, 章征-一特第棚物权或用益物权指向的是一个特定的物，而债权针对的是物的所有权人或占有人(之给付)。他指出:"物权权利人的权力与物之间的关系是该权力与物构成一种固有联系，元论是事实上或法律上的关系如何，权利人都可以在该物上获得其利益之满足。"①物权的固有性主要反映为物权中的权利与标的物之间的不可分离，设定于一个物上的物权，只能以这个物为标的，不能以其他物为标的，也不能将权利之标的变更为另一个物②。例如， A 在其房地产 X 上设定了一项用益权给 B，此时 B 对 A 的 X房地产拥有用益权，若事后 B 对 A 的 Y 房地产更有兴趣，他可以和 A 协议将上述用益权的标的由 X 房地产变更为 Y 房地产吗?显然是不可以的。在法律上，只可能发生的是: B 对 A 的 X 房地产的用益权消灭，再设定一项对 Y 房地产的新的用益权!《澳门民法典》中，地役权明确规定了这种特征:第 1436 条(地役权之不可分离)一、除法律规定之例外情况外，地役权不得与其所涉及之需役地及供役地分离。二、将地役权本身之利益赋予其他房地产，即导致新地役权之设定及旧地役权之消灭。基于物之代位，有可能存在与这个特征不符的情况③。在一般代位的情况中，例如《澳门民法典》第 109 条规定失踪人返回、其财产之返还时，其继承人需要将以失踪人之房屋换取之车辆返还给失踪人;在特别代位的情况中，例如《澳门民法典》第 688 条规定的抵押物失去时，若其拥有人有权获得损害赔偿，则抵押权人对损害赔偿所得的款项有优( Michele Giorgianni , La Obligaci6n , tradução de Verdera , Barcelona , p6g. 97 , apud Mene田SCordeiro , Direitos Reais , Lex , 1979 , púg. 327. ② Mene田s Cordeiro , Direitos Reais , Lex , 1979 , púg. 329. (Oliveira Ascensão , Direito Civil - Reais , Coimbra Editora , 1993 , púg队 633 -635. 21
澳门物技法先权。这两种情况看似出现了物权的标的发生变更，分别由房屋变成了车辆，抵押物变成了损害赔偿的款项，但事实上并非如此。在第一种情况中，失踪人原本拥有的房屋所有权已经丧失了，他也不拥有车辆的所有权，而只是一项要求返还车辆的债权;同样的，在第二种情况中，当抵押物失去时，权利人的以物为标的的抵押权也已经消灭了，一项新的以损害赔偿的款项为标的的优先权产生。物权的固有性同时也意味着物权之标的必须特定①，由于物权与其标的物有着固有联系，我们很难想象当物权已经存在但标的物却未特定的情况。如果连标的物都不存在或特定，权利人如何在"该物上"获得其利益之满足呢?因此，物权的固有性决定了物权之标的必须是存在及特定的。在实证法方面， (澳门民法典》第 402 条第 1 款规定，特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移;同条第 2 款分别规定了涉及将来物、不特定物之移转时，相关物权只有在标的物特定时(处分人取得物时或标的物确定时)才会移转。(三)追及性追及性是指物权的权利人可以追及标的物，无论官身处何处或由谁人拥有 (ubi rem invenio , ibi vindico)。在这个意义上，追及性可以视为物权固有性的动态展示，无论标的物出于何处，甚至"已经被转了一千手" (Etiam ♂ per mille manU8 ambulaverit) ，权利人仍然可以追及标的物，依据其权利实现其利益②。① 也有学者认为固有性与特定性凰然相似，但两者的内容不同。 见 Joo崎 Vieìl8, Dinilos Reaù, Coimbl8 Edi协固， 2008 , pðp. 214 e .句，。③ Carvalho Fema时"被授认为，迫及性与物权的内容和标的"之伺存在的关系直接相关。 见Carvalho Fem刷刷，必件• tk Din阳 R幅画， Quid Juri. 回càedade editol8, 2.' edÌ911o, 1997 , p6g. 63。22
, 章征-一特第棚物追及( Sequela) 很早就在法国被采纳，用以解释物权是一种对物的直接及无间的权力，即便物在第三人手中，这种权力仍然能够对其发生作用①。当时有学者将追及视为一项独立的权利，因此法文常用" droit de suite" 来表述，意大利文则是 "diritto di seguito" ，葡萄牙科英布拉学派也跟随这个用法，将之称为追及权 (direito de sequela)②。但在我们看来，追及不能视为一项独立的权利，它只能视为物权的特点、特征或权能③，因为它必须依附于一项物权，当物权不存在时，追及便不复存在。追及性在实证法中的反映，通常是请求返还所有物之诉 (rei vindi-catio) 。这种诉讼在古代罗马法中，是用来保护市民法所有权人( domi-nus ex iure Quiritium) 的，用以对抗不法占有标的物之人，旨在确认其所有权并返还标的物。这种诉讼有两个目的:一是获得对所有权之承认;二是将标的物交付给原告④。《澳门民法典》第 1235 条(请求返还所有物之诉)第 1 款规定:"物之所有人，得透过司法途径要求占有或持有属其所有之物之任何人承认其所有权，并向其返还该物。"Mota Pinto 教授认为，请求返还所有物之诉，在第三人透过实质行为或法律行为而将权利人之标的物据为己有时，都可以提起⑤。例如，若 C直接抢去 A 的车辆时， A 可以提起该诉讼;同样的，若承租人 B 将 A 的车辆出售给 C 时，尽管 C 是以买卖这种引致移转所有权的名义取得， A也可以提起该诉讼，要求 C 承认其权利并返还车辆。这是物权追及性的反映。( G. Baudry-Lacantinerie e M. Chauveau , Traité Théoπque et Pratique de Droit Civil , Vol. VI , 3. me ed. , Paris , 1905 , p. 9 , apud Menezes Cordeiro , Direitos Reais , Lex , 1979 , p6g. 317. ( Carlos Mota Pinto , Direitos Reais , com a colaboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸.46.③葡萄牙里斯本学派是这样认为的。 Vide Menezes Cordeiro , Direitos Reais , Lex , 1979 , p甸.317; Oliveira A配ensão ， Direito Civil - R饵is ， Coimbra Editora , 1993 , p6gs. 622 - 623. ④ Eduardo dos Santos , Direit，ω Reais de Ontem e de ßι庐， V olume 1 (Direito Rom皿吟， DisLivro , 2006 , p6g. 192. ( Carlos Mota Pinto , Direitos Reais , com a colaboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸.47.23
, 章征-一特第棚物处何处或由谁人拥有，因此所有确保权利人行使其被赋予之对物之权力的手段，都可以视为追及性的展现，例如请求返还所有物之诉、担保之执行、有物权效力之预约的特定之性及优先权之诉。Mota Pinto 教授指出了追及性的两种例外情况①:①当 A 向 B 出售一项不动产， B 取得不动产并作出登记后，再转售给 C ，当 A、 B 的行为随后被宣告元效或撤销时，在法律上会具有追溯效力， A 仍然是所有权人，但如果 C 满足《葡萄牙民法典》第 291 条( (澳门民法典》第 284 条)的要件， A 不能对抗 C; ②当 B 将不动产出售给 A，但 A 没有就其取得作出登记，登记是宣示性的，因此 A 已经是所有权人，若随后 B 又将不动产出售给 C ， C 就其取得作出登记， A 同样不能对抗 C。他认为在这两种情况中， A 都是所有权人，但不能提起请求返还所有物之诉，因此这属于物权追及性的例外②。我们不能同意上述看法追及性是物权的特征 其存在的前提是物权存在， Mota Pinto 教授所列举的两种情况中， A 面对 C (不完全有效第兰人或登记第兰人)时，其权利不可对抗 C，换句话说，此时对后者 C而言， A 不是所有权人，因此， A 不能主张请求返还所有物之诉的原因不是出现了例外或中止，而是根本就无权提起③。(囚)优先性物权的优先性通常是指物权优于债权，对于同一标的物，先设立的( Carlos Mota Pinto , Dirmtos Reais , com a colaboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸且 60 e 61. ② 持相同观点的，见 Santos Justo , Direitos Reais , Coimbra Editora , 2011 , 3." edição , pógs.19 e 20。澳门学者马光华教授也有相同看法，他将这种现象称为迫及效力的停止。且马光华( Gonçalves M叫ues) 著《物权法) (打印版) ，唐晓晴译，却09 ，第 184 - 185 页。③ 持这种意见的，见Oliveira Ascensão , Direito Civil - Reais , Coimbra Editora , 1993 , póg. 626 : Menezes Leitão , Direit，ω Reais ， Almedina , 2011 , p甸. 50: Menezes Cordeiro , Dire#ω Reais ， Lex , 1979 , pág. 319 0 Menezes Cordeiro 一针见血地指出，简单来说，出现不可对抗的情况是，权利人不可以进行追及是因为无法证明他的权利。25
澳门物技法物权优于后设立的全部或部分不兼容的物权 (prior in tempore , potior in iure) 。科英布拉大学的 Pires de Lima 教授是这样解释物权的优先性的..优先住①，根本上，是指物权之权利人强迫就同一标的物后设定权利之人服从及承认其权利之存在的权力。物权使其权利人可以排除所有的只具有债权之人及后取得物权之人。"②里斯本大学的Pir归 Coelho 教授对上述定义有所保留③。 一方面，他认为在不同性质的权利之间，例如物权与债权，讨论优先性是没有意义的，因为官们性质不同，自然应该根据自身性质处理;在相同性质、不同种类的权利之间，例如地役权与用益权，也是没有意义的，因为官们可以同时共存;即便是相同性质、相同种类的权利，如果官们可以共存的话，讨论优先性也是没有意义的。另一方面，在有权利与没有权利之间，讨论优先住也是没有意义的，例如，在一物二卖的情况中，不能说第一次买卖的买受人的权利优先于第二次买卖的买受人的"权利"，因为后者根本就没有权利。 因此，在他看来，优先性只存在于数个担保物权之间一一数个担保物权都是有效的，先设立的担保物权优于后设立的担保物权。里斯本大学的 Oliveira Ascen幽教授大致赞同 Pinto Coelho 教授的见解，认为用益物权之间存在优先性，但不同的是，他认为担保物权之间同样也不具有优先憧。 他认为:"我们寻找物权的特征，透过这些特征我们可以轻易地对那些有疑问的情况进行定性。得出一项或有的担保物权的特征对我们而言并没有什么帮助。此外，担保物权间的关系只是物① 与迫及性相似，科英布拉学派的学者大部用优先权 (dimlD de pmer阳ia) 来表示物权的优先性。但为了不与优先受偿权或优先取得权混混，我们在下文都将之统称为优先性。cþ Piree de Lìma，却fIIU tle Diroω Civil - Direilos Reaù, oom a oolabol1J9Ao de Oavid Augueto Fer-B皿dee ， 4." edi斜。， C。皿bra ， 1958, páp. 54 - 55. Piree de Lìma 敏授的论述与法国学者 Plani。1 和 Rìp础， Aub哼和 Rau等人的论述基本-慧，且 M幅翩& Cord甜、 Dinilos RetlÙ, Le岖，1979 , pá&. 321 。③ Lu1& PìnlD Coelho, Direì份'IR，幅画，Lì命咽， 1943, p6p. 42 e eep. apud M幅幅幅 Cordeìro， DÌTe岳阳 Reaù， LeJ:, 1979 , P晶晶 321.26
, 章征-一特第棚物权内部的关系，元助于区分物权与其他法律状况。咱因此，他认为担保物权之间的关系不构成优先性。在他看来，物权的优先性只体现在物权与债权冲突之时，例如 A 负有向 B 交付特定物的债务，如果 A 随后将标的物转让给 C ，此时 B 、 C 之间的权力冲突，法律显然会保护 C，他将可以透过请求返还所有物之诉，取得标的物，换句话说， C 的物权优先于B 的债权②。相对来说，里斯本大学的 Menezes Cordeiro 教授则走得更远③，他完全否认优先性是物权的特征，元论是用益物权之间、担保物权之间或是物权与债权之间，都不存在优先性。他认为 Oliveira Ascensão 教授所讲的物权优于债权，只有在证明 B 的债权没有消灭的情况下才能成立，但在上述案件中，当 A 将标的物转让给 C 时， A 已经不可能履行其对 B 所负的债务，给付变为不可能，此时相关债务将消灭，也就是说 B 不再有债权。最后，他在著作中，用反问的语气写道: "此时， C 的权利优于什么?优于一个‘前债权， ?显然，此时不存在优先， " 科英布拉大学的 Mota Pinto 教授对 Pinto Coelho 教授关于用益物权之间不存在优先性，只存在有权利与没有权利的关系的观点作出了回应。他指出:"在就同一标的物转让两次用益权的情况中，我们面对两个法律状况，它们都有可能产生一项权利，我们需要决定哪一个法律状况会产生权利。要回答这个问题，我们必须采用时间优先原则，传统上表述为优先或优势观点。哪一次转让(第一次还是第二次)会产生权利?这取决于立法政策的考虑。但当立法者决定先创设或先登记的权利优先时，即意味着这类权利具有优先性或优势性。因此，时间在先导致法律上的优先。我们看不到这个机制可以用优先性或优势性以外的其他方式来表述。"在他看来，按设定时间来决定有权利与没有权利，这本身就是优先性的一种体现。(Oliveira Ascensão , Direito Civil - Reais , Coimbra Editora , 1993 , p6g. 629. (Oliveira Ascensão , Direito Civil - Reais , Coimbra Editora , 1993 , p6g. 630. ③ Mene田s Cordeiro , Direitos ReaÌ3, Lex , 1979 , p6g队 324 e 325. 27
, 章征-一特第棚物间的关系是物权内部关系，因此不能称之为特征。但如果我们注意观察的话，一般情况下，担保物权之间的时间在先权利优先的规则，刚好可以帮我们区分物权与债权一一正如我们所知，债权之间适用平等规则;Menezes Cordeiro 教授认为物权对比债权也不具有优先性的看法，除了以上 Menezes Leitão 教授所作的反驳外，我们还可以补充的是，有些情况下，债权并不会因为一项物权的创设而消灭，例如当 A 先后向 B 及 C 各借款 100 万元时，若曾将其不动产抵押予 C，此时 B 有一项债权， C 有一项债权也有一项物权，两者的权利都存在及有效，根据抵押权的规定，显然 C 的权利优于 B 的权利，这不是优先性的体现，那是什么呢?此外，我们认为，优先性同样也体现在取得物权之中，当同一标的物被设定了两项取得物权时，例如先签订一份有物权效力的预约合同，再签订一份有物权效力的优先权协议，两者均作出登记，此时应按照登记时间在先①、权利优先的规则来处理。因此，在我们看来，优先性是物权的特征，一方面表现为物权优于债权，另一方面，先设立的物权优于后设立的物权。这个特征与物权的绝对性、固有性及追及性紧密相连，直接源于物权的概念，物权是一种赋予其权利人对物的直接及无间的支配的权利，物权人与物的关系比债权人更加紧密，此外，物权之间的不兼容也要求必须在它们之间分出优劣，先取得物权之人的权利具有绝对性，可以对抗所有人，当然包括了后取得权利之人。物权的优先性存在例外的情况，在面对宣告性登记制度时，时间在先权利优先规则下不能适用。例如， A 将不动产出售给 B 后， B 没有就其取得作出登记，若 A 随后将不动产出售给 C ， C 立即作出登记。此时虽然 B 取得先于 C，但根据《物业登记法典》第 5 条的规定， B 的权利不优于 C ，相反，后取得权利的 C 反而会优于 B; 还有一种例外情况是民法典中的优先受偿权，根据《澳门民法典》第 739 条之规定，以"动① 因为这两种取得物权设定的必要条件是登记。 见 〈澳门 民法典》第 407 条第 1 款及第415 条第 1 款。29
澳门物技法利〈例如，使用权、用益权、通行权、引水权、 加高役权或者视线役权) 的诉讼。"虽然罗马法中早已存在上述物权的类型，但其中并没有使用"他物权" ( i us in re aliena) 一词来指称那些所有权以外的可以提起对物之诉的权利。根据荷兰学者 Robert Feens副教授的考证①，首次将所有权与其他类型的物权对立的，是一些后注辑学涯的学者，包括 13 世纪的博洛尼亚法学家 Dinus de Ro捕。nis Mugellanus、 14 世纪的那不勒斯法学家 NicolausSpinellus De Neapoli ，以及 15 世组的米兰法学家 Giaωne del Maino一一他还在著作中提到了 Dinus 和 Nicolaus。虽然他们也没有直接使用"他物权"一词。在 Robert Feenstra 教授看来， Iohannes Apel对物权的区分②，可能是他物权概念确立的直接渊源，他将物权分为所有权(dominium) 、准所有权 (qua.si dominium ) 及特定物权 (ius in re sepecificum) 。 特定物权是所有权以外的物权的统称，作为例子，他提到了质权、抵押权、 役权及国置权。而真正提出他物权 (ius in re aliena) 的③，则是法国人文主义法学家 Hugo Donellus。 他指出，永徊权、地上权、役权、善意占有以及质权都是他物权 (ius in re aliena) ，虽然这些权利各不相同，但官们的共同之处是，官们都是对所有权人的权利的减缩( imminutio ) 。除此之外， Robert F，白nstra教授还提到了 Hugo Grotius@。 他认为所有权与他物权的区分之所以被潜德克顿法学派接纳，很大程度上都是 HugoGrotius 的功劳一一虽然他的论述与 Hugo Donellus 并不完全一致一一他在( Robert Feo阻@阔 ， "Dominìu皿 and i u.e in re aIi回a: 咀eOri~翩。fa Ciyi} La w Di&tino tion" , in ιp 伊1 S，伽缸7'，忡ØIId Doøri阳 ofPri四lIe r- , 1314 -1814 ~脚阳， Variorum , 1%6, p.113. ( Robert Feo幅@园 ， .. Dominìum and iu.e in re aIi幅a: 四e Oripne of a Ciyi} Law Di&tinotion" , in ú:-伊1 S，伽w，lNp ØIId Doøri阳 ofPri四lIe r- , 1314 -1814 ~响剧， Variorum , 19俑， p.114. ( Robert Feo幅@园 ， "Dominìu皿 and i u.e in re aIi幅a: 咀e Oripne of a Ciyi} Law Di&tinotion" , in ú:-伊1 S，伽缸7'，忡ØIId Doøri阳 ofPri四lIe r- , 13仇 -1814 ~脚阳， Variorum , 19俑， p.117. @ Robert Feo阻@园 ， "Dominìu皿 and i u.e in re aIi幅a: 四eOri~翩。fa Ciyi} La w Di&tino tion" , in ú:-伊1 S，巾缸7'，忡ØIId Doøri阳 ofPri四lIe ÚJ橱 ， 1314 -1814 ~响阳， Variorum , 19俑， p.119. 32
, 章型三类第棚特《荷兰法学导论) (/nleidinge tot de Hollandsche rechtsgeleerdheid) 一书中指出:(9) ……所有权可以分为完全的与不完全的。(10) 完全所有权是在法律不禁止的前提下，根据权利人的意愿，为自己利益而对物任意处直的权利。(11 )不完全所有权仅具有全部权能中的一部分。他将不完全所有权区分为附随于土地的权利(地役权)和不附随于土地的权利，前者包括城市地役权和乡村地役权，后者分为现实用益(用益权、永徊权及地上权等)、将来用益(期待所有权)及担保权利(法定或意定、动产或不动产)①。以上可见，虽然 Hugo Grotius 使用的是"不完全所有权"这个词，但事实上，和 Hugo Donellus 所提到的他物权基本一致。 Hugo Grotius 的《荷兰法学导论》的英译者 Robert Warden Lee 在评注本中甚至还使用了"ius in re aliena" (他物权)作为不完全所有权的别称②。上述思想在 1867 年《葡萄牙民法典》中得到了体现，当时民法典在区分所有权与他物权时，使用了完全所有权与不完全所有权的对应。该法典第 2168 条规定:"所有权可以是绝对的与可解除的、单独的与共有的以及完全的与不完全的";第 2187 条规定:"完全所有权是对所有权所包含的全部权利的享益;不完全所有权是对这些权利的部分享益";第 2189 条规定:"不完全所有权包括:①永徊权与转永徊权;②长期租赁;③土地份额;④用益权、使用权及居住权;⑤共牧权;⑥地役权"。1867 年《葡萄牙民法典》对不完全所有权的定义受到了当时葡萄牙法学家的质疑，科英布拉大学的 Cunha Gonçalves 教授指出:( Hugo GrotiU8 , The Jumprudence 0/ Holland , Vol. n, Translated by Robert Warden Lee , Scientia Verlag Aalen , 1977 , chapters 33 - 48. 转引自朱晓铺《近代欧陆民法思想史一一十六至十九世纪) ，清华大学出版社， 2010 ，第 97 町 98 页。② 朱晓苗: (近代欧陆民法思想史一一十六至十九世纪)，清华大学出版社， 2010 ，第 99 页。33
澳门物技法物权分为两大类。首先是具有所有固有权能的所有权或支配权;这是-种完美的物叔，最广泛及普遍;这也是-种典型的排他叔，因为它本质上是-种排除他人对权利人占有的特定物进行任何干涉的权力。第二种是部分或局部物叔，它们可以由物主设定或直接碍于法律。这些权利(第二种) ，不是像某些作者错误地认为的那样，是对所有权的分割。分割是指将部分与本体分离或切除，因此它们将永久地被割裂，可以独立地存在。但这些并没有发生在土地份额权及永徊权以外的物权上。相反，物权总是受标的物所有权人的权利的巩固性约束，直至不使用或完成消灭时效，正如用益叔足地在叔那样。将非表见消极地役叔视为所有权的分割是荒谬的，例如限制建筑或限制建筑物加高役叔，其权利人不作出任何类似于所有权人作出的行为。所有权，正如我们所见，并不是-堆权利的综合，而是-个整体，可以展现为各种权能，有些权能所有权人可以转让，但它们可以回复到这个整体。项，国性在法律上像弹簧那样运作，当被压缩而成的物权因为不使用而消叉时，所有权会立即重构，这就是我们所说的所有权的弹，障。基于这些理由，我们可以认为，物权应该被认为是对所有权的或多或少的限制，是赋予他人的部分享益。在罗马法中，它们被称为他物叔 (ius in re aliena)飞1966 年《葡萄牙民法典》在所有权与他物权的区分上，不再使用完全所有权与不完全所有权的提法，该法典第 1306 条规定..除法律规定之情况外，不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之权利;凡透过法律行为而产生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。"( Luis da Cunha G。叼al.，ee ，酌Ulødo de DiTf!jω Cjvil ， Vol. XI, Tomo 1, Mø Limonad, p6ga. 1日 e164. 34
, 章型三类第棚特由上可见， 1966 年《葡萄牙民法典》的处理手法，不是单纯地依据所有权割裂理论，也不是单纯地依据所有权限制理论。所有权以外的物权，该条认为可以是源于对所有权的限制，也可以是所有权的部分内容。根据 Pires de Lima 和 Antunes Varela 教授的意见①，永徊权是一种典型的对所有权的部分内容，而其他的物权，例如地役权，则是对所有权的限制。现行《澳门民法典》第 1230 条保持了上述规定，在本书看来，澳门民法中的物权首先可以分为所有权与他物权，他物权要么是对所有权的割裂，要么是对所有权的限制②。(二)物献类型法定原则的渊源③物权除了所有权外，还有其他的类型。物权的类型，与债权的类型自由规则刚好相反，所有的物权类型都是法定的。物权类型法定原则不单出现在澳门民法中，德国、日本、阿根廷等地的民法中也接受这个原则，有些地方甚至和澳门一样，在民法典中直接规定了这个原则④。根据澳门大学唐晓晴教授的研究，物权类型法定原则的渊源涉及两个方面。一方面是法国大革命对封建制度的废除，他指出:在中世纪期间，随着封建制度的逐渐巩固，土地通过永徊权制度(将所有权割裂为 domrnio directo 与 domrnio útil) 而逐层分封的( Pires de Lima e Antunes Varela. C6digo Civil An.otado. Vol. 皿. com a colaboração de Henrique Me呵uita. Coimbra Editora. 1987. pógs. 96 e 97. ② 相同意且，且唐晓晴《论物权类型法定原则一一兼论〈澳门民法典〉第 1230 条的渊源与范围). (法学论丛) 20创年第 2 期，澳门大学法学院，第 70 页。③ 此部分内容是根据澳门大学法学院唐晓晴教授的同意，改编自他的文幸《论物权类型法定原则一一兼论〈澳门民法典〉第 1230 条的渊源与范围). (法学论丛) 2006 年第 2 期，澳门大学法学院，第 54 -58 页。④ 例如. (日本民法典》第 175 条规定"物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。"35
澳门物技法情况日益严重;同-土地上可以存在多层的所有权，而最下级的实际支配者则承担了从土地的收获中向上级支配者支付沉重给付的重担。除此之外，土地还负担着长短不-的租赁叔、人在权(同样会被视为土地所欠的债务)、收益叔、用益叔、教会从土地中获得给付的权利、地在权等，名目非常繁杂。 这些权利之中，有的会将所有权割裂，有的与现代的租赁类似，而有的又与现代用益权或地役叔甚至担保物权类似。这些由同-块土地所承担的权利非常混乱，互相之间的关草并不清楚，因此经常引起争执与诉讼，同时也扰乱了经济秩序。随着阶级的矛盾不断激化，终于爆发了法国大革命。 革命者喊出了将土地从封建的束缚中解放出来的口号，而这种呼声最终得到法律的响应。 1791 年的 Code Rural 规定，"法国领土内的所有土地就像居于其上的人-样自由"。葡萄牙的 Oliveira Ascenç副教授认为，物权类型法定原则就是从这时起发展起来的飞《法国民法典》重新恢复了所有权的绝对性，依新法律而获得的所有权不受过往封建权利的束缚，而且只有在法律承认的情况下才可以使所有权受到新的约束。法国学者 Jean Brissaud 也指出，正是因为中世纪土地权利混乱现象的经验教训，使得现代立法重新学习罗马法的榜样，将物权的数目尽量减到最少。随即，唐教授又提到:然而，以法国大革命破除封建制度以及其所有权的绝对性作为物叔类型法定原则的渊琼虽然有-定道理，但是却不是决定性的。① Oli'l创ra A.幅画岛被授对此有-段糖，惨的论述，他指出2"因为债法中的合同自由而获利的阶层，不会因为铺板中排除这个自由而失去什么。相反 ， 资产阶级反而会因为封建贵族的利益的摧毁而得益。只有封建贵族才会因为财产开发者所负担的约束而获利。 资产阶级对终结封建贵族的地位以及梅建-个制度以确保旧有情况不再以其他形式继续存在下去有极大的兴趣J 且 Olì'leim A幅幅&110 ， A Tipicitl4tk tlos D ÌTi!Ùos Reø;." Li&boa, 1968 , p(lg. 7 S 0 -一笔者注36
, 章型三类第棚特一方面， (考虑到)物权的绝对性，可能会对财产的自由流转造成障碍，使得有些法律交易变得困难。另一方面，过往的经验显示，无论从经济方面，还是社会方面，数人对同一物共同拥有权利会造成极大的不便;这不是一种较好的利用财产的法律方式，而是反映在财产的个人和社会效益本身上的障碍的常见原因。最后，物叔是每个国家开发利用既有财产的法律工具，所以各国都是由国家来对这些工具进行定义，尤其是不动产所有权，而不是由私人订定简单的标准①。Menezes Cordeiro 教授对此有不同的看法他不认为这些理由是成立的:从社会角度而言，毫无疑问，物权类型法定可以让立法者控制物的利用方式，排除那些可能会造成不便的情况。然而，采用类型开放(只要加一些限制)也可以达致同样的效果，让社会发展更加便利。同样的，有意见认为物权类型法定使得财产在动态方面更加清晰以及便于登记，事实上，即使是不存在类型法定，也不会对这两件事造成什么影响。常被人提到的类型法定源自物权的绝对性(被理解为"对世效力" ) ，在我们看来也是绝非事实。不仅仅是因为"绝对性"不是物权的特征，比较法证明了恰恰相反。在这方面，可以提到的是，物权是对一物的拨归，而不是单纯的给付，这赋予了它更大的社会意义:但正如我们所知，这个事实导致公示的必要，而不是类型法定②。Oliveira Ascensão 教授从应然法 (De iure constituendo) 角度，认为( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil A7IOtadO , Vol. 田， com a colabora♀ão de Henrique Me呵uita ， Coimbra Editora , 1987 , póg. 98. ② Mene田s Cordeiro , Direitos ReaÌ3, Lex , 1979 , póg. 338. 47
澳门物技法类型开放会更符合现实的需要。他认为学说上主张类型法定的理由，亦即类型开放所带来的不便，完全可以透过以下途径得以解决..①可以更谨慎地规范对私法自治行为的限制;②可以要求将所有无名的物权公示，公示可以透过以下方式进行:对于不动产或需要登记的动产，要求权利的设定事实进行登记;对于动产，登记制度被排除在外，但可以透过将交付或占有设定为权利的设定要件。"①对于类型开放可能会造成体系不清晰，物业登记将难以执行， 01-iveira A前enslo 教授认为:"体系的清晰度是一种工具住要素，不应过分地高估。在实行类型开放的体系中，也没有看到登记受到多大的影响。"他还提到:"此外，在我国还受到合法性原则的约束:登记官有权确认提交的设定名义的实质有效性，因此他同样有权确认提交的设定名义是否具备符合‘固有权利'概念的最起码的特征。"③近年来，对于物权类型法定原则的存在理由的讨论开始转往法律的经济分析，立即年美国西北大学的Thomas W. Merrill 和 Henry E. Smi也教授在《耶鲁法学杂志) ( The Yale ÚJw loU1四l)上发袤的文章③是其中的代表之作。Merrill 和 Smith教授从交易成本出发，认为从经济角度而言类型法定有存在的意义。在美国西北大学的这两位教授看来:类型开放会造成大量的估量成本 (Mea.surement Costs) @ ，市场参与者将承担部分估量成本，也就是造成估量成本的外部化(Mea.surement - cost extemalities) 。① Oli'l&Ìm A回回eIIo， .Dirtìω Cìvjl -Re4Ù， Coìmbra Editora, 1993 , p6p. 154 e 155. ~ Oli'l&Ìm A回回础。， m‘回ω Cìvjl -Re4Ù, Coìmbra Editora, 1993 , p6g. 155. ③咀om皿W. Menill, H回ry E. Smith, 80pti皿al .tandardi皿tion in the law of pl'Operty: The numeruø ola田u. prlnciple" , in :n.e Yak L曲ø 10lST7l4l, Volume 110 ， 阴阳 1 ， 2000, pp. 1 -70. @ 估量成本是指交易当事人在取得物权时，去了解物的物理范围、权利之使用以及所有权人对他人的责任的成本， 也可以称之为信息成本， 估量是为了减少不确定性以及对信息的界定。 见咀翩翩 W. Mer甜， H咀哼 E. S皿曲， 80ptimal.tandar也anon in the law of pl'Operty: The num前回"四u. prlnoi ple" , in f加 Yaklß回 Iω17IG1， Volume 110, i .. ue 1, 2剧。 ， 26 皿d nota 107. 48
, 章型三类第棚特他们举了一个例子①:A 是一只手表的完全所有权人，假设 A 想对这只手表创设一项分时使用( time - share) 权，允许 B 只在每周一使用这只手表 (A 保留所有其他日子使用这只手表的权利)。人 B 被称为原始当事人，而有意从他们手中购买手表的 C 、 D 被称为潜在继受人，买卖其他手表的 E" F" G、 H，以及作为负普遍消极义务的全世界人类代表的 I、 J 被称为市场参与人。对于 A" B" C" D 而言，并不存在估量戚本的外部化，因为成本已经反映在交易价格之中，但对于 E" F" G 、 H 、I 、 J 而言，他们则需要付出额外的戚本以查明手表上是否有分时使用权这种新型物权的负担，这时便出现了估量成本的外部化!试想在一个存在 100 个手表所有人的世界里，假设 A 创设只在周一拥有手表的权利价值为 10 元，但这导致全部手表所有人每次的交易费用增加 1 元，此时 A的净效益是 9 元，但社会成本则是 90 元。在他们看来②，控制估量成本外部化的其中一种方法就是强制物权实行标准化，也就是物权类型法定。类型法定将使得市场参与人在查明物权属性以及预防错误方面的估量戚本降低。类型法定可能会使得当事人无法有成本效益( cost-effectively )地达成合法交易目的③， Merrill 和 Smith 教授称之为挫折成本( FrustratÌon Costs) ④。他们认为物权的标准化其实和语言的标准化一样，物权的列表可以类推为语言的词典 物权的结合规则可以类推为语言的语法，借助 Noam Chomsky 教授主张的生成语法 (generative grammar) 理论，他们提出，物权制度也有生成效力，有限的词汇可以创造无穷的句子，同样的，有限的标准化物权也可以创造无尽的复合物权，以满足当事人的目的，缓和标准化带来的挫折成本。他们还认为，( Thomas W. Merrill , Henry E. Smith , '" Optimal standardization in 也e law of property: The numerus claus肌阳us principle ( Thomas W. Merrill , Henry E. Smith , '" Optimal standardization in 也e law of prope此:y: The numerus clausus principle" , in The Yale Lawournal , Volume 110 , issue 1 , 2000 , p.33. ③ 也就是违反物权类型法定原则而导致法律行为无效。( Thomas W. Merrill , Henry E. Smith , '" Optimal standardization in the law of property: The numerus clausus principle" , in The Yale Lawournal , Volume 110 , issue 1 , 2000 , pp. 35 -38. 49
, 章型三类第棚特(六)物版的法宦类型简介根据《澳门民法典》第 1230 条之规定，物权的类型必须由形式法律(包括民法典及其他法律)规定。但法律通常不会指明某一项权利是物权，或具有物权效力①，在《澳门民法典》第三卷(物权)中，也没有罗列所有类型的物权，甚至在民法典中也未必有所有类型，因为单行法律也可以创造物权的类型。Pinto Coelho 教授曾指出，对于物权的识别，有两种情况:"要么是，实证法给了我们一些不可狡辩的具体要素，方便我们来决定哪些是物权，只有法律明确表示是物权的，才是物权(这是日耳曼立法的方向) ，学说不能偏离实证法，结果只能取决于对条文的解释;要么是，法律没有给予绝对保险的要素来判断哪些是物权，此时，学说在判断物权时有一定的自由，结果取决于其采纳的标准。似乎后者是葡萄牙法及拉丁法系法典的立场。"②因此，我们完全赞同，物权的识别并不是显而易见的问题，这取决于"解释者对物权概念的认识及其解释方法等"③。从前文所述的物权概念以及特征出发，在我们看来， <澳门民法典》第三卷中规定的物权类型有④:所有权、用益权、使用权、居住权、地上权、地役权以及永徊权(利用所有权问。历史上，这些权利被视为物权并没有太大的争议 Rohert F eenstra 教授指出⑥ 在 Baldus 提出物权的① 仅有的几个情况是第407 条(有物权效力的预约合同)以及第 415 条(有物权效力的优先权)。( Pinto Coelho , Dimtω Reais ， com a colaboração de Rodrigues de Freitas e Rodrigues Ferreira , Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa , 1939/1940 , pógs.75 e 76. ③ 唐晓晴: (论物权类型法定原则一一兼论〈澳门民法典〉第 1230 条的渊源与范围)， (法学论丛) 2006 年第 2 期，澳门大学法学院，第 74 页。④ 核准〈澳门民法典》的第 39/99/M 号法令第 25 条规定，新法典开始生效( 1999 年)后，禁止设立新的永徊权，但之前己在属私产范围之私人财产上设定之永徊权将继续存在，并适用 1966 年民法典之规定(第三卷第四编)。此外，根据第 6/80/M 号法律《土地法》第45 条之规定，以长期租借方式获批土地的承批人拥有的利用所有权( domínio 创1) 适用1966 年民法典对永徊权的规定。⑤ 我们将在"他物权"编中讨论这里的每种权利是否为物权，以及其他可能属于此类的权利。( Robert Feenstra , "Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction" , in ú-gal Scholarship and Doctr切1130/ Privωe Law , 13th -18th Cen.turi剧， Variorum , 1966 , p.113. 51
, 章型三类第棚特它们是为了担保一个债权的履行而存在的，必须依附于一个债权①。《澳门民法典》虽然没有对担保物权进行定义，但也在内文中两次提到了"担保物权"，第 1430 条第 1 款规定:"地上权因原定期间届满而消灭时，由地上权人为第三人之利益而设定之用益物权或担保物权即告消灭。"第 1佣8 条第3 款规定:"优先权自继承开始时起维持五年·如属继承开始后方设定之债务，则自设定债务时起维持五年，即使遗产已分割亦然;即使顺序较后之债权人已在遗产所包括之财产上取得担保物权，上述之优先权仍予维持。"历史上，对于所谓的"担保物权"是不是物权，长期以来都有争议。Cunha Gonçalves 教授认为抵押权和质权不是物权，因为它们只是债的担保，赋予债权人出售某物以便用所得价金偿还债务的权能，但没有赋予其真正的对物的权力。 Pinto Coelho 教授则认为，物权不仅仅是对物的使用，对物的利用也可以表现为对物的处分，处分是对物的交换价值的利用，抵押权或质权之权利人可以对物进行处分，因此它们也是物权②。José Tavares 教授同样也认为这类权利都不应视为物权，但他的论据有些不同:"在我们看来，无论是质权还是抵押权，都不应视为真正的物权，因为它们只是一项债权的单纯附属部分。在日耳曼一瑞士法系，抵押权可以独立自主存在，因此它是物权;但在拉丁法系，抵押权的存在是完全依附于一项债权，因此毫无疑问，它主要是债权性质的法律关系。"③Pires de Lima 教授响应了上述观点 他指出:"物之担保附属于一项债权的事实，并不必然导致不能将其独立于债权进行分析。为了知道某些法律状况是否具有物权性质，只有一条路可行:看看它是否表现出了物权的独特特征，或者说，是否对物的直接及元间的权力。"④在分析完① 马光华 (Gonçalves M叫ues): (物权法) (打印版) ， 唐晓晴译， 2009 ，第 193 页。( Pinto Coelho , Dimtω Reais ， com a colaboração de Rodrigues de Freitas e Rodrigues Ferreira , Faculdade de Direito da Universidade de Lisb饵， 1939/1940 , p6gs. 75 , 76 e 157. ( José Tavares , 03 Princ争i03 Fundamentais do Dimto Civil , vol. 1 , Coimbra, 1922 , p6g. ω1. ( Pires de Lima , 1içõe3 de Direito Civil - Direit03 Reais , com a colabora宫ão de David Augusto Fer-nandes , 4." edição , Coimbra , 1958 , p6gs.62 e 63. 53
澳门物技法每一项物之担保后，他以抵押权作为例子分析道:"第三人为债务人设定的抵押权以及担保或有及将来之债的抵押权，都清楚地展示了物之担保的独立性和自主性。 在后面那种情况中，自主性是显而易见的，将来之债可能不会设立，此时抵押权在一段期间仍然存在。"①最后，他认为，所有的物之担保都具有物权的法律性质，是真正的物权。用益物权和担保物权是传统上葡萄牙承认的物权分类， 1867 年民法典时代的学者也大都只承认这些物权③。但 1966 年民法典时代的学者大都还会提到取得物权气Menezes Cordeiro 教授提到，取得物权的起源似乎是日耳曼法@，在这一点上，他和 Penha Gonçalves 教授以及 Henrique Me叩ita 教授都引用了德国 Martin Wolff教授的著作。 Martin Wolff教授在 1910 年出版的《物权法》中指出③，根据权利的内容，他物权可以分为享益的权利、实现债务的权利以及取得的权利⑥。 Menezes Cordeiro 教授还提到了德国学说将取得物权与预告登记 (Vormerku吨)靠拢，这对葡萄牙学者常常提及(Pire& de Lìma, üçllu tle Diroω Cialì1- Direi阳 Reø缸， oom a oolabol1J9lo de David Augueto Fer-E皿dee， 4." edÎ9I1o, Coimbra, 1958 , póge. 62 eω. ③ Cunba G叫al.，..， Jo岭 Ta.，are&， Pinto C叫10， Pire& de Lìma 等人的著作中都只讨论了用益物权利担保物权。③例如， J，晴 Diae Marqu睛， I阳啕ueM叫ui饵， O!i.,èra Aeo叫。，也阳Mota Pinto, ~ Cordeo 面以及近年的趾嗣加怡和M幅幅..Lei胁。 值得窗意的是， Oli.，eira 翩翩曲认为里斯本法学院很早就就已经主事睐得物权了，但他提到的最早的著作是酬，9年 Paulo cunha 的物权法笔记。 且O!i.,eira A嗣&8110，曲回ωαuil - RtlIIÙ, Coimbra 副i协田， 15肥， pó&. 1衍， nota 3。@ M幅幅幅 Cordeiro， D阳~os ReøÌl, la, 1979, póg. 354. ③ Mar由 Wolß'，如lJUJdø tle Dere怖。 Civì1 -Den:仇。 tle Col田，国du∞i但铺.paftola 伺.m anotao品。n属 de81幽 F缸咽Gonsráles J Joeé AI ugt皿r， 8 0e0h, C皿~Ediω，rial ， Tomo 田， Volu_1 , p6g&. 18 J 19. 该著作原文是德文，本书引自西班牙文译本。⑥ Mar由 Wolß'，如lJUJdø tle Dere怖。 Civì1 -Den:仇。 tle Col田，国du∞i但铺.paftola 伺.m anotao品。n属 de81幽 F缸咽Gonsrál幅 J Joeé A1ugt蝇飞 80e0h， C剧~Ediωrial ， Tomo m , Volu_1 , p6g&.19 J 20. 在他看来: ..取得物权是-种物的负担，使得权利人转换为所有权人。取得物权可以在分为三种情况2 ①在-些情况中，这些权利是单纯的形成权，其权利人可以透过-个单方行为{取得占有)或透过其自身行为连同公共当局之行为{申请登记及登记)取得物权，属于这类取得权的有打猎权、铺鱼权、 采矿权，无主不动产的先占等;②在另-些情况，这些权利是要求移事毒所有权的请求权的渊源，在私法范畴，则针对物的所有权人，在公法范蹲，则针对国家;③最后的情况中，这垒权利掏成取得所有权的期望，不需要作出法律行为，例如，某人拾得遗失物并经过-段时间后，他拥有的取得权。"S4
, 章型三类第棚特的有物权效力的预约这种取得物权有深远的影响①。Dias Marques 教授认为，取得物权是"对特定物的无间的权利，行使该权利会导致取得一些与该物有某种程度关联的新权利吻。但在他看来，如果按照传统的区分，将物权分为用益物权和担保物权的话，取得物权也可以归人用益物权:"我们认为用益物权之行使不限于作出实质行为，也可以是法律行为，我们不反对将取得物权列入其中，取得物权是后面那种方式。J，"，01卫lV刊eira Ascensã副o 教授不认为取得物权可以包括在用益物权内④，因为如果用益物权的区分标准是结构性的，即体现为事实上对物的权力的行使，那么作为取得物权的有物权效力优先权并非如此;如果用益物权的区分标准是功能性的，即对标的物之直接利用以提供某种好处给权利人，相关取得物权也并非如此。在我们看来，之所以出现以上两种不同见解，主要是因为 Dias Marques 教授(以及更早的 Pau10 Cunha 教授)一方面想引进德国法学中关于用益物权、实现债务之物权以及取得物权这种物权的兰分法但同时也想保留传统上的用益物权和担保物权这种物权的传统两分法而产生的矛盾。事实上，Dias Marques 教授也承认兰分法和两分法的区分标准是类似的，注重的都是物权标的之利用方式⑤。按照同一个标准，可以得出两种不同的分类，显然是不符合逻辑的。因此，我们赞同Oliveira Ascensão 教授的观点，如果在物权内部进行区分的话取得物权和用益物权是不同种类的。相对于用益物权这种主物权或目的性物权，取得物权是一项附属性或功能性物权，尽管充满了争议，但学者在讨论取得物权时，通常至少会将有物权效力的预约和有物权效力的优先权列入其中⑥。( Menezes Cordeiro , Direitos Reais , Lex , 1979 , p6g. 354 e nota 731. ② José Dias Marques , Direitl由 &00 ， 严血 geral ， Volume 1, Li吐剧， 1货炮， p6g. 101. ③ José Dias Marques , Direitl由 &00 ， 严血 geral ， Volume 1, Li吐剧， 1货炮， p6g. 1臼.(Oliveira Ascensão , Direito Civil - ReOO , Coimbra Editora , 1993 , p6g. 189. ⑤ José Di国Mar甲饵 ， Direitl由 &00 ， 严血 geral ， Volume 1, Li吐剧， 1货泊， p6g. 1臼.⑥见 Oliveira Ascensão ，加由。 Civil-Re，邸， Coimbra Ediωra ， 1993 ， μ格 558: Carlos Mota Pi巾 ， Di-reiωs Rel白， coma ∞laboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p6gs. 138 e 141 。 在澳门，见马光华(Gonçalves Marques): (物权法) (打印版) ， 唐晓晴译， 2009 ，第194 - 195页。 我们将在"他物权"编中讨论这里的每种权利是否为物权，以及其他可能属于此类的权利。55
第四章物权的标的物权利的标的是权利人行使权利时所指向者①，物权的权利人行使权利时，直接及无间的支配通常指向的是物②。在潘德克顿学派 19 世纪建构的法律关系模式下，物的概念及分类通常被作为法律关系的客体的组成部分，在民法总论这一科目中进行探讨。在德国，这一做法维持至今，例如 t Manfred W olf 教授在 1976 年首次出版、 2001 年第 18 次出版的《物权法》中并没有讨论上述内容。在葡萄牙，里斯本法学派长期以来都有在物权法科目中教授这部分内容的传统。 José Vieira 教授认为③:"没有任何有力的论据足以支持将① 根据Manuel Andrade 数授的见解，法律秩序赋予某人权利，是为了满足他的一项利益，同时相应的义务主体的一项对立的利益被牺牲。为此，法律秩序会将某项好处交给权利人。这项好处可以是人身性或非人身性的、物质性或观念性的，其处于权利人的权力之下，权利人对其行使支配或权威。这项好处便是权利的标的。见 Manuel Andrade , Teoria (;gal dfJI &laç侃， Jurldictu, V oIume 1, Reimpre幽胁， Almedina, 1997 , P句'比 188 e 189。② 《澳门民法典》第 1226 条规定: "只有唱的方可成为本法典所规抱之所有权之标的。"③ J帽6 Vieira , D阴阳，Rw， C但mbra Editora , 2ω8 ， p{lg. 1坦.56
第四章物权的标的物 ，物与规范其利用的法律制度分开。"在他看来①:"如今显而易见的，法律的新康德主义理念开始走下坡，这证明法律并不一定要透过法律关系的模式来塑造其规范的内容，法律状况的概念更加可理解，因此，技术上更加协调及正确，这让透过法律关系概念来建构的民法总则制度面临危机。要科学的论述物权法，就需要改变现状。物，作为物权的标的，应该在其所属的规范体系的架构内被研究。" José V ieira 教授提到的另一个理由是②:"如果在物权法中不学习物，将会降低一部分学生对这个法部门的理解。如果在民法总论中没有足够深入的教授物的相关事宜，甚至没有教授，学生对物权法教条的吸收会大量减少，因为解释及适用法律规定，必然的，需要知道物的概念、分类及相关法律制度。"在我们看来， José Vieira 教授的第二个理由是建基在民法总论不教授或少教授这部分内容的前提下，但这显然与事实不符一一元论是在科英布拉、里斯本还是在澳门，物作为法律关系的客体组成部分，都是民法总论教授的重点内容。至于第一个理由，我们认为也是不成立的，无论概念法学是否已经走到了尽头，在民法典的总则部分③没有修改、民法总论科目没有废除的情况下，在法律关系中对作为一项客体的物进行探讨是必要的。考虑到澳门大学法学院在民法科目历来都有教授这部分内容的传统，我们不打算在此对物的概念及分类进行重复讨论。然而，对于民法典中规定的物，是否都可以作为物权之标的，在学术界有不同的看法。罗马法中的物可以是有体物，也可以是元体物， Gaius 明确指出④:"有体物 (res corporales) 是那些可以触摸的物品，例如:土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数物品;无体物 (res incorporales) 是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，例如:遗产继承权、用益权、以( José Vieira , Direitos Reau , Coimbra Editora , 2008 , pág. 123 ( José Vieira , Direitos Reau , Coimbra Editora , 2008 , págs. 123 e 124. ③ 《澳门民法典》第一卷(总则)大部分内容都在第二编(法律关系) ，而这编是由人、物、法律事实及权利之行使及保护构成的。④ 盖尤斯 (Gaius): (盖尤斯法学阶梯上黄风译，中国政法大学出版社， 2008 ，第 58 页。57
澳门物技法任何形式缔结的债。"意大利罗马法学家 Pietro Bont缸"认为①，罗马法物权的标的只能是实体的物:"外部世界的某一有限部分，官在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济实体"，也就是有体物。此外，那些含有纯粹思想内容的所谓"非实体物"，甚至都不被认为是物。根据 José Vieira 的介绍③，自 18 世纪开始，自然法学家开始要求保护文学作品及发明创造，以及承认相关权利，这种要求引发了两种不同路线的辩论。传统的路线是不应将著作权及工业产权视为物权法中的物进行保护，物权法中的物仍然维持罗马法的定义一一有体物;现代的路线则是认为应将上述概念扩大至无体物，以包括著作权及工业产权。德国潜德克顿法学派坚持传统的做法， (德国民法典》第 90 条明确规定:"本法所称之物仅为有体物。"法国学说则刚好相反，跟随了现代的路线，他们不仅平静地接受了对于知识产权的所有权，还扩大了无体物的概念一一除了权利外，甚至还包括财产、客源及商业企业等事实。在葡萄牙， 1867 年《葡萄牙民法典》生效的年代，法律没有直接规定物权的标的，但大部分学者都追随了法国学说。 例如， Cunha Go叫alves 教授认为③，所有权的标的同样也是物权(立法者称之为不完整所有权)的标的，一些物权直接落在了实体物上，例如永徊权、用益权、土地份额等;一些物权也可以落在无体物上，例如知识产权;物权的标的还包括权利或事实的集舍，如一项遗产、工商业企业等。他还提到， 1867 年《葡萄牙民法典》提到的对场所的不完全所有权，等同于默示承认了场所可以作为所有权的标的。1966 年《葡萄牙民法典》在这个问题上做了很大改变，很大程度上该法典受到了德国潘德克顿法学的影响 。 其第 1302 条规定"只有有体①彼德罗·彭梵得{民。tro Bonfj皿te) 著〈罗马法敏科书)，黄凤译，中国政法大学出版社，却邸，第 141 页。③ Joe6 Vieim, mrn曲，sR，帽白， Coimbm Edi1Dm, 2008 , p6g. 128 . ( Luis da Cunha G。叼alvee ， Trø#ødo tk mreiω CìWl， Vol. XI, Tomo 1, Mas Limonad, p6g. 243. S8
第四章物权的标的物 ，物，不论是动产或不动产，方可成为本法典规范之所有权之标的。"主导 1966 年《葡萄牙民法典》立法的 Antunes Varela 在其著作中明确指出: "新法典规定的所有权不包括那些落在非实体物上的权利。显然，并不只有这个条文肯定了只有有体物才是法典规定的所有权的标的，下一条也一样，该条规定著作权及工业产权由特别法例规范，根据该条的标题，这些权利一般性的被称为知识产权。咱里斯本大学的 OliveiraAscensão 教授指出②，由于物权没有自身的通则，因此所有权的通则也就是整个物权的通则，上述对所有权的一般性规定自然可以延伸至所有物权，因此，他认为根据 1966 年民法典只有有体物才是物权之标的。尽管如此，科英布拉大学的 Orlando de Carvalho 教授却有不同的看法③，他认为第 1302 条规定只有有体物方可成为"本法典"规定之所有权之标的，但这个规定不妨碍其他法律规定所有权之标的，而特别法例规定的知识产权，也可以作为所有权之标的，此外，只要有特别法例规定，其他的元体物(例如，商业场所)也可以作为所有权之标的。他还认为，第 1302 条只限制所有权，不限制物权。因此，他同意物权的标的是物，但这个物应该是所有可以物化的财产一一包括狭义的物(有体物和无体物) ，也包括广义的物(权利)。Orlando de Carvalho 教授的观点在葡萄牙并没有太多的支持者，但因为他曾经担任过澳门大学法学院民法科协调教授，他的理论被介绍到澳门，马光华教授在其著作中复述了他的这个观点④。最终， 1999 年《澳门民法典》制定时，同为澳门大学法学院教师的 Miguel Urbano 教授，作为《澳门民法典》草案的协调员，在很大程度上接纳了这一观点， (澳门民法典》第 1226 条规定:"只有物方可成为本法典所规范之所有权之标的。"( Pires de Lima e Antunes Varela. C6digo Civil An.otado. Vol. 皿. com a colaboração de Henrique Mesquita. Coimbra EditoJ毡. 1987. p6gs. 85 e 86. (Oliveira Ascensão. Direito Civil - Reais. Coimbra Editora. 1993. p6g. 38. ③ Orl皿do de Carvalho. Direito dω Coisω (Do Direito dωC。自由 em Geral). Coimbra • 1977. P甸且 189 e segs. ④ 马光华( Gonçalves Marques): (物权法) (打印版) .唐晓晴译. 2009. 第 77 页及后续数页。59
第五章物权的移转 ，式体系"。在这种体系下，单纯的名义，即交付的正当原因，不足以产生物权效力，它还需要配以形式，即交付。而形式亦不能单独产生物权效力，在形式背后，还需要有一个名义①。这种物权的移转模式至今在一些国家仍然被采纳 例如西班牙民法典第ω9 条第 2 款规定:"所有权及其他财产权基于法律、赠与、遗嘱或非遗嘱继承或基于经交付的特定合同之效力而取得移转。"巴西 2002 年新民法典第1207 条规定:"物之所有权在未交付前不因法律行为而移转。"(三)法国民法典中物版的丽多转从 17 世纪开始，自然法学派兴起，在基于法律行为的物权移转方面，尽管 Hugo Grotius 仍然赞同交付是所有权移转的必要条件:"市民法为了防止有欠考虑的权利转让行为，并使让与人不至于后悔，从而规定受让人必须取得实际占有(才能发生权利让与) ，即交付或过户。可见，仅仅是契约本身并不足以使相对方成为所有人或者确保他对物的权利。"②但他开始强调意思的重要性 :"I. 在出卖人一方而言，权利之移转有效的条件是什么? 1.一件物透过继受取得的方式变成我们的要么是因为人类的行为，要么是因为法律的操作。所有权制度创设后，根据自然法，财产的权利人，应该有权转让其所有权，元论是全部或部分地。这项权利是所有权(或至少完全所有权)的本质部分。 Aristotle 曾经讲① 根据葡萄牙学者 Ant6nio Vieira Cura 教授的介绍，是中世纪评注法学家 Bartolus 首先使用"名义" (titulus) 来指代正当原因，用"形式" (modus) 一词来指代交付，但真正首次提出这个体系的是 Johannes Apel , Hugo Donellus 和 Luis Molina 进一步完善了这个名义加形式的体系。见 Ant6nio Vieira Cura , '" Transmissão da propriedade e aquisição de outros direitos reais (AI-gumas considerações sobre a hist6ria do Sistema do Título e do Modo)" , in Estudos em Homenagem ao Prof DOutOT Raúl Ventura , V olume 1, Coimbra , 2003 , p6gs. 373 - 400。中文资料可见唐晓晴《预约合同与物权变动)， (行政) 2004 年第 4 期，总第 66 期，澳门行政暨公职局，第1012 -1013 页。②兑 Hugo Grotius , The Jurisprudence of Holland , Vol. 1 , Translated by Robe四 Warden Lee , Scien-tia Verlag Aalen , 1977 , n. 5. 2. , p. 95。转引自朱晓苗《近代欧陆民法思想史一一十六至一「九世纪) ，清华大学出版社， 2010 ，第 1ω 页。71
澳门物技法过:‘所有权的定义包含了转让的权力。'只有两件事需要留意，一件是关于让与人，另一件是关于取得人。让与人只有心理上的意志行为是不够的，还需要言词或其他外部符号，因为单纯的心理上的行为，如我在他处所说的，不符合人类社会的要求… ...11. 取得人一方有什么要求?在取得人方面，如果我们忽视市民法，在自然法方面，宫的要求是取得的意愿，以及其外部符号。 这个意思通常紧随着让与，但官也可以是提前的，例如，某人已经先要求将某物给他... ... "① Pu岛ndorf的观点与 Hugo GrotiU8 相似，他同样认为交付是所有权移转的必要条件..根据这些既有的原则，似乎所有权被认为只是伦理性权力，官源于占有，在任何情况下都可以透过单纯的契约移转，然而，明显所有权包含一定程度的物质性权力，因此官才可以透过一个行为直接行使，因此契约必须同时加上交付。这不是酒于法律，而是源于其自身的自然理性……"③他不单是跟随 Hugo GrotiU8，强调了意思的重要性，他还提到了两个意思的汇合作为物权移转的必要条件:"在权利和物的移转中，有双方当事人，一方转让另一方取得，在基于所有权的效力而取得的情况中，需要双方意愿的汇舍，也就是，转让的意愿及取得的意愿。对于移转而言，首要的是，物是经所有权人意愿而转让的，而不是违反他的意愿，因单纯的暴力而转让的……"③Hugo Groti耶和h岛ndorf跳出罗马法的原有框架，强调意思对于物权移转重要性的观点，在法国受到赞同，被称为法国民法之父的 Rob创 J. Pothler 持相同观点，他在论述什么是契约时，特别指出"契约是双方当事人相互承诺，或他们中的一方向另一方承诺及保证转让、 做或不做某事。我说过承诺及保证;只有有意使自己保证及受约束，并赋予他方要求执行的权利承诺( HIJ&O GrotiU&, De lure Belli GC Pøcì.l Lìhri Tr田， 岱an&lated by Fnmoi& E. Kel町，。由rd: CI_ donP四&& ， 1925, n. IV. 1. , p. 2甜.(Samual puf幅dorf， De lure Nøtul'fle d 仇，他1JJ Lìhri OClð, T!an&lated by C. H. Oldfa也erandW. A. Oldfa由叽 Oñord: CIar回donP四&&， 1934，凹，眩， 8. , p. 610. 关于他对所有权移转是否需要交付的更详细讨论，可见同-著作 ， IV，阻， s。(Samual puf幅dorf， De lure Nøtu7酣 d 仇111_ Lìhri OClð, T!an&lated by C. H. Oldfather and W. A. Oldfather, Oñord: CIar回donP四&&， 1934, IV. IX. 2. , P. 606. 72
第五章物权的移转 ，才是合同或契约。"①当然，他在强调意思重要性的同时，也和自然法的前辈一样，认为交付对于物权移转而言仍是必须的②。葡萄牙学者 José Vieira 教授认为③，上述观点就是合意主义原则，而这个原则最终被 1804 年《法国民法典》所采纳，正如该法典第 1583 条规定:"当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物未交付，价金尚未支付，买卖即告完成成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。"但在我们看来，似乎 1804 年《法国民法典》的规定与法国民法之父的Robert J. Pothier 及自然法学派的前辈的观点并不完全一致，他们固然强调了意思在物权移转中的重要性，但显然他们都支持物权移转还需要交付。《法国民法典》则走得更远，尽管交付在当时已经被相对地虚拟化④，但立法者在物权变动方面完全抛弃了交付 只强调所谓的"名义"。中国学者刘家安教授指出，如果将《法国民法典》选择意思主义仅仅归功于法学自身的发展肯定是不合理的，"事实上，在《法国民法典》颁布的 1804 年，意思主义绝非一项在法学上成熟的理论。考虑到 1804年《法国民法典》是法国资产阶级大革命的直接产物，将该原则的采用① Robert J. P。由ier ， A Treatise on Obligation: Co旧idered in a Moral and Legal 阴阳， V 01. 1 , trans-lated by N. C. Newbem , Martin & Ogden , 1802 , p.4. ② Robert J. Po曲时， A Tm由e on Obligation: Considered in a Moral and Legal View , V 01. 1 , trans-lated by N. C. Newbem , Ma血n & Ogden , 1802 , p.88. ( José Vieira，加明03 ReaÌ3, Coimbra Editora , 2侧，向~ 23:立④ 有法国学者指出:在法国大革命以前，当时的法律规定，要想使受让人成为财产所有权人，交付是必要的，不仅在成文法地区是如此，习惯法地区也是如此。涉及不动产买卖时，实际工作者习惯上都要在他们起草的文书中加进一项被称为"移转占有与实行占有条款或者称为"拟制变付条款，飞，\，并且周这样的条款代替"变付的实际行为"\。例如，当时使用的文书中就有以下类似条文'"出卖人自现在起，将其物交给买受人，买受人因同一事实接受其买卖之物的移交。"在所订立的契约中写进这样一个条款，即等同于交付的效力。且弗朗索瓦·泰雷 (François Terr唱)和菲利普·森勒尔 (Philippe Simler) 著《法国财产法) (上册) ，罗结珍译，中国法制出版社，却08 ，第 482 页。澳门大学唐晓晴教授进一步指出，既然所有权的移转取决于占有的取得，而在法国占有却通过载于买卖合同上的一个条款(无实质行为)来达成，顺理成章地，这个条款就成了移转所有权的象征。再过了一段时间，又由于发现有一些合同可能会因为不小心而忘记加入这个条款，裁判实务于是索性便认为该条款是默示的，只要当事人没有明确的相反表示，就认定该条款的存在。从此，这一表现占有改定的条款亦逐渐从买卖合同之内消失，买卖合同便成了移转所有权的唯一依据，合意主义原则遵告形成。见唐晓晴《关于占有的功能、性质与占有改定的论争) ，载于〈民法基础理论与澳门民法研究) ，中山大学出版社， 2008 ，第 134 页 。73
第五章物权的移转 ，是债的设定，还包括债的消灭。此外，在物权法中，它们也同样广泛应用着。因而，交付是一项真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对物的占有和所有权移转的意思表示，行为人据之确定彼此间法律关系。仅该意思表示本身作为一个完整的交付还不够，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约。同样，役权通常也是通过契约产生，和所有权移转一样，人们主要通过交付得以实现，或者单纯契约就已足够了。永徊权、地上权、质权也是通过契约产生，甚至不像错误断言的那样，必须附加交付。该行为的契约本质经常在重要场合被忽略，因为人们完全不能把它与债的契约分开，哪些行为常常是随时伴随而来的。例如，一栋房子的买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的;但人们却忘记了，随后而来的交付也是一项契约，而且是一项与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。在不太常见的只有交付而此前却不存在债的情形，可以清楚发现这一混淆，例如，赠与某种施舍的情形，它包含了一项真正的契约，但绝不是债，当事人协商一致的意图只是给予和接受;此外，通过无占有的出质(抵押)也可以看清楚这一点，通过契约之确立了物权性质的质权，根本没有债。为了明确区分这些情形，人们可谓之物权契约( dingliche V ertäge) 0"①中国学者孙宪忠教授指出，这段话包含了三个基本观点:交付是一个独立的契约;交付中的意思表示是独立意思表示;交付必须具备外在的形式②。Savigny 提出的物权行为理论尽管在德国学术界受到争议，但最终受到了大多数学者的赞同，其中包括在《德国民法典》的立法过程中发挥举足轻重影响力的 Bernhard W indscheid。他在其著作中提到，为发生所有权移转效果，转让所有权予他人的意思表示，应满( Friedrich Carl von Savigny , Sy3tem de3 Heutigen R/}muchen Recht3, v. 3 , Berlin , 1840 , pógs. 312 -313 ，转引自回士永《物权行为理论研究一一以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心) ，中国政法大学出版社， 2002 ，第 59 町ω 页。② 孙宪忠: (德国当代物权法) ，法律出版社， 1997 ，第 58 -ω 页。75
澳门物技法话，未经纳入地籍.a登记系统的不动产便会被法律排除在保护范围之外，而这种排晗是毫无正当性的。事实上，当时参与《葡萄牙民法典〉总刑部分立法的 Manuel de Andrade 教授认为，关于不采纳构成性登记的概念的最主要理由就是葡萄牙没有完善的地籍制度。这位教授的意见在 20 世纪 90 年代就 Orlando de Car-valho -再重申。-些学者指出，葡萄牙不存在地籍制度有其历史及地理原因;在欧洲北部的大部分地区都是广大的乎原，土地乎整，地籍制皮的建立因而较为简单。可是，在欧洲的地中海地区，制作完善的地籍圈却是-件极为艰难的工作，那里山多、港湾多、低洼地多，而且充满高岗崎角。葡萄牙虽然位于大西洋边，可是其国土仍具有南欧地中海国家的地理特征，因此，亦像大部分这样的南欧国家-样，没有完善的地籍制度。在没有完品的地籍制度之下，立法者对采取登记要件主义便有所犹豫。建立-套元善的地籍制庭的代价并非每-个国家都负担得起的。而当登记制度在物权交动中不具构成性作用时，对第三人取得之保护便无可避先地受到限制。3. 生活方式的影响除此之外，葡萄牙学者所提到的另-个原因是，欧洲地中海国家的人民多为移民及殖民者，经常穿截于本国.a殖民地之间，猝离不定。例如葡萄牙、 西班牙、法国、意大利、希黯等，其国民均经常迁徙、移民。对于不习惯定居的百姓来说，构成性的登记〈扩大的第三人概念)对这些人来说，都是-个不可想象的负担。因为登记既要额外支付-笔登记费用，而且由于行政敖串的问题，所需时间亦冗长。移民买了房产后都要离开，因此没有太多的时间处理交易，也不愿意支付额外费用。可是，习惯定居的民族则不同，例如德国人，他们有更多时间来处理交易。82
第五章物权的移转 ，无论是物的本质构成部分，还是非本质构成部分，它们都是物的组成部分，在组成一物之前，它们可能本身也具有物的属性，例如一辆车的引擎、车胎及玻璃等。但它们组成一件物之后 即丧失了各自的独立性，不再是法律意义上的物。 Mota Pinto 指出，这是因为物具有整体性:"物权落在一个物的整体上，这表示物的本质构成部分或非本质构成部分，不再像以前一样，是单独的权利标的，也不再具有先前的法律目的，而是具有一个单一的目的。"①由于物的本质构成部分和非本质构成部分不是法律意义上的物，不具有独立所有权，因此同样无法在达成合意时移转， <澳门民法典》第402 条第 2 款特别规定 :"HU--物之本质构成部分或非本质构成部分，则仅在……分离时方行转移。"( Carlos Mota Pinto , Dirmtos Reais , com a colaboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸.84.93
物权移转申第三人蒜言 ，人或其继承人之间主张。"登记第兰人受保护出现的原因在于，法律希望确保那些信赖物业登记所显示的房地产法律状况的利害关系人①。在二重买卖的情况中，例如 A 将其对不动产 X 的所有权出售给 B，后者没有登记;随后 A 又将同一不动产所有权出售给 C ， C 做出登记。此时，按照合意主义原则，当A、 B 的买卖行为作出时，所有权即已经移转予 B ， A、 C 随后的买卖行为应属于买卖他人之物，基于任何人均不得移转超过其所有的权利原则( Nemo plus juris ad alienum transferre potest , quam ipse habent) , C 将无法取得权利。但由于人 B 的买卖行为未登记，因此在物业登记上仍然显示所有权人是 A，故 C 对公共当局的信赖值得保护。为此，物业登记法跟随了《法国民法典》的做法，规定不登记的事实将不具有对抗第三人的效力，也就是在第三人看来，先前的移转事实如同未做出一般，如此的话， A、 C 之间的行为将不会陷入买卖他人之物的情况，当 A、 C 的买卖进行了登记后，法律将承认 C 的取得是具有完全效力的取得，这便是法律对登记第三人之保护。《物业登记法典》第 5 条第 1 款规定:"须登记之事实仅在登记之日后方对第兰人产生效力。"此规定通常被视为上述做法的实体法依据。然而该款所提到的"第兰人概念"，在葡萄牙历史上长期以来都存在争议。一方面，是狭义第兰人说和广义第兰人说之争。狭义说认为，登记效力上的第兰人是指，就同一标的物自同一权利人手中取得全部或不兼容权利之人，且相关取得必须是透过法律行为之取得，这种第兰人只存在于二重买卖之中;广义说认为，登记效力上的第兰人是指，所有对特定房地产取得权利的人，如果未登记的行为对他们产生效力，他们的权利会受到损害。此时也包括透过强制性方式之取得权利的人，例如查封、假扣押或特定执行等。( José Vieira. Direitos Reau. Coimbra Editora. 2008. pág. 254. 97
物权移转申第三人蒜言 ，但有学者对 Oliveira Ascensão 教授提出的第 291 条中保护第兰人的依据并不认同，在 Heinrich Hörster 教授看来①，第 291 条保护受元效之追溯力影响的善意第三人的权利，这是因为无效的追溯力对法律交易的稳定造成了极大的损害，这条规定的制度与登记的功能没有关系。他指出，第三人的善意才是其获得保护的依据，而这个善意不是来自对登记的信赖，而是来自对先前无效或撤销行为的瑕疵的不知悉②。本书同意 Heinrich Hörster 教授的见解，登记公信取决于登记的创设性以及物权移转方面的抽象原则，登记本身并不能赋予权利或克服链条式买卖中第兰人面对的不正当性瑕疵。因此葡萄牙或澳门的登记均无法产生公信力。在《葡萄牙民法典》第 291 条(无效及可撤销之不可对抗)中，真正克服第兰人面对的不正当性瑕疵的，是善意③，即在取得权利时，在元过错下不知悉该无效或可撤销之法律行为所具有之瑕疵。尽管该条规定的要件中，包括第三人之取得事实之登记，但在我们看来，这只是立法者在权利静态利益(拥有权利)和权利动态利益(交易)之间摇摆不定的体现，虽然最终选择保护善意第三人，但设置了多个要件(其中之一便是登记) ，且最后还为真正权利人保留权利三年。登记在此的作用，显然不是产生其中心效力一一登记后可以对抗第三人，而是周边效力④。事实上，立法者对虚伪行为元效情况中的善意第兰人的处理( Heinrich Hörster , .. Efeitos do regisω- terceiros - aquisição a non domino" , in Revista de Direito e Economia , Ano VIll , n. 0 1 , 1982 , púgs. 150 e 151. ( Heinrich Hörster, .. Efeitos do regisω- terceiros - aquisição a non domino" , in Revista de Direito e Economia , Ano VIll , n.o 1 , 1982 , púg. 141. ③ 相同看法，见马光华 (Gonçalves Mar'年les ) (物权法) (打印版) ，唐晓晴译，却09 ，第 146页。④ Orlando de Carvalho 教授将登记的效力分为中心效力(对抗第三人) 、自动效力(推定权利)及周边效力(除前两种效力外的其他效力) ，后者涉及 〈葡萄牙民法典》第 291 条、第 435 条(合同解除对第三人的效力) 、 第 1294 条及第 1298 条(取得时效制度中，经登记者，取得时效的年限较短)。这一分类被澳门民法典草案协调员 Miguel Urbano 及澳门学者马光华所接受。 见 Orl皿do de Carvalho , .. Terceiros para efeitos de registo" , in Boletim da Fac-uldade de Direito da Univu3idade de Coimbra , Vol. LXX , Coimbra , 1994 , p甸队 100 e 101; Miguel Urbano , Liçóe3 da Teoria Geral do Direito Civil. Da estática e dinltmica da Relação ]ur(diω ， Faculdade de Direito da Universidade de Macau , p甸.144; 马光华 (Gonçalves M叫ues): (物权法) (打印版) ，唐晓晴译， 20ω ，第 172 - 173 页 。107
第七章作为物权之类型的所有权(一)赢迪所有权具有多重意义，可以从经济、政治、哲学及法律等角度来解读，即便是从法律角度来看，宪制性法律与民法之中，所有权的意义也不尽相同①。因此，本书所探讨的所有权，将限于作为物权之类型的所有权。澳门民法中的物权首先可以分为所有权与他物权，他物权要么是对所有权的割裂，要么是对所有权的限制。因此，学者们均赞同所有权是最重要及最完整的物权③。① Jo岭 Vieira ， 凰"阳岛，白， Coimbra Edib:脯，组脚，向. 651.( LuÍll da Cu由aGon号alve8 ， Tralado de Di7四ito Citlil , VoI. XI , Tomo 1, Max Limonad , pd,. 115 j pir帽 de Lima , L印ðe， de Dirmo Citlil - D白白， RetJÌI , com a colaboraçlo de David A1l3U8to Fer-nand髓， 4.& edi惕， Coimbra , 1958 , pdg. 65 e 民nto CoeIho , Di7e即" RetJÌI , com a colabo盹10de Rodr耶帽 de Freita8 e Ro命鄂帽 F但由隙， Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa , 1939/1940 , P句.81.117
澳门物技法有学者认为，人类社会初期，所有权是不存在的，只存在占有飞也有学者认为，当时存在的是集体所有权，所有的东西都处于普遍消极共有状态叭 Cunha Gonçalves 教授则认为，这种理解是荒谬的，这和人类的天性相违背，他认为在人类社会初期，存在集体所有权，但也存在个人所有权③。在我们看来， Mota Pinto 教授的见解则更合理一些，他以比较的方式指出@，在人类社会初期， "我有" (区分"我的"或"你的")这个词在当时具有的意义不如后世重要;同样的，在当时社会集体取得不同财产(土地、工具、武器、劳动成果) 的范围会更广一些。法律上所有权的出现，可以追溯至罗马法时期，虽然罗马法学家没有明确提出所有权的定义，但他们用一些其他的词来表示某人对物的排他性支配⑤，首先是 "mmcipium"⑥，被用来指称对人及物的支配;在共和后期，主要使用 "domi回um"①来指称物主的权力或权能;最后使用的是"proprietas"⑧，来强调物绝对及排他地归属于物主。意大利罗马法学家Pietro Bonfan协指出，早期罗马法中的所有权可以分为市民法所有权 (ex iure Quiri出m) 和裁判官法所有权 (in bonis ha-bere)⑨。市民法所有权属于罗马市民、拉丁人或拥有商事权利的外邦人，以位于罗马的动产或不动产(土地〉为标的，透过特定的形式移转叭① Mø Kaeer, E，市~ ultd Bui. im IJlte睛"拇田市价elJ R~ ， Weimar, 1943, PI民 9 -29 e 3届-312 ap叫Sanr.:圃 Ju仙 ， D刷刷R饵1 ， Coimbl8 Editol8, 2011 , 3.' ed地岛 ， pág. 221. ③ Po由ier. 野田t tlu tÞ四i~ tk tlo晴øìM tlep，咿恤t， n. 21 ap时 Luis da Cunha G。毡9!ÙV'髓， n回"øtlo tk Direjω Cj1lil， Vol.泪， Tomo 1, M皿Limonad， pág. 176. ( Luis da Cunha Go吗alvee ，酌lJIøtlo tk Dj时ω Cjwl， Vol.泪， Tomo 1, Mø Limonad, p6g. 184. @ Carlee Mota Pin怡， DileÌlos R~， oom a 0。胁。'J:1I9IIo de Álvaro Moreil8 e Carloe Fraga, Almedina, p6p. 222 e 223. ⑤ San阳 Jueto ， Djnj~o PrWødo ROlI'J.alJo - 01 (~丽阳 reøù) ， Coimbra Editora, 1997 , p6g.. IS e 16. ⑥ 这个词源于短语 .m皿u" (手) 、 "制"四" (抓)。③ 这个词源于 .do四nu." (主人) 。⑧ 这个词源于 .propri田" (自己的)。⑨ 彼德罗·彭梵得(Pie田 Bonfanω) 著《罗马法疆生科书)，黄凤译，中国政法大学出版社，却邸，第 149 四 IS0 页。⑩ Eduardo dee 知nt脯， Direj阳 R回ùtk 伽棚 e tk Hoje, Volume 1 ( Direito Rom皿时， Diel却ro，2006, p6g&. 110 e 酶'118
第才二章作为物权之类型的所有权 ，裁判官法所有权是万民法中的权利，裁判官创造的这种权利主要用来解决未能依法定方式而移转市民法所有权的情况，此时权利人可以透过善意占有之诉 (actio publiciana) 来保护①。最终 Iustinianus 1 废除了市民法所有权和裁判官法所有权的区分 只有一个所有权一一"对物的全部权力"，中世纪的法学家以民法大全为基础，将罗马法中的所有权概括为使用、收益及处分的权利。所有权在中世纪遭受了重大的变更，在封建制度下，原本罗马法中的"对物的全部权力"被分割为直接所有权 (dominium directum) 和利用所有权 (dominium utile) ，前者有权收取给付或产物，后者对物进行实际利用②。马光华教授指出，从农业经济的角度，与其说所有权都集中在诸侯手中，不如说实际上他是与其臣属、臣属的部下甚至那些享有实际管领权的人分享所有权③。商品经济的发展促成了资产阶级的形成，从 18 世纪开始，封建所有权制度开始受到冲击 1789 年法国大革命提出"法国领土内的所有土地就像居于其上的人一样自由"的诉求，因此， 1789 年 8 月 4 日封建制度被法国国会废除，所有权开始回归罗马法"对物的全部权力"的概念。同年 8 月 26 日颁布的《人权与公民权利宣言》确认了所有权是一种自然权利，是一种人权的思想，该宣言第 2 条规定:"任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、所有权、安全和反抗压迫。"上述思想反映在《法国民法典》之中，该法典第 544条规定:"所有权是以绝对的方式对物享用及处分的权利，但法律或规章禁止的使用除外。"法国大革命同样也对葡萄牙产生了积极的影响 1820 年葡萄牙也开始出现自由革命，并最终导致 1834 年 Mouzinho da Silveira 推动立法，消① Eduardo dos Santos , Dirtrit，ω Reais de Ontem e de ßι庐， V olume 1 (Direito Rom皿吟， DisLivro , 2006 , pógs. 113 e 田g8.( Carlos Mota Pinto , Dirtritos Reais , com a colaooraφo de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸.224.③ 马光华 (Gonçalves M叫ues): (物权法) (打印版) ， 唐晓晴译， 2009 ，第 27 页。119
澳门物技法灭了封建地租，开始向完全所有权靠拢。 1867 年《葡萄牙民法典》第2167 条规定"所有权是人所拥有的为了维持其生存及改善其状况而合法取得一切的权能，可以自由处分。"随即在第 2169 条规定"所有权包括:①收益权;②转变权;③排他及防卫权;④在被侵害、损害或情取时要求返还及赔偿的权利;⑤转让权。" Mota Pir归教授认为第 2167 条的定义汇聚了一定的人道主义及哲学精神，虽然表现了一定的个人主义，但在一定程度上也契合了法典起草者的人道主义精神飞不过，这个定义受到 Cunha Gonçalves 教授的严厉批评，他指出，这个定义只是部分地解释了个人所有权的正当性，但没有准确描述这个权利飞在当时的学说方面， José Tavares 教授指出③"所有权由系列不受限制的权能组成，因此所有权人不仅有权排除其他人干预其物，他也可以自由处分之，将其用于他喜欢的用途，除法律或他人权利竞合而强加的限制，不受其他限制。 另一方面，所有权人可以主动或被动的剥夺其权力中的一项或多项权能，较多或较少的，较强或较弱的，其所有权可以被压缩至几乎为零，例如设定用益权或永徊权的情况;但其权利维持潜在的完整，因为具有内在的弹性，可以被压缩，但在压缩的约束或限制消失时，则膨胀至其正常及最大的内容。"他对所有权的定义是:"将属于我们的物用于合法目的之权力。"1966 年《葡萄牙民法典》没有明确地对所有权作出定义，而只是参考了 1867 年《葡萄牙民法典》第 2169 条的规定，对所有权的内容作出了规定，该法典第 13臼条(所有权之内容)规定"物之所有人，在法律容许之范围内及在遵守法律规定之限制下，对属其所有之物享有全面及排他之使用权、收益权及处分权。" Mota Pinto 教授认为，这个条文似乎受到了极端个人主义原则的影响，没有直接反映出与所有权的社会功( CarIoe Mota Pìn怡， DiTeÌlos Reaù, oom a 0。胁。'l1I9IIo de Ályaro Moreira e Carloe Fmga, Almedìna, p6g. 234. ( Luis da Cunha Go吗alvee ，酌lJIødø tk 14时ω CìWl， Vol.泪， Tomo 1, Mas Limonad. p6g. '1111. ( Jo86 Tanl咽， Ol p"配制os FiPUlø刷刷;.， do DiTeÌlo CìWl , Vol 1, Coìmbra, 1归2， JIÓ<<.甜3 .120
第才二章作为物权之类型的所有权 ，能思想有任何联系①。1999 年《澳门民法典》继受了这个规定，该法典第 1229 条的内容和 1966 年《葡萄牙民法典》第 1305 条完全一致。(二)所有版的特征物权的概念是以所有权为核心而构建的，因此前文所提及的物权特征(绝对性、固有性、追及性及优先性) ，都可以视为所有权的特征。但在这些物权的一般特征外，所有权还具有一些特别特征，其中包括②:1.完全性这是指在没有限制时，对物的利用的规范性许可延伸至所有法律上可能的范围③。这个性质源于所有权的罗马法定义一一"对物的全部权力"，所有权之权利人可以对物进行任何法律上可能的利用，立法者使用"使用权、收益权及处分权"来描述所有权人的权利，并不是一种尽数列举，而只是对所有权人权利的一种抽象描述。立法者对所有权内容( Carlos Mota Pinto , Dirmtos Reais , com a colaboração de Álvaro Moreira e Carlos Fraga , Almedina , p甸.233.② 除了完全性和永久性外，也有很多学者主张弹性是所有权的特征，包括: Carlos Mota Pinto , Di1llit，ω Reais ， com a colaboração de Álv缸。 Moreira e Carlos Fraga , Almedina , púg. 235; Menez-es Cordeiro , Di1llitos Reais , Lex, 1979 , p甸.628; Henrique Mesquita , Di1llitos Reais , Coim-bra , 1967 , púg. 164; Menezes Leitão , Direitos Reais , Almedina , 2.. edição , 2011 , púg. 105 。以 Henrique Me呵uita 教授为例，他指出，弹性是指所有权的内容可以受到限制或割裂，但它有具有潜力，在对官造成压缩的物权性质的负担终止时，立即自动的回复其正常的完全性。在澳门，马光华教授持同样主张，但他则走得更远，认为弹性是所有物权的特征，而且可以分为主动弹性和被动弹性。见马光华 (Go时alves M叫ues) (物权法) (打印版) ，唐晓晴译， 2009 ，第 110 页及后续数页。然而，在我们看来，这种所谓的"弹性"并不是所有权或物权的性质，而是所有创设性继受取得的相反方一一返还性继受取得的后果， Orlan-do de Carvalho 教授曾指出'"倘若所取得的权利基于先前的权利而形成一个在内容方面有所不同的权利，而这亦不可称为先前权利内容的一部分，但该先前的权利本身可以吸收之，则称之为创设性继受取得。" '"返还性继受取得，正是创设性继受取得的相反情况。子权利的消灭导致母权利膨胀或重新扩大，并使上述的类似权能恢复活动，被压缩的权利回复原状。"见加华尤( Orlando de C町alho) (民法总论上黄显辉译，澳门大学法学院， 2004 , 第 679 页。由此可且，只要涉及创设性或返还性继受取得的主观权利，都可以视为具有"弹性"，这不应视为所有权的特征。③ Mene田s Cordeiro , Di1llitos Reais , Lex , 1979 , púg. 626. 121
澳门物技法的限定，不是从积极方面，而是从消极方面来傲的，对所有权内容的限定，只是"遵守法律规定之限制"。对此，科英布拉学派的学者通常称之为不确定性①，例如， Mota Pin-M 教授提到:"我们首先可以说所有权人具有不确定的权力，在个人主义模式下，所有权以使用、收益及处分权为基础，但除法律规定的具体限制外，所有权人的权力不受限制。所有权人的权力范围不确定，这与用益权人或其他的他物权人的权力刚好相反，他们的权力是法律具体赋予的。在所有权中，权利人原则上拥有所有权力。"②2. 永久性永久性有两方面意思，一方面是所有权的存续期是不限定的，不会因为单纯一段期间的过去而消灭，除非出现了其他的消灭原因;另一方面，是所有权不会因为单纯的不使用而消灭③。对于前者， Cunha Go问alves 教授认为@，因为所有权可以透过合同、继承或其他法定方式移转，移转是使得所有权成为永久的手段，因为取得人是转让人的继受者，所有权只会发生主体变更，但内容方面没有消灭;对于后者， Mota Pinto 教授认为这是因为不使用也是对所有权的一种使用方式，所有权人拥有所有的权力，包括处于消极状况的可能飞对于所有权的永久性， Menezes Comeiro 教授认为这不是《葡萄牙民法典》坚持的观点⑥，他提到的论据是两个条文，首先是《葡萄牙民法① Pìn!l& de Lì町，1;伊er tle Dimω C.，i1 - Direì阳 RetIÙ， oom a oolaboraøo de oavìd AUgI皿协 F_E皿dee， 4.' edìøo, Coìmbra , 1958 , ~. 69; Carloe Mota PÌnIO, Dìn嘟01 RetIÙ, oom a ωIab。四910 de Álvaro Moreìra e Carl帽Fraga， AlmedìDa, p6g. 234; H曲啕ueM倒quì饵， DinitOl ResÌl, C。温bra ， 1967, ~. 134 e 臼nt帽 1圆to ， Di时阳 Re剧， Coìmbra EdìlOra, 2011 , 3 .' 4地岛 ， ~. 220. ~ CarIoe Mota Pìn怡， DìnilOl RetIÙ, oom a oolaboraøo de Álvaro Moreìra e Carloe Fraga, AlmedìDa, p6g. 234. ( CarIoe Mota PìnlO, DìnilOl RetIÙ, oom a oolaboraøo de Álvaro Moreìra e Carloe Fraga, AIm创ina.p6p. 235 e 236. @ Luìs da Cunha G。咱alve6 , Trøløtlo tle Direìω Civil， Vol.泪， Tomo 1, M皿Lìmonad ， p6g. 213. ( CarIoe Mota Pìn岭， DìnilOl RetIÙ, oom aωlaboraøo de Álvaro Moreìra e Carloe Fraga, AlmedìDa, p6p. 235 e 236. ⑥ M幅幅幅 Cordeìro， DinilOl R，帽由， Les, 1979, p6p. 629 eωO. 122
澳门物技法非本质构成部分，但对于不动产，尤其是土地所有权范围的界定则不是那么简单的问题。不动产所有权的实际范围需要水平及垂直划界来界定，水平划界涉及狭义的划界问题，垂直划界涉及深度(地下)及高度(上空)的问题。不动产的水平划界的技术问题远大于法律问题， (澳门民法典》第1274 条赋予了房地产所有权人要求划界的权利:"房地产所有人得要求相邻房地产之主人参与设定两人之房地产间之地界标志。"随后第 1275条规定了划界的方式..一、划界应按各相邻房地产所有人所具之凭证作出;如无足够之凭证，则按各人占有之情况或按从其他证据得知之情况为之。二、如根据上述凭证不能确定房地产之界限或各所有人拥有之面积，而该问题又不能透过占有之情况或其他证据解决，则应按受争议之土地平均分配予各当事人之方式进行划界。三、如凭证所指出之空间大于或小于涉及土地之全部范围，则按比例减少或增加各所有人所占之部分。"最多争议的，是不动产的垂直划界。1867 年《葡萄牙民法典》第 2288 条规定..除关于矿藏的规定外，土地的享益权不仅包括其地下所有深度，还包括土地的上空，直至可占据的高度。"根据 Cunha Gonçalves 教授的研究①，这个条文是中世组罗马法学家尤其是 Gino 也 Pistoia 学说的应用，这个学说以 Venuleius Statumi-nus 的话语"基地不只包括基穴，还包括基穴的所有上空" (Sepulchri non solum is locus que recipiat humationem , sed omne etiam supra id car-lum)③为基础，提出了一个著名的原则:谁拥有土地，就拥有上自天空下至地心的一切 (cujus est solum eius est usque ad c伺lum et u叩e ad in-feros) 。根据上述理论，土地的范围在理论上将包括自地心到地表，再无限放射至太空。这显然是不可思议的， 1867 年《葡萄牙民法典》对不动产( Luis da Cunha Go吗alvee ，酌lJIødø tk 14时ω CìWl， Vo1.泪， TOlDo 1, Mas LiIDOnad, p6g. 231. ③ Dige脚， Lei 22 , tPJ<
第才二章作为物权之类型的所有权 ，所有权之范围所采纳的观点，为大部分葡萄牙法学家所批评， José Tavares 教授指出:"接受如此绝对的土地所有权会产生众多的理论及技术方面的困难，显然这种权利与现代社会的发展及需要不兼容。因此，现代学者通常赞同对这些规定进行限缩解释。咱 Oliveira Ascensão 教授在其著作中指出:"毫无疑问， 1867 年的立法者对于这个(所有权扩展的)权力所作之界定一一对土地下一切之排他性占有一一是错误的，近乎荒谬。根据整个法律秩序之逻辑以及目的，应该有一个界限。"② Pires de Lima 和 Antunes Varela 也提到:"理论上，就地下而言，不动产所有权应延伸至地心，构成一个以土地表面为基础的金字塔，但法律上，因为只有小部分的地下层可以被人排他性地占据，所以只有这部分可以组成土地所有人的权利范围。"③因此，绝大多数的学者都认为土地的垂直范围应该有所限制，对于该限制，有两种不同的学说:一种是 1867 年《葡萄牙民法典》第 2288条在规范土地的上空时所作的限定一一直至可占据之处;另一种是利益所及之处。直至可占据之处这个限定的来源是，如果不可占据，即不可使用，不具有用处的话，那么它将不再属于物④，因此土地所有权的范围只可以包括可占据之处。然而，这种界定是不成功的:一方面，天空是否可占据本身存在疑问⑤。如何占据?是否每个所有权人都要乘坐汽球或飞机去可占据的高度?另一方面，如果认为不需要去天空也可以占据一一抽象上的可占据，那承认土地的范围直至可占据之处，会对航空业造成严重的打击。( José Tavares , Os Princ争ios Fundamentais do Direito Civil , V olume 1, Coimbra , 1922 , púg. 610. (Oliveira Ascensão , Direito Civil - Re俑， Coimbra Editora , 5." edição , 1993 , púg. 184. ( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil Aootado , Vol. 田， com a colaboração de Henrique Me吨uita ， Coimbra Editora , 1987 , púg. 173. ( Pires de Lima , 1ições de Direito Civil - Direitos Reais , com a colaboração de David Augusto Fer-nandes , 4."edição , Coimbra , 1958 , púg. l03. ( Luiz da Cunha Gonçalves , Tratado de Direito Civil , Vol. XI , Tomo 1 , Max Limonad , púgs. 237 e 回E队125
澳门物技法利益法学派的创始人 Iheri吨提出了一个新的解决方案"对大气空间的权利或所有权的上空以应满足的实际需要为限。" Pampaloni 对此作出了更完整的表述"土地所有权对空间的权利延伸至其利益所及之处，包括在人类现有技术及工业条件下建楼之可能使用。"①这个方案被《德国民法典》第 905 条所采纳"土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层。 但所有权人不得禁止他人在排除干预与所有权人无利害关系的空间和地层中所进行的干涉。" 1942 年《意大利民法典》第840 条第 2 款也采纳了这个方案"土地所有权人对阻止第三人在其土地的地下或上空进行活动并没有利益时，则不得禁止之。"19币6 年《葡萄牙民法典》立法时对 1867 年民法典的规定进行了修改，该法典第 1344 条规定"一、不动产所有权之范围，包括地面以上之空间、地面以下之地层，以及在该空间及地层内所包含之未被法律或法律行为排除在该权利范围以外之一切。 二、然而，基于第三人之行为所涉及之高度或深度，不动产所有人对阻止该行为之作出并无利益时，则不得禁止之。" Oliveira Ascenslo 教授指出③，这个条文间接采纳了Iheri吨的表述，而实际上，这里也反映了所有权的社会功能规则:我们不能接受所有权膨胀至没有任何实际利益之处。 1999 年《澳门民法典》第 1264 条的规定与上述规定完全一致。根据这个规定，只要不影响不动产所有人的利益，那么其他任何人都可以使用不动产的上空或地下。但什么是不动产所有人的利益呢?或者说，什么时候"阻止该行为之作出并无利益"? Pires de Lima 和 Antunes Varela教授引用了意大利法学家 De Martino 所提到的原则③:"所有权人的利益应从客观或社会经济范畴考虑，而不是单纯的主观利益;抽① Iber吨，如lridilms 归阳阳-/1'四"ridtJjru 如馆r..， p.189; P.皿paloni ， C01ftl__ gìw甜mtkl10 SPtJIÌI1 Mr't:O e tkl .. 回仰阳010 ， apud Luis da Cunha Gon9lÙv，髓， 岛，ωdo tk DÌTe~o Civil , Vol. XI, Tomo 1, Mu Limon时， p6,, 239. ~ OHveim A回回eIIo， Direiω Cìvil -RelJÙ， Coìmbra Editora, 5." ed与110 ， 19妇，p6岳 184.( De Mar血。， DaEaF咿阳品， noCo_e唰ørio tkl C~ce Civik tle Soialoja e Bmn楠， ap叫Pire. de Lìma e Antun幅 Varela ， Cð饨o Cìvil AM曲IJtlo， Vol. Iß, oom a 001巾。啕110 de Henrique M叫uita，Coimbra Editom , 1987 , páp.174 -175. 126
第才二章作为物权之类型的所有权 ，象、潜在、或然之利益不能排除对他人而言在经济上属重要之行为。但是，若随后潜在利益变成了实际利益，则不能阻止所有权人行使其所有权。"他们指出，不存在利益的情况包括:"根据这个规定，天空的问题得到了解决，一般情况下，对空间的临时占用是允许的，因为不存在任何严肃的、值得考虑的利益去反对飞行器经过时对所有权人权利的实时侵扰。同样，根据这个规定，在地下方面也没有利益去阻止在很深的地下进行的工程，例如在阿尔卑斯山下开通隧道。"相反，他们也提到了存在利益的情况:"例如，所有权人在阻止飞行器低空经过产生噪声时有利益，尤其是在机场附近，无论是对人造成不便，还是对动物造成损害。" Cunha Gonçalves 教授也举例列举了一些存在利益的情况:"所有权人在空气流通、照明、日照及获得雨水方面;在以较好的方式耕种方面;修建适宜高度的建筑物方面以及防止其邻居造成其房地产处于空气污染、烟气或灰尘过多而无法居住方面，都存在实际利益。"(囚)所有版的正当性所有权存在的正当性，或者所有权的法律基础，一直以来都是哲学及法学讨论的焦点，不同的学派都有不同的看法，尤其是 Karl Marx 提出社会主义和共产主义后 对所有权这种权利正当性的讨论也开始转向对所有制的讨论，对于这个问题， 20 世纪初葡萄牙法学家 Cunha Gonçalves 教授做了一个很好的总结:a) 神的意志理论。 在所有的时代，如果想要提出人类的机制 ，尤其是习惯或法律的创新，通常会说是受到神性的启发或指示。那些古代的革命者都是如此:汉漠拉比、摩奴、 摩西 、 穆罕默德等;但现代的法学家或经济学家再用相同的方式来做的话则有些奇怪了。例如， Demolombe 认为:"神自己建立了所有权。"但不同意这个观( Luiz da Cunha Gonçalves , Trataoo de Direito Civil , Vol. XI , Tomo 1 , Max Limonad , póg. 240. 127
澳门物技法点的人完全可以用神的意志只是-种宗教信仲而不是法律原则来反对。事实上，天主教会同样也认为个人所有权是神的机制，但存在很多基于越悲和共同利益的限制。福音书>>..神父的理论充满了对富人的诅咒;初期基督教的倾向也是共同体式的。的普遍同意理论。很多学者以所有权在所有时代、国家及(野蛮或文明)人民中都存在这-普遍性事实，来说明所有权的正当性。如果这个判断指向-般的所有权，龙其是以消费品、武器、衣物及个人使用的工具，那它的准确性是无可置疑的。但这个判断不适用于土地所有权，因为神猎、 放牧及其他猝牧民族都不拥有，这显示上边理据不够充足。另-方面，事实的集合，但凭自身，不能说明-个机制的正当性，奴隶制度也几乎是-个普遍性的事实，但如今也在大部分地方被逐步庭止，只在-些非洲地区继续存在飞c} 自由理论。-些哲学家及法学家认为所有权是个人自由的逻辑必然;这两种权利的联系如此紧密，前者被侵犯时后者也必然被侵犯;同样可以说， 所有权是自由的-种方式。这种理论，无疑有部分是真实的;但不能就以此作为所有权的依据，因为完全可以现象，也的确存在-些自由的人，但没有所有权，至少没有大型的生产工具的所有权，例如在布尔什维克俄国，市民不是奴隶，他们是国家或布尔什维克体制的唯->>..专制的主人。不能认为所有权的法律基础是自由，因为所有权是自由的条件，没有所有权人类将因为饥饿而死亡，或心甘情愿地做奴隶。 食物减少，所有的-般及传统消费品的生产被垄断，所需及所用的-切将定量供应，国家最终将万千人控制 、 放逐或关押在集中营，尽管他们表面上是自由的。d} 先占理论。这个理论可以追溯至罗马法:"不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有" (Quod enim nullius est , id rationi naturali concedi tur, 0 Diges饨， Liv. XIJ , tfL 1, p. 3); 随后， Gr。由lS、① Cunba G。吨al."幅被授写作的时候大约为 20世纪初， 当时在非洲可能还存在奴隶制度， 但现在已经且不到这个制度在任何地区继续存在。-一笔者注128
澳门物技法管理的特定围栏内，传统上会认为官们属于围栏的主人，而不是无主物;但主人对官们的实际管领，在我们看来是不太明显的。此时如果官们进人另一主人的围栏内生活且无法辨认的话，另一主人则可以例外地"先占"此有主物。第 1246 条规定的逃脱之凶猛动物，则显然是有主人的，这也是对狭义的先占只能针对无主物的例外规定。在应然法上，只要主人没有抛弃该物，那官就不是无主物，主人的所有权没有丧失，宫不能成为先占的标的，但考虑到人们的安全利益，为了排除危险，我们认为此时允许透过先占取得所有权是适当的气不过， Cunha Gonçalves 教授认为此时仍然要视情况而定"无论是先占还是毁灭逃脱的凶猛动物，只有在官作恶时才是合法的，当官带有口套、铁链或其他器具，不能做任何攻击行为时，则不能先占或毁灭。"③由于狭义的先占仅在"取得占有"或"实际捕获"时完成，因此先占者在完成"取得占有"或"实际捕获"的事实时，立即取得标的物的所有权。(三)对遗失韧的抬得《澳门民法典》第 1247 条③规定了对遗失物的取得。遗失物是指物①相同意兑，见Pìæe de Lima e ÅntUD幅 Var白， Cðtlìt:o Cìvil 翩翩dø， Vol m, oom a ωIab。四910 de Henriqt皿 M帽quita， Coìmbra Edìtøra, 1987 , pág. 129。③ Luìs da Cunha G。叼alv，髓，岛四ωtlo tk Dinì'" Cìvil , Vol. m , Tomo 1, Mu Limonad, 1958 , p6g. 293. ③ "_、某人拾得遗失之动物或其他动产，且知悉有关物主时，应将之返还予该人或就物之拾得向其作出遭知:如不知何人为物主，则应在考虑拾得物之价值后以最适当之方式就该物之拾得作出公告，又或造知警察当局，但如有习惯，则应依习惯处理;-、拾得物所具有之价值明显题过澳门币=千元者，拾得人必须退知警察当局;三、如在作出物之拾得之公告或遗知后-年肉，未有物主认锁，则遗失物即归拾得人所有:四、拾得人将物返还物主后，有权就所遭受之损失及作出之开支收取赔偿，并有权接拾得"在交出时所具之价值索取报酬。报刷之剖算方法如下z 价值为澳门币=千元或工千元以下者，取其10~ ;价值为澳门市工千元以上至=万元者，就超过澳门币=千元之部分，另取其5~; 价值为澳门币二万元以上者，就超过=万元之部分，再取其2~; 宜、 拾得人就上款所指之债权对拾得物享有窗量权，且在其本人无故意或重大过失之情况下，无须对物之失去或毁损负责。"138
第八章所有权的取得与消灭 ~主不知道其下落且失去占有的物，不知道是被偷了，还是落在路上或丧失了①。如果标的物在只有物主才能进入的地方，例如他的办公室、诊所或事务所，就算他不知道物的下落，也不算是遗失物，因为标的物没有脱离物主的占有。遗失物不是无主物，所有权人不会因为遗失某物而立即丧失其所有权，不能透过狭义的占有(对无主物的先占)来取得其所有权。因此，立法者规定若拾得者知悉物主，则需要交还或通知物主，若不知悉，则根据物的价值，超过 2000 元的必须通知警察当局，不超过 2000 元的则应以适当的方式作出公告。1966 年《葡萄牙民法典草案》的主要负责人 Antunes Varela 教授指出②，在拾得人作出通知或公告后，遗失物将具有元主物(已被其所有人抛弃的物)的性质，这是因为在一年的期间内若物主没有提出主张的话，将推定他抛弃了标的物，这是一个抛弃的法律推定 (Presunção júris et de jure de abandono) ，因此期间过后，拾得人将透过先占取得其所有权。当然，若物主确实收到通知或知道公告后，表示要抛弃标的物，那就不需要一年，而会立即变成元主物，拾得人可以立即透过先占取得之。《澳门民法典》第 1247 条第 4 款对拾得人有一定的保障，在一年的期间内若物主要求返还的话，需按遗失物价值的一定比例向他支付一笔报酬，同时该条第 5 款还赋予了拾得人对遗失物的留置权以确保报酬之支付。由于对遗失物的拾得是一个复杂的法律事实，除了拾得( "取得占有"或"实际捕获" )外，还需要经过一段时间，因此拾得人只有在一年期间届满且物主没有提出主张时才取得遗失物的所有权， José Vieira 教授指出，此时取得不会追溯至"实际捕获"之时③。( Luiz da Cunha Gonçalves , Trataoo de Direito Civil , Vol.田， Tomo 1 , Max Limonad , 1958 , p甸.334.( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil A7IOtadO , Vol. 田， com a colaboração de Henrique Me呵uita ， Coimbra Editora , 1987 , póg. 133. ( José Vieira , Direitos ReaÌ3, Coimbra Editora , 2008 , p句 720.139
第八章所有权的取得与消灭 ~原始文献的朴素语言分析就已经隐约可见罗马人很早就有了物的"主" "从"观念。问题是，这些文字本身并没有显示出罗马人以什么标准来区分物的"主"和"从"。标准的真正形成要等到法学研究繁荣昌盛的古典时期。在区分主物与从物的问题上，这个时期的萨宾学派( scuola sahiniana) 与普罗库勒学派 (scuola proculiana) 分别提出了不同的观点。萨宾学派认为主物是具有较大体积或至少具有较大价值的物;在普罗库勒学派看来，主物却是决定整体性质或整体社会功能的物，因而他们不承认同质物之间的添附。在加工的问题上，萨宾学派认为，原材料的所有人应当保留对新物的所有权，因为没有材料就不可能有加工物;普罗库勒学派则认为，新物的所有权应当归加工者所有，因为原材料随新物的产生而消灭，该物以前不属于任何人。在普罗库勒学派的这一基础上，又有人加上一个条件:只有当材料不能还原到原先的状态，新物才归制造者所有。到了东罗马帝国时期，优士丁尼又创设了一项既能满足萨宾学派标准又能满足普罗库勒学派标准的规则:如果制作者贡献了一部分材料，新物应归他所有。古典时期与后古典时期法学家的这些争论不仅仅是一些历史的印记，由于现代添附制度保留了大量罗马法的特征，通过对这些争论的观察与分析，还有助于我们解释与适用现行法的添附制度。在区分主物与从物的问题上，萨宾学派的第一个标准是一个比较直观的标准:物的体积或价值;而普罗库勒学派的标准则是一个比较抽象的标准:物的整体性质或社会功能。仔细观察古典时期法学家的这些讨论，似乎不难发现其中有希腊哲学思辨的影子。虽然当代著名学者 James Gordley 认为亚里士多德哲学与罗马法的初次接触始于中世纪的注释学派，然而即使是他自己也难以撇清古典时期诸如盖尤斯等法学家的作品中展现出的希腊哲学痕迹。更多的当代学者则相信，亚里士多德哲学早在古典时期已经直接或间接影响罗马法研究。 Barry Nicholas 则指萨宾学派的145
第八章所有权的取得与消灭 ~材料的主人及行为人作出赔偿①。对于建筑物延伸至他人土地的情况，即土地之主人在自己土地上建造建筑物时善意占据他人之一部分土地，如果他人自占据开始三个月内没有提出反对，前者将取得被占据土地所有权。如果他人在兰个月内提出反对，或行为人不是善意的，行为人将不能取得所有权②。此处提及的建筑物，应理解为广义的，任何与土地结合可作任何用途的建筑都应该视为建筑物③。需要留意的是，不动产的人工添附的规定是以土地与他人之物附合或结合为前提，可以在土地上进行建筑工程，也可以在土地下进行建筑工程，根据 Cunha Gonçalves 教授的见解，甚至还可以在一个建筑物上进行工程，例如善意占有人在建筑物上加高一层，此时也可以视为添附④，但所有的建筑工程必须要和土地或土地权利有关联，单纯做出装修的行为不构成添附。① 具体请见《澳门民法典》第 1261 条"一、如一人以非属自己之材料在他人土地上作成工作物，而材料之物主并无过错，则土地之主人有权取得该等材料，但须向材料之物主赔偿其材料之价额及其遭受之其他损失，亦须向作出结合行为之人赔偿，金额为按第 1259 条第2 款之规定计得之价额与须向材料之物主作出之赔偿数额二者之差额。二、如结合行为系出于恶意，则行为人须就材料之物主应获之赔偿负连带责任，并须在该赔偿额超过有关工作物对土地带来之增值额时，就有关差额向土地之主人承担责任。三、如材料之物主在有关结合行为上有过错，则上条就作出结合行为之人之规定，对该材料之物主予以适用。四、在上款所指之情况下，如作出结合行为之人系出于恶意，其与材料之物主须负之责任为连带责任，而按材料之价值与工费之比例分配有关不当得利之金额;如该行为人系出于善意，则材料之物主须就工费及其他损失向该行为人承担责任。"② 《澳门民法典》第 1263 条: "一、如土地之主人在自己土地上建造建筑物时善意占据他人之一部分土地，且他人自占据开始时起计三个月内无提出反对，则建造人可取得该被其占据之部分土地之所有权，但须支付该部分土地之价额及弥补所造成之损失，尤其是弥补回可能导致其余部分之土地贬值而引致之损失。二、对第三人在被占据土地上拥有之任何物权，均适用上款之规定。 三、如有关建造系由拥有地上权之人善意作出，或由因拥有其他物权而可在他人土地上建造并成为建造物物主之人善意作出，且土地之主人亦属善意，则此两人中任一人均可要求适用第一款之规定以取得所占据之第三人土地。四、透过上款规定而取得之部分土地，须受规范该被扩充土地之制度所规范，且在内部关系中由被扩充土地之所有人承担有关之取得费用，但另有更公平之分担方式者除外。"( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil A7IOtadO , Vol. 田， com a colabora♀ão de Henrique Mesquita , Coimbra Editora , 1987 , póg. 171. ( Luiz da Cunha Gonçalves , Tratado de Direito Civil , Vol. XI , Tomo n , Max Limonad , póg. 983. 159
澳门物技法(仁)人工添耐时所高自叉的取得在人工添附时，不同学者对人工添附的效力有不同的见解。Pires de Lima 和 Antunes Varela 教授代表的传统观点认为..结合的行为人取得土地所有权，工作物、播种或种植归土地的主人所有，这表示此时不是单纯的取得之推定(像 1865 年《意大利民法典》第 448 条规定的那样)，而是一个强制憧原则，和罗马法中的一样。 他们都是自结合之时，依法自动取得所有权利。"①自动取得所有权是葡萄牙的传统观点③， Cu由a Gonçalv臼教授在对1867 年《葡萄牙民法典》相似条文③进行注释时已经指出..从结合之日起，材料归建筑物的物主所有，第 2304 条规定‘将取得其所使用的材料'是不正确的;这些材料的所有权因为添附的效力已经被取得，而不是在支付其价金后。"⑥Pires de Lima 和 A刷nes Varela 教授特别指出③，正是因为 1867 年《葡萄牙民法典》中规定建筑物的物主"将取得其所使用的材料，但须支付……"，这种做法可能在决定标的物所有权取得时间方面引起了疑问，所以 1966 年《葡萄牙民法典》中，为了防止这样的疑问，特别在1317 条 d项规定属先占或添附者，有关事实发生之时刻，同时在相关条文中，用了"取得"来代替"将取得"。然而，里斯本大学的 Oliveira Ascensio 教授不赞同这个观点，他认为① Piree de Lìma e Antun倒 Varela , Cðt.均'0 CWìl AMlødo, Vo1. nI, com a colabor句Io deH幅画9届M帽qui饵， Coìmlua Edìtora, 1987 , pág. 165. @在比被法方面， 德国法和法国法也都坚持这个观点，且 Olìveìra A嗣曲"0， A.r RefG件，!urftli.ctu R，饵1， Lìvmria M。阻挡 Edì伽思， 1962 , pág. 139. ③ 1867 年《葡萄牙民法典》第2304 条: ..在自己土地上，以他人之材料建造工作物之人， 将取得其所使用之材料， 但须支付有关价额、损失及损害J@ Luìs da Cunha G。咱alvee ， Trølødo de mreiω Civil， Vo1.泪， Tomo D, M皿LìlllOnad ， pág.978. 我们注意到， 他引用的是 Baud哼 &Chauveau 的著作。③ Piree de Lìma e Antu蝴 Varela ， C，仇均'0 CWìl A刷础， Vo1. DI, com a ∞，labor句10 de Henrlque M幅quita， Coìmlua Edìtora, 1987 , pág. 161. 160
第八章所有权的取得与消灭 ~事实状况是添附的基础，但只是作为添附的要件之一:是必要条件，但非充分条件。添附必须还要冲突中获法律赋予权利之人的一项意思表示①。他指出添附具有形成性质，受益人取得一项形成权，当他行使这项权利时，则取得物的所有权②。Oliveira Ascensão 教授认为，添附不是依法自动取得所有权，而只是取得一项形成权，只有在行使形成权时，才会取得所有权，他的论据是:①自动取得会造成受益人的不便，他将被强制支付赔偿，元论有没有准备;②当事人可以选择其他的解决方案;③当事人可以设定地上权;④发生结合时，自动取得所有权，将会造成受益人不便，因为他将立即承担风险，但他可能根本不知道发生了添附;⑤从被添附之物的主体角度来看，在没有支付赔偿时就已经丧失对物的所有权是不公平的③。大部分里斯本学派的学者都支持 Oliveira Ascensão 教授的观点，例如Menezes Cordeiro 教授指出: "在不动产人工添附中，与自然添附相反，取得是形成性质的，取决于受益人的意思表示以及通常需做出特定的支付。"④同为里斯本学派的 José Vieira 教授，更进一步指出:"添附受益人的损害赔偿义务在动产及不动产人工添附的所有情况中反复被规定……行使添附权，则权利人有义务支付法定损害赔偿。对被附合或混合之物的所有权人的损害赔偿是标的物所有权取得的真正条件。添附受益人单纯的意思表示，不会导致取得所有权，只有在损害赔偿支付后，添附权的权利人才可以取得……损害赔偿没有被支付时 被附合或结合之物的所有权仍然保留在其所有权人的权利义务范围内。"⑤对于这个问题，我们认为不能一概而论， Pires de Lima 和 Antunes(Oliveira Ascensão , Direito Civil - Re础， Coimbra Editora , 5." edição , 1993 , pág. 306. (Oliveira Ascensão , Direito Civil - Re础， Coimbra Editora , 5." edição , 1993 , pág. 308. ( o liveira Ascensão , " Estudo s sobre a Superffcie e a Ascensão" ，因parata da Scientia Iu.ridi饵，xxn , Braga , 1973 , p6gs.58 e 59. ④ Mene田s Cordeiro , Direitos ReaÌ3, Lex , 1979 , p甸.503.( José Vieira , Direitos ReaÌ3, Coimbra Editora , 2008 , pág. 709. 161
澳门物技法Varela 教授在讨论建筑物延伸至他人土地的情况①时指出，该条规定:"则建造人可取得……但须支付该部分土地之价额及弥补所造成之损失"，这时我们面对的是一项权能(严格来说，是一项形成权) ，建造人可以行使也可以不行使，这不是强制性的，这与添附一般规则中发生的刚好相反，不到支付的时刻所有权不会移转。 为了确保这个要件的履行，法律可以对添附的行为人定一个期限，指定存放其给予，只有在作出指定后才判决诉讼成立。当没有作出时，应判决所有权的移转取决于支付@。 由此可见，他们也承认，若添附的受益人可以选择取得或不取得的话，那添附就不产生自动移转的效力，而只是产生一个形成权。按照这个标准， <澳门民法典》规定的人工添附中，第 1252 条规定的善意之附合或混合、第 1253 条规定的恶意之附合或混合、第 12但条规定的偶然之附合或混合、第口5S 条规定的善意加工、第 1256 条规定的恶意加工、第 1259 条规定的善意在他人土地上作成之工作物以及第 1260条规定的恶意在他人土地上作成之工作物等情况中，若受益人都可以选择取得或不取得，则可以认为此时添附产生的一个形成权，而不是自动取得所有权。相反， <澳门民法典》第 1258 条规定的以他人之材料作成之工作物及第 1261 条规定的以非属自己之材料在他人土地上作成之工作物③等情况中，受益人无权作出选择，此时添附具有自动取得所有权的效力。在人工添附的情况中，受益人都可能会需要支付赔偿，里斯本学派的学者将所有权的取得与或有的赔偿的支付相联系，认为需要支付赔偿后才能取得所有权。 在我们看来，这是没有道理的。添附意味着两物的不可分之结合，受益人之物及相对人之物的所有权均已消灭，一个新结合物产生，如果受益人在支付赔偿前不拥有结合物的所有权，那谁拥有结合物的所有权?如果谁都不拥有结合物的所有权，是否意味着结合物① 1966年《葡萄牙民法典》第 1343 条、《澳门民法典〉第 1263 条。③ Pìree de Lìma e A翩翩 Varela ， C，仇峙" Cìalìl AMtøcio, V，，1.田， com a ∞，Iabor句Ao de Henrlque M帽qui饵. C"ìmlua Edìtøra, 1987 , pág. 170. ③ 仅限于材料之物主没有过键的情况，若有过错，则受益人仍然拥有形成权。162
第八章所有权的取得与消灭 ~是无主物?这显然不合逻辑。对于这个问题，葡萄牙最高法院 2∞6 年 7 月 6 日第 05A4270 号卷宗的合议庭裁判指出:"添附取得所有权是自动的，单纯的结合就足以产生上述后果?或者添附取得所有权是形成性的，还是取决于受益人的意思表示?这在学说界有不同见解，可以肯定的是，两种见解都有其理据。葡萄牙高等法院支持的主流见解是，基于不动产人工添附取得所有权不是自动运作的，而是取决于受益人的想要行使相关形成权的意思表示。但这并不妨碍认为，行使权利的意思表示的时刻只是单纯揭示先前设定的权利的时刻，权利在做出结合时已经存在，确认权利的时刻对于取得权利来说并不重要。因此，向原告作出损害赔偿时考虑的价值应该是结合之日土地的价值，因为这才是被告透过添附取得相关所有权的时刻。"①因此，我们认为，对于人工添附，如果添附不赋予受益人选择权，那么单纯的附合或结合是充分要件;如果添附赋予受益人选择权，那么除符合或结合外，还需要受益人行使权利的意思表示才能构成添附。赔偿的支付，只是一项债务，而不是所有权移转的条件。在这两种情况中，取得所有权的时间仍然是附合或结合之事实发生之时一一正如《澳门民法典》第 1242 条 d 项所规定的那样。其他的取得15式(一)取得时效取得时效是所有权的原始取得方式之一，透过取得时效，可以消灭①还可以参考以下合议庭裁判: Ac. STJ de 12. 09. 2006 , Proc. 血。06A2246 , Ac. STJ de 22.06.2005 , Proc. n. .05BI524 , Ac. STJ de 29.01. 2004 , Proc. n. .0384163 , Ac. STJ de 04.02.2003 , Proc. n. .02A4704 , Ac. STJ de 20.01. 2000 , Proc. n. .99B925 , Ac. STJ de 04. 04. 1995 , Proc. n..086096。163
第九章所有权的限制 ~面及排他之使用权、收益权及处分权。" 1966 年《葡萄牙民法典》第1524 条({澳门民法典》第 1417 条): "地上权系指在他人土地上建造工作物之权能，又或永久或在一段期间内保留工作物之权能。"葡萄牙 9 月18 日第 168/99 号法律核准的《征收法典》第 26 条第 1 款:"计算适合建筑的土地的价值，应参考按若不征收时，根据生效的法律及规章，在正常经济利用下，可能兴建的建筑物的价值，但须遵守以下数款的规定及不影响第 23 条第 5 款的规定。"①在 Oliveira Ascensão 教授看来②，建筑权是不动产所有权的自然属性，尽管一般性受到限制，在极端的情况下甚至可能剥夺建筑权。他承认建筑权，作为所有权的内容，如今不能在没有这方面行政许可的情况下行使，所有权人失去了自己决定他的房地产用途的权能，但建筑权抽象上仍然是所有权的构成部分，所有的不动产所有权继续包含着所有权。F rei tas Amaral 教授则指出③，在没有经核准的城市规划的区域，也存在建筑权，由此可见，所有权人进行建筑的权利不是规划赋予的，而是所有权固有的权能并先于城市规划。Menezes Leitão 教授则从准照 (licença) 和许可( autorização )的角度出发探讨问题④，发出准照意味着行政部门赋予私人一项他本身没有的权力，许可意味着行政部门允许私人行使一项他本身具有的权利，只不过这项权利受法律规定的条件限制。他指出 12 月 16 日第 555/99 号法令核准的《葡萄牙都市建筑法律制度》第 24 条关于申请准照驳回的① 澳门方商，可见 10 月 20 日第 43月7/M 号法令《充实公用征收法律制度》第 9 条第 1 款:"计算都市性土地或具都市利益土地之价值，系援土地所在地点之级别，以及按该土地上现存建筑物之价值或属可能在该土地上兴建建筑物者，按根据作出公用声明时生效之法律及规幸之规定可能兴建之建筑物在正常经济利用下之估计价值为之;计算时并应考虑所在地点及环境质素。"(Oliveira Ascensão , '" 0 Urb皿ismo e 0 Direito de Propriedade" , in Direito do Urbanismo , co-ord. Diogo Freitas do Amaral , Oeiras: Instituto Nacional de Administração , 1989 , p6g且 322 e 回E且( Diogo Freitas do Amaral , '" Apreciação da dissertação de doutoramento do licenciado Fernando Alves Coπeia" ， em RFDUL , n. 32 , 1991 , p6gs.99 e 100. ④ Mene田s Lei恼。 ， Direitos Reau , Almedina , 2.' edição , 2011 , p6g. 185. 18 1
澳门物技法规定中，一方面，行政部门只有很少量的自由裁量权;另一方面，有些情况下是强制驳回，另一些情况下并不是强制的，这让所谓的"建筑准照"看起来更像是一个许可，建筑权则是不动产权利人本身具有的权利。支持建筑权是城市规划赋予的权能的学者有 Femando Alves Correia、An悦目。 Cordeiro 和 Femando Paula Oliveira 等人〈事实上，大部分行政法学家支持这个立场〉。Femando Alves Correia 教授从对 Oliveira Ascensio 教授观点的反驳开始①，他反问:"若承认所有权人没有决定是否进行建筑的权能，那怎么可以在他的土地上进行建筑?不论从实务角度来看，还是从逻辑角度来看，那些坚持建筑权是土地所有权本质内容的意见，和进行建筑的可能完全是由公法来规管以及土地使用的类别及强度由城市规划来定义这些事实是难以协调的。"因此，他认为..土地所有权和建筑权 (ius aedificandi) 的关系的问题应该从公法角度来解决，从所有权的宪法概念而不是民法概念出发，这两个概念，正如我们所知，是不同的。"他引用葡萄牙宪法法院第 341/86 号合议庭裁判指出..宪法概念中的所有权包含对权利标的物进行享益的权力，肯定的，这里没有明示包括建筑权，将其视为土地权利的必要及自然内容。"因此，他认为:"如果不能证明建筑权直接属于私人所有权的宪法保障范围，那结论应该是，这个‘权利'的存在前提及行使条件应该由城市规划法律制度来规范，同样的，也取决于宫的‘赋予体系'。"②对于取得建筑权的时刻，他进一步指出..如果一项总体或局部都市规划，或详细规划已经预先订明了土地用于房屋建设，并订出了具体① Ferna叫。剑'le& Corr啦队。 PlaJtO Ui油幅画rlìco e 0 P而c驭。 da IptJtl4tk, Almedina, 1989, p6p. 375 e 376. ③ Ferna叫。Al'le& Coræia, 0 PlaJtO Ui吊_útìco e 0 P而锦110 da IptJ仇衔，剑皿edina ， 1989, p6g. 376. 182
第九章所有权的限制 ~实施措施、高度及层数，那么行政部门在工程图则审查时的‘管控'活动则是一项几乎完全受限的工作 因此可以说所有权人是透过城市规划取得了真正的建筑权。 tt "如果市政土地不包括在一项设定直接约束行政行为项对人的规定的城市规划中，我们相信建筑权设立的时间是在市政厅核准工程图则及发出准照时。"①António Cordeiro 教授在他 1995 年发表的硕士论文里明确表示支持Fernando Alves Correia 教授的意见② 他明确回应了 Freitas Amaral 教授的质疑，在没有城市规划的情况下，土地所有权人进行建筑业需要遵守适用于当地的都市化指引，这通常包括在街道准线图中。因此，他认为不能以不存在规划时也可以进行建筑来否决建筑权属公法范畴的权力的观点。Fernando Paula Oliveira 明确赞同建筑权不是所有权的固有部分，而是单纯地根据城市规划而做的公法批给的结果的观点③，但他在此基础上，对存在城市规划时，建筑权什么时候取得及如何取得提出了自己的见解。他指出，城市规划包括总体规划和详细规划，前者只是设立一些大的指标和方向，不可能赋予所有权人建筑权;后者虽然比较详尽，但 2001 年 6 月 4 日葡萄牙第 177/2001 号法令修改了原有的 12 月 16 日第 555199 号法令"都市建筑法律制度"，允许行政部门在所有权人提交的工程计划严格遵守详细规划的情况下，也可以缺乏基建设施或美学方面的问题驳回，而当驳回时，所有权人不能以既得权被减少或消灭为由要求损害赔偿，最多只能以其对规划的① Femando Alves Correia , 0 Plano Ui地anCstico e 0 Princφ切 da Igual，由衔， Almedina , 1989 , p甸s. 377 e 378. ② Ant6nio Cordeiro , A Protecção de Terceiros em Face de Decisões Urban台阶ω ， Almedina , 1995 , p甸且 29 e 30. ③ Fem皿do Paula Oliveira , "0 direito de edificar: dado ou simplesmente admitido pelo plano? Anotação ao Acordão do STA , Proc. n. • 46.825 , de 1 de Fevereiro de 2001 , 1" Secção/ 1" subsecção" , in CJA , No. 43 , 2∞4 ， p甸队 52 e segs. 183
第九章所有权的限制 ~一章中，当时的学说通常认为这是法定通行地役权的一种①。 Pires de Li-ma 教授指出②，这种地役权是暂时的，建基于必要性或者说必需性，因而只有在作出必需的行为时才可以要求。这种地役权是由法律规定的，可以透过司法命令强制设定。根据 Pires de Lima 和 Antunes Varela 教授的介绍③，在审议 1966 年《葡萄牙民法典》时，大部分学者认为，且不论其性质如何，应该将这种情况与有利于被包围房地产的地役权相分离，由于这种暂时役权的内容复杂，应该将它视为所有权的限制更为适合，这种做法和 1942 年《意大利民法典》第 843 条的规定④一致。《澳门民法典》第 1269 条规定的"暂时强制之通道"和《澳门民法典》第 1441 条规定的"有利于被包围房地产之地役权"⑤，在我们看来，是不同性质的⑥，尽管它们都是基于邻居间的相互容忍，但前者只是对相邻房地产内容的内部限制，不应视为一项地役权。事实上，两者有着本质的区别，"暂时强制之通道"的权能是"依法"设定的，不需要透过法律行为或司法裁判而取得这项权能，但地役权，即便是法定地役权，① 尽管被认为是不规则的地役权。( Pires de Lima , bções de Direito Civil - Direitos Reais , com a colahoração de David Augusto Fer-nandes , 4. a edição , Coimbra , 1958 , p6g. 380. ( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil A7IOtadO , Vol. 田， com a colahora♀ão de Henrique Me呵uita ， Coimbra Editora , 1987 , p6g. 184. ④ 第 843 条(进入土地): "所有人，对于邻人为设置或维修其专有或共有的墙壁或其他工作物，被认为有必要时，不论何时，都应许可其进入土地和通行;于进入发生损害场合，应支付相当的偿金;所有人，同样，对于欲将在其场内偶然寻到的物，或者从监视逃走而在其场内再次出现的动物取回的人，应许可其进入。所有人，得因将其物或者动物交付而对其进入进行阻止。"⑤ "一、房地产之所有人，如其房地产无通道通往公共道路，又或必须在极度不便或耗费巨大开支之情况下方可设立通道通往公共道路，则有权要求在相邻之农用房地产上设定通行地役权，又或在无相邻之农用房地产时，于作为相邻都市房地产之附属部分之土地上设定通行地役权。二、土地所有人，经自己土地或他人土地仍无足够之通道通往公共道路者，亦享有上款所指之权能。"⑥ 事实上， 1937 年 11 月 15 日及 1941 年 3 月 7 日的葡萄牙最高法院合议庭裁判已经开始明确的区分本义的地役权、不规则的地役权和单纯的所有权之限制，见 Pires de Lima , Lições de Direito Civil - Direitos Reais , com a colahoração de David Augusto F emandes , 4.. edição , Coim-bra , 1958 , p6g. 315 , nota 1 。193
澳门物技法也需要透过司法裁判才能设定①。根据Pires de Lima 和 Ar阳nes Varela教授的意见，虽然该条使用的是"修聋楼宇时"，修聋一般理解为对已建成楼宇的维修，但没有道理不允许该条适用于新楼宇的修建，因此他们认为应该作出扩张解释。同样的，对于适用的对象，他们指出..应认为第一款赋予的进人权能是给所有的有权对特定房地产进行工程的人，包括有物权的人(所有权、用益权及地上权等)及有单纯债权的人，例如打算对租赁物进行改善的承租人。"③在这个情况中，房地产的所有人负有容忍相邻房地产特定权力行使的义务。除此之外， (澳门民法典》规定的属于不做出特定行为的义务的条文有:水的自然排放(第 1271 条〉、建筑物及楼宇(第 1278 条至第1281 条)、乔木及灌木之种植(第 1282 条至第 1283 条)和设置围障(第 1277 条) j 属于防止对相邻房地产造成危险的义务的条文有:有害设施(第 1267 条)、采掘(第 1268 条)、建筑物的倒塌〈第 1270 条) 、防水工作物(第 1272 条) ;与邻居一起参与共同利益的活动的义务的条文有:划界(第 1274 条至第 1276 条)、中间的墙壁及围墙(第 1284 条至第 1287 条)。①《澳门民法典》第 1438 -.: "_、地役权之设定得透过合同、 遗嘱、取得时数或前所有人之指定而为之。 =、来自愿设定本法典历规定之法定地役权时，得透过司法判决设定之。'cþ Pìree de Lìma e Antu蝴 Varela ， C，仇均o Cìøìl A刷础， Vo1. BI, com a ∞，Iabor句ao de Henrlque M幅quita， Coìm!u8 Edìtora, 1987 , pág. 184. 194
, 章有-一共十第法律采取了不同立场，这和罗马法中的规则相同:"我们可以部分地享益，但不可以部分地使用 (nam frui ql此em pro parte possumus , uti pro parte non possumus) 。"①此时共有人对物的使用受到两项限制:①不偏离物的原定用途， Pires de Lima 和 Antunes Varela 教授指出:"物的原定用途不是指相同性质之物的抽象或实际用途，而是指共有物拨归的特定具体用途，可以是法律确定的，也可以是基于凭证、当事人的协议或物的实际用途。共有人可以将赛马用来拉车，也可以用住房来存放物品。"②②不剥夺他人使用 当然前提是他人有需要及能够使用。《澳门民法典》第 1304 条将共有物的管理行为区分成兰种情况:保存共有物所需之行为、一般管理行为及特别管理行为。除章程另有规定外，在这三种情况中，保存所需行为可以由一位共有人作出;一般管理行为须由所占份额之价值超过共有物总值之一半的共有人同意;特别管理行为须由所占份额之价值超过共有物总值之 2/3 的共有人同意。学说方面， Manuel Andrade 教授指出③，保存行为是旨在对财产进行必要的维修以防止其毁坏或毁灭的任何行为;一般管理行为是促进其正常收益的行为;特别管理行为是旨在进行物的改善或改良，或者非正常(例外)收益的行为。共有人对属其所有的所有权份额的处分或设定负担是自由的，但不得对共有物的特定部分做出处分行为或设定负担， <澳门民法典》第 1307 条第 1 款规定:"各共有人均得处分其在共有财产中所占之全部份额或部分份额，但在未经其余共有人同意时，不得转让共有物之特定部分或在其上设定负担。"这个规定也可以视为对上文提到的共有的法律性质的观点的支持:共有的是标的物的所有权，而不是标的物，因此任何对标的物的部分的处分或设定负担的行为都是( D. 7.8.19. ( Pires de Lima e Antunes Varela , C6digo Civil A7IOtadO , Vol. 田， com a colaboração de Henrique Me呵uita ， Coimbra Editora , 1987 , póg. 358. ③ M皿uel Andrade , Teona Gual da Relação ]undi饵， Vol. n , Almedina , 1987 , p甸.62 e 田g队229
澳门物技法不允许的。同样的，共有意味着标的物不是属于一个共有人，因此一个共有人处分整个标的物或将其设定负担也是不被允许的， <澳门民法典》第 1307 条第 2 款规定"共有人如未经其余共有人同意而对整个共有物或共有辅之特定部分作出处分或在其上设定负担者，视为对他人之物作出处分或设定负担。"根据民法典关于他人之物的处分的规定，这些处分对于其他共有人而言，是不产生任何效力的，不是单纯的可撤销或无效飞《澳门民法典》第 1308 条第 1 款规定了共有人之间的优先(取得)权"任何共有人向第三人出卖其份额或以其份额作代物清偿时，其他共同权利人享有优先权，且优先于其他法定优先权人。" Pires de Lima 和Antunes Varela教授指出③，法律规定共有人优先权的理据有三:"①促进完全所有权的形成，以便于更平衡及更和平地使物的效益得以开发:②即便未能致使物归于单一人所有，亦尽可能减少共同所有人的数目:③防止一些基于任何理由被原共有人不想与之共有对象的人加入成为共同所有人。"当一位共有人将其份额出售给另一位共有人，而不是第三人时，上述论据均不成立，因此其他共有人不享有优先权，这也是澳门终审法院所持的观点气Henrique Mesquita教授指出，优先权仅限于出售(包括司法变卖)及代物清偿之时，而不能类推适用于交换，因为:"此时优先权的行使会损害转让人的利益，行使优先权的共有人向他支付的金钱不能提供给他与透过份额交换而取得之物相同的用灶。"⑥① Pìn!l& de Lìma e Antu蝴 Varela ， C，仇均'0 CWìl A酬础， Vo1.田， oom a ∞，labor句10 de Henrlque M叫uita， Coìmhm Edìtora, 1987 ， 向. 365. 关于无数和不产生任何效力的不同，且澳门'每审法院第3912012 号案件之合议庭裁判，第 24页。cþ Pìn!l& de Lìma e Antun倒 Varela, Cðt.均'0 CWìl AlIOIødo, Vo1.田， 幌m a colabor，句Io deH幅画叩皿M叫uita， Coìmhm 剧ìtom ， 1987，向.367. 同样的意且，见 Henrique M啊巾， Dinitos R幅郎， C。国bra ， 1967 , p4249。③ 兑澳门虫害审法院第 1412012 号案件之合议庭裁判，第 11-12 页。@ H幅d恩皿 M帽φ垣饵 ， Di~阳 Reø缸， Coìmhm, 1967, p6g.251 , nota 2. 230
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