与结果之间显然具有相当的关联性，即存在因果关系，至于行为人应否受处罚，则需要进行不法性，乃至有责性（罪过）的判断。三　不作为犯罪的因果关系我们已经知道，不作为犯可以是结果犯或结果加重犯。因此，对于属结果犯或结果加重犯的不作为犯亦存在因果关系的判断问题。由于不作为犯的行为属性特殊，故其因果关系亦具有特殊性。以杀人罪为例，在作为犯的场合，例如，Ａ持刀将Ｂ刺死，Ｂ的死亡结果是Ａ持刀刺杀的行为所引起的，行为与结果之间的因果关系显而易见。但是，在不作为犯的场合，例如，母亲以不给其婴儿喂食的方法杀婴的，由于母亲未作出任何有形的行为，外观上是在无行为的情况下发生的婴儿死亡结果，判断因果关系时理论上似乎难以解释。然而，如前所述，不作为犯罪的行为属性是法律拟制的，对结果犯和结果加重犯而言，实际上指的是行为人应作出的防果行为。因此，不作为犯中的因果关系应理解为行为人未作出防果行为与结果之间的引起和被引起的关系。当然，在此情况下，因果关系的判断是以行为人负有特定作为义务为前提的，结果的发生就是因为行为人没有履行其作为义务。最后应指出，因果关系是对特定犯罪予以刑事处罚的客观前提。正如李０６２①〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第２７３页。

斯特所言：“借助于因果关系范畴，我们只是为刑法研究寻找材料或对象。人的意思活动对一个结果具有因果关系的论断，并没有对该意思活动作出刑法上的评价。”①因此，实行行为与行为结果之间存在因果关系只是解决了刑事责任问题中的客观归责问题，为追究行为人的刑事责任奠定了客观基础，仅此尚不足以认定行为人有罪，行为人的行为最终是否构成犯罪还需要进行不法性和有责性的判断和评价。例如，Ａ持刀在人行道路上追斩Ｂ（构成伤害罪），为了躲避Ａ的追斩，Ｂ突然闯入车行道路，被一辆正常行驶的汽车撞死。Ａ是否应对Ｂ死亡的结果承担刑事责任呢？在此，我们首先要判断，Ａ的追斩伤害行为与Ｂ被撞死的结果之间有无因果关系。即使可以认定二者之间存在因果关系，要使Ａ对Ｂ之死亡承担刑事责任，还必须证实Ａ对Ｂ的死亡结果有罪过，即至少存在过失。②如果未能证实Ａ至少存在罪过，则不能认定Ａ的行为构成伤害致死罪（伤害罪的结果加重犯）。思考题：１试述因果关系的理论学说。第四节　行为对象一　行为对象的概念行为对象，亦被称为行为客体或犯罪对象，③是指犯罪行为所侵犯的法益的物质性载体，即犯罪行为直接指向或作用的具体的人或物。④例如，杀１６２①②③④〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第１８５页。参见《澳门刑法典》第１７条。理论上也有人将行为对象和犯罪对象进行区分，认为前者指的是犯罪行为所涉及的非属法益载体的物质。例如，毒品犯罪中的毒品，伪造货币罪中的假币等。后者指的是犯罪行为直接指向或作用的具体的人或物。当人为行为对象时，该人被称为被害人，即刑法借着订定罪状拟保护之人。参见《澳门刑法典》第１０５条第１款。有必要指出，在澳门法律体系中，有一个容易与被害人相混淆的概念，即受害人。受害人是刑事诉讼法中的一个概念，是指因犯罪而遭受损害之人。参见《澳门刑事诉讼法典》第６１条第２款。被害人和受害人有的时候可以是同一人，例如，Ａ被Ｂ打伤而无法工作，经济上受到损失。本案中，Ａ既是伤害罪的被害人，又是可提出民事损害赔偿请求的受害人。但是在有些情形下，被害人和受害人亦可以是不同的人。例如，交通事故犯罪中Ａ死亡。Ａ为犯罪的被害人，而Ａ的亲属有权提出民事赔偿请求，Ａ的亲属则为犯罪的受害人。

人罪中的行为对象是有生命的自然人（生命权的物质性载体），盗窃罪中的行为对象是他人的动产（所有权的物质性载体）。就犯罪构成要件而言，有些犯罪的行为对象仅仅是特定的人或物，即行为对象具有单一性。前述杀人罪和盗窃罪即是如此。但是，也有些犯罪的行为对象既包括人，也包括物，即行为对象具有双重性，抢劫罪便是如此。在抢劫罪的场合，行为对象既包括有生命的自然人，也包括他人的动产。行为对象具有人和物双重性的犯罪通常同时侵害了人身和财产两种法益，理论上将此类犯罪称为多法益侵害犯。需要注意的是，行为对象和法益是相互联系又相互区别的两个概念。法益是受刑法保护的利益。法益在刑法理论中又被称为保护客体。任何犯罪均侵犯或威胁了特定的法益。刑法中的法益，有些可以表现为具体的有形的物质形态，如人或物，此时法益在客观上表现为行为对象；①有些则并无具体的有形的物质形态，此时相关之犯罪便无行为对象，此类犯罪被称为无对象犯。因此，并不是所有的犯罪都有行为对象。例如，《澳门刑法典》分则规定的持有禁用武器罪、违令罪、重婚罪、脱逃罪以及特别刑法中规定的为赌博之非法借贷罪、毒品犯罪、贩卖淫秽物品罪等犯罪均属无对象犯。二　行为对象的刑法意义行为对象的刑法意义主要表现在以下几方面。（一）行为对象是区分罪与非罪的标准例如，《澳门刑法典》第１６８条规定的奸淫未成年人罪，该罪的行为对象是无性经验之１４～１６岁之未成年人。倘行为人与有性经验之１４～１６岁之未成年人性交或肛交便不构成犯罪。（二）行为对象是区分罪与罪的标准行为对象不同可能构成不同的犯罪（罪名）。例如，《澳门刑法典》第２６２①近年来，有学者从犯罪对象与犯罪客体之间的关系入手，主张一切犯罪都有犯罪对象，认为不存在无犯罪对象的犯罪行为。

１２８条规定了普通杀人罪，第１２９条规定了加重杀人罪。杀害直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、收养人或被收养人以及杀害执行职务的公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师，属第１２９条规定的加重杀人罪之构成要件。换句话说，被害人身份的不同（行为对象不同）会导致罪名不同。（三）行为对象是区分罪轻罪重的标准在某些犯罪中，行为对象虽然不影响犯罪（罪名）的成立，但行为对象的不同会引致刑事责任上的差异，表现为法定刑的轻重有所不同。例如，《澳门刑法典》第１５４条第１款规定的绑架罪的法定刑为３～１０年徒刑。该条第４款则规定，如被绑架者未满１６岁，或无能力自我防卫或反抗，则法定刑最低及最高限度均加重１／３。对于侵犯性自由及性自决罪，《澳门刑法典》也有类似的规定。①（四）行为对象的诉讼意义行为对象的不同对刑事诉讼程序的展开亦有影响。例如，根据《澳门刑法典》的规定，侵犯名誉罪原则上非经自诉不得进入刑事诉讼程序。但是，对于行为对象是法律特别规定的自然人或法人时，则仅须告诉即已足够。②此外，对于有些公罪，由于行为对象不同，刑法规定相关的刑事诉讼程序的开始亦取决于告诉。③思考题：１试述行为对象的刑法意义。第五节　行为样态行为样态主要指的是与行为相关联的行为时间、地点、方式（方法）、数量、金额、损（危）害程度等行为表现形态。在多数情况下，行为样态　　　　３６２①②③《澳门刑法典》第１７１条第１、４款。《澳门刑法典》第１８２条。《澳门刑法典》第１４６条第１、２款，第１４８条第１、４款。

不同，会影响行为人刑事责任的轻重（量刑）。但在特定情况下，也可能影响犯罪的成立（定罪）。一　行为时间和地点毫无疑问，行为时间和地点在认定刑法在时间上和空间上的适用效力时是当然的考虑因素。除此之外，就具体犯罪而言，行为的时间和地点有时也会影响犯罪的成立以及刑事责任的轻重。例如，《澳门刑法典》第１９８条规定的加重盗窃罪的构成要件中包括不正当侵入住宅、商业场所、工业场所或其他封闭空间等以犯罪地点为内容的构成要件。又如，该法典第１８４条第３款规定，如在晚上或僻静地方侵犯他人住所，则法定刑高于一般情形下的侵犯他人住所。二　行为方式（方法）行为方式通常可以表明犯罪行为的不法程度（更易造成或扩大法益侵害或侵害危险）以及行人具有特别危险的违法意志。因此，一般情况下，行为方式是影响刑事责任轻重的重要因素，对于犯罪的成立并无影响。但是，当法律作出特别规定时，行为方式也可能成为某些犯罪的构成要件，进而影响犯罪的成立。例如，《澳门刑法典》第１２９条（加重杀人罪）规定的“行为人折磨被害人，或对之为残忍行为，以增加其痛苦”，“行为人使用毒物，又或使用任何阴险之方法或显现出实施公共危险罪之方法”便是加重杀人罪的构成要件，倘行为人未使用前述方法杀人，则构成第１２８条规定的普通杀人罪。又如，根据第１９８条（加重盗窃罪）第２款的规定，“借破毁、爬越或假钥匙侵入住宅，即使系可移动之住宅，又或侵入商业场所、工业场所或其他封闭之空间”的盗窃属加重盗窃罪，倘行为人未使用前述方法盗窃，则属第１９７条规定的普通盗窃罪。三　金额和数（重）量金额和数（重）量通常是财产犯罪、公共危险罪以及毒品犯罪构成要４６２

件的客观要素。在这些犯罪中，受侵犯的财产的价值（通常以金额计算）、受损害的人数、毒品的重量对于定罪和量刑均有不同程度的影响。例如，《澳门刑法典》第１９７条规定的普通盗窃罪，指的是金额未超过３万元的盗窃行为。金额超过３万元的盗窃行为则构成加重盗窃罪（第１９８条）。又如，《毒品犯罪法》（第１７／２００９号法律）根据贩毒行为中毒品的重量不同将贩毒罪区分为严重的贩毒罪和较轻的贩毒罪两种。①在同一犯罪（罪名）中，金额和数（重）量通常决定着量刑的轻重。一般来说，金额和数（重）量多则刑罚重，反之则刑罚轻。四　损（危）害程度损害程度，指的是行为对法益造成的损害程度。在有行为对象的犯罪中，损害程度通常表现为对行为对象的损害程度。例如，伤害身体完整性犯罪中，就伤害程度而言，法律上有普通伤害和严重伤害之分。对于同种犯罪，损害程度是法官量刑时应予考虑的因素。然而，刑法中也有不少犯罪是根据损害程度的不同而相互区别的，普通伤害身体完整性罪（第１３７条）和严重伤害身体完整性罪（第１３８条）即其适例。思考题：１试述行为样态的刑法意义。本章核心内容第一节根据行为实施的方式不同，可以将行为区分为作为（犯）和不作为（犯）。作为（犯），是以积极主动的方式实施刑法所禁止的行为的犯罪行为形态。不作为（犯），是指有义务作为之人，在能够作为的情况下，不履行作为义务而构成犯罪的犯罪行为形态。不作为犯在理论上又区分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。前者是指刑法中规定的只能以不作为方５６２①参见第１７／２００９号法律第８、１１条。

式实施，而不能以作为方式实施的犯罪。后者是指以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪的行为形态。相对于作为犯和不作为犯而言，理论上还存在持有犯的概念，即指因非法持有法律明确规定的特定物品而构成的犯罪。持有犯的行为人通常都是以一定的积极举动取得法律所禁止的物品，因此，本质上应将之视为作为犯。根据是否属于刑法规定的具体犯罪构成要件的行为，可以将行为区分为构成要件的行为和非构成要件的行为。构成要件的行为，是指刑法规定的具体犯罪的行为。非构成要件的行为，是指刑法规定的具体犯罪行为以外的行为，其主要是指可罚的预备行为、教唆犯、间接正犯以及从犯的行为。根据行为实施的阶段不同，可以将行为区分为实行行为和非实行行为。实行行为，是法律规定的犯罪进入实施阶段的行为，其主要包括具体犯罪构成要件的行为以及与构成要件的行为具有紧密关系的行为。非实行行为，指的是犯罪进入实施阶段前的行为或不属具体犯罪构成要件的行为，例如犯罪预备行为、教唆行为、从犯的行为等均属非实行行为。《澳门刑法典》将行为分为作为犯和不作为犯两种。纯正的不作为犯是由刑法明文规定的具体犯罪，行为人的作为义务可以从规定该犯罪的刑法条文中推导出来。纯正的不作为犯通常是行为犯中的举动犯。因此，纯正的不作为犯原则上不存在未遂形态。不纯正的不作为犯并非刑法明文规定的具体的不作为犯罪，它只是特定作为犯的例外行为方式。在认定不纯正的不作为犯时，除了要分析刑法规定的相应作为犯的构成要件外，还要由司法机关根据案件的实际情况具体判断行为人是否在法律上负有必须亲身防止危害结果发生的义务。大陆法系国家刑法理论一般采用“保证人”这一概念来判定行为人是否负有亲身防止构成要件结果发生的义务，即只有行为人具备“保证人”身份或地位时，才可认定其负有作为的义务。不纯正不作为犯的作为义务来源或根据主要包括以下几种：①法律明文规定的作为义务；②职务或者业务要求的作为义务；③法律行为产生的作为义务；④先前行为引起的作为义务。《澳门刑法典》第９条第３款规定，对于不纯正的不作为犯予以处罚时，“得特别减轻刑罚”。法律如此规定，主要是因为相对作为犯而言，不６６２

纯正的不作为犯中的行为人的主观恶性较小，罪过程度以及不法性程度较低，因而具有较低的可谴责性。然而，不纯正的不作为犯的可谴责性相对较低只是一般意义而言。法官在决定是否减轻处罚时，应综合考虑行为人的不法程度、罪过程度、违反防止罪状结果发生义务的程度、不作为人履行防止罪状结果发生义务的可能性以及法益受侵害的程度等因素。第二节刑法学界对于何为行为结果主要存在以下不同角度和意义上的理解：①法益结果；②实害结果；③构成要件的结果；④非构成要件的结果；⑤物质性结果；⑥非物质性结果。行为结果的刑法意义主要表现在以下四个方面：①对于结果犯而言，行为结果（实害结果或构成要件的结果）的有无是判断既遂和未遂的标志。②对于结果加重犯而言，行为结果（加重结果）的出现是其成立的标志，没有行为结果的出现便不构成结果加重犯。③对于过失犯而言，在绝大多数情况下，没有实害结果的发生便不构成犯罪。④非构成要件的结果是量刑时必须考虑的因素，它影响刑罚的轻重。此外，防止非构成要件的结果发生，亦是某些犯罪既遂后中止的条件。特定的行为结果有时也是某些犯罪成立的构成要件。行为结果还具有刑事诉讼程序上的意义。第三节因果关系有广义和狭义之分。广义的因果关系，是指实行行为与构成要件结果和非构成要件结果之间存在的引起和被引起的关系。狭义的因果关系，仅是指实行行为与构成要件结果之间存在的引起和被引起的关系。因果关系的判断并非对于一切犯罪均具有重要性。在绝大多数情况下，因果关系指的是结果犯和结果加重犯中，实行行为与构成要件结果或刑罚加重结果之间的引起和被引起的关系。刑法中的因果关系理论指的是关于因果关系判断标准和方法的理论。在因果关系判断标准和方法问题上理论学说众多，归纳起来主要有以下几种：①条件说；②原因说；③相当因果关系说；④客观归责理论。不作为犯中的因果关系指的是行为人未作出防果行为与结果之间的引起和被引起的关系。因果关系是对特定犯罪予以刑事处罚的客观前提。行为人的行为最终是否构成犯罪还需要进行不法性和有责性的判断。７６２

第四节行为对象，是指犯罪行为所侵犯的法益的物质性载体，即犯罪行为直接指向或作用的具体的人或者物。行为对象和法益是相互联系又相互区别的两个概念。行为对象的刑法意义主要表现在以下几方面：①行为对象是区分罪与非罪的标准；②行为对象是区分罪与罪的标准；③行为对象是区分罪轻罪重的标准；④行为对象的诉讼意义。第五节行为样态主要指的是与行为相关联的行为时间、地点、方式、数量、金额、损害程度等行为表现形态。在多数情况下，行为样态不同，会影响行为人刑事责任的轻重。但在特定情况下，也可能影响犯罪的成立。８６２

　　行为只有作为意志的过错才能归咎于我。———〔德〕黑格尔我们之所以处罚行为人，是因为“他的所为和他的所愿”。———〔德〕毕克迈尔第八章犯罪的主观要素第一节　犯罪的主观要素概说犯罪的主观要素可以从构成要件、不法性和有责性三个方面进行考察。本章重点探讨构成要件中作为犯罪的主观要素———故意、过失（罪过形式）以及与罪过有关的认识错误问题。《澳门刑法典》第１２条规定：“出于故意作出之事实，其或法律有特别规定时，出于过失作出之事实，方予处罚。”这是法律对犯罪的主观要素（罪过形式）的一般性规定，其包含三层含义：（１）故意和过失是罪过的两种基本表现形式；（２）只有在出于故意或过失的情况下，即行为人存在罪过时，作出的事实才予处罚；（３）故意是主要的罪过形式，故意犯罪一律处罚；过失是次要的罪过形式，只有在法律有特别规定时才处罚过失犯罪。故意和过失作为罪过形式体现的是人的特定的主观心理态度，这种心理态度具有以下两种属性。９６２

（１）心理属性：故意和过失首先是人的一种心理活动，是行为人特定的认识要素与意志要素相互作用而形成的心理态度。（２）法律属性：故意和过失是刑法规定的、应受刑法谴责的心理态度。作为刑法规范评价的对象和结果，故意和过失具有规范意义，即故意和过失是刑法规定的故意和过失，并非单纯的心理学上的故意或过失。前文指出，心理责任论认为，行为人具有故意或过失时，便可认定罪过的存在。很明显，心理责任论注重的是罪过的心理属性。然而，目前大陆法系刑法理论在罪过的认定问题上普遍采用的是规范责任论。根据规范责任论，在认定罪过时，如果能够证明行为人存在故意或过失，通常情况下可以认定其有罪过，但是在例外情况下，即使行为人存在故意或过失，倘欠缺期待可能性，则会阻却或减轻罪过。期待可能性的判断本质上是规范意义上的判断，它是规范责任论的核心内容。因此，根据规范责任论认定罪过时，实际上存在双层次的规范评价，其一为对故意或过失本身的规范评价，其二为对有无期待可能性的规范评价。思考题：１犯罪的主观要素与有责性有何关系？第二节　故意一　故意的概念心理学认为，故意是指人们有意识地依从自己的意志实施或不实施某种行为的心理状态，即“明知故犯”。刑法意义上的故意建基于心理学上的故意，指的是行为人在认识到该当于构成要件的不法行为时依从自己的意志予以实施的应受法律谴责的心理态度。故意的心理态度是由特定的认识要素和意志要素结合形成的。（一）故意的认识要素故意的认识要素，指的是行为人对其实施的不法行为的内容明知，即０７２

行为人已认识到其行为符合特定犯罪构成要件的客观事实。这里所说的特定犯罪构成要件的客观事实指的是前一章中所介绍的犯罪的客观要素，包括以下几个方面。①行为本身，即行为人已认识到其行为是符合特定犯罪的客观要件的行为。例如，行为人认识到自己在实施剥夺他人生命的行为（杀人行为）或将他人动产据为己有的行为（盗窃行为）。②行为结果及行为与行为结果之间的因果关系，即行为人对行为产生或将要产生何种危害结果有所认识。例如，行为人用枪对准他人头部射击时，行为人认识到自己的行为会发生他人死亡的结果。③与行为和行为结果相联系的其他犯罪构成要件事实，主要是指行为对象、行为人自身的特定属性（身份）等。例如，《澳门刑法典》第２２７条规定的赃物罪，构成此罪要求行为人要认识到其收取的是他人透过财产犯罪所获得的物品。又如，构成《澳门刑法典》第２５５条规定的将假货币转手罪要求行为人明知自己使用的是伪造的货币。再如，因行为人与被害人具有特定的亲属关系而构成的加重杀人罪（第１２９条），要求行为人对其与被害人之间存在特定的亲属关系要有所认识。需要指出的是，故意的认识要素中的“明知”，指的是行为人对构成要件客观事实的认识，至于是否要求行为人对其行为的不法性有所认识，理论上存在不法性认识不要说和不法性认识必要说两种观点的对立。不法性认识不要说认为，不法性认识不是故意成立的要件，故意的成立只要有对构成要件客观事实的认识就已足够，至于行为人对其行为的不法性有无认识属于有责性讨论的问题，不影响故意的成立。不法性认识必要说则认为，不法性认识也是故意成立的要件，故意的成立除了行为人对构成要件客观事实要有认识外，还需要对行为的不法性有所认识，缺乏不法性的认识，不能成立故意。从澳门刑法规定的对不法性认识错误的法律后果来看，立法者在此问题上采用的是不法性认识不要说。（二）故意的意志要素故意的意志要素，指的是行为人实现其认识内容（不法事实）的心理意思或意欲。意志要素是决定行为人最终如何行为的内心要素。在故意犯罪的场合，行为人的应受谴责性从根本上讲取决于行为人的意志要素。故意的认识要素和意志要素之间具有密切的关系：认识要素是意志要素存在的前提，行为人犯罪的意思或意欲是建立在对构成要件客观事实认１７２

识的基础上的；意志要素是认识要素的发展结果，如果仅有认识要素而没有意志要素，就不存在犯罪的故意和故意犯罪的行为。总之，认识要素和意志要素是犯罪故意中密切联系的两个因素，在认定犯罪故意时缺一不可。二　故意的种类故意的具体内容和种类取决于刑法的规定。《澳门刑法典》第１３条（故意）规定：“一、行为时明知事实符合一罪状，而有意使该事实发生者，为故意。二、行为时明知行为之必然后果系使符合一罪状之事实发生者，亦为故意。三、明知行为之后果系可能使符合一罪状之事实发生，而行为人行为时系接受该事实之发生者，亦为故意。”从上述规定可以看出，立法者根据故意中认识要素和意志要素明确程度的不同，将故意区分为三种，理论上一般将之表述为直接故意、必然故意和间接故意。（一）直接故意直接故意，是指行为人行为时明知事实符合一罪状，而有意促使该事实发生的心理态度，即上述第１３条第１款所指之故意。直接故意的心理态度理论上又被称为“蓄意”。在直接故意的场合，行为人的认识要素是明知，意志要素是有意，即积极追求。详言之，行为人清楚地知道自己实施的行为是犯罪行为，仍决意实施该行为。例如，行为人明知他人让其带入澳门的行李箱中藏有毒品，为了获取报酬，仍将藏有毒品的行李箱带入澳门，该行为人即属直接故意。同样，行为人明知是假货币仍然用之购买商品，其故意亦属直接故意。从实务来看，绝大多数故意犯罪中行为人的故意是直接故意。直接故意既可存在于结果犯中，也可存在于行为犯中，既可存在于实害犯中，也可存在于危险犯中，既可存在于目的犯中（目的犯中的故意只能是直接故意），也可存在于非目的犯中。此外，有些故意犯罪，行为人只能是出于直接故意。例如，强奸罪、抢劫罪等。２７２

（二）必然故意必然故意，是指行为人明知行为的必然后果是使符合一罪状的事实发生，仍作出该行为的心理态度，即上述第１３条第２款所指之故意。在必然故意的场合，符合罪状的事实并非行为人所追求的目的，而是行为人实现其目的所必然产生的结果，即行为人出于直接故意实施某一犯罪时，附带地必然产生其他犯罪，针对必然产生的其他犯罪而言，行为人则属必然故意。教学中通常举的必然故意的案例是，行为人欲以炸毁飞机的方式杀害Ａ，而炸毁飞机必然引致机组人员及其他乘客死亡，行为人仍将飞机炸毁。此时，行为人对于杀害Ａ的行为是出于直接故意，但对于机组人员及其他乘客的死亡则属必然故意。这是因为，机组人员及其他乘客的死亡并非行为人本意所追求，机组人员及其他乘客的死亡只是其炸毁飞机所引致的必然结果。从外观上看，在直接故意和必然故意中，行为人对实施的犯罪行为均具有明确的认识和决意，因此，广义上也可将必然故意视为一种直接故意。然而，就实质而言，直接故意和必然故意的认识要素和意志要素仍存在差异，其主要表现在：就认识要素而言，直接故意中的明知指的是行为人对符合罪状行为本身的明知；必然故意中的明知则指的是行为人对其行为的必然后果，即使符合一罪状的事实发生的明知。就意志要素而言，直接故意犯罪中的行为人是有意实现其所明知的犯罪事实；必然故意犯罪中的行为人则非有意追求其明知的必然后果的出现。但是，由于该犯罪事实的实现在客观上具有必然性，故行为人实现该罪状的意欲已不言自明，只不过在程度上没有直接故意中的意欲表现得那么直接和明确。（三）间接故意间接故意，又称可能或偶然故意，是指行为人行为时明知行为的后果可能使符合一罪状的事实发生，而行为人接受该事实发生的心理态度，即上述第１３条第３款所指之故意。经常举的教学案例是，行为人决意将毒药放入其妻准备喝的牛奶中，以此方法毒杀其妻。但行为人明知其妻有可能将该牛奶喂给其幼子喝，却仍然不顾幼子的死活而将毒药放入其妻的牛奶中。结果其妻真的将牛奶喂给了其幼子喝，其幼子因此中毒而亡。此例中，行为人对于其幼子之死亡便是出于间接故意。又如，Ａ和Ｂ欲抢劫Ｃ，计划３７２

用皮带将Ｃ勒昏，然后取走其财物。在动手之前，因担心皮带会将Ｃ勒死，遂决定改为使用沙袋将Ｃ砸昏，但是在砸的过程中，沙袋裂开，这时Ａ和Ｂ又改回原来的计划，用皮带将Ｃ勒昏，Ａ为了确保Ｃ被勒昏又加倍用力，被Ｂ发觉后制止，两人取走财物后发现Ｃ陷入昏迷状态，于是赶紧进行人工呼吸，但Ｃ已死亡。①此例乃抢劫罪之结果加重犯，Ａ和Ｂ对于彼等实施的抢劫罪出于直接故意，但对于加重结果（Ｃ之死亡）的发生则出于间接故意。在间接故意的场合，行为人对于犯罪发生与否在认识和意志上均欠缺明确性。从认识要素上看，其与直接故意和必然故意均不相同，即行为人只认识到行为的后果可能构成犯罪。从意志要素上看，其对犯罪事实的发生持接受态度。所谓接受态度，指的是行为人虽不积极追求犯罪的发生，但是犯罪的发生亦不违反其意思。换言之，其对犯罪的发生采取无所谓的放任态度。“放任”意味着行为人对于危害结果的发生持有一种不计后果的心理态度。“这种心理态度本身包含了一种不顾危害后果发生，执意实施一定行为或不实施一定行为的内容。”②对此，笛卡尔分析得相当到位：“上帝的自由在于其无所谓的态度，因为他是全能无限的。而人的意志受到真和善的影响，越清楚地认识和追求真和善，就越自由，但如果得不到关于真和善的清楚认识，就会抱着无所谓的态度。”③刑法处罚间接故意或许就是因为行为人缺乏对真和善的认识和追求而侵犯了法益。很明显，这不同于直接故意，但与必然故意有些相似。在必然故意的场合，行为人实际上也接受犯罪事实的发生。只不过犯罪的发生具有必然性，而间接故意中犯罪的发生只是有可能性。就接受犯罪事实发生这一点而言，理论上也有观点认为，必然故意本质上是间接故意。从实务来看，间接故意通常表现为以下几种情况。（１）行为人为追求某一犯罪目的而接受某种可能的危害结果发生。上述投毒杀妻案例所示即是。（２）行为人为追求一个非犯罪目的而接受某种可能的危害结果的发生。例如，行为人将爆竹扔向人群，对可能炸伤他人这种危害结果采取置之不４７２①②③〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第２９１～２９２页。参见杜澎《间接故意犯罪形态论》（ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ８４９９９ｃｏｍｃｎ）。〔法〕笛卡尔：《第一哲学沉思集》，宫维明编译，北京出版社，２００８，第１６１页。

顾的接受态度，结果把他人炸伤。（３）在许多侵害人身的暴力行为中，行为人不计后果地盲目攻击他人，其对于危害结果的发生通常也是出于间接故意。在这些案件中，行为人对于行为会给对方造成何种损害结果通常并无明确的认识和追求，但行为人对损害结果的发生均明知其可能性，且对之持接受的态度。（４）在一些受人指使的贩毒案件中，受指使的行为人对其所贩卖的毒品有时也认识到其可能是毒品，其意志要素同样表现为接受的心态。比较上述三种不同的故意，就认识要素和意志要素的明确性而言，直接故意的程度最高，其次是必然故意，间接故意最低。这一程度上的差别表明不同种类的故意显示出的行为人罪过程度亦不相同，直接故意的罪过程度最高，其次是必然故意和间接故意。需要指出的是，故意的种类不同（罪过程度不同）对于犯罪的成立（罪过形式）没有影响，但是对于量刑则会有影响。①三　犯罪目的与特定故意犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为所希望达到的最终结果。例如，故意杀人罪中行为人的目的是剥夺被害人的生命。在抢劫罪中，行为人的目的是将他人之动产据为己有或转归第三人所有。理论上一般认为，犯罪目的体现的是行为人明确的犯罪意欲，是直接故意的基本内容。至于必然故意和间接故意，由于二者中行为人的意志因素并不如直接故意那样明确，因此，在必然故意和间接故意中并不存在犯罪目的。由于直接故意犯罪均含有犯罪目的，因此，对于多数直接故意犯罪，刑法对犯罪目的并无特别的要求，即只要行为人具备了一般的认识要素和意志要素即足以认定故意的存在。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、剥夺他人行动自由罪、强奸罪、放火罪、受贿罪等即是如此。然而，对于有些直接故意犯罪，由于特定的犯罪目的对于区分罪与非罪以及此罪与彼罪具有重要意义，因此，除了故意中一般的认识要素和意志要素的内容外，法律还明确规定行为人应具备特定的目的（刑法中通常规定为“意图”）方构成相关的犯罪。刑法理论将法律明确要求应具有特定５７２①参见《澳门刑法典》第６５条第２款ｂ项。

目的的故意称为特定故意，而此类犯罪则被称为目的犯，即法律要求行为人的故意内容中具有特定目的或意图的犯罪。例如，对于绑架罪（第１５４条），法律要求行为人须存有下列意图：①勒索被害人；②犯侵犯被害人性自由或性自决罪；③获得赎金或酬劳；④强迫公共当局或第三人作为或不作为，或强迫其容忍某种活动。这里法律所要求的意图便是绑架罪的特定故意，表明绑架罪是目的犯。不具有上述意图的便不构成绑架罪。实务中就曾发生过如下案件：出租车司机Ａ与乘客Ｂ因车资问题发生争执，Ｂ拒绝下车，Ａ一气之下将出租车开至某大厦停车场，并将出租车门反锁后离去。Ｂ因此被困车中。Ａ之行为可构成剥夺他人行动自由罪（第１５２条），但不构成绑架罪。这是因为，Ａ并不具备构成绑架罪所必须的主观意图。同理，出于恶作剧而将他人“掳走”也不应认定为绑架。又如，《澳门刑法典》第１９７条对于盗窃罪有如下规定：“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产者，处最高３年徒刑或科罚金。”根据此规定，盗窃罪亦要求行为人具有特定故意，即“存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图”。因此，盗窃罪亦属于目的犯。不具有此意图而取去他人动产的不构成盗窃罪，但有可能构成其他犯罪。例如，行为人意图毁坏他人动产而将该动产取去并毁坏的行为，构成毁损罪（第２０６条），而不构成盗窃罪。四　犯罪动机德国哲学家叔本华曾指出：“意志活动永远有一个自身以外的根据，那就是在动机中的根据。但是，人的欲求并不是在其全部本质上都可以通过动机来说明的，动机只是在时间的某一点上促动了欲求，促成我的意志把它自己表现出来的一个契机。”①心理学认为，动机指的是促使人们实施一定行为的内心起因。据此，犯罪动机应是指促使行为人实施犯罪行为的内心起因。叔本华曾深刻地指出：“如果不能理解动机，那么要理解行为本身几乎是不大可能的。”②６７２①②〔德〕阿尔图·叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第５７～５８页。〔德〕阿尔图·叔本华：《人生的智慧》，木云、林求是译，湖南人民出版社，２０１５，第１２２页。

犯罪乃意志活动，因此，无论是故意犯罪，还是过失犯罪，均存在犯罪动机。犯罪动机具有多样性，同样的犯罪，动机可能并不相同。例如，同是故意杀人罪，行为人可能出于报复的动机，也可能出于嫉妒的动机，也可能出于微不足道的动机等。又如，同是盗窃罪，行为人可能出于为自己或他人医治重病的动机，也可能出于享乐的动机等。同样，相同的动机也可能促使行为人实施不同的犯罪。例如，行为人出于报复的动机，可能故意杀人或伤人，也可能盗窃或毁坏他人动产。犯罪动机本质上反映的是行为人应受谴责的程度，具有道德评价功能。在多数情况下，犯罪动机只影响刑事责任的轻重，因而犯罪动机是量刑中需要考虑的因素，并不影响犯罪的成立。例如，出于为自己或他人治病的动机和出于享乐的动机实施的盗窃罪，均构成盗窃罪。但是，出于治病动机的可谴责性比出于享乐动机的可谴责性显然要低，这种差异最终会体现在量刑上。《澳门刑法典》第６５条第２款明确规定：“在确定刑罚之份量时，法院须考虑所有对行为人有利或不利而不属罪状的情节”，其中“在犯罪时所表露的情感及犯罪目的或动机”是必须考虑的情节。然而，需要指出的是，有些时候犯罪动机也可能成为某些犯罪的构成要件，从而成为罪状情节并直接决定特定犯罪的成立。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定了普通杀人罪，第１３７条规定了普通伤害身体完整性罪，而该法典第１２９条和第１４０条均规定，“行为人受贪婪……或受任何卑鄙或微不足道的动机所驱使”而杀人或伤害他人身体完整性的，构成加重杀人罪或加重伤害他人身体完整性罪。这里犯罪动机便成为加重杀人罪或加重伤害他人身体完整性罪的构成要件，而不再是量刑情节。又如，根据《澳门刑法典》第１３０条和第１４１条的规定，杀人或伤人者“系受可理解之激动情绪、怜悯、绝望、或重要之社会价值观或道德价值观之动机所支配，而此系明显减轻其罪过者”构成减轻杀人罪或减轻伤害他人身体完整性罪，这里犯罪动机便成为减轻杀人罪或减轻伤害他人身体完整性罪的构成要件，而不再是量刑情节。思考题：１刑法上区分故意的种类有何意义？２试述特定故意的刑法意义。７７２

第三节　过失一　过失的概念和成立条件刑法上的过失是指行为人在行为时，有义务且有能力注意，而没有注意的心理态度。成立过失必须具备以下条件。（一）行为人有注意义务所谓注意义务，指的是在特定情形下小心谨慎行事，避免自己的行为侵害法益或使法益受到侵害危险的义务。过失中行为人的注意义务主要来源于法律、法令和各种规章制度的规定以及社会共同生活的准则。例如，《道路交通法》规定禁止超速，由此便产生了驾驶者应注意不得超速的法律义务。又如，按照社会共同生活准则的要求，任何人在作出一定行为时不应对他人造成危险或损害，由此便产生了社会成员应注意不得给他人造成侵害或侵害危险的义务。需要指出的是，刑法中规定的过失犯罪的构成要件中通常并未明确指出过失中注意义务的具体内容及其根据。因此，一般认为，过失犯罪的构成要件属于“开放的构成要件”，其中的注意义务需由司法机关予以阐释。例如，《澳门刑法典》第１３４条规定的过失杀人罪，其构成要件仅为“过失杀人者”，其中并未规定行为人违反了什么注意义务。因此，在认定时，司法机关便应根据其他法律、法令和各种规章制度的规定以及社会共同生活准则加以判断。（二）行为人能够注意１能够注意的内涵及其判断标准行为人能够注意，指的是行为人具有注意的能力，即根据行为时的具体情况，行为人完全可以履行注意义务，预见到其行为可能会给法益造成侵害或侵害危险。８７２

对于如何判断行为人能够注意，理论上存在三种标准。（１）主观标准：以行为人个人的注意能力作为判断标准，如果行为人未尽自己力所能及的注意，即为能注意而不注意。（２）客观标准：以普通正常人的注意能力作为判断标准，如果行为人未尽普通正常人应有的注意，即为能注意而不注意。（３）折中标准：认为应区分具体情况，当行为人的注意能力超过普通人的注意能力时，应以客观标准确定其注意能力；当行为人的注意能力不及普通人时，则应依行为人的注意能力决定注意标准。不难看出，主观标准强调的是注意能力的个性，客观标准强调的是注意能力的共性。折中标准则将注意的个性与共性结合起来，因此，折中标准更为妥当。本书亦采折中标准，具体讲，在判断行为人能否注意时，应当根据主客观相统一的原则，结合行为时的具体情况和行为人本人的条件（如行为人的年龄、所从事的职业、专业技能、社会阅历、智力发育情况等因素）进行判断。在此基础上，一般人在通常条件下能够注意的，行为人可以因为本人的认知能力较低或者行为时的特殊情况而不能预见；一般人在通常条件下不能注意的，行为人也可以因为本人的认知能力较强或行为时的特殊情况而能够注意。２信赖原则信赖原则是１９３５年由德国联邦最高法院透过判例所确立的旨在限定注意义务范围（能力）的原则。①其基本内容是：在存在足以信赖第三人（特９７２①１９３５年１２月９日，德国联邦最高法院对一起因交通事故引致他人伤亡的案件作出判决，认为如驾驶人可信赖其他交通参与者亦同样会遵守交通规则，则无考虑他人突然违反交通规则之必要。该案基本事实如下：某日，被告驾驶汽车沿市内电车路行驶，电车轨道高于汽车轨道。当被告的汽车行至桥前１５米处时，在其前方有两个成年人从电车轨道走下，与被告的汽车相撞，造成一死一重伤。柏林地方法院以“被告在天气晴朗、视野良好的情况下，如能够充分注意，即可适时注意电车轨道的二人，并从二人的态度推知对方欲在自己前方穿越汽车道，可采取鸣笛等措施，因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪”。但联邦最高法院则认为：“汽车驾驶人虽对步行者违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通之本质、特性及重要性等，而在可以容许的范围内，始为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况，经深思熟虑，判断行为人必不至于如此不注意时，则视行为人已尽其注意义务。一般而言，在白天且车流量不大，视野良好的市区，汽车驾驶人对于成年人不愿接近自己车辆而突然从电车轨道走向汽车道的情况，实无予以考虑之必要。”据此改判被告为无过失。转引自郭立新《论德日刑法中的信赖原则》，《法制与社会发展》２００１年第４期。学界一般认为，前述判决缩小了汽车驾驶人注意义务的范围，首创了认定过失有无的信赖原则。

别是被害人）不会作出不适当的行为的情况下，行为人基于此信赖而作出的行为，即使客观上造成法益损害，也不应认定行为人存在过失。例如，在公共道路的十字路口，Ａ驾车遵循绿灯指示前行，而Ｂ闯红灯驾驶电单车突然从另一侧冲出，Ａ收掣不及将Ｂ撞死。在此例中，Ａ有理由相信其他道路的使用者会遵守交通规则，基于此信赖，其在依照交通规则驾驶过程中，对于给其他违反交通规则的道路使用者造成的损害属无能力预见，没有过失。①信赖原则是基于危险分配理论而产生的认定过失有无的理论，其实质内涵在于：行为人所负的结果防止义务（应当注意及能够注意）并非毫无限制。在认定结果防止义务时，应充分考虑预见可能性（注意能力）的程度。因此，仅存在一般结果可能发生的场合并不足以导致肯定结果的预见可能性，即结果的预见可能性要达到一定高度时，才能认定行为人能够注意。如果在具体情况下，行为人根本无法预见到危害结果的发生，便不能认定行为人有过失。不难发现，信赖原则与刑法中意外事件理论具有相同的旨趣。在澳门，曾发生如下案件：Ａ驾驶电单车在左车道行驶，Ｂ驾驶电单车在Ａ稍后的位置的右车道行驶。此后，Ｂ接近Ａ准备在右车道超越Ａ时，Ａ突然换线至右车道，致使Ｂ刹车不及，撞及Ａ车，因而发生交通事故。Ａ因此身受重伤。检察院指控Ｂ实施了一项过失严重伤害身体完整性罪。对于本案，澳门初级法院在判决中认为：“虽然法律要求车辆间的安全距离，但本案情节显示，这是非预见及难以预测之事件，超越了该条文所要求之范围。”②据此，否定了Ｂ的过失责任。信赖原则最初只是在处理交通事故的案件中被采用，随着科技和社会的发展，其已逐渐扩展至其他领域，例如，在医疗过失、企业生产过失、监督过失等的认定上信赖原则亦被采用。目前，信赖原则已成为德日刑法理论上确定过失责任及其程度的重要理论。（三）行为人没有注意，因而给法益造成侵害或侵害危险在过失情况下，行为人没有履行其应履行且能够履行的注意义务，必０８２①②依传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。因而，驾驶人在行为时，具有注意义务；有注意能力而不注意，导致危害结果发生时，构成刑法上的过失。参见澳门初级法院在第ＣＲ４－１６－０００５－ＰＣＣ号案中作出之裁判。

须最终给法益造成侵害或侵害危险。例如，照顾婴儿的保姆在给婴儿洗澡时，理应先行测试水温，却忘记，致使婴儿被烫伤即其适例。需要指出的是，传统理论基于客观主义的犯罪观，认为过失犯乃结果犯，即过失犯以给法益造成实际的损害结果为必要条件。据此，将过失犯罪归类为实害犯。然而，随着主观主义犯罪观的影响不断扩大，理论日趋认为，实际损害结果的发生在多数情况下是过失犯成立的必要条件，但是，在某些情况下，特别是危险犯的场合，也有成立过失犯的余地。这种观念上的转变亦反映在许多国家和地区的刑事立法当中。例如，《澳门刑法典》中对于过失危害公共安全的行为，规定了１１项过失犯罪（危险犯）的罪名。立法上肯定过失危险犯表明了立法者在处罚过失犯罪问题上，在关注实害结果的同时，较以往更加注重行为人违反“注意义务”的行为无价值属性，以及过失给法益造成的侵害危险。二　过失的种类刑法理论将过失犯中的注意义务区分为两种，即犯罪（结果）防止义务和犯罪（结果）预见义务。犯罪防止义务，是指行为人有义务防止特定的犯罪发生。根据此义务，倘行为人已预见其行为可能引致特定的犯罪发生，应该且能够防止该犯罪发生，但没有防止该犯罪发生，行为人便存在过失。犯罪预见义务，是指行为人有义务预见其行为可能引致特定的犯罪发生。根据此义务，倘行为人能够预见其行为可能引致特定的犯罪发生而没有预见，因而引致犯罪发生，其便存在过失。理论上一般将违反犯罪防止义务的过失称为有认识的过失或过于自信的过失，将违反犯罪预见义务的过失称为无认识的过失或疏忽大意的过失。《澳门刑法典》第１４条规定：“行为人属下列情况，且按情节行为时必须注意并能注意而不注意者，为过失：ａ）明知有可能发生符合一罪状之事实，但行为时并不接受该事实之发生；或ｂ）完全未预见符合一罪状之事实发生之可能性。”从上条规定可以看出，立法者同样将过失区分为两种，即有认识的过１８２

失和无认识的过失，其中ａ）项指的便是有认识的过失，ｂ）项指的便是无认识的过失。（一）有认识的过失有认识的过失，指的是行为人对构成犯罪的事实已认识到其可能发生，但不接受其发生的心理态度。例如，汽车司机Ａ发现汽车制动系统出现问题，有可能因该安全隐患造成事故，但其抱着侥幸心理，认为不会发生事故，并将车驶出。结果在公路上由于刹车失灵将一行人撞死。Ａ即属于有认识的过失。在有认识的过失的场合，行为人的认识要素表现为明知其行为可能构成犯罪，即行为人在行为时已预见到其行为可能会对法益造成损害。如上例，行为人发现汽车制动系统出现问题时，便应预见到有可能刹不了车造成他人伤亡。相反，如果行为人在行为时，根本没有预见到自己的行为会导致犯罪的发生，便不是有认识的过失，而可能构成无认识的过失或意外事件。在意志要素方面，有认识的过失表现为行为人“不接受”犯罪事实发生的心理意思。换言之，犯罪事实的发生是违背行为人的意志的，是行为人不想见到的。行为人之所以实施行为，是因为他轻信犯罪事实不会发生。如上例，司机Ａ是抱着侥幸心理，认为驾驶上述制动系统出现问题的汽车不会发生事故。实务中，有认识的过失主要有两种表现：其一，行为人过高地估计了可以避免犯罪发生的各种因素；其二，行为人过低地估计了自己的行为导致犯罪发生的可能程度。总之，在有认识的过失的场合，行为人均已认识到其行为可能发生犯罪，但凭借一定的主客观条件，相信自己的行为不会引致犯罪的发生。它印证了法国思想家拉罗什福科那句话：“人总在自以为不会妨碍别人的时候妨碍他人。”①（二）无认识的过失无认识的过失，是指行为人对犯罪事实的发生应当预见且能够预见，但完全没有预见到的情形。２８２①〔法〕拉罗什福科：《箴言录》，文爱艺译，中国城市出版社，２００９，第６１页。

例如，在高尔夫球练习场，Ａ过于专注练球而未留意身后的Ｂ，突然挥杆击球，结果球杆打中Ｂ的头部致Ｂ受伤。Ａ即属于无认识的过失。又如，汽车驾驶员倒车时没有观察汽车后方状况，因而将一名在汽车后面横过马路的行人撞死。此案例中，该汽车驾驶员的心理态度也是无认识的过失。在无认识的过失的场合，行为人对于犯罪事实的发生欠缺认识，因而谈不上原本意义上的认识要素。法律规定处罚无认识的过失主要基于法律要求行为人在特定的具体情况下，应当认识到可能发生侵害法益的犯罪事实，而行为人却没有意识到（注意义务的违反）。就意志要素而言，与有认识的过失一样，行为人根本不存在犯罪的意思，犯罪事实的发生是违背其意志且其所不接受的。行为人的行为之所以构成犯罪，是因为他根本没有预见到自己的行为会给法益造成侵害或侵害危险，但其有义务也有能力预见到。（三）重过失《澳门刑法典》除了在总则中规定了上述两种过失外，在分则中还规定了另一个概念，即重过失，指的是行为人因缺乏最起码的谨慎而产生的过失。相对于普通过失而言，重过失“反映为欠缺最起码及最基本的小心谨慎”，是一种“在履行日常生活中最为基本的义务时，明显表现为轻率的行为”。①在重过失场合，行为人只要稍加注意，就可以避免犯罪的发生，但行为人并未注意。行为人违反注意义务的程度非常严重且十分明显。因此，重过失的不法性以及罪过程度要高于普通过失。《澳门刑法典》分则中规定的重过失主要表现为以下两种情形。其一，重过失是特定过失犯罪的加重处罚情节。例如，《澳门刑法典》第１３４条（过失杀人）规定：“一、过失杀人者，处最高三年徒刑。二、如属重过失，行为人处最高五年徒刑。”该条第２款规定的重过失便是第１款规定的普通过失杀人罪的加重处罚情节。其二，重过失是特定犯罪成立的主观构成要件。３８２①〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｕｑｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第９０页。

例如，《澳门刑法典》第１５０条第３款规定的擅作之内外科手术或治疗罪，第２２４条第１款规定的非蓄意破产罪，第３１５条规定的看守之过失罪和第３３３条第３款规定的渎职罪即属此类情形。在前述犯罪中，法律要求行为人的主观罪过必须是重过失，倘属普通过失便不构成该等犯罪。三　《澳门刑法典》中规定的过失犯罪《澳门刑法典》第１２条（故意及过失）规定：“出于故意作出之事实，或法律有特别规定时，出于过失作出之事实，方予处罚。”此条规定表明，澳门立法者关注的重点是故意犯罪，对于过失犯罪则只是在法律有特别规定时，才予处罚。所谓“法律有特别规定”，主要是指基于保护法益的特别需要，由刑法典分则以及特别刑法明确规定处罚过失犯罪的情况。就《澳门刑法典》分则而言，其中规定的过失犯罪主要涉及四类犯罪。其一为侵犯人身的犯罪，包括过失杀人罪（第１３４条）、过失伤害身体完整性罪（第１４２条）和过失擅作手术罪（第１５０条第３款）。其二为侵犯财产罪中的侵犯财产权罪，即非蓄意破产罪（第２２４条）。其三为妨害社会生活罪中的公共危险罪和妨害交通安全罪，包括过失造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪（第２６４条第２、３款）、过失造成核能危险罪（第２６５条ｂ、ｃ项）、过失违反建筑规则及扰乱事业罪（第２６７条第２、３款）、过失污染罪（第２６８条第２、３款）、过失供应腐败养料物质或医疗物质罪（第２６９条第２、３款）、过失传播疾病或将化验或处方改变罪（第２７０条第２、３款）、过失造成动物或植物危险罪（第２７２条第２、３款）、过失妨害运输安全罪（第２７６条第２、３款）、过失危险驾驶交通工具罪（第２７７条第２、３款）、过失妨害道路运输安全罪（第２７８条第２、３款）、过失危险驾驶道路上的车辆罪（第２７９条第２、３款）。其四为妨害本地区罪中的妨害公共当局罪和妨害公正之实现罪，包括看守过失罪（第３１５条）和过失渎职罪（第３３３条第３款）。尽管过失与故意均是法律规定的罪过形式。但是，法律规定处罚过失和故意的根据并不相同。在过失犯罪的场合，法律强调和谴责的主要是行为人行为时没有履行注意义务，而在故意犯罪的场合，法律强调和谴责的主要是行为人行为时特定的犯罪意志。由于过失犯罪中的行为人并不存在４８２

犯罪意志，因此，相对于故意犯罪而言，过失犯罪行为人的主观恶性以及受谴责的必要性和严厉性均较低。从处罚上看，法律对于过失犯罪规定的刑罚亦明显轻于同类故意犯罪。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的故意杀人罪，法定刑为１０～２０年徒刑，而第１３４条规定的过失杀人罪，法定最高刑为３年徒刑，如属重过失，则法定最高刑为５年徒刑。四　有认识的过失与间接故意的区别有认识的过失与间接故意在认识要素上基本相同，二者均是明知有可能发生符合一罪状的事实，即行为人均预见到犯罪发生的可能性。因此，实务中，在认定行为人主观上是有认识的过失抑或间接故意时往往容易产生分歧。本书认为，区别有认识的过失与间接故意的关键在于准确地认定二者的意志要素。在有认识的过失的场合，行为人对于犯罪的发生持不接受的态度，即不希望犯罪发生，结果的发生完全违背行为人的意志。在间接故意的场合，行为人对于犯罪的发生持接受的态度，即对犯罪的发生虽非希望，但听之任之，采取无所谓的态度。正如德国学者罗克辛教授所言：“当行为人认真算计了一种行为构成实现的可能性，但是为了追求自己的目标仍然继续行为，因此，容忍了一种———管他是好是坏———可能的犯罪性实现，忍受了这种行为构成的实现，就必须肯定是有条件的故意（即间接故意）。与此相对，一个人虽然看到了结果出现的可能性，但是，他不仅没有认真对待，也不是在万不得已时容忍了这种结果，而是轻率地相信了行为构成的满足不会发生，那么他就是有意识过失地行为。”①换言之，即使行为人并不希望结果发生，但“如果他为了所追求的目标，在必要时，亦即不这样就不能实现其目标时，容忍其行为促成不希望发生的结果并认同该结果的产生，那么，他仍算是认可了该结果”，②即成立间接故意。然而，如何认定行为人对于某一犯罪事实是不接受抑或接受，始终是　　　　５８２①②〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第１卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第２９３页。〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社，２０１２，第１４页。

刑法理论以及司法实务中的难题。这是因为，不接受与接受属于人的主观意思范畴，而证明行为人的主观意思比证明行为人的客观行为通常要困难得多。客观地讲，只有行为人本人才最清楚其行为时的主观意思。然而，经验告诉我们，为了逃避受到较严厉的处罚，在间接故意的场合，行为人往往并不愿意承认其真实的（接受）意思。况且，有些时候行为人自己也不清楚其真正意思，正所谓：“虽然‘知人之事者莫若人之心’，可是仍然有很多事，本人的心灵也是无从知晓的”。①因此，很多时候司法机关必须借助客观证据来证明行为人实施行为时的主观意思。从实务看，在许多暴力犯罪造成他人死亡或严重伤害后果的案件中，容易产生有认识的过失与间接故意的认定分歧。就暴力犯罪造成他人死亡或严重伤害后果的案件，在判断行为人是有认识的过失抑或间接故意时，应着重考虑犯罪的起因、目的、行为人使用的工具性质及杀伤力、行为人攻击被害人的部位、次数、行为人的人格、是否存在避免损害结果发生的实际可能等因素进行综合考量，进而得出结论。五　无认识的过失与意外事件刑法中的意外事件，指的是由行为人不能预见或者不能抗拒的原因所引起的法益损害情形。所谓“不能预见”，是指行为人自身的能力无法预见其行为会造成法益损害的结果。所谓“不能抗拒”，是指行为人自身的能力不能控制和阻止法益损害结果的发生。例如，某日，Ａ驾驶汽车时因心脏病突发而昏迷，致使汽车失控撞伤一名行人。在此例中，Ａ对其心脏病突发便是“不能预见”亦“不能抗拒”。因此，其心脏病突发昏迷后，汽车失控撞伤行人便属意外事件。在意外事件的场合，行为人对于法益损害结果的发生既无故意也无过失。意外事件与无认识的过失十分相似，即行为人都没有预见到自己的行为会引致法益损害的结果。但是，二者有着本质区别。在意外事件的场合，行为人对法益损害结果的发生根本没有预见能力，因而没有预见；而在无认识的过失的场合，行为人对法益损害结果的发生则有预见能力，却没有６８２①参见〔古罗马〕奥古斯丁《忏悔录》，徐蕾译，江西教育出版社，２０１４，第１７４页。

预见。因此，在意外事件中，行为人主观上不具有法律上的可谴责性，而无认识的过失中，行为人主观上则具有法律上的可谴责性。思考题：１刑法上区分过失的种类有何意义？２如何区分有认识的过失与间接故意？第四节　结果加重犯一　结果加重犯的成立条件前文指出，结果加重犯是指行为人实施某一特定犯罪（基本犯罪）时，引致了该犯罪构成要件以外的严重结果，刑法因此加重该犯罪原法定刑的犯罪形态。①根据刑法理论和刑法规定，结果加重犯的成立应当符合以下条件。（一）行为人实施一特定犯罪此特定犯罪相对结果加重犯而言被称为基本犯罪。结果加重犯的基本犯罪可以是结果犯，也可以是行为犯，前者如伤害罪（致他人死亡），后者如强奸罪（致他人死亡）；基本犯罪可以是实害犯，也可以是危险犯，前者如抢劫罪（致他人死亡），后者如爆炸罪（致他人死亡）；②基本犯罪可以是故意犯，也可以是过失犯，前者如放火罪（致他人死亡），后者如失火罪（致他人死亡）。需要指出的是，由于可罚的预备行为客观上不可能引起加重结果的发　　　　７８２①②从某种意义上讲，结果加重犯似应作为犯罪的客观要素加以研讨。本书在本章中对之进行研讨，主要是考虑到《澳门刑法典》第１７条在规定结果加重犯时，重点强调的是行为人对于加重结果必须存有罪过。危险犯有具体危险犯和抽象危险犯之分，具体危险犯和抽象危险犯均可能存在结果加重犯。前者如爆炸罪引致他人死亡，后者如劫持航空器罪致人死亡。参见《澳门刑法典》第２７３、２８１条。

生，因此，结果加重犯中可能引致加重结果的行为只能是基本犯罪的实行行为。（二）行为人实施基本犯罪引发了基本犯罪构成要件以外的结果结果加重犯中的结果是指基本犯罪构成要件以外的结果。对此可从三方面加以理解。第一，结果加重犯中的结果是基本犯罪构成要件以外的结果，即非属基本犯罪罪状的结果。例如，实施绑架罪引致被害人死亡的结果，被害人死亡的结果即是绑架罪的构成要件以外的结果。这是因为，被害人死亡并非绑架罪的构成要件。第二，结果加重犯中的结果是因实施基本犯罪引发的，即基本犯罪行为与严重结果之间必须具有因果关系，否则，行为人对加重结果不承担刑事责任。例如，Ａ殴打Ｂ致Ｂ受伤，Ｂ被救护车送往医院途中救护车因交通事故侧翻并致Ｂ死亡。Ｂ死亡的结果并非Ａ的殴打行为所直接引起的，而是由于其他因素引起的，换言之，Ｂ的死亡与Ａ的殴打行为之间不存在因果关系。因此，不能因为发生了Ｂ死亡的结果，便认定Ａ之行为构成伤害罪的结果加重犯（伤害致人死亡）。相反，倘行为人对于被害人用手搭其肩的行为不满，突然用手肘击打被害人脸部一下，被害人身体失去平衡倒地，致头部受创而死亡的情形，便可认定其行为与被害人死亡之间具有因果关系。又如，行为人对被害人实施抢劫，被害人惊恐中仓皇冲入马路被一正常行驶之汽车撞死，同样可认定抢劫行为与死亡结果具有因果关系。但是，倘被害人被抢巨款后，心情难过而自杀或在报案途中不小心掉河里被淹死，则不能认为抢劫行为与被害人自杀或被淹死存在因果关系。第三，结果加重犯中的结果是刑法明确规定的结果。刑法未明确规定的结果，即使与基本犯罪有关联，亦不能视为结果加重犯中的结果。（三）行为人对于法定的加重结果的发生具有罪过德国哲学家黑格尔指出：“人的主观意志与行为结果之间存在因果关系。但是，并不是所有的行为结果都应归责于意志，也就是说，不能单纯按照行为结果而把责任都归于意志，因为身体能够接触到许多东西，人的意志具有有限性，它仅仅是以意志本身的目的及其内容为界限的，只要在这个界限之内产生的行为，意志就应该对其负责任。反之，如果结果超出８８２

了意志的界限，那么，意志就对其没有责任而言了。”①现代刑法理论强调罪过原则，即只有基于一定的罪过作出的行为才是刑罚的对象，无罪过无犯罪，亦无刑罚。这实际上也反映了黑格尔所阐述的上述哲学思路。罪过原则同样适用于结果加重犯，即只有在行为人对加重结果具有罪过的情况下，才能让行为人对加重结果承担刑事责任，并因此对行为人判处较基本犯罪的法定刑更重的刑罚。相反，如果行为人对于加重结果的发生没有罪过，则不能让行为人对加重结果承担刑事责任，否则便是客观归罪。《澳门刑法典》在结果加重犯问题上亦强调了罪过原则。该法典第１７条规定：“如可科处于一事实之刑罚，系因一结果之产生而加重，则必须系有可能以行为人至少有过失而将该结果归责于行为人时，方得加重之。”上述法条表明，在结果加重犯的成立问题上，法律采用的是意思责任，而非结果责任。具体讲，在结果加重犯的场合，行为人应当对于加重结果“至少有过失”。所谓“至少有过失”，可以从两方面作出解读。第一，法律要求行为人必须对于加重结果的发生是有罪过的。由于过失是刑法例外处罚的罪过形式，相对故意而言，过失是罪过的最低要求。因此“至少有过失”也就意味着行为人对于加重结果的发生要有起码的罪过，若行为人对于加重结果无罪过，则无结果加重犯。第二，既然法律要求行为人要有起码的罪过（过失），逻辑上讲，当然不能排除行为人可能具有更高程度的罪过，即故意。换句话说，除过失外，行为人对加重结果的发生也有可能出于故意。②概括而言，在结果加重犯的场合，行为人对于加重结果的罪过形式存在以下几种情形：９８２①②〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等译，北京出版社，２００７，第５５页。在结果加重犯的场合，行为人对于严重结果的发生能否出于故意，理论上有否定说、肯定说和折中说三种观点。否定说认为，结果加重犯中，行为人对于严重结果只能出于过失，不能出于故意。肯定说认为，结果加重犯中，行为人对于严重结果既可出于过失，也可出于故意。折中说认为，结果加重犯中，行为人对于严重结果可出于故意，但仅限于间接故意，而不包括直接故意和必然故意。

（１）基本犯罪是故意犯罪，行为人对加重结果只能出于过失。例如，在故意伤害罪致人死亡的情形中，行为人对死亡结果只能出于过失；如果出于故意，哪怕是间接故意，就应成立故意杀人罪，而不可能构成故意伤害罪的结果加重犯。（２）基本犯罪是故意犯罪，行为人对加重结果可能出于过失，也可能出于故意。例如，在强奸罪、抢劫罪致人重伤、死亡的情形中，行为人对于重伤、死亡结果既可能出于过失，也可能出于故意。当然，行为人对于加重结果出于故意的情形，故意的种类亦会有所不同。有些犯罪可以是直接故意，有些犯罪则只能是间接故意，不能是直接故意。从实务看，对加重结果出于故意的结果加重犯，其基本犯罪多是那些以暴力作为犯罪手段的犯罪（如绑架罪、强奸罪、抢劫罪等）或者公共危险类的犯罪（如爆炸罪、放火罪等）。（３）基本犯罪是过失犯罪，行为人对加重结果出于过失。这种情况主要指的是过失危险犯中的结果加重犯。例如，《澳门刑法典》分则中规定的过失实施的公共危险罪的结果加重犯，行为人对于加重结果只能是出于过失，而不能是故意，否则便应认定为故意犯罪。整体上看，在结果加重犯的场合，行为人对于加重结果在绝大多数情况下是出于过失。至于何时可以出于故意则取决于刑法对于相关基本犯罪构成要件的规定，即该等犯罪是否可能存在行为人对于加重结果出于故意的情形。（四）结果的发生加重了基本犯罪的法定刑在结果加重犯的场合，结果的发生并未改变基本犯罪的犯罪性质（罪名），而只是引致了基本犯罪法定刑的提升。因此，就罪数而言，结果加重犯仍是原基本犯罪，属于一罪。二　结果加重犯的既遂和未遂问题结果加重犯是以基本犯罪的存在为前提的，其既遂和未遂问题实际上是基本犯罪的既遂和未遂问题，故应以基本犯罪的最终实施形态为准。详言之，在基本犯罪是结果犯的情况下，例如，抢劫罪中如果行为人未抢到财物，但其暴力行为致被害人重伤、死亡，因而构成抢劫罪的结果加重犯０９２

时，就犯罪的实施阶段形态而言，抢劫罪仍属未遂，即行为人乃抢劫未遂的结果加重犯，而不能因为有伤亡结果便认定行为人是抢劫罪既遂的结果加重犯。在基本犯罪是行为犯的情况下，例如，强奸罪中，如果行为人未能与被害人性交或肛交，但其暴力行为致被害人重伤、死亡，行为人虽然构成强奸罪的结果加重犯，但只是强奸罪未遂的结果加重犯，而非强奸罪既遂的结果加重犯。三　《澳门刑法典》分则中规定的结果加重犯《澳门刑法典》分则对很多犯罪规定了结果加重犯，其中主要有：①遗弃或弃置罪（第１３５条第３、４款）；②堕胎罪（第１３６条第２款）；③普通伤害身体完整性罪（第１３７条第１、２款）；④严重伤害身体完整性罪（第１３９条第１款）；⑤虐待罪（第１４６条第３、４款）；⑥剥夺他人行动自由罪（第１５２条第２款ｅ项和第３款）；⑦绑架罪（第１５４条第２、３款，参见第１５２条第２款ｅ项）；⑧严重酷刑及其他严重之残忍、有辱人格或不人道待遇罪（第２３６条第２款）；⑨强奸罪（第１７１条）；⑩性胁迫罪（第１７１条）；对无能力抗拒之人之性侵犯罪（第１７１条）；对被容留者之性侵犯罪（第１７１条）；性欺诈罪（第１７１条）；未经同意之人工生育罪（第１７１条）；对儿童之性侵犯罪（第１７１条）；对受教育者及依赖者之性侵犯罪（第１７１条）；奸淫未成年人罪（第１７１条）；与未成年人之性欲行为罪（第１７１条）；抢劫罪（第２０４条第２、３款）；造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪（２７３条）；核能罪（第２７３条）；违反建筑规则及扰乱事业罪（第２７３条）；污染罪（第２７３条）；使供应养料之物质或医疗物质腐败罪（第２７３条）；传播疾病或将化验处方改变罪（第２７３条）；医生之拒绝罪（第２７３条）。上述犯罪的结果加重犯中的加重结果基本是因实施上述犯罪引致他人死亡或身体完整性受严重伤害。此外，也包括诸如引致被害人自杀、怀孕、患传染病或先天性免疫力缺乏症、重大财产损失等特殊结果。思考题：１试述结果加重犯中行为人对加重结果的罪过形式。２结果加重犯有未遂吗？１９２

第五节　刑法中的认识错误一　刑法中的认识错误概说在探讨本节内容之前，或许我们应先跟随笛卡尔进行沉思：每个人都认为自己的理智里有明确的清楚性。当然不是每个人都有这种清楚性。对同一个东西，人们不能既想要又不想要。①刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的行为的客观内容或法律性质存在不正确的认识。行为的客观内容，指的是某一特定犯罪构成要件本身的客观事实要素；行为的法律性质，指的是行为是否被法律所禁止，即行为是否具有不法性。在通常情况下，行为人对其实施的行为的客观内容及法律性质有明确的认识，即行为人在行为时明知自己具体在做什么，也明知其行为是否为法律所禁止。然而，行为人在实施行为时有时也可能会发生认识上的错误，即不清楚自己具体在做什么，换言之，不知自己的行为已符合构成要件所描述之客观事实情节，或虽知自己在做什么，但不知其行为为法律所禁止，即不知其行为具有不法性。在行为人不清楚自己具体在做什么的场合，行为人行为时所认识的行为与其实际实施的行为出现了不一致，这种不一致主要包括以下两种情况。第一种情况：行为人认为自己实施的不是构成要件的行为，但实际上实施了构成要件的行为。例如，行为人上山打猎，见草丛中有动静，以为是野兽，遂开枪射击，结果打中的是一名在草丛中玩耍的小童，致小童死亡。在此“误认人为兽”的例子中，行为人认为其开枪的行为是在打野兽（非构成要件行为），但实际上打死了小童（符合杀人罪的构成要件行为）。第二种情况：行为人在行为时知道自己实施的行为是符合构成要件的２９２①〔法〕笛卡尔：《第一哲学沉思集》，宫维明编译，北京出版社，２００８，第７６页。

行为，并基于此认识实施了该行为，但由于认识上出现错误，导致其行为的最终结果与其意志指向不相符。例如，行为人本欲杀Ａ，但误以为Ｂ是Ａ，而将Ｂ杀害，即俗称“点错相”的情形。又如，行为人本欲将在山中打猎的Ａ杀死，见草丛中有动静，以为是Ａ，遂开枪射击，结果打中的是一头野猪，即“误认兽为人”。在行为人行为时不知其行为为法律所禁止的场合，行为人对其行为的客观内容已有正确认识，即行为人知道自己在做什么，只是不知道法律禁止实施该行为。换言之，行为人自认为其所作所为是合法的，但实际上是不合法的。由于构成要件具有不法性的推定功能，因此，一般来讲，行为人在实施构成要件的行为时，既然认识到构成要件的事实要素，就应认识到自己行为的不法性。例如，当行为人实施诸如杀人、绑架、盗窃、抢劫、贩毒、受贿等构成要件行为时，当然也应知道前述行为是不法的。然而，现代社会法律规定日趋复杂，有些情况下，法律对于某些犯罪构成要件的规定具有一定的特殊性，即使是一个头脑清醒的法律专业人士也时常不能准确认定某一特定行为是否受到法律禁止。换言之，并非所有的人均能知晓某些特定的被法律规定为犯罪的行为的犯罪属性，即不法性。因而人们有时会由于不知道法律的规定而出现认识上的错误，将不法行为认为是合法的行为。例如，《澳门刑法典》第１９４条（帮助之不作为）规定：“一、在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况，尤其该状况系由于祸事、意外、公共灾难或公共危险之情况而造成时，不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金。二、如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。三、如提供帮助可能使该不作为者之生命、身体完整性或自由出现严重危险，又或基于其他重要理由，系不可要求该人提供此帮助，则帮助之不作为不予处罚。”上条规定的是帮助之不作为罪。从某种意义上讲，它是立法者针对现实生活中存在的“见死不救”行为规定的犯罪。应指出，并非所有国家的刑法均将“见死不救”视为犯罪。在有些３９２

国家，“见死不救”通常只被视为道德问题，而非法律问题，更非刑法问题。因此，假设行为人来自未将“见死不救”行为刑事化的国家或地区，其在澳门遇到《澳门刑法典》第１９４条第１款规定的严重紧急状况，在能提供排除危险的必需帮助时未提供，行为人可能认为“见死不救”并非不法行为。此时，该行为人便是对其行为的法律性质，即不法性发生了错误认识。刑法理论一般将行为人行为时不知自己在具体做什么的场合下出现的认识错误称为对事实情节的错误，将行为人行为时不知其行为为法律所禁止的场合下出现的认识错误称为对不法性的错误。《澳门刑法典》也将行为人的认识错误区分为对事实情节的认识错误和对不法性的认识错误。二　对事实情节的认识错误（一）对事实情节认识错误的种类根据《澳门刑法典》第１５条的规定，对事实情节的认识错误包括以下几种。１对罪状事实要素的认识错误罪状，即具体犯罪的构成要件，是法律对具体犯罪成立要素的描述。罪状由客观要素和主观要素组成，其中客观要素的内容是故意犯罪的认识对象。理论上通常将罪状的客观要素分为事实要素和法律要素。事实要素，指的是罪状客观要素中不具有规范意义的事实内容。对于这些事实内容人们通常无须进行价值判断便可理解和确定其内涵。例如，杀人罪的罪状为“杀人者”（第１２８条），这里“杀”和“人”便是杀人罪罪状的事实要素。因此，倘若行为人并未认识到其实施的是杀人行为，或并未认识到其杀害的是人，但实际上其实施的是杀人行为或杀害的是人，那么行为人便出现了对罪状事实要素的认识错误。据此，假设行为人不知道电工正在检查线路，而将电闸合上，致使电工触电身亡。行为人的行为显然是一种杀人行为，但行为人并没有认识到其将电闸合上的行为是杀人行为。此时，行为人便对杀人罪罪状的事实要素（行为本身）发生了错误认识。又如前述示４９２

例，行为人上山打猎，见草丛中有动静，以为是野兽，遂开枪射击，结果打中的是一名在草丛中玩耍的小童，致小童死亡。此例中，行为人同样是对杀人罪罪状事实要素（行为对象）发生了错误认识。２对罪状法律要素的认识错误罪状客观要素中除事实要素外，还有法律要素。罪状的法律要素，指的是罪状中具有规范意义的事实内容，这些内容通常需要进行价值判断才能理解和确定其内涵。例如，在侵犯财产的犯罪中，法律很多时候要求行为对象必须是他人的财产，这里的“他人”便是财产犯罪罪状的法律要素，这是因为，某项财产是否属“他人”的（法律属性），必须进行规范上的判断。因此，如果行为人将本属他人的动产错误地认为是自己的动产而取去或毁坏，便属于对罪状法律要素的认识错误。又如，在行贿罪中，法律要求被行贿的对象必须是公务员，而“公务员”的身份也须进行规范上的判断加以确定，故属于行贿罪罪状的法律要素。因此，倘若行为人认为其提供利益的对象并非公务员，但实际上该对象是公务员时，行为人同样属于对罪状的法律要素的认识错误。需要指出的是，对罪状法律要素的认识错误实际上指的是行为人对罪状事实要素特定的法律意义的不正确认识。由于任何罪状的事实要素均具有一定的法律意义，因此，罪状事实要素和法律要素的区别在很多时候也只是相对而言的。３对禁止的认识错误对禁止的认识错误，指的是对罪状中对于认识行为不法性必不可少的禁止性规范内容的错误认识。一般而言，行为的不法性从行为本身即可认定（构成要件的不法性推定功能）。例如，杀人、盗窃、抢劫在通常意义上均是不法的。因此，对于绝大多数犯罪行为来讲，行为人一般不会认识不到该类行为的不法性。但是，刑法中也有一些犯罪，单纯从客观行为本身并不能使人直接认识到行为的不法性。行为人要认识该行为的不法性还须了解罪状中特有的法律规定的具体内容，即禁止性规范的内容。例如，《道路交通法》（第３／２００７号法律）第９０条规定的醉酒驾驶罪是指任何人在公共道路上驾驶车辆而其每公升血液中的酒精含量等于或超过１２克。假设行为人知悉法律有关于禁止醉酒驾驶的规定，但错误地以为法律对醉酒驾驶罪规定的酒精含量是每公升血液中的酒精含量等于或超过５９２

１５克，其即属对禁止的认识错误。又如，在一些国家或地区有禁渔期的规定，即法律禁止在一年中的某段时期进行捕鱼活动，在禁渔期内捕鱼将会受到处罚。假设法律规定的禁渔期为每年７～１０月，但是，行为人错误地认为禁渔期是８～１０月，因而７月份仍出海捕鱼。在此例中，行为人知道法律有禁渔期的规定以及在禁渔期内捕鱼属不法行为。但是，其对禁渔期的期限在认识上出现了错误，即对禁止性规范的内容发生了错误，因而导致其认为７月份出海捕鱼的行为是合法的，这一错误便是对禁止的认识错误。再如，一内地居民在内地长期服用安定治疗失眠症，服用安定在内地属合法行为。某日，该内地居民首次来澳门旅游，携带安定入境时被澳门海关人员查获。该内地居民事前并不知道安定在澳门属受法律管制之药物，即没有认识到其行为的不法性。但是导致这一错误的原因是，行为人没有认识到安定在澳门属受管制之药物，由于对此不知使对行为的不法性发生了错误认识，即错误地认为，在澳门服用安定也是合法的。本例中，该内地居民也属对禁止的认识错误。还如，一名在内地工作的台湾居民在“淘宝网”购买了一件电筒型电击器，用以照明及防身。２０１７年春节前，该台湾人携带上述电筒型电击器进入澳门，欲经澳门国际机场搭机回台湾过年。机场安检人员发现了其行李箱内的电筒型电击器，遂报警。经检验证实，该电筒型电击器属于澳门法律规定的禁用武器。该台湾居民坚称，不知携带电筒型电击器属不法行为。该台湾居民不知道电筒型电击器在澳门属禁用武器，因而没有认识到其行为的不法性。导致这一错误的原因是，其没有认识到电筒型电击器属禁用武器，由于对此不知使其对行为的不法性发生了错误认识，即错误地认为，在澳门持有电筒型电击器是合法的。本例中，该台湾居民也属对禁止的错误。《澳门刑法典》将对禁止的认识错误规定为对事实情节的认识错误，而非对不法性的认识错误。①理论上讲，它与对不法性的认识错误主要区别在于：在对禁止的认识错误的场合，行为人对于符合特定罪状的行为的不法性是有明确认识的，例如前述各例中，行为人对于醉酒驾驶、禁渔期内捕鱼、吸食麻醉品的不法性均有认识。行为人是因为对禁止性规范内容６９２①理论上有观点认为，禁止的认识错误本质上是对不法性的认识错误。

的错误认识，导致未能认识其行为已经符合罪状的全部客观要素，因而仍认为其实施的行为是合法行为，但该行为实际上是不法行为。因此，从本质上看，对禁止的认识错误仍属于行为人不知自己具体在做什么。在不法性的认识错误的场合，行为人完全认识到了自己行为的全部内容，知道自己在做什么，并认为自己的所作所为是合法的，但其行为实际上是不合法的。应指出，对禁止的认识错误以及对不法性的认识错误通常存在于法定犯中，对于自然犯原则上不存在对禁止的认识错误以及对不法性的认识错误。即使是法定犯，对禁止的认识错误以及对不法性的认识错误的存在范围亦应十分有限。这是因为，“人民有知法的义务”。本书认为，对禁止的错误从根本上讲是对不法性的认识错误。因此，在认定是否成立对禁止的错误时，应参照《澳门刑法典》第１６条之规定，审查有关错误的出现是否可谴责于行为人。如果可谴责于行为人，则不能认定成立禁止的错误，相反，则应认定成立禁止的错误。４对阻却事实不法性或行为人罪过的事实状况的认识错误根据《澳门刑法典》的规定，在阻却事实不法性或行为人罪过的情况下，行为人的行为是合法的或者行为人是没有罪过的。《澳门刑法典》规定的阻却不法性的法定事由有正当防卫、紧急避险、义务冲突和同意。阻却行为人罪过的法定事由有阻却罪过的紧急避险和不当服从。无论是阻却事实的不法性还是阻却行为人的罪过，其成立均以一定的事实状况的发生为前提。例如，正当防卫的前提是存在正在进行的不法侵害这一事实状况，紧急避险的前提是存在正在发生的危险这一事实状况。因此，如果实际上不存在阻却事实不法性或行为人罪过的事实状况，但行为人错误地认为阻却事由存在时，行为人便构成对阻却事实不法性或行为人罪过的事实状况的认识错误。而这种错误最终导致行为人不知其行为时所实施行为的真实内容，即不知自己在做什么，因而法律亦将之视为对事实情节的认识错误。例如，美国曾发生过如下案件：Ａ女背夫与一男子在私家车内偷情。其丈夫下班回来见车内有异动，遂走近查看。Ａ女看见丈夫走近，害怕自己偷情一事被揭发，情急之下遂在车内大呼“强奸”。其丈夫闻声信以为真，立即上前开枪将与其妻偷情的男子射杀。本案件中，并不存在强奸的不法侵害事实，但Ａ女的呼喊使其丈夫误以为不法侵害事实存在，７９２

即对于正当防卫的事实状况发生了认识错误（误无为有）。倘若真有强奸事实发生，其行为便有可能构成正当防卫而阻却不法性，但事实并非如此。此例所示之情况在刑法正当防卫理论中被称为“假想防卫”。“假想防卫”是典型的对阻却事实不法性的事实状况的认识错误。此外，美国法院早期亦曾对因对女性同意发生错误认识而与女性性交的行为作出过不构成强奸罪的判决。①又如，公元前２世纪的希腊哲学家卡纳安德斯（Ｃａｒｎｅａｄｅｓ）曾提出如下假设：一艘船遇到了海难，乘客纷纷落水，其中Ａ见到一块木板，于是拼命地抓住了它。这时，Ｂ也想要抓住这块木板，于是奋力向Ａ游来。由于木板只能承受一个人的重量，如果两个人同时抓住这块木板的话，木板会沉入水中。为了保住自己的性命，Ａ于是推开了游过来的Ｂ，使Ｂ最终淹死，自己则幸免于难。这一假设被后人称为“卡纳安德斯之板”。根据当代刑法理论，Ａ之行为通常被认为是阻却罪过的紧急避险，不构成犯罪。但是，假设Ｂ当时看到Ａ身后还有一块木板，于是奋力向Ａ游去，目的是抓住Ａ身后的那块木板。但Ａ以为Ｂ是过来抢自己手中的木板，并竭力阻止Ｂ靠近，使Ｂ最终淹死。那么，Ａ就是对阻却罪过的紧急避险的事实状况发生了错误认识。（二）对事实情节认识错误的法律后果根据《澳门刑法典》第１５条的规定，对于事实情节的认识错误阻却故意。这就是说，在上述四种事实情节认识错误的情形下，行为人主观上不存在故意，即排除行为人故意犯罪的可能性。如前所述，故意是由认识要素和意志要素组成的。行为人对于犯罪的事实情节存在完整、正确的认识时，仍然决意实施犯罪行为才构成故意犯罪。在对事实情节认识错误的场合，行为人实际上没有认识到犯罪的事实情节（不知自己的行为乃犯罪构成要件的行为），就故意的组成而言，其缺乏认识要素（认识瑕疵），更谈不上意志要素，因而故意被阻却。亚里士多德曾指出，只有当一个人的行为是自愿时，他才能为他的行为负上道义上的责任，“我所指的自愿是行为人在实施行为时是明知的，而８９２①参见〔美〕约书亚·德雷斯勒《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社，２００９，第１４７～１４８页。

非不知情”。①然而，缺乏认识要素（认识瑕疵）只是影响故意的成立，行为人仍有可能存在过失。换言之，对于事实情节的认识错误并不当然排除罪过。根据法律规定，如果行为人有过失，仍应按刑法的一般规定予以处罚。例如，前面所举的误将人当兽予以射杀，丈夫射杀与其妻偷情男子以及Ａ推开无意抢夺自己救命木板的Ｂ的例子中，如果行为人有过失，则应按过失杀人论处。所谓“如果有过失”，要根据具体情况判断行为人行为时有无注意的义务和能力，倘行为人有注意的义务又有注意的能力而没有注意，便应认定行为人有过失。相反，则应认定为意外事件。关于前述“误认人为兽”和“误认兽为人”例子，我的一位学生曾有趣地质疑：“难道导致人死亡（过失杀人）反而比导致兽死亡（故意杀人未遂）的法律后果要轻？”我即时做了如下简短的回答：“罪行的轻与重不能单从客观结果来判断。”从这位学生的面部表情可以看得出，她对此回答仍心存不解。（三）对事实情节认识错误的认定１基本观点前面提到，对事实情节的认识错误存在两种基本情况。第一种情况，行为人未认识到自己实施的行为是构成要件的行为，但实际上实施了构成要件的行为。前述误认人为兽的示例即此情况。第二种情况，行为人在行为时已认识到实施的行为是符合构成要件的行为，并基于此认识实施了犯罪行为，但由于认识上出现错误，导致其行为的最终结果与其意志指向不相符。前述“点错相”及误认兽为人的示例即此情况。对于第一种情况，由于行为人在行为之时无犯罪认识（明知），因此行为人不可能是故意犯罪（既欠缺认识要素又欠缺意志要素）。但是，对于第二种情况（无论是“点错相”还是误认兽为人），由于行为人行为时已具有犯罪的意思和意志，那么认识错误对于行为人的故意有无影响呢？对此，理论上有不同的观点。理论上一般将第二种情况下的认识错误区别为同一构成要件的错误（具体的事实错误）和不同构成要件的９９２①转引自〔美〕约书亚·德雷斯勒《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社，２００９，第１４０页。

错误（抽象的事实错误）两种。前述“点错相”的示例即属同一构成要件的错误；而误认兽为人的示例即为不同构成要件的错误。对于同一构成要件的错误如何处理，理论上主要存在具体符合说和法定符合说的对立。（１）具体符合说认为，行为人认识的事实，如果没有与现实发生的事实具体地一致，便不能成立故意，只能成立过失与未遂的竞合。根据具体符合说，在“点错相”的场合，行为人的认识错误阻却故意，行为人对其实际杀害的人的死亡应负过失责任，对其本欲杀害的人属故意犯罪未遂。（２）法定符合说认为，只要行为人所认识的事实，与现实发生的事实在构成要件概念的范围内相符合时，就应肯定故意的成立。根据法定符合说，在“点错相”的场合，行为人的认识错误不阻却故意，行为人对其实际杀害的人的死亡同样应负故意责任。“杀人认错了对象，痛快的复仇会变得更加残忍。”（莎士比亚）本书认同法定符合说。这是因为，在同一构成要件内的事实情节错误（主要是对象认识错误）中，行为人在实施犯罪时，对自己所欲侵害的对象和实际侵害的对象的法律意义（法益性质的相同性）均有明确的认识。因此，基于犯罪的决意，在对法益本身（而非其载体）存在正确认识的基础上实施的行为，符合故意认识要素的要求，应认定是故意。据此，在侵犯人身的犯罪中，本欲侵犯Ａ，但误将Ｂ认为Ａ而侵犯的场合，在侵犯财产的犯罪中，行为人本欲侵犯Ａ的财产，但误将Ｂ的财产认为是Ａ的财产而侵犯的场合，对于最终实际被侵犯的Ｂ而言，均应认定行为人属故意犯罪。对于不同构成要件的错误，理论一般认为，应以行为人行为时的认识为准。例如前述误认兽为人的示例，行为人行为时认为射杀的对象是人，并基于己意开枪射向目标。此时完全可以认定行为人是故意犯罪。换言之，其误认兽为人的错误，并不影响故意的成立。本书认为，此情况本属于犯罪未遂探讨的问题，而非认定有无故意的问题。这是因为，在此情况下，行为人在行为时已经存在故意了。值得注意的是，不同构成要件的错误还有一种情形，即行为人所认识的事实与实际发生的事实出现了不同犯罪构成要件的重合。例如，Ａ本欲杀害自己的父亲，却误将Ｂ认为是自己的父亲而杀害。本例中，如果Ａ真正杀害的是其父，则应构成《澳门刑法典》第１２９条规定的加重杀人罪。然而，其实际上杀害的并非其父，根据罪过原则的要求，对Ａ应按第１２８条规定的普通杀人罪予以处罚。有分歧的是：００３

假设Ａ欲杀害Ｂ女，用刀将Ｂ女砍致昏迷，以为Ｂ女已死亡（但实际上Ｂ女并未死亡），遂对Ｂ女实行“奸尸”行为。对于Ａ之“奸尸”行为，是按《澳门刑法典》第２８３条规定的侵犯已死之人应受之尊重罪处罚，还是应按第１５７条规定的强奸罪或第１５９条规定的对无能力抗拒之人之性侵犯罪处罚？对此有学者主张应在具有归责可能性的范围内认定，即“只能认定为侮辱尸体罪既遂”。①本书对此认定既感到惊讶又难以认同。对于前例之情形，本书认为，Ａ的行为属“奸尸”未遂。至于实际上发生的侵犯被害人性自由的行为，由于未能证实相关故意（哪怕是间接故意）的存在，故在现行法律框架下，不能认定为强奸罪或对无能力抗拒之人之性侵犯罪，因为此二罪属故意犯。２对象认识错误与打击错误刑法理论中的打击错误，也称行为误差，是指行为人在故意实施某一特定犯罪行为时，实施行为出现差错，导致行为人所欲攻击的对象与实际受侵害的对象不一致。例如，Ａ举枪射向Ｂ，但由于枪法不准，子弹射偏，将Ｂ旁边的Ｃ打死或打伤，或将他人的财物毁坏。打击错误和前述对象认识错误在客观结果上都是发生了与行为人最初意思指向不一致的结果，因此，二者很容易混淆。事实上，已有不少人将二者混淆了。②本书认为，打击错误和对象认识错误有着本质区别。在打击错误的场合，行为人行为时的认识并不存在错误，其已正确地认定欲攻击的对象，只是实施行为时出现失误，以致实际侵害的对象并非意图侵害的对象。而在对象认识错误的场合，行为人行为时在认识上就已发生了错误，即选错了对象，以致被侵害的对象非为其意图侵害的对象。因此，打击错误属于行为实施的问题，而不属认识错误的范畴。在打击错误的场合，由于只是行为失误，行为人无论是对欲攻击的对象而言，还是对实际攻击的对象而言，均不存在认识错误，行为人对其欲攻击的对象仍是出于故意，在犯罪实施形态上应认定为未遂。至于实际上发生的损害结果（实际受到侵害的行为对象），行为人是否有罪过以及属何罪过形式，则应根据具体情况来判断。本书认为，对于实际发生的损害结果，行为人可能出于故意（必然故意或间接故意）或过失，损害结果的发１０３①②参见张明楷《刑法原理》，商务印书馆，２０１１，第２４７～２４８页。陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社，２０１０，第４６３～４６４页。张明楷《论具体的方法错误》，载《中外法学》，２００８（２）。

生也有可能是意外事件。就罪数形态而言，在打击错误的场合，行为人通常构成想象竞合犯。①三　对不法性的认识错误（一）概念对不法性的认识错误，是指行为人对其行为的法律性质产生错误认识，即错误地认为其实施之行为是合法行为，而实际上其行为是法律禁止的不法行为。理论上讲，对不法性的认识错误可以分为两种情况：其一为行为人不知道存在法律规定（禁止或命令性规范）；其二为行为人知道存在法律规定，但对相关的法律规定存在不正确的理解。后一情况在澳门刑法体系中被称为对禁止的认识错误，属于对事实情节的认识错误。因此，澳门刑法中对不法性的认识错误指的是第一种情况，即行为人因不知道存在法律规定而产生的错误。在行为人行为时不知其行为为法律所禁止的场合，行为人对其行为的客观内容已有正确认识，即行为人知道自己在做什么，只是不知道法律禁止实施该行为。换言之，行为人自认为其所做所为是合法的，但实际上是不合法的。不难发现，对不法性的认识错误成立的前提是行为人对行为的事实内容有正确的认识，但对其行为在法律上的评价产生了误解。例如，根据澳门法律，堕胎行为原则上是犯罪行为。②但是，根据内地法律堕胎乃合法行为。假设一内地孕妇不了解澳门的法律，来澳门实施堕胎，其便属于对不法性的认识错误。２０３①②关于打击错误可参阅澳门初级法院在第０６６／００／２８／１号案中作出之合议庭裁判。该案经查明的主要事实如下：２０００年１月２３日，嫌犯Ａ与其姻亲Ｂ在Ａ经营的汽车胶轮公司帮Ｂ修理私家车期间，Ｃ来到并向Ａ追讨生意上的欠款。为此，Ａ与Ｃ发生争吵，继而扭打起来。Ｂ见状，遂上前欲帮Ａ，于是Ｂ与Ｃ便扭打在一起。Ａ脱身后，到隔壁房间抄起一把铁锤准备击打Ｃ。当时，Ｂ与Ｃ正扭打在一起，Ａ于是举起铁锤朝Ｃ的后脑砸去。正在这时，Ｃ一侧身，铁锤便击中Ｂ的前额头。Ｂ被击中后倒地身亡。针对Ｂ之死亡，初级法院判定Ａ的行为构成《澳门刑法典》第１２８条规定的故意杀人罪（既遂）。参见《澳门刑法典》第１３６条（堕胎）及第５９／９５／Ｍ号法令第１条（经同意之堕胎）。

（二）种类《澳门刑法典》中的对不法性的认识错误分为两类。（１）不可谴责的不法性认识错误：即行为人行为时未意识到行为的不法性，而该错误是由于不可谴责于行为人的原因造成的。（２）可谴责的不法性认识错误：即行为人行为时未意识到行为的不法性，而该错误是由于可谴责于行为人的原因造成的。那么何为不可谴责的不法性认识错误和可谴责的不法性认识错误呢？法律并未规定具体的认定标准。本书认为，判断是否可谴责，应考察在具体情况下，行为人有无认识自己行为不法性的可能，换言之，能否期待行为人对其行为的不法性有所认识。为此，应当结合行为人的认识能力、生活环境、法律素养、个人履历、有无认识法律的可能和机会等因素进行综合判断。例如，２０１４年７月１日，Ａ在一审中被澳门初级法院根据《道路交通法》第９６条第１款和第３款之规定判处禁止驾驶的附加刑，为期４个月。判决写明：“为着执行附加刑的效力，倘若判决转为确定，违例者须于判决确定后１０日内将驾驶执照或相关证明交予治安警察局，否则将构成‘违令罪’（《道路交通法》第１２１条第７款及第１４３条）。”然而，一审判决作出后，Ａ针对该判决向中级法院提出了上诉。中级法院经审理于２０１５年３月２６日作出裁判驳回了Ａ的上诉。一审判决遂于２０１５年４月２８日转为确定。中级法院的裁判于２０１５年４月２日通知Ａ。此后Ａ曾到法院了解一审判决是否已确定，但未获明确告知。直至２０１５年５月１６日，警方发现Ａ已逾一审判决所定之１０日期限，仍未将驾驶执照或相关证明交予治安警察局，故揭发此案。在审理本案时，法官认为，Ａ明知不依时提交驾驶执照或相关证明是不法的（构成违令罪），但是，由于其未知悉一审判决已转为确定，故未能认识到其未提交驾驶执照或相关证明的不法性，即出现了对不法性的认识错误，而综合案件具体情况，该错误亦属不可谴责于Ａ的错误。①关于判断不法性的认识错误，有一条非常精辟的戒律寓意深刻：是非３０３①参见澳门初级法院在第ＣＲ４－１５－０６４５－ＰＣＳ号案中作出之裁判。然而，也有观点认为，本案中行为人应是对事实情节的认识错误。

有疑则莫为。因为“是”必将闪射出它自己的光华，而“疑”则是我们认为可能是“非”的信号。①（三）法律后果传统的刑法理论基于罗马法中“人民有知法的义务”的原则，认为对于行为法律性质（不法性）的不知，并不影响犯罪的成立。②然而，在当代法治社会，似乎更应主张“国家有让人民知法的义务”。③对此，英国哲学家霍布斯作出了精辟的论述。在他看来，“不知自然法是任何人不能当成借口的事，原因是每个人达到运用理智的阶段以后都应该知道‘己所不欲，勿施于人’”。但是，“假如本国的民约法没有充分宣布，不能让人们只要愿意就可以知道，同时这种行为又没有违反自然法，那么无知就是一个获得宽恕的充分理由。在其他情形下，不知道民约法就不能作为获得宽恕的理由”。④英国哲学家边沁也认为，在误判的情况下（即存在认识错误），“虽然他可能知晓行为必定产生那种损害的趋势，但他料想（尽管是错误地料想）该行为有某种或某组状况相伴随，而若有这些伴随情况的话，它就或者不会造成那种损害，或者会带来较大程度的好处，因而使得立法者在这样的情况下决意不把它定为当受刑罚之行为”。⑤因此，在他看来，认识错误可以构成使“刑罚必然无效力的情况”。现代通行的理论认为，不法性认识是罪过的重要组成部分。因此，对不法性的认识错误有可能影响罪过的有无，进而影响犯罪的成立。明知故犯的罪行比误认为其合法而犯下的罪行更加严重。（霍布斯）根据《澳门刑法典》的规定，在不可谴责的不法性认识错误的情况下，４０３①②③④⑤〔古罗马〕西塞罗：《论老年论友谊论责任》，徐奕春译，商务印书馆，２０１３，第１０２页。《澳门民法典》第５条（对法律之不知或错误解释）也有如下规定：“任何人对法律之不知或错误解释，不构成其不遵守法律之合理理由，且不免除其承受法律所规定之制裁。”对“人民有知法的义务”及“不懂法不能成为犯法的借口”提出的质疑可参见〔美〕道格拉斯·胡萨克《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社，２０１５，第十章“法律认识错误和可责罚性”。〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１７２页。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１３３页。

行为人的行为无罪过，即不构成犯罪。在可谴责的不法性认识错误的情况下，对行为人应按故意犯罪处罚，但可以特别减轻刑罚。思考题：１如何区分对禁止的认识错误和对不法性的认识错误？２认识错误和打击错误有何不同？３如何认定对不法性的认识错误是否可谴责行为人？本章核心内容第一节故意和过失作为罪过形式体现的是人的特定的主观心理态度，这种心理态度具有以下两种属性：①心理属性；②法律属性。目前大陆法系刑法理论在罪过的认定问题上普遍采用的是规范责任论。根据规范责任论认定罪过时，存在双层次的规范评价，其一为对故意或过失本身的规范评价，其二为对有无期待可能性的规范评价。第二节刑法意义上的故意，指的是行为人在认识到该当于构成要件的不法行为时依从自己的意志予以实施的应受法律谴责的心理态度。故意的心理态度是由特定的认识要素和意志要素结合组成的。故意的认识要素中的“明知”，指的是行为人对构成要件客观事实的认识，至于是否要求行为人对其行为的不法性有所认识，理论上则存在不法性认识不要说和不法性认识必要说两种观点的对立。从澳门刑法规定的对不法性认识错误的法律后果来看，立法者在此问题上采用的是不法性认识不要说。故意的具体内容和种类取决于刑法的规定。《澳门刑法典》规定的故意有三种：直接故意、必然故意和间接故意。犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为所希望达到的最终结果。犯罪目的体现的是行为人明确的犯罪意欲，它是直接故意的基本内容。在必然故意和间接故意中并不存在犯罪目的。无论是故意犯罪，还是过失犯罪，均存在犯罪动机。犯罪动机本质上反映的是行为人应受谴责的程度。然而，有些时候犯罪动机也可能成为某５０３

些犯罪的构成要件，从而成为罪状情节并直接决定特定犯罪的成立。第三节刑法上的过失是指行为人在行为时，有义务且有能力注意而没有注意的心理态度。成立过失必须具备以下条件：①行为人有注意义务；②行为人能够注意；③行为人没有注意，因而给法益造成侵害或侵害危险。信赖原则旨在限定注意义务的范围，其基本内容是：在存在足以信赖第三人（特别是被害人）不会作出不适当的行为的情况下，行为人基于此信赖而作出的行为即使客观上造成法益损害，也不应认定行为人存在过失。传统理论基于客观主义的犯罪观，认为过失犯乃结果犯。随着主观主义犯罪观的影响不断扩大，理论日趋认为，实际的损害结果的发生在多数情况下是过失犯成立的必要条件，但是，在某些情况下，特别是危险犯的场合，也有成立过失犯的余地。《澳门刑法典》总则将过失区分为有认识的过失和无认识的过失两种基本类型。在分则中还规定了另一个概念，即重过失，指的是行为人因缺乏最起码的谨慎而产生的过失。有认识的过失与间接故意在认识要素上基本相同，二者均是明知有可能发生符合一罪状的事实，即行为人均预见到犯罪发生的可能性。区别有认识的过失与间接故意的关键在于准确地认定二者的意志因素。刑法中的意外事件，指的是由行为人不能预见或者不能抗拒的原因所引起的法益损害情形。意外事件与无认识的过失的本质区别在于，在意外事件的场合，行为人对法益损害结果的发生根本没有预见能力，因而没有预见；而在无认识的过失的场合，行为人对法益损害结果的发生有预见能力，却没有预见。因此，在意外事件中，行为人主观上不具有法律上的可谴责性，而在无认识的过失中，行为人主观上则具有法律上的可谴责性。第四节结果加重犯，是指行为人在实施某一特定犯罪（基本犯罪）时，引致了该犯罪构成要件以外的严重结果，刑法因此加重该犯罪原法定刑的犯罪形态。６０３

结果加重犯的成立应当符合以下条件：①行为人实施一特定犯罪；②行为人实施基本犯罪引发了基本犯罪构成要件以外的结果；③行为人对于法定的加重结果的发生具有罪过；④结果的发生加重了基本犯罪的法定刑。在结果加重犯的场合，行为人对于加重结果在绝大多数情况下均是出于过失，特定犯罪的结果加重犯，也存在行为人对于加重结果出于故意的情形。结果加重犯是以基本犯罪的存在为前提的，其既遂和未遂问题实际上是基本犯罪的既遂和未遂问题，故应以基本犯罪的最终实施形态为准。第五节刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的行为的客观内容或法律性质存在不正确的认识。《澳门刑法典》将行为人的认识错误区分为对事实情节的认识错误和对不法性的认识错误。对事实情节的错误包括以下几种：①对罪状事实要素的认识错误：②对罪状法律要素的认识错误：③对禁止的认识错误：④对阻却事实不法性或行为人罪过的事实状况的认识错误。对于事实情节的认识错误阻却故意。如果行为人有过失，仍应按刑法的一般规定予以处罚。打击错误，是指行为人在故意实施某一特定的犯罪行为时，由于实施行为过程出现差错，导致行为人所欲攻击的对象与实际受侵害的对象不一致的情形。打击错误和前述对象认识错误在客观结果上都是发生了与行为人最初意思指向不一致的结果，因此，二者很容易相混淆。打击错误和对象认识错误的本质区别在于：在打击错误的场合，行为人实施行为时的认识并不存在错误，其已正确地认定其欲攻击的对象，只是实施行为时出现失误，以致实际侵害对象并非其意图侵害的对象；而在对象认识错误的场合，行为人实施行为时认识上就已发生了错误，即其选错了对象，以致被侵害的对象非为其意图侵害的对象。因此，打击错误属于行为实施的问题，而不属认识错误的范畴。在打击错误的场合，对于实际上发生的损害结果，可能是行为人出于故意或过失造成的，也有可能是意外事件。就罪数形态而言，打击错误的场合，行为人通常构成想象竞合犯。７０３

对不法性的认识错误分为两类：①不可谴责的错误；②可谴责的错误。在不可谴责的不法性认识错误的情况下，行为人的行为无罪过，即不构成犯罪。在可谴责的不法性错误的情况下，对行为人应按故意犯罪处罚，但可以特别减轻刑罚。８０３

　　虽然一切犯罪都是公罪性质，但是人们仍然把真正的公罪和私罪分开。所以叫作私罪，是因为它们对私人的侵犯多于对整体社会的侵犯。———〔法〕孟德斯鸠法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡。———〔德〕耶林第九章刑事处罚的程序前提———告诉和自诉犯罪是符合构成要件该当性、不法性和有责性的行为。因此，只要行为人的行为具备了上述三个要件，原则上即应受到刑事追究。在现代法治社会，必须透过合法的刑事诉讼程序追究犯罪人的刑事责任。而促进刑事诉讼、追诉犯罪人的刑事责任是司法机关的职责和权力。法律不允许私人以“合意”的方式解决刑事责任问题，更不允许对犯罪之人施以私刑。然而，出于对个人权利的尊重以及限制公权力的考虑，当代各国法律在追究犯罪问题上，均赋予了个人一定的追诉权，换言之，对于符合构成要件该当性、不法性和有责性的某些犯罪行为，司法机关促进刑事诉讼程序、追究行为人刑事责任需取决于一定的条件———即法益受犯罪侵害之人提出告诉和自诉。理论上将这一条件称为刑事处罚的程序前提或追诉犯罪的程序条件。①９０３①就追诉犯罪而言，理论界有观点认为，行为人的行为即使具备了构成要件的该当性、不法性和有责性，在特定情况下也未必需要追究其刑事责任。这主要指以下两种情况。①存在可罚性阻却事由，即立法者认为在特定情况下没有必要处罚相关的行为。例如，在有些国家的法律中对于民意代表（如议员）就规定有与履行职务有关的刑事豁免权。又如，各国普遍存在的赦免制度。这些均是构成要件的该当性、不法性和有责性以外的影（转下页注）

学界普遍认为，法律赋予个人追诉权主要基于以下三个理由：①犯罪明显轻微（轻微思想）；②犯罪仅涉及行为人与被害人之间密切的个人关系（和解思想）；③保护被害人隐私权免受刑事诉讼的侵害（隐私思想）。①告诉和自诉主要涉及刑事诉讼程序的启动和展开，而非犯罪的成立条件，其功能在于为追诉犯罪设定程序条件，以限定公权力之刑罚权的行使。从某种意义上讲，告诉和自诉本质上应属于刑事诉讼法规定的内容。第一节　公诉、告诉和自诉根据促进刑事诉讼正当性的不同，可以将刑事诉讼区分为公诉、告诉和自诉三种，相对应的犯罪被称为公诉罪、告诉罪和自诉罪。所谓公诉，是指检察院依职权促进刑事诉讼程序，并对嫌犯提出控诉。公诉乃法定的公权行为，不取决于任何个人和实体的意思。据此，公诉罪（又称公罪）是指刑法中规定的由检察院依职权促进刑事诉讼程序及对嫌犯提出控诉的犯罪。刑法中规定的绝大多数犯罪是公诉罪。例如，杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。根据刑事诉讼法的规定，对于公诉罪，检察院必须依职权促进相关的刑事诉讼程序，领导侦查、提出控诉，并在预审和审判中支持控诉，同时有权提出上诉及促进生效判决的执行。所谓告诉，是指法律规定的特定权利人（告诉权人）向检察院表达追究犯罪行为人刑事责任的意愿，检察院基于告诉促进相关刑事诉讼程序。据此，告诉罪（又称准公罪或半公罪），是指刑法中规定的刑事诉讼程序的促进和进行取决于告诉的犯罪。对于告诉罪，检察院只有在告诉权人提出告诉的情况下，才可促进相关刑事诉讼程序；在没有告诉的情况下，检察院不得主动促进或进行刑事诉讼程序。例如，根据《澳门刑法典》第１３７条（接上页注①）响追诉犯罪的因素。②存在客观的处罚条件，即刑法中明确规定，对于某些具备构成要件的该当性、不法性和有责性的行为进行处罚取决于特定结果发生或条件。例如，《澳门刑法典》第２２２条（损害债权）规定：“受已提起之执行之诉所拘束之债务人，意图使他人之债权不能全部或部分获得满足，而使自己部分财产毁灭、损坏或消失者，如其后被宣告无偿还能力，则处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金。”前述规定中的“如其后被宣告无偿还能力”，就是损害债权罪的客观的处罚条件。①　参见〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第１０８３页。０１３

第２款的规定，普通伤害罪“非经告诉不得进行刑事程序”。据此，倘普通伤害罪的告诉权人（主要指被害人）没有向检察院表达追究行为人刑事责任的意愿，检察院则不得主动促进相关刑事程序。质言之，对于告诉罪，检察院能否促进刑事诉讼程序取决于告诉权人的意愿。《澳门刑法典》中规定的告诉罪，即刑事诉讼程序取决于告诉的犯罪主要有：①普通伤害罪（第１３７条第２款）；②过失伤害罪（第１４２条第４款）；③虐待罪（第１４６条第２款）；④恐吓罪（第１４７条第３款）；⑤胁迫罪（第１４８条第４款）；⑥擅作手术治疗罪（第１５０条第４款）；⑦性胁迫（第１７２条第１款）；⑧对无能力抗拒的人的性侵犯罪（第１７２条第１款）；⑨性欺诈（第１７２条第１款）；⑩未经妇女同意的人工生育罪（第１７２条第１款）；性暴露罪（第１７２条第１款）；对儿童性侵犯罪（第１７２条第１款）；对受教育者及依赖者的性侵犯罪（第１７２条第１款）；奸淫未成年人罪（第１７２条第１款）；与未成年人为重要性欲行为罪（第１７２条第１款）；侵犯对已死之人之思念罪（第１８２条）；加重诽谤罪、侮辱罪、公开及诋毁罪（第１８２条）；侵犯行使公共当局权力的法人罪（第１８２条）；侵犯住所罪（第１９３条）；侵入限制公众进入的地方罪（第１９３条）；侵入私人生活罪（第１９３条）；侵犯函件或电讯罪（第１９３条）；违反保密罪（第１９３条）；不当利用秘密罪（第１９３条）；不法的录制品及照片罪（第１９３条）；普通盗窃罪（第１９７条第３款）；滥用信任罪（第１９９条第３款）；侵占动产罪（第２００条第３款）；窃用车辆罪（第２０２条第３款）；毁损罪（第２０６条第３款）；侵占不动产罪（第２０９条第３款）；更改不动产标记罪（第２１０条第２款）；普通诈骗罪（第２１１条第１、２款）；普通保险及食物诈骗罪（第２１２条第１、２、４款）；签发空头支票罪（第２１４条）；背信罪（第２１７条）；滥用担保卡或信用卡罪（第２１８条第１、２款）；暴利罪（第２１９条第１、２款）；损害债权罪（第２２２条第３款）；非蓄意破产罪（第２２４条）；袒护债权人罪（第２２５条第２款）；诱拐未成年人罪（第２４１条）；违反抚养义务罪（第２４２条）；损坏或取去文件罪（第２４８条第４款）；侵犯享有国际保护的人罪（第３０８条）；侮辱官方象征罪（第３０９条）。所谓自诉，是指法律规定的特定权利人（自诉权人）以辅助人身份直接向法院提出控诉，追究犯罪行为人的刑事责任。据此，自诉罪（又称私罪），是指刑法中规定的刑事诉讼程序的促进及控诉取决于自诉的犯罪。根据刑事１１３

诉讼法的规定，对于自诉罪，检察院在侦查完结后，不得主动提出控诉，而须通知自诉权人自行提出控诉（自诉），由自诉权人自己决定是否提出控诉。《澳门刑法典》中规定的自诉罪，即刑事诉讼程序取决于自诉的犯罪主要有：①诽谤罪（第１８２条）；②侮辱罪（第１８２条）；③公开及诋毁罪（第１８２条）；④侵犯对已死之人之思念罪（第１８２条）；⑤普通盗窃罪（第２０３条）；⑥信任的滥用罪（第２０３条）；⑦侵占财物罪（第２０３条）；⑧窃用车辆罪（第２０３条）；⑨毁损罪（第２０６条第４款）；⑩更改不动产标记罪（第２１０条第３款）；诈骗罪（第２２０条第２款）；保险及食物诈骗罪（第２２０条第２款）；签发空头支票罪（第２２０条第２款）；背信罪（第２２０条第２款）；滥用担保卡或信用卡罪（第２２０条第２款）；暴利罪（第２２０条第２款）。从《澳门刑法典》规定的告诉罪和自诉罪看，绝大多数告诉罪和自诉罪属侵犯私人法益的犯罪，且相关法益集中在人身权和财产权方面。一般而言，立法者将某一犯罪规定为告诉罪或自诉罪主要是考虑到该等犯罪的危害性和严重性较低，多属轻微犯罪，故对于该等犯罪的行为人应否追究刑事责任有必要尊重相关权利人（特别是被害人）的意愿。从法定刑上看，《澳门刑法典》中规定的告诉罪和自诉罪的最高法定刑多为３年徒刑或以下（其中最低的最高法定刑为３个月徒刑）或罚金。然而，也有些告诉罪（主要是侵犯性自由罪和性自决罪）的法定最高刑为５年（第１６１条第２款）、８年（第１６２条）、１０年徒刑（第１６６条第３款）。通常来讲，最高法定刑超过５年徒刑的犯罪均可视为危害性和严重性较高的犯罪，对于这些犯罪理应由司法机关依职权促进相关之刑事诉讼程序，追究犯罪人的刑事责任，即实行公诉。法律之所以将上述犯罪规定为告诉罪，主要是因为相关犯罪往往涉及被害人的隐私、自尊和名誉。因此，公权力在对该等犯罪进行追究时亦有必要考虑被害人的意愿。最后，关于告诉罪及自诉罪的认定，有必要提及澳门中级法院在第５４９／２０１２号案中作出之裁判所表明的司法见解。该裁判认为：“一、当刑法立法者就某一罪名没有规定非经告诉不得进行刑事程序（甚或非经自诉不得进行刑事程序）时，该罪便不属准公罪（甚或私罪），而是与绝大多数的刑事罪名一样，属公罪，而这亦是刑事法律的公法性质所使然（详见《刑事诉讼法典》第３７条至第４１条、《刑法典》第１０５条至第１０９条等规定）。２１３

二、立法者未必总是在每一项准公罪（甚或私罪）的罪状条文内，规定相关刑事程序非经告诉（甚或自诉）不得进行（如《刑法典》第１３７条第２款的例子），而是有时也会在某一组罪名的罪状条文之后，以独一条的法律规定一次过作出有关规定（《刑法典》第１８２条便是典型例子）。三、倘大家就某一项罪名找不到任何对之适用的有关限制刑事程序进行的明文规定，该项罪名便属公罪。四、由于《刑法典》立法者并没有明文规定第１４０条的罪名的刑事程序的进行须取决于告诉（甚或自诉），所以该罪名显然并不属准公罪（甚或私罪）之列，即使立法者在该罪状内有提到《刑法典》第１３７条亦然。五、的确，第１３７条被第１４０条第１款所引述之处，仅为第１３７条“所规定之伤害”，而非第１３７条所规定的“非经告诉不得进行刑事程序”的限制性条款，而有关引述，只属常见的立法技巧之一种。六、至于《刑法典》第１４０条和第１２９条第２款ｈ项所指的加重伤害身体完整性罪，即使从法理上而言，倘公务员在执行职务时受袭，不论其伤势的轻重情况，袭击人的行为当属公罪范畴。”思考题：１规定告诉罪和自诉罪有何意义？第二节　告诉和自诉制度一　告诉制度（一）告诉权人告诉权人，指的是有正当性提出告诉的人。根据《澳门刑法典》的规定，有正当性提出告诉的人包括以下几种。（１）被害人。被害人，指的是法律藉订定罪状特别拟保护的人，①也就是通常为犯罪３１３①参见《澳门刑法典》第１０５条第１款。

所直接侵害的人。例如，在伤害罪中，被伤害之人即为被害人。在盗窃罪中，动产的所有权人即为被害人。被害人是最为主要的告诉权人。尽管法律对被害人作出了明确定义，但实务中对于被害人的认定有时仍会产生分歧。例如，２００５年２月２日，嫌犯朱某将安装在某分层建筑物（住宅大厦）天台的避雷针金属配件取去，意图出售牟利。经侦查，澳门检察院认为嫌犯朱某的行为触犯了《澳门刑法典》第１９８条第１款ｆ项规定及处罚之加重盗窃罪，并对之提出控诉。经审理，澳门初级法院判定嫌犯朱某犯有检察院指控之加重盗窃罪。此后嫌犯向澳门中级法院提出上诉，认为由于其盗窃所得之金属配件价值未超过澳门币５００元，故其行为属于第１９７条规定及处罚之普通盗窃罪。由于天台的避雷针金属配件属于大厦分层所有权人（小业主）之共有物，因此，分层建筑物之所有人才有提出告诉的正当性。然而，在该案中只有大厦管理处看门人在审判听证时表示要求嫌犯赔偿经济损失，因此，该案实际上没有提出告诉。澳门中级法院经审理后，认同了嫌犯提出的上诉理由，并就告诉问题指出，在本案中要求民事损坏赔偿，或者由任一分层所有权人或看门人表示追究行为人的刑事责任是不够的，因为本案所涉及的是分层所有权中分层建筑物的共同财产。由于没有告诉权人提出告诉，致使检察院缺乏促进刑事诉讼程序的正当性。最终澳门中级法院以无告诉为由驳回了控诉（ａｂｓｏｌｖｉçãｏｄｅｉｎｓｔâｎｃｉａｐｏｒｆａｌｔａｄｅｑｕｅｉｘａ）。①一般而言，刑法中的被害人指的是自然人。但是，由于法人亦属广义上之人，故法人亦可成为被害人。例如，《澳门刑法典》第１８１条规定的侵犯行使公共当局权力的法人罪，该条拟保护的对象即法人。此外，在财产犯罪中，法人的财产权利同样受刑法保护，因此，法人亦可成为财产犯罪的被害人，并因此享有告诉权。从前述法律对被害人所做的定义可以推知，并非所有犯罪均有被害人。刑法中规定的有被害人的犯罪主要集中在侵犯人身罪和侵犯财产罪中，而没有被害人的犯罪主要集中在妨害和平及违反人道罪、侵犯社会生活罪和妨害本地罪中。例如，《澳门刑法典》中规定的煽动战争罪（第２２９条）、检举之不作为罪（第２３７条）、伪造货币罪（第２５２条）、持有禁用武器罪４１３①参见澳门中级法院在第２１０／２００５号案中作出之合议庭裁判。

（第２６２条）、受贿罪（第３３７条）等均属无被害人的犯罪。此外，特别刑法中规定的许多犯罪亦没有被害人。例如，《维护国家安全法》中规定的犯罪（如分裂国家罪、颠覆中央人民政府罪等），《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》（第１７／２００９号法律）规定的毒品犯罪（如贩毒罪、吸毒罪等）均为无被害人的犯罪。那么问题来了，假设Ａ明知公务员Ｂ收受了他人一万元澳门币的贿赂，便盗取了该笔贿赂。在本案中，Ａ是否构成盗窃罪呢？如构成，谁享有告诉权呢？是Ｂ吗？对于前述疑问，似乎主流观点认为Ａ构成盗窃罪。但是，如果认为Ｂ享有告诉权，恐怕多数人都会质疑Ｂ的被害人身份（即“法律藉订定罪状特别拟保护之人”）。对于此类“黑吃黑”的情形，本书倾向认为，有必要由法律专门作出规定，否则难以作出合理说明。对于告诉罪，原则上只有被害人才有提出告诉的正当性。但是，在特定情况下，法律也允许被害人以外的人提出告诉。这些特定情况主要指的是被害人死亡以及被害人未满１６岁，或不具理解行使告诉权所及之范围和意义的辨别能力的情况。（２）对于被害人死亡的情况，法律规定，如被害人在死亡前未提出告诉，亦未放弃告诉权，则告诉权依顺序属以下所指之人：①未经法院裁判分居分产的配偶、直系血亲卑亲属、被收养人及与被害人在类似配偶状况下共同生活的人；②被害人的直系血亲尊亲属及收养人；③被害人的兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属。对于上述人行使告诉权，法律还作出了一个限制，即倘上述人员曾共同参与实施了告诉所针对之犯罪，该等人员不得享有告诉权。（３）对于被害人未满１６岁，或不具理解行使告诉权所及之范围和意义的辨别能力的情况，法律规定，告诉权由其法定代理人行使，如无法定代理人，则由上述第二类人依照顺序行使告诉权。同样，此情况下行使告诉权之人亦不得是曾共同参与实施了告诉所针对之犯罪的人。这里有必要提及，根据《澳门刑法典》第１０５条第４款的规定，处于同一顺序中的多个告诉权人均可提出告诉，而不论在该顺序中的其余人是否提出告诉。这样就可能会出现如下情况，即同一顺序中的多个权利人可能在是否提出告诉问题上出现分歧，其中有人主张提出告诉，有人主张放弃或撤回告诉。此时应以何人之主张为准呢？刑法对此并未作出明确规定。本书认为，５１３

从保护被害人利益出发，应以主张告诉的人的意思为准，只要有人提出告诉，检察院就应促进相关刑事诉讼程序。除了上述三类人员外，《澳门刑法典》还规定了两种特别情况。其一，倘有权行使告诉权的人是犯罪行为人，则其不得行使告诉权。此时，如果只有该人享有告诉权而又不能行使，则检察院可以（尤其得基于公共利益之理由）开始刑事诉讼程序，而无须告诉。换句话说，在这种情况下，原来的告诉罪转化为公诉罪。假设，某父亲对其未满１４岁的女儿进行性侵犯，构成对儿童之性侵犯罪（第１６６条）。该罪本属告诉罪。倘若除该名父亲外，没有其他有提出告诉的正当性的人，由于作为父亲的嫌犯本是唯一享有告诉权的人，但因犯罪不得行使告诉权，此时检察院便可促进相关之刑事诉讼程序，追究该名父亲的刑事责任。需要指出的是，在上述情况下，检察院启动刑事诉讼程序并非强制性的，即检察院须根据具体情况，特别是案件对未成年人和公共利益的影响，决定是否启动相关刑事诉讼程序。其二，根据《澳门刑法典》第３１０条的规定，对侵犯享有国际保护的人罪（第３０８条）和侮辱官方象征罪（第３０９条）进行刑事程序，必须经澳门特别行政区行政长官提出告诉，但适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协定另有规定者，不在此限。此外，如属侵犯享有国际保护的人的名誉的犯罪，尚须经被侵犯的地区或国家的政府或国际组织的代表告诉，方得进行刑事程序，即进行刑事程序取决于双告诉。需注意，告诉须以明示方式提出，即告诉权人要明确表示追究行为人的刑事责任。对此，澳门中级法院认为，当任何权力当局的人员目睹了对其本人的“侮辱的不法行为”的发生而制作了相应的“实况笔录”，只有在其于“实况笔录”中或案中其他地方毫不含糊地表示要追究该侮辱行为的刑事责任时，才可视为其已经行使了对该侮辱行为的告诉权，而不能以他所制作的“实况笔录”代替法律所要求的“提出告诉”的行为，而产生足以使检察院对一准公罪提出刑事诉讼具有正当性的效力。①（二）告诉的效力范围《澳门刑法典》关于告诉的效力范围的规定主要是针对共同犯罪人而言的。６１３①参见澳门中级法院在第２０２／２００２号案中作出之裁判。

根据《澳门刑法典》第１０６条的规定，在共同犯罪的情况下，对任何一个共同犯罪人提出告诉，将使刑事程序延伸至其余的共同犯罪人。也就是说，对共同犯罪人中的任何一人提出告诉，等同于对其他共同犯罪人提出告诉。例如，Ａ、Ｂ和Ｃ联手殴打Ｄ，给Ｄ的身体完整性造成普通伤害。倘Ｄ针对Ａ提出告诉，则等同于针对Ｂ和Ｃ亦提出了告诉。此时，检察院须同时针对Ａ、Ｂ和Ｃ促进刑事诉讼程序。基于同样的道理，对共同犯罪人中的任何一人，放弃或撤回告诉，或逾期行使告诉权，亦等同于对其他共同犯罪人放弃或撤回告诉，或逾期行使告诉权（第１０７条第２款和第１０８条第３款）。（三）告诉权的消灭任何权利的行使均有一定期间的限制。超过一定期间不行使权利，相关的权利即告消灭。告诉权和自诉权的行使亦是如此。《澳门刑法典》规定的行使告诉权的期间为６个月，自告诉权人知悉事实及知悉作出事实之正犯之日起计算，或自被害人死亡时起计算，或自诉被害人成为无能力之人之日起计算。①此外，《澳门刑法典》第２２４条对“非蓄意破产罪”还规定了特殊的告诉权行使期间，即“告诉权应在宣告破产后三个月内行使”。现实中可能会出现对于同一犯罪，多人享有告诉权的情况。例如，倘被盗窃的财物属共有物，则该物的共有人均享有告诉权。又如，在被害人死亡或未满１６岁，或不具理解行使告诉权所及之范围和意义的辨别能力的情形下，享有告诉权的人也可能是多人。对于上述情形，法律规定，如果有数名告诉权人，那么行使告诉权的期间分别计算。值得一提的是，连续犯的告诉问题。众所周知，连续犯是由多个犯罪所组成的集合体，本质上是数罪，但法律上视为一罪。因此，对于连续犯的告诉期间应按组成连续犯的每一不法事实独立计算。②７１３①②本书认为，权利的行使期间应从权利人知悉可以行使权利之日起计算，因此，现行法律关于告诉权期间“自被害人死亡时起计算，或自诉被害人成为无能力之人之日起计算”的规定有失合理性。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第２９５页。

（四）告诉权的放弃和撤回告诉权的放弃，是指权利人在知悉犯罪事实的情况下，表示不追究行为人的刑事责任，即不行使告诉权。告诉权的撤回，是指权利人在行使告诉权（提出告诉）后，表示不再继续行使告诉权追究行为人的刑事责任。权利人可以明确表示放弃告诉权，亦可通过告诉权人的行为，推断其放弃告诉权，即默示放弃。根据《澳门刑事诉讼法典》第６１条第２款的规定，如属非经告诉不得进行刑事程序之情况，而有告诉权之人透过独立的民事诉讼程序提出该民事损害赔偿请求，则该请求的提出等同于放弃告诉权。由于告诉权属个人权利，是否行使该权利原则上取决于权利人的自主意思。然而，对于权利人提出告诉后再撤回告诉法律规定了以下三个条件。１时间条件根据法律规定，撤回告诉应在第一审判决公布前作出。由此可见，法律允许权利人在几乎整个刑事诉讼阶段撤回告诉。这表明，立法者并不希望透过法院的最终判决来解决告诉罪中行为人的刑事责任问题，而是希望有关的刑事诉讼程序尽可能在第一审判决公布前终结，以减少公权力的介入。应该说，这一规定体现了刑法谦抑原则的要求。２嫌犯不反对撤回告诉根据法律规定，无论是针对单独犯还是针对共同犯罪，权利人撤回告诉取决于嫌犯的同意，倘嫌犯反对撤回告诉，则撤回告诉不影响诉讼程序继续进行。如前例，Ａ、Ｂ和Ｃ联手殴打Ｄ，给Ｄ的身体完整性造成普通伤害。倘Ｄ提出告诉后，撤回针对Ａ提起的告诉，则等同于对Ｂ和Ｃ亦撤回了告诉。但是，如果Ａ、Ｂ和Ｃ（特别是后二者）中有人反对Ｄ撤回告诉时，相关的刑事诉讼程序会继续进行，而不受撤回告诉的影响。按常理，嫌犯对于权利人撤回告诉是求之不得的。但是，在嫌犯胸有成竹自觉无罪的情形下，嫌犯可能更希望透过法院的无罪判决还其清白。在此情况下，嫌犯可能会反对撤回告诉，坚持将刑事诉讼程序进行到底。从某种意义上讲，刑法在撤回告诉的问题上，规定“嫌犯不反对”这一条件具有防止权利人滥用告诉权，随意兴讼的功能。８１３

３认可条件撤回告诉是刑事诉讼开始以后告诉权人作出的诉讼行为，为了保证该行为的合法性，《澳门刑事诉讼法典》规定，撤回告诉，需由司法机关作出认可。①本书认为，对于撤回告诉的司法认可是一种形式上的确认行为，而非对权利人为何撤回告诉进行的实质审查。根据法律规定，告诉权人放弃或撤回告诉的，不得再行告诉。②（五）告诉权的授权行使告诉权原则上应由权利人本人行使。根据法律规定，倘权利人授权他人行使告诉权，必须作出特别授权。③例如，在商店内发生的普通盗窃案件，商店职员要提出告诉就必须事先取得商店所有权人的特别授权。根据澳门中级法院的司法见解，所谓“特别授权”是指专门且清晰的权利，而非作出某种行为的简单权利。换言之，被害人作出声明，表示允许其职员代为在检察院处理相关卷宗的事务，但并未在声明中明示该职员可以代表其提出告诉（专门授权）时，检察院并未因此而取得促进相关刑事诉讼程序的正当性。④此外，学界有观点认为，实际提出了告诉的人如果是未获得告诉权人的特别授权，则其告诉的有效性取决于告诉权人得到追认。持此观点的人还进一步指出，根据《澳门民法典》第４５８条（概念）规定：“一人未经许可而管理他人事务，且此管理系为事务本人之利益，并本于为该人管理之意思为之者，即属无因管理。”因此，上述情况可以视为以无因管理的方式亦可提出告诉。⑤澳门法院的司法见解亦支持前述观点，认为：“追认的作用是由于追认具有溯及力而可以利用无权告诉者所行使的行为的效力，更重要的是有权行使告诉者在没有可能在法定告诉期间行使告诉权的情况下，通过追认没有特别授权者所行使的行为的效力而使得其过了告诉期间而行使的行为与在期间之内行使的行为产生同样的效力。告诉权的追认具有对９１３①②③④⑤《澳门刑事诉讼法典》第４０条。《澳门刑法典》第１０８条第１款和第２款。《澳门刑事诉讼法典》第３８条第３款。参见澳门中级法院在第１３３／２００２号案中作出之合议庭裁判。参见〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第２８９页。

告诉的溯及力，补正了告诉的瑕疵并且不受《刑法典》第１０７条第１款的期限的限制。”①然而，学界也有观点认为，由于法律在特别授权问题上并未规定可以追认，那么认为可以以无因管理的方式提出告诉似乎欠缺法律上的依据。事实上，从法律要求特别授权这一点已可以看出，法律并不欲使任何人（哪怕是无因管理人）均可先行行使告诉权，之后再由权利人追认。可见，这仍是一个有待在法律上明确化的问题。二　自诉制度根据《澳门刑法典》第１０９条的规定，法律关于告诉制度的规定，相应适用于非经自诉不得进行刑事诉讼的情况。需注意的是，刑法对告诉效力范围的规定，主要是为了防止告诉权人仅选择共同犯罪人中的某个人提出告诉，而宽恕其他行为人，这就使告诉罪的准公罪性质变成了私罪性质。然而，自诉与告诉不同，自诉的效力完全取决于自诉权人的意愿，公权力（主要指检察院）不做任何干预。对于共同犯罪人，自诉人完全有权选择针对谁提起自诉或撤回自诉。因此，前述《澳门刑法典》第１０６条的规定似乎并不适用于自诉，即对任一共同犯罪人提出自诉，并不使刑事诉讼程序延伸至其余的共同犯罪人。同理，针对任一共同犯罪人放弃或撤回自诉，也不影响针对其余的共同犯罪人提出自诉或开始刑事诉讼程序。就诉讼程序而言，在取决于告诉的刑事诉讼程序中，告诉权人提出告诉后，检察院就取得了促进和展开刑事诉讼程序的正当性，在有充分迹象显示嫌犯实施了犯罪行为时，检察院必须提起控诉。②然而，在取决于自诉的刑事诉讼程序中，检察院在侦查完结后，须通知辅助人（自诉权人须成为辅助人），以便其于１０日内提出自诉。检察院在自诉提出后１０日内，得以相同于自诉之事实或该等事实之某部分提出控诉，又或以其他对自诉之事实不构成实质变更的事实提出控诉。③０２３①②③参见澳门中级法院在第７１７／２０１４号案中作出之裁判。《澳门刑事诉讼法典》第２６５条。参见《澳门刑事诉讼法典》第２６７条。

思考题：１法律为何规定，在共同犯罪的情况下，对任何一个共同犯罪人提出、放弃或撤回告诉，或逾期行使告诉权，都将使刑事程序延伸至其余的共同犯罪人？本章核心内容根据促进刑事诉讼正当性的不同，可以将刑事诉讼区分为公诉、告诉和自诉三种，相对应的犯罪被称为公诉罪、告诉罪和自诉罪。告诉权人，指的是有正当性提出告诉的人。有正当性提出告诉的人包括：１被害人。２对于被害人死亡的情况，如被害人在死亡前未提出告诉，亦未放弃告诉权，则告诉权依顺序属以下所指之人：①未经法院裁判分居分产的配偶、直系血亲卑亲属、被收养人及与被害人在类似配偶状况下共同生活的人；②被害人的直系血亲尊亲属及收养人；③被害人的兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属。３对于被害人未满１６岁，或不具理解行使告诉权所及之范围和意义的辨别能力的情况，告诉权由其法定代理人行使，如无法定代理人，则由上述第二类人依照顺序行使告诉权。除了上述三类人员外，《澳门刑法典》还规定了两种特别情况：其一，倘有权行使告诉权的人是犯罪行为人，则其不得行使告诉权。此时，如果只有该人享有告诉权而又不能行使，则检察院可以（尤其得基于公共利益之理由）开始刑事诉讼程序，而无须告诉。在此情况下，检察院开始刑事诉讼程序并非强制性的，即检察院须根据具体情况，特别是考虑案件对公共利益的影响，决定是否开始相关刑事诉讼程序。其二，根据《澳门刑法典》第３１０条的规定，对侵犯享有国际保护之人罪（第３０８条）和侮辱官方象征罪（第３０９条）进行刑事程序，必须经澳门特别行政区行政长官提出告诉，但适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协议另有规定者，不在此限。此外，如属侵犯享有国际保护之人的名誉的犯罪，尚须经被侵犯的地区或国家的政府或国际组织的代表告诉，方得进行刑事程序，即进行刑事程序取决于双告诉。告诉权须以明示方式提出，即告诉权人要明确表示追究行为人的刑事责任。在共同犯罪的情况下，对任何一个共同犯罪人提出、放弃或撤回告诉，１２３

或逾期行使告诉权，都将使刑事程序延伸至其余的共同犯罪人。行使告诉权的期间为６个月，自告诉权人知悉事实及知悉作出事实之正犯之日起计算，或自被害人死亡时起计算，或自诉被害人成为无能力之人之日起计算。《澳门刑法典》第２２４条对（非蓄意破产罪）还规定了特殊的告诉权行使期间，即“告诉权应在宣告破产后三个月内行使”。如果有数名告诉权人，行使告诉权的期间分别独立计算。撤回告诉应符合三个条件：①时间条件：撤回告诉应在第一审判决公布前作出；②嫌犯不反对撤回告诉；③撤回告诉需由有由司法机关作出认可。权利人授权他人行使告诉权，必须作出特别授权。法律关于告诉制度的规定，相应适用于非经自诉不得进行刑事诉讼的情况。对任一共同犯罪人提出自诉，并不使刑事诉讼程序延伸至其余的共同犯罪人。同理，针对任一共同犯罪人放弃或撤回自诉，也不影响针对其余的共同犯罪人提出自诉或开始之刑事诉讼程序。２２３

　　我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。———〔意〕贝卡里亚立法者创制各种罪名，并非仅仅为了防止造成实际危害的犯罪行为，同样也为了防止引发危害风险的犯罪行为。———〔美〕胡萨克第十章犯罪的实施阶段形态第一节　犯罪的实施阶段形态概说犯罪的实施阶段形态，指的是从行为人开始实施犯罪的实行行为到其完全实现构成要件的过程中所可能表现出的各种停止形态，包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种形态。在法律明确规定处罚预备行为时，犯罪预备也是一种犯罪的实施阶段形态。传统刑法理论将犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止称为犯罪的未完成形态，将犯罪既遂称为犯罪的完成形态。①刑法理论通说认为，犯罪的实施阶段形态主要是针对故意犯罪而言的。这是因为，就犯罪的实施阶段而言，只有故意犯罪才可能出现预备、未遂、中止和既遂的不同停止形态。由于过失犯罪基本上是以对法益造成特定的实际损害结果（绝大多数是结果犯）或危险状态（少数是危险犯）为成立条件，行为人仅有过失，但行为未造成实际损害结果或危险状态的并不构３２３①当代有些国家和地区的刑事立法规定，犯罪既遂后亦可犯罪中止（《澳门刑法典》即是如此）。据此，犯罪既遂后的犯罪中止应视为犯罪的完成形态。

成犯罪。因此，过失犯罪只存在既遂形态（完成形态），而不存在预备、未遂和中止等未完成形态。从理论上讲，一个完整的故意犯罪通常是由犯意产生、犯罪预备、犯罪实施和犯罪完成四个阶段组成的。①以故意杀人罪为例，行为人通常是先产生杀人的念头，即犯意。之后，行为人可能为实施杀人进行准备，如制定杀人计划、购置作案工具、跟踪目标人物、查看作案地点环境等。一切准备完毕后，行为人便会实施杀人行为，如用刀砍、用绳勒、用枪射被害人，将被害人杀死，完成犯罪。这便是一个标准的故意杀人罪的过程。当然，现实中并非所有的故意犯罪都经历这样一个完整的过程。不同的故意犯罪其实施过程不尽相同。仍以故意杀人罪为例，有的行为人可能是临时起杀意，不经准备，立即将被害人杀死。此外，也有可能行为人虽然实施了杀人行为，但因种种原因被害人没有死亡。众所周知，犯罪是人的特定行为，单纯的犯罪决意乃人的思想活动，本身非属刑法规范和处罚的对象。刑法只处罚人的特定行为，而不处罚人的“思想”、“意念”。在上述故意犯罪可能经过的四个阶段中，犯意产生阶段只是人的思想活动（尽管有时也表现为一定的行为。例如，Ａ当众或在日记中表示要杀死Ｂ），不属于刑法上的行为。然而，“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚”。②这就是说，如果犯意表示已发展为特定的行为或已成为多人的犯罪合意，即二人以上为实现犯罪而达成一致时，则有可能认定为犯罪预备行为，甚至属于特定犯罪的实行行为。③前者如二人商定为共同实施绑架罪而物色同党的行为。后者如黑社会犯罪中，招揽他人加入黑社会的行为。④至于犯罪４２３①②③④学界还有观点认为：“如果某一犯罪人故意实施了某一犯罪，其通常会有６个步骤。第一步，行为人形成犯罪的念头；第二步，为了确定是否推进实施这一犯罪，行为人会对这一犯罪进行思考；第三步，行为人最终形成实施犯罪的故意；第四步，通过获取实施犯罪的必要工具，从而为实施犯罪作准备；第五步，行为人开始实施犯罪行为；第六步，成功达成其犯罪目的，完成犯罪行为。”（参见〔美〕道格拉斯·胡萨克《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社，２０１５，第１８５～１８６页）〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４０页。有些国家的刑法及刑法理论将此种合意称为阴谋犯，即“二人以上就实行一定的犯罪进行商谈及形成合意”。参见《韩国刑法典》第２８条和《日本刑法典》第７８条。参见第６／９７／Ｍ号法律第２条。

预备阶段、犯罪实施阶段和犯罪完成阶段均是以行为人实施了特定行为为前提的，犯罪则相对应地表现为犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂形态。“没有人会主张行动应当像意见一样自由”。①因此，就刑法而言，犯罪预备阶段、犯罪实施阶段和犯罪完成阶段才是严格意义上的犯罪阶段。第二节　犯罪既遂犯罪既遂是犯罪完成阶段的犯罪表现形态，理论上也将之称为犯罪的基本形态或完成形态。刑法中规定的具体犯罪主要是以犯罪既遂形态为原型和标准的。从各国刑法典的规定看，总则中多未对犯罪既遂作出一般性的规定，澳门刑法亦是如此。然而，在研究犯罪的未完成形态中的犯罪未遂和犯罪中止等问题时，不可避免地要涉及犯罪既遂问题。例如，《澳门刑法典》在规定犯罪未遂时就规定，犯罪未遂是指犯罪“未达至既遂”（第２１条第１款）。该法典在规定犯罪中止时也有“犯罪虽既遂，但因己意防止不属该罪状结果发生者”亦属犯罪中止的规定（第２３条第１款）。由此可见，犯罪既遂是与犯罪未遂乃至犯罪中止相互对应和关联的法律概念。研究犯罪未遂和犯罪中止必须首先对犯罪既遂有清楚的认识。一　犯罪既遂的概念关于犯罪既遂的概念，理论上主要有：①结果说，即认为犯罪既遂是指行为人实施犯罪行为并且产生了法定的犯罪结果时的犯罪形态。②目的说，即认为犯罪既遂是指行为人实施犯罪行为并且达到了其所预期的犯罪目的时的犯罪形态。③构成要件说，即认为犯罪既遂是指行为人实施的犯罪行为具备了具体犯罪构成的全部要件时的犯罪形态。②构成要件说是理论上的通说。５２３①②〔英〕约翰·穆勒：《论自由》彭正梅、柏友进译，上海世纪出版集团，２０１２，第５５页。英美法系刑法理中还有观点认为：“判断某个犯罪应当被划分为完成形态犯罪还是未完成形态犯罪的首要问题是：确定被禁止的犯罪行为会造成实际危害还是仅仅引发危害风险。”参见〔美〕道格拉斯·胡萨克《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社，２０１５，第１８４页。

二　犯罪既遂的认定标准由于刑法规定的具体犯罪的构成要件各不相同，因此，在认定犯罪既遂时应以具体犯罪的构成要件为标准。换句话说，犯罪既遂的认定取决于具体犯罪的种类。（一）结果犯的既遂结果犯是以构成要件结果（属罪状的结果）的发生作为既遂判定标准的犯罪。因此，认定结果犯的既遂，应主要考察行为人实施的特定犯罪行为有无引致法定的构成要件结果发生。行为人实施的特定犯罪行为引致了法定的构成要件结果发生，犯罪即既遂，否则为未遂。例如，杀人罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等犯罪均是结果犯，这些犯罪法定的构成要件结果是被害人死亡或失去财物。因此，判定这些犯罪的既遂要以被害人死亡或失去财物为标准。（二）行为犯的既遂行为犯是指以完整实施构成要件的行为作为犯罪既遂判定标准的犯罪。行为犯的既遂不以发生特定的损害结果为必要。因此，认定行为犯的既遂，只需判定行为人已完整实施了构成要件的行为即已足够。如前所述，举动犯（又称即成犯）本质上亦属行为犯。在举动犯的场合，行为人一经实施构成要件的行为，犯罪即成立且既遂，因此，举动犯只有完成形态，不存在未完成形态（如未遂或中止）。例如，伪证罪（《澳门刑法典》第３２４条）便是举动犯，只要证人一作出虚假陈述即犯罪既遂。因此，伪证罪不存在未遂或中止形态。至于非举动犯的行为犯，其实行为通常并非一蹴而就，往往要经过一段时间，并达到一定程度才算完成。判断此类行为犯既遂时需要考察行为人的行为是否达到了法律所要求的完成程度，而非以行为的实施作为认定既遂的标准。例如，强奸罪（《澳门刑法典》第１５７条）属于行为犯，其既遂则要求行为人最终与被害人发生了性交或肛交的行为。换句话说，尽管行为人已经对被害人施以暴力或严重威胁，只要其尚未与被害人发生性交或肛交，就不能认定为既遂。又如，脱逃罪（《澳门刑法典》第３１６条）亦６２３

属行为犯，只有在行为人的脱逃行为达到了摆脱监管机关和监管人员的实际控制的状态时，方可认定为脱逃罪的既遂。（三）危险犯的既遂理论一般认为，危险犯的既遂，要求行为人实施具体的犯罪行为，且对法益构成损害危险时才可认定为既遂。危险犯在理论上有抽象危险犯和具体危险犯之分。对于抽象危险犯和具体危险犯是否存在未遂形态，理论上有四种观点：（１）抽象危险犯无未遂形态，具体危险犯有未遂形态；（２）抽象危险犯有未遂形态，具体危险犯无未遂形态；（３）抽象危险犯和具体危险犯均无未遂形态；（４）抽象危险犯和具体危险犯均有未遂形态。本书基本认同第四种观点，即认为抽象危险犯和具体危险犯均有未遂形态。具体讲，就抽象危险犯而言，其犯罪既遂取决于行为人将构成要件之行为实施完毕。例如，《澳门刑法典》第２６２条第１款规定的取得禁用武器罪，行为人只有实际取得禁用武器后，才可认定为犯罪既遂。相反，倘行为人正在购买禁用武器，尚未实际取得禁用武器时便被警员抓获，则属犯罪未遂。又如，该法典第２７５条第１款规定的劫持航空器、船舶或火车罪，只有在行为人真正占据了前述交通工具或使之偏离正常路线时（即交通工具的掌控人———船长或机长失去了对交通工具的控制），才应认定为既遂。相反，倘行为人已作出劫持行为，但因遇到反劫持而未能占据交通工具或使之偏离正常路线时，则属犯罪未遂。举例说明，２００１年９月１１日，阿盖达组织的恐怖分子挟持美国联合航空９３号班机、１７５号班机及美国航空１１号班机、７７号班机对美国世界贸易中心大楼、国防部五角大楼等目标进行恐怖攻击，其中１１号及１７５号班机先后撞上世界贸易中心大楼，７７号班机则撞上五角大楼，９３号班机在宾夕法尼亚州坠毁。①此四起劫机事件均属犯罪既遂。不同的是，２０１２年６月２９日，海航集团天津航空公司ＧＳ７５５４机组执行新疆和田到乌鲁木齐飞行任务时，遭遇６名歹徒暴力劫机。危急时刻，机组人员在旅客的协助下，与歹徒展开殊死搏斗，成功制服歹徒。飞行人员沉着冷静、妥善应对，驾驶飞机安全返７２３①资料来源于维基百科。

航，将歹徒移交公安机关，避免了一起劫机乃至机毁人亡的重大事件。①本案便属劫机罪未遂。又如，据新浪网２０１７年３月２０日报道，２０１７年３月１８日，埃航从亚的斯亚贝巴飞往北京的ＥＴ６０４航班在飞行途中，一男子用身体猛力撞击、用脚疯狂踢踹驾驶舱门，企图冲进驾驶舱劫机。我国公民曹红国果断冲上去，猛地把歹徒扑倒在地，和歹徒扭打在一起，双方展开了殊死搏斗。所幸埃航机长稳住驾驶员情绪后，从驾驶舱出来帮忙，众人终将该男子捆绑起来。最后飞机迫降巴基斯坦拉哈尔机场，肇事歹徒被警察押下飞机。本案该男子亦属劫机未遂。就具体危险犯而言，犯罪既遂取决于行为人实施的行为已对法益造成现实、客观的危险。例如，《澳门刑法典》第２６４条第１款规定的放火罪，行为人已将引火物点燃，尚不足以认定既遂，只有放火对象被点燃后已开始独立燃烧后，产生了法定的现实危险，即对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险时才应视为既遂。这里法律所要求的“对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险”因个案而不同，需要法官根据具体情况加以认定。在此不妨举两个例子加以说明。例１：Ａ欲烧毁一座商业大厦，于是将一些杂物放入该大厦某楼层的垃圾房内并点燃这些杂物。Ａ点燃杂物的行为很快被大厦管理员发现，管理员立即用灭火器将火扑灭，但垃圾房已被火熏黑。本例中，Ａ已点燃垃圾房内的杂物，其已实施放火罪的实行行为，但该行为尚未达到“对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险”的程度，因此应认定Ａ属于放火罪未遂。例２：Ｂ在一座居民楼的住所内将Ｃ杀死，为毁尸灭迹，遂用杂物将房间的床褥点燃，并使房间燃起大火，幸得消防人员及时赶到，将火扑灭，否则大火势必波及其他单位。本案中，由于Ｂ点燃床褥的行为已引致整个房间燃起大火，且火势有波及其他单位的危险，即对于他人生命、对他人身体完整性，或属巨额之他人财产已构成现实、客观的危险，如果大火未被及时扑灭，后果不堪设想。因此Ｂ实施的放火罪应认定为既遂。８２３①资料来源于凤凰网。

（四）继续犯的既遂继续犯，是指犯罪行为与其所造成的不法状态同时存在的犯罪形态。判断继续犯的既遂应以犯罪行为所造成的不法状态的出现为标准。例如，《澳门刑法典》第１５２条规定的剥夺他人行动自由罪，判断该罪的既遂应以被害人的行动自由被实际剥夺的状态出现为标准。需要指出的是，本质上属于继续犯的持有型犯罪，如持有禁用武器罪、持有毒品罪等，由于持有的事实状态是犯罪成立的必要条件，因此，原则上不存在未遂形态，持有状态一经证明，即应认定为犯罪既遂。这一点与通常的继续犯有所不同，因为通常的继续犯有可能存在未遂形态。例如，意图剥夺他人行动自由或绑架他人，但被害人当场反抗并逃脱，行为人未能剥夺被害人的行动自由或未能将被害人绑架走，相关犯罪便属未遂。（五）情节犯的既遂情节犯，是指刑法中明确规定的加重或减轻特定犯罪法定刑的犯罪形态，包括结果加重犯和其他情节加重或减轻犯。如前所述，无论是结果加重犯还是其他情节犯，均未改变原基本犯罪的性质和罪名，只是因具备了法定情节而加重或减轻了基本犯罪的法定刑。因此，刑法中的情节犯的既遂应以基本犯罪的既遂为准。例如，因抢劫致人死亡的，在认定既遂与否时，应以行为人是否抢到财物为判定标准，而非以有无具备加重情节为判定标准。质言之，行为人实施抢劫罪，未抢到财物，即使引致被害人死亡，仍属犯罪未遂，而非犯罪既遂。思考题：１试述犯罪既遂的认定标准。第三节　犯罪预备一　犯罪预备的概念犯罪预备，是指行为人为实施犯罪而进行准备的行为。例如，为实施９２３

杀人罪而事先取得杀人凶器的行为，为实施绑架罪而跟踪被害人以了解被害人的行踪的行为，为实施伪造货币罪而购置印刷机器、纸张的行为等均属于犯罪预备行为。二　犯罪预备的构成条件犯罪预备的成立应具备如下主观和客观条件。（一）主观条件就主观方面而言，实施犯罪预备行为的行为人必须具有明确的犯罪决意，即实施刑法规定的特定犯罪，并为此进行准备或创造条件。由于只有直接故意中行为人才有犯罪决意，因此，犯罪预备也只存在于直接故意的犯罪中。在必然故意、间接故意以及过失犯罪的场合，由于行为人不具有明确的犯罪意图或决意，因而也就不可能为了实施相关犯罪进行准备。需要指出的是，即使是直接故意犯罪，也并非都存在预备行为。实际中，有很多直接故意犯罪通常无须任何预备即可立即实施实行行为。例如，在突发性的杀人、伤害、侮辱等案件中，行为人均可在没有实施任何预备行为的情况下，实施相关犯罪。然而，刑法中规定的有些犯罪则必须经过预备阶段才能最终付诸实施。例如，假造货币罪、假造印花票证罪等。在这些犯罪中，没有先前的预备行为，行为人便无法实施实行行为。（二）客观条件犯罪预备的客观条件可以从两方面进行考察。其一，犯罪的预备行为是一种外部可见的具体行为，而非仅限于单纯的犯罪意思显露，即犯意表示。因此，倘某人仅仅声称“我要杀人”，并不构成杀人罪的预备行为，而只是单纯的杀人罪的犯意表示。预备行为与犯意表示均显露出行为人主观上具有犯罪的意思，但是，犯意表示乃思想表达行为，不属刑法规制的范围。相反，预备行为是一种旨在便利实施犯罪的客观行为，且在很多情况下，预备行为是行为人实施犯罪所必需的行为，已具备了刑事处罚的客观基础，至于处罚与否则取决于立法者刑事政策上的考虑。其二，在犯罪预备的情况下，行为人实施的仅仅是犯罪实行行为的前０３３

期准备行为，而非犯罪的实行行为。在通常情况下，区分预备行为与实行行为并不困难。例如，Ａ为了杀Ｂ先去买了一把水果刀。买水果刀的行为并非杀人的实行行为，而只是杀人的预备行为。容易产生认定分歧的是由预备行为转向实行行为的时段。例如，欲行劫银行且在银行门外守候多时的行为人，认为时机成熟，于是用丝袜罩头、身怀武器推门进入银行的行为。很显然，行为人先前在门外的守候行为属于预备行为。那么身怀武器推门进入银行的行为仍然是预备行为吗？对此问题，必须结合刑法关于实行行为的规定才能得出准确的答案。就内容而言，预备行为主要表现为为犯罪准备工具或为犯罪创造便利条件。前者如，为实施杀人、抢劫而事先取得枪、刀等作案工具，为伪造货币、印花凭证而购置印刷器材等。后者如为实施入户盗窃事先将主人的看门狗毒死，为避免实施绑架时被拍下影像，事先将作案现场的录影设备毁坏等。三　犯罪预备的法律后果在犯罪预备的法律后果问题上，各国的立法不尽相同。有的国家立法明确规定，对于犯罪预备一律予以处罚。①但多数大陆法系国家的刑法则规定，对于犯罪预备原则上不予处罚，只是针对特定的犯罪预备才例外地予以处罚。受客观主义刑法观的影响，大陆法系刑法理论普遍认为，由于预备行为并非犯罪的实行行为，其对法益的侵害欠缺直接性和紧迫性，故根据法益保护原则和刑法谦抑原则，没有处罚的必要。但是，某些特定的犯罪预备行为往往是犯罪实行的必经阶段或必备条件，对于犯罪的实施不可或缺，因此，对于此类犯罪的预备行为则有处罚的必要。正如古人所言：“不仅要纠正犯了错的人，而且要纠正那些正要犯错的人。”（佩里·安德）从不法性角度看，规定处罚预备行为的法例主要是基于行为无价值的不法理论，而不处罚预备行为的法例则主要体现的是结果无价值的不法理论。对于犯罪预备行为，《澳门刑法典》同样采用了大陆法系的通行做法。该法典第２０条规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”１３３①例如，中国内地刑法第２２条第２款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

所谓“另有规定者除外”指的是法律明确规定处罚预备行为的情况。从《澳门刑法典》的规定看，这些情况是指分则规定的以下三类犯罪中特定犯罪的预备行为。（１）假造罪（分则第四编第二章）：具体包括假造货币罪、使硬币价值降低罪、假造印花票证罪、假造印章罪和伪造度量衡罪的预备行为（第２６１条）。（２）公共危险罪（分则第四编第三章）：具体包括放火、爆炸及其他特别危险行为罪和核能罪的预备行为（第２６６条）。（３）妨害政治、经济及社会制度罪（分则第五编第一章）：具体包括暴力变更本地区已确立之制度罪、煽动暴力变更本地区已确立之制度罪和破坏罪的预备行为（第３０５条）。此外，在一些特别刑法中也有处罚预备的规定。例如，《维护国家安全法》（第２／２００９号法律）对于叛国罪、分裂国家罪和颠覆中央人民政府罪均规定了处罚预备行为。又如，《预防及遏止恐怖主义犯罪》（第３／２００６号法律），对恐怖组织罪和恐怖主义罪也规定了处罚预备行为。《澳门刑法典》总则虽然规定了可以例外地处罚预备行为，但是并未规定对于预备行为具体应如何处罚。由于处罚何种犯罪的预备行为是由分则和特别刑法规定的，因此，对于预备行为应直接根据刑法分则和特别刑法规定的相关法定刑进行处罚。从刑法分则和特别刑法对预备行为规定的法定刑来看，对预备行为的处罚较对相应的基本犯罪的处罚明显要轻得多。这是因为，预备行为并非是犯罪实行行为，相对于实行行为而言，其对法益侵害的程度要低得多，危害性较小，因而处罚相应较轻。还需指出，尽管法律规定对于预备行为原则上不予处罚，但是如果预备行为本身构成了其他犯罪，则应予以处罚。例如，行为人为实施杀人或抢劫行为，持枪在街头寻找作案目标时被警员查获。行为人的行为属杀人罪或抢劫罪之预备行为，根据法律规定，该等预备行为不予处罚。但是，行为人持有枪支的行为本身已构成《澳门刑法典》第２６２条第１款规定的持有禁用武器罪，应对该罪予以处罚。思考题：１对于犯罪预备行为为何只在法律另有规定时才处罚？２３３

第四节　犯罪未遂一　犯罪未遂的概念刑法理论中的犯罪未遂可以从狭义和广义上进行理解。狭义的犯罪未遂，指的是行为人已开始实行犯罪，但是由于其意志以外的因素，而没有既遂的犯罪形态。狭义的犯罪未遂又称障碍未遂。广义的犯罪未遂，指的是行为人已开始实行犯罪，但没有既遂的犯罪形态。广义的犯罪未遂，除了包括上述狭义的犯罪未遂（障碍未遂）外，亦将行为人基于自己的意志，而没有既遂的犯罪中止视为犯罪未遂的一种形式，称之为中止未遂。此外，理论上一般还将客观上根本不可能达至既遂的不能犯（又称为不能犯未遂）纳入广义的犯罪未遂范畴。《澳门刑法典》第２１条（犯罪未遂）规定：“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”由于该法典第２３条专门规定了犯罪中止，因此，第２１条实际上是针对障碍未遂作出的规定。从《澳门刑法典》对犯罪未遂和犯罪中止分条规定来看，立法者实际上将犯罪未遂（障碍未遂）和犯罪中止做了明确区分，即在犯罪未遂问题上采用的是狭义的犯罪未遂概念，仅指障碍未遂。犯罪中止则是另一种独立的犯罪阶段形态。得出此结论的理由不仅在于引致犯罪未遂和犯罪中止的原因不同，还有一个重要的理由是，在澳门刑法体系中，犯罪未遂（障碍未遂）只存在于犯罪既遂之前的犯罪实行阶段，而犯罪中止则不仅存在于犯罪的实行阶段，而且还可存在于可罚的犯罪预备阶段，甚至犯罪的完成阶段（既遂后）。有必要指出，从概念表述上看，《澳门刑法典》第２１条在定义犯罪未遂时，指“犯罪未至既遂者，为犯罪未遂”，此种表述似有循环定义之嫌。本书认为，为避免前述定义瑕疵，可将犯罪未遂表述为：行为人实施已决意实施之犯罪的实行行为后，因其意志以外的原因，未能完全实现刑法规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态。３３３

二　犯罪未遂（障碍未遂）的成立条件通行的理论认为，犯罪未遂的成立必须具备以下条件。（一）主观条件法律明确规定，犯罪未遂是“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为”。所谓“已决定”意味着行为人必须存在犯罪决意。如前所述，只有在直接故意犯罪中行为人才有犯罪决意。因此，未遂只存在于直接故意犯罪中，必然故意、间接故意和过失犯罪均不存在犯罪未遂。此外，在目的犯的场合，行为人的犯罪决意中亦须具有构成要件所要求的目的。例如，在盗窃罪中，行为人的犯罪决意（故意）中还要具有“将他人动产据为己有或转归另一人所有的不正当意图”。（二）客观条件犯罪未遂的客观条件包括以下三方面的内容。１行为人已经开始实施犯罪的实行行为（着手犯罪）一般而言，犯罪的实行行为指的是犯罪的构成要件行为。例如，杀人罪中能够造成被害人死亡的行为，诈骗罪中欺骗被害人的行为等。然而，理论上对于实行行为的判定，有形式客观说和实质客观说之不同见解。前者认为，实行行为仅是指刑法所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。后者认为，实行行为不限于刑法所规定的某一具体犯罪构成要件的行为，还包括具有法益侵害紧迫危险的行为。基于上述不同的学说，实行行为的范围会有所不同。根据《澳门刑法典》第２１条的规定，以下行为均视为实行行为。（１）符合罪状构成要素的行为。此规定着眼于犯罪构成要件中的行为，对于判断行为犯的实行行为具有重要意义。例如，在强奸罪中，行为人已开始对被害人实施暴力、威胁，其暴力、威胁行为即属该罪构成要素的行为。又如，在伪证罪中，行为人作出不实之声明即属该罪罪状构成要素的行为。再如，在脱逃罪中，被依法剥夺自由之人逃离被依法剥夺自由的地点的行为便属脱逃罪罪状构成要素的行为。（２）可适当产生符合罪状的结果的行为。此规定着眼于符合犯罪构成要件的结果，主要是针对结果犯作出的规定。例如，Ａ决意杀Ｂ，举刀向Ｂ４３３

砍去的行为，便是可适当产生杀人罪罪状结果（被害人死亡）的行为。又如，在抢劫罪中，行为人针对被害人实施的暴力、威胁行为，便是可适当产生抢劫罪罪状结果（被害人财物损失）的行为。就性质而言，可适当产生符合罪状结果的行为本身也是符合罪状构成要素的行为。（３）除非属于不可预见的情节，根据一般经验，在性质上使人相信某些行为作出后，紧跟着会实施符合罪状构成要素的行为，或可适当产生符合罪状结果的行为。此项规定的着眼点在于符合罪状构成要素的行为，或可适当产生符合罪状结果的行为以外的特定行为，这些行为本身并非纯粹意义上的罪状（构成要件）的实行行为。然而，由于此类行为与罪状实行行为的实施在时间和空间上具有密切关系，因此，法律将之亦视为实行行为。例如，行为人意欲杀害被害人，并举枪瞄准被害人准备扣动扳机的行为。又如，前述在银行门外守候多时的行为人，用丝袜罩头遮掩自己的真面目，身怀武器推门进入银行欲实施抢劫的行为等，均属此类实行行为。不难看出，在实行行为的认定上，对于上述（１）和（２）所述之情形，立法者采纳的是形式客观说。这是因为，无论是符合罪状构成要素的行为还是可适当产生符合罪状的结果的行为均属于具体犯罪构成要件中必不可少的行为，作出这些行为本身就是在实施相关犯罪。上述（３）所述情形下的行为扩大了罪状实行行为的范围，或者说提前了原本意义上的实行行为的时点。由于该种行为并非犯罪罪状要素的行为，因此，在认定上缺乏明确的法律标准。从形式上看，该种行为通常表现为犯罪的预备行为，质言之，它是一种“末期”的或“临界”实行的、具有法益侵害紧迫危险的预备行为，它与行将作出的符合罪状构成要素的行为以及可适当产生符合罪状结果的行为在空间和时间上的联系十分紧密，表现为一种迫在眉睫的关系。很明显，《澳门刑法典》对于上述（３）所指情形采用了实质客观说，进而将该类行为视为实行行为。犯罪未遂以作出实行行为为前提，据此可以将之与预备行为区别开来。例如，Ａ欲抢劫银行解款车，为此每天在银行外窥探解款车往来时间和护卫人员的情况，与此同时Ａ还购买了一把手枪准备抢劫时用。Ａ的上述行为无疑是抢劫的预备行为。倘Ａ持枪隐藏在银行附近，见解款车驶至，便冲向解款车，用枪指吓解款员，声称“打劫”。Ａ的行为显然是抢劫罪的典型实行行为（构成要件行为）。相反，倘Ａ见解款车到来，遂持枪从隐蔽处走出，并快步走向解款员。此时Ａ的行为虽非抢劫罪的构成要件行为，但已５３３

属于上述（３）所述情形下的实行行为。对于构成要件的实行行为而言，即上述（１）和（２）所指之情形，理论上有实行终了的实行行为和未实行终了的实行行为之区分。前者指行为人已将其认为可达至既遂的构成犯罪的全部行为实行完毕的情形。例如，Ａ开枪杀Ｂ，Ｂ中枪倒地。Ａ见状认为Ｂ已经死亡，便逃离现场。此时Ａ之实行行为即实行终了的实行行为。后者指行为人未能实施完毕其欲实施之构成犯罪的全部行为的情形。例如，Ｃ欲强奸Ｄ，Ｄ竭力反抗，高声呼救，Ｃ恐被抓，仓皇逃走。Ｃ的行为便是未实行终了的实行行为。理论上一般将在实行终了的实行行为的情况下出现的犯罪未遂称为实行终了的未遂，将在未实行终了的实行行为的情况下出现的犯罪未遂称为未实行终了的未遂。上述Ａ开枪杀Ｂ一例中，倘Ｂ未死，Ａ之行为即属于实行终了的未遂。上述Ｃ欲强奸Ｄ一例中，Ｃ之行为即属于未实行终了的未遂。一般而言，实行终了的未遂和未实行终了的未遂体现了不同的法益侵害程度。在结果犯的场合，实行终了的未遂相对于未实行终了的未遂，在很多时候更容易引致构成要件结果的发生。因此，实行终了的未遂的不法程度通常高于未实行终了的未遂。此外，在犯罪中止的成立条件上，法律对于实行终了的实行行为和未实行终了的实行行为亦有不同的要求。此问题将在犯罪中止部分详细论及。从实务来看，对于（１）和（２）所述情形中行为的属性在认定上一般不会产生分歧。然而，对于上述（３）所述情形下的行为的认定往往会出现不同的结论。尽管《澳门刑法典》明确规定了实行行为的三种情形，但是，由于现实中犯罪的种类和形态繁多，因此，在实行行为的具体认定上亦会因犯罪的种类和形态的不同而具有一定的特殊性，其主要表现在以下几方面。（１）不作为犯的实行行为。刑法中不作为犯的行为性表现为对于特定义务的不履行，即无论是纯正的不作为犯抑或不纯正的不作犯，均是以违反特定作为义务为前提的。因此，对于不作为犯应以行为人不履行作为义务之时确定其实行行为的开始。（２）间接正犯的实行行为。间接正犯是由利用者的利用行为与被利用者的实行行为共同组成的犯罪形态。在间接正犯的实行行为的认定上，理论上存在三种不同的观点：一是客观说，认为被利用者的实行行为就是间接正犯的实行行为；二是主观说，认为利用者的利用行为就是间接正犯的实行行为；６３３

三是折中说，认为间接正犯的实行行为不可一概而论，应区别对待：在一般情况下，应以被利用者的实行行为为间接正犯的实行行为，但在特殊情况下（即利用他人故意行为的情况下），应以利用者的行为作为间接正犯的实行行为。根据上述不同观点，针对同一行为可能会得出相反的结论。例如，Ａ指使未满１６岁的未成年人Ｂ前往内地购买毒品回澳门贩卖。按照客观说，Ａ（间接正犯）是否实施了实行行为，取决于Ｂ有无按照Ａ的指使前往内地购买毒品并带回澳门。如果Ｂ尚未作出前述行为，则作为间接正犯的Ａ亦未实施实行行为，反之，才视为已实施实行行为。按照主观说和折中说，不管该未成年人是否作出贩毒行为，Ａ均应视为已实施实行行为。比较而言，本书认为，客观说较为合理。上述主观说是在割裂利用者和被利用者整体行为的前提下，探讨间接正犯的实行行为，因而欠缺合理性。从某种意义上讲，在间接正犯的场合，被利用者的行为在认定实行行为时更为关键。这是因为，即使有利用者的行为，但没有被利用者的行为，仍不存在间接正犯问题。此外，在间接正犯的场合，利用者和被利用者的行为往往存在时间及空间上的差距，单纯地以利用者的行为作为判定实行行为的标准，与澳门刑法规定的上述三种实行行为的情形很难相符。至于折中说，其对不同形态间接正犯的实行行为采取了不同的标准，因而存在标准不明确的缺陷。客观说将利用者和被利用者的行为视为一个整体来考察，完整地揭示了间接正犯的行为特征。因此，本书赞同，在间接正犯的场合，应将利用者和被利用者的行为看作一个整体行为，考察其是否已符合刑法对于实行行为规定的三种情况，如符合便可认定间接正犯实施了实行行为。这是因为，从功能上讲，利用行为通常是为犯罪实行进行准备的行为，本质上属于犯罪的预备行为，其只有结合了被利用者的行为，才会使侵害法益的危险具备了现实性和紧迫性。因此，将被利用者的行为评价为犯罪的实行行为更为适宜。（３）隔地犯的实行行为。隔地犯是指犯罪行为和结果发生于不同空间（法域）的犯罪。例如，Ａ欲杀害身在内地的Ｂ，遂在澳门托人将一定时炸弹带往内地交给Ｂ。Ｂ接获定时炸弹时被炸死。Ａ实施之杀人罪即为隔地犯。对于隔地犯如何认定实行行为的开始，理论上有寄送主义、到达主义和折中主义三种主张。寄送主义的基本观点是，只要行为人将炸弹交托他人即视为已作出实行行为。到达主义的基本观点是，行为人将炸弹交托他人还不是犯罪的实行行为，只有当炸弹到达对方或使对方处于可能被炸死的状态时，才是实行行为。折中主义的基本观点是，根据案件的具体情况７３３

判断隔地犯的着手。本书认为，对隔地犯的实行行为的认定与对间接正犯的实行行为的认定有异曲同工之处，因此，本书采纳到达主义。（４）共同犯罪的实行行为。共同犯罪是指二人以上共同故意实施犯罪。共同犯罪中的正犯行为是一个整体行为（共犯连带性），因此只要共同正犯中的其中一人开始实施实行行为，就可以认定所有共同正犯已经作出了实行行为。例如，Ａ、Ｂ和Ｃ共同商议盗窃某超级市场，并商定由Ａ从窗户爬入超级市场，Ｂ和Ｃ在外接应。此后，Ａ从窗户爬入超级市场。此时，便应认定Ａ、Ｂ和Ｃ已共同作出了盗窃罪的实行行为。（５）教唆犯的实行行为。《澳门刑法典》第２５条（正犯）规定，故意使他人产生作出事实之决意者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之。该条乃关于教唆犯的规定。由于法律明确规定，教唆犯的成立取决于被教唆者之实行行为，因此，教唆犯的实行行为应以被教唆者的实行行为为认定标准。（６）原因自由行为的实行行为。对于原因自由行为的实行行为应从何时开始认定，理论上有原因行为说和结果行为说。原因行为说主张原因自由行为的实行行为应从行为人设定原因行为时开始认定，即只要行为人实施了使自己陷入不可归责状态之行为即视为已作出实行行为。结果行为说主张原因自由行为的实行行为应是行为人实施该当于犯罪构成要件或对相关法益构成直接的现实危险的行为。因此，单凭行为人使自己陷入不可归责状态，尚不足以认定其作出实行行为。本书认同结果行为说。事实上，原因自由行为的实行行为与间接正犯的实行行为在认定上具有相同的根据。在原因自由行为的场合，原因行为和结果行为本质上是一个整体，没有结果行为，原因自由行为就不成其为原因自由行为。这一点我们从《澳门刑法典》第２８４条规定的具体的原因自由行为犯罪，即醉酒及吸用有毒物质罪的罪状即可看出。该条规定：“一、使自己处于因饮用或吸用酒精饮料或有毒物质而产生不可归责之状态，且在此状态下作出符合罪状之不法事实者，即使系因过失而使自己处于该状态，处最高五年徒刑，或科最高六百日罚金。二、科处之刑罚不得超逾对所作出之符合罪状之不法事实所规定之刑罚。三、如所作出之符合罪状之不法事实，系非经告诉或自诉不得进行刑事程序者，则本罪亦系非经告诉或自诉不得进行刑事程序。”法律在此明确要求，行为人要在不可归责状态下作出符合罪状的不法事实，即作出结果行为方成立犯罪。此外，在对上述犯罪进行处罚时，科处之刑罚不得超逾对所作出之符合罪状之不８３３

法事实所规定之刑罚。如果不以结果行为为标准，亦无法确定相应的刑罚。２犯罪未达至既遂犯罪未遂是指行为人的行为未完全符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件的犯罪形态，即未达至既遂。例如，在杀人罪中，被害人的死亡是杀人罪既遂不可或缺的构成要件结果。如果被害人未死亡，则杀人罪便未达至既遂。又如，Ａ入屋盗窃他人动产，最终被事主当场抓获而未能取得欲盗取之动产。由于盗窃罪的既遂要求行为人已经取得对被盗动产的占有，倘行为人未取得占有则属未达至既遂。然而，在实务操作上，犯罪既遂和未遂的界限并非总是十分清晰易断。例如，对于盗窃罪和抢劫罪的既遂、未遂的判断，澳门法院的司法见解中就有“稳定控制说”和“实际控制说”的对立。澳门终审法院基本主张“稳定控制说”。终审法院在第６７／２０１４号案中作出之裁判指出：①“一、盗窃罪和抢劫罪中的窃取是使物品脱离其原本之持有者或拥有者的实际控制，并进而为违法行为人所控制的行为。二、窃取行为只有在违法行为人对物的控制处于一个相对稳定的状态，也就是说当行为人躲过了受害人、官方或者帮助受害人的第三人的反应的即时风险时才算是完成。三、本案中，已查明的事实显示两上诉人并未有成功在一个相对稳定的状态下占有相关财物，所窃取的财物一直处于随时有可能被被害人和警员夺回的风险之中，而被害人亦于被抢劫后不久即取回相关财物。因此，窃取行为并未得逞。”②然而，澳门中级法院有部分法官认同“稳定控制说”，也有部分法官主９３３①②相同的观点可参见澳门终审法院在第１８／２０１５号、第２４／２０１３号和第６７／２０１４号案中作出之裁判以及中级法院在第７５４／２０１５号案中作出之裁判。该案的基本案情是：２００５年３月１５日约零时，被害人丙途经中区的葡文学校期间，两名被告甲及乙上前索要“茶钱”。被害人丙没有理会他们，并继续前行，但两名被告甲和乙一直尾随。当被害人丙经过“ＤＤ的士高”时，被告甲走近被害人身边，其不断向被害人索要“茶钱”，被害人最终将２０港元给予被告甲。然而，被告甲不满意被害人所给予的数额，并随即要求被害人丙将钱包及所有财物交给他；与此同时，被告乙拿出一把刀具指向被害人的右腹，迫使他交出财物。被害人丙被迫将钱包交予被告甲，当时钱包内放有６０澳门元、４０港元及人民币２０元。接着，被告甲伸手入被害人丙的左裤袋内并取走一部当时价值约为６００澳门元的Ｎｏｋｉａ手机。两名被告取去财物后，被害人丙高呼被抢劫，其时，巡经上址的治安警员听到求救即上前追截，并在葡京酒店外成功截获两名被告。该案被澳门初级法院认定为抢劫罪既遂，被告不服，认为彼等乃抢劫罪未遂，故上诉至中级法院。中级法院裁定上诉败诉，维持原判。被告再上诉至终审法院，终审法院裁定上诉胜诉，认定上诉人乃抢劫罪未遂，并将原判刑罚３年３个月实际徒刑改判为２年３个月徒刑，缓期３年执行。

张“实际控制说”。这里我们再介绍一下中级法院在第５４３／２０１４号案中作出之裁判的基本观点。①该裁判基本上采用的是“实际控制说”。该裁判认为：“盗窃罪罪状所欲具体保护的财产法益最终也是人对物的事实支配权，那么为判断盗窃罪是否既遂，除了要看行为人是否已破坏他人对原持有物的支配关系（使他人无法行使或难以行使对该物的事实支配权），还须同时看行为人是否继而为自己建立对该物的事实支配关系。至于从哪一个时刻起才可视行为人已为自己建立对物的事实支配关系，这方面的判断还须尤其是因应具体的案情、物的性质和具体特征去为之。在本案中，原审法庭已查明：嫌犯乘当时手持一部手提电话的受害人不留意，突然从后强行夺去该部电话，其行为的目的是将之据为己有；嫌犯在夺取该物后立即逃走，受害人随即尾随追逐并高声呼叫‘抢劫’，受害人的呼叫声惊动了附近的路人，多名路人遂加入追截嫌犯，嫌犯最终被多名路人合力制服，其后赶到的警员在嫌犯的外套衣袋内搜获上述手提电话。上诉庭认为，嫌犯自其在夺取受害人当时手持的电话后立即逃走的那一刻起，他此行径已令受害人无从再行使对该物的事实支配权，并同时已使他本人全面和自主地取得了对该物的事实支配权。据此，上诉庭认定嫌犯已强行取去受害人的手提电话，其此种以把该物据为己有为目的之行为已属既遂的抢劫罪行，即使其最终因被多名路人追截和合力制服的关系而未能把该物成功据为己有亦然。因此，原审庭的判罪决定正确，嫌犯是以正犯身份和在犯罪既遂的情况下，触犯了一项《刑法典》第２０４条第１款所规定惩处的抢劫罪。”②澳门初级０４３①②相同的观点可参见中级法院在第２７４／２０１４号案中作出之裁判及在第７５４／２０１５号案中作出之裁判的表决声明。该案的基本案情是：２０１３年１０月２４日晚上，嫌犯Ａ在××广场一带寻找目标，以在物主不同意的情况下使用暴力，强行夺去他人的财产并据为己有。晚上约７时５０分，嫌犯发现被害人Ｂ手持一部手提电话独自行经××广场，于是，嫌犯从后跟随被害人。当被害人行经××广场“××时装店”附近时，嫌犯乘被害人不留意且无他人同行的机会，突然从后强行夺去被害人手持的××品牌、型号××且价值不低于澳门币６１００元的黑色手提电话。嫌犯行为的目的是在被害人不同意的情况下，强行夺去被害人的财产并将之据为己有。夺取被害人的手提电话后，嫌犯立即向××商场方向逃走，当时，被害人亦随即尾随追赶并高声呼叫‘抢劫’，被害人的呼叫声惊动附近的路人，为此，当时由多名路人加入追截嫌犯。最终多名路人在××广场与××马路交界处合力制服嫌犯。其后赶到的警员在嫌犯的外套衫袋内搜获属于被害人的手提电话。该案被澳门初级法院认定为抢劫罪既遂，判处被告１年３个月实际徒刑。被告不服，认为其乃抢劫罪未遂，故上诉至中级法院。中级法院合议庭多数票裁定上诉败诉，维持原判。该裁判的落败表决声明则认为，上诉人抢劫行为只属未遂。因为上诉人取去被害人的财物之后被多名路人一直追截，最后警员赶到取回财物，即是上诉人对物的控制仍未处于相对稳定的状态，未能躲过受害人、官方或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险。

法院在第ＣＲ４－１５－０２４７－ＰＣＣ号案中作出的裁判似乎采用的也是“实际控制说”。在该案中，三名嫌犯在共同实施盗窃前已被便衣警察跟踪多时。此后，便衣警察目睹了三名嫌犯在入境大堂门外合力盗取他人斜背袋中钱款的整个过程，并在三名嫌犯得手欲离开案发现场时将他们拘捕，并在其中一名嫌犯身上搜获了他们盗取的钱款。对本案，合议庭认为三名嫌犯属盗窃罪既遂。犯罪未遂与既遂的根本区别在于二者的犯罪构成要件在客观上实现的程度不同，前者属未完全实现，后者则为完全实现。所谓“未完全实现”，主要表现在行为和结果上，即行为未实施完毕（实行行为未实行终了），或行为虽已实施完毕（实行行为已实行终了）但构成要件的结果未发生。由于犯罪未遂和犯罪既遂是非此即彼的择一关系，因此认定犯罪既遂的标准实际上也就是认定犯罪未遂的标准。３犯罪未达至既遂是行为人意志以外的因素造成的除了以上两个法定条件外，刑法理论还认为，犯罪未达至既遂应是行为人意志以外的因素造成的，并将之视为犯罪未遂的原因条件。尽管从《澳门刑法典》第２１条的字面上看不出法律有要求犯罪未达至既遂是行为人意志以外的因素造成的，但是，如果分析该法典第２３条在规定犯罪中止时所强调的“因己意”，显然有理由认为，第２１条规定的犯罪未遂指的应是“非因己意”，即行为人意志以外的因素造成的。强调“行为人意志以外的因素造成的”，旨在将犯罪未遂与犯罪中止区别开来。概言之，犯罪未遂与犯罪中止的根本区别在于前者是因行为人意志以外的因素使犯罪未达至既遂，而后者是因行为人意志以内的因素（因己意）使犯罪未达至既遂。需要指出的是，在大陆法系刑法理论中一般较少论及犯罪未遂的原因条件，即“行为人意志以外的因素造成的”，而主要在探讨犯罪中止的“因己意”条件时从反面加以说明。正如中国著名刑法学家赵秉志教授所言：“从逻辑上讲，行为人意志以外的原因与行为人自己意志是相对的概念，行为人着手实行犯罪后，如果并非基于自己的意志而中止犯罪，即可以肯定犯罪未达既遂乃是行为人意志以外的因素所致。因此，通过对犯罪中止里‘基于自己意志’即自动性特征的探讨，也就可以说明障碍未遂中的‘犯罪分子意志以外的原因’的含义。”①本书认为，就制度体系而言，为清晰起１４３①赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社，２００８，第１３０～１３１页。

见，有必要将行为人意志以外的原因作为犯罪未遂独立的构成条件加以探讨。黑格尔告诉我们：“人们行为的后果有时候会受到偶然因素的影响，从而使后果也具有偶然性。”①理论一般认为，所谓“行为人意志以外的因素”，是指违背行为人本意且足以阻止其继续实施犯罪或防止犯罪构成要件结果发生的客观外在情况。伸言之，在犯罪未遂的情况下，行为人始终没有改变或放弃其实施犯罪的主观意思，其内心仍打算完成犯罪，只是出现了阻止其继续实施犯罪或阻止构成要件结果发生的客观外在情况，使其犯罪未达至既遂。例如，行为人意欲开枪射杀他人，但子弹因枪械故障未能射出或子弹虽射出但未能击中目标，又或被害人中弹后，被及时医治脱险等，均是行为人意志以外的因素引致的犯罪未达至既遂。从实务来看，行为人意志以外的因素主要可以归纳为以下三类：（１）抑止行为人犯罪意志的外在因素，即行为人在实施实行行为后，出现某种情况，使得行为人精神上感到压力，影响了其继续实行犯罪的意愿，从而被迫放弃继续犯罪。例如，行为人正在实施盗窃犯罪，不慎触动警铃，由于担心警员或保安人员赶至，行为人被迫停止其尚未实施完毕的犯罪，慌忙逃离现场。（２）抑止行为人犯罪行为的外在因素，即行为人在实施实行行为后，出现某种情况，使得行为人的犯罪行为遇到客观阻碍，无法继续实行犯罪。例如，行为人犯罪时，遇到被害人反抗，其未能制服被害人，反而被被害人制服并抓获，因而未能将犯罪实施完毕。（３）抑止罪状结果发生的外在因素，主要是指在结果犯中，行为人已经将行为实施完毕，但由于出现了某种情况阻止了构成要件结果的发生。例如，行为人用枪射杀他人，被害人中枪倒地，行为人以为被害人必死无疑，但被害人中枪后被他人送到医院抢救，及时脱险。上述第一类因素主要是外力对行为人心理上造成的阻碍，第二类和第三类因素属于外界出现的物理性阻碍。基于第一类因素导致的未遂，外观上常表现为行为人基于自己的意志放弃犯罪行为。这与犯罪中止十分相似，因为对于犯罪中止，法律强调的是行为人出于“己意”。２４３①〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等译，北京出版社，２００７，第５７～５８页。

为了在此方面与犯罪中止相区别，理论上一般认为，犯罪未遂中的“意志以外的因素”指的是“足以阻止其继续实施犯罪或防止犯罪构成要件结果发生”的因素，这些因素对行为人产生了相当的心理压力或强制，使其不得不放弃继续犯罪。例如，在强奸案中，被害人诈称自己患有艾滋病；在抢劫案中，行为人突然发现被害人认识自己，行为人因前述外在原因而放弃继续犯罪的，均应认定为足以阻止其继续实施犯罪的意志以外的因素。这是因为，被传染艾滋病以及被害人认识自己，一般经验上讲均会对行为人继续实施犯罪构成相当的心理压力或强制。相反，如果在前述例子中，被害人仅是哀求行为人不要对其施暴及行劫，行为人出于同情或悔悟而放弃继续实施犯罪的，原则上应认定行为人是基于自己意志的决定，属于犯罪中止。三　犯罪未遂的法律后果（一）犯罪未遂的处罚根据在犯罪未遂的处罚根据问题上，大陆法系刑法理论主要存在客观的未遂论、主观的未遂论和折中的未遂论（又称为印象说）三种学说。１客观的未遂论客观的未遂论认为，未遂行为是具有引起法益侵害高度危险性的行为，因而有必要予以处罚。客观的未遂论是刑事古典学派（旧派）提倡的关于犯罪未遂处罚根据的理论，在处罚未遂问题上看重未遂行为的结果无价值，因而反映了客观主义的犯罪观。２主观的未遂论主观的未遂论认为，未遂行为显现出行为人的人身危险性以及蔑视法律规范的意思和敌对法秩序的意志，在此方面其与犯罪既遂并无本质区别，因此应予处罚。主观的未遂论是刑事近代学派（新派）提倡的关于犯罪未遂处罚根据的理论，在处罚犯罪未遂问题上看重未遂行为的行为无价值，因而反映了主观主义的犯罪观。３折中的未遂论（又称印象说）折中的未遂论是综合客观的未遂论和主观的未遂论而形成的学说。该说认为，处罚未遂行为首先是因为其具有法益侵害的客观现实危险性。其３４３

次，未遂行为亦表露了行为人敌对法律规范的意志，且足以动摇一般人对法律的信赖和法的安宁，破坏法律的稳定性。如果对已着手实施的旨在侵害法益的行为不加以处罚，将会动摇公众对法秩序的安全感和信赖。因此，对于犯罪未遂亦有必要予以处罚。目前，折中的未遂论已成为德、日现行刑法理论的通说。本书亦认同此学说。（二）犯罪未遂的处罚规则１犯罪未遂的处罚范围相对于犯罪中止而言，犯罪未遂又被称为障碍未遂。广义的障碍未遂，包括能犯未遂（狭义的障碍未遂）和不能犯未遂。刑法理论中的能犯未遂，指的是行为人基于犯罪的意思，已作出实行行为，且客观上有完成犯罪，达至犯罪既遂的实际可能，但因意志以外的因素导致未能既遂的情形。不能犯未遂，指的是行为人基于犯罪的意思作出一定的行为，但该行为在客观上根本不可能达至既遂的情形。在此，我们先讨论能犯未遂的处罚问题。从各国立法看，对于犯罪未遂有的国家规定一律进行处罚，有的国家则区分不同情况，规定有些犯罪的未遂须予处罚，有些犯罪的未遂不予处罚。《澳门刑法典》第２２条规定：“有关之既遂犯可处以最高限度超逾三年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。”上述规定包括两层含义。其一，最高法定刑超过３年徒刑的犯罪，犯罪未遂的，一律处罚。例如，《澳门刑法典》第１６８条规定，奸淫未成年人，处最高４年徒刑。此罪既遂犯的最高法定刑超过了３年徒刑，因此，奸淫未成年人罪的未遂应予处罚。反之，该法典第１３７条规定的普通伤害身体完整性罪的最高法定刑为３年徒刑，因此，该罪的未遂不予处罚。其二，最高法定刑为３年或３年以下徒刑的犯罪，只有在法律明确规定时，才处罚犯罪未遂。换句话说，对于最高法定刑为３年或３年以下徒刑的犯罪的未遂是否处罚取决于法律有无明确规定。需要指出的是，《澳门刑法典》总则关于犯罪未遂处罚范围的上述原则性规定同样适用于特别刑法，即特别刑法规定的最高法定刑为３年以上徒刑的犯罪，犯罪未遂一律处罚，最高法定刑为３年或３年以下徒刑的，犯罪未４４３

遂是否处罚取决于特别刑法本身有无明确规定。①从澳门的立法传统看，３年徒刑是判断犯罪轻重的一项重要指标。一般认为，最高法定刑超过３年徒刑的犯罪属较严重的犯罪，最高法定刑为３年或３年以下徒刑的犯罪，属较轻微的犯罪。据此，概括而言，较严重的犯罪的犯罪未遂均须处罚，较轻微的犯罪的犯罪未遂原则上不予处罚，除非法律明确规定应予处罚。《澳门刑法典》规定对下列最高法定刑为３年或３年以下徒刑的犯罪，未遂应予处罚：①胁迫罪（第１４８条第２款）；②以资讯方法侵入他人私人生活罪（第１８７条第２款）；③盗窃罪（第１９７条第２款）；④滥用信用罪（第１９９条第２款）；⑤窃用车辆罪（第２０２条第２款）；⑥毁损罪（第２０６条第２款）；⑦诈骗罪（第２１１条第２款）；⑧保险欺诈和拒付罪（第２１２条第２款）；⑨背信罪（第２１７条第２款）；⑩滥用担保卡和信用卡罪（第２１８条第２款）；暴利罪（第２１９条第２款）；伪造文件罪（第２４４条第２款）；伪造技术注记罪（第２４７条第３款）；损坏或取去文件或技术注记罪（第２４８条第２款）；降低硬币价值罪（第２５３条第３款）；协同伪造假货币之人转手假货币罪（第２５４条第２款）；假度量衡罪（第２６０条第２款）；侵犯对已死之人的尊重罪（第２８３条第２款）；包庇罪（第３３１条第４款）。２犯罪未遂应特别减轻处罚相对犯罪既遂而言，犯罪未遂的不法性程度较低、危害性较小。因此，多数国家的刑法对于犯罪未遂在处罚上通常以犯罪既遂为参照对象，予以减轻处罚。《澳门刑法典》亦是如此。该法典第２２条第２款规定，对于未遂犯，以经过特别减轻之后的科处于既遂犯的刑罚处罚。所谓特别减轻处罚是指将原本之法定刑幅度按照法定的规则予以降低。②由此可见，犯罪未遂是法定的应当特别减轻处罚的量刑情节。（三）不能犯未遂１不能犯未遂的概念和性质不能犯未遂（又称不能犯），指的是行为人基于犯罪的意思作出一定的５４３①②例如，《打击电脑犯罪法》（第１１／２００９号法律）第６条第２款、第７条第２款、第８条第２款和第１０条第３款规定的犯罪法定刑均为３年或３年以下徒刑，但法律均明确规定：“犯罪未遂者，处罚之。”特别减轻处罚的具体规定参见《澳门刑法典》第６７条。

行为，但该行为在客观上根本不可能达至既遂的情形。对于不能犯未遂，教学中最常举的两个例子是：（１）Ａ欲杀Ｂ，并意图用白糖将Ｂ毒死（白糖毒杀）；（２）Ｃ欲杀Ｄ，虽向Ｄ开枪，但Ｄ在Ｃ开枪前早已死亡（对尸开枪）。由于上述两个例子所示之情况均不可能造成他人死亡的结果（犯罪既遂），故均属杀人罪的不能犯未遂。①应指出，不能犯未遂本质上也是因行为人意志以外的因素导致未能既遂。因此，其与能犯未遂均可视为障碍未遂（广义）。二者的主要区别在于，按照客观的科学法则，不能犯未遂本身根本不具备既遂的可能性，因而只能表现为未遂的形态；而能犯未遂本身则具备既遂的可能性，只不过由于行为人意志以外的因素导致未能既遂。关于不能犯未遂的性质，理论上有未遂行为说和非罪行为说之不同观点。未遂行为说基于主观主义的犯罪观，认为不能犯未遂反映了行为人对法秩序的敌对意识，因此其实施的行为本质上应视为犯罪行为，即不能犯未遂是犯罪未遂的一种形态。既然是犯罪未遂，就存在是否处罚以及如何处罚的问题。非罪行为说基于客观主义的犯罪观，认为不能犯未遂的场合行为本身并不具备构成要件该当性，因此并非犯罪行为，即不能犯未遂只是一种貌似犯罪，实为非罪的行为。既然不是犯罪，当然不应予以处罚。《澳门刑法典》在第２２条（犯罪未遂的可罚性）第３款规定：“行为人采用的方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”不难发现，在不能犯未遂的性质问题上，《澳门刑法典》采用的是未遂行为说，即将不能犯未遂视为犯罪未遂的一种。２不能犯的种类澳门刑法中的不能犯包括两种。（１）方法不能犯方法不能犯是指行为人所使用的方法明显不能使犯罪达至既遂的情形。对于方法不能犯，法律强调的是“方法明显不能”。所谓“方法明显不能”应从两方面来理解。首先，行为人使用的犯罪方法是“不能”，即行为６４３①然而，学界也有观点认为，“对尸开枪”在很多情况下应认定为障碍未遂。

人使用的犯罪方法按照客观的科学法则根本无法使犯罪达至既遂。质言之，行为人所使用的方法从性质和性能上讲不可能对法益造成犯罪既遂所要求的实际侵害。其次，行为人使用的犯罪方法是“明显不能”。所谓“明显不能”，是指行为人所使用的方法在一般人看来也是不可能使犯罪达至既遂的。例如，前述“白糖毒杀”案例中，就白糖的性质以及一般人对白糖的认知而言，意图用白糖杀人即属方法明显不能。不同的情况是，假设Ａ本欲用毒药杀人，但误取了白糖，其行为便不能认定是方法明显不能。又假设，Ａ用手帕包裹一个柠檬冲进一银行，手举用手帕包裹的柠檬高呼其手中的是“炸弹”（实为“诈弹”），要求银行内的顾客全趴在地上，并交出身上财物，否则引爆炸弹。银行内的顾客见状，信以为真，全吓得趴在了地上。这时一名银行保安冲上前将Ａ按倒在地，Ａ束手就擒。本案Ａ手持的虽非炸弹，但其讹称炸弹的方法已使一般人感到了恐惧和威胁，即一般人认为其有可能以此方法达至既遂。因此，Ａ所使用的方法（“诈弹”威胁）并非明显不能，其行为不应视为抢劫罪的不能犯未遂，而是能犯未遂。同理，如果Ｂ抢夺在街上巡逻的警员的配枪，然后向警员射击，但当时警员的枪中无子弹。Ｂ所使用的方法———持枪向警员射击也非明显不能的杀人行为。因此，Ｂ的行为也不是杀人罪的不能犯未遂。（２）对象不能犯对象不能犯是指犯罪既遂所必须具备之行为对象不存在的情形。很显然，对象不能犯是针对有行为对象的犯罪而言的。因此，没有行为对象的犯罪，如违令罪、脱逃罪、非法借贷罪等不存在对象不能犯的问题。行为对象是犯罪行为所侵犯的法益的物质性载体，即犯罪行为直接指向或作用的具体的人或物。例如，杀人罪中的行为对象是有生命的自然人（生命权的物质性载体），盗窃罪中的行为对象是他人的动产（所有权的物质性载体）。在有行为对象的犯罪中，行为对象有无遭受实际损害（实害结果）是判断犯罪是否既遂的标志。因此，倘行为对象不存在，行为人的行为也就不可能对法益造成实际侵害结果，犯罪行为当然也就不可能达至既遂。这里需要强调的是，法律所指之“行为对象不存在”应理解为行为对象在行为时已不存在，即根本不存在法益受到实际侵害的可能性。例如，７４３

上述对尸开枪案，由于杀人行为的对象在开枪时已经死亡，客观上已不可能对法益造成实际的侵害，达至杀人罪的既遂。因此，Ａ之行为属对象不能犯。又如，对未怀孕的妇女实施“堕胎”行为。由于不存在孕妇和胎儿，客观上也不可能对法益（子宫内的生命）造成实际的侵害，达至堕胎罪的既遂。因此，Ａ之行为也属对象不能犯。再如，Ｂ意图盗窃他人的单车，在黑暗中误将自己的单车当成他人的单车推走。由于客观上欠缺他人的动产，其行为亦属对象不能犯。但是，以下情况则不同，例如，Ｂ意图偷窃Ｃ的钱包，而将手伸进Ｃ的手袋，但当时Ｃ的手袋中并无钱包。又如，Ｄ欲杀Ｅ，以为Ｅ在房间床上睡觉，于是向床上射击，但Ｅ当时并未在床上睡觉。再如，Ｆ欲强奸Ｇ女，黑暗中误认Ｈ男为Ｇ女，将Ｈ男按倒在地，发现不是Ｇ女后，遂逃离现场。还如，行为人误以为自己取得的面粉是毒品随后予以贩卖。在前述四例所示情况下，由于盗窃罪的对象（动产）、杀人罪的对象（有生命的Ｅ）、强奸罪的对象（妇女）、贩毒罪的对象（毒品）行为时在客观上是有可能存在的，只是在行为人实施犯罪行为时偶然地不存在。换言之，行为人是有可能达至犯罪既遂的。因此，行为人的行为均不能认定为对象不能犯未遂，而应认定为能犯未遂。①８４３①可参见澳门中级法院在第５６８／２０１２号案中作出之裁判。该案基本事实如下：２０１１年５月１日约２０时３０分，在澳门国际机场行李提存区，司警人员将刚从马来西亚吉隆坡乘搭某航空公司航班飞抵澳门的嫌犯Ａ截停，并将之带到司警驻机场办公室内检查。在司警驻机场办公室内，司警人员当场在嫌犯Ａ所携带的一个手提行李箱的夹层内发现三包黄棕色粉末。经化验证实，上述三包黄棕色粉末均含有“海洛因”成分，净重共１５２２１８克，经定量分析，“海洛因”百分含量为３１５１％，含量为４７９６４克。上述毒品是一名被称为“Ｍｉｋｅ”的人在马来西亚交予嫌犯Ａ，让其带来澳门交给“Ｍｉｋｅ”指定之收取人的。嫌犯Ａ被拘留后愿意与警方合作，并按警方安排以手机短信方式联络身在马来西亚的“Ｍｉｋｅ”，“Ｍｉｋｅ”遂要求嫌犯Ａ前往黑沙环一酒店，并将上述行李箱交予一名叫“Ｎｉｃｏｌｅ”的女子（即嫌犯Ｂ）。嫌犯Ｂ是受一名身处内地的被称为“Ｄａｖｉｄ”的身份不明之人的指使，前来澳门收取上述毒品之人。２０１１年５月１日２３时许，司警人员安排嫌犯Ａ按“Ｍｉｋｅ”的指示带上述行李箱前往上述酒店大堂，以便与前来接收毒品的嫌犯Ｂ进行交收（当时行李箱中已无毒品）。当日２３时１４分，嫌犯Ｂ按“Ｄａｖｉｄ”的指示到达上述酒店大堂，从嫌犯Ａ处取走了上述行李箱，这时在场之司警人员遂将Ｂ抓获。对于本案，嫌犯Ｂ在上诉时指其行为属于不能犯未遂，故不应受处罚。然而，中级法院认为，尽管嫌犯Ｂ收取行李箱时，箱内已无毒品，即其贩毒行为已不可能既遂，但是，由于其明知所接收并欲转交他人的行李箱内藏有大量毒品，而仍接收该行李箱，且行李箱内当时已无毒品（欠缺贩毒罪既遂的对象）并非理智的一般人在该具体情况下明显可以认识到的，故应基于其行为无价值予以处罚。换言之，中级法院并不认为嫌犯Ｂ之行为属不予处罚的不能犯未遂，而认为是应予处罚的能犯（障碍）未遂。

３不能犯的法律后果如前所述，能犯未遂和不能犯未遂均可视为障碍未遂。对于障碍未遂，澳门的立法者选择了限制处罚范围的立法取态。这主要表现在两个方面。其一，对于能犯未遂，原则上只处罚法定最高刑高于３年徒刑的犯罪的未遂，对于法定最高刑为３年或低于３年徒刑的犯罪的未遂，只有在法律明确规定时才予以处罚。其二，对于不能犯未遂，不予处罚。尽管按照客观的科学法则，不能犯未遂本身根本不具备既遂的可能性，但是，“一件事情不管怎样不可能实现，也不会不可能让人相信”。①那么对于不能犯为什么不予处罚呢？前文指出，在犯罪未遂的处罚根据问题上，大陆法系刑法理论主要存在客观的未遂论、主观的未遂论和折中的未遂论（又称为印象说）三种学说。其中折中的未遂论（又称为印象说）是通说。根据折中的未遂论，处罚未遂行为首先是因为其具有法益侵害的客观现实危险性；其次是因为未遂行为亦表露了行为人敌对法规范的意志，且足以动摇一般人对法律的信赖和法安宁，破坏法律的稳定性。基于此，《澳门刑法典》明确规定，对不能犯未遂不予处罚。此规定表明立法者认为，不能犯未遂虽然不同程度地体现了行为人对法规范的敌对意识，但其并不具有法益侵害的客观危险性，因而未足以动摇一般人对法律的信赖和法安宁。日本学者日高义博对此亦提出了颇有见地的主张：“如果以构成要件的判断并不止于单纯的事实判断，其也伴随着价值判断的情形为前提，那么从一般人的立场出发探讨能否认定现实危险，这仍然属于构成要件该当性的判断，而此处也折射出了违法性本质论的行为反价值论和结果反价值论的观点。”②４迷信犯和幻觉犯在刑法理论中，与不能犯未遂相关联的还有迷信犯和幻觉犯之概念。迷信犯是指行为人因愚昧无知，采用客观上不可能产生实际危害的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况。例如，企图用诅咒的方法（如民间存在的惊蛰“打小人”的习俗）杀人，用针扎纸人的方法企图加害他人等均属迷信犯。９４３①②〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第２６３页。〔日〕日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社，２０１５，第１６５页。

幻觉犯，亦称妄想犯，是指行为人误认为自己实施的是刑法所禁止的犯罪行为，但实际上该行为并非刑法禁止的犯罪行为的情况。例如，行为人与一刚满１６岁的女学生自愿发生性关系后，认为自己的行为构成犯罪，而实际上并不构成犯罪。应指出，迷信犯本质上属于方法不能犯未遂。①只不过在迷信犯的场合，行为人使用之方法不能表现得更为“明显”。“人们用迷信隐藏自己对生活的不解。”②至于幻觉犯，其本质是因对法律认识错误而产生的假想犯罪，由于行为人没有犯意且未实施犯罪行为，因此，并不具有法律意义。思考题：１如何认定实行行为？２如何判断障碍未遂中的“行为人意志以外因素”？３如何理解不能犯中的“不能”？第五节　犯罪中止一　犯罪中止的概念和类型（一）犯罪中止的概念传统的刑法理论认为，犯罪中止是指在实行犯罪过程中，行为人因自己的意思放弃继续实行犯罪，或防止犯罪既遂的犯罪形态。据此，犯罪中止只存在于实行行为开始后，至犯罪既遂之前的犯罪实行阶段。然而，现代刑法理论基于刑事政策的考虑，认为在犯罪预备阶段以及犯罪既遂之后，同样可以认定行为人犯罪中止。建基于现代刑法理论，《澳门刑法典》第２３条规定，犯罪中止是指行为人因自己的意思放弃继续实行犯罪，或防止犯罪既遂，或犯罪既遂后，行为人因自己的意思防止不属罪状之结果发生的犯罪形态。０５３①②学界也有观点认为，迷信犯与方法不能犯仍有区别，即前者不具有刑法意义上的行为，而后者存在刑法意义上的行为。〔俄〕列夫·托尔斯泰：《忏悔录》，崔建华译，浙江出版联合集团，２０１５，第１７页。

（二）犯罪中止的类型根据《澳门刑法典》第２３条的规定，犯罪中止包括以下三种类型：（１）行为人因己意放弃继续实行犯罪。行为人因己意放弃继续实行犯罪是犯罪中止最常见的表现形式。对于此种情形，法律的着眼点在于犯罪的实行行为本身，只要行为人停止继续实施实行行为，即可构成犯罪中止。例如，Ａ欲入室行窃。在用工具撬门之际，意识到行为的严重性，于是决定放弃行窃。又如，在强奸罪的场合，行为人虽然已对被害人施以暴力或严重威胁，但在与被害人性交或肛交之前，因己意停止了暴力或严重威胁的行为，放弃了与被害人性交或肛交。前述两种情况均属“放弃继续实行犯罪”的犯罪中止。就行为的实施程度而言，“行为人因己意放弃继续实行犯罪”主要是针对未实行终了的实行行为而言的。（２）行为人因己意防止犯罪既遂。除了行为人因己意放弃继续实行犯罪外，法律亦规定“行为人因己意防止犯罪既遂”亦为犯罪中止。应指出，行为人因己意放弃继续实行犯罪，就最终结果而言，是防止了犯罪既遂。法律在此专门规定“行为人因己意防止犯罪既遂”的犯罪中止，主要是针对结果犯而言的。这是因为，对于行为犯而言，实行行为实行终了即表明犯罪已达至既遂。因此，行为犯的犯罪中止只能是行为人“因己意放弃继续实行犯罪”，而不存在“因己意防止犯罪既遂”的情形。至于结果犯的犯罪中止，则可能存在两种情况。其一，行为人因己意放弃继续实行犯罪（行为未实施终了）。例如，Ａ欲入室行窃。在用工具撬门之际，意识到行为的严重性，于是决定放弃行窃。其二，行为人因己意防止犯罪既遂（行为已实施终了）。例如，Ｂ意图杀Ｃ，在砍了Ｃ一刀后，感觉后果严重，于是放弃继续砍杀的行为，逃离现场。此后，Ｃ因被砍伤失血过多死亡。在本例所指的情况下，尽管Ｂ“因己意放弃继续实行犯罪”，但是，Ｃ最终仍因Ｂ之行为死亡，即Ｂ之犯罪达至了既遂，因此Ｂ之行为不能视为犯罪中止。在此例所示的情况下（主要是指结果犯中的结果有可能发生的情况），法律要求成立犯罪中止，行为人必须因己意防止犯罪既遂。换言之，对于结果犯，成立犯罪中止很多时候行为人因己意放弃继续１５３

实行犯罪并不足够，如果单纯放弃继续实行犯罪，犯罪仍有可能既遂，那么无论行为人的行为是否实行终了，只有当行为人“因己意防止犯罪既遂”时，才能视为犯罪中止。（３）犯罪虽既遂，但行为人因己意防止不属该罪状结果发生。此乃法律规定的犯罪既遂后的中止类型。对于犯罪既遂后可否存在犯罪中止的问题，理论上存在争议。严格来讲，犯罪中止与犯罪未遂一样，指的是犯罪实行后至犯罪既遂前这一过程中出现的犯罪停止状态。犯罪既遂后通常不可能存在中止问题。然而，如前所述，基于刑事政策的考虑，现代刑法理论和刑事立法日趋认可在犯罪既遂后也可存在犯罪中止。澳门刑法即是如此。此类型的中止是指，犯罪虽既遂，但因己意防止了不属该罪状的结果发生的情形。然而，也有学者对澳门刑法中规定既遂后的中止表示质疑，指出：“这种类型的中止犯，在世界刑事立法和刑法理论上甚为罕见。……但这一做法却使有关法律概念变得含糊不清和没有界限，从而使刑事立法和刑法理论丧失缜密性和一致性，其代价是巨大的。”①那么，究竟哪些犯罪既遂后，可以成立上述类型的犯罪中止呢？法律对此并未作出明确规定。学界有观点认为，犯罪既遂后的中止主要指的是刑法中规定的预备行为罪。对此，葡萄牙学者ＣａｖａｌｅｉｒｏｄｅＦｅｒｒｅｉｒａ曾指出：“预备行为的‘犯罪’本身是一种没有实质结果的犯罪，因此，第２５１条ａ项（相应为《澳门刑法典》第２６１条）所指的阻止犯罪的既遂，是指阻止发生不属预备行为犯罪法定的结果，即有关的效果或结果属构成犯罪的预备行为其相应的既遂犯罪的效果或结果。”②据此，虽然预备行为罪已既遂，但行为人出于己意，并作出行为防止非属该预备犯罪的罪状结果发生的，即为此类型之犯罪中止。例如，根据《澳门刑法典》第２６１条第１款的规定，假造货币罪的预备行为，应予处罚。但是该条第３款规定，如果行为人实施预备行为后，因己意作出下列行为者，不予处罚：①放弃实行已有所预备之行为，且预防或曾认真作出努力预防出现他人继续实行该预备行为或出现继续实行该预备行为之危险，而该危险系行为人自己造成者；②将以上两款所指２５３①②张平、周铭川：《刑法总论疑难问题探究》，中国政法大学出版社，２０１６，第３５７页。转引自〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第１１１～１１２页。

之工具或对象破坏或使之失去效用，又或通知公共当局有该等工具或对象之存在，或将之交予公共当局。此时就属于假造货币罪犯罪既遂后的中止。然而，由于对“不属该罪状的结果”理解不同，笔者对上述观点始终存有疑问。笔者认为，第２３条规定的既遂后的犯罪中止指的应该是特定情况下的危险犯。①在危险犯的场合，犯罪既遂并不要求发生实际损害结果（属罪状之结果）。例如，放火罪（第２６４条）、污染罪（第２６８条）等危害公共安全类的犯罪，只要行为人的行为对他人的生命、身体完整性或属巨额之他人财产造成了法定之危险，即构成既遂。然而，这些犯罪既遂后往往会产生实际损害结果（非属罪状之结果），构成结果加重犯。例如，放火罪或污染罪最终有可能造成他人死亡、身体完整性受到严重侵害或巨额财产损失。这些结果本不属该等犯罪（基本犯罪）的罪状结果，对于犯罪成立并无影响，结果的发生只是提高了原基本犯罪的法定刑。此类危险犯在既遂后也可以存在犯罪中止。这就是说，特定危险犯的行为人，如果在犯罪既遂后，在不属罪状的结果（结果加重犯的结果）发生前，因己意阻止了该结果的发生同样可构成犯罪中止。对此，澳门中级法院亦有相同的见解，即认为“《刑法典》第２３条第１款末段的规定，是立法者刻意把适用犯罪中止的情况在‘危险犯’当中得以延伸，试图‘鼓励’更多在‘危险犯’中的行为人，虽然在行为已处于既遂，但在罪状以外结果还未发生时，因己意作出防止该结果出现的行为”。②“对于‘结果犯’来说，因为行为的作出及结果的产生都必为罪状的组成部份，导致只有在该行为正在实施中，又或结果还未发生时，才能符合一个犯罪未遂的形态及有可能出现‘犯罪中止’。”③例如，诈骗罪乃“结果犯”，因此，在诈骗罪既遂后，即使行为人退还其骗取的财物，亦不属于犯罪中止的情况，不能适用《澳门刑法典》第２３条第１款的规定的情况。从《澳门刑法典》的规定看，既遂后可能存在犯罪中止的危险犯主要３５３①②③学界也有观点认为，仅在具体危险犯的犯罪中，才存在既遂后的中止（参见元轶《澳门刑事法学论》，知识产权出版社，２０１５，第２０５～２０６页）。笔者认为，即便是抽象危险犯，某些犯罪也存在既遂后的中止。这主要指的是存在结果加重犯的抽象危险犯。参见澳门中级法院在第２６１／２０１３号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在第２６１／２０１３号案中作出之裁判。

包括以下情形。（１）第２７４条所指之犯罪：包括造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪（第２６４条）、造成核能危险罪（第２６５条）、违反建筑规则及扰乱事业罪（第２６７条）、污染罪（第２６８条）、供应腐败食品和医疗品罪（第２６９条）、破坏卫生保健罪（第２７０条）、医生拒不履行职责罪（第２７１条）和危害动植物罪（第２７２条）。在前述犯罪既遂的情况下，如行为人在重大损害发生前，因己意排除了相关危险，即构成犯罪中止。（２）第２８１条所指之犯罪：包括劫持航空器、船舶或火车又或使之偏离路线罪（第２７５条）、妨害运输安全罪（第２７６条）、危险驾驶交通工具罪（第２７７条）、妨害道路运输安全罪（第２７８条）和危险驾驶道路上之车辆罪（第２７９条）。在前述犯罪既遂的情况下，如行为人在重大损害发生前，因己意排除了相关危险，即构成犯罪中止。（３）第２８８条规定的犯罪集团罪：如果行为人在犯罪既遂后，阻止该等团体、组织或集团继续存在，或对此认真作出努力，又或为避免犯罪的实施，将该团体、组织或集团的存在通知当局，即构成犯罪中止。（４）第２９１条规定的参与骚乱罪：如果行为人在犯罪既遂后，按照当局的命令或劝告退出骚乱，且不曾作出或引起暴力行为，即构成犯罪中止。（５）第３０６条所指之涉及产生危险之犯罪：主要指暴力变更已确立之制度罪（第２９７条）、煽动以暴力变更已确立之制度罪（第２９８条）、破坏罪（第２９９条）和煽动集体违令罪（第３００条）。在前述犯罪既遂的情况下，如果行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生的危险有相当程度的减轻，或排除了相关危险，即构成犯罪中止。（６）第３２３条规定的当事人虚假陈述罪和第３２４条规定的伪证罪：根据第３２６条的规定，如果行为人因己意撤回前言，而该撤回仍能在裁判中加以考虑，以及虚假声明或陈述未引致第三人有所损失的，不按虚假陈述罪或伪证罪处罚。这实际上亦是将“撤回”作为“防止不属该犯罪罪状的结果发生”的犯罪中止。同样的情况亦存在于刑法对受贿罪的规定中。①此外，在特别刑法中，也有规定犯罪既遂后可构成犯罪中止的情形。例如，第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》针对恐怖组织罪（第４５３①参见《澳门刑法典》第３３７条（受贿作不法行为）第３款和第３３８条（受贿作合法行为）第２款。根据前述规定，如行为人在该事实发生前，因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺，又或将该利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，则不予处罚。

４条）、其他恐怖组织罪（第５条）和恐怖主义罪（第６条）规定，在犯罪既遂后，如行为人阻止了该等团体、组织或集团的存续，或对此认真作出努力，或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等团体、组织或集团的存在，或行为人因己意放弃其活动、排除或相当程度地减轻了该活动所引起的危险，或阻止了法律拟避免的结果发生的，不予处罚。二　犯罪中止中的“己意”成立犯罪中止，法律强调行为人必须是出于“己意”。“在自愿范畴内的行为才是正确的行为。”（西塞罗）犯罪中止中的“己意”，理论上亦称为犯罪中止的任意性或自动性，即中止行为必须是基于行为人本人意志的自愿行为，而非行为人基于意志以外的因素作出的非自愿行为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别所在。在犯罪未遂的场合，行为人未能达至既遂是因为其意志以外的因素，即“非己意”。犯罪中止中的“己意”属于行为人主观的心理意思。众所周知，在刑事诉讼中，证明行为人的主观心理意思往往并非一件容易的事，实务认定上常常出现分歧。那么，应如何认定行为人是否出于“己意”呢？对此，理论上存在不同的主张，其中主要有以下几种观点。（１）主观说。此说认为，当行为人基于对外部客观障碍的认识而中止犯罪时，便是出于非“己意”，不能成立犯罪中止，而构成犯罪未遂；相反，如行为人未认识到外部客观障碍而中止的，则应肯定是基于“己意”。（２）限定主观说。此说主张，行为人在未认识到外部客观障碍时，也有认定存在“己意”的空间。这主要是指，外部因素使行为人产生悔悟、改悔、同情、怜悯，因而放弃犯罪的，应认为是出于“己意”。（３）客观说。该说认为，行为人放弃犯罪的原因只要在一般经验上看对行为人的意志没有产生强制性影响，就应视为出于“己意”，反之则应视为非出于“己意”。（４）折中说。该说主张，应结合主客观两方面的因素来认定行为是否出于“己意”，即根据客观标准判断行为人对外部事实的认识以及外部事实对行为人的意志有无产生强制性影响（包括物理上和心理上的影响），如果行为人认识到外部客观障碍的存在，且该障碍在通常情况下会对一般人的５５３

意志产生强制性影响，行为人因此而放弃继续犯罪的，应视为非出于“己意”。反之，如果行为人认识到外部客观障碍的存在，但该障碍在通常情况下并不会对一般人的意志产生强制性影响，行为人因此而放弃继续犯罪的，应视为出于“己意”。例如，在强奸案件中，倘基于被害人苦苦哀求或晓以大义、严厉斥责，行为人良心发现或幡然悔悟继而放弃继续犯罪的，应肯定行为人出于“己意”，成立犯罪中止。相反，如果被害人诈称自己患有艾滋病、性病、肝炎等，行为人担心染上前述传染病而放弃继续犯罪的，则应视为意志以外的原因引致之犯罪未遂。本书认同折中说。三　犯罪中止的有效性传统理论认为，行为人的中止行为必须有效地防止了犯罪既遂或不属罪状结果的发生，才能认定成立犯罪中止。换言之，行为人的中止行为与犯罪未既遂或不属罪状结果未发生之间客观上应具有因果关系。然而，随着主观主义刑法思潮对于犯罪中止理论影响的日益加深，在犯罪中止的成立条件方面，有效性的要求正在降低，主要表现在：法律对于犯罪中止更为注重行为人是否出于“己意”（即主观犯罪意思的自愿消除），至于“己意”行为与防止犯罪既遂或不属罪状结果的发生之间有无因果关系已不重要。①澳门现行刑法对此问题的态度便是如此。《澳门刑法典》第２３条第２款规定：“防止犯罪既遂或防止结果发生之事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚。”此外，根据该法典第２４条的规定，在共同犯罪中，行为人因己意防止犯罪既遂或防止结果发生的，或行为人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生，即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使之既遂，行为人的行为同样视为犯罪中止而不予处罚。四　犯罪中止的彻底性犯罪中止的彻底性，是指成立犯罪中止行为人必须是完全放弃了犯罪６５３①我国内地学界一般将行为人已作出“己意”行为，但该行为与防止犯罪既遂或不属罪状结果的发生之间无因果关系的情形称为“准中止犯”。

的意图，而不是临时放弃，等待时机，以后再犯。对于成立犯罪中止是否要求满足彻底性，理论上存在肯定说和否定说的对立。本书基本上持否定说。详言之，如果行为人出于“己意”放弃了其正在实施的犯罪，即应认定成立犯罪中止。这是因为，“己意”是具体行为中的意思，行为人是否完全彻底地放弃犯罪，并不影响其行为基于“己意”的性质，行为人将来是否伺机再犯对于犯罪中止的成立并无实质影响。退而言之，行为人是否彻底放弃犯罪意图往往难以证明。因此，只要能够证明行为人在放弃犯罪的时刻是出于“己意”即足以成立犯罪中止，而没有必要要求行为人的“己意”具有彻底性。五　犯罪中止的法律后果（一）《澳门刑法典》总则的规定《澳门刑法典》在总则中明确规定，对于犯罪中止，不予处罚。相对于大陆法系多数国家刑法对犯罪中止规定的减轻、免除处罚或不予处罚，①澳门刑法的这一规定显然是一种比较激进的立法例。双手合十，这个姿势意味着把人带进伟大的单纯。（海德格尔）毫无疑问，对于犯罪中止不予处罚的总则性规定，体现了立法者对于犯罪中止所采取的宽容态度，这当然有利于鼓励行为人中止犯罪，减少犯罪既遂及防止不属罪状结果的发生。然而，由于犯罪中止的情况各异，一律不予处罚难免过于绝对，可能造成法律适用上的不公平，并与社会大众７５３①参见《德国刑法典》第２４条、《意大利刑法典》第５６条和《日本刑法典》第４３条。对于犯罪中止采用减免或不予处罚的做法的理论根据主要有如下几种。①刑事政策论，即认为对中止犯减免其刑或不予处罚，有助于鼓励行为人悬崖勒马，为着手实行犯罪的行为人“架设后退的黄金桥”（李斯特）。刑事政策论的倡导者李斯特认为立法从刑事政策出发，可以为犯罪的实行者架设后退的黄金桥，并将因己意的中止规定为刑罚消灭事由。②宽恕、奖赏论，即认为对中止犯减免其刑或不予处罚，是对自动中止犯罪行为，或防止犯罪结果发生的行为人给予的一种宽恕与奖赏，符合公平原则。③刑罚目的论，即认为行为人着手实行犯罪之后自动中止犯罪，说明行为人已具有悔改之意，无论是从刑罚报应论抑或刑罚目的论的立场来看，对行为人适用刑罚的必要性已降低乃至消失。

对法律的期待相佐。例如，Ａ欲杀Ｂ，遂用刀狂斩Ｂ，Ｂ被斩多刀后倒地昏迷。Ａ见状幡然悔悟，立即将Ｂ送往医院抢救。Ｂ因抢救及时未死亡，但因伤势严重变成植物人（严重伤害的后果）。在此例中，Ａ之杀人罪显然属犯罪中止。由于法律明确规定，犯罪中止不予处罚，对Ａ则不能按杀人罪处罚。但是，其杀人行为最终使Ｂ变成植物人，造成了严重伤害身体完整性的结果。倘不予处罚，则于理不通。对此，理论上有观点认为，前述情况可按伤害罪予以处罚。①然而，例中所示事实明明是杀人事实，行为人主观上出于杀人故意，客观上实施的是杀人行为，倘按伤害罪定罪量刑显然与事实不符。本书认为，出现此令人困惑的问题的关键在于，现行法律对于犯罪中止不予处罚的规定过于绝对。法律应当考虑到犯罪中止可能出现的各种情况（例如，有无造成客观损害、客观损害的严重程度等），规定诸如不予处罚、免除处罚和减轻处罚等不同法律后果。（二）《澳门刑法典》分则的规定事实上，我们已经注意到，《澳门刑法典》分则中对某些具体犯罪的犯罪中止并未采用一律不予处罚的绝对做法，主要体现在以下条文中：（１）第２７４条和第２８１条：该两条规定，如行为人在重大损害发生前，因己意排除了该危险，可以特别减轻刑罚或不予处罚。（２）第２８８条第４款：该款规定，如果行为人在犯罪既遂后，阻止该等团体、组织或集团继续存在，或对此认真作出努力，又或为避免犯罪的实施，将该团体、组织或集团的存在通知当局，可以特别减轻刑罚或不予处罚。（３）第２９１条第３款：该款规定，如果行为人按照当局的命令或劝告退出骚乱，且不曾作出或引起暴力行为，则不予处罚。（４）第３０６条：该条规定，如果行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生的危险有相当程度地减轻，或排除该危险的，可以特别减轻刑罚或不予处罚。（５）第３２６条：该条规定，如果行为人因己意撤回前言，而该撤回仍８５３①理论上将之称为中止犯与既遂犯的竞合或“中止行为之罪”，即行为人出于特定的犯罪故意实施犯罪行为后，因己意中止了业已实施的犯罪行为，或防止了犯罪既遂，但其已实施之行为本身又符合另一犯罪的客观构成要件的情形。

能在裁判中加以考虑，以及虚假声明或陈述未引致第三人有所损失的，则不按虚假陈述罪或伪证罪处罚。（６）第３３７条和第３３８条：该两条规定，如行为人在作出该事实前，因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺，或将该利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，不予处罚。最后应指出，从本质上讲，犯罪中止是个人（犯罪成立后）阻却刑罚的事由，因此，行为人的犯罪中止并不影响共同正犯、教唆犯或从犯的成立和处罚。思考题：１如何认定犯罪中止中的“己意”？２试举例说明“犯罪虽既遂，但行为人因己意防止不属该罪状结果发生”的犯罪中止。３为何犯罪中止不予处罚？本章核心内容第一节犯罪的实施阶段形态，指的是行为人开始实施犯罪的实行行为到其完全实现构成要件的过程中所可能表现出的各种停止形态，其包括犯罪未遂、中止和既遂三种形态。在法律明确规定处罚预备行为时，犯罪预备也是一种犯罪的实施阶段形态。犯罪的实施阶段形态主要是针对故意犯罪而言的。过失犯罪只存在既遂形态（完成形态），而不存在预备、未遂和中止等未完成形态。第二节犯罪既遂是犯罪完成阶段的犯罪表现形态。从各国刑法典的规定看，总则中多未对犯罪既遂作出一般性的规定，澳门刑法亦是如此。关于犯罪既遂的概念理论上主要有：①结果说；②目的说；③构成要件说。构成要件说是理论上的通说。由于刑法规定的具体犯罪的构成要件各不相同，因此，在认定犯罪既遂时应以具体犯罪的构成要件为标准。９５３

第三节犯罪预备，是指行为人为实施犯罪而进行准备的行为。犯罪预备的成立应具备主观和客观条件。就主观而言，实施犯罪预备行为的行为人必须具有明确的犯罪决意，即实施刑法规定的特定犯罪，并为此进行准备或创造条件。犯罪预备只存在于直接故意的犯罪中。即使是直接故意犯罪，也并非均存在预备行为。犯罪预备的客观条件可以从两方面进行考察：其一，犯罪的预备行为是一种外部可见的具体行为，而非仅限于单纯的犯罪意思显露，即犯意表示。其二，在犯罪预备的情况下，行为人实施的仅仅是犯罪实行行为的前期准备行为，而非犯罪的实行行为。受客观主义刑法观的影响，《澳门刑法典》规定：“预备行为不予处罚，但另有规定者除外。”尽管法律规定对于预备行为原则上不予处罚，但是如果预备行为本身构成其他犯罪时，则应予以处罚。第四节刑法理论中的犯罪未遂可以从狭义和广义上进行理解。狭义的犯罪未遂，指的是行为人已开始实行犯罪，但是由于其意志以外的因素而没有既遂的犯罪形态。狭义的犯罪未遂又称为障碍未遂。广义的犯罪未遂，指的是行为人已开始实行犯罪但没有既遂的犯罪形态。广义的犯罪未遂，除了包括上述狭义的犯罪未遂（障碍未遂）外，亦将行为人基于自己的意志而没有既遂的犯罪中止视为犯罪未遂的一种形式，称之为中止未遂。此外，理论上一般还将客观上根本不可能达至既遂的不能犯（又称为不能犯未遂）纳入广义的犯罪未遂范畴。《澳门刑法典》在犯罪未遂问题上采用的是狭义的犯罪未遂概念，其是指行为人实施已决意实施之犯罪的实行行为后，因其意志以外的原因，未能完全实现刑法规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态。犯罪未遂的成立必须具备主观条件和客观条件。未遂只存在于直接故意犯罪中。犯罪未遂的客观条件包括以下三方面的内容：①行为人已经开始实施犯罪的实行行为；②犯罪未达至既遂；③犯罪未达至既遂是行为人意志以０６３

外的因素造成的。在处罚犯罪未遂的根据的问题上，大陆法系刑法理论主要存在客观的未遂论、主观的未遂论和折中的未遂论（又称为印象说）三种学说。《澳门刑法典》第２２条规定：“有关之既遂犯可处以最高限度超逾三年之徒刑时，犯罪未遂方予处罚，但另有规定者除外。”犯罪未遂是法定的应当特别减轻处罚的量刑情节。不能犯未遂，指的是行为人基于犯罪的意思作出一定的行为，但该行为在客观上根本不可能达至既遂的情形。关于不能犯未遂的性质，理论上有未遂行为说和非罪行为说之不同观点。《澳门刑法典》采用的是未遂行为说，即将不能犯未遂视为犯罪未遂的一种。澳门刑法中的不能犯包括两种：①方法不能犯；②对象不能犯。对于不能犯未遂，不予处罚。第五节根据《澳门刑法典》第２３条规定，犯罪中止是指行为人因自己的意思放弃继续实行犯罪，或防止犯罪既遂，或犯罪既遂后，行为人因自己的意思防止不属罪状之结果发生的犯罪形态。犯罪中止包括以下三种类型：①行为人因己意放弃继续实行犯罪；②行为人因己意防止犯罪既遂；③犯罪虽既遂，但行为人因己意防止不属该罪状结果发生。成立犯罪中止，法律强调行为人必须是出于“己意”。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别所在。传统理论认为，行为人的中止行为必须有效地防止了犯罪既遂或不属罪状结果的发生，才能认定成立犯罪中止。换言之，行为人的中止行为与犯罪未既遂或不属罪状结果未发生之间客观上应具有因果关系。然而，随着主观主义刑法思潮对于犯罪中止理论影响的日益加深，在犯罪中止成立条件方面，有效性的要求正在降低。《澳门刑法典》第２３条第２款规定：“防止犯罪既遂或防止结果发生之事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚。”此外，根据该法典第２４条规定，在共同犯罪中，行为人“因己意防止犯罪既遂或防止结果发生”，或行为人“曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生”，“即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或使之既遂”，行为人１６３

的行为同样视为犯罪中止而不予处罚。犯罪中止的彻底性，是指成立犯罪中止行为人必须是完全放弃了犯罪的意图，而不是临时放弃、等待时机以后再犯。对于成立犯罪中止是否要求彻底性，理论上存在肯定说和否定说的对立。《澳门刑法典》在总则中明确规定，对于犯罪中止不予处罚，但在分则中对某些具体犯罪的犯罪中止并未采用一律不予处罚的绝对做法。法律应当考虑到犯罪中止可能出现的各种情况，规定诸如不予处罚、免除处罚和减轻处罚等不同的法律后果。２６３

　　谁陷入与人或有关的事物中，谁就看不清存在的问题。———〔美〕爱默生当个体处于群体中时，约束着个人的责任感便荡然无存，他就可以为所欲为了。———〔法〕勒庞第十一章犯罪的行为人形态大陆法系传统刑法理论一般将犯罪的行为人区分为正犯和共犯两种。正犯，是指实行犯罪构成要件行为的人。根据实施和参与犯罪的方式和人数不同，正犯又区分为直接正犯、间接正犯、单独正犯和共同正犯。共犯，是指虽未实行犯罪构成要件行为，但参与正犯犯罪行为之人，主要包括教唆犯和从犯（帮助犯）。然而，澳门现行刑法的规定与上述传统理论划分并不完全一致。根据《澳门刑法典》的规定，犯罪的行为人整体上区分为两种———正犯和从犯，教唆犯属于正犯，而非传统意义上的共犯。第一节　正犯对于正犯的界定，理论上存在“限制的正犯说”和“扩张的正犯说”两种主张。“限制的正犯说”认为，正犯是以自己的身体动作直接实施犯罪构成要件行为的人。“扩张的正犯说”认为，正犯不仅包括直接实施犯罪构成要件行为的人，而且还包括对犯罪的实施起支配作用的人。上述两说的对立主３６３

要体现在间接正犯和教唆犯是否为正犯的认定上。按照“限制的正犯说”，间接正犯和教唆犯不是正犯，而是共犯，因为间接正犯和教唆犯均未直接实施犯罪构成要件行为。按照“扩张的正犯说”，尽管间接正犯和教唆犯未直接实施犯罪构成要件行为，但对犯罪的实施起了支配作用，因此，除直接实施犯罪构成要件行为的人是正犯（即直接正犯）以外，间接正犯和教唆犯也是正犯。《澳门刑法典》第２５条规定：“亲身或透过他人实行事实者，又或与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者，均以正犯处罚之；故意使他人产生作出事实之决意者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之。”上述规定表明，澳门刑法在正犯问题上采用的是“扩张的正犯说”。根据《澳门刑法典》第２５条的规定，正犯包括以下几种。一　直接正犯直接正犯，又称实行正犯或实行犯，是指亲自实施犯罪构成要件行为的人，即法律所指“亲身实行事实者”。例如，Ａ开枪将Ｂ射杀，Ａ即为杀人罪的直接正犯。根据亲自实施犯罪构成要件行为的人数不同，直接正犯又区分为单独直接正犯和共同直接正犯。前者指一人亲身实施犯罪构成要件行为的行为人，即单独犯。前述Ａ开枪将Ｂ射杀的例子中，Ａ即单独直接正犯。后者指二人或二人以上基于共同的故意、共同实施犯罪构成要件行为的行为人。例如，Ａ和Ｂ二人共同策划抢劫银行，并一起去实施，Ａ和Ｂ即为抢劫罪的共同直接正犯。共同直接正犯的核心要件是行为人之间存在着共同的决意以及共同实施构成要件的行为。共同直接正犯，是共同犯罪的典型形态。直接正犯是最为常见的犯罪的行为人形态。在绝大多数情况下，犯罪的实施须有直接正犯。二　间接正犯（一）间接正犯的概念和类型间接正犯，是指透过他人实施自己意图实施的犯罪的行为人，即法律４６３

所指“透过他人实行事实者”。在间接正犯的场合，行为人并不亲身实施构成要件的行为，而是透过他人（“台前者”）实行自己（“幕后者”）欲实行之犯罪。例如，Ａ欲杀电工Ｂ，明知Ｂ正在维修电线，遂告知不知情的Ｃ可以合上电闸，因而将正在作业的Ｂ电死。此例中，Ａ并未亲自实行杀Ｂ的行为，而是利用Ｃ的行为将Ｂ杀死。此时Ａ即为杀人罪的间接正犯。从实务来看，间接正犯主要存在以下几种类型：（１）透过不可归责之人实行犯罪严格意义上的间接正犯指的是透过不可归责之人实行犯罪的行为人。例如，利用未满１６岁之人从事贩毒活动，利用精神失常之不可归责人实施伤害他人身体完整性的行为等，利用者即典型的间接正犯。（２）透过可归责之人实行犯罪由于澳门刑法并未规定透过他人实施犯罪中的“他人”仅限于不可归责者，因此，应可以认为透过可归责之人实行犯罪亦可构成间接正犯。透过可归责之人实行犯罪的间接正犯的情形又包括透过可归责之知情人（故意）实行犯罪和透过可归责之不知情人（无故意）实行犯罪两种情形。前者如，黑社会组织的“大佬”指使黑社会成员实施杀人、放火、非法借贷等犯罪行为。此时，黑社会组织的“大佬”便是透过其黑社会成员实施前述犯罪，因而构成间接正犯（此时其与直接正犯一起构成共同正犯）。后者如上述杀害电工的例子，行为人便是透过不知情（无罪过或有过失）的他人（倘Ｃ为可归责之人）实施杀人行为。通行的刑法理论认为，并非任何犯罪均可存在间接正犯的行为人形态。一般来讲，下列犯罪不存在间接正犯。（１）亲手犯亲手犯，指的是构成要件的行为只能由行为人本人亲自实施，而不能透过他人实施或与他人共同直接实施的犯罪。①前文已提到，刑法中规定的重婚罪（第２３９条）、醉酒及吸用有毒物质罪（第２８４条）、脱逃罪（第３１６条）、伪证罪（第３２４条）、渎职罪（第３３３条）等均为亲手犯，这些犯罪原则上均不存在间接正犯，即不能透过他人实施。这是因为，间接正犯的成立，要求利用者本身要满足相关犯罪的５６３①关于亲手犯可参见本书第五章第一节。

所有的行为人要素和犯罪的主观条件，而在亲手犯的场合，利用者则无法满足这一要求。（２）过失犯间接正犯是透过他人实施自己意图实施的犯罪，行为人必须具有明确的犯罪意思。在过失犯罪的场合，行为人欠缺明确的犯罪意思，也就无法透过他人实施，因而不存在间接正犯问题。（３）利用他人非刑法上的行为间接正犯指的是透过他人实施自己意图实施的犯罪行为，因此，如果被利用者的行为不符合构成要件，那么也就不具备间接正犯的基本条件。例如，Ａ欲伤害Ｂ的身体完整性，遂突然用力推撞Ｃ，Ｃ失去重心撞向Ｂ，Ｂ因此受伤的场合，Ｃ的行为是受外力强制的非自主行为，因而，不是刑法上的行为。在此例中，Ｃ被Ａ当作纯粹的犯罪工具使用。此情况下应将Ａ认定为直接正犯。又如，出于杀害被害人的意图，误导被害人自己触摸漏电的开关，被害人因此被电死的场合，行为人亦非间接正犯，而应认定为直接正犯。这里有必要指出的是，理论及实务中均有观点认为，行为人强迫被害人自己实施自损行为时构成相关犯罪的间接正犯。例如，Ａ强迫Ｂ用刀片切断自己的鼻子，Ｂ被迫作出了前述行为，给自己造成了严重伤害。对Ａ即应视为严重伤害罪的间接正犯予以处罚。①又如，行为人强迫被害人跳楼自杀的，则构成杀人罪的间接正犯。本书认为，在行为人强迫被害人自己实施自损行为的场合，被害人的行为本身并非构成要件的行为。因此，本质上应视为行为人直接实施了相关犯罪（如胁迫罪、伤害罪或杀人罪），即对行为人应按相关犯罪的直接正犯处罚。据此，有必要提及的是，《澳门刑法典》第１３３条（怂恿、帮助或宣传自杀）第２款规定：“如被怂恿者或获提供帮助者未满十六岁，或因任何原因其衡量价值之能力或作出决定之能力明显低弱，行为人处二年至八年徒刑。”换言之，在上款规定的情形下，行为人构成的是该条规定的“怂恿、帮助或宣传自杀”。本书认为，此款规定值得研究。这是因为，对于怂恿、帮助没有辨别能力之人（特别是幼童和严重的精神病患者）自杀与亲自杀人并无本质区别。因此，该款涉及的情形完全应按故意杀人罪（直接正犯）６６３①参见朴宗根《正犯论》，法律出版社，２００９，第１１０～１１１页。

处理。必须看到，利用他人无意识（无认知能力）的行为或完全受强制的行为与利用纯粹的物质性工具在本质上是相同的，甚至很多时候利用者完全是直接加功于（侵害）被利用者。在此情形下理应认定行为人是直接正犯。（二）间接正犯作为正犯的根据在间接正犯的场合，行为人自己并未亲自实施犯罪构成要件的行为，这点与直接正犯不同。法律之所以将其视为正犯，理由在于：间接正犯是“为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具’的方式来实现犯罪构成要件者。在间接正犯的情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里”。①质言之，行为人通过其意思完全支配了他人实施的整个犯罪行为，与直接正犯一样，间接正犯同样具有行为支配的特征，其行为完全具备了实行行为性质，利用他人的行为完成犯罪与自己亲自动手实施犯罪在本质上是相同的。他人实施的犯罪构成要件行为实际上就是行为人的行为。②因此，只要行为人为实现自己的犯罪目的，透过他人的行为且支配了他人的行为进而实施了犯罪，虽然非为亲身实施，法律上同样视为正犯。（三）间接正犯与身份犯前文指出，身份犯指的是法律对于犯罪行为人在主体资格上有特殊要求的犯罪。在身份犯的场合，只有具备法律规定的主体资格的人才能成为该犯罪的单独直接正犯，不具备法律规定的主体资格的人不能成为身份犯７６３①②〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第８０１页。德国学者一般认为，间接正犯是利用人通过意思支配进而支配了整个犯罪事实，因此构成正犯。此见解被称为“行为支配说”。日本学者则认为，间接正犯中利用他人的行为本身就具备实行行为的定型性，而实行行为是构成要件的核心要素，因此构成正犯。此见解被称为“实行行为说”。从学说史上看，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。根据德、日等国传统刑法理论，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、不法性和有责性为前提。但是，这种理论容易导致处罚上的漏洞。例如，在实践中存在利用不可归责之人实施犯罪的情形。如果说不可归责的被利用人不构成犯罪从而利用人也不构成犯罪，那么显然放纵了此类行为人。为了弥补这一漏洞，刑法理论上才形成了“间接正犯”的概念。

的单独直接正犯。由于间接正犯是指透过他人实施自己意图实施的犯罪的行为人，因此，在身份犯的场合，利用者必须具备法律对该身份犯规定的主体资格才能成为间接正犯。如果利用者不具有法定的主体资格，则其不能构成该身份犯的间接正犯。①至于被利用者是否具备法律对该身份犯规定的主体资格则并不重要。例如，《澳门刑法典》第３３７条规定的受贿作不法行为罪乃身份犯，即犯罪主体必须是公务员。如果某公务员透过他人（不具公务员身份者）收受贿赂时，该公务员便是该罪的间接正犯。相反，不具备公务员身份的人利用公务员收受贿赂，则不可能成为受贿作不法行为罪的间接正犯。概言之，对于身份犯的犯罪，有身份者可以透过无身份者实施该犯罪，从而成为间接正犯，②但无身份者则不能透过有身份者成为间接正犯。最后需指出，间接正犯可以是单独正犯，也可以是共同正犯。三　教唆犯（一）教唆犯的概念和构成要件刑法理论中的教唆犯是指故意使他人产生犯罪决意的人。根据《澳门刑法典》第２５条（正犯）的规定，“故意使他人产生作出事实之决意者，只要该事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之”。此乃澳门刑法对教唆犯作出的规定。前文指出，大陆法系国家传统的刑法理论和刑事立法通常将教唆犯视为共犯，而非正犯。然而，《澳门刑法典》并未遵循这一传统。《澳门刑法典》中规定教唆犯是正犯，而非传统意义上的共犯。根据《澳门刑法典》的规定，成立教唆犯应具备以下条件：１行为人主观上出于故意在教唆犯的场合，行为人具有明确的使他人产生实施刑事不法行为８６３①②然而，学界也有观点认为，身份犯中的身份可以区分为与行为关联的身份和与结果关联的身份，在与结果关联的身份条件下，无身份者亦可以成为身份犯的间接正犯。例如，女子利用不可归责的男子对他人实施强奸时，该女子应成立强奸罪的间接正犯。参见朴宗根《正犯论》，法律出版社，２００９，第１５５页。对此学界亦有观点持否定态度，认为只有利用者和被利用者均具身份时，才可存在间接正犯。

（主要是犯罪）决意的故意。具体讲，行为人明知自己的教唆行为会引起被教唆之人产生实施刑事不法行为的决意，并希望被教唆人产生该决意，进而实施被教唆实施的刑事不法行为。据此，就故意的种类而言，教唆犯的故意只能是直接故意，而不可能是必然故意或间接故意。这就是说，在教唆犯的场合存在“双重故意”，其一，教唆者本人出于故意。行为人出于过失而使他人产生犯罪决意的，不构成教唆犯。例如，Ａ听闻某商业机构夜间无人值班，便将此消息告知Ｂ。结果“言者无意，听者有心”，Ｂ当晚便去该商业机构行窃。此案中，Ａ无意让Ｂ去犯罪，不能视为教唆犯。其二，教唆者的目的是使被教唆之人实施特定的故意犯罪。这是因为，对于教唆犯，法律要求的是“故意使他人产生作出事实之决意者”，所谓“作出事实之决意”指的是犯罪决意，而犯罪决意只存在于故意犯罪中，过失犯罪不存在犯罪决意。换言之，不可能教唆他人实施过失犯罪。２教唆必须针对特定的人实施教唆必须针对特定的人包含两方面的意思。其一，教唆的对象必须是可归责之人，教唆不可归责之人实施犯罪的，通常认为构成间接正犯，不构成教唆犯。例如，行为人唆使未满１６岁之人贩卖毒品，则构成贩毒罪的间接正犯，而非教唆犯。其二，教唆的对象必须是具体的确定的人，其人数可以是一个也可以是多个，但必须是特定的人。对不特定的人进行的犯罪教唆行为属于煽动行为，一般不视为教唆犯，但有可能构成刑法中规定的煽动型犯罪。《澳门刑法典》中规定的煽动型犯罪主要有第２２９条规定的煽动战争罪，第２３１条规定的煽动灭绝种族罪，第２９８条规定的煽动以暴力变更已确立之制度罪和第３００条规定的煽动集体违令罪。特别刑法中规定的煽动型犯罪主要有第３／２００６号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》第８条规定的煽动恐怖主义罪和第２／２００９号法律《维护国家安全法》第４条规定的煽动叛乱罪。就教唆对象而言，还有必要提及一下连锁教唆（亦称间接教唆）的问题，即教唆他人教唆的问题。例如，Ａ教唆Ｂ，让Ｂ教唆Ｃ去杀害Ｄ。Ｃ最终依Ｂ之教唆将Ｄ杀害。Ａ即为连锁教唆。对于连锁教唆，主流观点认为，教唆者的教唆行为并不以直接教唆实行行为为限，即使教唆他人实施教唆行为仍可成立教唆犯。例如，德国学说及判例便认为：“教唆犯还可以正犯的教唆的教唆形式出现（连锁教唆）。处于连锁教唆中的教唆犯既不需要知道中间人的数量和姓名，也不需要知道主犯的姓名，只要他对正犯的行为９６３

有一个具体的认识即可。”①法国最高法院的判例也认为：“法律并不要求只有向正犯本人提供指教、指示，才能在法律上成立正犯之共犯。”②对于连锁教唆，有些国家或地区的刑法作出了明文规定。③《澳门刑法典》对于连锁教唆未有明确规定，因此，从严格的罪刑法定原则上看，处罚连锁教唆似仍有商榷余地。事实上，立法者如欲处罚连锁教唆理应在立法上明确表明其立场。３行为人实施的是教唆他人实施犯罪的教唆行为，即引起他人实施犯罪的决意的行为教唆他人实施一般不法行为（如行政违法行为或民事违法行为）的不构成刑法中的教唆犯。由于《澳门刑法典》第１２４条第１款规定：“对犯罪所作之规定，适用于轻微违反，但另有规定者除外。”因此，教唆他人实施轻微违反行为也可构成教唆犯。就教唆方法而言，行为人使他人产生犯罪决意的方法多种多样，如以口头、书面、言语、动作、收买、劝说、请求、命令、威吓、强迫等方法均可实施。教唆行为应是明示行为，且通常只能以作为的方式实施，以不作为方式实施教唆行为或许在极例外的情况下才可以成立。４被教唆之人已实行或开始实行被教唆之犯罪根据刑法规定，教唆犯的最终成立取决于被教唆者开始实行教唆者所教唆之犯罪。实践中常常有这种情况：教唆者故意教唆他人去犯罪，但被教唆者并未接受教唆（没有产生犯罪决意），因而未去实行有关犯罪。此种情况理论上称为未遂的教唆。另外，也有可能被教唆者已经接受教唆（产生了犯罪决意），但尚未将有关犯罪付诸实施。在前述两种情况下，教唆者均不成立教唆犯。只有当被教唆者因为教唆者的教唆而产生了犯罪决意，并去实施了被教唆之犯罪时，④教唆者才成立教唆犯，并按正犯予以处罚。０７３①②③④〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第８３１页。〔法〕卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，１９９８，第３１３页。例如，《日本刑法典》第６１条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。”即使被教唆者实行的犯罪属可罚的预备、未遂甚至中止行为（理论上称为教唆的未遂，即被教唆者接受教唆并已开始实行被教唆之犯罪，但犯罪未达至既遂的情形）亦然。

有分歧的是，如果被教唆者实施的是被教唆实施的犯罪以外的罪行，教唆犯是否仍然成立？例如，Ａ教唆Ｂ实施盗窃罪，但Ｂ最终实施的是抢劫罪。Ａ是否构成教唆犯？对此理论上和实务中存在肯定说和否定说之分歧。本书认为，在教唆犯的场合，对于法律要求的“使他人产生犯罪的决意”应理解为具体犯罪的决意，而不是抽象的犯罪决意。因此，本书倾向采用否定说。然而，还有一种情况则不同。假设Ａ教唆Ｂ去杀Ｃ。Ｂ接受教唆后去杀Ｃ，但是误将Ｄ当成Ｃ而杀害。此时Ａ是否仍构成教唆犯便成为问题。此问题实际上涉及的是实行正犯的认识错误对教唆犯的成立是否构成影响。对此，根据罪过原则的要求，本书倾向认为，在实行正犯发生认识错误的场合，如果实行正犯所实现的罪状与被教唆实施之犯罪属同一罪状时（如上述假设中的杀人罪），则不影响教唆犯的成立。然而，毕竟教唆犯所教唆之犯罪未能实际完成（既遂），因此，尽管被教唆之人属犯罪既遂，但对于教唆犯则应按其所教唆之罪的未遂处罚。或许我们可以继续延伸这一假设：倘Ｂ杀害Ｄ之后发现了错误，继而又赶去把Ｃ杀害。此时，Ａ则应对Ｃ的死亡负杀人罪既遂的教唆犯之刑事责任。至于Ｄ被“误杀”，则不应让Ａ承担教唆犯的刑事责任。如前所述，传统刑法理论将教唆犯视为与正犯相对应的共犯。在共犯成立问题上，理论上则有共犯从属说和共犯独立说的对立。共犯从属说建基于客观主义刑法理论，认为共犯的成立取决于正犯作出实行行为，主张“无正犯即无共犯”。共犯独立说建基于主观主义刑法理论，认为共犯的成立取决于自身的行为，而非正犯的实行行为。因此，在无正犯的场合，也可以成立共犯。从澳门刑法的规定看，立法者对于教唆犯的成立采用的应是共犯从属说，即认为教唆犯的成立和处罚取决于正犯作出实行行为。然而，在澳门现行刑法制度下，教唆犯已不再是传统意义上的共犯，而是正犯的一种。据此，在教唆犯的成立问题上，将传统的“共犯从属说”更名为“正犯从属说”似乎更符合澳门的情况，即作为正犯教唆犯的成立和处罚取决于直接正犯的实行行为。需注意的是，某些犯罪的行为人不能成为其他一些特定犯罪的教唆犯或从犯。例如，吸毒者向贩毒者购买毒品，原则上不能认为吸毒者是贩毒罪的教唆犯或从犯，反之亦然。又如，犯罪行为人要求他人袒护自己时１７３

（如实务中的“顶包”行为），不能认为该犯罪行为人构成袒护他人罪的教唆犯或从犯。原因在于，在前述情况下，行为人的行为要么非为相关罪状所要求的定型行为，要么不具有期待可能性。①（二）教唆犯与间接正犯的区别从外观上看，教唆犯和间接正犯均是“透过他人”实施犯罪，即行为人均未亲自实施犯罪构成要件的行为。但是，二者仍然有以下多方面的不同：（１）二者的主观内容不同。教唆犯虽有教唆他人实施犯罪的故意，即教唆故意，但并非利用他人的行为实现自己的犯罪意图。但是，在间接正犯场合，行为人完全是利用他人的行为来实现自己的犯罪意图。（２）二者在犯罪过程中的作用不同。在教唆犯的场合，行为人只是引起了被教唆者实施犯罪的决意，但对于被教唆者是否实施以及如何实施其所教唆之犯罪并无支配作用，被教唆者对自己的行为具有选择自由，教唆者的犯罪意图能否实现完全取决于被教唆者。在间接正犯的场合，行为人虽然居于“幕后”，但对整个犯罪过程起到了引起和支配作用，被利用者的行为完全在行为人的掌控之下。（３）二者的行为对象不同。在教唆犯的场合，被教唆的对象只能是可归责者。②在间接正犯的场合，被利用的人主要指的是不可归责者，但也可以是可归责者。本书认为，尽管教唆犯与间接正犯存在上述不同，但就本质而言，教唆犯应可视为间接正犯的一种特殊表现形式。（三）“诱惑侦查”与教唆犯和间接正犯“诱惑侦查”，又被称为“侦查陷阱”或“警察圈套”或“陷害教唆”，２７３①②参见澳门初级法院在第ＣＲ４－１５－０２１７－ＰＣＣ号案中作出之裁判。在该案中，Ａ驾驶汽车肇事后逃逸（构成逃避责任罪）。之后，Ａ要求Ｂ向警方承认乃肇事汽车的驾驶者，Ｂ遂答应并照办。为此，检察院控告Ａ和Ｂ均实施了袒护他人罪。前述判决认为Ｂ之行为构成袒护他人罪，但Ａ并不构成袒护他人罪。学界也有观点认为，不可归责者也可成为教唆的对象，即“在教唆未达到刑事责任能力的人犯罪的场合，被教唆犯必须具有规范意识，能够形成反对动机。所以，一般而言，指使、利诱很快可能承担刑事责任的未成年犯罪的，应当成立教唆犯。利用距离承担刑事责任的年龄时间较长的未成年人犯罪的，则应当成立间接正犯”（参见陈兴良主编《刑法总论精释》，人民法院出版社，２０１０，第５１３～５１４页）。

通常是指在刑事侦查过程中，警察机关或其雇用的特定人员，根据已掌握的线索接触犯罪嫌疑人，诱使其实施犯罪，以便在其实施犯罪时将其抓捕及收集证据的侦查措施。从实践看，为了有效地打击和阻吓毒品犯罪，许多国家或地区在法律上允许警方在侦查毒品犯罪时采用“诱惑侦查”的措施。此外，一些国家的法律亦允许在侦查行贿受贿、卖淫嫖娼、抢劫、强奸等犯罪时采用此措施。毫无疑问，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，在侦破诸如毒品、行贿受贿、卖淫嫖娼、抢劫、强奸等犯罪时具有常规侦查措施不可替代的作用。但是，诱惑侦查在运用过程中也存在教唆犯罪和不法取证的法律风险和道德风险。正是基于这种风险的存在，理论上和实务中对诱惑侦查作出了“犯意诱发型诱惑侦查”和“机会提供型诱惑侦查”之区分，①并认为前者背离了法律精神和社会的价值标准，因而不具有正当性，属于非法取证。相反，后者具有社会防卫价值和侦查效益价值，因而具有正当性，属于合法取证。尽管有如此区分，如何认定“犯意诱发型诱惑侦查”和“机会提供型诱惑侦查”仍是司法实务中的一个难题。在澳门刑事法律中，对于诱惑侦查并无普通法上的一般性法律规定。相关制度主要体现在特别刑法中。例如，第６／９７／Ｍ号法律（有组织犯罪法）第１５条规定（不受处罚的行为）：“一、刑事调查人员或第三人，为着预防或遏止罪行的目的，将身分或身分资料隐藏，在刑事警察当局监督下从事活动，渗透到黑社会内，取得黑社会成员的身分，并在从事黑社会犯罪活动的人的要求下，接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具，庇护其黑社会成员，筹款或提供集会地点等行为，不受处罚。二、上款所指行为，取决于有权限司法当局的预先核准，该核准须于五日内发出，且批准期限是确定的。三、在关于证据取得的紧急情况下，第一款所指行为，得于取得有权限司法当局核准前进行，但须于随后第一个工作日获有关司法当局赋予效力，否则无效。３７３①犯意诱发型的诱惑侦查，是指侦查人员促使侦查对象产生犯罪意图并实施犯罪，进而在该被诱惑之人实施犯罪时将其捕获。机会提供型的诱惑侦查，是指侦查人员为已具备犯罪意图的侦查对象提供一定的犯罪机会，待其实施犯罪时将其捕获。

四、刑事警察当局于行动结束后最多四十八小时内，向有权限司法当局报告有关公务员或第三人的行动。”以上乃针对黑社会罪所规定的“诱惑侦查”措施。又如，第１７／２００９号法律（《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》）第３１条（不予处罚的行为）则有如下规定：“一、刑事调查人员或受刑事警察当局监控行动的第三人，为预防或遏止本法律所指犯罪之目的，隐藏其身份而以有别于教唆或有别于间接正犯的其他共同犯罪方式作出违法行为的预备行为或实行违法行为，如其行为能与此行为之目的保持应有的适度性，则不予处罚。二、在有权限司法当局事先给予许可后，方可作出上款所指行为；该许可最迟在五日内作出，并在给予许可时，指定有关行为的期限。三、如遇须紧急取证的情况，第一款所指行为，即使在取得有权限司法当局的许可前亦可作出，但在作出该行为后的首个工作日即应通知有权限司法当局，以便其在五日内宣告有关行为有效，否则所取得的证据无效。四、刑事警察当局须最迟在有关人员或第三人的行动结束后四十八小时内，向有权限司法当局提交有关行动报告。五、即使终局裁判包括将卷宗归档的裁判确定后，第一款所指的人的身份仍受司法保密制度保障二十年。”上述规定涉及的是对毒品犯罪的诱惑侦查问题。从上述两部特别刑法的规定看，其中所提及的行为原本均为犯罪行为，但是，法律将该等行为界定为“不予处罚的行为”。这实际上是以法律的明确规定阻却了该等行为的不法性。因此，就诱惑侦查的法律性质而言，它属于一种法定的阻却不法性事由，它是立法者权衡该项侦查措施的利弊得失后作出的选择。上述两部法律对进行诱惑侦查均规定了严格的实体条件和程序条件。这里我们仅对第１７／２００９号法律第３１条规定的进行诱惑侦查的实体条件作一分析。在实体条件方面，该条特别强调了以下三个方面，即进行诱惑侦查的合目的性、非属犯罪之教唆或间接正犯及适度性。所谓合目的性，基本的要求是进行诱惑侦查必须是为预防或遏止毒品犯罪。一般情况下，这一目的是不会受到质疑的。需注意的是，在具体操作时，“预防或遏止毒品犯罪”应符合侦查的目的，即针对具体案件收集行为人有罪或无罪的证据。换句话说，诱惑侦查不应是“捕风捉影”的侦查，４７３

而是“有的放矢”的侦查。所谓非属犯罪之教唆或间接正犯，指的是诱惑侦查不应故意引起他人实施毒品犯罪的决意，亦不得利用他人完成自己的犯罪。然而，实务中判断被诱惑者有无犯意并非易事。本书认为，进行诱惑侦查的前提应是有具体可靠的证据显示被诱惑之人已具有犯罪意图，或知悉自己在实施毒品犯罪。这里值得一提的是，除了行为本身的诱惑外，数量诱惑有时也属于犯意诱惑。举例而言，在诱惑侦查时可以说“你有多少都拿来”，但肯定不能说“越多越好”。至于适度性，立法的本意在于强调侦查权的行使必须有所节制，严防滥用。基于此思路，首先，不应将诱惑侦查作为常规的取证手段，它应是必要及最后的手段。其次，以低度诱惑侦查行为诱惑出高度的犯罪行为是可取的。反之，以高度诱惑的侦查行为诱惑出低度或高度的犯罪行为则不足为取。换句话说，诱惑侦查应主要针对“一触即发”的犯罪嫌疑人，而不是针对“犹豫不决”的犯罪嫌疑人。反复、过度地劝说、刺激和鼓动他人实施犯罪显然有违适度性的要求。关于毒品犯罪中的“诱惑侦查”，澳门终审法院认为：①（１）根据第５／９１／Ｍ号法令第３６条第１款的规定，②在进行刑事调查时，侦查人员可以假装与犯罪者合作，直接或透过第三者收取其提供的毒品，从而收集贩毒罪行的证据。这是专为有效扑灭毒品犯罪而制定的规范，但在该规范订定的范围内执行有关行为时不应违反《澳门刑事诉讼法典》第１１３条规定的禁止采用的取证方法的规定。（２）这种调查行为可以是对一个已在进行的犯罪活动提供协助，从而知悉有关行为的情况，但不能变成推动或怂恿犯罪活动的进行。要严格区分提供机会以发现已经存在的犯罪和诱发一个还不存在的犯罪意图两种情况。（３）当被告一直进行贩毒活动的意图是完全自主形成的，警方部署的假装毒品买卖没有促成这个一直在进行中的犯罪活动或上诉人的犯罪意图，而只是把它们显现出来，这并不构成《澳门刑事诉讼法典》第１１３条第２款ａ项所指的以欺骗手段获取证据，也没有超出第５／９１／Ｍ号法令第３６条５７３①②参见澳门终审法院在第６／２００２号案和第１０／２００２号案中作出之裁判。现为第１７／２００９号法律第３１条第１款。

第１款允许的范围。（４）如果嫌犯连续实施贩卖毒品活动的意图是在完全自由的情况下形成的，并且警方安排的佯装购买没有引致嫌犯实施的犯罪活动或者犯罪意图，而只是暴露了该等活动或意图，则不构成《澳门刑事诉讼法典》第１１３条第２款ａ项规定的以欺骗手段获取证据，也没有超出第５／９１／Ｍ号法令第３６条第１款允许的范围。思考题：１如何理解《澳门刑法典》第２５条规定的“透过他人实行事实者”？２在身份犯的场合，利用者必须具备法律对该身份犯规定的主体资格才能成为间接正犯吗？３教唆犯的教唆犯是教唆犯吗？第二节　从犯一　从犯的概念和成立条件《澳门刑法典》第２６条第１款规定：“对他人故意作出之事实，故意以任何方式提供物质上或精神上之帮助者，以从犯处罚之。”据此，从犯是指对他人的故意犯罪故意提供帮助的人。由于从犯是为他人犯罪提供帮助，故理论上又被称为帮助犯。根据上述法律规定，构成从犯必须符合以下条件：１行为人主观上出于故意从犯是故意为他人的犯罪提供帮助。行为人主观上出于过失，客观上帮助他人实施犯罪不构成从犯。例如，警员Ａ因疏忽将配枪遗忘在某酒店洗手间厕格内，后被Ｂ捡获，并用该枪实施了抢劫行为。Ａ过失遗失配枪的行为尽管客观上帮助了Ｂ实施抢劫，但由于其主观上并无故意，因而不构成Ｂ实施的抢劫罪的从犯。２行为人是故意帮助他人实施故意犯罪从犯是在明知他人故意犯罪的情况下，为他人提供帮助。对于他人的过６７３

失犯罪不存在提供帮助的问题。此外，由于从犯的成立以他人故意犯罪为前提，故从犯成立的时间只能在他人具有犯罪意思之后，在他人产生犯罪意思之前，尽管可能也会提供某种“帮助”，但并不构成从犯。例如，Ａ知道Ｂ被Ｃ殴打后，向Ｂ提供了一把水果刀，要Ｂ随身携带以防万一。此后，Ｂ用Ａ给的水果刀将Ｃ刺伤。此例中，Ａ并不构成Ｂ实施之伤害罪的从犯。这是因为，Ａ给予Ｂ水果刀之时，并不知Ｂ欲伤害Ｃ（故意犯罪）。实践中也可能发生另一种情况，即Ａ知道Ｂ被Ｃ殴打后，唆使Ｂ对Ｃ进行报复，并向Ｂ提供了一把水果刀作为伤害Ｃ的工具，而Ｂ接受了Ａ的唆使，后用水果刀将Ｃ刺伤。此例中，由于Ｂ最初并无伤害Ｃ的故意，后因Ａ的唆使及提供水果刀方产生犯罪决意进而对Ｃ实施了伤害行为，因此Ａ属教唆犯，应按正犯处罚。需要指出的是，在从犯问题上，法律强调的是行为人的主观故意，而非从犯与正犯的合意。因此，当正犯与从犯存在犯罪合意（彼此明知）时，当然构成从犯，即共同犯罪中的从犯。但是，在行为人知悉自己在帮他人实施犯罪，而正犯不知情的场合，同样可以认定为从犯，即单独从犯。这就是说，在现行制度下，从犯未必仅存在于共同犯罪中且表现为传统意义上的共犯。单纯的帮助他人犯罪的行为本身亦足以成立从犯，被帮助者知情与否并不影响从犯的成立。这是因为，法律只要求从犯明知他人故意犯罪而提供帮助，而并未要求正犯明知从犯的存在。当然，在多数有从犯的犯罪中，正犯是明知从犯对其实施的犯罪提供了帮助的。需指出的是，刑法理论中有“片面共犯”的概念，即指参与犯罪的人中一方有同他人实施犯罪的共同故意，暗中配合或帮助他人实行犯罪，而实施犯罪的另一方与提供帮助者没有共同犯罪故意的情况。例如，Ａ得知Ｂ欲于夜间爬墙侵入他人住所行窃，便事先在墙边摆放了一把梯子以助Ｂ“一臂之力”，但Ｂ并不知Ａ在暗中对其提供帮助。在“片面共犯”的场合，对于不知情的一方行为人显然不构成共同犯罪，其仅就自己的行为负单独犯罪的责任。至于提供帮助之人，根据其行为的内容，则有可能构成从犯，也有可能构成正犯。但是，由于其与另一方缺乏犯罪合意，因此应根据具体情况按单独犯予以处罚。３从犯提供的是帮助行为从犯实施的帮助行为本身并非犯罪的实行行为，而是对于正犯实施的犯罪行为（实行行为）具有提供便利和促进作用的行为，其功能在于使正犯的犯罪决意更为坚定或实施犯罪更为容易。７７３

根据法律规定，从犯的帮助行为，可以是物质上的，也可以是精神上的。前者如提供身体协助、金钱资助或犯罪工具等，后者如怂恿、鼓励、刺激、提供资讯建议，教授犯罪方法等。对于精神上的帮助，主流观点认为，单纯地对犯罪行为表示认可，或留在作案现场并不算帮助。提供精神上帮助的从犯与教唆犯有些相似，因此应注意二者的区别。教唆犯是故意使他人产生犯罪决意，没有教唆，他人便不会去犯罪。精神上的帮助则不然，它存在的前提是他人已有犯罪决意。精神上的帮助只是强化了已有犯意之人的犯罪决心，使欲犯罪之人感到有恃无恐。此外，就行为方式而言，帮助行为可以基于作为或不作为实施，而教唆行为一般来讲，只能以作为方式实施。这里有必要提及毒品犯罪中“中间人”的行为定性问题。实务中发生的毒品案件很多时候存在“中间人”。一般来讲，“中间人”主要是替毒品卖家和买家“牵线搭桥”，以便彼等进行毒品交易。因此，“中间人”的行为本质上是一种帮助行为。本书认为，以“中间人”的身份帮卖家介绍买家的，显然是贩毒罪的帮助犯。至于帮买家介绍卖家的，则要看买家行为的性质，如果买家取得毒品是为了贩卖，则“中间人”同样是贩毒罪的帮助犯；如果买家取得毒品是为了自己吸食，“中间人”则应视为吸毒罪的帮助犯。当然，如果“中间人”已与贩毒者或吸毒者达成协议，并参与相关贩毒或吸毒行为的，则应按正犯处理。需要强调的是，从犯的帮助行为应当与正犯的实行行为具有因果关系（所谓“惹起说”或“促进说”），即帮助行为不仅客观上具有强化正犯犯罪决意和便利其犯罪实施的效果，而且也现实地产生了这一效果。①例如，在以提供犯罪工具为帮助内容的场合，倘正犯在实施犯罪时并未使用从犯提供之工具，原则上不应认定行为人构成从犯。当然，如果证明正犯虽然没有使用从犯提供的工具，但从犯提供工具的行为明显强化了正犯的犯罪决意，也可以认定提供了精神上的帮助，此时仍有成立从犯的空间。４从犯的成立以正犯实施实行行为为前提传统的刑法理论，将从犯视为共犯的一种。如前所述，在共犯的成立问题上，理论上存在共犯从属说和共犯独立说之不同认定理论。尽管《澳８７３①对此，理论上亦存在相反的观点，即认为帮助行为无需与正犯的实行行为具有现实的因果关系，只要帮助行为客观上能够提供便利和促进犯罪的实施即已足够（所谓“不法参与说”）。

门刑法典》第２６条第１款在规定从犯时并未像规定教唆犯那样明确指明构成教唆犯以被教唆者“已实行或开始实行决意实行之犯罪”为前提，即规定从犯的成立取决于正犯“已实行或开始实行决意实行之犯罪”。但是，根据立法者对教唆犯成立条件的规定中所体现出的共犯从属说理念，亦有理由相信立法者在从犯的成立条件上同样采用的是共犯从属说，即从犯的成立以正犯实施实行行为为前提。易言之，没有正犯就没有从犯。例如，Ａ知Ｂ欲入屋行窃，便为Ｂ配了一把假钥匙，但Ｂ最终没有实施盗窃行为。此时，Ａ不构成盗窃罪的从犯。然而，实际中存在的以下情况可能会让人感到困惑：倘不可归责之人（例如年龄未满１６岁）欲实行某犯罪，要求一可归责之人给予其提供帮助，那么提供帮助的可归责之人是否构成从犯？本书认为，既然共犯从属说建基于客观主义的刑法理论，那么在根据共犯从属说进行判断时，对于正犯的认定即应从客观方面予以把握，即判断是否存在有人实施了犯罪的实行行为这样一个客观事实，至于该人是否可归责则并不影响认定正犯的存在。质言之，正犯具备构成要件的该当性和违法性时，便可认为从犯成立的条件已经充足。因此，即使是故意向实施犯罪的不可归责之人提供帮助，倘不可归责之人最终实施了犯罪（客观上具备了该当性和违法性的正犯行为），虽然不可归责之人最终不负刑事责任，可归责之帮助者同样可以按相关犯罪的从犯予以处罚。例如，１４岁的Ａ向１８岁的Ｂ借钱称欲买毒品吸食。于是Ｂ借给Ａ５００元澳门币。Ａ随后用５００元购买了毒品。在本案中，虽然Ａ为不可归责之人，但Ｂ同样可以按吸毒罪的从犯予以处罚。另外，本书甚至认为，不可归责之人欲实行某犯罪，并要求可归责之人给予其提供帮助时，提供帮助的可归责之人在特定情况下也有可能视为间接正犯。此时对该可归责之人应根据《澳门刑法典》第６８－Ａ条的规定加重处罚。最后应指出，对于预备行为原则上不存在帮助问题。同样，从犯亦无独立的既遂和未遂问题，其既遂与未遂以正犯行为为准。二　对从犯的处罚（一）处罚从犯的根据传统理论中，从犯被视为共犯（与正犯相对应）的一种。因此，从犯９７３

的处罚根据也就是共犯的处罚根据。对于共犯的处罚根据，理论上主要存在责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论（又称惹起说）之见解。１责任共犯论责任共犯论从共犯和正犯的关系中寻求共犯的处罚根据，认为共犯是因为使正犯受到诱惑而实施犯罪，所以应受到处罚。在责任共犯论看来，杀人的正犯是杀人者，而共犯是制造或帮助了杀人者的人，换言之，正犯通过自己的行为侵犯了刑法所保护的法益因而受到处罚，而共犯却是因为制造或帮助了正犯而应承担刑事责任，受到处罚。２不法共犯论不法共犯论认为，共犯是由于让正犯陷入了反社会的状态，扰乱了社会的安宁，因而应受到处罚。不法共犯论主张不法的实质是与行为人有关的人的不法。因此，处罚共犯的根据在于其促使或帮助正犯实施了不法行为。３因果共犯论因果共犯论，是指共犯通过介入正犯的行为而引起对法益的侵害和威胁，因而应受到处罚。因果共犯论从共犯行为和法益侵害的联系中寻找共犯处罚的依据，认为共犯通过正犯的行为间接地使法益受到侵害或威胁，共犯行为和法益损害之间具有因果性，所以应受处罚。这实际上是将责任共犯论和不法共犯论相融合的理论，较全面地揭示和说明了处罚从犯的根据。本书认同因果共犯论。（二）对从犯的处罚规则《澳门刑法典》第２６条第２款规定：“科处于从犯的刑罚，为对正犯所规定的刑罚经特别减轻者。”由此可见，从犯是刑法规定的特别减轻处罚情节。法律之所以规定从犯要比照正犯减轻处罚，其理由在于，正犯在犯罪中处于主导实行地位，直接对法益造成侵害，而从犯是对正犯的犯罪起着帮助作用，并未直接实施犯罪的实行行为，且依从于正犯的存在，其危害性要小于正犯的危害性，因而在处罚上有必要轻于正犯，以体现罪刑相适应原则。思考题：１从犯的成立是否以正犯实施实行行为为前提？０８３

２正犯未利用行为人所提供的帮助时，行为人是否仍可成立从犯？第三节　共同犯罪一　共同犯罪的概念和成立要件共同犯罪是故意犯罪中的一种特殊的行为人形态，它是指由两个或两个以上的行为人基于共同的故意，共同实施犯罪的犯罪形态。共同犯罪中的行为人称为共同犯罪人或共犯。①共同犯罪人在组合上可分为仅由正犯组成的共同正犯和由正犯与从犯组成的共犯两种类型。前者包括：共同直接正犯、直接正犯与间接正犯、直接正犯与教唆犯和教唆犯与间接正犯等组合形式；后者包括：直接正犯与从犯、间接正犯与从犯、教唆犯与从犯等组合形式。构成共同犯罪必须具备三个条件。１主体要件共同犯罪的行为人必须是两个或两个以上具有刑事责任能力的自然人。主流的观点认为，共同犯罪乃二人或多人共同决意犯罪，只有可归责之人，可能有“犯罪决意”。因此，共同犯罪人均须为可归责之人。换言之，可归责之人不能与不可归责之人构成共同犯罪。例如，１５岁的Ａ伙同１８岁的Ｂ对Ｃ女实施强奸行为，Ａ和Ｂ便不是共同犯罪。然而，学界也有观点认为，行为人“是否具有责任能力，乃属个别行为人应否担负刑事责任的罪责问题，而与共同正犯的成立要件无涉”。②此外，在法律明确规定处罚法人的犯罪中，共同犯罪人也可以是两个或两个以上的法人或分别由自然人和法人组成。２客观要件在共同犯罪的场合，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为，这是成１８３①②传统刑法理论中的共犯概念是根据行为人是否实施犯罪的实行行为来划分的，实施犯罪的实行行为的人称为正犯；未实施犯罪的实行行为，但对正犯的行为具有引起和促进作用的人称为共犯（即参与犯罪之人），主要是指教唆犯和从犯。本书所指的共同犯罪，泛指共同实施故意犯罪的正犯和从犯。林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社，２０１２，第３７页。

立共同犯罪的客观基础。所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为均指向相同的犯罪目标，并相互联系、相互配合，或具有帮助和被帮助的关系，从而形成一个有机联系的犯罪行为整体。因此，共同的犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，即直接正犯的行为，还包括间接正犯的利用行为、教唆犯的教唆行为和从犯的帮助行为。也就是说，每个共同犯罪人的行为都是整体犯罪行为的有机组成部分或促成帮助部分。当然，在一个具体的共同犯罪中，共同的犯罪行为可以有各种不同的组合形式。正如澳门法院的司法见解所述：“对于共同犯罪，在实施犯罪行为时，并非必须每个行为人参与所有（实施犯罪的）行为，只需要每一行为人的行动构成犯罪整体的部分，以及结果是每一个行为人所想要的，即使仅属于或然故意的形式亦然。”①换言之，共同犯罪“在实施方面，不必每个行为人均参与旨在达到最后结果的全部行为或任务，只需要每个人作出行为（虽然是一个部分）纳入旨在产生特定目的的全部行为即可。从根本上说，重要的是在行为人之间有约定行为，且其中一人伤害了所保护的法益”。②就行为方式而言，共同的犯罪行为在客观上既可以表现为作为也可以表现为不作为。３主观要件共同犯罪的主观要件指的是共同犯罪人之间必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人彼此间具有明示或默示的共同犯罪的意思联系，相互意识到彼此在共同实施犯罪或彼此之间存在教唆与被教唆、帮助与被帮助的关系。据此，如果多人实施犯罪，但彼此之间欠缺共同的犯罪故意（犯罪意思联系），则不构成共犯，只构成同时犯。同时犯中的行为人彼此行为独立亦无共同犯罪故意，故同时犯属单独犯，各行为人只就自己的行为承担刑事责任。例如，因发生地震某商店倒塌，多人闻讯赶来哄抢商店内货物。此时哄抢者便是同时犯，而非共犯。此外，刑法理论中还有对向犯（又称对行犯、对应犯、对合犯和对立犯）的概念，指的是以相对人的同意及实施相对或相互行为为依托才能完成的犯罪。如暴利罪、贩毒罪、非法借贷罪、行贿与受贿罪、重婚罪等通２８３①②参见澳门终审法院在第３５／２００８号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在第１６１／２００４号案中作出之裁判。

常被认为是对向犯。在对向犯的场合，有时相对双方的行为均构成犯罪，例如，行贿和受贿、贩毒和购毒同时发生时即属此情形；也有时相互双方只有一方的行为属犯罪行为，另一方的行为并不构成犯罪。例如，在暴利罪和非法借贷罪中，只有提供借贷的一方的行为属犯罪行为，接受借贷的一方的行为并不构成犯罪。由于对向犯（双方行为均构成犯罪时）中相对各方的故意并不相同且行为各异，故对向犯本质上讲也不是共同犯罪。这就是说，成立共同犯罪，不仅行为人的行为之间在客观上存在着相互配合、促进或帮助的关系，而且，甚至更重要的是行为人之间主观上要存在共同犯罪的意思联系。正如澳门中级法院的司法见解所指：“共同犯罪的决意乃共同犯罪的根基及本质，因为只有在主观上各行为人之间存在共同决意才能解释为何虽然各行为人只实施犯罪计划当中的部分行为，但仍然需要为整个犯罪行为的全部负责。”①因此，“在共同犯罪时，不论行为人在整个共同协议的犯罪实施计划的分工多少，只要在实施事实前认同计划，则必须为按计划付诸实行的整个犯罪事实负刑责”。②因此，倘在共同犯罪的实施过程中，任一行为人实施了超出共同决意内容的其他犯罪行为，即理论上所称的“共犯实行过限”，则不能将此超出部分视为共同犯罪。例如，Ａ和Ｂ共谋入户盗窃，入户后恰逢女户主在家，二人遂把女户主绑起并洗劫屋内财物。得手后，Ａ携带财物逃离现场，Ｂ离开前临时起意，将女户主强奸。本案中，Ａ和Ｂ共谋盗窃并转化为抢劫属共同犯罪，但Ｂ强奸女户主的行为并非二人共同的犯罪决意。因此，Ｂ属强奸罪的单独正犯。对于主观要件，还需强调，共同犯罪人的主观罪过形式只能是故意，不能是过失。对此，我们从《澳门刑法典》第２５条关于“透过协议”“故意使他人产生作出事实之决意者”的规定和第２６条关于“对他人故意作出之事实，故意以任何方式提供物质上或精神上之帮助者”的规定中即可找到依据。法国心理学家勒庞曾指出：“孤立的个体因为担心受罚而不得不有所收敛；群体则无需担心受罚，所以很容易干出最恶劣的勾当。”③相对于单独犯罪而言，由于共同犯罪中存在多个行为人的联合，犯罪３８３①②③参见澳门中级法院在第２２２／２０１３号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在第４２０／２００９号案中作出之裁判。〔法〕勒庞：《乌合之众》，何丽译，民主与建设出版社，２０１４，第３６页。

更加容易得手，危害性较大，不法性程度高。因此，“法律应尽少促成犯罪同伙之间可能的团结”（贝卡里亚）。二　共同犯罪的种类根据不同的划分标准，理论上对共同犯罪存在多种分类，其中主要有以下四种：１以犯罪能否由单个人实施为标准，将共同犯罪划分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪任意的共同犯罪，是指刑法规定的可由一人单独实行的犯罪，由二人或二人以上共同实施时的行为人形态。刑法中规定的绝大多数犯罪既可以由一人单独实行，也可以由二人或二人以上实行。例如，杀人罪、伤害身体完整性罪、抢劫罪、盗窃罪等，如果前述犯罪由二人或二人以上共同故意实施，即属任意的共同犯罪。必要的共同犯罪，是指刑法规定的只能由二人或二人以上共同实施的犯罪行为人形态。例如，《澳门刑法典》中规定的犯罪集团罪（第２８８条）、参与骚乱罪（第２９１条）、参与武装骚乱罪（第２９２条）；《有组织犯罪法》（第６／９７／Ｍ号法律）规定的参加黑社会罪（第２条）；《预防及遏止恐怖主义犯罪》（第３／２００６号法律）中规定的恐怖组织罪（第４条）等，都必须由二人或二人以上共同实行，一个人不可能单独实施该类犯罪。因此，该类犯罪属必要的共同犯罪。２以共同犯罪故意形成的时间为标准，可将共同犯罪划分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪事前通谋的共同犯罪，是指各行为人在实行犯罪之前，已经商定共同实行犯罪的情形。例如，Ａ和Ｂ商议一个月后绑架Ｃ，借以向Ｃ勒索财物。一个月后，二人依计划对Ｃ实施了绑架勒索行为。Ａ和Ｂ即为事前通谋的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪，是指各行为人在开始实行犯罪行为时或在实行过程中形成共同犯罪故意的情况。例如，Ａ欲侵入他人住所行窃，发现门已被撬开，进入该住所后发现其朋友Ｂ也在行窃，于是两人合力将房内财物窃走。此种情况即属事前无通谋的共同犯罪。实务中发生的共同犯罪多数是事前通谋的共同犯罪。区分事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪旨在说明共同犯罪的不法程度以及行为４８３

人的罪过程度。通常来讲，事前通谋的共同犯罪具有较高的不法程度，其行为人的罪过程度较高，且相对于事前无通谋的共同犯罪也更容易得手。３以共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可将共同犯罪划分为一般的共同犯罪和有组织的共同犯罪一般的共同犯罪，是指共同犯罪人之间只是临时性的简单组合，没有特定组织形式的共同犯罪。例如，Ａ、Ｂ和Ｃ三人在酒吧饮酒后与Ｄ发生争执，并合力将Ｄ打伤，即属一般的共同犯罪。有组织的共同犯罪，是指共同犯罪人之间具有相对稳定且较密切的组织关系的共同犯罪。例如，《澳门刑法典》第２８８条规定的犯罪集团罪，第６／９７／Ｍ号法律第２条规定的参加黑社会罪以及第３／２００６号法律第４条规定的恐怖组织罪等，即属此类型。从刑法规定看，一般的共同犯罪需要根据总则关于共同犯罪的规定加以认定，而有组织的共同犯罪多数是刑法分则或特别刑法规定的具体犯罪，因此应根据刑法分则或特别刑法的相关规定加以认定。４以共同犯罪人在共同犯罪中的地位或作用为标准，可将共同犯罪划分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪简单的共同犯罪，是指行为人均为直接正犯的共同犯罪，即行为人均共同直接参与实行犯罪。复杂的共同犯罪，是指行为人中既有直接正犯，又有间接正犯、教唆犯或从犯的共同犯罪。三　对共同犯罪的处罚（一）一般规则大陆法系刑法理论认为，共同犯罪是由各共同犯罪人共同实施的一个整体犯罪行为构成的，每一个共同犯罪人的行为均是整个共同犯罪行为中的组成部分，即共同犯罪人具有整体的不法性。因此，在共同犯罪的成立上，普遍采用“部分行为全部责任”之规则。①澳门法院的司法见解亦采用此规则。例如，中级法院在第３９／２００６号案中作出的裁判就指出：“共同正５８３①所谓“部分行为全部责任”是指在共同犯罪中，尽管各共同犯罪人的行为只是整体共同犯罪行为中的一部分，但是视为每个共同犯罪人实现了整个犯罪。

犯方式下的共同犯罪的条件是为了得到一个特定的结果而作出共同的决定，或是一个共同的计划，并同样是共同执行的，该等人之间会分工合作并在执行犯罪时作出自己的贡献，但是每名共同犯罪者皆须负上全部责任。”①然而，在共同犯罪人的处罚问题上，上述规则并不适用。《澳门刑法典》第２８条规定：“共同犯罪人各按其罪过处罚，而不论其他共同犯罪人的处罚或罪过之程度如何。”由此可见，在共同犯罪人的处罚问题上，澳门奉行严格的个人罪过原则。具体讲，对共同犯罪人进行量刑时，应独立地考虑罪过问题，首先要区分每个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，认定其属于正犯抑或从犯；其次根据每个共同犯罪人在犯罪中的参与程度和罪过程度以及有无阻却罪过或减轻罪过的事由，确定具体的刑罚。概言之，共同犯罪是“共同的不法，个别的罪过”。（二）共同犯罪中的不法性共同犯罪中的不法性主要涉及的是在身份犯的场合，无身份者能否与有身份者一同构成身份犯的共犯（正犯或从犯）的问题。如前所述，身份犯，指的是法律对于犯罪行为人在主体资格上有特殊要求的犯罪。身份犯犯罪既可以由具身份者本人单独实施，也可以由具身份者伙同他人共同实施。而“他人”中往往有人并不具备法律所要求的身份。在此情形下，有身份者构成身份犯并不存在问题。问题在于，对于共同参与的无身份者应当如何认定其行为性质，即不法性。这就是我们所探讨的共同犯罪中的不法性问题。对于共同犯罪中的不法性问题，理论上存在肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为，对于与有身份者共同实施身份犯罪的无身份者，一律应按身份犯罪予以处罚。换言之，无身份者可以与有身份者一同构成身份犯的共犯（正犯或从犯）。根据此说，女性Ａ伙同男性Ｂ对女子Ｃ施以暴力，并由Ｂ强奸Ｃ的场合，Ａ与Ｂ同属强奸罪的共同实行正犯。同样，非公务员与公务员合谋，由非公务员代为收取他人贿赂，作为该公务员作出违背６８３①参见澳门中级法院在第３９／２００６号案中作出之裁判。

职务义务之行为回报的，非公务员与公务员同属受贿罪的共同实行正犯。否定说认为，无身份者不能与有身份者共同实施身份犯罪，无身份者不能与有身份者构成身份犯罪的共同实行正犯，但可以构成身份犯罪的教唆犯或从犯。根据此说，在上述强奸和受贿案件中，应根据具体情况认定女性Ａ和非公务员为强奸罪或受贿罪的教唆犯或从犯。折中说认为，应当根据实行行为的性质，区别不同情况加以认定。这是因为：“在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分行为，在这种情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，似与法律规定和实际情况不合。因而我们主张……凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。”①《澳门刑法典》第２７条对于共同犯罪的不法性作出了如下规定：“如事实之不法性或其不法性之程度系取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人，但订定罪状之规定另有意图者，不在此限。”本书认为，在共同犯罪中的不法性问题上，即无身份者与有身份者共同实施身份犯罪时，对于无身份者行为性质的认定，《澳门刑法典》基本上采用的是上述折中说。具体讲，在绝大多数情况下，当无身份者与有身份者共同实施身份犯罪时，法律规定对于前者亦按身份犯罪定罪判刑。这就是说，在身份犯的共同犯罪中，行为的不法性是由具身份者决定的，无身份者的行为性质原则上取决于身份犯的行为性质。如果某个犯罪为身份犯，但共同实行该犯罪的行为人中有人不具备法律所要求的身份，对于该不具备身份之行为人同样应按身份犯罪予以处罚（包括定罪和量刑）。例如，澳门初级法院曾就以下事实作出判决：为了获取金钱利益，嫌犯Ａ（非为公务员）伙同他人帮助在澳门处于非法逗留状态的内地人士，从关闸口岸返回内地，而不被澳门警方截查。为此，嫌犯Ａ找到在关闸口岸值班的治安警员Ｂ，并与之商定，其负责寻找在澳门处于非法逗留状态并有意返回内地的人士，在Ｂ某值班时段将该等人士放行回内地，不进行截查。为此，嫌犯Ａ负责收取在澳门逾期逗留的人士一定的费用，并与上述７８３①马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社，１９９９，第５８２～５８３页。

警员分享。此后，嫌犯Ａ伙同他人将在澳门处于非法逗留状态的李某带至治安警员Ｂ值班的柜台，Ｂ遂将之放行出境。在本案中，治安警员Ｂ收取他人钱款，作出违反职务上义务的行为，已构成《澳门刑法典》第３３７条第１款规定及处罚之受贿作不法行为罪。虽然嫌犯Ａ非公务员，但其伙同治安警员Ｂ共同实施了上述行为，根据《澳门刑法典》第２７条的规定，澳门法院认定Ａ亦构成《澳门刑法典》第３３７条第１款规定及处罚之受贿作不法行为罪，并按该条对之作出了处罚。①又如，假设Ａ意图杀死自己的父亲，请Ｂ帮忙，二人合谋共力或由Ｂ杀死了Ａ的父亲。在此种情况下，如果Ｂ明知Ａ欲杀害自己的父亲，虽然Ｂ与Ａ的父亲无直系血亲关系，但是如果Ａ的杀父行为构成《澳门刑法典》第１２９条规定及处罚的加重杀人罪（属身份犯），对Ｂ同样应以加重杀人罪（共同正犯）处罚。同理，在女性伙同男性对其他女性实施暴力行为，并由男性与被害女性性交构成强奸罪的场合，对于该女性同伙亦应按强奸罪（共同正犯）定罪判刑。②然而，《澳门刑法典》第２７条还规定了例外情况，这就是该条最后部分的“但书”规定：“但订定罪状的规定另有意图者，不在此限。”此规定的意思是，对于参与实施特定身份犯罪的无身份者，在例外情况下不按身份犯罪定罪判刑。本书认为，所谓“订定罪状的规定另有意图者”，指的应是亲手犯的情形，即在亲手犯的场合，③共同犯罪的不法性不延伸至不具有法定身份的人。如前所述，亲手犯指的是构成要件的行为只能由行为人本人亲自实施、而不能透过他人实施（间接正犯）或与他人共同直接实施（共同正犯）的犯罪。例如，刑法中规定的重婚罪（第２３９条）、伪证罪（第３２４条）、脱逃罪（第３１６条）、吸毒罪（第１７／２００９号法律第１４条）是典型的亲手犯。对于这些犯罪，即使其他人参与实施了犯罪行为，由于他人的行为不可能是亲手犯自身的行为（构成要件的实行行为），故不能视为亲手犯的共同直８８３①②③参见澳门初级法院在第ＰＣＣ－０８５－００－３案中作出之合议庭判决。《澳门刑法典》第１５７条第１款ｂ项实际上已规定了此情形。关于亲手犯可参见本书第五章第一节。

接正犯予以定罪判刑。本书认为，《澳门刑法典》第２７条关于共同犯罪的不法性的规定主要是针对身份犯的共同实行者作出的规定，旨在为认定与有身份者共同实行构成要件行为的无身份者的行为性质提供依据。至于在亲手犯的场合，参与犯罪的其他人（无身份者）的行为性质，应根据案件具体情况认定为相关犯罪的教唆犯、从犯，或倘法律已有具体规定，则按法律的具体规定予以认定。①还应注意，《澳门刑法典》第２７条所规定的无身份者的行为性质由有身份者行为的性质所决定仅限于行为的不法性，而不包括犯罪的主观要素（动机、意图、情绪等）和作为加重或减轻责任（刑罚）的身份。此外，在有身份者和无身份者共同实施的身份犯罪中，有身份的人只能是直接正犯或间接正犯，不能是教唆犯或从犯，无身份者则可以是直接正犯或教唆犯，也可以是从犯，但不能是间接正犯。思考题：１从犯和正犯必是共同犯罪吗？２何为共犯实行过限？３“片面共犯”是共犯吗？４试分析《澳门刑法典》第２７条关于共同犯罪的不法性的规定。本章核心内容第一节对于正犯的界定，理论上存在“限制的正犯说”和“扩张的正犯说”两种主张。两种主张的对立主要体现在间接正犯和教唆犯是否为正犯的认定上。澳门刑法在正犯问题上采用的是“扩张的正犯说”。正犯包括以下几种：①直接正犯；②间接正犯；③教唆犯。直接正犯，是指亲自实施犯罪构成要件行为的人。根据亲自实施犯罪９８３①例如，《澳门刑法典》第３１３条规定了“纵放被拘禁人罪”，第３１４条规定了“公务员帮助脱逃罪”，第３２７条规定了“贿赂作虚假声明罪”。

构成要件行为的人数不同，直接正犯又区分为单独直接正犯和共同直接正犯。前者指一人亲身实施犯罪构成要件行为的行为人，即单独犯。后者指二人或二人以上基于共同的故意、共同实施犯罪构成要件行为的行为人。间接正犯，是指透过他人实施自己意图实施的犯罪的行为人。间接正犯主要存在以下几种类型：①透过不可归责之人实行犯罪；②透过可归责之人实行犯罪。下列犯罪不存在间接正犯：①亲手犯；②过失犯；③利用他人非刑法上的行为。在身份犯的场合，有身份者可以透过无身份者成为间接正犯，但无身份者不能透过有身份者成为间接正犯。刑法理论中的教唆犯是指故意使他人产生犯罪决意的人。大陆法系国家传统的刑法理论和刑事立法通常将教唆犯视为共犯而非正犯。然而，《澳门刑法典》中规定的教唆犯是正犯，而非传统意义上的共犯。根据澳门刑法的规定，成立教唆犯应具备以下条件：①行为人主观上出于故意；②教唆必须针对特定的人实施；③行为人实施的是教唆他人实施犯罪的教唆行为，即引起他人实施犯罪的决意的行为；④被教唆之人已实行或开始实行被教唆之犯罪。第二节从犯是指对他人的故意犯罪故意提供帮助的人。构成从犯必须符合以下条件：①行为人主观上出于故意；②行为人是故意帮助他人实施故意犯罪；③从犯提供的是帮助行为；④从犯的成立以正犯实施实行行为为前提。从犯是刑法规定的特别减轻处罚情节。第三节共同犯罪，是指由两个或两个以上的行为人基于共同的故意、共同实施犯罪的犯罪形态。共同犯罪人在组合上可分为均由正犯组成的共同正犯和由正犯与从犯组成的共犯两种类型。前者包括：共同直接正犯、直接正犯与间接正犯、直接正犯与教唆犯、教唆犯与间接正犯；后者包括：直接正犯与从犯、间接正犯与从犯、教唆犯与从犯。构成共同犯罪必须具备三个条件：①主体要件：共同犯罪的行为人必须是两个或两个以上具有刑事责任能力的自然人。在法律明确规定处罚法０９３

人的犯罪中，共同犯罪人也可以是两个或两个以上的法人或分别由自然人和法人组成。②客观要件：在共同犯罪的场合，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为。③主观要件：共同犯罪人之间必须具有共同的犯罪故意。根据不同的划分标准，理论上对共同犯罪存在多种分类，其中主要有：①以犯罪能否由单个人实施为标准，将共同犯罪划分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪；②以共同犯罪故意形成的时间为标准，可将共同犯罪划分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；③以共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可将共同犯罪划分为一般的共同犯罪和有组织的共同犯罪；④以共同犯罪人在共同犯罪中的地位或作用为标准，可将共同犯罪划分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪。《澳门刑法典》第２８条规定：“共同犯罪人各按其罪过处罚，而不论其他共同犯罪人之处罚或罪过之程度如何。”共同犯罪中的不法性主要涉及的是，在身份犯的场合无身份者能否与有身份者一同构成身份犯的共犯（正犯或从犯）的问题。对于共同犯罪中的不法性问题，理论上存在肯定说、否定说和折中说三种观点。《澳门刑法典》第２７条对于共同犯罪的不法性作出了如下规定：“如事实之不法性或其不法性之程度系取决于行为人之特定身分或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身分或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人，但订定罪状之规定另有意图者，不在此限。”所谓“订定罪状之规定另有意图者”，指的是亲手犯的情形。在亲手犯的场合，对于参与犯罪的其他人（无身份者），应根据案件具体情况将其认定为相关犯罪的教唆犯、从犯，或倘法律已有具体规定，则按法律的具体规定予以认定。在有身份者和无身份者共同实施的身份犯罪中，有身份的人只能是直接正犯或间接正犯，不能是教唆犯或从犯，无身份者则可以是直接正犯或教唆犯，也可以是从犯，但不能是间接正犯。１９３

第十二章犯罪的罪数形态　　刑法遵循分配的公正的原则。刑罚的轻重应该与罪行的轻重相符合；这既适用于普遍的、法律的规定，也适用于个案的判决。———〔德〕科殷正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻找真正的正义……他从来都不知将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。———〔法〕埃吕尔第一节　犯罪的罪数形态概说一　罪数形态的概念罪数形态，指的是犯罪单数和复数的表现形式，即行为人所犯之罪是一罪抑或数罪。刑法理论将一罪与数罪形态合称为罪数形态，研究罪数形态的理论被称为罪数论。①罪数论主要探研两方面的问题：①犯罪个数的认定标准；②对数罪（犯罪竞合）形态如何处罚。因此可以说，罪数论的内容既涉及犯罪论问题，又涉及刑罚论问题，但其重点在于研究和确定犯罪个数的认定标准，属犯罪论问题。因此，在体系上，本书将罪数形态置于刑事不法行为原理编中进行探２９３①目前大陆法系刑法罪数论的研究主要有两种模式：一种是以行为单复数作为核心概念而建立起来的犯罪竞合理论，如德国的竞合论；另一种是以一罪和数罪作为核心概念而建立起来的罪数理论，如日本的罪数理论。从《澳门刑法典》的规定看，立法者似采用的是竞合论。

讨。同时，照顾到罪与罚的关联性，亦将属于刑罚量刑内容的犯罪竞合的处罚问题一并在本章中加以研讨。二　研究罪数形态的意义准确地认定罪数，无论在实体法上还是程序法上均具有重要意义。就实体法而言，只有做到准确地认定罪数才能做到准确的量刑。一般而言，犯一罪者应以刑法对该罪规定的法定刑为基准量刑。犯数罪者，应先依据刑法对相关犯罪规定的法定刑分别量刑，然后再按照刑法总则规定的数罪（犯罪竞合）处罚规则决定最后的宣告刑。因此，如果本来是一罪但被错误地认定为数罪，或相反，本来是数罪而被错误地认定为一罪，都会使量刑出现偏差，罚不当罪，有违罪刑相适应原则，最终损害司法公正。此外，罪数认定亦可能涉及追诉时效问题。例如，某公务员在多年间，数十次地收受不同商人提供的贿赂，并因此实施了违背其职务上的义务的行为，其行为已构成《澳门刑法典》第３３７条第１款规定的受贿作不法行为罪。如果认定其行为构成数十项受贿作不法行为罪，即每次受贿均是独立的犯罪，则每项受贿作不法行为罪的追诉时效应分别计算。相反，如果认定该公务员数十次受贿行为整体上只构成一项受贿作不法行为罪，该罪的追诉时效则应从最后一次受贿行为既遂之日起开始计算。这样，假设该公务员上述数十次的受贿行为是在其实施最后一次受贿行为之日起８年后才被揭发，那么如果认定该公务员构成数罪，则其中较早实施的一些受贿罪可能会因追诉时效已过而不能再追究。①但是，如果认为数十次的受贿行为在整体上是一项受贿罪，则追诉时效仍未届满，对数十次的受贿行为均可一并追究。从某种意义上讲，一罪的认定客观上延长了追诉时效期间。对于上述案件罪数认定的不同最终会体现在处罚上，而处罚结果往往更为人们所关注。详言之，对于上述案件认定为一罪，要比认定为数罪可能判处的刑罚明显轻很多。根据《澳门刑法典》第３３７条第１款的规定，受贿作不法行为罪的最高法定刑为８年徒刑。因此，倘认定该公务员数十次３９３①《澳门刑法典》第３３７条第１款规定的受贿作不法行为罪的法定刑为１～８年徒刑。根据该法典第１１０条第１款的规定，受贿作不法行为罪的追诉时效为１０年。

受贿行为整体上只构成一项受贿作不法行为罪，最高可以判处８年徒刑。但是，如认定其行为构成数十项犯罪，根据数罪并罚的规则，则最高可能判处３０年徒刑。①就程序法而言，罪数认定的不同可能导致审判方式的不同。在澳门，初级法院审理刑事案件的审判方式包括合议庭和独任庭两种。根据《澳门刑事诉讼法典》和《澳门司法组织纲要法》的规定，除特定案件外，合议庭和独任庭管辖的刑事案件原则上以单一犯罪的最高法定刑为标准来确定，即可科处最高限度超逾３年徒刑的单一犯罪，由合议庭管辖；可科处最高限度为３年或３年以下徒刑的单一犯罪，由独任庭管辖。在不法行为竞合（数罪）的情况下，即使对每一犯罪可科处的刑罚的最高限度均低于３年，但数罪并罚有可能判处超过３年徒刑时，原则上也应由合议庭管辖。②据此，假设Ａ在澳门某赌场内向Ｂ非法借出２万元赌资。Ｂ得款后在赌场内赌博，３个小时后，将该笔借款输光。Ａ遂再向Ｂ非法借出２万元赌资。Ａ的两次行为均构成了第８／９６／Ｍ号法律《不法赌博》第１３条规定的非法借贷罪（该罪的最高法定刑为３年徒刑）。本案应由合议庭还是独任庭管辖呢？问题的关键在于，Ａ是实施了一项非法借贷罪，还是两项非法借贷罪，即一罪还是数罪。如认定Ａ是一罪，则应以独任庭方式审判，如认定Ａ是数罪，则应以合议庭方式进行审判。思考题：１试述罪数形态的理论定位。２研究罪数形态有何意义？第二节　罪数的认定标准和原则一　罪数的认定标准罪数的认定标准，指的是认定现实发生的犯罪是一罪还是数罪的标准。４９３①②根据《澳门刑法典》第７１条第２款的规定，数罪并罚所判处之徒刑最高限度不得超逾３０年。参见《澳门刑事诉讼法典》第１２条和《澳门司法组织纲要法》第２３条。

在罪数的认定标准问题上，理论上存在各种各样的学说，并无统一的标准。采用不同的标准认定罪数往往会得出截然相反的结论。因此，罪数认定理论历来被认为是刑法理论中最为复杂的领域之一，有刑法理论中的“百慕大三角洲”之称。概括而言，目前关于罪数认定标准的学说主要有以下几种：１行为标准说此说认为，犯罪的本质是行为，因而应以行为的个数为标准认定犯罪的个数。行为人实施一个行为构成一罪，实施数个行为则构成数罪。根据行为标准说，Ａ用刀分别将Ｂ和Ｃ刺死，Ａ构成两项杀人罪。如果Ａ扔出一个手榴弹，将Ｂ和Ｃ炸死，Ａ则构成一项杀人罪。２法益标准说法益标准说，又称结果标准说。此说认为，犯罪的本质是对法益的侵害，因此应以犯罪实际侵害的法益个数（通常表现为犯罪结果的个数）和次数作为认定罪数的标准。据此，同一次对同一法益的侵犯行为属一罪。相反，若行为侵犯的是不同的法益，或不同次地侵犯同一法益，则属数罪。根据法益标准说，由于前述两例中Ａ均实际侵害了多个法益，因此，Ａ之行为均构成数罪。３犯意标准说此说认为，犯罪是由行为人的人身危险性决定的，而行为人的人身危险性是通过行为人的犯罪意思表现出来的。因此，罪数应由犯罪意思（故意和过失）的个数来决定。基于一个犯罪意思实施的行为，成立一罪；基于数个犯罪意思实施的行为，成立数罪。根据犯意标准说，对于前述二例，Ａ用刀分别将Ｂ和Ｃ刺死，Ａ存有两个犯意，则构成两项杀人罪。Ａ扔出一个手榴弹，将Ｂ和Ｃ炸死，Ａ存有一个犯意，则构成一项杀人罪。４法条标准说此说认为，犯罪是法律规定的触犯刑法的行为，因而应当以犯罪行为所触犯的法条的个数，作为认定一罪与数罪的标准。据此，一行为触犯一个法条的是一罪，数行为触犯数个法条的应认为是数罪。由于法条对犯罪的规定可以概括为一定的罪名，故又有学者主张以罪名的个数作为区分一罪与数罪的标准。一次触犯一罪名的为一罪，数次触犯数罪名的为数罪。根据法条标准说，对于前述二例，Ａ用刀分别将Ｂ和Ｃ刺死，Ａ两次触犯一个法条（罪名），则构成两项杀人罪。Ａ扔出一个手榴弹，将Ｂ和Ｃ炸５９３

死，Ａ一次触犯一个法条（罪名），则构成一项杀人罪。５构成要件标准说此说认为，犯罪是该当于构成要件的行为，因此应以犯罪构成要件为标准确定一罪和数罪。一次符合一个犯罪构成要件的行为是一罪，一次符合数个犯罪构成要件或多次符合同一构成要件的行为均是数罪。根据构成要件标准说，对于前述二例，Ａ用刀分别将Ｂ和Ｃ刺死，Ａ之行为两次符合了杀人罪的构成要件，因而构成两项杀人罪。Ａ扔出一个手榴弹，将Ｂ和Ｃ炸死，Ａ之行为一次符合了两个杀人罪的构成要件，因而也构成两项杀人罪。６个别化说此说认为，由于犯罪形态十分复杂，对于罪数的认定很难采用绝对统一的标准，故应当根据具体犯罪的构成要件采取不同的标准来认定一罪和数罪。《澳门刑法典》第２９条（犯罪竞合及连续犯）第１款规定：“罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定。”根据此规定，判断罪数（犯罪竞合）应以罪状为准。所谓罪状，指的是法律对于具体犯罪行为所做的描述，实际上指的就是犯罪的构成要件。因此可以认为，澳门刑法在罪数认定的标准问题上，基本上采用的是构成要件标准说。然而，实务中也有司法见解认为，“行为人所触犯的罪行是否独立判处由其行为所侵犯的法益而定”。①需指出，尽管法律规定了罪状标准，但是，由于对罪状的理解（侧重点）不同，在具体认定罪状个数问题上，在理论与实务上仍时常会出现认定分歧。例如，行为人驾驶一机动舢板将八名人士偷渡运入澳门。有观点认为，行为人之行为只构成一项第６／２００４号法律《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第１４条规定及处罚之协助罪（本书亦持此观点）。但也有观点６９３①参见澳门中级法院在第２７９／２０１４号案及第５４１／２０１３号案中作出之裁判。相同的见解可参见澳门中级法院在第７６／２００３号案中作出之裁判。根据此裁判：如果行为人同时触犯诈骗罪及伪造文件罪，由于两罪法律条文所保护的法益不同，两罪之间为实质竞合。然而，澳门中级法院的司法见解认为：如果两者所保护的法益之间有紧密联系，则可以认定犯罪完全附属于目的犯罪，那么两者之间就存在表面竞合的关系（参见澳门中级法院在第４２３／２００６号案中作出之裁判）。

认为，行为人的行为构成八项协助罪。①上述法律规定将罪数的判断区分了以下两种情况，并规定了不同的认定标准。１以行为人的行为实际实现的罪状个数为标准此标准主要适用于对不同种类（不同犯罪构成要件）的犯罪罪数的认定，即异种（名）数罪。例如，Ａ向Ｂ非法借出赌资，构成了非法借贷罪（第８／９６／Ｍ号法律第１３条）。由于Ｂ无力偿还借款，Ａ便将Ｂ关押在酒店房间内不让Ｂ离开。Ａ又构成了非法剥夺他人行动自由罪（《澳门刑法典》第１５２条）。在剥夺Ｂ行动自由期间，Ａ要求Ｂ尽快筹款还钱，并威胁不还钱会杀死Ｂ。Ａ又构成了勒索罪（《澳门刑法典》第２１５条）。在此案中，Ａ实际实现了非法借贷罪、非法剥夺他人行动自由罪和勒索罪三个不同的罪状，因而构成三项犯罪（数罪或称实质竞合）。从实务来看，行为人的行为实际实现的罪状基本上表现为以下三种情形：（１）数个罪状由数个行为引起且在实施时彼此独立。上例中Ａ实施的非法借贷罪、非法剥夺他人行动自由罪和勒索罪即是如此。（２）数个罪状由数个行为引起，且数个行为之间具有密切的关联性。例如，Ａ为了实施诈骗行为，先行伪造文件，进而使用伪造的文件实施诈骗。此例中，Ａ伪造文件的行为构成了伪造文件罪（《澳门刑法典》第２４４条），其使用伪造文件实施诈骗的行为构成了诈骗罪（《澳门刑法典》第２１１条），此两罪的实施具有密切的关联性。理论上将此类犯罪称为牵连犯。②（３）数个罪状是由一个行为所引起的。例如，Ａ与Ｂ有仇，决定用枪将Ｂ杀害。某日，Ａ向Ｂ开枪，结果子弹打中Ｂ后又打中了Ｂ身后的Ｃ，Ａ的开枪行为致Ｂ死亡、致Ｃ重伤。显然，Ａ的行为已符合杀人罪的罪状。倘其对Ｃ的受伤主观上存有罪过（故意或过失），则其行为同时又符合了伤害罪的罪状。此时，一个开枪行为同时符合了两个犯罪的罪状。理论上将此类犯罪称为想象竞合犯。③７９３①②③参见澳门中级法院在第３２６／２００４号案中作出之裁判。该裁判认为，结合《澳门刑法典》第２９条第１款之规定，并考虑到透过设立５月３日第２／９０／Ｍ号法律第８条规定之收受罪的不法行为的罪状拟维护的法益，上述犯罪的罪数等同于处于非法状态被收受人士的人数，不管该等人士的收受时间和地点为何。关于“牵连犯”，详见本章第三节。关于“想象竞合犯”，详见本章第三节。

２以行为人的行为符合同一罪状的次数为标准此标准主要适用于对同种类（相同犯罪构成要件）的犯罪罪数的认定，即同种（名）数罪。例如，Ａ持刀将Ｂ一家五口人杀死。Ａ的行为是５次符合同一个杀人罪的罪状。又如前述例子，Ａ在澳门某赌场内向Ｂ非法借出２万元赌资。Ｂ得款后在赌场内赌博，３个小时后，Ｂ将该笔借款输光。Ａ遂向Ｂ再次非法借出２万元赌资。Ａ的行为实际上是两次符合同一个非法借贷罪的罪状。因此，在前述两例中，行为人原则上均构成数罪。这里之所以说“原则上”，主要是因为《澳门刑法典》对于数次符合同一罪状（或基本上保护同一法益的不同罪状）的犯罪行为还规定了认定为一罪而非数罪，并按单一犯罪处罚的连续犯，作为数罪认定及处罚的例外情形。换言之，对于此类数罪（主要是同种数罪），倘构成连续犯，则只视为一罪而非数罪。关于连续犯的成立条件将在本章第五节中专门探讨。值得一提的是，对于多次实施同类犯罪的情形，司法见解有时则倾向于从整体上把握。例如，行为人驾车在十字路口冲红灯，撞及其前面已在红灯前停下的一辆电单车后，未有停下处理事故，仍继续前行并与前方另一正常行驶的汽车发生碰撞。碰撞发生后，行为人仍未停车处理事故，即时驾车离开现场。对此案，法院认为行为人两次于事故后离去的行为整体上可视为一项《道路交通法》第８９条规定及处罚的逃避责任罪。①二　罪数认定的原则如前所述，即便是法律明确规定，判断罪数时应以罪状（构成要件）为标准，即行为符合一个罪状的是一罪，行为符合数个罪状的是数罪；行为数次符合同一个罪状的原则上也是数罪。但是，由于认定罪数涉及对罪状的理解以及事实的认定，因此，在判断现实所发生的事实（行为）是否完全符合罪状所预定的内容时，仍会出现认识上的分歧，进而得出不同的结论。为了减少分歧，学界普遍认为，在认定罪数时，应当遵循以下两项原则。８９３①参见澳门初级法院在ＣＲ４－１５－６４７－ＰＣＳ号卷宗中作出之裁判。

１充分评价原则充分评价原则，是指在认定罪数时，应当对行为人所实现的全部罪状均作出法律上的评价，不应存在评价不足和遗漏的情形。根据充分评价原则，对于体现不法性或者罪过的所有事实要素都要给予法律评价，不能因为行为人实施了某种较严重的不法行为，而仅评价较严重的不法行为，对其他较轻微的不法行为不再评价。２禁止重复评价原则禁止重复评价原则，是指在认定罪数时，不应对同一法益侵害行为进行两次或两次以上的法律评价。根据禁止重复评价原则，对于体现不法性或者罪过性质相同的事实根据某一刑法规范给予法律评价后，就不应再根据相同的或不同的刑法规范予以评价。总之，一个犯罪事实如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个刑法条文就足以对所有的不法性和罪过事实作出全面的评价，此时基于禁止双重评价原则，便不得再适用其他刑法规范对行为人的行为加以评价。否则，便违背了禁止双重评价原则。相反地，如果仅适用一个刑法规范不足以对所有的不法性和罪过事实作出全面的评价，那么此时若仅适用一个刑法规范加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他刑法规范对行为人的行为加以评价，否则，便违背了充分评价原则。在罪数认定上强调充分评价原则和禁止双重评价原则旨在体现司法评价的客观性和公正性。思考题：１试述罪数认定的标准。２试述罪数认定的原则。第三节　罪数形态的分类一　典型的罪数形态一般来讲，行为人基于一个罪过，实施一个罪状行为，一次性符合一９９３

个罪状的视为一罪，即一罪形态；行为人基于数个罪过，实施数个罪状行为，符合数个罪状的视为数罪，即数罪形态。前述一罪形态和数罪形态被称为典型的罪数形态，其中的一罪形态被称为典型的一罪形态，数罪形态被称为典型的数罪形态。前者如，行为人开枪将Ａ打死，即为典型的一罪形态，构成一个杀人罪。后者如，行为人开枪将Ａ打死，同时又对Ｂ实施勒索行为，就是典型的数罪形态，构成杀人罪和勒索罪。典型的数罪形态通常又被称为犯罪的实质竞合。根据数个犯罪是否触犯的是同一罪名，典型的数罪又分为同种数罪和非同种数罪。同种数罪，是指行为人实施了数个罪状（罪名）相同的犯罪。同种数罪具有以下特征：①行为人具有数个相同的犯罪故意；②实施了数个性质相同的行为犯罪，数次侵害的法益性质相同；③数个犯罪行为触犯同一罪名。非同种数罪，是指行为人实施多个罪状完全不同的犯罪的情形。非同种数罪具有以下三个特征：①行为人具有数个不同的犯罪故意；②实施了数个性质不同的犯罪行为，侵害了性质不同的法益；③数个犯罪行为触犯数个不同罪名。二　非典型的罪数形态实务中，典型的一罪和数罪通常比较容易认定。难以认定的是基于法律规定或事实原因而存在的一些貌似数罪而实为一罪，或貌似一罪而实为数罪的非典型的罪数形态。理论上通常根据行为人所实施的行为的单复数将非典型的罪数形态区分为一行为的非典型罪数形态和数行为的非典型罪数形态。（一）一行为的非典型罪数形态一行为的非典型罪数形态，指的是行为人只实施了一个行为，但实现了数个罪状（触犯数罪名）的罪数形态。在一行为的非典型罪数形态中，行为人是一个行为实现了数个罪状，表面上给人以行为人犯有数罪的感觉，故理论上可将之称为一行为的非典型的数罪形态。刑法中的一行为的非典型罪数（数罪）形态主要指的是想象竞合（犯）。①００４①学界也有观点认为，由于继续犯和结果加重犯的行为在客观上具有延续性或触犯了数个刑法条文，故亦属于一行为的非典型的罪数形态。

想象竞合，又称想象数罪，是指行为人透过一个行为同时侵害了数法益，因而实现数个罪状，触犯数个刑法罪名的犯罪形态。例如，Ａ开一枪将Ｂ打死，同时又将Ｃ打伤。又如，行为人投掷一颗手榴弹一次炸死多人，又或炸死、炸伤多人等，均属想象竞合。刑法理论认为，构成想象竞合应符合以下条件。（１）行为人实施了一个行为。想象的竞合行为具有单一性。如行为人实施数个行为，则不能构成想象竞合。与想象竞合相对应的概念是实质竞合（数罪），后者指的是典型的数罪形态。想象竞合与实质竞合的根本区别在于，想象竞合是行为单数，即一个行为，而实质数罪是行为复数，即多个行为。（２）行为人实施的一个行为同时侵害了数个不同的法益，因而同时实现了数个罪状，触犯了数个罪名。在想象竞合的场合，一行为实现的数个罪状（触犯的数个罪名）可以是相同的（同种想象竞合），也可以是不同的（异种想象竞合）。前例中行为人用一颗手榴弹一次炸死多人的情况即属同种想象竞合。相反，行为人用一颗手榴弹一次炸死、炸伤多人的情况则属异种想象竞合。（３）行为人对于侵害数个不同的法益均有罪过。具体讲，在想象竞合的场合，行为人可以是基于相同或不同的故意实施了一个行为实现了数个罪状，可以是基于故意实施了一行为实现了一个罪状，而又过失地实现了另一个罪状，或可以是基于过失实施了一行为实现了一个罪状，而又过失地实现了另一个罪状。尽管理论上对想象竞合的构成条件在认识上较为一致，但实务中在具体个案的认定上仍时常出现分歧。例如，对于在公共道路上严重违反交通规则驾驶机动车发生交通事故，引致他人死亡的案件，有观点认为，行为人属于危险驾驶罪（《澳门刑法典》第２７９条和第２８１条）与过失杀人罪（《澳门刑法典》第１３４条）的想象竞合。但也有观点认为，在上述情况下，行为人构成的危险驾驶罪和过失杀人罪属于实质竞合，因为两罪所保护的法益并不相同。①出现上述分歧的根本原因在于对想象竞合的罪数形态的认识不同。在想象竞合的罪数形态问题上，理论上有一罪说、数罪说、独立形态说和法１０４①参见澳门中级法院在第５３２／２０１１号案中作出之合议庭裁判。

条竞合说。一罪说认为，想象竞合只是形式上实现数个罪状，虽然其侵犯了数个法益，触犯了数个罪名，但行为人只实施了一个行为，这与实质竞合（数罪）的性质明显不同，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。例如，《德国刑法典》第５２条（一罪）第１款便规定：同一犯罪行为触犯数个刑法法规，只判处一个刑罚。数罪说认为，在想象竞合的场合，行为人虽然只实施了一个行为，却侵犯了数个法益，行为的罪过亦是数个，因而触犯了数个罪名，就其实现的罪状而言，除行为只有一个以外，其他方面均与实质数罪的罪状相符。因此，想象竞合已具体实现了数个罪状，其本质是数罪而非一罪。独立形态说认为，想象竞合实现了数个罪状，虽可视为数罪，但是其只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。同时，由于是一个行为同时实现了数个罪状，这与单纯的一罪又不同。因此，想象竞合既非实质的数罪（实质竞合），也非典型的一罪，而是介于两者之间的独立的罪数形态，本质上应被认为是不完整的数罪，或称“非典型数罪”。法条竞合说认为，一个行为不可能构成数个犯罪，想象竞合只能是数罪名的竞合，即法条竞合。本书认同上述独立形态说。理由在于，一方面，想象竞合虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却实现了数个罪状（触犯数个罪名），且这些罪状中任何一个都不能全面评价想象竞合中的这一行为内容，故其明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，在想象竞合的场合，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个罪状共享同一行为，与数行为触犯数罪名的实质竞合相比是不完整的，故根据对同一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合只是“想象”的数罪，而非实质数罪或典型数罪。（二）数行为的非典型罪数形态数行为的非典型罪数形态，指的是行为人实施了数个行为，并实现了数个罪状，触犯了数个罪名，本质上已构成数罪，但通常只作为一罪处理的罪数形态。由于数行为的非典型罪数形态中行为人的数个行为实现了数个罪状，但通常只作为一罪处理，故理论上可将之称为数行为的非典型的一罪形态。数行为的非典型罪数（一罪）形态主要包括结合犯、集合犯、牵连犯、２０４

吸收犯、与罚的行为以及连续犯等。１结合犯结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定而结合成为一个独立的新罪的犯罪形态。例如，不正当侵入住宅实施盗窃的加重盗窃罪（第１９８条）便是侵入住宅罪（第１８４条）和盗窃罪（第１９７条）结合而成的罪名，即结合犯。２集合犯集合犯，是指在构成要件上本就预定有复数同种行为反复实施的犯罪形态。例如，《澳门刑法典》中规定的盗窃罪或诈骗罪的惯犯（第１９８条第１款ｈ项和第２１１条第４款ｂ项），均属集合犯。在集合犯的场合，集合犯的每一行为本质上都构成犯罪，但法律上将其整体视为一罪。３牵连犯牵连犯，是指行为人出于一个犯罪目的，实施了数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯了数个罪名的犯罪形态。通说认为，构成牵连犯须符合有三个条件：（１）行为人必须出于一个犯罪目的；（２）行为人故意实施了两个以上独立的犯罪行为，且触犯了数个不同的罪名；（３）数行为之间须有牵连关系，所谓牵连关系通常表现为手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的依存关系。例如，为实施诈骗先行伪造文件，进而使用伪造的文件进行诈骗的即为牵连犯，其中伪造文件的行为（《澳门刑法典》第２４４条）属手段行为，使用伪造的文件进行诈骗（《澳门刑法典》第２１１条）则为目的行为。又如，公务员因受贿而滥用职权亦为牵连犯，其中受贿（《澳门刑法典》第３３７条）属原因行为，滥用职权（《澳门刑法典》第３４７条）属结果行为。严格地讲，牵连犯本质上属实质竞合（数罪）。然而，在对牵连犯如何处罚的问题上，理论上却有从一重处断说、数罪并罚说和区别说三种观点。从一重处断说认为，牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不实行数罪并罚；数罪并罚说认为，对牵连犯所构成之数罪都应实行并罚；区别说认为应以罪行轻重为标准，对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。对牵连犯如何处理，《澳门刑法典》总则没有作出明确的规定。澳门法３０４

院倾向采用数罪并罚说。①需要指出的是，晚近学界已有越来越多的人认为应取消牵连犯的概念，理由是：①牵连犯完全符合数个犯罪的构成要件，本质上是数罪；②牵连关系的判断缺乏科学要统一的标准，认定起来分歧较大；③对牵连犯从一重处断存在“评价不足”的问题，有违罪刑相适应原则；④牵连犯所涉及之数罪，很多时候难以判断孰轻孰重，因而难以从一重处断。４吸收犯吸收犯，是指行为人实施了数个犯罪行为，由于各行为间存在特定的依附与被依附的关系，致一行为被他行为所吸收而失去独立意义，仅按吸收的犯罪行为处断的犯罪形态。②例如，行为人为实施伪造货币罪而购置印刷机器及纸张，之后伪造货币的行为即为吸收犯。在此情况下，通常只按伪造货币罪（《澳门刑法典》第２５２条）处罚而不再另行处罚为实施假造货币罪而购置印刷机器及纸张的预备行为（《澳门刑法典》第２６１条）。５与罚的行为与罚的行为，是指行为人在对同一法益进行的同一侵犯过程中，实施了数个行为并实现了数个罪状，但对其中主犯罪予以处罚，在法律评价上已足以涵盖其他犯罪，基于法益侵害的同一性，而无需再对其他犯罪单独处罚，其中不再单独处罚的犯罪行为被称为与罚的行为。与罚的行为可分为与罚的事前行为、与罚的伴随行为和与罚的事后行为三种类型。（１）与罚的事前行为，是指主行为及其前行为均独立构成犯罪，但仅处罚主行为，其余行为不再处罚的情形。例如，可罚的预备行为，倘行为４０４①②参见澳门中级法院在第８６１／２０１３号案和第３０４／２０１４号案中作出之合议庭裁判。该两案涉及的事实均是行为人先伪造文件，而后使用伪造的文件进行诈骗，澳门初级法院和中级法院均认定行为人构成伪造文件罪和诈骗罪，并应实行数罪并罚。澳门中级法院的基本观点是：“判断行为应以一罪还是数罪处罚，须考虑被行为人所触犯的罪状背后所保护的是同一法益还是不同法益。倘罪状欲保护的法益不同，则行为人应就每一被触犯的罪状独立地受刑事上的负面评价，也就是数罪的方式处罚。”行为人伪造文件，“虽然是为了实施诈骗的行为，但是此行为侵犯了法律赋予文件的公信力，此法益为法律以独立归罪方式予以保护”。根据刑法理论，两种行为之间之所以具有吸收关系，主要是因为它们通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。对于吸收犯一般视为一罪，并按以下规则处罚：①重行为吸收轻行为；②主行为吸收从行为；③实行行为吸收非实行行为。需要指出的是，学界有观点认为，吸收犯本质上属于与罚的行为。

人已犯罪既遂，即属与罚的事前行为；具体危险犯的行为相对其结果加重犯（实害犯）而言，也属与罚的事前行为。（２）与罚的伴随行为，是指主行为及其伴随行为均独立构成犯罪，但仅处罚主行为，其余行为不再处罚的情形。与罚的伴随行为的主要特征在于主行为和伴随行为的发生具有同时性。如强奸罪中，同时相伴发生对妇女的强制猥亵行为或剥夺自由行为，又如开枪杀人，子弹打穿被害人的衣服的毁坏行为，均是与罚的伴随行为。（３）与罚的事后行为，是指主行为及其之后的行为均独立构成犯罪，但仅处罚主行为，其后的行为不再处罚的情形。在与罚的事后行为的场合，行为人是在统一的犯意支配下，实施一个行为后，在原法益范围内又实施了另一个对主行为所造成的不法状态加以利用与延续的行为，其不法内涵已包括在主行为的处罚范围之内。例如，Ａ盗窃他人的财物后把财物据为己有，之后又予以毁坏。此例中的毁坏行为便是盗窃罪的与罚的事后行为。这是因为，被害人的所有权已经被Ａ先前的盗窃行为所侵犯，因此，后续的处分（毁坏）行为也不可能再度侵犯被害人的利益，从而不另外再构成毁损罪（《澳门刑法典》第２０６条）。需要指出的是，学界普遍认为，与罚的事后行为必须是针对主行为所侵犯的同一法益实施的行为，且没有扩大原法益侵害，也没有侵犯新的法益。因此，财产犯罪中，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、勒索罪中，行为人在取得财物后将财物毁坏的行为，由于没有侵犯新的法益，也没有扩大对被害人的法益侵害，所以通常属与罚的事后行为。相反，如果事后行为侵犯了新的法益，或者虽然事后行为侵犯的是与本罪侵犯的法益相同的法益，但已属再次侵犯或扩大侵犯，就不应视为与罚的事后行为，而应与主犯罪行为一起视为犯罪的实质竞合。例如，行为人假造货币后，又将假造货币出售或使用的行为，便不是假造货币罪的与罚的事后行为，而是假造货币罪（第２５２条）与将假货币转手罪（第２５５条）的实质竞合，对二罪应进行数罪并罚。这是因为，尽管将假货币转手罪和假造货币罪的法益相同，但假造货币后，将假造货币出售或使用是又一次侵犯法益的行为。又如，Ａ入户盗取了他人的银行活期存折。之后前往银行模仿存折持有人签名，欲提取现金。本例中，Ａ的盗窃行为侵犯了被害人的所有权，其模仿存折持有人签名，欲提取现金的行为又侵犯了银行的一般财产权（新的法益），此事后行为已构成诈骗罪，而非盗窃罪的与罚的事后行为。因此，Ａ的行为属于５０４

盗窃罪和诈骗罪的实质竞合，应数罪并罚。同理，在实施故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、过失致人死亡等犯罪行为的场合，犯罪人为湮灭罪证或泄愤而销毁、掩埋、侮辱尸体的，此等行为亦非与罚的事后行为，因为此等行为已构成了侵犯已死之人应受尊重罪（《澳门刑法典》第２８３条），故对销毁、掩埋、侮辱尸体的行为，应当以侵犯已死之人应受尊重罪与先前的犯罪并罚。刑法理论认为，结合犯、集合犯、牵连犯、吸收犯和与罚的行为，从表面上看行为人均实施了数罪，但在处罚上，通常按一罪予以处罚。相对于典型的数罪（实质竞合）而言，结合犯、集合犯、牵连犯、吸收犯和与罚的行为通常被称为形式竞合，借以与实质竞合相区别。关于连续犯，将在下一节专门探讨。第四节　连续犯刑法理论中的连续犯，是指行为人基于同一或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，并触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的概念最早出现于中世纪的意大利刑法学中。由于当时的意大利刑法对于数罪（犯罪实质竞合）采用的是并科主义的处罚原则。因此，有观点认为，对于同一犯罪客体反复实施犯罪，刑罚上适用并科主义的处罚原则过于严厉。为了弥补这种不足之处，于是提出连续犯这一概念，并主张对连续犯按一罪处罚。此观点之后亦被一些国家和地区的刑事立法所采用。然而，连续犯本质上毕竟是犯罪的实质竞合，即实际数罪，将之按一罪处罚势必造成刑罚的“过度温和”，有违罪刑相适应原则。因此，时至今日，原本刑法中规定有连续犯作为一罪处罚的国家或地区多已在法律上废除了连续犯的概念和制度，而将之视为数罪（同种数罪），实行数罪并罚。《澳门刑法典》目前仍保留有连续犯的制度，其来源于葡萄牙的刑法理论和刑事立法传统。一　《澳门刑法典》规定的连续犯《澳门刑法典》第２９条第２款规定：“数次实现同一罪状或基本上保护６０４

同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”根据上述规定，构成连续犯应具备以下条件：（１）数次实现同一罪状或基本上保护同一法益的不同罪状。此条件表明，在连续犯的场合，行为人实际上实施了多个犯罪。此多个犯罪既可以是同一罪状（罪名）的犯罪，例如，Ａ在一个月内四次盗窃他人动产，每次都实现了《澳门刑法典》第１９７条规定的盗窃罪的罪状；也可以是基本上保护同一法益的不同罪状的犯罪。所谓“基本上保护同一法益的不同罪状”，应当理解为刑法中规定的法益性质相同的具体犯罪。例如，《澳门刑法典》分则第一编规定的是侵犯人身罪。侵犯人身罪又分为侵犯生命罪、侵犯子宫内生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由罪及性自决罪、侵犯名誉罪、侵犯受保护之私人生活罪和侵犯其他人身法益罪。前述八类犯罪所侵犯的法益性质上是不同的，但每一类犯罪中的具体犯罪所侵害的法益在性质上可以视为基本相同。以侵犯生命罪为例，由于该类犯罪中所包含的具体犯罪均侵犯的是生命权，因此，可以认为，相关的具体犯罪尽管罪状不同，但基本上保护的是同一法益。又如，《澳门刑法典》分则第二编规定的是侵犯财产罪，其中又分为侵犯所有权罪、一般侵犯财产罪和侵犯财产权罪。前述三类犯罪所侵犯的法益性质是不同的。但每一类犯罪中的具体犯罪所侵害的法益在性质上可以视为基本相同。以侵犯所有权罪为例，由于该类犯罪中所包含的具体犯罪侵犯的均是所有权，因此，可以认为，相关的具体犯罪尽管罪状不同，但基本上保护的是同一法益。例如，Ａ一个月内，先后实施了一次盗窃罪（第１９７条）、一次滥用信任罪（第１９９条）和一次窃用车辆罪（第２０２条），前述三个犯罪所侵犯的法益均是所有权，故可认定Ａ是数次实现了基本上保护同一法益的不同罪状。相反，倘Ａ一个月内，实施了一次盗窃罪、一次诈骗罪（第２１１条，法益为一般财产）和一次赃物罪（第２２７条，属侵犯财产权罪），由于盗窃罪侵犯的法益是所有权，而诈骗罪侵犯的法益是一般财产权，赃物罪侵犯的法益是财产权，三者均非相同性质的法益，故不应认定为Ａ是数次实现了基本上保护同一法益的不同罪状。（２）实行方式本质上相同。这就是说，行为人是以基本上相同性质的方式多次实施犯罪的。例如，多次爬窗入户盗窃，多次以诡计骗取他人财物。相反，如果多次犯罪的方式在性质上并不相同，例如，一次爬窗入户７０４

盗窃，一次使用暴力实施抢劫，盗窃罪和抢劫罪在方式上存在本质区别，因此，盗窃罪和抢劫罪不可能构成连续犯。需要注意的是，实行方式本质上相同指的是行为性质上是相同的，但具体方法、内容可能有所不同。（３）数罪是在可相当减轻行为人罪过的同一外在情况诱发下实行的。①需指出，对此要件如何理解是认定连续犯的关键所在。澳门法院有司法见解认为，葡萄牙及澳门的刑法典对连续犯的规定精确地反映了葡萄牙《刑法典（草案）》的起草者ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授的见解。②从实务来看，澳门法院在认定连续犯时，多以该教授的论述和观点作为依据。对于“可相当减轻行为人罪过的同一外在情况诱发下实行”，ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授曾作出如下解读：“当去查究这一过错减轻的理据时，……应当在行为的外在时段和事物的外部处置上寻找，因此，连续犯的前提确实应是外部与明显的联系方便了犯罪活动的再次出现，越来越不要求行为人以一种不同的方式，即符合法律去作出行为。”③为了说明上述观点，该位教授还列举了四个典型范例，④以确定何谓“外在情况”。例一，如针对１８８６年《葡萄牙刑法典》所指的通奸罪行，倘奸夫甲与情妇乙在实施第一次通奸行为后，两人同意将来继续通奸，则针对这两人的第一次和后续的通奸行为，得以连续犯论处。例二，甲发现某住宅有一虚掩暗门，遂决定透过此门入内偷窃。在得手后，日后发现该住宅的暗门仍存在，故再以相同手法，多次利用该扇虚门入屋内偷窃。例三，某人在过去曾是制造假钱币的技师，被要求再利用在首次铸假币时制造的假币铸造模具，再次实施铸假币的罪行。例四，某盗贼原只想入屋盗取特定珠宝，但在完成犯罪计划后，发现屋内还有现金，因此临时决定扩大原先偷窃活动的范围，把现金也偷去。ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授认为，在上述四个范例中，行为人在第二次犯罪中８０４①②③④此要件在传统的连续犯理论中似乎并不存在。参见澳门终审法院在第８１／２０１４号案中作出之裁判。ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｒｉｍｉｎａｌ，Ｃｏｉｍｂｒａ：ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，１９７１，ＶｏｌＩＩ，ｐ２０９转引自澳门中级法院在第１６０／２０１４号案中作出之裁判。

行为的过错程度均在相应的“外在情况”出现时，得到相当的减轻，故基于实质公平原则和过错原则，应以连续犯论处。很明显，ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授的上述观点试图以客观上相同的外在情况来说明罪过的减轻，即因为外在情况相同，所以不应要求行为人以不同的方式去实施犯罪。本书认为，这是一种本末倒置的观点，甚至与最起码的法条文字含义都不相符。按照上述逻辑，只要行为人是利用同一便利条件多次实施犯罪，就可“越来越不要求行为人以一种不同的方式，即符合法律去作出行为”，其罪过就会因此而“相当减轻”，即符合了法律规定的“在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”这一要件。那么人们不禁要问：这难道不是在鼓励行为人只要实施了第一次犯罪，在条件允许（相同的外在情况）的情况下尽可能多地犯罪吗？难道不是让首次犯罪之人有恃无恐地连续犯罪吗？这种解释显然不符合立法者设立连续犯的意图。有位哲人说得在理：“虽然他犯了罪，也要避免让他决定痛痛快快地一犯到底。”事实上，法律对于“相同的外在情况”已作出了明确限定，即“可相当减轻罪过的同一外在情况”。仅从文字上看，其意思已十分清楚，就是说，可相当减轻罪过必须是同一外在情况的固有属性，不具有这一属性的，即使外在情况相同，也不应认定或推定为可减轻罪过。立法者对“同一外在情况”做如此限定（可相当减轻罪过），实际上是为了将连续犯按一罪处罚（本应数罪并罚）寻找依据，而这个依据就是行为人的主观罪过程度低，引致行为人主观罪过程度低的原因不是他所面临的便利其多次犯罪的同一外在情况，而是其首次犯罪时就已面临的具有相当减轻其罪过的同一外在情况。那么，如何判断“可相当减轻罪过的同一外在情况”呢？换言之，哪些同一外在情况具有可相当减轻行为人罪过的固有属性呢？本书认为，考察是否存在“可相当减轻行为人罪过的同一外在情况”，可以参照《澳门刑法典》第６６条关于刑罚减轻的规定，根据该条第１款的规定，如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻行为人罪过的情节，法院须特别减轻刑罚。为此，该条第２款列举了可能构成减轻处罚的情节，其中包括“行为人在严重威胁之影响下，或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为”，“行为人基于名誉方面之原因，或因被害人本身之强烈要求或引诱，又或因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作９０４

出行为”等。因此，倘行为人具有前述情节或与之性质类似的情节，多次实施了犯罪，才有可能认定其是在“可相当减轻行为人罪过的同一外在情况诱发下实行者”。有鉴于此，那种将可相当减轻行为人罪过的同一外在情况理解或解释为存在着一种这样的关系：它从外部明显地有助于重复犯罪活动，从而使行为人以不同方式（即依法）作出行为的要求日益降低的观点，显然曲解了法律精神。事实上，立法者并不是这个意思，也不应是这个意思；而任何法律本身也不可能是这个意思，更不应是这个意思。根据本书的理解，实务中常见的一些犯罪，如行为人在一个时期内多次作出身份虚假声明（虚假声明罪），在一定时期内多次非法雇用他人（非法雇用罪），在一定时间段内在赌场多次向他人非法提供赌资（非法借贷罪），在一个时期内多次实施毒品犯罪（贩毒罪或吸毒罪）等案件，通常都不符合“在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”这一连续犯的构成要件，因而应认定为实质数罪，予以数罪并罚。应指出的是，从过往澳门终审法院和中级法院的相关判决看，在认定连续犯时，也并未真正采用ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授所提出的上述观点。对此，我们不妨回顾一下澳门终审法院对曾经轰动一时的“欧文龙案”作出的裁判。２００８年１月３０日，澳门终审法院对澳门前运输工务司司长欧文龙受贿、清洗黑钱、滥用职权、财产申报不实及巨额财产来源不明一案作出一审也是终审判决，认定澳门检察院对欧文龙犯有４０项受贿罪、１３项清洗黑钱罪、２项滥用职权罪、１项财产申报不实罪和１项巨额财产来源不明罪的指控成立，数罪并罚判处欧文龙２７年徒刑和澳门币２４万元罚金，并将其不法所得全部充公。在该案中，获得证实的事实是，欧文龙在担任司长职务期间４０次受贿，而每次受贿的外部情况均可视为是相同的，即欧文龙利用其担任司长的职务，干预行政审批程序，收取贿赂使行贿者获得利益。但是，由于这些相同的外部情况并不具有可相当减轻其罪过的属性———无论是从刑法规定看，还是就一般经验而言，多次利用所担任之公职收取他人贿赂这一外在情况，无论如何都不可能解释为可以减轻罪过。因此，欧文龙４０次受贿并非在“可相当减轻罪过的同一外在情况诱发下”实行的。然而，倘按上述葡萄牙学者“越来越不要求行为人以一种不同的方式，即符合法律去作出行为”来解释，似乎就可以认定存在“减轻罪过”的相同外在情况，而构成连续犯。事实上，澳门终审法院并未作出如此认定，相反，在“欧文龙案”中，终审法院认定并不存在可相当减轻罪过的０１４

同一外在情况，欧文龙之行为构成实质数罪，而非连续犯。①又如，澳门中级法院在第２０２／２００３号案中作出的裁判虽然认为：“连续犯中罪过降低的依据恰恰在行为的外在时刻中找到。换言之，存在着一种这样的关系，它从外部明显地有助于重复犯罪活动，从而使要求行为人以不同方式（即依法）作出行为的要求日益降低。”但同时指出：“如果行为人连续作出行为，且在‘犯罪思路’中克服障碍及抵触，改变外部现实以符合其意图及目的，甚至对外部现实实现掌控而非失去控制，那么就没有理由认为其罪过已被减轻，不能认为该行为人在此情况下所犯之罪行属连续犯。”应当看到，《澳门刑法典》对于“可相当减轻罪过的同一外在情况”的规定，其主要意图并不是严格规定连续犯罪的客观要件，相反立法把关注点放到了行为人的主观罪过上，即行为人的罪过得到了相当减轻。对此，葡萄牙学者ＭａｎｕｅｌＣａｖａｌｅｉｒｏｄｅＦｅｒｒｅｉｒａ教授也承认，“外在情况被视为行为人犯罪动机的根源。因此，法律的意图是解释罪过之减轻的原因，从决意的动机入手去找寻其根本理据，而这个动机则客观体现为诱发该动机的‘事实情形’”。该教授亦认同ＥｄｕａｒｄｏＣｏｒｒｅｉａ教授所言：“在某些重复作出犯罪行为的情况中，行为人罪过的减轻是我们赖以界定连续犯之范围的根本理念。”②遗憾的是，ＭａｎｕｅｌＣａｖａｌｅｉｒｏｄｅＦｅｒｒｅｉｒａ教授同样得出了以外在情况来“推定”罪过减轻的本末倒置的结论。由于连续犯的处罚规则相对于犯罪竞合来讲十分宽容，也由于连续犯的概念往往被犯罪人作为有恃无恐地实施犯罪后试图减轻自己罪过的理由，因此，无论是理论上，还是司法裁判中，在审查连续犯的要件（特别是“可相当减轻罪过的同一外在情况”）是否得到满足时必须严格把握。倘真如此，从实务来看，真正构成连续犯的情形也只能是极少的个别情况。有必要指出，除了上述法律规定的要件外，澳门法院的司法见解一直认为，构成连续犯行为人主观上还应存在一个整体故意或概括的故意，即整个行为的每一步实施是透过一个方案而不是一个初步形成的意图，以连　　　　１１４①②参见终审法院在第３６／２００７号案中作出之裁判。关于连续犯的认定，还可参见澳门终审法院在第８１／２０１４号案中作出之裁判及中级法院在第１６／２０１４号案中作出之裁判。转引自澳门终审法院在第８１／２０１４号案中作出之合议庭裁判。

续的方式实施犯罪。①换言之，行为人具有准备实施相同的若干个犯罪的设定计划或具有实施几个相同犯罪的概括故意。这种故意包括两层含义：一是行为人具有的实施数行为的总犯意；二是行为人实施每次行为所独自具有的单个犯意，两者缺一不可。此外，行为人的数个犯罪故意必须具有同一性，而且性质必须是相同的，属于刑法规定的同一个犯罪故意。与此同时，行为人连续实施的某种犯罪的主观意图能引起行为人数个同一性质的犯罪故意。因此，过失犯罪行为不能成立连续犯。判断整体的故意应视乎地点、时间、受害人及行为方式，而在事实的主要方面包含事实的总结果，从而使各个别行为只代表连续实施的作整体理解的全部行为，这就是最后一个部分行为最迟实现者。②此外，受葡萄牙法学理论和司法见解的影响，澳门法院有司法见解认为，如果犯罪侵犯的是人身法益，原则上不能构成连续犯，除非有关情况涉及同一受害人。例如，２００３年１０月３日１９时３０分，嫌犯与（乙）（受害人）在××娱乐场一楼相遇。稍后嫌犯将受害人带到其位于氹仔布拉干萨街××花园第３座×楼Ｕ室的家中。两人喝了一些酒后，嫌犯见到受害人准备用手提电话与其男朋友（丙）联系，突然伸手从受害人手上夺走手提电话，并将受害人身上戴着的一条金项链和身上携带的澳门币２００元及其护照强行抢走。受害人被嫌疑人夺走的三星Ａ２８８型号手提电话，价值澳门币４００元，金项链也约价值澳门币４００元。当受害人试图取回被嫌犯夺走的上述物品时，遭嫌犯殴打，致其颅后头皮、右外下臂及右膝部软组织受挫瘀伤。嫌犯同时拿出两把长分别为２７４厘米（其中刀锋长１７４厘米）和３１８厘米（其中刀锋长２０３厘米）的刀放在受害人的颈上，以阻止受害人离开现场和外界联系，受害人的左脸颊、颈部双侧因此被割伤。稍后，嫌犯将受害人推入一个房间中，强行将受害人的衣服裤子脱掉，将其阴茎先后插入受害人的阴道和肛门。其间，受害人一直不停地反抗。次日凌晨３时，嫌犯再次不顾受害人反对强行与其发生了性关系。几小时后，嫌犯第三次强行与受害人发生了关系。同月４日上午１０时，受害人想离开嫌犯住所时，再次遭嫌犯殴打和阻拦。就嫌犯上述行为，澳门初级法院一审判处嫌犯犯有三２１４①②参见澳门高等法院在第７０４／１９９７号案、第７２７／１９９７号案、第７２１／１９９７号案中作出的裁判及澳门中级法院在第１１６／２００６号案中作出的裁判。参见澳门中级法院在第６３／２００１号案中作出之裁判。

项强奸罪（每项判处４年徒刑）、一项抢劫罪（判处１年６个月徒刑）、一项普通伤害罪（判处６个月徒刑）、一项持有禁用武器罪（判处２年６个月徒刑）和一项剥夺他人行动自由罪（判处１年６个月徒刑），数罪并罚判处嫌犯７年６个月徒刑。嫌犯不服提出上诉，并辩称其强奸罪属连续犯，即一罪。在审理上述案件时，澳门中级法院重申了连续犯之前提是：数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状；实行之方式本质上相同；相关行为在时间上相近；可相当减轻行为人罪过并诱发犯罪的同一外在情况持续；故意是整体的，换言之，每一行为均由一个决意产生，而非参考最初形成的、透过连续行为欺骗受害人的意图而实施。①澳门中级法院同时指出，“如果侵犯了与人身有关的法益，那么即使具备此等前提，连续犯亦不成立，除非有关情况涉及同一受害人（参阅最高法院的１９９７年１月１５日及１９９７年１１月１２日合议庭裁判，分别载于《最高法院司法见解汇编》第５期第１卷，第１９７页及《司法部公报》第４７１期，第４７页）。”②然而，学界也有强有力的观点认为，对于连续犯法律并未限定只能存在于侵犯人身法益以外的犯罪中，因此认为侵犯人身法益的犯罪不存在连续犯只能是一种理论见解，并无法律上的依据，亦未体现立法精神。因此主张，只要行为人的行为符合了法定的条件，没有必要以其侵犯的法益性质来限定连续犯成立的范围。二　对连续犯的处罚连续犯本质上是数罪，对于数罪本应实施数罪并罚。然而，如前所述，提出连续犯概念的初衷是要防止出现因数罪并罚造成的科刑过于严厉。因此，在刑法中规定有连续犯的国家或地区通常将连续犯视为一罪处理，而不实行数罪并罚。《澳门刑法典》对连续犯的处罚也是如此。根据《澳门刑法典》第７３条的规定，对于连续犯以适用于连续数行为中最严重的行为的刑罚处罚。这种处罚原则理论上称为“重行为吸收轻行３１４①②参阅中级法院第１２７５号案件（２０００年１月２０日）和第１２６７号案件（２０００年２月３日）中作出之裁判。参见澳门中级法院在第２２４／２００４号案中作出之裁判。

为”原则。例如，假设Ａ一次实施普通盗窃罪及一次实施加重盗窃罪构成连续犯。显然，加重盗窃罪最严重。那么，按照上述“重行为吸收轻行为”的处罚原则，对Ａ只按加重盗窃罪处罚，普通盗窃罪则不再另行处罚。这里有必要指出，实务中有观点认为，对于已确定判刑的犯罪，亦可以作为连续犯中的犯罪加以考虑。例如，Ａ因非法再入境罪被法院确定判刑后，又被发现其在该判刑前，还实施有另一个非法再入境罪。对此有观点认为，可将Ａ的前后二罪视为连续犯，由于对Ａ已作出判刑，故对之后查明的犯罪无需再行追究。本书对此观点持保留态度，理由如下：第一，是否构成连续犯应经法院审判认定，倘对之后发现的犯罪不予追究则无从认定行为人是否构成连续犯。第二，根据现行法律，前判刑已确定后，又发现判刑前行为人尚实施有其他犯罪时，原则上应进行数罪并罚。如不对之后发现的犯罪予以追究，有可能放纵罪犯。第三，即使构成连续犯，亦应依法比较各罪之严重性，之后适用于连续数行为中最严重的行为的刑罚处罚。如不对之后发现的犯罪予以追究，在处罚上亦会出现问题。因此，本书主张，在上述情况下，应当对之后发现的犯罪进行审判，并根据具体情况作出数罪并罚的决定或按连续犯予以处罚。思考题：１试述非典型的罪数形态。２试述连续犯的构成条件。第五节　犯罪竞合的处罚犯罪竞合，指的是行为人的行为触犯数个刑法规范、实现数个罪状的犯罪形态。如前所述，行为人的一个行为或者多个行为均可能触犯数个刑法规范、实现数个罪状。前者主要指的是想象竞合，后者指的则是实质竞合，即典型的数罪。需指出的是，由于法条竞合表面上亦表现为一个行为触犯数个刑法规范、实现数个罪状，因此，传统理论亦将法条竞合视为一种犯罪竞合。但是，犯罪竞合本质上指的是行为人的行为客观上触犯了数个刑法规范、实现了数个罪状的犯罪形态，而法条竞合本质上并不是行为人的客观行为触４１４

犯数个刑法规范、实现数个罪状。因此，法条竞合被视为“非真正的犯罪竞合”。正因如此，本书才将法条竞合问题作为刑法规范的内容加以探讨。①法条竞合与想象竞合的客观表现十分相似，均是一行为触犯了数个刑法规范（罪名）。但是，学界仍习惯将二者进行区分，并认为二者之区别主要表现在以下几方面。①法条竞合是立法规定引起的法律条文的竞合，反映的是法条规范之间的关系；想象竞合是事实行为引起的多个罪名的竞合，反映的是犯罪罪数的形态。②在法条竞合的情况下，数个竞合的法条之间存在逻辑上的重合或者交叉关系；在想象竞合的情况下，行为人所触犯的罪名法条间不一定具有逻辑上的重合或者交叉关系。③法条竞合是一种法律现象，它的存在不取决于行为的实施；想象竞合则是一种犯罪形态，它的存在取决于行为的实施。④对于法条竞合只能选择适用存在竞合关系的其中一个法条（通常是特别法），对于想象竞合则存在从一重处罚和数罪并罚的不同处罚方法。⑤在法条竞合的情况下，本质上只存在一个被侵害的法益；在想象竞合的情况下，本质上存在多个被侵害的法益。⑥在法条竞合的情况下，只有一个法条可以全面评价相关的犯罪行为；在想象竞合的情况下，被触犯的任一法条（罪名）均不能单独对相关犯罪行为作出全面评价。⑦在法条竞合的情况下，竞合的规范（罪名）内容并不完全相同，因此，不存在相同罪名的竞合问题；在想象竞合的情况下，行为所触犯的规范（罪名）可以不相同（异种想象竞合），也可以完全相同（同种想象竞合）。一般来讲，对于犯罪竞合（特别是实质竞合），即对触犯数个刑法规范、实现数个罪状的行为人，应就其所犯各罪分别定罪量刑后，再按一定规则判处宣告执行的刑罚，这在刑法理论上称为数罪并罚。数罪并罚主要包括两方面的内容：①在什么情况下应数罪并罚，即数罪并罚的范围；②如何并罚，即数罪并罚的规则。《澳门刑法典》第７１条和第７２条对数罪并罚作出了规定。《澳门刑法典》第７１条（犯罪竞合之处罚规则）规定：“一、如实施数犯罪，且该等犯罪系于其中任一犯罪之判刑确定前实施者，仅判处一刑罚；在量刑时，应一并考虑行为人所作之事实及其人格。二、可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚之总和。如为徒刑，不得超逾三十年；５１４①关于“法条竞合”，可参见本书第一章第四节。

如为罚金，不得超逾六百日。可科处之刑罚之最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者。三、如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑，某些为罚金，则依据以上两款所定之标准仅科处徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来罚金时间之三分之二。四、即使在各适用之法律中，仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定，仍须对行为人科处附加刑及保安处分。”《澳门刑法典》第７２条（犯罪竞合之嗣后知悉）规定：“一、如在判刑确定后，但在有关之刑罚服完前，或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前，证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪，则适用上条之规则。二、上款之规定，亦适用于各犯罪已分别被确定判刑之情况。三、前判决所科处之附加刑及保安处分须予以维持，但基于新裁判而显示无此需要者，不在此限。如附加刑及保安处分仅可科处于尚未审议之犯罪，则仅在考虑前裁判后，仍认为有需要科处附加刑及保安处分者，方作出科处之命令。”一　数罪并罚的范围实际中可能出现的数罪（犯罪竞合）大致可以分为以下三种情况：一是一并发现的数罪：即对行为人所犯之数罪，尚未作出任何确定的判决的情况。例如，Ａ于２０１１年１月犯盗窃罪、３月犯抢劫罪、５月犯绑架罪，６月被抓获。此情况即属一并发现的数罪。对于一并发现的数罪进行并罚，是数罪并罚的典型形态。二是事后发现的数罪：即在法院对行为人的某一或某些犯罪作出确定判决后，在所判刑罚执行完毕之前，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，又发现行为人在判刑前还曾实施有其他犯罪，即发现“漏罪”的情况。例如，Ａ因盗窃罪被判处２年徒刑。在执行刑罚期间，又查明其在判刑前曾经还犯有抢劫罪和勒索罪未被审判或已被审判（判刑已确定）。此情况即属事后发现的数罪。三是判后又犯新罪构成的数罪：即在法院对行为人的某一或某些犯罪作出确定判刑后，在相关的刑罚执行完毕之前，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，被判刑人又犯新罪的情况。例如，Ａ因犯抢劫罪被法院判处５年徒刑，在服刑过程中，Ａ又勒索同囚室的一名服刑人员，构成勒索罪。又如，Ｂ因犯盗窃罪被法院判处２年徒刑，暂缓３年执行。在缓刑期间内，Ｂ又犯６１４

抢劫罪，被法院判处５年实际徒刑。前述两种情况均属判后又犯新罪构成的数罪。从《澳门刑法典》第７１条和第７２条的行文看，在上述第一种情况和第二种情况下实行数罪并罚不存在任何疑问。问题是，在上述第三种情况下是否亦应数罪并罚？对此理论上和实务中均存在不同观点。主流观点认为，《澳门刑法典》第７２条的规定并不包括上述第三种情况。此观点认为，《澳门刑法典》第７２条仅是针对“漏罪”的情形作出的规定，其前提是新发现的犯罪应是在已有的确定判刑之前发生的。因此，第三种情况不属于数罪并罚范围。澳门中级法院即持此观点。例如，在第２８４／２０１６号刑事诉讼案中，①中级法院在判决时就认为：“可以说，《刑法典》第７２条是一补充规定，即是尽管符合第７１条所规定的竞合条件，但是第二个案件的法庭并不知悉第一个案件的判刑，因此没有适时地对两案刑罚进行竞合。在这种情况下，根据上述第７２条规定，尽管在判刑确定后，若果符合第７１条所规定的条件，法庭仍然可以将两案刑罚进行竞合。换而言之，有关刑罚的情况仍然需要满足《澳门刑法典》第７１条所规定，即是在两案的犯罪事实与判决确定的日子之间，必须有时间上的交集，才可对两刑罚进行竞合。”为此，上述判决还指出了《澳门刑法典》第７２条的两个适用条件：“第一，是时间条件，即是现在才知悉的行为人的犯罪是发生在另一犯罪判刑前。另一个条件是刑罚消灭前，即是在之前被判刑的刑罚还未服完，或未消灭，才可以进行刑罚的竞合。”然而，也有观点认为，《澳门刑法典》第７２条的规定实际上也包括了第三种情况，这是因为，如果行为人在一确定判刑执行期间，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，又犯之新罪，在该新罪的判刑确定后，之前实施的任何犯罪（无论有无确定判刑）均可视为属于该条规定“犯罪竞合的嗣后７１４①第２８４／２０１６号案涉及的事实是：上诉人因实施犯罪在第ＣＲ３－１２－０４４２－ＰＣＳ号案中被确定判刑后，又实施犯罪，分别在第ＣＲ２－１４－０４８７－ＰＣＳ号案和第ＣＲ２－１４－０５３６－ＰＣＳ号案中被判刑。上诉人请求将第ＣＲ３－１２－０４４２－ＰＣＳ号案中的判刑与第ＣＲ２－１４－０４８７－ＰＣＳ号案中的判刑（已与ＣＲ２－１４－０５３６－ＰＣＳ号案中的判刑竞合）竞合处罚，但未获初级法院批准。

知悉”。况且该条第２款还明确规定，即使“各犯罪已分别被确定判刑”，同样应须数罪并罚。例如，Ａ因盗窃罪被判处２年徒刑。在执行该刑罚期间，又查明其在判刑前曾经还犯有抢劫罪和勒索罪，且对该二罪也已经作出确定判刑。此时应对Ａ实施的盗窃罪、抢劫罪和勒索罪进行数罪并罚。同样，如上述第三种情况所示二例，Ａ因犯抢劫罪被法院判处５年徒刑，在服刑过程中，Ａ又勒索同囚室的一名服刑人员，构成勒索罪，被法院判处３年实际徒刑；或Ｂ因犯盗窃罪被法院判处２年徒刑，暂缓３年执行。在缓刑期间内，Ｂ又犯抢劫罪，被法院判处５年实际徒刑。在此二例中，倘以行为人又犯的新罪为基准视角，新罪判刑确定后，先前的判刑（尽管已确定）同样可视为“犯罪竞合的嗣后知悉”，故符合第７２条规定的应实行数罪并罚的条件。分析《澳门刑法典》第７２条关于数罪并罚的规定，本书认为，该条的字面含义完全可以解释为包含上述第三种情况。但是，如果结合《澳门刑法典》关于刑罚连续执行的规定，①主流观点似更为合理。主流观点认为，如属上述第三种情况，即法院对行为人的某一或某些犯罪作出确定判刑后，在相关的刑罚执行完毕之前，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，被判刑人又犯新罪的情况，不应数罪并罚，而只需就新罪作出判刑，并将该判刑与先前确定的判刑连续执行。简而言之，判断《澳门刑法典》第７２条规定的“漏罪”的情形的基准是已经存在的确定判刑（可以称之为旧案），而不是法院对正在审理的案件作出的将要确定的判刑（可以称之为新案）。从根本上讲，如果法律能够对判刑确定后又犯新罪的情况明确作出规定，便不会出现目前的观点分歧。实务中还出现过以下情况：嫌犯Ａ因犯罪被法院判刑时，法院发现其之前还因犯另一罪被法院判刑，但该判刑当时尚未确定（处于上诉期间）。此情况已符合《澳门刑法典》第７１条的规定进行数罪并罚的条件。但是，本书认为，妥当的做法是待该判刑（即先前的判刑）确定后再进行数罪并罚。这样可以避免该判刑因上诉引致变更而使数罪并罚的判刑出现问题。８１４①参见《澳门刑法典》第５７条。

二　数罪并罚的规则根据法律规定，数罪并罚应遵守以下规则：（１）先对每一项犯罪分别定罪量刑。例如，Ａ犯有《澳门刑法典》第１５４条第１款规定的绑架罪、第１９８条第１款规定的加重盗窃罪、第２０４条第２款规定的抢劫罪和第２１５条第１款规定的勒索罪四项罪，进行数罪并罚时，应先对每一项犯罪进行量刑。（２）在对每一项犯罪分别量刑的基础上，一并考虑行为人所做的事实及其人格判处一刑罚。（３）数罪并罚可科处的最高刑为具体科处于各罪的刑罚的总和，最低刑为具体科处于各罪的刑罚中最重的刑罚。但徒刑最高不得超过３０年，罚金最高不得超过６００日。如前例，Ａ犯有绑架罪、加重盗窃罪、抢劫罪和勒索罪四项罪，假设绑架罪被判处１０年徒刑，加重盗窃罪被判处４年徒刑，抢劫罪被判处１１年徒刑，勒索罪被判处６年徒刑。数罪并罚则应在数罪总和刑期，即３０年徒刑以下，①数罪中具体科处的最重的刑罚，即抢劫罪被判处的１１年徒刑以上，由法官在考虑行为人所做的事实及其人格的基础上最终判处单一刑罚。（４）如具体科处于各罪的刑罚中某些为徒刑，某些为罚金，则应仅科处徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来罚金时间的２／３。此外，如果具体科处于各罪的徒刑均为缓刑，或有的是缓刑，有的是实际徒刑，法官则需根据具体情况，决定最终判处的单一徒刑是实际执行抑或暂缓执行。②（５）数罚并罚不影响附加刑和保安处分的适用。根据法律规定，即使在各适用之法律中，仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定，仍须对行为人科处附加刑及保安处分。（６）各犯罪已分别被确定判刑时，不影响数罪并罚。实务中，行为人所犯之数罪很多时候并非同一时间（在同一诉讼程序中）被查明及追究，因而会出现各犯罪被确定判刑后才发现属于依法应数９１４①②因示例中具体科处于各罪的刑罚的总和刑期为３１年，故应减为法定最高限度。参见澳门中级法院在第３５２／２０１５号案中作出之裁判。

罪并罚的情形。对此类情形，法律规定同样应按上述规则进行数罪并罚。例如，Ａ于２０１５年１月２３日被法院判处２年实际徒刑，该判决于２０１７年１月２３日确定。Ａ于２０１６年１２月１８日又犯罪，并于次日被初级法院判处５个月实际徒刑。该判决于２０１７年１月１１日确定。在上述情况下，尽管前后两个判决均已分别确定，由于Ａ前次犯罪是在最后实施的犯罪的判刑确定前实施的，故应二罪并罚。由于前次犯罪的判决的确定后于最后实施的犯罪的判决，程序上则应在前次判罪的卷宗中作出并罚。为此，法律还规定，进行数罪并罚时，前判决所科处之附加刑及保安处分，原则上须予以维持，但基于新裁判而显示无此需要时，则可不再适用。如附加刑及保安处分仅可科处于尚未审议之犯罪，则仅在考虑前裁判后，仍认为有需要科处附加刑及保安处分者，方作出科处之命令。这里有必要指出，我国内地刑法规定的应数罪并罚的情形有三种：一并发现的数罪、事后发现的数罪和判后又犯新罪构成的数罪。对此三种情形的数罪并罚的规则并不相同。特别是对事后发现的数罪和判后又犯新罪构成的数罪情况，法律规定的并罚方法差异很大。对于事后发现的数罪情况，并罚方法是对新发现的罪作出判决，把前后判决所判处的刑罚，依照法定规则决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。①这种数罪并罚的方法被称为“先并后减”。根据此方法，对于事后发现的数罪实行并罚计算刑期的时候，前判刑期是作整体考虑的，并将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内。因此，前一判决已经执行的刑期，应当从并罚后所判处的刑罚的刑期中扣除。例如，Ａ犯抢劫罪被判处１０年实际徒刑，在刑罚执行３年以后，查明他在判决确定前，还犯有杀人罪没有处理。这时应当对新查明的杀人罪作出判决，假设法院对杀人罪判处１３年徒刑，实行数罪并罚后最后决定执行的刑期为２０年（数罪并罚的法定最高限度），应将已经执行的３年计算在２０年之内。也就是说，Ａ只需再执行１７年徒刑，而其实际执行的刑期为数罪并罚所确定的２０年。对于判后又犯新罪的数罪情况，并罚的方法是把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照法定规则决定执行的刑罚。②这种数罪并罚方法被称为“先减后并”。根据此方法，在再犯新罪的情况下实行并罚的时候，应当从前罪０２４①②参见中华人民共和国刑法第７０条。参见中华人民共和国刑法第７１条。

所判刑罚中减去已经执行的刑期，然后将前罪未执行的刑期与后罪所判处的刑罚并罚，进而决定最终执行的刑罚。例如，Ａ犯抢劫罪被判处１０年实际徒刑，在服刑３年后，又犯杀人罪。此时应将Ａ因抢劫罪没有执行完毕的刑罚７年，与因杀人罪所判的刑罚实行数罪并罚。假设法院对杀人罪判处１３年徒刑，实行数罪并罚后最后决定执行的刑期为２０年。由于前罪刑罚已执行３年不计算在新判决决定的刑期内，因此，Ａ尚须再执行２０年刑期，而其实际执行的刑期可达至２３年，从而超过法定的数罪并罚的最高限度。比较而言，采用“先并后减”或“先减后并”这两种并罚方法，并罚的实际结果（特别是实际服刑期间）通常后者要重于前者。换言之，内地刑法对于判后又犯新罪的并罚采取了更为严厉的并罚规则，其理由很明显，即由于被判刑人在判刑后又犯罪表明其仍不思悔改，显现出其具有较大的人身危险性。如前所述，根据主流观点，《澳门刑法典》只规定了两种需数罪并罚的情形，即一并发现的数罪和事后发现的数罪，且法律对此两种情形规定了相同的并罚规则。对于第三种情况，即判后又犯新罪构成的数罪，不适用数罪并罚，而应连续执行所判之数个刑罚，即服完原判刑罚后再执行对新罪所判之刑罚。在原判刑罚执行期间，新罪所判之刑罚之执行时效中止计算。①例如，Ａ因实施一项第６／２００４号法律（惩治非法移民法）第１８条第３款规定的占有伪造文件罪，被法院判处８个月徒刑，暂缓２年执行。在缓刑期间，Ａ又实施一项前述犯罪和一项该法律第２１条规定的非法再入境，被法院数罪并罚判处１年１个月实际徒刑。此后，法院废止了前述缓刑。本例中的两次判刑便不得数罪并罚，而需连续执行。应指出，在连续执行刑罚的情况下，被判刑人实际执行的刑期可能超过数罪并罚的法定最高限度。例如，假设Ａ因犯杀人罪被确定判处２０年徒刑，在服刑期间，Ａ又犯杀人罪被判处１８年徒刑。此时则不进行数罪并罚，而应将前后所判刑罚连续（相加）执行。那么Ａ原则上要服刑３８年。相反，如果是数罪并罚，Ａ实际服刑最高是３０年。应该说，对于上述第三种情况的处理方法与内地刑法规定“先减后并”规则所体现的理念是相一致的，且具有异曲同工之效果。当然，如果将来立法者认同对第三种情况的数罪亦应数罪并罚，那么１２４①参见《澳门刑法典》第１１７条第１款ｂ项。

内地刑法规定的“先减后并”的方法则不失为一种值得借鉴的立法例。还需指出，《澳门刑法典》第７１条只是规定“犯罪竞合的处罚规则”，而未区分实质竞合和想象竞合。因此，实务中，有观点认为，前述规定适用于包括想象竞合在内的全部犯罪竞合。换言之，对于实质竞合和想象竞合都应数罪并罚。然而，也有观点认为，前述数罪并罚的规定只适用于实质竞合，不适用于想象竞合。本书认为，根据上述规定对于实质竞合进行处罚是理所当然的。至于该等规定是否同样适用于对想象竞合的处罚则取决于对想象竞合的本质如何理解。前文指出，关于想象竞合的本质问题，理论上有一罪说、数罪说、独立形态说和法条竞合说。主张数罪说的当然在处罚上会认同数罪并罚；主张一罪说、独立形态说和法条竞合说的则认为应采用不同于数罪并罚的处罚规则（理论上主要有从一重处罚说、从一重重处罚说和“具体分析说”等不同主张）。澳门法院在想象竞合的处罚问题上同样存在不同的司法见解。澳门终审法院和中级法院似乎采用的是“从一重处断说”。例如，终审法院在第８３／２０１３号案中作出之合议庭裁判中指出：“在本案中，被害人的阴道并没有被阴茎插入，哪怕只是部分插入。仅仅是发生了所谓的外阴交。但可以肯定的一点是，确实有实施强奸罪的行为，只是并未达至既遂，因为被告的意图是进行性交的。因此，属于强奸未遂（《刑法典》第２１条）。”“……这些行为同时还符合一项《刑法典》第１５８条及第１７１条第４款所规定及处罚的重要性欲行为加重（既遂）罪。”“当两个罪状之间存在表面竞合的关系时，①只能在两者中选取更能保护被侵犯利益的一项罪名，也就是刑罚更重的一项罪名来处罚被告。②《刑法典》第１５７条第１款ａ项、第１７１条第４款、第２２条第２款及第６７条第１款所规定及处罚的强奸加重（未遂）罪的刑幅为９个月１８天至１０年８个月徒刑，而《刑法典》第１５８条及第１７１条第４款所规定及处罚的重要性欲行为加重（既遂）罪的刑幅为２年８个月至１０年８个月徒刑。由于两个刑幅的上限相同，因此必须选择下限较高的那个，也就是重要性欲行为加重（既遂）罪来处罚被告。”又如，澳２２４①②ＪｏｒｇｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ，ＤｉｒｅｉｔｏＰｅｎａｌ（ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ），ＴｏｍｏＩ，Ｃｏｉｍｂｒａ：ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１２，ｐｐ１０２０－１０２１有关理论问题，参见ＪｏｒｇｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ，ＤｉｒｅｉｔｏＰｅｎａｌ（ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ），ＴｏｍｏＩ，Ｃｏｉｍｂｒａ：ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１２，ｐｐ１０２３－１０２７

门中级法院在第５３２／２０１１号上诉案中作出的合议庭裁判认为：“在嫌犯的行为触犯《刑法典》１３４条第２款规定的罪名以及第２７９条配合２８１和２７３条的规定的两项罪名出现想象的竞合时，我们只要选择其中抽象最严重的罪名作出处罚，即重过失杀人罪。”然而，澳门初级法院对于想象竞合则倾向采用数罪并罚说。例如，对于行为人持有毒品，并意图出售其中一部分及自己吸食一部分的案件，澳门初级法院通常认为，行为人犯有一项贩毒罪和一项吸毒罪（对此有观点认为是想象竞合，也有观点认为是实质竞合），并予以数罪并罚。①本书认为，想象竞合是一种不完整的数罪（独立形态说），或称之为“非典型数罪”。在想象竞合的场合，对于行为人一个行为实现的数个罪状，任何一个法条均不能全面予以评价；与此同时，想象竞合是数个罪状共享同一行为，它与实质竞合（存在数个独立行为）相比是不完整的，根据对同一行为不得进行重复评价的原则，如采用数罪并罚则有过度评价之嫌。因此，本书倾向认同“从一重处断说”。如此方能对想象竞合作出“充分而不过度”的法律评价。然而，长远讲，似有必要由法律作出明确规定。思考题：１试述法条竞合与想象竞合的关系。２试述数罪并罚的范围。３试述数罪并罚的规则。本章核心内容第一节罪数形态，指的是犯罪单数和复数的表现形式，即行为人所犯之罪是一罪抑或数罪。研究罪数形态的理论被称为罪数论。罪数论主要探研两方面的问题：①犯罪个数的认定标准；②对数罪（犯罪竞合）形态如何处罚。罪数论的内容既涉及犯罪论问题，又涉及刑罚论问题，但其重点在于３２４①参见澳门初级法院在第ＣＲ３－０７－０１６６－ＰＣＣ号案和第ＣＲ１－１０－００８２－ＰＣＣ号案中作出之合议庭裁判。

研究和确定犯罪个数的认定标准，属犯罪论问题。准确地认定罪数在实体法和程序法上均具有重要意义。就实体法而言，只有准确地认定罪数才能做到准确的量刑。此外，罪数认定亦可能涉及追诉时效问题。就程序法而言，罪数认定的不同可能导致审判方式的不同。第二节关于罪数认定标准的学说主要有以下几种：①行为标准说；②法益标准说；③犯意标准说；④法条标准说；⑤构成要件标准说；⑥个别化说。澳门刑法在罪数认定的标准问题上，基本上采用的是构成要件标准说。在认定罪数时，应当遵循以下两项原则：①充分评价原则；②禁止重复评价原则。第三节行为人基于一个罪过，实施一个罪状行为，一次性符合一个罪状的视为一罪，即一罪形态；行为人基于数个罪过，实施数个罪状行为，符合数个罪状的视为数罪，即数罪形态。前述一罪形态和数罪形态被称为典型的罪数形态，其中的一罪形态被称为典型的一罪形态，数罪形态被称为典型的数罪形态。典型的数罪形态通常又被称为犯罪的实质竞合。根据数个犯罪触犯的是否为同一罪名，典型的数罪又分为同种数罪和非同种数罪。典型的一罪和数罪通常都比较容易认定。难以认定的是基于法律规定或事实原因而存在的一些貌似数罪而实为一罪，或貌似一罪而实为数罪的非典型的罪数形态。理论上通常根据行为人所实施的行为的单复数将非典型的罪数形态区分为一行为的非典型的罪数形态和数行为的非典型的罪数形态。一行为的非典型罪数形态，指的是行为人只实施了一个行为，但实现了数个罪状（触犯数罪名）的罪数形态。刑法中的一行为的非典型罪数（数罪）形态主要指的是想象竞合（犯）。想象竞合，是指行为人透过一个行为同时侵害了数法益，因而实现数个罪状、触犯数个刑法罪名的犯罪形态。构成想象竞合应符合以下条件：①行为人实施了一个行为；②行为人实施的一个行为同时侵害了数个不同的法益，因而同时实现了数个罪状，触犯了数个罪名；③行为人对于侵害数个不同的法益均有罪过。在想象竞合的罪数形态问题上，理论上有一罪说、数罪说、独立形态说和法条竞合说的对立。４２４

数行为的非典型罪数形态，指的是行为人实施了数个行为，并实现了数个罪状，触犯了数个罪名，本质上已构成数罪，但通常只作为一罪处理的罪数形态。数行为的非典型罪数（一罪）形态主要包括结合犯、集合犯、牵连犯、吸收犯、与罚的行为以及连续犯等。结合犯、集合犯、牵连犯、吸收犯、与罚的行为和连续犯通常按一罪处罚。第四节《澳门刑法典》第２９条第２款规定：“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益的不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在可相当减轻行为人罪过的同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯。”根据上述规定，构成连续犯应具备以下条件：①数次实现同一罪状或基本上保护同一法益的不同罪状。②实行方式本质上相同。③数罪是在可相当减轻行为人罪过的同一外在情况诱发下实行的。《澳门刑法典》对于“可相当减轻罪过的同一外在情况”的规定，其主要意图并不在于严格规定连续犯罪的客观要件，相反，立法者的关注点在于行为人的主观罪过。因此，可相当减轻罪过必须是同一外在情况的固有属性，不具有这一属性的，即使外在情况相同，也不应认定或推定为可减轻罪过。澳门法院认为，构成连续犯行为人主观上还应存在一个整体故意或概括的故意。此外，如果犯罪侵犯的是人身法益，原则上不能构成连续犯，除非有关情况涉及同一受害人。连续犯本质上是数罪，但在法律上视为一罪处理，而不实行数罪并罚。第五节犯罪竞合，指的是行为人的行为触犯数个刑法规范、实现数个罪状的犯罪形态，其包括想象竞合和实质竞合。法条竞合与想象竞合的客观表现十分相似，即均是一行为触犯了数个刑法规范（罪名）。二者的区别主要表现在以下几方面：①法条竞合是立法规定引起的法律条文的竞合，其反映的是法条规范之间的关系；想象竞合是事实行为引起的多个罪名的竞合，其反映的是犯罪罪数的形态。②在法条竞合的情况下，数个竞合的法条之间存在逻辑上的重合或者交叉关系；在想象竞合的情况下，行为人所触犯的罪名法条间不一定具有逻辑上的重合或者交叉关系。③法条竞合是一种法律现象，它的存在不取决于行为的５２４

实施；想象竞合则是一种犯罪形态，它的存在取决行为的实施。④对于法条竞合只能选择适用存在竞合关系的其中一个法条（通常是特别法），对于想象竞合则存在从一重处罚和数罪并罚不同的处罚方法。⑤在法条竞合的情况下，本质上只存在一个被侵害的法益：在想象竞合的情况下，本质上存在多个被侵害的法益。⑥在法条竞合的情况下，只有一个法条可以全面评价相关的犯罪行为；在想象竞合的情况下，被触犯的任一法条（罪名）均不能单独对相关犯罪行为作出全面评价。⑦在法条竞合的情况下，竞合的规范（罪名）内容并不完全相同，因此，不存在相同罪名的竞合问题；在想象竞合的情况下，行为所触犯的规范（罪名）可以不相同（异种想象竞合），也可以完全相同（同种想象竞合）。对于犯罪竞合，应就行为人所犯各罪分别定罪量刑后，再按一定规则判处宣告执行的刑罚，这在刑法理论上称为数罪并罚。实际中可能出现的数罪大致可以分为以下三种情况：一是一并发现的数罪：对行为人所犯之数罪，尚未作出任何确定的判决的情况。二是事后发现的数罪：在法院对行为人的某一或某些犯罪作出确定判决后，在所判刑罚执行完毕之前，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，又发现行为人在判刑前还曾实施有其他犯罪，即发现“漏罪”的情况。三是判后又犯新罪构成的数罪：在法院对行为人的某一或某些犯罪作出确定判刑后，在相关的刑罚执行完毕之前，或在刑罚时效完成或刑罚消灭前，被判刑人又犯新罪的情况。《澳门刑法典》规定，在上述第一种情况和第二种情况下须实行数罪并罚，第三种情况下则不实行数罪并罚。根据《澳门刑法典》的规定，数罪并罚应遵守以下规则：①先对每一项犯罪分别定罪量刑。②在对每一项犯罪分别量刑的基础上，一并考虑行为人所作的事实及其人格判处一刑罚。③数罪并罚可科处的最高刑为具体科处于各罪的刑罚的总和，最低刑为具体科处于各罪的刑罚中最重的刑罚。但徒刑最高不得超过３０年，罚金最高不得超过６００日。④如具体科处于各罪的刑罚某些为徒刑，某些为罚金，则应仅科处徒刑，在此情况下，须将罚金转换为徒刑，时间为原来罚金时间的三分之二。此外，如果具体科处于各罪的徒刑均为缓刑，或有的是缓刑，有的是实际徒刑，法官则需根据具体情况，决定最终判处的单一徒刑是实际执行抑或暂缓执行。⑤数罪并罚不影响附加刑和保安处分的适用。⑥各犯罪已分别被确定判刑时不影响６２４

数罪并罚。《澳门刑法典》对于犯罪竞合未区分实质竞合和想象竞合。因此，在想象竞合的处罚问题上存在不同的司法见解。本书认为，在想象竞合的场合，对于行为人一个行为实现的数个罪状，任何一个法条均不能全面予以评价；与此同时，想象竞合是数个罪状共享同一行为，它与实质竞合相比是不完整的，根据对同一行为不得进行重复评价的原则，如采用数罪并罚则有过度评价之嫌。因此，本书认同“从一重重处断说”。７２４

第十三章阻却不法性及罪过的事由　　一个没有犯罪的人是该受到尊敬的；但是一个不容许坏人干坏事的人值得受到加倍的尊敬。———〔古希腊〕柏拉图一项法规，如果只想为公共利益服务，却拒绝为个人利益作任何辩解，那它也就根本不可能要求获得法之名分。———〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫第一节　阻却不法性及罪过的事由概说大陆法系刑法理论认为，成立犯罪必须同时具备构成要件该当性、不法性和有责性（罪过）三个要件。由于构成要件具有不法性和罪过的推定功能，因此，在一般情况下，行为符合了构成要件（具备该当性），即可认为行为不法及行为人有罪过。但是，以符合构成要件推定的不法性并非适用于任何场合。在实际中也会出现这样的情况，即行为已符合了某一犯罪的构成要件，但该行为本身却非为不法。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处１０年至２０年徒刑。”因此，凡杀人者，即符合了杀人罪的构成要件。在一般情况下，杀人的行为即为不法行为（构成要件的不法性推定功能）。然而，在有些情况下，也存在杀人不违法的情形。例如，为解救人质，警员将反抗拒捕的绑匪击毙。毫无疑问，警员击毙绑匪的行为已符合杀人罪的构成要件，即杀人者。但是，根据刑法的规定，该行为属正当防卫，而正当防卫则是法定的阻却不法性的合法行为。前例中，正当防卫事由的存在排除了警员击毙绑匪的行为（杀人）的不法性，警员的杀人行为乃合法行为，因而不构成杀人罪。８２４

此外，还有一些情况，行为人的行为本身已符合某一犯罪的构成要件且属不法，但由于存在特定的事由，不应对行为人予以法律上的谴责，即行为人不具备有责性（罪过），行为人的行为因而也不构成犯罪。例如，本书第八章中曾提到公元前２世纪的希腊哲学家卡纳安德斯（Ｋａｒｎｅａｄｅｓ）提出过如下假设：一艘在海上航行中的船即将沉没，乘客纷纷落水，其中Ａ见到一块木板，于是拼命地抓住了它。这时，Ｂ也想要抓住这块木板，并奋力向Ａ游来。由于木板只能承受一个人的重量，要是两个人同时抓住这块木板的话，木板会沉入水中。为了保住自己的性命，Ａ用力推开了游过来的Ｂ，使Ｂ最终淹死，自己则幸免于难。在前述假设的情景中，Ａ推开Ｂ并致Ｂ淹死的行为显然已符合杀人罪的构成要件。由于生命等价，因此一般情况下，法律不允许作出为保全自己的生命而牺牲他人生命的行为。换言之，此类行为本质上属不法行为。但是，在上述特定情况下，近现代的刑法理论普遍认为，Ａ的行为虽属不法，但不应受到刑法上的谴责，即无罪过，因而也就不构成犯罪。在上述两种情况下，行为人的行为虽然均符合了构成要件，具备了构成要件该当性，但是，在第一种情况下由于存在特定的事由而阻却了行为的不法性，在第二种情况下，行为既具备了构成要件该当性又具备了不法性，但是，由于存在特定的事由而阻却了行为人的罪过，因而都不能视为犯罪并予以处罚。大陆法系刑法理论将前述特定事由称为阻却不法性及罪过的事由。①一　阻却不法性的事由（一）阻却不法性的前提和根据从犯罪论的逻辑结构看，判断有无阻却不法性的事由是以行为符合具体犯罪的构成要件，即具备构成要件该当性为前提的。倘行为根本不符合具体犯罪的构成要件，则不存在不法性的判断问题，因而也无需认定有无阻却不法性的事由。符合构成要件的行为为何因特定事由的存在而能够阻却不法性，理论上对此存在不同的解说，其中主要有目的说、社会相当性说、法益衡量说９２４①英美法系将阻却不法性或罪过的事由称为合法抗辩理由，我国内地刑法理论称之为排除犯罪性的行为。

和欠缺期待可能性说。目的说认为，不法性的本质在于违反国家所保护的共同生活的目的，因此，如果行为人是为了达到全体社会共同认同的生活目的而采取的行为，即使该行为符合了具体犯罪的构成要件也是适当的，不能认为不法。社会相当性说认为，一定的行为违反了社会生活中由历史所形成的社会伦理秩序时才是不法行为，相反，在社会生活历史中形成的社会伦理范围内被允许的行为，即具备社会相当性的行为，即使造成一定的法益侵害，符合了具体犯罪的构成要件，仍应视为合法行为。法益衡量说认为，刑法以保护法益为其主要功能，不法性的本质是法益受到侵害。因此，在发生法益冲突时，应进行法益价值比较，价值较高的利益应优先予以保护。“为避大恶，须承小过。”（路德）因此，只要保护了价值较高的法益，尽管牺牲了价值较低的法益，相关的行为仍应视为合法。欠缺期待可能性说认为，基于规范责任论的要求，如果根据行为时的具体情况，不能够期待行为人作出其他合法行为（行为人行为当时处于两难境地），便应认定存在阻却不法性或罪过的事由。应当指出，前述各说都只能对阻却不法性的根据作出部分说明，但均未能作出统一的完整说明。这是因为，现实中的不法性阻却事由是多种多样的，很难以一种学说完整地概括其正当性。因此，在阻却不法性的根据问题上，应针对不同的不法性阻却事由进行具体说明。（二）阻却不法性事由的种类根据刑法有无明确规定，理论上可将阻却不法性的事由分为两种：①法定的阻却不法性事由；②超法规的阻却不法性事由。１法定的阻却不法性事由顾名思义，此类阻却不法性事由是由刑法明确规定的。从各国立法看，法定的阻却不法性事由并不完全一致。可以说，将何种事由明确规定为阻却不法性事由完全是一种立法选择。《澳门刑法典》明确规定的阻却不法性事由有：（１）正当防卫；（２）行使权利（紧急避险权）；（３）履行法律规定的义务或遵从当局命令（义务冲突）；（４）获具有法律利益而受侵害的人同意（同意和推定同意）。０３４

２超法规的阻却不法性事由超法规的阻却不法性事由，是指刑法本身没有明文规定，但基于符合整体的法律秩序，而应被视为阻却不法性的事由。从某种意义上讲，超法规的阻却不法性事由具有“法外除罪”的功能。由于罪刑法定原则的主旨是禁止“法外定罪量刑”，因此，承认超法规的阻却不法性事由与罪刑法定原则并不冲突。然而，基于法治原则的要求，超法规的阻却不法性事由至少仍需有其法律上的一般性依据。《澳门刑法典》第３０条（阻却不法性）第１款规定：“从法律秩序之整体加以考虑，认为事实之不法性为法律秩序所阻却者，该事实不予处罚。”此规定即澳门刑法体系中超法规的阻却不法性事由存在的一般性法律依据。根据上条规定，判定超法规的阻却不法性事由应从法律秩序的整体加以考虑。“并非只有刑法才具有合法化事由；法秩序的整体均具有合法化事由。”①所谓“法律秩序的整体”，指的是全部法律以及全体社会所普遍认同的基本价值观念和社会共同生活准则。换言之，判断阻却不法性时，应依据法律制度统一性的原则，即并不仅限于以刑法为依据。当某一事由虽非刑法明文规定，但符合其他法律以及全体社会所普遍认同的基本价值观念和社会共同生活准则时，同样应认为符合法律秩序的整体要求，继而阻却行为的不法性。理论一般认为，超法规的阻却不法性事由主要包括正当的职业、业务行为（例如，律师的辩护行为、记者的采访行为、医生的治疗行为、对抗性的体育比赛等）、自助行为（《澳门民法典》第３２８条）、自损行为（例如，自杀、自伤、自己损坏自己的名誉或财物等）、父母行使教育权（《澳门民法典》第１７３３条和第１７３９条）等。此外，公共权力机关及个人依法作出的行为当然与“法律秩序的整体”是相一致的，因为，其本身就是合法的行为。二　阻却罪过的事由（一）阻却罪过的概念阻却罪过的问题只有在行为人的行为已符合具体犯罪的构成要件，且１３４①〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，２００６，第２１２页。

本身属不法行为时才被提出。在罪过问题上，当代各国刑法普遍认同规范责任论。根据规范责任论的要求，认定行为人有罪过，除了行为人要具备责任能力、故意或过失、不法性认识（故意犯罪的场合）要素外，还必须存在期待可能性。如果行为人具备责任能力，且故意或过失地实施了符合构成要件的不法行为，倘其对行为的不法性没有认识或无期待可能性，则不应对其作出法律上的谴责，即应视为阻却罪过。（二）阻却罪过的事由由于阻却罪过的前提是行为人实施了符合构成要件的不法行为，而违法必究是法治的基本原则，因此，阻却罪过只有在非常特殊的情况下才获得承认，否则将会对法律秩序构成威胁。据此，本书倾向认为，阻却罪过的事由只能由刑法本身作出明确规定，而不存在超法规的阻却罪过的事由。《澳门刑法典》中明确规定的阻却罪过的事由有两种：①阻却罪过的紧急避险；②阻却罪过的不当服从。思考题：１试述阻却不法性的根据。２何为超法规的阻却不法性事由？３试述阻却罪过的根据。第二节　正当防卫一　正当防卫的概念《澳门刑法典》第３１条规定：“为击退对行为人本人或第三人受法律保护之利益正在进行之不法侵犯而作出之事实，如其系击退该侵犯之必要方法者，为正当防卫。”例如，警员开枪将持刀挟持人质、危及人质生命安全的行为人击毙，即属正当防卫。２３４

正当防卫是法定的阻却不法性事由。通行的理论认为，就性质而言，正当防卫既是个人权利，也是社会权利。作为个人权利，它体现了个人自我防卫的本能，正如法国思想家卢梭所言：“人类的本能和最原始的情感是以自身为中心的，所以，人的正义感不是源于我们怎样对别人，而是产生于别人怎样对我们。”①德国哲学家叔本华则鲜明地指出：“正义概念的原始产生就是使用暴力反抗不义。”②作为社会权利，由于正当防卫是对不法侵犯的反击，体现了“正义无须屈于非正义”的法治理念，因而也是每个社会成员的一项社会权利。德国法学家耶林对此作出了完美的诠释，他认为，“抵抗不法是义务，是权利人对自己的义务———因为抵抗是道德的自我维护的命令———是权利人对集体的义务———因为为了成果丰硕，抵抗必须是普遍的。”③这是因为，“法律和正义在一个国家成长发育，不仅仅是通过法官持续地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一个人必须为此作出自己的贡献，每一个人有使命和义务，当任意妄为和无法无天的九头蛇（Ｈｙｄｒａ）④，敢于出洞时，就踩扁它的头”。⑤二　正当防卫的成立条件正当防卫的成立条件可以从以下几方面进行考察。１防卫起因防卫起因，指的是进行正当防卫必须存在正在发生的不法侵犯行为。这是正当防卫的首要前提，没有正在发生的不法侵犯行为，便没有正当防卫。对于“正在发生的不法侵犯行为”应做如下解读。第一，它指的是一种人为的侵犯，即只有人的行为，才可能成为正当防卫的起因，单纯的动物行为或自然现象不能视为正当防卫中的侵犯。至于无责任能力人实施的行为，由于同样是人的行为，可以认为是侵犯。因此，原则上讲，对于无责任能力人的侵犯行为可以实施正当防卫。然而，３３４①②③④⑤〔法〕卢梭：《爱弥儿》，方卿编译，北京出版社，２００８，第３３页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第１９６页。〔德〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社，２０１２，第１２页。意为灾难。〔德〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社，２０１２，第２８页。

理论与实务更倾向认为，对于明知是无责任能力人的侵犯行为，应优先适用紧急避险制度。①第二，它是一种不法侵犯，即人作出的违反法律秩序的行为。正当防卫本身是合法行为，其针对的是不法侵犯行为。正当防卫所体现的是一种“正对不正”的关系。因此，对于合法行为当然不能实施正当防卫。例如，对于警员依法拘留嫌犯的行为，对于他人实施的正当防卫或紧急避险行为，均不得实施正当防卫。相反，由于阻却罪过的行为乃不法行为，因此，对于阻却罪过的行为原则上可以实施正当防卫。有必要指出，现实中的不法侵犯行为就性质而言可以划分为刑事不法行为（主要指犯罪）和其他不法行为（主要指民事和行政违法）。对于刑事不法行为可以实施正当防卫，在理论与实践中并无歧义。对于非罪的其他性质的不法行为能否实施正当防卫，理论与实践中则有肯定说和否定说的对立。本书采用肯定说，认为作为正当防卫起因的不法侵犯行为，指的是从法秩序的整体意义上所判定的不法侵犯行为，既包括刑事不法行为，也包括民事或行政违法行为。因此，只要是具有不法性质的侵犯行为，无论是否构成犯罪，都可视为正当防卫的防卫起因。然而，必须承认，肯定说所遇到的问题是：刑法规定的正当防卫和民法规定的正当防卫究竟应如何区别？②对此问题理论上仍未有具说服力的解释。第三，它是一种客观存在的不法侵犯，而非防卫人凭主观想象或猜测认为存在，但实际上并不存在的不法侵犯。因此，客观上没有发生不法侵犯，但行为人错误地认为存在不法侵犯，而实施“防卫”的行为不属于正当防卫，理论上将此情形称为“假想防卫”。例如，本书第八章第五节提到的美国发生的丈夫被其妻误导，枪杀与其妻偷情的男子的案例即属“假想防卫”。根据澳门刑法，“假想防卫”属于对事实情节的认识错误。③第四，它是一种“正在进行的不法侵犯”。所谓“正在进行”，是指不４３４①②③对此，理论上有观点认为，如果行为人与侵害人之间存在团结义务，例如具有保证人地位的父母、医护人员，不得在彼等照管的未成年子女或精神病患者实施不法侵害时，对之进行正当防卫。《澳门民法典》第３２９条（正当防卫）规定：“一、为排除行为人或第三人之人身或财产受正进行之违法侵犯而作之行为，只要系在不能以正常方法排除该侵犯之情况下作出，且行为所引致之损失并非明显超越该侵犯可引致之损失者，视为正当。二、即使防卫属过当，只要过当系因行为人本身无过错之精神紊乱、恐惧或惊吓而引致者，其行为亦视为正当。”参见《澳门刑法典》第１５条第２款。

法侵犯正处于已经开始且尚未结束的状态。这是法律对正当防卫在时间上的限制。“正在进行的不法侵犯”意味着法益正面临迫在眉睫的侵犯。因此，如果不法侵犯尚未开始或已经结束，便不能实行正当防卫。对尚未开始或已经结束的不法侵犯实施“防卫”理论上称为“防卫不适时”。“防卫不适时”包括“提前防卫”和“事后防卫”两种情形，前者指在不法侵犯尚未开始时实施防卫，后者指在不法侵犯已经结束时实施防卫。这两种情形均不符合法律对正当防卫在时间上的限制，因而不能认定是正当防卫，相关之行为均属不法。２防卫对象通说认为，正当防卫应只针对不法侵犯人本人实施，而不得针对不法侵犯人以外的第三人实施。例如，不得以绑架绑匪的儿子作为解救被绑匪绑架之人的防卫方式，尽管此种方法可能有时会奏效。当然，如果不法侵犯人是共同犯罪，则允许对任一共同犯罪人实施正当防卫。需要指出的是，针对不法侵犯人本人实施正当防卫，并不仅限于针对不法侵犯人本人之人身，还可包括构成不法侵犯之组成部分的犯罪工具。例如，不法侵犯人放狗咬人时将狗打死，也可认为是正当防卫。但是，相反的情况是，在面临不法侵犯时，防卫人利用不法侵犯人以外的其他人的人身或财物进行防卫，因而引致他人人身或财物损害的，则不能视为正当防卫，但可能构成紧急避险。例如，Ａ被Ｂ追杀，情急之下拉住一行人抵挡Ｂ射向自己的子弹，又或Ｃ未经Ｄ的同意，闯入Ｄ的住宅躲避Ｅ的追杀，Ａ和Ｃ的行为均不属正当防卫。３防卫利益防卫利益，指的是正当防卫中防卫人所欲保护的利益。根据法律规定，正当防卫中防卫人所欲保护的利益必须是法律所保护的本人或第三人的合法利益。因此，对于为了保护自己或第三人的非法利益的，显然不可以进行正当防卫。正当防卫中防卫人所欲保护的合法利益既包括人身法益，也包括财产法益。由于法律强调的是“本人或第三人”的合法利益，因此，可以认为，正当防卫中防卫人所欲保护的合法利益应是具有特定权利主体的利益，而不包括公共利益。公共利益原则上应由公共当局负责保护。这是因为，个５３４

人以保护公共利益为名，对侵犯公共利益的不法行为实施正当防卫，容易使公权力的行使出现混乱。然而，当公共利益受到正在发生的不法侵犯时，为保护公共利益而实施的制止和排除不法侵犯的行为，与整体的法律秩序是一致的，因此，可以视为一种超法规的阻却不法性事由。当然，如果侵犯公共利益的同时又侵犯到个人利益，则允许实施正当防卫。４防卫意思防卫意思，指的是防卫人对于正在发生的不法侵犯的认识和保护本人或第三人合法利益的意志。对于成立正当防卫应否要求防卫人具有防卫意思，理论上存在必要说和不要说的对立。必要说认为，成立正当防卫防卫人主观上必须具有防卫意思，即防卫人必须明知不法侵犯正在发生，且为了保护本人或第三人的合法利益而实施防卫行为。如果行为人根本不知有不法侵犯的存在，或虽知不法侵犯的存在，但主观上并非出于保护本人或第三人合法利益的意思，即使其行为客观具有防卫效果，亦不能视为正当防卫。正如蒙田所质疑：“我们很难以行动的效用来证明它是否光明正大和美，我们很难作出结论，说每个人都必须按照这个标准行事，因为这个行动实际有用，所以它是正当的。”①叔本华则断言：“正义的由来也是因为其动机的正当。”②不要说认为，成立正当防卫不以防卫意思为要件，只要行为在客观上起到了保护本人或第三人合法利益的效果即成立正当防卫，从而阻却不法性。功利主义的创立者边沁就主观动机对行为效果的作用曾有过如下评述：“在一个具体的实例中，当行为恰巧产生了我们所赞赏的效果时，如果我们能更多地观察到同样的动机在其他实例中可能经常产生同样的效果，那么，我们就会把我们对效果的赞赏转移到动机上，并且设想源自该动机的行为的境况，是我们对行为给予赞赏的正当理由。”③然而，在他看来，“行为的唯一正当的理由，也６３４①②③〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第３６３页。〔德〕叔本华：《作为意志和表象的世界》，段远鸿译，中国华侨出版社，２０１２，第１９６页。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１８～１９页。

是在逻辑上可以理解的理由，说到底，是对功利的考虑”。①很明显，必要说体现了行为无价值论的基本理念，不要说体现了结果无价值论的基本理念。而两说的对立实际上反映的是公义主义道德观与功利主义道德观的对立。根据《澳门刑法典》第３１条的规定，正当防卫是“为击退对行为人本人或第三人受法律保护之利益正在进行之不法侵犯”，所谓“为……”应理解为法律对防卫人主观防卫意思的要求。据此，可以认为澳门立法者在此问题上采用的是必要说。②从实务看，不具备防卫意思的行为主要有以下三种。（１）偶然防卫偶然防卫，是指行为人在没有意识到存在正在发生的不法侵犯或虽意识到存在正在发生的不法侵犯，但非为保护本人或第三人的合法利益，而是基于不法侵害他人的意思作出的行为，但客观上起到了保护本人或第三人合法利益的防卫效果的情形。例如，Ａ欲杀Ｂ，遂开枪射杀Ｂ，恰巧当时Ｂ正举枪欲杀Ｃ。Ａ开枪射杀Ｂ时并不知Ｂ正欲杀Ｃ。Ａ杀Ｂ的行为客观上使Ｃ幸免于难。在此例中，Ａ杀Ｂ的行为由于不具有防卫意思，属于偶然防卫，因而不构成正当防卫。Ａ应负杀人罪的刑事责任。（２）挑拨防卫挑拨防卫，是指出于不法侵犯对方的故意，挑逗对方先向自己实施不法侵犯行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。例如，Ａ意图伤害Ｂ，于是先行用言语激怒Ｂ，Ｂ被激怒挥拳殴打Ａ（正在进行的不法侵犯），Ａ遂趁机将Ｂ打伤（击退不法侵犯的行为）。Ａ之行为即属挑拨防卫。在挑拨防卫的情况下，行为人的真实意图是实施不法侵犯，而非击退不法侵犯，其主观上具有犯罪意思而没有防卫意思，行为人是对正当防卫权的滥用，因而不能成立正当防卫。“这种故意把对方置于不得不战境地的做法，本身就是好斗者在找一个似是而非的借口去谋杀而已。”（叔本华）在此情形下，行为人应承担故意犯罪的刑事责任。此外，针对非“蓄意”的挑拨防卫，德国的司法见解认为：“如果有权７３４①②〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１９页。相关司法见解可参见澳门高等法院在第２９３／１９９５号案中作出的合议庭裁判及澳门中级法院在第１２６／２００２号及第４８４／２００６号案中作出的合议庭裁判。

实施正当防卫者虽不想引起攻击，但负有责任地挑起了该攻击，则他必须尽可能地躲避该攻击，仅当他用尽所有防卫之可能，才可诉诸使用致命的武器攻击防卫。”①（３）相互殴斗相互殴斗，是指二人或多人基于不法侵犯对方的意思，实施的互相侵害行为。相互殴斗的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为，其任何一方都没有防卫意思。因此，相互殴斗的任何一方均不得主张正当防卫。当然，在相互殴斗的过程中，倘一方已经停止侵害行为，而另一方仍继续侵害对方，已停止侵害的一方则存在正当防卫的可能性。５防卫方法虽然“每一个人都可以根据自己的判断选定保卫自己的办法”，②但是，“合法的行为，是一种冷静、沉着和受限制的行为，不具有对抗过分自由和疯狂行为的性质”③。根据法律规定，在正当防卫时，防卫人使用的方法必须是击退不法侵犯的必要方法。然而，何为“必要方法”，法律并未作出明确的规定。从实务来看，对于某一行为是否成立正当防卫，争议往往在于认定防卫方法是否必要。对于判定正当防卫的必要方法，理论上主要有三种学说。（１）基本适应说，即认为必要方法是指正当防卫的行为性质、手段、强度和导致的后果与不法侵犯的性质、手段、强度和可能导致的后果基本相同或对应。（２）客观必需说，即认为必要方法是指从客观上分析，正当防卫行为属于制止不法侵犯继续进行所必不可少的方法，舍此方法就难以制止不法侵犯的继续进行。（３）有效制止说，即认为必要方法是指根据正当防卫的行为人的主观认识，认为凡是为了有效制止不法侵犯的继续进行而采取的方法都属于正当防卫的必要方法。８３４①②③〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社，２０１２，第４１页。〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１９４页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第５６页。

上述第一种学说对防卫人来说过于苛刻，不利于鼓励人们实施正当防卫；第三种学说对防卫人来说，又过于宽松，容易出现无限度的防卫，从而使法律规定的防卫过当形同虚设。相对而言，第二种学说较为合理，故本书采用此说。具体讲，认定防卫方法是否必要，应结合具体案件中不法侵犯方和正当防卫方的情形进行综合判断，其基本宗旨是，考虑到法律设立正当防卫的刑事政策目的以及正当防卫所体现的“正对不正”的关系，在认定防卫方法是否必要时，不应苛求防卫人在防卫方法上须进行仔细斟酌和选择，也不应要求防卫人要先行退避三舍，才可进行反击。对于正当防卫的手段、强度和导致的结果也不应苛求与不法侵犯的手段、强度和导致的结果完全相对应。正当防卫毕竟是以制止不法侵犯为最终目的，因此，通常来讲，正当防卫的手段、强度和导致的结果亦可以强于不法侵犯的手段、强度和导致的结果。但是，这并不是说，为了保护合法权益，法律允许防卫人无所不用其极地反击不法侵犯。那种只要目的正当便可不择手段，即所谓“得理不饶人”的观念和做法并不符合立法精神。为了确保正当防卫的合法性，防卫人在实施正当防卫时，应尽可能约束自己的防卫强度，而不应进行无限度的防卫。换言之，当一种较为缓和的防卫手段已经足以击退不法侵犯时，就应尽量避免使用过于激烈的手段。法国哲学家帕斯卡尔所言极是：“必须把正义和力量结合在一起，为此必须使正义有力，或者使力量充满正义。”①对于防卫方法，澳门法院的司法见解认为，“防卫方法的必要性及合理性应在防卫者所处的具体情况中考量。必要性指防卫者处于这种状况：面对进行中的不法侵犯，除了使用的方法外别无选择；合理性指面对具体情况，有关方法足以实现防卫的目的，无适度性之要求”。②根据澳门法院的司法见解，③构成正当防卫必须同时符合以下条件：行为人本人或第三人受法律保护的利益正遭受不法侵犯，该侵犯必须是正在实施或迫在眉睫的；为击退不法侵犯所使用的方法必须是必要且合理的；行为人必须具有“防卫意图”（ａｎｉｍｕｓｄｅｆｅｎｄｉ）。９３４①②③〔法〕布莱兹·帕斯卡尔：《思想录》，贾雪、胡戎译，中国法制出版社，２０１５，第１０５页。参见澳门中级法院在１２６／２００２号案及第３８４／２０１１号案中作出之裁判。参见澳门高等法院１９９５年３月２９日于第２９３号案中作出之合议庭裁判、澳门中级法院在第１２６／２００２号案及第３４８／２０１１号案中作出之裁判。

此外，司法见解普遍认为，仅当行为人无法即时求助于公权力而必须采取适当手段自卫时才符合正当防卫的前提条件。①最后有必要提及，理论上对于预先设置防卫装置的行为是否应被认定为正当防卫存在不同见解。例如，财产所有人在自己住所内设置可致入侵者伤亡的防盗装置。当行为人入室犯案时，防盗装置自动启动引致行为人伤亡。本书认为，预先设置防卫装置的行为引致他人伤亡的情形种类繁多，由于防卫装置通常无法区别防卫对象及侵害强度（有些甚至以造成最大损害为限），且其设置先于不法侵害，故原则上不宜认定为其是正当防卫。三　防卫过当（一）防卫过当的概念一个事物越是需要的，越得在其中保持理性的秩序。（托马斯·阿奎那）防卫过当，是指防卫人在实施正当防卫时采用的方法过当。防卫过当是仅针对正当防卫的方法而言的。换言之，防卫过当的前提是防卫人已经具备正当防卫的其他条件，只是在防卫方法上不符合法律的要求，因而未能成立正当防卫。因此，倘若行为人的行为不具备正当防卫的其他条件，也就谈不上防卫过当。亚里士多德提醒人们：“智慧之人也不能免除所有激情，只是在节制中放纵它们。”②如前所述，在防卫方法方面，法律要求防卫人使用的方法必须是击退不法侵犯的必要方法。倘防卫方法非属必要，则应视为防卫过当。从实务来看，方法过当主要是指防卫人在实施正当防卫时超过了必要的限度，造成了不应有的损害。因此，判断防卫过当主要应从两方面加以考察：①防卫的方法非属必要；②防卫造成了不应有的损害。０４４①②参见澳门高等法院１９９５年３月２９日于第２９３号案中作出之合议庭裁判、澳门中级法院在第１２６／２００２号案及第３４８／２０１１号案中作出之裁判。〔古希腊〕第欧根尼·拉尔修：《名哲言行录》（上），马永翔、赵玉兰、祝和军、张志华译，吉林人民出版社，２０１１，第２４３页。

（二）防卫过当的性质和法律后果《澳门刑法典》第３２条规定：“一、在正当防卫时采用之方法过当者，该事实为不法，但得特别减轻刑罚。二、因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当者，行为人不予处罚。”从上述法律规定可以看出，就性质而言，防卫过当是不法行为。就法律后果而言，其包括两种情形。１应予处罚的防卫过当对于不法行为，只有在例外的情况下（阻却罪过时）才不予处罚。既然防卫过当属不法行为，因此，原则上应予以处罚。然而，如前面所指出的，防卫过当的前提是已具备正当防卫的其他条件，仅在防卫方法上不符合法律的要求。整体而言，防卫过当行为的不法程度和行为人的罪过程度较通常犯罪要低。基于此，法律规定对于防卫过当，虽然应予处罚但得特别减轻刑罚。所谓“得”即“可以”。对于防卫过当，立法者采用的是“可”减轻而非“应”减轻的处罚原则。换言之，防卫过当属于法定的可以特别减轻刑罚的量刑情节，但非应当特别减轻刑罚的量刑情节。法律如此规定，主要是因为，在防卫过当的场合，行为人的罪过程度不一，行为亦可能会造成较为严重的损害后果。倘规定一律应减轻处罚，则有可能出现罪刑失衡的情况。因此，对于防卫过当是否减轻处罚，应由法官根据案件的具体情况作出决定。２不予处罚的防卫过当根据《澳门刑法典》第３２条第２款的规定：“因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当者，行为人不予处罚。”所谓“因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓造成”，指的是防卫人是在高度紧张的精神和心理状态下实施防卫时导致的防卫过当，而高度紧张的精神和心理状态使行为人在实施防卫时不可能对防卫方法的必要方法作出理智准确的判断，因而采用了非必要的防卫方法。正所谓“英勇的行为必须有愤怒相伴”（蒙田）。需注意的是，法律在规定“精神紊乱、恐惧或惊吓”时特别强调了是“因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓”而导致的过当。所谓“不可谴责于行为人”，指的是在具体情况下，行为人面对不法侵犯时，通常会产生的精神紊乱、恐惧或惊吓，因而无法作出冷静的选择，即行为人无１４４

“期待可能性”。相反，行为人出现精神紊乱、恐惧或惊吓也有可能不属于“不可谴责于行为人”的情形。例如，人们普遍认为，警员在执行职务时不应当出现精神紊乱、恐惧或惊吓。因此，如果执行职务的警员因精神紊乱、恐惧或惊吓而防卫过当的，通常不能视为这里所探讨的不予处罚的防卫过当，尽管可能构成第６６条规定的特别减轻刑罚的情节。又如，行为人醉酒后与他人发生争执，在遇到不法侵害时，因酒精作用引致情绪激动精神亢奋而出现防卫过当的，也不应视为“不可谴责于行为人”。由此可见，《澳门刑法典》第３２条第２款规定的防卫过当不予处罚的根据在于行为人没有罪过———因无期待可能性而引致的不可谴责性，①或者说，在该情况下，行为人的罪过因不可谴责于其精神紊乱、恐惧或惊吓所阻却。“我们无法知晓激情将带领我们走向何方。”（拉罗什福科）“因为当法律的保障不起作用时，任何人都不会受到约束，在保卫自身时就会运用自己所能运用的上上之策。”②学界有观点认为，上述“精神紊乱、恐惧或惊吓”指的是防卫人“虚弱性的正当防卫过当”，而非“亢奋性的防卫过当”（例如，以仇恨、愤怒、报复或其他不可接受的心理状态实施行为）。③“在面对多种多样的情感状态时，法律只能够采取一种态度：对虚弱性过当，采取容忍态度；对过剩的过当，则不能够容忍。”如此，尽管第３２条第２款指的是“因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓”，其范围显然并不仅限于“精神紊乱、恐惧或惊吓”。④本书虽然不能完全认同这种划分，但是仍希望该观点表达的是如下意思：在判断不予处罚的防卫过当时，应着重分析导致其防卫过当的阻却罪过的因素。（三）防卫过当的罪过形式在防卫过当的罪过形式问题上，理论上存在不同的观点。有观点认为，在防卫过当的场合，防卫人的主观罪过形式只能是故意。另有观点认为，２４４①②③④其原理与《澳门刑法典》第１６条第１款规定的不可谴责行为人的对不法性的认识错误是相同的。〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社２０１１年出版，第１７７页。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法典注释及评述》（第一册），卢映霞、陈晓畴译，澳门法律及司法培训中心，２０１５，第４４３页。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法典注释及评述》（第一册），卢映霞、陈晓畴译，澳门法律及司法培训中心，２０１５，第４４３页。

防卫人的主观罪过形式只能是过失。还有观点认为，防卫人的主观罪过形式既有可能是故意，也有可能是过失。本书基本认同第三种观点，认为防卫过当的罪过形式在通常情况下属于过失，但在个别情况下也不排除有故意的可能。具体讲，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能方法过当，一般情况下是因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免；在个别情况下，行为人可能抱有一种故意的主观态度，但这种故意只能是间接故意。从实务看，防卫过当通常表现为对不法侵犯人造成不必要的人身伤害。因此，对于防卫过当引致不法侵犯人死亡的，应根据具体情况认定为故意杀人罪、过失杀人罪或故意伤害（致人死亡）罪；在防卫过当引致不法侵犯人身体完整性受到伤害的，则应根据具体情况认定为故意伤害罪或者过失伤害罪。思考题：１试述正当防卫的成立条件。２如何理解《澳门刑法典》第３１条规定的正当防卫的“必要方法”？３试述防卫过当的法律性质和后果。第三节　阻却不法性的紧急避险一　紧急避险概说紧急避险，是指行为人为避免本人或第三人受法律保护之利益受到现实且急迫的危险的损害，迫不得已作出的损害另一合法利益、借以排除危险的行为。例如，Ａ在街上行走，突然从一住宅院内窜出一只恶犬并扑咬Ａ，Ａ为保护自己随地捡起一木棍将恶犬打伤，即属紧急避险。紧急避险本质上属行使权利（紧急避险权）的行为。一般而言，人与人之间的权利是平等的。基于公正的要求，任何人行使权利不应以牺牲他人的合法利益为前提和代价。然而，基于功利主义和相对自由意志的理念，在特定情况下，法律亦允许牺牲某些合法利益来保全另一些合法利益。紧急避险便是建基于前述理念的刑法制度。３４４

澳门刑法中的紧急避险分为两种，其一为阻却不法性的紧急避险，其二为阻却罪过的紧急避险。本节探讨的是阻却不法性的紧急避险。二　紧急避险的成立条件《澳门刑法典》第３３条（紧急避险权）规定：“当符合下列要件时，为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之事实，如其系排除该危险之适当方法者，非属不法：ａ）危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益者，不在此限；ｂ）保全之利益明显大于牺牲之利益；及ｃ）按照受威胁之利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者。”上条规定的是阻却不法性的紧急避险。①根据上条规定，成立阻却不法性的紧急避险可以从以下几方面进行考察。１避险起因避险起因，指的是引致紧急避险的原因。根据法律规定，实施紧急避险必须存在正在发生的危险。所谓“正在发生的危险”是指法益所受到的危险具有现实性和急迫性。所谓现实性，是指危险是客观存在的而非主观想象的。行为人主观上误认为存在危险，但实际上不存在危险，进而实施“避险”行为的，理论上称为“假想避险”，与前述假想防卫一样，“假想避险”亦属于对事实情节之认识错误。所谓急迫性，是指危险已经发生且尚未结束，即危险迫在眉睫。如果危险已经结束，或只是有可能会发生，均非属急迫性。此时实施的避险行为，刑法理论称之为“避险不适时”，不能视为紧急避险。４４４①《澳门民法典》也规定有紧急避险，该法典第３３１条（紧急避险）规定：“一、在同时符合下列要件时，为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之行为，如其系排除该危险之适当方法，则为法律所容许：ａ）危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益者，不在此限；ｂ）保全之利益明显大于牺牲之利益；ｃ）按照受威胁利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者。二、然而，危险系完全因行为人之过错而造成时，行为人必须向受害人赔偿其遭受之损失；如非纯因行为人过错而造成危险，则法院得依衡平原则定出赔偿，且除判令行为人作出赔偿外，还得判令其他从该行为得益之人或导致该紧急避险情况出现之人作出赔偿。”

紧急避险中的危险来源是多方面的，可以是人为的，也可以是非人为的。前者如Ａ正持刀追杀Ｂ，或Ｃ驾驶汽车闯红灯撞向过马路的行人。在这两种情况中，Ｂ和行人的生命或身体完整性均面临人为的危险。后者如动物攻击、自然灾害等对人身和财产造成的危险。无论是人为的危险，还是非人为的危险，均可以成为紧急避险的起因。当然，倘危险来源于人为的不法侵犯行为，如果以直接反击不法侵犯者本人的方法来保护合法利益，反击行为则属正当防卫。只有以损害第三者的合法利益的方法来保护本人或第三人的合法利益时，才有可能构成紧急避险。如前例，Ａ正持刀追杀Ｂ，Ｂ进行反击，将Ａ打伤。此例中，Ｂ的行为即属正当防卫而非紧急避险。相反，Ａ正持刀追杀Ｂ，Ｂ为躲避而闯入他人住宅，Ｂ未经同意进入他人住宅的行为即属紧急避险。２避险对象与正当防卫的对象不同，紧急避险指向的是合法利益（人身或财产），而非不法侵犯者，即紧急避险是透过损害一定的合法利益来保护或保全另一合法利益。因此，紧急避险体现的是一种“正对正”的关系，而正当防卫体现的则是“正对不正”的关系。正是由于避险对象是拥有合法利益的一方，法律对紧急避险的成立规定了比正当防卫更为严格的条件。３避险利益紧急避险中的避险利益，指的是透过紧急避险所保护或保全的本人或第三人的合法利益。如前所述，紧急避险是以损害他人合法利益为代价来保护本人或第三人合法利益的行为，体现的是一种“正对正”的关系。因此，为了保证紧急避险行为的合法性，法律在避险利益方面作出了严格要求。这表现在以下几个方面。第一，关于避险利益的范围。法律对于避险利益范围的规定主要是针对“自招危险”而言的。自招危险，是指避险行为人基于自身的故意或者过失而招致的危险。对于在自招危险的情况下能否进行紧急避险，刑法理论上存在不同见解。有观点认为，在自招危险的场合，如果行为人是过失导致危险发生的，一般应当允许实施紧急避险。相反，如果行为人是出于故意（特别是出于不法目的）引起危险发生，不能成立紧急避险。另有观点认为，应根据具体情况判断是否允许紧急避险：倘行为人意图利用紧急避险损害他人合法５４４

利益而招致危险的，不允许紧急避险；对于其他原因而自招的危险（包括故意与过失），应结合相关法益、自招情节、危险程度等进行综合评价，以决定应否允许紧急避险。还有观点认为，导致危险发生的原因对紧急避险的成立并不起决定作用，只要某种危险对合法利益构成现实而又急迫的威胁，无论危险是否行为人自己造成的，均可进行紧急避险。对于自招危险情况下能否实施紧急避险，澳门刑法作出了如下规定。紧急避险须是“危险情况非因行为人己意造成，但为保护第三人之利益不在此限”。据此可以作出如下判断。（１）澳门刑法中规定的自招危险指的是行为人因己意造成的危险，即行为人出于故意造成的危险。行为人因自己的过失引致的危险，不妨碍紧急避险的行使。（２）在自招危险的情况下，行为人不得为保护自己的利益进行紧急避险。例如，Ａ擅自将他人狗笼打开，致使狗冲出追逐自己，Ａ则不得借口紧急避险打伤或杀死狗或采取其他损害他人合法利益的行为来避免自己面临的被狗伤害的危险。（３）在自招危险的情况下，可以为保护第三人的利益进行紧急避险。例如，Ａ擅自将他人的狗笼打开，致使狗冲出追逐他人，Ａ则可借口紧急避险打伤或杀死狗或采取其他损害他人合法利益的行为来避免被狗追逐的人所面临的危险。本书认为，澳门现行刑法关于在自招危险情形下，不得为自己的利益紧急避险的规定过于绝对。尽管此限制可以避免在某些情况下出现“道德危机”，①但此限制本身就体现了“道德危机”。我们可以设想现实中发生如下情况：Ａ欲自杀引火自焚，其后后悔，基于求生本能，未经他人同意跳入他人私家花园中的泳池扑灭身火。从构成要件上看，其行为已符合《澳门刑法典》第１８５条（侵入限制公众进入之地方）的规定，构成侵入限制公众进入之地方罪。然而，对于前述情况下，如果仅仅因为Ａ是因己意自招危险而完全否定其紧急避险的话，无论从利益权衡的角度，还是从人道主义的角度看，均有进一步商榷的空间。因此，本书主张，对于因己意自招危险也应进行利益权衡，并综合考虑社会一般观念、行为性质（合法抑或非法）及作出先前危险行为的目的等因素加以判定，而不应一概地否认行６４４①参见元轶《澳门刑事法学论》，知识产权出版社，２０１５，第１２８页。

为人的紧急避险。对于本身不是非法行为的自招危险，原则上应当承认行为人的紧急避险，而不应因为是因己意自招危险，就片面强调行为人忍受危险的义务，完全否定其以紧急避险的方法实施自救的可能性。第二，关于避险利益的价值。美国著名法哲学家乔尔·范伯格曾指出：“任何意在‘将损害最小化’的法律系统都必须包含对不同种类利益的相对重要性的判断，然后方可宣布，某人为保护较低层级的利益而侵犯他人较高层级的利益的行为是‘不法的’。不法行为即因侵犯了较高层级的利益而被认定为对利益的干涉。”①紧急避险是建基于功利主义的阻却不法性事由。因此，紧急避险应符合功利主义的要求。根据《澳门刑法典》的规定，在紧急避险中，保全的利益要明显大于牺牲的利益。这就是说，实施紧急避险，必须进行利益价值的比较。对于利益价值的比较，法律要求紧急避险中保全的利益要明显大于牺牲的利益。然而，何为“明显大于”，法律则未提供具体判定标准。②从理论上讲，“明显大于”的判断一方面取决于所涉利益的性质、等级以及受威胁的程度，另一方面也取决于利益数量上的差别。这显然是一个应建基于社会共同观念上的判断。例如，刚刚在家喝过酒的医生（血液中酒精含量已达至醉酒驾驶罪所要求之标准），突然收到要求请其返回医院抢救生命垂危病人的通知，由于无其他办法，该医生只好自己驾车赶回医院，其醉酒驾驶行为即可被认定是为保全的利益（生命）明显大于牺牲的利益（公共安全的抽象危险）。总之，如果保全的利益在价值上等于或小于所牺牲的利益时，或只是略微大于所牺牲的利益，无论如何不能认为避险行为符合上述法定的利益比较要求，进而不应认定阻却不法性。例如，为了追回被他人的狗叼走的属于自己的一条香肠而追打狗的行为，便不能认为是紧急避险。同样，如果他人的狗与自己的狗在价值上相近或略高时，也不能在他人的狗攻击自７４４①②〔美〕乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》（第一卷），方泉译，商务印书馆，２０１３，第３５页。对于法益的价值判断，德国学者罗克辛教授提出了１２项考虑因素：①刑罚幅度；②法益的价值倾向；③法益损害的程度；④生命之间不具可比性；⑤危险程度；⑥自治原则；⑦法定原则；⑧紧急状态的状况的作用；⑨特定的义务地位；⑩在不法方面进行的活动；避免和造成的损害对各种有关人员的意义；从受侵犯被害人的范围中产生的危险［参见〔德〕克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社，２００５，第４７５～４９５页］。

己的狗时，以实施紧急避险为名伤害他人的狗，保全自己的狗。实际中，紧急避险涉及的利益主要可以分为人身利益和财产利益。在人们的一般观念中，人身利益的价值比财产利益的价值要大。就相同性质的法益而言，通常可以对相关法益进行量化比较，判断价值的大小。例如，对于身体完整性，可以从伤害的程度上加以判断（刑法有普通伤害和严重伤害的规定）；对于所有权的损害，可以从财产价值上加以判断（刑法有巨额、相当巨额和小额的规定）。这里有必要指出，理论和实务对于某些人身法益价值大小的判断存在分歧。根据通常的观念，在人身法益中，生命的价值最大，其次是身体完整性、自由、名誉等。然而，理论上也有诸如“不自由毋宁死”，视自由重于生命的见解。分歧最大的是对于生命权价值的理解。在此方面，有人认为，人身权利中涉及绝对的人身利益的权利，即生命权，不具有可比性，因而不能以利益的数量多少（人数）来判断价值的大小。康德对此提出了这样的实践律令：“你的行动，应把人性，无论是你自己人身中的人性或是他人人身中的人性，始终当做目的而绝不仅仅当做手段来对待。”①据此，为了保住多人的生命，而以牺牲一人的生命为代价实施的紧急避险不能阻却不法性。②相反的观点则认为，既然是建基于功利主义，就应允许对包括生命权在内的任何法益进行数量上的比较，并根据多少来判断价值的大小（所谓“最大多数人的最大幸福”）。据此，为了保住多人的生命，而以牺牲一人的生命为代价实施的紧急避险同样可以阻却行为的不法性。但是，当人身法益在数量上等同时，则应视为二者价值相等，此时以牺牲一方代价而保全另一方则不能阻却行为的不法性。本书基本认同后一种观点。４避险的合理性根据刑法规定，只有在“按照受威胁之利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者”时才可实施紧急避险。这表明，仅有现实的危险和避险利益还不够，实行紧急避险还需要具备合理性。所谓“合理性”，指的是避险行为须符合社会的一般观念和大众的预期。据此，假设某人因无钱购买食物，数日未曾进食，行经一面包店时饥饿难当，遂抓起一个面包塞入口中充饥。该人取去面包的行为便不能视为８４４①②〔德〕伊曼努尔·康德：《道德形而上学基础》，孙少伟译，江西教育出版社，２０１４，第３８页。参见元轶《澳门刑事法学论》，知识产权出版社，２０１５，第１３４页。

紧急避险，尽管其身体健康面临现实的危险，存在避险利益，但其取去面包的行为，不符合社会的一般观念和大众的预期。如认为其成立紧急避险，继而阻却不法性，社会秩序势必大乱。又如，为了抢救生命垂危的伤员，通常也不允许强行抽取健康人的血液或摘取其器官。此外，理论普遍认为，具有特定义务或身份之人通常不得为避免本人面临的危险而主张紧急避险。例如，医生为避免自身被传染疾病而放弃对病人施救，其避险行为便不具备合理性。同理，消防员为避免火灾造成的危险而拒绝进入火场救火，其避险行为也不具备合理性。公共交通工具（民航、火车或邮轮）的驾驶员也不得在遇到事故时先行逃生。这是因为，社会的一般观念和大众的预期均要求，具有特定义务或身份之人对因职务或身份而产生之危险有忍受危险的义务。因而，彼等通常不得主张紧急避险。５避险意思避险意思是法律对紧急避险人主观方面的要求。《澳门刑法典》第３３条规定，紧急避险是“为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之事实”。此规定表明，对于紧急避险，法律要求行为人应具有避险意思，即行为人必须明知危险的存在，且为了排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益才可实施紧急避险。据此，虽然存在客观危险，但行为人主观上并非出于避险意思，即使其行为客观上起到了避险效果，亦不能视为紧急避险，因而不能阻却不法性。６避险方法的适当性在紧急避险时，法律要求所采取之方法必须是“适当方法”。这与法律对正当防卫方法的要求有所不同。在正当防卫的场合，法律要求的是击退不法侵犯的“必要方法”。所谓“适当方法”，指的是避险行为在客观上必须是为达到避险目的而采取的唯一可行的方法。由于紧急避险是损害他人合法利益而保全自己或第三人的合法利益的行为，因此，避险行为必须是迫不得已没有其他选择的情况下的最后方法，即在没有办法的情况下的“办法”。举例来说，为了避免无辜者被定罪而采取伪证的手段就不属于适当的方法，因为保护被告人（哪怕是无辜的）的利益，只可以采取诉讼程序上的措施。①９４４①参见〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，２０１５，第１８７页。

考察避险方法是否适当，应结合避险方法的唯一性、有效性、对合法利益的损害强度和范围等进行综合判断。最后需指出，紧急避险虽然是行为人在迫不得已的情况下作出的选择，但并不意味着行为人必须作出避险行为。换言之，紧急避险是一项权利，而非一项法律义务。这与下一节介绍的义务冲突有所不同。思考题：１如何判断紧急避险中，保全的利益明显大于牺牲的利益？２如何理解紧急避险中法律所要求的“适当方法”？３如何理解紧急避险中法律所要求的“按照受威胁之利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者”？第四节　义务冲突一　义务冲突的概念义务冲突，是指行为人有两项或多项法律义务须同时履行，但在具体情况下，行为人无法同时履行全部法律义务，而不得已只履行其中某项义务，放弃履行乃至违反其他义务的情况。经常举的教学例子是，有两个生命垂危需立即施行手术的病人被同时送到只有一位值班医生的医院急诊室。面对两个生命垂危的病人，客观条件只允许该医生选择其中一人先行施救。如此，另一病人便可能因失救而死亡。此时该名医生所面临的便是义务冲突。义务冲突在有些国家和地区的刑法中属法定的阻却不法性事由，有些国家和地区的刑法则未做明确规定，因而被视为超法规的阻却不法性事由。在澳门，义务冲突属于法定的阻却不法性事由。《澳门刑法典》第３５条第１款对义务冲突有如下规定：“在履行法律义务时出现冲突情况，或在遵从当局之正当命令时出现冲突情况，而行为人履行之义务之价值相等或高于被牺牲而不履行者，又或遵从之命令之价值相等或高于被牺牲而不遵从者，所作之事实非属不法。”根据上述规定，澳门刑法中的义务冲突包括两种情形：①法律义务的０５４

冲突；②执行当局命令的冲突。二　义务冲突阻却不法性的根据就性质而言，不履行法律义务或遵从当局的正当命令均属不法行为。那么，基于什么原因才能使行为人在义务冲突的情况下作出的行为（主要是不作为）不具有不法性呢？对此，理论上主要有法益衡量说、目的说、社会相当性说、欠缺期待可能性说等不同的主张。此等主张我们在前面已经提及。从澳门刑法的规定看，立法者同时采用了法益衡量说和欠缺期待可能性说作为义务冲突阻却不法性的根据。这是因为，法律规定“行为人履行之义务之价值相等或高于被牺牲而不履行者，又或遵从之命令之价值相等或高于被牺牲而不遵从者”均可阻却事实的不法性。对于行为人履行之义务之价值高于未履行而被牺牲之义务之价值，又或遵从之命令之价值高于未遵从而被牺牲之命令之价值的义务冲突的根据显然可以用法益衡量说来解释，但法益衡量说难以为行为人履行之义务之价值相等于未履行而被牺牲之义务之价值，又或遵从之命令之价值相等于未遵从而被牺牲之命令之价值的义务冲突提供合理的根据，对此以欠缺期待可能性说予以解释似乎更为合理。三　成立义务冲突的条件根据澳门刑法的规定，成立义务冲突应符合以下条件。１行为人有两项或以上的法律义务或当局的正当命令须同时履行义务冲突中涉及的是两项或以上的法律义务或当局的正当命令。所谓法律义务，主要指法律明确规定的行为人必须承担的责任，同时也包括根据法律的规定推导出的行为人必须承担的责任。例如，《澳门公共行政工作人员通则》第２７９条（义务）规定：“一、担任公共职务时，公务员及服务人员专门为公共利益服务，并应以庄重之方式从事其活动，从而为公共行政当局之声誉作出贡献。二、下列者亦视为一般义务：ａ）无私；ｂ）热心；ｃ）服从；ｄ）忠诚；ｅ）保密；ｆ）有礼；ｇ）勤谨；ｈ）守时；ｉ）不从事不得兼任之活动。”１５４

上述义务便是法律明确规定的公共行政工作人员的义务。又如，《澳门刑法典》第１９４条规定了帮助之不作为罪。由该条规范可以推导出法律为特定的行为人规定了向他人提供帮助的义务。根据《澳门基本法》第４４条的规定：“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务。”因此，原则上讲，任何人违反法律义务的行为均属不法行为。所谓当局的“正当命令”，指的是公共权力机构依法作出的合法命令。对于公共权力机关作出的命令是否合法应从形式和内容两方面予以审视。从形式上看，正当命令应是有权限当局依照法定程序作出的。从内容看，正当命令应是有权限当局作出的与法律的规定和精神（在行使自由裁量权的情况下）相一致的命令。因此，无权限当局作出的命令根本就谈不上正当，即使是有权限当局，倘其未依照法定程序作出决定或其作出的决定违反法律的规定或精神，同样属非正当的命令。司法见解认为：“一个命令是否正当最重要的考虑莫过于分析发出命令者是否具备相关的权限以及命令的内容在本质上是否符合合法性原则。”①然而，作为普通人，对于当局的命令是否正当主要应从形式上加以判断即已足够，而无须对其内容是否合法进行实质审查，即有关命令是有权限当局依照合法程序作出的即足已认定其正当性。这是因为，对于当局命令在内容上是否合法进行审查和判断往往需要特定的程序，亦非一般人能力所及。但是，在义务冲突的认定上，法律明确规定，“如履行服从上级之义务导致实施犯罪，则终止该服从义务”。②例如，在刑事侦查中，嫌犯拒绝供述犯罪事实，某警员的上级便命令该警员对嫌犯进行拷打、施以酷刑。警员上级的此命令明显违反法律，③依此命令行事将构成犯罪。因此，面对上级发出的可导致犯罪的命令，该警员就应拒绝执行。从义务内容上看，在义务冲突的场合，相互冲突的法律义务或当局的正当命令，可以是作为义务或命令之间的冲突，也可以是作为义务或命令与不作为义务或命令之间的冲突。前者如，根据刑事诉讼法的规定，警员对于公诉罪的现行犯具有拘留义务。如果同时有多名现行犯，一名警员不　　　　２５４①②③参见澳门中级法院在第２３９／２０１３号案中作出之合议庭裁判。《澳门刑法典》第３５条第２款。《澳门刑事诉讼法典》第１１３条。

可能同时拘留多名现行犯，便出现了作为义务之间的冲突。后者如，银行职员有保守客户银行秘密的义务，倘其作为证人，又有作证的义务。此时便出现了不作为义务与作为义务之间的冲突。一般来讲，不作为的义务或命令之间不可能发生义务冲突的问题。换言之，义务冲突中的法律义务或命令至少应有一项是作为的义务或命令。２行为人无法同时履行全部法律义务或当局的正当命令在义务冲突的场合，行为人有两项或多项法律义务或当局的正当命令必须同时履行，但由于客观条件以及行为人自身的能力所限，行为人不可能同时履行全部法律义务或当局的正当命令。换言之，在行为人所处的具体情况下，行为人不具有履行全部法律义务或当局的正当命令的期待可能性。３行为人履行的义务或遵从的命令的价值相等或高于未履行而被牺牲之义务或未遵从而被牺牲之命令之价值由此可见，与紧急避险一样，成立义务冲突亦需进行价值比较。与紧急避险不同的是，行为人履行的义务或遵从的命令的价值与不履行的义务或不遵守的命令的价值相等时，亦可成立义务冲突，进而阻却不法性。例如，在前述义务冲突的例子中，倘两名病人病情不同，值班医生应选择病情最为严重的病人先行医治；倘两名病人病情相同，该医生则可自由选择其一先行医治（哪怕医生救治的是他的亲朋好友，放弃救治的是他的冤家仇人），此两种情况均可视为义务冲突。既然需要进行价值比较，那么如何认定处于冲突中的法律义务或当局的正当命令的价值高低便成为认定义务冲突的关键所在。应指出，现实中并无完整可行的统一的价值判断标准。本书认为，对于义务冲突中法律义务或当局正当命令价值的判断，可以参照前述紧急避险情况下价值判断的标准和方法。对于义务冲突，澳门法院曾作出过两个比较典型的判决。判决一：Ａ与Ｂ为夫妻且皆为澳门居民，他们有一个４岁的儿子在中国内地。１９９０年的某日，彼等的儿子在他人帮助下偷渡来到澳门。Ａ与Ｂ明知彼等的儿子未拥有任何合法居留澳门的证件，但是仍然收留了儿子，并且一起生活，直至１９９６年２月被发现并被驱逐出境为止。该对夫妇因此被澳门检察院指控犯有共同“收留无证者罪”（第２／９０／Ｍ号法律第８条第１款）。澳门初级法院最后判处Ａ与Ｂ收留无证者因存在义务冲突而阻却不法３５４

性，不构成犯罪。澳门初级法院在判决中指出，由于该夫妇为该未成年人之父母，依据澳门《民法典》第１８７８、１８７９及１８８５条之规定，父母有帮助、教育、扶养及与子女共同生活之义务。因此，案件中存在两种义务之冲突。一种是作为普通居民的不得收留无证者的法律义务，另一种是作为父母对子女的法律义务。两种法律义务相比，作为父母的帮助、教育、扶养及与子女共同生活之义务之价值明显高于“不得收留无证者”之义务之价值。①判决二：２０００年３月，嫌犯在澳门承租了一住宅单位，并让其在澳门处于非法逗留状态的妻子入住。澳门检察院以“收留无证者罪”对嫌犯提出控诉。嫌犯最后被法院判定犯有“收留无证者罪”。嫌犯不服判决提出上诉，认为其属义务冲突：不收留非法移民的法律义务和《民法典》第１５３３条规定夫妻共同生活的法律义务之间存在冲突。上诉审法院认为，嫌犯并非处于无法同时履行义务的两难境地，更何况，嫌犯夫妻分居之状况是彼等自己造成的，因为嫌犯可以在不违反非法移民法的情况下，自由履行民法规定的夫妻共同生活的义务。据此，法院否定了义务冲突的存在。②四　义务冲突与紧急避险的区别义务冲突很多时发生在急迫的情况下。因此，与紧急避险相比，二者均属“两难”之间的选择。二者的主要区别在于以下几点：（１）在紧急避险的场合，行为人对于避险与否可以自由作出选择，而在义务冲突的场合，行为人必须在处于冲突中的义务或命令中作出选择。换言之，紧急避险涉及的是权利的行使，避险人可以行使该权利，也可以不行使该权利。义务冲突涉及的是履行义务或遵守命令，行为人必须要履行其中的义务或遵守其中的命令。如果行为人在义务冲突时，选择什么都不做，即不履行任何义务或命令，则有可能构成不作为犯罪。（２）在紧急避险的场合，避险行为本身是损害第三人法益的行为，而在义务冲突的场合，行为人实施的行为是保护法益的行为，而未实施的行为（未履行法律义务或未遵守当局的正当命令）客观上造成了法益损害。４５４①②参见澳门高等法院１９９７年４月１６日在第６４２号案中作出之裁判。参见澳门中级法院２０００年２月８日在第１９９／２０００号案中作出之裁判。

（３）通常情况下，紧急避险表现为以积极作为的方式对法益造成损害（作为的后果），而义务冲突则表现为以不作为的方式给法益造成损害（不作为的后果）。（４）紧急避险乃两个法益的冲突，其不以存在法律义务或当局的正当命令为前提，而义务冲突则是法律义务或当局的正当命令的冲突，行为人以具有法律义务或服从当局正当命令的义务为前提。（５）对紧急避险而言，只有避险行为所保全的利益价值明显大于牺牲的利益时，才能阻却不法性，而在义务冲突的场合，履行义务所保护的利益在价值上大于或等于牺牲的利益时，均可阻却不法性。思考题：１如何判断处于义务冲突中的义务或命令的价值大小？２义务冲突和紧急避险有何区别？第五节　同意一　同意概述（一）同意在刑法中的意义同意，又称为承诺，在刑法中可以具有不同的意义，其主要表现为以下几种类型。１阻却构成要件（该当性）的同意刑法中规定的某些犯罪的构成要件是以违反权利人意志（即未经同意）为前提的。因此，如行为人的行为与权利人的意志相一致（即存在同意），便不具备构成要件该当性。例如，强奸罪、侵犯住所罪等犯罪中，违反权利人的意志均属构成要件的内容。因此，如权利人事先同意，便不构成此类犯罪。据此，经权利人同意的暴力性行为（性虐待）或经权利人同意的进入住所的行为均不构成强奸罪或侵犯住所罪。２阻却不法性的同意此种同意存在于对权利人意志的违反并非具体犯罪构成要件的前提的５５４

场合，即行为人的行为已具备了构成要件的全部要素，但是，由于权利人的同意阻却了行为的不法性，因而不构成犯罪。例如，刑法中规定的伤害罪、毁损罪等即属此种情形。理论认为，伤害罪、毁损罪的构成要件中并不包含权利人是否同意的内容。有无同意对于符合构成要件（该当性）并无影响，但对于行为是否不法则有影响。①３减轻刑事责任的同意在一些情况下，同意对于犯罪的成立并无影响，但是，由于存在权利人的事先同意，犯罪的不法性程度或行为人的罪过程度有所降低，因而法律规定了较轻的处罚。澳门刑法中规定的应被害人请求而杀人罪（《澳门刑法典》第１３２条）、自愿堕胎罪（第５９／９５／Ｍ号法令第１条）便是典型的例子。当然，从另一角度看，此种情况的同意也是该相关犯罪的构成要件要素，即不具备权利人的同意，则不构成该犯罪，而构成其他犯罪。４对于犯罪成立及刑事责任没有影响的同意对于有些犯罪，个人的同意并不具有刑法上的重要性，因此，即使存在个人的同意，仍然成立犯罪，且行为人的刑事责任亦不会因同意而减轻。例如，对儿童之性侵犯罪（第１６６条）、暴利罪（第２１９条）、行贿受贿罪（第３３７和３３８条）、贩毒罪（第１７／２００９号法律第８条）等（多数情况下属对向犯②）中的同意即属此类情形。（二）阻却不法性的同意阻却不法性的同意，指的是针对个人法益实施的构成要件该当行为，由于事先存在权利人（被害人）之有效同意而阻却行为不法性的情形。古罗马时期的法学家乌尔比安在《学说汇纂》第４７卷中曾指出：“以被害人的意志所发生的东西不是不法的。”（Ｎｕｌｌａｉｎｉｕｒｉａｅｓｔ，ｑｕæｉｎｖｏ⁃ｌｅｎｔｅｍｆｉａｔ）一般认为，此语乃同意阻却不法性制度的最早思想渊源。后来此语演变成为经典的刑法格言，即“经同意的行为不违法”（ｖｏｌｅｎｔｉｎｏｎｆｉｔｉｎｊｕｒｉａ）。大陆法系刑法理论在权利人同意阻却不法性的根据上存在众多学说，其中主要有以下学说。６５４①②理论上有观点认为，作为构成要件（该当性）的阻却事由与作为阻却不法性的事由的界限并非十分清晰，二者往往难以区分。但多数观点认为，二者存在本质上的不同。关于对向犯，可参见本书第十一章第三节。

（１）法律行为说此说认为，权利人同意本身是一种法律行为，具有权利人同意，就意味着权利人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，权利人同意的有效条件应适用民法关于法律行为的规定。（２）目的说此说认为，法既然承认个人对于特定法益的处分权，而权利人同意之行为，是为了达成处分法益之正当目的所为之相当的手段。同意阻却不法性符合国家所认可的社会共同生活目的。（３）社会相当性说此说认为，在社会生活中，由历史所形成的社会生活秩序范围内的行为，即社会相当行为。经权利人同意的法益侵害行为倘具有社会相当性，即应受法律保护。（４）利益放弃说此说认为，权利人同意表明法益主体放弃了自己的利益。既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了，因而也就不存在法益侵害了。（５）法律保护放弃说此说认为，权利人同意表明法益主体放弃了法律的保护。在此情况下，法律已经没有保护该法益的必要了。（６）保护客体部分脱落说此说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，而且保护法益享有者的处分权限，权利人同意使保护的客体部分脱落。（７）利益衡量说（法政策说）此说认为，个人对法益的主观评价被法秩序在一定程度上予以承认，个人自由不受妨碍的行使是法治国家推崇的社会价值，相对于公共利益而言，此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。因此，法益所有人的自由弥补了对被保护的行为客体的侵害。上述学说从不同角度论证了同意阻却不法性的根据，因而均有其合理性。本书认为，刑法将某行为规定为犯罪行为，并对其行为人处以刑罚，目的在于保护法益。在权利人同意的场合，权利人放弃了自身的利益，因而也就无须法律保护（所谓“利益阙如原则”）。由于没有受法律保护的利益，从法秩序的立场看也就不存在所谓不法。因此，整体上讲，利益放弃说较为妥当。７５４

从刑事立法看，目前有的国家和地区在刑法中明确规定了权利人同意制度，因此权利人同意属于法定的阻却不法性事由。然而，也有不少国家和地区的刑法中没有明确规定权利人同意制度，权利人同意被视为一种超法规的阻却不法性事由。在澳门，权利人同意属于法定的阻却不法性事由。二　同意的成立条件《澳门刑法典》第３７条（同意）规定：“一、除法律特别规定同意阻却事实之不法性之情况外，如涉及之法律利益可自由处分，且事实不侵犯善良风俗，则事实之不法性亦为同意所阻却。二、同意得以任何方法表示，只要该方法能表现出受法律保护利益人之认真、自由及已明了情况之意思；同意并得在事实实行前自由废止。三、同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。四、如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”不难发现，上述法条规定了两类阻却不法性的同意：一为法律明文规定的阻却不法性的同意；一为不侵犯善良风俗的自由处分法律利益的同意。学界有观点认为，前一种同意“可以被理解为阻却构成要件的被害人同意”。①然而，本书更倾向认为，其指的是法律明文规定的因有同意而阻却行为不法性的具体情况。因此，其显然不是指诸如经同意进行的暴力性行为（如性虐待）、外科手术、人工生育、侵入住所等不符合构成要件（罪状）的情况。因为，不法性的判断及阻却应是在行为符合构成要件的前提下进行的。那么前一种同意到底指什么具体情况呢？只有立法者最清楚。但是，最具智慧者往往不点破一切。借此为人们提供解释的空间。本书的观点是，人们应该到刑法分则或特别刑法中去寻找答案，而不是把目光投向构成要件。针对前一种同意，葡国学者科雷亚认为，“这只不过是法律基于必要的理由，将被害人同意这项正当化事由的重要性以明文或不明文方　　　　８５４①参见元轶《澳门刑事法学论》，知识产权出版社，２０１５，第１４８页。相同的观点亦可参见〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ《澳门刑法典注释及评述》（第一册：第１条至第３８条），卢映霞、陈晓畴译，澳门法律及司法培训中心，２０１５，第４７５页。

式确立于某一条规定而已，这绝不妨碍可透过任何解释性及归纳性的方式取得这方面的内容（法律写明是特定的情况而非明文规定的情况）”。①直白地讲，这也是个似是而非的答案，它完全忽视了法律的明文规定：“除法律规定同意为阻却不法性之特别情况外”。再明显不过，前一种同意的法定性是确定无疑的。在此，我们只探讨不侵犯善良风俗的、自由处分法律利益的同意阻却不法性所应当具备的条件。（一）同意的内容条件１同意内容的范围刑法明确规定，只有对可自由处分的法律利益才能作出同意。所谓“可自由处分的法律利益”，首先指的是个人法律利益。换言之，国家利益和社会公共利益，个人是无权处分（同意）的。例如，个人不能因自己欲吸食毒品，便同意他人向自己提供毒品，又如，即使乘客为了赶时间，也不得要求出租车司机超速危险行驶。这是因为，毒品犯罪和危险驾驶罪涉及的均是社会公共利益。此外，即便是个人的法律利益，法律对其同意内容仍有限制，即同意人只能就其有权处分的部分作出同意。“某个人只能放弃他那份权利但不能取消他人的权利。”（贝卡里亚）那么哪些个人的法律利益可以由权利人自由处分，哪些不能由权利人自由处分呢？就个人的法律利益而言，人们首先想到的是生命法益（生命权）。生命是一切权利存在的前提。生命权是个人最为重要的人身权利和个人法益。为了保护生命法益，刑法中规定了杀人罪。然而，法律规定杀人罪，只是禁止非法剥夺他人的生命，而非禁止个人处分自己的生命。那么，个人可否自由处分自己的生命呢？换言之，自杀是否合法呢？通行的观点认为，自己处分自己的生命权（自杀）是涉及生命价值的道德问题，而非法律问题。关于生命权，蒙田曾指出：“如果没有死亡的自由，活在世上便无异于做奴隶。”②叔本华则质疑：“世界上还有什么能比对自己的生命具有更确实９５４①②参见〔葡〕ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ《刑法》，陈轩志等译，澳门大学法学院，２０１４，第３２５页。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第１６０页。

的权利？”①贝卡里亚更是说得透彻：“害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”②因此，自杀行为本质上讲并非不法行为（或称法律放任的行为），自杀通常不会引致法律责任（更无刑事责任可言）。当然，意图以自杀方法达到法律所不允许的目的（骗取保险、逃避履行特定的法律义务等）或客观上造成法律所不允许的损害结果（如自杀时有罪过地造成他人人身或财产损害）的，则另当别论。不同的情况是，法律虽然不禁止自杀，但对于帮助自杀的行为则采取了禁止的态度，同时也不认可权利人就生命法益作出同意，即将本人的生命交由他人来处分（尽管安乐死已被有些国家和地区的立法所接受）。在此方面，《澳门刑法典》第１３３条规定了帮助自杀罪，第１３２条规定了应被害人请求而杀人罪。除了生命权外，法律原则上并不禁止个人对其自身的其他人身权利和财产权利作出同意。这些权利主要包括：①身体完整性（健康权）（对此，《澳门刑法典》第１４３条第１款明确规定：“为着同意之效力，身体完整性视为可自由处分。”）；②人身自由权（包括决定自由权、行动自由权和性自由权③）；③名誉权；④私人生活；⑤财产权。④２同意的内容不得违背善良风俗所谓善良风俗，指的是社会普遍观念所认同的基本伦理道德和社会生活准则。善良风俗是民法中的一个概念，它是民法“公序良俗原则”的重要内容。⑤善良风俗本身是一个内容抽象的概念，而且缺乏统一的认定标准，在实务操作上有时较难把握与运用。因此，如何认定是否违背善良风俗往往成为确定同意是否成立的关键。０６４①②③④⑤〔德〕叔本华：《叔本华：论哲学与智慧》，崔岩译，中国画报出版社，２０１３，第４３页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第８８页。需指出的是，《澳门刑法典》中规定的性犯罪分为侵犯性自由罪和侵犯性自决罪。后者针对的是法律视为无决定能力人实施的性犯罪，此类犯罪的被害人被法律视为不能作出同意决定的人。因此，性自决权不是同意的对象。如果涉及共有财产权，作出同意不得损害其他共有人的权益。民法公序良俗原则指的是，民事法律行为不得违反公共秩序和善良风俗（参见《澳门民法典》第２３７条第２款）。

《澳门刑法典》第１４３条第２款规定：“为决定对身体或健康之伤害是否违背善良风俗，尤应考虑行为人或被害人之动机与目的、所采用之方法及该伤害可预见之范围。”此规定对判断对身体完整性的同意是否违反善良风俗作出了指引性规定。据此，同意对自己施行变性手术以及私人在私密空间的性虐待行为（ＳＭ）一般来讲不应认为违背善良风俗。但是，滥赌妻同意其丈夫在其再赌时斩掉其手指，此同意原则上应认为有违善良风俗。（二）同意的主体条件同意的主体指的是什么人可以作出同意。一般而言，只有权利人本人才可作出同意。然而，并非所有权利人均可以作出同意。这是因为，法律还要求作出同意的权利人必须具有同意能力。所谓同意能力，是指能够辨认自己行为的内容、意义及后果，并在此基础上作出同意的能力。只有能够辨认自己行为的内容、意义和后果的人作出的同意才是有效的。通常来讲，辨认自己行为的内容、意义和后果的能力是与人的年龄、阅历以及精神状况密切相关的。据此，《澳门刑法典》明确规定，同意的主体必须同时符合以下两项要求：（１）同意之人必须满１４岁；（２）同意人表示同意时具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力。根据以上两项要求，下列之人不得作出同意，即使其作出同意亦属无效。（１）未满１４岁的人。法律推定未满１４岁的人不具有辨别自己行为的内容、意义和后果的能力，即使该人是精神正常之人。（２）已满１４岁，但作出同意时不具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力的人。此类人员可以分为两种。其一为已满１４岁且精神正常，但表示同意时不具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力的人。例如，《澳门刑法典》第１６８条规定的奸淫未成年人罪中的犯罪对象（被害人）是指年龄为１４～１６岁无性经验的未成年人。据此，倘已满１４岁且精神正常之人表示同意时已具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力，其同意是有效的。可见，已满１４岁且精神正常之人的同意能力是相对的，要结合具体情况加以认定。其二为已满１４岁，但因精神失常不具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力的人。不具有同意能力的人可否透过其法定代理人或监护人代为同意呢？《澳１６４

门刑法典》对此未有明文规定。本书认为，由于法定代理制度和监护制度是为了保护被代理人或被监护人的利益而设立的，因此，基于保护被代理人和被监护人的利益的同意应允许法定代理人或监护人代为作出。例如，被代理人或被监护人因患病需要接受手术治疗，此时法定代理人或监护人便可代为同意进行手术。但是如果纯粹是损害该类人群利益的行为，法定代理人或监护人则不能代为作出同意。因为，这与设定法定代理和监护人制度的目的不符。值得一提的是，同意是权利人的行为，由于法人亦可成为特定法益的权利人，故法人在其意思表示能力范围内也有权作出同意。（三）同意的真实性条件同意的真实性条件，指的是权利人作出的同意必须反映的是其本人的真实意思，即同意不能存在意思瑕疵。对此，澳门刑法明确规定，同意必须是权利人认真、自由及已明了情况下的意思表示。所谓认真的意思表示，指的是同意反映的是权利人的确实意思。因此，倘权利人出于戏语（开玩笑）或狂言所表露出的意思便不能认为是其认真的意思表示。例如，Ａ在酒醉后狂言，同意Ｂ用酒瓶击打其头部。Ａ的同意显然不是其认真的意思。在此情况下，Ａ的同意便是无效同意。所谓自由的意思表示，指的是同意必须是权利人内心出于自愿的意思表示。因此，权利人在身体或精神受到强制或胁迫下作出的违反其意愿的意思表示，不能视为其真实的意思表示，即行为人被迫作出的同意属无效同意。例如，勒索罪中的被害人虽然同意交出财物，但其同意是被迫的、非自愿的，因而是无效的。需要指出的是，在被强制或被胁迫的情形中，学界一般认为，权利人受到的强制或胁迫应在法律上具有重要意义，以法律上不具重要意义的事由强制或胁迫权利人作出同意的，应视为有效同意。例如，以不与权利人结婚要挟权利人同意毁坏自己的财物，倘权利人被迫作出同意，该同意原则上应视为有效。所谓已明了情况下的意思表示，指的是同意是权利人在正确认识同意的内容、意义和后果的前提下作出的意思表示，而非因为自身受欺骗而产生认识错误作出的意思表示。如果权利人是在不了解真相的基础上作出的２６４

同意，同意则属无效。①“谁还不知那些靠威胁或因受骗而作出的承诺是不作数的呢？”（西塞罗）然而，倘权利人完全是因自身原因引致的错误而作出了同意，原则上应视同意有效。例如，Ｂ给他的邻居Ｌ写信说不同意Ｌ砍伐属于他（Ｂ）的一棵树。但是Ｂ在书写信件时，不小心漏写了一个“不”字。Ｌ接信后便将Ｂ的树砍伐。在此案中，应认定Ｌ对树的砍伐行为是基于Ｂ的有效同意。主流观点认为，承诺“建立在表示出来的意志之上。人们需要从接收者的角度、根据通常的解释标准来得出到底承诺了什么内容”。换言之，承诺的有效性应“以客观的表示为前提”，“人们需要保护行为人对于客观上得知的表述内容的信赖利益。相反，如果行为人明知承诺者的认识错误，还故意地利用之，那么，他的所为便是法律上的滥用”。②总之，权利人同意必须反映的是其在正确认识的基础上的真实且自愿的意思，否则，该同意无效。（四）对同意的认知条件对于行为人应否对权利人的同意事先有所认知，理论上有意思表示说和意思方向说的对立。意思表示说认为，同意的有效性取决于行为人对权利人的同意事先存在认知，即行为人在行为时知道权利人已作出同意。只有这样才能排除行为的不法性。因此，如果行为人对权利人的同意没有认知，即使客观上权利人已作出同意，仍不能阻却行为人行为的不法性。换言之，行为人只有在知悉权利人已作出同意，并基于此同意作出的符合构成要件的行为才不３６４①②关于权利人因错误而作出之同意是否有效，理论上有观点认为，应对有关错误进行分类：倘错误属于“单纯的动机错误”，即权利人对于同意的内容、意义和后果并未产生错误认识，只是对作出同意所欲达至的目的产生了误解，则不影响同意的有效性。相反，倘错误属于“法益关系的错误”，即权利人对于同意的内容、意义和后果产生了错误认识，并在此基础上作出了同意，则该同意无效。然而，如何判定有关错误是“单纯的动机错误”抑或“法益关系的错误”，理论上并无明确的标准。〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，２０１５，第１２１～１２４页。

具有不法性。意思表示说体现了行为无价值论的基本思想。意思方向说认为，同意的有效性并不要求行为人对同意有所认知，只要权利人已事先作出同意，而不管行为人是否知道权利人作出同意。意思方向说体现了结果无价值论的基本思想。举例来说，Ａ盗窃了Ｂ已决定送给他的手表，但Ａ盗窃时并不知Ｂ已决定将该手表送给他。根据意思表示理论，该行为不应视为存在同意，即Ａ的行为仍构成盗窃罪。而根据意思方向理论，该行为应视为在同意下作出，Ａ之行为不具有不法性。《澳门刑法典》第３７条第４款规定：“如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”由此可见，《澳门刑法典》采用的是意思表示说，即要求行为人对同意要有事先的认知。这里需注意的是，法律对于行为人在缺乏同意认知的情况下实施行为的阶段形态的规定。根据上述规定，“如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚”。很明显，法律将行为人在缺乏同意认知的情况下实施的行为认定为可罚的未遂行为。然而，如前所述，就同意阻却不法性的根据而言，如果权利人已经放弃其可自由处分的法律利益，该种利益就不再受刑法所保护，也就无所谓法益。因此，行为人存在故意，并实施了相关的符合构成要件的行为，实际的法益侵害根本不可能发生，客观上属犯罪既遂所需之对象不存在（不能犯）。但是，或许立法者认为，此情形中既遂所需之对象不存在并未被一般人及行为人所认识，故不能将行为人的行为视为不予处罚的不能犯未遂，而应视为可罚的未遂，即障碍未遂。实际中，还有可能发生行为人对于同意的认知错误的情况，即本不存在权利人的同意，但行为人误以为权利人已经作出了相关同意，从而实施损害权利人法律利益的行为。此情况属于对事实情节的认识错误。（五）同意的方式和时间条件１同意的方式根据法律规定，权利人同意可以以任何方法作出，只要该方法能表达出其认真、自由及已明了情况之意思。同意可以是明示的，也可以是暗示的；可以是口头的，亦可是书面的；可是语言的，也可以是动作的。４６４

２同意的时间同意应当于事前或事中作出，但不得是事后同意，这不同于民事法律行为中的追认。事后同意原则上只可视为权利人对行为人的原谅，但不阻却行为的不法性。当然，如果行为人的行为构成犯罪，事后同意可能表现为告诉罪或自诉罪中权利人放弃或撤回告诉和自诉，或为量刑时考虑的因素。权利人作出同意后，亦可随时撤销同意。虽然权利人之前作出过同意，但当权利人撤销同意后，行为人便不得再继续作出侵害权利人法律利益的行为。例如，Ａ和Ｂ在住所内玩性虐待（ＳＭ）游戏，Ａ同意Ｂ用鞭抽打自己。其间，Ａ感到痛楚，即要求Ｂ停手。Ｂ须立即停止抽打行为。否则，随后的抽打行为则会因缺乏Ａ的同意而具有不法性。三　推定同意（一）推定同意的概念和性质推定同意，是指针对个人法益实施的构成要件该当行为，虽然事先未得到权利人的同意，但是根据具体情况，可以认为权利人会作出同意的情形。例如，交通事故的被害人伤势严重处于昏迷状态，不立即进行截肢手术就有生命危险，医生在未经其同意的情况下给其进行截肢手术。一般情况下，医生进行内外科手术必须取得患者的同意，否则可能构成《澳门刑法典》第１５０条规定的擅作手术罪。但是，在上述例子中，由于被害人处于昏迷状态无法作出实际的同意，但根据当时的具体情况，可推定被害人如果清醒亦会作出同意，此情况即属推定同意。《澳门刑法典》第３８条第２款规定：“行为人作出行为时之情况，可合理使人推测，假如受法律保护利益之人知悉作出事实时之情节，将就该事实作出有效同意者，推定为同意。”根据刑法的规定，推定同意的法律效果等同于实际同意，即阻却不法性。推定同意与紧急避险十分相似，但是，如果仔细分析，我们仍可看到二者的不同之处，其主要表现在：紧急避险是建基于功利主义（利益衡量思想）的阻却不法性事由，因此，紧急避险可以违反权利人的意思。推定同意在判断时虽然也需进行利益衡量，考虑功利因素，但其内容应完全符５６４

合权利人的意思。此外，紧急避险所涉及的利益可以是公共利益及他人利益，而推定同意只涉及权利人的自身利益。由此可见，推定同意是基于独立危险的阻却不法性事由。①（二）推定同意的成立条件刑法理论一般认为，成立推定同意必须具备以下条件。１行为人实施了损害权利人利益的行为理论上讲，行为人实施的损害权利人利益的行为，可能存在以下三种情况。其一，为了保护权利人的某一利益而损害其另一利益。例如，前述医生为挽救交通事故中的被害人的生命而未经同意对其实施截肢手术。其二，为了保护第三人的利益而损害权利人的利益。例如，家庭佣工未经乐善好施的主人同意，将主人的旧衣服捐给了救世军。其三，行为人为自己的利益而损害权利人的利益。例如，朋友派对中，行为人未经朋友的同意，拿取朋友的名牌香烟自己吸食。通说认为，原则上只有为了保护权利人某一利益而损害其另一利益时才允许成立推定同意。至于上述第二种和第三种情况，即对于为了第三人或行为人的利益而同意放弃自身利益的，原则上不接受推定权利人同意。这是因为，在通常情况下，法律并不苛求权利人为了他人的利益而作出牺牲，尽管现实生活中不乏损己利人的高尚之举。对为了自己或者第三者的利益而未经权利人同意作出的侵害权利人法律利益的行为，只有符合紧急避险条件时才可阻却不法性。然而，本书认为，在符合社会交往的友谊规则时，也应允许一定范围的为了第三人或行为人利益的推定同意。２权利人没有事先同意，但存在权利人作出同意的可能性在推定同意的场合，权利人没有事先同意主要是因为情况紧急，行为人没有时间和条件取得权利人的同意。但是，根据具体情况，可以合理地认为，如果权利人知道该情况将会作出同意。在判断权利人是否会作出同意时，应以社会一般观念为基准，即考察一般人在相同情况下是否会作出同意。换言之，基于推定同意所实施的行为，必须是从社会一般观念来看在６６４①关于推定同意阻却不法性的根据，理论上主要有：①同意延伸理论（等同同意）；②事务管理理论（民法无因管理理论）；③紧急避险理论；④人类救助说（社会相当性说）；⑤独立危险理论。本书基本认同独立危险理论。

行为性质、方式和价值上均是适宜的行为，符合社会大众的期许。为此，首先要求行为人在主观上有出于保护权利人利益的意思。其次，行为人应合理地预见到权利人会予以同意。据此，如果已知权利人事先已具有特定的意愿，则必须考虑权利人的特定意愿。例如，权利人事先已明确表示过不会同意他人（即使是为了其利益）作出某一行为时，他人在明知权利人不会同意的情况下，便不得以推定同意阻却倘有之符合罪状行为的不法性。正如古罗马诗人贺拉斯（前６５～前８）所言：“谁救不愿被救的人，就等于谋杀。”①然而，在人命关天的场合，救助不想活的人似乎与我们今天的法律秩序的整体要求又是一致的。不是还有一句话叫“救人一命胜造七级浮屠”吗？孰是孰非值得我们进行哲思。思考题：１存在意思瑕疵的同意一律无效吗？２法律为何规定同意要事先为行为人知悉？３推定同意与紧急避险有何不同？第六节　阻却罪过的紧急避险一　阻却罪过的紧急避险的概念《澳门刑法典》规定的紧急避险有两种：①阻却不法性的紧急避险（第３３条）；②阻却罪过的紧急避险（第３４条）。前面已经介绍了阻却不法性的紧急避险，现在来探讨一下阻却罪过的紧急避险。《澳门刑法典》第３４条（阻却罪过之紧急避险）规定：“一、作出可适当排除危险之不法事实者，如该危险属威胁行为人本人或第三人生命、身体完整性、名誉或自由之正在发生而不能以他法避免之危险，且按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者，其行为无罪过。二、危险所威胁７６４①〔古罗马〕贺拉斯：《贺拉斯诗选》，李永毅译注，中国青年出版社，２０１５，第２４７页。

之法律利益与上款所指之法律利益不同，而符合上款所提及之其他前提者，得特别减轻刑罚。”根据上述规定，成立阻却罪过的紧急避险应符合下列条件。１存在威胁行为人本人或第三人的生命、身体完整性、名誉或自由之正在发生的危险急迫危险的存在同样也是阻却罪过的紧急避险的起因条件，这与阻却不法性的紧急避险是相同的。然而，与阻却不法性的紧急避险中的危险不同的是，在阻却罪过的紧急避险中，法律特别强调，危险是威胁行为人本人或第三人的生命、身体完整性、名誉或自由的危险，而在阻却不法性的紧急避险中，法律对于危险的内容并无此限制。从另一个角度讲，在阻却罪过的紧急避险中，避险人拟保护的法益只能是本人或第三人的生命、身体完整性、名誉或自由。因此，如果危险所威胁的利益并非行为本人或第三人之生命、身体完整性、名誉或自由，而是其他法益，例如财产利益，则不能阻却罪过。在此情况下，行为人的避险行为构成犯罪。然而，行为人毕竟是在紧急情形下作出的避险行为，行为的不法程度和行为人的罪过程度相对于通常情况下的犯罪程度较低。因此，法律规定，危险所威胁之法律利益与上述所指之法律利益不同，而符合法律规定的其他前提时，可以特别减轻刑罚。２行为人除作出不法事实外，不能以其他方法避免危险此条件包括以下两层意思。（１）在阻却罪过的紧急避险中，行为人是以不法行为避免危险的。换言之，行为人实施了符合构成要件的不法行为。这与阻却不法性的紧急避险明显不同。在阻却不法性的紧急避险中，行为人作出的避险行为乃合法行为。例如，在前述“卡纳安德斯之板”的假设中，由于生命等价，因此，为保全自己的生命而牺牲他人生命的行为本质上是法律所不允许的（亦不符合法律对阻却不法性的紧急避险所规定的价值衡量要求），故属不法行为。又如，前述自招危险的例子中，Ａ擅自将他人狗笼打开，致使狗冲出追逐自己，Ａ以紧急避险为由杀死狗或采取其他损害他人合法利益的行为来避免自己面临的危险，亦属不法行为。（２）行为人不能以其他方法避免危险。所谓“其他方法”，指的是合法的方法。在阻却罪过的紧急避险中，行为人是在没有作出其他合法行为进８６４

行避险的可能的情况下，实施不法行为进行避险的，纯属无奈之举。因此，行为人如果有可能用合法方法避免危险，但没有使用合法的方法，反而以不法的方法避险时，则不构成阻却罪过的紧急避险。例如，２００５年，被害人Ｃ开始怀疑其妻子Ｂ（第二嫌犯）与另一名男子Ａ（第一嫌犯）有染。２００７年２月２７日，上午约１１时许，Ｃ致电Ｂ称到内地工作及不回家吃午饭。同日１４时许，Ｃ返回其位于澳门马揸度博士大马路ＸＸＸ第Ｘ座Ｘ楼Ｘ室的住所，发现单位的钢门被反锁，故Ｃ便按门铃，但没有人开门。Ｃ再致电其Ｂ，叫她立即开启单位的钢门及木门。当Ｂ打开单位的门后，Ｃ走到其睡房前欲打开房门，但睡房亦是被反锁，故Ｃ便到单位内的另一房间，透过露台观看其睡房内的情况。随后，Ｃ发现Ａ在Ｂ的房间内，故Ｃ立即致电其兄长Ｄ，及要求其前来协助。Ｄ立即叫其儿子Ｅ及其公司的一名员工Ｆ一起前往Ｃ的住所。Ｂ听到Ｃ打电话时，便立即开启单位的钢门及木门，叫Ａ离开单位，Ｃ便上前阻止Ａ离开。其间，Ａ以一把厨刀指吓Ｃ，但Ｃ没有理会，并上前抢去该刀及将之掉到地上，且阻止Ａ离开，其间Ａ用拳头袭击Ｃ及将Ｃ的头部撞向墙壁多次。之后，Ａ逃离该单位，到达升降机附近位置，Ｃ仍拉着Ａ，不让其离开。这时，Ｂ取出一把铁锤，欲以铁锤袭击Ｃ，但Ａ说：“唔好用锤仔打，好大镬架”，故Ｂ转用拳打Ｃ的后脑。之后，Ａ用手掐着Ｃ的颈部，将Ｃ的头部撞向墙壁多次，再将Ｃ压在走廊地上，Ｂ用脚踢Ｃ的背部。不久，Ｃ的兄长Ｄ、侄儿Ｅ及员工Ｆ到达，当时，Ａ以身体将Ｃ压在地上，并以手肘内侧缠绕着Ｃ的颈项，Ｂ则从后用双手按着Ｃ的双脚。由于Ｃ的颈项被缠面色已转为深红，故Ｄ、Ｅ及Ｆ上前大喝，并将Ｃ及Ａ分开。Ｄ、Ｅ及Ｆ成功阻止Ａ离开，且将Ａ带回Ｃ的单位内，同时，Ｂ转身取起一个在身后地上的铁锤并进入单位内。之后，警员到场处理。对本案，进行第一审的澳门初级法院和进行上诉审的中级法院均认为，第一嫌犯Ａ案发时并非“不能以其他方法”避免行动自由遭受被害人Ｃ所威胁，因而否定其属《澳门刑法典》第３４条第１款所规定的阻却罪过的紧急避险。①３按照案件的情节，期待行为人作出其他行为属不合理这就是说，即使没有实施合法行为的可能性，也不意味着行为人必然要透过实施不法行为来避免危险。对于阻却罪过的紧急避险，法律还要求，９６４①参见澳门中级法院在第６０５／２０１０号案中作出之裁判（该裁判有持不同立场之表决声明）。

应当按照案件的情节判断是否可以期待行为人不以实施不法行为来避免危险，即判断其有无不实施不法行为的期待可能性。只有在具体情况下，行为人是在无期待可能性的情况下作出的不法行为，才可阻却罪过。因此，如果根据案件的情节，有理由期待行为人不以不法行为进行避险时，同样不构成阻却罪过的紧急避险。根据上述阐释，原则上讲，前述“卡纳安德斯之板”的假设以及Ａ擅自将他人狗笼打开，致使狗冲出追逐自己的自招危险的例子，均可认定行为人构成阻却罪过的紧急避险。然而，倘出现类似电影“无间道”中的情节，打入黑社会组织内部做卧底的警员，在面临黑社会成员的“忠诚”考验时，面对急迫的生命危险，便不得以阻却罪过的紧急避险为由杀害无辜来保全自己的性命。相反，如果是一名普通市民，在面对黑社会成员的枪口威逼时，被迫实施的杀人行为，便有可能认为其作出其他行为属不合理，因而成立阻却罪过的紧急避险。这是因为，法律及公众对于执行职务的警员和普通市民有着不同的期待标准。由此可见，有些时候，“对于最终目的之追求不属于那些我们可以自由决定的事”（托马斯·阿奎那）。此外，与阻却不法性的紧急避险相同，在自招危险的场合，行为人原则上亦不得为自己的利益主张阻却罪过的紧急避险。例如，恐怖分子Ａ实施爆炸行为，造成自己有生命危险，其便不得以牺牲他人的生命为代价使自己脱离危险。应指出，阻却罪过的紧急避险制度本身蕴含有深刻的法哲学思想。古罗马哲学家爱比克泰德曾指出：“你期望什么呢？期望一个人应该忽视自我和自我利益吗？如果那样，众生如何才能有一个属于他们自己的共同的行动准则呢？”①此语或许为阻却罪过的紧急避险制度提供了立论根据。英国哲学家边沁从功利主义的角度作出了如下论证：“虽然刑法条款若单独作用的话，可能发挥强有力的影响；但在某个相反原因对意愿产生的支配性影响下，它必然会失效；因为在他看来，他若不做此事，自己就要承受莫大的灾难，以致刑法条款由于他做此事而予以谴责的祸害似乎不可能更大。这种情况可能发生于：①有自然危险的情况，此时，看起来很可能要由自然力单独引起灾祸；②有危害之兆的情况，此时，看起来很可能由于有意０７４①〔古罗马〕爱比克泰德：《沉思录ＩＩ），陈思宇译，中央编译出版社，２０１５，第１０７页。

图、有意识的人的作用而引起灾祸。”①关于阻却罪过的紧急避险，笔者强烈推荐读者阅读《洞穴奇案》②和《电车难题》③两本书，以期获得更广阔的观察视野。思考题：１能否以牺牲少数人生命的方式进行紧急避险，以保全多数人的生命？２如何理解《澳门刑法典》第３４条（阻却罪过之紧急避险）第１款中“且按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者”的规定？第七节　阻却罪过的不当服从《澳门刑法典》第３６条规定：“公务员遵从一命令而不知该命令导致实施犯罪，且在其知悉之情节范围内，该命令导致实施犯罪并不明显者，其行为无罪过。”不难看出，阻却罪过的不当服从是针对公务员作出的规定。根据《公共行政人员通则》第２７９条的规定，公务员有尊重及遵守其正当上级以法定方式及以工作为目的而发出之命令的义务，即服从义务。尽管公务员具有服从义务，但是“如履行服从上级之义务导致实施犯罪，则终止该服从义务”。④成立阻却罪过的不当服从的条件是：相关的公务员在其可能知悉的范围内（根据其职级及命令的内容等加以判断），没有明显迹象显示该命令属导致犯罪之命令，进而服从了上级的犯罪命令，作出了该当于构成要件的不法行为。由于行为人主观上缺乏对行为不法性的认识，且不具备认识的可能性，因此，其主观上不存在罪过。根据罪过原则，对其行为不应视为犯罪并予以处罚。例如，某公务员的上级向该公务员提供虚假统计数字，指示其据此制作财务报表，以逃避审计部门的审计。该公务员对有关统计１７４①②③④〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１３３～１３４页。〔美〕彼得·萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店，２０１２。〔美〕托马斯·卡思卡特：《电车难题》，朱沉之译，北京大学出版社，２０１４。参见《澳门刑法典》第３５条第２款。

数字为虚假并不知情，从而按上级指示制作了相关报表。该公务员之行为即属阻却罪过的不当服从。阻却罪过的不当服从之所以阻却罪过是基于行为人欠缺不法性认识的可能性，从本质上讲属于不可谴责的对不法性的认识错误。①至于指示下级公务员实施犯罪行为之上级，实际上是透过下级实施犯罪，故应视为相关犯罪之间接正犯。思考题：１试述《澳门刑法典》第３６条规定的阻却罪过的不当服从的理论根据。本章核心内容第一节符合构成要件的行为为何因特定的事由存在而能够阻却不法性，理论上对此存在不同的解说，其中主要有目的说、社会相当性说、法益衡量说和欠缺期待可能性说。前述各说只能对阻却不法性的根据作出部分说明，而未能作出统一的完整说明。这是因为，现实中的不法性阻却事由是多种多样的，很难以一种学说完整地概括其正当性。因此，在阻却不法性的根据问题上，应针对不同的不法性阻却事由进行具体说明。根据刑法有无明确规定，理论上可将阻却不法性的事由分为两种：①法定的阻却不法性事由；②超法规的阻却不法性事由。《澳门刑法典》明确规定的阻却不法性事由有：①正当防卫；②行使权利；③履行法律规定的义务或遵从当局命令；④获具有法律利益而受侵害的人同意。超法规的阻却不法性事由，是指刑法本身没有明文规定，但基于符合整体的法律秩序，而应被视为阻却不法性的事由。超法规的阻却不法性事由主要包括正当的职业、业务行为、自助行为、自损行为、父母行使教育权等。２７４①参见《澳门刑法典》第１６条第１款。

根据规范责任论的要求，认定行为人有罪过，行为人除了要具备责任能力、故意和过失、不法性认识（故意犯罪的场合）要素外，还必须存在期待可能性。如果行为人具备责任能力，且故意或过失实施了符合构成要件的不法行为，倘其对行为的不法性没有认识或无期待可能性，也不应对其作出法律上的谴责，即应视为阻却罪过。由于阻却罪过的前提是行为人实施了符合构成要件的不法行为，而违法必究是法治的基本原则，因此，阻却罪过只有在非常特殊的情况下才获得承认。主流的观点认为，阻却罪过的事由只能由刑法本身作出明确具体的规定，而不存在超法规的阻却罪过的事由。《澳门刑法典》中明确规定的阻却罪过的事由有两种：①阻却罪过的紧急避险；②阻却罪过的不当服从。第二节正当防卫既是个人权利也是社会权利。正当防卫的成立条件可以从以下几方面进行考察：①防卫起因；②防卫对象；③防卫利益；④防卫意思；⑤防卫方法。根据澳门法院的司法见解，构成正当防卫必须同时符合以下条件：①行为人本人或第三人受法律保护的利益正遭受不法侵犯，该侵犯必须是正在实施或迫在眉睫的侵犯；②为击退不法侵犯所使用的方法必须是必要且合理的；③行为人必须具有“防卫意图”（ａｎｉｍｕｓｄｅｆｅｎｄｉ）。此外，司法见解普遍认为，仅当行为人无法实时求助于公权力而必须采取适当手段自卫时才符合正当防卫的前提条件。防卫过当，是指防卫人在实施正当防卫时采用的方法过当。防卫过当是不法行为。就法律后果而言，防卫过当包括两种情形：①应予处罚的防卫过当；②不予处罚的防卫过当。防卫过当时，行为人的罪过形式在通常情况下属于过失，但在个别情况下也不排除有故意的可能。第三节基于功利主义和相对自由意志的理念，在特定情况下法律亦允许牺牲某些合法利益来保全另一些合法利益。紧急避险便是建基于前述理念的刑法制度。澳门刑法中的紧急避险分为两种，其一为阻却不法性的紧急避险，其３７４

二为阻却罪过的紧急避险。成立阻却不法性的紧急避险可以从以下几方面进行考察：①避险起因；②避险对象；③避险利益；④避险的合理性；⑤避险意思；⑥避险方法的适当性。第四节义务冲突，是指行为人有两项或多项法律义务须同时履行，但在具体情况下，行为人无法同时履行全部法律义务，不得已只履行其中某项义务，放弃履行乃至违反其他义务的情况。澳门刑法中的义务冲突包括两种情形：①法律义务的冲突；②执行当局命令的冲突。在义务冲突阻却不法性的根据问题上，理论上主要有法益衡量说、目的说、社会相当性说、欠缺期待可能性说等不同的主张。从澳门刑法的规定看，立法者同时采用了法益衡量说和欠缺期待可能性说作为义务冲突阻却不法性的根据。成立义务冲突应符合以下条件：①行为人有两项或以上的法律义务或当局的正当命令须同时履行；②行为人无法同时履行全部法律义务或当局的正当命令；③行为人履行的义务或遵从的命令的价值相等或高于未履行而被牺牲之义务或未遵从而被牺牲之命令之价值。义务冲突和紧急避险均是行为人在不得已的情况下作出的行为，属“两难”之间的选择。二者的主要区别在于：（１）在紧急避险的场合，行为人对于避险与否可以自由作出选择，而在义务冲突的场合，行为人必须在处于冲突中的义务或命令中作出选择。换言之，紧急避险涉及的是权利行使，避险人可以行使该权利，也可以不行使该权利。义务冲突涉及的是履行义务或遵守命令，行为人必须要履行其中的义务或遵守其中的命令。如果行为人在义务冲突时，选择什么都不做，即不履行任何义务或命令，则有可能构成不作为犯罪。（２）在紧急避险的场合，避险行为本身是损害第三人法益的行为，而在义务冲突的场合，行为人实施的行为是保护法益的行为，而未实施的行为（未履行法律义务或未遵守的当局正当命令）客观上造成了法益损害。（３）通常情况下，紧急避险表现为以积极作为的方式对法益造成损害（作为的后果），而义务冲突则表现为以不作为方式给法益造成损害（不作为的后果）。４７４

（４）紧急避险乃两个法益的冲突，其不以存在法律义务或当局的正当命令为前提，而义务冲突则是法律义务或当局正当命令的冲突，行为人以具有法律义务或服从当局正当命令的义务为前提。（５）对紧急避险而言，只有避险行为所保全的利益价值明显大于牺牲的利益时，才能阻却不法性，而在义务冲突的场合，履行义务所保护的利益在价值上大于或等于牺牲的利益时，均可成立。第五节同意在刑法中可以具有不同的意义，其主要表现为：①阻却构成要件（该当性）的同意；②阻却不法性的同意；③减轻刑事责任的同意；④对于犯罪成立及刑事责任没有影响的同意。大陆法系刑法理论在权利人同意阻却不法性的根据上存在众多学说，其中主要有：①法律行为说；②目的说；③社会相当性说；④利益放弃说；⑤法律保护放弃说；⑥保护客体部分脱落说；⑦利益衡量说（法政策说）。成立阻却不法性的同意应当具备以下条件：①同意的内容条件；②同意的主体条件；③同意的真实性条件；④对同意的认知条件；⑤同意的方式和时间条件。推定同意，是指针对个人法益实施的构成要件该当行为，虽然事先未得到权利人的同意，但是根据具体情况可以认为权利人会作出同意的情形。推定同意的法律效果等同于实际同意，即阻却不法性。成立推定同意必须具备以下条件：①行为人实施了损害权利人利益的行为；②权利人没有事先同意，但存在权利人作出同意的可能性。第六节成立阻却罪过的紧急避险应符合下列条件：①存在威胁行为人本人或第三人生命、身体完整性、名誉或自由之正在发生的危险；②行为人除作出不法事实外，不能以其他方法避免危险；③按照案件的情节，期待行为人作出其他行为属不合理。第七节阻却罪过的不当服从是针对公务员作出的规定。成立阻却罪过的不当服从的条件是：相关的公务员在其可能知悉的范围内（根据其职级及命令的内容等加以判断），没有明显的迹象显示该命令属导致犯罪之命令，进而服从了上级的犯罪命令，作出了该当于构成要件５７４

的不法行为。由于行为人主观上缺乏对行为不法性的认识，且又不具备认识的可能性，因此，其主观上不存在罪过。阻却罪过的不当服从之所以阻却罪过是基于行为人欠缺不法性认识的可能性，从本质上讲其属于不可谴责的对不法性认识错误。６７４

　　刑事法律后果，指的是行为人因实施了刑事不法行为而应承担的法律后果。根据澳门刑法的规定，刑事法律后果主要包括刑罚和保安处分。刑罚适用于实施了刑事不法行为的可归责之人。保安处分原则上适用于实施了刑事不法行为的不可归责之人，但也例外地适用于实施了刑事不法行为的可归责之人。需要指出的是，由于犯罪的成立是以罪过为前提的，而保安处分适用的对象主要是不可归责之人，此类人在实施刑事不法行为时并不存在罪过。因此，严谨地讲，保安处分并非通常意义上的犯罪（即具备构成要件该当性、不法性和有责性的行为）的法律后果。基于此，将刑罚和保安处分通称为刑事不法行为（而非犯罪）的法律后果较为妥当，其中刑罚的适用以行为人存在罪过为前提，而保安处分的适用则以行为人存在人身危险性为前提。理论上一般将含有刑罚和保安处分两种刑事法律后果的刑法体系称为“二元体系”。相应地，只含有刑罚一种刑事法律后果的刑法体系被称为“一元体系”。除刑罚和保安处分外，澳门刑法还规定了一些因实施了刑事不法行为而可能产生的附带后果，其中主要包括与犯罪有关的物或权利的丧失（通常被称为充公或没收）和犯罪所引致的损失及损害的赔偿（又称为民事损害赔偿）。

　　具有智慧者的处罚，并非为惩处为之，而系借此不再受罚。———〔古希腊〕柏拉图所有的监狱制度都在为新的犯罪提供窝点。———〔意〕龙勃罗梭第十四章刑罚第一节　刑罚概说一　刑罚的概念和属性（一）刑罚的概念在法治社会，违反法律的行为必然会引致一定的法律后果，即行为人须因实施不法行为承担相应的法律责任。刑罚是行为人因违反刑法、实施刑事不法行为（主要是犯罪）而引致的最为主要的法律后果，是行为人承担刑事责任的基本方式。在法律上，刑罚表现为刑法规定的、剥夺和限制犯罪行为人一定权利的强制方法。柏拉图说过：刑罚紧随罪恶之后。从逻辑上讲，刑事不法行为是刑罚的原因，刑罚是刑事不法行为的法律后果，二者之间具有密不可分的因果关系。然而，刑事不法行为与刑罚之间并非是一种“有罪必罚”的必然的因果关系。这是因为，现代意义上的刑罚观多采纳目的刑论。在目的刑论的指导下，对于刑事不法行为的法９７４

律谴责方式以及行为人承担刑事责任的方式日趋多元化。根据目的刑论，在特定情况下，对于有罪过地实施刑事不法行为的行为人不适用刑罚亦符合刑罚目的的整体要求时，允许只认定其刑事责任的存在，但不判处刑罚。这一观念已获得当代众多国家立法者的认同，当今世界许多国家刑法中关于免除处罚的规定即是例证。《澳门刑法典》中亦有此规定。①此外，肇始于２０世纪中叶并为当今世界各国大力提倡的恢复性司法理念也同样是对于犯罪的法律谴责方式以及行为人承担刑事责任的方式日趋多元化的体现。②因此，在犯罪与刑罚的关系问题上，只能说犯罪是刑罚的必要条件，但非充分条件，即有罚必有罪，有罪必究，但未必有罚。当代刑法中犯罪与刑罚关系的这一特点表明，刑法的功能日趋多样，刑法已非传统意义上纯粹的制裁法。（二）刑罚的属性理论上一般认为，刑罚具有合法性、平等性、人身性和否定性四个属性。③（１）合法性：刑罚的合法性是指刑罚必须由法律作出明确的规定，任何未为法律明确规定为刑罚的制裁方法均不得以任何理由作为刑罚加以适用；法官亦不得以惩罚犯罪为理由，创设刑罚。这是罪刑法定原则的必然要求。从广义上讲，刑罚的合法性亦应当包括刑罚适用的合法性，即刑罚只能由法院依照刑事诉讼法的规定适用。任何人未经刑事诉讼程序的审判０８４①②③参见《澳门刑法典》第６８条（刑罚之免除）。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪人和被害人之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任的方式消解双方之间的冲突和矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。恢复性司法作为一种刑事司法模式，最早出现于２０世纪７０年代后期加拿大安大略省的基奇纳市。它最初是指当时出现的被害人—犯罪人和解程序。恢复性司法最基本和最核心的理念就是恢复性，实现修复正义，使被害人、犯罪人及社会关系恢复到犯罪前的原有状态。相对于传统的刑罚制度而言，恢复性司法在预防犯罪、加强被害人保护和促进社会和谐方面有着刑罚本身所不能及的优势，因此受到世界各国的关注，并逐渐成为一种替代性犯罪处理方式。袁建华：《恢复性司法理念在各国的实践模式》，中国法院网，２０１０年８月１９日。英国哲学家边沁将惩罚的特性概括为：①可变性；②稳定性；③可公度性；④表征性；⑤儆戒性；⑥节约性；⑦促进改造性；⑧令其无能性；⑨促进补偿性；⑩得人心性；可赦免性。参见〔英〕杰里米·边沁《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１４６～１５５页。

均不得被定罪和判处刑罚。①（２）平等性：刑罚的平等性是法律平等适用原则在刑法领域的体现。根据刑罚的平等性，刑罚的适用应以犯罪本身为前提和基础，不得因行为人的社会地位不同而不同。此乃刑罚适用的形式上的平等。然而，刑罚适用同样追求实质上的平等。近现代的刑法理论认为，刑罚的平等性并不否认刑罚个别化。②刑罚的平等性要求的是一般公正与个别公正的有机结合。只有在坚持刑罚的平等性的基础上，才能做到罪刑均衡，即无罪不罚、有罪必究，重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，进而有效地实现刑罚的一般预防和特别预防的目的。（３）人身性：刑罚的人身性是指刑罚只能适用于犯罪行为人本人，并与其罪过相适应。任何刑罚的效力不得扩展至未实施犯罪行为的第三人，即刑事责任自负。犯罪是行为人基于自身罪过而实施的不法行为，罪过是客观不法行为和危害结果与行为人相联系的连接点。罪过本身具有人身属性，因而决定了刑罚的人身属性。（４）否定性：刑罚的否定性意味着刑罚是法律对犯罪行为及其行为人的否定评价和谴责。按照黑格尔的辩证逻辑，犯罪是对法律的否定，而刑罚则是对犯罪的否定，是对法律的恢复。刑罚的适用向全体社会成员传递了清晰的讯号，即“刑法不是嘲笑的对象”。尽管刑罚具有以上诸多属性，但是，在人们心目中，刑罚始终是一种“恶果”，所谓“必要之恶”。蒙田告诫人们：“刑罚是一种危险的创造，它似乎更多的是考验忍耐，而不是考验真理。”③因此，不到万不得已，切忌用刑。（三）刑罚权刑罚权，是指国家对于犯罪行为人进行刑事处罚的权能，它是国家主权的重要组成部分。１８４①②③参见《澳门刑事诉讼法典》第２条。刑罚个别化是刑事实证学派以犯罪人的人身危险性为基础，以个别预防为目的而倡导的刑罚理论。学界对于刑罚个别化存在多种解读，但其基本内涵是，法官在量刑时，除了以犯罪本身的危害程度和行为人的罪过程度为基础外，还应考虑犯罪行为人的人格特征和再社会化的难易程度，有针对性地适用刑罚，以便更好地实现刑罚的个别公正和个别预防。〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第１６８页。

关于国家为何享有刑罚权（刑罚权的依据），历史上曾有如下学说。（１）神授论：此说根据“君权神授论”，认为国家的刑罚权亦来自神的旨意。“人世间的罪恶总有法律无法评判之时，神明的裁决对我们将更有益。”（伏尔泰）（２）社会契约论：此说建基于“社会契约论”，认为“刑罚权的渊源，只不过是人们所割让的自由权之一部分的总和而已”。（贝卡里亚）尼采则认为，罪犯首先是一个“破坏者”，“一个反对全体而打破契约和诺言的人”。①（３）人权要求论：此说认为，国家享有刑罚权是防止个人滥用权利、保障人权的需要。（４）自由意志决定论：此说建基于“自由意志论”，认为犯罪人选择犯罪的同时也就选择了刑罚（黑格尔），国家因此便有权对犯罪人实施刑罚。（５）必要论：此说认为，国家享有刑罚权是其实行统治所必需。对此，费尔巴哈深刻地指出：“刑罚的必要性的根据以及刑罚存在的根据（既包括法律中规定的刑罚，也包括刑罚的运用本身），是维护所有人彼此之间的自由的必要，其途径是消除人们内心的违法动机。”②根据刑罚权的内容构成和运行方式的不同，理论上一般将刑罚权分为制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。制刑权，是指国家立法机关在刑事立法中创制刑罚的权力，其内容主要包括确定刑种、建立刑罚体系、规定刑罚裁量的原则、刑罚执行方法与制度，以及具体犯罪的法定刑。求刑权，是指国家司法机关（检察机关）对犯罪行为提起刑事诉讼的权力。此外，国家也将对部分犯罪（告诉及自诉罪）的求刑权赋予特定的个人。量刑权，即刑罚裁量权，是指司法机关（法院）对犯罪人决定科处具体刑罚的权力。这种权力只能由法院在认定行为人有罪的基础上行使，其内容为决定是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否适用缓刑等。行刑权，是指国家特定机关（司法机关和行政机关）执行法院对犯罪人所判处的刑罚的权力。２８４①②〔德〕尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，孙周兴校，商务印书馆，２０１６，第７５页。〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第２９页。

二　刑罚的本质“在现代实定法的研究中，关于刑罚理论的研究是最令人失望的。因为对刑罚的研究只是侧重于应用，而对其理论研究不够，存在着肤浅的认识。”①对于刑罚的本质问题，理论上有着众多阐述。②从刑法的发展历史来看，最有代表性和影响力的主要是报应刑论和目的刑论。（一）报应刑论报应刑论，又称报应刑主义或绝对理论。此理论认为，刑罚的本质是行为人对其负有罪过的不法行为的一种抵偿，对行为人适用刑罚完全是基于报应，报应是刑罚的首要的正当化依据。犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚作为其报应，即“恶有恶报”。报应的观念最早可以追溯至原始社会的复仇思想。在原始社会，由于没有公权力及法律，对于侵害行为通常以复仇的方式作出惩罚。当时的复仇往往是没有节制的。“复仇是一种野生的裁判。人类的天性越是向着它，法律就越应当耘除它。因为头一个罪恶不过是触犯了法律：可是报复这件罪恶的举动却把法律底位子夺了。”③随着社会不断进步，简单的复仇思想逐渐发展成为报应思想。例如，我国古代就有“杀人者死，伤人及盗抵罪”包含有报应思想的法律规定。又如，《圣经》（旧约）中所讲的“对于任何加害于他人的人，你应当以命偿命”，也体现了报应思想。报应刑论是刑事古典学派关于刑罚本质的基本主张，建基于道义责任论和公平正义观念。该理论反对刑罚中包含预防犯罪的功利因素，认为刑罚考虑预防犯罪，公正就不成其为公正。从历史发展看，报应刑论可分为神意报应论（又称同害报应论）、道德报应论（又称对等报应论）和法律报应论（又称等价报应论），分别以阿奎那、康德、黑格尔为其主要代表。神意报应论的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚的正当３８４①②③〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等编译，北京出版社，２００７，第４６页。在此方面，尼采为我们开列了一份他认为仍不完整的关于惩罚的“意义”的清单（参见〔德〕尼采《论道德的谱系》，赵千帆译，孙周兴校，商务印书馆，２０１６，第８４～８８页）。〔英〕培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆，１９５８，第１３～１４页。

性，认为犯罪是对神意的触犯，理应受到神的惩罚，国家根据神的意志，惩罚犯罪人，以维护社会正义。正所谓“也不是这个人犯了罪，也不是他的父母犯了罪，而是要在他的身上显出神的作为”（见《新约·约翰福音》第ＩＸ章第３节）。道德报应论以伦理道德来解释刑罚的正当性，认为犯罪是行为人内心道德邪恶的表现，因而在道德上是一种恶行，理应受到道义的谴责。刑罚是一种在道德上对犯罪之恶进行谴责的手段，是惩恶扬善，维护道德秩序的必然要求，刑罚是对犯罪在道义上的报应。德国哲学家康德曾指出：“有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。”①在他看来，犯罪就是对道德律的违反，因而行为人必须负上道义上的责任。法律报应论以法律来解释刑罚的正当性，认为犯罪是触犯法律的行为，是对法律的一种否定，国家根据法律的规定，对犯罪人处以刑罚是对犯罪的否定，从而确认法律的价值。通过这种否定之否定，法律本身得到了肯定和维护。刑罚作为一种对犯罪的法律上的报应，其正当性来自它对法律的维护和尊重。对此，近代欧洲辩证法大师德国哲学家黑格尔曾作出如下精辟的论证：“犯罪是对法的侵犯，但是犯罪本身是一种虚无，因为它不符合法本身。法将会扬弃犯罪而回到其自身。也就是说，犯罪作为一种不法，是对法的一种违背和否定，而刑罚则是对犯罪的惩罚与否定。在刑罚中，犯罪就会被消除，这样，法就回到原来的法。所以，这个过程是一个从法到不法，从不法到法的过程。法经历了肯定、否定、否定之否定的环节而回到自身。从这个过程中可以看出犯罪具有虚无性，它将得到刑罚的处罚，从而被扬弃。但是，在这一过程中，法是不会被否定的，它不仅会绝对存在，而且是有效的、能够实现自己的。”②神意报应论的思想建基于宗教学说，具有浓厚的“宿命论”神学色彩，盛行于神权统治时代，当代基本上无人认同此理论。道德报应论和法律报应论分别建基于公平正义和法律至上的理念，而公平正义和法律至上的理念是现代文明民主法治社会普遍认同的价值观。因此，时至今日，道德报应论和法律报应论思想仍受到广泛的推崇。４８４①②〔德〕康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社，２００３，第２２０页。〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，杨东柱等编译，北京出版社，２００７，第４６页。

总体而言，报应刑论认为，刑罚是犯罪人的罪有应得，犯罪事实是刑罚的唯一原因，刑罚的作用在于对违背公平正义以及违反法律的犯罪行为给予报应以恢复公平正义和法律。因此，刑罚的施加仅在于对犯罪予以报应，刑罚的分量也只能与犯罪本身的侵害相称。报应刑论的口号是：“因为实施了犯罪而科处刑罚。”（二）目的刑论目的刑论，又称目的刑主义、预防主义或相对理论。此理论认为，刑罚的本质并不在于对过去的犯罪行为给予报应，而是为了实现预防犯罪、保护社会的目的，刑罚只是实现预防犯罪、保护社会目的的一种手段。英国哲学家霍布斯断言：“除了使罪犯服从法律或是实现使其他人通过罪犯的事例服从法律的目的，或者没有这种可能性时，他（公共当局）所施加的一切痛苦都不是惩罚，而是一种敌视行为。原因就在于当不具有这种目的的时候，惩罚的名义之内就不包括所造成的任何可能的伤害。”①贝卡里亚则鲜明地指出：“刑罚的目的仅仅在于，阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。”②目的刑理论是刑事实证学派关于刑罚本质的基本主张，并为当代各国刑法理论和刑事立法普遍倡导和采用。菲利和李斯特是目的刑论的重要代表人物。根据目的刑论，刑罚的正当性不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于其所具有的预防犯罪的功利效果，刑罚只能作为预防犯罪的手段而存在。因此，目的刑理论提出的口号是：“为了不实施犯罪而科处刑罚。”预防犯罪是目的刑论的核心内容，而预防犯罪包括两个方面：其一为一般预防，其二为特别预防。一般预防，是指通过刑罚的设立和适用，预防社会一般人，使之不致犯罪，从而保护法益不受侵犯，即刑罚具有“杀一儆百”的功效。特别预防，是指通过对犯罪行为人本人适用刑罚，使其今后不再犯罪。应当指出，传统的预防理论认为，刑罚追求的是对人的威胁、恐吓效果，即通过设立和适用刑罚，使行为人本人和社会中的其他人产生内心恐５８４①②〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１８３页。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第４２页。

惧，从而不敢犯罪。这种将刑罚作为威吓工具的预防理论被称为消极的预防理论或威吓预防主义。相对于消极的预防理论，越来越多的人认为，刑罚是一种教育改善工具，而非威吓工具，应当通过设立和适用刑罚，使行为人本人以及社会中的其他人增强法治观念，从而不实施犯罪。正如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔教授所指出：“每个市民都可以而且允许认为，所有的其他人都会（尽量地）按照规范来作为其行事之指南。刑法必须表明，这种相互之间的期待是正当的、也是可靠的，同时，也要让那些依照这种期待行事的人，不能（持续性地）失望而导致改变信念。”①这种将刑罚作为教育工具的预防理论被称为积极的预防理论或教育预防主义。近现代以来，积极的预防理论越来越受到重视和提倡。有这样一句法谚正好可以说明积极的预防理论：“好人因为爱好美德而憎恨犯罪，坏人因为恐惧刑罚而憎恨犯罪。”（三）综合论（相对的报应刑理论）当代刑法理论普遍认为，报应与预防都是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚的本质既在于报应，又在于预防。这种将报应与预防（目的）相结合的关于刑罚本质的理论被称为综合论。根据综合论，报应是刑罚的基本特征，是刑罚固有的因素；但是，刑罚并不单纯是报应，它还具有更深层的社会意义，这就是预防犯罪、防卫社会。综合论已为当代多数国家和地区的刑事立法所接受。《澳门刑法典》第６５条（刑罚份量之确定）第１款规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求，在法律所定之限度内为之。”此规定表明，立法者也采用了综合论的立场。思考题：１试述刑罚权的根据。２试述报应刑论和目的刑论的根据。３刑罚追求公义还是功利？６８４①〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，２０１５，第２６～２７页。

第二节　刑罚的目的和限度一　刑罚的目的李斯特曾指出：“关于刑罚的目的问题，不是在日常生活中法学家们冷静思考之后，对某个具体问题发表不同观点的学派之争，它关系到可能对现行法的权威不可动摇的信任产生怀疑的重大原则问题。”①他坚信，刑罚的目的是刑法发展的“动力”。《澳门刑法典》第４０条（刑罚及保安处分之目的）规定：“一、科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会。二、在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。三、保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时，方得科处之。”从该条第１款的规定可以看出，刑罚的目的包括下面两方面内容。（１）保护法益。犯罪是侵犯法益的行为，任何犯罪均会给特定的法益造成损害。就受犯罪损害的法益本身而言，法益受到损害已成为事实，因此，保护法益已无从谈起。②那么应如何理解法律规定的“保护法益”呢？本书认为，所谓保护法益，实际上指的是为了使法益不再遭受侵害，有必要通过适用刑罚来对未来的犯罪加以警戒和扼制。不难发现，将保护法益作为科处刑罚的目的实际上体现的是刑罚一般预防的要求。（２）使行为人重新纳入社会。毫无疑问，这是针对行为人而设定的刑罚目的。行为人是刑罚的承受者，对行为人处以刑罚，不单是对其过往行为的否定和处罚，更重要的是通过适用刑罚使行为人悔过自新，重新做人。这突出反映了刑罚特别预防的要求。使行为人重新纳入社会是现代刑法的基本理念，根据此理念，刑罚并非公权力对犯罪行为人施以处罚的简单工具，公权力处罚犯罪行为人的目的是使其将来不再犯罪。霍布斯说得好，７８４①②〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第１页。当然，对于某些犯罪（主要是财产法益）可以透过“恢复原状”予以恢复，例如，盗窃罪中追缴回行为人所盗取之物。从某种意义上讲，这也可以理解为是一种保护。

天国之门只对有罪的人关闭，而这种人一旦悔改，天国之门也就不再对他们关闭了。①据此，《澳门刑法典》第４３条第１款明确规定：“徒刑之执行应以使囚犯重新纳入社会为方针，为此，应教导囚犯，使之能以对社会负责之方式生活而不再犯罪。”尼采断言，“人是尚未定型的动物”。②立法者真诚地相信，人是可以改变的，即便是犯罪人，也是如此。恶人也应有未来，“所有的魔都会化为天使”。③由上可见，《澳门刑法典》第４０条第１款关于刑罚目的的规定，实际上包含了一般预防和特别预防的基本内容，质言之，刑罚的最终目的就是预防犯罪。然而，正当的目的并非总可以说明手段的合法性。正如李斯特所言，目的刑思想亦有其界限。为了防止为达目的而不择手段，《澳门刑法典》第４０条第２、３款对刑罚和保安处分的适用作出了严格限制，即“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度”。“保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时，方得科处之。”二　刑罚的限度刑罚的限度，指的是刑法对刑罚种类和期限所规定的限制。根据澳门刑法的规定，刑罚的限度主要表现在以下两个方面。１不得设死刑死刑，又称生命刑或极刑，是剥夺犯罪行为人生命的刑罚。死刑被认为是最严厉的刑罚种类。死刑由来已久，它是最为古老的刑罚种类之一。文物年代越久远价值就越高。但刑罚非如此。近现代以来，对于在刑法中应否设立死刑一直存在争论。当代各国对于死刑的立法规定也不尽相同。历史和现实告诉我们，死刑的设立与否是与一个国家或地区的文化背景、价值观、法律观、法律传统、社会环境等众多因素相联系的。尽管死刑能８８４①②③参见〔英〕霍布斯《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第３５２页。转引自星汉编著《哲学的故事：哲学就是这么有趣》，中国华侨出版社，２０１５，第６８页。〔德〕尼采：《查拉斯图拉如是说》，载《尼采文集》，楚国南等译，改革出版社，１９９５，第１５０页。

够向非正义提出警告，并使国家摆脱恶棍（柏拉图），但是，有一点是清晰的：“只有超个人主义的法律观能够证明死刑的合理性，也只有它能够赋予国家生杀予夺的权力。”①对于死刑，偏重目的刑思想的近现代欧洲大陆法系国家的刑法普遍持否定态度。受其影响，澳门刑法对死刑也采取了否定态度。《澳门刑法典》第３９条第１款明确规定“不得设死刑”。众所周知，澳门现行刑法典是在澳葡政府管治时期制定的，“不得设死刑”的法律根据主要是当时在澳门适用的《葡萄牙共和国宪法》。根据《葡萄牙共和国宪法》第２４条（生命权）第２款的规定，“在任何情况下均不设死刑”。由此可见，澳门现行刑法典中“不得设死刑”的规定是《葡萄牙共和国宪法》相关规定的具体落实。然而，１９９９年１２月２０日澳门特区成立后，澳门制定法律的依据是《澳门基本法》，而《澳门基本法》中并未对可否设立死刑的问题作出明确规定（无明文禁止）。因此，尽管从法律过渡的整体角度来看，《澳门刑法典》与《澳门基本法》并不抵触，但《澳门刑法典》第３９条关于“不得设死刑”的规定在回归后是否仍有其宪制上的法律依据仍有深入研究的必要。２不得设立永久性、无限期或期间不确定的剥夺自由的刑罚这是法律对于自由刑作出的限制。所谓永久性剥夺自由之刑罚，指的是无期徒刑，即终身监禁。一般认为，无期徒刑的严厉程度仅次于死刑。这种刑罚本质上剥夺了行为人改过自新、重返社会的机会，因而与刑法所确立的刑罚使行为人重新纳入社会的目的相违背。此外，永久性剥夺自由的刑罚使行为人在毫无希望重返社会的境况下度过余生，其残酷程度不亚于死刑，因此，也不符合人道主义的要求。“希望才是拯救不幸者的唯一良药。”（莎士比亚）至于无限期或期间不确定的剥夺自由的刑罚，一方面与罪刑法定原则背道而驰，另一方面，它使法官的司法裁量权实际上失去了限制，极易造成滥施刑罚，进而侵犯人权和破坏法治。应指出，《澳门刑法典》对刑罚限度的规定是由其所确立的刑罚目的决定的。“有了目的思想，刑罚方有其度。”（李斯特）此外，刑罚的限度也体现了立法者保障人权、崇尚人道主义的法治理念。９８４①〔德〕Ｇ拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第１６９页。

思考题：１如何理解“科处刑罚旨在保护法益及使行为人重新纳入社会”？２《澳门刑法典》第３９条关于“不得设死刑”的规定有宪制法律依据吗？第三节　刑罚的种类一　刑罚种类的理论划分根据不同的标准，理论上可以对刑罚做不同的分类。１根据刑罚的内容进行分类刑罚是以剥夺或限制犯罪行为人一定的权利为内容的。根据剥夺或限制犯罪行为人权利的内容的不同，可以将刑罚划分为以下几种。（１）身体刑：即剥夺行为人的生命或损害其身体完整性的刑罚。例如，死刑、肢体刑（肉刑）等。身体刑的特征是剥夺行为人的生命权利或给行为人造成肢体损害和肉体痛苦。死刑和肢体刑是最为古老的刑罚。近现代以来，人们普遍认为死刑和肢体刑是残酷及非人道的刑罚。目前，从各国的刑法规定看，除极个别国家的刑法中仍规定有肢体刑（如鞭刑）外，绝大多数国家已废止了肢体刑。至于死刑，在世界很多国家已将之废止，但也有不少国家的刑法中仍保留着这一刑罚。（２）剥夺自由的刑罚（徒刑）：指以剥夺行为人人身自由为内容的刑罚。此种刑罚的特点是将犯罪行为人囚禁于特定场所（一般是监狱），使之与社会隔离。剥夺自由的刑罚是现代刑罚体系的核心，也是最为主要的刑罚方法。从某种意义上讲，刑法之所以成为刑法，最主要、最明显的标志就是它所规定的剥夺自由的刑罚。（３）限制自由的刑罚：这类刑罚主要是指近代以前某些国家的刑法中规定的流放、放逐、管制等刑罚。当代各国的刑法中多已取消了这种刑罚。（４）财产刑：指以剥夺行为人一定财产为内容的刑罚。例如，罚金、没收等。财产刑（主要指罚金刑）渊源非常久远，甚至早于自由刑而存在。然而，在刑法的发展进程中，重刑主义观念长期处于统治地位，人们始终０９４

认为，刑罚之所以成为刑罚主要在于它的严厉性，即刑法可以剥夺人的自由乃至生命。因此，罚金刑一直处于附属地位。只有到了近现代，随着刑罚观念的转变，财产刑才日益受到重视。（５）资格刑：指以剥夺行为人的特定民事权利、职业权利和政治权利为内容的刑罚。当代各国或地区刑法中规定的资格刑主要是配合主刑适用的附加刑。例如，《澳门刑法典》第６０条第２款规定，法律可以针对某些犯罪禁止行为人行使特定的权利或从事特定的职业。（６）名誉刑：指以损害行为人名誉和社会评价为内容的刑罚。这种刑罚在封建社会比较流行，如羞辱、游街示众等。故名誉刑又被称为耻辱刑。现代意义上的名誉刑主要是指剥夺行为人获得荣誉称号或从事荣誉活动的权利。２根据刑期的长短和有无进行分类根据刑期的长短可以把刑罚分为重徒刑、固定重刑罚和轻徒刑。例如，曾在澳门生效现已被废止的第６５／９５／Ｍ号法令第３条规定，凡最高限度超逾３年的徒刑，均视为重徒刑或重刑罚，凡最高限度超逾８年的徒刑为固定重刑罚，刑期不超过３年的徒刑为轻徒刑。根据有无刑期可以把刑罚分为有期徒刑和无期徒刑，确定刑和不确定刑。有期徒刑是指在一定期限内剥夺犯罪人人身自由的刑罚；无期徒刑即终身剥夺犯罪人人身自由的刑罚。确定刑是指刑期由法律定明的刑罚，不确定刑是指法律未定明具体期限的刑罚。３根据有无量刑幅度进行分类量刑幅度是指法律规定的某一犯罪的最高刑罚与最低刑罚之间的选择范围。根据有无量刑幅度，可将刑罚分为固定刑（单一刑）和变化刑。固定刑是指没有量刑幅度而只规定有一个刑期的刑罚。例如，杀人者，处２０年徒刑。这样的刑罚即固定刑。固定刑制度始于法国大革命后制定的第一部刑法典，目的在于保障“同罪同罚”的刑罚平等性，防止司法擅断。然而，它本质上并不符合罪刑相适应原则，亦难以真正实现刑罚的平等适用。所以，有人批评固定刑是意图以不合理的方式来保证对犯有相同罪行的人处以相同的刑罚。变化刑是指规定了量刑幅度的刑罚。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处十年至二十年徒刑。”这就是说，法官应在１０～２０年的幅度内，对犯有杀人罪的行为人根据具体情况决定相应的刑罚。现代各国刑法广泛采用的是变化刑。１９４

二　《澳门刑法典》规定的刑罚种类根据《澳门刑法典》的规定，刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑，是指可以独立适用一切犯罪的基本刑罚。附加刑，是指补充主刑适用的刑罚。附加刑只能随主刑适用，而不能独立适用。（一）主刑《澳门刑法典》中规定的主刑包括徒刑和罚金两种。徒刑和罚金只能分别独立适用，不能同时适用，即二者只可选科不能并科，科处徒刑后就不得再科处罚金，科处罚金后就不得再科处徒刑。①１徒刑《澳门刑法典》规定的徒刑是有期徒刑，即在一定期限内剥夺行为人的人身自由。法律所规定的徒刑的刑期一般最低为１个月，最高为２５年。这里的“一般”是指在通常情况下。在例外情况下，法定最低刑期还可以低于１个月，最高刑期可以超过２５年。②所谓“例外情况”主要指如下情况。（１）将不缴纳的罚金转为监禁刑时，根据《澳门刑法典》第４７条的规定，监禁时间减为罚金时间的２／３，为此，不再适用第４１条第１款规定的徒刑最低刑期，即１个月。此时应适用第５８／９５／Ｍ号法令第６条第１款所规定的监禁最低期间，即６日。（２）法定最高刑超过２５年徒刑的犯罪。需要指出的是，现行《澳门刑法典》并无法定最高刑超过２５年的犯罪。因此，最高刑期可以超过２５年徒刑的“例外情况”只可能出现于特别刑法中。然而，无论是澳门回归前原有的特别刑法，还是澳门回归后立法机关制定的特别刑法，均未规定法定最高刑超过２５年的犯罪。其中，最有机会规定法定最高刑超过２５年的犯罪２９４①②然而，在一些特别刑法中，则有徒刑和罚金并科的规定。例如，《订定在本地区贩卖、陈列及展出色情及猥亵物品》（第１０／７８／Ｍ号法律）第４条第１款规定：“对本法律条文的违犯，将导致违犯者受至六个月监禁及同刑期罚款的处罚。”已被第１７／２００９号法律废止的第５／９１／Ｍ号法令，对于某些毒品犯罪也规定了同时适用徒刑和罚金。参见《澳门刑法典》第４１条。

的法律是第２／２００９号法律《维护国家安全法》。在该法立法咨询期间，笔者曾撰文指出，考虑到《澳门刑法典》第４１条关于“例外情况”的规定以及维护国家安全法中规定的某些犯罪的严重性（如叛国罪、分裂国家罪和颠覆中央人民政府罪），该法完全有必要将该等犯罪的最高法定刑规定至《澳门刑法典》所允许的上限，即３０年徒刑。①然而，该法最终规定的最高法定刑仍是２５年。因此，除非立法者对现行法律规定的犯罪的最高法定刑作出修改，很难想象将来会出现最高法定刑可规定为３０年徒刑的更为严重的犯罪。学界有观点认为，刑法规定的犯罪竞合时的数罪并罚亦属于上述“例外情况”。本书不认同此观点。这是因为，《澳门刑法典》第４１条很明显是针对法定刑作出的规定，即其是对单一犯罪的法定刑的刑期限制。的确，根据《澳门刑法典》第７１条规定的犯罪竞合时数罪并罚的量刑规则，数罪并罚所判处之单一刑罚也不得超过３０年。但这一限制是对数罪并罚情况下最后宣告刑的限制，而非对单一犯罪的法定刑限制。总之，《澳门刑法典》规定的在例外情况下徒刑的最高限度可至３０年是针对单一犯罪法定刑所设定的最高限度，即在任何情况下针对单一犯罪均不得规定超过３０年的法定刑。②根据法律规定，徒刑的刑期从有罪判决确定之日起计算，嫌犯在诉讼程序中被拘留及羁押的时间，应在所判处的刑期中予以扣除。③徒刑期间的计算应按照刑事诉讼法所规定的标准为之，如刑事诉讼法没有规定，则按照民法所定的标准为之。根据《澳门刑事诉讼法典》第４６１条（徒刑时间之计算）的规定：“一、在计算徒刑时间时，年、月、日按下列准则计算：ａ）徒刑刑期以年定出者，其刑满日为最后一年中与起算日相应之日；如无相应之日，则为该月之最后一日；ｂ）在以月定出刑期之徒刑计算中，刑期起算日至翌月中相应日为止之期间视为一个月；如无此日，则至该月最后一日止为一个月；ｃ）在以日定出刑期之徒刑计算中，每二十四小时视为一日，但不影响（该法典）第４６３条关于释放时间之规定之适用。二、如非连续服徒刑，则按上款之准则计算出之日期须另加相当于中断期间之时间。”３９４①②③参见燕人《关于维护国家安全法的若干思考》，《澳门日报》２００８年１０月３０日，Ａ６版。参见《澳门刑法典》第４１条第３款。参见《澳门刑法典》第７４条第１款。

２罚金罚金是指判处行为人缴纳一定数额金钱的刑罚。当代各国和地区的刑法中几乎都规定有罚金刑，只不过有的将之规定为主刑，有的将之规定为附加刑。《澳门刑法典》中的罚金刑是非剥夺自由的主刑，徒刑则是剥夺自由的主刑。根据法律规定，罚金以日数订定，一般最低限度为１０日，最高限度为３６０日，在犯罪竞合的情况下，罚金的最高限度可以达到６００日。每日的罚金额为澳门币５０～１００００元。由法院按被判刑者的经济及财力状况以及其个人负担而定。值得一提的是，在一些特别刑法中，法律对罚金的规定并未遵循《澳门刑法典》规定的“罚金以日数订定”的规则，而是直接规定具体的金额。例如，《道路交通法》对各种轻微违反规定的罚金均是金额，而非日数。本书认为，这实际上反映出了澳门刑事立法上的不协调问题。长远而言，特别刑法中规定的刑罚应与《澳门刑法典》总则确立的相关规则协调一致。罚金的缴纳有两种方式：（１）一次性缴纳根据法律规定，罚金一般应在判决确定后由被判刑人一次性缴纳。（２）暂缓或分期缴纳根据法律规定，如被判刑者的经济及财力状况不能一次缴纳，法院可以许可被判刑人于判决确定后的１年内一次或分期缴纳罚金；若分期缴纳，最长应在判刑确定之日后２年内缴纳；在上述１年或２年的期限内，法院亦可根据情况更改原定之缴纳期间，但欠缴任何一期罚金的，应视为其余各期罚金同时到期。３主刑的代替和转换《澳门刑法典》中规定的主刑的代替包括徒刑的代替和罚金刑的代替和转换。（１）徒刑的代替徒刑的代替，是指在符合法定条件的情况下，法院以罚金或其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替对行为人所判处之徒刑。根据《澳门刑法典》第４４条第１款的规定，在同时符合以下两项条件４９４

时，法院须以相等日数的罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替徒刑：①科处的徒刑不超过６个月；②不执行徒刑亦可预防行为人以后再犯罪。需要指出的是，由于《澳门刑法典》中只规定了两种主刑，徒刑和罚金，前者是唯一剥夺自由的主刑，后者是唯一非剥夺自由的主刑，因此，所谓徒刑的代替实际上指的就是罚金代替徒刑。例如，２０１６年２月１１日，嫌犯Ａ因酒后驾车被警员查获。经对Ａ进行酒精测试，证实其血液中酒精含量为１７９克／升，Ａ之行为已构成《道路交通法》第９０条第１款规定及处罚的醉酒驾驶罪，该罪的法定刑为最高１年徒刑及禁止驾驶１～３年。经过简易诉讼程序审判，法官判处Ａ两个月徒刑及禁止驾驶１年。考虑到案件具体情况，根据《澳门刑法典》第４４条第１款的规定，法官最终决定以相等日数６０日的罚金代替所判处之２个月徒刑。不难发现，法律规定徒刑的代替只适用于危害不大、严重程度相对轻微的犯罪，体现了非剥夺自由刑优先适用的立法思想。然而，需强调的是，徒刑的代替必须同时符合预防犯罪的要求。因此，如果用罚金代替徒刑不利于预防犯罪，尽管行为人所犯之罪危害不大、严重程度相对较低，被判处的徒刑亦不超过６个月，也不应以罚金代替徒刑。徒刑的代替必须保证替代刑（罚金）能够确实得到执行。因此，根据刑法规定，徒刑被罚金代替的，在执行上应相应适用罚金刑的相关制度。倘被判刑人不缴纳罚金，仍须服所科处的徒刑。（２）罚金的代替罚金的代替指的是以劳动替代罚金。根据《澳门刑法典》第４６条的规定：“如认为以劳动代科罚金之方式服刑可适当及足以实现处罚之目的，则应被判刑者之声请，法院得命令其在本地区、其他公法人或法院认为对社会有利之私人实体之场所、工场或活动中作日计劳动，以代替全部或部分所定之罚金。”可见，以劳动代替罚金本质上是罚金刑的一种变通执行方式。它可以使被判刑人通过自己的公益劳动（无偿的义务劳动），证明自己真诚接受改造，同时还可以避免或减轻罚金给被判刑人所造成的经济上的负担。然而，以劳动代替罚金并非要求被判刑人透过劳动创造出与罚金金额相同的经济价值。为此，法律规定，以劳动代替罚金时，劳动的时间为３６～３８０小时，具体时间由法院根据情况作出决定。劳动可在工作日、星期六、５９４

星期日及假日履行，但须遵照每日正常之工作时数。①倘出现医疗、家庭、职业、社会或其他方面的严重原因，被判刑人无法提供劳动，则暂时中止执行。但是，法律明确规定，刑罚的执行时间不得因暂时中止执行而超逾１８个月。需指出的是，由于以劳动替代罚金时劳动乃是无偿的，故不可能在所判罚金及劳动之间进行换算。实务中，对于具体的劳动时数，法官通常根据衡平原则在法定幅度内自由裁量。（３）罚金转换为监禁根据法律规定，在判处罚金刑的情况下，如果被判刑人不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳且不能以劳动代替罚金的，即使所犯之罪不可处徒刑，仍须服监禁，即将罚金转换为监禁。在此情况下，监禁的时间为所判罚金时间的２／３。例如，Ａ因犯罪被法院判处了１２０日罚金，如果Ａ不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳且不能以劳动代替罚金，法院可将其被判处的罚金转换为监禁，时间为８０天，即Ａ需被监禁８０天。前面提到，在一些特别刑法中，法律对罚金刑直接规定具体的金额，而未规定日数。但是，特别刑法中以金额订定的罚金刑同样存在转换为监禁的问题。例如，《道路交通法》第１０６条（易科徒刑）就规定：“本节对轻微违反所规定的罚金可按《刑法典》的规定易科徒刑。”那应如何转换（易科）呢？核准《澳门刑法典》的第５８／９５／Ｍ号法令第６条对此做了如下规定：“法院须衡平定出应服之监禁期，其期间最低为六日，最高为一年。”在此，法院的自由裁量权（衡平定出）代替了本应有的法律规定。罚金转为监禁后，被判刑者仍可随时缴纳全部或部分罚金，以避免执行全部或部分监禁。需要指出的是，如被判刑者证明不缴纳罚金之理由为不可归责于其本人者，监禁得暂缓１～３年执行，但暂缓执行监禁时，法院应要求被判刑人履行某些非属经济或财力性质的义务或遵守某些行为规则。如被判刑人在暂缓执行监禁期间内，不履行该等义务或不遵守该等行为规则，则执行监禁；如已履行或遵守，则暂缓执行监禁的期间届满时，刑罚即宣告消灭。根据法律规定，罚金转换为监禁的规定亦适用于上述以劳动替代罚金６９４①根据《劳动关系法》（第７／２００８号法律）第３３条的规定：“正常工作时间每日不得超过８小时，每周不得超过４８小时。”根据《澳门公共行政人员通则》（第８７／８９／Ｍ号法令核准）第７７条的规定：“澳门公共行政工作人员每周工作３６小时。”

的情形，即倘被判刑者因其过错而不履行其所请求的代替罚金之日计劳动，法官亦可将所判罚金转为监禁；如不履行日计劳动为不可归责于被判刑者，法官亦可决定暂缓执行所转换的监禁。（二）附加刑根据《澳门刑法典》第６０条第１款的规定：“任何刑罚均不具有丧失民事权利、职业权利或政治权利之必然效力。”也就是说，行为人被判处主刑（徒刑或罚金），并不意味着该人当然丧失其原来享有的民事权利、职业权利或政治权利。但是，该条第２款又规定，“对于某些犯罪，法律得规定禁止行使某些权利或从事某些职业”。这种禁止便是附加刑，即在适用主刑的同时，补充适用的刑罚。在澳门刑法体系中，《澳门刑法典》以及特别刑法均规定有附加刑。相对而言，特别刑法中规定的附加刑在种类上要远远多于《澳门刑法典》规定的附加刑。《澳门刑法典》中规定的附加刑只有四种，其中总则部分规定了两种，分则部分规定了两种。总则部分规定的两种附加刑是禁止执行公共职务和中止执行公共职务。前者是对在从事职务过程中犯罪且被判处超逾３年徒刑的公务员适用的附加刑，后者是对被判处徒刑但未受撤职纪律处分的公务员在服刑期间适用的附加刑。分则部分规定的两种附加刑是停止亲权、监护权或保佐权和剥夺选举权或被选举权。特别刑法中规定的附加刑，种类繁多。例如，第２／２００９号法律（《维护国家安全法》）第９条（附加刑）规定的附加刑包括：①中止政治权利，为期３～１０年；②禁止执行公共职务，为期１２～２０年；③驱逐出境或禁止进入澳门特别行政区，为期５～１５年；④受法院强制命令约束，包括禁止或限制其在澳门特别行政区活动；⑤禁止进行活动，为期２～１０年；⑥剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利；⑦封闭场所，为期２个月至１年；⑧永久封闭场所；⑨受法院强制命令约束；⑩公开有罪裁判。又如，第６／９７／Ｍ号法律《有组织犯罪法》第１８条规定的附加刑有：①中止政治权利，为期２～１０年；②禁止从事公共职务，为期１０～２０年；③禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动，为期２～１０年；７９４

④禁止在公法人、纯为公共资本或大多数为公共资本的企业、在公共服务或财货的承批企业担任管理、监察或其他性质的职务，为期２～１０年；⑤禁止在专营公司执行任何职务，为期２～１０年；⑥禁止与某些人士接触，为期２～５年；⑦禁止进入某些场合或地点，为期２～１０年；⑧停止行使亲权、监护权、保佐权及财产管理权，为期２～１０年；⑨停止驾驶机动车辆、飞行器或船只的权利，为期２～５年；⑩禁止离开本地区，或未经许可下离境，为期２～５年；如非本地居民，驱逐出境及禁止进入本地区，为期５～１０年；暂时封闭场所，最长为期５年；永久封闭场所；由法院解散。在此，仅对《澳门刑法典》中规定的四种附加刑做一介绍。１禁止执行公共职务禁止执行公务，是指禁止行为人在一定时间内执行公共职务或须具公共资格或须获公共当局许可或认可方得从事的职业或业务。此附加刑适用的条件为：（１）适用对象必须是在从事职务活动中犯罪的公务员；（２）该公务员在从事职务活动中犯罪且被处以超逾３年的徒刑；（３）该犯罪是在明显及严重滥用其职务或明显及严重违反其职务所固有之义务下实施的；或该犯罪显示该公务员在担任职务时有失尊严；或该犯罪引致其丧失执行该职务所需之信任。同时符合上述条件的，法院在判处相关公务员主刑的同时，应判处该公务员禁止执行公共职务的附加刑。然而，澳门终审法院在第３６／２００７号案中作出之裁判似乎并不认为适用禁止执行公共职务的附加刑具有强制性。在该案中，终审法院认定嫌犯前运输工务司司长欧文龙以正犯和既遂方式，触犯２０项受贿作不法行为罪，２０项受贿作合规范之行为罪，１３项清洗黑钱罪，２项滥用职权罪，１项财产申报资料不正确罪，１项财产来源不明罪。最终以单一刑罚判处其２７年徒刑和２４万澳门元罚金，或在不缴付罚金的情况下转换为６个月徒刑，而未判处嫌犯禁止执行公共职务的附加刑。根据法律规定，禁止执行公共职务的期间为２～５年。行为人因法院裁判而被剥夺自由之时间，不算入禁止时间内。例如，某公务员因犯受贿作不法行为罪而被法院判处７年徒刑，附加禁止执行公共职务３年。禁止执行公共职务３年应从７年徒刑执行完毕后开始计算，即行为人刑满释放后或假释期满后，３年内不得执行公共职务。刑法关于禁止执行公共职务的规定，同样适用于须具公共资格或须获８９４

公共当局许可或认可从事之职业或业务。需要指出的是，此处所讲的禁止职业或业务不同于《澳门刑法典》中规定的作为保安处分的禁止业务。然而，由于二者在内容上基本相同，为了避免重复适用，法律规定，如因同一事实而依据《澳门刑法典》第９２条的规定被科处禁止从事业务之保安处分，则不再科处禁止从事职业之附加刑。为了保证禁止执行公共职务附加刑切实得到执行，法律要求，公务员因实施犯罪而被判处禁止执行公共职务的附加刑时，法院须将该判刑通知其所从属当局。２中止执行公共职务根据《澳门刑法典》第６３条的规定，被判处徒刑的公务员未受撤除其所担任之公共职务之纪律处分的，须在服刑期间中止执行该等职务。一般认为，该条规定的中止执行公共职务亦是一种独立的附加刑。应指出，撤职处分属行政法规定的范畴，当某公务员因犯罪被判处徒刑后，可能行政上尚未作出处理或虽已作出处分但有关处分非为撤除其所担任之公共职务的处分，但因其须在监狱中服刑，客观上已不能再执行公务，因此，应中止其执行公共职务。从某种意义上讲，中止执行公共职务更是执行徒刑的当然后果。①由此可见，被判处徒刑的公务员在服刑期间中止执行职务具有停职纪律处分的效力。根据法律规定，被禁止或中止执行公共职务的公务员在禁止或中止期内，丧失原来所享有的权利及优惠，如各种福利、津贴等，但法律另有规定的除外。３停止亲权、监护权或保佐权亲权是父母基于身份对未成年子女的人身和财产所特有的教养和保护的权利。根据《澳门民法典》的规定，亲权的主要内容包括：①保护子女的安全和健康；②提供生活费；③负责教育；④代理未成年人；⑤管理未成年人的财产。监护权是管理某些未成年人（如其父母双亡、下落不明、身份不明或被停止行使亲权）、禁治产人的人身及其财产的权利。保佐权是根据法院的裁定，管理准禁治产人全部或部分财产的权利。《澳门刑法典》第１７３条规定，对因犯该法典分则第一编第五章侵犯性９９４①据此，学界也有观点认为，中止执行公共职务是执行徒刑的当然后果，而非附加刑。

自由及性自决罪中所规定的犯罪而被判刑的人，如行为人对被害人享有亲权、监护权或保佐权，经考虑犯罪事实的具体严重性，以及犯罪事实与行为人所行使之职能之间的联系后，法院可以停止行为人行使亲权、监护权或保佐权。停止行使亲权、监护权或保佐权的期限为２～５年。然而，法律并未规定从何时开始起算停止行使亲权、监护权或保佐权的期限。本书认为，停止行使亲权、监护权或保佐权的期限的起算日应因主刑而定。如主刑为徒刑（实际徒刑或暂缓执行或假释），停止期限自徒刑执行完毕或缓刑期满或假释期满之日起计算，停止的效力当然适用于徒刑执行期间或暂缓执行期间或假释期间，即在服刑期间或缓刑期间或假释期间亦不得行使该等权利。如主刑为罚金，停止期限从罚金判决确定之日起计算。应指出，在判处徒刑的情况下，附加刑的效力及于徒刑执行期间是一种基于逻辑推理得出的解释结论。严格地讲，此问题由法律作出明文规定更为妥当。４剥夺选举权或被选举权《澳门刑法典》第２３８条和第３０７条分别规定，因犯该法典分则第三编“危害和平及违反人道罪”中所规定的犯罪以及第五编第一章“妨害政治、经济及社会制度罪”中所规定的犯罪而被判刑的人，经考虑该事实的具体严重性，以及该事实在行为人公民品德方面所反映出的情况后，可以附加剥夺其选举立法机关成员或被选为立法机关成员的资格。应当指出，选举权作为一项基本的政治权利，包括投票权和被选举权两项内容。剥夺选举权实际上应剥夺行为人的投票权和被选举权。《澳门刑法典》对选举权（投票权）和被选举权作出了选择性规定，将二者分别剥夺而未规定可同时剥夺，这种做法比较令人费解。除法律有特别规定，剥夺选举立法机关成员和被选为立法机关成员的资格的期限为２～１０年。然而，《澳门刑法典》同样未明确规定剥夺选举立法机关成员和被选为立法机关成员的资格的期限从何时起算。遵从上述思路，本书认为，该期限的起算应与停止行使亲权、监护权或保佐权的期限的起算相同。关于附加刑还需注意的是，其在适用上与主刑有所不同，一般来讲，主刑只能单独适用，不应并科适用，但是，附加刑可以并科，只要并科的附加刑在内容及执行上不存在冲突。００５

第四节　刑法中的非刑罚措施一　与犯罪有关的物或权利的丧失（一）与犯罪有关的物或权利的范围刑罚是法律规定的犯罪的最为基本的法律后果，但并非唯一的法律后果。实践中，行为人在实施犯罪或准备犯罪时常常借助一定的犯罪工具。另外，行为人通过实施犯罪有时会非法取得一定的物、利益或权利。为此，法院在对行为人判处刑罚的同时，亦应对与犯罪有关的物或权利作出处理，宣告犯罪工具或与犯罪有关的物或权利的丧失。刑法规定的与犯罪有关的物或权利的丧失主要指的是将与犯罪有关的物或权利宣告归本地区所有，即通常所讲的没收或充公。在特定情况下，与犯罪有关的物或权利的丧失也包括将与犯罪有关的物或权利归还给原来的合法所有人。就法律性质而言，宣告与犯罪有关的物或权利的丧失并非刑罚，它是刑法规定的非刑罚措施，但从广义上讲，也可以将之视为一种刑事法律后果。《澳门刑法典》第１０１～１０４条对与犯罪有关的物或权利的丧失问题作出了明确规定，包括以下几种情况。１用于或预备用于实施犯罪的物品，或因犯罪而产生的物品用于或预备用于实施犯罪的物品主要指的是犯罪工具或犯罪标的物，如为杀人而准备的枪支，抢劫时使用的刀具，贩毒罪中的毒品等。因犯罪而产生的物品，主要指的是犯罪的生成物，如伪造货币罪中行为人伪造出的假货币，制毒罪中行为人制成的毒品等。根据刑法规定，如果用于或预备用于实施犯罪的物品，或因犯罪而产生的物品基于其性质或案件的情节，对人身安全、公共道德或公共秩序构成危险，或极有可能用于再次实施犯罪，法院须将该等物品宣告归本地区所有。１０５

对于上述物品，即使无任何人因相应的不法事实而受处罚，法院亦须将该等物品宣告归本地区所有。所谓“无任何人因相应的犯罪而受处罚”主要指的是以下四种情况：（１）行为人为不可归责之人的情况。法律在规定宣告归本地区所有的事实前提时强调的是“符合罪状之不法事实”，而非“犯罪”，因此宣告归本地区所有对于不可被归责者实施的不法行为同样适用。（２）行为人刑事责任消灭的情况，如追诉时效届满、行为人死亡或被赦免。（３）未能查明行为人之身份资料或证据不足而案件归档的情况。（４）行为人被法院宣告无罪。法律规定，对于宣告归本地区所有的上述物品，如果法律未订明该等物品的特别用途，法官可以命令将之全部或部分毁灭，或使之不能融通。２属于第三人的物件实务中会出现以下情况：行为人使用他人之物实施犯罪，而他人并不知情。例如，Ａ将自己的私家车借给Ｂ使用。而Ｂ在Ａ不知情的情况下，用该车运载毒品或禁用武器。对此，法律规定，对于不属于犯罪行为人或犯罪受益人的对象，不应宣告归本地区所有。但是，法律明确规定，即使物件属第三人，如果对象之权利人曾以可谴责的方式共同参与使用或产生该等对象，或曾自事实中获取利益，又或物件系在事实作出后以任何方式被取得，而取得者知悉其来源者，则应作出丧失物件之命令。这就是说，倘属第三人的物件与犯罪相关联，则须将属其之物件宣告归本地区所有。此外，针对特定的对象，法律还有如下规定：如对象为载于属善意第三人之纸张、其他器具或视听表达工具内之登录、图样或记录，则不丧失该对象，而在消除成为符合罪状之不法事实部分之登录、图样或纪录后，将该等纸张、器具或工具返还；如此为不可能者，法院须命令将之毁灭，并依据民法之规定作出损害赔偿。３犯罪酬劳犯罪酬劳是行为人因实施犯罪而从他人处获得的好处。例如，买凶杀人案件中行为人从指使者处收取的报酬；贩毒案件中，行为人帮助他人贩运毒品而收取的报酬等均属犯罪酬劳。根据法律规定，给予或承诺给予犯罪行为人的酬劳，不论是行为人或２０５

他人收受，一律宣告归本地区所有。４犯罪所得犯罪所得是指行为人透过实施犯罪直接获得的物、权利或利益，或以该等物、权利做交易或交换而获得的物或权利。前者如，行为人从事贩毒或非法借贷活动所获取之利润；后者如，行为人用盗窃或公务上侵占所得之钱款购买的动产或不动产，或将该等钱款由澳门币兑换成其他币种等。根据法律规定，行为人通过实施犯罪而直接获得的物、权利或利益，或以该等物、权利做交易或交换而获得的物或权利，不论是行为人还是他人收受，只要不是被害人或善意第三人的权利，均应宣告归本地区所有。实践中，由于种种原因，犯罪酬劳或犯罪所得等可能无法做实物收归，例如，行为人已将盗窃所得之动产出售给他人，或将收取的犯罪报酬花光。对此情况，法律明确规定，行为人或有关人员应向本地区支付相应价额以代替丧失，但可以延缓或分期支付。经考虑有关人士之社会经济状况，如法院认为有关价额不合理或过重，可以衡平降低有关价额。（二）与犯罪有关的物的认定对于如何认定物是否与犯罪有关，理论上主要有直接专门理论、促进理论和关联理论等不同主张。直接专门理论认为，与犯罪有关的物必须是直接且专门用于犯罪或直接来源于犯罪的物。因此，那些与犯罪没有直接且必然关系的物，不属于与犯罪有关的物。例如，行为人平时拥有的手提电话被偶尔用于贩卖或购买毒品的场合，则不应视为犯罪工具。促进理论认为，应根据物是否与犯罪活动有足够且密切的联系来认定。如果某对象使得某一犯罪活动的实施难度降低，或者或多或少排除了实施犯罪活动的阻碍或者障碍，则应认定该对象与犯罪有关。关联理论认为，认定物是否与犯罪有关应从两个方面考察：其一是关联点；其二是关联强度。关联点是指物被用于整个犯罪过程中的哪一阶段，物的使用构成犯罪在侵害法益方面的哪一功能（全部或部分），被用于实行行为还是非实行行为。关联强度是指在物与非实行行为相联系的情况下，该物与非实行行为联系的紧密程度。关联理论将犯罪工具区分为两种，其一为使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的实行工具；其二为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联强度的非实行工具。３０５

澳门法院在认定有关的物是否与犯罪有关的问题上存在两种不同的见解。一种见解认为，只要有关的物曾被用于犯罪或来源于犯罪，即可将有关的物宣告丧失归本地区所有。此观点倾向于上述直接专门理论和促进理论。另一种见解认为，将与犯罪有关的物或权利宣告丧失归本地区所有，仅凭有关的物曾被用于犯罪或来源于犯罪还不足够，还需证明有关的物对于实施犯罪是必不可少的。此观点接近于上述关联理论。下面我们举例予以说明。例一：嫌犯Ａ在其所有的汽车内安装了一台摄影机和一台电视机，用以摄录该车后部的图像，从而监控治安警察车辆和人员以及其他人，该车被嫌犯Ｂ和Ｃ用于从事黑社会的指挥活动。基于此，法院判决将汽车及其内安装的摄影机和电视机宣告归本地区所有。嫌犯Ａ不服判决提出上诉，认为属于他的汽车及安装在该汽车上的摄录机和电视机均非用于犯罪目的，因此不能根据《澳门刑法典》第１０１条第１款予以“没收”，并且，即使没收，也只能没收作为完全可以与该汽车分离的摄录设备和电视机而不是汽车本身。澳门终审法院经审理认为，虽然本案中的摄录机和电视机用于拍摄该摄录机镜头所及的图像，但已获证实的事实限定了该等图像是汽车后部的图像，从而可监控治安警察车辆和人员以及其他人。所以，如果本案中被扣押的摄录机和电视机没有安装到该汽车上，就绝不能拍摄到在该汽车（而不是其他汽车）后面经过的图像。因此，就《澳门刑法典》第１０１条第１款的效力而言，“犯罪工具”必定是本案中安装了摄录机和电视机的该辆汽车，而不仅是摄录机和电视机。从另一个角度来看，如果本案中的摄录机和电视机没有安装在该汽车上，仅是可以拍摄影像的设备，则不应当成为宣告丧失的对象。或者，反言之，如果该汽车上没有安装本案中的摄录机和电视机，仅是一辆汽车，则不应当成为宣告丧失的对象。据此，终审法院认为，本案中的汽车与摄录机和电视是不可分的。该汽车和该汽车上安装的摄录机及电视机共同形成了严重危险，不仅曾用于指挥黑社会的活动，而且有被用于作出新的符合罪状的不法事实的严重危险。因此，根据《澳门刑法典》第１０１条第１款规定，须宣告丧失而归本地区所有。①例二：２００１年４月１９日晚１８时３５分，司警人员在嫌犯驾驶的私家车尾箱内搜获５包大麻，共净重７１１０４克。前述大麻分别是在嫌犯的私家车４０５①参见澳门终审法院在第１４／２０００号案中作出之合议庭裁判。

（ＭＧ－ＸＸ－ＸＸ号）尾箱内一只鞋和一只雨靴里面找到的。嫌犯Ａ是从身份不明人士处取得前述大麻的，目的并非自己食用。澳门初级法院经审理作出判决：确定嫌犯Ａ的行为构成第５／９１／Ｍ号法令第８条第１款及第１０条ｄ项规定的加重的贩毒罪，判处嫌犯１０年零６个月有期徒刑以及澳门币１０万元罚金，或６６日有期徒刑，并根据第５／９１／Ｍ号法令第２２条第１款的规定，没收所有扣押的毒品、嫌犯的私家车、一双鞋和一双雨靴。嫌犯对此判决不服，向中级法院提起上诉，指出没收汽车的决定不符合法定前提，因为仅有在车上发现毒品的事实不足以将之视为犯罪工具，还必须确实具备《澳门刑法典》第１０１条所规定的其他适用前提，并结合第５／９１／Ｍ号法令第２２条的规定作出决定。在上诉审中，澳门中级法院合议庭多数意见认为，“没收、充公与贩毒罪有关的物件时，无需考虑这些物件依其本身性质或依具体的情况而具有被再用以犯罪的危险或将危害社会的因素”。“如果已证事实显示，在嫌犯的汽车中搜查到藏匿的毒品，足以认定该汽车为用以犯罪的工具，法院就必须决定将其充公。”①据此，驳回了嫌犯的上诉。然而，合议庭中提出落败表决声明的法官认为，“要使汽车成为犯罪工具必须证明他们所使用的汽车为进行所判的贩毒罪的活动必不可少的方式。从案中的事实可见，法院仅认定嫌犯在其汽车中藏有７１１０４克大麻……虽然嫌犯的行为可归责于第５／９１／Ｍ号法令第８条的（广义上的）贩毒罪中，但是，案中没有足够的事实和情节［尤其是利用该汽车作出的贩毒（狭义）行为，或用该汽车于运输毒品至目的地等的事实］使人确信嫌犯用于单纯的藏毒的汽车可认定为嫌犯进行犯罪行为必不可少的工具，而只不过是藏毒的一种‘场所’或‘地方’。似乎这种藏毒方式与在家中或其他固定空间藏毒没什么区别，而在后面这种情况我们通常不会没收其居所。总而言之，本案中的事实不足以确定可没收该汽车的条件”。②此外，澳门中级法院在第１９／２００５号案中作出之裁判认为，在贩毒案件中，对于被证实用作进行犯罪的手提电话以及从实施贩卖毒品之不法行为中取得的金钱，这两者均应被宣布归澳门特别行政区所有。５０５①②参见澳门中级法院在第６０／２００２号案中作出之合议庭裁判。参见澳门中级法院在第６０／２００２号案中作出之合议庭裁判之表决声明。

例三：自２００１年４月初开始，嫌犯Ａ多次使用其私家车帮Ｂ从内地非法运输生猪肉来澳门，并收取嫌犯Ｂ给予之报酬。２００１年４月１８日８时许，嫌犯Ａ应Ｂ的请求，再次用其私家车帮Ｂ从内地非法运输生猪肉来澳门时，被水警人员截获。此后，检察院控诉嫌犯Ａ和Ｂ共同触犯第６／９６／Ｍ号法律第１９条第２款及第２１条ｂ项的规定和处罚的“非法屠宰及交易”及“针对食品品质之不法行为”两项犯罪，以及第６６／９５／Ｍ号法令第３７条第１款规定及处罚的一项轻微违反。经审理，澳门初级法院合议庭判定嫌犯Ａ和Ｂ罪名成立，并宣告所有权属嫌犯Ａ的私家车丧失，归澳门特别行政区所有。嫌犯Ａ不服宣告上述汽车丧失之裁判，提出上诉，认为不应将其私家车宣告丧失归澳门特别行政区所有。澳门中级法院认为，《澳门刑法典》第１０１条的规定是欠缺特别制度———如《毒品法》第２２条（该条规定了在贩卖麻醉品罪及其他犯罪的范围中规定了“使用的工具”之丧失的情况）———规范有关事宜的。对于有关车辆被用于（用作）作出符合罪状的不法事实（尤其是现上诉人被判处的犯罪）的事实不存怀疑，应审理基于其“性质或案件情节”，是否应当认为该汽车：①对于“人身安全、公共道德或公共秩序”构成“危险”；或②“极有可能有用于再作出新的不法事实之危险”。澳门中级法院认为，一辆汽车从性质上讲是人及物之运输工具，本身对于任何人不构成危险（除非在驾驶时触犯“超速”，而显然这不是应在本上诉案中审理的问题）。同样，看不到如何可以认为有关汽车，即使在“案件的情节中”考虑，也是对于“公共道德或公共秩序构成危险”的物件。因此，不应得出结论认为存在“有关汽车极可能有被用于作出新的犯罪之危险”。事实上，考虑到“极可能……危险”短语，应当顾及此短语自然意味着“强烈可能性”而非仅仅“简单可能性”的（客观）判断。基于案件的性质及情节，澳门中级法院最终判定嫌犯上诉得直，并废止了原判。①二　犯罪所引致的损失及损害的赔偿实践中，行为人实施犯罪往往会给他人（特别是被害人）的人身或财６０５①参见澳门中级法院在第１８２／２００２号案中作出之裁判。

产造成一定的损害或损失。据此，法律规定，行为人除了承担刑事责任外（即对其判处刑罚），还应负民事损害赔偿责任。比如，Ａ殴打Ｂ给Ｂ的身体完整性造成了严重伤害，构成严重伤害罪，被法院判处５年徒刑。Ｂ作为被害人因受伤需要入院治疗，其间丧失了工作能力，因而经济上受到损失。Ｂ所受之经济损失即属Ａ应承担之民事损害赔偿责任。《澳门刑法典》第１２１条规定：“犯罪所生之损失及损害之赔偿，由民法规范之。”换言之，因犯罪产生的民事损害赔偿责任依照民法确定。《澳门刑事诉讼法典》第６０条（依附原则）规定：“以一犯罪之实施为依据之民事损害赔偿请求，须在有关刑事诉讼程序中提出；仅在法律规定之情况下方得透过民事诉讼独立提出该请求。”就是说，因犯罪引致的民事损害赔偿原则上应在相关之刑事诉讼程序中提出请求，并由法官作出决定。理论上，将此称为刑事附带民事诉讼。即使如此，实务中有时也会出现这样的情况：行为人欠缺经济能力，无法及时对受害人作出民事赔偿。为了使受害人的民事损害赔偿请求得到切实的保障，充分维护受害人的合法权益，《澳门刑法典》第１２２条（对受害人之赔偿）作出了如下规定：“一、如受害人不能从应负责任之人处得到赔偿，则应受害人之声请，法院得以所造成之损害为限度，将依据第１０１条至第１０３条之规定而被宣告丧失之物件、出售物件之所得，又或支付或转移予本地区之与犯罪所得利益相当之价金或价值，给予受害人。二、如犯罪所造成之损害严重至受害人因此而失却维持生活之方法，且预计应负责任之人将不对损害作出弥补，则应受害人之声请，法院得以该损害为限度，将全部或部分罚金给予受害人。三、以受害人获赔偿之金额为限度，本地区就受害人之赔偿请求权行使代位。”三　受害人援助金根据第６／９８／Ｍ号法律（对暴力罪行受害人的保障）的规定，因在澳门境内或在澳门注册的船只或飞行器内发生的故意暴力行为而直接导致身体严重创伤的受害人，以及在引致死亡的情况下，根据民法有接受抚养权利的人士，即使在刑事诉讼程序中尚未成为辅助人或不能成为辅助人，均得向本地７０５

区申请发放一项援助金。①此外，曾自愿协助受害人或与有关当局合作阻止违法行为、追捕或拘留不法分子的人士，亦得申请援助。援助金额根据衡平原则订定，而每一受害人最高可获相当于公职薪俸表１０００点乘五的金额。根据该法规定，对于故意暴力行为人及纯粹民事责任人，本地区代替受害人享有权利，并以其发放的援助金连同法定利息为限额。因执行本该法而产生的负担，视为司法开支，由登录在司法、登记暨公证总库预算中的特殊款项承担。为此，法律明确规定，在所有刑事程序的有罪判决中，法院须判嫌犯支付澳门币五百至一千元的金额，作为司法、登记暨公证总库的本身收入。此支付亦是一种非刑罚措施。思考题：１《澳门刑法典》第４１条第１款规定：“徒刑之刑期一般最低为一个月，最高为二十五年。”例外情况有哪些？２在什么情况下科处的徒刑可以由罚金代替？３如何认定与犯罪有关的物和权利？本章核心内容第一节刑罚是行为人因违反刑法、实施刑事不法行为（主要是犯罪）而引致的最为主要的法律后果，是行为人承担刑事责任的基本方式。在法律上，刑罚表现为刑法规定的、剥夺和限制犯罪行为人一定权利的强制方法。在目的刑论指导下，对于刑事不法行为的法律谴责方式以及行为人承担刑事责任的方式日趋多元化。因此，在犯罪与刑罚的关系问题上，只能说犯罪是刑罚的必要条件，但非充分条件，即有罚必有罪，有罪必究，但未必有罚。８０５①援助金发放的条件是：１受害人乃合法处身本地区或合法在船只或飞行器内的人士；２创伤引致长期无工作能力或暂时完全无工作能力不少于３０日；３损害引致受害人或有接受抚养权利的人士的生活水平受到相当大的影响；及４对根据《刑事诉讼法典》第６０条至第７４条规定提出的请求而作出的有罪判决，其执行并未能对损害作出补偿，或倘可合理地预料不法分子及民事责任人将不对损害作补偿，而又不能从其他途径获得确实及足够的补偿。

刑罚具有合法性、平等性、人身性和否定性四个属性。刑罚权，是指国家对于犯罪行为人进行刑事处罚的权能，它是国家主权的重要组成部分。关于国家为何享有刑罚权（刑罚权的依据），历史上曾有如下学说：①神授论；②社会契约论；③人权要求论；④自由意志决定论；⑤必要论。刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权组成。对于刑罚的本质问题，理论上有着众多阐述。从刑法的发展历史来看，最有代表性和影响力的主要是报应刑论和目的刑论。当代刑法理论普遍认为，报应与预防都是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚的本质既在于报应，又在于预防。第二节刑罚的目的包括两方面的内容：①保护法益：将保护法益作为科处刑罚的目的体现的是刑罚一般预防的要求；②使行为人重新纳入社会：此内容突出反映了刑罚特别预防的要求。刑罚的限度，指的是刑法对刑罚种类和期限所规定的限制。根据澳门刑法的规定，刑罚的限度主要表现在以下两个方面：①不得设死刑；②不得设立永久性、无限期或期间不确定的剥夺自由的刑罚。第三节根据不同的标准，理论上可以对刑罚做不同的分类。根据《澳门刑法典》的规定，刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑，是指可以独立适用一切犯罪的基本刑罚，其包括徒刑和罚金两种。附加刑，是指补充主刑适用的刑罚。附加刑只能随主刑适用，而不能独立适用。在澳门的刑法体系中，《澳门刑法典》以及特别刑法均规定有附加刑。《澳门刑法典》中规定的附加刑只有四种，其中总则部分规定了两种，分则部分规定了两种。总则部分规定的两种附加刑是禁止执行公共职务和中止执行公共职务。分则部分规定的两种附加刑是停止亲权、监护权或保佐权和剥夺选举权或被选举权。第四节刑法规定的与犯罪有关的物或权利的丧失主要指的是将与犯罪有关的物或权利宣告归本地区所有。就法律性质而言，宣告与犯罪有关的物或权利的丧失并非刑罚，它是刑法规定的非刑罚措施。９０５

对于如何认定物是否与犯罪有关，理论上主要有直接专门理论、促进理论和关联理论等不同主张。澳门法院在认定有关的物是否与犯罪有关问题上存在两种不同的见解。一种见解认为，只要有关的物曾用于犯罪或来源于犯罪，即可将有关的物宣告丧失归本地区所有。另一种见解认为，将与犯罪有关的物或权利宣告丧失归本地区所有，仅凭有关的物曾用于犯罪或来源于犯罪还不足够，还需证明有关的物对于实施犯罪是必不可少的。行为人实施犯罪往往会给他人（特别是被害人）的人身或财产造成一定的损害或损失。据此，行为人除了承担刑事责任外（即对其判处刑罚），还应负上民事损害赔偿的责任。如受害人不能从应负责任之人处得到赔偿，则应受害人之声请，法院得以所造成之损害为限度，将被宣告丧失之对象、出售对象之所得，又或支付或转移予本地区之与犯罪所得利益相当之价金或价值，给予受害人。因在澳门境内或在澳门注册的船只或飞行器内发生的故意暴力行为而直接导致身体严重创伤的受害人，以及在引致死亡的情况下，根据民法有接受抚养权利的人士，即使在刑事诉讼程序中尚未成为辅助人或不能成为辅助人，均得向本地区申请发放一项援助金。此外，曾自愿协助受害人或与有关当局合作阻止违法行为、追捕或构留不法分子的人士，亦得申请援助。在所有刑事程序的有罪判决中，法院须判嫌犯支付澳门币五百至一千元的金额，作为司法、登记暨公证总库的本身收入。此支付亦是一种非刑罚措施。０１５

　　刑罚运用的适当与否，完全取决于人们对犯罪的估计正确与否。———〔德〕黑格尔利用法制与犯罪做斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；一是正确认识国家刑罚可能达到的效果。———〔德〕李斯特第十五章量刑第一节　量刑概说一　量刑的概念和意义人们通常认为，量刑指的是法官就刑罚的分量作出决定，即确定自由刑的刑期和财产刑的金额。这样的表述没有错，但不完整。对于量刑概念的完整表述应该是：量刑，是指在刑事诉讼程序中，法官在定罪的基础上，依照刑法的规定，就适用于犯罪行为人的刑种、刑量、是否免除处罚、刑罚执行方式以及相关附随效果等问题作出决定的司法活动。意大利刑法学家菲利认为：“量刑是刑法典的基础。”①李斯特更进一步指出：“如果我们想了解一个国家的刑罚制度，仅仅知道刑法典关于犯罪种类的规定，还是远远不够的。对研究结构起到决定性作用的，只是法律中１１５①﹝意﹞菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社１９８７年版，第３９页。

规定的刑罚方法的事实上的运用。”①从这两位大师的前述语录中我们已经可以感到量刑之意义非同一般。从理论上讲，量刑的意义主要表现在以下几个方面：第一，量刑最终使犯罪行为人所承担之刑事责任得到具体落实，是公正地对待犯罪行为人的需要和结果。第二，量刑可以使被害人及社会因犯罪遭受的损害得到弥补，从而安抚被害人及社会大众。第三，量刑体现了违法必究的法治观念，因而可以强化社会成员对法的信赖。第四，量刑是司法机关适用法律的活动，有助于维护法律的统一适用。经验告诉我们，对于刑事案件，人们往往更多关注的是量刑结果。量刑适当与否直接关系到刑罚目的能否充分实现。如果量刑过轻，则会使行为人得不到应有的处罚；如果量刑过重，势必损害行为人的合法权益。无论是前者还是后者，均会对法治造成破坏，有损司法公正。二　刑罚的本质与量刑日本刑法学家团藤重光曾指出：“量刑问题是刑法理论的缩影。”一般认为，对于量刑具有直接指导意义的刑法理论是关于刑罚本质的理论。前文指出，关于刑罚的本质历来存在报应刑论与目的刑论的对立。应当承认，法官在量刑时均不同程度地受到报应刑论和目的刑论的影响和制约。（一）报应刑论与量刑报应刑论认为，报应是刑罚的首要的正当化根据。至于预防犯罪则是报应刑附带的效果。因此，预防犯罪应当受到报应观念的制约，否则就会侵害人权。报应刑论主张“因为实施了犯罪而科处刑罚”。根据报应刑论，量刑应以罪过为限度，量刑不应脱离罪过而追求预防犯罪的目的。２１５①〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第２５２页。

（二）目的刑论与量刑目的刑论建基于功利主义，认为刑罚的正当性在于其有用性及合目的性，因此，刑罚只有作为实现预防犯罪目的的手段时才具有存在意义。目的刑论在量刑时强调“为了不实施犯罪而科处刑罚”。根据目的刑论，量刑应以犯罪行为人的刑罚适应性和再犯危险性为标准，法官应全面地考虑犯罪行为人的性格、环境等因素，根据其性格的危险性和社会适应能力来确定刑罚的分量，而非仅限于行为人的罪过进行量刑，如此方能达至预防犯罪的目的。学界普遍认为，报应刑论和目的刑论各自具有其合理的内涵，同时又有着自身无法克服的缺陷。因此，当代各国刑法多采用将二者合理部分结合起来的综合论（又称相对的报应刑理论），并在量刑问题上兼顾两种理论的合理之处，力求做到报应与目的的有机统一。综合论提出的量刑理念是：“因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科处刑罚。”三　影响量刑的因素与电脑量刑量刑虽然根本上取决于反映罪过程度、不法性程度及预防犯罪的需要的事实要素，但量刑结果是否公正则同时还受着主要来自法律方面、法官个人方面以及环境方面的因素的影响。就法律方面的因素而言，一个科学的真正体现罪刑相适应的量刑法律制度显然是量刑公正的渊源性保障。如果刑法罪刑设置及量刑制度欠缺科学性、合理性，势必会对法官量刑形成掣肘，最终将本应公正的量刑引入歧途。就法官个人方面的因素而言，人们普遍期待法官应是理性及正义的化身。但是，法官也是人，其人格、修养、学识、信仰、心理和生理素质、个人情感和情操、法律观和道德观、人生经历、职业经验和使命感、体悟能力、对案情的认识及对法律的理解等，均会不同程度地影响其司法判断。这些因素可以使刑事判决合理公正，也可以使刑事判决不那么合理公正。尽管我们有着相应的制度保证，但是，再好的制度，也无法绝对避免基于法官个人方面的因素引致的有失公正的量刑。贝卡利亚曾打趣地说过：“法官的一顿早餐将影响到他对案件的判决。”因此，有人更开玩笑地说：正义就是法官早餐吃的东西。或许法官真的要吃好的早餐，更要吃好早餐。３１５

就环境方面的因素（很多时是个人因素的根源）而言，法官的量刑是在一定的自然环境和人文环境中作出的，有谁能保证个人（包括法官）的思想和行为不受其所处环境（其中不应影响量刑的因素）影响或非为其所处环境的产物呢？正如蒙田所设想：“如果一位法官从家里带来了痛风症的苦楚、仆人的嫉妒或贼赃，由于他的整个灵魂已经涂抹和浸透了愤怒的颜色，毋庸置疑，他的判决将因此受到影响。”①曾几何时，鉴于量刑中存在上述诸多因素可能不同程度地影响量刑公正，学界有观点认为，应在司法程序中引入电脑量刑的机制。本书在此不想对电脑量刑问题展开深入探讨。但是，科学技术的不断进步的确使人类所处的星球正面临着以下巨大的变化：“①人造物表现得越来越像生命体；②生命体变得越来越工程化。”②２０１６年，韩国围棋王以１∶４败于ＡｌｐｈａＧｏ的“人机大战”以及２０１７年“人机大战”中，世界围棋第一人柯洁对ＡｌｐｈａＧｏ的三连败，更令世界哗然，人类的智力一再受到质疑，使人们不得不憧憬未来的世界将是人工智能体与纯自然生命体（含人类本身）共生共存共进化的世界。而人工智能所具有的高度自我学习能力和几近精确的自主判断能力很多时远远超过了人类自身，这仿佛让我们看到了静谧天际边乍现的未来电脑量刑的科技曙光。相信到那时，量刑再也不是李斯特所形容的“黑暗中的门把手”。最后，关于量刑制度，本书认为有必要重温一下李斯特的真知灼见：“对人的了解，如果真的可以了解的话，只能属于不是以天或者周计算的自由刑的执行过程中的事情。基于这样的认识，我们就明确了前进的方向。这一有待完成的任务的方向是：最终的量刑应当在刑罚执行期间作出。随着这一任务的完成，相应地建立了刑事司法和刑罚执行之间的关系，而刑事司法与刑罚执行之间缺乏这种联系，才是今天的量刑弊端产生的最重要的原因之一。”③思考题：１试述报应刑论和目的刑论对量刑的影响。２电脑量刑可行吗？４１５①②③〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第２５５页。〔美〕凯文·凯利：《失控》，东西文库译，新星出版社，２０１０，第５页。〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第２４６页。

第二节　量刑的一般规则量刑的一般规则可以分为刑种选择规则和刑量确定规则。一　刑种选择规则如前所述，《澳门刑法典》规定的刑罚是由主刑和附加刑组成的。主刑为独立适用的刑罚，附加刑是补充主刑适用的刑罚。就主刑而言，其包括剥夺自由的刑罚和非剥夺自由的刑罚，前者指的是徒刑，后者指的是罚金。从《澳门刑法典》分则对于具体犯罪规定的主刑看，主要包括以下两种情况。（１）只规定一种主刑———徒刑，即对某一特定犯罪规定只能判处徒刑或只能判处罚金。例如《澳门刑法典》第１２８条规定：“杀人者，处十年至二十年徒刑。”又如第３３０条第２款规定的虚构轻微违反或纪律不法行为罪，法律规定：“行为人科最高六十日罚金。”（２）同时规定两种主刑———徒刑或罚金，即对某一特定犯罪规定可以判处徒刑或罚金。例如，《澳门刑法典》第１４８条对胁迫罪规定处最高３年徒刑或科罚金。又如，该法典第２１６条规定，犯勒索文件罪的，“处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金”。对于法律只规定一种主刑的犯罪，在刑种问题上法官没有选择的余地，即只能对行为人判处法律规定的徒刑或罚金。然而，对于法律规定了两种主刑的犯罪，则存在如何选择刑种的问题。在此情况下，法官只能选择适用其中一种主刑，要么判处徒刑，要么判处罚金，但不可同时判处徒刑和罚金。针对法律规定了两种主刑的情况，《澳门刑法典》第６４条明确规定：“如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚。”此条法律规定的便是刑种选择规则，即“优先适用非剥夺自由刑罚规则”。人们普遍认为，在监狱中执行徒刑容易使被判刑人受到监狱内部不良５１５

环境的影响，同时也有碍其再社会化。①拉德布鲁赫更认为：“任何一种自由刑对犯罪分子的改造都是弊大于利。”②由于剥夺自由刑具有种种自身难以克服的缺陷，晚近时期的刑法理论提出了对犯罪人应“优先适用非剥夺自由刑罚”的主张，而这一主张已越来越被立法者所接纳。应该说，《澳门刑法典》关于“优先适用非剥夺自由刑罚”的规定体现了尽量不将犯罪行为人与社会隔离加以改造的立法思想，具有明显的目的刑的特征。此外，对犯罪行为人“优先适用非剥夺自由刑罚”，客观上也可以减少监狱服刑人员的数目，节省狱政管理方面的公共资源的投入，符合经济原则。需要指出的是，根据法律规定，无论是选择剥夺自由的徒刑，还是选择非剥夺自由的罚金，均应当符合实现刑罚目的的要求。也就是说，“优先适用非剥夺自由刑罚”规则适用的前提是，非剥夺自由的刑罚可适当及足以实现处罚之目的。从实务来看，此规则通常适用于那些罪过程度低且为初犯的行为人，以及危害较小的轻微犯罪。二　刑量确定规则在量刑中，法官选定了刑罚种类之后，接下来的工作便是决定刑罚的分量，即决定徒刑的期限和罚金的金额。《澳门刑法典》第６５条（刑罚份量之确定）对确定刑罚分量作出了以下要求。１量刑应以行为人的罪过为根据如前所述，罪过（有责性）是犯罪成立的基本要件之一，其核心内容是行为人因实施刑事不法行为所具有的应受谴责性。罪过除了是犯罪成立不可或缺的要件外，也是量刑的尺度。“没有任何手段比选择同罪过具有类６１５①②法国思想家米歇尔·福柯曾列举了监禁刑备受批判的四大原因：①监狱有碍司法机关监督核查处罚的进展状况；②监狱让各种孤立各异的罪犯混在一起，很容易形成一个同类的犯罪共同体；③监狱为罪犯提供衣食住和工作，条件好，反倒可能鼓励犯罪；④之前的罪行早已注定罪犯的命运，即使出狱了，这罪行的印记仍将伴随他们一生。参见〔法〕米歇尔·福柯《什么是批判》（福柯文选ＩＩ），汪民安编，北京大学出版社，２０１６，第１２６页。〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社，２０１２，第１１１页。

似性的惩罚更能使一定量的惩罚具有儆戒性。”①罪过程度的高低直接影响着刑罚的轻重。罪过程度高，刑罚就重，反之，罪过程度低，刑罚就轻。以行为人的罪过为根据确定刑量是报应刑理论的基本要求。根据刑法的规定，罪过包括故意和过失两种形式。不同的罪过形式反映了不同程度的刑法谴责性。此外，即使同样是故意或过失，亦有程度上的不同。例如，《澳门刑法典》中规定了三种故意（直接故意、必然故意和间接故意）和两种过失（有认识的过失和无认识的过失），各自所表现的罪过程度也不尽相同。２量刑应符合预防犯罪的要求量刑中应否考虑预防犯罪的要求，报应刑论和目的刑论对此的取态截然相反。在量刑问题上，澳门立法者采纳的是综合论刑罚观，在坚持以罪过为根据进行量刑（报应刑论）的同时，也肯定量刑应考虑预防犯罪的需要（目的刑论）。预防犯罪包括一般预防和特别预防两个方面。因此，原则上，法官在量刑时，一方面应考虑所判刑罚对于行为人本人将起到何种预防效果，同时亦应顾及所判刑罚对其他人将起到何种预防效果，而不能只考虑其中一个方面，忽略另一方面。然而，理论上也有观点认为，被判刑人自我悔悟及再社会化是刑罚的主导目的，因此，预防犯罪的重点应是特别预防，即“刑罚的任务是应当对犯罪人施以适合其个性的影响”（李斯特），至于一般预防则不应作为量刑的考虑因素。这是因为，在量刑时考虑一般预防实际上是使行为人承担了罪过以外的责任，从而与法律规定的量刑“须按照行为人的罪过”的要求相冲突。从实务看，澳门法院似乎并未受上述观点的影响，②甚至认为，《澳门刑法典》第４０条及第６５条规定的量刑标准，集中体现在犯罪预防的刑罚目的上。③７１５①②③〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１４９页。参见澳门中级法院在第６８３／２０１２号案中作出之裁判。该裁判就量刑问题指出：“在考虑保护法益及公众期望的要求时需知道，上诉人实施的奸淫未成年人罪，属严重罪行，其犯罪情节严重，故意程度高，对受害人的生理及心理健康造成极大的伤害，相关行为对社会安宁造成极为负面的影响，因此一般预防的要求极高。”参见澳门中级法院在第１１０／２０１３号案及第１４／２０１４号案中作出之裁判。

３量刑必须遵守法律规定的限度罪刑法定原则要求，对什么罪判什么刑（刑种及刑期）必须由法律明确规定。然而，法律允许法官按照行为人的罪过和预防犯罪的要求确定对某一犯罪应当具体判处什么刑罚，即法官在量刑时具有“自由裁量权”。澳门中级法院通行的司法见解认为，《澳门刑法典》第６５条赋予法官在法定刑幅度之内选择一具体刑罚的充分自由。只要原审法院的量刑没有明显的罪刑失衡和刑罚不当，上诉法院根本没有介入的空间。①同样，澳门终审法院亦认为：“只要不存在对法定限制规范———如刑罚幅度———或经验法则的违反，也不存在所确定的具体刑罚显示出完全不适度的话，作为以监督法律的良好实施为主旨的终审法院就不应介入具体刑罚的确定。”②当然，法官在量刑时享有自由裁量权，并不意味着法官可以肆意裁量刑罚。法官的量刑“自由裁量权”必须在法律规定的限度内行使。具体讲：①法官量刑不得违反刑法关于刑期和刑种的规定。例如，对单一犯罪的判刑不得高于法定最高刑及低于法定最低刑；数罪并罚时所判之徒刑不得超过３０年，罚金不得超过６００日。此外，法官亦不得判处刑法未规定的主刑或附加刑。②对具有加重情节、特别减轻情节或免除处罚情节的犯罪，必须按照刑法规定的有关规则加重、减轻或者免除行为人的刑罚，而不得任意加重、减轻或免除刑罚。③法官的量刑应有客观实在的理据。《澳门刑事诉讼法典》明确要求法官在作出决定时必须说明理由。③《澳门刑法典》更明确规定，法官“在判决中须明确指出量刑的依据”。④质言之，法官的量刑应当有客观依据以及可预测性。量刑的结果不应像赌场中的开彩，常常令人哗然，啧啧称奇。法官绝对不能以自由心证和自由裁量为由而拒绝说明量刑的理由，或以“你懂的”式的诡谲的一笑来说明其量刑的理由。必须强调，法官在判决中对于量刑理由的说明与定罪理由的说明同样重要。就实务而言，量刑理由说明更需要加强。４量刑应当考虑所有对行为人有利或不利的而又不属于罪状的情节此项要求包含两层含义。其一，法律要求法官在量刑时必须全面考虑所有对确定刑罚的分量有８１５①②③④参见澳门中级法院在第１１０／２０１３号案及第１４／２０１４号案中作出之裁判。参见澳门终审法院在第８４／２０１３号案中作出之裁判。参见《澳门刑事诉讼法典》第８７条第４款。参见《澳门刑法典》第６５条第３款。

影响的情节，既要考虑对行为人有利的情节，也要考虑对行为人不利的情节，而不能片面地只考虑对行为人有利或不利的情节。对此，霍布斯作出了具有指导性的论述。他指出：“罪行的轻重程度是依据许多不同的尺度来衡量的。首先是犯罪根源或者原因所包含的恶意，其次是坏事的影响，再次是后果的危害性，最后是时间、地点和人物等条件汇集形成的情形。”①边沁则认为，量刑时应具体考虑以下６种因素：①已实施的行为本身；②行为时的状况；③可能伴随着行为的意图；④可能伴随着行为的知觉、味觉或错觉；⑤引起行为的特殊的动机；⑥行为所表明的一般性格。②其二，量刑时考虑的是不属于罪状的情节。量刑情节不同于定罪情节。定罪情节（又称罪状情节），是指构成具体犯罪所必须具备的主客观方面的事实内容，其功能在于说明行为是否构成犯罪，以及构成什么罪。定罪情节对确定法定刑具有重要意义。例如，Ａ用残忍的手段将Ｂ杀死，其行为构成了《澳门刑法典》第１２９条第１款及第２款ｂ项规定的加重杀人罪。根据前述规定，“对被害人为残忍行为”是加重杀人罪的罪状内容，属定罪情节。因此，“对被害人为残忍行为”只对认定成立加重杀人罪及确定该罪的法定刑有意义。至于量刑情节（又称不属罪状的情节），是指定罪情节以外的可表明犯罪行为不法程度、罪过程度、行为人人身危险性以及处罚必要性的各种事实情况。不属于罪状的情节决定着法官在法定刑幅度内所判处的具体刑罚，即宣告刑。量刑时要严格区分罪状情节和不属于罪状的情节，对于罪状情节不能在量刑时再予考虑，否则便违反了禁止重复评价原则。③例如，Ａ持武器实施抢劫。根据《澳门刑法典》第２０４条第２款（参照第１９８条第２款ｆ项）的规定，抢劫时“携带显露或暗藏之武器”的，构成严重的抢劫罪。因此，Ａ持武器实施抢劫本身属于罪状情节，而不能在量刑时再加以考虑，否则便是对同一情节进行了重复评价。根据《澳门刑法典》第６５条第２款的规定，所谓“不属罪状的情节”９１５①②③〔英〕霍布斯：《利维坦》，张妍、赵闻道译，湖南文艺出版社，２０１１，第１７８页。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第５５页。禁止重复评价原则，指的是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪事实予以二次或二次以上的法律评价。就量刑而言，是指已经构成定罪事实的情节，在量刑时不得再予以考虑，作为量刑的依据，同时对于同一情节或具有相同内容和性质的量刑情节应视为一个量刑情节，只能在量刑时考虑一次。

主要指的是以下事实情节：（１）犯罪的不法程度、实施犯罪的方式、犯罪所造成的后果的严重性，以及行为人违反有关义务的程度。犯罪的不法程度通常由犯罪所侵害的法益性质和程度所决定。例如，一般而言，侵犯人身法益犯罪的不法性程度高于侵犯财产法益犯罪。在同属侵犯人身法益的犯罪中，侵犯生命罪的不法程度要大于其他侵犯人身的犯罪。实施犯罪的方式不仅可以反映不法程度，也可以反映行为人的主观恶性。在通常情况下，实施犯罪的方式是影响量刑的重要情节。但是，对于某些犯罪，实施犯罪的方式已被法律规定为犯罪成立要件（罪状要件），此时实施犯罪的方式则不得再作为量刑情节加以考虑。例如前述加重杀人罪中的“对被害人为残忍行为”，又如第１９８条第２款ｅ项规定的加重盗窃罪中的“借破毁、爬越或假钥匙侵入住宅”的方式实施盗窃，均是定罪情节，而非量刑情节。犯罪造成的后果的严重性同样对量刑有重要影响。例如，侵犯人身犯罪中的身体完整性的损害程度、侵犯财产犯罪中财产损失的金额、毒品犯罪中毒品的数量、危害公共安全犯罪中对被害人及社会造成的不良影响等，均是量刑时必须考虑的情节。行为人违反义务的程度对负有特定义务之人实施的犯罪进行量刑时具有重要意义。例如，公务员在执行职务过程中犯罪，对公务员所承担之义务的违反程度便是法官量刑时必须考虑的因素。①此外，对于不作为犯和过失犯罪中的行为人进行量刑时，行为人对其所承担的作为义务和注意义务的违反程度同样对于量刑有着直接影响。（２）故意或过失的严重程度。故意和过失是罪过的两种基本表现形式。一般而言，故意犯罪的罪过程度大过过失犯罪。此外，根据法律规定，故意和过失又具有不同的种类，不同种类的故意和过失所表现出的罪过程度也不尽相同。就故意而言，一般认为，在法律规定的直接故意、必然故意０２５①根据第８７／８９／Ｍ号法令核准的《澳门公共行政工作人员通则》第２７９条（义务）的规定，担任公共职务时，公务员及服务人员专门为公共利益服务，并应以庄重之方式从事其活动，从而为公共行政当局之声誉作出贡献。公务员及服务人员的一般义务有：ａ）无私；ｂ）热心；ｃ）服从；ｄ）忠诚；ｅ）保密；ｆ）有礼；ｇ）勤谨；ｈ）守时；ｉ）不从事不得兼任之活动。

和间接故意这三种故意中，直接故意的罪过程度最高。就过失犯罪而言，行为人预见可能性的大小、预见义务的实现程度等均影响着过失的罪过程度，进而影响量刑。（３）行为人犯罪时所表露出的情感和犯罪目的或动机。行为人犯罪时所表露出的情感和犯罪目的或动机整体上反映的是行为人的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性，而行为人的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性大小亦是影响刑罚轻重的重要因素。例如，在故意杀人案件中，行为人出于报复社会的动机而杀人，与出于义愤而杀人所体现出的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性也不同，前者的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性要大于后者。又如，在盗窃案件中，行为人出于贪婪、追求虚荣的动机而盗窃，与为给家人治病一时筹不到钱而铤而走险实施盗窃所体现出的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性也不同，前者的主观恶性、人身危险性和刑罚必要性要大于后者。体现在量刑上，对于前者应判处较重的刑罚，对于后者则应判处较轻的刑罚。（４）行为人的个人状况和经济状况。行为人的个人状况（诸如年龄、性格、品行、智力水平、健康状况、受教育程度等）和经济状况（个人收入及财产状况等）均不同程度地影响着刑罚对行为人能否起到改造和预防的功效，同时也决定着刑罚能否得到切实执行。因此，法官在量刑时必须对行为人的个人状况和经济状况作出审查。应该说，在量刑时考虑行为人的个人状况和经济状况也体现了刑罚个别化的要求。（５）行为人犯罪前后的行为，特别是为弥补犯罪后果而作出的行为。从行为人犯罪前后的行为表现可以看出行为人的主观恶性的大小以及人格演变的过程，据此，法官可以判断行为人改造及预防的难易程度。例如，行为人预谋已久犯罪与临时起意犯罪的主观恶性就不相同；行为人犯罪后畏罪潜逃与悔罪自首、积极弥补犯罪造成的损害则体现了不同的处罚必要性。（６）犯罪表明行为人并未为保持合法行为作出准备，而对此应通过适用刑罚予以谴责。这是针对行为人过往的人格表现而言的。如果行为人过往有犯罪行为记录，例如因犯罪被判处过刑罚，即有前科，通常可以认为行为人不良人格的改造难度相对较大，因而需要对行为人判处较严厉的刑罚，反之，如果行为人只是初犯，实施犯罪行为纯属偶然，通常可以认为行为人并无阻碍其改造的不良人格，因而对行为人可以判处相对较轻的１２５

刑罚。总之，法官在量刑时必须综合考虑犯罪的内在（行为人）因素和外在（事实与环境）因素。在此方面，迈耶提出了著名的“动机减罪，性格加罪”的量刑理论，其意为：“行为的驱动力源自处境，可罚性降低；行为的驱动力源自行为人的秉性，可罚性增加。”①人们时常提起的“拉古迪亚的拷问”事实上也告诉了我们同样的道理：“一个人为钱犯罪，这个人有罪；一个人为面包犯罪，这个社会有罪；一个人为尊严犯罪，世人都有罪。”②然而，“要想判断一个人，一定要长期地认真地跟着他的脚印”（蒙田）。因此，作为法官应谨记：“人们行为背后的故事我们并不知晓，既然承认我们认识的局限性，那么就要耐心地对待他人，不要急于下判断。”③三　罪过与预防犯罪的关系通行的理论认为，法官在量刑时必须要考虑行为人的罪过程度以及预防犯罪的要求。然而，现实中并非每个案件行为人的罪过程度与预防犯罪的要求均是一致的。实务中时常出现如下情况：行为人的罪过程度相对较低，但预防犯罪的必要性很高，或相反，行为人的罪过程度相对较高，但预防犯罪的必要性相对较低。此时，应当如何解决罪过程度和预防犯罪要求之间存在的“冲突”呢？换言之，基于罪过程度所确定的量刑与基于预防犯罪的要求所确定的量刑不一致时，应当如何量刑便成为问题。２２５①②③〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社，２０１２，１１８页。１９３５年的一天，时任美国纽约市市长的拉古迪亚在法庭旁听了一桩面包偷窃案的庭审。被指控的是一位老太太，当法官问她是否认罪时，她说：“我那两个小孙子饿了两天了，这面包是用来喂养他们的。”法官秉公执法地裁决：“你是选择１０美元罚款，还是１０天拘役？”无奈的老太太只得“选择”拘役，因为要是拿得出１０美元，何至于去偷几美分的面包呢？审判一结束，拉古迪亚市长从旁听席上站起，脱下自己的礼帽，往里面放进１０美元，然后向在场的人大声说：“现在，请各位每人交５０美分的罚金，这是为我们的冷漠所支付的费用，以惩戒我们这个要老祖母去偷面包来喂养孙子的社会。”法庭上一片肃静，在场的每位，包括法官在内都默不作声地捐出了５０美分。此后，拉古迪亚市长还致信拷问罗斯福身为总统对此就没有责任么？此事引起了人们对犯罪的环境因素（特别是社会因素）的关注，由此引申出的问题被后人称为“拉古迪亚的拷问”。〔古罗马〕爱比克泰德：《沉思录Ⅱ》，陈思宇译，中央编译出版社，２００９，第４９页。

针对上述问题，德国学者曾提出“幅的理论”和“点的理论”。（１）幅的理论幅的理论认为，与罪过相适应的刑罚（或以罪过为基础的刑罚）具有一定的幅度，在此幅度范围内所确定的刑罚都是与罪过相当的。法官应在与罪过相适应的刑罚幅度内进行量刑，并考虑预防犯罪（包括一般预防与特别预防）的要求，决定最终的刑罚。在此幅度范围内，刑罚的具体量可以有所不同。（２）点的理论点的理论认为，罪过是一个点，刑罚的分量完全是由罪过决定的，因此，量刑时不应考虑罪过以外的预防犯罪的要求。与罪过相适应的刑罚只能是一个确定的刑罚，而不是在某种幅度内可以由法官自由裁量的不确定的刑罚。法官在量刑时不应脱离罪过去考虑预防犯罪的需要。该理论认为，预防犯罪是通过适用责任刑实现的，预防犯罪是责任刑的当然效果。应指出，罪过与预防犯罪的关系实际上反映的是报应刑论与目的刑论的关系。“幅的理论”偏重目的刑理念，强调预防犯罪也是刑罚的正当化要素。“点的理论”则注重报应刑理念，强调预防犯罪本身不是刑罚正当化的独立要素，而只是报应的附带效果。比较而言，点的理论更强调罪过对量刑的限制作用，因此，对于行为人具有较明显的保障功能。但是，由于“点的理论”强调纯粹的责任主义过于理想化，无法为预防犯罪留下应有的量刑空间，未能与当代盛行的目的刑论相契合，因而未能成为主流观点。《澳门刑法典》第４０条（刑罚及保安处分之目的）第２款规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”该法典第６５条（刑罚份量之确定）第１款规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求，在法律所定之限度内为之。”从上述规定可见，澳门立法者似乎采用的是幅的理论。实务部门亦多认同幅的理论。思考题：１法律为何规定“优先适用非剥夺自由刑罚”的量刑规则？２量刑中如何把握罪过与预防犯罪的关系？３２５

第三节　量刑情节一　量刑情节概说量刑情节，是指影响刑种、刑量、是否免除刑罚、刑罚执行方式和相关附随效果的各种事实。作为量刑情节的事实主要体现的是犯罪的不法程度、罪过程度、再犯可能性以及刑罚必要性的大小。根据不同的标准可以将量刑情节分为以下三种：第一种：根据情节是否有利于行为人将量刑情节分为有利的量刑情节和不利的量刑情节。有利的量刑情节包括减轻处罚情节和免除处罚情节；不利的量刑情节指的是加重处罚情节。第二种：根据法律是否明确规定情节的内容和功能将量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑法明确订明内容和功能的量刑情节，如未遂、从犯等均属法定的减轻处罚情节，累犯则属法定的加重处罚情节。法定量刑情节又可分为一般的法定量刑情节和具体的法定量刑情节。一般的法定量刑情节，是指由刑法总则规定的对所有犯罪进行量刑时均应考虑的量刑情节。例如，《澳门刑法典》总则中规定的不纯正不作为犯、可谴责的不法性认识错误、障碍未遂、从犯、防卫过当及累犯等，均属一般的法定量刑情节。具体的法定量刑情节，是指刑法中（《澳门刑法典》分则以及特别刑法）针对某种或某类犯罪规定的具有特定内容和功能的量刑情节。具体的法定量刑情节只适用于具体犯罪，并不具有普遍的适用性。例如，《澳门刑法典》第１７１条规定的加重处罚情节便是针对特定的侵犯性自由及性自决罪规定的具体的法定量刑情节。酌定的量刑情节，是指法律未明确规定具体内容和功能，而由法官在量刑时根据具体情况予以考虑的量刑情节，此类情节又被称为抽象的量刑情节。《澳门刑法典》第６５条第２款规定：“在确定刑罚之份量时，法院须考４２５

虑所有对行为人有利或不利而不属罪状之情节，尤须考虑下列情节：ａ）事实之不法程度、实行事实之方式、事实所造成之后果之严重性，以及行为人对被要求须负之义务之违反程度；ｂ）故意或过失之严重程度；ｃ）在犯罪时所表露之情感及犯罪之目的或动机；ｄ）行为人之个人状况及经济状况；ｅ）作出事实之前及之后之行为，尤其系为弥补犯罪之后果而作出之行为；ｆ）在事实中显示并无为保持合规范之行为作出准备，而欠缺该准备系应透过科处刑罚予以谴责者。”上述法律所列举的情节便是酌定的量刑情节。此外，《澳门刑法典》第６６条针对刑罚之特别减轻有如下规定：“除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外，如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行为人之罪过之情节，或明显减少刑罚之必要性之情节，法院亦须特别减轻刑罚。”该条还列举了尤须考虑的６种情况：①行为人在严重威胁之影响下，或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为；②行为人基于名誉方面之原因，或因被害人本身之强烈要求或引诱，又或因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为；③行为人作出显示真诚悔悟之行为，尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补；④行为人在实施犯罪后长期保持良好行为；⑤事实所造成之后果特别对行为人造成损害；⑥行为人在作出事实时未满１８岁。法律所列举的前述６种情况基本上也是酌定的量刑情节。第三种：根据量刑情节是否强制性适用可将量刑情节分为强制性适用的量刑情节和任意性适用的量刑情节。强制性适用的量刑情节，指的是法律明确规定法院应当对行为人作出有利或不利的量刑决定的量刑情节，法院对于此类量刑情节的功能并无自由裁量权。例如，《澳门刑法典》第２２条（犯罪未遂之可处罚性）第２款规定：“犯罪未遂，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。”此规定要求对于犯罪未遂的，应当特别减轻处罚，故犯罪未遂属强制性适用的量刑情节。从立法方式上讲，法律对于强制性的量刑情节在适用上一般使用“应当”或“须”之字眼。例如，对于累犯，《澳门刑法典》第７０条规定，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高１／３，而其最高限度不变。这就表明，累犯是强制性适用的加重处罚的量刑情节。又如，《澳门刑法典》第２６条第２款规定：“科处于从犯之刑罚，为对正犯所规定之刑罚经特别减轻者。”此规定表明，从犯是强制性适用的减轻处罚的量刑情节。虽然法律５２５

在表述中未使用“应当”或“须”的字眼，但逻辑上讲，其应理解为包含有“应当”或“须”的意思。任意性适用的量刑情节，指的是法律明确规定法院对于量刑情节的功能在认定时享有自由裁量权的量刑情节。例如，《澳门刑法典》第９条第３款规定，对于以不作为实现一结果的不作为犯，得特别减轻刑罚。此规定表明，对于以不作为实现一结果的不作为犯，可以特别减轻处罚。所谓“得”即“可以”的意思。换言之，法官有权根据案件情况决定是否特别减轻刑罚。从立法方式上讲，法律对于任意性适用的量刑情节在适用上一般使用“可以”或“得”的字眼。例如，《澳门刑法典》总则中对可归责于行为人的不法性错误（第１６条第２款）、防卫过当（第３２条第１款）、不当避险（第３４条第２款）等，均规定“得”特别减轻刑罚。换言之，该等情节均属于任意性适用的量刑情节。需要指出的是，《澳门刑法典》中规定的量刑情节绝大多数具有单一功能，即要么具有加重处罚功能，要么具有减轻处罚功能或免除处罚功能。但是，也有少数情况，法律亦规定了多功能的量刑情节。例如，该法典第３３１条（袒护他人）第５款规定，对作出下列行为之人，得特别减轻或免除刑罚：“ａ）借着该事实，同时寻求自己免被科处或执行刑罚或保安处分；ｂ）为使配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲、又或与自己在类似配偶状态下共同生活之人得益，而作出行为。”这就是说，前述两种情节均同时具有特别减轻刑罚和免除刑罚的功能，具体是特别减轻刑罚，抑或免除刑罚，则由法官根据案件的实际情况决定。又如，《澳门刑法典》第３２８条规定的也是具有刑罚特别减轻处罚和免除处罚功能的量刑情节。二　刑罚的特别减轻刑罚的特别减轻，又可称为特别减轻刑罚，是指行为人具有法律规定的某种情节，致使其所犯之罪原本的法定刑降低，法官在降低后的刑罚幅度内进行量刑。量刑的标准是法定刑。在通常情况下，法官应当在刑法对某一具体犯罪规定的法定刑幅度内，确定刑罚的分量，对行为人判处一定的刑罚。例６２５

如，倘行为人实施了《澳门刑法典》第３３７条第１款规定之受贿作不法行为罪，法官便应在１～８年的法定刑幅度内确定刑罚的分量。然而，如果行为人具备了特别减轻刑罚的情节，法官便应当根据法定规则，将原来的法定刑幅度降低，并在降低后的刑罚（处断刑）幅度内决定判处行为人的刑罚的分量。（一）刑罚特别减轻的情节刑罚特别减轻取决于行为人具有法定或酌定的刑罚特别减轻的情节。《澳门刑法典》中规定的刑罚特别减轻的情节分为以下三类：１总则规定的具体的特别减轻刑罚的情节这些情节属法定特别减轻刑罚的情节，包括：（１）不作为犯：可以特别减轻刑罚（第９条第３款）；（２）可谴责的对不法性的认识错误：可以特别减轻刑罚（第１６条第２款）；（３）犯罪未遂：应以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚（第２２条第２款）；（４）从犯：应以经特别减轻后之对正犯所规定之刑罚处罚（第２６条第２款）；（５）防卫过当：可以特别减轻刑罚（第３２条第１款）；（６）阻却罪过的紧急避险不当：可以特别减轻刑罚（第３４条第２款）；（７）事前不知的同意：行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚（第３７条第４款）。２总则规定的抽象的特别减轻刑罚的情节此类情节指的是《澳门刑法典》第６６条第１款所规定的情节。根据该款规定，如在犯罪之前或之后，或在犯罪时存在明显减轻事实的不法性或行为人罪过的情节以及明显减少刑罚必要性的情节，法院亦须特别减轻刑罚。前述规定并未指明量刑情节的具体内容（其具体内容由法官自由作出裁量），只是概括地指出了有关情节所具有的功效。为了便于对此类特别减轻刑罚情节作出认定，第６６条第２款作出了一个指导性规定，即法院在决定特别减轻刑罚时尤其需要考虑以下情节：（１）行为人在严重威胁的影响下，或在其所从属或应服从之人的权势影响下作出的行为；７２５

（２）行为人基于名誉方面的原因，或因被害人本身的强烈要求或引诱，又或因非正义的挑衅或不应遭受之侵犯而作出之行为；（３）行为人作出真诚悔悟的行为，特别是对造成的损害尽其所能作出弥补；（４）行为人在实施犯罪后长期保持良好行为；（５）犯罪所造成的后果特别对行为人造成损害；（６）行为人在作出事实时未满１８岁。需指出的是，上述６种情节属于列举性的法律规定，并未穷尽所有可能构成特别减轻刑罚情节的情况。换言之，该款中未列举的情节也可以成为特别减轻刑罚的情节。例如，实务中对于行为人基于“为民除害”、“大义灭亲”的动机实施之犯罪，也可以认为构成特别减轻刑罚情节。此外，第６６条第２款所列举的情节也并非当然特别减轻刑罚的情节，该等情节是否具有特别减轻刑罚的功能仍需要法官根据第６６条第１款的要求在具体案件中加以认定。质言之，判断某一情节是否构成特别减轻刑罚的情节，关键要看其是否“可以明显减轻事实的不法性或行为人罪过的情节以及明显减少刑罚必要性”。例如，行为人作出事实时未满１８岁是第６６条第２款一般性列举的特别减轻刑罚应予考虑的情节。但是，行为人未满１８岁并非当然的特别减轻刑罚情节。在认定“未满１８岁”能否成为特别减轻刑罚的情节时，还要审查在具体案件中，“未满１８岁”这一情节有无明显减轻事实的不法性、行为人的罪过或明显减少刑罚的必要性。对此，澳门中级法院针对一起毒品犯罪的上诉案曾作出裁判，认为虽然证明嫌犯犯罪时年龄为１６岁且其承认了犯罪事实，并为初犯，然而，仅凭此不足以认定应对其特别减轻刑罚，因为其承认犯罪事实对于发现事实真相并不重要，且其犯罪严重程度及罪过程度高，实施犯罪的方式狡猾，因而具有特别的可谴责性。据此，澳门中级法院并未认定该嫌犯作出事实时未满１８岁构成特别减轻刑罚的情节。①事实上，对于一个长期自愿实施贩毒罪的未满１８岁的行为人，显然不能单纯以年龄因素认定其具有减轻刑罚的情节。又如，在一起公务侵占案件中，嫌犯已对被害人作出赔偿、承认自己的犯罪事实，属初犯，并对其犯罪行为表示后悔，澳门中级法院则认定该等情节明显减轻了事实的不法性以及明显减少了刑罚的必要性，因而构成了特别减轻处８２５①参见澳门中级法院在第１３７／２００５号案中作出之裁判。

罚情节。①另外，在第２２０／２００２号案中，澳门中级法院对于自认事实这一情节表明了以下态度：“单纯自认事实，仅应当并可以在根据《刑法典》第６５条的规定进行刑罚量刑时才予以考虑，但不导致刑罚之特别减轻，因为，仅凭这个情节本身，不容许大大降低认定上诉人行为的不法性、罪过或者处罚的必要性。”②由此可见，澳门中级法院认为：“法律所要求的”明显减轻“并不是一般或普通程度的减轻。在具体个案中，唯有通过某些情节的存在而反映出事实的不法性、行为人的罪过或刑罚的必要性在很大程度上得以减轻才能为特别减轻刑罚提供正当的理由。”③关于特别减轻情节的认定，下例中级法院的司法见解亦值得一提：在第１２０／２００２号案中，中级法院指出：“嫌犯没有自认事实之举虽然不能为着形成对嫌犯判处有关犯罪之判断之效果予以考虑———根据宝贵的嫌犯沉默权的必然及符合逻辑的内容———但是，因为澳门《刑法典》第４８条第１款本身的明确许可，可在缓刑方面作出有利或不利预测判断范畴内，作为与犯罪后的行为有关的情节加以考虑。”在第１２１／２００２号案中，中级法院也认为：“虽然由于嫌犯宝贵的沉默权的必然及逻辑上的外延，不得在形成判处嫌犯触犯有关犯罪的判断效果方面，对嫌犯在审判听证中未自认事实之举加以考虑，但是由于澳门《刑法典》第４８条第１款本身的明确规定，可以有关的‘犯罪以后的行为’之情节名义，在作出有利或不利预测判断方面，对此予以考虑。”在第１４５／２００２号案中，中级法院指出：“必然不具备真诚悔悟之部分自认，不应被视为重要的减轻要素。”④概括而言，澳门中级法院的基本见解是，刑罚的特别减轻的适用应遵守以下两个主要的前提：⑤（１）不法性、过错及刑罚的必要性的明显减轻，以及预防要求一般上的明显减轻；９２５①②③④⑤参见澳门中级法院在第１４５／２００５号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在第２２０／２００２号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在２３４／２０１４号和第４３７／２０１５号案中作出之判决。参见澳门中级法院在第１４５／２００２号案中作出之裁判。参见澳门中级法院在第２９３／２００５号案中作出之裁判。

（２）当案中属减轻情节的事实整体所表现的严重性极低，可以合理假设立法者在订定有关犯罪刑幅的一般要件时，未有考虑将这些情况包括在内，才可认为过错或预防要求得到明显减轻。３刑法分则中规定的具体的特别减轻刑罚的情节刑法分则中规定的具体的特别减轻刑罚的情节主要涉及以下犯罪：（１）绑架罪和挟持人质罪：根据《澳门刑法典》第１５６条的规定，犯绑架罪或挟持人质罪，如行为人因己意放弃其要求及释放被害人，或为使被害人获释而认真作出努力，得特别减轻刑罚。（２）盗窃罪、加重盗窃罪、信任之滥用罪和侵占罪：根据《澳门刑法典》第２０１条的规定，犯盗窃罪、加重盗窃罪、信任之滥用罪和侵占罪，如在第一审之审判听证开始前，返还盗窃或不正当据为己有之物，又或行为人弥补了所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚；如返还部分或弥补部分者，得特别减轻刑罚。（３）毁损罪和加重毁损罪：根据《澳门刑法典》第２０６条第３款和第２０７条第３款的规定（适用第２０１条），犯毁损罪和加重毁损罪，如在第一审之审判听证开始前，行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚；如弥补部分者，得特别减轻刑罚。（４）更改标记罪：根据《澳门刑法典》第２１０条第３款的规定（适用第２０１条），犯更改标记罪，如在第一审之审判听证开始前，如行为人恢复原有标记，又或弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚；如弥补部分者，得特别减轻刑罚。（５）暴利罪：根据《澳门刑法典》第２１９条第４款的规定，犯暴利罪，如行为人在第一审之审判听证开始前作出下列行为，得特别减轻（或免除）以上各款所指之刑罚：“ａ）放弃接受所要求之金钱利益之交付；ｂ）交出多收之金钱，另加自收取多收金钱之日起按法定利率计算之利息；或ｃ）与该法律行为之他方当事人协议，依善意规则变更法律行为”。（６）赃物罪：根据《澳门刑法典》第２２７条第３款ａ项（适用第２０１条），如在第一审之审判听证开始前，行为人作出返还行为，或弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚；如弥补部分者，得特别减轻刑罚。（７）物质上之帮助罪：根据《澳门刑法典》第２２８条第２款（适用第２０１条）的规定，如在第一审之审判听证开始前，行为人作出返还行为，或０３５

弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚；如弥补部分者，得特别减轻刑罚。（８）造成火警、爆炸及其他特别危险行为罪、核能罪、违反建筑规则及扰乱事业罪、污染罪、使供应养料之物质或医疗物质腐败罪、传播疾病或将化验或处方改变罪、医生之拒绝罪、与动物或植物有关之危险罪：根据《澳门刑法典》第２７４条的规定，犯前述罪，如行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（９）劫持航空器、船舶或火车又或使之偏离路线罪、妨害运输安全罪、危险驾驶交通工具罪、妨害道路运输安全罪、危险驾驶道路上之车辆罪：根据《澳门刑法典》第２８１条（适用第２０１条）的规定，犯前述罪，如行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１０）犯罪集团罪：根据《澳门刑法典》第２８８条第４款的规定，如行为人阻止该等团体、组织或集团存续，或对此认真作出努力，又或为使当局能避免犯罪之实施，而通知当局该等团体、组织或集团之存在者，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１１）暴力变更已确立之制度罪：根据《澳门刑法典》第２９７条第３款的规定，如以暴力作出事实，而其中系有使用武器者，如行为人无担任指挥职务，且在当局作出警告前或紧接在作出警告后，不反抗而投降，又或交出或抛弃武器，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１２）妨害政治、经济及社会制度罪中涉及之危险罪：根据《澳门刑法典》第３０６条的规定，犯前述罪，如行为人在重大之损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１３）脱逃罪：根据《澳门刑法典》第３１６条第２款的规定，如行为人在被判刑前自发向当局投案，得特别减轻刑罚。（１４）当事人虚假陈述或声明罪、伪证罪贿赂作虚假声明罪：根据《澳门刑法典》第３２８条的规定，犯前述罪，如属下列情况，则特别减轻刑罚，或得免除刑罚：“ａ）有关虚假之内容所涉及之情节，对于借该等陈述、报告、资料或翻译所拟证明之事，并无重大意义；或ｂ）作出该事实，系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等１３５

内之血亲或姻亲、又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人，在其后有受刑罚或受保安处分之危险。”（１５）袒护他人罪：根据《澳门刑法典》第３３１条第５款的规定，犯袒护他人罪，但作出下列行为之人，得特别减轻或免除刑罚：“ａ）借着该事实，同时寻求自己免被科处或执行刑罚或保安处分；ｂ）为使配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲、又或与自己在类似配偶状态下共同生活之人得益，而作出行为。”（１６）行贿罪：根据《澳门刑法典》第３３９条第３款（适用第３２８条ｂ项）的规定，犯行贿罪，系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲，又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人，在其后有受刑罚或受保安处分之危险，则特别减轻刑罚，或得免除刑罚。（二）刑罚特别减轻的规则刑罚特别减轻实际上是在原有法定刑的基础上依据法定的规则确定处断刑。根据《澳门刑法典》第６７条的规定，刑罚特别减轻的规则如下：１如果所判刑罚为徒刑，则将徒刑的最高限度减去１／３；徒刑的最低限度如果是３年或３年以上的，则最低限度减为１／５；徒刑的最低限度少于３年的，最高限度减为法定最低限度例如，Ａ实施了第１２８条规定的杀人罪（该罪的法定刑为１０～２０年徒刑），但犯罪未遂。Ａ因此具有法定的特别减轻刑罚情节，应当减轻刑罚。按照上述刑罚特别减轻的规则，徒刑的最高限度应减去１／３，即２０年徒刑减去６年零８个月徒刑，即１３年零４个月徒刑。由于该罪徒刑的最低限度超过３年，故徒刑的最低限度减为原法定最低刑的１／５，即１０年减为２年。这样，经特别减轻后，对Ａ应当判处的徒刑最高为１３年零４个月，最低为２年，法官应在此量刑幅度内决定具体的刑罚。又如，Ｂ实施了《澳门刑法典》第３３７条第１款规定的受贿罪（该罪的法定刑为１～８年徒刑）。倘Ｂ犯罪后主动向司法机关自首，并积极退回所收之贿款，被法院认定具有特别减轻刑罚情节，按照上述规则，徒刑最高限度应减去１／３，８年减去２年零８个月，为５年零４个月。徒刑的最低限度减为法定最低刑，根据《澳门刑法典》第４１条第１款的规定，徒刑的刑期一般最低为１个月，因此，徒刑的最低限度应减至１个月。这样，经特２３５

别减轻后，对Ｂ应当判处的徒刑最高为５年零４个月，最低为１个月，法官应在此量刑幅度内决定具体的刑罚。２如果所判刑罚为罚金，则最高限度减去１／３，最低限度减为法定最低限度例如，行为人实施了《澳门刑法典》第１９９条第１款规定的滥用信任罪，法官决定判处罚金。由于该条未规定罚金的具体刑量，故应依该法典第４５条的一般规定确定罚金的刑量，即罚金最低限度一般为１０日，最高限度为３６０日。据此，在特别减轻处罚时，罚金的最高限度减去１／３，３６０日减１２０日，即２４０日，最低限度减为法定最低限度。由于原法定刑已为最低限度，故无需再行减轻。法官应在１０～２４０日之间决定具体的罚金刑。３徒刑的最高限度不超过３年的，可以以罚金代替徒刑；如以罚金代替徒刑，罚金的限度最低１０日，最高３６０日需要指出的是，《澳门刑法典》第４４条也规定了以罚金代替徒刑。根据该条规定，如果科处的徒刑不超过６个月，法官须以相等日数之罚金代替所判处之徒刑。该条规定罚金代替徒刑与这里所讲的特别减轻刑罚情形下的罚金代替徒刑并不相同。然而，无论是特别减轻刑罚情形下的罚金代替徒刑，还是第４４条规定的对所判处的不超过６个月徒刑由罚金代替，均不以法律对相关犯罪规定有罚金刑为前提。也就是说，即使刑法对相关犯罪未规定可判处罚金，只要符合法律规定的罚金代替徒刑的条件，均可由罚金代替所判处的徒刑。例如，第３１６条（脱逃）第１款规定“在依法被剥夺自由之状况下脱逃者，处最高二年徒刑”。虽然该罪之法定刑仅为徒刑，但是，如果行为人具有特别减轻刑罚情节，而被法官减轻处罚，或法官最终判处行为人不超过６个月徒刑时，均可决定以罚金代替徒刑。４特别减轻的刑罚具体定出后，可依据一般规定代替及暂缓执行这就是说，法官在考虑特别减轻刑罚情节的基础上最终对犯罪行为人决定具体的徒刑，仍可根据《澳门刑法典》第４４条规定，决定由罚金代替所判处的徒刑，或者根据第４８条的规定，决定暂缓执行所判处的徒刑。例如，行为人犯违反保密罪（第１８９条）因具有特别减轻刑罚的情节而被判处３个月徒刑。此时，法院仍可根据《澳门刑法典》第４４条之规定，决定以相等日数之罚金代替所判处的３个月徒刑，同时也可以根据第３３５

４８条关于缓刑的规定，决定暂缓执行所判处的３个月徒刑。法律规定在特别减轻刑罚的情况下，仍可依据一般规定由罚金代替徒刑及暂缓执行徒刑，体现了“非剥夺自由刑优先适用”的立法思想。５如情节本身或连同其他情节，同时构成法律明文规定应特别减轻刑罚的情况以及刑法典第６６条规定的应特别减轻刑罚之情况，在特别减轻刑罚时，该情节只能考虑一次此项规则指的是《澳门刑法典》中规定的具体的特别减轻刑罚的量刑情节与该法典第６６条第１款和第２款规定的抽象的特别减轻刑罚的量刑情节在内容上相同时，就减轻效果而言要将该情况视为只存在一个特别减轻刑罚的量刑情节予以考虑，而不能视为存在两个特别减轻刑罚的量刑情节。例如，《澳门刑法典》第６６条规定的特别减轻刑罚的情节中规定有“行为人作出显示真诚悔悟的行为，尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补”，而该法典第２０１条规定：“一、如在第一审之审判听证开始前，返还盗窃或不正当据为己有之物，又或行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害者，则特别减轻刑罚。二、如返还部分或弥补部分者，得特别减轻刑罚。”据此，假设盗窃罪的行为人在第一审审判听证开始前，返还盗窃或不正当据为己有之物，又或行为人弥补了所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害时，则构成第２０１条第１款规定的减轻刑罚情节，同时也可视为第６６条规定的“行为人作出显示真诚悔悟的行为，尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补”的减轻刑罚情节。然而，行为人所具备的上述情节在内容上是相同的，实质上是同一个情节，因此，只能视为该行为人具备一个特别减轻刑罚的量刑情节，而不能视为具备两个特别减轻刑罚的量刑情节。法律如此规定旨在避免出现基于同一事实重复减轻刑罚的情况。三　刑罚的免除刑罚的免除，又称免除处罚，是指法院对行为人做有罪宣告，但不判处任何刑罚。刑罚的免除是以行为人的行为构成犯罪，且应予处罚为前提的。众所周知，有罪必罚是报应刑论的基本主张。然而，目的刑论认为，对于某些犯罪行为人，特别是实施了轻微犯罪（不法性和罪过程度较低）的行为人，４３５

如果仅宣告其有罪，而不判处刑罚亦能起到预防犯罪的功效，则可以不判处刑罚，即有罪必究，但并不一定“有罪必罚”。由此可见，刑罚的免除是基于前述目的刑论思想而设立的量刑制度。（一）刑法总则的一般性规定根据《澳门刑法典》第６８条第１款规定，免除刑罚必须同时符合以下条件：１犯罪可科处的刑罚最高不超过６个月徒刑（含可同时科处不超过６个月罚金）或最高不超过６个月罚金此项条件划定了免除刑罚的适用范围。所谓“可科处”，指的是行为人所犯之罪的法定刑，而不是指法院作出的宣告刑，即免除刑罚只适用于法定最高刑不超过６个月徒刑或罚金的犯罪。由此可见，免除刑罚适用的对象是那些实施了相对较为轻微的犯罪的行为人。从《澳门刑法典》分则规定的犯罪看，行为人有可能被免除刑罚的犯罪主要有擅作内外科手术或治疗罪（第１５０条第３款）、诽谤罪（第１７４条及第１７７条第１款）、侮辱罪（第１７５条及第１７７条第１款）、侵犯对已死之人之思念罪（第１７９条）、侵犯行使公共当局权力之法人罪（第１８１条）、侵入限制公众进入之地方罪（第１８５条）、更改标记罪（第２１０条）、有关保险及为获得食物之诈骗罪（第２１２条第４款）、损害债权罪（第２２２条第３款）、赃物罪（第２２７条第２款）、取得假货币以使之流通罪（第２５６条ｂ、ｃ项）、与动物或植物有关之危险罪（第２７２条第３款）、向交通工具投射物体罪（第２８０条）、公然赞扬犯罪罪（第２８７条）、滥用名称、标志或制服罪（第２９６条第１款）、违反司法保密罪（第３３５条第２款）、行贿罪（第３３９条第２款）、在法律行为中分享经济利益罪（第３４２条第２款）。只有实施上述犯罪的行为人才有可能根据《澳门刑法典》第６８条的规定免除刑罚。２犯罪的不法性及行为人的罪过轻微行为人实施了最高法定刑不超过６个月徒刑或罚金的犯罪并不当然免除刑罚。在适用免除刑罚时，法律还要求考察每一具体犯罪中的不法性以及行为人的罪过是否轻微。只有当犯罪的不法性及行为人的罪过属轻微时，法官才可决定免除刑罚。５３５

３犯罪造成的损害已获弥补对于有损害结果的犯罪，法律还要求行为人必须对犯罪所造成的损害作出弥补。例如，犯侮辱罪的，行为人应向他人进行道歉；犯赃物罪的，行为人应主动交出有关赃物。对犯罪所造成的损害作出弥补表明行为人已对其犯罪行为有所悔悟，犯罪所造成的损害已消除，因而没有必要再判处刑罚。４免除刑罚与预防犯罪不相抵触如前所述，在免除刑罚的情况下，行为人仍然被认定有罪。为了防止行为人再次犯罪以及其他人实施犯罪，法律明确规定，免除刑罚应符合预防犯罪的要求和目的。质言之，在适用免除处罚时，一方面应考虑免除刑罚能否对行为人本人起到特别预防的作用，另一方面也应考虑免除刑罚能否对其他人起到一般预防的作用。如果免除刑罚不利于实现特别预防和一般预防的目的，则不应免除刑罚。原则上讲，以上四项条件必须同时具备，才能免除行为人的刑罚。但是，根据法律规定，对于造成损害的犯罪，如果法官有理由相信犯罪造成的损害将获得弥补，可以推迟作出判决，并定出在随后的一年内的某日再进行审议，即给予行为人弥补损害一定的宽限期。如果在宽限期内，行为人弥补了犯罪造成的损失，同样可以免除刑罚。（二）刑法分则中的特别规定《澳门刑法典》除了在总则第６８条中对免除刑罚作出了一般性规定外，还在分则中对某些具体犯罪规定了免除刑罚的情形。这些情形主要有以下几种：１普通伤害罪中的下列情形（第１３７条第３款）（１）互相侵害，且未能证明打斗之人中何人先行攻击；或（２）行为人对攻击者仅予反击。２过失伤害罪中的下列情形（第１４２条第２款）（１）行为人是正在从事职业活动的医生，且医疗行为未引致受害人超过８日的患病或无能力工作；（２）伤害未引致受害人超过３日患病或无能力工作。３侵犯名誉罪中的下列情形（第１８０条）（１）在侵犯个人名誉的犯罪（诽谤、侮辱、公开及诋毁、侵犯对已死之人的思念）中，如行为人在法院对被控诉之侵犯作出澄清或解释，只要６３５

被害人，或在被害人作为告诉权人或自诉权人时代理被害人的人或补充其意思的人，对该澄清或解释感到满意并予接受；（２）侵犯名誉是因被害人的不法或可斥责的行为引起的；（３）被害人对侵犯其名誉的行为即时以侵犯对方名誉的行为予以还击的。４暴利罪中的下列情形（第２１９条第４款）在暴利罪中，行为人在第一审审判听证开始前，放弃接受所要求之金钱利益，交出多收之金钱及相应利息，或与该法律行为之对方当事人协议，依善意规则变更法律行为。①５违反扶养义务罪中的下列情形（第２４２条第３款）在违反扶养义务罪中，违反扶养义务之人，在第一审审判听证开始前，履行有关义务。６当事人虚假陈述罪、伪证罪和贿赂作虚假声明罪中的下列情形（第３２８条（１）有关虚假之内容所涉及之情节，对于借该等陈述、报告、资料或翻译所拟证明之事，并无重大意义；或（２）作出该事实，系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲，或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人，在其后有受刑罚或受保安处分之危险。７袒护他人罪中的下列情形（第３３１条第５款）（１）借着该事实，同时寻求自己免被科处或执行刑罚或保安处分；（２）为使配偶、由自己收养之人、收养人、二亲等内之血亲或姻亲，或与自己在类似配偶状态下共同生活之人得益，而作出行为。需指出的是，分则中规定的免除刑罚与总则第６８条规定的免除刑罚在适用条件上并不完全相同。因此从分则规定的上述犯罪看，其中有些犯罪的最高法定刑超过了６个月徒刑，例如，普通伤害罪、暴利罪等。而按照《澳门刑法典》总则第６８条的规定，本不得免除刑罚。换言之，总则第６８条对免除刑罚的犯罪的法定刑的要求并不适用分则中规定的免除刑罚。其他条件仍然适用。也就是说，分则中规定的具体犯罪的免除刑罚在适用时，除了要符合分则相应条款规定的条件外，还必须符合《澳门刑法典》第６８７３５①关于暴利行为之变更可参见《澳门民法典》第２７６条的规定。

条第１款规定的免除刑罚必须具备的三项条件，即犯罪的不法性及行为人的罪过轻微、犯罪造成的损害已获弥补和免除刑罚与预防犯罪不相抵触。①（三）免除刑罚与不予处罚刑法中的不予处罚，指的是因欠缺犯罪成立的条件而不被视为犯罪或行为虽构成犯罪，但基于刑事政策的考虑，欠缺处罚必要性的特定情形。《澳门刑法典》总则和分则均规定了不予处罚的情形。１总则中规定的不予处罚的情形包括以下几种（１）预备行为（第２０条）；（２）法定最高刑低于３年徒刑的障碍未遂（第２２条第１款）；（３）不能犯未遂（第２２条第３款）；（４）犯罪中止（第２３条和第２４条）；（５）阻却不法性之事由（第３０条）：主要指正当防卫、紧急避险、义务冲突、同意和推定同意，以及因不可谴责于行为人的精神紊乱、恐惧或惊吓导致的防卫过当。２分则中规定的不予处罚涉及以下犯罪情形（１）参与殴斗罪（第１４５条第２款），受不可谴责之动机驱使，尤其为着抵抗袭击、防卫他人或分隔打斗之人，而参与殴斗者，不予处罚。（２）胁迫罪（第１４８条第３款），如属下列情况，该事实不予处罚：①使用该等手段所拟达到之目的为不可受谴责者；或②目的系防止自杀，或防止作出符合罪状之不法事实。（３）擅作手术治疗罪（第１５０条第２款），如属下列情况，则该事实不予处罚：①如只能在较后时间方获得同意，但押后手术或治疗将导致生命有危险，或导致身体或健康有严重危险；或②如已同意进行某一手术或治疗，但当时之医学知识及经验，显示有需要进行另一手术或治疗，因而进行该手术或治疗，作为防止生命、身体或健康有危险之方法，且不出现能让人有把握断定此同意将被拒绝之情节，则该事实不予处罚。（４）诽谤罪（第１７４条第２款），如属下列情况，该行为不予处罚：①该归责系为实现正当利益而作出；及②行为人证明该归责之事实为真实，或行为人有认真依据，其系出于善意认为该归责之事实为真实者。８３５①《澳门刑法典》第６８条第３款。

（５）侮辱罪（第１７５条第２款），如属下列情况，该行为不予处罚：①该归责系为实现正当利益而作出；及②行为人证明该归责之事实为真实，或行为人有认真依据，其系出于善意认为该归责之事实为真实者。（６）侵犯对死者之思念罪（第１７９条第３款），如死亡已逾５０年，该侵犯不予处罚。（７）侵犯私人生活罪（第１８６条第２款），如作出泄露关于他人之私人生活或严重疾病之事实，系作为实现正当及重要公共利益之适当方法者，则不予处罚。（８）帮助之不作为罪（第１９４条第３款），如提供帮助可能使该不作为者之生命、身体完整性或自由出现严重危险，或基于其他重要理由，系不可要求该人提供此帮助，则帮助之不作为不予处罚。（９）伪造货币类的犯罪（第２６１条第３款），因己意作出下列行为者，不予处罚：①放弃实行已有所预备之行为，且预防或曾认真作出努力预防出现他人继续预备该行为或实行该行为之危险，而该危险系行为人自己造成者，或防止犯罪既遂；及②将第２６１条第１款ａ、ｂ项所指之工具或物件破坏或使之失去效用，或通知公共当局有该等工具或物件之存在，或将之交予公共当局。（１０）公共危险罪（第２７４条）中的放火、爆炸及其他特别危险行为罪（第２６４条）、核能罪（第２６５条）、遣返建筑规则及扰乱事业罪（第２６７条）、污染罪（第２６８条）、供应腐败食品或医疗品罪（第２６９条）、传播疾病罪（第２７０条）、医生拒不履行义务罪（第２７１条）和危害动植物罪（第２７２条）：如行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得不处罚该事实。（１１）妨害交通安全罪（第２８１条）中的劫持交通工具罪（第２７５条）、妨害运输安全罪（第２７６条）、危险驾驶交通工具罪（第２７７条）、妨害道路运输安全罪（第２７８条）和危险驾驶车辆罪（第２７９条），如行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得不处罚该事实。（１２）参与骚乱罪（第２９１条第３款），如行为人按照当局之命令或劝告退出骚乱，且不曾作出或引起暴力行为，则不予处罚。（１３）参与武装骚乱罪（第２９２条第５款），如行为人按照当局之命令或劝告退出骚乱，且不曾作出或引起暴力行为，则不予处罚。９３５

（１４）暴力变更已确立之制度罪（第２９７条），如以暴力作出事实，而其中系有使用武器者，如行为人无担任指挥职务，且在当局作出警告前或紧接在作出警告后，不反抗而投降、交出或抛弃武器，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１５）妨害政治、经济及社会制度罪中涉及产生危险之罪（第３０６条第３款），如行为人在重大损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。（１６）虚假陈述罪和伪证罪（第３２６条），如行为人因己意撤回前言，而该撤回系仍能于裁判中对之加以考虑，以及在虚假之陈述、报告、资料或翻译引致第三人有所损失前为之者，则不按虚假陈述罪和伪证罪处罚。（１７）受贿罪（第３３７条第３款），如行为人在作出违背职务上义务之行为前，因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺，或将该利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，则不予处罚。如前所述，不予处罚指的是因欠缺犯罪成立的条件而不视为犯罪，或行为虽构成犯罪，但基于刑事政策的考虑，欠缺处罚必要性的特定情形。从《澳门刑法典》规定的不予处罚的情形看，其中既包括不构成犯罪的情形，例如，正当防卫、紧急避险等，也包括行为本身已构成犯罪，但法律明确规定不予处罚的情形。例如，犯罪中止以及分则中规定的一些犯罪的特定情形。对不构成犯罪的情形不予处罚的理据显然无需过多阐释。至于行为本身已构成犯罪，究竟规定不予处罚抑或免除刑罚，则取决于立法者的刑事政策取向。然而，严格地讲，不予处罚的前提应是行为不构成犯罪，而免除刑罚的前提则是行为已构成犯罪。因此，对于行为本身已构成犯罪的，原则上应适用免除刑罚的制度，而非不予处罚的制度。这是因为，将已构成犯罪之行为与不构成犯罪的行为等同相待，均规定不予处罚会造成罪与非罪界限不清，在逻辑上亦显得较为混乱。四　刑罚的加重（一）概念刑罚的加重，又称加重处罚，是指行为人具有法律规定的某种情节，０４５

致使其所犯之罪原本的法定刑提高，法官在提高后的刑罚幅度内进行量刑。刑罚的加重不同于刑法中规定的加重罪。所谓加重罪，指的是针对相同性质的犯罪，基于特定情节，法律规定了较高法定刑的独立犯罪。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定了普通杀人罪（其法定刑为１０～２０年徒刑），第１２９条规定了加重杀人罪（其法定刑为１５～２５年徒刑）。加重杀人罪即为普通杀人罪之加重罪。《澳门刑法典》中属于加重罪的还有加重伤害罪（第１４０条）、严重胁迫罪（第１４９条）、加重淫媒罪（第１６４条）、加重盗窃罪（第１９８条）和加重毁损罪（第２０７条）。对于加重罪应直接依照法律订定的法定刑进行量刑，通常不需要变更原本的法定刑。（二）加重处罚的情节及其规则《澳门刑法典》总则规定的加重处罚情节只有累犯和透过不可归责者犯罪两种情形。累犯是《澳门刑法典》总则中原本规定的唯一一项加重处罚的情节。根据该法典第７０条（效力）的规定，如属累犯之情况，须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高１／３，而其最高限度则维持不变，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚。透过不可归责者犯罪是第６／２００１号法律（该法在《澳门刑法典》中增设了第６８－Ａ条）规定的加重处罚情节。该法增设的《澳门刑法典》第６８－Ａ条规定：“不妨碍法律明确规定刑罚加重之其他情节或规定，倘行为人透过不可归责者作出事实，适用刑罚之最高限度和最低限度均加重三分之一。”除总则规定的上述两项一般性的加重处罚情节外，《澳门刑法典》分则中针对具体犯罪也规定有加重处罚情节，这些情节主要指的是结果加重犯及其他情节加重犯。例如，《澳门刑法典》第１３５条规定的弃置或遗弃罪的法定刑为１～５年徒刑，如因犯罪致人死亡的（结果加重犯），则处５～１５年徒刑。又如，在上述弃置或遗弃罪中，如行为人是被害人的直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、收养人或被害人收养之人，其法定刑为２～５年徒刑。又如，第１７４条规定的诽谤罪的法定刑为最高６个月徒刑，或最高２４０日罚金。但是，如被害人为特定人员（如公务员、教学人员等），且是在执行其职务时或因职务而受到侵犯的，则应将诽谤罪的法定最低刑和最高刑均提高１／２（第１７８条）。需指出的是，对于加重处罚，《澳门刑法典》除在总则第６８－Ａ条规定了一般处罚规则外，在分则中针对不同的犯罪也规定了不同的处罚规则。１４５

对于有些犯罪，法律直接规定了加重后的刑罚，对于有些犯罪，法律则规定了加重处罚的幅度。前者如第１３９条规定的情况，后者如第１７１、１７８、１９２、２７３、２８１和第３２５条第１款规定的情况。最后，有必要明确的是，前面提到，根据法律规定，单一犯罪的法定刑在任何情况下均不得超过３０年。那么，在加重处罚时，可否超过３０年呢？例如，《澳门刑法典》第１２９条规定的加重杀人罪的法定刑为１５年至２５年徒刑。假设实施该罪的行为人具有加重处罚情节，致使最高法定刑应提高１／３，即达至３３年零４个月。法律是否允许对该行为人判处超过３０年的徒刑呢？应该说，立法者并未对此表明立场。但是，如果从立法者对数罪并罚刑罚总和刑期规定的３０年的最高限制看，似乎可以推定立法者认为，即使犯罪再严重，３０年的徒刑也足够了。当然，为了避免分歧，对此作出明确规定还是必要的。毕竟不能总是让人们“猜测”立法的意图。五　量刑情节竞合量刑情节竞合，是指在同一案件中行为人具有两个或两个以上的量刑情节的情形。在量刑情节竞合的情况下，可能所有的量刑情节均对行为人有利或者均对行为人不利，也可能有些量刑情节对行为人有利，有些量刑情节对行为人不利。①在出现量刑情节竞合的情况下，法官应如何进行量刑呢？对此各国的处理方法不尽相同，有的国家的刑法对此作出了相应规定，②有的国家的刑２４５①②理论上一般将既有对行为人有利的量刑情节，也有对行为人不利的量刑情节的情形称为量刑情节冲突。例如，意大利、日本、巴西及西班牙等国以及我国台湾地区的刑法均对此作出了规定。从各国和地区刑法的规定看，量刑情节竞合时的做法主要有三种。第一种：法律规定在适当情况下可以折抵。例如，《意大利刑法典》第６９条规定：“……如法官认为加重、减轻情况足资抵销时，应照无任何加重、减轻情状之情形处刑。”第二种：法律规定按一定的先后顺序进行适用。例如，《日本刑法典》第７２条规定：“同时加重和减轻刑罚时，依照下列顺序：①再犯加重；②法律上的减轻；③并合罪的加重；④酌量减轻。”第三种：法律规定，应按主要的或实质性的情节来决定加或减。例如，《巴西刑法典》第４９条规定：“在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度，按犯罪的动机、犯人的人格和累犯所实施的最主要的情节来判断。”第５０条（附款）也规定：“在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。”

　　　　法则未作规定，而将之视为法官自由裁量权的内容。①《澳门刑法典》对于量刑情节竞合情况下应如何量刑未作出明确规定，换言之，出现量刑情节竞合时，亦是由法官自由评估全部量刑情节的价值，进而决定最终判处的刑罚。本书认为，从罪刑法定的角度讲，对量刑情节竞合情况下如何量刑亦有必要在法律上作出明确的规定。说句实话，如果有法律的明确规定，法官在量刑方面的理由说明也会显得更为清晰。六　被害人的过错与量刑传统刑法以及刑法理论主要是从犯罪行为人的角度考察量刑情节的。然而，犯罪被害人学的研究成果表明，犯罪很多时候反映的是“加害—被害的互动关系”，被害人往往在犯罪中起了决定性作用，因此，“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人”。②当代刑法学已逐渐将犯罪被害人学的上述研究成果纳入自身研究的视野，刑法理论越来越倾向于认为，在评价行为人的行为及责任时，不应忽视被害人的过错，特别是在量刑领域，被害人的过错应当成为减轻犯罪人刑事责任的理由。对于被害人的过错影响量刑的根据为何，理论上存在多种解说，其中较有代表性的观点主要有责任分担理论和谴责性降低理论。责任分担理论认为，在有些犯罪中，被害人的过错往往是引致犯罪行为及其结果的重要原因，犯罪的发生实际上是由加害人与被害人的过错共同造成的。由于被害人存在过错，其应分担部分责任，因此行为人的刑事责任相应减轻。谴责性降低理论认为，在很多场合，被害人的过错，如轻佻、疏忽甚３４５①②例如，中国内地、法国、德国、葡萄牙等国家和地区的刑法对此均未作出规定。由于无法律规定，实践中的做法便不统一。实务中，多数法官采用整体综合判断法（又被称为“估堆法”），即在量刑情节竞合的情况下，全面考虑各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。至于怎样分析、如何综合判断，则属法官自由裁量。此外，也有些法官采用抵销法。陈旭文：《西方国家被害人过错的刑法意义》，《江南大学学报》（人文社会科学版）２００４年第１期。

至引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为，是引起犯罪人犯罪决意的重要原因之一，它促使了犯罪的发生，被害人对其被害往往负有一定的伦理、甚至法律上的责任，并应受到一定的谴责，相应地降低了行为人的应受谴责性，因此行为人的刑事责任相应减轻。《澳门刑法典》虽然在量刑问题上未明确规定被害人的过错对量刑的影响，但是该法典所确立的量刑时须考虑行为人的罪过程度和不法程度等所有对其有利或不利的情节的规则，①实际上也要求法官在量刑时考虑被害人的过错。思考题：１如何理解《澳门刑法典》第６６条第３款？２量刑情节竞合时应如何量刑？第四节　累犯一　累犯的概念和分类犯罪学意义上的累犯一般指的是多次犯罪的行为人。然而，刑法学中的累犯则有其特定的法律含义，通常指的是以往曾因犯罪而被确定判决判处了一定的刑罚后，在法定期限内又犯应被判处一定刑罚之罪的行为人。理论上根据不同的标准可以对累犯进行不同的分类。１根据行为的危险性或行为人的危险性，可将累犯分为行为累犯（又称立法累犯）和行为人累犯（又称司法累犯）前者以行为为中心来认定累犯，即只要行为人所犯之罪符合法律规定的形式条件，即构成累犯。后者指除考虑行为人的行为（所犯之罪）外，还关注行为人的人身危险性，即所犯之罪符合法律规定的形式条件的行为人，只有其存在一定的人身危险性时，才视为累犯。行为累犯反映了刑法４４５①参见《澳门刑法典》第６５条第２款。

客观主义的立场，行为人累犯反映了刑法主观主义的立场。２根据构成累犯的犯罪性质和时间限制，可将累犯分为普通累犯和特别累犯前者是指法律对行为人前后所犯之罪在性质上无特别要求，且要求后罪需在一定时间内实施而构成的累犯，后者是指法律对行为人前后所犯之罪在性质上有特别要求，且对后罪的实施没有时间限制而构成的累犯。例如，《澳门刑法典》第６９条规定的累犯便属普通累犯，《有组织犯罪法》（第６／９７／Ｍ号法律）第２０条规定的累犯即属特别累犯。①二　累犯的构成条件根据《澳门刑法典》第６９条的规定，构成累犯应同时符合以下条件：１前罪和后罪均是故意犯罪根据刑法规定，构成累犯须前罪和后罪均是故意犯罪。法律要求构成累犯须前罪和后罪均是故意犯罪，主要是因为多次的故意犯罪通常表明行为人主观恶性大，且有明显的犯罪人格，因而有必要对后罪给予较严厉的法律谴责。据此，如果前罪或后罪均为过失犯罪，或者前罪和后罪中有一个过失犯罪，则不构成累犯。应指出，法律只是要求构成累犯须前罪和后罪均是故意犯罪，至于前罪或后罪是以单独犯罪还是以共同犯罪的方式实施，以及前罪和后罪是否罪名相同或性质相同，则不影响累犯的成立。当然，前后罪罪名相同或性质相同通常更能反映出过往的判刑未能对行为人起到警戒作用。２前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均为超过６个月的实际徒刑所谓实际徒刑，是指法院作出的宣告刑。例如，Ａ过往曾因犯抢劫罪被判处４年实际徒刑。刑满释放后，又犯《澳门刑法典》第１９８条第１款规定的加重盗窃罪并因此受审。《澳门刑法典》第１９８条第１款规定的加重盗窃罪的法定刑为最高５年徒刑（最低为１个月徒刑）或科最高６００日罚金。如法院经审理决定判处其６个月以上实际徒刑，Ａ才有可能构成累犯。相反，假设法院决定判处其６个月以下的实际徒刑或３年以下的徒刑，但暂缓执行５４５①《有组织犯罪法》（第６／９７／Ｍ号法律）第２０条（累犯）规定：“对于第二条、第三条、第七条、第十条第一款ａ、ｂ项及第十三条第二款所规定的罪，即使超逾五年后再犯，亦不妨碍视为累犯。”

时，则均不能视为累犯。应指出的是，后罪的刑罚是法院在审理案件后，仅仅依据后罪的事实情况和刑法的有关规定，对后罪所预期判处的刑罚。法官在定出此刑罚后，才会考虑行为人是否构成累犯。因此，倘法官对后罪定出的是刑罚为６个月或６个月以下的徒刑或罚金，或虽为６个月以上的徒刑，但决定暂缓执行时，均不存在累犯的问题。同样，倘前罪判处的刑罚为６个月或６个月以下的徒刑或罚金，或虽为６个月以上的徒刑，但暂缓执行时，也不存在累犯的问题。３前罪的实施距后罪的实施不超过５年这是法律对于构成累犯在时间上的要求。需注意的是，法律要求的是前罪之实施距后罪之实施不超过５年，而非前罪所判刑罚执行完毕之日距后罪的实施不超过５年。①如此看来，法律的着眼点并不在前罪判罚上，换言之，对于构成累犯，并不要求前罪刑罚已经开始执行或已执行完毕。②如此，被判刑人在前罪判刑确定后但未执行时又犯罪，或在服刑过程中（部分执行）又犯罪的，均有可能构成累犯。然而，如果尚未开始执行前罪所判处的刑罚，或该刑罚尚未执行完毕，常理上讲，很难判定前判刑罚是否足以警戒行为人不再犯罪。因此，澳门刑法对构成累犯在时间上的限制的合理性值得思考。本书认为，长远讲，有必要在法律中明确规定累犯的构成取决于前罪刑罚已经执行完毕或已被赦免后５年内，而非现在的“前罪之实施距后罪之实施不超逾５年”。前罪距后罪的实施不超过５年原则上应连续计算。但是，法律规定，犯罪人因法院之裁判而被剥夺自由之时间，不算入该５年之内。这就是说，被判刑人执行刑罚的期间不计入５年期间内。假设Ａ于２０００年２月１日实施了一项剥夺他人行动自由罪，之后被确定判决判处３年实际徒刑，并于２００３年２月１日开始服刑，至２００６年２月１日刑满释放。２００７年１月１日，Ａ又实施了一项绑架罪。Ａ先前实施的剥夺他人行动自由罪与之后实施的绑架罪相距已逾６年，已超过法定的构成累犯所需之５年期限。但是，由于法律规定，犯罪６４５①②有的国家在累犯的构成条件上要求前罪所判刑罚执行完毕或者赦免以后，５年内行为人再犯后罪（参见《中华人民共和国刑法》第６５条）。学界也有观点认为，构成累犯要求行为人已全部或部分履行之前的判刑（参见〔葡〕Ｍａｎ⁃ｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第２１１页）。然而，对于此见解似乎找不到法条字面上的依据。

人因法院之裁判而被剥夺自由之时间，不得算入该５年之内，因此，应将Ａ服刑的３年时间扣除，这样，Ａ先前实施的剥夺他人行动自由罪与之后实施的绑架罪实际上相距才３年零１０个月。就时间上讲，Ａ仍有可能构成累犯。不同的情况是，假设Ａ前罪判刑确定后因种种原因未被送往监狱执行所判之３年实际徒刑，即其未曾因法院的裁判而被剥夺自由（服刑），那么由于其先前实施的剥夺他人行动自由罪与之后实施的绑架罪相距已逾５年，因此，就时间上讲，Ａ已不可能因实施绑架罪而被视为累犯。４按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，故应以累犯对其加以谴责这就是说，行为人具备了前述三个条件后，并不当然构成累犯。是否构成累犯，法官还需就过往的判刑对行为人的影响及行为人人身危险性进行审查判断。如果法官认为，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，而应对其以累犯予以谴责，则可认定其构成累犯。从某种意义上讲，此项条件是累犯成立的实质性条件，前述３个条件是形式上的条件。对此，澳门终审法院在第４／２００５号刑事上诉案中作出的裁判曾指出：“为了证明系累犯，必须查明体现出先前的判决对预防嫌犯重新犯罪未能起到足够作用的情节。为此，仅考虑先前的判决还不够，而需要具体事实来支持先前的判决对预防嫌犯重新犯罪未能起到足够警戒作用的这一判断。”同样地，澳门终审法院在第１８／２０１０号刑事上诉案中作出的裁判认为：“判决累犯是以谴责被告为实质前提，是根据相关案件的具体情节，说明先前的一次判处或多次判处不足以警戒行为人使其不再犯罪，而相关制度之适用并非自动的。”根据前述司法见解，尽管法院已证实的事实表明嫌犯并非初犯（曾因犯罪而被判刑），但欠缺事实说明前次判刑不足以警戒行为人使其不再犯罪时，则不应认定其为累犯。由此可见，行为人的人格评价因素在认定累犯时具有重要作用。质言之，在立法者看来，并非“每一个曾经受过刑罚处罚的重新犯罪者，都处于不道德的较高阶段，因此是危险的”。①据此，可以认为，澳门刑法中的累犯属于行为人累犯，其成立条件具有明显的主观主义刑法色彩。根据法律规定，构成累犯前提的前罪所判处的刑罚倘因刑罚时效而消７４５①〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第１３２页。

灭，或因大赦、普遍性赦免和特赦而免除，并不影响累犯的成立。这就是说，只要作出了确定判决，该判决有无实际执行或随后可能因大赦、普遍性赦免和特赦而免除了所判刑罚之全部或部分，均不影响累犯的成立。此外，行为人的前罪是在澳门以外被判刑，而其在澳门实施后罪的，同样可以构成累犯。这表明，在累犯的成立条件上，澳门刑法承认外地刑事判决的效力。需指出，如属前罪在澳门以外被判刑，外地的刑事判决在澳门审理累犯的刑事诉讼程序中属于证据方法，因此，不需要对该外地的判决予以审查和确认。①三　对累犯的处罚边沁曾指出：“由行为所表明的性格堕落，是需要从各方面予以考虑的重要事项。凡表明非常堕落的任何征象，都加剧着由犯罪行为引发的恐怖，都把罪犯定位为将来可能造成可怕的更多危害的人，从而加强了予以惩罚的必要性。它预示着罪犯在敏感性方面的总体上的匮乏，这又从另一方面加强了惩罚的必要性。”②毫无疑问，这种“惩罚的必要性”在累犯的处罚上表现得更为明显。目前大多数国家或地区的刑法，对于累犯规定了要加重或从重处罚，其主要理由在于，累犯反映了行为人的特定的犯罪人格和人身危险性，即“新的犯罪不仅证明行为人具有更强的犯罪能力，同时也表明以前的处罚没有起到阻止犯罪人再犯新罪的作用”。③因此，基于特殊预防的需要，有必要对累犯处以较一般犯罪重的刑罚。从本质上讲，对于累犯加重或从重处罚体现了主观主义的刑法理念。根据《澳门刑法典》第７０条的规定，对于累犯应加重处罚，其加重处罚的规则如下。１应将对犯罪可科处的刑罚的最低限度提高１／３，最高限度维持不变例如，Ａ过往曾因实施《澳门刑法典》第１３７条规定的伤害他人身体完整性罪被判处２年实际徒刑。此后，在距前罪实施之日起５年内，Ａ又实８４５①②③参见《澳门刑事诉讼法典》第２１８条第３款。〔英〕杰里米·边沁：《论道德与立法的原则》，程立显、宇文利译，陕西人民出版社，２００９，第１１６页。〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社，１９９８，第２９３页。

施了第１２８条规定的杀人罪。在审理Ａ所犯之杀人罪时，如法官认定Ａ构成累犯，根据上述处罚规则，应当将第１２８条规定的杀人罪的最低法定刑（１０年徒刑）提高１／３，即由１０年提高至１３年零４个月，而最高法定刑（２０年徒刑）维持不变。也就是说，法官应当在１３年零４个月至２０年之间对Ａ决定具体的刑罚，至于为何最高限度维持不变，似乎并无令人信服的理由。２对累犯加重处罚不得超过以往各判刑中所科处的最重刑罚澳门刑法对累犯加重处罚的幅度规定了一个限制，即加重处罚的部分不得超过以往各判刑中所科处的最重刑罚。举例说明，Ａ因实施《澳门刑法典》第２０４条第２款规定的抢劫罪被判处１０年实际徒刑，之后又实施第１５４条第１款规定的绑架罪（法定刑为３至１０年徒刑）。如果法院认定Ａ构成累犯，根据上述加重处罚的规则，加重后的最低刑应为４年徒刑。这样，加重的部分（即１年徒刑）并未超过以往所科处的最重刑罚———１０年徒刑。相反，如Ａ因犯胁迫罪（第１４８条）被判处８个月实际徒刑，后又犯绑架罪，累犯加重后最低法定刑应为４年徒刑，此时加重的刑罚（１年徒刑）便超过了前罪所判处的８个月徒刑（以往所科处的最重刑罚）。在这种情况下，应当将加重的１年徒刑减为８个月徒刑，法官应在３年零８个月至１０年之间决定具体的刑罚。不难看出，刑法规定的这一限制表明，对于以往犯有较严重罪行的（所判刑罚较重）行为人，如构成累犯，加重处罚时的加重幅度会相对较大。相反，对于以往犯有较轻罪行（所判刑罚较轻）的行为人，如构成累犯，加重处罚的加重幅度通常会相对较小。法律对加重处罚的幅度做此限制体现了立法者在累犯的处罚问题上，更关注过往所判重刑对行为人有无起到警戒效果，从而“突出了累犯制度打击的重点是那些曾犯有严重罪行而又不思悔改仍继续犯罪的犯罪人”。①思考题：１累犯的成立是否以前判刑罚执行完毕为必要条件？２为何《澳门刑法典》第７０条规定“加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚”？９４５①赵秉志主编《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会，２０００，第３４４页。

第五节　刑期的扣除刑期的扣除，指的是法院在对行为人判处刑罚时，将行为人在判刑确定前被剥夺自由的时间从所判刑罚中扣除。在刑期扣除的场合，行为人只需执行刑期扣除后的刑期。《澳门刑法典》规定了三种需要扣除刑期的情形，即因诉讼措施引致的扣除，因前判刑罚引致的扣除和因在澳门以外所受的诉讼措施或刑罚引致的扣除。一　因诉讼措施引致的扣除根据《澳门刑法典》第７４条的规定，因诉讼措施引致的扣除包括两种情况。１如嫌犯被判处徒刑，应将其相关诉讼程序中被拘留和羁押的时间从所判徒刑中予以扣除例如，Ａ因贩毒罪被法院判处７年徒刑。在判决确定前Ａ曾在相关刑事诉讼程序中被拘留和羁押合计１０个月。这１０个月便应从所判的７年徒刑中减去，即判决确定后，Ａ只需再执行６年零２个月徒刑。２如嫌犯被判处罚金，倘其曾在相关刑事诉讼程序中被拘留和羁押，应以剥夺自由１日折抵１日罚金的方法予以扣除应指出，剥夺自由与非剥夺自由的处分性质及后果完全不同，因此以剥夺自由一日折抵一日罚金有失公平。事实上，立法者在规定将不缴纳罚金转换为监禁时（第４７条）采用的并非此折算标准。因此，在刑期扣除问题上，立法者作出以剥夺自由１日折抵１日罚金的规定值得商榷。二　因前判刑罚引致的扣除《澳门刑法典》第７５条规定，如果确定裁判所判处的刑罚之后被另一刑罚所代替，则应在后刑中扣除前刑已执行的部分。这主要是针对数罪并罚情况作出的规定。例如，Ａ因抢劫罪被判处４年徒刑，服刑２年后又被查０５５

明其在实施抢劫罪之前还犯有盗窃罪，为此，法院根据《澳门刑法典》第７２条的规定，将其所犯之抢劫罪和盗窃罪进行并罚，最终判其６年徒刑。由于Ａ已服刑２年，此２年便应在最终判处的６年徒刑中扣除。换言之，Ａ再服刑４年即告刑满。这里有必要指出，在确定裁判所判处的刑罚之后被另一刑罚代替的情况下，如果前后所判的刑罚性质相同（例如，二者均为徒刑或均为罚金），一般不会产生问题。但是，如果前后所判的刑罚性质不同，应如何进行扣除呢？对此种情况，法律规定，应当依衡平原则予以扣除。如前所述，由于在剥夺自由刑和罚金的折抵标准上法律规定了不同的折算方法，因此，所谓衡平原则似乎也是个比较模糊的概念。三　因在澳门以外所受的诉讼措施或刑罚引致的扣除行为人在澳门以外，因同一犯罪或数个相同犯罪，所受之诉讼措施或执行之刑罚的时间，同样应予以扣除。所谓“行为人在澳门以外”，一般是指行为人在澳门以外犯罪而受到审判，且依照《澳门刑法典》第５条的规定，对该犯罪亦可以适用澳门刑法予以追究的情况。无论是上述哪种刑期的扣除，均由澳门检察院根据法院的裁判在计算被判刑人应服之刑期时作出计算，之后由法院确认并命令执行。①思考题：１如果前后所判的刑罚性质不同，应当如何依衡平原则予以扣除？第六节　缓刑一　缓刑（一）缓刑的概念和意义缓刑，俗称“守行为”，是指对判处一定刑罚的犯罪人，因其符合法定１５５①《澳门刑事诉讼法典》第４５１条规定：“促进执行刑罚及保安处分属检察院之权限。”

条件，法院决定在一定期间内附条件的不执行所判刑罚的一种量刑制度。缓刑是根据刑事实证学派的理论设立的量刑制度。一般认为，缓刑可消除短期自由刑的弊端，减少因入狱服刑可能造成的犯罪人之间互相交流犯罪心得的概率，同时可以降低一些轻微犯罪的行为人因入狱服刑带来的心理压力及不名誉感，从而有利于对该等犯罪人进行教育感化和再社会化。缓刑制度体现了刑罚个别化的要求，侧重促进刑罚特殊预防目的的实现。然而，从某种意义上讲，缓刑在维护社会秩序方面有时会显得不足，从而削弱了刑罚一般预防的功能。例如，在澳门，非法再入境罪①一直是常见多发的犯罪。其中一个很重要的原因在于，法院对于犯非法再入境罪的嫌犯，如是初犯，通常会适用缓刑，而不判处实际徒刑。这一“司法习惯”已为很多境外人士所知悉（认为第一次犯罪不会坐牢），并成为一些被禁止入境澳门的境外人士以身试法，再次非法进入澳门的“强有力诱因”。“对于任何从本质上讲往往可以不受惩罚的犯罪来说，刑罚变成了一种刺激手段。”②（二）缓刑的适用条件《澳门刑法典》第４８条规定：“经考虑行为人之人格、生活状况、犯罪前后之行为及犯罪之情节，认为仅对事实作谴责并以监禁作威吓可适当及足以实现处罚之目的者，法院得将科处不超逾三年之徒刑暂缓执行。”根据上述规定，适用缓刑须同时符合两个条件。（１）行为人被判处的刑罚不超过３年徒刑。此乃缓刑的形式条件。法律要求只有被判处的刑罚不超过３年徒刑时才可对行为人适用缓刑。需注意，法律所要求的是被判处的刑罚，即宣告刑，而非法定刑。相对而言，所判处的徒刑不超过３年的犯罪通常罪行相对较轻微，因此可以说，缓刑主要适用于实施了较轻微犯罪的行为人。（２）经考虑行为人的人格、生活状况、犯罪前后的行为及犯罪的情节，认为仅对其犯罪做谴责并以监禁做威吓已能适当及足以实现处罚之目的。此乃缓刑的实质条件。就是说，缓刑并非对罪行轻微的行为人当然适用。对于行为人应否适用缓刑最终取决于法院对具体案件的认定。澳门中级法院在第４７７／２０１５号案中作出的裁判指出：“《刑法典》第２５５①②参见第６／２００４号法律第２１条。〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第９３页。

４８条第１款规定的缓刑制度的实质前提是指法院必须整体考虑行为人的人格、生活状况、犯罪前后的行为及犯罪情节、仅对事实作谴责并以监禁作威吓是否可适当及足以实现处罚的目的，即以特别预防及一般预防作为给予缓刑的界限，具体地说，倘可预见行为人受到刑罚的威吓和谴责后，即会约束自己日后行为举止，从而不再实施犯罪，以及即使徒刑被暂缓执行，亦不致动摇人们对法律的有效性及法律秩序的信心，无削弱法律的权威和尊严。”“衡量犯罪预防的实质要件是法院通过直接和口头原则而对嫌犯在审判过程中所显示的人格、社会生活条件、犯罪前后行为的表现等情节，而形成的总体看法和得出的对嫌犯给予缓刑的有利或者不利的结论的一个复杂过程。同样，对于上诉法院来说，这种结论在显示明显错误和所选择的刑罚与所判处的罪名明显不符和不适当的情况下，才有介入的空间。”根据法律规定，暂缓执行徒刑的期间为１～５年，自裁判确定之日起计。（三）缓刑期间的义务、行为规则和考验制度缓刑是附条件的不执行原判刑罚。为了使缓刑确实能够实现处罚目的，刑法规定，法院在决定暂缓执行徒刑时可以要求行为人履行某些义务、遵守某些行为规则或对行为人规定考验制度。以上三种措施可以同时实施。应指出，从法条规定上看，似乎法院对于判处缓刑的人亦可以不要求行为人履行某些义务、遵守某些行为规则或不对行为人规定考验制度，即仅单纯判处缓刑。但是，从实际上看，为了使缓刑确实能够实现处罚目的，法院在决定暂缓执行徒刑时原则上应要求行为人履行某些义务，遵守某些行为规则或对行为人规定考验制度。１缓刑期间的义务根据法律规定，在缓刑期间，法院可以命令被判刑人履行一定的义务，以弥补其犯罪所造成的恶果。刑法列明的义务有：（１）在一定期间内向受害人支付全部或部分损害赔偿，或提供适当的担保以保证支付损害赔偿；（２）给予受害人适当的精神上的满足，如承认错误，表示歉意等；（３）捐款给社会互助机构或本地区，或作同等价值之特定给付。２缓刑期间的行为规则根据《澳门刑法典》第５０条第２款的规定，被判刑人应特别遵守以下３５５

行为规则：（１）不得从事某些职业；（２）不得常至某些场合或地方；（３）不得在某些地方居住；（４）不得与某些人为伍，或收留、接待某些人；（５）不得常至某些团体或参加某些集会；（６）不得持有能便利实施犯罪之物件；（７）定期向法院、社会重返技术员或非警察之实体报到。此外，法院还可以命令被判刑人在适当机构接受医治或康复，但须经被判刑者事先明示同意。根据刑法规定，在任何情况下，法院不得要求被判刑人履行或遵守不合理的义务或行为规则。另外，法院亦可根据具体情况，更改被判刑人应履行或遵守的义务或行为规则。３缓刑期间的考验制度缓刑考验制度一般适用于被科处超过一年徒刑而暂缓执行，且被判刑人犯罪时尚未满２５岁的情况。适用考验制度，法院应当为被判刑人制定重新适应社会的个人计划，同时亦可命令被判刑人履行旨在加强被判刑人社会责任感的其他义务，如回应有关司法官及社会重返技术员的传召，接待到访之社会重返技术员，并向其汇报有关生活情况，将居所或工作更改的情况通知社会重返技术员，离开澳门须事先向有关司法官申请许可等。（四）缓刑的法律后果缓刑的法律后果取决于被判刑人能否履行或遵守法院为其规定的义务、行为规则或重新适应社会的计划。根据《澳门刑法典》第５３～５４条的规定，缓刑的后果有以下三种：（１）在缓刑期间，被判刑人因其过错而放弃履行或遵守有关义务或行为规则，或不依从重新适应社会的计划的，法院可以：①对被判刑人作出严正警告；②要求被判刑人就履行作为缓刑条件的义务作出保证；③命令被判刑人履行新义务或遵守新行为规则，或在重新适应社会的计划中加入新要求；④将缓刑的期间延长，延长期为原定期间的１／２，但不得少于１年或超４５５

过５年。有疑问的是，如果行为人被判处的缓刑期是低于２年，应如何延长呢？对此有人认为，缓刑期间为２年或以上的，才有可能被延长缓刑期间，因为法律明确规定延长期为原定期间的１／２，且至少要１年。但也有不同的理解，认为即使行为人被判处的缓刑期是低于２年，也可以延长缓刑期，只不过延长的期间不能低于１年。本书认为，法律对于延长期采用了双重限制，需同时符合才可适用。因此，前一种见解更贴近法条意思。此外，由于法律规定缓刑期间最高为５年，而延长期为原定期间的１／２，因此法律关于缓刑的期间延长不得超过５年的规定只能理解为是对多次延长的限制。（２）废止缓刑。在缓刑期间，如果被判刑人明显或重复违反有关义务、行为规则或重新适应社会之个人计划，或犯罪而被判刑，即其行为显示出缓刑目的未能达到，法院应将缓刑废止。这里必须注意，无论是被判刑人违反有关义务、行为规则或重新适应社会的个人计划，还是又犯罪而被判刑，均不必然地引致废止缓刑。在出现前述事由时，法院应对该事由进行分析评估，只有在分析评估后认为，被判刑人的行为显示出缓刑目的未能达到时，法院才应废止缓刑。对于缓刑期间再犯的情形，《澳门刑法典》的“执笔者”葡国学者ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ教授曾提出如下见解：“有的时候并不尽然：在缓刑期间触犯新罪但没有被判处实际徒刑，那么，原判刑法院并不一定要废止缓刑，因为后面的判刑法院尽管被判刑人被判处缓刑，仍然在形成嫌犯的预防将来犯罪的评价中得出有利的结论。”①然而，从实务来看，对于在缓刑期间又犯罪（特别是故意犯罪）的被判刑人来说，绝大多数均未能使人“在形成嫌犯的预防将来犯罪的评价中得出有利的结论”。本书始终认为，对于那些在缓刑期间又故意犯罪且被判刑（哪怕是缓刑）的缓刑犯，除了极个别情况外（如再犯时的期待可能性程度明显降低），原则上均应废止缓刑，因为再次故意犯罪并被判刑本身足以说明缓刑预防犯罪的目的已经落空。至于再犯之罪被判处实际徒刑抑或缓刑，对于评判缓刑是否应予以维持并无决定性影响。然而，以下情况则不同：在缓刑期间发现被判刑人在判刑前还实施了其他犯罪（即发现漏罪）。法律并未规定发现被判刑人在判刑前还实施了其５５５①转引自澳门中级法院在第１１２／２０１４号刑事上诉案中作出之裁判。

他犯罪可以成为废止缓刑的理由。①因此，根据罪刑法定原则，被判刑人在判刑前还实施了其他犯罪原则上不能否成为废止缓刑的理由。此外，实务中的以下情况亦值得注意：行为人在缺席审判的情况下被定罪并判处缓刑。此时，根据《澳门刑事诉讼法典》规定，相关判决仍可确定生效。但被判刑人很多时并未实际知悉判决内容。例如，内地居民Ａ因实施非法再入境罪和占有伪造文件罪被法院缺席审判（《澳门刑事诉讼法典》第３１５条），数罪并罚判处１０个月徒刑，暂缓２年执行。然而，由于Ａ犯案后已被遣返内地且下落不明，判决是在缺席审判的情况下作出，且该判决未能实际通知Ａ。换言之，Ａ并不知道法院已对其作出判决（特别是缓刑期间的义务）。但根据《澳门刑事诉讼法典》第４０１条之规定，相关判决在上诉期届满后无人上诉即确定生效。倘Ａ在判决确定生效后２年内又偷渡进入澳门，构成非法再入境罪，并被法院判处实际徒刑。那么，此次判刑能否成为废止之前所判缓刑的依据呢？实务中对此有肯定和否定两种观点。本书偏向持否定观点，基本理由在于，在缺席审判的情况下，如未能证实被判刑人确已实际知悉（而非特殊情况下法律视为知悉）判决内容，至少就缓刑而言，不应视为相关判决对被判刑人已产生刑罚效果（尤指特别预防）。在此意义上，本书甚至并不认同有关判决可以视为确定生效。道理再简单不过，当一个人并未实际知悉法院判决内容时，何谈其遵守法院判决呢？当然，否定观点的确可能被被判刑人利用，作为推卸其违反缓刑义务的口实。因此，长远讲，有必要对缺席审判制度作出完善。缓刑被废止后，被判刑人仍须执行原判徒刑，且不得要求返还已作出之给付（如赔偿、捐款等）。此时，刑罚时效方开始计算，这是因为缓刑期间内依法不能执行所判徒刑，根据《澳门刑法典》第１１７条第１款ａ项的规定，刑罚时效中止。（３）刑罚消灭。如被判刑人在缓刑期间表现良好，缓刑未被废止或延长，则缓刑期届满后，刑罚即告消灭。需指出的是，缓刑期限届满并不当然导致刑罚消灭。刑罚的消灭最终取决于法院的宣告，而法院只有在审查并确定不存在任何可引致废止缓刑的原因时，才会宣告刑罚因缓刑期限届满而消灭。６５５①对此，我国内地刑法第７７条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照法定规则实行数罪并罚。

思考题：１被判刑人不遵守缓刑条件有何法律后果？第七节　刑罚执行的变更刑罚执行的变更，指的是在刑罚执行过程中，法院依法改变原判刑罚的执行方式或期限的情形。《澳门刑法典》中规定了两种刑罚执行的变更制度，一为假释，另一为刑罚的延长。前者是对被判刑人有利的刑罚执行的变更，后者是对被判刑人不利的刑罚执行的变更。一　假释（一）假释的概念假释，又称附条件释放，是指被判处实际徒刑的人在服刑一定时间后，如符合法定条件，法院依法将其附条件提前释放的刑罚执行变更制度。假释制度是目的刑论下的产物。根据目的刑论，对行为人判处刑罚旨在实现特殊预防和一般预防。当经过一定时间的服刑后，倘刑罚特殊预防和一般预防的目的均已实现，则应当允许将被判刑人提前释放。当代各国刑法普遍采用目的刑论，因而多规定有假释制度。（二）假释的条件根据《澳门刑法典》第５６条的规定，适用假释必须具备以下几个条件：１被判刑者服刑已达２／３且至少已满６个月在假释问题上，各国刑法均要求被判刑者必须服刑一定时间后才可给予假释。①７５５①例如，中国内地刑法第８１条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期１／２以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行１０年以上，原则上才可假释。《日本刑法典》第２８条规定，被判处有期徒刑的，执行原判刑期１／３以上，被判处无期徒刑的，实际执行１０年以上，才可假释。《西班牙刑法典》第９０条规定，被判处有期徒刑的，执行原判刑期３／４以上才可假释。

《澳门刑法典》对假释规定的服刑期限是：被判刑者服刑已达２／３且至少已满６个月。那么，行为人被判处的徒刑最低是多少时，才会存在假释问题呢？对此学界存在不同的观点。有观点认为应为６个月以上徒刑，但也有观点认为，行为人被判处９个月徒刑才有机会获得假释。显然，认为应为６个月以上徒刑的解释对被判刑人更为有利。在存有疑问时，应对被判刑人作出有利的法律解释。因此，认为被判处６个月以上徒刑即有机会假释的观点应予支持。事实上，如果在立法上表述得更清晰些，这个问题便不成为问题了。对于假释的服刑期限，法律还规定，如出现连续执行数徒刑的情况，服刑应达各徒刑总和的２／３方可假释。例如，Ａ因犯绑架罪被判处６年徒刑，服刑１年后，在监狱中又犯杀人罪被判处１５年徒刑。由于Ａ正在服刑，因杀人罪被判处的１５年徒刑只有在因绑架罪被判处的６年徒刑执行完毕后才能执行。①换言之，两次判刑需连续执行。在此情况下，假释服刑期限要计算两个徒刑的总和的２／３，即Ａ要在服刑１４年时才可以假释。在假释条件方面，法律规定服刑期限主要是因为只有执行一定期限的徒刑，司法机关才能对被判刑者获释后能否以对社会负责的方式生活而不再犯罪作出判断。此外，执行一定期限的徒刑，也是维护法院刑事判决的严肃性、法律秩序和社会安宁所必需。２经考虑案件的情节，行为人以往的生活及其人格，以及于执行徒刑期间在人格方面的演变情况，可以期待被判刑者一旦获释，将能以对社会负责的方式生活而不再犯罪此项条件显然是立法者从特别预防的角度，对假释条件作出的规定。３释放被判刑者不影响维护法律秩序及社会安宁根据此条件，法官在决定假释时，同样应当顾及刑罚的整体效果和社会反应，倘给予被判刑人假释会损害到法律秩序和社会安宁，则不应对被判刑人予以假释。对此，澳门中级法院的司法见解认为，即使对被判刑者能否重新纳入社会有了初步的肯定判断，也应对其提前释放对社会安宁带来严重影响并损害公众对被触犯的法律条文效力所持有的期望的可能性加以衡量和考虑，从而决定是否应给予假释。②８５５①②根据《澳门刑法典》第１１７条第１款ｂ项的规定，所判１５年徒刑的刑罚时效因执行前判徒刑而中止。参见澳门中级法院在第１７３／２０１３号、第７９０／２０１３号、第８３５／２０１３号等案中作出的裁判。

相对上一项条件而言，此项条件明显是立法者从一般预防的角度，对假释条件作出的规定。然而，越来越多的观点认为，在假释问题上法律如此规定，实际上是让被判刑人承担了特定的社会责任，这与罪过原则并不十分吻合。４给予假释应当经被判刑者同意传统理论一般认为假释是公权力对被判刑人的一种“恩惠”。然而，当代刑法理论越来越认为，在假释问题上，同样需要尊重被判刑人的意愿。如果被判刑人出于各种原因不愿接受假释，那么法院不应单方面作出假释决定，强行将被判刑人提前释放。毫无疑问，绝大多数的被判刑人对于假释是求之若渴的。但是实务中也有个别被判刑人因为年老体弱，或对前次假释申请被否决心怀不满，或尚未做好出狱生活的准备等原因不愿意提前离开监狱，因而不同意给予其假释。如出现此情况，法院则不得决定给予被判刑者假释。从实务看，澳门法院对于假释所持的司法见解认为，给予假释应同时具备形式要件和实质要件。形式要件，指的是被判刑者服刑达２／３且至少已服刑６个月；实质要件，指的是在综合分析被判刑者的整体情况并考虑到犯罪的特别预防和一般预防的需要后，法院在被判刑者回归社会和假释对法律秩序及社会安宁的影响两方面，均形成了有利于被判刑者的判断。因此，假释的给予并不具有自动性。当被判刑者具备了法律规定的形式要件时，并不一定能获得假释，还要看其是否同时具备了实质要件。此外，不论对被判刑者能否重新纳入社会有肯定的判断，还应对其提前释放对社会安宁带来严重影响并损害公众对被触犯的法律条文的效力所持有的期望的可能性加以衡量和考虑，从而决定是否应该给予假释。①（三）假释期间根据《澳门刑法典》第５６条第２款的规定，假释之期间相等于徒刑之剩余未服时间，但绝对不得超逾５年。根据上述规定，倘Ａ被判处２１年徒刑，服刑１４年后，如果法官决定给予Ａ假释，假释之期间本应为徒刑之剩余未服时间，即７年，但是由于法９５５①参见澳门中级法院在第１７３／２０１３号、第７９０／２０１３号、第８３５／２０１３号、第７２３／２０１５号、第７８６／２０１５号等案中作出的裁判。

律规定绝对不得超逾５年，因此，假释的期间应减至５年。然而，学界也有观点认为，在上述情况下，由于Ａ剩余未服徒刑尚有７年，如假释其假释期间则会超逾５年，因此，不符合“绝对不得超逾５年”的规定，因而不能对Ａ给予假释。也就是说，法律规定的“假释之期间相等于徒刑之剩余未服时间，但绝对不得超逾５年”同样是适用假释的必备条件。本书认为，虽然第５６条第２款的规定并非假释的条件，且立法者的意图应该是避免被假释之人长期处于被考验的状态而不能像普通人一样正常生活，但是，倘被判刑人尚有超过５年的刑期未服，通常很难确定其一旦获释，将能以对社会负责的方式生活而不再犯罪；同时，在尚有长时间的刑期未服的情况下，假释该被判刑人，对于维护法律秩序及社会安宁势必会造成较大的冲击。（四）假释期间的义务、行为规则和考验制度以及相关法律后果根据《澳门刑法典》第５８、５９条的规定，假释过程中的有关的制度、假释的废止及刑罚的消灭等均适用缓刑的相应制度。此外，根据法律规定，对于在假释废止后再服之徒刑，仍可再给予假释。二　刑罚的延长我们可以想方设法治愈疯病，却无法改变一个人的习性。（拉罗什福科）刑罚的延长，是指对被判处一定刑罚的特定行为人，在其刑罚执行完毕前，延长其刑期的刑罚执行的变更制度。刑罚延长制度是刑事实证学派理论胜利的一个标志和成果。刑事实证学派的代表人物李斯特曾明确指出：“如果根据犯人在监狱的行为表现，证明刑罚没有起到应有的效果，必须作出延长刑期的决定。”①然而，他又提醒：“没有必要对所有犯罪行为的刑罚都加以延长，根据经验，我们可以延０６５①〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第２４９页。

长刑罚仅限于属于常业犯和习惯犯的犯罪范畴以内。”①李斯特的上述思想亦被澳门的立法者所接纳，从而在刑法中设立了刑罚的延长制度。（一）对倾向性不法分子刑罚的延长所谓倾向性不法分子，是指以下两种行为人。（１）以往曾故意实施两个或两个以上犯罪，且每一犯罪均被科处超逾２年实际徒刑，又因故意犯罪被科处超逾２年实际徒刑的行为人；（２）以往曾故意实施４个或４个以上犯罪，且每一犯罪均被科处实际徒刑，又因故意犯罪被科处实际徒刑的行为人。可见，倾向性不法分子是以其多次实施故意犯罪并被处一定刑罚为前提的。刑法对多次实施故意犯罪在时间上做了一个限制，即如果前罪的实施距后罪的实施已超过５年，则不再考虑前罪。另外，刑法又规定，倘各犯罪是在行为人满２５岁前实施的，只有在行为人服刑１年后，才能将该行为人的刑罚延长。但是，前罪与后罪相隔超过３年的，前罪不再考虑。刑法的这一规定，旨在给予实施犯罪时未满２５岁的行为人更大的改造机会，减少将之视为倾向性不法分子而延长其刑罚的情况。根据法律规定，对于倾向性不法分子，如果在其刑罚届满或首次延长刑罚届满时，经考虑案件的情节，行为人以往的生活及人格，以及行为人的人格在徒刑执行期间的演变情况，有理由相信被判刑人一旦获释，仍不能以对社会负责的方式生活而不再犯罪，法官应以３年为一期，两期为限，连续延长其刑罚。根据《澳门刑法典》第８０条的规定，假释制度仍适用于延长刑罚的情况，即在刑罚延长期间，如行为人符合刑法规定的假释条件，可以予以假释。（二）对酗酒者及等同者刑罚的延长刑法规定，如果被判处实际徒刑的犯罪行为人是酗酒者或有滥用酒精饮料倾向之人或滥用麻醉品之人，当其同时符合以下条件时，应以３年为一期，两期为限，连续延长其刑罚：１６５①〔德〕冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社，２０１６，第２４９页。

（１）行为人以往曾犯罪，且被科处过实际徒刑；（２）各犯罪均是在醉酒状态下实施的，或者与行为人酗酒习癖或滥用酒精饮料的倾向或滥用麻醉品有关；（３）为使行为人戒除酗酒习癖，或消除滥用酒精饮料倾向或麻醉品依赖而有必要延长刑罚。这里的“有必要”应当结合行为人犯罪的起因、服刑期间的表现、酗酒及滥用酒精饮料或麻醉品的时间和程度等多种因素加以确定。应指出，根据本质上反映刑事古典学派理念的罪过原则的要求，对行为人判处刑罚应建基于行为人的罪过。行为人只有在犯罪之后，才应对其判处刑罚。此外，通过刑事诉讼程序作出的有罪判决一经确定，非因法定事由并经法定程序，任何人均不得对判决的内容作出更改。刑罚的延长实际上是对原判刑期的更改，其是在没有新的犯罪事实的情况下，基于“吃的药越多，死的就越快；犯人受处罚越多，就越容易再犯”的思路，①改变了原判刑罚，即对被判刑人基于其过往犯罪所体现出的危险人格又“判处”（延长）了一定刑罚。新“判”的刑罚（延长部分）显然超过了罪过程度。②再清楚不过，刑罚的延长是基于被判刑人的人身危险性而作出的刑罚变更，它已不再是针对一行为，而是针对行为人的预防措施。因此，相信没有人质疑其具有明显的保安处分的特征。那么，此制度便与立法中一再强调的罪过原则相抵触了。本书认为，如果立法者认为被判刑人在刑罚执行完毕时仍具有人身危险性而需防范，可以在保安处分制度中作出相应规定，而不应以延长被判刑人刑罚的方法来实现此目的，因为，“无罪而罚”是当代法治社会所不允许的。还需注意，由于危险性人格的认定带有浓厚的主观色彩，即便现行法律规定了刑罚延长制度，适用时亦须十分谨慎。思考题：１被判刑人至少被科处多长刑期才有机会假释？２给予假释为何要被判刑人同意？３被判刑人尚有５年以上徒刑未执行时可否给予假释？４《澳门刑法典》规定的刑罚延长的制度有违罪过原则吗？２６５①②〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社，２０１２，第１０７页。《澳门刑法典》第４０条第２款规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”

本章核心内容第一节量刑，是指在刑事诉讼程序中，法官在定罪的基础上，依照刑法的规定，就适用于犯罪行为人的刑种、刑量、是否免除处罚、刑罚执行方式以及相关附随效果等问题作出决定的司法活动。法官在量刑时不同程度地受着报应刑论和目的刑论的影响和制约。量刑结果是否公正受着主要来自法律方面、法官个人方面以及环境方面的因素的影响。第二节量刑的一般规则可以分为刑种选择规则和刑量确定规则。《澳门刑法典》第６４条明确规定：“如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚，则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的，法院须先选非剥夺自由之刑罚。”此条法律规定的便是刑种选择规则，即“优先适用非剥夺自由刑罚规则”。“优先适用非剥夺自由刑罚”的规则适用的前提是，非剥夺自由的刑罚可适当及足以实现处罚之目的。《澳门刑法典》第６５条对确定刑罚分量作出了以下要求：①量刑应以行为人的罪过为根据；②量刑应符合预防犯罪的要求；③量刑必须遵守法律规定的限度；④量刑应当考虑所有对行为人有利或不利的而又不属于罪状的情节。法官在量刑时必须要考虑行为人的罪过程度以及预防犯罪的要求。对于罪过程度所确定的刑量与基于预防犯罪的要求所确定的刑量不一致时，应当如何量刑的问题，德国学者曾提出“幅的理论”和“点的理论”。澳门的立法者采用的是幅的理论。实务部门亦多认同幅的理论。量刑情节，是指影响刑种、刑量、是否免除刑罚、刑罚执行方式和相关附随效果的各种事实。作为量刑情节的事实主要体现的是犯罪的不法程度、罪过程度、再犯可能性以及刑罚必要性的大小。刑罚的特别减轻，又可称为特别减轻刑罚，是指行为人具有法律规定３６５

的某种情节，致使其所犯之罪原本的法定刑降低，法官在降低后的刑罚幅度内进行量刑。刑罚特别减轻的规则如下：①如果所判刑罚为徒刑，则将徒刑的最高限度减１／３，徒刑的最低限度如果是３年或３年以上的，则最低限度减为１／５；徒刑的最低限度少于３年的，最高限度减为法定最低限度。②如果所判刑罚为罚金，则最高限度减１／３，最低限度减为法定最低限度。③徒刑的最高限度不超过３年的，可以以罚金代替徒刑。如以罚金代替徒刑，罚金的限度为最低１０日，最高３６０日。④特别减轻的刑罚具体定出后，可依据一般规定代替及暂缓执行。⑤如情节本身或连同其他情节，同时构成法律明文规定应特别减轻刑罚的情况以及《澳门刑法典》第６６条规定的应特别减轻刑罚之情况，在特别减轻刑罚时，该情节只能考虑一次。刑罚的免除，又称免除处罚，是指法院对行为人作有罪宣告，但不判处任何刑罚。刑罚的免除是以行为人的行为构成犯罪，且应予处罚为前提的，它是基于目的刑论的思想而设立的量刑制度。免除刑罚必须同时符合以下条件：①犯罪可科处的刑罚最高不超过６个月徒刑或罚金；②犯罪的不法性及行为人的罪过轻微；③犯罪造成的损害已获弥补；④免除刑罚与预防犯罪不相抵触。分则中规定的免除刑罚与总则第６８条规定的免除刑罚在适用条件上并不完全相同。刑法中的不予处罚，指的是因欠缺犯罪成立的条件而不视为犯罪或行为虽构成犯罪，但基于刑事政策的考虑，欠缺处罚必要性的特定情形。《澳门刑法典》规定的不予处罚的情形中即包括了不构成犯罪的情形，也包括行为本身已构成犯罪，但法律明确规定不予处罚的情形。对于行为本身已构成犯罪的，原则上应适用免除刑罚的制度，而非不予处罚的制度。刑罚的加重，是指行为人具有法律规定的某种情节，致使其所犯之罪原本的法定刑提高，法官在提高后的刑罚幅度内进行量刑。《澳门刑法典》总则规定的加重处罚情节只有累犯和透过不可归责者犯罪两种情形。除总则规定的上述两项一般性的加重处罚情节外，《澳门刑法典》分则中针对具体犯罪也规定有加重处罚情节，这些情节主要指的是结果加重犯４６５

及其他情节加重犯。量刑情节竞合，是指在同一案件中行为人具有两个或两个以上的量刑情节的情形。《澳门刑法典》对于量刑情节竞合情况下应如何量刑未作出明确规定。从罪刑法定的角度讲，对量刑情节竞合情况下如何量刑亦有必要在法律上作出明确的规定。在评价行为人的行为及责任时，不应忽视被害人的过错，特别是在量刑领域，被害人的过错应当成为减轻犯罪人刑事责任的理由。对于被害人的过错影响量刑的根据为何，较有代表性的观点主要有责任分担理论和谴责性降低理论。刑法学中的累犯，通常指的是以往曾因犯罪而被确定判决判处了一定的刑罚后，在法定期限内又犯应被判处一定刑罚之罪的行为人。理论上根据不同的标准可以对累犯进行不同的分类：①根据行为的危险性或行为人的危险性，可将累犯分为行为累犯（又称为立法累犯）和行为人累犯（又称为司法累犯）；②根据构成累犯的犯罪性质和时间限制，可将累犯分为普通累犯和特别累犯。根据《澳门刑法典》第６９条的规定，构成累犯应同时符合以下条件：①前罪和后罪均是故意犯罪；②前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均为超过６个月的实际徒刑；③前罪的实施距后罪的实施不超逾５年；④按照案件之情节，基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人，使其不再犯罪，故应以累犯对其加以谴责。对于累犯应加重处罚，其加重处罚的规则是：①应将对犯罪可科处的刑罚的最低限度提高１／３，其最高限度维持不变；②对累犯加重处罚不得超过以往各判刑中所科处的最重刑罚。刑期的扣除，指的是法院在对行为人判处刑罚时，将行为人在判刑确定前被剥夺自由的时间从所判刑罚中扣除。在刑期扣除的场合，行为人只需执行刑期扣除后的刑期。《澳门刑法典》规定了三种需要扣除刑期的情形，即因诉讼措施引致的扣除、因前判刑罚引致的扣除和因在澳门以外所受的诉讼措施或刑罚引致的扣除。第六节缓刑，是指对判处一定刑罚的犯罪人，因其符合法定条件，法院决定５６５

在一定期间内附条件的不执行所判刑罚的一种量刑制度。适用缓刑须同时符合两个条件：①行为人被判处的刑罚不超过３年徒刑；②经考虑行为人的人格、生活状况、犯罪前后的行为及犯罪的情节，认为仅对其犯罪作谴责并以监禁作威吓已能适当及足以实现处罚之目的。缓刑是附条件的不执行原判刑罚。为了使缓刑确实能够实现处罚目的，刑法规定，法院在决定暂缓执行徒刑时可以要求行为人履行某些义务、遵守某些行为规则或对行为人规定考验制度。根据法律规定，暂缓执行徒刑的期间为１年至５年，自裁判确定之日起计。缓刑的法律后果取决于被判刑人能否履行或遵守法院为其规定的义务或行为规则或重新适应社会的计划。根据《澳门刑法典》的规定，缓刑的后果有以下三种：（１）在缓刑期间，被判刑人因其过错而放弃履行或遵守有关义务或行为规则，或不依从重新适应社会的计划的，法院可以：①对被判刑人作出严正警告；②要求被判刑人就履行作为缓刑条件的义务作出保证；③命令被判刑人履行新义务或遵守新行为规则，或在重新适应社会的计划中加入新要求；④将缓刑的期间延长。（２）废止缓刑：在缓刑期间，如果被判刑人明显或重复违反有关义务、行为规则，或重新适应社会之个人计划，又或犯罪而被判刑，即其行为显示出缓刑目的未能达到时，法院应将缓刑废止。（３）刑罚消灭：如被判刑人在缓刑期间表现良好，缓刑未被废止或延长，则缓刑期届满后，刑罚即告消灭。第七节刑罚执行的变更，指的是在刑罚执行过程中，法院依法改变原判刑罚的执行方式或期限的情形。《澳门刑法典》中规定了两种刑罚执行的变更制度，一为假释，另一为刑罚的延长。假释，是指被判处实际徒刑的人在服刑一定时间后，如符合法定条件，法院依法将其附条件提前释放的刑罚执行的变更制度。适用假释必须具备以下几个条件：①被判刑者服刑已达２／３且至少已满６个月；②经考虑案件的情节、行为人以往的生活及其人格，以及于执行徒刑期间在人格方面的演变情况，可以期待被判刑者一旦获释，将能以对社６６５

会负责的方式生活而不再犯罪；③释放被判刑者显示不影响维护法律秩序及社会安宁；④给予假释应当经被判刑者同意。假释之期间相等于徒刑之剩余未服时间，但绝对不得超逾５年。假释过程中的有关的制度、假释的废止及刑罚的消灭等均适用缓刑的相应制度。对于在废止假释后再服之徒刑，仍可再给予假释。刑罚的延长，是指对被判处一定刑罚的特定行为人，在其刑罚执行完毕前，延长其刑期的刑罚执行的变更制度。根据《澳门刑法典》的规定，刑罚的延长适用于倾向性不法分子、酗酒者或等同者。刑罚的延长是基于被判刑人的人身危险性而作出的刑罚变更，其具有明显的保安处分的特征。此制度并不符合罪过原则。７６５

第十六章保安处分　　与我们习惯不相符的事物很难理解，因为只有符合习惯的事物才是可理解的。———〔古希腊〕亚里士多德人的性格永远在表露自己。———〔美〕爱默生第一节　保安处分概说一　保安处分的概念刑法中的保安处分有狭义和广义之分。狭义的保安处分，是指司法机关对实施了刑事不法行为的特定行为人基于其人身危险性而对其采用的刑事预防措施。①广义的保安处分，是指司法机关对前述行为人以及与犯罪相关联或可能用于犯罪的物，如犯罪工具、犯罪所得等采用的刑事预防措施。《澳门刑法典》采用的是狭义的保安处分，其规定的保安处分是针对实施了刑事不法行为的特定行为人，基于其人身危险性而采用的刑事预防措施。至于与犯罪相关联或可能用于犯罪的物，《澳门刑法典》也规定了相应的处置方法，但不属于保安处分。②８６５①②从各国刑法规定看，保安处分的适用对象主要包括以下几类人：①无责任能力人和限制责任能力人；②特别危险的人，包括累犯、习惯犯和常业犯；③有刑事责任能力人，但缺乏刑罚适应性的人。参见《澳门刑法典》第１０１～１０４条及本书第十四章第四节。

就法律性质而言，保安处分与刑罚同属刑事法律后果，且与刑罚具有相同的目的，即科处保安处分和刑罚都是为了保护法益及使行为人重新纳入社会。①将保安处分和刑罚并列规定为刑事法律后果是近代刑事实证学派理论发展的成果。②刑事实证学派在刑事责任问题上主张社会责任论，认为行为人承担刑事责任的根本原因和目的在于防卫社会。为了满足防卫社会的需要，除了对犯罪人适用刑罚外，还有必要针对具有犯罪人身危险性的人采用矫正、隔离、治疗等防范手段，即保安处分。刑罚是建基于罪过的对已然犯罪的处罚，而保安处分是建基于人身危险性的对未然犯罪的预防措施。保安处分和刑罚相结合，共同构成了完整的刑事法律后果。目前，西方大陆法系国家均将刑罚和保安处分作为刑事法律后果规定在刑法中。澳门在法律传统上属大陆法系，在刑事法律后果问题上同样沿用了大陆法的通行做法，即将保安处分视为与刑罚并列的独立的刑事法律后果。既然属于刑事法律后果，保安处分同样应符合罪刑法定原则的要求。《澳门刑法典》第１条第２款规定：“对危险性状态可科处保安处分，以符合科处保安处分之前提之前，该等前提已为法律订明者为限。”基于此项规定，当然不容许类推订定危险性状态及类推确定与危险性状态相适应的保安处分措施。此外，保安处分的适用同样须透过司法途径，即必须依照刑事诉讼法规定的程序，由法官作出裁决。③二　保安处分和刑罚的关系在保安处分和刑罚的关系问题上，理论上存在“一元论”和“二元论”的对立。“一元论”认为，保安处分和刑罚都是刑事法律后果，二者具有相同的目的，且在内容上均表现为剥夺行为人的人身自由或者限制其行使特定权９６５①②③参见《澳门刑法典》第４０条第１款。最早提出保安处分思想的是１８世纪末的德国刑法学者克莱茵。他认为，维护社会秩序和公共安全是刑事立法的唯一正当依据，刑罚是以现实的犯罪程度确定的处罚方法，而保安处分则是基于行为者的人身危险性确定的预防措施。二者均是为了维护社会秩序和公共安全。参见《澳门刑事诉讼法典》第２条。

利，二者没有本质上的区别。因此，在刑事处理方法上完全可以通过单一的方法———保安刑来实现，而没有必要将刑罚和保安处分进行区分。意大利著名刑法学家菲利便是“一元论”的有力倡导者。１９２１年，他拟定并发表了意大利刑法草案（史称“菲利案”）。草案以单一的保安处分代替了传统的刑罚，被称为“无刑罚的刑法典”。①“二元论”认为，保安处分和刑罚虽然目的相同，且在内容上均表现为剥夺行为人的人身自由或者限制其行使特定权利，但二者在适用条件、对象和功能上仍有很大区别。从适用条件看，保安处分的适用取决于行为人所实施的符合罪状的不法行为的严重性以及行为人再次实施相关行为的人身危险性，其主要着眼点在于防范行为人将来可能再次实施该等行为，即预防未然的“犯罪”。而刑罚的适用则取决于行为人有罪过地实施了犯罪行为，其主要着眼点在于对实施了犯罪行为的行为人进行处罚，即处罚已然的犯罪。从适用对象看，保安处分主要适用于实施了符合罪状的不法行为的不可归责之人，但也部分适用于实施了犯罪行为的特定的可归责之人。而刑罚则只适用于实施了犯罪行为的可归责之人。从功能上看，保安处分旨在消除行为人再次实施符合罪状的不法行为的危险，本质上是一种预防措施。刑罚虽然也具有预防犯罪的功能，但这一功能主要是通过处罚行为人过往实施的犯罪行为来实现的，在此意义上讲刑罚本质上是一种处罚措施。总之，保安处分本质上倾向于预防，刑罚本质上则倾向于报应。②刑罚和保安处分是不同的刑事处理方法。《澳门刑法典》在保安处分和刑罚的关系问题上基本采用的是“二元论”，即将保安处分和刑罚作为不同的刑事法律后果规定在总则的不同编章中，前者针对的是特定行为人的人身危险性，后者针对的是行为人的罪过。然而，尽管《澳门刑法典》在保安处分和刑罚的关系上采用了“二元论”的立法模式，但并未将保安处分与刑罚完全对立起来。立法者为二者确立了须共同遵守的罪刑法定原则以及相同的目的。这样的规定与“一元论”的观点又殊途同归了。０７５①②陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，１９９２，第４５６页。学界也有观点认为，保安处分和刑罚在目的方面没有根本区别，它们之间的区别只在于就一般预防和特别预防目的之间关系的不同。参见〔葡〕ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ《刑法》，陈轩志等译，澳门大学法学院，２０１４，第１０６页。

三　保安处分的原则（一）保安处分法定原则此原则我们在前文已提及。罪刑法定原则是刑法的基本原则，作为基本原则其指导意义贯穿于整个刑法。作为刑事法律后果，保安处分同样涉及人的自由或其他基本权利，因此，为了防止公权力滥用保安处分侵犯个人权利和自由，立法者将保安处分法定的思想亦融入罪刑法定原则中。（二）保安处分的目的原则《澳门刑法典》第４０条明确规定：“科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会”。应指出的是，作为刑事预防措施，保安处分对于保护法益具有更直接和明显的功效。与此同时，保安处分的适用也是为了使行为人成为健康之人，再融入正常的社会生活。前述两方面的目的要求法院在科处保安处分时，必须考虑相关措施是否有利于实现法律所规定的保安处分的目的。（三）保安处分的限度原则《澳门刑法典》第３９条规定：“一、不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分。二、因严重精神失常而构成危险性者，在该危险性状态持续期间，得透过法院之裁判将保安处分连续延长。”从上述规定可以看出，法律禁止设立永久性、无限期或期间不确定之保安处分。这是因为，永久性、无限期或期间不确定之保安处分均不符合法律所规定的保安处分的目的。（四）保安处分的适当原则保安处分的适当原则，又被称为保安处分的比例原则或均衡性原则，其基本内容是：适用保安处分的前提必须是存在特定的刑事不法行为以及行为人具有人身危险性（危险性原则）；适用保安处分的种类和轻重，必须１７５

与被科处保安处分之人的不法行为的严重程度、人身危险性程度以及预防其再次实施不法行为和保护法益的目的成比例、相适应（适度原则）。从某种意义上讲，保安处分的适当原则与“罪刑相适应原则”有着异曲同工之效果。《澳门刑法典》第４０条第３款规定：“保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时，方得科处之。”此规定即保安处分适当原则的法律体现。四　保安处分的种类从各国刑法的规定看，保安处分基本上分为剥夺自由的保安处分和非剥夺自由的保安处分两类。前者如将被处分人收容于一定设施内进行治疗、教育、禁戒、隔离等。后者是以剥夺被处分人特定权利为内容而不剥夺其人身自由，如禁止被处分之人作出某种行为或从事某种职业等。《澳门刑法典》规定的保安处分同样也分为两类：①剥夺自由的保安处分；②非剥夺自由的保安处分。剥夺自由的保安处分是指对不可归责者的收容，其适用的对象是不可归责者。非剥夺自由的保安处分是指禁止从事业务，既可适用于不可归责者，也可适用于可归责者。此外，对于非为澳门居民的不可归责者之收容处分，法律还规定了一项替代措施，即驱逐出境。①五　适用保安处分的诉讼程序《澳门刑事诉讼法典》第２条规定：“必须依据本法典之规定，方得科处刑罚和保安处分。”此条规定表明，保安处分只有透过刑事诉讼程序才可适用。在澳门，刑事诉讼程序包括普通诉讼程序和特别诉讼程序。②适用保安处分采用的是普通诉讼程序。２７５①②参见《澳门刑法典》第８９条。特别诉讼程序有四种：①简易诉讼程序；②简捷诉讼程序；③最简易诉讼程序；④轻微违反诉讼程序。

思考题：１试述保安处分和刑罚的关系。２如何判断人身危险性？第二节　剥夺自由的保安处分一　收容的概念和条件根据《澳门刑法典》的规定，不可归责者分为两类。其一为因年龄的不可归责者，即未满１６岁之人。其二为因精神失常的不可归责者，即通常所说的精神病人。澳门刑法中规定的剥夺自由的保安处分指的是对不可归责者的收容。即法院对作出一符合罪状之不法事实的精神失常的不可归责者，剥夺其自由以进行强制性康复、治疗和隔离的预防性措施。至于因年龄的不可归责者，倘其实施了不法行为，则适用第２／２００７号法律《违法青少年教育监管制度》，而不适用《澳门刑法典》规定的保安处分。根据《澳门刑法典》第８３条第１款的规定，对不可归责者适用收容处分必须同时符合下列条件：１适用的对象条件收容保安处分适用的对象必须是精神失常的不可归责者。需指出的是，精神失常并非一律不可归责。根据《澳门刑法典》第１９条第４款的规定，行为人意图作出事实，而造成精神失常的，不阻却可归责性。对于精神失常的可归责者应依法判处刑罚，而非适用收容保安处分，只不过在刑罚的执行上要遵循特别制度。①２适用的前提条件收容不可归责者的前提是：精神失常的不可归责者曾作出符合罪状的不法事实，且基于该不可归责者的精神失常及其所做不法事实的严重性，３７５①参见《澳门刑法典》第９６～１００条。应指出，前述条文中对于患有精神失常之可归责者也规定了收容措施。但是，该等收容本质上是执行所判刑罚（徒刑）的特殊方式，故其在性质上与作为保安处分的收容并不相同。

有理由相信其还会作出其他同类事实。此前提包括两方面的内容：其一，收容保安处分的适用是以精神失常的不可归责者曾作出符合罪状的不法事实（一般意义上可称为犯罪）为前提的。“因此：单凭这种预计实施犯罪事实的可能，并不足以作为认定存在危险性的指标或征兆，及以此认为有需要对行为人作出纠正令其符合社会规范……”①换言之，倘精神失常的不可归责者未曾作出符合罪状的不法事实，尽管在日常生活中其人格上有明显的偏差且行为怪异，并对他人的人身或财产具有潜在的威胁，也不得对其适用收容保安处分。②法律之所以要求适用收容保安处分以行为人作出特定不法事实为前提，主要原因在于，行为人作出特定的不法事实是判断其具有再犯人身危险性的客观依据。以此为前提可以为保安处分的适用提供客观的判断标准，从而减少公权力在人身危险性判断上的主观随意性，借以最大限度地保障个人的权利和自由。法律要求适用收容保安处分以行为人作出特定不法事实为前提表明，即使保安处分关注的是行为人的人身危险性（“行为人刑法”的核心），其在具体适用上仍不能脱离“行为刑法”的基本要求。其二，有理由相信精神失常的不可归责者还会作出其他同类事实。这就是说，精神失常的不可归责者具有人身危险性，即将来再次实施同类不法事实的可能性。精神失常的不可归责者具有人身危险性是适用保安处分最为实质的前提。基于此，尽管精神失常的不可归责者曾作出符合罪状的不法事实，但是，倘有理由相信其不会再作出同类事实，就不应对之适用收容的保安处分。应指出的是，适用保安处分的关键之处以及困难之处在于对精神失常４７５①②〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｇｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第２４０页。对于未作出不法事实的精神失常者能否以其有人身危险性为由对之科处收容保安处分，理论界存在不同观点。有观点认为，对于未作出不法事实的精神失常者只要其具有作出符合罪状的不法事实之危险，原则上也可以对这样的虞犯科处保安处分。德国刑事社会学派的代表人物冯·李斯特即持此观点。他认为，保安处分的目的有两个，一是将具体的个人适应社会（矫正性处分），二是将不能适应社会者从社会中剔除出去（保安性处分）。据此，防卫社会免受有特定危险之人的不法侵害。因此，对于未作出不法事实的精神失常者，如果具有现实的人身危险性，同样可以科处保安处分。但当代主流观点认为，基于保障人权的需要，应以已经发生的不法事实作为科处保安处分的前提条件，在不可归责者未作出不法事实时，即使有某种危险，也不应科处收容保安处分。

的不可归责者的人身危险性的判断和认定。这是因为，对人身危险性的判断，虽然法律要求应以行为人精神失常的状况以及其所做事实的严重性为基本考虑因素，但是这一判断毕竟是对将来的一种“预估”，主观性较强，且准确性较难验证。人们完全认同，初犯并不当然意味着再犯，但也不当然意味着不再犯。因此，针对人身危险性的判断本身也是个“危险”的判断，必须慎之再慎。二　收容的地点和期间尽管收容保安处分与徒刑均是以剥夺行为人的人身自由为基本内容，但其与被判处徒刑之人应关押于监狱执行徒刑并不相同。这是因为，收容保安处分的适用对象是精神失常的不可归责者，彼等无法适应正常的监狱制度，但又有不同程度的人身危险性，可能继续实施同类不法行为。这种人身危险性只有在精神失常者得到相应治疗后才能消除。因此，法律规定，应将不可归责者收容于康复场所、治疗场所或保安处分场所。①宣告收容之裁判须指明应进行收容之机构之种类。②考虑到对不可归责者适用收容保安处分的目的主要是对具有人身危险性之不可归责者进行治疗，而对精神失常的不可归责者的治疗通常很难确定具体的康复时间。因此，法律未对收容的期间做一般性规定，而是交由法官根据具体情况来决定。然而，基于《澳门刑法典》对保安处分限度的要求，③法律对收容期间的最高限度则作出了限制。根据刑法规定，收容的期间不得超过对不可归责者所实现之罪状可科处刑罚之最高限度。④换言之，收容的期间原则上以５７５①②③④康复场所和治疗场所主要是指恢复不可归责人精神健康的场所，如精神康复中心、医院等。保安处分场所主要是指对于难以康复和医治的精神病患者为防止其作出危险行为而将之隔离的场所。《澳门刑事诉讼法典》第４７９条第１款。参见《澳门刑法典》第３９条第１款。根据《澳门刑法典》第３９条第２款的规定，因严重精神失常而构成危险性者，在该危险状态持续期间，得透过法院之裁判将保安处分连续延长。第８４条第３款又规定，如不可归责者所做之事实为可处以最高限度超逾８年徒刑之犯罪，以及有作出其他同类事实之危险，且危险程度严重至不宜将之释放者，得以２年为一期，将收容连续延长，直至法院证实导致收容之犯罪危险状态已终止。应当指出，前述法律规定，有可能造成事实上出现永久性、无限期或期间不确定的保安处分。显然，这是针对《澳门刑法典》第３９条第１款所做之例外规定。

不可归责者所实施犯罪的最高法定刑为上限。例如，假设不可归责者实施了第１２８条规定的杀人罪的罪状，根据第１２８条的规定，杀人罪的最高法定刑为２０年徒刑。因此，对于该不可归责者适用收容保安处分的时间最长不得超过２０年。此外，对于收容期间的下限，《澳门刑法典》针对实施了较严重特定犯罪的不可归责者还规定了最低收容期间，即如不可归责者所做的事实是可处以最高限度超过５年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪，则收容的最低期间为３年。①例如，Ａ为精神失常之不可归责者，因严重伤害他人身体而应判处收容保安处分。根据《澳门刑法典》第１３８条的规定，该罪的最高法定刑为１０年徒刑。这样，对Ａ至少要收容３年，其收容期间为３～１０年，由法官根据具体情况加以确定。需指出的是，对于实施上述侵犯人身罪或公共危险罪以外的其他犯罪的情况，或者虽实施了侵犯人身罪或公共危险罪，但相关犯罪可判处之徒刑最高限度不超过５年的，法律并未规定最低收容期间。本书认为，根据罪刑法定原则的要求，对于前述情况，法官可将相关犯罪的法定最低刑作为收容期间的下限或起点。例如，Ａ为精神失常之不可归责者，因毁损他人财物而应判处收容保安处分。根据《澳门刑法典》第２０６条（毁损）罪的规定，该罪的最高法定刑为３年徒刑，最低法定刑为１个月徒刑。②这样，法官应根据具体情况可在１个月至３年的期间内决定收容的时间。三　收容的终止和延长收容的终止，是指不可归责者被收容后，经治疗、康复、隔离，其精神状况和人格已得到改善，人身危险性已消失，此时法院决定将其释放。收容的终止主要有两个原因：（１）法院所定之收容期限届满：一般来讲，法院所判定的收容期间届满时，原则上应当终止收容，将被收容人释放。此时，所判处的保安处分即执行完毕。６７５①②参见《澳门刑法典》第８３条第２款。参见《澳门刑法典》第４１条第１款。

前面指出，法定之收容的最高期限为对不可归责者所犯之罪可科处的最高刑罚。因此，收容期间原则上不得超过相应犯罪之最高刑罚。（２）终止收容的合理原因：终止收容的合理原因是指在法院所定之收容期限届满前，不可归责人的犯罪危险性已经消失。法院在证实导致收容的犯罪危险性已经消失后，提前终结收容。此外，根据法律规定，行为人死亡能够导致刑事责任的消灭。尽管被收容的不可归责者不存在负刑事责任的问题，但其死亡导致收容对象不复存在，当然也会导致收容终止。收容的延长，指的是如果不可归责者所犯之罪可处以最高限度超逾８年的徒刑，且有实施其他同类犯罪的危险，在收容期届满时，倘这种危险的程度严重至不宜将之释放，法院得以２年为一期，将期限届满的收容延长（《澳门刑法典》第８４条第３款）。然而，法律并未规定可以延长多少期，而只是规定延长至证实导致收容的犯罪危险性已经消失。应指出的是，收容的延长制度客观上可能会造成收容的实际时间超逾对不可归责者所实现之罪状可科处刑罚之最高限度，甚至出现无限期或永久性收容的情况，从而违反《澳门刑法典》第３９条第１款对保安处分的限度。因此，其必须以法律上的例外规定为根据。而这一例外规定便是第３９条第２款的规定：“因严重精神失常而构成危险性者，在该危险性状态持续期间，得透过法院之裁判将保安处分连续延长。”此规定实际上认可了在例外情况下，收容的实际时间可以超逾对不可归责者所实现之罪状可科处刑罚之最高限度，甚至在危险状态持续期间，无限期或永久性地收容相关不可归责者。而第８４条第３款规定的收容延长制度正是这种例外情况。在前一章中，我们曾提到，《澳门刑法典》针对特定的可归责之人（倾向性不法分子、酗酒者及等同者）规定，法院可以将其刑罚延长。应该说，收容的延长和刑罚的延长均是以行为人的人身危险性为前提和依据的。然而，由于法律规定刑罚的适用是以罪过为前提和限度，因此，相比之下，刑罚的延长便显得有些难以自圆其说了。四　被收容者情况的重新审查被收容者情况的重新审查，是指法院在执行收容期间，对于适用收容７７５

措施的条件重新进行评估，以确定应否维持收容保安处分。根据《澳门刑法典》第８５条的规定，对被收容者情况的重新审查包括任意性审查和强制性审查两种。前者指在被收容者、其亲属、辩护人或检察院提出终止收容的合理理由及申请时，法院对被收容者的情况进行重新审查。任意性审查不受收容时间的限制，法院可在收容期间随时对是否终止收容作出审议。后者指自开始收容或作出维持收容之裁判起２年后，不论有否声请，法院对被收容者的情况进行重新审查。换言之，强制性审查是法院依职权主动对被收容者情况进行的审查，每２年进行一次。对被收容者情况的重新审查旨在保证收容处分始终是在符合法律规定的条件下采用的。经审查，法院根据具体情况，作出维持或终止所命令之收容保安处分的决定。需指出的是，由于《澳门刑法典》第８３条第２款明确规定，如不可归责者所做的事实是可处以最高限度超过５年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪，其收容的最低期间必须为３年。而该法第８５条第３款又规定：“在任何情况下，均保留第８３条第２款所定之最低收容期间。”因此，对于实施前述犯罪的不可归责者，只有在收容３年后才可终止收容，不得提前终止。换言之，法律所规定的重新审查制度，无论是任意性审查，还是强制性审查，并不适用于不可归责者所做的事实是可处以最高限度超过５年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪的情况。法律如此规定，主要是因为被收容者所实施之罪较为严重，因而推定其具有较高的人身危险性，必须经过最低收容期才有可能消除被收容者的人身危险性。据此，如不可归责者所做的事实是可处以最高限度超过５年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪，法院对行为人至少要判处收容３年的保安处分，且在此３年间不得终止收容，因而无须对被收容者之情况进行重新审查。五　考验性释放根据《澳门刑法典》第８６条的规定，对于非因已达法定最高期间（罪状可科处刑罚之最高限度）的收容，在确定释放被收容者时，法院须订定一个考验性释放期，其期间最低为２年，最高为５年，但不得超逾收容期间最高限度的剩余时间，即不得超逾释放时尚未执行的收容时间。例如，不可归责者被判处收容６年的保安处分。收容３年后，其犯罪危险性已消除，８７５

法院决定终止收容，提前将之释放。此时，法院在释放被收容者时须订定一个考验性释放期，由于该不可归责者尚未执行的收容时间为３年，因此，法院应在２～３年之间订定考验期。然而，现实中可能会出现这种情况，即上述不可归责者在被收容５年后，法院认为其人身危险性已消除，因而决定终止收容，将之提前释放。此时，尚未执行的收容时间只剩下１年，应如何订定考验期限呢？不难发现，由于法律已明确规定考验性释放期不得超逾收容期间最高限度之剩余时间，此时尚未执行的收容时间只有１年，低于法定考验期的最低限度，即２年。应该说，这是立法上的一个明显疏漏。本书认为，如出现上述情况，即倘尚未执行的收容时间低于２年，法院在释放被收容者时无须再订定释放性考验期，因为订定与不订定考验期均欠缺法律依据，而不订定考验期显然是有利于被收容者的。从长远来讲，将来修法时可考虑将考验期规定为：尚未执行的保安处分的收容时间，但绝对不得超过５年。这实际上与前述假释考验的原理基本相同。在考验性释放期内，法院须命令行为人遵守一定的行为规则，并命令其履行接受治疗、遵守适当之非留院性康复制度，以及在指定地方接受检查与观察之义务。在考验性释放期届满时，如无导致废止考验释放的原因，收容处分即告消灭。但是，如可导致废止考验性释放之诉讼程序或附随事项正处待决之中，则仅在该诉讼程序或附随事项终结而考验性释放未被废止时，方可宣告收容处分消灭。相反，如果行为人在考验性释放期内的行为表明仍有必要将之收容，或行为人被判处实际徒刑，则应当废止考验性释放，将行为人再度收容。需指的是，废止考验性释放，将行为人再度收容本质上是执行行为人尚未执行的收容期间。行为人被再度收容后，倘导致收容之犯罪危险性状态已终止，仍可再终止收容，提前释放不可归责者。如不可归责者所做之事实为可处以最高限度超逾８年徒刑之犯罪，以及有作出其他同类事实之危险，且危险程度严重至不宜将之释放者，亦得以２年为一期，将收容连续延长。六　收容的暂缓执行根据刑法规定，对不可归责者的收容亦可像徒刑一样暂缓执行，其条９７５

件是：有理由期待暂缓执行收容可以实现保安处分的目的。换句话说，如果法官认为，不立即收容具有犯罪危险性的不可归责者更有利于不可归责者的康复或治疗，消除其犯罪危险性，而不致再实施不法行为，则应暂缓执行所决定的收容保安处分。但是，如果不可归责者实施的是可处以最高限度超逾５年徒刑的侵犯人身罪或公共危险罪，则不得立即暂缓执行收容保安处分。在此情况下，法律规定必须先行将不可归责者收容，经过３年收容期间后，如符合暂缓执行条件才能暂缓执行收容。①这实际上是针对实施较严重犯罪的不可归责人规定的特殊收容暂缓执行制度，但其与前述假释考验性释放似乎具有相同的功能。值得一提的是，法律还规定，如行为人同时被判处剥夺自由的刑罚，且未符合暂缓执行刑罚的前提，则不得命令暂缓执行收容。②应该说，此规定较为费解，人们可能会问，在规定对不可归责者的收容制度中，怎么会又涉及可归责者？因为，一个人倘被判处剥夺自由的刑罚，他显然是可归责者。而法律只规定了对不可归责者的收容保安处分。本书认为，如果认为前述规定并不存在逻辑问题的话，对之或许应做如下解读：行为人在可归责状态下实施了犯罪，之后又在不可归责之状态下实施了另一符合罪状之事实，最终其因前者被判处实际徒刑，同时又因后者被判处收容保安处分。例如，Ａ在可归责状态下实施了抢劫罪，之后因精神失常而不可归责，并在不可归责状态下又实施了伤害罪。法院审理后，对Ａ在可归责状态下实施的抢劫罪判处了４年实际徒刑，对Ａ在不可归责状态下实施的伤害罪判处收容３年的保安处分。由于暂缓执行收容的保安处分与实际徒刑在本质上相冲突，因此，对于Ａ不得暂缓执行收容。根据法律规定，倘法院决定暂缓执行收容，应命令被暂缓执行收容的人遵守必要的行为规则，履行接受治疗、遵守适当的非留院性的康复制度以及在指定地方接受检查与观察的义务。在暂缓执行期间，应由社会重返部门对行为人进行监管。暂缓执行徒刑制度中的附随考验制度和重新适应社会的个人计划的规定亦相应适用于暂缓执行收容。与暂缓执行徒刑一样，法律对暂缓执行收容也规定了暂缓执行的期限。０８５①②参见《澳门刑法典》第９０条第２款。参见《澳门刑法典》第９０条第５款

根据刑法规定，暂缓执行收容的期限最高不得超过对不可归责者所犯之罪可科处刑罚的最高限度。例如，不可归责之人因实施《澳门刑法典》第２０７条第１款规定的加重毁损罪而被适用收容４年的保安处分。根据该款规定，该罪的最高法定刑是５年。因此，倘决定暂缓执行收容，暂缓执行的期间不得超过５年。法律规定暂缓执行的最高时限旨在防止出现无限期的暂缓执行收容，借以保障被判处暂缓执行收容之不可归责者的个人权利。关于暂缓执行收容的期限，有必要指出，《澳门刑法典》为暂缓执行徒刑规定了最低考验期，即１年。但是，对于暂缓执行收容则只规定了最高期限，而未规定最低期限。本书认为，暂缓执行收容与暂缓执行徒刑的基本理念是相同的，即最大限度地减少剥夺自由措施的适用。与暂缓执行徒刑一样，行为人在被判处暂缓执行收容后，只有经过一定时间的观察和考验才能确定暂缓执行的效果。因此，暂缓执行收容同样有必要由法律规定一个最低期限。七　收容与徒刑的执行《澳门刑法典》第９１条（收容及徒刑之执行）规定：“一、收容处分之执行先于行为人被判处之徒刑之执行；收容时间于徒刑中扣除。二、当收容处分应终止时，如收容时间已达刑罚之三分之二，且显示释放行为人并不影响维护法律秩序及社会安宁，法院须随即给予行为人假释。三、第５６条第２款及第３款之规定，相应适用之。四、如依据第五十九条之规定废止假释，法院须决定行为人应服剩余之刑罚，或继续将之收容，时间与剩余之刑期相同。”学界有观点认为，此条是针对因原因自由行为而被判刑之人作出的规定。根据《澳门刑法典》第１９条第４款的规定：“行为人意图作出事实，而造成精神失常者，不阻却可归责性。”此类精神失常者有可能判处一定徒刑，同时基于其精神失常的状态及所具有的人身危险性亦有可能被判处收容处分。因此，会出现同时存在执行保安处分和徒刑的问题。然而，本书认为，针对原因自由行为而被判刑之精神失常者的徒刑执行问题，《澳门刑法典》第９６条已经作出了明确规定。况且，其亦不符合适用对不可归责者收容保安处分的条件。因此，上述观点欠缺法律依据。那么，《澳门刑法典》第９１条规定的收容及徒刑之执行针对的是什么１８５

情况呢？本书认为，我们可以从《澳门刑法典》第９０条第５款的规定中找出答案。《澳门刑法典》第９０条第５款规定：“如行为人同时被判处剥夺自由之刑罚，且未符合暂缓执行刑罚之前提，则不得命令暂缓执行收容。”如前所述，此规定所指的情况是，行为人在可归责状态下实施了犯罪，之后又在不可归责之状态下实施了另一符合罪状之事实，最终其因前者被判处实际徒刑，同时又因后者被判处收容保安处分。在此情况下，行为人对于所判之徒刑和收容保安处分均要执行，那么应如何执行呢？上述第９１条第１款对此便作出了明确规定，即收容处分的执行先于行为人被判处的徒刑执行。然而，第９１条第１款接着规定，收容的时间应从徒刑中扣除。这就意味着，如果收容处分的期限长于徒刑的期限，收容终结后，徒刑便不再执行。相反，如果收容处分的期限短于徒刑的期限，收容终结后，徒刑则在扣除收容的时间后，再执行剩余的徒刑。此外，该条还规定，当收容处分应当终止时，如收容时间已达刑罚的２／３，且释放行为人不会影响维护法律秩序和社会安宁，法院应立即给予行为人假释，并适用徒刑的假释制度。如果行为人被假释后出现法定之原因而假释被废止，法院可根据行为人之具体情况决定被假释人继续服刑抑或将之收容，时间均为剩余之刑期。尽管如此，疑问仍然存在。这是因为第９１条的规定显然是将收容和徒刑视为基于一个相同的事实而判处，执行收容等同于执行徒刑。相反，如果依本书见解，收容和徒刑是基于不同的事实而判处，那么执行收容按常理则不能视为执行徒刑，因为法律明确规定，即执行保安处分引致刑罚时效中止。①因此，本书认为，完全有理由对第９１条规定的合理性提出质疑。八　驱逐出境《澳门刑法典》第８９条规定：“对非为澳门居民之不可归责者之收容处分，得以驱逐出澳门代替之，但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者，不在此限。”由此可见，该条规定的驱逐出境是收容保安处分的一种替代措施，其前提是应对非为澳门居民之不可归责者适用收２８５①《澳门刑法典》第１１７条第１款ｂ项。

容保安处分。需注意的是，在澳门的一些特别刑法中，驱逐出境是一种附加刑。例如，第２／２００９号法律《维护国家安全法》第９条规定，“对于因犯本法第１条、第２条、第３条、第４条或第５条所规定犯罪而须判刑者，经考虑该事实严重性及行为人公民品德方面的情况”，可科处驱逐出境或禁止进入澳门特别行政区，为期５～１５年的附加刑。此外，在澳门的法律体系中，驱逐出境也是一种行政（出入境）管理措施。例如，第６／２００４号法律《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第８条（驱逐出境）规定：“处于非法入境及非法逗留状态的人士须被驱逐出澳门特别行政区。”命令驱逐出境的权限属行政长官，行政长官可将该权限授予他人。应指出，无论是作为保安处分替代措施的驱逐出境，还是作为附加刑或行政管理措施的驱逐出境，其适用对象均是非澳门居民，对于澳门居民不得适用驱逐出境。思考题：１试述法律关于收容期限的规定。２如何理解《澳门刑法典》第９１条的规定？第三节　非剥夺自由的保安处分一　概念和条件《澳门刑法典》规定的非剥夺自由的保安处分指的是禁止从事业务。禁止从事业务，是指对于严重滥用所从事的职业、商业或工业，或明显违反所从事的职业、商业或工业的固有义务的特定行为人，法院禁止其在一定期间内从事该职业或业务。根据刑法规定，适用禁止从事业务的条件如下。１行为人实施了特定犯罪行为人实施了特定犯罪，指的是行为人在严重滥用其从事之职业、商３８５

业或工业下，或在明显违反其从事之职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，或就该犯罪仅因行为人不具可归责性而被宣告无罪。由此可见，禁止从事业务的保安处分适用于以下两种人。（１）严重滥用所从事的职业、商业或工业，或明显违反所从事的职业、商业或工业的固有义务，构成犯罪而被判刑的行为人，即实施了犯罪的可归责之人。（２）严重滥用所从事的职业、商业或工业，或明显违反相应的固有义务，构成犯罪，但因不具可归责性而被宣告无罪的行为人。无论是上述哪种人，只要严重滥用其所从事的职业、商业或工业，或明显违反相应的固有义务，构成犯罪，即有可能被适用禁止从事业务的保安处分。换言之，禁止从事业务的适用必须是行为人的犯罪行为与其从事的职业、商业或工业存在关联。例如，律师为使自己代理或辩护之人获益而向司法机关提供虚假证据；教师在教学过程中侮辱或伤害其管教之学生；医生不依据病人之实际病情开具医生证明等，均是典型的严重滥用职权或明显违反相关职业固有义务的行为。２行为人有再犯之危险性行为人有再犯之危险性，指的是按照行为人所做之事实及其人格，有依据相信其有可能再次作出其他同类事实。前文指出，行为人的犯罪危险性是适用保安处分的重要条件之一。即使是非剥夺自由的保安处分，法律同样要求行为人有再犯之危险性时才可适用。倘若行为人没有再犯之危险，即使其实施了与其从事的职业、商业或工业相关联的犯罪，也不应禁止其从事业务。需指出的是，在澳门刑法体系中，禁止从事业务不单是一种保安处分，除了作为一种保安处分措施外，很多时还作为附加刑而存在。例如，《澳门刑法典》本身便规定有以禁止从事特定职务和业务为内容的附加刑，即禁止执行公共职务及须具公共资格或须获公共当局许可或认可方得从事的职业或业务。①此外，在一些特别刑法中也有将禁止从事业务作为附加刑的规定。例如，第４／２００２号法律《关于遵守若干国际法文书的法律》第１９条规定，因犯该法律规定的犯罪而被判刑者，可科处“禁止从事某些职业或活动”的附加刑。又如，第２／２００６号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》第４８５①《澳门刑法典》第６１～６３条。

５条对于法人实施该法规定之犯罪的，规定了禁止法人从事某些业务的附加刑。就适用对象而言，作为保安处分的禁止从事业务不仅可以适用于可归责之人，而且可以适用于不可归责之人，但均只能适用于自然人。至于以禁止从事某些职业或业务为内容的附加刑，由于属于刑罚，故只适用于可归责之人；在法律明确规定时，亦可适用于法人。虽然作为保安处分的禁止从事业务和作为附加刑的禁止从事业务属于不同性质的法律措施，但是，由于二者具有相同的内容，二者所产生的最终效果是一样的。因此，《澳门刑法典》第６１条第４款规定，如因同一事实被科处禁止从事业务的保安处分，则不科处禁止从事职业的附加刑，借以避免对同一事实进行多次的相同性质和内容的法律评价。二　禁止期限根据刑法规定，禁止从事业务的禁止期为１～５年，从判决确定时起计。因同一事实而被临时禁止的期间，应予扣除。此外，行为人因法院裁判而被剥夺自由的期间，禁止期中止进行。换言之，行为人在执行徒刑或收容保安处分的情形下，禁止期不开始计算，禁止期自行为人恢复自由之日起开始计算。例如，Ａ被判处６年实际徒刑和禁止３年从事业务。禁止从事业务的３年期间从Ａ服刑完毕或假释考验期届满后才开始计算。如此人们不禁会问，行为人因法院裁判而被剥夺自由的期间是否禁止其从事相关业务呢？一般来讲，行为人在因法院裁判而被剥夺自由的期间内，原则上难以从事业务。但是事实上也存在从事业务的可能性。例如，被判刑的商人仍有可能在监狱中签署法律文件进行商业交易活动。现行法律并未对行为人因法院裁判而被剥夺自由期间是否禁止从事业务作出明确规定，而只是针对公务员犯罪规定了中止执行职务的附加刑。①那么，根据《澳门刑法典》第６０条第１款所确立的原则，似乎不能认为行为人因法院裁判而被剥夺自由的期间内需禁止其从事相关业务。此疑问显然是因为法律未做明确规定５８５①《澳门刑法典》第６２条。

造成的。因此，本书认为，有必要作出立法上的完善，明确规定禁止从事业务的效力当然适用于行为人因法院裁判而被剥夺自由期间。如此，被判处徒刑的行为人在监狱服刑期间以及假释期间均不得从事被禁止从事之业务。事实上，对于附加刑的效力（中止执行公共职务除外），现行法律中也欠缺这样的明确规定。根据刑法规定，如禁止期中止的时间持续２年或２年以上，法院应当复查科处该处分所依据的情况，以便确认或废止该处分。如上例所示，行为人被判处６年实际徒刑以及禁止从事业务３年的保安处分。行为人服刑期满时禁止期中止的时间已达６年，或行为人被假释时，禁止期中止的时间也已超过４年，此时，法院必须对于先前所判处的禁止从事业务３年的保安处分进行审查，以决定是否仍然适用该处分。三　禁止的延长和消灭禁止的延长，是指禁止期届满时，如法院认为作为该处分依据的危险仍未排除，而延长先前所判处的禁止期限。根据刑法规定，禁止的延长不得超过３年。换句话说，实际禁止从事业务的期限最长不得超过８年（法定最高期限５年，加上最高延长期３年）。禁止的消灭，是指经过１年的实际禁止期间后，经被禁止者申请，法院在证实科处该禁止的前提已不存在时，宣告该处分消灭。这就是说，禁止从事业务的保安处分在适用１年后可以由法院宣告提前消灭。根据法律规定，如果被禁止者的申请被法院驳回，则只能在１年后再做申请。思考题：１禁止业务是保安处分抑或附加刑？第四节　对患有精神失常的可归责者的收容根据《澳门刑法典》第１９条的规定，精神失常是导致不可归责的重要原因之一。但是，该条第４款明确规定：“行为人意图作出事实，而造成精神失常者，不阻却可归责性。”此规定表明，精神失常并不当然排除行为人６８５

的可归责性。换言之，在有些情况下，精神失常的行为人实施犯罪仍应依法判处刑罚，而非保安处分。然而，由于行为人已精神失常，无法像正常的被判刑人那样在监狱中服刑。因此，法律规定，应将此类患有精神失常的可归责者收容。应指出的是，虽然在内容上同属收容，但是，对于被判处刑罚的精神失常的可归责者进行收容并非对彼等判处收容的保安处分，而是一种徒刑执行的变通措施。它与作为保安处分的对不可归责者的收容有着本质区别，本书将本节内容置于保安处分一章中加以介绍主要是因为两种收容在形式上具有相似性。这一点敬请读者留意。这就是说，《澳门刑法典》中规定了两种收容制度。其一是作为保安处分的对不可归责者的收容，其适用对象是犯罪时已精神失常之不可归责者。其二是作为徒刑执行变通措施的对患有精神失常的可归责者的收容，其适用对象是犯罪时已精神失常的可归责者以及犯罪后精神失常之人。从《澳门刑法典》的规定看，对患有精神失常的可归责者的收容包括两种情况：（１）之前的精神失常此情况指的是，行为人实施犯罪时已精神失常，但未被宣告为不可归责者因而被判处徒刑。由于其在判刑后仍处于精神失常状态，普通场所制度将对其有害，或其可能严重扰乱该制度，法院命令将之收容于为不可归责者而设立的场所。（２）之后的精神失常此情况指的是，行为人在实施犯罪后精神失常。基于其精神失常及所做事实之严重性，恐其将作出其他同类事实属有依据者，法院须命令将行为人收容于为不可归责者而设之场所。根据法律规定，在上述两种情况下，收容的时间相当于刑期。这表明，对患有精神失常的可归责者和犯罪后精神失常的行为人的收容实际上是刑罚的一种执行方法，即不收监执行，或称监外执行，而不是保安处分。正是因为如此，刑法规定，因上述两种情况作出的收容不妨碍假释制度的适用，以及在造成收容的原因终了后，随即应将行为人置于普通场所，其时间为剩余徒刑的时间。①７８５①《澳门刑法典》第９６条第２款和第９７条第２款。

此外，《澳门刑法典》第９８条第１款规定：“行为人在实施犯罪后精神失常，而该精神失常并不使之具有一种程度严重至假设行为人为不可归责者时足以将之实际收容之犯罪危险性，在此情况下，须暂缓执行已判处之徒刑，直至作为暂缓执行徒刑依据之精神失常状态终了时为止。”此项规定实际上是适用缓刑的一种特殊情形。实务中也出现过这样的情况，即行为人假装精神失常以逃避在监狱中服刑。对此，法律明确规定，如证明行为人乃假装精神失常，将导致所做之收容失效，此时应立即将行为人送往监狱服刑。①思考题：１《澳门刑法典》第９６条第１款规定的“如行为人未被宣告为不可归责而被判刑”指的是何种情形？２对患有精神失常之可归责者的收容是保安处分吗？第五节　对违法青少年的教育监管制度刑法中的不可归责者分为两类。其一为因年龄的不可归责者，即未满１６岁之人。其二为因精神失常的不可归责者，即通常所说的精神病人。根据刑法规定，对于实施了犯罪行为的精神失常的不可归责者，可以基于行为人的犯罪危险性对其适用收容保安处分，或禁止其从事业务。那么，对于未满１６岁的不可归责者实施了不法行为应如何处理呢？在澳门，对于此类人员应适用第２／２００７号法律规定的对违法青少年的教育监管制度。应指出的是，对违法青少年的教育监管制度并非刑法意义上的保安处分制度，但考虑到违法青少年的行为涉及刑事不法行为，且相关教育监管措施亦具有防范性质，故本书在本章中对此制度亦做一介绍。一　对违法青少年的教育监管制度的标的及适用范围根据第２／２００７号法律的规定，对违法青少年的教育监管制度适用于年８８５①《澳门刑法典》第１００条。

满１２岁尚未满１６岁的在澳门特别行政区作出被法律定为犯罪或轻微违反事实的精神正常的青少年。对违法青少年进行教育监管的目的是，教育青少年遵守法律及社会共同生活的最基本规则，使青少年能以适当和负责的方式融入社群生活。需指出的是，现实中可能作出犯罪或轻微违反事实的未成年人并不限于上述年龄阶段的精神正常的青少年，即未满１２岁精神正常的未成年人以及未满１６岁精神失常的青少年同样有可能作出犯罪或轻微违反事实。针对这两类未成年人，法律规定了不同的制度。对于作出犯罪或轻微违反事实的未满１２岁、精神正常的未成年人适用第６５／９９／Ｍ号法令所规范的对未成年人的社会保护制度，其目的在于针对该等未成年人采用特定教育及社会保护措施。对于作出犯罪或轻微违反事实的精神失常的未满１６岁的青少年则适用第３１／９９／Ｍ号法令所规定的精神卫生制度。根据该法律的规定，对于严重精神紊乱患者可以采取强制性住院措施。二　对违法青少年的教育监管措施根据第２／２００７号法律的规定，对于违法青少年可以采用以下教育监管措施：①警方警诫；②司法训诫；③复和；④遵守行为守则；⑤社会服务令；⑥感化令；⑦入住短期宿舍；⑧收容。１警方警诫警方警诫，是指由治安警察局成立的专责小组，在青少年的父母、监护人或实际照顾青少年的实体面前，以严正的方式向作出犯罪或轻微违反事实的青少年指出其行为的不法性、不正确之处以及再次作出该行为可能产生的后果，告诫其所做的行为须符合法律规范及法律价值观，并鼓励其以适当和负责的方式融入社群生活。警方警诫主要适用于实施了轻微违反，或非经告诉或自诉不得追诉犯罪的青少年。根据法律规定，在对青少年作出警诫后，治安警察局须立即将卷宗送交检察院，由检察院审查警方警诫的采用是否符合法定条件。２司法训诫司法训诫，是指由法官向作出犯罪或轻微违反的青少年作出严正警告，指出其行为的不法性、不正确之处及后果，告诫其所做的行为须符合法律规范及法律价值观，并鼓励其以适当和负责的方式融入社群生活。９８５

司法训诫与警方训诫的内容基本相同，只不过训诫的主体不同，前者是法官，后者是治安警察局。也就是说，前者属司法措施，后者属行政措施。３复和复和，是指由法官召集不法行为所涉及的人举行复和会议，借以协助作出犯罪或轻微违反之青少年不再作出不法行为，使之认识其行为的不正确之处，以及使青少年能真心悔过，并取得被害人的谅解。在复和会议中，法官应透过协商，为青少年定出其须作出的特定行为，如向被害人道歉，就由其造成的财产损害向被害人作出全部或部分经济上的补偿，为非营利机构进行社会性质的活动，遵守被认为必需的行为守则等。４遵守行为守则遵守行为守则，是指由法官决定在一定时间内，对作出犯罪或轻微违反之青少年采用相应的跟进和指导措施，为青少年规定行为守则，借以设定或强化规范青少年行为的条件，使其行为符合社群生活的基本法律规范及法律价值观。根据法律规定，法官可要求青少年遵守以下行为守则：①不得前往某些场合、地方或观看某些映演项目；②不得与某些人为伍；③不得加入某些团体或参加某些社团；④不得持有某些物件；⑤不得饮用含酒精的饮料、服用麻醉品或精神科物质；⑥接受心理辅导和遵从为其订定的指示。遵守行为守则的期间最短为３个月，最长为１年，并由社会重返部门负责监督行为守则的执行。５社会服务令社会服务令，是指由法院命令作出犯罪或轻微违反之青少年在一定时间内，进行有利于公共实体或非营利的私人实体的特定活动。根据法律规定，社会服务的时数最短为２０小时，最长为２４０小时，且应在１年内完成。６感化令感化令，是指由法官决定对作出犯罪或轻微违反之青少年在一定时间内，执行一项个人教育计划，该计划中应包含相关青少年在一定时间的行为规则，以及青少年的父母、监护人或实际照顾青少年的实体的相应义务等内容。０９５

根据法律规定，感化令措施的期间最短为６个月，最长为３年。７入住短期宿舍入住短期宿舍，是指法官对作出犯罪或轻微违反之青少年决定其在一定时间内，须在短期宿舍内留宿，日间可外出工作或学习，并于指定时间返回宿舍。入住短期宿舍主要是限制青少年夜间自由出行。入住短期宿舍的期间最短为１个月，最长为１年。根据法律规定，对处于下列任一情况的青少年，法官可决定对其采用入住短期宿舍措施：（１）作出被定为犯罪的事实，且不适合对其采用其他措施；（２）经社会重返部门跟进其他教育监管措施的执行，但其行为未有改善；（３）在少年感化院接受收容措施，且离院时，须继续接受辅助或跟进；（４）作出被定为犯罪或轻微违反的事实及缺乏家庭支持，且不适合对其采用其他措施。８收容收容，是指法官决定作出犯罪或轻微违反之青少年离开自由环境而留在少年感化院内。收容措施是教育监管措施中唯一一项剥夺自由的措施。收容的目的在于透过强制使作出犯罪或轻微违反之青少年留在感化院，向其灌输符合法律的价值观，并使其获得知识及技能，以便日后能以适当和负责的方式融入社群生活。根据法律规定，青少年作出下列事实，如不适合对其采用其他措施，则须采用收容措施：（１）作出被定为可科处最高限度超过３年徒刑的犯罪的事实；（２）再次作出被定为犯罪或可处以徒刑的轻微违反的事实。收容期间一般最短为１年，最长为３年，但以下情况除外。（１）如青少年作出被定为可科处最高限度超过８年徒刑的犯罪的事实，或作出多于一个被定为可科处最高限度超过５年徒刑的侵犯人身罪的事实，则收容措施的期间最短为３年，最长为５年。（２）如符合下列全部条件，法官经听取少年感化院的建议后，可基于教育青少年的需要，将收容措施延长最多３年：①如青少年以往曾作出两个或两个以上被法律定为犯罪的事实，且就１９５

每一事实已采用收容措施；②法定收容措施的最长期间届满时，经考虑青少年在收容期间的表现及违反纪律的情况，认为青少年仍未能以负责的方式融入社群生活，且有依据预见其可能再次作出被法律定为犯罪的事实。三　教育监管措施的采用上述８项措施，只有警方警诫属行政措施，其他７项措施均属司法措施。警方警诫不存在选用问题，而其他７项司法措施则存在选用问题。对此法律明确规定，法官须根据不法行为的性质及严重性、青少年的人格、过往的行为，以及对被害人造成的损害，并考虑拟选用的措施实际上能否执行，以及青少年及其父母、监护人或实际照顾青少年的实体对拟选用措施的接受程度，选择对每一个案最适合的措施。四　对违法青少年教育监管的司法程序根据法律规定，对作出犯罪或轻微违反的青少年采用教育监管程序，由法官依职权以批示开展，又或应检察院的申请或任何人以口头或书面方式作出检举而开展。如有关事实属非经告诉或自诉不得追诉的犯罪，则仅被害人具有正当性作出检举。对于非经告诉或自诉不得追诉的犯罪，如被害人撤回有关追诉的表示，则教育监管程序即须终止。法官依职权批示，或根据申请或检举决定展开教育监管程序后，应立即或在简要调查后根据情况作出归档或立案的决定。如显示青少年并无作出有关事实，或经考虑对其所做事实可科处的刑罚，认为其所做事实属轻微，以及经考虑该青少年在作出事实之前、之后的行为及其社会、家庭的背景和教育状况，而认为无须采用任何教育监管措施，则应作出归档决定，否则应作出立案决定。立案后，法官应实行必需的证明措施，以便查证有关事实是否存在、评估是否有需要采用教育监管措施，以及决定采用何种教育监管措施。如前所述，对违法青少年的教育监管制度的适用对象是作出犯罪或轻微违反事实时年满１２岁未满１６岁的精神正常的青少年。因此，法律规定，如果程序在青少年年满１８岁后方提起或青少年已被科处实际徒刑，则不再２９５

开展教育监管程序，法官须作出归档决定。如程序已开始进行，但在有关裁判确定前该程序所涉及的青少年已年满１８岁，法官也须将卷宗归档。此外，法律还规定，如果教育监管措施的执行在青少年年满２１岁前仍未完成，则该措施执行至青少年年满２１岁时即须终止。五　未成年人之特别纪录根据第２７／９６／Ｍ号法令第２８条的规定，所有科处、中止、改变或终止未成年人司法管辖范围之教育制度措施之裁判，均须作未成年人之特别纪录，但劝告之裁判除外。为了对未成年人给予特殊的保护，该法明确规定，未成年人之特别纪录具独立性，仅在法定情况下，方得发出该等纪录之证明书。思考题：１未满１６岁的人实施了不法行为应如何处理？本章核心内容第一节刑法中的保安处分有狭义和广义之分。狭义的保安处分，是指对实施了刑事不法行为的特定行为人基于其人身危险性而对其采用的刑事预防措施。广义的保安处分，是指对前述行为人以及与犯罪相关联或可能用于犯罪的物，如犯罪工具、犯罪所得等采用的刑事预防措施。《澳门刑法典》采用的是狭义的保安处分，其所规定的保安处分是针对实施了刑事不法行为的特定行为人，基于其人身危险性而采用的刑事预防措施。将保安处分和刑罚并列规定为刑事法律后果是近代刑事实证学派理论发展的成果。澳门在法律传统上属大陆法系，在刑事法律后果问题上同样沿用了大陆法系国家的通行做法，即将保安处分视为与刑罚并列的独立的刑事法律后果。在保安处分和刑罚的关系问题上，理论上存在“一元论”和“二元论”３９５

的对立。《澳门刑法典》在保安处分和刑罚的关系上采用了“二元论”的立法模式，但并未将刑罚与保安处分完全对立起来。立法者为二者确立了须共同遵守的罪刑法定原则以及相同的目的。《澳门刑法典》规定的保安处分分为两类：①剥夺自由的保安处分；②非剥夺自由的保安处分。剥夺自由的保安处分是指对不可归责者的收容，其适用的对象是不可归责者。非剥夺自由的保安处分是指禁止从事业务，它即可适用于不可归责者，也可适用于可归责者。此外，对于非为澳门居民的不可归责者之收容处分，法律还规定了一项替代措施，即驱逐出境。第二节对不可归责者的收容，指的是法院对作出一符合罪状之不法事实的精神失常的不可归责者，剥夺其自由以进行强制性康复、治疗和隔离的预防性措施。对不可归责者适用收容处分必须同时符合下列条件：①适用的对象条件：收容保安处分适用的对象必须是精神失常的不可归责者；②适用的前提条件：精神失常的不可归责者曾作出符合罪状的不法事实，如基于该不可归责者精神失常及其所作不法事实的严重性，有理由相信其还会作出其他同类事实。第三节禁止从事业务，是指对于严重滥用所从事的职业、商业或工业，或明显违反所从事的职业、商业或工业的固有义务的特定的行为人，法院禁止其在一定期间内从事该职业或业务。根据刑法规定，适用禁止从事业务的条件是：①行为人实施了特定犯罪：指的是行为人在严重滥用从事之职业、商业或工业下，或在明显违反其从事之职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因行为人不具可归责性而被宣告无罪；②行为人有再犯之危险性：指的是按照行为人所做之事实及其人格，有依据相信其有可能再次作出其他同类事实。在澳门刑法体系中，禁止从事业务不单是一种保安处分，其除了作为一种保安处分措施外，很多时还作为附加刑而存在。第四节《澳门刑法典》中规定了两种收容制度。其一是作为保安处分的对不可４９５

归责者的收容，其适用的对象是犯罪时已精神失常之不可归责者。其二是作为徒刑执行的变通措施的对患有精神失常的可归责者的收容，其适用的对象是犯罪时已精神失常的可归责者以及犯罪后精神失常之人。对于被判处刑罚的精神失常的可归责者进行收容并非对彼等判处收容的保安处分，其是一种徒刑执行的变通措施。第五节违法青少年教育监管制度适用于年满１２岁尚未满１６岁的在澳门特别行政区作出被法律定为犯罪或轻微违反的事实的精神正常的青少年。对违法青少年进行教育监管的目的是，教育青少年遵守法律及社会共同生活的最基本规则，使青少年能以适当和负责的方式融入社群生活。对于作出犯罪或轻微违反事实的未满１２岁、精神正常的未成年人适用第６５／９９／Ｍ号法令所规范的对未成年人的社会保护制度，其目的在于针对该等未成年人采用特定教育及社会保护措施。对于作出犯罪或轻微违反事实的精神失常的未满１６岁的青少年则适用第３１／９９／Ｍ号法令所规定的精神卫生制度。对于违法青少年可以采用以下教育监管措施：①警方警诫；②司法训诫；③复和；④遵守行为守则；⑤社会服务令；⑥感化令；⑦入住短期宿舍；⑧收容。上述８项措施，警方训诫属行政措施，其他７项措施属司法措施。对作出犯罪或轻微违反的青少年采用教育监管程序，由法官依职权以批示开展，又或应检察院的声请或任何人以口头或书面方式作出检举而开展。５９５

第十七章刑事责任的消灭　　犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心目中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。———〔意〕贝卡里亚不是要一部更好的刑法，而是要比刑法更好的东西，即在对犯罪人进行教育和社会防卫的意义上理性地对待犯罪人。———〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫第一节　刑事责任的消灭概说刑事责任是行为人因实施刑事不法行为，依据刑法应当承担的法律责任。追究行为人的刑事责任是以行为人实施刑事不法行为为前提的。没有刑事不法行为，便没有刑事责任。同时，既然是责任，当然应以行为人具有可归责性为前提。因此，严格地讲，刑事责任是针对实施了刑事不法行为的可归责者（即犯罪行为人）而言的，至于实施了刑事不法行为的不可归责者，原则上谈不上追究其刑事责任的问题，因而，也就不存在刑事责任的消灭问题。然而，不负刑事责任并不意味着没有刑事法律后果。事实上，法律对实施了刑事不法行为的不可归责者规定了基于其犯罪危险性而适用的保安处分。本质上讲，保安处分只是一种刑事法律后果，而非对行为人追究刑事责任。在澳门现行刑法体系中，无论是可归责者抑或不可归责者实施了刑事不法行为，均会引致一定的刑事法律后果。对于实施了刑事不法行为的可归责者，其后果主要表现为司法机关追究其刑事责任，并基于其罪过和预６９５

防犯罪之需要依法判处刑罚。对于实施了刑事不法行为的不可归责者，其后果主要表现为司法机关基于其犯罪危险性依法判处保安处分。这就是说，追究刑事责任（主要指判处刑罚）以及适用保安处分均是刑事法律后果。①严格意义上的刑事责任的消灭，指的是根据法律规定，在特定的情况下，对于犯罪行为人不追究其刑事责任，或者对已被追究刑事责任，甚至已被判处刑罚的行为人停止追究，或不再执行有关刑罚。简言之，刑事责任的消灭，指的是本应承担刑事责任的人例外地不承担刑事责任或不再承担刑事责任。然而，《澳门刑法典》中规定的刑事责任的消灭指的是公权力不得再对实施了刑事不法行为的行为人进行追诉，继而对其判处刑罚或保安处分，以及执行所判刑罚或保安处分，即公权力对于实施了刑事不法行为的行为人的刑事追诉权和执行权的消灭。可见，《澳门刑法典》中规定的刑事责任的消灭并不仅限于实施了刑事不法行为的可归责者的刑事责任（因犯罪产生的法律责任）的消灭，其还包括实施了刑事不法行为的不可归责者刑事法律后果的消灭———即保安处分的适用和执行的时效。因此，本书认为，将《澳门刑法典》中所谓“刑事责任的消灭”称为“刑事法律后果的消灭”似乎更为准确。此外，还应注意，刑事责任的消灭与刑法中规定的免除处罚、执行刑罚或保安处分、徒刑的暂缓执行、假释等并不相同。在前述情况下，行为人均已被追究，并承担了相应的刑事法律后果。公权力对于实施了刑事不法行为的行为人的刑事追诉权和执行权的消灭原因，即刑事责任消灭的原因取决于刑法的明文规定。从各国的刑法规定看，引致刑事责任消灭的原因主要是时效，即刑法规定的公权力对于实施刑事不法行为的行为人进行刑事追究以及执行刑罚或保安处分的法定期间。根据时效内容的不同，时效又区分为追诉时效和执行时效。前者指的７９５①一般来讲，刑事法律后果主要表现为：１定罪判刑，即法院对犯罪行为人在作出有罪判决的同时判处相应的刑罚，这是行为人承担刑事责任最常见、最基本的方式；２免除刑罚，即法院对犯罪行为人作出有罪判决，但不判处任何处罚，这是行为人承担刑事责任的例外方式；３采用保安处分，主要指法院对实施了刑事不法行为的不可归责者采用的防范措施。保安处分并非承担刑事责任的方式，只是一种刑事法律后果。但是，《澳门刑法典》规定的保安处分措施中有禁止从事业务，而该措施可以适用于因犯罪而被判刑的人。因此，在此情况下，对行为人适用保安处分乃行为人承担刑事责任的特殊方式。

是公权力对于实施刑事不法行为的行为人进行刑事追究的法定期间。后者指的是公权力执行刑罚或保安处分的法定期间，又称刑罚或保安处分时效。在法定的时效期间内，公权力如果未针对行为人提起刑事诉讼程序，或虽已提起刑事诉讼程序，但判决尚未确定，法定的时效期间届满后，对实施刑事不法行为之人就不得再进行追诉（尚未提起刑事诉讼程序的，不得提起刑事诉讼程序；已提起刑事诉讼程序的，须终止相关程序）。在此情况下，行为人的刑事责任因追诉时效而消灭。如果公权力在追诉时效期间内已针对行为人提起刑事诉讼程序，并对其判处了刑罚或保安处分，且相关判决已确定，但在法定的时效期间内未执行所判刑罚或保安处分，那么法定的时效期间届满后，对被判处刑罚或保安处分之人就不得再执行所判处的刑罚或保安处分。在此情况下，行为人的刑事责任因刑罚或保安处分时效而消灭。立法者在刑法中规定时效制度的主要目的在于限制公权力的追诉权和执行权的行使，防止公权力无限期地行使追诉权和执行权。同时，时效制度亦可促使公权力提高司法效率、防止诉讼拖延和减少因时过境迁、证据缺失而产生的追诉失误。此外，经过时效期间未对实施了刑事不法行为的行为人进行追究，或虽已追究但未执行所判刑罚或保安处分，如果再进行追究或执行，其所能起到的预防犯罪功效及意义亦会大大降低，甚至出现“忒修斯之船”式的哲学困扰。①正如德国学者所指出：“犯罪后经过的时间越久，其对社会和平所造成的干扰影响就越小……。如果不是因为行为的特别严重性，……在若干年以后正义感仍要求弄清楚行为人并对责任人进行处罚的话，那么，人们完全可以放弃对多年以前的犯罪行为的刑事追诉；为恢复法和平刑事追诉已经不再是必不可少，且在特定条件下它造成的损害甚至大于利益。”②总之，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公平８９５①②古希腊传说记载，雅典国王忒修斯与雅典的一伙年轻人自克里特岛归还时所乘的３０桨船被雅典人留下来做纪念。随着时间过去，船木逐渐腐朽，而雅典人便更换新的木头来替代。最后，该船的每根木头都被换过了。因此，古希腊的哲学家们就开始问：“这艘船还是原本的那艘忒修斯之船吗？如果是，但它已经没有最初的任何一根木头了；如果不是，那它是从什么时候不是的？”英国哲学家霍布斯对此又假设：如果原来从忒修斯之船拆下来的木板后来被用来建造了另外一艘船，那么，哪一艘船才真的是“忒修斯之船”呢？前述诸多问题被后世称作“忒修斯之船”哲思。〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法律出版社，２００１，第１０８７页。

和有益”（贝卡里亚）。况且，按照古希腊诗人赫希俄德的观点，惩罚和罪恶是同时诞生的。蒙田更认为：“恶人无处可遁，因为他们藏在哪里都放心不下，良心使他们无法躲避自己的眼睛。”“等待惩罚的人已经备受刑罚之苦；应受惩罚的人必受惩罚。”①卢梭也断定：“有罪者的良心会替无辜者进行适当的报复。”②除时效外，各国刑法通常还规定，行为人死亡或赦免同样导致刑事责任的消灭。此外，对于告诉罪或自诉罪，告诉权人或自诉权人放弃告诉（自诉）或撤回告诉（自诉），本质上也具有使行为人刑事责任消灭的功能。《澳门刑法典》总则第五编对刑事责任消灭的原因作出了规定，包括：①追诉时效；②刑罚及保安处分时效；③其他消灭原因，包括行为人死亡、大赦、普遍性赦免和特赦。思考题：１刑事责任的消灭和刑事责任的承担有何不同？第二节　追诉时效一　追诉时效的期间追诉时效，指的是公权力对于实施了刑事不法行为的行为人进行刑事追究的法定期间。追诉时效届满后，公权力便不得再针对行为人启动或继续进行相关之刑事诉讼程序，已经追诉的，应终止相关之刑事诉讼程序，将卷宗归档。根据《澳门刑法典》第１１０条的规定，自实施犯罪之时起计经过下列期间，追诉权因时效而消灭：①可处以最高限度超逾１５年徒刑之犯罪，２０年；②可处以最高限度超逾１０年但不超逾１５年徒刑之犯罪，１５年；③可处以最高限度５年或超逾５年但不超逾１０年徒刑之犯罪，１０年；④可处以９９５①②〔法〕蒙田：《蒙田随笔全集》，杨帆、唐珍等译，中国华侨出版社，２０１１，第１６７页。〔法〕让－雅克·卢梭：《忏悔录》，马振骋译，译林出版社，２０１１，第２２页。

最高限度１年或超逾１年但少于５年徒刑之犯罪，５年；⑤属其他情况者，２年。所谓“其他情况”，指的是最高法定刑低于１年徒刑的犯罪以及轻微违反。不难发现，追诉时效期间的长短是以刑法对具体犯罪规定的最高法定刑为标准确定的。需指出的是，刑法分则中很多条文在规定同一犯罪（罪名）时，规定了不同的罪状，并针对不同的罪状规定了不同的法定刑。在此情况下，应根据行为人实际符合的罪状所对应的法定最高刑来确定追诉时效。换言之，确定追诉时效期间的最高法定刑，指的是与某一罪名下具体罪状相对应的法定刑的最高刑，而不是某一罪名的最高法定刑。例如，《澳门刑法典》第１５４条的罪名是绑架罪，但该条第１款、第２款和第３款对绑架罪规定了不同的罪状和法定刑。就法定刑而言，第１款规定的法定刑为“处３年至１０年徒刑”；第２款规定的法定刑为“处５至１５年徒刑”；第３款规定的法定刑为“处１０至２０年徒刑”。因此，在确定追诉时效时，首先应确定是绑架罪的哪一罪状（第１款、第２款抑或第３款），之后才能最终确定以哪一具体罪状相对应的最高法定刑为标准确定追诉时效的期间。还应注意，根据法律规定，确定时效所依据的最高法定刑时须考虑属罪状之要素，而不考虑具体犯罪中可能存在的减轻情节或加重情节，即只以相关犯罪的基本形态（基本犯罪）的最高法定刑为标准。还以绑架罪为例，《澳门刑法典》第１５４条第１款规定的绑架罪，最高法定刑为１０年徒刑，追诉时效为１０年。如果行为人利用不可归责之人实施犯罪，则具有第６８－Ａ所规定的加重处罚情节，对其所判之最高刑罚则有可能超过１０年（即徒刑之最高限度加重１／３）徒刑。如果以加重后的刑量为标准，追诉时效则应为１５年。但是，法律明确规定，在这种情况下确定时效时需依据基本犯罪的最高法定刑来定，而非以考虑加重情节后的处断刑为标准。此外，刑法中规定的某些犯罪的法定刑包括徒刑和罚金两种，即可以选科刑罚。例如，《澳门刑法典》第１９７条第１款规定，对于盗窃罪“处最高三年徒刑或科罚金”。根据法律规定，在确定追诉时效时，只考虑徒刑，即仅以徒刑的最高限度为标准确定追诉时效期间。上述追诉时效期间是《澳门刑法典》对于一般犯罪所规定的追诉时效期间。除此之外，澳门的一些特别刑法对于某些犯罪还规定有特别的追诉时效期间。例如，《澳门特别行政区立法会选举法》（第３／２００１号法律）第１４８条规定，选举违法行为的追诉时效，自作出可罚的事实起计经４年完００６

成。又如，《澳门特别行政区行政长官选举法》（第３／２００４号法律）第１１４条规定，选举违法行为的追诉时效，自作出可罚的事实起计经５年完成。再如，《澳门特别行政区选民登记法》（第１２／２０００号法律）第４４条规定，关于选民登记的刑事上的违法行为的追诉时效，自作出可罚的行为时起经２年完成。根据特别法优于普通法的法律适用原则，如果特别刑法中规定了不同于《澳门刑法典》规定的追诉时效，应适用特别刑法规定的特别时效。值得一提的是，根据《澳门刑法典》的规定，所有犯罪追诉时效届满后均不得再行追诉。然而，无论是中国内地刑法还是其他国家的刑法，对于追诉时效均有例外的规定（或规定有些犯罪在追诉时效届满后，公权力仍可追诉；或规定特定的犯罪不受追诉时效限制）。例如，中国内地刑法第８７条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，经过２０年不再追诉。如果２０年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。又如，《德国刑典》第７８条第２款规定：“第２２０条ａ规定的重罪（灭绝种族罪）和第２１１条规定的重罪（谋杀）不受追诉时效限制。”《意大利刑法典》第１５７条、《西班牙刑法典》第１３１条亦有类似规定。本书认为，在时效（追诉时效及执行时效）问题上采用原则与例外相结合的立法模式值得澳门借鉴。贝卡里亚说得在理：“对于长期印在人们脑海中的凶残犯罪，只要事实确凿，就没有必要为在逃犯规定任何时效。对于那些较轻的和隐秘的犯罪，则应当通过时效消除公民对自己命运的忧虑。”①二　追诉时效期间的起算追诉时效期间的起算，是指追诉时效从何时开始计算。追诉时效的起算时间是由刑法明确规定的。根据《澳门刑法典》第１１１条第１款的规定，追诉时效期间自犯罪既遂之日起开始进行。这里有必要指出，由于行为犯和结果犯既遂的表现形态不同，因此，二者的既遂时间也有所不同。就行为犯而言，其行为完成之日即犯罪既遂之日。例如，行为人实施１０６①〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，１９９３，第３７页。

伪证罪（第３２４条），其做虚假证言之日即犯罪既遂之日。就结果犯而言，犯罪构成要件的结果发生之日为犯罪既遂之日。犯罪构成要件结果的发生有可能与犯罪行为的实施在同一日内，也有可能不在同一日内。前者如，Ａ于２月１日对Ｂ实施杀害行为，Ｂ于当日死亡。后者如，Ａ于２月１日对Ｂ实施杀害行为，Ｂ于２月２日死亡。前者的追诉时效应从２月１日开始起计，后者的追诉时效则应从２月２日开始起计。此外，针对一些特定的犯罪形态，法律还作出了以下特别规定：（１）如属继续犯，追诉时效自既遂状态终了之日起算。刑法中规定的剥夺他人行动自由罪是典型的继续犯。假设Ａ于２月１日开始剥夺了Ｂ的行动自由，直至２月５日Ｂ才被警方营救出来，那么对Ａ的追诉时效则应从Ｂ被警方营救出来之日，即剥夺他人行动自由罪既遂状态终了之日（２月５日）起算，而非自犯罪既遂之日（２月１日）起算。（２）如属连续犯及习惯犯，则自实施最后行为之日起算。连续犯及习惯犯均是由多个独立的犯罪行为构成的犯罪形态，为此，法律规定应自行为人实施最后行为之日起算。这里需注意的是，法律规定的是“行为人实施最后行为之日”，而非“最后行为终了（或既遂）之日”。本书认为，现实中，前述日期可能为同一日，也有可能非为同一日。从追诉时效的立法精神看，规定“最后行为终了（或既遂）之日”似乎更为恰当。例如，行为人在几个月内向不同的人实施诈骗行为，且分几次完成诈骗行为。在此情形下，原则上应以行为人骗得财物（既遂）之日起算追诉时效。在未遂的情况下，无论是实质数罪，还是连续犯或惯犯，均应以其诈骗行为终了之日而非作出之日起算追诉时效。事实上，“行为人实施最后行为之日”只是对于判断行为作出的时间，进而决定刑法在时间上的适用具有意义，对于追诉时效的起算则并不重要。这是未来修法应注意的地方。此外，学界有观点认为，由于惯犯“每一个行为都可以独立构成犯罪，因而每一个行为都应当具有独立的追诉时效期限，而且其追诉时效期限都应当从其所构成的犯罪成立之日起算”。①本书不认同前述观点，这是因为，惯犯是集合犯的一种，其必然由多个犯罪行为组成，因此应将各个犯罪行为视为一个整体犯罪，并以此单一整体犯罪计算追诉时效。正因为如此，２０６①于志刚：《追诉时效制度比较研究》，法律出版社，１９９８，第９２页。

法律才规定惯犯的追诉时效“应自行为人实施最后行为之日起算”。（３）如属未遂犯，则自作出最后实行行为之日起算。一般来讲，未遂通常与行为的实施出现于同一天。但是，也有可能行为人的行为实施超过了２天，但最终未能达至既遂。此时则应以行为人作出最后实行行为之日起算追诉时效。例如，Ａ欲杀Ｂ，遂于２月１日２３时５０分用刀砍Ｂ，其刀砍行为一直延续至２月２日零时２０分。Ｂ后经抢救未死亡。Ａ构成杀人罪未遂，对Ａ的追诉时效则应从２月２日起算。（４）如属从犯，应以正犯既遂之日判定追诉时效的起算日，即以正犯所实施之犯罪事实为准。例如，Ａ于３月１日向Ｂ借钱称欲购买毒品自己吸食。Ｂ遂于当日借给Ａ澳门币５００元。Ａ于３月２日用该借款购买毒品后被警员抓获。本案中，Ａ为吸毒罪的正犯，Ｂ是从犯。根据法律规定，对Ｂ的追诉时效应自Ａ既遂之日，即３月２日起算。值得注意的是，《澳门刑法典》第１１１条第４款规定：“如不属罪状之结果之发生为重要者，时效期间仅自该结果发生之日起开始进行。”何为“不属罪状之结果之发生为重要者”呢？本书认为，所谓“不属罪状之结果之发生为重要者”应理解为“不属罪状之结果”的发生对于确定追诉时效属重要者。那么，何种“不属罪状之结果”对于确定追诉时效属重要者呢？对此作出正确的解读似存在一定难度。从澳门刑法的规定看，只有影响最高法定刑的不属罪状之结果才是重要的。事实上，在各类犯罪形态中只有结果加重犯中的加重结果是不属罪状之结果，且该结果的发生改变（加重）了基本犯的最高法定刑。因此，本书倾向认为，《澳门刑法典》第１１１条第４款应是针对结果加重犯作出的规定。详言之，结果加重犯的追诉时效期间应以该加重结果发生之日（即结果加重犯成立之日）开始计算。例如，《澳门刑法典》第１３５条第１款规定的弃置或遗弃罪，法定刑为１～５年徒刑，依照上述法律规定的时效规则，该款规定的犯罪的追诉时效应为１０年。但第１３５条第４款规定：“如因该事实致人死亡，行为人处五年至十五年徒刑。”此款规定的是弃置或遗弃罪的结果加重犯。因此，在计算“引致死亡”的弃置或遗弃罪的追诉时效时，就要从被害人死亡结果的发生之日起计算。因为被害人死亡结果引致了新的最高法定刑，并使原时效期间发生了变化。相同的情况亦存在于堕胎罪（第１３６条第２款）、伤害身体完整性罪（第１３９条）、虐待罪（第１４６条第３０６

３、４款）、剥夺他人行动自由罪（第１５２条第３款）、绑架罪（第１５４条第３款）、挟持人质罪（第１５５条第２款）、某些性犯罪（第１７１条第３款）、某些公共危险罪（第２７３条）和妨害交通安全罪（第２８１条）等结果加重犯中。此外，实践中还存在一些刑法未明确规定但可能会出现认定分歧的情况，其主要包括以下几种：（１）预备犯：刑法未提及预备犯追诉时效的起算时间。本书认为，对于预备犯，可参照关于未遂犯的上述规定，追诉时效期间以作出最后之预备行为之日起算。（２）共同正犯：对于共同正犯，只要其中任一共同正犯既遂，即应从既遂之日开始计算所有共同正犯的犯罪追诉时效。当然，对于共同正犯同样应根据彼等所犯之罪的不同类型来判定既遂之日。（３）间接正犯：间接正犯的追诉时效原则上应以被利用人之犯罪既遂起算。例如，Ａ于２月１日指使未满１６岁的未成年人Ｂ前往内地运毒回澳贩卖，Ｂ于２月３日携带从内地购买的毒品回澳时被澳门海关关员查获。Ａ属贩毒罪的间接正犯，其犯罪之追诉时效应从２月３日起计算。（４）教唆犯：根据法律规定，教唆犯按照正犯处罚的前提是被教唆之人已实行或开始实行被教唆之罪。因此，教唆犯的犯罪追诉时效原则上应以被教唆之人犯罪既遂之日起计算。如果被教唆之人犯罪未遂，则应从被教唆之人作出最后实行行为之日起计算教唆犯的犯罪追诉时效。（５）不作为犯：不作为犯是以不履行特定义务为前提的犯罪形态。不作为犯和作为犯的追诉时效在起算方面原则上并无本质区别。三　追诉时效的中止追诉时效中止，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由而使追诉时效暂时停止进行，法定事由消失以后，追诉时效期间继续进行的追诉时效计算制度。各国刑事立法上一般以侦查、起诉或审判程序不能开始或不能继续等原因作为追诉时效中止之事由。在法定中止事由存续期间，追诉时效暂停计算，即该段时间不计算在追诉时效内，待中止事由结束以后，追诉时效再度继续进行。例如，Ａ于２０００年１月１日将Ｂ杀害，Ａ之行为构成了４０６

《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪，该罪的追诉时效为２０年，即从２０００年１月１日起至２０２０年１月１日止。假设２００５年１月１日出现了法定的追诉时效中止事由，直至２００７年１月１日该事由才消失，即追诉时效中止了２年，那么对Ａ的追诉时效要到２０２２年１月１日才完成。《澳门刑法典》第１１２条第２款规定，除法律特别规定的情况外，①追诉时效亦在下列期间内中止：１因欠缺法定许可或欠缺非刑事法庭所做之判决，又或因必须将一审理前之先决问题发回非刑事法庭，或因诉讼程序之暂时中止，则刑事程序不得开始或不得继续进行这里法律规定了四种导致时效中止的具体情况：（１）欠缺法定许可所谓“欠缺法定许可”，指的是法律明确规定开始或继续刑事程序应事先获得特定许可，缺乏法定许可则不得开始或继续相关刑事程序。在澳门，需要法定许可的刑事程序主要是指涉及立法议员犯罪的刑事程序。《立法会章程》（第３／２０００号法律）对立法议员因实施刑事不法行为而被提起的刑事程序有如下特别规定：②①立法议员在特区内被提起刑事程序，如已作出控诉批示，但无展开预审或已进行预审，并作出确定性的起诉批示或同类批示，审理该案件的法官，应将该事实通知立法会，由立法会决定是否中止有关议员的职务，但倘属现行犯，且该罪的刑罚上限为超逾３年徒刑的情况，则不在此限。②全体会议经听取章程及任期委员会意见后，就中止有关议员职务作出决定，有关决定应在《澳门特别行政区公报》上公布。③如果立法会全体会议决定中止有关议员职务，该中止职务具有批准针对议员的刑事诉讼继续进行的效果。④如果立法会全体会议决定不中止有关议员职务，该不中止职务具有中止刑事程序时效及中止诉讼程序的效果。⑤如立法议员因故意犯罪且该罪的刑罚上限为５年或以上徒刑而在特区内被提起刑事程序，且被控诉或起诉，则必须中止该议员的职务，中止职５０６①②“法律特别规定的情况”主要指的是特别刑法就追诉时效中止作出的规定。参见《立法会章程》（第３／２０００号法律）第２６条、第２７条及第２７－Ａ条。

务于立法会接到审理有关案件的法官通知后开始生效。从上述规定可以看出，只有在立法会全体会议不同意中止被提出刑事程序的立法议员职务时，才会构成追诉时效中止的事由。（２）欠缺非刑事法庭所作之判决所谓“欠缺非刑事法庭所作之判决”，主要是指刑事诉讼程序的进行需要等待其他非刑事诉讼程序中法院作出的判决结果，而相关判决尚未作出。例如，刑事法院在审理重婚罪的同时，民事法院正在就嫌犯先前之婚姻的有效性进行审理，但尚未作出判决。倘嫌犯之前之婚姻被民事法庭宣告无效，则其便不构成重婚罪。此时，刑事诉讼程序只有在民事法院作出判决后才能继续进行。在等待民事法院作出判决期间，追诉时效中止进行。（３）必须将一审理前之先决问题发回予非刑事法庭所谓“必须将一审理前之先决问题发回予非刑事法庭”，主要是指刑事案件的审理前存在妨碍该案件审理的先决问题，而该问题需要由非刑事法庭作出审理。例如，在侵犯商标罪的刑事诉讼中，嫌犯提出其本人为商标权人。在此情况下，证明嫌犯有无犯罪取决于其是否为商标权人，因此，商标权的归属便成为审理刑事实体问题的先决问题。据此，法院决定将先决问题交由民事法院审理。在等待民事法院审判期间，法官可中止相关之刑事诉讼程序。①此时，刑事追诉时效应中止计算。又如，在侵犯财产犯罪中，倘对财产所有权的归属产生疑问，而须由民事诉讼程序加以审决时，刑事追诉时效亦应在民事诉讼程序进行期间中止计算。（４）诉讼程序之暂时中止诉讼程序之暂时中止，主要指的是《澳门刑事诉讼法典》第２６３条规定的诉讼程序的暂时中止。根据该法典第２６４条的规定，刑事诉讼程序最长可以中止２年。诉讼程序暂时中止的期间内，追诉时效亦随之中止。例如，２０１５年６月１日Ａ实施了一项第６／２００４号法律第１５条第１款规定的收留非法移民罪（该罪的追诉时效为５年），因符合法律规定的诉讼程序暂时中止的条件，刑事起诉法庭法官决定将已对其提起之刑事诉讼程序中止２年。假设中止期为２０１６年６月１日至２０１８年６月１日，倘若Ａ在中止期内表现不济，法官于２０１７年６月１日决定继续进行相关刑事程序，那么追诉时效原６０６①参见《澳门刑事诉讼法典》第７条第２款。

则上要到２０２１年６月１日（原本到２０２０年６月１日完成）才完成，这是因为，该刑事程序暂时中止了一年，而该期间内追诉时效亦中止进行。又如，倘立法议员被提起刑事程序，但未被中止职务，根据前述《立法会章程》的相关规定，诉讼程序须中止进行，在诉讼程序中止进行期间，追诉时效亦中止进行。２自作出控诉通知时起，刑事程序处于待决状态，则追诉时效中止，但是缺席审理之诉讼程序除外控诉是指在刑事诉讼中，拥有正当性之实体（主要指检察院或自诉人）依法对嫌犯提出的犯罪指控。根据《澳门刑事诉讼法典》第２６５条第１款规定：“如侦查期间收集到充分迹象，显示有犯罪发生及何人为犯罪行为人，则检察院须对该人提出控诉。”该法典第２６７条第１款规定：“如非经自诉不得进行刑事程序，则侦查完结后，检察院须通知辅助人，以便其于十日内提出自诉。”可见，刑事诉讼中的控诉包括公诉（由检察院作出）和自诉（由自诉权人作出）。然而，在澳门现行刑事诉讼制度下，法律亦允许辅助人就检察院控诉的事实提出控诉。①本书认为，此控诉的性质和意义颇值得质疑。此外，澳门现行刑事诉讼制度中还有一个与控诉容易混淆的概念，即起诉，它是指刑事起诉法庭法官在预审程序中对嫌犯作出的控诉进行司法核实后，作出的将嫌犯提交审判的决定。根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，经预审，如收集到充分迹象，显示对嫌犯科处刑罚或保安处分所取决之前提成立，则刑事起诉法官应以有关事实起诉嫌犯。刑事起诉法庭法官作出起诉批示后，将导致案件移送有管辖权的法院进行审判。②需指出，《澳门刑法典》并未将起诉批示的通知视为引致追诉时效中止的可能的原因。③这是因为，刑事诉讼中的控诉才是刑事追究的实质所在。然而，在检察院将案件归档的情况下，法律同样赋予了刑事起诉法庭起诉权，此时的起诉便成为“实质的控诉”了。那么，不将此情况下起诉的通知视为引致追诉时效中止的可能的事由，似乎仍需要进一步解释其原因。根据刑法规定，自作出控诉通知时起，刑事程序处于待决状态引致追７０６①②③参见《澳门刑事诉讼法典》第２６６条。参见《澳门刑事诉讼法典》第２８９条和第２９２条。根据《澳门刑法典》第１１３条第１款ｃ项的规定，作出起诉批示的通知属于追诉时效中断的事由。

诉时效中止的，中止之时间不得超过３年。换言之，因此事由中止时效时只能中止３年，３年过后追诉时效再度继续进行。司法见解认为：“《刑法典》第１１２条第１款ｂ项的规定应该理解为，自作出控诉书并通知嫌犯后，整个诉讼时效便处于中止状态，直至出现最后的确定判决为止，但是中止时间不得超逾三年”。①“处于待决状态的刑事程序，应被理解为仍未有确定判刑的刑事程序。”②３行为人在澳门以外服剥夺自由的刑罚或保安处分之期间内行为人在澳门以外服剥夺自由的刑罚或保安处分将导致无法在澳门针对嫌犯进行有效的刑事诉讼，因此，法律规定追诉时效需要中止计算。例如，Ａ于２０１０年１月１０日在澳门实施了《澳门刑法典》第２０４条第１款规定之抢劫罪（追诉时效为１０年，即至２０２０年１月１０日）。Ａ犯罪后逃往内地。２０１５年１月１０日，Ａ在内地因犯伤害罪被判处６年徒刑。Ａ在内地服刑期间（６年）则追诉时效中止计算。也就是说，对Ａ所犯的抢劫罪的追诉时效原则上要到２０２６年１月１０日才完成。应指出，行为人在澳门以外服剥夺自由的刑罚或保安处分可能是基于外地行使刑事管辖权，也可能是基于澳门与外地进行的刑事司法协助（如刑事诉讼移管或被判刑人移交执行）。基于前者引致追诉时效中止原则上不成问题，但是，基于后者是否同样引致追诉时效中止则值得进一步探讨。四　追诉时效的中断追诉时效的中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由８０６①②参见澳门中级法院在第８４８／２０１５号案中作出之裁判。该案中，嫌犯被控实施了一项《澳门刑法典》第２０４条第１款规定的抢劫罪，可被处以１年至８年徒刑。根据该法典第１１０条第１款ｃ项及第１１１条第１款的规定，追诉时效之期间为１０年。该抢劫罪既遂于２００４年９月４日。故追诉时效应自２００４年９月４日起计算，为期１０年。在该案中出现过一个追诉时效之期间中断的事实：在２００４年９月８日对嫌犯实施了强制措施。因此，追诉时效期间自２００４年９月８日起重新计算，经过１０年，即本应于２０１４年９月８日追诉时效期间届满。然而，２００７年７月２４日，嫌犯亲身签收了控诉书通知后案件一直处于待决状态。根据第１１２条第１款ｂ项及第２款的规定，自作出控诉通知时起刑事程序处于待决状态期间，追诉时效中止，但中止之时间不得超逾３年。２０１５年６月１５日，澳门初级法院法官作出批示，认为该案的追诉时效已过。澳门检察院因此提出上诉，认为追诉时效尚未届满。经审理，澳门中级法院认为该案的追诉时效于２０１７年９月８日才届满，故检察院的上诉理由成立。参见澳门中级法院在第２２３／２０１６号案中作出之裁判。

而使之前所经过的时效期间归于无效，时效重新开始进行的追诉时效计算制度。根据刑法规定，每次时效中断后，时效期间重新开始进行计算，即之前所经过的时效期间归于无效，不计入时效期间。例如，Ａ于２０００年１月１日将Ｂ杀害，Ａ之行为构成了《澳门刑法典》第１２８条规定之杀人罪，该罪之追诉时效为２０年，即从２０００年１月１日至２０２０年１月１日。假设２００５年１月１日出现了法定的追诉时效中断事由，那么对Ａ的追诉时效从２００５年１月１日起重新计算，即再经过２０年追诉时效才届满。《澳门刑法典》第１１３条规定，追诉时效在下列情况下中断。１作出行为人以嫌犯身份被讯问之通知讯问嫌犯是获取证据的重要方法。在刑事诉讼程序中通知嫌犯接受讯问，表明司法机关已直接对嫌犯展开侦查，追诉时效即因此中断。需指出的是，针对此追诉时效中断事由，葡萄牙最高法院曾作出统一司法见解的裁判，认为在侦查期间检察院向嫌犯作出司法讯问的通知，并不中断追诉时效。①这实际上否定了在刑事诉讼的侦查阶段出现追诉时效中断的可能性，其合理性值得质疑。本书认为，检察院与法院同属司法机关，根据法律规定检察院有权促进刑事诉讼及领导侦查，没有任何具说服力的理由将检察院作出的讯问嫌犯（包括检察院授权刑事警察机关进行的讯问）的通知排除在追诉时效中断事由之外。另外，在刑事诉讼程序进行过程中，可能不止一次地通知嫌犯接受讯问，每次通知嫌犯接受讯问均会使追诉时效中断。如此可能导致追诉时效因不断中断而永远不会届满。为防止这种情况出现，法律对于中断后时效完成的期限作出了专门限制。对此我们稍后将会提到。２对行为人实施强制措施强制措施，是指为保障刑事诉讼顺利进行，由司法机关依法对嫌犯适用的强制嫌犯作出或不作出一定行为，或剥夺嫌犯人身自由的诉讼保障措施。②９０６①②〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第３０８～３０９页。《澳门刑事诉讼法典》规定的强制措施包括六种：①强制缮立身份资料及居所书录；②担保；③定期报到；④禁止离境及接触；⑤执行职务、从事职业或行使权利之中止；⑥羁押。

对嫌犯实施强制措施目的是保障司法机关对嫌犯进行有效的刑事追诉，因此同样引致追诉时效中断。有必要重申，根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，检察院亦有权对嫌犯采用强制缮立身份资料及居所资料的强制措施。按此逻辑质疑前述葡萄牙最高法院的司法见解显然也有法律上的依据。３作出起诉批示或具相同效力之批示之通知起诉批示是刑事起诉法庭法官经过预审程序后对嫌犯作出犯罪指控的法律文书。起诉批示的作出意味着将嫌犯送交审判。至于“具相同效力之批示”，事实上，从程序意义上讲，在澳门的刑事诉讼程序中并不存在与刑事起诉法庭法官作出的起诉批示“具相同效力之批示”。但是，从功能上讲，检察院提出控诉后，经法定期限无预审申请时，检察院作出的将案件移送审判的批示亦可以视为上述“具相同效力之批示”。然而，既然法律已明确将控诉通知作为追诉时效中止的事由，显然不能再将之视为引致追诉时效中断的“具有同等效力的批示”。那么，在澳门现行法律框架下，便不存在所谓与起诉批示“具相同效力之批示”。这或许又是一个立法缺陷。４定出在缺席审判之诉讼程序中进行审判之日根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，嫌犯在审判听证时原则上必须到场，否则将引致审判听证的中断或押后。①但是在法律规定的例外情况下，则允许进行缺席审判。允许进行缺席审判的情况主要有以下几种。①《澳门刑事诉讼法典》第３１４条第１款规定的情形：第二次押后听证，且在第二次押后听证的通知中已告诫嫌犯如其再次缺席将进行缺席审判。②《澳门刑事诉讼法典》第３１５条第１款规定的情形：当有关案件原应采用最简易诉讼程序审理，但已移送卷宗以采用普通诉讼程序审理时，如未能将指定听证日期之批示通知嫌犯，或嫌犯无合理解释而在听证时缺席者，则法院得决定在无嫌犯出席之情况下进行听证。③《澳门刑事诉讼法典》第３１５条第２款规定的情形：如嫌犯不可能到场出席听证，尤其是基于年龄、严重疾病或在澳门以外居住之理由而不能出席听证，且已事先申请或同意听证在无其出席之情况下进行。④《澳门刑事诉讼法典》第３１６条规定的情形：０１６①嫌犯依法应在听证时在场，而不在场构成《澳门刑事诉讼法典》第１０６条ｃ项规定之不可补正的无效。

在不属第３１５条第１款和第２款规定的情况下，如未能以直接方式及邮寄方式将指定审判听证日期的批示通知嫌犯，而透过告示将指定新听证日期之批示通知（告示中已告知嫌犯，如其在指定听证日缺席，则对其进行缺席审判）嫌犯后，嫌犯仍未于听证日出席审判的。从上述法定的追诉时效中断的原因可以看出，当司法机关针对嫌犯采取了特定诉讼措施时，才会引致追诉时效的中断。这是因为，针对嫌犯采取特定诉讼措施表明司法机关已经主动行使了追诉权，从而体现了公权力追究行为人刑事责任的意志。这与追诉时效的中止有所不同。追诉时效的中止基本上是因为根据法律规定或司法机关自身原因，司法机关被动地未对行为人采取诉讼措施，换言之，未对行为人主动行使追诉权。相对于时效中止而言，时效中断对于嫌犯较为不利，因为它使已经过的时效归于无效。如此，时效有可能不停地重新计算而永远不会届满，这显然与设立时效制度的目的不相符。为了避免追诉时效因中断而无休止地进行下去，《澳门刑法典》第１１３条第３款对追诉时效的中断作出了限制性规定：在不计算中止之时间下，自追诉时效开始进行起，经过正常之时效期间另加该期间之１／２时，时效必须完成；但基于特别规定，时效期间少于２年者，则时效之最高限度为该期间之２倍。例如，《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪的追诉时效为２０年，根据上述限制性规定，即使追诉时效多次中断，最长经过３０年亦必须完成。换句话说，犯有《澳门刑法典》第１２８条规定的杀人罪的行为人，自犯罪既遂之日起计，经过３０年（倘不存在追诉时效中止），其刑事责任即告消灭，司法机关便不得再对其进行刑事追究。又如，《选民登记法》（第１２／２０００号法律）原本规定，关于选民登记的刑事上的违法行为的追诉时效为１年（第９／２００８号法律对该法进行了修改，并将追诉时效修改为２年）。倘出现时效中断，最长经过２年（现为３年），相关违法行为的追诉时效必须完成。再如，嫌犯Ａ于２００４年９月４日实施了一项《澳门刑法典》第２０４条第１款规定和处罚的抢劫罪，该罪的追诉时效为１０年。２００４年９月８日，嫌犯Ａ被采取了强制措施。２００７年７月２４日，嫌犯Ａ亲身签收了控诉书的通知。此后诉讼程序一直处于停顿状态。在本案中，先后出现了追诉时效中断和中止的情形。由于对嫌犯Ａ采用强制措施引致追诉时效中断，故１０年的追诉时效应从中断之日起重新计算，即应从２００４年９月８日起再计１０年，至２０１４年９月８日完成。然而，由于之后又对嫌犯Ａ作出了控诉通知，而通知后诉讼程序一直处于停１１６

顿状态，故追诉时效于２００７年７月２４日中止。又由于法律规定自作出控诉通知时起，刑事程序处于待决状态引致追诉时效中止的，中止之时间不得超过３年，因此，追诉时效在中止３年后，即于２０１０年７月２４日继续计算。如此，本案的追诉时效应是中止前已经过的２年１０个月零１６日再加上中止后继续计算的７年１个月零１４日，即至２０１７年９月８日追诉时效方完成。①需注意的是，追诉时效针对的是刑事不法行为而言的，其行为人既可以是可归责者，也可是不可归责者。因此，追诉时效届满意味着不得再透过刑事诉讼程序对行为人进行追究，并判处刑罚或保安处分。思考题：１试述追诉时效期间的起算规则。２试分析追诉时效中止和中断的事由。第三节　刑罚及保安处分的时效一　刑罚及保安处分的时效期间刑罚及保安处分的时效，指的是公权力执行刑罚或保安处分的法定期间，又称刑罚及保安处分的执行时效期间。如果公权力已针对实施刑事不法行为的行为人提起刑事诉讼程序，并对其判处了刑罚或保安处分，且相关判决已确定，但在法定期间内未执行所判刑罚或保安处分，法定期间届满后，对被判处刑罚或保安处分之人就不得再执行所判处的刑罚或保安处分。刑罚和保安处分的时效期间的确定标准并不相同。刑罚时效期间是根据法院所判处的具体刑罚，即宣告刑来确定的。保安处分时效期间则是根２１６①参见澳门中级法院在第８４８／２０１５号案中作出之裁判。需注意：实务中也有合理的观点认为，《澳门刑法典》第１１２条第１款ｂ项规定的“自作出控诉通知时起”，指的是检察院作出控诉通知时起，而非嫌犯收到控诉通知时起。对于该法典第１１３条第１款ａ项的理解也存在同样的分歧。

据其是否为剥夺自由的保安处分来确定的。（一）刑罚的时效期间《澳门刑法典》第１１４条规定，刑罚时效经过下列期间完成：①超逾１５年之徒刑，２５年；②１０年或超逾１０年之徒刑，２０年；③５年或超逾５年之徒刑，１５年；④２年或超逾２年之徒刑，１０年；⑤属于其他情况者，４年。必须强调，刑罚时效期间自科处刑罚的裁判确定之日起开始计算，而非判决作出之日（宣判之日）起开始计算。这是因为，就有罪裁判而言，只有确定的裁判才具有执行力。①举例说明，２０１５年５月４日，Ａ因贩毒罪被法院判处８年徒刑。倘Ａ和检察院均未提出上诉，则该判决应于５月２７日确定生效（５月２４日和２５日为假期），②刑罚时效期间应自５月２７日起开始计算，而非自判决（宣判）作出之日，即５月４日起计。有必要指出，实务中，对于在废止缓刑的情况下，刑罚时效从何时开始起计有不同见解。有观点认为，应从废止缓刑批示作出之日开始计算刑罚时效。另有观点认为，应从废止缓刑之批示确定之日起计刑罚时效。本书支持后一种观点。还需注意的是，刑罚的时效不妨碍累犯的成立。③这是因为，刑罚的时效是以对行为人（前罪）已做刑事追诉为前提的，即存在确定的有罪判决。而此乃累犯成立的条件之一。《澳门刑法典》第１１５条规定：“主刑时效之完成，引致未执行之附加刑之时效及仍未发生之刑罚效力之时效亦完成。”④此条规定表明，主刑时效的完成具有两个附带效果。其一，主刑时效的完成引致未执行的附加刑的时效完成。法律未对附加刑规定独立的刑罚时效，附加刑的时效取决于主刑时效是否完成。例如，某公务员因犯受贿罪被判处６年徒刑及禁止执行公务３年的附加刑。根据法律规定，该禁止执行公务的附加刑须于主刑执行完毕后才开始执行。因此，３１６①②③④《澳门刑事诉讼法典》第４４９条。《澳门刑事诉讼法典》第４０１条规定，提起上诉的期间为２０日。《澳门刑法典》第６９条第４款。《澳门刑法典》中规定的主刑有徒刑和罚金两种。附加刑有四种：①执行公共职务之禁止（第６１条）；②执行公共职务之中止（第６２条）；③停止亲权、监护权和保佐权（第１７３条）；④剥夺选举权或被选举权（第２３８、３０７条）。

倘该公务员被判处的主刑刑罚时效届满而不得再执行时，禁止执行公务的附加刑亦不得再执行。其二，主刑时效的完成亦引致仍未发生的刑罚效力的时效完成。所谓“仍未发生的刑罚效力”主要指的是尚未发生的因判处主刑而产生的相关法律后果，例如刑事判决所判处的民事赔偿、司法费用的缴付、让公众知悉判决内容、扣押品的归还等。主刑时效的完成亦引致这些法律后果的时效的完成。（二）保安处分的时效期间《澳门刑法典》规定的保安处分分为剥夺自由的保安处分和非剥夺自由之保安处分两种。《澳门刑法典》第１１６条规定，剥夺自由的保安处分时效期间为１５年，非剥夺自由的保安处分时效期间为１０年。虽然《澳门刑法典》并未明文规定保安处分时效期间的起算日，但是，根据《澳门刑事诉讼法典》第４４９条对于具执行力的裁判的规定，保安处分的执行时效期间同样应自科处保安处分的裁判确定之日起开始计算。因此，倘行为人被判处收容的保安处分，裁判确定后，经过１５年仍未执行，或行为人被判处禁止从事某些业务的保安处分，裁判确定后，经过１０年仍未执行的，原则上便不得再执行。二　刑罚及保安处分时效的中止刑罚及保安处分时效的中止，是指因出现法律规定的事由，使刑罚或保安处分的时效暂停进行，法定事由消失之后，该执行时效继续进行的时效计算制度。与追诉时效中止的效果相同，刑罚或保安处分的时效同样自引致中止之原因终了之日起再度进行，即刑罚及保安处分的时效期间是时效中止前已进行的时效期间与时效中止事由终了后再度进行的剩余时效期间之和，时效中止的期间不计算在时效期间内。《澳门刑法典》第１１７条规定，除法律特别规定之情况外，刑罚及保安处分的时效在下列期间内中止。１依法不能开始或继续执行刑罚及保安处分期间例如，《澳门刑法典》无论对于刑罚还是保安处分均规定了暂缓执行制４１６

度，前者如徒刑之暂缓执行，后者如收容之暂缓执行。在暂缓执行刑罚或保安处分期间，由于刑罚及保安处分均为附条件地不执行，属“依法不能开始执行”的情况，因此，暂缓执行刑罚或保安处分的期间内刑罚或保安处分的时效即须中止进行。２被判处刑罚或保安处分之人正服另一剥夺自由之刑罚或保安期间例如，被判刑之人在服刑过程中又犯罪并被判处实际徒刑。由于其正在执行先前的刑罚，致使新判刑罚不能于判决确定后立即执行，因此，在执行先前的刑罚期间，新判刑罚的执行时效应中止计算。３延长罚金之缴纳期间这是针对罚金刑的执行时效作出的规定。根据《澳门刑法典》第４５条的规定，如被判刑者的经济及财力状况证明为合理者，法院得许可在不超过１年的期间内缴纳罚金，或容许分期缴纳罚金，但最后一期之缴纳必须在判刑确定之日后２年内为之。在上述法院定出之暂缓缴纳罚金的期间内，罚金的执行时效中止计算。三　刑罚及保安处分时效的中断刑罚及保安处分时效的中断，是指执行时效期间，出现法律规定之事由，而使之前所经过的刑罚或保安处分时效归于无效，而应重新进行计算的时效计算制度。《澳门刑法典》第１１８条规定，出现下列情况则执行时效中断。１执行刑罚及保安处分判处刑罚或保安处分的判决确定后应当立即执行，而执行刑罚或保安处分便引致刑罚或保安处分的时效中断。然而，既然刑罚或保安处分已经得到实际执行，似乎不应存在时效中断的问题。因为，法律规定时效中断针对的是刑罚或保安处分未能执行的情形，如刑罚或保安处分已开始执行，似没有必要再中断时效。２被判刑或保安处分之人身处某地，而不能从该地将之移交，或身处不能被捉拿之地，致使不可能执行刑罚及保安处分，而有权限当局作出目的是使该刑罚及保安处分能被执行之行为需指出，并非所有的判处刑罚或保安处分的判决确定后均可立即执行。实务中常常发生这样的情况，被判处实际徒刑或收容保安处分的人在判决５１６

确定时尚未被羁押或下落不明，因而不能立即执行所判处的刑罚或保安处分。此时法官通常需要签发拘留令拘留该等人士，以确保徒刑或收容处分得以执行。当该等人士被抓获及送往澳门监狱服刑或收容场所收容时，刑罚或保安处分的时效才会中断，刑罚或保安处分的时效则重新计算。例如，判处刑罚或保安处分的判决确定后，被判刑人下落不明或在监狱服刑期间越狱逃走，司法机关遂采取措施，如发出捉拿被判刑人之拘留令或请求外地有关当局将身处该地的被判处刑罚或保安处分的人移交给澳门等，①借以使所判处的刑罚或保安处分得以执行。司法机关采取的此类措施便使刑罚或保安处分的时效中断。与追诉时效中断相同，为了防止刑罚或保安处分时效因反复中断而无休止地进行，法律亦作出了限制性规定，即在不计算中止之时间下，自刑罚及保安处分之时效开始进行起，经过正常之时效期间另加该期间之１／２时，时效必须完成。例如，假设行为人因犯杀人罪被判处２０年徒刑，其刑罚时效为２５年。倘出现时效中断，则经过正常之时效期间２５年，另加该期间之１／２，即１２年零６个月，那么最长经过３７年零６个月时，刑罚时效必须完成，对该行为人不得再执行所判的２０年徒刑的刑罚。思考题：１试分析刑罚和保安处分时效中止和中断的事由。第四节　刑事责任消灭的其他原因《澳门刑法典》规定的刑事责任消灭的其他原因指的是行为人死亡和赦免，其中赦免包括大赦、普遍性赦免和特赦。一　行为人死亡“每个人都无法逃过自己心灵的追捕”（亚当·斯密），只有死亡才能使６１６①实务中也有观点认为，判处刑罚或保安处分的判决确定后，法院发出的旨在执行判决的拘留令并不构成刑罚或保安处分成效中断的事由。

他解脱。现代刑法理论认为，刑事责任乃个人责任，具有人身性和不可转嫁性，只能由行为本人承担，而不得由他人代为承担，即罪责自负。因此，倘行为人死亡，刑事追究便失去了对象，刑事法律后果也失去了承担者，因而刑事责任即告消灭。费尔巴哈说得对：对于违法者来说，其被科处的刑罚应当是实在的痛苦。因此，如果犯罪人不能感受到刑罚是一种痛苦，那么，就不应当对该犯罪人执行刑罚。①毕竟，正义，起于一切皆可偿付（尼采）。法律意义上的死亡包括两种：其一为自然死亡，其二为推定死亡。②本书认为，刑法中引致刑事责任消灭的行为人死亡仅是指行为人自然死亡。因此，民法中的宣告失踪人死亡并不导致该人倘有之刑事责任消灭。《澳门刑法典》第１２０条第１款规定：“行为人之死亡不仅使刑事程序消灭，亦使刑罚或保安处分消灭。”据此，行为人死亡引致的刑事责任消灭包括两种情形。（１）行为人死亡使刑事程序消灭。此种情况是指，行为人死亡后，如果刑事程序尚未被提起，则对该行为人不得再提起刑事程序；如果行为人在刑事程序提起后死亡，但法院尚未作出确定判决，则应终止相关刑事程序，将案件归档。（２）行为人死亡使刑罚或保安处分消灭。此种情况是指，判处行为人的刑罚或保安处分的判决确定后，行为人死亡的，则该判决不得再执行；如果行为人在执行刑罚或保安处分的过程中死亡，则须终止执行有关判决。需指出的是，行为人死亡只是引致刑事责任消灭。但是，因犯罪行为所产生的民事赔偿责任，并不因行为人的死亡而消灭。如果受害人不能从应负刑事责任之人处得到赔偿，则应受害人之申请，法院得以所造成之损害为限度，将被宣告没收之物件、出售物件之所得，或支付或转移予本地区之与犯罪所得利益之价金或价值给予受害人（参见《澳门刑法典》第１２２条）。此外，与行为人犯罪有关的物品、利益或权利的充公以及对于裁判已确定的案件的再审均不受行为人死亡的影响。③最后需指出，《澳门刑法典》中规定的行为人死亡指的是自然人。至于７１６①②③〔德〕安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第１３５～１３６页。《澳门民法典》第１００条及随后各条。《澳门刑法典》第１０１条第２款及《澳门刑事诉讼法典》第４３２条第２款。

法人的消灭是否导致法人刑事责任消灭，目前无论是《澳门刑法典》还是特别刑法均无明确规定。①这是未来修法时应注意的问题。从法理上讲，法人的消灭似应成为其刑事责任消灭的事由。二　赦免（一）赦免概述赦免，是指公权力在刑事诉讼程序以外，免除或减轻犯罪人刑事责任的法律制度。现代国家的政治权力基本上由立法权、司法权和行政权所组成。追究犯罪原则上由司法权负责。然而，基于管治的需要以及政治考量，当今世界上很多国家均规定了赦免制度，借以对司法权追究犯罪作出一定的限制。对于赦免制度学界始终存在否定与肯定的见解。贝卡里亚对赦免制度便持否定态度，他将赦免视为是“统治者所有权力中最下流的一个”。②在他看来，对于犯罪最强有力的约束力量是刑罚的必定性。而德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫对于赦免制度则持肯定态度，他认为：赦免“使正义相对于实证法，使个人主义化的合目的性相对于将正义格式化了的平等发挥作用。它也追求着一个目标，即将这些因素中所有可能出现的其他自相矛盾之处———有些已经在判决中出现了———解决掉，比如使实体法相对于错误判决的程序的法律效力，使公平相对于正义，使一般政策性的合目的性相对于特殊犯罪政策的合目的性等等，使国家智慧等等发挥作用”。③在他看来，赦免制度的存在表明，“这个世界不只是法律的世界，除了法律还存在其他价值，而且协助那些与法律相对的价值取得有效性可能也是必需的”。④因此，赦免作为“法律的安全阀”（耶林），“它是一个标志，表明世界上存在着价值，这些价值从比法律更深的源泉中涌出，又攀向比法８１６①②③④《葡萄牙刑法典》第１２７条第２款规定：“法人或等同实体消灭时，所判之罚金和赔偿由其财产负担。”（本书译自葡文：Ｎｏｃａｓｏｄｅｅｘｔｉｎçãｏｄｅｐｅｓｓｏａｃｏｌｅｔｉｖａｏｕｅｎｔｉｄａｄｅｅｑｕｉｐａｒａｄａ，ｏｒｅｓｐｅｔｉｖｏｐａｔｒｉｍóｎｉｏｒｅｓｐｏｎｄｅｐｅｌａｓｍｕｌｔａｓｅｉｎｄｅｍｎｉｚａçõｅｓｅｍｑｕｅａｑｕｅｌａｆｏｒｃｏｎｄｅｎａｄａ）本书认为，该规定针对的是刑罚执行问题，其前提是在判决确定前，犯罪的法人仍然存在。然而，这一规定似乎并不符合刑事责任消灭的原本意思。转引自〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第１７４页。〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第１７４页。〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第１７５页。

律更高的山峰”。①应承认，赦免制度的存在具有多方面的刑事政策意义。第一，赦免制度“可以消除个别案件在适用法律中没有反映立法者真实意图的过度严厉”②的现象，树立国家施行仁政的形象，增加人民对国家的归属感。第二，赦免制度可以纠正不可能透过司法程序（判决已确定）纠正的法律适用错误。第三，赦免制度有利于鼓励犯罪人改恶从善，减少和降低犯罪人及其家属对社会产生的敌对心情。第四，赦免有利于缓和和消除特殊的社会矛盾，实现社会和解与和谐。第五，赦免可以降低司法投入，节约司法资源。第六，赦免客观上可以减少刑事案件，缓解监狱人满为患的压力。最有权势者拥有“超然于法律之彼岸的特权”。（尼采）然而，赦免毕竟是在司法程序外放弃对犯罪行为人进行追究或继续进行追究，或减轻犯罪人的刑事责任，因此其在一定程度上对于法治，特别是司法权的行使构成干预和冲击。英国思想家边沁曾指出：如果法律太严厉，赦免权就是一个必要的矫正，但是，这一矫正，本身又属于一种恶。此外，德国学者耶赛克在肯定赦免权的同时也认为：“但作为改善具体犯罪行为人的再社会化机会的手段，赦免权则是不适宜的，因为在这一目的方向有一个不可推卸的同等对待问题。”③换言之，赦免亦有违法律平等适用的原则。因此，公权力在赦免问题上必须慎之再慎，只有在极其例外的情况下才可适用此制度免除或减轻犯罪人的刑事责任。公权力应清楚地意识到，即使公权力可以赦免罪犯，也不能以赦免喻示他人可以违反法律，这是因为，“法外治罪”与“法外开罪”均与法治精神背道而驰。在赦免问题上，康德作出了十分生动、精辟且具时代感的论述。他认为：“赦免的权利，从它对犯人的关系来看，是一种减刑或完全免除对他的惩罚的权利。从统治者一方来看，它是所有权利中最微妙的权利。因为，由于行使这种权利，可以为他的尊严添加光彩，但也会因为这样做了而犯大错。这种权利的行使，不能用在臣民彼此间侵犯的罪行上，因为这样一　　　　９１６①②③〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社，２００５，第１７６页。〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法律出版社，２００１，第１１０３页。〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法律出版社，２００１，第１１０３页。

来，被免除惩罚的罪行，可能是对臣民做了一件非常不公正的事情。只有对偶然发生的某种有损于统治者本人的叛逆罪，他才应该行使这种权利。如果免除一种惩罚，人民的安全将会受到危害，那么，在这样的情况下，就不应该行使赦免权。”①一般来讲，赦免包括大赦和特赦。大赦，是指国家元首或者国家最高权力机关决定，对犯有一定罪行的不特定的犯罪人，免予刑事追究的制度。特赦，是指国家元首或者国家最高权力机关对已被确定判刑的特定人，决定免除其全部或者部分刑罚的制度。一个国家由哪一机关享有赦免权通常由该国的宪法作出规定。我国目前没有大赦制度，只有特赦制度。②根据《中华人民共和国宪法》第６７、８０条的规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定特赦，并由国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的特赦决定，发布特赦令。新中国成立以来，根据宪法，国家先后进行过８次特赦。前七次分别于１９５９年、１９６０年、１９６１年、１９６３年、１９６４年、１９６６年，对确已改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯进行赦免，直至１９７５年赦免全部在押战犯。最后一次是２０１５年，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利７０周年，国家对２０１５年１月１日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的以下四类罪犯实行特赦：①参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯；②中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯，但犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的，有组织犯罪的主犯以及累犯除外。③年满７５周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯。④犯罪时不满１８周岁，被判处３年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的服刑罪犯，但犯故意杀人、强奸等严重暴力性犯罪，恐怖活动犯罪，贩卖毒品犯罪的除外。需指出，赦免本质上属政治行为，因此，不存在对赦免决定提出司法上诉的问题。此外，被赦免之人亦不得拒绝接受赦免。０２６①②〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，１９９１，第１７１～１７２页。我国１９５４年宪法曾规定全国人民代表大会行使决定大赦的职权，但从未实行过。１９７５、１９７８及１９８２年宪法都没有规定大赦制度，只规定了特赦制度。

（二）《澳门刑法典》中的大赦、普遍性赦免和特赦澳门刑法中规定的赦免指的是大赦、普遍性赦免和特赦。此制度源自《葡萄牙共和国宪法》所规定的赦免制度。①１大赦大赦，是指对不特定的实施了刑事不法行为的人，普遍性地放弃对彼等进行刑事追究的一种赦免制度。《澳门刑法典》第１２０条第２款规定：“大赦使刑事程序消灭；如属已判决之情况，大赦使刑罚及其效力终止执行，亦使保安处分终止执行。”这就说是，大赦意味着公权力不再追究实施了刑事不法行为的相关人士的刑事责任。具体讲，对于该等人士如果尚未提出刑事程序追究，则不再提起刑事程序；如已提起刑事程序，则终结刑事程序；如果已经在刑事程序对相关人士判处了刑罚或保安处分，则应终止执行刑罚及其效力或终止执行保安处分。可见，大赦本质上具有“免罪”的功能，因而又被称为“免罪性大赦”。由于大赦的效力涉及刑事追诉及刑罚或保安处分的执行，前者主要针对尚未作出确定判决的刑事不法行为，而后者主要针对已作出确定判决的刑事不法行为。因此，如属前者，则被大赦之犯罪将不构成累犯的前罪事实；如属后者，被大赦之犯罪则可构成累犯的前罪事实。②２普遍性赦免普遍性赦免，是指对不特定的被确定判决判处刑罚之人免除彼等全部或部分刑罚的执行的一种赦免制度。《澳门刑法典》第１２０条第３款规定：“普遍性赦免使全部或部分刑罚消灭。”由此可见，普遍性赦免包括两种情况：①普遍性赦免使全部刑罚消灭，即对已被判处刑罚但仍未开始执行的被判刑人，不再执行全部刑罚；②普遍性赦免使部分刑罚消灭，此种情形本质上属于减刑，它既适用于已被判处刑罚但仍未开始执行的被判刑人，也适用于已被判处刑罚且已经开始执行刑罚的被判刑人。根据法律规定，普遍性赦免亦不妨碍累犯的成立。③１２６①②③《葡萄牙共和国宪法》第１３７、１６４条。《澳门刑法典》第６９条（累犯）第４款。《澳门刑法典》第６９条（累犯）第４款。

应指出的是，在适用对象的范围上，普遍性赦免与大赦是相同的，即均是针对不特定的罪犯。二者的区别如下。（１）普遍性赦免只适用于已经被确定判决定罪判刑的犯罪人，其内容是免除该等人员被判处的全部或部分刑罚的执行，其前提是该等人员已经被刑事追诉（确定判刑），即行为人有罪的事实并未改变，赦免的着眼点只在于免刑（法律后果），因而又被称为“免刑性大赦”；而大赦的前提是不再对相关的刑事不法行为人进行刑事追究，赦免的着眼点在于免罪（刑事程序），而大赦中终止执行刑罚或保安处分的效力实际上是免罪的必然结果（即因免了罪所以免刑）。简言之，普遍性赦免的对象只能是被判刑之人，只有被判刑之人才有可能因普遍性赦免而得益；大赦的对象则不同，既可以是未被判刑之人，也可以是已被判刑之人。换言之，未被判刑之人和已被判刑之人均可能因大赦而得益。然而，说实在的，由于普遍性赦免和大赦均涉及“免刑”问题，故在此方面仍未能将二者清晰地区别开来。（２）大赦的效力及于刑罚和保安处分，普遍性赦免仅及于刑罚的执行，而不包括保安处分。此外，学界有观点认为，普遍性赦免是非本义上的大赦，而本义上的大赦指的是有罪裁判作出前的赦免。①还需注意的是，“大赦是单纯刑事性质的机制，故此，相关效力不影响基于损失及损害而产生的民事求偿权”。②３特赦特赦，是指对特定的被确定判决判处刑罚之人免除其全部或部分刑罚的执行，或者以较轻的刑罚取代已被判处的较重的刑罚的一种赦免制度。特赦的对象是特定的被判刑人，故特赦不具有普遍性，这一点既不同于大赦，也不同于普遍性赦免。因此，颁布特赦令时，必须指明被特赦者的姓名，而大赦及普遍性赦免则不必指明被赦免人的姓名，只需指明某一类犯罪人或被判刑人。从某种意义上讲，特赦是一种刑罚执行个别化的政治措施。《澳门刑法典》第１２０条第４款规定：“特赦使全部或部分刑罚消灭，２２６①②〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第２９９页。〔葡〕ＭａｎｕｅｌＬｅａｌ⁃Ｈｅｎｒｉｑｕｅｓ：《澳门刑法培训教程》，卢映霞译，澳门法律及司法培训中心，２０１１，第３００页。

或使刑罚由法律规定之另一对行为人较有利之刑罚代替。”由此可见，特赦在内容上（减免刑罚）与普遍性赦免有类似之处，不同之处在于，特赦还具有“使刑罚由法律规定之另一对行为人较有利之刑罚代替”的内容。由于特赦的对象是被判刑人，因此，特赦也不妨碍累犯的成立。①（三）《澳门基本法》规定的赦免制度根据《澳门基本法》第５０条第１７项的规定，澳门特别行政区行政长官有权依法赦免或减轻罪犯的刑罚。据此，本书认为，从文字含义上看，澳门现行赦免制度仅限于免除或减轻刑罚，即《澳门刑法典》中所规定的普遍性赦免和特赦，而不包括该法典规定的大赦。质言之，根据《澳门基本法》的规定，赦免只意味着免除或减轻被判刑人的刑罚，而不包括大赦所指的免予刑事追诉，即免罪。因此，现行《澳门刑法典》中所规定的大赦在特区成立后已无宪法性的法律依据。这一问题在未来修法时值得注意。虽然《澳门基本法》规定了赦免和减刑制度，且规定赦免和减刑的决定权属于行政长官，但并未规定相关的程序。就赦免程序而言，目前仍应遵守第８６／９９／Ｍ号法令（《规范在徒刑及收容保安处分之执行及其效果方面之司法介入制度》）的相关规定。需指出的是，该法只是对特赦的程序作出了规定，并无提及大赦及普遍性赦免。至于减刑，目前澳门尚未有相关的程序法律规定。根据第８６／９９／Ｍ号法令的规定，特赦的基本程序如下：（１）提出特赦申请根据法律规定，被判刑或判保安处分之人、其代理人或诉讼代理人、证明以被判刑或判保安处分之人名义提出申请之人、有关场所领导人或社会重返部门可以提出特赦申请。特赦申请须向行政长官提出，特赦申请应于每年９月１日前送交有关场所或社会重返部门。（２）主管机关审查有关场所领导人或社会重返部门须将载于被判刑或判保安处分之人之个人档案内被认为重要之资料，以及由社会重返部门编制之赞成或不赞成３２６①《澳门刑法典》第６９条（累犯）第４款。

特赦请求之报告附于申请书。卷宗须最迟于９月３０日送交刑事起诉法庭法官，以便由该法官发表意见。法官在发表意见前应将卷宗送交检察院检阅，以便促进其认为适宜之事宜及发表意见。（３）行政长官决定检察院和法官发表意见后，卷宗须最迟于１１月３０日送交行政长官，如出现导致不能送交的特别情况，则可延至１２月１０日。行政长官收到卷宗后作出给予或不给予特赦的决定。每年给予特赦之日为１２月２０日。最后有必要指出，无论是《澳门基本法》，还是《澳门刑法典》，规定的特赦针对的均是刑罚的减免或代替，并不涉及保安处分。但第８６／９９／Ｍ号法令在规定特赦程序时，却将被判处保安处分的人亦列为可以申请特赦之人，此规定明显与《澳门基本法》和《澳门刑法典》的规定不协调，着实令人费解。三　刑事纪录的取消和恢复权利根据第２７／９６／Ｍ号法令（《订立刑事纪录制度及查阅刑事资讯之条件》）的规定，刑事纪录由纪录当事人之民事身份资料，及对该人宣示且依据本法规规定记录之全部刑事裁判组成。根据上述法令第３条的规定，刑事纪录中应记录的裁判包括：（１）起诉批示或等同裁判；（２）废止上项所指裁判之裁判；（３）无罪裁判，如已作出起诉批示或等同裁判；（４）涉及犯罪之有罪裁判，可处以徒刑之轻微违反之有罪裁判，以及可处以罚金，但累犯时，则可处以徒刑之轻微违反之有罪裁判；（５）废止徒刑之暂缓执行之裁判；（６）科处保安处分之裁判，决定保安处分之终止、复查、延长或暂缓执行之裁判，又或决定废止保安处分之暂缓执行之裁判，给予或废止考验性释放之裁判，以及关于患有精神失常之可归责者之裁判或关于驱逐非澳门居民之不可归责者之裁判；（７）延长徒刑之裁判，给予或废止假释之裁判，以及给予或废止确定或非确定取消刑事纪录之裁判；（８）实施大赦之裁判，如已作出起诉批示或等同裁判，以及实施特赦４２６

及赦免之裁判；（９）决定不将已作之判罪转录于刑事纪录证明书之裁判；（１０）准予对裁判进行再审之合议庭裁判；（１１）准予移交或拒绝移交逃犯之裁判；（１２）受理针对已记录之裁判之上诉之批示；（１３）徒刑、附加刑及保安处分之开始、结束、暂缓执行或消灭之日期；（１４）罚金刑之履行；（１５）刑事纪录当事人之死亡。恢复权利是与刑事纪录有关的一项法律制度，其基本内容为：将刑事纪录中所记录的内容取消，从而使行为人的刑事纪录证明书中不再显示其曾实施过刑事不法行为，且被判处过刑罚或保安处分的内容。在澳门，刑事纪录证明书由澳门身份证明局发出，该证明书系证明资讯当事人前科的唯一及足够之文件。在参与社会生活过程中，如就业、求学、移民等，人们常会被要求出具刑事纪录证明书，用以证明个人品行。因此，倘刑事纪录证明书中记载有上述刑事纪录的内容，对于当事人参与社会生活势必会产生负面的影响。为了使相关当事人最终能正常地参与社会生活，真正回归社会，而不致因曾实施刑事不法行为终身背负“历史”的包袱，第２７／９６／Ｍ号法令规定了旨在取消刑事纪录及恢复权利的制度。根据第２７／９６／Ｍ号法令，刑事纪录的取消分为确定取消和非确定取消两种。（一）确定取消根据上述法令第２３条的规定，在下列情况下，确定取消刑事纪录中的下列内容：（１）已被适用法律上恢复权利之裁判；①（２）免除刑罚或不罚之裁判；５２６①根据第２７／９６／Ｍ号法令第２４条（法律上之恢复权利）的规定，“一、自刑罚或保安处分消灭时起经过下列期间，且在该期间内未因犯罪而再次被判罪，则自动发生法律上之恢复权利：ａ）十年，如所科处之刑罚或保安处分超逾五年；ｂ）五年，其余情况。二、属轻微违反之情况，服刑后经过一年，且在该期间内未再次被判罪时，则恢复权利。三、恢复权利不会对被判罪者因判罪而引致之确定丧失带来任何益处，亦不损害被害人或第三人从该判罪中获得之权利，且仅凭恢复权利不会将被判罪者在无能力时所作行为之无效予以补正。四、本条所指之恢复权利不可废止。”

（３）无罪裁判；（４）针对因实施某些犯罪而作出之起诉批示或等同裁判，但该等犯罪被大赦；及（５）按法律规定视为无效力之裁判。此外，作为上述应取消之裁判之后果或补充之事实或裁判，以及执行上述应取消之裁判之事实或裁判，亦须予以取消。刑事纪录被确定取消后，刑事纪录证明书在任何时候均不再显示当事人过往的刑事纪录。换言之，当事人便成了一个“历史清白”的人。（二）非确定取消根据第２７／９６／Ｍ号法令的规定，发出刑事纪录证明书有两种用途，一为基于特定公共机关履行职能的需要，其是指出于以下用途：①法院司法官及检察院司法官，而查阅之目的系为进行刑事调查、刑事诉讼程序之预审、刑罚之执行，又或查阅系为囚犯之个人目的；②具本身权限或获授权进行上项所指诉讼程序之预审之其他实体，而查阅之目的系为进行预审；以及负责在预防及遏止犯罪方面在国际上给予协助之实体，而查阅之资讯系属其此方面权限范围内者；③法务局，而查阅之目的系为了实现其在社会重返方面之宗旨。另一是基于上述需要以外的用途，主要是指当事人参与社会生活的需要。法律明确规定，基于上述第一种用途所发出的刑事纪录证明书，除非有关信息已依法确定取消，否则须载有转录的刑事纪录的全部内容。然而，基于上述第二种用途申请或要求发出刑事纪录证明书，则不包括以下内容：①起诉批示或等同裁判；②轻微违反之判刑，如服刑后已经过六个月；③被非确定取消之裁判内容；④依据《澳门刑法典》第９２条之规定宣告禁止从事业务之裁判，如禁止期间已届满；⑤对初犯之不法分子所作之判处不超逾六个月徒刑或非剥夺自由之刑罚之判罪，但对该不法分子科处法律规定之禁止者除外，在此情况下，仅在禁止或无能力之期间届满后，方不再将该判决转录；⑥准予移交或拒绝移交逃犯之裁判；⑦不应转录之裁判；⑧中间裁判，如已作出终局裁判；⑨依法不应转录于为上述用途而发出之证明书上之其他裁判。非确定取消，指的是基于上述第二种用途申请或要求发出刑事纪录证明书时，如果从利害关系人之表现，有理由使人相信其已重新适应社会生６２６

活，则自刑罚或保安处分消灭时起经过下列期间后，具执行刑罚及保安处分管辖权之法院得决定全部或部分取消应载于刑事纪录证明书内之裁判，但宣告禁止期间或无能力期间之裁判除外：①４年，如所科处之刑罚或保安处分超逾五年；②２年，其余情况。然而，如申请人未履行对被害人在赔偿方面之债务、未以任何法定方法证明该债务已消灭或证明债务不能履行时，则不得决定非确定取消。相对确定取消中的法律上恢复权利而言，非确定取消属于临时性地提前取消刑事纪录，其目的主要是便利当事人就业、求学、移民等，使其尽早恢复正常的社会生活。非确定取消刑事纪录是由法院在司法恢复权利的程序中决定的。因此其又被称为司法恢复权利。第８７／９９／Ｍ号法令对司法恢复权利的程序作出了具体规定。根据该法令规定，与剥夺或非剥夺自由之刑罚或保安处分之判处有关之司法恢复权利之申请，得由有关之人、其代理人或诉讼代理人向法院提出，又或证明以被判刑或判保安处分之人名义提出申请之人向法院提出，而申请书须附同下列文件：①有关之人之刑事纪录证明书；②如申请人已履行对被害人在赔偿方面之债务，须附同证明已支付被判给予之损害赔偿之文件；③说明请求之理由；④对程序之目的属有用之其他文件。收到申请书后，法官须审查所提交之文件；为此，法官可命令采取其认为适宜之证明措施，并要求最后跟进有关之人之社会重返部门编制及送交关于其行为之社会报告。调查证据及附具社会报告后，卷宗须送交检察院检阅５日，以便其发表意见；继而，法官对是否给予当事人恢复权利作出裁判。如果法官拒绝给予司法恢复权利，则该裁判作出后１年内，不得再次提出司法恢复权利的请求，否则法院不予审理。根据法律规定，给予司法恢复权利后，如利害关系人因故意犯罪而再次被判罪，则给予的司法恢复权利自动废止。此外，基于其他原因需废止所给予的司法恢复权利，则应由检察院向法院提出申请，并由法院宣告废止。就基于上述第二种用途申请或要求发出的刑事纪录证明书，有必要提及一下裁判不转录制度。所谓裁判不转录，指的是法院决定不将本应转录于刑事纪录证明书内的裁判内容转录于刑事记录证明书内。根据第２７／９６／Ｍ号法令第２７条（裁判之不转录）规定，如被判不超逾一年徒刑或非剥夺自由之刑罚，且从犯罪之情节使人推断不会有再次犯罪７２６

之危险，法官可以在判决或以后作出批示，决定不将有关判决转录在刑事纪录证明书内。但是，如曾科处任何禁止者，仅在禁止期间届满后，方得不转录。如利害关系人因故意犯罪而再次被判罪，则获批准之不转录自动废止。不难发现，裁判不转录制度是针对特定的轻微犯罪的判决而言的。它不同于刑事纪录的取消，后者是在转录后符合法定条件时取消相关信息，而前者则是不转录。思考题：１推定死亡引致刑事责任消灭吗？２《澳门刑法典》规定的赦免制度是否有宪制法律上的依据？本章核心内容第一节刑事责任的消灭，指的是公权力不得再对实施了刑事不法行为的行为人进行追诉，继而对其判处刑罚或保安处分，以及执行所判刑罚或保安处分，即公权力对于实施了刑事不法行为的行为人的刑事追诉权和执行权的消灭。刑事责任的消灭并不仅限于实施了刑事不法行为的可归责者的刑事责任的消灭，还包括实施了刑事不法行为的不可归责者刑事法律后果的消灭———即保安处分的适用和执行的时效。因此，将《澳门刑法典》中所谓“刑事责任的消灭”称为“刑事法律后果的消灭”更为准确。刑事责任的消灭与刑法中规定的免除处罚、执行刑罚或保安处分、徒刑的暂缓执行、假释等并不相同。在前述情况下，行为人均已被追究并承担了相应的刑事法律后果。引致刑事责任消灭的原因主要是时效，即刑法规定的公权力对于实施刑事不法行为的行为人进行刑事追究以及执行刑罚或保安处分的法定期间。根据时效内容的不同，时效又区分为追诉时效和执行时效。除时效外，各国刑法通常还规定，行为人死亡或赦免同样导致刑事责任的消灭。《澳门刑法典》总则规定的刑事责任消灭的原因包括：①追诉时效；８２６

②刑罚及保安处分时效；③其他消灭原因，包括行为人死亡、大赦、普遍性赦免和特赦。此外，对于告诉罪或自诉罪而言，权利人放弃或撤回告诉（自诉），本质上也具有使行为人刑事责任消灭的功能。第二节追诉时效，指的是公权力对于实施了刑事不法行为的行为人进行刑事追究的法定期间。追诉时效期间的长短是以刑法对具体犯罪规定的最高法定刑为标准确定的。在确定追诉时效时，只考虑徒刑，即仅以徒刑的最高限度为标准确定追诉时效期间。追诉时效期间自犯罪既遂之日起开始进行。如属继续犯，追诉时效自既遂状态终了之日起算。如属连续犯及习惯犯，则自实施最后行为之日起算。如属未遂犯，则自作出最后实行行为之日起算。如属从犯，应以正犯既遂之日判定追诉时效的起算日。《澳门刑法典》第１１１条第４款规定：“如不属罪状之结果的发生为重要者，时效期间仅自该结果发生之日起开始进行。”此乃针对结果加重犯作出的规定。追诉时效中止，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由而使追诉时效暂时停止进行，法定事由消失以后，追诉时效期间继续进行的追诉时效计算制度。追诉时效的中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由而使之前所经过的时效期间归于无效，时效重新开始进行的追诉时效计算制度。第三节刑罚及保安处分的时效，指的是公权力执行刑罚或保安处分的法定期间。刑罚时效期间是根据法院所判处的具体刑罚，即宣告刑来确定的。保安处分时效期间则是根据其是否为剥夺自由的保安处分来确定的。刑罚及保安处分时效的中止，是指因出现法律规定的事由，而使刑罚或保安处分的时效暂停进行，法定事由消失之后，该执行时效继续进行的时效计算制度。刑罚及保安处分的时效中断，是指在执行时效进行期间内，出现法律９２６

规定之事由，而使之前所经过的刑罚或保安处分时效归于无效，而应重新进行计算的时效计算制度。第四节法律意义上的死亡包括两种：其一为自然死亡，其二为推定死亡。①刑法中引致刑事责任消灭的行为人死亡仅是指行为人自然死亡。因此，民法中的宣告失踪人死亡并不导致该人倘有之刑事责任消灭。行为人之死亡不仅使刑事程序消灭，亦使刑罚或保安处分消灭。行为人死亡只是引致刑事责任消灭。但是，因犯罪行为所产生的民事赔偿责任，并不因行为人的死亡而消灭。此外，与行为人的犯罪有关的物品、利益或权利的充公以及对于裁判已确定的案件的再审均不受行为人死亡的影响。赦免，是指公权力在刑事诉讼程序以外，免除或减轻犯罪人刑事责任的法律制度。澳门刑法中规定的赦免指的是大赦、普遍性赦免和特赦。此制度源自《葡萄牙共和国宪法》所规定的赦免制度。根据《澳门基本法》第５０条第１７项的规定，澳门特别行政区行政长官有权依法赦免或减轻罪犯的刑罚。据此，澳门现行赦免制度仅限于免除或减轻刑罚。恢复权利是与刑事纪录有关的法律制度，其基本内容为：将刑事纪录中所记录的内容取消，从而使行为人的刑事纪录证明书中不再显示其曾实施过刑事不法行为，且被判处过刑罚或保安处分的内容。刑事纪录的取消分为确定取消和非确定取消两种。０３６①参见《澳门民法典》第１００条及随后各条。

后　记叔本华曾经说过：“值得做的事都是难做的事。”２０１１年初，澳门基金会主席吴志良博士和澳门大学法学院赵国强教授诚邀我撰写本书。或多或少出于自负的心态，我欣然接受了邀请。然而，整个写作过程着实让我感受到这的的确确是一件难做的事。好在，这也的的确确是一件值得做的事。天堂的美和愉悦只有经历过地狱才能够真正领略。我总算完成了我的作品。对于本书，我虽已尽洪荒之力，但仍心存忐忑，深怕应验了蒙田那句话：“写作粗制滥造似乎是一个失控时代的征兆。”今天，本书终于呈现在读者面前了！此时此刻，我要说的是：有意义的事都是值得做的，尽管它是难做的也应努力去做。相信读者以批判的眼光耐心读完本书后，一定会有这样的感悟———人类总有解不开的谜，思想应该不断被超越！如此，我们方能获得更多的真知，从而明了自身所在之中的原委。到那时，人类将会诗意地安居于大地之上。１３６

作为本书的最后一句话，我想说：我要感谢我的父母，他们给了我完成本书所必需的一切。我很想念在天国的他们！徐京辉２０１７年春节于澳门游心居２３６

　　图书在版编目（ＣＩＰ）数据　　澳门刑法总论／徐京辉著．－－北京：社会科学文献出版社，２０１７．１０（澳门特别行政区法律丛书）　　ＩＳＢＮ９７８－７－５０９７－９５８３－５　　Ⅰ①澳…　Ⅱ①徐…　Ⅲ①刑法－研究－澳门Ⅳ．①Ｄ９２７．６５９．０４０．４　　中国版本图书馆ＣＩＰ数据核字（２０１６）第１９３３４２号·澳门特别行政区法律丛书·澳门刑法总论著　　者／徐京辉出版人／谢寿光项目统筹／沈　艺　高明秀责任编辑／王晓卿　李　博　贾　楠　于静静出　　版／社会科学文献出版社·当代世界出版分社（０１０）５９３６７００４地址：北京市北三环中路甲２９号院华龙大厦　邮编：１０００２９网址：wwwssapcomcn发　　行／市场营销中心（０１０）５９３６７０８１　５９３６７０１８印　　装／北京季蜂印刷有限公司规　　格／开本：７８７ｍｍ×１０９２ｍｍ　１／１６印张：４０７５　字数：６７４千字版　　次／２０１７年１０月第１版　２０１７年１０月第１次印刷书　　号／ＩＳＢＮ９７８－７－５０９７－９５８３－５定　　价／１５９００元本书如有印装质量问题，请与读者服务中心（０１０－５９３６７０２８）联系版权所有翻印必究

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