澳门特别行政区法律丛书澳门刑法各论(上)Components of the Penal Law of Macau (I) 赵国强/著，，~立l至21c主￡E黑p岂男HI悲想 r，奉公舍

赵国强 中国人民大学法学博士。 现为澳门大学法学院教授，博士生导师，澳门法律改革咨询委员会委员，澳门刑事法研究会会长;华东政法大学及北京师范大学刑事科学研究院特聘教授，中国刑法学研究会常务理事。 主要著作有: {刑事立法导论~ {澳门刑法总论~ {基本法与区际刑事司法协助~ {澳门刑法~ {澳门刑法研究~ {澳门刑法概说 ( 犯罪通论 ) ~ ;主编的法律汇编和著作主要有: {澳门特别行政区法律汇编~ (上、下卷 )、《澳门法律新论~ (上、中、下)、 《澳门特别刑法概论~ {澳门刑事法 (实体法 ) 研究~ {澳门人文社会科学研究文选·法律卷 ~ {赃款赃物跨境移交、私营贿赂及毒品犯罪研究》 等。

澳门特别行政区法律丛书

澳门特别行政区法律丛书澳门刑法各论(上)Componen也S of the Penal Law of Macau (I) 赵国强/著固立l至21c言￡E果总黑l悲想问君主会舍

〈澳门特别行政区法律丛书〉编委会主任:吴志良刘高龙副主任:赵国强骆伟建唐晓晴委员: (按姓氏笔画排序)方泉米万英陈海机赵向阳徐京辉涂广建蒋朝阳

总序自 1995 年澳门基金会开始编辑出版第一套《澳门法律丛书》至今，整整 17 年过去了口在历史的长河中， 17 年或许只是罢花一现，但对澳门来说，这 17 年却具有非同凡响的时代意义;它不仅跨越了两个世纪，更重要的是，它开创了"一国两制"的新纪元，首创性地成功实践了"澳人治澳、高度自治"的政治理念口如果说， 17 年前我们编辑出版《澳门法律丛书》还仅仅是澳门历史上首次用中文对澳门法律作初步研究的尝试，以配合过渡期澳门法律本地化政策的开展，那么， 17 年后我们再组织编写这套更为详细、更有深度的《澳门特别行政区法律丛书)，便是完全受回归后当家作主的使命感所驱使，旨在让广大澳门居民更全面、更准确 、 更深刻地认识和了解澳门法律，以适应澳门法律改革的需要口目前，在澳门实行的法律包括三个部分，即《澳门基本法》、被保留下来的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关新制定的法律。其中， (澳门基本法》在整个澳门本地法律体系中具有宪制性法律的地位，而被保留下来的以《刑法典) (民法典) (刑事诉讼法典) (民事诉讼法典》和《商法典》为核心的澳门原有法律，则继续成为澳门现行法律中最主要的组成部分D 正因为如此，澳门回归后虽然在政治领域和经济领域发生了巨大的变化，但法律领域相对来说变化不大。这种法制现状一方面表明澳门法律就其特征而言，仍然保留了回归前受葡萄牙法律影响而形成的大陆法系成文法特色，另一方面也表明澳门法律就其内容而言，"老化"程度比较明显，不少原有法律已经跟不上澳门社会发展的步伐口 近几年来，澳门居民要求1

澳门刑法各论 (上 ) ~切实加强法律改革措施的呼声之所以越来越强烈，其道理就在于此。从这一意义上说，组织编写《澳门特别行政区法律丛书) ，既是为了向澳门地区内外的广大中文读者介绍澳门特别行政区的法律，同时也是为了对澳门法律作更系统、 更深入的研究，并通过对澳门法律的全面梳理，激浊扬清，承前启后，以此来推动澳门法律改革的深化与发展。与回归前出版的《澳门法律丛书》相比， (澳门特别行政区法律丛书》除了具有特殊的政治意义之外，其本身还折射出很多亮点，尤其是在作者阵容、选题范围与内容涵盖方面，更颇具特色。在作者阵容方面， (澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是所有的作者都是本地的法律专家、学者及法律实务工作者，其中尤以本地的中青年法律人才为主。众所周知，由于历史的原因，澳门本地法律人才的培养起步很晚，可以说，在 1992 年之前，澳门基本上还没有本地华人法律人才 。 今天，这一人才状况得到了极大的改善，由澳门居民组成的本地法律人才队伍已经初步形成并不断扩大，其中多数本地法律人才为澳门本地大学法学院自己培养的毕业生。他们年轻，充满朝气，求知欲旺盛:他们羽翼来丰，却敢于思索，敢于挑起时代的重任。正是有了这样一支本地法律人才队伍， (澳门特别行政区法律丛书》的编辑出版才会今非昔比 。 特别应当指出的是，参与撰写本套法律丛书的作者分别来自不同的工作部门，他们有的是大学敏师、有的是法官或检察宫 、 有的是政府法律顾问、有的是律师工作者，但无论是来自哪一个工作部门，这些作者都对其负责介绍和研究的法律领域具有全面、深刻的认识。 通过长期的法律教学或法律实务工作经验的积累，通过自身孜孜不倦地钻研和探索，他们在相应部门法领域中的专业水平得到了公认。毋庸置疑，作者阵容的本地化和专业性，不仅充分展示了十多年来澳门本地法律人才的崛起与成熟，而且也使本套法律丛书的权威性得到了切实的保证。在选题范围方面， (澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是范围广 、 分工细。 如上所述，澳门法律具有典型的大陆法系成文法特色，各种社会管理活动都必须以法律为依据，然而，由于澳门是一个享有高度自治权的特别行政区，除少数涉及国家主权且列于《澳门基本法》附件三的全国性法律之外，其他的全国性法律并不在澳门生效和实施。因此，在法律2

总序 ，领域，用"麻雀虽小，五脏俱全"来形容澳门法律是再合适不过了口正是考虑到澳门法律的全面性和多样性，我们在组织编写《澳门特别行政区法律丛书》时，采用了比较规范的法律分类法，将所有的法律分为两大类:第一类为重要的部门法领域，包括基本法、刑法、民法、商法、行政法、各种诉讼法、国际公法与私法、法制史等理论界一致公认的部门法;第二类为特定的法律制度，包括与选举、教育、税务、金融、博彩、劳资关系、居留权、个人身份资料保护、环境保护等社会管理制度直接相关的各种专项法律口按此分类，本套法律丛书共计 35 本(且不排除增加的可能性) , 将分批出版，其规模之大、选题之全、分类之细、论述之新，实为澳门开埠以来之首创。由此可见，本套法律丛书的出版，必将为世人认识和研究澳门法律提供一个最权威、最丰富、最完整的资料平台 D在内容涵盖方面， (澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是既有具体法律条款的解释与介绍，又有作者从理论研究的角度出发所作之评析与批判口在大陆法系国家或地区，法律本身与法学理论是息息相关、不可分割的，法学理论不仅催生了各种法律，而且也是推动法律不断完善、不断发展的源泉口澳门法律同样如此，它所赖以生存的理论基础正是来自大陆法系的各种学说和理念，一言以蔽之，要真正懂得并了解澳门法律，就必须全面掌握大陆法系的法学理论。遗憾的是，受制于种种原因，法学理论研究长期以来在澳门受到了不应有的"冷落";法学理论研究的匮乏，客观上成为澳门法律改革步履维艰、进展缓慢的重要原因之一口基于此，为了营造一个百家争鸣、百花齐放的法学理论研究氛围，进一步深化对澳门法律的认识和研究，提升本套法律丛书的学术价值，我们鼓励每一位作者在介绍、解释现行法律条款的同时，加强理论探索，大胆提出质疑，将大陆法系的法学理论融人对法律条款的解释之中。可以预见，在本套法律丛书的带动下，澳门的法学理论研究一定会逐步得到重视，而由此取得的各种理论研究成果，一定会生生不息，成为推动澳门法律改革发展的强大动力口编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》无疑也是时代赋予我们的重任口在《澳门基本法》所确立的"一国两制"框架下，澳门法律虽是中国法律的一个组成部分，但又具有相对的独立性，从而在中国境内形成了一个独特的大陆法系法域口我们希望通过本套法律丛书在中国内地的出版，可以3

澳门刑法各论 (上) ~让所有的中国内地居民都能更深刻、更全面地了解澳门、熟悉澳门，因为澳门也是祖国大家庭的一个成员:我们也希望通过本套法律丛书在中国内地的出版，为澳门和中国内地法律界之间的交流架起一道更宽阔、更紧密的桥梁，因为只有沟通，才能在法律领域真正做到相互尊重，相互理解，相互支持。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》显然还是一项浩瀚的文字工程。值此丛书出版之际，我们谨对社会科学文献出版社为此付出的艰辛努力和劳动，表示最诚挚的谢意。4 《澳门特别行政区法律丛书 〉蝙委会

澳门刑法各论 (上) ~- 堕胎罪 /14一经同意之堕胎罪 /11第三章侵犯身体完整性罪 /82故意伤害身体完整性罪 /82- 过失伤害身体完整性罪 /101一参与殴斗罪 /104四 虐待未成年人、无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪 /112第四章侵犯人身自由罪 /119恐吓罪 /119- 蜘迫罪 /124严重胁迫罪 /130四 擅作之内外科手术或治疗罪 /133五剥夺他人行动自由罪 /131六使人为奴隶罪 /144七贩卖人口罪 /141人绑架罪 /162九挟持人质罪 /168第五章侵犯性自由及性自决罪 /114强奸罪 /116- 性胁迫罪 /191一 对无能力抗拒之人之性侵犯罪 /195四 对被容留者之性侵犯罪 /200五性欺诈罪 /2042

六 未经同意之人工生育罪 /207七淫媒罪 /211八加重淫媒罪 /215九暴露行为罪 /218十 对儿童之性侵犯罪 /221十一 对受教育者及依赖者之性侵犯罪 /227十二 奸淫未成年人罪及与未成年人之性欲行为罪 /233十三作未成年人之淫媒罪 /239十四共同规定 /243第六章侵犯名誉罪 /248诽谤罪 /250一侮辱罪 /270一公开及诋毁罪 /275四 侵犯对已死之人之思念罪 /278五 侵犯行使公共当局权力之法人罪 /282第七章 侵犯受保护之私人生活罪 /287侵犯住所罪 /289一 侵人限制公众进人之地方罪 /298二侵人私人生活罪 /301四 以资讯方法作侵人罪 /310五侵犯函件或电讯罪 /314六违反保密罪 /320七不当利用秘密罪 /328八不法之录制品及照片罪 /333九共同规定 /3433 目录 日

澳门刑法各论 (上) ~第)\.章侵犯其他人身法益罪 /345帮助之不作为罪 /345- 使人不受澳门法律保障罪 /352第二编侵犯财产罪第-章引则 /361第=章侵犯所有权罪 /363盗霸罪 /363- 加重盗窑罪 /376- 信任之滥用罪 /381四 在添附情况下或对拾得物、发现物之不正当据为己有罪 /388五费用车辆罪 /392六抢劫罪 /398七 取物后使用暴力罪/钊6人毁损罪 /412九加重毁损罪 /419十暴力毁损罪 /423十一侵占不动产罪 /426十二更改标记罪 /432第三章 -般侵犯财产罪 /436诈骗罪 /437- 有关保险及为获得食物之诈骗罪 /4564

一 签发空头支票罪 /465四勒索罪 /470五勒索文件罪 /479六背信罪 /483七 滥用担保卡或信用卡罪 / 492八暴利罪 /498第四章 侵犯财产权罪 /509损害债权罪 /509一 蓄意破产罪/ 517 一 非蓄意破产罪 /525四袒护债权人罪 /529五扰乱竞买罪 /532六赃物罪 /537七 物质上之帮助罪 / 5505 目录 ，

自序自 2012 年 3 月完成《澳门刑法概说(犯罪通论))之后，考虑到各种因素，将《澳门刑法概说(刑罚通论))的撰写暂先搁置，开始着手撰写《澳门刑法各论(上))口屈指一算，整整历时一年，其中甘苦，自不待言，但作为一个学者，没有什么比看到自己的学术著作即将出版更有意义，更令人感到欣慰口在欧洲大陆法系国家，学者们对刑法总论的重视程度往往要高于刑法各论口葡萄牙的刑法理论就具有这样的特点，比如，在澳门回归前，澳门大学法学院的刑法课程只包括刑法总论，不包括刑法各论，为此，本人曾咨询过在澳门的葡萄牙学者及法律实务工作者，他们的回答相当干脆，意思就是懂刑法总论就可以懂刑法各论。当然，这样的回答肯定是有问题的，因为刑法总论的相关理论和规定固然可以指导刑法各论的运用，但毕竟替代不了刑法各论所规定的不同形态的具体犯罪口在司法实务中，无论是警察部门还是检察院或法院，同刑法"打交道"最多的还是刑法各论所规定的具体犯罪，可以说，具体犯罪所包含的理论上的复杂性和形态上的多变性，更是刑法总论无法指导也无法替代的口正是基于上述原因，本人自 2000 年进入澳门大学执教以来，对只教刑法总论不教刑法各论的教学惯例一直"耿耿于怀"，终于在 2008 年乘课程改革之际"发难"，要求将原来由本人讲授的"犯罪学"选修课改为"澳门刑法各论"，幸运的是，此建议得到法学院的支持并获得通过，自此，在大学本科四年级，正式开设了为时一个学期的"澳门刑法各论"选修课口 然1

澳门刑法各论 (上) ~而在讲授"澳门刑法各论'选修课的过程中，本人深感学生没有教材及相关资料的困惑和无奈，由此在撰写讲义的同时就萌发了全面、系统地撰写《澳门刑法各论》的信念，借此来充实澳门刑法理论的体系与实践。《澳门刑法各论(上))涵盖了《澳门刑法典》分则第一编"侵犯人身罪"和第二编"侵犯财产罪"规定的各种具体犯罪，总共包括 81 个罪名 。尽管就罪名而言，尚不足《澳门刑法典》分则所规定的罪名的一半，但这两编所规定的犯罪侵害的法益为各种人身权利和财产权利，其在刑法各论中的地位及重要性是不言而喻的。如同《澳门刑法概说(犯罪通论 ))一样， (澳门刑法各论(上))既是一本教科书，也是一本理论性著作， (澳门刑法各论(上))的主要特点如下:第一，理论体系的大陆法系特色。《澳门刑法典》因以《葡萄牙刑法典》为蓝本，故实际上也是一部比较典型的具有大陆法系特色的刑法典，《澳门刑法典》分则规定的几乎所有罪名，都可以在其他大陆法系国家或地区的刑法典分则中"对号人座"，因此，本人在撰写每个具体罪名时，许多不同观点及评述的理论依据主要来自于大陆法系的刑法理论，这一点不同于中国内地学者撰写的刑法各论书籍及司法实务判例。在结构上， (澳门刑法各论 (上))虽然围绕不同罪名的客观要素和主观要素展开论述，但并不机械地为每个罪名设立固定模式，全书以"有的放矢"作为划分结构层次的主要标准。第二，罪名分析的澳门特色。《澳门刑法各论(上))介绍的具体犯罪均为《澳门刑法典》分则所规定的具体罪名，为了体现澳门特色，本人在撰写过程中，本着理论联系实际的宗旨，尽可能结合澳门社会的实际情况以及引用发生在澳门的一些实际案例来介绍和分析相关的罪名。当然，鉴于澳门司法机关的具体情况，本人引用发生在澳门的实际案例主要是以《澳门日报》登载的案件情况为基础，而非属经司法机关认定的案件事实，少数情况下也会引用经澳门终审法院审定的案例。第三，不同观点的评述特色。在刑法各论中，不同学者的观点分歧大量存在，而各种分歧涉及的点和面也是刑法总论所不能比拟的，对这些分歧很难用正确或错误来加以概括，但是，作为一本理论性著作，作者必须对这些观点分歧有自己的评价。因此，在撰写过程中，对有分歧或可产生2

自序 ，歧义之处，本人不仅介绍了学者们对各种问题的不同观点，而且也不回避这种分歧，表明并论证了本人的观点，尽管这些观点只是属于学者个人的观点口除此之外，针对《澳门刑法典》分则的某些规定，本人在论述中也提出不同的观点，或者进行质疑，以期望为将来必定会展开的澳门刑法改革提供一些来自学界的意见口第四，表述语言的通俗特色口《澳门刑法各论(上))除了是一本教科书及理论性著作外，在某种程度上也可以说是一本普法之书，普通澳门居民可以通过阅读本书来了解《澳门刑法典》分则所规定的各种罪名口长期以来，由于历史的原因，澳门法律与普通澳门居民之间存在着非常大的鸿沟，致使一般市民根本不知道澳门究竟有哪些法律口回归之后，这一状况尽管有所改变，但由于翻译问题，一般市民要了解相关法律的内容，依然很辛苦，甚至无法看懂，即便是学者或法律工作者，往往也要凭借其专业知识连推带猜才能有所领悟口为此，除个别专业术语外，力求使语言表述通俗化，让懂中文的普通澳门居民都能看懂，以此来达到普法的实际效果，这也是本人在撰写过程中比较注重的一个方面口最后，值此《澳门刑法各论(上))付梓之际，本人向所有支持、关心自己写作的同事及朋友表示衷心的感谢，并特别要感谢澳门廉政公署助理专员关冠雄先生口关先生与本人曾共同承担过澳门大学法学院的刑法学课程的授课任务，本人讲授理论课，关先生讲授实践课，多年合作，配合默契口当关先生得知本人在撰写《澳门刑法各论(上))时，热情、主动地将自己翻译的关于杀人罪和伤害罪方面的部分资料提供本人参考，关先生的这种真诚、 无私的支持和帮助，令本人敬佩，也令本人受益匪浅，故致以特别的谢意。是为序 。3 赵国强2013 年 4 月 6 日于澳门

自序 /1绪论 /1刑法典总论与各论 /2- 罪名分类与排列 /3- 罪状与法定刑 / S四刑法典各论与特别刑法 / 8ntents 目录第一编侵犯人身罪第-章侵犯生命罪 /13杀人罪 /13- 加重杀人罪/组- 减轻杀人罪/药四杀婴罪 /32五应被害人请求而杀人罪 /3S六 怂恿、帮助威宣传自杀罪 /40七过失杀人罪 / 49人弃置或遗弃罪 / S4 第二章侵犯子宫内生命罪 /69胎儿生命的刑法保护 /691

绪论众所周知，受葡萄牙影响，澳门现行法律保留了典型的大陆法系传统特色，各重要部门法领域都有一部颇具规模、内容详尽的大法典，并以其为轴心，再辅之以若干单行法律，继而形成了一个个相应的部门法体系。刑法领域同样如此。现行的《澳门刑法典》制定于 1995 年，并于 1996 年 1 月 1 日起开始生效。澳门回归后，根据全国人大常委会关于保留澳门原有法律的相关决定，1996 年的《澳门刑法典》被采用为澳门特别行政区的法律，即成为现行的《澳门刑法典》。回归 13 年来， <澳门刑法典》并无大的修改，除了在总则中增加了一条关于对利用不可归责者实施犯罪的行为人加重刑罚的规定①，以及在分则中增加一个罪名②、撤销三个罪名③之外，无其他修改。① 根据第 6/2001 号关于《因利用不可归责者犯罪情节的刑罚加重》的法律，在不影响法律明确规定刑罚加重的其他情节或规定的前提下，如果行为人透过不可归责者作出犯罪行为，法定刑的上下限将被加重三分之一。②根据第 6/2008 号关于《打击贩卖人口犯罪》的法律，在《澳门刑法典》分则中增设第153 - A 条，即关于"贩卖人口罪"的规定。③ 根据第 3/2006 号关于《预防及遏止恐怖主义犯罪》的法律， ~澳门刑法典》分则第 289 条规定的"恐怖组织罪"和第 290 条规定的"恐怖主义罪"被废止。另根据第 11/2009 号关于《打击电脑犯罪法》的法律， ~澳门刑法典》分则第 213 条规定的"资讯诈骗罪"被废止。

澳门JI!.丘描论 (上)一刑法典总论与各论在大陆法系国家或地区，刑法典均被分为总论和各论两大部分。 刑法典总论旨在通过对各种具体犯罪的抽象和概括，就刑法的基本原则、犯罪的主客观构成要件、刑事责任的相关要素以及刑罚的体系、裁量、执行等制度作出原则性的规定，而刑法典各论作为犯罪类型的汇合，旨在对各种形形色色的应受刑罚处罚的犯罪行为作出具体、明确的规定。从这一意义上说，在大陆法系刑法中直接体现罪刑法定原则的，当推刑法典各论。在考察刑法典总论与各论关系时，必须注意刑法典总论对各论的指导和制约作用，这种指导和制约作用主要表现为按照刑法典各论来定罪量刑，一定要以刑法典总论中与定罪量刑有关的原则性规定为依据。比如，从刑法典总论关于犯罪故意的规定来看，构成刑法中的故意，行为人对犯罪构成要件所包含的全部客观事实都必须有认识，否则不足以成立刑法中的故意。据此，认定行为人的行为是否足以构成刑法典各论所规定的某种具体的故意犯罪，就一定要分析行为人主观上对该等具体故意犯罪的构成要件所包含的客观事实是否有认识，如果行为人主观上对该等具体故意犯罪的构成要件所包含的全部客观事实或一部分客观事实缺乏认识，就不会构成该等具体的故意犯罪。举例来说，甲贝，其女友乙在夜总会门口被两个穿便衣的陌生人抓住并往外拉，甲以为是他人欺侮乙，并不知陌生人为正在执行公务的警察，因怀疑乙贩毒欲将其带往警局调查，于是从背后对两位便衣警察实施了暴力，并对其中一位便衣警察造成一般伤害。在这种情况下，由于"抗拒及胁迫罪" (第 311 条)①所侵害的客体必须是"正在执行公务的公务人员"，故"正在执行公务的公务人员"属于此罪构成要件的客观事实，因此，既然甲对"正在执行公务的公务人员"这一构成要件客观事实没有认识，就说明其主观上不具备"抗拒及胁迫罪"的故意，对甲只能以"普通伤害身体完整性罪" (第 137 条)论处，而不能定"抗拒及胁迫罪"。必须指出，刑法典总论的原则性规定毕竟来自于对各种具体犯罪的抽象和概括，这种概括性的规定只有通过刑法典各论运用于对具体犯罪的定①本书中未加以说明之刑法典分则条文序号，均为《澳门刑法典》分则条文序号。2

绪论罪量刑之中，它才会焕发出应有的活力。同时，通过具体运用刑法典总论的各种概括性规定，我们也可以不断地发现新的问题，不断地去思考如何解决新问题，以促进刑法典总论的发展与完善。由此可见，刑法典总论与刑法典各论的关系不只是一种指导与被指导的静止关系，还应当是一种通过指导与被指导来达至不断和谐、完善的互动关系。二罪名分类与排列罪名既是指某种具体犯罪的名称，同时也是对具体违法行为的本质特性或主要特征的高度概括，比如，将对人施以暴力、威胁或其他使被害人不能抗拒的手段强行抢去被害人财物的行为称之为"抢劫罪"，就是对此类违法行为的一种高度概括。目前，对罪名的确定主要来自于三种途径:一是立法途径，也就是立法者在制定刑法各论时就明确规定了罪名，比如，《澳门刑法典》各论在对每一个具体犯罪作出规定时，条文下面都有一个括号性的概括，这个概括就是罪名;通过立法途径确定的罪名，理论上称之为立法罪名。二是司法途径，也就是当不存在立法罪名时，通过司法机关的统一解释来确定罪名，比如，在《中华人民共和国刑法》中并没有立法罪名，所有罪名都是由最高人民法院和最高人民检察院各自通过司法解释予以确定;通过司法解释确定的罪名，理论上称之为司法罪名。三是学理途径，也就是在既没有立法罪名，也没有司法罪名的情况下，由学者通过学理解释来确定罪名，这种由学者确定的罪名理论上称之为学理罪名。应当指出，无论是立法罪名还是司法罪名抑或学理罪名，确定罪名必须要有高度概括性，既要做到简练，又要符合常理性，使人一看就能知晓其基本含义。此外，从罪名的确定途径来看，确定罪名应以立法途径为宜，因为立法罪名不仅具有确定性和权威性，而且也可以避免在罪名设置问题上产生分歧，影响法律的统一适用。(一)罪名分类对法益的保护，是刑法最基本的核心价值，而刑法对法益的保护，主要体现在刑法典各论之中。因为法益不是抽象的，法益永远是具体的，刑法典各论所规定的每一种具体犯罪，都是为了保护某种具体的法益，所以，3

澳门JI!.丘描论 (上)当立法者对罪名进行分类时，实际上就是对各种具体的法益进行分类。按照法益标准，罪名可以分为以下两种。1.类罪名所谓类罪名，就是指将侵害某类法益的所有犯罪合在一起，统称为一类罪名。比如，将所有侵犯国家安全法益的犯罪统称为危害国家安全罪，将所有侵犯社会公共安全的犯罪统称为危害公共安全罪，将所有侵犯人身法益的犯罪统称为侵犯人身罪，将所有侵犯财产法益的犯罪统称为侵犯财产罪，这些罪名都叫类罪名。关于类罪名要注意三点:首先，每个国家或地区的刑法典各论对类罪名的划分是不完全一致的。比如， (中华人民共和国刑法》将犯罪分为十大类，即危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利与民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪，而《澳门刑法典》各论则将犯罪分为五大类，即侵犯人身罪、侵犯财产罪、危害和平及违反人道主义罪、妨害社会生活罪、 妨害本地区罪。由于每个国家或地区的政治、经济、 文化甚至习俗都不同，这种类罪名具体分类的不一致是十分正常的，而且这种不一致实际上也是大同小异。其次，类罪名有大有小，上述将法益按国家安全、社会公共安全、人身法益、财产法益等大法益的分类来确定类罪名，这属于大的类罪名，如果我们在大法益之下再将此类法益分为若干个小法益，那么，大的类罪名又可以分为若干不同的小的类罪名。比如，在人身法益这个大法益之下，再将人身法益分为生命权法益、健康权法益、人身自由法益、性自由法益、名誉权法益，侵犯人身罪又可以分为侵犯生命罪、侵犯健康罪、侵犯人身自由罪、 侵犯性自由罪、侵犯名誉罪等若干个小的类罪名。与大的类罪名一样，每个国家或地区对小的类罪名如何划分，在理念及立法上也不完全相同。最后，对类罪名尤其是小的类罪名的划分，有时也会出现以行为方式为标准的分类，比如，在《澳门刑法典》各论中，鉴于伪造行为的特征，立法者将各种伪造行为合在一起，专门规定了"伪造罪"这样一种类罪名。2. 个罪名所谓个罪名，顾名思义就是指侵犯了某个具体法益的罪名，如故意侵害他人生命权法益的犯罪就叫故意杀人罪，故意侵害他人健康法益的犯罪就叫故意伤害罪。值得注意的是，在不少情况下，对某一种具体法益的侵4

绪论害往往也会按不同的行为方式或其他要素来划分个罪名。比如，同样是侵害具体的财产法益，以秘密窃取方式来侵害他人财产法益的叫盗窃罪，以暴力方式来侵害他人财产法益的叫抢劫罪，以虚构事实、隐瞒真相方式来侵害他人财产法益的叫诈骗罪。在刑事司法实务中，对被告人实际定罪，只能是定个罪名，而不能定类罪名。(二)罪名排列罪名排列与罪名分类一样，通常都是以法益为标准，具体来说，就是将侵犯重要法益的犯罪放在前面，将侵犯次要法益的犯罪放在后面。法益的重要与次要，当以法益的性质为基准。比如，在大的类罪名的排列方面，国家安全事关国家根本利益，无疑是最重要的法益，各国或各地区的刑法典之所以普遍地将危害国家安全的犯罪放在刑法典各论的首位，其道理就在于此。当然，少数国家或地区也会反其道而行之，比如， (瑞士刑法典) {葡萄牙刑法典》各论就将侵犯人身罪放在首位，而危害国家安全的犯罪则放在后面甚至最后，但是，即便如此，我们也不能说瑞士或葡萄牙的立法者就不重视国家安全，据葡萄牙学者解释，这样排列类罪名的宗旨，主要是为了突出对人身法益的保护口至于小的类罪名的排列，有的是按法益性质排列，比如，对侵犯人身罪来说，生命权当然是最重要的法益，所以各国或各地区的刑法典各论都把侵害生命权的犯罪放在侵犯人身罪的首位。但在有些情况下，小的类罪名也可按行为方式进行分类和排列，如《德国刑法典》各论对侵犯财产罪的分类和排列就是如此。当然，上述所讲的罪名排列，只是一种基本的排列方式，此外，我们也要看到犯罪是极其复杂的社会现象，一个国家或地区立法者的理念、习惯等因素，或多或少也会影响罪名的排列，所以在罪名排列上出现例外或不同，也是可以理解的。三罪状与法定刑在刑法典各论中，规定了具体罪名的条款，可以分为两部分，前一部分叫罪状，后一部分叫法定刑。5

澳门JI!.丘描论 (上)(-)罪状在刑法理论中，所谓罪状就是指对具体犯罪的主、客观构成要件的描述。学者们根据不同的罪状描述，通常将罪状分为三类。1.缸明罪状所谓叙明罪状，就是指在刑法典各论条款中，立法者对具体犯罪的构成要件特征作了比较具体、 详细描述的罪状。比如，根据《澳门刑法典》分则第286 条规定，"在公开集会中，透过社会传播媒介，或藉着散布文书或其他以技术复制讯息之方法，引起或煽动他人实施某一犯罪者，如按其他法律之规定不科处更重刑罚，则处最高三年徒刑或科罚金"。立法者在这里对"公然教唆犯罪罪"所使用的罪状描述，就属于叙明罪状。叙明罪状的特点是容易为人理解和掌握，也便于司法机关正确认定犯罪，因此在刑法典各论中，大多数罪名采用的罪状都属于叙明罪状。2. 简单罪状所谓简单罪状，就是指在刑法典各论条款中，立法者对具体犯罪的构成要件特征只作简单描述的罪状，甚至仅仅表现为对罪名的描述。比如，根据《澳门刑法典》分则第 128 条规定，"杀人者，处十年至二十年徒刑"。立法者在这里对"杀人罪"所使用的罪状描述，就属于简单罪状。应当指出，立法者对某些犯罪的罪状描述之所以采用简单罪状，主要是考虑到此类犯罪的构成要件特征已经很明确，一般人都可以理解和掌握，故无必要在法律上再作详细规定。然而，从罪刑法定原则出发，法律规定不能含糊，更不能让人去猜，所以简单罪状的使用必须谨慎并少用。 在刑法典各论中，以简单罪状构成的罪名是很少的，一般限于杀人、伤害这样的罪名。3. 割草E罪状所谓引证罪状，就是指在刑法典各论条款中，立法者对具体犯罪的构成要件特征并无相应的具体描述，而只是引用同一法律中的其他条款来说明和确定该等犯罪的构成要件特征的罪状。比如，在《澳门刑法典》分则第四编第三章规定的"公共危险罪"中，立法者基本上都在第 1 款规定了故意犯罪的情况，然后在第 2 款再规定，"如因过失而造成上款所指之危险，行为人处……徒刑"，这些关于过失犯罪的规定，都是采用了引证罪状的立法技术，即通过引用上款规定，来说明和确定这些过失犯罪的构成要件特征。立法者采用引证罪状，主要是为了避免刑法典各论条款间文字上6

绪论的重复。4. 空白罪状所谓空白罪状，就是指在刑法典各论条款中，立法者对具体犯罪的构成要件特征的描述是不完整的，要了解该等犯罪的构成要件特征，还必须参照其他相关法律规定的罪状。比如，根据《澳门刑法典》分则第 268 条规定，"违反法律或规章之规定，又或违反法律或规章所作之限制，作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险者，处一年至八年徒刑"。立法者在这里对"污染罪"所使用的罪状描述，就属于空白罪状，因为要真正了解"污染罪"的构成要件特征，必须借助于与环境污染有关的法律或规章的具体规定。值得注意的是，立法者关于罪状的描述不管如何详细，都只能是相对的，正因为如此，在司法实践中，对刑法典各论条款作出适当的解释是不可避免的，即便是叙明罪状也是如此。诸如抢劫、绑架、强奸等犯罪的罪状中都有使用暴力的描述，但暴力范围究竟有多大，暴力程度能否达到故意杀人或重伤害的程度，乘人不备强抢他人财物是否属于暴力，这些问题就会涉及对刑法典各论条款的理解和解释。 一般来说，在大陆法系刑法理论中，学者们主张对刑法典各论条款的解释可以从立法目的、各论条款相互间的协调、合理的扩张等不同的角度进行解释，唯坚决反对类推解释。(二)法定刑所谓法定刑，就是指刑法典各论条款中对具体犯罪所适用的刑罚，包括刑罚的种类，也包括刑罚的幅度。在现代刑法中，立法者规定的法定刑都属于相对不确定的法定刑，即每种具体犯罪的刑罚或同时存在不同的刑罚种类，或对同一种刑罚来说，会有上、下限的幅度。 对法定刑的理解，应当注意与宣告刑的区别，因为这是两个完全不同的概念，宣告刑是指法院根据法律和事实，最后针对特定的犯了罪的人所宣判的刑罚，所以宣告刑必须是确定的刑罚;法定刑则为立法者根据不同犯罪的社会危害程度而规定的刑罚，无特定对象，所以法定刑只能是相对不确定的刑罚 。 在刑法典各论中，立法者对具体犯罪规定法定刑，通常会采用以下三种方式:第一种方式是只规定法定最高刑。 采用这种法定刑立法方式的，其法定最低刑要由刑法典总论来确定。 比如，根据 《澳门刑法典》分则第 1977

澳门JI!.丘描论(上)条规定，对"盗费罪"可处最高3 年徒刑，这就意味着法定最低刑是 1 个月，这是《澳门刑法典》总则第 41 条明确规定的徒刑的最低限。第二种方式是同时规定法定最高刑和最低刑。比如，根据《澳门刑法典》分则第 128 条规定，"杀人者，处十年至二十年徒刑"，其法定最高刑是20年徒刑，法定最低刑为 10年徒刑。第三种方式是仅规定刑种。 这种法定刑立法方式通常都是针对罚金刑而言的，在这种情况下，罚金刑的最高及最低限度也要由刑法典总论来确定。比如，根据《澳门刑法典》分则第 197 条规定，对"盗费罪"除了可处3年以下徒刑外，还可科处罚金，至于罚金的上、 下幅度，就要看《澳门刑法典》总则第 45 条规定，即罚金刑在一般情况下最高是360 天，最低是 10 天。四刑法典各论与精到刑法由于在澳门的特别刑法(包括单行刑事法律和非刑事法律中的刑法规范〉中，立法者规定了相当多的《澳门刑法典》分则所没有规定的独立罪名，其总数相当于澳门所有个罪名的一半，因此，正确理解及处理好《澳门刑法典》 分则与特别刑法之间的罪名协调关系，具有非常重要的现实意义。从目前澳门的刑事立法状况来看，要处理好《澳门刑法典》分则与特别刑法之间的关系，主要涉及法条竞合关系与法定刑的协调问题。(-)关于法条竞合关系从理论上分析，当刑法典各论和特别刑法都对同一个罪名作出规定时，我们可以将其视为"包容性"的法条竞合关系，即刑法典各论规定的罪名是大法条即一般法条，而特别刑法规定的同种罪名是小法条即特别法条，然后按照特别法条优于一般法条的法律适用原则，优先适用特别刑法即可。举例来说， (澳门刑法典》分则第 245 条规定了"伪造具特别价值之文件罪"，在这个条文中，明确规定"身份证明文件"属于"具特别价值之文件"。但澳门立法者在制定《非法入境、 非法逗留及驱逐出境的法律) (第612004 号法律〉时，考虑到在出入境管理中伪造身份证明文件的现象比较8

绪论严重，因此，该特别刑法又对伪造身份证明文件的行为再次作出了规定，形成一个独立的罪名即"伪造文件罪"，并相应提高了法定刑①。这样，当行为人在出入境时如果对自己或他人的身份证明文件实施了伪造行为，那么，法院在定罪时，就不能再按一般法条即《澳门刑法典》分则第 245 条规定的"伪造具特别价值之文件罪"定罪量刑，而应当按《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 18 条规定的"伪造文件罪"定罪量刑。然而，必须指出，在刑法典各论与特别刑法之间运用法条竞合的立法技术来加重特别法条的刑罚，应当有一个全面的合理性考虑，不能因此而形成新的不合理现象。比如，在上述所举之例中， (澳门刑法典》分则所规定的"伪造具特别价值之文件罪"的法定刑为 1 年至 5 年徒刑，而《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》规定的"伪造文件罪"的法定刑为 2年至 8 年徒刑，本书认为，这样来加重出入境方面的伪造身份证明文件行为的刑罚是缺乏合理性的，立法者没有从整体上把握好罪刑相称的关系。如果说，一个人为了非法进入澳门或非法在澳门逗留而伪造身份证明文件就可按 2 年至 8 年徒刑加重刑罚的话，那么，当一个人为了更恶劣的目的，如为了抢劫、绑架、杀人而伪造身份证明文件的，又为什么只能按 1 年至 5 年徒刑轻判呢?这明显是不合理的。类似的不合理现象还表现在诬告行为的法条竞合关系上，因为按照《澳门刑法典》分则第 329 条规定，犯"诬告罪"的法定最高刑一般为 3 年徒刑，如被诬告者因此而被剥夺自由的，法定最高刑为 8 年徒刑;而《选民登记法> (经第 9/2008 号法律修改的第 12/2002 号法律)第 47 条所规定的"诬告罪"法定最高刑在一般情况下只加重至 5 年徒刑②，本书认为，这种法条竞合关系的设置也缺乏一个合理性的整体考虑，难道仅仅因为选举方面的犯罪具有政治性质，其诬告的性质就一定比诬告他人犯杀人罪、强奸罪更为严重吗?由此可见，在刑法典各论与特别刑法之间运用法条竞合的立法技术，一定要经过深思熟虑，既要考虑在特别刑法中有没有设置相同罪名的必要性，还要从整体上考虑有没有合理性，决不能随心所欲，想立就立。① 《澳门刑法典》分则第 245 条规定的"伪造具特别价值之文件罪"的法定刑是 1 年至 5 年徒刑，而《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 18 条规定的"伪造文件罪"的法定刑为2年至 8 年徒刑。② 但是，如被诬告者因此而被剥夺自由的，法定最高刑则仍然为 8 年徒刑。9

澳门JI!.丘描论 (上)(二)关于法定刑的协调如果说，上面所指的关于《澳门刑法典》分则与特别刑法在法条竞合关系方面的不协调只是针对在《澳门刑法典》之后新制定的特别刑法而言，旨在希望澳门立法者在使用法条竞合立法技术时要考虑周全的话，那么，这里讲的关于《澳门刑法典》分则与特别刑法在法条竞合关系方面的协调，主要是针对在《澳门刑法典》之前制定的特别刑法而言的。本书之所以分开，目的在于引起澳门立法者重视，对相关特别刑法作出必畏的修订。比如，对于勒索行为的法条竞合关系来说，至今仍然没有引起澳门立法者的关注。因为根据《澳门刑法典》分则第 215 条规定，"勒索罪"的法定刑为 2年至 8 年徒刑。若勒索数额"属相当巨额"，或勒索时"携带显露或暗藏之武器"，或勒索者"身为旨在重复犯侵犯财产罪之集团成员，且系由该集团最少-成员协助"而进行勒索的，法定刑则为 3 年至 15 年徒刑。如果因勒索引致他人死亡的，法定刑加重为 10 年至 20 年徒刑。但是，根据《有组织犯罪法) (第 6197/M 号法律)第 3 条规定，犯"以保护为名的勒索罪"的，任何情况下的法定刑均为2年至 10 年徒刑，这显然是不合理的。试想，如果黑社会成员携带武器以保护为名向他人勒索了相当巨额的财产，甚至是使用暴力引致被害人死亡的，在此情况下，按照包容性质的法条竞合关系，法院理应接特别法条即《有组织犯罪法》第 3 条规定的"以保护为名的勒索罪"定罪量刑，然而，这样定罪，法定刑却只能是2年至 10 年徒刑，这合理吗?为什么一般的人携带武器向他人勒索了相当巨额的财产，法定刑可以是3 年至 15 年徒刑，若使用暴力引致被害人死亡的，法定刑又可以是 10年至 20 年徒刑呢?当然，如果法院认为在此情况下应接重法条即《澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"定罪量刑的话，岂不又有悖于包容性质的法条竞合关系的法律适用原则，这样必然会使司法实务陷入困境。由上可知，对澳门来说，正确、 合理地处理好《澳门刑法典》分则与特别刑法之间的关系，非常重要，也非常迫切。澳门立法者实有必要对澳门刑法中的所有罪名，包括《澳门刑法典》分则规定的罪名以及特别刑法规定的罪名，进行一次系统的梳理、归类，并结合澳门的实际情况，借鉴其他大陆法系国家或地区的立法经验，务必使罪名的立法更加科学，更加合理。10

第一编侵犯人身罪

如指所述.在~n)也曲体到中.式告IJ~古未陆法来回京或地区约刑法典都是非'危害国东餐会的批n和危害余英宴会的民霖摊在役犯人身是足的批n菊面.只有瑞士、铺萄牙等;.Jo-.Ik国象是将使扣人身法JtMl"巳霖摊在最菊面.这样挪到曲立法黑旨立要是为立突出刑法对个人人身是泣的保护o {澳门刑法典〉参照 j (葡萄牙刑法典〉的立法模式.故在~n)也挪到时.也是将使民人身去泣的批跟摊在最菊面.队1比来体现刑法的人文立义，电霉。12

立旱付男侵犯生命罪本章共规定了 8 个罪名，包括:杀人罪，加重杀人罪，减轻杀人罪，杀婴罪，应被害人请求而杀人罪，怂恿、帮助或宣传自杀罪，过失杀人罪，以及弃置或遗弃罪。从这 8 个罪名来看，涉及侵犯他人生命权法益的犯罪既有传统意义上的不同情况下的故意杀人，也有例外性的过失杀人，还有与自杀相关的犯罪如"怂恿、帮助或宣传自杀罪"，以及针对生命权法益的危险犯如"弃置或遗弃罪"。一杀人罪根据《澳门刑法典》分则第 128 条规定，所谓"杀人罪"，就是指故意地非法剥夺他人生命的行为。在所有的与人身有关的法益中，人的生命权法益无疑是最重要的人身法益，基于此，无论是哪个国家或地区的刑法典，都会将侵犯他人生命的犯罪排在侵犯人身法益犯罪的最前面，而在侵犯他人生命的犯罪中，当以故意杀人罪为最重。构成"杀人罪"的，法定刑为10 年至 20 年徒刑。"杀人罪"作为侵犯生命罪的基本犯罪类型，其构成要件行为的特征就是杀人，至于具体的杀人手段、方法，法律上不可能加以明示，从理论上13

澳门JI!.丘描论 (上)分析，只要行为人故意地实施了足以剥夺他人生命的行为，都可以构成杀人行为。比如，甲故意将未经消毒的手术刀递给手术医生，致使病人因伤口感染而死亡，甲的行为就构成了杀人行为。当然，构成"杀人罪"，行为人主观上必须具有杀人的故意，这种故意既包括希望被害人死亡的直接故意，也包括容忍被害人死亡的必然故意和或然故意。值得一提的是，在有的国家或地区的刑法典中，不仅有故意杀人罪的规定，而且还有谋杀罪的规定①。比如， (德国刑法典》第 211 条规定的是"谋杀罪"，第 212 条规定的则是"故意杀人罪"; (瑞士刑法典》第 111 条规定的是"故意杀人罪"，第 112 条规定的则是"谋杀罪"; (法国刑法典》第 221-1 条规定的是"故意杀人罪"，第 221-3 条规定的则是"谋杀罪"。其实，本书认为，这些国家或地区的立法者之所以将杀人行为分为谋杀和故意杀人两种情况，虽有其特定的历史渊源，但从杀人行为的内涵来看，谋杀和故意杀人并无本质性的区别，如果说有区别，也仅在于谋杀是一种情节恶劣的故意杀人或有预谋的故意杀人，如《德国刑法典》第 211 条规定的"谋杀罪"和《瑞士刑法典》第 112 条规定的"谋杀罪"，就是指情节恶劣的故意杀人，而《法国刑法典》第 221-3 条规定的"谋杀罪"则指有预谋的故意杀人。 正因为谋杀是情节恶劣的故意杀人或有预谋的故意杀人，所以"谋杀罪"的法定刑都要重于"故意杀人罪"。但在大陆法系国家或地区的刑法典中，将杀人罪分为谋杀和故杀的立法例并不是很多，不少国家或地区的刑法典如《意大利刑法典》 、 《日本刑法典》 、 《韩国刑法典》 及中国台湾地区刑法典中，并不区分谋杀和故杀， (澳门刑法典》和《葡萄牙刑法典》一样，也无此区分，其关于"加重杀人罪" (第 129条)的规定，实际上就相当于《德国刑法典》 、 《瑞士刑法典》和《法国刑法典》中的"谋杀罪" 。在司法实务中，对"杀人罪"的定罪量刑，应当注意以下几方面的问题。(-) "杀人罪"的行为客体"杀人罪"的行为客体是有生命的自然人，法人仅具有法律上的人格，无自然人的生命权，故法人不可能成为"杀人罪"的行为客体。 胎儿在发① 在有些英美法系国家或地区，谋杀更被分为一级说杀和二级谋杀。14

第一章侵犯生命罪育时尚在母体之中，也不能视为有生命的自然人，故堕胎行为不构成"杀人罪"。尸体表明自然人已死亡，生命权不再存在，故误将尸体当活人"杀害"的行为，应根据《澳门刑法典》总则第 22 条第 3 款规定，按客体的绝对不能犯未遂处理。1.生命的开始在大陆法系刑法理论中，关于胎儿何时才能转为有生命的婴儿，继而可以成为"杀人罪"的行为客体，学者之间存在着分歧，理论上主要有四种不同观点:①阵痛说。该说认为，当母体子宫开口，分娩开始，并伴随有规则的阵痛时，即表明胎儿已有生命。②部分露出说。该说认为，当胎儿身体有一部分露出母体时，就表明胎儿已成为有生命的婴儿;关于部分露出说，也有学者认为只有当胎儿头部露出母体时，方能将胎儿视为婴儿。③全部露出说。该说认为，只有当胎儿身体全部露出母体时，才表明胎儿开始成为有生命的婴儿。④独立呼吸说。该说认为，只有当胎儿能够用自己的肺开始独立呼吸时，才表明胎儿完全成为有生命的婴儿。本书认为，清楚地界定胎儿与婴儿之间的标准，具有一定的现实意义，因为这样可以将故意或过失的杀人行为与堕胎行为区分开来，至于上述四种观点哪个比较合理，这就是"婆说婆有理，公说公有理"了。比如，根据 1998 年修改之前的《德国刑法典》第 217 条第 1 款规定，"母亲于生产时或生产后，杀死其非婚生子女的，处 3 年以下自由刑"，这一规定既然使用了"生产时"的表述，就表明旧的《德国刑法典》对生命的认定采用的是"阵痛说";现行的《德国刑法典》虽然废除了第 217 条规定，但德国刑法理论界普遍地还是认同"阵痛说"。又比如，在中国内地和中国台湾地区，"独立呼吸说"则为通说，中国台湾地区最高法院的一个判决曾明确写道，"过失杀人之罪，系以生存之人为被害客体，故未经产生之胎儿，固不在其列。即令一部产出，尚不能独立呼吸，仍属母体之一部分，如有加害行为，亦只对于怀胎妇女负相当罪责"，台湾地区法院的这一判决对生命的认定显然是采用了"独立呼吸说"。再比如，在日本刑法学界，理论上的通说以及司法实务则都是认同"部分露出说"，因为当胎儿身体有一部分露出母体时，就有受到攻击的可能性。本书认为，上述四种学说中，"阵痛说"对生命的认定比较早，故在某种程度上较有利于对胎儿生命的保护，这也许是不少国家或地区的刑法典采用"阵痛说"的主要原因，澳门也一样，在生命认定上采用的是"阵痛15

澳门JI!.丘描论 (上)说"。比如，受《葡萄牙民法典》的影响，根据《澳门民法典》的相关规定，生命诞生于分娩行为的开始，具体地说，当孕妇子宫一旦发生有规则的强烈收缩时，就意味着分娩行为已经开始，此时的胎儿就具有了生命权。基于此，根据《澳门刑法典》分则第 131 条关于"杀婴罪"的规定，当"母于生产时"，其腹中的胎儿就属于有生命的婴儿了，如果母亲"受生产时对其造成之精神紊乱所影响"而将其杀死，就会构成"杀婴罪"。由此可见，从《澳门民法典》和《澳门刑法典》的相关规定来看，立法者对生命的认定采用的是"阵痛说"，分娩伴有的阵痛开始，即意味着自然人的生命的开始。应当指出，在法律上采用"阵痛说"对"杀人罪"的实际定罪也会有影响。比如，甲男于其妻正在分娩时冲进去将其妻杀死，尽管胎儿尚未露出，但因胎儿已成为有生命的婴儿，故甲杀死其妻及其妻腹中胎儿的行为就会构成两个故意杀人罪，应当实行并罚。还比如，甲男与乙女同居，乙女怀孕后两人因经济问题发生激烈争吵，于是甲男就不想要乙女腹中的胎儿，当乙女到I脂产期产生周期性阵痛时，甲男假意送乙女去医院，但在下楼时故意使坏，使乙女在楼梯上摔倒，造成腹中胎儿流产的结果。 在此情况下，甲男具有明显的杀死胎儿的故意，而此时的胎儿已具有了自然人的生命，因此甲男的行为就构成了故意杀人罪的既遂;至于甲男对乙女的伤害，自然应以故意伤害论处。从理论上分析，采用"阵痛说"明显是以孕妇子富有规则地强烈收缩作为生命开始的标准，那么，对现代医学中的孕妇子宫尚未开始收缩即实施的"剖腹产"，又应当如何认定生命的开始呢?对此，有的学者认为，生命始于"剖腹产"手术的实施，但有的学者则认为，生命始于孕妇子宫被切开。本书认同第一种观点，即当医生开始实施"剖腹产"手术时，孕妇腹中的胎儿就具有了自然人的生命，因医生开始实施"剖腹产"手术，与孕妇本身开始产生"阵痛"，具有同等的法律意义。2. 生命的结束生命何时结束，涉及对死亡的认定。在理论上，关于人的死亡的认定，也有不同观点。传统观点采用的是"心跳停止说"，即以心脏停止跳动作为死亡的标志，以后又发展为"三征候说"，即以心脏停止跳动、呼吸停止及瞌孔反射消失作为死亡的标志。随着医学和科技的发展，很多学者认为应以脑死亡作为死亡的标志，也就是只有当人的脑干死亡、脑机能不可逆的停止才是死亡，于是便产生了新的"脑死亡说" 。16

第一章侵犯生命罪本书认为，从科学的角度考察，"脑死亡说"当然比其他两种学说更为科学和合理，这也是"脑死亡说"影响越来越大的主要原因。值得一提的是，采用"脑死亡说"还有可能把认定人死亡的实际时间推后，这对于保护一些处于特殊状态下的人的生命权益具有实际意义。 比如，对需要移植器官的病人来说，移植器官时病人很可能失去了常见的生命机能，但脑干并未死亡，此情况下应当认为病人仍然属于有生命的自然人，其生命权益仍然受到法律保障。在澳门，关于认定人死亡的标准可以从相关法律规定中进行分析。 比如，根据《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植) (第 2/96/M 号法律)第 12 条关于"死亡证明"的规定，"为著摘取之效力，脑死亡之证实系采用法医症状学之标准及规则为之，而随着科技进展该等标准及规则系适用于该类证明者"，这一规定表明，在澳门，关于生命的结束，立法者采用的是"脑死亡说"。(二) "杀人罪"与不纯正不作为犯"杀人罪"既可以由作为构成，也可以由不作为构成，凡是通过不作为的方式故意杀人的，如母亲故意不给自己的婴儿喂奶使其死亡的，理论上就称之为不纯正的不作为犯 。 对不纯正的不作为犯而言，不作为者必须具有防止结果发生的作为义务，这是构成不纯正不作为犯的必要条件。因此，要认定以不作为方式实施的"杀人罪"，关键是要把握不作为人是否负有防止被害人死亡的作为义务，有作为义务就构成以不作为方式实施的"杀人罪"，没有作为义务就不构成以不作为方式实施的"杀人罪"。在大陆法系刑法理论中，学者们通常都将不纯正不作为犯的作为义务称之为"法义务"，也就是从法律上加以认定，这种"法义务"的产生一般可来自于法律规定、法律行为以及先行行为，还有学者认为关系密切的共同生活也可以产生"法义务"，如在野外的勘察队队员之间或登山队队员之间，就具有这种"法义务" 。 举例来说，夫妻之间发生剧烈争吵，妻子告知丈夫说要上吊自杀，丈夫说要死你就死吧，全然不理会，摔门而出，回来时其妻果真上吊死亡。 在此情况下 ， 本书认为，夫妻之间因在法律上具有共同生活的密切关系 ， 相互之间具有彼此照应的"法义务" ，所以对该丈夫可以按以不纯正不作为的方式实施的"杀人罪"论处。17

澳门JI!.丘描论 (上)但是，如果我们将此情况的主体换成是一对恋人争吵，男方也是摔门而出，女方也是真的上吊死亡，那么，男方还能构成"杀人罪"吗?在中国内地，有学者认为，即便是属恋人之间的关系，对男方仍应接故意杀人罪论处，其理由是在不纯正不作为犯的情况下，作为义务并非一定是"法义务"，而是一种"实质的义务"，换句话说，只要发生紧急危险，且不作为人与被害人之间存在某种特殊关系，结果的发生与不作为之间具有因果关系的，就可以接不作为的故意杀人罪论处。中国内地的法院确实也是这样认定的。但本书认为这种观点值得宵榷，它不合理地扩大了不纯正不作为犯的"法义务"范围，尤其是在澳门，这种观点应当受到质疑，因为根据《澳门刑法典》总则第9 条第 2 款规定，"以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚"，可见，在澳门要认定不纯正的不作为犯罪，不作为者应承担的义务只能是一种基于法律关系而产生的"法义务"，而非所谓的"实质义务"。因此，本书认为，如果上述例子发生在澳门，如何处理就要看具体情况而定。比如，在双方恋人关系只是处于一般恋人关系的情况下，男方对女方表露要自杀的念头即使置之不理，摔门而出，也不能认为男方具有前止女方自杀的"法义务"，故其不作为不构成故意杀人罪。 但是，当双方恋人关系属于同居关系时，应当认为男方具有防止女方自杀的"法义务"，故其不作为就构成故意杀人罪，因为在澳门刑法中，很多情况下同居关系与配偶关系具有同等的法律地位。必须指出，在澳门，尽管非同居的恋人之间不能认为具有"法义务"，但这仅仅是针对不纯正的不作为犯而言的，对于纯正的不作为犯来说，作为义务则是由法律特别规定的，不存在"法义务"之说。比如，根据《澳门刑法典》分则第 194 条规定，在发生涉及人的生命、健康或自由的紧急危险情况下，对能救而不救的行为，只要符合该条规定的要件，就会构成"帮助之不作为罪"。本书认为，对不具有"法义务"的恋人关系来说，当女方说要自杀甚至喝下农药时，应视为女方的生命已处于危险之中，男方不能"兔死不救"，如果置之不理，摔门而去，回来后女方真的自杀身亡，对其"兔死不救"的行为就可以按"帮助之不作为罪"论处。中国内地学者及司法实务之所以认为对该等情况要按故意杀人罪论处，应当说与《中华人民共和国刑法》没有对"凡死不救"行为作出特别规定是不无关系的。18

(三) "杀人罪"与法条竞合犯第一章侵犯生命罪法条竞合犯不是数罪，对法条竞合犯必须严格按照法条竞合犯的法律适用原则按一罪处罚。具体来说，属于包容性质的法条竞合犯，应按特别法条优于一般法条的法律适用原则定一罪，属交叉性质的法条竞合犯，则应按重法条优于轻法条的法律适用原则定一罪。在本章犯罪中，由于"杀人罪"与"加重杀人罪" "减轻杀人罪" "杀婴罪"和"应被害人请求而杀人罪"具有包容性质的法条竞合关系，"杀人罪"的法条属于大法条或一般法条，"加重杀人罪" "减轻杀人罪" "杀婴罪"和"应被害人请求而杀人罪"的法条属于小法条或特别法条，因此，在定罪时必须按照特别法条优于一般法条的法律适用原则处理。举例来说，甲以极其残忍的方法杀死了被害人，其行为既符合第 128 条"杀人罪"的规定，也符合第 129 条 "加重杀人罪"的规定，在此情况下，"杀人罪"与"加重杀人罪"就具有了包容性质的法条竞合关系，对甲应以特别法条"加重杀人罪"定罪量刑。(四) "杀人罪"与结果加重犯结果加重犯也是一罪，若构成结果加重犯，只要按基本犯罪依法加重刑罚即可。 然而，值得注意的是，根据《澳门刑法典》 总则第 17 条关于结果加重犯"至少有过失"的规定，立法上虽然并不排除故意的结果加重犯(即指基本犯罪的行为人对加重结果的发生主观上持故意的心理态度) ，但鉴于"杀人罪"或"加重杀人罪"的法定刑要重于澳门刑法中因"致人死亡"而构成的结果加重犯的刑罚，因此，这种刑罚幅度的差异实际上就排除了故意杀人的结果加重犯，如果基本犯罪的行为人对被害人死亡的加重结果主观上有故意的，就不能再按结果加重犯按一罪处罚。 举例来说，根据《澳门刑法典》分则第 264 条规定，"故意造成火警罪"是一种危险犯，只要故意造成火警的行为足以对他人的生命、健康或财产造成法律所规定的危险状态的，哪怕没有发生实际的死伤后果，故意造成火警的行为也构成犯罪既遂;如果故意造成火警的行为不仅造成了法定的危险状态，而且还继续发展下去，"引致他人死亡"，那么，按照《澳门刑法典》分则第273 条规定 ， "故意造成火警罪"这一基本犯罪的法定刑就要加重三分之一，即由原来的 3 年至 10 年徒刑加重至4 年至 13 年零4 个月徒刑，这就构成了结果加重犯。 问题在于:如果我们拿 4 年至 13 年零 4 个月的结果加重犯的19

澳门JI!.丘描论 (上)刑罚与"杀人罪"或"加重杀人罪"的法定刑相比，后者要远远重于前者。正因为如此，我们可以肯定地说，如果故意造成火警的行为人对他人死亡的加重结果主观上有故意的话，无论是直接故意还是间接故意，都应当排除故意的结果加重犯，也就是不能再接"故意造成火警罪"的结果加重犯处罚，而要按"故意造成火警罪" (危险犯)和"杀人罪"或"加重杀人罪"实行并罚，只有这样，才能体现罪刑相称的原则，防止出现不合理的重罪轻判现象。基于上述理由，本书认为，在澳门刑法中，凡是由法律规定的"引致死亡"的结果加重犯，其基本犯罪的行为人对"引致他人死亡"这一加重结果的发生，主观上只能是过失，不能是故意。如果基本犯罪的行为人对"引致他人死亡"的加重结果主观上持故意心理态度的，无论是直接故意还是容忍性质的必然故意和或然故意，一律要按基本犯罪和"杀人罪"或"加重杀人罪"实行并罚。(五) "杀人罪"的犯罪竞合这里讲的犯罪竞合关系，不是指"杀人罪"与其他犯罪的异种混罪竞合，而是指同为"杀人罪"的同种犯罪竞合。比如，甲持刀闯入仇人家，用刀将仇人一家五口都杀死，此属多行为构成的"杀人罪"的实质竞合。又比如，甲在仇人家的饭菜中下毒，一次毒死仇人一家五口，此属一行为构成的"杀人罪"的想象竞合。本书认为，对上述两种情况究竟是按一个"杀人罪"处罚，还是接五个"杀人罪"并罚，就不能机械地参照其他国家或地区的做法，而要结合澳门的实际情况。比如，对多种行为构成的"杀人罪"的实质竞合，中国内地法院都是按一个故意杀人罪处罚，因为《中华人民共和国刑法》对故意杀人罪规定了无期徒刑和死刑，接一罪论处不会造成重罪轻判的现象。又比如，对一行为构成的"杀人罪"的想象竞合，由于有的国家或地区的刑法典如《德国刑法典》和《日本刑法典》明确规定要按一罪处罚，因此当然要按一个故意杀人罪处罚。但是，由于一方面考虑到在澳门的刑罚体系中，并没有死刑和无期徒刑，个罪刑罚最高为 25年徒刑，数罪并罚可达到年徒刑，后者重于前者;另一方面也是因为根据《澳门刑法典》总则第29 条第 1 款规定，罪数既可接实际实现的罪状个数确定(指异种数罪) ，也可接行为符合同一罪状的次数确定(指同种数罪) ，并无对一行为接一罪处罚的特别规定。因此，对上述两种杀人情20

第一章侵犯生命罪况，在澳门均应按五个"杀人罪"实行并罚，这样既可以避免产生不合理的重罪轻判现象，也不违反《澳门刑法典》总则规定的关于认定数罪的标准。由上可知，在澳门，对"杀人罪"的认定，应当按照被害人人数来定，杀死一个人，就构成一个"杀人罪"，杀死数个人，就构成数个"杀人罪"，这一原则既适用于一般的针对特定对象的故意剥夺他人生命的"杀人罪"或"加重杀人罪"，也适用于针对不特定人群的危害公共安全的杀人行为。举例来说，甲纵火烧死了五个人，且主观上对五个人的死亡后果有故意，甲的纵火行为除了构成"故意造成火警罪" (危险犯)外，还同时构成了五个"杀人罪"或五个"加重杀人罪"，六罪要实行并罚。(六) "杀人罪"与客体认识错误"人"作为"杀人罪"的行为客体，它属于"杀人罪"构成要件的客观事实，行为人主观上必须对"人"有认识方能说有杀人的故意，继而构成"杀人罪"。如果行为人对"人"没有认识，就不能说有杀人的故意，因而也不会构成"杀人罪"。比如，甲上山打猎，看见前方树林中有一黑影，甲以为是野兽，于是开枪，结果上前一看，打死的却是一个放牛的小孩，在此情况下，甲因对"人"没有认识，也就是对"杀人罪"的行为客体产生了错误认识，所以，根据《澳门刑法典》总则第 15 条第 1 款规定，此构成要件的事实认识错误阻却杀人故意，甲是否构成"过失杀人罪" (第 134条) ，要视具体情况而定。然而，在有的情况下，行为人主观上已经具有明显的杀人故意，唯由于某种原因，致使行为人事先设想杀死的"人"与实际杀死的人不一致，对此情况究竟应如何处理呢?举例来说，甲黑夜中埋伏在仇人乙住宅边的小树林里，想用枪射杀乙。当甲看见前方走来一个黑影时，他以为就是乙，于是开枪，结果打死的不是乙，而是另一个过路人丙。再举例来说，甲经营的商店时常被盗，尤其是名贵高档酒，于是，甲就在一瓶名贵酒中放入足以致人死命的毒药，意图毒死偷酒的小偷。某天，小偷乙利用深夜又潜入商店盗窃，恰巧偷走了那瓶已被甲放入毒药的名贵酒，但乙本人并没有喝，而是将带毒的名贵酒转送给朋友丙，结果，丙喝下此酒后中毒身亡。在中国内地也曾发生过类似的案件 ， 即保姆甲为毒死保姆乙，当保姆乙说肚子饿时，故意给保姆乙做了一碗面条，并在面条中放了毒药，唯当保姆21

澳门JI!.丘描论 (上)乙正要吃面条时，由其辅导功课的主人家的小女孩恰巧进屋，且有面条也说要吃，保姆乙即将有毒的面条让给小女孩吃，结果小女孩吃后中毒死亡。针对上述情况，学者们一致认为都会构成"杀人罪"，这是没有疑问的，但究竟是构成杀人既遵还是未遂，是一个罪还是两个罪，理论上则存在两种不同看法。有的学者认为，在上述情况下应接两个罪处理，即对行为人设想中的想杀死的"人"来说，因没有杀死，构成故意杀人罪的未遂;对被错杀之"人"来说，因行为人主观上有过失，就构成过失杀人罪。这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，如果不并罚，就接故意杀人罪的未遂处罚即可。但是，必须指出的是，认为上述杀人情况构成商罪的观点并不代表大陆法系刑法理论中的主流观点，它实际上已被淘汰，更多的学者认为，上述杀人情况只构成一个罪，即故意杀人罪的既遂，其理论依据就是"客体错误的等值理论" 。 按照"客体错误的等值理论"，"人"是构成故意杀人罪的构成要件所要求的客体，当一个人想杀害某个特定的"人"且实施了杀人行为时，即便将客体搞错了，结果杀死的不是他想要杀死的"人"，但由于行为人想要杀死的特定的"人"与实际被杀死的另一个"人"，其生命是等值的，也就是作为故意杀人罪来说，其客体是等值的，因此，这种等值的客体错误不仅不影响杀人故意的成立，而且也表明行为人的行为已全部符合故意杀人罪的所有构成要件，理应以故意杀人罪的既遂论处。概而言之，行为人原本对特定目标的杀害故意，因已在他人身上实现，故对特定目标的杀害故意就不再评价为杀人未遂;而被行为人误杀之"人"的死亡后果，因已被视为故意杀人罪的构成要件结果，故也不再被评价为过失杀人。目前，很多国家或地区的司法实务认同此类客体认识错误，都是按照"客体错误的等值理论"定一个故意杀人罪(既遂)。本书认同"客体错误的等值理论"。值得注意的是，对"客体错误的等值理论"的理解，一定要与打击错误区分开来。所谓打击错误，就是指行为人在实施打击行为时，其行为本身发生了偏差，以致出现了行为人并不希望发生的结果。举例来说，甲出于杀人意图举枪对准乙射击，结果子弹打偏，不仅没有射中乙，而且打在墙上后反弹击中刚从墙角茹弯处走出来的丙，致丙死亡。 像这种情况，就属于对行为客体的打击错误，不适用"客体错误的等值理论"，因为这22

第一章侵犯生命罪种情况和上述甲错将丙当成乙射杀或甲想毒死小偷而毒死他人的情况是不一样的。甲之所以想打死乙，结果却打死丙，其失误不在于对行为客体的认识产生了错误认识，而在于其打击的行为即开枪行为出现了失误，产生了偏差，以致打死了甲根本没有想到的丙，所以对丙来说，甲是不存在杀人故意的。在此情况下，甲一个开枪行为同时构成了两个罪，即对乙来说，甲是故意杀人未遂，对丙来说，甲是过失杀人，此情况属于想象竞合犯。除此之外，关于客体错误也要注意与因果关系错误相区别。举例来说，甲向乙开枪，近前一看，错误地认为乙己被打死，于是将乙从悬崖上推到海里，后法医证实，乙最后是溺水而亡。在此情况下，甲虽然也构成杀人既遂，但其错误显非客体错误，而属因果关系错误，有学者称之为出于概括故意的杀人。二加重杀人罪根据《澳门刑法典》分则第 129 条规定，所谓"加重杀人罪"，就是指杀人情节足以显示出"行为人之特别可谴责性或恶性"的故意杀人行为口构成"加重杀人罪"的，法定刑为 15 年至 25 年徒刑。从基本的构成要件考察，"加重杀人罪"与"杀人罪"在杀人行为及杀人故意方面并无实质性的差别，两者的差别仅在于杀人的情节不同，故"加重杀人罪"可视为"杀人罪"的情节加重类型，唯立法者将其从"杀人罪"中抽出来另行定罪，才成为一个独立的罪名，实际上很多国家或地区的刑法典中并无"加重杀人罪"的规定，情节特别严重的杀人行为仍然构成故意杀人罪，只不过将法定刑提高而已。比如， {德国刑法典》第 212 条在规定"故意杀人罪"时，第 1 款为一般情节的故意杀人罪，法定刑为 5年以上自由刑，而第 2 款为情节特别严重的故意杀人罪，法定刑则为终身自由刑口《澳门刑法典》分则第 129 条分为两款，第 1 款是通过抽象归纳的方法从本质上来说明加重情节的实质内涵，第 2 款则是通过列举的方式从不同角度来说明加重情节的具体内涵口23

澳门JI!.丘描论 (上)(-)加重情节的指引性罪状根据第 129 条第 1 款规定，"如死亡系在显示出行为人之特别可谴责性或恶性之情节下产生，行为人处十五年至二十五年徒刑"。这一规定表明，只要在整个杀人过程中，具有可以被认定为属"特别可谴责性或恶性"的情节的，就符合"加重杀人罪"的构成要件，换句话说，杀人情节的"特别可谴责性或恶性"，乃是加重情节的实质内涵。因此，在司法实务中，要准确地认定"加重杀人罪"，关键是要把握好衡量"特别可谴责性或恶性"的标准，这种标准是客观的，它可以从不同的角度加以考察或识别，如杀人的动机、 杀人的手段、被害人的身份、杀人的社会影响，等等。比如，行为人为了实施抢劫而杀人，行为人将被害人杀死后又分尸灭迹，行为人杀死正在执行公务的警察，这些杀人情节都可以视为"特别可谴责性或恶性"的加重情节。正是从这一意义上说，我们可以把第 129 条第 1 款规定的"加重杀人罪"的罪状称之为指引住罪状。(二)加重情节的列举性罪状第 129 条第 2 款是一种列举性的规定，即"在显示出上款所指之特别可谴责性或恶性之情节中"，尤其应当包括该款所列举的 8 种情节:①行为人是被害人的直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、 被害人收养人或收养被害人之人;②行为人折磨被害人，或对其作出残忍行为，以增加被害人的痛苦;③行为人受贪婪、以杀人为乐或受任何卑鄙或微不足道的动机所驱使:④行为人受种族、宗教或政治的仇恨所驱使;⑤行为人的目的是为预备、便利、 实行或隐匿另一犯罪，又或者是便利犯罪行为人逃走或确保其不受处罚;⑥行为人使用毒物，又或者使用任何阴险的方法或显现出实施公共危险罪的方法;⑦行为人在冷静的精神状态下，或经深思所采用的方法后而实施杀人行为，又或杀人意图持续超逾 24 小时;⑧行为人在公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师执行职务时对其加以杀害，或因其职务而对其加以杀害。应当注意的是，该款规定所列举的 8 种情节，只能说是立法者为司法实务认定"加重杀人罪"提供了一种比较明确的说明，使"特别可谴责性或恶性"的加重情节变得更加具体，更加容易识别，但并不能涵盖所有的具有"特别可谴责性或恶性"的加重情节。该款没有列举的其他杀人情节只24

第一章侵犯生命罪要显示出"特别可谴责性或恶性"的，同样符合加重情节的实质内涵，对行为人仍然可以按"加重杀人罪"论处。由此可见，第 129 条第 2 款规定的"加重杀人罪"的 8 种情节仅仅是一种具体的列举性的罪状。(三)立法思考与建议从以上分析可以看出，第 129 条第 1 款规定的加重情节是一种抽象的概括性情节，而第 129 条第 2 款规定的加重情节则属于具体的细则性情节。由此就会产生一个问题，即杀人行为是否只要具备了第 129 条第 2 款列举的 8种情节，就可以按"加重杀人罪"论处。关于这个问题，本书认为应当从两个方面加以考察:首先，从法律规定的语法结构及字面含义考察，答案应当是肯定的，因为第 129 条第 2 款的规定相当明确，即该款所列举的 8 种情节，都属于能够显示出"特别可谴责性或恶性"的加重情节，既然构成加重情节，当然可以按"加重杀人罪"论处。比如，为了抢劫银行而杀死保安人员，用放火、爆炸等危害公共安全的方法杀死仇人，出于极度贪婪的动机杀死他人，毫无疑问都足以显示出"特别可谴责性或恶性"，理应按"加重杀人罪"论处口其次，从司法实务方面考察，就不能简单地说"是"或"不是"，因为犯罪是一种极其复杂、多变的社会现象，现实中的杀人可以由多种因素引起，如果机械地认为只要符合第 129 条第 2 款列举的 8 种情节就一律按"加重杀人罪"论处，很可能会引致不合理的结论。比如，按照第 129 条第 2 款规定，杀人意图持续超过 24 小时的，就属于一种加重情节，但是，难道因为法律有这样的规定，我们就可以将所有的杀人意图超过 24 小时的杀人行为，不问青红皂白，也不论其是否能够显示出"特别可谴责性或恶性"，全部按"加重杀人罪"论处吗?当然不能。因此，本书认为，对第 129 条第 2款列举的"加重杀人罪"的 8 种情节的理解，并非是无条件的，它必须服从第 129 条第 1 款所揭示的"加重杀人罪"罪状的实质内涵，即杀人行为的"特别可谴责性或恶性"。具体地说，只有当第 129 条第 2 款所列举的八种情节能够足以反映出杀人行为的"特别可谴责性或恶性"时，这些情节才能成为认定"加重杀人罪"的加重情节。否则，即便杀人行为中出现这些情节，但杀人行为只要不具有"特别可谴责性或恶性"的，这些情节也不属于构成"加重杀人罪"所要求的加重情节。举例来说，甲对其父长期25

澳门JI!.丘描论(上)嘈赌、嘈酒且虐待其母的行为权怨在心，有一次甲父酒后又对甲母进行殴打，甲在激愤之下杀死了其父亲。在此情况下，甲虽然杀死的是其父亲，但从具体案情考察，甲的杀父行为还不足以显示出"特别可谴责性或恶性"，相反，从当时情况来看，甲的杀父行为还具有相当的可宽恕性，故对甲不应当定"加重杀人罪"，而应当以"减轻杀人罪" (第 130 条〉论处①。事实上，据了解，即使在葡萄牙，理论及司法实务也认为不能机械地去理解第 129 条第 2 款列举的各种加重情节，因为这些列举性的情节可以表明杀人行为客观上的非价，但还不足以揭示行为人主观罪责的非价，如上述杀父案例，甲杀死其父，基于血缘关系，其杀人行为客观上的非价是明显的，但其主观罪责的非价显然具有可宽恕性，而作为刑事社会学派的行为人刑法理论，更注重的是行为人主观上的恶性。所以，在司法实务中，认定"加重杀人罪"的加重情节，必须透过证明行为人的杀人行为尤其是主观上具有"特别可谴责性或恶性"方能成立。综上所述，从立法及司法实务上分析，本书对《澳门刑法典》分则第129 条关于"加重杀人罪"的条款持否定态度，或者说，这种将杀人行为分为普通杀人和加重杀人两个罪名的立法技术本身就是值得商榷的。这样规定不仅没有什么实际意义，而且也极易导致思维的棍乱，不利于司法操作。从大陆法系国家或地区的刑法典来看，有的国家的刑法典如《意大利刑法典》和《法国刑法典》虽也有杀人加重情节的规定，但并没有将其独立成罪。为此，本书建议删除第 129 条规定，并像《德国刑法典》那样，将其纳入第 128 条作为第2 款规定，即第 128 条"杀人罪"可分为两款:第 1 款为"杀人者，处十年至二十年徒刑"，第2 款为"杀人行为具有特别可谴责性或恶性之情节者，处十五年至二十五年徒刑"。至于如何来界定"特别可谴责性或恶性"的情节，可由法院通过分析具体案情后自行作出认定。三减轻杀人罪根据《澳门刑法典》分则第 130 条规定，所谓"减轻杀人罪"，就是指"如杀人者系受可理解之激动情绪、怜悯、绝望或重要之社会价值观或道德①关于这个问题，本书在闲适"减轻杀人罪"时也会详细加以论证。26

第一章侵犯生命罪价值观之动机所支配，而此系明显减轻其罪过①者"的故意杀人行为。 构成"减轻杀人罪"的，法定刑为 2 年至 8 年徒刑。同样，从基本的构成要件考察，"减轻杀人罪"与"杀人罪"在杀人行为及杀人故意方面并无实质性的差别，两者的差别仅在于杀人的情节不同，故"减轻杀人罪"可视为"杀人罪"的情节减轻类型，唯立法者将其从"杀人罪"中抽出来另行定罪，才成为一个独立的罪名。从大陆法系国家或地区的刑法典考察，是否将故意杀人的减轻情节单独列出来使其独立成罪，各国或各地区的立法不尽相同。有的国家或地区的刑法典因只规定了一个故意杀人罪，所以只是将减轻情节放在故意杀人罪的条款中规定，比如， (中华人民共和国刑法》第 132 条只规定了一个故意杀人罪，一般情况下的法定刑为死刑、无期徒刑或 10 年以上有期徒刑，但"情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑";有的国家或地区的刑法典则将杀人的减轻情节另立条款加以规定，但罪名仍然是故意杀人罪，比如，《德国刑法典》第 212 条为"故意杀人罪"，第 213 条则为"故意杀人的减轻情节"。当然，也有少数国家或地区的刑法典将杀人的减轻情节独立定罪，比如，中国台湾地区刑法典第 273 条第 1 项专门规定了"义愤杀人罪" 。(一)减轻情节的具体内涵《澳门刑法典》分则第 130 条并没有像第 129 条那样，通过列举方式来说明减轻情节的具体内涵，而只是比较笼统地将减轻情节概括为"杀人者系受可理解之激动情绪、怜悯、绝望或重要之社会价值观或道德价值观之动机所支配，而此系明显减轻其罪过者" 。 由此可见，杀人行为是否具有法定的减轻情节，要从不同的方面加以分析、考察。1.因可理解之激动情绪而杀人因激动情绪而杀人，这是一种比较常见的减轻情节，中国台湾地区刑法典规定的"义愤杀人罪"，本质上也就是出于激动情绪而杀人。 在司法实务中，对因激动情绪而杀人者能否定"减轻杀人罪"，应当把握以下三个标准:一是可理解性标准。 激动情绪是一种比较强烈的情感状况，而导致一①本书认为， 这里讲的"罪过" 实为 "罪责" 或 "责任" 。27

澳门JI!.丘描论 (上)个人产生激动情绪的原因是多种多样的，故从产生激动情绪的原因方面解释。所谓可理解性，首先就是指行为人受到了被害人的挑衅，而这种挑衅的发生是不可谴责行为人的。其次，就挑衅内涵而言，行为人对此挑衅产生激动情绪从道义上分析是可以理解的，或者说社会上一般人都认为这是可以理解的。最后，在挑衅程度上，要使人合理地推测行为人对此挑衅必然会作出一定的激烈反应。因此，当行为人是出于激动情绪而杀人时，要对产生激动情绪的原因进行考察，分析是否具有可理解性。比如，甲回家见其妻与乙正在偷欢，在此情况下，乙的行为无疑是对甲的一种违反道义的挑衅，甲对此产生激动情绪并作出激烈回应而杀死了乙，其激动情绪的产生在道义上就具有可理解性。又比如，甲与乙共同盗窃了一批财物，但因分脏发生了激烈争吵，乙辱骂了甲，于是甲在激动之下杀死了乙，在此情况下，尽管存在乙对甲的挑衅，但甲对此产生激动情绪当然不存在道义上的支持，故不具有可理解性。二是明显减轻罪责标准。当行为人是受可理解的激动情绪支配而杀人时，其杀人行为能否构成"减轻杀人罪"，关键还要看这种可理解的激动情绪能否明显减轻行为人的罪责。应当说，当行为人是受可理解的激动情绪支配而杀人时，其罪责在某种程度上已经得到了减轻，但从第 130 条规定来看，减轻罪责的程度必须达到明显性，方能构成"减轻杀人罪"。既然如此，认定减轻罪责是否足以达到明显的程度，又应当以什么为标准呢?本书认为，这种标准只能是客观的，也就是应当以社会上一般人的看法为标准。举例来说，甲妻长期受到邻居乙的调戏，甲因性格懦弱而敢怒不敢言，其本人也因此受到乙的羞辱甚至打骂。有一次当甲看到乙又对其妻进行调戏时，长期积压的愤怒终于爆发，持刀杀死了乙。像这种情况，就应当认定甲不仅是受到可理解的激动情绪支配而杀人，而且这种激动情绪已足以明显地减轻了甲的罪责，故甲的杀人行为可构成"减轻杀人罪"。再举例来说，甲与乙系同事，在一次工作中两人发生争吵，乙不仅辱骂了甲，而且还拿甲妻与他人的排同羞辱甲，甲在愤怒之下持刀杀死了乙。像这种情况，尽管甲杀人可以说是受到可理解的激动情绪的支配，但仅仅因为乙的辱骂就将乙杀死，还达不到明显减轻甲的杀人罪责的程度，故甲的杀人行为不构成"减轻杀人罪"，只构成"杀人罪"。三是当场性标准。所谓当场性，也就是指杀人行为与导致激动情绪产生的事件在时间与场所上具有紧密性，对此，中国台湾地区刑法典明确规28

第一章侵犯生命罪定，"义愤杀人罪"必须是"当场激于义愤而杀人"， (澳门刑法典》分则第 130 条虽没有明确规定因激动情绪而杀人必须具有"当场性"，但其立法原意应当具有"当场性"。当然，司法实务中辨别有无"当场性"，在时间和场所上可以有适当的延伸。比如，甲回家碰见乙刚从其家中走出，回家后见其妻在哭泣，便追问何事，妻告知乙刚刚对其实施了奸淫，甲愤怒之下持刀出门追赶乙，追上乙后用刀杀死了乙，像此种情况，仍然应当认为甲的因激动情绪而杀人具有"当场性"，可定"减轻杀人罪"。2. 因怜悯、绝望而杀人在中国内地，曾发生过这样一件令人心酸的杀人案:杀人者甲是个本分的庄稼人，因父母去世早，家穷，一直娶不上媳妇，后娶了个患精神病的姑娘。该姑娘与其是小学同学，甲小学毕业后就辍学务农，姑娘却一直上到大学，在大学里因遭男朋友抛弃而精神失常。 30 年来，甲对疯妻照顾得无微不至，疯妻为其生下两个儿子，甲为大儿子在村里盖了房，娶了媳妇，小儿子在北京打工D 然而， 55 岁的他却被查出肺癌晚期，在北京住院治疗借了几万元钱，甲承担不起高额医疗费用回到老家，忍受着病痛的折磨。他知道自己时日不多了，再也没能力照顾疯妻，大儿子一家也不辞而别，小儿子因有个疯娘找不上媳妇。绝望之余，甲在新年钟声敲响之时，流泪看着熟睡的疯妻，用枕头杀死了疯妻，本想自杀，但为了不连累儿子，报警投案。这样的案件如果发生在澳门，就属于因怜悯、绝望而杀人的"减轻杀人罪"。关于因怜'阀、绝望而杀人构成的"减轻杀人罪"，要注意与因"安乐死"而构成的"应被害人请求而杀人罪"区别开来，因为在很多情况下，实施"安乐死"的人往往也是出于怜悯、绝望的心情而在被害人请求下杀死被害人，如果是这样的话，"减轻杀人罪"和"应被害人请求而杀人罪"实际上就会构成包容性质的法条竞合关系，"减轻杀人罪"是普通法条，包括所有因怜悯、绝望而杀人的情况，而"应被害人请求而杀人罪"是特别法条，仅指在被害人请求下出于怜悯、绝望而杀人的情况，故应按特别法条即"应被害人请求而杀人罪"论处。3. 因受重要的社会价值观或道德价值观的动机所支配而杀人应当指出，什么叫重要的社会价值观或道德价值观，这是一个相当复杂的社会问题，因为在一个社会中，不同的人可以有不同的社会价值观或道德价值观，甚至会涉及不同的政治信仰或宗教信仰，一种社会价值观或29

澳门JI!.丘描论 (上)道德价值观对某些人来说是重要的，对另一些人来说可能是不重要的。比如，甲认为乙侮辱了自己信仰的神灵，于是将乙杀死，这算不算受重要的社会价值观或道德价值观的动机支配而杀人?对此，本书认为，这里指的重要的社会价值观或道德价值观，只能是指一种受到社会大众公认的社会价值观或道德价值观，用通俗的话说也就是一种属于"社会美德"的社会价值观或道德价值观。 比如，甲开车经过某街口时见几个人在追一个人，追的人大喊抓小偷，眼看小偷就要逃走，于是甲开车从侧面撞向小偷，当场将小偷撞死。在此情况下，甲自然构成故意杀人，即便其本意是想撞倒小偷，不让其逃走，其行为也具有容忍性质的或然故意，但甲显然是出于"见义勇为"的社会价值观或道德价值观而撞人的，故可按"减轻杀人罪"定罪。又比如，某夫妻见其儿子为非作歹，危害乡里乡亲，众人是敢怒而不敢言，于是决定"大义灭亲"，晚上乘儿子睡熟时亲手杀死了自己的儿子。在此情况下，该夫妻自然也构成故意杀人，因不管被害人多坏，任何私人都无权剥夺其生命，但该夫妻显然是出于"为民除害"的社会价值观或道德观而杀人，故也可按"减轻杀人罪"定罪。(二) "减轻司马人罪"与"加重杀人罪"的认定如上所述，犯罪是一种复杂的社会现象，在司法实务中，减轻杀人的情节往往会与加重杀人的情节产生表面上的"竞合"，在这种情况下，究竟是定"减轻杀人罪"还是定"加重杀人罪"，就要分析具体案情。比如，在上面所举"甲对其父长期嘈赌、 嗜酒且虐待其母的行为积怨在心，有一次甲父酒后又对甲母进行殴打，甲在激愤之下杀死了其父亲"一例中，从表面上看，甲杀死其父亲，显然符合"行为人系被害人之直系血亲尊亲属"的加重杀人情节，但甲无疑又是"受在可理解之激动情绪"下杀人，符合减轻杀人的情节，像这种情况，究竟是定 "减轻杀人罪"还是定"加重杀人罪"?关于这个问题，学者之间的看法不尽一致。 比如，在中国台湾地区刑法典中，既有"义愤杀人罪"的规定，也有"杀直系血亲尊亲属罪"的规定。有的台湾地区学者认为，由于"义愤杀人罪"与"杀直系血亲尊亲属罪"具有法益侵害的同一性，因此，若当场激于义愤而杀害直系血亲尊亲属时，应接交叉性质的法条竞合关系处理，以重法条定罪，即应定"杀直30

第一章侵犯生命罪系血亲尊亲属罪"，而不能定"义愤杀人罪"①。但也有台湾地区学者认为，"义愤杀人罪"侵害的客体是"他人"，也就是说，被害人只需是"他人"即可，至于被害人是否为行为人的直系血亲尊亲属，在所不问;言外之意，只要是行为人出于义愤杀人，即使杀害的是其直系血亲尊亲属，也不影响"义愤杀人罪"的成立，不能定"杀直系血亲尊亲属罪"②。本书认同上述第二种观点，因此，在澳门，对上述例子究竟是定"减轻杀人罪"还是定"加重杀人罪"，还须从"加重杀人罪"的立法宗旨出发加以分析。正如本书在分析第 129 条规定的"加重杀人罪"的两款规定时指出的那样，第 129 条第 1 款规定的是加重杀人情节的实质内涵，即要符合加重杀人情节，其杀人情节必须在实质上具有"特别可谴责性或恶性"，而第 2 款规定则属于列举性情节，即立法者通过列举方式来说明加重杀人情节的 8 种具体情况。从两款规定的关系来看，实质内涵是主导性的规定，是第一位的，列举性情节必须服从实质内涵。换而言之，如果行为人的杀人情节虽然符合第 2 款列举的 8 种情节，但其杀人情节显示不出"特别可谴责性或恶性"的，就应当排除加重杀人情节的存在，不能按"加重杀人罪"论处;反之，如果行为人的杀人情节虽然不符合第 2 款列举的 8 种情节，但其杀人情节足以显示出"特别可谴责性或恶性"的，同样可以按"加重杀人罪"论处。基于此，本书认为，在上述例子中，虽然杀死直系血亲尊亲属一般情况下具有"特别可谴责性或恶性"，但由于甲是明显出于"可理解之激动情绪"而杀死其父亲，其杀人情节主观上还不足以显示出"特别可谴责性或恶性"，也就是说甲的杀人情节并不符合第 129 条第 1 款规定的加重杀人情节的实质内涵，其杀人行为尚不构成"加重杀人罪" 。 既然不构成"加重杀人罪"，当然也不会产生与"减轻杀人罪"的法条竞合关系。在这种情况下，对甲的杀人行为按"减轻杀人罪"定罪量刑就具有合理性，也符合立法原意。由此可见，第 129 条第 2 款列举的 8 种具体的杀人情节不具有绝对性，是否要按"加重杀人罪"论处，还必须结合案件的全部情况作综合分析。(三) "减轻杀人罪"与特别减轻刑罚制度当行为人的杀人行为符合"减轻杀人罪"的构成要件时，对行为人适① 甘添贵著《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010，第 30 页。② 蔡墩铭著《刑法各论)，台湾三民书局股份有限公司 ， 2;∞8 ， 第 36 页。31

澳门JI!.丘描论 (上)用刑罚还能不能按照《澳门刑法典》总则第65 条、第 66 条和第 67 条的规定给予特别减轻刑罚呢?关于这个问题，本书认为，如果行为人的杀人行为仅仅是符合"减轻杀人罪"构成要件的，就不能再适用《澳门刑法典》总则所规定的特别减轻刑罚制度，法官只需按照第 130 条规定的法定刑量刑即可，因为第 130 条规定的法定刑，本身就是为"减轻杀人罪"而制定的，相对于普通杀人来说，法定刑已被减轻，故不存在再减轻的道理。但是，如果行为人的杀人行为在符合"减轻杀人罪"构成要件的前提下，同时还具有其他可特别减轻刑罚情节的，就可以按照《澳门刑法典》总则规定对行为人特别减轻刑罚。举例来说，只有 17 岁的甲出于可理解的激愤而杀人，在此情况下，法官考虑到甲不满 18 岁，并认为按照《澳门刑法典》总则第"条规定可以对甲减轻刑罚，就应当在"减轻杀人罪"法定刑基础上，接《澳门刑法典》总则第 67 条规定减轻刑罚。四杀婴罪根据《澳门刑法典》分则第 131 条规定，所谓"杀婴罪"，就是指"母于生产时或甫生产后，受生产对其造成之精神紊乱所影响而杀其婴者"的行为。构成"杀婴罪"的，法定刑为 1 年至5 年徒刑。"杀婴罪"与"减轻杀人罪"一样，同样属于"杀人罪"的情节减轻类型，并与"杀人罪"产生包容性质的法条竞合关系，如果杀人行为符合"杀婴罪"构成要件的，即按"杀婴罪"定罪。立法者之所以要将"杀婴罪"单独定罪，主要是考虑到母爱本为人之天性，母亲在生产时或甫生产后杀死自己的婴儿，有其难言的苦衷，故罪责的非难可能性就较一般的杀人罪为轻，可予以减轻处罚。在大陆法系国家或地区的刑法典中，也有将杀婴行为作为减轻杀人情节单独定罪的立法例，如《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》以及中国台湾地区刑法典中，都有杀害婴儿的犯罪规定，虽内容不尽相同，但也属大同小异。值得注意的是，在理论上，也有学者认为，对母亲杀害婴儿的行为，完全可以接一般的杀人罪处理，没有必要再接杀人罪的减轻类型单独定罪，否则不利于对婴儿生命的平等保护。在司法实务中，关于"杀婴罪"的认定，应当注意以下几个方面的32

问题。第一章侵犯生命罪(一) "杀婴罪"的行为客体"杀婴罪"既然作为"杀人罪"的减轻类型，其侵害的客体当然也是有生命的"人"。如前所述，关于"人"的生命起点，学说上有"阵痛说""部分露出说" "全部露出说"和"独立呼吸说"之分，而从《澳门刑法典》分则第 131 条关于"生产时"的表述来看，立法者显然是采用了"阵痛说"，即只要母亲产生分娩时的阵痛，就可以认为母亲腹中的"胎儿"已成为有生命的婴儿。一般来说，凡是规定有杀婴罪的国家或地区的刑法典，通常也是采用了"阵痛说"。比如， {意大利刑法典》第 578 条"在受遗弃情况下杀婴罪"和《韩国刑法典》第 251 条"杀害婴儿罪"用的都是"在分娩时或者分娩后"的表述， (瑞士刑法典》第 116 条"杀婴罪"用的是"在生产过程中或在生产过程的影响下"的表述，中国台湾地区刑法典第274 条"杀婴罪"则同《澳门刑法典》一样，用的是"生产时或甫生产后"的表述①。这些表述都说明妇女分娩时即便胎儿还没有露出母体，也可视为有生命的"人"，因而成为"杀婴罪"的行为客体，至于婴儿的身份是婚生婴儿还是非婚生婴儿，不影响"杀婴罪"的成立②。(二) "杀婴罪"的行为主体"杀婴罪"的行为主体只限于婴儿的生母，不包括父亲;养母因仅属拟制之母亲，故不能成为"杀婴罪"的行为主体。但是，在现实生活中，为人"代孕"的妇女在分娩时，因其身份仍为婴儿之生母，故可以成为"杀婴罪"的行为主体。比较复杂的是共同犯罪，比如，婴儿的生母在精神紊乱情况下想杀死甫出生的婴儿，唯力不从心，请求在边上的父亲帮助，若父亲提供帮助，则属于共同犯罪。 在此情况下，父亲究竟是构成"杀婴罪"还是构成其他① 但如前所述，中国台湾地区最高法院的判例对"人"的生命起点则采 "独立呼吸说"的现点，这与其刑法典第274 条关于"生产时"的表述似乎不相符合。② 如前所述，旧的 《德国刑法典》第 217 条第 1 款曾将生母的杀婴行为限定为杀死其非婚生子女，不包括婚生子女，这样规定显然不符合婚生子女与非婚生子女的平等地位，这种不合理的规定看来也是德国立法者决意将此条款废除的重要原因之一。从其他国家或地区刑法典关于杀婴罪的规定来看，并不区分婚生子女和非婚生子女。33

澳门JI!.丘描论 (上)杀人罪，理论上不无探讨余地。有一种观点认为，若婴儿的生母与父亲属共同犯罪的，生母构成"杀婴罪"，父亲则视具体案情可构成其他普通杀人罪，如"杀人罪" "加重杀人罪"或"减轻杀人罪"。但本书不赞同这种观点。本书认为，既然属共同犯罪，且行为的不法性程度取决于生母与婴儿的特别关系，自然应当根据《澳门刑法典》总则第 28 条规定，对所有的共同犯罪人包括父亲都按"杀婴罪"的共同犯罪论处。(三) "杀要罪"的和见要素"杀婴罪"并非是指一般情况下母亲杀死自己的婴儿，"杀婴罪"之所以能够作为杀人罪的减轻类型被单独定罪，主要取决于以下两个法定的客观要素。1. "杀婴罪"的时间要素根据《澳门刑法典》分则第 131 条规定，母亲杀害自己的婴儿，在时间上只能是"生产时或甫生产后" 。 所谓"生产时"，当然是指在分娩过程中，也就是指母亲临盆分娩之当时，或者说胎儿即将脱离母体之时。 所谓"甫生产后"，就是指胎儿虽然已经离开了母体，但时间上很短，即指胎儿刚刚脱离母体。应当注意的是，尽管"甫"字本身具有不确定性，但它的本意无疑是指胎儿刚刚脱离母体，在时间上必须紧紧与临盆分娩连在一起，如果一位母亲在婴儿出生数天后，因发现婴儿患有先天性疾病而将其杀害，那就不符合"杀婴罪"的时间要素，不能定"杀婴罪"，而应视具体案情按其他杀人罪论处。2. "杀婴罪"的精神娶亲根据《澳门刑法典》分则第 131 条规定，除了时间要素外，构成"杀婴罪"还必须要有特定的精神要素，即生母必须是"受生产对其造成之精神紊乱所影响而杀其婴者"，对这一精神要素究竟如何解释，理论上值得探讨。本书认为，这里讲的"精神紊乱"，应当与分娩这一特定情况联系起来考察，具体地说，"精神紊乱"也就是指妇女因为分娩而产生的一种紧张、恐惧、 害怕等情绪。举例来说，一位 17 岁的少女因早恋致使怀孕，当孩子快要出生时，却遭男友抛弃，在此情况下，生孩子很可能会使该少女感到恐惧和害怕，如孩子生下来会带来耻辱，孩子生下来无法养活，等等，于是，该少女刻意隐瞒自己的怀孕事实，不敢去医院分娩，临分娩时受恐惧、34

第一章侵犯生命罪害怕情绪支配，就将孩子生在卫生间，并用水冲走刚出生的婴儿。 本书认为，像这种情况，应认定该少女是"受生产对其造成之精神紊乱所影响而杀其婴者"，符合"杀婴罪"的精神要素，可按"杀婴罪"定罪。应当指出，将"精神紊乱"与分娩这一特定情况联系起来考察，在有的国家的刑法典中也得到了具体的规定，比如，根据《韩国刑法典》 第 251 条规定，"杀害婴儿罪"的精神要素必须是出于"隐瞒耻辱，或者预想无法养育，或者有特别值得怜悯"的动机而杀害婴儿，这样的精神要素规定就带有了直观性。《意大利刑法典》第 578 条规定的"在受遗弃情况下杀婴罪"虽没有像《韩国刑法典》那样对精神要素作直观性的规定，但也明确指出必须与分娩这一特定情况联系起来考察，即只要杀婴的行为"是因为与分娩有关的物质遗弃或者精神遗弃引起的"，就具备了"在受遗弃情况下杀婴罪"的精神要素。除此之外，在客观方面，"杀婴罪"既可以由作为构成，也可以由不作为构成，比如，母亲作为婴儿的保证人，当其受精神紊乱所影响，对分娩及婴儿出生应作准备而不作准备，或者应求助于医生而不求助的，都可以构成"杀婴罪"。(四) "杀婴罪"的主观要素"杀婴罪"主观上只能由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不能构成"杀婴罪"。但值得注意的是，过失虽不能构成"杀婴罪"，却有可能构成"过失杀人罪n (第 134 条) 。 比如，一位母亲在甫生产后，因受分娩时产生的精神紊乱因素的影响，以致产生错误认识，以为产下的婴儿已死亡 ， 所以没有作出维持婴儿生命的行为，致使婴儿真的死亡。 在此情况下，如果确认该母亲主观上有过失的话，就可按 "过失杀人罪"论处。五应被害人请求而杀人罪根据《澳门刑法典》 分则第 132 条规定，所谓"应被害人请求而杀人罪"，就是指"受被杀之人认真、坚决及明示之请求所驱使而杀之"的行为。 构成"应被害人请求而杀人罪"的 ， 法定刑为 5 年以下徒刑。"应被害人请求而杀人罪"作为 "杀人罪" 的情节减轻类型，也与 "杀35

澳门JI!.丘描论 (上)人罪"构成包容性质的法条竞合关系，若杀人行为符合"应被害人请求而杀人罪"构成要件的，只定"应被害人请求而杀人罪"一个罪。立法者之所以要在刑法典中明确规定"应被害人请求而杀人罪"，并将其作为"杀人罪"的情节减轻类型，首先表明了这样一种立法态度，即人的生命权利不能完全由本人自由处分，即便本人同意，他人也不能剥夺其生命，否则即属故意杀人。其次，考虑到此情况下的故意杀人，毕竟是应被害者本人的请求而杀人，其杀人动机及主观恶性程度显然要小于一般情况下的故意杀人，因而可减轻杀人者的罪责。在大陆法系国家或地区的刑法典中，也不乏相类似的立法例。比如， (德国刑法典》第 216 条规定的"受嘱托杀人罪"、《意大利刑法典》第 579 条规定的"经同意杀人罪第 114 条规定的"受嘱托杀人罪"、《韩国刑法典》第 25扭2 条规定的"受托、承诺杀人罪"飞，都属于经被害人同意而实施的故意杀人行为。有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典》第 202 条关于"教唆自杀罪"的规定和中国台湾地区刑法典第 275 条关于"参与自杀罪"的规定，罪名本身虽没有直接标明是应被害人请求而故意杀人，但其条文内容中都包含了受被害人嘱托或得其承诺而故意杀人的罪状。在司法实务中，认定"应被害人请求而杀人罪"，应当注意以下几个方面的问题。(-)被害人请求的真实性就基本构成要件而言，"应被害人请求而杀人罪"与"杀人罪"并无不同，即主观上都有"明知"的杀人故意，客观上都实施了足以使他人死亡的某种杀人行为，唯不同的就是行为人是在被害人的请求下杀死被害人。因此，在司法实务中，认定"应被害人请求而杀人罪"必须查明被害人是否有此种请求，其请求是否真实，这是定罪最关键的要素。从第 132 条规定来看，认定被害人的请求是否具有真实性，取决于以下三个方面的因素。1.请求的认真性所谓请求的认真性，就是指被害人在作出死亡请求时，确已经过了认真的思考。从理论上分析，被害人首先应当是一个有责任能力的人，即具有正常思辨和表达的能力，能够了解和认识死亡的含义。如果被害人是一个患有精神障碍的病人，或是一个无正常思维能力的弱智人士，即使通过欺骗手段使其作出死亡请求，其请求也是无效的。其次，请求的认真性也表36

第一章侵犯生命罪明这种死亡请求必须是出自于被害人的自由意思，如果被害人是在行为人的威逼、利诱、使用奸计下作出死亡请求的，其请求同样元效，对行为人不能按"应被害人请求而杀人罪"定罪。比如，甲妻身患癌症，不仅治疗费用大，而且也须忍受病痛的折磨，在此情况下，甲就多次在其妻面前诉说此病己无治愈的可能，家中己是负债累累，马上要变买房产，等等，意图诱逼其妻拒绝治疗，最后，甲妻在绝望之下，无奈作出让甲拔掉其输液管的死亡请求。像这种死亡请求，就属于在行为人的利诱、逼迫下作出的死亡请求，不具有认真性，对甲不能定"应被害人请求而杀人罪"，而应根据具体情况，按其他的故意杀人罪论处。此外，被害人出于开玩笑作出的死亡请求，当然也不能认为具有请求的认真性。2. 请求的坚决性所谓请求的坚决性，就是指被害人的死亡请求不仅经过了认真思考，而且求死的意愿具有坚定性，不属于"一时糊涂"或"一时冲动"下所作出的决定。当然，在司法实务中，如何认定被害人死亡请求的坚决性，要根据具体案情来分析，一般情况下，当被害人在自由意思支配下，多次向他人提出死亡请求的，应认为死亡请求具有坚决性。3. 请求的明示性所谓请求的明示性，就是指被害人的死亡请求必须明确表达出来，默示不能证明存在被害人的死亡请求。在这个问题上，中国台湾地区刑法理论界普遍认为，因台湾地区刑法典将应被害人请求而杀人分为"受其嘱托"杀人和"得其承诺"杀人，所以，对"受其嘱托"来说，被害人的嘱托必须是明示的，不能是默示;但对"得其承诺"来说，被害人的承诺可以是明示的，也可以是默示的。本书认为，台湾地区学者基于台湾地区刑法典的规定，对"嘱托"和"承诺"在字义上作出不同解释，自有其一定的道理。唯《澳门刑法典》分则第 132 条既然已经明确规定被害人的请求必须是明示的，那就意味着排除了默示，具体地说，被害人的请求只能通过书面或言语来表达，如果是以动作来表达，则此类动作必须是明白无误地表达出被害人请求他人"杀死"自己的意思。(二) "安乐死"引发的争议司法实务中，"应被害人请求而杀人罪"在很多情况下是针对"安乐死"而言的。"安乐死"一词源于希腊文 "eu由masia" ，其原义就是指"善37

澳门JI!.丘描论 (上)终" "无痛苦的、快乐的死亡"或"尊严的死亡"。学者们通常认为，所谓"安乐死"，就是指当一个人身患晚期绝症时，在不违反患者本人意愿或在其请求下，他人出于同情和对患者死亡权利和个人尊严的尊重，通过不给或撤销治疗等措施，使患者无痛苦地提前死亡。 从目前情况来看，在立法上允许"安乐死"合法化的国家只有荷兰和比利时，如荷兰于 2002 年 2 月通过一项法律，允许医生在严守某些条件的情况下，协助病患者"安乐死"。有些国家如奥地利、丹麦，则允许"被动式"的"安乐死"，即通过事先立遗嘱的方法，或由患者在"医疗意愿书"上指定治疗的方法，来"被动"地由患者决定自己的生死。但大多数国家或地区，还是在立法上禁止实施"安乐死"。尽管很多国家或地区从法律上禁止"安乐死"，但无论是刑法理论界还是民间，对是否允许"安乐死"存在着很大的争议。事实上，认同"安乐死"，认为"安乐死"利大于弊的观点是社会的主流观点，比如，北京的一项调查显示，有 85% 的人认为"安乐死"符合人道精神，近 80% 的人认为中国内地可以允许"安乐死"，尤其是医务界和法学界的人士，大多数都认同"安乐死" 。 然而，尽管民间或法律界呼声很高，但鉴于生命权的特殊性，为了防止"安乐死"被滥用，要在立法上允许"安乐死"，仍然是"任重而道远飞在美国，一个女植物人被拔掉进食管的案件，曾引起了关于"安乐死"的激烈争议①。本书认为，有条件地允许实施"安乐死"，符合各方利益，可视为利大于弊之举。唯在条件方面，要加以严格限制，也就是通过一定的审核程序，只有医生并且是两名以上医生在患者或家属请求下才可实施"安乐死"。在中国内地，曾发生过这样一个案件，即被告人的妻子因病住院仅几天，被① 1朔年，美国佛罗里达州女子寨瑞·百亚沃因为心脏突然停眺，导载脑部大面织损伤，成了一名植物人， 只能靠一根迸食管维持垒命。泰瑞的丈夫远克尔经过多年努力，认为妻子恢复无望， 于 1998 年向法庭提出申请， 要或法庭判决拨下寨瑞的进食管， ili也实现"安乐死飞 但迈克尔的要求遭到了泰瑞父母的强烈反对，他们坚决要求保护女儿的生命。 2∞1年4 月，当地法院终于批准了迈克尔的申请，寨E蕾的进食管首次被披去，但仅仅两天后，另一法院又作出相反判决， 司推E曲的进食管又被重新接上。 20臼年 10 月，经法院批准，寨瑞的进食管被再次兹去，其父母即向佛罗里达州州侯求援，数天后，佛罗里达州紧急通过了一项 "寨琦法案" ， 准许州长在精定情况下干预法院判决， 君能E黯的进食管又被接上。远克尔随后上诉重佛罗里达州最高法院， 州最高法院于细4年9月作出裁定，认为 "泰瑞法案"违背"三权分立"原则，法院再次判决可以拔去寨E曲的进食管。寨瑞父母和州最向美国联邦最高法院提起上诉， 但联邦是高法院握绝受理此案。38

第一章侵犯生命罪告就在其妻完全处于无意识的昏迷状态之下，以"减轻妻子痛苦"为由，擅自拔掉了其妻身上的呼吸管，直接造成了其妻的死亡。像这种案件如果发生在澳门，因根本不存在被害人的死亡请求，不能按"应被害人请求而杀人罪"定罪，而且也不是由医生执行的，所以不存在"安乐死"的问题，该男子的杀人行为是否构成"减轻杀人罪"，还要看具体案情。当然，目前无论是在中国内地还是在澳门，"安乐死"都要负刑事责任，但在理论上还是有进一步探讨之必要。(三)不作为构成的"应被害人请求而杀人罪"关于不作为能否构成"应被害人请求而杀人罪"的问题，学者及司法实务中都有不同看法。 1984 年，在德国曾发生过这样一个判例:甲是一位70 多岁的老妇，丈夫过世后，自己又身受严重疾病的折磨，面对这种无意义的、痛苦的生活，甲多次向其家庭医生乙表达过想求死的意愿，但这意愿遭到乙的反对。有一天，乙按约前往甲家，发现甲躺在沙发上，人己失去知觉，其手中拿着一封给乙的信，信中写道，为了自杀，甲口服了过量的药物，并请求乙不要救甲或延长甲的生命。乙尊重甲的愿望，没有采取相应的抢救措施，德国最高法院对乙的不作为认定为"受嘱托杀人罪" 。 但这一判例受到了很多德国学者的质疑，理由就是病人的请求客观上已经终止了医生作为保证人的义务，或者说病人自身负责任的自杀决定应当排除保证人的义务，因此，在自由及负责任的自杀个案中，不应当处罚不作出抢救行为的保证人。本书认为，在"安乐死"尚未合法化的情况下，"应被害人请求而杀人罪"完全可能由不纯正的不作为方式构成。比如，在重病人请求下，如果医生擅自关掉急救仪器，或不供给必要的药品，在澳门就会构成不作为方式的"应被害人请求而杀人罪"。但是，如果在一个重病人已经自行采取了负责任的自杀行为，并认真地请求他人不要实施救助的情况下，还能不能对相关保证人不提供救助的不作为以"应被害人请求而杀人罪"论处呢?对此，本书还是认同上述德国最高法院的判例所持的可罚观点。因为对保证人来说，重病人的自杀行为是不能排除其抢救义务的，我们不妨设想这样一种情况:甲深夜路过一处，见一自杀者服毒后未死而在挣扎，自杀者请求甲不要救他， 甲如能救(报警)而不救离去，任自杀者死亡，在此情况下，甲虽然不具有保证人的地位，但其仍有提供救助的义务，甲明知自39

澳门JI!.丘描论 (上)杀者的生命处于危险之中而不提供可以提供的救助，其不作为显然可以按"帮助之不作为罪" (第 194 条)论处。由此可且，既然非保证人在此情况下都负有对自杀者提供救助的义务，那么，为什么在同样的情况下，保证人就不再负有提供救助的义务呢?这是说不适的。(四) "应被害人请求而善人罪"与"加重每每人罪"的认定如同"减轻杀人罪"与"加重杀人罪"的关系一样，当一个案件中同时存在应被害人请求而杀人的情节和第 129 条第 2 款列举的加重杀人情节时，一定要从加重杀人情节的实质内涵上去把握"加重杀人罪"的构成要件。举例来说，甲的母亲因长期患有绝症，甲母不愿再忍受病痛的折磨，也不愿再看到家人为其治病而负债累累，于是多次恳求甲拔掉其身上的输液管，结束其生命。如果甲在绝望之下这样做了，难道我们就因为甲杀死了自己的母亲而按"加重杀人罪"定罪吗? 当然不能。本书认为，像此种情况，因甲的杀人行为根本不足以显示出"特别可谴责性或恶性"，所以在构成要件上并不符合加重杀人情节的实质内涵，也就是不符合"加重杀人罪"的构成要件，因而只能以"应被害人请求而杀人罪"定罪。六怂愚、帮助或宣传自杀罪根据《澳门刑法典》分则第 133 条第 1 款规定，所谓 "怂恿、帮助自杀罪"，就是指"怂恿他人自杀，或为此目的向其提供帮助者，如他人试行自杀或自杀既遂"的行为。 构成"怂恿、帮助自杀罪"的，法定刑为 5 年以下徒刑。此外，根据《澳门刑法典》分则第 133 条第 3 款规定，所谓"宣传自杀罪"，就是指"某些产品、物件或方法系被宣扬能作为产生死亡之手段，如以任何方式为该等产品、物件或方法作宣传或广告，而此系足以引致他人自杀"的行为。 构成"宣传自杀罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科处240 日以下罚金。在大陆法系国家或地区的刑法典中，关于与自杀相关的犯罪主要包括教唆自杀罪和帮助自杀罪，鲜有关于宣传自杀罪的规定。 比如， (意大利刑法典》第 580 条规定了"教唆或者帮助自杀罪"， (瑞士刑法典》第 115 条规定了"引诱和帮助自杀罪"， (巴西刑法典》第 122 条规定了"怂恿或帮40

第一章侵犯生命罪助自杀罪"。有的国家或地区的刑法典虽罪名略有不同，但其罪状中也都包括了教唆或帮助自杀的行为，比如， (日本刑法典》 第 202 条关于"教唆自杀罪"的规定和中国台湾地区刑法典第 275 条关于"参与自杀罪"的规定，都包括了教唆或者帮助他人自杀的行为。《韩国刑法典》第 252 条的罪名虽是"受托、承诺杀人罪"，但其第 2 款规定的罪状就是"教唆或者帮助他人自杀"的行为。英美法系国家或地区也有类似的规定，比如，英国 ( 1961年自杀法》第 2 条规定，任何人帮助、教唆、建议或者促成他人自杀或者他人自杀未遂的，经公诉程序判罪，处不超过 14 年的监禁刑。(一) "怂恿、帮助自杀罪"的可罚性依据自杀行为不可罚，这已成为一种共识，即使在葡萄牙也是如此，故对自杀未遂者，不能以犯罪论处。但是，既然自杀行为本身不构成犯罪，为什么却将教唆、帮助的行为规定为犯罪呢?有一种观点认为，按照共犯的从属性理论，既然作为正犯的自杀者本人的行为都不构成犯罪，那么，作为教唆犯和帮助犯的行为，自然也不构成犯罪，不能予以处罚①。 但是，也有一种观点认为，正是由于自杀行为本身是不构成犯罪的，因此，教唆或帮助他人自杀的行为就不能视为共同犯罪中的教唆犯或帮助犯，换句话说，教唆或帮助他人自杀的行为人与自杀者本人并不成立共同犯罪，不能用共犯的从属性理论加以解释;其次，鉴于生命法益的重要性，应当将自杀者本人剥夺自己生命的行为与剥夺他人生命的行为区分开来，教唆或帮助他人自杀，实际上就是对他人生命的一种特殊的侵害， 严重破坏了正常的法秩序，具有相当程度的违法性，故可作为单独正犯定罪。 本书同意第二种观点，即教唆、帮助他人自杀的行为不属于共同犯罪研讨的范畴，其对他人生命法益的侵害是明显的，应认为具有违法性;唯考虑到剥夺生命的行为毕竟由自杀者本人自己实施，自杀者本人也有过错， 故法定刑可比一般的杀人罪为轻。 可以说， (澳门刑法典》的立法者之所以要在"怂恿、帮助自杀罪"之后再规定"宣传自杀罪"，其立法依据也在于此。(二) "怂恿、帮助自杀罪"的认定在司法实务中，认定"怂恿、 帮助自杀罪"，应当注意以下几个方面的① 《德国刑法典》之所以没有规定教唆或帮助他人自杀的犯罪 ， 在相当程度上是受到了这种观点的影响。41

澳门JI!.丘描论(上)问题。1. "怂凰自杀罪"与"帮助自杀罪"的分立与合成从各国或各地区刑法典的立法例考察，教唆他人自杀的行为和帮助他人自杀的行为是可以分开独立定罪的，也就是可以成立"教唆自杀罪"和"帮助自杀罪"两个罪名。比如， (意大利刑法典》第 580 条规定的罪名就是"教唆或者帮助自杀罪"，其中"指使他人自杀的，鼓励他人的自杀意愿的"，可以成立"教唆自杀罪"，而"以任何方式为自杀的实施提供便利的"，则可以成立"帮助自杀罪"; (瑞士刑法典》 第 115 条关于"引诱和帮助自杀罪"也基本相似，即"因自私自利的动机引诱他人自杀"的，可以构成"引诱自杀罪"，为他人自杀"提供帮助"的，则可以成立"帮助自杀罪"。这些规定表明，教唆自杀的行为和帮助自杀的行为之间并没有必要的关联，两者具有相对的独立性。 同样，根据《澳门刑法典》分则第 133 条第 1 款规定，"怂恿、帮助自杀罪"也具有分立性，怂恿他人自杀的，构成"怂恿自杀罪"，帮助他人自杀的，构成"帮助自杀罪"。"怂恿、帮助自杀罪"不仅具有分立性，而且也具有合成性。 比如，甲先怂恿乙自杀，然后当乙决定自杀时，又为乙自杀提供了帮助，在此情况下，甲的行为表面上看既符合"怂恿自杀罪"的构成要件，又符合"帮助自杀罪"的构成要件，但根据定罪理论，此情况属于一罪名多行为的立法竞合，故只构成一罪，而非数罪，定罪的罪名就是合成罪名，即"怂恿、帮助自杀罪" 。2. 怂愿他人自杀关于"怂恿他人自杀"的行为，关键是要理解怂恩的含义。如上所述，在其他国家或地区的刑法典中，并无怂恿自杀的表述，立法者通常用的是教唆自杀的表述，而所谓教唆他人自杀，就是指行为人故意通过引诱、怂恿、欺骗、 劝说或请求等方法， 使他人产生自杀意图而实施自杀行为。很显然，教唆的含义较广，它可以包含怂恿，但怂恿只是教唆的一种形式。从中文词义来看，所谓怂恿，就是指煽动、 鼓动他人去做某件事，顾名思义， "怂恿他人自杀"，就是指煽动或鼓动他人自杀。但是，本书认为，这里讲的怂恿，其立法原意其实就是指教唆，并非是指狭义的怂恿，这一点我们不仅从各国或各地区刑法典关于教唆自杀的立法例中可以得到佐证，而且有的葡萄牙学者在解释"怂思"一词时，也明确指出，怂恿可以用任何方式作出，包括忠告、劝喻、 建议、承诺、回报、 给一个坏消息、 错误42

第一章侵犯生命罪的引导、作出虐待等，只要是适当及有效即可，这一解释就是将"怂恿"视为教唆。由此可见，如果我们将《澳门刑法典》分则第 133 条中的"怂恿"翻译成"教唆"，就会更准确地体现立法原意。综上所述，本书认为，所谓怂恿他人自杀，其实就是指教唆他人自杀，教唆的方式可以是多种多样的，比如，利用他人的愚昧和无知，通过宣扬迷信去鼓动他人自杀的行为;出于某种政治动机，在社会事件中煽动他人用自杀的方式去表达抗议的行为;利用他人脆弱的心理，故意向其传递虚假医疗报告致其自杀的行为;故意使他人陷入财政错误，以为自己即将破产而自杀的行为，这些行为都属于"怂恿他人自杀"的行为。值得注意的是，不管怂恿者如何教唆，对自杀者来说，其自杀行为和教唆行为之间必须存在因果关系，如果自杀者在教唆行为之前已产生了自杀的念头，则教唆行为充其量只能视为一种精神上的帮助他人自杀的行为。除此之外，对自杀者来说，其是否决定自杀，仍属于意志自由的范畴，如果行为人是通过欺骗或威逼的方法来使他人产生自杀意愿的，就表明自杀者作出自杀决定的意志自由出现了瑕疵，其自杀的决定并非代表了自杀者的真实意思，在此情况下，对欺骗或威逼者应按故意杀人论处。举例来说，甲男因有了新欢就想摆脱旧恋人乙女，唯乙女紧追不放，于是甲男便故意以父母不同意为由，欺骗乙女，并鼓动乙女同自己一起"自杀殉情"，甲的真实意图却是要将乙女害死。乙女同意后，甲男就购置了一瓶毒药，并让乙女先喝一半，自己再喝另一半，等乙女喝完一半后，甲男却只喝了一小口不足以致命的毒药，然后将剩余的毒药倒掉，躺下装死，最后乙女死亡，甲男当然是"死而复活"。像这种情况，甲男虽有怂恿乙女自杀之举，但其怂恿带有明显的欺骗成分，实为杀人，所以不能定"怂恿杀人罪"，应按故意杀人论处。此外，如果行为人是通过威逼方法使他人自杀的，因自杀者的自杀决定是被迫的，不代表其真实意思，在此情况下，对威逼者也应按故意杀人论处。举例来说，甲为某犯罪集团骨干成员，有一次甲犯罪败露后，犯罪集团头子乙为防止甲被抓受牵连，指示甲自杀，甲的家庭成员会继续享受优厚待遇，否则，就会将他及其家庭成员一起"灭口"，甲在乙的威逼下，为保家庭平安，无奈服毒自杀。像这种情况，乙威逼甲自杀的行为同样不属于"怂恿他人自杀"的范畴，应按故意杀人论处。3. 帮助他人自杀关于"帮助自杀"的行为，要注意帮助的形式。"帮助自杀"，就是指43

澳门JI!.丘描论 (上)对已产生自杀意愿的人，从旁给予物质或精神上的帮助，进而促成或便利自杀者实施自杀行为。比如，为自杀者指示并介绍自杀方法，激励自杀者的自杀勇气，此属于精神方面的帮助;向自杀者提供枪械或毒药，此属于物质方面的帮助。至于帮助者是出于何种动机实施帮助行为，在所不间，只要帮助者具有明知的故意，知道自己是在帮助他人自杀，就可以构成"帮助自杀罪"。在司法实务中，有一种情况值得注意，即当帮助者是应自杀者请求而提供帮助时，究竟是定"帮助自杀罪"，还是定"应被害人请求而杀人罪"，界限有点模糊。举例来说，在中国内地曾发生过这样一个案件:邓某某是李某某的儿子，李某某从 1991 年起就因脑中风致右半身不遂， 1996 年病情加剧，生活不能自理。在此期间，虽然李某某生有三名子女，但一直是由邓某某精心照顾，即使2010 年邓某某国家庭经济拮据在外打工期间，也将生活不能自理的李某某从四川家乡带到打工地出租屋共同生活。 2011 年 5月，李某某因不堪忍受病痛的折磨，遂产生了自杀念头，请求儿子邓某某为其购买农药服食以结束自己的生命，邓某某出于为母亲解除病痛折磨的动机，顺从了母亲的坚决请求，为其购买了农药，李某某自行喝下毒药后死亡。 中国内地法院对邓某某以故意杀人罪论处，唯考虑到邓某某 20 年来赌养母亲的孝顺表现，从轻判处3 年有期徒刑，缓刑4年。当然，中国内地法院之所以定故意杀人罪，乃是因为在《中华人民共和国刑法》中既没有"应被害人请求而杀人罪"的规定，也没有"帮助自杀罪"的规定，所以只能接故意杀人罪从轻处罚。那么，如果类似案件发生在澳门，法院又该如何定罪呢?有中国台湾地区学者认为，"如获有自杀者之嘱托或承诺时，应成立嘱托或承诺杀人罪，不成立帮助自杀罪"①。本书认为这种观点值得商榷。因为"应被害人请求而杀人罪"和"帮助自杀罪"两罪的性质毕竟还是有区别的，前者主要表现为直接实施杀人行为，如在"安乐死"情况下，医生拨掉病人的输液管，或不提供其维持生命的药晶;但后者只是在基于自杀者已明确表示要自杀的情况下，故意为其提供精神或物质上的帮助，帮助者并未直接实施杀人行为。因此，本书认为，如果自杀者是在完全自主的情况下明确表示要自杀并请求他人帮助，并且事实上也是由自杀者自己实施了自杀行为的，那么，对提供帮助的人则应当按"帮助① 甘量昏黄著《刑法各论) (上)，台湾三民书局股份有限公司， 2010 ， 第 37 页。44

第一章侵犯生命罪自杀罪"定罪，不宜按"应被害人请求而杀人罪"论处。在上例中，作为儿子的邓某某只是在其母亲的强烈请求下为其提供了农药，并未直接实施杀害母亲的行为，故应按"帮助自杀罪"论处。再举例来说，甲想自杀，于是对乙请求说，"如果我为自己注射后未死而昏迷，你能否为我补充剂量使我死亡?"乙同意，并在甲昏迷后为其再进行注射，以补充药的剂量，致甲死亡。像这种情况，因为乙对甲进行了注射，实际上就是自己动手直接实施了杀害甲的行为，故应按"应被害人请求而杀人罪"定罪比较合理。4. 他人试行自杀或自杀既遂在怂恿他人自杀或帮助他人自杀后，他人必须要"试行自杀"或"自杀既遂"的，方能构成"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"。这里要注意的是，对"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"来说，"试行自杀或自杀既遂"在构成要件中的地位究竟如何，理论上有不同的看法。有学者认为，"试行自杀或自杀既遂"是一种构成要素，如果自杀者没有"试行自杀或自杀既遂"，就不构成"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪" 。 比如，甲怂恿乙自杀，乙产生了自杀念头，并准备了自杀的毒药，唯乙受亲人劝告，又打消了自杀念头，在此情况下，因乙还未"试行自杀"，所以甲的怂恿自杀行为不成立，甲不构成"怂恿自杀罪"口但也有学者认为，"试行自杀或自杀既遂"是一种构成要件结果，如果自杀者没有"试行自杀或自杀既遂"，虽不能构成"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"的既遂，但可成立犯罪未遂。如在上例中，甲怂恿乙自杀的行为就可按犯罪未遂论处。本书同意第一种观点，即如果自杀者没有"试行自杀或自杀既遂"，就不构成"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"。因为从立法上看，"试行自杀或自杀既遂"显然是作为一种构成要件的客观要素规定的，是否符合这一客观要素，直接关系到犯罪是否成立，而非关系到犯罪既遂与未遂的问题，只有当自杀者开始"试行自杀"时，方能追究怂恿者或帮助者的刑事责任。其次，从犯罪性质来看，"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"毕竟不同于一般的杀人罪，自杀者是在意思自由的情况下自行作出自杀决定，这也是不少国家或地区的刑法典对教唆或帮助自杀的行为不纳入刑法调整范畴的原因所在，故对怂恿或帮助自杀的行为在立法上作一定的限制也是必要的。5. 怂恿、帮助他人自杀行为的主观要素怂恿、 帮助他人自杀虽不能按共同犯罪处理，但无论是怂恿者还是帮助者，主观上都必须具有怂恿或帮助的故意。对怂恿自杀来说，行为人主45

澳门JI!.丘描论(上)观上只能是直接故意，而对帮助自杀来说，行为人主观上则可以包括间接故意，比如，甲知道乙有轻生念头，屡次向自己要某种药品可能是为了自杀，最后经不起乙的坚决请求而将该药品交给乙，乙吃下后自杀身亡，在此情况下，甲的帮助故意显属间接故意。当然，过失是不能构成"怂恿自杀罪"或"帮助自杀罪"的。比如，甲无意中向乙透露其丈夫在外包养情人之事，乙想不开而自杀，甲因非出于故意而不构成"怂恿自杀罪" 。 又比如，甲不知乙让其提供某种药品是为了自杀而向其提供药品，甲也不构成"帮助自杀罪"。6. 怂恩、帮助他人自杀行为的加重处罚根据《澳门刑法典》分则第 133 条第 2 款规定，"如被怂恿者或获提供帮助者未满十六岁，或因任何原因其衡量价值之能力或作出决定之能力明显低弱"的，对怂恿自杀的行为或帮助自杀的行为须加重刑罚，加重后的法定刑为2年至 8 年徒刑。这一规定表明，怂恿、帮助他人自杀的对象必须是年满 16 岁，且具有正常的是非辨别能力，否则将被加重刑罚。比如，甲男用暴力强奸了一位弱智女，然后又怂恿该弱智女自杀，甲男不仅构成了"强奸罪" (第 157 条) ，还构成了"怂恿自杀罪"，应实行并罚，而且后罪的法定刑要按2 年至 8 年徒刑量刑。(三)相约自杀的罪与非罪问题所谓相约自杀，就是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。对相约自杀来说，如果相约自杀的各方均自杀身亡的，自无刑事责任可言;如果相约自杀的一方自杀身亡，另一方自杀未遂的，只要没有强制或诱骗因素，自杀未遂的一方也不负刑事责任，这一点在学界已形成共识。比如，甲男与乙女因婚姻受阻而相约跳河自杀，结果被人发现后救起，唯甲男经抢救未死，乙女抢救无效死亡，此情况下，甲男对乙女的死亡不负刑事责任。在中国台湾地区刑法典第 275 条"参与自杀罪"的规定中，立法者还专门设置了一项关于"谋为同死"的规定，而所谓"谋为同死"，指的就是相约自杀。根据该项规定，若属"谋为同死"的，即便自杀未遂者有教唆他人自杀或帮助他人自杀的行为，也可免除其刑。但是，应当注意的是，在司法实务中，相约自杀的情况往往具有相当的复杂性，仅仅用相约自杀不负刑事责任一句话来概括是不能适应复杂情况的，对不同情况还要有不同的处理方式。一般来说，关于相约自杀，要46

注意以下几种不同情况。第一章侵犯生命罪第一种情况:相约自杀中一方受托先杀死另一方，然后自己自杀未遂的，应对自杀未遂者按"应被害人请求而杀人罪"定罪。因为在此情况下，自杀未遂者客观上直接实施了杀人行为，主观上又有杀死对方的故意，虽属在另一方同意下杀人，但同意本身不能阻却其杀人行为的违法性。 比如，甲男与乙女相约自杀，乙女让甲男先用枪将自己打死，然后甲男自己开枪自杀，唯经抢救，甲男未死。像此种情况，甲男就应负"应被害人请求而杀人罪"的刑事责任，是否特别减轻处罚，那只属于如何处罚的问题。第二种情况:相约自杀中一方教唆对方自杀，同时表示自己也一同自杀，在共同自杀时，被教唆自杀的一方自杀身亡，而教唆另一方自杀的一方自杀未遂的，对自杀未遂者可按"怂恿自杀罪"定罪。因为在此情况下，自杀未遂者客观上实施了怂恿他人自杀的行为，主观上有怂恿的故意，虽属相约自杀，也不能阻却其怂恿他人自杀行为的违法性。 比如，甲男与乙女相恋受阻，甲男想自杀，乙女不想自杀，于是，甲男就拼命鼓动乙女自杀，最后获乙女同意，唯二人各自喝下毒药后，乙女自杀身亡，甲男自杀未遂，像此种情况，甲男"怂恿他人自杀罪"就能成立。 当然，此情况按照上述中国台湾地区刑法典第 275 条规定，因属"谋为同死"，故对教唆他人自杀的行为可免除其刑，唯免除其刑的实质还是有罪。在德国曾发生过这样一个判例:妻子游说丈夫喝下有毒的烈性饮料自杀，并承诺自己在稍后也跟着自杀，但最后该妻子没有这样做，德国联邦法院判处该妻子加重杀人的间接正犯。 此判例得到一些德国学者的支持，但也遭到一些学者的激烈反对。本书不认同德国联邦法院的这一判例，因为在司法实务中，教唆他人自杀的行为人，主观上往往都有希望他人自杀的故意，如果按照德国联邦法院的上述判例，那么这些教唆他人自杀并希望他人自杀的行为人都会构成杀人罪的间接正犯(即借助自杀者的手来杀死其自己) ，这显然是不妥的①口 因此，类似的案例如果发生在澳门，不宜按杀人罪的间接正犯定罪，而应以"怂恿自杀罪"论处方为合理。第三种情况:相约自杀中，如果一方因反悔而不实施或不继续实施自杀行为的，就必须对己实施自杀行为的另一方承担抢救的义务，如果因不① 当然 ， 这与不同国家或地区的立法也有关系。在 《德国刑法典》中 ， 并无教唆或帮助自杀的罪名，故如果不按杀人罪论处的话， 就无罪名可罚。47

澳门JI!.丘描论 (上)及时抢救而导致另一方自杀身亡的，对自杀反悔方就要按一般的不纯正不作为的"杀人罪" (第 128 条)定罪处罚。因为在此情况下，自杀反悔方客观上在负有法义务的情况下实施了不作为的杀人行为，主观上有杀人的间接故意，虽属相约自杀，也不能阻却其不作为故意杀人行为的违法性。比如，在中国内地曾发生过这样一个案件:左某和黄某系蛐妞(哥哥的妻子与弟弟的妻子的合称)关系， 2ω7 年 7 月 19 日，左某与黄某因琐事发生争执，两人相约来到水库跳水自杀。当日中午 11 时，两人一前一后走到村附近一小水库边，在水库边黄某先扑到水里，左某走到水里，因想到家里还有猪、鸭元人喂养而反悔，便停止自杀行为。左某会带泳，看到黄某在水中挣扎却并不实施救助，待黄某溺水而死后，左某才回到住处打电话报膏。此情况若发生在澳门，左某因负有及时抢救黄某的法义务，其不作为就构成了"杀人罪"，考虑到相约自杀的情况，黄某确属自杀身亡，对左某可酌情减轻刑罚。(四)宣传自杀罪如前所述，在大陆法系国家或地区的刑法典中，几乎找不到关于"宣传自杀罪"的规定， (澳门刑法典》分则因参照了《葡萄牙刑法典》的相关规定，所以在第 133 条第 3 款中专门规定了"宣传自杀罪"①。关于"宣传自杀罪"侵害的法益，学者间有不同看法。有学者认为，如同"怂恿自杀罪"和"帮助自杀罪"一样，"宣传自杀罪"也是对他人生命权益的一种特殊侵害，故"宣传自杀罪"侵害的法益仍然是生命权益。但也有学者认为，"宣传自杀罪"侵害的法益是防止自杀的集体幸福的维护和社会公众安康的维持。本书认同第一种观点，即"宣传自杀罪"侵害的法益仍然是生命权益。本书认为，认定"宣传自杀罪"，关键要把握雨点:第一，从客观上分析，判断某些产品、物件或方法是否能够产生死亡或作为死亡的手段，要有一个科学的客观标准，这个标准应当是指对死亡的直接效果。比如，毒药当然足以直接产生死亡，安眠药虽属帮助睡眠的药品，但过多服用也足以直接产生死亡，所以，对安眠药是不能进行广告①现行〈葡萄牙刑法典》是将"怂恿或帮助自杀罪"与"宣传自杀罪"分为两个条文，第135 条是"怂恿或帮助自杀罪气第 139条则是 "宣传自杀罪飞葡萄牙也是在 1995 年才在刑法典中规定了"宣传自杀罪"。48

第一章侵犯生命罪宣传的。又比如，烟、酒作为一种消费品，尽管它们对人的身体健康有害，严重者也具有引致他人死亡的可能性，但即使因烟、酒引致死亡，它对死亡的效果显然不具有直接性，而是一种缓慢影响的过程，因此，烟和酒这样的消费品就不属于"能作为产生死亡之手段"的产品或物件，即便对其进行广告宣传也是不能成立"宣传自杀罪"的。若违反与广告有关的法律规定的，可按相关法律处理。第二，从主观上分析，此罪究竟属于只能由故意构成的犯罪还是属于故意或过失都能构成的犯罪，理论上值得探讨。举例来说，一个作家在其文学作品中，详细描写了主人公的自杀过程，其中包括了一种独特的、无痛苦的自杀方法，在此情况下，如果该等自杀方法很可能会引致他人效仿自杀的话，那么，这位作家的行为能否构成"宣传自杀罪"，就会与主观罪过发生直接关系。如果我们认为，"宣传自杀罪"只能由故意构成，这位作家显然就不构成"宣传自杀罪";如果我们认为，"宣传自杀罪"可以由故意构成，也可以由过失构成，这位作家就会因主观上具有 "应当注意、能够注意而没有注意"的过失而构成"宣传自杀罪" 。 本书持"宣传自杀罪"只能由故意构成的观点，包括直接故意和间接故意。因为从立法宗旨来看，立法者之所以规定此罪，主要还是为了惩罚那些"明知故犯"者，这样限定也符合刑法的必要性原则。所以，本书认为，在上述情况下 ， 作家对自杀方法的详细描写是否妥当可以探讨，但不能因此就将作家描写自杀方法的行为认定为"宣传自杀罪"。它过失杀人罪根据《澳门刑法典》分则第 134 条规定，所谓"过失杀人罪"，就是指过失地剥夺他人生命的行为，很多国家或地区的刑法典通常将其规定为"过失致人死亡罪"或"过失致死罪"。构成"过失杀人罪"的，法定刑为3 年以下徒刑，若属重过失的"过失杀人罪"，法定刑则为 5 年以下徒刑。在司法实务中，认定"过失杀人罪"应当注意以下几个方面的问题。(一) "过失杀人罪"与结果犯在传统刑法理论中， 学者们往往将过失犯罪称之为结果犯， 其意是指49

澳门JI!.丘描论 (上)过失行为只有引致法律规定的结果发生的，才能构成过失犯罪，如果该等结果没有发生，就不构成过失犯罪①。"过失杀人罪"就是典型的过失结果犯。举例来说，甲与其妻在家中发生激烈争吵，盛怒之下，甲将家中的玻璃花瓶扔到楼下，在此情况下，甲向楼下扔花瓶，对可能造成的后果主观上显然具有"应当注意而没有注意"的过失，但究竟是否构成过失犯罪，构成哪一种过失犯罪，就要视结果而定。假设花瓶恰巧砸中楼下路过的行人，致其死亡的，甲就构成"过失杀人罪";假设花瓶虽砸中楼下行人，但只是将其砸成重伤的，甲就构成"过失伤害身体完整性罪" (第 142 条第 3款) ;假设花瓶没有砸中任何人，甲则不构成过失犯罪。应当指出，随着科技的发展，过失行为造成的危害越来越大，为此，很多国家或地区的刑法典在危害公共安全的犯罪中，都设置了过失的危险犯，即只要过失引致某种法律规定的危险状态的，就可以构成过失犯罪，若再造成引致他人死亡或重伤的实质结果的，则接过失危险犯的结果加重犯加重处罚。在《澳门刑法典》分则第三章"公共危险罪"和第四章"妨害交通安全罪"中，就设置了这样的过失危险犯。但是，即便在危害公共安全的过失犯罪中规定了过失的危险犯，大多数其他领域的过失犯罪，仍然属于过失的结果犯。(二)普通过失与重过失的区分《澳门刑法典》分则第 134 条第 1 款规定的是普通过失的"过失杀人罪"，而第 2 款规定的则是重过失的"过失杀人罪"，两者的法定刑不同，前者最高3 年徒刑，后者最高5 年徒刑，因此，在司法实务中，正确区分普通过失和重过失，具有一定的现实意义。从理论上考察，学者们通常将重过失分为两类。1.与业务有关的过失与业务有关的过失往往也被称之为业务过失。比如，根据《日本刑法典》第 211 条规定，因业务过失而引致他人死伤的，其法定刑与因重过失而引致他人死伤的相同，这就表明业务过失实质上就相当于重过失。 关于业务的认定，日本最高裁判所的判例曾作过这样的概括，即所谓业务，就①对故意的结果犯来说，法定的结果没有发垒的，可接犯罪未遂处罚。过失犯罪因无未遂问题，所以法定结果不发垒的，就不构成犯罪。so

第一章侵犯生命罪是指"本人基于社会生活上的地位反复继续实行的行为，且这种行为必须对他人的身体生命有施加危害之忧虑"，为此，有的学者为业务设置了三个构成条件:一是社会生活上的地位，实际上就是指一种职业，如医师、汽车驾驶员、矿场的安全检查员等;二是职业活动具有反复继续性;三是此类职业活动对他人生命、健康具有危险性。比如，医生在为病人治疗过程中因为疏忽致病人死亡的，汽车驾驶员在开车时因为违章驾驶致人死亡的，都属于业务上的过失。业务过失是最常见的重过失，不少国家或地区的刑法典之所以要对因业务过失导致的过失致人死伤行为作特别规定，并加重其刑，其目的就是为了达到警示的预防作用。2. 明显欠缺注意的过失此类重过失虽与业务无关，但行为人的过失致人死亡的行为从注意程度来说属于明显违反注意义务的过失。比如，夜晚在马路上飘车而将行人撞死，飘车者因严重违反注意义务而构成重过失;又比如，对自己饲养的猛犬疏于管理而使其跑出并咬死小孩，管理者同样显属违反注意义务而构成重过失。在日本判例中，对于在住宅区的路上挥舞打球棒，击中骑自行车的人致其死亡的过失也视为重过失;对于明知自己饮酒、醉酒后会陷入心神丧失或心神耗弱状态而可能实施犯罪的人来说，若其在饮酒、醉酒后过失杀伤人的(原因自由行为) ，更视为重过失①。(三) "过失杀人罪"中的罪与非罪以及此罪与彼罪1. "过失杀人罪"和意外事件在司法实务中，正确区分过失致人死亡和意外事件，涉及罪与非罪的界限。比如，在上述甲与其妻吵架一例中，甲在盛怒之下将花瓶扔到楼下，若将路过行人砸死，甲主观上就有过失，而非意外事件，因甲作为正常的成年人，本来是应当认识到将花瓶往楼下扔是很危险的，包括砸死或砸伤人的危险，但他在盛怒之下疏忽了，因而构成无认识的过失。又比如，在①值得注意的是，根据《澳门刑法典》分则第 284 条第 1 款规定，如果"使自己处于因饮用或吸用酒精饮料或有毒物质而产生不可归责之状态，且在此状态下作出符合罪状之不法事实，即使系因过失而使自己处于该状态"的，也会构成 "醉酒及吸用有毒物质罪"，法定刑为 5 年以下徒刑，或科 6∞日以下罚金。当然，对喝酒来说，构成此罪，必须是饮酒后处于"不可归责之状态"，然后再去实施犯罪行为，如果喝酒后因兴奋、激动而控制能力减弱，尚不能认为处于 "不可归责之状态"，因过失而致人死亡，只能属重过失的"过失杀人罪"51

澳门JI!.丘描论 (上)中国内地曾发生过这样一件事z 某县气象站为抗旱，向天空发射人工增雨炮弹，唯其中一个人工增雨炮弹是哑炮，结果炮弹掉下来正好砸中在地里耕作的一个农民，致其当场死亡。像这种情况，就属于因不能预见的原因所引起的意外事件，因尽管炮弹中存在哑炮是有可能的，但这种可能性不属于正常的要求人们预先认识的范围，如果我们要求发射人工增雨炮弹的人事先预知炮弹中有哑炮，这显然是不合理的，故发射者不承担"过失杀人罪"的刑事责任，但该县气象局应当承担民事上的赔偿责任。2. "过失杀人罪"和或然故意在司法实务中，正确区分过失致人死亡和或然故意杀人，主要涉及有认识的过失和或然故意，而要划清有认识的过失和或然故意之间的界限，关键是要把握当事人在已经预凡到结果可能发生的情况下，有无采取相关的可避免结果发生的措施，或有没有自信存在可以避免结果发生的某种客观依据。举例来说，甲见前方树上有一只漂亮的鸟，甲即持枪瞄准想打这只鸟，唯当时甲已看几树下有一放牧的小孩，在此情况下，甲明知自己枪法不好，有可能打中小孩，但打鸟心切，仍然开枪，结果打死小孩。 像此种情况，甲在对结果已有预见的情况下，完全是出于一种"侥幸"心理来希望避免这种结果发生，故属于或然故意的杀人。但是，如果甲是一位射击冠军，事先完全有把握不会打中小孩，只是开枪时树上掉下一堆鸟龚砸中其眼，慌乱中开枪走偏打死小孩，这就属于有认识的过失杀人，因甲是射击冠军可视为一种足以避免这种结果发生的客观依据。(四) "过失每每人罪"与法条竞合当刑法分则对某种特定场合下的过失致人死亡有特别规定时，"过失杀人罪"就会与这些特别规定形成包容性质的法条竞合关系，在这种情况下，"过失杀人罪"是一般法条，特别规定就是特别法条，定罪时应接特别法条定罪，不能再定"过失杀人罪"。在刑法中，这种法条竞合关系通常包括两种情况:①特定场合下的过失致人死亡被独立定罪的情况。比如，在医疗领域，如果立法者在刑法分则(包括特别刑法〉中专门规定了"医疗责任事故罪"的话，那么，凡在医疗过程中，因医生或护士的业务过失而致人死亡的，就应定"医疗责任事故罪"，不再定"过失杀人罪"。②过失致人死亡被作为结果加重犯规定的情况。 比如，犯"剥夺他人行动自由罪" (第152 条〉、"强奸罪" (第 157 条)、"抢劫罪" (第 204 条)、"造成火菁、爆52

第一章侵犯生命罪炸及其他特别危险行为罪" (第 264 条)而过失致人死亡的，都属于结果加重犯的范畴，应当按基本犯罪的结果加重犯处罚，不再定"过失杀人罪"。值得注意的是，在澳门的司法实务中，法院通常对交通事故中因司机过失而引致他人死亡的情况都按"过失杀人罪"定罪处罚，本书认为，对交通事故中过失致人死亡的情况究竟定什么罪，要视不同情况。因为《澳门刑法典》分则第 279 条专门规定了"危险驾驶道路上之车辆罪"，而且是作为危险犯规定的，当行为人在醉酒状态下或明显违反交通规则驾驶车辆时，只要其行为对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对属巨额之他人财产造成危险的，就构成犯罪既遂。如果因此过失引致他人死亡或重伤的，就将危险犯的法定刑上、下限幅度加重三分之一(第281 条) ，这就是结果加重犯的规定口由此可见，在交通事故中，如果司机的行为符合第 279 条规定的"危险驾驶道路上之车辆罪"构成要件的，如醉酒驾驶或明显违反交通规则，一旦过失引致他人死亡，就应当按"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯定罪处罚，而不能再定"过失杀人罪"。只有当司机的行为不符合第 279 条规定时，其过失致人死亡的情况才能定"过失杀人罪"。有人认为，对符合第 279 条规定的情况之所以按"过失杀人罪"定罪处罚，是因为"过失杀人罪"的法定刑最高可达 5 年徒刑(重过失) ，而"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯加重后的法定刑最高只能是 4 年徒刑。本书认为，这种解释是站不住脚的，其理由是:第一，立法的不合理不能违反基本的定罪理论。"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯加重后的法定刑轻于重过失的"过失杀人罪"确实是不合理，但这是立法上的考虑不周，我们不能因为立法上的不合理就破坏基本的包容性质法条竞合关系的法律适用原则。第二，澳门法院对致人重伤恰恰是适用轻法条。如果说澳门法院是因为法定刑的轻重问题而导致定"过失杀人罪"的话，那么，澳门法院对交通事故中引致他人重伤的，却仍然按"过失伤害身体完整性罪" (第 142 条第 3 款)定罪。 但是，"过失伤害身体完整性罪"的法定刑最高才 3 年徒刑，明显低于"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯加重后的法定刑，既然如此，澳门法院为什么又按轻法条定罪呢?第三，立法宗旨不能废除。在司法实务中，如果像澳门法院这样，对交通事故中所有的引致他人死伤的情况都按"过失杀人罪"或"过失伤害身体完整性罪"定罪，那么， {澳门刑法典》分则关于"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯的规定就永远不会得到适用，既然这样，立53

澳门JI!.丘描论 (上)法者的立法岂不是多此一举?因此，本书认为，对交通事故中的致人死伤情况，只要行为人的肇事行为符合"危险驾驶道路上之车辆罪"的构成要件的，就必须遵循包容性质的法条竞合关系的处理原则，接特别法条即"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯定罪处罚，不能定"过失杀人罪"或"过失伤害身体完整性罪"。同时，为了消除立法上的不合理，应将"危险驾驶道路上之车辆罪"的结果加重犯的法定刑提高，不能低于重过失的"过失杀人罪"的法定刑。八弃置或遗弃罪根据《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款规定，所谓"弃置或遗弃罪"，就是指"将他人弃置于某处，使之陷于独立不能自救之状况"，或者在行为人对"因年龄、身体缺陷或疾病致不能自救之人"负有"保护、看管或扶助义务"的情况下将其遗弃，因而"使他人有生命危险"的行为。构成"弃置或遗弃罪"的，法定刑为 1 年至5 年徒刑。"弃置或遗弃罪"作为一种侵犯生命法益的犯罪，在许多大陆法系国家或地区的刑法典中都有相应的规定。比如， (德国刑法典》第 221 条规定的"遗弃罪"， (意大利刑法典》 第 591 条规定的"遗弃未成年人或者无能力者罪"， (日本刑法典》第 217 条规定的"遗弃罪"和第 218 条规定的"保护责任者之遗弃罪"，中国台湾地区刑法典第 293 条规定的"单纯遗弃罪"、第 294 条规定的"义务遗弃罪"以及第 295 条规定的"遗弃尊亲属罪"，都属于侵害生命法益的遗弃罪。在刑法理论和司法实务中，认定"弃置或遗弃罪"应当注意以下几个方面的问题。(-) "弃主或遗弃罪"的犯罪形态从犯罪形态来看，"弃置或遗弃罪"与故意杀人行为的不同之处在于前者是一种危险犯，后者是一种结果犯。因为对"弃置或遗弃罪"来说，只要被弃置或遗弃的人生命有危险，就构成犯罪既遂，被害人是否死亡，不影响犯罪既遂的成立。然而，由于在理论上危险犯又可分为抽象的危险犯和具体的危险犯，因此，学者们对这种遗弃性质的犯罪在犯罪形态上究竟S4

第一章侵犯生命罪是属于抽象的危险犯还是属于具体的危险犯，在观点上就产生了分歧。第一种观点认为，遗弃性质的犯罪属于具体的危险犯，客观上要求遗弃行为对被遗弃者造成的生命危险不仅仅是一种抽象的可能性，还必须是一种符合客观规律的、极易发生的具体的现实危险。第二种观点则认为，遗弃性质的犯罪属于抽象的危险犯，行为人只要实施了法律规定的遗弃行为，对生命法益具有发生抽象危险的可能性，就足以构成犯罪既遂。否则，如果将遗弃性质的犯罪视为具体的危险犯，主观上就必然会要求遗弃者对具体的危险状态要有认识，既有认识，再抱容忍的态度，这样的话，遗弃的故意和杀人的故意就会无法区分。应当指出，从理论上分析，抽象的危险犯与具体的危险犯的重要差异主要在于两点:第一，危险的程度不同口抽象的危险犯所讲的危险，实际上是以对法益的侵害为出发点的，至于行为是否会对法益造成实际的损害，只是一种逻辑上的推论。比如，用暴力实施颠覆或分裂国家的行为，我们可以说这种颠覆或分裂行为已经对国家安全造成了危险，但这种推论显然是以对国家安全法益的侵害为基础的，正是从这一意义上说，抽象的危险犯也就是指行为犯或举止犯，其行为的危险程度只能视为一种盖然性。但具体的危险犯则不然，它不仅对法益构成了侵害，更重要的是，这种侵害已经对法益形成了一种具体的现实的危险，形象地说，危险与实际损害之间只有一步之遥，一触即发。比如，放火者一且将火点着，就意味着具体的现实的危险已经形成，只要不发生其他情况，势必会对相关法益造成实际损害。第二，法律规定不同。抽象的危险犯因其危险程度只是一种对法益的侵害，故法律无须也不可能对危险状态作出明确的规定。但具体的危险犯因其危险状态是具体的、现实的，故必须由法律作出明确的规定，从这一意义上说，任何具体的危险犯都是法定的。基于以上分析，本书认为，从抽象的危险犯与具体的危险犯的区别来看，最关键的还是要看法律有元对危险状态作出明确规定。 比如，在旧的《德国刑法典》第 221 条规定的"遗弃罪"中，由于立法者并没有对相关危险状态作出规定，因此，"遗弃罪"只能视为抽象的危险犯，即以处罚遗弃行为本身为立法宗旨。但是， 1998 年在修改《德国刑法典》时，立法者却在第 221 条关于"遗弃罪"的条款中，明确加上了"致被遗弃人有死亡或严重损害健康危险"的表述，这就表明现行《德国刑法典》第 221 条所规定"遗弃罪"，在犯罪形态上应将其视为具体的危险犯。 同样的理由，从55

澳门JI!.丘描论 (上)《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款的规定来看，立法者不仅将"弃置或遗弃罪"视为侵犯生命法益的犯罪，而且明确规定弃置或遗弃行为必须"使他人有生命危险"，这就表明立法者对"弃置或遗弃罪"所造成的具体危险状态作了规定。正因为如此，本书认为， (澳门刑法典》分则第 135 条所规定的"弃置或遗弃罪"的犯罪形态是具体的危险犯，而非抽象的危险犯，至于这种生命危险状态究竟应当达到什么程度方可视为存在具体的现实危险，就要从实际案情作具体分析。其实，不少日本学者和中国台湾地区学者之所以将遗弃性质的犯罪视为抽象的危险犯，从某种程度上讲也是与其本国或本地区的立法有关，因为在《日本刑法典》和中国台湾地区的刑法典关于遗弃性质的犯罪条款中，都没有对生命或健康的危险状态作出相应的规定。(二) "弃直或遗弃罪"的客观要素将本罪与《德国刑法典》、《日本刑法典》和中国台湾地区刑法典的相关规定进行比较，我们可以发现在行为特征方面基本上是大同小异。比如，《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 a项规定的弃置行为，就相当于《德国刑法典》第 221 条第 1 款的规定，以及《日本刑法典》第 217 条规定的"遗弃罪"和中国台湾地区刑法典第 293 条规定的"单纯遗弃罪"; (澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 b 项规定的遗弃行为，就相当于《德国刑法典》第 221 条第2 款的规定，以及《日本刑法典》第218 条第 1 项规定的"保护责任者之遗弃罪"和中国台湾地区刑法典第 294 条规定的"义务遗弃罪";《澳门刑法典》分则第 135 条第 2 款规定的遗弃行为，就相当于已被废除的《日本刑法典》第 218 条第 2 款规定的"保护责任之遗弃罪"和中国台湾地区刑法典第 295 条规定的"遗弃尊亲属罪"。1. "弃量罪"的行为特征根据《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 a 项规定，"将他人弃置于某处，使之陷于独力不能自救之状况"，因而"使他人有生命危险"的，就会构成"弃置罪"①。该项规定的"弃置罪"具有以下几个方面的客观特征z①《自1刑法典》分则第 135 条第 1 款规定的"弃置就遗弃罪"，实际上可根据第 1 款 a项和b项的规定，分为两个罪名， IP符合第 135 条第 1 款 a项规定的，构成"奔置身怪气符合第135 条第 1 款 b项规定的，构成"遗弃罪"。S6

第一章侵犯生命罪(1) 从行为客体来看，该项所指的被弃置者必须是无自救能力之人。所谓无自救能力者，也就是指仅依靠本人的力量，无法使自己脱离危险之人。一般来说，导致元自救能力状况的原因很多，可以包括年幼、残疾、老弱、重病、意外事件等各种因素，至于究竟是何种因素引致被弃置者不能自救，对"弃置罪"的成立没有影响。当然，具体认定被弃置者是否属于无自救能力之人，还要结合实际情况进行分析。(2) 从行为主体来看，法律虽无任何限制，但因第 135 条第 1 款 b 项已将有保护、看管或扶助义务的主体单独作了规定，所以，该项规定的"弃置罪"，其行为主体只能是对无自救能力者不承担保护、看管或扶助义务的人。如果行为人是对无自救能力者负有保护、看管或扶助义务的人，其弃置行为就要按照第 135 条第 1 款 b 项规定以"遗弃罪"论处口(3) 从行为方式来看，行为人因对无自救能力者不承担保护、看管或扶助义务，故不存在作为义务;既然不存在作为义务，当然也就不会有违反作为义务的不作为口由此可见，要构成第 135 条第 1 款 a 项规定的"弃置罪"，在行为方式上只能通过作为的方式去积极地实施犯罪，而不可能通过消极的不作为方式去实施犯罪，具体地说，所谓"弃置"，就是指将被害人从相对安全的某处移置到不安全的他处，使其生命处于危险之中。 比如，甲早晨起来发现自家门口躺着一个已经昏迷的身患重病的人，认为晦气，就将病人用马车拉至后山很少有人去的树林里，弃置不管，使该病人的生命处于危险之中，这种积极的作为就构成了第 135 条第 1 款 a 项规定的"弃置罪"。反之，如果甲在树林里发现一个昏迷的重病人而不问不管，任其留在树林里而离去，甲就不会构成第 135 条第 1 款 a 项规定的"弃置罪"，而是应当按照"帮助之不作为罪" (第 194 条)论处。其实，该项规定之所以用"弃置"一词，本身也表明该项规定的行为方式只能是作为。有学者认为，遗弃行为可以包括遗去和移置两种行为方式。 将无自救力的人遗留而去，不为其提供必要的保护，视为遗去;将无自救力的人移送于另一地方，使其处于无保护之状态， 则视为移置。遗去为消极的不作为，而移置则为积极的作为，广义的遗弃一词实际上包括了遗去与移置。 在日本刑法理论和司法实务中，通说也认为， {日本刑法典》第 217 条规定的"遗弃罪"只能由作为构成，其目的主要是为了避免将一般的不救助行为按"遗弃罪"处罚。 比如，将坐在货车上的元行走能力的老人从货车上放在路旁不管的行为，严寒之夜将下半身裸露的泥醉者从餐馆内拖到屋外放置的行为，57

澳门JI!.丘描论(上)就会构成《日本刑法典》第217 条规定的"遗弃罪"，而对被放置于自己庭院内的重病人不给予救助的行为，充其量只不过构成日本《轻犯罪法》 第 1条第 18 项规定的罪，并不构成第 217 条规定的"遗弃罪'切。综上所述，本书认为 ， (澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 a 项所讲的"弃置"，相当于中国台湾地区学者所讲的移置概念，只能由作为构成。唯有学者认为， "弃置"也可以由不作为构成，这种观点是不能令人认同的。2. "遗弃罪"的行为特征根据《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 b 项规定， "遗弃因年龄、身体缺陷或疾病致不能自救之人，而行为人系对其负有保护、看管或扶助义务"，因而"使他人有生命危险"的，就会构成"遗弃罪"。该项规定的"遗弃罪"具有以下几个方面的客观特征:(1 )从行为客体来看，该项所指的被遗弃者虽然也是无自救能力之人，但导致无自救能力的原因却是确定的，即此类无自救能力之人，均属"因年龄、 身体缺陷或疾病致不能自救之人"，言外之意，如果被遗弃者不是因为这三种原因而引致不能自救的，就不属于该项规定所指的行为客体，也就是不能构成第 135 条第 1 款 b 项规定的 "遗弃罪"，但究竟如何解释这三种原因，却颇值得研究。比如， 因年龄引致不能自救的，年龄多少才算不能自救，就要结合当时的具体环境才能判断，将 5 岁儿童放在人来人往的马路上，还不足以说该儿童不能自救，若将其放在深山老林，那该儿童就成了不能自救之人。又比如，被汽车司机撞倒后失去知觉的人当然属于不能自救之人，但其成为不能自救之人的原因是否属于"身体缺陷或疾病"呢?如果不是的话，一旦肇事司机逃跑弃之不管，定罪就会碰到麻烦，因为如前所述，第 135 条第 1 款 a项规定的"弃置罪"只能由作为构成，司机逃跑弃伤者不管属不作为，故不能定"弃置罪"，而第 135 条第 1 款 b 项规定的"遗弃罪"则对不能自救的原因作了限定，在交通事故中受伤引致不能自救既然不属于因"身体缺陷或疾病"不能自救，当然也不能定"遗弃罪"。为此，本书认为，所谓因"身体缺陷或疾病"而引致的不能自救须作广义的解释，即应当包括在意外事件中受伤而不能自敦的情况。然而，本书认为，对"身体缺陷或疾病"作广义解释不如在立法上作① 如上所述， 在澳门，则可能构成"帮助之不作为罪" (第 194.) 0S8

第一章侵犯生命罪更明确的规定。比如，在《德国刑法典》第 221 条第 1 款规定的"遗弃罪"中，也对违反保护责任义务的遗弃行为作出了规定，但德国立法者并没有对产生无助状态的原因作出限定，而只是概括性地规定"遗弃受行为人监护或有义务帮助之人，使其处于无助状态"。又比如，在中国台湾地区刑法典第 294 条关于"义务遗弃罪"中，对产生无自救力的原因根本就不作规定，只强调保护责任义务。最令人奇怪的是，即便是作为《澳门刑法典》范本的《葡萄牙刑法典>，其第 138 条第 1 款 b 项规定的"遗弃罪"也对产生无自救力的原因根本就不作规定，只强调保护责任义务，为什么到了《澳门刑法典》却要加上原因方面的限制呢?实在令人不解。为此，本书建议参照其他国家或地区包括葡萄牙的立法例，对《澳门刑法典》分则第 135条第 1 款 b 项作适当修正，修正后的条文应为:"将行为人系对其负有保护、看管或扶助义务之不能自救之人遗弃者。"(2) 从行为主体来看，行为人对被遗弃的无自救能力者必须承担保护、看管或扶助的作为义务口唯值得注意的是，行为人是否应当承担此类作为义务，法律并没有作出规定。在日本刑法理论中，所谓"负有保护责任者"，通说、判例是从法令、契约、事务管理、习惯或先行行为等方面来寻求保护责任根据的。 比如，基于民法上的抚养义务而产生的作为义务，就属于根据法令产生的保护责任义务;医生或护士对病人负有看护的义务，就属于根据契约产生的保护责任义务;将病人自行带出医院由自己看护而产生的照顾义务，就属于根据事务管理产生的保护责任义务;与自己住在一起的受雇业务员在生病的情况下产生的看护义务，就属于根据习惯产生的保护责任义务;对因自己的交通肇事行为而受伤的人产生的抢救义务，就属于根据先行行为产生的保护责任义务。在中国台湾地区刑法典第 294 条规定的"义务遗弃罪"中，立法者则明确规定此类保护责任义务是"依法令或契约"而产生，尽管如此，台湾地区学者在解释保护责任义务时，仍将其细化，如把基于法令之保护义务细化为民法上之扶养义务、 道路管理条例中的救护义务及危险前行为之作为义务。除此之外，台湾地区学者还认为，基于无因管理、习惯或条理，在一定条件下也能产生保护义务本书认为， {澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款 b 项规定所指的"保护、看管或扶助"义务，应当与不纯正的不作为犯罪中的作为义务一样，59

澳门JI!.丘描论 (上)可以依据法令、契约、事务管理、习惯、先行行为而产生。比如，司机深夜将路人撞倒后弃之不顾逃跑，因司机对受伤路人负有抢救的保护责任义务而可能构成"遗弃罪"。但是，如果司机经过公路时对路边的重病人不提供帮助的，因司机对重病人不负有保护责任义务而只能构成"帮助之不作为罪" (第 194 条〉。除此之外，一定的共同生活环境也能产生保护责任义务，比如，由多人自愿组成的登山队、探险队，队员之间就有相互给予保护的责任义务。2010 年，在澳门曾发生过这样一个案件: 2010 年 4 月 17 日上午 10 时45 分许，有驾驶人士在大潭山郊野公园通往自来水处理厂的小路上发现一名伤者倒卧地上，右胸腋下插着约半米长的竹枝，全身尘土，眼耳口鼻布满沙泥。救护员接报到场将伤者送院，警察也到场调查，发现伤者血流如注，但现场只发现少量血迹，而且亦没有打斗痕迹，故认为现场并非是第一案发现场，在现场附近调查，亦未发现血迹。由于怀疑受伤事主为附近地盘工人，警员随后到附近几个地盘调查，询问有否发生打斗事件或工业意外，但有关地盘均表示并无任何意外发生。至次日，由于相信事主受伤与某地盘有关，警方遂再到地盘内调查，但在现场未发现有任何工业意外痕迹，警方向地盘内多名人士了解情况，但均表示不知惰。 第三天早上，医院方面通知警方可为伤者录口供，遂派员向伤者了解事件真相，伤者承认是"黑工"，在某地盘工作期间，被塌下的棚架杂物击中后晕倒。警员遂再到该地盘调查，并"邀请"该地盘工程负责人到警察局。调查期间，该工程负责人承认当日确实发生了工业意外，考虑到伤者为"黑工"，报警会被揭发聘用"黑工"的罪行，于是在救出伤者后，立即又用车辆将伤者运往伤者被发现的位置遗弃，并清理事发现场。后警方查明，在 2010 年 4 月17 日上午，该地盘发生了棚架倒塌意外事故，致使一名非法劳工被竹枝贯穿右胸部引致大量出血晕倒，而该地盘工程负责人为掩盖雇用"黑工"的行为，竟然不报警也不叫救护车，且命令地盘工人对外隐瞒事件及关阔地盘电源，随后用车将受重伤的工人载离地盘，移置到大潭山郊野公园路旁，再让他人报警说称途经此地时，发现有人不知何故倒卧路旁①。本书认为，从案情来看，这是一例比较典型的遗弃案，该地盘负责人为了隐匿雇用"黑工"的违法事实，置伤者死活于不顾，将其移置于山径①弓|自 2010 年4 月 20 日《澳门日报Lω

第一章侵犯生命罪小路旁，虽托人打电话报警，但伤者的生命从其实施移置行为开始，就处于危险之中，因此，该地盘负责人的移置行为显然已经触犯了《澳门刑法典》分则第 135 条第 1 款规定的犯罪，唯具体是按第 135 条第 1 款 a 项定"弃置罪"，还是按第 135 条第 1 款 b 项定"遗弃罪"，就要分析该地盘负责人对伤者是否承担"保护、看管或扶助"的义务。本书认为，此案中的伤者虽为"黑工"，但与该地盘负责人之间存在着实际的劳动雇佣关系，正是这种劳动雇佣关系，表明该地盘负责人对伤者在劳动期间负有保护责任义务，因而其弃置行为可按第 135 条第 1 款 b 项定"遗弃罪"。(3) 从行为方式来看，因行为人对被遗弃者承担了"保护、看管或扶助"的作为义务，所以，行为人的遗弃行为既可以由积极的作为方式构成，也可以由消极的不作为方式构成。比如，在日本司法实务中，儿子将 87 岁的父亲弃置在烧炭窑里、雇主解雇患重病的雇员并强制其离去，都会构成作为性质的有保护责任的遗弃罪;而开车撞人后不实施救助而逃逸的遗弃行为，即属于不作为方式的遗弃。该项规定之所以不用"弃置"一词而使用"遗弃"，其道理也在于表明对"遗弃"一词要作广义解释，也就是如上所述，这里讲的遗弃，既包括了不作为的遗去，也包括了作为的移置。3. "弃置或遗弃罪"的情节加重根据《澳门刑法典》分则第 135 条第 2 款规定，"如该事实系由被害人之直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人作出，行为人处二年至五年徒刑"。这是一款关于情节加重的规定，从该款规定来看，其法定刑的加重幅度很小，即仅将第 1 款规定的"弃置或遗弃罪"的法定最低刑从 1 年徒刑加重为 2 年徒刑，而法定最高刑 5 年徒刑仍维持不变，但行为人与被害人之间关系的扩展范围却较大，既包括直系血亲的尊、卑亲属关系，也包括收养与被收养关系。有的国家或地区的刑法典虽然也有这方面的加重情节规定，但一方面法定刑加重的幅度较大，另一方面对行为人与被害人之间的关系则仅限定在直系血亲尊亲属关系之内。比如， {日本刑法典》第 218 条关于"保护责任者之遗弃罪"的规定本来有两项，第 1 项为"对于老、幼、残废或病人负有保护责任而将其遗弃"，法定刑为 3 个月至5 年惩役，第 2 项就是情节加重，即"对于自己或配偶之直系尊亲属而犯前项之罪"，法定刑则为 6 个月至 7 年惩役，在后来修改刑法典时，立法者废除了第 2 项规定。还比如，在中国台湾地区刑法典中，也有类似的情节加重规定，其第 295 条专门规定了"遗弃尊亲属罪"，即对于直61

澳门JI!.丘描论 (上)系血亲尊亲属犯第 294 条规定的"义务遗弃罪"的，法定刑加重二分之一。本书认为， (澳门刑法典》分则第 135 条第 2 款的加重情节既然法定刑加重幅度不大，有无必要再作出规定，值得商榷，因对被弃置或遗弃者负有"保护、看管或扶助"义务的人，完全可以包容"被害人之直系血亲尊亲属、直系血亲阜亲属、收养被害人之人或被害人收养之人"，有的国家的刑法典如《德国刑法典》第 221 条也没有这样的加重情节规定。4. "使他人有生命危险"的认定作为具体的危险犯，无论是第 135 条第 1 款a项规定"弃置罪"还是第135 条第 1 款 b 项规定的"遗弃罪"，或者是第 135 条第 2 款规定的加重情况下的"弃置或遗弃罪"，其构成要件的客观要素都包含了法律所规定的危险状态，这种危险状态就是"使他人有生命危险"，或者说，使他人的生命处于危险之中，如果客观上弃置或遗弃行为并没有造成"使他人有生命危险"的危险状态的，就不构成"弃置或遗弃罪"，这就涉及对具体危险状态的认定问题。本书认为，认定弃置或遗弃的行为是否"使他人有生命危险"，一定要从实际情况出发才能作出合理之判断，理论上很难有一个比较明确的标准。举例来说，父母出于遗弃的故意将不足一个月的有残疾的婴儿放在山间比较偏僻但时而也有人经过的小道上，然后抱着"听天由命吧，最好有好心人捡去养活"的想法离去。在这种情况下，因道路偏僻，"好心人捡去"的概率太低，故应当认为婴儿的生命已处于现实的危险之中，该父母的行为接第 135 条第 2 款规定构成了加重情况下的"遗弃罪"。但是，如果该父母同样是出于遗弃的故意，在医院发现刚出生的婴儿有残疾，就将其放置在医院里遗弃不管，在这种情况下，因医院不会不管，故应当认为婴儿的生命尚未处于危险之中，该父母虽有遗弃行为，但遗弃行为并没有造成法律规定的危险状态，因而不构成第 135 条第 2 款规定的加重情况下的"遗弃罪"，但可构成"违反抚养义务罪.. (第 242 条〉①。(三) "弃直或遗弃罪"的主观要素"弃置或遗弃罪"作为故意犯，行为人主观上必须具有弃置或遗弃的故①根据〈澳门刑法典》总则第 105 条第 5款规定，此情况下可由往察院基于公共利益开始进行刑事程序。62

第一章侵犯生命罪意，没有弃置或遗弃的故意，不构成"弃置或遗弃罪"。比如，一个父亲因为醉酒、遗忘等原因疏于照顾其子女，即便父亲的疏忽使孩子的生命处于危险之中，也不能认为该父亲主观上有遗弃的故意，所以不能构成第 135 条第 2 款规定的加重情况下的"遗弃罪"。值得注意的是，构成弃置或遗弃的故意，是否要求行为人对"使他人生命有危险"的法定危险状态也有认识，理论上有不同看法。第一种观点认为，构成具体的危险犯的故意，在认识因素上应当要求行为人主观上对具体的危险状态也要有认识，既然"弃置或遗弃罪"属于具体的危险犯，当然要求行为人对法定的危险状态要有认识，否则不足以构成"弃置或遗弃罪"的故意。第二种观点则认为，弃置或遗弃的行为是否使被害人的生命有危险，其判断的标准是客观的，并不以行为人有无认识为转移，因此，构成"弃置或遗弃罪"的故意，在认识因素上只要求行为人对其实施的弃置或遗弃行为有认识即可，行为人是否认识到其行为已使被害人的生命处于现实的危险之中，不影响故意的成立。本书赞同第二种观点，即"弃置或遗弃罪"的故意是针对弃置或遗弃的行为而言的，并不意味着行为人必须对具体的危险状态也要有认识。 因为对具体的危险犯来说，法定的危险状态是否形成，与行为人的认识无关，行为人的故意只是表现为对构成要件行为的故意，比如，构成放火、爆炸的故意，只要行为人对放火行为或爆炸行为是"有意而为" ，即表明其主观上具有放火或爆炸的故意，至于其放火或爆炸行为是否己造成法定的具体的现实危险，也就是其行为是否构成犯罪既遂，不受其主观认识的影响，"弃置或遗弃罪"的故意同样如此。因此，判断弃置或遗弃行为是否造成"使他人有生命危险"的危险状态，这是一种客观的判断，它并不以行为人的认识为转移，只要我们根据当时的情况，客观上足以认定行为人的弃置或遗弃行为已经"使他人有生命危险"，即便行为人没有认识到这种危险状态或认识的程度很小，也不会影响危险状态的成立，当然也不影响行为人弃置或遗弃故意的成立。 举例来说，"重男轻女"的一对夫妻因为婴儿是女孩而产生了遗弃的故意，于是在深夜将刚出生的婴儿遗弃在城市马路边的一个垃圾箱旁，他们认为这地方人来人往，也经常有人来捡垃圾，一定会有人将婴儿捡去抚养，所以婴儿的生命不会有危险。 但这对夫妻的认识并不能否定其遗弃行为客观上已经使婴儿的生命处于危险之中，因为对一个刚出生的婴儿来说，一旦脱离父母或其他专人如护士、 亲戚的照顾而处于63

澳门JI!.丘描论 (上)无人照顾状态之下，其生命就会处于危险之中，这是一种符合常理的判断，如被野狗咬死等情况的发生并非不可能。因此，尽管这对夫妻主观上对这种危险状态缺乏认识，但他们的遗弃行为也构成了第 135 条第 2 款规定的加重情况下的"遗弃罪"，这种情况显然与将婴儿遗弃在医院是不一样的。应当指出的是，不要求实施弃置或遗弃行为的行为人对"使他人生命有危险"的危险状态有认识，并不等于这些行为人对该等危险状态都没有认识。在司法实务中，恰恰大部分实施了弃置或遗弃行为的行为人对"使他人生命有危险"的危险状态是有认识的。比如，在上述所举父母出于遗弃的故意将不足一个月的有残疾的婴儿遗弃在山间比较偏僻但时而也有人经过的小道的案例中，父母对婴儿的生命处于危险之中显然是有认识的，只不过在意识形态上属于容忍性质的间接故意。 在这种情况下，正如有学者指出的那样，"所谓遗弃之故意，指认识被遗弃者为无自救力之人，需要保护，如不为保护则将使其生命上之危险，并容忍其发生生命上之危险而实施其行为"①。也正因为如此，就使得行为人对"使他人生命有危险"的危险状态有认识且持容忍态度的弃置或遗弃行为与间接故意杀人行为之间，形成了很难理清也很难割断的交叉关系。对此，我们将在下面关于"弃置或遗弃罪"与间接故意杀人关系的分析中加以详细论证。(四) "弃直或遗弃罪"的结呆加重犯根据《澳门刑法典》分则第 135 条第 3 款和第 4 款规定，如因实施"弃置或遗弃罪"而"引致身体完整性受严重伤害"的，法定刑为 2年至 8年徒刑;如因实施"弃置或遗弃罪"而"致人死亡"的，法定刑则为 5 年至 15 年徒刑。 这是两款关于结果加重犯的规定。 对这两款结果加重犯的规定究竟如何理解，应当注意将结果加重犯的法定刑与相关故意犯罪的法定刑加以比较。首先，从"引致身体完整性受严重伤害"的结果加重犯分析，该等结果加重犯的法定刑为2 年至8 年徒刑，而根据《澳门刑法典》分则第 138 条规定，"严重伤害身体完整性罪"的法定刑为 2 年至 10 年徒刑，后者的法定刑显然高于前者，由此我们可以断定，因实施"弃置或遗弃罪"而"引致身体完整性受严重伤害"的，行为人对被害人重伤的加重结果主观上只①寨墩铭著《刑法各论).台湾三民书局股份有限公司. 2008 . 第 64 页。64

能是过失，不能是故意。第一章侵犯生命罪其次，同样的道理，从"致人死亡"的结果加重犯分析，该等结果加重犯的法定刑为 5 年至 15 年徒刑，而根据《澳门刑法典》分则第 128 条规定，"杀人罪"的法定刑为 10 年至 20 年徒刑，而第 129 条规定的"加重杀人罪"，其法定刑更高达 15 年至 25 年徒刑，后者的法定刑明显高于前者，由此我们同样可以断定，因实施"弃置或遗弃罪"而"致人死亡"的，行为人对被害人死亡的加重结果主观上只能是过失，不能是故意。本书认为，因实施"弃置或遗弃罪"过失"引致身体完整性受严重伤害"或过失"致人死亡"的结果加重犯，通常只能发生在行为人对"使他人生命有危险"的危险状态缺乏认识的情况之下。 比如，在上述重男轻女夫妻将刚出生的女婴放在马路边垃圾箱旁的案例中，如果婴儿因元人发现或被人发现过晚而死亡，或被野狗咬死，该对夫妻虽主观上认为女婴不会有危险，但其主观上对婴儿的死亡后果显然具有应当注意而没有注意的过失，因而其遗弃行为就构成了犯第 135 条第 2 款规定的加重情况下的"遗弃罪"而引致被害人死亡的结果加重犯。由上可知，如果行为人对"使他人生命有危险" 的危险状态是有认识的，理论上就不能按"引致身体完整性受严重伤害"或 "致人死亡"的结果加重犯处理，因为在这种情况下，行为人既然对危险状态有认识，又无避免"引致身体完整性受严重伤害"或"致人死亡"加重结果发生的客观依据，至多是一种"侥幸"心理的间接故意，因此，定罪时就不能按 "弃置或遗弃罪"的结果加重犯处罚 。 具体地说，如果被弃置或遗弃者身受重伤的，行为人的弃置或遗弃行为实际上就成了故意伤害行为，应按 "严重伤害身体完整性罪"论处;如果被弃置或遗弃者死亡的，行为人的弃置或遗弃行为实际上就成了故意杀人行为，应按"杀人罪"或"加重杀人罪"论处。(五) "弃置或遗弃罪"与间接故意杀人这是一个很重要的实际问题。如前所述，有些学者之所以认为"弃置或遗弃罪"属于抽象的危险犯，而非具体的危险犯，一个很重要的原因也就是怕混淆"弃置或遗弃罪"与容忍性质的间接故意杀人之间的界限。 本书认为，事实上，从"弃置或遗弃罪"的产生历史来看， "弃置或遗弃罪"与间接故意杀人之间本来就有着密切的联系， 很难将它们完全割断。65

澳门JI!.丘描论 (上)据考证，遗弃性质的犯罪作为一种侵害生命权的犯罪，在古罗马法中，历来被视为是一种杀人罪，以后的欧洲大陆的寺院法扩大了其适用范围，使这种杀人罪成为一种特别的犯罪，并与杀人罪分离，这种立法方式首先为 1789 年的《奥地利刑法典》所采用，即在法律上明确规定了遗弃罪，此罪名以后被大陆法系很多国家或地区的刑法典普遍采用。因此，从根子上分析，遗弃罪本身与故意杀人罪之间就有着很深的洲摞关系，尤其是对间接故意杀人来说，两者之间并无本质的差别。本书认为， (澳门刑法典》分则第 135 条规定的"弃置或遗弃罪"与间接故意杀人行为之间的区别主要在于:"弃置或遗弃罪"是一种具体的危险犯，只要弃置或遗弃行为"使他人生命有危险"的，即便被弃置或遗弃者没有死亡，也构成犯罪既遂;而间接故意杀人罪(包括第 128 条规定的"杀人罪"和第 129 条规定的"加重杀人罪")则是一种结果犯或实害犯，只有在间接故意的杀人行为造成被害人死亡的情况下，才会构成犯罪既遂，如果被害人没有死亡，理论上一般不认同间接故意杀人可以有犯罪未遂，因此，在间接故意杀人尤其是或然故意杀人的情况下，如果被害人没有死亡，往往就不会构成间接故意杀人罪，造成被害人伤害后果的，可接故意伤害罪论处。正是基于这样一种区别，本书认为，当实施弃置或遗弃行为的行为人对"使他人生命有危险"的危险状态有认识且抱容忍态度时，实际上他对被弃置或遗弃者的死亡后果在心理上也是持容忍态度，否则就不会实施弃置或遗弃行为。在这种情况下，如果被弃置或遗弃者得救而没有死亡的，对行为人就可以按"弃置或遗弃罪"的既遂处罚;如果被弃置或遗弃者死亡的，就应当接间接故意杀人罪的既遂处罚。本书的观点是:在刑法典中设置"弃置或遗弃罪"，其立法上的现实意义就是将间接故意杀人未遂的情况作为另外一种独立的犯罪予以处罚，换句话说，关于间接故意杀人有无未遂或未遂要不要处罚的问题尽管在理论上可以有分歧，也可以探讨，但如果法律一且对间接故意杀人未遂作出处罚的特别规定的，就要按照法律规定对间接故意杀人的未遂情况予以处罚，"弃置或遗弃罪"就是处罚间接故意杀人未遂的一种特别规定。其实，本书的这一观点在澳门的特别刑法中也得到了体现。 比如，根据《道路交通法》第 88 条"遗弃受害人罪"第 1 款规定，导致交通事故发生后遗弃交通事故受害人的，科处最高 3 年徒刑或罚金，但第 88 条第 2 款"

第一章侵犯生命罪又规定，行为人确定受害人如被遗弃可能会产生的后果，但仍接受或漠视该等结果而遗弃受害人的，就要科处与不作为犯的故意犯罪相应的刑罚。很明显， (道路交通法》第 88 条第 2 款规定实际上是针对负有保护责任的交通事故行为人实施的遗弃行为而言的，其立法意图就是为了更有效地确保受害人的生命安全。当交通事故的行为人对受害人的生命处于危险之中有认识还要逃跑时，其容忍的态度昭然若揭，所以才要按照相关的不作为的故意犯罪予以严惩。而这里讲的"不作为犯的故意犯罪"，在《澳门刑法典》分则中就可以包括两种故意犯罪:造成受害人死亡后果的，按间接故意杀人既遂论处，也就是可以定"杀人罪";受害人没有死的，虽然理论上不能按间接故意杀人的未遂论处，但其遗弃行为显然符合"弃置或遗弃罪"的构成要件，也就是可以按第 135 条第 1 款 b 项规定以"遗弃罪"论处。举例来说，深夜甲因违章开车将乙撞成重伤，甲下车见乙流血不止，明知若不及时抢救，乙会有生命危险，但甲为了逃避责任，乘四下无人开车逃逸，结果乙被他人发现后因流血过多，抢救太晚而死亡。在这种情况下，甲对乙负有保护责任义务，也明知遗弃乙会使乙的生命处于危险之中，但仍然遗弃之，这就表明甲主观上不仅对乙的生命处于危险之中抱容忍的态度，而且也足以表明其对乙的死亡后果也抱容忍的态度，在此情况下，基于甲客观上实施了遗弃行为，且乙的死亡与其实施的遗弃行为之间又具有因果关系，故甲的遗弃行为就成了以不作为方式实施的间接故意杀人行为，理应以"杀人罪"论处。如果我们换一种情况，即甲在逃逸后，唯恐乙会死掉，加重自己罪责，于是在逃跑时托朋友打电话报警，告知某路段出交通事故，有人受伤，指望其他人对乙实施抢救，但最后乙还是因耽误了宝贵的抢救时间流血过多死亡。 在这种情况下，表明甲主观上仅对乙的生命处于危险之中抱容忍的态度，否则就不会逃逸，但从其后采取的措施来看，甲对乙的死亡后果则是抱不希望发生的态度，其罪过形式应当属于过失。所以，在此情况下，由于甲对乙死亡的后果不是抱容忍的态度，因此不能按间接故意杀人既遂论处，而是应当按照第 135 条第 1 款 b 项规定和第 135 条第 4 款规定，按"遗弃罪"致人死亡的结果加重犯处罚 。(六) "弃置或遗弃罪"有元犯罪未遂这一问题直接与具体的危险犯有无犯罪未遂相关。对此，尽管理论上67

澳门JI!.丘描论(上)有分歧，但本书认为，鉴于《澳门刑法典》总则第 21 条第 2 款 c 项规定，在澳门刑法中，犯罪的实行行为并不等于构成要件行为，因此，对具体的危险犯来说，当犯罪的实行行为已经开始，但法定的具体危险状态还尚未形成时，实行行为被迫停止下来的，仍然可以构成具体的危险犯的未遂①。正是从这一意义上说，"弃置或遗弃罪"在一定情况下也可以成立犯罪未遂。举例来说，父母想将自己所生的残疾儿带进深山遗弃，唯进山后还未到达预定地点就被他人截获。像此种情况，如该对父母进入深山的行为如不发生意外，接下去就会实施遗弃行为，所以应该认为"遗弃罪"的实行行为已经开始实行，但残疾儿因没有脱离父母，故其生命还不能认为已处于一种现实的、紧迫的危险之中。正是基于这样一种分析，对该父母的行为可按"遗弃罪"的障碍未遂给予处罚。①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 373 -374 页。68

立旱付男侵犯子宫内生命罪本章只规定了一种犯罪，即"堕胎罪"，此堕胎犯罪必须是未经孕妇同意而为其堕胎方能构成。但是，在澳门特别刑法中，还有一个与堕胎有关的犯罪，即由《规范自愿中断怀孕~ (第 59/95/M 号法令)所规定的"经同意之堕胎罪"，此堕胎犯罪必须是经孕妇同意后为其堕胎方能构成。为了使读者能够全面了解澳门刑法中与堕胎相关的犯罪规定，本书将"经同意之堕胎罪"也纳入本章一并加以简单介绍。一胎儿生命的刑法保护本章犯罪所指的行为客体，并非指有生命的自然人。如前所述，对自然人的生命起始点的认定，澳门法律采用的是"阵痛说"，即自然人的生命始于孕妇的分娩行为，当孕妇子宫有规则地强烈收缩时，胎儿才会被视为有自然人的生命，这就意味着，凡在孕妇分娩行为开始之前，其腹中的胎儿还不能视为有生命的自然人。正因为如此，侵犯子宫内生命的犯罪，严格地说，也就是指侵犯尚未成为自然人的胎儿生命的犯罪，故不能同侵犯自然人生命的犯罪相提并论，这也是立法者之所以要将侵犯胎儿生命的犯罪另立一章的原因所在。当然，也有少数国家或地区的刑法典将自然人的69

澳门JI!.丘描论(上)生命和胎儿生命放在同一章中规定，合称为侵犯生命的犯罪，如《德国刑法典》第 16 章"侵犯他人生命"的犯罪中既包括了杀人罪，也包括了堕胎罪。但即使如此，立法者仍然是将侵犯自然人生命的杀人行为与侵犯胎儿生命的堕胎犯罪分开规定，分别构成不同的罪名，而非将侵犯胎儿生命的犯罪直接视为杀人行为。(-)堕胎行为的犯罪化堕胎行为因侵害的是尚未成为自然人的胎儿生命，对堕胎行为是否应以犯罪论处，理论上还是有分歧的。关于这个问题，大陆法系刑法理论的主流观点是:胎儿的生命虽与自然人的生命有所不同，但作为人类生命的起源，保护胎儿生命关系到人类自身的存续，关系到一个国家或地区的人口政策，况且胎儿生命的安危，还关系到孕妇的生命安危和身体健康，因此，通过刑法来保护胎儿生命，具有合理性和必要性。无论是未经孕妇同意还是经孕妇同意，私自堕胎的行为都应当受到禁止，除非基于优生学、医学或伦理学等方面的合理原因，方可允许堕胎。正是在这样一种主流观点支配下，很多大陆法系国家或地区的刑法典都对堕胎犯罪作出了明确规定。比如， (德国刑法典》第 218 条关于"中止娃摄罪"的规定以及第 219条关于"销售中止娃摄工具罪"的规定， (日本刑法典》分则第 29 章关于"堕胎罪"的规定， (瑞士刑法典》第 118 条关于"孕妇所为之中止娃赈罪"的规定以及第 120 条关于"医生之越轨罪"的规定， (韩国刑法典》分则第27 章关于"堕胎罪"的规定，中国台湾地区刑法典分则第 24 章关于"堕胎罪"的规定，都对堕胎犯罪作出了比较全面、具体的规定。顺便指出，作为《澳门刑法典》母本的《葡萄牙刑法典)，其实对堕胎犯罪也有很具体、详细的规定，其分则第一编第二章规定的"侵犯胚胎生命罪"虽然只规定了一个"堕胎罪"，但该"堕胎罪"既包括了未经孕妇同意的堕胎罪，也包括了经孕妇同意的堕胎罪，既然如此， (澳门刑法典》分则第一编第二章"侵犯子宫内生命罪"规定的"堕胎罪"为什么只包括未经孕妇同意的堕胎行为呢?本书认为，这就涉及一个立法技术方面的问题，即《澳门刑法典》和《规范自愿中断怀孕》都是自 1996 年 1 月 1 日起开始生效的法律，负责起草《澳门刑法典》草案的葡萄牙学者可能认为既然已有单独刑事法律来专门规定经孕妇同意的堕胎罪，那么， (澳门刑法典》分则就无必、要"夺其所爱"，只要在《澳门刑法典》分则第 136 条中增设一70

第二章侵犯子宫内生命罪款，注明"怀孕之自愿中断，由专有法例规范之"便可。至于这样分开规定是否合理，是否科学，相信《澳门刑法典》的起草者也会有所考虑，唯现在看来，这种考虑不够周全，因为分开规定实在是有弊元利，既破坏了罪名的统一性，也不利于居民了解法律，所以本书认为，在立法时间上明明可以由《澳门刑法典》统一规定却非要分开规定，这不是一个明智的决定。从立法的科学性考虑，将《规范自愿中断怀孕》所规定的堕胎犯罪整合后放入《澳门刑法典》分则第一编第二章"侵犯子宫内生命罪"中作统一规定，是具有合理性和可行性的。(二)堕胎行为的定义解释何谓堕胎，理论上有"杀死说"和"早产说"之分口"杀死说"认为，所谓堕胎，就是指在孕妇自然分娩期之前，人为地将母体内的胎儿直接杀死或使其自母体排出(流产)而死亡;按照"杀死说"，人工进行的早产因并非是"杀死"胎儿，故不属于堕胎口"早产说"认为，凡在孕妇自然分娩期之前，人为地使胎儿脱离母体者，不管胎儿是否死亡，都属于堕胎，故人工进行的早产也属堕胎。德国刑法通常采用"杀死说"的立场，而日本、瑞士、中国台湾地区的刑法，则采用"早产说"的立场。本书认同"杀死说"，主要理由是:第一，在刑法中规定堕胎罪，主要目的还是为了保护胎儿的生命安全，人工进行的早产通常都是在特定情况下实施的，其目的都与保护胎儿的生命及孕妇的生命、健康有关，故将其视为堕胎，不符合立法者在刑法中保护胎儿生命的初衷。 第二，胎儿的生命特征与自然人不同，胎儿作为寄存于母体内的生命象征，其生命特征在于胎儿无法或很难在母体外存活，因此，不论胎儿在母体内有多久，也不论其生长情形如何，只要其离开母体无法存活的，都属胎儿。人工早产的婴儿，虽使胎儿过早脱离母体，但毕竟表明该等胎儿离开母体已能存活，其生命特征并不符合胎儿的生命特征。第三，学者们通常都认为，堕胎行为的客体必须是有生命的胎儿，如果排出母体的胎儿在母体内已经死亡，就不构成堕胎。这也表明，胎儿有无生命力，既是判断堕胎行为的标准起点，也是判断堕胎行为的目的终点。 堕胎行为之所以要受到刑罚处罚，就在于这种行为是要扼杀尚处于发育中的生命。应当注意的是，关于胎儿的定义，法律上一般没有一个明确的定义。但《德国刑法典》第 218 条第 1 项则有这样的规定，即"阻止受精卵在子71

澳门JI!.丘描论(上)富着床的行为，不属于本法意义上的中止娃嫌"，言外之意，只有当受精卵在母体子宫内着床后，方能视为胎儿。由此可凡，不管胎儿的定义如何，有一点是肯定的，即堕胎行为必须与孕妇发生直接的关系。随着科技的进步，现在试管婴儿已不再是奇迹，如果行为人是破坏人工授精过程中保管在试管里的受精卵，其行为就不构成堕胎。(三)堕胎行为的侵害法益堕胎行为侵害的究竟是什么法益，学者间有不同看法。 有学者认为，堕胎行为侵害的法益是胎儿的生命安全;也有学者认为，堕胎行为侵害的法益既包括了胎儿的生命安全，也包括了孕妇的生命和身体安全;还有学者认为，堕胎行为侵害的主要法益是胎儿的生命安全，其次才是孕妇的生命、身体安全。本书认同第三种观点，因立法者之所以在刑法中设置堕胎罪，根本目的还是为了保护胎儿的生命安全，至于在堕胎过程中，对孕妇生命、 身体及意思自由的侵害，乃是一种对人身法益的侵害，并非是堕胎行为侵害的根本法益。与堕胎行为侵害的法益直接相关的一个问题就是关于胎儿的认定，具体地说，也就是子宫内的生命究竟从什么时候开始形成。有学者认为，子宫内的生命起始于妇女受孕，只要妇女怀孕，就意味着子宫内的生命开始形成;但也有学者认为，于富内的生命应起始于受精卵附合，即受精卵附于子宫，只有当受精卵附于子宫后才能视为子宫内的生命开始形成。 本书认同第二种观点，即以受精卵附于子宫内作为胎儿生命开始的标志，比如，对于富外怀孕的情况进行堕胎，就不能构成堕胎方面的犯罪。又比如，由体外人工授精形成的受精卵在植入妇女子宫内前，也不能视为胎儿生命的开始。(四)堕胎行为的阻却违法性事由堕胎行为的犯罪化并非是绝对的，在一定情况下，应当允许通过人工流产来实施堕胎行为，这些允许实施堕胎的情况就成为阻却堕胎行为违法性的事由①。在司法实务中，阻却堕胎行为违法性的事由通常包括三种原因z 一是医学上的原因，即当继续怀孕会危及孕妇的生命或身体受到严重①理论上也有学者将堕胎行为的阻却违法性事由称为堕胎行为的适应征或适应型。72

第二章侵犯子宫内生命罪伤害时，可允许实施堕胎;二是优生学上的原因，即当通过医学手段查明孕妇所怀胎儿患有不可治愈的严重疾病或严重畸形时，可允许实施堕胎;三是伦理学上的原因，即当孕妇是由于受犯罪侵犯尤其是因被强奸而怀孕时，可允许实施堕胎。有学者认为，阻却堕胎行为违法性的事由还可以包括经济上的原因，即当孕妇继续怀孕或胎儿出生会明显造成孕妇或其家庭经济状况的恶化时，也可允许实施堕胎。对这种经济上的原因，本书持否定态度，因为这样做不仅不符合刑法保护胎儿生命安全的立法宗旨，而且标准模糊，极易被人所利用而危害胎儿生命。关于堕胎行为的阻却违法性事由，很多大陆法系国家或地区的刑法典通常都会有明确的规定，有的国家或地区的刑法典虽无规定，但往往也有其他单行法律加以规定，比如，在日本的《母体保护法》和中国台湾地区的《优生保健法》中，都有关于合法实施堕胎行为的具体规定。值得注意的是，即便具有阻却堕胎行为违法性的合法原因，要阻却堕胎行为的违法性，往往同时还需要具备时间上和程序上的条件。 比如，在时间上，应当在受孕后的法定时间内才能进行人工流产;在程序上，应当得到孕妇本人的同意，并由指定医生实施人工流产。最后，需要指出的是，在堕胎行为的违法性问题上，出于对孕妇私人权利的尊重，认为应当一般性地允许孕妇在法定期间内自行决定是否流产的观点及立法得到不少学者的认同。比如，美国最高裁判所在 1973 年的判决中认为，当妇女怀孕未满 12 周之前，是否流产属于孕妇的私人权利，其决定和实施可委托孕妇的主治医生进行医学上的判断。 还比如，根据 《葡萄牙刑法典》分则第 142 条第 1 款规定，"在官方或官方认可的卫生场所内，经孕妇同意而由医生作出或在其指导下作出的终止娃振，具有下列情形的，不予追究刑事责任"，而该款所列举的情形中，最后一项规定就是指"基于怀孕妇女的决定在怀孕首 10 周内进行的"终止娃振行为。(五)堕胎行为与杀人行为一般来说，从法益的角度考察，堕胎行为与杀人行为并不难区分。 以"阵痛说"为例，当孕妇的分娩行为尚未开始之前，其腹中的胎儿因无自然人的生命，将其"杀死"当然只能构成堕胎行为。 若孕妇开始分娩，其腹中的胎儿因有自然人的生命，故意或过失地将其 "杀死" 就会构成故意或过失的杀人行为。但是，如果孕妇分娩时引致胎儿死亡的原因是出于孕妇73

澳门JI!.丘描论(上)分娩前实施的某种行为的，该等行为究竟是堕胎行为还是杀人行为，理论上就可能会比较模糊，对此，不少学者认为应以孕妇分娩行为开始之后产生的效果作为判断依据。具体地说，当该孕妇分娩前实施的行为所产生的效果是发生在孕妇分娩之前的，其性质为堕胎;当该等孕妇分娩前实施的行为所产生的效果是发生在孕妇分娩之后的，其性质就是杀人。 比如，甲对怀孕的妻子拳打脚踢，致使其妻在分娩之前就流产的，甲的行为属于堕胎。又比如，甲故意让怀孕的妻子吃一种药，目的是想杀死其妻腹中的胎儿，唯其妻分娩之前胎儿未死，其妻分娩之后不久婴儿才受此药力影响而死亡的，甲的行为就属于故意杀人。 本书认同这一观点，即在自然人的生命尚未开始之前，事前的行为也可以构成杀人行为。二堕胎罪根据《澳门刑法典》分则第 136 条第 1 款规定，所谓"堕胎罪"，就是指"未经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"的行为。构成"堕胎罪"的，法定刑为2年至 8 年徒刑。(-) "堕胎罪"的和见要素关于"堕胎罪"的客观要素，主要涉及以下几个问题。1.未经孕妇同意未经孕妇同意乃是构成"堕胎罪"最重要的客观要素，其行为不仅侵害了胎儿的生命安全，而且也违背了孕妇的自主决定权，故法定刑明显要重于经孕妇同意的堕胎罪。 有学者之所以将未经孕妇同意而构成的堕胎罪称之为堕胎犯罪的基本类型，经孕妇同意的堕胎罪则为堕胎犯罪的补充类型，其道理也在于此。所谓未经孕妇同意，就是指行为人实施堕胎行为并非是受孕妇的嘱托，或得到孕妇的承诺。比如，为了谋夺遗产，或为了断其子孙而强行对孕妇实施堕胎，就构成未经孕妇同意的"堕胎罪"。在司法实务中，判断是否得到孕妇的同意，不能仅仅看孕妇表面上是否同意，更要看孕妇的这种同意是否出于其真实意思的表示。如果行为人是通过暴力、胁迫等手段强迫孕妇同意堕胎的，仍应视为未经孕妇同意而堕胎;如果孕妇是未满 14 周岁的74

第二章侵犯子宫内生命罪未成年人或缺乏是非辨别能力的精神障碍者，则其同意是无效的，行为人虽然取得其表面上的同意，仍应视为未经孕妇同意而堕胎。这里有一个问题值得研究，即行为人通过欺骗的手段来骗得孕妇同意，是否可视为已经孕妇同意?比如，甲男为让孕妇乙堕胎，故意欺骗乙，说堕胎后给乙一套住房，因而骗得乙同意堕胎。 像此种情况，能否认为甲已经取得了孕妇的同意呢?有学者认为，此情况仍应视为未经孕妇同意。本书对这种观点持否定态度。因为在刑法理论中，"同意"有两种情况:一种是构成要件排除性同意，即法律明确规定构成某种犯罪，必须是取得当事人的同意，否则不构成该等犯罪，如"侵犯住所罪" (第 184条)必须是未经住所主人同意而进入，方能构成"侵犯住所罪";另一种是阻却违法性的同意，即在被害人同意的情况下，可以阻却行为的违法性。这两种"同意"的法律地位和要求是不同的。对前者来说，通过欺骗取得的同意是有效的，可以阻却具体构成要件的成立，如利用欺骗手段取得屋主同意而进入其住宅的，不构成"侵犯住所罪";但对后者来说，通过欺骗取得的同意是无效的，不能阻却行为的违法性，如利用欺骗子段让他人将财产"自愿"送给自己，仍然构成"诈骗罪"①。 所以，本书认为，"堕胎罪"的"未经孕妇同意"属构成要件排除性同意，对孕妇使用欺骗子段骗得的同意仍然有效，在上例中，甲男的行为不构成未经孕妇同意的"堕胎罪"。关于未经孕妇同意，还应当注意， (澳门刑法典》 总则关于"推定同意"的规定也是被允许适用的。 比如，在孕妇生命受到严重威胁的紧急情况下，即使无法取得孕妇本人的同意，医生实施人工流产以挽救孕妇的生命仍然具有合法性。2. 实施了堕胎行为这是构成"堕胎罪"必不可少的行为条件，只有在未经孕妇同意的情况下 ， 行为人对其实施了堕胎行为 ， 方能构成"堕胎罪" 。 这里要注意的是，行为人实施堕胎的方法是不受限制的，任何一种客观上足以使胎儿死亡的行为，都属于堕胎行为。 比如，医生或护士给孕妇吃药、打针的行为，医生给孕妇做人工流产的行为 ， 甚至是其他人用暴力殴打孕妇致其流产的行为，均属于非法的堕胎行为。① 赵国强著《澳门刑法概说(犯罪通论沛 ， 社会科学文献出版社 ， 2012 ， 第 264 - 265 页。75

澳门JI!.丘描论 (上)3. "堕胎罪"的犯罪未遂有的国家或地区的刑法典，对未经孕妇同意的堕胎罪，明确规定处罚未遂犯，这是因为这些国家或地区的刑法典对未遂犯的处罚采用的是法律有特别规定的才予以处罚的原则，如《日本刑法典》和中国台湾地区刑法典。本书认为，根据《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定，由于法定最高刑超逾3 年徒刑的犯罪无须特别规定就可以处罚未遂犯，而"堕胎罪"的法定最高刑为 5 年徒刑，因此，即使"堕胎罪"中无处罚未遂的规定，也一样可以处罚未遂犯。至于既遂与未遂的界限，就是看堕胎行为是否成功，也就是胎儿是否死亡。胎儿未死亡的，可按"堕胎罪"的未遂犯处罚。(二) "堕胎罪"的主观要素"堕胎罪"只能由故意构成，也就是行为人须有堕胎的故意方能构成"堕胎罪"，包括直接的堕胎故意和间接的堕胎故意，如果行为人没有堕胎的故意，就不构成"堕胎罪"。比如，夫妻吵架时，丈夫殴打怀孕的妻子，结果妻子伤心过度致胎儿流产，其丈夫因主观上没有堕胎的故意，不构成"堕胎罪"。但是，如果丈夫明知妻子已怀孕多月，仍对其进行殴打，以致直接导致妻子流产的，应视丈夫主观上具有堕胎的故意，起码是一种容忍性质的间接故意，依法可按"堕胎罪"论处。(三) "堕胎罪"的结果加重犯根据《澳门刑法典》分则第 136 条第 2 款规定，"如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡，或身体完整性受严重伤害，则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度，均提高三分之一"。这是一款关于"堕胎罪"结果加重犯的规定。本书认为，同其他犯罪中致人重伤或致人死亡的结果加重犯一样，将因实施"堕胎罪"而致人重伤或致人死亡的加重法定刑与故意重伤或故意杀人的法定刑相比较，行为人对致人重伤或致人死亡的加重结果主观上也只能是过失，不能是故意。 如果行为人实施堕胎行为时，对引致孕妇重伤或死亡的加重结果主观上具有故意包括直接故意和间接故意的话，同时就构成了"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)或"杀人罪" (第 128 条〉。但是，本书认为，致人重伤和致人死亡的危害程度是不同的，处以相同的刑罚是否合理值得研究。比如， (韩国刑法典》和中国台湾地区刑法76

第二章侵犯子宫内生命罪典，对未经孕妇同意堕胎而致人重伤和致人死亡的结果加重犯，都是分别规定，加重后的法定刑是不一样的。其实，在《澳门刑法典》分则中，对许多致人重伤和致人死亡的结果加重犯如抢劫致人重伤或致人死亡的结果加重犯，也是分别规定了不同的法定刑，何以对堕胎致人重伤和致人死亡的法定刑是一样呢?理由是否充分，值得立法者考虑。三经同意之堕胎罪根据《规范自愿中断怀孕》第 1 条规定，所谓"经同意之堕胎罪"，就是指"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"，或"孕妇同意由第三人作出堕胎"的行为。构成"经同意之堕胎罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑。(一) "经同意之堕胎罪"的行为特征从上述法律规定来看，"经同意之堕胎罪"可以由两种行为构成:一是"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"的行为，二是"孕妇同意由第三人作出堕胎"的行为。如果我们仅仅从字面解释，很难分清这两种行为之间有何区别，难道"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"的行为，就不能包括"孕妇同意由第三人作出堕胎"的行为吗?既然如此，立法者究竟想表达什么意思呢?一般来说，从大陆法系国家或地区刑法典关于堕胎犯罪的规定来看，其共同点除了都有未经孕妇同意的堕胎罪外，有的国家或地区的刑法典还分别规定了孕妇自行实施堕胎的犯罪和经孕妇同意由他人实施堕胎的犯罪。比如，在《日本刑法典》规定的堕胎罪中，就既有"怀胎妇女使用药品或以其他方法堕胎"的"堕胎罪"，也有"受怀胎妇女之嘱托或得其承诺，而使之堕胎"的"经同意之堕胎罪";在中国台湾地区刑法典关于堕胎罪的规定中，也有孕妇"自行堕胎罪"和"嘱托承诺堕胎罪";在《韩国刑法典》关于堕胎罪的规定中，则将"妇女以药物或者其他方法堕胎"的行为与"受妇女的嘱托或者征得妇女的承诺而使之堕胎"的行为合在一起规定，称其为"堕胎罪"。还有的国家或地区的刑法典虽没有区分孕妇自行堕胎的行为和经孕妇同意由他人堕胎的行为，但其规定的经孕妇同意的堕胎行为显然包含了孕妇自行堕胎和经孕妇同意由他人堕胎的行为，如《德国刑法典》77

澳门JI!.丘描论 (上)和《瑞士刑法典》。由此可见，本书认为，"经同意之堕胎罪"的第一种行为即"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"行为的本意，只能是指由孕妇自行以任何方法实施堕胎的行为，如孕妇用吃药、剧烈运动的方式为自己堕胎，否则，一方面无法与下面的第二种行为相区别，另一方面也会给人造成在澳门孕妇自己为自己堕胎不构成"经同意之堕胎罪"的错觉，这显然是不符合立法者规定堕胎犯罪的宗旨的。如果我们这样来理解"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"的行为，原文的翻译就有点令人费解了，因为既然是孕妇自行堕胎，怎么能够说"经孕妇同意"呢?又怎么能够说"使之堕胎"呢?基于此，本书认为，"经同意之堕胎罪"的第一种行为即"经孕妇同意，以任何方法使之堕胎"的准确意思，应当表述为"孕妇自行以任何方法堕胎"。至于"经同意之堕胎罪"的第二种行为即"孕妇同意由第三人作出堕胎"的行为，显然是指第三人受孕妇嘱托或得其承诺而使之堕胎的行为，这里的"第三人"并无任何限制，只要是受孕妇嘱托或得其承诺后，对孕妇实施了堕胎行为的，都可以按"经同意之堕胎罪"论处。比如，经孕妇同意，由医生或护士为其堕胎的，该等医生或护士就构成了"经同意之堕胎罪"。为此，有的国家或地区的刑法典，还对经孕妇同意由医师为孕妇堕胎作出了专门规定，如《日本刑法典》第 214 条规定的"医师等施行堕胎罪"，就是指医师、助产士、药剂师或药品商受孕妇嘱托或得其承诺而使之堕胎的行为。这里值得注意的是共同犯罪关系。比如，甲教嗖孕妇乙自行实施堕胎，因孕妇乙自行堕胎已经构成了"经同意之堕胎罪"，故甲也以教唆犯的身份共同构成"经同意之堕胎罪"。还比如，甲受孕妇乙的嘱托，向其提供用于堕胎的药品，同样的道理，因孕妇乙自行堕胎已经构成了"经同意之堕胎罪"，故甲也以帮助犯的身份共同构成"经同意之堕胎罪"。(二) "经同意之堕胎罪"的主观要素"经同意之堕胎罪"只能由故意构成，而且一般来说，无论是孕妇自行为自己堕胎还是第三人受孕妇嘱托为其堕胎，其希望堕胎成功的目的是很明显的，故意的表现形式通常都属于直接故意，如果行为人没有这种堕胎的直接故意，即便有过失，也不会构成"经同意之堕胎罪" 。 比如，孕妇在未知情况下因生病吃了某种药致使流产的 ， 即使孕妇主观上有应当注意而没有注意的过失，也不会构成"经同意之堕胎罪" 。 但是，在司法实78

第二章侵犯子宫内生命罪务中，如果孕妇自杀未遂引致流产的，又能否追究孕妇自行堕胎的刑事责任呢?有中国台湾地区学者认为，对孕妇自杀未遂引致流产的要视不同情况处理，如果孕妇对引致流产欠缺认识或预见的，不构成犯罪，也就是不能按台湾地区刑法典第 288 条规定的"怀胎妇女堕胎罪"论处;如果孕妇对引致流产有认识或有预见的，就应按"怀胎妇女堕胎罪"论处①。其实，这一观点说到底还是认为一般情况下应当追究自杀未遂的孕妇"杀死"胎儿的刑事责任，因为孕妇自杀，只要具有正常思维而不属于有精神障碍的，本人肯定知道自杀的同时也必然会"杀死"腹中胎儿，主观上当然有故意，起码是必然故意，甚至也可以是直接故意，如孕妇出于对丈夫的愤怒，为不给其留子孙而自杀。那么，如果一个具有正常思维的孕妇因自杀未遂引致胎儿流产的情况发生在澳门，能否对该孕妇按"经同意之堕胎罪"追究刑事责任呢?本书认同上述台湾地区学者的观点，因自杀者不管出于什么原因自杀，也没有理由来"杀死"自己腹中的胎儿，为了充分发挥刑法对胎儿生命的保护作用，可以对自杀未遂而引致流产的孕妇依法按"经同意之堕胎罪"论处，但此情况可作为特别减轻刑罚的酌定情节。(三) "经同意之堕胎罪"的结果加重犯和情节加重犯1.结果加重犯根据《规范自愿中断怀孕》的法律第 2 条第 1 款规定，"如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡，或身体完整性受严重伤害，则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度，均提高三分之一" 。 这是一款关于结果加重犯的规定口与上述《澳门刑法典》分则第 136 条规定的 "堕胎罪"的结果加重犯一样，经孕妇同意为其实施堕胎的行为人对致人重伤或致人死亡的加重结果主观上也只能是过失，不能是故意。 如果行为人实施堕胎行为时，对引致孕妇重伤或死亡的加重结果主观上有故意包括直接故意和间接故意，同时就构成了"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)或 "杀人罪" (第 128 条) 。 同样的道理，与"堕胎罪"的结果加重犯一样，考虑到致人重伤和致人死亡的危害程度是不同的，立法者对两种不同的加重结果处以相同的刑罚是否合理也值得研究。① 甘添贵著 《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010 ， 第 80 页。79

澳门JI!.丘描论 (上)2. 情节加重犯根据《规范自愿中断怀孕》第 2条第 1 款规定，"对惯常作出堕胎之行为人，或存有营利意图实施堕胎之行为人，作相同之加重"。这是一款关于情节加重犯的规定。比如，一个私人医疗机构的医师经常为孕妇做流产手术，该医师既符合"惯常作出堕胎"的加重情节，也符合"有营利意图实施堕胎"的加重情节，应依该款规定加重处罚。(四) "经同意之堕胎罪"的阻却违法性事由根据《规范自愿中断怀孕》 第 3 条规定，要阻却"经同意之堕胎罪"的违法性，既有程序上的要求，也有实质上的原因。程序上的要求包括三个方面:一是关于地点的要求，即必须是在官方或官方认可的卫生场所内中断怀孕;二是关于孕妇意向的要求，即必须经孕妇同意;三是关于中断怀孕的行为人要求，即必须由医生作出或在其领导下作出中断怀孕的堕胎行为。至于实质上的原因，也就是阻却违法性的事由，包括以下四类:第一类是紧急避险。当孕妇有死亡危险，又或其身体或精神上的健康有受严重及不可复原损害的危险，而中断怀孕又是排除该危险的唯一方法时，可中止怀孕。在这种情况下实施中断怀孕的堕胎行为，无疑符合紧急避险的规定。第二类是医学的原因。在孕妇怀孕首 24 个星期之内，如果中断怀孕显示对避免孕妇死亡，或避免其身体或精神上的健康受严重及持久损害属适当的，可中止怀孕。与第一种阻却违法性事由相比，该等事由虽缺乏紧急避险中避险方法的"唯一性"条件，但多了一个怀孕的时间条件，换句话说，如果怀孕超过了 24个星期，就不能以该事由来阻却违法性。第三类是优生学的原因。在孕妇怀孕首24 个星期之内，经扫描或符合JJ'~规则的其他适当方法证实，可以使人有把握地预计胎儿出生后将患有不可治愈的严重疾病或严重畸形的，可以中断怀孕，唯过了 24 个星期，就不能中断怀孕。但是，对于不能成活的胎儿来说，则在任何时间内都可以中断怀孕，言外之意，如果发现胎儿已经死亡的话，任何时候都可实施堕胎行为。第四类是伦理学的原因。在孕妇怀孕首24 个星期之内，如果有强烈迹象显示孕妇怀孕是因侵犯性自由或住自决罪而造成的，可以中断怀孕;同样，如果过了 24 个星期，就不能中断怀孕。80

第二章侵犯子宫内生命罪对上述四种阻却违法性事由， (规范自愿中断怀孕》 同时还规定了一些必要的条件，如非进行中断怀孕手术的医生证明，孕妇同意的文件尽可能至少在手术前三日作出，未满 16 岁或有精神障碍的孕妇应由其法定代理人或直系血亲尊、卑亲属作出同意，等等。(五)相关犯罪根据《规范自愿中断怀孕》第 4 条规定，如果医生因过失而不预先具备必要的证明文件，手术后也未获得该等文件的，医生则构成 "不具备关于阻却可处罚性之情节之文件罪"，法定刑为 1 年以下徒刑。此外，根据《规范自愿中断怀孕》第 7 条规定，医生、其他卫生专业人士及卫生场所的其他人员，对其在执行职务时或因其职务而知悉的关于阻却违法性情况下实施中断怀孕手术的一切行为、事实或资讯负有保密义务，违反者须承担相应的法律后果，包括负"违反保密罪" (第 189 条)的刑事责任。81

立旱第侵犯身体完整性罪本章共规定了 7 个罪名，包括:普通伤害身体完整性罪，严重伤害身体完整性罪，加重伤害身体完整性罪，减轻伤害身体完整性罪，过失伤害身体完整性罪，参与殴斗罪，虐待未成年人、无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪。一故意伤害身体完整性罪由于本章所规定的普通伤害身体完整性罪、严重伤害身体完整性罪、加重伤害身体完整性罪以及减轻伤害身体完整性罪都属于故意伤害身体完整性的犯罪，而且本章中第 139 条关于"结果加重"的规定、 第 143 条关于"同意"的规定以及第 144 条关于"内外科手术或治疗"的规定，都与故意伤害身体完整性的犯罪直接相关，因此，为便于论述，避免重复，本书将普通伤害身体完整性罪、严重伤害身体完整性罪、加重伤害身体完整性罪以及减轻伤害身体完整性罪放在一起，合称为故意伤害罪。(一)故意伤害罪的伤害意义在人身法益中，人的身体健康安全毫无疑问是仅次于生命法益的人身82

第三章侵犯身体完整性罪法益，为此，在侵犯生命的犯罪之后紧接着规定侵犯身体安全的犯罪，己成为一种立法通例。然而，伤害行为究竟如何认定，伤害的意义何在，学者们的看法却不尽一致，理论上可以分为三种观点:①生理机能障碍说。该说从生理学的角度出发，认为伤害行为的本质在于使人的正常生理机能发生障碍，以致影响了人的身体健康，比如，用刀刺伤他人，使他人内脏受到损害，将病毒感染给他人，都属于使他人生理机能发生障碍的伤害;如果仅使他人的身体外形发生改变，但不影响正常生理机能的，不构成伤害，比如，剃掉他人眉毛、拔掉他人胡须的行为，则非属伤害。 ②身体完全性损害说。该说从外观物理变化的角度出发，认为伤害的本质不仅在于使他人的正常生理机能发生障碍，而且也包括使他人的身体外观发生变化，以致受到损害，比如，上述剃掉他人眉毛、拔掉他人胡须的行为因使他人的身体外观发生变化而受到损害，所以也构成伤害。③折中说。该说将上述两说合二为一，认为伤害的本质既可以表现为使他人的正常生理机能发生障碍，同时也可以表现为使他人的身体在外观上发生重要变化，比如，将他人的耳朵割掉，尽管不影响他人的听觉机能，但严重影响人的外观，当然构成伤害。本书赞同折中说口 因为现实中对人的伤害是相当复杂的，折中说的优点就在于既充分照顾到伤害现象的复杂性，不仅将对人的生理机能的损害视为伤害，而且将严重影响人的外观形象的损害也视为伤害，同时还考虑到刑罚的必要性原则，将轻微的影响人的外观形象的损害排除在伤害之外。从《澳门刑法典》分则关于故意伤害罪的规定来看，尽管 《澳门刑法典》分则对故意伤害罪都是使用了"身体完整性"这一概念，但这并不表明立法者对伤害的认定采用的就是"身体完全性损害说" 。 因为在 《澳门刑法典》分则规定的故意伤害罪中，立法者在给故意伤害罪下定义时明确规定，故意伤害罪就是指故意伤害他人身体或健康的犯罪，这个定义实际上是将人的生理机能和外观变化都放在了一起，或者说是两者兼而有之。 本书认为 ， (澳门刑法典》 分则在故意伤害罪定义中所讲的 "身体"，就是指人生理上的有形组织，也就是人的五官四肢或五脏六腑器官本身，故伤害他人"身体" ，相当于损害了他人的"身体完全性";而 "健康"则指人生理上与精神上的健全状态 ， 也就是人的五官四肢或五脏六腑器官的机能与作用，故伤害他人"健康"，相当于使他人正常的生理机能发生障碍。 严格地说，关于伤害的意义， (澳门刑法典》 的立法者采用的应当是折中说。83

澳门JI!.丘描论 (上)(二)故意伤害罪的行为特征故意伤害罪的行为特征可以从不同的角度进行分析。在行为方法上，伤害他人身体或健康的方法多种多样，并无限制，比较常凡的是使用暴力方法，如对他人进行殴打，或使用凶器攻击他人，但也可以使用非暴力的方法伤害他人，如使用诡计使他人掉人事先设计的陷拼，或故意向他人提供足以损害其健康的食品;在日本的司法实务中，也有将长期在夜间给被害人打无言电话，致使被害人患上精神衰弱症的非暴力行为定性为故意伤害的判例。在行为方式上，伤害行为可以通过积极的作为方式来伤害他人的身体或健康，也可以通过消极的不作为方式来伤害他人的身体或健康，如医生故意不给自己有义务为其治疗的病人提供必需的药品，致使病人病情恶化的，就属于不作为方式的故意伤害行为。 在行为作为方面，伤害行为可以表现为用直接的方法伤害他人的身体或健康，如持刀伤害他人，也可以表现为用间接的方法伤害他人的身体或健康，如放狗咬伤他人。(三)故意伤害罪与暴行的区别鉴于伤害行为通常情况下都是以暴力方法实施，故在理论与实践中就有必要将单纯的暴行与伤害行为区分开来。所谓暴行，就是指通过有形力的方法对他人身体进行攻击或施以影响的行为，比如，对他人拳打脚踢、推摔碰撞、 向人投掷石块，属于攻击性暴行;对人挥舞匕首，在他人身边连续制造强烈的噪声，属于影响性暴行。于是，有学者认为，暴行本身不等于伤害行为，暴行能否成为伤害行为，关键看暴行有无造成伤害结果。如果单纯地对他人施以暴行，而暴行没有对他人身体或健康造成伤害结果的，暴行不构成伤害行为;如果暴行对他人身体或健康造成伤害结果的，暴行则构成伤害行为。为此，有的国家或地区的刑法典对尚未造成伤害结果的暴行还专门规定了"暴行罪"。比如，根据《日本刑法典》第 208 条规定，"施加暴力而未致人于伤害者，处二年以下惩役或三十万元以下罚金或拘留或罚款"。正因为有了单纯的"暴行罪"，在日本的司法实务中，对他人实施了暴行而未造成伤害结果的，仅构成"暴行罪"，若造成伤害结果的，就构成伤害罪。但是，像《日本刑法典》这样的立法倒是很少的，大多数国家或地区的刑法典并未将没有造成伤害结果的暴行独立定罪，除非法律有特别规定。84

第三章侵犯身体完整性罪比如，当暴行是被立法者作为其他相关犯罪的实施手段而加以规定时，即使暴行没有造成伤害结果，也会构成相关犯罪。举例来说，甲为了进行抢劫而对被害人实施殴打，虽未造成伤害结果，但甲的殴打暴行已足以构成"抢劫罪" (第 204 条)。因此，本书认为，在法律没有特别规定的情况下，单纯的没有造成伤害结果的暴行可以作其他行政违法行为处理，但不构成犯罪， (日本刑法典》关于"暴行罪"的立法例只是反映了《日本刑法典》的立法理念，具有个别性，而非具有普遍性。在理论上，比较难判断的是，暴行究竟达到何种程度，才能视为对他人的身体或健康造成了伤害结果。关于这个问题，法律并没有作出规定，理论上也难以找到一个明确的标准。一般来说，学者们认为，当暴行只是造成人体暂时性的疼痛或轻微刺激，并不对人体组织的完整性或人体器官的正常生理机能造成实质性损害时，这样的暴行还不能说已经对他人的身体或健康造成伤害结果，比如，拔掉他人胡须，打耳光致人脸部红肿，这些暴行对他人的人体组织的完整性和生理机能的损害是暂时性的，可以恢复，并没有造成实质性的损害，故不能视为造成了伤害结果。但是，将他人耳朵割掉，打人耳光使他人昕力受损甚至丧失的，这些暴行对他人的人体组织的完整性和生理机能的损害就具有了长期性甚至永久性，其损害属实质性的损害，应当视为造成了伤害结果。当然，鉴于伤害情况的复杂性，对伤害结果的认定，有时还要从医学、伦理、习惯等多个方面进行综合分析，作为司法机关也应当通过审判实践，不断总结，最终形成一套相对固定的判断标准，以此来指导司法实务。(四)故意伤害罪的主观要件顾名思义，故意伤害罪只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。应当指出的是，在认定故意伤害罪的故意时，还要注意在伤害行为与伤害结果之间的因果关系发展过程中，有无其他因素的介入。 具体地说，如果在伤害行为与伤害结果的因果关系发展过程中无其他因素介入，也就是具有直接的因果关系，那么，只要行为人是有意实施伤害行为的，就可以认为行为人对伤害结果是持希望或容忍的态度，因而构成伤害的故意。 比如，甲在与乙的争吵中 ， 一拳打中乙的下巴，因力量较大，将乙的下巴打裂，需缝针处理，在这种情况下，甲的殴打行为与伤害结果之间就具有直接的因果关系，无第三者因素介入，甲对伤害结果的发生主观上显然具有故意，85

澳门JI!.丘描论 (上)构成故意伤害罪。正因为如此，有学者认为，当对人的身体实施暴行时，往往会导致轻伤害的结果，这是一般人都能预凡的，既能预见，仍有意为之，至少主观上具有轻伤的未必故意(间接故意〉。但是，如果在伤害行为与伤害结果的因果关系发展过程中有其他因素介入，也就是具有间接的因果关系，那么，即便是行为人有意实施了表面上的伤害行为，也不能认为行为人对伤害结果是持希望或容忍的态度，即不能认为行为人具有伤害的故意。比如，甲在与乙的争吵中，对准乙的胸部就是一拳，结果乙摔倒在地，恰巧头撞在石头上，导致脑震荡，因而造成了伤害结果。在这种情况下，尽管甲是有意实施了殴打的暴行，但乙的伤害结果并非是由甲的殴打直接造成，乙之所以会产生脑震荡的伤害结果，乃是头部撞击石头所致，这就意味着在原有的因果关系发展过程中介人了其他因素，而甲对此介入因素即乙倒地头撞在石头上以致造成脑震荡的结果，主观上显然是应当预见而没有预鬼，因此，甲对这样的伤害结果主观上并没有伤害的故意，甲可构成"过失伤害身体完整性罪" (第 142 条 ) , 但不构成故意伤害罪。(五)故意伤害罪的伤害程度1.故意伤害罪的基本分类故意伤害罪作为一种结果犯，按照伤害程度的轻重，可以分为故意轻伤罪(或称为普通的故意伤害罪〉和故意重伤罪(或称为严重的故意伤害罪) ，这是理论上对故意伤害罪所作的基本分类。在立法上，很多国家或地区的刑法典，也按照伤害程度的轻重，将这两种不同伤害程度的故意伤害罪分别规定，独立定罪。比如，在《德国刑法典) (瑞士刑法典) (韩国刑法典) (中华人民共和国刑法》中，都将故意伤害罪分为故意轻伤罪和故意重伤罪两个罪名。《澳门刑法典》分则同样如此，第 137 条规定的"普通伤害身体完整性罪"指的是故意轻伤罪，而第 138 条规定的"严重伤害身体完整性罪"指的是故意重伤罪。由于伤害程度不同，"普通伤害身体完整性罪"和"严重伤害身体完整性罪"的法定刑是不同的，"普通伤害身体完整性罪"的法定刑为 3 年以下徒刑，"严重伤害身体完整性罪"的法定刑为 2年至 10 年徒刑。除此之外，"普通伤害身体完整性罪"和"严重伤害身体完整性罪"还有以下不同之处。86

第三章侵犯身体完整性罪第一，诉讼程序不同。"普通伤害身体完整性罪"在澳门属于"准公诉罪"，即非经告诉不得进行刑事程序，至于如何才能视为告诉，由谁告诉，《澳门刑法典》总则第四编作了比较详细的规定。而"严重伤害身体完整性罪"属于"公诉罪"，无须告诉即可由侦查机关展开刑事程序。第二，犯罪未遂的处理不同。根据《澳门刑法典》第 22 条第 1 款规定，"普通伤害身体完整性罪"因法定最高刑不超过 3 年徒刑，法律又无特别规定，所以犯罪未遂是不处罚的;而"严重伤害身体完整性罪"法定最高刑明显超逾 3 年徒刑，所以其犯罪未遂无须法律特别规定，都是可以处罚的口第三，刑罚的免除不同。根据《澳门刑法典》分则第 137 条第 3 款规定，在两种情况下，法院可以对构成"普通伤害身体完整性罪"的行为人免除刑罚。可以免除并非是必须免除，是否免除由法官从具体案情考虑予以决定。这两种免除刑罚的情况对"严重伤害身体完整性罪"是不适用的。可以由法院酌情免除行为人犯"普通伤害身体完整性罪"刑罚的两种情况分别是:①在"互相侵害，且未能证明打斗之人中何人先行攻击"的情况下，可以免除"普通伤害身体完整性罪"的刑罚。比如，甲与乙为一件小事相互开骂，继而动手互殴，双方都有受伤，且程度都属于轻伤害。在此情况下，因无旁人在场，双方各执一词，都说对方先动手，故法院可在肯定双方都构成"普通伤害身体完整性罪"的前提下，酌情免除双方各自的刑罚，也就是不再处罚。②在"行为人对攻击者仅予反击"的情况下，可以免除"普通伤害身体完整性罪"的刑罚。比如，甲与乙发生争吵，甲先动手殴打乙，乙进行反击而伤害了甲，且伤害程度属轻伤害，在此情况下，乙进行反击的行为若不构成正当防卫或虽属正当防卫而超出必要限度的①，其伤害行为自然构成"普通伤害身体完整性罪"，唯考虑到甲先行攻击，乙仅属反击，故法院也可酌情对乙免除刑罚。2. 重伤害的判断标准在司法实务中，正确区分伤害程度是轻伤害还是重伤害，对于定罪量刑来说具有相当重要的现实意义。在不少国家或地区的刑法典中，对故意重伤罪的判断标准，法律上通常都会作出相应的规定，其内容大同小异。① 本书认为，只有在构成正当防卫的前提下，防卫行为才有过当不过当的问题[参见赵国强著《澳门刑法概说(犯罪通论沛，社会科学文献出版社， 2012 ，第 231 -233 页]。87

澳门JI!.丘描论 (上)根据《澳门刑法典》分则第 138 条规定，构成重伤害的情况包括四种:(1 )对他人实施伤害行为，"使其失去重要器官或肢体，又或使其形貌严重且长期受损"。这里要注意两点:第一，对器官或肢体来说，被害人失去的应当是"重要"的器官或肢体，这就会产生一个"重要"的判断标准问题，比如，将被害人的一根手指头砍掉，算不算使被害人失去"重要"的肢体，对此，学者看法不同，有学者认为手指头也是"重要"肢体，也有学者认为手指头尚不构成"重要"肢体。 本书认同第一种观点，即手指头应当算"重要"肢体，因为肢体重要与否，要与肢体的功能结合起来考察，从手指头的功能来看，将其视为"重要"肢体是合理的。第二，对形貌来说，被害人的形貌受损不仅是严重的，而且还是长期的，比如，用硫酸毁人容貌的，无疑使人容貌严重且长期受损，故构成重伤害;将他人耳朵割去，也应接重伤害论处。(2) 对他人实施伤害行为，"使其工作能力、 智力或生殖能力丧失或严重受影响，又或使其运用身体、 感官或语言之可能性丧失或严重受影响"。比如，将人打成残废而使其丧失工作能力，将人的生殖器割掉而使其丧失生殖能力，将人的舌头割掉而使其失去运用语言的能力，将他人打成骨折而使其工作能力受到严重影响，等等，都属于重伤害的范围。这里要注意的是，在司法实务中，认定被害人的各种能力或器官、语言功能是否丧失，一般比较容易，但要认定这些能力或功能是否"严重受影响"，也会产生一个判断标准问题，这个判断标准通常有一个时间上的要求。比如，使被害人在一年之内丧失工作能力，就可视为工作能力"严重受影响";使被害人一年内失去昕觉，也可视为感官"严重受影响";但受损的时间究竟要求多长，就要由司法实务来解释了。(3 )对他人实施伤害行为，"使其患特别痛苦之疾病或长期患病，又或患严重或不可康复之精神失常结核病，为报复弃他而去且不知其患上肺结核的前恋人乙女，便假意约几乙女，称最后一次，然后利用接吻，使乙女感染上肺结核病，像此情况，对甲男应按"严重伤害身体完整性罪"论处。又比如，在上述所举将长期在夜间给被害人打无言电话，致使被害人患上精神衰弱症的非暴力行为定性为故意伤害的日本司法实务判例中，接《澳门刑法典》分则第 138 条规定，对这样的伤害究竟是定轻伤害还是定重伤害，关键是看精神衰弱症的严重与否，若属严重的精神衰弱症，可视为"患特别痛苦之疾病或长期患88

第三章侵犯身体完整性罪病"，按"严重伤害身体完整性罪"定罪，若属轻度的精神衰弱症，且有人告诉的话，则可按"普通伤害身体完整性罪"定罪。总之，对精神失常的严重性来说，应以医学标准来作出界定。(4) 对他人实施伤害行为，"使其有生命危险"。这里要注意的是对生命危险的理解，即这种生命危险究竟是指抽象的危险，还是指具体的危险。本书认为，这里讲的生命危险是一种具体的危险，换句话说，行为人实施的伤害行为导致他人生命有危险只要能符合客观规律，就应当认为构成重伤害。比如，用粗术棍对准他人的头部猛击，即便只造成他人轻微脑震荡的伤害结果，也应按重伤害论处，因这种伤害行为足以致人死亡。 又比如，用刀刺向他人心脏要害部位、把人推入深井中、大力拉紧他人颈上的围巾等，都可以推定其伤害行为已对他人生命造成具体的危险口对这些行为来说，如果行为人主观上有明显的杀人的间接故意的话，那就会构成杀人罪;如果行为人主观上只有伤害故意，其伤害故意就属于重伤害的故意，若未造成重伤害结果的，按"严重伤害身体完整性罪"未遂论处。3. 案例评析在司法实务中，经常不容易判断的是关于能力的损害问题。一般来说，工作能力或其他能力的丧失比较好判断，但对于如何来判断工作能力或其他能力"严重受影响"，则往往会产生分歧。下面，我们试举一例加以说明。据 2010 年 3 月 19 日《澳门日报》载，澳门终审法院就两审法院在一宗非法借贷案中，受害人伤势属普通伤害还是严重伤害存在不同见解作出审理。控罪指 2003 年 9 月 4 日凌晨 4 时许，上诉人赵某某向受害人借出 10 万元赌资，双方议定每赌注中抽取 10% 作为利息。受害人由赵的两名下属陪同前往~仔某赌场一赌厅耍乐，实收 9S(脏的元。经一轮摩战全军败北，为求翻本，受害人再向赵借款五万元。两次借款赌博，受害人应被抽取合计 32万元利息。其后，赵及两名下属致电受害人追债，并作出恐吓。11 月 2 日下午 4 时许，受害人途经嘉思栏花园时，遇到赵及三名身份不明男子，受害人想转身躲避，遭赵从后用力一推，失足跌下楼梯受伤，又遭四人围殴，送往医院后被诊断为肾挫伤、头皮裂伤、全身多处软组织挫擦伤、 头晕及颅脑外伤后综合症 ， 康复期长达到天。初级法院经审理，裁定上诉人赵某某非法借贷罪、恐吓罪及普通伤人罪罪名成立，三罪合并89

澳门JI!.丘描论(上)判囚 1 年 10 个月，禁止进入赌场3 年。赵不服上诉，中级法院认为上诉人对受害人所造成的伤势属重伤害，推翻韧级法院普通伤人罪的认定，改判为严重伤人罪，改判后的刑罚较重，三罪合并囚 2 年 6 个月，禁人赌场 4年。赵某某向终审法院再提出上诉。终审法院认为，中级法院合议庭裁判认为上诉人所涉及的罪名为"严重伤害身体完整性罪"，"这是因为上指经三位专业医生核实和鉴定，且已获原审法庭认定为既证的多种伤情(肾挫伤、头皮裂伤、全身多处软组织挫擦伤和头晕，并留有颅脑外伤后综合症的后遗症)和 34 天的康复期，这些足以构成严重伤人罪状的要素"。终审法院对这一结论不表认同，认为从已认定的事实，看不到受害人丧失或被严重影响其工作能力、智力或生殖能力，又或丧失或被严重影响其运用身体、感官或语言之可能性，或有后遗症;并认为，严重伤人罪提到的丧失或影响工作能力，可以是暂时性的，但必须持续一段相当长的时间，案中受害人患病和无工作能力只有 34 天，不符合严重伤人罪的要件。为此，终审法院合议庭裁决认为，考虑到已证的事实、袭击的动机及故意的程度，认为上诉人实施的伤害行为构成《澳门刑法典》分则第 137 条第 1 款所规定的"普通伤害身体完整性罪"，而非第 138 条规定的"严重伤害身体完整性罪"，故韧级法院所订定的普通伤人罪 1 年 6 个月、非法借贷罪 9 个月及恐吓罪 6 个月的刑罚是恰当的，三罪合并判囚 1 年 10 个月，不予缓刑，并发出拘留命令状追捕上诉人归案服刑。本书认同澳门终审法院的观点。 上述案例表明，认定被害人的工作能力或其他相关能力是否"严重受影响"，在时间上要有一定的标准。澳门终审法院认为被害人仅仅在 34 天之内无工作能力还不足以证明其工作能力"严重受影响"，这种看法是有道理的。唯对司法机关来说，还必须进一步研究，如果34 天不行，那么应当是多少天才可视为工作能力或相关能力"严重受影响"呢?当然，法院不可能定出一个确切的天数，但也要有一个大概的标准，以便于司法实务的实际操作。(六)故意伤害罪的结呆加重犯1.故意伤害引致死亡的结果加重犯根据《澳门刑法典》分则第 139 条第 1 款规定，"伤害他人身体或健康，因而引致其死亡"的，构成故意伤害致死的结果加重犯，在这种情况下，只定故意伤害罪一个罪名，但须加重刑罚。若伤害行为属轻伤害而构"

第三章侵犯身体完整性罪成"普通伤害身体完整性罪"的，致人死亡的结果加重犯的法定刑为 2 年至 8 年徒刑;若伤害行为属"严重伤害身体完整性罪"的，致人死亡的结果加重犯的法定刑为 5 年至 15 年徒刑。毫无疑问，由于故意伤害致死的结果加重犯的法定刑明显轻于"杀人罪" (第 128 条)或"加重杀人罪" (第129 条)的法定刑，因此，故意伤害的行为人对被害人死亡的加重结果主观上只能是过失，不能是故意，若有故意，其犯罪性质就会转化为故意杀人，应按故意杀人罪论处。2. 界定故意伤害致死与故意杀人的实务判例在司法实务中，要正确区分故意伤害致死的结果加重犯与故意杀人，一定要从实际案情出发作具体分析。下面，试举一例加以说明。据 2∞9 年 5 月 10 日《澳门日报》载，卢某(男)和黄某(女， 29 岁)同为澳门居民。卢某于 2007 年在友人介绍下认识黄某，随后二人发展为情侣并同居，不久黄某怀孕，两人商议结婚。筹备婚礼期间，本身有抢劫、诈骗前科且嗜赌如命的卢某将筹办酒席的款项及黄某母亲所赠的单位全部输掉，最终两人没有登记结婚，但仍维持同居关系，并育有一女。由于卢某经常骗取黄某的金钱去赌博，为此两人多次发生争执，卢某若索取金钱遭拒绝，便会殴打黄某。黄某己数次提出分手，但卢某却死缠烂打，每次都说会"痛改前非"，最终令黄某回心转意，也是希望负心汉能浪子回头。2009 年 5 月 6 日清晨 5 时许，卢某与黄某饮酒消遣后回家，于黑沙环金海山花园附近下车后，再因生活琐事发生口角 ， 黄某欲离开时遭卢某强行拦截，并被拖至附近殴打约一分钟。 卢某当时狂性大发，拳打脚踢，将黄某打至倒地昏迷，然而卢某却没有停止，继续对黄某疯狂乱踢，使黄某后脑受伤，右眼眶、肋骨骨折。黄某重伤后，卢某取去黄某手机及现金15∞元离开，黄某一小时后才被送至医院抢救， 5 月 8 日不治死亡。卢某逞凶后一直未理会过黄某生死，只匿藏在其母家中。 后司警探员根据案发现场的闭路电视录像带及死者亲人所提供信息，在卢某母亲寓所将其拘捕归案，并移送检察院侦讯。由于表证成立，即被押往路环监狱羁押候审。两年半之后，据 2011 年 12 月 9 日 《澳门日报》 载，卢某于 6 月 29 日被初级法院裁定一项杀人罪成立，判监 14 年，与另外两项盗窃罪及一项滥用信任罪合并判监 15 年。 卢某不服，向中级法院提起上诉，中级法院于 9月 29 日裁定上诉理由不成立。卢某不服再上诉至终审法院，理据是第一审91

澳门JI!.丘描论 (上)裁判并无说明判罪依据的事实及犯罪理由，同时没有批判呈堂的证据。另外，杀人罪是一项只有证明行为人作案时存有故意成分才能处罚的罪行，但事实并未能反映相关行为是出于故意还是过失，故有关事实最多只能构成严重伤人致死罪，同时裁判并没考虑其是在醉酒及情绪失控下作案，认为判决存在法律错误，且刑罚过重，故上诉至终审法院。终审法院裁定上诉部分胜诉，指出嫌犯虽蓄意攻击被害人，但最终是因过失导致被害人死亡，故改判嫌犯一项严重伤人致死罪成立，与其他案件合并判监 12 年，减刑 3 年。关于此案，也有终审法院合议庭助审法官在判决中声明，认为尽管此案中认定卢某能预见被害人生命可能会陷入危险，但不等于认定卢某没有预见行为会导致被害人死亡且接受有关结果，另外亦不妨碍法院从其他已获认定的事实得出卢某有故意令被害人死亡意图的结论，因为从卢某殴打被害人的强度、暴力程度、 受袭部位及持续时间，以及施暴后将被害人弃于偏僻处分析，应将被害人的死亡归咎于卢某，即卢某存在致对方死亡的意图。本书认为，故意伤害致死与故意杀人最主要的区别在于主观，即看行为人实施伤害行为时，有没有杀人的故意。一般情况下，故意伤害致死与直接故意杀人不难区分，因直接故意杀人是希望被害人死亡，当行为人实施伤害行为时，其主观上是不是想致对方于死命，通常是可以发现的。因此，对故意伤害致死与故意杀人来说，不好识别的是故意伤害致死与间接故意杀人，尤其是严重伤害致死与间接故意杀人更不易识别。实践中，区分严重伤害致死与间接故意杀人，一定要从实际案情出发，作综合考察。比如，甲和乙在酒吧中发生争吵，甲拨出随身携带的匕首，对准乙的胸部就是一刀，然后逃之夭夭。在这种情况下，就要从甲用刀捅人的部位考察，即因为甲捅的是人的要害部位，而且甲明知捅人要害部位会致人死亡还要捅，捅人后又不管死活拨腿就逃，这说明甲对其行为可能引致乙死亡的后果持漠不关心的容忍态度，所以对甲应以间接故意杀人论处，有学者将此类杀人往往称之为不计后果的杀人。 但是，如果我们换一种情况，假设甲用刀捅乙的大腿后逃走，唯因捅破了乙的大动脉，使乙流血过多而死亡，像这种情况，因甲捅的是人的非要害部位，就应当认为甲对乙的死亡是应当预见而没有预凡，也就是未尽到注意义务，所以对甲应以故意伤害致死的结果加重犯定罪处罚。92

第三章侵犯身体完整性罪在上述案件中，本书认为，从卢某与黄某的实际情况分析，卢某殴打黄某不是第一次，只不过这次打得特别凶，但这并不表明卢某就想打死黄某。其抛下受伤的黄某而不管，也不能表明卢某对黄某的死亡后果是持容忍态度，只不过卢某平时打惯了，以为黄某不会死，所以其主观上有重伤害的故意，但对黄某死亡的后果还是属于应当注意而没有注意的无认识过失，按"严重伤害身体完整性罪"致人死亡的结果加重犯定罪是合理的。3. 界定故意伤害致死与意外事件的实务判例在司法实务中，除了要正确区分故意伤害致死的结果加重犯与故意杀人之外，还要注意正确界定故意伤害致死与意外事件。下面，试举一例加以说明。据 2012 年 2 月 4 日《澳门日报》载， 2∞9 年 10 月 29 日下午 1 时许，香港居民吴某与"姨仔"一起来到澳门，在外港码头大堂外等候朋友。此时，同为香港居民的程某突然走近，并要求"姨仔"借出 20 元钱用来购买船票回香港，在遭到拒绝后遂破口大骂，"姨仔"受惊躲在吴某身后，吴某则还以口舌。争执期间，程某向吴某施袭，吴某还手时不慎令程某失足倒下，后脑先行着地，严重受创。救护员接报到场将程某送医院抢救，但终因抢救无效，程某于四天后死亡。案件经澳门初级法院审判后主审法官认为，由于事件是程某骚扰在先，吴某伤害事主并非出于本意，亦未预料到有关伤害会导致对方死亡，故裁定吴某不构成"普通伤害身体完整性罪"，既然基本犯罪都不成立，当然也不会构成"普通伤害身体完整性罪"致人死亡的结果加重犯。本书认为，澳门初级法院的裁判是合理的。首先，在此案中，我们必须注意这样一种因果关系发展过程，即程某的死亡虽与吴某的反击行为有因果关系，但并非是由吴某的反击行为直接造成，而是因头部撞地直接引致死亡，也就是加入了其他因素，所以吴某的反击行为与程某的死亡之间构成的因果关系属于间接的因果关系，认识这一点是非常重要的。 否则，如果程某的死亡是由吴某的反击行为直接造成的话，那么，吴某的反击行为就会因具有伤害的故意而构成普通伤害致人死亡的结果加重犯。 本案正因为是一种间接的因果关系，程某的死亡出于意外，而我们又不可能要求吴某对意外事件造成的后果也应当有所预见，所以，吴某对程某的死亡主观上既无故意，也无过失，不构成故意伤害致死的结果加重犯。 其次，也正因为程某的死亡并非直接死于吴某的反击行为，而是由意外事件造成，93

澳门JI!.丘描论(上)所以，吴某的反击行为客观上并没有造成任何伤害结果，从这一意义上说，吴某的反击行为充其量是一种没有直接造成伤害结果的暴力性行为，或者说暴行，根据澳门刑法规定，这种没有直接造成伤害结果的暴力性行为是不能独立定罪的。由此可见，澳门韧级法院的裁判有理有据，符合澳门刑法规定。当然，在间接因果关系也就是死亡结果并非是由暴力性行为直接造成的情况下，如果实施暴力性行为的行为人对被害人死亡主观上有过失的话，那就要按照"过失杀人罪" (第 134条〉定罪。举例来说，甲与一位高龄老人争吵，甲猛推老人一下，致老人摔倒，引发脑溢血死亡，在这种情况下，老人的死亡虽非直接死于甲的推撞行为，而是因摔倒引发脑溢血死亡，但甲对一个老人可能会患有心脏病、高血压这样的疾病是应当预凡的，其主观上有欠缺注意的过失，因此就要负"过失杀人罪"的刑事责任。4. 普通伤害引致严重伤害的结果加重犯根据《澳门刑法典》分则第 139 条第 2 款规定，如果行为人因作出第137 条所规定的伤害即普通伤害，因而引致产生第 138 条所规定的伤害即严重伤害的，就会构成普通伤害引致严重伤害的结果加重犯，在这种情况下，只定"普通伤害身体完整性罪"一个罪名，但须加重刑罚，加重后的法定刑为6 个月至5 年徒刑。由于这一加重后的法定刑明显轻于"严重伤害身体完整性罪" 2年至 10 年徒刑的法定刑，因此，可以肯定地说，实施普通伤害的行为人对严重伤害后果的发生，主观上只能是过失，如果有故意，就要定"严重伤害身体完整性罪"，而不是接普通伤害引致严重伤害的结果加重犯定罪处罚。 值得注意的是，对普通伤害过失引致严重伤害的结果加重犯，理论上是有不同看法的。首先，第一种观点认为，只要行为人主观上有伤害的故意，造成轻伤害的就构成故意轻伤罪，造成重伤害的就构成故意重伤罪，不存在故意轻伤再过失引致重伤的结果加重犯问题。因为当行为人实施故意伤害行为时，轻伤和重伤实际上都在其故意范围内，对重伤起码具有容忍性质的间接故意。有学者指出，"在理论上虽因两罪(指故意轻伤罪和故意重伤罪-一本书注〉各有不同的构成要件，即轻伤故意与重伤故意，可以轻松界分清楚，但在刑法实务上，认定行为人究系出于轻伤故意，抑或出于重伤故意，实则困难重重。. . . . . 而且刑法实务在构成要件故意的判断上，极少就行为人于行为时在主观上的认识内容区分清楚究竟属轻伤故意，抑属重伤故意。况且，避重就轻乃人之常情，在公判庭上的被告，若稍具刑法常识，或稍94

第三章侵犯身体完整性罪经法律人指点，亦均会倾向轻伤故意的主观心态的陈述，希冀得以规避重伤罪而获轻伤罪。审判者大多系经由客观可见的行为结果，反溯推断行为人内心的主观心态，故审判结果自然只会以行为结果为断。因此，刑法实务上自然会出现‘轻伤结果者，为轻伤罪;重伤结果者，为重伤罪'的简单判断结果"①。应当看到，这一种观点在立法上也得到了相应的体现。 比如，有的国家或地区的刑法典尽管有故意轻伤罪和故意重伤罪之分，但只规定了故意伤害致死的结果加重犯，并没有规定轻伤害引致重伤害的结果加重犯，如《德国刑法典》和《韩国刑法典》。还比如，在有的国家或地区的刑法典中，对故意伤害的行为只规定了一个故意伤害罪，其中包括轻伤害和重伤害，如《日本刑法典》和《中华人民共和国刑法)，这样的规定实际表明，实施故意伤害造成轻伤害的是故意伤害罪，造成重伤害的也是故意伤害罪，只不过量刑不一样。举例来说， (日本刑法典》第 204 条规定的"伤害罪"法定刑为 15 年以下徒刑(原为 10 年徒刑， 2004 年修改后增至15 年徒刑) ，在这样一个法定刑幅度内，法院完全可以按轻伤还是重伤在量刑时作出选择。再举例说， (中华人民共和国刑法》 第 234 条规定的 "故意伤害罪"分为两款，第 1 款为故意伤害造成轻伤的法定刑，第 2 款则为故意伤害造成重伤的法定刑。其次，第二种观点认为，犯罪是复杂的 ， 故意伤害罪尤其如此。 在现实生活中，有时行为人只是出于一般伤害的故意而实施伤害行为，却不小心造成被害人身受重伤，这种情况也是经常会发生的口 在这种情况下，如果仅仅因为造成了重伤的结果而对只有轻伤故意的行为人判以故意重伤罪 ，显然有轻罪重判之嫌，所以，在刑法上明确规定因故意轻伤而过失引致重伤的结果加重犯是有必要的。 这种观点在立法上的体现就是明确规定了故意轻伤引致重伤的结果加重犯，采此立法例的如 《葡萄牙刑法典》第 147条规定以及中国台湾地区刑法典第 277 条第 2 款规定。 为此，在中国台湾地区，大多数学者及司法实务认为，如果行为人是出于轻伤的故意而致人重伤的，就按第 277 条第 2 款规定的普通伤害致人重伤的结果加重犯论处;如果行为人是出于重伤的故意而仅引致轻伤结果的，就按第 278 条第 2 项规定的故意重伤罪的未遂处罚 。本书比较倾向于第二种观点，故赞同在 《澳门刑法典》 分则中明确规① 林山田著《刑法各罪论) (上册) ， 台湾元照出版公司 ， 2∞5 ， 第 137 、 142 - 143 页。95

澳门JI!.丘描论 (上)定普通伤害过失引致严重伤害的结果加重犯。因为这种规定确实一方面能够适应现实生活中因伤害而经常发生的犯罪案件的复杂性，另一方面也能够防止出现因法律没有规定且法官认识不一致而导致轻罪重判的现象。比如，在现实生活中经常会发生一些在冲动情况下实施的伤害行为，这些伤害行为的行为人主观上并无重伤他人的故意，如果引起重伤的，就可接普通伤害过失引致严重伤害的结果加重犯定罪处罚。除此之外，从逻辑上推理，普通伤害既然可以构成致人死亡的结果加重犯，那么，因普通伤害致人重伤的结果加重犯也是可以成立的。 举例来说，甲出于教训乙的目的，在其大腿上刺一刀后就逃之夭夭，因甲伤害乙的部位并非人体的重要部位，其伤害故意应视为普通伤害的故意，在此情况下，如果乙因流血过多抢救无效而死亡，甲就构成"普通伤害身体完整性罪"致人死亡的结果加重犯，如果乙经抢救没有死，但致使腿部留下残疾的，自然就构成了"普通伤害身体完整性罪"致人重伤的结果加重犯。(七) "加重伤害身体完整性罪"及其加重情节根据《澳门刑法典》分则第 140 条第 1 款规定，如果行为人在实施第137 条规定的"普通伤害身体完整性罪"及第 138 条规定的"严重伤害身体完整性罪"的过程中，或者当行为人实施的这两种故意伤害罪构成第139 条规定的结果加重犯时，只要其伤害行为"显示出行为人之特别可谴责性或恶性之情节下产生"，就可以将科处有关故意伤害罪的法定刑的最低及最高限度分别加重三分之一，其罪名就是"加重伤害身体完整性罪"。但值得注意的是，"加重伤害身体完整性罪"的法定刑究竟是多少，还要分析不同的伤害情况区别对待。具体地说，若符合加重情节的伤害行为本身属"普通伤害身体完整性罪"的，就按"普通伤害身体完整性罪"的法定刑加重三分之一;若符合加重情节的伤害行为本身属"严重伤害身体完整性罪"的，就按"严重伤害身体完整性罪"的法定刑加重三分之一。同理，若符合加重情节的伤害行为构成故意伤害罪的结果加重犯的，就要根据不同的结果加重犯的法定刑加重三分之一。显然，这是一款关于情节加重的规定，唯立法者如同规定"加重杀人罪"一样，使其又独立构成"加重伤害身体完整性罪"。这样一来，"加重伤害身体完整性罪"与"普通伤害身体完整性罪"及"严重伤害身体完整性罪"之间，就产生了包容性质的法条竞合关系，应接特别法条优于一般法条的法律适用原96

则定一罪。第三章侵犯身体完整性罪除此之外，根据第 140 条第 2 款规定，第 1 款所指的"特别可谴责性或恶性之情节"，在具体内涵上包括了第 129 条第 2 款所列举的八种具体的加重杀人情节。对此，如同"加重杀人罪"一样，在解释加重伤害情节时，更应当注重加重伤害情节的实质内涵，即伤害情节的"特别可谴责性或恶性"，在此前提下，再来分析加重伤害情节的具体内涵，即列举的八种加重情节。关于这一点，本书已在介绍"加重杀人罪"时详细作了论证，故不再赘述。值得注意的是，在司法实务中，要注意想象竞合犯与法条竞合犯的区别。举例来说，甲多次假扮客人在某住宅区出租屋内抢劫非法卖淫妇女的财物，引起警方注意。一天，警方探员发现甲进入该住宅区某大厦，形迹可疑，便跟踪其后，发现甲进入一单位，不多时，该单位内传出妇女求救声，警员便破门而入，表明身份，甲挥舞随身携带的瑞士军刀进行反抗，刺中一名警员手腕，导致手腕血流如注， 需送院治疗。甲被制伏后，经讯问，甲承认抢劫事实。在这种情况下，甲除了构成"抢劫罪" (第 204 条)外，其刺伤警员的行为构成了"抗拒及胁迫罪" (第 311 条)及 "加重伤害身体完整性罪" (因伤害行为针对正在执行公务的公务人员) 。 问题是:"抗拒及胁迫罪"与"加重伤害身体完整性罪"是属于交叉性质的法条竞合关系，还是属于一行为触犯两罪名的想象竞合关系?如果属于法条竞合关系，就不能定两个罪，而只能定其中的一个重罪，然后与"抢劫罪"一起按二罪实行并罚;如果是想象竞合关系，那么按照澳门刑法的相关规定及司法实务，就可以定两个罪，然后与"抢劫罪"一起按三罪实行并罚 。 本书认为，区分交叉性质的法条竞合关系与异种数罪的想象竞合关系，关键在于看单一行为触犯的法益是否具有同一性，有同一性，就属于法条竞合关系，没有同一性，就属于想象竞合关系。比如，用危害公共安全的放火方法烧死屋内仇人， 对"故意造成火警罪" (第 264 条第 1 款)来说，放火行为侵犯的法益是公共安全，而对"加重杀人罪" (第 129 条)来说，侵犯的法益是个人的生命权益，两种法益元同一性，所以构成异种数罪的想象竞合犯口又比如，用暴力奸淫不满 14 岁的幼女，对"强奸罪" (第 157 条) 来说，暴力奸淫行为侵犯的法益是该幼女的性权利和身心健康，对"对儿童之性侵犯罪" (第 166 条)来说，暴力奸淫行为侵犯的法益还是该幼女的性权利97

澳门JI!.丘描论 (上)和身心健康，两种法益具有同一性，所以构成交叉性质的法条竞合犯①。本书认为，在上述案例中，对"抗拒及胁迫罪"来说，甲的暴力伤害行为侵犯的法益是社会公共管理秩序，而对"加重伤害身体完整性罪"来说，甲的暴力伤害行为侵犯的法益是警员个人的身体或健康安全，两种法益不具有同一性，所以，"抗拒及胁迫罪"与"加重伤害身体完整性罪"构成的是想象竞合关系，而非法条竞合关系，对甲应以"抢劫罪" 4'抗拒及胁迫罪"及"加重伤害身体完整性罪"定罪，三罪实行并罚。 因此案中甲对警员只造成轻伤，故"加重伤害身体完整性罪"的法定刑应在"普通伤害身体完整性罪"法定刑的基础上加重三分之一。(八) "减轻伤害身体完整性罪"及其减轻情节根据《澳门刑法典》分则第 141 条规定，在行为人实施故意伤害行为的过程中，如果出现第 130 条"减轻杀人罪"所规定的减轻情节，也就是故意伤害行为是出于"可理解之激动情绪、怜惘、绝望或重要之社会价值观或道德价值观之动机所支配，而此系明显减轻其罪责"的，则"特别减轻对伤害身体完整性罪可科处之刑罚"。如同"加重伤害身体完整性罪"的法定刑一样，"减轻伤害身体完整性罪"的法定刑究竟是多少，也要分析不同的伤害情况区别对待。若符合减轻情节的伤害行为本身属"普通伤害身体完整性罪"的，就按"普通伤害身体完整性罪"的法定刑特别减轻刑罚;若符合减轻情节的伤害行为本身属"严重伤害身体完整性罪"的，就按"严重伤害身体完整性罪"的法定刑特别减轻刑罚。同理，若符合减轻情节的伤害行为构成故意伤害罪的结果加重犯的，就要根据不同的结果加重犯的法定刑特别减轻刑罚。此外，因立法者将具有减轻情节的故意伤害行为独立规定为"减轻伤害身体完整性罪"，这样一来，"减轻伤害身体完整性罪"与"普通伤害身体完整性罪"及"严重伤害身体完整性罪"之间，同样会产生包容性质的法条竞合关系，应接特别法条优于一般法条的法律适用原则定一罪。关于减轻伤害情节的理解，以及关于如何理解"减轻伤害身体完整性罪"与"加重伤害身体完整性罪"之间的关系，因本书在周述"减轻杀人罪"的减轻情节以及"减轻杀人罪"与"加重杀人罪"的关系时已有解释，①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 488 -491 页。98

故不再赘述。(九)被害人同意第三章侵犯身体完整性罪毫无疑问，除被害人同意外， (澳门刑法典》总则规定的其他阻却违法性事由对于故意伤害行为当然也是适用的，如因正当防卫或阻却违法性的紧急避险而实施的故意伤害行为，就可以阻却故意伤害行为的违法性。唯考虑到在故意伤害方面，被害人同意与善良风俗之间的紧密联系，故立法者对被害人同意作出了专门的规定。根据《澳门刑法典》分则第 143 条第 1 款规定，"为着同意之效力，身体完整性视为可自由处分"。这一规定表明，在澳门刑法中，个人的生命是不能自由处分的，但个人的身体完整性却是可以自由处分的。 比如，当一个人的手在野外被毒蛇咬伤后，为防毒液侵入心脏，紧急情况下让他人砍掉自己的手，这就是他人基于被害人同意而实施的故意伤害行为，可以阻却"严重伤害身体完整性罪"的违法性。有中国台湾地区学者认为，个人的身体并不能由个人完全拥有自由处分权，比如，为逃避兵役而自伤身体，就要负刑事责任①。本书认为，这种解释是值得商榷的。 须知，处罚为逃避兵役而自伤身体的行为，其可罚性并不在于行为人自己"处分"了自己的身体，而是因为这种自伤行为足以削弱军队的战斗力，严重危害到国家安全利益，因而是不允许的，也是构成犯罪的。事实上，按照 《澳门刑法典》总则第 37 条规定，在被害人同意的情况下对其作出伤害行为能否阻却违法性，关键看两个方面，一是看被害人的同意是否出自其真实意思的表示，如果被害人是在受到威胁的情况下被迫作出同意，或者是在受骗情况下因不明真相而作出同意，就不会具有同意的效力;二是看经被害人同意而实施的伤害行为是否违反善良风俗，如果违反了善良风俗，即便是出自被害人的真实同意，经同意实施的伤害行为也不能阻却故意伤害罪的违法性。判断经被害人同意而实施的伤害行为是否违反善良风俗，要有一个综合性的考察，正因为如此， (澳门刑法典》分则第 143 条第 2 款专门就是否违反善良风俗作出了指引性的规定，即"为决定对身体或健康之伤害是否违背善良风俗，尤应考虑行为人或被害人之动机与目的、 所采用之方法及该伤害可预见之范围" 。 比如，甲为骗取人身保险金，与乙商议， 让乙开车① 甘添贵著《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010 ， 第 47 页。99

澳门JI!.丘描论 (上)故意将其撞伤，并承诺给乙一笔报酬。像此种情况，甲的动机显然不纯，其同意因违背善良风俗而无效，乙对甲的伤害行为仍然会构成故意伤害罪，并要与甲一起承担"有关保险之诈骗罪" (第 212 条)的刑事责任。又比如，澳门居民甲得知中国内地居民乙急需大笔钱，于是劝说乙到澳门高价出卖自己的器官，并负责提供乙在澳门的住宿，乙表示同意并赴澳门，在被捕取器官后，甲向乙支付了事先约定的报酬。像此种情况，由于不经过一定程序，私下非法摘取人体器官这种行为本身是被法律禁止的①，因此，甲摘取乙的器官虽得到乙的真实同意，但其经同意而实施的摘取器官行为因明显违反法律而同样违背了善良风俗，故乙的同意是无效的，甲的摘取乙器官的行为不仅构成了《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植) (第 2月6/M 号法律)第 17 条规定的"器官或组织之交易罪"，而且构成了故意伤害罪，两罪应实行并罚。再比如，甲有自虐倾向，要求乙用皮鞭抽打自己，乙的抽打行为也因违背善良风俗而构成故意伤害罪。(十)关于医疗行为根据《澳门刑法典》第 144 条规定，"医生或依法获许可之其他人，意图预防、诊断、消除或减轻疾病、痛苦、损伤、 身体瘦劳，或精神紊乱，而接1IP&规则进行手术或治疗，且依照当时之医学知识及经验，显示其为适当者，则该等手术或治疗不视为伤害身体完整性"。这一规定表明，适当的医疗手术或治疗，也可以阻却伤害行为的违法性。适当的医疗行为可以作为阻却伤害行为违法性的事由，理论上并无分歧，唯按照当时的医学知识及经验，究竟如何判断手术或治疗是否适当，则是一个比较专业、比较复杂的问题。在医疗实践中，医生之间对手术或治疗方案往往会产生不同的看法，谁对谁错，哪个方案是适当的，哪个方案又是不适当的，无从判断。比如，某心脏病病人曾在 A、 B 两家医院就诊， A 医院医生认为需要"搭桥"，但 B 医院医生认为病人的情况还无须"搭桥"，病人听从 B 医院医生的建议，采取了不"搭桥"仅吃药的方案，结果病情加重，难道由此我们就可以说 B 医院的治疗方案是不适当的?恐① 根据澳门《规范人体糠宫及组织之捐赠、摘取及移植) (第 2刷1M号法律}规定 ， "凡在本地区购买就出售他人身体梅宫或组织，或国取得就交付他人身体精宫或组织而以任何方式支付或收取任何金额者， 她至三年徒刑"。100

第三章侵犯身体完整性罪怕不能这样认定。因此，本书认为，认定手术或治疗是否适当，不能仅凭手术或医疗效果作为判断的依据，而是要结合具体的病情及手术或治疗情况作综合分析，只有那些明显违反职业规则，或者明显不符合当时的医学知识或经验的手术或治疗，才能认为是不适当的手术或治疗。除此之外，还应当注意，第 144 条关于适当的手术或治疗应当"不视为伤害身体完整性"的规定，既可以阻却故意伤害罪的违法性，也可以阻却下面将要论述的"过失伤害身体完整性罪" (第 142 条)的违法性。 因为第一，从立法顺序来看，第 144 条关于"内外科手术或治疗"的规定是放在故意伤害罪和"过失伤害身体完整性罪"后面规定的，这就表明立法者设置该条文的本意也是可以阻却故意伤害和过失伤害两种犯罪的违法性。第二，从主观罪过来看，只要某个手术或治疗行为己被认定为是适当的手术或治疗，即便达不到治疗效果，甚至对病人造成伤害，也不能认为"医生或依法获许可之其他人"主观上有过失。由此可见，适当的手术或治疗，不仅当然地排除了故意伤害罪的违法性，而且同时也排除了"过失伤害身体完整性罪"的违法性。二过失伤害身体完整性罪根据《澳门刑法典》分则第 142 条规定，所谓"过失伤害身体完整性罪"，就是指"过失伤害他人身体或健康"的行为。"过失伤害身体完整性罪"包括过失造成普通伤害和过失造成严重伤害两种情况。 过失造成普通伤害的情况就是指第 142 条第 1 款规定的"过失伤害身体完整性罪"，其法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金;过失造成严重伤害的情况就是指第 142 条第 3 款规定的"过失伤害身体完整性罪"，其法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。与"过失杀人罪"一样， "过失伤害身体完整性罪"也属于典型的过失结果犯，有过失而无伤害结果发生的，不构成犯罪，但法律明确规定的过失危险犯不在此限，如在 《澳门刑法典》分则第三章 "公共危险罪"和第四章"妨害交通安全罪"中，就设置了这样的过失危险犯。 在各国或各地区刑法典中 ， 也都有过失伤害罪的规定。在刑事诉讼程序上，根据 《澳门刑法典》分则第 142 条第 4 款规定 ，101

澳门JI!.丘描论(上)"过失伤害身体完整性罪"属告诉之罪，"非经告诉不得进行刑事程序"，这一点与"过失杀人罪"属公诉之罪是不同的。(-) "过失伤害身体完整性罪"的主观要素在主观要素方面，"过失伤害身体完整性罪"只能由过失构成，包括有认识的过失和无认识的过失。比如，甲打树上的鸟，自以为自己是射击冠军而无视树下小孩安全，因开枪时掉下鸟粪致使打偏，若将小孩打死，构成"过失杀人罪"，若将小孩打伤，就构成"过失伤害身体完整性罪"，此过失即属有认识的过失。又比如，医生因疏忽大意开错药方，致使病人病情加重，也可构成"过失伤害身体完整性罪"，医生的过失就属于无认识的过失。在过失的程度方面，构成"过失伤害身体完整性罪"的过失也可以包括一般过失和重过失，唯立法者不像"过失杀人罪"那样予以区分，并设置不同的法定刑。因此，在梅成"过失伤害身体完整性罪"的情况下，行为人主观上是一般过失还是重过失，只影响量刑，不影响法定刑的适用:对"过失伤害身体完整性罪"来说，影响法定刑适用的只是伤害程度。除此之外，认定"过失伤害身体完整性罪"，在主观上也要注意区分"过失伤害身体完整性罪"与意外事件情况下造成的伤害，以及区分"过失伤害身体完整性罪"与因或然故意所造成的故意伤害，这些问题在"过失杀人罪"中都已有所论述，故不再赘述。(二) "过失伤害身体完整性罪"的伤害程度如上所述，同样是过失伤害，但过失造成普通伤害和过失造成严重伤害的法定刑是不同的，因此，在司法实务中，对过失行为构成的"过失伤害身体完整性罪"要做到正确量刑，既要注意过失的恶性程度，还要注意过失行为客观上所造成的伤害程度。首先，就过失造成普通伤害的情况而言，认定过失行为是否造成了普通伤害，其判断标准无论是从理论还是从立法上分析，都与"普通伤害身体完整性罪.. (第 137 条〉是一致的。从理论上分析，"过失伤害身体完整性罪"与"普通伤害身体完整性罪"的本质区别不在于伤害的程度，而在于行为人的主观罪过，前者是过失，后者是故意，至于在是否造成伤害的认定标准上，两罪是相同的。从立法上分析，无论是"过失伤害身体完整性罪"还是"普通伤害身体完整性罪"，立法者都是使用了 "伤害他人身体102

第三章侵犯身体完整性罪或健康"的表述，可见在立法上两罪在伤害程度上也无区别。唯值得注意的是，两罪都属告诉之罪，非经告诉不得进行刑事程序，但因为"过失伤害身体完整性罪"毕竟不属有意而为，被害人通常会予以谅解，所以，在现实生活中，因他人的过失行为受到普通伤害的被害人往往不会提起诉讼，一般都是通过民事赔偿予以解决。本书认为，这种处理方法是值得鼓励的，它不仅不会影响法律权威，而且有利于节约司法资源，减轻司法压力。其次，就过失造成严重伤害的情况而言，认定过失行为是否造成了严重伤害，其判断标准则与"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)是一致的，具体地说，也就是要按照《澳门刑法典》分则第 138 条规定的四种伤害情况来认定过失行为是否造成了严重伤害。比如，甲在建筑工地施工时违反操作规则，致使工友乙的手被机器轧断，根据第 138 条 a 项和 b 项规定，此伤害当然属于严重伤害。关于过失造成严重伤害，有一个理论上的问题值得注意，即《澳门刑法典》分则第 142 条第 3 款关于"如因该事实引致身体完整性受严重伤害"的规定，是否表明过失造成严重伤害的情况属于结果加重犯呢?本书认为，对过失造成严重伤害的，不存在结果加重犯的问题。因为这里讲的"该事实"，就是指过失行为，而这种过失行为本身并不构成"基本犯罪";过失行为造成普通伤害的，构成"过失伤害身体完整性罪"，过失行为造成严重伤害的，还是构成"过失伤害身体完整性罪"，这就是过失结果犯的特点。对过失犯罪来说，只有在过失危险犯的情况下，才有可能成立基本犯罪是过失犯罪的结果加重犯。比如，因违反建筑规则的过失行为对他人身体完整性造成严重危险的，无须发生实际的严重伤害结果，过失行为人也会构成"过失违反建筑规则罪" (第 267 条第 2 款) ，这就是过失危险犯，如果真的发生了致人受到严重伤害的结果，就会构成"过失违反建筑规则罪"致人重伤的结果加重犯(第 273 条)。(三) "过失伤害身体完整性罪"的免除刑罚情况根据《澳门刑法典》分则第 142 条第 2 款规定，因过失而造成普通伤害的，如果出现以下两种情形，尽管被害人提起诉讼，法院也可以对行为人免除刑罚。第一种情形:"行为人系在从事职业活动中之医生，且医疗行为不引致103

澳门JI!.丘描论 (上)患病或无能力从事本身工作超逾人日"。这一规定显然体现了对医生从宽处理的原则，对医生之所以从宽处理，主要还是考虑到医生天天都在从事医疗行为，难免有判断失误或不小心之处，故该款规定也有减轻医生心理压力之考虑因素，实际上也就是对比较轻微的医疗责任事故给予了从宽处理。比如，医生甲因疏忽大意开错药，致使病人乙吃药后上吐下泻，但一个星期后就恢复了正常，在此情况下，因时间上没有超逾 8 天，对医生甲就可以免除刑罚。当然，如果普通伤害致使病人患病或无能力从事本身工作超逾人天的，就不能适用此免除刑罚的规定。不过，这一规定毕竟属于原则性的规定，如何认定还要由法院结合具体案情作出判断，如患病的概念，无能力从事本身工作达到何种程度方可视为无能力，还要从实际情况出发进行判断。第二种情形:"该伤害不引致患病或无能力从事本身工作超逾三日"。这一规定是针对一般人的过失行为而言的，其要求相对于医生来说就更为严格，因不引致被害人患病或无能力从事本身工作的期限只有三天，而不是人天。当然，对第二种情形的理解，同样存在着如何从实际情况出发作出判断的问题。值得注意的是，法院可以免除刑罚的上述两种情况，只适用于第 142 条第 1 款规定的过失造成普通伤害的"过失伤害身体完整性罪"，对于第 142条第 3 款规定的过失造成严重伤害的"过失伤害身体完整性罪"是不适用的。三参与殴斗罪根据《澳门刑法典》分则第 145 条第 1 款规定，所谓"参与殴斗罪"，就是指"介入或参加二人或二人以上之殴斗者，而该殴斗致人死亡或身体完整性受严重伤害"的行为。构成"参与殴斗罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。将参与殴斗的行为规定为犯罪，这在不少国家或地区的刑法典中都有所规定，可以说是大同小异。比如， (德国刑法典》第 231 条规定的"参与斗殴罪"， (意大利刑法典》第 588 条规定的"斗殴罪"， (瑞士刑法典》第133 条规定的"斗殴罪"，中国台湾地区刑法典第 283 条规定的"聚众斗殴104

第三章侵犯身体完整性罪罪"， {中华人民共和国刑法》第 292 条规定的"聚众斗殴罪"，都属于此类犯罪。因此，对《澳门刑法典》分则第 145 条规定的"参与殴斗罪"的理解，应当结合其他国家或地区刑法典的相关规定进行分析，才能准确地把握此罪的立法宗旨及其构成要件。从上述国家或地区刑法典关于此类犯罪的规定来看，除《中华人民共和国刑法》是将"聚众斗殴罪"放在妨害社会管理秩序罪中规定之外，其他国家或地区的刑法典则都是将参与斗殴性质的犯罪放在侵犯他人生命和健康的犯罪中规定，如《德国刑法典》和中国台湾地区刑法典将此类犯罪放在侵犯他人健康的犯罪中规定，而《意大利刑法典》和《瑞士刑法典》将此类犯罪放在侵犯他人生命和健康的犯罪中规定。这些国家或地区的刑法典之所以要将参与斗殴性质的犯罪放在侵犯他人生命和健康的犯罪中规定，主要是考虑到既然属于殴斗，受侵害的当然是人的生命或身体健康，而且这些国家或地区的刑法典大多数(意大利除外)还明确规定此类殴斗客观上一定要造成致人死伤的后果。正是从这一意义上说，参与殴斗性质的犯罪所侵害的法益实际上包括了两种不同的法益，一是人的生命和健康方面的法益，二是正常的社会管理秩序法益，只不过前者法益的性质相对于后者法益来说显得更为重要，所以立法者才将参与殴斗性质的犯罪放在侵犯生命和健康的犯罪中规定口关于"参与殴斗罪"的构成要件，需要注意以下几个方面的问题。(一)关于殴斗的性质应当指出，"参与殴斗罪"所讲的"殴斗"，在性质上只能属于相互斗殴的性质，这是构成"参与殴斗罪"很重要的一个基本客观要素，因为只有是相互斗殴，在一般情况下才不存在正当防卫的问题①。因此，只要参与殴斗者的行为具有了正当防卫的性质，或有其他正当理由的，其行为就不能按"参与殴斗罪"论处，即便防卫过当，也不会构成"参与殴斗罪"，对此，有的国家或地区的刑法典作了明确规定。比如，根据《德国刑法典》第 231 条第 2 款规定，参与斗殴或攻击的行为不能归责于行为人的，不构成①传统的刑法理论历来认为，相互斗殴因缺乏防卫目的的正当性，原则上不存在正当防卫的问题。但也有很多学者认为，在特别情况下，比如，相互斗殴时在一方突然增强打击力度的情况下另一方实施的反击，或者一方逃跑另一方紧追不舍，逃跑方在无路可逃情况下实施的反击，可视为正当防卫。105

澳门JI!.丘描论 (上)"参与斗殴罪";根据《瑞士刑法典》第 133 条第 2 款规定，仅仅是为了防卫或劝止斗殴者而参与斗殴的，不构成"斗殴罪";根据中国台湾地区刑法典第 283 条规定，如斗殴时"在场助势"者具有正当防卫性质的，不构成"聚众斗殴罪"。正因为如此， (澳门刑法典》分则第 145 条第 2 款同样对斗殴的性质作了明确的界定。根据该款规定，"受不可谴责之动机所驱使，尤其为着抵抗袭击、 防卫他人或分隔打斗之人，而参与殴斗者，不予处罚"。比如，甲在饭馆吃饭，乙和丙进来后，蛮横无理地要求甲让出桌子，甲不让，于是乙和丙动手就打，甲进行还击，边上的丁看不惯，意图制止乙和丙，而乙和丙拔出小刀对甲和丁进行攻击，丁为保护自己的生命安全，拿起椅子进行反击，将乙打成重伤。像这种情况，甲和丁均属正当防卫，且没有超过正当防卫的限度，其防卫行为连犯罪都谈不上，当然也就不可能构成"参与殴斗罪"。除此之外，还须注意，既为相互殷斗，就有一个"互动"的因素，这种"互动"的因素要具有即时性，事后的"寻衅"能否构成相互殴斗，要具体情况具体分析。举例来说，据 2011 年4 月 9 日《澳门日报》载， 4 月 6日晚上7 时许，三名青年到警局报案，称当日凌晨在某网吧消遣，其间被人带往某处，继而遭到十多名青年包围及拳打脚踢，导致身体多处受创。翌日，治安警员截获涉案青年甲，讯问后得知，事发当晚甲接到朋友乙来电，称其女友被他人指态度嚣张，遭到十多名男女青年包围，于是甲、乙商人赶往现场，同时致电十多名朋友到场"支援"。由于"援兵"迟迟未到，对方人多，甲与乙假意妥协，和平离去。但是，在甲和乙致电的十多名"援兵"赶到后，甲与乙便想报复，并在区内寻找对方的人，终在某网吧寻到对方的三名青年，于是对其进行围殴。像这种情况，甲、乙等人寻人复仇，其殴打行为已非相互斗殴性质，故不存在是否会构成"参与殴斗罪"的问题，如果甲、乙等人对他人的殴打构成一般伤害，也只能以"普通伤害身体完整性罪" (第 137 条)论处，构成重伤害的，就要以"严重伤害身体完整性罪"论处(第 138 条〉 。(二)关于殴斗的人数关于殴斗的人数，要看法律是如何规定的。 比如，中国台湾地区刑法典和《中华人民共和国刑法》对参与斗殴性质的犯罪，都使用了"聚众"106

第三章侵犯身体完整性罪一词，既为"聚众"，一定是多人，两个人不能构成"聚众"。为此，台湾地区学者在解释"聚众斗殴罪"时，都认为此类斗殴的人数必定是"不特定之多数人互相殴斗"。但是，德国、意大利、瑞士等国家的刑法典却无"聚众"的规定，仅使用了"参与斗殴"或"参加斗殴"的表述。本书认为，关于殴斗的人数，只要法律没有特别的"聚众"性规定的，就说明殴斗只要有两个人就可以，因既为殴斗，起码要有两个人对打，否则就元殴斗可言。根据《澳门刑法典》分则第 145 条第 1 款规定，殴斗的人数为"二人或二人以上之殴斗者"，这一规定表明构成相互殴斗不以多人"聚众"为条件，多人"聚众"属于殴斗，两人相互打斗也可构成殴斗。(三)关于殴斗的程度在现实生活中，出于各种原因尤其是在一些娱乐场所，两人或多人相互殴斗的现象经常会发生，如果只要是相互殴斗就可人罪，刑罚的谦抑性就会受到质疑口为此，大多数国家或地区的刑法典在规定参与斗殴性质的犯罪时，在立法上作了明确的限定，即只有当此类殴斗造成死伤后果的，才能构成参与殴斗性质的犯罪。比如，根据《德国刑法典》第 231 条规定，只有在"斗殴或攻击行为致他人死亡或重伤害的"，参与斗殴者才会构成"参与斗殴罪";根据《瑞士刑法典》第 133 条规定，只有在斗殴"致使他人死亡或身体伤害的"，参与斗殴者才会构成"斗殴罪";根据中国台湾地区刑法典第 283 条规定，只有在"聚众斗殴致人于死或重伤者"，在场助势者才会构成"聚众斗殴罪"。从这些关于殴斗程度的规定来看，其共同点就是明确规定殴斗的程度必须是达到造成死伤后果的程度，否则，即便发生殴斗，但只要没有造成死伤后果的，就不会构成参与殴斗性质的犯罪。它们的不同点就在于对伤害程度的要求不一致，如《德国刑法典》和中国台湾地区刑法典对伤害程度的要求是必须达到重伤害的程度，而《瑞士刑法典》对伤害程度的要求则包括了一般伤害。根据《澳门刑法典》分则第 145 条第 1 款规定，只有在"该殴斗致人死亡或身体完整性受严重伤害"的情况下，介入或参加殴斗者才会构成"参与殴斗罪"。这一规定表明，在伤害程度上， (澳门刑法典》采用了重伤害的标准，言外之意，如果殴斗只造成一般伤害的，在澳门也不会构成"参与殴斗罪"，但可按"普通伤害身体完整性罪" (第 137 条)定罪处罚。举例来说，甲、乙和丙、丁发生相互殴斗，殴斗结果是甲把丙打成一般伤107

澳门JI!.丘描论 (上)害，在这种情况下，参与殴斗的其他人不会构成"参与殴斗罪"，但对甲可定"普通伤害身体完整性罪"，如果出现第 137 条第 3 款 a项规定的情况的，法官可以对甲免除刑罚。值得注意的是，对参与斗殴性质的犯罪在殴斗程度上作出上述定罪限制的立法例不具有绝对性，有的国家或地区的刑法典无此规定，而仅将殴斗造成死伤后果作为加重刑罚的条件。比如，根据《意大利刑法典》第 588条第 1 款规定，只要参加斗殴的，就可处以 60 万里拉以下的罚金，如果斗殴造成死伤的，则对单纯参加斗殴的行为要加重处罚，可判3 个月至5 年徒刑;又比如，根据《中华人民共和国刑法》第 292 条规定，构成"聚众斗殴罪"的，也无斗殴必须造成死伤后果的定罪限制条件。(四)关于介入或参加殴斗的含义毫无疑问，介入或参加殴斗，这是"参与殴斗罪"所要求的构成要件行为，对此，需要注意的是对介入行为和参加行为的理解，即"介入"是指什么行为，"参加"又是指什么行为，两者的区别在什么地方，立法者为什么要将两者分开规定，搞清这些问题，对于正确理解"参与殴斗罪"是至关重要的。从其他国家或地区刑法典的相关规定来看，关于参与斗殴性质的犯罪的构成要件行为，在立法上可以分为三种不同的表述:一是"参与斗殴"或"参加斗殴"，如德国、瑞士、意大利等国家的刑法典都使用了"参与斗殴"或"参加斗殴"的表述，从中文的角度分析，"参与斗殴"与"参加斗殴"的含义应当是一致的;二是"助势"，如中国台湾地区刑法典使用了"助势"的表述:三是"聚众"，如《中华人民共和国刑法》使用了"聚众"的表述。本书认为，对于参与斗殴性质的犯罪来说，从理论及立法例的角度考察，此类犯罪的梅成要件行为在方式上无外乎两种行为方式，即直接行为方式和间接行为方式。 所谓直接行为方式，就是指实际动手参与了殴斗;所谓间接行为方式，就是指虽没有实际动手参与殴斗，但在旁边作出了摇旗呐喊、煽动鼓励之类的行为。 至于参与斗殴性质的犯罪在构成要件行为上究竟是仅包括直接行为或间接行为一种方式，还是同时包括了直接行为和间接行为两种方式，就要看具体的法律规定。举例来说，中国台湾地区刑法典因使用了"助势"的表述，而"助势"108

第三章侵犯身体完整性罪的概念显然不能包括实际出手加入斗殴的直接行为方式，所以，从中国台湾地区刑法典关于"聚众斗殴罪"的规定来看，其构成要件行为就只能包括间接行为一种方式，也就是不能包括实际动手参与殴斗的直接行为方式。对此，台湾地区学者明确指出，"助势呐喊示威，煽动鼓励，以加强实施强暴胁迫之犯意，或使群众心理益形兴奋或提高其群众意识"①，故"在场助势之行为，足以刺激斗殴者之心理与气氛，且易扩大斗殴之规模或程序，其行为本身已具有独自之危险性"②，为此，要构成"聚众斗殴罪"，"行为人之行为，须仅止于助势，并未下手实施斗殴。如于助势行为外，更进而参与斗殴者，则与聚众斗殴者之刑责相同，应视为具体情形，成立轻伤罪、轻伤致重伤罪或轻伤致死罪之共同正犯或同时犯;其助势行为，即为伤害行为所吸收，不另论罪"③。再举例来说，由于德国、意大利、瑞士等国家的刑法典使用的是"参与斗殴"或"参加斗殴"的表述，因此，从中文的含义解释，这里的"参与"或"参加"应当是广义的，也就是既包括了实际出手加入斗殴的直接行为方式，也包括了没有实际出手但在旁边摇旗呐喊、煽动鼓励的间接行为方式口 至于对《中华人民共和国刑法》使用的"聚众"表述来说，由于法律明确规定构成"聚众斗殴罪"的主体只能是"聚众斗殴的首要分子和积极参加者"，因此，我们可以肯定地说，既然构成"聚众斗殴罪"的主体必须是"聚众斗殴的首要分子和积极参加者"，那么，凡是在旁边助势的人只要不是组织者或指挥者，就不会构成"聚众斗殴罪"，言外之意，在中国内地，"聚众斗殴罪"的构成要件行为是不包括一般的"助势"行为即间接行为方式的，即便是实际出手加入斗殴的直接行为方式，只要行为人不是首要分子或积极参加者，也不会构成"聚众斗殴罪"那么，对《澳门刑法典》分则第 145 条规定的"参与殴斗罪"来说，其"介入或参加"的构成要件行为又应当如何理解呢? 本书认为，根据以上对直接行为方式和间接行为方式的分析，这里讲的"介入"，其意思应相当于中国台湾地区刑法典第 283 条所指的"助势"，即行为人虽没有实际出手加入斗殴，但在边上推波助澜、煽动鼓励的，可视为介入殴斗的行为口比如，两帮青年在酒吧中为争位置相互大打出手，两帮人中都有女士，这① 蔡墩铭著 《刑法各论)，台湾三民书局股份有限公司， 2∞8，第 86 页。② 甘添贵著《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010 ， 第 64 页。③ 甘添贵著《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010 ， 第 65 页。109

澳门JI!.丘描论 (上)些女士虽都没有实际出手，但在边上不停地大声喊叫，鼓励各方男士权极打斗，甚至将酒瓶、盘子等传递给各方的男子，供其作"武器"之用，这些女士的行为就可视为介人殴斗的行为。 其次，这里讲的"参加"，由于已有了介入行为的铺垫，所以应当作狭义的解释，即指一定要实际出手加入斗殴。 不过，值得一提的是，从中文的角度考察，"介入"和"参加"在本质上是很难区别的，如果我们倒过来，将"介入"解释成是实际出手加入斗殴，将"参加"解释成是"助势"行为，也未必不可。 总之，"介入或参加"两个概念之中，必有一个概念是指实际加入打斗的直接行为方式，另一个概念则指在边上"助势"的间接行为方式。 由此可凡，在澳门，不管是实际加入打斗的直接行为方式还是在边上"助势"的间接行为方式，都可以构成"参与殴斗罪"。(五) "参与政斗罪"的主观要素"参与殴斗罪"只能由故意构成，即行为人主观上不仅要认识到有非正当防卫性质的殴斗发生，而且还要有"介入"或"参加"殴斗的意欲，此类意欲可以是直接故意，也可以是间接故意。 至于参与殴斗者对殴斗是否会产生"致人死亡或身体完整性受严重伤害"的后果有无认识，并不是故意必备的内容，只要参与殴斗者认识并接受殴斗有可能造成"致人死亡或身体完整性受严重伤害"的具体危险，即具备了"参与殴斗罪"的故意。当然，对于那些本来只是参与一般性殴斗，一旦发现殴斗升级，有可能发生"致人死亡或身体完整性受严重伤害"的具体危险时抽身退出的殴斗者来说，则因其主观上缺乏"参与殴斗罪"的故意而不应按"参与殴斗罪"论处。值得注意的是，如前所述，根据《澳门刑法典》分则第 145 条第 2 款规定，如果行为人是出于不可谴责的动机，为了抵抗袭击或防卫他人或分隔打斗之人而有意参与殴斗的，就不能认为有"参与殴斗"的故意。(六) "参与政斗罪"与其他罪的关系在认定"参与殴斗罪"时，特别要注意处理好"参与殴斗罪"与故意重伤害、故意伤害致死或故意杀人等犯罪之间的关系，因为"参与殴斗罪"的法定刑最高只有 3 年徒刑，其刑罚远远要轻于故意重伤害、 故意伤害致死或故意杀人等犯罪的刑罚，如果在相互殴斗中，一方造成对方死亡或重伤后果的，对致人死亡或重伤的后果就要视具体情况另行定罪。举例来说，110

第三章侵犯身体完整性罪两帮人在酒吧发生争吵且相互殴斗，其中一方有人用椅子将另一方的人打成重伤，最后不治身亡。在此情况下，用椅子将他人打成重伤而致其死亡的人，就会构成两个罪，即"参与殴斗罪"和"严重伤害身体完整性(致人死亡)罪" (第 139 条第 1 款 b 项) ，其他双方介入或参加者则都可按"参与殴斗罪"一个罪论处。应当指出，对上述在斗殴中直接造成对方成员重伤害并引致死亡的行为人来说，构成"参与殴斗罪"和"严重伤害身体完整性(致人死亡)罪"两个罪自元问题，但要不要并罚却有不同看法。有人认为，既然构成数罪且无法条竞合关系，自然应当并罚。但也有人认为，在这种情况下，可用"严重伤害身体完整性(致人死亡)罪"去吸收"参与殴斗罪"，无须并罚，比如，中国台湾地区刑法典就明确规定，在聚众斗殴中，下手实施伤害者，仍依伤害各条之规定处断。本书认为，上述情况要不要并罚，应结合本国或本地区刑法典的规定来分析。中国台湾地区刑法典规定的"聚众斗殴罪" 因只能由在边上"助势"的人构成，实际参与打斗者是不会构成"聚众斗殴罪"的，因此，对实际参与打斗者来说，将人打伤当然是按照伤害罪的罪名以一罪论处，不存在要不要与"聚众斗殴罪"并罚的问题。但是，澳门则不然，如前所述，根据《澳门刑法典》分则第 145 条第 1 款规定，无论是直接参与打斗者还是在边上"助势"者，都可以构成"参与殴斗罪"，这样的话，直接参与打斗者如果将人打成重伤致死，其行为不仅可以构成"严重伤害身体完整性(致人死亡)罪"，而且同样可以构成"参与殴斗罪"，这就会产生数罪问题。本书认为，在澳门，这种情况因两罪侵害的法益不同，故可视为一行为触犯数罪名的想象竞合犯，而从《澳门刑法典》关于罪数的规定及刑罚体系来看，对想象竞合犯应当按数罪实行并罚①。最后， 需要指出的是，"参与殴斗罪"虽可由多人甚至是斗殴双方的人构成，但此罪并非属于共同犯罪，对构成"参与殴斗罪"的行为人来说，不存在正犯还是从犯的问题。 但是 ， 在相互殴斗过程中，对故意造成他人重伤或死亡的行为人来说，如果一方中的多人存在共同的伤害或杀人故意的，应按共同犯罪处理。 比如 ， 甲、乙双方相互殴斗，在殴斗中，甲方多① 在澳门对想象竟合犯可按数罪实行井罚的理由， 可参见赵国强著《澳门刑法概说 (犯罪通论沛 ， 社会科学文献出版社 ， 2012 ， 第 526 - 527 页。111

澳门JI!.丘描论 (上)人围着乙方的某个人同时进行殴打，致使该人身受重伤，在此情况下，甲方参与殴打的多人可按"严重伤害身体完整性罪"的共同犯罪处理。四 虐待未成军人、无能刀之人或配偶又或使之过度劳累罪根据《澳门刑法典》分则第 146 条第 1 款规定，所谓"虐待未成年人、无能力之人或配偶又或使之过度劳累罪.. (以下简称"虐待罪" ) ，就是指"对于受自己照顾、保护或自己有责任指导或教育、或因劳动关系从属于自己之未成年人、无能力之人或因年龄、疾病、身体或精神缺陷而能力低弱之人"，"施以身体或精神虐待，或予以残忍对待"的行为;或"利用其进行危险、不人道或被禁止之活动"的行为;或"给予过量工作，使之过度劳累"的行为;或"不向其提供因本身职务上之义务而须作出之照顾或扶助"的行为。凡实施了上述四种行为中任何一种行为，且不足以构成"严重伤害身体完整性罪.. (第 138 条)的，就构成"虐待罪"。构成"虐待罪"的，法定刑为 1 年至5 年徒刑。在司法实践中，要正确认定"虐待罪"，应当注意以下几个方面的问题。(-) "虐待罪"的行为客体"虐待罪"的行为客体就是指虐待行为指向的对象，这些对象实际上也就是立法者规定"虐待罪"所要保护的对象。从人权及刑事犯罪的角度考察，关于虐待行为的性质主要分为两大类:第一类是由国际公约所规定的虐待行为，此类规定侧重于从人权的角度来谴责虐待行为，比如，在《公民权利和政治权利国际公约) (禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚公约) (儿童权利公约) (消除对妇女一切形式歧视公约) (联合国残疾人权利公约) (联合国消除一切形式种族歧视国际公约》等国际公约中，都有禁止虐待行为的规定。由国际公约规定的虐待行为，其行为客体也就是保护对象的范围就比较广，如战争中的俘虏、监狱中的囚犯、不同种族的人，都可以成为保护对象，即便是对妇女和儿童来说，也是泛指所有的妇女和儿童。第二类是由各国或各地区刑法所规定的虐待类犯罪，此类规定则侧重112

第三章侵犯身体完整性罪于从刑事的角度来处罚特定的虐待行为。之所以说是特定的虐待行为，主要是因为其行为客体也就是保护对象的范围比较狭，比如，从各国或各地区刑法典关于虐待类犯罪的规定来看，都不包括战争中的俘虏及监狱中的囚犯，即使是对妇女、儿童、残疾人来说，也有一定的范围限制。目前，在大陆法系国家或地区刑法典中，关于虐待类犯罪的行为客体也就是保护对象的范围主要有两种立法例:一是将保护对象限定为应受行为人保护的未成年人、无能力或能力低弱之人以及残疾人，如《德国刑法典》第 225条规定的"虐待被保护人罪";二是将保护对象限定为与行为人具有家庭成员关系的人，如《中华人民共和国刑法》第 260 条规定的"虐待罪"以及中国台湾地区刑法典第 281 条规定的"施暴尊亲属罪"。从《澳门刑法典》分则第 146 条第 1 款规定来看，其所规定的"虐待罪"显然属于上述第一种立法例。具体地说，要成为"虐待罪"的行为客体也就是保护对象，必须具备两个方面的条件:第一个条件是自然意义上的条件。所谓自然意义上的条件，就是指受到虐待的人必须是"未成年人、无能力之人或因年龄、疾病、身体或精神缺陷而能力低弱之人"。这里讲的未成年人应理解为不满 18 岁之人，无能力之人是指因精神障碍引致的无能力之人，而能力低弱之人则包括了病患者、残疾者和弱智者。第二个条件是法律意义上的条件。所谓法律意义上的条件，就是指受到虐待的人与虐待的人之间要具有一定的法律关系，这种法律关系包括照顾、保护、指导或教育、劳动受聘四种法律关系。比如，父母与子女之间、监护人与被监护人之间、保佐人与被保佐人之间、老师与学生之间、雇主与雇员之间、狱警与囚犯之间，都具有这种法律关系①。应当注意的是，这两个方面的条件必须同时具备，缺一者就不能成为"虐待罪"的行为客体也就是保护对象。举例来说，幼儿园老师或小学老师体罚儿童或小学生，就可以构成"虐待罪"，但大学老师体罚超过 18 岁的身体健康的大学生，就不可能构成"虐待罪"。再举例说，狱警对未满 18 岁或患重病的囚犯施以虐待行为，就可以构成"虐待罪"，但狱警对一个成年且身体健康的囚犯施以虐待行为，就不能构成"虐待罪"口① 顺便指出，由于《葡萄牙刑法典》第 152 条专门规定了"家庭暴力罪"，因此，在葡萄牙，家庭成员之间的虐待行为只构成"家庭暴力罪"，如父亲虐待孩子，丈夫虐待妻子。如果虐待行为发生在非家庭成员之间，如幼儿园老师虐待儿童，则构成《葡萄牙刑法典》第152 条 A规定的"虐待罪"113

澳门JI!.丘描论 (上)(二) "虐待罪"的构成要件行为当保护对象在符合了上述自然意义和法律意义上的条件后，对其施以什么样的行为才能构成"虐待罪"所指的虐待行为，这是认定"虐待罪"的重要条件。从《澳门刑法典》分则第 146 条第 1 款规定来看，"虐待罪"的构成要件行为表现为四种行为。1.对被害人施以身体或精神虐待的行为，或予以残忍对待一般来说，施以身体虐待通常就是指暴力、殴打性质的虐待行为，有的国家或地区的刑法典之所以没有规定虐待性质的犯罪，与其单独规定了"暴行罪" ( (日本刑法典》第 208 条)或"殴打罪" ( (瑞士刑法典》第126 条〉也是不无关系的，如丈夫对妻子、父母对子女施以暴行或殴打行为，都可以构成"暴行罪"或"殴打罪"。近年来，在中国内地发生了多起幼儿园老师的虐童事件。比如，洒南郑州某幼儿园老师因小孩不好好午休而让说话的小孩互打耳光;广东广州某儿童康复服务中心的老师因幼儿做运动不配合而将小孩凌空吊起致其头部撞地昏迷不醒:浙江温岭某幼儿园老师因"一时好玩"将一幼童双耳向上提起。有的小学老师也出于各种原因对小学生实施体罚，比如，陕西省某小学老师因学生未按时完成作业，就对其加以掌捆，并让全班so名同学依次对其打耳光。由于《中华人民共和国刑法》第260条将"虐待罪"的被害人限制在家庭成员之间，因此幼儿园老师的虐童行为、小学老师体罚小学生的行为都无法按"虐待罪"定罪，在社会舆论的压力下，有的地方的警方只得以寻衅滋事为依据给予行为人行政掏留的处分，这在一定程度上反映了中国内地刑事立法的缺陷与不足，并引发学者对"虐待罪"立法的质疑。但是，这样的行为如果发生在澳门，因幼儿园的小孩、小学的学生均属于幼儿园老师、 小学老师有责任指导或教育的对象，且属未成年人，所以，该等幼儿园老师的虐童行为和小学老师对小学生的体罚行为无疑构成对未成年人"施以身体虐待"的行为，按"虐待罪"论处不存在法律障碍。精神虐待作为虐待行为的一种表现形式，主要是指从精神上对被害人进行折磨。比如，对被害人进行漫骂、讽刺、侮辱，致使被害人的人格受到侵害或扭曲，就属于比较常凡的精神虐待行为;用禁闭等方法限制被害人人身自由，也属于一种精神虐待行为。所谓对被害人予以残忍对待的虐待行为，主要是指除了上述对被害人114

第三章侵犯身体完整性罪施以身体上的虐待和精神上的虐待之外，其他对被害人进行折磨或迫害的虐待行为。比如，用在烈日下暴晒、在雪地里罚站或在硬地上罚跪等强迫手段对被害人施以体罚，或不给被害人吃饭，或有病不给医治，均可视为对被害人予以残忍对待的虐待行为。当然，如果立法者对虐待行为只是规定了身体或精神虐待的话，这些虐待行为完全可以纳入对身体或精神的虐待行为之中。在现实生活中，对被害人施以身体或精神上的虐待，或用其他残忍方法进行虐待，往往不是单一的，各种虐待方法多半会兼而有之，相互交替。2. 利用被害人进行危险、不人道或被禁止之活动此类虐待行为具有一定的特殊性，它虽未直接指向被害人的身体或精神，但对被害人的生命、健康或社会秩序构成了威胁。比如，利用未成年人做危险的、不人道的试验，利用弱智者从事犯罪活动，就会构成此类虐待行为。前几年在中国内地发生的"黄金大米"事件，其行为在客观上就属于利用被害人进行危险、不人道或被禁止之活动的虐待行为。 据美国学术期刊《临床营养学》上发表的一篇有关"黄金大米"的论文透露， 2∞8 年 5月至 6 月，美国某大学曾对湖南衡阳市的 25 名小学生进行过转基因大米的人体试验，该论文的作者中有三名是中国公民。中国卫生部对此高度重视，经调查，中国卫生部发言人表示，在未按规定向国内相关机构申报，违反国务院农业转基因生物的安全管理的有关规定情况下，有人私下将"黄金大米"带入中国境内，并用中国的小学生做试验，暴露出少数科研人员法律意识淡薄，科学道德自律失范，项目的承担单位对科研项目监管不善。本书认为，在未经申报、未经批准的情况下，用小学生做试验无疑属于利用未成年人进行危险、不人道或被禁止的活动，这种行为如果发生在澳门，能否定"虐待罪"，关键是看行为人是否符合"虐待罪"的主体条件。比如，相关科研人员若使用"瞒天过海"的欺骗手段，在学校相关负责人不知情的情况下用小学生做试验，因小学生不属于受其指导或教育的对象，故不能构成"虐待罪" 。 但是，如果相关科研人员同学校的相关负责人在串通一气、相互勾结的情况下用小学生做试验，那么，这些相关科研人员与学校的相关负责人就会共同构成"虐待罪"①D① 因为根据《澳门刑法典》总则第 27 条规定，在共同犯罪中，只要任一共同犯罪人具有法律规定的身份或关系 ， 其他共同犯罪人都足以构成须具备特定身份或特别关系才能构成的犯罪。115

澳门JI!.丘描论 (上)3. 给予被害人过量工作，使其过度劳累强迫被害人做超体力或过量的劳动，通常也可以包括在对身体的虐待行为之中。比如，一个继母让其非亲生的十岁孩子天天早晨不到 5点就起床买菜、 做饭，做家务从白天一直要做到晚上 12 点才准其睡觉，这就属于给予被害人过量工作，并使其过度劳累的虐待行为。4. 不向被害人提供因本身职务上之义务而须作出的照顾或扶助此类虐待行为一般是只能发生在劳动关系之中。比如，当雇员身患疾病时，雇主就有义务给予一定的照顾和帮助，如果雇主仍然要求身患疾病的雇员继续带病工作，其行为就属于基于一定的劳动关系而发生的虐待行为。目前，在澳门最常见的虐待行为就是家庭暴力，家庭暴力也是一种最典型的虐待行为。正因为如此，家庭暴力现象已经引起了澳门社会和立法者的关注，广大居民就家庭暴力现象要求制定专门法律的呼声越来越高，这是完全可以理解的。但是，当立法者就家庭暴力制定专门的法律时，要注意与《澳门刑法典》分则第 146 条之间的协调与衔接。事实上，对发生在家庭内部的暴力行为，都是可以按照"虐待罪"来定罪的，即便是在配偶之间，也不例外，关于这一点，立法者已在第 146 条第 2 款中作出了明确规定。 值得注意的是，除配偶之间的虐待行为外，其他家庭成员之间的虐待行为都属于无须告诉就可以追究行为人刑事责任的公罪。(三) "虐待罪"的主观要件"虐待罪"主观上只能由故意构成，过失是不能构成"虐待罪"的。所谓虐待的故意，就是指行为人对被害人是有意识地进行身体或精神上的折磨，至于行为人是出于何种动机实施虐待行为，不影响虐待故意的成立;即便行为人出于可理解的动机实施虐待行为，也成立虐待的故意。比如，小学老师出于 "恨铁不成钢"的动机，屡屡对小学生实施体罚，其主观上一样成立虐待的故意，因而构成"虐待罪"。其次，从故意的内容来看，虐待的故意可以表现为直接故意，如继母殴打其非亲生的孩子，目的就是希望给被害人造成肉体上的痛苦;虐待的故意也可以表现为间接故意，如上述发生在浙江温岭某幼儿园的虐童行为，尽管该老师因"一时好玩"将一幼童双耳向上提起，其主观上仍然成立虐待的故意。116

(四)配偶之间的虐待行为第三章侵犯身体完整性罪根据《澳门刑法典》分则第 146 条第 2 款规定，"对配偶或在类似状况下共同生活之人施以身体或精神虐待者，处相同刑罚;非经告诉不得进行刑事程序"。这一规定显然是对第 1 款所规定的"虐待罪"的补充。因作为配偶者，虽然从民法上也可以解释成具有相互照顾的法律关系，但配偶一般都不属于未成年人、无能力人或能力低弱之人，所以，将配偶也规定为"虐待罪"的行为客体也就是保护对象，无疑扩大了"虐待罪"的适用范围。唯值得注意的是，这里讲的配偶既可以包括法定的婚姻关系，也包括在类似情况下的共同生活关系，而所谓"类似情况"，应理解为以夫妻名义共同生活在一起的事实关系口如果两个人仅仅是出于某种需要，并非以夫妻名义而暂时住在一起的，即便一方对另一方有打骂的虐待行为，也不能构成"虐待罪"。顺便指出，立法者在规定配偶之间的虐待行为时，只是使用了"施以身体或精神虐待"的表述，并没有像第 146 条第 1 款 a 项那样，还有"予以残忍对待"的表述。那么，对配偶之间的虐待来说，"予以残忍对待"还是不是虐待行为呢?关于这一点，正如前面所述，"予以残忍对待"的本质就是对被害人施以身体或精神上的虐待，本来是无须单独规定的。 问题是，从立法的科学性和一致性来说，既然第 146 条第 1 款 a 项将"予以残忍对待"作了单独规定，那么，第 146 条第 2 款按理也应当重复规定，换句话说，要么都规定，要么都不规定。像现在这样不统一，虽然无伤大雅，毕竟说明这种立法是相当粗糙的。(五) "虐待罪"与"普通伤害身体完整性罪"的关系根据法律规定，"虐待罪"的性质显然要重于"普通伤害身体完整性罪" (第 137 条) 。 首先，从法定刑来看，"虐待罪"的法定刑是 1 年至 5 年徒刑，且无罚金刑，而"普通伤害身体完整性罪"的法定刑是 3 年以下徒刑或科罚金，前者重于后者。其次，从刑事诉讼程序来看，"虐待罪"除配偶之间的虐待属于"非经告诉不得进行刑事程序"外，其余的虐待行为则属公诉罪，而"普通伤害身体完整性罪"则必须是"非经告诉不得进行刑事程序"。最后，从法律后果来看，根据第 146 条第 1 款规定，只有当虐待行为不构成"严重伤害身体完整性罪"的情况下，才会构成"虐待罪"，这117

澳门JI!.丘描论 (上)一规定表明，如果虐待行为故意造成被害人重伤害的，就不再定"虐待罪"，而是要定"严重伤害身体完整性罪"，言外之意，虐待行为的后果可以包括一般伤害的后果。根据以上分析，本书认为，"虐待罪"的构成要件中已经包括了普通伤害的后果。因此，如果虐待行为造成普通伤害后果的，只需定"虐待罪"即可，不能再定"普通伤害身体完整性罪"。配偶之间的虐待行为虽然与"普通伤害身体完整性罪"一样同属"非经告诉不得进行刑事程序"，且没有造成重伤害的要按"严重伤害身体完整性罪"定罪的规定，但既然法定刑是 1 年至5 年徒刑，所以也应当认为虐待行为只包括了普通伤害的后果，不能包括严重伤害的后果，如果配偶之间的虐待行为造成被虐待者重伤的，就要按"严重伤害身体完整性罪"论处。(六) "虐待罪"的结果加重犯根据《澳门刑法典》分则第 1% 条第 3 款规定，"如因上两款所规定之事实引致身体完整性受严重伤害，行为人处二年至八年徒刑"。这一规定属于虐待致人重伤的结果加重犯。 因其加重后的法定刑明显轻于"严重伤害身体完整性罪"的法定刑，所以，可以肯定地说，行为人在实施虐待行为时，其主观上对重伤害的加重结果只能是过失，不能是故意，如果有故意，就要按"严重伤害身体完整性罪"定罪处罚。其次，根据《澳门刑法典》分则第 146 条第 4 款规定，"如因第一款及第二款所规定之事实致人死亡，行为人处五年至十五年徒刑"。同理，对虐待致人死亡的结果加重犯来说，因其加重后的法定刑明显轻于"杀人罪"(第 128 条〉或"加重杀人罪" (第 129 条) ，所以，行为人在实施虐待行为时，其主观上对被害人死亡只能是过失，如果有故意，就要按故意杀人罪来定罪处罚。118

第四章侵犯人身自由罪本章犯罪共规定了 9 个罪名，包括:恐吓罪、胁迫罪、严重胁迫罪、擅作之内外科手术或治疗罪、剥夺他人行动自由罪、使人为奴隶罪、贩卖人口罪、绑架罪及挟持人质罪。一恐吓罪根据《澳门刑法典》分则第 147 条第 1 款规定，所谓"恐吓罪"，就是指"以实施侵犯生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由或性自决罪、或侵犯具相当价值财产罪等威胁他人，足以使之产生恐惧或不安，又或足以损害其决定自由"的行为。构成"恐吓罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。在刑事程序上，"恐吓罪"属于告诉之罪，即"非经告诉不得进行刑事程序"。(一) "恐吓罪"侵犯的法益在不少国家或地区的刑法典中，都有关于恐吓性质的犯罪的规定，如《德国刑法典》第 241 条规定的"胁迫罪"， <日本刑法典》第 222 条规定的"胁迫罪"，中国台湾地区刑法典第 305 条规定的"恐吓个人安全罪"，都属119

澳门JI!.丘描论 (上)于恐吓性质的犯罪，唯罪名往往不叫恐吓罪，而叫胁迫罪。从各国或各地区的立法例来看，不管叫什么罪名，立法者都是将恐吓住质的犯罪放在侵犯人身自由或侵犯自由的章节中规定， (澳门刑法典》同样如此。但恐吓住质的犯罪侵犯的具体法益究竟是什么法益，理论上不完全一致。有学者认为，恐吓住质的犯罪侵犯的法益是人身安全与私生活的安宁，也有学者认为恐吓住质的犯罪侵犯的法益是人的意思决定自由，还有学者认为，恐吓住质的犯罪侵犯的法益既包括他人的人身安全，也包括他人的意思决定自由，唯意思决定自由是主要的法益。本书赞同双法益的观点，即恐吓性质的犯罪既侵犯了他人的人身安全，也侵犯了他人的意思决定自由，但本书认为，恐吓性质的犯罪侵犯的主要法益不是意思决定自由，而是人身安全。这一方面是基于恐吓的内容大都直接涉及人身安全，另一方面也是基于恐吓性质的犯罪是一种行为犯，不管被害人的意思决定自由是否受到影响，只要恐吓行为足以引起他人不安，就成立犯罪既遂。《澳门刑法典》分则第 147 条关于"恐吓罪"的规定实际上也印证了双法益的观点，如其中关于"足以使之产生恐惧或不安"的表述，显然是指人身安全法益，而"足以损害其决定自由"，则指意思决定自由法益。(二) "恐吓罪"的行为客体从法律规定来看，恐吓行为指向的行为客体是"他人"，那么，这个"他人"能否包括法人或其他非法人之社团呢?具体地说，如果以侵犯具相当价值财产罪来恐吓法人或其他非法人之社团，能否构成"恐吓罪"呢?对此，理论上有不同看法。有学者认为，"恐吓罪"侵犯的法益是人身安全和个人的意思决定自由，故对法人进行恐吓不可能成立"恐吓罪"，如日本的理论通说和判例均来此观点。也有学者认为，法人虽无人身安全，但法人有其意思决定机关，恐吓行为也完全可能损害法人机关的意思决定自由，故对法人进行恐吓同样可以成立"恐吓罪" 。本书认同第二种观点，即法人或其他非法人之社团同样可以成为"恐吓罪"的行为客体，因为将法人或其他非法人之社团纳入"恐吓罪"的行为客体，不仅仅是因为法人有意思决定机关，也有意思决定自由，而且还涉及其他犯罪的认定。比如，以重大恶害相威胁，强迫法人作为或不作为，能否构成《澳门刑法典》分则第 148 条规定的"胁迫罪"呢?还比如，以120

第四章侵犯人身自由罪重大恶害相威胁，强迫法人作出财产处分，能否构成《澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"呢?如果按照上述第一种观点，似乎对法人进行胁迫或勒索，都不能构成"胁迫罪"或"勒索罪"，这显然是不妥的。(三) "恐吓罪"的行为特征关于"恐吓罪"的行为特征，应当注意以下几个方面的问题。1.恐吓内容的限定性所谓恐吓内容的限定性，就是指行为人对他人进行恐吓，只能局限于用可能实施的五类犯罪进行恐吓，这五类犯罪包括侵犯生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由或性自决罪和侵犯具相当价值财产罪。这五类犯罪是确定的，如果行为人用以恐吓的内容超出了这五类犯罪，就不构成"恐吓罪"。比如，甲以向有关当局控告乙犯有抢劫罪而恐吓乙，或甲以揭发乙的某种隐私恐吓乙，这些恐吓都不能成立"恐吓罪"。如果甲的恐吓行为符合《澳门刑法典》分则第 148 条规定的"胁迫罪"构成要件的，可按"胁迫罪"定罪;如果甲的恐吓行为符合《澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"构成要件的，可按"勒索罪"定罪。值得注意的是，第 147 条第 1 款在规定这五类犯罪时，最后结尾又用了个"等"字，而中文的"等"字，可以包含没有穷尽的意思。于是，有人认为，这五类犯罪仅仅是立法者列举的犯罪，而不能说只限于五类犯罪。本书不同意这种看法，理由有三:第一，从法条表述来看，立法者显然不是在列举犯罪，而是在明示犯罪，因为如果是列举，立法者通常都会使用"尤其是"这样的表述。第二，从其他国家或地区刑法典关于恐吓性质的犯罪规定来看，其恐吓内容也都是确定的。比如， {日本刑法典》第 222 条关于"胁迫罪"的规定以及中国台湾地区刑法典第 305 条关于"恐吓个人安全罪"的规定，都以加害生命、身体、自由、名誉或财产作为恐吓的内容，并无"等"字; {德国刑法典》第 241 条关于"胁迫罪"的规定是以"犯重罪"作为恐吓的内容，"犯重罪"的范围虽可大可小，但基本内容还是确定的。第三，据懂葡文者反映，在葡文版的《澳门刑法典》中，第 147 条第 1 款中是没有这个"等"字的，如果这样的话，鉴于《澳门刑法典》是由葡萄牙学者用葡文起草的，当中葡文发生不一致时，应以葡文为准。2. 恐吓行为的效果性所谓恐吓，就是指将某种加害直接通告特定的他人，意图使他人在心121

澳门JI!.丘描论 (上)理上产生恐惧或不安，以此来影响他人的意思决定自由。由此，就会产生一个恐吓行为的效果性问题，即行为人以五类犯罪对他人进行恐吓，能否达到"足以使之产生恐惧或不安"的效果呢?或者能否达到"足以损害其决定自由"的效果呢?关于这一点，学者们一致认为，判断恐吓行为是否达到足以使他人产生恐惧或不安的效果，或是否达到足以损害他人意思决定自由的效果，这个标准首先是客观的，也就是要以社会上一般人的判断为标准，至于被恐吓者在心理上是否产生恐惧或不安，是否损害其意思决定自由，不影响"恐吓罪"的成立。比如，甲以伤害乙进行恐吓，但乙是武术高手，且有充分准备，心理上根本不害怕，在此情况下，因伤害行为在社会上一般人看来可足以使他人产生恐惧或不安，故尽管乙心理上没有感到恐惧或不安，甲仍然构成"恐吓罪" 。 其次，在特定情况下，也要考虑被恐吓者本身的因素。比如，甲告知乙自己会巫术，并将祈请鬼神来杀其全家，此恐吓在一般人看来尚不足以引致他人恐惧或不安，唯乙是个特别相信巫术之人，以致心理上产生极端的恐惧或不安，在此情况下，甲仍然构成"恐吓罪"。3. 恐吓方式的多样性所谓恐吓方式的多样性，就是指行为人对他人进行恐吓的方式是没有特定限制的，恐吓的方式可以是口头告知、书面告知，也可以是电话告知、邮件告知、 短信告知或透过第三人代为告知。但不管行为人使用何种方式进行恐吓，都必须将加害的意图直接告知特定的他人，否则不能成立"恐吓罪"。比如，甲与乙有仇，在外到处宣扬要请人伤害乙，唯从没有将此加害直接告知乙，故甲的行为不构成"恐吓罪"。此外，恐吓方式的多样性也表现为恐吓方式的明示性和暗示性。比如，根据日本判例解释，尖锐对立的甲、乙双方中甲给乙邮寄明信片，尽管乙没有遭受火灾，甲却在明信片中写道:"对您遭遇火灾深表同情"，这就属于暗示的恐吓方式。中国台湾地区司法实务也认为，对一个残废人以声色俱厉的恶劣态度要求其交付财物，也属于暗示的恐吓方式。4. 恐吓内容的直接性和间接性对他人以实施五种犯罪相威胁，既可以是以威胁者本人直接实施犯罪加以威胁，也可以是以第三人实施犯罪加以威胁。比如，甲对乙说，自己与黑社会的老太是朋友，只要自己一句话，就可以请黑社会老太杀死乙全家，这就属于以第三人实施犯罪相威胁。值得注意的是，以第三人实施犯122

第四章侵犯人身自由罪罪对他人实施恐吓，这个第三人也可以是恐吓者虚构出来的第三人，甚至是根本不存在的，比如，在上例中，甲可能根本就不认识所谓的黑社会老大，但即使如此，也不影响恐吓行为的成立，因为恐吓行为的实质，是要让被恐吓者感到恐惧或不安，或损害其意思决定自由，至于恐吓内容是真是假，并不重要，故不影响"恐吓罪"的成立。有的国家的刑法典，对虚构实施犯罪向他人进行恐吓的行为在立法上还作出了专门规定，比如，根据《德国刑法典》第 241 条第 2 款规定，"违背良知，谎称即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪的"，应以"胁迫罪"论处。唯很多学者认为，若是以第三人实施犯罪相威胁，无论是真是假，都要求恐吓者本人对该第三人要具有影响力，换句话说，第三人是否实施犯罪，决定权是由恐吓者掌握的，只有这样，才能使被恐吓者感到恐惧或不安，或损害其意思决定自由。5. 加害对象的扩展性所谓加害对象的扩展性，就是指以五类犯罪对他人进行恐吓，其可能加害的对象不仅包括被恐吓者本人，而且还应当包括被恐吓者的亲属。 比如，甲以杀害乙的女儿对乙进行恐吓，一样可以构成"恐吓罪"。对此，有的国家的刑法典作了明文规定，比如，根据《日本刑法典》第 222 条第 2款规定，"以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告胁迫他人的"，也构成"胁迫罪"0 (澳门刑法典》分则第 147 条虽无此规定，但显然应当包括对被恐吓者亲属的加害。唯从司法实务的角度考虑，"亲属"的范围究竟有多大，这是值得研究的问题。日本的《改正刑法草案》第 303 条将"亲属"扩展到"有密切关系者"，也引起了日本学者的争议。 本书认为，在法律没有明确规定的情况下，如果被恐吓者与被实际加害者不是同一个人的，应以被恐吓者与被加害者之间有亲密关系为准，至于两者间有无亲密关系，则当然应取决于被恐吓者，因为与被恐吓者无亲密关系的人是否会受到加害，通常并不会使被恐吓者产生恐惧或不安，也不会妨害被恐吓者的意思决定自由。(四) "恐吓罪"的主观要素"恐吓罪"只能由故意而且是由直接故意构成，间接故意和过失都不能构成"恐吓罪"。应当注意的是，由于"恐吓罪"属于行为犯(或称"抽象的危险犯"或"侵害犯" ) ，因此，恐吓的故意实际上只是针对其行为的故意而言的，只要行为人客观上实施了足以令人感到恐惧或不安，或足以123

澳门JI!.丘描论 (上)损害他人意思决定自由的行为，主观上是有意而为，就会构成恐吓的故意;至于恐吓者是出于什么动机实施恐吓，被恐吓者是否会感到恐惧或不安，其意思决定自由是否会受到损害，都不会影响"恐吓罪"故意的成立，当然也不会影响"恐吓罪"既遂的成立。(五)情节和重规定根据《澳门刑法典》分则第 147 条第 2 款规定，"如以实施可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪相威胁，行为人处最高三年徒刑或科罚金" 。 这是一个情节加重的规定。应当指出的是，这里讲的最高限度超逾3 年徒刑的犯罪，其范围仍然不能超出第 147 条第 1 款所指的五类犯罪，超出者，哪怕法定刑最高限度超逾3 年徒刑，也不会构成"恐吓罪" 。二胁迫罪根据《澳门刑法典》分则第 148 条第 1 款规定，所谓"胁迫罪"，就是指"以暴力或以重大恶害相威胁等手段，强迫他人作为或不作为，或强迫他人容忍某种活动"的行为。构成"胁迫罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。很明显，从"胁迫罪"的概念就可以发现，"胁迫罪"侵害的法益只能是他人的意思决定自由，这里的"他人"既包括自然人，也包括法人或其他非法人之社团。胁迫性质的犯罪在其他国家或地区的刑法典中也有规定，唯罪名表述不同，有的叫"强制罪"，如《德国刑法典》和中国台湾地区刑法典，有的叫"强迫罪"，如《日本刑法典》。(-) "胁迫罪"的和见要素关于"酶迫罪"的客观要素，主要在于胁迫手段和胁迫后果。1.踏遍手段从第 148 条第 1 款规定来看，"胁迫罪"的胁迫手段主要有两种，一是暴力手段，二是"以重大恶害相威胁"的手段。 该款对手段的规定中虽然有一个"等"字，但这个"等"字应当是没有实际意义的，是否同"恐吓罪"的五类犯罪一样被翻译者多加了一个"等"字，不得而知。 有的国家124

第四章侵犯人身自由罪的刑法典如《德国刑法典》在规定"强制罪"时，对手段的表述是非常清晰的，就是指"非法用暴力或以明显的恶行相威胁"，不存在"等"字的问题。首先，这里讲的暴力，不是指以暴力相威胁，而是指直接对他人的身体实施了暴力，以此来强迫他人作为或不作为或容忍某种活动。比如，将他人打伤后强迫其去做某件事，将他人打昏后强迫其不能去做某件事，将他人捆绑起来强迫其容忍某种活动，这些都属于暴力手段的强迫。可见，暴力都是带有强制性的，如果使用欺骗的手段，使他人作为或不作为，就不构成胁迫。比如，甲用欺骗的手段诱使乙喝下迷药，使其不能按时去参加某项活动，这就不构成胁迫。此外，这里讲的暴力，也可以包括通过对物的损害而形成的暴力，如将他人汽车轮胎刺穿以阻止汽车所有人继续行驶，将他人房屋的玻璃全部砸碎以强迫他人搬走。当然，对物的损害而形成的暴力，必须具有相当的严重性，以致能够影响到被胁迫人的行动自由。其次，这里讲的"以重大恶害相威胁"，关键是把握什么样的恶害才算"重大恶害"。事实上，判断某种恶害是否属于"重大恶害"，客观上很难找到一个明确的标准。比如，从犯罪的角度分析，"以重大恶害相威胁"既可以用上述恐吓行为所要求的五类犯罪进行威胁，也可以用五类犯罪之外的其他犯罪进行威胁，如用侵犯他人隐私进行威胁。又比如，从恶害的性质分析，"以重大恶害相威胁"既可以是用违法行为进行威胁，也可以用合法行为进行威胁，如以控告他人曾参与过犯罪对他人进行威胁①。总之，本书认为，是否构成"以重大恶害相威胁"，关键是看威胁的内容对被胁迫者来说是否重要，而判断是否重要的标准应当是客观的，也就是要以社会上一般人的看法为标准。比如，乙女以与甲男断绝恋爱关系相威胁，强迫甲男做某件事，在此情况下，判断乙女以断绝恋爱关系相威胁是否属于"以重①值得一提的是，在葡萄牙理论界，关于以刑事告诉为威胁进行胁迫能否视为"以重大恶害相威胁"，似乎存在着分歧。有一种观点认为，只有当刑事告诉没有依据时，才构成"以重大恶害相威胁";还有一种观点则认为，不管刑事告诉有没有依据，都构成"以重大恶害相威胁"。本书认为，第二种观点显然是正确的。因为对"胁迫罪"来说，立法者关注的是对他人意志自由的侵犯，至于刑事告诉有无依据，则属另一个问题，这种情况与以揭发他人非法逗留相威胁可以构成强迫劳动、以揭发他人有受贿事实相威胁敲诈他人的可以构成"勒索罪"、以揭发他人有盗窃行为相威胁强奸他人的可以构成"强奸罪"在性质上是相同的。125

澳门JI!.丘描论(上)大恶害相威胁"，自然应当尊重社会上一般人的看法，而这种威胁在社会上一般人看来当然不能视为"以重大恶害相威胁"，哪怕甲男深爱乙女，并认为该等威MJ.对自己来说是相当重要的，也不能认为乙女的威胁就属于"以重大恶害相威胁"。为了说明重大恶害的性质，我们不妨来分析一个案例。据 2010 年 8 月7 日《澳门日报》载，甲女自称是一家模特公司的负责人，她在网上讨论区刊登广告，有意招揽有兴趣投身模特界的少女，若有兴趣者，可通过网上通讯工具 MSN 与其联络，并寄交身份资料。为圆"模特梦"，乙女将个人资料电邮发出后，甲女回复乙女，称其"样貌没有问题，但不知身材如何"，故要求乙女提供自己的裸照。 乙女不知有诈，便将自己的裸照寄出，甲女再次联络乙女，想索取更多的裸照，乙女不从，甲女便要求开启视频，让乙女脱衣，乙女起韧不愿意，甲女即威胁乙女，若不服从，就将其裸照放到网上散播或张贴到街上。乙女不得不忍辱顺从，但脱衣至一半时又停止，于是甲女再次对乙女进行威胁，并要求乙女寄更多的裸照。最后，乙女忍无可忍，报警求助，司警经调查后，将甲女查获。在这个案例中，由于裸照关系到一个人的隐私和名誉，甲女以公布裸照相威胁，对乙女来说显属"以重大恶害相威胁"，因此，甲女的威胁行为构成了"胁迫罪"。2. 胁迫后果如前所述，"恐吓罪"是行为犯，但"胁迫罪"则属于结果犯，或者叫实害犯，其作为构成要件的实害性结果的表现形态是非物质性的实害结果①，即威胁者强迫被威胁者作为或不作为，或强迫被威胁者容忍某种活动。强迫作为就是强迫他人实施没有义务实施的行为，比如，雇主令雇员将物品顶在头上长时间站立，强迫他人借钱给自己，无任何理由地迫使对方写道歉书等，都属于强迫作为;强迫不作为就是强迫他人不实施有权利实施的行为，比如，迫使他入中止控告行为，强迫他人不得从事正当的商业活动等，都属于强迫不作为;强迫容忍就是强迫他人接受本不愿接受的事实，比如，借他人财物后强迫他人容忍自己延期归还，就属于强迫容忍某种活动。正因为"胁迫罪"是结果犯，所以，当行为人开始实施胁迫行为后，①可见，从"胁迫罪"的构成要件佳结果考察，作为结果犯构成要件的实害性结果，并非一定要求是物质性的实害结果，非物质性的实害结果也可以成为结果犯构成要件的实害结果。126

第四章侵犯人身自由罪如果没有发生上述构成要件性结果的，理论上就会构成犯罪未遂。当然，根据《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定，只有当某种故意犯罪的法定刑最高限度超逾 3 年徒刑时，该等故意犯罪的未遂才是可罚的，除非法律有特别规定。为此，考虑到"胁迫罪"的法定刑最高限度还未超逾 3 年徒刑，但立法者又想处罚"胁迫罪"的未遂，于是，立法者就专门在第 148 条第 2款对"胁迫罪"的未遂作了明确的处罚性规定，即"犯罪未遂，处罚之"。(二) "胁迫罪"的主观要素同"恐吓罪"一样，"胁迫罪"也只能由故意且直接故意构成，间接故意和过失都不能构成"胁迫罪"。作为结果犯，胁迫的故意内容除了包含对行为的故意外，更重要的是表现为行为人对结果的追求，即行为人在实施胁迫行为时，主观上非常清楚自己是为了什么目的而对他人进行胁迫，具体地说，行为人正是为了强迫他人作为或不作为或容忍某种活动，才以暴力或威胁手段实施了胁迫行为，正是从这一意义上说，"胁迫罪"也是一种目的犯。值得一提的是，有葡萄牙学者认为间接故意也可以构成"胁迫罪"，本书不认同这种观点口对于"胁迫罪"的行为人来说，容忍被胁迫者做出一定行为或不做出一定行为，或容忍某种活动，这在逻辑上是很难成立的。立法者之所以规定处罚"胁迫罪"的未遂，从犯罪形态上也可以说是排除了间接故意构成的"胁迫罪"。事实上，很多国家或地区的刑法典，对"胁迫罪"都设置了处罚犯罪未遂的条款。(三)不予处罚的例外情况现实生活中的犯罪现象是复杂的。在一般情况下，虽然使用暴力或威胁手段强迫他人作为或不作为或容忍某种活动具有明显的违法性，但并不能排除在特定情况下，胁迫者是出于一种正当目的而强迫他人作为或不作为或容忍某种活动，这种目的的正当性，客观上就会产生阻却行为违法性或免除行为人责任的功能。正是考虑到这样一种目的的正当因素， {澳门刑法典》分则第 148 条第 3 款对具有正当目的的胁迫行为作出了特别规定。根据该款规定，对两种情况下实施的胁迫行为不予处罚。第一种情况:根据第 148 条第 3 款 a 项规定，行为人虽然使用了暴力或威胁手段，但其胁迫行为所拟达到的 目 的为不可谴责的，不予处罚。这一127

澳门JI!.丘描论(上)规定表明，胁迫行为目的的正当性首先表现为目的的不可谴责性。对此，《德国刑法典》第刻。条第 2 款也有类似的规定，即"如果使用暴力或者以恶行相威胁迫使他人达到所追求的目的，被视为可受谴责的，该行为即是违法的"，言外之意，如果迫使他人达到所追求的目的被视为是不可受谴责的，该行为就不具有违法性。那么，对胁迫者来说，究竟什么样的胁迫目的才算不可谴责呢?本书认为，对胁迫目的正当性的解释，首先应当考虑可阻却违法性或阻却、免除责任的正当化事由，如正当防卫、紧急避险、执行正当命令等。比如，甲男与乙女正在公园树林中做爱，突然发现丙在偷拍，于是甲即刻披上衣服追上丙，用暴力将其制伏，强迫其交出拍摄的相机，在此情况下，甲的行为实际上属于正当防卫①，故不构成"胁迫罪"。又比如，甲妻深夜难产送往一小医院，生命处于危险之中，而该医院却只有乙一位医生能做剖腹产手术，但乙因与甲有仇不愿做手术，情急之下，甲用刀威胁乙，强迫其给妻子做剖腹产手术，否则就杀了他，在此情况下，甲的胁迫行为实际上构成免责的紧急避险(第 34 条〉。其次，只有在不成立上述正当事由的情况下，才会进一步分析行为人的胁迫目的是否具有第 148 条第 3 款 a 项所指的不可谴责性。比如，对签发空头支票者以刑事告发相威胁，迫其支付相关款项，其1Þ1J.迫目的就具有不可谴责性，故胁迫行为不构成"胁迫罪"。第二种情况:根据第 148 条第 3 款 b 项规定，行为人虽然使用了暴力或威胁手段，但其胁迫行为所拟达到的目的是为了防止他人自杀，或为了防止他人作出符合罪状的不法行为的，不予处罚。 举例来说，乙因失恋想用刀割腕自杀，甲与丙发现后劝其不要自杀，乙挥舞刀不让甲、丙靠近，无奈之下，甲持棍将乙手中的刀打掉，并与丙合力将乙捆绑起来，不让其自杀，像这种情况的胁迫，甲、丙的目的当然是为了防止乙自杀，故不构成"胁迫罪"。再举例来说，甲、乙、丙三人在一起喝酒，乙喝醉了，大骂其仇人，并拿起菜刀想冲出去杀这个仇人，甲与丙怎么拦也拦不住，于是就将其捆绑起来，像这种情况的胁迫，甲、丙的目的当然是想阻止乙去实施杀人行为，故也不构成"胁迫罪"。有学者将第二种情况解释为紧急避险，也有一定的道理，但从目的的正当性来看，第二种情况其实和第一种情况①也有人认为这种情况涉及人的名誉，故构成《澳门刑法典》总则第 34 条规定的"阻却罪过之紧急速险"， 但本书认为还是以正当防卫认定比校合理，因为在理论上， 对非暴力佳的不法侵害并非是绝对不能实施正当防卫行为。128

第四章侵犯人身自由罪并无本质上的区别，即为防止他人受到伤害而实施胁迫行为，其目的当然具有不可谴责性。(四)刑事程序的例外根据《澳门刑法典》分则第 148 条第 4 款规定，如果胁迫的行为"在配偶之间、直系血亲尊亲属与直系血亲卑亲属之间、收养人与被收养人之间、或在类似配偶状况下共同生活之人之间发生，则非经告诉不得进行刑事程序"。这一规定表明，尽管"胁迫罪"原则上是一种公诉罪，无须任何人告诉就可以展开刑事程序，但是，如果胁迫行为发生在上述夫妻、家庭、亲属之间的，就要按告诉之罪展开刑事程序。显然，立法者作这样的规定，主要是考虑到夫妻、家庭、亲属关系的特殊性口(五) "胁迫罪"与相关犯罪的吸收关系在很多情况下，用暴力或胁迫手段强迫他人作为、不作为或容忍某种事实，往往也是法律所规定的构成抢劫、强奸、剥夺他人行动自由、绑架、挟持人质、贩运人口等犯罪的手段。比如，暴力抢劫，就是强迫他人交出自己的财物(强迫作为) ;暴力强奸，就是强迫他人不作出反抗行为(强迫不作为) ;暴力剥夺他人行动自由，就是强迫他人容忍被剥夺自由的事实(强迫容留)。在这种情况下，按照刑法理论通说，作为犯罪手段的暴力或胁迫行为就会被目的犯罪即抢劫、强奸、剥夺他人行动自由、绑架、挟持人质、贩运人口等犯罪所吸收，不再单独构成"胁迫罪" 。 这种情况在具体犯罪中大量存在，必须注意。有学者认为在上述情况下，"胁迫罪"与相关犯罪构成法条竞合关系，"胁迫罪"是一般法条， 相关犯罪是特别法条，故应按特别法条即目的行为构成的犯罪论处。 本书不认同此观点。因为在上述情况下，立法者既然将暴力或胁迫手段作为目的犯罪的一种手段予以明确规定，这就表明暴力或胁迫手段己成为该等目的犯罪构成要件的客观要素，不再存在独立定罪的意义，这种情况属于立法上的吸收关系，而非法条竞合关系。值得注意的是，当立法者将暴力作为一种犯罪手段而加以规定时，这种暴力手段是应当有法定限度的，如果超出了这个法定限度，就要按数罪实行并罚。比如，对抢劫来说，抢劫犯将被害人用刀杀死后拿走其财物的，当然也是暴力抢劫， 但这种故意杀人的暴力手段显然已超出了抢劫罪中的129

澳门JI!.丘描论 (上)暴力限度，故应按"抢劫罪，J (第 204 条〉和"加重杀人罪，J (第 129 条〉实行并罚。同样的道理，对"胁迫罪"来说，其暴力手段也是有限度的，这个限度要同其法定刑联系起来考察，具体来说，"胁迫罪"的法定刑既然最高只有3 年徒刑，这就说明"胁迫罪"的暴力程度不能达到普通伤害或严重伤害的程度。如果胁迫者使用暴力手段达到普通伤害或严重伤害程度的，其行为就同时构成了"胁迫罪"和"普通伤害身体完整性罪，J (第 137条) ，或同时构成了"胁迫罪"和"严重伤害身体完整性罪，J (第 138 条 ) , 应接数罪实行并罚①。(六) "胁迫罪"与相关犯罪的法条竞合关系"胁迫罪"与相关犯罪的法条竞合关系包括两种情况:第一种情况是包容性质的法条竞合关系。比如， (立法会选举法》和《行政长官选举法》中规定的"对候选人的胁迫及欺诈罪，J "胁迫或欺诈选民罪" "职业上的胁迫罪" "胁迫或欺诈投票人或选委会委员罪"， (选民登记法》规定的"以不法手段阻碍或促成登记罪"，这些犯罪都可以由胁迫行为构成。假设行为人使用的胁迫手段符合"胁迫罪"罪状所指的胁迫手段，就会发生包容性质的法条竞合关系，即"胁迫罪"是一般法条，其他胁迫类的犯罪属特别法条，故应按特别法优于普通法的法律适用原则，接特别法条定罪处罚。第二种情况是交叉性质的法条竞合关系。比如，以杀害进行威胁，强迫他人作出或不作出某种行为，或强迫他人容忍某种活动的，其行为既构成了"恐吓罪"，也构成了"胁迫罪"，此情况属于交叉性质的法条竞合关系，应接重法条优于轻法条的法律适用原则定罪，即定"胁迫罪"。三严重胁迫罪根据《澳门刑法典》分则第 149 条规定，所谓"严重胁迫罪"，就是指"以实施可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪相威胁"的胁迫行为，或属①此数罪情况国法益不具有阴一佳，故属一行为触犯多罪名的想象竟舍关系，而非交叉佳质的法..竞舍关系。按照《澳门刑法典》总则关于数罪的规定及澳门刑罚体系，对想象竟舍犯应当实行并罚。130

第四章侵犯人身自由罪"公务员严重滥用当局权力"的胁迫行为，或"引致被害人或恶害所针对之人自杀或试行自杀"的胁迫行为。构成"严重胁迫罪"的，法定刑为 1 年至 5 年徒刑。"胁迫罪"与"严重胁迫罪"显然具有包容性质的法条竞合关系，前者为一般法条，后者为特别法条，如果行为人实施的胁迫行为符合"严重胁迫罪"构成要件的 就要按"严重胁迫罪"定罪处罚。"严重胁迫罪"与"胁迫罪"在主观要件上是一致的，它们的区别主要在于客观要件有所不同。(一)因威胁内容构成的"严重胁迫罪"所谓因威胁内容构成的"严重胁迫罪"，就是指威胁的内容是以实施可处以最高限度超逾 3 年徒刑的犯罪相威胁的胁迫行为。 比如，行为人以杀人、严重伤害、剥夺他人行动自由、绑架、强奸、放火等犯罪来胁迫他人的，因这些犯罪的法定最高刑都远远超过 3 年徒刑，故会构成"严重胁迫罪"。但是，如果行为人仅以公布他人裸照来胁迫他人，因"侵入私人生活罪" (第 186 条)的法定最高刑尚未超过 3 年徒刑，故只能构成一般的"胁迫罪"。值得注意的是，以实施可处以最高限度超逾 3 年徒刑的犯罪相威胁，在许多场合下，胁迫行为往往会和恐吓行为发生重合。比如，甲男以杀死乙女相威胁，胁迫乙女继续与其保持恋爱关系，在此情况下，甲的威胁既是恐吓行为，也是胁迫行为，因而一个威胁行为同时就构成了"恐吓罪"和"严重胁迫罪"，唯如上所述，两罪属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条优于轻法条的法律适用原则定一罪，即应定"严重胁迫罪" 。(二)因犯罪主体构成的"严重胁迫罪"所谓因犯罪主体构成的"严重胁迫罪"，就是指公务员严重滥用当局权力对他人进行威胁的胁迫行为。构成此类"严重胁迫罪"，客观上要同时符合三个条件:第一，行为人必须是公务员;第二，行为人必须是滥用当局的权力对他人进行威胁;第三，威胁的内容要属于"以重大恶害相威胁" 。如果这三个条件不是同时符合，就不能按"严重胁迫罪"定罪。举例来说，甲与乙是上、下楼的邻居，甲在乙家阳台窗上盖了一个鸽棚，为此两家多次发生争吵，乙也多次向有关部门反映此事。 后乙要办理紧急公证事务，131

澳门JI!.丘描论 (上)而甲恰为公证员，于是甲就利用手中的权力刁难乙，并用拖延办理公证相威胁，胁迫乙容忍其所盖鸽棚。 在此情况下，甲虽为公务员，也属于滥用权力，但其威胁的内容即拖延办理公证因不属于"以重大恶害相威胁"，故甲的胁迫行为既不构成"胁迫罪"，也不构成"严重胁迫罪"。再举例来说，如果一个公务员利用其职务所掌握的他人隐私，并以透露他人隐私对他人进行威胁，这就属于"以重大恶害相威胁"，其胁迫行为就构成"严重胁迫罪"。(三)国胁迫后呆构成的"严重胁迫罪"所谓因勘迫后果构成的"严重胁迫罪"，就是指引致被害人或恶害所针对之人自杀或试行自杀的胁迫行为。值得注意的是，这里讲的自杀或试行自杀的人既有"被害人"，也有"恶害所针对之人"。那么，"被害人"和"恶害所针对之人"又是一种什么关系呢?本书认为，立法者在这里之所以将自杀或试行自杀之人分为"被害人"和"恶害所针对之人"，主要是考虑到如同"恐吓罪"一样，以重大恶害相威胁来进行酶迫的，同样可以用对与被胁迫者本人关系密切的人实施加害来进行胁迫，比如，甲以杀害乙女的孩子相威胁，强迫乙女做某件事，就属于此种胁迫。 对此，有的国家的刑法典还作了明确规定，如《日本刑法典》第 223 条第 2 款规定，"以加害亲属的生命、 身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的"，构成"强制罪"。正因为如此，本书认为，这里讲的"被害人"，当然是指被勘迫者本人，但这里讲的"恶害所针对之人"，则并非是指被胁迫者本人，而是指恶害所直接指向的与被胁迫者本人关系密切的其他人。举例来说，甲男与乙女同居，为了达到控制乙女的目的，甲男私装了摄像头，瞒着乙女拍摄了乙女的各种裸照，后乙女发现甲男劣迹斑斑，就与甲男断绝往来，但甲男以公布乙女裸照相威胁，强迫乙女继续与其同居，乙女不堪忍受甲男的胁迫，愤而自杀，此情况就属于因被胁迫者本人也就是"被害人"自杀而构成的"严重胁迫罪"。再举例来说，甲男与乙女同居，甲男也私下拍摄了乙女的各种裸照，但甲男以此相要挟，强迫乙女的母亲去做某件事，否则就将其女儿的裸照公布在网上，乙女知道后愤而自杀。在此情况下，乙女的母亲是被胁迫者，乙女并非是被胁迫者，而是恶害所直接指向的对象，也就是"恶害所针对之人"，故甲男胁迫乙女母亲的行为132

同样会因乙女的自杀而构成"严重胁迫罪"。四擅作之内外科手术或治疗罪第四章侵犯人身自由罪根据《澳门刑法典》分则第 150 条第 1 款规定，所谓"擅作之内外科手术或治疗罪"，就是指医生或依法获许可之其他人，为着预防、诊断、消除或减轻疾病、痛苦、损伤、身体疲劳或精神紊乱的目的，"在未经病人作出产生效力之同意下进行手术或治疗"的行为。构成"擅作之内外科手术或治疗罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。在刑事程序上，"擅作之内外科手术或治疗罪"属于告诉之罪，即"非经告诉不得进行刑事程序"。在大陆法系国家或地区的刑法典中，将医生未经病患者同意擅做手术或治疗的行为予以刑事化的立法例并不多见，从刑法谦抑性角度考察，此类行为是否应当刑事化，不无探讨之余地，然《澳门刑法典》既然作了规定，则应依法定罪。从实际情况来看，认定"擅作之内外科手术或治疗罪"应注意以下几个问题。(一)未经同意的内涵医生或依法获许可之其他人为病患者治病，本乃无可非议的正当之举，之所以会触犯刑律，主要在于身体完整性属个人自由处分的权益，故给病患者做手术或治疗，理应事先取得当事人的同意，否则就是侵犯了病患者对其身体完整性的意思决定自由。因此，未经病患者同意，是"擅作之内外科手术或治疗罪"最基本的构成要件。值得注意的是，这里讲的病患者同意并非仅指病患者本人，在很多情况下包括了病患者的家属，比如，医院在给病患者作较大的手术前，都要取得家属的同意和签字，如果没有家属的同意和签字，应视为没有取得病患者的同意。举例来说，甲、乙、丙在一起喝酒，丙喝过量，在走下台阶时突然摔倒，导致头部撞地，由甲和乙送到医院治疗。经检查，发现丙脑颅中有淤血，须尽快动手术，与丙一起喝酒的甲和乙自告奋勇，擅自在手术授权书上签了字，同意医生对丙进行开颅手术，结果丙虽保住了性命，但却成了植物人。本书认为，此情况下进行的手术，就属于"未经病人作出产生效力之同意下"进行的手术，因在不具备推定同意紧急条件的情况133

澳门JI!.丘描论 (上)下，在手术授权书上签字的人应当是丙的家属或起码要取得其家属的授权，甲和乙未经家属同意的签字是无效的，既然是无效的同意，就不能认为已经取得病患者的同意，作为医生就要承担责任。 简而言之，甲和乙因为不是医生固然不能构成"擅作之内外科手术或治疗罪"，但医生的行为从法律上分析就可以构成"擅作之内外科手术或治疗罪"。当然，若符合推定同意的紧急情况，无须甲和乙签字，医生对丙进行开颅手术也可以阻却"擅作之内外科手术或治疗罪"的违法性。(二) "撞作之内外科手术或治疗罪"的主观要素第 150条第 1 款规定的"擅作之内外科手术或治疗罪"只能由故意构成，且具有行为犯的性质，其主观罪过表现为医生或依法获许可之其他人明知没有取得病患者的有效同意，却擅自给病患者做手术或治疗，因而侵犯了病患者的意思决定自由。至于手术或治疗会产生什么样的后果，不影响"擅作之内外科手术或治疗罪"的成立。这一点与医疗责任事故是不同的，因为由医疗责任事故构成的犯罪只能是过失犯罪，且属于过失的结果犯，客观上必须要求对病患者造成一定的损害后果，否则不会构成医疗责任事故性质的过失犯罪。当然，如果一个医生在没有取得病患者同意的情况下擅自对其进行手术或治疗，然后又因为该医生的过失而造成病患者身体完整性受到严重伤害的，该医生就会构成两个罪，即"擅作之内外科手术或治疗罪"和"过失伤害身体完整性罪" (第 142 条第 3 款) ，两罪要实行并罚。(三) "撞作之内外科手术或治疗罪"的认识错误在刑法的事实错误理论中，通说认为，只要行为人对构成要件的事实要素产生错误认识，就可以阻却故意，关于这一点， (澳门刑法典》总则第15 条已作了明确规定。 由此可且，对"擅作之内外科手术或治疗罪"来说，既然未经病患者同意属于"擅作之内外科手术或治疗罪"的构成要件，那么，如果行为人对是否取得病患者同意产生了错误认识，即行为人认为已取得病患者同意，但实际上没有取得病患者同意，在这种情况下，显然可以阻却"擅作之内外科手术或治疗罪"的故意，因而行为人就不会再构成第 1到条第 1 款规定的"擅作之内外科手术或治疗罪"。但是，不构成故意犯罪不等于不能构成过失犯罪，在发生构成要件事134

第四章侵犯人身自由罪实认识错误的情况下，当行为人主观上对产生错误认识具有明显的过失，且法律又对该等过失有规定的，就可以按过失犯罪论处。正是从这一处罚原则出发， {澳门刑法典》分则第 150 条第 3 款就行为人的认识错误问题作出了规定，即"如行为人因重过失错误认为符合同意之前提"的，则处 6个月以下徒刑，或科 60 日以下罚金。这一规定包含了两层意思:第一，表明行为人对是否取得病患者同意这一罪状要素产生错误认识的，就可以阻却故意，不再构成第 150 条第 1 款规定的只能由故意构成的"擅作之内外科手术或治疗罪"。第二，如果行为人对产生错误认识主观上有重过失的，则可按过失犯罪处罚，唯罪名不变，仍然是"擅作之内外科手术或治疗罪"，但法定刑大大降低为 6 个月以下徒刑，或科 60 日以下罚金。由此可见，如果不分是第 150 条第 1 款还是第 150 条第 3 款的话，就"擅作之内外科手术或治疗罪"这个罪名而言，其主观要素就具有了双重性，即在没有认识错误的情况下是故意犯罪，但在有认识错误的情况下则成了过失犯罪。这里要注意的是，医生之所以会产生错误认识，主观上一定要有重过失，即严重违反了注意义务，否则医生也不能构成第 150 条第 3 款规定的由过失构成的"擅作之内外科手术或治疗罪"。比如，医生甲在给病患者乙做手术前让病患者家属签字，丙冒充乙的家属并出示了假的身份证，医生甲信以为真，认为己取得病患者乙的有效同意，便给其做手术。 像此种情况，医生甲并非是鉴别身份证真假的专家，其主观上即使有过失也不属于重过失，因此，医生甲给病患者做手术的行为不构成第 150 条第 3 款规定的"擅作之内外科手术或治疗罪"。反之，如果依照医院规定，病患者家属签字时必须出示身份证，但医生甲根本不要求冒充者出示身份证就信以为真，这就表明其主观上有重过失，可按第 150 条第 3 款规定的"擅作之内外科手术或治疗罪"定罪。(四)不予处罚的例外情况根据《澳门刑法典》分则第 150 条第 2 款规定，在两种情况下，不构成第 150 条第 1 款规定的只能由故意构成的"擅作之内外科手术或治疗罪"，对擅做手术或治疗的医生或依法获许可之其他人不予处罚。1.推定同意的情况所谓推定同意的情况 ， 就是指"如只能在较后时间方获得同意，但押后手术或治疗将导致生命有危险，或导致身体或健康有严重危险"的135

澳门JI!.丘描论 (上)情况。比如，甲遇车祸被送往医院，医生认为须对甲马上进行截肢手术，否则甲有生命危险，唯一时找不到甲的家属，其本人又昏迷不醒，于是，医生在未经甲及其家属同意的情况下对甲进行截肢手术，以挽救其生命，这就属于推定同意的阻却违法性情况，医生的截肢行为既不构成"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条) ，也不构成第 150 条第 1 款规定的"擅作之内外科手术或治疗罪"。2. 手术或治疗过程中的意外情况所谓手术过程中的意外情况，就是指"如已同意进行某一手术或治疗，但当时之医学知识及经验，显示有需要进行另一手术或治疗，因而进行该手术或治疗，作为防止生命、身体或健康有危险之方法"的情况。比如，在取得病患者甲同意的情况下，医生对其作一般的胃溃窥手术，唯打开甲的胃部后，发现里面有恶性肿瘤，于是马上将手术转为切除肿瘤的手术。这就属于手术过程中发生的意外情况，医生所采取的措施虽未经病患者同意，但显然具有阻却违法性的合理情况。其实，本书认为，这一情况在很多场合下与上述推定同意的情况并无本质性的差别，即都是在紧急情况下才会具有阻却违法性的作用，因为在某一手术或治疗过程中如果出现意外，需要进行另一手术或治疗，但只要时间允许，仍然要取得病患者或家属的同意，这是毋庸置疑的，只有时间不允许的紧急情况下，为了病患者本人的生命或健康，才能"先斩后奏"。(五)澄清之义务根据《澳门刑法典》分则第 151 条规定，所谓"澄清之义务"，就是指为了让病患者作出产生效力的同意，医生或依法获许可之其他人有义务在手术或治疗前向病患者从医学上作出澄清。 具体地说，"病人对于诊断方面，及对于手术或治疗之性质、 所及范围、 大小与可能产生之后果方面，经获适当澄清后"，病患者作出的同意方能视为有效力之同意。言外之意，如果医生或依法获许可之其他人对病患者不作医学诊断上必要的说明和解释，即使病患者同意，此同意也是无效的，医生或依法获许可之其他人仍有可能构成"擅作之内外科手术或治疗罪"。但是，如果医生或依法获许可之其他人"作出澄清将导致传达关于某些情况之讯息，而病人知悉该等情况后会有生命危险，或可能造成身体或精神之健康受严重伤害"的，则可豁免医生或依法获许可之其他人的澄清义务。这种情况在现实中还是经常136

第四章侵犯人身自由罪会发生的，如为了防止刺激病人，医生和病患者家属往往会隐瞒病情，此乃人之常情。五剥夺他人行动自由罪根据《澳门刑法典》分则第 152 条第 1 款规定，所谓"剥夺他人行动自由罪"，就是指非法"拘留或拘禁他人，或使之维持在被拘留或拘禁状态，又或以任何方式剥夺其自由"的行为。构成"剥夺他人行动自由罪"的，法定刑为 1 年至 5 年徒刑。(一) "剥夺他人行动自由罪"侵害的法益人身自由法益作为一项重要的人身法益，在内容上可以包括不同性质的人身自由，如意思决定自由、行动自由、性自由等人身自由。 如果说"恐吓罪"和"胁迫罪"侵害的法益主要是针对他人的意思决定自由的话，那么，"剥夺他人行动自由罪"所侵害的法益就是他人的行动自由 。 在各国或各地区的刑法典中，无一例外地都有关于剥夺他人行动自由的犯罪规定，如《德国刑法典》规定的"剥夺他人自由罪"， {意大利刑法典》规定的"人身拘禁罪"， {日本刑法典》规定的"逮捕或监禁罪"， {中华人民共和国刑法》规定的"非法拘禁罪"，中国台湾地区刑法典规定的"剥夺行动自由罪"，等等，都属于非法剥夺他人行动自由的犯罪。由于人的行动通常都离不开人的身体，并且总是与一定的场所密切相关，因此，有的学者就将人的行动自由称之为"身体活动的自由"或"自然人移动场所的自由"。关于对自然人行动自由法益的理解，有两点是需要注意的。1.关于行动自由的能力有学者认为，要构成"剥夺他人行动自由罪"，前提是被剥夺行动自由的自然人本身必须具有行动自由的能力，否则，该等自然人就不能成为"剥夺他人行动自由罪"侵害的客体。比如，对婴儿、泥醉者或熟睡者来说，这些自然人因不具有行动自由的能力，故不存在剥夺其行动自由的问题。 本书认为，这种观点是值得商榷的。 事实上，这里讲的行动自由，主要是针对行动自由的可能性而言的，只有在一个自然人完全不存在这种行137

澳门JI!.丘描论 (上)动自由的可能性的情况下，才会不存在剥夺其行动自由的问题。比如，对婴儿来说，行动自由的可能性是不存在的，把婴儿关在房间里，当然不会构成"剥夺他人行动自由罪"。但是，如果一个自然人具有行动自由的可能性，那么，即使其暂时失去了行动自由的能力，也一样可以成为"剥夺他人行动自由罪"侵害的客体。比如，将泥醉者或熟睡者非法监禁在房间内，仍然可以构成"剥夺他人行动自由罪" 。2. 关于行动自由被剥夺的认识有学者认为，要构成"剥夺他人行动自由罪"，应以被剥夺行动自由的人对其被剥夺行动自由的事实有认识为必要条件，否则也不能构成"剥夺他人行动自由罪"。比如，将泥醉者或熟睡者监禁在房间内，因其本人对其被剥夺自由的事实缺乏认识，所以监禁的行为不构成"剥夺他人行动自由罪"。本书同样不认同此观点。因为从"剥夺他人行动自由罪"的主、 客观要件考察，只要行为人主观上具有剥夺他人行动自由的故意，客观上实施了剥夺他人行动自由的行为，就可以构成"剥夺他人行动自由罪"，至于被害人是否认识到自己的行动自由被他人剥夺，不影响"剥夺他人行动自由罪"的成立。比如，甲出于某种目的，先将乙骗到一个房间，让其等一会儿，说乙所想凡的人马上就到，然后甲出去，并把门锁上。其间打电话给乙，谎说房间钥匙掉了，无法开门，就这样将乙关在房间内。在此情况下，尽管乙对其被他人故意剥夺行动自由的事实缺乏认识，但不会影响甲构成"剥夺他人行动自由罪"。(二) "剥夺他人行动自由罪"的客观要素对"剥夺他人行动自由罪"客观要素的理解，要注意以下三个方面的问题。1.剥夺他人行动自由行为的非法性这里讲的非法性，就是指违反相关法律而"掏留或掏禁他人，或使之维持在被拘留或被掏禁状态，又或以任何方式剥夺其自由"，比如，在赌场放贷的人将欠债人关起来的行为，雇主因怀疑雇员有盗窃行为将其关起来的行为，丈夫将妻子关起来的行为，都具有明显的非法性，因而会构成"剥夺他人行动自由罪"。但是，如果剥夺他人行动自由的行为具有合法性，就不会构成"剥夺他人行动自由罪"。比如，为防止传染病扩散而将可疑者隔离起来的行为，为防止对他人侵害而将精神病患者关起来的行为，都是138

第四章侵犯人身自由罪合法剥夺他人行动自由的行为。在司法实践中，警察或司法机关抓错人或判错案，也不能视为非法剥夺他人行动自由的行为。值得注意的是，对于依法有权行使拘留或羁押职能的机关如警察机关或司法机关来说，若该等机关违反法律规定如在不符合法律规定的条件、不履行法律规定的程序或不遵守法律规定的时间的情况下，对他人作出拘留或拘禁行为，或使之维持在被拘留或被拘禁状态，又或以任何方式剥夺其自由的，能否也按"剥夺他人行动自由罪"定罪处罚呢?这是一个理论上有分歧的问题。有人认为，只要有权机关没有依照法律规定剥夺他人行动自由的，都属于非法，都可以构成"剥夺他人行动自由罪"。但也有人认为，对有权机关违反法律规定而剥夺他人行动自由的，一般情况下不宜按"剥夺他人行动自由罪"定罪，因这些违法行为实际上都是以有权机关的名义作出的，如超期羁押，而有权机关是不能作为"剥夺他人行动自由罪"的主体的，如果只处罚执行人员，显失公正性和合理性。因此，只有当有权机关中的个别人员明显是滥用权力，如挟私报复，才可对其剥夺他人行动自由的行为按"剥夺他人行动自由罪"论处，并且要依照第 152 条第 2款 d 项规定加重处罚。本书同意第二种观点。2. 剥夺他人行动自由行为的多样性剥夺他人行动自由的行为在手段上可以是多种多样的，只要客观上能够达到剥夺他人行动自由目的的，都可以成为剥夺他人行动自由的手段。这种手段可以是使用暴力，如殴打、将人打昏或捆绑后关起来;也可以采用威胁的方法，如使用暴力威胁、用手枪对准被害人;还可以使用欺骗的手段，如将他人骗上车监禁起来。至于剥夺他人行动自由的形式，最常见的是将他人关闭在屋里使之不能逃出，但并不排除其他剥夺他人行动自由的形式，如将被害人放置在一个不冒生命危险或身体危险就难以逃出的地方，同样可以构成剥夺他人行动自由的行为。剥夺他人行动自由当然具有强制性，这种强制性既可以表现为物理性的，如将被害人捆绑起来关在屋子里，或将屋门锁上并派人看守;也可以表现为心理性的，如强制被害人待在某处不得离开，否则就杀死被害人或其家属。关于心理性的强制究竟要达到何种程度才可视为剥夺他人行动自由，这在理论上有不同看法。有学者认为，利用被害人的羞耻心使其受心理约束而不敢离开的行为，也可以视为剥夺他人行动自由的行为。比如，将正在洗澡的妇女的衣服拿走，使其因害羞而不敢离开，就属于剥夺他人139

澳门JI!.丘描论(上)行动自由的行为。但有学者表示反对，认为在这种情况下，一定要求心理约束的程度达到相当的高度，才能视为剥夺他人行动自由的行为，像上述趁妇女洗澡将衣服拿走的情况，还不足以构成剥夺他人行动自由的行为。本书认为，故意乘妇女洗澡将其衣服拿走，以迫使其不敢离开的行为，可以构成剥夺他人行动自由的行为，因为对一个妇女来说，要其赤身裸体外出，对其名誉和人格将会造成严重的不可挽回的损害，故其行动自由实际上已被剥夺。3. 剥夺他人行动自由的持续性和行为性所谓剥夺他人行动自由的持续性，就是指"剥夺他人行动自由罪"是一种持续犯，根据持续犯的理论，在剥夺他人行动自由期间，剥夺他人行动自由行为的非法性和被害人被剥夺自由状态的不法性均处于持续之中。正因为如此，根据《澳门刑法典》总则第 111 条第 2 款 a项规定，其追诉时效非从开始剥夺他人行动自由之日起算，而是要从剥夺他人行动自由的行为终了即被害人脱离不法状态之日起算。所谓剥夺他人行动自由的行为性，就是指"剥夺他人行动自由罪"也是一种行为犯，只要行为人实施了剥夺他人行动自由的行为，就构成犯罪既遂。那么，作为行为犯，"剥夺他人行动自由罪"有无犯罪未遂呢?关于这个问题，本书认为，从《澳门刑法典》总则第 21 条第 2 款第 c 项规定来看，犯罪的实行行为并不局限于构成要件行为，它还可以包括在构成要件行为之前实施的某些对法益构成直接危险或与构成要件行为之间具有必要关联的行为，只要该等行为与构成要件行为之间不再存在"中间环节"即可。据此，行为犯也可以成立犯罪未遂①，对"剥夺他人行动自由罪"来说同样如此。比如，当行为人使用暴力或威胁的手段将他人强行拉上车或带入某房间企图剥夺其行动自由时，因被害人的反抗或其他原因未得逞的，就可以按"剥夺他人行动自由罪"的未遂论处。同理，当行为人使用欺骗的手段企图将他人带入某房间剥夺其行动自由时，因被害人在前往途中发觉而未得逞的，欺骗行为与接下去准备实施的剥夺他人行动自由的行为之间显已无"中间环节"，故也可按"剥夺他人行动自由罪"的未遂论处。①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 371-373 页。140

第四章侵犯人身自由罪(三) "剥夺他人行动自由罪"的情节加重与结果加重《澳门刑法典》分则第 152 条第 2 款、第 3 款和第 4 款的规定，都属于加重处罚的规定，包括情节加重与结果加重。1.情节加重从第 152 条第 2 款和第 4 款规定来看，情节加重可以包括五种情况:第一种情节加重情况是时间加重。所谓时间加重，就是指剥夺他人行动自由"持续超逾两日"的情况，此情况下法定刑加重为 3 年至 12 年徒刑。第二种情节加重情况是行为加重。所谓行为加重，就是指"在剥夺自由之前或与此同时，有严重伤害身体完整性、折磨或其他残忍、有辱人格或不人道之待遇"的情况，此情况下法定刑也加重为 3 年至 12 年徒刑。值得注意的是，本书认为，这里讲的"严重伤害身体完整性"针对的是故意的严重伤害行为，而非指严重伤害后果，如果行为人实施的故意伤害行为客观上造成了被害人严重伤害后果的，应按"剥夺他人行动自由罪"和"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)实行并罚①。第三种情节加重情况是迫害加重。 所谓迫害加重，就是指行为人"佯称被害人精神失常，以此为藉口而作出"剥夺他人行动自由的情况，此情况下法定刑仍然加重为 3 年至 12 年徒刑。比如，甲为加害其妻，强行将其妻送到精神病院，并向精神病院谎称其妻患有严重的精神病，像此种情况，即便甲的阴谋没有得逞，也要按此情况下的"剥夺他人行动自由罪"的既遂处罚。第四种情节加重情况是行为人身份加重。 所谓行为人身份加重，就是指"行为人在假装具有公共当局身份，或在明显滥用其公共职务所固有之权力下"作出剥夺他人行动自由的情况，此情况下法定刑还是加重为 3 年至 12 年徒刑。比如，冒充警察身份拘禁他人，或身为警察挟私报复拘禁他人，就构成此情况下的加重情节。第五种情节加重情况是被害人身份加重。所谓被害人身份加重，就是① 因本书认为，将"严重伤害身体完整性罪"和"剥夺他人行动自由罪"的结果加重犯的法定刑相比较，如果剥夺他人行动自由引致身体完整性受严重伤害的，行为人主观上只能是过失，不能包括故意。所以，如果行为人故意使被害人身体完整性受到严重伤害的，应按"剥夺他人行动自由罪" 和 "严重伤害身体完整性罪" 实行并罚。141

澳门JI!.丘描论 (上)指"如被剥夺行动自由之人，为第一百二十九条第二款 h 项所指之任一人，且系在执行其职务时或因其职务而被剥夺行动自由"的情况，在此情况下，法定刑的加重要根据不同情况分别加重三分之一。比如，行为符合第 152 条第 1 款规定的一般情况下的"剥夺他人行动自由罪"的，就要将 1 年至5 年徒刑的法定刑的上、下限分别加重三分之一。若行为符合第 152条第 2 款规定的加重情况的，就要将3 年至 12 年徒刑的法定刑的上、下限分别加重三分之一;若行为符合第 152 条第 3 款规定的加重情况的，就要将 5 年至 15年徒刑的法定刑的上、下限分别加重三分之一。而《澳门刑法典》分则第129 条第 2 款 h项所指之人，包括公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师。2. 结果加重结果加重可以包括三种情况:第一种结果加重情况是引致被害人自杀的结果加重犯。根据第 152 条第2 款 e 项规定，"引致被害人自杀"的，法定刑加重为 3 年至 12 年徒刑。对于自杀的后果，行为人主观上必须要有过失，且被害人的自杀与剥夺被害人自由的行为之间要有因果关系，否则不能按此自杀的结果加重犯处罚。但是，如果行为人是故意逼迫被害人自杀的，就不是结果加重犯的问题了，而应当按"剥夺他人行动自由罪"和"杀人罪" (第 128 条)或按"剥夺他人行动自由罪"和"加重杀人罪" (第 129 条)实行并罚。第二种结果加重情况是引致被害人身体完整性受严重伤害的结果加重犯。根据第 152条第 2 款 e 项规定，因剥夺他人行动自由而使被害人"身体完整性受严重伤害"的，法定刑也是加重为 3 年至 12 年徒刑。本书认为，尽管因剥夺他人行动自由致人重伤的加重刑罚最高可达 12 年徒刑，超过了"严重伤害身体完整性罪"的法定最高刑 10 年徒刑，但是，对剥夺他人行动自由致人重伤来说，行为人对重伤的后果主观上仍然只能是过失，不包括故意，这是出于两个方面的考虑:一是加重后的最高 12 年徒刑尚达不到抢劫致人重伤的 15 年徒刑标准，因本书认为，致人重伤的结果加重犯能否包括故意，应以抢劫致人重伤的法定最高刑即 15 年徒刑作为参考标准①;二是 12年的徒刑即便超过了"严重伤害身体完整性罪"的法定最高刑，但仍然没有超过"加重伤害身体完整性罪" (第 140 条)可达到的 13 年零 4①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 2回斗崎页。142

第四章侵犯人身自由罪个月的最高刑。因此，如果行为人对被害人身受重伤的后果主观上是故意的，就要按"剥夺他人行动自由罪"和"严重伤害身体完整性罪"或者按"剥夺他人行动自由罪"和"加重伤害身体完整性罪"实行并罚。第三种结果加重情况是引致被害人死亡的结果加重犯。根据第 152 条第3 款规定，"如因剥夺自由引致被害人死亡"的，法定刑加重为 5 年至 15 年徒刑。在澳门刑法中，由于所有致人死亡的结果加重犯的法定刑都低于"杀人罪"或"加重杀人罪"的法定刑，因此，澳门刑法中所有的致人死亡的结果加重犯都属于过失的结果加重犯，即行为人对被害人的死亡结果主观上只能是过失，不能是故意①，剥夺他人行动自由致人死亡的结果加重犯同样如此。举例来说，甲将乙关在房间中，两天后乙对甲说自己有严重心脏病，现己感到不适，须马上送医院治疗，否则有生命危险，甲以为乙说谎，置之不理。 3 小时后乙出现昏迷，甲才知道情况不妙，速将乙送医院，唯已过了最佳抢救时间，乙不治身亡。在此情况下，甲对乙的死亡就属于应当注意而没有注意的过失，故构成剥夺他人行动自由致人死亡的结果加重犯。如果在剥夺他人行动自由时，行为人对被害人死亡主观上有故意的，就要按"剥夺他人行动自由罪"和"杀人罪"或"剥夺他人行动自由罪"和"加重杀人罪"实行并罚。(四) "剥夺他人行动自由罪"的一罪与数罪如前所述，在行为方式上，剥夺他人行动自由的手段可以包括暴力手段或威胁手段。即使在剥夺他人行动自由期间，行为人还可以为实现其犯罪目的而对被害人使用暴力或进行威胁;而在被害人方面，被害人也可能是具特定身份且正在执行职务的公务员。于是，在具体定罪时，就要注意犯罪竞合的一些理论问题。比如，甲为逼迫乙还赌债而将其关押在一小屋，其间对乙进行恐吓，说不还赌债就要杀死其全家，强迫乙给朋友打电话借钱，并对乙进行殴打，造成普通伤害后果。像此情况，就只能定"剥夺他人行动自由罪"一个罪，不能再定"恐吓罪"或"胁迫罪"或"普通伤害身体完整性罪"，因这些罪的行为方式实际上都已包括在"剥夺他人行动自由罪"的构成要素之中，也就是在立法上己被吸收，不能再拿出来单独定罪。又比如，甲、乙抗拒执法人员执法，并使用暴力将正在执行职务的公① 赵国强著《澳门刑法概说(犯罪通论沛，社会科学文献出版社， 2012，第 208 页。143

澳门JI!.丘描论 (上)务员捆绑起来，其行为表面上看既符合"剥夺他人行动自由罪"的构成要件，也符合"抗拒及胁迫罪" (第 311 条)的构成要件，但此情况属于交叉性质的法条竞合关系，应接重法条优于轻法条的法律适用原则定一罪，即按"剥夺他人行动自由罪"定罪，并须按被害人身份加重的情况加重处罚。当然，在有的情况下，若剥夺他人行动自由的行为与其他行为不具有吸收或法条竞合关系的，就要按数罪实行并罚。举例来说，据《澳门日报》载，三名韩国人甲、乙、丙在澳门赌场向韩国同乡放高利贷，并租下一单位，用作拘禁无力还债的债仔。 有一天，甲在赌场向一韩籍赌客放债 10 万元，而且逼迫该韩籍赌客交出护照作抵押，最后，该韩籍赌客在被甲抽取了 12 万元利息后败北，无力还债而被甲掏禁在所租单位。在拘禁期间，甲、乙、丙还以暴力迫使该韩籍赌客交出银包以及说出提款卡密码，更多次利用提款卡提取现金。多日后，该韩籍赌客不堪折磨企图爬窗逃跑，被大厦管理员发现报警获救，警方拘捕了甲、乙、 丙。 像此情况，甲 、 乙、 丙不仅构成了"剥夺他人行动自由罪"，而且还构成了"不当扣留证件罪"( (有组织犯罪法》 第 6 条〉、"抢劫罪" (第 204 条〉和"电脑诈骗罪"( (打击电脑犯罪法》第 11 条) ，四罪应实行并罚。六使人为奴隶罪根据《澳门刑法典》分则第 153 条规定，所谓"使人为奴隶罪"，就是指"使他人为奴隶或陷于奴隶状况"，或意图使人维持奴隶或奴隶状况"而将人转让、 让与别人或取得之，又或将之支配" 的行为。 构成"使人为奴隶罪"的，法定刑为 10年至 20 年徒刑。在关于侵犯人身自由的犯罪中，绝大多数国家或地区的刑法典都没有使人为奴隶方面的犯罪规定，究其原因，很可能是因为立法者觉得既然已有了剥夺他人人身自由的犯罪规定，而使人为奴隶就是剥夺或限制他人人身自由，所以就没必、要再单独予以规定。但是，本书认为，在刑法典中单独规定"使人为奴隶罪"，还是有其一定的必要性。尽管使人为奴隶的行为包含了剥夺他人人身自由的内容，但其性质却要比一般情况下的剥夺他人人身自由的行为严重得多，因此，在刑法典中单独规定"使人为奴隶罪"，使其成为"剥夺他人行动自由罪"的加重型罪名，这不仅有利于严惩那些将他人144

第四章侵犯人身自由罪视为奴隶或像对待奴隶一样进行奴役的剥夺他人人身自由的行为，从而起到更充分地保障人身自由法益的作用，而且也符合相关国际公约将使人为奴隶的犯罪视为国际性犯罪的潮流。目前，在中国台湾地区刑法典中，也有使人为奴隶罪的犯罪规定，但其 1 年至7 年徒刑的法定刑显然比澳门轻多了。(一) "使人为奴隶罪"的客观要素根据《澳门刑法典》分则第 153 条 a 项和 b 项的规定，"使人为奴隶罪"的客观要素包括以下两种行为。1.使他人为奴隶或陷于奴隶状况顾名思义，奴隶就是指供他人使用，既无人身自由也无人格之人，因而被称之为会说话的牲畜。奴隶一词的使用距今已有近 40∞年的历史，当时巴比伦人将战俘沦为奴隶。旧时的奴隶，往往身上还会被打上印记，以示其奴隶身份。当然，随着社会的发展，类似于古代的奴隶制度几乎不再存在，但利用侵略战争或手中的权力，或使用暴力、威胁等手段，强迫他人像奴隶一样置于自己的控制之下，供自己驱使的现象依然存在。比如，在第二次世界大战中，日军设置了慰安所，抓妇女充当性奴隶，让士兵发泄性欲，这就属于典型的使人为奴隶的行为。在现实生活中，也有个别变态的"色魔"将妇女或儿童抓来后关在地害里供其奸淫，这种"色魔"一旦被抓获，当以"使人为奴隶罪"予以严惩。毋庸置疑，在当今文明社会，明目张胆地将他人作为奴隶使唤的行为确实是很少的，但不可否认的是，随着经济发展的不平衡，受高利润驱使，某些类似于将人当作奴隶一样对待而强迫其劳动的奴役现象却频频发生，此类性质的奴役就可以认定为"使他人......陷于奴隶状况" 。 举例来说，在1995 年美国马纳苏伦肯一案中，约 75 名贫困的泰国妇女受人贩子高薪及合适的工作时间所骗被贩运到美国，她们一抵达美国，便被强迫在秘密的血汗服装厂里工作， 20 小时一班，并被强迫偿还 1∞∞ -150∞美元的奴役契约债务，而且受到违背意愿的控制。像此种强迫劳动，就具有奴役性质，这些工人就可被认定为陷入奴隶状况。还比如，前几年在中国内地发生的黑心砖窑老板将工人囚禁起来强迫劳动的案例，也属于此类奴役性质的强迫劳动。除此之外，不合法地强迫他人服劳役，或强迫债务人做债务劳役，或江湖卖艺人强迫自己控制下的幼童卖艺，或妓院老板强迫抓来或骗来的妇女卖淫，也都具有奴役的性质，可视为使他人陷于奴隶状况。145

澳门JI!.丘描论(上)2. 将人转让、让与别人或取得之，又或将之支配应当注意的是，作出此类使人为奴隶的构成要件行为，行为人主观上必须具有便被害人继续维持奴隶身份或使被害人继续维持奴隶状况的目的意图，即"意图使人维持上项所规定之情况"，因此，行为人主观上没有这种目的意图的，就不会构成"使人为奴隶罪"。比如，甲将他人的小孩揭走后卖给想领养孩子的人家，因被揭小孩本身不是奴隶，故甲主观上就谈不上使该小孩继续维持奴隶身份的目的意图，故其买卖小孩的行为不构成"使人为奴隶罪"。在此情况下，即便甲将小孩卖给他人后，该小孩成为他人奴隶，但同样国不属于使该小孩维持奴隶身份，故甲的买卖小孩的行为也不会构成"使人为奴隶罪"，但可按照其他罪名如揭卖儿童或贩运人口等罪名处罚。很显然，这里讲的"转让"，实际上带有买卖的意思，也就是指将本处于自己控制之下的奴隶或陷于奴隶状况的人卖与他人继续为奴隶或继续使其陷于奴隶状况。这里讲的"让与别人"就不包含买卖的意思，而是一种赠与性行为，即将本处于自己控制之下的奴隶或陷于奴隶状况的人无偿送给他人继续为奴隶或继续使其陷于奴隶状况，若是有偿，就属于"转让"。这里讲的"取得之"，是指从他人手中取得原来就具有奴隶身份或陷于奴隶状况的人，并想继续使其为奴隶或继续使其陷于奴隶状况。当然，取得的方式可以是多种多样的，因他人赠与可以取得，用欺骗、威胁等方法也可以取得。这里讲的"将之支配"，就是指使用，比如，将本处于自己控制之下的奴隶或陷于奴隶状况的人从一个工作地点转到另一个工作地点，继续进行奴役。(二) "使人为奴隶罪"的主观要素"使人为奴隶罪"只能由故意构成，唯有学者认为，未必故意即间接故意也可以构成此罪。但本书认为，"使人为奴隶罪"只能由直接故意构成，间接故意不能构成"使人为奴隶罪"。因为"使人为奴隶罪"是一种目的性很强的犯罪，尽管犯罪目的可能不同，如有的可能是出于压榨他人劳动力的目的，有的可能是出于性发植的目的，甚至有的可能是出于报复的目的，但不管是出于什么犯罪目的，行为人都非常清楚自己在干什么，而不是对自己所干的事抱什么无所谓或听之任之的放任态度。 正是从这一意义上说，"使人为奴隶罪"不可能由间接故意构成。146

(三) "使人为奴隶罪"的犯罪形态第四章侵犯人身自由罪"使人为奴隶罪"的犯罪形态同"剥夺他人行动自由罪"一样，既属于持续犯，也属于行为犯。作为持续犯，在使人为奴隶或使人陷于奴隶状况期间，其行为的不法性和被害人状态的不法性同时存在，不论该等期间有多长，都只能以一个"使人为奴隶罪"定罪处罚。但是，考虑到《澳门刑法典》总则关于罪数的规定以及澳门的刑罚体系，如同杀人罪一样，"使人为奴隶罪"的罪数应按被害人的人头计算，如果被害人不是一个，而是多个人的话，则应按数罪实行并罚，比如，被害人是五个人的话，就要定五个"使人为奴隶罪"，按五罪实行并罚。其次，作为行为犯，"使人为奴隶罪"也可以有未遂，其既遂与未遂的区分标准是看被害人的人身自由是否已经丧失，已经丧失的，构成犯罪既遂，尚未丧失的，构成犯罪未遂。举例来说，甲持刀胁迫妇女乙上车，目的是想将其带回家当性奴隶使唤，唯乙不从进行反抗，甲见事败于是就开车逃走，此情况就构成"使人为奴隶罪"的未遂。如果妇女乙不敢反抗，在甲的胁迫下上了车，这就意味着妇女乙己丧失了人身自由，此时被抓，甲的行为就构成"使人为奴隶罪"的既遂。(四) "使人为奴隶罪"与"剥夺他人行动自由罪"如前所述，使人为奴隶的行为，实际上就是剥夺了他人的行动自由，因而无疑也符合"剥夺他人行动自由罪"的构成要件。 但由于立法者将此等情况下的剥夺他人行动自由予以独立规定，使其成为一个新的罪名，因此，在使人为奴隶的情况下，行为人的行为就同时符合了"剥夺他人行动自由罪"和"使人为奴隶罪"两个罪的构成要件，唯这两个罪之间具有包容性质的法条竞合关系，"剥夺他人行动自由罪"的法条属一般法条，"使人为奴隶罪"的法条属特别法条，故应按特别法条优于一般法条的法律适用原则，定"使人为奴隶罪"。t 贩卖人口罪根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 1 款规定，所谓"贩卖人口147

澳门JI!.丘描论 (上)罪"，就是指"为对他人进行性剥削，劳动或服务剥削，尤其是强迫或强制劳动或服务、使人成为奴隶或类似奴隶，又或切除人体器官或组织的目的"，使用法律规定的五种手段，"提供、送交、引诱、招募、 接收、运送、转移、 窝藏或收容该人"的行为。构成"贩卖人口罪"的，法定刑为 3 年至 12年徒刑。《澳门刑法典》分则第 153 -A 条规定的"贩运人口罪"，是依据第 612ω8 号关于《打击贩卖人口犯罪》的法律所增加。 从法律渊源来看，除《打击贩卖人口犯罪》单行法之外， (联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、 禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书) (以下简称《补充议定书) ) 也在澳门生效，且从法律效力来看，后者作为国际公约，其效力层次要高于前者。关于"贩卖人口罪"的构成要件，有的国际文件对其作了非常简要、清楚的归纳，即"贩卖人口罪"的构成要件是由目的、手段和行为三种要素组成的。具体地说，根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 1 款的规定， "贩卖人口罪"的构成要件包括三种剥削目的、五种犯罪手段和九种犯罪行为，简称就是三目的、 五手段和九行为。(-) "贩卖人口罪"的目的要素剥削目的乃是"贩卖人口罪"主观构成要件中最核心的内容，它不仅表明"贩卖人口罪"作为一种目的犯，只能由直接故意构成，不能由间接故意或过失构成，同时也表明，如果行为人主观上没有法律所规定的剥削目的，即便有故意，也不构成"贩卖人口罪"，构成其他犯罪的，只能按其他犯罪论处。因此，从主观要素上分析，认定行为人有没有贩卖人口的故意，首先应当判断行为人主观上有没有法律所规定的三种剥削目的，即性剥削、 劳动或服务剥削和切除人体器官剥削，行为人只要具备其中一项目的，就可以成立 "贩卖人口罪"的故意。1.性剥削目的所谓性剥削，就是指通过他人提供性方面的服务进行的剥削。关于性剥削的含义， (补充议定书》 表述为"利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削"，而关于性剥削的解释，值得注意的是由联合国毒品和犯罪问题办公室组织专家编写的《打击贩运人口示范法) ( 以下简称《示范法))所作的具体说明。根据《示范法》第5 条第 1 款 s项规定，所谓性剥削，就是指148

第四章侵犯人身自由罪"通过介入他人的卖淫、性劳役或其他形式的性服务(包括色情行为或色'情作品)而获得经济或者其他利益"0 (示范法》关于性剥削的说明，对正确理解性剥削目的具有非常重要的指导意义与启迪作用，由此我们不难得出这样一个结论，即构成性剥削，应当具备两个条件:第一个条件是"介入"，"介入"当然是指参与的意思，所以对性剥削来说，首先就是要求行为人必须参与到相关的卖淫、性劳役或其他形式的性服务活动之中;第二个条件是获得经济利益或其他利益，这就是说，参与是有偿的参与，行为人正是通过参与来获得其想要的经济利益或其他利益。可见，只要具备了这两个条件，就可以说构成了性剥削。既然构成性剥削，自然也表明行为人主观上就具有了性剥削的目的。举例来说，澳门居民甲男在珠海认识了乙女，二人相互约定，乙女进入澳门后，甲男就为其提供卖淫的住所，并利用其社会关系为乙女"拉皮条"，而后将乙女卖淫所得五五分成。像这种情况，甲男因"介入"了乙女的卖淫活动，并从中获得了经济利益，这样就可以认定甲男构成了性剥削，其主观上具有性剥削的目的。至于甲男的行为是否构成"贩卖人口罪"，当然还要看其行为是否符合"贩卖人口罪"所包含的五手段和九行为的构成要素。2. 劳动或服务剥削目的关于对劳动或服务剥削的理解，要注意两个问题。第一个问题是要注意法律渊源的表述有所不同。因为《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 1 款对劳动或服务剥削目的的表述是"劳动或服务剥削，尤其是强迫或强制劳动或服务、使人成为奴隶或类似奴隶"，从中文的角度考察，这一表述说明，对劳动或服务剥削来说，"强迫劳动或服务"只是一种比较严重的劳动或服务剥削形式，除此之外，当然还应当包括非强迫性质的劳动或服务剥削形式。既然这样，人们不禁要问:非强迫性质的劳动或服务剥削形式究竟是指什么样的劳动或服务剥削形式呢? 比如，澳门工程项目的某个工头从中国内地贫困山区招收了十多名"黑工"，讲好一个月给 3(削元，打"黑工"者一昕，这要比在家乡种地好多了，于是表示同意，自愿来到澳门打"黑工" 。 显然， 3∞0 元的薪酬比澳门本地同工种的薪酬标准要低得多，在这种情况下，能否认为该工头主观上具有构成"贩卖人口罪"所要求的劳动或服务剥削的目的呢?如果认为有的话，那么，经济学意义上的劳动或服务剥削与"贩卖人口罪"所要求的劳动或服务剥149

澳门JI!.丘描论(上)削又有什么区别呢?然而， (仔非补+充议定书》对劳动或服务剥削的表述是"强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役动或服务剥削，强迫乃是一个必备的要素，非强迫性的劳动或服务，不构成劳动或服务剥削。比如，在上述所举例子中，因劳动不具有强迫的性质，故澳门工头对"黑工"即便有剥削，也不构成"贩卖人口罪"所指的劳动或服务剥削，换句话说，该工头主观上没有"贩卖人口罪"所要求的劳动或服务剥削的目的，其行为可以构成"非法雇用罪"，但不构成"贩卖人口罪"。或许有人会说，在这个例子中，澳门工头的非法雇用行为之所以不构成"贩卖人口罪"，是因为客观上没有使用法律所规定的暴力、欺骗等不法手段，但本书认为，该工头客观上没有使用不法手段只是一个方面，其主观上不具有劳动或服务剥削目的，也是不可忽视的另一个方面，该工头之所以不构成"贩卖人口罪"，是因为其行为无论是从主观方面还是从客观方面考察，都不符合"贩卖人口罪"的构成要件。鉴于上述表述的不同，本书认为， (补充议定书》 的法律效力层次要高于《澳门刑法典) ，因此，"贩卖人口罪"中关于劳动或服务剥削的含义，应当解释为强迫劳动或服务，不能将经济学意义上的劳动或服务剥削与"贩卖人口罪"所要求的劳动或服务剥削混为一谈，带瑕疵的雇佣关系只要是建立在真实、自愿基础之上，不具有强迫性，如上例，即便有剥削，也只属于经济学意义上的劳动或服务剥削，而不属于"贩卖人口罪"所说的劳动或服务剥削。据此，本书认为， (澳门刑法典》分则第 1妇 -A 条第 1款的表述是违反相关国际公约的，有必畏加以修正。第二个问题是对强迫劳动或服务的理解。根据《示范法》第 5 条第 1款的说明，所谓强迫劳动或服务，就是指《强迫劳动公约》第 2 条所说的"以惩罚相威胁，强使任何人从事其本人并非自愿的所有工作和劳务"。应当注意的是，这种惩罚是多方面的，它通常可以包括多种方式的惩罚，如施加暴力或暴力威胁，剥夺或限制劳动者的人身自由，克扣劳动者的工资或根本拒发工资，扣留劳动者的护照或其他身份证件，利用劳动者身份上的某种不合法以向当局告发相威胁，等等。 2∞5 年，美国曾为各州起草了υH保护人口贩运受害人示范法)，这项法律就从上述多个方面对强迫劳动或服务作出了明确规定。除此之外，我们还必须注意，欺骗也可以成为强迫劳动或服务的一种表现形式。 因为自愿必须是真实意思的表示，在受骗150

第四章侵犯人身自由罪情况下作出的自愿劳动或服务，其实质等同于被强迫劳动或服务。对此，国际劳工组织在对强迫劳动下定义时特别指出，立法和执法机关必须考虑到，工人表面上"自愿参与"可能是被操控或并非基于知情决定，如果是这样的话，也是违反《强迫劳动公约》的。关于强迫劳动或服务的剥削目的，根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 1 款规定，劳动或服务剥削还包括"使人成为奴隶或类似奴隶"，这一表述与《补充议定书》第 3 条中关于"奴役或类似奴役的做法"的表述在内容上是一致的，"类似奴隶"也就是"类似奴役"。从理论上分析，"类似奴役"通常可以包括债务质役、农奴制、奴役形式的婚姻以及对儿童的剥削等几种情况。债务质役是指因债务人典质将其本人或受其控制之第三人的劳务充作债务担保，所服劳务的合理估定价值并不作为清偿债务计算，或此种劳务的期间及性质未经分别限制及订明所引起的地位或状况。农奴制是指土地承租人受法律、习惯或契约的拘束，须在他人所有的土地上居住劳作，并向他人服有偿或无偿的若干固定劳务，而不能自由变更其身份的租地状况。奴役形式的婚姻是指符合特定情形的制度或习俗，如女子或儿童的父母、监护人、家属或任何他人或团体受金钱或实物的报酬，将其嫁娶，而其本人无权拒绝;女子的丈夫、其夫的家属或部族，有权取得代价后或在其他情形下将女子转让他人;女子于丈夫亡故后可为他人所继承，这些特定情形下的婚姻都可视为奴役形式的婚姻。3. 关于切除人体器官剥削所谓切除人体器官的剥削，其实与性剥削相似，就是指通过介入切除他人人体器官或组织的活动而获得经济或者其他利益。 比如，用高薪招工的欺骗手段诱使他人来到澳门，而后用暴力将其人体某个器官切除。若将器官卖予他人，就属于获取经济利益的切除人体器官的剥削;若将器官用于自身，则属于获取其他利益的切除人体器官的剥削。 无论是为获取经济利益还是为获取其他利益，都说明行为人主观上具有切除人体器官的剥削目的，只要使用了不法手段和实施了贩运行为，就构成"贩卖人口罪" 。值得强调的是，认定行为人主观上是否具有切除人体器官的剥削目的，必须依照有关规范人体器官切除的法律进行认定，如关于《规范人体器官及组织之捐赠、 摘取及移植》的第 2/96/M 号法律。 事实上，只有在违法'情况下切除人体器官，才可能构成切除人体器官的剥削，如果行为人在合法151

澳门JI!.丘描论 (上)的情况下切除人体器官，就不构成切除人体器官的剥削。对此，相关国际文件也非常明确地指出，"经家长或监护人同意出于合法的医学或治疗上的原因而切除儿童的器官，不应被视为剥削" 。(二) "贩卖人口罪"的手段要素根据《澳门刑法典》分则第 153 -A条第 1 款规定，要构成"贩卖人口罪"，行为人客观上必须是使用了五种不法手段，这五种不法手段包括:①暴力、绑架或严重威胁手段。 这是一种带有明显强制性的手段，使用该等手段的目的当然是迫使被害人不敢或不能反抗，并接行为人的意思行事。②使用奸计或欺诈计策。这是一种带有欺骗性质的手段，使用该等手段的目的是为了误导被害人，使其失去正确判断，从而不知反抗。③滥用因等级从属关系、经济依赖关系、劳动关系或家庭关系而产生的权力。这是一种滥用权力性质的手段，使用该等手段的目的实际上带有胁迫的含义，即运用各种关系所形成的权力，来强制受到权力制约的人服从权力行使者的意志。④利用受害人精神上的无能力或任何脆弱境况。这是一种乘人之危的手段，使用该等手段的目的是利用他人的困厄状况，来实现行为人预想的剥削目的。⑤获控制受害人的人的同意。这是一种收买性质的手段，使用该等手段的目的旨在通过收买对被害人有控制权的人，来实现行为人预想的剥削目的。在实践中，这种收买通常都是依靠金钱，或许诺给予其他经济上的利益。对手段要素的理解，要注意正确认识手段要素与被害人同意之间的关系。这种关系就是:只要行为人使用了上述五种不法手段中的任何一种，即使被害人作出了同意，此同意也不影响定罪。关于这一点， (补充议定书》有明确的规定，即"如果已使用本条 a项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对a项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干"0 (补充议定书》之所以非常明确地拒绝将被害人同意作为抗辩的一项理由，其原因就在于行为人使用了上述五种不法手段。正如《示范法》第 8 条第 1 款在解释"禁止同意抗辩"时指出的那样，"从逻辑上和法律上看，当使用这个定义中列明的任何一项手段，就不可能‘同意'。真正的同意只有当一个人知悉所有相关事实并完全自愿时做出的，才是可能的并被法律认可"。对此， (澳门刑法典》总则第 37 条第 2 款其实也已作了明确规定，即被害人同意只有在"表现出受法律保护利益人之认真、自由及已明了152

情况之意思"时，同意方为有效。第四章侵犯人身自由罪"贩卖人口罪"的手段要素提示我们，司法机关在认定"贩卖人口罪"的过程中，没有必要去刻意求证被贩运人是否作出过同意，这对于认定"贩卖人口罪"来说是没有实际意义的，重要的是，司法机关应当去认真分析行为人是否使用了上述五种不法手段，这才是定罪的关键。(三) "贩卖人口罪"的行为要素根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 1 款规定，要构成"贩卖人口罪"，行为人客观上必须是实施了九种不法行为，即提供、送交、引诱、招募、接收、运送、转移、窝藏和收容九种行为方式。值得一提的是，从"贩卖人口罪"的九种行为方式考察，这些行为方式的性质突出的都是贩运，而非贩卖， {补充议定书》和很多国家或地区的刑法典之所以都使用"贩运人口"的表述，其道理就在于此。正因为如此，如果我们能将"贩卖人口罪"译为"贩运人口罪"，无疑更加合理，也更加符合此罪特定的行为方式。关于"贩卖人口罪"的行为要素，我们必须看到，由九种行为合成的贩运行为是一种行为概念，或者说是一种行为组合概念。对"贩卖人口罪"来说，强调的是这种贩运行为，而非结果。因此，在定罪时必须注意:"贩卖人口罪"是一种行为犯，而非结果犯，行为人只要主观上具有上述一种剥削目的，并通过上述一种不法手段而实施了九种行为中的任何一种行为的，就可以构成犯罪既遂，至于剥削目的是否实现，剥削结果是否发生，不影响犯罪既遂的成立。举例来说，澳门居民甲和乙合谋用介绍高薪工作的欺骗手段将三名来自中国内地偏僻山区的女子骗到珠海，然后向她们提供伪造的赴港澳通行证，意图等进了澳门后再威胁这三名女子卖淫，唯在过关时就被查获。像这种情况，尽管表面上甲和乙的性剥削目的没有实现，甚至被害人还没有到澳门，但由于甲和乙主观上具有性剥削的目的，客观上不仅使用了欺骗手段，而且贩运行为也己经开始实施，因此甲和乙都构成"贩卖人口罪"的既遂，不存在未遂问题。还必须注意的是，"贩卖人口罪"作为一种目的犯，其行为方式只包含九种贩运行为，而不包含贩运行为之后再实施的旨在实现剥削目的的剥削行为。如果行为人在实施了贩运行为后又继续实施剥削行为，且该等剥削行为又构成法律规定的其他罪名的，就要按数罪实行并罚。对此， {联合国153

澳门JI!.丘描论 (上)打击跨国有组织犯罪公约实施立法指南》明确指出， " (补充)议定书第 3条所界定的犯罪是在非常早的阶段完成的，无需发生剥削"，"应当强调，不仅例如为剥削目的招募和运送人员是严重的问题，而且维持这些剥削形式本身也是严重的问题。因此，除了将强制性核心贩运罪定为刑事犯罪外，尚未考虑根据议定书第 9 条第 5 款将其他形式对人们特别是妇女和儿童的剥削定为刑事犯罪的国家立法机构，似宜考虑作出这种刑事定罪"。可且，立法者规定"贩卖人口罪"的根本目的是要惩治贩运人口的行为，至于其他剥削行为只要刑法有规定的，就应当另行定罪，与"贩卖人口罪"实行并罚。比如，据2011 年 10 月 1 日《澳门日报》载，一名俄罗斯男子于2011年 7 月在俄罗斯认识了一名 24 岁的俄罗斯女子，骗称可安排来澳从事薪酬丰厚的工作，于是，两人在 8 月来澳，并住在该男子位于~仔的住所内。抵澳后，该男子即懦吓该女子，要求对方卖淫，该女子不从就对其拳打脚踢。由于该女子人生地不熟，担心受到伤害，只能就范，以每次 1000 -1500元的"肉金"从事卖淫活动。该男子为前该女子逃走，抢走其护照，并全程监控，即使该女子在酒店房内交易，疑犯也在门外守候，且全数夺走该女子 40 次"肉金"。约一个月后，该女子不堪忍受，乘该男子熟睡取回护照，逃至另一名俄罗斯女友处暂避，并举报。在这个案例中，该男子的行为不仅毫无疑问构成了"贩卖人口罪"，而且依照《澳门刑法典》分则第 164 条规定，其抢夺护照、使用暴力逼迫他人卖淫的行为还构成了"占有他人文件罪" ( (非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 20条〉、"加重淫媒罪"，三罪应实行并罚。(四)贩运未成年人的手段的特殊性及其加重情节为了突出对未成年人的保护， (澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 2 款、第 3 款和第 4 款还针对贩运未成年人的行为作出了特别规定，这些特别规定包括以下几方面。1.手段要寰的排除根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 2 款规定，"为对未成年人进行性剥削，劳动或服务剥削，尤其是强迫或强制劳动或服务、使人成为奴隶或类似奴隶，又或切除人体器官或组织的目的，藉任何手段提供、送交、引诱、 招募、接收、运送、转移、窝藏或收容该未成年人"的，处 5 年至15 年徒刑，其法定刑明显加重。当然，立法者之所以加重法定刑，目的是为了加强对未成年人的保护。关于未成年人的年龄，该款规定虽无指明，154

第四章侵犯人身自由罪但按照《补充议定书》关于"儿童系指任何 18 岁以下者"的规定，贩运未成年人就是指贩运不满 18 岁的未成年人。从这一规定来看，贩运未成年人在客观上是没有手段要求的，"藉任何手段"也就是没有手段要求，而《补充议定书》则更是明确地规定，凡是出于剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童的，即使并不涉及第 3条 a 项所述任何手段，也应视为"人口贩运"。由此可见，对贩运未成年人来说，构成"贩卖人口罪"只要求两个要素，即三种目的要素和九种行为要素。比如，在上述所举例子中，澳门居民甲男在珠海认识了乙女，二人相互约定，乙女进入澳门后，甲男就为其提供卖淫的住所，并利用其社会关系为乙女"拉皮条"，而后将乙女卖淫所得五五分成。在这种情况下，乙女的年龄是相当重要的。如果我们假设乙女是己满 18 岁的成年女子，那么，甲男尽管主观上具有性剥削目的，客观上实施了为其提供住所的收容行为，但因其未使用五种不法手段中的任何一种，所以不符合"贩卖人口罪"的手段要素，因而不构成"贩卖人口罪"。然而，如果我们换一种情况，假设乙女是 17 岁的女子，结论就会完全不同，在这种情况下，鉴于乙女是不满18 岁的未成年人，客观上无须手段要求，即便甲男没有使用五种不法手段中的任何一种，也足以构成"贩卖人口罪"。由此可见，充分认识贩运未成年人在手段要素方面所具有的不同于贩运成年人的特殊性，对于司法机关正确认定"贩卖人口罪"是十分重要的。具体地说，当被贩运人为未满 18 岁的未成年人时，只要行为人主观上具有三种剥削目的中的任何一种剥削目的，客观上实施了九种贩运行为中的任何一种贩运行为，就可以构成"贩卖人口罪"，司法机关元须再从手段要素上去判断行为人是否使用了上述五种不法手段中的任何一种不法手段。有人可能会说，根据《澳门刑法典》总则第 37 条第 3 款规定，同意之人必须满 14 岁，这就是说未满 14 岁的未成年人的同意当然是无效的。那么，如果被贩运的未成年人是满 14 岁而不满 18 岁的未成年人(如上例中的17 岁少女) ，而该等未成年人又具有一定的辨别能力，且其同意也完全是真实意思的表示，并没有受到五种不法手段的影响。在这种情况下，该等未成年人的同意也是无效的同意吗?如果是有效的同意，为什么不能阻却"贩卖人口罪"的违法性呢?关于这个问题，本书认为，对于贩运人口的行为来说，即便被贩运人是具有一定辨别能力的满 14 岁未满 18 岁的未成年人，即便该等未成年人又155

澳门JI!.丘描论 (上)是在完全自愿、明了的情况下作出同意，但经其同意而作出的行为仍然属于违反善良风俗的行为，因而该等同意是无效的，不能阻却贩运人口行为的违法性。因为在理论与实践中，关于经同意作出的行为是否违反善良风俗，可从法律、人权和道德三个方面考量。首先，从法律方面考量，凡是经同意作出的行为违反了法律规定的，可视为违反善良风俗，其同意就为无效的同意。举例来说，澳门居民甲得知未满 18 岁的珠海居民乙想为其父亲治病却没有钱，于是劝说乙到澳门高价出卖自己的器官，并负责提供乙在澳门的住处。如果乙确实为了钱而作出真实的同意并赴澳门，此后甲也按照事先约定付了款，在这种情况下，由于甲经乙的真实同意而作出的切除人体器官的行为明显违反了《规范人体器官及组织之捐赠、 摘取及移植》(第 2196/M 号法律)的规定，属违反善良风俗，故乙的同意为无效的同意，不能阻却甲"贩卖人口罪"的违法性。其次，从人权方面考量，凡是经同意后实施的行为侵犯了基本人权核心价值的，可视为违反善良风俗，其同意就为无效的同意。举例来说，假设未满 18 岁的甲女国经济上的原因，自愿同意被他人奴役，在这种情况下，经甲女同意而对其进行奴役的人就因违反基本人权核心价值而被视为违反了善良风俗，甲女的同意是无效的同意，不能阻却以收容方式实施的贩运未成年人行为的违法性。最后，从道德方面考量，凡是经同意作出的行为违反了社会公认的道德准则的，可视为违反善良风俗，其同意就为无效的同意。举例来说，在上面所举澳门居民甲男与身在珠海的 17 岁乙女商定好去澳门卖淫一例中，乙女虽是完全自愿去澳门卖淫，但甲基于这种同意而作出的帮助和促使乙女卖淫的行为明显违反了基本的道德准则，因而乙女的同意是无效的同意，同样不能阻却甲男以收容方式实施的贩运未成年人行为的违法性。2. 未成年人的加重情节根据《澳门刑法典》分则第 153 -A条第 3 款规定，"属上款所指情况，如受害人未满十四岁，又或有关行为是行为人作为生活方式或意图营利而作出，则上款所定刑罚的最低及最高限度均加重三分之一"。这一规定首先对未满 14岁的被贩运人作了特别规定，即如果被贩运人属未满 14岁的未成年人的，则也悔 5 年至 15 年徒刑的法定刑的上、 下限分别加重三分之一。除此之外，如果行为人将贩运人口作为一种生活方式或为营利而作出贩运人口行为的，只要被贩运人未满 18 岁，也要将5 年至 15 年徒刑的法定刑分别加重三分之一。比如，甲作为中间人，专门为某些需要移植器官的156

第四章侵犯人身自由罪病人在境外物色愿意出卖自己器官的人选，并以此佣金收入作为生活主要来源，一旦发现合适人选，甲就会用各种手段，来诱使并帮助对方赴澳门出卖自己的器官。在此情况下，只要甲诱使或帮助的对象是一个未满 18 岁的未成年人，其贩运人口的行为就会构成本款所说的加重情节。3. 未成年人的转让根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 4 款规定，"藉收取或给付款项或其他回报，而将未成年人转让、让与他人，或取得未成年人，又或取得或给予有关收养未成年人的同意"的，构成"贩卖人口罪"，但法定刑为1 年至 5 年徒刑。首先，对这一规定的理解要排除共同犯罪，如果行为人相互之间有共同贩运人口的意思联络的，就要按法定刑为 3 年至 12 年的"贩卖人口罪"的共同犯罪论处。其次，对这一规定的理解，要注意该款所提及的行为严格地说不属于贩运人口的行为，而是一种涉及人口买卖的行为，只不过犯罪对象限定为不满 18 岁的未成年人，立法者的根本目的是为了突出对未成年人的保护，而且在某种程度上也弥补了《澳门刑法典》分则在买卖人口方面的空白。当然，这些行为虽不是贩运人口的行为，但很可能与贩运人口行为有着密切的联系，如将未成年人卖给了人贩子。这里讲的"转让"未成年人，就是指将未成年人当商品一样卖与他人，至于买方是不是人贩子，与定罪无关。比如，甲将自己诱拐来的小孩卖与他人，甲的"转让"行为虽非为贩运人口的行为，买方也非人贩子，但甲"转让"未成年人的行为也会构成本款规定的"贩卖人口罪"，而且要与"诱拐未成年人罪" (第 241 条)一起实行并罚。这里讲的将未成年人"让与他人"，是指有回报地将未成年人送给他人，但性质上不是将未成年人卖给他人。比如，在一些中国内地的贫困地区，曾发生父母将自己的孩子"租"给他人，使其成为他人行乞工具的现象，这种事要是发生在澳门，"出租"小孩的父母就会因将未成年人有回报地"让与他人"的行为而构成本款规定的"贩卖人口罪" 。 这里讲的"取得未成年人"，主要是指将未成年人"转让"或"让与他人"中的受让方，如上述例子中出钱买下小孩的人，以及花钱"租"小孩的人，都会构成本款规定的"贩卖人口罪" 。 当然，如同"使人为奴隶罪"的取得一样，以欺骗或威胁的方法取得未成年人的，也可以构成本款规定的"贩卖人口罪飞这里讲的"取得或给予有关收养未成年人的同意"，显然是针对非法收养关系而言的，取得同意就是凭借给付款项或其他回报，来取得对未成年人有控制权的人如父母的同意，给予同意就157

澳门JI!.丘描论 (上)是指对未成年人有控制权的人如父母在收取了他人给付的款项或其他回报后作出同意，在此情况下，无论是取得同意方还是作出同意方，都会构成本款规定的"贩卖人口罪(五) "贩卖人口罪"的犯罪竞合关于贩卖人口罪与其他相关犯罪的竞合关系，主要涉及以下三种情况。1. "贩卖人口罪"与其他相关犯罪的实..竟合关系所谓"贩卖人口罪"与其他相关犯罪的实质竞合关系，就是指行为人在贩运过程中，其使用的手段或实施的行为已经超出了"贩卖人口罪"的手段要素或行为要素，且明显符合另一种犯罪构成要件，在此情况下，应将"贩卖人口罪"与其他相关犯罪接数罪实行并罚。比如，在贩运过程中对被贩运人实施殴打使其身体完整性受到严重伤害的，因其暴力手段已超出"贩卖人口罪"的暴力手段要素，故应按"贩卖人口罪"和"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)实行并罚。又比如，澳门居民甲和乙用高薪招工的欺骗手段将珠海两女子骗进澳门，让她们住下后，即强迫其卖淫，两女不从，甲和乙即对她们进行打骂，并强行奸淫了其中一名女子，还抢走了两名女子所携带的钱财、手表及首饰，为了控制两女，甲和乙又扣留了她们的身份证件。像这种情况，甲和乙除了以欺骗手段实施了贩运行为构成"贩卖人口罪"外，还对被贩运人实施了强行奸淫、强抢、扣留证件等与贩运行为无关的行为，根据澳门刑法规定，这些行为分别构成了"强奸罪" (第 157 条〉 、 "抢劫罪，J ( 第 204 条)和"使用或占有他人文件罪""非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第20条间，故应将这些犯罪与"贩卖人口罪"合在一起实行并罚。2. "贩卖人口罪"与其他相关犯罪的牵连竟合关系所谓"贩卖人口罪"与其他相关犯罪的牵连竞合关系，就是指上述论及"贩卖人口罪"行为要素时谈到的贩运行为与剥削行为之间的关系，因贩运行为是一种手段行为，剥削行为是一种目的行为，故两者构成牵连竞合关系，应实行并罚。比如，出于性剥削目的的贩运人口行为，与"贩卖人口罪"发生牵连竞合关系的罪名包括"淫媒罪，J (第 163 条〉、"加重淫媒①在〈有组织犯罪法》中也规定了"不当扣留证件罪气但本书认为. (有组织犯罪法》所规定的 "不当扣留证件罪'只能适用于有组织的共阴犯罪，不适用于个人犯罪或一般的共阴犯罪，故不主张定"不当扣留证件罪"。158

第四章侵犯人身自由罪罪" (第 164 条)、"作未成年人之淫媒罪" (第 170 条)、"操纵卖淫罪"( (有组织犯罪法》第8 条) ，具体与哪一种罪名发生牵连竞合关系，要分析具体案情。举例来说，澳门居民甲和乙用高薪招工的欺骗手段将珠海一女子骗到澳门，并利用其人生地不熟且证件过期的困厄处境，促成其卖淫，并从中抽取"肉金"。在此情况下，与"贩卖人口罪"有牵连竞合关系的罪名就是"淫媒罪"。又比如，出于劳动或服务剥削目的的贩运人口行为，与"贩卖人口罪"发生牵连竞合关系的罪名主要是"使人为奴隶罪"，因澳门刑法还未规定"强迫劳动罪"，故强迫被贩运人劳动或服务的，无罪名可定①。还比如，出于切除人体器官剥削目的的贩运人口行为，与"贩卖人口罪"发生牵连竞合关系的罪名主要规定在《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植) (第2/96/M 号法律)的法律之中。举例来说，用欺骗方法将他人骗进澳门后又用暴力将他人器官切除后出售的，就构成了"贩卖人口罪" "严重伤害身体完整性罪"和"器官或组织之交易及宣传罪" (第 17 条) ，三罪应实行并罚。关于"贩卖人口罪"的牵连竞合关系，还有一种情况值得注意，即伪造文件行为与贩运行为的牵连竞合关系。对"贩卖人口罪"来说，这是另一种牵连竞合关系，因为在这种牵连竞合关系中，贩运行为就成了目的行为，而手段行为则是伪造文件的行为。比如，甲男出于性剥削的目的，用欺骗手段诱使身在珠海的乙女来澳门，为了帮助乙女进澳门，甲男在黑市用钱托人伪造了假的赴港澳通行证，然后让乙女持假的通行证到澳门。在此情况下，甲男就构成了"伪造文件罪" ( {非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 18 条)和"贩卖人口罪"，两罪应实行并罚。3. "贩卖人口罪"与其他相关犯罪的法条竞合关系在司法实践中，由于"贩卖人口罪"的手段要素和行为要素使然，常常会使"贩卖人口罪"与其他相关罪名发生交叉性质的法条竞合关系，在这种情况下，就要注意交叉性质的法条竞合关系中按重法条优于轻法条的法律适用原则定罪。即首先不能定数罪，其次是要严格按照不同的法条竞合关系来确定具体的罪名。比如，当行为人在贩运人口时使用了绑架手段，如果符合"绑架罪" (第 154 条)主观要件的，"贩卖人口罪"就会与"绑① 为此，本书认为在澳门刑法中应增设"强迫劳动罪"，这不仅符合相关国际公约规定的精神，如根据 《强迫劳动公约》第 25 条规定，"非法征用强迫或强制劳动者，应作为刑事犯罪予以惩处， 任何批准本公约的会员国应有责任使法律制裁真正得当和得到严格执行"，而且不少国家或地区的刑法也规定了此类罪名。159

澳门JI!.丘描论 (上)架罪"构成交叉性质的法条竞合关系，因两罪法定刑会产生交错现象，很难准确判断哪个是重法条，哪个是轻法条，所以应具体分析实际案惰，哪个罪可以判得重，就定哪一个罪。当然，如果行为人使用的绑架手段不符合"绑架罪"主观要件的(如为切除人体器官而绑架) ，则"贩卖人口罪"就会与"剥夺他人行动自由罪"构成交叉性质的法条竞合关系，因"剥夺他人行动自由罪"是轻法条，"贩卖人口罪"是重法条，故应按"贩卖人口罪"定一罪。除上述因手段要素引起的法条竞合关系外，"贩卖人口罪"还可能因行为要素而与其他罪名产生法条竞合关系，这种法条竞合关系通常都是指"贩卖人口罪"与《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》所规定的罪名之间产生的包容性质的法条竞合关系。因为在"贩卖人口罪"的九种行为方式中，有的行为方式本身就是《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》明文规定的犯罪行为。举例来说，甲在贩运人口时，因实施了偷渡的运送方式，其行为同时就符合了《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第14 条规定的"协助(偷渡) 罪"的构成要件，这样，"贩卖人口罪"就会与"协助(偷渡)罪" 构成包容性质的法条竞合关系，"协助(偷渡)罪"属一般法条，"贩卖人口罪"属特别法条，故应按 "贩卖人口罪"定一罪。类似的情况还包括在贩运人口时实施了收容性质的贩运行为，其行为也会同时符合《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 15 条规定的"非法收留罪"，因而同样会与"贩卖人口罪"构成包容性质的法条竞合关系，应按"贩卖人口罪"定一罪。(六)犯罪知悉者的处罚根据《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 5 款规定，"知悉他人实施第一款及第二款所指犯罪，而仍从受害人的工作中剥削，又或使用受害人的器官者，如按其他法律的规定不科处更重刑罚"的，构成"贩卖人口罪"，但法定刑为 1 年至 5 年徒刑。首先，如同第 153 -A 条第 4 款关于未成年人的转让规定一样，对这一规定的理解要排除共同犯罪，如果行为人相互之间有共同贩运人口的意思联络的，就要按法定刑为 3 年至 12 年的"贩卖人口罪" 的共同犯罪论处。比如，甲、 乙 、 丙、丁四人合谋用虚假的高薪从中国内地招募5 个年轻姑娘，然后意图使用暴力或威胁的方法强迫她们卖淫，从中获利。经分工，160

第四章侵犯人身自由罪甲负责招聘，乙负责将人带进澳门，丙负责安排住所，丁负责"拉皮条"，联系客户。在此情况下，四个人显属共同犯罪，丁虽然只负责"拉皮条"，但作为共犯，其行为也构成法定刑为 3 年至 12 年的"贩卖人口罪" 。其次，对这一规定的理解，要注意三个必要的构成条件:第一，从主观上讲，要求行为人"知悉"他人是在实施贩运人口的行为，这种"知悉"在内容上是笼统的，只要行为人知道他人是在或可能在贩运人口就可以，并不要求行为人对他人贩运人口的每一个细节都了解。 第二，从客观上讲，要求行为人从受害人的工作中有剥削行为，或者使用了受害人的器官。 第三，从法律适用上讲，只有在对行为人的行为按其他法律处罚会轻于 1 年至5 年徒刑的情况下，才按"贩卖人口罪"定罪处罚;反之，如果按其他法律处罚会重于 1 年至 5 年徒刑的，就应按其他法律定罪处罚 口 在此情况下，本款所规定的"贩卖人口罪"就会被其他罪名吸收。 举例来说，在上述案例中，如果丁与甲、乙、丙没有共同贩运人口的意思联络，只是在甲、乙、丙将中国内地的 5 个姑娘带进澳门后，由甲找到丁，请其帮忙"拉皮条"，找客户，并答应从"肉金"中抽两成给丁，而丁也从与甲的交谈中猜出这 5个姑娘是被甲等人骗进澳门并受其控制。在此情况下，只要丁为甲等人"拉皮条"，找客户，并收取一定的佣金，丁主观上就有了对贩运人口行为的"知悉"，客观上就是从 5 个姑娘的卖淫行为中进行了剥削，而且按 《澳门刑法典》分则第 163 条规定的"淫媒罪"对丁的行为进行处罚的话，法定刑也是 1 年至 5 年徒刑，并没有重于本款规定的"贩卖人口罪"。因此，根据以上分析，我们对丁的行为就可以按本款所规定的法定刑为 1 年至 5 年的"贩卖人口罪"定罪处罚 。(七)留置证件者的处罚根据 《澳门刑法典》分则第 153 -A 条第 6 款规定，"留置、隐藏、损坏或毁灭第一款及第二款所指犯罪的受害人的身份证明文件或旅游证件者，如按其他法律的规定不科处更重刑罚"的，构成"贩卖人口罪"，但法定刑为 1 年至 5 年徒刑。首先，如同第 153 -A 条第 5 款关于犯罪知悉者的处罚规定一样，对这一规定的理解要排除共同犯罪，如果行为人相互之间有共同贩运人口的意思联络的，留置、 隐藏、 损坏或毁灭被害人身份证件的行为只是共同犯罪中的一种分工的， 就要按法定刑为 3 年至 12 年的"贩卖人口罪" 的共同犯161

澳门JI!.丘描论 (上)罪论处。其次，在不构成共同犯罪的情况下，帮助他人留置、隐藏、损坏或毁灭他人证件的行为人要构成本款规定的"贩卖人口罪"，行为人主观上应当知道自己所作出的行为是非法的，而且按其他法律的规定不会科处更重的刑罚。举例来说， A公司负责人为了控制非法招来的"黑工"，扣留了这些"黑工"的身份证件，并与 B 劳务公司负责人勾结，由 B 公司蓄意将这些劳工证件留置的，如果 B 劳务公司负责人主观上明知 A公司负责人的意图，其留置行为就会同时构成"使用或占有他人文件罪" ( (非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 20条)和本款规定的"贩卖人口罪"，唯因"使用或占有他人文件罪"的法定最高刑只有3 年徒刑，故应接本款规定的"贩卖人口罪"论处。(八)法人犯罪根据《打击贩卖人口犯罪) (第6/2∞8 号法律) 第 5 条规定，如果法人包括属不合规范设立或无法律人格的社团的机关或代表人以该等实体名义及为其利益实施了"贩卖人口罪"的，该等实体也须负刑事责任，同时并不排除有关行为人的个人责任。法人构成"贩卖人口罪"的，对法人实体可科处罚金、法院命令解散两种主刑，还可对法人实体单科或并科禁止从事某些业务、剥夺获公共部门或实体给予津贴或补贴的权利、有期限或永久封闭场所、受法院强制命令约束、公开有罪裁判的附加刑。八绑架罪根据《澳门刑法典》分则第 154 条第 1 款规定，所谓"绑架罪"，就是指出于勒索被害人、犯侵犯被害人性自由或性自决罪、获得赎金或酬劳，或强迫公共当局或第三人作为或不作为或强迫其容忍某种活动的意图，"而以暴力、威勘或诡计绑架他人"的行为。构成"绑架罪"的，法定刑为 3年至 10 年徒刑。(-) "绑架罪"的主观要件"绑架罪"不仅只能由故意构成，而且构成"绑架罪"主观上必须具有法律所规定的四种目的:162

第四章侵犯人身自由罪第一种目的是勒索被害人。如绑架被害人后逼迫其交出特定的财物，或逼迫被害人答应其他方面的要求，否则，仅仅认为是向被害人索取财物，那就和下面讲的"获得赎金或酬劳"没有什么区别了。正是从这一意义上说，这里讲的勒索，其勒索的范围比"勒索罪"中的勒索要广，既可以包括财产性利益，也可以包括非财产性的利益。第二种目的是犯侵犯被害人性自由或性自决罪，如绑架被害人的目的就是为了对其实施奸淫，或将其作为性奴隶对待。第三种目的是获得赎金或酬劳。本书认为，这里讲的"获得赎金"的含义，其本质就是勒索，这一点与"勒索罪" (第 215 条)是完全一致的，既然如此，立法者在已经规定了"勒索被害人"的目的后，还有没有必要将"获得赎金"分出来再单独规定呢?本书认为是没有必要的，因为我们完全可以将以"获得赎金"为目的的绑架，视为以"勒索被害人"为目的的绑架，这根本不存在法律上的障碍。当然，"酬劳"不同于赎金，但这里讲的"酬劳"究竟是指什么性质的"酬劳"，法律并无规定，因此，从性质上讲，这里讲的"酬劳"可以包括各种性质的"酬劳"。比如，老板长期不给工人发薪，多次追讨没有结果后，工人甲和乙绑架了老板的儿子，逼迫其立即发放欠工人的薪酬，此情况下的绑架就属于以获得酬劳为目的的绑架口第四种目的是强迫公共当局或第三人作为或不作为，或强迫其容忍某种活动。比如，犯罪分子抢劫银行事败后在逃跑途中绑架了路人，将其作为人质，要挟公共当局为其提供逃跑的交通工具。正确把握"绑架罪"的四种犯罪目的，不仅表明"绑架罪"是一种典型的目的犯，不可能由间接故意构成，而且也是区分"绑架罪"与"剥夺他人行动自由罪"的主要标志。比如，仅仅是因为他人欠自己的债，不管此债是合法还是不合法， 然后将他人绑架到某个地方，逼其还债，像此类性质的案件， 因不符合法律规定的构成"绑架罪"四个方面的主观目的，所以只能定"剥夺他人行动自由罪"，不能定"绑架罪"。但是，如果行为人出于以上四种目的，用暴力、威胁或诡计剥夺了他人行动自由的，其行为就同时构成了"剥夺他人行动自由罪"和"绑架罪"，唯两罪构成包容性质的法条竞合关系，"剥夺他人行动自由罪"是一般法条，"绑架罪"是特别法条，故应按特别法条定"绑架罪"口163

澳门JI!.丘描论(上)(二) "绑架罪"的和见要件构成"绑架罪"，客观上必须使用暴力、威胁或诡计。比如，将被害人打昏后拉上车，或多人将被害人强行拉上车，就是暴力绑架;用杀害、伤害、告发进行威胁，逼迫被害人上车，就是威胁绑架;编造某种谎言，将被害人骗至某处加以掏禁，或在被害人酒中加入药剂使其昏睡后将其绑架，就是诡计绑架。值得注意的是，不管使用什么手段，绑架必须是一种真实存在的事实，而不能是一种虚构的事实。虚构绑架的事实因不存在绑架的行为，自然不能构成"绑架罪"，此情况下虚构绑架事实来索取赎金的行为只能构成"勒索罪.. (第 215 条〉。比如，甲伙同其他人一起虚构了自己被绑架的事实，然后由其他人向其父亲索要赎金，其行为构成"勒索罪"，而非"绑架罪"。(三) "绑架罪"的情节加重和结果加重《澳门刑法典》分则第 154 条第 2 款、第 3 款、第 4 款、第 5 款，都是情节加重和结果加重的规定，这些要加重处罚的情况包括以下几方面。1.出现第 152 条第 2舷规定的情况的加重根据第 154条第 2 款规定，如果绑架行为出现了第 152条第 2 款规定的五种情况的，应将法定刑加重为 5 年至 15 年徒刑。①绑架的时间持续超逾商品②在绑架之前或绑架期间，对被害人有严重伤害身体完整性、折磨或其他残忍、有辱人格或不人道待遇的行为;③佯称被害人精神失常并以此为借口将其绑架;④行为人假冒公共当局身份或在明显滥用其公共职务所固有之权力下实施绑架;⑤绑架引致被害人自杀，或其身体完整性受到严重伤害。对这五种加重情况的理解，详见"剥夺他人行动自由罪"中的相应论述。2. 绑架引或被害人死亡的加重根据第 154条第 3 款规定，如果因绑架而引致被害人死亡的，应将法定刑加重为 10年至 20 年徒刑。同其他所有致人死亡的结果加重犯一样，因绑架而引致被害人死亡的，绑架者主观上只能是过失，若是故意"撕粟"，就应当按"绑架罪"和"加重杀人罪.. (第 129 条)实行并罚。3. 绑架未成年人的加重根据第 154条第 4 款规定，"如被绑架者未满十六岁，或无能力自我防164

第四章侵犯人身自由罪卫或反抗，则以上各款所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重三分之一"。这里所讲的"无能力自我防卫或反抗"的人，当然是指老人及 16 岁以上的残疾人、弱智者或精神病患者，唯此情况下的刑罚加重须视具体案情而定。若绑架情节符合第 1 款规定的，按 3 年至 10 年徒刑的法定刑加重三分之一;若绑架情节符合第 2 款规定的，按 5 年至 15 年徒刑的法定刑加重三分之一;若绑架情节符合第 3 款规定的，按 10 年至 20 年徒刑的法定刑加重三分之一，经此加重，单罪的最高刑就有可能超逾 25 年徒刑。4. 出现第 152 条第 4 款规定的情况的加重根据第 154 条第 5 款规定，如果绑架行为出现了第 152 条第 4 款规定的五种情况的，也应将以上各款所规定之刑罚加重三分之一。具体地说，当被绑架者为正在执行职务的公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师，或这些人员因其职务关系而被绑架时，将同绑架未成年人的加重一样，视不同情节将不同档次的法定刑加重三分之一。(四) "绑架罪"与目的行为"绑架罪"作为一种目的犯，其绑架行为往往就是行为人实现犯罪目的的一种手段行为，在这种情况下，如果绑架者继续实施目的行为的，究竟是定一罪还是定数罪?比如，甲出于获得赎金的目的绑架了乙，而后对乙进行勒索;又比如，甲男出于性侵犯的目的绑架了乙女，而后对乙女实施了强奸，在此情况下，究竟是定"绑架罪"一个罪，还是定"绑架罪"和"勒索罪"或"绑架罪"和"强奸罪"两个罪，然后实行并罚?本书认为，"绑架罪"与"贩卖人口罪"在犯罪形态上是一致的，即作为行为犯，立法者之所以规定"绑架罪"，旨在惩治绑架的行为，只要行为人实施了绑架行为，就成立犯罪既遂，至于行为人主观上是否具有法律规定的四种目的，只是定罪的一种主观标准，行为人是否继续实施目的行为，不影响犯罪既遂的成立。 因此，同"贩卖人口罪"一样，从行为人出于四种目的开始实施绑架行为起，就构成了"绑架罪"的既遂。如果绑架的行为人为实现犯罪目的而继续实施目的行为的 只要刑法对该等目的行为有规定，就要依法另行定罪，然后与"绑架罪"一起实行并罚，除非刑法对该等目的行为没有规定，那就只能定"绑架罪"一个罪。比如，在上例中，甲出于获得赎金的目的绑架了乙，然后继续实施勒索行为的，就构成了"绑架罪"和"勒索罪"两个罪，应当实行并罚 。 同样，甲男出于性侵犯乙165

澳门JI!.丘描论 (上)女的目的绑架了乙女，然后继续对乙女实施强奸行为的，就构成了"绑架罪"和"强奸罪"两个罪，应当实行并罚。有一种观点认为，在上述情况下，可以接交叉性质的法条竞合关系处理。比如，对以获得赎金为目的的绑架行为来说，因勒索可以包括很多方式进行勒索，并非一定要通过绑架进行勒索，而绑架也并非只是以获得赎金为目的，它还可以包括其他目的，所以，当行为人通过绑架来对被害人提出赎金要求时，实际上就意味着"绑架罪"和"勒索罪"在特定情况下发生了重合，也就是具有了交叉性质的法条竞合关系，故定一重罪即可。本书认为此观点值得商榷。因为法条竞合关系只能是指一种行为触犯数法条，而绑架行为和勒索行为并非是一个行为，两者之间具有手段行为和目的行为之分，故不构成以一行为为基础的法条竞合关系。同理，对以性侵犯为目的的绑架来说，绑架行为和强奸行为也具有手段行为和目的行为之分，不能成立法条竞合关系。由此可凡，对上述情况按数罪实行并罚，既符合"绑架罪"旨在惩治绑架行为的立法宗旨，也符合《澳门刑法典》总则第 29 条第 1 款关于犯罪竞合的立法规定。值得一提的是，如果法律已将绑架行为与勒索行为用结合犯的立法方式将其结合为一种特定罪名的话，则应以法律所规定的特定罪名接一罪论处。比如，根据《德国刑法典》第 239 条 a 规定，"诱揭或绑架某人，利用被害人对其健康或第三人对被害人的健康的担心进行勒索(第 253 条)的，或利用由其造成的此等情状勒索他人的"，就构成一个罪即"捞人勒索罪"。其实， (德国刑法典》的这一规定恰恰也表明"掳人勒索罪"包含了两个行为，即手段行为是掳人，目的行为是勒索，只不过立法者将这两种行为运用结合犯的立法方式，将它们合成为一个独立的罪名即"掳人勒索罪"。而在《澳门刑法典》分则中，立法者并没有设置这样的结合犯罪名，故有必要按牵连犯实行并罚。还应当指出，对绑架行为与目的行为是按一罪还是接数罪处罚，也必须结合本国或本地区的立法规定及司法实践作综合考虑。比如，根据《中华人民共和国刑法》第 239 条规定，绑架罪首先是指以勒索财物为目的绑架他人的行为，尽管中国内地学者对绑架罪的客观行为是单一行为还是复合行为有分歧，但结论都是接绑架罪一罪处罚，因为即便认为绑架罪是复合行为，其绑架行为与勒索行为也构成手段和目的的牵连关系，而在中国内地，除法律有特别规定外，对牵连犯都是不实行并罚的，接一重罪处166

第四章侵犯人身自由罪罚即可。但澳门则不同，在澳门的司法实践中，由于澳门刑罚体系中既没有死刑，也没有无期徒刑，因此，对牵连犯都是按数罪实行并罚。由此可见，在这一问题上，我们必须考虑到两地刑事立法与司法实务的不同。举例来说，在中国内地，绑架者"撕票"杀害人质的，就会按绑架致人死亡的结果加重犯处罚，因该等结果加重犯的法定刑有死刑，故不会造成重罪轻判的现象。但在澳门，如果绑架者"撕票"杀害人质的，就应当按"绑架罪"和"加重杀人罪" (第 129 条)实行并罚，否则就会造成重罪轻判的现象。(五) "绑架罪"的未遂关于"绑架罪"作为行为犯有无未遂的问题，本书在阐述"剥夺他人行动自由罪"有无未遂时已作了论证，并认为在澳门刑法中，因实行行为并不等于构成要件行为，故行为犯也有未遂，这一观点同样适用于"绑架罪"。对"绑架罪"来说，只要行为人开始对被害人实施暴力、威胁或诡计行为，就意味着"绑架罪"的实行行为已经开始，如果因某种原因致使绑架失败，也就是被害人还没有被剥夺自由的，那么，实施了暴力、威胁或诡计的行为人就构成"绑架罪"的未遂。比如，甲、乙欲绑架丙，正在将丙强行拉上车时，被人发现，于是甲与乙逃走，像此种情况，甲与乙的暴力行为就构成"绑架罪"的未遂。 还比如，甲和乙欲在丙酒中加药，使其昏迷后将其绑架，当甲和乙将药放入酒中，其绑架的诡计手段就己开始实施，如果此诡计被丙识破，甲和乙就构成"绑架罪"的未遂。(六) "绑架罪"的特别减轻情节根据《澳门刑法典》分则第 156 条规定，在已经实施了绑架行为的情况下，"如行为人因己意放弃要求及释放被害人，或为使被害人获释而认真作出努力"的，可以特别减轻刑罚。这一特别减轻刑罚的规定也充分表明，只要被害人一旦被绑架，"绑架罪"就构成了既遂口既然犯罪已经既遂，理论上就不可能再返回到未遂的形态，除非是危险犯①，故即便行为人因己意放弃要求及释放被害人，或为使被害人获释而认真作出努力，也不能成立中止未遂，而只能减轻刑罚。① 关于危险犯既遂后再成立中止未遂的问题， (澳门刑法典》总则第 23 条第 2 款已作出了明确规定。167

澳门JI!.丘描论(上)丸挟持人质罪根据《澳门刑法典》分则第 155 条第 1 款规定，所谓"挟持人质罪"，就是指"具有政治、意识形态、 世界观或信仰等之目的，而剥夺他人行动自由或绑架他人，并威胁将之杀害、使其身体完整性受严重伤害、或使之维持在被拘留状态，以强迫某一地区或国家、国际组织、法人、某一群人或某一自然人作为或不作为，或强迫其容忍某种活动"的行为。构成"挟持人质罪"的，法定刑为3 年至 12 年徒刑。(-) "挟持人质罪"的立法宗旨就行为特征而言，"挟持人质罪"无疑就是剥夺他人行动自由或绑架的行为，既然如此，立法者为什么在规定了"剥夺他人行动自由罪"和"绑架罪"之后，还要再规定"挟持人质罪"呢?其实，在一个国家或地区的刑法中规定劫持人质方面的犯罪，主要目的是为了在本国或本地区落实和执行《反对劫持人质国际公约》。劫持人质的犯罪是国际社会公认的严重罪行，也是国际恐怖主义的一种表现，它不仅侵犯了国际人权法所保护的基本人权，而且也危害到国际社会的安全，破坏了国际社会生活的正常秩序。 基于此，考虑到劫持人质是引起国际社会严重关切的罪行，联合国于 1979 年 12 月 18 日通过了《反对劫持人质国际公约)，要求各缔约国通过本国刑事立法严惩国内的劫持人质犯罪。根据该国际公约第 1 条规定，"任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人(以下称‘人质， )为威胁，以强迫第三方，即某个国家、 某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人，作或不作某种行为，作为释放人质的明示或暗示条件，即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。任何人图谋劫持人质，或与实行或图谋劫持人质者同谋而参与其事，也同样犯有本公约意义下的罪行" 。 为此，该国际公约第 2条明确规定，"每一缔约国应按照第一条所称罪行的严重性处以适当的惩罚"。澳门虽然不是一个国家，但根据基本法规定的"一国两制"的方针政策，澳门是中华人民共和国的一个享有高度自治权的特别行政区， (反对劫168

第四章侵犯人身自由罪持人质国际公约》无论是在中国内地还是在澳门，都是生效的国际公约。因此，在《澳门刑法典》中规定"挟持人质罪"，也是为了在澳门地区落实和执行《反对劫持人质国际公约》的上述规定，这一点从"挟持人质罪"的立法表述中就可以得到佐证。(二) "挟持人质罪"的立法例从世界各国或各地区包括大陆法系和英美法系的刑事立法来看，为落实《反对劫持人质国际公约》而对劫持人质的犯罪行为作出规定，形式上可分为三类:第一类是采用单行刑事法律的立法模式。比如，英国基于《反对劫持人质国际公约》所确定的成员国义务而专门制定了 (1982 年劫持人质法)，该法设立了一种涉及面非常宽的劫持人质犯罪，可以延伸到任何国家的人在世界上任何地方实施的劫持人质犯罪。还比如，日本于 1978 年公布了《关于处罚以人质进行强要行为等的法律》。第二类是将劫持人质的犯罪与其他绑架、掳人行为合在一起规定为"绑架罪"或"掳人罪"。比如，根据《法国刑法典》第 224 -1 条规定，只要"没有指定权力机关之命令且在法律规定之情况外，逮捕、绑架、拘留或非法拘禁他人的"，都会构成"绑架与非法拘禁罪" 。 还比如，根据《美国模范刑法典》第 212 -1 条规定，只要具有法律规定的目的，其中包括政治目的，不法地"将他人自其住所或营业场所带走，或将他人自现在所在地送往有相当距离之地方，或将他人监禁于隔离之场所相当时间者，即犯掳人罪"0 (美国模范刑法典》的示范效应为美国 30 多个州仿效。第三类是将劫持人质罪单独规定。比如，根据《加拿大刑法典》第 279 -1 条规定，若扣留人质"意图诱使某人(非人质)或团体或国家组织、国际组织作出或致使作出任何行为或不行为作为释放人质的条件(元论是明示还是默示) "的，都构成"扣留人质罪"。还比如，根据《德国刑法典》第 234 条 a 规定，"以诡计、胁迫或暴力绑架他人至本法效力范围以外地区， H·H·违背法治国家的基本原则"的，构成"绑架罪"。再比如， (俄罗斯刑法典》既规定了"绑架罪"，同时又基于履行《反对劫持人质国际公约》的义务而专门制定了"劫持人质罪"，明确规定劫持或扣留他人作为人质，以迫使国家、组织或公民实施某种行为或放弃实施某种行为作为释放人质的条件的，构成"劫持人质罪"。169

澳门JI!.丘描论 (上)《澳门刑法典》分则第 155 条所规定的"挟持人质罪"，很显然采用的是上述第三类立法例，即为了落实、执行《反对劫持人质国际公约)，将劫持人质的行为从剥夺他人行动自由的行为和绑架行为中分离出来，另外形成一个独立的罪名，即"挟持人质罪" 。(三) "挟持人质罪"的主观要件如上所述，由于"挟持人质罪"在行为的特征方面就是指剥夺他人行动自由或绑架的行为，因此，要区分"挟持人质罪"和"剥夺他人行动自由罪"或"绑架罪"，关键是看行为人的主观要件，即行为人是出于什么样的目的而实施剥夺他人行动自由或绑架的行为。 从第 155 条第 1 款规定来看，只有当行为人是"具有政治、意识形态、世界观或信仰等之目的"时，其剥夺他人行动自由或绑架的行为才能构成"挟持人质罪"，无此类目的的，只成立一般的"剥夺他人行动自由罪"或"绑架罪"。比如，甲 、 乙在抢劫银行失败后劫持银行职员为人质，要挟警方放其逃走，因其劫持人质的目的不具有"挟持人质罪"所要求的政治上的目的，故甲、乙劫持人质的行为只构成一般的"绑架罪"。反之，如果甲、 乙是某组织的成员，他们出于政治信仰而绑架了政府机构的要员，并以此要挟政府释放被关押在监狱中的该组织成员的，其绑架行为就构成了"挟持人质罪"。(四) "挟持人质罪"的空间条件所谓"挟持人质罪"的空间条件，就是指"挟持人质罪"所涉及的地坡以及所涉及的人，包括行为人和被害人。之所以要讲这个问题，是因为根据《反对劫持人质国际公约》第 13 条规定，"如果罪行仅发生在一个国家内，而人质和嫌疑犯都是该国国民，且嫌疑犯也是在该国领土内被发现的，本公约即不适用"。言外之意， (反对劫持人质国际公约》所指的劫持人质的犯罪必须涉及两个或两个以上的国家，或者涉及两个或两个以上国家的公民。但是，从《澳门刑法典》 分则第 155 条规定来看，构成"挟持人质罪"并无这方面空间条件的限制，既然如此，在澳门，构成"挟持人质罪"还要不要受《反对劫持人质国际公约》第 13 条所规定的空间条件的制约呢?举例来说，如果在澳门发生了一起具有政治性质的挟持人质事件，犯罪嫌疑人和人质都是澳门居民中的中国公民，且犯罪嫌疑人也在澳门被抓获，那么，对该犯罪嫌疑人能否定"挟持人质罪"呢?170

第四章侵犯人身自由罪本书认为， {反对劫持人质国际公约》第 13 条之所以作出空间条件限制，主要还是从国际社会的安全角度考虑，因为出于政治目的而劫持人质，往往是一个国家的公民将人质劫持到另一个国家，以期摆脱本国法律的管辖，寻求他国法律的保护;而制定《反对劫持人质国际公约》的目的，就是要求各缔约国不管其政治倾向如何，都应当坚决惩治这种出于政治目的而劫持人质的行为，不管行为人将人质劫持到哪里，都必须受到惩治，以共同维护国际社会的安全。有的国家的刑法典确实也对此作出了规定，比如，根据上述《德国刑法典》第 234 条 a 关于"绑架罪"的规定，行为人必须"绑架他人至本法效力范围以外地区，或使他人前往该地区或阻止其从该地区返回"，这里讲的"本法效力范围以外地区"，当然是指德国以外的国家或地区口然而，本书认为，在澳门，既然法律没有对"挟持人质罪"作出空间条件方面的限制，那么， {反对劫持人质国际公约》第 13 条关于空间条件的限制应当不适用于澳门。主要理由有三:第一，国内或区内立法毕竟不同于国际公约。从理论上分析，作为澳门地区的本地立法，在适用范围上并非要与国际公约的适用范围完全保持一致，只要国际公约所规定的内容能够为本地立法所包容，就意味着落实了履行国际公约的义务，至于本地立法超出国际公约的适用范围，这就是本地立法者考虑的问题了。因此，对具有政治性质的挟持人质事件犯罪，即便嫌疑人和人质都是澳门居民中的中国公民，且犯罪嫌疑人也在澳门被抓获，同样可以定"挟持人质罪"，这在理论上没有问题，其他国家或地区也都有类似的立法例。比如，在上述关于"挟持人质罪"的立法例中，第二类立法例就是将《反对劫持人质国际公约》的主要内容纳入一般的"绑架罪"或"掳人罪"中一同规定，这些立法例中的"绑架罪"或"掳人罪"的适用范围显然要比《反对劫持人质国际公约》大多了。第二，符合罪刑法定原则。一种犯罪的构成要件究竟包括哪些内容，应由法律作出规定。既然《澳门刑法典》分则第 155 条在规定"挟持人质罪"时，并没有像《德国刑法典》那样对空间条件作出特别的限制，那就应当认为没有限制。事实上，不少国家或地区的刑法即使将劫持人质犯罪单独予以规定时，也都没有空间条件方面的限制。第三，与立法规定不矛盾。虽然《澳门刑法典》分则第 155 条第 1 款明确指出，行为人出于政治 目 的而挟持人质是用来强迫包括"某一地区或171

澳门JI!.丘描论(上)国家、国际组织"在内的特定对象作为或不作为，或容忍某种活动，这一表述确实也涉及不同国家或地区或不同国家公民之间的关系，但是，一方面行为人强迫的对象还包括法人、某一群人或某一自然人等特定对象，另一方面澳门居民的概念毕竟不同于公民的概念，不少澳门居民客观上还具有双重身份的情况，如有的澳门居民同时还具有香港居民身份，澳门居民中的非中国籍公民还具有其他国家的国籍，在此情况下，出于政治目的而挟持人质的行为也完全可能会与澳门境外的地区或国家发生关系。基于此，本书认为，在澳门，只要绑架者是出于政治目的而实施绑架行为，并要求法律所规定的特定对象作出或不作出某种行为，或容忍某种活动的，都应以"挟持人质罪"定罪处罚，不再定"剥夺他人行动自由罪"或"绑架罪" 。(五) "挟持人质罪"的情节加重和结呆加重与减轻处罚根据第 155 条第 2 款规定，第 154条第 2 款至第 5 款规定的关于"绑架罪"的情节加重和结果加重的各种规定，全部适用于"挟持人质罪"。这也表明，从法定刑幅度来看，"挟持人质罪"的法定刑甚至要重于"绑架罪"，因为"挟持人质罪"的基本法定刑是3 年至 12 年徒刑，而"绑架罪"的基本法定刑是3 年至 10 年徒刑。此外，根据第 156 条规定，行为人因己意放弃要求及释放被害人，或为使被害人获释而认真作出努力的，对"挟持人质罪"的行为人同样可以特别减轻刑罚规定。(六)利用型的"挟持人质罪"根据第 155 条第 3 款规定，所谓利用型的"挟持人质罪"，就是指"存有第一款所指之意图，并为着该款所指强迫之目的，而利用由他人所作出之挟持人质之事实"的行为。因利用行为而构成"挟持人质罪"的，法定刑也是3 年至 12 年徒刑，且第 155 条第 2 款规定的所有加重情况的刑罚，也都适用于利用型的"挟持人质罪"。根据《反对劫持人质国际公约》第 1 条规定，凡"与实行或图谋劫持人质者同谋而参与其事"的，也同样犯有该公约规定的劫持人质的犯罪。那么，第 155 条第 3 款所讲的"利用"与《反对劫持人质国际公约》第 1条所讲的"同谋"在含义上是否一致呢?本书认为，从中文的角度考察，172

"利用"与"同谋"在含义上是不一致的。第四章侵犯人身自由罪《反对劫持人质国际公约》第 1 条所讲的"同谋"，实为共同犯罪的意思联络，故可按共同犯罪论处，而《反对劫持人质国际公约》之所以要特别强调"同谋"者也构成劫持人质的犯罪，主要是考虑到劫持人质往往会涉及两个或两个以上的国家，或者涉及不同国家的公民，故有必要强调对"同谋"者的处罚。比如，多名 A 国公民与多名 B 国公民出于政治目的共同预谋绑架他人，由 A 国公民实施绑架， B 国公民提供武器或资讯方面的支持，在此情况下，这些 B 国公民就属于"与实行或图谋劫持人质者同谋而参与其事"。然而，"利用"则不同，它不能包括具有共同犯罪意思联络的"同谋"，因为如果行为人之间具有了共同犯罪意思联络的"同谋"，那么 ， 对所有参与者都应当按第 155 条第 1 款所规定的"挟持人质罪"的共同犯罪来定罪处罚，不存在所谓利用不利用的问题，否则就会得出共同犯罪的理论与立法不适用于"挟持人质罪"的错误结论。基于此，本书认为，第 155 条第 3款所讲的"利用"，只能是指不具有共同犯罪意思联络的一种事后性的利用行为，也就是出于某种政治性意图而利用已由他人作出的挟持人质行为 ，以帮助其实现主观上的强迫目的。 这种事后性的利用行为通常可包括中介、收受或藏匿人质等行为口 举例来说，甲、乙出于某种政治性意图而劫持了人质，强迫政府作出某种行为，为逃避追捕 ， 请求丙、 丁将人质隐藏起来 ，而丙、丁也出于某种政治性意图，希望以此人质来强迫政府作出某种行为，于是就帮助甲、乙将人质隐藏起来。在此情况下，甲和乙就构成第 155 条第1 款规定的"挟持人质罪"，而丙和丁则构成第 155 条第 3 款规定的利用型"挟持人质罪" 。 对利用型的"挟持人质罪"来说，除客观上要有利用行为外，主观上还必须具备某种政治性意图，以及希望通过利用行为来达到某种强迫目的， 至于其政治性意图的内涵，并不要求与挟持人质的行为人的政治性意图保持一致，两者可以有所不同。173

第五章侵犯性自由及性自决罪在《澳门刑法典》分则中，第五章性方面的犯罪分为兰节:第一节为"侵犯性自由罪"，该节共规定了 9 个罪名，包括强奸罪、性胁迫罪、对元能力抗拒之人之性侵犯罪、对被容留者之性侵犯罪、性欺诈罪、未经同意之人工生育罪、淫媒罪、加重淫媒罪、暴露行为罪。第二节为"侵犯性自决罪"，该节共规定了 5 个罪名，包括对儿童之性侵犯罪、对受教育者及依赖者之性侵犯罪、奸淫未成年人罪、与未成年人之性欲行为罪、作未成年人之淫媒罪。第三节为"共同规定"，包括情节加重与结果加重、告诉之罪以及附加刑的适用三个方面的内容。关于本章犯罪，有两个问题值得注意:第一，什么叫"性自由权"和"性自决权"。"性自由权"作为一项人的基本权利，是指无论男女，每一个人都有愿意或拒绝与他人发生与性有关的行为的权利和自由，任何人不能违背他人意志而与其发生与性有关的行为。而"性自决权"与"性自由权"并无本质上的区别， {澳门刑法典》的立法者之所以将其分开表述，主要是为了突出对未成年人性权利的保护，因为未成年人对性尚未完全了解其性质，所以必须依靠法律给予强制性的特殊保护。正是从这一意义上说，未成年人既然在性方面还不成熟，当然也谈不上性自由的问题。但本书认为，这样来区分"性自由权"和"性自决权"是没有必要的。174

第五章侵犯性自由及性自决罪理由之一:从各国或各地区刑法典的立法例考察，几乎看不到这样的分类。比如， {德国刑法典》分则第 13 章就是"妨害性自决权罪"，包括"强奸罪" "对儿童的性滥用罪"，并未将成年人与未成年人分为两种权利。又比如， {日本刑法典》分则也只规定了针对性自由的犯罪，其中包括了对成年人和未成年人的性方面的保护，也并无再对未成年人专门规定侵犯性自决权的犯罪。还比如， {瑞士刑法典》分则规定的是"针对性纯洁的应受刑罚处罚的行为罪"，其中既有"危害儿童发育罪" ，也有"强奸罪" 。 再比如， {韩国刑法典》分则规定的是"侵犯贞操罪"，包括"强奸罪"和"奸淫、猥亵未成年人罪"。由此可见，在刑法典中将性权利分为性自由权和性自决权，是十分罕见的。如果说这是葡萄牙的特色，这种特色对澳门来说实在是没有保持的必要。理由之二:对成年人和未成年人的性侵犯，有些罪实际上是很难区分的。比如，"强奸罪"也并非只是针对成年人的性权利给予保护，如果用暴力奸淫未满 14 岁的儿童，当然还是要定"强奸罪" 。 尤其是从立法上讲，这种人为区分更会破坏立法的协调性和统一性。比如，本章犯罪在"侵犯性自由罪"中规定了"淫媒罪"和"加重淫媒罪"，在"侵犯性自决罪"中又规定了"作未成年人之淫媒罪"，这样分开规定是不合理的，科学的立法应当将三种犯罪情况放在一起规定，"作未成年人之淫媒罪"完全可以作为"加重淫媒罪"的一个加重情节予以规定。我们很难设想，如果将来把《有组织犯罪法》中的"操纵卖淫罪"放入《澳门刑法典》 中规定时，难道还要分所谓的"性自由权"和"性自决权"吗? 难道为此而在"侵犯性自由罪"中规定"操纵成年人卖淫罪"，在"侵犯性自决罪"中规定"操纵未成年人卖淫罪"?理由之三:"性自决权"究竟指什么?从字义来看，"性自决权"当然是指在性方面的自我决定权，既然是自我决定权，这又和"性自由权"有什么区别呢? "性自由权"难道不也是一种自我决定权吗?更重要的是，既然未成年人对性尚处于不成熟阶段，又何来自我决定权呢?因此， {澳门刑法典》 的立法者所讲的"侵犯性自决权"的犯罪，实际上恰恰是指该等犯罪侵犯了没有自我决定权的未成年人的性权利。 有人说， "性自决权"的重要内容就是性拒绝权，这种解释在逻辑上也是不合理的，未成年人既然对性不成熟，需要法律给予特别保护 ， 又何来所谓的拒绝权?没有拒绝权又何来 "性 自决权"呢?175

澳门JI!.丘描论 (上)总之，本书实在是无法解释《澳门刑法典》的立法者是从何等意义上来使用"住自决权"这个概念的。基于上述理由，本书建议修改刑法典时，有必要取消"性自由权"和"住自决权"这种缺乏科学性的分类，对性方面的犯罪进行科学的整合分类。第二，什么叫"重要性欲行为"。在本章犯罪中，立法者大量使用了"重要性欲行为"这个概念。从相关的立法规定来看，立法者使用"重要性欲行为"这个概念，往往是为了将其与性交行为或虹交行为区别开来。比如，立法者在规定"强奸罪" (第 157 条〉时，使用了性交或!I交的概念，但在规定"性胁迫罪" (第 158 条〉时，就使用了"重要性欲行为"的概念。为此，本书认为，本章犯罪所使用的"重要性欲行为"，实际上相当于中文中的"猥亵行为" 。 所谓"猥亵行为"，就是指以剌激或满足性欲为目的，用性交或!I交以外的方法实施的淫秽行为，换句话说，猥亵也就是指除性交或虹交之外的一切表现性欲的行为，至于该等表现性欲的行为须达到何种程度才能叫猥亵，理论上很难找到一个统一的标准，司法实务中通常是以一般的社会伦理道德观念作为判断的依据，比如，为满足性欲而对他人实施抠摸、舌舔、 吸吮、亲吻、搂抱、 手淫等行为，都可视为猥亵;猥亵行为既可以发生在男女之间，也可以发生在同性之间。 在大陆法系国家或地区的刑法典中，猥亵与性交或E交已经成为两种不同的性侵犯行为，正因为如此，中国内地、台湾地区学者翻译的外国刑法典，对性交、 缸交之外的性侵犯行为，一般都是使用"猥亵"的概念。比如，在《德国刑法典上《日本刑法典上《瑞士刑法典上《韩国刑法典上《中华人民共和国刑法》和中国台湾地区刑法典中，都有不少关于因实施猥亵行为而构成的罪名。基于此，本书认为，如果当初在翻译葡文版的《澳门刑法典》时，将"重要性欲行为"直接译为"猥亵行为"，应当更符合中文的使用规范。一强好罪《澳门刑法典》分则第 157 条所规定的"强奸罪"实际上包括了三种行为z ①根据第 157 条第 1 款 a项规定，凡"以暴力或严重威胁之手段与妇女性交，又或为进行性交而使妇女丧失意识后，或将之置于不能抗拒之状态176

第五章侵犯性自由及性自决罪后，与之性交"的，就构成"强奸罪"，这是最常见的强奸行为方式。②根据第 157 条第 1 款 b 项规定，凡"以相同手段强迫妇女与第三人性交"的，也构成"强奸罪"，这是一种间接性的强奸行为方式。③根据第157 条第 2 款规定，凡"以上款所指之方式与他人Jl[交或强迫他人与第三人胚交"的，同样构成"强奸罪"，这主要是针对行为人与被害人均为男性的情况(当然不能排除男性强迫女性接受胚交的行为，或女性强迫男性对其实施胚交的行为)。在以上三种情况下，构成"强奸罪"的，法定刑为 3 年至 12年徒刑。"强奸罪"可以说是性犯罪中最严重的犯罪。在理论与司法实务中，关于"强奸罪"的认定，应当注意以下几个方面的问题。(一) "强奸罪"侵犯的法益有人认为，"强奸罪"侵犯的法益是个人的性自由权，即每一个人无论男或女，都享有拒绝与其他人发生性行为的权利口 应当指出，这种看法是不全面的，"强奸罪"固然是侵犯了他人的性自由权，但这只能是针对在性方面比较成熟且有支配权的男女而言，如果被害人是幼童，行为人以暴力或威胁手段对其实施了奸淫，其行为侵犯的就不是什么幼童的性自由权问题，而是幼童的身心健康。 再进一步分析，即便是成熟男女的性自由权受到侵犯，被害人的身心健康也会受到相当程度的侵害。 因此，"强奸罪"侵犯的法益从行为侵害的客体考察应当包括两个方面，既侵犯了他人的性自由权，同时也侵犯了他人的身心健康，尤其是对幼童来说，后者更是主要的法益。(二) "强奸罪"的手段要素从第 157 条第 1 款 a 项规定来看，要构成"强奸罪"，行为人必须是使用了四种手段，即暴力手段、严重威胁手段、使他人丧失意识的手段以及将他人置于不能抗拒状态的手段。1.暴力手段所谓暴力手段，主要是指对被害人进行殴打或将其捆绑。 值得注意的是，暴力手段往往也会造成被害人的伤害甚至死亡的后果，这就会涉及暴力的程度问题。 关于这一点，本书将在下面论及"强奸罪的一罪与数罪"时加以详细阐述。177

澳门JI!.丘描论 (上)2. 严重威胁手段关于采用威胁的手段进行强奸，各国或各地区的刑法典通常都用"胁迫"或"威胁"来表述，并无加上"严重"的限制，如《日本刑法典队《意大利刑法典》、《韩国刑法典》、《瑞士刑法典》以及中国台湾地区刑法典都属此立法例。《德国刑法典》则将威胁内容具体分为两种，即"以对他人的身体或生命立即予以加害相威勤"和"利用被害人由行为人任意摆布的无助处境"，前一种威鹉无非是暴力威胁，而后一种威胁的范围相对来说就比较广。本书认为， (澳门刑法典》分则第 157 条所说的"严重威胁"，其本意仍摆脱不了威胁的基本内涵，至于何谓严重的威胁，何谓不严重的威胁，在理论上是很难找到一个确切的标准的，必须结合实际情况作具体分析。在司法实务中，一般来说，以杀害或伤害进行的暴力威胁，通常都属于严重威胁， (德国刑法典》则"以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁"而作出明确规定。除此之外，常见的严重威胁还可以包括:①父亲利用自己在家中的权威地位对未成年的女儿以打骂、 赶出家门、不给饭吃或用其他虐待方法进行威胁，如《德国刑法典》关于"利用被害人由行为人任意摆布的无助处境"的规定，当然包括了未成年人在家庭中对父母的依赖及无助处境。②上司利用手中的权力对下属进行威胁，对此，《意大利刑法典》明确规定，采用"滥用权力"的手段，强迫他人实施或者接受性行为的，也构成"性暴力罪"。③抓住他人的某种"违法把柄"或个人隐私进行威胁，如抓住女小偷后以交给警察法办相威胁逼迫其与自己发生性关系，或以告发他人有杀人、 受贿等犯罪行为相威胁，或以散布他人有私生子的隐私相威胁，等等。④雇主利用雇员的困厄处境以解雇相威胁，在此情况下，雇主的解雇威胁是否属于严重威胁，要从被解雇者的实际情况作具体分析。比如，某妇女离婚后带着两个小孩一起生活，生活来源全靠其一个人的收入，且该人并无特别一技之长，被解雇后就很难再找到工作，此情况下雇主的解雇威胁就属于"严重威胁"。又比如，雇员是一个女大学生，在雇主解雇威胁下，女大学生只是感到舍不得放弃这份工作的高收入而委曲求全，此种情况下的解雇威胁就不宜视为"严重威勤"。3. 使他人丧失意识的手段使他人丧失意识的手段通常带有诡计的成分，比如，故意把妇女撞醉178

第五章侵犯性自由及性自决罪后实施奸淫，故意在妇女的饮料中加入安眠药使其昏睡后实施奸淫，故意对妇女实施催眠术后对其实施奸淫，这些手段都属于使他人丧失意识的手段。值得注意的是，采取使他人丧失意识的手段实施强奸行为，其前提是他人之所以会丧失意识，乃是行为人有意而为，如果他人丧失意识与行为人无关，行为人仅仅是利用了他人丧失意识这一状态实施奸淫的，就属于"乘机而为"，对此类情况不能定"强奸罪"，只能定"对无能力抗拒之人之性侵犯罪" (第 159 条)①。举例来说，甲男深夜看见乙女醉倒在路边，于是乘机将其奸淫，甲男的行为就构成了"对无能力抗拒之人之性侵犯罪" 。 但是，如果甲男是故意将乙女灌醉，然后送其回家，乘乙女昏睡之机将其奸淫的，就会构成"强奸罪"。在实践中，还有一种"见色起意"的情况也是值得注意的，比如，一群朋友在一起喝酒，大家都喝多了，乙女也喝醉了，甲男开始是出于善意送乙女回家，唯到家后，甲男见乙女昏睡不醒，加之喝了不少酒，于是酒壮色胆，对乙女实施了奸淫。像此种情况，也应定"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"，而不能定"强奸罪"。4. 将他人置于不能抗拒状态的手段毫无疑问，将他人捆绑起来，或使其丧失意识，当然也是将他人置于不能抗拒的状态，因此，这里讲的置他人于不能抗拒状态的手段，显然不能包括上述所讲的暴力手段或使他人丧失意识的手段。 本书认为，这里讲的置他人于不能抗拒状态的手段，主要是针对精神上的强制而言的，也就是指行为人利用某种手段，使被害人在精神上处于绝对服从的状态，从而不想反抗，也不敢反抗。 比如，行为人利用迷信手段，使被害人对其绝对服从，然后对被害人实施奸淫的，此种手段就属于将他人置于不能抗拒状态的手段，应以"强奸罪"论处。除此之外，在司法实务中，这里讲的置他人于不能抗拒状态的手段，还包括使用欺骗手段使他人产生错误认识而对其实施奸淫的情况，如冒充他人配偶与其发生性行为的，就属于由该等欺骗手段而构成的 "强奸罪" 。举例来说，在中国内地曾发生过这样的案件:杨某系一村的村民 ， 2∞2 年 6① 在中国内地， 因《中华人民共和国刑法》 没有像 《澳门刑法典》 那样规定了 "对无能力抗拒之人之性侵犯罪"，所以，根据中国最高人民法院的司法解释， 对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女不论是否采用暴力或胁迫手段，也不论对方是否同意， 均以强奸论处。显然 ， 按照这一司法解释精神 ， 利用妇女处于醉酒状态而对其实施奸淫的 ， 在中国内地同样会以强奸论处。179

澳门JI!.丘描论 (上)月的一天晚上，天气闷热，杨某在家喝了两瓶啤酒，哼着小调来到附近小柯边一代销店喝茶乘凉，不知不觉已到深夜 12 点。这时杨某起身到距离代销店 50米远处的周某家猪圈房外的厕所小解，听兑周某的妻子在隔壁室内说道z "你还不回来睡觉呀。"杨某一听不禁哑然失笑，他知道周妻把自己当成了她的老公，于是便心生歹意，轻手轻脚地摸到周妻床前，掀开蚊帐就在周妻身上乱摸，睡意蒙胧的周妻以为是自己的丈夫回来了，就问道:"你今晚到哪去喝酒了1" 杨某默不作声，又在周妻脸上吻了一下，这时已经清醒许多的周妻觉得不对劲，明明丈夫是穿着短裤出去的，回来为何穿着长裤，而且身材也比丈夫矮小了许多?纳向中她伸手拉开电灯一看，凡躺在身边的竟是同村的村民杨某。周妻当即大声呼喊，杨某兑事情败露，慌忙提起裤子抱头逃窜而去，杨某的行为即构成强奸的未遂。对该等使用欺骗手段而构成的强奸行为， (意大利刑法典》第 609 -2 条还作了明确规定，即"诱骗被害人将犯罪人当做其他人的"，应按"性暴力罪"处罚;中国台湾地区刑法典第 229 条则将该等欺骗性的强奸行为独立定罪，即"以诈术使男女误信为自己配偶，而听从其为性交者"，构成"诈术性交罪"，其法定刑相当于普通的强奸罪。必须指出，充分认识和把握"强奸罪"的手段要素是非常重要的，因为在司法实务中，实施强奸的行为人往往会以被害人同意作为借口来为自己辩护，尤其是当行为人使用威胁手段或使用将他人置于不能抗拒状态的手段时，从表面上看，被害人确实没有抗拒，在这种情况下，要正确认定"强奸罪"，就必须从"强奸罪"的手段要素作客观分析，看被害人没有抗拒究竟是出于真心实意的同意，还是因受到某种严重威胁或迷惑而不敢抗拒或不知抗拒，如果是出于后者，对行为人就应以"强奸罪"论处。比如，在上述抓住女小偷后以交给警察法办相威胁逼迫其与自己发生性关系的案例中，表面上看女小偷是同意的，但这种同意显然是受到严重威胁后被迫作出的同意，故行为人的奸淫行为当以"强奸罪"论处。在这里，本书鉴于澳门法律与葡萄牙法律的渊摞关系，不得不提一下《葡萄牙刑法典》分则第 164条关于"强奸罪"的规定。根据该条第 2 款规定，当行为人"使用前款不能包含的手段①，并且滥用因家庭关系、监护或①即指该条第 1 款规定的暴力、严重.胁、使他人丧失意识和将他人置于不能抗拒状态四种手段。这四种手段也就是《澳门刑法典》分则第 157 条规定的四种手段。180

第五章侵犯性自由及性自决罪者保佐关系、等级依赖关系、经济依赖关系、工作依赖关系而产生的权力或者利用这些关系所导致的畏惧"强迫他人性交、胚交、口交的，也构成该条规定的"强奸罪"。由此就会产生一个问题 即这样的规定在澳门能不能作为认定"强奸罪"的依据?本书认为，根据罪刑法定原则，认定强奸罪，当然要以本国或本地区的法律规定为依据。既然 《澳门刑法典》 分则第 157 条对"强奸罪"只规定了四种手段，并没有四种手段之外的其他规定，那当然不能将《葡萄牙刑法典》分则第 164 条第 2 款规定作为认定强奸罪的依据。如果行为人是滥用因各种关系而产生的权力或利用这些关系所导致的畏惧强迫他人性交、胚交的，就要分析行为人的这种滥用或利用是否属于"严重威胁"。属于"严重威胁"，就可按"强奸罪"论处，不属于严重威胁，就不能定"强奸罪"。若其行为符合其他罪名如 "对被容留者之性侵犯罪" (第 160 条)或"对受教育者及依赖者之性侵犯罪" (第 167条)的，则可按其他相关罪名定罪。(三) "强奸罪"的主观要素构成"强奸罪"，行为人主观上必须具有强奸的故意，而所谓强奸的故意，在认识因素上就是指行为人明知对方不愿意与其发生性行为，在意志因素上就是指行为人欲强行对其进行奸淫 。 从这一意义上说，"强奸罪"也是一种目的犯，即行为人主观上必须具有奸淫的目的，如果行为人主观上没有奸淫目的而只有猥亵目的，即便行为人客观上使用了暴力、严重威胁、使之丧失意识或将他人置于不能抗拒状态等手段的，也只能定"性胁迫罪" (第 158 条) ，不能定"强奸罪" 。 由此可见，要构成"强奸罪"，除了客观上的手段要素外，主观上的奸淫 目 的要素也是必不可少的。关于"强奸罪"的故意，还应当与"强奸罪"的本质特征即违背他人意志而与他人发生性行为的特征结合起来考察。 如果行为人因为主观上的认识错误，并没有认识到自己与他人的性行为是违背他人意志的，就不能认为主观上具有强奸的故意，因而也不构成"强奸罪" 。 举例来说，甲与其妻出外旅游在一小客店住宿，半夜甲起来去公用洗手间小解，返回时走错房间 ， 进入另一对夫妻的房间，恰巧另一对夫妻的丈夫也去了公用洗手间尚未返回，于是， 甲以为是进了自己的房间，床上的女性为自己的妻子，而床上的女性也以为进来的是 自己的丈夫，故当甲与其发生性关系时，并181

澳门JI!.丘描论 (上)没有拒绝。像这种情况，甲因主观上没有冒充他人丈夫的故意，所以不存在使用诈术的问题，甲的认识错误明显阻却了强奸的故意，因而甲的行为不构成"强奸罪"。(四) "强好罪"的行为客体关于"强奸罪"的行为客体，主要涉及被害人能否包括男性的问题，关于这个问题的解释，要结合各国或各地区刑法典的具体规定，这些规定大致可以分为以下三种不同的立法例:1.有限制性立法倒所谓有限制性立法例，就是指立法者在规定强奸罪时，就明确限定了强奸罪的客体也就是被害人只局限于女性。比如，根据《中华人民共和国刑法) (日本刑法典) (瑞士刑法典) (韩国刑法典》的规定，强奸罪的被害人只能是妇女。至于该等妇女能否包括未成年的幼女，有的国家或地区的刑法典作了明确规定，如根据《中华人民共和国刑法》和《曰 :本刑法典》的规定，凡以暴力、胁迫等手段奸淫未满 14岁或未满 13 岁幼女的，都要以强奸论处。有的国家或地区的刑法典虽无明确规定，但司法实务一般都认为强奸罪的被害人应当包括未成年的幼女。2. 无限制性立法例所谓无限制性立法例，就是指立法者在规定强奸罪时，对强奸罪的被害人并无性别上的限制，即无论是女性还是男性，都可以成为强奸罪的被害人。 比如，根据《意大利刑法典》第 6ω-2条"性暴力罪"规定，只要用暴力或威勘手段或通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，就构成"性暴力罪"，这里的"他人"包括了女性，也包括了男性，而"性行为"也是广义的，既包括了性交行为，也包括了虹交行为。类似的立法例还包括《德国刑法典》第 177 条关于"强奸罪"的规定，即以暴力、威胁等手段"强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为"的，构成"强奸罪"。又比如，根据《葡萄牙刑法典》第 164条规定，凡以暴力、严重威胁手段强迫他人"忍受行为人或者第三人对其实施性交、 虹交、口交"的①，都构成"强奸罪"，这里的"他人"，同样①但值得注意的是，根据《澳门刑法典》分则第 151 条规定，"口交"的行为属于重要性欲行为，故强迫 "口交"的， 不能构成"强奸罪气只能构成"性胁迫罪" (第 158 条〉。182

第五章侵犯性自由及性自决罪既包括了女性，也包括了男性。再比如，根据中国台湾地区刑法典第 221 条规定，"对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者"，构成"普通强制性交罪"，可见，台湾地区刑法典已经非常明确地将"男女"都纳入了被害人的范围，其性交的含义自然包括了一般意义上的性交和男性之间的脏交行为。3. 区分性立法例所谓区分性立法例，就是指立法者在规定强奸罪时，将男女之间的性交行为与男性之间的胚交行为区分开来，分别规定。区分性立法例的特点就在于对性交行为来说，强奸罪的被害人只能是女性，但对于胚交行为来说，强奸罪的被害人则可以包括男性。《澳门刑法典》采用的就是区分性立法例。比如，根据《澳门刑法典》分则第 157 条第 1 款规定，因"强奸罪"是强迫性交，故"强奸罪"的被害人只能是妇女，当然也包括未成年的幼女。但根据该条第 2 款规定，因"强奸罪"也可以是强迫Jl[交，故"强奸罪"的被害人可以是女性，也可以是男性，当然也包括未成年的幼男。在以上三种立法例中，本书认为，作为个人的性自由权或性自决权来说，不应当受性别的限制，不管是女性还是男性，都应当平等地享有性自由权或性自决权，正是从这一意义上说，上述第二种立法例是一种科学的立法例，而上述第一种立法例显然是欠缺的，属于观念落后的立法例，不利于对男性性自由权或性自决权的平等保护。在中国内地，曾发生过这样一件案例:被告岳某，男， 42 岁，为东北来京务工人员，职业是保安02010 年 5 月 9 日深夜 11 点，岳某对同住一个宿舍的务工人员王某(男)用暴力实施了胚交行为 ，Jl[交过程中导致王某胚裂，第二天早上，王某报警。2010 年 8 月 30 日，检察院以故意轻伤罪提起公诉，其理据是根据《中华人民共和国刑法》规定，强奸罪的被害人只能是女性，男性不能成为强奸罪的被害人。于是，法院基于岳某对被害人王某实施性侵犯的过程中造成了Jl[裂这样一种事实，认定岳某构成故意轻伤罪，并鉴于岳某积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人谅解，法院酌情对其予以从轻处罚，最终判处岳某 1 年有期徒刑。 此案是中国内地首起在性侵犯案件中被害人为男性的案件，其判决也是一种无奈的判决，反映了《中华人民共和国刑法》对男性性自由权或性自决权保护的不足 ， 故引起了中国内地刑法学界的深刻反思:难道男性就没有性 自由权或性自决权吗?再试想一下，如果被害人王某没183

澳门JI!.丘描论 (上)有虹裂的话，岳某岂不属于无罪了吗?值得一提的是，对上述区分性立法例来说，虽然强奸罪的被害人可以包括男性，但其立法仍然不如第二种立法倒来得科学。因为区分性立法例在强奸罪的主体上会暴露出其立法上的缺陷，对此，我们将在下面阐述强奸罪的主体时予以论证。(五) "强好罪"的主体关于"强奸罪"的主体，主要涉及女性能否构成"强奸罪"的问题。对此，上述不同的立法例会有不同的解释。首先，对上述有限制性立法例来说，因强奸罪的被害人只能是女性，性交行为是指男女性器官的交合，所以，强奸罪的直接单独正犯不可能由女性构成，仅在共同犯罪或间接正犯情况下，女性才可以成为强奸罪的主体。举例来说，甲女教唆乙男用暴力奸淫丙女，或在乙男对丙女以暴力实施奸淫时，甲女从旁帮助乙男对丙女实施奸淫，则甲女和乙男共同构成强奸罪。很显然，有限制性立法例不仅在强奸罪的客体方面忽视了对男性性自由权或性自决权的保护，而且在强奸罪的主体方面也忽视了对女性实施的性侵犯行为的惩治。比如，一位女性使用暴力或胁迫手段，强迫一位男性与其发生性交而非虹交行为，按照有限制性立法例，无论是从强奸罪的客体分析还是从强奸罪的主体分析，该等女性实施的性侵犯行为都不可能构成强奸罪。其次，对上述无限制性立法例来说，强奸罪的主体就既包括了男性，也包括了女性。对此，正如中国台湾地区学者所说的那样，根据台湾地区刑法典的规定，强奸罪的主体无任何身份限制，不同男对女、女对男 、 男对男或女对女，都有成立强奸罪的可能。比如，上述所举女性使用暴力或胁迫手段强迫男性与其发生性交行为的案例中，根据《意大利刑法典》、《德国刑法典》和中国台湾地区刑法典的规定，都可以构成强奸罪。最后，对上述区分性立法例也就是《澳门刑法典》分则第 1刃条所规定的"强奸罪"来说，其在"强奸罪"主体方面的立法缺陷就会暴露出来。如上所举，在女性使用暴力或胁迫手段强迫男性与其发生性交而非E交行为的情况下，无论是根据《澳门刑法典》分则第 157 条第 1 款规定还是根184

第五章侵犯性自由及性自决罪据该条第 2 款规定，都无法定"强奸罪"①。这就会像有限制性立法例一样，在立法上形成一个"真空"，使女性以暴力、胁迫等手段对男性实施的性侵犯行为得不到应有的惩治。根据以上分析，本书认为，在"强奸罪"的客体与主体立法上，无限制性立法例当属于科学的立法例，这种立法例既体现了对男女性自由权或性自决权的平等保护，同时也体现了对性侵犯行为在惩治方面的男女平等性。为此， {澳门刑法典》分则第 157 条规定实有修改之必要，继而采用无限制性立法例。(六)关于"婚内强奸"的分歧在夫妻之间存在合法婚姻关系的情况下，对男方使用暴力或胁迫手段，强行与妻子发生性交行为的，能否按强奸罪论处，这无论在理论还是在实践中，都存在着严重的分歧，学者们也为此争论不休。1. "婚内强奸"引发关注的原因"婚内强奸"问题之所以引起重视，主要基于三个方面的原因:第一，家庭暴力现象严重。在现实生活中，家庭暴力现象成为一个比较普遍的社会问题，在婚姻家庭中，男方使用暴力或暴力威胁而强行与妻子发生性行为的现象大量地存在。比如，在山西省某市的一项调查中显示，在近年来该市判决的 33∞宗离婚案件中，因丈夫强行与妻子发生性交行为而引发的离婚诉讼占四分之一以上。第二，女性地位提高。随着社会的发展，女性的地位也在不断提升，男女平等的观念越来越成为社会的主流观念，这种妇女地位的提升，观念的深入，使广大妇女深感有必要拿起法律武器来维护自己的性权利。比如，据新浪网 2(削年 11 月 6 日网载中新社网站资料称，最新调查显示，七成的中国女性认为生活中的确存在着"婚内强奸"现象，并愿以法律手段解决这一问题;零点调查公司对"婚内强奸"问题进行了调查，北京、上海、广州近千名 18 岁到 35 岁的青年女性对此发表了自己的观点，对"婚内强奸"这一敏感的家庭暴力问题，赞同通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为 38% 口第三，立法与司法上的变化。长期以来，无论是西方社会还是东方社会，认为夫妻之间不能构① 首先. (澳门刑法典》分则第 157 条第 1 款因为将强奸罪的被害人限制为女性，所以当被害人是男性时， 当然不能构成"强奸罪"。其次，该条第 2 款因为将强奸行为限定为虹交，所以这种情况下男女之间正常的性交行为也不符合该款所规定的旺交行为。185

澳门JI!.丘描论 (上)成强奸罪的观念是根深蒂固的，这种观念必然会影响立法与司法。比如，《奥地利刑法典》第 276 条规定，强奸行为只能是"婚外之性交";旧的《德国刑法典》第 177 条也曾规定，构成强奸罪只能是"以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交"的行为; (泰国刑法典》第276 条规定，强奸罪的对象只能是"配偶以外的妇女";美国伊利诺伊州刑法典规定，强奸罪的对象是"不是妻子的妇女" 。 然而，随着男女平等观念的普及，肯定"婚内强奸"可以构成强奸罪的理念逐渐兴起，并逐步引起了立法与司法上的认同。比如，瑞士是大陆法系第一个明文规定丈夫强奸妻子接强奸罪论处的国家，其刑法典第 190 条关于"强奸罪"的条款明确规定，"行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为 6 个月";现行《德国刑法典》经过修订，其第 177 条"强奸罪"虽然没有像《瑞士刑法典》那样直接规定丈夫强奸妻子可以构成强奸罪，但也将原第 177 条中的"婚姻外"三个字删除，其认可丈夫强奸妻子可以构成强奸罪的立法意图还是比较明显的。在英美法系国家，认可"婚内强奸"可构成强奸罪的立法与司法也得到了确认。比如，美国新泽西州刑法规定，"任何人都不得国年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪"。除新泽西州之外，还有加利福尼亚、特拉华、 内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。据此， 1981 年，美国新泽西州最高法院就史密斯案作出了美国第一个"婚内强奸"构成强奸罪的判决。 1984年 9 月，美国佛罗里达州迈阿密法庭判处威廉·里德 14 年监禁，原因是被告结婚后长期强行与其妻子发生性行为，构成强奸罪。在英国， 1991 年 10月 23 日，英国上议院作出了一项历史性裁决z 妻子只要表示出离开丈夫的意愿(如搬离家庭)，便意味着已经撤销"婚姻同意/权利"，有权控告丈夫强奸;英国最高法院5 名法官之一的金斯爵士指出，"现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴"; 1992 年英国上议院在第599 号上诉案中指出，丈夫可能对妻子犯强奸罪; 1994 年随着"非法性交"一词的删除，"婚内强奸豁免权"也被取消了。自此以后，在英国，任何男子都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间也不能豁免。2. "婚内强奸"的理论分歧尽管"婚内强奸"受到普遍关注，认可"婚内强奸"可以构成强奸罪的呼声也越来越高，但理论上的严重分歧依然存在，这种分歧主要表现为"否定说"和"肯定说"。186

第五章侵犯性自由及性自决罪(1) "否定说"。"否定说"认为，"婚内强奸"不能构成强奸罪，其主要理由是:第一，从民事关系上分析，婚姻关系是基于双方自愿订立的一种民事契约关系，婚姻关系的建立，对夫妻而言都是一种承诺，即在婚姻存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分。因此，以这一合法的契约关系为前提，丈夫不需要在每一次性生活前都要征得妻子的同意，即使违背妻子的意愿使用暴力强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。如果构成伤害的，可按故意伤害罪论处;如果长期对妻子进行性虐待的，可按虐待罪论处。第二，从社会稳定关系分析，基于家庭暴力在现代社会中具有相当的普遍性，假如认为"婚内强奸"可构成强奸罪的话，必然会使丈夫在性生活方面承受过大的压力，妻子动辄以强奸控告丈夫，不仅会给家庭生活带来阴影，而且家庭乃是社会的细胞，家庭的不和谐又必然会破坏社会的稳定。 第三，从证据角度分析，将"婚内强奸"认定为强奸罪，必须要有证据，而家庭中夫妻的性生活是一种隐私，这必然会导致取证困难，取证也缺乏实际操作性。(2) "肯定说"。"肯定说"认为，对"婚内强奸"应按强奸罪论处，其主要理由是:第一，从民事关系分析，虽然婚姻关系是一种合法的民事契约关系，但妇女的性自由权并不因为婚姻关系的建立而被剥夺，妻子承担性义务并不表示妻子性自由权的丧失;即使在合法的婚姻关系中，夫妻之间性生活的实现与满足也必须是有尊严的，是平等和规范的，任何一方都不能将自己的性意志强加于另一方，更不能采用暴力手段。"婚内强奸"行为无疑侵害了妻子的性尊严，侵犯了女性的性自由权。第二，从法律规定上分析，许多国家或地区关于强奸罪的规定，除非明确规定夫妻关系除外，实际上都没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。第三，从妇女权利的保护分析，由于家庭暴力现象严重，妇女的权利包括性权利更应该得到切实的保障，这是时代发展的必然要求;不少国家或地区的立法与司法之所以认可丈夫对妻子的"婚内强奸"可以构成强奸罪，其根本目的也是为了加强对妇女性权利的保护。3. 本书观点"婚内强奸"能否按强奸罪论处，不是一个国家或地区碰到的问题，而是一个世界性的社会与法律问题。因此 ， 对这个问题的判断，既要考虑到对妇女权利的保护，也要考虑到婚姻关系的特殊性，同时还要考虑到本国187

澳门JI!.丘描论 (上)或本地区社会对婚姻关系的传统道德观念。从澳门实际情况来看，本书比较倾向于以"否定说"为原则但有所区别的观点。首先，在合法婚姻存续期间，"婚内强奸"一般不宜定强奸罪，丈夫的暴力行为构成其他犯罪的，可按其他犯罪论处，如定故意伤害罪或虐待罪;其实，即便是允许丈夫可以成为强奸罪的不少国家或地区，实际上也并不是丈夫只要使用了暴力，就会定强奸罪，司法机关还是要区分不同情况的。其次，在婚姻关系已经不确定的情况下，丈夫使用暴力对妻子实施奸淫的，可以接强奸罪论处，但必须以妻子坚持告发为前提。所谓婚姻关系不确定，主要包括两种情况:①夫妻因感情不和而处于分居的情况。 在此情况下，因为分居本身已经意味着夫妻双方的关系处于不确定的状态之下，故对丈夫使用暴力强行与妻子性交的行为，可以接强奸罪论处。对此，有的国家也明确规定，分居本身可导致"同居义务"的中止。②离婚诉讼正在进行的情况。在离婚诉讼期间，夫妻关系的不确定性已比较明确，在此情况下，丈夫使用暴力强行与妻子实施性交行为的，也可接强奸罪论处。值得注意的是，除了因夫妻关系处于不确定状态而将"婚内强奸"接强奸罪论处外，有些情况因涉及刑法中的其他理论，也应当对丈夫接强奸罪论处。比如，丈夫误将妻子当做其他女性而使用暴力实施奸淫，事后妻子又坚持告发的，可接强奸罪论处，因这与刑法中的事实错误理论相关，实际上体现了客体错误中的等值性理论。又比如，丈夫教唆或帮助他人强奸妻子的，也应当接强奸罪论处，因这与刑法中的共同犯罪理论相关，丈夫与他人属共同犯罪关系。(七) "强好罪"的一罪与数罪关于"强奸罪"的一罪与数罪，应注意以下几个方面的问题:1. "强奸罪"与故意伤害罪"强奸罪"的暴力手段能否包括故意伤害行为，如果包括的话，能否包括严重伤害身体完整性的行为，这是区分"强奸罪"与故意伤害罪的关键。有学者认为，"强奸罪"侵害的法益是性自由权，而伤害罪侵害的法益是健康权，既然法益不同，自应分别定罪，如果在强奸时因使用暴力造成伤害后果的，不管是轻伤还是重伤，都构成"强奸罪"和"故意伤害罪"两个188

第五章侵犯性自由及性自决罪罪名，这两个罪名成立想象竞合犯。本书不认同此种观点。本书认为，在刑法中，一个罪名包括多种法益的情况是很正常的，只要犯罪手段要素中包括了暴力手段的，都会侵害他人的健康权，唯多种法益中，必有一种法益是主要的法益，正是这种主要法益，才会决定该等罪名在刑法分则的位置。比如，"绑架罪" (第 154 条)之所以放在侵犯人身自由罪中规定，因人身自由是主要的法益，健康权是次要的法益。还比如，"抢劫罪" (第 204条)之所以放在侵犯财产犯罪中规定，因财产权是主要的法益，健康权是次要的法益。同理，对"强奸罪"来说，性自由是主要的法益，健康权是次要的法益，所以立法者才将"强奸罪"放在侵犯性自由的犯罪中规定。可见，一种犯罪可以同时侵犯多种法益，以法益不同来否定一罪，是没有依据的。其次，暴力手段能否包括故意伤害行为，也要看该等犯罪的刑罚轻重。比如，使用暴力手段也可以构成"侮辱罪" (第 175 条) ，如强行将他人衣服扒掉，但因"侮辱罪"的法定刑明显轻于故意伤害罪的刑罚，故"侮辱罪"中的暴力手段当然不能包括故意伤害罪。但对 "绑架罪" 和 "抢劫罪"来说，不仅基本法定刑的幅度要远远高于"普通伤害身体完整性罪" (第137 条) ，而且因绑架或抢劫致人重伤的加重刑罚也达到 15 年徒刑①，因此，"绑架罪"或"抢劫罪"的暴力手段，既包括了造成普通伤害的故意伤害行为，也包括了造成严重伤害的故意伤害行为。同理，"强奸罪"不仅在基本法定刑方面要远远高于"普通伤害身体完整性罪"，而且强奸致人重伤的加重刑罚也超过了 15 年徒刑，故"强奸罪"的暴力当然也可以包括普通或严重伤害的行为。基于以上分析，本书认为，在澳门，如果强奸者使用暴力造成被害人普通伤害的，只能定"强奸罪" 一个罪，不能再定 "普通伤害身体完整性罪" (第 137 条) ;如果强奸者使用暴力造成被害人严重伤害的，只要按强奸致人重伤的结果加重犯处罚即可，不能按"强奸罪"和 "严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)实行并罚 。2. "强奸罪"与"剥夺他人行动自由罪"等犯罪因"强奸罪"的手段要素包括了暴力和严重威胁手段，这些手段实际上都可以成为剥夺他人行动自由的行为，或成为对他人进行恐吓、胁迫的① 赵国强著《澳门刑法概说(犯罪通论沛 ， 社会科学文献出版社 ， 2012 ， 第 207 - 208 页。189

澳门JI!.丘描论 (上)行为，但由于立法者既然已将这些行为作为"强奸罪"的手段要素加以规定，所以，这些手段行为与奸淫的目的行为之间就形成了一种立法上的吸收关系，即手段行为被目的行为吸收，不再另行定罪。所以，如果行为人将被害人捆绑起来奸淫的，只需定"强奸罪"即可，不能再定"剥夺他人行动自由罪fl (第 152 条) 。 同理，如果行为人以杀害或伤害恐吓、威胁被害人的，也只能定"强奸罪"一个罪，不能再定"胁迫罪" (第 148 条)或"严重胁迫罪" (第 149 条)。3. "强奸罪"与连续犯按照大陆法系刑法理论对连续犯的解读以及《澳门刑法典》总则第 29条第 2 款关于连续犯定义的规定，强奸行为能否构成连续犯，理论上是有争议的，即便在葡萄牙也是如此。比如，据了解， (葡萄牙刑法典》最近对连续犯的条款作了修改，明确规定侵犯人身法益的犯罪不能构成连续犯，但此规定也遭到部分学者的质疑。本书认为，侵犯人身法益的犯罪能否构成连续犯，要结合本国或本地区的法律规定，而在《澳门刑法典》总则第 29条第 2 款中，并无关于侵犯人身法益的犯罪不能构成连续犯的规定， (澳门刑法典》的起草者即葡萄牙的迪亚士教授也举例说，对同一名小孩多次实施性侵犯的可以构成连续犯①，因此，在澳门，即便是侵犯人身法益的犯罪，只要符合法益的同一性和外在情况的同一性两个条件的，仍然可以构成连续犯，"强奸罪"同样如此。比如，如果一个人强奸了多名妇女，这就不符合法益同一性条件，故不可能成立连续犯，应接数罪实行井罚 。 又比如，当一个人对一名妇女实施了多次强奸行为的，就要分析多次强奸行为是否在同一外在情况下实施，也就是行为人是否利用了同一外在情况。举例来说，甲男对乙女实施了三次强奸行为，每次强奸都使用了不同的手段，这就不能成立强奸的连续犯，应按三个"强奸罪"实行并罚。再举例来说，某禽兽父亲在几年内利用其父亲的权威对亲生女儿进行威胁，长期对女儿实施奸淫，像这种情况就既符合法益的同一性，也符合外在情况的同一性，可按"强奸罪"的连续犯定一个"强奸罪飞但处罚时必须考虑到其奸淫性质的严重性及次数，在法定刑幅度内从重处罚②。① 〔葡〕 迪亚土著《刑法总论)， 科英布拉出版社，划7 ， 第 1臼2 页。②本书认为， 对这种强奸情况接连续犯定一罪，也是符合实际情况的，且有利于减少不必要的司法程序。事实上， 司法机关也很难奎清几年内共发坐了几次强奸行为。190

二性胁迫罪第五章侵犯性自由及性自决罪根据《澳门刑法典》分则第 158 条规定，所谓"性胁迫罪"，就是指"以暴力或严重威胁，强迫他人忍受重要性欲行为，或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为，又或为此目的而使他人丧失意识后，或将之置于不能抗拒之状态后，强迫他人忍受重要性欲行为，或强迫他人与自己或另一人为重要性欲行为"的行为。构成"性胁迫罪"的，法定刑为 2 年至 8 年徒刑。正如本书在本章犯罪开头时指出的那样，本章犯罪所提及的重要性欲行为，其法律上的含义就是指中文中的猥亵行为，如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。由于猥亵行为严重危害到被害人的身心健康，败坏了社会风气，因此，许多国家或地区的刑法典根据猥亵的手段、猥亵的对象、猥亵犯的身份或与被害人的特定关系、猥亵的方式等特点规定了不同种类的猥亵罪。比如，对以暴力、胁迫等手段实施猥亵行为的，规定了强制猥亵罪;乘他人丧失意识或无抗拒能力而实施猥亵行为的，规定了准强制猥亵罪(或叫乘机猥亵罪) ;对在公众场合公然实施猥亵行为的，规定了公然猥亵罪;对利用特定身份或权势实施猥亵行为的，规定了利用权势猥亵罪。很显然， (澳门刑法典》分则第 158 条规定的"性胁迫罪"，相当于不少国家或地区的刑法典所规定的强制猥亵罪。从法律规定来看，"性胁迫罪"的手段要素与"强奸罪"是完全一致的，即包括了暴力、严重威胁、使他人丧失意识和将他人置于不能抗拒状态四种手段，因这些手段要素己在"强奸罪"中作了论证，故不再赘述。在司法实务中，认定"性胁迫罪"，要注意以下两个方面的问题。(一) "性胁迫罪"的客体与主体由于"性胁迫罪"不存在性交或胚交的问题，其构成要件行为只是包括抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等猥亵行为，因此，在犯罪的客体和主体方面，"性胁迫罪"就没有任何的身份、性别限制。男对女可以进行猥亵，男对男也可进行猥亵;女对男可以进行猥亵，女对女同样可以进行猥亵。只要行为人使用了法律所规定的四种手段中的其中一种手段对他191

澳门JI!.丘描论 (上)人进行猥亵的，都可以定"性胁迫罪" 。(二) "性胁迫罪"的主观目的由于"性胁迫罪"的手段要素与"强奸罪"完全一致，因此，要正确区分"性胁迫罪"和"强奸罪"，最关键的甚至是唯一的区分标志就是看行为人的主观目的。 如上所述，要构成强奸的故意，行为人主观上必须具有奸淫的目的，只有当行为人是出于奸淫目的而使用了法律所规定的不法手段时，才会构成"强奸罪"，即便没有达到奸淫目的，也应按"强奸罪"的未遂论处。但是，对于性胁迫的故意来说，行为人主观上就只能具有猥亵的目的，不能具有奸淫的目的，只有当行为人仅仅是出于猥亵目的而使用了法律所规定的不法手段时，才能定"性胁迫罪"。由此可见，在行为人对被害人使用了法律所规定的不法手段的情况下，究竟是定"强奸罪"还是定"性胁迫罪"，只能从行为人的主观目的人手进行分析。 行为人具有奸淫目的的，定"强奸罪";行为人具有猥亵目的的，定"性胁迫罪"。在司法实务中，认定行为人主观上是奸淫目的还是猥亵目的，还必须注意两种目的的合成和转化关系。1.奸墨目的和猥亵目的的合戚关系所谓奸淫目的和猥亵目的的合成关系，就是指行为人一开始就具有奸淫目的，只是在奸淫前先对被害人实施了猥亵行为，故奸淫目的和猥亵目的之间就具有了一种合成关系。在这种情况下，应当认为奸淫目的是一种具有支配地位的犯罪目的，而猥亵目的只是一种阶段性的目的，不具有独立定罪的意义。换句话说，猥亵行为实际上是整个强奸行为的一个组成部分，定罪时，只能定一个"强奸罪"，猥亵行为被强奸行为吸收，不能再单独定"性胁迫罪"。关于奸淫目的和猥亵目的的合成关系，值得注意的是在犯罪中止未遂情况下的定罪问题。举例来说，甲男出于奸淫的目的并通过暴力先对乙女实施猥亵行为，但在猥亵行为后因某种原因又促使甲男自动放弃了奸淫行为，在这种情况下，对甲男是按"强奸罪"的中止未遂论处呢，还是定"性胁迫罪"。本书认为，从理论上讲，甲男的行为构成"强奸罪"的中止未遂没有问题，唯根据《澳门刑法典》总则第 23 条规定，犯罪的中止未遂是不处罚的，因此，在这种情况下，如同杀人中止造成伤害后果的可192

第五章侵犯性自由及性自决罪按故意伤害罪处罚一样，既然甲男对乙女实施了猥亵行为，说明其主观上也具有猥亵的目的，故对甲男理论上可按"性胁迫罪"的既遂论处，但是否要定"性胁迫罪"，还是要看猥亵对被害人所造成的心理上的实际影响及后果，如造成被害人愤而自杀后果的，当然要按"性胁迫罪"论处。2. 奸淫目的和猥亵目的的转化关系所谓奸淫目的和猥亵目的的转化关系，就是指行为人一开始具有奸淫目的，但后来因某种原因而转化成了猥亵目的，或者再从猥亵目的转化为奸淫目的。举例来说，在海南省曾发生过这样一起案件，大致案情如下:甲与乙晚上酒后想找个女的"玩玩"，他们闯入一个发廊女住的出租屋，恐吓、殴打该发廊女，让她为他们"服务"，当然也就是想奸淫该发廊女。为避免被奸淫，该发廊女就谎称自己有性病，于是，甲就让发廊女为他们口淫。唯甲在口淫后不满足，于是找来避孕套，带套与该发廊女实施了性交行为口而乙则害怕感染上性病，没有与该发廊女实施性交行为。 就这样一起案件，检察院起诉甲构成"强制猥亵罪" ( (中华人民共和国刑法》第237 条)和"强奸罪" ((中华人民共和国刑法》第 236 条) ，乙构成"强制猥亵罪"，而法院最后判甲只构成"强奸罪"一个罪，乙则构成"强制猥亵罪"。此案中，显然有一个从奸淫目的向猥亵目的的转化以及再从猥亵目的向奸淫目的转化的问题。甲和乙在实施暴力时，起先主观上都具有奸淫目的，但在发廊女说自己有性病后，甲和乙就打消了奸淫目的，仅让该发廊女为他们口淫，其主观目的就转化为猥亵目的;结果甲不满足，又强行与该发廊女发生性交行为，其主观目的又从猥亵目的转化为奸淫目的，而乙因害怕感染上性病，没有与该发廊女发生性交关系，故只是从起初的奸淫目的转化为猥亵目的，但不存在又从猥亵目的向奸淫目的的转化问题。由此可见，在这起案件中，因为乙主观上原先的奸淫目的已转化为猥亵目的，对乙定"强制猥亵罪"是正确的;而甲的情况则不同，尽管甲开始时也是由奸淫目的转化为猥亵目的，但后来又产生了第二次转化，即猥亵目的再次转化为奸淫目的，因此，在此情况下，甲客观上既然使用了暴力，主观上又具有奸淫目的，定"强奸罪"是合理的。其实，本案的分歧点并不在于对甲能否定"强奸罪"，而在于对甲究竟是定"强奸罪"一个罪，还是定"强奸罪"和"强制猥亵罪"两个罪。 检193

澳门JI!.丘描论(上)察院之所以认定甲构成"强制猥亵罪"和"强奸罪"两个罪，理由是因为甲实施猥亵行为时，主观上具有猥亵目的，所以构成"强制猥亵罪"，后来因不满足又产生了奸淫目的，并实施了性交行为，当然应再定"强奸罪"。然而法院认为，甲既然最后实施了性交行为，说明其主观上最终的目的是奸淫目的，开始的猥亵行为只是性交行为的一个组成部分，即猥亵行为被强奸行为所吸收，不能再另行定罪。本书同意法院的观点。因为在主观目的有所转化的情况下，实际定罪应以最终目的为依据，甲既然最终目的是奸淫目的，那就应该定"强奸罪"。比如，甲对一个妇女使用暴力时，一开始没有奸淫目的，只是想玩弄这个妇女，所以只是对该妇女实施猥亵行为，但在猥亵行为的剌激下，又产生了奸淫目的而对该妇女实施了奸淫行为，其猥亵目的一旦转化为奸淫目的，就只能定"强奸罪"一个罪，强制猥亵的行为被强奸行为所吸收。(三) "性胁迫罪"与性骚扰性骚扰是现代社会经常会出现的一个概念，但何谓性骚扰，理论上也没有一个很明确的定义。有人认为，性骚扰是指以性欲为出发点的一种骚扰性行为，如以色情言语或用肢体碰触来骚扰对方，使对方产生不悦感。在现实生活中，大多数的性骚扰都是和骚扰者所拥有的权力或地位分不开的，如上司、老师、教练以职权作为恐吓或要挟而进行性骚扰。本书认为，不管对性骚扰如何下定义，性骚扰毕竟不能等同于性胁迫，故应将性骚扰行为与性胁迫行为区分开来，而区分两者的标准主要有两条:第一，看行为人是否使用了构成"性胁迫罪"所要求的四种不法手段。如果行为人并没有使用这些不法手段，不管如何骚扰，都不能按"性胁迫罪"定罪。 比如，一个上司尽管客观上利用了自己的权势和地位，对下属女性动手动脚，甚至搂抱、 亲吻，但毕竟没有使用严重威胁这样一种不法手段，故其行为只能视为是一种性骚扰行为。第二，看行为人实施的性骚扰行为的方式与程度。实施性骚扰的行为人主观上虽然也可以说具有猥亵目的，但性骚扰行为毕竟在方式和程度上与一般意义上的猥亵行为有所不同。比如，在方式上，性骚扰行为可以表现为用言语、用动作来进行骚扰，而猥亵行为则必须靠身体接触才能构成，故言语或动作性的性骚扰行为不能构成"性胁迫罪"。又比如，在程度上，194

第五章侵犯性自由及性自决罪性骚扰行为虽然也可以通过身体接触来实施，但这种身体接触不仅在行为的时间上往往是短暂的，而且在行为的程度上都是具有表面性，不可能达到抠摸、舌舔、吸吮、手淫等程度。因此，对于仅触碰一下对方大腿或亲吻或搂抱一下对方的性骚扰行为，只要不具有暴力性或威胁性，也不宜按"性胁迫罪"论处。三对无能力抗拒之人之性侵犯罪根据《澳门刑法典》分则第 159 条规定，所谓"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"，就是指"乘他人丧失意识之状态，或乘他人因其他原因而无能力抗拒，与之为重要性欲行为"或使"被害人曾忍受性交或Jl[交"的行为。因与被害人为重要性欲行为而构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的，法定刑为 1 年至8 年徒刑;因使被害人曾忍受性交或胚交而构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的，法定刑则为 2 年至 10 年徒刑。在很多国家或地区的刑法典中，都将对无能力抗拒之人实施的性侵犯行为规定为一种独立的罪名，唯在表述上大同小异。比如， (德国刑法典》第 179 条规定的"对无反抗能力之人的性滥用罪"， (日本刑法典》第 178条规定的"准强制猥亵罪、准强奸罪"， (瑞士刑法典》第 191 条规定的"奸污罪"， (韩国刑法典》第 299 条规定的"准强奸、准强制猥亵罪"，中国台湾地区刑法典第 225 条规定的"乘机性交猥亵罪"，都属于对元能力抗拒之人实施的性侵犯行为。当然，也有少数国家或地区的刑法典，将此等犯罪行为放在性暴力罪或强奸罪中一起规定，比如，根据《意大利刑法典》第 609 -2 条规定，利用被害人在行为实施时的身体疾病或精神疾病状况诱使他人实施或者接受性行为的，也构成"性暴力罪"。而在中国内地， (中华人民共和国刑法》第 236 条虽未明确将此等性侵犯行为规定为强奸，但中国内地的司法解释则很清楚地表明，对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，或者是未满 14 周岁的幼女而与其发生性行为的，不管行为人是否采用了暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均以强奸论处。本书认为，将对无能力抗拒之人实施的性侵犯行为规定为一种独立的罪名是比较科学的，因为无论是性暴力罪还是强奸罪，都有其特定的手段195

澳门JI!.丘描论(上)要求如暴力或胁迫手段，而对无能力抗拒之人实施的性侵犯行为往往不存在暴力、胁迫这样的手段，因此，将该等性侵犯行为与性暴力或强奸棍合在一起，实际上就是改变了性暴力或强奸的法定手段要素。比如，甲男用暴力对精神病患者乙女实施了奸淫，这当然会构成强奸，但是，如果甲男通过引诱手段而与乙女发生性行为也构成强奸的话，岂不等于说引诱手段也能成为强奸的手段之一，这显然不符合法律所规定的构成强奸的手段要素。此外，像中国内地那样靠司法解释来将该等性侵犯行为纳入强奸范畴的做法更是不妥当，这实际上已经超越了司法解释的权限而使司法解释成为一种立法行为。按照这种司法解释，如果行为人主观上只是为了对精神病患者进行猥亵，是否也应定强制猥亵呢?(-) "对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的客观要素关于"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的客观要素，要注意以下两个方面的问题:1.被害人必须是无能力抗拒之人何谓"无能力抗拒"，关于这一点，从各国或各地区刑法典对该等犯罪的规定来看，表述不完全一致。比如， (德国刑法典》第 179 条的表述是"无反抗能力"， (瑞士刑法典》第 191 条的表述是"无判断能力"或"无反抗能力"， (日本刑法典》第 178 条的表述是"心神丧失或者不能抗拒"，中国台湾地区刑法典第 225 条的表述是"不能或不知抗拒"。本书认为，这些表述虽有所不同，但本意还是一样的，即核心内容就是突出被害人无反抗能力，因为当一个人处于无判断能力或心神丧失或不知抗拒的处境时，实际上就意味着丧失了反抗能力。因此， (澳门刑法典》分则第159 条所指"无能力抗拒"，就是指被害人已经失去了抗拒能力，即无反抗能力。导致一个人无反抗能力的原因主要包括精神上的原因和身体上的原因。比如，根据《德国刑法典》第 179 条规定，使人无反抗能力的原因既包括了"病理性精神错乱、深度的意识障碍、心智薄弱或其他严重的精神异常"等精神方面的情况，同时也包括了身体上的情况。根据《日本刑法典》第 178 条规定，所谓心神丧失，就是指基于精神障碍方面的原因而使人处于丧失关于性行为的正常判断力的状态，而不能抗拒主要就是指基于身体方面的原因使人处于无反抗能力的状态，如熟睡、昏迷等情况。196

第五章侵犯性自由及性自决罪此外，在日本学者看来，不能抗拒也包括基于雇佣关系或身份关系而不能抗拒的情况飞本书认为，从《澳门刑法典》分则第 159 条规定来看，导致"无能力抗拒"的原因同样可以包括精神和身体两个方面的原因:首先，当被害人因"丧失意识"而"无能力抗拒"时，这显然是基于精神方面的原因使人成为无反抗能力之人，因为这里讲的"意识"，就是指一个人对于性行为的正常的判断能力，"丧失意识"也就是指一个人因精神方面的障碍而对性行为失去了正常判断的能力，因而才会成为一个对性侵犯行为无反抗能力之人。由此可见，对本罪来说，要认定一个人是否因"丧失意识"而"无能力抗拒"，最重要的是看这个人对性行为是否失去了正常判断的能力，至于判断的标准，当然应以正常人对性行为的判断能力为标准。因此，在现实生活中，正如《德国刑法典》第 179 条所规定的那样，凡因病理性精神错乱、深度的意识障碍、心智薄弱或其他严重的精神异常等情况而对性行为失去正常判断能力的，都可视为因"丧失意识"而"无能力抗拒"。其次，当被害人因其他原因而"无能力抗拒"时，这就属于因身体方面的原因而成为无反抗能力之人，如残疾人、重病人、醉酒者、因某种原因而暂时处于熟睡或昏迷状态之人。这里值得注意的是两种情况:一是对残疾人或重病人来说，其是否属于"无能力抗拒"要视具体情况而定。比如，对盲人实施猥亵行为，当以"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"论处，但对一个聋哑人实施猥亵行为，就不宜定"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"，因聋哑人虽为残疾人，但对性侵犯行为还是具有抗拒能力的。 二是对醉酒者、熟睡者或昏迷者来说，若在行为人对其实施猥亵或奸淫行为时，被害人醒来后，行为人继续强行实施猥亵或奸淫行为的，当以"性胁迫罪"或"强奸罪"论处。①这主要由于《日本刑法典》对侵犯性自决权的犯罪的规定与其他国家有所不同所致。比如，很多大陆法系国家或地区包括《澳门刑法典).对利用或滥用特定身份关系实施的性侵犯行为都单独作了规定，但《日本刑法典》无此等性侵犯行为的单独规定，故日本学者只能将利用特定关系实施的性侵犯行为置于"准强制猥亵罪、准强奸罪"中阐述。除此之外，根据《日本刑法典》第 178 条规定，如果行为人采用便被害人不能抗拒的手段而实施性侵犯行为的，如在被害人饮料中放迷幻药使其昏迷实施奸淫，也会构成"准强奸罪"，而不是构成第 177 条规定的"强奸罪"，这一点也与很多大陆法系国家或地区的刑法典关于强奸罪的规定有所不同。197

澳门JI!.丘描论 (上)2. 行为人必须是熏机而为在中文中，"乘"也就是指"利用"，故所谓乘机而为，就是指利用他人处于无能力抗拒之状态而借机对其实施猥亵行为，或使其忍受性交或虹交。为此，有的国家或地区的刑法典如《德国刑法典》和中国台湾地区刑法典直接就表述为"利用"。正因为是利用，所以必须指出，被害人的无能力抗拒状态只能是由其本人的精神或身体上的原因所致，而非因行为人的行为所引起。如果行为人使用了某种手段如通过向被害人灌酒或在其酒中下药，故意使被害人陷于无能力抗拒状态，而后再对其实施猥亵，或使其忍受性交或ßI交的，当以"性胁迫罪"或"强奸罪"论处。必须指出，在司法实务中，利用他人无能力抗拒状态而实施的性侵犯行为，在手段方面可以表现为欺骗，如用治病作为借口对精神病患者实施猥亵行为;也可以表现为引诱，如用小恩小惠引诱严重智障者而与其发生性交行为;甚至还可以表现为借机而为，如直接乘他人昏睡之机实施猥亵、性交行为。因此，从客观行为考察，认定"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的关键在于判断被害人是否属于无反抗能力之人，因为只有当一个人处于无能力抗拒之状态情况下，才有可能被他人利用。还有一点要注意的是，对利用来说，不管如何利用，都决不能包括暴力或胁迫的手段，如果行为人对无反抗能力之人使用了暴力或胁迫手段实施猥亵行为，或使其忍受性交或虹交的，当以"性胁迫罪"或"强奸罪"论处。比如，行为人用言语恐吓弱智者而对其进行猥亵的，应以"性胁迫罪"论处;行为人将精神病患者捆绑起来奸淫的，应以"强奸罪"论处。(二) "对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的主观要素关于"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的主观要素，也要注意两个问题:1.故意的认识因素"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"只能由故意构成。 作为故意的认识因素，构成本罪的故意必须要求行为人对被害人的无反抗能力状态是有认识的，这种认识包括必然性的认识和可能性的认识。比如，甲男与乙女是邻居，甲男知道乙女是精神病患者，这就表明甲男对乙女属无反抗能力之人具有必然性的认识。 又比如，甲男在路上碰见问路的乙女，甲男并不认识乙女，只是从乙女的言谈中，猜测乙女精神不正常，有可能是一个精神198

第五章侵犯性自由及性自决罪病患者，这就表明甲男对乙女属无反抗能力之人具有可能性的认识。 不管是必然性的认识还是可能性的认识，都不会影响本罪故意的成立。据2009 年 4 月 12 日《澳门日报》载，澳门法院曾对持中国内地护照的内地居民吴某某以"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"作出过判决。 该判决指出，被告吴某某从赌场返回所租单位时，遇见年仅 14 岁的女被害人，两人认识后，被告邀对方去其住所，且被告应讯时也承认，邀请女被害人去其住所，主观上就是想与其发生性行为。虽然被告强调女被害人外表与正常人无异，自己不知对方为弱智人士，但一般人与该女被害人交谈后，都能判断其有智力障碍。为此，澳门法院根据大厦闭路电视及法医报告等证据，认定被告吴某某主观上对该女被害人有可能是弱智者是有认识的，故构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"。本书认为，澳门法院的判决是有道理的，既然一般人与该女被害人交谈后都能判断其有智力障碍，这就说明被告吴某某对该女被害人有可能为弱智者具有可能性的认识，且其主观上具有奸淫目的，在此情况下，哪怕该女被害人同意发生性行为，被告的行为也会构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪" 。 当然，如果有证据证明被告对该女被害人使用过暴力或胁迫手段的，则应以 "强奸罪"论处。2. 故意的意志因素要构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的故意，除了要求行为人主观上对被害人为无反抗能力之人有认识之外，还必须要求行为人主观上具有猥亵的目的或奸淫的目的，没有这两种目的，就不成立本罪的故意，因而也不会构成"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"。从这一意义上说，本罪作为一种目的犯，其故意只能由直接故意构成，即行为人明知被害人属元反抗能力之人，且希望利用其无能力抗拒之状态来达到主观上的猥亵目的或奸淫目的。顺便指出，虽然行为人主观上不管是具有猥亵目的还是奸淫目的 ， 都是按"对无能力抗拒之人之性侵犯罪" 定罪，但不同的目的会影响法定刑，具有猥亵目的的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑，具有奸淫目的的，法定刑为 2年至 10 年徒刑，故区分猥亵目的还是奸淫目的，对量刑来说具有实际意义。唯在认定猥亵目的和奸淫目的时，也要同"性胁迫罪" 一样，注意猥亵目的和奸淫目的的合成与转化。199

澳门JI!.丘描论 (上)四对被警留者之性侵犯罪根据《澳门刑法典》分则第 160 条规定，所谓"对被容留者之性侵犯罪"，就是指"利用自己在下列场所以任何资格执行之职务或担任之官职，与被容留于该场所，且以任何方式交托予自己或由自己照顾之人，为重要性欲行为"或使被害人曾忍受性交或虹交的行为。这些法定场所包括:①执行剥夺自由之刑事处分场所;②医院、庇护所、诊所或其他用作扶助或治疗之场所;③教育机构或感化场所。因与被害人为重要性欲行为而构成"对被容留者之性侵犯罪"的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑;因使被害人曾忍受性交或!I交而构成"对被容留者之性侵犯罪"的，法定刑则为 2 年至 10 年徒刑。关于"对被容留者之性侵犯罪"的构成要件，关键是掌握以下两个问题。(-)被容留者的范围很明显，立法者之所以规定"对被容留者之性侵犯罪"，其宗旨就在于惩治那些在特定场所中利用职务之便所实施的性侵犯行为，其目的不仅是为了保护在特定场所中被容留者的性自由权，而且也是为了维护这些特定场所的权威性。因此，认定"对被容留者之性侵犯罪"，首先要明确究竟哪些人才属于本罪所指的被容留者。对利用职务之便来实施的性侵犯行为，不少国家或地区的刑法典都有所规定，唯被害人的范围有大有小。 比如，根据《德国刑法典》第 174 条 a关于"对犯人、官方掏禁之人和医院中病人的性滥用罪"的规定，此罪的被害人局限于犯人、因官方命令受监禁之人、医院中的病人或受自己看管或照料之人;根据《瑞士刑法典》第 192 条关于"与病人、犯人、被告人之性行为罪"的规定，此罪的被害人局限于医院病人、教养院学员、犯人、被监禁者或被告人;根据中国台湾地区刑法典第 228 条关于"利用权势性交猥亵罪"的规定，此罪的被害人范围就比较广，包括国亲属、 监护、教养、教育、 训练、救济、医疗、 公务、业务或其他相类关系而受行为人监督、扶助、 照护之人。本书认为，从《澳门刑法典》分则第 160 条第 1 款200

第五章侵犯性自由及性自决罪规定来看，该条所规定的"对被容留者之性侵犯罪"，实际上相当于 《德国刑法典》第 174 条 a 规定的"对犯人、官方拘禁之人和医院中病人的性滥用罪"，被容留者的范围仅局限于以下三类场所中的被容留者。1.执行剥夺自由之刑事处分场所毫无疑问，专门关押被判处有期徒刑的己决犯的监狱，当然属于"执行剥夺自由之刑事处分场所"，故狱警利用职务之便对犯人实施猥亵或使其忍受性交或胚交的，就会构成"对被容留者之性侵犯罪" 。 问题在于，这里讲的"刑事处分"范围究竟有多大，比如，除了法院作出的有期徒刑的判决之外，对未决犯采取的剥夺自由的羁押措施，能否也算"刑事处分"呢?换句话说，这些被剥夺自由的未决犯能否成为身处"执行剥夺自由之刑事处分场所"的被容留者，他们能否成为"对被容留者之性侵犯罪"的被害人?举例来说，某狱警利用职务之便对一个在监狱中被羁押的未决犯实施猥亵行为，能否对该狱警定"对被容留者之性侵犯罪"?对此，本书持肯定的观点，即狱警利用职务之便对未决犯实施猥亵行为的，同样应按"对被容留者之性侵犯罪"论处，其理由主要有三:第一，这里讲的"刑事处分"应作广义的理解，它既包括法院的判决，也包括刑事诉讼中的强制措施，关键是这些判决或强制措施必须是依法而为。 第二，被关押在监狱的未决犯的性权利理应与己决犯一样受到法律的同等保护。第三，从其他国家或地区的刑法典规定来看，此类犯罪的被害人也包括了未决犯，比如， {德国刑法典》第 174 条 a 所指的"因官方命令受监禁之人"，以及《瑞士刑法典》第 192 条所指的"被告人"，当然包括了受到羁押的未决犯。2. 医院、庇护所、诊所或其他用作扶助或治疗之场所关于医院、诊所比较好理解，这说明病人也是被容留者，如果一个医生利用职务之便对病人实施猥亵行为，或使其忍受性交或胚交的，就会构成"对被容留者之性侵犯罪"。 庇护所主要是指为难民所提供的场所，故难民也可以成为被容留者，如果庇护所中的工作人员利用职务之便对受庇护的难民实施性侵犯行为的，也会构成"对被容留者之性侵犯罪" 。 问题在于，这里讲的"其他用作扶助或治疗之场所"究竟是指哪些场所呢?本书认为 ， 所谓"其他用作扶助之场所"，就是指辅助治疗的场所，如一般的康复中心之类的场所;而"其他用作治疗之场所"，主要是指某些特定的治疗和康复场所， 如精神病院、专门收容不可归责者的场所、专门用于戒毒或201

澳门JI!.丘描论 (上)戒酒的场所，故身处戒毒所的吸毒人员也是被容留者，戒毒所的工作人员利用职务之便对吸毒者实施性侵犯行为的，同样会构成"对被容留者之性侵犯罪"。3. 教育机构或感化场所值得注意的是，这里讲的"教育机构"并非是指一般的小学或中学，而是指带有管教性质的教养机构，否则就会得出一般的小学或中学学生也会成为被容留者的错误结论①。正因为如此， (德国刑法典》第 174 条 a 和《瑞士刑法典》第 192条都使用了"教养"这一概念，而非使用"教育"的概念。 基于此，本书认为，将这里的"教育机构"译为"教养机构"，会更符合立法原意，也可以避免产生"教育机构"就是指学校的误解。由于《澳门刑法典》是由葡萄牙学者按照《葡萄牙刑法典》 起草的，因此，在葡萄牙有这样的教养机构自无问题，但在澳门有没有这样的教养机构呢?本书认为还是有的。比如，根据《违法青少年教育监管制度) (第 2/2ω7 号法律〉规定，满 12 岁未满 16 岁的青少年如果作出被定为犯罪的事实，且不适合对其采用其他措施的，可采用"人住短期宿舍"的教育监管措施。"人住短期宿舍"带有强制性，人住期限最短为 1 个月，最长为 1 年，人住期间，法官可为人住的青少年规定某些行为守则。像这样的"短期宿舍"，就属于带有管教性质的教养机构，人住的青少年属于被容留者，如果管教人员利用职务之便对被管教的青少年实施猥亵行为，或使其忍受性交或虹交的，当以"对被容留者之性侵犯罪"论处。这里讲的感化场所，在澳门也就是指上述《违法青少年教育监管制度》所规定的少年感化院。当青少年的行为符合该法律所规定的条件时，可将其收容在少年感化院，收容期限一般最短为 1 年，最长为 3 年;在符合法律特别规定的情况下，收容期限最短为 3 年，最长为5 年;法官基于教育的需要，亦可将收容期限延长，延长期限最多3 年。像这样的少年感化院，就属于这里讲的感化场所，故收容于少年感化院中的青少年，属于被容留者。(二)利用职务之使构成"对被容留者之性侵犯罪"在客观方面虽然与"对无能力抗拒之① 中、小学校的.师对学垒实施佳侵犯行为的，可按 "对受毒草育者及依自由者之佳侵犯罪"〈第 167 条}定罪处罚。202

第五章侵犯性自由及性自决罪人之性侵犯罪"一样，也是表现为"利用"，但利用的内容不同，前者是利用自己所担任的职务，而后者是利用被害人无能力抗拒的状态。正是从这一意义上说，"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"的利用属于"乘机而为"，而"对被容留者之性侵犯罪"的利用则属于"借机而为" 。认定行为人是否利用职务之便，关键要从行为人所担任的一定职务分析，与其担任的职务有关，就属于利用职务之便，与其担任的职务无关，就不能认定为利用职务之便。举例来说，女犯人乙请求男狱警甲为其带毒品供其吸食，甲提出先与乙发生性交行为，否则不给乙带毒品，乙答应，便忍受了甲的性交行为。像此种情况，甲就属于利用职务之便与受其监管的被容留者发生性关系，其行为构成"对被容留者之性侵犯罪" 。 再举例来说，甲男和乙男同为某医院医生，甲男为内科医生，乙男为外科医生，且有外科"第一刀"之称，甲男与乙男为好朋友。后有一女病人丙想请乙男为其动手术，但乙男因病人太多排不开，故丙找到甲男，让其出面请乙男为其动手术，但甲男提出先与丙发生性关系才出面请乙男为丙动手术，丙答应，便与甲男发生了性关系。像此种情况，甲男虽为医生，但其与病人丙发生性关系显然并非是利用职务之便，故其行为不构成 "对被容留者之性侵犯罪" 。除此之外，认定行为人是否利用职务之便，还必须要求行为人是有意识地利用其职务之便去实现对被容留者的猥亵或奸淫目的。 因此，在司法实务中，有必要区分这样一种情况，即执行某种职务的人起先并无利用职务之便与被容留者发生性关系的意图，只是在与被容留者的接触中，出于其他原因而与被容留者发生了性关系，如经不起被容留者的"色相"引诱而与其发生性关系，或与被容留者产生感情而发生性关系，像此类情况，即便执行某种职务的人在与被容留者发生性关系后又利用职务之便为被容留者谋取了某种利益，其与被容留者发生性关系的行为也不构成"对被容留者之性侵犯罪" 。 举例来说，女犯人为了达到取得毒品的目的，故意用"色相"对监管她的狱警进行引诱，使其与自己发生性关系，然后再让该狱警利用职务之便为其取得毒品，在此情况下，该狱警与女犯人发生性关系并非是利用职务之便，而是经不起"色相" 的诱惑，故不构成"对被容留者之性侵犯罪"。至于其利用职务之便私下帮助女犯人取得毒品的行为，可依法按照其他罪名定罪处罚。值得注意的是，如同受贿行为一样，利用职务之便可以是违法而为，203

澳门JI!.丘描论 (上)也可以是依法而为，如上述狱警以为女犯人带毒品为由先与女犯人发生性关系一例中，狱警利用职务之便显属违法而为。不管是违法而为还是依法而为，只要行为人客观上是通过利用职务之便与被容留者发生性关系的，都不影响"对被容留者之性侵犯罪"的成立。在一般情况下，行为人利用职务之便与被容留者发生性关系的，通常都属于违法而为，正因为如此，行为人利用职务之便在很大程度上属于槛用权力。《德国刑法典》第 174 条a规定的罪名之所以叫"对犯人、官方掏禁之人和医院中的病人的性滥用罪"，其道理也在于此。必须指出的是，利用职务之便与使用暴力或胁迫手段是不能提为一谈的，即便是滥用权力，也不能使用暴力或胁迫手段。如果行为人在利用职务之便的过程中，使用了暴力或胁迫手段，那就应以"强奸罪"或"性胁迫罪"论处，不能再定"对被容留者之性侵犯罪"。比如，上例中女犯人请求狱警为其带毒品，狱警以与其发生性关系作为交换，这仅属于利用职务之便，尚不构成威胁，故可定"对被容留者之性侵犯罪"。但是，如果狱警以对犯人进行体罚或变相体罚相威胁，迫使女犯人与其发生性关系的，这就不仅仅是利用职务之便的问题了，而是一种严重威胁，故应定"强奸罪"。五性戴诈罪根据《澳门刑法典》分则第 161 条规定，所谓"性欺诈罪"，就是指"出于欺诈，利用他人对自己个人身份之错误，与之为重要性欲行为"或使被害人"曾忍受性交或虹交"的行为。因与被害人为重要性欲行为而构成"性欺诈罪"的，法定刑为2年以下徒刑;因使被害人曾忍受性交或虹交而构成"性欺诈罪"的，法定刑则为 5 年以下徒刑。(-) "性欺诈罪"的客观要素如前所述，本书在阐述"强奸罪"的第四种手段即将被害人"置于不能抗拒之状态"的手段时，特别指出该等手段除了包括对被害人采用精神上的强制之外，还包括了使用欺骗手段如冒充他人配偶而对他人实施奸淫，这种欺骗性的强奸手段实际上也是一种性欺诈行为，正因为如此，中国台204

第五章侵犯性自由及性自决罪湾地区刑法典第 229 条将该等性欺诈行为独立定为"诈术性交罪"。由此可见，要正确理解"性欺诈罪"，首先就要解决这样一个问题，即第 161 条规定的"性欺诈罪"，是否就是指诸如冒充他人配偶而与他人发生性行为的欺骗性强奸行为呢①?关于这一问题，本书认为，第 161 条规定的"性欺诈罪"，并非是指冒充配偶性质的欺骗性的强奸行为。主要理由有三点:第一，从理论上分析，将诸如冒充他人配偶之类的性欺诈行为按强奸论处，学者之间并无分歧，绝大多数大陆法系国家或地区的刑法典之所以不将该等欺骗性的强奸行为独立定罪，其道理就在于此。有的国家的刑法典如《意大利刑法典》第 609 -2 条更是在"性暴力罪"的条款中特别指出这一点，即"诱骗被害人将犯罪人当作其他人的"，视为"性暴力罪"的一种表现形式。因此，在澳门，对用冒充他人配偶或恋人的手段而与他人发生性行为的性欺诈情况，完全可以按照"强奸罪"来定罪处罚，不存在无罪可定的问题。第二，从立法上分析，无论是《葡萄牙刑法典》第 167 条还是《澳门刑法典》分则第 161 条，都是使用了"出于欺诈，利用他人对自己个人身份之错误"而与他人发生性行为的表述，这里所讲的"个人身份"，当然可以包括各种各样的身份，包括职业上的身份，如冒充公司老板，冒充公司"白领"，冒充大学教授，冒充公务人员，等等。第三，从法定刑上分析，无论是《葡萄牙刑法典》还是《澳门刑法典礼"性欺诈罪"的法定刑都要远远低于"强奸罪"②，这一点是非常重要的。因为如果将冒充他人配偶或恋人而与他人发生性行为的欺骗性的强奸行为也按"性欺诈罪"定罪的话，无疑是重罪轻判，明显不合理。基于以上分析，本书认为， (澳门刑法典》的立法者之所以规定"性欺诈罪"，其立法宗旨并非是针对冒充他人配偶或恋人而与他人发生性行为的欺骗性强奸行为而言的，立法者的意图在于惩治那种以欺诈为目的，故意冒充各种身份来骗取对方信任，继而与其发生性方面关系的行为口这种行① 据说，在澳门回归前，有一位来自葡萄牙的澳门检察官出过一道关于"性欺详罪"的试题，该试题的正确答案就是指冒充他人配偶来实施奸淫行为。② 比如，根据《葡萄牙刑法典》第 164 条和第 163 条规定，"强奸罪"的法定刑是 3 年至 10年徒刑，"性胁迫罪"的法定刑是 1 年至 8 年徒刑。但是. (葡萄牙刑法典》第 167 条规定的"性欺诈罪"，如果是发生性交、旺交的，法定刑只是2 年以下徒刑，若是作重要性欲行为的，则只有 1 年以下徒刑。205

澳门JI!.丘描论 (上)为因在发生性关系时双方都是自愿的，不存在违背他人意志的问题，故在本质上与冒充他人配偶或其他朋友的欺骗性强奸行为是完全不同的，正因为如此，"性欺诈罪"的法定刑才会远远低于"强奸罪"。举例来说，甲为一离婚男性，无正当职业，在 3 年内，甲利用网络聊天室，采用欺诈的方式，分别与五位女性建立过"恋爱"关系 。 甲采用的手段是每次与一位新女性在网上认识时，都会编造一个身份，如大学教授、高级自领甚至是公司总经理，然后通过花言巧语骗取对方信任，见面后，再给点小恩小惠愕取对方好感，从而建立起"恋爱"关系，并与女方发生性关系。在此基础上，甲会制造一些借口，如急需买房但首期款不够，或家中父母生病需要花钱，以此向女方"借"钱，一旦钱到芋，甲就会在网上消失，然后再开始寻找下一个目标。这样的情况如果发生在澳门，甲的行为就会构成"性欺诈罪"和"诈骗罪" (第 211 条) ，而且是五个"性欺诈罪"和五个"诈骗罪"，十罪应当实行并罚。(二) "性欺诈罪"的主观要素"性欺诈罪"只能由故意构成。要构成"性欺诈罪"的故意，在认识因素上要求行为人是有意识地编造某种虚假的身份，在意志因素上则要求行为人是希望他人相信自己所编造的虚假身份，并意欲与其发生性行为。从这一意义上说，"性欺诈罪"只能由直接故意构成。至于在目的方面，行为人是否一定要具有猥亵或奸淫目的，则会涉及对犯罪目前的理解问题。比如，甲男编造了大学教授的身份以骗取乙女的信任，但甲男之所以编造虚假身份来欺骗乙女，根本目的并非是要对乙女实施猥亵或奸淫行为，而是看上了乙女的家庭背景或者是乙女本身的财产，仅仅是为了达到这样的目的，甲男才编造虚假身份来取得乙女的信任，并与其建立"恋爱"关系，而在建立"恋爱"关系的过程中，甲男与乙女发生了性交行为。在此情况下，从根本目的来看，甲男主观上虽然有欺诈的故意，但这种故意并不带有猥亵或奸淫性质的性欺诈目的。然而，当甲男为了达到根本目的而与乙女发生性交行为时，其主观上应当认为具有奸淫的目的，所以对甲男的欺诈行为可以按"性欺诈罪"论处。因此，本书认为，"性欺诈罪"的故意本质上是一种欺诈故意，至于行为人实施性欺诈行为的根本目的是什么，或者说动机是什么，不影响"性欺诈罪"故意的成立。206

(三)立法反思第五章侵犯性自由及性自决罪应当指出，从各国或各地区的刑法典来看，将此类性欺诈行为纳入刑法调整的对象还是很少见的，只有个别国家的刑法典才有类似规定。比如，根据《韩国刑法典》第 304 条规定，"以婚姻为借口或者以其他欺骗方法，奸淫良家妇女的"，会构成"以婚姻为借口而奸淫罪"，这里讲的"其他欺骗方法"，显然可以包括冒充各种身份来欺骗"良家妇女"的方法。本书认为，大多数国家或地区的刑法典之所以不将此类性欺诈行为规定为犯罪，原因是多方面的，如考虑到刑法固有的谦抑性，考虑到性行为的自愿性，考虑到此类性欺诈行为的复杂性，考虑到被害人本身可能具有的过错性，等等口因此，在《澳门刑法典》中有无必要规定"性欺诈罪"，不无探讨之处。六未经同意之人工生育罪根据《澳门刑法典》分则第 162 条规定，所谓"未经同意之人工生育罪"，就是指"未经妇女同意，而对其为人工生育行为"的行为。 构成"未经同意之人工生育罪"的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑。(一)人工生育的概念人工生育显然是相对于自然生育而言的。所谓人工生育，就是指根据生物遗传工程的理论，采用人工方法取出男方的精子或女方的卵子，然后将精子或受精卵胚胎注入妇女的子宫内，使其受孕的一种生殖技术。人工生育主要包括人工体内授精、人工体外授精、胚胎移植和代理母亲等几种形式。人工体内受精依照精子来源的不同，可分为同源人工体内受精和异源人工体内受精。前者是指将从丈夫身上取出的精子注入妻子体内，致妻子怀孕;后者则指将从第三人身上取出的精子注入妻子体内，致妻子怀孕。人工体外受精是指以人工的方法从女方身上取卵，并置入男方的精子，使其形成受精卵，然后再将受精卵移植到女方子宫内，致女方怀孕。因精子和卵子的供体不同，人工体外受精又可分为采用丈夫的精子和妻子的卵207

澳门JI!.丘描论 (上)子的体外受精、采用丈夫以外的第三人提供的精子和妻子的卵子的体外受精、采用丈夫的精子和妻子以外的第三人提供的卵子的体外受精，以及采用同属第三人的精子和卵子的体外受精等多种形式。胚胎移植是指以人工的方法，先将丈夫或丈夫以外的第三人的精子注入妻子以外的第三人体内，然后将受精卵的胚胎取出，再植人妻子的子宫内受孕分娩。代理母亲是指将丈夫的精于注入自愿代理妻子怀孕的第三人体内受精，或者将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代替妻子怀孕的第三人体内受孕分娩。(二)人工生育的刑法保护人工生育技术的产生与发展，带来了许多法律上的问题，如人工生育子女的亲子身份的认定、抚养、 继承、监护等一系列问题，同时，鉴于人工生育本身所产生的负面作用以及在人工生育过程中所滋生的一些非法行为对社会造成的危害，很多国家或地区的立法者都在考虑如何完善现行立法，以便将人工生育纳入法制化的轨道，其中也包括如何用刑法来惩治人工生育中的非法行为。比如，英国在 1990 年制定了《人类授精与胚胎移植法案)，该法案对辅助生殖的程序作了相应的规定，任何人超出许可范围从事辅助生殖活动的，都将视为刑事犯罪。 法国于 1994 年也制定了第 94 -653 号法律，该法律规定了"擅自从活人身上采集配子罪""购买配子罪" "购买胚胎罪" "为买卖胚胎从事中介服务罪" "用非法精子进行人工授精罪" "为商业目的进行试管胎儿受孕罪" "非法对胚胎进行研究或实验罪" "非法获得人类胚胎罪"等20 多个罪名。澳大利亚也于 2002 年制定了《人类胚胎研究法案) ，该法案规定了"超期使用人类胚胎罪" "使用非超期人类胚胎罪" "违反许可从事辅助生殖罪"等罪名。在现行的澳门法律体系中，尚无专门对人工生育进行规范的法律，仅在民事法律中有所涉及。在刑法中，除了《澳门刑法典》分则第 162 条规定的"未经同意之人工生育罪"之外，也没有其他涉及人工生育方面的刑事罪名。但澳门作为一个大都会城市，将人工生育纳入法制化轨道具有现实意义，故值得立法者重视。208

(三)未经妇女同意第五章侵犯性自由及性自决罪未经妇女同意，这是构成"未经同意之人工生育罪"必备的客观要素，故作为"未经同意之人工生育罪"的直接被害人，只能是妇女，而不能是男子。这一客观要素也表明，凡是未经妇女同意而将男子精子注入妇女体内的行为，或从妇女体内取卵的行为，或将受精卵或胚胎植入妇女子宫内的行为，都可构成"未经同意之人工生育罪"。有学者认为，这些行为不仅侵害了妇女的自主权，而且对妇女的身体也会造成一定的伤害，因此还可以按故意伤害罪处罚。本书认同此观点，即在未经妇女同意而实施的人工生育行为过程中，如果对被害妇女的身体造成伤害的，同时也会构成故意伤害罪，因法益不同一(此情况与暴力手段不同) ，故两罪属于想象竞合关系，在澳门应当实行并罚。比如，对被害妇女身体造成普通伤害的，按"未经同意之人工生育罪"和"普通伤害身体完整性罪" (第 137 条)实行并罚;造成重伤害的，则按"未经同意之人工生育罪"和 "严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)实行并罚。从司法实务来看，未经妇女同意而对其实施人工生育行为的，主要表现为未经妇女同意，非法向妇女体内注入男性精子而进行人工授精。 行为人未经妇女同意而进行人工授精，可以有"明"或"暗"两种方式。 所谓"明"的方式，就是指行为人使用暴力或胁迫的手段，强制妇女接受人工授精。如将妇女捆绑起来或以杀害、伤害相威胁对其进行人工授精。 所谓"暗"的方式，就是指行为人在妇女无意识的情况下进行人工授精。 比如，在妇女饮料中下药使其昏睡后对其进行人工授精。 还比如，利用欺骗的方法，在妇女不知情的情况下，将自己或他人的精子取代该妇女丈夫的精子注入该妇女体内，这是目前所发现的最常见的未经妇女同意而进行人工授精的非法行为。 举例来说，在美国弗吉尼亚州的一个生育诊所内，有个医生不知出于何种心态 ， 在较长一段时间里，悄悄地将自己的精子取代了要求做配偶间人工受孕的丈夫精子，致使 70 多名来诊所进行人工授精的妇女受孕，此事一经披露，曾引起美国社会一片哗然和恐慌。 再举例来说，据1999 年 7 月 15 日的 《深圳晚报》 披露，有的"地下医院"总共就一个医生，给男子取精者是这个医生，为妇女进行人工授精者也是这个医生，这就为个别不法医生用自己的精子为妇女进行人工授精提供了条件， 有一名医生曾骄傲地向他的朋友炫耀，说他用 自己的精子为许多对夫妇进行人工209

澳门JI!.丘描论 (上)授精，结果生出 150 多个孩子①。总之，不管是采用"明"的还是"暗"的方式，都属于未经妇女同意，此类行为如果发生在澳门，都应以"未经同意之人工生育罪"论处。顺便指出，对上述未经妇女同意而进行的人工授精行为，有学者主张按其他性犯罪论处。比如，有中国台湾地区学者认为，如果行为人采用了暴力、胁迫的手段，或使用药剂、催眠术使妇女昏睡后对其进行人工授精的，可按中国台湾地区刑法典规定的"普通强制性交罪"或"加重强制性交罪"处罚;如果行为人是乘妇女不知或在无意识状态下对其进行人工授精的，可按中国台湾地区刑法典规定的"乘机性交罪"处罚;如果以诈术使妇女误信为其注人的精于是丈夫精子的，可按中国台湾地区刑法典规定的"诈术性交罪"处罚。在中国内地，也有学者主张对此类行为接强奸论处。本书认为，这些学者之所以有这样的观点，根本原因在于其刑法典中没有类似于《澳门刑法典》分则所规定的"未经同意之人工生育罪"，故在不得已的情况下，只能向其他性犯罪靠拢，但这种靠拢显然是非常牵强的，人工授精行为毕竟与奸淫行为或猥亵行为不能棍为一谈。正是从这一意义上，本书认为， (澳门刑法典》分则第 162 条关于"未经同意之人工生育罪"的规定具有合理性，也是必要的。 但从犯罪所侵犯的法益来看，将"未经同意之人工生育罪"放在侵犯性自由罪中规定是否妥当，值得进一步探讨。(四) "未经同意之人工生育罪"的主观要素"未经同意之人工生育罪"只能由故意构成，但这种故意与一般的侵犯性自由罪的故意有所不同，最主要的区别就是行为人主观上没有奸淫或猥亵的目的。如果行为人在未经妇女同意的情况下对其进行人工生育行为如人工授精时，又出于奸淫目的或猥亵目的实施了奸淫或猥亵行为的，同时也会构成其他相关的侵犯性自由的犯罪。比如，甲使用药剂使妇女昏睡后对其进行人工授精，并对该妇女实施了奸淫，甲就会构成"未经同意之人工生育罪"和"强奸罪" (第 157 条) ，两罪应实行并罚。认定行为人有无"未经同意之人工生育罪"的故意，关键是看其主观上对"未经妇女同意"有无认识，只要有认识，不管行为人是希望促①李善国、倪正茂、刘*秋著〈辅助生蕴技术法研究)，法律出版社，却S ， 第 17 -21 页。210

第五章侵犯性自由及性自决罪成妇女受孕，还是容忍妇女受孕，都构成"未经同意之人工生育罪"的故意，因此，本书认为，"未经同意之人工生育罪"的故意可以由间接故意构成。举例来说，医生甲出于"好玩"的动机，有意将自己的精子取代他人丈夫的精子注入妇女体内，至于妇女是否受孕，对其来说是无所谓的，这就属于间接故意。应当指出的是，如果行为人主观上对"未经妇女同意"没有认识，如因认识错误而误将第三人的精子当做妇女丈夫的精子而注入妇女体内，这就属于构成要件事实的错误，阻却了"未经同意之人工生育罪"的故意，因而不构成"未经同意之人工生育罪"。当然，如果行为人主观上有过失且法律又有特别规定的，可按相关法律规定处理①。它淫媒罪根据《澳门刑法典》分则第 163 条规定，所谓"淫媒罪"，就是指"乘他人被遗弃或陷于困厄之状况，促成、帮助或便利他人从事卖淫或为重要性欲行为，并以此为生活方式或意图营利"的行为。构成 "淫媒罪"的，法定刑为 1 年至 5 年徒刑。卖淫不仅有伤社会风化，败坏社会道德，而且极易引致其他犯罪活动而危害社会，尤其是逼良为娼或促使未成年人卖淫的行为，更是侵害了被害人的性权利及其身心健康，因而成为刑法打击的对象。为此，在很多国家或地区的刑法典中，都对逼良为娼的行为以及促使未成年人卖淫的行为作出了明确规定。比如， (德国刑法典》第 180 条 a 规定的"剥削卖淫人罪"、第 180 条 b 规定的"人身交易罪"、第 181 条规定的"严重的人身交易罪"、第 181 条 a 规定的"介绍娼妓罪"，以及《瑞士刑法典》第 195 条规定的"促进卖淫罪"，都属于旨在打击逼良为娼或促使未成年人卖淫的罪名 。(一) "淫媒罪"的行为客体毫无疑问， (澳门刑法典》的立法者之所以要规定"淫媒罪"，主要的① 比如，如果法律规定了 "医疗责任事故罪"的，可以按"医疗责任事故罪"处罚;如果法律没有规定 "医疗责任事故罪"的，是否可按过失伤害罪处罚，也是可以研究的。211

澳门JI!.丘描论(上)立法宗旨就是惩治逼良为娼的行为。 因此，"淫媒罪"侵害的法益不仅仅是社会管理秩序，而且也包括了被害人的性自由权。那么，作为"淫媒罪"的被害人有无性别的限制呢?换句话说，女性自然可以成为被害人，男性又是否可以成为被害人呢?本书认为，"淫媒罪"的被害人既可以是女性，也可以是男性。 理由很简单，首先，从现实生活考察，卖淫者包括了女性和男性已是不争的事实;其次，从法律规定分析，立法者将"淫媒罪"的被害人表述为"他人"，既然是"他人"，当然可以包括女性和男性。 由此可见，利用男性处于困厄状况而诱使其卖淫的，一样可以构成"淫媒罪"，这也体现了法律对男性性权利的平等保护。(二) "淫媒罪"的和见要素从法律规定来看，构成"淫媒罪"，客观上必须同时符合以下三个要素:1.被害人方面的要素被害人方面的要素就是指行为人作他人淫媒必须是"乘他人被遗弃或陷于圄厄之状况"，正因为如此，此类淫媒行为才具有乘人之危而逼良为娼的性质。如果他人没有出现这种状况，即使为其作淫媒，也不会构成"淫媒罪"。比如，澳门居民甲在珠海认识两名中国内地女子，三人合谋来澳门卖淫，由甲为其拉客，并提供住房，卖淫收入对半分。像此情况，因卖淫女子根本不是处在"被遗弃或陷于固厄之状况"，故甲的行为不构成"淫媒罪"。在司法实务中，如何认定"被遗弃或陷于圄厄之状况"，应当结合当时的情况作具体分析，尤其是对在澳门的境外人士来说，更要注意该等人士因人生地不熟而造成的无助困境。比如，该等人士因钱包被偷、证件丢失、身患重病等原因所造成的无助状况，就可视为困厄状况。 如果有人乘机为其作淫煤，只要符合"淫媒罪"的其他客观要素和主观要素的，就会构成"淫媒罪" 。2. 行为方面的娶亲行为方面的要素就是指行为人必须作出"促成、 帮助或便利他人从事卖淫或为重要性欲行为"的行为。比如，通过怂思、 劝说、引诱等方法来促使他人卖淫的，就属于促成他人卖淫;借钱给他人购置衣服去卖淫，帮他人寻找合适的出租房卖淫，为他人卖淫介绍嫖客，容留他人卖淫，就属212

第五章侵犯性自由及性自决罪于帮助他人卖淫;向他人提供卖淫场所，用自己的车接送他人卖淫，就属于便利他人卖淫。事实上，从实际情况来看，促成、帮助或便利行为之间是很难有一条明确的界限的，往往是你中有我，我中有你，或者是多种行为同时存在，如怂恿他人卖淫者又为他人提供卖淫场所，再为他人介绍嫖客。3. 利益方面的要素利益方面的要素就是指行为人为他人作淫媒是"以此为生活方式或意图营利"。所谓"以此为生活方式"，就是指行为人为他人作淫媒的收入是其主要的生活来源，比如，甲以专门为卖淫女"拉皮条"收取的"介绍费"作为其主要的生活来源，这就可以认定为甲是"以此为生活方式"。所谓"意图营利"，就是指通过为他人作淫媒而向卖淫者收取"肉金"，比如，甲利用乙女的困厄引诱其卖淫并为其提供卖淫场所，乙女卖淫所得的七成都归甲，这就属于"意图营利"。其实，关于"意图营利"的认定，我们完全可以参考"贩卖人口罪"中的性剥削目的，即只要行为人是"通过介入他人的卖淫、性劳役或其他形式的性服务(包括色情行为或色情作品)而获得经济或者其他利益"的，就可以认定其是"意图营利"。顺便指出，本书认为，"以此为生活方式"与"意图营利"之间并无本质上的区别，比如，"拉皮条客"向卖淫女收取"介绍费"的行为，实际上就是一种营利性的行为，正因为如此，有的国家的刑法典就用"财产利益"来涵盖此类经济利益。比如， (德国刑法典》第 180 条 a 在规定"人身交易罪"时，就使用了"财产利益"这个概念，即所谓逼良为娼的"人身交易罪"，就是指行为人"因财产利益而对他人施加影响，使其认识其窘境而接受或继续从事卖淫活动"。值得注意的是，要构成"淫媒罪"，以上三个客观要素必须同时具备，缺一不可。比如，如果卖淫者根本不是因处于困厄状况而卖淫，则无论是劝诱其卖淫、为其"拉皮条"帮助其卖淫，都不能按"淫媒罪"论处。 又比如，即便是帮助处于困厄状况者卖淫，但帮助者既非"以此为生活方式"，也非"意图营利"的，同样不构成"淫媒罪"。(三) "淫媒罪"的主观要素"淫媒罪"是一种故意犯罪，其主观上的故意具体表现在以下几方面。首先，从认识因素上分析，行为人不管是促成还是帮助或是便利他人213

澳门JI!.丘描论 (上)卖淫，主观上都必须知道对方现正处于某种困境之中，而自己的行为是在促成、帮助或便利他人卖淫，没有这种明知，就不能说有"淫媒罪"的故意，当然也不会构成"淫媒罪"。比如，甲经朋友介绍，将自己的空房租给两个来自中国内地的年轻女子，如果甲并不知道她们已处于困厄状况，也不知道她们租房就是为了卖淫，那么，甲尽管客观上是帮助了这两个女子卖淫，但其主观上并无作他人淫媒的故意，因而不会构成"淫媒罪"。其次，从意志因素上分析，行为人主观上还要有"以此为生活方式或意图营利"的目的，没有这种目的的，即使对他人处于困厄状况有认识，客观上也实施了促成、帮助或是便利他人卖淫的行为，也不能构成"淫媒罪"。举例来说，甲女来澳门后因某种原因陷于困厄状况，连房租都付不起，其朋友乙女知道后就劝其卖淫赚取"肉金"，并为其介绍了几位"熟客"，但乙女没有营利的目的，只是作为"朋友帮忙"。像此种情况，也应当认为乙女主观上并不具有为他人作淫媒的故意，因而不构成"淫媒罪" 。(四) "淫媒罪"与"操纵卖淫罪""操纵卖淫罪"是《有组织犯罪法) (第 6月7/M 号法律〉第 8 条规定的罪名，目前，澳门法院在审理利用妇女卖淫从中获取经挤利益的案件时，不同行为人是否属于有组织犯罪，即使是一般的共同犯罪，甚至是单个人犯罪，一律按"操纵卖淫罪"定罪处罚。对此，笔者历来持反对观点，认为这样适用《有组织犯罪法》不符合罪刑法定原则①，唯澳门的司法实务既然将"操纵卖淫罪"适用于一般共同犯罪及个人单独犯罪，故仍有必要将"淫媒罪"与"操纵卖淫罪"作一比较。《有组织犯罪法》规定的"操纵卖淫罪"共分为 3 款。根据第 1 款规定， "凡诱使、 引诱或诱导他人卖淫者，即使与其本人有协定，又或操纵他人卖淫者，即使经其本人同意，处一至三年徒刑";根据第 2 款规定，"不论有报酬否，凡为卖淫者招揽顾客，或以任何方式助长或方便卖淫者，处最高三年徒刑";根据第 3 款规定，"犯罪未遂，处罚之气由此可且，"操纵卖淫罪"的适用范围是相当广的，立法者之所以这样规定，其立法目的很明显，就是为了严厉打击有组织的犯罪集团利用卖淫业来操纵卖淫的行为。从构成要件来看，"操纵卖淫罪"与"淫媒罪"的主要区别有两点z①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 19-20 页。214

第五章侵犯性自由及性自决罪第一，从行为客体考察，"淫媒罪"的行为客体必须受"乘他人被遗弃或陷于困厄之状况"的限制，故有逼良为娼的性质;而"操纵卖淫罪"则元此限制，故"操纵卖淫罪"既可以是逼良为娼，也可以不是逼良为娼。比如，本书在解释"淫媒罪"的被害人方面的要素时，曾举了这样一个例子，即澳门居民甲在珠海认识两名中国内地女子，三人合谋来澳门卖淫，由甲为其拉客，并提供住房，卖淫收入对半分。这种情况因卖淫者本身不属陷于困厄状况之人，所以甲的行为不会构成"淫媒罪"飞，\，但甲的行为却会构成"操纵卖淫罪"第二，从主观要素考察，构成"淫媒罪"的故意不仅要求行为人主观上对他人处于困厄状况要有认识，而且还要求行为人主观上必须要有"以此为生活方式或意图营利"的目的，否则不能构成"淫媒罪"。但"操纵卖淫罪"的故意则不然，它既不问行为人对卖淫者的状况有什么认识，也不问行为人主观上有无营利目的，只要行为人知道自己是在促成、帮助他人卖淫，就可构成"操纵卖淫罪"的故意。比如，本书在解释"淫媒罪"的主观要素时，曾举了这样一个例子，即甲女来澳门后因某种原因陷于困厄状况，连房租都付不起，其朋友乙女知道后就劝其卖淫赚取"肉金"，并为其介绍了几位"熟客"，但乙女没有营利的目的，只是作为"朋友帮'贮" 口这种情况因乙女主观上不具有"意图营利"的目的，所以不构成"淫媒罪"，但乙女的行为却会构成"操纵卖淫罪"。由上可知，从上述比较来看，在将"操纵卖淫罪"同时适用于一般共同犯罪或个人单独犯罪的前提下，本书认为，"操纵卖淫罪"与"淫媒罪"之间具有包容性质的法条竞合关系，凡符合"淫媒罪"构成要件的行为肯定可以构成"操纵卖淫罪"，但符合"操纵卖淫罪"构成要件的行为则不一定可以构成"淫媒罪"，故"操纵卖淫罪"是一般法条，"淫媒罪"是特别法条。因此，按照特别法条优于一般法条的法律适用原则，对符合"淫媒罪"构成要件的行为，应当以"淫媒罪"论处。八加重淫媒罪根据《澳门刑法典》分则第 164 条规定 ， 所谓"加重淫媒罪"，就是指在符合"淫媒罪"构成要件的情况下，行为人又使用了"暴力、严重威胁、215

澳门JI!.丘描论 (上)奸计或欺诈计策"，又或者利用了"被害人精神上之无能力"的行为。构成"加重淫媒罪"的，法定刑为2 年至 8 年徒刑。"加重淫媒罪"与"淫媒罪"之间显然具包容性质的法条竞合关系，"淫媒罪"是一般法条，"加重淫媒罪"是特别法条，若符合"加重淫媒罪"构成要件的，自应以"加重淫媒罪"论处。(-) "加重淫媒罪"的手段要素所谓"加重淫媒罪"的手段要素，就是指行为人在为他人作淫媒时，又使用了"暴力、 严重威胁、奸计或欺诈计策"的手段。这里讲的"暴力、严重威胁"手段，自然与"强奸罪"和"性胁迫罪"中的暴力和严重威胁手段是一致的，故不再赘述。而这里讲的"奸计"，主要是指行为人故意使被害人陷于某种困厄状况的行为。 比如，房东甲为了让租其屋的乙女卖淫，意图从中营利，于是故意将乙女的旅行证件偷走，然后利用乙女的无助状况诱使其卖淫，这种情况就属于使用"奸计"促成他人卖淫，故甲的淫媒行为应按"加重淫媒罪"论处。值得注意的是，如果行为人使用的"奸计"行为本身又构成其他犯罪的，要另行定罪，实行并罚。比如，在上例中，甲作淫媒的行为不仅构成了"加重淫媒罪"，而且其偷走乙女旅行证件的奸计行为还构成了"占有他人文件罪" ( (非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 20 条) ，两罪应实行并罚。至于这里讲的"欺诈计策"，主要是指一种带有欺骗性的手段，其目的是为了促成他人卖淫。比如，甲男乘乙女离家出走无住处时，故意收留她，然后引诱乙女去卖淫，唯乙女坚决不从，于是，甲男就设计了一个骗局，让实为嫖客的丙男冒充其朋友来家吃饭，并让乙女作陪，然后乘乙女不注意时将春药放人乙女酒中，致使乙女失身，这种情况就属于使用"欺诈计策"促成他人卖淫①。唯本书认为，从中文的角度来看，"欺诈计策"本身就是一种"奸计"，只是"奸计"不一定使用欺骗手段，如上述偷走他人旅行证件的行为，但将"欺诈计策"看成是一种"奸计"则顺理成章，故在规定了"奸计"后，是否还有必畏规定"欺诈计策"，不无探讨之余地。①在酒中放入春药是否属于使人丧失意识的手段，值得探讨。如果是的话，甲男与丙男的合谋行为就会构成共同强奸。 而本书引用此例，主要是为了说明"欺诈计策"。216

(二) "加重淫媒罪"的情态要素第五章侵犯性自由及性自决罪所谓"加重淫媒罪"的情态要素，就是指行为人在为他人作淫媒时，利用了"被害人精神上之无能力"来达到其促成他人卖淫的目的。 应当注意的是，这里讲的"被害人精神上之无能力"状况与"对无能力抗拒之人之性侵犯罪"中所说的"无能力抗拒状况"是有所区别的。因为对"加重淫媒罪"来说，行为人的目的是要促成被害人去卖淫，以便从中营利，如果被害人是一个失去辨别能力的精神病患者或严重弱智者，或者是一个处于醉酒或昏睡状态的人，就不存在让其卖淫的问题。由此可见，对"加重淫媒罪"来说，"被害人精神上之无能力"状况主要是指被害人基于某种原因，在精神上不得不服从行为人支配的状况。比如，乙女本人身患重病急需钱医治，但乙女又元钱而陷于困厄状况，甲男乘机答应借钱给乙女 ， 但条件是乙女必须去卖淫，用卖淫的钱还债，这就属于利用 "被害人精神上之无能力"状况，甲男的行为应按"加重淫媒罪"论处。(三)立法反思从立法上看，"加重淫媒罪"的构成要件首先是以符合 "淫媒罪"的构成要件为前提的，只不过比"淫媒罪"多了一个手段要素和情态要素，换句话说，要构成"加重淫媒罪"，前提条件也必须是"乘他人被遗弃或陷于困厄之状况"而实施淫媒行为。这样的话，就会产生一个问题，即如果被害人并没有"陷于困厄之状况"，但行为人使用了暴力或严重威胁手段来逼迫其卖淫的，就不能构成"加重淫媒罪" 。 这样的立法是不是合理呢?本书认为，这样的立法是不合理的。如果说，"乘他人被遗弃或陷于困厄之状况"而促成、帮助或便利他人卖淫是逼良为娼的话，那么，使用"暴力、严重威胁、奸计或欺诈计策"或利用"被害人精神上之无能力"来逼迫他人卖淫的，不管被害人是否"被遗弃或陷于困厄之状况"，其性质更属于逼良为娼，而且行为的危害程度要明显大于前者。 既然如此，为什么还要对"加重淫媒罪"加以被害人方面的限制呢?事实上，这样的有悖常理的立法在其他国家或地区的刑法典中也是没有的。 比如，根据《德国刑法典》 第 180 条 b 规定，构成"人身交易罪"的前提是必须使被害人"认识其窘境而接受或继续从事卖淫活动" ， 这里讲的"窘境" 自然相当于 "困厄状况"。但是， 根据 《德国刑法典》第 181 条规定，只要行217

澳门JI!.丘描论 (上)为入"以暴力、明显的恶行相威胁或以诡计迫使他人卖淫或继续卖淫的"，不管被害人是否处于"窘境"，都构成"严重的人身交易罪"。值得注意的是，即便是根据《葡萄牙刑法典》第 169 条关于"淫媒罪"的规定，对使用暴力或者严重威胁手段，或通过奸计或欺诈计策，或利用被害人精神上之无能力状况而逼迫他人卖淫的行为，也无须以被害人陷于困厄状况为前提条件①。综上所述，本书认为， (澳门刑法典》分则第 164 条关于"加重淫媒罪"的立法是值得商榷的，其商榷之处就在于不应当将被害人陷于困厄状况也作为"加重淫媒罪"的构成要素，这样立法客观上就会造成重罪轻判的现象，故值得反思。举例来说，乙女有一项重要把柄掌握在甲男手中，甲男以此要挟，逼迫乙女卖淫，在此情况下，澳门法院就无法对甲男定"加重淫媒罪"，接澳门现行的司法惯例，就只能对甲男定"操纵卖淫罪"，而"操纵卖淫罪"的法定刑最高只有 3 年徒刑，不仅远远低于"加重淫媒罪"，而且还低于"淫媒罪"的法定刑。 法院这样来定罪尽管非常不合理，但受制于《澳门刑法典》分则第 164 条关于"加重淫媒罪"的规定，确实也是无奈之举。丸暴露行为罪根据《澳门刑法典》分则第 165 条规定，所谓"暴露行为罪"，就是指"在他人面前作出性方面之暴露行为骚扰他人"的行为。构成"暴露行为罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 120 日以下罚金。将性方面的暴露行为人罪，这在有些国家或地区的刑法典中都有所规定。比如， (德国刑法典》第 183 条规定的"露阴行为罪"和第 183 条 a"激起公愤罪"， (瑞士刑法典》第 194 条规定的"露阴罪"， (日本刑法典》① 当然. (葡萄牙刑法典》第 1ω 条规定的 "淫擦罪"在立法上与《澳门刑法典》有所不阴，即便是对一般情况下的淫操行为，也无被害人必须陷于困厄状况的限制。但从《葡萄牙刑法典》第1ω条第 2款规定来看，对使用暴力、严重威胁、奸计_欺诈计策._利用被害人精神上之元'每力来逼迫他人卖淫的行为，至少也是没有被害人方面的限制的。对此，本书确实无法理解《澳门刑法典》的立法者为什么要对以暴力、严重威胁等手段来逼迫他人卖淫的行为要 "网开一面"，特别加上被害人必须陷于困厄粮况的限制。218

第五章侵犯性自由及性自决罪第 174 条规定的"公然猥亵罪"， {葡萄牙刑法典》第 170 条规定的"性骚扰罪"，都与性方面的暴露行为有关。在英美法系的国家或地区，也有类似的规定，比如，在英国的普通法与制定法( (1824 年流浪罪法))中，都有"猥亵性暴露罪"这个罪名，在美国《模范刑法典》中，也规定了"暴露性器官罪"。关于"暴露行为罪"的构成要件，关键是把握以下三点。(一)何谓性方面的暴露行为本书认为，所谓性方面的暴露行为主要包括两个方面:第一是人的性器官的暴露。这种性器官的暴露也可以说是一种静态的暴露，至于暴露性器官能否包括女性，不同的国家或地区有不同的立法口比如，根据《德国刑法典》第 183 条规定，只有男子暴露生殖器才会构成"露阴罪"，但《瑞士刑法典》第 194 条规定的"露阴罪"则没有性别的限制。从《澳门刑法典》分则第 165 条规定来看，显然也没有性别的限制，即暴露性器官的人可以是男性，也可以是女性。第二是性行为的暴露。这种性行为的暴露相对于性器官的暴露来说，也可以说是一种动态的暴露。这里讲的性行为，既包括了猥亵行为，也包括了性交行为和胚交行为。有的国家的刑法典将此类性方面的暴露行为与性器官的暴露行为分开规定，另立罪名。比如，根据《德国刑法典》第 183条 a 规定，对"公开地实施性行为，故意地或明知地引起公众厌恶"的行为，可构成"激起公愤罪"，此罪名显然是与第 183 条规定的"露阴罪"相对应的，同属于性方面的暴露行为。而《澳门刑法典》分则第 165 条所指的"性方面之暴露行为"，既包括了性器官的暴露行为，也包括了性行为的暴露行为。对在公众场合公然实施性行为骚扰他人的，可按"暴露行为罪"论处。(二)在他人面前实施性方面的暴露行为无论是哪一种犯罪行为，既为犯罪，就必然会对社会造成一定的危害，这是犯罪的本质特征，作出性方面的暴露行为也不能例外。可以肯定的是，性方面的暴露行为要对社会造成一定的危害，前提是一定要让其他的人看到，否则就无危害可言。因此，只有当一个人是在其他人面前作出性方面的暴露行为时，其行为才可能因对他人造成骚扰而成为危害社会的219

澳门JI!.丘描论 (上)因素。比如，夫妻之间因为天气炎热或出于某种习惯，在自己家中关上门拉上窗帘，不管怎么裸露身体或发生性行为，都不会构成"暴露行为罪"。(三)性方面的暴露行为对他人已构成骚扰这是认定"暴露行为罪"最本质性的要件，也是立法者之所以将其人罪的根本原因所在。如果性方面的暴露行为虽然在他人面前实施，但并没有骚扰他人的，同样不会构成"暴露行为罪"。比如，画院的人体模特儿在画院师生面前裸露性器官，这是为了艺术的需要，不存在对画院师生的骚扰问题，故不构成"暴露行为罪" 。 还比如，现代网络世界中出现的"裸聊"，也不存在对他人的骚扰问题，故不能以"暴露行为罪"论处，如果法律有其他规定的，那也只能接相关法律规定处理。再比如，在有的国家或地区开放的"天体浴场"中，因为进入者都是裸体，既然人人如此，当然就不会发生相互骚扰的问题，故也不会构成"暴露行为罪"。同样的道理，即便是在"群体性交"事件中，虽然每一对性交者都是在他人面前公开实施性交行为，但也不会构成"暴露行为罪"，如果法律有其他处罚规定的，只能接相关法律处罚。由此可凡，性方面的暴露行为要对他人构成骚扰，通常都是发生在公众场合，如男子在公共交通工具中突然暴露性器官的行为，男女之间在民众出设的公园中公然性交的行为，都足以因骚扰他人而构成"暴露行为罪"。当然，这并不排除特定条件下在私家场合作出的性方面的暴露行为也会对他人构成骚扰的情况。举例来说，在中国内地曾发生过这样一种情况:某住家男喜欢在家里裸体运动，而且从不拉上窗帘，有时还会在阳台上站一下，让邻居看凡了也不以为然，其行为不仅引起邻居的反感，而且也对邻居的生活造成不良影响，邻居表示无法接受。 此事曝光后，在中国内地网络上形成两派意见，一派意且认为住家属私人场所，该住家男在住家内的行为，他人无权干涉;另一派意几则认为该住家男的裸体暴露行为已对他人构成性骚扰。本书认为，因《中华人民共和国刑法》中并无类似于"暴露行为罪"的规定，故在处理上形成分歧可以理解。但是，这种情况如果发生在澳门，则应以"暴露行为罪"论处，因为该住家男在性方面的暴露行为尽管在住宅内实施，但既然可以让他人看凡，并对他人构成骚扰，这就符合了"暴露行为罪"的构成要件。220

(四) "裸奔"能否构成"暴露行为罪"第五章侵犯性自由及性自决罪随着现代社会性观念的开放，对性方面的暴露行为如何定罪提出了挑战，其中比较典型的就是在公众场合的"裸奔"事件。比如，在美国哈佛大学，学生为了减轻紧张的学习和考试压力，从 1990 年开始每年都要组织两次考前"裸奔"活动，取名为"原始的尖叫"。在中国内地，近几年也发生过多起在大学校园内的"裸奔"事件。"裸奔"当然属于性方面的暴露行为，但究竟如何看待此类行为，社会舆论形成很大的反差，即便是法律工作者，其看法也存在着分歧。举例来说，据英国《每日电讯报》载，在英国伦敦奥运火炬传递期间，曾有一名叫里尔的英国服务生在奥运火炬传递到某位运动员之前几分钟，突然全身赤裸冲上街头，举着自制的奥运火炬跑过，为此，这名服务生受到"猥亵性暴露罪"的指控。里尔的律师为其辩护说，"猥亵性暴露罪"是指那些突然从树丛中跳出来惊吓女性的行为，这显然不适合里尔的情况。但检察官认为，"猥亵性暴露罪"对里尔是适用的，其指控也是正确的。本书认为，对"裸奔"行为的定性，一方面要从本国或本地区居民固有的道德观念出发，另一方面也要依据本国或本地区的法律。上述案例发生在英国，故既要尊重英国民众的道德观念，也要依据英国法律中的相关制度进行分析。还比如，在日本，全裸状态在马路上行走的行为，就会构成《日本刑法典》第 174 条所规定的"公然猥亵罪"。因此，从澳门居民固有的道德观念出发，依据《澳门刑法典》分则第 165 条关于"暴露行为罪"的规定，本书认为，公然在公众场合作出"裸奔"，其行为不仅符合在他人面前作出性方面的暴露行为的特征，而且客观上也对他人构成了骚扰，因而应以"暴露行为罪"论处。至于行为人是出于何种动机"裸奔"，不影响"暴露行为罪"的成立，但可酌情影响量刑。比如，为减轻学习或工作压力的公然"裸奔"，相对于故意为引起骚乱或恐慌的公然"裸奔"，行为人的主观恶性显然不同。十对儿童之性侵犯罪根据《澳门刑法典》分则第 166 条规定，所谓"对儿童之性侵犯罪"，221

澳门JI!.丘描论(上)就是指"与未满十四岁之人为重要性欲行为，或对其为此行为，又或使之与自己或他人为重要性欲行为"的行为，或"在未满十四岁之人面前为重要性欲行为，且系直接向未满十四岁之人为之"的行为，或"与未满十四岁之人性交或虹交"的行为。因涉及重要性欲行为而构成"对儿童之性侵犯罪"的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑，因性交或虹交行为而构成"对儿童之性侵犯罪"的，法定刑为3 年至 10 年徒刑。立法者之所以特别规定"对儿童之性侵犯罪"，主要宗旨并非在于保护未满 14岁儿童的性权利，而是为了保护未满 14岁儿童的身心健康。为了突出对未满一定年龄的儿童的身心健康保护，很多国家或地区的刑法典都对与未满一定年龄的儿童发生性关系的行为作了特别规定，唯具体年龄不完全一致。比如，根据《德国刑法典》 第 176 条和第 176 条 a 规定，对不满14 岁的儿童实施性行为或让其与自己实施性行为的，构成"对儿童的性槛用罪"，具有法定从重情节的，还会构成"严重的对儿童的性滥用罪";根据《意大利刑法典》第609-4 条规定，与不满 14 岁的儿童发生性行为的，构成"与未成年人发生性行为罪"，若被害人不满 10 岁的，更会加重刑罚;根据《瑞士刑法典》第 187 条规定，与未满 16 岁儿童发生性行为的，构成"与儿童的性行为罪";根据《韩国刑法典》第 305 条规定，奸淫或猥亵不满 13 岁儿童的，构成"奸淫、猥亵未成年人罪"。(-) "对儿童之性侵犯罪"的客观要素"对儿童之性侵犯罪"因为突出的是对未满 14 岁儿童身心健康的保护，所以，在客观要素方面，此罪只强调被害人是未满 14 岁的儿童，并无手段方面的要求，只要行为人与未满 14 岁的儿童发生性行为包括猥亵行为、性交或虹交的，或者使未满 14 岁的儿童与他人发生性行为的，或者在未满 14岁儿童面前直接对其作出猥亵行为的，均可构成"对儿童之性侵犯罪"。比如，行为人使用暴力、胁迫、引诱或欺骗手段与未满 14 岁儿童发生性行为的，固然可以构成"对儿童之性侵犯罪"，即便行为人没有使用这些手段，而是在"两相情愿"的情况下与未满 14 岁的儿童发生性行为的，也会构成"对儿童之性侵犯罪"，这一点无论是在理论上还是在司法实务中，都不存在分歧。因为学者们一致认为，未满 14岁的儿童的同意或承诺是无效的。举例来说，据 2011 年 8 月 23 日《澳门日报》载，有一 18 岁的澳门青年在一个派对上通过朋友介绍认识了一位就读小学六年级的 12 岁女孩，随222

第五章侵犯性自由及性自决罪后两人透过社交网络联系，并相约外出。有一晚，女孩酒喝多后致电该青年，要求在青年的住所休息，当晚两人发生性行为，两日后，两人再度发生性行为。后来，因该女孩未来月经，担心怀孕，便将此事告知其母亲，母亲得知后即带女儿向司警报案，该青年被拘捕。此案中，该青年与 12 岁女孩发生性行为显然是"两相情愿"，但这并不影响"对儿童之性侵犯罪"的成立。值得注意的是，有的国家或地区的刑法典并无单独规定对未满一定年龄儿童的性侵犯罪，而是将其与强奸罪放在一起规定，即使如此，这些国家或地区的学者及司法实务也认为，如果被奸淫的对象是未满一定年龄的儿童的，就无须暴力、胁迫等手段的要求。比如，根据《中华人民共和国刑法》第 236 条规定，奸淫幼女是强奸罪的从重处罚情节，中国内地最高人民法院的司法解释明确指出，对奸淫幼女的行为，无论行为人是否采用暴力、胁迫等手段，也不论幼女是否表示同意，均以强奸论处。又比如，根据《日本刑法典》第 177 条规定，强奸罪的被害人虽然只能是 13 岁以上的女性，但日本学者和司法实务都认为，如果被害人是未满 13 岁的幼女的，则只要有奸淫行为就足以构成强奸，因幼女的承诺无法律上的效果。(二) "对儿童之性侵犯罪"的主观要素"对儿童之性侵犯罪"只能由故意构成，这一点是没有争议的。但是，关于构成"对儿童之性侵犯罪"的故意，在认识因素上是否要求行为人对性侵犯的对象为未满 14 岁的儿童有认识，理论上却存在着较大的分歧，综合来看，主要有三种观点及相关的立法例或司法解释:第一种观点为"严格责任论"。该观点认为，对与不满 14 岁的儿童发生性行为的，不管行为人主观上是否知道被害人为不满 14 岁的儿童，只要客观上与未满 14 岁的儿童发生了性行为的，就构成对未满 14 岁儿童的性侵犯罪，或应以强奸论处。有学者举例说，在英国普通法中，对奸淫不满 13岁幼女的，就采用"严格责任主义"。此外，在个别大陆法系国家的刑法典中，也有类似"严格责任论"的规定。比如，根据《意大利刑法典》第609 -6 条"对被害人年龄的不知"规定 在针对不满 14 岁未成年人实施"性暴力罪" "性暴力罪的加重情节" "与未成年人发生性行为罪" "团伙性暴力罪"以及"腐蚀未成年人罪"的情况下，"犯罪人不得以不知晓被害人223

澳门JI!.丘描论 (上)的年龄作为开脱罪责的理由"①。第二种观点为"主、客观统一论" 。 该观点认为，只有当行为人主观上明知被害人为不满 14岁的儿童时，才能构成对未满 14 岁儿童的性侵犯罪，或应以强奸论处;而这里讲的"明知"，既包括行为人确切知道对方为不满14 岁的儿童，也包括行为人仅从外表或语言上判断对方可能为不满 14 岁的儿童。比如，在中国内地，司法解释即采此观点，因为根据中国内地最高人民法院的解释，如果"行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪'唱。第三种观点为"故意、 过失论"。该观点认为，在行为人不知对方实际年龄的情况下，要看行为人是否尽到注意义务，如果没有尽到注意义务，也构成对不满一定年龄的儿童的性侵犯，但法定刑就相对减轻。比如，根据《瑞士刑法典》第 156 条关于"与儿童的性行为罪"规定，当与未满 16岁的儿童发生性行为时，"行为人误认为儿童已满 16 岁，如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的，处监禁刑"，这就意味着行为人主观上因没有慎重行事而有过失的，也要构成"与儿童的性行为罪"，但法定刑则从原来的 "5 年以下重惩役或监禁刑"减为"监禁刑'唱。本书赞同上述第二种观点，即"主、客观统一论"，主要理由有四:第一，关于"对儿童之性侵犯罪"的主观要素是否要求行为人对被害人未满14岁有认识，应当结合本国或本地区的刑法理论、法律规定以及司法实务来判断。比如，有中国内地学者认为，既然英国对奸淫幼女的行为是采用"严格责任论"，为什么中国内地就不能采用"严格责任论"，似乎照搬就行。这种看法是很片面的，须知，英国是英国，英国是普通法系国家，英美法系刑法理论及法律制度有其本身的特点;而中国内地虽不能说是典型的大陆法系国家，但却是一个典型的成文法国家，为什么要以英美法系的英国为标准，而不能多看看其他大陆法系国家或地区的立法及司法实务呢?第二，从大陆法系国家或地区的刑法理论考察，主、 客观相统一的刑事责①此条为 1996年2 月 1S 日第"号法律第 7条所增加。②据有关中国内地学者介绍， 该司法解'事由于存在我大的异议， 实际上处于停用的状态。③根据《瑞士刑法典》总则规定，适用重惩役的犯罪为重罪，而程罪是指最高刑为鲁通监禁刑的犯罪。重惩役为最重的自由刑，刑期为 1 年至20 年， ，守殊的法定情况下可达至终身。但监禁刑则为3 天至3 年， 除非法律有符划规定。 可见，在故意的情况下， "与儿童的住行为罪"是重罪， 而在过失情况下，"与儿童的性行为罪" 则为径罪。224

第五章侵犯性自由及性自决罪任原则作为一项刑法的基本原则得到了普遍认同，故在绝大多数大陆法系国家或地区的刑法典中，均明确规定了构成犯罪必须具有故意或过失的主、客观相统一的刑事责任原则，不存在所谓"严格责任论"的规定， (意大利刑法典》只是一个例外，不具有代表性。第三， (瑞士刑法典》第 156 条第4 款明确规定过失也可以构成"与儿童的性行为罪"，恰恰表明若属故意构成的"与儿童的性行为罪"，行为人主观上对被害人须为不满 16 岁的未成年人有认识，若没有认识，只能按过失犯罪论处。第四，本书尽管认为"故意、过失论"有一定的合理性，有利于加强对幼童身心健康的保护，唯过失犯罪毕竟要有法律的特别规定，而很多大陆法系国家或地区的刑法典实际上并无这方面的过失犯罪规定，所以对此类过失就不能定过失犯罪。《澳门刑法典》也一样，既然立法者在第 166 条中没有设置处罚过失的条款，那么，按照罪刑法定原则，"对儿童之性侵犯罪"就不存在过失犯罪的问题。综上分析，本书的结论是:澳门刑法属于典型的大陆法系刑法，主、客观相统一的刑事责任原则不仅在理论上得到认同，而且在《澳门刑法典》关于"故意及过失"等条文中也得到了明确体现，且《澳门刑法典》分则第 166 条并不像《意大利刑法典》那样作出"严格责任论"方面的规定，也没有像《瑞士刑法典》那样作出过失犯罪的规定，因此，在澳门，要构成"对儿童之性侵犯罪"，就应当要求行为人对被害人为不满 14 岁的儿童有所认识，包括必然性的认识和可能性的认识。如果行为人确实不知情，而且在当时情况下，因对方刻意隐瞒年龄，从社会上一般人的经验判断也无从确认其真实年龄的，即便行为人与未满 14 岁儿童发生性行为的，也不构成"对儿童之性侵犯罪"。事实上，在澳门的司法实务中，也要求行为人对被害人为未满 14 岁儿童应有认识。比如，据 2012 年 6 月 2 日《澳门日报》载，本澳一位男子在2008 年 9 月在互联网聊天室认识了一位当时只有 13 岁的女孩，随后两人成为好友。在一次约会中，该男子用私家车接女孩到自己家中，抚摸对方后意图发生性行为，但没有成功。一星期后，该男子再次将女孩带回家，其间在女孩不愿意的情况下"霸王硬上弓"，终与女孩发生了性行为，其后又多次以同一方式与女孩发生性行为。后女孩发现自己怀孕，怕受责备，一直隐瞒，直到 2∞9 年 1 月女孩母亲发现女儿怀孕，遂报警追究。案件在澳门初级法院审判时，法官认为，由于未能证实嫌犯作案时得知女孩未满 14225

澳门JI!.丘描论 (上)岁，故由原本被控的"对儿童之性侵犯罪"，改为裁定成立一项"奸淫未成年人罪'啼，判处行为人2 年 9 个月徒刑，缓刑 4年。需要说明的是，由于本书引用的只是报纸上刊登的消息，并不了解此案的具体情况，因此对该男子的行为究竟应定什么罪难以作出判断。本书引用此案的目的，仅仅是想说明澳门法官在"对儿童之性侵犯罪"的主观要素问题上所持的一种态度，以此表明在澳门的司法实务中，构成"对儿童之性侵犯罪"在主观上是要求行为人对被害人的年龄应有认识的，即便是一种可能性的认识。(三)与"对儿童之性侵犯罪"等同之行为所谓与"对儿童之性侵犯罪"等同之行为，就是指根据《澳门刑法典》分则第 166 条第 4 款和第5 款规定，"在未满十四岁之人面前为性方面之暴露行为"的行为，或者"对未满十四岁之人说猥亵话，或向其展示色情文书、表演或物件，又或利用未满十四岁之人拍摄或录制色情照片、影片或录制品"的行为;凡行为人作出这些等同行为的，也构成"对儿童之性侵犯罪"，但法定刑为 3 年以下徒刑;如果行为人意图营利而作出上述等同行为的，法定刑则为 1 年至5 年徒刑。从立法宗旨来看，立法者作出这样的等同性规定，其目的无疑也是为了更有效地保护未满 14岁儿童的身心健康。值得注意的是，对上述等同行为中某些概念如"性方面之暴露行为"及"色情"的理解，要结合相关法律规定来解释。比如，关于对"性方面之暴露行为"的理解，应等同于"暴露行为罪" (第 165 条〉中所指"性方面之暴露行为";至于对"色情"的解释，则应当结合目前还在澳门生效的法律即《关于色情及猥亵物品的公开贩卖、 陈列及展出) (第 10斤31M号法律)进行分析。根据该法律规定，所谓"色情"，就是泛指带有有损公德或有伤风化的言词、描述或形象的物品或工具，此类物品或工具，均视为色情及猥亵物品或工具。为了便于法律操作，该法律还特别对两种情事作了专门规定，并视其为"色情"的主要内容:第一种情事是指性行为的表演或描述，或性器官的暴露，但以涉及淫亵方面的目的为限，在医学书籍中载有性器官的图片不在此限;① 根据《澳门刑法典》分则第 168条规定，构成 "奸淫未成年人罪" 必须是 "利用十四岁至十六岁之未成年人之元经验而与之性交"。因此， 本书认为， 此集中法官之所以改判被告构成"如理未成年人罪"，只有一种可能，即被告在最后一次或二次与该女孩发皇位关系时， 该女孩已糖 14 岁。226

第五章侵犯性自由及性自决罪第二种情事是指透过视觉及/或昕觉上过分剌激的技术，对性变态或性态作图利的利用，如通过电影等技术来宣扬色情。此外，还应当注意的是，向未满 14 岁的儿童展示色情文书、表演，必须是直接向未满 14 岁的儿童展示，也就是说展示的对象是特定的，如专门向未满 14 岁的儿童放色情片。如果从事出租或出售影碟的商店或成人商店违反上述第 10/78/M 号法律规定而在橱窗中放置色情广告或图片，则因为展示的对象是不特定的，所以不能按"对儿童之性侵犯罪"定罪，只能按该法律处罚，法定刑为 6 个月以下徒刑①。(四) "对儿童之性侵犯罪"与"强奸罪"或"性胁迫罪"如上所述，在构成要件的客观要素方面，"对儿童之性侵犯罪"强调的是被害人的年龄，不问手段，但"强奸罪"与"性胁迫罪"则强调的是手段而不问被害人的年龄。因此，在一定的情况下，"对儿童之性侵犯罪"与"强奸罪"或"性胁迫罪"就会发生交叉重合，在此情况下，因两罪侵害的法益都是被害儿童的身心健康，其法益具有同一性，所以构成交叉性质的法条竞合关系，应当按重法条优于轻法条的法律适用原则定罪。 比如，甲用暴力或胁迫手段奸淫了未满 14 岁幼女的，其行为就既构成"强奸罪"，也构成"对儿童之性侵犯罪"，从两罪的法定刑来看，"强奸罪"的法定刑显然重于"对儿童之性侵犯罪"，故对甲应按"强奸罪"论处。如果甲是用暴力或胁迫手段对未满 14 岁的幼女实施重要性欲行为的，则构成"性胁迫罪"和"对儿童之性侵犯罪"的交叉性质的法条竞合关系，在此情况下，虽然两罪法定刑的最高限度都是 8 年徒刑，但因"性胁迫罪"的起刑点高，故应按"性胁迫罪"论处。十一对受教育者及依赖者之性侵犯罪根据《澳门刑法典》分则第 167 条规定，所谓"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"可以包括两类行为:第一类行为是指行为人对"交托予行为① 遗憾的是，在《关于色情及猥亵物品的公开贩卖、陈列及展出》这项法律中，找不出确定的罪名。基于该法律过于陈旧，已不符合现实社会的状况，故许多澳门社会人士强烈要求对该法律作出修订。227

澳门JI!.丘描论 (上)人教育或扶助之十四岁至十六岁之未成年人"作出或使其作出符合第 166条第 1 款、 第 2 款或第 3 款关于"对儿童之性侵犯罪"所规定的性侵犯行为;第二类行为是指行为人在植用其执行之职务或担任之职位的情况下，对"交托予行为人教育或扶助之十六岁至十八岁之未成年人"作出或使其作出符合第 166 条第 1 款、第2 款或第 3 款关于"对儿童之性侵犯罪"所规定的性侵犯行为。无论哪一类行为，构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"的，法定刑均为 1 年至 8 年徒刑。与"对儿童之性侵犯罪"不同的是，"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"不仅将被害人的年龄从 14 岁提升至 16 岁或 18 岁，而且特别强调行为人与被害人之间的关系必须具有"教育或扶助"之关系，故立法者规定"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"的宗旨既是为了保护 14 岁至 18 岁未成年人的性权利和身心健康，同时也是对负有"教育或扶助"职责者的一种制约。在立法上，有的国家或地区的刑法典也对此作出了类似的规定，如《德国刑法典》第 174 条规定的"对被保护人的性滥用罪"， (瑞士刑法典》第 188 条规定的"与被保护人的性行为罪"就属于此类犯罪; (意大利刑法典》第 609-4条第 1 款第 2 项规定的因与不满 16 岁之人具有亲属、照顾、教育、 监督或看管关系而与其发生性行为所构成的"与未成年人发生性行为罪"，也属于此类犯罪。(-)由第-类行为构成的"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"第一类行为也就是指对"交托予行为人教育或扶助之十四岁至十六岁之未成年人"实施了第 166 条第 1 款、第 2 款和第 3 款所规定的性侵犯行为。关于对第一类行为的理解，应注意以下两个问题:1.何谓"教育或扶助"关系因第一类行为而构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"，除被害人的年龄局限于 14岁至 16 岁之外，行为人与被害人之间还必须具有"教育或扶助"的关系，否则不会构成此罪。因此，在什么情况下才能认定被害人是"交托予行为人教育或扶助"之人，这是定罪的关键。对此，相关国家或地区刑法典的表述不完全一致，如《德国刑法典》第 174 条表述为"受自己教育、 培训或监护的未满 16 岁之人"，而《瑞士刑法典》第 188 条表述为"受其教育、照料或具有工作上的从属关系或其他方式的从属关系的未成年人"，至于《意大利刑法典》第6ω-4 条则表述为犯罪人是未满 16 岁之人228

第五章侵犯性自由及性自决罪的"直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监督或看管等原因而受托照管未成年人或者与其有共同生活关系的其他人" 。从《澳门刑法典》分则第 167 条规定来看，行为人与被害人之间的关系只是局限为"教育或扶助"关系，故在澳门认定此类"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"，就应当以法律所规定的"教育或扶助"的限制关系作为定罪的标准。本书认为，这里讲的"教育或扶助"关系，可以包括个人与机构。首先，作为个人来说，在家庭内部父母、养父母与子女、养子女之间或者监护人与被监护人之间应当认为具有"交托予行为人教育"的关系。比如，养父与 15 岁的养女发生性行为，若无暴力或威胁的，对养父的行为就可以定"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"口有人可能会持反对观点，认为家庭内部父母、养父母与子女、养子女之间或者监护人与被监护人之间并不存在"交托"与"受托"的关系，因为父母、养父母对子女、养子女或监护人对被监护人的教育、监管是一种法定义务。 但本书认为这种观点是难以成立的，理由有三:第一，这里讲的"交托"，本身就是指一种基于一定的法律关系而形成的"交托"与"受托"关系。 第二，从法益保护来说，家庭内部父母、养父母与子女、养子女之间或者监护人与被监护人之间在教育、监管方面的"交托"与"受托"关系既然是由法律明确规定的，就应当将家庭内部 14 岁至 16 岁的未成年人的身心健康纳入此罪的保护范围，将其排除是不合理的。第三，从其他国家或地区刑法典的立法例来看，对此类未成年人身心健康的特殊保护也包括了家庭内部成员之间的性侵犯行为。 比如， (德国刑法典》第 174 条除了在第 1 款第 1 项明确规定与"受自己教育、培训或监护的未满 18 岁的人"发生性行为可构成 "对被保护人的性滥用罪"之外，该条第 1 款第 3 项又特别规定，父母与 " 自己的未满 18 岁的亲生子女或养子女"发生性关系的，也同样构成"对被保护人的性滥用罪" 。 还比如， (意大利刑法典》第 609 -4 条第 1 款第 2 项所规定的"与未成年人发生性行为罪"，其行为人同样包括了被害人的"直系尊亲属 、 父母、 养父母、 监护人" 。 再比如，根据 《法国刑法典》第 227 - 26 条规定，未成年人的"合法直系尊亲、非婚尊亲或收养尊亲，或者由其他对受害人拥有权力的任何人"如果对该等未成年人"施以猥亵行为但未使用暴力、强制、威胁或突然袭击等手段"的，也会构成"置未成年人于危险罪"。229

澳门JI!.丘描论 (上)除此之外，由个人形成的"扶助"关系并不一定局限于家庭内部成员之间。在日常生活中，"扶助"是一个意思相当广泛的概念，包括了帮助、赞助、 援助、协助或辅助等含义，如人们常说的"扶助"老人，就是指对老人的帮助和照顾。但是，将日常生活中的"扶助"含义用来解释这里讲的"扶助"关系显然是不恰当的。这里讲的"扶助"关系，同样是建立在一种"交托"与"受托"的法律关系之上的，即行为人是受托负责对被害人行使教育、照顾、监管等职责之人。比如，父母要出国，将 15 岁的女儿乙交托于孩子的远房亲戚甲照料，这样的话，甲与乙之间就会基于意定的委托关系而具有了一种"扶助"关系。如果甲与乙之间发生性行为，对甲就可按"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"定罪。其次，对机构来说，所谓"教育或扶助"关系主要是指那些在性质上具有教育职能或扶助职能的各类机构。举例来说，作为教育机构，可以包括各种公立或私立学校，也包括各种具有业余辅导性质的机构，如各种补习班、 兴趣班，还包括各种具有培训性质的职业学校或专门招收残疾人的学校，如聋E人学校。因为对这些教育机构来说，学生就是被交托于接受教育、培训的对象，如果这些教育机构中的教师与 14 岁至 16 岁的学生发生性行为，就构成了"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。此外，诸如专门收容父母双亡或被父母遗弃儿童的少年收容院，或专门收容流浪汉包括流浪儿童的收容所，也属于具有扶助性质的机构，这些收容机构中的工作人员与被收容的 14岁至 16 岁的儿童发生性行为的，同样会构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。2. 行为特征从法律规定来看，因第一类行为而构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"，立法者在客观行为上并无规定行为人是"滥用"这种"教育或扶助"关系而与 14岁至 16 岁的未成年人发生性行为，由此可见，对第一类行为来说，不存在"滥用"的问题。只要被害人属于"交托予行为人教育或扶助之十四岁至十六岁之未成年人"，就不允许行为人对其实施法律所禁止的性行为。如果行为人对其或使其对自己或他人作出猥亵行为，或在其面前直接向其作出猥亵行为，或与其发生性交或虹交的，哪怕是"两相情愿"，也应以"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"论处。举例来说，甲男为一中学教师，尚未满 16 岁的乙女是其学生，因出于对甲男的崇拜，乙女主动接近甲男，甚至愿意为其"献身"。在此情况下，如果甲男与乙女发生性230

第五章侵犯性自由及性自决罪行为，甲男就会构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。本书认为，立法者之所以对第一类行为作这样比较严格的规定，既是为了对处于"教育或扶助"关系之中的 14 岁至 16 岁未成年人的身心健康给予一种特别的保护，同时也表明了这样一种立法态度，即作为对 14 岁至 16 岁的未成年人负有"教育或扶助"职责的人来说，必须"自律"，应尽到一个教育者或扶助者的义务，不容许作出任何损害由其教育或扶助的未成年人身心健康的行为。这一立法宗旨在各国或各地区的刑法典中都得到了明确的体现。(二)由第二类行为构成的"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"第二类行为也就是指行为人在滥用其执行之职务或担任之职位的情况下，对"交托予行为人教育或扶助之十六岁至十八岁之未成年人"作出或使其作出符合第 166 条第 1 款、第 2 款或第 3 款关于"对儿童之性侵犯罪"所规定的性侵犯行为。很显然，第二类行为中所说的"教育或扶助"关系与第一类行为所说的"教育或扶助"关系应当是一致的，故不再赘述。 第二类行为与第一类行为的区别主要有两点:第一点是被害人年龄不同，即第一类行为的被害人是 14 岁至 16 岁的未成年人，而第二类行为的被害人是16 岁至 18 岁的未成年人。第二点是客观行为的表现不同，即正因为年龄不同，故对第一类行为来说不存在行为人"滥用"其职责的问题，但对第二类行为来说，行为人则必须是滥用其职责方能构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。如同本书在解释"对被容留者之性侵犯罪" (第 160 条)时表明的那样，"利用"本身也包含了"滥用"，"滥用"的本质也就是"利用"，只不过"滥用"是一种比较恶劣的"利用"形式，故"对被容留者之性侵犯罪"中所说的"利用"，包括了"滥用"。本书认为，立法者之所以在规定由第二类行为构成的"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"时使用"滥用"这一概念，旨在表明对第二类行为来说，因被害人是 16 岁至 18 岁的未成年人，在心智包括对性的成熟程度方面应当具有一定的识别能力或控制能力，所以，行为人对此类未成年人实施性侵犯行为，必须是比较恶劣地"利用"也就是"滥用"了自己的职务或职位，否则还不足以构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。比如，在上述所举甲男为一中学教师的例子中，因对其崇拜并愿为其"献身"的女学生未满 16 岁，故甲男与该女学生发生性行为就会构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。但是，如果是同样的情231

澳门JI!.丘描论 (上)况，假设女学生的年龄为 17 岁时，甲男与 17 岁的匾为其"献身"的女学生发生性关系，就不会构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"，因为在此情况下，不能认为甲男是滥用教师的职务。在司法实务中，"滥用"职务或职位的表现方式可以不同，最常见的"滥用"方式是诱骗。比如，甲男身为教师，为了达到与某未满 18 岁的女学生发生性行为的目的，故意对其进行性方面的诱导，向其撞输所谓"性开放"的理论，并主动借给她一些带有色情内容的书籍或影碟，继而与其发生性行为，这就属于"滥用"职务，甲男的行为构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。还比如，甲男身为教师，利用某未满 18 岁女学生中学毕业后想上大学的愿望，说可以推荐"保送"其上某某大学，继而以此为诱饵，与该女学生发生性行为，这也属于"滥用"职务，甲男的行为构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。再比如，甲男身为教师，当某未满 18 岁女学生因担心补考不及格影响升级而向其求助，希望"网开一面"时，甲男作为交换条件而对该女学生实施猥亵行为，这同样属于"植用"职务，甲男的行为构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。值得注意的是，"槛用"职务或职位不能与利用职务或职位对被害人作出严重威鹏报为一谈，如果行为人是利用职务或职位，或者根本就不是利用职务或职位而对被害人进行严重威胁，迫使其忍受性侵犯行为的，当以"强奸罪"或"性胁迫罪"论处。比如，学校校长以不让某学生毕业相威胁，迫使该学生忍受性交行为的，当以"强奸罪"论处，因对一个学生来说，不让其毕业的威胁可视为严重威胁。(三)与"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"等同之行为根据《澳门刑法典》分则第 167 条第 2 款和第3 款规定，对以上两类行为所指的未成年人，如果行为人作出《澳门刑法典》分则第 166 条第 4 款所规定的构成"对儿童之性侵犯罪"的等同行为的，则视为"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"的等同行为，也要按"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"论处。具体来说，这种等同行为与上述两类行为是对应的，也可分为两类等同行为:第一类等同行为就是指在"交托予行为人教育或扶助之十四岁至十六岁之未成年人"面前作出性方面之暴露行为的行为，或者对其说猥亵话，或向其展示色情文书、表演或物件，又或利用其拍摄或录制232

第五章侵犯性自由及性自决罪色情照片、影片或录制品。第二类等同行为就是指行为人滥用职务或职位而在"交托予行为人教育或扶助之十六岁至十八岁之未成年人"面前作出性方面之暴露行为的行为，或者对其说猥亵话，或向其展示色情文书、表演或物件，又或利用其拍摄或录制色情照片、影片或录制品。凡行为人作出这两类等同行为的，都要以"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"论处，但法定刑为 1 年以下徒刑;如果行为人意图营利而作出或使人作出这两类等同行为的，法定刑则为 3 年以下徒刑。十二 好淫未成茸人罪及与未成军人之性欲行为罪根据《澳门刑法典》分则第 168 条规定，所谓"奸淫未成年人罪"，就是指"利用十四岁至十六岁之未成年人之元经验而与之性交"或与之胚交的行为;构成"奸淫未成年人罪"的，法定刑为 4 年以下徒刑。 此外，根据《澳门刑法典》分则第 169 条规定，所谓"与未成年人之性欲行为罪"，就是指"利用十四岁至十六岁之未成年人之元经验而与之为重要性欲行为"的行为;构成"与未成年人之性欲行为罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑。显而易见，"奸淫未成年人罪"和"与未成年人之性欲行为罪"的构成要件基本是一致的，唯前者是行为人与被害人性交或胚交，而后者是行为人对被害人作出猥亵行为，故本书将两罪合在一起，侧重解释"利用十四岁至十六岁之未成年人之元经验"这一共同的构成要件。"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"与"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"中的第一类行为虽都将被害人限定为 14 岁至 16 岁的未成年人，但两者之间的区别也是很明显的，这种区别主要表现在两个方面:第一，在行为人与被害人关系方面，"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"不要求行为人与被害人之间具有"教育或扶助"的关系，而"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"中的第一类行为则要求行为人与被害人之间具有"教育或扶助"的关系。第二，在行为要素方面，"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"要求行为人是"利用"被害人的元经验作出性侵犯行为，而"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"中的第一类行为则不存在"利用"问题，只要与被害人发生性行为，就构成"对受教育者及依赖者之性侵犯罪"。233

澳门JI!.丘描论 (上)在解释"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"必须共同具备的"利用十四岁至十六岁之未成年人之无经验"这一构成要件时，本书认为有必、要先引用 2010年5 月 27 日《澳门日报》所刊登的一则消息。消息披露，有一对少年男女共赴爱洒，从 2棚年开始辍学赋闲在家，因难抵性爱诱惑，上月起多次偷尝禁果，终珠胎暗结。 静案男青年年龄为 17 岁，报称无业，属本澳居民，与年仅 15 岁的某少女拍拖数年，双双辍学一年多，成为双失少年男女。本月 20 日上午，少女父母到司警局报案，指未成年女儿遭奸淫成孕，经山顶医院检验，证实少女怀孕，遂立案侦查，并于前日上午在该男青年住宅附近将其截获。该男青年承认与少女拍拖数载，上月起先后多次带同女友返家偷尝禁果，少女本月月经迟迟不来，忧心事败受责骂，故如实告知父母。男青年得知少女双亲报警后，遂离家暂避，最终被警方拘捕。据该消息称，此案件因涉及奸淫未成年人，故已移交检察院处理。因上述引用仅以报纸登载的消息为准，故本书并不是就此案是否构成"奸淫未成年人罪"进行评述。本书引用这一消息，目的是为了强调在认定"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"时，必须牢牢把握"利用十四岁至十六岁之未成年人之无经验"这一共同构成要件，不能筒单地认为只要与 14岁至 16 岁的未成年人发生性行为，就可以一律按"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"论处，尤其是对少男少女之间的"早恋"行为，更应谨慎处理。(-)何谓"无经验"从法律规定来看，要构成"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"，被害人不仅在年龄方面应为 14 岁至 16 岁的未成年人，而且还应当是"无经验"的未成年人，这里讲的"无经验"，显指在性方面"无经验"，而非指其他诸如工作或经商的经验。但如何来认定一个 14 岁至 16 岁的未成年人在性方面属于"无经验"，客观上很难找到一个确切的标准。本书认为，经验者，首先来自于实际体验或操作，而非指一种单纯的知识。比如，一个未满 16 岁的少年或少女经常在网上看与性有关的网页，或经常看所谓的"三级片"，其本身并无性方面的实际体验的，就不能视其为有性方面的经验。其次，即使有性方面的实际体验，也有一个程度问题。比如，一个未满 16 岁的少女曾谈过两次"恋爱"，第一次是和未满 16 岁的少男谈234

第五章侵犯性自由及性自决罪"恋爱"而发生性关系，第二次则是与 20 岁的男青年谈"恋爱"而发生性关系，在此情况下，该少女虽已有两次的性体验，但也不能认为其就是有性方面的经验。还比如，同样是一个未满 16 岁的少女，因某种原因而失足于风月场所，己与许多男子发生过性行为，该少女在性方面就不能视为"无经验"。总之，对 14 岁至 16 岁的少男或少女是否在性方面属于"无经验"，应当结合具体情况分析，尤其是要从有利于保护未成年人的身心健康的角度进行分析。对于从未有过或仅有过一次或二次性方面体验的未满 16岁的少男或少女，应推定其为无经验。判断一个 14 岁至 16 岁的未成年人在性方面是否属于"无经验"，具有一定的实际意义。因为只有对在性方面"无经验"的未成年人来说，才存在被他人"利用"的问题。反过来说，如果一个 14 岁至 16 岁的未成年人在性方面已被认为是有经验的，就很难说被人"利用"，即便是被人"利用"而与其发生性行为，"利用"者也因不符合被害人"无经验"的构成要素而不宜定"奸淫未成年人罪"口(二)何谓"利用"从法律规定来看，要构成"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"，除了要求被害人在性方面属"无经验"之外，还要求行为人在客观上是"利用"了未成年人的这种"无经验"，这就涉及对"利用"的理解问题。应当指出，立法者之所以要规定"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"，根本目的当然也是为了体现对满 14 岁未满 16 岁的未成年人身心健康的特殊保护，但这种保护与对未满 14 岁儿童的身心健康的特殊保护有所不同。因为对未满 14 岁的儿童来说，立法者已将其视为绝对无经验，客观上不存在"利用"的问题，只要与其发生性行为的人主观上知道对方必然或可能未满 14 岁，客观上又与其发生性行为，就构成了"对儿童之性侵犯罪"。 但对于满 14 岁未满 16 岁的未成年人来说，不仅存在一个被害人有无经验的问题，而且客观上还要通过"利用"对方的无经验来达到与其发生性行为的目的。 由此可见，这种对满 14 岁未满 16 岁的未成年人的特殊保护，在程度上就要弱于对未满 14 岁的未成年人的特殊保护，即一方面要求被害人无性方面的经验，另一方面，还要求行为人必须有"利用"的行为。如前所述，"利用"可以包括职务上的"滥用" ， 这里讲的"利用"虽235

澳门JI!.丘描论 (上)然不包括职务上的"滥用"，但"滥用"的一些手段方式如引诱、欺骗，仍然适用于这里讲的"利用"。比如，行为人出于奸淫或猥亵的目的，利用未满 16 岁少男少女在性方面的无知，用小恩小惠对其进行引诱，或用谈"恋爱"的名义对其进行欺骗，继而与其发生性行为的，就应以"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"论处。在现实生活中，还有一种"利用"行为是值得注意的，即行为人利用未满 16 岁的未成年人在心理上的脆弱，以帮助其实现"理想"为诱饵来达到奸淫或猥亵的目的。举例来说，甲男作为一名导演，在挑选角色时，看中未满 16 岁的乙女，于是，甲男就利用自己的导演地位，以帮助乙女实现当"影星"的愿望为诱饵而与其发生性行为，这也是"利用"的一种方式，这种行为发生在澳门，当以"奸淫未成年人罪"论处。必须指出，对"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"来说，只要行为人的行为符合"利用十四岁至十六岁之未成年人之无经验"这一构成要件，基于法律的特别规定，被害人的同意是不能成为阻却违法性的理由的。如在上例中，哪怕乙女是同意的，只要乙女属于在性方面无经验的未成年人，导演甲男的行为仍然构成"奸淫未成年人罪"。综上所述，当双方都是未成年人，如果双方因恋爱关系而发生性行为时，对其已满 16 岁的一方是否接"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"论处，关键就要看是否存在"利用"的行为。本书认为，当一个未满 18 岁的少男与一个未满 16 岁的少女确实是因恋爱关系而发生性行为的，不能认为存在"利用"的行为特征，换句话说，对于纯属未成年人之间的"早恋"行为，应当排除在"利用"之外。比如，一个 17 岁的少男与一个 IS 岁的少女拍拖，两个人都是初恋，在热恋之中，两人偷尝了禁果，发生了性行为。像这种情况，双方都属于无经验就不能认为 17 岁的少男是"利用"了对方在性方面的"无经验"，既然没有"利用"问题，该 17 岁少男与 IS 岁少女发生性行为，就不能构成"奸淫未成年人罪"。因此，对于都是未满 18 岁的少男少女的拍拖行为，不能仅仅因为发生了性行为，就不分析具体情况，也不同是否存在"利用"问题，一律将年龄超过 16 岁的一方定一个"奸淫未成年人罪"，这不符合"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"的立法宗旨。对未成年人之间的"早恋"现象，以及由此引发的性行为，重要的是引导和教育，而非动用刑罚。236

(三)主观要素第五章侵犯性自由及性自决罪"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"主观上只能由故意构成。本书认为，同"对儿童之性侵犯罪"一样，从认识因素来说，要构成这两种罪的故意，必须要求行为人主观上认识到对方为不满 16 岁的未成年人，包括必然性的认识和可能性的认识。当行为人已确切知道对方的实际年龄时，为必然性认识;当行为人仅通过外表戎语言交流判断对方可能还不满 16 岁时，就属于可能性认识。不管是必然性认识还是可能性认识，都可以构成"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"的故意。当然，如果在当时情况下，行为人确实不知对方为不满 16 岁的未成年人，且有合理理由，如对方外表看起来己相当成熟且隐瞒自己实际年龄的，则不应以"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"论处。在英国的制定法中，也有类似的规定，比如，根据英国 (1956 年性犯罪法》 第 6条第 3 款规定，"若男子不满 24 岁且以前未因相似犯罪受过起诉，而他相信该女孩子已满 16 周岁且有合理理由，则即使该女孩子不满 16 周岁，他也不因与她发生性交而构成本条规定之罪"①。值得一提的是，有个别国家的刑法典如前面提到的 《瑞士刑法典》第156 条对与未满 16 岁的儿童发生性行为的，设置了过失犯罪的条款。但一方面《瑞士刑法典》第 156 条规定的"与儿童的性行为罪"本来就是以不满 16 岁作为儿童年龄的界限，而非不满 14 岁;另一方面立法者又通过立法作出明确规定，使处罚过失行为有了法律依据，所以情况与澳门不同。 在澳门，既然对未满 14 岁儿童实施的性侵犯行为都不存在过失问题，那么，对"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"来说，当然更不存在过失问题。(四)立法反思本书认为， (澳门刑法典》分则第 168 条和第 169 条规定的"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"，从立法上看过于简单。 这种立法很容易让人们造成一个错觉 ， 似乎只要是与 14 岁至 16 岁的未成年人性交或胚交，或与其为猥亵行为，就会构成"奸淫未成年人"或 "与未成年人之① 张旭主编《英美刑法论要) ，清华大学出版社 ， 2晰， 第 264 页。237

澳门JI!.丘描论 (上)性欲行为罪"，这样就很可能会不适当地对未成年的被告人造成不必要的伤害，在他们的身上过早地打上"犯罪"的烙印。 其实，如前所述，虽然在有的国家或地区的刑法典中也有类似的罪名，但立法者往往会从实际情况出发，作出一些必畏的限制性规定或免除刑罚的规定。比如， (德国刑法典》第 1也条规定的是"对少年的性滥用罪"，被害人就是未满 16 岁的少年，但从立法上看，与《澳门刑法典》相比，其规定就详细多了。此罪共分为 4 款:根据第 1 款规定， 18 岁以上的人利用未满16 岁少年的窘境或有偿地与其发生性行为的，构成"对少年的性滥用罪"。从这一款规定来看，不仅行为人要年满 18 岁，而且未满 16 岁的未成年人也要处于窘境之中，或者是行为人用金钱或其他利益相引诱而与其发生性行为。根据第2 款规定，年满21 岁的人与未满 16 岁少年发生性行为的，构成"对少年的性滥用罪"。从这一款规定来看，只要行为人年满 21 岁，则不管未满 16 岁的未成年人是否处于窘境或行为人是否有偿地与其发生性行为，都可构成"对少年的性滥用罪"。根据第 3 款规定，因第 2 款规定而构成的"对少年的性滥用罪"的，必须是告诉乃论，但特殊情况除外。根据第 4 款规定，在斟酌了行为人的态度后，若认为行为之不法程度是轻微的，法院在第 1 款和第2 款情形下，可免除刑罚。 这就是说，年满 18 岁或年满 21 岁的人即便其行为符合第 182条第 1 款和第 2 款规定的，只要情节轻微，仍然可以免除刑罚。由此可见，德国立法者在对未满 16 岁的未成年人进行特殊保护时，做了非常谨慎的处理，尤其是在行为人的年龄上，作出了适当的限制，未满 18 岁的未成年人不能成为"对少年的性滥用罪"的犯罪主体，这在现实生活中实际上就是排除了未满 18 岁的未成年人因早恋行为而构成"对少年的性滥用罪"。相类似的立法还包括《葡萄牙刑法典》第 173 条规定的"与未成年人实施泄欲行为罪"，因为根据该条规定，只有成年人才能构成"与未成年人实施泄欲行为罪"。这些规定显然具有合理性，值得借鉴。又比如， (瑞士刑法典》第 187 条规定的是"与儿童之性行为罪"，被害人为未满 16 岁的未成年人。虽然《瑞士刑法典》将未满 16 岁和未满 14 岁的未成年人合在一起规定，但在立法上也作出了必要的限制。比如，根据该条第 2 款规定，"如果为性行为之双方的年龄相差不足 3年的，行为不处罚"，很显然这是考虑到双方可能具有的"早恋"关系。此外，根据该条第 3 款规定，"行为人行为时尚不满 20 岁且具有特238

第五章侵犯性自由及性自决罪殊情况或与被害人结婚的，主管机关可免于追诉、免于移交法院或免于处罚"，这当然也是对行为人尤其是未成年人体现了一种"给出路"的刑事政策。再比如，根据《意大利刑法典》第 609 -4 条第 2 款规定，除第 609 -2 条规定的"性暴力罪"之外，与未满 13 岁的未成年人发生性关系的行为人如果也是未成年人，且行为人与被害人之间的年龄差距不超过 3 年的，就不予处罚，而这里讲的行为人的年龄显指未满 16 岁的未成年人。 由此可见，既然在被害人为未满 13 岁的未成年人的情况下，都可以因行为人与被害人的年龄差距不超过 3 年而不予处罚，那么，当被害人为 14 岁至16 岁的未成年人时，因行为人与被害人年龄差距不大而不予处罚同样会具有合理性。应当指出，本书引用上述立法例，目的并非是要照搬他国的立法例，而是希望澳门的立法者在规定"奸淫未成年人罪"或"与未成年人之性欲行为罪"时，应当充分考虑到一些实际情况，尤其是在双方都是未成年人因恋爱关系发生性行为的情况下，是否应当在立法上作出清晰的指引或合理的规定，值得考虑。十三作未成年人之淫媒罪根据《澳门刑法典》分则第 170 条规定，所谓"作未成年人之淫媒罪"，就是指"促成、帮助或便利未成年人从事卖淫或为重要性欲行为"的行为。 构成"作未成年人之淫媒罪"的，法定刑为 1 年至 5 年徒刑。立法者之所以专门规定"作未成年人之淫媒罪"，宗旨也在于突出对未成年人的特别保护。在有的国家或地区的刑法典中，也有类似的规定。 比如 ， (德国刑法典》 第 180 条规定的"促使未成年人为性行为罪"，中国台湾地区刑法典第 233 条规定的"诱介幼年男女性交猥亵罪"，都属于此类犯罪口(一) "作未成年人之淫媒罪"的客观要素关于"作未成年人之淫媒罪"的客观要素，主要把握以下几点。239

澳门JI!.丘描论(上)1.行为客体从法律规定来看，"作未成年人之淫媒罪"的行为客体即被害人必须是未成年人，唯该等未成年人的年龄是多少，法律未像其他涉及未成年人的性犯罪那样予以明确规定。本书认为，如同"贩卖人口罪" (第 153-A 条〉一样，在《澳门刑法典》分则中，凡立法者没有明确规定年龄的未成年人，概以民事上的未成年人为准，即凡未满 18 岁的人，均视为未成年人。因此，只要被害人是未满 18 岁的，无论是男性还是女性，都可以成为"作未成年人之淫媒罪"的行为客体。顺便指出，从相关国家或地区的立法例看，此类犯罪的行为客体通常是指未满 16 岁的未成年人。比如，上述《德国刑法典》第 180 条规定的"促使未成年人为性行为罪"以及中国台湾地区刑法典第 233 条规定的"诱介幼年男女性交猥亵罪"，其行为客体即被害人都是指未满 16 岁的未成年人。本书认为，从澳门的实际情况分析，"作未成年人之淫媒罪"的行为客体究竟是以未满 18 岁还是以未满 16 岁的未成年人为妥，值得研究。2. 行为要素在行为要素方面，"作未成年人之淫媒罪"与"淫媒罪" (第 163 条〉完全一致，即行为人客观上作出了促成、帮助或便利未成年人从事卖淫或为重要性欲行为的行为，故不再赘述。唯需要特别注意的是关于被害人方面的要素，两罪是完全不同的。如前所述，构成"淫媒罪"，行为人必须是"乘他人被遗弃或陷于困厄之状况"而作出促成、帮助或便利他人从事卖淫或为重要性欲行为的行为，故固厄状况是构成"淫媒罪"的必要条件。但对"作未成年人之淫媒罪"来说，则无这方面的限制，即不管未成年人是否处于"被遗弃或陷于固厄之状况"，都不会影响"作未成年人之淫媒罪"的成立。举例来说，澳门居民甲为来自中国内地的 17 岁的女子提供卖淫场所，为其介绍嫖客，即便该女子来澳门就是为了卖淫赚钱，无任何困厄状况可言，甲也构成"作未成年人之淫媒罪"。(二) "作未成年人之淫媒罪"的主观要素"作未成年人之淫媒罪"只能由故意构成，且从故意的认识因素来说，如同"对儿童之性侵犯罪"和"奸淫未成年人罪"一样，要求行为人认识240

第五章侵犯性自由及性自决罪到被害人必然是或可能是不满 18 岁的未成年人。然而，"作未成年人之淫媒罪"与"淫媒罪"虽同为故意犯罪，但在主观要素方面也有很大的区别。因为对"淫媒罪"来说，行为人主观上必须要有"以此为生活方式或意图营利"的目的，但对"作未成年人之淫媒罪"来说，则没有这种目的要求，只要行为人主观上认识到被害人必然是或可能是不满 18 岁的未成年人，客观上作出了促成、帮助或便利未成年人从事卖淫或为重要性欲行为的行为，即便其主观上既没有以此为生活方式的目的，也没有意图营利的目的，也会构成"作未成年人之淫媒罪"。比如，来自中国内地的 17 岁少女想通过卖淫来嫌钱，但因在澳门人生地不熟，便托朋友甲为其介绍嫖客，甲作为"朋友帮'贮"为其介绍了不少嫖客，但甲并不从中营利，尽管如此，甲的行为也会构成"作未成年人之淫媒罪"。(三) "作未成年人之淫媒罪"与"操纵卖淫罪"如前所述，由于澳门的司法机关已将《有组织犯罪法》规定的"操纵卖淫罪"适用于一般共同犯罪或个人单独犯罪，且鉴于"作未成年人之淫媒罪"与"操纵卖淫罪"一样，都不需要以被害人处于困厄状况作为客观构成要件，也都不需要以行为人主观上具有以此为生活方式的目的或意图营利的目的作为主观构成要件，因此，在司法实务中，"作未成年人之淫媒罪"与"操纵卖淫罪"之间必然会发生包容性质的法条竞合关系，"操纵卖淫罪"是一般条款，"作未成年人之淫媒罪"是特别条款，故行为人只要为未成年人作淫媒的，既构成"操纵卖淫罪"，也构成"作未成年人之淫媒罪"，按特别法条优于一般法条的法律适用原则，当以"作未成年人之淫媒罪"定罪。顺便指出"作未成年人之淫媒罪"除了会与"操纵卖淫罪"形成包容性质的法条竞合关系外，也会与"淫媒罪"构成交叉性质的法条竞合关系。比如，当行为人利用未成年人的困厄状况且出于营利目的促成其卖淫的，就会同时构成"淫媒罪"和"作未成年人之淫媒罪"，按照重法条优于轻法条的法律适用原则，当以"作未成年人之淫媒罪"论处。(四)加重情节根据《澳门刑法典》分则第 170 条第 2 款规定，"如行为人使用暴力、严重威胁、奸计或欺诈计策，或行为人以此为生活方式或意图营利而为之，241

澳门JI!.丘描论 (上)或利用被害人精神上之无能力，又或被害人未满十四岁"的，则法定刑加重为 2年至 10 年徒刑。从上述加重规定来看，共包括了四种加重情节，其中"行为人使用暴力、严重威胁、奸计或欺诈计策"的加重情节和"利用被害人精神上之无能力"的加重情节与"加重淫媒罪" (第 164 条)的客观要素是完全一致的，故"作未成年人之淫媒罪"与"加重淫媒罪"在一定情况下也会构成交叉性质的法条竞合关系，应接重法条定"作未成年人之淫媒罪"。而"行为人以此为生活方式或意图营利而为之"的加重情节，实际上是将"淫媒罪"的主观目的要素作为"作未成年人之淫媒罪"的加重情节予以规定，若行为人出于营利意图促成陷于困厄状况的未成年人卖淫的，也会与"淫媒罪"构成交叉性质的法条竞合关系，当以"作未成年人之淫媒罪"论处。最后，关于对"被害人未满十四岁"第四种加重情节的理解，主要涉及主观上的认识问题，即构成这一加重情节，是否要求行为人主观上已经认识到被害人必然是或可能是不满 14 岁的未成年人。本书认为，情节加重与结果加重是不同的，对结果加重来说，行为人对加重结果的罪过形式虽不排除故意，但主要还是过失;而对情节加重来说，行为人对加重的情节主观上则都要有认识，过失一般不能构成情节加重犯，除非法律有明确规定。比如，行为人杀害正在执行职务的公务员会构成"加重杀人罪" (第129 条) ，这就要求行为人对被害人的身份是有认识的，如果行为人不知道被害人是正在执行职务的公务员，当然会阻却"加重杀人罪"的故意，只构成一般杀人罪的故意。因此，在"被害人未满十四岁"的情况下，对行为人适用 2 年至 10 年徒刑的加重刑罚，应以行为人对被害人的年龄有必然性或可能性的认识为必畏条件。(五)立法反思如前所述， (澳门刑法典》分则将性权利分为住自由权和性自决权，这种区分是欠缺科学性的。本书认为，对性方面的犯罪，无论被害人是男性还是女性，是成年人还是未成年人，接行为方式进行统一分类比较科学。如果是这样的话，对《澳门刑法典》分则所规定的"淫媒罪" "加重淫媒罪" "作未成年人之淫媒罪"以及《有组织犯罪法》规定的"操纵卖淫罪"实有进行整合的必要。作此整合，既可以消除因将"操纵卖淫罪"适用于242

第五章侵犯性自由及性自决罪一般共同犯罪或个人单独犯罪而带来的违反罪刑法定原则之嫌，同时在立法上也体现了行为的整体性和体例的科学性。具体而言，本书的立法建议是: {澳门刑法典》对上述四个罪名进行整合后统一规定一个大的"淫媒罪"，而该"淫媒罪"的客观构成要件应以现行的"操纵卖淫罪"的客观构成要件为基础，主观要件应加上以此为主要生活方式或意图营利的目的，然后再将利用被害人处于困厄状况、对被害人使用暴力或严重威胁或奸计、利用被害人精神上之无能力以及被害人是不满一定年龄的未成年人这四种情况，分别作为加重情节予以规定。十四共同规定本部分规定主要涉及情节加重和结果加重方面的内容，此外还包括诉讼方面的要求以及附加刑。(一)情节加重与结果加重从本节规定来看， {澳门刑法典》分则第 171 条第 1 款、第 2 款和第 4款属于情节加重的规定，而第 3 款则属于结果加重的规定，第 5 款为出现多个加重情况的处置规定。现分别予以简单介绍。1.第 1 款规定的加重情节根据第 1 款规定，可加重刑罚的罪名比较多，除了"对被容留者之性侵犯罪" (第 160 条)之外，本章所规定的其他所有性方面的犯罪都包括在加重范围之内。只要行为人具有该款所规定的加重情节的，均应将原有法定刑的最低及最高限度分别加重三分之一。第 1 款规定的加重情节是基于行为人与被害人之间的血亲关系及等级或劳动关系而构成的加重情节， 具体包括两项加重情节: ①被害人系行为人的直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属，或被害人系收养行为人之人或行为人收养之人，或被害人系行为人二亲等内的血亲或姻亲，或被害人系受行为人监护或保佐的被监护人或被保佐人。②行为人利用被害人在等级上的从属关系而实施犯罪，或行为人利用被害人在经济上的依赖关系而实施犯罪口243

澳门JI!.丘描论 (上)2. 第2 款规定的加重情节根据第2 款规定，可加重刑罚的罪名比第 1 款要少，在本章规定的 14个罪名中，有 5 个罪名不属于加重的范围，其余9 个罪名可加重刑罚。这5个不属于加重范围的罪名是:"未经同意之人工生育罪" (第 162 条〉、"淫媒罪" (第 163 条〉 、"加重淫媒罪" (第 164 条)、"暴露行为罪" (第 165条)和"作未成年人之淫媒罪" (第 170 条)。如果行为人具有该款所规定的加重情节的，也均应将原有法定刑的最低及最高限度分别加重三分之一。第 2 款规定的加重情节是基于疾病源的加重情节，即"如行为人患可藉性关系传染之疾病"而实施本章所规定的 9 种犯罪的，可加重刑罚。在司法实务中，以此情节加重行为人的刑罚，要注意两个问题:第一，哪一类疾病属于"可藉性关系传染"的疾病，应当按照医学标准认定。第二，行为人主观上应当知道自己患有某种"可藉性关系传染"的疾病，否则不能按此情节加重，比如，甲在不知自己已患有艾滋病的情况下使用诱骗手段与无经验的 15 岁少女发生性关系的，不能因其客观上患有"可藉性关系传染"的疾病而加重刑罚;至于行为人不知道自己患有的某种疾病是属于"可藉性关系传染"的疾病，应接《澳门刑法典》总则第16 条规定的关于"不法性之错误"的处置原则处理，即不可谴责行为人的，不能加重，可谴责行为人的，可以加重，但应在加重刑罚基础上特别减轻刑罚。3. 第3 款规定的加重结果根据第3 款规定，可加重刑罚的罪名有 10个，不可加重的罪名有 4 个，包括"淫媒罪" (第 163 条〉、"加重淫媒罪" (第 164 条〉、"暴露行为罪"(第 165 条〉和"作未成年人之淫媒罪" (170 条〉。凡行为人因其实施的基本犯罪而"至少有过失"地引致该款所规定的加重结果的，均应将原有法定刑的最低及最高限度分别加重二分之一。第 3 款规定的加重结果包括五种加重结果:①引致被害人怀孕。对此加重结果，行为人主观上可以是过失，也可以是故意。②引致被害人身体完整性受到严重伤害。 对此加重结果，行为人主观上能否包括故意， 要将加重后的刑罚与"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条) 的法定刑进行比较后方能解释，如犯"强奸罪"而致人重伤的，因加重后的刑罚最高可达 18 年，超出犯"抢劫罪"致人重伤的加重刑罚，所以可以包括故意;但对"奸淫未成年人罪"致人重伤的，因加重后的刑罚最高才达 6 年徒244

第五章侵犯性自由及性自决罪刑，低于"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)的法定刑，所以只能是过失。③引致被害人患后天性免疫力缺乏症。这里讲的"患后天性免疫力缺乏症"，也就是指医学上的艾滋病。可见，当行为人知道自己患艾滋病而实施性犯罪的，被害人没有感染上艾滋病的，可按第 2 款规定"患可藉性关系传染之疾病"的加重情节加重刑罚;如果被害人感染上艾滋病的，就要按该款规定的结果加重犯加重刑罚。④引致被害人自杀。对此加重结果，行为人主观上只能是过失，如被强奸的妇女因受刺激而自杀身亡。⑤引致被害人死亡。对此加重结果，因受制于"杀人罪" (第 128 条)或"加重杀人罪" (第 129 条)的法定刑都要高于加重后的刑罚，所以行为人主观上对被害人死亡的加重结果只能是过失;如果有故意，就要按"杀人罪"或"加重杀人罪"另外定罪，并要与基本犯罪实行并罚。4. 第 4 款规定的加重情节根据第 4 款规定，本章犯罪中只有三个罪名可以加重刑罚，即"强奸罪" (第 157 条)、"性胁迫罪" (第 158 条)和"未经同意之人工生育罪" (第 162 条) ，其他犯罪都不属于加重刑罚的范围。若行为人具有该款所规定的加重情节的，应将原有法定刑的最低及最高限度分别加重三分之一。第 4 款规定的加重情节是基于被害人年龄的加重情节，即"被害人未满十四岁"的，对实施了上述三种犯罪的行为人就须加重刑罚。5. 第 5 款规定的处置原则根据第 5 款规定，"在同一行为内，如同时出现超逾一个上数款所指之情节，为着确定可科处之刑罚，仅考虑具有较强加重效力之情节，而对余下情节则在确定刑罚分量时衡量之"。很显然，第 5 款规定是针对在同一犯罪中行为人同时符合两种或两种以上加重情况(包括情节加重和结果加重)而言的。 比如，养父使用严重威胁手段强行奸淫了未满 14 岁的养女，养女因羞愤而自杀。像此情况，该养父的强奸行为就符合三种加重情况，即第 1 款规定的因收养关系的加重情节、第 3 款规定的因引致被害人自杀的加重结果和第 4 款规定的因被害人未满 14 岁的加重情节。为此，根据第 5 款规定，对行为人只能按具有较强加重效力的情况，加重一次;而在上述三种加重情况中，引致被害人自杀的加重结果因可加重原有法定刑最低及最高限度二分之一，故属具有较245

澳门JI!.丘描论(上)强加重效力的情况。这样，法官在量刑时，首先应将"强奸罪"的基本法定刑接二分之一的加重幅度，加重为 4 年 6 个月至 18 年，然后在这个新的加重后的法定刑幅度内，再考虑其他两种加重情况，由法官酌情衡量从重处罚。(二)告诉之罪根据《澳门刑法典》分则第 172 条规定，凡是犯本章规定的"性Mi迫罪" (第 158 条)、"对无能力抗拒之人之性侵犯罪" (第 159 条)、"性欺诈罪" (第 161 条)、"未经同意之人工生育罪" (第 162 条)、"暴露行为罪" (第 165 条)、"对儿童之性侵犯罪" (第 166 条〉、"对受教育者及依赖者之性侵犯罪" (第 167 条)、"奸淫未成年人罪" (第 168 条)、"与未成年人之性欲行为罪" (第 169 条)的，非经告诉不得进行刑事程序。但有两种情况不在此限:第一种情况是行为人实施上述犯罪引致被害人自杀或死亡的，案件属于公诉案件;第二种情况是在上述犯罪中，被害人未满 12 岁，且"基于公共利益之特别理由"，检察院须展开有关诉讼程序，至于何谓"基于公共利益之特别理由"，当然要由检察院酌情作出判断。必须指出， (澳门刑法典》的立法者将大多数性犯罪都规定为半公罪，其立法意图当然是考虑到被害人的隐私问题。但是，这些规定是否都合理呢?比如，"性胁迫罪" (第 158 条)同"强奸罪"一样，都属于暴力、威胁型的性犯罪，也是危害最严重的性犯罪，从各国或各地区的立法例考察，除《葡萄牙刑法典》外，毫无例外都是公罪， (澳门刑法典》的立法者将其规定为半公罪，值得商榷。(三)附加刑的适用根据《澳门刑法典》分则第 1η 条规定，凡犯本章之罪被判刑的，"经考虑该事实之具体严重性，以及该事实与行为人所行使之职能之间之联系后，得停止其行使亲权、监护权或保佐权，为期二年至五年"。在刑法中，剥夺犯罪人某种资格的刑罚也称"资格刑"，而"资格刑"通常是作为附加刑也就是从刑使用的。在澳门刑法中，附加刑的规定不仅种类多，而且立法相当混乱， 20多种附加刑绝大部分分散规定在特别刑法之中， (澳门刑法典》总则第61 条和第 62 条只规定了"执行公共职务之禁止"和"执行公246

第五章侵犯性自由及性自决罪共职务之中止"两种附加刑。此外， {澳门刑法典》 分则也针对某些特定的犯罪，规定了两种附加刑，其中一种附加刑就是专门针对本章犯罪所规定的使行为人丧失亲权、监护权或保佐权的附加刑①。当然，对犯本章之罪的行为人，并非是一定要同时科处剥夺亲权的附加刑，具体是否要科处该等附加刑，由法官在对案件作全面分析尤其是考虑到被害人的处境后，方作出决定。① 《澳门刑法典》分则规定的另一种附加刑就是针对某些特定犯罪 ， 使行为人丧失选举立法机关成员或被选为立法机关成员的资格。247

第六章侵犯名誉罪本章共规定了 5 个罪名，包括:诽谤罪、侮辱罪、公开及诋毁罪、侵犯对已死之人之思念罪以及侵犯行使公共当局权力之法人罪。本章犯罪所侵犯的法益为他人的名誉权。名誉者，通常是指社会对特定个人的品德、思想、才干等方面的一种社会评价，这种社会评价直接关系到个人的名声，故名誉实乃人格尊严的集中体现;而所谓名誉权，就是指居民依法享有的保持并维护自己名声的权利，名誉权也是一种人格权。在澳门，居民和法人的名誉权作为一项基本权利，受到了法律的有效保障。比如，根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第 30 条规定，澳门居民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害;澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。此外，在澳门的民事法律中，也都有关于保护居民名誉权的详细规定。本章犯罪则体现了对澳门居民名誉权的刑事保护。在大陆法系刑法理论中，有学者将名誉权分为客观的名誉权和主观的名誉权。客观的名誉权是指社会对于个人的一种评价，这种评价因来自社会外部，所以也有学者将客观的名誉权称之为外部的名誉权或事实的名誉权。很显然，客观的名誉权既然是一种来自社会外部的评价，故与个人自身的行为表现、道德操守是不可分割的。主观的名誉权是指个人在内心自己对自己所作的一种自我评价，这种评价因来自个人内部，248

第六章侵犯名誉罪所以也有学者将主观的名誉权称之为名誉情感。很显然，主观的名誉权既然是一种个人的内心评价，故与个人自身的世界观、信仰、价值取向是息息相关的。从学者对名誉权的解释来看，侵犯名誉罪所危害的法益究竟是客观的名誉权还是主观的名誉权，抑或是两者兼而有之，学者之间存在着分歧。有学者认为，侵犯名誉罪危害的法益是客观的名誉权，单纯的个人依据本人的信仰、观念或情感在自己内心所作的评价即主观的名誉情感不值得通过刑法去保护口也有学者认为，侵犯名誉罪危害的法益首先是客观的名誉权，其次才是主观的名誉情感。还有学者认为，有的侵犯名誉的犯罪如诽谤类犯罪危害的法益是客观的名誉权，有的侵犯名誉的犯罪如侮辱罪危害的法益是主观的名誉权。甚至有学者认为，侵犯名誉罪危害的法益就是主观的名誉权。本书比较倾向于客观的名誉权和主观的名誉情感兼而有之的观点。一般来说，诽谤类犯罪所危害的法益，应当只包括客观的名誉权，即来自社会外部的名誉权，而不应当包括来自个人内部的主观名誉权，因为根据各国或各地区的刑法典规定，构成诽谤类犯罪，必须是向外界散布足以损害他人名誉的事实，为此，判断该等事实是否足以损害他人的名誉，当以社会上一般人的评价为标准。 比如，甲捏造并散布乙是 "小偷"的具体事实，因"小偷"本身是贬义的，所以"小偷"这一具体事实客观上就会影响到社会上其他人对乙的评价，以致损害乙的名誉，至于乙本身怎么想，并不影响对甲的诽谤行为性质的认定。但是，对侮辱类犯罪来说，其侵犯的法益既包括了客观的名誉权，也包括了主观的名誉权。 比如，当众侮辱他人的，不仅会使被侮辱者的名誉在公众眼中受到损害 ， 而且也会使被侮辱者内心在情感上受到伤害，尤其是当法律规定构成侮辱罪无须是当众实施时，仅仅在行为人和被害人之间实施的侮辱行为就更是侵害了来自被害人内部的主观名誉情感。本书认为，从本章规定的 5 个罪名来看，"诽谤罪"和"侵犯行使公共当局权力之法人罪" 侵害的法益只能是客观的名誉权，而"侮辱罪" "公开及诋毁罪"和"侵犯对已死之人之思念罪"侵害的法益则既可以包括客观的名誉权，也可以包括主观的名誉权口249

澳门JI!.丘描论 (上)一诽谤罪根据《澳门刑法典》分则第 174 条规定，所谓"诽谤罪"，就是指"向第三人将一事实归责于他人，而该事实系侵犯他人名誉或别人对他人之观感者，即使以怀疑方式作出该归责，或向第三人作出侵犯他人名誉或别人对他人观感之判断者，又或传述以上所归责之事实或所作之判断者"的行为。构成"诽谤罪"的，法定刑为6 个月以下徒刑，或科240 日以下罚金。在日常生活中，诽谤带有恶语中伤、诋毁中伤他人的意思，诽是背地议论，谤是公开指摘，但在法律上，诽谤通常是指透过散布相关事实去损害他人名誉的行为。诽谤行为是最常凡的侵犯他人名誉的行为，故几乎在大陆法系或英美法系国家或地区，其刑法中都有关于因诽谤行为而构成犯罪的规定。在犯罪形态方面，诽谤罪属于典型的行为犯，即只要行为人实施了诽谤行为，就构成犯罪的既遂形态，这与诽谤罪侵犯的法益为他人的名誉权密切相关，因对名誉的侵害是一种无形的、看不凡的侵害。(-) "诽谤罪"的行为客体如上所述，"诽谤罪"侵害的法益是他人的名誉权，而且是一种客观的名誉权。因名誉权不像生命权，可以有法益的承载体，故在理论上，"诽谤罪"是没有行为客体的。但也有学者认为，在此情况下，法益也就是行为客体，故对"诽捧罪"来说，行为客体就是指他人的名誉。本书认同这一看法。关于对"诽谤罪"行为客体的理解，要把握以下两点。1.捧人的名誉受同等保护《澳门刑法典》分则第 174 条所讲的"他人名誉或别人对他人之观感"中的"他人"，除了自然人外，还能否包括法人或其他非法人组织?对此，有学者认为，通过诽读行为损害他人名誉，只能针对自然人的名誉，不能包括法人的名誉，唯这一观点现已基本被淘汰。绝大部分学者包括司法实务都认为，法人或非法人组织一样会受到社会的外部评价，一样享有名誉权，它们的名誉权应当同自然人的名誉权一样受到同等保护。因此，只要250

第六章侵犯名誉罪行为人的诽谤行为侵害了法人或非法人组织名誉的，就可以构成"诽谤罪"。在澳门应当同样如此。2. 他人名誉与别人对他人之观感从法律规定上看， (澳门刑法典》分则第 174 条规定的"诽谤罪"侵害的行为客体有两种，即"他人名誉"和"别人对他人之观感" 。 据本书考察，在立法上将"别人对他人之观感"作为"诽谤罪"行为客体明确加以规定的，似乎只有《葡萄牙刑法典)， {澳门刑法典》只是效仿而已。唯如何去区分"他人名誉"和"别人对他人之观感"，两者有何区别，颇值得探讨。首先，从观感的性质来说，"别人对他人之观感"当然包括"好的观感"和"坏的观感"。但可以肯定的是，这里讲的"别人对他人之观感"只能是一种"坏的观感"，不可能是"好的观感"，因为如果散布的事实能够引起别人对他人"好的观感"，这就不是在损害他人名誉而是在抬高他人名誉，故不可能是诽谤行为。 由此可见，要区分"他人名誉"和 "别人对他人之观感"，其实就是要知道"他人名誉"和"别人对他人之观感"中"坏的观感"之间有何区别。在理论上，确实有学者认为，足以侵害他人名誉的事实，不仅仅限于涉及他人人格及伦理道德方面的事实，如捏造并散布他人有犯罪行为的事实，同时也包括那些涉及他人私生活的事实，如与他人身体、生理、精神障碍有关的事实，或与他人的政治理念、出身、职业、 血统有关的事实 ，因这些事实同样可以引起社会的外部评价，从而对他人的名誉造成影响。为此，本书认为， {澳门刑法典》分则第 174 条之所以将"诽谤罪"的行为客体分为"他人名誉"和"别人对他人之观感"，其理论依据应当是以事实的性质作为区分的标准。具体地说，如果行为人是因散布与他人人格及伦理道德相关的事实而构成诽谤的，其行为客体就是"他人名誉" 。 比如，甲无中生有，到处散布乙有强奸妇女的事实，这种诽谤行为侵害的行为客体就是"他人名誉"。但是，如果行为人是因散布与他人私生活相关的事实而构成诽谤的，其行为客体就是"别人对他人之观感" 。 比如，甲同样是无中生有，到处散布乙在外面有私生子的事实，从而影响了乙在单位同事及亲属 、 朋友中的形象，这种诽谤行为侵害的行为客体就是"别人对他人之观感" 。 又比如，甲在乙的同事中到处散布某些被其扭曲的有关乙的事实，以说明乙的能力很差 ， 根本不能胜任某个职位，这种诽谤行为251

澳门JI!.丘描论 (上)指向的客体也是"别人对他人之观感"。再比如，甲无中生有，到处散布参选立法会议员的乙有一种为他人所不知的精神障碍，不适宜当议员，这种诽谤行为侵害的行为客体同样是"别人对他人之观感"。在英国曾发生过这样一个案例:甲是一位著名演员、导演兼作家，在有人撰写的一篇文章中，甲被形容为"恶名昭彰、看起来很可怕的人"，在有人撰写的另一篇讲述电影《怪物》的文章中，甲又被形容为与电影中的怪物很相似，只是比怪物"好看一点"的人。甲指这两篇文章对他的描述会令其他人将他理解成"可怕而丑陋"的人，因而具有诽谤性。英国法院认为文章中的陈述在一般民众眼中会足以贬低一位演员的地位及形象，令其成为被嘲笑的对象，故构成诽谤，并裁定须让陪审团进行审理。这样的案件如果发生在澳门且被认定为诽臻的话，其行为客体似乎就是属于"别人对他人之观感"。然而，本书认为，在立法上有无必要将"诽读罪"的行为客体分为"他人名誉"和"别人对他人之观感"，仍然是值得研究的。因为即便是对"坏的观感"来说，其本质还是贬低了他人名誉，与散布涉及他人人格及伦理道德有关的事实而构成的诽读相比，只不过有可能在贬低的程度上有所降低而已。正因为这样，绝大多数国家或地区的刑法典在规定"诽谤罪"时，才将诽谤行为指向的客体仅表述为"他人名誉"。基于此，本书建议，"别人对他人之观感"的概念可以删除，删除这种既模糊又没有必要的概念，不但可以使立法用语变得更加科学，更加精练，而且根本无损于"诽谤罪"的梅成及认定。(二)关于"诽谤罪"的客观要素，重点是要注意诽谤的事实以及诽谤的行为。1.关于诽谤的事实要构成"诽捧罪"，客观上必须具备行为人用来诽捧他人的事实，也就是诽攘的事实。对于什么样的事实才能被认定为诽谤的事实，一是要掌握事实的内容性，二是要掌握事实的具体性，三是要掌握事实的真假性。(1 )事实的内容性。所谓事实的内容性，就是指从事实的内容来看事实的性质，具体来说，只有当行为人归责于他人的某种事实从内容上看属于侵犯他人名誉或别人对他人之观感的事实的，该等事实才属于诽谤的事252

第六章侵犯名誉罪实。那么，认定某种事实是否属于侵犯他人名誉或别人对他人之观感的事实的标准是什么呢?关于认定的标准问题，无论是理论还是司法实务都认为，这种标准应当是客观的，也就是应当以社会上一般人的判断为标准，至于行为人本身如何看，不影响诽谤行为的成立。对此，有的国家或地区的刑法典在立法上也有所体现。比如根据《德国刑法典》第 186 条和第 187 条规定，要构成"恶言中伤罪"和"诽谤罪"，其事实内容必须是"使他人受到公众蔑视或受到贬低"，而被害人是否受到公众蔑视或受到贬低，当以公众的合理思维作为判断的标准。举例来说，甲在单位中到处散布同事乙即将升职的消息，乙认为自己根本不存在升职的可能，甲之所以散布这样的消息，目的是讽刺、挖苦自己，损害自己的名誉口在这种情况下，甲散布的消息是否足以损害到乙的名誉，就要以单位中乙的同事或乙周边的人的判断为标准:如果这些人都认为甲散布的消息就内容而言是对乙的讽刺、挖苦，那么，甲散布的消息就应当认定为足以损害乙的名誉，构成诽谤的事实;反之，则不能仅仅凭乙的感受而认定甲散布的消息就是诽谤的事实。(2) 事实的具体性。所谓事实的具体性，就是指行为人归责于他人的事实不仅要足以侵犯他人名誉或别人对他人之观感，而且还必须是具体的事实。如果归责的事实缺乏具体性，那就属于能否构成侮辱行为的问题了。比如，说一个人有某种精神障碍，说一个人缺乏某种能力，说一个人有私生子，这都属于具体的事实，故可以构成诽谤行为。但是，仅仅说一个人有什么行为，但缺乏具体内容的，则不能视为诽谤，充其量只能构成侮辱。比如，仅仅说一个人有婚外情，但没有说与谁有婚外情，这就因缺乏具体内容而不构成诽谤。又比如，当众骂他人是"小偷"，但没有说究竟偷了什么，或偷了谁的东西，这也因缺乏具体内容而不构成诽谤，只能构成侮辱的事实。(3) 事实的真假性。所谓事实的真假性，就是指行为人归责的事实究竟是虚假的还是真实的，换句话说，散布捏造的虚假事实而构成诽谤自无问题，但是，散布真实的事实又能否构成诽谤呢?对此，各国或各地区的刑法典的规定并不一致。有的国家或地区的刑法典明确规定，构成诽谤罪必须是散布捏造的虚假事实，若事实为真实的事实，就不构成诽谤。比如，根据《德国刑法典》第 186 条规定，"断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实，253

澳门JI!.丘描论 (上)而不能证明其为真实的"，构成"恶言中伤罪"，言外之意，能够证明其为真实的，就不会构成此罪;至于《德国刑法典》第 187 条则更明确地规定，构成"诽谤罪"，必须是故意断言或散布"明知为不真实的事实"。又比如，根据《中华人民共和国刑法》第 246 条规定，构成"诽谤罪"，必须是捏造事实来诽磨他人，如果行为人散布的事实是真实的事实，那么，即使损害了他人名誉，也不构成刑事上的诽谤罪，仅构成民事上的侵害名誉权的行为。还比如，有的英美法系的国家如美国，针对官员等公众人物的新闻报道是否构成诽谤罪的标准，首先就是看新闻报道是否严重失实。但是，有的国家或地区的刑法典对事实的真假性并无限制，即不管诽谤的事实是真是假，只要足以损害他人名誉的，都可以构成诽谤。比如，根据《日本刑法典》第 230 条第 1 款规定，"公然指摘事实，妨害他人名誉的，不间事实之有无"，均可构成"毁损名誉罪"。又比如，根据《意大利刑法典》第596 条第 1 款规定，犯第596 条"诽谤罪"的行为人，不得为推卸自己的罪责而证明向被害人归罪的事实具有真实性和众知性，除非出现该条所规定的特别情况，这说明对他人进行诽谤而归罪的事实可以是虚假的，也可以是真实的。还比如，根据中国台湾地区刑法典第 310 条第 1 款规定，诽谤的事实不同其为真实的事实还是虚假的事实，都不影响"诽谤罪"的成立。再比如， (韩国刑法典》第307 条所规定的"诽谤名誉罪"本身就包括了两款，第 1 款是指公然散布真实的事实而构成的"诽捧名誉罪"，第 2 款是指公然散布虚假的事实而构成的"诽谤名誉罪"。当然，对这些诽攘的事实不管真假均可构成诽谤的国家或地区来说，考虑到诽螃事实的真和假在性质上毕竟存在着很大的差别，因此，为了体现法律的公正性与合理性，这些国家或地区的立法者对内容真实的诽谤事实一般都设置了不予处罚的例外性规定。比如，根据《日本刑法典》第 230条之2 第 1 款规定，当诽谤的事实"经认定是与公共利益有关的事实，而且其目的纯粹是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚";该条第 2 款又规定，当诽攘的事实"与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚" 。 又比如，根据《意大利刑法典》第 596 条第 3 款规定，当诽谤的事实符合该款规定的各种情况时，被告人就可以在刑事诉讼中对该事实的真实性进行证254

第六章侵犯名誉罪明，如果事实的真实性得到证明的，只要被告人使用的方法本身尚不足以构成诽谤的，就不予处罚。再比如，根据中国台湾地区刑法典第 310 条第 2款规定，"对于所诽谤之事，能够证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限"0 {韩国刑法典》第 307 条虽无例外性的不予处罚的规定，但立法者根据诽谤事实的真和假分别规定了轻重不同的法定刑。本书认为，从《澳门刑法典》分则第 174 条第 1 款规定来看，立法者对诽谤的事实的真假性并无限制，既无限制，即表明向第三人归责的事实哪怕是真实的事实，只要该等真实的事实侵犯了他人名誉或别人对他人之观感的，一样可以构成"诽谤罪"。这一立法含义在第 174 条第 2 款关于例外性的不予处罚的规定中更是得到了明确体现，即当足以侵害他人名誉或别人对他人之观感的诽谤事实为真实的事实时，只要符合该款规定的条件，就不予处罚。2. 诽谤的行为特征构成"诽谤罪"，客观上除了要有足以侵害他人名誉或别人对他人之观感的事实之外，还必须要有诽谤的行为。所谓诽谤行为，简单地说，就是指散布诽谤事实的行为口从各国或各地区的刑法典规定来看，关于诽谤行为特征的表述并不完全一致，有的用"加以断言或散布" ( (德国刑法典) ) ，有的用"公然散布" ( (日本刑法典》和 《韩国刑法典) ) ，有的用"指责或怀疑" ({瑞士刑法典) ) ，有的用"指摘或传述" (中国台湾地区刑法典) ，有的就直接用"诽谤" ( (中华人民共和国刑法) ) 。 从 《澳门刑法典》分则第 174 条第 1 款规定来看，立法者将诽谤行为的特征表述为"向第三人将一事实归责于他人"。(1) "归责"的基本含义。这里讲的"归责"，首先就是包含有散布的意思，正因为是散布，所以要有第三人。比如，甲与乙在竞争某个职位的过程中，甲为了击败乙，改变别人对乙的观感，贬低乙的名誉，就通过各种方式在单位中散布其捏造的乙有三个情人的事实，这就属于"归责"的行为。 其次，"归责"也含有指向的意思，即行为人散布的某种事实必然是指向某个或某些特定的人，如上例中，甲散布乙有三个情人的事实，必然是指向特定的个人即乙，故甲散布这种事实的行为属于对乙的"归责" 。 应当指出的是， 这里讲的"归责" 不能同 《澳门刑法典》 在其他条款中讲的"归责"相提并论，比如， 在 《澳门刑法典》 总则涉及刑事责任能力的条款255

澳门JI!.丘描论 (上)中，经常会出现"不可归责"或"可归责"的概念，它的原意是指能否让行为人承担刑事责任;但对诽谤行为来说，"归责"的含义与要不要承担刑事责任没有关系，这一点值得注意。对这里讲的"第三人"，应当作广义的解释。第三人既可以是某个个人、某个群体，也可以是某份报纸或某个电视台，还可以是某个机构。第三人既可以是特定的，也可以是不特定的。顺便指出，有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典礼对诽谤行为的构成使用了"公然"的表述，即"公然指摘事实"，也就是指公然散布事实，为此，日本刑法理论通说认为，所谓"公然"，就是指能使不特定的人或者特定的多数人认识被指摘的事实。比如，在公开集会上发表演说或通过报纸对他人进行诽畴，其"公然"的含义是指向不特定的人;在同学聚会上对他人进行诽谤，其"公然"的含义是指向特定的多数人。本书认为，对澳门来说，这种观点是不适用的，因为根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 1 款规定，即便行为人是针对特定的个人进行归责，也可以构成诽谤，理由是:第一，从立法上看， (澳门刑法典》分则第 174 条第 1 款使用的是"第三人"而非"公然"的表述，既为"第三人"，就不能排除向特定的个人或少数人进行归责的情况。第二，从实际危害来看，排除向特定的个人或少数人进行归责的情况，也是不合理的，因为人总是社会的人，即便行为人是向某个个人归责事实，也完全可能造成侵害他人名誉的后果。比如，甲向一个当新同记者的朋友归责足以损害乙名誉的具体事实，新同记者再把该事实通过报纸散布出去，甲的行为一样构成对乙的诽谤。第三，诽攘的范围可大可小，如果诽谤的范围只涉及特定的几个人，更不能排除向特定的个人进行归责的情况。比如，诽谤范围只涉及甲、乙、丙三个人，若甲向乙归责针对丙的诽捧事实，甲的行为也会构成诽谤。既然诽谤行为也可以表现为向特定的个人或特定的少数人进行归责的情况，那么，丈夫向妻子透露诋毁他人名誉的事实，能否视为归责呢?假设妻子将该事实再向其他人散布的话，妻子的行为当然可以构成诽畴，问题是，丈夫的行为能否构成诽谤呢?本书认为，基于丈夫与妻子之间的夫妻配偶关系，在此情况下，如果丈夫向妻子透露诽谤事实并不是出于故意，而只是作为夫妻间的交谈的，不能视为归责，即丈夫的行为不构成诽畴。但是，如果丈夫是故意向妻子透露诽捧事实并让其向外界散布的，丈夫的行为无疑属间接正犯而构成诽畴。256

第六章侵犯名誉罪(2) "归责"的具体方式。行为人向第三人将一事实归责于他人的方式可以是多种多样的。根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 1 款规定，行为人向第三人作出归责的行为，既可以表现为使用明确的表达方式进行归责，比如，甲信誓旦旦地对第三人说，乙男和丙女有婚外情;也可以表现为"以怀疑方式作出该归责"，比如，甲通过闲谈的形式对第三人说，乙男和丙女可能有婚外情;还可以表现为"向第三人作出侵犯他人名誉或别人对他人之观感之判断"，比如，甲对第三人说，乙男同丙女的儿子很相像，故判断丙女的儿子是乙男与丙女的私生子;甚至可以表现为"传述以上所归责之事实或所作之判断"，比如，甲将其听来的关于丙女的儿子是乙男与丙女私生子的信息传述给第三人。(3) 诽谤的等同方式。所谓诽谤的等同方式，就是指根据《澳门刑法典》分则第 176 条规定，如果行为人是"以文书、动作、图像或其他表达方式作出诽谤"的，"等同于口头作出诽谤"。可见，口头诽谤虽然是一种常见的诽谤行为方式，如利用演讲、课堂、广播、集会、闲谈等方式来进行归责，但用其他方式进行归责也可以构成诽谤。 用文书进行诽谤一般比较容易理解，如通过书籍、报纸、杂志进行诽谤，都可以视为以文书进行诽谤口 用动作、图像进行诽谤的，确实不多。 举例来说，在英国曾发生过这样一件诽谤案:一名男子在一个赛马投注店边上四处观察时，该店的两名保安走近他，在没有说话的情况下就捉住了这名男子，三个人进行了一些对话，保安将这名男子带到办公室。其后，这名男子就以诽谤为由控告该店，并获得胜诉，该店需向其作出赔偿。 法院的判决依据就是当时有很多人在店内，保安不说出理由就将这名男子带走，店内的人会以为这名男子一定是做了什么不合法的事，故法官裁定，由于店内的人听不到这名男子和保安之间的对话，因此， 保安的行为对这名男子构成诽谤，这种诽谤显然属于由动作构成的诽谤。 再举例来说， 1987 年在香港曾发生过这样一件诽谤案:某电影制片公司游说一名男子为一部电影试镜，并征得该名男子同意后为其拍下一些照片。其后，该名男子发现自己的照片在未经他同意情况下，两次出现在另一部粤语电影中，而且电影导演是将他的照片放在电影里的一个墓碑上，令其被视为死人，这部电影在香港各影院播放的次数达千次。对此，该名男子非常愤怒， 控告电影公司在未经其授权下使用他的照片 ， 并令他备受嘲笑和美落，因而属于诽谤。 最后该名男子获得胜诉，像这种诽谤就属于由图像构成的诽谤。257

澳门JI!.丘描论(上)(三) "诽谤罪"的主观要素关于"诽谤罪"的主观要素，理论上有不同看法。有的学者认为，"诽谤罪"是一种意图犯，即行为人主观上必须具有贬低他人名誉的目的，既然有目的，说明诽谤行为的主观罪过形式只能表现为直接故意，不能是间接故意(或未必故意) 。 但也有学者认为，构成"诽谤罪"的故意，行为人只要对于其指捕或传述事实的行为这一点有认识就可成立，并不要求行为人主观上一定要具有贬损他人名誉的目的。 因此，构成诽谤行为的故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。本书认为，"诽谤罪"究竟是只能由带有贬低他人名誉目的的直接故意构成，还是也可以由不带有贬低他人名誉目的但对其行为有认识的间接故意构成，关键要看各国或各地区刑法典关于诽谤罪的立法。比如，根据《中华人民共和国刑法》 规定，诽捧罪一定是 "捏造事实诽磨他人"，这样的立法就表明行为人主观上必须具有贬低他人名誉的目的，故中国内地学者才会一致认为诽谤罪只能由直接故意构成，类似的立法例还包括《德国刑法典》关于诽房罪的规定。然而，如前所述，有不少国家或地区的刑法典关于诽谤罪的规定，并不以诽捧事实的真假作为诽谤行为的必要条件，对这种立法例来说，尽管行为人对其散布事实的行为是有认识的，但他完全可能不具有故意去贬低他人名誉的目的，而仅仅是对他人名誉可能受损持一种"与己无关"的容忍态度，这就属于间接故意。而《澳门刑法典》分则第 174条关于"诽螃罪"的规定既然是不以诽谤事实的真假来作为辨别诽谤行为的标准，那么，应当认为，在澳门，构成诽谤的故意并不要求行为人一定要具有贬低他人名誉的目的，只要行为人对其归责的事实和行为都有认识，是有意而为，就可视为其主观上具有诽谤的故意，这就表明间接故意在澳门也可以构成诽谤的故意。关于"诽谤罪"的主观要素，有两个问题是值得注意的。1.行为人对归责事实的性盾是杏要有认识举例来说，甲在第三人面前讲了乙的某些事，乙以诽捧告甲，理由是这些事损害了其名誉，但甲辩护说，其主观上根本不认为这些事会损害乙的名誉。在此情况下，甲主观上是否具有诽攘的故意呢?换句话说，甲向第三人散布有关乙的事实的行为是否构成"诽谤罪"呢?关于这一点正如本书前面指出的那样，由于判断某种事实是否会侵犯他人名誉的标准是258

第六章侵犯名誉罪客观的，也就是应以社会上一般民众的判断为标准，行为人本身是否对其有认识，不影响诽谤罪的成立，因此，构成诽谤的故意，并不要求行为人对其所散布的事实在性质上是否会损害他人名誉有认识，不管行为人主观上有无这种认识，都不会影响诽谤故意的成立。即便行为人认为自己散布的事实不足以损害他人名誉，但按照客观的标准其散布的事实足以损害他人名誉的，那也属于违法性认识的错误，按照《澳门刑法典》总则第 16条关于违法性认识错误的规定，只要行为人无正当理由的，仍然会构成"诽谤罪"。2. 非故意的诽谤不管是直接故意还是间接故意，诽谤只能由故意构成，而不能由过失构成，这一点在大陆法系国家或地区的刑法典中都是一致的。唯值得注意的是，在有的英美法系国家或地区，如英国和中国香港地区，诽谤则可以由过失构成，即诽谤可以有非故意的诽谤。比如，甲随身携带的一封含有涉及乙的某些事实的信函不小心掉在地上，被丙捡去，丙将信函中的事实公布在网上，使乙名誉受到伤害。在此情况下，甲当然不是有意向第三人归责诽谤乙的事实，而是因过失导致乙名誉受损。 又比如，公众人物丙的朋友甲和乙在机场大声说起丙的某些私事，结果让旁边的丁听到，丁将这些涉及丙的私事到处散布。 在此情况下，甲和乙也并非是有意向第三人归责诽谤丙的事实。像此类情况，在香港就有可能构成非故意的诽谤行为，但在澳门就不构成诽谤行为，因为行为人主观上不具有诽谤的故意。(四)不予处罚的免责性规定所谓不予处罚的免责性规定，就是指根据《澳门刑法典》 分则第 174条第 2 款规定，如果"该归责系为实现正当利益而作出"，及 "行为人证明该归责之事实为真实，或行为人有认真依据，其系出于善意认为该归责之事实为真实"的，对行为人就不能以"诽谤罪"论处，即不予处罚 。如上所述，有的国家或地区的刑法典虽然没有规定诽谤事实必须是虚假的事实，即使是真实的事实也可以构成诽谤，但是，出于维护社会公共利益的需要，或出于其他原因，法律也会规定一些不予处罚的免责性情况，如 《 日本刑法典》、《意大利刑法典》 和中国台湾地区刑法典中都有此类不予处罚的例外性规定，唯对不予处罚的标准不完全一致。 一般来说，不予处罚的标准通常是基于事实的真实性，再加上主观 目 的的正当性，也就是259

澳门JI!.丘描论 (上)此类真实的事实要与公共利益相关。从《澳门刑法典》分则第 174 条第 2款关于不予处罚的兔责性规定来看，基本上也是以此为标准，即对于原本足以构成诽谤的行为要不予处罚，必须同时符合以下两个条件。1.行为人是为实现正当利益而作出归责根据《澳门刑法典》分则第 174条第2 款a 项规定，行为人须为实现正当利益而作出归责行为，这是不予处罚的前提条件。 本书认为，这里讲的正当利益，最重要的就是指公共利益。因此，要认定行为人归责的目的是否为了实现正当利益，首先要判断该等事实是否与公共利益相关。所谓公共利益，除了涉及国家或地区整体的利益如国防、政治选举概属公共利益外，其他凡是关系到社会发展或稳定的利益，哪怕只涉及社会上某一部分人的利益的，如旧区重建等，也应视为公共利益。有学者认为，立法者之所以要从公共利益的角度对名誉权的保护作一定的限制，根本目的是为了切实保障宪法所规定的言论自由与公民的知情权。因此，如果行为人向第三人归责的事实关系到公共利益的话，对诽谤行为的认定就必须谨慎，要充分体现和保障居民参与公共事务的各项权利，保障居民对政府的批评权和监督权。归责的事实是否属于与公共利益有关的事实，其判断的标准只能是客观的，也就是应当根据事实本身的内容、涉及的范围、性质进行客观评价。在现实生活中，有两类事实通常被视为与公共利益相关。第一类是与犯罪有关的事实，对此，有的国家或地区的刑法典作了明确规定。比如， (日本刑法典》第 230条之2 第 2 款规定，与尚未提起公诉之人的犯罪行为有关的事实，均视为与公共利益相关的事实。《意大利刑法典》第 596 条第 3 款也规定，如果诽攘的事实表现为归罪特定的事实时，行为人可以在刑事诉讼中对该事实的真实性进行证明，一旦事实的真实性得到证明，提出归责的人就不受处罚，除非其使用的方法本身可构成侵犯名誉的犯罪。第二类是与选举有关的事实，如选举总统、国会或议会成员等。比如， (日本刑法典》第 230 条之2 第 3 款规定，诽谤的事实如果属与公务员或基于公务员候选人有关之事实时，也应当判断事实的真伪，若证明其为真实时，不予处罚。除了这两类事实可视为与公共利益相关的事实之外，对于那些涉及私人生活的事实，是否可以视为与公共利益有关的事实，就不能一概而论了。应当说，在一般情况下，涉及私人生活的事实是不能视为与公共利益有关的事实的，如个人疾病、个人习惯、家族状况、有无私生子等事实，并不260

第六章侵犯名誉罪涉及公共利益。但是，在特定情况下，如果此类涉及私人生活事实的当事人具有或可能具有某种特定的身份或职业，或正在从事某种特定的社会活动时，此类涉及私人生活的事实也可以成为与公共利益有关的事实。 比如，对正在竞选总统或议员的个人来说，其私生活事实尤其是涉及个人品德方面的事实，显然属于与公共利益有关的事实。在日本，曾有一个例证摘示了日本某宗教团体的会长"有极其混乱的女性关系，与该会长有关系的两名女性被该会长送进国会"等事实。日本实务认为，该宗教团体的会长在宗教团体中本来应当是以身作则地去实践教义，他的言行对信徒的精神生活具有重大影响，而且鉴于该宗教团体的地位所从事的一些政治活动，对一般社会也具有不小的影响力。正是由于存在这些事实关系，因此，与该宗教团体的会长私生活有关的事实就属于涉及公共利害关系的事实①。就正当利益而言，尽管公共利益是最重要的正当利益，但其他出于维护自身合法权益的目的而作出的归责行为，也可视为具有实现正当利益的目的。比如，甲受到了他人恶意的诬陷和攻击，为了表明自己的清白，维护自己的名誉，甲对相关事件举行发布会，详细阐述了事情的经过，其间可能会涉及一些不利于他人名誉的事实口在此情况下，就主观目的来说，应当认为甲是为实现正当利益即为维护自己的合法权益而作出相关的归责行为。还应当注意的是，当归责的事实与公共利益有关时，判断行为人是否为了实现正当利益而作出该等归责，还要从行为人的行为动机方面作综合分析，看行为人向第三人归责事实，主观上有元增进或维护公共利益的动机。一般来说，如果行为人归责的事实尽管与公共利益有关，但行为人是出于敲诈勒索、获取赔偿或满足他人好奇心的动机作出归责的，就不能认为行为人是为了实现正当利益而作出归责。比如，甲向竞选议员的乙进行勒索，否则会将乙做过的一些足以败坏其名誉的丑事散布出去，使其当不成议员，假设乙不接受勒索，甲真的向第三人散布乙的丑事，就不能认为甲主观上是为实现正当利益而作出该等归责。在此情况下，甲构成"勒索罪" (第 215 条)的未遂和"诽谤罪" ，两罪应实行并罚。 当然，值得注意的是 ， 现实生活中的情况并不是十分单纯的，有时候不同的动机会相互交① 〔日〕 大摞仁著 《刑法概说 (各论沛 ， 冯军译， 中国人民大学出版社 ， 2∞3 ， 第 145 - 146 页。261

澳门JI!.丘描论 (上)织在一起，因此，当行为人出于两种或两种以上不同动机而作出归责时，就要以主要动机或支配性的动机为标准。比如，据报道，在中国内地某地一幢楼里，住楼下的甲女士与住楼上的乙女士因房屋违规建筑问题发生争吵，后甲女士通过实名举报，说担任过公职的乙女士有多少多少套房屋，致使相关部门介入调查乙女士的真实财产。像此种情况，能否说甲女士是为实现正当利益而针对乙女士作出归责行为呢?尽管乙女士说甲女士作出这种归责行为是出于"仇富"心态，目的是为了"报复"，但本书认为，哪怕甲女士主观上有"报复"动机，其主观上的支配动机还是为了惩治官员中的腐败行为，甲女士是在尽一个公民的义务，故应当认为其作出的归责行为具有为了实现正当利益的目的。2. 行为人证明归责事实为真实根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项规定，当行为人是为实现正当利益而作出归责行为时，要阻却诽语行为的违法性，还应当证明其归责的事实是真实的事实，这是不予处罚的证明条件。很显然，从法律规定来看，证明事实真实性的举证责任应由归责行为人负责举证，但这并不意味着有权机构就不必去查证事实的真实性。事实上，在很多情况下，有权机构介入调查事实的真实性是必然的。比如，甲归责乙有犯罪事实，侦查部门必须介入调查;还比如，在上例中，当甲女士作出举报后，为查明乙女士究竟有多少财产，有关部门也应当介入调查。必须指出，这里讲的行为人须证明自己归责的事实具有真实性，侧重的是行为人自身的证明，而非指归责事实本身的真实性，也就是指不必由法院来最终证明归责事实的真实性。只要行为人有充足的证据来证明自己所归责的事实是真实的，就应当认为行为人已经证明其归责的事实具有真实性，其归责行为不构成诽谤。可凡，认定行为人能否证明归责事实的真实性，关键是看其掌握并提供的证据是否充分。至于判断行为人掌握并提供的证据是否充分，学者们一般认为应当从证据法的角度进行考察。 如果行为人掌握并提供的证据能使人合理地相信该归责事实具有真实性，就应当认为行为人已经证明了归责事实为真实的事实。比如，在上例中，如果甲女士只是昕人传说乙女士有多少多少套房屋，然后甲女士就以此传说为证据来证明自己归责的事实具有真实性，这样的传说佐证据在证据法上显然是不充分的。 但是，如果甲女士自己通过实地调查，并提供了包括在乙女士名下登记的相关房产的具体地址、户主名等资料在内的材料，就应当262

第六章侵犯名誉罪认为甲女士已能够证明自己归责的事实具有真实性，故可以阻却诽谤行为的违法性。对此，中国台湾地区的司法实务也认为，"如行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳"①。由此可见，考虑到私人搜集证据的局限性，行为人对归责事实的证明只要能达到不容合理怀疑的程度的，即可视为己能证明归责事实的真实性。3. 行为人善意认为归责事实为真实根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项规定，在符合行为人是为实现正当利益而作出归责行为的前提条件下，当"行为人有认真依据，其系出于善意认为该归责之事实为真实者"，也可阻却诽谤行为的违法性，不予处罚。本书认为，仅仅从《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项规定的字面含义来看，"行为人证明该归责之事实为真实"与"行为人有认真依据，其系出于善意认为该归责之事实为真实者"之间的关系是极其模糊的，因为"行为人证明该归责之事实为真实"的本意，无非如上所说是指行为人掌握有较充分的证据，因而能证明实际上也就是认为自己所归责的事实是真实的。既然如此，当行为人有"认真依据"能证明"其系出于善意认为该归责之事实为真实"时，这样的"认真依据"岂不也成了能证明归责事实具有真实性的充分证据了吗?由此可见，从立法原意来看，立法者既然是将"证明该归责之事实为真实"和"善意认为该归责之事实为真实"分开规定，这就表明这里讲的"依据"与上面提到的行为人为证明归责事实的真实性而掌握并提供的"证据"是不能相提并论的，否则，"证明该归责之事实为真实"和有"认真依据"而"善意认为该归责之事实为真实"在本质上就没有区别了。关于归责行为中的"善意"，其他国家或地区的刑法典也有相关的立法例。比如，中国台湾地区刑法典第 311 条就专门规定了因善意发表言论而阻却诽谤行为违法性的四种情况，这些情况包括:因自卫、自辩或保护合法之利益的情况，公务员因职务而报告的情况，对于可受公评之事而为适当之评论的情况，以及对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事而为适当之载述的情况。 在这四种情况下，若行为人的言论出于"善意"而侵① 甘添贵著《刑法各论) (上) ， 台湾三民书局股份有限公司 ， 2010，第 171 页。263

澳门JI!.丘描论 (上)害他人名誉的，阻却诽谤行为的违法性。可凡，中国台湾地区刑法典第 311条指的"善意"，主要是针对一些权利行为、 职务行为或具有公众评论性质的行为而言的，而非像《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项那样，将"善意"限定为"认为该归责之事实为真实"的"善意"。尽管如此，本书认为， (澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项所指的"善意"与中国台湾地区刑法典第 311 条所指的"善意"在本意上还是一致的，即所谓"善意"，首先是指行为人主观上并不是要故意地去损害他人名誉，其次就是指行为人有"认真依据"，能够表明自己的归责行为是"情有可原"的，而这种"认真依据"就有可能与权利行为、职务行为或具有公众评论性的行为相关。比如，有台湾地区学者举例说，某单位主管因私自花用不需要持有领据的特别费而被移送法办，为自卫或自辩，该主管公开声称历届主管都是如此使用特别费的，自己不过是依循惯例而已。在此情况下，该主管的声明内容虽足以损害历届主管的名誉，但因出于自卫或自辩，可以阻却违法性而不罚①。 本书认为，这种类似情况若发生在澳门，即可适用《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项关于"善意"的规定而不予处罚。再举例来说，立法会议员根据民间的反映，对政府提出质询，质疑某某官员有掏私舞弊行为，像此种情况，不能说该议员有充分证据来证明自己所归责的事实为真实的，但可适用《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款 b 项关于"善意"的规定，即议员是为了公共利益，向政府提出质询是其依法行使对政府的监督职权，故属于有认真依据的善意认为自己所归责的事实为真实的情况，其行为不构成诽畴。(五)不予处罚的兔贵性规定之例外规定所谓不予处罚的免责性规定之例外规定，就是指根据《澳门刑法典》分则第 174条第 3 款和第 4 款规定，对于第2 款关于不予处罚的免责性规定又作出了特别的限制适用的例外规定。这种限制适用的例外规定包括两种情况。1.啡谤事实涉及隐私的限制造用根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 3 款规定，"如该归责之事实系关于私人生活或家庭生活之隐私者，上款之规定，不适用之"。该款规定表明，如果行为人归责的事实是关于私人生活或家庭生活隐私的事实，那么，① 甘量昏黄著《刑法各论) (上)，台湾三民书局股份有限公司， 2010 ， 第 172 页。264

第六章侵犯名誉罪《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款关于不予处罚的免责性规定就不能再适用。言外之意，即便行为人是为了实现正当利益而作出归责行为，而且有充足证据能够证明该等事实的真实性，或有认真依据善意地认为该等事实为真实的事实，但只要该等事实属于私人生活或家庭生活隐私的事实，也要按"诽谤罪"论处，不能阻却违法性。举例来说，假设乙在参加当地立法机关成员的选举过程中，被甲揭发、散布其私人生活极不检点的事实，并指该社会人士对家庭不负责任，其品格不适宜当议员。在此情况下，尽管甲能够证明自己揭发、散布的事实是真实的事实，并且甲也是为了公共利益，但是，因为甲揭发、散布的事实涉及乙的私人生活，所以，甲的行为就不能依据第 174 条第 2 款规定阻却违法性，其行为仍然构成"诽谤罪"。本书认为，这是一个令人感到极其惊讶的规定。《澳门刑法典》的立法者之所以作出这样的限制适用规定，目的显然是为了突出对个人隐私的保护，但这样规定是否合理，值得研究。因为如上所述，在现实生活中，有关个人隐私的事实并非绝对与公共利益无关，既然这样，将出于公共利益目的而揭发、散布他人真实的私生活事实的行为仍然认定为诽谤，是否有个人隐私高于公共利益之嫌呢?这是一个非常值得考虑的价值取向问题口其实，如上所述，有的国家或地区的刑法典，也有这方面的规定，唯在价值取向上，当以公共利益为重。比如，根据《日本刑法典》第 230 条之 2第 1 款规定，当诽谤的事实"经认定是与公共利益有关的事实，而且其目的纯粹是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚";该条第 3 款又规定，当诽谤的事实"与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚"。从这些规定来看，当行为人散布的事实为真实的事实时，不论事实内容是否涉及个人隐私，只要行为人散布的事实与公共利益相关，行为人主观上是出于谋求公益的目的，就可以阻却诽谤行为的违法性。还比如，根据中国台湾地区刑法典第 310 条第 3 款规定，"对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益元关者，不在此限"。这一规定也很清楚地表明，尽管诽谤的事实"涉于私德"，但与公共利益有关的，就仍然可以阻却诽谤行为的违法性。但从《澳门刑法典》分则第 174 条第 3 款规定来看，好像只要归责的事实是关于私人生活或家庭生活隐私的事实，不管行为人是否为了实现正当利益，哪怕是为了公共利益，也一概处罚，这样立法能265

澳门JI!.丘描论 (上)说合理吗?其次，有必、要指出， (澳门刑法典》分则第 174 条第 3 款的限制适用规定与《澳门刑法典》分则第 186 条第 2 款的兔责性规定也是不相协调的。因为根据第 186 条第 2 款规定，即便意图侵入他人私人生活，且在未经同意情况下，"泄露关于他人之私人生活或严重疾病之事实"，但只要行为人"系作为实现正当及重要公共利益之适当方法"的，则不予处罚，也就是不构成"侵入私人生活罪"。这一规定相当清楚地表明了两点:第一，表明他人私人生活的隐私可以与正当及重要的公共利益有关，而不是无关;第二，只要行为人是为了实现正当及重要的公共利益，即可阻却"侵人私人生活罪"的违法性。既然如此，为什么为了公共利益，泄露他人私生活秘密的，可以阻却"侵入私人生活罪"的违法性，而同样是为了公共利益而归责他人私生活秘密的，就不能阻却"诽读罪"的违法性呢? "归责"难道不能包含"泄露"的意思吗?如此一来，在法律适用上，就可能出现一种很奇怪的现象，比如，甲出于维护公共利益的目的，为阻止乙当选为议员，就在报纸上揭露了很多足以影响乙名誉的有关乙私人生活方面的隐私的具体事实，在这种情况下，甲的行为从构成要件来说可以同时构成两个罪，即第174条第 1 款规定的"诽捧罪"和第 1创条第 1 款规定的"侵入私人生活罪"，唯两罪属于交叉性质的法条竞合关系，应接重法条即"侵入私人生活罪"定罪，但是，根据第 186 条第 2 款规定，甲是为了实现正当及重要的公共利益而揭露也就是泄露了乙的私人生活方面的隐私，所以阻却违法性，不构成"侵入私人生活罪"，试间，在此情况下，甲还能构成第 174条第 1 款规定的"诽谤罪"吗?如果能构成的话，为什么作为重罪即"侵入私人生活罪"可以阻却违法性，而作为轻罪即"诽捧罪"却不能阻却违法性呢?2. 行为人不尽义务的限制造用根据《澳门刑法典》分则第 174 条第 4 款规定，"如按该事件之情节，行为人系有义务了解所归责之事实之真实性，而其不履行该义务者，则阻却第 2 款 b 项所指之善意"。该款规定表明，认定行为人是否有认真依据的善意认为该归责之事实为真实，应当与行为人是否"有义务了解所归责之事实之真实性"联系起来考察。立法者作这样一种规定，反映了言论自由和名誉保护之间的一种协调。当行为人有义务去查证事实真相而不去查证，这表明其主观上对他人名誉受损应当负有责任，不能认定有善意。比如，266

第六章侵犯名誉罪一个新闻记者在报道某一涉及他人名誉的事实时，不能光凭道听途说，而是应当经过一定的调查，否则就是没有尽到义务，其行为就有可能构成"诽谤罪"。值得注意的是，这里讲的义务，在很多情况下是与行为人担任的职责或职务有关联，如新闻记者之所以对其报道的信息或文章有义务作必要的调查和了解，显然是与新闻记者的职责有关。 但是，在有的情况下，判断行为人是否有义务，则应当从实际情况出发，甚至依照法律进行分析。举例来说，甲在一次同学聚会上，听某同学说，甲单位的主管人员乙曾将一笔巨额的款项打人一个公司的账号，甲便怀疑乙是在侵占公款，回到单位后就到处散布乙侵占公款的事实，最后查实根本没有这回事。在这种情况下，认定甲有无善意，就要看甲有没有义务去了解相关情况。本书认为，在此种情况下，因事关乙的名誉，甲是有义务对事实做力所能及的了解的，不能光凭银行转账就认定他人侵占公款，这显然是不负责任的表现，也就是没有尽到义务，故甲的行为构成诽谤。但是，我们假设是另外一种情况，即甲回去后就向廉署写了举报信，在举报信中同样揭发乙侵占公款的事实，结果廉署经过调查，该举报是不真实的。像此种情况，就不能说甲没有尽到义务，因为甲向廉署举报从法律的角度来说恰恰是在尽一个居民应尽的义务，其目的具有正当性，故甲属于有认真依据的善意认为自己归责的事实具有真实性，其行为不构成诽谤。(六)相关规定这里讲的相关规定，就是指《澳门刑法典》分则第 178 条、第 180 条和第 182 条所规定的与"诽谤罪"相关的三种制度。1.刑罚加重规定根据《澳门刑法典》分则第 178 条规定，如果诽谤行为的被害人为正在执行职务或因其职务而受侵犯的公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师的，则应将"诽谤罪"法定刑的最低及最高限度分别提高二分之一。比如，甲因教师乙对其毕业论文不予通过深为不满，故捏造事实对其进行诽谤，甲的诽谤行为就符合此加重规定。2. 刑罚免除规定根据 《澳门刑法典》 分则第 180 条规定，对以下三种情况，法院可以对实施了诽谤行为的行为人免除刑罚 口第一种情况:"如行为人在法院对被控诉之侵犯作出澄清或解释，只要267

澳门JI!.丘描论 (上)被害人，或在被害人作为告诉权人①或自诉权人时代理被害人之人或补充其意思之人，对该澄清或解释感到满意并予接受，则法院免除行为人之刑罚"。这里讲的澄清或解释，不仅仅是指行为人的澄清或解释，还应当包括行为人对被害人的道歉。比如，甲对乙实施了诽磨行为，在法庭上甲解释其当时之所以会口不择言，对乙作出诽谤，乃是因为自己受某种因素影响，心情很差，并向乙表示真诚的道歉。当行为人的说明及道歉被上述法律规定的主体接受时，法院就应当免除行为人的刑罚。第二种情况:"如该侵犯系因被害人之不法或可斥责之行为而引起者，法院亦得免除刑罚"。此规定表明，行为人之所以诽谤被害人，起因于被害人本身的过错。比如，甲无端遭到乙的殴打，甲为报复，就将乙的家庭生活中的某项隐私到处传播，在这种情况下，法院可以免除甲的刑罚。当然，既然是"可以"，就具有相应的灵活性，也即意味着法院同样可以不免除刑罚。第三种情况:"如被害人对侵犯即时以一侵犯予以还击，法院得接情节免除行为人双方或其中一方之刑罚"。本书认为，在此规定中，对"诽谤罪"来说，行为人的侵犯当然是指诽磨行为，而被害人的还击性侵犯则可以是诽谤行为，也可以是侮辱行为。比如，甲在公众面前散布乙有私生子的事实，乙可以当场以甲有多名情人的事实进行还击，也可以当场以对甲进行辱骂进行还击。在此情况下，双方行为都具有违法性，只不过有先有后，故法院可以酌情决定对双方是否都免除刑罚，或者是只免除其中一方的刑罚。关于免除刑罚的规定，有两点是值得注意的:第一，免除刑罚不等于不予处罚，法官即便作出免除刑罚的裁定，性质上也属于有罪判决。第二，法院依据第 180 条规定作出免除刑罚的裁定，还必须分析是不是同时符合《澳门刑法典》总则第 68 条第 1 款所规定的三项要件②。符合了，方可免除①当诽游行为具有第 178 条加重情况的， 案件就属告诉才处理的告诉案件，在此情况下，就会有告诉权人。②根据〈澳门刑法典》总则第68条第 1 款规定，兔除刑罚的前提条件是"犯罪可处以最高限度不起逾六个月之徒刑， 即使同时可处以不起逾同一限度之罚金，或该犯罪仅可科以最高限度不起逾六个月之罚金飞而三项相关要件是z ①事实之不法性及行为人之罪过属轻徽者;(2)损害已获弥补;G)兔除刑罚与预防犯罪不相抵触。 为此， 第 68 条第 3 款明确规定， "如另有规定容许作出兔除刑罚之选择，则仅在符合第一款各项所载之全部要件时，方兔除之" 。268

刑罚。3. 自诉程序规定第六章侵犯名誉罪根据《澳门刑法典》分则第 182 条规定，犯"诽谤罪"的，在一般情况下，非经自诉不得进行刑事程序。如前所述，在澳门刑事诉讼程序中，自诉与告诉是不同的，自诉必须是由被害人自行向法院提起刑事诉讼，而告诉是指被害人向检察院提出告诉，然后由检察院向法院提起刑事诉讼。因此，在澳门刑法中，"诽谤罪"属于自诉案件，须由被害人自行向法院提起刑事诉讼。但是，如果诽谤行为具有第 178 条所规定的加重情节，即被害人为正在执行职务或因其职务而受侵犯的公务员、教学人员、公共考核员、证人或律师的，仅须告诉即已足够。(七)立法反思综上所述，关于"诽谤罪"的构成要件， (澳门刑法典》分则第 174 条的规定是否合理，是否符合法治社会的要求，值得研究。本书认为，除了前面提到的关于删除"别人对他人之观感"这一模糊且不必要的概念外，更重要的还是一个立法价值取向问题，比如，在刑法中规定"诽谤罪"，客观上是否以事实的虚假性作为必要条件，主观上是否要以行为人具有贬低他人名誉的目的为必要条件，这些价值取向问题会直接影响到"诽谤罪"的构成。20∞年 2 月 29 日至 3 月 1 日，在英国伦敦举行了一个"言论自由与诽谤国际专题研讨会"，在这一研讨会上，来自各国的学者就如何在言论自由与保护个人名誉之间达到恰当的平衡提出了若干原则，并于 2∞0 年 7 月公开出版了该研讨会形成的文件，即《诽谤的定义一一言论自由与保护名誉的原则》。在这份文件中，与会学者认为，在现代法治社会中，诽谤法的盛行给公众讨论公共事务施加了不适当的限制，而这样的法律是政府为了保护名誉制定的，但却经常被权力机关的个人滥用，因而希望对于言论自由权利和保护名誉必要性之间寻求适当的平衡。该份文件提出了一个观点，即如果当某种利益或权利已得到专门的法律保护时，诽谤法不应再对这些利益或权利给予保护，否则就是不正当的。正因为如此，该份文件呼吁:只有已经证明攻击言论是虚假的，而且发表这些言论的人事实上知道这些言论是虚假的或者对于这些言论是否真实漠不关心，并且有意要对声称名誉受到侵害的一方造成伤害，在此情形下才能证明诽谤罪的存在。269

澳门JI!.丘描论 (上)本书对上述文件中的呼吁持积极的赞同态度。本书认为，作为"诽谤罪"成立的一个客观要素，首先应当以虚假事实作为定罪标准，只有以虚假的事实来贬低、损害他人名誉的，才能说是诽谤，这样定性就可以从保护名誉的角度考虑，将对言论自由的限制压缩到最低程度，以便最充分地维护居民享有的言论自由的权利。就此而言， (德国刑法典》和《中华人民共和国刑法》关于诽捧罪的立法显然是符合这一要求的。其次，退一步说，即便不排除真实的事实也可构成"诽捧罪"的可能性，也必须将公共利益置于个人名誉之上，决不能使"诽谤罪"成为阻止公众对政府官员进行监督或揭露政府官员腐败不良行为或参与公众事务管理的"拦路虎"。尤其是在对待涉及他人私人生活或家庭生活的隐私方面，更应当体现公共利益优先的原则，本书甚至主张"诽谤罪"本来就不应当涉及隐私方面的保护，因为正如上面所述，隐私权作为一项重要的与人身有关的权利，已得到了其他专门的法律保护，如《澳门刑法典》分则第 186 条规定的"侵入私人生活罪"就是这样一种专门的法律，既然这样，对散布他人真实的隐私方面的事实完全可以按照"侵入私人生活罪"这一重罪来定罪，又有什么必要再纳入"诽谤罪"这一轻罪的保护范围呢?更何况对"侵入私人生活罪"的重罪来说，公共利益可以阻却其违法性，为什么对"诽磨罪"的轻罪来说却不能阻却违法性呢?最后，就主观要件而言，本书认为，应将贬低他人名誉的目的视为构成"诽谤罪"必不可少的主观要件，没有这种目的的，不应按"诽谤罪"论处。其实，从立法上看，只要立法者将诽谤的事实限定为虚假的事实，主观上自然就会以故意贬低他人名誉为目的。基于此，本书希望在修改《澳门刑法典》时，对"诽谤罪"的立法价值取向能够面向世界进行广泛的讨论，以寻求更科学地界定"诽捧罪"的概念。二侮辱罪根据《澳门刑法典》分则第 175 条第 1 款规定，所谓"侮辱罪"，就是指"将侵犯他人名誉或别人对他人观感之事实归责于他人者，即使以怀疑方式作出该归责，又或向他人致以侵犯其名誉或别人对其观感之言词"的行为。构成"侮辱罪"的，法定刑为 3 个月以下徒刑，或科 120 日以下罚金。270

第六章侵犯名誉罪关于"侮辱罪"的概念，有的国家或地区的刑法典对"侮辱罪"的罪状并没有明确的规定，而是使用了简单罪状的立法方式。比如， (德国刑法典》第 185 条只是规定"犯侮辱者，处HU--" ，类似的立法例还包括《日本刑法典》第 231 条规定。但也有的国家或地区的刑法典则作了较明确的规定，如《瑞士刑法典》第 177 条将侮辱行为定义为"以言语、文字、图画、动作或暴力行为对他人的名誉进行攻击"的行为。《澳门刑法典》第 175 条关于"侮辱罪"的规定，以及第 176 条关于侮辱"等同"行为的规定，应当属于比较具体的立法方式。(一) "侮辱罪"的客观要素关于"侮辱罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1.侮辱行为的方式侮辱行为可以表现为多种方式的侮辱，在司法实务中，侮辱方式主要包括以下几方面。(1) 事实归责的侮辱。事实归责的侮辱与事实归责的诽谤既有相同之处也有不同之处。它们的相同之处包括两点:第一，无论是通过归责事实进行诽谤还是进行侮辱，行为人用来归责的事实既可以是虚假的，也可以是真实的。第二，如果属于事实归责的侮辱， {澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款、第 3 款及第 4 款关于"诽谤罪"的规定，就会同时适用于"侮辱罪"。因此，根据第 174 条第 2 款和第 3 款规定，当行为人将某种事实归责于他人的目的是为了实现正当利益时，只要行为人能证明该等事实为真实的事实，或行为人有认真依据来证明其是出于善意而认为该等事实为真实的事实的，就不构成"侮辱罪";但是，如果有关事实的内容属于私人生活或家庭生活隐私的事实的，则行为人的事实归责行为仍然构成"侮辱罪" 。除此之外，根据第 174 条第 4 款规定，如果行为人将某种虚假的事实归责于他人，而从事件发生的具体情节考察，行为人本来是有义务去了解该等事实的真实性，但行为人并没有履行这种义务的，应阻却"善意"的成立，其行为仍然构成"侮辱罪"。事实归责的侮辱与事实归责的诽谤最大的不同点就在于归责事实的内容。如前所述，从内容来看，构成"诽谤罪"的归责事实必须是具体的，而构成"侮辱罪"的归责事实则只能是抽象、概括的。比如，当面骂他人为"小偷"，这是侮辱行为，但当面不仅骂他人为"小偷"，而且还指出他271

澳门JI!.丘描论 (上)人偷了什么东西的，这就是诽谤行为。又比如，甲在网上发表一则消息，说乙是一个色情变态狂，但没有具体的内容，这是侮辱;但是，如果甲在网上不仅说乙是一个色情变态狂，而且还说乙是如何如何变态的，这就成了诽畴。(2) 言词性质的侮辱。用言词来侮辱他人的人格，是最常见的一种侮辱方式。正因为如此， (澳门刑法典》分则第 175 条第 1 款明确规定，"向他人致以侵犯其名誉或别人对其观感之言词"的行为，构成"侮辱罪"。应当注意的是，用归责事实的方式对他人进行侮辱，从表达方式来看也可以说是一种言词侮辱，但这里讲的言词侮辱主要是指一种"辱骂"性质的言词，与事实哪怕是抽象的事实无关。 比如，骂他人是"狗" "畜生"的，就是典型的"辱骂"性质的侮辱，但骂人是"小偷"，就属于事实归责的侮辱。《瑞士刑法典》第 177 条规定的罪名之所以叫"辱骂罪"，看来也是这个道理。(3 )等同方式的侮辱。 与"诽谤罪"一样，所谓等同方式的侮辱，就是指根据《澳门刑法典》分则第 176 条规定，如果行为人是"以文书、动作、图像或其他表达方式作出……侮辱"的，"等同于口头作出……侮辱"。在理论上，学者们对侮辱行为的解释不仅包括了用言词进行侮辱，而且还包括用图画(包括照片〉、动作(包括暴力)进行侮辱，这一点是没有分歧的，有的国家或地区的刑法典甚至作了明确规定。比如， (瑞士刑法典》第177 条的罪名虽叫"辱骂罪"，但内容却包括了用文字、图画、手势或暴力行为对他人的名誉进行攻击的侮辱行为。又比如， (中华人民共和国刑法》第 246 条也将侮辱行为定义为"以暴力或者其他方法公然侮辱他人"的行为。在现实生活中，通过书籍、 报纸、杂志对他人进行事实归责或辱骂的，属于以文书进行的侮辱;当众打人耳光、将粪便或污水泼在他人身上、当众将他人衣服脱去、强迫他人从自己腾下穿过，等等，属于以动作进行的侮辱，此类动作一般都具有暴力性质;将他人的裸照置于网上让人浏览，则属于以图画进行的侮辱。2. 侮辱行为的公然性问题关于侮辱行为的公然性，不少国家或地区的刑法典都有明确规定。如《日本刑法典上《韩国刑法典上《中华人民共和国刑法》及中国台湾地区刑法典，都规定了侮辱行为必须是"公然"实施。关于"公然"的解释，有学者认为，所谓公然，就是指侮辱行为是当众进行的，也就是说行272

第六章侵犯名誉罪为人是当着不特定的人或者特定的多数人的面，对他人实施侮辱行为，至于被害人是否在场，是否知道，不影响侮辱行为的构成。比如，甲在网络上用最恶毒的话辱骂乙，尽管乙还不知道，甲的行为也构成侮辱行为。有的国家或地区的刑法典虽然没有使用"公然"一词，但"公然"的含义是很明确的，如根据《奥地利刑法典》第 115 条第 2 项规定，实施侮辱行为，要"有二个以上之人在场并可闰悉该行为"，也就是"属在众人之前犯之"。但是，有的国家或地区的刑法典关于"侮辱罪"的规定中并没有"公然"的表述，如《德国刑法典》和《瑞士刑法典礼当然也包括《葡萄牙刑法典礼这就不能说在法律上构成侮辱行为一定要以"公然"为客观要素。对此，有的国家或地区的刑法典还作了明确规定，比如，根据《意大利刑法典》第 594 条规定，"当面侵犯他人名誉或者尊严的"，可以构成侮辱;将某一特定的事实归罪于他人，也可以构成侮辱;如果侵犯行为是当着数人面实施的，不仅构成侮辱，而且还要加重刑罚。可见， (意大利刑法典》所指的"当面"，显然可以包括仅针对被害人一个人的面实施的侮辱行为。本书认为，对侮辱行为是否一定要公然实施，应当结合本国或本地区的刑法典规定进行解释。如果立法者在刑法典中明确规定侮辱行为必须是公然侮辱，那么，鉴于当事人的名誉受损与外部的评价不可分割，故侮辱行为侵害的法益就是客观的名誉权。但是，如果立法者在刑法典中没有规定侮辱行为必须是公然侮辱，那么，就应当认为侮辱行为侵害的法益既包括了客观的名誉权(当众侮辱) ，同时也包括了主观的名誉权(非当众侮辱)。这样，即使是在元人的情况下，只要行为人实施的行为使被害人感到名誉情感被侮辱，而且这种名誉情感被侮辱在社会上一般人看来也是合乎常理的，那么，这种行为就可以构成侮辱行为。比如，将粪便泼在他人身上的行为，写信辱骂他人的行为，尽管边上没有其他人，也可以构成侮辱行为。综上所述，本书认为，由于《澳门刑法典》分则第 175 条及第 176 条关于"侮辱罪"的规定并没有使用"公然"一词，因此，不管侮辱行为是否当着众人的面实施，都不应当影响"侮辱罪"的成立。当然，在非当着其他人的面实施侮辱行为的情况下 ， 被害人就涉及一个举证问题，但这不是实体刑法研究的范围。273

澳门JI!.丘描论(上)(二) "侮辱罪"的主观要素"侮辱罪"的主观要素与"诽语罪"一样，只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。当然，在司法实务中，大多数的侮辱行为主观上都是直接故意，即行为人实施侮辱行为的目的就是为了贬低、损害他人人格，但这并不能排除存在间接故意的可能性。举例来说，甲将好友乙的头像与他人的裸体照片嫁接在一起，然后放到网上，甲感到这样"很好玩"。乙知道后，非常生气，认为这是对自己的侮辱，将甲告上法院。在此情况下，尽管甲并非是蓄意侮辱乙的人格，但其对自己的行为显然是有认识的，并对乙的名誉是否受到损害抱漠不关心的态度，故属于间接故意的侮辱。 如果甲不知道自己的行为属侮辱行为，这只能构成应受谴责的违法性错误，按照《澳门刑法典》总则第 16 条规定，此类违法性错误不能阻却侮辱行为的故意。(三) "侮辱罪"与相关犯罪的关系在司法实务中，暴力性的侮辱行为很可能会和胁迫行为混合在一起，在这种情况下，行为人构成"侮辱罪"和"胁迫罪.. (第 148 条〉自无问题，唯商罪是构成交叉性质的法条竞合关系，还是构成想象竞合关系，学者的观点不尽统一。认为两罪构成交叉性质法条竞合关系的，当然应接重法条即"胁迫罪"定一罪处罚;认为构成想象竞合关系的，在澳门就要按数罪实行并罚。比如，甲用暴力强迫乙当众学狗爬，或从其腾下爬过，或强迫乙脱光衣服让其拍裸照，就存在一个究竟是按法条竞合关系定一个"胁迫罪"，还是接想象竞合关系定"胁迫罪"和"侮辱罪"两个罪，然后实行并罚的问题。本书认为，在这种情况下，因单一的暴力性行为侵害的法益不同，一是被害人的名誉权，二是被害人意思决定自由，故应接想象竞合关系处理，即对甲要定"胁迫罪"和"侮辱罪"两个罪，然后实行并罚①。暴力性的侮辱行为也可能会与国伤害构成的罪名棍合在一起。比如，当众打耳光侮辱他人，致使他人昕觉受损的，同样应接想象竞合关系，定"侮辱罪"与"严重伤害身体完整性罪.. (第 138 条)两个罪，然后实行①赵国强著〈澳门刑法很诅(犯罪通论汗，往会科学文献出版社， 2012 ， 第 489 -ct四页。274

并罚。第六章侵犯名誉罪在司法实务中，侮辱行为还可能与剥夺他人行动自由的行为发生联系。比如，甲因乙欠债而将其拘禁在屋中，并对乙实施各种有损人格的侮辱行为。在此情况下，因在剥夺他人行动自由期间作出的侮辱被害人的行为己被法律规定的"剥夺他人行动自由罪"的加重情节(第 152 条第 2款 b 项)吸收，故应定"剥夺他人行动自由罪"一个罪，并按加重情节加重处罚。(四)相关规定同"诽谤罪"一样，这里讲的相关规定，也是指《澳门刑法典》分则第 178 条、第 180 条和第 182 条所规定的与"侮辱罪"相关的三种制度，即刑罚加重规定、刑罚免除规定和自诉程序规定，每种规定的内容完全与"诽谤罪"一致，故不再赘述。三公开及诋毁罪根据《澳门刑法典》分则第 177 条规定，构成"公开及诋毁罪"，可以包括两种情况。第一种情况就是指在行为己符合第 174 条、第 175 条和第176 条所规定的"诽谤罪"和"侮辱罪"的前提下，"该侵犯系藉着便利其散布之方法作出，或系在便利其散布之情节下作出"，或该侵犯"属归责事实之情况，而查明行为人己知悉所归责之事实为虚假" 。 因此种情况而构成"公开及诋毁罪"的，应将"诽谤罪"或"侮辱罪"的法定刑的最低及最高限度分别提高三分之一。第二种情况就是指在行为己符合第 174 条、第175 条和第 176 条所规定的"诽谤罪"和"侮辱罪"的前提下，"犯罪系透过社会传播媒介作出"。因此种情况而构成"公开及诋毁罪"的，法定刑为2 年以下徒刑，或科 120 日以下的罚金。由上可知，"公开及诋毁罪"的基本构成要件与第 174 条、第 175 条和第 176 条规定的"诽谤罪"和"侮辱罪"是完全一致的，立法者只不过是将具有某种情节的诽谤行为或侮辱行为单独加以规定并予以加重处罚，其性质属于"诽谤罪"或"侮辱罪"的加重型犯罪。 因此，"公开及诋毁罪"与 "诽谤罪"或"侮辱罪" 实际上就构成了包容性质的法条竞合关系，"诽275

澳门JI!.丘描论 (上)谤罪"或"侮辱罪"是一般法条，"公开及诋毁罪"是特别法条，自应按特别法条优于一般法条的法律适用原则定罪。(-)第一种情况的加重情节"公开及诋毁罪"第一种情况的加重包括三种加重情节。1.散布方法的加重所谓散布方法的加重，就是指行为人实施诽诸行为或侮辱行为"系藉着便利其散布之方法作出"。比如，在网络发达的时代，"微博"已相当普及，如果甲是通过自己的"微悖"来实施对他人的诽语或侮辱的，或者甲利用一个公开集会来实施对他人的诽磨或侮辱的，都应认为"系藉着便利其散布之方法作出"，可按"公开及诋毁罪"论处。2. 散布情节的加重所谓散布情节的加重，就是指行为人实施诽诸行为或侮辱行为"系在便利其散布之情节下作出"。比如，甲是一名律师或医生，利用其职务掌握的他人信息对他人实施诽语或侮辱行为的，应认为"系在便利其散布之情节下作出"，可按"公开及诋毁罪"论处。3. 已知归责事实属虚假的加重所谓已知归责事实属虚假的加重，就是指行为人在散布归责事实之前，事先"已知悉所归责之事实为虚假"而加以散布。对此情况之所以要加重处罚，当然是由于行为人实施诽谤行为或侮辱行为的主观恶性相对于不知归责事实为虚假的情况来说，显得更为恶劣。比如，甲明明知道乙从未偷过东西，却到处散布乙因盗窃被判过刑的虚假消息，对甲的诽捧行为就可按"公开及诋毁罪"论处。(二)第二种情况的加重情节凡符合"公开及诋毁罪"第二种情况的加重情节的，立法者通过规定一个新的法定刑来加重刑罚，故加重的幅度远高于第一种情况。立法者之所以要用规定新法定刑的方法，来对利用社会传播媒介实施的诽谤行为或侮辱行为加重处罚，其宗旨显然是考虑到社会传播媒介具有覆盖面广、社会影响大的特点，故利用社会传播媒介来侵犯他人名誉，其对他人名誉的损害程度就会太大提高。比如，一个记者利用报纸来散布足以侵犯他人名誉的虚假事实，就可对其按"公开及诋毁罪"的第二种情况加重处罚。本276

第六章侵犯名誉罪书认为，关于对"社会传播媒介"的理解，除了报纸、杂志、电台和电视外，在当今社会还应当包括互联网，通过互联网来诽谤或侮辱他人的，同样应当按"公开及诋毁罪"的第二种情况加重处罚。关于上述两种情况的加重情节，在有的情况下可以发生竞合，如新闻记者甲利用报纸对他人进行诽谤或侮辱的，既属于"系藉着便利其散布之方法作出"诽谤或侮辱行为，也属于利用社会传播媒介来实施诽谤或侮辱行为。在此情况下，对甲应当按照第二种情况的加重法定刑量刑，而不再考虑第一种情况的刑罚加重制度。(三) "公开及诋毁罪"与"滥用出版自由罪"的法条竞合关系"滥用出版自由罪"是《出版法) (第 7/90/M 号法律)规定的一个罪名。所谓"滥用出版自由罪"，就是指透过出版品发表或出版文书或图像，损害刑法所保护的利益的行为。这里讲的"刑法所保护的利益"是相当广泛的，如他人的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、生命权及健康权，都可以成为"滥用出版自由罪"侵害的法益。而滥用的含义，当然包括了对他人进行诽谤、侮辱等行为。因此，如果行为人通过滥用出版自由而对他人进行诽谤或侮辱，就会同"公开及诋毁罪"发生交叉关系的法条竞合，应按重法条优于轻法条的法律适用原则定罪。但值得注意的是，在《出版法》中，立法者并没有对"滥用出版自由罪"设置独立的法定刑，而是分不同情况，比如，当刑事一般法例有特别加重刑罚的规定时，就按特别加重的刑罚处罚，所以，行为人通过滥用出版自由而对他人进行诽谤或侮辱的，只需定"公开及诋毁罪"即可。(四)相关规定同"诽谤罪"和"侮辱罪"一样，这里讲的相关规定，首先也是指《澳门刑法典》分则第 178 条、第 180 条和第 182 条所规定的与"公开及诋毁罪"相关的三种制度，即刑罚加重规定、刑罚免除规定和自诉程序规定，每种规定的内容完全与"诽谤罪"和"侮辱罪"一致，故不再赘述。除此之外，对"公开及诋毁罪"来说，相关规定还包括《澳门刑法典》分则第 183 条关于"让公众知悉有罪判决"的规定。根据该条规定，若构成"公开及诋毁罪"的 ， "即使系免除刑罚 ， 只要告诉权人或自诉权人在第一审之听证终结前， 声请须让公众适当知悉该判决，则法院须命令为之，277

澳门JI!.丘描论 (上)费用由行为人负担"。为此，"法院须定出具体方式，让公众知悉该判决" 。四侵犯对巴死之人之思怠罪根据《澳门刑法典》分则第 179 条第 1 款规定，所谓"侵犯对已死之人之思念罪"，就是指"以任何方式严重侵犯对已死之人之思念"的行为。构成"侵犯对已死之人之思念罪"的，法定刑为 6 个月以下徒刑，或科 240日以下罚金。"侵犯对已死之人之思念罪"所侵犯的法益，主要是与宗教信仰有关的一些宗教感情和风俗习惯，这一点从有些国家或地区的刑法典关于类似犯罪的规定中就可以得到佐证。比如， (日本刑法典》第 24 章专章规定了"妨害礼拜场所及坟基罪"，其目的就是为了保护公民宗教生活中的风俗、习惯，以及公民对死者一般具有的虔诚、 尊崇之惰。《德国刑法典》则更为直接地在"有关宗教和信仰之犯罪"中，规定了"葬礼之扰乱罪"和"扰乱死者安宁罪"。(-) "侵犯对已死之人之思念罪"的客观要素关于本罪的客观要素，应当注意以下几个问题。1.行为方式的多样性立法者对"侵犯对已死之人之思念罪"的行为方式并没有作任何限定，只要是严重侵犯对已死之人思念的行为，都符合本罪的行为特征。所以，对本罪行为方式的理解，关键是看该等行为是否足以严重侵犯活着的人对已死之人的思念。 由于在现实生活中，无论是从宗教信仰还是从民俗习惯考察，人们思念已死之人的方式是多种多样的，因此，本罪的行为方式也会随着人们对已死之人思念方式的不同而不同。比如，扰乱葬礼的行为，扰乱为已死之人举行的宗教仪式的行为，挖掘、 毁坏坟基的行为，损坏或毁坏尸体的行为，都可以构成侵犯他人对已死之九患念的行为。2. 行为情节的严重性所谓情节的严重性，就是指行为人实施的行为，必须是严重侵犯了他人对已死之人的思念。如果行为人实施的行为，尚未达到严重的程度，就不能以"侵犯对已死之人之思念罪"论处。 比如，行为人将他人放置在坟278

第六章侵犯名誉罪墓前的供品、花束取走或打烂，虽也可以视为侵犯他人对已死之人思念的行为，但从侵犯程度上说，一般还不足以达到严重的程度，除非行为人多次、反复实施相同戎相类似的行为。3. 行为对象的特定性与不特定性毫无疑问，"侵犯对已死之人之思念罪"侵犯的法益既然是活着的人对己死之人的思念，那么，本罪行为所侵害的对象应当是活着的人，而非己死之人;唯本罪行为指向的活着的人究竟是指向特定的人，还是可以指向不特定的人，理论上有分歧。一种观点认为，侵犯对已死之人之思念的行为指向的活着的人只能是特定的，不能是不特定的。质而言之，只有当行为人实施的严重侵犯对己死之人思念的行为是指向特定的活着的人时，方能构成"侵犯对已死之人之思念罪"。比如，甲出于对乙的仇视，故意大闹乙父亲的葬礼或具有纪念性的宗教仪式，或深夜潜入墓园将乙已故父亲的坟墓掘开，甲的行为指向的特定对象就是乙，故构成"侵犯对已死之人之思念罪"口反之，如果行为人的行为并无特定的指向，则不构成"侵犯对己死之人之思念罪"。举例来说，甲在墓园里的墓碑上毫无目的地乱刻乱画，虽也在客观上侵犯了相关活着的人对已死之人的思念，但因其行为并非指向特定的某个活着的人，所以就不构成"侵犯对己死之人之思念罪";当然，如果甲的行为构成其他犯罪如"毁损罪" (第 206 条)的，可按相关犯罪论处。另一种观点认为，不管此类行为指向的对象是否特定的活着的人，都能构成"侵犯对已死之人之思念罪"。比如，上述甲在墓园里的墓碑上毫无目的乱刻乱画的行为虽不是指向特定的某个活着的人，但因其行为客观上侵犯了活着之人对己死之人的思念，所以只要达到严重程度，仍然可以构成"侵犯对己死之人之思念罪";至于甲的行为同时构成"毁损罪"，那仅表明"侵犯对已死之人之思念罪"与"毁损罪"构成想象竞合犯，可按数罪实行并罚。本书赞同第二种观点，即对"侵犯对已死之人之思念罪"来说，其行为指向的对象既可以是特定的活着的人，也可以是不特定的活着的人。4. 死亡时间的限制性所谓死亡时间的限制性，就是指根据《澳门刑法典》分则第 179 条第 3款规定，如果死者死亡时间已超逾 50 年的，即使实施了上述侵犯他人对己死之人思念的行为，也不予处罚。应当注意的是，行为人实施的行为虽然因死者死亡时间超逾 50 年而不构成"侵犯对己死之人之思念罪"，但如果279

澳门JI!.丘描论 (上)符合其他犯罪如"毁损罪"或"侵犯已死之人应受之尊重罪.. (第 2白条〉构成要件的，仍可接相关犯罪论处。(二) "侵犯对已死之人之思念罪"的主观要素"侵犯对已死之人之思念罪"主观上只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。比如，扰乱葬礼的人，目的就是要扰乱葬礼，以侵犯特定的人对已死之人的思念，行为人主观上就具有直接故意;而在基园里无目的地乱刻乱画而侵犯他人对已死之人思念的行为，主观上则属于间接故意。(三) "侵犯对已死之人之思念罪"与诽谤行为"侵犯对已死之人之思念罪"与诽语行为的关系，主要体现在《澳门刑法典》分则第 179 条第 2 款的规定之中，因为根据该款规定，第 174 条第 2款、第 3 款和第 4 款关于"诽谤罪"和"侮辱罪"的规定①，以及第 177 条关于"公开及诋毁罪"的规定，相应适用于"侵犯对已死之人之思念罪"。如上所述，从法益的角度考察，"侵犯对已死之人之思念罪"侵犯的法益主要是与宗教信仰有关的一些宗教感情和风俗习惯，而"诽谤罪" "侮辱罪"与"公开及诋毁罪"侵犯的法益则是特定的活着的人的名誉权，因而"侵犯对已死之人之思念罪"侵犯的法益不同于"诽捧罪" "侮辱罪"和"公开及诋毁罪"。但是，从另外一种角度考察，即从己死之人的名誉的角度考察，"侵犯对已死之人之思念罪"与"诽谤罪" "侮辱罪"以及"公开及诋毁罪"之间又有着紧密的联系，这种联系主要表现为:当行为人通过将一侵害死人名誉的事实归责于已死之人时，客观上也会侵犯到活着之人对已死之人的思念。换句话说，在这种情况下，行为人侵犯活着的人对已死之人的思念，是通过贬低、损害已死之人的名誉来实现的。正因为如此，立法者才特别规定，第 174 条第 2 款、第 3 款及第 4 款关于"诽谤罪"和"侮辱罪"的规定以及第 177 条关于"公开及诋毁罪"的规定，相应适用于"侵犯对已死之人之思念罪"。关于侵犯死者名誉的问题，在不少国家或地区的刑法典中也都有明文规定。比如， (德国刑法典》 第 189 条专门规定了"诋毁死者名誉罪"， (日本刑法典》 第 230 条"妨害名誉罪"中，也有"妨害死人名誉"的特别规① 因第 174 条第 2款、第3 款和第 4 款伺时也适用于属事实归黄的侮辱行为。280

第六章侵犯名誉罪定。在刑法理论中，关于侵犯死者名誉的犯罪所侵害的法益，学者之间看法不尽一致。有的学者认为该等法益为死者遗族的名誉，有的学者则认为该等法益为遗族或社会对死者的虔诚与思念之情感，也有的学者认为该等法益为对死者进行社会评价的公共利益，还有的学者认为该等法益就是死者的名誉。然而，不管采取哪一种观点，将死者名誉纳入刑法保护的范围则是共同的。《澳门刑法典》虽然没有专门设立关于保护死者名誉的罪名或特别规定，但从第 179 条第 2 款规定来看，立法者显然也是将死者的名誉纳入了刑法保护的范畴，并将侵犯死者名誉的行为视同侵犯对己死之人思念的行为。由此可见， {澳门刑法典》的立法者之所以将"侵犯对已死之人之思念罪"放在"侵犯名誉罪"中规定，其道理也在于此罪涉及死者的名誉以及活着的人对死者的观感。如前所述，对"诽谤罪"和"侮辱罪"来说，行为人归责于他人的事实是真还是假，这并不影响"诽谤罪"或"侮辱罪"的成立，为此，本书认为，对"侵犯对己死之人之思念罪"来说也是一样，当行为人是通过将某一足以侵犯死者名誉或别人对死者观感的事实归责于死者的方式，来侵犯活着之人对已死之人的思念时，不论该等事实是真是假，都不会影响"侵犯对已死之人之思念罪"的成立，唯第 174 条第 2 款、第 3 款和第 4 款的规定继续适用。比如，根据第 174 条第 2 款规定，当行为人将某种事实归责于死者的目的是为了实现正当利益时，只要行为人能证明该等事实为真实的事实，或行为人有认真依据来证明其是出于善意而认为该等事实为真实的事实的，就不构成对死者名誉的侵犯，当然也不成立"侵犯对已死之人之思念罪"。又比如，根据第 174 条第 3 款规定，如果行为人归责于死者的事实是关于私人生活或家庭生活隐私的事实，那么，即使行为人是出于正当利益，并且能证明该等事实的真实性，也构成对死者名誉的侵犯，因而成立"侵犯对已死之人之思念罪"①。再比如，根据第 174 条第 4 款规定，如果行为人将某种事实归责于死者，而从事件发生的具体情节考察，行为人本来是有义务去了解该等事实的真实性，但行为人并没有去履行这种义务的，则第 174 条第 2 款所指之"善意"不能成立，行为人的行为仍将构成对死者名誉的侵犯，因而成立"侵犯对己死之人之思念罪"。不过，有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典礼则明确规定凡妨害死者名誉的事① 当然，如前所述，本书认为这是非常不合理的。281

澳门JI!.丘描论 (上)实，只要不是出于捏造的事实，都不会构成妨害死者名誉的行为，并无行为人必须是出于实现正当利益目的的限制。除此之外，第 177 条关于"公开及诋毁罪"的规定对"侵犯对已死之人之思念罪"也是适用的。举例来说，如果行为人侵犯死者名誉的行为是透过社会传播媒介来实施的，虽然罪名仍应当定"侵犯对已死之人之思念罪"，但量刑则须按照第 177 条第 2 款规定的法定刑来酌情决定刑罚。(四)相关规定这里讲的相关规定，主要是指《澳门刑法典》分则第 180 条关于刑罚免除的规定以及第 1也条关于自诉程序的规定。因刑罚兔除的规定在内容上同"诽谤罪"和"侮辱罪"完全一样，故不再赘述。至于自诉程序的规定则与"诽谤罪"和"侮辱罪"有所不同，其不同之处在于:对"诽谤罪"和"侮辱罪"来说，当诽磨行为或侮辱行为具有第 178 条规定的刑罚加重情节时，其案件性质就从自诉之罪转为告诉之罪;但对"侵犯对已死之人之思念罪"来说，因第 178 条规定的刑罚加重情节并不适用于"侵现对已死之人之思念罪"，故在诉讼程序上，"侵犯对已死之人之思念罪"一概属于自诉之罪。五侵犯行使公共当局权力之法人罪根据《澳门刑法典》分则第 181 条第 1 款规定，所谓"侵犯行使公共当局权力之法人罪"，就是指"断言或传播足以侵犯行使公共当局权力之法人、机构、 同业公会、机关或部门应具之信用、威信或应获之信任之不实事实之人，而无依据其系出于善意认为该归责之事实为真实"的行为。构成"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的，法定刑为 6 个月以下徒刑，或科240 日以下罚金。"侵犯行使公共当局权力之法人罪"侵犯的法益，主要是公共当局的声誉，而公共当局应有的信用及威望，就是此等声誉的核心内涵，故本罪在诉讼程序上不属于自诉之罪，而属非经告诉不得进行刑事程序的告诉之罪。282

第六章侵犯名誉罪(一) "侵犯行使公共当局权力之法人罪"的客观要素关于本罪的客观要素，应当注意以下几个问题。1.行为客体从法律规定来看，"侵犯行使公共当局权力之法人罪"指向的行为客体是行使公共当局权力的法人、机构、同业公会、机关或部门，而这里所指的"公共当局权力"，当然是一种公权力，包括行政管理权、立法权和司法权，因此，所有具有这种公权力的法人、机构、同业公会、机关或部门，都属于公共当局的范畴。比如，不仅澳门政府各部门、立法会、法院和检察院属于行使公共当局权力的机关或部门，而且诸如澳门基金会、澳门民政总署、澳门大学等机构或部门，都是属于具有公权力性质的法人或机构，唯对同业公会的理解，颇值得研究。因为《澳门刑法典》的参照蓝本是《葡萄牙刑法典礼而具有公权力的"同业公会"在葡萄牙应当是客观存在的，否则《葡萄牙刑法典》也不会作此规定，但在澳门情况就有所不同，是否存在具有公权力的同业公会，法律上并没有明确的界定，如果有，什么样的同业公会才算具有公权力的同业公会，都是有待研究的问题，比如，澳门的律师公会算不算具有公权力的同业公会，值得探讨。2. 行为方式"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的行为方式是断言或传播足以侵犯行使公共当局权力之法人、机构、同业公会、机关或部门声誉(包括信用、威信或信任)的不实事实。这里讲的断言，就是指对不实事实作出肯定的判断;传播就是指通过各种方式或途径，向外散布不实事实。值得注意的是，不管是断言还是传播，客观上都会将不实事实散布出去，故两者的区别不是很大。比如，甲就政府处理某一事件举行记者会，当记者就事件提问时，甲肯定地说，政府就是这样做的，但事实并非如此，这就属于对不实事实的断言;假如甲是通过报纸或其他媒介散布不实事实，这就属于传播不实事实，两种方式客观上都会损害政府的声誉。这里要特别注意的是，无论是断言还是传播，行为人散布的事实都必须是不实事实，只有当行为人散布的事实是不实事实时，才能损害行使公共当局权力的法人、机构、同业公会、机关或部门的声誉;如果行为人散布的事实是真实的事实，那就不存在损害声誉的问题。比如，甲在报纸上揭发政府某机构在公务员招聘过程中有违法行为的事实，如果这些事实是283

澳门JI!.丘描论 (上)真实的，那就不是损害政府声誉的问题，而是要追究政府相关机构有关人员的法律责任，政府相关机构也应当进行深刻的反省。至于这种不实事实是出于行为人的捏造、虚构还是行为人道听途说，不影响"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的成立。除此之外，还必须注意，行为人断言或传播的不实事实，必须要达到足以侵犯行使公共当局权力之法人、机构、同业公会、机关或部门声誉的程度。 而要认定不实事实是否足以损害这些法人、机构、同业公会、机关或部门的声誉，则应当以客观说为标准，即以社会上一般人之判断为标准。如果依照社会上一般人之经验判断，该等不实事实足以损害公共当局相关主体声誉的，就符合本罪的客观要素;反之，则不符合本罪的客观要素。3. 无善意依据所谓无善意依据，就是指行为人没有依据来证明自己是出于善意，认为该归责的事实为真实的事实，因而才会作出断言或传播的归责行为。这里讲的善意同《澳门刑法典》分则第 174 条第 2 款所说的善意本质上是一样的，如议员对政府某机构提出质询，哪怕质疑的事实属不实事实，议员的行为国属有依据的善意认为自己所归责的事实为真实，故不会构成"侵犯行使公共当局权力之法人罪(二) "侵犯行使公共当局权力之法人罪"的主观要素"侵犯行使公共当局权力之法人罪"在主观上只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。因为根据第 181 条第 1 款规定，当行为人断言或传播不实事实时，并无依据来证明自己是善意地认为该归责事实为真实，既然这样，说明行为人主观上对该归责事实的真实性自己都没有把握，也就是已经认识到该等事实可能是不实事实，有认识再断言或传播，起码构成间接故意。应当指出的是，过失是不能构成"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的，如果认为过失也可以构成本罪，显然是不适当地扩大了"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的适用范围，客观上就会构成对公众知情权和监督权的侵犯。为此，在认定"侵犯行使公共当局权力之法人罪"时，应当谨慎处理，必须对行为人的主观认识、动机和目的作具体的分析，既要切实维护公共当局的管治威信，又要充分保护民众对公共当局的知情权和监督权，切实保障民众的言论自由权利。284

(三)相关规定这里讲的相关规定包括刑罚加重规定及刑罚免除规定。1.刑罚加重规定第六章侵犯名誉罪根据第 181 条第 2 款规定，第 177 条"公开及诋毁罪"关于加重处罚方面的规定相应适用之。这一规定表明，行为人在实施"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的过程中，如果具有第 177 条所指加重情节的，就要按照第 177 条的规定加重处罚。具体而言，凡符合第 177 条第 1 款规定的加重'情节的，应当将"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的法定刑的最低和最高限度分别提高三分之一;凡符合第 177 条第 2 款规定的加重情节的，则应当按照第 177 条第 2 款规定的法定刑酌情量刑。2. 刑罚免除规定这里讲的刑罚免除规定，基本上与"诽谤罪"一样，只不过少了第三种免除刑罚的情况口即根据《澳门刑法典》分则第 180 条规定，本来在三种情况下，法院可以对行为人免除刑罚，但是，考虑到"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的被害人不是个人，而是法人或机构，作为法人或机构来说，不可能对侵害行为人即时予以还击，所以，第 180 条第 3 款规定的第三种免除刑罚的情况，对"侵犯行使公共当局权力之法人罪"是不适用的;至于第 180 条第 1 款和第 2 款规定的免除刑罚的情况，则仍然适用于"侵犯行使公共当局权力之法人罪"。但值得注意的是，对"侵犯行使公共当局权力之法人罪"来说，根据第 180 条第 1 款来免除行为人的刑罚，因作为被害人的告诉权人不是自然人，故行为人必须取得声誉受到损害的行使公共当局权力之法人、机构、同业公会、机关或部门的谅解。如果根据第 180 条第2 款来免除行为人的刑罚，则行使公共当局权力之法人、机构、同业公会、机关或部门必须对行为人作出过"不法或可斥责"的行为，如违反法律规定将行为人解聘。(四) "侵犯行使公共当局权力之法人罪"的想象竞合关系在一定情况下，"侵犯行使公共当局权力之法人罪"会与"诽谤罪""侮辱罪"及"公开及诋毁罪"构成想象竞合犯，原因在于行为人所实施的将某种足以损害公共当局声誉的不实事实归责于行使公共当局权力的法人、机构、同业公会、机关或部门的行为，往往可以通过将此类不实事实归责285

澳门JI!.丘描论 (上)于个人而得以实现。比如，甲出于损害公共当局声誉的恶意，捏造并传播某公共当局部门的据位人在行政活动中大肆受贿、违反社会公平原则的不实事实。在这种情况下，甲的行为既侵犯了公共当局的声誉，符合"侵犯行使公共当局权力之法人罪"的构成要件，同时也侵犯了该据位人的个人名誉，符合"诽磨罪"或"公开及诋毁罪"的构成要件，由此就构成了异种罪名的想象竞合犯①。 在澳门，对想象竞合犯应当实行并罚。①对此种情况，可能有人会认为不构成想象竟舍关系，而是构成交叉位后的法条竟舍关系，应接重法条定一罪。但本书认为，对交叉佳腊的法条竟舍关系来说，两个不同的罪名在法益保护方面要具有同一位， 而在此情况下，行为人的同一个行为客观上侵犯了个人名誉和公共当局声誉两种不同的法益，法益不具有同一位，因而构成想象竟舍关系 [参见赵国强著〈澳门刑法穰说 (犯罪遭论汗，社会科学文献出版社. 2012. 第 489 -490 页]。286

第七章侵犯受保护之私人生活罪本章属于侵犯个人私生活领域的犯罪 其侵犯的法益主要包括居住权、私人生活秘密、通讯自由和通讯秘密等多方面的法益 理论上可将此类法益统称为私人的隐私权。如前所述，同名誉权一样，隐私权作为一项基本权利，也得到了法律的充分保障。在澳门法律体系中，除了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第 30 条明确规定"澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权"之外，在《澳门民法典》、《澳门民事诉讼法典》、《澳门刑事诉讼法典》以及《通讯保密及隐私保护~ (第 16/92/M 号法律)、《个人资料保护法~ (第 8/2005 号法律)等法律中，都有保护个人隐私权方面的规定，而本章犯罪则是将个人的隐私权纳入刑事保护的范畴。关于隐私权的定义法律上一般无明确规定 只是笼统地表述为私生活方面的事实或秘密但在理论上有关隐私权的概念则众说纷纭。如美国学者最先提出隐私权是一种不受他人干扰的权利; ~牛津大辞典》将隐私权定义为"不受他人干扰的权利 不得侵犯个人的私生活或者不得将人的私生活非法公开的权利要求"也有学者从"安宁说" "信息说"和"决定说"的角度，认为隐私权是指私人生活的安宁不受他人干扰，私人信息具有隐秘性 私人对其与私人生活有关的信息享有支配权和是否公开的决定权。由此可见从学者的论述来看作为隐私权应当具有三个方面的287

澳门JI!.丘描论 (上)权利，即个人生活的安宁权、私人信息的保密权和私人信息的决定权，且具有以下三个特征:第一个特征:隐私权的主体只能是自然人。隐私权作为一种人格权，乃是基于自然人的精神活动和内心感受而产生，而法人及其他社会组织只具有虚拟的人格，不可能存在自然人的精神活动和内心感受，当然无隐私权可言。从各国或各地区的立法及司法实务来看，法人和其他社会组织也从未被视为跑私权的主体。 侵犯法人秘密的，只能按照相关的侵犯他人秘密如商业秘密的犯罪处理。其次，尽管在理论上对死者是否存在隐私权的问题有争议，但如前所述，从有关国家或地区的刑法典规定来看，死者也有一个隐私权问题，并受刑法的保护，如《德国刑法典》第 189 条关于"诋毁死者名誉罪"的规定，其实就包含了对死者隐私权的保护。唯值得注意的是，死者毕竟是没有情感和内心感受的，因此，对死者隐私权的侵犯应视为对死者名誉的侵犯，不能直接梅成有关侵犯隐私权的犯罪，而应以刑法规定的相关罪名论处。比如，因侵犯死者隐私权而损害其名誉的，按照《德国刑法典》应以第 189 条规定的"诋毁死者名誉罪"论处:按照《澳门刑法典)，则应以第179 条规定的"侵犯对已死之人之思念罪"论处，而不能按"侵人私人生活罪.. (第 186 条)论处。第二个特征:隐私权的内容具有真实性和保密性。所谓真实性，就是指构成院私权内容的事实，必须是真实的事实，这也是侵犯隐私权的犯罪与侵犯名誉权的犯罪的重要差别所在。比如，有的国家或地区的刑法典如《德国刑法典》和《中华人民共和国刑法》规定的诽谤类犯罪，必须是捏造虚假的具体事实，若散布的具体事实是真实的侵犯他人隐私权的事实，就不能构成诽谤类犯罪，只能构成侵犯隐私权的犯罪。 即便是有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典》和中国台湾地区刑法典规定的诽谤罪并不以具体事实的真假为标准，但毕竟也有例外性规定，而在符合例外性规定的情况下，若行为人能证明自己所散布之事实为真实的事实的，也不会构成诽螃罪。很显然，掏成隐私权内容的事实之所以必须是真实的事实，乃是因为只有真实的事实，才会有保密和是否公开的问题。所以，如果行为人散布的关于他人私生活方面的具体事实是虚假的事实，则只会构成对他人名誉的侵犯，而不会掏成对他人隐私权的侵犯。 比如，甲故意捏造乙有私生子的事实并到处散布，其行为只掏成"诽谤罪" (第 174 条 ) ，不构成288

"侵入私人生活罪" (第 186 条)。第七章僵犯受保护之私人生活罪所谓保密性，就是指构成隐私权内容的事实必须属于私人生活方面的秘密，也就是私人秘密，对此类私人秘密，只有当事人才有权公开。在当事人没有决定公开或授权公开的情况下，任何人不得通过各种手段加以刺探或散布。如果行为人刺探或散布的秘密非为私人生活方面的秘密，则可以按照刑法规定的其他涉及保密方面的犯罪论处。第三个特征:隐私权的保护受公共利益的限制。同任何权利一样，隐私权并非是一种绝对的权利，法律对隐私权的保护，通常会受到公共利益的限制。当保护国家利益或社会公共利益与保护个人隐私权发生冲突时，应以国家利益和社会公共利益为重。比如，为了打击和预防恐怖袭击，或为了侦查犯罪的需要，个人的隐私权往往会受到一定程度的限制。综观各国或各地区的刑法典，都将个人的隐私权纳入了刑法保护的范畴。有的国家或地区的刑法典，专章或专节规定了涉及隐私权方面的犯罪，如《德国刑法典》分则第 15 章规定的"侵害人身与隐私之犯罪"、《日本刑法典》第 2 编第 12 章规定的"侵犯住所罪"和第 13 章规定的"妨害秘密罪"、《法国刑法典》第 2 卷第 2 编第 6 章规定的"侵犯人格罪"、《意大利刑法典》第 2 编第 12 章第 3 节规定的"侵犯个人自由的犯罪"。此外，有的国家或地区的刑法典则将侵犯隐私权方面的犯罪分散规定在各章或各节中，如《瑞士刑法典》将侵犯言论秘密、住宅、通讯秘密及其他秘密的犯罪分别放在第 3 章"侵犯名誉和隐私罪"、第 4 章"侵犯自由罪"及第 18章"违反职业及职务义务罪"中，类似的立法例还包括《中华人民共和国刑法》。《澳门刑法典》显然是参照了《葡萄牙刑法典》的立法例，专章规定了侵犯隐私权的犯罪。从本章规定来看，立法者共规定了 8 个罪名，包括:侵犯住所罪、侵入限制公众进入之地方罪、侵入私人生活罪、以资讯方法作侵入罪、侵犯函件或电讯罪、违反保密罪、不当利用秘密罪、不法之录制品及照片罪。一侵犯住所罪根据《澳门刑法典》分则第 184 条第 1 款和第 2 款规定， "侵犯住所289

澳门JI!.丘描论 (上)罪"可以包括两类行为。第一类行为是指 "未经同意，侵人他人住宅，或经被下令退出而仍逗留在该处"的行为;第二类行为是指"意图扰乱他人私人生活、 安宁或宁静，而致电至其住宅"的行为。无论哪一类行为，掬成"侵犯住所罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科240 日以下罚金。(一) ..侵犯住所罪"侵害的法益侵犯他人住所的行为究竟侵害了何种法益，理论上有居住权说和安宁说两种不同的学说。1.居住板说居住权说认为，侵犯他人住所的行为侵害的法益是他人对住宅所拥有的合法的居住权。至于对居住权的解释，学者之间又有不同的看法。 有的学者将居住权解释成一种家长式的许诺权，即指对住宅享有家长地位的人对其他人进入住宅所拥有的许诺权。比如，在日本曾发生过这样的判例:丈夫困战争人伍，在外期间，其妻与他人通奸而将奸夫带进家里居住，日本大审院以奸夫侵害了作为家长的丈夫的居住权为理由，认定"侵人住宅罪"成立。 在立法上， (西班牙刑法典》第 490 条关于"违犯屋主之意思，闯入其住宅"的规定，多多少少也带有这种家长式许诺权的含义。但也有学者将居住权解释成一种对住宅的支配和管理权，即只要对住宅享有支配和管理权的人，就拥有居住权，同时也拥有是否让其他人进人住宅的许诺权。比如，在上例中，丈夫不在家时，妻子本身对住宅享有支配和管理权，既然奸夫进人其住宅巳得到妻子的同意，自然就不掏成"侵人住宅罪"。同样，租住他人住宅的人，应视为对他人住宅也享有支配和管理权，其他人且经住宅主人同意但未经租客同意而擅自进人住宅的，一样属于侵犯他人住所的行为。2. 安宁说安宁说认为，本罪侵犯的法益是住宅的安宁，而所谓住宅的安宁，是指住宅肉的成员的生命、身体、 财产等利益不应当受到侵犯。换句话说，刑法之所以要保护他人住宅不受侵犯，目的就是要保护在住宅内共同生活的全体成员的安宁兔遭外部的侵害。3. 法益评析本书同意上述第一种观点即居住权说的观点，而对于居住权的解释，又认为支配和管理权的理论更符合实际情况，也更有利于充分保障个人法290

第七章僵犯受保护之私人生活罪益。因此，在解释居住权时，首先不能将住宅的居住权和住宅的所有权相提并论。比如，屋主未经租客同意而擅自进入归自己所有的住宅的行为，同样属于侵入他人住宅的行为。其次，在辨别他人对住宅是否享有支配和管理权时，要依照相关法律。比如，对生活在一起的夫妻来说，住宅虽在丈夫名下，但妻子依法享有居住权，也就是享有支配和管理权，丈夫不在时，经妻子同意而进入住宅的行为不能被视为侵犯他人住宅的行为。比如，受人委托替他人看守住宅的，应视为对住宅具有支配和管理权，未经看守人同意而进入，属于非法侵入他人住宅的行为。但是，对有些情况还必须具体分析，比如，在日本发生过这样的判例:夫妻分居后，丈夫为了拍下妻子与他人通奸的照片，偷偷潜入归妻子居住的住宅，在此情况下，丈夫的行为就构成侵入他人住宅的行为。已经脱离父母独立居住的子女未经父母同意而进入父母住宅的，也构成侵入他人住宅的行为。必须指出，本书虽然赞同居住权说，但并不否认侵入他人住宅的行为客观上同时也会侵犯他人家庭生活的安宁，只不过是认为居住权本身同时也可以包含家庭生活的安宁。从《澳门刑法典》分则第 184 条的立法来看，立法者似乎更侧重于私人家庭生活的安宁，也就是认同安宁说的观点，这一点从第 184 条第 2 款的规定中可以得到印证，因为根据该款规定，意图扰乱他人私人生活、安宁或宁静，而致电至其住宅的行为，也会构成"侵犯住所罪"，故"侵犯住所罪"实际上可以包括两类行为方式完全不同的行为。值得一提的是，因"致电"而构成侵犯他人住宅的立法例确实是不多见的，在很多国家或地区的刑法典所规定的侵犯他人住宅的犯罪中，并无类似的规定，这当然反映了《葡萄牙刑法典》的特色，唯在罪名方面， <葡萄牙刑法典》分则第 190 条的标题表述为"侵犯住宅或者扰乱私人生活罪"，即将两类行为合在一起，都放在罪名里规定，并不像《澳门刑法典》分则第 184 条那样将罪名仅表述为"侵犯住所罪"，两者何以不同，不得而知。(二) "侵犯住所罪"的客观要素关于"侵犯住所罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1. "侵犯住所罪"的客体"侵犯住所罪"指向的客体为他人住宅。这里需要注意的是，在有的国家或地区的刑法典中，侵犯住所的犯罪指向的客体不仅仅是住宅，比如，291

澳门JI!.丘描论 (上)《日本刑法典》第 130 条规定的"侵入住宅罪"，其客体包括"他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰~); (意大利刑法典》第 614 条规定的"侵入住宅罪"，其客体包括"他人住宅、 其他私人居住场所或者其从属部分"飞:中国台湾地区刑法典第 306 条规定的"妨害住居自由罪"飞'\，其客体包括 u他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰第 184 条规定的"侵犯住所罪"飞，\，其客体仅限于"他人住宅"飞'\，故根据罪刑法定原则，不能对"他人住宅"作扩张解释。 比如，未经允许进人他人住宅之庭院的，不掏戚本罪，但可构成"侵人限制公众进人之地方罪" (第1部条)。关于住宅的概念，刑法并没有作出相关的规定，学者看法也不尽一致。如在日本刑法理论中，有的学者认为，住宅是供人起居寝食的场所z 也有学者认为，住宅是被人占居的场所;还有学者认为，住宅是被人占居的、供日常生活所用的场所。本书认为，从"侵犯住所罪"和 "侵人限制公众进入之地方罪"之间的关系来看，对《澳门刑法典》分则第 184 条所指的"住宅"应作狭义的理解，即"住宅"就是指供人起居寝食的场所。比如，甲长期起居寝食屋然都在自己的实验室中度过，但该实验室毕竟不是专门供甲起居寝食的场所，而是供甲工作的场所，因此，如果被人不法侵人，只能按"侵人限制公众进人之地方罪"定罪，不能定"侵犯住所罪" 。除此之外，掏成住宅，是否必须被人合法占居?理论上，有学者主张，是否合法占居，不是掏成住宅概念的必备要素，因为即使是不适洼地占居某个房屋，客观上也应当保护占居者的生活自由。本书认为，这种观点过于极端，因为不适洼地被他人占据的住宅能否成为"侵犯住所罪"的客体，要具体分析产生不适法的原因、 不适法的程度等因素。比如，一个外来者见刚落成的住宅区尚无人居住，便擅自占居其中一个住宅，将其作为自己饮食起居之地，在此情况下，他人即便未得该外来者同意进人住宅，也不能构成"侵犯住所罪"。但是，如果是一个房客在租期届满后仍不交出房屋，该房客县属不适洼地占居他人房屋，唯房东也不能擅自破门而入，否则就有可能构成"侵犯住所罪"，因为在此情况下，房东应通过一定的司法途径来收回自己的房屋。在现实生活中，客人按照约定程住酒店客房，该客房可否视为客人的住宅呢?如果小偷进人客房，是否也构成"侵犯住所罪"7 本书认为，对理住酒店的客人来说，客房只是客人与酒店通过契约关系暂时居住的场所，292

第七章僵犯受保护之私人生活罪此等场所不能视为住宅。小偷进入客房盗窃的，其行为不能构成"侵犯住所罪"，若侵犯客人隐私的，可按侵犯隐私权方面的犯罪论处。2. "侵犯住所罪"的行为方式"侵犯住所罪"在客观方面可以表现为三种行为方式。(1) 作为性质的侵入。所谓作为性质的侵入，就是指行为人"未经同意，侵入他人住宅"。构成作为性质的侵入，应当符合两个基本条件。①未经同意。这里讲的未经同意，就是指未经对住宅享有居住权的人的同意，这是一个前提条件。关于未经同意的认定，有两个问题值得关注:第一个问题是当居住权人是复数时，是否需要征得所有居住权人的同意。对此，学者之间看法不尽相同。比如，对妻子基于通奸目的将奸夫带进家里的情况而言，有学者认为，居住权属于对住宅享有居住权的所有成员，即使有的成员不在住宅内，也不会丧失是否同意其他人进入自己住宅的许诺权，在上述情况下，既然不可能期待丈夫会作出同意，因此，妻子的同意是无效的，奸夫的行为仍然属于侵入他人住宅的行为。但也有学者认为，取得居住权人的同意，是指取得正在住宅内的享有居住权人的同意，在上述情况下，既然妻子是事实上享有居住权的人，因此，丈夫不在，只要妻子同意，奸夫就不构成侵入他人住宅的行为。本书赞同第二种观点。本书认为，在有多个人对住宅享有居住权的情况下，应以正在住宅内的居住权人的同意为准，只要该等居住权人表示同意，就可视为己取得同意，其他不在住宅内的居住权人或虽正在住宅内但不知情的居住权人事后知悉不管是否会作出同意，都不影响同意的成立。比如，父母一直反对女儿的恋人进入自己的住宅，但女儿深夜偷偷开门让恋人进入自己的房间，其恋人进入住宅的行为虽未取得女儿父母的同意，但既己取得女儿的同意，就不能视其为未经同意而侵入他人住宅。值得研究的是，当多个对住宅享有居住权的人在一起，且在有人反对，有人同意的情况下，行为人进入住宅是否会构成侵犯他人住宅的行为?本书认为，在这种情况下，行为人原则上应尊重反对者的意见，不应再进入他人住宅，否则就可能被视为未经同意而侵入他人住宅。第二个问题是当居住权人因受骗而作出允许他人进入住宅的同意时，其同意是否有效，或者说以欺骗手段进入住宅的人是否属于未经同意而侵入他人住宅。对此，学者之间观点也不尽一致。有学者认为，享有居住权人的同意，必须是其本人真实意思的表示，因受骗而在认识错误的情况下293

澳门JI!.丘描论 (上)作出的同意无效。比如，甲隐瞒抢劫目的，装扮成行人向住宅主人要水喝而进人被害人住宅实施抢劫，主人的同意就属于在受骗情况下作出的同意，因而是无效的，甲掏成"侵犯住所罪" 。 但也有学者认为，对侵入他人住宅的行为来说，法律所规定的"未经同意"属构成要件的内容，这种构成要件意义上的"同意"是建立在同意人对事实认识基础之上的，只要同意人对事实有认识，即使对事实的性质或法律意义产生错误认识，也不影响同意的效力。所以，在上述情况下，住宅主人对事实本身是有认识的，其同意甲进人屋内，属一种有认知的同意，即使受骗也一样，只要主人的同意非属受甲威蜘而被迫作出同意，其同意仍属自由意思的表示，不影响同意的效力，故甲进人住宅的行为不构成"侵犯住所罪"。本书同意第二种观点。 因作为构成要件客观要素的同意，与阻却违法性的同意即被害人同意是有所不同的。被害人同意因涉及阻却违法性的问题，所以被害人的同意必须是真实意思的表示，被骗而作出的同意显然不能阻却违法性。比如，对诈骗行为来说，行骗之人都可以说是获得了被害人的同意，否则被害人不会自愿处分自己的财产，但这种被骗而作出的同意当然不能阻却诈骗行为的违法性。然而，作为构成要件的同意，侧重的则是作出同意之人在对事实有认识的基础上，其作出的同意是否属于自由意思的表示，只要是自由意思的表示，同意就是有效的。在上述例子中，甲确实幢瞒了抢劫的目的，但住宅主人对甲想进入住宅的事实并无认识错误，故其同意属自由意思的表示，仍然有效①。当然，如果一个国家或地区的刑法典已对以欺骗方式进入他人住宅有明确规定的，则自应按照法律规定处理。比如，根据《意大利刑法典》第 614 条规定，以欺骗方式进入他人住宅的，也掏成"侵人住宅罪"。②不具有合法性。这里讲的不具有合法性，就是指行为人未经同意而进入他人住宅的行为不具有合法性，这显然是一个补充性的条件，因为在一般情况下，未经同意而进入他人住宅本身巳具有非法性。但在有的情况下，未经同意而进人他人住宅的行为具有合法性，比如，警察依照法定程序，未经同意而进人他人住宅进行搜查的行为，就是一种合法的行为。因此，判断未经同意而进人他人住宅的行为是不是具有合法性，应当以法律规定为标准。只有当未经同意而进人他人住宅的行为不具有合法性时，才① 赵国强著 <.n刑法很说{犯罪遁论沟，社会科学文献出版社， 2.012.，第 264 -2.65 页。294

能构成"侵犯住所罪"。第七章僵犯受保护之私人生活罪(2) 不作为性质的不退出。所谓不作为性质的不退出，就是行为人进入他人住宅后，"经被下令退出而仍逗留在该处"。对不作为性质的不退出，应注意三点:一是不作为人已经进入住宅，否则不会有退出的问题，至于不作为人如何进入住宅，如是否获得屋主同意，是故意还是过失地进入住宅，都不影响不退出不作为的构成。二是住宅的居住权人已经发出退出的命令，这种命令应当是明确的，不能是一种暗示。三是不作为人在有义务退出的情况下，能够退出而不退出，如果不作为人因某种原因如负伤而不能自行退出的，即使不退出也不构成"侵犯住所罪"。(3) 电话骚扰。所谓电话骚扰，就是指行为人"意图扰乱他人私人生活、安宁或宁静，而致电至其住宅"。如前所述，立法者之所以将此类行为也视为侵犯他人住所，主要是在法益价值的理论上，认为侵犯住所的行为同时也侵害了家庭生活的安宁，但将电话骚扰行为放在侵犯住所罪中规定的立法例是很罕见的，有的国家的刑法典如《瑞士刑法典》将"非法侵入他人住宅罪"视为侵犯自由的犯罪，而将"滥用电话罪"则视为侵犯隐私的犯罪，分别予以规定。值得注意的是，"致电"行为本身并不具有违法性，其之所以违法并构成刑事罪名，关键在于"致电"的目的，即行为人"致电"的目的就是要扰乱他人家庭生活的安宁，故在司法实务中，对电话骚扰行为能否以"侵犯住所罪"论处，必须查明行为人主观上是否具有骚扰的目的。 其次，一种行为的不法程度只有达到一定程度时，才有必要实施刑罚制裁。因此，即便行为人主观上是出于骚扰目的而"致电"，也要看其"致电"行为是否对他人家庭生活的安宁造成了实质性的侵害，或者说是否足以侵害他人家庭生活的安宁，如果"致电"行为尚不足以侵害他人家庭生活的安宁的，也不宜定"侵犯住所罪"。比如，甲抱着骚扰目的"致电"乙，刚打了一次就被发现，其行为显然还不足以对乙的家庭生活造成实质性的侵害。(三) "侵犯住所罪"的主观要素"侵犯住所罪"主观上只能由故意构成。在犯罪形态上，"侵犯住所罪"是一种行为犯，也就是抽象的危险犯，只要行为人明知未经同意而进入他人住宅，或明知已被下令退出而仍然不退出，或出于骚扰目的而致电他人，就构成"侵犯住所罪"的故意。至于行为人是出于何种目的进入他人住宅295

澳门JI!.丘描论 (上)或不退出他人住宅，不影响"侵犯住所罪"故意的成立。但是，值得注意的是，有的国家或地区的司法实务对侵人他人住宅的目的给予了相当的重视，往往只有当行为人出于不法目的侵人他人住宅时，才会掏成侵人他人住宅的犯罪。但《澳门刑法典》分则第 184 条并无这方面的限制，因此，不能将进人他人住宅的目的作为认定"侵犯住所罪"的主观要素。(四)加重处罚根据《澳门刑法典》分则第 184 条第 3 款规定， "如在晚上或僻静地方，以暴力或以暴力相威胁，使用武器，或以破毁、爬越或假钥匙之手段，又或由三人或三人以上"，犯本条第 1 款所指之罪，即犯作为性质的侵人他人住宅或不作为性质的不退出他人住宅的，则加重刑罚，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。关于上述加重情节，有两点是值得注意的。1. "晚上"和"僻静"概念的界定事实上，"晚上"和 "僻静"究竟如何界定，很难有一个确切的标准。比如，就"晚上"而言，在《澳门刑事诉讼法典》中，有一个关于警察机关在太阳下山之后和太阳出来之前这段时间内，不允许进人他人住宅搜查的规定，为此，在澳门关于天文的法律中，专门还有一个规定一年中每个月日出和日藩的具体时间的法律。但是，问题在于z 这里讲的"晚上"与"日 :藩"是否属同一个概念呢?如果不是，"晚上"的时间标准又怎么界定?至于"僻静"概念，也是一个模糊的概念，什么叫僻静?标准是什么，这都是难以回答的问题。因此，本书认为，在司法实务中，要认定行为是不是发生在"晚上"或是不是发生在"僻静"之处，也只有靠法官从具体案情出发加以 " 自由心证"了。2. 各种加重情节之阔的荣革本书认为，从第 184 条第 3 款的语法结构分析，"在晚上或僻静地方"应当是加重刑罚的一个前提条件，即不管是哪一种加重情节，都必须是发生"在晚上或僻静地方"，否则就不能加重刑罚。 在此前提下，加重情节一分为四，即第一个加重情节为"在晚上或僻静地方，以暴力或以暴力相威胁"的手段侵人他人住宅;第二个加重情节是"在晚上或僻静地方，...使用武器"侵人他人住宅;第三个加重情节是"在晚上或僻静地方，.以破毁、爬越或假钥匙之手段"侵人他人住宅z 第四个加重情节是"在晚296

第七章僵犯受保护之私人生活罪上或僻静地方，……由三人或三人以上"侵入他人住宅。本书认为，将"在晚上或僻静地方"作为所有加重情节的前提条件是不是妥当很值得研究。比如，使用暴力或使用武器在白天或繁华地方侵入他人住宅，其危害性难道一定比在晚上或僻静地方低吗?犯罪人在白天或繁华地方敢实施犯罪，说明其无视法纪的敌对意识更强烈，客观上更容易引起社会的恐慌，其危害性不一定比在晚上或僻静地方要轻。既然如此，为什么同样是使用暴力或使用武器，在白天或繁华地方实施犯罪就只能在 1年徒刑以下量刑，而在晚上或僻静地方实施犯罪就可以在 3 年徒刑以下量刑呢?其合理性究竟有多少?这无疑是值得考虑的问题。对非法侵入他人住宅的行为，有的国家或地区的刑法典也有相关的加重处罚规定，但并不是以时间和地方为标准。比如， <意大利刑法典》除了第 614 条规定的"侵入住宅罪"外，另外第 615 条还专门就公务员滥用与其职责有关的权力来侵入他人住宅的行为，单独规定了"公务员侵入住宅罪"，而"公务员侵入住宅罪"实际上就是"侵入住宅罪"的加重型犯罪，其法定刑也重。还有的国家的刑法典将侵入他人住宅的行为本身视为公权力对私权力的一种侵犯，因此，构成该等犯罪的主体只能由行使公权力的人构成，无所谓加重不加重处罚的问题。 比如，根据 《法国刑法典》第 432 -8 条规定，只有行使公安司法权力的人，或者负责公共事业服务的人，在履行职务或任务时，违反法律规定，未经允许擅自进入或试图进入他人住所的，才构成"妨害住所罪"。基于上述分析，本书认为，在加重刑罚方面，无必要以"在晚上或僻静地方"作为前提条件，相反，只要使用暴力或使用武器非法进入他人住宅的，不管是白天还是晚上，也不管是僻静地方还是繁华地方，都应当加重刑罚。(五)关于"侵犯住所罪"的法条竞合关系根据《澳门刑法典》分则第 343 条规定，如果公务员滥用其职务上的固有权力而实施本条第 1 款所指非法侵犯他人住所行为的，就会构成"公务员侵犯住所罪"，法定刑则加重为 3 年以下徒刑或科罚金。可见，在此情况下，如同上述《意大利刑法典》第 614 条规定的"侵入住宅罪"和第 615条规定的"公务员侵入住宅罪"的关系一样，"公务员侵犯住所罪"是"侵犯住所罪"的加重型犯罪，两罪实际上就构成了包容性质的法条竞合关系，297

澳门JI!.丘描论 (上)自应按特别法条"公务员侵犯住所罪"论处。(六)关于"侵犯住所罪"的吸收关系在司法实践中，侵入他人住宅往往具有不法目的，如为杀人、抢劫、盗窃而侵人他人住宅。 在这种情况下，要注意"侵犯住所罪"与他罪之间的吸收犯关系。在刑法理论中，所谓吸收犯，通常是指一个犯罪行为困成为另一个犯罪行为不可分割的组成部分而失去了独立存在的意义，因而被另一个犯罪所吸收的情况。 一旦构成吸收犯，对被吸收的行为就不再单独定罪。 比如，犯罪预备行为被犯罪实行行为所吸收。 而对于侵人他人住宅的行为来说，客观上由于该等行为往往也会成为另一犯罪不可分割的组成部分，因此，理论上就会同另一犯罪构成吸收关系，按一罪处理。比如，人室杀人、 人室抢劫的，因人室行为与杀人、抢劫行为之间具有不可分割的联系，前者实际上是后者也就是整个犯罪发展过程中的一个组成部分，故仅定杀人、抢劫一个罪即可，"侵犯住所罪"已被吸收，可不按数罪实行并罚。 至于人室盗窃，因《澳门刑法典》分则第 198 条第 1 款 f项已将"不正当侵入住宅"作为掏成"加重盗窑罪"的一个法定情节，故对人室盗窑的行为，只需定"加重盗街罪"一个罪即可。= 侵入限制公众进入之地方罪根据《澳门刑法典》分则第 185 条规定，所谓"侵人限制公众进入之地方罪"，就是指"未经有权者同意或许可，进人或逗留在附于住宅且设有围障之庭院、花园或空间，船只或其他交通工具，设有围障而供公共部门或公营企业用、供运输服务用、 或供从事职业或业务用之地方，又或任何设有围障且公众不可自由进人之地方"的行为。 构成"侵人限制公众进人之地方罪"的，法定刑为 3 个月以下徒刑，或科60 日以下罚金。(一) ..侵入限制公众进入之地方罪"侵害的法益如前所述，在不少国家或地区的刑法典中，侵犯住所的犯罪所涉及的客体并不局限于供人居住的住宅，还包括其他场所。如根据《日本刑法典》、《韩国刑法典》、中国台湾地区刑法典的规定，侵犯住所的犯罪所涉298

第七章僵犯受保护之私人生活罪及的客体除了住宅及附于住宅的庭院外，还包括建筑物和船舶，故侵犯住所的行为侵害的法益不仅包括私人住宅的居住权或家庭生活的安宁，而且也包括社会公共秩序。《意大利刑法典》和《瑞士刑法典》所规定的侵犯住所的犯罪，其客体除了住宅之外，还包括属于住宅的院落或花园，以及其他私人居住场所或工作场所。《澳门刑法典》的立法者显然是采取了分开立法的技术，将私人住宅与其他非属私人住宅的场所或建筑物分开，分别规定了不同的罪名。因此，从法律规定来看， "侵入限制公众进入之地方罪"涉及的客体虽然还包括"附于住宅且设有围障之庭院、花园或空间"，但其侵害的法益主要还是社会公共秩序，而非私人住宅的居住权或家庭生活的安宁。(二) "侵入限制公众进入之地方罪"的行为客体根据第 185 条规定，"侵入限制公众进入之地方罪"涉及的行为客体包括五类:①附于住宅且设有围障的庭院、花园或空间。应该说，这里所讲的庭院、花园或空间，性质上仍然属于归私人所有的场所，而非公共场所。为此，有的国家或地区的刑法典明确将其归入私人住宅的范畴，比如，根据《意大利刑法典》第 614 条规定，"侵入住宅罪"的客体包括他人住宅、其他私人居住场所或者其从属部分。上述《日本刑法典礼《韩国刑法典》和中国台湾地区刑法典虽未作明确规定，但其住所的范围既然可以包括公共建筑物和船舶，当然也一定包括附于住宅的其他私人场所。②船只或其他交通工具。这里讲的其他交通工具，当然包括汽车、飞机等交通工具。由此可见，在澳门，未经同意而擅自进入他人汽车的行为可以构成"侵入限制公众进入之地方罪"，这一点与上述《日本刑法典礼《韩国刑法典》和中国台湾地区刑法典的相关规定不同，因日本、韩国和中国台湾地区的刑法典只规定了"船舶"，并无其他交通工具的规定，也无"等"字，故按照罪刑法定原则，在这些国家或地区，未经同意而擅自进入他人汽车的行为还不能构成侵犯住所的犯罪。③设有围障而供公共部门或公营企业所用，或供运输服务所用的场所。 这里讲的公共部门当然包括各种具有公权力性质的机构的工作场所及办公楼，如政府办公楼，而公营企业是指由政府投资或政府具有控股权的企业，供运输服务所用的场所则包括诸如码头、机场专用区内一切不得擅自进入的场所及办公楼。④供从事职业或业务所用的场所。这里讲的从事职业或业务所用的场所，其范围就相当大，如各种299

澳门JI!.丘描论 (上)工厂、 商场、博彩场所，都可以包括在内，唯这些场所很多都是对公众开放的，故对这些场所来说，"侵人"行为主要是指"侵人"不对公众开放的地方，或指量对公众开放但在不开放的时间内擅自进入的行为。 ⑤任何设有围障且公众不可自由进入的地方。这些场所有两个特征:一是合法地设有围障，不合法设置的围障当然是无效的;二是他人不可自由进人，如正在施工的地盘。各种公园、运动场也设有围障，对公园或运动场来说，不可自由进人主要是指在非自由进出时间内，不得擅自进出。(三) ..侵入限制公众进入之地方罪"的客观要素除行为客体外，关于"侵人限制公众进人之地方罪"的客观要素主要是把握以下两点。1.未经有权者同意或许可如上所述，"侵犯住所罪"中的未经同意，指的是未经对住宅享有支配和管理权的人的同意，而这里讲的未经同意，则指未经有权者同意或许可。而作为有权者，当然可以包括对住宅有支配和管理权的人，也就是对住宅享有居住权的人，如要进人附于住宅且设有围障的庭院、花园或空同时，必须求得对住宅享有居住权的人的同意。除此之外，有权者也可以包括其他情况下的有权者，如船只或其他交通工具的所有者或使用者，公共部门、公营企业、 各种从事职业或业务机构以及其他不可自由进人地方的管理者。唯值得注意的是，这些地方的管理者具有两个特征:第一是人数众多，包括这些地方的保安人员，不昕从保安人员的制止，强行进人或逗留在上述地方的，即属于"侵人限制公众进人之地方"的行为:第二是管理者不一定要当面告知不得人肉，许多情况下，行为人进入上述地方是不是未经有权者的同意或许可，通过法律或明确性的告示就可认定。比如，某地盘在围障上明确告示，非地盘工人不得人内，如果有人视而不见偷偷人肉，其行为性质就属于未经有权者同意或许可而进人限制公众进人之地方。2. 情节严重从司法实务来看，是不是只要行为人未经有权者同意或许可而进人法律所规定的五类场所，就可以按照"侵人限制公众进入之地方罪"定罪处罚呢?答案显然是否定的。 立法者县然未在第 185 条明确规定要情节严重方可构成犯罪，但从犯罪的本质特征即社会危害程度考察，对"侵入限制公众进人之地方罪"这样的轻罪来说，必须考虑到行为的情节是否严重，否3∞

第七章僵犯受保护之私人生活罪则，将擅自在非开放时间进入运动场打球的人不管情节是否严重，一律都以"侵入限制公众进入之地方罪"论处，明显是不妥的，事实上，司法实务部门也不会这样去做。至于如何来认定情节是否严重，就要从实际案情出发，包括分析行为人进入的动机、次数等，方能作出合理的判断。(四) "侵入限制公众进入之地方罪"的主观要素"侵入限制公众进入之地方罪"主观上只能由故意构成，尤其是在认识因素方面，要强调行为人对未经有权者同意或许可是明知的，如果行为人是在不知情或在认识错误的情况下误入或逗留在上述场所的，就不构成"侵入限制公众进入之地方罪"。从法律规定来看，行为人是出于何种动机或目的而侵入限制公众进入之地方，这不会影响"侵入限制公众进入之地方罪"故意的成立。但是，如果行为人是出于非法目的而侵入限制公众进入之地方的，可作为吸收犯处理。比如，出于盗窃目的而进入地盘实施盗窃的，可按"盗窃罪" (第197 条)或"加重盗窃罪" (第 198 条)定罪处罚，行为人未经同意而侵入地盘的行为作为盗窃行为不可分割的组成部分，己被盗窃行为所吸收，不再独立定罪。同理，如果出于窃用他人车辆的目的而进入他人车辆的，可按"窃用车辆罪" (第 202 条)定罪处罚，行为人未经车主同意而侵入他人交通工具的行为被窃用车辆行为所吸收，就不再独立定罪。三侵入私人生活罪根据《澳门刑法典》分则第 186 条第 1 款规定，所谓"侵入私人生活罪"，就是指"意图侵入他人之私人生活，尤其系家庭生活或性生活之隐私，而在未经同意下作出"本款所禁止的四种行为的行为。构成"侵入私人生活罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。(一) "侵入私人生活罪"侵害的法益"侵入私人生活罪"侵害的法益是居民个人私生活秘密的安全，也就是隐私权。在很多国家或地区的刑法典中，都有关于侵犯他人私生活的犯罪。如《德国刑法典》第 201 条规定的"侵害言论自由罪"和第 203 条规定的301

澳门JI!.丘描论(上)"侵害他人隐私罪"， {意大利刑法典》第 615 -2 条规定的 "非法干涉私人生活罪..， (瑞士刑法典》第 179 条 a 规定的"偷昕和录制他人的谈话罪"、第 179 条b 规定的"未经许可录制他人谈话罪"和第 179 条 c 规定的"以摄像机侵害他人的酶私罪"，中国台湾地区刑法典第 315 条之 1 规定的"普通妨害私生活秘密罪"和第 315 条之 2 规定的"加重妨害私生活秘密罪"，都属于侵犯他人私生活方面的犯罪。私人生活是一个范围相当广泛的概念，它可以包括个人的社交关系、家庭生活、 夫妻生活、严重疾病等与日常生活有关的事实。关于私生活中的哪些事项可以视为私生活的秘密事项，有学者主张将其分为主观的秘密事项和客观的秘密事项。所谓主观的秘密事项就是指本人依照其本人的主观意思不想让其他人知道的事项;而所谓客观的秘密事项就是指从一般人的角度分析属不想让人知道的事项。 为此，该等学者进一步认为，与个人私生活有关的秘密事项，首先应尊重本人的主观意思，故对私生活秘密的保护，主要是保护主观的秘密事项。 本书认为，此观点有一定道理，但对澳门来说实际意义不大。因为根据《澳门刑法典》分则第 1妇条规定，"侵入私人生活罪"属于告诉才受理的案件，既然被害人本人提出告诉，就表明了其不愿公开的主观意思。因此，本书认为，只要是属于私人生活范围的事项，客观上都受到法律保护，任何人都不能侵犯，无须再去分析被害人本人的主观意思，因为被害人本人的主观意思自然会在告诉还是不告诉中显示出来。"侵人私人生活罪"所指向的具体客体，可以包括与私人生活有关的各种有形的和无形的客体，比如，与私人生活有关的谈话、说话、 电话，就属于与私人生活有关的无形的客体;与私人生活有关的肖像、物件，就属于与私人生活有关的有形的客体。总之，不管是有形还是无形的客体，关键是要与私人生活发生直接的关系。(二) ..侵入私人生活罪"的客观要素"侵人私人生活罪"的客观要素可以包括三个方面。1.未经同意这里讲的未经同意，当然是指未经有权作出同意之当事人的同意，这是构成 "侵人私人生活罪"的一个前提条件，如果行为人的行为事先巳征得当事人的同意，就不会掏成 "侵人私人生活罪"。比如，经当事人同意而3但

第七章僵犯受保护之私人生活罪将其肖像摆放在橱窗里，就不属于泄露他人肖像的行为。关于当事人同意能否包括推定同意的问题，理论上值得研究。有的国家的刑法典，如《法国刑法典》第 226 -1 条明确规定，如果行为人作出的行为是在当事人完全知情的条件下完成，而当事人又有可能予以反对但并未予以反对的，推定为当事人同意。《法国刑法典》所规定的此等情况，实际上涉及的就是同意的方式问题，即同意可分为明示同意和推定同意，而这里的推定同意本质上也可视为一种默示同意。比如，甲作为一名记者采访了明星乙，告知采访内容将见报，乙表示同意，临走时，甲向乙要走了一张生活照，第二天，甲将采访乙的谈话内容与乙的生活照一起刊登出来。在这种情况下，甲刊登乙的生活照虽没得到乙的明示同意，但应当认为取得了乙的默示同意，也就是《法国刑法典》所说的推定同意。本书认为，"侵入私人生活罪"所指未经同意，其同意的方式应当理解为既包括当事人的明示同意，也包括当事人的默示同意，也就是《法国刑法典》所指的推定同意。因此，如果从当时的情况分析，使人可以推定已经取得了当事人的默示同意的，就可以认为己得到当事人同意，而不是未经同意，故不构成"侵入私人生活罪"。2. 四种行为方式从法律规定来看，"侵入私人生活罪"的行为方式包括四种。(1) 截取、录音取得、记录、使用、传送或泄露谈话内容或电话通讯的行为。在很多国家或地区的刑法典中，关于侵犯隐私的犯罪首先就是明确禁止使用各种器械来刺探他人不公开的谈话内容。很显然，这样立法的目的，就是为了在各式各样的窃听、录音设备层出不穷的今天，更加充分地运用刑法手段来保障个人的隐私权及言论自由。应当指出，不管使用何种方式侵犯他人的谈话内容或电话通讯，此类谈话内容或电话通讯必须具有两个特征:第一是非公开性。所谓非公开性，就是指此类谈话或电话通讯并不是针对不特定的人，它只是在特定的个人或少数人之间进行。比如，在集会上的讲话或在电视论坛上的讲话，都属于具公开性的谈话，而夫妇之间在家中的谈话或特定朋友聚会相互之间的谈话就属于不具公开性的谈话。有的国家的刑法典如《德国刑法典》第 201 条明确规定，只有当行为人将他人不公开的言论加以录音的，才会构成"侵害言论自由罪"。至于谈话或电话通讯的场所是否属于公共场所，这不影响非公开性的成立。 举例来说，303

澳门JI!.丘描论 (上)甲在公共场所给朋友乙打电话，因其声音较大，丙就在边上进行录音，丙的行为就属于对他人非公开的电话通讯进行非法录音。第二是私人生活性。所谓私人生活性，就是要求此类谈话或电话通讯的内容应当涉及私人生活，尤其是涉及家庭生活或性生活方面的隐私，否则就不会存在"侵人私人生活"的问题。对此，有的国家的刑法典作了明确规定，如《法国刑法典》第 226 -1 条关于 "侵犯私生活罪"的规定中，对非法监昕或录制他人谈话明确使用了"私人性质的谈话"的表述，以此来限定诙话的内容;而《意大利刑法典》第615 -2 条关于"非法干涉私人生活罪"的规定中，更是明确使用录影或录音工具非法获取的"消息或图像"，必须是与"私人生活有关的消息或图像" 。 当然，也有国家的刑法典对谈话内容并无限制，如根据《德国刑法典》第 201 条规定，只要是将他人不公开的言论加以非法录音的，就构成"侵害言论秘密罪"，至于不公开的言论是否一定要与个人私生活有关，并非是"侵害言论秘密罪"的构成要件。 本书认为， {德国刑法典》第 201 条规定的"侵害育论秘密罪"困侧重的是"言论秘密"，而非私生活秘密，故其言论内容才不受私生活的限制。但是， {澳门刑法典》分则第 186 条规定的"侵人私人生活罪"则同《法国刑法典》和《意大利刑法典》一样，其罪名本身就限制了谈话内容或电话通讯必须与私生活有关，如果行为人对非属私人生活隐私权方面的谈话内容或电话通讯实施了截取、录音、 记录、使用、传送或泄露行为的，不构成"侵人私人生活罪"。但是，行为符合其他罪名的，可按相关罪名处罚，如对非属私人生活的谈话内容进行非法录音的，可按"不法之录制品罪.. (第 191 条)定罪处罚。(2) 获取、以相机摄取、拍摄、记录或泄露他人之肖像、或属隐私之物件或空间之图像的行为。 首先，这里讲的肖像应作广义的解释，即只要与当事人的私人生活有关且有当事人印像的照片，如私人生活方面的生活熙、裸体照，都属于肖像的范围。比如，在重庆发生的当事人受老板指令以"女色"引诱政府官员事件中，虽然这些政府官员是咎由自取，不值得同情，但当事人在与这些政府官员发生性关系时，私下用暗藏的摄像机拍摄两人在床上的镜头，此行为在中国内地因《中华人民共和国刑法》无侵犯隐私方面的具体罪名，故无法定罪，但如果此行为发生在澳门，就属于未经同意拍摄与他人私生活有关的"肖像"的行为，完全可以按"侵犯私人生活罪"论处。当然，值得注意的是，如果非法拍摄的当事人的照片与304

第七章僵犯受保护之私人生活罪其私人生活无直接关系的，则属于侵犯肖像权的问题，可按"不法之照片罪" (第 191 条)论处。其次，判断某种物件是否属隐私的物件，关键是看该等物件与私人生活之间的关系，而非物件本身的价值。比如，非法获取他人的日记并加以泄露的行为，就是典型的侵入他人私生活的行为。如果非法窃取他人与私人生活没有直接关系的贵重手表，那就构成盗窃行为。至于所谓空间的图像，则指供私人生活的空间的图像，如未经当事人同意，拍摄当事人房间或浴室的图像。(3) 偷窥在私人地方之人，或窃听其说话的行为。这里所讲的偷窥，是指不为他人所知的窥视，包括一个人窥视，也包括几个人共同窥视;包括使用工具窥视，也包括不使用工具窥视。而所谓私人地方，则泛指未经当事人同意不得进入的地方，比如，偷窥在酒店房间里洗澡的客人，就属于偷窥在私人地方之人;窃听在酒楼包房中客人的说话，就属于窃听他人在私人地方的说话。当然，对于窃听他人说话来说，他人说话的内容同样必须属于与私人生活直接有关的说话，否则也不构成"侵入私人生活罪"。比如，甲与乙在房间中商量如何抢劫银行之事，丙在房外窃听，丙的窃听行为自然不会构成"侵入私人生活罪"。(4) 泄露关于他人之私人生活或严重疾病之事实的行为。这是比较常见的侵入他人私人生活的行为。这里所讲的泄露，包括向公众透露，如通过电视、电台、杂志、报纸透露，也包括向第三人透露。至于行为人所透露的关于他人私人生活或严重疾病的事实是如何得来的，不影响"侵入私人生活罪"的成立。比如，记者甲将其从朋友处听来的关于乙患严重疾病的事实加以报道，就属于侵犯他人隐私的行为。除此之外，还要注意行为人所透露的事实具有两个特征:一是事实指向的确定性，即事实指向的对象必须是特定的人，而不能是不特定的人。比如，甲向第三人透露，甲是私生子，甲就是特定的人。二是事实必须是真实的事实，如果是虚假的事实，不能定"侵入私人生活罪"，而应按"诽谤罪" (第 174 条)论处。3. 行为具有非法性这一客观要素如同"侵犯住所罪"一样，在未经同意的前提下，行为的非法性是一种例外性条件。如果行为人在未经当事人同意的情况下侵入他人私人生活，只要其行为具有合法性，就不会构成"侵入私人生活罪"。比如，警察机关为了侦破案件，依照法定程序安装窃听器，对私人谈话进行录音，或截查他人的电话通讯，就属于合法的行为。 对此，有的国家的305

澳门JI!.丘描论 (上)刑法典如《德国刑法典》和《意大利刑法典》在规定此类犯罪时，立法上就明确规定必须是在"非法"情况下才可定罪。 中国台湾地区刑法典则使用了"无故"这一表述，其本意也带有"非法"的意思 。(三) ..侵入私人生活罪"的主观要素"侵人私人生活罪"在主观上只能由故意构成，这种故意主要表现为行为人主观上要具有侵人他人私人生活的意图。值得注意的是，这里讲的"意图"，只是针对侵人行为而言的，并非是指行为人侵人的动机或目的，因此，行为人是出于何种动机或目的而侵人他人私人生活，这不影响"侵人私人生活罪"故意的成立，可见，"侵人私人生活罪"的故意可以是直接故意，也可以是间接故意。 比如，前几年在香港发生的所谓"艳照门"事件，如果此类事件发生在澳门，其行为就会梅成"侵人私人生活罪"，因为行为人既然知道电脑中的相关资料都是涉及他人私生活的秘密事项，却还要放到网上加以泄露，这就表明行为人主观上明显具有侵人他人私人生活的意图，故构成"侵人私人生活罪"，至于他人的私生活是否因此而受到损害，行为人实际上是抱着一种放任的意志态度，也就是属于间接故意。还比如，在上述发生在重庆的以"女色"引诱政府官员的事件中，当事人明知是在拍摄与他人隐私有关的录像，其主观上就应当认为具有侵入他人私生活的意图，但对于他人的私生活是否会受到侵犯，当事人本人无疑是抱着容忍的态度，因此也属于间接故意。这里讲的"意图"虽是针对侵人行为而言，但也表明过失是不能构成"侵人私人生活罪"的，如果行为人主观上确实不存在侵人他人私人生活的意图，即使实施了上述四种行为，也不会掏成"侵人私人生活罪"。比如，甲由于窃昕某公司商业秘密的意图，在该公司总经理办公室安放了街昕器，无意中还窑昕到了该公司总经理私生活的秘密。 像此种情况，因甲主观上并无侵人总经理私人生活的意图，故其行为可按"不法之录制品及照片罪"(第 191 条)论处，不能定"侵人私人生活罪" 。 又比如，甲在山上摄影时偶然拍到了一对恋人在林间做爱的图像，像此种情况，甲的行为也因主观上无侵入他人私人生活的意图而不构成"侵人私人生活罪" 。 唯值得注意的是，在上述两种情况下，如果行为人在无意间获取了他人私生活的秘密后又加以泄露、传播的，其性质就同上述"艳照门"事件一样，说明行为人主观上具有了侵人他人私人生活的意圈，尽管是对他人隐私受到侵犯抱容306

第七章僵犯受保护之私人生活罪忍态度属于间接故意，其行为也构成"侵入私人生活罪"。(四)不予处罚的例外性规定所谓不予处罚的例外性规定，就是指根据《澳门刑法典》分则第 186条第 2 款规定，在行为人出于侵入他人私人生活的意图，而作出上述第四种行为即"泄露关于他人之私人生活或严重疾病之事实"的情况下，如果行为人泄露该等事实"系作为实现正当及重要公共利益之适当方法者"，则不予处罚。这一规定表明，为了实现正当及重要的公共利益，对隐私权的保护是可以有所限制的。如前所述，判断某种涉及他人私人生活的事实是不是与公共利益相关，其标准是客观的，这种客观标准既包括社会上一般公众的看法，也包括法律规定。比如，当一个人要竞选总统或议员时，其私生活方面的某些秘密尤其是涉及人品方面的私生活秘密就与公共利益密切相关，如果有人将这种私生活秘密在报纸上加以公开，让公众知悉，直接质疑当事人不适宜当总统或议员，一般公众都会认为行为人具有实现正当及重要公共利益的目的，这样的行为不仅在澳门不会构成"侵入私人生活罪"，而且在很多国家或地区也都不会构成侵犯他人隐私的犯罪。还比如，根据《传染病防治法》(第 2/2004 号法律)规定，医务人员在发现感染或怀疑感染传染病病人时，应向特定机构作出申报，这是医务人员应尽的法律义务。在这种情况下，医务人员虽然泄露了他人患严重疾病的事实，但其泄露该等事实显然属于实现正当及重要公共利益的适当方法，因而阻却了违法性，不构成"侵入私人生活罪"。再比如，为帮助警察机关侦破犯罪案件，甲向警察机关透露了犯罪嫌疑人乙的私生活秘密，而此秘密为警察机关侦破犯罪案件起到了关键作用。在这种情况下，甲虽然泄露了犯罪嫌疑人乙的私生活秘密，但甲是为了帮助警察机关侦破犯罪案件，维护社会秩序，具有实现正当及重要公共利益的目的，也是在尽一个居民应尽的义务，因而甲的行为也不会构成"侵入私人生活罪"。本书认为， <澳门刑法典》分则第 186 条第 2 款的例外性规定是合理的，能够有效地保护居民应有的言论自由权及知情权。唯如前所述， <澳门刑法典》分则第 174 条第 3 款关于"诽谤罪"的规定与第 186 条第 2 款规定是很难协调的。因为按照第 174 条第 3 款规定，不管行为人是否出于实现正当利益的目的，也不管事实是真还是假，只要行为人归责于他人的事实是307

澳门JI!.丘描论 (上)关于私人生活或家庭生活的隐私的事实，就不能阻却诽螃行为的违法性，仍然构成"诽谤罪" (第 174 条) ，如果是透过社会传播媒介作出归责的话，还会构成"公开及诋毁罪" (第 177 条) 。毫无疑问，泄露也就是归责，因此，如果按照第 174 条第 3 款规定，在"世露关于他人之私人生活或严重疾病之事实"的情况下，哪怕行为人泄露的事实为真实的事实，泄露的目的是为了实现正当及重要公共利益，其行为也要掏成"诽谤罪"或"公开及诋段罪" 。 但是，根据第 186 条第2 款规定，只要泄露的事实为真实的事实，且泄露的目的是为了实现正当及重要公共利益的话，其行为就不会构成"侵人私人生活罪"。这种"重罪可逃，轻罪难兔"的立法是否合理，是否协调，看来只有让立法者来回答了。(五) ..侵入私人生活罪"与其他罪的竞合关系"侵人私人生活罪"与其他罪的竞合关系首先表现为"侵人私人生活罪"与诽谤类犯罪掏成的法条竞合关系。这是因为根据《澳门刑法典》分则第 174 条和第 177 条规定，行为人向第三人将一足以损害他人名誉的事实归责于他人时，无论事实是真是假，都不会影响"诽谤罪"或 "公开及诋毁罪"的成立。尤其是当归黄的事实是关于他人私人生活或家庭生活的隐私时，即使行为人是为了实现正当利益而这样做，并且能证明归黄的事实具有真实性，也不能免责。 由此可见，当行为人向公众泄露了关于他人私人生活或家庭生活的隐私方面的真实事实时，如果行为人不具有实现正当及重要公共利益的目的的①，行为人的行为就不仅会符合"诽谤罪"或"公开及诋毁罪"的掏成要件，而且也会符合"侵人私人生活罪"的梅成要件，由此就形成了交叉性质的法条竞合关系，应按重法条优于轻法条的法律适用原则处理，也就是要按"侵人私人生活罪"定罪量刑③。其次，有的情况下，"侵人私人生活罪"还会与其他罪发生实质的竞合关系。 比如，甲男与乙女恋爱多年后，乙女提出分手，甲男不同意，多次相求，均遭乙女拒绝，甲男以将两人以往发生性关系的照片"摆上网"相① 因为如上所述， 如果行为人具有实现正当及军要公共利益目的.事实又是真实的话，其行为就不会街成‘侵入私人生活罪飞既然不构成‘侵入私人生活罪气就不存在与悻量'突犯罪的法条竞合问题。③ ‘侵入私人生活罪"与‘公开及诋毁罪"的法定刑凰然在有期徒刑方面-梓.都是 2 年以下徒刑，但揽着的罚金要高于后者.故应认为是军法条。308

第七章僵犯受保护之私人生活罪威胁，迫使乙女就范，唯乙女仍不予理睬，于是甲男便将此类照片"摆上网"。像此情况，甲男的行为就构成了"胁迫罪" (第 148 条)的未遂和"侵入私人生活罪"的实质竞合，两罪应实行并罚。又比如，甲、乙、丙三人将丁骗至某房间后将其禁锢起来，除殴打、折磨丁外，还强迫丁脱光衣服拍裸照。在此情况下，甲等人的行为不仅构成了"剥夺他人行动自由罪"(第 152 条第 2 款) ，而且其拍摄丁裸照的行为也构成了"侵入私人生活罪"①，两罪应实行并罚。再比如，甲男为乙女维修电脑，发现其中有乙女与其丈夫的私生活照片，于是私下获取这些照片后就以此要挟乙女，向其勒索 10 万元，乙女只给了 5 万元，甲便将这些照片通过邮件发给乙女的众多友人。在此情况下，甲的行为就构成了"不当获取电脑数据资料罪" (第11/2009 号法律《打击电脑犯罪法》第 5 条)、"勒索罪" (第 215 条)和"侵入私人生活罪"②，三罪应实行并罚。(六)关于"侵入私人生活罪"的犯罪未遂问题在有的国家或地区的刑法典中，对此类犯罪明确规定要处罚犯罪未遂。比如，根据《德国刑法典》第 201 条关于"侵害言论秘密罪"的规定，构成犯罪未遂的，要处罚之，这说明当行为人是出于侵犯他人私生活的意图而实施非法录音行为的，即使未得逞，也要处罚。又比如，根据《法国刑法典》第 226 条关于"侵犯私生活罪"的规定，对犯罪未遂的，要按既遂犯进行处罚。还比如，根据中国台湾地区刑法典规定，此类犯罪包括第 315条之 1 规定的"普通妨害私生活秘密罪"和第 315 条之 2 规定的"加重妨害私生活秘密罪"，对前者立法者没有规定处罚犯罪未遂，但对后者立法者则明确规定要处罚犯罪未遂。由于《澳门刑法典》分则第 186 条并没有关于处罚犯罪未遂的特别规定，而"侵入私人生活罪"的法定最高刑只有 2 年徒刑，因此，按照《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定，对"侵入私人生活罪"的未遂行为是① 未经他人同意，强行拍摄他人裸照的行为同时也会构成"不法之照片罪" (第 191 条) ，唯在此情况下，"侵入他人私生活罪"与"不法之照片罪"属交叉性质的法条竟合关系，只能按重法条定一个罪。但考虑到"侵入他人私生活罪"与"不法之照片罪"的法定刑相同，因此，从该等行为性质分析，本书认为定"侵入私人生活罪"更妥。② 在此情况下，甲泄露乙女私生活照片的行为也会构成"诽谤罪"，唯因"诽谤罪"与"侵人私人生活罪" 己成立交叉性质的法条竟合关系 ，故只能定一重罪，即"侵入私人生活罪"，不能再另定"诽谤罪"。309

澳门JI!.丘描论 (上)不能处罚的。但是，如果行为人的未遂行为足以构成其他犯罪的，则可按相关犯罪论处。比如，甲得知乙和丙明天有一次约见，并以为两人会说起关于乙和丙之间私生活方面的秘密，于是，甲出于侵人他人私人生活的意图提前在乙和丙约见的房间中安装了窃昕器，结果乙和丙的说话内容完全不涉及私人生活的隐私。在这种情况下，就"侵入私人生活罪"而言，甲的非法录音行为显然属于不成功的未遂，故不能再定"侵人私人生活罪"，但是，如前所述，甲的非法录音行为同时也构成了 "不法之录制品罪.. (第191 条) ，而"不法之录制品罪"属行为犯，甲只要未经同意而实施了非法录音行为的，就会掏成"不法之录制品罪"的既遂，故对甲的非法录音行为仍然可以定"不法之录制品罪"。四 以资讯方法伟侵入罪根据《澳门刑法典》分则第 187 条第 1 款规定，所谓 "以资讯方法作侵入罪"，就是指"设立、保存或使用可认别个人身份，且系关于政治信仰、宗教信仰、世界观之信仰、私人生活或民族本源等方面之资料之自动资料库"的行为。掏成"以资讯方法作侵人罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。"以资讯方法作侵人罪"侵犯的具体法益仍然属于隐私权的范畴。 因为在现代社会中，无论是政治信仰、宗教信仰还是世界观之信仰，都与私人生活秘密一样，属于受法律保护的个人信息范畴，具有隐私权所固有的私人生活的安宁权、个人信息不受干扰的保密权和是否公开的决定权。 而非法设立、保存或使用可通过认别个人身份来获取此类个人信息的自动资料库，无疑侵犯了与私人生活直接相联系的个人隐私权。《法国刑法典》第 2卷第2 编第6 章第5 节关于"侵害信息处理或信息缩片产生的人之权利罪"，就属于此类犯罪。(一) ..以资讯方法作侵入罪"的客观，要素关于"以资讯方法作侵入罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1.自动费解库的概念根据《个人资料保护法) (第 8/2∞5 号法律)第 4 条第 1 款第 4 项规310

第七章僵犯受保护之私人生活罪定，个人资料的资料库，是指"任何有组织结构并可按特定标准查阅的个人资料的集合体，而不论资料库的建立、储存以及组织的形式或方式如何"。至于自动，则指可通过非人手方式作出操作，也就是指透过电脑进行资料方面的储存和处理。因此，所谓自动资料库，就是指通过电脑等自动化手段所建立起来的、具有组织结构并可按特定标准查阅的资料集合体。2. 自动资料库的内容"以资讯方法作侵入罪"所指的自动资料库的内容主要包括两个方面:第一，可认别个人身份的必要资料，比如，姓名、性别等个人资料。因为侵犯他人私生活秘密的行为，其行为客体都是指向特定的自然人，如果没有这种认别个人身份的资料，就无法确定私生活秘密的主体，那么，其他关于各种信仰、私人生活或民族本源等方面的资料也就无从谈起。第二，除认别个人身份的必要资料外，还必须包含有反映特定个人的政治信仰、宗教信仰、世界观之信仰、私人生活或民族本源等方面的资料，正是有了这些资料，才可能会构成对私人生活的侵犯。当然，对这部分资料来说，并非都要完全具备齐全，只要个人资料中包含有部分这方面的资料，如没有信仰方面的资料，但有私人生活方面的资料，就可以认为已经符合资料内容方面的构成要件。因此，在现代社会，有些机构从业务需要出发所建立的只包括个人身份资料的自动资料库，如银行为发放信用卡而建立的自动资料库、悖彩场所为发放会员卡而建立的自动资料库、电讯公司为通讯业务而建立的自动资料库，均不属"以资讯方法作侵入罪"所调整的范围，即便这些机构在使用此类自动资料库过程中有违法行为，如出售或泄露他人的个人身份资料，也不构成"以资讯方法作侵入罪"，但触犯其他法律规定的，可按相关法律处理。3. 自动资料库的设立、保存或使用在现代信息社会，关于个人资料自动资料库的设立、保存或使用有其必然性和必要性，关键在于无论是设立、保存还是使用这种自动资料库，都必须具有合法性。只有在个人资料自动资料库的设立、保存或使用都是非法的情况下，才会构成"以资讯方法作侵入罪"，这是构成本罪最本质的客观要件。如果行为人是依照法律去设立、保存或使用有关个人资料自动资料库的，就不会构成"以资讯方法作侵入罪"。比如，根据上述《个人资料保护法》第 7 条规定，在一般情况下，禁止处理与世界观或政治信仰、政治社团或工会关系、宗教信仰、私人生活、种族和民族本源以及与健康311

澳门JI!.丘描论 (上)和性生活有关的个人资料，包括遗传资料，但是，在保障非歧视原则以及符合该法律所规定的安全措施的前提下，也可以在法定情况下对这些个人资料进行处理。比如，在法律规定或具组织性质的规章性规定明确许可的情况下，或者在基于重大公共利益且资料的处理对负责处理的实体行使职责及权限所必需，井已获公共当局许可的情况下，或者在资料当事人对处理资料给予明确许可的情况下，都可以处理上述与个人信仰或私人生活有关的个人资料。可见，对这些个人资料只要是依法处理，包括设立、保存或使用自动资料库，都不存在违法性，自然也不会构成"以资讯方法作侵人罪"。这里讲的非法，包括多种形式的非法。 比如，依照法律规定，此类自动资料库为无权设立的人或实体设立的，其设立即为非法:即使有权，但未依照法律规定办妥相关手续设立的，亦为非法。对此， (法国刑法典》第226 -19 条作了比较明确的规定，即"在法律规定的情况之外，未经当事人明确同意，将直接或间接显示个人种族、出生、政治观点、哲学观点或宗教观点，所属工会或风俗习惯的记名数据资料输入计算机，或者用信息储存予以保留的"，即构成"侵害信息处理或信息缩片产生的人之权利罪"。言外之意，如果是依照法律规定输人这些个人资料的，就不会掏成犯罪。值得一捷的是，设立、保存或使用是三种不同的行为，它们彼此之间既有密切的联系，也具有相对的独立性。比如，一旦设立是非法的，保存和使用当然也是非法的，但这并不排除设立是合法的，而保存是非法的情况，比如，依法过了期限不能再保存的，继续保存就是非法的。 此外，也可能发生设立、保存都是合法的，但使用是非法的，比如，允许依法不得使用此类信息的人使用，或超越法律规定的植围使用此类信息的，就属于非法的使用。无论是哪一种非法，只要在设立、保存或使用三个方面有一个方面是非法的，都可以掏成"以资讯方法作侵人罪(二) ..以资讯讯‘方法作侵入罪"的主观要素"以资讯方法作侵人罪"主观上只能由故意构成，至于行为人是由于何种动机实施犯罪，不影响故意的成立。关于"以资讯方法作侵人罪"的故意，应当注意将不法性的错误认识和构成要件事实的错误认识加以严格区分。比如，行为人在设立、保存或使用有关个人资料自动资料库的过程中，因不知道相关法律规定，自以为是法律所允许的，但实际上是非法的，在312

第七章僵犯受保护之私人生活罪这种情况下，行为人对其行为的实施过程是非常清楚的，他知道自己在干什么，他所不知道的仅仅是其行为的性质是否违法，这种错误认识属于典型的违法性认识错误，不能阻却"以资讯方法作侵入罪"故意的成立，依照《澳门刑法典》总则第 16 条规定，只要行为人欠缺违法性认识是可以谴责的，就构成"以资讯方法作侵入罪"。关于此类犯罪的主观罪过形式，也有国家的刑法典似乎允许由过失构成。比如，根据《法国刑法典》第 226 -16 条和第 226 -17 条规定，对记名信息资料进行自动化处理，其中包括不慎进行了处理的，或不采取一切必要的审慎措施的，也可以构成"侵害信息处理或信息缩片产生的人之权利罪"。但《澳门刑法典》分则第 187 条不仅在第 1 款无此类规定，而且第 2款关于处罚犯罪未遂的规定也表明了"以资讯方法作侵入罪"只能由故意构成。(三)处罚犯罪未遂根据《澳门刑法典》分则第 187 条第 2 款规定，行为人在非法设立、保存或使用此类自动资料库的过程中构成犯罪未遂的，虽然法定刑最高限度只有 2 年徒刑，但仍可处罚犯罪未遂。立法者之所以作出处罚"以资讯方法作侵入罪"的犯罪未遂的特别规定，主要是考虑到本罪通过自动资料库侵犯他人私生活，其涉及的被害人不是一个或两个人，而是一个群体，甚至更多，故危害性较大。(四)立法反思本书认为，考虑到在澳门的非刑事法律中规定独立的罪名和法定刑的立法方式由来已久，而且澳门也于 2005 年专门制定了《个人资料保护法》(第 8/2005 号法律) ，在这项法律中，规定了"未履行资料保护的义务罪""不当查阅罪" "个人资料的更改或毁坏罪"三个独立的罪名，因此，如果立法者将"以资讯方法作侵入罪"从《澳门刑法典》中移出去，将其放在《个人资料保护法》中间其他相关犯罪一起规定，应当说更为合理，其主要理由是:第一，使罪名更加集中。顾名思义， <个人资料保护法》就是一个专门保护个人资料的法律，而"以资讯方法作侵入罪"的立法宗旨也在于保护个人资料，故将"以资讯方法作侵入罪"放在《个人资料保护法》中规定，不仅合理，而且也可以使侵害个人资料的犯罪更加集中，更容易为313

澳门JI!.丘描论 (上)公众所认识。这个道理其实和当初立法者将《澳门刑法典》分则第 2盼条规定的"恐怖组织罪"和第290 条规定的"恐怖主义罪"从《澳门刑法典》中移出去，放在《预防及遏止恐怖主义犯罪) (第 3/2006 号法律)中规定一样。 第二，在现实生活中，容易触犯"以资讯方法作侵人罪"的，往往是一些实体，如法人组织，因此，在立法上明确规定法人可以掏成"以资讯方法作侵人罪"，有其合理性和必要性。但是，困《澳门刑法典》的立法者对法人犯罪欠缺一定的重视，所以，不仅在《澳门刑法典》总则中无法人犯罪的规定，而且在《澳门刑法典》分则中也无任何一种犯罪可以由法人构成。在此情况下，如果要在《澳门刑法典》分则第 187 条中增设法人犯罪的条款，自然有一定难度，但是，如果将"以资讯方法作侵人罪"放人《个人资料保护法》中规定，就可以像其他特别刑法一样，单独规定法人犯罪的制度飞五侵犯函件或电讯罪根据《澳门刑法典》分则第 188 条规定，"侵犯函件或电讯罪"包括三类行为:第一类行为是指第 1 款规定的"未经同意，开拆自己非为收件人之密封之包裹、信件或任何文书，或以技术方法知悉其内容，又或以任何方式阻止收件人接收上述物品"的行为;第二类行为是指第 2 款规定的"未经同意，介入或知悉电讯内容"的行为z 第三类行为是指第 3 款规定的"未经同意，泄露以上两款所指密封之信件、包裹或文书之内容，又或电讯之内容"的行为。无论哪一类行为，构成"侵犯函件或电讯罪"的，法定刑均为 1 年以下徒刑，或科最高240 日以下罚金。"侵犯函件或电讯罪"侵害的法益是通讯自由和通讯秘密。作为居民的一项基本权利，通讯自由和通讯秘密受到澳门法律的充分保障， (中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第 32 条明确规定，澳门居民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。目前，在很多国家或地区的刑法典中，都设立了相关的侵犯通讯自由和通讯秘密的罪名，如《德国刑法典》第 202 条规定的① 遗憾的是.不知是什么原因，在《个人资料保护法》申，居然没有关于法人犯罪的规定g这是非常不合理的，不少侵害个人资料的行为人，其实都是法人实体，所以，本书认为，《个人资料保护法》应当作出修改，增设法人犯罪的规定。314

第七章僵犯受保护之私人生活罪"侵害通讯秘密罪"、《法国刑法典》第 226 - 15 条规定的"侵犯通讯秘密罪"、《日本刑法典》第 133 条规定的"开拆书信罪"、《中华人民共和国刑法》第 252 条规定的"侵犯通信自由罪"以及中国台湾地区刑法典第 315条规定的"妨害书信秘密罪"，都属于侵犯通讯自由和通讯秘密的犯罪。有的国家的刑法典如《意大利刑法典礼对侵犯通讯自由和通讯秘密的犯罪，设置了"侵犯、窃取或者隐匿信件罪" "非法获知、中断或者阻碍电报或电话联系罪"等多个罪名。(一)第一类行为的客观要素因实施第一类行为而构成的犯罪为"侵犯函件罪"，其客观要素主要包括行为客体和行为方式。1.行为客体从法律规定来看，此类行为指向的客体包括密封之包裹、信件或任何文书。这里讲的密封，是指将上述物品用各种方法加以包装后封闭缄口，使他人从外部不能得知其内容，如用胶水、胶带、腊封口，用订书机钉上，或以细绳捆绑，都可视为密封。这里讲的包裹、信件或任何文书，既可以指通过邮政部门送递的包裹、信件或任何文书，也可以包括通过其他渠道如私营快递公司甚至纯粹是委托私人送递的包裹、信件或任何文书。就内容而言，无论是私人与私人之间的包裹、信件或任何文书，还是法人之间或者是政府部门之间的包裹、信件或任何文书，都属于此类行为指向的客体。一般来说，包裹和信件容易理解，唯对文书的解释，学者间存有异议。最狭义的观点认为，文书就是指用文字来表达的书面文件，故类似于书稿、图纸、照片等资料不能算文书;狭义的观点认为，文书的媒介是纸，只要是通过纸来表达，不管是书稿还是图纸或是照片，都视为文书。广义的观点认为，除了通过纸表达的所有资料都可视作文书外，其他可借机器或电脑处理后显示的录音、录影或电磁记录等物品，也应视作文书。本书认同第三种广义的观点，即录音、录影或电磁记录等物品也可视作文书，因为随着现代科技的发展，很多以前要通过纸来表达的内容，包括书稿、图纸或照片，现在只需要一个 U 盘就可完成，故将其视为文书与现代科技状况是相适应的。315

澳门JI!.丘描论 (上)2. 行为方式第一类行为可以包括以下三种行为方式 z(1) 未经同意，开拆自己非为收件人的密封之包裹、 信件或任何文书。所谓开拆，就是指通过各种方法破坏上述物品的外部包装，使其内容处于一种可能被第三者了解的状态。 比如，将包裹的包皮撕破、将信件的缄口撕开或用特殊方法使其失效等，都属于开拆。至于行为人开拆后，是否阅读或察看上述物品的内容，不影响 u侵犯函件罪"的成立。可见，"侵犯函件罪"属于行为犯，只要行为人实施了开拆行为，使上述物品的内容处于可能被第三者看到、了解的状态，就构成犯罪既遂。顺便指出，如果行为人以开拆上述物品的手段，街取他人财物的，其开拆的行为实际上就是秘密窃取的手段行为，因而构成"侵犯函件罪"与盗街罪的牵连犯，两罪应实行并罚。(2) 未经同意，以技术方法知悉上述物品的内容。所谓技术方法，就是指开拆以外的方法，换句话说，也就是指在不损坏上述物品封缄的前提下来知悉上述物品的内容。 在科学技术发达的今天，这完全是可能的，如利用现代电子光学仪器进行偷窥，利用电脑软件进行解密。因此，为了充分保护通讯自由和通讯秘密，在立法上对这种侵犯通讯自由和通讯秘密的行为明确作出处罚规定，是完全有必要的，有的国家或地区的刑法典也有类似的规定，如根据《德国刑法典》第却2 条规定，"屋未开拆但以技术手段非法探知此类文件内容者"，掏成"侵害通讯秘密罪" 。(3) 未经同意，以任何方式阻止收件人接收上述物品。这里讲的任何方式，泛指任何使上述物品无法送到收件人手中，或使收件人不能在正常时间内及时收到上述物品的方式。比如，将上述物品撕毁、销毁、丢弃或隐匿，就可以使上述物品无法送到收件人手中;而故意扣押上述物品，就可以使上述物品不能按时送到收件人手中。(二)第二类行为的客观，要素困实施第二类行为而掏成的犯罪为"侵犯电讯罪"，其客观要素主要包括行为客体和行为方式。1.行为客悻从法律规定来看，此类行为指向的客体是电讯联系及其包含的内容。对此客体的理解，关键是要明确电讯的概念，也就是电讯的涵盖范围。在316

第七章僵犯受保护之私人生活罪现代社会中，将电报、固定电话和手提电话视为电讯当然没有疑问，问题是，作为现代人必备的电脑设备算不算电讯呢?如果算的话，那就意味着未经同意而介入或知悉他人电脑中信息资料的行为，也可构成"侵犯电讯罪"，反之就不构成"侵犯电讯罪"。本书认为，"侵犯电讯罪"所指的电讯，不能包括电脑设备，主要理由是:第一，从字面含义考察，所谓电讯，通常是指通过无线电波发送的电报和电话等通讯方式，目前使用的移动电话短信因仍然附属于电话通讯方式，当然可以包括在电讯之中，但电脑本身己超出了电讯的一般解释，将电脑归入电讯范畴，不符合电讯的本意，有类推解释之嫌。第二，从法律适用的角度考察，有关电脑方面的违法行为己引起立法者的充分关注，很多国家或地区为此制定了专门的法律，澳门事实上也有专门打击电脑犯罪的特别刑法即《打击电脑犯罪法> (第 11/2009 号法律) ，其中包括了侵犯电脑信息的犯罪行为，如"不当进入电脑系统罪" (第 4 条)、"不当获取、使用或提供电脑数据资料罪"等犯罪。因此，如果行为人侵犯通讯自由和通讯秘密的犯罪与电脑设备相关，应依据打击电脑犯罪的特别刑法处理。退一步说，如果认为"侵犯电讯罪"指向的客体也包括电脑设备，那么，非法获取他人电脑中信息的行为就会同时符合"侵犯电讯罪"和《打击电脑犯罪法》规定的"不当进入电脑系统罪"或"不当获取、使用或提供电脑数据资料罪"，两罪形成包容性质的法条竞合关系，最后结论还是按"不当进入电脑系统罪"或"不当获取、使用或提供电脑数据资料罪"定罪处罚，这样的话，冒类推解释之风险而将电脑设备纳入"侵犯电讯罪"的客体范畴，是没有实际意义的。第三，立法是有时代性的，电脑是最近十多年才迅猛发展起来的高科技产品，具有很强的特殊性，如电脑不仅有储存信息资料的功能，而且一样具有传真、视频通话的功能，正因为如此，很多国家或地区包括澳门地区才会相继制定专门的规范电脑使用和打击电脑犯罪的特别法律，不使其与传统意义上的电讯工具混在一起。从这一意义上说，将传统意义上的电讯概念非要加上电脑设备也是没有必要的，有的国家或地区的刑法典如《意大利刑法典》之所以对电讯方面的犯罪至今仍然保留使用"电报或电话"的概念，具有其相对的合理性。当然，任何事物都不具有绝对性。本书虽然认为电脑不宜作为"侵犯电讯罪"的行为客体，但现代科技的发展已使手机具有了电脑功能，如上网、收发邮件等。在此情况下，就使手机这一电讯工具呈现出复杂性，即317

澳门JI!.丘描论 (上)带电脑功能的手机算不算电脑?或者干脆说是否属于"侵犯电讯罪"指向的行为客体?本书认为，即便是带电脑功能的手机，因主要功能还是一般的电讯通话功能，固仍然属于"侵犯电讯罪"的行为客体。如果行为人像侵犯电脑中的数据那样，非法介人或知悉手机中的数据资料的，可按上述《打击电脑犯罪法》所规定的 "不当进人电脑系统罪"或"不当获取、 使用或提供电脑数据资料罪"等犯罪论处。2. 行为方式第二类行为可以包括两种行为方式。第一种行为方式是未经同意而介人他人的电讯联系。这里讲的介人，就是指未经同意，用各种手段来破坏通过电报或电话等设备建立起来的电讯联系。比如，用剪断电话线的手段擅自中断他人电讯联系的行为，或者通过安装特殊器材或设备来阻碍、扰乱他人电讯联系的行为，或者伪造、篡改或删除电讯联系内容的行为，都可以视为非法介人他人电讯联系的行为方式。第二种行为方式是未经同意而知悉他人电讯内容。这里讲的知悉，就是指未经同意，用各种手段去获知他人电讯联系的内容。比如，通过欺诈的方式去获取他人电讯内容的行为，或者通过安装特殊器材或设备来截获他人电讯内容的行为，或者安装街昕器来获知他人电讯内容的行为，都可以视为非法知悉他人电讯内容的行为方式。(三)第二类行为的客观，要素因实施第三类行为而掏成的犯罪为"侵犯函件或电讯罪"，究其原因，是因为第三类行为指向的客体既包括包裹、信件或文书的内容，也包括电讯的内容。当然，具体定罪时，可按行为侵犯的客体来定罪名，如果行为指向的客体为包裹、信件或文书内容的，其罪名可定 "侵犯函件罪"，如果行为指向的客体为电讯联系或电讯内容的，其罪名可定"侵犯电讯罪"。第三类行为的行为方式表现为未经同意而泄露信件、包裹或文书的内容或电讯的内容。所谓泄露，就是指将行为人获悉的包裹、信件或文书的内容或电讯的内容告诉不知道的人，即使是告诉一个人知道，也掏成泄露。比如，甲私下偷看了乙的私人信件后，将信件内容又泄露给丙，甲的行为就构成"侵犯函件罪" 。 值得注意的是，这里讲的泄露，能否包括行为人泄露通过合法方式获悉的他人信件、包裹、文书或电讯的内容呢?比如，甲318

第七章僵犯受保护之私人生活罪收到乙寄来的信件后，未经乙同意而将信件内容泄露给丙，甲的行为能否构成"侵犯函件罪"呢?本书认为，这里讲的泄露行为，必须是泄露通过非法手段获悉的包裹、信件或文书的内容或电讯的内容。如果泄露者是合法获悉这些内容再泄露的，就不构成"侵犯函件或电讯罪"，若其泄露行为符合其他相关犯罪构成要件的，如符合"诽谤罪" (第 174 条)、"侵入私人生活罪" (第 186 条)或"违反保密罪" (第 189 条)构成要件的，可按相关罪名定罪处罚，否则就不构成犯罪。对此，有的国家或地区的刑法典也作了明确规定，比如，根据《意大利刑法典》第 618 条的规定，"在非法获知不是寄给自己的信件中应予以保密的内容后，无正当理由向他人完全或部分泄露的"，才会构成"泄露通信内容罪"。(四)行为的独立性与非法性所谓行为的独立性，就是指上述三类行为包括同一类行为中的不同行为方式，都具有相对的独立性，行为人只要实施了其中一类行为或行为符合同一类行为中的某种行为方式的，其行为就足以构成"侵犯函件或电讯罪"。但当行为人的行为具有多种行为方式的复合性时，究竟如何定罪应当值得注意，具体来说，这种复合性可以包括两种情况:第一种情况是行为人的行为同时符合某一类行为中的两种行为方式的，应如何定罪。比如，甲非法开拆他人信件并知悉信件内容后，将此信件撕毁，在此情况下，甲既实施了非法开拆他人信件的行为，同时也实施了阻止他人收到信件的行为，对甲是定一个"侵犯函件罪"，还是定两个"侵犯函件罪"?本书认为，按照一般的定罪理论，当某种犯罪的构成要件行为是由多行为方式合成的话，如果行为人同时实施了两种或两种以上行为的，只能定一罪，故对甲定一个"侵犯函件罪"即可。第二种情况是行为人的行为同时符合上述两类行为的，应如何定罪?比如，甲不仅非法开拆了他人信件并将此信件撕毁扔掉，而且还未经同意窃听了他人电讯内容，在此情况下，对甲就可按"侵犯函件罪"和"侵犯电讯罪"实行并罚。所谓行为的非法性，就是指在未经同意的情况下，行为人实施的行为必须是不具有合法性，也就是不存在法律允许的情况。如果法律允许，即使未经同意，也不会构成"侵犯函件或电讯罪"，这也可以说是一种例外性的阻却违法性的情况。 比如，根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第 32 条规定，因公共安全和追查刑事犯罪的需要，有关机关就可以依319

澳门JI!.丘描论 (上)照法律规定对通讯进行检查，无须得到相关当事人的同意。(五) ..侵犯函件或电讯罪"的犯罪主体"侵犯函件或电讯罪"的犯罪主体为一般主体，法律并无特殊身份的限制，只要是具有刑事责任能力的自然人都可以成为"侵犯函件或电讯罪"的犯罪主体。但值得注意的是，如果是邮政工作人员实施上述三类行为的，就不仅会构成"侵犯函件或电讯罪"，而且还会构成"违反函件或电讯保密罪" (第 349 条) ，唯两罪属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条优于轻法条的法律适用原则，按重法条即"违反函件或电讯保密罪"定罪量刑。(六) ..侵犯函件或电讯罪"的主观要素"侵犯函件或电讯罪"主观上只能由故意构成，即行为人实施上述三类行为必须是有意而为。比如，对非法开拆信件的行为来说，行为人必须明知该信件不是寄给自己的，即自己不是收件人。 如果行为人将他人信件误以为是寄给自己的信件而开拆的，就不掏成"侵犯函件罪"。值得注意的是， "侵犯函件或电讯罪"的故意是针对行为本身而言的，行为人是由于何种动机或目的才实施该等行为，不影响故意的成立，也就是不影响"侵犯函件或电讯罪"的掬戚，正因为如此，"侵犯函件或电讯罪"的故意可以包括间接故意。举例来说，甲纯粹是出于"好玩"的动机，将其不认识的人的信件随意撕毁、丢弃，其行为就属于由间接故意掏成的"侵犯函件罪" 。六违反保密罪根据《澳门刑法典》分则第 189 条规定，所谓"违反保密罪"，就是指"未经同意，泄漏因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密"的行为。掏成"违反保密罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 240日以下罚金。"违反保密罪"旨在突出秘密的获知必须与特定的身份发生关系。 在很多大陆法系国家或地区的刑法典中，也都规定了此类性质的犯罪。比如，《德国刑法典》第 203 条规定的"侵害他人隐私罪')， (日本刑法典》第臼4条规定的"泄露秘密罪')， (意大利刑法典》第 622 条规定的"泄露职业秘320

第七章僵犯受保护之私人生活罪密罪"， (法国刑法典》第 226 -13 条规定的"侵犯职业秘密罪"，中国台湾地区刑法典第 316 条规定的"泄漏业务秘密罪"，都属于此类性质的犯罪。(一)他人秘密的内容范围"违反保密罪"指向的行为客体是他人秘密。关于他人秘密的内容和性质，由于立法上缺乏明确的规定，因此在理论上就会产生两种不同的观点。第一种观点认为，此类性质的犯罪所侵害的法益通常都是他人的私生活，也就是隐私权，就此而言，此类性质的犯罪所指的秘密，在内容和性质上只能是涉及他人私生活的秘密，不包括其他方面如企业或商业方面的秘密或与社会公共生活有关的秘密。比如，目前日本刑法理论界的主流观点在解释《日本刑法典》第 134 条规定的"泄露秘密罪"时，即持此种观点。还比如，有台湾地区学者在解释中国台湾地区刑法典第 316 条规定的"泄漏业务秘密罪"时，也是持此种观点，即认为此罪所指的秘密乃是涉及他人私生活的秘密①。第二种观点认为，此类性质的犯罪所指的秘密，当然主要是指涉及个人的秘密，尤其是私生活方面的秘密，但并不能排除其他方面的秘密，如与企业或商业有关的秘密。对此，有的国家的刑法典也有明确规定。比如，根据《德国刑法典》第 203 条规定，泄露因法定身份而获知的他人秘密的，会构成"侵害他人隐私罪"，但关于秘密的内容，德国立法者并无限制，只是特别指明"尤其是私生活秘密或企业、商业秘密"。此规定无疑表明两点:一是"侵害他人隐私罪"所讲的秘密除了私生活秘密外，还包括企业、商业秘密;二是从"尤其是"的表述来看，即便不属于"私生活秘密或企业、商业秘密"的其他秘密，如职业活动秘密，也可以包括在内。本书同意第二种观点，即"违反保密罪"所指的他人秘密，主要是指涉及他人私生活的秘密，但也包括工业、商业、职业或艺术等活动之秘密。主要理由如下:第一，从法益方面来看，各国或各地区的刑法典对此类犯罪的规定有三种立法例:一是将其视为侵犯秘密的犯罪，采此立法例的如《日本刑法典礼《意大利刑法典礼《法国刑法典》和中国台湾地区刑法典;二是将其视为侵犯私生活的犯罪，比如， <葡萄牙刑法典》就是在"侵犯受保护的私① 甘添贵著《刑法各论> (上) ， 台湾兰民书局股份有限公司 ， 2010 ，第 196 页。321

澳门JI!.丘描论 (上)人生活罪"中规定了"泄露秘密罪";三是将其视为侵犯私生活和秘密的犯罪，比如， (德国刑法典》就是在"侵害私人生活和秘密罪"中规定了"侵害他人脆私罪"。毫无疑问， (澳门刑法典》因以《葡萄牙刑法典》为蓝本，故从法益方面看，显属第二种立法例，即将"违反保密罪"视为侵犯私生活的犯罪。于是，有人可能会说，既然"违反保密罪"属于侵犯私生活的犯罪，那么，他人秘密当然也只能是指与他人私生活有关的秘密。本书不认同此看法。因为县然从第七章"侵犯受保护之私人生活罪"的标题来看，该章规定的犯罪侵害的法益是私生活或叫隐私权，但不具有绝对性。比如，在"侵人限制公众进人之地方罪'J (第 185 条)中，行为人非法进入船只或供公共部门或公营企业用、供运输服务用或供从事职业或业务用之地方的行为，就不能认为是侵害了他人私生活方面的法益。又比如，在"不当利用秘密罪"(第 190 条)中，行为人不当利用"他人之商业、 工业、职业或艺术等活动之秘密"的行为，也不一定就是侵害了他人私生活方面的法益。 因此，不能因为"违反保密罪"是规定在第七章就将他人秘密限定为私生活秘密。第二，从罪与罪的关系来看， "违反保密罪"与"不当利用秘密罪"(第 190 条)之间具有一定的联系。 "违反保密罪"突出的是非法泄露他人秘密，既然是泄露，那么无论是私生活穆密还是工业、商业、职业或艺术等活动之秘密，都是可以被泄露的。 而"不当利用秘密罪'J (第 190 条)突出的是不当利用他人秘密，既然是不当利用，那就只能是限于工业、商业、职业或艺术等活动之秘密，私生活秘密显然不存在被不当利用的问题。本书认为， (澳门刑法典》分则第 189 条规定的"违反保密罪"和第 190 条规定的"不当利用秘密罪"，两罪关系实际上与《德国刑法典》第 203 条规定的"侵害他人隐私罪"和第 204 条规定的"利用他人之秘密罪"相似。比如， (德国刑法典》第 203 条规定的"侵害他人隐私罪"强调的也是泄露，所以秘密的范围被表述为"尤其是私生活秘密或企业、商业秘密"，当然也可以包括其他秘密如职业活动秘密;而《德国刑法典》第 204 条规定的"利用他人之秘密罪"强调的也是不当利用，所以秘密的范围就被表述为"尤其是利用企业或商业秘密"，少了私生活秘密。由此可见，对"违反保密罪"中他人秘密的理解，应当与"不当利用秘密罪"结合起来考察，对泄露行为来说，将工业、商业、 职业或艺术等活动之秘密包括在他人秘密之中，可以充分体现刑法对个人秘密的积极保护。322

第七章僵犯受保护之私人生活罪第三，从实际情况来看，利用自己的身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉他人秘密，当然既可以获知他人私生活方面的秘密，也可以获知与工业、商业、职业或艺术等活动有关的秘密，这是不言而喻的。第四，从"他人"的界定来看，他人秘密中的"他人"既可以包括自然人，也可以包括法人或不具法人资格的社团，既然这样，如果我们将他人秘密仅仅限定为私生活秘密，这就必然会牵涉一个法人或不具有法人资格的社团有无私生活秘密的问题。对此，尽管也有学者认为法人或不具有法人资格的社团作为虚拟的人也有私生活，但这种观点实在是很牵强。本书认为，法人或不具有法人资格的社团是谈不上私生活方面的隐私权的，隐私权只能是自然人才享有的一种人身权利。因此，如果我们将他人秘密仅仅限定为私生活秘密，客观上就会从"他人"中排除法人或不具有法人资格的社团，这是不合适的。基于上述分析，本书认为，"违反保密罪"所指的他人秘密，除了私生活秘密外，还应当包括"不当利用秘密罪"所指的与工业、商业、职业或艺术等活动有关的秘密。这样来解释他人秘密，既充分体现了刑法对个人秘密的保护，同时也考虑到罪与罪之间的关系，因此，如果行为人泄露的他人秘密是与工业、商业、职业或艺术等活动有关的秘密的，一样可以构成"违反保密罪"。当然，如果行为人泄露的是与社会公共生活有关的秘密的，如国家秘密或司法秘密的，则不属于"违反保密罪"的范围，而应当按《维护国家安全法) (第 2/2009 号法律)第 5 条规定的"窃取国家机密罪"以及《澳门刑法典》分则第 335 条规定的"违反司法保密罪"定罪处罚。(二)他人秘密的判断标准从词义上解释，秘密当然是针对尚未公开的事实而言的，但是，在社会生活中，究竟什么样的事实才是不能公开的，这就会涉及对事实内容的判断标准问题。对此，有学者认为，秘密可以分为主观的秘密和客观的秘密。 所谓主观的秘密，就是指秘密当事人本人认为不能公开的秘密;所谓客观的秘密，就是指社会上一般人认为不能公开的秘密。于是，从理论上分析，判断他人秘密是否属于秘密，在标准上就出现了不同的观点。有学者认为，判断他人秘密能否成为秘密，应以主观的秘密为标准，即只要秘密当事人认为不能公开的事实，都构成秘密;也有学者认为，判断他人秘323

澳门JI!.丘描论 (上)密能否成为秘密，应以客观的秘密为标准，即只有当社会上一般人都认为不能公开的事实，才属于秘密;还有学者认为，原则上对秘密的判断应以主观的秘密为标准，但在秘密当事人无任何明示或默示的情况下，应以客观的秘密为标准。本书同意客观的秘密标准。 因为一种事实能否成为秘密，不能仅仅由事实涉及的当事人说了算，而是应当依据社会上一般人的看法，换句话说，对秘密的判断标准应当是客观的。比如，甲女在乙男家中当保姆，乙男将甲女在其家中做保姆一事告知了他人，但甲女不想让他人知道自己当保姆之事，在此情况下，屋然从主观的秘密标准来看，困甲女不想公开自己当保姆的事实，故按主观的秘密标准，诙事实就成了秘密，但从客观的秘密标准来看，一艇人都会认为，若没有特别情况，当保姆的事实是不应视为秘密的，因此，乙男告知他人甲女在自己家中当保姆之事，不能视为泄露他人秘密，因而也不会掏成"违反保密罪" 。 又比如，医生甲在为乙女治病时得知乙是因为卖淫而得了性病，于是甲就将乙困卖淫得性病之事告知他人，在此情况下，一般人都会认为这涉及个人隐私，故甲的行为就属于泄露他人私生活的秘密，其行为可以构成"违反保密罪"。(三) ..违反保密罪"的行为主体"违反保密罪"的行为主体是特殊主体，即行为人必须具有法律所规定的某种特定身份，正是由于这种特定身份，才使行为人可以获悉他人的秘密，故有学者将此类犯罪称为身份犯。关于"违反保密罪"行为主体身份的范围，从各国或各地区的刑法典规定来看，不完全一致。比如， {德国刑法典》第 2臼条"侵害他人秘密罪"规定的身份非常广泛，从医师到心理学家，从律师到人寿保险机构的职员，从公务员到为公务员服务或协助其工作的人，整整包括 12 类人，都属于特定身份之人。而《日本刑法典》第 134 条"泄露秘密罪"规定的身份范围就比较小，只包括医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产士、律师、辩护人、公证人，或者曾经从事此类职业的人。 但也有的国家，如《意大利刑法典》第622 条"泄露职业秘密罪"和《法国刑法典》第 226 -13 条"侵犯职业秘密罪"，并不规定需要具体什么样的身份才能构成该等犯罪，而只是笼统地规定泄露因其身份、职务、职业或技艺原因而获知的他人秘密。显然， {澳门刑法典》分则第 189 条关于"违反保密罪"的规定，在行324

第七章僵犯受保护之私人生活罪为主体身份的立法上与《意大利刑法典) (法国刑法典》的立法模式基本上是一致的，即对他人秘密的获知只是笼统地规定"因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺"而知悉他人秘密。(四) "违反保密罪"的客观要素关于"违反保密罪"的客观要素，除了上述对他人秘密的范围及判断外，还应当注意以下几个问题。1.他人秘密的获知如上所述，行为人之所以能够获知他人秘密，必须是借助于自己的身份、工作、受雇、职业或技艺来获知，而且这种获知与行为人特定的身份、工作、受雇、职业或技艺之间要具有直接的联系。比如，医生在给病人治疗过程中了解的病人秘密，律师在为被告辩护时了解的被告秘密，心理学专家在提供心理咨询时了解的他人秘密，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人时了解的他人秘密，等等，都属于借助于特定身份获知的他人秘密。若行为人获知他人秘密与行为人特定的身份、工作、受雇、职业或技艺元直接的联系，超出了正常范围，或根本就与此无关，那么，即使行为人泄露了他人秘密，也不构成"违反保密罪"。比如，保姆利用其在雇主家从事保姆工作的便利，窃取了雇主的私人信件而获知雇主私生活方面的秘密，该保姆的窃取行为因超出了受雇关系的正常工作范围，故并非属于通过受雇关系来获知他人秘密。又比如，甲与当医生的朋友乙一起喝酒，席间甲从乙口中获知了乙的病人丙的个人秘密，在此情况下，对乙来说，其获知的丙的个人秘密当然与乙的医生职业直接相关，但对甲来说，其获知的丙的个人秘密就仅仅是朋友告知而己，若甲将丙的个人秘密泄露，就不能定"违反保密罪"。像此类情况，如果行为人泄露他人秘密的行为符合其他罪名构成要件的，可按其他相关罪名如"诽谤罪" (第 174 条)、"公开及诋毁罪" (第177 条)或"侵入私人生活罪" (第 186 条)定罪量刑。在司法实务中，要正确认定行为人获知的秘密是否属于直接通过特定的身份、工作、受雇、职业或技艺而获知的秘密，应当结合具体案件情节加以分析。2. 他人秘密的泄露这里讲的泄露，是指行为人将自己直接通过特定的身份、工作、受雇、职业或技艺而获知的他人秘密，告诉尚不知道此秘密的人。行为人将该等秘密无论是向一个人告知还是向多个人告知，都构成泄露，至于被告知的325

澳门JI!.丘描论 (上)人会否再将秘密扩散，这与泄露行为无关，只要告知，就是泄露。唯一般认为，向已经知道秘密的人告知，不构成泄露。 比如，律师甲与朋友乙在一起吃饭时，甲向乙透露有关其客户丙私生活方面的秘密，但乙说此秘密他早已昕其他朋友说过，在此情况下，甲的告知行为就不能说是泄露。此外，这里讲的泄露，在泄露方式上是没有限制的，可以是口头泄露，也可以是书面泄露。顺便指出，从"违反保密罪"的构成要件行为即泄露行为来看，此罪的罪名著改为"泄露秘密罪"就显得更为合理，因为叫"违反保密罪"不仅在罪名上会和《澳门刑法典》分则第 348 条规定的"违反保密罪"①捏在一起无法区分，而且也无法突出泄露这一掏成要件行为。3. 泄露行为的非娃性所谓泄露行为的非法性，是指未经同意而泄露他人秘密的行为不具有合法性，如果法律允许或法律明确规定行为人有告知他人秘密义务的，就不构成"违反保密罪" 。 比如，根据《传染病防治法) (第2/2004 号法律)规定，医生因职业得知他人感染传染病时，就有义务作出申报，在这种情况下，医生矗然泄露了因职业而获知的他人秘密，但其申报的行为因是其应尽义务而阻却了违法性，故不会构成"违反保留罪"。又比如，证人将其通过自己特定身份了解的他人秘密作为证据向法院作证的行为，或律师在代理诉讼业务过程中发现客户有违法犯罪事实而向警察部门举报的行为，其泄露他人秘密的行为都因具有合法性而不构成"违反保密罪"。(五) ..违反保密罪"的主观，要素"违反保密罪"在主观上只能由故意掬戚，且作为行为犯，只要行为人认识到自己是在未经同意情况下将他人秘密告知另一个人，不管出于何种动机或目的，都成立泄露的故意。从这一意义上说，如同"诽谤罪"的故意一样，"违反保密罪"的故意即泄露的故意可以是直接故意，也可以是间接故意。"违反保密罪"不能由过失掏戚。因行为人的过失而泄露他人秘密的，尽管该等秘密的获知与行为人特定的身份、工作、受雇、职业或技艺直接相关，也不构成"违反保密罪"。比如，律师将涉及委托人商业秘密的资料① 《澳门刑法典》分则第 348 务所规定的罪名 ， 实应改为‘公务员违反保密罪"。本书认为，将来《澳门刑法典》进行修改时，这些关于罪名表述的小问题也应引起军貌。326

第七章僵犯受保护之私人生活罪遗忘在出租车上，或医生将记录有病人隐私的病历卡遗忘在办公桌上而未收起，在此类情况下，哪怕他人秘密被泄露，律师或医生因主观上没有泄露的故意，所以不构成"违反保密罪"。(六) "违反保密罪"与他罪的法条竞合关系如上所述，因"违反保密罪"所指的他人秘密不包括有关社会公共生活方面的秘密，故"违反保密罪"不会与《维护国家安全法> (第 2/2009号法律)第 5 条规定的"窃取国家机密罪"和《澳门刑法典》分则第 335条规定的"违反司法保密罪"发生法条竞合关系。但是，在以下两种情况下，"违反保密罪"则可能与其他相关罪名构成法条竞合关系。1.因身份不同而构成法条竞合关系比如， (澳门刑法典》分则第 348 条规定的"违反保密罪"只能由公务员构成，而第 349 条规定的"违反函件或电讯保密罪"只能由邮政部门的公务员构成，因此，当行为人是利用公务员或邮政部门公务员的工作关系而获知他人秘密后再泄露出去的，就完全可能在本罪与"违反保密罪" (第 348 条)或"违反函件或电讯保密罪"之间构成交叉性质的法条竞合关系，应按重法条即"违反保密罪" (第 348 条)或"违反函件或电讯保密罪"论处。2. 因侵犯名誉而构成法条竞合关系首先，对"诽谤罪" (第 174 条)和"公开及诋毁罪" (第 177 条)来说，"违反保密罪"之所以会同这两种诽谤类犯罪构成法条竞合关系，第一是因为构成诽谤的事实可以是真实的关于私人生活或家庭生活方面的隐私秘密;第二是因为向第三人将涉及个人隐私的事实归责于他人的诽谤行为，其行为本身就带有泄露他人隐私的含义;第三是因为构成诽谤类犯罪，对行为人获知他人隐私秘密的渠道立法上没有限制，不管行为人是道听途说得来还是通过特定身份得来，都不影响诽谤行为的成立。 可见，当行为人通过特定身份获知他人隐私秘密后，再向第三人泄露的，就完全可能在"违反保密罪"与"诽谤罪" (第 174 条)或"公开及诋毁罪" (第 177 条)之间构成交叉性质的法条竞合关系，应按重法条定罪①。① 若"违反保密罪"与"诽谤罪"竟合，应按"违反保密罪"定罪;若"违反保密罪"与"公开及诋毁罪"竟合，则要看行为人的行为是符合第 177 条哪一款规定的"公开及诋毁罪"，符合第 1 款规定的，应定"违反保密罪"，符合第2 款规定的，则应定"公开及诋毁罪"。327

澳门JI!.丘描论 (上)其次，对"侵人私人生活罪'J (第 1邸条)来说，因只要是意图侵人他人私生活而泄露他人隐私的，除法律有特别规定外，不管行为人是通过什么方式获知他人隐私，都可以构成"侵人私人生活罪"。于是，当行为人是通过特定身份而获知他人隐私秘密并予以泄露时，就完全可能在"违反保密罪"与"侵人私人生活罪"之间掏成交叉性质的法条竞合关系，应按重法条"侵人私人生活罪"论处。值得注意的是，在第二种情况下，不同罪名有时会合在一起构成交叉性质的法条竞合关系。比如，甲出于报复的动机，将其通过职业关系了解到的涉及乙私生活的秘密透过传播媒介泄露出去，甲的行为就既掏成了"违反保密罪"，也掬成了"公开及诋毁罪"，还构成了"侵人私人生活罪"，三罪掬成交叉性质的法条竞合关系，应按重法条即"侵人私人生活罪"论处。它不当利用秘密罪根据《澳门刑法典》分则第 190 条规定，所谓"不当利用秘密罪"，就是指"未经同意，利用困自己之身份、工作、受雇、 职业或技艺而知悉之有关他人之商业、工业、职业或艺术等活动方面之秘密，而造成他人或本地区有所损失"的行为。构成"不当利用秘密罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。从秘密的内容来看，"不当利用秘密罪"所指的秘密，是针对与他人的商业、 工业、职业或艺术等活动有关的秘密，这些秘密当然可以包含与职业或艺术有关的私生活秘密，但也会包含与私生活无关的秘密，如工业或商业秘密。因此，严格地说，"不当利用秘密罪"侵犯的法益不仅仅是私生活方面的法益，更主要的还是体现了刑法对个人秘密的保护，同时也涉及对知识产权的保护。比如， (意大利刑法典》就是将第 623 条规定的"泄露科研或工业秘密罪"放在"侵犯秘密的犯罪"中加以规定，而《中华人民共和国刑法》则将第 219 条规定的"侵犯商业秘密罪"放在"侵犯知识产权罪"中如以规定。(一) ..不当利用秘密罪"的客观要素在客观方面，"不当利用秘密罪"与"违反保密罪.. (第 189 条)一样，328

第七章僵犯受保护之私人生活罪要求行为人必须是通过本人的身份、工作、受雇、职业或技艺来获知他人秘密，当然，如前所述，这种通过特定关系来获知他人秘密，必须具有直接性。除此之外，关于"不当利用秘密罪"的客观要素，还应当注意以下儿个问题。1.商业秘密的界定在理论上，工业或商业方面的秘密一般统称为商业秘密。在现代社会，所谓商业秘密，其表现形式就是指某种不为社会公众所知悉的技术信息或经营信息，而该等不为社会公众知悉的技术信息或经营信息要成为一种商业秘密，必须具备三个特征:一是能为信息拥有人即权利人带来经济利益;二是具有实用性;三是已被信息的权利人采取了相应的保密措施。比如，非属专利的技术秘密或产品配方、公司新产品的开发动态、客户的名单和区域分布、同类产品市场的调查报告等，都属于商业秘密的范畴。商业秘密作为一种无形财产，对权利人的财产利益以及在市场竞争中的地位具有极其重要的意义。为此，很多国家或地区的刑法均规定了相关的侵犯商业秘密的犯罪，其中尤以美国和德国的刑事立法具有代表性。美国对商业秘密的刑法保护是以承认商业秘密具有财产属性为基础的，比如，美国联邦法院认为，商业秘密在商品买卖活动中因具有使用价值，可以视为一种货物或商品。为此， 20 世纪 60 年代的美国《国家被盗财产法》成为美国联邦法院对盗窃商业秘密的行为追究刑事责任的法律依据;其后， 1996 年美国国会制定了《反经济间谍法) ，主要规定了"经济间谍罪"和"盗窃商业秘密罪"两种侵犯商业秘密的犯罪。"经济间谍罪"是指故意盗窃和传递他人商业秘密，并使国外政府、机构或代理人得益的行为;"盗窃商业秘密罪"是指故意盗窃和传递他人商业秘密，并有益于第三人，同时使商业秘密权利人受到损失的行为。德国对商业秘密的刑法保护主要规定在 1896 年的《反不正当竞争法》以及《德国刑法典》第 203 条"侵害他人隐私罪"和第 204 条"利用他人之秘密罪"之中。《反不正当竞争法》是从不正当竞争的角度对侵犯商业秘密的行为予以禁止，而《德国刑法典》则是将个人对商业秘密所享有的权利视为一种人身权利加以保护，并视商业秘密为一种个人秘密，将泄露或利用商业秘密的犯罪同侵犯私生活的犯罪放在一起，合称为"侵犯私人生活和秘密罪"。至于侵犯国家秘密的犯罪，则主要由《德国刑法典》第 97条"泄露国家机密罪"和第 97 条 a "出卖非法机密罪"另行规定。329

澳门JI!.丘描论 (上)综上所述，本书认为，在对商业秘密的刑法保护问题上， (澳门刑法典》的立法模式与《德国刑法典》是相似的，其第 189 条规定的"违反保密罪"相当于《德国刑法典》第203 条规定的"侵害他人隐私罪"，秘密的范围包括了私生活秘密和商业秘密;而第 190 条规定的"不当利用秘密罪"则相当于《德国刑法典》第204 条规定的"利用他人之秘密罪"，侧重的是不当利用他人的商业秘密。 因此，在澳门，当行为人不当利用的商业秘密属通过本人的特定关系而获知的商业秘密的，可按"不当利用秘密罪"论处。2. 职业就艺术等活动之秘密的界定所谓与职业、艺术等活动有关的秘密，实际上就是指某种没有公开也就是不为公众知悉的与职业或艺术等活动有关的信息。此类信息能否成为秘密，要具备三个条件:第一，某种与职业或艺术等活动有关的信息能不能成为秘密，要以客观的秘密为标准来判断，如果该等信息在社会上一般人看来根本不应当或不值得保密的，就不能成为与职业或艺术等活动有关的秘密。比如，中国内地每年的"春晚"都有若干个主持人，究竟谁当主持人，中国内地的中央电视台可能会将其视为一种秘密，但这是主观的秘密，而对社会来说，一般人都会认为这种信息缺乏保密的价值，故不能成为与艺术活动有关的秘密。 第二，某种与职业或艺术等活动有关的信息即便能够成为秘密，也必须具有可利用性，因为可利用性是不当利用的前提条件，有了可利用性，才会存在被他人不当利用的问题。比如， A 企业想秘密招聘一个特殊专才来摘某项目的科研，一且摘戚，与 A 企业长期进行竞争的 B企业就会面临被击败的危险，这种与职业招聘活动有关的信息不仅可成为秘密，而且对 B 企业来说显然具有可利用性。第三，某种与职业或艺术等活动有关的信息一旦被他人不当利用，就有可能给拥有信息的权利人造成一定的损失。比如，某地区为竞争申办某项大型国际艺术活动，事先秘密地做了大量前期准备工作，这种秘密一旦被人不当利用，很可能会使该地区的申办失败，故该等与艺术活动有关的秘密就属于被他人不当利用后可能会给拥有信息的权利人造成损失的秘密。3. 不当利用的行为方式这里讲的利用，其利用的对象是指与他人的商业、 工业、职业或艺术等活动有关的秘密，而非指行为人利用自己的身份、 工作、受雇、职业或技艺。而所谓不当利用，就是指行为人将通过本人的身份、工作、330

第七章僵犯受保护之私人生活罪受雇、职业或技艺而获知的与他人的商业、工业、职业或艺术等活动有关的秘密作为一种资本或商品，不当地供自己使用或供他人使用。比如，甲为 A 公司的工程技术人员，因工作关系掌握了 A 公司的核心技术，与 A 公司签有保密协议，后甲离开 A 公司，自己成立了 B 公司，并利用带出来的 A 公司的核心技术进行生产，这就属于比较常见的未经同意而不当利用他人商业秘密的行为。还比如，甲为 A 公司某科研项目组的成员，科研搞出成果后，甲私下将其因参与项目而掌握的该科研成果的核心秘密高价"出售"给 B 公司，这也是比较常见的不当利用他人商业秘密的行为。在行为方式方面，还需要注意不当利用和泄露之间的关系。比如，在上例中，甲将 A 公司的科研成果私下卖给另一家企业，像这种情况，甲究竟是泄露他人的商业秘密，还是不当利用他人的商业秘密?本书认为，由于不当利用既可以是行为人不当地自己使用，也可以是不当地供给他人使用，因此，像这种出于贪利动机将商业秘密"出售"给他人的行为，应视为不当利用。因为甲将自己掌握的商业秘密"出售"给 B 公司，客观上虽然也是泄露了 A 公司的商业秘密，但在这种情况下， A 公司的商业秘密在甲手中无疑己成为一种有价值的商品，甲正是利用了商业秘密所具有的这种商品的有价性，与 B 公司进行了商品买卖活动。关于这一点，有的国家的刑法典作了较明确的规定。比如， (意大利刑法典》第 623 条规定的"泄露科研或工业秘密罪"，就将"为自己或其他人获利而加以利用"商业秘密的，视为利用商业秘密，而非泄露商业秘密。4. 不当利用的行为后果从法律规定来看，"不当利用秘密罪"在客观方面还必须有"造成他人或本地区有所损失"的后果，这种行为后果对"不当利用秘密罪"来说，当然属于构成要件所要求的结果，如果行为人不当利用秘密的行为尚未"造成他人或本地区有所损失"的，只构成"不当利用秘密罪"的未遂。唯因"不当利用秘密罪"的法定最高刑只有 1 年徒刑，立法者也未对未遂行为作出处罚的特别规定，所以，对"不当利用秘密罪"的未遂行为不予处罚。但是，应当注意的是，在有的国家的刑法典如《德国刑法典》和《意大利刑法典》中，关于不当利用商业秘密的犯罪并不以是否造成损失作为构成要件的结果，在此情况下，本书认为，立法者实际上是将不当利用商331

澳门JI!.丘描论(上)业秘密的犯罪同泄露商业秘密的犯罪一样视为行为犯，只要行为人实施了未经同意而不当利用秘密的行为，就会掏成犯罪既遂。这就是一种立法上的差别。必须指出，作为掏成要件的结果，"造成他人或本地区有所损失"的后果该如何认定，如所谓损失除了直接的损失外还能不能包括间接的损失，损失的表现形式是什么，或实际价值应当如何计算，这些问题法律并无规定，都要结合具体案情进行客观、公正的分析。 比如，对商业秘密来说，因行为人不当利用他人商业秘密，致使权利人的商业活动受到损害的，或造成权利人的商品滞销、积压的，或影响权利人的营利性服务的，或致使权利人经济利益受到损失的，或引致权利人在市场竞争中丧失竞争优势的，或引致权利人倒闭、破产的，这些情况都可以视为造成权利人有所损失的情况。 除此之外，这里讲的损失，可以是有形的，看得见的，也可以是无形的，看不见的。比如，因不当利用商业秘密致使权利人破产的，属于有形的损失;而造成权利人商品滞销的，就属于无形的损失。还比如，在上述所举某地区为竞争申办某项大型国际艺术活动，事先秘密地做了大量前期准备工作一例中，如果参与前期工作的个别人员将前期工作的秘密信息透露给另一地区，致使该地区申办失败的，也可视为给本地区造成了无形的损失。(二) ..不当利用秘密罪"的主观要素"不当利用秘密罪"在主观上只能由故意构成，过失不能掏戚本罪。值得注意的是，如上所述， "造成他人或本地区有所损失"虽然是构成要件性的结果，但这种结果是否发生只影响既遂与未遂，掏成 "不当利用秘密罪"的故意，并不要求行为人对其不当利用的行为会造成什么样的损失有所认识，只要行为人知道自己是在未经同意的情况下，不当利用通过本人的特定关系而获知的他人秘密，并会对他人造成不利的后果，就掬成不当利用的故意。至于行为人是出于何种动机或目的实施不当利用行为，不影响故意的成立。 此外，掏成"不当利用秘密罪"的故意，也不要求行为人对秘密的性质有所认识，即便行为人没有认识到被其不当利用的秘密是一种与商业、 工业、职业或艺术等活动有关的秘密，也不影响故意的成立，行为人的此类认识错误充其量属于违法性认识错误的范畴。332

第七章僵犯受保护之私人生活罪八不法2录制自及照片罪根据《澳门刑法典》分则第 191 条规定，"不法之录制品及照片罪"可以包括两类行为。第一类行为就是指未经同意，"将他人所述而非以公众为对象之言词录音，即使该等言词系对录音之人所述"的行为，或者"使用或容许他人使用上项所指之录制品，即使录制品系合乎规范制作"的行为，其罪名就是"不法之录制品罪"。第二类行为就是指违反他人意思，"以相机摄取他人、或拍摄他人，即使行为人系在其本身正当参与之事件中为之"的行为，或者"使用或容许他人使用上项所指之照片或影片，即使照片或影片系合乎规范获得"的行为，其罪名就是"不法之照片罪"。无论是哪一类行为，构成"不法之录制品及照片罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。(一)第一类行为的客观要素从法律规定来看，第一类行为的客观要素包括以下两个方面。1.行为客体第一类行为指向的行为客体是他人非以公众为对象的言词。 非以公众为对象，也就是指他人所述的对象是特定的一个人，或特定的儿个人甚至一群人。比如， A 公司举行董事会，董事长讲话的对象是特定的十几个董事，故董事长所述就属于非以公众为对象的言词。反之，如果一个人的讲话针对的是不特定的人，那么，这种讲话就属于以公众为对象的言词，比如，演讲者在集会上的发言，或总统在电视上的就职演说，这些言词就属于以公众为对象的言词，因而具有公开性。有的国家的刑法典在规定此类犯罪时，对言词的非公开性也有明确规定。比如，根据《德国刑法典》第201 条规定，只有"将他人不公开之言论加以录音"的，才会构成"侵害言论罪"。这里讲的言词指的是一种言论或讲话，不能包括歌曲或音乐。 如果行为人对他人尚未公开的歌曲或音乐进行录制，不构成"不法之录制品罪"。若属于侵犯著作权的，就按侵犯著作权方面的违法行为论处。此外，值得注意的是，这里讲的非以公众为对象的言词，还包括"系对录音之人所述"333

澳门JI!.丘描论 (上)的言词，比如，新闻记者在采坊他人时，他人在采访中的言词:又比如，接昕他人电话时，他人在电话中的言词，也属于非以公众为对象的言词。2. 行为方式第一类行为的行为方式有两种z(1) 非法录音。将他人非以公众为对象的言词予以录音的行为之所以属非法录音并会梅成"不法之录制品罪"，原因就在于其录音行为未经言词者本人同意。如果获得言词者本人同意而录音，其录音行为就具有了合法性，因而不会掏成"不法之录制品罪" 。 在现实生活中，言词者本人的同意可以分为明示的同意和默示的同意。比如，新闻记者采齿他人，告知要进行录音，被采齿者表示同意的，就属于明示同意，新闻记者的录音行为就具有合法性。又比如，在银行、 政府部门或家庭的许多电话中，都有"您所说的话将被录音"的提示功能，在此情况下，如果打电话者昕到此提示语后仍然讲话，那么，电话主人将电话中的讲话予以录音就被视为已取得言词者本人的默示同意，其录音行为也具有合法性。应当指出的是，在澳门，虽然未经同意而将他人非以公众为对象的言词予以录音的行为会掏成"不法之录制品罪"，但如果录音者是根据相关法律规定进行录音的，就可以阻却"不法之录制品罪"的违法性。比如， (澳门刑事诉讼法典》第三卷第三编第四章专门对电话监昕作出了规定，根据这些规定，澳门的刑事侦查机关在取得法官批示命令或许可的情况下，就可以对犯罪嫌疑人的电话进行录音。应当指出，关于电话录音的问题，在中国内地与澳门地区的法律制度之间有着较大的不同。在中国内地，只要不触犯相关法律，未经同意进行电话录音的行为并不一定具有违法性，因为在诉讼过程中，依据中国内地的有关法律及司法解释文件，未经对方同意的录音只要符合两个条件就能够作为证据使用z 第一，不是以侵害他人合法权益的方式取得;第二，不是以违反法律禁止性规定的方法取得。有中国内地学者认为，将对方电话录音下来，是双方之间的谈话，不存在隐私权被侵犯的问题，而将电话录音作为证据提交法官审查，也不存在侵犯隐私权的问题，所以不能一概否认未经对方同意的电话录音在证据方面的合法性。比如，甲借给乙 10 万元钱，乙故意找借口向甲要回借据撕毁，并否认向甲借钱的事实。 甲事后打电话要求乙还钱，乙在电话中承认借了甲的钱，但说甲现在手中没有借据，就不能证明自己借过甲的钱，所以拒绝还钱。在这种情况下，如果甲将此334

第七章僵犯受保护之私人生活罪电话录音，并与其他证据如银行取钱证明、证人证言相互印证，其录音就可以作为有效的证据。但是，如果根据澳门的法律制度，结论就会完全不同。首先，从《澳门刑法典》的规定来看，如上所述，未经同意而对他人电话进行录音的行为具有刑事违法性，足以构成"不法之录制品罪"，而《中华人民共和国刑法》并没有规定该等罪名，故在中国内地对他人电话私下进行录音不具有刑事违法性。其次，从诉讼法规定来看，由于《澳门刑法典》分则第 191条己将未经同意而对他人电话进行录音的行为规定为犯罪行为，也就是具有了刑事违法性，因此，在澳门，未经同意而将他人电话录音，不仅录音者本人触犯了刑法，而且这种录音也不能作为证据被采纳，关于这一点，《澳门刑事诉讼法典》第 153 条作了明确规定，即"以摄影、录影、录音以及电子程序复制之物，……仅当依据刑法其非为不法时，方得作为证明事实或证明被复制之物之证据"。然而，在中国内地，因为《中华人民共和国刑法》没有将未经同意的电话录音行为规定为犯罪，所以，这种录音资料才会在一定条件下作为证据被采用。当然，凡属合法获得的录音资料，如警察部门为侦破犯罪需要而依法定程序安装窃听器所获得的录音资料，无论是在澳门还是在中国内地，都会被视为一种合法的证据而得到采用。(2) 非法使用。这里讲的非法使用的行为方式，就是指行为人未经同意而使用或容许他人使用上述录音制品，即使这些录制品是合乎规范制作出来的，也不能阻却违法性。关于这一行为方式的理解，要注意两点:一是要注意使用的主体，即这种使用既可以是行为人本人未经同意而使用，也可以是行为人未经同意而供他人使用，这两种使用性质是一样的，只要是未经同意，都可构成"不法之录制品罪"。比如，甲将未经同意偷偷录音下来的他人的非公开性言词，在自己写的文章中引用，这就属于行为人本人非法使用;如果甲把录音制品借给乙，且被乙引用在乙所写的文章中，这就属于容许他人非法使用。二是要注意使用的客体，即被非法使用的录制品既可以是未经言词者本人同意而制成的录音制品，也可以是"合乎规范制作"的录音制品。举例来说，新闻记者甲采访乙，得到乙同意后进行录音，制成访谈录，这一录制品显然是"合乎规范"制成的，唯甲在未征得乙同意的情况下，擅自将访谈录卖给了其他杂志刊登，这种情况就属于容许他人非法使用，故甲的行为同样会构成"不法之录制品罪"。335

澳门JI!.丘描论 (上)(二)第二类行为的客观，要素从法律规定来看，由于第二类行为指向的行为客体是自然人，而非人的言词，因此，对第二类行为来说，关键是把握两种行为方式。1.非法摄取就拍摄所谓非法摄取或拍摄，就是指违反他人意思，且在非属法律容许的情况下，用相机摄取他人，或拍摄他人。如同非法录音一样，这里讲的摄取或拍摄他人的行为之所以是非法的，原因就在于这种摄取或拍摄行为违反了被摄取或被拍摄者本人的意思，且非属法律容许的情况。即便行为人是在其本身正当参与的事件中这样做，也不能阻却"不法之照片罪"的违法性。(1) 违反他人意思的含义。为什么立法者在第二类行为中要用"违反他人意思"的表述，而不像第一类行为那样使用"未经同意"的表述呢?本书认为，这主要是考虑到第二类行为即摄取或拍摄行为本身所具有的特征及其使用情况。比如，在现实生活中，很多地方如公共道路、银行、赌场、办公大楼、住宅大厦等场所都安装了摄像头，在此情况下，摄像头对他人影像的拍摄是不是合法，并非取决于当事人是否同意，事实上，只要这些摄像头的安装是合法的，且向公众告知，就应当认为拍摄具有合法性，并由此可以推定这种拍摄是不违反他人意思的，哪怕当事人不知道此处有摄像头，也应视为不违反当事人的意思。还比如，在举行研讨会或其他会议时，也会有人拿相机对准主席台就盛的人拍照，在此情况下，就不能说拍照已取得了当事人的同意，但可以推定这种拍照是不违反当事人意思的。由此可见，违反他人意思相对于未经他人同意来说，含义更加广泛，它既可以包括未经同意的含义，也可以包括其他难以用同意或不同意来界定的情况，尤其是在公共场合下的摄取或拍摄行为。(2) 非属法律容许的情况。 对第二类行为来说，不仅不能"违反他人意思"，而且还要"在非属法律容许之情况下"作出该等行为。这一规定无疑表明，即便行为人的摄取或拍摄行为违反了他人意思，但只要是属于法律容许的情况的，其摄取或拍摄行为仍然不会掏成"不法之照片罪" 。 值得注意的是，这里讲的"法律容许"的情况，既包括法律明确规定容许的情况，如警察在抓获犯罪嫌疑人后对其进行拍照的情况，也包括从法治精神出发可以推定被容许的情况，如普通居民发现他人犯罪后想逃跑即刻对犯336

第七章僵犯受保护之私人生活罪罪嫌疑人进行拍摄的情况。在现实生活中，新闻记者因其职业关系而享有采访权，故在新闻事件现场，如在各种形式和内容的新闻发布会上，新闻记者对已成为新闻要素的人物进行拍摄的行为，无疑也是法律所容许的情况，不存在是否违反他人意思的问题。但是，必须指出，在现实生活中，由于法律规定往往存在着"灰色地带"，或不同的人对法治精神的评价不同，因此，究竟哪些情况是法律容许的，哪些情况又是法律不容许的，有时显得比较模糊，而且经常会引发争议。下面，本书拟结合以下三种社会现象作一简单分析。第一种现象:新闻记者采用"卧底采访"或"秘密采访"等隐性采访方式进行拍摄，是否属于法律容许的情况。新闻记者采用隐性采访的方式对特定的对象进行采访、拍摄，已经成为一个世界性问题。比如，在中国内地，曾发生过一位"算命先生"状告某电视台侵犯其名誉权和肖像权的案件，起因是这家电视台记者将摄像机放在于提包里，"暗访街头算命摊"，把同"算命先生"的对话和录像制成电视新闻，连续播出了三个晚上。"算命先生"认为，电视台偷拍的画面严重丑化了他的形象，而记者说，这个节目是按照领导部署，要对本地算命活动作一番披露，以制止这种宣扬封建迷信的不良现象。还比如， 2011 年 8 月 27 日， (联合早报》在其《名家专评》栏目中，引用了香港大公网关于《城市信报》系列卧底采访的报道评价:它是神枪手，每一篇稿子消灭一家连锁店;它是特工队，每一个卧底都搞来一个厨房的内幕;永和豆浆、哈根达斯、新龙源、排骨米饭、 DQ、阳光西餐厅、海底捞，一个个都倒下。卧底，卧底，卧底!下一个将会是谁?人类已经无法阻止《城市信报》了!在美国，也曾经发生过这样一件比较经典的案件: 1992 年，美国广播公司 (ABC) (黄金时间现场》的制片人接到线报，说北卡罗来纳州食品连锁巨头"食狮公司"出售不卫生食品，包括将过期牛肉与新鲜牛肉一起包装等，于是，制片人认为这是一件极具新闻价值的重大新闻，决定采用卧底采访，派出两名女记者，成功获得"食狮公司"聘用。两名女记者卧底三周，用微型录音录像设备共偷录了 45 个小时的影音素材，并在《黄金时间现场》播出，致使"食狮公司"股票暴跌，销售锐减，全国的连锁店面临倒闭的危险。为此，"食狮公司"以"欺诈" "对雇主有不义之举" "非法入侵"和"不公平贸易手段"为由起诉了美国广播公司、《黄金时间现场》制片人以及两名女记者。美国北卡罗来纳州地方法院于 1997 年 1 月判337

澳门JI!.丘描论 (上)"食狮公司"胜诉，要求美国广播公司支付补偿性损失赔偿费 1402 万美元和惩罚性损失赔偿费 550 万美元，后法院又将惩罚性损失赔偿费降为 31. 6 万美元。美国广播公司不服地方法院判决，向美国第四巡回上诉法院提出上诉，经审理后，上诉法院认为"欺诈"和"不公平贸易手段"不成立，但"对雇主有不义之举"和"非法入侵"成立，并将惩罚性损失赔偿费降为2 美元。很显然，美国第四巡回上诉法院作出这样的判决，就是想在"新闻自由"和"企业合法权利"之间寻求一种平衡，其之所以认定"非法人侵"罪名成立，本意也在于表明新闻媒体不能在私人场所实施隐性采访的手段。关于隐性采锚，很多国家或地区的新闻操作规范都认为，采用隐性采访手段应当是有前提、有条件的，归纳起来主要有两个方面的限制 z 一是目的正当性的限制。所谓目的正当性的限制，就是指酶性采访涉及的事件要与重大公共利益相关，换句话说，记者采用隐性采坊手段，主观上必须是由于维护社会公共利益的目的，因为隐性采访就其手段本身来说是有瑕疵的，极易对他人的名誉权和隐私权造成侵害，所以，只有当隐性采访是为了维护社会公共利益时，其手段才可能具有正当性，并符合新闻机构本身所具有的维护社会公共利益、 弘扬社会公德的监督职能。二是程序正当性的限制。所谓程序正当性的限制，就是指采用隐性采皆是一种不得巳的采坊手段，也就是在穷尽一切采坊手段都无法获取信息的情况下方可使用，并在程序上要有一定的限制。如匈牙利全国新闻工作者协会准则规定，使用秘密采诸方式一定要取得编辑同意; (保加利亚新同职业道德守则》规定，在使用了秘密的相机、录音机或其他秘密设备后，要向公众说明使用的方法:中国台湾地区的《台湾公视节目直播标准》也指出，任何隐匿目的或身份以及秘密录制等方式，应审慎考量议题的必要性，尽量降到最低比例，并在提出采诸企划阶段要报部门主管同意。本书认同对隐性采坊所作的上述两种限制，比如，在现实生活中，新闻记者为了揭露某些发生在公共场合的违法行为或丑陋现象，隐瞒记者身份，身藏微型摄像机针对特定的人如倒卖车票者、伪装乞丐实施欺诈者进行秘密录音、拍摄，此类隐性采坊应视为法律所容许的情况，记者的行为当然不构成"不法之录制品及照片罪" 。 此外，本书还认为，上述美国第四巡回上诉法院关于隐性采访不能在私人场所使用的立场是值得商榷的。事实上，新闻机梅的隐性采访就其性质而言与警察部门的卧底侦查是很相似338

第七章僵犯受保护之私人生活罪的，只不过警察部门的卧底侦查是在行使侦查机构的侦查职能，而新闻机构的隐性采访是在行使新闻机构应尽的监督职能，两者的目的都是为了维护社会公共利益，而且都是在必要的情况下加以使用。私人企业是属于私人场所，唯维护社会公众利益也是私人企业应尽的义务，当有迹象显示某私营企业有损害社会公共利益的行为时，新闻机构对其进行监督、揭发是无可非议的。如果采取正常采访手段无法获取真实信息的，应当允许新闻机构采用隐性采访手段以便查实真相，还社会一个公道。值得一提的是，根据《澳门刑法典》分则第 186 条第 2 款规定，只要是为了实现正当及重要的公共利益，且泄露他人私生活秘密属适当方法的，就可以阻却"侵入私人生活罪"的违法性，这一阻却违法性的例外性规定清楚地表明社会公共利益在方法适当的情况下要高于个人的私生活秘密。既然如此，当一个新闻机构在行使自己应尽的监督职能时，为了维护社会公共利益，且在必要的情况下使用隐性采访手段去查明事实真相，又为什么不可以阻却"不法之录制品及照片罪"的违法性呢?为此，本书认为，只要一个新闻机构真正是为了维护社会公共利益，且有正当理由表明有必要采用隐性采访手段的，不管是在公共场合还是在私人场所使用，都属于法律所容许的情况，因而可以阻却"不法之录制品及照片罪"的违法性。第二种现象:居民对警察、政府部门的执法行为进行拍照或摄影，是否属于法律容许的情况，这又是一个颇具争议的问题。在中国内地曾发生过这样的案件:某小区业主用摄像机拍录法院执法情况而被法院拘留，拘留理由是"非法用摄像机录制法院执行活动，干扰法院执行公务"。此事件报道后引起社会的强烈不满，后该拘留决定被上级法院以"没有法律依据"为由撤销，但此类拍摄行为是否为法律所容许，上级法院并没有给出明确的说法。目前，在中国内地虽再无此类拘留事件发生，但执法者发现有人拍摄执法活动，仍然会提出警告并加以制止。无独有偶，在美国也曾发生过类似的案件:波士顿有一名叫西蒙·格里克的居民经过本地一公园时，见三个身穿制服的警察正在逮捕一名年轻的嫌犯，于是站在距现场 10 英尺的地方观看。 由于警察抓捕时动作过大，甚至有粗暴执法之嫌 ， 边上还有一位路人就对警察大喊:"住手，你们弄伤他了!"见此情形，读过法学院的格里克的第一反应是掏出于机进行拍摄，在他看来，这些镜头今后说不定会成为指控警察粗暴执法的证据，警察发现后，迅速采取反制措施，逮捕了格里克并没收了他的手机和内存卡。 检察官起诉称，格里克不仅违反339

澳门JI!.丘描论 (上)了马萨诸塞州的《反偷录法)，而且还涉嫌扰乱治安、协助嫌犯脱逃。 波士顿市立法院则驳回了检察官的指控，认为警察的执法行为发生在光天化日之下，格里克的拍摄正大光明，根本不算 "偷录"，格里克是在行使言论自由的权利。脱罪后的格里克向联邦地区法院提起民事诉讼，指控警方的逮捕行为侵犯了自己受宪法第一修正案和第四修正案保护的"言论自由权"和"人身、财产免受政府无理侵犯之权"。最后，法院合议庭一致认为，警方执法时，不享有兔受拍录的宪法豁免权，抓捕格里克的行为，侵犯了宪法第一修正案赋予公民的权利，公民在公共场所拍录政府行为包括司法部门执法行为的权利，是受宪法第一修正案保障的，拍录警察执法活动，并对外传播，都属于公民讨论"公共事务"的权利。本书认同上述美国法院的观点，认为居民在公开场合下对警察、 政府部门的执法行为进行拍摄属于法律所容许的情况，不构成"不法之照片罪"。毫无疑问，无论是根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》还是其他的澳门法律，澳门居民都事有言论自由权、对政府的监督权、对公共事务的参与权和知情权，因此，对发生在公开场合下的警察、政府部门的执法行为，任何居民都有监督权和知情权，进行拍摄正是行使这些权利的表现，并不存在违法的问题，除非法律有特别的禁止规定，如对法院的庭审活动就不能拍摄。其实，对警察、政府部门来说，也根本不必担心居民的拍摄会干扰其执法，如果警察、政府部门是依法执法、文明执法，居民的影像不正是一种正面的肯定吗?如果不是依法执法，或者是粗暴执法，那么，居民的影像就会起到真正的监督作用。第三种现象:在未征得对方允许的前提下，在公共场合偷拍他人是否属于法律容许的情况。 关于这个问题，理论上有一个变化过程。 在阜期的隐私权理论中，学者们几乎都认为在公共场合是不存在合法的隐私利益的，这也是当时美国权威的司法信条，其中一个具有代表性的观点就是美国法学家威廉-L.普洛塞尔教授于 1960 年发表在一篇经典文章中的论述，即"在公共街道或其他公共场所，原告没有宁居权，别人仅仅只是跟随他，不梅成对其隐私的侵人。 在这样的场所对其进行拍照也不构成对其隐私的侵害，因为拍照不过是进行了一种记录，这种记录与对某人可能被他人自由地见到的在公共场所的形象的全面描写没有本质区别" 。 这一传统的隐私权理论随着偷拍事件的增多受到了挑战，如美国有的法院认为，人们在公共场所仍然存在着 "合理隐私预期"，一个人并不因其身处公共场所340

第七章僵犯受保护之私人生活罪就自动地将自己的一切公开化。在德国，德国联邦宪法法院在摩洛哥卡罗琳公主一案中，也确认了德国联邦最高法院关于"隐私不限于家内"的规则，不少欧洲国家也已经或正在进行反偷拍方面的立法和对公共场所实施监控的立法。本书同意在公共场所普通居民也有隐私权的观点。当一个人身处公共场所时，尽管其形象或行为己暴露在公众目光之中，但这并不等于该人就自愿放弃了对个人隐私权包括肖像权的保护，也不意味着任何人都可以对其隐私权进行肆意侵犯。举例来说，甲是一个街头艺人，对围观者的拍摄行为他仍然有权阻止，只有当甲对他人的拍摄行为不加以阻止或明确表示同意时，才能认为他人的拍摄行为不违反甲的意思。因此，本书认为，在公共场合偷拍他人，不能属于法律所容许的情况。据 2007 年 8 月 1 日香港《苹果日报》报道，在中国台湾地区曾发生过这样一件案件:某男子在搭乘捷运时，拿照相机偷拍对座女子的裙底画面，被检方依"妨害私生活秘密罪"起诉，但台北地方法院审理后认为，照片内容只有该女子脸部及腿部镜头，并无"身体隐私部位"，该男子即使偷拍动机可疑，且造成该女子心理伤害，但仍不符合"妨害私生活秘密罪"关于拍摄"身体隐私部位"的客观构成要件，故判该男子无罪。于是，有人认为，在公共场所进行拍摄，只要不涉及拍摄他人的身体隐私部位或以营利为目的，一般不会造成对他人隐私权的侵犯。这种观点是值得商榷的。须知，中国台湾地区刑法典第315 条之 1 规定的"普通妨害私生活秘密罪"和第 315 条之 2 规定的"加重妨害私生活秘密罪"，其侵犯的法益是他人的私生活，故客观上要求偷拍行为必须是偷拍他人的"身体隐私部位"，在上述案件中，因为照片中无他人的"身体隐私部位"，所以法院才会判定无罪。但是， (澳门刑法典》分则第 191 条所规定的"不法之照片罪"，其侵害的法益除包括他人的私生活秘密外，还可以包括其他方面的权益，如肖像权、名誉权等。 因此，对"不法之照片罪"来说，重要的是行为本身，即违反他人意思而进行拍摄的行为，至于偷拍行为是否拍摄到他人"身体的隐私部位"，充其量只能影响"侵入私人生活罪" (第 186 条第 1 款 b 项)的成立，却不会影响"不法之照片罪"的成立。可见，在上述案件中，台北地方法院之所以判定该男子无罪，那是因为在中国台湾地区刑法典中没有类似于"不法之照片罪"这样的罪名，如果此类性质的案件发生在澳门，对该男子的行为就可以按"不法之照片罪"论处。341

澳门JI!.丘描论 (上)2. 非法使用这里讲的非法使用的行为方式，就是指行为人违反他人意思，且在非属法律容许的情况下，使用或容许他人使用上述摄取或拍摄的照片或影片，即使该等照片或影片是合乎规范获得的，也不能阻却违法性。如同第一类行为中的非法使用一样，这里讲的非法使用，就其使用主体而言，也可以是供本人使用，或供他人使用。 比如，将偷拍到的他人照片放在自己的画册中出版，这就属于本人使用;将偷拍到的他人照片交由其他杂志出版，这就属于容许他人使用。 在加拿大曾发生过这样一起案件:有位摄影师在未经允许的情况下，拍摄了一位正坐在蒙特利尔一座公共建筑物台阶上的 17 岁女学生的照片，然后将照片卖给了一家艺术杂志社，因而受到指控。法官认为，该摄影师与出版公司具有连带过错，并基于照片中女学生受到同学们嘲笑的结果，法院命令被告向该女学生支付20∞加元的精神损害赔偿。像此类情况，该摄影师就属于违反他人意思，非法容许他人使用其偷拍到的照片。此外，同第一类行为中的非法使用一样，即使被非法使用的照片或影片是"合乎规范获得"的，也会构成 "不法之照片罪"。比如，摄像头的安装是合法的，且不违反他人意思，故取得的相关影像资料应视为合乎规范获得的影像资料，但资料获得者如果违反相关法律规定，超出许可范围，自己违法使用或容许他人违法使用这些影像资料的，就会掏成"不法之照片罪"。(三) ..不法之录制品及照片罪"的主观，要素"不法之录制品及照片罪"只能由故意构成。 "不法之录制品及照片罪"是一种行为犯，只要行为人明知未经他人同意或明知违反他人意思而作出录音、 摄取、拍摄的行为，或作出使用及容许他人使用的行为，就构成"不法之录制品及照片罪"的故意。至于行为人是出于何种动机或目的而实施上述行为，不影响故意的成立。如果行为人主观上误以为他人已经同意或不违反他人意思的，因 "未经同意"或 "违反他人意思"是"不法之录制品及照片罪"的客观掏成要素，所以，对此认识错误应按照《澳门刑法典》总则第 15 条关于"对事实情节之错误"的规定处理，即基于行为人主观上对罪状事实的认识错误，可以阻却"不法之录制品及照片罪"的故意，因而不构成 "不法之录制品及照片罪" 。342

第七章僵犯受保护之私人生活罪(四) "不法之录制品及照片罪"与"侵入私人生活罪""不法之录制品及照片罪"之所以会同"侵入私人生活罪" (第 186 条)发生法条竞合关系，乃是因为在"侵入私人生活罪"的客观要素中，也包括非法录音和非法摄取或拍摄的行为方式。从两罪的构成要件分析，"侵入私人生活罪"和"不法之录制品及照片罪"的主要区别在于:第一，在主观要素上，"侵入私人生活罪"要求行为人必须是出于侵入他人私人生活的意图而实施录音、摄取或拍摄行为，但"不法之录制品及照片罪"则无此主观方面的要求。第二，在客观要素上，"侵入私人生活罪"要求被录音的谈话或电话通讯在内容上都必须与他人的私生活有关，被摄取或拍摄的他人肖像也必须与他人的私生活有关，但"不法之录制品及照片罪"则无此要求，被录音的非公开性的言词不管是否与他人的私生活有关，只要未经同意就视为不法之录制。同样，被摄取或拍摄的他人影像也不管是否与他人的私生活有关，只要是违反他人意思且非属法律容许的情况，就可视为不法之摄取或拍摄。因此，在一定情况下，当行为人是出于侵入他人私人生活的意图而实施了非法录音行为，或实施了非法摄取或拍摄行为的，只要其录音的言词或拍摄的影像与私生活有关，就会同时符合"侵入私人生活罪"和"不法之录制品及照片罪"两个罪的构成要件，因而形成交叉性质的法条竞合关系，应按重法条优于轻法条的法律适用原则定罪。唯两罪法定刑相同，究竟定何罪，可视案件具体情况而定。比如，在上述所举发生在重庆的以"女色"引诱政府官员的事件中，当事人私下拍摄床上镜头的行为不仅构成了"侵入私人生活罪"，而且也构成了"不法之照片罪"，两罪属于交叉性质的法条竞合关系，定一罪即可。丸共同规定关于本章犯罪，立法者设置了两个方面的共同规定条款，这两个共同规定的内容如下。(一)情节加重规定根据《澳门刑法典》分则第 192 条规定，在以下两种情况，"侵犯住所343

澳门JI!.丘描论(上)罪.. (第 184 条)、"侵人限制公众进入之地方罪.. (第 185 条)、"侵人私人生活罪.. (第 186 条)、"以资讯方法作侵人罪.. (第 187 条)、"侵犯函件或电讯罪.. (第 188 条)、"违反保密罪.. (第 189 条)和"不法之录制品及照片罪" (第 191 条)的法定刑最低及最高限度分别提高三分之一。(1) 为使行为人或他人获得酬劳或得利，或为造成他人或本地区有所损失而实施上述犯罪。比如，将通过本人特定身份了解到的有关他人私生活的秘密或商业秘密"出售"给他人营利而构成"违反保密罪" (第 189条)的，就应按此规定加重刑罚。又比如，为了给本地区造成损失而实施"侵犯函件或电讯罪"的，也要按此规定加重刑罚。至于立法者作出加重规定时，之所以排除了第 190 条"不当利用秘密罪"，乃是因为掏成此罪不仅本身就需要"造成他人或本地区有所损失"，而且不当利用自然也包括以营利为目的的不当利用。(2) 透过社会传播媒介实施上述犯罪。比如，因将未经同意用技术方法知悉的他人信件内容在报纸上公布而掏成"侵犯函件罪"的，应按此规定加重刑罚。(二)刑事程序规定根据《澳门刑法典》分则第 193 条规定，犯本章之罪的，除"以资讯方法作侵人罪.. (第 187 条)之外，非经告诉不得进行刑事程序。 因此，本章犯罪通常都需要由被害人提出告诉后方能展开刑事程序。比如，对街头偷拍行为来说，如果被偷拍者并不知晓，而偷拍者也未使用，包括未容许他人使用，那么这种偷拍行为就会"石沉大海"，偷拍者因无人告诉也不会构成"不法之照片罪" 。 有人之所以认为，在公共场所如果仅仅是对人进行拍摄，这只是一种记录活动，一般不会造成对被拍摄者隐私的侵犯，但是，如果拍摄者将所拍摄的内容上传到网络上公开发表加以传播的话，就极有可能损害被拍摄者的隐私权，包括肖像权和名誉权，其道理恐怕也在于此。唯本书认为，偷拍而未传播，这与偷拍行为本身是合法还是非法不能混为一谈。 未传播只是表明被偷拍者不知道，故无从告诉，但这并不意味着偷拍行为本身就为法律所容许。344

第八章侵犯其他人身法益罪本章只规定了两个罪名 即帮助之不作为罪和使人不受澳门法律保障罪。应当注意的是 本章犯罪所指的"其他人身法益" 并非是指除生命、健康或自由以外的其他人身法益。事实上，这里所讲的"其他人身法益"，恰恰是与人的生命、健康或自由紧密联结在一起，只不过受到侵害的方式不像杀人、伤害、剥夺自由等犯罪那样 行为人是将犯罪矛头直接指向人的生命、健康或自由 而是通过违反相关道德准则或法治原则来实现的。可以说，立法者之所以要将本章犯罪侵害的法益概括为"其他人身法益"，主要是因为本章犯罪涉及的人身法益包括了生命、身体完整性和自由三种人身法益，故既不能放在侵犯生命权的犯罪中规定，也不能放在侵犯身体完整性的犯罪或侵犯自由的犯罪中规定 于是只能合在一起 统称为侵犯其他人身法益的犯罪。正是从这一意义上说 将本章犯罪表述为"侵犯其他人身法益罪"在中文上是不确切的 确切的译法应当是"其他侵犯人身法益罪"。一帮助之不作为罪根据《澳门刑法典》分则第 194 条第 1 款规定，所谓"帮助之不作为345

澳门JI!.丘描论 (上)罪"，就是指"在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况，尤其该状况系由于祸事、意外、 公共灾难或公共危险之情况而造成时，不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必需帮助"的行为。 构成"帮助之不作为罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 120 日以下罚金。(一) ..帮助之不作为罪"的立法争议在日常生活中，"帮助之不作为罪"往往被普通居民称之为"见死不救罪"。关于对"见死不救"行为能否作为犯罪给予刑罚处罚的问题，理论上并非没有争议。比如，由于在《中华人民共和国刑法》中，没有类似"见死不救"行为的相应罪名，因此，面对屡屡发生的"见死不救"现象，中国内地要求在刑法中设立"见死不救罪"的呼声越来越高。不少法律专家认为，对于"见死不救"的行为，可以按社会危害程度及责任人当时的主客观条件，追究其刑事责任。 2001 年，中国全国人大的 32 位人大代表还联名提出议案，建议在刑法中增设"见危不敬和见死不救罪" 。 但是，在中国内地确也有反对设立"见死不救罪"的声音，这种观点认为，法律归法律，道德归道德，对纯道德义务的救助行为来说，如果以法律手段来强制实行的话，不仅可能会适得其反，而且执行起来也有困难。 比如，一位妇女在长途车上被持刀歹徒强奸而呼救，车上几十位乘客无一人出力相救;又比如，一个人在一所公寓楼下的便道上被歹徒杀害，整个凶杀过程持续了近半个小时，楼内住户至少有几十人昕到被害人的惨叫声，甚至有人目睹了凶手行凶，但却没有一个人出来制止，也没有一个人在惨案结束前报警。像此类群体性的"见死不救"行为，又如何去追究当事人的刑事责任呢?本书认为，在刑法中就"见死不救"行为设立相应的罪名是具有现实意义的，也是必要的。首先，就道德和法律的关系而言，上述那种"法律归法律，道德归道德"的观点是不能成立的，因为道德和法律之间本来就是相互掘合，你中有我，我中有你，不存在一个决然分隔的界限，如刑法中的"自然犯"，既是刑事犯罪，也是违反道德准则的行为。 其次，通过法律来遏制"见死不救"行为，有利于弘扬人类相互帮助的社会公德，有利于强化对生命、健康、自由等人身权利的尊重。当然，法律对"见死不救"行为的遏制是有条件的，也就是要受一定的掏成要件的制约，具体如何制约，这就是立法时要考虑的问题，但不能由此就否定立法的必要性。最后，346

第八章侵犯其他人身法益罪从立法例来看，不少国家的刑法典都有关于相关罪名的规定，如《德国刑法典》第 323 条 c 规定的"不进行急救罪"， (意大利刑法典》第 593 条规定的"不提供救助罪"， (法国刑法典》第 223 -6 条规定的"阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪"， <西班牙刑法典》第 489 -1 条规定的"不施予救助罪"以及《奥地利刑法典》第 95 条规定的"怠于救助罪"，都属于与"见死不救"行为有关的罪名。本书认为，由于"帮助之不作为罪"侵犯的法益涉及他人生命、身体完整性或自由三种人身法益，且这种侵害是通过违反道德准则的不作为来实现的，因此，从某种意义上说，"帮助之不作为罪"侵犯的法益也就是一种规范人与人之间关系的道德准则。从各国或各地区的刑法典规定来看，此类犯罪在刑法典分则中的位置也不尽相同，如《意大利刑法典》和《法国刑法典》同《澳门刑法典》一样，将此类犯罪置于"侵犯人身罪"中规定;而《德国刑法典》则将此类犯罪置于"危害公共安全之犯罪"中规定。(二) "帮助之不作为罪"的客观要素"帮助之不作为罪"是一种纯正的不作为犯罪，不能由作为构成;而对于纯正的不作为犯罪来说，其作为的义务正是通过对不作为犯罪的特别立法规定来体现的。比如，立法者既然对"见死不救"的行为规定了相应的罪名，就表明当某人发现他人生命、身体完整性或自由处于危险之中时，就有义务提供必要的和力所能及的救助。从各国或各地区刑法典关于此类犯罪的规定来看，内容大同小异，只不过有的比较简单，有的相对要复杂一些，而《澳门刑法典》分则第 194条的规定应当属于后者。关于"帮助之不作为罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1.提供帮助的前提条件从法律规定来看，构成"帮助之不作为罪"，前提条件必须是发生了一种使他人生命、身体完整性或自由处于危险之中的严重紧急状况，否则就不会发生"帮助之不作为罪"所指的提供帮助的问题。关于导致该等紧急状况的原因，立法者虽然特别强调了基于祸事、意外、公共灾难或公共危险等方面的原因，但这并不意味着排除基于其他原因如因人的违法犯罪行为引发此类严重紧急状况的可能性。比如，当一个人被他人非法剥夺自由而关押在某房间时，其自由就处于危险之中，而这种严重紧急状况显然是347

澳门JI!.丘描论 (上)因人的违法犯罪行为造成的，如果被害人此时将写有自己危险状况的纸条丢出窗外，让一位路人捡到，该路人看到后就应当提供力所能及的帮助，如打电话报警，否则，该路人就有可能掏成"帮助之不作为罪"。由此可见，究竟是什么原因造成此类严重紧急状况，不属于 "帮助之不作为罪"的客观要素，也正因为如此，在有的国家的刑法典如《意大利刑法典》和《法国刑法典》关于此类犯罪的规定中，并不提及造成危险状况的原因。除此之外，还应当注意危险的内涵。关于危险的内涵，各国或各地区刑法典的规定也不尽一致。 比如， {德国刑法典》困将此类犯罪放在"危害公共安全之犯罪"中规定，且在危险的内涵中除"意外事故、公共危险"外，尚包括其他"困境"，故危险的内涵就比较广泛。而《法国刑法典》囡将此类犯罪放在"侵犯人身罪"中规定，并规定"处于危险中"即可构成危险状态，故危险的内涵在理论上可包括所有的人身法益。至于《意大利刑法典》屋也是将此类犯罪放在"侵犯人身罪"中规定，但具体位置是在"侵犯个人生命和健康的犯罪"之中，故危险的内涵应当只包括生命和健康两种人身法益。从《澳门刑法典》分则第 194 条第 1 款规定来看，危险的内涵则可以包括人的生命、健康和自由三个方面的内涵。 因此，本书认为，既然《澳门刑法典》分则第 194 条第 1 款对危险的内涵已作了明确规定，那么，无论是理论还是实践，都不应当再作扩张解释。比如，当他人的隐私处于紧急危险之中，或当他人的财产处于紧急危险之中时，即便能提供帮助而不提供的，也不掏成"帮助之不作为罪"。其次，要注意的是，这里讲的自由，不仅包括人身自由，也应当包括性自由，当一个人的性自由正受到暴力侵害时，如果能够提供帮助而不提供帮助的，同样可以掏成"帮助之不作为罪"。2. 提供帮助的具体方式从法律规定来看，当发现他人生命、身体完整性或自由处于紧急危险之中时，向其提供帮助的具体方式可以包括两种2 第一种是亲身作为，也就是自己动手实施帮助行为。比如，发现他人溺水后，跳人水中实施救助;发现他人陷于着火的房内而冲人房内将其救出:开车者发现他人困病躺在路边时用车将其送到医院;等等，这些帮助行为都属于亲身作为的帮助方式。第二种是促成救援，也就是借助他人之力来实施帮助行为。 比如，发现路边有人受伤后打电话叫救护车或在路边拦车实施救护;发现妇女遭遇歹徒强奸时及时打电话报警:这些帮助就属于促成救援的帮助方式。 唯值348

第八章侵犯其他人身法益罪得注意的是，这两种提供帮助的方式究竟以何种方式为妥，要视具体情况而定。比如，发现他人溺水的人本身不会游泳，当然不能要求其本人跳下水以亲身作为方式实施帮助，但如有电话的话，就应当打电话报警或就近找人，以促成救援的方式来实施帮助，否则仍应视为拒绝提供帮助;又比如，甲在野外开车发现乙遭遇意外，浑身是血躺在路边水沟里，甲完全有能力通过亲身作为将乙及时送往医院抢救，但甲怕乙身上的血搞脏自己的衣服和车子，只用电话报警，致使救援比甲直接用车将乙送往医院整整晚了一个小时，结果乙因抢救太晚而死亡，在这种情况下，尽管甲促成了救援，但因其能即时提供亲身作为的帮助而没有提供，致使乙死亡，故同样应视为甲拒绝提供帮助，构成"帮助之不作为罪"。3. 提供帮助的阻却条件根据《澳门刑法典》分则第 194 条第 3 款规定，所谓提供帮助的阻却条件，就是指"如提供帮助可能使该不作为者之生命、身体完整性或自由出现严重危险，又或基于其他重要原因，系不可要求该人提供此帮助"的，则即使不提供帮助，其帮助之不作为也不予处罚。可见，这里讲的提供帮助的阻却条件，实际上也就是指阻却"帮助之不作为罪"的违法性的条件。首先，当提供帮助可能使提供帮助者的生命、身体完整性或自由出现严重危险时，可阻却不提供帮助的违法性。当然，在现实生活中，究竟如何去判断一旦提供帮助就可能使提供帮助者的生命、身体完整性或自由受到严重威胁，应当从实际情况出发，作具体分析。比如，甲见乙溺水后，因本人游泳技术较差，加之乙是一个成年人，故不敢下水救人，像这种情况就应视为如下水救人就可能使甲的生命受到严重威胁。但是，如果甲游泳技术一流，乙又是一个小孩，像这种情况就不能视为如下水救人就可能使甲的生命受到严重威胁。还比如，在上述妇女在车上被持刀歹徒强奸而乘客不提供救助，以及在公寓楼下发生凶杀案但住户听而不闻、视而不见两个例子中，也应当视为如乘客或住户提供亲身作为方式的帮助，就可能危及自己的生命或健康，因为这毕竟同见义勇为是两码事，道德上可以谴责的行为并不等于是犯罪。 由此表明，对"见死不救"的行为来说，法律上不能要求他人在其本人的生命、身体完整性或自由受到严重威胁的情况下提供帮助，这是一项很重要的立法原则，同样体现了对人的生命、身体完整性或自由权益的尊重。 对此，各国或各地区刑法典也有类似的规定。比如， 根据《法国刑法典》第 223 -6 条规定， 只有在 "对其本人或第三人349

澳门JI!.丘描论 (上)均无危险"的情况下，才有义务实施救援:根据《德国刑法典》第 323 条 c规定，只有当行为人有可能提供救援，尤其是对自己本人无重大危险时，才有义务提供救援。其次，当基于其他重要理由，客观上不可要求发现危险者提供帮助时，也阻却不提供帮助的违法性。这里所讲的无法提供帮助的其他重要理由，实际上是指在当时的情况下，应当提供帮助的人缺乏提供帮助的能力，而导致缺乏提供帮助能力的原因主要有两个:一是个人能力问题导致无法提供帮助，如甲见人溺水，因自己不会游涨，当然不能期待甲下水救人。二是因义务掉突导致无法提供帮助，比如，一辆载有重病患者的救护车在路上遇见一个因发生车祸的受伤者，如停下提供帮助，会危及车上病人生命，在此情况下，也不能期待救护车提供帮助。为此，有的国家的刑法典如《德国刑法典》第 323 条 c 特别指出，提供救助应在不违背其他重要义务的情况下进行。(三) ..帮助之不作为罪"的主观要素"帮助之不作为罪"主观上只能由故意构成。作为一种不作为形式的行为犯，只要不作为人认识到他人的生命、身体完整性或自由处于危险之中而拒绝提供帮助的，就掏成"帮助之不作为罪"的故意，包括直接故意和间接故意。比如，甲见仇人乙困意外生命处于危险之中，甲明知不提供帮助乙有可能死亡，但甲希望乙死亡，故拒绝提供帮助，此为直接故意;如果甲并不认识乙而拒绝提供帮助，则为容忍性质的间接故意。关于"帮助之不作为罪"的主观要素，有的国家的刑法典还作了明确规定，如《法国刑法典》第 223 -6 条规定，掏成"阻挠采取救助措施以及怠于给予敬助罪"，必须是"故意放弃给予救助" 。既然"帮助之不作为罪"只能由故意构成，因此，当行为人困过失而没有提供帮助的，就不掏成"帮助之不作为罪"。比如，甲与乙是好朋友，一起去海边疆ttik. 甲在沙滩上躺着睡觉，乙在海里蕾栋。乙突然呼救，甲因知道乙费球技术一谎，故昕见后以为乙是同自己开玩笑，不予理睬，继续睡觉，醒来后方知乙巳遇难。 像这种情况，甲主观上虽具有应当注意而未注意的过失，但因对乙的生命处于危险之中没有认识，所以主观上不存在不提供帮助的故意，其过失行为不构成 "帮助之不作为罪"。350

(四)情节加重规定第八章侵犯其他人身法益罪根据《澳门刑法典》分则第 194 条第 2 款规定，如果使他人生命、身体完整性或自由处于危险之中的严重紧急状况"系由应当提供帮助而不提供之人所造成"的，则对不提供帮助的不作为者可处 2 年以下徒刑，或科240 日以下罚金，其刑罚要比一般情况下的"帮助之不作为罪"高出一倍。立法者之所以作出这样的加重处罚规定，主要是因为不提供帮助者对危险状况的形成负有一定的责任。本书认为，这里所讲的危险状况是由不提供帮助的不作为者所造成，其意是指危险状况的形成与不作为者的某种先前行为之间具有因果关系，即不作为者的某种先前行为是"因"，危险状况的形成是"果"，只要有了这种因果关系，就可以认定危险状况是由不作为者所造成。在司法实务中，对有此类因果关系而构成的"帮助之不作为罪"加重处罚，应注意以下两种情况。1. "帮助之不作为罪"与不作为的间接故意杀人的区别正如本书在阐述"杀人罪"中的不纯正不作为的杀人行为时指出的那样，区分"帮助之不作为罪"与不作为的间接故意杀人最关键的是看不作为人是否具有"法义务"来提供帮助。比如，同样是一方要自杀，另一方置之不理，如果双方是夫妻关系，就说明不作为者有"法义务"，其不提供帮助的不作为就有可能构成不纯正的不作为杀人罪。 但是，如果双方只是恋人关系，就不能说不作为者有"法义务"，即便一方自杀与不提供救助的行为人的先前行为有关，其不作为也只能构成须加重处罚的"帮助之不作为罪"，不能按不作为的"杀人罪"论处。2. "帮助之不作为罪"与"遗弃受害人罪"的法条竞合关系根据《道路交通法》第 88 条第 1 款规定，所谓"遗弃受害人罪"，就是指"导致交通事故发生后遗弃交通事故受害人"的行为，构成"遗弃受害人罪"，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。因此，在交通事故中，如果肇事者置受害人有生命或重伤害危险而不顾，遗弃受害人逃逸，其行为不仅构成了"遗弃受害人罪"，而且同时也构成了须加重处罚的"帮助之不作为罪"，这种情况属于包容性质的法条竞合关系，应按特别法条即"遗弃受害人罪"定罪。 但必须注意的是，根据《道路交通法》 第 88 条第 2 款规定，如果 "行为人确定受害人如被遗弃可能会产生的结果， 但仍接受或漠视该351

澳门JI!.丘描论 (上)等结果而遗弃受害人，科处与不作为犯的故意犯罪相应的刑罚" 。 这一规定就是说，如果肇事者对遗弃受害人可能会使其身体完整性受到严重伤害甚至死亡有认识的话，就不能再定"遗弃受害人罪"，而是应当视不同情况按《澳门刑法典》分则规定的"杀人罪.. (第 128 条)或"遗弃罪.. (第 135条)定罪处罚。在此情况下，当然也不会构成"帮助之不作为罪"。除此之外，"帮助之不作为罪"与"医生之拒绝罪.. (第 271 条)也有可能构成包容性质的法条竞合关系。 当医生在接受了一个生命有危险的重病人时，能救而不救，其行为就会同时掏成"帮助之不作为罪"与"医生之拒绝罪"，在此情况下，也要按特别法条即"医生之拒绝罪"定罪量刑 。= 使人不受澳门法律保障罪根据《澳门刑法典》分则第 195 条第 1 款规定，所谓"使人不受澳门法律保障罪"，就是指"以暴力、威胁或任何奸计等手段，使人脱离澳门刑法之保护范围，并使人基于政治理由遭受可能对生命、身体完整性或自由造成危险之迫害，而成为暴力之对象或违反澳门法律基本原则之措施之对象"的行为。掏成"使人不受澳门法律保障罪"的，法定刑为 2 年至 10 年徒刑。与"帮助之不作为罪"一样，"使人不受澳门法律保障罪"侵害的法益同样涉及他人生命、身体完整性或自由三种人身法益，但这种侵害不是通过违反道德准则，而是通过违反本地区基本的法治原则来实现的。为此，换种角度来看，"使人不受澳门法律保障罪"侵犯的法益也可以说是本地区法治所遵循的基本原则。由此可见，"使人不受澳门法律保障罪"带有相当浓厚的政治色彩，有的国家或地区的刑法典也有类似的规定，如《德国刑法典》第 241 条 a 规定的 "政治嫌疑罪"①就属于此类犯罪。 《葡萄牙刑法典》第 201 条显然是参照了《德国刑法典》第 241 条 a 的规定，只不过将罪名改为"使人不受葡萄牙法律保障罪罪称之为"使人不受澳门法律保障罪" 。应当指出，在宪制性法律层面，澳门居民的权利和自由是受到充分保① 也有中国台掷地区学者将此罪直接译为"政治迫害罪飞352

第八章侵犯其他人身法益罪障的。比如，根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第三章规定，澳门居民不仅享有各种基本的权利和自由，而且其权利和自由同时受到了《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会与文化权利的国际公约》两个国际人权公约的保障。除此之外，澳门居民还享有澳门特别行政区所有其他法律规定的各种权利和自由。《澳门刑法典》分则第 195 条关于"使人不受澳门法律保障罪"的规定，旨在运用刑法的手段来保障澳门居民以及其他进入澳门的相关人士的基本政治权利和自由。(一) "使人不受澳门法律保障罪"的客观，要素从法律规定来看，关于"使人不受澳门法律保障罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1.行为手段构成"使人不受澳门法律保障罪"，客观上必须是使用暴力、威胁或任何奸计等手段。这里讲的暴力、威胁或任何奸计手段，与"绑架罪" (第154 条)所指的"暴力、威胁或诡计"手段具有相同的内涵，故不再赘述。如果行为人因通过暴力或威胁手段而构成"使人不受澳门法律保障罪"的，其暴力或威胁手段本身就会被吸收而不再单独定罪。 唯值得注意的是，如同其他将暴力作为构成要件客观要素的相关犯罪，如抢劫、强奸、绑架等犯罪一样，这里讲的暴力在程度上只能包括故意的一般伤害，不能包括故意的严重伤害或故意杀人。如果行为人故意导致被害人的身体完整性受到严重伤害，或故意将被害人杀死的，则应按"使人不受澳门法律保障罪"和"严重伤害身体完整性罪" (第 138 条)定罪，或按"使人不受澳门法律保障罪"和"加重杀人罪" (第 129 条)定罪，然后实行并罚 。2. 行为性质构成"使人不受澳门法律保障罪"，客观上还必须是基于一定的政治理由对他人进行迫害，也就是"使人基于政治理由遭受到可能对生命、身体完整性或自由造成危险之迫害"，这是成立"使人不受澳门法律保障罪"的一个前提条件;如果行为人以暴力 、 威胁或奸计等手段对被害人进行迫害与政治理由无关的，其行为就不会构成"使人不受澳门法律保障罪"，符合其他犯罪构成要件的，可按相关罪名定罪处罚。这里讲的"政治理由"究竟可以包括哪些理由， 法律并没有作出具体规定，但从学者们的解释来看 ，因政治信仰或见解不同而受到迫害，因宗教信仰不同而受到迫害，因血统、353

澳门JI!.丘描论 (上)种族不同而受到迫害，通常都可以视为基于政治理由而受到迫害。"使人不受澳门法律保障罪"不仅在行为性质上属于一种政治迫害，而且在内容上，还必须是通过暴力、威胁或任何奸计等手段，使被害人困脱离澳门法律的保护而受到迫害。正是这种迫害，可能使被害人的生命、身体完整性或自由处于危险之中，因而也可能使被害人成为违反澳门法律基本原则的暴力或者其他措施的受害者①。比如，被害人被杀害，就会成为暴力行为的受害者;被害人在违反司法程序的情况下受到不公正的关押或审判，就会成为其他措施的受害者。应当注意的是，"使人不受澳门法律保障罪"所指的"基于政治理由"的迫害，还仅仅是指停留在危险状态中的迫害，即被害人在遭受到政治迫害后，其生命、身体完整性或自由就可能处于危险之中。从这一意义上说，"使人不受澳门法律保障罪"是一种危险犯，只要行为人的政治迫害使被害人的生命、身体完整性或自由处于一种现实的危险之中，完全有可能对被害人的生命、身体完整性或自由造成实际损害的，就构成了犯罪的既遂。一旦危险转化为实际损害，如被害人被杀害或身受重伤，或被非法关押的，行为人的行为就不仅掏成了 u使人不受澳门法律保障罪整性罪.. (第 138 条)或"剥夺他人行动自由罪"，应按数罪实行并罚。3. 行为对象"使人不受澳门法律保障罪"指向的行为对象当然是特定的自然人，唯从立法原意来看，这里讲的自然人可以是澳门本地区的居民，比如，澳门本地区居民因宗教信仰而受到迫害，但也可以是澳门地区以外的其他自然人，比如，在其他国家因政治、宗教信仰或种族等原因受到迫害而进人澳门寻求政治避难的人土，这些人士获准进人澳门后，就会与澳门本地区居民一样，依法享有澳门法律所规定的各种权利和自由，并受到澳门法律的保护。如① 必须指出， 在《葡萄牙刑法典》的中文译本中 {参见《葡萄牙刑法典)，陈志军译，申国人民公安大学出版社， 2010) ，译者将《葡萄牙刑法典》第 201 条中的相关内容译为 ‘而成为违反葡萄牙法律基本原则的暴力或者措施的对象的"，但澳门的译者在将葡文版的《澳门刑法典》译成中文版的《模n刑法典》树，则将第 195 务的相关内容译为 ‘而成为暴力之对象或违反澳门法律基本原则之措施之对象者"，两种翻译显然不同，其不同之处主要在于对·暴力"来说， 是否也要受·违反澳门法律基本原则"的限制。本书认为，从‘使人不受澳门法律保障罪"的本意来说，这里讲的暴力在性质上应当受到"违反澳门法律基本原则"的限制， 可见， <葡萄牙刑法典》的中文翻译是准确的， 而

第八章侵犯其他人身法益罪果对这些非澳门本地区的居民进行政治迫害，只要符合"使人不受澳门法律保障罪"构成要件的，同样可以构成"使人不受澳门法律保障罪"。(二)等同规定所谓等同规定，就是指根据《澳门刑法典》分则第 195 条第 2 款规定，对"以相同手段阻止他人脱离上款所指之危险情况，或迫使其继续处于该情况"的行为，也要按"使人不受澳门法律保障罪"定罪，并可处以相同的刑罚。这一规定实际上包括了两种行为:第一种行为是指通过使用暴力、威胁或任何奸计等手段，来阻止受到迫害的人脱离危险状况，比如，甲明知乙正受到政治迫害到处逃避他人追杀，却利用与乙的朋友关系骗得乙的行踪和住所，然后向追杀之人告密，这种告密行为就属于通过奸计来阻止受迫害者脱离危险。当然，如果行为人是将受迫害者打昏或捆绑起来告发的，就属于用暴力手段来阻止受迫害者脱离危险状况。有的国家的刑法典如《德国刑法典》第 241 条 a 对告发行为还作了特别规定，即"告发他人或介绍告发他人，致其受到第 1 款所述政治嫌疑之危险的"，也要以"政治嫌疑罪"定罪处罚。第二种行为是指当他人受到政治迫害时，通过暴力、威胁或任何奸计等手段，迫使受迫害者继续处于危险状况之中，比如，行为人虚构了受迫害者的亲人被绑架的信息，以此来威胁受迫害者，迫使其继续处于危险状况之中。(三) "使人不受澳门法律保障罪"的主观，要素"使人不受澳门法律保障罪"主观上因具有明显的政治意图，所以只能由直接故意构成。具体地说，从认识因素上看，行为人对被害人的身份要有认识，也就是要知道是为了什么原因才对被害人使用暴力、威胁或任何奸计手段;如果行为人没有对被害人身份的认识，即便使用了暴力或威胁手段，也不会构成"使人不受澳门法律保障罪"。比如，一个"杀手"并不知被害人的身份，仅仅是受雇而杀死了一个正基于政治理由受到迫害的人，其行为也只能构成"杀人罪" (第 128 条)或"加重杀人罪" (第 129条)00。其次，从意志因素上看，行为人对其行为的目的是非常清楚的，就① 在此情况下，雇"杀手"者和"杀手"当然会构成"杀人罪"或"加重杀人罪" 的共同犯罪，唯雇"杀手"者只要其行为符合"使人不受澳门法律保障罪"的构成要件，就可按间接正犯再定"使人不受澳门法律保障罪"，并与"杀人罪"或"加重杀人罪"实行并罚。355

澳门JI!.丘描论 (上)是希望杀死或重伤被害人或剥夺被害人的自由 。 值得强调的是，对于"使人不受澳门法律保障罪"的故意来说，行为人主观上的政治意图是一个必不可少的主观要素，行为人如果主观上不具有政治意图而使用暴力、威胁或其他诡计等手段迫害他人的，只能按刑法所规定的其他相关罪名如杀人、伤害、 胁迫等犯罪予以处罚。(四)关于政治犯与刑事犯罪在学理上，有一个概念叫"政治犯罪"，简称"政治犯"。目前，在国际社会的引渡实践中，"政治犯"不引渡已成为一个国际惯例，包括中国内地的《中华人民共和国引渡法》和澳门的《刑事司法互助法》①，对此惯例都作了明确规定。然而，由于政治理念不同，每个国家或地区对"政治犯"的解释也不同，对"政治犯"的界定，事实上不可能有一个统一的标准。因此，要正确认定"使人不受澳门法律保障罪"，有必要对刑事犯罪与政治犯作出区分，这个区分不应当以什么叫"政治犯"为标准，因为它客观上没有标准。具体而言，要正确区分刑事犯罪与政治犯，必须从本国或本地区的刑事法律甚至是国际公约等多个层面作综合考察。比如，各国或各地区的刑法典都规定有危害国家或本地区安全的犯罪，对那些实施了本国或本地区刑法典明确规定的危害国家或本地区安全罪的犯罪嫌疑人依法给予惩治，这是依法打击刑事犯罪，而非什么政治犯。又比如，关于腐败方面的犯罪，根据《联合国反腐败公约》第 44 条第 4 项规定，以该公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，由该公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪;可见，惩治腐败犯罪，也与政治犯无关。还比如，恐怖主义犯罪的本质是侵犯社会正义和伦理道德感情，破坏社会基本制度和秩序，危及不特定多数人的生命、财产安全，所以，根据反恐怖主义方面的本国或本地区法律以及国际公约规定，打击恐怖主义犯罪，这与政治犯同样不能混为一谈。① 根据《澳门刑事司法互助法》规定，该法律只适用于换门与外国之间的刑事司法互助关系 ， 对于中国内地和法n地区之间如何开晨刑事司法协助，不能适用该法律。356

第二编侵犯财产罪

本始事*'~....纷回...第一率是 31 则.第二=-..录像'巳所有权罪.第三，象是一处蚀'已财产翠.第四..是像S巳财产权罪.阳性第一3位外.事$他三:_..串串貌定 J 27 个罪1&.值jf-注a:的是.关予'*始犯罪的~.....在澳门确实有3鼠，人鲁有晨...比如.第ι..傻'巳所有仅靠和第四..像犯财产仅靠是什兔关泵.第二:_..-俄辙'巳财产霖又是什兔a:1l.对此.本书认为.这里就有概念，ι {S fi司题.也有~像比财产霖铃~....栋习t l词组.甚至也舍涉及中文与精义的差异 flil题.首先.对第-=-..傻'巳所有权霖和第四..傻，巳财产权霖来说.本书认为建与"所有权M ~ n财产权"的概念有关.一候来说.所谓财产所有权.边~是指财产局有人依法对自己的财产寥有的占有、使用、收益和处纱的钗利.在日本刑法理论中.不介馨，斗'财产的所有权你志为率仅.率仅即所有权.本权就是指法瘁，ι的正当占有权利.费良句话说.有关当事人占有尉'乃是.&.7-法簿，ι的正当程由. m比.可以说.本始'再-=-..傻'巳所有权n也就是指傻'也歹财产所有人对财产正当占有权即本权的犯在.这一点从第-=-..裁定的霖名中就可以3号到能iiE.生，， 1位窃、 f雷能怎滥用、不正当第3。己有、窃用车辑、抢劫、取"后使用.a.;串、级报、银占不渺产..犯罪.事也开主。在本质，ι部47-像害财产所有人对篡财产正当占有权即率极的汗为. ，鼻青宵.财产仅这个概念与所有仅概念就不完全-Ø;..在理论，ι. 财产权待为一种队"质财窜为对a并且且揍与经济利益相联泵的民事仅利.'已笆.+J 队所有极为￡馅"板、债权、锺永板、知识产仅筝方宙的叙利.由k馈在R无疑是财产权的一项皇-I-}均每单.从这一a:义，ι说.本皇岛第四..傻'巳财产权 n. 从F句军事，ι看左葵就是指像比J47-财产权范霄'始馈钗方宙的犯罪.生，损害馈板、营拿破产、非营拿破产、袒护馈权人筝犯罪.事息'也质就47-傻犯愤极的'巳霖.事$能犯罪生，统乱竞买、娃"、"质，ι之穆勒筝犯罪岳与倩银元，且焦头累.但也与"在R~屹立头累.由武亦可视为傻害财产权的'也霖.事'-*-.关予本始第二:_..一处值比财产霖锦标题.确实是难队令人理解伪.甚至可以说是无法理解.什也』叫一处?在中文豆苗.一处当然是钟~将殊市舍的.生。呆按照中文理解.既然第二:_..貌定的犯罪是一俊的使犯财产罪.那也:.. .也岂不a:味精第ι慧和第四..貌定笛傻'巳财产罪就呆立将殊的愧，巳财产罪.比如.慨然第二:_..裁定的钵驰，巳森是一'寰的傻'巳财产罪.却也:...第二=-..就定的.>>.窃Et抢劫犯罪就成立将殊的傻犯财产霖.这种直言论毫无疑间是+纺呆谬伯.却忽.立法..署u;莲旦使用"一358

般f受3巳财产罪"的表述究竟想说明什乞呢?本书t弘入为.本编第二i已幸所规定的"一般f慢受3犯巳财产罪产3犯巳罪硅 5汗千白的台一种 3万夕粪. 其3纣步粪桥=准食粪似"70.混皇国刑法典〉 中白的台 Ui诈乍骗及劳f憧言罪E即P主耍是拮具有欺诈中性主的f慢桑3犯巳财产罪.币非所t谓贯曲 一般f慢桑3犯巳财产罪二i三幸一般f慢受3犯巳财产罪所规定曲罪名中也可队3溥兽至到H佐t证正.比如.在此幸犯罪中.除勒荣性质的犯罪外.其他所有犯罪均与欺诈、劳f言或不域实地滥用权利相关.至于立法者为什乞要将勒索性质的犯罪放在此章中规定.那就不溥币知歹。本书弘为.队暴;1;、成胁为 3千7:J持证的勒费开7:J 其实完全可队用抢劫汗7:J 放在一起规定.比如.(j惠国刑法典〉关于慢犯财产的犯罪中.就专幸规定歹"抢劫和敲诈勒索罪"。应当指出的是.关于慢署巳财产罪的万龚J司题.不失国东或地区的刑法典确实主要是队开7:J方式为标准硅汗~类的。比如.0.是国刑法典〉将使犯财产罪~为四类. ep研盘及f受占罪、抢劫及敲诈勒索罪、也J在及赃拗罪和诈骗及劳f言罪;币〈日本刑法典〉万为豆类.即窃盘及强盗罪、诈欺及边吓罪、 f受占罪、赃拗罪和毁弃及隐匿罪: <意大利刑法典〉贝5万为两类. ep队对人或拗的暴;1; 1，受批财产的犯罪和队欺诈方式慢犯财产的犯罪: <法国刑法舆〉万海里细.将使1巳财产的犯罪万为二编. ep欺诈据有财产罪和其他慢犯财产罪.第一编包括益明罪、敲诈勒荣罪、诈骗罪和慢吞财产罪.第二编则包括贸藏赃拗罪、毁事不、破坏、报事不财拗罪、 f受 3巳数据资料自动处理泵统罪和洗世罪。当然.也有的国家或地区的刑去典是然不~粪. 1旦在慢犯财产罪建一类罪名;ot.T .实际..t..~是摆不用的汗为方式规定歹谷种慢犯财产的犯罪.如〈中华人民共和国刑法〉。蹄、..t..1i斤述.本编犯罪的~类实际止使用歹两个标准.一个是概，金标准.即第二.幸慢署巳所有权罪和第四章f受批财产权罪;另一个是汗为方式标准. ep第二章一般慢犯财产罪。本书认为.抛开使用两个标准进5千万类是否妥当的间题.单就第二L靠一般慢署巳财产罪的标题来说.建个标题本身是不科学的. 诈骗、劳惜一类的犯罪忌乞能够说是一般的慢犯财产罪呢?为此.立法者实有修改在此要.否则.单从雪口百来看.根本无法令人理解。359

立旱栓男引则本章规定并不涉及罪名，其主要内容是对本章涉及的一些名词从立法上作一个比较清晰的界定，以便于司法实务的实际操作。根据《澳门刑法典》分则第 196 条规定，这些名词包括:a) 巨额。法律规定，所谓巨额，就是指"在作出事实之时超逾澳门币三万元之数额"。比如，纯就数额而言，构成"盗窃罪" (第 197 条)的盗窃数额是不能超逾澳门币 3 万元的，一旦超逾，就会构成"加重盗窃罪"(第 198 条)。对诈骗类的犯罪也会影响量刑，如果诈骗的数额超逾澳门币 3万元的，就要按照不同档次的法定刑量刑。的相当巨额。法律规定，所谓相当巨额，就是指"在作出事实之时超逾澳门币十五万元之数额"。这一规定表明，财产数额在澳门币 3 万元至澳门币 15 万元之间，均属巨额，一旦超出澳门币 15 万元，就属相当巨额。在本编犯罪中，数额是巨额还是相当巨额，只会影响量刑，而不会影响定罪，比如，诈骗类犯罪就会因数额的大小而适用不同档次的法定刑。c) 小额。法律规定，所谓小额，就是指"在作出事实之时未逾澳门币五百元之数额"。在本编犯罪中，立法中涉及"小额"这个概念的，有"盗窃罪" (第 197 条)、"信任之滥用罪" (第 199 条)、"在添附情况下或对拾得物、发现物之不正当据为己有罪" (第 200 条)和"窃用车辆罪" (第202 条) ，对这些犯罪来说， "小额"的作用在于决定诉讼程序是告诉还是361

澳门JI!.丘描论 (上)自诉。 此外，在"加重盗自罪"的立法中也涉及"小额"概念，其作用在于排除"加重盗窑罪"的成立。 本书认为，在本编犯罪中，不管立法者是否在具体犯罪中有无提及"小额"这个概念，若行为人所侵犯的财产数额属"小额"的，都有可能影响犯罪的成立，其依据就在于从犯罪的本质特征考察，"小额"在一定情况下可以阻却刑事违法性，比如，发生在中学同学之间的小偷小摸行为，无必要作为刑事犯罪处理。的破毁。 法律规定，所谓破毁，就是指"将装置撞开、弄断，又或全部或部分破坏，而该等装置系用于在内或在外周阻或阻止进人房屋或进人附属于房屋之封闭地方者"。比如，将他人住宅的门撞开，将安装在窗上的防盗网弄断等行为，都属于破毁。e) 爬越。 法律规定，所谓爬越，就是指"由通常非用于进人之处，侵人房屋或附属于房屋之封阔地方，尤其系指由屋顶、天台门 、 露台门、窗、墙壁、 地下缺口，又或由用以闭阻或阻止进人或通过之任何装置侵人者"。比如，翻墙而人，由水道管爬上窗台而人，由地下室而人，等等，都属于爬越。f) 假钥匙。根据法律规定，假钥匙可以包括三类:第一类为"仿造、假造或改造之钥匙"。此类假钥匙也就是指通常意义上的在真钥匙基础上制作的假钥匙。第二类为"真钥匙，但在偶然或被人藉诡骗方法取得，而不受有权使用该钥匙之人所控制者"。此类假钥匙也就是真钥匙，只不过真钥匙已被他人所利用，比如，甲用诡计骗得丙的钥匙，然后将骗到的真钥匙交予乙，让乙用真钥匙打开丙的家门行窃，甲和乙的盗窃也属于用假钥匙实施盗窃。第三类为"撬锁物，或可用于开锁或开启其他安全装置之任何工具"。比如，实施盗窑的行为人用来开启他人密码锁的工具，或用来撬开他人门锁的工具，都属于用假钥匙实施盗宿。g) 标记。 法律规定，所谓标记，就是指"经法院裁判或在正当获许可作出协议之人之协议下而设置，作为确定土地与土地闲之界限之任何建筑物、植物、 擅掏或突出物、围障物又或其他记号"，显然，这里讲的标记，主要是针对为了区分土地的归属而在法院裁判或当事人协议下设置的界标而言的，此类界标在外观上没有限制，只要能起到识别作用的建筑物或其他物品，均可视为标记，如常见的界碑、撞梅、树木、围栏，都属于标记，即便是在地上画上一条线，或放置一些障碍物，此线或障碍物也是标记。362

立旱栓男侵犯所有权罪本章共规定了 12 个罪名，包括:盗窃罪，加重盗窃罪，信任之滥用罪，在添附情况下或对拾得物、发现物之不正当据为己有罪，窃用车辆罪，抢劫罪，取物后使用暴力罪，毁损罪，加重毁损罪，暴力毁损罪，侵占不动产罪和更改标记罪。一盗窃罪根据《澳门刑法典》分则第 197 条第 1 款规定，所谓"盗窃罪"，就是指"存有将他人之动产据为己有或转归另一人所有之不正当意图，而取去此动产"的行为。构成"盗窃罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。盗窃罪可以说是一种最常见的侵犯财产罪，在任何国家或地区，盗窃罪几乎都是发案率最高的犯罪 为此 不少国家或地区的刑法典都将盗窃罪放在侵犯财产罪之首 有的国家或地区的刑法典还对盗窃财物的犯罪按不同标准作不同的分类。比如， ~德国刑法典》将盗窃罪分为"窃盗罪""特别加重之窃盗罪" "携带武器窃盗罪" "结伙窃盗罪" "家庭及家庭成员间之窃盗罪"以及"盗用电力罪"0 ~澳门刑法典》则将盗窃罪分为"盗窃罪"与"加重盗窃罪" (第 198 条)。363

澳门JI!.丘描论 (上)(-) ..盗窃罪"的行为客体盗窃行为指向的客体当然是财物，唯在理论与实践中，对财物的理解，应当注意以下几个方面的问题。1.关于财铀的法律关票"盗街罪"侵犯的法益当然是他人对财物的所有权，这种财物所有权的主要表现形式就是财物拥有者对财物的占有，于是，关于占有的合法性问题，在理论上就产生了不同看法，具体地说，也就是指财物拥有者对财物的占有是否一定要具有合法性，如果不具有合法性，其财物还能否成为盗宿行为的客体。举例来说，甲盗街了乙的财物，唯乙的被盗财物也是乙偷来的，其对财物的占有显然是不合法的，在这种情况下，乙被盗的财物还能不能作为盗宿行为的客体呢?再进一步说，甲的行为还能不能掏成"盗宿罪"7 对此，学术界有两种观点:第一种观点是"合法占有说"，比如，在日本刑法理论界，持"本权说"的学者就认为，财物拥有者对自己财物的占有必须是合法的，也就是在法律上要具有正当理由，否则，其财产不能成为盗窑行为的客体，如在上例中，盗宿被他人不法占有的财物的，就不构成盗窑罪。第二种观点是"实际占有说"，该观点认为，所谓占有，就是指占有人对财物具有实际上的支配权，即使不合法的支配权也可以构成占有，如在上例中，盗窑被他人不法占有的财物的，一样可以构成盗窃罪。日本历来的通说和判例都是采用"合法占有说"，也就是"本权说"，但从目前的情况来看，日本司法界的这一立场已发生了根本性动摇。 比如，在敲诈盗窃犯交出手中所持有的赃物案件中，日本法院判例认为，即便是不合法的占有，该持有作为占有在法律上也受到保护，故上述行为掏成敲诈勒索罪。还比如，在债权人对作为转让担保的货车虽具有所有权，但债务人依据公司改造程序，将该货车交由管财人继续保管的情况下，债权人擅自将该货车取走的案件中，日本最高法院认为，即便是侵犯非法占有的财物，也成立盗窑罪。本书赞同"实际占有说"的观点。质而言之，财物的占有人不管是合法占有还是非法占有，只要行为人是以秘密街取的方法将财物取走的，都可以构成盗窑罪。如上例中，甲将乙盗窃来的他人财物秘密取走，仍应以"盗街罪"论处，其依据是甲从乙处盗街来的财物且非为乙合法占有的财物，但就该财物本身来说并非是不存在合法的所有权，换句话说，不管是364

第二章侵犯所有极罪什么财物，最终都能找到一个合法所有权的归宿，甲盗窃乙偷来的他人财物，在性质上仍然属于用秘密窃取的方法将属他人合法所有的财物据为己有。当然，在司法实务中，对有些情况还应当作具体分析。比如，有日本学者认为，如果是被害人在财物被盗后立即将被盗的财物再从盗窃犯手里偷取回来的，其行为就不构成盗窃;还有日本学者认为，从盗窃犯手中秘密取回被盗财物的行为如果符合自救行为条件的，也不构成盗窃。本书认同这些观点，即对用秘密窃取方法取回本来就属于自己的财物能否定盗窃，要作具体分析，不能一概而论，但原则上仍然应当以"实际占有说"为标准。2. 关于财物的表现形态作为盗窃行为指向的客体即他人财物，其表现形态究竟能否包括不动产，或能否包括无形的财物，理论上也有不同看法及不同的立法例。首先，在物权法理论上，财物自然可以划分为动产和不动产，这种划分是以财物是否能够移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的财物，不动产是指不能移动或者若移动则损害其价值或用途的财物。对此，有学者认为，作为盗窃行为客体的财物可以是动产，也可以是不动产，比如，有的日本学者认为，私下变更不动产登记簿上的名字而篡夺不动产或私下移动土地界标而侵占他人土地的行为，可构成盗窃;也有学者认为，作为盗窃行为客体的财物一般是动产，但也可以是不动产，比如，有中国内地学者认为，将不动产上可与之分离的附属物秘密取走的行为构成盗窃;还有学者认为，作为盗窃行为客体的财物只能是动产，不包括不动产。在立法上，有的国家或地区的刑法典对此无限制性规定，只是将盗窃行为指向的客体笼统地规定为"财物"，如《中华人民共和国刑法》和《日本刑法典礼但有的国家或地区的刑法典，则将盗窃行为指向的客体具体地规定为"动产"，如 《德国刑法典》和《瑞士刑法典》。本书认为，作为盗窃行为客体的财物究竟能否包括不动产，关键还是看本国或本地区刑法典的规定，法律只将盗窃罪的行为客体表述为"财物"的，其行为客体在理论上就可以包括动产和不动产，如《中华人民共和国刑法》和《日本刑法典》。但是，只要法律明确规定盗窃罪的行为客体只能是动产的，则意味着排除了不动产，如 《德国刑法典》和 《瑞士刑法典》 。 由此可见，在澳门，既然立法者己明确规定"盗窃罪"的行为客体只能是动产，那就表明不存在盗窃不动产的问题， 像日本学者365

澳门JI!.丘描论 (上)所举私下变更不动产登记簿上的名字而篡夺不动产或私下移动土地界标而侵占他人土地的行为，在澳门只能掏成"侵占不动产罪.. (第 2ω 条)或"更改标记罪.. (第 210 条)。但值得注意的，"盗街罪"的行为客体只包括"动产"的规定，仅仅适用于"盗宿罪"，并不等于其他侵犯财产罪的客体也只能是限于"动产" 。在司法实务中还应当注意，动产和不动产有时是可以互变的。例如，果园中果树上的果实，撞在果树上时是不动产，但是如果采摘下来后，那就变成了动产，所以，盗宿他人果园里的果实，可以掏成"盗窑罪"。此外，关于汽车或船只是否属于动产，理论上有不同观点。有学者认为，目前在国际上并不是单纯地将是否能移动及如移动是否造成价值的贬损作为界定动产与不动产的唯一标准，而是综合考虑韧的价值大小、物权变动的法定要件等因素，例如，汽车、船只、飞机等财物，考虑到其价值较大、办理物权变动时要到行政机关进行登记等因素，国际上通行将其界定为不动产。 但也有学者认为，汽车、船只、飞机犀然具有不动产的某些特征，但从是否可以移动并且移动是否会损害其价值的标准分析，它们仍然是动产，至多在学理上称其为"准不动产"，但本质上仍是动产。 本书认为，就"盗窑罪"而言，汽车或船只仍应视为动产，盗窑汽车或船只的行为，可构成"盗街罪" 。其次，关于盗窃行为指向的财物能否包括无形物的问题，理论上也有分歧。 有学者认为，盗窃行为指向的财物只能是有体物，如固体物、 液体物或气体物等有体物，但不能是无形物，如光、楠、 电等能源就属于无形钩。但也有学者认为，盗自行为指向的财物可以包括无形钩，如电能等能源。为此，在关于盗窃电能是否可以掏成"盗自罪"的问题上，上述两种观点会得出相反的结论。关于上述问题，各国或各地区刑法典的立法不尽相同。有的国家或地区的刑法典明确规定，能源就是动产，故盗窃能源的行为可以按盗窃论处。比如，根据《意大利刑法典》第 624 条第 2 款规定， "在刑事法律的意义上，电能和其他具有经济价值的能嚣也被视为动产'); (日本刑法典》也有类似的条款，因为根据其第 245 条规定，"电亦视为财物"。但大多数国家或地区的刑法典并无此类规定，包括电力在内的能源能否视为盗窃罪的客体，只是通过学理或司法解释来确定，比如，在中国内地，无论是理论界还是司法实务界，均认为电力、 煤气、天然气等能源为有经济价值的无形366

第二章侵犯所有极罪财产。在德国，由于旧的《德国刑法典》对盗窃电力能否构成盗窃罪并无明确规定，因此，德国审判实践就认为电不属于财物，窃电行为不能构成盗窃罪，否则，将电能视为财物，就违反了罪刑法定原则。但是，为了打击客观上存在的盗窃电能的行为，现行《德国刑法典》就在"窃盗及侵占罪"这一章中，又专门增补了一个罪名，即第 248 条 c 规定的"盗用电力罪"。从《澳门刑法典》分则第 197 条的规定来看，立法者也没有对"动产"能否包括无形物作出明确规定，因此，关于窃取电力等能源的行为在澳门能否构成"盗窃罪"，也只能从学理上及司法实务方面作出解释。本书认为，"盗窃罪"所指的"动产"，既包括有体物，也包括无形物，无形物能否作为"动产"看待，关键把握两点:一是此类无形物本身有无经济价值，二是对此类无形物能否进行管理，只要符合这两个要件的无形物，都可视为"动产"。为此，诸如电能、煤气、夭然气等具有经济价值的无形物，可作为"盗窃罪"指向的行为客体，对盗窃能源的行为，可以按"盗窃罪"论处。当然，如果在立法上对盗窃能源的行为像《意大利刑法典》和《日本刑法典》那样予以明确规定，或像《德国刑法典》那样单独规定一个罪名，如规定"盗窃能源罪"，则更为妥当。3. 关于财物的价值数额这里讲的财物的价值数额，是指作为构成要件的要素，盗窃数额的大小能否影响定罪。关于这一点，有的国家或地区的刑法典作了相应的规定。比如，根据《中华人民共和国刑法》第 264 条规定，只有在盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，才能构成盗窃罪，言外之意，盗窃数额较小的，只要不是多次盗窃，就不构成盗窃罪。但是，在大陆法系国家或地区的刑法典中，一般都没有此种数额方面的限制，那么，在没有作出该等立法限制的国家或地区，盗窃了价值低廉的财物的行为，能否构成盗窃罪呢?对此，有的国家或地区的刑法典在立法上作出了说明。比如，根据《德国刑法典》第 248 条 a 规定，"所窃盗或侵占之物价值甚微者，告诉乃论。但刑事追诉当局基于重大公益，认为有依职权主动追诉之必要者，不在此限"。这一规定表明，在德国，即使盗窃价值低廉之物的，也能构成盗窃罪，只不过通常属于亲告罪而己。类似的规定还包括《意大利刑法典》第 626 条第 1 款第 2 项规定的内容。也有的国家或地区的刑法典无特别规定，主要是通过刑法理论或审判实践来进行解释，如日本刑法理论通说认为，盗窃价367

澳门JI!.丘描论 (上)值低廉之物的，因阻却违法性缘故，不构成盗窑罪。本书认为，由于《澳门刑法典》分则第 197 条对"盗宿罪"的构成无数额方面的限制，因此原则上应认为不管盗窃的数额是多是少，都不影响盗窃罪的成立。但对于被盗财物确实属价值低廉的盗窑行为，是否一定要追究行为人的刑事责任，则可视具体情况而定。若按照刑罚谦抑性原则，认为盗窃行为尚不足以对社会构成一定程度危害的，可不以犯罪论处，比如，偶然偷取面包店一个面包的行为，自无必要按"盗窃罪"论处。4. 关于违禁晶所谓违禁品，通常是指在法律上禁止私人不合法持有的物品，如毒品、枪支弹药、 管制刀具、假币等物品，这些违禁品能否视为财物，能否作为盗宿行为所指向的客体即"动产"来看待，理论上也有分歧。如有的学者认为，违禁品能否视为财韧不能一概而论，具有经济使用价值的违禁品，像毒品、枪支等违禁品，可视为财物，但像吸食鸦片的工具、假币这些不能存立所有权的违禁品，就不能视为财物。 也有学者认为，违禁品也是财物，违禁品屋为私人非法持有，但其所有权仍为国家或地区所有，故盗窑违禁品的，可按盗窑论处。本书认同上述第二种观点，即违禁品也可视为动产，盗窃不管是合法持有还是非法持有的违禁品，都可掏成盗街①。比如，甲深夜潜人警察局，将警察局的枪支偷走，甲就构成盗窃。同理，甲深夜潜人乙家，将乙私藏的毒品偷走，甲也掏成盗宿。当然，对假币这样的违禁品能否视为财物，理论上确实不无探讨之处。 比如，在上例中，假设甲深夜潜入警察局，将警察局没收来的尚未销毁的假币偷走，或甲深夜潜人乙家，将乙存放的假币偷走，甲能否构成盗窃呢?如果认为甲的行为可以构成盗窃罪，这就捞及对财物的理解问题。本书认为，将假币视为财物，一方面是考虑到假币本身的性质及其可能产生的经济利益，即假币进入流通领域的可能性及他人受骗的可能性，另一方面也是考虑到假币虽无实际的经济价值，但也有一个所有权即管理的问题，在未销毁前，假币的所有权应当属于国家或地区所有，即应当由国家或地区占有和处分。因此，对盗窑假币的行为，仍可按盗街论处，且考虑到假币对社会的危险性，实际定罪应按"加重盗窑① 唯按照 (tln刑法典》分则第 129 条规定，盗宿在性廊上具有高度危险的动产的，掬成‘加2重量Itff罪飞而非-徽的‘盗黯罪飞放盗窃毒品、 枪支的行为，应以·加军盒宿罪"论处。368

罪" (第 129 条)论处。5. 关于财物的不同占有形式第二章侵犯所有极罪这里讲的不同占有形式，主要是针对共同占有、委托物的占有及主从之间的占有关系而言的。首先，所谓共同占有，是指数人共同占有财物的情况，在这种情况下，财物归各个共同占有人共同占有，如果其中某个共同占有人未经其他共同占有人的同意，出于非法占有的不正当意图，将共同占有的财物私下转归个人单独占有的，其行为性质非属侵占，也非属信任之滥用，而属盗窃，故构成"盗窃罪"。其次，所谓委托物的占有，是指对他人委托于自己保管的财物占有的情况。有学者认为，在这种情况下，受托人未经委托人同意，私下窃取委托物的行为如何定性，须视具体情况而定。比如，甲将某个密封的包裹存放于乙处，由于从整体上看，包裹的占有已归受托人乙占有，故乙将包裹整体拿走的话，其行为属于对其合法保管财物的侵占，不构成盗窃罪;但是，由于从包裹里面的内容来看，包裹里面的东西仍然归甲占有，因此，如果乙擅自打开包裹，将里面东西拿走的话，其行为就属于盗窃，构成盗窃罪。但也有学者认为，如果乙将包裹整体拿走的话，实际上既构成了侵占，同时也构成了盗窃，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。本书认为，既然委托人已将委托物交予受托人保管，那就表明受托人实际占有了委托物，在此情况下，委托人不管是将包裹整体拿走，还是擅自打开包裹取走里面的东西，都不符合秘密窃取的行为特征，不宜定"盗窃罪"，在澳门，按"信任之滥用罪"论处是比较合理的。最后，所谓主从之间的占有，是指对财物的占有具有主从关系的情况。比如，有学者认为，商店老板与一般雇员之间对商店商品的占有，就具有主从关系，老板是主要的占有人，而雇员只是次要的辅助占有人。如果雇员私下拿走商品，其行为非属侵占，属于盗窃，故构成盗窃罪。但是，如果雇员不是一般的雇员，而是担任管理商店的经理之类职务的 ， 则其对商品的占有就不属辅助的占有，故此类雇员私下拿走商品的行为，属于侵占，不构成盗窃罪。本书并不认同此观点，因为无论是一般雇员还是经理，实际上都属于辅助占有人，当一个雇员在照管商店过程中，私下拿走商店财物的，其行为性质还是属于侵占了雇主"以不移转所有权之方式交付予自己之动产"，故可按"信任之滥用罪" (第 199 条)论处。369

澳门JI!.丘描论 (上)6. 关于网络虚拟财产的性.所谓网络虚拟财产，主要是指在网络虚拟空间中，同民、黯戏玩家在网络带戏账号内积累的"货币.. "装备.. "宠物"等虚拟财产，这些网络虚拟财产困属网民、黯戏玩家投人了一定的时间、金钱、精力积累所得，故在某种程度上被认为是一种劳动所得。近几年来，随着互联网的发展，不法分子利用互联网盗宿、诈骗网络虚拟财产的现象越来越严重，对这些行为能否按盗窑罪、诈骗罪论处，成为刑法理论中一个值得关注的问题，理论上也有分歧。有学者认为，网络虚拟财产毕竟不同于一般的财产，故通过互联网盗窃、诈骗网络虚拟财产的行为不能按盗窑罪或诈骗罪论处。但也有学者认为，尽管网络虚拟财产与一般的财产具有不同之处，但其所具有的经济价值表明网络虚拟财产同样应受到刑法保护，对盗窃、诈骗网络虚拟财产的行为，可以按盗街罪或诈骗罪论处。 比如，根据中国内地 2∞0年颁布的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第 4 条规定，利用互联网进行盗街、诈骗、敲诈勒索而掏成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2009 年，澳门制定了关于《打击电脑犯罪法) (第 11/2009 号法律)的法律，但在这个法律中，并没有对网络虚拟财产的定义作出任何规定。从其规定的罪名来看，在网络上进行诈骗的行为，可按该法律规定的"电脑诈骗罪"论处。唯对在网络上盗窑虚拟财产的行为，找不到相关的罪名。为此，本书认为，网络虚拟财产明显具有经济价值，且能够予以管理，故将其视为"动产"性质的财物是说得通的，在法律尚未对盗窃虚拟财产作出特别规定的情况下，对盗街虚拟财产的行为按"盗窃罪"论处，是可行、合理的。(二) ..盗窃罪"的构成要件行为理论通说认为，"盗窑罪"的构成要件行为就是指秘密窃取他人财物的行为。 所谓秘密窑取，是指行为人违反财物占有人的意思，将其占有的财物通过窃取的方式转归自己本人占有或转归另一人占有。有学者认为，只要是违反被害人的意思而占有财物，就构成"盗窃罪"，这种观点是值得商榷的。 窃取必须是带有秘密性，也就是暗中进行，至于具体使用的方法或手段，并没有限制。本书认为，构成秘密街取的行为，应当具备以下两个方面的要素。370

1.秘密窃取的内在要素第二章侵犯所有极罪从理论和实践来看，秘密窃取的内在要素是双向的，即包括财产占有人和行为人两个方面的内容。首先，对财产占有人来说，秘密窃取的内在要素主要表现为财产占有人对自己占有的财物被他人占有时，必须处于不知情状况，正因为不知情，行为人的行为才会被认定为违反财物占有人的意思;至于财物占有人事后通过各种方式或渠道得知财物为何人所拿，或者侦查机关通过侦查得知财物为何人所拿，与财物占有人的这种不知情状况无关，换句话说，财物占有人对其财物被他人占有的不知情，属于事前的不知情，而非事后的不知情。其次，对行为人来说，秘密窃取的内在要素主要表现为行为人在取走他人占有的财物时，必须要刻意隐瞒身份，不能将自己的有关身份资料留给财物占有人，正因为行为人有意隐瞒了身份，才称之为窃取。至于他人通过各种方法得知行为人的身份，并不影响行为人对其身份的隐瞒。可见，行为人隐瞒身份仅仅是指行为人在取走他人占有的财物时隐瞒身份。应当指出，充分认识秘密窃取行为在行为人方面的内在要素是非常重要的。比如，在中国内地曾发生过这样的案件:甲从 ATM 机中用信用卡取款，发现输入 1000 元人民币，结果 ATM 机输出 1000 元人民币后，只从其信用卡中扣除 1 元人民币;于是，甲利用 ATM 机处理资料的这种错误，疯狂地从该 ATM 机中取款达 170 多次。像这种情况，尽管对财物占有人即银行方面来说，其对甲拿不该拿的财物确实处于不知情的状况，但由于甲在ATM 机中取款时已留下了自己详细的个人身份资料，因此，甲的行为就不符合秘密窃取在行为人方面的内在要素，故其行为不构成秘密窃取，是否构成其他犯罪，应按相关法律规定来认定。比如，在澳门，甲的行为就会构成"电脑诈骗罪" ( <打击电脑犯罪法》第 11 条) 。2. 秘密窃取的外部要素如果说，秘密窃取的内在要素仅仅是从事物内部来探索事物本质的话，那么，秘密窃取的外部形态则是从事物的外部表现来考察事物的本来面目。如上所述，在现实生活中，窃取的方法和手段是多种多样的，但不管如何窃取，用老百姓的话说，窃取就是偷，它们在外部都会有一个共同点，即财物占有人绝非是将自己占有的财物自愿地交予行为人，换句话说，在行为人取走他人占有的财物的过程中，财物占有人与行为人之间的财物转移，具有明显的非自愿性， 这种非自愿性 ， 就是秘密窃取行为的外部要素。 如371

澳门JI!.丘描论 (上)果在外部要素上，财物占有人因发生某种错误而自愿地将财物交予行为人，哪怕这对行为人来说是一种不当得利，也不能掏成秘密宿取的行为。比如，在上例中， A'I咀机的职能实际上就是虚拟的银行职员，它们是代表银行同使用者进行货币交易，所以， ATM 机发生错误，同银行职员发生错误在性质上是相同的。当甲在同 ATM 机进行货币交易时， ATM 机显然是自愿地将多出的钱交予甲。由此可见， ATM 机所表现出来的这种自愿性，明显不符合秘密窃取行为在外部形态上的非自愿性，故从秘密街取的外部要素考察，甲的行为也不掏成盗髓。应当指出，以上两个要素是一个有机的统一体，只有当一种行为同时具备了秘密窑取的内在要素和外部要素时，该等行为才能掏成"盗窃罪" 。(三) ..盗窃罪"的主观要素"盗窃罪"主观上只能由故意掏戚，并且行为人主观上必须具有将他人占有之财物据为己有或转归另一人所有的不正当意图，理论上将这种不正当的意图简称为非法占有的目的。但是，究竟如何去理解非法占有的目的，理论上存在着不同的看法。比如，当行为人仅仅是出于隐匿或毁弃的意思，或出于单纯暂时使用，使用后归还的意思，将他人占有的财物通过秘密宿取的方法取得的，能不能构成盗窑罪?举例来说，甲由于泄愤的目的，先将乙承包的水塘中的鱼全部偷偷取走拿回家，然后再全部放进河中流失的行为;或者甲出于先兜风、使用后再归还的意图，偷偷地将他人汽车开走的行为，能否按盗窃罪处罚?对此，理论上有四种不同的观点:①据为己有说。该说认为，像这种情况，因行为人主观上只是想泄愤，或只是由于好玩的动机，并没有将他人财物转归自己所有的不法意图，所以不掏成盗窑罪，只能按其他罪名如毁损或窑用车辆等罪名处罚 。 ②实际占有说。 该说认为，从占有说的角度分析，只要行为人具有对他人财物占有的故意，就可以说具有非法占有的目的，至于行为人占有的动机是什么，占有后干什么，都不影响非法占有目的的成立。在上述两例中，甲既然有先非法占有乙水塘中鱼的故意，或先非法占有他人汽车的故意，就可视为具有非法占有的目的，掏成盗窑罪。③实际支配说。该说认为，即便行为人是出于隐匿或毁弃的意思或者是由于暂时使用后归还的意思而实施了秘密窃取的行为，但只要行为人排除了财物占有人对其财物的实际支配权，并且将他人占有的财物像对待自372

第二章侵犯所有极罪己占有的财物一样支配使用的，就可以认定行为人主观上具有非法占有的意图。在上述两例中，由于甲实际上已排除了乙对其水塘中鱼的支配权，或排除了他人对其汽车的支配权，并将乙的鱼或他人的汽车像对待自己的鱼和汽车一样随意处置，因此，甲主观上具有非法占有的意图，构成盗窃罪。④实际损害说。该说认为，当行为人是出于隐匿或毁弃的意思或者是出于暂时使用后归还的意思而实施了秘密窃取的行为时，能否构成盗窃罪要视不同情况而定，具体来说，就是看行为人的窃取行为在多大程度上对财物占有人造成了实际损害，或者说在多大程度上妨碍了财物占有人对其财物的利用。如果损害程度或妨碍程度很小，则不构成盗窃罪，反之则构成盗窃罪。比如，在上述第一例中，因甲的秘密窃取行为对乙造成了不可弥补的实际损失，故构成盗窃罪。至于第二例，一般情况下不构成盗窃罪，除非出现使汽车占有人的权益受到严重损害的情况@。在上述四种观点中，"实际占有说"和"实际支配说"其实并无区别。本书认为，由于"盗窃罪"是一种侵犯他人财产所有权的犯罪，因此，对盗窃故意的认定，也必须从所有权的角度进行判断，从这一意义上说，本书赞同第一种观点即"据为己有说"，也就是指构成"盗窃罪"的故意，行为人主观上必须具有将他人财物非法据为己有的意图，否则不成立"盗窃罪"的故意，对此，有的国家或地区的刑法典也作了明确规定，比如，根据《德国刑法典》第 242 条和《意大利刑法典》第 624 条规定，构成盗窃罪，行为人主观上必须要有"据为己有"或"占为己有"的目的。 但也有的国家或地区的刑法典对盗窃罪的主观意图没有作明确规定，因而在理论上往往就会采取比较宽松的认定标准，比如，在 《 日本刑法典》关于盗窃罪的条款中，因为对行为人的主观目的无明确规定，所以理论上就比较模糊，以致日本的刑法通说及判例都认为，构成盗窃的故意，除了对窃取的财物属他人占有的财物要有认识之外，行为人主观上只要有"不法领得"的意思，就足以构成盗窃的故意，而所谓"不法领得"的意思，就是指"排除权利人，将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济性用途加以利用、处分之意"②。可见， "不法领得"的意思相当于上述四种观点中的① 对此，本书将在"窃用车辆罪" (第 202 条)中加以详细探讨。② 〔日〕西回典之著《日本刑法各论) ，刘明祥、玉昭武译 ， 武汉大学出版社 ， 2005 ， 第109 页 ; [ 日〕 大爆仁著《刑法概说(各论) ) ， 冯军译，中国人民大学出版社， 2003 , 第 198 页。373

澳门JI!.丘描论(上)"实际占有说"和"实际支配说的行为人主现上都可以说有盗街的故意，故其行为也会掏成盗街罪。《澳门刑法典》分则第 197 条关于"盗宿罪"的规定显然采用了上述第一种观点即"据为己有说"，明确规定构成"盗窃罪"，行为人主观上必须要有"据为己有或转归另一人所有"的不正当意图。 正是根据《澳门刑法典》分则第 197 条的规定，在上述两例中，由于行为人是出于隐匿或段弃的意思或者是出于暂时使用后归还的意思而实施了秘密窑取行为，因此不能认为行为人主观上具有非法占有的目的，故不掏成"盗街罪"，对第一例应按"毁损罪.. (第 206 条)论处，对第二例应按"费用车辆罪.. (第 202条)论处。(四) ..盗窃罪"的既遂与未遂根据《澳门刑法典》分则第 197 条第 2 款规定，盗宿未遂的，处罚之。由于"盗街罪"的法定最高刑是在 3 年以下徒刑，因此，处罚盗街未遂的规定是一种特别规定。立法者之所以作这样的特别规定，一方面是考虑到"盗窃罪"是一种最常见的侵犯财产的犯罪，另一方面也是为了突出对财产所有权的保护。关于"盗窃罪"的未遂，要注意着手行为的认定，为此，必须结合《澳门刑法典》总则第 21 条第 2 款关于实行行为的规定作具体分析，尤其要充分认识该款 c 项规定的实行行为，即只要行为人实施了与秘密街取紧密关联的行为，或者说只要行为人实施了对他人占有的财物掏成直接危险的行为，就应认定为秘密窃取行为已经开始着手实行。比如，意图侵人他人住宅实施盗窑的行为人将看门狗引开的行为，意图从他人口袋中窃取金钱而将手接触到他人口袋的行为，意图盗窃他人车内财物而开始毁坏车窗的行为，均应视为"盗窑罪"的实行行为①。关于"盗窃罪"的既遂，理论上的通说认为，只要行为人将他人占有的财物转移，排除了他人的占有而使其置于自己的实际支配或控制之下，就构成了"盗窃罪"的既遂。比如，甲、乙、丙三人夜晚潜人本公司财务室实施盗窑，因打不开现金保险柜，便将该保险柜转移至很少有人知道的地下室，意图过几天再设法去地下室打开保险柜，但在其打开保险柜之前，① 赵国强著 <.n刑法很说{犯罪遁论沟，社会科学文献出版社， 2.012.，第 368 -369 页。374

第二章侵犯所有极罪其盗窃行为被发现。像这种情况，甲、乙、丙三人因已取得对保险柜包括保险柜内的财物的支配和控制权，故其行为构成"盗窃罪"的既遂。(五) "盗窃罪"与其他盗窃特定物的犯罪如前所述，"盗窃罪"的行为客体是具有"动产"性质的财物，但是，如果立法者对盗窃某些属"动产"性质的财物有特别规定的，就会与"盗窃罪"形成包容性质的法条竞合关系，"盗窃罪"为普通法条，相关特别规定为特别法条，在此情况下，应按特别法条优于普通法条的法律适用原则定罪量刑。比如，当立法者将盗窃枪支、弹药等违禁品的行为专门规定为另一种罪名如盗窃枪支、弹药罪的，就应按盗窃枪支、弹药罪论处。如果立法者对盗窃某些非为"动产"性质的物品有特别规定的，则不会与"盗窃罪"发生法条竞合关系，只需按特别规定处罚即可。比如，当立法者将盗窃机密情报的行为专门规定为犯罪的，就与"盗窃罪"无关，应按相关罪名论处。(六)告诉与自诉根据《澳门刑法典》分则第 197 条第 3 款规定，"盗窃罪"原属告诉才受理的犯罪，也就是非经告诉不得进行刑事程序。但是，根据《澳门刑法典》分则第 203 条规定，在以下两种情况下，"盗窃罪"则属于自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。1.亲属间的盗窃根据《澳门刑法典》分则第 203 条 a 项规定，所谓亲属间的盗窃，就是指"行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活"的盗窃。有的国家或地区的刑法典，对此等发生在家庭、亲属之间的盗窃行为也有特别规定。比如，根据《德国刑法典》第 242 条规定， "窃盗罪"属公诉之罪，而非自诉之罪，但其第247 条规定的"家庭成员间的窃盗罪"，则属于自诉之罪。又比如，根据《日本刑法典》第 244 条第 2 款规定，"配偶、直系血亲或同居的亲属之间"犯盗窃罪的，可免除刑罚，若属其他亲属之间的盗窃，则由公诉罪变为自诉罪。375

澳门JI!.丘描论(上)2. 童街之铀属小额的童窑根据《澳门刑法典》分则第 203 条 b 项规定，所谓盗窗之物属小额的盗窃，就是指"盗窃之物……属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用"的盗窃。比如，饥饿时盗宿商店摆放的食品的行为。 这里讲的小额，即指不超过 500 元澳门币。(七)返还与弥补引致的特别减轻刑罚根据《澳门刑法典》分则第201 条第 1 款规定，"如在第一审之审判昕证开始前，返还盗窃......之物，又或行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚。此外，根据《澳门刑法典》分则第 201 条第 2 款规定， "如返还部分或弥补部分"的，得特别减轻刑罚。由此表明，若盗自后将盗宿之物全部返还或弥补了全部损失的，法院应当对行为人特别减轻刑罚;若只返还一部分盗街之物或只弥补部分损失的，法院则可以特别减轻刑罚，当然法院也可以视情况而不减轻刑罚。= 1JO重盗窃罪根据《澳门刑法典》分则第 198 条规定，所谓"加重盗宿罪"，就是指盗街他人之动产，且符合该条所规定的各种加重情节的行为。"加重盗窑罪"与"盗街罪"显然属于包容性质的法条竞合关系，"加重盗窃罪"为特别法条，故凡符合"加重盗宿罪"掏成要件的，都应按"加重盗窑罪"定罪处罚。"加重盗宿罪"属公诉之罪，无须告诉就可进行刑事程序。(一)一般加重情节根据《澳门刑法典》分则第 198 条第 1 款规定，因符合以下9 种情况而构成"加重盗窃罪"的，法定刑为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金。叫"该动产属巨额者"。这里讲的巨额，就是指该动产按盗宿行为发生时的市值计算，价值在 3 万元澳门币至 15 万元澳门币之间。的"该动产系由交通工具运送，或系置于用以寄存物件之地方，又或由使用集体运输工具之乘客携带，即使该动产系在车站或码头被取去者"。比如，盗窑由邮政车运送的包裹，盗窃由运钞车运送的金钱，就属于盗窑376

第二章侵犯所有极罪"系由交通工具运送"的动产;盗窃客运码头专门为客人寄存的行李，就属于盗窃"系置于用以寄存物件之地方"的动产。唯对盗窃"由使用集体运输工具之乘客携带"的动产如何理解，可能会有不同的观点，比如，盗窃公共巴士上乘客的财物能不能视为"加重盗窃罪"呢?有人认为，这里讲的"集体运输工具"只能是指具有长途性质的集体运输工具，因此，在公共巴士上盗窃就其行为性质来说还不能构成"加重盗窃罪"。但也有人认为，公共巴士当然属于"集体运输工具"，故在公共巴士上盗窃也可以构成"加重盗窃罪"。本书基本上认同第一种观点，即在公共巳士上盗窃只要不涉及其他加重情节如盗窃数额属巨额或使被害人经济上陷于困境的，应以第 197 条规定的"盗窃罪"论处，但在往来港澳的快船上盗窃乘客的财物，包括在港澳码头内盗窃乘客的财物，应视为在具有长途性质的"集体运输工具"上盗窃，可按"加重盗窃罪"论处。本书之所以认同第一种观点，主要是因为理性地考察，如果从第 198 条规定的各种盗窃的加重情节来看，几乎所有的盗窃行为都可以认定为"加重盗窃罪"，这样的话，第 197 条规定的"盗窃罪"似乎就成了"摆设"，没有什么实际意义了。当然，单就词义来说，"集体运输工具"显然是可以包括公共巴士的，包括以后即将在澳门出现的轻轨列车，故本书认为，如果立法者认为"集体运输工具"只包括长途性质的"集体运输工具"，最好在立法上予以明确规定。c) "该动产系在作为崇拜之地方或坟场内，用作宗教崇拜或纪念己死之人者"。比如，盗窃教堂里进行宗教仪式时使用的金银器具，即符合此加重情节。顺便指出，在澳门曾经发生过的盗窃寺庙里香客捐助箱中钱财的行为，因香客捐助箱中的钱财并非属于"用作宗教崇拜或纪念已死之人"的财物，故该等行为不符合此项加重情节，但会符合 e 项规定的加重情节。的"乘被害人特别艳弱，或乘发生祸事、意外、公共灾难或公共危险等情况而为之"。比如，盗窃精神病患者的财物，或利用被害人的弱智状况实施盗窃，或乘他人发生车祸昏迷时实施盗窃，或在发生火灾或地震时乘乱实施盗窃，均符合此加重情节。e) "该动产系被锁于设有锁或特别为其安全而设有其他装置之抽屉、保险箱或其他容器者"。根据此项规定，在澳门，凡人室撬开他人抽屉进行盗窃的行为，或入室打开保险箱进行盗窃的行为，或如上所指盗窃寺庙里香客捐助箱中钱财的行为，都符合此项加重情节。 关于该项加重情节，应377

澳门JI!.丘描论 (上)当注意一种比较特殊的情况 2 比如，甲将乙随身所带的装有密码锁的公文包整个偷走，当时没打开，回去后打开，是否符合该项加重情节?本书认为，在这种情况下，甲的盗街行为仍然符合此项加重情节，可按"加重盗宿罪"论处。f) "不正当侵人住宅，即使系可移动之住宅，或不正当侵入商业场所、工业场所或其他封闭之空间而为之，又或意图盗街而匿藏于其中而为之"。值得注意的是，这里讲的 "不正当"侵人，不能包括使用 "破毁、爬越或假钥匙"手段的侵人，如果行为人使用这些手段侵人他人住宅或上述场所的，就会构成第 198 条第 2 款规定的"加重盗宿罪"。比如，见他人住宅门没锁而侵人实施盗窃，或用欺骗的方式进人工业场所实施盗窃，就会符合此项加重情节。此外，应当指出的是，对此项加重情节的理解，需把握场所的关闭性，即无论是商业场所还是工业场所或其他封闭场所，都应属于公众不得随意进出的场所，如果是对公众开放的场所，就不符合此项加重情节。 比如，商场在营业时间内是开放的商业场所，故行为人在开放时间内进人商场实施盗窑，就不符合此项加重情节。 但是，如果行为人是在夜间商场关闭时间内潜人商场进行盗窃，或虽在白天开放时间内合法进人商场，却故意隐藏在暗处，等商场关周后再出来实施盗窑，则符合此项加重情节。g) "悟用公务员之资格、制服或标志，又或说称按公共当局之命令而为之"。比如，身穿公务员制服，冒充公务员身份，谎称执行公务而进人某公司办公大楼实施盗街，即符合此项加重情节。的"以盗窃为生活"。该项加重情节主要是指以盗黯为主要犯罪手段的习惯犯或常习犯，比如，长年累月活跃于码头、车站等场所实施盗窑的愤偷，即符合此项加重情节。i) "使被害人在经济上陷于困境" 。 比如，甲将乙为抢救身患重症的孩子的救命钱偷走，致使乙无法为孩子治病，即符合此项加重情节。当然，究竟如何理解被害人在经济上陷于困境，要作具体分析。比如，同样是将他人购买汽车的钱偷走，是否使被害人在经济上陷人困境，就应当从被害人购买汽车的用途、购买汽车的钱是本人积蓄还是筹借而来等各种情况作具体分析。举例来说，如果被害人是用借来的钱购车，则可视为使被害人在经济上陷于困境;如果被害人是用积蓄的钱购车，就不能视为使被害人在经济上陷于困境。378

(二)特别加重情节第二章侵犯所有极罪根据《澳门刑法典》分则第 198 条第 2 款规定，因符合以下7 种情况而构成"加重盗窃罪"的，法定刑为 2 年至 10 年徒刑。a) "该动产属相当巨额者"。这里讲的相当巨额，就是指该动产按盗窃行为发生时的市值计算，价值超逾 15 万元澳门币。的"该动产对科技发展或经济发展具有重大意义者"。比如，将某种用于重要科学实验的原材料偷走，致使无法将实验进行下去的，即符合此项加重情节。当然，因盗窃而对科技发展或经济发展是否造成有重大意义的影响，要结合具体情况分析，甚至要有专家的认定。c) "该动产在性质上属高度危险者"。比如，甲深夜潜入油库盗窃汽油或潜入警察局储藏室盗窃被没收的毒品，或盗窃警察局的枪支，即符合此项加重情节。d) "该动产具有重要学术、艺术或历史价值，且为公有或公众可接触之收藏品，又或公开或公众可接触之展览物"。比如，盗窃由悖物馆收藏的珍贵文物或珍贵艺术品，即符合此项加重情节。但是，如果盗窃由私人收藏的珍贵文物或珍贵艺术品，因该等动产不具有公有、公开或为公众可接触的特征，故不符合此项加重情节。若属数额相当巨额的，按"该动产属相当巨额者"加重处罚。e) "藉破毁、爬越或假钥匙侵入住宅，即使系可移动之住宅，又或侵入商业场所、 工业场所或其他封闭之空间而为之"。这里讲的破毁、爬越或假钥匙，在本编第一章"引则"中已有具体规定，由此可见，在澳门，凡撬门人室行窃，或由夭台、窗口爬入他人住宅行窃，或用万能钥匙开门入室行窃，均符合此项加重情节。对商业场所、工业场所或其他封闭场所也一样，行为人如果使用了这些手段侵入而实施盗窃的，都会符合此项加重情节。因此，对该项加重情节的理解，要注意不能同第 198 条第 1 款 f项规定的加重情节相互混淆，两者同样是侵入，其使用的方法是不同的，第 198条第 1 款 f项规定的侵入是"不正当"侵入，而该项规定的侵入是"藉破毁、 爬越或假钥匙侵入"，其侵入的性质更严重，故法定刑也重。f) "犯罪时携带显露或暗藏之武器" 。 这里讲的"武器" 的范围，应当按照澳门的相关法律来作出认定，比如，携带枪支、铁棍、匕首等凶器实施盗窃的，即符合此项加重情节。本书认为， 对盗窃来说 ， 携带武器没有379

澳门JI!.丘描论 (上)必要在立法上分"显露"还是"暗藏"，"显露"是携带，"暗藏"也是携带，既为秘密窃取，用携带就足以，难道行为人携带"显露"的武器是给人看的吗?g) "身为旨在重复犯侵犯财产罪之集团成员，且系由该集团最少一成员协助而为之"。此项加重情节，实际上是指由以实施侵犯财产罪为目的的犯罪集团成员实施的共同盗窑，如果行为人屋然是该等犯罪集团的成员，但属一个人实施盗窃的，则不符合此项加重情节。(三)加重情节的重合根据《澳门刑法典》分则第 198 条第 3 款规定，"在同一行为肉，如同时符合超逾一个上两款所指之要件，为着确定可科处之刑罚，仅考虑具有较强加重效力之要件，而对余下要件则在确定刑罚分量时衡量之"。这一规定实际上包括两种情况:第一种情况是行为人的盗宿行为同时符合上述两种法定刑不同的加重情节。 比如，甲携带匕首深夜撬开他人住宅的门人室盗窑，人室后再将室内保险箱打开取走财物。此案中，甲用破毁手段侵入住宅实施盗街的情节和携带匕首实施盗窑的情节，均属于法定刑为2 年至 10 年徒刑的加重情节，而侵人住宅后打开保险箱取走财物，则属于法定刑为 5 年以下徒刑或科 ω0日以下罚金的加重情节。在此情况下， "具有较强加重效力"的加重情节显然是法定刑为 2 年至 10 年徒刑的加重情节，故法官首先应当按照 2 年至 10年徒刑的法定刑量刑，然后在确定具体刑罚分量时，法官要把三个加重情节放在一起综合考虑，并可酌情从重处罚。第二种情况是行为人的盗宿行为同时符合多个处同一法定刑档次的加重情节。比如，甲在客运码头肉乘某人突然病重昏迷之时，将其行李箱偷走，内有价值5 万元澳门币的财物。 在这种情况下，在客运码头盗窃乘客财物、乘他人发生意外盗窃财物以及所盗财物价值超逾 3 万元澳门币，这三个加重情节都属于法定刑为 5 年以下徒刑或科 ω0 日以下罚金的加重情节，故法官只需在该法定刑幅度内酌情从重量刑即可。(四)例外情况的处置根据《澳门刑法典》分则第 198 条第 4 款规定，即使盗窃行为符合上述两种情况下的加重情节，但是，"如被盗窗之物属小额，则不以加重盗窃380

第二章侵犯所有极罪罪处理"。这里讲的小额，也是指按盗窃时计算，被盗财物价值不满 500 元澳门币。比如，甲虽是撬门入室进行盗窃，但所盗财物属小额的，不构成"加重盗窃罪"。唯值得注意的是，在具备加重情节的情况下，盗窃行为虽因被盗财物属小额而不构成"加重盗窃罪"，但只要被害人告诉，仍然可以构成第 197 条规定的"盗窃罪"。关于被盗财物的数额问题，要注意小额与犯罪未遂之间的区别。因为这里所讲的财物属小额，是指一种客观存在的实际情况，如甲在客运码头扒窃乘客钱包，打开一看只有 300 元，当然属于小额。但是，如果甲知道某公司财务室保险柜放有数十万元，深夜潜入财务室盗窃，只因技术不到位打不开保险柜而空手返回。在这种情况下，甲虽分文未拿，但不属小额问题，应按"加重盗窃罪"的障碍未遂论处。同样的道理，甲知道乙家中收藏了一件价值数十万元的珍贵艺术品，深夜撬门入室实施盗窃，只是被人发现而逃走。在这种情况下，对甲也要按"加重盗窃罪"的障碍未遂论处。(五)返还与弥补引致的特别减轻刑罚同"盗窃罪"一样， (澳门刑法典》分则第 201 条的规定对"加重盗窃罪"也是适用的。为此，根据该条第 1 款规定，"如在第一审之审判听证开始前，返还盗窃……之物，又或行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚。此外，根据该条第 2 款规定，"如返还部分或弥补部分"的，得特别减轻刑罚。三信任2滥用罪根据《澳门刑法典》分则第 199 条第 1 款规定，所谓"信任之滥用罪"，就是指"将以不移转所有权之方式交付予自己之动产，不正当据为己有"的行为。构成"信任之滥用罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。很显然，"信任之滥用罪"侵犯的法益也是他人对动产的所有权，其行为指向的客体，是他人在不转移所有权的前提下，交付于自己的动产。很多国家或地区的刑法典，如《德国刑法典》第 246 条规定的"侵占罪"、《意大利刑法典》第 646 条规定的"非法侵占罪"、《瑞士刑法典》第 138 条381

澳门JI!.丘描论 (上)规定的 u侵占罪用他人信任罪.. 飞'\、《中华人民共和国刑法》第 2幻70 条规定的 u侵占罪本刑法典》第2写52 条规定的"单纯侵占罪"和第 253 条规定的"业务侵占罪"以及中国台湾地区刑法典第 335 条规定的"普通侵占罪"和第 336 条规定的"加重侵占罪"，都属于此类滥用信任的犯罪。(一) ..信任之滥用罪"的客观，要素关于"信任之滥用罪"的客观要素，应当注意以下几个问题。1.行为人与槌害人之阔的法律关革在民法上，通过不移转所有权的方式，将自己的财物交予他人保管，这是一种委托保管性质的合同法律关系，简称保管合同，也称寄存合同或寄托合同。在此类保管合同中，双方当事人通过约定，一方当事人将属自己所有的财物交付另一方当事人保管，交付财物的一方称为寄存人，保管财物的一方称为保管人或受寄人，其保管的财物称为保管物或寄存钩。在保管期间，保管人有偿或无偿地为寄存人保管寄存的财物，并在约定期限内或应寄存人的请求，返还保管物。所谓"将以不移转所有权之方式交付予自己之动产"，实际上就是指这种委托保管的合同法律关系之下的动产。由此可见，行为人与被害人之间如果不具有这种委托保管的合同法律关系的，就不会构成"信任之滥用罪" 。 正因为如此，由于构成"信任之滥用罪"是以行为人与被害人之间存在委托保管法律关系为前提，因此，从犯罪主体的角度考察，"信任之滥用罪"的主体只能是委托保管法律关系中的保管人，不具有该等身份的人不能构成"信任之滥用罪"，不少学者之所以将此类侵占罪称之为身份犯，其道理;就在于此。值得注意的是，对于"信任之滥用罪"来说，行为人与被害人之间所具有的这种委托保管法律关系是否可以包括基于不法原因而形成的委托保管关系呢?比如，甲欲向公务员行贿，将钱委托乙转交，但乙将此钱据为己有。 又比如，甲将盗窑得来的赃物交付给乙代为销售，但乙将销售后得来的现金据为己有。在这两种情况下，乙能否掏成"信任之滥用罪"呢?关于这个问题，在理论上有两种不同的观点:有的学者持肯定说，认为在此情况下，委托人对委托之物在民法上凰无返还请求权，但在委托人与受托人之间，委托信任关系依然存在，故受托人侵占受托物的，仍然构成侵占罪。 但有的学者则持否定说，认为在此情况下，无论是民法上还是刑法382

第二章侵犯所有极罪上，都不存在受托物的返还请求权，故即便受托人侵占受托物的，也不构成侵占罪。本书赞同否定说，主要理由就是"信任之滥用罪"所指的委托保管法律关系，应当具有正当性和合法性，基于不法原因建立起来的所谓的委托保管关系，不属于"信任之滥用罪"所指的委托保管关系，法律不应当对非法的"委托"关系给予保护。因此，对上述两例，能按其他法律规定处置的，就应按其他法律规定处置。比如，在上述第一例中，若乙有欺骗故意的，可按"诈骗罪" (第 211 条)论处;在上述第二例中，乙虽不构成"信任之滥用罪"，但可以构成"赃物罪" (第 227 条)。2. 被委托保管的财物仅限于动产目前，从各国或各地区的立法来看，委托保管法律关系的标的物，即保管物是否限于动产，在立法上有两种趋势:①动产说。该等立法例主要以德国、意大利为代表，因为在这些国家的民法典中，明确规定寄托物以动产为限，如根据《意大利民法典》第 1760 条规定，所谓寄托，就是"一方接受他方的某个动产，负责保管并返还的契约"。②动产和不动产说。该等立法例主要以日本为代表，如根据《日本民法典》第 657 条规定，所谓寄托，就是指"因当事人一方约定为相对人保管而受取某物"，并无财物性质的限定，为此，日本民法理论通说认为，一般寄托中的标的物既包括动产，也包括不动产，这是日本民法的一个特点。在中国内地合同法对委托保管合同下的定义中，也没有规定保管物必须以动产为限。对保管物性质上的立法分歧，在刑法上也得到了反映。比如，因德国民法主张动产说，所以《德国刑法典》第 246 条"侵占罪"非常明确地规定保管物必须是他人委托保管的动产，不包括不动产。反之，因日本民法主张动产和不动产说，所以《日本刑法典》第 252 条规定的"单纯侵占罪"和第 253 条规定的"业务侵占罪"只是规定保管物为财物，而日本的刑法理论通说也认为此类被保管的财物包括动产和不动产。 《澳门刑法典》的立法者显然采用了动产说，故构成"信任之滥用罪"，其行为客体只能是动产。3. 不法侵占的内捆在委托保管法律关系中我们不难发现，对寄存人来说，他享有的是保管物的所有权;而对保管人来说，他享有的仅是对保管物的占有权。因此，"信任之滥用罪"所指的保管人对保管物的不法侵占，其内涵不可能是单纯地占有保管物，而是要改变保管物的所有权，也就是将保管物的所有权由383

澳门JI!.丘描论 (上)原本归寄存者所有转成归保管人所有，这才是不法侵占的实质内涵。 关于这一点， (澳门刑法典》分则第 199 条第 1 款也作了明确规定，即构成不法侵占，必须是将他人的保管物"不正当据为己有"，这里讲的"据为己有"，当然是指动产所有权的转移。比如，甲将家传的某件古董交予乙保管，乙见财起意，私下将该古董侵吞，变为自己的财产，对甲则谎称该古董被小偷偷走。在这种情况下，乙之所以掏成对保管钩的不法侵占，乃是因为乙完全蓄意改变了保管物即古董的所有权，故属于不法侵占，其行为构成"信任之滥用罪"。(二) ..信任之滥用罪"的主观，要素"信任之滥用罪"主观上只能由故意掬戚，并且要求行为人具有将保管物据为己有的目的。为此，如果行为人主观上对保管物明显不存在据为己有目的的，就不能掬成"信任之滥用罪"。比如，甲出于泄愤的目的，故意将乙委托自己保管的古董毁坏，其行为不构成"信任之滥用罪"，但可以构成"毁损罪.. (第 206 条) 或"加重毁损罪.. (第 207 条) 。 又比如，甲困生意上资金周转有困难，将乙委托自己保管的文物擅自抵押，所得抵押款用于资金周转，并准备等资金周转正常后再将文物赎田。像这种情况，甲主观上并无将保管物据为己有的目的，其行为仅属于滥用保管权，当然也不能构成"信任之滥用罪"。在司法实务中，为了准确认定行为人主观上有无将保管物据为己有的目的，有时也要根据具体案情进行分析。举例来说，据 20口年 1 月 17 日《澳门日报》载，某日晚上 10 时许，来自江苏的曹某(男， 38 岁)向司警报称，较早前受内地朋友所托，到新口岸一酒店房提取了 30 万元现金，而后离开酒店步行至城市大马路时，有两名男女上前搭讪，其间那名男子不停向其喷烟，不多时自己便晕倒失去知觉，醒来时发现身上 30 万元现金不翼而飞，于是报警。司警经过深人调查证实曹某属报假案，经盘问，曹某承认取得该笔款项后，即到赌场要乐，结果全部输光，于是便虚掏了遇上迷晕党遭抢劫的事实。 在此案中，曹某擅自拿他人委托其取出的钱款进行赌搏，其主观上是否具备将他人保管物据为己有的目的，就要从实际案情出发进行分析，因为曹某很可能会为自己辩解说，自己只是借钱来赌博，若赌赢就会将他人钱款返还，所以主观上并非是将他人的钱款"据为己有"，对此，就要考虑此案的实际情况。 如果曹某客观上一旦赌输根本拿不384

第二章侵犯所有极罪出钱来返还的话，就应当认为曹某主观上已将他人的钱款当成自己的钱款，因而存在将他人钱款据为己有的目的，所谓赌赢返还的"侥幸"想法不能改变据为己有的目的，故其行为构成"信任之滥用罪"。反之，如果曹某一旦赌输即有能力拿自己的钱返还，就不能认为曹某主观上存在将他人钱款据为己有的目的，故不构成"信任之滥用罪"。(三)犯罪未遂的处罚根据《澳门刑法典》分则第 199 条第 2 款规定，对该条第 1 款所规定的法定刑最高只有 3 年徒刑的"信任之滥用罪"，即便是犯罪未遂，也要处罚之。立法者之所以要对法定刑最高只有 3 年徒刑的"信任之滥用罪"设置处罚犯罪未遂的特别规定，主要是考虑到"信任之滥用罪"不仅侵犯了他人财产的所有权，而且也侵犯了正常的委托保管法律关系，其危害性相对较大。顺便指出，有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典》对此类侵占罪并无处罚犯罪未遂的规定，甚至有学者认为此类侵占罪属于行为犯即抽象的危险犯，行为人只要实施了侵占行为，就构成犯罪既遂。但也有的国家或地区的刑法典如《德国刑法典》将此类侵占罪视为结果犯，明确规定要处罚犯罪未遂。《澳门刑法典》分则第 199 条第 2 款既然对犯罪未遂作了特别规定，自然表明"信任之滥用罪"属于结果犯，且应当依法处罚犯罪未遂。在司法实务中，判断"信任之滥用罪"是既遂还是未遂，主要是看保管物是否实际上被保管人不法侵占，也就是归其所有。比如，甲将乙委托自己保管的古董擅自寄售，意图侵吞寄售款，如果已售出，甲拿到寄售款，就构成"信任之滥用罪"的既遂;如果还没有售出就被发现，或者虽售出，但甲还未拿到寄售款即被发现，就构成"信任之滥用罪"的未遂。(四)加重情节根据 《澳门刑法典》分则第 199 条第 4 款和第 5 款规定，在以下两种情况下，须加重处罚 。第一种加重情况是以行为人不法侵占的保管物价值数额为标准。 若"属巨额者"，法定刑为 5 年以下徒刑或科 600 日以下罚金;若"属相当巨额者"， 法定刑为 1 年至 8 年徒刑 。第二种加重情况是以委托保管法律关系的特殊性为标准。具体来说，385

澳门JI!.丘描论 (上)"如行为人因工作、 受雇或职业之缘故，又或以监护人、保佐人或司法受寄人之身份，接收法律规定须予寄托之物，而将之据为己有者"，法定弗j为 1年至 8 年徒刑。这里实际上讲的是两种委托保管法律关系。一是行为人因工作、受雇或职业的缘故所形成的委托保管法律关系。比如，顾客在人住酒店或去浴室时，往往会将贵重东西交予酒店或浴室保管，这种委托保管法律关系就属于意定的保管合同。 如果酒店或浴室负责保管顾客财物的工作人员将保管物据为己有，就掬成"信任之滥用罪"，并且须按此项加重情节处罚。 在司法实务中，像商场营业员将本商场内的货物偷拿回家、私营企业的雇员利用自己从事的工作侵吞企业财物的，都会构成此加重情节的"信任之滥用罪"。有的国家或地区的刑法典如《日本刑法典》第 253 条，就专门针对此类委托保管法律关系，规定了"业务侵占罪"。应当指出的是，在认定业务上的信任之滥用时，要注意分析行为人是否具有公务员的身份，如果是公务员利用职务之便滥用信任而将公款据为己有，就不能按"信任之滥用罪"论处，而应定"公务上之侵占罪.. (第304 条)。比如，工厂的会计或商店的出纳将自己保管的金钱据为己有的，可构成"信任之滥用罪"，且应按此项加重情节量刑。但是，如果是政府机构的会计将自己保管的金钱据为己有，或赌场荷宫将自己保管的筹码据为己有的，就不掏成"信任之滥用罪"，而应按"公务上之侵占罪"论处。二是行为人以监护人、保佐人或司法受寄人的身份，接收法律规定须予寄托之物所形成的委托保管法律关系。所谓监护人，就是指对无行为能力或限制行为能力的人的人身、 财产和其他一切合法权益负有监督和保护责任的人，一般来说，未成年人、精神病患者及其他有严重精神障碍的人，都应设置监护人。保佐亦称"保护"，保佐制度是一种辅导、帮助或监督限制行为能力及无行为能力人实施民事行为，以保护其合法财产权益的法律制度。 在实行保佐制度的国家，执行保佐职务的人叫保佐人，被辅导、帮助或监督的人叫被保佐人。 监护人与保佐人的区别在于:监护人是对被监护人的财产、人身负全面的保护责任，同时也是被监护人的法定代理人;而保佐人则主要是协助被保佐人进行财产管理，一般不对被保佐人的人身负保护责任。所谓司法受寄人，就是指依照法律规定，在司法程序中被指定担任被查封财物的受寄人，比如，按照《澳门民事诉讼法典》第 734 条规定，对动产的查封是透过实际扣押为之，该等被查封的动产须交予受寄人，而受寄人是根据负责查封的司法人员的报告来指定的，于是，此类受386

寄人与法院之间就会形成委托保管法律关系。第二章侵犯所有极罪由上可知，无论是监护人还是保佐人或是司法受寄人，都会涉及对被监护人的动产或被保佐人的动产又或被司法机关查封的动产的保管问题。这些人如果在保管过程中，出于据为己有的目的，不法侵占归自己保管的属他人所有的动产，就会构成"信任之滥用罪"，并且须按此加重情节加重刑罚。(五)自诉的例外情况根据《澳门刑法典》分则第 199 条第 3 款规定，在不加重处罚的情况下，"信任之滥用罪"原属告诉才受理的犯罪，也就是非经告诉不得进行刑事程序，唯在加重处罚情况下构成的"信任之滥用罪"，则属公诉之罪。但是，根据《澳门刑法典》分则第 203 条规定，在以下两种情况下，不具有法定加重情节的"信任之滥用罪"就会由告诉之罪转为自诉之罪，即非经自诉不得进行刑事程序。1.亲属间的信任之滥用根据《澳门刑法典》分则第 203 条 a 项规定，所谓亲属间的信任之滥用，就是指"行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活"的信任之滥用。立法者之所以作这样的规定，显然是考虑到行为人与被害人之间所具有的特定的亲属关系，被害人不告，法律自无必要介入。2. 保管物属小额的信任之滥用根据《澳门刑法典》分则第 203 条 b 项规定，所谓保管物属小额的信任之滥用，就是指不正当据为己有之物属小额的信任之滥用。(六)返还与弥补引致的特别减轻刑罚《澳门刑法典》分则第 201 条的规定同样适用于"信任之滥用罪" 。 为此，根据该条第 1 款规定，"如在第一审之审判听证开始前，返还……不正当据为己有之物，又或行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚。此外，根据该条第 2 款规定，"如返还部分或弥补部分"的，得特别减轻刑罚 。387

澳门JI!.丘描论 (上)四 在添附情况下或对拾得物、发现物之不正当据为己青罪根据《澳门刑法典》分则第2∞条规定，"在添附情况下或对拾得物、发现物之不正当据为己有罪"实际上包括两类行为。 第一类行为是指"将他人之物不正当据为己有者，而诙物系由于自然力量、错误或偶然事件，又或由于任何非因自己意思而发生之情况，而为其占有或持有"的行为，由第一类行为梅成的罪名叫"在添附情况下之不正当据为己有罪"。第二类行为是指"将拾得或发现之他人之物，不正当据为己有"的行为，由第二类行为构成的罪名叫"对拾得物、发现物之不正当据为己有罪" 。 无论是第一类行为还是第二类行为，凡构成本罪的，法定刑均为 1 年以下徒刑，或科120 日以下罚金。本罪作为侵犯财产所有权的犯罪，在不少国家或地区的刑法典中也有类似的规定，比如， (意大利刑法典》第 647 条规定的"侵占遗失物、 埋藏物和困错误或意外事件而得到的物品罪')， (日本刑法典》第 254 条规定的"占有脱离物侵占罪"及中国台湾地区刑法典第 337 条规定的"侵占脱离物罪"，都属于此类性质的犯罪。( -)本罪的行为客体形象地说，本罪所指向的行为客体当然也是财物，唯这些财物在性质上都属于"飞来之物"，即属行为人无意中所得。这些"飞来之物"包括三类。1.添附情况下的"飞来之物"从法律规定来看，所谓"添附情况"，就是指"由于自然力量、错误或偶然事件，又或由于任何非因自己意思而发生之情况"，在这些添附情况下，行为人将不应当获得的他人之物据为己有，这在民法上也叫不当得利。比如，将困台风而吹落在自家院子中的他人财物据为己有，就属于因自然力量而产生的不当得利:将银行职员看错数字而多给的钱据为己有，就属于因他人错误而产生的不当得利;将 ATM 机发生故障而多给的钱据为己有，就属于困偶然事件而产生的不当得利;将走失迷路的家畜据为己有的，就388

第二章侵犯所有极罪属于其他添附情况下的不当得利。总之，不管在什么添附情况下的不当得利，行为人所取得的财物都必须是具有偶然性，与其本意无关，如果行为人是有意地利用相关的添附情况，其行为性质就会发生变化。举例来说，甲发现 ATM 机有故障，取 10000 元钱只在其银行卡中扣除 1 元钱，于是利用 ATM 机的故障取了十次钱，在这种情况下，甲第一次所多得的 9999 元应为无意所得，故属于在添附情况下获得的不当得利，其行为构成"在添附情况下之不正当据为己有罪"。但是，当甲发现这一秘密后，又有意利用ATM 机的故障，再从该 ATM 机中取款，其后多得的钱虽然从民法上讲也属于不当得利，但行为性质已发生变化，其不当得利非属在添附情况下的不当得利，而属欺诈所得，根据《打击电脑犯罪法) (第 11/2009 号法律)第11 条规定，甲的行为属于通过"介入电脑数据资料处理的结果"来使自己不当得利，因而构成"电脑诈骗罪"。2. 拾得物所谓拾得物，实际上就是指被他人遗失或遗忘之物。 比如，甲从公文包中拿东西时不慎将装有现金的信封带出掉在地上，但甲没发现而离去，被乙捡到，对乙来说，捡到的钱就属他人遗失之物，也叫拾得物;又比如，甲坐轮船将公文包遗忘在船上，被乙捡到，对乙来说，捡到的公文包就属他人遗忘之物，也叫拾得物。其实，就中文意思而言，遗失和遗忘区别不是很大，遗忘可以说是遗失，遗失包括遗忘，故有的国家的刑法典如《意大利刑法典》直接将此类犯罪表述为"侵占遗失物罪";中国台湾地区刑法典则将遗失物和遗忘物合在一起，统称为"脱离物"。但令人费解的是，在《中华人民共和国刑法》第 270 条第 2 款规定的"侵占罪"中，立法者只提将他人的遗忘物据为己有，却不提遗失物。据中国内地学者解释，这是为了严格控制作为犯罪处理的侵占行为的范围，这样的解释实在是没有说服力 。在司法实务中，认定一种有价值的财产究竟是不是遗失或遗忘之物，有时会涉及"对拾得物不正当据为己有罪"与"盗窃罪"或"加重盗窃罪"的区分。 举例来说，甲在赌场不慎遗失了一个价值 10 万元的筹码，于是便在地上焦急地寻找，乙见状上前搭讪并"扮好心"一起寻找，随后甲见乙急步离开，心中存疑，报警求助。警察透过翻查监控录像，证实乙拾获 10 万元的筹码后离开，于是当乙再度进入该赌场时将其抓获。 在此案例中，对乙的行为究竟是按"对拾得物不正当据为己有罪"论处，还是按389

澳门JI!.丘描论(上)"加重盗自罪"论处，关键就是看 10 万元的筹码在当时的情况下，是不是属于甲的遗失钩。如果是遗失钩，乙的行为就只能构成"对拾得物不正当据为己有罪"，如果是甲控制的财产，乙的行为就构成了 "加重盗宿罪"。本书认为，此案例中的 10 万元筹码，应视为甲的遗失物，已不受甲的控制，乙且是在甲的眼皮底下捡去，但其行为性质仍然属于侵占他人的遗失钩，故对乙的行为应按"对拾得物之不正当据为己有罪"论处。应当注意的是，关于拾得铀的不当得利，不能同被他人抛弃之物相提并论。 捡到被他人遗失或遗忘之物据为己有之所以会构成不当得利，乃是因为这些遗失或遗忘物是 "有主"之钩，据为己有就会侵害他人对遗失或遗忘铀的所有权。被他人抛弃之物则不同，这些财物属"无主"之钩，不存在所有权同题，故拴到被他人抛弃之物即便据为己有，也不会掏成对拾得物的不当得利。比如，甲在马路上看到有一台被人扔掉的旧冰箱，将其捡回去整理一下后据为己有，其行为就不会掏成"对拾得物之不正当据为己有罪" 。3. 发现幅所谓发现钩，就是指无意中发现的他人之钩，比如，甲在自己家中挖地基盖房，无意中挖得旧房主埋在地底下的财物，就属发现的他人之钩。但是，如果行为人是有意而为，事先已经知道存在或可能存在相关财物，然后再去挖掘或寻找，这样的发现之物就不是本罪的行为客体，其行为性质就会发生变化，这方面最典型的例子就是盗墓行为，盗墓者将墓中财物据为己有就不是什么发现物的不当得利问题，而是盗街行为，如果刑法将盗墓行为单独规定为犯罪的话，就要按相关罪名定罪处罚。这里讲的发现物，在有的国家或地区的刑法典中也被称之为埋藏物，如《意大利刑法典》第 647 条规定的"侵占埋藏物罪"和《中华人民共和国刑法》第 270 条第 2 款规定的"侵占罪" 。 埋藏物可以有两种，一种是所有权归个人所有的埋藏物，如在盖房挖地基时挖出旧房主埋藏的银元，即属个人所有的埋藏物;还有一种是所有权归国家或地区所有的埋藏钩，比如，根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第 7 条规定，澳门地区的自然资源归国家所有，其中当然也包括埋藏在澳门地下的自然资源。对无意中发现的埋藏物无论是属他人个人所有还是属国家或地区所有，发现者都必须妇还个人，或交给国家或地区，不得据为己有，否则就会构成"对发现物之不正当据为己有罪"。当然，如果本国或本地区法律有特别规390

第二章侵犯所有极罪定的，则应按法律的特别规定处理。比如，根据《意大利刑法典》第 647条规定，在发现埋藏物之后，行为人只有将应归土地所有主所有的份额全部或部分据为己有的，才会构成"侵占埋藏物罪"，至于具体份额如何确定，就要看其他相关的法律规定。(二)本罪的主观，要素本罪主观上只能由故意构成，并且行为人具有不正当据为己有的意图。应当注意的是，构成本罪的故意，只要求行为人知道本人所获得的他人之物为在添附情况下获得，或是拾得或属无意发现的他人之物，并意图将其据为己有即可，至于该等财物的所有权究竟属何人所有，不影响本罪故意的成立。反之一样，如果甲以为这是他人遗失之物，但实际上是他人抛弃之物，甲将其据为己有的，主观上还是具有"对拾得物不正当据为己有罪"的故意，唯因该物客观上是属他人抛弃之物，故甲的行为不符合"对拾得物不正当据为己有罪"的客观要素而不会构成此罪。(三)本罪与相关犯罪的关系当一个人在不正当地取得了他人之物后，通常接下去又会作出利用、处分等行为。如果接下去的这些行为又触犯了刑法规定的相关罪名，应当如何处理?对此，许多学者认为，对此类因不当得利构成的犯罪来说，其对他人之物的利用、处分等接续行为在性质上属于不可罚的事后行为，而非共罚的事后行为。比如，将他人之物不正当据为己有后在使用过程中损坏的，不构成毁损他人财物的犯罪，将捡到的某类兑换券拿去兑换现金的，不构成诈骗性质的犯罪。本书认为，上述观点不完全正确，对本罪的事后行为是否可罚，应当区别对待。一般情况下，当行为人将意外之财据为己有后，若属正常范围的使用，可视为不可罚的事后行为，如上述所举将他人之物不正当据为己有后在使用过程中损坏的，或将捡到的某类兑换券拿去兑换现金的，确实可按不可罚的事后行为处理，不能定毁损或诈骗性质的犯罪。 但是，如果行为人将意外之财据为己有后，其使用或利用的行为明显违反法律规定的，则另当别论。 比如，甲捡到一张他人的信用卡，上面有卡主的签名，于是甲拿了这张捡到的信用卡在商场购物，并冒充卡主签名，在此情况下 ， 甲的事后使用他人信用卡的行为就不属于不可罚的事后行为 ， 其行为应按391

澳门JI!.丘描论 (上)"诈骗罪" (第 211 条)定罪处罚①。 又比如，甲捡到一只皮包，里面不仅有钱，还有涉及他人隐私的录像资料，于是甲将录像资料放到网上，在此情况下，甲事后将他人录像资料放在网上的行为显然构成了"侵人私人生活罪" (第 186 条) ，故对甲应按"对拾得物之不正当据为己有罪"和"侵人私人生活罪"实行并罚。(四)告诉与自诉根据《澳门刑法典》分则第 200 条第 3 款规定，本罪属于告诉才受理的犯罪，也就是非经告诉，不得进行刑事程序。 但是，如同"盗窃罪"与"信任之滥用罪"一样，根据第 203 条规定，当行为人与被害人之间具有一定的亲属关系或不正当据为己有的财物属小额时，本罪转为自诉案件，非经自诉不得进行刑事程序，故不再赘述。(五)返还与弥补引量生的特别减轻刑罚同样， {澳门刑法典》分则第 201 条关于"返还或弥补"的规定也适用于本罪。为此，根据该条第 1 款规定，"如在第一审之审判昕证开始前，返还，... ，. . 不正当据为己有之物，又或行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减程刑罚。此外，根据该条第 2 款规定，"如返还部分或弥补部分"的，得特别减轻刑罚。五窃用车辆军根据《澳门刑法典》分则第202 条规定，所谓"街用车辆罪"，就是指"未经有权者许可而使用机动车辆、航空器、船只或脚踏车"的行为。 构成"窑用车辆罪"，"如按其他法律之规定不科处更重刑罚"的，法定刑则为 2年以下徒刑，或科240 日以下罚金。从严格意义上说，"窑用车辆罪"侵犯的法益是有权者对机动车辆、航空器、 船只或脚踏车的使用权，而非所有权，立法者之所以将本罪也放在① 但是，如果甲拿他人信用卡直接在 ATM tll.上取款的.就会掏成"电脑诈'自罪~ { (打击电脑犯罪法》第 11 条)。392

第二章侵犯所有极罪"侵犯所有权罪"中规定，主要是因为使用权本身也是所有权的一项重要内容，故对使用权的侵犯，从某种程度上说，也就是对所有权的侵犯。目前，不少国家或地区的刑法典中，都有与"窃用车辆罪"类似的罪名。比如，在《德国刑法典》和《印度刑法典》中，都规定了未经授权或同意而使用机动车辆、船只等交通工具的犯罪， <日本刑法典》虽无该等罪名，但在日本刑法修改草案中，则增设了"使用盗窃罪"。此外，即使是不少英美法系的国家或地区，也都将未经授权或同意而使用他人交通工具的行为视为犯罪，比如，在中国香港特别行政区，其《盗窃罪条例》中就有关于"偷开交通工具罪"的规定。(一) "窃用车辆罪"的客观要素关于"窃用车辆罪"的客观要素，应当注意以下儿个问题。1.未经许可所谓未经许可，也就是指未经授权或同意。从立法上看，对未经许可的理解，究竟是未经交通工具所有人的许可，还是未经交通工具占有人的许可，各国或各地区的立法例不完全一致。比如，根据《德国刑法典》第248 条 b 的规定，构成"未经授权使用交通工具罪"是"违背汽车或自行车所有人意愿"而擅自使用;但根据日本刑法修改草案的规定，构成"使用盗窃罪"是"因没有得到占有者的同意"而临时性使用;而根据《葡萄牙刑法典》第 208 条的规定，构成"窃用交通工具罪"则是"未经有权人的许可"而使用他人交通工具。因此，从这些立法例来看，作出许可的主体既有交通工具的所有人，也有交通工具的占有人，还有交通工具的有权人。本书认为，作为许可的主体，比较合理的表述，应当是《葡萄牙刑法典》所指的有权人和日本刑法修改草案所指的占有人，因为作为有权人，既可以包括交通工具的所有人，也可以包括交通工具的占有人 ， 而作为占有人，也既可以包括所有人，也可以包括有权人。比如，甲将汽车借给乙使用，甲是汽车的所有人，而乙只是暂时的占有人，在乙使用期间，如果丙未经甲许可但经乙许可而使用甲借给乙的汽车，我们当然不能因为丙没有得到汽车所有人甲的许可而认定丙的行为属于窃用他人车辆;反之，如果丙未经乙的许可而擅自使用甲借给乙的汽车，则丙的行为一样属于窃用他人车辆。可见，像 《德国刑法典》那样，将许可的主体仅仅限定为交通工具的所有人，就过于狭窄，也不符合实际情况。《澳门刑法典》因以 《葡393

澳门JI!.丘描论(上)萄牙刑法典》为蓝本，故在"费用车辆罪"的主体方面，也是使用了有权人的概念。关于交通工具的占有，还有一个值得注意的问题，就是占有的性质，即当占有人是非法占有交通工具时，未经非法占有人的许可而擅自使用的，能否构成"窑用车辆罪"。比如，甲从外地通过抢劫或盗窃的手段得到一辆汽车，并将其开回本地据为己有。如果乙未经甲的许可而使用甲的汽车，能否构成"窑用车辆罪"呢?本书认为，在这种情况下，乙同样可以构成"窃用车辆罪"，这就像盗宿他人非法得来的财物并不影响盗窃罪的成立一样。因为对于"窑用车辆罪"来说，占有是一种实际支配权，未经有权人许可，也就是未经对内车具有实际支配权的人许可，而不在于这种支配权是合法的还是非法的，只要行为人主观上具有使用的目的，客观上未经实际支配权人许可而使用交通工具的，都可以掏成"费用车辆罪" 。 至于非法取得汽车实际支配权的占有人的行为如何处理，与"窃用车辆罪"的成立没有直接关系 。2. 秘密窑取在未经有权人许可的情况下，取得他人交通工具的行为方式只能是盗街，也就是秘密街取，这是构成"街用车辆罪"所必须具备的行为特征。如果行为人不是用秘密窃取的方法取得他人交通工具，而是用暴力或戚腾的方法，或用欺骗的方法取得他人交通工具加以使用的，就不能掏成"窑用车辆罪"，具体定什么罪或能否构成犯罪，要按照刑法的有关规定处理。比如，用暴力的方法强迫他人交出交通工具供其使用的，若不具有合法性或属紧急避险性质的，就会掏成"胁迫罪'J (第 148 条) 或"严重胳迫罪"(第 149 条)。3. 供其使用"商用车辆罪"之所以不同于盗窃罪，关键就在于行为人主观上没有据为己有的目的，行为人通过秘密街取的方式盗得他人汽车，其目的就是为了供其使用。关于使用的概念，立法者并没有作出相应的规定，但有两点是明确的:第一，使用的前提是先要非法占有，因为不用秘密窃取的方法先非法占有他人的交通工具，就不存在使用的问题，从这一意义上说，没有非法占有就没有非法使用。第二，使用只能是相对于所有权而言的，具体地说，使用不能侵犯到他人对交通工具的所有权，它只是一种暂时的非法借用;既然是借用，就必须返还，否则就不称其为使用。 由此可见，在394

第二章侵犯所有极罪认定行为人是否仅仅是使用他人交通工具时，非常重要的客观标准就是看行为人使用后是否将交通工具返还。如果不返还，实际上就是侵犯了他人对交通工具的所有权，比如，窃用他人车辆后将车辆抛弃的，就不能按"窃用车辆罪"定罪，而应按盗窃罪论处。需要注意的是，对返还的理解理论上也是有分歧的。比如，返还的时间究竟多长才构成使用，使用后交通工具毁坏算不算使用，都是值得研究的问题。关于这些问题，理论上并没有统一的解释。本书认为，在解释这些问题时，仍然要坚持以他人对交通工具的所有权是否受到侵害为标准。质而言之，如果行为人的使用在客观上使他人对交通工具的所有权受到严重侵害的，就不能视为使用，而是应按盗窃罪论处。在刑法理论与相关的司法实务中，以下三种情况通常可按盗窃罪论处。第一种情况:窃用他人车辆后长期不归还的，可按盗窃罪论处。因为将他人的车辆以非法手段长期"借用"，哪怕行为人主观上具有归还的意思，但其行为客观上已经严重侵害到车主对自己车辆所拥有的所有权，其"借用"在某种程度上己转化为据为己有，故构成盗窃罪。当然，具体多长时间才能算长期，还需要从实际案情出发进行分析。第二种情况:窃用他人车辆严重损毁后弃车逃跑的，可按盗窃罪论处。因为将他人车辆损毁后逃跑，这与侵害车主所有权并无两样，此情况下，"借用"己不复存在，其行为性质等同于将他人汽车视为自己的汽车，故构成盗窃罪。当然，如果行为人将严重毁损的被其窃用的车辆送还车主，并作出赔偿的，仍可按"窃用车辆罪"论处。举例来说，甲与乙为了开好车兜风，擅自将他人停在路边的宝马车开走，却不小心将车撞到树干上，致车身严重受损，甲与乙见状弃车逃跑，其窃用车辆的行为就会构成"加重盗窃罪" (第 198 条)。如果甲与乙将毁损的宝马车送还车主，并愿意作出赔偿的，则仍按"窃用车辆罪"论处。第三种情况:窃用他人车辆用于实施其他犯罪的，可按盗窃罪论处。对此，理论上有不同看法，但本书认为，对窃用他人车辆用于实施其他犯罪的行为按盗窃罪论处是合理的，在此情况下，违法使用他人车辆不属于"借用"的范围，其使用具有据为己有的性质。 主要理由是:首先，从行为方式分析，"窃用车辆罪"与盗窃罪是完全一致的，正因为如此，如果在刑法典中不对窃用他人车辆的行为单独作出规定的话，司法实务就会按盗窃罪论处。 比如，根据中 国 内地的司法解释，为实施其他犯罪而盗开他人机395

澳门JI!.丘描论 (上)动车的，要以盗窃罪和所实施的犯罪按数罪实行并罚。其次，从立法目的分析，立法者之所以要将仅具有使用意图而盗自他人交通工具的行为单独定罪，主要是为了体现刑法的谦抑性和合理性，以便将那些确实只是为了单纯使用而盗宿汽车的行为与完全是为了取得所有权的盗窑汽车的行为区分开来，这一点从法定刑上就可以得到佐证。比如，在《德国刑法典》中，第242 条规定的"盗街罪"法定刑是 5 年以下徒刑，且属公诉之罪，而第248 条 b 规定的"未经授权使用交通工具罪"法定刑则为 3 年以下徒刑，且属自诉之罪; {澳门刑法典》也是如此，"宿用车辆罪"的法定刑不仅远远轻于第 198 条规定的"加重盗窑罪"，而且也轻于第 197 条规定的"盗窑罪"。由此可见，如果我们将盗用他人交通工具是为了实施犯罪的行为也视为使用，这显然是违反立法原童的，因为立法者将"窑用车辆罪"规定为轻罪，只是为了体现刑法的谦抑性和合理性，绝非是要为盗用他人交通工具去犯罪的行为减轻罪责。 再次，从刑事程序分析，"窑用车辆罪"属于告诉才受理的犯罪，如果将盗用他人交通工具去实施犯罪的行为也视为使用而仅构成"窑用车辆罪责任'这又是不合理的，因为盗用他人交通工具去实施犯罪，客观上增加了犯罪的成功率，对刑法所保护的权益掏成了严重危险，根本不应当以告诉作为刑事程序展开的依据。因此，只有将为了实施犯罪而盗用他人交通工具的行为按"加重盗街罪"论处，才可无须告诉就展开刑事程序，以便追究行为人的刑事责任。最后，从立法规定分析，"窃用车辆罪"屋然法定刑较轻，但有个适用的前提条件，即如果按其他法律规定不科处更重刑罚的话，才能适用"窃用车辆罪"的法定刑，而这里讲的其他法律，当然不能排除"盗窑罪"和"加重盗窑罪"的规定。这一立法规定不仅证明了上述第一个理由，即从定罪的角度出发，立法者并没有将"费用车辆罪"和盗窃罪截然分开，而且，这一规定也恰恰表明立法者正是考虑到窃用车辆后使用的复杂性，才作出了这一具有灵活性的规定，以便为司法机关在实际定罪过程中，对那些严重损害车主所有权或违法使用车辆的情况按盗窑罪论处提供法律依据。由上可知，"宿用车辆罪"所指的使用，只能是一种不具有恶意的单纯地使用，长时间使用他人交通工具、使用后使他人交通工具严重损毁而丢弃的，或者为了实施犯罪而窃用他人交通工具的，都不属于单纯的使用范围，对这些恶意窃用他人交通工具的行为，应按盗窑罪论处。396

(二) "窃用车辆罪"的主观要素第二章侵犯所有极罪"窃用车辆罪"只能由故意构成，并且行为人主观上还必须具有单纯使用的意图。值得注意的是，在判断行为人主观上是否具有使用意图时，应当与上述客观要素中对单纯使用范围的限制结合起来考察。如上所述，当行为人长时间使用他人交通工具或将他人交通工具严重损毁后丢弃，又或为实施犯罪而使用他人交通工具的，因其行为客观上对交通工具的所有权造成了严重侵害，故主观上的使用意图己不再属于"窃用车辆罪"所指的单纯使用的意图，并转化为非法据为己有的意图。(三) "窃用车辆罪"的障碍未遂由于"窃用车辆罪"的法定最高刑是在 3 年徒刑以下，因此，为了能够处罚"窃用车辆罪"的未遂行为， (澳门刑法典》分则第 202 条第 2 款对此作了特别规定，即"犯罪未遂，处罚之"。立法者之所以要对"窃用车辆罪"的未遂作出特别规定，主要还是考虑到"窃用车辆罪"与盗窃罪之间所具有的密切联系。认定"窃用车辆罪"的未遂也要与盗窃犯罪一样，须注意实行行为的认定，也就是应当结合《澳门刑法典》总则第 21 条第 2 款关于实行行为的规定作具体分析，尤其要充分认识该款 c 项规定的实行行为，即只要行为人实施了与秘密窃取紧密关联的行为，或者说只要行为人实施了对他人占有的交通工具构成现实危险的行为，就应认定为"窃用车辆罪"的实行行为已经开始。比如，意图窃用他人车辆而正在用假钥匙打开车门的行为，应视为"窃用车辆罪"的实行行为。又比如，为窃用放在车库里的车而正在打开车库门的行为，也应视为"窃用车辆罪"的实行行为。 还比如，出于窃用的目的而摇动车轮试探车是否锁上的行为，同样应视为"窃用车辆罪"的实行行为。(四)告诉与自诉根据《澳门刑法典》分则第 202 条第 3 款规定，"窃用车辆罪"属于告诉之罪，非经告诉不得进行刑事程序。但是，因为第 203 条关于"自诉"的规定对"窃用车辆罪"也是适用的，因此，当窃用车辆的行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系或 "使用之物属小额"时，"窃用车辆罪"397

澳门JI!.丘描论 (上)转为自诉案件，非经自诉不得进行刑事程序。唯值得注意的是，对宿用汽车的行为来说，当然不会存在"使用之物属小额"的问题，再破旧的能开的汽车也不会低于500 元澳门币。可见，"使用之物属小额"的情况只能是针对宿用他人脚踏车的行为而言了。六抢劫罪根据《澳门刑法典》分则第204 条规定，所谓 "抢劫罪"，就是指"存有据为己有或转归另一人所有之不正当意图，对人施以暴力，以生命或身体完整性有迫在眉睫之危险相威蜘，又或使之不能抗拒，而取去他人之动产或强迫其交付"的行为。 构成"抢劫罪"的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑。在侵犯财产的犯罪中，抢劫罪不仅属多发性的侵犯财产的犯罪，而且也是最为严重的侵犯财产的犯罪。说其严重，主要是因为抢劫罪侵犯的法益具有双重性，即由于包括了暴力及暴力威胁手段，因此，抢劫罪在侵犯他人财产法益的同时，也对他人生命、身体完整性方面的人身法益构成了重大威励。从各国或各地区刑法典的立法来看，有的国家或地区的刑法典对抢劫罪规定得比较详细，如《日本刑法典》将抢劫罪称之为强盗罪，并规定了"强盗罪，. "预备强盗罪，) "事后强盗罪，) "使人昏迷准强盗罪，) "强盗致死伤罪.. "强盗强奸罪，J "强盗强奸致死罪"等不同种类的抢劫罪; <德国刑法典》也将抢劫罪分为"抢劫罪，J "情节严重之抢劫罪，. "抢劫致死罪""窃后抢劫罪"等不同种类的抢劫罪。《澳门刑法典》则比较简单，只规定了"抢劫罪"和"取物后使用暴力罪.. (第 205 条) ，类似的立法倒还包括《中华人民共和国刑法》。(-) ..抢劫罪"的行为客体从各国或各地区的立法例来看，关于 "抢劫罪"的行为客体，有的国家或地区的刑法典只限于动产，如《德国刑法典} (意大利刑法典》都明确规定抢劫罪的行为客体只能是动产。 但有的国家或地区的刑法典则将财产性利益也视为"抢劫罪"的行为客体，采此立法例的如《日本刑法典》和中国台湾地区刑法典。 一般来说，动产和财产性利益还是有区别的，举例398

第二章侵犯所有极罪来说，使用暴力使债权人不得不当场免除自己债务的行为所针对的客体，就不能视之为动产，这样的行为在日本或中国台湾地区可以构成抢劫性质的犯罪，但在德国、意大利就不能构成抢劫性质的犯罪，而只能按胁迫性质的犯罪论处。《澳门刑法典》因为将"抢劫罪"的行为客体也是限定为动产，所以上述强迫免除债务的行为在澳门也不能构成"抢劫罪"，如果符合其他犯罪构成要件的，可按其他罪名处罚，比如，对使用暴力使债权人不得不当场免除自己债务的行为，可按"胁迫罪" (第 148 条)或"严重胁迫罪" (第 149 条)论处。(二) "抢劫罪"的行为特征关于"抢劫罪"的行为要素，包括暴力、暴力威胁和使人不能抗拒三种手段。1.暴力手段这里讲的暴力，主要是指行为人对被害人的身体实施了一种有形的打击或其他限制性的手段。比如，对被害人使用凶器或仅用拳头进行伤害、殴打，就属于有形的暴力打击。又比如，将被害人捆绑起来，或将被害人强行关在屋中，就属于其他限制性的暴力手段。总之，对被害人的身体无论是实施有形的打击还是其他限制性手段，行为人的目的就是要使被害人不敢反抗或不能反抗。值得注意的是，构成"抢劫罪"的暴力，是否一定要求暴力的对象必须是被害人的身体，如果行为人的暴力直接指向被害人的财物，能否也视为构成"抢劫罪"的暴力。关于这一点，理论上有三种观点:第一种观点是"身体说"，该观点认为，构成"抢劫罪"的暴力，只能是直接指向被害人的身体，如果暴力直接指向被害人财物的，则不构成"抢劫罪"， (中华人民共和国刑法》即属此观点的立法例，因为根据《中华人民共和国刑法》第 267 条规定，乘人不备，突然对他人财物施加暴力并取走的，构成"抢夺罪"，而非"抢劫罪"，因此，在中国内地，诸如乘人不备，突然将他人挎包、项链等财物抢了就逃的行为，就会构成"抢夺罪"。第二种观点是"身体和财物说"，该观点认为，构成"抢劫罪"的暴力，既包括直接指向被害人身体的暴力，也包括直接指向被害人财物的暴力，故上述乘人不备直接对被害人财物施加暴力而夺走的行为，也构成"抢劫罪"，正因为如此，很多国家或地区的刑法典如《德国刑法典) <瑞士刑法典》都没有对被399

澳门JI!.丘描论 (上)害人财物施加暴力作出特别规定，在司法实务中，此类行为也是按"抢劫罪"论处。在德国曾发生过这样的案件:行为人在马路上为了强行与少女接吻，便拉住一少女，在强行拉扯中，行为人触及该少女左手佩戴的手表，便强取了该少女的手表，德国最高法院将行为人强取手表的行为认定为抢劫。第三种观点是"区别说"，该观点认为，对被害人财物施加暴力要区分不同情况。如果行为人仅仅是"拾了就跑"，其行为应按盗街罪论处，因为此情况下对财物施加的暴力还不是为了抑制被害人的反抗。但是，如果行为人是从背后推倒被害人，或者被害人抓住财韧不放而继续施加暴力，则可按"抢劫罪"论处。 本书赞同第二种观点，因为第三种观点将公然抢夺视为秘密窑取显然是不妥当的。在澳门，既然《澳门刑法典》没有对物施加暴力的公然抢夺作出特别规定，那么，就应当对公然抢夺的行为按"抢劫罪"论处，澳门的司法实务也是这样认定的。应当注意的是，从广义上讲，暴力手段当然可以包括普通伤害、严重伤害甚至杀人的行为，那么，作为抢劫罪的行为要素的暴力手段，具体应当如何认定呢?本书认为，从"抢劫罪"的基本法定刑以及结果加重犯的法定刑来看，作为"抢劫罪"的暴力手段，其程度既可以包括故意或过失的普通伤害，也可以包括故意或过失的严重伤害。因此，在抢劫过程中，因行为人使用暴力而使被害人受伤的，不管是普通伤害还是重伤害，也不管行为人主观上对伤害是过失还是故意，都属于抢劫的暴力范畴，按照刑法理论通说，就不能再定故意或过失伤害罪。如果暴力造成普通伤害的，其暴力作为一种抢劫手段就被目的吸收，只要按"抢劫罪"论处即可;如果暴力造成重伤害的，其暴力也是一种抢劫手段，唯因为立法者特别将重伤害结果规定为加重结果，所以罪名星然也是 "抢劫罪"，但量刑时应当适用抢劫致人重伤的结果加重犯的法定刑。然而，对于困暴力造成被害人死亡的结果来说，则只能包括困过失而造成被害人死亡，而不能包括因故意而造成被害人死亡。如果行为人使用暴力抢劫引致被害人死亡且对被害人死亡主观上有故意的，应按"抢劫罪"和"如重杀人罪.. (第 129 条)实行并罚。 举例来说，甲为抢乙手中装有巨款的包，从背后用铁棍朝着乙的脑袋狠狠一棍，然后抢了包就逃走，乙因头部受重击，脑内出血而死亡，像这种情况，甲对乙的死亡显然具有不计后果的容忍性质的或然故意，应按"抢劫罪"和"加重杀人罪"实行并罚。 只有当行为人对暴力造成被害人死亡的后果主观上有过失的，才构成抢劫致人死亡的结果加重犯。4∞

2. 暴力威胁手段第二章侵犯所有极罪所谓暴力威胁，实际上就是一种恐吓行为，唯恐吓的内容是以被害人的生命或身体完整性会受到迫在眉睫的侵害相威胁，其目的是通过对被害人实行精神强制，使其不敢反抗。从法律规定来看，"抢劫罪"的暴力威胁手段具有两个明显的特征:第一个特征是当面性，即行为人是当面向被害人发出此等威胁，如果通过邮件、电话等方式发出此等威胁，则不构成"抢劫罪"，符合其他罪名的，按其他罪名如"胁迫罪" (第 148 条)或"加重胁迫罪" (第 149 条)或"勒索罪" (第 215 条)处罚。第二个特征是即时性，如果被害人不放弃自己的财物，行为人马上就会对被害人的生命或身体完整性实施侵害，法律所指"迫在眉睫之危险"，就是为了突出暴力威胁的即时性，这也是区分"抢劫罪"与"勒索罪"的一个重要标志，因为"勒索罪"也可以是当面实施暴力威胁，但"勒索罪"的暴力威胁不具有即时性，比如，甲在半路截住乙，让乙把刚从银行取回的 20 万元立即交给甲，否则，明天会将其杀死，这种情况就不能定"抢劫罪"，只能按"勒索罪"论处。值得注意的是，关于"抢劫罪"的威胁内容，立法上有两种不同的立法例。比如，根据《德国刑法典》第 249 条规定，构成抢劫的威胁只能是以身体或生命受到现实危险作为威胁的内容， (澳门刑法典》 也是如此。但有的国家或地区的刑法典则只规定是胁迫，而无限定为是对身体或生命的威胁，如《日本刑法典》第 236 条规定的"强盗罪"、《中华人民共和国刑法》第 263 条规定的"抢劫罪"、中国台湾地区刑法典第 328 条规定的"普通强盗罪"，其威胁的手段就是胁迫，并无内容方面的限制，这样的话，在认定因威胁而构成"抢劫罪"时，就会产生差异。比如，甲与乙是情人关系，深夜在公园发生两性关系时被丙、丁发现，遂以揭发两人偷情隐私相要挟，胁迫甲 、 乙两人当场交出财物，能否定抢劫?本书认为，上述情况无论是根据哪一种立法例，都应当构成"抢劫罪"，只不过由于《日本刑法典礼《中华人民共和国刑法》 及中国台湾地区刑法典对抢劫的威胁手段并无人身方面的特定限制，理论上也可解释为包括以其他恶害相威胁，因此可直接将上述情况认定为使用胁迫手段而构成抢劫 。 但对于 《德国刑法典》或《澳门刑法典》来说，因为构成抢劫的威胁只能是对身体或生命的现实威胁，所以上述情况就不能直接认为是通过威胁手段而构成的抢劫，应当属于采用下面所讲的其他使被害人不能抗拒401

澳门JI!.丘描论 (上)的手段而构成的抢劫。顺便指出，在日本刑法理论和司法实务中，有一种通说认为，作为抢劫手段的暴力或胁迫，必须达到足以抑制被害人反抗的程度，如果暴力或胳迫未达到此程度的，就只能构成《日本刑法典》第 249 条规定的"恐吓罪"，至于认定暴力或蜘迫是否达到足以抑制被害人反抗的程度，应以社会上的一般观念为标准，不应以行为人的判断或被害人的感受为标准。 本书不认同这样一种观点，因为人为地设置"程度"方面的限制，并无实际意义，事实上，当行为人以暴力或蜘迫进行抢劫时，其主观上当然认为其手段是足以或最起码是可能抑制被害人反抗的，我们不能设想实施抢劫的行为人会用一种自己都认为无效的暴力或胁迫去进行抢劫。比如，甲用玩具手枪实施抢劫，唯被害人是一位枪械专家，一看就知道是假枪，根本不怕，甲同样构成抢劫。又比如，甲对某女晃动拳头声称打劫，唯某女是武术高手，根本不怕，甲也会掏成抢劫。既然如此，用所谓的"程度"加以限制，不仅多此一举，而且也会引致理论上不必要的混乱。为此，本书认为，只要行为人对被害人的身体或财物实施了暴力行为，或对被害人以即时会发生的侵害其生命或身体完整性的危险进行威胁的，就构成抢劫的暴力或暴力威酶，没有必要去分析这种暴力或暴力威胁是否足以达到压制被害人反抗的程度。3. 幢幢害人不能抗拒的手段从某种意义上说，暴力或暴力威胁手段本身也具有使被害人不能抗拒的作用，因此，这里所讲的使被害人不能抗拒的手段，当然不再包括暴力或暴力威VJ手段，而是指其他足以使被害人不敢反抗、不知反抗或丧失反抗能力的手段。 比如，像上述以不含暴力内容的其他重大恶害对被害人进行威胁而当场取走被害人财物的，就属于使用了使被害人不敢反抗的抢劫手段。 故意将被害人灌醉、 故意让被害人喝下安眠药或故意对被害人使用催眠术，然后乘其昏睡或神志不清时拿走财物的，就属于使用了使被害人不知反抗或丧失反抗能力的抢劫手段。值得注意的是，在司法实务中，判断行为人拿走被害人财物是否使用了使被害人不能抗拒的手段，有时还必须结合特定的环境方能作出准确的判断。 举例来说， 2011 年 11 月 10 日的《澳门日报》曾刊登过这样一个案件z 澳门初级法院审结了一宗绑架案，案中主谋右某某与被害人为好友，得知被害人正在办理继承遗产手续，便与另外三人手持电枪等武器绑架了4但

第二章侵犯所有极罪被害人，并把被害人带至某石屋囚禁起来，随后致电被害人母亲，欲勒索500 万元赎金，因被害人母亲说不在澳门，四人认为勒索无望，便在抢走被害人身上财物后放其离去。法院裁定四人构成一项"绑架罪"和一项"非法持有禁用武器罪"，但考虑到未能证实四人是以暴力手段夺取被害人财物，故一项"抢劫罪"不成立。本书认为，如果此案中的法官确实像报纸所载那样，仅仅是因为"未能证实四人是以暴力手段夺取被害人财物"而认定不构成"抢劫罪"，这样的判决在理论上就值得探讨。关于探讨的观点，将在下面关于"抢劫罪的主观要素"中予以论述。(三) "抢劫罪"的财物交付当场性如上所述，构成"抢劫罪"的暴力威胁必须具有即时性，否则就会构成"勒索罪"。除此之外，对财物来说，抢劫行为人取走他人财物或强迫他人交付财物也必须具有当场性。这里讲的当场性，就是指行为人必须是当场取走被害人的财物，即便是强迫被害人交付其财物，也只能是指被害人当场将财物交于行为人手中，这是"抢劫罪"客观方面一个非常重要的特征，也是区分"抢劫罪"与"勒索罪"的一个重要标志。 比如，甲碰到乙，当面持刀威胁乙，让乙将其身上携带的 10 万元马上交出来，否则就当场将乙杀死，在此情况下，因甲取得财物具有当场性，故其行为构成"抢劫罪"。但是，如果甲只是要求乙保证在三天后将 10 万元存人甲的账户，否则就当场将乙杀死的话，因甲取得财物不具有当场性，其行为性质就不属于抢劫，只能构成"勒索罪"。(四) "抢劫罪"的主观要素"抢劫罪"只能由故意构成，并且行为人主观上必须具有将他人财物不正当据为己有或转归另一人所有的意图。一般来说，当行为人对被害人开始实施暴力、暴力威胁或其他使被害人不能抗拒的行为时，主观上已具有将他人财物强抢到手的意图 。 但是，如果行为人实施暴力、 暴力威胁或其他使被害人不能抗拒的行为的意图开始并非要强取被害人的财物，只是在实施了这些行为后才产生将被害人财物据为己有的意图，在这种情况下，能否按"抢劫罪"论处呢?比如，甲使用暴力威胁的手段，使妇女乙不敢反抗而将其强奸，强奸后又顺手拿走了该妇女的手表及钱包，在此情况下，甲取走妇女财物的行为能否构成抢劫罪?关于这个问题， 理论上有两种不403

澳门JI!.丘描论 (上)同的观点:第一种观点是否定说。 该观点认为，当行为人实施暴力、胁迫等手段时，因主观上并没有将该等手段作为抢劫财物的手段，或者说主观上还没有将他人财物据为己有的意图，所以不能定抢劫罪。为此，日本东京高等裁判所 1岁73 年的判决还特别指出，如以其他目的实施暴力、胁迫后，产生了夺取财物的意思而夺取财物的，只有在产生了夺取财物的意思后，又实施了使被害人不能反抗的暴力、胁迫时，才梅成抢劫罪。第二种观点是肯定说。 该现点则认为，行为人积极利用自己的暴力等行为所造成的使被害人不能反抗的状态而强取财物，与重新实施暴力等手段强取财物，性质上没有什么不同，因此，对上述情况，仍应按抢劫罪论处。如同样在日本， 1944 年日本大审院的判决指出，以强奸目的实施暴力或胁迫，但被害人因为畏惧而向行为人提供金钱，而行为人取得金钱的，以抢劫罪论处。本书认为，对行为人开始不具有将他人财物据为己有的意图，事后才产生这种意图的，要根据不同情况作不同分析。 比如，上述关于日本的强奸案例，行为人开始使用暴力是为了强奸，事后拿走被害人财物，被害人出于畏惧不敢反抗，在此情况下，不管行为人取走被害人财物时是否又使用了暴力或暴力威胁，在澳门都应当按"抢劫罪"论处。 因为在此情况下，即便行为人没有再使用暴力或暴力威胁手段，其取走被害人财物也是使用了"使之不能抗拒"的手段，这种手段是通过特定的外部环境来实现的，其性质同用暴力威胳以外的其他重大恶害相威胁一样，客观上会产生使被害人不敢反抗的结果。对前面所举发生在澳门的绑架案来说，绑架者使用暴力手段实施绑架开始确实是想进行勒索，后来强行从被绑架者身上取走财物时，尽管其表面上没有使用暴力手段或暴力威胳手段，但由绑架行为引致的这样的环境也足以使被害人不能抗拒，从这一意义上说，绑架者从被绑架者身上取走财物实际上就是利用了由其造成的使被害人不能抗拒的状态，其行为性质属于抢劫，否则的话，就会得出一个荒谬的结论，即绑架者拿走被绑架者身上的财物既然不构成盗窑，那就等于"拿了自拿"，这显然是不合理的。其实，在澳门的司法实务中，对剥夺他人自由期间强行拿走被害人身上财物的行为一般都是按抢劫论处的，唯独这次澳门初级法院不知为何认为不掏成抢劫，这就涉及一个执法的统一性问题，值得澳门司法机关引起注意。404

第二章侵犯所有极罪顺便指出，上述分析只是针对被害人还是有知觉、有生命的自然人而言的，如果被害人已经死亡或昏迷，就不存在行为人利用特定环境的问题，当然也不存在被害人能不能反抗的问题，在此情况下，行为人取走被害人财物的行为在性质上就属于盗窃，而非抢劫。举例来说，甲开始只是想杀死乙，唯将乙杀死后，见乙手腕上戴着一只名表，便顺手将乙的名表取走，像这种情况，甲取走乙名表的行为因乙已经死亡，特定环境的威慑作用对乙来说是不存在的，故只能定"加重盗窃罪" (第 198 条)。同样的道理，如果甲男将乙女掐昏后强奸，奸后乘乙女昏迷不醒时将乙女戴的名表取走，因乙女已昏迷，也不存在特定环境的威慑问题，故甲男取走乙女名表的行为只构成"加重盗窃罪"。(五) "抢劫罪"的结果加重"抢劫罪"的结果加重犯有以下两种情况。1.抢劫致人生命产生危险，或抢劫致人重伤根据《澳门刑法典》分则第 204 条第 2 款 a 项规定，"任一行为人使他人生命产生危险，或最少系有过失而严重伤害他人身体完整性"的，法定刑加重为 3 年至 15 年徒刑。比如，意图用药物使他人昏迷，然后拿走其财物的，如果使用药物剂量太大，使他人生命发生危险的，就属于抢劫致人生命产生危险的结果加重犯，唯这种结果加重犯与一般意义上的结果加重犯有所不同，其结果形态是一种危险状态，而非实害结果。 又比如，用凶器将他人打成重伤后拿走财物的，就属抢劫致人重伤的结果加重犯。这里应当强调的是，对抢劫致人重伤的结果加重犯的处罚，立法者又重申了《澳门刑法典》总则第 17 条规定的行为人对加重结果的发生，主观上"至少有过失"的立法宗旨。由此可见，从立法者的重复规定来看，抢劫致人重伤的，行为人主观上对重伤的加重结果的发生可以是过失，也可以是故意。2. 抢劫致人死亡根据《澳门刑法典》分则第 204 条第 3 款规定，"如因该事实引致他人死亡"的，法定刑加重为 10 年至 20 年徒刑。从加重后的法定刑来看，因抢劫致被害人死亡的，行为人对被害人死亡的加重结果，主观上只能是过失，不能是故意。这一点正如本书一直强调的那样，在澳门，鉴于"杀人罪"(第 128 条)和"加重杀人罪" (第 129 条)的法定刑都要重于致人死亡结405

澳门JI!.丘描论 (上)果加重犯的法定刑，所以只要是致人死亡的结果加重犯，基本犯罪的行为人对死亡结果主观上只能是过失，不能是故意，抢劫致人死亡同样如此。可见，如果抢劫行为人对被害人死亡主观上有故意的，应按"抢劫罪"和"加重杀人罪"实行并罚。(六) ..抢劫罪"的情节加重根据《澳门刑法典》分则第 204 条第 2 款 b 项规定，抢劫行为如果符合第 198 条第 1 款及第 2 款所规定的属加重盗窑情节的任一种情况的，也要加重处罚，其加重后的法定刑为 3 年至 15 年徒刑，比如，抢劫财物数额属巨额或相当巨额的，侵人他人住宅实施抢劫的，都应当按此加重情节加重处罚。 但第 198 条第 4 款的规定，仍然继续适用于"抢劫罪"，即当抢劫的财物属小额不满 500 元澳门币时，则不能按此加重情节加重处罚。它取物后使用暴刀罪根据《澳门刑法典》分则第 205 条规定，所谓"取物后使用暴力罪"，就是指"盗窑罪之现行犯，如为着保存或不返还所取去之物而使用上条所指之手段"的行为，这里讲的"上条所指之手段"，就是指构成"抢劫罪"所使用的暴力、暴力威胁以及其他使被害人不能抗拒的手段。掏成"取物后使用暴力罪"的，按照不同情况，分别适用"抢劫罪"的法定刑，包括结果加重与情节加重后的法定刑。(-) ..取物后使用暴力罪"的立法模式显而易见，"取物后使用暴力罪"乃是一种转化型的犯罪，也就是由盗宿罪转化为抢劫罪。在大陆法系国家或地区的刑法典中，对该等由盗街转化为抢劫的犯罪都有相应的规定，唯立法模式有所不同而已。有的国家或地区的刑法典将该等转化行为直接规定为一种独立的与抢劫有关的罪名，法定刑也是参照抢劫罪的法定刑，如《德国刑法典》第 251 条规定的"窃后抢劫罪"、《日本刑法典》第 238 条规定的"事后强盗罪"以及中国台湾地区刑法典第329 条规定的"准强盗罪"，就属于此种立法例。但有的国家或地区的刑法典则将该等转化行为直接规定在抢劫罪的条款中，视其为一406

第二章侵犯所有极罪种特别的抢劫行为，并无独立的罪名，如根据《意大利刑法典》第 628 条第 2 款规定，"为确保自己或其他人占有被窃取的物品，或者为使自己或其他人不受处罚，在窃取物品后立即使用暴力或威胁的"，以抢劫罪论处;《中华人民共和国刑法》第 269 条虽然将该等转化行为放在抢劫罪之外规定，但罪名仍然是抢劫罪。《澳门刑法典》显然是采用了第一种立法模式，将该等转化行为直接规定为一种独立的与抢劫有关的罪名即"取物后使用暴力罪"，而法定刑仍然参照"抢劫罪"的法定刑。"取物后使用暴力罪"在性质上其实正如《德国刑法典》和《日本刑法典》所规定的那样，属于一种事后的抢劫行为，即本来不是抢劫，后来才转化为抢劫。从这一角度考察，事后抢劫构成的抢劫罪与一般意义上的抢劫罪有很大的区别，它仅仅属于一种由立法者通过立法而拟制的抢劫罪，如果没有立法上的规定，就不会按抢劫罪来处理。(二) "取物后使用暴力罪"与盗窃罪的犯罪形态在大陆法系国家或地区的刑法典中，对此类转化型的抢劫犯罪，基本上都将转化前的犯罪限定为盗窃罪，但根据《中华人民共和国刑法》第 269条规定，转化前的犯罪不仅包括盗窃罪，还包括诈骗罪和抢夺罪。根据中国台湾地区刑法典第 329 条规定，转化前的犯罪则包括盗窃罪和抢夺罪。从法律规定来看， (澳门刑法典》分则第 205 条所规定的"取物后使用暴力罪"，其转化前的犯罪同大多数大陆法系国家或地区的刑法典一样，只能是盗窃罪。那么，这里讲的盗窃罪从犯罪形态上考察，究竟是仅指盗窃既遂，还是可以包括盗窃未遂，关于这一问题，关键是看法律规定，不同的立法会有不同的解释。1.只能是盗窃既遂的立法例采此立法例的国家或地区的刑法典在规定此类转化型的抢劫犯罪时，通常都有两个比较明显的立法特征:一是从时间上看，盗窃行为人必须是已经取得了他人的财物，也就是说他人财物已经控制在盗窃行为人手中;二是从目的上看，盗窃行为人对他人实施暴力或暴力威胁仅仅是为了继续占有已窃得的他人财物，不使其得而复失 。 由此可见，采此立法例的，转化前的盗窃罪的犯罪形态必然是盗窃既遂，不可能是盗窃未遂，若属盗窃未遂，即便盗窃行为人对他人实施了暴力或暴力威胁的，也不构成此类转化型的抢劫犯罪。 比如， 当盗窃行为人正在进行盗407

澳门JI!.丘描论 (上)宿且尚未得手之前被人发现，为了逃跑而对抓捕他的人实施了暴力或暴力威酶的，就不能构成该等转化型的抢劫犯罪。采此立法例的如《德国刑法典》第 252 条关于"街后抢劫罪"的规定， (意大利刑法典》第628 条第 2 款关于转化型抢劫的规定虽然多了一个"不受处罚"的目的，但明确规定转化前的盗窃必须是"窑取物品后"，故也可属于只能是盗窑既遂的立法例。2. 可以包括盗窃未遂的立法例果此立法例的国家或地区的刑法典在规定此类转化型的抢劫犯罪时，通常也有两个比较明显的立法特征:一是从时间上看，只要求盗窑行为人开始着手实施秘密窑取的行为即可，他人财物是否窑取到手并不重要;二是从目的上看，盗窃行为人对他人实施暴力或暴力威蜘既可以是为了继续占有巳街得的他人财物，也可以逃脱追捕或毁灭罪证。由此可见，采此立法例的，转化前的盗宿罪的犯罪形态就可以包括盗窑未遂，姐在上述例子中，盗暂行为人尽管尚未得手属盗窃未遂，但他为了逃跑而对抓捕他的人实施了暴力或暴力威脏，其行为性质一样可以转化为抢劫罪。采此立法例的如《中华人民共和国刑法》、《日本刑法典》以及中国台湾地区刑法典。3. 评桥本书认为，在上述两种立法例中，第一种立法例相对来说比较合理。因为抢劫罪的本质是一种侵犯财产的犯罪，所以，只有当盗窃行为人是为了继续占有他人财物而动用暴力或暴力威胁时，才应当按抢劫论处。 如果盗窃行为人并非是为了继续占有他人财物而动用暴力或暴力威胁，这说明行为人动用暴力或暴力威酶的目的并非是为了占有他人财物，对此情况按抢劫论处就不符合抢劫罪的本质要素。《澳门刑法典》分则第 205 条规定显然是采用了第一种立法例，因此，该条规定所讲的"盗宿罪之现行犯"，必然是指盗窑既遂的现行犯，盗自行为人之所以对他人实施暴力或暴力威胁，其目的也仅仅是为了"保存或不返还"已被其宿取的他人财物。 如果盗窑未遂，盗窑行为人为了逃跑而动用暴力或暴力威胁的，就不能按"取物后使用暴力罪"定罪。举例来说，当小偷刚进人他人住宅尚未有所动作时，就被睡在里屋的主人昕见，并冲出来抓小偷，此时小偷以暴力进行反抗。在这种情况下，如果小偷以暴力或暴力威胁制伏屋主，使其不敢反抗，然后拿走财物，则小偷的行为无疑直接掏成"抢劫罪"，根本不存在转化同408

第二章侵犯所有极罪题。但是，如果小偷对屋主使用暴力只是为了逃走，在此情况下，小偷的盗窃行为因仅属盗窃未遂，其使用暴力主观上并非是为了"保存或不返还所取去之物"，而是为了逃避抓捕，所以就不能构成"取物后使用暴力罪"，对其暴力或暴力威胁行为，则可视不同情况按相关罪名定罪处罚。比如，小偷使用暴力将屋主打成普通伤害的，可定"普通伤害身体完整性罪" (第137 条) ，小偷使用暴力威胁迫使屋主放其逃跑的，可定"胁迫罪" (第 148条)或"严重胁迫罪" (第 149 条) ，然后再与盗窃未遂合在一起，按数罪实行并罚。(三) "取物后使用暴力罪"的手段方式从法律规定来看，"取物后使用暴力罪"的手段方式完全等同于"抢劫罪"的手段方式，即犯盗窃既遂的行为人为了保存或不返还所窃之物，对追捕他的人实施了暴力手段，或实施了以他人生命或身体完整性会有迫在眉睫的危险相威胁的手段，又或实施了使他人不能抗拒的手段。唯笔者费解的是，从各国或各地区的刑法典关于该等转化型抢劫犯罪的规定来看，其手段方式一般只包括暴力或暴力威胁手段，并不包括其他使他人不能抗拒的手段，比如， (德国刑法典礼《日本刑法典礼 《意大利刑法典礼 《 中华人民共和国刑法》、中国台湾地区刑法典都只规定了暴力或暴力威胁手段。至于《澳门刑法典》的立法者为什么要使"取物后使用暴力罪"的手段方式还包括其他使他人不能抗拒的手段，以及司法实务中会不会有此可能性，确值得研究。比如，盗窃行为人在取得财物后逃跑时，对追捕他的人喷射一种迷幻剂，使追捕者当场神志不清而无法追捕，像这种情况是不是可视为其他使被害人不能抗拒的手段呢?但本书认为，将向追捕者喷射迷幻剂的行为认定为暴力，也是可以解释通的 。此外，"取物后使用暴力罪"所采用的暴力或暴力威胁手段，既可以是针对盗窃罪的受害人，也可以是针对参与追捕的任何人，包括警察。 如果是对追捕的警察实施了暴力或暴力威胁手段，不仅构成"取物后使用暴力罪"，而且还构成了"抗拒及胁迫罪" (第 311 条) ，两罪法益不具有同一性，属观念上的想象竞合犯，在澳门，对想象竞合犯应当实行并罚 。(四) "取物后使用暴力罪"的场所与时间在客观方面， 认定 "取物后使用暴力罪" 还要注意盗窃行为与暴力或409

澳门JI!.丘描论 (上)暴力威胁行为之间的关联问题。一艇来说，掏成事后抢劫，通常都发生在盗街现场或与盗窃现场相关联的迫捕过程中，故盗窃行为与接下去实施的暴力或暴力威胁行为之间在场所和时间上具有相当紧密的联系， (澳门刑法典》分则第205 条之所以用"盗窑罪之现行犯"这样的表述，其本意也是为了突出这种联系。比如，甲在某公司财务室自得了财物刚要离开就被发现，并对发现他的人实施了暴力或暴力威胁行为的，即掏成发生在盗窃现场的"取物后使用暴力罪"。又比如，甲在某公司财务室窃得财物后准备逃离该公司，但刚走到公司大门时就被保安发现，甲在逃跑过程中对追捕他的保安实施了暴力或暴力威胁行为的，即掏成发生在迫捕过程中的"取物后使用暴力罪"。在司法实务中，对盗街现场比较好认定，但对迫捕或迫讨被窃财物过程中的暴力或暴力威胁行为的认定，因已经脱离了盗费现场，所以一定要注意盗窃行为与暴力或暴力威胁行为在时间上的连续性。比如，甲在盗窃既遂后的现场被人追捕，无论迫多远，只要追捕没有停止，甲对追捕他的人实施了暴力或暴力威胁行为的，均掏成"取物后使用暴力罪"，这种情况在理论上称之为盗窃现场的延长。 但是，如果甲在夜晚盗宿了乙的财物后，第二天乙发现财物被盗，并认定是甲所偷，于是找到甲欲追回自己的财物，在这种情况下，即使甲为保住赃物对乙实施了暴力行为，也不能构成"取物后使用暴力罪"，因为甲的盗宿行为与之后的暴力行为在时间上缺乏必要的连续性。(五) ..取物后使用暴力罪"的主观要素"取物后使用暴力罪"只能由故意构成，并且行为人主观上必须具有保存或不返还赃物的目的。如果行为人不具有该目的曲，就不能说主观上具有"取物后使用暴力罪"的故意，有学者之所以将此类转化型的抢劫犯罪称之为目的犯，其道理就在于此。在司法实务中，对行为人实施暴力或暴力威胁是否具有保存或不返还赃物的目的，有时还要结合具体情况进行分析。 举例来说，甲在某商店盗街了财物后刚走到门口就被人发现及追赶，在逃跑和追赶过程中，甲为了毁灭罪证，就将所窃得的财物丢在路上继续逃跑，唯追赶者仍不放松，一路迫来，最后，甲为了摆脱追捕，对追捕他的人实施了暴力。在此情况下，甲实施暴力的目的很明显是为了毁灭罪证和逃跑，而不是为了保存赃物，因赃物巳被其扔掉，故对甲仍应以盗窑论处，而不宜定"取物后使用暴力410

第二章侵犯所有极罪罪"。因暴力对追赶的人造成伤害的，按故意伤害罪论处，并与盗窃罪的既遂行为实行并罚。(六) "取物后使用暴力罪"的犯罪形态关于"取物后使用暴力罪"究竟是像"抢劫罪"一样属于结果犯，还是属于行为犯，理论上有不同看法。本书认为，学者之间产生不同看法主要是因为法律规定不同而引起的。比如，在日本，因其刑法典对该等转化型的抢劫罪采用的是盗窃既遂和盗窃未遂都能构成的立法模式，所以日本的刑法理论与判例通说认为，"事后强盗罪"的既遂和未遂受制于先行行为即盗窃罪的既遂和未遂，具体来说，一旦盗窃罪属既遂，行为人已取得财物的，那么，只要行为人为不返还财物而实施了暴力或胁迫，就构成"事后强盗罪"的既遂。如果盗窃罪属未遂，行为人尚未取得财物的，那么，尽管行为人为了逃避抓捕或隐灭罪迹而实施了暴力或胁迫，也只构成"事后强盗罪"的未遂。但是，对该等转化型的抢劫罪只能由盗窃既遂构成的立法模式来说，上述日本刑法理论及判例中的通说观点当然是不能适用的。基于《澳门刑法典》关于"取物后使用暴力罪"的规定采用的是只能由盗窃既遂构成的立法模式，因此，本书认为， "取物后使用暴力罪"是一种行为犯，不存在犯罪未遂问题，只要盗窃既遂的行为人为了保存或不返还赃物而实施了暴力或暴力威胁的手段，就构成"取物后使用暴力罪"的既遂。至于赃物最后是被行为人拿走，还是被追回，都不影响"取物后使用暴力罪"的既遂。但也有日本学者认为，即便盗窃已达到既遂，唯如果赃物最终被迫回的，则仍然构成"事后强盗罪"的未遂①，这种观点似乎是以财物的最终归宿作为依据。本书并不认同日本学者的这种观点。事实上，个别日本学者的这种观点与上述日本刑法理论及判例对此问题的通说也是相冲突的，因为按照通说，既然在盗窃既遂情况下，行为人只要实施了暴力或暴力威胁就构成了"事后强盗罪"的既遂，那么，从理论上分析，犯罪形态就不可能再回到未遂，换句话说，不管赃物是否最终被追回，都不能使已经既遂的"事后强盗罪"再转回去成为"事后强盗罪"的未遂。① 〔日〕西回典之著《日本刑法各论) ，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社 ， 2005 , 第 126 页 。411

澳门JI!.丘描论 (上)八毁损罪根据《澳门刑法典》分则第206 条第 1 款规定，所谓"毁损罪"，就是指"使他人之物全部或部分毁灭，又或使之损坏、变形或失去效用"的行为。构成"毁损罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。将毁损个人财产或社会公共财产的行为纳人刑法调整的范围，这已成为各个国家或地区刑事立法的共识，可以说，在所有国家或地区的刑法典中，都可以找到有关毁损财物罪的规定，而且有的规定还相当详细。比如，在《意大利刑法典》中，有"损坏罪，) "损坏信息和通讯系统罪" "杀死或者损害他人的动物罪，. "活损或者站污他人物品罪"等罪名;在《德国刑法典》中，有"损坏财物罪，) "损坏公共财物罪，. "毁坏建筑物罪" "段弃重要的生产资料罪"等罪名; (日本刑法典》、《韩国刑法典》及中国台湾地区刑法典则专章规定了对文书、财物的毁弃、损坏或隐匿罪。《澳门刑法典》参照了《葡萄牙刑法典》的相关规定，按照毁损的对象及方式，将毁损方面的犯罪分为三个罪名，即"毁损罪，) "加重毁损罪" (第 207 条)和"暴力段损罪'J (第 208 条)。因此，本书认为，要正确理解《澳门刑法典》所规定的毁损方面的犯罪，应当结合其他国家或地区刑法典的相关规定一起分析。(一) ..毁损罪"的行为客体从法律规定来看，"毁损罪"的行为客体就是"物"，法律并没有作明确的限定。既然法律没有限定，对这里的"物"就应当作广义的解释，即这里讲的"物"包括动产和不动产，有的国家的刑法典如《意大利刑法典》第 635 条规定的"损坏罪"，则明确规定"损坏罪"的行为客体是动产和不动产。 对此，有学者认为，毁损类犯罪指向的行为客体，其范围是相当广泛的，只要能够作为财产权标的的一切物件，不管其种类和性质，也不管其有无经济上的交换价值，均可视为毁损类犯罪的行为客体。本书认为，结合其他国家或地区刑法典关于毁损类犯罪的规定， (澳门刑法典》分则第206 条所规定的"毁损罪"的行为客体，具体可以包括以下三类:第一类为文书类的"物412

第二章侵犯所有极罪法典中，都将文书类的"物"独立出来，专门规定了"毁弃文书罪"或"毁损文书罪"， <韩国刑法典》虽没有独立的毁损文书的罪名，但在毁损类犯罪中将文书和财物并列，予以特别注明。第二类为建筑物和土地之类的不动产。比如，在《德国刑法典礼《日本刑法典礼《韩国刑法典》及中国台湾地区刑法典中，都将毁损建筑物独立规定为一种罪名， <法国刑法典》虽没有将毁损建筑物独立成罪，但在毁损财产罪中对建筑物作了特别的注明。土地能够作为毁损类犯罪的行为客体也得到学者及司法实务的认可，比如，在日本的司法实务中，对在他人土地上擅自开挖并种植作物的行为，以及对在学校庭院中擅自打桩的行为，都视为毁损他人财物的行为。第三类为一般意义上的动产。这是最常见的可受到毁损的财物，包括各种船舶、车辆、家具、书籍、珍藏、为人所饲养的动物、具有所有权的植物等，都可以成为"毁损罪"的行为客体。值得一提的是，还有学者认为，电力也可以成为毁损的客体，比如，故意将他人的电力释放，其行为性质就是毁损他人财物。本书认为这种观点是值得商榷的，因为无论是从物质还是从功能方面考察，电力都是无法毁损的，所以，如果在澳门发生这样的行为，不宜定"毁损罪"，可按盗窃论处。第四类为电脑数据。有些国家或地区的刑法典不仅将计算机数据作为毁损的行为客体，而且还单独定为一种毁损类犯罪，如 《德国刑法典》第 303 条 b 规定的"破坏计算机罪"、《意大利刑法典》 第 635 - 2 条规定的"损坏信息和通讯系统罪"及《瑞士刑法典》第 144 条 a 规定的"毁损数据罪"，即属于该等毁损类犯罪。但值得注意的是，由于澳门的单行刑事法律即《打击电脑犯罪法) (第 11/2009 号法律)第 8 条专门规定了"干扰电脑系统罪"，因此，在澳门，毁损电脑数据的行为不仅构成毁损类犯罪①，同时也会构成《打击电脑犯罪法》第 8 条规定的"干扰电脑系统罪"，唯两罪属交叉关系的法条竞合，应按重法条优于轻法条的法律适用原则定一罪。 当然，如果行为人仅仅是砸坏电脑的，就属于对一般意义上的动产的毁损 。① 困在 《澳门刑法典》分则中，除第 206 条规定的"毁损罪"外，还有第 207 条规定的"加重毁损罪" 和第 208 条规定的"暴力毁损罪"。所以， 毁损电脑数据的行为究竟构成哪一个条文规定的毁损罪定罪 ， 要视不同情况。413

澳门JI!.丘描论 (上)(二) ..毁损罪"的行为特征"毁损罪"的构成要件行为当然是"毁损"，但对"毁损"究竟如何理解，直接关系到定罪问题。 从法律规定来看，这里讲的"毁损"包括三个方面。1.毁灭性的蟹损在中文中，毁灭与一般的损坏具有程度上的差别，所谓毁灭，就是指将他人财物全部或部分灭失，比如，将他人房屋全部或部分烧掉，将他人养的花全部或部分拔掉，将他人鱼塘里的鱼全部或部分放掉，将他人的宠物狗打死或将他人的宠物鸟放飞，甚至是在他人食物中伴人秽物、在他人锅碗中投人粪便以迫使他人将食物倒掉或将锅碗扔掉的，这些毁损行为都可以叫毁灭。2. 损坏、变形性的"毁损"损坏相对于毁灭来说，其毁损程度就比较轻，它只是指对他人物件造成一种表面上的破坏的毁损行为，因而并不会使受到破坏的物件丧失其基本功能。比如，将他人房屋的窗户砸坏，将他人汽车的门划伤，因并不影响房屋和汽车的基本功能，故属于损坏性的毁损行为。还比如，将他人的书籍撕掉几页，因不影响书籍的基本内容，也属于损坏性的毁损行为。值得注意的是，损坏虽然程度较毁灭轻，但为了体现刑法对财产所有权的充分保护，即便是一般性地损坏他人物件的行为，在法律上都可以掏成"毁损罪"。比如，当带行时，两方人员发生争执，一方人员将他方的标语横幅撕破，其行为就属于损坏性的毁损行为。又比如，将他人停放在路边的汽车或电单车任意划损的行为，也属于损坏性的毁损行为。将损坏作为毁损类犯罪的行为方式，在不少国家或地区的刑法典中都有明确规定。比如，根据《德国刑法典》第 3臼条规定，"非法损坏或毁坏他人的财物的"，掬成"损坏财物罪"，类似的立法倒还包括《法国刑法典》及中国台湾地区刑法典。 有的国家或地区的刑法典虽没有将毁灭和损坏加以区分，但其"毁损"或"损坏"的含义中显然也包括了毁灭和损坏，如《瑞士刑法典》和《日本刑法典》。所谓变形性的毁损，其实也就是一种毁灭或损坏的毁损行为。比如，使他人物件严重变形而影响其基本功能的，可视为毁灭，如将他人钻戒扭曲致使无法再戴的，相当于毁灭。屋使他人物件变形但不影响其基本功能414

第二章侵犯所有极罪的，可视为损坏，如将他人汽车门砸变形，因不影响汽车基本功能，故相当于损坏。可以说，除《葡萄牙刑法典》之外，其他国家或地区的刑法典之所以在规定毁损类犯罪时没有使用"变形"的概念，其道理恐怕也在于此。3. 使他人之物失去效用的毁损正如不少学者指出的那样，毁损的含义大致可包括两个方面，一是从物质上变更或者消灭被毁损之物，二是从功能上使被侵害之物全部或部分丧失原有的效用，这里所讲的使他人之物失去效用，显指第二种功能上的"毁损"。对此，有的国家或地区的刑法典也有明确规定，比如，在中国台湾地区刑法典第 353 条关于"毁损建筑物矿坑船舰罪"和第 354 条关于"毁损器物罪"的规定中，都有使他人之物"致令不堪用"的表述，所谓"致令不堪用"，就是指使他人之物全部或部分失去应有的效用。因此，所谓使他人物件"失去效用"，就是指使他人物件的基本功能丧失，比如，在上述例子中，仅仅将他人汽车的门划伤或砸变形，因不影响汽车的基本功能，所以只是属于损坏性的毁损行为，而不属于"失去效用"性的毁损行为。但是，如果将他人汽车的发动机砸坏，因汽车的基本功能已经丧失，故就不是一般的损坏性的毁损行为，而属于"失去效用"性的毁损行为。在德国刑法理论和司法实务中，使他人之物丧失效用即视为"毁损"的观点得到了认可，比较典型的案例就是"轮胎放气案"。在此案中，行为人因将他人汽车轮胎中的气放掉而受到"损坏财物罪"的指控，判例认为，只要某种行为对物品的使用性造成了损害，即便是短暂的损害，也可视为对物品的损坏，将他人汽车轮胎放气，显然在一定时间内损害了汽车应有的功能，故构成对财物的损坏①。本书认为， <澳门刑法典》的立法者在"毁损罪"中将使他人之物"失去效用"的行为规定为毁损行为的一种表现形式，其立法宗旨也在于强调对他人财物进行功能性的破坏也会构成"毁损罪"。比如，在他人的门锁里塞进胶泥，使之无法开启，此行为明显使门① 但也有中国台情地区学者认为，放逸车辆胎内空气，并非毁损轮胎， 空气非财产，故不成立"毁损器物罪" [参见甘添贵著《刑法各论> (上) ，台湾三民书局股份有限公司，2010 ，第 411 页] 。 但本书并不认同此观点。 将汽车轮胎放气，显属在一定时间内使汽车"致令不堪用"，依法应当成立"致令不堪用"性质的"毁损"行为。 若属时间很短情节轻微不构成犯罪，那属另外一个问题，但如果时间很茸呢?比如在沙漠中将他人汽车轮胎的气放掉，还能认为不是使汽车"致令不堪用"吗?415

澳门JI!.丘描论 (上)锁在一定时间内失去了应有的效用，故法律上当然可以构成"毁损罪"，至于使他人之物丧失应有效用的时间长短并不能改变行为的性质，至多属于情节轻重问题。4. 关于"涂鹰"行为的性质在司法实务中，对在建筑物上贴传单、标语等纸张或其他"涂鸦"行为能否视为毁损行为，也是一个值得探讨的问题。 比如，在日本司法实务中，曾有过对张贴 30 张传单，足以显著损害建筑物美观的行为定性为"损害建筑物等罪"的判例。在《法国刑法典》第 322 -1 条关于"对人不造成危险的毁坏、破坏、 损坏财产罪"的条款中，更是明确规定，"事先未经允许，在建筑物正墙墙面、汽车、公共道路或市镇设施上涂写文字、符号或涂划之行为，在其仅造成轻微损坏时，处 3750 欧元罚金"。为此，有学者认为，建筑物的采光、通风、美观、威容等附加价值也属于使用该建筑物的重要机能与价值，如果实施显著损害建筑物附加价值效用的行为，即便对建筑物本质的机能无害，也足以视为减损建筑物的效用。当然，也有学者认为，建筑物的附加价值效用，属于人的感情对象，什么情况下才能视为对建筑物的附加价值效用造成损害，其标准很难判断，因此，即使对建筑物的附加价值效用加以破坏，也不能认为是损坏建筑物。本书同意第一种观点，即对在建筑物上任意非法地张贴传单、标语或其他"涂鸦"的行为，从性质上说，只要该等行为损害了建筑物的附加价值效用的，就可以定性为属使他人之物部分"失去效用"的毁损行为，这样定性符合一个法治社会为充分维护社会正常秩序、 有效保护公私财产的正当要求，也不违反立法者之所以规定毁损类犯罪的立法宗旨。 比如，对在大厦玻璃上贴满标语或大量喷藩，因而严重影响大厦室内采光的行为，应认定为属使他人之物"失去效用"的毁损行为。唯在具体定性时，要从实际情况出发进行判断，如果在建筑物上贴传单、标语或其他"涂鸦"的行为确实没有给建筑物的附加价值效用造成显著影响的，就不宜定性为使他人之物"丧失效用"，也就是不构成"毁损罪"。对此，有学者认为，张贴传单是否属于损坏建筑物，应以是否损害了建筑物的采光、 通风、美观、威容等附加价值效用，是否容易恢复原状，传单张贴的时间长短等各种情况作具体分析，不能一榻而论。416

(三) "毁损罪"的主观要素第二章侵犯所有极罪"毁损罪"只能由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不能构成"毁损罪"。从认识因素上分析，只要行为人对自己的"毁损"行为有认识，知道自己在干什么，就足以构成"毁损罪"的故意，至于行为人是出于什么动机实施"毁损"行为，在所不问。因此，在认定"毁损罪"故意时，要正确区分不法性错误与构成要件事实错误。举例来说，将他人宠物打死的行为人为自己辩护说，自己一直认为宠物不属于财物，因而自己主观上根本没有毁损他人财物的故意，其行为不构成"毁损罪"，这种辩护当然是不能成立的。因为宠物是不是财物，这是法律上的解释，不能由行为人来决定，行为人只要知道自己是在打死他人的宠物，其主观上就足以显示出毁损他人财物的故意，至于能否构成"毁损罪"并不需要行为人认识，行为人对此产生错误认识，那是不法性错误，只要可受到谴责，就不影响"毁损罪"故意的成立，其行为仍然可以构成"毁损罪"。(四) "毁损罪"的未遂"毁损罪"是一种结果犯，故有既遂与未遂问题。认定"毁损罪"是否既遂，当以他人之物是否实际受到损害为标准。因"毁损罪"的法定最高刑为 3 年徒刑，按照《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定，本来是不能处罚未遂行为的，但立法者考虑到"毁损罪"的多发性及对居民财产保护的重要性，其对社会公私财产的危害较大，故对"毁损罪"作出了处罚犯罪未遂的特别规定，即根据《澳门刑法典》分则第 206 条第 2 款规定，"犯罪未遂，处罚之"。(五)告诉与自诉根据《澳门刑法典》分则第 206 条第 3 款规定，"毁损罪"属于告诉才受理的犯罪，也就是非经告诉不得进行刑事程序。但是，根据第 206 条第 4款规定，因第 203 条关于"自诉"情况的规定，相应适用于"毁损罪"。于是，当行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系或毁损之物属小额的，"毁损罪"就会转为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。417

澳门JI!.丘描论 (上)(六)返还与弥补引量生的特别减轻刑罚根据《澳门刑法典》分则第 206 条第 4 款规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定也相应适用于"毁损罪"。为此，"如在第一审之审判昕证开始前，……行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚;如行为人"弥补部分"损失的，得特别减轻刑罚，具体是否减轻刑罚，由法院酌情决定。(七) ..毁损罪"与其他犯罪之闸的关系在《澳门刑法典》分则中，有不少犯罪都与毁损财物的行为发生关系，在这种情况下，对毁损他人之铀的行为究竟如何定罪，是定一罪还是定数罪，就会涉及刑法总论中的一些理论问题。本书认为，"毁损罪"与《澳门刑法典》分则所规定的其他罪的关系，大致分为以下两类。1.娃条竟舍关票在《澳门刑法典》分则中，出于维护社会公共安全及公共当局权威等方面的考息，立法者对某些特殊之物给予了特别的保护，如果行为人毁损这些特殊之物的，就会掏成特定的犯罪，在此情况下，"毁损罪"与这些特定的犯罪就会掏成法条竞合关系，包括交叉性质和包容性质的法条竞合关系。比如，"将设施、设备或信号装置毁灭、除去、损坏或使之失去效用"的，会构成 "妨害运输安全罪" (第 276 条 ) ; &，将交通道路、 车辆之设备、工程设施、 设施或信号装置毁灭、除去、损坏或使之失去效用"的，会构成"妨害道路运输安全罪" (第 278 条) 。因此，如果行为人毁损这些特定之物的，其行为既掏成了相关的特定犯罪，同时也掏成了"毁损罪" 。 因这些特定犯罪在行为方式上除了毁损行为之外，还可以包括设置障碍或给予虚假信号等其他行为方式，所以，这些特定犯罪与"毁损罪"之间就属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条定一罪。 类似的情况还包括"破坏受公共权力拘束之物件罪" (第 319 条) ，唯值得注意的是，在判断哪个罪名是重法条时，就要从实际案情考虑，比如，行为人毁损的被假扣押的财物数额不大，只掏成"毁损罪"的，因其法定刑是 3 年以下徒刑，轻于"破坏受公共权力拘束之物件罪" 5 年以下徒刑的法定刑，故应定"破坏受公共权力拘束之物件罪"，但是，如果行为人段损的被假扣押的财物数额属418

第二章侵犯所有极罪相当巨额的，就会构成"加重毁损罪"，其法定刑属 2 年至 10 年徒刑的档次，明显重于"破坏受公共权力拘束之物件罪"的法定刑，故要按"加重毁损罪"论处。此情况下，由于立法者在规定"破坏受公共权力拘束之物件罪"时己专门作出了"如按其他法律之规定不科处更重刑罚"的特别限制，故只按"加重毁损罪"定罪本身也符合法律规定。除上述交叉性质的法条竞合关系外，因在《澳门刑法典》分则中还规定了"弄毁记号及封印罪" (第 320 条)、"撕除、破坏或更改告示罪" (第321 条) ，而这两种犯罪侵害的物品也可以成为"毁损罪"的行为客体，所以，如果行为人对这两种犯罪所指向的相关物品作出毁损行为的，当然也同时构成了"毁损罪"，唯这两种犯罪的行为方式就是毁损，故与"毁损罪"之间的关系属于包容性质的法条竞合关系，应按特别法条即"弄毁记号及封印罪"或"撕除、破坏或更改告示罪"定一罪处罚。2. 想象竞合关系"毁损罪"会与相关犯罪构成想象竞合关系，主要是因为在一行为的前提下，侵害的法益不同一，所以会构成想象竞合关系，而非法条竞合关系。比如，甲意图放火烧毁仇人乙的房屋，只要其放火烧屋的行为同时还危及他人财产或人身安全的，就会同时构成"毁损罪"和"故意造成火警罪"(第 264 条第 1 款) ，前者侵害的法益是财产权，后者侵害的法益是公共安全，因而构成想象竞合犯，应将两罪按数罪实行并罚。3. 牵连关系"毁损罪"会与相关犯罪构成牵连关系，主要是因为存在两个具有手段和目的关系的行为。比如，行为人以颠覆澳门社会制度为目的而破坏通讯工具或公共设施的，监狱犯人以毁损监狱门、窗等设施的手段脱逃的，就会同时构成"毁损罪"和"破坏罪" (第 299 条)或"脱逃罪" (第 316条) ，在此情况下，毁损是手段行为，颠覆或脱逃是目的行为，故构成牵连关系，应按数罪实行并罚。丸加重毁损罪根据《澳门刑法典》分则第 207 条规定，所谓"加重毁损罪"，就是指使下列他人之物全部或部分毁灭，又或使之损坏、变形或失去效用的行为。419

澳门JI!.丘描论 (上)这里讲的他人之物可以分为两类:第一类是第 207 条第 1 款所规定的他人之物，因毁损诙类他人之物而构成"加重毁损罪"的，法定刑为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金;第二类是第 207 条第 2 款规定的"他人之物"，因段损该类"他人之物"而构成"加重毁损罪"的，法定刑为 2 年至 10 年徒刑。"加重段损罪"无疑属于加重型的"毁损罪"，它与"毁损罪"在行为方式、 主观要素方面并无不同，它们的区别就在于毁损的行为客体即毁损的对象不同，故"加重毁损罪"属于毁损对象的加重。正因为如此，"如重毁损罪"与"毁损罪"就会构成包容性质的法条竞合关系，"段损罪"为一般法条，"加重段损罪"为特别法条，只要毁损行为符合"加重毁损罪"构成要件的，就应以"加重毁损罪"定罪处罚。(一)第-类"他人之物"的加重根据《澳门刑法典》分则第 207 条第 1 款规定，凡毁损下列五种他人之物的，即构成第一类的"加重毁损罪"，法定刑为 5 年以下徒刑，或科6∞日以下罚金。a) 被毁损之物为"属巨额之他人之物"。这就是说，如果被毁损之物的价值超逾 3 万元澳门币的，就可构成此类"加重毁损罪"。对被毁损之物价值的计算，既包括被毁损之物本身的市场价值，比如，将他人佩戴的菊翠手锢砸坏的，应按市场价计算手锡的价值，也包括被毁损之物的修理价值，比如，将他人名贵房车外壳砸变形的，若修理费超逾 3 万元澳门币的，就构成第一类"加重毁损罪b川)被毁损之物为"公有纪念物"飞。所谓公有纪念物，一般是指放置在公共场合供人观看且具有一定历虫或现实意义的公有之物，最常见的公有纪念物是放置在公共场所的具有纪念性质的人物塑像，以及具有特定纪念意义的纪念碑，如放置在澳门蓝仔公共场所的澳门著名爱国人士何贤的塑像，毁损这些人物塑像的，应按第一类"加重毁损罪"论处。值得注意的是，毁损放置在公共场所但不具有纪念性质的各类塑像的，仍然只能按"毁损罪"论处，如从澳门蓝仔到路环的路边设置的各种动物塑像，应视为不属于具有纪念性质的塑像。c) 被毁损之物为"供公众使用之物或公益之物"。供公众使用之物是个很广泛的概念，凡是放置在公共场所具有一定使用功能的物品，都可视420

第二章侵犯所有极罪为供公众使用之物，如公园中供游人休息的椅子，生活小区中设置的供人锻炼身体用的各种运动器械，摆放在路边的供人丢放垃圾的箱子，都属于此类物品，对其加以毁损的，应按第一类"加重毁损罪"论处。显然，对毁损此类物品的行为之所以按"加重毁损罪"处罚，并不在于这些物品的价值，而在于这些物品的公用性。除此之外，供公众使用之物还应当包括所有的公共设施，如各种交通设施、路灯，如故意破坏交通设施或砸坏路灯的，应按第一类"加重毁损罪"论处。所谓公益之物，既包括用于慈善等公益活动的物品，如用来募捐的箱子，也包括用来进行各种社会公共纪念活动的物品，如端午节用来比赛的龙舟、春节期间摆放在公共场所的各类装饰物等，毁损这些物品的，也会构成第一类"加重毁损罪"。d) 被毁损之物为"性质属文化财产，且已被法律评定为文化财产之物"。澳门是一座中西文化相互交汇的具有独特历史的城市， 2005 年被联合国教科文组织世界遗产委员会正式列入《世界文化遗产名录)，澳门的法律将许多建筑物评定为具有文化价值的宝贵财产，如著名的大三巴牌坊、妈阁庙、东望洋炮台、主教座堂等建筑物，若毁损这些具有文化财产性质的建筑物的，都应按第一类"加重毁损罪"论处。e) 被毁损之物为"在作为崇拜之地方或坟场内，用作宗教崇拜或纪念已死之人之他人之物"。这里讲的崇拜之地方，通常是指进行某种宗教活动的场所，如教堂或各种庙宇，因此，毁损教堂或庙宇内各种崇拜物品、礼拜物品或祭拜物品的，应按第一类"加重毁损罪"论处。坟场内用作纪念已死之人的物品，主要是指墓碑、花圈等物品，毁损此类物品的，也会构成第一类"加重毁损罪"。(二)第二类"他人之物"的加重根据《澳门刑法典》分则第 207 条第 2 款规定，凡毁损下列四种"他人之物"的，即构成第二类的"加重毁损罪"，法定刑为 2 年至 10 年徒刑。a) 被毁损之物为"属相当巨额之物"。这就是说，如果被毁损之物的价值超逾 15 万元澳门币的，就可构成第二类"加重毁损罪" 。 与价值"属巨额之他人之物"一样，对被毁损之物价值的计算，既包括被毁损之物本身的市场价值，也包括被毁损之物的修理价值。的被毁损之物属"经列入官方所命令作出之财产清单内之夭然物或人造物，又或法律规定受官方保护之夭然物或人造物" 。 这里讲的夭然物或人421

澳门JI!.丘描论 (上)造物，其性质首先属于公有，即非属私人财产;其次，一种天然物或人造物要成为公共财产，必然具有某种科学或文化保留价值。 从这一意义上说，这里讲的天然物或人造物，主要是指受法律保护的某种自然遗迹。比如，被政府列人财产清单保护的千年古树，就属于此类天然物。还比如，古埃及的金字塔、人面狮身像、法老王的墓室，就属于此类人造物。 澳门究竟有多少自然遗迹或自然景观属于此类性质的天然物或人造钩，就要依照澳门的相关法律规定来判断，一旦行为人对这些受澳门法律保护的自然足迹或自然景观作出毁损行为的，就应按第二类"加重毁损罪"论处。c) 被毁损之物属"具有重要学术、艺术或历虫价值，且为公有或公众可接触之收藏品，又或公开或公众可接触之展览物"。对此类物品的理解要注意两点:第一，对收藏品来说，不仅要"具有重要学术、艺术或历虫价值"，而且还有公有和私有之分。若属公有的，无须要求"公众可接触"，比如，将官方图书馆珍藏的具有重要学术价值的书籍撕毁的，即掬成第二类"加重毁损罪";但若属私有的，则必须要求"公众可接触"，如同样将个人私下珍藏的具有重要学术价值的书籍撕毁，因该书籍不具有"公众可接触"的特征，所以就不能依照 c 项规定按第二类"加重毁损罪"论处，当然，如果该书籍具有市场价值，且数额超逾 15 万元澳门币的，仍然可依照 a项规定按第二类"加重段损罪"论处。但是，如果该书籍价值不到 15万元澳门币，甚至不满 3 万元澳门币的，就只能按第一类"加重毁损罪"或"毁损罪"论处。对此，本书认为，具相同价值的同一本书困在不同的地方被毁损，就作出不同的处理是否合理，还是值得研究的。第二，对展览物来说，则无"具有重要学术、艺术或历史价值"的要求，也不区分公有和私有，只要"公开或公众可接触"即可。比如，各类博物馆中陈列的供人观赏的物品，私人举办的展览馆中的展览品，都属于此类展览钩，对其毁损的，应按第二类"加重毁损罪"论处。d) 被毁损之物为"对科技发展或经济发展具有重大意义之物" 。 对此类物品的理解，关键在于用什么标准来判断该等物品对科技发展或经济发展是否具有重大意义。本书认为，这样的标准不仅是客观的，即要按照实际情况，以社会上一般人的认识为标准，而且还必然具有很强的专业性，故同时还应有一个专业性的判断问题。比如，对毁损档案、图纸的行为来说，如果这些档案、图纸直接关系到在科技上具有创新意义的实验的话，这样的毁损行为就可以按第二类"加重毁损罪"论处。422

(三)加重情节的重合第二章侵犯所有极罪根据《澳门刑法典》分则第 207 条第 3 款规定，第 198 条第 3 款的规定相应适用于"加重毁损罪"。这样的话，按照第 198 条第 3 款规定，如果在同一行为内，行为人的毁损行为同时符合第 207 条第 1 款规定的加重情节和第 207 条第 2 款规定的加重情节的，为了确定可科处的刑罚，法官仅考虑按照有较重加重效力的第 207 条第 2 款规定的法定刑量刑，对符合第 207 条第1 款规定的加重情节可在具体确定刑罚分量时衡量。比如，甲故意毁损悖物馆里的某件供人参观的陈列品，其价值为 5 万元澳门币，甲的毁损行为既符合第 207 条第 1 款 a 项关于"属巨额之他人之物"的加重情节的规定，也符合第 207 条第 2 款 c 项关于"公开或公众可接触之展览物"的加重情节的规定。在此情况下，甲的罪名虽然是"加重毁损罪"，但法官在量刑时应按照第 207 条第 2 款规定的法定刑量刑，至于第 207 条第 1 款规定的"属巨额之他人之物"的加重情节，可在具体决定刑罚时酌情考虑。(四)返还与弥补引致的特别减轻刑罚根据《澳门刑法典》分则第 207 条第 3 款规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定相应适用于"加重毁损罪"。为此，根据第 201 条第 1 款规定，"如在第一审之审判昕证开始前，……行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚。此外，根据第 201 条第 2 款规定， "如弥补部分"损失的，得特别减轻刑罚，具体是否减轻刑罚，由法院酌情决定。十暴刀毁损罪根据《澳门刑法典》分则第 208 条规定，所谓"暴力毁损罪"，就是指"对人施以暴力，以人之生命或身体完整性有迫在眉睫之危险相威胁，又或使之不能抗拒，而作出第二百零六条及第二百零七条所叙述之事实"的行为 。"暴力毁损罪"同样属于加重型的"毁损罪"，它与"毁损罪"在行为方式、主观要素方面也无不同，它们的区别就在于毁损的手段不同，故423

澳门JI!.丘描论 (上)"暴力毁损罪"属于毁损手段的加重。正因为如此，"暴力毁损罪"不仅与"毁损罪"会构成包容性质的法条竞合关系，而且与"加重毁损罪"也会构成包容性质的法条竞合关系， "毁损罪"和"加重毁损罪"为一艇法条，"暴力毁损罪"为特别法条，只要毁损行为符合"暴力毁损罪"掏成要件的，就应以"暴力毁损罪"定罪处罚。(一) ..暴力毁损罪"的手段要素构成"暴力毁损罪"的手段有三种:第一种是对他人实施暴力的手段，第二种是对他人以生命或健康有迫在眉睫的危险进行威胁的手段，第三种是使他人不能抗拒的手段。 举例来说，甲、乙想进人博物馆毁损某件陈列品，如果他们将博物馆的保安员打昏捆绑起来后实施毁损行为的，此手段属于对人的暴力手段;如果持刀对保安员进行威胁后实施毁损行为的，此手段属于对人的威胁手段;如果他们将保安员灌醉后实施毁损行为的，此手段属于使人不能抗拒的手段。 甲与乙无论使用上述哪一种手段，其行为都构成"暴力毁损罪" 。(二) ..暴力毁损罪"的法定刑"暴力段损罪"的法定刑按不同情况可分为三档 z第一档法定刑:根据《澳门刑法典》分则第208 条第 1 款 a 项规定，如果行为人使用上述三种手段实施的毁损行为符合第 206 条规定的"毁损罪"构成要件的，法定刑为 1 年至 8 年徒刑。 比如，甲用伤害相威胁，迫使甲交出某文书加以毁损的，甲掏成"暴力毁损罪"，其法定刑就是 1 年至 8 年徒刑。本书认为，因该档法定刑的幅度远远超出"普通伤害身体完整性罪"(第 137 条) ，故行为人的暴力手段可包括普通伤害行为，若行为人的暴力手段造成他人普通伤害的，定"暴力毁损罪"即可，不能再定"普通伤害身体完整性罪"。第二档法定刑:根据《澳门刑法典》分则第 208 条第 1 款 b 项规定，如果行为人使用上述三种手段实施的毁损行为符合第 207 条规定的"加重毁损罪"梅成要件的，不管是第207 条第 1 款规定的拥重情节还是第 2 款规定的加重情节，法定刑都是 3 年至 15 年徒刑。比如，甲乘乙在坟场祭拜死去的亲人时，用暴力将乙打伤后，不仅将乙带来的供品全部毁损，而且还毁损了乙死去的亲人的墓碑，甲构成"暴力毁损罪"，其法定刑就是 3 年至424

第二章侵犯所有极罪15 年徒刑。本书认为，因该档法定刑的幅度与抢劫致人重伤的法定刑相同，故行为人的暴力手段可包括严重伤害行为，若行为人的暴力手段造成他人严重伤害的，定"暴力毁损罪"即可，不能再定"严重伤害身体完整性罪"(第 138 条)。第三档法定刑:根据《澳门刑法典》分则第 208 条第 1 款 c 项规定，如果行为人使用上述三种手段实施的毁损行为引致他人死亡的，法定刑为 10年至 20 年徒刑，这显然属于结果加重犯的法定刑。值得注意的是，如同澳门刑法中所有致人死亡的结果加重犯一样，行为人对死亡的加重结果主观上只能是过失，如果有故意，就不仅构成"暴力毁损罪"，而且还要定"杀人罪" (第 128 条)或"加重杀人罪" (第 129 条) ，然后按数罪实行并罚。比如，在上述甲、乙毁损悖物馆陈列品的例子中，如果甲、乙将博物馆保安员杀死后实施毁损行为的，其行为就同时构成了第 207 条第 2 款规定的"加重毁损罪"和第 129 条规定的"加重杀人罪"，两罪应按数罪实行并罚。如果甲、乙是将保安员捆绑起来后用纸袋套住其头，本意并非是要杀死保安员，而只是不让其看到，唯该保安员最后因窒息死亡，在此情况下，甲、乙对保安员的死亡主观上有过失，故可按"暴力毁损罪"致人死亡的结果加重犯定罪处罚。(三)对毁损现行犯的处置根据《澳门刑法典》分则第 208 条第 2 款规定，"毁损罪之现行犯，如为着继续犯罪行为而使用上款所指之手段者，各按情况处上款所规定之刑罚"。这一规定就如同盗窃罪的现行犯为保存或不返还赃物而使用暴力或暴力威胁手段会转化为"取物后使用暴力罪"一样，实际上也是一种转化性的规定，即"毁损罪"或"加重毁损罪"的现行犯如果为了继续实施毁损行为，对他人使用暴力、暴力威胁或使他人不能抗拒手段的，就会转化为"暴力毁损罪"，至于具体适用上述三档法定刑中的哪一档法定刑，就要结合案情加以判断。举例来说，甲、乙两人酒后进行荒唐的比赛，看谁能用石头砸中公共道路边上的路灯，两人正在用石头砸路灯时，路人丙加以制止，甲、乙两人不仅不听劝阻，反而将丙打成普通伤害，并继续砸路灯。像此情况，甲 、 乙如果不对丙使用暴力，其行为显然符合第 207 条第 1 款 c 项规定的"加重毁损罪"，其法定刑为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金。 但是， 由于甲、乙两人为了继续砸路灯 ， 对劝阻他们的丙实施425

澳门JI!.丘描论 (上)了暴力，他们的毁损行为就由原来的"加重毁损罪"转化为 "暴力毁损罪"，量刑则应依据第 208 条第 1 款 b 项规定，适用3 年至 15 年徒刑的法定刑。十一侵占不动产罪根据《澳门刑法典》分则第 2ω 条第 1 款规定，所谓"侵占不动产罪"，就是指"意图行使不受法律、 判决或行政行为所保护之所有权、占有、使用权或地役权，而以暴力或严重威胁之手段，侵人或占据他人之不动产"的行为。掏成"侵占不动产罪"的，在"如就所使用之手段不科处更重刑罚"的情况下，法定刑则为2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。此外，根据第 209 条第 3 款规定，"侵占不动产罪"属告诉之罪， "非经告诉不得进行刑事程序"。从其他国家或地区的立法例来看，有的国家或地区的刑法典也规定了与侵占不动产相关的罪名，比如， (意大利刑法典》第 631 条规定的"侵占罪"、第 632 条规定的"改变水道和改变地点状态罪" 、 第 633 条规定的"侵人土地或建筑物罪"和第 634 条规定的"以暴力干扰对不动产的占有罪"，以及《日本刑法典》第 235 条之 2 规定的"侵夺不动产罪"，都属于此类犯罪。中国台湾地区刑法典第 320 条的罪名犀然是"普通盗窃罪"，但此条共有三项，其中第 2 项就对"意图为自己或第三人不法之利益，而窑占他人之不动产"的行为作出了特别规定，故台湾地区学者往往将该等行为称为"窃占罪" 。(一) ..侵占不动产罪"的行为客体毫无疑问，"侵占不动产罪"的行为客体只能是不动产。 从民事法律来看，所谓不动产，主要是指土地和固定的建筑物。对土地来说，其不动产的特征首先表现在地面上，如非法占有属他人的土地之全部或一部分的，当属侵占他人之不动产;至于地面上空是否属于不动产的范围，理论上则有不同看法，有学者认为地面上空也属于不动产的范围，但也有学者认为地面上空不属于不动产的在围。 比如，在盖建筑物时，将建筑物的边角延伸至他人土地之上的，能否构成对不动产的侵占，理论上就不无争议。本426

第二章侵犯所有极罪书认同后一种观点，即土地上空不属于不动产的范围，因土地上空是个不确定的概念，上空究竟是多高，无法确定，故将建筑物的边角延伸至他人土地之上的，不能视为侵占他人不动产，即便使用暴力或严重威胁手段，强迫他人认可此不合理现状的，也不构成"侵占不动产罪"，但可按"胁迫罪" (第 148 条)或"严重胁迫罪" (第 149 条)论处。除地面外，土地的不动产范围尚包括地下空间，比如，在盖建筑物时，将地下室挖掘至属他人土地之地下的，可构成对他人不动产的侵占。对固定的建筑物来说，其不动产的范围则包括此类建筑物的全部或一部分，比如，非法占据建筑物内某一居室的，也视为对不动产的侵占。但对土地上的林木能否视为不动产，则要视不同情况而定。在土地上的林术与土地不分离的情况下，该等林木属于不动产的范围，如果与土地分离，则该等林木就会转为动产，比如，擅自砍伐他人土地上的林木的，此等情况下的林木就成为动产，砍伐行为不会构成"侵占不动产罪"，具体定什么罪，视行为特征而定，如属偷伐的，可按盗窃罪论处。"侵占不动产罪"当然是侵占"他人之不动产"，这里讲的"他人"，既包括自然人，也包括法人，无论是自然人的不动产还是法人的不动产，都能成为"侵占不动产罪"的行为客体。唯值得注意的是，行为人对本来属于自己所有的不动产，如果因为某种原因已经不由自己实际占有，此时行为人使用暴力或严重威胁的手段占有的，还能不能构成"侵占不动产罪"?举例来说，本属甲所有的房屋，因甲欠债而被法院采取保全措施加以封存，在此情况下，甲使用暴力撕毁封条，强行人住，能否构成"侵占不动产罪"?本书认为，甲的行为仍然可以构成"侵占不动产罪"，因为这里讲的占有是相对于实际支配权而言的，甲的房屋既然已被法院封存，就说明甲己失去对自己房屋的实际支配权，换句话说，此房屋的实际支配权已归法院行使，故已成为"他人之不动产"，甲使用暴力再非法占有，就构成对"他人之不动产"的侵占。 当然，在具体定罪时 ， 甲的行为因同时构成了"侵占不动产罪"和"弄毁记号及封印罪" (第 320 条) ，故两罪会构成手段行为(暴力撕毁行为)与结果行为(非法占有行为)的牵连犯，应按数罪实行并罚。对此， <日本刑法典》第 242 条作了特别规定，即"虽然是自己之财物，但由他人占有或由于公务机关之命令由他人看守"的，仍"视为他人之财物" 。427

澳门JI!.丘描论 (上)(二) ..侵占不动产罪"的手段要素从法律规定来看，要掏成"侵占不动产罪"，客观上必须是使用暴力或严重威胁的手段来侵占他人的不动产，否则不会掏成"侵占不动产罪"。应当指出，在侵占的手段要素上， (澳门刑法典》明显不同于其他国家或地区刑法典的相关规定。比如，根据《意大利刑法典》第 633 条规定，只要"以占据或者获取其他利益为目的，随便侵人公共或私人土地或者建筑物的"，就可以构成"侵人土地或建筑物罪"，并无手段方面的要求，只不过"如果行为是由 5 人以上实施的，并且其中至少一人明显地带有武器，或者是由 10 人以上实施的，即使元人带有武器"，就将"侵人土地或建筑物罪"在刑事程序上从须"经被害人告诉"之罪转为公诉之罪而已①。还比如，根据《日本刑法典》第 23S 条之 2 规定，掏成"侵夺不动产罪"也无手段方面的要求，困所谓侵夺，就是指排除他人的占有而为自己或第三者设定占有的行为，所以只要排除他人对不动产的实际支配而非法占有他人不动产的，不同侵夺行为的形式如何，都掏成侵夺。正因为如此，在日本司法实务中，不洼地占据他人土地建造住宅或店铺的行为z 或住进他人的空屋的行为，或越界占据相邻地的行为;或把他人的土地当成自己的土地卖给或者贷给不知情的第三者，使其在上面建大楼的行为z 或推倒他人农田周围的木桩，进人其中栽培蔬菜的行为;或将原来合法租用的堆放建筑材料的场地改变用途的行为，都可以构成"侵夺不动产罪"。反之，如果行为人以达到抑压被害人反抗的程度的暴行或酷迫为手段进行侵夺的，则会构成《日本刑法典》第 236 条规定的"强盗罪" 。 再比如，根据中国台湾地区刑法典第 3却条规定，侵占他人不动产的行为只能是费占，故窃占他人不动产的行为实际上就是一种盗街，只不过盗窑的对象是不动产而已。本书认为， (澳门刑法典》的立法者将侵占不动产的手段要素限定为使用暴力或严重威胁的手段，具有一定的合理性。 因为土地、建筑物等不动产毕竟不同于动产，这些财产是不能移动的，如果行为人使用暴力或严重威胁以外的手段侵占他人不动产的，通常可以作为民事上的不法行为，即① 凰然根据《意大利刑法典》鳞臼4 条规定，若行为人·采用对人的暴力或戚助手段，干扰他人对不动产的和平占有的气可掬成‘以暴力干扰对不动产的占有罪"，但此罪明显不同于‘侵入土地或建筑物罪"，因此罪的将征并非是侵占他人不动产，而是干扰他人对不动产的和平占有。428

第二章侵犯所有极罪通过民事诉讼程序予以解决;如果行为人使用的手段本身可构成其他犯罪的，则可按相关罪名定罪，如使用欺诈手段侵占他人不动产的，可按"诈骗罪" (第 211 条)论处。所以，将暴力或严重威胁视为构成"侵占不动产罪"的必要手段，符合刑法的谦抑性原则，也不会放纵相关犯罪行为。不少国家或地区的刑法典之所以没有直接规定侵占不动产方面的具体罪名，其道理也在于此。除此之外， (澳门刑法典》的立法者不仅从刑法的谦抑性原则出发，将"侵占不动产罪"的手段要素限定为暴力或严重威胁，而且为了防止出现重罪轻判的现象，还作出了只有在"如就所使用之手段不科处更重刑罚"的情况下，才按"侵占不动产罪"论处的特别规定。这一规定表明，如果侵占他人不动产的行为人使用的暴力或严重威胁手段构成其他可科处更重刑罚的罪名的，就要按相关罪名定罪处罚，侵占不动产的行为也会被相关罪名所吸收，不再独立定罪。比如，甲使用暴力强行侵占乙的土地，并将乙打成重伤，在此情况下，对甲只需定"严重伤害身体完整性罪" (第 138条)即可，无须再定"侵占不动产罪"。又比如，甲以告发乙有犯罪行为相威胁，逼迫乙将自己的房屋让出归甲使用，在此情况下，对甲只需定"勒索罪" (第 215 条)即可，无须再定"侵占不动产罪" 。 还比如，甲用杀害乙及其家人相威胁，强迫乙容忍其非法占据乙的房屋，在此情况下，对甲只需定"严重胁迫罪" (第 149 条)即可，无须再定"侵占不动产罪"。必须指出，如果对使用暴力或严重威胁手段侵占他人不动产的行为按其他更重罪名定罪处罚的话，在诉讼程序上就不再属于告诉之罪。还应当注意，"侵占不动产罪"所指的暴力，既包括对人的暴力，也包括对物的暴力，如将由他人占有的土地周围的栅栏全部推倒，强行侵入他人土地，并在他人土地上盖建筑物的，即可视为使用暴力侵占他人不动产。至于对严重威胁的理解，则等同于"胁迫罪" (第 148 条)中的"以重大恶害相威胁"以及"强奸罪" (第 157 条)中的"严重威胁"，故不作赘述。(三) "侵占不动产罪"的行为特征从法律规定来看，"侵占不动产罪"的行为特征表现为"侵入或占据"他人的不动产。本书认为，这里讲的"侵入"或"占据"两个概念，并无本质上的差别，其本意都是非法占有，侵入本身就是一种 占有，机械地将429

澳门JI!.丘描论 (上)"侵占"一词分割为"侵人或占据"是不科学的，没有实际意义，而且容易引起概念上的混淆。因为这里讲的"侵人"，实际上就是指一种带有占有目的的"侵人"，或者说侵人本身就是一种占有，侵人只是占有的一种手段，而非指表面上的非法进入，否则，就无法将"侵占不动产罪"同"侵犯住所罪.. (第 184 条)或"侵人限制公众进入之地方罪" (第 185 条)区别开来。比如，甲在盖房挖地基时，使用严重威胁手段，强行将所挖地基扩张到属邻居所有的土地之中，这种行为表面上看是"侵人"，实际上就是非法占有。 正是从这一意义上说，不管是"侵人"还是"占据"，"侵占不动产罪"的行为特征就是对他人不动产的侵占。应当注意的是，掏成"侵占不动产罪"的侵占，必须是以排除他人的占有为前提的。比如，房客在租赁期满后，没有按照租房合约提出所承程的房屋，并对房东施以严重威胁，仍然强行住在房屋内。或者房客擅自改变租房契约规定的用途，以暴力胁迫房东同意将原用于居住的房屋变为办公室使用。在此情况下，因房客并没有排除房东对房屋的占有权，故这些行为都不能构成"侵占不动产罪"。除此之外，在日本和中国台湾地区的刑法理论和司法实务中，有一种观点认为，要掏成不动产的侵夺罪或自占罪，必须是一种对他人不动产实际支配权的侵害，或者说必须是现实取得并持有他人不动产，因此，诸如仅将他人未登记的不动产擅自登记在自己名下，或将他人巳登记的不动产擅自转到自己名下等行为，只是取得了法律上的占有，但未取得对他人不动产的现实性支配权，故不构成对他人不动产的侵夺罪或宿占罪。本书认为，这种观点对澳门来说是不适用的。《澳门刑法典》第 209 条所规定的"侵占不动产罪"不仅必须是使用暴力或严重威胁手段，而且也包括对不动产所有权、占用、使用权或地役权的侵占，故对不动产的侵占不能认为仅仅是一种对不动产的现实支配权。因此，本书认为，在澳门，即便是对不动产的法律上的侵占，只要行为人使用了暴力或严重威胁手段的，也一样可以掏成"侵占不动产罪"。唯如上所述，如其暴力或严重威酶手段本身已掏成其他可科更重刑罚的罪名的，当然要按其他相关罪名定罪处罚。(四) ..侵占不动产罪"的主观，要素"侵占不动产罪"只能由故意构成，而且必须是直接故意。在认识囡430

第二章侵犯所有极罪素上要求行为人认识到相关不动产是属他人的不动产，在意志因素上则希望侵占他人的不动产。如果行为人将属他人所有或占有的不动产误以为属自己所有或占有，则应视为无侵占他人不动产的故意，不构成"侵占不动产罪"。除此之外，构成"侵占不动产罪"的故意，还要求行为人主观上具有"意图行使不受法律、判决或行政行为所保护之所有权、占有、使用权或地役权"的目的。由此可见，构成"侵占不动产罪"的侵占，首先是一种非法侵占，即不受法律、判决或行政行为所保护的占有。其次，侵占他人不动产，既包括对不动产所有权的侵占，也包括对不动产占有、使用权或地役权的侵占。一般来说，侵占他人不动产的所有权比较好理解，如用暴力将房屋的所有权人赶走而霸占其房屋即属侵占他人对不动产的所有权。但对不动产的占有、使用权或地役权的侵占，就具有特定的侵占内涵。举例来说，乙在租来的土地上种植蔬菜，甲以严重威胁手段，强行赶走乙，由自己在乙租来的土地上种植其他植物，在此情况下，甲同样会构成"侵占不动产罪"，但其侵占的是乙对不动产的占有、使用权，而非乙对不动产的所有权。至于地役权，则属于一种民法上的概念，它实际上是一种土地的相邻权，即指为了自己的土地在使用、经营上的方便和利益而使用他人土地的权利，其中供权利人以获得便利而使用的他人土地叫"供役地"，权利人获得便利而使用的自己的土地叫"需役地" 。 比如，甲的土地后面是河流，前面是乙的土地，甲要走出自己的土地，就要从乙的土地上通过，此时，甲、乙如果达成协议，由甲从乙的土地上通过，乙的土地就叫"供役地"，甲自己的土地就叫"需役地"，甲享有的从乙的土地上通过的权利就叫地役权，因此，理论上地役权往往也叫用益物权 。 由此可见，对地役权的侵占，就是指行为人使用暴力或严重威胁手段，强迫他人将自己的土地作为"供役地"供自己使用 。 比如，在上述情况下，如果甲使用严重威胁手段，迫使乙容许自己在乙的土地上开辟一条道路，其行为就会构成"侵占不动产罪"，但其侵占的是对不动产的地役权 。(五)相等行为的处罚所谓相等行为的处罚，就是指根据 《澳门刑法典》 分则第 209 条第 2款规定，对"意图为自 己或他人获得不正当之利益， 而在无权利将水流改431

澳门JI!.丘描论 (上)道或堵截之情况下"，以暴力或严重威胁的手段，"将水流改道或堵截"的行为，按"侵占不动产罪"定罪，并处以相同的刑罚。对类似行为， (意大利刑法典》第632 条则将其独立定罪，即"为使自己或其他人获得不正当利益，改变水道，或者改变属他人所有的地点的状态的，经被害人告诉"，可构成"改变水道和改变地点状态罪"，唯在改变的手段要素上没有必须使用暴力或严重威胁手段的要求。 因此，在澳门，如果行为人是为自己或他人获得不正当利益，未经有权人同意而擅自将水流改道或将之堵截的，只要没有使用暴力或严重威胁手段的，就不构成"侵占不动产罪"，可按民事上的侵权行为处理。(六) ..侵占不动产罪"的犯罪形态"侵占不动产罪"是一种故意的结果犯，有既遂与未遂之分。"侵占不动产罪"的既遂应以行为人对他人不动产取得实际支配权为标准，若侵占行为属未遂的，因"侵占不动产罪"的法定最高刑只有 2 年徒刑，且法律没有特别规定，故不予处罚，也就是不掏成"侵占不动产罪"。关于"侵占不动产罪"的犯罪形态，理论上也有学者认为属于状态犯，即犯罪一旦既遂，其后便只是违法状态的持续 。 在不法状态持续情况下，只要行为人对他人不动产所实施的处置行为没有进一步侵害其他法益的，其处置行为就属于不可罚的事后行为。比如，行为人将以暴力非法占有的他人房屋出售的，不构成销赃罪。但如在非法占有的他人房屋内制造毒品的，因侵害了新的法益，就会另外掏成"不法生产麻醉药品及精神药物罪" (第 17/2009 号法律《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》第 7 条) 。十二更鼠标记罪根据《澳门刑法典》分则第 210 条第 1 款规定，所谓"更改标记罪"，就是指"意图将他人之不动产全部或部分据为己有或转归另一人所有，而将标记除去或更改"的行为。构成"更改标记罪"的，法定刑为 6 个月以下徒刑，或科60 日以下罚金。432

(一) "更改标记罪"的客观要素第二章侵犯所有极罪"更改标记罪"的行为客体虽然同"侵占不动产罪"一样，也是他人，包括自然人和法人的不动产，其行为本质上仍然是对他人不动产的一种侵占，但从客观方面考察，两罪还是有着比较明显的区别。第一，侵占的内涵不同。"侵占不动产罪"中的侵占内涵比较广，它既可以包括将他人的不动产据为己有的侵占，即对不动产的所有权的侵占。也可以包括对他人正在占有、使用的不动产的侵占，即对不动产的占有、使用权的侵占，还可以包括对土地相邻权的侵占，即对地役权的侵占。但对"更改标记罪"来说，其侵占的内涵是单一的，它就是指将他人的全部或部分不动产据为己有或转归另一人所有的侵占，也就是对不动产的所有权的侵占。如果行为人更改标记仅仅是涉及对不动产的占有、使用权侵占的，不能构成"更改标记罪"。举例来说，甲和乙同时分别租赁了他人的土地来种植蔬菜，因两块地相邻，甲就擅自更改标记，将本属乙租赁的土地的一部分划人自己所租赁的土地。在此情况下，甲侵占的仅仅是由乙正在占有、使用的不动产，换句话说，甲侵占的是不动产的占有、使用权，而非不动产的所有权，所以甲的更改标记的行为不构成"更改标记罪"。如果我们换一种情况，即这两块土地分别属甲和乙所有，不存在租赁问题，在此情况下，甲擅自更改标记，将本属乙的土地的一部分划人属自己所有的土地，其更改标记的行为就会构成"更改标记罪"，因为甲侵占的是乙对其土地的所有权。第二，使用的手段不同。"侵占不动产罪"在客观上必须要求行为人使用了暴力或严重威胁的手段，否则即便有侵占行为，也不会构成"侵占不动产罪"。但是，对"更改标记罪"来说，则无手段要求，不管行为人使用什么手段，只要行为人通过更改标记，非法地将属他人所有的不动产据为己有或转归另一人所有的，就可以构成"更改标记罪"。由此可见，在犯罪手段方面，"更改标记罪"既可以是使用暴力或严重威胁的手段来更改标记，也可以是使用其他手段如秘密、欺骗的手段来更改标记。 正因为如此，一旦行为人是使用暴力或严重威胁的手段来更改标记，将他人不动产的全部或部分据为己有或转归另一人所有的，毫无疑问，其行为就会同时构成"侵占不动产罪"和"更改标记罪"，唯两罪属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条即"侵占不动产罪"论处。433

澳门JI!.丘描论 (上)顺便指出，所谓更改标记，就是指更改设在相邻不动产之间的某种标记，也就是某种用以分界的标志，比如，在相邻土地之间为分界所围的木栅、所挖的沟渠、所种的树木、 所划的分界线、所立的界碑等，都可视为界定不动产在围的标志。凡擅自移动、改变这些分界标志的，就属于更改标记的行为。有的国家的刑法典对此也作了明确规定，比如，根据《意大利刑法典》第631 条规定，"为全部或部分将他人的不动产据为己有，移动或者改变不动产的分界线的"，掏成"侵占罪"。(二) ..是政标记罪"的主观，要素"更改标记罪"只能由故意构成，且必须是直接故意，间接故意或过失都不能梅成"更改标记罪" 。 在认识因素上，行为人必须对作为不动产分界的标志有认识，如果行为人在没有认识的情况下即便擅自移动了此类标志，其主观上因无更改标记的故意而不构成"更改标记罪"。在意志因素上，行为人是"有意而为"，明知是不动产的分界标志，仍然希望将其移动或改变。除此之外，构成"更改标记罪"的故意，行为人主观上还必须具有将他人不动产据为己有或转归另一人所有的目的，没有这种目的的，也不会掏成"更改标记罪"。因此，本书认为，要掏成"更改标记罪"，通常应当以不动产所有权比较明确为条件，如果不动产所有权本身不明确，宜按民事纠纷处理。 比如，在分别属甲和乙所有的两地相邻土地间，乙为了分界，未与甲商量，就擅自在两块土地间惨了一道木栅，但甲认为这道分界标志不合理，侵占了自己的土地，便将木栅全部后移至自己认为合理的地方。像此种情况，明显属于不动产所有权的纠纷，应通过民事诉讼程序解决，不能对甲移动木栅的行为按"更改标记罪"论处。(三)返还与弥补引致的特别减轻刑罚根据《澳门刑法典》分则第 210 条第 3 款规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定相应适用于"更改标记罪" 。 为此，根据第 201 条第 1 款规定， "如在第一审之审判昕证开始前， ……行为人弥补所造成之损失，且未对第三人构成不正当之损害"的，则特别减轻刑罚。此外，根据第 201 条第 2 款规定， "如弥补部分"损失的，得特别减轻刑罚，具体是否减轻刑罚，由法院酌情决定。434

(四)告诉与自诉第二章侵犯所有极罪根据《澳门刑法典》分则第 210 条第 2 款规定，"更改标记罪"属于告诉才受理的犯罪，也就是非经告诉不得进行刑事程序。但是，根据第210 条第 3 款规定，第 203 条 a 项关于"自诉"情况的规定，相应适用于"更改标记罪"。因此，当更改标记的行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系的，"更改标记罪"就会转为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。435

立阜三第一般侵犯财产罪本章共规定了 8 个罪名，包括:诈骗罪、有关保险及为获得食物之诈骗罪、签发空头支票罪、勒索罪、勒索文件罪、背信罪、滥用担保卡或信用卡罪、暴利罪。如前所述，本章所规定的"一般侵犯财产罪"，其实是按照行为方式对财产犯罪进行的一种分类，其分类标准是突出欺诈及背信，该等分类其实就相当于《德国刑法典》中的"诈骗及背信罪"。至于立法者为什么要将勒索类的犯罪也放在这一章而不放在第二章"抢劫罪"后规定，其原因本书难以解释，因为有的国家如《德国刑法典》就是将抢劫和勒索放在一章中规定，是不是《澳门刑法典》的立法者考虑到勒索也可以使用欺骗的方式来进行勒索，因而将勒索类犯罪也放在欺诈类犯罪中规定，这就不得而知了。如果是这样的话，元疑就偏离勒索类犯罪的本质了，因勒索类犯罪的本质在于使用暴力或威胁的手段，而非使用欺骗的手段进行勒索。许多国家或地区的刑法典之所以将勒索罪视为类似于抢劫的犯罪，其法定刑参照抢劫罪的法定刑甚至还重于抢劫罪，其道理就在于此。为此，本书建议，若修改《澳门刑法典礼实有必要将勒索类犯罪放在第二章"抢劫罪"后规定。436

一诈骗罪第三章一般侵犯财产罪根据《澳门刑法典》分则第 211 条第 1 款规定，所谓"诈骗罪"，就是指"意图为自己或第三人不正当得利，以诡计使人在某些事实方面产生错误或受欺骗，而令该人作出造成其本人或另一人之财产有所损失之行为"。构成"诈骗罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。(一) "诈骗罪"的立法模式诈骗罪与盗窃罪一样，也是最常见和多发的一种侵犯财产的犯罪，其基本特征就是行为人通过欺诈行为，使被害人产生错误认识，正是基于这种错误认识，被害人才会自愿地作出一种足以造成本人或另一人的财产受到损失的处分财产的行为。在现实生活中，诈骗的方法五花八门，其涉及的领域也非常广泛。为此，很多国家或地区的刑法典对诈骗性质的犯罪在立法上往往将其分为两类，一类为普通的诈骗罪，另一类为特别的诈骗罪。普通的诈骗罪对诈骗的方法、对象及涉及的领域都没有特别的规定，只要是通过欺诈手段骗取他人财产的，都可以构成普通的诈骗罪;但特别的诈骗罪则对诈骗的方法、对象或涉及的领域有特别的规定，不符合这些特别规定的诈骗行为，只能构成普通的诈骗罪。由此可见，普通的诈骗罪与特别的诈骗罪实际上构成了包容性质的法条竞合关系，普通的诈骗罪是一般法条，特别的诈骗罪是特别法条，定罪时应按特别法条优于普通法条的法律适用原则处理，当行为人的行为符合特别的诈骗罪的构成要件的，就要按特别的诈骗罪定罪量刑。在大陆法系国家或地区的刑法典中，都会有关于普通的诈骗罪的规定，但特别的诈骗罪究竟包括哪些诈骗行为，则有多有少，没有统一的标准。比如， <德国刑法典》除了规定有普通的诈骗罪外，还规定了"诈骗救济金罪" "诈骗保险金罪" "骗取货物或入场券罪" "信贷诈骗罪"等特别的诈骗罪; <意大利刑法典》除了规定有普通的诈骗罪外，还规定了"为获得公共捐赠而实行的严重诈骗罪" "信息欺诈罪" "欺诈性支付不能罪" "欺诈性毁坏自己财物和欺诈性致残自己身体罪" "哄骗无能力者罪"等特别的诈骗罪; <中华人民共和国刑法》除了规定有普通的诈骗罪外，437

澳门JI!.丘描论 (上)还专节设有"金融诈骗罪"，而"金融诈骗罪"又包括集资、贷款、票据和金融凭证、信用证、信用卡、有价证券、 保险等 7 种特别的金融诈骗罪。《日本刑法典》则比鞭简单，只规定了普通的"诈欺罪"和"准诈欺罪"。从《澳门刑法典》分则的有关规定和特别刑法的有关规定来看，目前澳门刑法中的诈骗性犯罪，除了刑法典规定的普通的"诈骗罪"以及"有关保险及为获得食物之诈骗罪"和"签发空头支票罪"两种特别的诈骗罪外①，还包括《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度) (第6196/M 号法律)第 28 条规定的"货物欺诈罪"和《打击电脑犯罪法》(第 11/2009 号法律)第 11 条规定的 " 电脑诈骗罪"两种特别的诈骗罪。(二) ..诈骗罪"侵害的法益"诈骗罪"侵害的法益为财产法益，因此，如果行为人使用欺诈的方法侵害的法益非为财产法益时，不能构成"诈骗罪"。比如，用欺诈的方法骗得女方信任而与之结婚的行为，用欺诈的方法骗得他人信任而谋取职位的行为，均不构成"诈骗罪"。"诈骗罪"所侵害的法益既然是财产关系，其指向的行为客体当然是他人的财产，这里讲的财产，既包括属个人所有的财产，也包括属法人或其他社会公共团体所有的财产，甚至包括属国家或地区所有的财产。比如，行为人用欺诈手段，骗得国家或地区下拨的救济款的，一样掏成"诈骗罪"。唯立法者对该等诈骗行为有特别规定的，就要按特别规定构成特别的诈骗罪，如《德国刑法典》第 264 条规定的"诈骗救济金罪"即属此特别的诈骗罪。除此之外，这里指的他人财产还可以包括不动产和财产性的利益，当行为人通过欺诈手段骗得他人的不动产或财产性利益的，一样可以构成"诈骗罪"。关于这一点，"盗街罪 .J (第 197 条) 与"诈骗罪"是不同的。因为"盗窑罪"指向的行为客体，只能是他人的动产，既为动产，当然不包括不动产，同时也不包括财产性的利益。但"诈骗罪"指向的行为客体并没有限定为动产，而只是表述为他人的财产，因此，将"诈骗罪"指向① 原《澳门刑法典》分则第 213 条规定的‘黄讯诈骗罪"巳被第 1112009 号《打击电脑犯罪法》第 17 条废除.实际上被该法律第 11 条规定的·电脑诈骗罪"所取代。438

第三章一般侵犯财产罪的行为客体解释为包括不动产和财产性利益，在大陆法系刑法理论中已成为通说，并无分歧，甚至有的国家或地区的刑法典还作了明确规定，如在《德国刑法典》第 263 条关于普通的"诈骗罪"规定中，将诈骗行为指向的客体直接表述为"财产利益"，而在《日本刑法典》第 246 条关于普通的"诈欺罪"规定中，则特别增设一款，以此表明诈骗行为指向的客体包括财产性利益。基于此，本书认为， (澳门刑法典》第 211 条尽管没有明确规定不动产和财产性利益，而只是使用了"财产"的概念，但无论是理论还是司法实务，都应当包括不动产和财产性利益。比如，骗取他人房产的诈骗行为，其行为指向的客体就是不动产，而骗取他人股权或用欺诈的方法使他人提供劳务或免除其债务的，其诈骗行为指向的客体就是财产性利益。对这些诈骗行为，都可以按"诈骗罪"论处。关于"诈骗罪"的法益有一个问题值得探讨，即骗取他人不合法取得的财产或财产性利益的，能否构成"诈骗罪"呢?对财产来说，这一问题不难回答，因财产总有一个所有权归属，故即便是骗取他人不合法取得的财产的，仍然可以构成"诈骗罪"，其依据同盗窃或抢劫他人不合法取得的财产仍可构成"盗窃罪" (第 197 条)或"抢劫罪" (第 204 条)是一样的。但是，对财产性利益来说，情况就比较复杂，对此理论上似乎还尚未引起重视。比如，甲使用虚构事实的欺诈行为使乙免除了其"债务"，唯该"债务"是一种在赌场欠下的"赌债"，在此情况下，甲的欺诈行为能否构成"诈骗罪"呢?再比如，嫖客对卖淫女谎称有钱支付报酬而让卖淫女为其"服务"，事后却逃之夭夭，像这种情况，能否对嫖客按"诈骗罪"论处呢?本书认为，财产性利益与财产本身是不能相提并论的，因此，对骗取不合法产生的财产性利益的行为，不能按"诈骗罪"论处。 比如，在上述"债务"一例中，若此"赌债"不合法，使他人免除"债务"的欺诈行为就不构成"诈骗罪";若"赌债"合法，使他人免除"债务"的欺诈行为就构成"诈骗罪"①。同样，在上述"嫖客与卖淫"一例中，如果卖淫行为是合法的②，嫖客的欺诈行为就构成"诈骗罪";若卖淫行为是非法的，嫖① 在澳门， "赌债"是否合法， 要根据相关法律来定。 比如，根据 《不法赌悔法) (第 8/96/M 号法律)第 13 条规定，"为赌博的高利贷罪"所涉及的"赌债" 就是一种不合法的"赌债" 。 但 《娱乐场悔彩或投注信贷法律制度) (第 5/2004 号法律)所指的信贷实体依法借出的"赌债"即为合法的 "赌债" 。② 如在有的国家专门设置的 "虹灯区"内 ， 卖淫行为具有合法性。439

澳门JI!.丘描论 (上)客的欺诈行为就不掏成"诈骗罪"。本书之所以作出这样一种判断，主要理由在于财产性利益有一个从无到有的产生过程，它不像财产那样，始终有一个原始的妇属，如果理论上将不合法地产生的财产性利益也作为"诈骗罪"的行为客体看待，客观上就会造成法律对不合法行为的保护。比如，在上述两例中，如果对欺诈不合法的"赌债"或不合法的卖淫也按"诈骗罪"论处的话，客观上就是运用法律手段保护了不合法的"赌债"或不合法的卖淫，这显然不符合基本的法治观念。(三) ..诈骗罪"的客观要素从客观方面考察，"诈骗罪"要构成既遂，必须由四个环环紧扣的要素构成。1.虚构事实就隐瞒真相行为人实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，这是构成"诈骗罪"既遂必须具备的第一个客观要素，第 211 条第 1 款中所指的"诡计"即指第一个客观要素。所谓虚构事实，就是指无中生有，编造谎言。 比如，在澳门多次发生的利用"招工"骗取他人钱财的案件，以及"祈福党"利用为他人消灾骗取他人钱财的案件，行为人就是使用了虚构事实的方法，前者是虚掏了行为人可以通过一定的渠道为他人安排工作的虚假事实，后者则虚构了一个根本不存在的"神医"的虚假事实。所谓隐瞒真相，就是指将事实的真相掩盖起来，不让他人发现。比如，甲已将自己的房子卖给了乙，而后将这一事实真相掩盖起来，又将此房卖给了丙，这就属于隐瞒真相的欺骗方法。又比如，在澳门曾发生过这样的案件，一名女子甲在"网恋"中充当"型男"，用甜言蜜语骗取女青年乙的信任，使其堕人情网，爱得死心塌地，虽素未在现实世界中见过面，仍心甘情愿地送上十多万元的礼物，甲的欺骗行为就是隐瞒真相的欺诈行为，构成"诈骗罪"。在司法实务中，欺诈行为的手段可以是各种各样，语言、动作、 文字都可以，但不管用什么方式进行欺诈，本质上都属于虚构事实或隐瞒真相。比如，"江湖医生"明知自己制作的膏药没什么药效，却对人吹嘘是"祖上所传"，有医治"神效"的行为:为了能让对方将钱借给自己，谎称自己母亲病危的行为;在澳门合法的博彩场所内使"老干"手法进行赌博的行为:440

第三章一般侵犯财产罪将假货当真货出售或将劣质货当优质货出售的行为叭等等，都会构成欺诈行为。2. 使他人产生错误认识虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为使他人产生错误认识，这是构成"诈骗罪"既遂必须具备的第二个客观要素，第 211 条第 1 款中所指的"使人在某些事实方面产生错误或受欺骗"即指第二个客观要素。这就是说，行为人作出的虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，客观上要使他人产生错误认识，也就是要让被害人信以为真。比如，古玩店经理欺骗顾客，将仿制的古董说成是真品，顾客信以为真，这就表明该古玩店经理的欺诈行为使顾客产生了错误认识。因此，对一个完整的欺诈行为来说，在欺诈行为与被欺诈人交付财产之间，必须加入被欺诈人的错误认识，即只有当行为人的欺诈行为使被欺诈人产生了错误认识，被欺诈人才可能上当受骗，正是从这一意义上说，欺诈行为具有双向性，即一个是想骗，另一个是被骗。值得注意的是，有的学者在解释使人产生错误认识时，认为欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度时，方能构成欺诈行为。 本书认为，这种观点是值得商榷的，欺诈行为是否达到足以使一般人信以为真的程度，与欺诈行为的成立并无直接关系。比如，对在现实生活中经常发生的群发性的"短信诈骗"来说，一般的居民都提高了警惕，其欺诈成功的概率是相当低的，难道我们能够因为"短信诈骗"行为不足以使一般人产生错误认识，就不认为其属于欺诈行为吗?由此可见，同样的骗术对不同的人并不会产生同样的效果，认定欺诈行为能否成立，关键是看行为人是否出于欺诈的目的，虚构了事实或隐瞒了真相，只要具备了这样的主客观要素，哪怕其欺诈水平低劣，一般人不会上当受骗，其行为还是属于欺诈行为。比如，用迷信方法进行欺诈，一般人不会上当受骗，但如果有人被骗了，同样属于欺诈。3. 自愿作出处分财产行为自愿作出处分财产的行为，这是构成"诈骗罪"既遂必须具备的第三个客观要素，第 211 条第 1 款中所指的"令该人作出造成其本人或另一人之财产有所损失之行为"即指第三个客观要素。对欺诈行为的完成来说，仅① 该等欺诈行为将会按照《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度) (第 6/96/M 号法律)第 28 条规定构成 "货物诈欺罪"。441

澳门JI!.丘描论 (上)仅实施了欺诈行为并使他人产生错误认识是不够的，当被欺诈人产生错误认识时，只意味着其巳"上当"，只有当其进一步作出某种将自己或另一人的财产包括财产性利益转移给欺诈行为人的处分财产的行为时，才表明被欺诈人已"受骗" 。 比如，对利用"招工"进行诈骗的案件来说，被害人在产生错误认识后，要作出向"招工者"交纳一定金钱的行为:对"祈福党"诈骗案件来说，被害人也要在产生错误认识后，要作出将从银行取出的钱或从家中拿出的金银首饰交予欺诈行为人的行为。这些交纳金钱、交予金钱或首饰的行为，都属于处分财产的行为。本书认为，对"自愿作出使被害人财产受损的处分财产行为"这一客观要素的理解，必须强调以下两点:第一，处分财产行为的自愿性。所谓处分财产的自愿性，就是指被欺诈人在产生错误认识后，一定是在没有胁迫的情况下，"自觉自愿"地对自己有权支配的财产作出了买卖、 交予、赠予、交换、 转移等不同形式的处分行为。如果行为人犀然也是在产生错误认识前提下作出处分财产的行为，但困受某种因素的支配，这种处分财产的行为具有不得已的被迫成分时，就不能视为自愿地处分财产的行为，因而不会掏成"诈骗罪"，具体定什么罪，要按照刑法的相关规定①。在刑法理论上，学者们之所以一致将诈骗罪解释成被害人仿佛自愿地交出自己的财产，其道理就在于此。比如，在利用"招工"进行诈骗的案件中，被害人产生错误认识后，是为了能被录取才将钱自愿地交给欺诈行为人，不存在被胁迫的因素;在"祈福党"诈骗案件中，被害人也是为了"消灾"才自愿地将钱或首饰交予对方"祈福"，同样没有VJ迫的因素。第二，正确区分"诈骗罪"和"盗窑罪"。在很多情况下，利用他人产生错误认识后实施的侵犯财产的犯罪究竟是定"诈骗罪"还是定"盗窑罪"，关键就是看被害人是否自愿地作出了处分财产的行为。 比如，甲在商场购买衣服，谎称去试衣阿试穿，乘营业员不注意带衣而逃，像这种情况，营业员单然是相信了甲的谎言，主观上产生了错误认识，但并没有作出任何处分财产的行为，因此，甲的行为在性质上就是盗窃，而非诈骗。 又比如，甲进人某大型商场内购物，乘人不注意，将已装箱封妥且标价为5000 元的电器从箱内取出，放在一旁，然后将另一价格为 8000 元的同类① 关于这-点，本书将在闸述"鞠索罪"时予以详细论述。442

第三章一般侵犯财产罪电器放人箱内，再将箱子按原样封妥恢复原状，然后拿着箱子来到商场出口收银处结账，商场收银员见箱子封口完好，于是没有打开检查，按箱口标价收取了甲 5000 元，甲交钱后带箱离去。像这种情况，收银员不仅上当产生了错误认识，以为箱子中的电器仍为价值 5000 元的电器，而且还作出了买卖性质的处分财产行为，因此，甲的行为在性质上就是诈骗，而非盗窃。4. 被害人或另一人的财产受损被害人或另一人的财产受损，这是构成"诈骗罪"既遂必须具备的第四个客观要素，但这一要素是针对成立"诈骗罪"的既遂而言的。因为对侵犯财产的犯罪来说，通常情况下必须是行为人在占有或取得他人财产后方能构成犯罪既遂，如"抢劫罪"或"盗窃罪"， "诈骗罪"也一样。因此，要构成"诈骗罪"的既遂，不仅要求被欺诈人作出一定的处分财产行为，而且这种处分财产的行为客观上必须造成被害人或另一人的财产遭受实际损失的结果，唯此，方能构成"诈骗罪"既遂。但是，在司法实务中，究竟如何判断被害人处分财产的行为是否已对其造成损失，理论上就有"行为说"和"实际损失说"之分。"行为说"认为，认定被害人或另一人财产是否受损应以被害人作出处分财产的行为为标准;而"实际损失说"认为，认定被害人或另一人财产是否受损应以被害人的财产受到实际损失为标准。比如，甲隐瞒真相，将已卖给他人的房子再卖给乙，乙上当受骗，将房款从其账户中划出，但按照购房合约，房款并不是直接划人甲的账户，而是在没有办妥房产转移手续前，先划入中介人丙的账户，结果当房款还在丙的账户内时，甲因欺诈行为被发现而被抓获。像此情况，假设丙与甲并无勾结，那么，按照"行为说"，应认为乙既然已作出处分财产的行为，就表明其财产已受损，故对甲的欺诈行为可按"诈骗罪"既遂处罚，但按照"实际损失说"，则认为乙虽然作出了处分财产的行为，但其财产并没有遭受实际损失，也就是没有受损，故对甲的欺诈行为只能按"诈骗罪"未遂处罚。本书认同"实际损失说"，即判断被害人或另一人的财产是否受损，最终应以欺诈行为人是否实际取得财物为标准。 只有当欺诈行为人实际取得被害人或另一人的财物时，才表明不当得利的目的已经实现，这一标准与"抢劫罪"或"盗窃罪"既遂标准应当是一致的。 凡欺诈行为人尚未实际取得被害人或另一人财物的，都只能构成"诈骗罪" 未遂。443

澳门JI!.丘描论 (上)综上所述，以上四个客观要素是构成一个完整的"诈骗罪"既遂所必不可少的。(四) ..诈骗罪"的主观要素"诈骗罪"只能由故意掏戚。掏成"诈骗罪"的故意，首先要求行为人必须认识到自己是在有意地虚构事实或隐瞒真相，如果行为人没有这种认识，即便其所讲的事实是虚构的事实，也不会楠成欺诈的故意。 比如，甲将昕来的某种属他人虚掏的事实讲给乙昕，乙信以为真，并作出处分财产的行为，致使自己财产受损，在此情况下，甲主观上不存在欺诈的故意，当然不会构成"诈骗罪"。其次，掏成"诈骗罪"的故意，还要求行为人在意志因素上必须是希望他人相信自己并因此而作出处分财产的行为，从这一意义上说，如同"盗街罪"和 "抢劫罪"一样，"诈骗罪"只能由直接故意构成。除此之外，掏成"诈骗罪"的故意，行为人主观上必须具有为自己或第三人骗取他人财产或财产性利益的不当得利目的，没有这种目的，尽管行为属于欺诈行为，但不能说具有"诈确罪"的故意。比如，甲由于奸淫妇女的目的，在网上假冒各种身份，以"谈恋爱.. "结婚"为幌子，句引并奸淫了多名妇女，其行为当然属于欺诈，唯主观上因只有奸淫妇女的目的而无骗取妇女财产的目的，所以不能构成"诈骗罪"，但可按"性欺诈罪.. (第 161 条)论处。(五) ..诈骗罪"的加重情节根据《澳门刑法典》分则第211 条第 3 款和第 4 款规定，"诈骗罪"有以下两档加重情节。第一档加重情节:根据第 211 条第 3 款规定，如因诈骗而造成的财产损失属巨额的，法定刑为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金。这里讲的巨额，即指被害人财产损失超逾3 万元澳门币，但不超逾 15 万元澳门币。第二档加重情节:根据第 211 条第 4 款规定，在以下三种情况下，法定刑为2 年至 10 年徒刑，一是因诈骗而造成的财产损失属相当巨额，即被害人财产损失超逾 15 万元澳门币。二是行为人以诈骗为生活方式，至于如何判断行为人是以诈骗为生活方式，要分析具体案情，如果行为人是以诈骗所得作为主要生活来源的，就应视为以诈骗为生活方式。三是财产受损失的人在经济上陷于困境，比如，确走他人用于治病的钱财而使其无法支付444

第三章一般侵犯财产罪医疗费用的，骗走他人用于企业资金周转的钱财而使其企业陷于破产困境的，都可视为使财产受损者在经济上陷于困境。(六) "诈骗罪"未遂"诈骗罪"作为一种结果犯，自然有既遂与未遂的问题。关于"诈骗罪"未遂，按照《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定，因"诈骗罪"的法定最高刑只有 3 年徒刑，本来是不予处罚未遂行为的，但是，如同"盗窃罪" (第 197 条)一样，考虑到诈骗罪的多发性以及为了突出对财产所有权的保护， (澳门刑法典》分则第 211 条第 2 款对"诈骗罪"未遂作了予以处罚的特别规定，即"犯罪未遂，处罚之"。关于"诈骗罪"未遂，值得注意的是未遂的标准问题。如前所述，构成"诈骗罪"既遂，应以欺诈行为人是否实际取得被害人财产为标准，只有在欺诈行为人已实际取得被害人财产的情况下，方能构成"诈骗罪"既遂，言外之意，凡未实际取得被害人财产的，都属于"诈骗罪"未遂。那么，究竟从什么时候开始，不成功的欺诈行为可按"诈骗罪"未遂论处呢?对此，本书认为，按照犯罪未遂的理论通说，只要行为人开始实行欺诈行为，不管被欺诈人是否信以为真，也不管被欺诈人是否作出处分财产的行为，其不成功的欺诈行为都会构成"诈骗罪"未遂。因此，认定"诈骗罪"未遂，关键是看行为人的欺诈行为是否已经开始实行。比如，对"短信诈骗"行为来说，只要发出欺诈性的短信，就意味着欺诈行为已经开始实行，不成功的，也可以按"诈骗罪"未遂论处。在中国内地，根据司法解释，凡利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗的，只要发送诈骗信息 5000 条以上，或拨打诈骗电话 500 人次以上的，都将以诈骗罪未遂论处。澳门虽无这样的司法解释，但对情节严重的不成功的"短信诈骗"，同样可以按"诈骗罪"未遂论处。(七) "诈骗罪"的诉讼程序与返还或弥补规定1.关于诉讼程序的规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定，无加重情节的"诈骗罪"既遂与未遂均属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序;但在符合加重情节的情况下，"诈骗罪"的既遂与未遂则属公诉之罪。此外，根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 2 款规定， 第 203 条关于445

澳门JI!.丘描论(上)"自诉"情况的规定，适用于无加重情节的"诈骗罪"既遂与未遂。因此，在无加重情节情况下，如果欺诈行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系的，或者诈骗所得属小额的， "诈骗罪"就成为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。2. 返还就弥补规定根据《澳门刑法典》分则第221 条规定，第201 条关于"返还或弥补"的规定适用于"诈骗罪"。为此，如果行为人在第一审的审判昕证开始前，返还诈蝙所得，又或行为人弥补所造成的损失，且未对第三人掏成不正当之损害的，则特别减轻刑罚;如果行为人只是返还部分诈骗所得或弥补部分损失的，得特别减轻刑罚。(八) ..诈蝙罪"的一罪与数罪在澳门，以找工作为名实施诈骗的现象屡屡发生，对此类案件，究竟是定一个"诈骗罪"，还是按 "人头"定数个甚至数十个"诈确罪"，理论与司法实务都不无探讨之处。下举三例发生在澳门的相关骗案。案例-: 2008 年，甲在澳门南湾一家大型百货公司装修期间，向两名在场装修的女工说称可通过关系取得大量劳工配额，并安排中国内地居民来澳从事装修工作，但每人需先缴付 6∞0 元 "介绍费" 。 两女工随后返回中国内地，先后物色了 89 人，包括自己的亲友，然后按甲的要求，每个人除提供所谓的个人资料外，还将"介绍费"存人甲指定的中国内地银行账户。甲在骗得超过44 万元的"介绍费"后，就此消失。两女工报警，澳门警方将甲抓获。 甲承认诈骗，称根本无渠道取得劳工配额，唯骗得的 44 万元"介绍费"全部在赌场输光①。案例二:甲在山东某报章上刊登了一则虚假的招聘广告， 2006 年 6 月，五名山东男子通过当地报章得知此虚假的招聘广告，在各支付了 30∞元至3500 元不等的"介绍费"后来到澳门。 甲托人安排五人住下后，带同五人到两赌场，说称五人将获安排在此工作，同时又要求每人须先付 130∞元保证金及办证费用。五人不知有诈，唯直至留澳期满仍未开工，甲却消失，便报警。同年7 月，又有一个山东男子也误信虚假的招聘广告，被甲骗去① 案例ït编参考 2曲9年 11 月2s日《澳门自扳机446

24000 元@。第三章一般侵犯财产罪案例三:甲女说称可代本澳居民找工作，甚至可为其中国内地亲戚办理来澳工作手续，但需 4500 元至 5000 元"介绍费"。甲女先认识乙男，称已为其找到酒店保安工作，从乙男手中骗得 4500 元后失踪。然后甲女又认识丙女，称已安排丙女的 9 名亲戚办理来澳工作手续，每人"介绍费"5000 元，骗得 45000 元后也失踪。最后，甲女再认识丁女，称己给其两名中国内地亲戚办理来澳工作手续，骗得 9000 元后再次失踪②。本书认为，认定"诈骗罪"的一罪和数罪，不能机械地以被骗的"人头"为标准，一个"人头"就定一个"诈骗罪"，而应当从行为人的欺诈行为方式上进行判断。如果行为人出于一个欺诈故意，设置了一个骗局的，应视为只实施了一个欺诈行为，不管有多少人受骗，也是一个"诈骗罪"。反之，如果行为人出于概括的欺诈故意，在不同的地点，针对不同的人，重复实施相同的欺诈行为的，就应视为实施了多个诈骗行为，可按"诈骗罪"的数罪论处。比如，在上述第一个案例中，甲实际上就是出于一种欺诈故意，向在场的两名女工实施了一个欺诈行为即说称能搞到劳工配额的欺诈行为，既然如此，甲就构成一个"诈骗罪"，不能因为有两名女工在场就定两个"诈骗罪"，更不能因为有 89 人受骗就定 89 个"诈骗罪"。同理，在上述第二个案例中，甲实际上也是出于一种欺诈故意，实施了一个骗局即刊登虚假招聘广告，所以即便有 100 个人受此虚假广告的引诱而先后上当受骗，甲也只构成一个"诈骗罪"，这种情况就如同骗子在酒店包一个房间设一个虚假的招聘办公室一样，不管在"招聘"期间有多少人上当受骗，也只能定一个"诈骗罪"。当然，如果欺诈行为人"打一枪换一个地方"，在不同的地点刊登虚假广告，或在不同的地点设立虚假的招聘办公室，则应以诈骗的数罪实行并罚。这一情况就如同第三个案例，甲女实际上是出于概括的欺诈故意，先后三次在不同地点分别对三个不同对象重复实施了相同的欺诈行为，换句话说，也就是甲女在不同的地点和时间，向不同的人先后实施了三次欺诈行为，因而构成三个"诈骗罪"。同理，对"祈福党"诈骗来说，如果"祈福党"上午在澳门半岛对一个人实施了欺诈行为，下午再到毯仔对另一个人实施了同样的欺诈行为，晚上① 案例改编参考 2009 年 11 月 11 日《澳门 日报》。② 案例改编参考 2010 年 4 月 20 日《澳门 日报》。447

澳门JI!.丘描论 (上)又到路环岛对他人实施了同样的欺诈行为，在此情况下，该"祈福党"就会构成三个"诈骗罪" 。(九)诉讼诈骗一般情况下，当欺诈行为使他人产生错误认识后，基于错误认识而自愿作出财产处分行为的人与财产受到实际损失的人，通常都是同一个主体。比如，商店经理欺骗某顾客购买假燕宵，掏钱买的人是该顾客，财产受到损失的人还是该腰客。但在有的情况下，基于错误认识而作出财产处分的人与财产受到实际损失的人，也可以不是同一个主体。比如，甲冒用乙的签名，从丙处将乙保存在丙那里的财物骗到手，在这种情况下，作出财产处分行为的人是丙，但财产受到实际损害的人却是乙。正因为如此， (澳门刑法典》分则第 211 条第 1 款才会明确规定，欺诈行为既可以使作出财产处分行为的人本身的财产有所损失，也可以使另一人的财产有所损失。 如果这种情况发生在诉讼领域，就是一个诉讼诈骗的问题。所谓诉讼诈骗，就是指行为人为了不正当地得到他人的财产或财产性利益，故意以提起民事诉讼为手段，向法院提供虚假证据，使法院产生错误判断，并基于这种错误判断，作出有利于欺诈行为人的判决，使其得到他人的财产或财产性利益。 对这种发生在诉讼程序中的欺诈行为能否以"诈骗罪"论处，理论上有不同观点，但多数学者认为应按"诈确罪"论处。本书赞同按"诈骗罪"论处的观点，因为此类诉讼诈骗，实际上就是一种因原告方的欺诈行为而产生错误认识并作出财产处分行为的人 (法院〉与财产受到损失的人 (被告方) 不是同一主体的情况，理应按"诈骗罪"论处。 至于原告方向法院提供虚假证据等行为，若构成犯罪的，应同"诈骗罪"一起实行并罚。(十) ..诈骗罪"与"欺诈性赌博罪"在澳门的司法实践中，如何区分"诈骗罪"和"欺诈性赌博罪"，是一个值得注意的问题。而要做到正确区分，首先应当对 "欺诈性赌搏罪"有所了解。"欺诈性赌搏罪"并非《澳门刑法典》分则规定的罪名，它是由《不法赌搏法) (第 8/96/M 号法律)第 6 条规定的罪名。根据该条规定，要构成"欺诈性赌搏罪"，其实施犯罪的地点必须是在 "许可地方以外"，而这里讲448

第三章一般侵犯财产罪的"许可地方以外"，就是指在非合法开设的悖彩场所之外，言外之意，在合法开设的悖彩场所之内进行欺诈的，是不能成立"欺诈性赌悖罪"的，只能构成"诈骗罪"。除此之外，要构成"欺诈性赌悖罪"，其欺诈的手段必须与赌悖相关，也就是"欺诈地经营或进行赌悖，或透过错误、欺骗或使用任何设施以确保幸运"。由此可见，构成"欺诈性赌悖罪"既有犯罪地点上的要求，也有欺诈手段上的要求，而对"诈骗罪"来说，既无犯罪地点上的要求，也无欺诈手段上的要求，两者明显构成包容性质的法条竞合关系，如果行为人的行为符合"欺诈性赌悖罪"构成要件的，应按特别法条即"欺诈性赌悖罪"定罪，不能定"诈骗罪"。遗憾的是，在澳门的司法实务中，不知是出于何种原因，这种法条竞合关系被搞得相当混乱。明明是在合法开设的悖彩场所内出"老干"的欺诈行为，却被认为是"诈骗罪";明明是在合法开设的悖彩场所外实施的与赌悖有关的欺诈行为，却又被认为是"诈骗罪"。试举以下两例为证。案例一:一名来自中国内地的男子串同多名"老千"，说称是香港某公司的"话事人"或"高层"，以洽谈家具生意为由，将一名来自上海的商人带至毯仔一酒店的套房，其间提议上海商人玩"话事牌"，设赌局行骗。初时上海商人赢了 1 万多元，而后连番败北，最终被指欠下 500 万元口数，须以电汇支付 100 万元才准离澳，更被迫签下一张 200 万元的欠单。对此案，澳门初级法院裁定一项相当巨额的"诈骗罪"成立①。案例二: 2004 年 6 月，一名男子在金沙赌场玩百家乐，每当开彩后趁庄荷由右边派彩之际，利用赌台上俗称"路纸"作掩饰，将已落注的赌金迅即推向胜的一方。赌场监控部人员透过录像系统，发现该名男子至少八次用同一手法成功出术，涉及金额超过一万多元。 对此案，澳门初级法院裁定一项"欺诈性赌悖罪"成立②。本书认为，澳门初级法院对上述两个案例的判决是值得商榷的。因为在案例一中，被告显然是在合法开设的悖彩场所外设赌局行骗 ， 完全符合《不法赌悖法》所规定的"欺诈性赌悖罪"的构成要件，虽其行为也同时构成"诈骗罪"，但按照包容性质的法条竞合关系，理应以"欺诈性赌悖罪"论处，不应定"诈骗罪" 。 在案例二中，被告是在合法开设的悖彩场所内行① 案例改编参考 2008 年 12 月 5 日《澳门 日报》 。② 案例改编参考 2010 年 1 月 24 日《澳门 日报》。449

澳门JI!.丘描论 (上)骗，这种欺诈行为明显不符合"欺诈性赌博罪"对犯罪地点的要求，不能构成"欺诈性赌博罪"，只能按"诈骗罪"论处。然而，必须指出，正如本书在"绪论"中指出的那样，由于不少澳门的特别刑法是在《澳门刑法典》之前制定的，而《澳门刑法典》的起草者或许没有注意到这些先前的特别刑法的相关规定，因此，在《澳门刑法典》与特别刑法之间出现了许多不掉调的地方。对于"诈骗罪"和"欺诈性赌博罪"来说，其法定刑的不协调也在其中。比如，"欺诈性赌博罪"的法定刑就一个档次，即 1 年至 5 年徒刑，而"诈骗罪"的法定刑分为三个档次，最高档次的法定刑为 2 年至 10 年徒刑 。 在这种情况下，对在合法开设的博彩场所外设赌局行骗的行为定"欺诈性赌博罪"，即便数额相当巨额，或行为人是以诈骗为生活方式，或财产受损之人在经济上陷于困境，最高刑也只有 5 年徒刑，而在此情况下定"诈骗罪"最高刑则可达 10 年徒刑，整整超出一倍，这合理吗?从这一意义上说，在上述第一个案例中，澳门初级法院对被告的"欺诈性赌博"行为之所以定"诈骗罪"，虽说从法律规定及法条竞合理论上有值得商榷之处，但客观上不能不说具有防止"重罪轻判"的效果。因此，本书认为， "欺诈性赌博罪"的法定最高刑应当调整为像"诈骗罪"一样设立不同的档次，最高刑不能低于 10 年徒刑，这种调整也是有先例的。比如， (妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度) (第 6/96/M 号法律)第 28 条规定的"货物欺诈罪"，原来的法定最高刑只有 3 年徒刑，与"诈骗罪"相比明显不合理，经第一次修改后，法定最高刑达到 5年徒刑，还是不合理，于是又进行了第二次修改，将其法定刑也像"诈骗罪"一样分为三档，最高档次的法定刑为 2 年至 10 年徒刑。当然，本书认为，如果立法者不想对"欺诈性赌博罪"的法定刑作上述调整的话，还有一个简单的协调方法，那就是干脆在《不法赌博法》中废除"欺诈性赌博罪"，这样的话，就无法条竟合问题了，定"诈骗罪"即可。(十一)关于使用假银联卡的定性问题最近几年，在澳门的司法实务中，使用假银联卡的犯罪现象不断发生。比如，据 2011 年 9 月 21 日《澳门日报》载，澳门司警局有关人员指出，涉及银联卡的犯罪有上升趋势，从 2008 年的 8 宗、 2009 年的 10 宗，增至2012 年的2s宗，涉案金额达三千多万元。对此类涉及银联卡的案件究竟如何定性，澳门司法实务部门看法不尽一致。450

第三章一般侵犯财产罪案例一:据 2011 年 7 月 28 日《澳门日报》载， 2007 年，第一被告梁某在深圳认识一刘姓男子(犯罪集团成员) ，其间， :XtJ某给了梁某多套假提款卡及假身份证明文件，要求梁某协助到澳门的押店提款，并表示事成后梁某可从所得款项中扣除 3%作为报酬。 2009 年，梁某向第二被告谭某透露了用此方法可赚取快钱，谭某遂交出相片，让梁某找刘某制造假身份证明文件。同年 7 月 29 日，梁某、谭某和另一潘姓男子取得假提款卡及假身份证明文件后来澳作案，三人协议由谭某负责提款，所提款项交梁某保管，两天时间里，三人分别在 10 家押店或珠宝店共提取了约 500 万元现款。2010 年 7 月 6 日，梁某和谭某经关闸入境澳门时被澳门警方截获。 2010年 4 月 26 日，第三被告谢某与林某(犯罪集团成员)一起来澳，其间在赌场认识了第五被告杨某，当时林某向杨某称只要协助其到押店提款，就可得到一定报酬，随后，杨某就同谢某一起先后到两家押店共提取了 240万元现款，同年 8 月 9 日澳门警方接报并截获杨某。 2010 年 10 月 27 日，谢某应林某指示带同第四被告曾某再次来到澳门，并通知杨某一同作案，杨某接到谢某来电后立即告知澳门警方，澳门警方在新口岸将谢某和曾某一起截获。关于此案，对五名被告的定性检察官与法官产生了分歧。检察官认为，五名嫌犯与伪造假银联卡犯罪集团成员协同而使用伪造的银联卡，以购物之后立即回收予店铺的方式套取银联卡账内现金，令被害人财产有所损失，其行为构成了"与伪造货币者协同而将假货币转手罪" (第 254 条第 1 款)。但是，澳门初级法院法官认为，银联卡为借记卡，在相关银行账户内存有足够的现金时，方可以持卡直接提取现金或消费，并且须亲自输入密码，不能透支，故银联卡同信用卡或担保卡不同，不能视为等同于货币，五嫌犯使用假银联卡套现的行为应按盗窃罪论处。最后，初级法院法官裁定第一被告梁某构成 9 项"加重盗窃罪" (第 198 条，但其中两项属犯罪未遂)和一项"盗窃罪" (第 197 条) ，合并判处 7 年徒刑;第二被告谭某被裁定犯 7 项"加重盗窃罪" (但其中两项属犯罪未遂)和一项"盗窃罪"，合并判处 6 年徒刑;第三被告谢某被裁定犯 4 项"加重盗窃罪" (但其中两项属犯罪未遂) ，合并判处 4 年零 3 个月徒刑;第四被告曾某被裁定犯 1 项"加重盗窃罪" (属犯罪未遂) ，判处 2 年徒刑;第五被告杨某被裁定犯 2 项"加重盗窃罪"，但考虑到杨某有协助警方破案的表现 ， 遂合并判处 3 年徒刑， 缓刑 2 年。 此外，法官还认为， 使用假银联卡需要配合使用假的香港居451

澳门JI!.丘描论 (上)民身份证，而伪造身份证明文件属盗宿的手段，故不再独立定罪①。案例二:值得注意的是，就在 2011 年 7 月 27 日澳门初级法院对上述案件中的五名被告作出判决后，据 2011 年 8 月 1 日《澳门日报》载，澳门检察院日前又完成了两宗涉及使用假银联卡案件的侦讯工作。首宗案件涉案的是一名中国内地男子李某，有证据显示， 2011 年 6 月 14 日，李某伙同另一中国内地男子在澳门押店使用伪造的银联卡及身份证件刷卡套现了853300 元澳门币， 2011 年 7 月 24 日李某再次人境澳门时被澳门警方截获。次宗案件涉案的是一名中国内地女子张某， 2011 年 3 月 24 日，张某在澳门一珠宝店将一张假的银联卡交付其同伙庄某(经前已被抓获栓控) ，刷卡套现342380 元澳门币， 2011 年7 月 23 日张某被澳门警方截获。 此外，在这两宗案件的犯罪嫌疑人身上，警方都搜出了假的身份证明文件。承办检察官分析案情及证据后，认为该两宗案件的犯罪嫌疑人使用假银联卡的行为构成了"诈骗罪"，同时还构成 "伪造具特别价值之文件罪" (第 245 条) ，故建议法宫对首宗案件的犯罪嫌疑人李某采取羁押的强制措施，对次宗案件的犯罪嫌疑人采取定期报到、禁止离境的强制措施。由上可知，案例一和案例二都属于使用假银联卡的行为。关于此类行为究竟如何定性，值得研究。本书认为，以下两个问题是值得注意的。1.银联卡是不是等同于货币根据《澳门刑法典》分则第257 条规定，担保卡或信用卡等同于货币，故伪造信用卡会掏成"假造货币罪.. (第 252 条) ，而使用假的信用卡就会构成"与伪造货币者协同而将假货币转手罪.. (第 254 条)或"将假货币转手罪.. (第 255 条)。因此，对上述问题，首先要搞清银联卡是不是信用卡。对此，有人说，银联卡不是信用卡，这种说法严格地说是不正确的。 银联是一个银行组织，中国内地银行发行的卡只要带银联标志的，都可以叫银联卡，带银联标志的信用卡也叫银联卡，所以，银联卡是个大概念，它包含了信用卡，说银联卡不是信用卡不符合实际情况。在中国内地，带银联标志的银联卡可分为两种，即借记卡和信用卡(或叫"货记卡" ) 。信用卡最大的特点是先消费后还款，而且可以在银行批准的额度内进行透支，透支的钱还有一个20 天至 50 天的兔息还款期，故银① 必须指出，法官认为伪造身份证明文件与使用银银联卡属手段和目的关系的牵连犯，这并没有错，但在澳门的司法实务申，对牵连犯历来是要并罚的，放该法官的裁定与先前的司法裁判就显得不-絮， 值得研究。452

第三章一般侵犯财产罪行签发信用卡要看申请人的资信状况。但借记卡是先存款后消费，而且不能透支，存多少用多少，故银行发放借记卡的条件就相对较松。正因为如此，信用卡和借记卡虽可以同属于银联卡，但在功能上确实有所不同，国际上认同的信用卡也不包括借记卡。在上述案例一和案例二中，犯罪嫌疑人使用的假银联卡，实际上就是一种带银联标志的借记卡。从这一意义上说，澳门初级法院将其与信用卡区分开来，不将其视为等同于货币的信用卡，不按检察院起诉的"与伪造货币者协同而将假货币转手罪"定罪是说得通的，也符合罪刑法定的原则。唯本书认为，从性质上看，无论是信用卡还是借记卡，其实都具有货币的支付功能，只不过消费时付款的程序有先有后罢了，就这一点而言，将借记卡等同于货币也不是不可以，只不过因为法律没有规定，故按照罪刑法定原则不能类推解释而已。为此，本书认为，将来修订《澳门刑法典》时，可以考虑在立法上明确规定借记卡也像信用卡一样等同于货币。不过，本书更赞同的是应当废掉这种等同性的规定，将伪造信用卡或借记卡的行为单独规定为一种罪名。事实上，很多国家或地区的刑法典中并没有这样的等同性规定，因为信用卡从取得到使用毕竟具有许多不同于货币之处。比如，对使用以虚假身份取得的信用卡的行为，除构成"伪造具特别价值之文件罪" (第 245 条)外，还应当定什么罪呢?是定"假造货币罪" (第252 条)还是定"诈骗罪" (第 211 条)①?对滥用信用卡的行为按此等同性规定，难道还能视为滥用货币?对此，即便《澳门刑法典》的立法者也认为是荒谬的，故特别规定了"滥用担保卡或信用卡罪" (第 218 条) 。 所以，对这种等同性的规定，要从大陆法系的整体刑法理论、各国的立法例以及信用卡或担保卡的具体功能多加考察，多作分析，本书认为，从立法上加以废除不仅合理，而且也是必要的。2. 使用假银联卡套现的行为是诈骗还是盗窃从上述两个案例来看，尽管澳门初级法院对案例一中的被告以盗窃论处，唯检察官在第二个案例中仍然认为被告的行为构成诈骗，由此表明即便将借记卡不视为等同于货币，但对使用假借记卡的行为究竟是定诈骗还是定盗窃，司法实务看法是有分歧的。对此，本书拟从大陆法系刑法理论① 对没有这种等同性规定的国家或地区来说，当以诈骗论处。 比如 ， 根据 《中华人民共和国刑法》 第 196 条规定 ， 使用以虚假身份骗来的信用卡的行为，构成"信用卡诈骗罪"， 根据中国台情地区刑法典第 339 条规定 ， 该等行为就会构成"诈欺罪"。453

澳门JI!.丘描论 (上)中的相关观点，并结合澳门的实际，阐述本书的观点。应当承认，关于使用假卡的行为是定盗窃还是定诈骗，从大陆法系刑法理论以及各国和各地区的司法实务来看，确实存在着两种不同的观点:第一种观点认为，诈骗罪的被害人只能是有辨别能力的自然人或法人，无辨别能力的自然人或机器是不能成为诈骗罪的被害人的，这一观点在日本、德国刑法理论中占据着主导地位，尤其是在日本， "机橄不能陷入错误"乃是司法实践适用的通说。比如，在日本司法实务中，如果行为人是从完全没有意思能力的年幼者或者精神失常者手中获取财物，就会构成盗街罪;如果行为人是不正当地使用各种可以取款的卡在机器上取款，不管是使用捡到或抢来的卡冒用他人名义取款，还是使用伪造的卡冒用他人名义取款，都是按照盗黯罪来处罚。在日本学者看来，无辨别能力之人或机器都是不能被骗的，行为人不正当地用卡在机器上取款，就相当于在街取银行或合法持卡人的钱财，故按盗窑罪论处。但是，如果行为人是使用捡到、抢来的卡或伪造的卡购物，情况就会不同，这样的行为不仅具有隐瞒购物者非持卡者本人真相的欺诈性质，而且与其行为直接打交道的是有辨别能力的自然人即营业员，在此情况下，人的判断作用已经介人，行为人不正当地用卡购物的行为就不再是街取他人钱财，而是在诈蝙他人钱财，故应按诈骗罪论处，至于营业员是利用机器进行结算，这并不影响诈蝙罪的成立。第二种观点则认为，对诈骗罪来说，机器也可以成为被骗的对象。正是依照这样一种观点，如果行为人是使用捡到、抢来的卡或伪造的卡而冒用他人名义取款或购物，都会构成诈骗罪。比如，根据《中华人民共和国刑法》第 196 条规定，凡使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者恶意透支的，不管是取款还是购物，都会构成 "信用卡诈确罪"。中国台湾地区刑法典屋然没有专门规定使用信用卡进行诈确的罪名，但台湾地区学者及司法实务都认为，使用假身份取得的信用卡，或者使用自得、 抢来、骗来、捡到的信用卡，或者使用伪造的信用卡，不管是取款还是购物，也都会构成普通诈欺罪。理论必然会影响实践。 按照上述两种不同的观点，对同样是使用伪造的假银联卡的行为，定性就会不同。 比如，按照第一种观点，使用伪造的假借记卡取款的，因与其直接打交道的是取款机即机器，所以就会构成盗454

第三章一般侵犯财产罪窃罪;如果是购物，因与其直接打交道的是营业员，所以就会构成诈骗罪。反之，按照第二种观点，使用伪造的假借记卡不管是取款还是购物，都会构成诈骗罪，而不是盗窃罪。但是，要真正做到准确定罪，既要了解相关的理论和观点，还必须结合本国或本地区的具体法律规定。众所周知，随着计算机的普及，越来越多地涉及财产或财产性利益的交易或结算不再需要介入人的判断，而是由计算机自动处理，这就为不法分子利用计算机自动处理的程序实施犯罪提供了空间。正是考虑到犯罪领域的这种变化，不少国家或地区针对利用计算机实施犯罪的行为在立法上作出了相应的调整，其中也包括诈骗类的犯罪。从目前的立法情况来看，与计算机有关的对诈骗类犯罪的立法调整主要有两种模式:一是"日本模式"。日本在 1987 年对刑法典作出了修改，在原第 246条"诈欺罪"之后，增设了第 246 条之 2，罪名为"使用电子计算机诈骗罪"。"日本模式"虽然在立法上也排除了"机械不能陷入错误"的传统观念，但并不彻底，因为"使用电子计算机诈骗罪"只适用于通过向计算机输入虚假信息或不正当指令，或提供有关财产权得失或变更的虚假电磁记录，以此来获取财产性不法利益的行为，并不包括直接用假的卡从机器中取款的行为。举例来说，行为人通过计算机将他人账户内的存款划人自己的账户，或者银行职员通过计算机向自己的账户内输入子虚乌有的存款数据，其行为就会构成"使用电子计算机诈骗罪"。但是，如果行为人是用捡来、抢到或伪造的卡直接从机器中取款，仍然构成盗窃罪;若是购物，或从银行职员手中取款，则构成诈欺罪。类似的对诈骗罪的立法调整模式还包括中国台湾地区刑法典，如中国台湾地区刑法典第 339 条之 3 规定的"电脑诈欺罪"。二是"德国模式" 0 (德国刑法典》第 263 条规定的是"诈骗罪"， 1998 年修改刑法典时，立法者在第 263 条之后又增设了第 263 条 a，罪名也叫"计算机诈骗罪"，唯"德国模式"下的"计算机诈骗罪"适用范围就比较广，它不但包括出于获得不法财产利益的目的而实施的对他人计算机程序作不正确的调整，或通过使用不正确的或不完全的数据，或以其他手段对他人的计算机程序作非法影响等行为，而且还包括非法使用计算机数据的行为 。 举例来说，用捡来、 抢到或伪造的卡直接从机器中取款，就属于非法使用计算机数据的行为， 因而可按"计算机诈骗罪"论处，不再定普通455

澳门JI!.丘描论 (上)的诈骗罪或盗宿罪。《澳门刑法典》关于诈骗犯罪的规定其实是参照了上述德国模式。比如， (澳门刑法典》分则第 211 条规定的是"诈骗罪"，第 213 条规定的则是"资讯诈骗罪"，而"资讯诈骗罪"实际上相当于《德国刑法典》第263 条 a 规定的"计算机诈骗罪" 。 因此，本书认为，在澳门，尽管机器不能受确的观点是适用的，但因为立法者已经特别规定了"资讯诈骗罪"，所以，对使用假的借记卡从 ATM 机中取款的行为就应视为"藉介人资料处理之结果……而造成他人财产有所损失"，直接定"资讯诈骗罪"即可，不能再以"机器不能被骗"为由定盗窑罪。 如果行为人是用假的借记卡购物的，因直接受骗的是自然人，故应按"诈骗罪"论处。 值得注意的是， 2009 年，澳门立法会通过了第 11/2009 号法律即《打击电脑犯罪法)，该法律第 11 条规定了"电脑诈骗罪"，并同时废除了《澳门刑法典》第 213 条规定的"资讯诈骗罪"，但实际上犯罪内酒并没有变，不过是将"资讯诈骗罪"移到《打击电脑犯罪法》中统一规定。这样的话，对使用假的借记卡从A田机中取款的行为，自应按照《打击电脑犯罪法》第 11 条定"电脑诈骗罪"，而对使用假的借记卡购物的，仍应按"诈骗罪"论处。 可见，澳门初级法院对使用假的借记卡的行为按盗窑罪论处，是值得商榷的。= 青关保险及为获得食物之诈骗罪根据《澳门刑法典》分则第212 条规定，"有关保险及为获得食物之诈骗罪"实际上包含了两类诈骗行为z 第一类是第212 条第 1 款所规定的保险欺诈行为，其罪名可叫"有关保险之诈骗罪";第二类是第 212 条第 4 款规定的食物欺诈行为，其罪名可叫"有关获得食物之诈骗罪" 。 至于为什么立法者会将这两类欺诈方式和危害程度都有很大不同的欺诈行为放在一起规定，确为本书所不知，也找不到这样的立法先例。事实上，即便是《葡萄牙刑法典)，也将这两类欺诈行为分开规定，第一类欺诈行为掏成第 219 条规定的"保险诈骗罪"，第二类欺诈行为构成第 220 条规定的 "诈取食物、饮料、 服务罪"。456

(一) "有关保险之诈骗罪"的主、客观要素第三章一般侵犯财产罪所谓保险诈骗，就是指使用各种欺骗手段，"收取或使另一人收取全部或部分保险金"的行为，构成"有关保险之诈骗罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。毫无疑问，保险诈骗的本质还是诈骗，只不过是发生在保险领域内的诈骗，故在没有独立规定保险诈骗罪的国家或地区，对骗取保险金的行为按普通诈骗罪处罚。但考虑到保险诈骗不仅侵害了保险公司的财产权，而且也危害到国家或地区保险制度的正常运作秩序，也有的国家或地区的刑法典将其独立定罪。除《葡萄牙刑法典》第 219 条规定的"保险诈骗罪"外，其他如《德国刑法典》第 265 条规定的"保险的滥用罪"、《意大利刑法典》第 642 条规定的"欺诈性毁坏自己财物和欺诈性致残自己身体罪"及《中华人民共和国刑法》第 198 条规定的"保险诈骗罪"，都属于此类骗取保险金的犯罪。1. "有关保险之诈骗罪"的客观要素关于保险诈骗犯罪的行为特征，有关国家或地区的立法不尽相同。比如，根据《中华人民共和国刑法》第 198 条规定，构成"保险诈骗罪"的行为方式可以包括五种，即虚构保险标的的诈骗行为、对保险事故编造虚假的原因或夸大损失程度的诈骗行为、编造未曾发生的保险事故的诈骗行为、故意造成引致财产受损的保险事故的诈骗行为以及故意造成引致被保险人死伤或疾病的诈骗行为。又比如， (意大利刑法典》第 642 条规定，构成"欺诈性毁坏自己财物和欺诈性致残自己身体罪"的行为方式有两类，即故意毁损或隐匿个人物品以骗取保险赔偿的行为，以及故意造成本人人身伤害或加重因意外事故造成的人身伤害结果以骗取保险赔偿的行为。再比如，根据《德国刑法典》第 265 条规定，构成"保险的滥用罪"的行为方式则只有一类，即故意毁损保险标的物以从保险中获得好处的行为。由此可见，如果我们将《澳门刑法典》分则第 212 条第 1 款规定的"有关保险之诈骗罪"与《中华人民共和国刑法》第 198 条规定的"保险诈骗罪"相比，两者在行为方式上有着较大的差别，具体地说，在 《中华人民共和国刑法》 第 198 条所规定的五种保险诈骗行为中，前面三种保险诈骗行为在澳门都不会构成"有关保险之诈骗罪"，而只能构成"诈骗罪" 。 其次，如果我们将《澳门刑法典》分则第 212 条第 1 款规定的"有关保险之诈骗罪" 与《德国刑法典》第 265 条规定的"保险的滥用罪"相比 ， 两者虽在457

澳门JI!.丘描论 (上)行为方式上都是只包括以故意造成保险事故的方式来骗取保险金的行为，但《德国刑法典》将"保险的滥用罪"的适用植围仅限定在财产保险范围之肉，即行为人只有以获得保险金为目的而将被保险的财产毁损或转让他人的，才会构成"保险的滥用罪"，而《澳门刑法典》所规定的"有关保险之诈骗罪"则不仅适用于财产保险，还适用于人身保险。因此，从保险诈骗犯罪的立法上说， (澳门刑法典》更接近于《意大利刑法典)，既包括对财物的保险诈骗行为，也包括对人身的保险诈骗行为。(1) 对财物的保险诈骗。所谓对财物的保险诈骗，就是指"使风险已被承保之某一结果发生，或明显使风险已被承保之由事故所造成之结果更为严重"的保险诈骗行为。 从这一规定来看，对财物的保险诈骗行为可以包括两种情况。第一种情况:行为人故意地对已被保险的财产实施毁损行为，使风险被承保的某种结果发生，并以此结果向保险公司索赔。比如，甲用2 万元购买了一辆二手车，而后按 5 万元投保车辆损失险。为骗取保险金，甲故意制造交通事故，使该车翻人山洞，然后向保险公司索赔，甲的诈骗行为就构成第一种情况的"有关保险之诈骗罪"。还比如，甲给自己的旧屋买了保险，然后教唆他人放火烧了自己的旧屋，并向保险公司索赔，甲的诈骗行为也构成第一种情况的"有关保险之诈骗罪"。第二种情况:在财产风险已被承保的某种结果因事故发生后，行为人故意地使该等结果明显变得更为严重，并以此严重结果向保险公司索赔。比如，在事故发生后，为了获得更多的保险金，行为人能够抢救而故意地不积极采取抢救措施，致使被保险财产的损失明显扩大，而后再以被人为地扩大了的损失向保险公司索赔，此等故意的不作为就掏成了第二种情况的"有关保险之诈骗罪(2幻)对人身的保险诈骗。所谓对人身的保险诈骗，就是指"使风险已被承保之本人或他人身体完整性之损害发生，或使风险已被承保之由事故对身体完整性所造成之损害之后果更为严重"的保险诈骗行为。 从这一规定来看，对人身的保险诈骗行为也可以包括两种情况。第一种情况:行为人故意地使人身风险已被承保的被保险人的身体完整性受到损害，并以此来骗取人身保险金。 关于人身的保险诈骗行为，应注意两点:一是从人身保险的内容来看，这里讲的身体完整性方面的损害，包括被保险人的死亡、伤残或者疾病;二是从人身保险的对象来看，这里458

第三章一般侵犯财产罪讲的被保险人既可以是投保人本人，也可以是投保人以外的其他人，如丈夫给妻子投保，丈夫是投保人，妻子就是被保险人。比如，甲为妻子投保长期人身险后，故意将妻子驾驶的汽车的刹车装置搞坏，造成妻子车毁人亡的后果，然后甲再作为受益人骗取妻子的人身保险金，甲的诈骗行为就构成第一种情况的"有关保险之诈骗罪"。在司法实务中，投保人、受益人为了骗取人身保险金，故意加害被保险人而造成其死亡、伤残或疾病后果的手段是多种多样的，如杀害、伤害、虐待、爆炸、放火、投毒、传播传染病等方法，都可以成为骗取人身保险金的手段。第二种情况:在人身风险已被承保的某种结果因事故发生后，行为人故意地使该等结果明显变得更为严重，并以此严重结果向保险公司索赔。比如，在上例中，丈夫给妻子投保后，在妻子遭遇火灾事故而被烧伤后，丈夫能够抢救但为了获得更多的保险金，却故意地不积极采取抢救措施，以致延误抢救时间使妻子死亡的行为，就可以构成第二种情况的"有关保险之诈骗罪"。值得注意的是，对故意采用自杀或自残方式来骗取人身保险金的行为能否按保险诈骗定罪的问题，理论上有不同观点。比如，在中国内地，很多学者认为，根据《中华人民共和国刑法》第 198 条规定，由于立法者仅规定"投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病"的方能构成保险诈骗罪，其中并没有将被保险人作为该罪状的犯罪主体，因此，被保险人自残后骗取保险金行为不能构成保险诈骗罪。但本书认为，即便根据《中华人民共和国刑法》第 198 条规定，此观点也是值得商榷的，因为在人身保险中，投保人和被保险人很可能是同一个人，如果是这样的话，投保人也就是被保险人，若被保险人采用自杀或自残方式来骗取保险金的，实际上就是投保人以此方式来骗取保险金，同样可以构成保险诈骗罪。当然，这一问题在澳门应当不存在异议，因为根据 《澳门刑法典》第 212 条第 1 款 b 项规定，构成人身保险诈骗的犯罪主体既可以是人身风险"己被承保之本人"，也可以是人身风险"已被承保之他人"，所以，即使被保险人本人采用自杀或自残方式骗取保险金的，一样可以构成人身保险方面的"有关保险之诈骗罪"，唯对其自杀未成功的行为或自残行为本身不能追究刑事责任。 在有的国家的刑法典如《意大利刑法典》中，其保险诈骗的罪名本身就包括"欺诈性致残自己身体"以骗取保险金的行为 。459

澳门JI!.丘描论(上)2. "有关保险之诈萄罪"的主观要素"有关保险之诈骗罪"只能由故意构成，且行为人主观上必须具有骗取保险金的目的，也就是意图通过有意制造事故，或在非其有意造成的事故发生后，有意使被承保的后果变得更为严重，以此来积极地追求骗取保险金的结果。从这一意义上说，"有关保险之诈黯罪"的故意必然是一种直接故意，而不可能是间接故意。不少国家或地区的刑法典在单独规定保险诈骗罪时，往往也特别重视保险诈骗的主现要件。比如，根据《德国刑法典》第 265 条规定，构成"保险的滥用罪"，行为人主观上必须是"为使自己或第三人从保险中获得好处":根据《意大利刑法典》第 642 条规定，构成"欺诈性毁坏自己财物和欺诈性致残自己身体罪"，行为人主观上必须是"以为自己或其他人获取意外事故保险赔偿为目的"。此外，根据法国《社会保险法典》第 337 条规定，保险诈骗罪的成立必须要求行为人具有获得或使人获得或企图使人获得不应获得的补助金或赔偿金的目的。应当指出的是，对于非困行为人有意造成的事故发生后的保险诈骗行为的认定，必须限定为行为人故意使被承保之结果变得更为严重的情况，超出这一情况而骗取保险金的，不能按"有关保险之诈骗罪"定罪，只能按"诈骗罪.. (第 211 条)论处。比如，甲因违反交通规则导致交通事故，使其汽车受损，按理不能理赔，但为了获得保险金，甲编造了虚假的事故原因，并找朋友帮忙出具"证明"，像此情况，甲既非故意造成事故，也非在事故发生后使后果变得更为严重，所以不能定"有关保险之诈骗罪"，只能按"诈骗罪"处罚。3. "有关保险之诈萄罪"的犯罪主体在单独犯罪情况下，"有关保险之诈骗罪"的犯罪主体只能是投保人、被保险人和受益人。所谓投保人，就是指与保险公司签订保险合同并依合同支付保险费的人;所谓被保险人，就是指在保险合同生效期间，依照合同有权向保险公司请求补偿损失或获得保险金的人;所谓受益人，就是指依照保险合同或者依照法律有权获得保险金的人。投保人、被保险人可以是不同的人，也可以是同一个人。但是，在共同犯罪情况下，"有关保险之诈骗罪"的犯罪主体则可以是一般主体，比如，与保险诈骗的行为人合谋共同骗取保险金的人，或为保险诈骗的行为人故意提供虚假证明、资料或者其他证据的人，也都可以按照共同犯罪定"有关保险之诈骗罪"。顺便指出，在中国内地，根据《中华人民共和国刑法》第 198 条规定，460

第三章一般侵犯财产罪单位包括法人也可以构成保险诈骗罪，但由于《澳门刑法典》分则第 212条并无法人可以构成"有关保险之诈骗罪"的特别规定，因此，"有关保险之诈骗罪"只能由自然人构成，如果是法人骗取保险金的，则可对直接责任人员按《澳门刑法典》总则第 11 条关于"以他人名义行为"的规定处罚。4. "有关保险之诈骗罪"的犯罪竞合应当指出，在保险诈骗犯罪中，行为人在利益的驱使下不惜挺而走险，采用各种各样的手段实施保险诈骗，如杀人、放火、爆炸、投毒等严重危害居民人身安全和财产安全的行为，都可以成为保险诈骗的手段。本书认为，在保险诈骗犯罪中，只要行为人使用的诈骗手段足以构成其他相关罪名的，都要按手段行为和目的行为的牵连犯实行并罚。比如，甲为骗取人身保险金而故意制造车祸致被保险人死亡的，就要按照"加重杀人罪" (第129 条)和"有关保险之诈骗罪"实行并罚。5. 关于医疗保险诈骗的认定本书之所以将医疗保险诈骗作为一个问题提出来，乃是因为在司法实务中，利用医疗保险进行诈骗的情况具有多发性和严重性。比如，在美国曾发生过有史以来最大的一宗保险诈骗案。据美国调查机关透露，在这起医疗保险诈骗案中，作为诈骗活动的第一步，"中间人"先从美国各地招募为数众多的"病人"，然后将他们介绍到一些事先联系好的外科医疗中心，此时"病人"和"中间人"早已达成默契， "病人"在医生面前要么故意将病情加以夸张地描述，要么干脆捏造虚假的病状，而医生也心领神会，会对"病人"施以完全不必要的外科手术，至于巨额的手术治疗费用就由"病人"事先已参保的保险公司支付。 最后，一旦巨额的保险赔偿到子，"中间人" "病人"和医疗机构就会坐地分财，为此，美国相关保险公司被骗取的保险金竟高达 5 亿美元①。那么，像这样的医疗保险诈骗行为如果发生在澳门，能否定"有关保险之诈骗罪"呢?本书认为，对医疗保险中的诈骗行为能否按"有关保险之诈骗罪"论处，要视具体情况而定。比如，行为人在加入医疗保险后，与他人勾结，虚开医疗费用骗取保险的，或在治疗后伪造医疗费用单据增加医疗费用而骗取保险金的，因不涉及"使风险已被承保之本人或他人身体完整性之损害发生"，故不构成"有关保险之① 摘 自 2009 年 6 月 24 日《证券时报》。461

澳门JI!.丘描论 (上)诈骗罪"，只能定"诈骗罪"。但是，如果像上述发生在美国的医疗保险诈骗案那样，行为人不该动外科手术而进行外科手术的，则应当按"有关保险之诈骗罪"定罪，因为在此情况下，其诈骗行为符合"使风险已被承保之本人或他人身体完整性之损害发生"的特征。6. "有关保险之诈萄罪"的犯罪未遂由于"有关保险之诈骗罪"的法定最高刑只有 3 年徒刑，而按照《澳门刑法典》总则第22 条第 1 款规定，若行为人没有骗得保险金而构成犯罪未遂的，本来是不予处罚，但考虑到"诈骗罪"已有处罚犯罪未遂的特别规定，因此， (澳门刑法典》分则第 212 条第 2 款也对"有关保险之诈骗罪"作出了处罚犯罪未遂的特别规定，即"犯罪未遂，处罚之" 。1. "有关保险之诈萄罪"的加重情节根据《澳门刑法典》分则第 212 条第 3 款规定，如果保险诈骗行为造成的财产损失属巨额即超过 3 万元澳门币的，法定刑加重为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金;如果保险诈骗行为造成的财产损失属相当巨额即超过15 万元澳门币的，法定刑则加重为 2 年至 10 年徒刑。这里讲的财产受到损失，实际上就是指保险公司为此支付的保险金。(二) "有关获得食物之诈骗罪"的主、 客观要素所谓食物诈骗，就是指"意图不予支付"，在饮食场所、住宿场所或乘坐交通工具时"白吃，. "自住"或"自乘或自用"后而"拒绝偿还所负之债务"的行为。可见，这里讲的食物诈确，其欺骗的对象可以包括三类，即食物、住宿及乘坐交通工具，其侵害的法益主要是与他人财产有关的一种财产性利益，包括骗取他人的服务。在刑罚方面，立法者对"有关获得食物之诈骗罪"规定了较轻的刑罚，其法定刑为 6 个月以下徒刑，或科 60日以下罚金。如同保险诈骗一样，食物诈骗的本质当然也是诈捕，只不过是发生在服务行业领域内的诈骗，故在没有独立规定此类诈骗罪的国家或地区，对该等诈骗行为就按普通的诈骗罪论处。但有的国家或地区的立法者考虑到此类诈黯行为数额不大，危害较轻，但发生的概率又不低，故干脆将其独立定罪，并规定了较轻的刑罚 。 《澳门刑法典》显然参照了《葡萄牙刑法典)，属于后者。462

1. "有关获得食物之诈骗罪"的客观要素第三章一般侵犯财产罪如上所述，从行为客体的角度来看，"有关获得食物之诈骗罪"的欺诈方式具有三个方面的行为特征:第一种欺诈行为是"白吃"。根据《澳门刑法典》分则第 212 条第 4 款 a 项规定，所谓"白吃"，就是指出于不予支付的意图，"在以供应食物或饮料作商业或工业活动之场所内，享用所供应之食物或饮料"。比如，甲、乙在一饭店要了好几道名贵的菜，酒足饭饱后，甲先从洗手间溜走，而后从外面打电话给乙，乙佯装信号不好走到饭店门口接电话，乘服务员不注意时也逃之夭夭，甲、乙的行为构成"有关获得食物之诈骗罪"。第二种欺诈行为是"白住"。根据《澳门刑法典》分则第212 条第 4 款 b 项规定，所谓"白住"，就是指出于不予支付的意图，"使用酒店或相类场所之房间或服务"。比如，甲使用假的身份证件人住某高档酒店，并用伪造的信用卡预付了保证金，一个星期后逃之夭夭，甲的行为除了构成"假造货币罪" (第 252 条)外①，还构成"有关获得食物之诈骗罪"。第三种欺诈行为是"白乘或白用"。根据《澳门刑法典》分则第 212条第 4 款 c 项规定，所谓"白乘或白用"，就是指出于不予支付的意图，"使用交通工具或进入任何公众场所，而已知悉系须付代价者"，如瞒过巴士司机从中门上车故意不付车费的行为，在使用体育场馆有偿出租的运动设备后偷偷溜走的行为，都属于此类"白乘或白用"的欺诈行为。2. "有关获得食物之诈骗罪"的主观要素与"诈骗罪"一样，"有关获得食物之诈骗罪"只能由直接故意构成，且行为人主观上一定要有不予支付相关费用的目的，即"意图不予支付"。值得注意的是，不少学者认为，对此类诈骗行为来说，不予支付意图的形成时间，直接关系到此类诈骗罪能否成立，具体来说， 当行为人在吃喝、住宿或乘坐交通工具之时，事先已经存在不予支付相关费用意图的，其"白吃" "白住" "白乘或白用"的行为才能构成此类诈骗罪。 但是，如果行为人在"白吃" "白住" "白乘或白用"之前， 事先并没有不予支付相关费用意图的，就不能构成此类诈骗罪，其行为性质属于"利益盗窃"的不可罚行为。 为此，也有学者将此类诈骗行为分为两种，即"犯意先行型"的诈骗和"食宿先行型"的诈骗，并认为前者才会构成此类诈骗罪，而后者仅属于民事债务不履行的问题，不构成此类诈骗罪。① 根据 《澳门刑法典》分则第 257 条规定 ， 信用卡等同于货币，伪造信用卡就是伪造货币。463

澳门JI!.丘描论 (上)本书认同这一观点。事实上， (澳门刑法典》分则第 212 条第 4 款的规定也体现了这一观点，即要掏成"有关获得食物之诈骗罪"，行为人必须是"意图不予支付，作出下列行为先存在着不予支付的意图，其"臼吃，. "自住，) "自乘或自用"的行为才会成为一种欺诈性的行为，才会"拒绝偿还所负之债务"。如果行为人只是在吃喝、 住宿或使用行为后出于某种原因才产生不予支付的意图，那么，其吃喝、 住宿或使用的行为就不属于欺诈行为，不掏成"有关获得食物之诈骗罪"。比如，甲在饭店吃完垣后，一掏口袋才发现钱包被偷，为免他人以为自己是骗吃骗喝，甲乘店员不注意时偷偷溜走。像这种情况，甲在吃健之前因主观上没有不予支付的意图，所以其行为在性质上只属于民事上的债务清偿，不能掏成"有关获得食物之诈骗罪" 。3. 立法反思与"诈骗罪，) "有关保险之诈骗罪"相比，"有关获得食物之诈骗罪"的法定刑显得非常之轻，这当然是由于立法者认为此类诈骗犯罪数额都比较小，所以才大幅度地降低了刑罚。 这样的立法情况在有的国家的刑法典中也存在，比如，根据《瑞士刑法典》第 150 条规定，因乘坐交通工具，或参观演出、展览或类似活动，或要求提供通过数据处理或自动售货机始能完成的服务，不付款而骗取服务的，会构成"骗取服务罪"，其法定刑也轻于一般的诈骗罪。但是，本书认为，这样大幅度降低"诈确罪"法定刑的立法是欠缺合理性的。比如，为什么同样是骗，其他的诈骗行为的法定最高刑可达3 年徒刑或 360 日罚金，而"有关获得食物之诈骗罪"却只能在 6 个月徒刑以下或60 日罚金以下处罚呢?如果说因为数额小，如乘坐巴土逃票，那么，定"诈骗罪"不也可以在 6 个月徒刑以下或 60 日罚金以下处罚吗?又比如，就数额小来说也并非是绝对的。 现在高档饭店的酒席价格或高档酒店中的"总统套房"价格达数万元并不稀罕。如果行为人是骗吃这样的酒席，或骗住这样的房间，而法定刑却只有 6 个月以下徒刑，或科 60 日以下罚金，这样的刑罚合理吗?如果认为不合理，按重法条"诈骗罪"来处罚的话，又岂不违反了包容性质的法条竞合犯的处理原则?既然如此，立法者为什么要单独规定"有关获得食物之诈骗罪"呢?基于上述分析，本书建议，为了防止出现这样的不合理性，在立法上完全可以删除"有关获得食物之诈骗罪"的规定。其实，很多国家或地区464

第三章一般侵犯财产罪的刑法典之所以不独立规定此类诈骗犯罪，其道理就在于既没有单独规定的必要性，也可以避免产生这样的不合理性。因此，在立法上将此类诈骗行为纳入"诈骗罪"的处罚范围，显然更为合理，对数额小的此类诈骗行为，同样可以在 6 个月徒刑以下或 60 日罚金以下灵活处理，甚至依据关于免除刑罚的规定而免除刑罚。(三)本罪的诉讼程序与返还或弥补规定1.关于诉讼程序的规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定，无加重情节的"有关保险之诈骗罪"的既遂与未遂以及"有关获得食物之诈骗罪"均属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序;但在符合加重情节的情况下，"有关保险之诈骗罪"的既遂与未遂均属于公诉之罪。此外，根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 2 款规定，第 203 条关于"自诉"情况的规定，适用于无加重情节的"有关保险之诈骗罪"的既遂与未遂以及"有关获得食物之诈骗罪"。因此，当元加重情节的"有关保险之诈骗罪"以及"有关获得食物之诈骗罪"符合行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系的，或者符合欺诈的数额属小额的情节时，其诉讼程序即转为自诉之罪，即非经自诉不得进行刑事程序。2. 关于返还或弥补规定根据《澳门刑法典》分则第 221 条规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定也适用于"有关保险之诈骗罪"以及"有关获得食物之诈骗罪"。为此，如果行为人在第一审的审判昕证开始前，返还欺诈所得，又或行为人弥补所造成的损失，且未对第三人构成不正当之损害的，则特别减轻刑罚;如果行为人只是返还部分诈骗所得或弥补部分损失的，得特别减轻刑罚。三签发空头支票罪根据《澳门刑法典》分则第 214 条规定，所谓"签发空头支票罪"，就是指"签发一支票者，如该支票系依据法律之规定及法律所定之期限被提示付款，但因欠缺存款余额而不获全部支付"的行为。 构成"签发空头支465

澳门JI!.丘描论 (上)票罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。从各国或各地区刑法典的规定来看，将签发空头支票的行为独立定罪的立法例很少，如《德国刑法典》第 265 条 b 只是规定了"信贷诈骗罪'.， (中华人民共和国刑法》第 194 条只是规定了"票据诈骗罪"。据知， 1982 年的《葡萄牙刑法典》中原来是有签发空头支票的犯罪规定，但后来被删除，故现行的《葡萄牙刑法典》中已没有签发空头支票的犯罪规定。(-) ..签发空头支票罪"的行为特征在经济往来中，支票在法律上等同于现金，因其兑现简便，广受人们青睐，尤其是对大笔交易来说更是如此。在支票兑付中，开有支票户口并签发支票的人叫出票人，持有他人签发的支票准备去银行兑现的人叫持票人。显然，"签发空头支票罪"的行为人只能是出票人。所谓签发空头支票，就是指出票人签发的是一张持票人无法兑现的支票，故称之为空头支票，而出票人签发的支票之所以会成为无法兑现的空头支票，主要有两个原因:一是存款不足。因为根据法律规定，出票人开出的支票金额不得超过其本人在银行支票户口中的存款数额，否则实际的存款就不足以兑付支票金额，该支票就会成为不能兑现的空头支票。 二是出票人的支票户口已被冻结或终止，在此情况下，出票人签发的支票当然因不能兑现而成为空头支票。由此可见，从法律规定来看， "签发空头支票罪"所指的空头支票，针对的是第一种原因造成的空头支票，即"如该支票系依据法律之规定及法律所定之期限被提示付款，但因欠缺存款余额而不获全部支付"。在司法实务中，值得注意的是，支票兑付关系的本质是一种票据法律关系，而票据法律关系与合同法律关系是不能提为一谈的。举例来说，甲经营一家钢材店，乙是做钢材贸易的商人，双方长期保持合作关系。 有一次，甲和乙签订了一份钢材销售合同，货款达到万元，为此，乙将一张票面金额为 30 万元、收款人为空、出票人为丙公司的支票交予甲，称该支票为丙公司付给自己的货款，自己将此支票就作为前期货款支付给甲，剩下20 万元在一个月内支付。但当甲拿着支票到银行承兑时，却被告知该支票是空头支票，丙公司支票户口内没有余款。 后查明，丙公司因认为甲提供的钢材质量有问题，认为不能付款，所以就故意把支票户口肉的钱取空，使其开出的支票成为无法兑现的空头支票。 在此情况下，甲与乙属合法的466

第三章一般侵犯财产罪货物买卖合同关系，乙与丙公司则存在合法的委托关系，换句话说，甲与丙公司之间不存在任何关系，所以，从合同关系上看，丙公司说货物质量有问题，丙公司应找的是乙而不是甲，但从票据法律关系上看，丙公司不能因与乙的合同纠纷来对抗支票的持票人甲，因此，丙公司应当按支票票面金额向甲兑付 30 万元货款。(二) "签发空头支票罪"的加重情节与兔责所谓"签发空头支票罪"的加重情节，就是指根据《澳门刑法典》分则第 214 条第 2 款规定，在三种情况下，"签发空头支票罪"的法定刑将加重为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金，这三种情况分别是:第一，出票人所签发的空头支票的金额属相当巨额，即超过 15 万元澳门币。第二，持票人作为被害人，因无法兑现支票金额而在经济上陷于困境，如公司资金无法周转、亲属有病元钱医治、孩子读书元钱支付学费等，都可视为一种经济上的困境。第三，签发空头支票的行为人惯常签发空头支票，实际上就是指行为人多次签发过空头支票，至于签发过多少次才能视为惯常，就要结合行为人的主观动机、客观环境等因素作具体分析。所谓"签发空头支票罪"的免责，就是指根据《澳门刑法典》分则第214 条第 3 款规定， (澳门刑法典》分则第 198 条第 4 款关于"如被盗窃之物属小额，则不以加重盗窃罪处理"的规定，相应适用于"签发空头支票罪"。这就是说，如果出票人签发的空头支票金额不超过 500 元澳门币的，就可以免责而不构成"签发空头支票罪"。(三) "签发空头支票罪"的主观要素"签发空头支票罪"只能由故意构成，具体来说，这种签发空头支票的故意是指行为人明知自己的支票户口内余额不足，其签发的支票实际上是一张无法兑现的空头支票，但在相关动机支配下，行为人仍有意签发。因此，假如签发支票的行为人并不知道或不清楚自己支票户口内的余额不足，就不能认为有签发空头支票的故意，即便签发的是空头支票，也不构成"签发空头支票罪"。比如，甲向丙签出一张 10 万元的支票，因甲昕乙说已在三天前将一笔 20 万元的货款打入甲的支票户口，唯甲还未查看，但相信不会有错，结果当丙去银行兑现时却被告知无法兑现，属空头支票。在此467

澳门JI!.丘描论 (上)情况下，甲尽管因判断失误开出空头支票，但其主观上并无签发空头支票的故意，所以不构成"签发空头支票罪"。关于"签发空头支票罪"的主观要素，有两个问题是必须注意的。1.关于不正当得利的目的本书认为，关于"签发空头支票罪"的主观要素，最值得注意的问题就是关于行为人主观上是否必须具有像"诈骗罪"那样为自己或第三人获取不正当得利的目的，如果行为人主观上没有这样的不正当得利目的，还能不能构成"签发空头支票罪"呢?对此，本书持否定的观点，即构成"签发空头支票罪"的故意，并不以行为人主观上具有不正当得利的诈骗目的为必要条件，只要行为人主观上具有上述所讲的签发空头支票的故意，即便行为人主观上没有不正当得利的目的，也不影响 "签发空头支票罪"的成立。主要理由有两点:第一，从法律规定来看， (澳门刑法典》分则第 214 条并不像"诈骗罪"那样，明确规定行为人必须是"意图为自己或第三人不正当得利";既然法律没有规定，就表明行为人主观上只要有签发空头支票的故意即可，立法者规定 "签发空头支票罪"的主要目的是遏制及处罚故意签发空头支票的行为，而非仅仅是指利用签发空头支票来不正当得利的诈骗行为。因此，认为棉成签发空头支票的故意必须以具有不正当得利的诈骗目的为必要条件，缺乏法律依据。第二，从法定刑来看，"签发空头支票罪"明显轻于"诈骗罪"，其法定最高刑只有 5 年徒刑，而"诈骗罪"则商达 10 年徒刑。这就非常清楚地表明，立法者在规定"签发空头支票罪"时，并非是将其仅仅视为一种诈骗行为来定罪处罚的，如果是将其视为一种诈骗行为，就不可能将法定刑大幅降低。比如，对签发空头支票来诈骗他人 100 万元的行为也定"签发空头支票罪"，只能判 5 年以下徒刑，这当然是不合理的。因此，就法定jpj而言，恰恰也印证了"诈骗罪"和"签发空头支票罪"在主观要素上是有所区别的，"诈骗罪"的行为人主观上必须具有不正当得利的欺诈目的，而"签发空头支票罪"是只要有签发空头支票的故意即可，行为人有或没有不正当得利的欺诈目的，都不影响 "签发空头支票罪"的成立。正因为主观要件不同，所以， "诈骗罪"和"签发空头支票罪"之间并非是"大罪"和"小罪"的包容性质的法条竞合关系 。468

第三章一般侵犯财产罪2. 关于"诈骗罪"和"签发空头支票罪"的法条竞合关系如上所述，因主观要件不同，"诈骗罪"和"签发空头支票罪"之间不构成包容性质的法条竞合关系，但两罪显然可以构成交叉性质的法条竞合关系。比如，甲出于不正当得利的欺诈目的，故意向乙开出 100 万元的空头支票，从乙手中骗得货物;而其支票户口余额只有数万元，在此情况下，因甲主观上具有不正当得利的欺诈目的，故其行为既构成"诈骗罪"，也构成"签发空头支票罪"，唯两罪属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条定罪，也就是要按"诈骗罪"论处，而不能定"签发空头支票罪"。当然，如果行为人主观上仅仅是出于签发空头支票的故意而无不正当得利的欺诈目的的，其签发空头支票的行为充其量只能构成"签发空头支票罪"，并不会构成"诈骗罪"，故无法条竞合关系可言。(四) "签发空头支票罪"的诉讼程序与返还或弥补规定1.关于诉讼程序的规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定，"签发空头支票罪"属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序。但是，根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 2 款规定，第 203 条关于"自诉"情况的规定，适用于"签发空头支票罪"，为此，如果行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系的，或者符合涉罪金额属小额的情节时，其诉讼程序即转为自诉之罪，即非经自诉不得进行刑事程序①。2. 关于返还或弥补规定根据《澳门刑法典》分则第 221 条规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定适用于"签发空头支票罪"。为此，如果行为人在第一审的审判昕证开始前，返还犯罪所得，又或行为人弥补所造成的损失，且未对第三人构成不正当之损害的，则特别减轻刑罚;如果行为人只是返还部分犯罪所得或弥补部分损失的，得特别减轻刑罚。(五)立法反思《澳门刑法典》有无必要规定"签发空头支票罪"，理论上的确是一个① 但这里有一个问题值得注意，即根据第 198 条第 4 款规定，如果签发的空头支票属小额的 ，就不构成"签发空头支票罪" ，既然不构成犯罪 ， 又何来涉罪金额而提起 自诉呢?469

澳门JI!.丘描论(上)值得研究的同题。如前所述，从世界立法例的角度考察，很少有国家或地区的刑法典单独规定与签发空头支票有关的犯罪。本书认为，究其原因主要有两点:一是如果行为人是由于不正当得利的欺诈目的而通过签发空头支票的方式来骗取他人财产的，其行为性质就是诈骗，按诈骗罪论处不存在任何法律上的障碍。二是如果行为人签发空头支票不是出于不正当得利的欺诈目的，而仅仅是由于其他目的姐为暂时逃避债权人的迫讨等目的，则宜采用行政措施解决，按犯罪处理往往会使持票人的利益因无法兑现而受到实际损失。正因为如此，不少国家或地区的司法实务也仅仅会对出于欺诈目的的签发空头支票行为提出栓控，栓控的罪名或是诈骗罪，或是与诈骗有关的其他罪名 。 比如，根据《中华人民共和国刑法》第 194 条规定，对以骗取他人财物为目的签发空头支票行为，应按 "票据诈骗罪"论处;而按照中国内地《票据管理实施办法》第 31 条规定，对不以骗取他人财物为目的签发空头支票行为，则由中国人民银行处以票面金额 5%但不低于 1000 元人民币的罚款，持票人还有权要求出票人赔偿支票金额2% 的赔偿金。 为此，本书认为，删除《澳门刑法典》分则第 214 条规定的"签发空头支票罪"有其必要性，这样做既不会放纵出于欺诈目的的签发空头支票行为，也比较符合市场经济的模式，更有利于保护持票人的利益。四勒索罪根据《澳门刑法典》分则第215 条第 1 款规定，所谓"勒索罪"，就是指"意图为自己或第三人不正当得利，而以暴力、或以重大恶害相威胁等手段，强迫他人作出使该人或别人有所损失之财产处分"的行为。 构成"勒索罪"的，法定刑为 2 年至 8 年徒刑。在行为客体方面，"勒索罪"同"诈骗罪"一样，其侵害的客体既包括动产和不动产，也包括财产性利益。 比如，以暴力威蜘手段强迫他人出让房屋或免除其债务的，都可以构成"勒索罪"。在行为性质方面，"勒索罪"则类似于"抢劫罪"，是一种性质比较严重的侵犯财产的犯罪，有的国家或地区的刑法典之所以将抢劫罪和勒索罪放在一章或一节中规定，其道理就在于此。关于勒索性质的犯罪，各国或各地区的刑法典都有规定，只不过470

第三章一般侵犯财产罪罪名或具体规定不完全一致。比如， (德国刑法典》第 253 条、《意大利刑法典》第 629 条和《中华人民共和国刑法》第 274 条将勒索行为规定为"敲诈勒索罪"; (日本刑法典》第 249 条、《韩国刑法典》第 350 条及中国台湾地区刑法典第 346 条将勒索行为规定为"恐吓罪"或"恐吓取财罪";《葡萄牙刑法典》第 223 条和《瑞士刑法典》第 156 条将勒索行为规定为"勒索罪"; (法国刑法典》则按照威胁的内容不同，分别规定了"勒索罪"(第 312 -1 条)和"敲诈罪" (第 312 -10 条)。(一) "勒索罪"的客观要素关于"勒索罪"的客观要素，要注意以下三点。1.以暴力相威胁与取得财物的关系正确认识以暴力相威胁与取得财物的关系，对于区分"抢劫罪"和"勒索罪"来说是相当重要的。如前所述，要构成"抢劫罪"，无论是暴力威胁还是取得财物，在时间和地点上都是突出一个"当场"，如果其中有一个客观要素不是"当场"，就不会构成抢劫罪。比如，虽然暴力威胁是当场实现，但取得财物不是当场的，不构成抢劫;反之，虽然取得财物是当场，但暴力威胁不是当场实现的，也不构成抢劫。然而，对"勒索罪"来说，如果将暴力威胁与取得财物分开判断的话，则不受当场的限制，换句话说，暴力威胁的实现可以是当场，也可以不是当场。同样，取得财物可以是当场，也可以不是当场。比如，在上述所举情况下， 暴力威胁是当场实现，但取得财物不是当场的，就不构成"抢劫罪"，而只能构成"勒索罪";反之，取得财物是当场，但暴力威胁不是当场实现的，则不构成"抢劫罪"，而是构成"勒索罪"。由此可见，认定"勒索罪"，关键是要将暴力威胁与取得财物捆绑在一起理解，如果两者都是当场的，就构成"抢劫罪"，而非属"勒索罪";如果两者中只要有一个不是当场的，就构成"勒索罪"，而非属"抢劫罪" 。当然，这只是依据《澳门刑法典》分则第 215 条规定以及从有关勒索犯罪的一般理论出发作出的分析。 如果立法者已经作了特别规定的，就应当按法律的特别规定处理。 比如 ， (德国刑法典》第 255 条特别规定了"抢劫性勒索罪"，按该条规定，当行为人"以对他人人身实施暴力或立即危害其身体或生命为胁迫，进行勒索的，依抢劫罪论处"。这一规定表明，在德国刑法中 ， "敲诈勒索罪" 使用的暴力威胁就不能是当场的 ， 如果是当场471

澳门JI!.丘描论 (上)的，即便不是当场取得财物，也要按抢劫罪论处。还比如， {瑞士刑法典》第 156 条第 3 款的规定就更加严厉，按该款规定，"行为人对被害人实施暴力或威胁对其身体或生命实施暴力的"，都要依第 140 条规定的抢劫罪处罚，言外之意，只要行为人对被害人实施了暴力或暴力威胁，不管是不是当场取得财物，统统都要定抢劫罪。 这些国家的刑法典之所以作上述特别规定，原因在于这些国家刑法典所规定的勒索罪，其法定刑都明显要低于抢劫罪，所以对涉及暴力或暴力威胁的特定情况要按抢劫罪处罚。但《澳门刑法典》分则第215 条规定的"勒索罪"，其法定刑并不低于"抢劫罪"，当然无必要作特别规定。2. 重大恶害威胁的认定什么样的威胁才能称之为"以重丸毒害相威胁"，这直接关系到"勒索罪"能否成立。关于掏成"勒索罪"的威胁，从各国或各地区刑法典关于勒索行为的相关规定来看，立法上也不完全一致。比如， {德国刑法典》第253 条用的是"暴力或以明显的恶行相威蜘，.; (意大利刑法典》第 629 条用的是"以暴力或威胁的手段"; {瑞士刑法典》第 156 条用的是"以暴力或威腾飞《日本刑法典》第 249 条和《韩国刑法典》第 350 条则只是使用了"恐吓"的表述，至于"恐吓"的内容则没有具体规定; {中华人民共和国刑法》第274 条更是使用了"敲诈勒索"的表述，并没有对勒索手段作出规定，中国内地学者只是从理论上将其解释为"指行为人对被害人实施威胁或要挟的方法"，造成其心理上一定程度的恐惧; {法国刑法典》第312 -1 条规定的"勒索罪"将勒索的手段表述为"使用暴力、威胁使用暴力或者强制他人签字"，而第 312 -10 条规定的"敲诈罪"将敲诈的手段表述为"威胁要揭露有损失他人名誉、声望的事实或者威胁要将此种事实归咎于某人"，实际上是将威胁分为 "武"的威胁和 "文"的威胁，前者构成"勒索罪"，后者掏成 "敲诈罪"。本书认为， "勒索罪" 所指的"以重大恶害相威胁"，显然与"胁迫罪" (第 148 条)所指的 "以重大恶害相威脏"是一致的，即从恶害的性质考察，某种威胁是否属于 "以重大恶害相威胁"，关键是看威胁的内容对被勒索者来说是否重要，而判断是否重要的标准应当参照社会上一般人的看法。从这一客观标准出发，在司法实务中，以下三种威胁通常都可视为"以重大恶害相威脚":第一种是以实施犯罪相威胁，如以实施侵犯生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由罪或侵犯具相当价值财472

第三章一般侵犯财产罪产罪相威胁，就属于"以重大恶害相威胁"。第二种是以揭发他人的违法犯罪行为相威胁，比如，乙女故意设下陷阱勾引甲男与其发生性行为，然后以控告甲男"强奸"对甲男进行威胁，迫使其向乙女付"掩口费"，此威胁当属"以重大恶害相威胁"。第三种是以揭发他人私生活方面的秘密相威胁。比如，据 2010 年 8 月 4 日《澳门日报》载，一男子与年长其 9 岁的家庭主妇发生婚外情，偷情两年后分子。两个月后，偷情女子多次收到该男子短信，要求其支付 5000 元作为"掩口费"，否则会将两人的性爱照片放到互联网，并向其丈夫诉说两人关系。偷情女子为此深感困扰，报警求助。像此情况，该男子对偷情女子的威胁同样属于"以重大恶害相威胁"，其行为构成"勒索罪"。值得一提的是，在澳门曾多次发生捡获他人钱包后，捡主要挟失主以支付一定钱款为条件才返还对方证件，这样的要挟能否视为"以重大恶害相威胁"呢?对此，理论上认识也不统一。有人认为，此等要挟尚不能视为"以重大恶害相威胁"，故捡主的要挟行为不构成"勒索罪";也有人认为，此等要挟对失主来说颇为重要，可视为"以重大恶害相威胁"，故捡主的要挟行为构成"勒索罪"。比如，据 2008 年 7 月 15 日《澳门日报》载，一澳门男子在驾驶电单车时不慎丢失腰包，内有居民身份证、回乡证、驾驶执照、电单车登记折和手提电话等，该男子的腰包被一越南籍的女佣捡到。当该男子发现丢失腰包后打自己的手提电话时，该女佣接昕后却提出该男子须支付 1 万元方能要回自己的腰包，经过讨价，最后定为 2000 元。该男子认为自己遭人勒索，便报警，于是警员在该男子与该女佣交接时将该女佣拘留，该女佣实际上只将该男子的身份证件交还该男子，腰包和手提电话并没有交还该男子，警员最后在该女佣的工作地点搜获到该男子的手提电话。毫无疑问，在此案件中，该女佣的要挟行为能否构成"勒索罪"，关键是看其要挟行为是否属于"以重大恶害相威胁"。本书认为，要挟本身也是一种胁迫，且在现代社会，身份证件对一个居民来说至关重要，丢失证件对居民的出行甚至工作会造成不利影响，故以他人身份证件作为要挟敲诈他人钱财的，可视为"以重大恶害相威胁"，以整肃法纪，弘扬美德。3. 强迫他人作出处分财产的行为在客观上，构成"勒索罪"还必须是强迫他人作出使该人或别人有所损失的财产处分行为，如支付钱款、 转移不动产的产权、免除债务等，强473

澳门JI!.丘描论 (上)调这一客观要素的重要意义在于1 第一，行为人是否强迫他人作出使该人或别人有所损失的财产处分行为，是区分"勒索罪"和其他相关犯罪的标志。比如，甲对乙以揭发其私生活秘密相威胁，强迫乙放弃参加立法会议员的选举，这就与强迫乙处分财产无关，甲的威胁行为不能掏成"勒索罪"，只能构成 "Iti迫罪.. (第 148 条) 。 又比如，甲男以揭发乙女曾参与过诈骗犯罪相威胁，强迫乙女与自己发生性行为，这与强迫乙女处分财产也无关，甲男的威胁行为不能构成"勒索罪"，只能构成"强奸罪.. (第 157条)。第二，被勒索者是否作出使自己或别人有所损失的财产处分行为，是区分"勒索罪"既遂还是未遂的标志。因为从理论上分析，构成"勒索罪"既遂，是以被勒索者作出财产处分行为为标志的，因此，只要被勒索者还尚未作出处分财产的行为，"勒索罪"就只能处于未遂的状态，一旦被勒索者作出了处分财产的行为，"勒索罪"就成立既遂。(二) ..勒索罪"的主观要素"勒索罪"只能由故意掏戚。就故意的内容而言，勒索的故意当然是"有意而为"，即行为人明知自己是在以暴力或其他重大恶害威胁他人，并希望通过这种威胁来强迫他人作出财产处分行为。除此之外，如同"诈骗罪"一样，构成 "勒索罪"的故意，还必须要求行为人主观上具有为自己或第三人不正当得利的目的，若行为人无此不正当得利的目的，也不能掬成勒索的故意，即不成立 "勒索罪"。比如，作为哥哥甲以暴力威胁其弟弟乙，强迫乙搬出其所霸占的属父母的房子，让父母回来居住，像此情况，甲且使用了暴力威胁，乙也作出了处分财产的行为，但甲主观上并非是"意图为自己或第三人不正当得利"，故不掏成"勒索罪"。但能否构成其他犯罪如胁迫性质的犯罪，则要视具体情况而定。(三) ..勒索罪"的加重情节与加重结果根据《澳门刑法典》分则第 215 条第 2 款规定，在以下情况， "勒索罪"的法定刑将分别加重。1.第-种加重情况根据《澳门刑法典》分则第215 条第 2 款 a 项规定，第 198 条第 2 款 a项、 f项或 g 项规定，以及第 204 条第 2 款 a 项规定，相应适用于"勒索罪"。为此，如果勒索的数额为相当巨额的，或犯罪时携带显露或暗藏的武474

第三章一般侵犯财产罪器的，或行为人身为旨在重复犯侵犯财产罪的集团成员，且系由该集团最少一名成员协助进行勒索的，或实施勒索的任一行为人使他人生命产生危险，或最少系有过失而严重伤害他人身体完整性的，"勒索罪"的法定刑将加重为 3 年至 15 年徒刑。2. 第二种加重情况根据《澳门刑法典》分则第 215 条第 2 款 b 项规定，第 204 条第 3 款规定，相应适用于"勒索罪"。为此，如果勒索行为引致他人死亡的，"勒索罪"的法定刑将加重为 10 年至 20 年徒刑。如同所有的致人死亡的结果加重犯一样，在此情况下，勒索行为人对被害人死亡的加重结果主观上只能是过失，若属故意，将按"勒索罪"和"加重杀人罪" (第 129条)实行并罚。(四) "勒索罪"的法条竞合问题在澳门刑法中，除了《澳门刑法典》分则第 215 条规定了"勒索罪"外，在特别刑法中也有关于勒索行为的规定。比如， <有组织犯罪法》(第 6/97/M 号法律)第 3 条规定了"以保护为名的勒索罪"，其第 1 款规定，"为取得财产或其他利益，凡以黑社会名义或借用黑社会名称，透过对人身或财产进行报复的威胁，向他人提出保护其人身或财产者，处二年至十年徒刑";第 2 款规定，"凡以黑社会名义，或借用黑社会名称，透过对人身或财产进行报复的威胁，为就业、开张或从事营利业务而索取回报者，处以相同刑罚";第 3 款规定，"报复的威胁、报酬的索取或借用属黑社会名称，其进行虽不明显，但足以使受害人领会者，亦构成上两款所指的罪";第 4 款规定，"上述报复行为确实施行时，倘未能对行为人处以较重刑罚的，则处二年至十年徒刑，与第一款所指的刑罚并罚之"。除了《有组织犯罪法》规定了"以保护为名的勒索罪"外， <非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律> (第 6/2004 号法律)第 17 条也规定了"勒索及敲诈罪"，即"以揭发他人处于非法入境或非法逗留情况相威胁，直接或透过居中人为本人或第三人取得财产利益或物质利益者，处二年至八年徒刑"。本书认为， <澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"与上述特别刑法规定的"以保护为名的勒索罪"和"敲诈勒索罪"具有包容性质的法475

澳门JI!.丘描论(上)条竞合关系，"勒索罪"是一个普通法条，包含了所有情况下的勒索行为，而"以保护为名的勒索罪"和"勒索及敲诈罪"分别是特别法条，属特定情况下的勒索行为。 因此，当一个人以黑社会名义相威胁实施了以保护为名的勒索行为时，或者是以他人非法逗留相威胁实施了敲诈勒索行为时，应当按照特别法条优于普通法条的法律适用原则，分别定 " 以保护为名的勒索罪"或"敲诈勒索罪"。但是，这样定罪的话，正如本书在绪论中提到的那样，在法定~j方面就会出现不协调的现象。比如，根据《澳门刑法典》分则第 215 条关于"勒索罪"规定，若勒索数额 "属相当巨额"，或"勒索时携带显露或暗藏之武器"，或勒索者"身为旨在重复犯侵犯财产罪之集团成员，且系由该集团最少一成员协助"而进行勒索的，法定刑为 3 年至 15 年徒刑。但是，《有组织犯罪法) (第 6197/M 号法律)规定的 "以保护为名的勒索罪"，不管什么情况，法定刑均为 2 年至 10 年徒刑，试想，如果黑社会多名成员携带或暗藏武器且勒索了他人相当巨额财产的，也按 " 以保护为名的勒索罪"定罪量刑，岂不是重罪轻判了吗?可是，在这种情况下，如果采用重法条优于轻法条的法律适用原则，按《澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"定罪，那么，这样定罪就会违反包容性质的法条竞合关系的定罪规则。同样的道理，对《非法入境、 非法逗留及驱逐出境的法律》规定的"勒索及敲诈罪"也是一样，如果行为人以他人非法逗留相威胁，勒索了相当E额的财产，按该法律规定的"勒索及敲诈罪"论处的话，法定刑就是 2 年至 8 年徒刑，而按《澳门刑法典》分则第 215 条规定的"勒索罪"论处，法定刑就是 3 年至 15 年徒刑 ， 这显然是不合理的。 至于针对因勒索行为而过失致被害人死亡的情况，这种立法上的不协调就更为严重。由此可见，澳门的立法者对勒索罪方面的不协调关系，应当进行反思，尽快加以修正。(五) ..勒索罪" 与"诈骗罪""勒索罪"与"诈骗罪"均为侵犯财产的犯罪，其侵犯的法益也具有一致性。 但是，在司法实务中，由于实施勒索行为的人往往使用欺确的方法进行勒索，因此，正确区分 "勒索罪"与"诈骗罪"就具有一定的实际意义。据 2011 年 6 月 18 日《澳门日报》载，目前困同未成年少女发生性行476

第三章一般侵犯财产罪为在监狱服刑的男子郭某，涉于六年前串同友人孙某假装被绑架，向母亲勒索 60 万元，两人昨被初级法院裁定诈骗及勒索罪名成立。控罪指，2005 年 10 月 19 日，孙某与郭某达成协议，由郭某假装"肉参"，孙某负责向郭某母亲虚称其儿子郭某被绑架，需要 60 万元救命;郭某母亲随后报警求助，警方循线索发现绑架事件纯属虚构，遂将孙某拘捕归案。郭某连同正在服刑的案件，合并囚 4 年 9 个月，其友人孙某则被判监 3 年 3个月。本书认为，此案如果确实如报纸所载，郭某与孙某虚构被绑架进行勒索的行为只能构成"勒索罪"，不能同时构成"诈骗罪"，因为"勒索罪"与"诈骗罪"的构成要件是不同的，利用虚构的绑架事实对被害人进行威胁和勒索的行为根本就不符合"诈骗罪"的构成要件。必须指出，对于"诈骗罪"来说，被害人之所以会作出处分财产的行为，虽然也是出于"信以为真"的错误认识，但不存在被迫的成分，其心理上是心甘情愿的，这是构成"诈骗罪"必须具备的构成要素。但"勒索罪"则不然，当勒索者以虚构的事实向被害人进行威胁时，被害人虽然也是"信以为真"，并作出处分财产的行为，唯其心理上决非心甘情愿，而是被迫的，其处分财产的行为本质上是一种受到威胁后基于畏惧心理而不得已作出的行为。正因为如此，在受到诈术勒索的情况下，被害人基于畏惧心理被迫作出处分财产的行为，根本不符合"诈骗罪"自愿作出财产处分行为的构成要素，既然不符合"诈骗罪"的构成要件，又何来成立"诈骗罪"之说呢?这一点在大陆法系刑法理论中，并没有什么异议。比如，在中国台湾地区的司法实务中，恐吓取财罪与诈欺取财罪在性质上完全是不能相提并论的，如果行为人所使用的欺诈手段，"仅使人陷于错误而交付财物者，为诈欺取财;如使人心生畏惧而交付财物者，则为恐吓取财，两者在理论上，根本无低度行为与高度行为之可言，亦无其他足以发生吸收关系或吸收犯之情形"①。最后，值得注意的是，在上述发生在澳门的诈术勒索案中，对被告之所以只能定"勒索罪"，而不能定"绑架罪" (第 154 条) ，乃是因为要构成"绑架罪"，其绑架行为必须是真实的，不能是虚构的"绑架" 。 如果勒索者对被害人进行威胁的绑架行为是真实的，且又实施了勒索行为的，则如同① 甘添贵著《刑法各论> ( 上) ， 台湾兰民书局股份有限公司， 2010 ， 第 369 页。477

澳门JI!.丘描论 (上)本书在阐述绑架行为与目的行为时指出的那样，此情况会同时掏成"绑架罪.. (第 154 条)和"勒索罪"，两罪属手段行为与目的行为的牵连犯，应当并罚。(六)司法实务中应当注意的若干问题从澳门的司法实务来看，关于"勒索罪"的定罪与处罚，须注意以下几个问题。1.胁迫手段不能再独立定罪胁迫手段之所以不能再独立定罪，乃是因为"以暴力或以重大恶害相威胁"的胁迫手段已被立法者明确规定为掏成"勒索罪"的必要手段，所以，根据刑法的基本定罪理论，当胁迫行为被立法者规定为另一个罪的手段时，就不能再独立定罪，如用胁迫手段实施抢劫、强奸、绑架行为的，就不能再定 "胳迫罪.. (第 148 条)或"加重胁迫罪.. (第 149 条) 。 同样的道理，当行为人用杀害被害人或其家人相威脚，对被害人进行勒索的，也只能定一个"勒索罪"，不能再定"加重酷迫罪" 。2. 胁迫他人还赌债的不能定"鞠索罪"举例来说，甲、乙两人在赌场专门向赌客"放数"，如果向其借款的赌客丙将 20 万元借款全部输光后被甲、乙两人以暴力胳迫，令其回家筹款还债，否则对其和家人不利，同时还抢去丙随身携带的现金、手机及信用卡。像这种情况，甲、乙两人的行为只能构成"为赌博的高利贷罪.. ( {不法赌博法》第 13 条)、"严重胁迫罪.. (第 149 条)和"抢劫罪.. (第 204 条) , 但不构成"勒索罪"，因为这不是勒索的问题，而是行为人用不法手段实施的逼债行为，至于债本身是否合法，不影响对手段行为的定罪。 在上述案例中，如果甲、乙仅仅是将丙关起来，让其向家里要钱还债的话，甲、乙的行为就只构成"为赌博的高利贷罪"和"剥夺他人行动自由罪.. (第 152条) ，同样不能再定"勒索罪"。3. "鞠萦罪"与其他犯罪的并罚在许多情况下，勒索行为往往会与其他犯罪行为交织在一起，这时要注意犯罪竟合的问题。举例来说，甲男与乙女原本谈过朋友，分手后，乙女与他人结婚，但与甲仍有联系。有一次，乙的一台电脑出了故障，便让懂电脑的甲帮助修理，甲便将乙的电脑带回家修理，在修理过程中，甲利用软件将乙已删除的与现任丈夫的私照还原，并以此胁迫乙支付 10 万元作478

第三章一般侵犯财产罪为分子费，否则会发生不愉快的事情。乙为免麻烦，支付给甲 5 万元，此后乙发现不少友人陆续收到甲发出的带有乙和丈夫私照的电邮，便报警求助①。在此情况下，甲出于不当意图，未经乙许可而获取乙电脑中的数据资料的行为构成了"不当获取电脑数据资料罪" ( <打击电脑犯罪法》第 5条) ;甲以乙与其丈夫的私照来对乙进行钱财的勒索，构成了"勒索罪";甲向乙的友人发出大量有关乙与其丈夫的私照的行为，构成了"侵入私人生活罪" (第 186 条) ，三罪应当实行并罚。但是，值得注意的是，甲的行为不能再定"诽谤罪" (第 174 条)或"公开及诋毁罪" (第 177 条) ，因诽谤类的犯罪与"侵入私人生活罪"属交叉性质的法条竞合关系，只能按重法条"侵入私人生活罪"定一个罪。五勒索文件罪根据《澳门刑法典》分则第 216 条规定，所谓"勒索文件罪"，就是指"利用他人之困厄状况，获得某文件，作为债务之担保，而该文件系可导致进行刑事程序"的行为。构成"勒索文件罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。在其他国家或地区的刑法典中，很少有类似于"勒索文件罪"的罪名，而根据《葡萄牙刑法典》第 223 条第 4 款规定，为取得债务担保而获得他人文件的行为仅仅是一种勒索的情况，并没有独立成罪，其罪名还是叫"敲诈勒索罪"。起草《澳门刑法典》的葡萄牙学者可能是认为此类勒索文件的行为与一般意义上的勒索行为有所不同，故将其独立成罪。(一) "勒索文件罪"的客观要素从法律规定的"勒索文件罪"的定义来看，构成"勒索文件罪"，客观上应当具备三个条件。1.被害人处于困厄状况如同"淫媒罪" (第 163 条)一样，要构成"勒索文件罪"，行为人必须是利用了他人的困厄状况，而这里讲的困厄状况因与债务相关，所以主① 此案例参罔 2010 年 5 月 26 日《澳门 日报》 。479

澳门JI!.丘描论 (上)要还是指被害人处于急需用钱的"救急"状况，如本人或家属生病急需用钱治病，孩子读书急需用钱，买房急需用钱，企业运转急需用钱，等等，都可视为棉成"勒索文件罪"的困厄状况。 正因为如此，当行为人利用了他人的困厄状况，以获得他人的某种文件作为债务担保时，其行为才具有了胁迫的勒索性质。值得注意的是，由于向他人借钱的人当然都是需要钱才向他人借，因此，这里讲的急需用钱的"救急"状况，就应当具有正当性和紧迫性，否则就不能视为构成"勒索文件罪"的困厄状况。 比如，为了赌搏向他人借钱，为了做非法的事情向他人借钱，甚至是为了犯罪向他人借钱，这些情况都不能视为固厄状况，即便债权人要求获得债务人的某种文件作为债务担保，也不掏成"勒索文件罪"。举例来说，在澳合法打工的乙女想通过"卖淫"来挣更多的钱，苦于自己没钱，便向甲借了 10 万元，作为租房、购置衣服及化技品等物品的费用，在此情况下，如果甲要求乙女将身份证件放在甲处作为债务担保，甲的行为也不掏成"勒索文件罪"，因为乙女为非法"卖淫"而借钱不存在正当性，故不能视为处于构成"勒索文件罪"的困厄状况。但根据《非法入境、 非法逗留及驱逐出境的法律) (第 6/2∞4 号法律)第 20 条规定，对甲可定"占有他人文件罪";如果甲属有组织犯罪集团成员的，则根据《有组织犯罪法) (第 6197/M 号法律)第 6 条规定，可定"不当扣留证件罪" 。2. 行为人获得撞害人文件作债务担保如果说被害人处于困厄状况是掏成"勒索文件罪"的前提条件的话，那么，行为人获得被害人文件作债务担保则属于构成"勒索文件罪"的实质性条件。关于这个实质性条件，应当注意两个问题:第一，行为人获得文件的方式。从行为方式上看，行为人获得被害人文件具有两个特征:一是主动性，即行为人作为债权人，主动要求作为债务人的被害人交出某种文件作担保，如果是被害人为急于借到钱而主动将自己的某种文件作为债务担保交给债权人的，即便债权人取得该等文件，其行为也不构成"勒索文件罪"，因"勒索文件罪"是一种故意犯罪，而非由过失构成。二是被迫性，即被害人在债权人要求下，尽管不愿意，但为了能借到钱而只能被迫同意将自己的某种文件交予债权人，故这种被迫性本质上同"勒索罪"一样，所以才叫"勒索文件罪"，而非像"诈骗罪"那样具有心甘情愿的自愿性。第二，行为人获得的文件的性质。作为一种债务担保，行为人从被害480

第三章一般侵犯财产罪人处获得的文件究竟是一种什么样的文件呢?当然，从理论上推敲，该等文件对被害人来说肯定是重要的文件，否则，行为人也不会"傻"到获取对被害人来说不重要的文件作为债务担保。对此， <澳门刑法典》分则第216 条对该等文件的性质作出了相应的规定，即该等文件必须"系可导致进行刑事程序"的文件。由此自然会产生一个问题，即什么样的文件才属"可导致进行刑事程序"的文件呢?法律对"可导致进行刑事程序"的文件有具体规定吗?对此，本书认为，认定某种文件是否属于"可导致进行刑事程序"的文件，主要还是看这些文件在刑法中是否可以作为其他犯罪的行为客体，如果可以，该等文件就属于"可导致进行刑事程序"的文件，反之则不属于"可导致进行刑事程序"的文件。比如，关于商业秘密的文件可作为"违反保密罪" (第 189 条)、"不当利用秘密罪" (第 190 条)的行为客体，故与商业秘密有关的文件应视为"可导致进行刑事程序"的文件。又比如，关于票据、有价债券凭证等文件可作为侵犯财产犯罪的行为客体，故与这些有经济价值的票证有关的文件应视为"可导致进行刑事程序"的文件。还比如，个人的诸如身份证、护照、通行证等身份证明文件可作为伪造、不法使用或占有等犯罪的行为客体，故这些身份证明文件应视为"可导致进行刑事程序"的文件。因此，如果债权人主动要求债务人交出此类重要的"可导致进行刑事程序"文件作为债务担保，其获得文件的行为就可以构成"勒索文件罪"。(二) "勒索文件罪"的主观要素"勒索文件罪"只能由故意构成。在认识因素上，要构成"勒索文件罪"的故意，行为人对被害人急需用钱"救急"的困厄状况必须有认识，即便行为人因受骗而产生认识上的错误，也不影响其对被害人困厄状况的认识。 比如，乙女为了非法"卖淫"急需钱，但她欺骗甲说是为了给母亲治病急需钱，在此情况下，哪怕甲是受骗的，也应认为甲对乙处于"困厄状况"有认识，如果甲以获得乙女的某种"可导致进行刑事程序"的文件作为债务担保，其行为一样可以构成"勒索文件罪" 。除此之外，在目的因素上，要构成"勒索文件罪"的故意，还必须要求行为人主观上具有将他人的某种文件作为债务担保的目的，从这一意义上说，"勒索文件罪"只能由直接故意构成。 这一法定目的要素表明，如果行为人和被害人之间根本不具有债务关系 ， 那么， 即使行为人获得了被害481

澳门JI!.丘描论 (上)人的某种文件，其主观上也不可能具有将他人的某种文件作为债务担保的目的，故其行为也不可能构成"勒索文件罪"。当然，在此情况下，若法律有其他规定的，可按法律规定处理。 比如，在劳务关系中，雇主非法扣押雇员身份证明文件的，不会掏成"勒索文件罪"，但会掏成《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律) (第 6/2004 号法律)第 20 条规定的"占有他人文件罪" 。 又比如，犯罪集团为操纵卖淫或贩运人口时扣押他人身份证明文件的，也不会掏成"勒索文件罪"，但会构成《有组织犯罪法) (第 6/97/M号法律)第6 条规定的"不当扣留证件罪" 。(三) ..勒索文件罪"与"占有他人文件罪"如上所述，对"勒索文件罪"来说，由于个人的身份证明文件属于"可导致进行刑事程序"的文件，因此，在债务关系中，债权人获得债务人的身份证明文件作为债务担保的行为，可以掏成"勒索文件罪" 。 唯在此情况下，值得注意的是， (非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 20 条也规定了"占有他人文件罪"，根据此罪规定，凡意图妨碍《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》产生效力，"而将他人身份证或其他证明身份的公文书、护照或其他旅行证件，以及任何进人或逗留在澳门特别行政区所需法定文件，又或许可在澳门特别行政区居留的证明文件充作本人的文件使用或占有，或让第三人使用或占有"的，都会构成 "使用或占有他人文件罪"，且法定刑为 3 年以下徒刑，明显高于"勒索文件罪"。由此可见，从构成要件上分析，掏成 " 占有他人文件罪"，只强调行为人是故意地占有他人身份证明文件，并不要求行为人要有获得他人身份证明文件作债务植保的目的，换句话说，不管行为人主观上有无作债务担保的目的，只要是故意占有他人身份证明文件的，都可以掬成"占有他人文件罪"。这样的话，如果行为人是出于债务担保的目的而扣留他人身份证明文件的，又该如何定罪呢?举例来说，据2008 年 8 月 30 日《澳门日报》载，越南女子甲在澳门任职女佣，据其称， 2004 年年底因急需用钱，甲便向同在本澳任职女佣的同乡乙借了 50∞元，由于一直未还清该笔欠款，乙则要求甲提供其越南护照作抵押。其后甲需办理劳工卡续期，便向乙要求取回自己的护照，但遭乙拒绝，不得已之下只能报警求助，警方将乙拘捕。从报纸所载情况来分析，乙具备了利用甲急需用钱的国厄状况，且将其身份证明文件作债务担保的482

第三章一般侵犯财产罪情节，故其行为应当认为符合"勒索文件罪"的构成要件。问题是:乙的行为还符合《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》第 20 条规定的"占有他人文件罪"吗?如果符合的话，其与"勒索文件罪"又是什么关系?要不要数罪并罚?本书认为，不管乙出于什么目的，其故意拒不归还甲护照的行为构成了"占有他人文件罪"，同时，因乙主观上具有将他人身份证明文件作债务担保的目的，故其行为又构成了"勒索文件罪"。但这两罪因属交叉性质的法条竞合关系，故应按重法条即"占有他人文件罪"论处。六背信罪根据《澳门刑法典》分则第 217 条第 1 款规定，所谓"背信罪"，就是指"基于法律或法律上之行为，受托负起处分、管理或监察他人财产利益之任务之人，意图使该等利益有重大之财产损失，且在严重违反其所负之义务下，造成该等利益有重大之财产损失"的行为。构成"背信罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑，或科罚金。(一) "背信罪"的客观要素关于"背信罪"的客观要素，要注意以下几个方面。1. "背信罪"的行为客体"背信罪"作为一种侵犯财产权益的犯罪，在相关国家或地区的刑法典中也有规定，如《德国刑法典》第 266 条规定的"背信罪"、《日本刑法典》第 247 条规定的"背任罪"和中国台湾地区刑法典第 342 条规定的"背信罪"，都属于此类性质的犯罪。唯"背信罪"与"信任之滥用罪" (第 199条)虽同属在受托情况下侵犯他人财产权益的犯罪，但两者所侵犯的行为客体有所不同。根据法律规定，"信任之滥用罪"所侵犯的行为客体，只能是受托关系下的他人之动产，而"背信罪"所侵犯的行为客体则为受托关系下的他人之财产利益，显然，"背信罪"所侵犯的行为客体在范围上要大于"信任之滥用罪"。所谓财产利益，顾名思义就是指与财产有关的利益，包括与动产、不动产或其他与财产相关的利益。 比如，甲将自己珍藏的字画委托乙进行拍卖 ， 其涉及的利益就是与动产有关的财产利益 ; 甲将 自 己所有的房屋委托483

澳门JI!.丘描论 (上)乙出售，其涉及的利益就是与不动产有关的财产利益;甲委托证券公司的经纪人为自己买卖股票进行投资，就属于其他与财产有关的财产利益。对此， {德国刑法典》第 226 条也明确规定，"背信罪"的行为客体是一种财产利益; {日本刑法典》第 247 条和中国台湾地区刑法典第 342 条且规定"背任罪"或"背信罪"的行为客体是为他人处理的"事务"，但在日本和台湾地区的理论界或实务界，主流现点也认为此类"事务"只能限于与财产利益相关的"事务"，如医生受托为病人治疗未尽责任致病人健康受损，或夜间补习班老师劝诱学生转班，皆因其所受托为他人处理的"事务"与财产利益无关，故即使有背信行为也不会掬成"背任罪"或"背信罪"。由此可见，要掬成"背信罪"，行为人的背信行为侵犯的客体必须是财产利益，否则不能掏成"背信罪2. "背信罪"的构成要件行为"背信罪"的构成要件行为当然是背信行为，但"背信罪"所指的背信行为，从棉成要件上看必须符合两个基本条件。第一个条件:行为人必须是受他人之托，对他人之财产利益负有处分、管理或监察职责之人，这是构成"背信罪"背信行为的前提条件，如果行为人并非是受托为他人处理财产利益，其背信行为就不会构成"背信罪"。比如，信用卡持有人滥用其信用卡，虽行为人违背诚信的行为也是背信，但因行为人并非属于为银行处理财产利益之受托人，故其背信行为不会掬成"背信罪"，只能掬成"滥用信用卡罪.. (第 218 条) 。判断背信的行为人是否属于受托负有处分、管理或监察他人财产利益任务的受托人，主要有两个标准:一是法律标准，即依据相关法律规定，行为人属于此类受托人z 比如，法律规定的监护人、 保佐人、遗产执行人等，就属于对被监护人、被保佐人或遗产继承人的财产性事务负有处分权的受托人。 二是法律上之行为标准，即通过依法作出的具有法律效力的行为来成为此类受托人，如通过委任、 委托、雇用、信托等行为而成为此类受托人;比如，由公司董事会委任的营业部总监，由法院指定的抵押物的保管人，由私人委托的处理房产买卖事务的代理人，负责掌管公司技术秘密的技术人员，受委托代他人买卖股票的证券公司经纪人，等等，都可以成为此类困法律上之行为而形成的受托人。关于这一点，"背信罪"中的委托与受托关系在性质上同 "信任之滥用罪"中的委托保管关系是一致的。第二个条件:行为人作为受托人，必须是严重违反其所负之义务，这484

第三章一般侵犯财产罪是构成"背信罪"背信行为的实质条件。值得注意的是，在"背信罪"的本质问题上，理论界存在着两种不同的学说:一是"违背信任说"。该说认为，一旦受托关系成立，即表明在委托人和受托人之间产生了一种特别信任关系，受托人理应履行忠实诚信义务，如果受托人有意破坏这一信任关系，使委托人的财产利益受损，就意味着受托人违背了基本的诚信义务。二是"滥用职权说"。该说认为，在受托关系中，受托人行使委托人授予的处分权在性质上属于单独行为，并未对委托人负有任何义务，因此，背信行为的本质并非是受托人破坏了与委托人之间的相互信任关系，而是其故意滥用委托人授予的处分权，致使委托人的财产利益受损。这两种学说在某种程度上也影响了立法，比如，为求平衡， <德国刑法典》第 266 条关于"背信罪"的规定就采用了折中的观点，前半句表述为"行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限"，后半句则表述为"行为人……或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务"，不管是"滥用"权限还是"违反"义务，凡是"致委托人的财产利益遭受损害的"，都构成"背信罪"。本书认为，上述两种学说其实并无本质性的区别，从某种意义上，滥用权限肯定也是违背义务，而违背义务则包含了滥用，它们的主要区别就像有学者指出的那样，按照"违背信任说"，受托人作出的超越处分权的行为，因信任关系存在，故也可视为背信;而按照"滥用职权说"，既然不存在信任关系，只有单方面的法定处分权，故受托人超越法定处分权的行为就不能说是滥用职权，不成立背信。就背信行为及委托与受托之间的法律关系的内涵来说，本书还是比较赞同"违背信任说"，主要理由是:首先，从背信词义来看，背信者，即指违背诚信，成语"背信弃义"就是此意。其次，从法律关系来看，委托人与受托人的诚信原则是客观存在的，它是这种法律关系赖以维持的一种道德原则，双方必须遵守，破坏这种道德原则，就是破坏了委托和受托之间的法律关系，故应受到惩处。再次，从越权行为来看，越权也是滥用职权的一种表现，将越权行为排除在滥用职权之外的观点是站不住脚的，举例来说，某中学男教师利用教师身份引诱某 17 岁的女学生看色情杂志、影碟，然后与其发生性行为，该男教师的行为当然超越了教师应有的职权，他是在利用教师的权限实施犯罪 ， 其本质也就是滥用职权。最后， 也是最重要485

澳门JI!.丘描论 (上)的，就是从判断标准来看，判断受托人是不是背信，关键就是看受托人主观上有无使委托人的财产利益受损的意图，对同样的处分行为，受托人有此意图就是背信，无此意图就不构成背信。 举例来说，同样是甲将乙委托其出售的房屋卖给丙，如果甲因为丙是其女朋友的亲威，所以尽管甲知道乙的房子在市场上能卖到 200 万元，但为了讨好女朋友，就按 150 万元的价格卖给丙，这就说明甲主观上有使乙的财产利益受损的意图，其行为构成背信;反之，如果甲仅仅因为不了解房屋的市场行情，将本可卖 200 万元的房子以 150 万元价格出售，其主观上就没有使乙的财产利益受损的意图，故不构成背信。由此可见，受托人主观上有无使委托人的财产利益受损的意图，这是一个诚信问题，正因为受托人不讲诚信，其对委托人财产利益的处分行为才属于滥用职权。 在立法上，从《澳门刑法典》分则第 217 条第 1款规定来看，立法者规定构成"背信罪"必须要求受托人 "严重违反其所负之义务"，实际上也是采用了"违背信任说"的观点。应当指出，尽管在委托与受托法律关系存在期间，受托人的越权行为也可以构成背信，但当委托与受托关系已经不存在时，则原受托人的行为就不再属于背信行为，若构成其他罪名的，按相关罪名处罚。比如，乙委托甲出售自己的房屋，后知甲信誉不好，遂撤销了对甲的委托，甲明知与乙之间已不存在受托关系，但仍然涂改原来的授权书，将乙的房屋出售后携款逃跑，在此情况下，甲的行为不会构成"背信罪"，但会掏成"伪造文件罪.. (第 244 条)和"诈骗罪.. (第 211 条) ，两罪应实行并罚。3. "背信罪"的构成要件结果从法律规定来看， "背信罪"是一种结果犯，即构成"背信罪"的既遂，客观上不仅要求受托人作出意图使委托人财产利益受损的背信行为，而且还必须 "造成该等利益有重大之财产损失"的后果。如果只有受托人的背信行为，但其背信行为还尚未使委托人的财产利益受到严重损失的，则不构成"背信罪"既遂，只构成"背信罪"未遂。应当指出，按照 "背信罪"的法定刑以及《澳门刑法典》总则第22 条第 1 款关于处罚犯罪未遂的规定，"背信罪"的未遂本来是不予处罚的，但立法者考虑到受托人的背信行为严重破坏了受托人与委托人之间应有的相互信任的诚信关系，危害较大，故《澳门刑法典》分则第 217 条第 2 款对"背信罪"的未遂作出了特别的处罚性规定，即"犯罪未遂，处罚之"。值得注意的是，判断受托人的背信行为是否给委托人的财产利益造成486

第三章一般侵犯财产罪"重大之财产损失"，在有些情况下看表面数字即可，如上述受托人将本来可卖 200 万元的房子故意以 150 万元出售于他人，这当然是给委托人的财产利益造成"重大之财产损失"。但是，在有的情况下，判断委托人的财产利益是否受到重大损失，要具体结合实际情况判断，有学者将其称之为"经济学"的标准。比如，银行负责贷款的经理甲出于私利，违背其谨慎义务，将钱借予明知有可能还不出钱的企业老板乙，以致银行收不回此贷款，成为一笔"坏账";在此情况下，虽然表面上银行与乙之间仍然存在着债权债务关系，但实际上银行资产己受到严重损失，故甲的行为构成"背信罪"。再比如， A 公司负责保管核心技术秘密的秘书甲经不起美女和金钱的诱惑，将 A 公司的技术秘密资料出卖给 B 公司，使 B 公司生产出了 A 公司的同类产品，结果导致 A 公司的产品大量积压，使 A 公司陷入生产资金无法周转，银行贷款无法归还的困境，在此情况下，从经济学的观点考察，甲的背信行为显然已使 A 公司的财产利益遭受到重大损失，故足以构成"背信罪"。当然，此情况下甲的背信行为同时还构成了"不当利用秘密罪" (第 190条) ，因两罪法益不同一，属想象竞合关系，在澳门应实行并罚。(二) "背信罪"的主观，要素"背信罪"只能由故意构成，过失不能构成"背信罪"，如果受托人在行使处分、管理或监察权时，仅仅是没有尽到谨慎义务，导致委托人财产利益受损的，其过失行为就不构成"背信罪"。比如，甲受托为乙管理一家企业，仅仅因为管理不善，导致企业破产的，甲不构成"背信罪"。又比如，证券公司经纪人受客户委托代为进行股票投资买卖，因股票本身具有风险性，涨跌难料，所以，只要经纪人主观上没有与人串通的恶意，仅仅是判断失误，导致客户财产受损的，就不属于背信，不构成"背信罪"。正确理解"背信罪"的主观要素，对于"背信罪"能否成立来说具有很重要的实际意义;而要正确理解"背信罪"的主观要素，关键是对"意图"的解释。有学者认为，由于法律明确规定受托人主观上必须是意图使委托人的财产利益遭受重大损失，因此，"背信罪"就是一种目的犯。 本书不认同此观点 。 因为在理论上，目的犯通常是针对直接故意犯罪而言的。 比如，对意图营利的犯罪来说，不可能由间接故意构成，行为人实施犯罪行为，就是希望达到营利的目的，不能说行为人是容忍达到营利目的。但对于"背信罪"来说，很多情况下受托人主观上往往都是一种间接故意。 比如，在 日本司法487

澳门JI!.丘描论 (上)实务中，银行等金融机掏的董事会成员在未让对方提供充足的担保或保证的情况下作出的 "不良贷款"行为，或公司董事会成员滥用其职权，以公司名义实施开出期票或支票、对商业票据进行背书、 进行债务担保等"债务承担行为"，都可以构成《日本刑法典》第 247 条规定的"背任罪"，对这些背任行为来说，行为人主观上当然可以由容忍性质的间接故意构成。为此，本书认为，作为"背信罪"主观要素的"意图"，其确切的含义并非是指一种目的，其侧重的是一种认识因素，即只要受托人明知其行为会给委托人的财产利益带来损失而仍然为之的，就可以认为受托人主观上具有使委托人财产利益受损的"意图"，至于受托人是希望还是容忍委托人的财产利益受损，不影响该等"意图"的成立。 比如，在上述所举甲受乙委托为其出售房产一例中，甲明知乙的房屋在市场上可以卖到 200 万元，但为了讨好女朋友，却以 150 万元的价格卖给丙，这就说明甲对行使处分权会使乙的财产利益受损是有认识的，有认识还要为之，就可以认为甲的主观上具有了使乙的财产利益受损的"意图"，故其行为掏成"背信罪"，但从意志因素来说，甲对乙的财产利益受到损失还是抱容忍性质的态度，这种故意可视为《澳门刑法典》总则第 13 条第 2 款规定的必然故意，即"行为时明知行为之必然后果系使符合一罪状之事实发生者，亦为故意"，其性质还是属于间接故意。由此可见，"背信罪"的故意可以由直接故意构成，也可以由间接故意掏戚，既然如此，将"背信罪"视为目的犯实为不妥。(三) ..背信罪"的诉讼程序与返还或舔补规定1.关于诉讼程序的规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定， "背信罪"属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序。 但是，根据《澳门刑法典》分则第 220条第 2 款规定，第 203 条关于"自诉"情况的规定，适用于"背信罪"。因此，当"背信罪"的行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系，或者符合涉罪金额属小额情节时，"背信罪"转为自诉之罪，即非经自诉不得进行刑事程序。2. 关于退还就弥补规定根据《澳门刑法典》分则第221 条规定，第201 条关于"返还或弥补"的规定适用于"背信罪"。为此，如果行为人在第一审的审判昕证开始前，返还犯罪所得，又或行为人弥补所造成的损失，且未对第三人掏成不正当488

第三章一般侵犯财产罪之损害的，则特别减轻刑罚;如果行为人只是返还部分犯罪所得或弥补部分损失的，得特别减轻刑罚。(四) "背信罪"与"信任之滥用罪"如上所述，"背信罪"与"信任之滥用罪"在客观上都存在着一种委托与受托的法律关系，唯"背信罪"的行为客体是包括动产在内的财产性利益，而"信任之滥用罪"的行为客体只包括动产。在此情况下，如何区分两罪，无论是在理论上还是在实务中，都有值得探讨的必要。在中国台湾地区的司法实务中曾发生过这样一个判例:甲受雇于某食品有限公司，任副总经理之职，被公司派驻在深圳市开拓业务。该公司为在中国内地开拓业务，半年多时间内曾通过向甲于中国内地开设的银行账户汇款以及由本公司员工代为转交等方式，多次将 100 多万元的业务款交给甲，唯甲仅将其中的 60 多万元用于投资，剩余的 40 多万元则挪为己用。台湾地区检察院以中国台湾地区刑法典第 336 条规定的"业务侵占罪"①和第342 条规定的"背信罪"提起公诉。但台湾地区法院认为两罪存在法条竞合关系，"业务侵占罪"属于"背信罪"的特别规定，故仅以"业务侵占罪"一罪论处。但也有台湾地区学者认为，侵占与背信不属于特别规定与一般规定的包容性质的法条竞合关系，而属于交叉性质的法条竞合关系，即"侵占行为，如有违背任务之情形，因含有背信之罪质在内，此际在其交叉部分，即具有法条竞合之择一关系，应选择较适合之侵占罪处断"②。应当指出，不管是包容性质的法条竞合关系还是交叉性质的法条竞合关系，认为侵占罪与背信罪构成法条竞合关系的观点只是代表了一种观点。在台湾地区，还有一种观点认为，侵占罪与背信罪无法条竞合关系，两罪的构成要件并不相容。比如，台湾地区最高法院的判决认为，刑法上的背信罪，只能是指受托人"以侵占以外"的方法违背其任务而损害委托人的财产利益，至于侵占罪则以侵占自己持有的他人之物为特征，故受托人因处理他人事务而将他人之物以不法所有之意思据为己有的，就只构成侵占罪，不构成背信罪。本书赞同第二种观点，即在澳门刑法中， "背信罪"与"信任之滥用① 中国台湾地区刑法典第 335 条规定的"普通侵占罪"和第 336 条规定的"业务侵占罪"，其性质相当于《澳门刑法典》 分则第 199 条规定的"信任之滥用罪"。② 甘添贵著《刑法各论> ( 上) ， 台湾兰民书局股份有限公司， 2010 ， 第 347 页。489

澳门JI!.丘描论 (上)罪"不构成法条竟合关系，主要原因并非在于两罪的行为客体不同，困行为客体不同仍然可以掏成交叉关系，如财产利益涉及动产的情况。本书之所以认为两罪不掏成法条竞合关系，关键在于两罪的主观要素不同，因为对"信任之滥用罪"来说，受托人主观上必须具有将他人委托保管的动产据为己有的目的，故"信任之滥用罪"只能由直接故意掏成，但对"背信罪"来说，受托人主观上只要认识到自己的背信行为会使委托人的财产利益受损即可，而非指将他人之物据为己有，这一点，本书认为台湾地区最高法院判决的观点是正确的，如果受托人是将他人之财产据为己有的话，那就不是背信，而是侵占，在澳门，就构成"信任之滥用罪"。持上述第一种观点的学者可能会对此提出质疑，即将委托人的财物据为己有，客观上不也是使委托人的财产利益受到损失吗?既然如此，使委托人的财产利益受损的意图为什么就不能包括将委托人的财物据为己有的目的呢?本书认为，关于这一点，就要从背信罪的历史及其立法宗旨考虑。在阜期的罗马法时代，背信行为只是被视为一种盗窑行为，至日耳曼法时代，背信行为仍然寄存于盗窃罪之中，此后，背信行为作为侵占罪的一种类型具有了相对的独立性，但也仅仅是在无法以侵占罪处断的情况下得到认同，如对不动产或非动产性质的财产利益的背信行为;但在现代的刑事立法中，立法者则将背信行为与侵占行为作了严格的区分，侵占罪是对他人财产所有权的侵犯，而背信罪则属违反诚信义务使他人财产利益受损的犯罪，这一立法宗旨其实在很多国家或地区的刑法典中都得到了充分体现。正因为如此，可以说，在现代刑事立法中，侵占罪与背信罪是两种不同类型的犯罪，其侵犯的法益及主现要素都有着性质上的不同，故不能视为有法条竞合关系，澳门刑法同样如此。举例来说，乙将自己珍藏的字画委托甲出售，如果甲将乙的某幅字画据为己有，谎说被盗，甲的行为就构成"信任之滥用罪";但是，如果甲与丙串通，故意压低价格，将乙的字画便宜地买给丙，使乙的财产利益受损，甲的行为就掏成"背信罪"。综上所述，上述所举台湾地区某食品公司派往深圳市开拓业务的副总经理甲侵吞公司款项的行为如果发生在澳门，当以"信任之滥用罪"论处，不涉及"背信罪"问题，且该等情况下掏成的"信任之滥用罪"属受雇形成的委托保管关系，应加重处罚，按 1 年至 8 年徒刑的法定刑量刑。在有的情况下，还应当注意财产利益的转换问题。 举例来说，乙委托甲代其出售自己的房屋，甲实卖出 300 万元，但甲擅自伪造相关文件，对乙声称只按490

第三章一般侵犯财产罪250 万元卖出，从而将 50 万元非法据为己有，在此情况下，原来的房屋不动产实际上已转换为动产即金钱，甲隐瞒真相将 50 万元的房款据为己有，足以构成"信任之滥用罪"。顺便指出，如果在委托与受托的法律关系中，受托人将非属动产的财产利益如不动产据为己有的，又应当如何定罪呢?对此，本书认为，这就要看具体情况，如果受托人的侵占行为符合其他罪名的，就按其他罪名论处，但不能定"背信罪"。比如，乙委托甲管理自己的房屋，后甲擅自伪造文件，将乙的房屋转到自己名下，那就构成"伪造文件罪"和"诈骗罪"，两罪应当实行并罚;若甲以威胁手段将乙的房屋转到自己名下的，情节不严重的，可按"侵占不动产罪" (第 209 条)论处，情节严重的，就可以定"严重胁迫罪"(第 149 条)或"勒索罪" (第 215 条) ，无须再定"侵占不动产罪"。(五) "背信罪"与相关犯罪本书认为，除了要在立法上将"背信罪"与"信任之滥用罪"作严格区分外，在司法实务中，也要注意"背信罪"与其他相关犯罪的竞合问题。1.背信与受贿在澳门刑法中，有两类受贿罪，一类是由公务人员构成的"受贿作不法行为罪"和"受贿作合规范之行为罪"，另一类是由私营部门人员构成的"私营部门受贿罪"。很显然，不管是哪一类受贿，行为人在接受贿赂后为行贿人办事时，很可能会违背诚信义务，使公共行政当局或私营部门的财产利益遭受重大损失。比如，政府采购部门人员受贿后高价买回劣质产品，或私营企业业务人员收受回扣后高价买回劣质产品，都会使政府或私营企业的财产利益受到损失，在此情况下，受贿人构成受贿罪并无疑问，唯能否还构成"背信罪"呢?在中国台湾地区的司法实务中，有一种观点认为，如果行为人的行为己构成渎职罪的话，就不能再以背信罪论处，但本书不认同此观点。本书认为，在上述情况下，理应对行为人按受贿罪和"背信罪"论处，两罪属法益不同一的想象竞合犯，在澳门应当实行并罚。因为上述公务人员或私营机构业务人员，都属于"基于法律或法律上之行为，受托负起处分、管理或监察他人财产利益之任务之人"，其违背诚信义务致他人财产利益受损的行为，完全可以按"背信罪"论处;只有对那些不涉及财产利益受损的渎职行为，才不能再定"背信罪" 。491

澳门JI!.丘描论 (上)2. 背信与不当利用秘密"背信罪"与"不当利用秘密罪"能否产生竞合，关键是看不当利用秘密的行为人是否属于受托对相关秘密负有处分、管理或监察任务之人。比如，在企业中负责管理商业或技术秘密的人员就属于从事事务管理的受托人，如果此类受托人不管出于何种动机，擅自将自己保管的商业或技术秘密卖与他人，致企业经济利益受到严重损失的，其行为就不仅掏成了"不当利用秘密罪.. (第 190 条) ，而且也构成了"背信罪"，两罪同样困不具有法益的同一性而构成想象竞合犯，应当实行并罚。(六)立法反思根据《澳门刑法典》分则第 211 条第 1 款规定，"背信罪"的法定刑就是3 年以下徒刑或科罚金，无加重处罚也无减轻处罚的规定。 参考相关国家或地区的立法例，对背信罪的处罚则表现出一定的灵活性。比如，根据《德国刑法典》第 266 条规定，"背信罪"的法定刑为 5 年以下自由刑或科罚金，但立法者同时也规定，对情节特别严重的背信行为，如造成委托人重大财产损失，或致委托人处于经济困境的，其法定刑就可加重为 6 个月至 10 年以下自由刑。本书认为，背信行为客观上对委托人造成的财产利益损失完全可能达到相当巨额的程度，甚至可能使一个企业面临破产的困境，而行为人主观上的恶意在程度也可能会出现很大的差异，因此， (德国刑法典》对"背信罪"作出的加重处罚规定，具有一定的合理性，值得澳门借鉴。t 滥用担保卡或信用卡罪根据《澳门刑法典》分则第 218 条第 1 款规定，所谓 "滥用担保卡或信用卡罪"，就是指"因占有担保卡或信用卡而有可能使发卡者作出支付，而利用此可能性，造成发卡者或第三人有所损失"的行为。掏成"滥用捏保卡或信用卡罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。(一) ..滥用担保卡或信用卡罪"的客观，要素关于"滥用担保卡或信用卡罪"的客观要素，应当注意以下两个问题。492

1.行为客体是信用卡或担保卡第三章一般侵犯财产罪关于信用卡，本书在论述"诈骗罪"时，己就信用卡与借记卡的不同功能作了区分，并认为信用卡不能包括借记卡，这一观点对"滥用担保卡或信用卡罪"也是适用的，故这里讲的信用卡，同样不能包括借记卡，事实上，借记卡因是先存款后消费，存多少消费多少，不允许透支，故合法的持卡人也难以滥用。至于担保卡，理论上就会涉及一个担保问题。在民法上，所谓担保，通常是指在债权与债务关系中，债权人为确保债务得到清偿，而在债务人或第三人(如担保公司)的特定的物和权利上设定的、可以支配他人财产的一种权利的行为，担保卡所涉及的债权人与债务人同信用卡一样，也是发卡者和持卡者。在现实生活中，比较常见的担保卡主要有两类，一类是由银行发放的担保卡，另一类是由相关保险公司发放的担保卡，不管是由银行发放的担保卡还是由保险公司发放的担保卡，既为担保，其担保的内容都会具有一定的针对性。目前在中国内地，不同银行都有自己发放的担保卡，如中国银行与金鹰国际购物中心联抉推出了"中银金鹰联名卡普双币担保卡"，此担保卡兼备了金鹰国际购物中心的 VIP 卡功能;中国银行还与国家大剧院合作推出了"中银国家大剧院联名担保卡"，此卡面向大众发行，持卡人可享受中国银行银联人民币信用卡金卡服务。除中国银行外，其他银行也有自己发放的担保卡，如工商银行发放的包括交通意外保险、国内外高尔夫俱乐部优惠、网上保险箱等内容的"牡丹运通担保卡"，交通银行发放的有关礼享生活的"太平洋双币担保卡"，都属于此类由银行发放的担保卡。由此可见，就功能而言，银行发放的担保卡实际上也是一种信用卡，如中国银行发放的"中银国家大剧院联名担保卡"就是一张符合国际标准的人民币信用卡，故担保卡同样具有先消费后还款、可以透支、可以有免息还款期等信用卡所具有的基本功能。与一般的信用卡相比，担保卡不仅具有针对性，而且还会有更多的、特定的优惠内容。正因为如此，银行发放的担保卡也会存在被持卡人滥用的可能。除银行外，目前在中国内地，保险公司也会发放与特定被保险的内容有关的担保卡。比如，平安保险广州分公司推出了"机动车辆保险事故急救医疗担保卡"，在保险车辆使用过程中，如果发生交通事故，当事人可以立即将伤者送往医院急救，即使当事人身上没有足够的现金 ， 只要出示这493

澳门JI!.丘描论 (上)张急救医疗担保卡，将不分保险责任，均可获得在出险后 72 小时内金额达5∞0 元人民币的抢救费用担保。 还比如，深圳人保、 平安和太保三家保险公司同样为了方便病人得到及时救治，替被保险人解决暂时的资金问题而推出了"医疗担保卡" 。 这些由保险公司推出的担保卡因具有类似于信用卡的先治疗后还款且有一定额度的功能，所以也会存在被持卡人违反诚信义务滥用的可能。2. 滥用信用卡就担保卡这里讲的滥用，就是指"困占有担保卡或信用卡而有可能使发卡者作出支付，而利用此可能性，造成发卡者或第三人有所损失"的行为。 值得注意的是，从法律规定来看，要构成"滥用担保卡或信用卡罪"，前提是持卡人必须合洼地"占有担保卡或信用卡"，如果行为人是使用偷来、抢来或伪造的信用卡或担保卡，就不符合"滥用担保卡或信用卡罪"的掏成要件，不属于滥用的问题，该定什么罪就定什么罪。比如，用偷来、抢来的信用卡在 ATM 机上直接取款的，可定 "电脑诈骗罪.. ( (打击电脑犯罪法》第11 条) ，去商场购物的，可定"诈骗罪" (第 211 条) ，并与盗宿或抢劫行为实行并罚。使用伪造的信用卡，不管是在 ATM 机中取款还是在商场购物，都可定"与伪造货币者协同而将假货币转手罪" (第 254 条)或"将假货币转手罪" (第 255 条) ，若行为人同时有伪造信用卡行为的，应同"假造货币罪" (第 252 条)一起实行并罚 。在司法实务中，滥用信用卡或由银行发放的担保卡的行为，最常见的是"恶意透支"行为。 所谓"恶意透支"，就是指持卡人利用信用卡或担保卡所具有的透支功能，出于不归还银行为其消费行为巳垫付的款项的意思而使用信用卡或担保卡。应当指出，"恶意透支"行为作为一种违反诚信义务的行为，因行为人主观上事先已有"恶意"，故其客观上的消费行为就具有了骗取银行钱财的诈骗性质，于是，在有的国家或地区，因刑法上没有对"恶意透支"信用卡的行为单独定罪，司法实务中就把此类"恶意透支"行为按一放的诈骗罪定罪，如日本和中国台湾地区的司法实务;或按特定的信用卡诈骗罪论处，如中国内地的司法实务。 但对在刑法中已将其独立定罪的国家或地区来说，自然要按特定的罪名定罪。 比如，根据《德国刑法典》第 266 条 b 规定， "恶意透支"的行为就会构成"滥用支票和信用卡罪";根据《瑞土刑法典》第 148 条规定， "恶意透支"的行为就会构成"滥用信用卡罪";根据《意大利刑法典》第641 条规定，"恶意透支"的行494

为就会构成"欺诈性支付不能罪"。第三章一般侵犯财产罪除此之外，对保险公司发放的担保卡，其滥用的表现形式就与"恶意透支"不同，持卡人的滥用往往表现为违反诚信义务，无端扩大保险范围，致使保险公司遭受财产损失。举例来说，在上述所举深圳保险公司推出的"医疗担保卡"的使用过程中，保险公司派出的专业医生通过对签约医院的审核发现，有的伤者和医院利用保险公司提供的医疗担保服务，治疗与外伤完全无关的疾病，收取不合理的费用，如某医院一骨折伤者住院期间切除皮下脂肪，一骨盆骨折伤者住院期间做了价值 6500 元人民币的鼻子整容手术，一男性车祸伤者的医疗费单据中居然有 3 次女性生殖系统检查费用和妇科用药，一女性患者医疗费中赫然列有前列腺 B 超检查项目。像诸如此类的毫无正当理由地扩大担保范围的行为，如果发生在澳门，均可视为滥用担保卡的行为，若执意不归还不当费用，自然可按"滥用担保卡罪"论处。3. 造成发卡者或第三人财产损失这是构成"滥用担保卡或信用卡罪"既遂必须具备的结果条件。如果行为人主观上出于滥用的故意，客观上又有滥用的行为，即便没有给发卡者或第三人造成财产损失的，也会构成"滥用担保卡或信用卡罪"未遂。应当注意的是，因第 218 条第 1 款规定的"滥用担保卡或信用卡罪"的法定最高刑没有超逾 3 年徒刑，本来按照《澳门刑法典》总则第 22 条第 1 款规定是不处罚犯罪未遂的，但考虑到担保卡及信用卡的普及性和滥用行为本身所具有的欺骗性，立法者参考了关于处罚"诈骗罪"犯罪未遂的特别条款(第 211 条第 2 款) ，故在第 218 条第 2 款中明确规定，"犯罪未遂，处罚之"。通常情况下，持卡人滥用信用卡或担保卡的直接受害人都是发卡者，如银行或保险公司，但基于债权债务关系中的追偿原则，在持卡人申请过程中为其担保的第三人就可能负连带赔偿责任。比如，目前在中国内地，出现了不少各种各样的合法的担保公司，这些担保公司可以为个人办理不同银行的信用卡或担保卡，如果此类担保公司作为持卡人的担保人的话，当持卡人"恶意透支"后，银行固然因先付款而受到损失，但银行可以向作为担保人的担保公司追偿损失，在此情况下，担保公司就是作为第三人而遭受财产损失 。 当然，目前在中国内地，也有不少银行为了招揽顾客，往往在发放信用卡或担保卡的申请过程中注明无须任何担保，在此情况下，495

澳门JI!.丘描论 (上)如果持卡人"恶意透支"的话，受害人就只能是银行。(二) ..滥用担保卡或信用卡罪"的主观，要素"滥用担保卡或信用卡罪"只能由故意掬戚。本书认为，掏成"滥用担保卡或信用卡罪"的故意，主要是针对诚信义务而言的。具体地说，只要持卡人认识到自己的行为是违反与发卡人之间建立起来的诚信关系，也就是违反诚信义务的，就可以认定为有滥用的故意。比如，对"恶意透支"来说，只要其主观上具有不归还银行垫付款的意思，就意味着持卡人已明知其消费行为是违反诚信义务的，正因为有了这种认识，持卡人的消费行为在性质上就是一种滥用信用卡的行为 。 同样的道理，对上述不正当使用医疗担保卡的行为来说，持卡人当然知道在保险范围之外进行治疗是违反诚信义务的，故其无端扩大医疗保险范围的行为当属滥用担保卡的行为。由此可见，"滥用担保卡或信用卡罪"的故意是一种以违反诚信义务为内容的故意，具有欺诈性，属"有意而为"，故只能由直接故意掏戚。应当指出，如果持卡人主观上无"明知故犯，有意而为"的滥用故意，即便银行财产受到损失，持卡人不归还银行垫付款项的，也不会掏成"滥用担保卡或信用卡罪"。举例来说，甲不小心丢失了某银行的信用卡，当甲报失时，其丢失的信用卡巳被捡到的人在商场"透支"购物消费了几万元①，在此情况下，银行当然要先向商场支付货款，然而甲认为自己是受害者，执意不归还诙笔"透支"款，像这种情况，甲因主观上无违反诚信义务的滥用故意，客观上也无滥用行为，自然不掏成"滥用信用卡罪"，其与银行之间的纠纷只能通过民事法律途径解决。(三) ..滥用担保卡或信用卡罪"的加重情节一般来说，由于信用卡有一定的透支额度，一次透支数额不会很大，但是，如果行为人是多次在透支额度内"恶意透支"的话，就可能积少成多。为此，考虑到"恶意透支"有可能使银行或第三人遭受到严重的财产损失，而且如前所述，无论是滥用信用卡还是滥用担保卡，其滥用行为本① 在澳门，购物使用信用卡-级都不用输入密码.签名即可，为此，捡到借用卡的人很可能胃用签名来购物。496

第三章一般侵犯财产罪身也具有欺诈的性质，故立法者对"滥用担保卡或信用卡罪"特别设置了加重处罚的条款，即根据《澳门刑法典》分则第 218 条第 3 款规定，"第二百一十二条第三款之规定，相应适用之"。而根据第 212 条第 3 款规定，如果持卡人滥用的行为造成发卡者或第三人的财产受损属巨额，即超逾 3 万元澳门币的，法定刑就要加重为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金;如果财产受损属相当巨额，即超逾 15 万元澳门币的，法定刑就要加重为 2 年至 10年徒刑，这一加重后的法定刑显然与第 211 条第 3 款和第 4 款规定的"诈骗罪"的法定刑是相当的。立法者之所以不直接参照第 211 条第 3 款和第 4 款的规定，而是参照第 212 条第 3 款的规定，乃是因为第 211 条第 4 款还规定有其他不能相应适用于本罪的加重情节。(四) "滥用担保卡或信用卡罪"的诉讼程序与返还或弥补规定1.关于诉讼程序的规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定，无加重情节的"滥用担保卡或信用卡罪"的既遂与未遂均属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序，但是，在有加重情节的情况下，"滥用担保卡或信用卡罪"则属公诉之罪。此外，根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 2 款规定，第 203 条关于"自诉"情况的规定，适用于无加重情节的"滥用担保卡或信用卡罪"的既遂与未遂。因此，在无加重情节情况下，如果行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系，或者符合涉罪金额属小额的情节时，其诉讼程序即转为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。唯值得注意的是，对"滥用担保卡或信用卡罪"来说，行为人与被害人之间具有配偶或血亲关系的情况只能是针对"第三人"而言的，若被害人属发卡者的话，不可能存在这种关系 。 比如，甲在银行开设信用卡时，让其姐姐作担保人，甲恶意透支后其姐姐被银行追讨欠款而成为受害的"第三人"，在此情况下，甲与其姐姐就具有二亲等内之血亲关系，如果甲的姐姐不对甲提起自诉，甲就不会构成"滥用信用卡罪" 。2. 关于返还或弥补规定根据《澳门刑法典》分则第 221 条规定，第 201 条关于"返还或弥补"的规定适用于"滥用担保卡或信用卡罪" 。 为此，如果行为人在第一审的审判昕证开始前 ， 返还欠款，又或行为人弥补所造成的损失， 且未对第三人497

澳门JI!.丘描论 (上)构成不正当之损害的，则特别减轻刑罚;如果行为人只是返还部分欠款或弥补部分损失的，得特别减轻刑罚。(五)立法反思本书认为， <澳门刑法典》第 218 条将担保卡与信用卡并列规定的理念是否妥当，值得探讨。 首先，如上所述，从性质上看，银行发放的担保卡其实就是一种特别的信用卡，同样具有先消费后付款、透支、有免息期等信用卡的功能，其与信用卡的关系是属种关系，信用卡是属概念，银行发放的担保卡是种概念，既然如此，将种概念与属概念放在一起规定，在逻辑上就显得不合理。其次，对非银行机掏如保险机掏发放的担保卡来说，滥用的行为具有明显的欺诈性，如故意扩大医疗保险范围用保险公司的钱来整容等，其行为性质就如同恶意消费一样，完全可以按"诈骗罪" (第211 条)论处，不存在放纵犯罪的问题。 其实，如上所述，在日本和中国台湾地区，因其刑法典没有对该等犯罪作特别规定，故对恶意透支的滥用信用卡行为就是按一般诈蝙论处。最后，从立法例来看，即便对该等犯罪有特别规定的刑法典如《德国刑法典》和《瑞士刑法典礼其行为客体也只规定了信用卡，并没有规定担保卡，难道担保卡只有葡萄牙才有吗?德国和瑞士就没有担保卡?如果有的话，这些国家的立法者为什么就不写呢?正是基于这些考虑，本书认为，将担保卡这一概念删除，可能更加合理。八暴利罪根据《澳门刑法典》分则第219 条第 1 款规定，所谓"暴利罪"，就是指"意图为自己或他人获得财产利益，利用债务人之国厄状况、精神失常、无能力、无技能、无经验或性格软弱，又或利用债务人之依赖关系，使之不论在任何方式下作出承诺或负有义务，将金钱利益给予自己或他人者，而按照事件之情节，该金钱利益明显与对待给付不相称"的行为。 构成"暴利罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑。"暴利罪"在民间往往被称之为放高利贷，但从大陆法系国家或地区刑法典关于暴利性犯罪的规定来看，该等犯罪并非仅仅限于放高利贷。 暴利性犯罪作为一种侵犯他人财产权益的犯罪，其不法性的实质在于严重违反498

第三章一般侵犯财产罪了债权债务关系的公平原则，故立法者方认为有必要以刑罚制裁方式介入。比如， <德国刑法典》第 291 条规定的"暴利罪"、《瑞士刑法典》第 157 条规定的"暴利罪"、《意大利刑法典》第 644 条规定的"高利贷罪"、中国台湾地区刑法典第 344 条规定的"重利罪"等都属于此类性质的暴利性犯罪。但从这些国家或地区刑法典的规定来看，除《意大利刑法典》明确规定为"高利贷罪"之外，其他国家或地区刑法典关于暴利性犯罪的规定并不局限于放高利贷的行为，最明显的如根据《德国刑法典》第 291 条规定，只要行为人给付的财产利益与被害人允诺或给付的财产利益显失公平的，就可以构成"暴利罪"，而被害人允诺的给付包括"住房的出租或与此相关的从给付，提供信贷，其他给付或上述给付之一的中介"。在中国内地， <中华人民共和国刑法》虽无关于暴利性的犯罪，但从维护金融秩序的目的出发，规定了"高利转贷罪" (第 175 条)和"非法吸收公众存款罪" (第 176条)。(一) "暴利罪"的客观要素从法律规定来看，构成"暴利罪"，在客观方面须符合以下三个要件。1.债务人的人身处境要件所谓债务人的人身处境要件，就是指要构成"暴利罪"，行为人必须是"利用债务人之困厄状况、精神失常、无能力、无技能、元经验或性格软弱，又或利用债务人之依赖关系"来为自己或他人获得某种财产利益。由此可见，立法者为"暴利罪"设置的这种债务人的人身处境，适用范围还是相当广泛的。比如，对困厄状况来说，当一个人为了治病、求学、经营，甚至为了结婚买房而急需借钱时，都可以说是处于困厄状况。 换句话说，只要借钱目的正当，用钱急需，就可以认为债务人是处于困厄状况。 对此，有的国家的刑法典也有类似规定，比如， <德国刑法典》第 291 条和《瑞士刑法典》第 157 条规定的"暴利罪"也要求债务人是处于"困境"状况， "困厄"和"困境"当然是一致的。 但是，也有的国家的刑法典对债务人的人身处境并无此要求，比如，根据《意大利刑法典》第 644 条规定，构成"高利贷罪"对债务人的人身处境就无此要求。关于"困厄"的理解，值得注意的是债务人急需用钱的目的问题。比如， 当债务人是为了不正当 的 目 的甚至是为了实施违法犯罪行为而急需用499

澳门JI!.丘描论 (上)钱时，向其放高利贷的人还能否构成"暴利罪"。举例来说，甲急需钱来购买设备用于制造假钞，便向高利贷者乙借钱，在此情况下，甲急需用钱的目的显然是不正当的，而且是为了实施制造假货币的犯罪行为，在此情况下，假设乙并不知道甲急需用钱的目的而借钱给甲，那么，乙能否构成"暴利罪"呢?本书认为，乙仍然可以构成"暴利罪规定 u暴利罪"飞，二，旨在处罚暴利性行为，乙主观上既然知道自己是在放高利贷，客观上又实施了放高利贷的行为，自然符合"暴利罪"的主、客观构成要件，至于他人为什么急需用钱，并不属于"暴利罪"的法定要素，因而不应当影响"暴利罪"的构成。可见，暴利行为与他人犯罪不能混为一谈。对此，中国台湾地区刑法典第 344 条规定的"重利罪"特别使用了"急迫"的概念，故有台湾地区学者认为，只要是利用债务人紧急迫切用钱的状况来获取重利，就可以构成"重利罪"，至于债务人急需用钱的原因，在所不同。除此之外，对债务人的"精神失常、无能力、无技能、无经验或性格软弱"状况，或对债务人的依赖状况来说，因其本身内涵就具有一定的模糊性，故适用范围也是很广的。 比如，关于"无技能" "无经验" "性格软弱"这些概念，客观上就很难有一个确切的标准，在司法实务中，只能由法官从具体案情出发加以酌情判断。举例来说，甲想创办一家企业，因是新手不了解业内情况，故向乙求教，乙借机扩大用钱范围，致使甲本来准备的资金明显不够，于是乙向甲放出高利贷。在此情况下，乙从甲身上获取暴利的行为就可以认为是利用了债务人甲的无经验，故构成"暴利罪"。再举例来说，甲经营的企业所生产的产品都是靠乙所设立的贸易公司来推销的，在此情况下，乙对甲放贷获取暴利就可以认为是利用了债务人甲的依赖关系。对此，有的国家或地区的刑法典也有相类似的规定，如根据《德国刑法典》第 291 条规定，掏成"暴利罪"除了利用债务人的困境外，还可以利用债务人缺乏经验、缺乏判断能力或严重的意志薄弱等状况:根据《瑞士刑法典》第 644 条规定，构成"暴利罪"除了要求行为人是利用债务人的困境外，还可以利用债务人的从属性、不知情或判断能力低下等状况:根据中国台湾地区刑法典第 344 条规定，构成"重利罪"除了要求行为人是利用债务人急迫用钱的状况外，还可以利用债务人的轻率或无经验的状况。本书认为，从这些立法例来看， (澳门刑法典》分则第 219 条第 1 条所5∞

第三章一般侵犯财产罪使用的"无技能"这一概念的确具有自己的特色，唯何谓"无技能"，判断有无技能的标准是什么，值得研究。本书可以理解， (澳门刑法典》的立法者在这里所讲的技能，一定是包含了相应的"科技含量"的，否则，"三百六十行，行行出状元"，什么工作都可以说有一个技能问题，这样的话，"无技能"这一概念就变得根本无法解释。即使如此，技能的"科技含量"究竟达到什么程度才能说属于技能的范畴，这也是一个极其复杂甚至是专业性的问题。为此，本书认为，在立法上有无必要使用"无技能"这一概念，本身也是值得研究的。2. 债权债务关系的成立要件所谓债权债务关系的成立要件，就是指构成"暴利罪"，行为人与债务人之间要实际构成一种债权债务关系，具体地说，也就是行为人利用了债务人的上述法定状况后，与其建立了一种债权债务关系，"使之不论在任何方式下作出承诺或负有义务，将金钱利益给予自己或他人"。因此，从法律规定来看，行为人与债务人之间必须已经实际形成一种债权债务关系，否则不会构成"暴利罪"。比如，甲利用乙急需用钱的困境，答应借钱给乙，但其索取的利息显属高利贷，乙说考虑后再决定，在乙没有作出决定前，甲与乙的债权债务关系并没有形成，故乙不会构成"暴利罪"。当然，债权债务关系是否实际形成，应按照民法上的相关规定予以认定。值得注意的是，根据《澳门刑法典》分则第 219 条第 1 款规定，因为构成"暴利罪"只能是债务人"作出承诺或负有义务，将金钱利益给予"行为人或第三人，所以，我们可以得出这样一个结论，即"暴利罪"的被害人必须是债务人，既然是债务人，就说明"暴利罪"只能是针对债权债务关系而言的，对不构成债权债务关系的买卖交易来说，即便不公平，也不能构成"暴利罪" 。 比如，乙为了替小孩治病急需用钱而向甲借 10 万元钱，甲知道乙家有一祖传花瓶，也知道此花瓶在古玩市场上价值在 30 万元以上，于是便提出用 10 万元买下乙家的祖传花瓶，乙一方面并不了解古玩市场的行情， 另一方面也因急需用钱，故与甲当场成交。在此情况下，甲主观上确实有获取暴利的意图，客观上也确实是利用了乙的困境及元经验而获取了暴利，但甲与乙之间的关系并非债权债务关系，而属于不公平的买卖交易，所以甲的乘人之危获取暴利的行为就不能构成"暴利罪"，至于甲的行为能否构成"诈骗罪" (第 211 条) ，则要分析不同情况。 比如，甲故意欺骗乙，说"你家的花瓶不值什么钱， 我是出于同情才花高价买下" ，501

澳门JI!.丘描论 (上)这就属于隐瞒真相的欺骗行为，故构成"诈骗罪"。但甲只是对乙说，"你自己考虑卖不卖"，这就说明甲既没有虚掏事实，也无隐瞒真相，只是利用了乙的困境，故不能以"诈骗罪"论处。应当指出，尽管《澳门刑法典》分则第 219 条第 1 款将不公平的买卖交易关系排除在暴利行为之外，但澳门民法则有所不同，因为根据《澳门民法典》第275 条关于"暴利行为"的规定，"有意识地利用他人之固厄状况、无技能、无经验、轻率、依赖关系、精神状态或性格软弱，而使其承诺给予自己或第三人利益、或使其给予自己或第三人利益，且根据具体情况，上述利益系过分或不合理者，有关法律行为得以暴利为理由予以撤销"。由此表明，在澳门民法中，暴利行为是可以包括"使其给予自己或第三人利益"的不公平交易的。于是，在上述例子中，即便甲的行为不构成"诈骗罪"，但乙也可借助于民事上的 "暴利行为"概念，向法院申请撤销其与甲达成的花瓶交易行为。还必须指出，掏成暴利性犯罪是否可以包括不公平的买卖交易关系，也要看具体的法律规定。比如，根据《瑞士刑法典》第 157 条规定，掬成"暴利罪"，只要行为人是利用了他人的法定状况，使他人向行为人"给付财产利益或允诺给付财产利益，而此等给付或为给付的允诺显失公平"即可，这样的规定就表明，不公平的给付财产利益也可以掏成"暴利罪"，而不公平的给付财产实际上可以包括不公平的买卖交易关系，换句话说，"暴利罪"的被害人可以是债务人，也可以是不公平买卖关系中的一方当事人。因此，本书认为，上述例子如果发生在瑞士，那么，根据《瑞士刑法典》第 157 条规定，甲的乘人之危获取暴利的行为仍然可以构成"暴利罪"。类似的立法倒还可以包括《德国刑法典》第 291 条关于"暴利罪"的规定。综上所述，本书认为， {澳门刑法典》分则第 219 条第 1 款将"暴利罪"的被害人限定为债务人是否合理，值得研究。 因为将"暴利罪"的被害人限定为债务人，不仅客观上会将不公平的买卖交易行为排除在外，而且也会在暴利行为的认定方面使《澳门刑法典》和《澳门民法典》之间产生脱节，困而不利于充分发挥刑法对市场经济公平原则的保护作用。3. 债权债务关票的不相称要件所谓债权债务关系的不相称要件，就是指"按照事件之情节，该金钱5但

第三章一般侵犯财产罪利益明显与对待给付不相称咱，这就是说，从行为人与债务人实际形成的债权债务关系来看，将债务人作为"还债"而向行为人承诺或负有义务给付的金钱利益同行为人向债务人"借出"的金钱利益相比，两种金钱利益是明显不相称的，也就是明显不公平的。"暴利罪"之所以是一种以违反公平原则为内涵的侵犯财产权益的犯罪，其根本原因就在于此。何谓不相称，何谓不公平，这是构成"暴利罪"必须具备的实质条件。在司法实务中，由于高利贷性质的暴利行为是最常见的暴利行为，因此，判断行为人作出的给付与债务人承诺或负有义务作出的给付是否不相称、不公平的标准，往往就是以法定利率为基数进行判断，超出基数达到一定限度的，就叫高利贷。比如， (意大利刑法典》第 644 条关于"高利贷罪"的规定明确指出，"法律规定利息超过怎样的限度即具有高利贷性质";而在美国很多州的法律中，也都有关于"高利贷限制"的规定，但究竟超过法定利率上限百分之多少才算高利贷，各州不尽相同，一般在百分之十儿到二十儿之间，其限制还是比较严格的。还比如，在中国内地、香港特别行政区和台湾地区，对高利贷行为也都以法定利率作为参照基数。举例来说，在中国内地，高于国家法定贷款利率 4 倍的就算高利贷，另据《上海证券报》报道，中国内地首部关于规范民间融资管理的地方法规即 《浙江省温州民间融资管理条例》也将出台，该法规将把年利率超过 48% 的民间融资活动界定为高利贷行为。在香港特别行政区，根据《放债人条例》第24 条规定，"任何人以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项……即属犯罪"，该条例第 25 条还规定，如贷款"实际利率超逾年息百分之四十八，则……单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性";此外，香港特别行政区还大幅度提高了高利贷犯罪的刑罚，以加强打击高利贷活动。在台湾地区，根据民法典第 205 条规定，"约定利率，超过周年百分之二十者，债权人对于超过部分之利息，无请求权"，第 206 条又规定，"债权人除前条限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益"，为此，在台湾地区的司法实务中，也对"地下钱庄"式的民间高利贷行为给予了严厉打击。在澳门，根据《澳门民法典》第 1073 条第 1 款规定，"在消费借贷合同中，如订立之利息高于法定利息之三倍，则视有关合同具有暴利性质"，① 此句中的"对待给付" 不知是不是民法上的特有概念。 至少从刑法的角度来看令人费解。当然， 其意思无非是指行为人获得的财产利益与行为人向债务人付出 的财产利益是不相称的 。503

澳门JI!.丘描论 (上)该条第 2 款又规定，"如透过违约金条款就因未返还借用物而按迟延时间定出之损害赔偿，高于法定利息之五倍，则亦视有关合同具有暴利性质"。此外，根据《澳门民法典》第553 条规定，"第一千零七十三条之规定，适用于在给予、 订立、续汀、贴现某信贷或延长某信贷之还款期之法律行为或行为中，又或在其他类似行为中，有关利息或其他利益之订定"。本书认为， (澳门民法典》关于暴利的规定，适用于"暴利罪"，因此，除《澳门民法典》第 1073 条第 2 款规定的情况外，只要行为人放贷利息超逾法定利率三倍的，就可以掏成"暴利罪"。如前所述，"暴利罪"犀以高利贷行为为主要表现形式，但并不仅仅局限于高利贷行为，在财产利益方面，只要行为人的给付与债务人的承诺给付明显不相称的，都可以构成"暴利罪"，但在实际判断是否显失公平时，往往也要以法定利率基数作为判断的标准。 比如，乙突然发生经济上的困难，急需用钱，甲答应借给乙 200 万元，并按法定利率的 3 倍支付利息，此借贷行为当然不构成高利贷，但甲同时还要求乙将一处房屋无偿租借给甲，为期三年，在此情况下，甲的借贷行为是否掏成暴利行为就不能单看双方约定的利率，还要加上甲对乙的附加条件即无偿租房三年，这样的话，甲的放贷行为加上三年的房屋租金，实际上仍然超出了法定利率的3 倍，故构成"暴利罪" 。 中国台湾地区民法典第 206 条关于"债权人除前条限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益"，讲的就是这种情况。(二) ..暴利罪"的主观要素"暴利罪"只能由故意掏成，且行为人主观上必须具有为自己或他人获得财产利益的意图，从这一意义上说，"暴利罪"的故意只能是一种直接故意。当然，这里讲的"暴利罪"的意图，主要还是针对暴利行为而言的，只要行为人在"出借"某种财产利益时，对债务人的某种法定状况有认识，并知道自己是在获取暴利时，就可以认定行为人主观上具有"获得财产利益"的意图，由此就掏成"行为时明知事实符合一罪状，而有意使该事实发生"③的直接故意。至于行为人对暴利的标准是否有认识，不影响该等意图的成立。比如，甲知道乙处于困厄状况，并以高出法定利率5 倍的利率借给乙金钱，甲主观上就具有了获得暴利的意图，至于甲是否知道高出法定① 《澳门刑法典》总则第 13 条第 1 款规定。S04

第三章一般侵犯财产罪利率多少倍才算高利贷，这属于《澳门刑法典》总则第 16 条所规定的"不法性错误"，只要对甲的这种"不法性错误"可予以谴责的，甲的行为仍然构成"暴利罪"。(三) "暴利罪"的既遂与未遂根据《澳门刑法典》分则第 219 条第 2 款规定，尽管"暴利罪"的法定最高刑没有超逾3 年徒刑，但其犯罪未遂的，仍然属于可罚的未遂;立法者之所以作出处罚"暴利罪"未遂的特别规定，主要宗旨当然是为了运用刑法手段来维护债权债务关系中的公平原则，尤其是严厉打击放高利贷的行为。在司法实务中，区分"暴利罪"的既遂与未遂，关键是看行为人是否已经从被害人处获得暴利;如果尽管行为人与被害人的不相称的债权债务关系已经形成，但行为人还未从被害人处获得暴利的，应视为犯罪未遂。比如，甲乘乙处于困厄状况时借予乙金钱，乙承诺在一年后以超逾法定利率 5 倍的利息将本息一起归还，在乙未归还本息之前案发的，甲就属于"暴利罪"未遂。当然，在现实生活中，有些高利贷并非是到期本息一起归还，而是分期支付高利息，也就是在本钱归还前，被害人须先行支付高利息，在此情况下，本书认为，当行为人第一次从被害人处实际获得高利息时，即构成"暴利罪"既遂，即便行为人没有取得后期的高利息及本钱，也不影响"暴利罪"既遂的成立。(四) "暴利罪"的加重情节根据《澳门刑法典》分则第 219 条第 3 款规定，当行为人获得暴利的行为具有以下三种加重情节时， "暴利罪"的法定刑加重为 1 年至 5 年徒刑。第一种加重情节:行为人"以犯暴利罪为生活方式" 。 这一加重情节实际上构成了刑法理论中的常业犯。所谓常业犯，就是指行为人反复多次地实施同一种犯罪行为已习以为常，或成为一种习惯，或靠此犯罪所得作为生活的主要经济来源，故理论上也叫常习犯或惯行犯，"以犯暴利罪为生活方式"，指的就是"暴利罪"的常业犯。在司法实务中，判断犯"暴利罪"的行为人是否以此为生活方式，要结合具体案情分析。比如，甲将自己的"闲置"金钱通过高利贷借予多人或分多次借予他人，在此情况下，只要甲并非以此作为一种"业务"或生活的主要经济来源的，就不宜定为"暴利505

澳门JI!.丘描论 (上)罪"的常业犯。第二种加重情节:行为人"藉要求汇票或藉作成虚伪合同，隐藏不正当之金钱利益"。这一加重情节主要是针对为隐藏高利贷意图而弄虚作假的行为。 比如，甲乘乙陷于经营困境时以高于法定利率 5 倍的高利息借钱予乙，为了掩盖高利贷的真相，甲要求乙在签订债务契约时，在契约中加上一些不存在的空的"好处"或"支付"，使其出借的金钱从表面上看利率低于法定利率的 3 倍，这就掏成"作成虚伪合同"的加重情节。第三种加重情节:行为人使"受损失之人在经济上陷于困境"。借高利贷的债务人虽可拿借来的钱解一时的"燃眉之急"，但从长远来看，往往会被高利贷压得喘不过气来。 因此，所谓"受损失之人在经济上陷于困境"，就是指债务人因为要支付高利息或根本还不起高利息，而使自己的生活或经营活动陷于困境之中。当然，在司法实务中，判断债务人是否在经济上陷于困境，要作具体分析，但理论上应当掌握这样一个标准，即债务人在经济上陷于困境与行为人的暴利行为之间一定要有因果关系，也就是因为行为人的暴利行为，才使债务人在经济上陷于困境，如果没有这种因果关系，对行为人就不能按此加重情节处罚。(五) ..暴利罪"的特别减轻或兔盼刑罚情节根据《澳门刑法典》分则第219 条第 4 款规定，"如行为人在第一审之审判昕证开始前作出下列行为，得特别减轻或免除以上各款所指之刑罚"，这就是说，只要行为人的暴利行为符合以下三种情节，就可以特别减轻刑罚或免除刑罚，至于究竟是特别减轻刑罚还是免除刑罚，由法官视具体案情酌情而定。第一种特别减轻或免除刑罚的情节:行为人"放弃接受所要求之金钱利益之交付" 。 这里讲的 "金钱利益"究竟是指行为人"借出"的本钱还是指行为人与被害人当初约定的高利息，法律没有明确规定，在理解上可能会有分歧，有人会认为行为人放弃接受的是"本"和"息"，但也有人会认为行为人放弃接受的只是"息"，不包括"本" 。 本书认为，应当是指高利息。比如，甲以高于法定利率5 倍的高利息借给身陷困境的乙 30 万元，案发后在第一审听证之前，甲就表示放弃商利息，即可视为"放弃接受所要求之金钱利益之交付"。可见，此情节通常是在"暴利罪"的未遂情况下发生。S06

第三章一般侵犯财产罪第二种特别减轻或免除刑罚的情节:行为人"交出多收之金钱，另加自收取多收金钱之日起按法定利率计算之利息"。此情节只能发生在"暴利罪"既遂的情况之下，行为人不仅要交出多收的金钱，而且还要加上从多收金钱那一天起开始计算的法定利率。第三种特别减轻或免除刑罚的情节:行为人"与该法律行为之他方当事人协议，依善意规则变更法律行为"。尽管是高利贷，但从债权债务关系考虑，行为人"出借"金钱的行为毕竟也是一种法律行为，因此，如果行为人在第一审昕证之前，能够抱着善意与债务人协商达成和解，变更原来的债权债务关系中不合理的部分，使其符合法律规定，也可对行为人特别减轻或免除刑罚。比如，甲以高于法定利率 5 倍的高利息借予乙 100 万元，后双方达成和解，甲撤销原来的借款协议，另与乙达成新的符合法律规定的借款协议。(六) "暴利罪"的诉讼程序规定根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 1 款规定，无加重情节的"暴利罪"的既遂与未遂均属告诉之罪，即非经告诉不得进行刑事程序。但是，在有加重情节的情况下，"暴利罪"则属公诉之罪。此外，根据《澳门刑法典》分则第 220 条第 2 款规定，第 203 条关于"自诉"情况的规定，适用于无加重情节的"暴利罪"的既遂与未遂。因此，在无加重情节情况下，当"暴利罪"的行为人与被害人之间具有法律规定的亲属关系，或者符合涉罪金额属小额的情节时，"暴利罪"即转为自诉之罪，即非经自诉不得进行刑事程序。(七) "暴利罪"与"为赌博的高利贷罪""为赌博的高利贷罪"是《不法赌悖法) (第 8/96/M 号法律)第 13 条规定的一个罪名，其构成要件与"暴利罪"有很大的区别。 首先，从放债的用途来看，"为赌悖的高利贷罪"是指行为人通过向他人提供用于赌悖的款项或任何其他资源如筹码来为自己或他人获得财产利益，但"暴利罪"的行为人向他人放贷并无用于赌悖的限制，债务人借钱想干什么，与"暴利罪"的构成无关。 其次，从债务人的角度分析，"为赌悖的高利贷罪"对债务人是否处于困厄状况，或是否属于精神失常、无能力、无技能、无经验之人， 或是否与行为人有依赖关系， 在所不问 ， 而"暴利罪"则对债务507

澳门JI!.丘描论 (上)人的上述状况作了明确规定。再次，从司法实务来看， "为赌博的高利贷罪"都是发生在赌场，为此， {不法赌博法》第 13 条甚至还作出了一个推定性规定，即"在赌场作出的高利贷或消费借贷，推定是为博彩提供。为着有关效力，所有特别用于经营博彩的附属设施及其他从事艺术、文化、康乐、 商业或与旅业相关的活动的邻接设施，均视为赌场";但"暴利罪"无此限制，不管在哪里放高利贷，从法律上讲都可以掏成"暴利罪"。最后，从有无暴利标准来看， "为赌博的高利贷罪"没有暴利方面的具体要求，只要在赌场放债就掏成"为赌搏的高利贷罪"，但"暴利罪"客观上有一个暴利方面的具体要求。由上可知，就掏成要件而言，"暴利罪"与"为赌博的高利贷罪"存在着很大的差别，因而不能掏成包容性质的法条竞合关系，但在一定情况下，也会构成交叉性质的法条竞合关系。本书认为，在司法实务中，以下两个问题是值得注意的。第一，关于在赌场放高利贷的行为是否一律掏成"为赌搏的高利贷罪"的问题。比如，甲明知乙身陷困境，也知道乙用钱是为了生产经营，而非用于赌搏，当乙得知甲在设于赌场内的酒店房间休息时，赶到酒店房间向甲借钱，如果甲借出的是高利贷，甲是构成"为赌博的高利贷罪"，还是构成"暴利罪"1 如果按照《不法赌博法》第 13 条第 2 款的推定性规定，似乎应定"为赌博的高利贷罪"，但这样定罪显然不符合实际情况，也不符合立法者制定"为赌搏的高利贷罪"的立法宗旨。本书认为，在此情况下，应当认为甲的借贷行为并不符合"为赌博的高利贷罪"必须是为他人赌博提供款项的构成要件，因而只能定"暴利罪"。因此，本书认为， {不法赌博法》第 13 条第 2 款的推定性规定具有不合理性。第二，关于法定刑及处罚情节问题。在《不法赔博法》中，立法者对"为赌博的高利贷罪"只是笼统地规定"处相当于高利贷罪的刑罚"，这里讲的"高利贷罪"当然就是指"暴利罪"。问题是， {澳门刑法典》分则第219 条规定的"暴利罪"除了基本法定刑是 3 年以下徒刑外，还包括了处罚犯罪未遂、 加重情节的加重刑罚以及可以特别减轻或免除刑罚的规定，这些规定对"为赌博的高利贷罪"是否适用，甚为模糊。基于此，本书认为， {不法赌博法》实在是一个过于"老化"的法律，不仅《不法赌博法》关于"为赌博的高利贷罪"的规定及所谓"推定性"的规定有修订的必要，而且整部法律都有修订的必要。508

第四章侵犯财产权罪如本书在论述本编犯罪分类依据时指出的那样，所有权是一种本权，而财产权除所有权外，还可以包括物权、债权等方面的权利。因此，第四章"侵犯财产权罪"从内容上看主要是指侵犯了属于财产权范畴的债权方面的犯罪，如损害债权、蓄意破产、非蓄意破产、袒护债权人等犯罪，其性质就属于侵犯债权的犯罪·其他犯罪如扰乱竞买、赃物、物质上之帮助等犯罪虽与债权无直接关系 但也与物权发生关系 故亦可视为侵害财产权的犯罪。本章共规定了 7 个罪名 包括:损害债权罪、蓄意破产罪、非蓄意破产罪、袒护债权人罪、扰乱竞买罪、赃物罪以及物质上之帮助罪。一损害债权罪根据《澳门刑法典》分则第 222 条第 1 款规定，所谓"损害债权罪"，就是指"受已提起之执行之诉所拘束之债务人 意图使他人之债权不能全部或部分获得满足 而使自己部分财产毁灭、损坏或消失者 如其后被宣告无偿还能力"的行为。构成"损害债权罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 120 日以下罚金。509

澳门JI!.丘描论 (上)如前所述，财产权的重要内容就是债权，而债权债务关系是否确立，当须依民法上的规定作出认定，而"损害债权罪"侵害的法益，无疑就是财产权中的债权。在现实生活中，由于债权的履行必须通过债务人的行为才能实现，因此，债权从某种程度上看较之同样是财产权的物权更容易受到侵害。在一般情况下，对损害债权的行为，可按照民事诉讼程序解决，但对于恶意的侵犯债权的行为，仅靠民事上的制裁手段显然是不够的，必须辅之以刑事上的制裁，方能对债权提供足够的保护。正因为如此，在刑法中规定侵害债权的犯罪已成为一种普遍的立法现象。比如，在大陆法系国家或地区的刑法典中，诸如《瑞土刑法典》第 16刷4 条规定的"困财产减少致债权人损失罪，"，\、《法国刑法典》第 314 -7 条规定的"弄虚作假安排无支付能力罪"飞、《辖国刑法典》第 32幻7 条规定的"强制执行逃避罪湾地区刑法典第 356 条规定的"损害债权罪"飞，都属于此类侵害债权的犯罪。在英美法系的国家或地区，英国 (1978 年宿盗法》第 2 条规定的"骗逃责任罪')， (加拿大刑事法典》第 392 条规定的"欺诈债权人处分财产罪'J ， (美国模范刑法典》第 224. 10 条规定的"侵害担保权罪"，香港特别行政区《盗宿罪条例》第 18B 条规定的"以欺骗手段逃避债务罪"，也都属于此类侵害债权的犯罪。(一) ..侵害债叔罪"的行为主体"侵害债权罪"的行为主体不是一般的主体，而是一种特殊主体，故有学者将此类犯罪称之为身份犯。关于"侵害债权罪"的行为主体，应受到两个方面的条件所限制。1.受债务人的身份条件限制"侵害债权罪"的行为主体首先必须是债务人，因为债务人是债权债务关系中负有还债义务的人，债务人只有履行了还债义务，债权人的债权才能得到偿还，所以，"侵害债权罪"的实质，就是指债务人恶意地不履行还债义务，其行为主体当然只能是债务人。在一般情况下，除非法律有特别规定，否则，非债务人不能掏成"侵害债权罪"，从这一意义上说，行为人必须具备债务人身份，这是掏成"侵害债权罪"最基本的身份条件。2. 受已提起的执行之樨掏束的条件限制从法律规定来看，仅仅具备债务人身份是不够的，因为要掏成"侵害债务罪"，其行为主体还必须是"受巳提起之执行之诉所拘束"的债务人。510

第四章侵犯财产扭罪这一规定表明，在执行之诉尚未提起之前，即便债务人出于恶意实施了损害债权的行为，其行为也不能构成"侵害债权罪"。至于何谓执行之诉，执行之诉是否已经提起，就要参照《澳门民事诉讼法典》的相关规定来判断。根据《澳门民事诉讼法典》规定，普通诉讼程序可分为通常诉讼程序及简易诉讼程序，而通常诉讼程序则分为宣告诉讼程序和执行诉讼程序，前者称之为宣告之诉，后者称之为执行之诉，无论是宣告之诉还是执行之诉，只要符合法律规定条件的，都可以通过简易程序进行。由此可见，宣告之诉和执行之诉是澳门民事诉讼中最基本的两种诉讼程序，对"损害债权罪"来说，其行为主体的债务人身份就必须是处于执行之诉中的债务人，如果债务人仅仅处于宣告之诉之中，即便其作出侵害他人债权的行为，也不能构成"侵害债权罪"。比如，甲因乙长期不归还欠自己的债务，将乙告上法院，请求法院确认此项债务并判令乙归还债务，同时，甲还依据《澳门民事诉讼法典》第 326 条规定，向法院声请采取相应的财产保全措施。如果法院受理了案件，并接受甲的保全声请，对乙存放物品的仓库采取了假扣押的保全措施，而乙随后又擅自弄开法院封条，将仓库中的物品转移，那么，在此情况下，乙的行为就只是属于发生在宣告之诉中的损害他人债权的行为，故不能构成"侵害债权罪"①。根据《澳门民事诉讼法典》第 677 条关于"执行名义"的规定，可提起执行之诉的执行名义包括四类:第一类是法院作出的给付判决;第二类是经公证员作成或认证且导致设定或确认任何债的文件;第三类是经债务人签名，导致设定或确认按《澳门民事诉讼法典》第 689 条②确定或按该条可确定其金额的金钱债务方面的私文书，又或导致设定或确认属交付动产之债或作出事实之债的私文书;第四类是按特别规定获赋予执行力的文件。因此，作为债权人，只要符合上述提起执行之诉的条件，就可向法院提起① 在此情况下，乙的行为虽不构成"侵害债权罪"，但会构成 "弄毁记号及封印罪" (第 320条)和 "破坏受公共权力拘束之物件罪" (第 319 条) 。 唯两罪如同入室杀人一样具有吸收关系，故可按目的行为即 "破坏受公共权力拘束之物件罪" 论处。② 《澳门民事诉讼法典》第 689 条"由请求执行之人作出之结算" : "一、如有关之债仍未确切定出，而结算仅取决于简单之数学计算，则请求执行之人得于执行之最初声请中定出须支付之数额。 二、如有关执行包含仍继续产生之利息， 则利息之结算最后由办事处根据有关执行名义及请求执行之人按照该执行名义而提供之文件计算。 三、 如未确定应开始计算利息之日期，则只要债权人预先提出声请，经听取双方当事人之意见后，须按照执行名义以批示定出该日期。"511

澳门JI!.丘描论 (上)执行之诉。此外，根据《澳门民事诉讼法典》第 211 条规定，诉讼程序自提起诉讼时开始，法院办事处一旦收到有关起诉状，诉讼即视为巳提起及正待决，但提起诉讼的行为仅自法院作出传唤时起方对被告产生效力，除非法律另有规定。这一规定表明，只要债权人依据上述某类执行名义向法院提起执行之诉，而法院又对相关债务人作出传唤，相关债务人也收到传唤，此时起就意味着执行之诉巳被提起，相关债务人即符合了"受巳提起之执行之诉所拘束之债务人"的身份条件，此后如果债务人作出损害他人债权的行为，就会掏成"损害债权罪" 。 举例来说，乙因过失导致自己房子失火并延及邻居甲的房子，双方在法庭上以 50 万元达至和解协议，但乙迟迟不给钱，甲发现乙持有 100 万元价值的股票，即持和解协议向法院提起执行之诉，并同时声请对乙的股票实行保全措施:乙签收法院传唤后发现股票可能被采保全措施，便立即联系营业员，在 30 分钟内以低于市价的价格抛空股票套现，将现金藏匿起来，当法院人员前往证券所执行保全措施时，发现乙的所有股票均已抛售。像此情况，只要乙其后被宣告无偿还能力，乙的行为就构成了"侵害债权罪"。值得一捷的是，从各国或各地区的刑法典规定来看，立法者通常都会对债务人侵害债权的行为在时间上作出一定的限制，如根据中国台湾地区刑法典第 356 条规定，债务人只有在"将受强制执行之际"作出侵害债权行为的，才能掏成"侵害债权罪";根据《瑞士刑法典》第 164 条规定，债务人只有在"开始对其清偿债务"时作出侵害债权行为的，才能构成"因财产减少致债权人损失罪";根据《韩国刑法典》第 327 条规定，当债务人是"以逃避强制执行为目的"作出损害债权行为的，才能掏成"强制执行逃避罪" 。 但也有国家的刑法典并没有具体时间方面的限制，比如，根据《法国刑法典》第 314 -7 条规定，只要债务人"在法院作出确认其债务的裁判确定之前"作出侵害债权行为的，都能掏成"弄虚作假安排无支付能力罪"。除此之外，还应当注意的是，这里讲的债务人，可以包括民事上的连带债务人。因为连带债务人的财产作为一种债权担保，是与债权连在一起的，如果连带债务人在债权人巳提起执行之诉后实施侵害债权行为的，一样可以构成"侵害债权罪"。最后，关于"侵害债权罪"的行为主体，还涉及一个法人能否成为"侵害债权罪"行为主体的问题。对此，有的国家或地区的刑法典作了明确512

第四章侵犯财产扭罪规定，比如，根据《法国刑法典》第 314 - 13 条规定，法人可以构成"弄虚作假安排元支付能力罪"。在有些英美法系国家或地区，如英国、加拿大和中国香港特别行政区的刑法中，因刑法对"人"的含义有明确规定，即所谓"人"可包括自然人和法人，故法人当然也可以构成侵害债权的犯罪。但也有不少国家或地区的刑法典，并无法人可以构成此类侵害债权犯罪的规定，澳门同样如此。因此，在澳门，如果债务人是法人，且为法人利益、以法人名义实施了侵害他人债权行为的，若符合"侵害债权罪"构成要件的，也只能按照《澳门刑法典》总则第 11 条关于"以他人名义"的规定，对相关责任人员如法人机构的代表人按自然人进行处罚。(二) "侵害债权罪"的客观要素"侵害债权罪"的客观要素包括两个方面，一个方面是构成要件的行为，另一个方面是构成要件的后果。1.构成要件行为从法律规定来看，"侵害债权罪"的构成要件行为就是指在债权人提起执行之诉后，债务人出于使他人债权不能得到满足的意图，作出了"使自己部分财产毁灭、损坏或消失"的行为。所谓毁灭，就是指将自己的财产全部销毁，或让其全部灭失，比如，债务人放一把火，将自己放在某个仓库中的货物全部烧掉，或者债务人将自己承运的某船货物全部扔到海里，就属于使自己的财产毁灭。所谓损坏，既可以是财产外形上的损坏，也可以是财产功能上的破坏，前者如债务人将汽车砸坏或砸变形，后者如债务人将电脑主要部件拆除，就属于使自己的财产损坏。 所谓消失，就是指债务人作出将财产转移、出售等处分行为，比如，债务人将自己放在某个仓库中的货物全部偷偷转移到另一个秘密的地方，或者低价售予他人，就属于使自己的财产消失。2. 构成要件结果这里讲的构成要件结果，就是指债务人"如其后被宣告无偿还能力"。这一规定表明，当行为人"如其后被宣告无偿还能力"时 ， 债权人的利益就受到了实际的侵害，从这一意义上说，"损害债权罪"应当属于结果犯的范畴。比如，在上述乙将 100 万元股票低价全部抛售一例中，如果乙已无财产来偿还欠甲的 50 万元债务，因而被宣告无偿还能力的，这就意味着甲的债权人利益受到了实际损害，故乙的行为就构成"损害债权罪"; 反之，如513

澳门JI!.丘描论 (上)果乙仍有财产足以偿还甲的债务的，法院当然会强制乙继续雇行还债义务，甲的债权人利益不会受到实际损害，故乙的抛售股票的行为只能掏成"损害债权罪"未遂。但由于"损害债权罪"的法定最高刑只有 1 年徒刑，且法律无特别处罚未遂的规定，故"损害债权罪"未遂并不掏成犯罪。 很显然，在"损害债权罪"未遂情况下，因为债务人即便作出使自己的部分财产毁灭、损坏或消失的行为，但其仍有偿还能力，当然应当继续履行还债的义务，债权人的利益并未受到实际损害，刑法自无必要参与。(三) ..损害债权罪"的主观，要素"损害债权罪"只能由故意掏戚，其认识因素主要表现为债务人对"受已提起之执行之诉所拘束"要有认识，在此认识前提下，且有意实施了侵害债权的行为。如果行为人并不知执行之诉巳提起，就不能掏成"侵害债权罪"的故意，即便其有意实施了侵害债权的行为，也不掏成 "侵害债权罪"。除此之外，所谓有意实施侵害债权的行为，反过来也表明过失是不能构成"侵害债权罪"的。比如，甲知道执行之诉已被提起，唯在管理过程中困疏忽而导致火灾，致使其仓库中的货物全部被烧毁，并因而被宣告无偿还能力，在此情况下，甲困主观上没有"侵害债权"的故意，所以不构成"侵害债权罪" 。关于"损害债权罪"的主观要素，立法者还明确规定行为人在实施侵害债权的行为时，主观上要具有"使他人之债权不能全部或部分获得满足"的意图。关于主观要素中的"意图"，正如本书在前面分析 u意图"一词时指出的那样，立法者规定"意图"为主观要件的犯罪是不是一种目的犯，不能一概而论，要作具体分析。 有的情况下，有"意图"的犯罪是一种目的犯，如"意图营利，) "意固不正当据为己有"的犯罪通常都是目的犯。但有的情况下，"意图"仅仅是针对认识因素而言的，如"意图侵人他人私生活"，就不能说是一种目的犯，间接故意也可以构成"侵人私人生活罪"。本书认为，对"损害债权罪"来说，其"使他人之债权不能全部或部分获得满足"的意图表明此罪为一目的犯，因为债务人在明知执行之诉已经提起的认识因素下，其之所以有意实施损害债权的行为，自的就是为了逃避履行还债义务，也就是"使他人之债权不能全部或部分获得满足"，故将"损害债权罪"视为目的犯是合乎情理的，由此表明，"损害债权罪"只能由直接故意掬戚。514

(四)关于由第三人构成的"损害债权罪"第四章侵犯财产扭罪一般来说，债权债务关系之外的第三人因与债权不发生直接关系，通常是不能构成"损害债权罪"的。但根据《澳门刑法典》分则第 222 条第 2款规定，"第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出该事实者，如其后债务人被宣告无偿还能力"的，也会构成"侵害债权罪"，唯法定刑减半，只能科处 6 个月以下徒刑，或科处 60 日以下罚金。在民法理论中，关于第三人侵害债权的问题，理论上存在着一定的分歧。长期以来，传统的民法理念认为，债权作为一种相对权，与债务人之外的第三人无关，债务人侵害债权属于合同法违约责任制度的调整范围，而第三人对债权关系的侵害，则属于侵权法调整的范围，两者不能混为一谈。但在现代民法理论中，很多学者认为债权同样具有不可侵性，因而可以作为侵权行为侵害的客体，第三人侵害债权关系的，就属于"第三人侵害债权之侵权行为"，此理念在民法学界已逐步得到认同。本书认为，刑法对债权的保护与民法对债权的保护是密切相连的，既然民法上认同第三人对他人债权的侵权行为，那么，在刑法上对第三人侵害债权的行为给予必要的惩治也具有合理性。唯值得注意的是，在刑法上认定第三人侵害债权的行为，既要参照相关的民法理论，也要考虑到刑法本身的特点。为此，在理解由第三人构成的"损害债权罪"时，需要注意以下两个问题。1.关于第三人的主观要素问题很多民法学者认为，虽然一般的侵权行为可以包括故意和过失，但是，由于债权本身具有相对性及缺乏公示性的特点，致使无关的第三人一般很难知晓，如果过失也可构成第三人侵害债权的侵权行为的话，显然不利于鼓励交易，且妨碍自由竞争。因此，第三人要构成对债权的侵害，主观上必须具有侵害他人债权的故意，过失不能构成第三人侵害债权的侵权行为。本书认为，在第三人构成《澳门刑法典》分则第 222 条第 2 款规定的"损害债权罪"的主观要素问题上，刑法和民法具有共同性，即由第三人构成的"损害债权罪"只能由故意构成，而要判断第三人主观上是否具有"损害债罪权"的故意，关键是看第三人对相关的债权债务关系是否有认识，元认识，就表明第三人主观上无损害他人债权的故意，有认识仍有意为之，就表明第三人主观上有损害他人债权的故意。 举例来说，甲在受已515

澳门JI!.丘描论 (上)提起的执行之诉拘束后，出于使债权人的债权得不到满足的意图，将自己的货物低价出售，使其消失，如果第三人乙并不知情，只是贪图便宜而买下甲的货物，在此情况下，乙因不知发生在甲身上的债权债务关系，主观上就无侵害他人债权的故意，其行为不构成第222 条第 2 款规定的"损害债权罪"。但是，如果第三人乙对发生在甲身上的债权债务关系是明知的，其行为性质就会发生变化，因为在此情况下，乙明知自己的行为会给债权人带来损害，却贪图便宜仍然为之，容忍此损害发生，主观上就具有了损害他人债权的故意，其行为符合第 222 条第 2 款关于"第三人在债务人知悉下... ，...而作出该事实"的规定，所以梅成第 222 条第 2 款规定的"损害债权罪"。其实，在民法上，此类故意就属于以违反善良风俗的方式给他人造成损害的故意。由此可见，对第三人来说，其主观上具有的侵害他人债权的故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，这一点与第 222 条第 1 款规定的"损害债权罪"只能由直接故意掏成是不同的。立法者之所以将第三人构成的"损害债权罪"的法定jpj减轻一半，也可以说是考虑到这种主观上的区别。2. 关于第三人与债务人的恶意串通问题民法学者通常认为，所谓第三人侵害债权的行为，就是指债的关系以外的第三人单独恶意地实施或者与债务人恶意串通共同实施旨在侵害他人债权并给债权人造成实际损害的行为。当然，在民法上，即便是第三人与债务人恶意串通共同实施侵害债权的行为，那也是共同侵权的问题。但是，在刑法上，就有可能涉及共同犯罪的问题。 因此，在第三人与债务人之间具有一定的意思联络情况下，对第三人侵害债权的行为究竟是按共同犯罪处理，还是按个人犯罪分开处理就是一个值得注意的问题。因为如果按共同犯罪处理，第三人就要同债务人一起并依照《澳门刑法典》分则第 222条第 1 款规定的 "损害债权罪"定罪量刑;如果分开处理，对第三人就可依照《澳门刑法典》分则第222 条第 2 款规定的"损害债权罪"定罪量刑。本书认为，在第三人与债务人有一定意思联络的情况下，是按共同犯罪还是按个人犯罪处理，要区分不同情况。如果第三人的行为纯粹是同债务人一起共同实施侵害他人债权行为的，当以共同犯罪论处。举例来说，甲在受债权人提起执行之诉以后，为了使债权人的债权不能得到满足，便指使第三人乙将自己的部分财产放火毁灭，致使甲被宣告无偿还能力，在此情况下，甲与乙主观上不仅具有共同毁灭财产的故意，而且乙的行为也516

第四章侵犯财产扭罪纯粹是一种共同犯罪行为，在此情况下，根据《澳门刑法典》总则第 27 条规定①，乙与甲一起共同构成第 222 条第 1 款规定的"损害债权罪"，两人均为正犯。但是，如果第三人的行为在性质上属于一种商业上的或职务上的行为，即便第三人与债务人之间有一定的意思联络，也不宜按共同犯罪处理。比如，甲在受债权人提起执行之诉以后，为了逃避债务，便与第三人乙商议，将自己名下的部分不动产通过虚假的买卖关系转入乙的名下，致使甲被宣告无偿还能力，在此情况下，甲与乙主观上确实具有一定的意思联络，但乙为了甲的利益，实施了具有商业性质的行为即不真实的买卖和过户行为，故不宜同甲一起按共同犯罪处理，乙的行为符合第 222 条第 2款关于"为着债务人之利益而作出该事实"的规定，对乙可按第 222 条第 2款规定的"损害债权罪"定罪量刑。顺便指出，关于第三人能否单独构成"损害债权罪"，还要看各国或各地区刑法典的具体规定。有的国家的刑法典如《瑞士刑法典》第 164 条也有关于第三人可以单独构成侵害债权犯罪的规定，但有的国家或地区的刑法典如《法国刑法典礼《韩国刑法典》及中国台湾地区刑法典就无类似规定，因此，对这些国家或地区来说，第三人只能与债务人共同构成损害债权的犯罪，但不能单独构成损害债权的犯罪。(五) "损害债权罪"的诉讼程序根据《澳门刑法典》分则第 222 条第 3 款规定，构成"损害债权罪"的，"非经告诉不得进行刑事程序"。立法者之所以规定"损害债权罪"为告诉之罪，一方面是考虑到"损害债权罪"毕竟是轻罪，另一方面也是考虑到债权债务关系的复杂性，故让债权人决定是否提起刑事诉讼程序。二蓄意破产罪根据《澳门刑法典》分则第 223 条第 1 款规定，所谓"蓄意破产罪"，就是指身为商人的债务人，出于损害债权人的意图而作出该款所规定的三① 根据《澳门刑法典》总则第 27 条规定，"如事实之不法性或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系 ，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人，但订定罪状之规定另有意图者，不在此限"。517

澳门JI!.丘描论 (上)种侵害他人债权的行为，如果其后被宣告破产的，掏成"蓄意破产罪"。构成"蓄意破产罪"的，法定刑为 5 年以下徒刑，或科600 日以下罚金。(一) ..蓄意破产罪"侵害的法益在民法上，所谓破产，通常是指当债务人到期不能清偿债务时，由法院强制将其全部财产公平分配给每一个与其有债权债务关系的债权人，或者在法院主持下，与全部债权人达成和解协议，重整企业，避免被清算后倒闭的法律制度。在现实生活中，尽管设立破产制度的宗旨是为了维护全体债权人的利益，但由于对破产企业的债权清偿是以破产企业的国有财产为基数，当破产企业的国有财产不足以抵债时，作为债务人的破产企业就可以通过破产程序解除所有的债务，因此，这在法律上就留下一个危险的"缺口"，即有的不良商人通过各种不法手段故意利用破产程序来逃避债务，使债权人的利益受到损害。 理论上，很多学者将这种借破产之名来逃避债务的行为称之为欺诈行为，其行为的性质属于欺诈性破产。 正因为如此，很多国家或地区，都制定了专门的破产法，以此来规范破产的正常程序，并在刑法中对欺诈性破产行为作出了明确的规定。从各国或各地区的刑事立法例来看，关于欺诈性破产的犯罪，在立法上有两种模式:一种是刑法典模式，即将欺诈性破产罪规定在刑法典之中，如《德国刑法典》第 28臼3 条规定的"破产罪定的 u破产欺诈和扣押欺诈罪"、《奥地利刑法典》第 156 条关于"诈骗性破产罪和国刑法》第 16但2 条之 2 规定的"虚假破产罪 .. 飞.\，都属于此类立法模式。另一种是单行法模式，即将欺诈性破产罪规定在专门的与破产有关的单行法之中，如法国的《司法重整与司法清算法》第 19叨7 条规定的 u欺诈破产罪"飞、日ß :本本的《破产法》第 31曰4 条规定的 u诈欺破产罪法》第366 条规定的"诈欺破产罪"、中国台湾地区《破产法》第 154 条规定的"诈欺破产罪"，都属于此类立法模式。 《澳门刑法典》显然同《葡萄牙刑法典》一样，采用了第一种立法模式，将欺诈性破产行为规定为"蓄意破产罪"。关于欺诈性破产罪侵害的法益，理论上有两种学说:一是"破产管理制度说"，此说认为，欺诈性破产行为侵害的法益是政府对破产制度的正常管理，或称之为破产管理制度;二是"债权说"，此说认为，欺诈性破产行518

第四章侵犯财产扭罪为侵害的法益是债权。本书认同"债权说"。因为欺诈性破产行为虽然客观上破坏了正常的破产管理制度，但其本质还是侵害了他人的债权，行为人实施欺诈破产行为的根本目的也是为了逃避债务，故将欺诈性破产罪侵害的法益定性为债权，更为合理。《澳门刑法典》的立法者之所以将"蓄意破产罪"放在"侵犯财产权罪"中规定，其本意也说明"蓄意破产罪"是一种侵犯他人债权的行为。(二) "蓄意破产罪"的行为主体从法律规定来看， "蓄意破产罪"的行为主体只能是作为商人的债务人，与"损害债权罪"相比，两罪的行为主体虽都是债务人，但具体身份条件有所不同。比如，在职业上，"损害债权罪"的债务人无职业方面的要求，只要是债务人即可，但"蓄意破产罪"的债务人必须是商人，因为只有从事经营活动的商人，才有破产问题。又比如，在时间上， "损害债权罪"要求债务人必须是受到已提起的执行之诉拘束，但"蓄意破产罪"则无此等时间上的要求，关于欺诈性破产罪的行为主体，各国或各地区的立法不尽相同。有的国家或地区的立法将欺诈性破产罪的行为主体规定为债务人，有的国家或地区的立法将欺诈性破产罪的行为主体规定为从事经营活动的人或称商人，有的国家或地区的立法将欺诈性破产罪的行为主体规定为破产人，等等。《澳门刑法典》的立法者则将商人和债务人结合起来，明确规定"蓄意破产罪"的行为主体是作为"商人之债务人"，应当说还是比较符合实际情况的，这一点与《葡萄牙刑法典》第 227 条将"故意破产罪"的行为主体仅规定为债务人有所不同。(三) "蓄意破产罪"的客观要素"蓄意破产罪"的客观要素可以包括两个方面，一是行为要素，二是结果要素。1. "蓄意破产罪"的行为要素关于欺诈性破产的行为要素，各国或各地区的立法不尽相同。 有的国家或地区采用概括的方式，相对比较简单。比如， <俄罗斯刑法典》第 196条对"蓄意破产罪"的行为方式只是概括性地规定为"故意制造或加大元支付能力"，至于行为人采用哪些手段来制造或加大元支付能力，法律并无519

澳门JI!.丘描论 (上)规定，须通过司法和理论进行解释。但是，很多国家或地区则是采用列举的方式来具体规定欺诈性破产的行为方式，只不过有的比较详细，有的比较粗略。比如， {德国刑法典》第 283 条关于"破产罪"的规定，详细列举了 8 种欺诈性破产的行为方式，而且第 8 种行为方式本身还具有扩展性，即"以其他违反通常经济的要求的方式减少其财产，或隐匿或掩盖其真实的经营情况的"行为，都可视为欺诈性破产的行为。 而《瑞士刑法典》第 163条关于"破产欺诈和扣押欺诈罪"的规定和《奥地利刑法典》第 156 条关于"诈骗性破产罪"的规定，则只是粗略列举了院匿财产、做假账和虚构债务三类主要的欺诈性破产的行为方式。在英美法系国家或地区，对欺诈性破产罪的行为方式，通常也是采用列举的方式加以规定，如美国的《破产法典》对"破产欺诈罪"列举了 8 种行为方式，中国香港特别行政区的《破产条例》对"破产欺诈罪"列举的行为方式则多达 20 项，而且在英美法系国家或地区，判例及法官意见对破产欺诈行为的认定具有更重要的意义。综上所述，从《澳门刑法典》分则第 223 条第 1 款的规定来看，立法者实际上也是采用列举的方式来规定蓄意破产行为的具体形态，且然只有三项，但应当说已将主要的、常见的蓄意破产行为方式都包括在内。第 223条第 1 款规定的蓄意破产行为方式包括以下三项。第一项行为方式:根据第 223 条第 1 款 a 项规定，行为人"使自己部分财产毁灭、 损坏、失去敷用或消失"的，可视为蓄意破产的行为。这一行为表现困与 "损害债权罪"相同，故不再赘述。第二项行为方式:根据第 223 条第 1 款 b 项规定，行为人"藉着隐藏物件、捏造债务、承认虚掏之债权、怂恿第三人提出虚构之债权，或以任何形式，尤其以不准确之会计或虚假之资产负债表假装财产状况较实际为盖等手段，而使其资产不真实减少"的，可视为蓄意破产的行为。应当指出，第二项行为方式实际上几乎涵盖了现实中最常见的欺诈性破产行为。 院藏物件，就是指将公司、企业的资产隐藏起来，不让外人所知:捏造债务、承认虚构的债权或怂恿第三人提出虚梅的债权，就是指通过伪造、与他人合谋等手段，使公司、企业背上根本不存在的债务，以此来增大负债量:以不准确的会计或虚假的资产负债表假装财产状况较实际为差，就是民间所说的做假账，如制作虚假账目、销毁会计文件、不设立应设立的账目等，都属于做假账的行为，根本目的是为了减少公司、企业真实的资产，以达S20

到用资不抵债的破产名义来逃避债务的目的。第四章侵犯财产扭罪第三项行为方式:根据第 223 条第 1 款 c 项规定，行为人"除购货物，目的为以明显低于市价之价格将之出售或将之用于支付，藉此将破产推迟"的，可视为蓄意破产的行为。所谓除购货物，简单地说就是指先从卖方取得货物，然后分期或延期付款。这是一种比较特殊的蓄意破产行为，当行为人因某种原因尚不符合破产条件或自认为还不适宜申请破产，但某项债权已到期必须清偿却又拿不出钱来时，就可能用这种方法来维持公司、企业的生存。比如，甲为了将自己公司的破产推迟，就用除购的方式用 300 万元购得一批货物，并马上以低于市场的价格卖出，得款 200 万元，然后将200 万元用于清偿到期的债务，以避免公司被宣告破产，此行为就属于该等蓄意破产的行为。立法者之所以将该等行为也视为蓄意破产，很明显的一个原因就在于行为人做这样的"亏本"买卖，目的仅在于推迟破产，以后一旦被宣告破产，自然可用资不抵债的理由来逃避债务。从以上三项蓄意破产的行为方式可以发现，不管行为人采取何种蓄意破产的行为方式，其最终目的都是为了使自己的财产减少，以此来造成资不抵债的假象，并最后借破产途径来逃避债务，侵害债权人的利益。2. "蓄意破产罪"的结果要素"蓄意破产罪"的结果要素就是指"如其后被宣告破产"，这一构成要件结果与"损害债权罪"中"如其后被宣告无偿还能力"的构成要件结果在性质上是一致的，即在行为人蓄意破产的情况下，一旦行为人被宣告破产，就会产生资不抵债的情况，债权人的利益也就受到了实际上的严重损害，故"蓄意破产罪"是一种结果犯。如果行为人在实施了蓄意破产的行为后未被宣告破产的，构成"蓄意破产罪"未遂，因"蓄意破产罪"的法定最高刑达到 5 年徒刑，故无须立法者特别规定，就可以定罪处罚。对此，《德国刑法典》第 283 条明确规定，犯"破产罪"未遂的，亦应处罚①。值得注意的是，关于欺诈性破产罪的实施时间问题，各国或各地区的立法不尽一致。 如日本的《破产法》第 374 条规定的"诈欺破产罪"不管在破产前还是破产后都可以构成， (俄罗斯刑法典》第 196 条规定的"蓄意破产罪"在破产时或者预见到破产时都可以构成， (中华人民共和国刑法① 根据《德国刑法典》第 23 条规定，"重罪的未遂一律处罚 ; 对轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限" 。 "破产罪" 在德国刑事罪名中显然还是属于轻罪，故立法者对未遂行为明文规定须予以处罚 。521

澳门JI!.丘描论 (上)典》第 162 条之 2 规定的"虚假破产罪"在破产前只要实施虚假破产的都可以构成，中国台湾地区《破产法》第 154 条规定的"诈欺破产罪"在破产宣告前一年内或破产程序进行过程中都可以掏成。而从《澳门刑法典》分则第 223 条第 1 款规定的"如其后被宣告破产"棉成要件结果来看，该款规定的"蓄意破产罪"在行为实施时间上就只能发生在破产之前至被宣告破产之时这段时间内，如果行为人在已经被宣告破产之后，再作出隐匿财产、 销毁账目等行为的，就不能按"蓄意破产罪"论处，符合其他法律规定的，只能按其他相关法律处理。至于"蓄意破产罪"可以在宣告破产之前多长时间内掏成，法律并无规定，故在行为实施时间上，澳门与中国内地是一致的，即欺诈性破产罪都只能发生在破产之前至被宣告破产之时。本书认为，从"蓄意破产罪"的罪名来看，将"蓄意破产罪"的实施时间限定在破产之前至被宣告破产之时是合理的，因为一旦被宣告破产，就不存在蓄意破产的问题。 有中国内地学者认为，即使如此，也应当设置一个破产前的具体时间，如像中国台湾地区那样，以破产前一年为限，但本书不太赞同此观点，因为认定行为人的行为是否属于蓄意破产，关键还是要看行为人的主观犯意，过死地规定破产前的时间，不利于惩治和预防蓄意破产的行为。(四) ..蓄意破产罪"的主观，要素从各国或各地区的立法例来看，欺诈性破产罪主观上只能由故意掬戚，唯在具体规定上不尽一致，有的规定了自的，有的则没有规定目的。比如，根据《俄罗斯刑法典》第 196 条规定，蓄意破产的行为人主观上要具有"为了个体利益或他人利益"的目的:根据中国台湾地区《破产法》第 154条规定，诈欺破产的行为人主观上要"以损害债权人为目的";根据日本《破产法》第 374 条规定，诈欺破产的行为人主观上要"以图谋自己或他人利益，或以损害债权人为目的";根据韩国《破产法》第 366 条规定，诈欺破产的行为人主观上要有"谋求自己或他人利益，以及以危害债权者为目的"。又比如， {德国刑法典》第 283 条规定的"破产罪"、《奥地利刑法典》第 156 条规定的"诈骗性破产罪"和《瑞士刑法典》第 163 条规定的"破产欺诈和扣押欺诈罪"，尽管这些犯罪都只能以故意的行为实施，但立法者并无对相关目的作出规定。 从《澳门刑法典》分则第 223 条第 1 款关于"意图损害债权人"的规定来看，在"蓄意破产罪"的主现要素立法上，522

第四章侵犯财产扭罪澳门立法者显然与中国台湾地区的《破产法》是一致的，即都明确规定行为人主观上要具有损害债权人利益的目的。本书认为，同"损害债权罪"一样，"蓄意破产罪"也是一种具有明显意图的目的犯，只能由直接故意构成，其损害债权人利益的目的在具体内容上就是为了逃避债务。其实，单就罪名来看，"蓄意"本身也只能是指直接故意，间接故意不属于"蓄意"的范畴。基于此，对"蓄意破产罪"的故意来说，无论是行为人实施哪一种蓄意破产的行为，其主观上不仅非常清楚地知道自己的行为在性质上是在减损自身的财产，而且也具有非常明确的目的，即通过减损自身财产，以造成资不抵债的假象，然后借破产的名义来逃避债务。没有这样一种故意，是不能构成"蓄意破产罪"的。比如，甲虽然也指使会计做假账，使公司收入明显减少，但甲的目的是为了逃税，在此情况下，甲的做假账的行为就不会构成"蓄意破产罪"，而只能按其他罪名如逃税、伪造文件方面的罪名定罪处罚。(五)关于由和解人构成的"蓄意破产罪"根据《澳门刑法典》分则第 223 条第 2 款规定，"和解人对于是否依规则运用在和解之日已存在之资产，不作合理解释"的，也会构成"蓄意破产罪"。由和解人构成"蓄意破产罪"的，法定刑为 3 年以下徒刑或科罚金。和解当然是指债务人与债权人之间达成的和解，而这里讲的和解，就是指破产法律中规定的破产和解制度。所谓破产和解制度，通常是指为了避免破产清算，由债务人提出和解申请并提出和解协议草案，经债权人会议讨论通过并经法院许可的关于解决债权债务问题的一种制度。由于破产和解制度是一种成本较小、有利于化解债务危机及防止企业破产倒闭以维护债权人利益的途径，故为很多国家或地区所采用，并与破产程序和重整程序相互并存。在现代破产法律制度中，破产和解程序还具有优先于破产程序的效力，如在英美法系国家或地区的破产法中，破产和解程序具有优先于破产程序的绝对效力，无论是自愿破产还是强制破产，都必须先行设置破产和解程序，只有在和解失败后才转入破产程序。破产和解协议一旦达成，就具有合同效力，对债务人、债权人及其他利害关系人都会产生限制作用。由上可知，"和解人对于是否依规则运用在和解之日已存在之资产，不523

澳门JI!.丘描论 (上)作合理解释"，其成立的前提是破产和解协议已经达成，正因为如此，作为和解人，就应当依照和解协议所确立的规则"运用在和解之日巳存在之资产"，如果和解人不依此规则"运用在和解之日已存在之资产"，且无合理解释的，就可以推定行为人主观上具有侵害他人债权的故意，因而构成第223 条第 2 款规定的"蓄意破产罪"。比如，债务人甲与全体债权人达成和解协议，将其现存的资产进行重整，但甲无合理解释地违反协议规则，擅自与某个债权人乙串通，将其部分资产转到乙的名下，侵害了其他债权人的利益，在此情况下，甲就会构成第 223 条第 2 款规定的"蓄意破产罪"。显然，立法者之所以规定由和解人构成的"蓄意破产罪"，根本目的是为了维护破产和解制度，防止和解人恶意破坏已达成的破产和解协议，致使债权人的利益受到侵害。同时，考虑到行为人毕竟是在达成破产和解协议的前提下实施侵害他人债权的行为，情况与第 223 条第 1 款规定的蓄意破产行为有所不同，故在法定刑方面相对减轻。在中国台湾地区的《破产法》中，还特别规定了与破产和解有关的"诈欺和解罪" 。值得注意的是，如上所述，第 223 条第 1 款规定的"蓄意破产罪"作为一种结果犯，存在既遂与未遂问题，并对未遂的蓄意破产行为一样可以进行处罚。但第223 条第 2 款规定的由和解人构成的"蓄意破产罪"困立法者并无规定"其后债务人被宣告破产"的后果，故应视为行为犯，即只要和解人恶意地即无合理解释地破坏破产和解协议，不按协议规则"运用和解之日巳存在之资产"的，就构成犯罪既遂，无未遂问题。(六)关于由第二人构成的"蓄意破产罪"根据《澳门刑法典》分则第223 条第 3 款规定，"第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出第一款所指之事实者，如其后债务人被宣告破产"的，第三人也会构成"蓄意破产罪"，唯法定刑相对减轻，只能处2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金。如同由第三人构成的"损害债权罪"一样，在理解由第三人构成的"蓄意破产罪"时，也要注意第三人的主观要素及与债务人的意思联络问题。从主观要素来看，第三人构成的"蓄意破产罪"同样只能由故意掏成:从意思联络来看，若第三人的行为纯属合谋帮助债务人蓄意破产的，按共同犯罪处理，若第三人的行为涉及商业性行为或职务行为的，不宜按共同犯罪处理。比如，债务人指使第三人帮助其毁灭或隐匿财产的，对第三人S24

第四章侵犯财产扭罪应按共同犯罪处理。但是，如果债务人虚构债权而第三人在明知的情况下予以承认，或第三人在明知的情况下接受债务人无偿转让的财产，或第三人在明知的情况下接受债务人放弃债权的意思表示，或第三人对债务人的财务状况作欺诈性说明，或对债务人的财产具有管理职能的人在发现债务人隐匿或转移财产时故意不依法阻止及追回，等等，对这些情况下的第三人的行为，应当认为符合第 223 条第 3 款关于"第三人在债务人知悉下，或为着债务人之利益而作出第一款所指之事实"的规定，故不宜按共同犯罪处理，而应单独根据第 223 条第 3 款定"蓄意破产罪"。应当指出，由第三人构成的"蓄意破产罪"也是一种结果犯，只有在债务人被宣告破产的情况下，才构成犯罪既遂;如果债务人没有被宣告破产的，则构成犯罪未遂，但因最高刑不超逾 3 年徒刑，且法律没有特别规定，故不予处罚。三非蓄意破产罪根据《澳门刑法典》分则第 224 条第 1 款规定，所谓"非蓄意破产罪"，就是指"为商人之债务人，因严重疏忽、不谨慎、挥霍、作出明显过度之开支或在从事职业时有严重过失，致生破产之状况者，如其后被宣告破产"的行为。构成"非蓄意破产罪"的，法定刑为 1 年以下徒刑，或科120 日以下罚金。(一) "非蓄意破产罪"的主观要素在主观要素上，首先确定"非蓄意破产罪"究竟是一种什么样的罪过形式，这对于正确认定"非蓄意破产罪"具有很重要的实际意义。在理论上，关于破产犯罪的主观要素，学者们有两种不同的观点。一种观点认为，破产犯罪只能由故意构成，过失不能构成破产犯罪;另一种观点认为，无论是故意还是过失，都可以构成破产犯罪。 理论上的分歧必然会影响立法，为此，有的国家或地区的刑法只规定了由故意构成的欺诈性破产罪，并无过失构成的破产罪，如 《俄罗斯刑法典》只规定了由故意构成的"蓄意破产罪"和"虚假破产罪"， <中华人民共和国刑法》只规定了由故意构成的"虚假破产罪"， (美国法典》第 18 条第 152 节也明确规定525

澳门JI!.丘描论 (上)过失不能构成破产犯罪。但是，有的国家或地区的刑法则不仅规定了由故意构成的欺诈性破产罪，而且也规定了由过失构成的破产犯罪，如《德国刑法典》第283 条规定的"破产罪"可以由故意或过失掏戚， (瑞士刑法典》第 165 条规定的"不成功的经营罪"实际上也是指由过失构成的破产犯罪，日本和中国台湾地区的《破产法》中则专门规定了"过失破产罪"或"过怠破产罪"。然而，即便是在刑法中规定了由过失掏成的破产罪，学者们对该等破产犯罪的主观罪过形式能否包含间接故意在理论上仍然存在着分歧。 有学者认为，过失破产罪也叫懈怠破产罪或过怠破产罪，它是针对只能由直接故意构成的欺诈性破产罪而言的，因此，对过失破产罪的行为人来说，其主观罪过既可以表现为有严重过失，也可以表现为有放任的间接故意。但也有学者认为，过失破产罪既然罪名就叫过失破产罪，行为人的主现罪过就只能是过失，不能包括间接故意。从上述分歧来看，对《澳门刑法典》分则第 224 条第 1 款规定的"非蓄意破产罪"的理解，首先就要解决一个主观罪过形式问题，即"非蓄意破产罪"的主观罪过形式能否包括间接故意。对此，本书持赞同的态度，即"非蓄意破产罪"的罪过形式既包括过失，也包括间接故意。 主要理由是:第一，对过失破产罪能否包含间接故意的罪过形式，要结合本国或本地区的刑法规定进行解释。 比如， (德国刑法典》第 283 条规定的"破产罪"在前半部分由故意掏成的"破产罪"中，并没有规定必须以侵害他人债权为目的，只要行为人在"资不抵债或濒临无支付能力或已经无支付能力"的情况下，作出法律所规定的足以侵害他人债权行为的，就可以构成故意的"破产罪"，这就说明此类故意可以包括直接故意和间接故意两种故意，正因为如此，其后半部分关于过失棉成的"破产罪"，其主观形式当然只能是指过失。又比如，根据中国台湾地区《破产法》规定，掏成"诈欺破产罪"的行为人主现上必须要"以损害债权人为目的"，这就说明构成"诈欺破产罪"在主观上只能是直接故意，正因为如此，其《破产法》规定的"过怠破产罪"在主观上就可以包括过失和间接故意两种罪过形式，否则就无法解释为什么过失可以构成破产犯罪，而比过失严重的间接故意却不能构成破产犯罪。第二，同中国台湾地区《破产法》关于破产犯罪的规定相似， (澳门刑法典》分则第 223 条第 1 款规定的"蓄意破产罪"作为目的犯，也只能由直接故意掏戚，这样的话，第224 条第 1 款规定的"非蓄意S26

第四章侵犯财产扭罪破产罪"当然可以包含间接故意。第三，从词义分析，"非蓄意"是相对于"蓄意"而言的，如果说"蓄意"只能是指直接故意的话，那么"非蓄意"当然可以包括间接故意。其实，立法者之所以用"非蓄意"这一概念，本身也说明可以包括过失和间接故意。(二) "非蓄意破产罪"的客观，要素"非蓄意破产罪"的客观要素包括行为要素和结果要素两个方面。1. "非蓄意破产罪"的行为要素一般来说，在规定有过失破产罪或过怠破产罪的立法例中，非蓄意地破产通常是指破产人在被宣告破产之前，明知自己的某些行为会导致或加速资不抵债的情况发生，但却漠然视之，容忍其发生，或者在经营活动中因严重过失而导致经营亏损，资不抵债，以致被宣告破产。因此，在理论上，非蓄意破产的行为方式主要包括几种类型:一是挥霍型，如行为人到处吃喝嫖赌，吃喝玩乐;二是浪费型，如行为人凡事不从实际出发，讲排场，讲档次，明显奢侈化;三是滥用型，如行为人在依信用交易商品时，以显著不利于自己的条件处分商品，或者为了延迟破产宣告，以显著不利于自己的条件承担债务，或者在明知已有破产原因事实的情况下，并非基于债务人的义务而对债权人进行个别清偿或提供担保，或消灭债务;四是违法型，如行为人不依照法律制作商业账簿，或在商业账簿上进行不正当的记载，或隐匿、毁弃商业账簿，或不在商业账簿上作使人足以明了财产状况的记载;五是疏忽型，如行为人在经营活动中，因轻率或严重疏忽，作出投机性行为，或经营不善，致使公司、企业亏损，资不抵债。 在这五种类型的非蓄意破产行为中，挥霍型和浪费型表明行为人主观上具有容忍性质的间接故意，而滥用型主要也是间接故意，但也可以是过失。违法型就违法行为本身来说实际上是故意为之，唯因行为人主观上无侵害他人债权的目的，故也划入非蓄意破产罪的范畴。只有疏忽型，方表明行为人主观上具有严重过失，包括有认识的过失和无认识的过失，如因冒险性的投机行为导致企业亏损的，行为人主观上通常存在有认识的过失。从《澳门刑法典》分则第 224 条第 1 款和第 2 款的规定来看，"非蓄意破产罪"的行为方式显然没有超出上述五种非蓄意破产的行为类型。比如，第 1 款所指"严重疏忽、不谨慎"和"在从事职业时有严重过失"，实际上可以包括滥用型或疏忽型的非蓄意破产行为方式;"挥霍、作出明显过度之527

澳门JI!.丘描论 (上)开支"，实际上就是指挥霍型和浪费型的非蓄意破产行为方式。又比如，第2 款规定的"债务人不遵守法律为使记账及商业交易合规则而订定之规定"，实际上就是指违法型的非蓄意破产行为方式;唯立法者考虑到破产人的具体情况，又规定"但该破产人不遵守该等规定系因其商业规模小及学历低而应予原富者，不在此限"。立法者之所以作这样'昏兔性的规定，一是因为商业规模小的企业即使破产危害也不大，故对破产人可按民事途径来解决债务纠纷，刑法无必要介入;二是因为破产人学历低，很可能对颇为复杂的记账方式和相关商业规则不了解或不清楚，故将其推定为有正当理由而缺乏不法性认识予以豁免。 总之，无论是哪一种非蓄意破产的行为方式，其共同点都是使行为人的财产不断减少，因而一旦行为人被宣告破产，客观上就会损害债权人的利益。2. "非蓄意破产罪"的结果要素从法律规定来看，无论破产人实施了哪一种法律所规定的非蓄意破产行为，都要求发生"其后被宣告破产"的结果，这就是"非蓄意破产罪"的结果要素。唯值得注意的是，是然"蓄意破产罪"和"非蓄意破产罪"都要求发生 "其后被宣告破产"的结果，或者说"其后被宣告破产"的结果都是两罪的掏成要件结果，但其在定罪中的作用是不同的。对"蓄意破产罪"来说，若不发生"其后被宣告破产"的构成要件结果，行为人的蓄意破产行为也可掏成"蓄意破产罪"未遂，并受到处罚。但对 "非蓄意破产罪"来说，因其主观罪过不包括直接故意，故若不发生 "其后被宣告破产"的构成要件结果，在定罪中的作用就属于罪与非罪的问题，即行为人的非蓄意破产行为不掏成犯罪，不存在"非蓄意破产罪"未遂问题①。(三) "非蓄意破产罪"的诉讼程序根据《澳门刑法典》分则第224 条第 3 款规定，"非蓄意破产罪"属告诉之罪，"非经告诉不得进行刑事程序"。但与其他告诉之罪不同的是，立法者对"非蓄意破产罪"的告诉程序作了两个特别规定:第一个特别规定是关于告诉时效的特别规定，即根据第 224 条第 3 款规① 过失犯罪不存在未遂理论上无分歧，但对间接故意犯罪是否可以有未遂，理论上有分歧。但本书认为，至少对‘非蓄意破产罪"来说，即使行为人主观上有同接故意 ， 如挥霍、过度浪费的非蓄意破产行为， 只要没有被宣告破产的.都不掏成吁在蓄意破产罪" ， 而不是犯罪未遂。528

第四章侵犯财产扭罪定，"告诉权应在宣告破产后三个月内行使"，之所以是特别规定，乃是因为按照《澳门刑法典》总则第 107 条第 1 款规定，通常情况下，告诉权的时效是六个月。第二个特别规定是关于告诉人的特别规定，即根据第 224 条第 4 款规定，"使破产人轻率负上债务、作出过度之开支或从事招致财产损失殆尽之投机行为之债权人，又或以暴利剥削破产人之债权人，不得行使告诉权"。很显然，立法者之所以要剥夺这些债权人的告诉权，乃是因为这些债权人对破产人的破产后果都负有一定的责任，或者说其主观上都是有过错的，如怂恿破产人作冒险投机，甚至其行为本身都足以构成犯罪，如暴利剥削破产人。在此情况下，刑法无必要介入这样的债权债务关系。但值得注意的是，在破产人被宣告破产后，债权人可以是一个，但多数情况下债权人并不是一个，而是多个。因此，当破产人被宣告破产后，如果只有一个债权人且该债权人属上述有过错的债权人的，非蓄意破产人实际上就因不存在告诉权人而不会构成"非蓄意破产罪";但是，如果是多个债权人且有无过错的债权人的，因存在有告诉权的债权人，所以非蓄意破产人仍然有可能构成"非蓄意破产罪"。四袒护债权人罪根据《澳门刑法典》分则第 225 条第 1 款规定，所谓"袒护债权人罪"，就是指"债务人明知其破产或无偿还能力之状况，意图袒护某些债权人而损害其他债权人，而偿还仍未到期之债务，或偿还债务人之方式系非以金钱支付或非以惯用之有价物支付，又或对其债务提供担保而其系无此义务"的行为。构成"袒护债权人罪"的， "如其后债务人被宣告破产"，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日以下罚金;"如其后债务人被宣告无偿还能力"，法定刑为 1 年以下徒刑，或科 120 日以下罚金。 此外，根据第225 条第 2 款规定，若因"如其后债务人被宣告无偿还能力"而构成"袒护债权人罪"的，属告诉之罪，"非经告诉不得进行刑事程序"。"袒护债权人罪"虽然也是侵害他人债权的犯罪，但它并非是侵害全体债权人的利益，而只是侵害其中某一部分债权人的利益，这一点与"蓄意破产罪" 是不同的 ， 从这一意义上说，"袒护债权人罪" 侵害的法益主要是529

澳门JI!.丘描论 (上)债权人之间的公平受偿权。 在刑法典或破产法中专门规定袒护债权人方面的犯罪的立法例不是很多，但有的国家的刑法典也有类似规定，如《德国刑法典》第28臼3 条 c 规定的"优待债权人罪定的 u有利于债权人罪.. 飞，气，就属于此类性质的犯罪。《中华人民共和国刑法》第 162 条之2 规定的"虚假破产罪"属非为专门袒护债权人的罪名，但其构成要件行为中包含了偿还未到期债务、对原来没有财产担保的债务提供担保等行为，故也与袒护债权人有着一定的联系。(一) ..袒护债权人罪"的客观，要素"袒护债权人罪"的客观要素也包括行为要素和结果要素两个方面。1. ..袒护债权人罪"的行为要素从法律规定来看，"袒护债权人罪"的构成要件行为可以包括以下三种行为方式:第一种行为方式是"偿还仍未到期之债务"。这就是说，如果行为人出于损害其他债权人的意图，将属于某个或某部分债权人的还未到期的债务提前偿还的，其行为就会构成"袒护债权人罪"。值得注意的是，对该等行为方式来说，如果行为人对到期的债务即便进行个别清偿，其行为也不会构成"袒护债权人罪"。对此，相关国家的刑法典也有相类似的规定，比如，根据《德国刑法典》第 283 条 c 规定，只有"在某个债权人未要求或不以此种方式要求或不在此时要求的情况下， ……满足其债权"的，才能构成"优待债权人罪"，言外之意，如果行为人应已到期债权的权利人的要求而偿还其债务的，即使行为人"知悉自己无支付能力"，也不会构成"优待债权人罪" 。 又比如，根据《瑞士刑法典》第 167 条规定，行为人为了有利于个别债权人，"不支付已到期的债务"的行为，可以掏成"有利于债权人罪"，言外之意，对已到期的债务进行清偿是不构成犯罪的。第二种行为方式是"偿还债务之方式系非以金钱支付或非以惯用之有价物支付"。对该等行为方式的理解，首先应当注意的是，所谓 "非以金钱支付或非以惯用之有价物支付"，并不意味着用金钱支付或以惯用的有价物如企业生产的产品支付就不会构成"袒护债权人罪" 。 比如，对未到期的债务哪怕用金钱支付或以惯用的有价物支付，同样会构成"袒护债权人罪"。因此，本书认为，立法者之所以将该等行为也视为侵害其他债权人的行为，主要是为了防止债务人出于侵害其他债权人利益的意图而瞒着其他债权人，530

第四章侵犯财产扭罪并与某些债权人私下达成协议，用金钱或平时惯用的有价物之外的其他标的物来偿还债务，以"瞒天过海"的手段来袒护某些债权人。比如，债务人甲欠债权人乙 500 万元，债务到期后，为了袒护乙，甲不顾其他债权人的利益，私下将自己持有的有价证券或不动产全部提前转入乙的名下，这就属于非以金钱的方式来偿还到期债务，甲的行为构成"袒护债权人罪"。对此， (瑞士刑法典》第 167 条也有类似的规定，即行为人"以非通常的支付手段清偿到期的债务"的，可构成"有利于债权人罪"。第三种行为方式是"对其债务提供担保而其系元此义务"。这就是说，行为人本来并无义务为其债务向某些债权人作出担保，但为了袒护某些债权人，行为人瞒着其他债权人而以自己的财产作出担保。对此， (德国刑法典》第 283 条 c 和《瑞士刑法典》第 167 条也都有相类似的规定。应当指出，立法者之所以将无义务的担保也作为袒护某些债权人的一种行为方式，主要是基于物的担保具有优先受偿权。因为在民法理论中，物的担保就是指债务人或第三人以特定的财产或财产性权利作为债务人履行债务的保障，当债务人不履行债务时，相关债权人就可以对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。由此可见，如果行为人在无义务的情况下，瞒着其他债权人，为了袒护某个或某些债权人而与其私下以自己的财产提供担保，客观上就使该等债权人对行为人的财产享有了优先清偿权，因而侵害了其他债权人的公平受偿权。2. "袒护债权人罪"的结果要素"袒护债权人罪"的结果要素有两个，一个是行为人"其后被宣告破产"，另一个是行为人"其后被宣告无偿还能力" 。 如果行为人即使出于袒护某些债权人而损害其他债权人的意图实施了上述某种袒护债权人的行为，但只要行为人没有被宣告破产或没有被宣告无偿还能力的，就不构成"袒护债权人罪"的既遂，至多只能构成"袒护债权人罪"未遂。又因"袒护债权人罪"的法定最高刑不超逾 3 年徒刑，且法律无处罚未遂的特别规定，故对"袒护债权人罪"未遂不予处罚。(二) "袒护债权人罪"的主观要素"袒护债权人罪"只能由故意构成。 由于法律明确规定行为人主观上必须具有"袒护某些债权人而损害其他债权人"的意图，因此，"袒护债权人罪"如同"蓄意破产罪"一样 ， 作为一种 目 的犯 ， 只能由直接故意构成。531

澳门JI!.丘描论 (上)在司法实务中，正确认定行为人主观上是否具有损害其他债权人的意图，对于区分"袒护债权人罪"和"非蓄意破产罪"是至关重要的。 比如，同样是在没有义务的情况下，行为人为个别债权人提供担保，如果行为人主观上具有袒护该债权人而损害其他债权人意图的，自然可以掏成"袒护债权人罪" 。 但是，如果行为人在债务到期的情况下，仅仅是为了延迟破产而向该等债权人提供担保的，困其主观上不具有袒护该等债权人而侵害其他债权人的意图，故其提供担保的行为只能构成"非蓄意破产罪"。(三) ..袒护债权人罪"与"损害债权罪"及"蓄意破产罪"如上所述，无论是"袒护债权人罪"还是"损害债权罪"或"蓄意破产罪"，行为人主观上都要具有侵害他人债权的意图，因而都属于目的犯，只能由直接故意掬戚。尤其是作为"袒护债权人罪"的掏成要件结果既可以是行为人被宣告无偿还能力的结果，也可以是行为人被宣告破产的结果，这就更使"袒护债权人罪"在一定情况下会与"损害债权罪"或"蓄意破产罪"产生交叉性质的法条竞合关系。比如，作为商人的债务人甲出于侵害其他债权人的意图，睛着其他债权人，私下将自己的财产转人债权人乙的名下，其行为性质也就是使自己的财产 "消失"，在此情况下，如果甲其后困财产"消失"被宣告破产的，甲的行为就既构成了"袒护债权人罪"，也构成了"蓄意破产罪"，应按重法条即"蓄意破产罪"论处。五扰乱竞买罪根据《澳门刑法典》分则第226 条规定，所谓"扰乱竞买罪"，就是指"意图阻碍司法竞买、法律许可或规定之其他公共竞买、或受公法所规范之竞技等之结果发生，又或损害该等结果，而以赠送、 承诺、暴力或以重大恶害相威酶，致使他人不出价或不竞技，或致使作出有关行为之自由受任何损害者，如按其他法律之规定不科处更重刑罚"的行为。掏成"扰乱竞买罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或科 240 日罚金。(一) ..扰乱竞买罪"的行为客体"扰乱竞买罪"侵害的法益是物权中的公平竞争权，其侵害的客体是一532

第四章侵犯财产扭罪种法律行为，即竞买和竞投的法律行为。(德国刑法典》第 298 条规定的"在招标时为限制竞争的约定罪"及《中华人民共和国刑法》第 223 条规定的"串通投标罪"，都属于此类性质的犯罪。1.竞买的法律行为竞买作为一种买卖方式也叫拍卖，在经济学上，拍卖是一种以货币为媒介的商品买卖行为，属于商品流通的范畴。所谓拍卖，就是指以公开竞价的形式买卖物品或者其他财产权利，拍卖的标的物最终由出价最高者所得。拍卖人具有中介服务的性质，本身不买卖任何商品，只是依法接受委托或依照法律规定向竞买者拍卖商品或财产权利。在拍卖过程中，拍卖底价也称"保留价"，它是指拍卖标的物的最低出售价格;拍卖成交价也称"落槌价"，它是指拍卖师落槌决定拍卖标的物售予出价最高者的价格。在拍卖实务中，具体的拍卖可分为一般的公共拍卖和特殊的司法拍卖。公共拍卖中的拍卖人是依法成立的拍卖公司，俗称拍卖行，如总部设在英国伦敦的"苏富比"拍卖行和"佳士得"拍卖行，就是世界著名的两大拍卖行。在中国内地，根据《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和国公司法》设立的从事拍卖活动的公司，也是公共拍卖的主体。具有公共拍卖主体资格的拍卖公司在接受公民、法人或其他组织委托后，依照相关的拍卖法律规定，对委托人委托拍卖的标的物组织拍卖。所谓司法拍卖，顾名思义就是指在法院指导下进行的拍卖，此类由法院指导下的拍卖通常可包括两种情况:一种情况是法院依据债权人的申请，对不履行还债义务的债务人的财产强制进行拍卖;另一种情况是法院依照破产法的相关规定，对破产企业的财产强制进行拍卖。但无论是哪一种情况的司法拍卖，法院自身并不当拍卖人，而是另行委托有拍卖资格的专业拍卖公司组织拍卖。从《澳门刑法典》分则第 226 条第 1 款规定来看，所谓"司法竞买"，指的就是司法拍卖，而所谓"法律许可或规定之其他公共竞买"，指的就是公共拍卖。2. 竞投的法律行为在经济关系中，竞买与竞投是两个不同的概念。作为一种经济法律关系，竞投包括了招标和投标，它实际上是招标人和投标人订立合同的预备阶段。所谓招标，就是指招标人为了进行采购商品、进行特定的工程项目或其相关服务项目，通过招标公告或招标邀请书，公布招标项目的要求和条件，向不特定的投标人或特定的多家投标人发出要约邀请，然后从不同533

澳门JI!.丘描论 (上)的投标人中根据投标人的经济实力、技术力量、经营管理、相关报价等标准，选出中标人。所谓投标人，就是指根据招标人公布的要求和条件，向招标人发出以汀立合同为目的的意思表示，并提供相关的书面文件，参加投标竞争，一且中标，就会与招标人订立合同 。 招标投标作为一种具有竞争性质的经济手段，具有公平、公正、公开的特点，有助于优化经济效益，鼓励公平竞争，因而已成为椎动经济发展的一种重要手段，很多国家或地区都制定了与招标投标有关的属于公法范畴的法律，如在中国内地，就有专门的招标投标法。从这些立法例来看，用来进行招标的项目主要是政府采购及建设工程项目，其招标主体通常是公共行政当局和公营企业，还包括从事水、 能源、交通运输及电信等事业的专营企业或其他受政府资助的不具有工、 商业性质的法人组织。《澳门刑法典》分则第 226 条第 1 款所规定的"受公法所规范之竞技"，指的就是此类招标投标的法律行为。(二) ..扰乱竞买罪"的行为要素无论是竞买还是竞投，其最大的共同点就是具有竞争性。既然有竞争，那么，在竞买或竞授的实务中，就难免有人会采用各种违反公平、公正、自愿、 诚实信用等基本商业道德原则的不正当竞争手段来谋取自身的经济利益，这就从根本上破坏了竞买及竞技本身所具有的公平竞争关系，侵害了其他竞争者的利益。因此，为了维护竞买及竞技的公平性，保证竞买及竞技活动的正常进行，必须禁止各种不正当的竞争手段，必要时辅之以刑罚措施。从《澳门刑法典》分则第 226 条第 1 款规定来看，此类不正当的竞争手段主要表现为"以赠送、 承诺、暴力或以重大恶害相威胁，致使他人不出价或不竞技，或致使作出有关行为之自由受任何损害"。对竞买者或投标者来说，所谓赠送、承诺，就是指某个竞买者或竞技者通过无偿赠送或承诺给予一定的金钱或其他财产性利益，使其他参与拍卖或投标的人不出价或不竞技。 比如，在中国内地曾发生过这样一起案件:某县政府拍卖县属国有、集体和乡镇企业，拍卖底价为 4ω 万元人民币，并向社会进行了公告。参与竞买的有6 人，他们分别办理了参与竞买的相关手续。但是，在拍卖会举行的前一天下午， 6 人中的甲召集其他人聚餐，甲在饭桌上提出，如果大家把拍卖价抬高到 5∞万元人民币不拾了，甲就给每位参与拍卖的人4 万或 5 万元人民币表示感谢。 有人不服，于是 6 人进行模拟竞价，一直喊到 615 万元人民币，此时乙就当众说大家不要争了，他愿意拿534

第四章侵犯财产扭罪出 100 万元人民币给大家平分，于是其余 5 人认可，乙当场让妻子去银行取出 100 万元人民币兑现。最后进行拍卖时，乙以高于底价 21. 6 万元人民币即 501.6 万元人民币成交。在此情况下，乙的行为就属于通过赠送来使其他拍卖者不出价的不正当竞争手段，其行为构成"扰乱竞买罪"①。除此之外，赠送、承诺还可以表现为通过内外勾结，来使他人不出价或不竞投。比如，在政府土地开发的招标投标中，甲与招标人相互勾结，通过行贿，使招标人将土地开发的费用虚拟抬高，结果除甲之外，其他投标人不敢投标，甲顺利中标，其行为也构成"扰乱竞买罪"。又比如，在司法竞买中，如果有竞买人与法院委托的拍卖机构串通，通过"送礼"，使拍卖机构对其他竞买人夸大标的物的瑕疵，致使其他竞买人放弃竞买的，该等竞买人的行为同样可以构成"扰乱竞买罪"。所谓暴力或以重大恶害相威胁，就是指竞买者或投标者通过暴力或重大恶害相威胁的手段，来打压其他竞买者或投标者，使其行为自由受到限制，因而不敢出价或不敢参与竞投，这是一种比较常见的破坏竞买或竞投的不正当竞争手段。比如，在房屋拍卖过程中，甲纠集了同伙，在拍卖现场放出风声，称"谁出价就打死谁"，此行为就会构成"扰乱竞买罪"。又比如，某法院在依法委托拍卖一房地产项目时，有数十名统一身着圆领黑 T恤衫的不明身份人员试图聚众冲击拍卖现场，他们不断高呼，"谁买找谁算账"，以此来威胁参与竞买者，并谩骂法警，企图扰乱拍卖进程，此行为若发生在中国内地因不属招标投标，故不构成"串通投标罪"，但在澳门就会构成"扰乱竞买罪"。(三) "扰乱竞买罪"的主观要素"扰乱竞买罪"只能由故意构成，而且行为人主观上要有阻碍司法竞买、公共竞买或竞投，或者损害该等竞买或竞投结果的意图。由此可见，"扰乱竞买罪"是一种意图很明显的目的犯，行为人主观上只能是直接故意，间接故意和过失都不能构成"扰乱竞买罪"。至于行为人是出于何种动① 此案当事人被中国内地公安机关以《中华人民共和国刑法》第 223 条规定的"串通投标罪"刑拘，但最后司法机关认为不构成犯罪，理由是拍卖非属招标投标，而"串通投标罪"只能是在招标投标活动中才能构成，故按照罪刑法定原则，此案当事人虽有错，但不构成"串通投标罪"，可用行政处罚手段处理。唯此案如果发生在澳门，因《澳门刑法典》规定的"扰乱竞买罪"包括拍卖和招标投标，所以当然可以构成"扰乱竞买罪"。535

澳门JI!.丘描论(上)机而扰乱竞买或竞技活动，或损害其结果，在所不同。在司法实务中，"扰乱竞买罪"究竟是行为犯还是结果犯，不无探讨之余地。 比如，竞买人甲承诺给其他竞买人 "好处"，意图使其他竞买人配合他以拍卖底价获得拍卖标的物，其他竞买人开始答应，但等拍卖时有的竞买人反悔，并参与拍卖，致使甲的意图不能实现。在此情况下，甲还能构成"扰乱竞买罪"吗? 又比如，在竞技过程中，投标人甲给其他投标人发出暴力威酶，意图使其他投标人不敢参与投标，但其他按标人不为所动，依然参与投标，致使甲的意图不能实现，在此情况下，甲又能否掏成"扰乱竞买罪"呢?很显然，上述两种情况，如果认为"扰乱竞买罪"是结果犯，即客观上一定要发生扰乱竞买或竞授的实际结果，或者一定要发生对其造成损害的实际结果，那么，甲的行为就掏成"扰乱竞买罪"未遂，因其法定最高刑不超逾 3 年徒刑且法律无特别规定，故甲的行为不掏成"扰乱竞买罪"。反之，如果认为"扰乱竞买罪"是行为犯，那么，因为甲主观上有扰乱的意图，客观上实施了扰乱的行为，所以甲的行为就掏成"扰乱竞买罪" 。 对此，本书认为，将"扰乱竞买罪"视为结果犯还是比较妥当的，主要理由是2 第一，竞买和竞技作为一种经济活动，刑法的介人应当谨慎;当行为人尽管作出了不正当竞争的行为，但客观上没有造成实际损害的，可通过行政手段处理，刑法不宜直接介入。第二，对以暴力或以重大恶害相威蜘的扰乱竞买或竞授的行为，即使不处罚"扰乱竞买罪"未遂，也不会放纵行为人，因为对其未遂行为在一定情况下可以按"胁迫罪.. (第148 条)或"严重胁迫罪.. (第 149 条) 的未遂给予处罚。(四) ..扰乱竞买罪"与相关犯罪"以赠送、承诺、暴力或以重大恶害相威胁"的不正当竞争手段来扰乱竞买或竞技的，往往同时还会构成其他犯罪，如在竞买或竞技过程中，与公务人员或拍卖机掏工作人员相句结，通过赠送、承诺给予金钱或其他财产利益的行贿行为来扰乱竞买或竞授的，同时也会掏成"行贿罪.. (第 339条)或 "私营部门的行贿罪.. ( (预防及遏止私营部门贿赂》第 4 条) ;用暴力或以重丸~害相威胁的手段来扰乱竞买或竞技的，无论是既遂还是未遂，都会同时掏成"胁迫罪.. (第 148 条)或"严重胁迫罪.. (第 149 条) 。就数罪理论而言，这些情况都可以梅成数罪。如以杀害其他竞买人或竞技人相威胁的，其行为就同时掏成了"严重蜘追罪"和"扰乱竞买罪"，因两536

第四章侵犯财产扭罪罪侵害的法益不同一，故属于想象竞合关系，在澳门，应当实行并罚。但是，立法者对此显然已有所考虑，故在第 226 条第 1 款中，明确规定"如按其他法律之规定不科处更重刑罚"的，才按"扰乱竞买罪"定罪处罚。这一规定实际上就表明立法者将上述想象竞合犯的情况已通过立法手段将其视为一罪，换句话说，如果扰乱竞买或竞投的行为按其他法律可科处更重刑罚的，就按其他法律规定的重罪名处罚，对行为人就不再定"扰乱竞买罪"。因此，在司法实务中，如果扰乱竞买或竞投的行为同时构成"胁迫罪"或"严重胁迫罪"的，因这些犯罪的刑罚要重于"扰乱竞买罪"，故不再定"扰乱竞买罪"，只要按相关重罪名定罪处罚即可。六赃物罪根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定，所谓"赃物罪"，就是指"意图为自己或另一人获得财产利益，而将他人藉符合侵犯财产罪状之不法事实而获得之物予以隐藏，在受质情况下收受之，以任何方式取得之，持有、保存、移转之或促成该物移转，又或以任何方式为自己或另一人确保对该物之占有"的行为。构成"赃物罪"的，法定刑为 5 年以下徒刑，或科 600 日以下罚金。可以说，儿乎所有国家或地区的刑法典中，都有与赃物有关的犯罪(以下简称"赃物罪" ) ，唯在对赃物罪进行归类时有所不同。比如， (德国刑法典》第 259 条和《瑞士刑法典》第 160 条规定的"窝赃罪"、《意大利刑法典》第 648 条规定的"窝藏罪"、《日本刑法典》第 256 条和中国台湾地区刑法典第 349 条规定的"赃物罪"、《法国刑法典》第 321 -6 条规定的"窝藏赃物罪"，都属于侵犯财产罪的范畴，而这些国家或地区的立法者之所以将赃物罪规定为侵犯财产的犯罪，主要还是因为赃物虽为犯罪所得之物，但在物权上毕竟存在合法的所有权，被害人对所失财物也有追索权。《澳门刑法典》的立法者显然也是持这一观点，所以将"赃物罪"同样规定在"侵犯财产权罪"之中。但是，也有少数国家的刑法典，将赃物罪视为破坏特定的社会管理秩序的犯罪，故并未放在侵犯财产的犯罪中规定，如《俄罗斯刑法典》第 175 条规定的"取得或销售明知是犯罪赃物的财产罪"被规定在"经济活动领域的犯罪"之中，而《中华人民共和国刑法》第537

澳门JI!.丘描论 (上)312 条规定的"掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪"被规定在"妨害社会管理秩序罪"之中。(一) ..赃物罪"的行为客体所谓赃物，当然是指通过犯罪所取得的财物。从立法及司法实务来看，对赃物的理解，存在以下几个方面的问题。1.关于赃铀的来源这里讲的赃物的来源，就是指究竟通过什么样的犯罪所取得的财物，方能视为赃物，对此，有两种不同的观点及立法例。 第一种观点为"违法状态维持说"，此说认为，赃物罪本质上是通过窝赃或销赃等行为来维持违法犯罪行为的不法结果状态，因而无论是侵犯财产的犯罪还是其他性质的犯罪，只要是通过犯罪所取得的财物，都可以成为赃物。持这一观点的立法例包括《意大利刑法典) (法国刑法典) (俄罗斯刑法典) (中华人民共和国刑法》等国家的刑法典。第二种观点为"追索权妨害说"，此说认为，对于侵犯财产的犯罪来说，被害人对其失去的财物具有恢复请求的权利，也就是追索权，而赃物罪主要就是妨害了该等被害人的追索权，因而只有通过侵犯财产的犯罪所取得的财物，才能成为赃物，通过其他犯罪如受贿、走私、 贩毒所取得的财物不属赃物，行为人即便窝藏、销售，也不构成赃物罪。 持这一观点的立法例如《德国刑法典) (瑞土刑法典) (日本刑法典》。中国台湾地区刑法典从立法上看似乎是持"违法状态维持说"，但其理论界及司法实务采用的还是"追索权妨害说" 。关于赃物的来嚣， (澳门刑法典》的立法者采用的显然是第二种观点即"追索权妨害说"，故在立法上明确规定，所谓赃物就是指 "他人藉符合侵犯财产罪状之不法事实而获得之物"，言外之意，如果是通过其他犯罪取得的财物，就不属"赃物罪"所指的赃物，对这些犯罪所得即便行为人作出"赃物罪"的构成要件行为，也不会构成"赃物罪"。而这里讲的侵犯财产罪，自然可以包括《澳门刑法典》分则第二编 u侵犯财产罪"所规定的所有犯罪。除此之外，在特别刑法中规定的与本编犯罪构成包容性质的法条竞合关系的罪名，如特别刑法中规定的勒索罪与诈骗罪也属于"赃物罪"所指侵犯财产罪的程畴。2. 关于赃铀的性质这里讲的赃物的性质，主要是指赃物如果属违禁品的话，违禁品能否538

第四章侵犯财产扭罪视为赃物，或者说行为人在有认识的情况下，对该等违禁品作出"赃物罪"构成要件行为的，还能否构成"赃物罪"。对此，理论上有否定说和肯定说两种观点，本书认同肯定说的观点，即如果犯罪人是通过侵犯财产罪的行为方式来获得违禁品，且根据本国或本地区刑法足以构成侵犯财产罪的飞该等违禁品就可视为赃物。比如，在澳门，由于盗窃枪支、炸药或毒品的，仍然可以构成"加重盗窃罪"，因此，将明知是他人偷来的枪支、毒品隐藏、收受或取得的，就可以构成"赃物罪"。除此之外，如果本国或本地区刑法将非法持有某类违禁品独立定罪的，则窝赃的行为同时还构成了相关的非法持有某类违禁品的犯罪。比如，在澳门，非法持有枪支等禁用武器的，可以构成"禁用武器及爆炸性物质罪" (第 262 条) ;非法持有毒品的，可以构成"不法贩卖麻醉药品及精神药物罪" ( <禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物》第 8 条)。在此情况下，因"赃物罪"与非法持有某类违禁品的犯罪在侵害的法益上不具有同一性，故属于想象竞合关系，在澳门应当实行并罚。3. 关于赃物的变更这里讲的赃物的变更，主要是指通过犯罪所取得的财物如果被犯罪人转换成其他财物的，那么，转换后的其他财物还能否视为赃物。 关于这一点，理论上也有不同看法。如有学者认为，"犯罪赃物，即直接因犯罪的实施而取得的财物。用犯罪所得资金购买的财产不是这一犯罪的对象"②。但也有学者认为，通过犯罪所取得的财物即便已非原物而变更为其他财物的，其他财物仍可视为赃物，对此，中国台湾地区刑法典第 349 条还作了明确规定，即"因赃物变得之财物，以赃物论"，故有台湾地区学者将此类赃物称之为"准赃物"，同时还认为，将由犯罪取得的赃物变更得来的其他财物视为赃物，应当有所限制，该等限制应以直接变更为标准，即"所谓因赃物变得之财物，应作限缩解释，须为该赃物直接变得之财物，始能认其为赃物"⑧。仅将犯罪所得财物的直接变得物视为赃物，这一观点在 《葡萄牙刑① 因违禁品往往具有危险性，故有的国家或地区的刑法典并不将其视为侵犯财产罪的行为客体。比如，根据《中华人民共和国刑法》规定，盗窃、抢劫枪支、弹药的行为不构成一般的盗窃罪或抢劫罪，而是构成属于危害社会公共安全的"盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪" 。② 俄罗斯联邦总检察院编 《俄罗斯联邦刑法典释义) (下) ， 黄道秀译，中国政法大学出版社 ， 2000 ， 第 474 页。③ 甘添贵著《刑法各论) ( 上) ， 台湾兰民书局股份有限公司 ， 2010 ， 第 386 页。539

澳门JI!.丘描论 (上)法典》第 233 条关于"赃物的范围"的条款中也得到了明确采纳，囡为根据该条规定，"由第 2组31 条所指的物品直接衍生获得的有价值物或者产晶，等同于第 2组31 条所指的物晶关于赃物变更的直接性，在《澳门刑法典》第 227 条第 5 款中也有明确的规定，即"由第一款及第二款所指之物而直接获得之有价物或产物，等同于第一款及第二款所指之物"。比如，将盗窃来的金条加工成首饰，将盗街来的汽车零件组装成汽车，将盗街来的皮革制成皮包，其加工、组装、制成的首饰、汽车、皮包也是赃物。还比如，用偷来或骗来的金钱购买的房产、 汽车、家电或股票，仍然是赃物。本书认为，对犯罪所得的赃物作这样的"直接获得"的限制是合理的，因为从市场经济的角度考察，商品交易无时无刻不在进行，商品的价格也在随时发生变化，如果对赃物的变更不作一定限制，使其永远衍生下去的话，不仅不现实，客观上也会对商品交易的规则及秩序造成损害，故在司法实务中，对赃物的变更要具有直接性，比如，甲将诈骗来的现金购买住宅，而后又将住宅卖掉变为现金，再用现金投资商铺，在此情况下，只能认为第一次用骗来的现金购买的住宅仍是赃物，其后的现金和商铺就不能视为赃物。4. 关于取得赃物的犯罪的认定这里讲的取得赃物的犯罪的认定，主要是针对取得赃物的侵犯财产罪的认定而言的，具体地说，也就是侵犯他人财产权的行为是否必须符合构成要件诙当性、违法性和有责性后，行为人取得的财物方能成为赃物。对此，通说认为，只要侵犯他人财产权的行为符合构成要件诙当性和违法性两个要素的，就可以将行为人取得的财物视为赃物，至于诙等行为是否具备有责性要素，在所不同。 比如，未满 16 岁的人盗窃他人财产，其行为虽因缺乏有责性中的刑事责任能力而不掏成盗窃罪，但行为人盗窃来的财物仍然可视为赃物。除此之外，即便是成立侵犯财产罪，其犯罪行为是否过追诉时效或是否被告诉，或者行为人是否被免予处罚，也不影响犯罪所得的财物成为赃物。对此， (意大利刑法典》第 648 条"窝藏罪"甚至还作了明确规定，根据这一规定，"即使实施作为上述钱款或物品来源的犯罪的行为人是不可归责的或者是不受处罚的，或者即使缺乏对该犯罪进行追诉所要求的条件，仍适用本条的规定"。5. 关于境外赃铀的认定这里讲的境外赃物的认定，就是指若侵犯财产罪发生在本国或本地区S40

第四章侵犯财产扭罪以外，其犯罪所取得的财物能否视为赃物。对此，本书认为，对发生在澳门以外的侵犯财产罪，无论行为人是澳门居民还是非澳门居民，其犯罪所得一旦进入澳门，均应视为赃物。比如，中国内地居民在内地用诈骗所得在澳门购买房产，其在澳门的房产应视为赃物，若澳门居民明知其为侵犯财产罪的赃物而仍加以隐藏、收受、取得或移转的，一样可以构成"赃物罪"。当然，按照罪刑法定原则，如果中国内地居民用受贿或走私所得在澳门购买房产，因该等房产按照《中华人民共和国刑法》规定非为侵犯财产罪所得，故不能视为赃物。(二) "赃物罪"的行为要素从各国或各地区的立法例来看，赃物罪在行为要素方面主要表现为隐藏、收受、取得和移转四种行为方式， <澳门刑法典》分则第 226 条第 1 款关于"赃物罪"行为要素的规定，实际上也包括了这四种行为方式。所谓隐藏，就是指为获得财产利益而替他人保管或隐匿明知是赃物的东西。关于"赃物罪"的隐藏，要注意两个问题:一是客观方面，行为人通常都是受实施侵犯财产罪的本犯所委托而为其保管或隐匿赃物，正因为如此，中国台湾地区刑法典第 349 条将其行为方式表述为"寄藏"， ( 日本刑法典》第 256 条则表述为"保管"。二是主观方面，行为人除了要明知是赃物外，还必须具有为自己或另一人获得财产利益的意图，也就是行为人是有偿地为他人保管赃物，这就有点澳门特色了，故对能否构成"赃物罪"很重要。比如，甲出于朋友义气，无偿地为盗窃罪的本犯乙保管赃物，主观上无获得财产利益的目的，此情况下甲的保管行为就不能构成"赃物罪"，符合其他法律规定的，只能按相关法律定罪，如甲主观上具有使乙逃脱刑事处罚意图的，可定"袒护他人罪" (第 331 条) ，仅仅是出于"朋友义气"的，可定"物质上之帮助罪" (第 228 条)。所谓收受，就是指无偿或有偿地从本犯手中接受赃物，如接受赠送属无偿收受，收受赃物作为债务清偿就是有偿收受。但值得注意的是， <澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款关于收受的概念却是非常狭窄的 ， 即只是指"在受质情况下收受之"，这就涉及民法中的质权概念了 。 在民法中，质权是一种担保方式，意指债权人与债务人或由债务人提供的第三人协商订定书面合同，移转债务人或第三人的财产，在债务人不履行债务时，债权人有权用该财产优先受偿，故此类财产也叫"质押物" 。 "在受质情况下收受541

澳门JI!.丘描论 (上)之"，就是指行为人作为债权人，明知是赃物还将其作为"质押物"收受之，或者说将赃物作为债务清偿而有偿收受。正因为如此，中国内地学者将《葡萄牙刑法典》相关条文中的"收受"直接译为"接受作为质押物"①。由此可见，在澳门，如果行为人是无偿收受赃物的，其行为应视为下面所说的取得赃物，而非这里讲的收受赃物。所谓取得，主要是相对于收受而言的;取得的含义比较宽松，可以通过各种无偿或有偿的方式取得赃物。从《澳门刑法典》分则第 227 条第 1款规定来看，所谓"以任何方式取得之"，就是指行为人为获得财产利益，可以是无偿取得赃物，如接受赠送、索要赃物，也可以是有偿取得赃物，如通过买卖、交换的方式取得赃物，甚至包括偶然情况下取得赃物。比如，甲巧遇一伙抢劫银行的歹徒正在坐地分赃，突然其中有人说"警察来了"，于是这伙抢劫犯拿起赃物就逃，唯慌乱中漏拿了一个装钱的袋子，甲乘警察来之前捡起这个钱袋就匆匆离开。在此情况下，对甲的行为当然不能按"对拾得物之不正当据为己有罪，. (第 200 条)论处，而应按"赃物罪"论处。唯值得注意的是，"以任何方式"取得赃物不能包括通过诸如盗宿、抢劫或诈蝙等犯罪行为来取得赃物，如果行为人明知对方的财物是赃物而用盗宿、 抢劫或诈骗的方式取得，应以盗窑、抢劫或诈骗的罪名论处。比如，甲知道乙骗到一件珍贵古董，于是晚上潜人乙的住宅将该古董偷走，甲的行为就构成了"加重盗窃罪，. (第 199 条) ，而非"赃物罪" 。所谓持有、保存，首先应当排除前面所说的"在受质情况下收受"和"以任何方式取得"赃物的情况，因为收受或取得赃物，当然也会伴随着对赃物的持有、保存，比如，甲以相当便宜的价格购买明知是他人偷来的汽车，虽然甲同时持有、保存了作为赃物的内车，但其行为仍然属于"以任何方式取得"赃物的行为。 所以，这里讲的持有、保存赃物，主要是相对于单纯的持有、保存赃物的行为而言的。由此可见，在澳门，如同武器或毒品是不能非法持有、保存一样，赃物也是不能非法持有、保存的，如果行为人明知是赃物而非法持有、 保存，根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定，可以掏成"赃物罪"。所谓移转，可以有狭义和广义两种解释。移转的狭义解释就是指将赃物从一个地方撮运到另一个地方，比如，在《日本刑法典》第 256 条和中① 《葡萄牙刑法典)，陈志军译，中国人民公安大学出版社， 2010，第 108 页。542

第四章侵犯财产扭罪国台湾地区刑法典第 349 条关于赃物罪的规定中，都有"搬运"的概念，该等"搬运"概念就是狭义的移转，故日本学者将"搬运"解释成接受委托而将赃物作场所性的移动，台湾地区学者则将"搬运"解释成单纯地搬移运送赃物;而《中华人民共和国刑法》第 312 条规定中所指的"转移"，实际上也是狭义的移转概念。但是，广义的移转则不同，它不仅包括将赃物作场所性的移动，而且还包括销赃性质的买卖、交换行为，即将赃物从一个人手中转移到另一个人手中。在上述《日本刑法典》和中国台湾地区刑法典关于赃物罪的规定中，正因为"搬运"只能是指狭义的移转，不包括销赃性质的处分行为，所以立法者又在"搬运"行为之外，还规定了"有偿处分斡旋"或"牙保"①的处分行为;而在《中华人民共和国刑法》关于赃物罪的规定中则除了"转移"外，还增加了"代为销售"的处分行为。本书认为， <澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款所指的移转，显然属于一种广义的移转概念，即所谓移转，既包括对赃物作场所性的移动，也包括对赃物作销赃性质的处分，故销赃行为在澳门同样会构成"赃物罪"。值得注意的是，所谓"促成该物移转"，实际上就是指一种中介行为，尤其是对销赃性质的处分行为来说，"促成该物移转"就是指通过行为人的中介行为来使赃物在商品领域流通，其行为相当于《日本刑法典》第 256 条第 2款所规定的"就该物的有偿处分进行斡旋"，而日本学者将此种斡旋明确解释为对买卖、典当等处分赃物的行为提供中介服务;至于 《中华人民共和国刑法》第 312 条所指的"代为销售"赃物，当然也包括这种商业性的中介行为。为此，鉴于澳门是一个以悖彩业为经济支柱的地区，典当业十分发达，故此类典当业应当谨慎地典当财物，如果明知接受的典当物是侵犯财产犯罪所得的赃物而继续代为典当的，其行为就属于促成赃物移转的行为，故构成"赃物罪"。所谓"以任何方式为自己或另一人确保对该物之占有"的行为，同样首先应当排除上面所说的"以任何方式取得"赃物的行为，因取得赃物当然也是占有赃物，否则，取得赃物与占有赃物就无法区分。 比如，甲明知乙手中的古玩是偷来的赃物而购买之，甲的行为之所以构成"赃物罪"，并非是因为占有作为赃物的古玩，而是因为通过购买的方式取得作为赃物的古玩。 正是从这一意义上说，本书认为，这里所讲的占有，虽然主观上也① "牙保" 赃物就是指代他人处分赃物，如销赃。543

澳门JI!.丘描论 (上)要求占有人明知其占有的财物为赃物，但其明知应当是指一种事后的明知，然后在明知的前提下，才会存在一个"确保"对赃物的占有问题。比如，甲的朋友乙送给其一件古玩，事先甲并不知该古玩是赃物，事后在酒桌上乙才告知该古玩是偷来的，为了确保对该古玩的占有，甲便将其藏匿于某处，在此情况下，甲的行为就属于占有赃物，可以掏成"赃物罪"。值得注意的是，对占有赃物的认定，必须与善意取得赃物的行为区分开来。比如，甲在正常情况下按法律规定的程序从乙手中购买了房产，唯事后才被告知乙的房产是乙用诈骗来的钱购买的，该房产在性质上当然属于赃物，但甲并无过错，甲属于善良的第三人，在此情况下，甲是否可以继续占有作为赃物的房产，只能按照民法上的善意第三人原则妥善处理，而不能认为甲的占有赃物的行为就是"赃物罪"。(三) ..赃物罪"的故意要素在各国或各地区的刑法典中，赃物罪一般都属于故意犯罪，过失不能构成赃物罪。在理论上，关于赃物罪的故意，学者们强调的是行为人的认识因素，即对赃物的明知，甚至有的国家或地区的刑法典对此还作了明确规定，如根据《法国刑法典》第 321 -1 条规定，"窝藏赃物罪"的行为人必须"明知物品来自重罪或轻罪";根据《瑞士刑法典》第 160 条规定，"窝赃罪"的行为人必须明知"物品是他人通过财产犯罪行为所获得之赃物"。因此，学者们通常认为，赃物罪的行为人对赃物的明知，可以包括必然性的明知，也可以包括可能性的明知。必然性的明知就是指行为人已经确切地知道相关财物属犯罪所得的赃物，而可能性的明知则指行为人依据实际情况，可以猜测到相关财物属犯罪所得的赃物，或者说行为人主观上对赃物巳有一种"未必的认识"。总之，只要行为人主观上对赃物存在必然性的明知或可能性的明知，就可以掏成赃物罪的故意。 但值得注意的是，有学者认为，掏成赃物罪的故意，是否要求行为人对赃物究竟来自于何种犯罪有认识，不同的立法倒有不同的要求。 比如，对犯罪性质没有要求的立法例如《意大利刑法典上《法国刑法典上《俄罗斯刑法典》和《中华人民共和国刑法》来说，只要行为人认识到财物必然是或可能是他人实施的犯罪所得的赃物，即掬成赃物罪的故意，至于赃物为何种犯罪所得，不属于认识的范围，不影响赃物罪故意的成立。 但是，对犯罪性质限制在侵犯财产罪范围内的立法例如《德国刑法典》、《瑞士刑法典》、《日本刑法典》S44

第四章侵犯财产扭罪和中国台湾地区刑法典来说，就要求行为人认识到财物必然是或可能是他人实施的侵犯财产罪所得的赃物，否则还不足以构成赃物罪的故意，至于赃物为何种侵犯财产罪所得，则在所不问。本书认同这一观点，因为对刑法中的故意来说，必须要求行为人对法律所规定的构成要件事实有所认识，既然立法者将赃物的来源限制在侵犯财产罪的范围之内，这就说明侵犯财产罪已成为一种构成要件的事实，所以应当要求行为人有所认识，唯赃物罪行为人对侵犯财产罪的认识，同样可以包括必然性的认识和可能性的认识。本书认为，上述关于赃物罪故意的成立理论，同样适用于《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定的"赃物罪"，具体地说，要构成《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定的"赃物罪"的故意，首先要求行为人主观上明知相关财物是来自于侵犯财产罪的赃物，这种明知包括必然性的明知和可能性的明知。当然，在司法实务中，认定行为人主观上对赃物以及赃物是来自于侵犯财产罪是否具有可能性的明知，不能仅凭行为人的供述，而应当根据案件的具体情况进行分析，如根据行为人隐藏、收受、取得、持有、保存、移转、占有相关财物的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与犯罪人之间的关系及了解程度等多种因素进行综合分析。如果通过客观分析，认为行为人已经认识到相关财物可能是来自于他人实施侵犯财产罪所取得的赃物的，就表明行为人主观上具有了"赃物罪"的故意。值得注意的是，根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定，构成"赃物罪"的故意，行为人主观上还必须是"意图为自己或另一人获得财产利益"，这种"意图"对"赃物罪"故意的成立究竟有何影响，不无探讨之处。一般来说，大多数国家或地区刑法典关于赃物罪的条款中，并没有这种"意图"性的规定，只有少数国家刑法典有所规定，如根据《意大利刑法典》第 648 条规定，只有当行为人是"以使自己或他人获取利益为目的"的，方能构成"窝藏罪"， (澳门刑法典》的立法者显然参照了《意大利刑法典》的这一相关规定。 本书认为，由于立法者对"赃物罪"作出了这种"意图"性的规定，因此，构成"赃物罪"的故意除了要求行为人对赃物及赃物来自于侵犯财产罪有认识外，还应当要求行为人主观上具有为自己或另一人获得财产利益的"意图"，没有这种"意图"，就不能成立"赃物罪"的故意，因而也不构成"赃物罪"。比如，在前面解释隐藏这一行为方式时所举甲出于朋友义气而无偿地为盗窃罪的本犯乙保管赃物的例子中，因甲主观上无获得财产利益的 目 的 ， 故不能成立"赃物罪"的故意 ， 既无545

澳门JI!.丘描论 (上)"赃物罪"的故意，当然也不掏成"赃物罪"，只能视不同情况按其他法律规定处理。但本书认为，对"赃物罪"的主观要素在立法上作出这种"意图"性的规定有无必要还是值得探讨的，因为从立法宗旨看，在刑法典中规定赃物罪，根本目的是为了体现对财产权的保护以及维护社会公共秩序，尤其是司法活动的正常秩序，行为人主观上是否具有获得财产利益的意图与该等刑法所保护的法益并无直接关系，大多数国家或地区的刑法典对赃物罪之所以不规定获得财产利益的意图，其道理也在于此。除此之外，关于赃物罪的故意究竟是指直接故意还是包括间接故意在内的故意，理论上的看法并不一致，大致有三种观点 z 一是"直接故意说"，如俄罗斯司法实务工作者认为，赃物罪的主观方面只能是直接故意，具体表现为"犯罪人意识到他取得或销售的财物是犯罪赃物，并希望实施这些行为"①叭。二是"间接故意说有关财物肯定是赃物的，其主观上的故意就是直接故意，若行为人只是对赃物的认识是不确定的，就可能是对行为后果持放任的间接故意。 三是"未必故意说"，这一观点在日本和中国台湾地区刑法学界是一种通说，该观点认为，成立赃物罪的故意，只要行为人对赃物的性质存在未必的认识就够了，赃物罪的故意既可以是确定故意，也可以是未必故意③。本书认为，要对上述三种观点作出评价，前提是对刑法中故意的分类要有正确的理解。 直接故意和间接故意的分类，只是针对行为人的意志态度而言的，当行为人对其行为或行为结果持追求、希望的意志态度时就是直接故意，若对其行为或行为结果持放任、 容忍的意志态度的就是间接故意。而未必故意是相对于确定故意而言的，两者的区别主要在于认识因素不同，对行为事实有确定认识的是确定故意，对行为事实只存在可能性认识的是未必故意。 正因为如此，无论是确定的故意还是未必的故意，就意志形态而言，都可以包括直接故意和间接故意。因此，在上述第一种观点"直接故意说"和第三种观点"未必故意说"之间，其实并不存在矛盾，而上述第二种现①俄罗斯联邦总撞察院编《俄罗斯联邦刑法典籍义) (下).黄道秀译，中国政法大学出版泣 ， 2侃10 ，第 474 页。③ 〔目 〕 大爆仁著《刑法根说{各论))，渴军译，中国人民大学出版社， 2003，第 326 页。〔目 〕 霄回典之若《回*刑法各论)，刘明祥、王昭草草译，武汉大学出版社， 2005 , t售 187页。 孩徽铭窘《刑法各论)，台湾三民书局股份有限公司， 2008，第泣。页。甘曾昏黄著《刑法各论) (上) ，台将三民书局股份有限公司， 2010，第 393 页。S46

第四章侵犯财产扭罪点"间接故意说"则因将间接故意与未必故意或不确定的故意混为一谈，故缺乏合理性和科学性。本书认为，根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定，"赃物罪"的故意首先如上所述是一种包括必然性认识和可能性认识的故意，这主要是从认识因素上考察的结果。其次，该款规定的"赃物罪"的故意也是一种直接故意，因为刑法中的故意并非像《中华人民共和国刑法》第 14 条所规定的那样，仅仅是指对行为后果的意志因素，而是指对整个行为事实的意志因素，如果行为人对行为事实有认识，包括确定认识和未必认识，并有意使该等事实发生的，就是直接故意，对此， (澳门刑法典》总则第 13条作了明确规定。因此，当"赃物罪"的行为人明知有关财物肯定是或可能是侵犯财产罪所得的赃物时，主观上出于为自己或另一人获得财产利益的意图而实施了符合"赃物罪"构成要件行为的，即表明行为人不仅对自己的行为事实有认识，而且属"有意使该事实发生"的故意，也就是构成直接故意。由此可见， (澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定的"赃物罪"在主观要素上只能由直接故意构成。(四) "赃物罪"的过失要素如上所述，从各国或各地区刑法典关于赃物罪的规定来看，赃物罪只能由故意构成，且本书认为《澳门刑法典》分则第 227 条第 1 款规定的"赃物罪"也是只能由直接故意构成。那么，过失是否可以构成赃物罪，就是一个值得探讨的问题。本书认为，过失犯罪作为一种例外，必须由法律明确规定。因此，过失是否可以构成赃物罪，关键是看立法。大多数国家或地区刑法典规定的赃物罪之所以只能由故意构成，一方面是立法者没有对过失构成赃物罪作出特别规定，另一方面从其法定刑也可得到佐证。因为一般来说，赃物罪的法定刑都是比较重的，如《德国刑法典礼《瑞士刑法典礼 《法国刑法典礼中国台湾地区刑法典规定的赃物罪，法定刑都可以达到 5 年徒刑;有的更重，如《中华人民共和国刑法》规定的赃物罪的法定刑为 3 年至 7 年徒刑， (意大利刑法典》规定的赃物罪的法定刑为 2 年至 8 年徒刑，即使情节特别轻微的，也可达 6 年徒刑， (日本刑法典》规定的赃物罪甚至可达 10年徒刑 。 这样的法定刑足以表明，赃物罪在罪名体系中并非是一种轻罪，其主观上只能由故意构成也是可以理解的 。 但是， 如果立法者对赃物罪作547

澳门JI!.丘描论 (上)出了处罚过失的特别规定，那就说明赃物罪也可以由过失掏戚，比如， (韩国刑法典》不仅规定了故意的"窝赃罪" (第 362 条) ，其法定刑可达 5 年徒刑，而且还明确规定了困业务上的过失或重大过失而掏成的"宵赃罪"(第 364 条) ，其法定刑是 1 年以下徒刑，这就表明，在韩国，赃物罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。同样的道理，本书认为， (澳门刑法典》分则第 227 条第 2 款规定的"赃物罪"实际上是一种由过失掏成的"赃物罪"。其理由是:第一，从立法表述分析，所谓"按某物之品质、向自己提供该物之人之条件、或所提出之价钱，有理由使人怀疑该物系来自符合侵犯财产罪状之不法事实，而在未预先肯定该物之来源属正当之情况下，以任何方式取得或收受该物"的规定，在内容上显然更接近于"应当知道"的范畴，因为这里讲的"有理由使人怀疑"中的"人"，并非是指行为人本人，而是指一种客观标准，也就是指社会上一般的人。 既然如此，就表明按照这种客观标准，行为人在当时的环境下本来有知情的义务，应当弄清楚财物的来源后再取得或收受财物，但行为人显然没有这样去傲，其主观上具有明显的过错，属于有注意义务但没有尽到注意义务的过失行为。 第二，从法定刑分析，该款规定的"赃物罪"，法定刑仅为6 个月以下徒刑，或科 120 日以下罚金，与第1 款规定的"赃物罪"相比，减轻幅度之大也从罪刑相称的角度印证了立法者处罚过失犯罪的意图。第三，从反向推理分析，如果认为该款规定的"赃物罪"也是一种未必故意，即行为人对相关财物的赃物性质有可能性的明知，那么，该款规定的"赃物罪"与第 1 款规定的"赃物罪"就没有什么实质性的区别了，在此情况下，就无法解释两者的法定刑何以有如此大的差距。第四，从立法宗旨分析，立法者之所以作出这样的规定，主要还是考虑到在现实生活中确实存在有人即使知道相关财物来源不明，但因为贪图"小便宜"而仍然取得或收受的现象，如收购赃物自用的行为，对这些行为施以重刑有失刑法的公正，故在立法上将其推定为过失，施以轻刑，这样既可以达到惩戒、预防的作用，也不至于处罚过重。(五)刑罚减轻与加重情节根据《澳门刑法典》分则第227 条第3 款 a 项规定，有关第 201 条关于"返还与弥补"引致的特别减轻刑罚规定相应适用之。因此，如果在第一审的审判昕证开始前，行为人返还赃物的，或者行为人弥补其行为所造成的548

第四章侵犯财产扭罪损失，且未对第三人构成不正当的损害的，法院应当特别减轻刑罚;如果行为人返还部分赃物或弥补部分损失的，法院可以特别减轻刑罚。除此之外，根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 4 款规定，如果"行为人以犯赃物罪为生活方式"的，则加重刑罚，其法定刑为 1 年至 8 年徒刑，如专门收购赃物的店铺。显然，这一加重刑罚的情节只能适用于第 1 款规定的由故意构成的"赃物罪"。有的国家或地区的刑法典也有类似的规定，如《法国刑法典》对经常性窝藏赃物的行为，法定刑上升为 10 年以下徒刑， <德国刑法典》则专门规定了"职业性窝赃罪"，法定刑也上升为 10年以下徒刑。(六) "赃物罪"的诉讼程序根据《澳门刑法典》分则第 227 条第 3 款 b 项规定，"如犯赃物罪之人与符合侵犯财产罪状之不法事实之被害人间有亲属关系"的，则相应适用第 203 条 a 项关于"自诉"的规定，即"赃物罪"成为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。这些亲属关系包括"行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活"的亲属关系。(七) "赃物罪"与共同犯罪在认定"赃物罪"时，值得注意的一个问题就是要区分"赃物罪"与共同犯罪的关系，区分的关键是看行为人与侵犯财产罪的本犯有无事先通谋，也就是有无共同犯罪的意思联络，有通谋，就是侵犯财产罪的共同犯罪，无通谋，就单独构成"赃物罪" 。 举例来说，甲、乙、丙事先协议，由甲负责实施盗窃，乙负责提供存放赃物之处，丙负责销售赃物，在此情况下，甲、乙、丙构成盗窃罪的共同犯罪，三人均属协议型的共同正犯，乙和丙就不再单独构成"赃物罪"。反之，如果甲、乙、丙之间并无通谋的协议，彼此之间只是"心知肚明"，乙将自己的空房租给甲存放赃物，而丙则从甲处低价收购赃物，在此情况下， 三人因无共同盗窃的意思联络，故甲构成盗窃罪，乙和丙各自构成"赃物罪" 。 对此，有的国家的刑法典如 《意大利刑法典》第 648 条在规定"窝藏罪"时，还明确排除了共同犯罪的情况。值得注意的是，在日本的司法实务中 ， 往往将侵犯财产罪本犯的教唆者549

澳门JI!.丘描论 (上)或帮助者事后再获得赃物的行为按数罪实行并罚。比如，教唆他人盗宿后又有偿地接受了其盗品的，是窃盗教唆罪与赃物罪的并合罪:教唆他人盗窃后又保管了其盗品的，是窑盗教唆罪与赃物罪的并合罪;教唆他人盗街后又进行了其盗品的有偿处分斡旋的，是窃盗教唆罪与赃物罪的并合罪;对强盗提供了帮助的人又有偿地接受了其赃物的，是强盗帮助罪和赃物罪的并合罪①。 也有日本学者认为，此种情况属于牵连犯，可不并罚。有的台湾地区学者则认为此情况符合交叉性质的法条竞合关系，应按重法条定一罪③。本书并不认同日本司法实务中的这一观点。 因为从刑法理论来看，侵犯财产罪的犯罪人将犯罪所得自行处理的，通常被视为不可罚的事后行为，如盗宿犯将盗街来的赃物隐藏起来或销赃的，不再构成赃物罪，这在理论上并无分歧。既然如此，教唆他人盗窑的，理应按共同盗街论处，而且教唆者属于教唆型的共同正犯，其共同犯罪人身份与实施盗窑行为的亲身型共同正犯并无区别。在此情况下，教唆犯就是实施侵犯财产罪的本犯，其收受或保管盗街来的赃物的行为与亲身型的共同正犯一样，都属于不可罚的事后行为，自无道理再定赃物罪，即使其有偿地收受盗街来的财物，那也是共同犯罪人之间的分赃问题。 因此，本书认为，在澳门，只要隐藏、收受、 取得或移转赃物的行为人与实施侵犯财产罪的本犯构成共同犯罪的，不论是教唆犯还是从犯，都不宜再单独定"赃物罪"。比如，甲是一建筑师，明知其朋友乙想盗窃某金铺，仍为其提供建筑方面的资料，事后，乙将盗宿来的一些首饰无偿送给甲或很便宜地有偿卖给甲，甲即作为从犯与乙共同构成"加重盗黯罪.. (第 129 条) ，其无偿或有偿收受赃物的行为不宜再定"赃物罪"。它物质立之帮助罪根据《澳门刑法典》分则第 228 条第 1 款规定，所谓 "物质上之帮助罪"，就是指"帮助他人，从藉符合侵犯财产罪状之不法事实而获得之物中得益"的行为。掏成"物质上之帮助罪"的，法定刑为 2 年以下徒刑，或① 〔目 〕 大每仁著《刑法根说{各论泞，冯军译，中国人民大学出版社. 2邸，第 327 页。③ 甘司昏黄著《刑法各论) (上) .台湾三民书局股份有限公司. 2010. 第 39S 页。550

科 240 日以下罚金。(一) "物质上之帮助罪"的客观要素第四章侵犯财产扭罪关于"物质上之帮助罪"的客观要素，关键是要理解帮助的形式以及帮助的对象与结果。首先是帮助的形式。从罪名的表述来看，很容易使人产生误解，似乎这里讲的帮助，只能是一种"物质上之帮助"，但这样理解是不符合"物质上之帮助罪"的基本含义的。因为这里讲的帮助，立法者并没有加以限制，本书认为，这里讲的帮助行为，既可以被理解为一种提供物质性质的帮助行为，也可以被理解为一种提供精神或者道德性质的帮助行为。可见，只要是行为人明知自己是在协助他人，任何方式的协助都可以成为"物质上之帮助罪"所讲的帮助。其次是帮助的对象。所谓"帮助他人"，这里的"他人"并非是指一般的人，而是特指实施了侵犯财产罪的人，或称之为本犯，这也是帮助者之所以要受到刑事制裁的根本原因所在。当然，正因为帮助的对象是实施了侵犯财产罪的本犯，所以，在认定"物质上之帮助罪"时，必须与共同犯罪区别开来。具体地说，如果帮助者是以从犯的形式帮助他人一起实施侵犯财产罪的，就要按相关的侵犯财产罪的共同犯罪论处，而不能再按"物质上之帮助罪"论处。比如，甲明知乙要盗窃某金铺而为其提供必要的建筑结构图，甲的帮助行为就属于共同盗窃的从犯，不属于"物质上之帮助罪"所设定的范围。最后是帮助的结果。这一点对理解"物质上之帮助罪"是至关重要的。从法律规定来看，"帮助他人"所要达到的结果，就是要使被帮助的人，也就是使实施了侵犯财产罪的本犯从其非法得到的赃物中获利，对此， (澳门刑法典》分则第 228 条第 1 款关于"从藉符合侵犯财产罪状之不法事实而获得之物中得益"的规定非常清楚地证明了这一点。这一规定表明，帮助的结果并非是帮助者自己得益，而是使侵犯财产罪的本犯得益，而侵犯财产罪的本犯之所以能够得益，乃是在帮助者的帮助下，通过非法获取的赃物来得益。 比如，甲盗得一古玩，但不知如何出于销赃，于是便请教其对古玩市场比较熟悉的朋友乙，乙明知甲的古玩为盗窃所得，但为了"朋友义气"，仍为其介绍买主，致使甲销赃成功， 实际上也就是使甲从赃物中得益 ， 在此情况下，甲的帮助行为构成"物质上之帮助罪" 。551

澳门JI!.丘描论 (上)(二) ..物质上之帮助罪"的主观要素"物质上之帮助罪"只能由故意掏戚。这种故意主要表现为行为人在提供帮助时已经明知自己帮助的对象是实施了侵犯财产罪的本犯，帮助的性质是在帮助该等犯罪人从其非法获取的赃物中得益，至于行为人是由于何种动机实施帮助行为，不影响故意的成立。由此可见，"物质上之帮助罪"的故意决非是指帮助他人实施侵犯财产罪的故意，而是指在他人已经实施了侵犯财产罪之后再提供帮助，正因为如此，帮助行为才不属于侵犯财产罪的共同犯罪。很明显，与"赃物罪"的主观要素相比，对"物质上之帮助罪"来说，并不需要去证明行为人实施帮助行为的主观意图是否为了获取财产利益，只要能够证明行为人明知相关物质的来源情况而仍然实施帮助行为，即足以构成"物质上之帮助"的故意。但是，值得注意的是，如果行为人在提供帮助时，主观上又具有为自己获取财产利益的意图的，则该如何定罪呢?比如，在上述例子中，如果乙在为甲介绍买主时，事先同甲约定要从销赃所得中抽戚，其帮助行为究竟是构成"物质上之帮助罪"还是掏成"赃物罪"7 本书认为，在此情况下，两罪都掏戚，困甲的帮助行为主观上有明知的故意，客观上使乙从赃物中得益，自然可以掏成"物质上之帮助罪";同时，因甲的帮助行为也属于"赃物罪"中"促成该物移转"的行为，主观上又有为自己获得财产利益的意图，所以也掏成"赃物罪" 。 唯两罪的关系属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条定一罪，故甲的帮助行为构成"赃物罪"。除了要注意在帮助者主观上具有获得财产利益的情况下正确处理"物质上之帮助罪"与"赃物罪"的关系之外，当帮助者主观上具有使实施了侵犯财产罪的人免受刑罚处罚的意图时，也要注意正确处理"物质上之帮助罪"与"袒护他人罪" (第 331 条)之间的关系。比如，甲明知乙的古玩是偷来的，但出于"朋友义气"，当警察进行调查时，为了使乙免受刑罚处罚，欺骗警察说乙的古玩是自己送给乙的，在此情况下，理论上可能会产生不同的看法，一种观点认为甲的欺骗性的帮助行为且在客观上可使乙从赃物中得益，但因其主观上具有帮助乙兔受刑罚的意图，故不构成"物质上之帮助罪"，只构成"袒护他人罪";另一种观点则认为既然掏成"物质上之帮助罪"并无动机方面的要求，因此，甲的帮助行为同时掏成了"物552

第四章侵犯财产扭罪质上之帮助罪"和"袒护他人罪"，两罪的关系也属于交叉性质的法条竞合关系，应按重法条即"袒护他人罪"定罪。本书认同第二种观点。(三) "物质上之帮助罪"的刑罚减轻情节根据《澳门刑法典》分则第 228 条第 2 款规定，第 227 条第 3 款 a 项的规定相应适用之，而第 227 条第 3 款 a 项又是相应适用第 201 条关于"返还与弥补"引致的特别减轻刑罚的规定。因此，根据第 201 条规定，如果在第一审的审判听证开始前，侵犯财产罪的本犯返还赃物的，或者弥补其行为所造成的损失，且未对第三人构成不正当的损害的，法院应当对提供帮助者特别减轻刑罚;如果侵犯财产罪的本犯返还部分赃物或弥补部分损失的，法院可以对提供帮助者特别减轻刑罚。(四) "物质上之帮助罪"的诉讼程序根据《澳门刑法典》分则第 228 条第 2 款规定，第 227 条第 3 款 b 项的规定相应适用之，而第 227 条第 3 款 b 项又是相应适用第 203 条 a 项关于"自诉"情况的规定。因此，如果提供帮助之人与符合侵犯财产罪状之不法事实的被害人间具有法律规定的亲属关系，则"物质上之帮助罪"成为自诉之罪，非经自诉不得进行刑事程序。(五)关于罪名的反思综上所述，本书认为，将《澳门刑法典》分则第 228 条规定的中文罪名表述为"物质上之帮助罪"是值得研究的，这不仅容易使人将帮助仅仅理解为物质上的帮助，而且也不能反映此罪的基本含义。 中国内地学者翻译的《葡萄牙刑法典》则将相关条文规定的罪名表述为"提供帮助获利罪"，①这一罪名虽然对帮助的形式没有限制，符合立法原意，但"获利"一词究竟是指谁获利仍然不清楚，同样不能反映此罪使侵犯财产罪的本犯获利的本义。因此，从罪名的科学性考虑，此罪名若表述为"帮助他人获利罪"，可能更为合适。① 《葡萄牙刑法典》第 232 条，陈志军译，中国人民公安大学出版社， 2010，第 108 页。553

圄书在版编目 (CIP)激据澳门刑法各论.上/赵国强著.一北京:社会科学文献出版社， 2013.9 (澳门特别行政区法律丛书)ISBN 978 -7 -5097 -4874 -9 (中国内地)ISBN 978 - 99937 - 1 - 099 - 8 (中国澳门)m. ①刑法-研究-澳门1 .①澳… II. ①赵…N. ( D927.659.040.4 中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2013 )第 163363 号·澳门特别行政区法律丛书·澳门刑法各论{上)赵国强社会科学文献出版社( E-mail: bianyibu@ssap.cn ) 澳门基金会( E-mail: ieinfo@fm.org.mo ) 次: 2013 年 9 月第 1 版数: 1000 本数: 599 千字版:北京宝蕾元科技发展有限责任公司价:澳门币 130.00 元者版著出版印字排定ISBN 978 - 99937 - 1 - 099 - 8 @ 版权所有 ·翻印必究

澳门特别行政区基本法新论 骆伟建/著澳门刑法概说(犯罪通论) 赵国强/著澳门刑事诉讼法分论 邱庭彪/著澳门公司法论 ;令铁勋/著澳门国际私法 涂广建/著澳门的居留及身份认别制度 陈海帆/著装帧设计/ 队设讨艺术工作室 010-59367108

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