ISBN978-7-5097-6585-2上架建议：法学理论　法律教材澳门特别行政区法律丛书唐晓晴/编著唐晓晴法学博士，澳门大学法学院副院长、教授。澳门特别行政区立法会议员。澳门特别行政区法律丛书民法一般论题与《澳门民法典》总则（上册）（上册）民法一般论题与《澳门民法典》总则定价：　　元79.00GeneralDiscoursesofCivilLawandtheGeneralPartoftheMacauCivilCode(Vol.I)www.ssap.com.cnwww.fm.org.mo出版社官方微信澳门基金会网站唐晓晴\编著澳门特别行政区基本法新论骆伟建/著澳门的居留及身份认别制度陈海帆/著澳门刑法各论（上）赵国强/著澳门博彩法律制度邱庭彪/著澳门物权法艾林芝/著澳门选举制度赵向阳/著国际公法学刘高龙/著澳门税法制度李莉娜/著澳门刑事诉讼法分论邱庭彪/著澳门国际私法涂广建/著澳门刑法概说（犯罪通论）赵国强/著澳门公司法论冷铁勋/著《澳门民法典》较1966年的《葡萄牙民法典》在整体结构和立法思想上虽无重大变动，但具体规定，如失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度已经发生了不少变化。本书在《澳门民法典》总则的基础上对民法的一般论题进行了厘清，形成了结构较为松散的、以民法基本范畴为结构标准的教材，为民法的科学研究提供了依据，对澳门民法教学有一定的指导意义。民法一般论题与《澳门民法典》总则（上册）.indd12014-12-1116:22:31

本丛书由澳门基金会策划并资助出版澳门特别行政区法律丛书环衬2.indd12012.5.1512:35:54PM

本丛书由澳门基金会策划并资助出版澳门特别行政区法律丛书环衬2.indd12012.5.1512:35:54PM

总　序自１９９５年澳门基金会开始编辑出版第一套《澳门法律丛书》至今，整整１７年过去了。在历史的长河中，１７年或许只是昙花一现，但对澳门来说，这１７年却具有非同凡响的时代意义；它不仅跨越了两个世纪，更重要的是，它开创了“一国两制”的新纪元，首创性地成功实践了“澳人治澳、高度自治”的政治理念。如果说，１７年前我们编辑出版《澳门法律丛书》，还仅仅是澳门历史上首次用中文对澳门法律做初步研究的尝试，以配合过渡期澳门法律本地化政策的开展，那么，１７年后我们再组织编写这套更为详细、更有深度的《澳门特别行政区法律丛书》，便是完全受回归后当家作主的使命感所驱使，旨在让广大澳门居民更全面、更准确、更深刻地认识和了解澳门法律，以适应澳门法律改革的需要。目前，在澳门实行的法律包括３个部分，即澳门基本法、被保留下来的澳门原有法律和澳门特别行政区立法机关新制定的法律。其中，澳门基本法在整个澳门本地法律体系中具有宪制性法律的地位，而被保留下来的以刑法典、民法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典和商法典为核心的澳门原有法律，则继续成为澳门现行法律中最主要的组成部分。正因为如此，澳门回归后虽然在政治和经济领域发生了巨大的变化，但法律领域相对来说变化不大。这种法制现状一方面表明澳门法律就其特征而言，仍然保留了回归前受葡萄牙法律影响而形成的大陆法系成文法特色；另一方面也表明澳门法律就其内容而言，“老化”程度比较明显，不少原有法律已经跟不上澳门社会发展的步伐。近几年来，澳门居民要求切实加强法律改革措施的１

呼声之所以越来越强烈，其道理就在于此。从这一意义上说，组织编写《澳门特别行政区法律丛书》，既是为了向澳门区内外的广大中文读者介绍澳门特别行政区的法律，同时也是为了对澳门法律作更系统、更深入的研究，并通过对澳门法律的全面梳理，激浊扬清，承前启后，以此来推动澳门法律改革的深化与发展。与回归前出版的《澳门法律丛书》相比，《澳门特别行政区法律丛书》除了具有特殊的政治意义之外，其本身还折射出很多亮点，尤其是在作者阵容、选题范围与内容涵盖方面，更颇具特色。在作者阵容方面，《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是所有的作者都是本地的法律专家、学者及法律实务工作者，其中尤以本地的中、青年法律人才为主。众所周知，由于历史的原因，澳门本地法律人才的培养起步很晚，可以说，在１９９２年之前，澳门基本上还没有本地华人法律人才。今天，这一人才状况得到了极大的改善，由澳门居民组成的本地法律人才队伍已经初步形成并不断扩大，其中多数本地法律人才为澳门本地大学法学院自己培养的毕业生；他们虽然年轻，却充满朝气，求知欲旺盛；他们羽翼未丰，却敢于思索，敢于挑起时代的重任。正是有了这样一支本地法律人才队伍，《澳门特别行政区法律丛书》的编辑出版才会今非昔比。特别应当指出的是，参与撰写本套法律丛书的作者分别来自不同的工作部门，他们有的是大学教师，有的是法官或检察官，有的是政府法律顾问，有的是律师工作者。但无论是来自哪一个工作部门，这些作者都对其负责介绍和研究的法律领域具有全面、深刻的认识；通过长期的法律教学或法律实务工作经验的积累，通过自身孜孜不倦地钻研和探索，他们在相应部门法领域中的专业水平得到了公认。毋庸置疑，作者阵容的本地化和专业性，不仅充分展示了十多年来澳门本地法律人才的崛起与成熟，而且也使本套法律丛书的权威性得到了切实的保证。在选题范围方面，《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是范围广、分工细。如上所述，澳门法律具有典型的大陆法系成文法特色，各种社会管理活动都必须以法律为依据；然而，由于澳门是一个享有高度自治权的特别行政区，除少数涉及国家主权且列于澳门基本法附件三的全国性法律之外，其他的全国性法律并不在澳门生效和实施，因此，在法律领域，２

总　序用“麻雀虽小，五脏俱全”来形容澳门法律是再合适不过了。正是考虑到澳门法律的全面性和多样性，我们在组织编写《澳门特别行政区法律丛书》时，采用了比较规范的法律分类法，将所有的法律分为两大类：第一类为重要的部门法领域，包括基本法、刑法、民法、商法、行政法、各种诉讼法、国际公法与私法、法制史等理论界一致公认的部门法；第二类为特定的法律制度，包括与选举、教育、税务、金融、博彩、劳资关系、居留权、个人身份资料保护、环境保护等社会管理制度直接相关的各种专项法律。按此分类，本套法律丛书共计达３４本（且不排除增加的可能性），将分批出版，其规模之大、选题之全、分类之细、论述之新，实为澳门开埠以来之首创。由此可见，本套法律丛书的出版，必将为世人认识和研究澳门法律提供一个最权威、最丰富、最完整的资料平台。在内容涵盖方面，《澳门特别行政区法律丛书》最显著的特点就是既有具体法律条款的解释与介绍，又有作者从理论研究的角度出发所作之评析与批判。在大陆法系国家或地区，法律本身与法学理论是息息相关，不可分割的，法学理论不仅催生了各种法律，而且也是推动法律不断完善、不断发展的源泉。澳门法律同样如此，它所赖以生存的理论基础正是来自大陆法系的各种学说和理念，一言蔽之，要真正懂得并了解澳门法律，就必须全面掌握大陆法系的法学理论。遗憾的是，受制于种种原因，法学理论研究长期以来在澳门受到了不应有的“冷落”；法学理论研究的匮乏，客观上成为澳门法律改革步履维艰、进展缓慢的重要原因之一。基于此，为了营造一个百家争鸣、百花齐放的法学理论研究氛围，进一步深化对澳门法律的认识和研究，提升本套法律丛书的学术价值，我们鼓励每一位作者在介绍、解释现行法律条款的同时，加强理论探索，大胆质疑，将大陆法系的法学理论融入对法律条款的解释之中。可以预见，在本套法律丛书的带动下，澳门的法学理论研究一定会逐步得到重视，而由此取得的各种理论研究成果，一定会生生不息，成为推动澳门法律改革发展的强大动力。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》无疑也是时代赋予我们的重任。在澳门基本法所确立的“一国两制”框架下，澳门法律虽是中国法律的一个组成部分，但又具有相对的独立性，从而在中国境内形成了一个独特的大陆法系法域。我们希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版，可以让所有的中国大陆居民都能更深刻、更全面地了解澳门、熟悉澳门，因为澳门３

也是祖国大家庭的一个成员；我们也希望通过本套法律丛书在中国大陆的出版，为澳门和中国大陆法律界之间的交流架起一道更宽阔、更紧密的桥梁，因为只有沟通，才能在法律领域真正做到相互尊重，相互理解，相互支持。编辑出版《澳门特别行政区法律丛书》显然还是一项浩瀚的文字工程。值此丛书出版之际，我们谨对社会科学文献出版社为此付出的艰辛努力和劳动，表示最诚挚的谢意。《澳门特别行政区法律丛书》编委会２０１２年３月４

《澳门特别行政区法律丛书》编委会主　任：吴志良　刘高龙副主任：赵国强　骆伟建　唐晓晴委　员：（按姓氏笔画排序）方　泉　米万英　陈海帆　赵向阳徐京辉　涂广建　蒋朝阳

ＥｍｈｏｍｅｎａｇｅｍａｏｓＳｅｎｈｏｒｅｓＰｒｏｆｅｓｓｏｒｅｓＤｏｕｔｏｒｅｓＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＪｏãｏＣａｌｖãｏｄｅＳｉｌｖａ向ＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ与ＪｏãｏＣａｌｖãｏｄｅＳｉｌｖａ两位教授致敬

撰稿人唐晓晴　澳门大学法学院教授　副院长苏建峰　澳门大学法学院助理教授艾林芝　澳门大学法学院高级导师吴奇琦　澳门大学法学院高级导师陈嘉敏　澳门大学法学院导师钟志伟　澳门大学法学院导师鲍衍亨　实习律师林海彤　澳门大学法学院兼职导师

目　录第一篇　绪论第一章　导言／３第一节　为澳门大学法学院的民法总论科目撰写一部教材的意义／３第二节　结构与内容／６第三节　形成过程与分工／８第二章　民法概述／１１第一节　“民法”一词的词源语义概述／１１第二节　部门法意义上的民法的形成／１５第三节　民法在“法律科学”中的地位以及在整个法律体系中所处的位置／３１第四节　现代民法的编制体例／３８第五节　民法的总论／５１第二篇　民法的基本原则论题与若干重要原则第三章　民法基本原则概述／６７第一节　引言／６７第二节　民法上的基本原则话语／６８１

第三节　“民法基本原则”作为一个理论命题的合语法性分析／７７第四节　民法基本原则论题的历史脉络／８３第五节　总结／９１第四章　私法自治原则／９４第一节　概述／９４第二节　私法自治原则的前世今生／９７第三节　私法自治原则的价值基础／１０９第四节　私法自治原则作为原则的表现形式／１１４第五节　私法自治原则与其他民法原则的网络勾连／１１８第六节　总结／１３４第五章　善意原则与相关概念／１３６第一节　概述／１３６第二节　善意原则／１３８第三节　禁止权利滥用原则／１４０第四节　公共秩序／１５５第五节　善良风俗／１６１第三篇　民法的基本范畴第六章　法律关系／１６７第一节　法律关系的展示模式／１６７第二节　萨维尼的法律关系理论／１６８第三节　“法律关系”一词的不同意义／１７２第四节　法律关系的结构与元素／１７６第五节　反对以法律关系作为民法基础概念的见解／１８６第六节　对传统法律关系与法律制度理论的评析／１９２２

第七章　权利与义务／１９８第一节　权利／１９８第二节　义务／２２０第三节　不构成权利或义务的其他主体法律状况／２２４第八章　人、物与财产／２２８第一节　人／２２８第二节　物／２２８第三节　财产／２５０第九章　法律事实／２５６第一节　概述／２５６第二节　理论的起源和术语问题／２５７第三节　后续发展／２６０第四节　论题扩散与变异／２６４第五节　本书的观点／２６９第六节　法律事实与情谊行为／２７１３

第一篇绪论

导言第一章导言第一节　为澳门大学法学院的民法总论　　　　科目撰写一部教材的意义相信没有人会反对以下命题：为学生准备教材是大学教师的责任。澳门大学法学院有民法总论这门课，而迄今为止并没有一部称作《澳门民法总论》的教材，那么撰写这样一部教材的迫切性就不言而喻了。实际上，很多大学教师都会有为自己讲授的科目撰写教材的想法。２０世纪８０年代，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ在新的《葡萄牙民法典》颁布后撰写的《民法总论》一书中，第一句话就开宗明义地表达了这一思想：“按法学院现行学习计划，二年级学科中设有民法总论。编著者希望借此展开民法总论的教研工作。”①学生当然需要教材辅助学习，却不一定要由讲课的教师亲自撰写。要不要撰写新教材的关键在于市面上的教材是不是符合教师既定的教学目标。如果市面上已经有完全符合教学目标的教材，或者教材作者对相关领域的３①〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏＤａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法务局、澳门大学法学院，２００１，第１页。

知识没有任何更新，仅仅是将一些旧材料改头换面变成新教材，那就不必写①。法律知识曾被套上神秘的光环，不仅一般百姓难以接触到，甚至连投身于研究的学者也苦于无阅读材料。然而，随着科学技术、国际政治与社会生活的发展，现今世界上不同国家、不同族群和不同文化之间的交流比历史上任何一个时期都更多、更开放，而本质上具有文化特征的法律知识早已不再神秘了。随着内地法学研究②的不断深入，一些国外的法学名著被翻译成中文，而本国法学名家自行撰写的民法教材与专著也早已数不胜数。难道这些成熟的著作都不能作为教材吗？基于法教义学的实证特征，各国的法学教材都是以其本国法律制度为基础的。在既定法律制度下形成的法学文化和法律专业共同体间使用的概念或专业用语有不同程度的差异，因此很容易使初学者产生误解。这一情况导致各国法学学者无不自行为本国法律（或本法域）撰写教材，而域外名著充其量也只能作为课外参考书。问题是，澳门的法学教育③并不是从今天开始，难道以前就不需要教材吗？还是以前没有民法总论这门课？当然不是！从澳门法学教育展开的第一天起，教学计划中就有民法总论这门课；而从民法总论这门课开讲的第一天起，就已经有教材了（基本上采用葡萄牙科英布拉大学的教学计划和教学材料），其中包括：２０世纪葡萄牙民法德国化的推手ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的代表作《法律关系总论（ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ）》两卷、Ａｎｄｒａｄｅ的学生，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的《民法总论（ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ）》、同为Ａｎｄｒａｄｅ学生的ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ的《民法总论（ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ）》④、《澳门民法典》草案负责人ＭｉｇｕｅｌＵｒｂａｎｏ撰写的讲义。既然民法总论这门课在澳门一直都有教材，为什么还要重新撰写呢？是因为之前的教材都写得不好吗？还是因为原本合适的教材过时了？４①②③④这也是本书编著者教授这门课１０余年而不出版自己教材的原因之一。关于民法学自改革开放以来在中国的发展，参见常鹏翱《法学研究三十年：民法学》，《法学研究》２００８年第３期；另见柳经纬《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社，２００９。关于澳门法学教育的历史和现状，参见唐晓晴《法学、法学教育与澳门法律人的养成》，载于《两岸四地法律发展———法学教育与法治教育》（上册），中研院法律学研究所，２０１１，第２３１～３２６页。该三部著作分别于２０世纪的５０、７０和８０年代写成，前两部著作都曾多次再版，ＣａｒｌｏｓＭｏ⁃ｔａＰｉｎｔｏ的著作直到现在还是葡萄牙科英布拉大学该科目的基础教材。

导言要是说现存的教材不好，估计很多读过这些教材的人都会反对，因为ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ与ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的教材都反映了各自时代的葡萄牙民法学水平，尤其是后者，在１９６６年《葡萄牙民法典》在该国仍然生效的情况下，很难说它已经过时了。这也是为什么该教材到现在还不断再版、重印，并继续作为葡萄牙大学的主要民法教材的原因。更有甚者，当该教材在２０世纪９０年代被澳门学者翻译为中文以后，还频繁地被澳门与中国内地民法学学者所引用，并得到很高的评价。那么，会不会是因为澳门在回归多年以后，民法制度发生了重大的改变，原来的教材已经过时了呢？当然，法律和法律思想都是随时代而改变的，但必须指出的是，自１９９９年澳门特别行政区成立以来，《澳门民法典》基本上没有进行过重大的修改，而且，如果因法律改变导致原来教材不能使用的话，那回归以来这么多年的民法学科是如何授课的呢？最后，造成困扰的还有个人能力问题：本书编著者真有能力为自己所讲授的民法课写出一部有价值的新教材吗？本书编著者正是带着上述疑问展开这部澳门民法总论教材的撰写工作的，而且常常因无法说服自己而停止写作。然而，最后又何以还要坚持撰写这样一本作者自己都感到疑惑的教材呢？原因有很多，略述如下：首先，虽然《澳门民法典》在回归以来都没有经过重大的修改，但是并不是说现时的《澳门民法典》还等同于１９６６年的《葡萄牙民法典》。因为在回归前的一段时间，在从葡萄牙管治时代在澳门生效的《葡萄牙民法典》过渡到《澳门民法典》的过程中，尽管法典的整体结构及立法思想都没有大的变化（这也说明了为什么葡萄牙原有的民法教科书在回归以后还可以被继续使用），但是具体规定还是做了不少修改的。就总则而言，《澳门民法典》的失踪、保佐、人格权、意思表示错误、虚伪等制度都与原《葡萄牙民法典》不一样①。其次，民法理论从２０世纪８０年代（或９０年代）到现在的这几十年间已经发生了很大的变化。随着欧洲一体化与全球化进程的加快、资讯的高速发展，以及社会科学方面的进步，以前一些充满争议的老论题逐渐在法学界达成共识（例如合同法的部分理论）的同时，一些新的问题又不断涌现（例如５①关于《澳门民法典》与《葡萄牙民法典》的差异，参见杜慧芳《澳门民法典所带来的更新》，载于《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院，２００１，第５３～７３页。

人格权保护、消费者保护等），为民法以至整个法学带来新的挑战。再次，法律是社会实践的规则，即使是同一套法律，适用在不同的社会现实时，也往往会产生不同的意义①。一部法学教科书不仅要阐述抽象的规范体系，还必须适当地展示有关规范体系是如何在社会实践中是如何应用的（社会实践会渗入法律论题的多个环节）。源自葡萄牙的民法在澳门社会适用时肯定会因为社会现实的不同而或多或少地产生不一样的意义，葡萄牙的民法教材在撰写时基本没有考虑到相关制度适用于葡萄牙以外地区（包括澳门）的情况。另外，由于法律与社会的变迁，葡萄牙已成为欧盟的一员，其法律会与整个欧洲融合，而澳门法律也将不可避免地发生变化。假如说以往的葡萄牙民法教材因为制度相似的原因而可以在澳门使用的话，将来很可能会因为各自的制度变化而渐行渐远。如果这样，澳门没有自己的法学研究，法学理论不能随时代的进步而进步，而其他可直接援引的理论资源又无以为继，届时澳门法律可能会变成一个“孤岛”②。要避免这一现象的发生，澳门法律人责无旁贷，为各门法律撰写教材正是履行这一责任的途径之一。最后，澳门展开以中文为教学语言的法学教育已经超过１０年，虽然葡萄牙的一些教科书都被翻译成中文，而且部分作品（包括一些民法领域的作品）翻译水平尚可，但是让学生阅读翻译作品与阅读以自己母语写成的原创作品的效果还是不一样的。综合上述理由，本书编著者认为，在这个时候撰写一部以澳门实证法体系为基础，充分关注有关法律在实务领域的适用的民法教材是有积极意义的。第二节　结构与内容本书是一部教材，所以目标是为教学服务。大学的学科设置不是永恒６①②教义法学其实有很大一部分属于语义学范畴，而在语言的意义问题上，维特根斯坦认为一个词的意义在于其在语言中的使用（ｔｈｅｍｅａｎｉｎｇｏｆａｗｏｒｄｉｓｉｔｓｕｓｅｉｎｔｈｅｌａｎｇｕａｇｅ）。引自ＧＰＢａｋｅｒａｎｄＰＭＳＨａｃｋｅｒ，Ｗｉｔｔｇｅｎｓｔｅｉｎ：ＵｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇａｎｄＭｅａｎｉｎｇ：Ｖｏｌ１ｏｆａｎＡｎａｌｙｔｉ⁃ｃａｌＣｏｍｍｅｎｔａｒｙｏｎｔｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＩｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎｓ，ＰａｒｔＩ：Ｅｓｓａｙｓ，２ｎｄＥｄｉｔｉｏｎ，Ｂｌａｃｋｗｅｌｌ，２００５，ｐ１５２。ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ＆ＷｕＹａｎｎｉ，ＬｅｇａｌＴｒａｎｓｐｌａｎｔｓａｎｄｔｈｅＯｎ⁃ｇｏｉｎｇＦｏｒｍａｔｉｏｎｏｆＭａｃａｕＬｅｇａｌＣｕｌ⁃ｔｕｒｅ，ｉｎＩＳＡＩＤＡＴＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ＶｏｌⅠ，Ｉｓｓｕｅ２，２０１０，ｐｐ６４４－６４６

导言不变的，就法学学科的设置而言，不同时代、不同地方会有不同的思路。澳门继受葡萄牙法，属于大陆法系，但是在１９世纪以前，葡萄牙的法学教育并没有民法总论这门课。民法总论被单列为一个科目本身就是一种法律文化、法律思维体现①。在这种思维的引导下，民法学科被拆分为总论、债法、物法、亲属法与继承法。按照上述分科，民法总论原则上是民法的第一科目，但是这个科目究竟应该传授什么民法知识却不是一个容易回答的问题。葡萄牙科英布拉大学的ＭａｎｕｅｌＡｎｄｒａｄｅ教授与ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授的教材基本都以法律关系理论作为其结构的依据（见图１－１）。然而，基于一些不同认识，本书编著者所采取的是与上述葡萄牙学者稍为不同的思路：一种较为松散的、以本书编著者所理解的民法基本范畴为结构标准的思路②（见图１－２）。民事法律体系总论民法渊源人和人格权的承认合同自由原则民事责任赋予法人法律人格私有财产家庭继承现象及死因继受民法基本原则法律关系主体总论法律关系客体总论法律事实总论法律关系总论民法总论图１－１　ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授《民法总论》一书的结构然而，无论葡萄牙学者还是本书编著者，所选择的论述结构是否有依据，本身都是一个值得商榷的问题。实际上，民法总论作为一门课程的科学性基于两个假设：①民法作为一个法律部门的成立；②总则作为民法分支的成立。对于这两个假设是否成立，本书将会详细分析。此外，由于书稿的篇幅较大，所以分成上、下两册出版，在此特作说明。７①②基于这种法律文化，下一章将有更详细的介绍。参见张文显《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，２００３。

绪论民法的基本原则民法的基本范畴民法上的主体民法一般论题与《澳门民法典》总则法律行为与意思表示余论图１－２　本书的结构第三节　形成过程与分工本书的编著者自２１世纪伊始即承担澳门大学民法总论课程的教学任务，一开始，这门课使用的教材是ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ与ＯｒｌａｎｄｏＣａｒｖａｌｈｏ的著作译本。在此基础上，讲者还结合澳门实证法，为学生讲解相关教义与法条的使用。一般澳门大学法学院的学生都会将老师的讲课内容整理成笔记。在编著者教授民法总论这门课１０余年的生涯中，不同批次的学生曾经整理过三个版本的上课笔记。第一个版本是由黎耀祥整理的，该学生的笔记添加了很多自己的思考，很有意思；第二个与第三个版本的整理者为刘小翠与梁丽宜，这两个版本均真实记录了上课内容。正是在重读这些笔记的过程中，编著者渐渐发现自己授课的缺点与知识的不足，从而萌发了要系统地研究民法总论整个知识体系的想法。随后的若干年，编著者分别就要物合同、意思表示错误、民法基本原则、私法自治原则等论题进行研究，并将部分内容整理成论文发表。到２００５年，澳门大学法学院的刘高龙教授组织澳门学者撰写《澳门法律新论》一书，并让编著者负责民法部分，至此，编著者才尝试全面地对民法的知识体系进行探讨。然而，上述著作毕竟是对澳门法律体系的全面介绍，各范畴的篇幅均非常有限，所以无法对民法各个论题做深入的分析。到２００８年，编著者又用英文为Ｋｌｕｗｅｒ出版社撰写了一部关于澳门合同法的８

导言著作，从而对相关内容有了更深刻的理解。２０１０年，在澳门基金会主席吴志良的支持下，刘高龙教授与赵国强教授启动了澳门特别行政区法律丛书的编写计划，并让本书编著者负责私法方面的组稿工作，同时也负责民法总论和亲属法两部教材的编写。两年的撰稿期转眼过去，可是编著者在精神和体力均下降，且兼顾教学任务、院政校政与社会事务的情况下，始终无法完成原定的编写计划。尤幸长江滚滚，后浪不断，澳门民法经２０余年发展后，也逐渐涌现出一批年轻学人，而且相当一部分都曾经是编著者的学生。为了让教材早日面世，编著者邀请了院内从事澳门民法教学和研究的多位教师和研究生协助编著者撰写未完成的部分，并在集合各章初稿后，由各撰写人共同讨论全书内容。这样的讨论会连续举行了约一个月，本书从结构到内容都经过多次调整才定型。尽管本书的结构与内容都由编著者设计，但是它绝对是一部共同创作的作品，是集合澳门大学法学院民法教研全部力量才完成的作品。即使如此，编著者对其出版仍然诚惶诚恐。本书的写作分工如下：苏建峰负责第四篇中的“社团”、“财团”部分，第五篇中的“法律行为的分类”部分，第六篇中的“时间及其在法律关系上的效力”部分；艾林芝负责第五篇中的“法律行为的解释与填补”部分；吴奇琦负责第三篇中的“法律关系的展示模式”、“萨维尼的法律关系理论”、“‘法律关系’一词的不同意义”、“法律关系的结构与元素”、“反对以法律关系作为民法基础概念的见解”、“权利与义务”、“人、物与财产”、“法律事实与情谊行为”部分，第六篇中的“法律行为的代理”、“法律行为要素条件、期限及模态”中关于法律行为元素的部分。另协助编著者整理、删节了第二篇中“民法基本原则概述”的部分内容；陈嘉敏负责第二篇中的“善意原则”部分，并从编著者的旧作中总结了第四篇中“自然人”部分的内容；鲍衍亨撰写了第四篇中“法人”的大部分内容；钟志伟则在鲍衍亨文稿的基础上删节了第四篇中的“法人”部分中关于“有限责任”的部分；林海彤在编著者文稿的基础上删节了第五篇中的“法律行为要式”部分，并统筹全稿的格式与文字变动。９

除上述内容外，本书其他部分均由编著者执笔完成初稿。以上各人除艾林芝身在葡萄牙和鲍衍亨进入了实务界无法参与定稿的研讨外，其他人均积极参加了修订和讨论。尽管编著者从事民法教学研究多年，在编写本书的过程中各撰稿人也尽了最大的努力，可是重构一个如此庞大和基础的理论体系对编著者而言仍是一件困难的工作。书稿肯定还存在很多编著者不自知或未察觉的疏漏与不足，希望有机会在下一个版本中改善。０１

民法概述第二章民法概述第一节　“民法”一词的词源语义概述民法总论这门课的论域首先是由民法这个概念决定的。对“民法”一词的词源与语义变迁进行细心的考究，以及将有关考究过程作为民法总论的教学内容并非不务正业之举。相反，它涉及民法作为一个法律部门的正当性基础、民法与其他法律部门的关系（例如民法和民诉法、商法、劳动法）、民法学上众多概念和命题（例如公法和私法的区分）的意义与限制等问题，是正确进入民法学科甚至整个法教义学殿堂的必由之路。词是概念的命名，是范畴化过程的节点。在语言的世界，一切概念的命名皆有起点，所以概念的形成以及概念在使用中的变化总是有迹可寻的，法律概念也不例外。如果范畴化的对象是人的社会活动，那么最终形成的范畴（也就是被命名的对象）将会是社会制度。因此，考究命名一个制度的词的流变就是考究该制度流变的其中一种方法。倘若不顾词与物的这种对应关系，一切话语终究只是“言说者”的独白，理性辩论将无法展开。例如，１９７９年版的《辞海》对“民法”词条给出的定义竟是这样的：“统治阶级制定的主要调整财产关系的法律。规定个人、社团、国家相互之间因经济利益形成的权利和义务。其内容一般包括物权、债权、契约（合１１

同）、继承等。资本主义国家的民法是保护剥削阶级的私有财产的工具。社会主义国家的民法促进社会主义革命和社会主义建设，保护和发展社会主义公有制，保护公民的合法权益。”①相反，考虑到词与物的对应，认真的研究者会追问词的源头。针对“民法”一词而言，很容易就可以发现该词所对应的概念并不是中文的原生概念，而是在很晚才进入中文的一般词汇中的②。这是因为“民法”一词是从外语翻译过来的词语，其源头是罗马法的“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”③。欧洲大陆各国继受罗马法，在漫长的继受过程中，拉丁语ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ一词逐渐被转化为欧洲各国的本国语言，例如，德语称为ＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓＲｅｃｈｔ、荷兰语称为ＢｕｒｇｅｒｌｙｋＲｅｇｔ、法语称为ＤｒｏｉｔＣｉｖｉｌ、意大利语称为ＤｉｒｉｔｔｏＣｉｖｉｌｅ、西班牙语称为ＤｅｒｅｃｈｏＣｉｖｉｌ、葡萄牙语称为ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，中文“民法”一词乃源自日语翻译。据研究，日本学者津田真道于１８６８年从荷兰语将ＢｕｒｇｅｒｌｙｋＲｅｇｔ翻译为“民法”（又一说，由日本学者箕田麟祥从法语翻译ＤｒｏｉｔＣｉｖｉｌ为“民法”）。我国清末继受大陆法时沿用日译④，至今无异。然而，词所代表的意义是会变化的，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”一词，以及后来从该词演变而来的“民法”一词也不例外。根据黄风教授在《罗马私法导论》一书中的解释，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”指罗马城邦的固有法，其表现形式包括习惯、元老院决议、平民会决议，以及君王的谕令，只适用于罗马市民⑤。然而在整个罗马共和国时期，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”就像２１①②③④⑤夏征农主编《辞海》，上海辞书出版社，１９８７，第１８０４页。简单翻查一下一些古代汉语词典（远的如许慎的《说文解字》、近的如吉林大学出版社２００２年出版的《古代汉语词典》）即可发现，根本就没有民法这一个词条。相反，在一些很早期的欧洲语种词典中，就可以找到相应的词条，例如ＳａｍｕｅｌＪｏｈｎｓｏｎ，ＡＭ：ＡＤｉｃｔｉｏｎａｒｙｏｆｔｈｅＥｎｇｌｉｓｈＬａｎｇｕａｇｅ，３ｒｄＥｄｉｔｉｏｎ，Ｄｕｂｌｉｎ，ＷＧＪｏｎｅｓ，１７６８，ＣＬＡ，ｂｙｔｈｅｅｎｔｒｙ“Ｃｉｖｉｌ”；Ｒａｐｈａ⁃ｅｌＢｌｕｔｅａｕ：ＶｏｃａｂｕｌａｒｉｏＰｏｒｔｕｇｕｅｚｅＬａｔｉｎｏ，ＶｏｌⅡ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１７１２，ｐ３３１。根据徐国栋教授的研究，古罗马法中的ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ由名词ｉｕｓ及形容词ｃｉｖｉｌｅ两词所构成。“Ｃｉｖｉｌｅ是Ｃｉｖｉｓ的形容词，它由动词Ｃｉｅｒｅ（意思是‘召集’、‘发动’）的直陈式完成时形式ｃｉｖｉ派生而来，其意思是‘被征召者’，为‘军人’之意。在远古罗马，实行民兵制，全民皆兵，所有的市民都是军人，Ｃｉｖｉｓ是对市民的军人属性的描述；Ｃｉｖｉｓ的集合构成Ｃｉｖｉ⁃ｔａｓ（城邦或市民社会），它是‘许多战士集合起来所组成的军队或战斗团体’，即市民的共同体。我们看到，Ｃｉｖｉｓ、Ｃｉｖｉｔａｓ、ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ这３个带Ｃ的同根词彼此有密切的联系：单个的Ｃｉｖｉｓ通过一定的程序联合成了Ｃｉｖｉｔａｓ，它的法就是ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ。这样的ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ是一个Ｃｉｖｉ⁃ｔａｓ的全部法，而不是法之整体的一个部门，因为当时人们还没有部门法的观念。”参见徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，２００７，第２２页。参见徐国栋《市民社会与市民法》，《法学研究》１９９４年第４期。黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，２００３，第９页。

民法概述《学说汇编》一个著名的片段（Ｄ１，２，２，１２）所说的一样，是一些“不成文、只建立于法学家的解释上的（ｑｕｏｄｓｉｎｅｓｃｒｉｐｔｏｉｎｓｏｌａｐｒｕｄｅｎｔｉｕｍｉｎｔｅｒ⁃ｐｒｅｔａｔｉｏｎｅｃｏｎｓｉｓｔｉｔ）”法，与之相对的其实是ｌｅｘ，即由国家机关经正式程序制定的规范。到共和末期，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”一词被赋予新的意义。由于在这个时期，一些法律原则被适用于与罗马有政治及商业接触的外国人，形成所谓的“万民法（ｉｕｓｇｅｎｔｉｕｍ）”，于是原本仅仅被理解为“法学家解释”的“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”概念被扩大，变成指一个ｃｉｖｉｔａｓ之内的全部生效的法律，从而与新形成的“万民法（ＩｕｓＧｅｎｔｉｕｍ）”相对。这一发展过程的有力证据是，在西塞罗的著作中，“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ）”与“万民法（ＩｕｓＧｅｎｔｉｕｍ）”的区分仍然不是十分清晰，但到了盖尤斯的著作中（Ｉ，１），这种区分就十分清晰了①。除了这个两分法以外，乌尔比安（Ｕｌｐｉａｎｕｓ）还提出了一个三分法：自然法、万民法与市民法。这一区分被优士丁尼《法学阶梯》收进其第２题（Ｉ１，２，ｐｒ；Ｉ１，２，１；Ｉ１，２，２）②。对后世使用“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”一词有重大影响事件的是优士丁尼的法律汇编。在优士丁尼所编纂的罗马法中，主要有三大部作品，《法典》《学说汇纂》和《法学阶梯》。从狭义上来看，“法典”一词是专指《法典》；从广义上来看，则是上述三部作品的统称。在优士丁尼死后，后人将其曾经颁布的１６８条敕令编辑为一集，称作《新律》。然而，优士丁尼并没有称自己的汇编为“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ）”，一直到１６世纪末，方由法国法学家狄奥尼修·虢多弗雷多（ＤｉｏｎｉｓｉｏＧｏｔｏｆｒｅｄｄｏ）将这四部作品合称为《市民法大全（ＣｏｒｐｏｒｉｓＩｕｒｉｓＣｉｖｉｌｉｓ）》。此命名代表了１６世纪的法学家们对“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ）”一词通常的理解③。３１①②③这部分内容参考了ＶｉｎｃｅｎｚｏＣｏｌａｃｉｎｏ：“ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ”，ｉｎＮｏｖｉｓｓｉｍｏＤｉｇｅｓｔｏＩｔａｌｉａｎｏＩＸ，Ｔｅｒｚａｅｄｉｚｉｏｎｅ，ＥｄｉｔｒｉｃｅＴｏｒｉｎｅｓｅ，１９５７，ｐｐ３７７－３７８。盖尤斯关于“市民法”与“万民法”的论述如下：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为‘市民法（ｉｕｓｃｉｖｉ⁃ｌｅ）’，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有民众共同体共同遵守，并且称为‘万民法（ｉｕｓｇｅｎｔｉｕｍ）’，就像是一切民族所使用的法。因而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。”转引自〔古罗马〕盖尤斯《盖尤斯法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社，２００８，第１页。参见徐国栋《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社，２０１１，第２８～４１页。本节内容由钱钊强协助整理，主要参考徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，２００７，第２４～２９页。

然而，必须注意的是，“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ）”一词虽然有法的全部意思，但是由于所指对象很容易因习惯而固定，所以这里的全部仅仅是特定时点的全部。当新的法律出现时，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”这个概念不仅不会自动将它涵盖，反而是与之形成对立的体系，如当初的“万民法（ＩｕｓＧｅｎｔｉｕｍ）”概念的出现，同样的，当教会法在中世纪发展起来后，“市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）”便专用来指罗马法以及在罗马法基础发展起来的法律，从而与“教会法（ＩｕｒｉｓＣａｎｏｎｉｃｉ）”相区别①。这一现象其实很好理解：假设把“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｅ）”视为一个社会的共同规则，当社会中的一个群体受到与该社会其他成员不相同的对待（高于一般或低于一般均有可能），而且这些待遇又被确立为规则时，与共同规则有别、反映着这个群体的特殊状况的规则就不属于原来的共同规则了。一直到１８世纪，欧洲（包括葡萄牙）法学家一般还是从这一意义上理解“市民法（ＩｕｓＣｉｖｉｌｉｓ）”这个词语。例如，葡萄牙的ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ在１７７８年以拉丁文写成的第一部系统地展示葡萄牙法律的著作（该著作到１９６６年才被翻译成葡萄牙语）就被命名为ＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓＩｕｒｉｓＣｉｖｉｌｉｓＬｕｓｉｔａｎｉ：ｃｕｍＰｕ⁃ｂｌｉｃｉｔｕｍＰｒｉｖａｔｉ②，即《葡萄牙市民法阶梯、公法和私法》，其第一卷即为“公法”③，而后面的第二卷“人”④、第三卷“物”⑤及第四卷“债与诉”⑥大部分均是在现代被视为民法的内容。从这位葡萄牙学者将本国立法、罗马法（优士丁尼罗马法），以及教会法等该国全部内容的论述合称为“卢济塔尼亚市民法（ＩｕｒｉｓＣｉｖｉｌｉｓＬｕｓｉｔａｎｉ）”这一点可以清楚地看到，该词所指的并不是某一部单一的立法，而是“卢济塔尼亚人（葡萄牙人）”的法的整体。４１①②③④⑤⑥参见艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，１９９３，第２页。〔葡〕ＭｒｉｏＪúｌｉｏｄｅＡｌｍｅｉｄａＣｏｓｔａ：《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门大学法学院，２００４，第２８１页。ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ｔａｎｔｏＰúｂｌｉｃｏｃｏｍｏＰａｒｔｉｃｕｌａｒ，ＬｉｖｒｏＩ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＩｖｓｔｉçａ，Ｎｏ１６１，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＤｒＭｉｇｕｅｌＰｉｎｔｏｄｅＭｅｎｅｓｅｓ，１９６６，ｐ９４ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ｔａｎｔｏＰúｂｌｉｃｏｃｏｍｏＰａｒｔｉｃｕｌａｒ，ＬｉｖｒｏＩＩ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＩｖｓｔｉçａ，Ｎｏ１６４，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＤｒＭｉｇｕｅｌＰｉｎｔｏｄｅＭｅｎｅｓｅｓ，１９６７，ｐ１７ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ｔａｎｔｏＰúｂｌｉｃｏｃｏｍｏＰａｒｔｉｃｕｌａｒ，ＬｉｖｒｏＩＩＩ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＩｖｓｔｉçａ，Ｎｏ１６５，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＤｒＭｉｇｕｅｌＰｉｎｔｏｄｅＭｅｎｅｓｅｓ，１９６７，ｐ３９ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ｔａｎｔｏＰúｂｌｉｃｏｃｏｍｏＰａｒｔｉｃｕｌａｒ，ＬｉｖｒｏＩＶ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＩｖｓｔｉçａ，Ｎｏ１６８，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＤｒＭｉｇｕｅｌＰｉｎｔｏｄｅＭｅｎｅｓｅｓ，１９６６，ｐ３６

民法概述第二节　部门法意义上的民法的形成一　历史发展过程要追溯在部门法意义上使用“民法”一词的历史实际上就是追溯民法这个法律部门形成的历史。但是如果要在一部民法教材上清楚地描述这个过程却几乎是不可能的，因为它涉及的是整个法律发展史其中的一个最复杂与关键的部分。这里能做到的只是按照德国著名法史学家ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ的研究对相关法律制度发展的动向、若干重要事件与人物作扼要的介绍。倘若只允许用一句话回答部门民法是如何形成的，编著者会说：部门法意义上的民法是理性自然法运动的产物。从中世纪末期，欧洲的思想家就开始寻找一种能够以不矛盾的科学系统来表达的社会方式，一种“自然”的社会秩序。这一理想只有到了１７世纪，随着自然科学思想的发展有了突破后（尤其是Ｇａｌｉｌｅｉ与Ｄｅｓｃａｒｔｅｓ的分析、体系、综合等方法）才见到曙光。这些新思想被应用到社会和法律思考上就促成了理性自然法运动的诞生①。在具体行动的层面，我们必须铭记以下几个人物：Ｇｒｏｔｉｕｓ、Ｈｏｂｂｅｓ、Ｅｓｐｉ⁃ｎｏｓａ与Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ。将这些新思想应用到法律理论上，首先展现理性自然法运动所追求的两个重要目标———体系与消除矛盾———的最重要人物可能是Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ（Ｗｉｅａｃｋｅｒ指出，他的体系思维直到今日仍然对很多法典产生影响，如果没有Ｈｏｂｂｅｓ打下的基础，“总则”的出现是无法想象的），可是他也只有在Ｈｏｂｂｅｓ与Ｅｓｐｉｎｏｓａ所建立的哲学基础上才能完成这一工作，而且如果没有Ｇｒｏｔｉｕｓ在新时代与旧时代之间架起的桥梁，Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ的工作同样不可能完成②。相比过去中世纪漫长岁月的“停滞不前”，人类思想在１７世纪的发展仿佛突然进入了快车道。理性自然法与新产生的启蒙主义的合流，引发了第一次法典化浪潮。在这个阶段，倘若要法史学家选出一两个代表人物的话，他５１①②ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐｐ２８５－２８８ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐｐ３４０－３５０

们很可能会选择Ｔｈｏｍａｓｉｕｓ（代表了经验主义思想）与Ｗｏｌｆｆ（代表了理性主义思想）。这不仅仅是因为这两个人都是精通法律的哲学家，而且还因为他们对自然法理论的完善以及其学生们（尤其是Ｗｏｌｆｆ的，例如Ｎｅｔｔｅｌｂｌａｄｔ与Ｄａｒｊｅｓ）对即将到来的法典编纂活动的直接贡献①。然而除了他们之外，我们绝对不能忘记还有一位在法学界不太为人所知，但是在自然科学界几乎无人不知的天才Ｌｅｉｂｎｉｚ②。推动１７世纪科学思想进步的代表人物无疑是笛卡儿与伽利略等人，可是真正将自然科学思想应用到法律思考，甚至直接用到法典制定工作上的最重要人物则非Ｌｅｉｂｎｉｚ莫属。他把自然科学上的体系思维、公理（演绎）思维、数学上的组合思维都应用到法典的制定上，写了很多短文章，为制定一部科学化的法典奠定了基础③。尽管Ｌｅｉｂｎｉｚ到死都没有实现其要制定一部科学的法典的愿望，但是他设想的方法却影响了约一个世纪之后出现的重要法典（尤其是作为《德国民法典》前身的《普鲁士一般邦法》）。诸如“体系”与“总则”等的思维显然与他有密切关系，甚至连法律的表达方式也有他的重大贡献（他提出“只采用民法大全中能真正表达自然法的文字”的建议导致后来在法典化运动中，法律都以法条而不是段落或故事的方式表达④）。６１①②③④Ｎｅｔｔｅｌｂｌａｄｔ的学生Ｄａｂｅｌｏｗ首先使用了总则的方法，而Ｄａｒｊｅｓ则将Ｗｏｌｆｆ与Ｌｅｉｂｎｉｚ的体系思维应用到立法上。参见ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ：ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐｐ３５６－３６４。关于Ｌｅｉｂｎｉｚ的生平以及他与法学的关系，参见ＤａｖｉｄＭＢｕｒｔｏｎ：ＴｈｅＨｉｓｔｏｒｙｏｆＭａｔｈｅｍａｔｉｃｓ－ＡｎＩｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ，６ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ，ＭｃＧｒａｗＨｉｌｌ，２００７，ｐｐ４１１－４１２。参见〔美〕ＲｏｇｅｒＢｅｒｋｏｗｉｔｚ《科学的馈赠———现代法律是如何演变为实在法的》，田夫、徐丽丽译，法律出版社，２０１１，第９３页。这一点参见徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，２００７，第３３页。为了验证这一论断，本书编著者翻查了葡萄牙在理性自然法运动发生之前的“律令时代”所颁布的法律，发现确实如此。例如，颁布于１４４７年的《阿丰素律令（ＯｒｄｅｎａçõｅｓＡｆｏｎｓｉｎａｓ）》的第一卷（ＬｉｖｒｏＩ）标题之下就是一段很长的解释国王制定该法的理由的话；倘若这一段长达８页的话尚可理解为前言的话，那么随便查看一下其第二卷（ＬｉｖｒｏＩＩ）的第二十九题（ＴíｔｕｌｏＸＸＶＩＩＩＩ）第１５段落明显已经是这部法规的中心内容，但其如下表达方式仍然具有明显的叙事性质：ＧｏｎçａｌｏＥｓｔｅｖｅｓ，ＡｌｖａｒｏＰｅｒｅｓｖｏｓｆａçｏｓａｂｅｒ，ｑｕｅＥｕａｐｒｅｓｅｎｔｅｉｅｓｔａｓｄｕｖｉｄａｓ，ｅｄｅｔｅｒｍｉｎａçõｅｓõａｅｓｔｅｓＳｅｎｈｏｒｅｓｄｏＣｏｎｓｅｌｈｏｄＥｌＲｅｙ，ｑｕｅａｑｕｉｅｓｔａｍ，ｅｅｌｌｅｓａｃｏｒｄａａｒｏｍｐｏｒｓｅｒｖｉçｏｄｅＤＥＯＳ，ｅｄＥｌＲｅｙ，ｅｐｒｏｌｄｏＰｏｖｏｏａｑｕｅｌｌａｓｃｏｕｓａｓ，ｑｕｅａｑｕｉｆｏｍｃｏｎｔｈｅｕｄａｓ，ａａｌｅｍｄａｑｕｅｌｌａｓ，ｑｕｅＥｌＲｅｙｔｅｍａｃｏｒｄａｄａｓｓｅｇｕｎｄｏａｑｕｉｈｅｅｓｃｒｉｐｔｏ［引自ＯｒｄｅｎａçõｅｓＡｆｏｎｓｉｎａｓ（ＬｉｖｒｏⅡ），ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８４，ｐ２５１］。另外，即使１６世纪末制定的《菲利普律令》（ＯｒｄｅｎａçõｅｓＦｉｌｉｐｉ⁃ｎａｓ）在段落划分上已经更加接近现代法典的法条表达方式，但有些段落还是很长，还用第一人称等表达方式。参见ＯｒｄｅｎａçõｅｓＦｉｌｉｐｉｎａｓ（ＬｉｖｒｏＩ），ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８５，ｐｐ７０－７１。总括而言，葡萄牙律令时代的几部法律汇编还是按《民法大全》的体例，依次将内容按“卷（Ｌｉｖｒｏ）”“题（Ｔíｔｕｌｏ）”以及在题下面以段落序号划分。

民法概述对于究竟哪一部法典才是法典化运动的序幕，不同学者有不同的意见。例如，ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ认为是１７９４年的《普鲁士一般邦法》①，但是ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ则指这次浪潮的第一件真正成品（即第一部符合法典化要求的现代法典）是１７５６年在ＶＫｒｅｉｔｔｍａｙｒ的主持下完成的《马克西米利安———巴伐利亚民法典（ＣｏｄｅｘＭａｘｉｍｉｌｉａｎｅｕｓＢａｖａｒｉｃｕｓＣｉｖｉｌｉｓ）》。当然，这一次法典化浪潮的真正代表作———也就是举世知名的《法国民法典》———还要等到１９世纪的来临才现身②。《法国民法典》的典范性是有很多原因的，但是对于本论题而言，有一点非常重要：其内容的纯私法化。虽然参与《法国民法典》具体立法工作的四位成员（Ｔｒｏｎｃｈｅｔ，ＢｉｇｏｔｄｕＰｒｅａｍｅｎｅｕｘ，Ｍａｌｌｅｖｉｌｌｅ与Ｐｏｒｔａｌｉｓ）都是资深的法律实务工作者③，但是他们所起草的法典受到学术理论的影响是非常明显的。这些法学理论大部分来自Ｄｏｍａｔ与Ｐｏｔｈｉｅｒ④这两位分属１７世纪与１８世纪的出色法学家，然而直接决定《法国民法典》结构（尤其前三篇）的学术作品却是ＦｒａｎçｏｉｓＢｏｕｒｊｏｎ以及Ａｒｇｏｕ分别在１７４３年与１６９２年出版的两部著作⑤。对于本节的论题———部门法意义的民法如何形成———而言，无论是第一部现代法典或是自然法时期享有最高荣誉的《法国民法典》都无法与１８１１年的《奥地利民法典（ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓＧｅｓｅｔｚｂｕｃｈｆüｒｄｉｅｄｅｕｔ⁃ｓｃｈｅｎＥｒｂｌａｎｄｅ）》相比（ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ更直接地指出“现代民法科学是从这里产生的”）。理由很简单：《奥地利民法典》不仅与《法国民法典》一样将涉及“公”主体与国家的法律抽离，使“民法典”净化为纯私法领域立法的法典，而且还在其第１条对“民法”做出定义：“民法由７１①②③④⑤〔德〕ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ：《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，２００３，第１７页。ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐｐ３６９，３８６〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，１９９２，第１６３～１６４页。ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐ３８７前者的书名为ＬｅＤｒｏｉｔＣｏｍｍｕｎｄｅｌａＦｒａｎｃｅｅｔｌａｃｏｕｔｕｍｅｄｅＰａｒｉｓｒｅｄｕｉｔｓｅｎｐｒｉｎｃｉｐｅｓ，ｔｉｒéｓｄｅｓｌｏｉｘ，ｄｅｓｏｒｄｏｎｎａｎｃｅｓ，ｄｅｓａｒｒｅｔｓｄｅｓｊｕｒｉｓｃｏｎｓｕｌｔｅｓｅｔｄｅｓａｕｔｅｕｒ，ｅｔｍｉｓｄａｎｓｌｏｒｄｒｅｄｕｎｃｏｍｍｅｎｔａｉｒｅｃｏｍｐｌｅｔｅｔｍéｔｈｏｄｉｑｕｅｓｕｒｃｅｔｔｅｃｏｕｔｕｍｅ：ｃｏｎｔｅｎａｎｔｄａｎｓｃｅｔｏｒｄｒｅ，ｌｅｓｕｓａｇｅｓｄｕｃｈâｔｅｌｅｔｓｕｒｌｅｓｌｉｑｕｉｄａｔｉｏｎｓ，ｌｅｓｃｏｍｐｔｅｓ，ｌｅｓｐａｒｔａｇｅｓ，ｌｅｓｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓ，ｌｅｓｄîｍｅｓ，ｅｔｔｏｕｔｅｓａｕｔｒｅｓｍａｔｉèｒｅｓ；后者的书名为Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｕｄｒｏｉｔｆｒａｎｃａｉｓ。参见艾伦·沃森的上述著作，第１６０～１６１页。

规定国境内居民之间私权与义务关系的法律（法令、成文法或罗马法）总和构成。”主导这一部立法的是法学家ＦｒａｎｚｖｏｎＺｅｉｌｌｅｒ，就像Ｋｒｅｉｔｔ⁃ｍａｙｒ一样，这位立法者后来为自己的立法作品所撰写的评注还使其学术权威进一步延伸①。我国学者徐国栋先生指出，最先使用“民法”一词表示部门法意义上的民法的人是ＷＶｏｎＨｕｍｂｏｌｄｔ（在其１７９２年写成的《论国家的作用》一书中）②。当然，民法的部门法化实际上只有在《法国民法典》与《奥地利民法典》颁布后才算形成。葡萄牙学者ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ将现代法典化运动所形成的体系分为三代，第一代为《法国民法典》、第二代为《德国民法典》、第三代则为《德国民法典》以后诞生的法典，并认为这个时期《意大利民法典》最有特色③。虽然部门民法是法典化运动的代表性作品，而民法的部门法化又发生在１８世纪，但是却不可因此认为法律的部门化观念也形成于１８世纪或更往后时期。实际上，早在法典化运动开始之前就有法律部门的观念，例如在立法层面，商法在１１世纪就形成了独立的法源，而法国在１６１４年颁布的《马里亚克法典》、１６６７年颁布的《为了司法改革而制定的民事条例》、１６７０年颁布的《刑事条例》、１６７３年颁布的《商事条例》、１６８１年颁布的《海事条例》，德国１７５１年的《刑法典》、１７５３年的《诉讼法典》等亦显示出早在代表性民法典诞生之前，立法者已经分部门制定法律了；在学术层面，也早就有著名的学者单独为不同部门的立法撰写评注或论著④（早期的有意大利学者１２世纪起撰写的商法著作，稍后期则有Ｊｏｕｓｓｅ、ＭｕｙａｒｔｄｅＶｏｕｇｌａｎｓ、Ｂｏｒｎｉｅｒ、Ｂｏｕｔａｒｉｃ、Ｓｅｒｐｉｌｌｏｎ、Ｒｏｄｉｅｒ、Ｐｏｔｈｉｅｒ等法国学者对该国单行立法写就的大量论著）。８１①②③④ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８０，ｐｐ３８２－３８５另外，文中ＡＢＧＢ第一条的中译引自〔美〕ＡｌａｎＷａｔｓｏｎ著《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，１９９２，第１５７页。参见徐国栋《民法总论》，高等教育出版社，２００７，第３７页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ６５－６８ＡｒｔｈｕｒＥｎｇｅｌｍａｎｎ，ＡＨｉｓｔｏｒｙｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＲｏｂｅｒｔＷｙｎｅｓｓＭｉｌｌａｒ，Ｂｏｓｔｏｎ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９２７，ｐｐ７４８－７４９；ＡＥｓｍｅｉｎ，ＡＨｉｓｔｏｒｙｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ－ｗｉｔｈＳｐｅｃｉａｌＲｅｆｅｒｅｎｃｅｔｏＦｒａｎｃｅ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＪｏｈｎＳｉｍｐｓｏｎ，Ｂｏｓｔｏｎ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９１３，ｐ２８７

民法概述二　部门法意义上的民法赖以形成的理论架构———公法私法的区分与国家学说（一）公法与私法区分对部门民法形成的影响在一些法学入门作品中①，很容易就能找到关于法律部门（ｒａｍｏｓｄｅｄｉ⁃ｒｅｉｔｏ）分类的论述。一般是将法律分为公法和私法，民法处于私法范畴的第一位。如果追问公法与私法区分的根源，同样也很容易就能在一些民法教科书中找到古罗马法学家乌尔比安②。然而，对这一起源与现代法的关系不做深究而妄下结论往往就是错误的开始，最好的例子如本书编著者不久前在一部介绍性作品中的表述：面对内容庞大而且杂乱的法律材料，古代罗马法学家所设计的最基本区分是公法和私法的区分，这一区分到今日仍然为现代法律所沿用，而民法得以一个独立法律部门的形式存在也是有赖公法与私法的区分。此一区分是在罗马法中产生的，最初区分的标准是以法的创制渊源为依据，凡公权机构制定的规范属公法，凡私人自主协商或自愿采纳的规范或习惯属私法。后来，法学家乌尔比安提出以利益作为区分标准，并成了该区分的经典原则③。经过长期的理论发展后，现今最常被提及的标准有三④：利益说、从属说与主体说。利益说：以保护公共利益或集体利益为目的者，为公法。以保护个体或个人利益为目的者，为私法。从属规范说：规范上下隶属之主体之关系者，为公法；规范地位平等之主体之关系者，为私法。主体说：法律关系主体之其中一方为国家或公共机关者，为公法；法律关系主体之双方均为私人者，为私法。根据这些标准，一９１①②③④例如〔葡〕ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ《法律研究概述》，黄显辉译，澳门大学法学院，１９９８，第１１５～１３２页。例如黄立《民法总则》，中国政法大学出版社，２００２，第８～９页；又例如李莉娜《合同法基础》，澳门理工学院，２００４，第３０～３２页。参见黄风《罗马私法导论》，中国政法大学出版社，２００３，第７～８页。更详细的论述与更多的区分标准可参见〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院，１９９９，第６～１２页；ＪｏｓéｄｅＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ：ＯＤｉｒｅｉｔｏ－ＩｎｔｒｏｄｕçãｏｅＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９３，ｐｐ３１９－３２１。

般把宪法、刑法、行政法、诉讼法等视为公法，民法、商法等为私法。可是这些标准不是仅有的标准，而且不同法学家的论述方式也大有分别，所以并无定论①。唯一没有争议的是，无论哪一个标准，民法总是被划分为私法……②上述论述方式的最大问题在于，没有交代清楚事件的时间顺序以及不同时期的理论发展是如何勾连的。在脱离法律发展史的背景下，学生很容易从这些表达中得出如下印象：民法是按照公法与私法区分的理论形成的，甚至很可能会以为古代罗马法（至少在乌尔比安的时代）就是按公法和私法区分理论编排的，进而以为公法与私法区分理论是沿着一条不断裂的轨迹（从罗马法到中世纪法，中世纪法到注释学派、人文主义学派、自然法学派，最后到法典化运动）在法学家之间代代相传的。事实并非如此！首先，《民法大全》就很好地显示了罗马法本身并不是严格按照公法与私法的区分进行编排的。其次，不同时代的法学家对公法与私法区分理论的看法既不一致，也绝非一脉相承。然而，在民法部门化的过程中，公法和私法区分的理论有没有发挥作用呢？答案是有的。只不过，说公法与私法区分理论对民法的部门化产生过作用并不等于民法是按照公法与私法区分理论从零开始设计出来的。民法的制度是在罗马法长期实践的过程中累积的，但是在法律体系化的一些关键时刻，作为罗马法理论遗产的公法和私法区分理论就有发挥作用的空间，而这一过程当然也可以通过历史描述而更显清晰。既然一般认为乌尔比安的论述是源头，下文也就从乌尔比安的论述开始。后世学者之所以认为公法与私法的区分源于乌尔比安，主要是基于《学说汇编》内记载的以下片段：Ｄｉｇ１１１２　Ｕｌｐｉａｎｕｓ１ｉｎｓｔ“这个研究的论题有二：公法与私法。公法是涉及罗马（公共）事务状０２①②例如，我国台湾学者黄茂荣先生新近提出了公权介入说，认为“公法中有公权力的行使，而正是由于有公权力的行使才使法律关系得以发生”。他亦强调，行使公权的主体不一定是公权机关，因为国家可以把公权力委托私人行使。参见黄茂荣《税捐法与民事法》，中国法学网，ｗｗｗｉｏｌａｗｏｒｇｃｎ，２００５。摘录自唐晓晴《澳门民法》，载于刘高龙、赵国强主编《澳门法律新论》（上册），社会科学文献出版社，２０１１，第１７６～１７７页。

民法概述态的法，私法是关于个人利益的法。事实上，有一些事务是公共利益的，一些事务是私人利益的。公法由神圣法、有关宗教祭司和执法官制度组成。私法由三部分组成，即自然法规则、万民法规则和市民法规则。”①根据现代学者的研究，虽然为数不少的法学家在罗马法原始文献内都提到过“公法（ｉｕｓｐｕｂｌｉｃｕｍ）”与“私法（ｉｕｓｐｒｉｖａｔｕｍ）”这两个概念（例如Ｐａｐｉｎｉａｎｕｓ②、Ｐａｕｌｕｓ③、Ｐａｍｐｏｎｉｕｓ④、Ｕｌｐｉａｎｕｓ⑤），但是在古代罗马法中，这一区分可能只是学术上的（ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｔｉａ）而不是实证法的区分⑥。当然，很多罗马法学者也注意到优士丁尼《法典（Ｃｏｄｅｘ）》的后三卷基本上全是公法的内容。公法和私法区分理论的进一步发展应归功于注释学派学者Ｐｌａｃｅｎｔｉｎｕｓ与Ａｚｏ的争论。前者是第一个提出将实证法律按公法与私法区分理论一分为二的人；而后者则认为法律体系是统一的，公法和私法的区分仅仅是方法论的问题，而且区分标准并不严格，论者在谈到区分时往往要使用“ｐｒｉｎｃｉｐａｌ⁃ｉｔｅｒ”这个拉丁词语来表达只是“原则上的”。到了评注学派的时期，法学家开始将公法与私法区分的理念贯彻到其学术创作中。最早体现这一理念的是Ｂａｒｔｏｌｕｓ所著的多部纯“公法”内容的作品（例如：Ｔｒａｃｔａｔｕｓｒｅｐｒａｅ⁃ｓａｌｉａｒｕｍ、ＴｒａｃｔａｔｕｓｄｅＧｕｅｌｐｈｉｓｅｔＧｈｉｂｅｌｌｉｎｉｓ、Ｔｒａｃｔａｔｕｓｄｅｔｙｒａｎｎｉａ、Ｔｒａｃｔａｔｕｓｄｅｓｔａｔｕｔｉｓ、Ｔｒａｃｔａｔｕｓｄｅｉｎｓｉｇｎｉｓｅｔａｒｍｉｓ）⑦。后来，Ｂａｌｄｕｓ及ＬｕｃａｄａＰｅｎｎｅ均为《法典》的后三卷写出了一些大部头的评注。１２①②③④⑤⑥⑦引自《学说汇纂》（第一卷），《正义与法·人的身份与物的划分·执法官》，罗敏智译，中国政法大学出版社，２００８，第７页。原文为：Ｈｕｉｕｓｓｔｕｄｉｉｄｕａｅｓｕｎｔｐｏｓｉｔｉｏｎｅｓ，ｐｕｂｌｉｃｕｍｅｔｐｒｉｖａｔｕｍｐｕｂｌｉｃｕｍｉｕｓｅｓｔｑｕｏｄａｄｓｔａｔｕｍｒｅｉｒｏｍａｎａｅｓｐｅｃｔａｔ，ｐｒｉｖａｔｕｍｑｕｏｄａｄｓｉｎｇｕｌｏｒｕｍｕｔｉｌｉｔａ⁃ｔｅｍ：ｓｕｎｔｅｎｉｍｑｕａｅｄａｍｐｕｂｌｉｃｅｕｔｉｌｉａ，ｑｕａｅｄａｍｐｒｉｖａｔｉｍｐｕｂｌｉｃｕｍｉｕｓｉｎｓａｃｒｉｓ，ｉｎｓａｃｅｒｄｏｔｉ⁃ｂｕｓ，ｉｎｍａｇｉｓｔｒａｔｉｂｕｓｃｏｎｓｔｉｔｉｔｐｒｉｖａｔｕｍｉｕｓｔｒｉｐｅｒｔｉｔｕｍｅｓｔ：ｃｏｌｌｅｃｔｕｍｅｔｅｎｉｍｅｓｔｅｘｎａｔｕｒａｌｉｂｕｓｐｒａｅｃｅｐｔｉｓａｕｔｇｅｎｔｉｕｍａｕｔｃｉｖｉｌｉｂｕｓ。Ｄ２，１４，３８；Ｄ２８，１，３；Ｄ３８，１，４２Ｄ３９，２，１８，１Ｄ３９，２，１８，１Ｄ１，１，１，２；Ｄ２６，１，８ＧｂｏｒＨａｍｚａ，ＴｈｅＣｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ（ｄｉｖｉｓｉｏ）ｉｎｔｏ“Ｂｒａｎｃｈｅｓ”ｏｆＭｏｄｅｒｎＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍ（Ｏｒｄｅｒｓ）ａｎｄＲｏｍａｎＬａｗＴｒａｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｎＥｕｒｏｐｅａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗＲｅｆｏｒｍ，Ｖｏｌ８，２００６，ＥｌｅｖｅｎＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，ｐｐ３６２－３６３；ＣＬａｓａｒｔｅÁｌｖａｒｅｚ，ＰｒｉｎｃｉｐｉｏｓｄｅＤｅｒｅｃｈｏＣｉｖｉｌ－ＰａｒｔｅＧｅｎｅｒａｌｙＤｅｒｅｃｈｏｄｅＬａＰｅｒｓｏｎａ，ＴｏｍｏⅠ，ＥｄｉｔｏｒｉａｌＴｒｉｖｉｕｍ，Ｍａｄｒｉｄ，１９９４，ｐ３７ＧｂｏｒＨａｍｚａ，ＴｈｅＣｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ（ｄｉｖｉｓｉｏ）ｉｎｔｏ“Ｂｒａｎｃｈｅｓ”ｏｆＭｏｄｅｒｎＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍ（Ｏｒｄｅｒｓ）ａｎｄＲｏｍａｎＬａｗＴｒａｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｎＥｕｒｏｐｅａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗＲｅｆｏｒｍ，Ｖｏｌ８，２００６，ＥｌｅｖｅｎＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，ｐｐ３６６－３６７

然而，与这一发展趋势相反的是人文主义法学家的态度。在这个时期，包括Ｃｏｎａｎ，Ｄａｒｅｎ，Ｃｏｒａｓ，Ｂａｕｄｏｉｎ，Ｂｏｄｉｎ，Ｄｏｎｅｌｌｕｓ等都主张整个法律秩序是一个有机的整体，是根据国家主权而制定的。自然法时期的整个１７世纪到１８世纪初，尤其在Ｄｏｍａｔ与Ｐｏｔｈｉｅｒ的作品中，也并不强调（甚至基于法律的一体性而反对）公法与私法的区分。在实证法层面，这时的“公法、采邑法、刑法、教会法，以及私法形成了一个整体，只是为了传授和系统研究目的才对它们进行区分”①。这里最大的例外可能是Ｇｒｏｔｉｕｓ，他在《论战争与和平法》一书中曾提到公法与私法的区分②。事实上，即使到了法典化运动已经发生的１８世纪后期，公法与私法区分理论还不是很清晰。例如在葡萄牙，号称一个人就等于“学说汇编的现代应用”在葡萄牙体现、本书也多次引述的葡萄牙法学家ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ在１８世纪就曾经这样描述公法：公法与整个社会有关，它界定统治者与市民的权利。属统治者拥有至高无上的权利，即最高法律；其他的权利自然都包含在这一权利之内。他可以而且也应该用这一权利保护国家、实施一切为使市民获得内部与外部安全所需的行为，并对人民实行救赎③。严格区分公法与私法的理论在德国法学界逐渐取得认同是从１８世纪最后１０年到１９世纪伊始这段时间开始的，当中的政治因素不可忽略。德国著名公法史学者Ｓｔｏｌｌｅｉｓ敏锐地指出，“只有到了君主制的国家和市民的社会在政治上发生抵牾的时代，实际上才会有公法和私法的划分，而这种划分也恰恰体现了政治的分离”④。自ＪｅａｎＢｏｄｉｎ提出主权国家的观念起，思想家与法学家就开始从古老的所有权概念中寻找“公”与“私”的分界⑤。甚２２①②③④⑤〔德〕ＭｉｃｈａｅｌＳｔｏｌｌｅｉｓ：《德国公法史（１８００－１９１４）》，雷勇译，法律出版社，２００７，第２０页。ＧｂｏｒＨａｍｚａ，ＴｈｅＣｌａｓｓｉｆｉｃａｔｉｏｎ（ｄｉｖｉｓｉｏ）ｉｎｔｏ“Ｂｒａｎｃｈｅｓ”ｏｆＭｏｄｅｒｎＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍ（Ｏｒｄｅｒｓ）ａｎｄＲｏｍａｎＬａｗＴｒａｄｉｔｉｏｎｓ，ｉｎＥｕｒｏｐｅａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗＲｅｆｏｒｍ，Ｖｏｌ８，２００６，ＥｌｅｖｅｎＩｎｔｅｒｎａ⁃ｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，ｐｐ３６８－３６９，３７３ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ｔａｎｔｏＰúｂｌｉｃｏｃｏｍｏＰａｒｔｉｃｕｌａｒ，ＬｉｖｒｏＩ，ｉｎＢｏ⁃ｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＩｖｓｔｉçａ，Ｎｏ１６１，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＤｒＭｉｇｕｅｌＰｉｎｔｏｄｅＭｅｎｅｓｅｓ，１９６６，ｐｐ９４－９５〔德〕ＭｉｃｈａｅｌＳｔｏｌｌｅｉｓ：《德国公法史（１８００－１９１４）》，雷勇译，法律出版社，２００７，第２０页。关于所有权与私有制的概念发展过程，参见唐晓晴《所有权的起源及其制度存续的正当性———一个民法人对〈澳门基本法〉保护私有财产制度的诠释》，载于《“一国两制”研究》２０１０年第４期，第５６～６３页。

民法概述至可以说，主权国家概念之所以得到发展，也是由于私有的所有权逐渐被构建成一个不受干扰的法律空间，国家不仅要尊重这个空间的自主性，更要保护它。最终，保护私有所有权就成了国家存在理由（或者反过来说更好：国家变成了保护私有所有权的机器）①。将国家与个人、主权与私有财产的对立等抽象观念融入古代罗马法公法与私法区分观念，使之变成一种可操作的法律技术的是１９世纪的德国法学家。这个时期（或更早一些）的欧洲正值思想解放期，德国正敞开大门，迎接新思想、新时代的到来。一方面，在文化和知识领域，德国一下子产生了很多天才；另一方面，该国的政治却四分五裂，而法国革命的成功更给德国带来巨大震撼②。大约在１７９０年，当旧社会秩序与法律制度基本处于分崩离析的状态时，德国的国家集权主义开始兴起。立法权集中到国家手上后，哲学家费希特（Ｆｉｃｈｔｅ）更宣称“国家之外无法”。历史上，法学家大多以罗马法作为研究对象，而罗马法的大部分内容其实都与所谓的私法（处理个人之间的关系之规范③）有关，在１７９０年以前，甚至只有宪法（Ｓｔａａｔｓｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）才被视为真正的公法④。政治上的这一改变是巨大的，它最终在德国法学界引发了一场关于公法与私法区分的激烈争论。国家权力的理性建立决定了从前国家（Ｖｏｒｓｔａａｌｉｃｈ）的自然状态向公民社会（国家的）状态的关键转折。依照１８００年左右的主流观点，把法律划分成市民之间关系的法律（私法）和涉及国家以及国家与被统治者之间关系的法律（公法），这是一个国家法律内部的有效划分。这种观点与以前罗马法对法律所做的令人尊重的区分一致⑤。这些观念的形成除了法学家的贡献外还有为法学提供营养的哲学家３２①②③④⑤ＪｏｓéＡｎｔóｎｉｏＭａｒａｖａｌｌ，ＡＦｕｎçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏｅｄａＰｒｏｐｒｉｅｄａｄｅｃｏｍｏＬｉｍｉｔｅｄｏＰｏｄｅｒｄｅＥｓ⁃ｔａｄｏ，ｉｎＰｏｄｅｒｅＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｎａＥｕｒｏｐａｄｏＡｎｔｉｇｏＲｅｇｉｍｅ－ＣｏｌｅｃｔâｎｉａｄｅＴｅｘｔｏｓ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８４，ｐ２３６（ｖｅｒｓãｏｏｒｉｇｉｎａｌｅｓｐａｎｈｏｌａｐｕｂｌｉｃａｄｏｅｍＥｓｔａｄｏｍｏｄｅｒｎｏｙｍｅｎｔａｌｉｄａｄｓｏｃｉａｌ，Ｍａｄｒｉｄ，１９７２，ＶｏｌⅠ，ｐｐ３４５－３５６）〔德〕ＭｉｃｈａｅｌＳｔｏｌｌｅｉｓ：《德国公法史（１８００－１９１４）》，雷勇译，法律出版社，２００７，第６～９页。ＣＬａｓａｒｔｅÁｌｖａｒｅｚ，ＰｒｉｎｃｉｐｉｏｓｄｅＤｅｒｅｃｈｏＣｉｖｉｌ－ＰａｒｔｅＧｅｎｅｒａｌｙＤｅｒｅｃｈｏｄｅＬａＰｅｒｓｏｎａ，ＴｏｍｏⅠ，ＥｄｉｔｏｒｉａｌＴｒｉｖｉｕｍ，Ｍａｄｒｉｄ，１９９４，ｐ３６以上内容参看Ｈａｎｓ⁃ＰｅｔｅｒＨａｆｅｒｋａｍｐ：ＴｈｅＳｃｉｅｎｃｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗａｎｄｔｈｅＳｔａｔｅｉｎＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙＧｅｒｍａｎｙ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ＶｏｌＬＶＩ，Ｎｏ３，ｐｐ６６７－６６８。〔德〕ＭｉｃｈａｅｌＳｔｏｌｌｅｉｓ：《德国公法史（１８００－１９１４）》，雷勇译，法律出版社，２００７，第２０页。

（例如康德将私法表达为前国家状态的法，而公法则是国家状态的法）。公法和私法的区分是因为宪法与其他涉及公权的法律的界限在１９世纪变得越来越清晰，逐渐发展成独立的体系。对此，Ｓｔｏｌｌｅｉｓ曾指出：宪法对分权进行越来越清晰的描绘，这种分权要求划定宪法和行政法之间的界限。受唯心主义浸染的法理学以其系统思想和兴趣偏好，使术语区分在含义上绝对化了，它或多或少有意识地促进了政治发展。把法律秩序划分成各种法律领域，而从这种附加性的划分中便慢慢形成了法律的二分法。１７８９年，蒂博特（Ｔｈｉｂａｕｔ）把法律分为国家法、私法、行政法（对内的和对外的）和国际法四类。１８３０年，胡费兰（Ｈｕｆｅｌａｎｄ）把他在１７９７年所做的分类稍做改动，从而把法律划分为三类：私法（民法、采邑法、教会法）、公法（国家法、行政法、刑法、程序法）和国际法；１８０７年，米伦布鲁赫（Ｍüｌｌｅｎｂｒｕｃｈ）也做这样的划分，但是把私法中的教会法抽出来，放在公共管理设施（ｐｏｌｉｚｅｙａｎ⁃ｓｔａｌｔｅｎ）之下。最清晰的、并逐渐成为主流的划分要数胡果的二分法，他谈到每一套完整完在法的两大类，并把不属于私法的都划为公法（国家法、行政管理法即行政法、教会法、国际法、程序法、刑法、财政法、警察法）。这种分类逐渐成为主流①。确实如Ｓｔｏｌｌｅｉｓ所说，即使到了２０世纪，颇具权威的民法学者Ｅｎ⁃ｎｅｓｓｅｒｕｓ＆Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ所采纳的公法分类基本上也没有大的变化②。正是在这样的理论背景下，１８世纪发生的法典化运动越是到后期越能体现此区分的影响；《法国民法典》等几部有代表性的法典也是据此而将内容净化，把公法范畴的内容排除出民法典之外的。（二）公法和私法的区分以及１９世纪法学家对部门民法的捍卫宪法与其他公法部门的快速发展使原来的罗马法学者感到压力，从而努力为自己研究的法律与从事的工作找一个明确定位。实际上，政府在４２①②〔德〕ＭｉｃｈａｅｌＳｔｏｌｌｅｉｓ：《德国公法史（１８００－１９１４）》，雷勇译，法律出版社，２００７，第２１～２２页。文中在引述时，省略了原文的一些引号和注脚。ＬｕｄｗｉｇＥｎｎｅｃｃｅｒｕｓ，ＨａｎｓＣａｒｌＮｉｐｐｅｒｄｅｙｅｔａｌ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｅｒｅｃｈｏＣｉｖｉｌ（ＰａｒｔｅＧｅｎｅｒａｌ），ＶｏｌⅠ，ｔｒａｄｕｃｃｉóｎｐｏｒＢｌａｓＰéｒｅｚＧｏｎｚｌｅｚｙＪｏｓéＡｌｇｕｅｒ，ＣａｓａＥｄｉｔｏｉｒａｌＢｏｓｃｈ，１９５３，ｐｐ１３４－１３５

民法概述运用公权力时所产生的一些负面形象也正好使法学家找到突破口（例如１８３７年汉诺威国王将宪法废除的记忆使法学家对公权失去信任）。于是，法学家希望建立起独立于国家公权的私法来保护个人的权利，最终使这一目标得到认同的是萨维尼（Ｓａｖｉｇｎｙ）以及他的追随者所实践的一次成功的修辞活动，这一场修辞活动的主要理论支点是个人主义的社会观和Ｓａｖｉｇｎｙ的法源论。为使私法独立于政治、国家或公法的影响具有正当性，Ｓａｖｉｇｎｙ首先捡起了自１６世纪以来就开始泛滥的（尤其在Ｋａｎｔ的哲学中发挥得淋漓尽致的）个人主义思想，指“人自己就是目的”。然后，他所提倡的法源论①认为，法的真正渊源是“民族精神（Ｖｏｌｋｓ⁃ｇｅｉｓｔ）”，是“民族精神（Ｖｏｌｋｓｇｅｉｓｔ）”创造了国家，而不是国家创造了民族精神。在１９世纪的大部分时间，德国并不是一个统一的国家，所以没有统一的私法立法。然而以罗马法为核心的“共同法（ｉｕｓｃｏｍｍｕｎｅ）”却在德意志地区长时间适用。这套从古代一直发展过来的、不是由立法者的一时意志创造的私法更适合德国新时代的生活方式。另外，在长期的发展中，这套法律（私法）已经形成了“科学”的体系和方法，所以法律只应该在大学内学习。最后，Ｓａｖｉｇｎｙ还为这套科学的私法的实施安排了一个保护神：一个富有专业知识的法官②。由此可见，对于Ｓａｖｉｇｎｙ与历史学派而言，私法是共同法与民族精神的结合③，立法者只是将早已存在的“民族共同确信”转化为法律。在Ｓａｖｉｇｎｙ的设想中，有两个角色非常重要：学者、法官。那么，究竟这套不是由立法者的一时意志创造的私法具体表现在什么地方？答案就是民法典。然而从１８７９年开始，德国掀起一股反自由主义运动，民族和国家的身份越来越得到认同，而法学家所设想的不需要受国家、政治和立法制约的私法最终也没有来临。可是，逐渐取得独立与自信的司法官却越来越接近Ｓａｖｉｇｎｙ所设想的法官形象④。５２①②③④历史学派的追随者如Ｉｈｅｒｉｎｇ，Ｇｅｒｂｅｒ，Ｋｕｎｔｚｅ，Ｗｉｎｄｓｃｈｃｅｉｄ等亦持此说。Ｈａｎｓ⁃ＰｅｔｅｒＨａｆｅｒｋａｍｐ，ＴｈｅＳｃｉｅｎｃｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗａｎｄｔｈｅＳｔａｔｅｉｎＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙＧｅｒｍａｎｙ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ＶｏｌＬＶＩ，Ｎｏ３，ｐｐ６６９－６７４Ｈａｎｓ⁃ＰｅｔｅｒＨａｆｅｒｋａｍｐ，ＴｈｅＳｃｉｅｎｃｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗａｎｄｔｈｅＳｔａｔｅｉｎＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙＧｅｒｍａｎｙ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ＶｏｌＬＶＩ，Ｎｏ３，ｐ６７３Ｈａｎｓ⁃ＰｅｔｅｒＨａｆｅｒｋａｍｐ，ＴｈｅＳｃｉｅｎｃｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗａｎｄｔｈｅＳｔａｔｅｉｎＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙＧｅｒｍａｎｙ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ＶｏｌＬＶＩ，Ｎｏ３，ｐ６８８

（三）公法和私法区分的理论概括与颠倒运用正如上文所述，公法与私法的区分对包括民法在内的各个法律部门的形成是产生过重大意义的，然而这并不表示各个法律部门都是从零开始按照公法和私法的区分逐层构建的。实际上，即使法典化时期的立法者和法学者希望按“概念金字塔”的方法，以公法与私法区分的理论作为概念的顶端，他们也很快就发现，所谓公法和私法的区分一直以来都在充满矛盾的话语场景中左摇右摆。现代法学经常标榜的“数不清”的公法和私法区分理论大部分都是１９世纪末与２０世纪初的产物。那个时期的学者之所以不断地尝试构建理论，正是因为这一区分备受质疑。然而，为了捍卫刚建立的秩序，并基于对自然法秩序的信念，大部分的法学家还是认为公法与私法的区分不仅可能，而且更是现代法律的基本原则①。在这种确信下产生的理论当然只能看作是对特定时空形成的实证法分类的一些体会和理解，而不应反过来变成制约实证法立法的条框，否则就会掉进如Ｈｅｃｋ所指的“颠倒论法”陷阱里。这些关于公法和私法区分的理论大部分产生于德国②，但是在各６２①②ＯｔｔｏｖｏｎＧｉｅｒｋｅ，ＤｅｕｔｓｃｈｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，Ｓ２９。转引自〔日〕美浓部达吉《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆，１９６６，第３页。为便于读者了解其梗概以作进一步分析评价，下文将摘述德国学者的相关理论中较有影响力的几个：主体说、意思说、利益说和社会说（以下内容由何张龙协助整理，全部引自〔日〕美浓部达吉《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆，１９６６，第２２～２７页）：（１）主体说：以法律所规范的关系中的主体身份作为区分公法与私法的标准。法律所规范的关系中的任一方主体为国家或公共实体，该规范为公法规范；法律所规范的关系中的双方主体均为私人或私法人，该规范即为私法规范。但国家或公共实体亦可作为私人经济活动的主体，此时适用的规范仍是私法规范。因此主体说的理论必须加诸某种限制，以使符合某种条件的国家或公共实体（“非私经济的企业者之公团体”“为保持公益者的公团体”“为支配权之主体的公团体”）作为法律关系主体时，该法才是公法。对于这些限制，有以下不同的观点：•现代公法学的奠基人、奥地利学者ＧｅｏｒｇＪｅｌｌｉｎｅｋ认为：“所谓公法，就是把保有统治权的团体在其与对等的或隶属下的人之关系上加以拘束的法。”•德国学者ＥｄｇａｒＬｏｅｎｉｎｇ则认为：“公法是关于公的权力之组织、作用既被统治者对于为统治者的国家及其机关（包括市镇村州及其他公法人）之关系的法。如果国家不用行使统治的权力而与其他人等（不问是否服从其权力者）发生法律关系时，那种法律关系便不属于公法而属于私法。”•另一位德国学者ＫｏｎｒａｄＣｏｓａｃｋ认为：“公法，是为公益而存在的组织体———即国家、地方团体、教会等的法。但这些组织在法律上与私人站于同等地位时，其间的法律关系便属于私法。”（转下页注）

民法概述国继受的过程中，又会对所继受的理论作一些调整，　①　因此理论的数目不断增多①。然而，公法与私法的区分理论不仅仅在标准上难以确定，甚至连区分的对象也不确定（究竟被区分的是法的部门？法律制度？法律关系？法律规范？还是其他？）。标准与对象的不确定基本上宣告了其作为一种理论的逻辑矛盾。实际上，从上文的介绍也可以看到，早在中世纪就有为数不少７２①①　（接上页注②）•ＡｄｏｌｆＷａｃｈ认为：“在法律关系上公团体为公益的支持者而居于主体的地位，公团体同时对对方，犹如全部对一部的关系而发生法律关系这点，是公法的特征。”（２）意思说（从属规范说）：以法律关系的性质差异作为区分公法与私法的标准。公法关系权力者与服从者间的关系，主体之间的权利性质为支配权；私法关系是对等者间的关系，主体之间的权利性质为请求权。这一理论的代表论述可见于ＰａｕｌＬａｂａｎｄ：“所谓统治是一种可以命令自由人（及其结合体）作为、不作为及给付，并能强制其遵守的权利。而公法和私法的区别要点即存于此。至私法只有对物的支配，而无支配自由人的权利；对自由人只有请求权，因此，对于义务者没有强制的权力，亦没有以某事命令之的权力。”当然，意思说同样有其产生背景和论述目的，因而作为一般理论还是会受到批判的。例如，因为国家与人民间的关系并不纯粹表现为命令和服从的关系，人民亦拥有向国家提出要求的权利。双方的关系是互相享有权利义务的关系，而非单纯权力支配的关系。更何况，国与国之间的关系、公共实体与公共实体之间的关系，并不为权力支配的关系，却仍为公法；而私法中的亲属法，虽属私法，主体间却不为对等的法律地位。（３）利益说：以法律的目的作为区分公法与私法的标准。以公共利益为目的者为公法，以私人利益为目的者为私法。正如上文所言，利益说源自著名的古罗马法学家ＤｏｍｉｔｉｕｓＵｌｐｉａ⁃ｎｕｓ。近现代学者认为这种区分标准的问题在于，很多情况下法律规范是为了谋求公共利益抑或是私人利益是难以界定的。例如，刑法规定触犯杀人罪和盗窃罪均需接受刑罚，既是保护了私人的生命财产权利不被侵犯，同时又是为了保护公共的利益，而刑法无疑是属于公法规范。另外，国家既是公共利益的守护者，同时又是私人利益的守护者，因此公法当中有不少规范是旨在保护私人利益而存在的。（４）社会说：德国法制史学者ＯｔｔｏＧｉｅｒｋｅ提倡将法律分为个人法和社会法。他认为人类是同时以两种身份存在于社会之中，第一种身份为个体，第二种身份为所身处的团体的一员。规范个体之间相互关系的法是为个人法。个人法是以主体间关系对等为基础的，是以“主体的不拘束”为出发点的。如果团体的全体作为单一的个体参与法律关系，而亦应该被视为单一的个体的话，那么个人法也适用之。规范作为团体一员身份的人类之间的相互关系的法是为社会法。社会法将人视为较高的存在———团体之一部分加以规范，又将团体本身视为更高存在的团体之一部分加以规范。ＯＧｉｅｒｋｅ又认为，国家居于最高团体的地位，对那些符合国家共同生活价值的社会法，赋予其部分与国家法同样或类似的权力手段，至于其他的社会法，则不承认其较个人法具更高的权威。这样，便区分出某些社会法具有“公”的性质，而某些则具有“私”的性质。公法是包含国家法及在国家之下而经国家认作公团体的社会法，即教会法、地方团体法、公共合作社法和国际法。私法是整个个人法和未编入公法的社会法，即家族法、公司法及其他私团体的法。例如，葡萄牙学者ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ将上述几种理论略加改动而成为“利益说”“主体地位说”“主体身份说”。参见〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏＤａＭｏｔａＰｉｎｔｏ《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院，２００１，第６～１０页。

的法学家否定这一区分。在近现代法上，反对公法与私法区分的声音更多。例如，ＯｔｔｏＧｉｅｒｋｅ早就指出，公法与私法的区分不是先验的原理，而是经验的结果、历史的馈赠。进入２０世纪以后，更有力的反对意见来自维也纳学派的巨人ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ。他在《国家法学说的主要问题》（ＨａｕｐｔｐｒｏｂｌｅｍｅｄｅｒＳｔａａｔｓｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１９１１）中就述及，公法与私法区分的主张，是建基于专制时代中国家与人民间的关系为无限制的权力关系，与私人关系当中的权利义务关系不同。但在现今法治主义思想下，国家与人民间的关系已属权利义务关系，与私人关系无异，因此公私法区分的基础已不能维持①。同为维也纳学派的ＦｒａｎｚＷｅｙｒ亦反对将国家法律区分为公法与私法，其理由与ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ提倡的颇有相似之处。ＦｒａｎｚＷｅｙｒ认为，法学上各种观念，只是一种辅助手段，不在于追求绝对的正确，而在于是否有适合其存在的目的，而这个目的最重要的就是整理法的知识和编排顺序。由于旧时代的权力国家与现代的法治国家已经有很大的不同，尤其某些公法人参与社会所构成的法律关系与私人极为相似，因此把国家法律区分为公法与私法已经失去其意义。进入２０世纪后期，否定公法和私法区分的思想逐渐占据主导地位，不仅是英美分析法学沿着Ｋｅｌｓｅｎ的道路迈进，连大陆法系也越来越多地接受这一立场。例如，西班牙学者ＣＬａｓａｒｔｅÁｌｖａｒｅｚ指出，公法与私法的区分是对一种在特定历史环境下发展而成的体系的描述，所以自然也受历史的局限。从实质上看，整个法律秩序的基本原则还是一致的，各国宪法不区分地保护私人与社会利益（例如财产私有、个人自由、人格、平等、企业活动的自由等）就很好地说明了法律秩序的一体性②。假如我们将公法与私法的区分作为一个公理性命题，甚至企图通过定义的方式将该命题表达为一个或数个陈述句，又反过来以这些陈述句的组合作为“标准”检视构成范畴的原有成员或企图加入的成员，则结果注定是失败的。原因很简单：这些诉求并不符合“公法与私法区分理论”的范畴化过程。从上面所述的理论发展过程可见，公法与私法两个范畴对成员的吸纳并不是基于什么本质的演绎，而是以试错的方式提出一些大致获得认同的话语，并通过多点延伸、交差勾连的方式发展起来的。最终形成类似维特根斯坦所说的家族相８２①②〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆，１９６６，第６～１７页。相关论述请参阅ＣＬａｓａｒｔｅÁｌｖａｒｅｚ：ＰｒｉｎｃｉｐｉｏｓｄｅＤｅｒｅｃｈｏＣｉｖｉｌ－ＰａｒｔｅＧｅｎｅｒａｌｙＤｅｒｅｃｈｏｄｅＬａＰｅｒｓｏｎａ，ＴｏｍｏⅠ，ＥｄｉｔｏｒｉａｌＴｒｉｖｉｕｍ，Ｍａｄｒｉｄ，１９９４，ｐ３８。

民法概述似图像。在范畴化的过程中，人总是有一种两分的倾向（因为两分法能带来确定性），当被区分的对象处于混沌状态、使人无法把握时，两分法无疑有助观察者观察，只是在不断裂的社会现象中，两分方法经常会遇到中间地带。不取决于国家或公权的私法是否能实现？在特定的历史时期（也可能是法学家托古人以明己志）似乎有过，但是自法典化运动以后一切都改变了①。德国学者Ｃａｎａｒｉｓ认为，公私法的区分有助于将在社会层面上原属一个整体的事物在法律层面上得以拆解开来分别处理②。譬如该名学者以一交通事故为例，一人驾驶车辆把一名骑单车的人撞伤了，受害人可以要求损害赔偿，这属于民法上的问题，行为人亦要承担刑事责任，这则属公法上的问题③。王泽鉴教授亦在其著作中提及一例：“某甲醉酒驾车违规超速，撞到路人乙致重伤。试问：一、乙得向甲主张何种权利？二、甲应负何种责任？”④对于本例第一问，作为学习法律的学生应首先分析甲乙之间的法律关系，并从实体法中寻找支持乙的请求权的法律规范⑤；若在实体法中找不到可支持乙的请求权的规范时，那乙的请求为无理由请求。对于第二问中，甲可能因其醉酒的超标程度而涉及刑事责任⑥或行政处罚⑦。由此可见，本案例揭示出区分公法与私法的意义：首先，是方便研究学习；其次，是在出现具体法律个案时，厘清应用公法或私法的规范；最后，亦能厘清向哪个管辖的法院提起诉讼，从而体现法律体系在具体个案中如何引领可适用的法律及管辖法院。９２①②③④⑤⑥⑦ＣｈａｒｌｅｓＤｏｎａｈｕｅ，ＪＲ，ＰｒｉｖａｔｅＬａｗｗｉｔｈｏｕｔｔｈｅＳｔａｔｅａｎｄＤｕｒｉｎｇｉｔｓＦｏｒｍａｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，２００８，ＶｏｌＬＶＩ，Ｎｏ３，ｐｐ５６２－５６３〔德〕克劳斯·威廉·卡纳尼斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，载于孙宪忠主编《制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集２００２》，中国社会科学院，２００３，第３４页。〔德〕克劳斯·威廉·卡纳尼斯：《欧洲大陆民法的典型特征》，载于孙宪忠主编《制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集２００２》，中国社会科学院，２００３，第３４页。参见王泽鉴《民法总则》，三民书局，２００８，第１１～１２页。《澳门民法典》第４９６条结合第４７７条为支持请求权的主要条文。第３／２００７号法律《道路交通法》第９０条第１款规定：“一、任何人在公共道路上驾驶车辆而其每公升血液中的酒精含量等于或超过１２克，如其他法律规定无订定较重处罚，则科处最高一年徒刑及禁止驾驶一年至三年。”第３／２００７号法律《道路交通法》第９６条第２、３款分别规定：“二、在公共道路上驾驶车辆者的每公升血液中的酒精含量等于或超过０５克，但低于０８克，科处罚金澳门币２０００元至１００００元。三、在公共道路上驾驶车辆者的每公升血液中的酒精含量等于或超过０８克，但低于１２克，科处罚金澳门币６０００元至３００００元及禁止驾驶两个月至六个月。”

然而，我们不难发现在实际应用中往往难以区分一部法律属公属私，并非如学者所言按照一定标准便可清楚划分。首先，立法者在起草法律时通常不会交代或在条文中写出此部法律属于公法或私法范畴，如何在立法者未提供任何线索的情况下，自行判断一部法律属公属私是一大难题。其次，不少现行法律法规既规范民事法律关系，也规范行政法律关系，甚至刑事责任也有涉及。这种立法模式使公私法区分更难实现，譬如澳门第７／２００８号法律《劳动关系法》主要规范劳动关系的内容，当中也有规范雇主违反义务即属行政违法行为，会被处以相应的行政处罚（《劳动关系法》第８８条）。公法与私法的区分到底有没有意义要看我们追求的“意义”究竟是什么。首先，从历史的角度看，公法和私法的区分当然是有意义的，因为大陆法系的法典化以及法律部门划分都是以公法和私法区分理论作为基础的。其次，既然大陆法系的现行体系（的主体部分）是以该理论作为基础而建立的，那么公法和私法理论对于解释这一部分法律当然也会有积极意义。最后，当立法者想修改这些主体法律的时候，他还是要考虑区分的问题。另外，传统公私法区分理论还声称它的其中一个作用在于判定法院管辖权（例如，民事纠纷属民事法庭的管辖范围）。以澳门的法院为例，根据第９／１９９９号法律《司法组织纲要法》第２７条规定，第一审法院由初级法院与行政法院组成，而初级法院由民事法庭、刑事起诉法庭、轻微民事案件法庭、刑事法庭、劳动法庭、家庭及未成年人法庭组成。由此可见，虽然澳门特区的法院在设置上可能确实采纳了公法和私法区分的标准，但是这个标准却肯定不是唯一决定法院分庭设置和案件管辖的因素。《司法组织纲要法》第３０条规定了行政法院的管辖权，该法院有权审判行政、税务及海关方面的法律关系所生的争议。然而，若诉讼上达至中级法院（第二审法院），中级法院则未有再分民事法庭或刑事法庭（《司法组织纲要法》第３６条）。考虑到澳门特别行政区地域的特殊性，第一审法院、中级法院以至终审法院的地域管辖权是一致的。碍于上诉的限制，并非所有裁决均可上诉至中级法院或终审法院，可上诉至第二审法院或第三审法院的诉讼相对较少，因此未有在此两审法院再划分不同法庭。０３

民法概述由此可见，即使未有按公私法划分管辖权，法院也可照常运作裁决纠纷。撇开公私法区分理论对法典化的影响以及由于体系依赖所引出的长尾巴，本书认为ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ的否定说到今天仍具说服力，所以本书编著者并没有打算以更多篇幅更深入地讨论公法私法区分的标准，也没有打算附和既有的任何一种区分标准。立法权是经过正当性授权专责进行立法的权力机关。立法的首要目的是以规范的形式将一些社会价值固定下来，在制定新法或修改旧法的过程中，立法者究竟要不要理会是其价值衡量的结果。而大量新出现的立法正显示了立法者大部分时间都不会（因为不适宜）顾及所谓的公法私法区分，这些立法也不一定要“进入”原来的各部法典。至于体系依赖所留下的长尾巴，也不需要（更不可能）按照严格的标准执行，有需要的话，只需要以多点勾连的方式与固有体系连接上即可。第三节　民法在“法律科学”中的地位以及在　　　　整个法律体系中所处的位置一　民法的“立法技术模板”与概念输出者地位上文介绍法典化运动的时候似乎仅仅讨论了民法典，难道这一运动就与其他的法学门类一点关系都没有吗？绝对不是。在形而上的层面，公法的各个部门之所以得以确立主要有赖于Ｒｏｕｓｓｅａｕ与Ｍｏｎｔｅｓｑｕｉｅｕ的哲学思想，而且这些部门法的形成大部分在１９世纪以后。在形而下的层面，刑法学的发展则得益于意大利城市中世纪后期开始的刑事立法以及其法学家（例如１６世纪的Ｃｌａｒｕｓ、稍后的Ｆａｒｉｎａｃｉｕｓ，到１８世纪则是最为著名的Ｂｅｃａｒｒｉａ①）对刑法的研究②。行政法的独立发展的起因则是１３①②ＣａｒｌｏＣａｌｉｓｓｅ，ＡＨｉｓｔｏｒｙｏｆＩｔａｌｉａｎＬａｗ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＬａｙｔｏｎＢＲｅｇｉｓｔｅｒ，ＡｕｇｕｓｔｕｓＭＫｅｌｌｙＰｕｂ⁃ｌｉｓｈｅｒｓ，１９６９，ｐ１７６〔德〕Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第１２～１３页。

法国法院对涉及行政机构的诉讼无权受理。在法国的法律教科书中经常提到的重要事件是１７９０年８月１６～２４日的法律确立了司法与行政职能的绝对分离原则。由此形成了一个行政法院系统，“在私法之外逐步创立了一整套独立的规则，构成了行政法”①。表面看来，这些法律部门的独立与发展好像都与法典化无关。可是由于自大学诞生以来，法学教育就是以优士丁尼的《民法大全》作为主要教学内容的②，所以法学家们所掌握的知识基本相同。法典化运动无疑是以民法典为中心的，但是在几部有代表性的民法典制定以后，法典化的技术便趋于成熟。当法学家制定其他法律部门的法典时，他们就将民法典作为参考的模板，民法典的体系技术及一些成熟的概念（例如主体、行为等）都被应用于其他法律部门之中③。从这个意义来看，法典化运动并不只局限于民法典。另外，最后还要补充的一点是，这种范式的传递并不一定是每一国都先行制定民法典，然后再参照自己的民法典制定其他法典（葡萄牙的第一部商法典更早于其民法典制定），而是在１９世纪以后，为数众多的法学家在相近的一般时间内各自工作，然后爆发性地产生一批法典。例如，葡萄牙在１８３３年制定了第一部《商法典》，然后在１８５２年有了第一部《刑法典》，在１８６７年制定了《塞亚布拉法典》，１８７６年又有了第一部《民事诉讼法典》，１８８８年重新制定《商法典》，最后到１９２９年才颁布第一部《刑事诉讼法典》。另外，必须注意的是，在当今的大陆法系，民法典仍然是很多法律概念的参照系。立法者在制定单行立法时，习惯上会以民法典预设的概念为标杆。当新制定的法律与民法典的基本概念或制度有出入时，立法者一般会说明理由（例如，在一部名为《规范进入娱乐场和在其内逗留及博彩的条件》的法律的制定过程中，立法者就一直在比较草案的内容是否与《澳门民法典》的基本概念有冲突，而当最终决定采纳的方案确２３①②③〔法〕ＪａｃｑｕｅｓＧｈｅｓｔｉｎ，ＧｉｌｌｅｓＧｏｕｂｅａｕｘ，ＭｕｒｉｅｌＦａｂｒｅ⁃Ｍａｇｎａｎ《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社，２００４，第６６～６７页；另见〔法〕ＪｅａｎＲｉｖｅｒｏ，ＪｅａｎＶａｌｉｎｅ《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆，２００８，第２５页。参见唐晓晴《法学、法学教育与澳门法律人的养成》，载于《两岸四地法律发展———法学教育与法治教育》（上册），中研院法律学研究所，２０１１，第２６９～２７８页。参见ＲｅｎéＤａｖｉｄ：ＯｓＧｒａｎｄｅｓＳｉｓｔｅｍａｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｏｎｔｅｍｐｏｒâｎｅｏ，４ａＥｄｉçãｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＨｅｒｍíｎｉｏＡＣａｒｖａｌｈｏ，ＭａｒｔｉｎｓＦｏｎｔｅｓＥｄｉｔｏｒａ，２００２，ｐｐ９２－９６。

民法概述实与《澳门民法典》的相关概念不同时，也在立法意见书内做了大量的说明）①。二　民法的位阶法律位阶理论是法渊源理论的构成部分。葡萄牙学说指出：“法律位阶的主要效果是位阶较低的法律不可抵触位阶较高的法律。”②在澳门，关于民法位阶问题的争论近年最主要发生在民法与国际法的位阶孰高孰低的问题上。在很长一段时间里，国际条约优于一般法（ｌｅｉｓｏｒｄｉｎｒｉａｓ）的原则在澳门基本没有引起什么争议③。然而，当立法者在法律本地化过程中将《统一汇票和本票法公约》和《统一支票法公约》收纳至《商法典》后，却引起不少问题。譬如将《统一汇票和本票法公约》纳入《商法典》后，前者的国际法地位是否转化为国内法性质？核准《商法典》的法令针对特别债权证券做出的特别规定与《统一汇票和本票法公约》之间处于怎样的关系？以上的问题都在司法活动中获得充分的反映。根据现代法的位阶理论，民法在整个法律体系中处于宪法与国际法之下④。澳门中级法院与终审法院曾就附于《日内瓦公约》的《统一汇票和本票法公约》与《澳门商法典》之间的法律效力问题做出司法见解⑤。《统一汇票和本票法公约》第４８条第１款第２项已就到期后的票据订出过期利息，３３①②③④⑤参见《澳门日报》２０１２年８月７日，Ａ０３版。另见澳门立法会《关于“规范进入娱乐场和在场内工作及博彩的条件”法案意见书》第２６点，“就澳门而言，限制进入娱乐场的最低年龄的政策在不同时代有不同的考量，而有关考量并非以《民法典》规定的用以界定为成年人的年龄为基础……”；第４２点，“现行法律制度规定未满１８岁者是禁止进入娱乐场及在其场所内博彩和工作，该规定是根据《民法典》第１１８条（成年之效果）这一澳门特区法律秩序的基本原则而作出……”；第５２点，“在行为能力方面，增设１８至２１岁成年人这一新的层级，将对现行基于《民法典》第１１８条的规定而产生的成年制度带来冲击……”〔葡〕ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ：《法律研究概述》，黄显辉译，澳门大学法学院，１９９８，第５９页。参见ＡｎｔóｎｉｏＫａｔｃｈｉ：ＡｓＦｏｎｔｅｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏｅｍＭａｃａｕ，ＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄａＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００６，ｐ５３。参见ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ＆ＣｈａｎＫａＭａｎ：ＲｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅ，ＮａｔｉｏｎａｌＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＰｕｂｌｉｃＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，ｐａｐｅｒｐｒｅｓｅｎｔｅｄｔｏＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＡｃａｄｅｍｙｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ２０１２，ｉｎＮａｔｉｏｎａｌＴａｉｗａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，２４ｔｈ－２７ｔｈＭａｙｏｆ２０１２，ｐｐ８－９。详见澳门中级法院第１７４／２００２号判决与终审法院第２／２００４号判决。

持票人只可追索６％的过期利息，此为一固定利率①。而核准《澳门商法典》的第４０／９９／Ｍ号法令第５条则规定：“在澳门签发及付款之汇票、本票及支票之持有人，对于迟延付款，仍得继续请求按法定利率计算之相应于迟延期间的损害赔偿。”同时，《澳门商法典》第５６９条第２款指出，迟延偿付商业性质的债，需另加２％的附加利率。中级法院第１７４／２００２号案例中原告为一到期本票的持票人，为获得票据债务的清偿，原告提起一个执行程序。原告主张应以法定利息计算本票的过期利息，基于票据属于商业性质的债，原告要求同时适用《澳门商法典》第５６９条第２款计算２％的附加利息。当时的法定利率受第３３０／９５／Ｍ号训令规范，法定利率为９５％。而被告则反驳到期本票的迟延利息应以６％的固定利率计算，而非原告所提出的９５％外加２％的迟延利息。中级法院认为当条约性规定与国内法产生冲突时，适用于澳门特别行政区的国际条约优先于国内的一般法②，国际条约法具有高于澳门一般法的位阶，这原则总结自《澳门民法典》第１条第３款“适用于澳门之国际协约优于普通法律”的规定。一般法不得违反《统一汇票和本票法公约》第４８条的规定。终审法院与中级法院得出同一结论，但其论证依据不同于中级法院，终审法院认为《民法典》第１条第３款不具有任何效力，因为没有任何一项规范可以使另一组规范具有高于其本身的法律位阶，唯有宪制性法律才可赋予国际协议高于法律的位阶效力或订出国际法的法律地位③。这属于法律位阶的问题：上位法才能规范下位法，下位法不能调整上位法的内容及法律效力。法律位阶理论将位处同一法律体系的不同规范性文件划分成不同等级，处于越高法律位阶的规范性文件具有越高的法律效力。位阶理论以制订规范性文件的主体及其立法权限的来源为准，宪法或宪法性法律则规范国家的根本制度、国家机关的权力划分、公民的基本权利及义务。签订国际法（例如国际条约、协约等）的主体一般是国家或国际组织，４３①②③《统一汇票和本票法公约》第４８条规定：持票人行使追索权时，得向被追索人索偿下列款项……（二）自到期日起按６％之利率计算之利息。节录自澳门中级法院第１７４／２００２号判决与终审法院第２／２００４号判决。葡萄牙学者ＡｌｂｉｎｏｄｅＡｚｅｖｅｄｏＳｏａｒｅｓ、ＪＪＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌｈｏ、ＶｉｔａｌＭｏｒｅｉｒａ、ＰＬａｒｄｙ等均支持同一观点。

民法概述就一个国家作为国际法律关系的主体而言，其签订国际条约的能力源于宪法及宪法性文件，所以条约的位阶亦低于宪法，但高于一般法。一般法（譬如民法、商法、行政法）不能违反宪法规定，亦不能抵触国际条约，因此其法律位阶低于宪法与国际法之下。一般法的立法主体是普通立法机关，其立法权力源于宪法或宪法性法律，在法律位阶之内，民法和其他部门的法律（例如刑法、行政法、商法等）并无不同。除了上述澳门法院的判决外，很多关注澳门法律的学者（例如刘高龙①、饶戈平②、王西安③等）都曾对这个问题发表过看法。三　民法的补充法地位葡萄牙学者在传统上认为补充法（ｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｓｉｄｉｒｉｏ）这个概念与法律漏洞的修补有关。当实证法规范（法的直接渊源）不足够或不完善时，便需要以补充法填补。葡萄牙与里昂王国有深厚渊源，在葡萄牙建国之初，法制建设并不健全，所以很多时都以里昂王国的法律（主要是ＳｉｅｔｅＰａｒｔｉｄａｓ和ＦｕｅｒｏｓＲｅａｉｓ）作为补充法的④。不久（大约在１４世纪中期），该国国内形成了一股反卡斯蒂利亚气氛，连带ＳｉｅｔｅＰａｒｔｉｄａｓ也引起葡萄牙法学家的反感，加上优士丁尼《民法大全》与《格列高利教令集》又已经被翻译成葡萄牙语，而补充法的地位很快就被这两部经典占据。更甚者，不仅仅罗马法与教会法的原典具有补充法的地位，而且这些经典的注释书也有补充法的地位（在各种注释书中，巴托鲁斯的注释与阿库修的评注最具影响力，经常会被优５３①②③④刘高龙：《中华人民共和国对于条约的立场》，《澳门大学法律学院学报》２００７年第１１期；刘高龙：《国际法在澳门的适用及其效力———兼评终审法院第２／２００４号裁判书》，《法学论丛》２０１０年第１３期，第６１～７２页。饶戈平：《国际条约在澳门的适用问题研究》，“一国两制”文库第１７期，澳门理工学院一国两制研究中心，２０１１，第７９～８３页。王西安：《国际条约在中国特别行政区的适用》，广东人民出版社，２００６，第１２１～１４６页；王西安：《关于国际条约在香港和澳门特别行政区适用的若干问题》，《行政》２００４年第３期，第６８９～７０２页；王西安：《香港和澳门特别行政区继续适用中国尚未参加的国际条约问题》，《行政》２００４年第１期，第４１～６１页。该学者曾指出国际条约是以直接纳入的方式适用于澳门，“只要将有关的国际公约在澳门特别行政区的《公报》予以公布，国际公约便成为澳门特别行政区法律的组成部分，澳门的法院和行政机关即可直接适用”。参见ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＢｒａｇａｄａＣｒｕｚ：Ｏｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｓｉｄｉｒｉｏｎａｈｉｓｔóｒｉａｄｏｄｉｒｅｉｔｏｐｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＯｂｒａｓＥｓｐａｒｓａｓ－ＶｏｌｕｍｅＩＩ－ＥｓｔｕｄｏｄｅＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，２ａＰａｒｔｅ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８１，ｐｐ２４５，２６６－２７０。

先适用）①。到了１９世纪，民族主义抬头，葡萄牙曾经试图以本国立法及习惯取代作为补充法的罗马法，但是效果并不理想。最后，还是要回归罗马法。这一回归不仅仅使罗马法经典及其注释再次成为补充法，而且自然法学者（Ｈｅｉｎｅｃｃｉｕｓ、Ｔｈｏｍａｓｉｕｓ）的一些新的著作也取得了同样的地位。然而，在法典化运动开始后，葡萄牙就不再以罗马法经典和学者的著作作为补充法，而是直接以《法国民法典》《普鲁士法典》等著名法典内的条文作为补充法了②。在澳门的实证法体系内，讨论民法的补充法地位意义重大。一方面，它从侧面反映了大陆法系部门法化的历史纠结③；另一方面，它也是法律工作者从事传统的法条解释和适用活动必须掌握的其中一项“技术”。正是有了这类像操作手册一样的东西，法律工作才显得更有规律性和逻辑性。对于民法之作为补充法，葡萄牙法学家ＪｏãｏＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ曾经扼要地指出，民法“作为一般法的组成部分，是一般私法的主干，又称为普通私法（ｄｉｒｅｉｔｏｐｒｉｖａｄｏｃｏｍｕｍ）或准则法（ｄｉｒｅｉｔｏ－ｒｅｇｒａ）。民法适用于所有私人之间的法律关系，可是特别的法律关系（譬如商法）则受特别民法规范，但不意味完全排除民法的适用。特别私法有规范时，依该等规范处理；倘６３①②③参见ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＢｒａｇａｄａＣｒｕｚ：Ｏｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｓｉｄｉｒｉｏｎａｈｉｓｔóｒｉａｄｏｄｉｒｅｉｔｏｐｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＯｂｒａｓＥｓｐａｒｓａｓ－ＶｏｌｕｍｅＩＩ－ＥｓｔｕｄｏｄｅＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，２ａＰａｒｔｅ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８１，ｐｐ２８３－２９３。参见ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＢｒａｇａｄａＣｒｕｚ：Ｏｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｓｉｄｉｒｉｏｎａｈｉｓｔóｒｉａｄｏｄｉｒｅｉｔｏｐｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＯｂｒａｓＥｓｐａｒｓａｓ－ＶｏｌｕｍｅＩＩ－ＥｓｔｕｄｏｄｅＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，２ａＰａｒｔｅ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８１，ｐ４２９。注释学派将《民法大全》视为一部圣典。稍后，在１４世纪期间，辩证方法或经院哲学方法传入法律研究领域，法学家抛弃以注释的方法研究《民法大全》，着重于对法律规范及法律制度进行体系化的研究而非单纯对条文作注解。这种新的法学方法称为评注学派（Ｅｓ⁃ｃｏｌａｄｏｓＣｏｍｅｎｔａｄｏｒｅｓ），不单只研究罗马法自身，法学家更运用其他法渊源（例如习俗、教会法等）解释优士丁尼的《民法大全》文本，追求解决具体问题的方案。评注学派的法学家通过不间断的研究活动积累了不少法律文献，法学家们得出的“共同意见（ｃｏｍｍｕｎｉｓｏｐｉｎｉｏ）”一度被《曼努埃律令》及《菲利普律令》定为补充的法渊源。《阿丰素律令》更规定若无法以本国法（譬如国王的法律、宫廷礼仪、风俗等）解决纷争时，则借助作为补充法的罗马法处理有关事宜，见ＭｒｉｏＪúｌｉｏｄｅＡｌｍｅｉｄａＣｏｓｔａ《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门大学法学院，２００４，第１６８、１８３～１８６、２３３～２３６页。不可否认的一点是，民法典的内容是从《民法大全》脱胎而来的。在法典化运动中，立法者基于公法与私法区分理论而将《民法大全》内的一些公法内容舍弃，得出了现代的民法典。这就是说，理性自然民法典是原《民法大全》除去公法以后所剩下的部分。但是公法私法的区分是有局限的，很多规范其实处于中间类型，在新形成的法律部门内找不到栖身之所，所以这些内容就被保留在民法典内，包括了我们现代称之为解释性规范的东西，也包括了国际私法的内容等。由于民法典继受了《民法大全》大部分内容，尤其是一般性的内容，所以它也继受了《民法大全》作为补充法的传统。

民法概述若特别法没有规范而民法又有规范，则可以补充适用民法的规定”①。民法与商法的这一关系在《澳门商法典》第４条的条文中得到清楚地表达。该条文直接以“补充法律”作为标题，并规定如下：本法典未规定的情况，由本法典中适用于类似情况之规定规范；如无该等规定，则由《民法典》中与商法之原则不抵触之规定规范。虽然《澳门商法典》对于补充适用民法已经规定得颇为明确，但是具体操作时，适用这一机制还是有一定难度的（例如，本书编著者可以提出以下问题：如何判断在什么情况下需要民法补充？以民法的哪些条文补充？）②。要在这里完整地盘点《澳门商法典》必须以民法典的规范作为补充法的情况是不可能的（工作量太大且偏离书的主题），以下仅仅就几类典型的情况举若干例子以资参考：（１）商法条文直接援引民法规范的情况：《澳门商法典》第１９１条第１款就规定：“有关法律行为之一般规则，经按下数款之规定作出配合后，适用于公司设定。”（２）以民法的一般规定为媒介通向其他渊源的情况：《澳门民法典》第２条规定：“不违背善意原则之习惯，仅在法律有所规定时，方予考虑。”由于商业活动讲究效率，而且早期的商法是基于一个特殊阶级（商人）的特别诉求而得以独立发展的，一些在行业内形成规律的东西不一定很快就进入法律，所以自古以来，商法就比较依赖商业习惯（ｕｓｏｓｄｅｃｏｍéｒｃｉｏ，ｃｏｓ⁃ｔｕｍｅｍｅｒｃａｎｔｉｌ）③。７３①②③参见〔葡〕ＪｏãｏＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ《法律研究概述》，黄显辉译，澳门大学法学院，２００９，第１１８～１３２页。所引用的内容由本书编著者对译文做了轻微的调整。对于判断这个问题的困难，ＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ近期在一篇论文中也有类似的体会。他认为，只有在公司法没有规定的情况下，才可以引用民法的相关规定。参见ＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ：ＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏｅＣｏｎｔｒａｔｏｄｅＳｏｃｉｅｄａｄｅＣｏｍｅｒｃｉａｌ，ｉｎＮｏｓ２０ＡｎｏｓｄｏＣóｄｉｇｏｄａｓＳｏｃｉｅｄａｄｅｓＣｏｍ⁃ｅｒｃｉａｉｓ－ＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏｓＰｒｏｆｓＤｏｕｔｏｒｅｓＡＦｅｒｒｅｒＣｏｒｒｅｉａ，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏｅＶａｓｃｏＬｏｂｏＸａｖｉ⁃ｅｒ，ＶｏｌⅠ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００７，ｐｐ９５－９６。即使到２１世纪的今天，也可以很容易就举出一些商业习惯的例子：排队购物、支付小费、在本国法律没有规定的情况下依照一些国际准则从事商业活动。关于商业习惯的意义以及其形态的分析，参见ＪｏｓéＥｎｇｒｃｉａＡｎｔｕｎｅｓ：ＯｓＵｓｏｓｅｏＣｏｓｔｕｍｅｓｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｏｍｅｒｃｉａｌ－ＡｌｇｕｍａｓＢｒｅｖｅｓＲｅｆｌｅｘõｅｓ，ｉｎＥｓｔｕｄｏｓＣｏｍｅｍｏｒａｔｉｖｏｓｄｏｓ１０ＡｎｏｓｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄａＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅＮｏ⁃ｖａｄｅＬｉｓｂｏａ，ＶｏｌⅡ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐｐ２１５－２３９。该作者强调，商业习惯之存在是要由主张的人举证的。

（３）商法没有直接规定，但通过类推而适用民法规范的情况：《澳门商法典》第２２８条规定了股东会决议无效的情况，尽管无论商法典还是民法典均没有言明股东决议是法律行为，但是学理却接受关于法律行为意思表示的一些规定（受人身胁迫而作的意思表示）适用于股东决议①。最后，还必须强调的是，《澳门民法典》不仅仅是商法典的补充法，还是很多其他单行法律的补充法（例如著作权法第４３／９９／Ｍ号法令；规范经济房屋管理的第４１／９５／Ｍ号法令第２６条；等等）。四　民法作为一些法律一般规则的安置地根据上文的介绍，本书断定民法典就是原《民法大全》除去公法内容以后所剩下的部分。果真如此，则很容易明白为何民法典会规定了法的渊源、法律解释的规则以及关于法律冲突的规则。因为这些规则有一部分从来就是规定在《民法大全》内的，但是由于内容不多，所以没有独立出来形成新的法典。但是对于民法典究竟保留多少法律的一般规则，各国的立法选择并不相同。例如，同属法典化国家的瑞士与葡萄牙，前者将国际私法抽离民法典而单独立法，而后者则将之保留在民法典之内。学术著作对民法论题的处理也有类似状况（例如现代各国的民法学科一般不包括国际私法的内容，但是Ｓａｖｉｇｎｙ的《当代罗马法体系》就连国际私法一并论述）。第四节　现代民法的编制体例②一　概述从１８世纪开始持续至今的法典化运动确实产生过很多不同的法典编制８３①②冯文庄：《澳门商法教程Ⅰ：公司法篇》，法律及司法培训中心，２０１２，第４６９页。本节部分内容曾发表于唐晓晴《民法典的编制体例与民法总论———为编写一部澳门民法总论的教材书所作的回顾与准备》，《澳门法学》２０１４年第１１期，第９～３６页。

民法概述体例①，而且不少的体例都曾获得过很高的评价（例如奥地利、瑞士、意大利等国的法典）。然而在法典化的历史中真正具有范式意义、对后来者影响深远的编制体例只有两个：《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》对应的是法学阶梯体系，而《德国民法典》对应的是潘德克吞体系（又称学说汇编体系）②。由于这两种体系都具有范式意义，下文将扼要介绍。二　《法国民法典》式的编制体例法学阶梯体系乃因Ｇａｉｕｓ所著的教科书《法学阶梯（Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓ）》③而得名。在这部教科书中，Ｇａｉｕｓ运用其演说学知识，改变了过往谢沃拉—萨宾的四分体系④而形成了“人法、物法与诉讼法”的三编制体系⑤。尽管该书只有三个标题，但是由于“物法”的内容太多，所以被分为两卷，于是全部著作总共有四卷：第一卷“人法”；第二卷与第三卷“物法”；第四卷“诉讼法”。几百年后，东罗马帝国在优士丁尼大帝的年代也产生了一部《法学阶梯》。这部被称为《优士丁尼法学阶梯》的著作在体例上与Ｇａｉｕｓ的作品相似，其最重要的结构修改是将原本处于第三卷的私犯之债移入第四卷⑥。优士丁尼的这一修改对法律体系化的影响是深远的，因为在中世纪罗马法复９３①②③④⑤⑥ＩｇｎａｚｉｏＣａｓｔｅｌｌｕｃｃｉ，ＣｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｓｉｎｔｈｅＷｅｓｔｅｒｎＬｅｇａｌＴｒａｄｉｔｉｏｎ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉ⁃ｒｅｉｔｏ，ＡｎｏＶＩＩＩ，Ｎｏ１７，ＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００４，ｐｐ４５－６４最近，国内学者杨代雄教授在研究中指出，民法体系结构有两种模式：①法学阶梯式民法体系；②潘德克吞式民法体系。而与这两种体系对应的是两种体系化思维：①对象分类式体系化思维；②要素分析式的体系化思维。前者较直观，后者较抽象。参见杨代雄《法学阶梯式民法体系的演变简史———民法体系的基因解码之二》，《北方法学》２０１１年第６期；以及杨代雄《民法学体系化思维模式的谱系》，《江海学刊》２０１０年第１期。本书编著者则认为，体系结构的两个范式尚有为数不少的立法例支持，但是体系化思维的抽象与否则只有一个度的不同，在法律领域没有哪一种体系化思维是不抽象的。另外，从范畴化（ｃａｔｅ⁃ｇｏｒｉｚａｔｉｏｎ）的角度看，以原型（ｐｒｏｔｏｔｙｐｅ）为基础构建、内含好样本与差样本的范畴其实有利于认知（范畴名称的预供信息作用）。根据徐国栋教授的考评，该书的全名是《市民法阶梯的４卷评注》（Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｕｍｉｕｒｉｓｃｉｖｉｌｉｓｃｏｍｍｅｎｔａｒｉｑｕａｔｔｕｏｒ）。徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社，２０１１，第５页。第一编“继承法”；第二编“人法”；第三编“物法”；第四编“债法”。徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社，２０１１，第８～９页。徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社，２０１１，第１６页。

兴的时候，注释学派学者“注释”的对象是优士丁尼的《法学阶梯》（被包括在《民法大全》内），而不是Ｇａｉｕｓ的《法学阶梯》，而众所周知的是近现代民法的很多“理论”其实是由注释学派构建的。到了１６世纪人文主义法学的时期，著名法学家Ｄｏｎｅｌｌｕｓ认为，诉权只不过是权利的保护手段，所以不应该在民法的体系中占有位置，因而在他的《市民法评注》中，显示了实体法与程序法区分的结构。此外，同为人文主义法学代表人物的Ｃｏｎａｎ又对法学阶梯的诉讼法篇做出了另一种解读：ａｃｔｉｏｎｅｓ指的是行为而不是诉讼，而债法涉及的就是行为。经Ｃｏｎａｎ的改造后，基于优士丁尼《法学阶梯》的“人法—物法—诉讼法（包含债法）”三分体系就有了另一种表达———“人法—物法—债（行为）法”①。人文主义法学是法国人的骄傲，若以人物为索引，法国民法的理论到法典化前的进程基本可以通过Ｄｏｎｅｌｌｕｓ→Ｄｏｍａｔ→Ｐｏｔｈｉｅｒ这样一条路线来表达。传承着人文主义法学的Ｄｏｍａｔ与Ｐｏｔｈｉｅｒ的著作是《法国民法典》的理论泉源，因此《法国民法典》忠于《法学阶梯》的体系是理所当然的。《法国民法典》的整体结构分为三卷，第一卷是《人法》，第二卷是《财产及对于所有权的各种限制》，第三卷是《取得财产的各种方法》。这一体系编排显然是吸取了中世纪法学对优士丁尼《法学阶梯》的解读，而诉讼法得以完全脱离民法典还得益于法典化时期关于公法私法区分的关注。《法国民法典》对于法典化体系结构的影响是任何其他法典都无法比拟的。它首先影响了同属拉丁语系的其他国家，而即使在日耳曼语系的区域（例如荷兰），也同样无法抗拒《法国民法典》所带来的巨大诱惑力。其次，由于殖民的关系，欧洲宗主国也把《法国民法典》的影响力扩大到拉美、非洲与亚洲。最后，葡萄牙在１８６７年颁布且延伸适用于澳门的《塞亚布拉法典》就是受《法国民法典》体系影响的一部代表性立法。三　《德国民法典》式的编制体例《德国民法典》为五篇制，即分为总则、债、物权、亲属及继承五大部分。这一编制体例又被称为学说汇编体系或潘德克吞体系。顾名思义，学０４①参见杨代雄《法学阶梯式民法体系的演变简史———民法体系的基因解码之二》，《北方法学》２０１１年第６期；ＰｅｔｅｒＳｔｅｉｎ：ＴｈｅＣｈａｒａｃｔｅｒａｎｄＩｎｆｌｕｅｎｃｅｏｆｔｈｅＲｏｍａｎＣｉｖｉｌＬａｗ，Ｈａｍｂｌｅ⁃ｄｏｎＰｒｅｓｓ，１９８８，ｐ７６。

民法概述说汇编体系（或潘德克吞体系）之得名当然与《民法大全》中的《学说汇编（Ｄｉｇｅｓｔａ）》①有关。然而，简单翻阅一下《学说汇编》的各个标题即可发现②，要直接从中理出《德国民法典》的编制体例几乎不可能。《德国民法典》体系的形成是复杂的，很难像对待《法国民法典》那样以人为线索整理出一个时间和理论的推进图。要是仅仅按时间顺序以最简约的方式描述，则本书会认为点出以下事件有可能帮助读者更容易地进入有关框架：自然法向民法的渗入、“学说汇编的现代应用学派”，以及１９世纪的“历史学派”。与法国民法典的体系相比，这一体系的标志性特征是总则和分则的划分。民法总则的产生是法律科学化、体系化思维发展到一定程度的产物，它源于１７世纪的科学思想被应用于社会与法律思考上。根据Ｓｃｈｗａｒｚ的研究，Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ体系的《总则》思想与现代德国私法理论的很多重要元素都可以追溯到Ｎｅｔｔｌｅｂｌａｄｔ的学生Ｄａｂｅｌｏｗ③。然而直接导致《德国民法典》采纳包含总则的五编制体例的主要是三个学者：ＧｕｓｔａｖＨｕｇｏ、ＡｒｎｏｌｄＨｅｉｓｅ与ＦＶＳａｖｉｇｎｙ。在１８世纪末，ＧｕｓｔａｖＨｕｇｏ在其ＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｎｄｅｓｈｅｕｔｉｇｅｎｒöｍｉｓｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ（１７８９年）一书中提出将１４①②③Ｄｉｇｅｓｔａ在日耳曼语言中表达为Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ，汉语取其音译。该汇编凡五十卷，每卷分数题到数十题不等，卷帙浩繁，占了《民法大全》的一半内容有余。将这些内容系统地纳入现代法的范畴并不容易，以下仅仅从本书编著者对标题的观察（这样的表面观察肯定是会有疏漏的）列一梗概以便读者参考：例如，其第一卷共二十二题，既有如第一题“关于正义与法”、第三题“关于法律、元老院命令、习惯”以及第八题“关于物的区分与性质”等显得抽象和一般的标题，也有像第九题到二十二题那样，论述“元老”“执政官”“裁判官”等显得较具体的标题；第二卷共十五题，主要是关于诉讼程序的；第三卷是诉讼法的继续；第四卷共九题，主要是法律行为的各种瑕疵、合同情事变更等内容；第五卷只有六题，论述了部分对物之诉；第六卷至第八卷基本是我们现在称为各种物权的内容；第九卷一共只有四题基本上是侵权的内容（例如第一题论述的是走兽所造成的损害，第二题是《阿奎利亚法》）；第十卷也只有四题，主要涉及地产的划界；第十一卷到第十七卷再一次涉及诉讼；第十八卷到第二十卷基本上是各种合同的论述；第二十一卷与第二十二卷与损赔有关；第二十三卷到第三十八卷是亲属与继承的内容；第三十九卷处理的是相邻关系；第四十卷关于奴隶及解放；第四十一卷关于所有权与占有的变动；第四十三卷是各种令状；第四十四卷主要论述抗辩；第四十五卷到第四十六卷都是债与担保的内容；第四十七卷与第四十八卷则为刑事性质的内容；第四十九卷主要涉及上诉；第五十卷主要是行政法性质的论述。ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ，ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＭｏｄｅｒｎｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉ⁃ａｎ，１９８０，ｐ３６４

《学说汇编》的内容按以下体系安排：“概论”“对物权”“对人权”“亲属法”“以死为前提的权利以及诉讼”。到了１９世纪初，ＡｒｎｏｌｄＨｅｉｓｅ在该体系的基础上加入了一个“总则”“将返还独立出来”，并删除了“诉讼”部分。Ｈｅｉｓｅ的体系被Ｓａｖｉｇｎｙ稍作调整后采纳进其八卷本巨著《当代罗马法体系》中，得到广泛的传播。Ｓａｖｉｇｎｙ的改动主要是将“总则”分为“现代罗马法渊源”“法律关系”与我们现在所称的“国际私法”三块，并取消了“返还”的独立成编①。从继受国的数目看，追随《德国民法典》体系的国家并没有追随《法国民法典》体系的国家那么多，但是《德国民法典》的重大影响却是在另一个层面体现的：向现代法律人提供了一系列颇具操作性的抽象概念，使法律人的工作显得更具专业性。当然，法学家使用抽象概念并非始于《德国民法典》，很多法学概念在自然法学派时期或更早就已经产生。另外，包括《法国民法典》在内的各部自然法法典也或多或少地使用了一些抽象概念。《德国民法典》的不同之处在于，它所使用的抽象概念数量更多、定义更为精确，而且看起来概念与概念之间的联系更紧密。最重要的是，它是根据这些概念（主要包括法律关系、权利、义务、主体、客体、法律行为等概念）支撑起其民法典的体系的②。由于德国民法的这一套概念体系用语比较规范，从而使大量的法规避免了因用语的不一致所导致的解释冲突。随着时间的过去（大约从２０世纪中期开始），各国的法律人渐渐被德国民法这种严谨的风格折服，在写作及司法判决上慢慢地陷入了一个非常依赖德国民法概念的特殊语境（例如，在解答案件或研究问题时，不由自主地从权利或义务、主体、法律行为等概念出发）。由此可见，德国民法对法律世界所产生的影响实在很难单纯地归结为其五篇制的体系效应；毋宁说，现代法律话语的基础词汇是源自德国民法２４①②ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ７１－７３；ＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏ，ａｔｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅｏＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＥｕｒｏｐｅｕ，ｉｎＣｏｍｅｍｏｒａçõｅｓｄｏｓ３５ａｎｏｓｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｅｄｏｓ２５ａｎｏｓｄａＲｅｆｏｒｍａｄｅ１９７７，ＶｏｌⅡ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００６，ｐｐ５９－６０关于体系一词的不同意义，参见唐晓晴《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》，载于郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（总第１８卷），法律出版社，２０１３，第３０３～３５９页。

民法概述或因德国民法而改变的，而且这一基础的建立最终更触及整个法学的方法论问题。对于这一现象，本书编著者在大约１０年前出版的一部著作里已经有过相似的体会，这种看法至今没有太大的改变，故直接转录如下：“大陆法的现代法学方法均深受德国的形式逻辑体系影响。这是不可避免的，因为构成我们法律知识的大部分基础法律概念均由德国法创造或在德国法中发展成熟。因此，我们分析任何法律制度时，不自觉地便会走进这一既定逻辑，而与该逻辑不相符的一切事物都会显得不自然。”①四　民法典编制体例以及内容差异的原因可以用“民族性”解释吗？简单比较即可发现，《德国民法典》与《法国民法典》在体系与内容上都有所区别，而２０世纪后制定的一些具原创性（即并非被动移植者）的民法典也表现出与前两部有很大的不同（例如民商合一的《意大利民法典》、有限地采纳总则技术的《荷兰民法典》），那么究竟是什么造成了这些不同呢？是因为德国人严谨而法国人浪漫，所以《德国民法典》就显得严谨，而《法国民法典》就显得浪漫吗？那么《意大利民法典》和《荷兰民法典》又应该用一个怎样的特征与它们的“民族性”联系起来呢？难道每一个有法典的国家都会有一种与他国不一样的“民族性”吗？这种民族性就一定会反映到法典的体系与内容上吗？以今天的眼光来看，这些问题的答案似乎都很简单：法典的体系与内容是由很多因素决定的，而这些因素不一定都与“民族性”挂钩，而且“民族性”这个概念本身就是值得怀疑的，它很容易就将问题导向“素质论”。然而，上述问题并不是本书编著者主观杜撰的，而是实实在在地被过去一些著名学者提起过的。《德国民法典》的第一草案推出后，就受到一些学者的猛烈批评，其中最有代表性的是Ｇｉｅｒｋｅ与Ｍｅｎｇｅｒ。Ｇｉｅｒｋｅ的批评主要基于“民族主义”立场。他认为：•草案仅仅是毫无生命力的我们当代学说汇纂学派的法典，因为其倾向于罗马法，所以该草案以一个抽象的、敌视团体的个人主义和３４①唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，２００４，第１９８页。

纯早期的资本主义为本位。•罗马法的形式主义不允许针对强者保护弱者、不照顾弱小的人、也不允许强硬的公平裁量，并且导致所有权概念和合同自由的夸大而形成一个被孤立的机械化的社会……•抽象个人主义和法律平等的狭隘原则无法达到论述性别、国家公民、等级、宗教信仰的差别目的，也无法影响人在私法上的地位、尊严的区分，也无法执行对于高等贵族所负有的制定一部优先的特别法的意志神圣义务，也无法确定恰是无特权的外国人的特别法律地位。•反对个人主义巨浪不可动摇的堡垒的家庭，其也不再被设计成由家、通过躯干和四肢组成的团体的日耳曼组织单元，而是机械化的、由孤立的个人架构起来的法律关系。•具有学说汇纂学派特色的继承法也被个人化了，看不到性别顺序包含个人的联系，在拟制表述的“人”中，人类就如同团体的真实性一样消失了，该团体的真实性被一个拟制的个人、一个拟制的法人所取代①。最后，他得出的结论是，“德国人绝对不能接受这样一部毫无（民族）特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置”，一部这样的法典甚至连“亚洲各国也不能够接受”②。Ｓａｖｉｇｎｙ也认为法是民族精神的体现，习惯是民众信念的直接体现，立法和法学则是民众信念的两大有机组成部分，在法的产生过程中代表民众。与Ｇｉｅｒｋｅ不同的是Ｓａｖｉｇｎｙ对待罗马法的态度，他认为“德国接受了新的生活关系”，而罗马法很适合这种关系③。另一位德国学者Ｍｅｎｇｅｒ则主要从社会本位的角度批评了该草案。尤其是他认为“合同法中的社会保护几无发展”，所以该草案“就社会本位方面较其他法典如《奥地利民法典》和《普鲁士普通邦法》存在明４４①②③全部转引自〔德〕ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，２００３，第２７～２８页。引自〔德〕ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，２００３，第２５页。〔德〕ＨｏｒｓｔＨＪａｃｏｂｓ：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，２００３，第７７页。

民法概述显的退步”①。假如各个民族都有不同的民族性，而民法典又一定要反映民族性的话，那么法律移植就不可能发生了。历史已经告诉我们这不是事实，民法典的继受和移植都曾发生过（而且现在还继续发生）。被移植的法律有时候确实会产生一些与继受者的社会现实不太相符的状况，但是这些不相符不能简单地归结为与“民族性”有关。对于法典的不同与继受可能性问题，更具解释力的应该是不同的时空与生活环境导致的“生活方式”与法律文化的不同。五　《澳门民法典》的编制体例自古以来，澳门即处于香山县辖下。从１６世纪起，葡萄牙人获准聚居于澳门。直到１９世纪以前，葡萄牙人与华人各自按自己的习惯和法律生活（政治与治律均处于一种双轨体制）②。如果说葡萄牙法律在这段时间曾在澳门适用的话，它基本上也只适用于葡萄牙裔的居民。到了１９世纪，由于清政府的软弱，葡萄牙人取得了澳门的管治权。从这个时候开始，葡萄牙法律就成了唯一适用于澳门的法律。所以对于居住在澳门的华人而言，不同时期的两部《葡萄牙民法典》和其他法律是以强制移植的方式植入他们的社会生活的。不言自明的是，以这种方式强行改变特定群体的生活会引起社会动荡（这些动荡在１９世纪的澳门就因土地问题而发生过）③。只不过，经过约一个世纪的磨合，被移植的法律也渐渐变成了澳门社会生活的一部分④，甚至成了澳门法律文化的主要组成部分⑤。５４①②③④⑤〔德〕ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ：《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，２００３，第２６页。ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＷｕＹａｎｎｉ，ＬｅｇａｌＴｒａｎｓｐｌａｎｔａｎｄｔｈｅＯｎ⁃ｇｏｉｎｇＦｏｒｍａｔｉｏｎｏｆＭａｃａｕＬｅｇａｌＣｕｌｔｕｒｅ，ｉｎＩＳＡＩＤＡＴＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ１，Ｉｓｓｕｅ２，ｐ６３１；ＡＭＨｅｓｐａｎｈａ：ＰａｎｏｒａｍａｄａＨｉｓｔóｒｉａＩｎｓｔｉ⁃ｔｕｃｉｏｎａｌｅＪｕｒíｄｉｃａｄｅＭａｃａｕ，ＦｕｎｄａçãｏｄｅＭａｃａｕ，１９９５，ｐｐ３０，４５ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＢｅｔｗｅｅｎＨａｒｍｏｎｙａｎｄＴｕｒｂｕｌｅｎｃｅ－ｔｈｅＥｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆＭａｃａｕＬａｎｄＬａｗｉｎｔｈｅＣｏｌｏ⁃ｎｉａｌａｎｄｔｈｅＰｏｓｔＣｏｌｏｎｉａｌＣｏｎｔｅｘｔ，ｉｎＪｕｒｉｄｉｋｕｍ：ＺｅｉｔｓｃｈｒｉｆｔｆüｒＫｒｉｔｉｋ－ｒｅｃｈｔ－ｇｅｓｅｌｌｓｃｈａｆｔ，ＶｅｒｌａｇÖｓｔｅｒｒｅｉｃｈＧｍｂＨ，Ｎｒ３／２０１０，ｐｐ２８７－２９９ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＴｈｅＢａｓｉｃＬａｗａｎｄｔｈｅＣｈｉｎｅｓｅｏｆＭａｃａｕ，ｉｎＴｈｅＣｈｉｎｅｓｅｏｆＭａｃａｕ，Ａｄｅｃａｄｅａｆ⁃ｔｅｒｔｈｅＨａｎｄｏｖｅｒ，ＰｒｏｖｅｒｓｅＨｏｎｇＫｏｎｇ，２０１２，ｐｐ６７－７１ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＷｕＹａｎｎｉ，ＬｅｇａｌＴｒａｎｓｐｌａｎｔａｎｄｔｈｅＯｎ⁃ｇｏｉｎｇＦｏｒｍａｔｉｏｎｏｆＭａｃａｕＬｅｇａｌＣｕｌｔｕｒｅ，ｉｎＩＳＡＩＤＡＴＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ１，Ｉｓｓｕｅ２，ｐｐ６３２－６４０

在１９９９年以前，澳门由葡萄牙管治，因此无论是葡萄牙１８６７年的《塞亚布拉法典（ＣóｄｉｇｏｄｅＳｅａｂｒａ）》还是１９６６年的《葡萄牙民法典》均曾经延伸适用于澳门。１９９９年回归以后，澳门制定了自己的民法典。由于法律传统的继承，也由于《澳门基本法》五十年不变的庄严承诺，《澳门民法典》基本保留了１９６６年《葡萄牙民法典》的面貌。由此可见，《澳门民法典》的编制体例属典型的五篇制模式，即分别由总则、债、物权、亲属及继承五部分组成。然而，尽管该法典的编制体例仿效了《德国民法典》，但是《德国民法典》的五篇制模式仅仅是《澳门民法典》的表皮。在骨子里，《澳门民法典》更多的是保留了拉丁民法的制度。例如，《澳门民法典》继受了法国民法和意大利民法的预约合同制度，预约合同制度的出现要求《澳门民法典》的合同制度必须全面修改，而预约合同制度在《德国民法典》内并没有被规定；被誉为《德国民法典》特征的物权行为理论并没有被《澳门民法典》所接受；《德国民法典》中的占有制度采客观说，而《澳门民法典》则追随《意大利民法典》采主观说。正是因为这样，在法系划分上，葡萄牙民法仍然被归为以法国法为代表的罗马法系而不是德意志法系。对于《澳门民法典》的体例与制度安排与《法国民法典》的关系以及《澳门民法典》对葡萄牙民法制度所做的更新，葡萄牙罗马法学家ＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ数年前在澳门举行的一个研讨会上的以下总结颇具参考价值：影响１８６７年《葡萄牙民法典》主要之处有：遗嘱及合同的定义、完全及不完全所有权的区分①、婚姻协议的不变性原则②、当丈夫拒绝向妻子许可取得或转让财产或缔结债务时，法官填补丈夫意思之可能性③、占有的定义④、死者的财产在死后立即归属于其继承人（ｌｅｍｏｒｔｓａｉｓｉｔｌｅｖｉｆ）⑤的格言、选择之债中的选择给付权属于债务人的规则⑥、６４①②③④⑤⑥参见《葡萄牙民法典》第２１６８条及第２１８７条。参见《葡萄牙民法典》第１１０３条及《法国民法典》第１３９３条。参见《葡萄牙民法典》第１１９３条及《法国民法典》第２１９条。参见《葡萄牙民法典》第４７４条及《法国民法典》第２２８条。参见《葡萄牙民法典》第４８３条。参见《葡萄牙民法典》第７３３条及《法国民法典》第１１９０条。

民法概述所有权依单纯合同移转（著名的合意主义原则）①、父母或负责照顾管理之人需对未成年人引致之损害负责，所有权人对动物或房屋坍塌造成之损害负责②、和解制度③、禁止赠与将来物以及因嗣后出现合法子女或受赠人忘恩而废止赠与④、买卖之定义⑤与公用征收⑥⑦。尽管如此，旧《葡萄牙民法典》（１８６７年的《葡萄牙民法典》）却不能说是《法国民法典》的翻版。事实上，旧版《民法典》除了拥有自身体系外，还在很多方面排除了《法国民法典》的规定，尤其是：在《法国民法典》中，没有葡国立法者所规定及定义的“原始性权利”一编⑧；《葡萄牙民法典》将婚姻定义为一个“永久合同”并接受天主教婚姻⑨，而《法国民法典》将其视为民事合同；《葡萄牙民法典》将一般共同财产制作为候补制度，《法国民法典》则规定了动产及取得共同财产制；《葡萄牙民法典》没有规定赠与，《法国民法典》有规定相关规定；以及《葡萄牙民法典》不接受对非婚生子女的亲权，恰恰与《法国民法典》相反。因此，可以看到１８６７年《葡萄牙民法典》排除了部分葡萄牙自身的法律传统（不适应社会现实的部分）。这表示《葡萄牙民法典》接受了法国的影响，吸收了法典化运动的思想、价值观。７４①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见《葡萄牙民法典》第７１５条及《法国民法典》第１５７３条。参见《葡萄牙民法典》第２３７９条﹑第２３９４条及第２９５条；《法国民法典》第１３８４条、第１３８５条及第１３８６条。参见《葡萄牙民法典》第１７１０～１７２１条；《法国民法典》第２０４４～２０５８条。参见《葡萄牙民法典》第１４５３条及第１４８２条；《法国民法典》第９４１条及第９５３条。参见《葡萄牙民法典》第１５４４条及《法国民法典》第１５８２条。参见《葡萄牙民法典》第２１７１条及《法国民法典》第５４５条。参见ＡｎｔóｎｉｏＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ：ＡＣｏｄｉｆｉｃａçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅＡｓＱｕｅｓｔõｅｓｄｏｎｏｓｓｏｔｅｍｐｏ，ｉｎＢｏｌｅ⁃ｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ａｎｏ１４，Ｎｏ２９ｅｓｐｅｃｉａｌ，２０１０，ｐｐ５１－５２。参见《法国民法典》第３５９～３６８条。参见《葡萄牙民法典》第１０５７条。参见《法国民法典》第１６５条。参见《葡萄牙民法典》第１０９８条。参见《葡萄牙民法典》第１３９３条及第１４０１～１４０８条。参见《法国民法典》第３４３～３６０条。参见《葡萄牙民法典》第１６７条。参见《法国民法典》第３７１～３７４条。参见ＡｎｔóｎｉｏＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ：ＡＣｏｄｉｆｉｃａçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅＡｓＱｕｅｓｔõｅｓｄｏｎｏｓｓｏｔｅｍｐｏ，ｉｎＢｏｌｅ⁃ｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ａｎｏ１４，Ｎｏ２９ｅｓｐｅｃｉａｌ，２０１０，ｐｐ５２－５３

而如今的《葡萄牙民法典》亦朝着相同的发展方向迈进：传承及创新。尤其有以下创新：《葡萄牙民法典》按照《德国民法典》的立法模式采纳了总则；承认权利滥用①这个与影响旧法典的自由主义有冲突的法律机制；确定收养作为产生亲属关系的渊源②；将取得共同财产制规定为候补制度③④。接下来，随着１９７４年葡萄牙的康乃馨革命（ＲｅｖｏｌｕçãｏｄｏｓＣｒａｖｏｓ）所带来的新的价值观，葡萄牙立法者在１９７７年又对《民法典》制定了一些新的规定，例如：嫁妆制度的废止；承认两愿及诉讼离婚⑤；确认妻子对丈夫遗产的继承权⑥；排除永佃权。以上为葡萄牙法典化的概况。回到澳门的情况，１９９９年之前一直由葡萄牙共和国决定延伸适用于澳门的法律，如《民法典》、《民事诉讼法典》及其他法律等，所以在澳门适用的均是葡萄牙法律。通过１９９９年法律本地化过程，《澳门民法典》对原本适用的法律作出更新，没有全盘保留以往适用的法律。《澳门民法典》草案协调员ＬｕíｓＭｉｇｕｅｌＵｒｂａｎｏ在《简要（立法）理由说明》亦曾经提及该次修改“并非重新制定过一部新的民法典，素材业已存在”，事实上只是将原《民法典》与社会现实不符的机制剔除出去，且对澳门本地的需求给予适时的回应。《澳门民法典》的创新包括：加强人格权之规定，规定了人格的一般保护⑦、对已死之人之侵犯⑧、对生命权⑨、身心完整权、自由权、名誉权、保留私人生活隐私权等（特别人格权）权利之保８４①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见《葡萄牙民法典》第３３４条。参见《葡萄牙民法典》第１３９３至２００２－Ｄ条。参见《葡萄牙民法典》第１７１７条。参见ＡｎｔóｎｉｏＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ：ＡＣｏｄｉｆｉｃａçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅＡｓＱｕｅｓｔõｅｓｄｏｎｏｓｓｏｔｅｍｐｏ，ｉｎＢｏｌｅ⁃ｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ａｎｏ１４，Ｎｏ２９ｅｓｐｅｃｉａｌ，２０１０，ｐ５３参见《葡萄牙民法典》第１７７３条。参见《葡萄牙民法典》第２１３３条。参见《澳门民法典》第６７条。参见《澳门民法典》第６８条。参见《澳门民法典》第７０条。参见《澳门民法典》第７１条。参见《澳门民法典》第７２条。参见《澳门民法典》第７３条。参见《澳门民法典》第７４条。

民法概述护；于典型合同中剔除了牲畜分益合同；将合伙从无限公司制度中抽离出来；删除与澳门都市社会不符之农用房地产之合并及分割制度；根据澳门的特别需求，规定楼宇群分层所有权制度①；删除了不实用的永佃权制度；用益权可以不因用益人提早死亡而消灭，若当事人已有协议或订出特定期间者②；排除地上权用于耕种之情况，仅限于工作物③；同时接纳了在地下建造工程的地上权④；规定新的婚姻财产候补制度，称其为“取得财产分享制”⑤，废除了长期弃置不用的司法分居分产制度；两愿离婚变得更加灵活，若夫妻没有未成年子女，可在登记局做出⑥；关注事实婚，但不将其等同于婚姻⑦；承认在生配偶特留份继承人的资格，但可在婚姻协定中排除该资格⑧；将事实婚列入第三顺位继承⑨；将特留份减至遗产的一半，因此，扩大死因处分的自由权；将扶养费延伸至未成年子女。基于历史的原因，民法典的制定或大幅修改从来都不是一件简单的事，草率的修改甚至会动摇民法典或整个法典化模式存在的根基，故此《法国民法典》经２００年基本保持原貌，《德国民法典》也是百岁过后才在近年做了一次大的修改。那么《澳门民法典》以继受１９６６年《葡萄牙民法典》的方式制定又是否对法学的发展产生了积极意义呢？９４①②③④⑤⑥⑦⑧⑨参见《澳门民法典》第１３１４条。参见《澳门民法典》第１３７７条第１款。参见《澳门民法典》第１４１７条。参见《澳门民法典》第１４１８条第２款。参见《澳门民法典》第１５７９条。取得财产分享制结合了分别财产制与取得共同财产制的特点。这使得在婚姻阶段，每一配偶都可以自由管理及转让其为家庭带来或婚后取得之财产，不论以有偿名义抑或无偿名义，处分行为的作出不需另一方配偶之同意。在婚姻解销时，夫妻任一方有偿取得之财产将被适当考虑以确定其财富，并按情况决定是否需要补偿，使双方在婚姻阶段增加的财产之价值相等。该制度的积极效力是免除了另一方配偶对不属其所有之财产之转让之同意。参见《澳门民法典》第１６２８条第２款及第１６３４条。参见《澳门民法典》第１４７１条、第１４７２条及第１８６２条。参见《澳门民法典》第１９９５条。参见《澳门民法典》第１９８５条。参见《澳门民法典》第１９９７条及第１９９９条。参见《澳门民法典》第１８６１条。参见ＡｎｔóｎｉｏＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ：ＡＣｏｄｉｆｉｃａçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅＡｓＱｕｅｓｔõｅｓｄｏｎｏｓｓｏｔｅｍｐｏ，ｉｎＢｏｌｅ⁃ｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ａｎｏ１４，Ｎｏ２９ｅｓｐｅｃｉａｌ，２０１０，ｐ５４。

一些在２０世纪制定的法典是对先前的伟大法典的立法技术与法学理论的整体更新，例如由ＲｅｎéＤａｖｉｄ主导的《埃塞俄比亚民法典》就是一个著名的例子。那么可否认为《澳门民法典》是对《葡萄牙民法典》的一次立法与法律技术更新？本书编著者认为答案是否定的。这与《澳门民法典》制定时的学术与政治环境以及立法者的目标有很大关系。在《澳门民法典》制定之时，１９６６年颁布的《葡萄牙民法典》基本上还算是年轻的。葡萄牙法学界对其民法典并没有提出太多的批评，大部分人都认为这是一部现代的法典。除此以外，借《澳门民法典》制定的时机，一些葡萄牙学者还将自己的研究成果寄托在这部制定于２０世纪谢幕之际的新民法典上，例如，ＯｒｌａｎｄｏＣａｒｖａｌｈｏ教授关于客体与物的理论直接反映在《澳门民法典》第１９３条与第１２２７条①；ＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ关于违约金的理论被采纳而使《澳门民法典》第７９９～８０１条有别于原《葡萄牙民法典》的制度②；ＣａｌｖãｏＳｉｌｖａ关于惩罚性金钱赔偿的研究被调整后出现在《澳门民法典》第３３３条③；ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ关于意思表示错误制度的研究反映在《澳门民法典》第２４０条至第２４５条④；等等。当然，这些小修改远没有达到像ＲｅｎéＤａｖｉｄ将整个《法国民法典》的更新版搬到《埃塞俄比亚民法典》那样的效果，而其原因也并不复杂：当时的葡萄牙学者认为他们的《民法典》技术很好，而且还很年轻，并没有０５①②③④相关介绍参见唐晓晴《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９７～２００页；另见唐晓晴《企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性》，载于《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１８２～１８４页。科英布拉大学ＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ教授在他的硕士学位论文与博士学位论文两个阶段分不同层次研究了违约金条款与订金的理论，得出结论认为违约金如定得过高，应按衡平原则调整。在其论文重印再版时，ＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ教授还特别在前言里指出了这一理论被《澳门民法典》采纳的情况。参见ＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ：ＣｌｕｓｕｌａＰｅｎａｌｅＩｎｄｅｍｎｉｚａçãｏ（ｎｏｔａ１ａＲｅｉｍｐｒｅｓｓãｓｏ），Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９９，ｐＸ。关于ＣａｌｖãｏＳｉｌｖａ对惩罚性金钱赔偿的研究，参见ＪｏãｏＣａｌｖãｏｄａＳｉｌｖａ：ＣｕｍｐｒｉｍｅｎｔｏｅＳａｎçãｏＰｅｃｕｎｉｒｉａＣｏｍｐｕｌｓóｒｉａ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ３５３－４９８。关于《澳门民法典》对该理论的采纳状况，参见唐晓晴《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，２００４，第１２０～１２３页。ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＦａｌｔａｅＶíｃｉｏｓｄａＶｏｎｔａｄｅ－ＯＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｅｏｓＲｅｇｉｍｅｓＭａｉｓＲｅｃｅｎｔｅｓ，ｉｎＣｏｍｅｍｏｒａçõｅｓｄｏｓ３５ａｎｏｓｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｅｄｏｓ２５ａｎｏｓｄａＲｅｆｏｒｍａｄｅ１９７７，ＶｏｌⅡ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００６，ｐｐ４５９－５０１

民法概述过时①。第五节　民法的总论一　概述民法总论与民法典的总则有很大关系，可以说，如果没有民法典总则的出现，很可能就没有民法总论这门课。一个很好的例证就是：一直传承罗马法传统的葡萄牙法学教育在２０世纪以前根本就没有民法总论这门课。作为欧洲一个建国较早的国家，葡萄牙的法学教育有非常深厚的底蕴②。然而也像当时整个欧洲一样，葡萄牙的法学教育的内容先是罗马法和教会法，后来才加入了自然法学派的一些经典作品。尽管作为葡萄牙本国法汇编的《阿丰素律令》于１５世纪中期就已经颁布，但是该国法学者一直要到１７世纪才开始重视本国法（由于主权国家的观念越来越清晰），而大学将本国法列入教案则更晚（１８世纪）。第一部系统及整体地展示葡萄牙法律的著作是ＭｅｌｌｏＦｒｅｉｒｅ在１７７８年以拉丁文写成的ＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓＩｕｒｉｓＣｉｖｉｌｉｓＬｕｓｉｔａｎｉ：ｃｕｍＰｕｂｌｉｃｉｔｕｍＰｒｉｖａｔｉ，即１５①②这一种观点的最清楚表达是科英布拉大学的ＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ教授对《澳门民法典》的公开评价。他认为该法典是一部制作优良的法典，完满地反映出起草人的法律科学，没有为创新而创新。《澳门民法典》的修改充分考虑了社会现实，旨在回应社会的特定需求。他甚至指出《澳门民法典》是一部先进的法典，处于民法法典化的先锋位置，是一部为“明日而在现时与过去之间展开对话的过程中发展出来的法律”，是一种文明的表现。参见ＡｎｔóｎｉｏＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ：ＡＣｏｄｉｆｉｃａçãｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅＡｓＱｕｅｓｔõｅｓｄｏｎｏｓｓｏｔｅｍｐｏ，ｉｎＢｏｌｅｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄｅＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，Ａｎｏ１４，Ｎｏ２９ｅｓｐｅ⁃ｃｉａｌ，２０１０，ｐｐ５６－５７。早在１３世纪，也就是大学刚诞生的年代，已经有葡萄牙籍的学生到大学之母意大利博洛尼亚大学学习法律（最著名的是享誉欧洲的教会法学家ＪｏãｏｄｅＤｅｕｓ）。科英布拉大学兴起之后，很长时间内一直教授罗马法与教会法。到１６世纪，多位人文主义法学大师都曾经在葡萄牙的大学留下足印（例如教会法学家ＭａｒｔíｎｄｅＡｚｐｉｌｃｕｅｔａ，民法学家ＡｓｃâｎｉｏＥｓｃｏｔｏ，人文主义法学的代表人物ＬｕíｓＭｏｌｉｎａ、ＦｒａｎｃｉｓｃｏＳｕｒｅｚ等），葡萄牙本土法学家ＳｅｒａｆｉｍｄｅＦｒｅｉｔａｓ更曾直接与ＨｕｇｏＧｒｏｔｉｕｓ就海洋自由问题展开论战。详见〔葡〕ＭｒｉｏＪúｌｉｏｄｅＡｌｍｅｉｄａＣｏｓｔａ《葡萄牙法律史》，唐晓晴译，澳门大学法学院，２００４，第２４３～２６１页。

《葡萄牙市民法阶梯》，这部教材享有很高的声誉，被称为代表了《学说汇编的现代应用》在葡萄牙的体现。该书一直使用到１９世纪才因政治原因被禁用。当时葡萄牙的教会法学院与法学院都开设了一些带有本国法色彩的科目，例如ＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＲｏｍａｎｏｅＰｔｒｉｏ、ＨｉｓｔóｒｉａＣｉｖｉｌｄｏｓＰｏｖｏｓｅＤｉｒｅｉ⁃ｔｏｓＲｏｍａｎｏｅＰｏｒｔｕｇｕêｓ等。不久后，法典化运动便汹涌而来，各国争相制定民法典，民法作为法的一个部门的形象越加清晰。１９世纪的葡萄牙也在准备制定其第一部民法典，而这一时期最重要的民法学者是ＣｏｅｌｈｏｄａＲｏｃｈａ，他在使用Ｍｅｌｌｏ的教材一段时间后，终于在１８４４年完成了自己的著作ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（其参考的模板主要是Ｍａｃｋｅｌｄｅｙ的著作，Ｃｏｅｌｈｏ在该书中引入了总论的概念，因此葡萄牙学者一般认为该国民法总论的研究是由他开始的①），成为制定葡萄牙第一部现代民法典的最重要参考。在同一时期，还出现过ＢｏｒｇｅｓＣａｒｎｅｉｒｏ撰写的四卷本ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｄｅＰｏｒｔｕｇａｌ以及ＣｏｒｒｅｉａＴｅｌｌｅｓ的ＤｉｇｅｓｔｏＰｏｒｔｕｇｕｅｚ等。这些作品大部分受到法国法学的影响，尤其是Ｐｏｔｈｉｅｒ与《法国民法典》更常常出现在其引用中②。在民法典制定以后，葡萄牙的法学院也因应变迁进行了课程改革，单独设立了民法科目。例如，１９０１年的改革设了ＰｒｉｎｃíｐｉｏｓＧｅｒａｉｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；１９２３年与１９２７年的改革则设了ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（ＮｏçõｅｓＧｅｒａｉｓｅＥｌｅｍｅｎｔａｒｅｓ），１９２８年则改为ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（ＮｏçõｅｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓ）。然而，也就是从这一时期开始，葡萄牙法学界的学术动向却出现了分化。以ＪｏｓéＤｉａｓＦｅｒｒｅｉｒａ、ＡｂｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ、ＬｕíｓｄａＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ为代表的一派坚持法国的“解经学派（Ｌéｃｏｌｅｄｅｌｅｘéｇèｓｅ）”③传统，完成了几套大部头２５①②③见ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ《民法总论中译本之简述》，载于〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏＤａＭｏｔａＰｉｎｔｏ《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院，２００１，第ｉ页。参见ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ１０６－１１２。“解经学派”的代表人物包括鼎鼎大名的Ｄｕｒａｎｔｏｎ，Ｄｅｍｏｌｏｍｂｅ，Ｔｒｏｐｌｏｎｇ等人。在汉语法律文献中这个学派一般被翻译成“注释学派”（参见〔葡〕ＡｎｔóｎｉｏＨｅｓｐａｎｈａ《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社，１９９８，第１８８页）。然而，考虑到中世纪Ｇｌｏｓ⁃ｓａｔｏｒｅｓ也被译成“注释学派”，为免混淆，本书采取了“解经学派”这一新译。之所以译为解经学派，主要是因为该学派的实证主义纲领，使法学家甚至法官的任务被限制在法律的介绍、宣示或解释，仿佛制定法就是圣经。关于该学派的详细介绍，参见ＡＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ：ＥｓｃｏｌａｄａＥｘｅｇｅｓｅ，ｉｎＤｉｇｅｓｔａ－ＥｓｃｒｉｔｏｓａｃｅｒｃａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｄｏＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ｄａｓｕａＭｅｔｏｄｏ⁃ｌｏｇｉａｅＯｕｔｒｏｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９９５，ｐｐ１８１－１９１；另外，关于被视为该学派末期代表人物ＦｒａｎçｏｉｓＧéｎｙ的法学方法，可参阅王伯琦《谢尼的解释成文法》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第１４７页。

民法概述的注释书（例如ＬＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ的ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｅｍＣｏｍｅｎｔｒｉｏａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ分三十卷）；另一派则是以ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ以及ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ为代表的《学说汇编》主义者。正是在ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ于２０世纪初出版的著作中，葡萄牙人才第一次在其本国作品中见到Ｓａｖｉｇｎｙ、Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ、Ｄｅｒｎｂｕｒｇ、Ｊｈｅｒｉｎｇ、Ｃｈｉｏｖｅｎｄａ、Ｓａｌｅｉｌｌｅｓ等当时声名显赫的法学家的名字与作品①。ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ的这一转变导致后来在１９４５年的一次大学课程改革中，各法学院第二年加入“民法课—总论（ＣａｄｅｉｒａｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ）”②，民法总论这门课也因此而正式设立。ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ的ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ完稿于１９０３年，正式出版在１９０７年，其参考文献的来源主要是德国法学著作的意大利译本。几年后，科英布拉大学的ＪｏｓéＴａｖａｒｅｓ转往里斯本大学任教，在使用了该著作一段时间后，于１９２３年出版了自己的教材ＯｓｐｒｉｎｃｉｐｉｏｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（主要受到Ｒｕｇｇｉｅｒｏ、Ｃｏｖｉｅｌｌｏ等新一代意大利学者的影响）。从这时起到新民法典制定的一段时期里，里斯本大学后来的几位民法教席的继承者ＪａｉｍｅＧｏｕｖｅｉａ、ＣａｒｎｅｉｒｏＰａｃｈｅｃｏ、ＰｉｎｔｏＣｏｅｌｈｏ等都出版了一些讲义，在丰富了民法总论科目的教学之余，逐渐形成了与科英布拉大学抗衡的里斯本法学派。里斯本大学在这个阶段产生的最后一部民法总论教材是ＪＤｉａｓＭａｒｑｕｅｓ在１９５６～１９５７年出版的ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ③。在ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ之后，到１９６６年《葡萄牙民法典》制定之前，科英布拉大学民法总论课的教席主要由ＬｕíｓＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ、ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ、以及ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ三位法学教授负责。这三位学者各自出版了教材④。三人之中ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的影响是最大的。他的《法律关系总论》（两卷本）大量参考了２０世纪以后出现的欧洲（尤其德国）法学名著（其引述的作者包括Ｈｅｃｋ、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ、Ｇéｎｙ、Ｆｅｒｒａｒａ、Ｂｒüｔｔ、Ｄｏｎａｔｉ、Ｃａｒｎｅｌｌｕｔｔｉ、３５①②③④ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐ１３５Ｄｅｃｒｅｔｏ－Ｌｅｉｎｏ３４８５０，ｄｅ２１ｄｅＡｇｏｓｔｏｄｅ１９４５，ＤＧＩＳéｒｉｅｎｏ１８７，６８１－６８５；ＡｐｕｄＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐ１１，ｎｏｔａ７详见ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ１５０－１５６。ＬｕíｓＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ，ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，１９３２，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ；ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ（ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ），ＮｏçõｅｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，１９４４，Ｃｏｉｍｂｒａ；ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎ⁃ｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｅＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，１９４９－１９５０，Ｃｏｉｍｂｒａ

Ｓｃｈｒｅｉｅｒ、Ｅｎｄｅｍａｎｎ、Ｋｏｈｌｅｒ、ｖｏｎＴｕｈｒ、Ｃｏｓａｃｋ、Ｂｉｅｒｌｉｎｇ、Ｓｔａｍｐｅ、Ｏｅｒｔａ⁃ｍａｎｎ、Ｓｔａｍｍｌｅｒ、Ｌａｒｅｎｚ等），其体系之清晰以及内容之详实一时无两①。这套教材是１９６６年制定《葡萄牙民法典》时最重要的理论依据，因而即使在新的民法典生效以后（甚至到今天），该教材还是该国法律学生必读的民法学作品。科英布拉大学的教材《民法总论》在２０世纪７０年代末由Ａｎｄｒａｄｅ的学生ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ撰写并出版，而这部作品其实在体系与内容上都是大量地参考了Ａｎｄｒａｄｅ的著作的；Ａｎｄｒａｄｅ的另一位学生ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌ⁃ｈｏ在８０年代只是撰写了小量补充讲义，然后继续直接以Ａｎｄｒａｄｅ的著作为教材。上述两部以ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的教材为基础的著作正是澳门大学法学院一直使用到现在的民法总论教科书。二　民法总则与总论的正当性———人文主义精神如何在民法典中得到体现《德国民法典》颁布以来，围绕其《总则》的争议就从未停止过。根据ＣｌａｕｓＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ的介绍，第一位对该法典《总则》提出重要批评（而且迄今为止仍然是最具分量的批评）的人是ＥｒｎｓｔＺｉｔｅｌｍａｎｎ。他的批评是从三个角度发出的：其一，《总则》之作为一个科学体系的标准不划一（亲属与继承是以构成要件作为区分标准的；而物与债则以法律后果作为区分标准）；其二，总论式的学科设置作为教学内容由于其抽象性与僵化，不适宜初学者；其三，由于《总则》所包含的内容多且杂，各自之间缺乏联系，故不应放在一起②。从一个人的学习或认知的规律来看，较容易把握的方法是从具体到抽象，可是从有关科目研究对象（实证民法）的结构（体系）来看，则恰恰体现了一种从抽象到具体的思考模式。显然，民法教学的上述分科基本上４５①②ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ１５９－１６８Ｃｌａｕｓ－ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＦｕｎçõｅｓｄａＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｅｕｍＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｅＬｉｍｉｔｅｓｄａｓｕａＰｒｅｓｔａｂｉｌｉ⁃ｄａｄｅ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ｉｎＣｏｍｅｍｏｒａçõｅｓｄｏｓ３５ａｎｏｓｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｅｄｏｓ２５ａｎｏｓｄａＲｅｆｏｒｍａｄｅ１９７７，ＶｏｌⅡ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００６，ｐｐ２５－２７

民法概述是按照研究对象的结构来设置的。然而，没有具体经验作为落脚点的抽象思维是难以表达也难以理解的，另外，实证民法的体系本身对既定标准的遵循也不是完全严谨的①。在葡萄牙，第一个对《学说汇编》体系与总则发起批评的人是科英布拉大学的ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ。早在博士学位论文中，他就指出《学说汇编》学派（具体所指其实是概念法学）是“对罗马法技术的原始精神的扭曲与颠倒”②。除了重复Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ已批评过的总则所采之标准不一致③外，他提出的最主要批评意见是《学说汇编》体系使一直传承着人文主义传统的民法逐渐物化（ｒｅｉｆｉｃａçãｏ）或非人化（ｄｅｓｕｍａｎｉｚａçãｏ）。他指出：“假如像古代所说的那样，‘人是一切法律的基础（ｈｏｍｉｎｕｍｃａｕｓａｏｍｎｅｊｕｓｃｏｎｓｉｔｕｔｕｍ）’，那么很明显，作为拉丁法律体系开端传统的‘人法编’被删除，让位于一个将人缩减为民事法律关系其中一个‘元素’的《总则》，使法律物化（ｒｅｉｆｉｃａçãｏ）或非人化（ｄｅｓｕｍａｎｉｚａçãｏ），最近的历史已证明这种做法很难与任何常识相符。”④实际上，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ并不是第一个提出这种论调的人，也不是最后一人。就在Ｃａｒｖａｌｈｏ的论证中，至少就提到了法国的Ｃａｒｂｏｎｎｉｅｒ以及西班牙的ＦＣａｓｔｒｏ。这二人分别于２０世纪５０年代与６０年代出版的著作中发表过类似意见。从Ｃａｒｂｏｎｎｉｅｒ那里，Ｃａｒｖａｌｈｏ接受了民法内最重要的概念是“人法”以及“主观权利”⑤的观点；从Ｃａｓｔｒｏ那里，他得到了体系反映价值次序的看法⑥。然而，经过这样一通猛烈批评，当读者以为他真的对新５５①②③④⑤⑥这一点在下一章有更详细的说明。ＯｒｌａｎｄｏＣａｒｖａｌｈｏ，ＣｒｉｔéｒｉｏｅＥｓｔｒｕｔｕｒａｄｏＥｓｔａｂｅｌｅｃｉｍｅｎｔｏＣｏｍｅｒｃｉａｌ－Ｏｐｒｏｂｌｅｍａｄａｅｍｐｒｅｓａｃｏｍｏｏｂｊｅｃｔｏｄｅｎｅｇóｃｉｏｓ，ＡｔｌâｎｔｉｄａＥｄｉｔｏｒａ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９６７，ｐｐ１６－１９ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ５６在这段论述的脚注中，Ｏｒｌａｎｄｏ提到了Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ，但是他所引述的参考文献是ＯｃｔａｖｉｎＩｏｎｅｓｃｕ：ＬｅｐｒｏｂｌèｍｅｄｅｌａｐａｒｔｅｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｖｅｄｕＣｏｄｅＣｉｖ⁃ｉｌ，ｉｎＲｅｖｕｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｄｅＤｒｏｉｔＣｏｍｐａｒé，１９６７，ｐ５９６。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ６０ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ３０ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐｐ７２－７３

《葡萄牙民法典》的体系非常不满并期待他提出改进意见时①，他却话锋一转，指出《葡萄牙民法典》虽然采纳了《学说汇编》体系，可是却没有丢弃该国的法律遗产。为什么《葡萄牙民法典》能够有这样的效果呢？这时他搬出据他说是源自Ｈｅｃｋ的外部体系与内部体系的区分，认为一些“结构只是表述的工具”，而另一些才是真正具有约束力的②。《葡萄牙民法典》虽然采纳了《学说汇编》体系，但是却不是《德国民法典》的翻版，因为它采纳的只是其外部体系，即其编排或表述形式，在《葡萄牙民法典》的规范内容上，它还是保留了该国的法律遗产③。最重要的一点是，《葡萄牙民法典》的第７０条以《瑞士民法典》为榜样，规定了人格权的一般保护④（似乎要表达的是这使得该法典比《德国民法典》更能体现人文主义精神）。最后，他做出了这样的建议：“有必要使民法‘重新人性化（ｒｅｐｅｒｓｏｎａｌ⁃ｉｚａｒ）’，将现代社会上具体的人而不是抽象的人置于规整的顶端，寻找一种适应社会的人文主义。同时，法律还需要时常参考利益，即遵循Ｈｅｃｋ所说的方向，视之为‘生活的一种服务’，但是又不同于Ｈｅｃｋ地，也视之为一种处于动态历史中、指向个人的真正解放的生活。在作出这些修正后，就有可能出现这样一种“法律关系总论”，它不仅仅作为理解整个民法的科学工具，而是为一种培养真正致力于其时代的伟大斗争的法律人的教学工具。”⑤在葡萄牙国内，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ的这些批评并没有得到多少人的附和，相反，很快就招致同属科英布拉大学的ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ教授的猛烈回击。后者指出：６５①②③④⑤ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ后来就指出他的论述并不完整。参见ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ２０８－２１０。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ９５，然而ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ认为他并没有完整表达Ｈｅｃｋ的理论。参见ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－Ｒｅｌａｔóｒｉｏ，ＳｅｐａｒａｔａｄａＲｅｖｉｓｔａｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８８，ｐｐ２０８－２１０ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ８０ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐ８３ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，２ａＥｄｉçãｏ，Ｃｅｎ⁃ｔｅｌｈａ，１９８１（１ａＥｄｉçãｏｄｅ１９６８），ｐｐ１００－１０１．

民法概述新法典所采用的仿照《德国民法典》的形式样板的体系，尤其在加入一个总则的问题上，曾经成为批判的重点。例如，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒ⁃ｖａｌｈｏ……反对在新的民法典中加入一个总则，他的一系列思考的起点是攻击法律关系的概念模式本身。然而，他的批判只是轻轻地触及某些学者像科学家那样使用放大镜去精心研究各部门法律所呈现的复杂与混乱的状况，在法律层面上所提出各种保留态度，他并未具体地指出法律关系的一般理论（例如１９４２年《意大利民法典》，其坚持将法律行为放在合同前面）在哪些方面会损害到某类特殊情况中的良好规范。他的担心主要是以法律关系作为立法技术手段会逐渐引起或带动民法的非人文化（ｄｅｓｕｍａｎｉｚａçãｏ）。这种观点更多的是政治—意识形态（ｉｄｅｏｌóｇｉｃｏ－ｐｏｌíｔｉｃｏ）上的，而不是法律—价值（ａｘｉｏｌóｇｉｃｏ－ｊｕｒíｄｉｃｏ）上的。这一观察并不成立。不成立的原因很多，但是在这里仅仅扼要地指出以下数点：（１）并不是主体间的关系这一（教学或立法上的）范式消除或减少了主体在法律关系的各个元素中的首要地位（参看，下文第３４号编码，仅作为例子，那些对将债法当成财产间之关系的理论批评）。ＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ（ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，第２版，Ｉ，１９５４，第１３４页，注１）指出，围绕主体来处理一切法律的趋势是塞亚布拉伯爵受“象征着１８世纪的个人主义与理性主义”影响所产生的结果，然而，该作者也指出，它“同样是法律关系理论的一般特征，在该理论中，所有的法律均透过由法律所保障的权利的主体之间的关系来处理”。因此，Ｍｏｎｃａｄａ的结论是，个人中心主义“既不是塞亚布拉思想的特征，也不是所有人都采纳的法律关系一般理论的特征”。（２）将法律关系归纳为其源头的潘德克吞法学派的做法既没有交代清楚物权法律关系在很多范畴上的彻底改变（参看ＭＭｅｓｑｕｉｔａ，Ｄｉ⁃ｒｅｉｔｏｓＲｅａｉｓ，Ｌｉçõｅｓ，１９６７年，尤其是第９页及续后页，以及ＰｅｒｅｉｒａＣｏｅｌｈｏ，ＯＥｎｒｉｑｕｅｃｉｍｅｎｔｏｅｏＤａｎｏ，１９７０，第７号编码，尤其是注３），也没有讲述清楚债权的复合或广义观点（ｖｉｓãｏｃｏｍｐｌｅｘａｏｕａｍｐｌａ）———即不仅包括相关的主要及次要给付义务以及形成权，还包括其行为的附随义务（ｄｅｖｅｒｅｓａｃｅｓｓóｒｉｏｓ），ＭｏｔａＰｉｎｔｏ（在其前揭著作的多处，尤其编码第３８号及以下）对这一现象有详细的论述———对债的关系本身７５

所注入的新活力。（３）最后，尽管在使用时仍须小心处理，但法律关系这一技术仍然比ＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ所指的空泛的象征着１８世纪的“个人中心主义”（ｉｎｄｉｖíｄｕｏ－ｃｅｎｔｒｉｓｍｏ）来得合适。其合适性不仅在于其描述整个法律秩序中的典型社会维度的能力，而且还在于其在法律层面上捕捉人类的社区化倾向以及团结化的深层意义，而这些都是我们时代的特征①。就这样，这个话题没多久以后就在葡萄牙偃旗息鼓了。这段话究竟讲出了一个什么道理以及这次争论的结果如何本书编著者留给读者去评价。但是这里要指出的是，澳门大学法学院是由ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ一手建立的。可是他所出版的这部小书并没有翻译成中文，澳门大学的葡语法学士课程也没有将之列为主要参考书。始料未及的是，在葡萄牙发生的这一场争论过去几十年以后，类似的争议在２１世纪序幕拉开之时又在中国重演②。那时，中国民法学界对于制定一部民法典正处于高度兴奋期，而这一场在中国发生的争议始于中国２０世纪著名民法学者梁慧星教授在《中外法学》２００１年第１期发表的一篇名为《当前关于民法典编纂的三条思路》的文章中。梁慧星教授在《当前关于民法典编纂的三条思路》中认为，“从民法的调整对象来看，我们绝不能分出哪部分重要、哪部分不重要”③，“某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法中，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性”④。可见梁慧星先生认为民法规范重要与否与其处在民法典的什么位置关系不大，但他考虑到中国的实际情况，以德国式五编制和民法通则作为基础编纂中国民法典的思路最适合现时的中国，而德国式的五编制即包含总则、债权、物权、亲属和继承。梁慧星教授支持民法总则以一种规定民法基本原则和基８５①②③④ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ＤａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓｅｍＧｅｒａｌ，ＶｏｌⅠ，１０ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０００，ｐｐ４５－４６，ｎｏｔａ２关于这一次论战的内容由梁静姮协助总结。梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第９页。梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第９页。

民法概述本制度的姿态出现，作为整个民法和法治的基础，走的是现实主义路线，也照顾了中国现实的不足，这里的总则就类似于中国现行的《民法通则》，而其后的编制就像每一个单行法的组合。得知梁教授的思路后，徐国栋教授在其１９９８年年底草拟的民法典草案结构中，也包含了一个“序编：小总则”，其理论渊源来自对罗马法和近现代欧洲、拉丁美洲国家民法典编纂史。该分编的层次上，采用的是以荷兰民法典和俄罗斯联邦民法典为代表的新潘德克吞体系，其设计反映了《德国民法典》创立的潘德克吞体系在２１世纪的发展①。但同时在这个研究过程中，徐国栋教授也提出了潘德克吞体系的一个理论错误，就是以总则淹没了三编制中的人法，因为三编制最大的特点就是人法。他说：“人法与物法的对立以人与物的对立为基础，翻译成哲学语言，是主体与客体的对立或精神与物质的对立，在这样的对立中，三编制认为主体或精神是第一性的。”②就此而言，可见三编制与五编制之间的取舍，不只是人法与总则的博弈、新人文主义和物文主义的较量，更是一种民法本质的争论。徐国栋教授针对本次研究提出的物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释成经济法，忽略民法的社会组织功能，并且把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去③。物文主义是徐国栋教授以民法的调整对象为论点的一种主义，在徐教授眼中，梁教授就是物文主义的支持者，而徐教授更希望将新人文主义贯穿于民法典中，这是对民法结构进行研究而归纳创造的，并直指本次中国民法典起草体系的争端。面对徐教授将民法调整对象分为“人法”与“物法”两个大编的建议，梁教授表示反对（尤其反对上述的二元论世界观），并指出：“人法与物法９５①②③徐国栋：《民法典草案的基本结构———以民法的调整对象理论为中心》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第６１页。这种对立为罗马法学家所熟知。西塞罗就说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的。”Ｃｉｃéｒｏｎ，ＤｅＬａＩｎｖｅｎｃｉｏｎ：ｉｎＮｉｃｏｌａｓＥｓｔｅｖａｎｅｚｅｄｉＯｂｒａｓＥｓｃｏｇｉｄａｓ，ＣａｓａＥｄｉｔｏｒｉａｌＣａｎｉｅｒＨｅｒｍａ⁃ｎｏｓ，ＴｏｍｏＰｒｉｍｅｒｏ，Ｐａｒｉｓ，ｓ／ａ，ｐ２２８。转引自徐国栋《民法典草案的基本结构———以民法的调整对象理论为中心》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第６３页。徐国栋：《物文主义民法观的产生和影响》，《河北法学》２００９年第１期。

的划分，并没有严格的科学依据，严格说来都是人法。”①徐国栋教授则反对梁教授这种一元论，他认为中国现行的民法通则，就是把作为客体的财产关系凌驾于作为主体的人身关系之上，这就是过去的物文主义思想背景下的不合理②。不久，在徐国栋教授的组织下，多位民法界的年青才俊都参与了辩论。薛军认为，本来人法与物法就是不可以严格地相互对应的两个范畴，人身关系法与财产关系法二元划分存在弊端，人法不等于人身关系法，而且人身关系与财产关系是纠缠在一起无法分开的③。谢鸿飞则指出：“以德国民法典为例。第一编为总则，它适用于其余各篇，是人法与物法中的共同问题，因此居于首。在总则中，人是一切规范的起点，因此置于首；而人与物的关系是民法关注的核心，因此把‘物’放在其次；因为人主要是通过法律行为与物发生关系的，因此法律行为在‘物’之后。这样就形成了一个‘人———物———行为’三位一体的机构。”④他认为，人法与物法在编排逻辑上都是自治的，编排上的差异与民法典的精神气质或立法倾向关系甚微⑤。这些辩论后来经徐国栋教授集结成书出版。之后又经历了近１０年，这个话题还在中国继续，最近华中科技大学的易继明教授又加入了讨论，他指出：“他（指徐国栋老师）所谓的‘人文’，是指把人身权放在财产权的前面，这个不构成理由。因为民法典有总则的时候，总则也会把人的问题放在前面。任何一个立法，首先都会介绍什么样的一个人干什么事，这样自然人、法人就都放进来。只不过，德国法处理的方式是放在总则里。”⑥易继明的态度很明确，即不反对人文主义，但是人文主义并不是只有在０６①②③④⑤⑥徐国栋：《两种民法起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第１４６页。参见徐国栋《两种民法起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第１５０～１５１页。参见薛军《理想与现实的距离———评徐国栋教授的民法典结构设计理论》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第２００～２０１页。谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例———兼求教于徐国栋先生》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第２８０页。参见谢鸿飞《论人法与物法的两种编排体例———兼求教于徐国栋先生》，载于徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，２００１，第２８１～２８２页。易继明：《中国民法典制定的三条路线》，（第９辑第２卷，总第１８卷），载于易继明《私法》，华中科技大学出版社，２０１１，第１３页。

民法概述“人法”提到民法典结构的最前面才得以表现，不能认为没有将人身权放在财产权前面的民法典就没有人文主义。三　结语民法总则与法典编纂有关，与体例有关，也与法律的解释方法有关；可是不可忘记的是，总则本身也是制度。制度是意向性和偶然性在时间长河中浸泡、融合而成的沉淀物。当民法总论企图阐述带有方法味道的总则时，它似乎没有对其制度本质给予足够重视。值得我们深思的是，《法国民法典》与《德国民法典》的颁布都曾经使其本国的法学家自豪地以为，罗马法是时候结束其为现代私法服务的使命、是时候安安静静躺进历史的坟墓了（按自由法学的代表人物Ｋａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ在２０世纪初的说法，“是结束法律史和法律学理之间的不幸婚姻的时候了”①），可是在不知不觉中，罗马法又总是从坟墓里爬出来。不知道Ｋａｎ⁃ｔｏｒｏｗｉｃｚ有没有意识到，制度的身世决定了它不容易抛弃过去，而且，在社会研究中我们之所以不断地回溯到过去，更是因为任何人都不能肯定有哪一种社会模式是绝对优越的。另一方面，制度的意向性也决定了它必定追逐时代理念的大潮。于是，在英语盛行的年代，法典化和总则的思维也受到质疑。当然，即使是２１世纪的今天，也同样有著名学者为法典化辩护。在中国国内，著名学者王利明教授就强调了以民法典为中心来完善整个民事立法体系的“民法典中心主义”思想②。将视野扩展到国外，则可见当代享负盛名的罗马法学者ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ教授最近就以法典化可以限制一场公开实践辩论的参数为由，为法典法的正当性辩护③。限制了话语参数当然１６①②③引自〔德〕ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ《罗马法、当代法与欧洲法———现今的民法传统》，北京大学出版社，２００９，第１５页。王利明：《论法典中心主义与我国民事立法的体系化》，《云南大学学报》（法学版）２００９年第２期。这一思想主要受ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ教授在２０１２年５月２４日在“国立”台湾大学法律学院举行的Ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ－ＴｈｅｍａｔｉｃＣｏｎｇｒｅｓｓｏｆｔｈｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＡｃａｄｅｍｙｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ上发表的演讲所启发。特此鸣谢ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ教授在会后以电邮的方式惠赐其讲词初稿（标题为：Ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ－ＴｈｅＣｉｖｉｌｉａｎＥｘｐｅｒｉｅｎｃｅＲｅｃｏｎｓｉｄｅｒｅｄｏｎｔｈｅＥｖｅｏｆａＣｏｍｍｏｎＥｕｒｏｐｅａｎＳａｌｅｓＬａｗ）。

会使辩论简单化，而且使之形成一种封闭的语言系统。可是，难道理性辩论不是本来就不应该预先限定范围或话语参数的公开辩论吗？在我们看来，即使要接受法典化体系的没落，它也不是一种客观技术的没落，而是一种信念或自信的衰失。在１９世纪末２０世纪初，美国法学家对欧陆法系即使不是仰望也至少是尊重，而欧洲学者自己更是无比自豪，例如，马克思·韦伯（ＭａｘＷｅｂｅｒ）就说过以下名言：“普通法中的理性要比欧洲法中的理性程度弱得多，且属于不同类型。”甚至到了２０世纪５０年代，假如仅仅以鼎鼎大名的ＲｏｓｃｏｅＰｏｕｎｄ的作品为标杆，我们还会以为大陆法系法学一直在对英美法系存在出口的顺差①。实际上，从２０世纪２０～３０年代或更早（例如Ｈｏｈｆｅｌｄ），美国法律无论在政治、学术环境（法律决定中的民主参与；一流大学培养法律研究生；等等），还是在制度建设方面都已经打下了坚实的基础，加上第二次世界大战前后又有一大批从欧洲大陆逃难到美国的出色法学家（如Ｋｅｌｓｅｎ、Ｋｅｓｓｌｅｒ、Ｒｉｅｓｅｎｆｅｌｄ、Ｆｒｅｕｎｄ、Ｋｉｒｋｈａｉｍｅｒ、Ｓｃｈｌｅｓｉｎｇｅｒ、Ｄａｕｂｅ等）的贡献，美国法学的发展更是一日千里。在过去，比较法学家一般以“学者的法”作为大陆法系的特征，而以“法官的法”作为英美法系的特征；但是到了２０世纪后期，Ｈｏｈｆｅｌｄ、Ｃｏｒｂ⁃ｉｎ、Ｋｅｌｓｅｎ等“英美法学者”的名字却反过来影响着大陆法系。一些比较法学者（很多有大陆法系背景）就急着宣布一度由法国向德国转移的近代法学思想领导者地位已经再次易手：从德国转向美国②。更为严重的是，在全球化与统一欧洲的浪潮下，比较法学者的这种论调逐渐在整个大陆法系蔓延。享负盛名而且有丰富司法经验的法国学者Ｃａｒ⁃ａｐｏｎ最近就曾断言：“韦伯关于两大法系各自品质的预言，已经出现了相反的局面的命题：普通法的古老风格被证明更好地适应全球化的情况，而这与韦伯的命题正好相反。理性化进程具有与国家密切相关的部分，在形成一个无主权的世界时（像今天这样），它就不但是孤儿，而且是反生产性的了。”③２６①②③ＵｇｏＭａｔｔｅｉ，ＷｈｙｔｈｅＷｉｎｄＣｈａｎｇｅｄ－ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＬｅａｄｅｒｓｈｉｐｉｎＷｅｓｔｅｒｎＬａｗ，ｉｎＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，Ｖｏｌ４２，Ｎｏ１，１９９４，ｐ１９８ＵｇｏＭａｔｔｅｉ，ＷｈｙｔｈｅＷｉｎｄＣｈａｎｇｅｄ－ＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＬｅａｄｅｒｓｈｉｐｉｎＷｅｓｔｅｒｎＬａｗ，ｉｎＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，Ｖｏｌ４２，Ｎｏ１，１９９４，ｐｐ２０７－２０８〔法〕ＡｎｔｏｉｎｅＧａｒａｐｏｎ：《美国法律文化在全球化中的自相矛盾地位》，陈卫佐译，载于ＶｏｌｋｍａｒＧｅｓｓｎｅｒ等编《欧洲法律之路———欧洲法律社会学视角》，清华大学出版社，２０１０，第８７页。

民法概述由此可见，今天的大陆法系学者似乎早已丧失了一两个世纪前的底气了。君不见，从太平洋到大西洋（甚至东望洋），现今的法学者谁不是言必称Ｈｏｈｆｅｌｄ、Ｈａｒｔ与Ｄｗｏｒｋｉｎ。问题是，这一领导地位的转移以及这种底气的丧失究竟是因为相应的范式本身已经走到穷途末路而再没有发展的潜力，还是仅仅是潮流的改变？最近读到的一篇文章说潮流／时尚（ｆａｓｈｉｏｎ）只是事物的表象，编著者却认为，时尚其实属于美学范畴，对于人类的行为与社会（尤其具有意向性的制度）而言，时尚比本质更具解释力。３６

民法概述第二篇民法的基本原则论题　　　与若干重要原则

民法基本原则概述第三章民法基本原则概述∗　①　第一节　引言葡萄牙民法学者ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ在其《民法总论》①一书中以很大的篇幅论述了以下七项民法基本原则②：①承认人和人格权；②合同自由；③民事责任；④赋予法人法律人格；⑤私有财产；⑥家庭；⑦继承现象。十多年来，在使用该书作为教学材料的过程中，本书编著者发现不少学生对于上述的七个基本原则有很大的疑问。对于学生的问题，本书编著者也曾经给过一些答案，可是事后始终觉得答案不满意，而且在思考的过程中自己也产生了一些新的问题，例如：７６①①②　本章大部分内容节录自唐晓晴《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》，载于郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（总第１８卷），法律出版社，２０１３，第３０３～３５９页。本书以ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ对民法基本原则的论述作为文章的开端是因为这部教材对本书编著者以及澳门的整个民法教育都具有重要意义（自澳门大学法学院开设以来，该教材就一直是其民法总论学科的主要教材，沿用至今，所以它既是本书编著者学习民法的入门材料，也是本书编著者讲授民法课的教本）。该著作的初版在２０世纪７０年代问世，其第三版（原出版于１９８５年）于２０世纪末翻译成中文出版。〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院，２００１，第３３～４０页。

（１）作者根据什么标准识别出这七个原则？（２）表达这七个原则的语句为什么在结构上有那么大的差别？（３）这七个原则只是葡萄牙（澳门）民法的基本原则吗？还是具有普遍意义的民法的基本原则？（４）每一个法域都有自己的民法基本原则吗？还是每一个作者都可以随便挑选自己的民法基本原则？从哪里挑选？（５）民法为什么要有基本原则？（６）民法上有没有不基本的原则？原则的“基本”与“不基本”有什么区别？（７）民法基本原则与宪法的基本原则或法的基本原则有什么关系又有什么区别？带着以上问题，下文将展开关于民法基本原则的研究。第二节　民法上的基本原则话语本研究的起点是把民法基本原则这个论题作为一个话语现象来观察。对特定话语现象的展示不可能是完整的，它取决于观察者的视野，而视野又受到观察方法的影响，所以在采样过程中就涉及采样标准的问题。基于本书编著者的学术背景（澳门民法），所以在采样时，本书编著者选择材料的先后次序首先参考的是其与澳门的关联性，然后则是有关材料的代表性。当然，这里所说的关联性是以法律文化之间的联系作为标准的（例如基于法律继受关系，澳门法律界的学术与司法裁判活动一直都深受葡萄牙的影响，所以本书在处理相关文献资料时，将葡萄牙与澳门的文献放在一起；又如，香港与澳门虽然地理位置最接近，生活习惯也相似，但是法律文化则差异很大，所以没有列入）。必须指出的是，澳门的法学研究活动发展得比较晚，要找出一些与此论题相关的本地文献并不容易，所以列举的数量较少。在澳门的法学著作中，最先提到民法基本原则的是ＭａｎｕｅｌＴｒｉｇｏ教授在１９９７年发表的一篇名为《澳门民法》的论文。该文中，作者分两个层次列举了以下十多个原则，其中第一个层次列入的是“不仅仅对民法，而且对８６

民法基本原则概述整个私法均有重要性的原则”①：①尊重人类尊严原则；②人的自主决定原则；③责任自负原则；④信赖原则；⑤正义原则。而在第二个层面，则列举了以下一些“描述了法律预设与法律后果（尽管同样还需具体化）而且专属民法实证法的原则”：①承认个人以及个人的权利或人格以及人格权的原则；②承认自由建立家庭的原则；③法律上的平等原则；④私法自治原则（包含合同自由原则及法律行为形式自由原则）；⑤承认自由取得私有财产原则；⑥死因转移所有权的原则；⑦由过错、风险或合法事实而产生之民事责任原则；⑧信赖责任原则；⑨诚实信用原则。对该作者而言，这些原则“都是保障原则的体现”。在ＭａｎｕｅｌＴｒｉｇｏ之后，杜慧芳也曾在一本介绍澳门法律的集体著作中以专章论述了唯一一条民法原则：私法自治原则②。然后就是本书编著者在《澳门法律新论》的两个版本中简单列举了以下几个民法基本原则③：①人文主义原则；②私法自治原则；③诚实信用原则；④承认私有所有权以及其社会功能原则；⑤主体地位原则；⑥主体地位平等原则。在葡萄牙，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ教授的《法律关系总论》是１９６６年《葡萄牙民法典》总则部分的主要理论支撑，但该书并没有任何章节论述民法基本原则。相反，继承ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ在科英布拉大学的民法总论课教席的ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ与ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ两人在这个问题的处理上显然与他们的老师有所不同。首先，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ以很大的篇幅论述了葡萄牙民法的基本原则，然后ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ以大量篇幅论述了“自决权（ｐｏｄｅｒｄｅａｕｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎａçãｏ）”与“权利滥用（ａｂｕｓｏｄｅｄｉｒｅｉｔｏ）”，尽管他没有像很多民法教科书那样，将这些内容贴上民法基本原则或“私法自治原则”与“诚实信用原则”的标签④。上述两部教材都是２０世纪８０年代或更早以前的产物，葡萄牙较新颖的民法总论教材大部分均设有专门的章节论述民法的基本原则。例如，里斯本大学教授ＰｅｄｒｏＰａｉｓＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ列举了以９６①②③④ＭａｎｕｅｌＴｒｉｇｏ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌｄｅＭａｃａｕ，ｉｎＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，Ｎｏ２，ＧａｂｉｎｅｔｅｐａｒａａＴｒａｄｕçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，１９９７，ｐ１７５ＴｏｕＷａｉＦｏｎｇ，ＰｒｉｎｃíｐｉｏｄａＡｕｔｏｎｏｍｉａＰｒｉｖａｄａ，ｉｎＲｅｐｅｒｔóｒｉｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏｄｅＭａｃａｕ，ＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄａＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００７，ｐｐ３８７－３９５刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》，澳门基金会，２００５，第１８８页。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ：ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，Ｃｅｎｔｅｌｈａ，１９８１，ｐ１５ｅｓｅｇｓ

下几项民法的原则：①自我决定原则；②自我责任原则；③外观与信赖原则；④善意原则；⑤平等原则；⑥等价原则。又例如ＬｕｉｓＦｅｒｎａｎｄｅｓ教授参考了ＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授对葡萄牙民法的原则的分类后，在其基础上重新列举了以下原则①：①承认自然人法律人格；②人格权基本范围的界定；③法律面前人人平等；④赋予法人法律人格原则；⑤意思自治原则；⑥民法责任原则；⑦承认私有财产原则；⑧家庭原则；⑨继承现象原则。另外，葡萄牙天主教大学民法教授ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ也在其著作中列举了以下民法原则②：①法律平等原则；②私法自治原则；③保护弱者原则；④合同自由原则。最后，葡萄牙里斯本大学ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ教授的《民法总论》则只论述了两项基本原则：①私法自治原则；②善意原则。在中国内地，徐国栋教授曾经撰写过一部名为《民法基本原则解释》的专著，并多次再版，可见其论述颇有代表性。在该书中，徐教授列举了以下四个所谓公理性的民法基本原则③：①平等自愿原则；②公平原则；③诚实信用原则；④权利不得滥用原则。另外，他还提到了关于法律渊源的原则。中国社会科学院孙宪忠教授主编的《民法总论》所列举的民法基本原则却有六个④：①一体承认、平等保护原则；②平等原则；③自愿原则；④诚实信用原则；⑤公序良俗原则；⑥禁止权利滥用原则。梁慧星教授所认同的民法基本原则包括：合同自由原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利滥用之禁止原则⑤。龙卫球教授在其《民法总论》一书中指出传统的民法基本原则有四个⑥：①人格（主体资格）平等原则；②私有权神圣原则；③契约自由原则；④过失责任原则。然而，他也指出以该四个传统原则为基础的近代民法“随着资本主义社会日益发达，愈来愈暴露出某些不适应性”。因此，他建议以立法方式将民法基本原则表０７①②③④⑤⑥ＬｕíｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＩ，ＩｎｔｒｏｄｕçãｏＰｒｅｓｓｕｐｏｓｔｏｓｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，３ａＥｄｉçãｏ，ＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅＣａｔóｌｉｃａＥｄｉｔｏｒａ，ｐｐ６８－１１３ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ５１－６９徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１０～１１页。孙宪忠主编《民法总论》，社会科学文献出版社，２００４，第４８～５１页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社，１９９８，第４１～４６页。另见梁慧星《我国民法的基本原则和基本内容———全国人大常委会法制讲座讲稿摘登》，《中国人大》１９９９年第６期。龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社，２００２，第５０～５４页。

民法基本原则概述达为“一般限制条款”，并列出以下三大项：①诚实信用条款；②尊重公序良俗条款；③权利不得滥用条款。中国人民大学的王利明教授、杨立新教授①与王轶教授在其主编的著作中指出中国现行的民事立法承认了若干原则②：平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则及公序良俗原则。李开国教授根据《民法通则》第２～７条得出民法有以下基本原则：平等原则、意思自治原则、私权神圣原则、诚实信用原则、公平原则及禁止权利滥用原则。李永军教授认为民法的基本原则包括：契约自由原则、过错责任原则、私有财产权神圣原则、权利本位原则、民事主体地位平等、诚实信用原则③。在台湾，只有少数民法学者会在其著作中论述民法的基本原则。较有代表性的应是著名民法学者王泽鉴教授在其《民法总论》中所列举的五项民法基本原则：人的尊严、私法自治、私有财产、过失责任、两性平等④。另外，曾世雄教授也在其名著《民法总则的现在与未来》一书中论述了民法的基本原则，并列举了私法自治原则、诚实信用原则、情势变迁原则、制度内利益归还原则。但该著作同时也将民法法源、民法实质与技术规定、民法解释等内容置于民法的基本原则一章中一并探讨，却没有１７①②③④然而必须注意的是，在一部独自完成的著作中，杨立新教授却表达了一种完全不同的思想：只承认民法中有不同层次的规则，而不承认所谓的“原则”。他将民法规则体系视为一个具层次的结构。民法规则体系由最高规则、基本规则和具体规则有机地组成，介乎于基本规则与具体规则之间还有中间规则。该学者提出：“从民法规范的角度出发来观察民法，民法的基本内容都是规则……民法规则是指民法对民事主体行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任所规定的规则。”民法的最高规则包括有平等规则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则。针对民法的基本规则，该学者依照各种权利类型区分出不同的抽象规则，按照该名学者所作的区分，民法的基本规则一共由七部分组成。第一部分系人格权法的基本规则，包括尊重和维护人类尊严、确定权利固有和尊重权利人独立行使权利。第二部分系身份权法的基本规则，包括稳定亲属间的身份地位、维护亲属之间的亲情、以义务为身份关系的中心。第三部分系物权法的基本规则，这部分的规则有鼓励创造财富、物权法定主义、公示原则和公信力。第四部分系债权法（合同法）的基本规则，这部分的规则有鼓励交易、意思自治、诚实守信。第五部分系知识产权法的基本规则，这些规则有鼓励发明创造、固定权利人与发明创造成果之间的身份关系。保护权利人的财产获得权。第六部分系继承法的基本规则，包括尊重死者生前处分遗产的意愿、强调遗产继承中的身份基础、鼓励亲属间及非亲属间的善举。第七部分系侵权行为法的基本规则，包括过错责任原则、基本责任方式为补偿损害、制裁民事违法行为。参见杨立新《民法总论》，高等教育出版社，２００７，第５２～５３、５９～６４页。王利明、杨立新、王轶等：《民法》，中国人民大学出版社，２００５，第３２～４８页。李永军：《民法总论》，法律出版社，２００６，第４９～１０１页。王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社，２００９，第２３～２４页。

指明这些内容与民法基本原则的关系。最后，刘德宽教授在２０世纪末发表的一篇论文中也提到了以下四项“近代民法之基本原则”：权利能力平等之原则、私法自治原则、个人财产尊重之原则、过失责任之原则①。值得注意的是，除了上述这几位学者外，台湾学者所撰写的民法总论教材似乎都没有民法基本原则的提法。例如，史尚宽先生在其《民法总论》一书中仅仅在民法上的权利义务一章中提到两个权利义务的指导原则：①公共利益；②社会秩序②。林诚二教授仅在“行使权利履行义务”一章中提及诚实信用原则及权利滥用禁止原则，并没有明确指出各项民法的基本原则③。黄立先生的著作仅在“法律行为”一章中提到私法自治④，而在权利的行使一章中，又提到了权利滥用⑤，但是并没有独立列出一章称为民法的基本原则。在德国，无论是ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ的《德国民法通论》还是ＤｉｅｔｅｒＭｅｄｉｃｕｓ的《德国民法总论》都没有任何被称为“民法基本原则”的章节。ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ在其上述著作的第二章“《德国民法典》的精神基础———伦理学上的人格主义（法哲学上的几个问题）”所论述的内容似乎可以被视为等同于上文所指的民法基本原则的论述。为方便比较，以下列出其节与目的标题⑥：①人是伦理学上的基本概念；②伦理学上的人在私法领域的移植；③人作为权利的主体；④人作为法律义务的承担者；⑤人对于非法行为的责任；⑥《德国民法典》的形式上的人的概念；⑦《德国民法典》中的信赖保护原则；⑧合同中的均衡与公平原则。ＤＭｅｄｉｃｕｓ则仅仅在权利的章节论述了权利滥用⑦，以及在法律行为的章节论述了私法自治⑧。这一处理明确显示出他以权利体系为核心的思想。在法国，民法著作也没有专门的章节论述民法基本原则，例如，２７①②③④⑤⑥⑦⑧刘德宽：《民法之理论体系与其展开》，载于《民法诸问题与新展望》，五南图书出版社，１９９５，第８０～８１页。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，２０００，第３８～４１页。林诚二：《民法总则》（上册），法律出版社，２００８，第８页。郑玉波教授亦持同一见解，该学者仅在“权利的行使”提及此两项原则，见郑玉波《民法总则》，三民书局，１９９８，第３９９～４０４页。黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社，２００２，第１８４～１８８页。黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社，２００２，第５０２～５１６页。ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社，２００４，第４５～６５页。〔德〕ＤＭｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０００，第１１５页。〔德〕ＤＭｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０００，第１４０～１４５页。

民法基本原则概述Ｇｈｅｓｔｉｎ等所著的《民法总论》就仅仅在书的最后部分“权利的实施”标题下论述了权利滥用①。语言是思想的表达，从上面所列举的原则话语可见，在民法基本原则这个问题上，不同的学者有不同的表达。这个现象不会是无缘无故的，学者做出选择时肯定都有自己的考量（其心中的民法基本原则概念）。基于论述这些原则的目的或作者的写作风格，并不是每一位学者在列举民法基本原则的同时都会说明自己背后的考量（或其所理解的民法基本原则是什么）。因此，下文将首先检查已经明确表达出来的思想。在葡萄牙学者中，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授曾清楚地说出他所理解的民法基本原则的意义。在其《民法总论》一书中，他这样描述民法的基本原则：“参照德国蓝本的民法典中，除了按目划分民事法律规定外，还制定了现行葡萄牙民法的一系列基本原则。这些原则构成民法的骨骼，支撑着细则性规定，赋予该等规定意义和功能。尽管不一定与某种关于法的依据或起源的观念（制度主义）一致，但是民法的基本制度却是围绕这些原则而形成的。”②假如上面这段话看起来有点语焉不详的话，那么下面一句话就清楚地说明了该作者心目中的民法基本原则是什么：“我们可以研究下列七种思想、原则或制度，这些原则奠定并渗入了我国现行民法，并借着现行民法获得充实。”③由此可见，对他而言，民法基本原则就是民法典内的基本制度（或制度背后的思想）。为方便引述，下文将会把这一思路称为“民法基本原则的制度主义或制度说”。在中国学者方面，关于民法基本原则的概念与功能这一论题的最有代表性的论述可能是梁慧星教授在其《民法总论》一书中所概括的以下四点④：①民事立法的指导方针；②一切民事主体均应遵循的行为准则；③解释民事法律法规的依据；④补充法律漏洞、发展学说判例的基础。梁慧星教授的这一概括得到不少中国学者的认同（尽管不同学者在表达时的侧重３７①②③④〔法〕ＪａｃｑｕｅｓＧｈｅｓｔｉｎ，ＧｉｌｌｅｓＧｏｕｂｅａｕｘ，ＭｕｒｉｅｌＦａｂｒｅ⁃Ｍａｇｎａｎ：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社，２００４，第７００～７４２页。ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，３ａＥｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９９３，ｐ８１这里特别引述该著作的葡萄牙语原版是因为正文所引的翻译是经本书编著者修订的，与现行中文版略有不同。〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏＤａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院，２００１，第３９页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社，１９９８，第４０～４１页。

点可能会有不同①）。下文将这一总结民法基本原则的思路称为“立法、司法及行为准则说”。徐国栋教授在《民法基本原则解释》一书的上一个版本中曾指出：“市场经济的一般规律已被人类社会普遍接受为公理，民法基本原则中的平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则和权利不得滥用原则，无非是市场经济有关要求的直接法律翻译，可称之为公理性原则。”②“公理性原则集中反映了民法所调整的社会关系特性，使民法的基本原则区别于其他部门法的基本原则。”③对于究竟何谓公理的问题，他又援引法理学家张文显教授的意见指出：“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”④为方便引述，下文将会把这一思路称为“民法基本原则的公理说”。另外，徐国栋教授还指出，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，民法基本原则还可以是作为补充渊源的国家机关的政策⑤。为方便引述，下文将会把这一思路称为“民法基本原则的政策说”。４７①②③④⑤譬如尹田教授提及民法基本原则时指出：“民法基本原则既不是指法律的一般原则，也不是指用于指导民法上某种法技术的指导性原则，而是用于揭示整个民法的实质精神和指导民事立法、司法以及作为解释法律的依据和补充法律漏洞之基础的根本原则。该学者更提到民法的基本价值理念（包括公平正义、人格自由平等、社会本位等），而这些理念是通过民法的基本原则加以体现。”见尹田《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社，２０１０，第１２０～１２４页。李开国教授亦指出：“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。”见李开国《民法总则研究》，法律出版社，２００６，第６５～８０页。王利明及杨立新教授指出：“民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。”详见王利明、杨立新、王轶等《民法》，中国人民大学出版社，２００５，第３２～４８页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１１页。在《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》一文中，本书编著者并未注意到徐国栋教授上述著作已经有新的版本，而且对于相关内容已经有不同的表达。后蒙徐教授惠寄新作，得悉其最新研究成果，特此鸣谢。因此，上文所引的意思只针对旧版的内容。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１１页。张文显：《规则、原则、概念———论法的模式》，《现代法学》１９８９年第３期。转引自徐国栋《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１１页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１７３页。

民法基本原则概述在台湾学者方面，王泽鉴教授认为民法的基本原则，“亦即民法基本目的或基本价值。此等原则乃历史经验的沉淀、社会现实的反映、未来发展的指标”①。为方便引述，下文将会把这一思路称为“民法基本原则的精神或价值说”。此说也被中国内地学者李永军教授所采纳②。从上文所展示的材料可见，并不是每一本民法教科书都论述民法的基本原则（例如大部分“台湾学者”、一些法国学者，以及当代德国著名民法学者的著作都没有专章论述民法的基本原则）。在那些专门论述了民法基本原则的著作中，不同作者对何谓民法基本原则以及民法基本原则的作用是什么观点并不一致，在已经说明了理由的学者中，就已经有“公理说”“制度说”“政策说”“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”。对于这些已经表达（或还未表达但是可以从列举出来的原则推知）的概念，其实都有重新检视的必要。“公理说”将民法的基本原则视为民法的公理，也就是“经过人类长期反复实践考验，不需要再加证明的命题”。另外，学者还认为“公理性原则具有极大的普遍性，凡有市场经济及民法存在的地方，这些原则都是共同的”③。对于这样一种将民法基本原则客观化与绝对化（凡是）的观点，本书不能赞同。本书认为，有没有原则、民法原则或民法基本原则基本上是一个认知的问题，也是一种公共话语的范畴化问题。就从上文所列举的那些接受该前设的不同学者的意见即可窥知，究竟有没有民法基本原则、什么是民法的基本原则等问题也不是一致的。假如连有没有民法基本原则都不肯定，我们当然不可能越过这些质疑认定一些不知道是否存在的东西为公理。只有当论者能以清楚的命题方式表达出民法基本原则，同时又严谨地证明这些命题在那个可疑的范畴内成立时，“公理说”才具有说服力。可惜的是，这一工作从来没有人做得到，也永远不会做得到。与上文所提到的“公理说”思想相比，“制度说”将民法基本原则表达为民法典的基本制度的思想显然务实得多，因而也可以克服前者所遇到的５７①②③参见王泽鉴《民法总论》，北京大学出版社，２００９，第２３～２４页。李永军教授认为：“基本原则既然是民法基本精神和内在价值的体现与彰显，就应当从民法的精神来确定何为民法的基本原则。”参见李永军《民法总论》，法律出版社，２００６，第４７页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第１１页。

大部分困难。在对这种思想进行评价时，我们还是以ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的论述作为基础。根据上文介绍，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ所列的民法基本原则总共有七个（包括承认人和人格权；合同自由；民事责任；赋予法人法律人格；私有财产；家庭；继承现象），但是假如民法的基本原则都对应民法的基本制度，那么《葡萄牙民法典》只有五篇，从形式结构上看，处于同一目录层级上的标题理应是价值相当的，可是为什么上述葡萄牙学者一方面说基本原则就是制度，另一方面又不直接把民法典的五个或四个（减去总则）篇章标题作为基本原则？他所指的基本制度究竟是什么呢？当然，也可以说ＣａｒｌｏｓＰｉｎｔｏ所理解的民法基本原则并不纯粹指出《葡萄牙民法典》各个制度，而是包括所谓制度背后的思想。可是这样一来，就表明了在学者心中，目录层级不代表制度的价值比重。假如果真如此，那么到底哪一些制度（不论制度的形式层级）才是基本的呢？这些制度背后的思想又如何识别？民法基本原则的“政策说”必须从一个有限的意义上理解：在民法有漏洞时，法官也可以引用政策作为判决理由。换言之，即使接受此说，也不可能认为民法基本原则就是政策或都是政策，充其量，政策仅仅是众多民法基本原则中的一种。然而，即便如此，以政策作为民法基本原则始终无法回避一个问题：行政权与司法权的划分问题。法律肯定是受到政策影响的，但是一般而言这种影响主要发生在立法过程中。假如法律规范表达得清楚的话，立法政策要么已经被吸纳到法律中，要么有关政策在立法过程中已被放弃。倘若法律的适用者欲援引法律政策，其意义也应该局限于寻求立法者的真意。最后，关于“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”，本书编著者认为，以这样的方式描述民法基本原则无疑是有解释力的，问题在于，论者有义务回答这些作为立法、司法或行为准则的东西或精神（原则）究竟是从哪里来的。另外，最好还说明它们是如何，以及在什么时候成为民法基本原则的。从上文所展示的材料可见，作为一个话语现象的民法基本原则论题是不统一的（也就是不同论述者心中所想的民法基本原则并非指向相同的对应物。不仅仅对有多少民法基本原则不一样，怎样才算是民法基本原则不一样，甚至对于民法教科书是否需要论述民法基本原则、究竟有没有民法基本原则等问题也表达了不同的看法）。尽管不同学者对于何谓民法基本原６７

民法基本原则概述则有不同的表达，可是众多学者不约而同地使用“民法基本原则”这一组词语本身就表明了一个话语形成的“范畴化（ｃａｔｅｇｏｒｉｚａｔｉｏｎ）”现象。那么，究竟这些表达有何意义？难道学者真的可以自由地各说各话吗？假如我们把一切的词看成新创造的符号，答案是肯定的。我们确实是可以任意把不同的意义注入同一个符号内。问题是，这些符号都不是新生的，而是早就已经在不同系统内负载着不同的意义。显然，多个符号整合而构成新的概念单位不一定是各个符号原本意义的相加（因为在整合过程中，总会发生隐喻、转喻和概念整合等认知过程），但是基本词所携带的意义总是会输入到整合概念之中的，尤其是在识别出（划定）事件框架的情况下。“词”的原来语义不仅会产生“预供信息”的作用，还会由于其历史（过去的使用以及这些使用所涉及的背景）对其“新”的使用（意义）构成限制，这些限制也就是我们所说的语法。第三节　“民法基本原则”作为一个理论　　　　命题的合语法性分析一　引言概念或范畴以词的方式表现。新概念形成的范畴化过程是比较自由的，但是也并不是随机地对世界上一切现象的区分；相反，它是人类思维认知能力的产物。认知范畴的边界总是模糊的，以单个的词为基本单位的概念如是，以词的组合形成的概念更如是。个人认知而产生的范畴如果只停留在观察者自己的世界里，就不会变成语言现象的组成部分，也就是说，它不会成为一种话语。换言之，话语必然是在特定群体内得到一定程度的“认同”才算形成。法学基本上是一门特种语言学，而研究这门学问的研究者的主要工作在于发现这门语言的“语法”。在法学的语境中（正如其他语境），话语的使用者对词的使用不是自由的，而是受到这些词原本背负的意义所限制的。词背后的意义以及不同的词在特定语境中的使用规则就是这一语境的语法。语法不是先验的，而是通过共识而形成的，因此会随时间的改变而改变，７７

所以归纳的工作不可能一劳永逸。在法学这个框架内，已经形成话语的“民法基本原则”这一组词语本身就对其意义造成语法限制，它必须在民法的语境内表现出原则性、基本性与民法性。只有当一个所谓的民法基本原则符合以上三个要求时，它才符合语法。按法学的语法要求，我们可以将民法基本原则理论拆分为以下三个命题：（１）民法基本原则是法律原则；（２）民法基本原则是基本的；（３）民法基本原则是民法的。下文将从这三个命题是否成立来论证所谓的民法基本原则理论在现行话语状况下的合语法性。二　民法基本原则的原则性对所谓的原则性进行考察，是为了确定上述话语所涉及的论题是否符合原则的语义。由于法律语言脱胎自日常用语，所以原则在日常语言上的意义当然就是法律原则理论的语法起点。“原则”作为一个概念并不是汉语所固有的，而是从国外传来的。法律人所使用的“原则”一词（德语中的Ｐｒｉｎｚｉｐ、法语中的ｐｒｉｎｃｉｐｅ、葡萄牙语中的ｐｒｉｎｃíｐｉｏ）源自拉丁语的ｐｒｉｎｃｉｐｉｕｍ。在拉丁语中，ｐｒｉｎｃｉｐｉｕｍ具有“开端”的意思（例如，法律人所熟识的罗马法文献标注方式①中，就以ｐｒｉｎ⁃ｃｉｐｉｕｍ表示一个片断的首个段落）。当然，基于西方文明的传承，从词源上还可以追溯到古希腊。在自然科学领域，“原则”一词常常用来指经过反复实践考验，不需要再加论证的命题。在这一层意义上，汉语有时候会以原理、公理或定理来表达（例如，牛顿的名著ＴｈｅＭａｔｈｅｍａｔｉｃａｌＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＮａｔｕｒａｌＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙ就被译成《自然哲学的数学原理》、数学上的ＣａｖａｌｉｅｒｉｓＰｒｉｎｃｉｐｌｅ被译为卡瓦８７①关于这一标注方式，我国学者丁玫曾经作过很好的说明：“在罗马法文献和论著中，‘Ｄ’代表《学说汇纂》（Ｄｉｇｅｓｔａ），‘Ｃ’代表优士丁尼《法典》（Ｃｏｄｅｘ），‘Ｊ’代表《优士丁尼法学阶梯》（Ｊｕｓｔｉｎｉａｎｉｌｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｓ），紧跟其后的数字依次代表：编、章、条、款的编号，‘ｐｒ’表示首段（ｐｒｉｎｃｉｐｉｕｍ）。”参见〔意〕桑德罗·斯契巴尼《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社，１９９８，第ｘｘ页。

民法基本原则概述莱利原理）。哲学家ＭＨｅｉｄｅｇｇｅｒ是这样解释“原则”这个概念的：“即某物据以被规定为它所是和如何是的那个东西。原则就是某物赖以立足的根据，是贯通并且支配着某物的整个结构和本质的东西。我们也把原则理解为原理。”接着，他又解释道：“但原理（Ｇｒｕｎｄｓäｔｚｅ）仅仅在派生意义上是‘原则’，而且它之所以是‘原则’，只是因为它们在某个命题中把某物设为另一物的根据。一个命题本身决不能成为原则。一种新的价值设定的原则乃是那样的一个东西，在其中，价值设定本身具有其主要的和指导性的基础。”①当然，要完整地呈现“原则”一词的词源与语义变迁既超出本书编著者的能力也不是本书的目标。倘若根据ＭＨｅｉｄｅｇｇｅｒ的解释，原则是某物赖以立足的根据或对某物具有指导性的价值设定，那么“原则”一词的意义确实是很宽泛的。按照上述词义，无论是“公理说”“制度说”“政策说”“立法、司法和行为准则说”，还是“精神或价值说”都符合其最基本的语义要求。日常用语的意义本身就会随使用而变化，其被法律人选取为法律用语后也是如此。要了解一个概念（以词语表达）的意义变化最有效的方法是观察这个概念在特定环境下使用的历史过程。这就说明了为什么法律概念的意义寻找最终总是归纳为一种历史观察。“原则”这个概念在法律领域的长期使用过程中，语义很明显经历了多次的变化，而这些变化的语义甚至有可能是不相容的。自古以来，法律理论家总是希望按自己的意志将词的意义确定下来。于是，任何希望将词的意义确定下来的尝试都带有目的性，而其成功与否则视乎行动者的言说是否具有说服力。三　民法基本原则的基本性上文所展示的“民法基本原则话语”中，最能表现“基本性命题”９７①引自ＭａｒｔｉｎＨｅｉｄｅｇｇｅｒ《尼采》（上卷），孙周兴译，商务印书馆，２００４，第３１～３２页。引文括号内Ｇｒｕｎｄｓäｔｚｅ一词是本书编著者根据该书的译者注而加上的。为免语境的抽离而引起的误读，本书编著者补充如下：Ｈｅｉｄｅｇｇｅｒ以上关于原则的论述是在解读尼采时做出的，而且特别是在论述尼采通过颠倒而形成新的价值秩序的意图时做出的。在这一语境下，Ｈｅｉｄｅｇｇｅｒ还指出：“一种新的价值设定的原则是这样一个基础，这个基础使得价值设定相对于以往的价值设定而成为一个新的价值设定。价值设定应当成为一种新的价值设定，也就是说，不仅那个被设定为价值的东西，而且首先是价值一般地被设定起来的方式，都应该是全新的。”（引自同一著作的同一页）。

的可能是徐国栋教授在其关于民法基本原则的专著内的论述（虽然他所使用的词语是“根本属性”）。他指出民法基本原则的基（根）本性有两层①：（１）内容的根本性；（２）效力的贯彻始终性。所谓根本性，是指“直接体现了市场经济的一般要求”②，稍后，又补充指出“体现在它们所负载价值的根本性上”③。所谓效力的贯彻始终性则是指：“民法基本原则的效力须完全地贯彻于民法规范始终，才能完成它们对民法规范的价值导向作用，效力贯穿民法始终遂成为民法基本原则的特征。如果其效力仅局限于民事关系领域的某一范围，则不是民法的基本原则而为民法的具体原则。”④从上文的表达中，“价值的根本性”究竟如何判别还需要更多的说明；另外，对于效力的贯彻始终性，显然很多范畴成员都难以达到要求（即便如诚实信用原则，基本上也就作用于财产法范畴；平等原则显然不适用于亲权）。然而，关于价值的衡量问题，几十年前德国自由法学的代表人物之一ＨｅｒｍａｎｎＩｓａｙ对ＰＨｅｃｋ的利益法学所做的以下批评就已经很好地表达了：“ＩｔｉｓｎｏｔｂｙａｃｃｉｄｅｎｔｔｈａｔｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＩｎｔｅｒｅｓｔｓｈａｓｎｏｔｔｏｔｈｉｓｄａｙｄｅｖｅｌ⁃ｏｐｅｄａ‘ｍｅｔｈｏｄ’ｆｏｒｅｖａｌｕａｔｉｎｇａｎｄｗｅｉｇｈｉｎｇｉｎｔｅｒｅｓｔｓ，ａｌｔｈｏｕｇｈＨｅｃｋ，ｆｏｒｅｘ⁃ｅｍｐｌｅ，ｒｅｃｏｇｎｉｚｅｓｔｈｅｎｅｅｄｆｏｒａ‘ｃｏｍｐｌｅｔｅａｎｄｃｏｎｓｉｓｔｅｎｔｓｃａｌｅｏｆｖａｌｕｅｓ’ａｎｄｃｈａｒｇｅｓｓｃｈｏｌａｒｓｗｉｔｈｔｈｅｔａｓｋｏｆｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇｓｕｃｈａｓｃａｌｅ”⑤另一方面，一些现行的民法著作的表达中，也并没有体现出一些所谓０８①②③④⑤徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第８页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第８页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第３５页。徐国栋：《民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社，２００４，第３６页。ＨｅｒｍａｎｎＩｓａｙ，ＴｈｅＭｅｔｈｏｄｏｆｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＩｎｔｅｒｅｓｔｓ：ＡＣｒｉｔｉｃａｌＳｔｕｄｙ，ｉｎＴｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕ⁃ｄｅｎｃｅｏｆＩｎｔｅｒｅｓｔｓ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＭＭａｇｄａｌｅｎａＳｃｈｏｃｈ，ＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９４８，ｐｐ３２０－３２１

民法基本原则概述根本的民法原则与所谓具体的民法原则有一条明确的分界线①。１８①一些民法学者为部门民法所列的原则不见得就比所谓的基本原则更具体：例如主导１９６６年《葡萄牙民法典》立法的ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ教授曾在其《债法总论》一书的不同地方列举了以下一系列的债法原则：①类型不特定（开放列举）原则；②善意原则；③买卖不破租赁（ｅｍｐｔｉｏｎｏｎｔｏｌｌｉｔｌｏｃａｔｕｍ）新原则；④物权仅因物的让与或负担合同便即时转移的原则（ｃｏｎｓｅｎｓｕｓｐａｒｉｔｐｒｏｐｒｉｅｔａｔｅｍ）；⑤预约合同比照原则；⑥在缺乏履行的情况（将造成预约合同的解除或合同约定之惩罚权的行使）才导致定金的丧失或双倍赔还的原则；⑦忠于意思表示原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｆｉｄｅｌｉｄａｄｅàｓｄｅｃｌａｒａçõｅｓｅｍｉｔｉｄａｓ）；⑧单方法律行为的效力问题（合同原则）；⑨合同立法基础的基本原则；⑩私法自治原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａａｕｔｏｎｏｍｉａｐｒｉｖａｄａ）；信赖原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｃｏｎｆｉａｎçａ）；交换正义原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｊｕｓｔｉçａｃｏｍｕｔａｔｉｖａ）或称客观平等（ｅｑｕｉｖａｌêｎｃｉａｏｂｊｅｃｔｉｖａ）原则；合同的相对效力（ｉｎｔｅｒｐａｒｔｅｓ）原则；公平分配原则；无权代理的原则；归属原则（Ａｕｗｅｉｓｕｎｇｓｇｅｈａｌｔ）；不当得利的补充性原则；行使权利或履行义务会使损害正当化之原则；责任以过错为前提、无过错则无责任原则；过错原则；合同责任原则；非合同责任原则；客观责任原则；公平原则；比照民事之债原则；预防原则；给付的不可分割性原则；额面原则；“金钱之债可替换清偿原则”（ｕｎａｉｎａｌｉａｓｏｌｖｉｐｏｔｅｓｔ）；信赖原则（ｐａｃｔａｓｕｎｔｓｅｒｖａｎｄａ）。另外，ＪｏãｏＰａｕｌｏＲｏｃｈａ在其文章ＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓ：ＮｏçõｅｓＧｅｒａｉｓｅＦｏｎｔｅｓ中，也曾经列举过债法的一些原则，这些原则包括：①私法自治及合同自由原则；②合同订立或构建自由的限制原则；③善意原则；④禁止不当得利原则。参见ＪｏãｏＰａｕｌｏＲｏｃｈａ，ＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓ：ＮｏçõｅｓＧｅｒａｉｓｅＦｏｎｔｅｓ，ｉｎＲｅｐｅｒｔóｒｉｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏｄｅＭａｃａｕ，ＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄａＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００７，ｐｐ４０１－４０６。在物法中，葡萄牙关于原则的最具代表性论述是ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ在其教科书中的表达。可以说，该书的大部分内容都是围绕作者认定的十个原则进行论述的。作者首先指出物权有十个构成性原则（ｐｒｉｎｃｉｐｉｏｓｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｉｓｄｅｄｉｒｅｉｔｏｓｒｅａｉｓ），并按“内在方面”与“外在方面”将之分为两大组。内在方面的原则是体现物权作为一种对物的直接、即时的管领，这些原则包括：①物化原则；②及时性或即时性原则；③物权客体特定或个别化原则；④排斥性或排他原则；⑤弹性或归元性原则。外在方面的原则为物权对法律群体的所有成员具强制性或具有对世效力，提供保护作用或稳定性与更大安全性利益，这些原则包括：①物权类型法定原则；②穷竭列举或封闭列举原则；③物权要因原则；④物权合意主义原则；⑤物权公示原则。参见ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：ＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＣｏｉｓａｓ（ＤｏＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＣｏｉｓａｓｅｍＧｅｒａｌ），ＥｄｉｔｏｒａＣｅｎｔｅｌｈａ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９７７，ｐｐ１７７－２３４。他的这一分类与论述方式被澳门的ＧｏｎçａｌｖｅｓＭａｒｑｕｅｓ采纳并移植到其专门论述澳门物权法的教科书中。〔葡〕马光华：《物权法》，唐晓晴译，澳门大学法学院打印教材，第７１页及后续数页。在亲属法范畴，ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ曾列出了以下原则：①夫妻民事能力平等原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｉｇｕａｌｃａｐａｃｉｄａｄｅｃｉｖｉｌｄｏｓｃôｎｊｕｇｅｓ）；②夫妻法律平等（的宪法性）原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｃｏｎｓｔｉｔｕｃｉｏｎａｌｄａｉｇｕａｌｄａｄｅｊｕｒíｄｉｃａｄｏｓｃôｎｊｕｇｅｓ）；③共同领导家庭原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｄｉｒｅｃçãｏｃｏｎｊｕｎｔａｄａｆａｍíｌｉａ）；④婚姻财产制度不变原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｉｍｕｔａｂｉｌｉｄａｄｅｄｏｒｅｇｉｍｅｄｅｂｅｎｓ）。参见ＪｏãｏｄｅＭａｔｏｓＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ：Ｄｉｒｅｉｔｏｄａｆａｍíｌｉａ，ＬｉｖｒａｒｉａＰｅｔｒｏｎｙｄｅＡｕｇｕｓｔｏＰｅｔｒｏｎｙ，Ｌｉｓｂｏａ，１９８７，ｐｐ３３３，３３６，４２８。学者ＦｒａｎｃｉｓｃｏＰｅｒｅｉｒａＣｏｅｌｈｏ在论述亲属法时，从葡萄牙宪法的角度出发，分析了有关亲属法的一系列宪法原则，包括：①缔结婚姻的权利；②成立家庭的权利；③缔结方式自由；④任何婚姻允许离姻；⑤夫妻平等；⑥赋予父母教育子女的权利—义务；⑦子女与父母不可分离；⑧婚生子女与非婚生子女之间不得歧视；⑨保护收养；⑩保护家庭；保护父亲身份和母亲身份；保护儿童。参见ＦｒａｎｃｉｓｃｏＰｅｒｅｉｒａＣｏｅｌｈｏ：ＭａｎｕｅｌｄｅＤｉｒｅｉｔｏＦａｍíｌｉａ，ＶｏｌｕｍｅＩ，Ｃｏｉｍｂｒａ，２００３，ｐｐ６８－７９。西班（转下页注）

四　民法基本原则的民法性上述“民法基本原则话语”　①　中关于“民法性命题”的代表性陈述可见于梁慧星教授的以下一段话：“（民法基本原则）集中体现了民法区别于其他法律的特征，在民法与其他法律如行政法、经济法之间划了一条界线。”①假如民法其他部门法之间的界线是由民法基本原则所划定的，那么民法的基本原则就不可能同时也是其他法律部门的基本原则，于是民法基本原则就应该是专属于民法的。可是若然考察各个法学部门的产生与独立，我们很难认同它们都是按各自的“基本原则”而划分的；尤其是民法这个部门，虽然其形成受到自然法法典化观念的影响，但是一方面它并没有摆脱优士丁尼“民法大全”总法典模式的烙印，另一方面作为其构建基础的公法和私法区分理论也并不稳固。最后，由于原则具有价值属性，要找到一些只影响民法而与其他法律部门无关的价值其实是一项矛盾的任务，所以从各学者列举的民法基本原则（也就是这个范畴的成员）可见，有一些所谓民法的基本原则与宪法的原则并无区别，而另一些则同样适用于其他法律部门（如商法）。民法基本原则的民法性仅仅表现为：有关的原则在民法范畴内产生作用，而不是专属于民法。基于此，民法基本原则绝对不可能是使民法区别于其他法律部门的特征。五　小结根据以上的简短分析，构成民法基本原则之语法的三个命题之中，民法性命题（民法基本原则作为专属于民法的原则）与基本性命题都无２８①①　（接上页注①）牙学者ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚóｎｉｃｏ就曾出版过一本被称为《合同的基本原则》的书，为合同法总结了十条基本原则：①自我决定与自我责任；②私法自治；③合同自由；④合同强制约束；⑤形式主义；⑥给付的正义与公平；⑦合同衡平（ｅｑｕｉｄａｄｅｎｌｏｓｃｏｎｔｒａｔｏｓ）；⑧信赖；⑨安全原则；⑩善意原则。参见ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚóｎｉｃｏ：ＰｒｉｎｃｉｐｉｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌｓｄｅｌｏｓＣｏｎｔｒａｌｔｏｓ，ＥｄｉｔｏｒｉａｌＡｓｔｒｅａ，１９９９，ｐ２４９ｓｓ。梁慧星：《民法总论》，法律出版社，１９９８，第４０页。

民法基本原则概述法证立；而原则性命题虽然没有被证伪，但是传统论述并不完整。这一分析结果显示，民法基本原则命题作为原则的一般论题有很大的讨论空间，但是作为民法的专属论题的空间并不大。面对这一结果，我们难免会问：（１）既然如此，为何在那么长的时间里，民法基本原则作为一个论题却会有生命力呢？（２）假如只有原则论题成立，它又应该怎样讨论呢？这两个问题一个涉及过去，一个涉及现在与未来，下文将分别予以论述。第四节　民法基本原则论题的历史脉络一　引言民法上的基本原则话语不是一个断裂式的突发现象，它的出现与持续是有背景的。不论是从什么角度，都不可否认原则论题是实证论与自然法冲突的延续这一事实①。二　民法基本原则与理性自然法和法典化运动很多被称为法律原则的东西（例如ｂｏｎａｆｉｄｅ）都可以追溯到罗马法，但是古代罗马法并没有将“法律原则”本身作为一个法律论题（罗马法没有说出什么是法律原则，其原始文献中也没有一个法律原则的列表）。法律上的原则论题之滥觞乃是中世纪以后的事。随着Ｇａｌｉｌｅｉ与Ｄｅｓ⁃ｃａｒｔｅｓ的分析、体系、综合等方法在自然科学或哲学领域取得巨大成功，在法学领域也发生了理性自然法运动。法律上的原则式思维，便是源自于此。Ｇｒｏｔｉｕｓ认为，自然法源自人的本性，所以它是第一原则②。另外，他也３８①②〔德〕ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ：《法哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司，２０００，第４９页。ＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ，ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，ＣｌａｒｅｎｄｏｎＰｒｅｓｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９２，ｐ１２２

指出了如何按罗马法的格言构建出一些制度①。然而，一套有系统的法律原则却要到他的追随者Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ那里才产生。Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ提出，存在两种基本的自然法原则：①竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产；②不可扰乱人类社会。然后，他又从第二个原则推导出法律的平等原则，并分解为不伤害他人身体的规则、不强奸妇女的规则、不侵占他人财产的规则、不违背诺言的规则、赔偿因自己的过错而造成的损失的规则等②。Ｌｅｉｂｎｉｚ则主张通过公理（上文已经指出，在很多场合，法律的原则与公理同义）构建一个逻辑严谨法律体系。对他而言，真正的终极原则或公理就是正义。然而，一如Ｇｒｏｔｉｕｓ的法学思想因Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ的后续工作而得到完善，Ｌｅｉｂｎｉｚ的计划也要由ＣｈｒｉｓｔｉａｎＷｏｌｆ应用到实证法的体系构建中才显出其重要作用。公理意义上的原则在法律上的应用主要是在立法层面，也就是用于解决法律材料的体系化问题。它的最终成果应该是总结了一系列的“论题（ｔｏｐｉｃｓ）”，使混乱的法律材料得以按这些固定的论题有序地编排。然而，正是由于这种思想而导致的法典化运动却无意地使原则这个概念的意义悄悄地发生变化。首先，在法典化之前，法的渊源不限于制定法，所以并不是十分确定的。当法官审理具体案件的时候，由于渊源本来就不限于制定法，所以法官有很大的自由以制定法以外的“东西”（很多时候都被约化并以“自然法”的名义出现）来支持其判决。可是，随着法典的制定，法官的这一自由被限制了。表面上，自然法法典的制定者一直对外宣称从来没有想过要以制定法典来终结自然法（尤其是《法国民法典》起草委员会主席Ｐｏｒｔａｌｉｓ曾明确地做出这样的表达③），但是４８①②③关于Ｇｒｏｔｉｕｓ对欧洲私法体系化的贡献以及其如何按罗马法的格言发展具体的制度，可参见ＲｏｂｅｒｔＦｅｅｎｓｔｒａ：ＬａＳｙｓｔéｍａｔｉｑｕｅｄｕｄｒｏｉｔｄａｎｓＬｏｅｕｖｒｅｄｅＧｒｏｔｉｕｓ，ｉｎＬｅｇａｌＳｃｈｏｌａｒｓｈｉｐａｎｄＤｏｃ⁃ｔｒｉｎｅｓｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗ，１３ｔｈ－１８ｔｈＣｅｎｔｕｒｉｅｓ，Ｖａｒｉｏｒｕｍ，１９９６，ｐｐ３３３－３４０。ＲｏｂｅｒｔＦｅｅｎｓｔｒａ，ＬａＳｙｓｔéｍａｔｉｑｕｅｄｕｄｒｏｉｔｄａｎｓＬｏｅｕｖｒｅｄｅＧｒｏｔｉｕｓ，ｉｎＬｅｇａｌＳｃｈｏｌａｒｓｈｉｐａｎｄＤｏｃ⁃ｔｒｉｎｅｓｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗ，１３ｔｈ－１８ｔｈＣｅｎｔｕｒｉｅｓ，Ｖａｒｉｏｒｕｍ，１９９６，ｐ４７在这些讲话中，他指出了古代的原则是过去很多世纪的精神结晶，是法典的基石；法官在解释法典时要以这些原则为依据，要回到自然法。而回到自然法并不是单纯凭良心去审判，而是需要学习无数的汇编、教科书、论文等法律文献的。最后，他更认为，如果法律规定在文字上一清二楚、一点疑问都没有，那么根本就不会有人诉诸法院。所以，“很少有案件是可以根据法条、根据清楚的文字裁决的。一直以来，大部分争议都是由一般原则、学说以及法律科学裁断的。民法典并不免除这种学习，相反，它以之为前提”。参见ＰＦｅｎｅｔ：ＲｅｃｕｅｉｌｃｏｍｐｌｅｔｄｅｓｔｒａｖａｕｘｐｒéｐａｒａｔｏｉｒｅｓｄｕＣｏｄｅＣｉｖｉｌ，Ｐａｒｉｓ，１８２７，ｐ２３。ＡｐｕｄＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ：ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，ＣｌａｒｅｎｄｏｎＰｒｅｓｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９２，ｐ２１９。

民法基本原则概述事实上，自然法法典的诞生却不折不扣地成了自然法（起码是法典化以前的那种自然法）的坟墓。三　实证主义的兴起与民法上原则论题的没落自然法的没落也就是实证主义的兴起。在《法国民法典》生效一段时间后发展起来的“解经学派（Ｌéｃｏｌｅｄｅｌｅｘéｇèｓｅ）”使法律的适用基本上与过去、与自然法，以及与自然法息息相关的法律原则一刀两断。在该学派的繁荣阶段之始（１８４１年），时任巴黎大学法学院院长Ｂｌｏｎｄｅａｕ发表了一篇题为《成文法的权威（Ｌａｕｔｏｒｉｔéｄｅｌａｌｏｉ）》的文章。在该文中，Ｂｌｏｎｄｅａｕ将习惯、先例、衡平原则、大众利益、法谚等一概称为“伪法源（ｆａｕｓｓｅｓｓｏｕｒｃｅｓ）”。他的主张得到很多权威民法学者（如Ｄｅｍｅｎｔｅ、Ｍａｒｃａｄé、Ｄｅ⁃ｍｏｌｏｍｂｅ、Ａｕｂｒｙ＆Ｒａｕ、Ｌａｕｒｅｎｔ等）的响应①。这些学者的基本共同目标是，在法律解释中不提衡平原则、不提自然法。当中最经典的宣示包括Ｄｅ⁃ｍｏｌｏｍｂｅ所喊出的“文本高于一切”②、Ｖａｌｅｔｔｅ与Ｈｕｃ所确信的：“倘说有一案件在法律规定中完全找不出根据，这未免是奇闻。”③他们的立场被划为实证主义的底线是：这些学者即使采用衡平或法的一般原则，他们也不承认其作为法的渊源④。所以这一路线之争的关键其实在于，制定法有没有漏洞，如果有的话，除了制定法外，还承不承认其他的法源。在１９世纪后期，德国的“概念法学”将法实证主义演绎得更精彩。颇能代表正统实证论的Ｂｅｒｇｂｏｈｍ是这样说的：“人们总是企图从事物本质来导出根本不存在的法律规范；人们所拥有的混乱而四处弥漫的衡平感情还想假借衡平之名试图瘫痪实证法。”“上述这些，都是一种以非恣意的方式恣意地建构法律，其实毫无存在必要。因为它们的前提要件必须是：实证法有漏洞。然而这只不过是一种思想的虚妄性，这个前提要件是错５８①②③④参见王伯琦《自然法之复兴与概念逻辑———兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第５７页。参见ＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ：ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，ＣｌａｒｅｎｄｏｎＰｒｅｓｓ，Ｏｘ⁃ｆｏｒｄ，１９９２，ｐ２２１。参见王伯琦《自然法之复兴与概念逻辑———兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第５４页。参见王伯琦《自然法之复兴与概念逻辑———兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第５９页。

的：因为实证法根本没有漏洞。”①根据Ｂｕｃｈｅｒ的研究，“无漏洞之教条（Ｌüｃｋｅｎｌｏｓｉｇｋｅｉｔ）”，即认为现行法秩序无漏洞概念，正是法学的实证主义立场的主张之一②。四　自然法论与原则论题的再兴起在法国，“解经学派”的实证主义立场松动同时也是自然法的复兴［这次复兴被称为“科学主义法学（Ｌａｌｉｂｒｅｒｅｃｈｅｒｃｈｅｓｃｉｅｎｔｉｆｉｑｕｅ）”，代表人物是ＦｒａｎçｏｉｓＧｅｎｙ③，它所高举的反实证主义立场直接指向“解经学派”］；在德国，相应的运动是“概念法学”的动摇，而撼动概念法学高塔的第一波冲击来自“自由法学”。这股反实证主义运动的势头一直延续到２０世纪末（Ｌａｒｅｎｚ与Ｃａｎａｒｉｓ）甚至２１世纪，在这股潮流的影响下，欧洲其他国家也一并加入了反实证主义大潮。随着实证法的局限被越来越清晰地展现，几乎被“解经学派”视为“四旧”而破掉的“衡平、自然法原则、法律的一般原则”等东西又重新在法律解释中抬头。例如，生活在１９世纪与２０世纪之交而且被划入“解经学派”的著名葡萄牙法学家ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ（实际上他的立场与早于他几十年的法国“解经学派”学者还是有很大差别的）对衡平与自然法的原则的处理方式就清楚地展示了在当时氛围下法学家是如何思考的。他指出，在《塞亚布拉法典》的草案初稿第１３条中，“衡平（ｅｑｕｉｄａｄｅ）”被定为“补充法源（ｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｓｉｄｉｒｉｏ）”，可是到定稿的时候，这一对词语就被“自然法的原则（ｐｒｉｎｃíｐｉｏｓｄｏｄｉｒｅｉｔｏｎａｔｕｒａｌ）”与“视乎个案的情况（ｃｏｎｆｏｒｍｅａｓｃｉｒｃｕｎｓｔâｎｃｉａｓｄｏｃａｓｏ）”所取代。ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ认为，“自然法的原则６８①②③Ｂｅｒｇｂｏｈｍ，ＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚｕｎｄＲｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，ＢｄＩ，１８９２，Ｓ３５２ｆ，３７２ｆ，３８２，３８４ｆｆ。以上内容包括出处均转引自〔德〕ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ《类推与事物本质———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，１９９９，第７页。为方便阅读，本书在引用时省略了一些标点符号，因此可能会导致读者无法辨认哪一句是Ｂｅｒｇｂｏｈｍ的原话，哪一句是Ｋａｕｆｍａｎｎ的评述。这一段落的内容主要参考吴从周《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，２０１１，第４４～４６页。Ｇｅｎｙ认为成文法缺漏是难免的，所以主张成文法、习惯、判例、学说为四种正式法源。但这四种法源也未必能解决所有问题，所以他又主张法官可以参考历史、政治、经济、社会等学科。参见王伯琦《谢尼的解释成立法》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第１４８页。

民法基本原则概述有确定的内容，不允许法官肆意扩张”①，自然法的原则与风俗习惯仍然是形式上的渊源，在这个范围内“审判者的自由所受的限制就有如面对法律的明确文本一样”②。五　民法基本原则论题的方法论转向假如“自然法的原则”真的像制定法条文一样确定，法学研究在法典化运动以后很可能就再没有存在的价值了。法学家们一直都明白自然法思想充满了不确定性，而且努力地寻找将自然法确定下来的方法。然而，在反实证主义的旗号下，自由法学派却将自然法的不确定性发挥到极致。当中最有代表性的可能是Ｋａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ的以下言论：“（自然法）不可能是国家法，但它必然是法。”③对于“自然法”从哪里来的问题，英美法很早就开始采取一种相对务实的态度来解决。若干世纪之前，英美法的Ｃｏｋｅ就曾指出罗马法的格言是“无需证明、争辩或灌输，所有人都承认、接受的命题”④。１９世纪末的英国法学家ＪｏｈｎＰｈｉｌｉｐＭｏｒｅ更曾经从罗马法中识别出数十个原则与格言。这种将自然法论题等同于原则论题，进而又将原则描述为罗马法的思想甚至延续到２０世纪初。然而，尽管这些努力都取得了一些成果，可是自然法或原则话语不确定的问题依然存在。不可否认的是，Ｋａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ关于“（自然法）不可能是国家法，但它必７８①②③④ＬｕｉｚｄａＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ｅｍＣｏｍｅｎｔｒｉｏａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，２ａＥｄｉçãｏａｃｔｕａｌｉｚａｄａｅａｕｍｅｎｔａｄａｅ１ａＥｄｉçãｏＢｒａｚｉｌｅｉｒａ，ａｄａｐｔａçãｏａｏｄｉｒｅｉｔｏｂｒａｓｉｌｅｉｒｏｃｏｍｐｌｅｔａｄａｓｏｂａｓｕｐｅｒｖｉｓãｏｄｏｓＭｉｎｉｓｔｒｏｓＯｚｏｒｉｍｂｏＮｏｎａｔｏ，ＣｏｓｔａＭａｎｓｏｅＬａｕｄｏｄｅＣａｍａｒｇｏ，ＶｏｌⅠ，Ｔｏ⁃ｍｏⅠ，ａｎｏｔａｄｏｐｏｒＪｏｓéｄｅＡｇｕｉａｒＤｉａｓ，ＭａｘＬｉｍｏｎａｄ，ＳãｏＰａｕｌｏ，Ｂｒａｓｉｌ，１９５５，ｐ５１ＬｕｉｚｄａＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ｅｍＣｏｍｅｎｔｒｉｏａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，２ａＥｄｉçãｏａｃｔｕａｌｉｚａｄａｅａｕｍｅｎｔａｄａｅ１ａＥｄｉçãｏＢｒａｚｉｌｅｉｒａ，ａｄａｐｔａçãｏａｏｄｉｒｅｉｔｏｂｒａｓｉｌｅｉｒｏｃｏｍｐｌｅｔａｄａｓｏｂａｓｕｐｅｒｖｉｓãｏｄｏｓＭｉｎｉｓｔｒｏｓＯｚｏｒｉｍｂｏＮｏｎａｔｏ，ＣｏｓｔａＭａｎｓｏｅＬａｕｄｏｄｅＣａｍａｒｇｏ，ＶｏｌⅠ，Ｔｏ⁃ｍｏⅠ，ａｎｏｔａｄｏｐｏｒＪｏｓéｄｅＡｇｕｉａｒＤｉａｓ，ＭａｘＬｉｍｏｎａｄ，ＳãｏＰａｕｌｏ，Ｂｒａｓｉｌ，１９５５，ｐ５７１。很明显，这位葡萄牙学者关于原则与衡平作为正式法渊源的观点乃脱胎自法国学者ＦｒａｎçｏｉｓＧｅｎｙ的法源说。〔德〕ＨｅｒｍａｎｎＫａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ：《为法学而斗争·法的定义》，雷磊译，中国法制出版社，２０１１，第１１页。陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》２００６年第３期。

然是法”的论断是意义非凡的。它直接将自然法论题与原则论题引向了传统的法源论①。不久，法源说就吹遍了整个大陆法系，不仅影响学界，还直接影响了立法（例如，仿效瑞士立法的“台湾民法典”的第１条即规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”）。一直到２０世纪６０～７０年代，这种法学思想仍随处可见。例如，“台湾学者”郑玉波教授依日本学者牧野英一之说指出法律的渊源有三：成文法、习惯、条理②。郑氏明确指出，其所谓之“条理”在当时的台湾学界亦即“法理”，对应德语“ＮａｔｕｒｄｅｒＳａｃｈｅ（即事物之本质）”③。郑氏在比较了奥、意、德、瑞、日、等国的有关规定后，又指出：“上述各国之法条，或称‘自然法的法原理’，或称‘法之一般原理’，或谓‘由法律精神所得之原则’，或谓‘自居于立法者地位所应行制定之法规’，其用语虽不一致，但均规定于实证法之外，可依据客观的法律原理以为裁判，则尚无不同，于此可见条理（或法理）实为重要法律之一。”④与法源论密切相关的是漏洞理论。对法学家而言，法律漏洞的话题虽然并不新鲜，可是根据正统实证主义论者的理解，实证法是没有漏洞的（Ｂｅｒｇｂｏｈｍ）。在１９世纪末，实证主义的这一立场引起了强烈反弹，自由法学的代表人物Ｋａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ甚至宣称：“制定法中到处存在漏洞；人们甚至可以大胆地主张，在那里漏洞并不比文字来得少。没有一个概念可以被拆解为几个（固定的）初始特征，只有很少一些概念可以被定义，且这些概念只能再通过别的、本身不能被定义的概念来定义。”⑤从这些论述可以清晰地见到，民法的基本原则话语就隐藏在当时的法源和漏洞理论中。然而，虽然法源与漏洞的话题已经提出，但是对于如何系统地处理漏洞却不是在这个最初阶段（在不同地方“阶段”的时间点并８８①②③④⑤尽管后来的当代英美分析法学如Ａｌｅｘｙ，Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ｆｉｎｎｉｓ，ＭａｃＣｏｒｍｉｃｋ等学者的著作很少直接使用法渊源理论这个概念，但是对于传统大陆法系与普通法理论家而言，法的渊源绝对是一个重要的课题。参见〔加〕ＲｏｇｅｒＡＳｈｉｎｅｒ《法律制度与法律渊源》，项焱译，武汉大学出版社，２０１０，第１页。郑玉波：《法源论》，载于《民商法问题研究》（一），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，１９８３，第１２页。关于事物本质理论的具体发展情况，参见〔德〕ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ《类推与事物本质———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，１９９９，第１０３～１８５页。〔德〕ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ：《类推与事物本质———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化，１９９９，第１５页。〔德〕ＨｅｒｍａｎｎＫａｎｔｏｒｏｗｉｃｚ：《为法学而斗争·法的定义》，雷磊译，中国法制出版社，２０１１，第１５～１６页。

民法基本原则概述不一致）发生的，在那个阶段，很多自然法论者仍然是不作区分地使用“自然法”“事物本质”“原则”“衡平”等概念。针对这一问题，Ｈｅｃｋ尝试以其利益法学加以处理，并进行了自然法方法论的构建。他认为，利益法学的目的就是“寻找那些法官在判案时应遵循的原则”①。既然如此，法律原则与利益的关系就昭然若揭了。尽管经过２０世纪上半叶的努力，自然法论大有压过正统实证主义之势，可是与原则话语相关的论题基本上还是非常不清晰而且有重叠的（如自然法、自然法原则、事物本质、衡平、基本原则等）。自此以后，法理学以及法学方法论的主要工作就是在这一基础上对这些不确定的论题与概念进行深耕。跨过了２０世纪的上下分界线不久（１９５６年），德国法学家ＪｏｓｅｆＥｓｓｅｒ就发表了其对原则问题深入研究的著作ＧｒｕｎｄｓａｔｚｕｎｄＮｏｒｍ－ｉｎｄｅｒｒｉｃｈｔｅｒｌｉ⁃ｃｈｅｎＦｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇｄｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ②。这一研究的其中一个贡献是：尝试对法律原则（Ｒｅｃｈｔｓｐｒｉｎｚｉｐ）与法律规范（Ｒｅｃｈｔｓｎｏｒｍ）进行区分③。另外，该著作还对法律原则做出了细致的分类④。在ＪｏｓｅｆＥｓｓｅｒ的著作出版之后不久（１９６８年），Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｍＣａｎａｒｉｓ也出版了自己的方法论著作ＳｙｓｔｅｍｄｅｎｋｅｎｕｎｄＳｙｓｔｅｍｂｅｇｒｉｆｆｉｎｄｅｒＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ：ｅｎｔｗｉｃｋｅｌａｍＢｅｉｓｐｉｅｌｄｅｓｄｅｕｔｓｃｈｅｎＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ。Ｃａｎａｒｉｓ最终按照其先前设定的“价值适切性”与“内部的一致性”前提提出了以下的法律体系概念：①体系是一个价值或目的的秩序⑤；②体系是一个法的一般原则的秩序⑥。他认为，相对于“概念”“制度”“规范”“价值”，以法的一般原则作为构建体系的基础具有优越性⑦。与概念相比，原则更能直接地展示价值判断（例９８①②③④⑤⑥⑦ＰｈｉｌｉｐｐＨｅｃｋ，ＴｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＩｎｔｅｒｅｓｔｓ－ＡｎＯｕｔｌｉｎｅ，ｉｎＴｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＩｎｔｅｒｅｓｔｓ，ｔｒａｎｓ⁃ｌａｔｅｄｂｙＭＭａｇｄａｌｅｎａＳｃｈｏｃｈ，ＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９４８，ｐ３１特此感谢张青波教授将此一重要作品借予编著者参阅。ＪｏｓｅｆＥｓｓｅｒ，ＧｒｕｎｄｓａｔｚｕｎｄＮｏｒｍ－ｉｎｄｅｒｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅｎＦｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇｄｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，４Ａｕｆｌ，Ｔｕｂ⁃ｉｎｇｅｎ，１９９０，ｐｐ１３２－１４０ＪｏｓｅｆＥｓｓｅｒ，ＧｒｕｎｄｓａｔｚｕｎｄＮｏｒｍ－ｉｎｄｅｒｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅｎＦｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇｄｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，４Ａｕｆｌ，Ｔｕｂ⁃ｉｎｇｅｎ，１９９０，８７ｆｆＣｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ６６Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ７６Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ８０

如，比较私法自治原则与法律行为）。因为在法律概念中，伦理评价是隐藏在内的，但是原则的伦理评价则是外露的①。与制度比较，在体系的构建上，原则更具有价值的统一性②（制度并不一定是在统一的价值指引下形成的，在更多时候，它会将多个不同的法律观念联结在一起）。有人可能会认为，体系既然都与价值有关，那么何以不直接以价值构建体系，而要通过原则呢？对此，Ｃａｎａｒｉｓ的答案是：原则的具体化程度比价值更高（例如，自由是私法自治原则的价值基础，可是自由对于法律效果并没有任何指示，而且可以在不同层面上化身为不同的原则）③。然而，尽管Ｃａｎａｒｉｓ心中的法律体系是一个由一般原则构建而成的体系，但是正如他自己所说的那样，究竟哪些原则可被列为基本原则却不是预先确定的④。在ＪｏｓｅｆＥｓｓｅｒ的专著出版２０多年后，ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ也为原则论题贡献了又一部重要著作ＲｉｃｈｔｉｇｅｓＲｅｃｈｔ：ＧｒｕｎｄｚüｇｅｅＲｅｃｈｔｓｅｔｈｉｋ。在这部著作中，ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ首先指出法律原则具有积极功能（在于其影响及指导着决定以及这些决定所创造的规则的内容）与消极功能（在于其排除那些与其价值相冲突的其他价值，以及忽视这些价值的规范）⑤。然后，ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ借鉴了Ｅｓｓｅｒ的成果，进一步探讨了原则与规则的关系。他指出：“法律原则是一个存在或可能的法律规范所依赖的指导性思想。原则本身并不是一些可以被适用的规则，但是可以转化为规则。”⑥“以规则理由的面貌出现在我们眼前的实证法上原则，推定为正义的法在实证法上的介入。”⑦“原则并不是封闭的规则。它们是一个规则的初始理由；一个以原则为思想基础的规则可以０９①②③④⑤⑥⑦Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ８３Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ８４Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ８６Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ７９ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＤｅｒｅｃｈｏＪｕｓｔｏ，ＦｕｎｄａｍｅｎｔｏｓｄｅＥｔｉｃａＪｕｒｉｄｉｃａ，ｔｒａｄｕｃｃｉｏｎｐｏｒＬｕíｓＤíｅｚ⁃Ｐｉｃａｚｏ，Ｃ，１９８５，ｐ３３ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＤｅｒｅｃｈｏＪｕｓｔｏ，ＦｕｎｄａｍｅｎｔｏｓｄｅＥｔｉｃａＪｕｒｉｄｉｃａ，ｔｒａｄｕｃｃｉｏｎｐｏｒＬｕíｓＤíｅｚ⁃Ｐｉｃａｚｏ，Ｃ，１９８５，ｐｐ３２－３３ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＤｅｒｅｃｈｏＪｕｓｔｏ，ＦｕｎｄａｍｅｎｔｏｓｄｅＥｔｉｃａＪｕｒｉｄｉｃａ，ｔｒａｄｕｃｃｉｏｎｐｏｒＬｕíｓＤíｅｚ⁃Ｐｉｃａｚｏ，Ｃ，１９８５，ｐ３５

民法基本原则概述通过不同的方式将原则具体化。原则只是获得规则的第一步；在其之后，还必须有其他的步骤。原则不是通过将规则一般化而获得的。相反，我们必须透视规则背后所隐藏的思想，正是这些思想使规则表现为一些有意义的东西。”①尽管ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ企图从不同的角度阐述原则的特征，但是读过这本著作的人可能会发现，Ｌａｒｅｎｚ并没有告诉读者原则有什么特征（关于这一点，似乎Ｃａｎａｒｉｓ的论述更为清晰），也没有说明如何才能逻辑地区分原则与规则。第五节　总结上文扼要回顾了大陆法系原则论题在２０世纪大部分时间的发展状况，从被展示的有关话语状况（从原则寄身于自然法论题之内开始，到原则与事物本质、法理、自然法等概念混在一起作为解决法律漏洞的手段，再到方法论者将原则、目的、利益、价值等相似又相关的概念放在一起比较与检视，最后到Ｅｓｓｅｒ、Ｃａｎａｒｉｓ等集中分析原则论题）可见，原则这个论题有从民法范畴向方法论范畴转移的趋势。毫无疑问，２０世纪大陆法系在原则论题领域影响较大的学者主要是民法学者（例如Ｈｅｃｋ、Ｅｓｓｅｒ、Ｃａｎａｒｉｓ、Ｌａｒｅｎｚ等），但是他们的观察角度也明显地偏向于法学方法论。另外，其实大陆法系讨论原则的多为民法学家也并不奇怪；我们简单回顾一下法典化这段历史即可发现，民法虽然在这个过程中转化为法的一个部门，可是其作为《民法大全（ｃｏｒｐｕｓｉｕｒｉｓｃｉｖｉｌｉｓ）》这部作为法的全体的汇编的最正统继承者的烙印是不会一下子消退的。因此，大陆法系很多重要的法律概念都是从民法内发展出来的。也许正是这样一个包袱实在太重，大陆法系学者在处理原则问题时始终难以摆脱民法由厚重的历史所形成的一些词语习惯，最终无法进一步对原则概念进行逻辑的描述，更不时迷失在这些模拟的话语中。例如，当ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ描述原则作为规则的理由而且需要具体化时，显然他心中的原则概念１９①ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＤｅｒｅｃｈｏＪｕｓｔｏ：ＦｕｎｄａｍｅｎｔｏｓｄｅＥｔｉｃａＪｕｒｉｄｉｃａ，ｔｒａｄｕｃｃｉｏｎｐｏｒＬｕíｓＤíｅｚ⁃Ｐｉｃａｚｏ，Ｃ，１９８５，ｐ３５

是高度抽象而且价值外露的，因此最符合其描述的应该是一些基本原则。但是由于受到《德国民法典》的实证制度以及民法领域的话语状况的影响，他在处理一些个别现象时却又显得反复。例如，民法话语中的抽象原则（Ａｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｎｚｉｐ）根本就不符合他自己所要求的原则性格①，可是他却义无反顾地承认其原则性，于是在面对只有德国法才有“抽象原则”这一现象时，他只有说“原则的形成有历史原因，有一些原则并不是在每个法律秩序都得到贯彻的”②。实际上，只要跳脱语义而从概念上把握，所谓的抽象原则可以很容易就被界定为“规则”③。情况与Ｌａｒｅｎｚ稍有不同的是，Ｃａｎａｒｉｓ列举了一系列对整个私法有构建性作用的基本原则：自主决定、自我责任、保护交易与信赖、尊重人格、尊重他人的自由以及不当得利返还④。可是同样地，他也未能说清楚一系列由此而引起的问题：为何会有这些原则？他是如何选取的？这些原则与其他一些民法传统上承认的原则有何区别？何谓基本原则？多少年来，原则论题基本都处于一个比较混沌的状态，而且不断被修正［例如在上一个世纪之交“拿破仑法典中的三大原则———契约自由、所有权绝对、过失责任———从１９世纪下半叶起，实际上就受到不少的修正。如情势变更（Ｔｈéｏｒｉｅｄｉｍｐｒéｖｉｓｉｏｎ），权利滥用（Ｌａｂｕｓｄｅｓｄｒｏｉｔｓ），无过失责任（ｔｈéｏｒｉｅｄｅｒｉｓｑｕｅ）等原则，到２０世纪之初，已被多方采纳”⑤］。在２１世纪的今天，民法基本原则的论题显然尚未清晰（本书甚至认为这一讨题根本就没有清晰的可能性和必要性）。然而，尽管要断言民法基本２９①②③④⑤事实上，倘若以“抽象原则”作为小前提测试一下大部分学者所描绘的原则概念即可发现，这些概念都不会与之相容。例如，我国学者张文显教授认为原则的特点是“不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。因此，与规则相比，原则的内容在明确化程度上显然低于规则，但是，原则所覆盖的事实状态广于规则，因而，原则的适用范围也远广于规则，一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及全部社会关系的协调和指引”，显然这一描述也无法涵摄抽象原则。ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＤｅｒｅｃｈｏＪｕｓｔｏ：ＦｕｎｄａｍｅｎｔｏｓｄｅＥｔｉｃａＪｕｒｉｄｉｃａ，ｔｒａｄｕｃｃｉｏｎｐｏｒＬｕíｓＤíｅｚ⁃Ｐｉｃａｚｏ，Ｃ，１９８５，ｐ３７２０１２年的１０月２９日，本书编著者偶然地在葡萄牙科英布拉大学与ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ教授相遇，于是就上述想法向他请教。他的答案很明确：Ａｂｓｔｒａｃｔｉｏｎｓｐｒｉｎｚｉｐ是规则而不是原则。Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐ８０参见王伯琦《自然法之复兴与概念逻辑———兼论私法的解释及法源》，载于《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第６６页。

民法基本原则概述原则就是什么而又让所有法律人都接受似乎不可能，但是要否定过去一些对民法基本原则理论所形成的观念却是绝对可能的。本书认为，假如有民法基本原则的话（也就是，假如我们接受民法这个分类的话），那么民法基本原则就是一些时代的基本价值（原则论题由于更贴近价值，它受到价值的影响也更多更直接）在民法范畴上的反映。以此作为推理的起点，本书断言：（１）民法基本原则不是公理，而只是一时的价值反映；（２）民法基本原则不是民法借以区别其他法的标准；（３）民法基本原则不一定贯穿民法的每一部分；（４）民法基本原则甚至不一定反映在特定的民法制度上；（５）民法基本原则不一定一开始就主导民法的立法。据此，下文将不再纠缠于某个民法原则是否为基本原则，而是就民法上两个重要而且备受学者关注的原则（“私法自治原则”与“善意原则”①）展开具体论述。本书以“重要原则”取代“基本原则”这个概念的原因有三：第一，本书旨在表明民法并不是根据一个或数个所谓基本原则而构建的（凡称民法基本原则者，必须具备构筑整个民法法律部门的“能力”，但民法内似乎未有这样的原则）；第二，下文所论述之民法原则没有必要“贯彻始终”地适用于民法每一范畴，之所以称为“重要原则”是因为它们在民法领域中具有重要价值，但它们却不全然适用于民法的所有范畴；第三，比起一些只在民法的个别范畴适用的原则，下文所论述的两个重要原则作用的范畴更大一些，但没有必要是民法的每一个角落。原则的形成具有历史性、修辞性，当其在历史中取得认同后便形成稳定的论题，例如，古代罗马法学家提出了一些关键词，当这些词语吸引后世人讨论时，即表现为今人借助古代言说者的权威而取得认同。当相关论题的认同程度足够高，并重复出现在法律文献甚至立法中，它就具有原则的雏形。３９①在民法中，私法自治原则与善意原则在某个程度上处于对立状态。私法自治是自由的根据，而善意则是自由的界限。

第四章私法自治原则∗　①　第一节　概述鉴于德国法在２０世纪的影响力，“私法自治（Ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ）”原则在大陆法系的民法学中享有非常重要的地位，但却鲜有作品能清晰显示该原则的起源或历史发展的脉络。这很可能是因为法律文献在使用这一词语的时候一般不太注重名与实的区分。换言之，倘若严格以“私法自治（Ｐｒｉ⁃ｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ）”这个词组作为索引，会发现其出现在法学文献上的时间并不长。然而大部分研究者都会跳过“名”的樊篱而进入“实”的探讨，或者说，以私法自治论题于现在所涉及的事宜作为索引，寻找类似的事宜在过去涉及哪些论题。实际上，以私法自治作为核心命题统领民法的其他议题是法学家对民法进行长期观察后所做的逻辑抽象的结果①。４９①①　本章大部分内容曾在２０１３年１２月１３日于中南财经政法大学文泓楼报告厅举行的“中国民商法高峰论坛系列讲座———第十五讲”发表，并得徐涤宇教授、麻昌华教授、郑祝君教授、陈晓敏老师、罗鑫老师等指正及建议，在此致谢；此外，文章的初稿曾在澳门大学法学沙龙上宣读，得税兵教授认真评议，从而修改了部分内容，一并致谢。在法律研究上，分析和综合都是重要的思维方法。前者把研究对象分解成若干组成部分，然后加以研究；后者则把各部分联系起来，从而在整体上把握事物的规律。

私法自治原则按这种思路考证，私法自治的远古渊源可以追溯到古希腊的自然法思想；其在实证制度上的贯彻则滥觞于罗马法早期。在概念（词）的创造上，与该论题最接近的理论抽象应属１６世纪法国法学家ＣｈａｒｌｅｓＤｕｍｏｕｌｉｎ在国际私法领域（法院选择与法律选择）所提出的“当事人自治说”①；但是与现代民法上的意思自治或私法自治原则关系最密切的合同自由原则却产生于１８世纪以后，而“私法自治（Ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ）”作为一个术语而使用更是源自德国法学文献②。具体而言，“私法自治”一词其实要到２０世纪以后才由德国法传播到其他法域，逐渐才变成民法学的流行语和整合民法理论的主题词（基本原则）。例如Ｆｌｕｍｅ在其名著《法律行为论》中的第一章第一句话就是：“私法自治原则就是指每个人都能够按照其意志构建法律关系。”③Ｍｅｄｉｃｕｓ则称：“与法律关系相关的部分行为自由则被称为私法自治，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使人获得自主决定（ａｕｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎａçãｏ）的可能性。”④意大利的ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ、葡萄牙的ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ均强调了自主决定，并指出其为个人自我管理自己范围内之利益的权力⑤。５９①②③④⑤民法上的私法自治与Ｄｕｍｏｕｌｉｎ为国际私法提出的当事人自治是否有理论上的传承关系尚待进一步考证。国外学者很多都在国际私法范畴提及Ｄｕｍｏｕｌｉｎ与当事人自治（ｐａｒｔｙａｕｔｏｎｏ⁃ｍｙ），参见ＨＥＹｎｔｅｍａ：ＡｕｔｏｎｏｍｙｉｎＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗ，ｉｎＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，１９５２，ｐ３２。而中国国内文献则经常在民法领域将意思自治与私法自治也追溯到Ｄｕ⁃ｍｏｕｌｉｎ（较有影响力的文献包括徐涤宇、潘泊：《私法自治的变迁与民法中人的深化》，《华东政法学院学报》２００４年第６期。该文在注脚内引述资料来源时指向刘凯湘《论民法的性质与理念》，《法学论坛》２０００年第１期。而刘凯湘教授的文章则指向１９８４年出版的《中国大百科全书·法学》内的词条。然而必须注意的是，新近由欧洲学者推出的《欧洲民法典草案》（ＤｒａｆｔＣｏｍｍｏｎＦｒａｍｅｏｆＲｅｆｅｒｅｎｃｅ）又回到Ｄｕｍｏｕｌｉｎ的词汇：“当事人自治（ｐａｒｔｙａｕｔｏｎｏｍｙ）。”参见付俊伟、ＪａｎＳｍｉｔｓ《欧盟民法典草案之物权法评论》，载于《民商法论丛》（第４４卷），法律出版社，２００９，第５７４～５７５页。根据葡萄牙学者的介绍，在法律领域，德语“自治”（Ａｕｔｏｎｏｍｉｅ）这个词最初仅仅在公法范畴（或更具体地，在宪政立法的范畴）使用，指的是某些贵族或城市所获得的自己制定法律的特权。其在私法范畴的使用应始于１９世纪的Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ学者的论述。据称，Ｔｈｉｂａｕｔ将公民之间非由成文法规定的自我约束的规则称为“自治法律”具有决定性的意义。参见ＪｏａｑｕｉｍｄｅＳｏｕｓａＲｉｂｅｉｒｏ：ＯＰｒｏｂｌｅｍａｄｏＣｏｎｔｒａｔｏ－Ａｓｃｌｕｓｕｌａｓｃｏｎｔｒａｔｕａｉｓｇｅｒａｉｓｅｏｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｌｉｂｅｒｄａｄｅｃｏｎｔｒａｔｕａｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９９，ｐ２３。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ，ＥｌＮｅｇｏｃｉｏＪｕíｄｉｃｏ，ｔｒａｄｕｃｃｉóｎｄｅＪｏｓéＭａｒｉａＭｉｑｕｅｌＧｏｎｚｌｅｚｙＥｓｔｈｅｒＧóｍｅｚＣａｌｌｅ，ＦｕｎｄａｃｉóｎＣｕｌｔｕｒａｌｄｅＮｏｔａｒｉａｄｏ，１９９８，ｐ２３〔德〕ＤｉｅｔｅｒＭｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０００，第１４３～１４４页。参见ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏＭｉｒａｎｄａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６１，ｐ９９；以及ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｔｅｘｔｏｐｏｌｉｃｏｐｉａｄｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９８１，ｐ２１。

然而，法学理论总是指向制度的，而２０世纪以后聚焦于私法自治这一主题词下的一些制度在这一词语出现以前早就在不同的主题词下被反复讨论，即使在私法自治一词流行以后，原来的讨论范式也不可能一下子就消失。正因如此，当我们在浩瀚的法律文献中检索相关论题的时候很容易会发现不同论者所使用的术语并不统一，甚至随意将不同时期、不同背景下出现的概念（例如意志论、意思自治、私法自治、当事人自治等词语）混杂使用①。可是，另一些学者则认为，词的变化必须以最严谨的态度处理（例如，意大利学者Ｆｅｒｒｉ认为，使用“意思自治”这个词组的人根本不懂得私法自治的真谛，因为他们以为只有真实意思才是法律效力的原因②）。由此可见，在展开对私法自治原则的研究之前，弄清楚该词语的变化以及其对应之理论的发展脉络是重要的。因为只有这样才可能尽量避免话语的混乱，本书编著者才有可能集中精力进行其他方面的思考。由于汉语法学文献中暂时还没有发现对私法自治原则的历史脉络交代得特别清楚的文章，所以本书将以较大的篇幅完成这一工作。在本章里，私法自治原则是作为一个法律（民法）原则来研究的。一般认为，原则是特定价值（或目的）的携带者，而且其伦理评价是外露的③。显然，要对私法自治原则的全面阐述不可能不回溯到价值范畴。所以本书在完成对私法自治原则的历史考察后，将以一定的篇幅论述该原则的价值基础。尽管原则与价值有密切的关系，但是当特定价值被引入法律，其形态很可能因此而发生变化。问题是，在整个法学大厦中，原则的法理结构或者其应然态样还是一个争议较大的论题。要通过本书来解决一个如此基础、如此复杂和如此充满争议的理论难题是不切实际的，因此本书在完成价值分析后将借用法理学界一些关于法律原则的讨论范式（尽管大部分都不具结论性）检视私法自治原则的原则性。６９①②③例如，一篇在几年前发表的文章是这样说的：“意思自治原则在英美法中被称为Ｗｉｌｌｔｈｅｏｒｙ（即意志论），该原则突出了个体的主体性，是人在历史中胜利的标志。”引自李政辉《论意思自治的根基》，《河北法学》２００６年第２期。参见ＬｕｉｇｉＦｅｒｒｉ：ＮｏｚｉｏｎｅＧｉｕｒｉｄｉｃａｄｉＡｕｔｏｎｏｍｉａＰｒｉｖａｔａ，ｉｎＲｉｖｉｓｔａＴｒｉｍｅｓｔｒａｌｅｄｉＤｉｒｉｔｔｏｅＰｒｏｃｅ⁃ｄｕｒａＣｉｖｉｌｅ，ＸＩ，１９５７，ｐ１３１。这一提法源自德国法学家Ｃａｎａｒｉｓ。关于相关内容的详细论述，参见唐晓晴《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》，载于郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（总第１８卷），２０１３，第３３９～３４１页。

私法自治原则最后，基于私法自治原则之民法属性，本书还对该原则在整个民法原则体系中的位置进行了初步探讨。必须指出的是，本书将会对私法自治原则的由来、私法自治原则是什么等问题进行追问和拟答，而不是将私法自治原则看成已知，然后根据这一已知进行推演。因此，本书并没有回答像私法自治在哪一部特定法内表现为第几条、哪一个条文是私法自治原则的限制等民法教义学的范式问题。第二节　私法自治原则的前世今生一　意志论的兴起若然将私法自治设定为今天的流行话语，那么很多人都可以指出在２０世纪较早期，更流行的话语是“意思自治”，而其中的关键概念就是意思（意志）之力。自１７世纪以来，主观权利以及意思之力的理论便一直以民法理论的最终根据的形象出现，主宰着整个民法的理论体系。这种以“意思”或称“意志”为基础的法哲学思潮被称为“意思主义”或“意志论（ｗｉｌｌｔｈｅｏ⁃ｒｙ）”①。然而，法史学家一般认为，“意志论”的思想根源可以追溯到圣奥古斯丁的神学与哲学②，而其在法学领域的逐步渗透则折射着罗马法与古典哲学（从亚里士多德、奥古斯丁、圣托马斯到康德）的漫长融合过程。缺乏理论抽象的罗马法（尤其是经圣托马斯演绎后的）一直要等到与亚里士多德哲学相遇以后才开始找到所谓的理论的方向。可以说，从古代罗马法学家一直到１２世纪（当然，中间有一段较长的断裂期）的注释学派都是坚持以个案和细节作为法学研究方针的。法律（作为研究对象）与哲７９①②ＡｎｔóｎｉｏＭａｎｕｅｌＨｅｓｐａｎｈａ，ＰａｎｏｒａｍａｄａＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＥｕｒｏｐｅｕ，ＰｕｂｌｉｃａçõｅｓＥｕｒｏｐａ－Ａｍéｒｉｃａ，１９９７，ｐ１５６ＡｎｔóｎｉｏＭａｎｕｅｌＨｅｓｐａｎｈａ，ＰａｎｏｒａｍａｄａＨｉｓｔóｒｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏＥｕｒｏｐｅｕ，ＰｕｂｌｉｃａçõｅｓＥｕｒｏｐａ－Ａｍéｒｉｃａ，１９９７，ｐ１１２在这本著作中，Ｈｅｓｐａｎｈａ指出法学上的奥古斯丁主义直接转化为意志论。奥古斯丁认为法的唯一渊源是神的意志，这一意志深不可测，但可以在圣经中部分地被揭示出来。其后果是，奥古斯丁主义者不接受一种客观的、自然的法律秩序的存在；而进一步的演绎是，君王的权力是为上帝实行统治的，所以具有根本的合理性。

学的真正相遇始于１３世纪的后注释学派，而两者的相遇并非事出无因。一直以来，以《民法大全》为研究基础的“法学”均是以拉丁文进行的。到了１３世纪，亚里士多德的多部重要著作（包括《形而上学》《政治学》《伦理学》等）均被翻译成拉丁文。因此，１３世纪出现的后注释学派学者基本上都可以接触到亚里士多德的作品，而再后期的教会法学家以及自然法学者则更可以从圣托马斯的哲学作品找到法学的指导原则。“意思”或“意志”作为法学思想的基础与契约理论有关。接触了亚里士多德哲学的后注释学派及评注学派学者①很多都注意到“合意”对合同形成的重要性，但是他们都无法抛开《民法大全》的束缚。亚里士多德的哲学作品无疑对他们产生了巨大的震撼，但却没有动摇其工作目标：企图发现不同的罗马法文献之间的内部统一。亚里士多德哲学最多也就是服务于上述目标的工具，当两者有冲突时，优先受到维护的是预设的目标而不是作为工具的哲学的自足。因此，在有名合同、要式合同与要物合同等无法直接套用以“合意”形成的情况，评注学者并没有提供成熟的答案。到了１６世纪，教会法学者尽管依然以《民法大全》作为其法学研究的基础，但其方法已经与注释学派或评注学派有显著的区别。要是注释学派还因为无法突破罗马法文献的囚牢、因文献的内部不协调而苦无对策的话，则评注学派基本上已在很大程度上得到解脱。以意思或意志作为一些法学理论的最终根据正是这个时期法学进步的重要标记。圣托马斯除追随亚里士多德哲学，从信守承诺、慷慨以及正义等范畴解释契约的约束力外，还结合神学进行解释。亚里士多德指出，当一个人不知道自己做什么时，又或者知道，但因身体被外力控制而无法选择做什么时，那么他的行动就是不自愿的；反过来，如果一个人知道自己做的是什么，而且还能选择做什么，那么他的行动就是自愿的。在这个基础上，圣托马斯进一步指出一个人以誓言做出承诺一般产生两项义务，一是对受诺人的义务，二是对神的义务。但是如果许诺人受到受诺人的胁迫而做出承诺，则前者无须遵守承诺。虽然因誓言而产生对神的义务，但是即使是誓言亦不应该强制人做出邪恶的事。任由受诺人对许诺人做出侵害是不正义的也是邪恶的。一个人只需对出于其理性与意志的行为负责②。就这样，圣托马斯与亚８９①②例如Ａｃｃｕｒｓｉｕｓ，Ｉａｃｏｂｕｓ，Ｐｅｔｒｕｓ，Ｂａｒｔｏｌｕｓ，Ｂａｌｄｕｓ等。参见ＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ：ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９１，ｐｐ８２，８３，１１２。

私法自治原则里士多德的思想被教会法学者广泛应用于解决法律问题。例如，Ｍｏｌｉｎａ与Ｌｅｓ⁃ｓｉｕｓ根据圣托马斯关于承诺必须被对方知悉方产生约束力的思想，分别发展出“承诺产生约束的主要理由是‘意思’”，以及“承诺人的‘意思’必须有外在表达方具约束力”的理论①。实际上，当人文主义学者扩大了教会法从乌尔比安（Ｄ２，１４，７，７）的片段②演绎出的“契约必须遵守（Ｐａｃｔａｓｕｎｔｓｅｒ⁃ｖａｎｄａ）”的意义与适用范围后，合同法的“合意主义”以及贯穿整个民法的“意思主义”基础已经非常稳固，它与现代法的差距也许仅剩下技术细节而已。教会法学者的这些思想和方法深刻地影响着Ｇｒｏｔｉｕｓ以及１７世纪的其他自然法学者，如Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ、Ｂａｒｂｅｙｒｅｃ、Ｄｏｍａｔ③，以至后来的Ｐｏｔｈｉｅｒ④。也只有到自然法学派兴起的１７世纪，法律与哲学才真正达到融合的地步。Ｇｒｏｔｉｕｓ以及Ｄｏｍａｔ等所建立的自然法体系成功地以亚里士多德哲学演绎着繁复的罗马法经典，为庞杂的法律建立起具有一定内联关系的范畴。在Ｇｒｏｔｉｕｓ的自然法体系内，最重要的基础范畴是单方的承诺（当然，他也指出了承诺必须有外在表达并由受诺人接受才产生约束力）。必须注意的是，从罗马法的外部不统一的契约之债到人文主义法学抽象出“意思”之力，再到自然法学派的Ｇｒｏｔｉｕｓ以此为中心构建出逻辑的体系总共经历了超过千年的时间，但是以“意志论”为基础的现代合同理论的构建却还未真正完成。Ｇｒｏｔｉｕｓ的承诺理论原则上是单方的。对于具约束力的单方承诺如何组合成双方的契约，还需要进一步的解释。而这一工作主要由Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ与Ｐｏｔｈｉｅｒ来完成。在Ｇｒｏｔｉ⁃ｕｓ的基础上，Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ更清楚地指出许诺人的承诺与受诺人的接受均为意思行为，契约的成立需要双方的意思行为组成的合意。而Ｐｏｔｈｉｅｒ则再次从合意（ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ）中分解出“要约”与“承诺”⑤。至此，以“意思”为理９９①②③④⑤参见ＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ：ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９１，ｓｕｐｒａｎｏｔｅ２，ａｔ７９。该片段的英译如下：ＴｈｅＰｒａｅｔｏｒｓａｙｓ：“Ｉｗｉｌｌｒｅｑｕｉｒｅｔｈｅｏｂｓｅｒｖａｎｃｅｏｆａｇｒｅｅｍｅｎｔｓｗｈｉｃｈｈａｖｅｎｏｔｂｅｅｎｅｎｔｅｒｅｄｉｎｔｏｍａｌｉｃｉｏｕｓｌｙｏｒｃｏｎｔｒａｒｙｔｏｔｈｅｌａｗｓ，ｐｌｅｂｉｓｃｉｔｅｓ，ＤｅｃｒｅｅｓｏｆｔｈｅＳｅｎａｔｅ，ｏｒＥｄｉｃｔｓｏｆｔｈｅＥｍｐｅｒｏｒｓ，ｗｈｅｒｅｎｏｆｒａｕｄａｐｐｅａｒｓｉｎａｎｙｏｆｔｈｅｍ”引自ＴｈｅＣｉｖｉｌＬａｗ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄｂｙＳＰＳｃｏｔｔ，ＡＭ，ＶｏｌⅡ，ＣｅｎｔｒａｌＴｒｕｓｔＣｏｍｐａｎｙ，１９３２，ｐ３０２。关于此片段如何发展成契约必须遵守原则，参见ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ：ＴｈｅＬａｗｏｆＯｂｌｉｇａｔｉｏｎ－ＲｏｍａｎＦｏｕｎｄａｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅＣｉ⁃ｖｉｌｉａｎＴｒａｄｉｔｉｏｎ，ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９６，ｐ５７６。参见Ｄｏｍａｔ：ＣｉｖｉｌＬａｗＶｏｌ１，ＦｒｅｄＢＲｏｔｈｍａｎ＆Ｃｏ，１８５０，ｐｐ１６０－１６４。参见ＲｏｂｅｒｔＪｏｓｅｐｈＰｏｒｔｈｉｅｒ：ＡＴｒｅａｔｉｓｅｏｎＯｂｌｉｇａｔｉｏｎｓＣｏｎｓｉｄｅｒｅｄｉｎＡｍｏｒａｌａｎｄＬｅｇａｌＶｉｅｗ，ｔｒａｎｓ⁃ｌａｔｅｄｂｙＦｒａｎｃｏｉｓ－ＸａｖｉｅｒＭａｒｔｉｎ，ＴｈｅＬａｗＢｏｏｋＥｘｃｈａｎｇｅＬｔｄ，２００３，ｐｐ１－９。参见ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ：ＴｈｅＬａｗｏｆＯｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ－ＲｏｍａｎＦｏｕｎｄａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌｉａｎＴｒａｄｉｔｉｏｎ，ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９６，ｐｐ５６６－５６８。

论基础的现代合同理论（法国的意志论）基本构建完成。与此同时，以意志论为基础的合同（契约）理论却一下子扩大到法的各个领域，最终甚至侵入远远超出法学论题的其他思想范畴（当中以卢梭、霍布斯、洛克等的论述最具代表性）。在法学内部，意志论除了成功整合原本在罗马法中聚拢在“债”这个论题下的合同（契约）以外，还向着传统罗马法的另外一个重要领域扩张。这个领域就是所有权的转移！在古典罗马法中，买卖（ｅｍｐｔｉｏｖｅｎｄｉｔｉｏ）①与导致所有权转移发生的事实②属于法学的两个不同领域，虽然古代法学家很可能也注意到两者之间的关系，但是一般不会将两者混为一谈。作为转移所有权方式的要式买卖、拟诉弃权与交付都有一定的仪式特征，所以法学家认为，导致转移效力发生的是仪式。然而，在罗马法的发展过程中，由于交易的增加，而要式买卖等又特别烦琐，所以到康士坦丁（约４世纪）时期，买卖（ｅｍｐｔｉｏｖｅｎｄｉ⁃ｔｉｏ）便与所有权转移的行为合二为一③。从这个时期开始，原本仅具设定债之效力的买卖合同便同时产生转移所有权的效力。后来法学理论的发００１①②③买卖（ｅｍｐｔｉｏｖｅｎｄｉｔｉｏ）在罗马法中是一种完全双务的诺成（或称合意）契约，立约人中的卖方有义务向买方（ｅｍｐｔｏｒ）提供物的和平与永续的占有，而买方则有义务交付价金。ｅｍｐｔｉｏｖｅｎｄｉｔｉｏ是债权契约，不产生转移标的物之所有权的效力；所有权的转移必须有物权契约（要式物之要式买卖或略式物之交付），其成立有三个要件：①合意（ｃｏｎｖｅｎｔｉｏ）；②出卖物（ｍｅｒｘ）；③价金（ｐｒｅｔｉｕｍ）。参见ＥｄｕａｒｄｏＶｅｒａＣｒｕｚＰｉｎｔｏ：ＯＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓｅｍＲｏｍａ，Ｖｏｌ１，ＡＡＦＤＬ，１９９７，ｐ３００。周楠：《罗马法原论》（下册），商务印书局，１９９６，第６８９页以下。参见黄风《罗马私法导论》，中国政法大学山版社，２００３，第２９６～３０３页。在古典罗马法中，要式物的所有权转移须通过要式买卖（ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ）或拟诉弃权（ｉｎｉｕｒｅ⁃ｃｅｓｓｉｏ）；而略式物的所有权转移则通过交付（ｔｒａｄｉｔｉｏ）。要式买卖（ｍａｎｃｉｐａｔｉｏ）是罗马市民法的要式物物权之取得方式，起初仅适用于罗马人，后期则扩及异邦人。在罗马法中，所有权的转移不会因债权契约自动产生，它必须有转移物权的特定仪式或手续，而要式买卖就是其中一种可以导致所有权转移的具有象征性的仪式。仪式中，除买卖双方外，还必须有一名司秤及五名证人的参与。买方先递上一块铜，并庄严地宣布以铜将物买下，而司秤则以铜击秤，并将铜交给出让人。这个仪式在法律上产生转移所有权的效力。参见ＥｄｕａｒｄｏＶｅｒａＣｒｕｚＰｉｎｔｏ：ＯＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓｅｍＲｏｍａ，Ｖｏｌ１，ＡＡＦＤＬ，１９９７，ｐ３２０。〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，１９９６，第２１３页。实际上，康士坦丁的这一改变也并非一个心血来潮的决定。从公元２１２年卡拉卡拉皇帝将罗马公民资格赐予帝国内所有的自由人后，发现一些东方行省（尤其是地中海东部受到希腊法影响的行省）的习惯与古典罗马法有很大的出入，而“ｅｍｐｔｉｏｎｅｄｏｍｉｎｉｕｍｔｒａｎｓｆｅｒｔｕｒ（合意买卖转移所有权）”原则正是其中之一。康士坦丁从立法上采纳此原则既是受到东方子民的习惯影响，也是顺应交易需要的做法，见ＡｎｔóｎｉｏＡＶｉｅｉｒａＣｕｒａ：ＯｆｕｎｄａｍｅｎｔｏＲｏｍａｎｔíｓｔｉｃｏｄａＥｆｉｃｃｉａＯｂｒｉｇａｃｉｏｎａｌｅｄａＥｆｉｃｃｉａＲｅａｌｄａＣｏｍｐｒａｅＶｅｎｄａｎｏｓＣóｄｉｇｏｓＣｉｖｉｓＥｓ⁃ｐａｎｈｏｌｅＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＳｔｕｄｉａＩｖｒｉｄｉｃａ７０－ＪｏｍａｄａｓＲｏｍａｎｉｓｔíｃａｓ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００３，ｐｐ８１－８３。

私法自治原则展证实，康士坦丁时期的改变是具有决定性意义的（它首次展示了“意思”的作用可以扩大到转移所有权的领域，不过当时还并没有完成这样的理论构建而已）。从罗马法发展史的角度看，由古典时期的“形式主义”所有权转移到后古典时期的“意思”转移所有权其实演绎着罗马法的一种去形式化的趋势①。它与近代民法（尤其法国民法）采纳“意思主义”所有权转移模式的动机并不相同②。然而，后古典时期的这一趋势到Ｄｉｏｃｌｅｔｉａｎ皇帝时期开始又有所逆转，根据优士丁尼《法典》所载的该时期的文献显示，所有权的转移又重新要求以要式买卖、拟诉弃权或交付做出③。虽然优士丁尼的《学说汇编》恢复了古典时期所有权转移必须交付的要求，然而在恢复的过程当中，所有权转移的整个法律构造还是发生了变化的。古典时期的ｅｍｐｔｉｏｖｅｎｄｉｔｉｏ是纯粹的债法契约，它根本不产生转移所有权的义务，导致所有权转移的是交付。理论的变化发生在对“ｉｕｓｔａｃａｕｓａｔｒａｄｉｔｉｏｎｉｓ”的重新演绎中，实际上，《学说汇编》的片段内已经提到单纯“交付”不转移所有权，按“出卖或其他原因”做出的交付才转移所有权④。在这样一个模式中，虽然难以说清究竟是不是买卖转移所有权，但是买卖（或其他原因）至少是转移所有权的一个必须条件。因此，从后古典时期开始，所有权的转移就再也离不开当事人的“意思”了。以当事人的“意思”为基础，法国法延续了后古典时期的去形式化倾向，使后来拉丁法系各民法典在所有权转移范畴均基本采纳了意思主义或合意主义原则，使当事人的意思成了所有权转移的唯一根据⑤。在这个发展过程中，自然法的贡献是不可置疑的，但却不可认为自然１０１①②③④⑤参见ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚｎｉｃｏ：ＰｒｉｎｃｉｐｉｏｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｅＬｏｓＣｏｎｔｒａｔｏｓ，Ａｓｔｒｅａ，１９９９，ｐ２６８。另见中国社会科学院常鹏翱博士的博士学位论文《物权程式的构建与效应：不动产物权登记法律制度研究》，第２１～２２页。后者的主要目的是为了保护买受人。ＡｎｔóｎｉｏＡＶｉｅｉｒａＣｕｒａ，ＯｆｕｎｄａｍｅｎｔｏＲｏｍａｎｔíｓｔｉｃｏｄａＥｆｉｃｃｉａＯｂｒｉｇａｃｉｏｎａｌｅｄａＥｆｉｃｃｉａＲｅａｌｄａＣｏｍｐｒａｅＶｅｎｄａｎｏｓＣóｄｉｇｏｓＣｉｖｉｓＥｓｐａｎｈｏｌｅＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＳｔｕｄｉａＩｖｒｉｄｉｃａ７０－ＪｏｍａｄａｓＲｏｍａｎｉｓｔíｃａｓ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００３，ｐ８３相关问题的较详细讨论，参见唐晓晴《意思主义在民法领域的扩张———略论澳门所有权转移制度的继受轨迹》，《“一国两制”研究》２０１１年第９期。关于此一原则在澳门民法的适用状况，参见艾林芝《澳门物权法》，社会科学文献出版社，２０１３，第８３～９４页。

法的代表人物都主张纯粹的合意主义原则①。在这个问题上，自然法学者（尤其是Ｇｒｏｔｉｕｓ）主要的贡献在于清楚表明当事人的“意思”是所有权转移的根据。在法国，经Ｐｏｔｈｉｅｒ与Ｄｏｍａｔ等的作品推动，现代合同理论大部分已经构建完成，而所有权转移的意思也被纳入合同概念中。《法国民法典》的草案负责人Ｐｏｒｔａｌｉｓ更指出：“契约自由仅受公平、诚实信用和公益原则（公序良俗）的限制。”②到１９世纪，Ｓａｖｉｇｎｙ以物权契约解释交付的作用，更可算是匠心独运。他一方面在所有权转移领域保留了罗马法和日耳曼法的形式主义传统，另一方面又逻辑地贯彻“意思决定效力”的思想③。二　从意志论到意思自治与私法自治的变身然而，尽管现代文献很多时候将“意思自治”原则与１９世纪法国意志论者（ｗｉｌｌｔｈｅｏｒｉｓｔｓ）的著作或理论联系在一起，但是经学者详细的考究，发现这些人（例如Ｄｅｍｏｌｏｍｂｅ、Ｌａｕｒｅｎｔ、Ａｕｂｒｙ＆Ｒａｕ）的著作虽然都谈到立法须考虑对个人自由的尊重，但是并没有提到意思自治这个词组。即使在相关论题上最负盛名的Ｄｏｍａｔ也只是说：“在协议问题上，其多样性是无穷无尽的，因为人根据自己的需要为自己事业、工作以及各种事物的交往和交易自行规管。”④２０１①②③④例如，意大利罗马法学者ＵｇｏＰｅｔｒｏｎｉｏ与葡萄牙罗马法学者ＡｎｔóｎｉｏＣｕｒａ对Ｇｒｏｔｉｕｓ的解读就不一样。关于上述意大利学者的意见，参见刘家安《买卖的法律结构———以所有权转移问题为中心》，中国政法大学出版社，２００３，第１１０页。关于葡萄牙学者的意见，参见ＡｎｔóｎｉｏＡＶｉｅｉｒａＣｕ⁃ｒａ：ＯｆｕｎｄａｍｅｎｔｏＲｏｍａｎｔíｓｔｉｃｏｄａＥｆｉｃｃｉａＯｂｒｉｇａｃｉｏｎａｌｅｄａＥｆｉｃｃｉａＲｅａｌｄａＣｏｍｐｒａｅＶｅｎｄａｎｏｓＣóｄｉｇｏｓＣｉｖｉｓＥｓｐａｎｈｏｌｅＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ｉｎＳｔｕｄｉａＩｖｒｉｄｉｃａ７０－ＪｏｍａｄａｓＲｏｍａｎｉｓｔíｃａｓ，２００３，ｐ５２。何勤华主编《２０世纪外国民商法的变革》，法律出版社，２００４，第３７页。又见朱晓哲《近代欧陆民法思想史———１６至１９世纪》，清华大学出版社，２０１０，第１７８～１７９页。尽管德国法在Ｓａｖｉｇｎｙ建立的基础上构建的所有权转移体系同样以当事人的意思作为导致所有权转移的法律根据（而且还巧妙地构建出独特的物权契约理论，连原本在古代和近代法律中一直被视为形式的部分都融入“意思”的范畴），我们绝对有理由将德国法的所有权转移模式称为“意思主义”，或以其发源国为标签，贯以“德意志意思主义”之名。可是由于意思主义或合意主义更早地就被用作指称法国所有权转移模式，而德国的所有权转移模式在直观上又与法国式的所有权转移模式有巨大差异，所以“意思主义”便逐渐成了法国或受其影响的拉丁国家所有权转移模式的代名词。参见刘家安《买卖的法律结构———以所有权转移问题为中心》，中国政法大学出版社，２００３，第１４４页。参见Ｄｏｍａｔ：ＬｏｉｘＣｉｖｉｌｅｓ，ｌｉｖＩ，ｔ，Ｉ，ｓｓ，Ｎｏ３，ｐ２０。在实质意义上，虽然可以认为他已经把握住私法自治的核心，但是从概念构筑的角度显然不能这样断定。

私法自治原则法国文献最早提到意思自治的是１９世纪末的Ｊｏｕｒｄａｎ（ＬｅＤｒｏｉｔＦｒａｎçａｉｓ，ｓｅｓｒèｇｌｅｓｆｏｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓ，ｓｅｓｒａｐｐｏｒｔｓａｖｅｃｌｅｓｐｒｉｎｃｉｐｅｓｄｅｌａｍｏｒａｌ，ａｖｅｃｌéｃｏｎｏｍｉｅｐｏｌｉｔｉｑｕｅｅｔａｖｅｃｌｕｔｉｌｉｔéｇéｎéｒａｌｅ，１８７５）、Ｆｏｕｉｌｌé（ＬａＳｃｉｅｎｃｅｓｏｃｉａｌｅｃｏｎｔｅｍｐｏ⁃ｒａｉｎｅ，１８８０）等的著作，但他们并不是我们熟识的那批民法或私法学者。民法或私法学上最早使用该词组的是由Ｗｏｒｍｓ撰写的博士学位论文（Ｄｅｌａｖｏｌｏｎｔéｕｎｉｌａｔéｒａｌｅｃｏｎｓｉｄｅｒｅｃｏｍｍｅｓｏｕｒｃｅｄｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ，１８９１），而成名学者中最早使用该词组的则是Ｇｅｎｙ，他在１８９９年发表的名著《实证私法的解释方法及法源》中使用了该词组①。在“意思自治原则”如何在法国发展这个论题上，经常被现代民法学者（例如我国的尹田教授）引述的是ＥＧｏｕｎｏｔ在１９１２年发表的ＬｅＰｒｉｎｃｉｐｅｄｅｌａｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｌａｖｏｌｏｎｔéｅｎｄｒｏｉｔｐｒｉｖé：ｃｏｎｔｒｉｂｕｉｔｉｏｎａｌéｔｕｄｅｃｒｉｔｉｑｕｅｄｅｌｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｉｓｍｅｊｕｒｉｄｉｑｕｅ以及２０世纪后期（１９８０年）ＶＲａｎｏｕｉｌ所著的Ｌａｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｌａｖｏｌｏｎｔé：ｎａｉｓｓａｎｃｅｅｔéｖｏｌｕｔｉｏｎｄｕｎｃｏｎｃｅｐｔ。最早使法国的意思自治原则进入国际视野的是ＲｅｎéＤｅｍｏｕｇｕｅ和ＬéｏｎＤｕｇｕｉｔ在２０世纪初期分别被翻译成英语的名著：ＬｅｓＮｏｔｉｏｎｓｆｏｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｕｄｒｏｉｔｐｒｉｖé：ｅｓｓａｉｃｒｉｔｉｑｕｅ以及ＬｅｓＴｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｇｅｎｅｒａｌｓｄｕｄｒｏｉｔｐｒｉｖｅｄｅｐｕｉｓｌｅＣｏｄｅＮａｐｏｌｅｏｎ。更重要的是，Ｄｕｇｕｉｔ的论述使很多２０世纪的非法国学者以为法国的意志论者在１９世纪集中地讨论了意思自治原则，但一如上述，事实并非如此②。可能正是由于这个原因，Ｆｌｕｍｅ才说“与人们通常所指的观点有所不同的是，私法自治与合同自由原则与个人主义或者１８世纪或１９世纪的自３０１①②参见ＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ：ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９１，ｐｐ２２４－２２５。例如，我国最近还有学者认为“在几乎整个１９世纪，意思自治原则在民法上的神圣地位是不可动摇的”，参见尹田《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社，２０１０，第１５６页；然而，根据正文所展示的资料可清楚地看到，“意思自治原则”这个词组只有在１９世纪行将结束之时才在法国民法中出现，因而不太可能认为其在整个１９世纪都那么神圣，神圣的可能是个人主义、意志论、合同等，但不会是“意思自治原则”。１９世纪末遭受欧洲学者批评的是合同的意志论，美国学者ＬｏｎＬＦｕｌｌｅｒ就注意到并坚定地指出，意志论并不等同于私法自治。参见ＬｏｎＬＦｕｌｌｅｒ：ＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ，ｉｎＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ４１，Ｎｏ５，１９４１，ｐｐ８０６－８０８。ＤｕｎｃａｎＫｅｎｎｅｄｙ：ＦｒｏｍｔｈｅＷｉｌｌＴｈｅｏｒｙｔｏｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＡｕｔｏｎｏｍｙ：ＬｏｎＦｕｌｌｅｒｓ“ＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ”，ｉｎＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ１００，Ｉｓｓｕｅ１，２０００，ｐ１３１。而且，近年来西方的法律史研究更指出，无限制的合同自由或意思自治只很可能是《德国民法典》制定之前一些学者所建构的神话。ＡｎｄｒｅａｓＡｂｅｇｇ＆ＡｎｎｅｍａｒｉｅＴｈａｔｃｈｅｒ：ＲｅｖｉｅｗＥｓｓａｙ－ＦｒｅｅｄｏｍｏｆＣｏｎｔｒａｃｔｉｎｔｈｅ１９ｔｈＣｅｎｔｕｒｙ：ＭｙｔｈｏｌｏｇｙａｎｄｔｈｅＳｉｌｅｎｃｅｏｆｔｈｅＳｏｕｒｃｅｓ－ＳｉｂｙｌｌｅＨｏｆｅｒｓＦｒｅｉｈｅｉｔｏｈｎｅＧｒｅｎｚｅｎ？ＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓＴｈｅｏｒｅｔｉｃｈｅＤｉｓｃｕｓｓｉｏｎｅｎｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，ｉｎＧｅｒｍａｎＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，Ｖｏｌ５，Ｎｏ１，２００４，ｐ１０２。

由主义并无联系”①。在法律行为这个概念未诞生之前，大部分关于“意思”的讨论都隐藏于契约的“合意（ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ）”、合同（契约）等概念之下，在特定语境下，“意思”“意志”与“合意”是同源的。Ｓａｖｉｇｎｙ在自然法的基础上，结合一个世纪前已经在哲学范畴形成的个人自由思想（个人主义②）以及康德的认识论③而发展及整理出更为细致的法律行为与意思表示理论。Ｓａｖｉｇｎｙ从康德伦理学对人的认知与自由的论述中得到启发，将人的自由与法律秩序有机地串联起来。于是，“意思表示”就成了自由的表达。在Ｓａｖｉｇｎｙ与其他历史学派学者的手中，自然法学派关于承诺与合同的论题无论在价值层面还是在法律技术层面都得到提升。在伦理价值的层面，该论题上升为人格与自由的讨论；而在法律技术层面，合同过渡为抽象程度更高的法律行为与意思表示，而且还构建出抽象的物权契约。理念上主要建基于康德伦理学的Ｓａｖｉｇｎｙ民法理论随着《当代罗马法体系》的传播而产生重大的影响，并且在１９世纪中后期得到了诸如Ｐｕｃｈｔａ、ｋｅｌｌｅｒ、Ｗäｃｈｔｅｒ、Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ等学者的采纳，并由于Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ的关系，在《德国民法典》的立法过程中发挥了举足轻４０１①②③引自〔德〕ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第１７页。要为个人主义勾勒出一幅从古代世界发展到现代世界的普系图是非常困难的，因为选取材料的标准难以确定，所以其源头何在就非常成问题。部分人类学家将个人主义的诞生完全归功于希腊人的理性思维这种观点现在基本不被接纳。倘若以个体意识的抽象化作为标准，则包括希伯来人、希腊人在内的众多古代文明都可以被视为个人主义的先驱。随后，在中世纪基督教世界观长期酝酿和压抑下，文艺复兴为近代个人主义打下了基础，而宗教改革则将这一思想基础进一步发挥。个人主义的概念化与理论化则主要归功于康德（其关于人格尊严和自由意志的理论框架是构建整个现代法学的思想基础和众多重要概念的来源）。现代社会学家对个人主义做了大量的研究，并得出不少有益的总结，例如，Ｌｕｋｅｓ在其巨著《个人主义》一书中，从个人主义内分解出人的尊严、自主、隐私和自我发展四个基本观念，并视之为平等和自由诸观念的基本要素；又如，ＤａｎｉｅｌＳｈａｎａｈａｎ将个人主义分为占有性个人主义（ｐｏｓｓｅｓｓｉｖｅｉｎｄｉｖｉｄｕａｌ⁃ｉｓｍ）、主观个人主义（ｓｕｊｅｃｔｉｖｅｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｉｓｍ）和浪漫主义的个人主义（ｒｏｍａｎｔｉｃｉｎｄｉ⁃ｖｉｄｕａｌｉｓｍ）三个类型。参见ＳｔｅｖｅｎＬｕｋｅｓ《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，２００１，第４１～４２页。ＤａｎｉｅｌＳｈａｎａｈａｎ：《个人主义的普系》，储智勇译，吉林出版集团有限公司，２００９，第２０～２１、１０３～１３１页。参见〔德〕ＦｒａｎｚＷｉｅａｃｋｅｒ《近代私法史———以德意志的发展为观察点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，２００６，第３６１～３６３页。另见ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ：ＭｅｔｏｄｏｌｏｇｉａｄａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，４ａＥｄ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＪｏｓéＬａｍｅｇｏ，ＦｕｎｄａçãｏＧａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，２００５，ｐ２６。

私法自治原则重的影响力①。确实，Ｓａｖｉｇｎｙ在《当代罗马法体系》的第一卷前几页就已经提到：“自治这个词，由于其多义性，很大程度上导致这些错误中的第一种。”②他所指的错误就是混淆了产生个人关系事实与导致法律规范产生的根源。他的这段论述以及书中其他很多关于个人意志作用的内容毫无疑问已经点出了私人关系的根据是当事人的意志，然而不可否认的是，在整套《当代罗马法体系》中，Ｓａｖｉｇｎｙ并没有刻意地使用私法自治或意思自治这两个概念，也没有对私法自治原则作专门的讨论。当然，这并不是说Ｓａｖｉｇｎｙ与私法自治原则无关。倘若承认私法自治这一提法与纯粹自由概念下的私法加入公法元素有关的话，则德国学界认为Ｓａｖｉｇｎｙ毫无疑问也是此原则得以构建的关键人物，因为在Ｓａｖｉｇｎｙ的《当代罗马法体系》中，很多论述都反映了这一思想③。然而，第一个将“私法自治（ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ）”一词作为术语使用的人肯定不是Ｓａｖ⁃ｉｇｎｙ。在德国法律文献中，较早地而又较清楚地在私法上使用类似言词的应该是《德国民法典》债编草案的草拟人ＦｒａｎｚｖＫüｂｅｌ以下的这段话：“ＤｅｒｄｉｅＲｅｃｈｔｓｏｒｄｎｕｎｇｚｕｒＡｎｅｒｋｅｎｎｕｎｇｄｅｒｒｅｃｈｔｓｇｅｓｔａｌｔｅｎｄｅｎＫｒａｆｔｄｅｒＷｉｌｌｅｎｓｅｒｋｌäｒｕｎｇｂｅｓｔｉｍｍｅｎｄｅＧｒｕｎｄｂｅｒｕｈｔｉｎｄｅｒＥｒｋｅｎｎｔｎｉｓｄｅｒＮｏｔｗｅｎ⁃ｄｉｇｋｅｉｔｄｅｒＡｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｒＰｅｒｓｏｎｉｍＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｕｎｄｄｅｒＶｅｒｔｒａｇｓｆｒｅｉｈｅｉｔｉｎｓｂｅｓＩｍＶｅｒｋｅｈｒｓｒｅｃｈｔ”④。但一旦涉及谁才真正是第一个使用该词的人，很多作品都语焉不详，例如，Ｈａｆｅｒｋａｍｐ仅仅说“私法自治（Ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏ⁃５０１①②③④参见ＧｅｏｒｇＰｕｃｈｔａ，ＡＲｒｕｄｏｒｆｆ：Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８５６，ｐ９７。ＧｅｏｒｇＰｕｃｈｔａ，ＰａｕｌＫｒüｇｅｒ：ＣｕｒｓｕｓｄｅｒＩｉｓｔｉｔｕｔｉｏｎｅｎＢＤＩＩ，ＳｙｓｔｅｍＵｕｄＧｅｓｃｈｉｃｈｔｅＤｅｓｒöｍｉｓｃｈｅｎＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８９３，ｐ４０；ＦｒｉｅｄｒｉｃｈＬｕｄｗｉｇＶｏｎＫｅｌｌｅｒ，ＥｍｉｌＦｒｉｅｄｂｅｒｇ：Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８６１，ｐ１０７；ＣａｒｌＧｖｏｎＷäｃｈｔｅｒ，ＯＶＷäｃｈｔｅｒ，ＰａｎｄｅｋｔｅｎⅠ：ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８８０，ｐ３５０；ＢｅｒｎｈａｒｄＷｉｎｄｓｃｈｅｉｄ：ＷｉｌｌｅｕｎｄＷｉｌｌｅｎｓｅｒｋｌäｒｕｎｇ，ＡＣＰ，１８８８，ｐ８１；ＬｕｄｗｉｇＥｎｎｅｒ⁃ｃｅｒｕｓ，Ｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔ：ＢｅｄｉｎｇｕｎｇｕＡｎｆａｎｇｓｔｅｒｍｉｎ，１８８８，ｐ６７。上述资料源自ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎ⁃ｔｏ，ＤｅｃｌａｒａçãｏｔｃｉｔａｅＣｏｍｐｏｒｔａｍｅｎｔｏＣｏｎｃｌｕｄｅｎｔｅｎｏＮｅｇóｃｉｏｊｕｒíｄｉｃｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９５，ｐ２１；另见ＮｏｂｅｒｔＨｏｒｎ《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社，２００５，第２２９页。ＭＦＣＳａｖｉｇｎｙ，ＳｉｓｔｅｍａｄｅｌＤｅｒｅｃｈｏＡｃｔｕａｌ，ＴｏｍｏⅠ，ｖｅｒｔｉｄｏａｌｃａｓｔｅｌｌａｎｏｐｏｒＪａｃｉｎｔｏＭｅｓíａｙＭａｎｕｅｌＰｏｌｅｙ，２ａＥｄｉｃｉóｎ，Ｍａｄｒｉｄ，ＡｎａｌｅｃｔａＥｄｉｔｏｒｉａｌ，２００４，ｐ６８ＪｏａｃｈｉｍＲüｃｋｅｒｔ，ＺｕｒＬｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎｄｅｒＶｅｒｔｒａｇｓｆｒｅｉｈｅｉｔｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，ｉｎＮａｔｕｒｒｅｃｈｔｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，Ｋｏｎｔｉｎｕｉｔäｔ－Ｉｎｈａｌｔ－Ｆｕｎｋｔｉｏｎ－Ｗｉｒｋｕｎｇ，Ｇｏｌｄｂａｃｈ，１９９７，ｐｐ１６２－１６７转引自ＪｏａｃｈｉｍＲüｃｋｅｒｔ：ＺｕｒＬｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎｄｅｒＶｅｒｔｒａｇｓｆｒｅｉｈｅｉｔｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，ｉｎＮａｔｕｒｒｅｃｈｔｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，Ｋｏｎｔｉｎｕｉｔäｔ－Ｉｎｈａｌｔ－Ｆｕｎｋｔｉｏｎ－Ｗｉｒｋｕｎｇ，Ｇｏｌｄｂａｃｈ，１９９７，ｐ１４９。此一德语文献之查证，有赖张青波教授与祁春轶教授夫妇协助在很短的时间内为编著者找到原文，尔后又在澳门大学的ＲｏｓｔａｍＮｅｕｗｉｒｔｈ教授和范剑虹教授的帮助下，核对了文本的内容。特此向上述四位教授致谢。

ｍｉｅ）”一词首次出现在法律论著中大约是１８８０年的事①。实际上，根据德国学者ＳｉｂｙｌｌｅＨｏｆｅｒ的考证，Ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ一词的法律定义最早出现在德国刑法学家Ｗｉｌｄａ完成于１８４２年的作品ＤａｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｄｅｒＧｅｒｍａｎｅｎ内②。差不多在同一时间（也是１８４２年），著名的私法学者ＫａｒｌＧｅｏｒｇｖｏｎＷäｃｈｔｅｒ也在其著作ＨａｎｄｂｕｃｈｄｅｓｉｍＫöｎｉｇｒｅｉｃｈｅＷüｒｔｔｅｍｂｅｒｇｇｅｌｔｅｎｄｅｎＰｒｉ⁃ｖａｔｒｅｃｈｔｓ使用了ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ这个术语③，此后Ｗäｃｈｔｅｒ在１８８０年出版的Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ一书中又再次提到ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ④（可能因为这样，Ｈａｆｅｒｋａｍｐ才认为该概念第一次出现在１８８０年）。然而，尽管概念在１８４２年已经出现，但是其作为一个私法原则或受关注的论题显然要晚得多。一直要到２０世纪３０年代，Ｈｉｐｐｅｌ的著作ＤａｓＰｒｏｂｌｅｍｄｅｒｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔｌｉｃｈｅｎＰｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ以及Ｍａｎｇｉｋ的著作ＤｉｅＰｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅｉｎＡｕｆｂａｕｄｅｒＲｅｃｈｔｑｕｅｌｌｅｎ（均出版于１９３６年）才在欧洲范围内产生较大的影响。也就是说，在整个１９世纪的大部分时间，欧洲法学界并没有通过使用“意思自治”或“私法自治”这两个词语形成获得普遍关注的法学论题。只不过，实证法上的这一发展趋势自然而然地引起了法哲学上的思考（例如上文提到的Ｆｏｕｉｌｌé和Ｇéｎｙ），而其归纳及抽象的结果就是“意思自治（ｌａｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｌａｖｏｌｏｎｔé）”。意思自治这个词组本身就充满了康德味道⑤，６０１①②③④⑤参见Ｈａｎｓ⁃ＰｅｔｅｒＨａｆｅｒｋａｍｐ：ＴｈｅＳｃｉｅｎｃｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗａｎｄｔｈｅＳｔａｔｅｉｎＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙＧｅｒ⁃ｍａｎｙ，ｉｎＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ，Ｖｏｌ５６，２００８，ｐｐ６６７，６８６。该定义如下：“ＤｉｅＡｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｒＩｎｄｉｖｉｄｕｅｎｄｅｓｔｅｈｔｄａｈｅｒｎｉｃｈｔｉｎｄｅｒＭａｃｈｔ，Ｒｅｃｈｔｓｓäｔｚｅａｕｆ⁃ｚｕｓｔｅｌｌｅｎ，ｓｏｎｄｅｎｉｎｄｅｒｄｅｎｓｅｌｂｅｎｚｕｓｔｅｈｅｎｄｅｎＢｅｆｕｇｎｉｓｉｈｒｅＲｅｃｈｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓｓｅｚｕｏｒｄｎｅｎ，ｄｈｓｏｌｃｈｅｚｕｂｅｇｒüｎｄｅｎ，ｎäｈｅｒｚｕｂｅｓｔｉｍｍｅｎ，ｕｎｄｓｅｌｂｓｔａｂｗｅｉｃｈｅｎｄｖｏｎｄｅｍＩｎｈａｌｔｅｄｅｒｓｏｎｓｔａｌｓａｌｌｇｅｍｅｉｎｖｅｒｂｉｎｄｌｉｃｈｇｅｌｔｅｎｄｅｎＮｏｒｍｅｎ，ｓｏｗｅｉｔｄｉｅｓｅｎｕｒｅｉｎｅｓｕｂｓｉｄｉäｒｅＡｎｗｅｎｄｂａｒｋｅｉｔｉｎＡｎｓｐｒｕｃｈｎｅｈｍｅｎ，ｚｕｇｅｓｔａｌｔｅｎ”引自ＳｉｂｙｌｌｅＨｏｆｅｒ：ＦｒｅｉｈｅｉｔｏｈｎｅＧｒｅｎｚｅｎ：ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｔｈｅｏｒｅ⁃ｔｉｓｃｈｅＤｉｓｋｕｓｓｉｏｎｅｎｉｍ１９Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ，ＭｏｈｒＳｉｅｂｅｃｋ，２００１，ｓ２７。是在自治的概念下区分出私法自治的，他并不同意私人可以“自己立法（ｓｅｌｂｓｔｇｅｚｅｔｚｇｅｂｕｎｇ）”的思想，但是却为私法自治提供了定义。感谢ＲｏｓｔａｍＮｅｕｗｉｒｔｈ教授帮忙确认以上德语文字的内容。ＫａｒｌＧｅｏｒｇｖｏｎＷäｃｈｔｅｒ，ＨａｎｄｂｕｃｈｄｅｓｉｍＫöｎｉｇｒｅｉｃｈｅＷüｒｔｔｅｍｂｅｒｇｇｅｌｔｅｎｄｅｎＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓ，Ｂａｎｄ２，Ｓｔｕｔｔｇａｒｔ，１８４２，ｓ７在这部著作中，当作者提到ｐｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅ时，他在注脚中引用了《学说汇编》的以下片段：ＤＩＩ１４ｄｅＰａｃｔｌ３８（ＷｅｌｃｅＰａｃｔｉｓＰｒｉｖａｔｏｒｕｍｍｕｔａｒｉｎｅｑｕｅｎｔ）。ＫａｒｌＧｅｏｒｇｖｏｎＷäｃｈｔｅｒ，ＰａｎｄｅｋｔｅｎＩ，１８８０，ｓ９３在实践理性批判一书中，康德提到：“意志的自律是一切道德法则和符合这些法则的义务的唯一原则；与此相反，任性的一切他律不仅根本不建立任何责任，而且毋宁说与责任的原则和意志的道德性相悖。”引自康德《实践理性批判》，李秋零译，载于《康德著作全集》（第５卷），中国人民大学出版社，２００７，第３６页。

私法自治原则甚至有学者认为①，１９世纪末的法学家和法哲学家使用的这个词组根本就是直接从康德的论著中提取的。进入２０世纪以后，“意思自治”在法国首先成为一个受关注的论题。不久之后，德国的法学文献更多地使用“私法自治”一词作为标题，因而过往一些与个人自由有关的法律现象和问题都被纳入意思自治或私法自治的论域内②。到２０世纪中期以后，这个论题开始更普遍地在德国、意大利、西班牙、葡萄牙等国发酵，但是也是从这个时期开始，意思自治的提法也逐渐被私法自治取代（即使在拉丁法系也是这样）③。另外，从１９世纪末期过渡到２０世纪初的一段时间内，欧洲国家的经济亦由于自由放任所导致的垄断等问题而产生危机，国家对经济领域的干预也逐渐强化。经济领域的干预思想渗入法律领域以后，曾在一开始的时候使一些人认为刚从意思自治变身而成的私法自治已名存实亡，可是欧洲法学主流最终并没有放弃坚持了数百年的个人主义传统，也没有放弃私法自治。这些新的干预充其量只是使学者调整了这一基于个人主义的原则在法学理论上的表达④：从原本侧重于个人意思、自主决定转变为以意志为基础，但纳入对责任的重视。理论家更从人的社会性角度指出，人的行为都是社会行为，尤其是法律所关注之行为，其影响不仅仅涉及行为人自己，所以责任的背后其实还是为了实现人的自由。实际上，在这个转折点，对意志论的批评以及意思自治或私法自治原则的讨论已经从欧洲波及美国。ＲｏｓｃｏｅＰｏｕｎｄ接力欧洲学者，对意志论展开猛烈的批评，而后，受到Ｄｅｍｏｕｇｕｅ、Ｐｏｕｎｄ与Ｄｕｇｕｉｔ等影响的美国学者ＬｏｎＦｕｌｌｅｒ企图以“私法自治（ｐｒｉｖａｔｅａｕ⁃ｔｏｎｏｍｙ）”原则修正并取代之前饱受批评的意志论⑤。在其著名的论文Ｃｏｎｓｉｄ⁃７０１①②③④⑤ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚóｎｉｃｏ，Ｐｒｉｎｃíｐｉｏｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｅｌｏｓｃｏｎｔｒａｔｏｓ，Ａｓｔｒｅａ，１９９９，ｐ１９２ＶＲａｎｏｕｉｌ，Ｌａｕｔｏｎｏｍｉｅｄｅｌａｖｏｌｏｎｔé：ｎａｉｓｓａｎｃｅｅｔéｖｏｌｕｔｉｏｎｄｕｎｃｏｎｃｅｐｔ，１９８０，Ｐａｒｉｓ，ｐ１７ＡｐｕｄＪａｍｅｓＧｏｒｄｌｅｙ，ＴｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃａｌＯｒｉｇｉｎｓｏｆＭｏｄｅｒｎＣｏｎｔｒａｃｔＤｏｃｔｒｉｎｅ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９９１，ｐ２２４例如Ｐｅｒｅｌｍａｎ曾指出，Ｃｈａｐｅｌｉｅｒ在１７９１年所提交的明令取消了行会组织的著名法律就是以保障私法自治为名的；结果却是以个人名义自由缔约的劳动者失去公会保护，处于完全的弱势。参见ＣｈａｉｍＰｅｒｅｌｍａｎ：ÉｔｉｃａｅＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＭａｒｉａＥｒｍａｎｔｉｎａＧａｌｖãｏ，ＭａｒｔｉｎｓＦｏｎｔｅｓ，１９９９，ｐ２２０。参见ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚóｎｉｃｏ：Ｐｒｉｎｃíｐｉｏｓｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｅｌｏｓｃｏｎｔｒａｔｏｓ，Ａｓｔｒｅａ，１９９９，ｐｐ１９７－１９９。在这个过程中，法国学者ＬｅóｎＤｕｇｕｉｔ与德国学者ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ的贡献尤其巨大。关于Ｆｌｕｍｅ的贡献，参见迟颖《２０世纪杰出法学家维尔纳·弗卢梅与私法自治》，《比较法研究》２００９年第２期。ＤｕｎｃａｎＫｅｎｎｅｄｙ，ＦｒｏｍｔｈｅＷｉｌｌＴｈｅｏｒｙｔｏｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＰｒｉｖａｔｅＡｕｔｏｎｏｍｙ：ＬｏｎＦｕｌｌｅｒｓ“Ｃｏｎ⁃ｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ”，ｉｎＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ１００，Ｉｓｓｕｅ１，２０００，ｐｐ９７，１３１

ｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ内，他首先将私法自治原则理解为：“ｓｉｍｐｌｙｍｅａｎｓｔｈａｔｔｈｅｌａｗｖｉｅｗｓｐｒｉｖａｔｅｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｓａｓｐｏｓｓｅｓｓｉｎｇａｐｏｗｅｒｔｏｅｆｆｅｃｔ，ｗｉｔｈｉｎｌｉｍｉｔｓ，ｃｈａｎ⁃ｇｅｓｉｎｔｈｅｉｒｌｅｇａｌｒｅｌａｔｉｏｎｓ”①从这个定义开始，该文直接点出了个人创设变更法律关系的能力是受限制的，接着他又将影响合同效力的元素归纳在“交易安全（ｓｅｃｕｒｉｔｙｏｆｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎｓ）”这个概念之下，使之与意志并存②。于是，在私法自治原则的名义下，意志和限制的矛盾对立得到了统一。２０世纪后期更有学者直接以“自主决定（Ｓｅｌｂｓｔｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇ）”与“自我责任（Ｓｅｌｂｓｔｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｕｎｇ）”描述私法自治一体两面的两项内容③。在打破了债的契约与所有权转移两者之间的樊篱后，合同法已经在意志论中找到统一的根据。稍后出现的私法自治理论正好与法律行为理论合流。在强调了意思的效力、个人的自我责任后，法律行为理论中的外观、表示优于意思、信赖等概念似乎亦可以从私法自治原则中找到根据。然而，本书必须指出的是，私法自治或意思自治原则成为一个重要法学论题是２０世纪的事，这场话语活动的主要推手包括：法语世界的Ｇｏｕｎｏｔ、ＲｅｎéＤｅｍｏｕｇｅ、Ｄｕｇｕｉｔ、Ｃａｒｂｏｎｎｉｅｒ、Ｒａｎｏｕｉｌ、Ｒｉｅｇ等；德语世界的Ｍａｎ⁃ｉｇｋ、Ｆｌｕｍｅ④、Ｂｙｄｌｉｎｓｋｉ、Ｗｏｌｆ、Ｈｅｌｍ、Ｈöｎｎ、Ｍｅｒｚ、Ｍｅｄｉｃｕｓ等；英语世界８０１①②③④ＬｏｎＬＦｕｌｌｅｒ，ＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ，ｉｎＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ４１，Ｎｏ５，１９４１，ｐ８０６ＬｏｎＬＦｕｌｌｅｒ，ＣｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎａｎｄＦｏｒｍ，ｉｎＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｖｏｌ４１，Ｎｏ５，１９４１，ｐ８０８很明显，即使是交易安全这个概念的使用，Ｆｕｌｌｅｒ也是从ＲｅｎéＤｅｍｏｇｕｅ的作品中得到启发的。参见ＲｅｎéＤｅｍｏｇｕｅ：ＬｅｓＮｏｔｉｏｎｓＦｏｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｕＤｒｏｉｔＰｒｉｖé－ＥｓｓａｉＣｒｉｔｉｑｕｅ，ÉｄｉｔｉｏｎｓＬａＭéｍｏｉｒｅｄｕＤｒｏｉｔ，２００１，ｐｐ６１－１１０。参见〔阿根廷〕ＪｕａｎＣａｒｌｏｓＲｅｚｚóｎｉｃｏ：ＰｒｉｎｃíＰｉｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌｅｓｄｅｌｏｓＣｏｎｔｒａｔｏｓ，Ａｓｔｒｅａ，１９９９，ｐｐ１７３－１８０；ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ，ＥｌＮｅｇｏｃｉｏＪｕíｄｉｃｏ，ｔｒａｄｕｃｃｉóｎｄｅＪｏｓéＭａｒｉａＭｉｑｕｅｌＧｏｎ⁃ｚｌｅｚｙＥｓｔｈｅｒＧóｍｅｚＣａｌｌｅ，ＦｕｎｄａｃｉｏｎＣｕｌｔｕｒａｌｄｅＮｏｔａｒｉａｄｏ，１９９８，ｐ８９。或参见ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏＭｉｒａｎｄａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６１，ｐ９９。以及ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｔｅｘｔｏｐｏｌｉｃｏｐｉａｄｏ，Ｃｏｉｍ⁃ｂｒａ，１９８１，ｐ１２５。尤其Ｆｌｕｍｅ的贡献特别大，Ｋｎｉｅｐｅｒ对其评价时说道：“弗卢梅，如同他那一代人中为数不少的自由主义者一样，感受和经历了２０世纪的混乱和灾难，其以乐观主义的态度反对较新文献中的危机（悲观）情绪。弗卢梅强调私人自治独立，私人自治作为创造性塑造法律关系中对个人的自我统治的承认。……弗卢梅试图调和其与自由的法律行为模式和自由合同模式在结构上的偏离。此种偏离表现在事实上合同关系、社会典型行为、无合同的自我约束和信赖责任等概念的论证上。弗卢梅想将该诸概念重新纳入法律行为和意志自由的传统方案之中，因为否则将存在此种危险，即事实合同关系的学说将推翻我们所有的合同法。”引自ＲｏｌｆＫｎｉｅｐｅｒ《法律与历史———论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社，２００３，第１８３～１８４页。

私法自治原则的ＬｏｎＦｕｌｌｕｅｒ；意大利的Ｆｅｒｒｉ、Ｂｅｔｔｉ、Ｐｕｇｌｉａｔｉ、Ｇａｚｚｏｎｉ等；西班牙的Ｒｏｍａ⁃ｎｏ；以及葡萄牙的ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ与ＡｎａＰｒａｔａ。第三节　私法自治原则的价值基础从上文对私法自治原则所做的历史叙述已经较清楚地展示了私法自治原则的价值基础是个人主义。按ＡｎｔｈｏｎｙＧｉｄｄｅｎｓ的思路，其实社会科学的大部分写作都可以被视为历史作品。本节又再次以私法自治原则的价值基础为题只是为了将焦点集中一处而已。实际上，私法自治原则以个人主义为根据这一论断很容易在２０世纪的法学家中找到共鸣（尽管Ｆｌｕｍｅ反对），例如，师承德国新康德主义法学家ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ的王泽鉴教授就曾指出：“私法自治原则系建立在１９世纪个人自由主义之上，排除了当时封建身份关系及各种法律对个人的束缚，废除了法人（尤其是公司）的特许主义，保障私有财产，实践营业自由，对于维护个人自由与尊严，促进社会经济发展，文化进步，贡献至巨。”①早在１９世纪末２０世纪初，欧洲很多学者（例如Ａｌｅｘａｎ⁃ｄｅｒＡｌｖａｒｅｚ②）就有类似的表达，其中最著名者莫过于ＬéｏｎＤｕｇｕｉｔ的论述③。可惜的是Ｄｕｇｕｉｔ在叙述个人主义以及意思自治等诸项民法原则时却没有理清各概念间的逻辑关系。例如，当他谈到个人主义法律体系的特征时，就并排地列举了个人自由原则（意思自治是包含在这个原则之内的）、合同、个人责任原则，以及所有权绝对性原则④。这种情况到２０世纪后期仍然如此，例如比利时著名私法史学者ＪｏｈｎＧｉｌｉｓｓｅｎ在描述《法国民法典》的时候，个人主义与自由是作为两个概念区别对待的，而参考了Ｄｕ⁃９０１①②③④王泽鉴：《债法原理》（第１册———基本理论债之发生），中国政法大学出版社，２００１，第２４６页。ＡｌｅｘａｎｄｅｒＡｌｖａｒｅｚ，ＤｏｍｉｎａｎｔｌｅｇａｌＩｄｅａｓｉｎｔｈｅＦｉｒｓｔｈａｌｆｏｆｔｈｅｃｅｎｔｕｒｙａｆｔｅｒｔｈｅＦｒｅｎｃｈＲｅｖｏｌｕｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＰｒｏｇｒｅｓｓｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＬａｗｉｎｔｈｅＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９１８（ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ１９６９），ｐｐ５－３０其相关著作更被翻译成多种语言，影响力是世界性的。参见ＬéｏｎＤｕｇｕｉｔ：ＣｈａｎｇｅｓｏｆＰｒｉｎｃｉ⁃ｐｌｅｉｎｔｈｅＦｉｅｌｄｏｆＬｉｂｅｒｔｙ，Ｃｏｎｔｒａｃｔ，Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ａｎｄＰｒｏｐｅｒｔｙ，ｉｎＴｈｅＰｒｏｇｒｅｓｓｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＬａｗｉｎｔｈｅＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９１８（ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ１９６９），ｐｐ６５－１４６。ＪｏｈｎＧｉｌｉｓｓｅｎ，ＩｎｔｒｏｄｕçãｏＨｉｓｔóｒｉｃａａｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＡＭＨｅｓｐａｎｈａ，ＬＭ，ＭａｃａíｓｔａＭａｌｈｅｉｒｏｓ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９８６，ｐｐ５３６－５３７

ｇｕｉｔ的著作后，他却认为《法国民法典》的四个基本原则是独裁家庭（ｆａｍíｌｉａｍｏｎｏｃｒｔｉｃａ）、个人所有权、个人意思自治以及个人责任，而且只有在合同范畴才具体地说意思自治原则是所有合同的基础①。那么，究竟所谓的个人主义是以一个怎样的形态进入法学，又是如何对法学产生影响的呢？实际上，从柏拉图、亚里士多德到圣托马斯，再从但丁到笛卡儿、霍布斯，西方的哲学思想一直对法学提供最直接的思想泉源。由基督教经院哲学支撑的人文主义法学随着宗教改革而转变，开启了影响深远的自然法时代。这一思潮到了１７世纪末再次突变（Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ的作品其实已经反映了这种突变，但理论体系尚未完备），并因为在康德的哲学中得到全面的阐述而变身为理性主义法学（Ｖｅｒｎｕｎｆｔｒｅｃｈｔ）②。在人文主义法学内已经体现的人物二分思想到了康德那里发展成理性主义法学的关键词理性。人之所以向善，并不是基于事物的自然秩序，而是基于人自身的理性。在其批判哲学中，康德回答了理性如何可能的问题，而在道德形而上学原理中，他又指出：“在自然界中每一物件都是按照规律起作用。唯独有理性的东西有能力按照对规律的观念，也就是按照原则行动，或者说，具有意志。”③人因为是理性的，所以与人以外的自然界不同；而“每个有理性的东西都自在地为目的存在着，……不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的”④。除更深入地刻画人物二分的观念外，“理性的人是自身的目的”这个命题还蕴含了人格独立、人本主义的思想。另一方面，所谓的理性、具有意志，则指向自由。按我国著名学者叶秀山教授的说法：“人和自然不同，人按其本质来说是自由者。……自由者之间的关系，一方面是道德的，一方面是法权的。道德只讲自由者的行为动机，而法权只讲自由者的行为结果；然而，法权的基础仍然是自由，只有自由者之间才有法权问题，单纯的自然跟法权无关。”⑤在社会生活的实践框架０１１①②③④⑤ＬéｏｎＤｕｇｕｉｔ，ＣｈａｎｇｅｓｏｆＰｒｉｎｃｉｐｌｅｉｎｔｈｅＦｉｅｌｄｏｆＬｉｂｅｒｔｙ，Ｃｏｎｔｒａｃｔ，Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ａｎｄＰｒｏｐｅｒｔｙ，ｉｎＴｈｅＰｒｏｇｒｅｓｓｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＬａｗｉｎｔｈｅＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９１８（ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ１９６９），ｐｐ６５－１４６ＳｏａｒｅｓＭａｒｔíｎｅｚ，ＦｉｌｏｓｏｆｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，３ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐｐ３１８－３２１康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团，２００５，第１７页。转引自平飞《人·自由·理性·立法———康德自由观的人本意蕴》，《理论月刊》２００５年第１０期。叶秀山：《康德的法权哲学基础》，《江苏行政学院学报》２０１２年第６１期，第６页。

私法自治原则内，自由的观念很快就会引出平等，因为在人的关系网中，只有各自限制自己的自由才能真正实现自由（这一点在卢梭、霍布斯与洛克那里已经得到清楚的说明），只有在平等这个前提下，才有可能说限制也是自愿的。也就是，“要只按照你同时能够愿意它成为一个普遍法则的那个准则去行动”①。如果人不具有自由意志、不会理性地做出决定，则道德与法将毫无意义；如果人只会做好事，道德与法也将毫无意义。自由的观念是整个社会与法的基础，例如Ｋａｕｆｍａｎｎ就指出：“社会正义、人权、人类尊严甚至责任及罪责皆源于人类自由。”②。假如说断定自由观念完全基于康德可能有所偏颇的话，则至少要接受支撑《法国民法典》与《德国民法典》这两部最具代表性的法典的个人主义思想直接源于康德的自由观念。于是，意思自治与私法自治也是源于康德式的自由观念。Ｄｕ⁃ｇｕｉｔ清楚地指出：“意思自治是自由的一个元素。”③然而，将私法自治引向康德自由观的全部内容对不是哲学家的民法人而言可能是灾难性的，因为即使对哲学家而言，康德的自由观也是一个历久不衰的理论难题。在其最重要的著作《纯粹理性批判》一书中，他点出了自由的先验理念与实践意义上的自由的关系④。先验的自由一方面意味着对经验世界的独立性，即摆脱一切机械因果的约束，另一方面又意味着自行开始的一个因果关系列的原因性。实践自由则分两个层次，即“自由任１１１①②③④引自康德《道德形而上学的奠基》，李秋零译，载于《康德著作全集》（第４卷），中国人民大学出版社，２００５，第４２８页。ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司，２０００，第２３５页。ＬéｏｎＤｕｇｕｉｔ，ＣｈａｎｇｅｓｏｆＰｒｉｎｃｉｐｌｅｉｎｔｈｅＦｉｅｌｄｏｆＬｉｂｅｒｔｙ，Ｃｏｎｔｒａｃｔ，Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ａｎｄＰｒｏｐｅｒｔｙ，ｉｎＴｈｅＰｒｏｇｒｅｓｓｏｆＣｏｎｔｉｎｅｎｔａｌＬａｗｉｎｔｈｅＮｉｎｅｔｅｅｎｔｈＣｅｎｔｕｒｙ，Ｌｉｔｔｌｅ，ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ，１９１８（ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ１９６９），ｐ８７为方便阅读，兹摘录该段著名的论述如下：“就发生的事情而言，人们只能设想两种因果性，要么是按照自然，要么是出于自由。……自由的实践概念把自己建立在这种自由的先验理念之上，自由的先验理念在自由中构成了自古以来就环绕着自由之可能性问题的那些困难的真正要素。实践意义上的自由是任性对感性冲动的强迫的独立性。因为任性就它以生理变异的方式（由于感性的动因）受到刺激而言，是感性的；如果它能够以生理变异的方式被必然化，它就叫做动物性的［ａｒｂｉｔｒｉｕｍｂｒｕｔｕｍ（动物性的任性）］。人的任性虽然是一种［ａｒｂｉｔｒｉｕｍｓｅｎｓｉｔｉｖｕｍ（感性的任性）］，但却不是ｂｒｕｔｕｍ（动物性的），而是ｌｉｂｅｒｕｍ（自由的），因为感性并不使其行为成为必然的，相反，人固有一种独立于感生冲动的强迫而自行决定自己的能力。”引自康德《纯粹理性批判》（第２版），李秋零译，载于《康德著作全集》（第３卷），中国人民大学出版社，２００４，第３５３～３５４页。

性（ＤｅｒＦｒｅｉｅＷｉｌｌｋüｒ）”①和“自由意志（ＤｅｒＦｒｅｉｅＷｉｌｌｅ）”。钻研康德哲学的我国学者邓晓芒教授指出：“在康德那里，意志和任意并不是两个外在对立的概念，它们都属于欲求能力，但有一种包含关系。一般来说，任意包含动物性任意和自由任意，而自由的任意则包含技术上的实践和道德上的实践；……自由意志则要求不受感性的干扰而逻辑上一贯地使用理性，使理性本身具有了超越一切感性欲求之上的尊严。”②显然，在这两种实践自由之中，主要是后者（自由意志）构成了私法理论乃至整个法律理论大厦的基础。促使这种哲学思想融入法律的不是别人，正是康德自己。在其稍后出版且更易于理解的著作《法的形而上学原理》一书中，康德直接指出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”③康德的法哲学思想不久后便经由Ｆｉｃｈｔｅ、Ｚｅｉｌｅｒ、Ｍａｒｔｉｎｉ、Ｗｏｌｆ、Ｆｒｉｅｓ、Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ、Ｚａｃｈａｒｉａｅ、Ｂａｕｅｒ等的转介而全面进入法学④。然而，自由这个概念还是具争议的。在各种文献中，仍然有自由指向理性，而理性又指向自由的循环论证现象。进入２１世纪，关于自由意志的讨论有更跨越哲学伦理学而走向脑神经科学、认知科学等跨学科领域的趋势。问题是，外在条件的输入加上个人神经系统的处理而得出可靠结论的经验科学范式倘若能完全解释自由意志，那么自由意志还是自由的吗？换言之，作为人的人格与一切社会与法的根据的自由还能作为一种不允许继续追问的最终根据吗？无论如何，到现在为止，法学所依据的自由仍然是传统哲学伦理学所争论的那个自由。在未有条件进一步揭示这个论题之前，本书根据社会学家Ｌｕｋｅｓ颇为简洁的上述分析（实际上其思想的源头还是康德），将个人主义的内核引向尊严和自由。“尊严”的哲学思想将人区别于世界上的其他东西（物），推己及人，则每个人都有尊严，于是就得出平２１１①②③④有时也译为“自由任意”；在康德的自由观中，这个概念引起的争论非常大。关于该概念在康德文本中的意义以及其与类似概念之间关系的详细分析，见胡万年《康德文本中Ｗｉｌｌｋüｒ概念的诠释及启示》，《安徽师范大学学报》（人文社会科学版）２０１２年第４期。邓晓芒：《康德自由概念的三个层次》，《复旦学报》（社会科学版）２００４年第２期。康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，１９９９，第１３页（在张荣、李秋零的新译本中，这句话的表达稍有不同。参见李秋零主编《康德著作全集》第６卷，第２４６页）。ＧｉｏｒｇｉｏＤｅｌＶｅｃｃｈｉｏ，ＨｉｓｔóｒｉａｄａＦｉｌｏｓｏｆｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＪｏãｏＢａｐｔｉｓｔａｄａＳｉｌｖａ，ＥｄｉｔｏｒａＬíｄｅｒ，２００４，ｐｐ１２９－１３０

私法自治原则等原则（每个人都是平等的），而自由则可以细化为自主、隐私和自我发展①。毫无疑问，个人主义、康德哲学、自由等思想确实自１８～１９世纪就进入了民法并引导民法的法典化，可是必须注意的是，抽象的哲学思想永远都不是法律的全部。具素材作用的罗马法、更直观的市民社会②、私人生活③等概念（在一定程度上，后两者也可以被视为价值理念，而且也确实有人将之作为私法自治原则的价值基础④）其实更直接地决定了民法典的内容组合⑤。３１１①②③④⑤ＳｔｅｖｅｎＬｕｋｅｓ：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社，２００１，第４１～４２页。关于市民社会与民法的关系，徐国栋教授早在１９９４年就已经有精辟的分析；参见徐国栋《市民社会与市民法———民法的调整对象研究》，《法学研究》１９９４年第４期。实际上，无论古今中外都不大可能不存在私人生活。关键在于其与政治与公共生活的界限是否明显而已。偶尔听到中央台炒冷饭又讲秦灭六国，讲到秦国动不动就５０万、６０万大军的，而较小的燕国军队也有２０～３０万人，于是编著者不由想到，两千多年前的秦国才多少人口？６０万男丁都打仗，这社会还有其他事要做吗？春秋战国是战乱的年代，打仗的日子肯定比较多的，那么除了打仗以及为打仗提供后勤物资以外，百姓还能有“生活”吗？估计也就这样了！没有能保证温饱的生产方式不会有私人生活。没有稳定的社会就没有私人生活！若然有人格的人才是人，没有私人生活的人就不是人。闲暇时间越多，私人生活就越丰富。私人生活越丰富，产生纠纷的可能就越大。于是，私人生活又诉诸公权。于是，循环往复！私人生活当然不能仅仅由“只属于私的法”来界定了，但是“伟大的”民法典的制度凝聚力是建构在私人生活之上的。无论是市民社会还是私人生活都是很有概括力的概念，只不过其界限不明显，难以被法律借用为标准。战乱总有停歇之时，所以中国古代当然有私人生活；同样，契约也是中国古代处理私人生活的重要手段。既然如此，为什么我们会说合同理论都源自西方呢？关键在于理论而不是生活事实，在生活事实甚至理念范畴，中国古代的契约与西方后期发展起来的合同制度可能存在很大的共性，可是前者却从未上升到理论的高度（更直接地说，它根本不是中国思想家所关注的论题）。例如，有学者考证出中国魏晋时期已经有“民有私约如律令”之说，从文义上看，这一表述与《法国民法典》原第１１３４条的“Ｌｅｓｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓｌéｇａｌｅｍｅｎｔｆｏｒｍéｅｓｔｉｅｎｎｅｎｔｌｉｅｕｄｅｌｏｉｃｅｕｘｑｕｉｌｅｓｏｎｔｆａｉｔｅｓ”相比似乎毫不逊色，可是却很难断定中国古代已经形成了堪比西方的合同理论。这主要是因为，在正式的经典中，中国古代文人和思想家鲜有如是说。关于上述考证，见李显冬《民有私约如律令考》，《政法论坛》２００７年第３期。关于中国早期契约应用，参见田涛《千年契约》，法律出版社，２０１２，第１～１９页。参见田园《现代民法中的私法自治———市民社会与国家之博弈》，《法制与社会》２０１１年第２期。例如，刚进入２１世纪不久，我国立法者就用以下方式重申了民法的意义：“一个人怎样生活，他的衣食住行、生老病死，要靠民法调整规范；一个企业如何生产、如何经营，要靠民法调整规范；我们所生活的社会的正常运转，也要靠民法调整规范。”引自《法工委民法室主任王胜明的讲话》，《法制日报》２００２年１２月２５日。

第四节　私法自治原则作为原则的表现形式一　私法自治原则之原则性判准尹田教授曾表示：“与民法的其他基本原则一样，意思自治原则不是一种具体规则或者制度，而是一种观念，或者说，是一种法哲学理论。”①这一观点似乎与Ｌａｒｅｎｚ所说的开放性、最高层次原则颇有相似之处。确实，Ｌａｒｅｎｚ认为：“在最高的层次，原则还未曾确立任何构成要件与法律后果；它只是作为一种指引稍后之具体化工作的‘一般法律思想’。这类原则包括：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严原则以及自主决定与个人责任原则。”在这些最高层次的原则之下，覆盖了诸如信赖责任原则等“最初体现构成要件及法律效果，且开始构建规则”的原则。但即使是这些较具体的“下位原则”都还“远未算是可直接作为解决个案的规则”。但是不久之后，他又说：“相反，在私法之内，自主决定原则、自我责任原则以及信赖责任原则之间，过错原则与其他损害赔偿归责原则之间都不存在层级秩序，法律对此的规整应被理解为各原则互相合作，既在一些部分互相补充，又在一些领域互相限制，法律并不总是明确地规定从哪里开始一个原则优于另一原则。”②到最后，即使他曾尝试区分所谓“开放式原则”以及“法律命题形式的原则”，但是这一区分不是绝对的。Ｌａｒｅｎｚ的论述没有提供明确的标准，因而也不具结论性。构成要件与法律效果之说与原则的理念是相冲突的，因此根本不算是一个标准。在这个问题上，对现代法理学影响更大的学说主要源于两位法学家：一位是英美法系的ＲＤｗｏｒｋｉｎ，另一位是大陆法系的ＣＷＣａｎａｒｉｓ③。前者认４１１①②③尹田：《民法总则之理论与立法研究》，法律出版社，２０１０，第１５２页。ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ，ＭｅｔｏｄｏｌｏｇｉａｄａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，４ａＥｄ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＪｏｓéＬａｍｅｇｏ，ＦｕｎｄａçãｏＧａ⁃ｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，２００５，ｐｐ６７４－６７５当然，ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ教授稍后将法律原则归结为数个命题的尝试也很具说明性，但是并未超越Ｄｗｏｒｋｉｎ的框架。关于Ｄｗｏｒｋｉｎ、Ｃａｎａｒｉｓ、Ｌａｒｅｎｚ、Ａｌｅｘｙ等学者的原则理论的更详细介绍与评论，参见唐晓晴《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》，《法哲学与法社会学论丛》（第１８卷），２０１３。

私法自治原则为，法律原则的产生必须经过两道识别判准，第一道是法律群体与公众长时间培养出来的“妥适感（ｓｅｎｓｅｏｆａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｎｅｓｓ）”，第二道是“制度上的支持（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｓｕｐｐｏｒｔ）”；后者则认为，法律体系必须以“价值适切性”与“内部一致性”为前提，而这样一个法律体系是法之一般原则的体系。Ｃａｎａｒｉｓ并没有像Ｄｗｏｒｋｉｎ一样，试图解释原则从哪里来，但是他却引入了内部一致性这一标准。私法自治原则与法律观念、思想、法哲学都有关，但是考虑到其作为民法原则之规范性质，似乎不宜随便将其归结为法律观念、思想、法哲学。按照Ｄｗｏｒｋｉｎ的模型，理念、思想等似乎只构成Ｄｗｏｒｋｉｎ原则论题的第一个方面。要证明某东西具有原则性还必须指出其制度性支持（当然，Ｄｗｏｒｋｉｎ所谓的制度性支持其实也是一个很宽泛的概念，这里取其狭义，也就是，在实证法制度中是否有所体现）。另一方面，假如论者要以私法自治原则作为民法上最基础的一个原则，他必须说明私法自治原则与其他民法原则的关系是否（及如何）达到内部一致。对私法自治原则而言，制度上的支持是显而易见的。例如，按曾世雄教授所言：“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的，易言之，即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力。”又如①，任意性规范（澳门法律文献所称的候补性规范或补充性规范即属此列）的存在及大量应用即是民法体现私法自治原则的重要机制（一种立法技术的应用）②，除此以外，合同制度（尤其无名合同）的存在、一些法典对法律行为方式自由的直接宣称等，无不属私法自治原则在制度上的直接体现。二　私法自治原则作为补充漏洞工具的可能性从原则论题的发展过程来看，法律原则中一个重要功能是补充法律漏５１１①②曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，２００１，第１９页。关于任意性规范的意义与分类，参见王轶《民法典的规范配置———以对我国合同法规范配置的反思为中心》，《民法原理与民法学方法》，法律出版社，２００９，第２０４～２６４页。有学者更直接指出民法一般规范的属性就是私法自治的体现，因而私法自治不仅是抽象的法律理念，参见朱庆育《私法自治与民法规范———凯尔森规范理论的修正性运用》，《中外法学》２０１２年第３期。

洞①。在２０世纪以前，最能体现此功能的法律原则莫过于衡平原则，进入２０世纪以后，则非诚实信用原则莫属。如果坚持私法自治原则只是理念、哲学，则私法自治原则作为补充漏洞工具的可能性将存疑（因为缺乏适用的标准）。与诚实信用原则相比，私法自治原则确实没有以一般条款的形式出现在民法条文内。另外，与诚实信用原则被整理出一系列案例群以助适用的情况不同的是，谈论私法自治原则一般都在制度建设的层面（例如，立法者通过什么位阶的立法方得限制私法自治；立法者采纳一般性条款是否有违私法自治；等等）。因此，私法自治原则给人的第一印象是：难以在审判中赋予法官裁量权的“名义”，也就是说，在审判中没有表现出足够作为裁判标准的特征。然而，说私法自治原则没有填补法律漏洞的功能可能只是受了诚实信用原则表现方式的影响。实际上，在一些司法判决或学术研究中，私法自治原则并不是不能作为补充漏洞的工具的。例如，在判别具有若干特征的预约合同是否有效时，葡萄牙法学界就曾经援引私法自治原则作为支持②。三　本书观点既然说的是法律原则，那么任何法律原则都必须有一定的法律性（ｊｕｒｉ⁃ｄｉｃｉｄａｄｅ）。倘若法律原则仅仅是个别法律人的美好愿景，那么它的影响充其量也只能是偶然且主观的（假设一个有特殊愿景的人攀上了权力的最高峰，６１１①②参见唐晓晴《法律原则的历史、方法论视角及其法理学———民法基本原则重述》，《法哲学与法社会学论丛》，第１８卷，２０１３，第３３１～３５９页。葡萄牙学者曾经就预约合同的当事人是否可以预先排除特定执行的问题作过激烈的争论，并援引私法自治原则作为解决该问题的依据。争论的大致内容是：有人质疑当事人预先排除特定执行权力的预约合同的有效性，而大部分学者则认为，根据私法自治原则，有关合同应属有效。有关该争论发生的具体情况与争论内容，参见唐晓晴《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，２００４，第１１０～１１５页。构成这一争论的葡萄牙文献主要内容见于：ＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ，ＣｌｕｓｕｌａｓＬｉｍｉｔａｔｉｖａｓｅｄｅＥｘｃｌｕｓãｏｄｅＲｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅＣｉｖｉｌ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８５，ｐｐ１９５－１９８；ＪｏãｏＣａｌｖãｏＳｉｌｖａ：ＳｉｎａｌｅＣｏｎｔｒａｔｏＰｒｏｍｅｓｓａ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００１，ｐ２２９；ＶａｓｃｏＬｏｂｏＸａｖｉｅｒ：ＣｏｎｔｒａｔｏＰｒｏｍｅｓｓａ－ＡｌｇｕｍａｓｎｏｔａｓｓｏｂｒｅａｓａｌｔｅｒａçõｅｓｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌｃｏｎｓｔａｎｔｅｓｄｏＤｅｃｒｅｔｏ－ｌｅｉｎｏ２３６／８０，ｄｅ１８ｄｅＪｕｌｈｏ，ＳｅｐＲＤＥＳ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９８３，ｐ２８；ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ：ＤａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓＥｍＧｅｒａｌ，ＶｏｌⅠ，４ａＥｄｉçãｏ，１９８０，ｐ２８４；ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉ⁃ｒｏ：ＯＮｏｖｏＲｅｇｉｍｅｄｏＣｏｎｔｒａｔｏＰｒｏｍｅｓｓａ－Ｃｏｍｅｎｔｒｉｏàｓａｌｔｅｒａçõｅｓａｐａｒｅｎｔｅｍｅｎｔｅｉｎｔｒｏｄｕｚｉｄａｓｐｅ⁃ｌｏｄｅｃｒｅｔｏ－ｌｅｉＮｏ２３６／８０，ｄｅ１８ｄｅＪｕｌｈｏ，ａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌ，ＢＭＪ，Ｎｏ３０６，ｐｐ５０－５７。

私法自治原则他又将他的愿景转化为强制命令，那么也可以说这种愿景产生了影响力）。然而，在一个奉行依法治国原则、对立法要求履行正当程序的国度，法律原则以这种面貌出现的可能性微乎其微。于是，即便原则真的只是法律人的愿景，它也不能只是一个法律人的愿景。在本书编著者看来，最容易展示原则的法律性的符号是其规范性。这种规范性要么体现为向立法者发出“指令”（引导或强制），要么体现为向审判者发出“指令”（引导或强制），或至少也得以制裁为后盾引导利害关系人的行为。善意或诚实信用原则是以一般条款的规范形态存在的，它既向关系人发出指引，也向审判者提出引导。因此，其原则性一目了然。就私法自治原则而言，它并不是以一般条款的形态存在的，所以不容易对关系人的行为作明确的引导（禁止或阻碍式的引导）。我们会认为民法关系人的某一行为违反诚实信用原则，但却不会认为关系人的某一行为本身违反了私法自治。人的意志行为当然是按其意志做出的，而这一点正是私法自治所企求的价值理念。所以，民法教科书才会常常说私法自治原则在多大程度上得到贯彻体现在法律对其限制的程度有多大。综上所述，倘若与诚实信用原则比较，私法自治原则发出“指令”的对象似乎并不是私法关系中的关系人。那么，究竟私法自治原则有没有规范性（也就是，有没有以制裁为后盾向谁发出指令）呢？对于这个问题，本书编著者认为以著名的当代德国民法学者ＤｉｅｔｅｒＭｅ⁃ｄｉｃｕｓ为私法自治原则所下定义作为分析起点可能比较可靠，他指出：“私法自治的意义，在于法律给个人提供一种法律上的权利手段，并以此实现个人的意思。这就是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”①依上所述，私法自治原则的意义的要点在于让法律为自由提供保护。我们都知道，只有当有可能出现威胁或危险时才会需要保护②。那么，提倡私法自治原则的人心中的那些威胁或危险来自哪里呢？答案很简单：首要嫌疑人是立法者，其次是审判者。这一答案从上面所引的定义中已经看得很清楚：７１１①②〔德〕ＤｉｅｔｅｒＭｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０００，第１４３页。这一观点本书编著者在另一场合也曾经表达过。参见ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ：ＴｈｅＢａｓｉｃＬａｗａｎｄｔｈｅＣｈｉｎｅｓｅｏｆＭａｃａｕ，ｉｎＪｅａｎＢｅｒｌｉｅ，ＴｈｅＣｈｉｎｅｓｅｏｆＭａｃａｕ－ＡＤｅｃａｄｅａｆｔｅｒｔｈｅＨａｎｄｏｖｅｒ，ＰｒｏｖｅｒｓｅＨｏｎｇＫｏｎｇ，２０１２，ｐ６８。

在私法自治的法律话语中，作为法利益关系人的“个人”是被动的（“……给个人”）；谁主动呢？是法律（“……法律给”）！可是，法律是自在永存的吗？不是！法律是被制定的，所以，真正“……给个人提供……自由”的人是制定相关法律的“人”，也就是所谓的立法者；除此以外，对法律的适用有最终话语权的审判者当然也可能在“……法律（没）给”之间产生影响；因此，私法自治原则的“指令”也指向审判者。然而，在部门法学的范围内，一个向立法者发出“指令”的原则总是让人觉得不对劲。为什么不对劲呢？原因其实在于部门法属一般法律，原则上一般法的“原则”应该也是一般法。根据宪政逻辑，立法者既然有权把它“立出来”，当然也有权力把它废掉或改掉。所以，期盼于没有任何“靠山”的部门法原则向立法者发出“指令”难免有点痴人说梦。这就解释了为什么ＲｏｂｅｒｔＡｌｅｘｙ后来提出原则的正当性源自更高位阶的法律（也就是宪法）。按这种理解，私法自治原则只能是某某宪法原则在部门法上的表现，真正向部门法立法者发出指令的是宪法本身。然而，有时候说梦也并无不可。一个你我都做的梦是可以立足现在、成就未来的！尤其是当梦和神话①接近的时候就更容易形成确信，而在法律世界，确信就是真实。假若每一位立法者都相信私法自治原则源于自然法，他立的法不就都保护私法自治了吗？可能私法的纯洁性就是这样来的吧。第五节　私法自治原则与其他民法原则的网络勾连一　概述前面回答了哲学家（尤其是康德）的个人主义（自由）理念是如何与法学联结的，然而这一论述还未能更具体地解答法律上的实践问题：个人主义究竟是像海啸一样直接冲击民法的每个角落的，还是首先具体地转化８１１①例如，易继明教授就曾经作过这样的慨叹：“通过民法来组织社会生活，是西方法律早期的令人惊叹之方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了无为而治（即自治）的境界。”引自易继明《大陆私法的源流》，载于《民商法论丛》（第１６卷），法律出版社，２０００，第４４９页。其实不管东方西方，私人生活总是有一些空间的。

私法自治原则为意思自治原则，然后由意思自治原则井井有条地分流向民法的不同角落呢？更直接地说，就是究竟民法上的一切原则都是私法自治原则的下位原则，还是某些原则与私法自治原则并列的呢？假如有的民法原则与私法自治原则并列，那这些原则是否也受个人主义影响呢？倘若上一节所讨论的问题仍然是法哲学或直接就是哲学问题的话，则这一节所处理的肯定是一个涉及法学本体的、直接指向民法学的问题。法学家对此做过不少思考，但是意见仍见分歧。葡萄牙学者ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ认为，“意思自治（ａｕｔｏｎｏｍｉａｄａｖｏｎｔａｄｅ）”或“私法自治（ａｕｔｏｎｏｍｉａｐｒｉｖａｄａ）”原则①仅仅作用于民法的部分领域，私法自治原则之贯彻与否，视乎民法在有关领域所担当的功能而定。当民法所担当的功能是塑造及积极规范社会生活（ｆｕｎçãｏｄｅｍｏｄｅｌａçãｏｅｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｐｏｓｉｔｉｖａｄａｖｉｄａｓｏｃｉａｌ）的时候，私法自治原则即获得贯彻。当民法所担当的功能是对已设立的权利（也就是民事责任或权利保障的领域）进行保护的时候，则私法自治原则并无发挥作用的余地。因为在责任的领域，责任的承担不取决于违法者的意志，损害赔偿的义务并不是由加害人的意思表示而成立的②。在Ｇｉｌｌｅｓｓｅｎ那里，意思自治原则似乎只贯彻于合同范畴。然而，持另一种立场的学者也不在少数，例如，中国台湾学者詹森林教授认为：“私人自治不仅是私法的重要基本原则之一，还被认为是派生其他私法原则的母体，成为近代私法领域至高无上的指导原理。”③国内学者谢鸿飞教授更犹如绘画树状图一样点明了私法自治原则的派生谱系：“民法奉行私法自治原则，这一原则又派生了社团自治、所有权自由、合同自由、９１１①②③在这位学者的著作中，两个概念一般是不作区分地使用的，例如：“Ａａｕｔｏｎｏｍｉａｄａｖｏｎｔａ⁃ｄｅｏｕａｕｔｏｎｏｍｉａｐｒｉｖａｄａｃｏｎｓｉｓｔｅｎｏｐｏｄｅｒｒｅｃｏｎｈｅｃｉｄｏａｏｓｐａｒｔｉｃｕｌａｒｅｓｄｅａｕｔｏ－ｒｅｇｕｌａｍｅｎｔａçãｏｄｏｓｓｅｕｓｉｎｔｅｒｅｓｓｅｓ，ｄｅａｕｔｏｇｏｖｅｒｎｏｄａｓｕａｅｓｆｅｒａｊｕｒíｄｉｃａ”参见ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，３ａＥｄｉçãｏＡｃｔｕａｌｉｚａｄａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９９３，ｐ８９。然而，在该书最新的修订版中（由ＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏ和ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ负责修订），大部分情况下均使用“私法自治”而不是“意思自治”，而且整个章节的标题也从“合同自由”改为“私法自治”。参见Ｃａｒ⁃ｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａＥｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１０２－１０７。ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，３ａＥｄｉçãｏＡｃｔｕａｌｉｚａｄａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９９３，ｐｐ９０－９１然而，必须强调的是，他同时也指出：一旦损害赔偿之债成立，意思自治又会重新出现；偿权人与债务人可以协议变更或消灭其债法关系。詹森林：《民事法理与判决研究》，中国政法大学出版社，２００２，第５页。

婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由等原则。”①田士永教授则直接称：“私人自治是私法的唯一原则。”②最近，更有学者提出要“把民法基本原则一词所指代的全部对象通过对意思自治原理的演绎来推理确认、解释和定义……”③面对这些差异的观点，我们不禁要问：（１）私法自治究竟是不是私法的唯一原则？又或者，私法的其他原则是不是都可以汇流到私法自治？（２）倘若以上两者皆否，则私法自治原则与私法的其他原则有着怎样的关系？对于第一个问题，必须分清楚学者所称的“至高无上”“派生……母体”和“唯一原则”究竟是在一种理念表达的场合还是在一种技术分析的场合。如属前者，则无可非议，因为私法自治原则（或意思自治原则）的哲学基础是康德的自由观，而康德的自由观早就预演了自由、义务、责任与归责等概念的关系④。因此，在哲学根据上，以私法自治作为追求私法统一的理念基础并不存在障碍（因此私法自治也更符合自由主义者的理想）；在体系建设上，为整个体系立一个固定的理念势必更有利于私法理论更逻辑地聚拢在一起。或者说，既然实证法上能有私法（民法和商法）的独立存在，要是不承认私法自治原则作为其理念上的聚合点，则似乎有自相矛盾之嫌。然而，倘若要说私法（或至少民法）上的所有原则都是从私法自治原则派生而来，则从上文所描述的概念发展史即可清楚地看出，这种“派生”必然不符合时间顺序，也就是说，不可能是“先有母后有子”这种意义上的派生，充其量也就是表达了其他民法原则都可以汇流进私法自治原则之内的意思。０２１①②③④谢鸿飞：《公共利益·国家强制·私法自治》，《人民法院报》２００４年９月２９日。田士永：《无权处分中的私人自治原则》，《月旦民商法杂志》２００３年第２期，第５３页。侯佳儒：《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》，《环球法律评论》２０１３年第４期，第８１页。康德在《纯粹理性批判》一书中指出：“……不管行为有什么样的经验条件，理性都是自由的，行为可以完全归咎于理性的失责。”引自康德《纯粹理性批判》（第２版），李秋零译，载于《康德著作全集》（第３卷），中国人民大学出版社，２００４，第３６６页。此外，在另一著作中，康德又谈道：“责任是服从理性的绝对命令的一个自由行动的必然性。”“义务是某人有责任采取的行动。因此，义务是责任的质料……”“归责（ｉｍｐｕｔａｔｉｏ）在道德的意义上就是使某人被视为一个后来叫作行为并受法则支配的行动之事主的判断；这判断如果同时带有出自这一行为的法权后权，那么它就是一种有法权效力的归责。”引自康德《道德形而上学》，张荣、李秋零译，载于《康德著作全集》（第６卷），中国人民大学出版社，２００７，第２２９～２３５页。

私法自治原则实际上，这样一种汇流就是一个建构过程、一个将整个私法纯化的过程。如果这一建构完全成功，则私法（民法）自身无论从价值理念到体系编排，还是规则的表达上都应该是没有矛盾的。问题是，我们都知道，在法的领域，这样的一种逻辑圆满至少到今日都还没达到。但不可否认的是，民法学者一直都有这样一种企图：将民法内的一切原则（与制度）都指向私法自治原则。在这个过程中，有一些努力是成功的，但要是说整个私法（包括其所有原则与制度）都已经统合在私法自治原则之下，则论者似乎还需要提出更详细的说明。当然，论者也可以纯粹从理念出发（最近确实也有学者做过这样的尝试），在完全不考虑法律的现实基础（既存制度）的情况下，假装从私法自治（或意思自治）原则演绎出民法的整个原则体系（被列为基本原则者包括意思自治原则、私权神圣原则、个人责任原则、人格平等原则、诚实信用原则与公序良俗原则）①。为了避开制度的束缚，论者还开列了两个假设作为其理论体系的条件：①“如果民法是一个可以借助演绎逻辑推理而获得的规范体系，则意思自治就是推演民法规范体系的逻辑大前提”；②“如果民法学理论是由一系列假设、命题和定理构成的逻辑体系，则意思自治构成民法理论体系的初始假设和逻辑大前提”②。可惜的是，在法律界，这两个假设从来都没有出现过，也不可能在将来出现。这是因为，自有法律史以来，就没有任何秩序是纯粹从一个特定价值“演绎”出来的；相反，历史上发生过的体系化尝试无一不以既存制度为出发点。Ｓａｖｉｇｎｙ和Ｈｏｌｍｅｓ等法学大家早就对此有深切的理解，因此现代法学也已经认识到，作为理性自然法最终产物的民法典最终能达到（又或者根本没有达到）的目标也不过是通过限制话语参数以简化思考和减少矛盾。退一万步，即使我们相信演绎的可能性，但是（所谓理念上的）意思自治或私法自治真的会“演绎”出意思自治、私权神圣、人格平等、诚实信用等词组吗？基于上述，本书编著者认为将私法自治原则视为民法原则论题内的一个重要（或最重要）论题殊无不可，但是要说私法自治原则是唯一的母体原则却不必。至于私法自治原则与其他民法原则的具体关系，本书编著者认为是１２１①②侯佳儒：《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》，《环球法律评论》２０１３年第４期，第８６页。侯佳儒：《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》，《环球法律评论》２０１３年第４期，第９４页。

松散的，而且由于有多少民法原则难有定论，所以只能举要说明。本节的其余论述就是本书编著者对私法自治原则与其他民法原则之关系的考察。二　私法自治原则与自主决定原则和自我责任原则私法自治原则的具体含义其实也处于变化之中，可是自该原则提出开始，它就与自主决定连在一起。康德指出：“人固有一种独立于感性冲动的强迫而自行决定自己的能力。”①于是，法律上一切关于自主决定的讨论基本上都可以在这里找到根据。然而，也不是说自主决定这个概念就不能作为一个独立论题。例如，葡萄牙学者ＯｒｌａｎｄｏＣａｒｖａｌｈｏ在其民法教材中就曾对自主决定的概念做过非常详细的论述；他频繁地使用了“自主决定（ａｕｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎａçãｏ）”与“自主决定的权力（ｐｏｄｅｒｄｅａｕｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎａçãｏ）”这对概念，但是却没有直接谈到意思自治或私法自治的原则②。当然，这位学者的立场不代表学界通说，即２２１①②康德：《纯粹理性批判》（第２版），李秋零译，载于《康德著作全集》（第３卷），中国人民大学出版社，２００４，第３５４页。“自主决定”几个字就像咒语一样，在这本页数不多的书内不断重复。参见ＯｒｌａｎｄｏＤｅＣａｒ⁃ｖａｌｈｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｃｏｏｒｄｅｎａçãｏｄｅＦｒａｎｃｉｓｃｏＬｉｂｅｒａｌＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＭａｒｉａＲａｑｕｅｌＧｕｉｍａｒãｅｓ，ＭａｒｉａＲｅｇｉｎａＲｅｄｉｎｈａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１２，ｐｐ９０－１３２。这里引的是经重新整理的集合版。从２０世纪７０年代到９０年代，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ曾经断断续续发表过几份作为其曾经在科英布拉大学讲授过的《民法总论》课的教材，但是体系都比较混乱（他个人给出的解释大概是因为这些文章都只作为ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的经典民法教材的补充材料，所以并不完整）。到２０１２年（该学者逝世６年以后），科英布拉出版社将这几份教材［其中第一篇文章是初版于１９７０年，名为ＰａｒａＵｍａＴｅｏｒｉａｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａＣｉｖｉｌ，Ｉ，ＡＴｅ⁃ｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ－ＳｅｕＳｅｎｔｉｄｏｅＬｉｍｉｔｅｓ，载于ＲｅｖｉｓｔａｄｅＤｉｒｅｉｔｏｅｄｅＥｓｔｕｄｏｓＳｏｃｉａｉｓ，ＡｎｏＸＶＩ的文章。该文在１９８１年以单行本形式由Ｃｅｎｔｅｌｈａ出版社出了第二版，而两版的差别仅仅在于后者对ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ的一些批评做了回应，并多了数行总结；第二篇是一份总共约二百版，由Ｃｅｎｔｅｌｈａ出版社于１９８１年出版，名为ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ的笔记形式的小书，当中集中讨论了法律关系和权利的转移；第三篇是一篇从来未曾正式出版、但以笔记形式自１９７３年开始传阅的文章ＯｓＤｉｒｅｉｔｏｓｄｏＨｏｍｅｍｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ；第四篇则是载于一本１９９９年出版的论文集内的文章，名为ＰａｒａｕｍａＴｅｏｒｉａｄａＰｅｓｓｏａＨｕｍａｎａ（ＲｅｆｌｅｘõｅｓｐａｒａｕｍａＤｅｓｍｉｔｉｆｉｃａçãｏＮｅｃｅｓｓｒｉａ）的文章；然后就是被引用的比较多，载于１９９４年《科英布拉法学院学报》的ＴｅｒｃｅｉｒｏｓｐａｒａＥｆｅｉｔｏｓｄｅＲｅｇｉｓｔｏ；最后的一篇是其发表于１９５０年ＲｅｖｉｓｔａｄｅＤｉｒｅｉｔｏｅｄｅＥｓｔｕｄｏｓＳｏｃｉａｉｓ的长文，名为ＲｅｖｅｌｉａｅＮｏｔｉｆｉｃａçãｏｅｍＰｒｏｃｅｓｓｏＰｅｎｄｅｎｔｅ］集合成一本叫《民法总论》的书出版。这些文章之间没有明显的逻辑联系，只能算是一本论文集。另外，这些文章或小书在初版时都没有系统的目录或标题，阅读起来非常费时，所以本书引述这些旧文献时都会直接引其新版本。然而，由于本书各章节成文时间有参差，所以很多时候也会引用旧版。特此说明。

私法自治原则使在葡萄牙，他的民法理论也算是独树一帜的①。首先，必须指出的是，该著作的整个架构都建基在法律关系理论之上（而且是从一种颇具批判性的角度展开的），所以作者一开始就表明：“民事法律关系建基于利益的平等妥协，因此，也即建基于个人的自主决定权力———即一种犹如个人创造其自己法律一样的权力；也就是建基于一般人都有的那种生产法律的权力（作为立法者的权力）。”他认为，法律关系之“法律性（ｊｕｒｉｄｉｃｉｄａｄｅ）”就是建基于自主决定权力的。而自主决定权力的这一建构性力量更可以通过不同方式（纯粹／非纯粹②；明示／暗示③；直接／间接④）体现。关于何谓“自主决定的权力（ｐｏｄｅｒｄｅａｕｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎａçãｏ）”这个问题，该作者很快就解释道：“作为民事法律关系基础的自主决定权是一种根本的或道德的权力，而不一定是一种天然的权力。”只不过由于现实中一般人都会自然地具有这一权力，所以它就表现得好像一种天然的、人人都必然有的权力一样。而且，“由于人是做出决定的中心……所以民事法律关系的根源才追溯到这一具有终极性的、与人的自身人格与人性及不可分割的权力；也才追溯到这种不必然取决于意欲能力（ｐｏｄｅｒ－ｑｕｅｒｅｒ）更不取决于行为的能力（ｐｏｄｅｒ－ａｇｉｒ），但是却属于一种与不能之权力（ｐｏｄｅｒｄｅｎãｏｐｏｄｅｒ）不相容的能之权力（ｐｏｄｅｒｄｅｐｏｄｅｒ）（当然了，它不允许因任何名义而被放弃或剥夺）的本然权力”。他又进一步指出，这一本然的权力不是由法律赋予的，法律仅仅是做出承认。最后，他给出这样一个定义：“个人的自主决定权力是一项自行管理自身范围以内之利益的权力……”⑤３２１①②③④⑤尽管该学者没有明确标注，可是其论述结构以及概念的使用（例如将主观权利与法律的静态功能捆绑，法律行为与动态功能捆绑；推崇Ｈｅｃｋ的利益法学、论述法律对自主决定权的承认而非创造，个人的自我规管等）都明显带有意大利法学家ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ的影子。当然，这位学者的原创论述也不少。之所以会不纯粹，是因为他认为在大部分法律关系中，或多或少都会有公权的介入；例如对社团法人的承认、在租赁等制度上的干预等。之所以说暗示，是因为他认为有一部分法律关系并非由人的意志表达而生（人只是被“推举”为法律关系的创造者），例如人格、属性（包括法定继承与特留份继承）、责任等。他将这类关系称为“建构性民事法律关系（ｒｅｌａçãｏｊｕｒíｄｉｃａｓｄｅｅｓｔｒｕｔｕｒａçãｏ）”或“催生性民事法律关系（ｒｅｌａçãｏｊｕｒíｄｉｃａｓｄｅｐｏｔｅｎｃｉａçãｏ）”。之所以说间接，是因为一部分法律关系确实不是由当事人自主决定的，但是他的决定对产生这些关系的另一些关系有决定性，如不动产相邻关系、姻亲关系、共有关系等。ＯｒｌａｎｄｏＤｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｃｏｏｒｄｅｎａçãｏｄｅＦｒａｎｃｉｓｃｏＬｉｂｅｒａｌＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＭａｒｉａＲａｑｕｅｌＧｕｉｍａｒãｅｓ，ＭａｒｉａＲｅｇｉｎａＲｅｄｉｎｈａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１２，ｐｐ９２－９５本注脚所对应之自然段内的所有内容均源自该作品，其中部分乃本书编著者直接译自原文。

ＯｒｌａｎｄｏＣａｒｖａｌｈｏ的民法著作与ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ的名著遥相呼应不是偶然的，后者的论著在葡萄牙一直以来都颇具影响力，而且在２０世纪６０年代，其《法律行为总论》就被翻译成葡萄牙语。在Ｂｅｔｔｉ的这部著作的第一卷中，几乎有一半内容是统合在“私法自治与其法律承认”这个标题下的。对于私法自治的意义，Ｂｅｔｔｉ指出，法律在承认了私有所有权之后①、确立了财产的归属以后，还必须建立财产流通的秩序，任何社会都不能忽视生活是动的，而且这种动态主要由不同社会成员的财产状况改变（通俗一点的说法也就是财富的重新洗牌）而引起的。法律的静态调整功能主要体现于向社会成员授予主观权利（尤其所有权），而动态调整则体现于承认私法自治②。他又明言，私法自治之“自治（ａｕｔｏｎｏｍｉａ）”乃个人规管自我事务的权威源头，这一“权威”或“权力”既可以作为创制法律规范的渊源，也可以在被法律承认之后成为法律关系的创造者。在自行设立法律关系的情况，法律只是承认个人创造一种在当事人之间有约束力的“事实状况（ｆａｔｉｓｐéｃｉｅｓ）”。因此私法自治与其他任何形式的自治都有所不同。私人创设法律关系不得于法律秩序通过授权使个人成为立法者或国家机关；作为社会关系的私人关系本身就是有约束力和有制裁的，法律只是把这种约束力和制裁承认下来，变成法律的约束和制裁③。法律行为就是私法自治的工具④。在现代民法中，以自主决定作为私法自治的最核心内容甚至同义词，同时又以法律行为制度作为体现自主决定的核心工具的思想基本上已成通说⑤。与自主决定经常和私法自治连在一起讨论不同的是自我责任。在民法领域的文献里，并不是每一次都将私法自治或自主决定与自我责任挂钩。４２１①②③④⑤因此不承认私有所有权的社会也没有财产流转的问题。关于私有所有权的正当性讨论以及其与财产流转的关系，参见唐晓晴《所有权的起源及其制度存续的正当性》，《“一国两制”研究》２０１０年第４期。另外，葡萄牙学者ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ也曾经有一个不错的总结，参见艾林芝《澳门物权法》，社会科学文献出版社，２０１３，第１２７～１３０页。ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏｄｅＭｉｒａｎｄａ，Ｃｏ⁃ｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６９，ｐｐ９３－９４ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏｄｅＭｉｒａｎｄａ，Ｃｏ⁃ｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６９，ｐ１０１ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏｄｅＭｉｒａｎｄａ，Ｃｏ⁃ｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６９，ｐ１０１参见ＤｉｅｔｅｒＭｅｄｉｃｕｓ《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０００，第４７～４９、１４０～１４５页。

私法自治原则例如，在著名的慕尼黑评论中，Ｓäｃｋｅｒ就曾经说：“自我责任原则仅仅是伦理学上的概念，在法律上，只存在一种由法律秩序从外部施加而限制私法自治原则的责任……”①到２０世纪中期，还有不少法学论文企图为确立技术意义上的自我责任概念而努力②。其中，意大利人ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ对于“自我责任（ａｕｔｏ⁃ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅ）”这个概念的界定尤为经典，他认为：“自我责任与自由相对应，……在与他人发生关系时，自由地规管自身利益，驱动法律为个人配置的机制与工具。另一方面，一旦这些机制或工具被使用、被驱动，个人就不得再自由地抽离因此而产生的后果了，不管后果是好坏。”③因而，在这层意思之下，自我责任其实更接近中世纪法谚“契约必须履行（ｐａｃｔａｓｕｎｔｓｅｒｖａｎｄａ）”的意思。事实上，２０世纪很多学者就是从这层意义上理解“自我责任”的。然而，这一经典的理解很快就受到Ｂｙｄｌｉｎｓｋｉ的有力反驳。这位德国学者认为，法律行为产生效力（约束力）的依据本来就已经通过自主决定解释清楚了，因此再援引“自我责任”作为约束力的依据无异于多此一举。为此，他补充道，只有当法律效力在违背当事人的意志或当事人无表达意志的情况下依然产生（也就是，不符合自主决定的要求）的时候，才有必要通过自我责任来解释约束当事人的状况（例如当事人意志表示有错误，但法律不允许其撤销的情况；又或者，基于信赖保护而使违背当事人意志的行为产生效力的情况）④。对于自主决定、自我责任两个原则如何结合其他原则应用于法律解释中的问题，Ｃａｎａｒｉｓ曾经做过精彩的演示。他认为，《德国民法典》对“意思表示错误制度”的规定必须结合以下三个民法原则方可理解：自主决定原则、自我责任原则以及保护信赖原则。他首先指出，真正的自由必然会受５２１①②③④这段话引自Ｓäｃｋｅｒ在《慕尼黑民法典评论》（第一卷）内第１４２号注的评论。参见ＡｐｕｄＪｏａｑｕｉｍｄｅＳｏｕｓａＲｉｂｅｉｒｏ：ＯＰｒｏｂｌｅｍａｄｏＣｏｎｔｒａｔｏ－ＡｓＣｌｕｓｕｌａｓＣｏｎｔｒａｔｕａｉｓＧｅｒａｉｓｅｏＰｒｉｎｃíｐｉｏｄａＬｉｂｅｒｄａｄｅＣｏｎｔｒａｔｕａｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９９，ｐｐ２９３－２９４。关于意大利学者为确立自我责任概念的尝试以及该概念在实证法中的表现形式，参见Ｓａｌ⁃ｖａｔｏｒｅＰｕｇｌｉａｔｉ：Ａｕｔｏｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｔà，ｉｎＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＩＶ（Ａｔｔｏ－Ｂａｎａ），ＧｉｕｆｆｒèＥｄｉ⁃ｔｏｒｅ，１９５９，ｐｐ４５２－４６５。ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏｄｅＭｉｒａｎｄａ，Ｃｏ⁃ｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６９，ｐｐ３１５－３１６ＦｒａｎｚＢｙｄｌｉｎｓｋｉ，ＰｒｉｖａｔａｕｔｏｎｏｍｉｅｕｎｄｏｂｊｅｃｔｉｖｅＧｒｕｎｄｌａｇｅｎｄｅｓｖｅｒｐｆｌｉｃｈｔｅｎｄｅｎＲｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔｓ，Ｗｉｅｎ，１９６７，ｐ５４ＡｐｕｄＪｏａｑｕｉｍｄｅＳｏｕｓａＲｉｂｅｉｒｏ，ＯＰｒｏｂｌｅｍａｄｏＣｏｎｔｒａｔｏ－ＡｓＣｌｕｓｕｌａｓＣｏｎｔ⁃ｒａｔｕａｉｓＧｅｒａｉｓｅｏＰｒｉｎｃíｐｉｏｄａＬｉｂｅｒｄａｄｅＣｏｎｔｒａｔｕａｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９９，ｐｐ２４４－２４７，ｎｏｔａ６０６

到伦理的约束，所以作为自由之体现的自主决定也受自我责任的约束（因此，人必须对其自主决定做出的行为负责任，也就是要承受该行为的效力，受到法律的约束）；然后，在特定情况下，当事人的自主决定即使未能实现（例如意思表示错误），他还是被归责（在这种情况下，自我责任作为一个补充原则出现）。然而，表意人按自我责任原则被归责不是必然的，作为前提，必须还引入保护信赖原则，换言之，只有当对方属善意第三人，后者才可以主张依据自我责任原则维持法律行为的效力①。与此相似但又特殊的情况是对缺乏行为能力的规定。首先，即使一个未成年人有充分的认知能力，他所做的法律行为也并不产生完全的效力。其次，一个成年人即使智力有障碍，但是他所做出的行为是完全有效的。在这些情况下，当事人的自我责任是由另一个原则决定的：这就是保护交易原则。很显然，自主决定原则在这里受到了严重的限制②。Ｃａｎａｒｉｓ又认为，自我责任原则处理的主要是归责的问题，但是这一个原则也是开放式的，不可以自己直接作为规则，它需要一些下位原则将其具体化。因此，在其下位就必须有归责原则（现行民法的归责原则有三：过错原则、风险原则、因果关系原则）。然而，这一具体化过程不一定就这样完结，它可以再次具体化，例如，过错原则之下又可以分故意和过失③。正是由于自我责任原则的概念范围很容易与自主决定重叠，而在剔除重叠部分后，剩余的作用空间又很窄且存在争议，所以很多教科书在讨论私法自治原则时都不会提及自我责任原则。三　私法自治原则与合同自由原则私法自治原则产生于１９世纪末，但是在此之前，法学家早就讨论契约自由了。到《法国民法典》制定后，它更被奉为民法的三大基本原则，所６２１①②③Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐｐ９２－９３Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçａãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐｐ９２－９３Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＳｉｓｔｅｍｔｉｃｏｅＣｏｎｃｅｉｔｏｄｅＳｉｓｔｅｍａｎａＣｉêｎｃｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＡＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，２ａＥｄｉçãｏ，ＦｕｎｄａçãｏＣａｌｏｕｓｔｅＧｕｌｂｅｎｋｉａｎ，１９９６，ｐｐ９４－９７

私法自治原则以从产生时间来说，合同自由原则之成为法学流行语其实早于私法自治原则。然而，自从私法自治原则出现以后，合同自由原则就自然而然地被纳入私法自治的概念之内。对于私法自治与合同自由的关系，葡萄牙学者ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ在其《债法总论》一书中的以下论述甚为精辟：“承认个人在其与他人的关系中有权根据其自己的标准自由地订定对其利益有约束力的规则（私法自治）是一回事；但承认不同的个人按其共同协议为互相对立的利益（在法律的层面）建立最符合其共同意思的规整性条款却是另一回事（合同自由），尽管它与前者密切相关。私法自治是一项范围更为宽广（对比合同自由原则）的原则，它还包括获得法律保障的（为了法人的成立的）结社自由、在合议机关内作出决议的自由、订立遗嘱的自由、订立不属于合同的协议（例如在夫妻关系之中便经常发生）的自由，以及做出无数的单方行为（发授权书、认领、撤销、废止、对法律行为的解除或单方终止等等）的自由。”①从合同自由被纳入私法自治原则开始，过往记在合同自由名下的论题（如合同自由原则的功能、对合同自由原则的批评、合同自由原则的限制等）也自动转到后者的名下。四　私法自治原则与诚实信用原则近现代学者一直努力将私法自治原则抬举为民法的核心原则或唯一原则，但是另一方面，又有声音认为诚实信用原则才是现代民法最高原则②。那么私法自治原则与诚实信用原则之间究竟存在怎样的关系呢？在很长一段时间内，我国学界有一种意见认为，诚实信用原则是在合同自由原则从２０世纪初走向没落或受到严格限制之时崛起的③，诚实信用原则还常常被视为私法自治原则（合同自由原则）的限制④。确实，在一些情况下，诚实信用原则会表现为对私法自治原则的限制。例如，超越善意７２１①②③④ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ＤａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓｅｍＧｅｒａｌ，ＶｏｌⅠ，１０ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０００，ｐｐ２２５－２２８施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，１９９３，第５１０页。“合同自由原则在本世纪初的衰落及其诚实信用原则的崛起是客观必然的。”引自楼建波、刘燕《合同自由原则的限制及其与诚实信用原则的关系》，《中外法学》１９９５年第６期，第３６页。楼建波、刘燕：《合同自由原则的限制及其与诚实信用原则的关系》，《中外法学》１９９５年第６期，第３９页。

的行为被视为权利滥用，而权利滥用导致法律行为无效。又如，合同自由是私法自治的推论，而合同的形式自由和内容自由都可能因诚实信用原则而受到限制。在Ｉｈｅｒｉｎｇ提出的“缔约上的过失（ｃｕｌｐａｉｎｃｏｎｔｒａｈｅｎ⁃ｄｏ）”理论的启发下，德国法学在２０世纪更相继发展出事实上合同关系、社会典型行为、信赖责任原则等理论。当时就有不少声音认为，私法自治原则将会随着这些新发现的法律现象而分崩离析。更重要的是，这些理论背后都是诚实信用原则，所以私法自治原则的地位将会被前者取而代之。问题是，同样是在２０世纪，民法学界内部却始终没有接受这种意见。Ｆｌｕｍｅ、Ｄｕｇｕｉｔ、Ｄｅｍｏｕｇｕｅ等具有巨大影响力的学者无不以强而有力的声音力证私法自治原则没有没落，充其量只是受到一些限制而已。然而，仅仅将诚实信用原则视为私法自治原则的限制虽然有助于解释私法自治原则的范围，但是却无助于说明诚实信用原则本身的理论依据，更无助于围绕一个核心价值构建民法的原则体系。所以，诚实信用原则才大有被确立为民法的另一个核心价值的趋势。问题是，仅仅以诚实信用原则作为私法（民法）的核心价值却无法解释很多既存的制度（包括法律行为、抽象的合同和各种合同）。到２０世纪，更为统一的“义务理论”似乎为私法自治与诚实信用两个原则的统合找到出路。例如，在合同前的告知义务问题上，学者最初一般认为义务的产生基于善意，所以很少会将义务与私法自治联结起来。可是后来（２０世纪后期）则开始有研究进一步将有关事宜纳入私法自治原则。其要点在于：根据私法自治原则，缔约者应该得到适当的资讯来支持符合其利益的缔约决定，因此一方违反合同前的告知义务将会影响相对方的缔约自由。一旦缔约行为非为自由行为，学者就可以质疑其是否符合私法自治原则①。本来，一方没有提供充足的资讯只被视为违反善意（诚实信用），但是当我们将注意力集中在接收资讯的一方时，就可以发现原来对方的这一违反是反映在决定自由的层面上的。于是，整个问题就又可以整合进私法自８２１①相关的论述请参见ＨｏｌｇｅｒＦｌｅｉｓｈｃｅｒ：ＶｅｒｔｒａｇｓｓｃｈｌｌｕｓｓｂｅｚｏｇｅｎｅＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｐｆｌｉｃｈｔｅｎｉｍＧｅｍｅｉｎ⁃ｓｃｈａｆｔｓｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，ＺｅｕＰ，２０００，ｐ７７７。引自ＥｖａＳóｎｉａＭｏｒｅｉｒａｄａＳｉｌｖａ：ＤａＲｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅＰｒé⁃ＣｏｎｔｒａｔｕａｌｐｏｒＶｉｏｌａçãｏｄｏｓＤｅｖｅｒｅｓｄｅＩｎｆｏｒｍａçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐｐ８５－８８。

私法自治原则治的框架内①。五　私法自治原则与宪法上的基本权利保障１将私法自治原则诉诸自然权利的理论及其批驳私法自治原则的价值核心是自由，而康德早就明确指出自由是唯一与生俱来的自然权利。由此观之，私法自治背靠自然权利而形成最高权威（因而无须以更高权威说明其正当性）的论断似乎是不言而喻了。确实，一直以来都有民法学者习惯于将自主决定所体现的行为自由视为一种自然权利（正是基于这种自然法思想，Ｃａｒｖａｌｈｏ、Ｂｅｔｔｉ、Ｅｎｎｅｃｅｒｒｕｓ＆Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ等学者才强调自主决定只是由法律承认，而不是由法律赋予的权力。这种话语背后的思想是：自然权利有超实证的先验正当性）。对于这一立场，Ｆｌｕｍｅ表示明确反对。鉴于这位学者对该问题的分析堪称经典，而且整个论述结构颇为转折，为便于理解，本书编著者尝试将之整理为以下要点（必要时将原文转录于注脚内）：•国家是由单个的人构成的、是人的共同体，而自主决定是人之所以是人的要素，因此也是国家的本质内容②；•私法自治（或合同自由）不应与其他基本权利一起罗列在宪法性法律之内③；•私法自治的前身合同自由有很长的传统，那些涉及私法自治领域的基本价值也不是因为宪法的产生才被发现的，而是历来就存在于９２１①②③当然，在制度的具体设定上，要将这些理念整合并不容易。例如，违反善意或没履行义务实质上只应使有关行为受非价（一般后果是赔偿对方损失）；可是另一方缺乏意志自由的行为显然应映在整个行为的效力上，因此至少应使该行为成为可撤销的行为。问题是，这样的话，两种效果之间就会产生竞合的矛盾。这一矛盾在２０世纪民法学上是一个主要理论难点。原文内容为：“根据宪法，个人的自主决定是共同体秩序中的一项原则。旨在保障自决权的基本权利不仅将个体视为个体，而且同时将其视为国家共同体中的一员。根据宪法的精神，国家是由人所构成的共同体，而自主决定就是人之所以作为人的要素，此一要素同时也构成共同体的本质内容。按照宪法，即使从共同体的角度出发，个体的自主决定也是不容放弃的，这是因为如果没有个体的自决，也就不会有基本法所希望的共同体。”转译自ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ，ＥｌＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ：ｔｒａｄｕｃｃｉóｎｄｅＪｏｓéＭａｒíａＭｉｑｕｅｌＧｏｎｚｌｅｚｙＥｓｔｈｅｒＧóｍｅｚＣａｌｌｅ，ＦｕｎｄａｃｉóｎＣｕｌｔｕｒａｌｄｅｌＮｏｔａｒｉａｄｏ，１９９８，ｐｐ４１－４２。参考了迟颖的中译本。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２１页。

私法秩序内的①；•但是这一历史事实并没有使整个私法秩序上升为宪法，因而私法自治原则也没有宪法原则的高度；由是观之，通过一般法律即可限制私法自治（合同自由）②；•宪法性规定无法推出整个私法秩序，也无法推出私法自治原则的各种限制，但是私法自治原则显然是不违反宪法原则的③；•基本权利规范通过规定违反基本权规范的法律或者国家个别行为无效而产生作用④；•显然，违反基本权利或宪法价值的法律行为是无效的，但是当事人却不得直接援引基本权利，而是通过私法体系内的其他规范作媒介⑤；•判断某一法律行为是否违反基本权利规范所认可的价值而不生效力的标准是同样处于私法内部的善良风俗原则⑥。实际上，Ｆｌｕｍｅ的这一部分论述是非常详尽的，但是对于民法初学者而言，有一些内容仍需要进一步交代。显然，现代法律（尤其大陆法系）的整个私法秩序主要是继受于优士丁尼罗马法，因此在制度和理念上都有一个不断裂的发展过程。国家立宪主义出现得比较晚，因此这个私法秩序的形成显然早于形式意义上的宪法。在一些国家（例如葡萄牙），甚至可以直观地看到其第一部民法典的制定远远早于其第一部宪法的制定。因此，时间逻辑似乎明确地告诉我们不能认为私法秩序是根据宪法原则的展开而形成的。基于此，早期的一些学者就提出私法自治原则（或其前身）是自然权利的反０３１①②③④⑤⑥ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２５页。所依据的原文内容为：“……有些学者假设合同自由属于先验的自由权；……对合同自由的保障无须屈从于法律的一般性保留。……另外一些学者认为，合同自由应屈从于合宪性的保留，他们主张通过将民事法律秩序提高到合宪性秩序的层面来解决对合同自由进行限制的问题。”“鉴于合同自由———合同自由可以被理解为私法自治的一部分———只能基于法律秩序而存在，所以除我国宪法中涉及私法序的基本规定外，我们无法从宪法对合同自由的保障中推断出有关私法秩序内容的具体规定。同样地，人们也不能因合同自由在私法传统秩序中得到保障而将现的私法秩序提升至宪法的高度。”引自ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２１页。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２２页。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２３页。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２４页。ＷｅｒｎｅｒＦｌｕｍｅ：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社，２０１３，第２５页。

私法自治原则映①，因而高于一切实证立法（或一切实证立法均必须承认）。随着自然法与实证论的讨论深入，自然权利的先验性命题逐渐被破解，但是不少私法学者仍然相信私法秩序高于其他一般法律秩序，故其至少应具有宪法性地位。私法自治原则乃私法秩序的构成核心，所以任何对私法自治的限制均属“宪法保留”而不仅仅是“法律保留”（也即，都只能通过宪法做出限制）。在现代，这一种私法至上的理念基本上不被接受。在各国制宪过程中，包括私法自治在内的各项部门法原则虽然不一定直接产生于宪法价值，但是理论上都是经过制宪者的合宪性审查而被保留的。因此，讨论的起点应该是推定整个私法秩序原则上不违反宪法价值。然而，制宪者的审查不可能是绝对的。首先，宪法制定者本身也是人，因此犯错误并不奇怪；其次，宪法规范也是以语言为载体的，只要是语言就不可能一劳永逸地确定其意义（宪法价值在使用中也有变化的可能性）。于是，在现实中，即使是最具基本性的民法规范也可能会对市民造成侵害②，并因而影响了市民的基本权利。一旦民法或其他私法规范侵犯了基本权利，宪法的基本权利保障机制就会直接无缝地对私法规范产生效力③。这就是所谓的宪法基本权利的水平效力（ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌｅｆｆｅｃｔ）④。它也侧面说明了私法只是一般法，在法律秩序的位阶结构内处于宪法之下⑤。换言之，私法范畴的立法当然要受基本权利的限制。２将私法自治原则诉诸人格尊严的理论自宪法学兴起以来（尤其法律位阶理论盛行后），民法直接诉诸自然权１３１①②③④⑤引自谢鸿飞《公共利益·国家强制·私法自治》，《人民法院报》２００４年９月２９日。不论公法或私法都有可能导致这种效果。德国学者就曾经指出，私法上的禁止排放规定很可能会对企业造成毁灭性效果，于是损害了企业主的所有权，这种损害甚至可以强于类似的行政法规。参见Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ：ＤｉｒｅｉｔｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓｅＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＩｎｇｏＷｏｌｆｇａｎｇＳａｒｌｅｔｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐ２５。Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＤｉｒｅｉｔｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓｅＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＩｎｇｏＷｏｌｆｇａｎｇＳａｒ⁃ｌｅｔｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐ３５基本权利的水平效力理论早在５０年前就在欧洲开始流行，并逐步得到欧洲司法和立法的接受。参见ＦｒａｎｚＪüｒｇｅｎＳäｃｋｅｒ：ＴｈｅＲｅｌｅｖａｎｃｅｏｆＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＨｕｍａｎＲｉｇｈｔｓｆｏｒｔｈｅＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＰｒｉｖａｔｅＬａｗｉｎｔｈｅＦｕｔｕｒｅ，ｉｎＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｎＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆＦｕｎｄａｍｅｎｔａｌＲｉｇｈｔｓ－ＣｕｌｔｕｒａｌＲｉｇｈｔｓ：ＣｕｌｔｕｒｅａｎｄＰａｔｒｉｍｏｎｉａｌＨｅｒｉｔａｇｅＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ＯｒｇａｎｉｚｅｄｂｙｔｈｅＭａｃａｕＬｅｇａｌａｎｄＪｕｄｉｃｉａｌＴｒａｉｎｉｎｇＣｅｎｔｒｅ，１１／１２／２０１３。关于该理论在葡萄牙人的认受状况，参见ＪｏｓéＪｏａｑｕｉｍＧｏｍｅｓＣａｎｏｔｉｌ⁃ｈｏ：ＥｓｔｕｄｏｓｓｏｂｒｅＤｉｒｅｉｔｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００４，ｐｐ８０，１９２。Ｃｌａｕｓ⁃ＷｉｌｈｅｌｍＣａｎａｒｉｓ，ＤｉｒｅｉｔｏｓＦｕｎｄａｍｅｎｔａｉｓｅＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ｔｒａｄｕçãｏｄｅＩｎｇｏＷｏｌｆｇａｎｇＳａｒｌｅｔｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐ２７

利的正当性便难以成立。由于宪法处于法律位阶结构的顶楼，原则上一切部门法都必须从宪法上找寻依据。正是在私法自治原则的自然权利基础受到质疑，以及部门法必有宪法依据的思想影响下，学者才开始为私法自治原则寻找宪法根据的。在澳门，叶再兴教授敏锐地察觉到，《澳门基本法》明文保护的各项自由“都属于定向自由，其自由的内容已经事先设定，但没有哪个具体条款明确指出所谓的契约自由权，即公权力承诺不干涉（甚至保障）公民自由的契约行为”①。由于契约（合同）自由是私法自治的最重要表现，所以该学者对契约自由所做的论断应该也对私法自治有效。面对这一“困境”，该学者建议扩张解释《澳门基本法》第３０条关于保护人格尊严的规定，从而为保障契约自由提供法律基础②。必须指出的是，这一解释方案并不是一家之言，大约在同一时期，在澳门本地以及中国内地发表的一些文章上也可以见到相同或相似的意见③。那么，是否可以就此断定私法自治原则的宪法基础是保护人格尊严的一般规定呢？本书所持意见稍有不同。首先，这一解释方案似乎无法解释以下问题：（１）既然《澳门基本法》所明文保护的各项自由都是定向的，它何以不另设一条或一款，定向地保证契约自由？是契约自由没有其他自由重要，所以不值得保护吗？（２）倘若因其财产权性质而没有人身权重要，所以得不到列举，那么《澳门基本法》何以又对同样属财产法范畴的私有财产（所有权）以明文列举的方式保护？（３）倘若《澳门基本法》第３０条关于保护人格尊严的规定真是一个包底条款，为何它的上一条和下一条都是具体权利或自由的定向列举？如果这一解释真的成立，不就等于从侧面否定了立法者是一个有理智以及有适２３１①②③叶再兴：《论契约自由的基本法保障》，载于《政制发展与“一国两制”理论探索》（学术研讨会论文集），澳门理工学院一国两制研究中心，２０１２，第８３页。叶再兴：《论契约自由的基本法保障》，载于《政制发展与“一国两制”理论探索》（学术研讨会论文集），澳门理工学院一国两制研究中心，２０１２，第８４页。刘怡：《澳门特区关于契约自由的宪制基础和保障之研究》，《澳门法学》２０１２年第６期，第７２～７３页。另见刘怡《宪制基础与公法管制契约自由的两极思考———暨公私交轨下的澳门契约法研究》，澳门科技大学法学博士学位论文，２０１３，第５８～８３页。特此感谢刘怡博士慷慨向本人提供其博士学位论文。

私法自治原则当立法技术之人的假设吗？（４）如果该条文真的是包底条款，那么又该如何解释在“居民的基本权利和义务”一章内明显地具有包底性质的《澳门基本法》第４１条①？同一章需要设两个包底条款吗？（５）再进一步，又该如何解释总则内行文更为一般性的第４条②？（６）最后，如果考虑到契约自由的具体内容以及澳门民法的基本概念和具体制度，建立劳动关系、缔结婚姻和财产取得及处置明显地属于契约范畴，假如立法者要真的以第３０条包底地处理契约自由，他又何必重复地在第３５条、第３８条以及第１０３条分别地列举工作的自由、婚姻自由以及财产的取得和处置的权利？然后，在否定上述解释方案之余，我们认为至少还可以有两种不同的解释方案：其一，认为私法的原则只存在于私法，宪法一旦承认了私法，就无须每个私法原则都对应宪法条文；其二，坚持一切原则必须在宪法上有直接条文对应。按上述第一种方案：首先，契约（合同）自由与私法自治本来就是民法上的原则，而宪法承认了民法。以澳门民法为例，可以认为承认是通过《澳门基本法》第８条而做出的：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序做出修改者外，予以保留。”并不是所有的民法原则都可以在宪法规范上找到直接对应，例如物权类型法定原则、诚实信用原则等。合同自由原则主要体现于《澳门民法典》之内，而《澳门民法典》是明确予以保留的规范，故此合同自由原则当然就被基本法承认了。然而，这一方案同时也否定了私法自治和契约自由作为宪法原则的品格。按上述第二种方案：即使肯定合同自由有直接的法律依据，它也不一定仅仅体现在《澳门基本法》的一个条文之中。例如，可以认为第３５、３８、１０３条等都体现了宪法保护合同自由。另外，本人在另一篇论文中也已经指３３１①②《澳门基本法》第４１条：“澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其他权利和自由。”《澳门基本法》第４条：“澳门特别行政区依法保障澳门特别行政区居民和其他人的权利和自由。”

出过，宪法对财产权或私有所有权一词的使用有别于教义民法。它涵盖了物权、债权、知识产权以及股权等一切具有财产性质的权利，因此也可以认为保护私有财产权的条款已经隐含了对合同自由的保护，原因是合同自由乃债法的最重要原则。即使要适用包底条款，也不一定就适用第３０条、第４１条和第４条。３将私法自治原则诉诸各种自由权利之总称的理论谢鸿飞教授曾指出：“在我国，应将私法自治作为一项基本民事权利。这种民事权利虽然不是一种独立的民事权利，而是各种自由权利（所有权自由、人格权中的自由、契约自由、遗嘱自由、结社自由）的总称，但是它是各种民事权利的基点，是各种民事权利的权源之一，与一般人格权类似。突显私法自治的这一性质，可以使它与宪法中的公民基本权利对接，也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力的不正当干预的依据。”谢教授的上述意见似乎与本书上一点所述没有太大区别，只不过他用了“总称”一词，而本书认为私法自治不是各种自由的总称，而是抽象的自由概念在民法上的体现，它可以上溯宪法（基本权利）的不同条文，但是不必是这些条文所表达之自由的总和，因为当宪法基本权利表现在不同条文上的时候，每一个条文都可以有很大的覆盖面。第六节　总结在完成了既定的论述目标之后，为便于讨论，兹将文章的一些发现与观点扼要列举如下：（１）本书以点明时间、地点、人物的方式明确表述了“意思自治”和“私法自治”两个术语的出处；这一点在现存汉语法学文献中应属首次；（２）本书较系统地理顺了私法自治原则的历史脉络以及容易与之混淆的一些术语（例如意志论）；（３）本书较清楚地指出哲学上意志自由进入法律而成为私法自治原则价值基础的路径；（４）本书以既定的标准检验并肯定了私法自治原则作为原则的品格；４３１

私法自治原则（５）本书明确界定了私法自治原则作为一个民法原则并不具有超验性（无法向立法者下指令）而且当然受宪法基本权利约束的特征；（６）本书否定了私法自治原则作为民法唯一原则的命题；（７）本书还初步探讨了私法自治原则与若干其他民法原则的关系（尤其与诚实信用原则的交集点）。５３１

第五章善意原则与相关概念第一节　概述善意原则是民法的另一项重要原则，其适用范围非常广泛①。实证法上，不但见于总则的规定，还见于债及物法的领域（譬如要求债权利行使债权或债务人履行时均应以善意为之②、占有时不知道正在侵害他人权利为善意占有③）。善意概念源于罗马法，而古典罗马法中，所谓的权利外衣基本上体现于诉讼形式，唯有市民法（ｉｕｓｃｉｖｉｌｅ）规定有关利益受到损害时，拥有该等利益之人得以提出诉讼要求他方做出弥补或赔偿，该等利益才是在法律上获得承认的④。否则，纵使市民主张自己因他人的行为而受有损失，若市民法６３１①②③④徐国栋教授在其名著《民法基本原则解释》一书的最新再版中就将整部著作的内容集中于诚信原则（关于善意原则与诚信原则两者的差异，下文将详细交代）。关于徐教授改版和集中讨论诚信原则的原因可参看，徐国栋《民法基本原则解释———诚信原则的历史》，北京大学出版社，２０１３，序言第１～３页。参见《澳门民法典》第７５２条第２款。参见《澳门民法典》第１１８４条。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ４００

善意原则与相关概念未就该等利益订出可适用之诉讼形式，市民仍无法获得法律上的救济。在这一背景下，出现一些道德上认可却又苦无救济手段的情况是可以预期的。为了克服明显有失公平而市民又未能得到保护的情况①，执政官开始尝试以善意（ｂｏｎａｆｉｄｅｓ）作为一些诉讼的基础，甚至在个别情况，执政官未有清楚地指出法律依据，单纯以信用（ｆｉｄｅｓ）为由便定出诉讼形式②。以此为基础所做出的制度和理论创新相信与古罗马法学家ＱｕｉｎｔｕｓＭｕｃｉｕｓＳｃａｅｖｏｌａ有关。逐渐地，罗马法上就按善意（ｂｏｎａｅｆｉｄｅｉｉｕｄｉｃｉａ）的理念建立和改良了不少制度（例如监护、公司、信托、委任、买卖及租赁）③。善意原则于罗马法重构中发挥的重要作用可见于西塞罗（Ｃｉｃｅｒｏ）的著作中的以下例子：“占卜官们准备在城堡上进行占卜并要求ＴＣｌａｕｄｉｕｓＣｅｎ⁃ｔｕｍａｌｕｓ拆除他建在卡利安山冈（Ｃａｅｌｉａｎｈｉｌｌ）的房屋，因为房屋的高度妨碍占卜。Ｃｌａｕｄｉｕｓ便登广告出售该房屋，ＰＣａｌｐｕｒｎｉｕｓＬａｎａｒｉｕｓ将其买下。占卜官们对他提出同样的要求，Ｃａｌｐｕｒｎｉｕｓ于是按照要求将房屋拆除。他在得知Ｃｌａｕｄｉｕｓ是在于占卜官们要求其部分拆除房屋才刊登出售房屋的广告之后，就拉Ｃｌａｕｄｉｕｓ去见仲裁人。他能够要求Ｃｌａｕｄｉｕｓ赔偿他所受到的损失吗？”④教会法继续保留善意在罗马法时期在主观上的使用，例如在取得时效（ｕｓａｃａｐｉｏ）制度中，当一个人企图将其占有之物据为己有时，他就必须符合“不知悉自己正在侵害他人”这个要件⑤。正是由教会法的应用开始，善意概念才开始了主观化（ｓｕｂｊｅｃｔｉｖａçãｏ）的过程；也是在教会法时期，善意的内涵被添上宗教道德的色彩，用以表达行为人没有罪过（ｐｅｃａｄｏ）。然而，中世纪除罗马法和教会法外，日耳曼习惯法也是法的渊源。在７３１①②③④⑤马丁·约瑟夫·舍尔迈尔（ＭａｒｔｉｎＪｏｓｅｆＳｃｈｅｒｍａｉｅｒ）：《罗马合同法中的诚实信用》，载于〔德〕莱因哈德·齐默曼（ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ）、〔英〕西蒙·惠特克（ＳｉｍｏｎＷｈｉｔｔａｋｅｒ）主编《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宁等译，法律出版社，２００５，第５１页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ４００ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ４００Ｃｉｃｅｒｏ，Ｄｅｏｆｆｉｃｉｉｓ，３，６６转引自马丁·约瑟夫·舍尔迈尔（ＭａｒｔｉｎＪｏｓｅｆＳｃｈｅｒｍａｉｅｒ）《罗马合同法中的诚实信用》，载于〔德〕莱因哈德·齐默曼（ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ）、〔英〕西蒙·惠特克（ＳｉｍｏｎＷｈｉｔｔａｋｅｒ）主编《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宁等译，法律出版社，２００５，第５２页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ４０１

日耳曼法渊源中，有一个与罗马法的善意很相似的概念：ＴｒｅｕｕｎｄＧｌａｕｂｅｎ。这一日耳曼词源也就是今天汉语法学所指的诚实信用一词的来源①。这个概念将信任、信赖、正直、忠厚与上述概念联结。正是在日耳曼法的语境下，罗马法和教会法的善意概念才开始被客观化，用作表示与礼仪、社会标准、行为外部性有关的价值，从而判断有关行为与社会文化标准要求的行为是否相一致。这时的善意反映的是对外观的保护②。古代法的善意或诚实信用都不是被定义的概念，而且基本没有固定的制度依托，所以在学术讨论以及实务适用中经常会与其他一些概念重叠或混淆。例如善意与善良风俗、善意与权利滥用、善意与公共秩序等。下文将尝试善意原则与相关概念的法理，并就其于《澳门民法典》中的存在形态进行分析。第二节　善意原则善意原则要求私人在行使权利或履行义务时应当诚实守信，把持不欺骗、不诈欺之态度行事。学者认为，善意原则可被称为民法的“帝王规范”，审判者透过运用此原则累积了不少司法判例，有助于合同前责任以及合同后义务等规则的发展③。在罗马法的时代，善意的适用范围非常有限，一般只适用于恶意抗辩诉权中④。现代立法一般将善意或诚实信用作为一个不确定概念安置于法条之中，８３１①②③④“诚实信用”是对德语ＴｒｅｕｕｎｄＧｌａｕｂｅｎ的汉译。由于中国民法主要继受德国，因而以诚实信用为标准译法。例如，著名法学家卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》中译本便译为诚实与信用（ＴｒａｕｕｎｄＧｌａｕｂｅｎ）原则，参见〔德〕卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００７，第５８、３０８页。此外，德国法学家迪特尔·梅库迪斯的《德国民法总论》中文译本，书中第３７页便提及“根据诚实信用（ＴｒａｕｕｎｄＧｌａｕｂｅｎ）的原则，……”参见〔德〕迪特尔·梅库迪斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２００９，第３７页。一般认为，诚实信用原则在《德国民法典》内的依据是在第１５７条的合同解释及第２４２条的依诚实信用原则给付，参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社，２０１０，第５４、８６页。本书依澳门民法典中文版的用语，统称善意原则而不是诚实信用原则。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐｐ４０１－４０２孙宪忠主编《中国民法教科书》，法律丛书，澳门大学法学院，２００５，第４３页。唐晓晴：《预约合同法律制度研究》，澳门大学法学院，２００４，第１３４页。

善意原则与相关概念例如，著名的１９００年《德国民法典》第１５７条和第２４２条就依次规定，“合同必须照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式予以解释”①；“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所顶求的方式履行给付（ＤｅｒＳｃｈｕｌｄｎｅｒｉｓｔｖｅｒｐｆｌｉｃｈｔｅｔ，ｄｉｅＬｅｉｓｔｕｎｇｓｏｚｕｂｅｗｉｒｋｅｎ，ｗｉｅＴｒｅｕｕｎｄＧｌａｕｂｅｎｍｉｔＲｕｃｋｓｉｃｈｔａｕｆｄｉｅＶｅｒｋｅｈｒｓｓｅｔｔｅｅｓｅｒｆｏｒｄｅｒｎ）”②。１９１２年《瑞士民法典》第２条则规定，“行使权利，履行义务，应以善意（ｇｏｏｄｆａｉｔｈ，ｂｏｎｎｅｆｏｉ，相当于诚信之意义）为之……”③；《意大利民法典》第１１７５条规定，“债务人及债权人，必须按照诚实法则行动”④；《中华人民共和国民法通则》第４条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”⑤等等。在阅读各国法典关于善意或诚实信用之规定时，必须注意的是有的立法例不用诚实信用一词，有的则偏向于使用诚实信用。有立法例对两个概念基本不作区分，有的则要求区分。例如，在偏向使用诚实信用的《德国民法典》在第９３２条关于占有的规定（“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人，非为善意⑥”）用了ｇｕｔｅｒｇｌａｕｂｅ，意思为“良信”，以对应拉丁文ｂｏｎａｆｉｄｅｓ一词；又如，虽然《中华人民共和国民法通则》内未有提及善意，但在另一部法律当中却可找到善意一词的踪影，在《中华人民共和国物权法》第１０６～１０８条规范善意取得，当中第１０６条有“……（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的……”的字样。中国内地学者曾提出一概以“诚信”取代“善意”，主张统一现代民法中主观和客观的诚信内容，但此一建议并未落实到实证立法。现时《中华人民共和国民法通则》分别用“诚信”和“善意”这两个术语表达“客观诚信”和“主观诚信”。在澳门民法的语境下，善意的主观客观区分更为明显。葡萄牙学者一般认为，民法中的善意一词有两种含义：第一种为客观善意（亦称“道德意义的善意”或善意原则）；第二种为主观善意（又称为“心理意义的善意”）⑦。９３１①②③④⑤⑥⑦《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社，２０１０，第５４页。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社，２０１０，第８６页。王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第２８２页。《意大利民法典》，陈国柱译，中国人民大学出版社，２０１０，第２２４页。《中华人民共和国民法通则》，载于法律出版社法规中心所编之“学生常用法律手册”，法律出版社，２０１１，第２４６页。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社，２０１０，第３３５页。此部分之译文为著者自行翻译自ＡｎａＰｒａｔａ：ＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，Ｖｏｌｕｍｅ１，５ａｅｄｉçãｏａｃｔｕａｌ⁃ｉｚａｄａｅａｕｍｅｎｔａｄａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＪｏｒｇｅＣａｒｖａｌｈｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１０，ｐ２１４。

善意的评价标准不同于业已决定的概念，善意的概念较为模糊与分散。立法者故意留下空白，让法官就善意的内容进行道德上的判断。法官观察当时的价值体系，从而对善意的内容予以填充。然而这一立法方式也有危险，若法官过于依赖善意机制而无法从《民法典》与其他法例的材料中抽取一些更具体的规则，法律的运行就会趋向不稳定①。在客观善意的情况（当“善意”作为一个法律原则时）下，立法者只规定当事人应以善意行事，但不会明确表述什么行为符合善意原则，或善意原则的具体内涵是什么②。在主观善意的情况，法律将善意视为产生特定法律后果的前提及条件（法律明确定义其内容），例如《澳门民法典》第２３５条（虚伪行为的善意第三人）与第２８４条（非有效的善意第三人）规定善意是不知悉某些事实；而第１１８４条（占有的定性）规定善意是不知正在侵害他人之权利者。③上述关于主观善意和客观善意的学理解说也可以从澳门的司法见解中得到印证（澳门中级法院曾于第１４３／２００１号判决中对客观善意给予以下的定义：客观善意是行为的规则，权利的行使与义务的履行须遵守法律秩序内所隐含的一系列规则，这些规则是由社会意识强加的，对应着社会普罗大众所接受的特定道德价值之集合）④。第三节　禁止权利滥用原则一　概述法国１９世纪中期的司法裁判⑤经过积累而慢慢地发展出“权利滥用”的概念，这一概念其后经过德国法学的洗礼而走向类型化，发展出多项权利滥用的类型。关于权利滥用的各项类型下文将有详细阐述。０４１①②③④⑤ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏａｌ，２００９，ｐ５２ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏａｌ，２００９，ｐ５２ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏａｌ，２００９，ｐ５３参见澳门特别行政区中级法院于２００３年９月２５日做出的第１４３／２００１号判决之内容；另见ＴｏｎｇＩｏＣｈｅｎｇ：ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＥｎｃｙｃｌｏｐｅｄｉａｏｆＬａｗｓ－ＭａｃａｕＣｏｎｔｒａｃｔ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏａｌ，２００９，ｐ５２。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌｕｍｅＩ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，３ａＥｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ４０８

善意原则与相关概念在葡萄牙理论界，权利滥用是一个热门论题，曾经有不少论文与专著以此为题。著名民法学者ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ①认为，权利滥用的最终理论基础该是自决权。然而，在他的语境中，自决权的行使是有限制的，而构成这一限制的阀门就是利益。据此，行使自决权对自己没有利益而又损害他人利益者，即为权利滥用。相反，要是行为人的行为对自己没有利益，但也不损害他人利益，则不构成权利滥用。然而，要证明行为人的行为对其本身没有利益是非常困难的，行为人总是可以主张权利的行使为其带来好处，纵使是一些极其微小的好处②。这时，实际上就是由法院来判断具体案件中行为人是否有利益（这就暗示着，在疑难案件中，法院必须进行利益平衡）③。另外，葡萄牙学者ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ亦曾撰写一篇以《信赖保护中的出尔反尔行为》为论题的文章④，通过列出数个典型的具体个案将权利滥用与其他类似机制［包括缔约过失（ｃｕｌｐａｉｎｃｏｎｔｒａｈｅｎｄｏ）与允诺禁反言⑤（ｐｒｏｍｉｓｓｏｒｙｅｓｔｏｐｐｅｌ）等］区分开来。同时，该名学者亦就出尔反尔行为得１４１①②③④⑤ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ曾在其《民法总论》一书中对权利滥用的法理作过详细的论述。在展开讨论前，他先说明何为权利，并指出某些学者提倡的权利利益说，权利系“一种受法律保护的利益”（Ｉｈｅｒｉｎｇ所用的表述）”或“赋与某一意思权力而受法律保护的一种利益”（Ｊｅｌｌｉｎｅｋ、Ｍｉｃｈｏｕｄ、ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ主张），换言之，权利会受利益所限。这种见解受到猛烈抨击，持反对意见的学者认为利益说将手段与目的相混淆：权利只是满足利益的手段，并非该利益本身。另外，有些学者则主张“权利取决于使用规则的遵守，这些规则为保障机制订出范围，订出的规则不但针对权利如何行使，更针对权利的内部结构，倘若违反了该等规则，这时权利的行使就成了权利滥用”。持此一见解的学者跳出权利滥用系个别行为的监控，希望达成长期、持续的监控。譬如ＳａｎｔｏｓＰａｓｓａｒｅｌｌｉ认为“每一权利仅为了特定利益才被法律秩序塑造出来或受到其保护”，主流学说（如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ与ＶａｚＳｅｒｒａ等）认为“行使权利时，须遵守一条暗含或明确有礼、忠诚、道德的规范，这是一部法律上之法律”。所以，若认定权利必须在使用规则的框架内行使，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ认为此举将淡化个人对权利的自主性。参见Ｏｒ⁃ｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ《民法总论》，黄显辉译，澳门大学法学院，２００４，第４０～４１页。参见ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ《民法总论》，黄显辉译，澳门大学法学院，２００４，第４８～５０页。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：《民法总论》，黄显辉译，澳门大学法学院，２００４，第５０页。ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ，Ｔｕｔｅｌａｄａｃｏｎｆｉａｎçａｅｖｅｎｉｒｅｃｏｎｔｒａｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ，ＲＬＪ，Ｎｏ３７２９，ｐ３６５在美国“禁反言”是一个拥有广泛覆盖面的传统机制，当他人对一人的表示已产生信赖后“禁反言”能有效阻止该人主张与自己先前做出之（外在）表示相反的事实。“允诺禁反言（ｐｒｏｍｉｓｓｏｒｙｅｓｔｏｐｐｅｌ）”衍生自“禁反言”机制，“禁反言”并非指事实在表示时出现问题，而是存在一个真正的承诺。“允诺禁反言”需要判断该承诺是否符合各项要件而属于有约束力的诺言，譬如需要判断这是否为一个承诺、是否存在产生信赖的理由、该承诺能否有效地促使信赖的出现，以及有无需要避免不正义而应执行承诺的情况。参见ＥＡｌｌａｎＦｒａｎ⁃ｓｗｏｒｔｈ，Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ，３ｒｄｅｄｉｔｉｏｎ，ＮｅｗＹｏｒｋ，１９９８，ｐ９３ｅｓｓ。转引自ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＳｏｂｒｅａＰｒｏｉｂｉçãｏｄｏＣｏｍｐｏｒｔａｍｅｎｔｏＣｏｎｔｒａｄｉｔóｒｉｏ（ｖｅｎｉｒｅｃｏｎｔｒａｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ）ｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｅｍＢｏ⁃ｌｅｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，ＶｏｌｕｍｅＣｏｍｅｍｏｒａｔｉｖｏ，ＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＣｏｉｍｂｒａ，２００３，ｐ２８８。

以禁止列出三项要件：①信赖的客观存在；②应受保护之人基于信赖已做出相应的投资行为；③该情况可归责于行为人。葡萄牙学者ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ尝试总结出尔反尔行为的成立要件，他首先罗列了不同地区、不同学者对同一论题的见解，结合了Ｃａｎａｒｉｓ、ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ与ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ的观点，ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授指出出尔反尔行为的判别标准以统合若干标准的“可变式系统（ｓｉｓｔｅｍａｍóｖｅｌ）”运行，此类系统的元素数目与强度会随着不同具体个案而有不同表现①。申言之，学者订出的判别标准未必适用于全部权利滥用的状况，学者留意到某些不正义情况应当加以矫正，但往往未能满足出尔反尔行为的全部要件，因此学者们选择更具弹性的“可变式系统”，使法律工作者于操作系统的过程时能够结合具体情节加以运用，避免系统的过分僵化，而难以发挥其纠正不公个案的作用。然而，这富有高度适用弹性的系统却使私人较难把握行为的尺度，法律适用者面临的执行难度亦变相提高，若个别要件表现出很大的强度，甚至足以抵销其他要件，即使欠缺另一项要件亦可构成出尔反尔行为。二　澳门实证法与司法见解内的权利滥用善意原则与权利滥用的法理有莫大关联，这一点在澳门实证法制度上尤其清楚。《澳门民法典》第３２６条规定：“权利人行使权利明显超越基于善意、善良风俗或该权利所具之社会或经济目的而产生之限制时，即为不正当行使权利。”１８６７年《塞亚布拉法典》未有规范权利之滥用，究竟何时《葡萄牙民法典》才对权利滥用这种情况做出规范呢？而且在什么环境或机遇下孕育出现行《葡萄牙民法典》第３３４条的规定？早在《塞亚布拉法典》时期，葡萄牙的司法见解已经接受权利滥用此一机制，葡萄牙法院偶尔遇上权利滥用问题时也不得不做援引参考，纵使国内司法见解相比起其他国家使用一些更为简朴的字眼，且可在一些成熟的研究找到答案，譬如法国的司法见解②。虽然就权利滥用有不少反对声音，而且在１８６７年《塞亚布拉法典》亦未有就权利２４１①②ＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＳｏｂｒｅａＰｒｏｉｂｉçãｏｄｏＣｏｍｐｏｒｔａｍｅｎｔｏＣｏｎｔｒａｄｉｔóｒｉｏ（ｖｅｎｉｒｅｃｏｎｔｒａｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉ⁃ｕｍ）ｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｅｍＢｏｌｅｔｉｍｄａＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏ，ＶｏｌｕｍｅＣｏｍｅｍｏｒａｔｉｖｏ，ＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＣｏｉｍｂｒａ，２００３，ｐ３０２ＦｅｒｎａｎｄｏＡｕｇｕｓｔｏＣｕｎｈａｄｅＳ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，１９９７，ｐｐ１１４－１１５

善意原则与相关概念滥用理论做出明文规定，但葡萄牙至少已经默示接受权利滥用理论。立法者将该等情况归类为不正当行使权利，权利行使的不正当来源于过度行使特定权利，尤其是明显超越因善意、善良风俗及权利本身所具有的社会或经济目的所设的界限。然而，并非所有超越界限的情况都被视为滥用权利，仅在行使“明显”超过界限时，方构成权利滥用。这里引申出另一个问题，法律行文所指的“明显”是指超越的程度或量，还是超越的明显或质的问题？另外，从条文的表述可见权利滥用的机制指向对象为权利本身，这是否意味着法律承认的权力（ｐｏｄｅｒｅｓ）或权能（ｆａｃｕｌｄａｄｅｓ）被排除在外呢？若私人行使权力或权能时明显超越了上指界限，相对方是否不具备条件援引权利滥用机制以作保障？此外，基于立法者就有关行为定性为“不正当行使权利”，本书不禁要进一步探究“不正当”这概念？这里所运用的概念是否与技术性的“不正当”概念内涵相一致①？以上种种均为葡萄牙法学在２０世纪围绕权利留用而展开的争论。立法者似乎想表达“非法”或“不允许”的意思，而非技术意义的“不正当”②。葡国学者ＣｕｎｈａｄｅＳ曾就滥用权利的不法性做出探讨，滥用权利的独立地位遭到民事责任的个别层面所侵蚀③。该位学者指出学术上有不少讨论关注到民事责任有没有可能同时出现滥用权利的情况，此外，学者们亦就两者之不法性要件进行探讨。葡萄牙学者ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ指出，本国立法者在滥用或不允许行使的范畴当中选用“不正当性”这一表述，这样模糊的表述使人无法分辨是否存有权利。这是国内立法者找寻另一术语替代的结果，立法者希望使用与滥用权利无太大联系、形式上较为合适的字眼，于是就采用了“不正当”一词，这一选择有可能是受到学者ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的启发④。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ教授认为权利遭到滥用是有效及（合理）合法的⑤。一方面，条文３４１①②③④⑤ＦｅｒｎａｎｄｏＡｕｇｕｓｔｏＣｕｎｈａｄｅＳ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，１９９７，ｐｐ１０３－１１４ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＶ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ－Ｌｅｇｉｔｉｍｉｄａｄｅ，Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａçãｏ，Ｐｒｅｓｃｒｉçãｏ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＣｏｌｉｓãｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｓ，ＴｕｔｅｌａＰｒｉｖａｄａｅＰｒｏｖａｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１１，ｐ２３９ＦｅｒｎａｎｄｏＡｕｇｕｓｔｏＣｕｎｈａｄｅＳ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，１９９７，ｐ４９６ｅｓｓＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＶ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ－Ｌｅｇｉｔｉｍｉｄａｄｅ，Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａçãｏ，Ｐｒｅｓｃｒｉçãｏ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＣｏｌｉｓãｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｓ，ＴｕｔｅｌａＰｒｉｖａｄａｅＰｒｏｖａｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１１，ｐ２４０ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａｓＯｂｒｉｇａçõｅｓ，３ａｅｄｉçãｏ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｏＲｕｉｄｅＡｌａｒｃãｏ，１９６６，ｐ６３ＡｐｕｄＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＶ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ－Ｌｅｇｉｔｉｍｉｄａｄｅ，Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａçãｏ，Ｐｒｅｓｃｒｉçãｏ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＣｏｌｉｓãｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｓ，ＴｕｔｅｌａＰｒｉｖａｄａｅＰｒｏｖａｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１１，ｐ２４０

提及“善意所设定的界限”指向的为客观善意，与法典内的其他条文指向的对象相同，譬如《葡萄牙民法典》第２２７条第１款、第２３９条、第４３７条第１款、第７６２条第２款。同时，“善良风俗施加的界限”则指向社会道德的规则，此处将假定符合系统一致性，换言之，《葡萄牙民法典》第３３４条所规定的“善意风俗”与第２８０条所规定的相一致（例如道德守则的规条）①。另一方面，“权利的社会或经济目的”则要以回顾的目光审视历史上的构建。最后，分析是否存在权利滥用仍有一点要注意：主观权利的存在。ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ教授指出条文所指的“权利”一词应作广义理解，以便涵盖任何法律地位的行使，甚至覆盖消极地位，譬如债务人援引《葡萄牙民法典》第７７７条第１款后半部分以滥用自己的“权利”，在凌晨四时出现在债权人的住所要求履行债务②。就权利滥用的法律后果，立法者似乎未有直接言明。根据《澳门民法典》第３２６条的规定，立法者仅仅说明哪些情况属不正当行使权利，可是对于不正当行使权利后的结果，立法者则没有言明。立法者不单只选择由法官依据个案去决定是否存在滥用的行为，同样制裁滥用的后果亦交由法官订出。假若有些时候仅需拆卸建筑物构成滥用权利的部分，便可作恢复原状，另一些时候则基于构成民事责任而须做出金钱性质的损害赔偿。除上列以外，仍有许多可制裁的途径以阻碍做出滥用行为者拥有或保有相关之利益，例如，一方面可依据一般规定判定行为无效、可撤销、不可对抗或被解除；另一方面，（ｃｏｍｏｒｅｓｔａｂｅｌｅｃｉｍｅｎｔｏｄｅａｃｔｏｓｏｕｎｅｇｏｃｉｏｓｃｏｎｅｘｉｏｎａｄｏｓ）为保护受牵连的行为，又授予当事人具有欺诈之抗辩（ｅｘｃｅｐｔｉｏｄｏｌｉ）以对抗撤销之诉。《民法典》第３２６条提及的几项要件（包括善意、善良风俗）上文已有详细讨论，可是这些讨论还遗漏了一个很重要的要件———社会及经济目的所设的界限。要知悉权利本身所带有的社会及经济目的而衍生的界限，有需要对个别权利进行详细分析，譬如权利本身的性质、权利本身具有的社会及经济界限、法律附加在权利行使上的限制来源与理据等。可是，这等研究只有在“滥用行为”这一概念被科学地概念化时才具有意义，唯有在这个时候，权利滥用才可具体地在法律上得到展示，或当不存在权利滥用４４１①②ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＶ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ－Ｌｅｇｉｔｉｍｉｄａｄｅ，Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａçãｏ，Ｐｒｅｓｃｒｉçãｏ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＣｏｌｉｓãｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｓ，ＴｕｔｅｌａＰｒｉｖａｄａｅＰｒｏｖａｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１１，ｐ２４１ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＶ－ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ－Ｌｅｇｉｔｉｍｉｄａｄｅ，Ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａçãｏ，Ｐｒｅｓｃｒｉçãｏ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＣｏｌｉｓãｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｓ，ＴｕｔｅｌａＰｒｉｖａｄａｅＰｒｏｖａｓ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１１，ｐ２４２

善意原则与相关概念的情况下，可用作分辨行为人做出的行为具有不法性的表现①。下列为澳门终审法院关于权利滥用的案例②：终审法院第２／２００２号裁判的案件内容为Ａ、Ｂ一同与Ｃ订立合同，两人承诺购买Ｃ的房地产Ｘ与Ｙ，Ｃ亦承诺出售Ｘ与Ｙ予Ａ、Ｂ。其后，Ａ、Ｂ要求Ｃ签订本约合同，Ｃ却一直借故拖延，不肯履行承诺签订买卖合同。及后，Ｃ更向Ａ、Ｂ表示自己不愿履行承诺，甚至透过其受托人Ｄ向两人表示自己坚决不愿意履行合同的意愿。Ａ、Ｂ于是提起特定执行之诉，要求法院将Ｘ与Ｙ判给予Ａ、Ｂ，由于Ａ、Ｂ迟迟未为诉讼作登记，Ｃ遂在诉讼待决期间透过签订买卖公证书将Ｘ出售予Ｅ，且Ｅ马上登记其取得。现在Ａ、Ｂ欲就Ｃ出售不动产予Ｅ的行为提出争议，提出Ｃ、Ｅ的行为属于滥用权利，要求法院判处买卖行为无效③。在认定现行《澳门民法典》第３２６条规定的滥用权利时④，法院须留意滥用权利的要件有否符合，包括：①明显超越基于善意⑤；②善良风５４１①②③④⑤ＦｅｒｎａｎｄｏＡｕｇｕｓｔｏＣｕｎｈａｄｅＳ，ＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，１９９７，ｐ２０９澳门终审法院及中级法院有关权利滥用的判例尚有ＴＵＩ２６／２００７、ＴＳＩ５７７／２００６、ＴＳＩ５３／２００１等裁判。中级法院认同Ａ、Ｂ的见解，判定预约出卖人Ｃ与买受人Ｅ的买卖行为逾越了善意的限度，因此裁定买卖行为无效。Ｃ与Ｅ不服第二审法院的裁决，于是提出上诉。该案件适用旧法１９６６年《民法典》第３３４条。然而，即使将１９６６年《民法典》第３３４条与１９９９年《民法典》第３２６条相比，两者行文相一致，立法者在法律本地化时未有对该条文进行任何修改。第一项要件———明显超越基于善意（ｅｘｃｅｄａｍａｎｉｆｅｓｔａｍｅｎｔｅｏｓｌｉｍｉｔｅｓｉｍｐｏｓｔｏｓｐｅｌａｂｏａｆé）———如前所述，善意属于不确定概念，《澳门民法典》第３２６条提及的善意系客观意义的善意，其内涵包括原则、规则、规定或其所设定的限制，泛指社会上公认私人应恪守的行为规则。客观意义的善意要求私人遵守特定的行为规则，遵守该等行为规则的前提是存在一债权债务关系，所以当事人需要遵循该等行为规则以对待他方当事人。法院在解释善意概念时援引葡萄牙法学家ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ有关论述，ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ指出特定关系决定了应具备的忠诚义务以及第三人知情及被知情的义务，另一方面，对于相互间没有任何关系或与其他人的关系无关的人而言，他们基本上不负有遵守行为规则的义务，换言之，他们无须履行善意义务，因为此时不能苛求这些第三人对与其没有关系的人履行善意义务，做出积极行为去满足善意原则的要求。客观善意系指当事人行事时应遵循的行为守则，当事人必须坚守该等行为规则，否则他方当事人的权益可能遭到侵害。甚至有学者认为善意系承认权利行使的前提，换言之，权利人怀有恶意地行使权利时将导致自身承受恶果，此种行使权利的方式将产生不利于权利人的后果，这里的“善意”涉及权利人做出行为的动机、心智倾向。除滥用权利这一规定外，法典还有多处行文提及（客观）善意，例如《澳门民法典》第２１９条关于合同形成阶段的过错、第２３１条有关法律行为的填补、第４３１条规定因情事变更而解除或变更合同与第７５２条第２款规定债权债务关系的当事人均应依照善意行事。若果不存在特定的关系时，当事人虽然不负有善意义务，却依然受到善良风俗加诸的约束。配合个案情节，相对于Ａ、Ｂ与Ｃ之间的法律关系，Ｅ没有参与在此段法律关系当中，就法律地位而论属于一个第三人。上文经已交代何时善意义务方会产生，仅在当事人间存在特定关系时才出现善意义务。

俗①；③该权利所具有之社会或经济目的的界限②。此三项要件属于择一要件，只要符合其中一项即可。终审法院在裁判中也对三项要件逐一分析、审查，且认定本案不符合《民法典》第３２６条任一要件，因此Ｃ与Ｅ的行为不属于权利滥用。另外，该裁判中法官亦曾提及Ｅ的行为只说明其符合权利在社会及经济上的功能性，至于其他类型的价值，Ｅ所做行为之适当性则备受质疑，尤其在道德方面的价值。但是从法律层面去看，Ｅ的行为似乎不构成滥用权利的问题，Ｅ无须承担任何责任。６４１①②第二项要件———善良风俗（ｂｏｎｓｃｏｓｔｕｍｅｓ）———善良风俗属于不确定概念，其外延并非一成不变，法律适用者如何界定其外延、明晰其内涵，必须结合当时的社会环境、主流认知以做出价值判断。根据葡萄牙法学者ＡｌｍｅｉｄａＣｏｓｔａ对权利滥用的论述，善良风俗系指“在一定环境、特定时间，诚实正直的人共同接受的一套行事共处的规则。若权利人行使权利时违反社会尊严要求的基本规则或表现出不道德，则属于违反善良风俗。裁判者在解释善良风俗时须对内具体化，这有赖审判者对人们习惯进行的价值判断，从一般人的习惯当中判别出良好习惯，而非简单地验证是否合乎习惯。此种筛选应考虑在集体占主导地位的价值，同时更应考虑到行为人身处群体的观念，只要该等观念不会与主流社会良知不相容。为着厘清法律要求明显违反的疑惑，法律坚持行使权利时必须明显超越该等界限才符合滥用权利”。本案中，由于Ｅ与Ｃ订立买卖本约合同，令Ａ、Ｂ不能透过特定执行取得不动产，因为预约出卖人违反承诺不履行预约合同义务的结果不是由Ｅ主导引致，Ｅ的行为不能构成明显违反善良风俗。Ｅ系以第三人的身份出现，未有参与或介入到Ａ、Ｂ与Ｃ之间的法律关系。另外，预约合同的义务不获履行亦非Ｅ的过错所导致，又或由于Ｅ故意主导而致合同不被履行，从中可见Ｅ不具有操控预约合同是否履行的权力，回归到因预约合同而生的法律关系当中，不难发现Ｃ才是应履行预约合同义务的人。因此，不应将预约合同当事人不履行义务的责任归责于第三人Ｅ。此时，仍不忘要探究的问题系Ｅ与Ｃ签订本约合同有否违反善良风俗？如前所述，善良风俗系指“诚实正直的人共同接受的一套行事共处规则”，Ｅ意料到自己购买该不动产后，Ａ、Ｂ便无法透过特定执行取得不动产，只能认定Ｅ以共谋的方式导致预约合同的不履行，但未有任何事实证明Ｅ意图损害Ａ、Ｂ的利益，所以不能以此为据认定Ｅ违反善良风俗。再者，Ｅ是为着自己的经济利益行事，虽然过程当中牺牲了Ａ、Ｂ的利益，但Ｅ确实想达成该项交易，而非纯粹为着损害两人的利益而做出交易，因此Ｅ的行为不符合明显违反社会主流良知的要求，社会上一般人均接受此做法。第三项要件———权利所具有之社会或经济目的的界限（ｐｅｌｏｆｉｍｓｏｃｉａｌｏｕｅｃｏｎóｍｉｃｏｄｅｓｓｅｄｉ⁃ｒｅｉｔｏ）———学者指出《民法典》第３２８条所写的明显超越行使“权利”的社会或经济目的，这里描述的“权利”不单指最狭义的权利，更包括其他的法律状况，譬如单纯权力、自由或因拥有行为能力而生的权能。假如认定Ｅ拥有签订合同的自由，那么这一自由属于上述规定中的广义“权利”的概念。这时便可再进一步分析是否“明显超越行使权利具有的社会或经济目的”。葡萄牙学者ＡｌｍｅｉｄａＣｏｓｔａ就权利的社会、经济目的界限作过如下论述：“每一项权利都具有其特有的工具功能……一项权利的权利人应在其社会和经济目的界限范围之内行使该权利。”个案中的Ｅ从本约合同的磋商至签订阶段，由始至终着眼于个人的经济利益，看不到案中Ｅ的行为有偏离权利的功能性，Ｅ所拥有的权利确实具有此一功能。

善意原则与相关概念三　权利滥用的历史与比较法分析原本，凡称权利者都应该是正当的，因而其行使也应为正当。权利概念的“设计理念”是追求正当，但往往在事实中，私人行使权利时会违反民法所追求的善意，此即出现权利滥用的情况。所以自古以来（从罗马法至今），一直就存在所谓权利的行使不得有损害或加害他人的意思的法理。然而，善意与权利滥用两者之间究竟属何关系却并不清晰。综观各国立法例，不难发现《德国民法典》第２２６条，《意大利民法典》第８３３条，内地《民法通则》第４条、第７条，以及内地《物权法》第７条虽然同样有规范权利之滥用，但就未有在条文中直接指出权利行使违反善意者即属权利滥用。学理上也没有太多的文献处理这两个概念之间的区分。从概念史的角度，如果一定要将“禁止权利滥用原则”的源头追溯到罗马法，那么很多法学者都会指向“ａｅｍｕｌａｔｉｏ”（即损人不利己的行为）这个概念。在制度上，罗马法的ｅｘｃｅｐｔｉｏｄｏｌｉ为制裁这类行为提供了工具。到优士丁尼法的时候，程序法上的“恶意诉讼（ｌｉｔｉｇâｎｃｉａｄｅｍ⁃ｆé）”得到确认①。程序法上的恶意诉讼理论与实体法上ｅｘｃｅｐｔｉｏｄｏｌｉ概念的续后发展最终为权利滥用禁止原则提供了大量的素材。然而，“权利滥用”作为一个法律术语出现以及“禁止权利滥用原则”作为一个法律原则出现却是１９世纪中期以后的事，而其形成可以说是法律传统、司法实践与法律学说竞合的一个很好的范例。在法国一个发生在１８５５年的案件中，某房地产的所有人为了遮挡邻居的窗户而在屋顶上建了一个对自己毫无用处的假烟囱。这位所有人稍后被告上法院，法官判其败诉所根据的理由如下：“……倘若原则上所有权是某种绝对的权利，允许其所有人使用与破坏标的物的话，那么这一权利的行使一如行使其他权利一样，应该以满足认真及正当的利益为限；法律若确认一项基于厌恶而做出的行为（由坏心肠所支配７４１①ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ：ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１３１－１３２

而且引起他人的重大损害的行为）将会违反道德与衡平的原则……”①过了一段时间，比利时法学家Ｌａｕｒｅｎｔ在评论这种情况时第一次使用了“权利滥用（ａｂｕｓｄｅｄｒｏｉｔ）”这个术语②，但是将之作为一个法律课题而系统地研究的则是法国人Ｊｏｓｓｅｒａｎｄ，他在２０世纪的上半叶完成了一部名为ＤｅｌＥｓｐｒｉｔｄｅｓＤｒｏｉｔｓｅｔｄｅｌｅｕｒＲｅｌａｔｉｖｉｔé：Ｔｈｅóｒｉｅｄｉｔｅｄｅｌａｂｕｓｄｅｓｄｒｏｉｔｓ的专著。然而，随着法国法过错（ｆａｕｔｅ）理论在侵权法领域的发展，“禁止权利滥用”原则在其发源地却极少被应用（直到２００５年，该国的判例中也只是出现了数十起关于权利滥用的案件，而且类型基本上都和１９世纪那个原始判例一样，与不动产相邻关系有关）③。１９６６年《葡萄牙民法典》仿效１９４６年《希腊民法典》第２８１条的模式，在第３３４条规定了权利滥用禁止原则。只要将两个条文放在一起对比，其亲缘关系便一目了然。《希腊民法典》第２８１条：Ｔｈｅｅｘｅｒｃｉｓｅｏｆａｒｉｇｈｔｉｓｐｒｏｈｉｂｉｔｅｄｗｈｅｎｉｔｍａｎｉｆｅｓｔｌｙｅｘｃｅｅｄｓｔｈｅｌｉｍｉｔｓｄｉｃｔａｔｅｄｂｙｇｏｏｄｆａｉｔｈ，ｏｒｇｏｏｄｍｏｒａｌｓ，ｏｒｔｈｅｓｏｃｉａｌｏｒｅｃｏｎｏｍｉｃｐｕｒｐｏｓｅｏｆｔｈｅｒｉｇｈｔ④《葡萄牙民法典》第３３４条：Éｉｌｅｇíｔｉｍｏｏｅｘｅｒｃíｃｉｏｄｅｕｍｄｉｒｅｉｔｏ，ｑｕａｎｄｏｏｔｉｔｕｌａｒｅｘｃｅｄａｍａｎｉｆｅｓｔａｍｅｎｔｅｏｓｌｉｍｉｔｅｓｉｍｐｏｓｔｏｓｐｅｌａｂｏａｆé，ｐｅｌｏｓｂｏｎｓｃｏｓ⁃ｔｕｍｅｓｏｕｐｅｌｏｆｉｍｓｏｃｉａｌｏｕｅｃｏｎóｍｉｃｏｄｅｓｓｅｄｉｒｅｉｔｏ⑤尽管《希腊民法典》的这个条文乃出自该国学者Ｍａｒｉｄａｋｉｓ之手，但是其背后的德国学说（而且是《德国民法典》制定以后发展起来的学说）影响却是非常明显的（例如将善意与善良风俗放在一起）。葡萄牙学者Ｍｅｎｅｚ⁃８４１①②③④⑤ＩｍｐＣｏｌｍａｒ，２－Ｍａｉ１８５５；Ｄ１８５６，２，９－１０ＡｐｕｄＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ：ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１３３ＦＬａｕｒｅｎｔ，ＰｒｉｎｃｉｐｅｓｄｅＤｒｏｉｔＣｉｖｉｌＦｒａｎçａｉｓ，３ａＥｄ，１８７８，ｐ２０。ＡｐｕｄＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒ⁃ｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ：ＥｓｔａｄｏｄａｓｑｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏ⁃ｒａ，２００８，ｐ１３３ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ，ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１３５ＨｅｌｍｕｔＫｏｚｉｏｌ＆ＢａｒｂａｒａＣＳｔｅｉｎｉｎｇｅｒｅｄｓ，ＥｕｒｏｐｅａｎＴｏｒｔＬａｗＹｅａｒｂｏｏｋ，２００９，ＥｕｒｏｐｅａｎＣｅｎ⁃ｔｒｅｏｆＴｏｒｔａｎｄＩｎｓｕｒａｎｃｅＬａｗ，ＤｅＧｒｕｙｔｅｒ，２０１０，ｐ２７２ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＥｄｉçõｅｓＡｌｍｅｄｉｎａ，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｄｅｚｅｍｂｒｏ２０１０，ｐ６７

善意原则与相关概念ｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ认为，《希腊民法典》的这个规定超越了先前所有的法典①。然而必须指出的是，尽管德国学者对权利滥用研究得很多，并最终依据善意或诚实信用总结出几大类被纳入“权利滥用”的案型（①出尔反尔；②压制；③恶意抗辩；④其身不正；⑤形式上的不可主张②），但是禁止权利滥用原则在德、法两国的现代司法实务中却备受冷落。与此相反的是，该法理在葡萄牙却开出灿烂的花朵。自１９６６年《葡萄牙民法典》制定以来，禁止权利滥用原则在葡萄牙司法实务上得到广泛的应用（下文将会详列其所涉及的司法见解）。这一发展倒是与国际法对权利滥用原则的使用相呼应（国际法学者ＨｅｒｓｃｈＬａｕｔｅｒｐａｃｈ最近就指出③，无论建立得如何完善，权利总是可以在一些情节以被滥用为由而被拒绝确认的）。以下将按葡萄牙法学者ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ所采纳（遵循德国学说）的分类与次序论述权利滥用的法理④：１出尔反尔行为（ｖｅｎｉｒｅｃｏｎｔｒａｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ）出尔反尔行为（ｖｅｎｉｒｅｃｏｎｔｒａｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ）要求同一人做出两个行为。两个行为都是正当行为，只不过做出的时间上有差异。第二个行为（相反行为：ｖｅｎｉｒｅ）与第一个行为（原本行为：ｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ）是相反的。从社会学的视角出发，做出与原本承担的计划相反之行为是不光彩或欠缺威信的举动⑤。行为人的可信性受到质疑，其反复的行为亦引起众人的疑虑与困惑，除非其有合理理由解释随后做出之相反行为⑥。倘若做出原本行为后没有期待再做出第二个行为，相反行为便是一个积极的行为；若原本行为应接续一个作为，行为人没有作为时，这时相反９４１①②③④⑤⑥ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤａＢｏａＦéｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００１（２ａｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ），ｐｐ７１４－７１７ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤａＢｏａＦéｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００１（２ａｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ），ｐｐ７１９－８６０ＨｅｒｓｈＬａｕｔｅｒｐａｃｈ，ＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗｂｙＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｕｒｔ，ＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＣｏｕｒｔ，１９９６，ｐ１６４ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｔｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ＡｏｓＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｎｒａＤｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＲｅｖｉｓｔａｄａＯｒｄｅｍｄｏｓＡｄｖｏｇａｄｏｓ，Ａｎｏ６５，ＶｏｌⅡ．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｖｏｌ１，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠＶ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ２７５．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１４４．

行为便是一个消极行为。形成权、一般权利或自由的行使可视为积极形式的相反行为。相反行为仅在特定情况下方被禁止，而对其禁止主要基于两大学说基础：信赖理论（Ｃａｎａｒｉｓ）与法律行为理论（Ｗｉｅｌｉｎｇ）①。信赖理论主张当原本行为产生令人确信的正当利益，而相反行为的做出是意图破坏该等利益时，相反行为遭到禁止。法律行为理论提出行为人受到先前行为的约束，若行为人再做出相反行为时，便是违反了该等约束。然而，法律行为理论面临着实务上的困难：相反行为（ｖｅｎｉｒｅ）制度并不是法律行为制度。除此之外，若无视善意与权利滥用的构建，是否能找到真正的法律行为也存在疑问②。在葡萄牙和澳门，现时以信赖理论为主流。信赖原则在善意与具体个案之间起着调和的作用。当一人有合理理由确信事件的特定状态会持续，这个人就应得到保护。学说认为有好几个理由支持保护当事人：从人类学及社会学的视角出发，除定居生活以外，人类的组织建基于稳定的关系。从伦理层面讨论，人与人之间应融洽相处，不应随意变更行为以损害同类。因此，当一人正当地相信物的特定状态，就不应将之当作没有确信状况般对待，否则就是以同样的方式对待不同情况③。通过学说的讨论与司法活动做出的回应，信赖原则的保护取决于以下要件：①存在信赖；②信赖有合理理由；③信赖对于法律行为产生有效的作用；④责难使人产生信赖状况的人。这四个要件应解读为置于一个可变的系统中，又或他们之间没有等级关系。即使欠缺其中一项，系统依旧得以运作；只要其余数项的强度（价值上）足以抵销该欠缺④。０５１①②③④ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１４４－１４５．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１４５．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１４５－１４６．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１４６．

善意原则与相关概念葡萄牙司法见解有很多案件引用了上述出尔反尔的法理（ＲＬｄ１７－Ｊｕｌ－１９７０；ＳＴＪ２－Ｍａｒ－１９７８；ＳＴＪ１４－Ｎｏｖ－２０００；ＳＴＪ２１－Ｎｏｖ－２０００；ＲＰｔ２０－Ｍａｒ－２００１；Ｒｅｖ４－Ｏｕｔ－２００１；ＳＴＪ１７－Ｊａｎ－２００２；ＲＰｔ９－Ａｂｒ－２００２；ＳＴＪ２１－Ｊａｎ－２００３；ＳＴＪ２１－Ｊａｎ－２００３；ＳＴＪ１３－Ｍａｒ－２００３；ＲＧｍ７－Ｊａｎ－２００４；ＲＬｘ２２－Ｊａｎ－２００４；ＲＧｍ３１－Ｍａｒ－２００４）。２压制（ｓｕｐｐｒｅｓｓｉｏ）压制（ｓｕｐｐｒｅｓｓｉｏ）又称失权效力（ｖｅｒｗｉｒｋｕｎｇ）①，属“权利滥用”的典型表现。一般而言，当一个人处于享有法律权利的地位而不行使，符合特定情况及经过一段时间后，他便不再享有该法律地位。若然使失去了权力的人再继续具有该法律地位，便会违反善意②。任一方当事人都应以谨慎、不特意损害他方正当期待的态度行事，提供予他方必要的讯息，当事人的行为应是忠诚的③。违反如上忠诚、正直的态度行使权利属不正当，有违他方当事人的正当期待。譬如某人透过自身的行为营造出将不行使解除权或放弃时效，使他方产生了确信，并就此采取了相应措施。可事后却又径而行使解除权或主张时效的届满便属不正当④。压制的渊源来自于１９世纪末德国商法实务上的司法见解，适逢当时第一次世界大战（１９１４～１９１８年）爆发，及后紧接着物价大幅通胀的时期，权利滥用的案例多不胜数。压制是权利延期行使的表现，再加上不稳定的形势，权利的行使遂带来巨大的不正义。学说上支持保护受益人有两个理由：首先行为人长时期闲置权利，其无所事事应受处罚；其次受益人的信赖应得到保护，受益人相信权利人不再行使权利。针对第一种假设应订出标准及相应的期间，只有预先可认知该等标准，才能产生效果。第二种假设就要结合信赖利益的要件与受益人的情况一并分析⑤。１５１①②③④⑤王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局，１９９９，第２８２页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５０．〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００７，第５８～５９页。此一例子取自德国法学家拉伦茨所著的《德国民法通论》。参见〔德〕卡尔·拉伦茨《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００７，第５８～５９页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５１．

如果适用该等标准，问题变得容易解决。压制指向行为人的不作为，压制渐与时效的要件靠拢①，但在法律秩序中业已存在时效制度，没有理由或好处复制同一个制度，尤其是权利滥用的制度不太清晰②。至于针对第二个假设，确信行为人不行使其权利，压制是保护受益人的一种方式。实际上，这属于一种相反行为（ｖｅｎｉｒｅ），只不过原本行为（ｆａｃｔｕｍｐｒｏｐｒｉｕｍ）仅由单纯的不作为构成。这里的行为没有一般原本行为那样的清晰及明显。所以，决定压制的模式亦较一般信赖保护更为复杂，学理模型如下③：①长时间不行使权利；②从中衍生出信赖；③信赖的产生有合理理由；④以信赖为基础进行投资；⑤信赖可归责于不行使权利之人。不行使权利的“量（ｑｕａｎｔｕｍ）”应以具体个案的情形决定：若将一般人置于当事人的位置，当时的情况足以令他们相信权利人不再行使权利，而其他的环境因素又足以使人产生确信，即可用作权利滥用成立的理据。出于善意而对此情况产生信赖的人在其权利义务范围内出现的崭新法律地位便称为（ｓｕｒｒｅｃｔｉｏ），与压制（ｓｕｐｐｒｅｓｓｉｏ）相对应。葡萄牙法院与此相关的案例有：ＳＴＪ２６－Ｍａｒ－１９８０；ＳＴＪ１９－Ｏｕｔ－２０００；ＲＬｘ１６－Ｊａｎ－２００１；ＳＴＪ３０－Ｏｕｔ－２００１；ＲＬｘ２２－Ｊａｎ－２００２；ＲＰｔ１１－Ｍａｒ－２００３；ＲＬｘ１－Ａｂｒ－２００３；等等。３其身不正“其身不正（Ｔｕｑｕｏｑｕｅ）”是指一人自身违反规范，其后又欲以被其违反之同一规范约束他人。学理为其身不正总结出以下要件：①利用（已违反的）法律规范所赋予的法律状况；②或再次行使自己先前违反的法律地位；③或要求他人尊重已违反的法律状况。其身不正这种权利滥用类型曾引起学术界的广泛争议，相较于其他类２５１①②③ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｖｏｌ１，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠＶ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐｐ２３６－２３７．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１５１－１５２．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５２．

善意原则与相关概念型，其支持较弱①。葡萄牙民法典债编负责人ＶａｚＳｅｒｒａ制订的法典曾将其身不正的法理应用于该法典的多项具体规定中②：（１）未成年人使用欺诈手段作出之行为，未成年人不得主张撤销该行为③；（２）因对方之过错使负举证责任之人不能提出证据时，使举证责任倒置④；（３）受害人的过错减少或免除（行为人应作出之）赔偿⑤。然而，以上的规定等同于（不确定地）容许不遵守法律命令，因为“其身不正”适用于双方当事人均有参与的情况。法理上，其身不正的理论基础应为实质性（正义）优先原则（ｏｐｒｉｎｃíｐｉｏｄａｐｒｉｍａｚｉａｄａｍａｔｅｒｉａｌｉｄａｄｅｓｕｂｊａｃｅｎｔｅ）。法官必须结合善意与具体个案而确定何谓“其身不正”。法律秩序蕴含着实质价值的结合，这些价值的追求应得到保障。因此，这些价值不满足于形式上的编排，而是寻求在实质上得到实现。一人违反了某法律状况，便已扰乱了实质的平衡。这时要求对方当事人像什么事情都没有发生过一样行事，实际等同于形式至上。当实质情势改变时，不应要求行为人做出之行为与情势未改变前相同⑥。例如，《澳门民法典》第５６４条第１款规定，当受害人有过错时，根本现实不能等同于一般的不法行为，所以损害赔偿可以减少或免除⑦。虽然“其身不正”是一个较新的课题且学术界意见不一，但葡萄牙司３５１①②③④⑤⑥⑦ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１５３－１５４．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５４．参见《葡萄牙民法典》第１２６条与《澳门民法典》第１１５条。参见《葡萄牙民法典》第３４２条第２款与《澳门民法典》第３３７条第２款。参见《葡萄牙民法典》第５７０条第１款与《澳门民法典》第５６４条第１款。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５４．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５４．

法见解对该类案件的处理却毫不含糊①（例如：ＲＰｔ３－Ｆｅｖ－１９８１；ＳＴＪ２１－Ｓｅｐｔ－１９９３；ＳＴＪ１２－Ｊｕｌ－２００１；ＲＬｘ２－Ｍａｒ－２００４）。尽管司法判决书没有直接用到其身不正一词，但判决结果却与该法理暗合。４形式的不可主张（ｉｎａｌｅｇａｂｉｌｉｄａｄｅｆｏｒｍａｌ）现代民法也根据权利滥用的法理处理法律行为因违反要式无效而引起的不公。按此，在一定条件下，当事人不得主张形式上的瑕疵以宣告法律行为无效。此一法理很多时候也被视为出尔反尔的行为在特定法律范畴的体现。当行为人一开始有意使形式不符合法律要求，导致出现无效的瑕疵，而行为人得益于该（无效）法律行为，其后，行为人始提出法律行为无效，试图恢复其自由。这时信赖遭受了制度所无法容忍的严重破坏②。原则上，法律行为不遵守法定形式视为无效③。无效可随时由任何利害关系人主张，亦可由法院依职权宣告④，所以一般不能阻止行为人主张法律行为无效。大部分出现不符合法定形式所引致的无效情况，主张法律行为无效的当事人都是引致行为无效者，他们从有关法律行为中获益，但随后又提出法律行为无效。这些当事人需承担相当于使无效行为变为有效的赔偿义务⑤。葡萄牙学说认为，在符合一定条件下得否定当事人主张形式无效的权利，而该国与此相关的司法见解也为数不少（例如ＳＴＪ３１－Ｍａｒ－１９８１；ＳＴＪ２２－Ｎｏｖ－１９９４；ＳＴＪ２８－Ｓｅｐｔ－１９９５；ＲＬｘ３１－Ｍａｒ－１９９８；ＲＬｘ４－Ｍａｒ－１９９９；ＲＰｔ３１－Ｍａｉ－２００１；ＲＰｔ２２－Ａｂｒ－２００４；Ｒｌｘ２９－ａｂｒ－２００４）。然而，为避免专断，学界认为做出这样的判断除应满足信赖理论的前提（四项要件）外，还应附加三项要件⑥：①只牵涉参与的当事人之利益，不涉及４５１①②③④⑤⑥ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５５．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１４８．参见《葡萄牙民法典》第２２０条与《澳门民法典》第２１２条。参见《葡萄牙民法典》第２８６条与《澳门民法典》第２７９条。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐｐ１４８－１４９．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１４９．

善意原则与相关概念善意第三人的利益；②信赖的出现可归责于应负责任之人；③建立于信赖的投资应是易于察觉的，且难以从其他方式得到保障。５失衡（ｄｅｓｅｑｕｉｌíｂｒｉｏ）失衡是除了上述各类型外，构成权利滥用之行为的剩余和广泛类型①。学者也曾经尝试在这个大类型内识别出若干次类型：①损人不利己的权利行使；②索要须立即归还之物或要求得到必须立即返还的东西②是一种缺乏诚信的行为（ｄｏｌｏａｇｉｔｑｕｉｐｅｔｉｔｑｕｏｄｓｔａｔｉｍｒｅｄｄｉｔｕｒｕｓｅｓｔ）；③行使权利之人所获得的好处与其附加于相对方的牺牲严重不平衡。以上的种种假设权利人表面上都在行使权利，实质上他们行使权利的模式与制度的根本意旨相抵触③。权利滥用与其背后的善意担当着制度的阀门，容许对违反（制度）基本意旨的解决方案做出修正。失衡正是权利滥用的原因，尤其是以往的司法判决，譬如Ｃｏｌｍａｒ的假烟囱与Ｃｏｉｍｂｒａ的低烟囱。伴随法律体制的进步，这些假设失去了存在的基础。然而，权利行使的失衡仍然可作为已形成之法（ｄｉｒｅｉｔｏｌｅｇｉｓｌａｄｏ）没有表态或沉默时的补救工具④。葡萄牙司法见解与此相关的案例包括：ＲＬｘ１７－Ｄｅｚ－１９７６；ＲＰｔ３－Ｆｅｖ－１９８１；ＳＴＪ２１－Ｓｅｐｔ－１９９３；ＳＴＪ１２－Ｊｕｌ－２００１；ＲＬｘ２－Ｍａｒ－２００４。第四节　公共秩序从不少学术专著、论文中均可见到学者将公共秩序与善良风俗合在一起讨论⑤。但此两个概念并非同时出现，善良风俗最早出现于罗马法，法学５５１①②③④⑤ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５５．〔德〕莱因哈德·齐默曼（ＲｅｉｎｈａｒｄＺｉｍｍｅｒｍａｎｎ）、〔英〕西蒙·惠特克（ＳｉｍｏｎＷｈｉｔｔａｋｅｒ）主编《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宁等译，法律出版社，２００５，第１８页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５５．ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤｏＡｂｕｓｏｄｏＤｉｒｅｉｔｏ－ＥｓｔａｄｏｄａｓＱｕｅｓｔõｅｓｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖａｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉ⁃ｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａ⁃ｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ１５６．例子有于飞《公序良俗原则研究———以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，２００６。

家帕比尼安于《论问题》第２８编Ｄ２２，１，５一片段中提及善良风俗（ｂｏ⁃ｎｏｓｍｏｒｅｓ）一词。通常，应引起注意的是：善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付①。公共秩序源于一个法国固有法上的概念，因此该词并没有罗马法渊源②。其后，立法者编纂《法国民法典》时将两者结合起来，正式确立了“公序良俗”的法律用语。《法国民法典》第６条首先采用了这一范式：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”③很多国家均明文规定“公序良俗”作为产生法律行为效力的限制，譬如《法国民法典》第６条、《瑞士债法典》第２０条、《日本民法典》第９０条、我国台湾地区“民法典”第２条与第７２条，以及《澳门民法典》第２７３条等。整个《德国民法典》仅在第１３８条与第８２６条④提及善良风俗，其他章节并未有述及公共秩序的概念⑤。公共秩序（ｏｒｄｅｍｐúｂｌｉｃａ）是指支撑特定法律秩序基础的原则的集合，以道德、公正或社会安定性为依据，该等原则主要规范着被视为集体的根本普遍利益的利益⑥。涉及公共秩序与公共利益的规范不能透过私人协议排除其适用，倘若有关规范仅涉及私法上之主体的利益，则可通过当事人协议排除有关规定的适用。如前所述，《法国民法典》明确采纳了“公共秩序”的概念，法国学者卡尔波尼埃（ＪｅａｎＣａｒｂｏｎｎｉｅｒ）认为，民法上的公共秩序是指“某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制，系一种强制性规范，是当事人自由意志的对立物”⑦。但学者亦提到“公共秩序”需与公法作区分，“公共秩序”这词表明其内涵必然与集体或大众相关，而公法主要为维护集体利益、社会秩序６５１①②③④⑤⑥⑦〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编《民法大全选译———债契约之债Ⅰ》，丁玫译，中国政法大学出版社，１９９４，第１３０页。于飞：《公序良俗原则研究———以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，２００６，第１２页。参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，法律出版社，２００５，第３５页。参见《德国民法典》（第３版），陈卫佐译注，法律出版社，２０１０，第５０～３５０页。《德国民法典》第１３８条与第８２６条，属于善良风俗的一般条款：第１３８条（违反善良风俗的行为；暴利）规定违反善良风俗的法律行为无效；第８２６条（违反善良风俗的故意侵害）以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人，有义务向该他人赔偿损害。王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社，２０１１，第５７页。此部分之译文为著者自行翻译，ＡｎａＰｒａｔａ：ＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，Ｖｏｌｕｍｅ１，５ａｅｄｉçãｏａｃｔｕａｌｉｚａ⁃ｄａｅａｕｍｅｎｔａｄａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＪｏｒｇｅＣａｒｖａｌｈｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１０，ｐ１０１６。尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，１９９５，第１７０页。转引自于飞《公序良俗原则研究———以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，２００６，第１３页。

善意原则与相关概念及其强调的基本价值的规范的集合。因此，认定公法为“公共秩序”之重要渊源不无道理。然而，多位学者便曾就划分法律部门的“利益标准”分类做出批评，单单依赖观察某规范旨在保护公共利益抑或私人利益，便断言有关规范属于公法抑或私法上的规范过于武断。倘若对该等规范作更深层次的考察，不难发现公法虽针对公共与集体利益进行调整，私法上的规范亦同为公共利益的保护做出贡献①。所以，部分私法上的规则亦有助保护公共秩序②。一般认为，作为法律概念的“公共秩序”一词源自《法国民法典》第６条③。在现代法中，“公共秩序（ｏｒｄｒｅｐｕｂｌｉｃ）”这个概念已经广为大陆法系与英美法系国家所接受。在英语法律世界中，“公共秩序（ｐｕｂｌｉｃｏｒｄｅｒ）”一词又经常与“公共政策（ｐｕｂｌｉｃｐｏｌｉｃｙ）”互换④。法学家关注“公共秩序”这个概念主要在两个层面：一为国际法层面，一为国内法层面。在国际法层面，“公共秩序”概念可分为积极意义与消极意义。积极功能是指一些直接适用或强制适用规范；而消极意义的公共秩序是指法院地国可以援引公共秩序而构成一个保留领域（排除与之相冲突的外国法的适用或执行），使法院地国的一些政治、经济及社会价值得到保护⑤。国７５１①②③④⑤〔葡〕ＪｏãｏＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ：《法律研究概述》，黄显辉译，澳门大学法学院、澳门基金会，１９９８，第１１５～１１７页。〔葡〕ＪＢａｓｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院，２００７，第６２～６３页。〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，法务局、澳门大学法学院，２００１，第６～１０页。根据中国人民大学法学院王利明教授的观点，公共秩序主要由社会公共秩序与生活秩序组成，一般立法者都已明确订出保护公共秩序的各项规定，而这些规定大多属于强行性规定，但有时立法者无法预见社会将来的所有情况而订出全部规定，不可能涵盖全部情况。这时，立法者预先规定私人不可做出违反公共秩序的行为，便可起到禁止的作用，从而弥补法律的强行性规定的不足。他亦指出公序良俗原则与善意原则（亦称“诚信原则”）有着密切的关联，两者都要求社会成员遵守社会主义道德规范，但他们的内涵不尽相同。该学者列出此两个原则的较为明显、特出的差异，一为适用的对象，诚信原则一般适用于财产关系，强化交易当事人应遵之行为规则、信用及应把持之态度行事，相较之下，公序良俗原则适用于普遍的民事法律关系；二为原则内容的弹性，公序良俗原则的内容远较诚信原则的更为明确、具体。王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社，２０１１，第５８页。“Ｏｎｎｅｐｅｕｔｄéｒｏｇｅｒ，ｐａｒｄｅｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓｐａｒｔｉｃｕｌｉèｒｅｓ，ａｕｘｌｏｉｓｑｕｉｉｎｔｅｒｅｓｓｅｎｔｅｌｏｒｄｒｅｐｕｂｌｉｃｅｔｌｅｓｂｏｎｎｅｓｍｏｅｕｒｓ，…”；参见ＪｏｓｅｆＭｒｒｅｋ：ＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ（ＯｒｄｒｅＰｕｂｌｉｃ）ａｎｄＮｏｒｍｓｏｆＪｕｓＣｏｇｅｎｓ，ｉｎＣｚｅｃｈＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ－ＰｕｂｌｉｃＰｏｌｉｃｙａｎｄＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ，ＶｏｌⅢ，Ｊｕｒｉｓ，２０１２，ｐ８２。ＪｏｓｅｆＭｒｒｅｋ，ＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ（ＯｒｄｒｅＰｕｂｌｉｃ）ａｎｄＮｏｒｍｓｏｆＪｕｓＣｏｇｅｎｓ，ｉｎＣｚｅｃｈＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＩｎｔｅｒ⁃ｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ－ＰｕｂｌｉｃＰｏｌｉｃｙａｎｄＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ，ＶｏｌⅢ，Ｊｕｒｉｓ，２０１２，ｐ８０ＪｏｓｅｆＭｒｒｅｋ，ＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ（ＯｒｄｒｅＰｕｂｌｉｃ）ａｎｄＮｏｒｍｓｏｆＪｕｓＣｏｇｅｎｓ，ｉｎＣｚｅｃｈＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＩｎｔｅｒ⁃ｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ－ＰｕｂｌｉｃＰｏｌｉｃｙａｎｄＰｕｂｌｉｃＯｒｄｅｒ，ＶｏｌⅢ，Ｊｕｒｉｓ，２０１２，ｐｐ８０－８１

际私法中提及公共秩序的问题，当法律适用者为涉外民商事案件找到准据法时，仍要检测准据法有否违背法院地国的基本政策、重要利益、道德观念或法律重要原则而不应获得适用①，否则将对法院地国的法律秩序造成莫大的冲击。此称为“公共秩序保留”，作为法院地国在适用外国法下保卫本地法律秩序的一道防线，用以审查适用外国法会否引致抵触本地法律秩序的一个阀门，即消极意义的公共秩序。在国际私法层面，欧洲共同体在１９８０年６月１９日签订的《合同之债的法律适用公约（ＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎｔｈｅＬａｗＡｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏＣｏｎｔｒａｃｔｕａｌＯｂｌｉ⁃ｇａｔｉｏｎｓ）》，以及欧洲议会与欧洲理事会在２００８年６月１７日制订的第５９３／２００８号关于《合同之债的法律适用条例（ＲｅｇｕｌａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＰａｒｌｉａｍｅｎｔａｎｄｏｆｔｈｅＣｏｕｎｃｉｌｏｎｔｈｅＬａｗＡｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏＣｏｎｔｒａｃｔｕａｌＯｂｌｉｇａ⁃ｔｉｏｎｓ）》。本书着重于研究第二个层面的公共秩序，即国内法层面的公共秩序，同时，仅有第二个层面的公共秩序与本书论题相关，因此国际法层面的内涵本书将不作陈述。根据《澳门民法典》第２７３条第２款的规定，违反公共秩序的法律行为无效。公共秩序作用于法律行为，而后者则是私法自治的最重要工具。因此公共秩序也具有划定私法自治之界限的作用②。葡萄牙学说指出，按私法自治原则（以及其下位的合同自由原则），当事人本来可以自行订定合同的内容，可是假如当事人要缔结的是产生永久之债（ｏｂｒｉｇａçõｅｓｐｅｒｐéｔｕａｓ）的合同或奴役合同（ｃｏｎｔｒａｔｏｓｅｓｃｒａｖｉｚａｎｔｅｓ），则会违反公共秩序③。又如，《澳门民法典》规定当事人不得事先放弃主张时效的权利，这一规定的理由也是公共秩序④。公共秩序与善良风俗的界限是不稳定的。有时候，违反善良风俗的行８５１①②③④涂广建：《澳门国际私法》（澳门特别行政区法律丛书），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１３，第１３９页。ＭａｎｕｅｌＣａｒｎｅｉｒｏｄａＦｒａｄａ，ＡＯｒｄｅｍＰúｂｌｉｃａｎｏＤｏｍíｎｉｏｄｏｓＣｏｎｔｒａｔｏｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉ⁃ｔｏｒａ，２００８，ｐ２６１ＭａｎｕｅｌＣａｒｎｅｉｒｏｄａＦｒａｄａ，ＡＯｒｄｅｍＰúｂｌｉｃａｎｏＤｏｍíｎｉｏｄｏｓＣｏｎｔｒａｔｏｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉ⁃ｔｏｒａ，２００８，ｐ２６５ＡｎａＦｉｌｉｐａＭｏｒａｉｓＡｎｔｕｎｅｓ，ＰｒｅｓｃｒｉçãｏｅＣａｄｕｃｉｄａｄｅ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８，ｐ４０

善意原则与相关概念为同时也违反公共秩序①。Ｔｒｅｉｔｅｌ将违反公共政策的行为分为１３类：①重婚契约；②配偶订立的将来分居协议；③假离婚契约；④与亲权相矛盾的契约；⑤限制离婚的契约；⑥有关婚姻中介的契约；⑦助长性的不道德的契约；⑧伪证约定等有损于正义实现的契约；⑨剥夺当事人接受司法裁判的契约；⑩欺骗国家当局的契约；公务、荣誉、爵位等的买卖契约；与敌对国家订立的交易契约；在友好国家中订立的违反该国法律行为的契约②。公共秩序（ｏｒｄｅｍｐúｂｌｉｃａ）被定性为不确定概念，需在具体个案中结合当时的社会、经验环境以明晰其内涵。本书将结合一例加以说明，将举出澳门中级法院第１０２／２００６号判决中关于“公共秩序”的讨论。该判决是关于澳门以外的法院做出的裁判的再审及确认，法官根据《民事诉讼法典》第１１９９条及续后数条对外地判决进行形式及实质的审查，当中发现确认外地判决将导致本地公共秩序的违反，遂决定不确认部分的外地裁决。具体案情是Ａ与Ｂ向澳门中级法院要求审查和确认外地法院做出的判决，Ａ与Ｂ要求确认香港法院于１９９５年３月１１日、就二人同时申请收养女方的亲生女儿Ｃ一事所做出的批准决定。然而中级法院在审阅案件资料时，得知Ｂ是Ｃ的生母，认为Ｂ不得舍弃其生母身份，而求取亲生女儿的养母身份，这样违反正常自然伦理。因此，中级法院最终仅确认了Ａ收养Ｃ及Ｃ改名的司法决定（部分确认）。中级法院根据《民事诉讼法典》第１２００条第１款ｆ项的规定，就香港法院批准Ｂ收养Ｃ的决定部分不给予确认，法院提出该部分的外地司法决定明显抵触了现行亲属法范畴中，有关亲子关系和收养关系的基本法律公共秩序。该案之主理法官于同一司法裁判中做出表决声明，不认同合议庭的见解，且认为确认另一部分的司法决定不违反公共秩序。司徒民正法官指出现在中级法院确认外地做出Ａ收养Ｃ的司法决定，将导致“声请收养的收养人与被收养人之间建于血缘的亲子关系的消灭”，换言之，Ｂ与Ｃ的亲子关系将告消灭。这同样违反了澳门特别行政区的公共秩序原则。同时，他９５１①②ＭａｎｕｅｌＣａｒｎｅｉｒｏｄａＦｒａｄａ，ＡＯｒｄｅｍＰúｂｌｉｃａｎｏＤｏｍíｎｉｏｄｏｓＣｏｎｔｒａｔｏｓ，ｉｎＡｒｓＩｖｄｉｃａｎｄｉ－ＥｓｔｕｄｏｓｅｍＨｏｍｅｎａｇｅｍａｏＰｒｏｆＤｏｕｔｏｒＡｎｔóｎｉｏＣａｓｔａｎｈｅｉｒａＮｅｖｅｓ，ＶｏｌⅡ：ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉ⁃ｔｏｒａ，２００８，ｐ２６０转引自于飞《公序良俗原则研究———以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，２００６，第４５页。

亦指出《澳门民法典》没有规定生母不能收养自己的亲生女儿，所以未能得出有关收养会产生一个与公共秩序明显不相容的结果。该位法官在表决声明中尝试定义“公共秩序”，他援引不少学者有关公共秩序的论断。葡萄牙法学者ＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授指出公共秩序应理解为“一整套作为法律制度之基础的根本原则，国家与社会都同这原则之能否占主导地位有利害关系。这些原则具有极大的重要性，因而必须优先于私人的协定”①。事实上，虽然有家庭生活的保留范畴，但不排除所有及任何的法律介入以规范家庭生活的范畴，留待私人运用良知去决定什么是合法、良好的。葡萄牙法学者ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ教授亦指出公共秩序难以界定，公共秩序指向法律体系意图保护的根本利益，以及对应体系构成之相关原则②。ＶａｚＳｅｒｒａ教授亦持同一见解，他强调难以对“公共秩序”进行定义，因为它的内涵伴随时间的推移会有所不同③。ＦｅｒｒｅｒＣｏｒｒｅｉａ教授更提出用以限制外国法得到适用的公共秩序，这概念的含糊、不精确系一个不能补救的恶果，因为这取决于法官的主观评价，法官的思想中往往形成集体的主流法律观感，以及集体对于创设或确认有关法律效果的反应。ＦｅｒｒｅｒＣｏｒｒｅｉａ教授强调公共秩序的“现实性”特质，指出该特性有赖于具体个案的判断中加以落实④。ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ教授肯定公共秩序的不确定性及被过分使用的可能性是其内在危险的源头，求助于具权限的法官在具体个案中的法律触觉，一方面从大众法律文化观感作考虑，另一方面从基本原则考量，要求法官澄清外国法的适用会否为本地法律秩序带来难以接受的结果⑤。０６１①②③④⑤ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》（中译本），法务局、澳门大学法学院，２００１，第３２７页。澳门特别行政区中级法院亦支持该学者的见解，见澳门特别行政区中级法院于２００６年５月２５日做出的第１０２／２００６号判决。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９７，ｐ３３４澳门特别行政区中级法院亦支持该学者的见解，见前引判决。ＶａｚＳｅｒｒａ，Ｅｓｔｕｄｏｓｏｂｒｅｏｏｂｊｅｃｔｏｄａｓｏｂｒｉｇａçõｅｓ，ｐｒｅｓｔａçõｅｓ，ｓｕａｓｅｓｐéｃｉｅｓ，ｃｏｎｔｅúｄｏｅｒｅｑｕｉ⁃ｓｉｔｅｓ，ｅｍＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＪｕｓｔｉçａ，Ｎｏ７４，ｐ１２７澳门特别行政区中级法院亦支持该学者的见解，见前引判决。ＡＦｅｒｒｅｒＣｏｒｒｅｉａ，ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＩｎｔｅｒｎａｉｏｎａｌＰｒｉｖａｄｏ，ＶｏｌⅠ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０００，ｐ４０５ｅｓｓ澳门特别行政区中级法院亦支持该学者的见解，见前引判决。ＪｏãｏＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ，ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＩｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌＰｒｉｖａｄｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，３ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，ｐ２５４ｅｓｓ澳门特别行政区中级法院亦支持该学者的见解，见前引判决。

善意原则与相关概念除此之外，中级法院于２００２年１１月７日做出的第１０４／２００２号案件合议庭裁判书亦曾对“公共秩序”做出界定，该案件亦为澳门特别行政区以外判决的确认。中级法院需要依据《民事诉讼法典》第１２００条进行一系列的形式及实质要要件审查。判决书内表明确认外地法院做出的判决需考虑该判决的承认会否与本特区的公共秩序有所抵触，因此“在国内法不能不考虑到《澳门民法典》第２７３条第２款所指的公共秩序及第２０条第１款所指的对澳门以外法律之适用的限制。公共秩序是指形成制度之基本框架的、具绝对强制性的法律原则整体，因此是个人意志不能废止的”①。第五节　善良风俗在《德国民法典》生效初期，一些德国学者也曾认为善意与善良风俗没有差别，两者仅仅是修辞形式的不同。１９６６年《葡萄牙民法典》借鉴《希腊民法典》将善意与善良风俗两个概念放置于同一个条文内。尽管如此，在《葡萄牙民法典》生效之初，还是有一些司法判决（例如ＳＴＪ２６－Ｍａｒ－１９８０）不作区分地使用该两个概念②。实际上，无论从罗马法的渊源还是法律文化的续后发展上，善意与善良风俗都有显著的差别。善良风俗的作用范围主要是性、婚姻家庭、职业道德等范畴，而善意则宽泛得多（几乎涉及整个民法体系）。１９６６年《葡萄牙民法典》首次使用“善良风俗（ｂｏｎｓｃｏｓｔｕｍｅｓ）”这概念，以替代过去《塞亚布拉法典》一直沿用的表述“公共伦理（ｍｏｒａｌｐúｂｌｉｃａ）”。他们的本质意义上相同，两者均指在特定时刻社会上所普遍认同的行为与道德规范③。善良风俗属不确定概念，有赖审判者于具体个案中１６１①②③ＪｏãｏＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ，ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＩｎｔｅｒｎａｃｉｏｎａｌＰｒｉｖａｄｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，１９９２，ｐ２５４；ａｐｕｄＡｃóｒｄãｏｎｏ１０４／２００２，７ｄｅＮｏｖｅｍｂｒｏ，ｄｏＴｒｉｂｕｎａｌｄｅＳｅｇｕｎｄａＩｎｓｔâｎｃｉａｄａＲＡＥＭＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＤａＢｏａＦéｎｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，２ａｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００１，ｐｐ１２０９－１２１０此部分之译文为著者自行翻译，ＡｎａＰｒａｔａ：ＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，Ｖｏｌｕｍｅ１，５ａｅｄｉçãｏａｃｔｕａｌｉｚａ⁃ｄａｅａｕｍｅｎｔａｄａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＪｏｒｇｅＣａｒｖａｌｈｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２０１０，ｐ２１５。

界定其内容①。《澳门民法典》第２６４条第１款规定附违反公共秩序或侵害善良风俗之条件之法律行为无效。《澳门民法典》第２７３条第２款则规定违反公共秩序或侵害善良风俗之法律行为无效。根本上侵犯善良风俗之法律行为，其标的是一些不道德行为（ａｃｔｏｓｉｍｏｒａｉｓ），既可以是这些行为本身属于一些不道德的行为，又或该等行为与他方给付的联系是违反道德良知的（譬如向裁判者给予礼品让其做出公正裁判，又或送礼予公职人员让其批准合法要求②）。此两条属公序良俗原则的一般条款，规范了法律行为或附于法律行为的条件不得违反公共秩序或侵害善良风俗，否则法律行为归于无效。纵然条文表述内出现“公共秩序”与“善良风俗”等术语，但法律未有再对其作定义或解释，由于难以对其定义，此等概念只能留待审判者于每一个案中进行评价③。善良风俗与道德相关联，善良风俗可以理解为特定群体认可的习惯，且愿意受其约束的习俗。经过时间的流逝，依然历久不衰的习惯才得以转化成善良风俗，一旦形成后便对整个群体产生约束力，同时并要求个人遵守善良风俗的要求④。善良风俗被用以界定主观权利可合法行使的范围的标准（《澳门民法典》第３２６条），同时亦用作确定法律行为内容是否合法的界限⑤（《澳门民法典》第２７３条）。此等平行性源于两者均属私法自治的重要工具。另外，更要将善良风俗与不良风俗区别开来，而这种区分是合乎伦理的，且可以理解为合法行使权利的界限就在于道德层面，更准确来说，２６１①②③④⑤中国法学者王利明于其著作中指出善良风俗是“由社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则”，他认为善良风俗包含两方面的意义，既可属于社会大众普遍承认的伦理道德，亦可系某特定区域社会普遍存在的风俗习惯。王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社，２０１１，第５８页。另外，史尚宽教授亦认为善良风俗是“社会之存在及其发展所必需之一般道德”，同时应为“现社会所行的一般道德”。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，２０００，第３３４页。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌｕｍｅＩ，４ａｅｄｉçãｏｒｅｖｉｓｔａｅａｃｔｕａｉｚａｄａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１１，ｐｐ２５８－２５９ＶａｚＳｅｒｒａ，Ｏｂｊｅｃｔｏｄａｏｂｒｉｇａçãｏ，ｎｏ３０，ｎｏＢｏｌｅｔｉｍｄｅＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄｅＪｕｓｔｉçａ，ｎｏ７４；ａｐｕｄＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ：ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌｕｍｅＩ，４ａｅｄｉçãｏｒｅｖｉｓｔａｅａｃｔｕａｉｚａｄａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０１１，ｐ２５１金子：《论性工作的法律定位》（上），《澳门新视角》第１１期，２０１３，第４６～５４页；《论性工作的法律定位》（下），《澳门新视角》第１４期，２０１４，第５６页以下。ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，２ａｅｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐｐ４２２－４２５，６５９－６６０

善意原则与相关概念权利行使不得违背道德的要求。葡萄牙国学者ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ指出法属于道德的组成部分，若某些内容违反伦理、道德或善良风俗，则不能被认定为法。善良风俗与善意并非互不相干，两者之间有着紧密的关系，如经常发生违反善意的情况亦同时违反善良风俗，这种情况尤其多发于客观善意的状况，有时难以区分究竟是违反善良风俗还是客观善意。总而言之，不道德、违反善良风俗远超越善意的范围，这是因为善良风俗的一般条款较善意的更为广阔①。此外，两者之间没有明确的界线，以至同一行为可能同时违反善意与善良风俗的情况时有发生。３６１①ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，２ａｅｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐ６５９

善意原则与相关概念第三篇民法的基本范畴

法律关系第六章法律关系第一节　法律关系的展示模式人与人之间的关系是社会形成的基础，因此也是法律规范所调整的核心内容，很多法律规则的形成均从实际的人际关系中提取养分。广义而言，在人与人的各种关系之中，但凡有法律意义亦即产生法律效果者，便是法律关系。受到Ｓａｖｉｇｎｙ学说的影响，潘德克顿学派以法律关系作为民法外在体系的基本架构，企图用“以主体、客体、事实与保障作为元素”“以权利义务作为技术结构”的法律关系范式描述民事法律的一切内容。自此以后，法律关系便成了民法的基本概念，仿佛其一切法律现象①均可通过法律关系描述。在葡萄牙法学中，早期大部分关于民法总则的著作②均以法律关系作为其论述的基本结构。这一现象是可以理解的，因为以法律关系作为基本结７６１①②事实上，根据新康德主义的哲学思想，法律关系不仅是民法现象的基础结构，还应该是一切法律现象的基本结构。例如ＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ：ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ；ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ。

构不仅有一大堆的学说支持，而且容易与社会关系对应；更重要的是，这一思想已经明确地被葡萄牙实证法所接纳。《葡萄牙民法典》总则的第二部分就是以法律关系作为标题，并按法律关系的各个元素顺序编排的。同样的标题、同样的编排亦见于《澳门民法典》，可见《澳门民法典》并没有改变这一立场①。第二节　萨维尼的法律关系理论一　绪言在Ｓａｖｉｇｎｙ之前，Ｆｉｃｈｔｅ、Ｈｕｇｏ和Ｔｈｉｂａｕｔ等人都已经使用过“法律关系（Ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓ）”这个术语，然而首个推广并系统地构建法律关系理论体系的人，却是Ｓａｖｉｇｎｙ②。他的《当代罗马法体系》的篇章安排，正是围绕着法律关系而展开的。事实上，甚至德国的私法体系的建构都是以法律关系作为展开原点或者基础的③。法律关系之所以能在Ｓａｖｉｇｎｙ那里得到发展，与他的学术思想不无关系。朱虎先生便指出，Ｓａｖｉｇｎｙ注重法的历史性和体系性的结合，因此，经由法的历史性，Ｓａｖｉｇｎｙ反对理性法体系观而认为法学应当实证化，进而注意到法的生活层面；经由法的体系性，Ｓａｖｉｇｎｙ继承了理性法体系建构，由此思考体系建构的工具。他正是在这两个条件之下，提出了与生活关系密切相关以及对法体系具有重要作用的法律关系理论④。二　法律关系与生活关系Ｓａｖｉｇｎｙ认为，“任何一项法律关系都是通过法律规则界定（ｂｅｓｔｉｍｍｔ）８６１①②③④刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，第１８１～１８２页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第１页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第１０页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第２７～２８页。

法律关系的人（ｐｅｒｓｏｎ）与人之间的关系（Ｂｅｚｉｅｈｕｎｇ）”①。法律关系由两部分组成：“首先是题材，即关系（Ｂｅｚｉｅｈｕｎｇ）本身，其次是对于该题材的法律规定。第一个组成部分，我们可将之称为法律关系的实质要素，或者称为在此法律关系之中的单纯事实；第二个组成部分，我们称之为法律关系的形式要素，即事实关系被提升为法律形式依据的东西。”也就是说，“法律关系”可以分为“法律”和“关系”两部分来考察。在这里，“关系”是指一种“事实关系”，朱虎先生也把它称为“生活关系”。法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。这样，法律关系就是一种规范关系。规范关系是一种价值关系，它存在于价值层面，从而与经验（事实）关系区分开来，后者存在于经验（事实）层面。规范关系的连接词并非是“是”，而是“应当”。简言之，根据Ｓａｖｉｇｎｙ所言，法律关系这一概念包含两项因素，其一是作为实质要素的生活关系，其二是作为形式要素的法律规定。形式要素将生活关系提升为法律关系，使之具有规范属性，成为一种规范关系，从而与作为事实关系的生活关系区分开来；实质要素则使得法律关系与生活关系保持紧密联系，使法律关系具有经验现实的基础②。Ｓａｖｉｇｎｙ指出，“生物人（Ｍｅｎｓｃｈ）存在于外部世界，对于他而言，在其环境中最为重要的因素是与那些与他本质和规定相同的人发生联系”，这时就会产生一种“生活关系”。而这种生活关系中的双方需要相互的促进以保障自由，“要实现这点，只有一种可能的方式，即对于一条无形界限的承认”，这就需要通过法来进行。法便是对生活关系进行评价（用Ｓａｖｉｇｎｙ的话说，是进行界定Ｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇ），从而将生活关系上升为法律关系。作为事实关系的生活关系蕴含于生活层面，而作为规范关系的法律关系则蕴含于法层面③。Ｓａｖｉｇｎｙ在定义法律关系时，在定义项中使用的并不是Ｍｅｎｓｃｈ（生物人），而是ｐｅｒｓｏｎ（法律意义上的人）一词，这一点也说明了生活关系和法９６１①②③需要注意的是，Ｓａｖｉｇｎｙ在法律关系的定义中，被定义项“法律关系”中的“关系”是德语Ｖｅｒäｌｔｎｉｓｓｅ，至于定义项中的“关系”，则使用了Ｂｅｚｉｅｈｕｎｇ。朱虎：《萨维尼视野中的法律关系的界定———法律关系、生活关系和法律制度》，载于《比较法研究》２００９年第３期，第４５～５１页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第３１～３２页。

律关系的区分。正如Ｓａｖｉｇｎｙ所言，“并非人（Ｍｅｎｓｃｈ）与人之间的所有关系都属于容易接受并需要法的这种界定的法领域”。也就是说，生活关系和法律关系在外延上是不一样的。具体而言，按照Ｓａｖｉｇｎｙ的理解，“人与人之间的关系或者全部、或者全不、或者部分属于法领域或需要由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法领域，部分不属于法领域”。然而，正如朱虎先生所指，即使某些生活关系不构成法律关系，但这也恰恰就是法律评价的结果①。这种评价是如何进行的？Ｓａｖｉｇｎｙ并没有论述。Ｍｅｄｉｃｕｓ认为，这需要对生活关系进行“撷取”（朱虎先生指出，这就意味着，法律关系必须以生活关系作为经验现实基础②）。“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”他指出，将法律关系限制在生活关系的一部分是必要的，否则，法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现，就必须撷取生活关系中有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。朱虎先生指出，Ｍｅｄｉｃｕｓ的这一看法是对Ｓａｖｉｇｎｙ的最好注脚。法律对生活关系进行调整，必须运用一定的限制技术。Ｌａｒｅｎｚ举了租赁关系一例：如果Ａ和Ｂ之间存在租赁关系，那么他们之间的生活关系是冷淡的还是友好的，对于法律关系并不起决定作用。法律只是从生活关系中抽取出一定的事实作为法律关系的决定性因素。朱虎先生也指出，法律关系以生活关系为基础产生之后，又会对生活关系产生影响。Ｓａｖｉｇｎｙ也说，法律关系能够“影响实际生活”。例如，合同法律关系成立后，债务人就必须履行合同义务，否则将承担损害赔偿义务，这些义务就必然会对债权人和债务人之间的生活关系发生影响。Ｓａｖｉｇｎｙ既注意到法的规范层面，同时也注意到了法的生活层面。Ｐｕｃｈｔａ注意到了前者而忽视了后者，从而是一种概念法学；而Ｅｈｒｌｉｃｈ注意到了后０７１①②朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第３４～３６页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第３７页。

法律关系者而忽视了前者，从而是一种法的社会实证主义①。三　法律关系与法律制度Ｓａｖｉｇｎｙ虽然有使用“法律制度（Ｒｅｃｈｔｓｉｎｓｔｉｔｕｔ）”一词，并论述了法律关系和法律制度之间的关联，但却并没给法律制度这个概念留下清晰的定义。朱虎指出，按Ｓａｖｉｇｎｙ的思路，法律规则构成了法律关系的“形式”要素，但法律规则并非是随意和偶然地排列着，它们相互之间具有一种内在的亲和性和关联性，形成一个更高的统一体，这个统一体就是法律制度②。他拟定了法的层级结构，将法律关系与主观权利联系起来，将法律制度与客观法联系起来。这样，基于主观权利和客观法之间的区分，法律关系与法律制度在概念上也就区分开来，法的层级结构就体现为客观要素（即法律规则———法律制度———法律体系）以及主观要素（即主观权利———法律关系）。Ｓａｖｉｇｎｙ关于法律关系和法律制度的区分影响了后世学者。Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ便认为，“与法律关系相关的法律规定的整体叫作法律制度”。Ｄｅｒｎｂｅｒｇ也认为，“法律制度是规整一个范围的在生活中密切相关的法律关系的法律规范的组合”③。在葡萄牙，民法学者早在２０世纪初就将法律制度与法律关系捆绑在一起讨论。ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＡｌｖｅｓＭｏｒｅｉｒａ就曾指出：“对于那些规制一组特定法律关系的规范体系，（我们）称之为法律制度。例如，婚姻、亲权、所有权、抵押等均为法律制度。”④很明显，葡萄牙学者的这一理解基本与Ｓａｖｉｇｎｙ一致（更直接地说，其实根本就是源自Ｓａｖｉｇｎｙ）。四　总结法律关系、生活关系以及法律制度这三个概念相互区分，但相互之间１７１①②③④朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第３７～３９页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第４２页。朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第５１～５２页。ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＡｌｖｅｓＭｏｒｅｉｒａ，ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌⅠ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９０７，ｐ１２２

又存在密切的联系。生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系。因此，正如Ｗｉｅｃ⁃ｋｅｒ所言，法律关系在Ｓａｖｉｇｎｙ那里具有一种“媒介”作用，它将生活世界与法世界结合了起来：法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素又使得法律关系具有一种规范属性①。第三节　“法律关系”一词的不同意义一　广义法律关系与狭义法律关系如前所言，Ｓａｖｉｇｎｙ认为，法律关系是“法律所规范的人与人之间的关系”。在社会生活中，人与人之间发生着众多的关系，但并非一切人际关系都属于法律关系，例如友谊关系便不属于法律关系。一项生活关系要成为法律关系，必须受法律所规范。也就是说，法律透过对生活关系进行评价，从而将生活关系上升为法律关系。Ｓａｖｉｇｎｙ的这一观点，也得到了后世学者们的追捧。葡萄牙学者ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便指出，广义而言，法律关系是指一切有法律意义，亦即产生法律效果的社会生活关系，也就是说，它是法律所规范的社会生活关系。然而，人们经常在一个外延更狭窄而且更富技术性的含义上使用“法律关系”一词。狭义或称技术意义上的法律关系，是指法律通过赋予某人一项权利，并相应地把一项法律义务或屈从强加于另一人，从而进行规范的社会生活关系②。可见，狭义或称技术意义上的法律关系必定是广义的法律关系，但反之则不一定。二　抽象法律关系与具体法律关系当我们使用“法律关系”一词时，所指的可能是抽象意义上的法律关２７１①②朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第５８页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２

法律关系系，也可能是具体意义上的法律关系。如果我们并非着眼于任何一项实际上已被建立的法律关系，我们所指的就是抽象法律关系。例如，我们可以笼统地讲买卖法律关系，这时候，我们并非着眼于特定的买受人和出卖人，而是着眼于任何可能存在的买受人和出卖人。因此，这种所谓抽象法律关系，可以说只是具体事例的一个蓝本、模范或典型。如果我们所指的是一项实际上已被建立的法律关系，亦即特定的人之间、因特定法律事实而产生的一项法律关系，那么我们所指的便是具体法律关系。例如，因某项买卖合同而在某出卖人甲和某买受人乙之间建立起来的法律关系，便是具体法律关系①。（一）抽象法律关系与法律制度葡萄牙传统学说认为，法律制度是指属于同一法律机制或服务于同一功能、规管一系列抽象法律关系的法律规范的集合。我们经常提到的亲权制度、监护制度、买卖制度、婚姻制度、法定继承制度等，即此之谓。有时候，一个法律制度甚至可以只由一项规范组成。各种法律制度会交错地衔接、彼此相连，最后共同形成单一的法系统。法律制度和具体法律关系，两者并无混淆的余地。一项具体法律关系，绝不可能被称为法律制度。然而，法律制度和抽象法律关系则有着某种关联：抽象法律关系，是被规管的事宜；法律制度，则是规管该事宜的规范总体。因此，有学者便指出，两者可谓一体之两面，因而在法律语言中常被不加区分地使用②。（二）具体法律关系与权利义务范围葡萄牙和澳门法学界经常使用“权利义务范围”这一概念。它也被立法者直接使用在实证法上（例如《澳门民法典》③第２５１条）。该术语的葡３７１①②③ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ３－４ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ５关于萨维尼对法律关系和法律制度之间的关系的理解，详见上文。另参见朱虎《萨维尼视野中的法律关系的界定———法律关系、生活关系和法律制度》，《比较法研究》２００９年第３期，第５１～６１页。为着论述之便，以下如没有特别说明，有关条文皆指现行《澳门民法典》之相关条文。

语原文为ｅｓｆｅｒａｊｕｒíｄｉｃａ，其字面意思是“法律范围”，通常皆径直意译为“权利义务范围”。顾名思义，权利义务范围是指以某人作为主体的一切权利与义务的总和。由于权利义务只是法律关系的一体两面（一项法律关系，对于权利人和义务人而言，乃分别意味着权利和义务），因此权利义务范围其实就是以某人作为主体的一切法律关系的总和①。显而易见，这里所讲的法律关系是指具体的狭义法律关系。可见，它是一个动态的概念，因为随着某人法律关系的创设、变更、消灭，其内容便会随时因为新的权利义务的进入，以及既存权利义务的变更和离开而出现变化。此外，由于权利义务范围是指“以某人作为主体”的一切法律关系的总和，因此它也是一个相对的概念②。根据相关法律关系或者说权利义务可否以金钱衡量，权利义务范围可以分为财产性权利义务范围，以及非财产性或称人身性权利义务范围两部分③。另外，学界在论述权利义务范围时，也经常会顺带提及权利能力，亦即成为法律关系主体的能力（参见第６４条）④，并用两个亚里士多德术语来指出它们之间的关系：权利能力是“潜在的（ｅｍｐｏｔêｎｃｉａ）权利义务范围”，而权利义务范围则是“获得实现的（ｅｍａｃｔｏ）权利能力”。例如，财产范畴的权利能力，亦即财产能力，便是“潜在的财产”，至于财产则是“获得实现的财产能力”⑤。三　单一法律关系与复合法律关系有时候，人们使用“法律关系”一词所指的是由一项权利和一项义务构成的（狭义）法律关系。例如，出卖人有请求支付价金的权利，而买受４７１①②③④⑤ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２１０ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１３１由于葡语ｅｓｆｅｒａ有范围、球体等意思，所以学者往往形象化地比喻说，权利义务范围包括财产性权利义务范围和人身性权利义务范围两个半球（ｈｅｍｉｓｆéｒｉｏｓ）。但正如ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ所言，严格来说，这种几何式的比喻是不太妥当的，因为两者不一定全等。参见ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，Ｔｅｏｒ⁃ｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１３２，ｎｏｔａ４０。关于权利能力的概念，容后详述。ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１３１；ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２１０

法律关系人则有支付价金的义务，这样的单一组权利义务关系，称为单一法律关系。然而，当若干项权利和义务，皆出自同一项法律事实，或者笼统而言皆服务于同一目的时，我们也可以将这些权利和义务的总体称为法律关系。再以买卖合同为例：买卖合同会在当事人之间产生多组权利义务。一方面，出卖人有请求支付价金的权利，而买受人则有支付价金的义务；另一方面，买受人有请求交付物的权利，而出卖人则有交付物的义务。除了这些最典型和主要的权利义务之外，当事人之间还会存在着其他因法律或合同而生的权利义务：因不履行而生的索偿权、附随性义务（例如出卖人管照标的物的义务、交付房地产转让所需文件的义务）、因符合某些条件而产生的解除合同权等。这时候，我们同样可以将上述的多组权利义务的总体称为买卖法律关系或合同关系。这样的法律关系，即为复合法律关系①。四　相对法律关系与绝对法律关系有些学者以“法律权力的消极方牵涉范围”（ｉｎｃｉｄêｎｃｉａｐａｓｓｉｖａｄｏｐｏｄｅｒｊｕｒíｄｉｃｏ）为标准，把（狭义）法律关系分为相对法律关系和绝对法律关系。简而言之，区分标准在于法律关系中权利的效力范围，或者换一个角度来说，区分标准在于义务方的范围。当法律关系的义务方是特定人时，该法律关系称为相对法律关系。有关权利则谓之相对权。债关系便是如此：有义务向出卖人支付价金的，只是买受人而已。又如，用以废止委任合同的消灭性形成权，其所对应的屈从人也仅仅限于委任合同的他方当事人而已。当法律关系的义务方是一定群体内除了权利人以外的每一个人时，该法律关系称为绝对法律关系。有关权利则谓之绝对权。例如，物权和人格权便是如此。相应的义务（法律义务）称为“普遍性消极义务”或“一般性尊重义务”。不难发现，这一种区分其实是与相对权与绝对权之分同出一辙②。５７１①②ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ３－４；ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１８６－１８７ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１０９－１１１；ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１８５

然而，在ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ看来，这种相对法律关系与绝对法律关系之分是奇怪的。他认为，法律关系这一概念只适用于相对权，尤其是债权，但不能用以解释物权等绝对权①。换而言之，对他来说，但凡法律关系都必然是“相对”的，因为按照他的另类见解，相对权和绝对权的区别标准，乃在于权利是否属于一项法律关系的部分②。但应当注意，ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ本身就是反对以法律关系作为民法理论的基本解释框架的。这种取态和他的上述见解有着十分密切的关系。然而，一旦接纳此一取态，便必须即时面对数个重大难题，关于此点，详见本章第五节“反对以法律关系作为民法基础概念的见解”。第四节　法律关系的结构与元素一　法律关系的结构法律关系（狭义或称技术意义上的法律关系）的结构，指的是法律关系的内容。传统学说认为，那也就是指权利以及相应的义务。权利和义务构成了法律关系本身，亦即联合组成了这一联结或称枢纽。它又被详称为法律关系的内部结构。实际上，早在萨维尼那里，法律关系已经和权利连在一起，而他也认为后者是前者的核心要素，前者比后者具有更高的一般性。Ｐｕｃｈｔａ同样认为，权利构成了法律关系的核心③。然而，已经有学者把法律关系的内容加以扩张。Ｌａｒｅｎｚ指出，“私法上的法律关系经常（至少）包含着一个‘权利’，这个权利是私法上的法律关系的要素之一。法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务，也可以包含有许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系”。“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包括由６７１①②③ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ在其博士学位论文中，便批评了奉法律关系为民法理论框架的主张。参见ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ，ＡｓＲｅｌａçõｅｓＪｕｒíｄｉｃａｓＲｅａｉｓ，Ｍｏｒａｉｓ，Ｌｉｓｂｏａ，１９６２。ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ－ＶｏｌＩＩＩ－ＲｅｌａçõｅｓｅＳｉｔｕａçõｅｓＪｕｒíｄｉｃａｓ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００２，ｐ８７ｅｓｓ朱虎：《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第８１页。

法律关系权利而生的其他很多法律联系。”①台湾曾世雄先生也认为，“传统论说常在法律关系与权利义务关系间划上等号，认为法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最主要之内容”②。根据Ｌａｒｅｎｚ的见解，法律关系包括两大部分：一部分是广义上的权利（Ｂｅｒｅｃｈｔｉｇｕｎｇ），另一部分是法律上的负担（注意，不是指葡萄牙法和澳门法中的óｎｕｓ）。前者除了权利（Ｒｅｃｈｔ）之外，还包括权能（Ｂｅｆｕｇｎｉｓｓｅ）、权限（Ｚｕｓｔäｎｄｉｇｋｅｉｔ），以及预期取得（Ｅｒｗｅｒｂｓａｕｓｓｉｃｈｔｅｎ），它们是法律关系中的积极要素；后者除了法律义务（Ｒｅｃｈｔｓｐｆｌｉｃｈｔ）之外，还包括其他法律上的拘束（ｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅＧｅｂｕｎｄｅｎｈｅｉｔ）、负担性义务（Ｏｂｌｉｅｇｅｎｈｅｉｔｅｎ），它们是法律关系中的消极要素③。二　法律关系的元素法律关系（狭义或称技术意义上的法律关系）的元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏｓ）④，７７１①②③④Ｌａｒｅｎｚ：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００３，第２６１页。ＫａｒｌＬａｒ⁃ｅｎｚ，ＭａｎｆｒｅｄＷｏｌｆ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，ｓ２６７。转引自朱虎《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第８４页。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，２００１，第６９～７０页。转引自朱虎《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第８３页。Ｌａｒｅｎｚ：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００３，第２６３页。转引自朱虎《法律关系与私法体系———以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，２０１０，第８４页。有人把ｅｌｅｍｅｎｔｏ译为“要素”，但著者认为译成“元素”更为妥当，理由如下：“要素”会使人认为是指“必要成分”，但作者在使用ｅｌｅｍｅｎｔｏ一词时往往只是指“成分”，而没有“必要成分”之意。相关的元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏ）是否必要，应该整体考虑作者的论述，不能一概而论。在某些情况下，相关的元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏ）的确是必要的，例如法人的构成元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｖｏｓｄａｓｐｅｓｓｏａｓｃｏｌｅｃｔｉｖａｓ）即为适例。但在另一些情况下却不然，例如法律行为的元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｄｏｎｅｇóｃｉｏｊｕｒíｄｉｃｏ）便是如此。法律行为的元素包括以下三种：“行为的必然（根本、必要）成分”（ｅｓｓｅｎｔｉａｌｉａｎｅｇｏｔｉｉ）、“行为的自然成分”（ｎａｔｕｒａｌｉａｎｅ⁃ｇｏｔｉｉ）、“行为的偶然成分”（ａｃｃｉｄｅｎｔａｌｉａｎｅｇｏｔｉｉ）。法律行为的这三种成分对应的葡语分别是ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｅｓｓｅｎｃｉａｉｓ、ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｎａｔｕｒａｉｓ、ｅｌｅｍｅｎｔｏｓａｃｉｄｅｎｔａｉｓ。在汉语上，三者通常被译为“要素”“常素”“偶素”。可见，在这三种元素（ｅｌｅｍｅｎｔｏｓ）之中，只有一种是“要素”（ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｅｓｓｅｎｃｉａｉｓ）亦即必要元素而已。其余二者则绝不是必须具备的，相反，当事人可以按其意思在行为中排除或附加。因此，如果把ｅｌｅｍｅｎｔｏ译为“要素”，便会造成极大的混乱，因为一来会把ｅｌｅｍｅｎｔｏｓ和ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｅｓｓｅｎｃｉａｉｓ的上下位概念混为一谈，二来容易使人误以为ｅｌｅｍｅｎｔｏｓｎａｔｕｒａｉｓ和ｅｌｅｍｅｎｔｏｓａｃｉｄｅｎｔａｉｓ是一定要具备的。为免出现这种窘态，著者遂把ｅｌｅｍｅｎｔｏ译为“元素”。

则是指主体、客体、法律事实和保障。一切法律关系，都是因为某一获法律事实，而在两个法律意义上的人，亦即主体之间建立起来，并且都指向一项客体。为了不让权利人的权利和义务人的义务沦为一纸具文，法律制定了一些强制手段，好让权利能够尽可能获得实现，并且恰到好处地获得实现，此即保障。由于它们并不构成法律关系本身，而是都以某种方式处于法律关系的外部，故又被详称为法律关系的外部元素。在这里，值得一提的是学界关于主体的定位方面的意见分歧。ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ和ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ等学者认为，由于主体的地位是内在于法律关系本身的，因此主体也被包括在法律关系之中①。然而，正如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎ⁃ｄｒａｄｅ所言，虽然在某种意义上可以说，主体就处于他们所参与的法律关系里面，然而他们终究只是在法律关系的外侧而已②。（一）主体１概念法律关系主体，是在法律关系中拥有权利或承担义务者。若主体在一项法律关系中作为权利方，则谓之积极主体；若作为义务方，则为消极主体。由于法律关系是在主体之间建立起来的，因此主体可谓是法律关系的支柱。２主体与人一方面，法律关系主体必然是法律意义上的人，亦即拥有法律人格者。另一方面，也只有法律意义上的人才能成为法律关系主体，因为法律人格正是拥有权利与承担义务，或者说成为法律关系主体的资格。主体可以是自然人，亦即人类，也可以是法人，亦即获法律赋予法律人格的组织。３无主体的权利葡萄牙民法总论教科书一般都会提到“无主体的权利”的问题。由于权利是法律关系的积极方，因此如果承认“无主体的权利”的话，也就是承认法律关系可以没有积极主体③。８７１①②③ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ），ＶｏｌⅠ，Ｌｉｓｂｏａ，１９７８，ｐ１４１；ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒ⁃ｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１０３ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ６由于在义务方面也会出现类似情况，因此也有学者以“无主体的法律关系”统称之。例如ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１１４。下文将按学界的论述传统，侧重于“无主体的权利”的讨论，但当中亦会涉及“无主体的义务”。

法律关系在一些情况下，似乎会出现一项没有拥有人的权利：例如，向未受孕或已受孕的未出生人，或者说，向将来可能怀上或已经怀上的胎儿做出赠与（第９４６条）；把遗产留给这些未受孕或已受孕的未出生人（第１８７３条）①；抛弃无记名式证券，例如无记名股票、演唱会门券、食堂餐券等；在被继承人死亡后、继承人接受遗产前这一段期间内，待继承遗产中的权利②；在财团创设行为生效后、财团获认可前这一段期间内，被拨用于财团的财产权利；等等③。在义务主体方面，也会发生同样的情况，例如待继承遗产中的债务，便是如此。在上述情况中，相关的自然人或法人都尚未出现，因而尚无主体。有些学者，并没有正面解释这种情况在理论上究竟应该如何理解。例如，ＤｉａｓＭａｒｑｕｅｓ只说道，法律关系主体会因为出生或接受遗产等事实的追溯效力而终将特定④，但并无说明在这些事实发生之前的状况究竟算是什么。那是否真的是一项无主体权利（或无主体义务）？如果不是，那么在理论上又应该如何解释相关情况？总括而言，学界关于无主体权利这一概念的取态有二：（１）承认说。有些学者，承认无主体权利这一概念。例如，德国的Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ便是如此。ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ似乎也有这种取态，但做了一些保留。他认为，在法律逻辑层面上，要承认无一方主体的法律关系（不能两方主体皆无），也不是有不可越逾的困难，只要这一状态是暂时性的，而且有技术手段去终止这一暂时状态，并最终将一人确定为主体即可⑤。他把这种缺乏了主体元素的关系归类为“不完整法律关系（ｒｅｌａçãｏｊｕｒíｄｉｃａｉｍｐｅｒ⁃９７１①②③④⑤根据《澳门民法典》第６３条第１款，只要尚未出生，便不是法律意义上、作为主体的人。澳门法并不承认待继承遗产是人。应当注意，虽然《澳门民事诉讼法典》第４０条把当事人能力或称诉讼人格（ｐｅｒｓｏｎａｌｉｄａｄｅｊｕｄｉｃｉｒｉａ）赋予仍未确定拥有人之遗产，以及不具法律人格之类似独立财产，但这只是当事人能力的延伸而已（参见条文标题），而非直接承认这些财产是人、具有法律人格，因而拥有当事人能力（《澳门民事诉讼法典》第３９条第２款）。这种遗产的人格化，在罗马法中已有所见。《澳门民法典》第１５１条第２款规定，财团经认可后方取得法律人格，因此其获认可之前并非法律上的人，甚至不是严格意义上的财团。ＤｉａｓＭａｒｑｕｅｓ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，２ａｅｄ，１９６８，ｐ２３；ａｐｕｄＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１１５ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１１５

ｆｅｉｔａ）”①。（２）否认说。有些学者则不承认无主体权利的概念，例如德国的Ｌｅｈ⁃ｍａｎｎ便是如此。ＰａｕｌｏＣｕｎｈａ尝试对相关情况做出解释，但却颇为语焉不详。他把相关情况称为“主体模糊状态（ｏｂｎｕｂｉｌａçãｏｄｏｓｕｊｅｉｔｏ）”，而不承认无主体权利这一概念，并认为它是不合乎逻辑的。他认为，这只是一种主体短暂不确定状态，而并不等同于主体不存在：主体是存在的，只是暂时不知道谁是主体罢了②。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ也认为无主体权利是不合乎逻辑的，因而不承认这一概念。他透过权利的概念本身，给出了以下比较技术性的说明：“有学说认为，这样的一个法律概念实属匪夷所思。这种见解是比较得当的。……我们用权力的概念来定义权利，这种做法便已经足以说明一切。任何权力，都必须系属于一个主体。权力必须以一个持有人、拥有人，或者说主人（语出Ｆｅｒｒａｒａ），来作为其概念本身的元素。权力便是由他来行使，或者以其名义被行使。这就正如，义务的概念，也以同样作为其主体的一个载体、承担者作为前提一样。”然后，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ提出了“约束状态说”：“我们认为，那纯粹是一些财产的约束状态（ｅｓｔａｄｏｓｄｅｖｉｎｃｕｌａçãｏ）而已。因为这些财产嗣后有可能会有拥有人，因而出现一项相应的权利。某项权利的可能客体（ｐｏｓｓíｖｅｌｏｂｊｅｃｔｏ），并不是无拘无束的，而是俨如处于受适当保护的期待状况。如果最终出现相关拥有人的话，它便会成为有关权利的客体。”③ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的上述见解，后来也完全得到了ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的追随④。（二）客体１概念法律关系客体，是权利所指向的东西，或者说，是构成权利内容的权０８１①②③④ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１０７－１０８ＰａｕｌｏＣｕｎｈａ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ（Ｌｉçõｅｓ），ＶｏｌⅠ，Ｌｉｓｂｏａ，１９６０，ｐｐ２９－３０ａｐｕｄＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１１５ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ３４－３５ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１９８

法律关系力所指向的东西。法律关系客体是作为这些权力的行使、支配对象的一些利益（ｂｅｍ）。由于法律关系客体的定义，仅仅着眼于法律关系的积极方，亦即权利，因此学界也直接把法律关系客体和权利客体视为同义词。应当注意，只有在客体方面才是如此，至于法律关系主体，则绝不等同于权利主体，因为前者尚包括义务主体。可见，权利客体有别于权利内容。例如，所有权的内容包括使用、收益、处分的权力，而所有权的客体则是作为使用、收益、处分对象的物，诸如房地产、动物、书籍等。２各种法律关系客体略述由于权利的形态不一而足，因此，可以作为权利客体的东西也林林总总：例如，人格权的客体是人格利益①；债权的客体是给付，也就是特定的积极行为或消极行为，亦即作为或不作为；物权的客体是物；知识产权的客体是作为无体物的精神创造成果。比较有争议的是，一项权利能否作为另一项权利的客体？或者说，应否承认“以权利作为客体的权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｓｏｂｒｅｄｉｒｅｉｔｏｓ）”这一概念？学界众说纷纭。《澳门民法典》规定了权利的出质（第６７５条以下）、权利的用益（第１３７３、１３８２条）、地上权的抵押（第６８４条第１款ｂ项）、用益权的抵押（第６８４条第１款ｄ项）等，这些情况是否符合上述概念？有学者认为，那只是权利的有限制或称附条件移转，或者新权利的有限制或称附条件创设而已，但也有学者认为，承认“以权利作为客体的权利”这一概念在理论上是完全可行的，而且更有实证法作为支持。但应当注意，即使承认有关概念，也并不代表任何权利都可以作为权利客体，例如，所有权便不可能成为其他权利的客体②。３直接客体与间接客体客体还可以分为直接客体和间接客体。前者直接隶属于构成权利的权力之下，后者则是通过中介，间接地隶属于上述权力之下。例如，给付物之债关系的直接客体，是债务人的给付，亦即物的交付，其间接客体则是１８１①②过往有学说将人格权的客体视为其权利人本身，但现代的人格权理论一般不接受此说。昔日甚至有学说认为债权、亲属权的客体是人。关于这一问题的详细讨论，参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ１９５－１９８。

该应交付之物。然而，直接客体和间接客体的区分，并不是必然会出现的。例如人格权、物权的情况，即无这一区分可言。４无客体的权利应当注意，以上讨论仅限于以本义的权利作为积极方的法律关系。至于形成权的客体方面，学者们意见不一。例如，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ认为，形成权是无客体的权利①；ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ也追随此一取态，并认为充其量只能认为变更性形成权和消灭性形成权的客体是法律关系②；ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ则认为，形成权的客体是法律效果③。值得注意的是，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ指出，法律关系四项元素对于法律关系的存在而言是必需的④，但他却又称形成权没有客体，亦即以形成权作为积极方的法律关系是没有客体的，这不禁令人产生疑问。后来，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ在论述法律关系元素时，已经没有说它们对于法律关系的存在而言乃不可或缺。因此，在做出此一修正或保留后，认为形成权没有客体，在理论上看来并无不可。最后，值得注意的是，葡萄牙两大法学派，亦即科英布拉学派和里斯本学派的学者们在论述法律关系客体时，尽管使用的是相同的术语，但其含义却有极大区别。本书在这一问题上遵循的是科英布拉学派的主流学说。在此应当一提两者之别，以免产生混淆。虽然不排除有学者会使用其他表述，但普遍而言，观乎两学派各自的主流见解，可以发现下述对应关系：里斯本学派所称的“法律关系直接客体”，也就是科英布拉学派所称的“法律关系结构”，亦即权利义务；里斯本学派所称的“法律关系间接客体”，也就是科英布拉学派所称的“法律关系（直接）客体”，亦即权利客体；里斯本学派所称的“法律关系次间接客体（ｏｂｊｅｃｔｏｓｕｂｍｅｄｉａｔｏ）”或称“法律关系第三级客体（ｏｂｊｅｃｔｏｄｅｔｅｒｃｅｉｒｏ２８１①②③④ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２１－１８９ＣａｒｌｏｓＡｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕ⁃ｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ３３２ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＡＡＦＤＬ，Ｌｉｓｂｏａ，１９７８，ｐ３８１ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ４

法律关系ｇｒａｕ）”，也就是科英布拉学派所称的“法律关系间接客体”①。科英布拉大学法学院和里斯本大学法学院以外的学者，往往也会遵循上述任一学派的表述方式，但有时亦会出现变体，不可不察②。必须指出的是，里斯本学派的一些学者甚至已经不再使用法律关系来作为教科书的阐述框架③。在阅读不同学者的法律文献时，务必注意此点，否则会极容易产生误解。（三）事实法律事实，是一切产生法律效果的事实，包括自然事件和人的行动。这些效果可以是五花八门的，但可以被归纳为以下几种：新法律关系的创设、既存法律关系的变更、既存法律关系的消灭。显而易见，创设性法律事实，正是一切具体法律关系出现的必要条件。所有法律关系，都被抽象地预先规定在法律之中。可是，如果没有发生一项法律事实的话，就不可能存在任何具体法律关系。用ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的话形象地说，正是这项事实触发了法律所蕴含的所谓“法律能量（ｅｎｅｒｇｉａｊｕｒíｄｉｃａ）”，使法律关系从潜然转变为实然。因此可以说，它是法律关系的原因。除了导致法律关系的产生之外，有时候，特别是在奉行合同自由原则的领域，人们更可通过创设性法律事实进一步为法律关系确定内容和客体，例如界定应给付的金额等。无论如何，要实际创设法律关系，就必须有一项创设性法律事实发生④。３８１①②③④科英布拉学派的主流见解，作为例子，可参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２０－２１；ＣａｒｌｏｓＡｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１８９。里斯本学派的主流见解，作为例子，可参见ＰａｕｌｏＣｕｎｈａ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ（Ｌｉçõｅｓ），ＶｏｌⅠ，Ｌｉｓｂｏａ，１９６０，ｐｐ１９－２０；ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ：ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ），ＶｏｌⅠ，Ｌｉｓｂｏａ，１９７８，ｐｐ１４１－１４２；ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１０３－１０４。例如，葡萄牙波尔图天主教大学的ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ教授，便依循里斯本学派的主流见解，把权利义务的总体称为“法律关系直接客体”，并把权利客体称为“法律关系间接客体”。另一方面，他又仍然使用“法律关系结构”一词，并将之分为“内部结构”和“外部结构”，当中前者才是指“法律关系内容”（亦即我们所称的“法律关系结构”），后者则是指“法律关系要素”。参见ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ１６４－１６５，１７３－１７４。有趣的是，该名学者在学术观点上又大量接纳了科英布拉学派的意见。例如ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２１－２２

（四）保障１一般概念法律关系的保障，是指权利人在其权利遭受义务人侵犯或威胁时，为满足权利而可以使用的强制性措施。或者说，法律关系的保障，是权利人在权利实际受侵犯或有受侵犯之虞时求诸国家制裁措施的可能。法律单凭赋予权利、施加义务，是不能确保法律关系能够正常发展的，因为假如国家并无任何制裁措施作为后盾的话，一来义务人便有极大可能不履行义务，二来当义务人不履行义务时，权利人亦无计可施。法律规范与其他社会共同生活规范的最显著区别就在于，对法律规范的实际遵守，是受到国家设置和实施的强制性制裁所保障的。私法规范也不例外。当义务人不自动履行义务时，权利人便能诉诸法院，确保权利能够尽可能获得实现，并使义务人遭受适当的制裁。例如，当债务人不履行债务时，应债权人的声请，国家会透过法院执行义务人的财产，借此满足权利。损害赔偿、恢复原状、强迫性金钱处罚、执行程序、保全措施等，都是保障的常见具体表现。应当注意以下几点：其一，在私法范畴中，这种制裁机制只有在权利人的推动之下才会运作；若无权利人声请，例如向法院提起诉讼，则国家机关并不会主动介入。其二，权利人并非仅于权利实际受到侵害时方可求诸国家制裁措施，在权利有可能受侵害，亦即受威胁时，权利人亦能为之；例如，《澳门民法典》第６７条第３款便规定，人格权受威胁的人得请求采取适当措施，以避免威胁实现，而无须权利已实际受到侵犯。其三，权利的保卫原则上由国家机关垄断，故权利人不得以其自身力量保卫权利；但法律也有例外地承认私力救济的时候，详见后文关于“私力救济”的论述①。２保障理论的“变体”学界在阐述完上述法律关系保障理论的一般概念后，都会随即指出，以上所言，对于权利的最常见形态，亦即表现为“请求的权力（ｐｏｄｅｒｄｅｅｘｉｇｉｒ）”的权利而言，是最恰如其分的。究其因由，是因为法律关系保障理论，在ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ首创“期望的权力（ｐｏｄｅｒｄｅｐｒｅｔｅｎｄｅｒ）”概念之４８１①ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２２－２６

法律关系前，甚至在葡萄牙学界引进德国学说所创造的形成权概念之前，便已经有着自身的理论框架，但在“期望的权力”和形成权被纳入权利概念后，既有的法律关系保障理论便有必要与上述两项新的概念进行磨合，以便将它们纳入其中，这是因为，该两项概念既然属于权利，那么相关的法律关系也理应有其保障。这样一来，为了吸纳新加入的概念，原有的保障理论便需要偏离原貌。葡萄牙的民法总论教科书都没有清楚地指出这一点，但本书编著者认为，了解这一点是很重要的。若不了解个中原因，将难以理解学界为何在论述法律关系保障理论时，不是统一地对各种形态的权利“一概而论”。根据ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所言，当权利表现为期望的权力时，尽管权利人不能提起诉讼对抗义务人，但仍然应该认为这种形态的权利亦有其保障。因为，“如果说清偿人不得自受领人处取回已经做出的给付，而且给付会被视为是后者应得的话，那么就已经可以认为，在他们两者之间，存在着一项获得某种最低限度法律保护的约束了。这样的一种约束，可以被视为一种极广义的保障”。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ称之为“保障的雏形”，并且指出，正是这种“保障的雏形”，足以让义务人的义务被界定为法律上的义务，而不只是属于道德上的。它使义务人不得请求返还他已经做出的给付，也不得把给付当成是慷慨行为①。至于形成权方面，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ指出，它也是有其保障的。形成权一经行使，相应的法律效力便随即产生，他方当事人对此是束手无策的。“因此可以说，法律秩序确保了形成权能够万无一失地实现，或者说，确保了其拥有人能够万无一失地落实它。而且，这种确保权利实现的方式，显然要比狭义权利的更为完全。所以，在这里也是存在一项保障的。这种保障，要比狭义权利的保障来得强大。因为，当义务人不给予狭义权利的拥有人任何满足，或者足够的满足时，狭义权利的保障便可能会落空。”“想一想以下这种很常见的情况，就可以明白了：债务人可能会没有任何可被扣押的财产，或者没有足够的财产，能拿来向债权人做出彻底的清偿。”“可以说，保障在形成权方面有一种很独特的表现。甚至可以说，它并不突出地成为应予强调的独特元素。”②５８１①②ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２６ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２７

最后，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ总结道，由于请求的权力是远为常见的权利形态，因此在论述法律关系保障元素时，其实可以像传统学说①那样，仅仅讨论这种形态的权利，而撇开期待的权力、形成权这两个特例不谈②。最后，值得一提的是，由于诉权和实体权利在１９世纪中叶之前尚未互相分离，而是普遍被认为是一体的，因此ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的前辈Ｇｕｉｌ⁃ｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ在其于２０世纪初出版的民法教科书中，仍然以诉权作为保障理论的核心，甚至直接将保障和诉权等同视之③。但随着学说把诉权抽离实体权利，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ在论述保障理论时，已完全去除了关于诉权的论述④。更何况，期望的权力这种“有权无诉”的特例，是与之不相兼容的。然而，仍然有学者将诉权视为保障的典型特征，并因而把虽然无诉但仍受法律保护的自然之债称为“非常态法律关系”；至于形成权关系，也基于其上述独特性，而被归类为“非常态法律关系”⑤。关于法律关系的保障，在民事诉讼法课程中会有更详细的阐述。第五节　反对以法律关系作为民法基础概念的见解自２０世纪初葡萄牙民法德国法化推手ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ开始，葡萄牙民法学教科书普遍都采纳了法律关系作为论述架构。今天在葡萄牙被用作６８１①②③④⑤ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所指的传统学说，可参见ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＡｌｖｅｓＭｏｒｅｉｒａ：ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｔｏｍｏ１，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９０７，ｐｐ１２９，６４５。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２７ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ称，“保障或诉权是权利人借以实现权利的权能”。他又指出，权利和诉权是“单一的概念”（ｃｏｎｃｅｉｔｏúｎｉｃｏ），后者是借助公权力对抗侵害、实现权利的权能，是权利的本质要素，或者说，是“运行状态中的权利本身”（ｏｐｒóｐｒｉｏｄｉｒｅｉｔｏｅｍａｃçãｏ），因此，一项权利如果不蕴含使之获得实现、对抗侵害的力量，那是不可想象的，所以他甚至直言，无诉权即无权利。参见ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＡｌｖｅｓＭｏｒｅｉｒａ：ＩｎｓｔｉｔｕｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｔｏｍｏ１，Ｃｏ⁃ｉｍｂｒａ，１９０７，ｐ１２９，６４５。更详细的论述，参见吴奇琦《论诉权与实体权利的合一与分流———从罗马法的Ａｃｔｉｏ开始直至近代的路径追问》，《北方法学》２０１３年第１期。吴奇琦：《论诉权与实体权利的合一与分流———从罗马法的Ａｃｔｉｏ开始直至近代的路径追问》，《北方法学》２０１３年第１期。ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ把欠缺了某些要素的法律关系称为“不完整法律关系”（ｒｅｌａçãｏｊｕｒíｄｉｃａｉｍｐｅｒｆｅｉｔａ），例如无主体法律关系（他是接受这一概念的），并把要素的特征有别于常态的法律关系称为“非常态法律关系”（ｒｅｌａçãｏｊｕｒíｄｉｃａａｎóｍａｌａ），例如自然之债关系，以及形成权关系。参见ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１０５，１０７－１０８。

法律关系教学的一些著作亦然，例如ＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ、ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ、ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ、ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ、ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ的民法总论教科书①便都是如此。然而，ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ却对以法律关系作为民法的基本概念、作为其一切法律现象的基本结构持批判的态度。他在其博士学位论文《物权法律关系》②中指出，法律关系尤其不足以解释物权，笼统而言，也不足以解释绝对权，法律关系只能解释相对权，特别是债权，而且在这方面的确并不应该被放弃，可是并不能用它来解释一切③。他认为绝对法律关系是一种荒谬的逻辑矛盾，而相对法律关系则是累赘的同义词重叠，换言之，法律关系一定是相对的。为此，他更提倡以法律状况这个外延范围更广的概念作为民法概念基础，而将人、物、行为、法律关系均包括入法律状况这个概念中。ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ的上述意见发表于１９６６年《葡萄牙民法典》出台之前，当时生效的１８６７年《葡萄牙民法典》并未采纳法律关系这一概念作体系编排。然而，ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ的见解最后也难以抗衡当时的潮流。自２０世纪初开始，继ＧｕｉｌｈｅｒｍｅＭｏｒｅｉｒａ等先辈之后，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ、ＶａｚＳｅｒ⁃ｒａ等进一步把德国法元素融入葡萄牙民法学说。学术界的这一场运动，最终促成了现行的１９６６年《葡萄牙民法典》的诞生。于该次转型中，“法律关系”正扮演了一个十分显要的角色。随着该法典的颁布，“法律关系”体系模式在葡萄牙实证法上得到确立：在法典体例结构上，《葡萄牙民法典》（１９９９年《澳门民法典》也没有作过任何改动）的总则分为两编，第一编是“法律、法律之解释及适用”，第二编是“法律关系”，这种编排完全印证了葡萄牙现代民法学奠基人ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ在其《法律关系总论》一书第一句话便开宗明义地提出的划分：民法总则包括“法律的一般理论”和“法律关系的一般理论”这两大理论④。至于总则第二编“法律关系”的四个分编，即“人”“物”“法律事实”“权利之行使及保护”，也大体对７８１①②③④ＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ，ＬｉçõｅｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ；ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ；ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ，ＡｓＲｅｌａçõｅｓＪｕｒíｄｉｃａｓＲｅａｉｓ，Ｍｏｒａｉｓ，Ｌｉｓｂｏａ，１９６２ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａｅｄｉçãｏ，２００８，ｐｐ２４０－２４１ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１

应了作为全书结构上四大部分的法律关系四元素，即“主体”“客体”“法律事实”“保障”（１９６６年《葡萄牙民法典》总则草案的主要起草人ＲｕｉｄｅＡｌａｒｃãｏ教授正是Ａｎｄｒａｄｅ的学生，在其带动下，Ａｎｄｒａｄｅ的理论与术语直接进入了这部诞生于２０世纪后期的德国式民法典）。当然，立法者已经有明确的表态，不代表学界便不能抱持异议。实际上，ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ的意见在葡萄牙颇具影响力，即使在１９６６年《葡萄牙民法典》颁布以后（直到今天），他的意见仍然获得一批民法学者（尤其是里斯本学派）和应①。然而，假如按其意见放弃以法律关系作为民法外在体系的基本结构，则我们将必须立即面对数个重大难题：其一，这样的理解与实证法明显不符②；其二，对于一向以法律关系理论解释的物权以及其他绝对权的法律性质，将必须重新构建一套理论体系；其三，不以法律关系为基础，则为何需要在民法总则中的论述中提到人、物、法律事实、权利（以至其互相之间的关系）便需要作一番解释；其四，他所提倡的法律状况概念也被指为空泛及不确定，难以操作。在这里，还可以讨论一个相关的问题：主体、客体概念又可否被抛弃？虽然主体、客体是法律关系的元素，但即使不谈论法律关系，也还是仍然可以谈论（权利）主体、（权利）客体的（近代以降，权利的私法核心地位向来都难以动摇）。实际上，一些葡萄牙民法总论教科书除了放弃像科英布拉学派传统那样以法律关系作为论述框架之外，也连带放弃了以主体、客体这些抽象概念作为编排，而是直接论述人（ｐｅｓｓｏａｓ）和财物（ｂｅｎｓ）③。在现代法律中，主体和人（自然人、法人）是互相等同的，人格（ｐｅｒ⁃ｓｏｎａｌｉｄａｄｅ）就等同于主体性（ｓｕｂｊｅｃｔｉｖｉｄａｄｅ）④。因此，可以说主体理论也就是人的理论。虽然“人物对立”和“主体客体对立”并不对称（因为虽８８１①②③④例如ＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｉ，ＴＩ，ｐｐ１０１－１０２。ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００３，ｐ６３０。在《澳门民法典》中，提到法律关系的有：第３条ｂ项、第１１条第２款、第３６条、第一卷第二编标题、第６４条、第１９３条第１款、第１９７条、第２０３条第２款、第２０４条第２款、第２５７条第１款、第２５８条第１款、第一卷第二编第三分编第三章标题、第３１１条第２款、第５０９条、第四卷第一编第一章标题、第１４６１条、第１８６４条、第１８６５条第１款、第１８７２条第１款。例如ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａｅｄｉçãｏ，２００８。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ３０

法律关系然主体就是人，但客体这一概念却不仅限于物），然而如果选择抛弃法律关系模式，而主体又可谓已经“消融”于人的话，可不可以认为跟主体相对立的客体概念也就可以随之而被抛弃？更何况，权利客体的概念是极为空泛的：它是权利所“指向（ｉｎｃｉｄｉｒｓｏｂｒｅ）”的东西。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便这样解释权利客体①：权利“以它所指向（ｉｎｃｉｄｉｒｓｏｂｒｅ）、亦即作为其行使对象的一个可被感知或不可被感知的东西（ｑｕｉｄ）作为前提基础。权利的客体，正是由该权利给予其拥有人的一项或多项权力所坐落（ｒｅｃａｉｒｓｏｂｒｅ）或针对（ｖｅｒｓａｒｓｏｂｒｅ）的那样东西。法律秩序向一个人赋予权利，是为了让他的一项利益（至少原则上是其自身利益）获得满足，而与此同时，相应义务主体的一项对立利益便要因而被牺牲。为此目的，法律秩序会将某一项好处（ｂｅｍ）交由权利人处置。它可以是人身性质或非人身性质的、实质性质或观念性质的。这一项好处隶属于权利人的权力之下，而权利人则对其行使支配或权威”。假如主体和客体纯粹是学说产物，而没有被实证法采纳的话，要抛弃主体、客体这两个概念，也许问题不会那么大。然而，当这些术语都被实证法采用了的时候，则非如此。跟《葡萄牙民法典》一样，《澳门民法典》虽然在总则第二编“法律关系”的第一分编和第二分编使用了“人”“物”而非“主体”“客体”作为标题，但不代表立法者放弃了这些概念。相反，立法者在具体规范中大量使用了“主体”“客体”这两个术语②，因此，主９８１①②ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１８８提到主体的例如有：第２４条、第４０条、第６４条、第二卷第三章第一节标题、第８４９条、第１８６４条、第１８６５条第１款和第２款、第１８７２条第１款。提到（权利或法律关系）客体的例如有［在《澳门民法典》中，“客体（ｏｂｊｅｃｔｏ）”被翻译为“标的”］：第１９３条第１款和第２款，第１９７条，第２０３条第２款，第４４０条，第４６７条第２款，第４７３条，第６７６条，第６７７条第２款，第６８１条第１款，第６８４条第１款，第６８５条第２款，第６９５条第２款，第７００条ａ项、ｂ项、ｃ项、ｄ项、ｆ项、ｇ项，第７２５条第３款，第７６３条，第８０５条，第８０６条，第８０８条，第８１８条，第８３８条第１款ｂ项，第８４８条，第１２２６条，第１３１５条第１款，第１３８６条第１款，第１３８８条，第１３９３条第１款，第１３９７条第１款，第１４０８条第１款，第１４０９条第１款和第２款，第１４１８条第２款，第１４１９条第１款，第１４２２条第２款，第１４３５条，第１８６５条第１款。必须注意的是，权利客体（标的）或称法律关系（标的），和法律行为客体（标的），两者意义不同。提到法律行为客体（标的）的有：第１６５条（决议标的）、第２０１条第２款（法律行为标的）、第２３５条第１款（虚伪行为标的）、第２３６条第１款（虚伪行为标的）、第２６７条（法律行为标的）、第２７３条第１款（法律行为标的）、第４１０条第１款（约定标的）、第５９８条第２款（慷慨行为标的）、第７８３条（合同标的）、第８０８条（转下页注）

体、客体的包袱并不是那么容易抛弃的。　①　本书章节设计不按法律关系四元素理论为之，是因为本书希望突出民法的最核心内容，而不想突出法律关系的逻辑自足。应该指出的是，本书并非完全拒斥或不使用这些概念，而只是不把它们用作基本阐述架构而已。实际上，为了能与传统（尤其是葡萄牙法传统）接轨，本书也用了相当的篇幅依照传统学说介绍它们。主体、客体、关系这些哲学用语在１７～１８世纪后才逐渐被体系地从哲学语言中移植进法学。在罗马法时代，并没有法律关系这一概念（罗马人所讲的ｖｉｎｃｕｌｕｍｉｕｒｉｓ，亦即法律约束或称法锁，并不是现代意义上的法律关系，而罗马法也没有使用ｒｅｌａｔｉｏｉｕｒｉｓ这样的表述）①，没有主体、客体的概念，但仍然无碍当时的法学家们讨论住所、“身份资格（ｓｔａｔｕｓ）”等今天被归为“主体理论”的问题，以及物、给付等今天被归为“客体理论”的问题。在现代民法理论中，开始有意见认为客体理论尤其是不完善的理论。客体理论被引入民法后，最主要是和权利（或法律关系）理论接合在一起，０９１①①　（接上页注②）（行为标的）、第８２０条第２款和第４款（合同标的）、第８３１条（代物清偿标的）、第８７４条第１款（买卖标的）、第９１１条（买卖标的）、第９２２条第１款（买卖标的）、第９２５条（买卖标的）、第９３２条第１款（买卖标的）、第９３６条（赠与标的）、第９３７条（赠与标的）、第９４３条（赠与标的）、第９４８条ｃ项（合同标的）、第９５０条第１款（赠与标的）、第９７０条（租赁标的）、第９８８条第２款ｂ项（合同标的）、第１０３４条ｊ项（合同标的）、第１０７２条第２款（消费借贷标的）、第１０７６条（消费借贷标的）、第１０８４条（委任标的）、第１１００条（委任标的）、第１１３１条（寄托标的）、第１１５１条第１款（承揽标的）、第１３５０条第２款（决议标的）、第１５５３条第２款（处分标的）、第１５６９条第１款（协定标的）、第１９６５条（标题）（转让标的）、第２０１９条第１款（遗赠标的）、第２０３７条（处分标的）、第２０７３条第２款（处分标的）、第２０８１条第１款和第４款（遗赠标的）、第２０８２条（遗赠标的）、第２０８３条（遗赠标的）、第２０８４条（遗赠标的）、第２０８５条（遗赠标的）、第２０８６条第１款（遗赠标的）、第２０８７条第１款（遗赠标的）、第２０８８条（遗赠标的）、第２０９１条第１款（遗赠标的）、第２０９２条（遗赠标的）、第２０９３条（遗赠标的）、第２０９６条第１款和第３款（遗赠标的）、第２０９８条（遗赠标的）、第２０９９条第２款（遗赠标的）、第２１０２条（遗赠标的）、第２１０３条第２款和第３款（遗赠标的）、第２１１４条第２款（遗赠标的）、第２１３１条第１款（遗赠标的）、第２１３２条（遗赠标的）、第２０３５条（抛弃标的）。另外，提到给付客体（标的）的有：第３９５条第３款、第５３２条、第７６２条、第８０３条。解释者的眼光会受到其所处时代事物的影响，稍一不慎，便会陷入“时代倒错”的误区。例如，著者便一直都对一些罗马法教科书（例如ＡＳａｎｔｏｓＪｕｓｔｏ，ＤｉｒｅｉｔｏＰｒｉｖａｄｏＲｏｍａｎｏ－Ｉ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００８）以法律关系四元素这一后世产物，即主体、客体、法律事实、保障来作为阐述框架这种做法抱持怀疑态度。

法律关系使以往被讨论的物、给付，被法学家们用“客体”这一上位概念吸纳。如果说，把给付和物（行为和物）置于同一个层面上（分别作为债权、物权这两类权利的客体）这种做法并没有遇上太大的挑战和造成认知上的疑问，那么当人格权也要和客体理论焊接起来时，客体理论的空洞性便特别明显。对人格权这一新兴权利类型的广泛接纳，是在法学领域主体客体理论确立之后的事（虽然在１６世纪Ｄｏｎｅｌｌｕｓ便为人格权理论打下了基础）。当以往的权利类型（债权、物权）在客体理论中都有了安身之所时，为了“语法齐一性”，法学家们自然也希望为人格权寻找一项客体，回答“人格权的客体是什么”这个问题。在这个问题上，甚至到了２０世纪前期，法学界仍然有所犹豫，例如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便认为“权利人的权利能否以其人身作为客体”是一个极富争议性的问题①。最后，“人格利益”说总算让客体理论的逻辑得以融贯，只是，既然客体概念的包容性如此强，那么为何人格权客体问题当时会成了一个问题？根据上文的分析，相信不难理解这一现象：首先，客体概念的包容性的确强，但却也强得使概念内涵过度空洞；当法学家们希望用一个空洞的上位概念，将另一些概念包纳进去时，原本客体概念的空洞性却反倒成了障碍，让人不知所措。此外，客体很早便被预设成和主体泾渭分明的概念，但当人格权这种“指向己身”的权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｓｏｂｒｅａｐｒóｐｒｉａｐｅｓｓｏａ）获得接纳时，客体理论便处于尴尬境地［在２０世纪前期，甚至有学者认为，有些权利（例如亲权、监护权，如果认为它是权利的话）毫无疑问是以他人的人身为客体的②］。当然，在说理上可以坚持说，生命、自由、名誉、身体完整性这些并不是人（主体）本身，而只是“人格在不同方面的表现”，而且可以认为部分的总和并不等于整体（ｔｈｅｗｈｏｌｅｉｓｄｉｆｆｅｒｅｎｔｆｒｏｍｔｈｅｓｕｍｏｆｉｔｓｐａｒｔｓ），但至少学说史告诉我们，人格权理论确实为客体理论带来了冲击。可是，把所谓的人格利益归入客体之列，却又使客体概念更显笼统，因为人格利益和其他类型的权利客体（例如给付、物）是千差万别的。更甚者，人格利益所包括的生命、身心完整、自由、名誉、个人隐私等，又是极为不同的１９１①②ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ１９３－ｓｓＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１９１

东西。因此，内涵要件相当少而且不明确（权利所“指向”的东西）的客体概念只能越趋包罗万象，显得更加空泛。当然，法律语言可谓是一套特殊的语法，可以有其有别于日常语言的语法规则。但法律语言必然是从日常语言中抽取素材的①。当自由、物、给付这些词在日常语言上有不同的用法时（试以日常语言的语法思考一下“法律保护自由”“法律保护物”“法律保护给付”这三个语句），要把它们放在同一个层面上便难免造成认知上的落差。为了使语法格式整齐而进行语言类比，虽然有其不可否认的作用，但这样进行类比却会做成语言上“预供讯息”的作用。语法格式只是形式，它本身并不能突显价值，有时候甚至会导致实际上位处不同价值层面的概念降格［生命和给付（哪怕只是价值一元的债务给付）都成了同一个层面的东西］。虽然《澳门民法典》在具体规范中的确大量使用了“客体”这一术语，但正如上文注释所示，大部分这些条文都位处分则部分，反观总则部分提及客体的只有关于“物”的几项规定，而不见立法者在总则对其他权利客体进行规范②。这样的话，即使我们严格坚持制度主义也好，我们也能得出这样一个结论：在《澳门民法典》里面，最能表现民法一般理论的总则，却也突显不了客体理论，更没有向我们展示一个统一的客体理论。第六节　对传统法律关系与法律制度理论的评析虽然大陆法系各国很快就接受了Ｓａｖｉｇｎｙ语境下法律制度与法律关系的区分，但是不得不指出的是，这位法学巨匠对法律制度这个概念的论述还停留在事物的表面，有关论断很难经得起更深层的追问（例如，究竟是先确定了法律关系才发展出制度还是先有制度而后从观察制度的过程中发现法律关系？为何法律规范要聚拢在婚姻、所有权、抵押等概念之下形成制度？）。２９１①②ＧｕｓｔａｖＲａｄｂｒｕｃｈ，ＦｉｌｏｓｏｆｉａｄｏＤｉｒｅｉｔｏ（Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ），ｔｒａｄＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ，２ａｅｄ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９４７，ＶｏｌⅠ，ｐ３０４人格权的规定从来没有使用客体这个概念，而债的客体“给付”几乎可以说是债法总论的绝大部分内容，因此无法抽到总则。

法律关系法律制度这一论题只有到２０世纪初的法国制度论者的手里才得到进一步的阐释，并逐步发展成整个社会学的重要命题。在对制度主义视野下的法律制度进行论述之前，还必须布置一下场景：在１９世纪的法国，法学家一致深信卢梭的社会契约论，认为社会是由独立个体通过私人的联结组成的。按此，生而平等自由的个人自出生起就拥有与生俱来的自然权利———自由与财产。在这一基础上，他们又通过意志而取得其他权利①。著名的制度主义者Ｈａｕｒｉｏｕ认为，制度一词总是在抽象意义上使用的，而“导向性理念（Ｉｄｅéｄｉｒｅｃｔｉｖｅｓ）”是制度主义的核心概念②。对他而言，制度就是围绕理念而构建的。在这一理论框架下，认为个人的能动性与创造力在社会和法律发展中是有重大影响力的③。Ｈａｕｒｉｏｕ的制度论与一般的教义法学家所想的制度有很大不同，与Ｇｉｅｒｋｅ、Ｊｅｌｌｉｎｅｋ等法学和政治学家一样，Ｈａｕｒｉｏｕ希望以制度这个概念为媒介，解释人类社会从个人到国家的整个组织机制。当然，体系如此庞大（横跨法学的多个领域，甚至超出法学而奔向社会学）的一个理论结构要在每一个环节都做到紧密相扣是非常困难的。也正因为如此，法律实务甚至教义法学者都很难直接从其论述中摘取教条。然而，制度论的种种不完善却无法抹去其强大的理论穿透力。因此，下文将尝试展示制度论的基本纲领，并集中讨论在此理论架构下的法律制度有何特殊意义。以下一段话经常被引述为Ｈａｕｒｉｏｕ制度论的代表性论述：“制度是在一定社会环境下依法做出或存续一项工作或事业的理念。为实现这一理念，权力被组织起来，并设有机关；另一方面，在有意实现这一理念的社会群体的成员间，交往的表达在权力机关的指引与程序的规整下发生。”④３９１①②③④ＪｅａｎＢｒèｔｈｅｄｅｌａＧｒｅｓｓａｙｅ，ＴｈｅＳｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＦｒｅｎｃｈＪｕｒｉｓｔｉｃＴｈｏｕｇｈｔ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１５ＡｌｂｅｒｔＢｒｏｄｅｒｉｃｋ，Ｐｒｅｆａｃｅ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐｘｉｖＡｌｂｅｒｔＢｒｏｄｅｒｉｃｋ，Ｐｒｅｆａｃｅ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐｘｖｉｉ“ａｎｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｉｓａｎｉｄｅａｏｆａｗｏｒｋｏｒｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｔｈａｔｉｓｒｅａｌｉｚｅｄａｎｄｅｎｄｕｒｅｓｊｕｒｉｄｉｃａｌｌｙｉｎａｓｏｃｉａｌｍｉｌｉｅｕ；ｆｏｒｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｔｈｉｓｉｄｅａ，ａｐｏｗｅｒｉｓｏｒｇａｎｉｚｅｄｔｈａｔｅｑｕｉｐｓｉｔｗｉｔｈｏｒｇａｎｓ；ｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒｈａｎｄ，ａｍｏｎｇｔｈｅｍｅｍｂｅｒｓｏｆｔｈｅｓｏｃｉａｌｇｒｏｕｐｉｎｔｅｒｅｓｔｅｄｉｎｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｄｅａ，ｍａｎｉｆｅｓｔａ⁃ｔｉｏｎｓｏｆｃｏｍｍｕｎｉｏｎｏｃｃｕｒｔｈａｔａｒｅｄｉｒｅｃｔｅｄｂｙｔｈｅｏｒｇａｎｓｏｆｔｈｅｐｏｗｅｒａｎｄｒｅｇｕｌａｔｅｄｂｙｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ”ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＴｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＴｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎ：ＡＳｔｕｄｙｉｎＳｏｃｉａｌＶｉｔａｌｉｓｍ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ９９

从理念，方法论甚至法哲学的高度看，制度论者的法学思想是建基于实证主义和形式主义的①，但是实证主义仅仅是其思想的起点。正如Ｈａｕｒｉ⁃ｏｕ自己所说的那样：“法律的每一个新的历史时期开始的时候，都是形式主义的，尤其是法典化。最初，都会谨守文本的语义，但慢慢就会寻找法律的精神。”②他认为，法的形式（ｆｏｒｍｅ）是规则与行为，而实质（ｍａｔｉéｒｅ）则是规则的内容，即以正义和社会条件为限的自由③。同时代的制度论者还强调，是实证规范向社会主体赋予一种新形式，法律形式，它将人类社会特定化为法律社会，于是实证法本身也变成一项社会事实④。法律规则是从现实中抽象出来的，但是在观察社会现实而制定规则的过程中，一些与“正义”有关的理念会融入其内，所以法律是社会现实向理念妥协，或至少向一种理念化的秩序妥协而形成的产物⑤。从制度论者的上述表达中，我们看到的更多是一种超越实证的渴望，一种探求制度背后之价值的渴望。然而，当落实到法律概念的界定与区分时，作为法学家的Ｈａｕｒｉｏｕ以及与其同代的制度论者都似乎未能达到教义法学所要求的严谨。Ｈａｕｒｉｏｕ非常关心制度与组织、法律、国家、法人等概念的关系，然而无论是他还是他的同道都未能成功地划定这些概念的边界。确实，Ｈａｕｒｉｏｕ非常关注法律与制度构建两者之间的关系，他甚至直接追问究竟是法律创造制度还是制度创造法律。他更批评与其同时代的法学者犯了一个基本性错误：将反应当作原动力，视延续性为创造力。对他而言，法律规定、社会建制、公共政策等都仅仅是反应，是延续⑥；即使法律４９１①②③④⑤⑥例如，Ｈａｕｒｉｏｕ曾宣称，为了得到权威，声称要做出命令的人一定要以制度的名义做出。最终，他将不可能恣意妄为，而是要符合他获得权利之制度的精神。参见ＭａｒｃｅｌＷａｌｉｎｅ：ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１４６。ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＣｌａｓｓＭｅｔｈｏｄａｎｄＪｕｒｉｄｉｃａｌＰｏｓｉｔｉｖｉｓｍ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１２５ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＣｌａｓｓＭｅｔｈｏｄａｎｄＪｕｒｉｄｉｃａｌＰｏｓｉｔｉｖｉｓｍ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１２５ＪｏｓｅｐｈＴＤｅｌｏｓ，ＴｈｅＥｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＣｏｎｃｅｐｔｉｏｎｏｆＰｏｓｉｔｉｖｅＬａｗ－ＡＢａｃｋｗａｒｄＧｌａｎｃｅ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ３９ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＴｈｅＮｏｔｉｏｎｏｆａｎＯｂｊｅｃｔｉｖｅＪｕｒｉｄｉｃａｌＯｒｄｅｒＥｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇＩｔｓｅｌｆｉｎＰｏｌｉｔｉｃａｌＭａｔｔｅｒｓ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ５３ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＴｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＴｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ⁃ｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ９８

法律关系是制度存续与保留的元素，也不能断定它是制度构建的积极力量①。可是，当谈到制度和法律制度这个最核心的概念时，制度论者的表达却是让人困惑的。例如，Ｈａｕｒｉｏｕ将法律制度分为两大类：一类是已被法人化的制度，亦即“法人制度（ｃｏｒｐｏｒａｔｅｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ）”；另一类是没有被法人化的制度，也即“物·制度（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ－ｔｈｉｎｇｓ）”②。又如，Ｒｅｎａｒｄ认为“制度（ｉｎｓｔｉ⁃ｔｕｔｉｏｎ）”像人一样是一个主体。制度与人的不同在于，它有很多层级（ｄｅ⁃ｇｒｅｅ）。人就是人，人格是人的专有属性③。相反，制度的种类则是无穷无尽的④。在传统的法律中，家庭与民族都是没有法律人格的；但在制度的等级上，它们却处于最高的位置⑤。Ｒｅｎａｒｄ认为应承认它们有道德人格（ｍｏｒａｌｐｅｒｓｏｎａｌｉｔｙ）。再如，谈到制度与团体或组织的关系时，Ｈａｕｒｉｏｕ又认为所谓的制度其实只要求个人决定追求一定的目的而组织起来成为一个持久的团体即可⑥。在一众法国制度论者中，Ｄｅｌｏｓ与Ｇｒｅｓｓａｙｅ的论述应该算是较为清晰了。例如前者强调正义是实证法的“理念”，是实证法制度赖以建立的母概念⑦，同时还认为制度主义与自然法没有矛盾，因为前者展示了理性元素（ｒａｔｉｏｎａｌｄａｔｕｍ）是如何与历史元素（ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌｄａｔｕｍ）结合起来或如何将道德规则转变成社会制度，以及人类如何转变成法律社会⑧。后者则划龙点睛地点出在制度论的纲领下，公法与私法是一体的。一个制度不论公私，５９１①②③④⑤⑥⑦⑧ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＴｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＴｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ⁃ｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ９７ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ＴｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＴｈｅＦｏｕｎｄａｔｉｏｎ：ＡＳｔｕｄｙｉｎＳｏｃｉａｌＶｉｔａｌｉｓｍ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１００当然，这位学者也注意到在不同时期，人曾经也有等级之分。例如，古代有贵族，神职人员，奴隶等；而近现代则按法律能力分为有能力、无能力、半无能力等。可是现代法律都强调人是生而平等的。参见ＧｅｏｒｇｅＲｅｎａｒｄ：ＴｈｅＤｅｇｒｅｅｓｏｆＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＥｘｉｓｔｅｎｃｅ－ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＣｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１６６。ＧｅｏｒｇｅＲｅｎａｒｄ，ＴｈｅＤｅｇｒｅｅｓｏｆＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＥｘｉｓｔｅｎｃｅ－ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＣｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕ⁃ｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１６７ＧｅｏｒｇｅＲｅｎａｒｄ，ＴｈｅＤｅｇｒｅｅｓｏｆＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＥｘｉｓｔｅｎｃｅ－ＴｈｅＧｅｎｅｒａｌＣｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕ⁃ｔｉｏｎ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１７３ＭａｒｃｅｌＷａｌｉｎｅ，ＭａｕｒｉｃｅＨａｕｒｉｏｕ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ１４６ＪｏｓｅｐｈＴＤｅｌｏｓ，ＴｈｅＥｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＣｏｎｃｅｐｔｉｏｎｏｆＰｏｓｉｔｉｖｅＬａｗ－ＡＢａｃｋｗａｒｄＧｌａｎｃｅ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ４１ＪｏｓｅｐｈＴＤｅｌｏｓ，ＴｈｅＥｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＣｏｎｃｅｐｔｉｏｎｏｆＰｏｓｉｔｉｖｅＬａｗ－ＡＢａｃｋｗａｒｄＧｌａｎｃｅ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐ４１

总是有四项要素：①导向性理念；②组织；③权威；④持续性。可是，他同时又认为法律人格是实在的，从而所有制度都是法人，在本质上都要求法律人格①。可能正是因为上述种种不足，在整个２０世纪下半叶，制度论在教义法学（包括法学）内都得不到广泛认同，一些学者（例如ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ）甚至极力避免被标签为制度论者。然而，与教义法学对制度论持排斥态度不同的是，在人文社科的其他领域，制度论的发展却让人刮目相看。例如哲学语言学家Ｓｅａｒｌｅ就较清楚地表达了事实与制度的关系，他简洁地指出“制度性事实（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｆａｃｔ）”是以若干制度的存在为前提的事实。例如甲与乙结婚这一“制度性事实（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｆａｃｔ）”必以婚姻制度的事先存在为前提②。到了２１世纪，社会学家Ｓｃｏｔｔ的表达更为清晰。他首先表明在社会学的制度理论中，有两种解释制度建构的观点③：①自然主义的解释。论者认为，“制度化是一种自然的和不受指导的过程”，是社会互动过程中“活动被习惯化和相互理解”的无意识方式。②以能动者为基础的解释。论者认为，“必须视具体行动者为一种原因性的能动者，强调意图与自我利益起了十分重要的作用”。然后，他又清楚地指出：“制度包括为社会生活提供稳定性和意义的规制性（ｒｅｇｕｌａｔｉｖｅ）、规范性（ｎｏｒｍａｔｉｖｅ）和文化认知性要素，以及相关的活动与资源。”④“所谓规制性是指制度会制约、规制与调节行为。”⑤“所谓规范性则是指，制度具有说明性、评价性和义务性的维度。”⑥制度的文化—认知性要素构成了关于社会实在的性质的共同理解，６９１①②③④⑤⑥ＪｅａｎＢｒèｔｈｅｄｅｌａＧｒｅｓｓａｙｅ，ＴｈｅＳｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌＴｈｅｏｒｙｏｆＴｈｅＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｎｄＦｒｅｎｃｈＪｕｒｉｓｔｉｃＴｈｏｕｇｈｔ，ｉｎＴｈｅＦｒｅｎｃｈＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｔｓ，ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７０，ｐｐ１９－２０ＪＲＳｅａｒｌｅ，ＳｐｅｅｃｈＡｃｔｓ：ＡｎＥｓｓａｙｉｎｔｈｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙｏｆＬａｎｇｕａｇｅ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ，１９６９，ｐ３４ＡｐｕｄＭａｓｓｉｍｏＬａＴｏｒｒｅ，ＬａｗａｓＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０１０，ｐ１１６ＷＲｉｃｈａｒｄＳｃｏｔｔ：《制度与组织———思想观念与物质利益》（第３版），姚伟等译，中国人民大学出版社，２０１０，第１０３～１０６页。ＷＲｉｃｈａｒｄＳｃｏｔｔ：《制度与组织———思想观念与物质利益》（第３版），姚伟等译，中国人民大学出版社，２０１０，第５６页。ＷＲｉｃｈａｒｄＳｃｏｔｔ：《制度与组织———思想观念与物质利益》（第３版），姚伟等译，中国人民大学出版社，２０１０，第６０页。ＷＲｉｃｈａｒｄＳｃｏｔｔ：《制度与组织———思想观念与物质利益》（第３版），姚伟等译，中国人民大学出版社，２０１０，第６３页。

法律关系以及建构意义的认知框架①。这一点是至关重要的，没有了认可、接受与信任，一个制度就难以在社会中的存续与发展。人文社科领域的进展很快也反馈到法学。按哲学家提供的线索，ＬａＴｏｒｒｅ指出制度与组织都是抽象概念，而且很明显是两个有关联的概念。但是在日常语言中，人们却很难把握这两个概念的关系。“虽然任何一个组织都是一项‘制度性事实（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｆａｃｔ）’，但并不是一切‘制度性事实（ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｆａｃｔ）’都构成组织。”②例如合同显然是一个制度性事实，但却不是组织③。以上文所介绍的理论模型为基础，本书认为还可以结合论题学解释意向性融入习惯后如何命名，然后再套用近年在经济学上颇为流行的路径依赖概念解释制度的存续与变化。经过这样的修正后，制度论势必重新成为法学上的又一项强大的分析工具，编著者也毫不介意被标签为制度论者。７９１①②③ＷＲｉｃｈａｒｄＳｃｏｔｔ：《制度与组织———思想观念与物质利益》（第３版），姚伟等译，中国人民大学出版社，２０１０，第６５页。引自ＭａｓｓｉｍｏＬａＴｏｒｒｅ：ＬａｗａｓＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０１０，ｐ１０４。ＮＭａｃＣｏｒｍｉｃｋ，Ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ，ＡｒｒａｎｇｅｍｅｎｔｓａｎｄＰｒａｃｔｉｃａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ｉｎＲａｔｉｏＪｕｒｉｓ，１９８８，ｐｐ９９，７３ｆｆＡｐｕｄＭａｓｓｉｍｏＬａＴｏｒｒｅ，ＬａｗａｓＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０１０，ｐ１０４

第七章权利与义务第一节　权利一　权利概念发展概述①形式意义上的权利概念仅在１７世纪的自然法内出现，但是这个概念得以在法学上形成，“应归功于罗马法”②，因为罗马法的ｉｕｓ其实是从家父的ｐｏｔｅｓｔａ演变出来的③。罗马法学家ＪｕｌｉｕｓＰａｕｌｕｓ指出，“人们在任何时候都把公平和善良的事物称为ｉｕｓ”（Ｄ１１１１）。当然ｉｕｓ并不等同于权利，罗马法的ｉｕｓ对应现代法可以翻译成超过１０个概念。受到法国学者ＭｉｃｈｅｌＶｉｌｌｅｙ④的影响，现今一般认为对主观权利的概念８９１①②③④参见刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，第１８３～１８４页。参见梅因《古代法》，商务印书局，１９８４，第１０２页。ＷｉｄｅｒＣｅｓａｒｉｎｉＳｆｏｒｚａ，ＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＸＩＩ，Ｄｅｌｉｔｔｏ－Ｄｉｒｉｔｔｏ，ＧｉｕｆｆｒéＥｄｉｔｏｒｅ，ｐ６６４Ｖｉｌｌｅｙ，Ｍｉｃｈｅｌ，ＬａｇｅｎèｓｅｄｕｄｒｏｉｔｓｕｂｊｅｃｔｉｆｃｈｅｚＧｕｉｌｌａｕｍｅｄＯｃｃａｍ，ｉｎＡｒｃｈｉｖｅｓｄｅＰｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅｄｅＤｒｏｉｔ，ＶｏｌⅠＸ，１９６４，ｐ９７．

权利与义务的形成和发展，甚至是此一概念的创造具有突破意义的起点是ＧｕｉｌｌｅｒｍｏｄｅＯｃｋｈａｍ在ＯｐｕｓＮｏｎａｇｉｎｔａＤｉｅｒｕｍ内关于ｉｕｓ的论述，具体而言他将ｉｕｓ解释为ｐｏｔｅｓｔａ①。但是剑桥学者ＲｉｃｈａｒｄＴｕｃｋ②指出，Ｏｃｋｈａｍ对权利概念发展的影响可能并没有想象中那么大，因为早在注释学派时期，ｉｕｓ一般是与ｄｏｍｉｎｉｕｍ相通的，而将ｄｏｍｉｎｉｕｍ与ｐｏｔｅｓｔａ联系起来，也早就在注释学派的作品中看到。权利与人权的概念本来就具有共同的渊源，但是发展到１８世纪，尤其是自１７７６年北美《独立宣言》、１７８９年法国《人权与公民权利宣言》率先宣示人权原则开始，人权及基本权利的概念就开始独立发展。此后，用法律宣称人权遂成风习，并因此涌现出一批形形色色的权利法案。这些法案按宪政原则来重塑公法关系，用权利语言来表述人们的思想、言论、新闻、人身、财产和婚姻等方面的自由要求③。同样在１８世纪，民法上的“主观权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｕｂｊｅｃｔｉｖｏ）”经德国的潘德克顿学派发展后，被纳入法律关系的体系，转变成一个技术概念。直到２０世纪，对主观权利概念的定义产生最大影响力的应为Ｓａｖｉｇｎｙ的“意思说”与Ｊｈｅｒｉｎｇ的“利益说”。二　澳门法律文献中的权利概念④（一）概述在澳门民法教材⑤中被广泛采纳的权利定义，皆可溯源至对１９６６年９９１①②③④⑤例如ＪｏｃｏｂｏＢＭａｔｅｏＳａｎｚ：ＥｌＲｅｔｒａｃｔｏＣｏｎｖｅｎｃｉｏｎａｌ：ＲｅｌａｃｉóｎＪｕｒíｄｉｃａｙＤｅｒｅｃｈｏＳｕｂｊｅｔｉｖｏ，Ｄｙｋｉｎｓｏｎ，２０００，ｐ１１６。夏勇：《人权概念起源———权利的历史哲学》，中国政法大学出版社，２００１，第１４６页。ＲｉｃｈａｒｄＴｕｃｋ，ＮａｔｕｒａｌＲｉｇｈｔｓＴｈｅｏｒｉｅｓ－ＴｈｅｉｒＯｒｉｇｉｎａｎｄＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９７９，ｐ２３参见夏勇《人权概念起源———权利的历史哲学》，中国政法大学出版社，２００１，第１４６页。对这一主题的详细论述，参见唐晓晴《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１～２４页。被澳门大学法学院“民法总论”课采纳为教材的著作有：ＣａｒｌｏｓＡｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９８０（中译本于１９９９年由法务局和澳门大学出版，译者为澳门翻译公司、林炳辉、刘因之、欧阳琦、冯瑞国）；ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ｃｅｎｔｅｌｈａ，１９８１（中译本于２００４年由澳门大学出版，译者为黄显辉）；ＪｏｓéＦａｌçãｏ，ＦｅｒｎａｎｄｏＣａｓａｌ，ＳａｒｍｅｎｔｏＯｌｉｖｅｉｒａ，ＰａｕｌｏＣｕｎｈａ：ＮｏçõｅｓＧｅｒａｉｓｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＩ，Ｐｕｂｌｉｃａçõｅｓ－ＯＤｉｒｅｉｔｏ，Ｍａｃａｕ，１９９３（中葡双语版，译者为冯文庄）；ＬｕíｓＭｉｇｕｅｌ（转下页注）

《葡萄牙民法典》　①　立法有重大影响的科英布拉学派ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ教授①。下文将主要根据科英布拉学派的论述方式进行阐述。权利，是一种由法律秩序赋予的法律权力（ｐｏｄｅｒｊｕｒíｄｉｃｏ）。这种法律权力可以有不同的表现，与之相应，权利亦可据此分为两种形态：本义的权利和形成权。学说在论述权利时，通常会综合两者，从而给出一个颇长的权利定义：权利，是法律秩序向一人赋予的、借以自由请求或期望他人做出积极行为（作为）或消极行为（不作为），或者，仅以自由意思行为或以自由意思行为连同公共当局的行为产生他人当事人不可抗拒的特定法律效果的法律权力②。可见，构成权利的法律权力必须具备某些特征，因此并非一切的法律权力皆为权利，关于此点，详见后文论述。首先应该即时指出的是，之所以会出现“本义的权利”这种表述，个中原因是和ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ处理形成权的做法有关的。在他对权利进行定义时，“形成权”的概念才刚形成不久，关于其性质与内容的讨论仍然激烈。在德国和意大利都有一些著名学者不承认形成权是一项独立的权利。在葡萄牙，ＬｕíｓＣａｂｒａｌｄｅＭｏｎｃａｄａ就反对将之视为权利，而仅承认它是其他已存在的权利的“内容的展开（ｄｅｓｄｏｂｒａｍｅｎｔｏｓｄｏｃｏｎｔｅúｄｏ）”。但ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ则承认形成权作为一种权利，而且是权利概念不可或缺的一部分③。然而，由于旧有学说对权利的定义太封闭，因而无法包括形成权，于是便迫于使用“本义的权利”一词来处理传统的、不包括形成权在内的权利④。００２①①②③④　（接上页注⑤）Ｕｒｂａｎｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｌｉçõｅｓｄａｃｔｉｌｏｇｒａｆａｄａｓｐｏｒＥｚｅｑｕｉｅｌＣｕｃｏ，Ｕｎｉｖｅｒ⁃ｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，１９９３；ＰａｕｌａＮｕｎｅｓＣｏｒｒｅｉａ：ＡｐｏｎｔａｍｅｎｔｏｓｄｅＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ（ＡｄａｐｔａçãｏｄａｓＬｉçõｅｓｄｏＰｒｏｆｅｓｓｏｒＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ“ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ”ａｏＳｉｓｔｅｍａＪｕｒíｄｉｃｏｖｉｇｅｎｔｅｅｍＭａｃａｕ），ｌｉçõｅｓｄａｃｔｉｌｏｇｒａｆａｄａｓ，ＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００５；ＪｏｓéＡＰｉｎｈｅｉｒｏＴｏｒｒｅｓ：ＩｎｔｒｏｄｕçãｏａｏＲｅｇｉｍｅＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａＣｉｖｉｌ，ＲｅｐｅｒｔóｒｉｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄｅＭａｃａｕ，ＶｅｒｓãｏＰｏｒｔｕｇｕｅｓａ，ＦａｃｕｌｄａｄｅｄｅＤｉｒｅｉｔｏｄａＵｎｉｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，２００７；唐晓晴：《澳门法律新论》（民法篇），澳门基金会，２００５。转引自唐晓晴《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第２～３页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ３ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１７８－１７９唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１６页。唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１８页。

权利与义务关于本义的权利和形成权的概念，兹分述如下：（二）本义的权利本义的权利，是指自由请求或期望他人做出积极行为（作为）或消极行为（不作为）的法律权力①。可见，本义的权利有两种形态：其一是表现为“请求的权力（ｐｏｄｅｒｄｅｅｘｉｇｉｒ）”的权利，其二是表现为“期望的权力（ｐｏｄｅｒｄｅｐｒｅｔｅｎｄｅｒ②）”的权利。如果在义务人没有履行相应的作为或不作为义务时，权利人可以诉诸法院，要求法院采取适当的强制性措施，则相关的权利便表现为请求他人作为或不作为的法律权力。例如，当某人的名誉权受侵犯时，名誉权人便可以诉诸法院，要求损害赔偿。又如，在民事之债的债务人不履行时，债权人得向法院声请透过司法程序交付他应得之物，或者变卖债务人的财物。然而，在一些较为罕见的情况下，权利人在义务人违反义务时并无任何法律手段用以对抗，但假如义务人自愿履行，义务人即不得要求返还他所做的给付。这时候，权利便表现为期望他人作为或不作为的法律权力。这可见于“自然之债”（《澳门民法典》第３９６条）的情况。在这种情况下，权利人不能透过司法途径请求履行，可是一旦义务人自动偿还债务，义务人就不可以要求权利人返还有关款项。这时候，债权人并非以慷慨行为的名义，而是以偿还债务的名义保留所受领的给付。也就是说，债务人不得主张非债清偿要求返还给付（ｃｏｎｄｉｃｔｉｏｉｎｄｅｂｉｔｉ），而债权人则可以对给付做出清偿留置（ｓｏｌｕｔｉｒｅｔｅｎｔｉｏ）。虽然，相较于请求的权力而言，期望的权力可以说是“比较弱”的，但仍然不失为权利③。这种“请求”与“期望”的二分法，应该是ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所首创的。此一划分非常特殊，综观整个欧洲，对２０世纪的权利及法律关系理论１０２①②③ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１７８关于ｐｒｅｔｅｎｄｅｒ一词含义的详细分析，参见唐晓晴《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１４～１５页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１２

发展有重大影响，而且也对Ａｎｄｒａｄｅ本人有直接影响的学者，诸如Ｓａｖｉｇｎｙ、Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ、Ｊｈｅｒｉｎｇ、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ＆Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ等均没有类似的论述。在葡萄牙本国范围内，其他与Ａｎｄｒａｄｅ同代的学者也没有这样做①。虽然，在拉丁法系的其他国家中，并非没有人将权利定义为权利人的期望，例如同样是２０世纪上半叶的一位意大利学者就将权利定义为“对他人行为的期望”②，但并无迹象显示Ａｎｄｒａｄｅ的定义乃来源于此③。（三）形成权１概念形成权，是指仅以自由意思行为或以自由意思行为连同公共当局的行为，产生他方当事人不可抗拒的特定法律效果的法律权力④。该等法律效果表现为创设、变更或消灭一项法律关系，因此，形成权是一种引致法律上变动的权利（ｄｉｒｅｉｔｏａｕｍａｍｏｄｉｆｉｃａçãｏｊｕｒíｄｉｃａ）⑤，此处所谓的“变动”乃取其广义而言。形成权的实现并不需要他方当事人的配合。只要形成权一经行使，相应的法律效果便会产生。他方当事人是无法妨碍形成权的实现，即相关法律效果的产生的。因此，形成权的实现可谓“万无一失”或称“不会落空”（ｉｎｆａｌíｖｅｌ）。然而，本义的权利的实现则不然：在表现为“请求的权力”的权利方面，举例而言，即使民事之债的债权人针对不自愿履行的债务人提起执行之诉也好，但其债权仍然有可能会因为债务人没有财产而无法完全实现，也就是说，债权人的利益无法实际获得彻底满足⑥；至于表现为“期望的权力”的权利方面，由于权利人在义务人不履行时并无法律手段用以２０２①②③④⑤⑥唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１３页。ＭａｒｉｏＡｌｌａｒａ，ＬｅｎｏｚｉｏｎｉｆｏｎｄａｍｅｎｔａｌｉｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏＣｉｖｉｌｅ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＧＧｉａｐｐｉｃｈｅｌｌｉＥｄｉ⁃ｔｏｒｅ，ｐ２３２唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１５～１６页。ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１７９ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ２４４ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２７

权利与义务对抗，故此权利的实现乃取决于义务人的配合。形成权（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）透过单方意思表示行使，旨在创设、变更、消灭法律关系。这种结果的实现，体现了形成权的“干涉效力”（Ｅｉｎｇｒｉｆｆ⁃ｓｗｉｒｋｕｎｇ），即涉入相对方的权利义务范围、变动其权利义务。伯蒂歇尔又把它称为形成权的侵入功能（Ｅｉｎｂｒｕｃｈｓｆｕｎｋｔｉｏｎ），并指出它是形成权的本质特性。基于形成行为的单方性（Ｅｉｎｓｅｉｔｉｇｋｅｉｔ），这种侵入并不以相对人的配合为条件，即无须相对人参与即可变动相对人的法律领域，所以导致了形成权相对人在某种程度上可谓是任由权利人摆布，因而形成权具有一种“强势霸道属性”。ｖｏｎＴｈｕｒ和Ｐｅｔｅｒ指出，正因如此，所以立法者规定大部分形成表示都是需受领的。在这种思路下，Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ声称，形成权的典型特征就在于对合同原则的打破①。但正如葡萄牙学者ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ所指，应当注意，仅当形成权属于法定形成权时才是如此，因为如果是约定形成权的话，由于相对人已事先同意，故无所谓“打破合同原则”可言②。２形成权的“发现”③形成权（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）这一概念是在１９０３年由德国学者艾米尔·泽克尔（ＥｍｉｌＳｅｃｋｅｌ）首次在其论著《民法上的形成权（ＤｉｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ）》中提出的，距今仅有１００年左右。然而，Ｓｅｃｋｅｌ的理论亦是建基于许多不容忽视的前人贡献，故下文将首先对形成权的学说史进行回顾。（１）形成权概念的酝酿在１９世纪末之前，形成权概念长期被学界忽略。例如，Ｓａｖｉｇｎｙ在对权利进行分类时，乃是以权利的标的为标准，而他所论述的标的则是在“外部世界”里的东西。至于“外部世界”中最直观的东西，就是“他人”以及他所称的“不自由的自然”。因此，Ｓａｖｉｇｎｙ便忽视了以法律关系或权利为客体的一类权利。虽然如此，但有学者指出，Ｓａｖｉｇｎｙ的某些贡献对于形成权的提出，仍然起着铺垫作用。例如，Ｓａｖｉｇｎｙ在论述法律事３０２①②③申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１１０页。ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，法务局、澳门大学法学院，２００１，第９１页，注１１１。关于形成权理论的构建过程，全部参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第５１页以下。

实理论时所提到的“法律事实理论的消极面（ｎｅｇａｔｉｖｅｎＳｅｉｔｅｄｅｒＬｅｈｒｅｖｏｎｄｅｎｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎＴａｔｓａｃｈｅｎ）”、法律行为的可撤销性，就和“消极权利（ｎｅｇａｔｉｖｅＲｅｃｈｔｅ）”以及单方撤销行为这类所谓“原始形成行为（Ｕｒ－Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｇｅｓｃｈäｆｔ）”有所关联，而这些概念对形成权的提出而言，则具有莫大重要性。Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ早期认为，一切权利都是请求权①。但后来他受到Ｔｈｏｎ的见解影响，因而认为除了请求权之外，尚有第二种权利②。这种权利的拥有人，其意志对于请求权的创设、变更、消灭起着决定性作用。换而言之，这种权利是以另一种权利为客体的。然而，Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ却没有对这种权利进行进一步的研究。至此，形成权理论的根基虽然已经初现眉目，但其面貌依然十分模糊。随后，Ｂｒｉｎｚ的“法律上之能为（ｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅＫöｎｎｅｎ）”③理论、Ｔｈｏｎ在这一基础上对“权能（Ｂｅｆｕｇｎｉｓｓ）”的创新论述、Ｂｅｋｋｅｒ和Ｃｒｏｍｅ对“消极权利（ｎｅｇａｔｉｖｅＲｅｃｈｔｅ）”或“反对权（Ｇｅｇｅｎｒｅｃｈｔ）”的研究、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ的“取得权（Ｅｒｗｅｒｂｓｂｅｒｅｃｈｔｉｇｕｎｇｅｎ）”理论，都为形成权理论的建构提供了素材。例如，仅从术语使用方面进行考察就已经不难发现，Ｂｒｉｎｚ的“法律上之能为”和Ｔｈｏｎ的“权能”便对后来的理论阐述产生了不小的影响。Ｂｅｋ⁃ｋｅｒ从罗马法抗辩中发展出来的“消极权利”这一种新的权利类型，则可谓是我们今天所称的消灭性形成权的前身：“消极权利”以“积极权利”为客体，是一种“权利上的权利（ＲｅｃｈｔｅａｎＲｅｃｈｔｅｎ）”，它的效力在于对“积极权利”的效力进行破坏，即要么仅仅是延缓它，要么是全然消灭它。废止权便是“消极权利”的例子。只是，Ｂｅｋｋｅｒ的“消极权利”除了包括今天所称的消灭性形成权之外，还包括抗辩权，甚至在Ｂｅｋｋｅｒ的理论体系中，抗辩权更是“消极权利”的核心。同样，Ｃｒｏｍｅ的“反对权”也对形成权概念的提出而言具有重大意义。他认为，“反对权”的权利人能够“通过一４０２①②③Ｗｉｎｄｓｃｈｅｉｄ认为，不止债权，连物权也是请求权，它是一种绝对请求权。然而，Ｔｈｏｎ却认为那并不是权利，而只是权利人处分其权利的“权能（Ｂｅｆｕｇｎｉｓｓ）”。申海恩先生则把Ｂｅｆｕｇｎｉｓｓ时而译为“权限”，时而译为“权能”（前述著作第６７页），甚至不加区分地使用（第５９页注１），但以译为“权限”居多。申海恩先生把它译为“法律上之能够”（前述著作第５７页）、“法律上能”（第５８页）、“法能”（第６０页）。

权利与义务项意志行为，废弃一项其他权利，或将自己从义务中解放出来”，至于“反对权”的相对人则“必须容忍其权利的效果”，除此之外，在Ｃｒｏｍｅ对“反对权”的描述中，也指出了“权利因行使而消灭”“相关意思表示必须向特定相对人作出”乃是其特性，它们都正是日后所提出的形成权概念的典型写照。不过，与Ｂｅｋｋｅｒ的“消极权利”一样，Ｃｒｏｍｅ的“反对权”也明显有别于今天所称的消灭性形成权，因为它尚包括抗辩权在内。至于Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ所称的“取得权”，则与今天我们所称的创设性形成权有相似之处：他认为，有一种以权利或法律关系为客体的权利，其权利人被赋予取得财产的权力，例如狩猎权、捕鱼权、发现者的权利、没收权①。（２）形成权概念的成形经过以上学者的研究，形成权理论体系已然具备基本框架。至于真正把形成权理论体系初步建构成形的人，则是Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ和Ｈｅｌｌｗｉｇ。Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ在Ｂｒｉｎｚ和Ｔｈｏｎ的基础上，提出了“衍生权利（ｓｅｋｕｎｄäｒｅｎＲｅｃｈｔｅ）”这一新的概念，他又把它称为“法律上能为的权利（ＲｅｃｈｔｅｄｅｓｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅｎＫöｎｎｅｎｓ）”②。Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ认为，这种“法律上能为的权利”包括撤销权、接受继承和拒绝继承权、先买权、买回权、终止权、批准权、解除权、代理权。他指出，这些权利的共同特征主要在于：其一，它们都“授予一个关于特定效力的力量”；其二，“主体有着特别的法律上的可能性，通过意思表示发生一项或者对其自身，或者对特定第三人有利的法律效力，或者阻止一项对其不利的法律效力”。Ｈｅｌｌｗｉｇ同样把这种权利称为“法律上能为的权利”。他说道，“法律上能为的权利”是“一项赋予权利人通过其意志行为产生一项所有人都必须承认的法律效力的力量的权利”，它赋予权利人通过其意思表示产生一项法律效力的权力，借以导致一项法律关系的产生或既有法律关系的变动，尤其是其废除。具体而言，他认为这种权利包括排他性的先占权、没收权、接受遗产的权利、先买权、选择性债务关系或类似法律关系中的选择权等设定性权利，以及通过撤销或解除或收回而发生消灭效力的权利、通过拒绝履行而废除一项请求权的权利、废止权、解除婚姻关系的权利、拒绝继承的权利等废止性权利。Ｈｅｌｌｗｉｇ指出，一切“法律上能为的权利”都有着５０２①②先占权的权利属性问题的源头，便在于此。申海恩先生把它译为“法律上能的权利”。

这样的共同点：其一，这种权利仅能被行使一次，并随行使而消灭，这称为权利行使的消耗效果（Ｋｏｎｓｕｍｐｔｉｏｎｓｗｉｒｋｕｎｇ）；其二，这种权利必须通过法律行为予以行使，而并不是依法律自然（ｉｐｓｏｉｕｒｅ）发生效力。值得注意的是，Ｈｅｌｌｗｉｇ除了比Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ更准确地界定了今天我们所称的形成权的范围之外，他在论述这种权利时更顾及今天我们所称的“形成诉权”的面向：“法律上能为的权利”或者是通过权利人的意思表示予以行使，或者是通过私法上要求的意思表示与权利人诉请的法院判决予以行使的。恰好于Ｓｅｃｋｅｌ提出形成权概念之前，Ｈｅｌｌｗｉｇ在１９０３年全面论述了所谓的“权利变动权”（ＲｅｃｈｔｅａｕｆＲｅｃｈｔｓäｎｄｅｒｕｎｇ）。然而，Ｈｅｌｌｗｉｇ仍然未把抗辩权排除在外，而且无论是“法律上能为的权利”还是“权利变动权”也好，在名称上都尚嫌不够简洁。（３）形成权概念的提出在１９０３年，Ｓｅｃｋｅｌ发表了其《私法中的形成权》，宣告了形成权（Ｇｅ⁃ｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）概念的诞生。Ｓｅｃｋｅｌ指出，不应该把权利定义限定在控制权①的范围内，因为尚存在另一类权利。这类权利很少被关注思考，其内容独特，而且尚无专属的名称。他原创性地把这一类权利称为形成权。Ｓｅｃｋｅｌ提出了形成权的定义：作为私权②的形成权，其内容是通过单方法律行为塑造具体法律关系的权力（Ｍａｃｈｔ）。其最突出的两个共性是：其一，它通过私人的法律行为性表示③来行使，有时候需要国家行为的介入，有时候不需要；其二，其内容并非６０２①②③Ｈｅｒｒｓｃｈａｆｔｓｒｅｃｈｔｅ，按其字面可译为“支配权”，但它的概念范围比汉语学界一般所理解的支配权更广，为免互相混淆，有人把它译为“广义支配权”。它包括对世的绝对控制权（人格权、物权、无体财产债等）以及针对特定人的相对控制权（尤其是债权）。有德国文献把这种权利称为“狭义的权利”，并说按权利的内容作区分，权利分为形成权和狭义的权利（控制权），这和影响澳门民法学的葡萄牙学者ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ、ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的表述如出一辙。参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第７１页，注２。Ｓｅｃｋｅｌ认为形成权这一概念不仅可以适用于私法，而且尚可以适用于公法，例如主管机关撤销基金会或对基金会的目的进行变更、法院剥夺社团的权利能力等。但这一意见在公法领域可能很难得到认同。参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第７４～７５页。Ｓｅｃｋｅｌ关于形成权的“塑造工具乃是单方法律行为性的意思表示”的论断，并非没有例外。因为他把无主物的先占取得也归入形成权之列，可见事实行为也成为形成权行使的工具之一了。参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第７４页。然而，这种把先占权也视为形成权的意见很有讨论空间。

权利与义务在于对人或物等的直接支配，而是一种单方面的设定、废除或改变，亦即塑造一项特定的法律关系或一项控制权的权力。他又指出，形成权的行使尚有一项特征，亦即行使行为导致形成权消灭，这基本上是延续了Ｚｉｔｅｌ⁃ｍａｎｎ和Ｈｅｌｌｗｉｇ的见解。Ｓｅｃｋｅｌ的理论乃是建基于前人贡献的进一步发展。他对先前的学说提出了自己的见解。Ｓｅｃｋｅｌ说道，Ｃｒｏｍｅ的概念过于狭隘，因为“反对权”“消极权利”仅仅是消极性形成权；至于Ｂｅｋｋｅｒ的概念则又过于宽泛，因为Ｂｅｋｋｅｒ把抗辩权也包括在其“消极权利”概念之中。Ｓｅｃｋｅｌ又反对使用Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ的“法律上能为的权利”概念，因为这一概念既有语言上的外在瑕疵，也有含义上的内在缺陷。Ｓｅｃｋｅｌ认为，其内在瑕疵在于，“法律上的能为”存在于每一个权利之中，而不仅仅局限于所谓“法律上能为的权利”，而且它在Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ所称的“法律上许可的权利”（绝对的支配权）以及“法律上必要的权利”（相对的支配权）中也都存在。Ｓｅｃｋｅｌ说道，他之所以建议使用“形成权”（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）这一名称，是基于如下原因：首先，这一名称和这些权利独特的本质特性相吻合，因为这些权利的作用都在于塑造（ｇｅｓｔａｌｔｅｎ）（包括创设、变更、废止）一定的法律关系，它正是其区别于其他权利类型之处。其次，该名称易于发音。而且他说道，这种命名也能和所谓的“决定性判决”相匹配的“权利塑造判决（ｒｅｃｈｔｓｇｅｓｔａｌｔｅｎｄｅＵｒｔｅｉｌｅ）”建立联系。他并根据形成权的概念将这种判决命名为“形成判决（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｕｒｔｅｉｌｅ）”。在此有必要指出的是，汉语学界使用“形成权”这一约定俗成的术语，乃是直接采用了日本学者所创造的汉字译语“形成权”。当中“形成”所对应的是Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ中的Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇ，后者即有塑造的意思。在Ｓｅｃｋｅｌ提出形成权概念之后，学界的讨论从未停止过。ｖｏｎＴｕｈｒ、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ＆Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ、Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ、Ａｄｏｍｅｉｔ等人都接受了这一概念，并或多或少按自己的理解对该概念进行了一些调整。例如，ｖｏｎＴｕｈｒ、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ、Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ都继而把形成权纳入自己的权利分类理论之中。又如，Ｓｅｃｋｅｌ把所谓的获取权（Ｚｕｇｒｉｆｆｓｒｅｃｈｔｅ），譬如对无主物进行先占的可能，视为形成权，但ｖｏｎＴｕｈｒ则把形成行为仅仅理解为那些涉及他人权利范围的单方法律行为。Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ更是研究了Ｓｅｃｋｅｌ所忽略的形成权相对人法律状况。Ａｄｏｍｅｉｔ甚至把形成权提升成为一个非常高的上位概念，并认为加上“单７０２

方”这一限制是没有道理的，因此他把合同自由①也纳入其中，进而认为那是一种“多方的形成”，即他把合同视为双方形成行为，而用单方形成行为来指称主流学说所称的形成行为，甚至还认为可以把立法者透过法律做出赋权（如人格权）的权限称为主权的形成权。可以说，Ａｄｏｍｅｉｔ所称的形成权，其本质仅仅是在于对法律关系的塑造而已。当然，Ａｄｏｍｅｉｔ这种非常独特的体系是把形成权的概念大幅度扩张，但这样子打破既有传统体系是得不偿失的，所以他的见解是显得有点矫枉过正了，难以得到学界的接纳。（４）形成权概念的根源形成权概念之所以能够被提出，与以下的一些因素脱不了关系：首先，是《德国民法典》的规定。从上文可以得知，在形成权概念的建构阶段，最受学者们重视的是我们今天所称的消灭性形成权，甚至到了今天，消灭性形成权仍然被视为最重要的一种形成权。而１８９６年颁布的《德国民法典》便规定了撤销（第１１９条以下和第１４２条以下）和合同的解除（旧《德国民法典》第３２５条以下），以前所未有的自由度承认这些权利，这正好为理论发展提供了实证法基础。其次，对罗马法概念的重构也起着一定作用。随着ａｃｔｉｏ向实体概念转化为请求权，ｅｘｃｅｐｔｉｏ概念也开始实体化。最终，罗马法上ａｃｔｉｏ和ｅｘｃｅｐｔｉｏ之间的对立也导致了请求权和“反对权”或“消极权利”之间的对立，因而促成了仅具程序效力的抗辩权与发生实体效力的消灭性形成权两者的区分，为消灭性形成权的概念形成提供了合适的环境。被Ｈｅｌｍｒｅｉｃｈ称为“原始的形成权（Ｕｒ⁃Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）”的撤销权，便是在这种背景下从ｅｘｃｅｐ⁃ｔｉｏ中分离出来的。如果更宏观地看，可以发现，形成权概念的提出与当时实体法和诉讼法的体系区分亦不无关系②。８０２①②Ｓｅｃｋｅｌ认为，一切权利都是一种优先权（Ｖｏｒ⁃Ｒｅｃｈｔ），或者说都表现为一种优先，因而不能是所有人或多数人都享有的。故此，每个人都享有的，例如发出要约的可能，并不是权利。然而，Ａｄｏｍｅｉｔ反驳道，如果Ｓｅｃｋｅｌ关于权利的特权理论（Ｐｒｉｖｅｌｅｇｉｅｎ－Ｔｈｅｏｒｉｅｄｅｓｓｕｂｊｅｃｋ⁃ｔｉｖｅｎＲｅｃｈｔｓ）是正确的话，那么一般人格权这种所有人都普遍享有的权利就不能是权利了，但这将导致非常明显的矛盾。参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第７５页。本田纯一：《形成权概念的意义及功能》，王敬毅、李丽君译，《外国法译评》１９９６年第２期。转引自申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第７４页，注１。

权利与义务最后，形成权理论的提出和日耳曼法的理念亦有所牵连。Ｎｅｕｂｅｃｋｅｒ便指出，一项可废除的交易自动地、彻底地废除的思想完全是日耳曼式的，而那种通过国家官僚机构权限实现权利救济的做法则是罗马式的，并且通过罗马法的复兴由整个罗马法系所承受①。例如，有别于上文提及的《德国民法典》，《法国民法典》只在双务合同中债务人迟延及其他情况下，规定了司法上的亦即通过法院的合同废除（第１１８４条），而这仅仅是非常原始的形成诉权而已。３形成权的主要分类②（１）法定形成权与约定形成权法定形成权（ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）和约定形成权（ｖｅｒｔｒａｇｌｉｃｈｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）的区分，是以形成权是否直接由法律规定为标准的。但应该注意的是，这种区分与以具体功能划分的形成权类型并无必然联系。例如，撤销权、先买权可以是法定的，也可以是约定的，故不能一概而论地说撤销权就是法定形成权。法定与约定的区分的意义在于，它有助于考量形成权配置的合理性基础③。（２）创设性形成权、变更性形成权和消灭性形成权创设性形成权、变更性形成权、消灭性形成权的区分，是以形成权的效力为标准的。它们的效力分别在于创设一项法律关系、变更一项法律关系、消灭一项法律关系。这种分类早于Ｓｅｃｋｅｌ提出形成权概念之时，已被一并提出。由于形成权最为特殊的属性就在于其效力，因此这种分类是最为典型、常见和重要的。因此，也就不难理解为何对澳门民法学产生很大影响的葡萄牙学者ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ、ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ以及ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒ⁃ｖａｌｈｏ在他们的教科书中都只论述了这一种分类。然而，Ｓｅｃｋｅｌ非常明确地指出，不能将这种分类绝对化，因为既属于创设性又属于消灭性的形成权也是存在的，解除权便是其中的典型。这种意见无疑有一定的启发性：在９０２①②③申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１０１页。申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第４０～４３页。这里仅列出申海恩先生所做的部分分类。正如申先生所言，有一些分类例如“对己形成权（Ｅｉｇｅｎｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ、Ｚｕｇｒｉｆｆｓｒｅｃｈｔｅ）”与“涉他形成权（Ｅｉｎｇｒｉｆｆｓｒｅｃｈｔｅ）”之分、“利己性形成权（ｖｏｒｔｅｉｌｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）”和“损己性形成权（ｎａｃｈｔｅｉｌｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）”以及“中性形成权（ｎｅｕｔｒａｌｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）”之分等，其合理性都是非常值得商榷的。关于形成权配置的问题，参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１１５页以下。

行使解除权后，导致合同关系消灭，亦可能导致产生返还关系。但如果我们把概念收窄，而仅以形成权的“直接”效力为标准，那么就不会发生这种同属二者的情况，但这又会涉及判定哪些效力“直接”、哪些“不直接”的问题。一切皆在于我们如何理解区分的标准。值得注意的是，在这三类形成权的名称上，也有学者把它们分别称为设定性形成权（ｂｅｇｒüｎｄｅｎｄｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）、变更性形成权（ｖｅｒäｎｄｅｒｎｄｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）以及废止性形成权（ａｕｆｈｅｂｅｎｄｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）。Ｂｅｋ⁃ｋｅｒ、ｖｏｎＴｕｈｒ、Ｐｅｔｅｒ等更称上述第三种形成权为“消极形成权”，甚至径直称之为“废止权”。本书则沿用葡萄牙和澳门法律文献的命名方式①，以免出现混淆，因为在上述法律体系中，“废止”有其特定含义。例如，一方面，在作为合同终止方式之一的单方废止（第１０２４条）中，单方废止权是一种形成权，但废止也可以是透过双方协议为之（第１０１６条）；另一方面，这种形成权当然也不限于单方废止权，例如解除权、撤销权便也属于这种形成权，所以本书不采用“废止性形成权”这一表述。创设性形成权有先买权、买回权、法定代理人的追认权、无权代理中被代理人的追认权等；变更性形成权有选择权、第三人或当事人的给付义务确定权等；消灭性形成权有撤销权、解除权、终止权等。消灭性形成权是最常见、最重要的一种形成权。值得注意的是，有些形成权的行使必须结合公共当局的行为为之，例如，私人便显然不能不通过公共当局解除婚姻关系。与此相应，在诉讼法上，亦有旨在直接创设、变更或消灭一项法律状况的“形成之诉”作为这一类形成权的行使手段（《澳门民事诉讼法典》第１１条第２款ｃ项）。但有些形成权的行使，则仅取决于权利人的行为即可，例如废止委任的权利（第１０９６条）便是如此。（３）普通形成权与形成诉权②普通形成权（又名狭义形成权）与形成诉权（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｋｌａｇｅｒｅｃｈｔｅ）的区分，是以形成权的行使方式为标准的。形成诉权这一概念是由ＲｕｄｏｌｐｈＳｏｈｍ正式提出的，它和普通形成权的０１２①②这三类形成权的相应葡萄牙语为ｄｉｒｅｉｔｏｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｏｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｖｏ、ｄｉｒｅｉｔｏｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｏｍｏｄｉｆｉｃａｔｉｖｏ、ｄｉｒｅｉｔｏｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｏｅｘｔｉｎｔｉｖｏ。申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１０３～１０９页。

权利与义务共同特征主要在于权利的实现无须对方参与，但这两种形成权在行使上则有显要区别：普通形成权（例如第１０９６条规定的单方废止委任权）是通过私人的单方法律行为行使的，无需求诸法院，但形成诉权（例如第１６３５条规定的离婚权、第１１４条规定的未成年人法律行为撤销权①）则只能通过诉讼途径才能够被有效行使。因此，在形成诉权的实现方面，判决具有决定性意义，也就是说，形成诉权旨在达致的法律效力在起诉时尚未发生，而是直到形成判决做出才发生。至于普通形成权方面，法律效力则是直接发生，在诉讼程序中确认判决仅仅是宣布法律效力已经发生而已。Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ就正认为，普通形成权和形成诉权的区别就在于：在普通形成权方面，对形成原因的司法控制是在事后进行的；形成诉权方面，则是事前就对形成原因加以司法控制。形成诉权这种法律技术，其法政策上的考量是，立法者希望把有重大社会影响的权利变动置于中立的司法控制之下，同时也可对弱势一方的利益给予保护。可见，形成诉权是一种包含了公法要素的形成权。这种公法要素必然在某种程度上限制了私法自治。作为形成诉权行使手段的诉讼，称为“形成之诉”。《澳门民事诉讼法典》第１１条便规定，形成之诉是宣告之诉的一种，其旨在直接创设、变更或消灭一项法律状况。在诉讼中，相应的实体关系是一项形成权关系，该项形成权的行使必须取决于一项有利判决②。但必须注意的是，正如ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ等所言，形成之诉的范围并不局限于行使形成权，例如在依职权调查母亲之诉中便没有真的存在一项形成权③。形成诉权的这种特征，会引发一系列的问题：形成诉权究竟是私法上的权利还是公法上的权利？形成诉权的效力究竟来源于单方意思表示还是来源于形成判决？如果是后者，那么形成诉权还是形成权吗？如果是前者，那么判决的强大效力又如何体现？“公法权利说”的支持者Ｐｏｈｌｅ和Ｍａｃｈｌｅｉｄ认为，在形成诉权的情况中，形成效力最终来源于法院的有效判决，亦即形成判决是唯一原因、是决定１１２①②③如果是宣告无效，则并不涉及任何形成权或形成之诉，因为无效是“自始”无效的。相关诉权属于积极确认之诉。参见ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ：《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，２００９，第２５页，注４８。ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ：《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，２００９，第２４页。ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ＪＭｉｇｕｅｌＢｅｚｅｒｒａｅＳａｍｐａｉｏＮｏｒａ，ＭａｎｕａｌｄｅＰｒｏｃｅｓｓｏＣｉｖｉｌ，１９８５，Ｃｏｉｍｂｒａ，ｐ１９转引自ＶｉｒｉａｔｏＭａｎｕｅｌＰｉｎｈｅｉｒｏｄｅＬｉｍａ《民事诉讼法教程》，叶迅生、卢映霞译，２００９，第２４页。

性的因素，而形成诉权仅仅是扮演着启动诉讼程序的角色而已。或者说，原告的意志虽然是法律效果发生的条件，但除了用以提起诉讼和作为判决的条件之外，别无其他意义。因此，形成诉权是公法性的诉权（Ｋｌａｇｅｒｅｃｈｔ）或权利保护请求权，因而完全是公法上的权利。Ｓｃｈｌｏｓｓｅｒ也认为诉权主要具有公法属性。这一见解的理由主要有二：第一，基于法政策上的考量，立法者把塑造力给了法官，原告不可能有任何私法上形成权的空间。Ｓｃｈｌｏｓｓｅｒ暗示说，当国家赋予当事人请求国家救济请求权时，则表明国家已经明确禁止实施自助行为①，故不存在形成权之可能。Ｍａｃｈｌｅｉｄ更直截了当地声称，此时一项附加的、实体法上的形成权完全没有必要存在。第二，不能通过被告而仅能由法官予以实体的请求权并非私法上的塑造性权利，而是一项指向国家要求塑造法律关系的公法上的权利。因为，此时如果视其为私法上的权利的话，这样的权利将无任何内容。Ｈｅｎｃｋｅｌ非常明确地指出，所谓的私权性的形成诉权，其内容充其量只不过是被告必须服从法院所做出的法律关系塑造，但这不构成任何特殊的权利，因为在任何情况下，被告都是必须服从审判权的。Ｓｃｈｌｏｓｓｅｒ也说道，与程序上的行使相分离的形成诉权并无意义，并以此论证形成诉权的公法属性。然而，“公法权利说”是值得商榷的，主要理由如下：第一，申海恩先生指出，在法政策方面，立法者之所以把形成原因的司法控制前置，是基于一些社会政策上的考虑，例如基于伦理上对婚姻关系稳定的考虑。但由法官控制来替代当事人自治塑造，并不会令形成权和形成诉权在法律性质上有所不同，而只是令行使方式有所不同而已。第二，在权利的内容方面，公法权利说认为，形成诉权主要的私权属性实际上没有什么内容。然而，Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ指出，以离婚诉讼为例，法官在做出判决之前，必须考察当事人是否符合拥有离婚权这一项形成诉权。如果不存在这一前提，则法官必须支持诉讼请求，做出离婚判决，对此不存在自由裁量余地。就判决离婚而言，法官并非表达国家对于消灭婚姻关系的意志；相反，婚姻关系之所以被消灭，是由于当事人有权离婚，并且当事人也行使了这一权利。也就是说，通过判决引发的权利塑造是以实体私权的命令为根据的。第三，Ｓｃｈｌｏｓｓｅｒ认为与程序上的行使相分离的形成诉权没有意义，２１２①这里所谓自助行为并不是指狭义的自助行为，而是广义地包括形成行为。

权利与义务并因而认为形成诉权具有公法属性。但申海恩先生指出，《德国民法典》有条文清晰地表明作为形成诉权的离婚权在形成诉讼之外的实体意义。其第１９３３条便明确规定，当被继承人死亡时已申请离婚或同意离婚，或有废止婚姻之权利并提出申请时，即排除生存配偶的继承权及先取份的权利①。可见，形成诉权并不是一种公权利。那么，形成诉权的私权属性又表现在哪里？申海恩先生总结道，这一属性主要体现在两方面：其一，在于权利人所表达的形成意思。德国学界普遍承认，形成诉讼的提起，是形成诉权人的意思表示。正如Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ所言，形成诉权的司法实现，不过是对权利人行使形成权资格的检索而已。权利行使的核心，依然是表现为起诉的形成权人的意志行为。Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ的这一见解和他的事前事后司法控制说相关：在普通形成权方面，司法控制是事后进行的，既然在法院判决只是进行确认，而在判决之前形成权效果已然发生，那么其效力根源就明显是个人意思了。其二，在于塑造效力的权利人意志根源。申海恩先生指出，形成诉权效力来源于权利人的塑造力，其最典型的表现即为形成诉讼中对于法官自由裁量权的排除。反之，排除法官的自由裁量权，即表明法律关系的塑造依然受权利人意志之支配。尽管如此，但形成诉权并非纯正的实体私权，而是具有一种“混合构造（Ｍｉｓｃｈｔａｔｂｅｓｔａｎｄ）”或者说像Ｓｅｃｋｅｌ般称为“双重构造（Ｄｏｐｐｅｌｔａｔｂｅｓ⁃ｔａｎｄ）”。也就是指，在形成诉权的行使上，法律行为（Ｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔ）和国家行为（Ｓｔａａｔａｋｔ）互相结合。法律行为虽然有着行使形成权的功能，但被降格为行使方式的部分要件。必须附加另一项部分要件，亦即国家行为，通常也就是形成判决（Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｕｒｔｅｉｌ），塑造效力才能发生。仅当两者结合时，方能引发形成效果。Ｓｅｃｋｅｌ指出，之所以存在这种双重要件，正是因为对于某些涉及重大公共利益的法律关系的有效塑造而言，私人的法律行３１２①反对“公法权利说”的理由尚有：其一，申海恩先生认为，在形成诉权的发生原因上，它是直接和相对人行为相关的，所以很难推论出形成诉权是针对国家的权利。其二，相关关系是发生在当事人之间，为何会因当事人之间的某种事由而产生了对第三人的权利？其三，权利人基于对形成相对人的宽恕（例如离婚的情况）而丧失形成诉权、因权利人使相对人信赖其不行使权利而导致权利失效等情况，也难与“公法权利说”相一致。其四，如果形成权是公法权利的话，就不应该允许当事人依合同而变更。但《德国民法典》第１１７条、第１２７条、第１３３条、第１４０条所规定的形成诉权，却都可由当事人通过合同转变为普通形成权。

为尚嫌不足。基于重大的公共利益考量，主法者认为必须给法律行为附加上一个国家行为。因此，申海恩先生总结道，形成诉权的根本属性依然是私法上的权利，权利行使的效果依然源自形成诉权人的意志。要求通过诉讼行使这一法技术处理，只是在形成表示和形成效果之间加设了一项程序。这一程序过程的插入，仅仅是为了对权利人实体权利进行检索。所谓“诉权”，并不是指它是一种严格意义上的诉权，毋宁是指它必须通过诉讼予以行使而已。然而，由于这一公法元素的存在，所以可以说相较于普通形成权而言，形成诉权是被“弱化”了。因此，这种理论又称为“稀释能权说（ｄｉｅＬｅｂｒｅｖｏｍｇｅｓｔｒｅｃｋｔｅｎＫａｎｎｒｅｃｈｔ）”。正如Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ所言，形成权和形成诉权之间的关系，仅仅是“能权（Ｋａｎｎｒｅｃｈｔ）”和“稀释能权（ｇｅｓｔｒｅｃｋｔｅｓＫａｎｎｒｅｃｈｔ）”的关系。（４）矫正性形成权与分配性形成权申海恩先生提及矫正性形成权与分配性形成权之分①。矫正性形成权，是旨在修正法律关系不正当拘束的形成权。它又可以分为“因法律关系形成中所发生的事宜而生的矫正性形成权”与“因法律关系形成后所发生的事宜而生的矫正性形成权”②。前者又可以分为“旨在排除法律关系的进入”的形成权，例如，基于意思表示瑕疵而赋予的撤销权（第２４０条），以及“旨在调整所进入的法律关系的内容”的形成权，如暴利行为变更权（第２７６条）；后者则可以分为“旨在纠正法律关系内容”的形成权，如因情事变更而生的变更合同权（第４３１条），以及“旨在退出法律关系”的形成权，如因情事变更而生的解除合同权（第４３１条）。至于分配性形成权，申海恩先生则没有指明其定义，似乎不属于矫正性形成权的，都属于分配性形成权。分配性形成权的例子有先买权。申海恩先生的这种分类，似乎是从瑞士学者Ｓｔｅｉｎｅｒ所称的“衡平性形成权（ａｕｓｇｌｅｉｃｈｅｎｄｅＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）”那里得到启发的。从上文对形成权学说史的介绍可见，从历史的角度看，正如Ｓｔｅｉｎｅｒ所言，有一种权利对形成权概念的提出而言十分重要：那是一种矫正不公正（Ｕｎｒｅｃｈｔ）并重建利４１２①②申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１１５页以下。申海恩先生只将其表述为“法律关系形成中的矫正性形成权”和“法律关系形成后的矫正性形成权”。为使读者便于理解，这里对相关表述进行了调整。

权利与义务益均衡的权利，可称为“衡平性形成权”。用Ｈｅｌｍｒｅｉｃｈ的话来讲，这种权利可以说是“原始的形成权（Ｕｒ⁃Ｇｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）”。其原型是基于意思瑕疵的撤销权，而这种权利也在Ｓｅｃｋｅｌ那篇最早的形成权文献中不断作为例证被提及①。（四）权利与利益在Ｊｈｅｒｉｎｇ所提出的利益说影响之下，有不少学者在定义权利时，都会把利益这一因素纳入定义之中。在葡萄牙学界，也有许多学者这样做②。然而，从上文的论述可知，以ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ为宗的科英布拉学派主流权利定义之中，却由始至终都没有提及利益。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ指出，之所以故意忽略利益这一因素，理由如下③：（１）利益是法律秩序赋予权利所为达致的目的。或者说，它是法律赋予权利的原因。赋予权利，是为了让权利人能借此谋求特定利益。可见，权利是一回事，而作为赋予权利的原因或目的的利益，又是另一回事。利益只是权利的基础，是先于权利的。它与权利的概念本身、与权利的结构无关，而仅与其功能有关。因此，也就不需要把利益纳入权利的定义之中。（２）如上所述，权利并不等同于受法律保护的利益，更甚者，两者也并非完全互相对应，因为一切权利都对应着某项利益，可是反过来说却不然。有一些利益，虽然受到法律保护，但却并不对应着一项权利，因为这种保护乃以另外的一些手段为之，尤其是通过公共实体依职权介入而为之。所谓的“法规的反射效果”，便是如此。一个经典的例子是：强制人们接种疫苗的法律，虽然保护了每一个人的利益，但人们并不因此而获赋予相应的权利。也就是说，我们任何一个人，都没有权利要求其他人遵行相关法律规定，去接受疫苗接种。其他人的接种也好，我们的接种也好，皆不取决于任何声请。有权限公共部门的人员，是应该主动依其职权做出这种措施的。法律规定对某类商品征收进口关税，从而保护本国产品的情况，也５１２①②③申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第４２～４３页。葡萄牙学者们的权利定义概览，可参见ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ：ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，３ａｅｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐ８８０，ｎｏｔａ２４０２。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ７－１０

是如此。又如，法律禁止污染水源的情况，亦其适例①。另外，ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ补充道，有时候法律并非通过赋予权利，而是通过限制个人能力来保护某些利益。法律正是为了保护未成年人的利益，而规定未成年人无行为能力②。（３）最后，权利的行使也并不严格受限于作为其赋予原因的利益。这也是体现出两者并不完全互相对应的另一个明显方面。法律并不禁止权利人行使权利，去谋求另一种利益。至少，这不是完全被禁止的。只有在一些极端的情况下，由于权利的行使超出了善意、善良风俗、权利的社会或经济目的所施加的限制，其行使方构成“权利滥用”，因而属于不正当（第３２６条）。（五）不构成权利的法律权力权利由法律权力构成，但这不代表一切法律权力都是权利。以下的一些法律权力，便不符合权利的概念。１职务性权力例如，亲权（ｐｏｄｅｒｐａｔｅｒｎａｌ）便不是权利。这是因为，权利的行使是取决于权利人的意愿的，亦即权利人可以自由选择行使或不行使权利，法律对此并不强求。在前述的权利定义中，“自由”正是不断被提及的要素。然而，由于亲权人缺乏这种自由，因此亲权并非权利，而是所谓的“权力义务”（ｐｏｄｅｒｅｓ－ｄｅｖｅｒｅｓ）或称“职务性权力”（ｐｏｄｅｒｅｓｆｕｎｃｉｏｎａｉｓ）。因此，它既为权力，又是义务。当亲权人没有依法行使其应行使的亲权时，亲权人便违反了法律义务，并可能因而受到制裁，例如被禁止行使亲权等。监护权亦是如此。如前文所述，在权利概念中引入利益因素，进而从“结构暨功能角度”来定义权利的做法，也是很普遍的。其实，这样做也同样可以把亲权等权力排除出权利概念以外：假如，我们引入利益因素，从而把权利定义为“法律秩序为保护某人的自身利益，而向其赋予的法律权力”的话，亲权等权力即非权利，因为这些权力是旨在保护他人（例如子女）而非权力拥有人自身的利益的。然而，正如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所言，其实我们也可以加入义务的概念，单纯从“结构角度”定义相关权力拥有人的地位，亦即将６１２①②ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ２２３ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１８１

权利与义务之视为“权力义务”，而不一定要求诸功能因素、把利益纳入权利定义之中①。ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ在ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ原有的权利定义基础上，加入“自由”一词并多番强调，正是遵循了上述取态，从“结构角度”排除这些职务性权力。然而，归根究底，这种做法只不过是换了一个角度，将权利的功能面反映在其结构之上而已②。２作为法律能力直接表现的法律权力订立遗嘱的权力、缔约的权力、选择结婚与否的权力、先占无主物的权力等，都不是权利。在这些情况下，并不存在法律关系，例如，在订立遗嘱的权力的情况中，便无承担义务的相对人可言。这些权力只是主体法律能力的直接表现而已。它们只是权利的先前状况，或者说，是作为权利的起因。这些权力的功能在于让主体取得权利，至于借此而取得的权利，则又有自身的权力作为其内容。有学者将这些法律权力称为“狭义的法律权力”，意谓不构成权利的法律权力。葡萄牙学界甚至常以“权能（ｆａｃｕｌｄａｄｅ）”称之，但这种叫法颇易造成混淆，因为也有人把作为权利内容的权力称为权能。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌ⁃ｈｏ则把这些在法律关系建立之前已存在的权力称为“先显法律权能（ｆａｃｕｌ⁃ｄａｄｅｓｊｕｒíｄｉｃａｓｐｒｉｍｒｉａｓ）”，并把在法律关系建立之后才出现、作为权利内容的权力称为“后显法律权能（ｆａｃｕｌｄａｄｅｓｊｕｒíｄｉｃａｓｓｅｃｕｎｄｒｉａｓ）”③。三　对澳门法律文献中的权利定义方式的整体评价④从ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ以及其追随者例如ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ对权利的定义７１２①②③④ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１０，ｎｏｔａＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ１８０ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１７９－１８０ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ｃｅｎｔｅｌｈａ，１９８１，ｐｐ９２－９５ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖ⁃ｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ２３２－２３３唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１８～１９页。详见唐晓晴《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１７～１９页。

看来，似乎他们的意图是要在定义中尽量多地展现当代具有代表性而又为他们所接受的权利“理论”。当然，这样的表达方式有可能帮助阅读者了解叙述者的思路，但是在这样做的时候，他们却更像是在列举特征，所以读者会倾向于从其概念描述中寻找构成要件。问题是，当定义被定得很长，而作者又不交代各特征之间的逻辑关系，则很容易会引起疑义。其实在Ａｎ⁃ｄｒａｄｅ的定义中，几个重要的关节都不是没有疑问的，例如：（１）为了在定义中体现自然债现象，“创造性”地将权利区分为“请求”与“期待”两种形态。实际上，自然债并不是民法上的一个普遍现象，而且是否能形成一个统一的概念范畴也颇有疑问。对于“自然债”概念所涉及的现象，现代法学也不乏更好的解释方案①。即使接受其概念的统一性，但在抽象程度极高的权利定义上处理这样一个特殊而且例外的现象也是得不偿失的。（２）在处理形成权的问题上，因为一开始对权利的定义太封闭，因而无法包括形成权，于是便迫于使用“本义的权利”一词处理传统的、但不包括形成权在内的权利。实际上，“本义”与否完全取决于一开始的定义，假如定义足够开放，则形成权也是“本义”的。在逻辑上，应以“权利”作为一个上层概念，而下层则创造一个与形成权对应的术语。问题是，在形成权概念出现之前，“权利”这个术语已经有一个约定俗成的范围，要加入一个原来不包括在这一概念范围之内的新东西（形成权），较为理想的方法是放松概念的定义。被放松后的概念就是一个广义的概念，而原来在概念被放松之前所指涉的范围则为狭义概念。以上就是ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ对Ａｎｄｒａｄｅ的本义与非本义说的修正②。（３）其定义给人一种特征的尽数列举的感觉，读者既不清楚何以这样列举，更不清楚何以不能有更多的列举③。８１２①②③关于自然债概念在现代法中的状况，以及其在澳门立法中的解释方案，前澳门大学教授施炳法曾经发表过一篇文章，参见ＳｚｅＰｉｎｇ⁃ｆａｔ：ＯｂｌｉｇａｔｉｏＮａｔｕｒａｌｉｓ：ＡｃｏｎｃｅｐｔｏｆａＦａｌｌａｃｙ？，ｉｎＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｊｕｌｙ２００７，ｐｐ２０９－２１５。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ｃｅｎｔｅｌｈａ，１９８１，ｐ８５另外，Ａｎｄｒａｄｅ将“形成权”界定为权利的立场虽然很快被葡萄牙学界所采纳，可是Ａｎｄｒａｄｅ其实并没有认真地反驳与之不同的意见，例如Ｍｏｎｃａｄａ与一些德国和意大利学者所主张的、将形成权视为一种“法律权能（ｆａｃｕｌｄａｄｅｊｕｒíｄｉｃａ）”或单纯的“权力（ｐｏｄｅｒ）”的意见。这一点后来也在Ｏｒｌａｎ⁃ｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ的著作上得到补充。详见唐晓晴《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１８～１９页。唐晓晴：《论主观权利的概念———从澳门民法的语境出发》，《澳门法学》２０１１年第３期，第１９页。

权利与义务四　权利的分类①权利分类的理论是民法学的一个极为重要的问题。其重要性不仅在于协助法律人了解权利的内容与结构，还关系到整个民法体系的逻辑性。然而，由于分类标准取决于分类的目的，因而难以统一。基于这一原因，对权利进行分类变成了一项非常复杂的工作，以致很多法学著作对此问题采取放弃的态度，又或者不对分类标准做任何说明，仿佛权利的某一分类是自在的存在。本书认为权利的分类非常重要，而在分类的过程中更为必要的是对其分类标准的说明。由于此一问题在学说上尚有分歧，故下文只介绍一些较为常见且在澳门实证法上较容易找到对应的权利分类。（一）本义的权利与形成权澳门与葡萄牙民法对权利的第一个分类是本义的权利与形成权的区分。在葡萄牙大部分的民法教科书中，权利的基本分类都是“本义的权利与形成权”②。由于上文已有论述，兹不复赘。（二）财产权与人身权权利的第二个常见的分类是财产权与人身权之分。它以权利标的是否涉及人身利益为标准。此一标准的哲学源头应该是人与物的区分。人是法律的最终目的，因而其价值有别于法律保护的任何其他利益。在这种思想指导之下，人身权与财产权的制度设计也有所区别：财产权得以金钱等值衡量，而人身权则不得以金钱等值衡量。一般认为，物权与债权属于典型的财产权，而人格权（例如生命权、自由权、肖像权）和身份权（例如配９１２①②刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，唐晓晴所著的民法部分，第１８６～１８７页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１０ＪｏｓéｄｅＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ，ＶｏｌⅢ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，ｐ７１ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，３ａｅｄｉçãｏ，ＬｉｖｒａｒｉａＡｌｍｅｄｉｎａ，２００５，ｐｐ３３５－ｓｓＣａｒｌｏｓＡｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１８１－ｓｓＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ，ＡＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ｃｅｎｔｅｌｈａ，１９８１，ｐｐ８５－ｓｓ

偶权）则为人身权①。（三）相对权与绝对权权利的第三个常见分类是相对权与绝对权的区分。其区分标准是权利的效力范围。绝对权对一般人（特定群体内的每一个人）产生效力，因而又称对世权；相对权仅对特定人产生效力。一般认为，物权、人格权、知识产权均属绝对权，而债权、有相对人的形成权均属相对权。（四）其他分类法略述在葡萄牙学界中，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ教授对权利的分类较为另类。他以对极划分的方式，将权利分为生来权和非生来权、根本权和非根本权、人身权和财产权、绝对权和相对权、可处分权和不可处分权；按权利的结构标准分为形成权、人格权、对他人人身的权利、债权及物权；按权利的制度标准分为对人权、债务权、对物权、亲属权及继承权②。第二节　义务法律关系是以权利义务为结构的。如上所述，权利可以分为本义的权利以及形成权。至于法律关系的义务（ｏｂｒｉｇａçãｏ）③，也可以对应地分为法律义务（ｄｅｖｅｒｊｕｒíｄｉｃｏ）和屈从（ｓｕｊｅｉçãｏ）两种形态。０２２①②③与任何权利分类一样，这一分类不是没有争议的。其第一个面对的问题就是，究竟人身权与财产权的区分是以根据其他标准或编制归纳而来的权利类型的分类，还是对个别具体权利的分类？从传统学说笼统地把物权、债权、人格权作为分类对象这一点看来，显然是以预先建立的权利类型作为基础的。可是，这一分类基础会遇到很大的问题，例如原则上属于人身权的人格权中，有部分权利也具有财产性，而对于知识产权这个新的权利类型则更难以区分。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：《民法总论》（中译本），黄显辉译，澳门大学法学院，２００４，第６６～６７页。有一些学者，例如ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ和ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，则将之称为“约束（ｖｉｎｃｕｌａçãｏ）”。参见ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，Ｌｉｓｂｏａ，１９７８，ＶｏｌⅠ，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ｐｐ６９－３７７。ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１０３。

权利与义务一　法律义务法律义务是和本义的权利相对应的主体状况。与本义的权利的概念相应，法律义务是指必须作为或不作为的一种主体状况。然而，尽管法律义务人可能会因为不履行其法律义务而受到制裁，但法律义务终究是可以违反的。鉴于请求的权力是本义的权利最常见的形态，至于表现为期望的权力者则较为罕见，故值得特别一提与期望的权力相对的法律义务，即自然债务。《澳门民法典》有独立的一节是关于自然债务的规定（第３９６条以下）。所谓自然债务，是指“单纯属于道德上或社会惯例上之义务，虽不能透过司法途径请求履行，但其履行系合乎公平之要求者”。为履行自然债务而自发地做出给付者，不得请求返还（第３９７条）。《澳门民法典》明确规定了两类自然债务：①时效已经完成，而且也已由当事人主张时效完成的债务（第２９６条、第２９７条）；②无特别法律规定，但又为法律所容许的赌博及打赌所产生的债务（第１１７１条第１款）①。这两类自然债务的特别规定很容易使人认为《民法典》中的自然债务遵循类型强制原则，亦即其类型必须由法律特别规定。可是事实并非如此。从《澳门民法典》“单纯属于道德或社会惯例上之义务”（第３９６条）这一表述可见，其自然债的概念是开放的；法律不可能定义何谓“道德或社会惯例上之义务”，某一债务是否属于自然债务，法院有较大的裁量空间②。１２２①②必须注意的是，《澳门民法典》明确规定的自然债务是因上述“赌博与打赌”而生的债务，而不是为赌博目的而作的消费借贷所产生的债务。另外，《澳门民法典》第１１７１条第１款规定了三种“赌博与打赌”，但并不是每一种所产生的都是自然债务：①根据《澳门民法典》第１１７１条的规定，当法律以特别法规定“赌博与打赌”的合法性，则因此而产生的债务即为法定债务而非自然债务，例如在特许经营的赌场赌博或对足球比赛进行投注因而产生的债务；②当赌博与打赌被法律所禁止，则该合同因为违反法律，根据《澳门民法典》第２７３条规定，应为无效，例如在公众地方聚赌、在地下赌场赌博以及外围投注等即属此列；③仅当赌博或打赌既非法律特许，也没有被法律禁止时，其所产生的债务方属于自然债务，例如家人与朋友之间打麻将、玩纸牌；等等。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ４０２

二　屈从屈从是和形成权相对应的主体状况。Ｓｅｃｋｅｌ在提出形成权概念时指出，并不存在一个与形成权人相对立的义务人（Ｖｅｒｐｆｌｉｃｈｔｅｔｅｒ），然而他并没有详加阐明形成权相对人究竟处于一个怎样的法律地位。直到Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ提出了与形成权相对的“对形成权的屈从”（ＵｎｔｅｒｗｅｒｆｕｎｇｕｎｔｅｒｄａｓＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔ）或简称“屈从（Ｕｎｔｅｒｗｅｒｆｕｎｇ）”①这一概念后，形成权相对人的法律地位才开始明确。Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ在１９６３年的一篇文章②里，已经把形成权相对人处于他人意志压迫之下的状态称为“屈从状态（Ｕｎｔｅｒｗｏｒｆｅｎｓｅｉｎｓ）”。翌年，Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ在其《私法上的形成权与屈从（ＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｕｎｄＵｎｔｅｒｗｅｒｆｕｎｇｉｍＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ）》一文中，进一步界定了这一概念。他说道，人们把请求权的相对概念称为义务（Ｖｅｒｐｆｌｉｃｈｔｕｎｇ），同样地，也应该要界定形成权的相对概念。他明确指出，与形成权相对的是一种“被征服”状态。因此，把形成权相对人的法律地位称为屈从，能最恰当地表达他听凭形成权人单方决定并承受其意志在自己权利义务范围内实现的这种法律状态。用Ｍｅｄｉｃｕｓ更简单的话来说，形成权人所拥有的形成权力的另一面，就是“形成权相对人的‘受拘束’（Ｇｅｂｕｎｄｅｎｈｅｉｔ）或‘屈从’（Ｕｎｔｅｒｗｅｒｆｕｎｇ），即形成权相对人必须接受他人作出的决定”③。实际上，“屈从”也就是形成权单方侵入的“强势地位”的反面，也就是一种“弱势地位”。的确，德国学界也普遍认为，私法上的形成表示与实现服从关系（Ｓｕｂｊｅｋｔｉｏｎｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓ）的公法行为极为接近。Ｂöｔｔｉｃｈｅｒ更指出，形成权与服从这一概念组与美国法学家Ｈｏｈｆｅｌｄ的“权力（ｐｏｗｅｒ）”和“责任（ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）”概念组相对应，而不同于一般的“权利（ｒｉｇｈｔ）”和“义务（ｄｕｔｙ）”概念组④。应当注意，这里所谓“屈从”，指的是一种法律上的地位，而不是指社２２２①②③④申海恩先生把它译为“服从”。《对形成权与形成诉权的反思（ＢｅｓｉｎｎｕｎｇａｕｆｄａｓＧｅｓｔａｌｔｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅｕｎｄｄａｓＧｅｓｔａｌｔｕｎｇ⁃ｓｋｌａｇｅｒｅｃｈｔ）》。Ｍｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，２０１３，第７５页。这里对译文的术语中译进行了一些改动。关于Ｍｏｈｆｅｌｄ对这些概念的分析，参见霍菲尔德《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社，２００９，第２８页以下。以上全部参见申海恩《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社，２０１１，第１０９～１１４页。

权利与义务会经济上的从属或弱势地位。正如Ｍｅｄｉｃｕｓ所言①，处于社会弱者地位的当事人，例如房屋承租人或雇员，当然也是能够拥有终止合同权的，其相对方的地位即为屈从。屈从和可被违反的法律义务不同：在形成权人行使形成权后，所产生的效果是屈从人不可抗拒的，即法律关系的创设、变更或消灭是屈从人必须承受的。屈从人不可能妨碍这些纯粹在法律上发生的效果。也就是说，屈从人不可能阻止其权利义务范围遭受变动。这就是法律义务和屈从的显著区别：法律义务是有可能被违反的，但屈从则无从违反。被包围房地产的所有权人，拥有创设通行地役的权利（第１４４１条），当他行使了上述形成权后，便会创设出一项新的法律关系，亦即创设出一项地役权。前述形成权是无法被违反的，因为形成权一经行使，效果即会产生（地役权即告创设）。相对人充其量只能够在现实层面上妨碍通行，但这时候他所违反的是与地役权（本义的权利）相对的法律义务，而非与旨在创设地役权的形成权相对的屈从。由于形成权人和屈从人之间并无所谓的“均势”，因此正如葡萄牙学者ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ所言，形成权和屈从表现为一种私法上的纵向“上下级结构（ｓｕｐｒａ／ｉｎｆｒａ⁃ｏｒｄｅｎａçãｏ）”②。我国学者徐国栋也认为，屈从的概念表明了私法中也有“你定我从”的上下不平等关系。他并指出，在一些西方语言中，形成权和屈从这两个概念的表述也揭示了这种不平等性③。“形成权”的葡萄牙语为ｄｉｒｅｉｔｏｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｏ，当中的ｐｏｔｅｓｔａｔｉｖｏ在词源上便是来自拉丁语ｐｏｔｅｓｔａｓ，后者有“权势”“威权”等意思，但这种含义在汉译术语“形成权”中却被隐藏了起来；至于“屈从（ｓｕｊｅｉçãｏ）”，也隐含了拉丁语前缀词ｓｕｂ，后者亦即“在……之下”。徐国栋教授更主张扩张屈从的含义，构建更具普遍性的屈从理论，从而将亲子关系、劳动关系等纳入屈从关系之中④。但必须注意的是，屈从和形成权是成对地来源自德国学说，其本身的含义是和形成权互相对应的。３２２①②③④Ｍｅｄｉｃｕｓ：《德国民法总论》，邵建东等译，法律出版社，２０１３，第７５页。亦参见Ｌａｒｅｎｚ《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２０１３，第２９０页，注２９。ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ２５０徐国栋：《论民事屈从关系———以菲尔麦命题为中心》，《中国法学》２０１１年第５期。徐国栋：《论民事屈从关系———以菲尔麦命题为中心》，《中国法学》２０１１年第５期。

本书所称的屈从，也仅仅是指与形成权相对应的主体状况而言。另外，应当注意，屈从是形成权的法律关系相对方，换而言之，即使形成权没有被行使也好，必须承受形成权一旦被行使后所产生的效果的人，其状态便称为屈从。因此，屈从并不是指行使形成权之后相对人的状态。第三节　不构成权利或义务的其他主体法律状况一　法律期待（一）概念有一些法律状况犹如处于胚胎状态的权利般，它们也受到法律保护。当一项权利尚未作为“完整权利（ｉｕｓｐｅｒｆｅｃｔｕｍ）”存在的时候，便是如此。之所以尚未作为“完整权利”存在，要么是由于欠缺其生成所必需的其中某一项元素，尤其是由于欠缺其取得所必需的若干项事实中的其中一项，要么则是由于欠缺主体或主体不确定等。尽管如此，但是相关主体已经不仅仅具有单纯的取得期待（ｓｐｅｓｖａｎａ），因为已经存在着具有一定稳固性、产生某些预先效力的一种中间状况。这时候，这种状况的面貌已经被具体界定了，只不过是尚缺乏“正常生产能力”而已。例如，附停止条件或期间的赠与（第２６３条以下），便是如此。第１３７５条的后享用益权、第２１１５条以下的信托替换亦然①。法律期待（ｅｘｐｅｃｔａｔｉｖａｊｕｒíｄｉｃａ），便是指在权利的复合性形成过程的某一阶段中，受到法律保护的一种主体积极状况。在这一阶段中，已存在着于将来取得一项权利的可能，因为该项权利的取得所取决的复合法律状况（法律事实）已经部分地获得实现了。因此，法律期待又称为“权利的期待”。法律之所以给予保护，便是旨在让取得权利的可能性免受异常干扰，避免期待落空。显而易见，法律期待是有别于权利的。例如，当买卖合同的停止条件尚未成就时，买受人并无权利要求物的４２２①ＬｕｉｓＭｉｇｕｅｌＵｒｂａｎｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｌｉｃõｅｓｄａｃｔｉｌｏｇｒａｆａｄａｓｐｏｒＥｚｅｑｕｉｅｌＣｕｃｏ，Ｕｎｉ⁃ｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，１９９３，ｐｐ５２－５３

权利与义务交付，也不拥有物的所有权。对于上述权利的取得而言，买卖合同的订立是必需的，而停止条件的成就也是必需的，虽然前者已达成，但只要后者尚未达成，买受人便取得不了权利。尽管如此，但他却拥有一项法律期待，而非只拥有纯粹事实上的期待，因为在某些情况下，他的这一地位已经受到法律保护：第２６６条便规定，将来权利取得人可在停止条件成否未定期间做出保全行为；第２６５条也规定，对方在上述期间内亦应按善意原则行事，以免损及他方将取得的权利的完整。又如，在被继承人在生时，其特留份继承人亦有法律期待：第２３４条便规定，当被继承人做出虚伪行为，意图损害特留份继承人的利益时，后者在前者在生时得主张虚伪行为无效。在一些连续性债关系中，租金或薪金等的取得，除了取决于合同的订立之外，尚取决于相关期间的届满。但在此之前，将来权利取得人也已经有取得数额相应于将届满期间的租金、薪金等的法律期待。此外，信托替换的受益人（第２１１５条），亦其适例①。（二）关于法律期待性质的学说关于这些状况的描述，学界意见不一。葡萄牙学说往往提及以下两说：其一，是“权利渐进形成说”。此为主流学说。这一理论认为，这些状况只是权利的中间形成阶段。在这一阶段里，已经稳当地存在着一种真正意义上的法律期待或权利期待（ｓｐｅｓｊｕｒｉｓ）。这一学说试图以相关状况与权利的相近程度为标准，来区分权利、法律期待以及单纯主观期待三者。根据这一理论，当一项受法律保护的状况相应于权利复合渐进形成过程的一个阶段或时期时，该状况即为法律期待。也就是说，它不仅仅是对将来有一定发生可能的、有利的法律事件的一种单纯预期，而是一项受法律保护的利益状况，法律之所以对其加以保护，是为了在将来创设一项权利，而这项权利则是取决于一项逐步发生的复合事实（ｆａｃｔｏｃｏｍｐｌｅｘｏ）。法律体系对这些状况给予保护，是为了保护权利在将来的取得及行使，亦即法律体系会促进其保全，并加强该期待转变为真正意义上的权利的可能性。５２２①ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅡ，２ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ４７－４８ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１８８－１８９

其二，是“暂时状态说”。此说认为，这些状况是真正意义上的权利，只不过是权利的归属（ｔｉｔｕｌａｒｉｄａｄｅ）处于暂不确定状态而已。之所以出现这一状况，要么是由于欠缺了根本性的某一步，例如由于主体尚未存在，因而未足以使一名新主体取得该项权利，要么则是由于权利受制于期间或条件。（三）ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ对上述学说的批评ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ并不认为两种理论都是完全正确的。他对第一个理论的批评是：这一理论带有一种“意思主义成见（ｐｒｅｃｏｎ⁃ｃｅｉｔｏｖｏｌｕｎｔａｒｉｓｔａ）”，它认为权利必须牢牢系于意思，这种成见并不承认无主体权利的存在①；除此之外，这一理论所提出的标准也有模糊不清、任意武断之嫌———要怎么判定某一状况与权利的相近程度如何？他对第二个理论的批评是：这一理论的支持者忘记了，在处理权利与主体不同步这一问题之前，必须首先要知道的是，权利究竟是什么时候已经成了形，或者说在形态上已然存在。另外，在某些受法律保护的状况方面，问题根本就不在于权利主体不确定，而是在于欠缺了权利存在所必需的根本性一步，因而不存在权利主体。理由很简单，因为权利不存在，权利主体也不会存在。也就是说，如果无权利，也就无主体可言。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ提出了一种折中见解，将上述两种理论加以调和：他认为，第一个理论，适用于权利尚未充分形成的那些状况，而第二个理论，则适用于其他情形②。二　负担负担（óｎｕｓ）是指采取某一行动以实现自身利益的需要。负担人并非必须做出该行为。他可以自由选择做出该行为与否。然而，如果他不做出该行为的话，他将实现不了自己的某项利益。例如，权利人可能会负有于一定期间内主张权利的负担；如果不履行这项负担的话，权利人便不能完全行使该项权利。又如，法律会规定某些人负有证明事实的负担，这一负担又称为“举证责任”；如果不履行这项负６２２①②由此看来，ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ是承认无主体权利这一概念的。ＬｕｉｓＭｉｇｕｅｌＵｒｂａｎｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ｌｉｃõｅｓｄａｃｔｉｌｏｇｒａｆａｄａｓｐｏｒＥｚｅｑｕｉｅｌＣｕｃｏ，Ｕｎｉ⁃ｖｅｒｓｉｄａｄｅｄｅＭａｃａｕ，１９９３，ｐｐ５３－５４

权利与义务担，便会对自己的诉讼主张不利。不作登记便不可对抗第三人的情况，亦其适例（《澳门物业登记法典》第５条）。学界一般认为，负担是一种主体消极状况，因此在论述负担时，经常将负担和法律义务这两个不同的概念区别开来：负担人即使不履行负担，也并没有违反任何法律义务，而且这样做亦非不法。他只是会失去或不再拥有某项好处而已。因此，负担人如果想避免损失，则应该按一定方式行事。负担人是“需要”做出某项行为，至于法律义务人则是“必须”做出某项行为。不履行负担，并不会受到法律谴责；但违反义务则不然。有学者（例如ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ和ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ）甚至把负担与法律义务，和康德哲学中的“假言令式（ｉｍｐｅｒａｔｉｖｏｈｉｐｏｔéｔｉｃｏ）”与“定言令式（ｉｍｐｅｒ⁃ａｔｉｖｏｃａｔｅｇóｒｉｃｏ）”加以类比。这是因为，在康德伦理学所提出的“假言令式”中，一个人之所以做出行为，是因为其有所欲求，亦即行为只是实现某一目的的手段而已，这正和负担的概念有相似之处。ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ的见解则比较另类。他明确地表示，负担属于主体积极状况，而非消极状况。然而，正如ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ所言，负担终究是一种“强迫（ａｄｓｔｒｉçãｏ）”，甚至从某种意义上也可以说，主体还是没有选择余地的。因此，并不应该把它视为一种主体积极状况①。最后，应当注意，作为主体状况的这种负担（óｎｕｓ），有别于同样常被译为“负担”的、作为法律行为偶然因素或称附款的ｍｏｄｏ，也有别常被译为“负担”于ｅｎｃａｒｇｏ（例如“遗产的负担”）。另外，óｎｕｓ又常被译为“责任”（例如《澳门民法典》第３３５条便把óｎｕｓｄａｐｒｏｖａ译作“举证责任”），但这一“责任”又有别于民事责任意义上的“责任（ｒｅｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅ）”。可见，无论把óｎｕｓ译为“负担”还是“责任”，都会和其他概念（ｍｏｄｏ、ｅｎｃａｒｇｏ、ｒｅ⁃ｓｐｏｎｓａｂｉｌｉｄａｄｅ）的中译重叠，难以避免，唯其含义之别不可不察。７２２①ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅡ，２ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１０３－１０５ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ１８８－１８９

第八章人、物与财产第一节　人《澳门民法典》在总则第二编“法律关系”的第一分编“人”之中，规范了自然人的法律人格及权利能力、人格权、住所、保佐、推定死亡、无行为能力，以及法人和无法律人格的社团及特别委员会。上述内容，详见后文“民法上的主体”一章。第二节　物一　物与客体①《澳门民法典》在总则第二编“法律关系”的第一分编规范了人后，在第二分编规范了物。这种做法颇令人费解。８２２①参见刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，第２０３～２０４页。

人、物与财产根据法律关系的四元素说，主体之后是客体。在主体方面，自然人与法人差不多涵盖了法律关系的一切主体，因此《澳门民法典》总则在法律关系的第一篇规范“人”基本符合法律关系理论。然而在规范人之后即规范物却使人不明所以，因为物仅仅是“绝对法律关系”的其中一个分类———物权———的客体。正如上文所述，作为绝对法律关系的“物权关系”不仅不能代表一切法律关系，而且还是法律关系理论中最具争议的一种“关系”。倘若不采纳法律关系理论而代之以权利体系作为论述的体系，结果还是一样，“物”仅仅是物权的客体而不是一切权利的客体，因而没有普遍性，不宜在总则中规范。然而为何《澳门民法典》的总则偏偏不顾逻辑，硬是将“物”规定为一篇，使人产生“物”就代表了法律关系的客体这样的错觉呢？其原因非常复杂，既与罗马法的传统有关，又与哲学上人与物的区分有关，更与规范的操作性有关。基于篇幅的限制，本书不宜对前两个原因作详细的考究，现仅扼要地分析第三个原因。基于体系逻辑的思考，《澳门民法典》本来应该在规定主体之后规定客体。可是各种权利的客体大不相同，而且与有关权利的内容有密切联系，因而不容易概括；各种权利客体之中，只有物权的客体较为容易独立地描述。另外，“物”不仅具有物权客体的意义，其概念在债法、亲属法及继承法上均有作用，因此在总则中规定“物”也有一定的逻辑性。二　物的概念法律意义上的物，有别于通常意义或称哲学意义上的物，亦即一切能被想及的东西，也有别于物理学意义上的物，亦即有形体或至少可被感官感知的东西①。要成为法律意义上的物，必须满足一些特定的要件。这些要件，则往往由立法者在实定法上加以列明。然而，以往的两部《民法典》对物所下的立法定义，都备受学界诟病。曾适用于澳门的１９６６年《葡萄牙民法典》的第２０２条第１款规定：“任何９２２①其区别详见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍ⁃ｂｒａ，１９９７，ｐｐ２０３－２０４。

可成为法律关系客体之事物，均称为物。”这一定义，虽然比同样曾适用于澳门的１８６７年《葡萄牙民法典》的第３６９条所给出的定义，亦即“法律上之物，指一切无人格者”①稍优，但仍然广受学界批评②，因为可成为法律关系客体的显然并不都是物，例如，给付便难以称得上是物③。１９９９年《澳门民法典》在进行本地化时，对此做出了回应。其第１９３条为物下了新的定义：“凡属独立、人身以外、具有用处及能以所有权形式成为法律关系标的之客观存在事物，均称为物。”这一定义，明显是受到ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ等的学说所影响④。上述条文所指的物的四项要件，兹分述如下：（１）具有独立性：例如，一本书便具有独立性，但它所赖以构成的那些纸张，由于已被整体所吸收，故不具有独立性。已从书本分离的纸张，则另当别论。换而言之，物的构成部分，并不是物。（２）人身以外：法律意义上的物，必须是人身以外的东西。人本身并不是物。（３）具有用处：亦即能满足人类利益或者说人类需要。例如，一滴水、一颗沙粒便不是物。０３２①②③④对这一定义的批评，参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ１９９。除了物的定义之外，总则中关于物的其余规定，亦遭猛烈抨击。ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ便批评道，该等规定是“立法上墨守成规”“考古”“村俗视野”的表现。《澳门民法典》在物方面所进行的若干革新，便是为了消除１９６６年《葡萄牙民法典》的一些值得商榷之处，详见下文。ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐ３４１ＤｉａｓＭａｒｑｕｅｓ也认为这一定义是错误的，因为给付也可以成为法律关系的客体。然而，ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ则认为，就解释论的角度言之，仍然应该坚持该立法定义是正确的，因此法律意义上的物包括给付。参见ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ１７７－１７９。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ早在１８７６年《葡萄牙民法典》生效时期便指出，法律意义上的物的要件包括以下四项：人身以外、独立存在、能满足人类需要或利益、可被据有。其学生ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ亦追随这一见解。ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ也认为，法律意义上的物，是一切人身以外、具有用处、独立、可被据有的东西。分别参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２０２。ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ３４２－３４３。ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ：ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ，ＶｏｌＩ，２ａｅｄ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｃｏｉｍｂｒａ，２０００，ｐ３４４。亦参见ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ：ＤｉｒｅｉｔｏｄａｓＣｏｉｓａｓ，ｐｏｌｉｃｏｐｉａｄａ，１９７７，ｐ１９９。

人、物与财产（４）能以所有权形式（ａｔíｔｕｌｏｄｅｄｏｍíｎｉｏ）成为法律关系标的：不能被专属支配的东西，例如日、月、星辰等，都不是物。但必须指出的是，虽然那些被罗马人称为“全人类共有之物（ｒｅｓｃｏｍｍｕｎｅｓｏｍｎｉｕｍ）”的东西，例如整体的大气、海洋，并不是物，但它们的特定部分，例如被装进容器里的海水，则又另当别论。此外，应当注意，此项要件并不要求东西已实际上成为所有权标的，而仅要求其有可能成为所有权标的即可，因此野生动物、被原所有权人抛弃的物件，都可以是法律意义上的物（无主物或被抛弃物）。一项客观事物只要符合以上四项要件，即为物。其是否具备交易价值，则在所不问，故即使只具有个人价值亦可。此外，值得一提的是，《德国民法典》第９０ａ条规定，“动物不是物。其受特别法律保护。除非另有规定，否则准用关于物的规范”。这一规定乃旨在表示对生命的尊重。然而，在澳门法中，只要符合物的要件，则动物也可以是物。三　物的分类立法者在《澳门民法典》的总则中，列出了物的一些分类。除了这些立法分类之外，学说上尚有其他分类。这些分类各有不同功能，举例而言，有的是不同物权制度的基础（例如不动产和动产的区分），有的则有助于判别法律行为的物权性质或债权性质（例如现在物与将来物的区分），有的则主要是服务于债之给付的划分①。因此，认识物的各种学说分类和立法分类，是有实益的。兹分述如下：１有体物与无体物②此乃学说分类，《澳门民法典》并无提及。其源头可追溯至罗马法。有体物（ｒｅｓｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）是指那些“可触及之物（ｒｅｓｑｕａｅｔａｎｇｉｐｏｓ⁃ｓｕｎｔ）”。在这里，“触及（ｔａｎｇｉ）”一词乃取其广义而言，即指“以感官感知”。易言之，有体物是指在物理世界中存在，因而能够被感官感知的物。１３２①②参见刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，第２３９页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２２７－２２８ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐｐ２１９－２２０

有体物包括物质性有体物（ｃｏｉｓａｓｍａｔｅｒｉａｉｓ），即由物质组成、具有形体特性的物，例如房地产、雕像、刀具，也包括非物质性有体物（ｃｏｉｓａｓｉｍａｔｅ⁃ｒｉａｉｓ），例如电能（电能也是能够被感官感知的）。无体物（ｒｅｓｉｎｃｏｒｐｏｒａｌｅｓ）则是指那些“不可触及之物（ｒｅｓｑｕａｅｔａｎｇｉｎｏｎｐｏｓｓｕｎｔ）”，即在物理世界中不存在的物。因此，它们并不能够被感官感知，而仅能被心智想及，即“唯思想可把握之物（ｒｅｓｑｕａｅｓｏｌａｍｅｎｔｅｃｏｎ⁃ｃｉｐｉｕｎｔｕｒ）”。文艺作品、商标、发明专利等无形财物，便是无体物。必须注意的是，这些知识产权的客体，是指相关的观念成果，而非其作为有体物的物理载体，如书本、唱片等。《葡萄牙民法典》第１３０２条曾规定只有有体物方可成为该法典所规范的所有权的标的①，但《澳门民法典》第１２２６条已把范围从有体物扩及一切的物。２融通物与不融通物融通物是指可成为私权标的物之物（第１９３条第２款的反面推论）。融通物的葡语为ｃｏｉｓａｓｎｏｃｏｍéｒｃｉｏ，顾名思义，融通物是处于私人法律交易（ｃｏｍéｒｃｉｏｊｕｒíｄｉｃｏ）范围以内的物②；至于汉字术语“融通”与“交易”之间，则无字面上的直接对应。不融通物则是指不可成为私权标的物之物（第１９３条第２款）。一如其名称ｃｏｉｓａｓｆｏｒａｄｏｃｏｍéｒｃｉｏ所示，不融通物是被排除于私人法律交易范围以外的物。属于公产的物，诸如道路、海滩等（参见第１９３条第３款的列举），即其适例。因被划入公产而成为不融通物的物，当被解除公产性质后③，则会成为融通物。除了公产之外，因受法律特别保护而不可被私人交易的物，例如某些濒危物种，亦属于不融通物。２３２①②③然而有学者（主要是ＯｒｌａｎｄｏｄｅＣａｒｖａｌｈｏ）透过法律解释的方法得出结论认为物权的客体不限于有体物。这一观点被《澳门民法典》所接受，因此《澳门民法典》在第１２２６条提到所有权客体的时候便去除了“有体”这一限定语。另外，《澳门商法典》明确规定了商业企业可以作为所有权（第１００条）、用益权（第１３２条）等物权的客体也印证了澳门立法者的上述取向。参见刘高龙、赵国强主编，骆伟建、范剑虹副主编《澳门法律新论》（上卷），社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１１，唐晓晴所著的民法部分，第２３８页。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２７７这种解除可以是明示的，也可以是默示的。参见ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ：ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏ⁃ｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０２。

人、物与财产在融通物的问题上，《澳门民法典》进行了一些革新。昔日，１８７６年《葡萄牙民法典》（第３７１条及第３７２条）曾把不融通物分为“因性质使然的不融通物（ｃｏｉｓａｓｆｏｒａｄｏｃｏｍéｒｃｉｏｐｏｒｎａｔｕｒｅｚａ）”，即基于本身性质而不能被据有的物，以及“因法律规定使然的不融通物（ｃｏｉｓａｓｆｏｒａｄｏｃｏｍéｒｃｉｏｐｏｒｄｉｓｐｏｓｉçãｏｄａｌｅｉ）”，即被法律禁止成为私人财物的东西。１９６６年《葡萄牙民法典》第２０２条第２款亦宣称不融通物包括“因性质使然而不能被私人据有之物”。然而，这种区分是有逻辑问题的，因为正如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所言，那些基于本身性质而不能被据有的物，例如海洋的整体，由于不符合前述的法律意义上的物的要件，所以根本不是法律意义上的物，因而更不是不融通物①。这种见解也得到学界的和应②。由此观之，澳门立法者在《澳门民法典》第１９３条第２款中，删除了其前身１９６６年《葡萄牙民法典》第２０２条第２款的上述部分，其目的便应该正在于此。总而言之，这种“因性质使然的不融通物”和“因法律使然的不融通物”的区分，是不应该再被采用的。３动产与不动产《澳门民法典》秉承了１９６６年《葡萄牙民法典》的做法，并无定义动产和不动产，也没有指出其区别标准，而是仅仅在第１９５条第１款列举了各种不动产，即农用房地产及都市房地产、水、附于土地上之树木及天然孳息、农用房地产及都市房地产之附着部分，并在第１９６条第１款规定“非为上条所涵盖之物，均为动产”。（１）不定义动产与不动产的理由ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ在１９６６年《葡萄牙民法典》相关条文草案建议稿的理由说明③中，给出了不定义动产和不动产的理由：“要严格定义这两个类别，是一件困难的事，因此立法上回避了对这两个概念进行表述。如果要表述的话，显然会涉及以下观念：一物能否从一个地方被运送到另一个地方３３２①②③ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２２７－２７８例如，ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ和ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ皆持此一见解。参见ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２２０。ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍ⁃ｂｒａ，１９９２，ｐ１８２。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐ２１０

（参见《法国民法典》第５２８条；《西班牙民法典》第３３５条；《巴西民法典》第４７条）。然而，这种纯物理的观念，对于法律而言是不足够的。为着许多法律上的目的，有必要把那些物理上并非不可动或可动的物，例如权利，以及，笼统而言，那些非物质性的无体物，归类为动产或不动产。因此，立法上选择只列举不动产而不总体地定义它，这种做法是合理的。”但必须注意以下一点：的确，两部《葡萄牙民法典》都曾把某些权利视为不动产或动产（参见１８６７年《葡萄牙民法典》第３７５条第２款、１９６６年《葡萄牙民法典》第２０４条第１款ｄ项）。这些权利，称为“不动产性权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｉｍｏｂｉｌｉｒｉｏｓ）”或“动产性权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｍｏｂｉｌｉｒｉｏｓ）”①。例如，１９６６年《葡萄牙民法典》的上述条文便规定，“固有于不动产的权利”，例如地役权等物权②，为不动产。然而应当注意，《澳门民法典》第１９５条已经删除了其前身１９６６年《葡萄牙民法典》的上述规定，即已经不再视“固有于不动产的权利”为不动产。故前述理由是否仍适用于《澳门民法典》，值得重新思考。（２）不动产的基本概念法律列举了各种不动产，又仅以排除法来界定动产。因此，在区分上，自然应先考量何谓不动产。虽然法律没有为不动产下定义，但我们还是可以自第１９５条总结出不动产的基本概念：从根本上而言，不动产是指土地以及与它恒久相连的东西③，包括楼宇、建筑物、水、附于土地上的树木及天然孳息，以及农用房地产及都市房地产的附着部分（第１款及第２款）。然而，当上述的东西与土地分离后，例如，当附于土地上的树木被砍割后，便不再属于不动产，而变为动产。在判断土地上的楼宇或建筑物是否不动产时，这种联系的重要性更见明显。在这一问题上，葡萄牙《司法部期刊（ＢｏｌｅｔｉｍｄｏＭｉｎｉｓｔéｒｉｏｄａＪｕｓｔｉçａ）》的一段论述颇值参考，兹转录如下：“把任何楼宇或建筑物分类为不动产的根本前提，是楼宇或建筑物必须与土地结合（ｉｎｃｏｒｐｏｒａçãｏ），因为动产与不动产４３２①②③ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２４３－２４９ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ１８４债权则不属于这种所谓“固有于不动产的权利”。参见ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ：Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐ２１０。ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２２３

人、物与财产的区分基础，就在于物能否从一个地方被运送至另一地方，并且不因而遭受损坏……与土地结合，意味着透过桩柱进行物质上的联结。”①因此，举例而言，土地上可卸移的木屋、帐篷，便是动产而非不动产②。（３）《澳门民法典》第１９５条第４款的规定既然上述东西只有在与其他不动产（例如土地或与土地结合的楼宇）相联系时方被视为不动产，那么便会引申出一个问题：如果在移转这些东西的所有权时，其尚未分离，例如，如果在收取天然孳息或砍割树木之前出售它们，并约定在事后才加以分离，则该移转行为应适用动产规则抑或不动产规则？这种考量是重要的，因为两者至少在形式上的要求便有很大不同。１８７６年和１９６６年的《葡萄牙民法典》都没有对此做出规定，但早在１８７６年《葡萄牙民法典》生效期间，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便已经主张，它们应被视作动产般对待，所以这种移转行为应受动产买卖制度规范，因而无须以公文书为之，这是因为，当事人们所着眼的并非其当前的不动产状态，而是其将来的动产状态；若当事人们另有意图，则另当别论③。《澳门民法典》主要遵循了这一解决方案，新增了一项规定，以表明立场：“如各当事人均视其为动产，则有关行为须受涉及动产之法律行为之规则所约束。”（第１９５条第４款）至于物权移转时刻，则是在分离之时（第４０２条第２款）。这种分离，是指物理上的分离。在此之前，取得人仅拥有一项债权借以要求分离（亦参见第８７０条），而且不能对抗与该项债权不相兼容的物权的取得人④。５３２①②③④ＳＴＪＢＭＪｎｏ１９２（Ｊａｎ１９７０），ｐ２４３；ａｐｕｄＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ１８４ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２３３ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ１８４，ｎｏｔａＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｉ，ＴｏｍｏⅡ，２ａｅｄｉçãｏ，２００２，Ａｌｍｅｄｉｎａ，ｐ１２９ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２３６ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０４这一方案，同样早于无明文规定的１８７６年《葡萄牙民法典》生效期间，便由ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ主张，后来即被１９６６年《葡萄牙民法典》所确立，并为《澳门民法典》所沿用。参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２３６－２４３。

（４）都市房地产和农用房地产根据第１９５条第１款ａ项，不动产包括农用房地产和都市房地产。该条第２款对两者进行了定义：都市房地产，是指“土地上定着之任何楼宇连同附属楼宇之土地”；农用房地产，是指“经定界之土地及在该土地上无独立经济价值之建筑物”。从上述条文的表述方式可以得出，都市房地产和农用房地产的区分标准，在于土地和建筑物之间的功能从属关系：如果房地产本身的用处主要在于楼宇（并不是任何建筑物都可以称作楼宇，例如一堵墙壁、一排围栏、一桩或一列柱子等，便不是楼宇①），而土地仅充当物理支撑，或者用作庭园、广场，亦即由土地辅助建筑物的使用的话，则应整体视之为都市房地产②。如果房地产本身的用处主要在于土地，而上面的建筑物（例如酒窖、谷仓、存放农具的房子）只有辅助性质，而无经济独立性，亦即由建筑物辅助土地的使用的话，则其整体应被视为农用房地产。应当注意，此一分类似乎仅适用于私人财产，因此一条道路或一个公共广场，即使无任何楼宇建于其上，亦非农用房地产③（亦参见第１９３条第３款关于公产的规定）。另外，如上所述，传统民法理论把都市房地产和农用房地产的区分，建基于土地和建筑物之间的关系。然而，这并不排除可以有其他法定标准。例如，在都市规划方面，法律可以规定被拨用于都市建筑用途、坐落于都市化或可都市化地域的房地产为都市房地产，反之则为农用房地产④。（５）区分的实益动产和不动产的区分，在以下制度中皆有甚大重要性：其他物的分类或相关概念（第２００条、第２０１条、第２０３条），对他人财产或共同财产甚至自己财产的管理权力的界定（第９４条、第１５４７条、第１５４８条），法律行为的方式要求（第９４１条、《澳门公证法典》第８９条），取得时效（第１２１８６３２①②③④ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２３３ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２２３ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０４ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐｐ２２４－２２５

人、物与财产条以下），某些法律行为的定性（第９７０条），某些债的担保的创设（第６５２条、第６６２条、第６８２条、第７３０条），受物业登记制度约束的行为的界定（《澳门物业登记法典》第１条）。在不动产方面，都市房地产和农用房地产的区分，其用处主要见于农用不动产租赁（第１０５０条以下），在房地产上创设的某些物权（第１３９７条、第１４４１条、第１４４８条）等方面。另外，值得一提的是，不仅不动产有登记制度，某些动产也有登记制度（第１９６条第２款）。因此，动产可分为受登记制度约束的动产（例如汽车、航空器、船舶①）和不受登记制度约束的动产。这种区分在法律适用上，例如在无效及撤销的不可对抗性（第２８４条）、债的担保（第６５２条）等方面，亦有实益。４单一物、合成物、集合物单一物是指具有单一形体、其部分已失去自身个性的物，例如一块石头、一枚硬币、一匹马。合成物则是指由若干个物在仍然保有自身个性的情况下结合而成的物，例如一只手表、一枚宝石指环、一辆汽车、一台机械装置、一个由若干块木板组装而成的书架。其部分虽然未失个性，但已组合成单一形体，因此合成物属于广义的单一物之一②，其法律上的处理与单一物相同。单一物和合成物的概念，主要是用于辅助理解集合物的概念。集合物又称为事实上的集合（ｕｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｄｅｆａｃｔｏ）。第２０３条第１款规定：“属同一人及只有单一用途，且实际上为独立之多个动产，视为集合物。”③然而，对于集合物的概念，尚应做出如下补充：集合物是由若干个单一物或合成物，在仍然维持自身个性和经济价值的情况下，聚集而成的在整体上具有独立经济价值的集体，例如一套邮票或纪念章、一个牲畜群。由此可见，首先，这种集体必须具有自身的经济独立性，即具有单一用途，７３２①②③参见第４９／９３／Ｍ号法令、第１０／９８／Ｍ号法令、第６４／８８／Ｍ号法令。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ和ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ便将这些物也归类为单一物。参见ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａ⁃ｒｅｌａ：ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０６。这一规定显然和ＧａｌｖãｏＴｅｌｌｅｓ在其相关专著ＤａｓＵｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｓ一书中为集合物所下的定义同出一辙：“它是属于同一个主体、用于同一项目的若干法律上的物的集体；它被法律秩序视作组成了单独一个物那样子来看待。”参见ＧａｌｖãｏＴｅｌｌｅｓ：ＤａｓＵｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｓ，Ｌｉｓｂｏａ，１９４０，ｐ１７３。

因此杂乱地放在一堆而无单一用途的财物，并不构成集合物。其次，该集体的各个组成部分，同样必须具有不取决于其所处集体的自身经济独立性①。至于组成集合物的各个单一物或合成物，则称为“单独物”（第２０３条第２款），此一概念乃相对于集合物而言。集合物，即事实上的集合，有别于法律上的集合（ｕｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｄｅｄｉ⁃ｒｅｉｔｏ）。后者是指法律为了特定目的而将某些财产视作一个集体，以便能更容易或方便地作整体规管。遗产，即其适例。关于上述分类方式和澳门实定法规定做如下说明。在物的这一分类上，学界通常花费颇大篇幅进行论述，但学者们所采用的标准和名称往往不尽相同，尤其在合成物和集合物的概念方面，更是众说纷纭，故值得在此一提各家学说之间的分歧。在参阅不同学者们的文献时，务必注意这一点。另一方面，对此进行探究，更是有助于理解澳门实定法的规定。根据罗马法的传统区分方式，物可分为单一物与合成物。后者又可分为“黏接合成物（ｃｏｉｓａｓｃｏｍｐｏｓｔａｓｅｘｃｏｈａｅｒｅｎｔｉｂｕｓ）”与“离散合成物（ｃｏｉｓａｓｃｏｍｐｏｓｔａｓｅｘｄｉｓｔａｎｔｉｂｕｓ）”。简言之，“黏接合成物”是指由若干个物接合而成的整体，例如手表；“离散合成物”是指由若干个物在保持距离的情况下聚合而成的整体，例如牲畜群。在１８７６年《葡萄牙民法典》无明文规定的年代，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便采纳了这种分类法②。但也有一些学说把上述的“黏接合成物”归作单一物，如是者，合成物便因而仅包括所谓的“离散合成物”；另外，合成物与集合物又被视为相同的概念。１９６６年《葡萄牙民法典》相关条文的草案负责人ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ的立场便是如此③。故该法典标题为“合成物”的第２０６条，亦明确把合成物和集合物视为同义词④。可是，尽管实定法及其草案建议稿的理由说明都有这样确凿的表态，８３２①②③④ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０６ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２５９－２６１ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐｐ２１４－２１５《葡萄牙民法典》第２０６条（合成物）：“属同一人及只有单一用途，且实际上为独立之多个动产，视为合成物或集合物。”

人、物与财产但葡萄牙法学界却一直对此有异议。例如，ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ便主张①，应该把物区分为单一物和复合物（ｃｏｉｓａｓｃｏｍｐｌｅｘａｓ）。后者再分为合成物和聚合物（ｃｏｉｓａｓｃｏｌｅｃｔｉｖａｓ），它们分别相当于上述的“黏接合成物”，以及“离散合成物”，即集合物。这种见解也得到学界和应②。可见，在前述三种学说中，合成物和集合物的内涵皆大相径庭。而且，学界的分类法甚至不止这三种而已③。《澳门民法典》第２０３条的前身，便是《葡萄牙民法典》第２０６条。但是，绝不能因而认为澳门实定法采纳了葡萄牙实定法的立场，即ＰｉｒｅｓｄｅＬｉ⁃ｍａ的见解。恰好相反，澳门立法者做了一项引人注目的修改，让ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ所主张的学说完全失去了实定法的支持：立法者在《澳门民法典》第２０３条已特意删去了“合成物”这一表述，而一律称之为集合物，而且标题也从“合成物”改为“集合物”。由此观之，立法者似乎有意扬弃《葡萄牙民法典》的取态，至少也是不希望对前述争议作表态。正因如此，本书选择将合成物和集合物加以区别。无论如何，这种做法并不会与现行法相左。集合物本身能否独立地成为法律关系客体？权利能否以集合物本身作为客体？抑或只能分别地存在于各个单独物上？此一问题曾有争论。支持集合物本身可成为法律关系客体的见解，称为“单一说（ｔｅｏｒｉａｕｎｉｔｒｉａ）”；否定的见解，称为“原子说（ｔｅｏｒｉａａｔｏｍｉｓ⁃ｔａ）”。这个问题的意义，可见于请求返还集合物之诉制度，以及各种以之为客体的法律关系，例如用益、出质的处理方面④。９３２①②③④ＯｌｉｖｅｉｒａＡｓｃｅｎｓãｏ，ＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌ，ＶｏｌＩ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２０００，ｐｐ３７３－３７７例如ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐｐ２２５－２２７。例如，虽然ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ也采纳了单一物和复合物（后者又分为合成物和聚合物）的区分，但他认为，当聚合物的组成元素得独立于其整体接受法律对待时（参见《葡萄牙民法典》第２０６条第２款），才是《葡萄牙民法典》第２０６条所称的集合物；如果聚合物只能整体地接受法律对待，而其组成元素则不能，那么这些聚合物就称为狭义的聚合物。参见ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅡ，２ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１５０－１５１。“单一说”认为，请求返还集合物之诉是应该得到承认的。据此，请求返还人无须证明他对集体中的每个单一个体的支配，而仅须证明他对集体本身，亦即对大部分单一个体的支配。另外，根据“单一说”，在一个牲畜群上设定的用益权，除了会涵及当前组成该牲畜群的单一个体之外，尚会涵及因为这些牲畜的繁殖而出现的、取替它们的单一个体。参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２６３－２６４。

《澳门民法典》并无在第２０３条表明立场，但应该认为它所支持的是“单一说”。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ、ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ和ＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ亦持此见解，其理据如下：①《澳门民法典》第２０３条第２款之所以特别注明“组成集合物之单独物，得各自成为法律关系之标的”，是因为立法者认为，原则上法律关系是单一地在这些物的总体上设立的，但这一原则并不妨碍单独物可以独立地成为法律关系客体。②相关草案建议稿的理由说明①在注解这一条文的前身时也写道，集合物“不但其整体可成为法律关系客体，而且其每一项构成元素亦可成为法律关系客体”。③一些个别条文，亦能用以支持此一见解。例如，根据第９３６条第２款，赠与得以集合物为客体；根据第１３９０条第１款，用益权得于动物集合物上设定②。因此，应该认为集合物本身可成为法律关系的客体。这一见解也得到学界普遍支持③。５可替代物与不可替代物可替代物，是指当作为法律关系标的时，乃以种类、质量及数量予以确定的物（第１９７条）。《澳门民法典》译为“可代替物”。不可替代物，则是指具体特定地作为法律关系标的的物。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ、ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ与ＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ认为，可替代物和不可替代物的区分，仅适用于有体动产④。０４２①②③④ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐ２１５ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０６ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ、ＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ和ＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ的另一理据是：作为《澳门民法典》第２０３条前身的《葡萄牙民法典》第２０６条，将ｕｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｄｅｆａｃｔｏ（也就是集合物，但其原文并无“ｃｏｉ⁃ｓａ”亦即“物”之意）视为ｃｏｉｓａｃｏｍｐｏｓｔａ（合成物）的同义词，所以既然那是“物”，则结合《葡萄牙民法典》第２０２条第１款“任何可成为法律关系标的之事物，均称为物”来考虑的话，自然可以推论出，其本身也可以独立地成为法律关系客体。然而，此一理据并不能适用于《澳门民法典》，因为其第２０３条已完全删去了ｃｏｉｓａｃｏｍｐｏｓｔａ这种表述。的确，集合物既然是由多个物聚合而成的一个集合，似乎称之为“物的集合”，或从ｕｎｉｖｅｒｓａｌｉｄａｄｅｄｅｆａｃｔｏ直译为“事实上的集合”，更见贴切。ＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ甚至明确表示，严格而言，集合物并不是物。参见ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅡ，２ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１５１。实际上，《澳门民法典》第１９４条“物之分类”，亦特意一改《葡萄牙民法典》第２０３条“物之分类”的做法，将集合物从物的分类之中剔除。例如ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐ１８５。ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖ⁃ｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２２６。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０７

人、物与财产顾名思义，可替代物在作为法律关系客体时，是可被取代的。例如，一人向店家说想要购买一叠白纸时，有关白纸即为可替代物，因为究竟是买具体的这张纸还是那张纸，乃在所不问。应当注意，正如第１９７条所指，在判别一物是可替代物还是不可替代物时，必须以具体法律关系作为准据，否则是无从判别的。故此，不能将一物必然归类为可替代物或不可替代物，因为不排除同样的物可以在一种情况下是可替代物，在另一种情况下则是不可替代物。例如，当一人赠与现金一元给另一人，以便后者有足够的钱买饮料时，有关货币便是可替代物。但当一名收藏家向人购入特定的一枚罕见货币作收藏之用时，有相关法律行为中，该枚货币则为不可替代物，因为货币的具体“身份”是关键性的。同样地，一本书也可以在不同情况下，分别成为可替代物和不可替代物。有关区分的实益。若债以可替代物为标的，便是种类之债（第５３２条）。不可替代物的借贷，称为使用借贷（第１０５７条）；可替代物的借贷，则为消费借贷（第１０７０条）。若寄托之标的为可替代物，则为不规则寄托（第１１３１条）。另外，在抵销（第８３８条第１款ｂ项、第２０８３条、第２０９６条，种类物的遗赠）等方面，这一区分亦有重要性。６消费物与非消费物消费物是指随正常使用而毁灭或转让之物（第１９８条；反之，则为非消费物。《澳门民法典》中文版本在某些条文中把消费物（ｃｏｉｓａｃｏｎｓｕｍíｖｅｌ）表述为可消耗物（例如第１３８６条），两者无异。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ把随正常使用而发生的毁灭，称为物质上的消费，至于随正常使用而发生的转让，则谓之法律上的消费①。从第１９８条可见，判别的基准在于“正常使用”。因为，正如ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ在上述条文的草案建议稿理由说明②中所言，“要判别一物是否为消费物，就要考量其正常使用，因为，如果不将标准局限于正常使用的话，那么，归根究底，一切东西都是可被消耗或损毁的”。因此，以某人家中的一本书为例，虽然它的“所有权人也可以点火把它烧了，用以作为能源或热１４２①②ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２５４ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐ２１６

源”，但只要其正常用途是供人阅读，那么它便是非消费物，因为阅读并不会造成书本的毁灭或转让。供燃放之用的烟花炮仗、用作燃料的汽油，则为消费物。应当注意，毁灭与否，并非以自然科学标准来判定①。另外，也不应该把毁灭和因被使用而徐徐衰退变坏混为一谈，后者在一切的物上都是必然会发生的②。然而，除了考虑一物会否随正常使用而毁灭之外，尚需考虑其会否因而转让。草案建议稿的理由说明指出，这种做法是参考了《德国民法典》的规定③。例如，“书店中作出售之用的书本，则为消费物。其正常用途是出售，因此当它们被使用时，即从书商的财产范围中消失”。可见，一物是否消费物，必须按具体情况考察，不能一概而论，因为相同的物可以在不同的具体情况下，分别作为消费物和非消费物。消费物与非消费物的区分实益，可见于用益权（第１３８６条）等制度方面。７可分物与不可分物可分物是指可分割而不改变物的本质、不减少物的价值或不影响物的原有用途之物（第１９９条）。虽然条文使用了“或”字，但学说一致认为，一物必须同时符合分割时不改变本质、不减少价值、不影响原有用途这三项要件，方为可分物。缺乏以上任一要件者，即为不可分物④。可见，所使用的标准，用ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ的话来说，是一种经济性暨社会性标准，而非自然科学标准，因为若从后一角度观之，一切物都是可分的⑤。２４２①②③④⑤有学者更进一步认为，用作制造钢筋混凝土的水泥和钢铁，虽然在物质上并无消灭，而是成为某物的一部分，但仍然不失为消费物。参见ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２２８。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２５５ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ在草案建议稿的理由说明中写道：“《德国民法典》特别提到了正常使用在于转让的物（第９１条），并列举了属于一个商业场所或属于其他作出售之用的物的集合的动产作为例子。……这种处理方式无疑是正确的，因此，我们在条文中提到了以转让作为正常用途的物。”ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０９ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２５７；ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａ，Ｄａｓｃｏｉｓａｓ，ｎｏＢＭＪ，ｎｏ９１，ｐ２１７

人、物与财产一幅油画，即属不可分物。一定量的汽油，则为可分物，因为即使分成若干量，也不会损及其本质、价值或用处。可分物和不可分物的区分，其重要性主要见于可分之债和不可分之债的制度（第５２７条以下），共有物分割方面的原物分割或变价分配制度（第１３１１条和第１３１２条、《澳门民事诉讼法典》第９４６条以下）等方面。８现在物与将来物①将来物是《澳门民法典》中一个较有特色的制度，因为在大陆法系中，并非每一部法典都对将来物制度进行规定。即使是作为《澳门民法典》（和《葡萄牙民法典》）将来物买卖制度源头的《意大利民法典》，亦无定义将来物，或将之作为物的分类。根据第２０２条第２款，将来物是指在做出法律行为意思表示时仍未存在的物（绝对将来物），或在做出法律行为意思表示时已存在，但未受有关处分人所管领或处分人对其不拥有权利的物（相对将来物）②。反之，则为现在物。例如，尚未制造出来的商品，即为绝对将来物；无主物，则为相对将来物。第２０２条第４款又规定，如各当事人视法律行为所涉及的物为将来物，则视该法律行为属涉及将来物的法律行为。上述规定，是为了说明将来物与他人之物的关系（参见第８８３条）。这一情况，即他人之物的情况，完全可被纳入相对将来物的概念内③。然而严格而言，由于绝对将来物为“仍未存在之物”（第２０２条），故并非物。总则的“物”这一分编之所以收录有关规范，主要是因为它与物有关④。３４２①②③④唐晓晴：《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１８７～２０５页。相当于《澳门民法典》第２０２条第３款的《葡萄牙民法典》第２１１条独一款，并无明确区分绝对将来物与相对将来物，但学说一般认为该项规定已可涵盖或吸收绝对将来物的概念。《澳门民法典》的这种区分，只是将学说及司法见解上更仔细的区分反映在法律条文上而已。这种区分，相信是来自ＣａｓｔｒｏＭｅｎｄｅｓ的理论。唐晓晴：《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９１页。唐晓晴：《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９７页。唐晓晴：《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９９页。

（１）将来物的买卖①将来物的买卖可溯源至罗马法中的“买希望之物（ｅｍｐｔｉｏｒｅｉｓｅｐｅｒａｔ⁃ｅａ）”与“买希望（ｅｍｐｔｉｏｓｐｅｉ）”。前者是指，假如“希望之物”最终不出现，买受人将无须支付价金；后者是指，无论标的物最终是否出现，买受人均须支付价金。《意大利民法典》的将来物买卖制度（第１４７２条）所描述的正是上述的ｅｍｐｔｉｏｒｅｉｓｅｐｅｒａｔｅａ和ｅｍｐｔｉｏｓｐｅｉ。而《葡萄牙民法典》（第８８０条）和《澳门民法典》（第８７０条）的将来物买卖制度，基本上又是从《意大利民法典》上移植过来的。根据第４０２条第２款，在转移将来物的情况下，其权利于转让人取得该物时转移②。根据第８７０条第１款，出卖人有义务采取必要措施，使买受人能取得所出卖的财产，其最典型的例子是，当出卖人不享有标的物的所有权时，他必须设法取得其所有权；第２款规定，如双方当事人给予有关合同射幸性质，即使财产最终并未移转，价金仍须支付。第８８３条则规定，如双方当事人均视他人财产为将来财产，则他人财产的买卖须遵守将来财产的买卖制度。正如ＧａｌｖãｏＴｅｌｌｅｓ所言，无论合同条款是否订明其射幸性质（第８７０条第１款），将来财产的买卖均有射幸性，但相关的风险应由当事人自行权衡，故无禁止之理。（２）区分的实益对将来物进行定义及规定，是为了帮助区分处分将来物与处分他人之物，从而决定涉及未存在或不为出让人所有的物的处分行为是有效还是无效（参见第８８２条）③。其区分实益，除了可见于将来物买卖制度（第４０２条、第８７０条、第８８３条）之外，亦见于给付（第３９３条）、赠与（第９３６条）等制度方面。４４２①②③对将来物买卖的制度渊源和法律性质的详细考察，参见唐晓晴《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９９页。然而，如涉及天然孳息、物之本质构成部分或非本质构成部分，则仅在收获或分离时方行转移（同一条文后半部分）。唐晓晴：《澳门民法典中的将来物与将来物买卖合同》，载于唐晓晴《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社，２００８，第１９２～１９６页。

人、物与财产９主物与从物或属物①从物或属物，是指以持久方式辅助或装饰一物，而非为该物的本质构成部分或非本质构成部分的动产（第２０１条）。主物则是上述被辅助或装饰的物，得为动产或不动产。区分的标准在于两物之间的从属功能关系：从物或属物，是充当服务主物的功能，即被派作辅助或装饰另一物的用途或者说目的。这种派作用场（ｄｅｓｔｉｎａçãｏ）必须是持久的、具有稳定性的，而不能是临时性或偶然性的。学界常将从物或属物，与物的非本质构成部分作对比。两者的区别如下：①从物或属物是独立存在的物，而非本质构成部分则只是物的部分；②在从物或属物方面，所要求的是经济上的联系，但在非本质构成部分方面，则要求有物理上的联系；③学者们一般又会指出，在从物或属物方面，相关联系必须是持久的（ｄｕｒａｄｏｕｒｏ），但在非本质构成部分方面，要求则更高，因为有关联系则必须是恒久的（ｐｅｒｍａｎｅｎｔｅ）；④原则上，以主物为标的之法律行为不涵及从物（第２０１条），但以一物为标的之法律行为则涵及其非本质构成部分。从物或属物的例子，有汽车的千斤顶，用于开垦某项农用不动产的动物和农具，以及都市房地产的家具、装饰品及其他器具等。主物和从物或属物的区分实益，见于第２０１条第２款的规定：以主物为标的之法律行为不包括从物。这一规定，正好与昔日传统学说所主张的从随主（ａｃｅｓｓｏｒｉｕｍｓｅｑｕｉｔｕｒｐｒｉｎｃｉｐａｌｅ）原则相反②。因此，出售房屋时，原则上不包括当中的家具，也不包括那些在物质上恒久相连于房屋的设备，仅当另有约定时才包括它们。但从法律文义和精神上观之，这种约定都不必是明示的，因此不排除默示约定的可能，尤其应考虑法律行为的解释或填补，以及交易习惯和具体交易情况③。５４２①②③ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐｐ２３１－２３３；ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２１０；ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ１８７－１８８在１８６７年《葡萄牙民法典》时期，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ主张，以主物为标的的法律行为会涵及从物或属物。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２６５－２６７。ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２３２

四　物的相关概念１物的孳息物的孳息是指物定期产生而不影响其本质的一切（第２０４条第１款）。产生孳息的物，则称为原物，得为动产或不动产。可见，要成为孳息，必须符合以下三项要件：首先，它必须是生自一物，即物的产出（ｐｒｏｄｕｔｏｓ）。因此，添附（第１２４９条）并非孳息，因为它并不是从物产生出来的①。其次，这种产出必须是周期性的。因此，偶然、随机被产生出来的东西，亦非孳息。然而，《澳门民法典》第２０４条第３款设有例外：“即使为偶然产生者，亦属动物集合物之孳息。”最后，这种产出必须不影响原物的本质。正如ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所主张的那样②，在理解这一项要件时，尚应考虑物的正常经济开发方式。例如，在矿井中采矿或在采石场中采石，虽然在某种意义上也会影响物的本质，但只要是以正常开采方式为之，亦应视之为对孳息的收取，因为这是对物进行的正常的定期开发收益程序。这种见解，亦得到学界和应③。（１）天然孳息与法定孳息孳息可分为天然孳息和法定孳息（第２０４条）。天然孳息，是指由物直接产生的孳息，例如因自然规律而在植物上长出的叶、花，以及从动物的身躯长出的毛。应当注意，天然孳息除了包括纯天然孳息，即大自然自发产出而无人工介入的孳息之外，尚包括人工性天然孳息，即有人类劳力、智力介入的孳息。法定孳息，则是指物因法律关系而生的定期金或其他收益，例如因动产或不动产租赁而须支付的周期性租金、利息。６４２①②③ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２１２ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２６８，ｎｏｔａ３ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２１２ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍ⁃ｂｒａ，１９９２，ｐｐ１８８－１８９

人、物与财产（２）孳息的归属收取天然或法定孳息的权利，属于相关的收益权（ｄｉｒｅｉｔｏｄｅｆｒｕｉçãｏ）人。视乎情况，此人得为物的所有权人、用益权人、承租人等。应当注意，在天然孳息方面，若收益权人并非原物的所有权人，则仅在收获天然孳息之时，他才会取得天然孳息的所有权。在这之前，他只是“有权收取孳息（ｄｉｒｅｉｔｏａｏｓｆｒｕｔｏｓ）”而已，而非拥有孳息的所有权。当权利人有一人以上或权利人有所变换，且当事人们无另行约定时，则按第２０５条分配孳息①。根据罗马式的原物主义，一切孳息均归原物权利人所有［ｉｕｒｅｓｏｌｉａｕｔｃｏｒｐｏ⁃ｒｉｓｅｘｑｕｏｐｅｒｃｉｐｉｕｎｔｕｒ；基于对（孳息）所取自的土地或躯体所拥有之权利］，而依照日耳曼式的生产主义，它们则尽归对原物施以生产手段的人所有，即谁播种谁收成［ｉｕｒｅｓｅｍｉｎｉｓｅｘｑｕｏｏｒｉｕｎｔｕｒ；基于对（孳息）所由生的种子所拥有之权利］②。如上所述，《澳门民法典》原则上奉行的是原物主义。至于孳息的占有问题方面，视乎占有人在主观上是善意还是恶意，法律于孳息分配上有不同处理：（１）善意占有：在善意占有人知悉其占有是损害他人权利之前，即善意终止之前，所获得的天然孳息，以及在此期限前所产生的法定孳息，归占有人所有（第１１９５条第１款），并可收取倘有的赔偿（第１１９５条第２款）。（２）恶意占有：恶意占有人从占有物在占有终止前所生的孳息中，扣除有关赔偿（第１１９５条第２款）后，应将剩余部分返还权利人，并须按一谨慎所有人所能获取的孳息价额而承担责任（第１１９６条）。２物的改善改善，是指一切用作物之保存或使之变得更好的消费（第２０８条第１款）③。改善分为必要改善、有益改善、奢侈改善三种（第２０８条第２款、７４２①②③因此，第２０２条的规定属于任意法。参见ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ：ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ：ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａ⁃ｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２１３。参考自ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２７２。中文版本第２８０条将ｂｅｎｆｅｉｔｏｒｉａ表述为“改善费用”，本书将之改译为“改善”。另外，《澳门民法典》中文版本的上述条文第１款的表述为“一切用作物之保存或改善（ｍｅｌｈｏｒａｒ）之费用（ｄｅｓｐｅｓａｓ），视为改善费用”。本书亦将条文中的ｍｅｌｈｏｒａｒ改译为“使之变得更好”，并将ｄｅｓｐｅｓａｓ改译为“消费”。相同的做法，参见《葡萄牙民法典》，唐晓晴、曹锦俊、邓志强等合译，北京大学出版社，２００９，第２１６条。

第３款）：（１）必要改善，是指用作避免物的失去、毁灭或毁损而作的消费。应当注意，在判别一项改善是否必要改善时，除了考量其对于避免物的失去、毁灭或毁损而言是否必要之外，还必须考量做出消费的目的是否在于物的这种保全。因此，并非一切实际上避免了物的失去、毁灭或毁损的消费，都是必要改善①。（２）有益改善，是指虽然对物的保全而言非属必要，但可增加其增值的消费。因此，除了目的之外，其标准尚在于实际结果，即必须考量物的客观价值有没有得到提升。即使一项消费是为了提升物的价值而做出，而且这种消费又通常可以提升物的价值也好，但只要它实际上没有导致物的价值提升，那么这项消费也不能被视为有益改善②。（３）奢侈改善，是指对物的保全而言非属必要，也不会提升其价值，而只是为了迎合改善人的喜好而作的消费。应当注意，奢侈改善仅指不会提升物的客观价值的改善。若物的客观价值实际上因改善而提升了，而且改善对于物的保全而言非属必要，则该项改善便应被定性为有益改善，即使其为非常挥霍轻浮者亦然③。改善的概念在多个制度中皆有重要性：租赁（第９９１条、第１０２８条）、使用借贷（第１０６６条）、占有（第１１９８～１２００条）、共有（第１３１０条）、用益权（第１３８４条）、归扣（第１９５６条）、损害特留份的慷慨行为的扣减（第２０１４条）、遗赠（第２０９９条）等。３物的构成部分物的构成部分可分为本质构成部分（ｐａｒｔｅｃｏｍｐｏｎｅｎｔｅ）和非本质构成部分（ｐａｒｔｅｉｎｔｅｇｒａｎｔｅ）（第２００条）。构成一物的各部分且其欠缺将引致该物不存在或不完整者，为物的本质构成部分（第２００条第１款），例如一间房屋的门④。凡本体恒久与一物相连，且不构成其本质构成部分的具动产性质的物（ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒ８４２①②③④ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２３６ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２３６ＰｅｄｒｏＰａｉｓｄｅＶａｓｃｏｎｃｅｌｏｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，５ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００８，ｐ２３６ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２３７

人、物与财产ｎａｔｕｒｅｚａ①），为物的非本质构成部分（第２００条第２款），例如一间房屋的避雷针②。上述条文为《澳门民法典》的创新。《葡萄牙民法典》第２０４条第３款规定，“非本质构成部分是与房地产在物质上恒久相连的动产”。因此，葡萄牙学界普遍把非本质构成部分和房地产放在一起讨论。但同时，也有学者指出非本质构成部分的概念亦应适用于动产③。《澳门民法典》则删除了上述规定，并透过第２００条使上述概念能适用于动产④。本质构成部分和非本质构成部分，仅在与本体分离后才能成为独立的物权客体，例如所有权客体，因此在分离之前，买受人所取得的仅为债权，而且不能对抗与该项债权不相兼容的物权的取得人；而出卖人则不仅应同意进行分离，尚应根据采取必要措施（第４０２条、第８７０条）⑤。本质构成部分和非本质构成部分的概念，尚在以下方面中有重要性：从物的界定（第２０１条）、抵押物的管理（第６９６条）、买卖的交付义务（第８７２条）、赠与的交付义务（第９４９条）、配偶财产制度（第１５９６条）、遗赠的范围（第２０９９条）等。９４２①②③④⑤《澳门民法典》中文版本将ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒｎａｔｕｒｅｚａ作“具动产性质的物”，不太合适。１８９６年《葡萄牙民法典》第３７６条把动产分为ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒｎａｔｕｒｅｚａ（因本性使然的动产）和ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒｄｉｓｐｏｓｉçãｏｄａｌｅｉ（因法律规定使然的动产）。根据ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ所言，前者是指“一切不属于农用或都市房地产，也不属于它们的产出或非本质构成部分的有体物”，后者则是指动产性权利（ｄｉｒｅｉｔｏｓｍｏｂｉｌｉｒｉｏｓ）。在上述法典生效的时期，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ便指出，主流学说认为“必须是ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒｎａｔｕｒｅｚａ”乃非本质构成部分的要件之一。参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２３８－２４９。Ｃｏｉｓａｓｍóｖｅｉｓｐｏｒｎａｔｕｒｅｚａ这一表述在１９６６年《葡萄牙民法典》第２０４条定义非本质构成部分时并无使用，但却在《澳门民法典》第２００条第２款定义非本质构成部分时出现了。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２３７ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０４马光华：《物权法》，唐晓晴译，澳门大学打印教材，第９３页。ＰｉｒｅｓｄｅＬｉｍａｅＡｎｔｕｎｅｓＶａｒｅｌａ，ｃｏｍａｃｏｌａｂｏｒａçãｏｄｅＭＨｅｎｒｉｑｕｅＭｅｓｑｕｉｔａ，ＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＡｎｏｔａ⁃ｄｏ，ＶｏｌⅠ，４ａｅｄｉçãｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，Ｌｉｍｉｔａｄａ，１９８７，ａｎｏｔａçãｏａｏＡｒｔ２０４这一方案，早于无明文规定的１８７６年《葡萄牙民法典》生效期间，便由ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ主张，后来即被１９６６年《葡萄牙民法典》所确立，并为《澳门民法典》所沿用。参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２３６－２４３。

第三节　财产一　财产的概念①法律意义上的财产（ｐａｔｒｉｍóｎｉｏ），有别于日常语言中所讲的财产。而另一方面，在法律意义上使用“财产”一词时，所指称者仍有可能不一，故应予厘清。法律意义上的财产，其含义由广至狭，有以下几种：（一）总财产有时候，使用“财产”一词时，指的是总财产。它是指某人所拥有的、可以用金钱来衡量的权利和义务的总体。由于权利义务只是法律关系的一体两面（一项法律关系，对于权利人和义务人而言，乃分别意味着权利和义务），因此学者们在讨论总财产时，往往又称之为“可以用金钱来衡量的积极法律关系和消极法律关系的总体”。总而言之，这一重含义上的财产，包括法律关系的积极面和消极面，或者说积极的法律关系和消极的法律关系，即包括权利和义务。可见，这一重含义上的财产，也就是权利义务范围的其中一部分：财产性权利义务范围。《澳门民事诉讼法典》第１１８５条第１款规定：“非为商业企业主之债务人财产内之资产少于负债时，得宣告该债务人处于无偿还能力之状况。”当中所谓的“财产”也就是指总财产。（二）毛财产有时候，使用“财产”一词时，指的是毛财产。它是指某人所拥有的、可以用金钱来衡量的权利的总体。换而言之，毛财产并不包括义务。这一重含义上的财产，其重要性见诸债的担保（第５９６条）、查封（《澳门民事诉讼法典》第７０４条）等方面。０５２①ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２０５－２０７

人、物与财产（三）净财产有时候，使用“财产”一词时，指的是净财产。它是指某人所拥有、可以用金钱来衡量的权利和义务之间的差额，即相关权利减去义务后得出的结余。因此，净财产可以是正值的，也可以是负值的。这一重含义上的净财产，其重要性可见诸无偿还能力等方面。《澳门民事诉讼法典》第１１８５条第１款规定，“非为商业企业主之债务人财产内之资产少于负债时，得宣告该债务人处于无偿还能力之状况”，其所指的情况，也就是净财产处于负值状态。古语所云的“仅于扣除债务后，方能估算财产数量（ｂｏｎａｎｏｎｉｎ⁃ｔｅｌｌｉｇｕｎｔｕｒｎｉｓｉｄｅｄｕｃｔｏａｅｒｅａｌｉｅｎｏ）”，即此之谓。关于财产，应注意者有五：（１）有关财产这一概念的是权利义务，例如汽车的所有权，而非实物，例如作为所有权客体的汽车。（２）财产仅包括实际上已设立的法律关系，因此，人的一些特质，例如才智、工作能力、技术专长、个人信用，与某些机会或期待，例如成为某富有亲戚的继承人的可能，还有某些事实状况，例如房地产的位置以及商铺的客源等，哪怕可能对人们的经济状况、将来法律关系的形成非常重要也好，但亦不构成财产①。（３）只有那些具有经济价值，即可以用金钱来衡量的法律关系，才构成财产，也就是说其必须具备有价性，至于有关权利义务是否可转让、可查封、可继承，则在所不问②。（４）财产本身并不能单一地作为权利客体，因此如果要以生前行为移转自己的一切权利义务，必须逐一地以不同行为移转各项权利义务，并须符合相应的要求或手续。例如，移转不动产所有权时必须使用公证书（第８６６条、第９４条）、移转债权时为使行为对债务人生效必须通知债务人（第５７７条）、移转债务时必须取得债权人的同意（第５９０条）。换而言之，并无一种单一的行为能够用来一次性地、整体地移转财产③。（５）澳门法以及葡萄牙法的财产理论，可能与其他国家或地域的财产１５２①②③ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２０５当然，当这些因素受到不法侵害时，受害人因而拥有的索偿权，则构成财产。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２０７至于遗产则比较特别，因为法律在处理遗产时会整体地以单一方式为之。

理论不同，不能混淆。例如，ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ在其著作中便用了颇大的篇幅①，详细分析了由法国学者Ａｕｂｒｙ和Ｒａｕ所确立的古典财产理论，和我们所采纳的财产理论之间的分别，并得出以下结论：古典财产理论所指的财产，更像是我们所说的财产能力。所谓财产能力，是指成为财产关系主体的能力，也就是财产关系范畴的权利能力。因此，虽然可以说财产能力是“潜在的（ｅｍｐｏｔêｎｃｉａ）财产”，而财产则是“获得实现的（ｅｍａｃｔｏ）财产能力”②，但两者终究不同。二　分离财产一个主体通常只有一项财产，这就是所谓的“财产单一性原则（Ｐｒｉｎ－ｃíｐｉｏｄａＵｎｉｄａｄｅｄｏＰａｔｒｉｍóｎｉｏ）”③。但有时候，一个主体可以有多项财产，即除了拥有其一般财产（ｐａｔｒｉｍóｎｉｏｇｅｒａｌ）之外，尚有一些财产关系在法律上受到独立处理，因而构成独立财产（ｐａｔｒｉｍóｎｉｏａｕｔóｎｏｍｏ，又译为“特有财产”）或称分离财产（ｐａｔｒｉｍóｎｉｏｓｅｐａｒａｄｏ）④。相应的现象，则称为财产的分离（ｓｅｐａｒａçãｏｄｅｐａｔｒｉｍóｎｉｏ），《澳门民法典》中文版本在某些条文中将之表述为“财产的划分”（例如第５９６条），两者无异。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ主张，应采纳“债务责任标准”来判定是否出现财产分离现象⑤。此一观点也广为学界所接受⑥。如果在债务责任上，同时符合２５２①②③④⑤⑥详见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２１０－２１７。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２１０相应地，权利能力是“潜在的权利义务范围”，而权利义务范围则是“获得实现的权利能力”。参见ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１３１。根据研究，这一原则是葡萄牙法从ＡｕｂｒｙｅｔＲａｕ的理论中总结和继受而来的，参见ＪｏｓéＡＬＬｏｕｒｅｎçｏ：ＡＡｌｉｅｎａçãｏＦｉｄｕｃｉｒｉａｅｍＧａｒａｎｔｉａ－ｕｍＣｏｎｔｒａｔｏＴíｐｉｃｏＳｏｃｉａｌｍｅｎｔｅＡｔíｐｉｃｏ，ＦｕｎｄａçãｏＲｕｉＣｕｎｈａ，２０１３，ｐ１６６。也有学者将分离财产作为上位概念，以之包含独立财产和下文将介绍的集体财产。参见ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ：ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ１９３－１９４。本书则跟随传统论述方式。ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐｐ２１８－２２０例如ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１４２；ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ３４７－３４８。

人、物与财产以下两项条件，则相关财产便构成“完全分离财产”：①只有该项财产对某些债务负责；②该项财产只对某些债务负责。如果财产只符合其中一项条件，则称为“不完全分离财产”①。一般所称的分离财产，皆指完全分离财产。在澳门法中，遗产便是完全分离财产的适例。与遗产互相分离的，是继承人的个人财产。这是因为：①用以承担遗产债务的只有遗产，而继承人的一般财产，即其个人财产，则不对遗产债务负责。继承人对遗产债务（第１９０６条）所负的责任不会超出遗产权利的价值，无论属于限定接受遗产还是单纯接受遗产皆然（第１９０９条）②。②遗产只用以承担遗产债务。于法定五年期间内，遗产的债权人和受遗赠人优先于继承人的个人债权人以遗产受偿（第１９０８条）。只有在被继承人的债权人得到清偿，或者上述优先权因五年期间届满而归于消灭，从而使财产分离现象告终之后，继承人的个人债权人才能以遗产受偿。在澳门法中，也有某些财产由于只符合上述其中一项条件，因而仅构成不完全分离财产。仅符合第一项条件的例子，有第１１６条第２款的情况：未成年人的某些责任，仅以未成年人可自由处分之财产承担。仅符合第二项条件的例子，有第１５２１条第２款的情况：某些财产不得用以承担在该未成年人成年前由夫妻一方或双方所设定的债务，因此该等财产只用于承担其他债务③。由于分离财产有其特定的债务偿还目的，因此ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ主张，如果在分离财产中，随着某一财物的失去而同时又取得了另一价金或财物，例如因出售或交换某物而换来相应的价金或财物、因某物由于火灾烧毁而取得的保险理赔金等，则后者理应代替前者的地位。此一见解，亦得到Ｃａｒ⁃ｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ的追随④。３５２①②③④ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ称之为相对独立或部分独立。参见ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ：ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２２０。根据第１９０９条第１款，属限定接受遗产时，仅由财产清册内所列之财产承担有关负担，但债权人或受遗赠人证明存在其他财产者除外。根据其第２款，属单纯接受遗产时，对负担之承担亦不超出所继承财产之价值，但在此情况下，继承人须证明遗产之价值不足以支付有关负担。可见，两者在举证责任方面会有所不同。ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１４４ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２２３，ｎｏｔａ；ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，４ａｅｄｉçãｏｐｏｒＡｎｔóｎｉｏＰｉｎｔｏＭｏｎｔｅｉｒｏｅＰａｕｌｏＭｏｔａＰｉｎｔｏ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００５，ｐｐ３５１－３５２

这种替代填补，称为物之代位（ｓｕｂ⁃ｒｏｇａçãｏｒｅａｌ）。它包括的情况有“物承袭物之位置（ｒｅｓｓｕｃｃｅｄｉｔｉｎｌｏｃｏｒｅｉ）”“物承袭价金之位置（ｒｅｓｓｕｃ⁃ｃｅｄｉｔｉｎｌｏｃｏｐｒｅｔｉｉ）”和“价金承袭物之位置（ｐｒｅｔｉｕｍｓｕｃｃｅｄｉｔｉｎｌｏｃｏｒｅｉ）”。例如，第１９０７条的ａ、ｂ、ｃ三项便规定，遗产包括“以直接交换方式取代遗产中某些财产之财产”“转让遗产中之财产所得之价金”“以遗产中之金钱或有价物取得之财产”。三　集体财产集体财产（ｐａｔｒｉｍóｎｉｏｃｏｌｅｃｔｉｖｏ），也有译作共同共有财产①。它是指一项财产整体地属于多名主体。可见，它和分离财产恰好相反，因为分离财产指的是同一名主体拥有多项财产。集体财产乃源自日耳曼法②，它有别于源自罗马法的共有（ｃｏｍｐｒｏｐ⁃ｒｉｅｄａｄｅ）。简单考察一下两者的主要区别，有助于理解集体财产的概念：（１）两者的结构不同。集体财产乃整体地属于若干主体，故这些主体并不对财产的任何份额拥有权利。因此，该集体的成员不能移转该项财产的份额，也不能要求分割财产，除非导致集体财产出现的原因已经告终。因此，学说称它具有日耳曼集体主义式的结构。至于共有，则是指每一名共有人都对有关财产的一个份额拥有权利。所以，共有人可以对其份额加以处分（第１３０７条）③，也可以要求分割共有物（第１３１１条）④。因此，学说称它具有罗马个人主义式的结构。（２）两者的产生方式不同。集体财产仅能直接基于法律而产生，而不能以法律行为创设，故有例外性质。共有现象则可以因继承、法律行为而产生，例如两人以合同共同取得某房地产的所有权。（３）“目的”在集体财产方面有关键性的主导作用，但在共有方面其重要性则远为薄弱，这从共有的分割制度便可见一斑。这一区别乃衍生自上４５２①②③④ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》（中译本），法律翻译办公室、澳门大学法学院，１９９９，第１９３页。相关制度通常被称为ｃｏｍｕｎｈãｏｄｅｍãｏｃｏｍｕｍ（直译为“共手共同拥有”），亦即德国法所称的ＧｅｍｅｉｎｓｃｈａｆｔｚｕｒｇｅｓａｍｔｅｎＨａｎｄ。这时候，共有人们享有优先权（第１３０８条）。即使当事人们可以约定不分割，但法律规定不分割期间不得超过五年。虽然这种约定可以续期，但不能约定永久不分割（第１３１１条第２款）。

人、物与财产述第一点①。集体财产有其旨在谋求的目标。为谋求有关目标，便可能会因而产生债务。有关集体的每一名成员均为债务人，他们须以集体财产中的财物，对这些债务负责，而在上述财物已被尽索后，便须连带地以个人财物对这些债务负责。有关集体的成员们的个人债权人，不能以该集体财产受偿，而只能在集体财产状态终止后，从这项财产中归属于债务人的部分受偿，但这时候，原集体财产的债权人们拥有优先权②。在澳门法中，夫妻共同财产便具有集体财产的基本特征（参见第１５６２条ｃ项等规定）。有学者认为，无法律人格社团的共同基金（第１８７条）亦然③。５５２①②③ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐｐ１４５－１４６ＭａｎｕｅｌｄｅＡｎｄｒａｄｅ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄａＲｅｌａçãｏＪｕｒíｄｉｃａ，Ｖｏｌ１，ｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，Ｃｏｉｍｂｒａ，１９９７，ｐ２２６ＬｕｉｓＡＣａｒｖａｌｈｏＦｅｒｎａｎｄｅｓ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，４ｏｒｅｉｍｐｒｅｓｓãｏ，ＡＡＦＤＬ，１９８３，ｐ１４６ＨｅｉｎｒｉｃｈＥｗａｌｄＨöｒｓｔｅｒ，ＡＰａｒｔｅＧｅｒａｌｄｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ－ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ，ＡｌｍｅｄｉｎａＣｏｉｍｂｒａ，１９９２，ｐｐ１９８－１９９

第九章法律事实第一节　概述在葡萄牙民法的语境下，法律事实与主体和客体（有时也加上所谓的保障）一起形成一个理论体系，称为法律关系的要素。一如前文所述，在民法教义中，法律事实被定义为一切产生法律效果的事实（包括自然事实和人的行为）。这一理论体系直接反映在《澳门民法典》的结构上，就成了总则第三分编的标题：法律事实。然而，理论上结构宏大的法律事实在澳门实证法中的内容却显得出奇的精简：标题之最重要的内容就是法律行为（第２０９～２８７条），然后以一个条文（第２８８条）将法律行为的制度用于法律上的行为，最后则规定了以时效为中心并包括其他与时间的法律效果有关的内容（第２８９～３２５条）。无论是法律行为还是与时间效力有关的几个制度（时效、失效、权利的不利使）都占较大的篇幅，因而必须以专章论述，本章则集中讨论法律事实理论的本体。然而，并不是每一部民法教科书都会专门讨论法律事实的（不少著作直接就论述法律行为），本书采取这样的论述体系一方面考虑了《澳门民法典》的实证法体例，另一方面也算是继承了葡萄牙相关教科书的范式。不同的是，本书不会像一些民法教科书一样将法律事实理论视６５２

法律事实为先验或已知，而是抱持一贯的怀疑态度，结合历史与实证法对该理论进行阐释。第二节　理论的起源和术语问题一　起源欧洲法律文献一般认为法律事实理论源自近代的德国法。在一些较权威的作品中，有人将之归功于概念法学（例如意大利学者Ｍａｉｏｒｃａ）①，也有人直接归功于Ｓａｖｉｇｎｙ（例如葡萄牙的ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ、ＲｉｔａＡｍａｒａｌＣａ⁃ｂｒａｌ②，意大利的ＦｒａｎｃｅｓｃｏＣａｌａｓｓｏ等）。葡萄牙解经学派代表人物ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ在２０世纪上半叶出版的不朽巨著（即十五卷本ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ｅｍＣｏｍｅｎｔｒｉｏａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ）中指出：“法律事实理论是由伟大的Ｓａｖｉｇｎｙ在其名著《当代罗马法体系》中构建的；被德国民法典采纳以后，该理论又由德国和意大利的知名法学家发扬光大，其他国家对此论题的贡献微不足道。”③翻开Ｓａｖｉｇｎｙ的《当代罗马法体系》第二卷，法律事实理论赫然在目，他是在“法律关系产生与消灭”的标题下提到法律事实这个概念，并做出以下定义的：“法律事实是导致法律关系产生与消灭的事件。”④在Ｓａｖｉｇｎｙ的体系中，法律事实要么是人的自由行为，要么是非人力控制的意外情事（包括他人行为所造成的情事，例如抢劫）。人的自由行为包括两种情况：其一是专门以达到法律目的为目标的行为（例如意思表示）；７５２①②③④参见ＣａｒｌｏＭａｉｏｒｃａ：Ｆａｔｔｏｇｉｕｒｉｄｉｃｏ－Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＮｏｖｉｄｄｉｍｏＤｉｇｅｓｔｏＩｔａｌｉａｎｏ，ＶＩＩ，ＶｎｉｏｎｅＴｉ⁃ｐｏｇｒａｆｉｃｏ－ＥｄｉｔｒｉｃｅＴｏｒｉｎｅｓｅ，１９６１，ｐ１１２。这位葡萄牙学者指出Ｓａｖｉｇｎｙ是第一个使用“ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＴｈａｔｓａｃｈｅ”作为法律术语的人；参见ＲｉｔａＡｍａｒａｌＣａｂｒａｌ：ＦａｃｔｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ｉｎＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏｄａＡｄｍｉｎｉｓｔｒａçãｏＰúｂｌｉｃａ，ＶｏｌⅣ，Ｌｉｓｂｏａ，１９９１，ｐ３４５，ｎｏｔａ１。ＬｕｉｚｄａＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌ－ｅｍＣｏｍｅｎｔｒｉｏａｏＣóｄｉｇｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，２ａＥｄｉçãｏａｃｔｕａｌｉｚａｄａｅａｕｍｅｔａｄａ，１ａＥｄｉçãｏＢｒａｓｉｌｅｉｒａ，ＶｏｌⅠ，ＴｏｍｏⅠ，１９５５，ＭａｘＬｉｍｏｎａｄ，ＳãｏＰａｕｌｏ，Ｂｒａｓｉｌ，ｐ３５６ＭＦＣＳａｖｉｇｎｙ，ＳｉｓｔｅｍａｄｅｌＤｅｒｅｃｈｏＲｏｍａｎｏＡｃｔｕａｌ，ＴｏｍｏⅡ，ｖｅｒｔｉｄｏａｌｃａｓｔｅｌｌａｎｏｐｏｒＪａｃｉｎｔｏＭｅｓíａｙＭａｎｕｅｌＰｏｌｅｙ，２ａＥｄｉｃｉｏｎ，Ｍａｄｒｉｄ，ＡｎａｌｅｃｔａＥｄｉｔｏｒｉａｌ，２００４，ｐ１４２

其二是法律目的仅仅作为意识的附属品出现（例如打猎而获得的猎物），或法律目的干脆就不在当事人意识之内的情况（例如抢劫；对抢劫者而言，他的行为是自由的）①。众所周知，Ｓａｖｉｇｎｙ对现代法学的影响是巨大的，而在其庞大的理论体系中，法律关系理论尤其具有代表性②。考虑到法律事实理论与法律关系理论的紧密联系，而Ｓａｖｉｇｎｙ与概念法学关系密切之余又早于概念法学，再加上Ｓａｖｉｇｎｙ在其著作中并没有指出法律事实的概念源自何典何故，所以将法律事实理论亦归功于Ｓａｖｉｇｎｙ应该是颇具说服力的。事实上，在很长的一段时间里，本书编著者基本上接受法律事实理论源自Ｓａｖｉｇｎｙ的说法。然而，最近在一个偶然的机会下阅读了法国学者ＭｉｃｈｅｌＶｉｌｌｅｙ的名著《现代法律思想的形成》一书的葡萄牙语译本后，却不由得对先前的认识有所动摇。在Ｖｉｌｌｅｙ的著作中，附录了如下一份根据１６世纪著名政治学与法学家阿图修的著作所整理成的法律概念体系图谱（见图９－１）③。该图谱清楚地显示了阿图修是如何将ｎｅｇｏｔｉｕｍ（即“法律行为”中行为一词的拉丁词源）④与ｆａｃｔｕｍ（即“法律事实”中事实一词的拉丁词源）放在同一个范畴，又是如何以人的意思自由作为标准（ｖｏｌｕｎｔａｒｉｕｍ／ｉｎｖｏｌｕｎ⁃ｔａｒｉｕｍ），对事实或行为进行区分的。我们都知道，对于所谓的法律事实理论而言，将事实与“行为”联系起来以及用“意思”作为主要的区分标准实际上就是整个理论的精粹所在。因此，在上述图谱的佐证下，假如说法律事实理论是因为Ｓａｖｉｇｎｙ或概念法学而在欧洲普及开来的论断仍然成立的话，那么现在至少我们可以说：Ｓａｖ⁃ｉｇｎｙ不是第一个将ｆａｃｔｕｍ与ｎｅｇｏｔｉｕｍ联系起来并以ｖｏｌｕｎｔａ为标准对之进行分类的人。８５２①②③④ＭＦＣＳａｖｉｇｎｙ，ＳｉｓｔｅｍａｄｅｌＤｅｒｅｃｈｏＲｏｍａｎｏＡｃｔｕａｌ，ＴｏｍｏⅡ，ｖｅｒｔｉｄｏａｌｃａｓｔｅｌｌａｎｏｐｏｒＪａｃｉｎｔｏＭｅｓíａｙＭａｎｕｅｌＰｏｌｅｙ，２ａＥｄｉｃｉｏｎ，Ｍａｄｒｉｄ，ＡｎａｌｅｃｔａＥｄｉｔｏｒｉａｌ，２００４，ｐｐ１４３－１４４参见杨代雄《萨维尼视野中的法律关系的界定———法律关系、生活关系和法律制度》，《比较法研究》２００９年第３期。此图谱直接以复印的方式引自ＭｉｃｈｅｌＶｉｌｌｅｙ：ＡｆｏｒｍａçãｏｄｏＰｅｎｓａｍｅｎｔｏＪｕｒíｄｉｃｏＭｏｄｅｒｎｏ，ｔｒａｄｕçãｏｐｏｒＣｌａｕｄｉａＢｅｒｌｉｎｅｒ，ＭａｒｔｉｎｓＦｏｎｔｅｓ，ＳãｏＰａｕｌｏ，２００５，ｐ６２４。在汉语法律词词汇中，由于受日本译法的影响，ｎｅｇｏｔｉｕｍ一直被译成“行为”。在本人所翻译的《葡萄牙民法典》中，首次采取法律事务的译法，但由于约定俗成的关系，本书将不坚持把ｎｅｇｏｔｉｕｍ译为事务。

法律事实DICAEOLOGICAEPARTESnegotium（factum）partesnegotiiresetc.naturalisetc.civilisetc.speciesjurisdominiuminressui（libertas）domesticaets.provincialisuniversalespublicaetc.inaliumplenumminusplenumetc.quasi-dominium（potestas）inpersonasets.etc.obligatiopersonneetc.Voluntariumetc.jurisConstitutioinvoluntariumetc.speciesnegotiiius图９－１　阿图修著作中的法律概念体系图谱二　术语法律事实这个概念在法的不同领域出现，而且理论发展也呈相互影响之势，这一状况不仅导致其理论体系不清晰，更引起术语上的混淆。例如，葡萄牙学者并不像意大利学者一样对ｆａｃｔｏｊｕｒíｄｉｃｏ与ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ两个术语统一处理。相反，该国有一些学者将之视为同义词，另一些则将之视为两个不同的概念①。９５２①前者如ＲｉｔａＡｍａｒａｌＣａｂｒａｌ：ＦａｃｔｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ｉｎＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏｄａＡｄｍｉｎｉｓｔｒａçãｏＰúｂｌｉｃａ，ＶｏｌⅣ，Ｌｉｓｂｏａ，１９９１，ｐｐ３４５－３４８。后者如ＡｎａＰｒａｔａ：ＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，３ａＥｄｉçãｏ，１９９４，ｐｐ２６８，２７６。这位葡萄牙学者对ｆａｃｔｏｊｕｒíｄｉｃｏ的定义是：产生法律效力的任何自然或人为事实。而对ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ的定义则为：一个规范所规定的抽象事实状况，其具体出现将导致该规范所规定之法律效果的产生。

第三节　后续发展（一）法律事实理论与构成要件理论的整合从Ｓａｖｉｇｎｙ开始一直到１９世纪末，法律事实理论在民法领域基本获得认同，另外，一些传统民法上的理论命题又进一步提升到方法论层面的讨论，而经过法典化运动的洗礼后，刑法、行政法甚至商法等法律部门亦逐渐确立了自身的理论体系。逐渐地，很多属于传统罗马法与民法的命题就演变成法学方法论的命题或法哲学的命题。由于法哲学以及法学方法论都以构建整个法律现象（而不是部门法）的论述体系为纲领，所以尽管很多论题均从罗马法或民法中发现，可是在建构的过程中自然而然就会将目光扫射到其他部门法。当法律事实进入法哲学这个领域时，法学家直觉地就会从其他法律部门中寻找相似的法律现象进行配对，于是本来在刑法上独立发展出来的一个理论就被法哲学纳入了法律事实的理论范畴，而这个理论就是著名的“构成要件（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ）理论”。关于该理论的起源，据学者考证后指出应可追溯到中世纪刑事诉讼程序所使用的Ｃｏｒｐｕｓｄｅｌｉｃｔｉ这个概念，直译为“犯罪的体素”（此为本书编著者对该拉丁语的自译），意即“犯罪的确证”。这个概念在共同法时代传到德国，后来在１８世纪由Ｋｌｅｉｎ译成德语Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ。最初，这个概念还主要在刑事诉讼法上使用。将这个概念使用在实体刑法上从而形成“构成要件理论”的人是１９世纪的Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ（其《德国刑法教科书》的第一版出版于１８０１年）。他从一般预防理论、客观犯罪理论出发，主张犯罪结果也属于构成要件①。Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ在其著名的教科书里是这样论述犯罪构成要件的：“特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫作犯罪的构成要件（ｄｅｒＴａｔｂｅｓｔａｎｄｄｅｓＶｅｒｂｒｅｃｈｅｎｓ，ｃｏｒ⁃ｐｕｓｄｅｌｉｃｔｉ）。因此，客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定０６２①以上论述主要参考〔日〕小野清一郎《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，１９９１，第３页。

法律事实的构成要件的特定事实。”①在Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ以后，构成要件理论不仅在刑法学范畴得到重视，还“被当作一般法学的概念来使用”②。在这个意义上，Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ的意思为：使一定法律效果产生所必需的事实条件的总体。所谓当作一般法学概念，实际上就是被民法学、法哲学与行政法学所采纳。在构成要件理论从刑法进入民法与法哲学的过程中，几位德国与意大利法学家的贡献是特别巨大的。其中，Ｔｈöｌ是第一位将Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ概念引入民法理论③的学者。进入２０世纪，法律事实与构成要件理论在德国法学上得以进一步发展（尤其经Ｍａｎｉｇｋ、ｖｏｎＴｏｈｒ、Ｈｅｎｌｅ、Ｗｅｚｅｌ、Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ＆Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ等学者的细化后），欧洲一些国家（尤其意大利以及受意大利法影响的拉丁美洲国家）也在德国法的引导下越发深入地对该论题进行研究。从那时起，民法学者与诉讼法学者基本上将构成要件与法律事实作为同义词使用（也有一些学者认为构成要件是复合的法律事实，而法律事实是构成要件的单个元素）④。更重要的是，一批深受德国法学影响的意大利学者还在法学的不同领域里发挥影响（例如，民法领域的Ｌｅｖｉ、Ｓｃｉａｌｏｊａ、Ｂｅｔｔｉ、Ｌｏｎｇｏ、Ｒｕｂｉｎｏ、Ａｌｌａｒａ、ＣａｒｉｏｔａＦｅｒｒａｒａ⑤、Ｐｕｇｌｉａｔｔｉ、ＳａｎｔｏｒｏＰａｓｓａｒｅｌｌｉ；行政法上的Ｓａｎｄｕｌｌｉ⑥、Ｚａｎｏｂｉｎｉ；民诉法上的Ｃａｌａｍａｎｄｒｅｉ、Ｅｎｒｉｑｕｅｓ；刑诉法上的Ｍｅｓｓｉｎａ、Ｃｏｎｓｏ；等等），将融合之后的法律事实与构成要件理论传播到其他拉丁美洲国家⑦。这就解释了葡萄牙学者ＣｕｎｈａＧｏｎçａｌｖｅｓ何以认为法律１６２①②③④⑤⑥⑦ＰＪＡｖｏｎＦｅｕｅｒｂａｃｈ：《德国刑法教科书》（第１４版），徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第８３～８４页。Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ所创的构成要件理论在刑法学界一直到今天都颇具争议，例如澳门赵国强教授回顾了Ｆｅｕｅｒｂａｃｈ的学说后表示：“当代德国学者将这种在诉讼法上属客观存在的犯罪事实即构成要件搬进实体法时，却忽视了诉讼法与实体法的区别，依然保留了诉讼法上构成要件的纯粹客观属性，这是一种由认识上的误区导致的结论性错误。”参见赵国强《澳门刑法概说（犯罪通论）》，社会科学文献出版社、澳门基金会，２０１２，第９６页。引自〔日〕小野清一郎《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，１９９１，第３页。Ｔｈöｌ，ＥｉｎｌｅｉｔｕｎｇｉｎｄａｓｄｅｕｔｓｃｈｅＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，Ｇöｔｔｉｎｇｅｎ，１８５１，ｐ９ａｐｕｄＡｎｔｏｎｉｏＣａｔａｕｄｅｌｌａ，Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＸＶＩ，Ｇｉｕｆｆｒè，１９６７，ｐ９２６ＣａｒｌｏＭａｉｏｒｃａ，Ｆａｔｔｏｇｉｕｒｉｄｉｃｏ－Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＮｏｖｉｄｄｉｍｏＤｉｇｅｓｔｏＩｔａｌｉａｎｏ，ＶＩＩ，ＶｎｉｏｎｅＴｉ⁃ｐｏｇｒａｆｉｃｏ－ＥｄｉｔｒｉｃｅＴｏｒｉｎｅｓｅ，１９６１，ｐ１１３ＣａｒｉｏｔａＦｅｒｒａｒａ，ＩｌｎｅｇｏｚｉｏＧｉｕｒｉｄｉｃｏｎｅｌｄｉｒｉｔｔｏｐｒｉｖａｔｏｉｔａｌｉａｎｏ，Ｎａｐｏｌｉ，１９４６－４８，ｐｐ５－５４Ｓａｎｄｕｌｌｉ，Ｉｌｐｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｏａｍｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ，Ｍｉｌａｎｏ，１９４９，４４，ｎｔ８葡萄牙的几部有代表性的行政法教材在论述这部分内容时所引的注释可以清楚看到其法律事实理论基本源自上述意大利著作。例如ＭａｒｃｅｌｌｏＣａｅｔａｎｏ：ＭａｎｕｅｌｄｅＤｉｒｅｉｔｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ，ＶｏｌⅠ，１０ａＥｄｉçãｏ，Ａｌｍｅｄｉｎａ，２００７，ｐ４２２，ｎｏｔａ１。ＲｏｇéｒｉｏＳｏａｒｅｓ：《行政法》，《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第２９页，注１。

事实理论的贡献主要来自德国与意大利学者，其他国家的贡献微不足道。在这个过程中，一个颇为重要的细节是，当Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ一词传到意大利的时候，很多意大利的法学著作都直接将它翻译成ｆａｔｔｏｇｉｕｒｉｄｉｃｏ，可是到了２０纪２０年代，ＥｍｉｌｉｏＢｅｔｔｉ却别出心裁地将之翻译成Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ（这一用法首先出现在其ＣｏｒｓｏｄｉＩｓｔｉｔｕｚｉｏｎｉｄｉＤｉｒｉｔｔｏＲｏｍａｎｏ一书中①，然后被其他学者采纳，当其名著《法律行为总论》出版后，这一译法更为流行）。Ｂｅｔｔｉ指出，ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ一词是他从中世纪的拉丁语ｆａｃｔｉｓｐｅｃｉｅｓ得到启发而转化过来的。他认为这一术语比当时更为常用的ｆａｔｔｏｇｉｕｒｉｄｉｃｏ更优越，因为ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ既可表示本义上的“事实（ｆａｔｔｏ）”，也可以表达本义上的事实所涉及的事实状态和法律状态②。（二）与刑法上的行为理论的融合Ｓａｖｉｇｎｙ对法律事实理论的贡献无疑是巨大的，他将法律事实纳入了法律关系的理论范畴；他又指出人的自由行为是法律事实；非自愿行为也是事实；等等。然而，在他的《当代罗马法体系》一书中，却没有解释清楚为何不作为是行为、法律行为也是行为。对行为这个概念给出更合理解说的其实是刑法学者（从Ｂｅｌｉｎｇ和Ｌｉｓｔｚ开始），德国刑法学开始以行为作为犯罪概念的基础。受到Ｉｌｈｅｒｉｎｇ的“客观违法性”概念影响，Ｂｅｌｉｎｇ认为：“典型性和构成要件该当性，作为行为的特征，成了犯罪概念的特征。”然而，在这个体系中，Ｂｅｌｉｎｇ和Ｌｉｓｔｚ“仍然将行为从纯粹自然主义的角度理解成身体运动和外部世界改变（结果），两者由因果关系链联系着，根据“相当因果关系论”，该因果关系看起来除了在构成要件形成中的所有实质上的区别。该种最表面的考察方法的弱点在于对不作为犯罪无法解释，而不作为犯罪在刑法中是与积极作为一样被列入行为概念的，但不作为并不是身体的运动”③。稍后，这一理论由经Ｗｅｚｅｌ改造而形成目２６２①②③ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＣｏｒｓｏｄｉＩｓｔｉｔｕｚｉｏｎｉｄｉＤｉｒｉｔｔｏＲｏｍａｎｏ，Ｐａｄｏｖａ，１９２９，ｐ２３２ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ，ＴｅｏｒｉａＧｅｒａｌｄｏＮｅｇóｃｉｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ＴｏｍｏⅠ，ＴｒａｄｕçãｏｄｅＦｅｒｎａｎｄｏＭｉｒａｎｄａ，Ｃｏｉｍ⁃ｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，１９６２，ｐ１７，ｎｏｔａ２该著作的葡萄牙语版译者ＦｅｒｎａｎｄｏＭｉｒａｎｄａ在其第１８页的一个译者注中明确指出此一术语是ＥｍíｌｉｏＢｅｔｔｉ所创造的。〔德〕ＨａｎｓＪｅｓｃｈｅｋ，ＴｈｏｍａｓＷｅｉｇｅｎｄ：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第２４９～２５０页。

法律事实的行为论①。Ｗｅｚｅｌ的行为理论又经Ｎｉｐｐｅｒｄｅｙ的介绍而进入了民法（当然，在此之前，民法学者Ｍａｎｉｇｋ的理论已经有目的论的轮廓）②。在刑法中，考虑的始终是实质行为而不是法律行为，实质行为与法律行为的关系不是一开始就和谐或逻辑的，当法律行为这个概念刚从德国传出时，很多拉丁美洲国家的学者都不接受它，还坚持用行为一词③。（三）与因果关系理论的不成功结合在Ｓａｖｉｇｎｙ的论述中，用来定义法律事实的函项是法律关系，法律效果一词并没有直接出现。法律事实概念后来与法律效果搭上关系其实是受到法律因果关系理论的影响（尤其是ＡｆｒｅｄＭａｎｉｇｋ的著作ＤａｓＲｅｃｈｔｓｗｉｒｋｓａｍｅｖｅｒｈａｌｔｅｎＳｙｓｔｅｍａｔｉｓｃｈｅＡｕｆｂａｕｕｎｄＢｅｈａｎｄｌｕｎｇｄｅｒＲｅｃｈｔｓａｋｔｅｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎｕｎｄＨａｎｄｅｌｓｒｅｃｈｔｓ）④。从１９世纪末到２０世纪中期，将法律事实视为法律效果之原因的理论（以下循黄茂荣先生简称“因果关系说”）一直很有市场，无论中⑤外⑥都有大批学者持此说。然而，对于这种将法律事实与因果关系理论结合的理论也有不少批评者，其中最重要的就是Ｂｅｔｔｉ。他并不同意将事实状态和法律效果之间的关系与自然界的因果关系类比，从而得出所谓的法律因果关系的理论。他认为，法律效果与自然效果是大为不同的。法律效果是法律评价的产物，是法律秩序对其规定的不同情况的回应。因此，事实状态与法３６２①②③④⑤⑥〔德〕ＨａｎｓＪｅｓｃｈｅｋ，ＴｈｏｍａｓＷｅｉｇｅｎｄ：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社，２００１，第２５２～２５８页。ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｉ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，Ａｌｍｅｄｉ⁃ｎａ，１９９９，ｐ２４１，ｎｏｔａ４４５ＡｎｔóｎｉｏＭｅｎｅｚｅｓＣｏｒｄｅｉｒｏ，ＴｒａｔａｄｏｄｅＤｉｒｅｉｔｏＣｉｖｉｌＰｏｒｔｕｇｕêｓ，Ｉ，ＰａｒｔｅＧｅｒａｌ，ＴｏｍｏⅠ，Ａｌｍｅｄｉ⁃ｎａ，１９９９，ｐｐ２４３－２４５参见ＲｉｔａＡｍａｒａｌＣａｂｒａｌ：ＦａｃｔｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ｉｎＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏｄａＡｄｍｉｎｉｓｔｒａçãｏＰúｂｌｉｃａ，ＶｏｌⅣ，Ｌｉｓｂｏａ，１９９１，ｐ３４６。关于台湾持此说的学者，见黄茂荣《法学方法与现代民法》（增订三版），台大法学丛书（３２），１９９３，第２１５～２１６页。其列举的学者包括何孝元、郑玉波、韩忠谟、刘得宽。至于欧洲各国的情况，见ＡｎｔｏｎｉｏＣａｔａｕｄｅｌｌａ：Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＸＶＩ，Ｇｉｕｆｆｒè，１９６７，ｐ９２７。在该页的第２０号注脚中，作者列出了一大张持该说之学者的名单（例如，Ｋｕｎｔｚｅ：ＣｕｒｓｕｓｄｅｓｒöｍｉｓｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８６９，ｐ３３５；Ｚｉｔｅｌｍａｎｎ：ＩｒｒｔｕｍｕｎｄＲｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈäｆｔ，Ｌｅｉｐｚｉｇ，１８９７，ｐ２０３－ｓｓ；Ｂｅｋｋｅｒ：ＳｙｓｔｅｍｄｅｓｈｅｕｔｉｇｅｎＰａｎｄｅｋｔｅｎｒｅｃｈｔｓ，ＩＩ，Ｗｅｉｍａｒ，１８８９，１Ｒｅｃｈｔｓｇｅｓｅｔｚｅ，Ｍúｎｃｈｅｎ，１９０４，ｐ２３）。

律效果之间的关系并非真正的因果关系，而是一种人为的对应设定。据此，Ｂｅｔｔｉ为法律事实提出以下定义：“法律事实是被法赋予法律重要性的事实；所谓赋予法律重要性是指改变既存的状况并构建符合新的法律界定的新状况。”①从该定义出发，Ｂｅｔｔｉ指出将法律事实视为纯粹的、未经法律界定的事实是错误的。例如，合同的缔结产生一项债。在此，合同被视为一个法律事实，一个被评价的对象，然而合同这个概念本身就已经是法律评价的产物。一个规范所设定的法律状况可以被另一个规范采纳为法律事实，再次进行评价②。第四节　论题扩散与变异一　朝刑法扩散与变异上文已经指出，一直到Ｆｅｕｒｂａｃｈ，德国刑法学家们还是将Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ与中世纪的Ｃｏｒｐｕｓｄｅｌｉｃｔｉ视为同义词。他指出：“特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（ｄｅｒＴａｔｂｅｓｔａｎｄｄｅｓＶｅｒｂｒｅｃｈｅｎｓ，Ｃｏｐｕｓｄｅｌｉｃｔｉ）。因此，客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”③然而，正是因为这一词源上的联系，刑法上的构成要件理论与民法上的法律事实理论才建立起一条互通的桥梁。当然，有历史联系的词语或概念放在刑法和民法的语境内是不一样的，其焦点与角度都非常不一样，且各自引发不同的理论争议（在刑法上，犯罪的构成要件理论到今天还是一个充满争议的课题。Ｗｅｚｅｌ在不久之前还指出，学界仍在争论构成要件究竟仅仅描述被禁止的行为还是特定犯罪的每一个识别元素④。一直到２０世纪末，学者们才达成基本共４６２①②③④ＡｎｔｏｎｉｏＣａｔａｕｄｅｌｌａ，Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＸＶＩ，Ｇｉｕｆｆｒè，１９６７，ｐ２０ＡｎｔｏｎｉｏＣａｔａｕｄｅｌｌａ，Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＥｎｃｉｃｌｏｐｅｄｉａｄｅｌＤｉｒｉｔｔｏ，ＸＶＩ，Ｇｉｕｆｆｒè，１９６７，ｐｐ２１－２３ＰＪｖｏｎＦｅｕｅｒｂａｃｈ：《德国列法教科书》，徐久生译，中国方正出版社，２０１０，第８３～８４页。ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ，ＴｅｍａｓＢｓｉｃｏｓｄａＤｏｕｔｒｉｎａＰｅｎａｌ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００１，ｐ２２１

法律事实识：构成要件与不法是无法分离的，犯罪构成要件必须包括定罪要件与阻却要件）①。二　朝行政法扩散与变异法律事实理论扩散的第二个领域是行政法。在葡萄牙，行政法的教材也会从法律事实论开始，但是其论述重点却不像民法一样侧重在意愿事实方面讨论，尤其侧重在法律行为。若翻阅民法专著或各个国家的法律法规，都不难发现民法学者及立法者在意愿事实（特别是法律行为）部分着墨不少。然而，一旦法律事实理论进入行政法范畴，学者的关注热点却从意愿事实转成非意愿事实。意愿事实虽然继续得到关注，但远不及其在民法领域的地位。葡萄牙学者ＲｏｇéｒｉｏＳｏａｒｅｓ曾就行政法上（广义的）法律事实进行分类，该名学者便曾以人的意愿会否对法律效果产生任何影响（详见图４）去区分一般法律事实（ｍｅｒｏｓｆａｃｔｏｓｊｕｒíｄｉｃｏｓ）与法律上之行为（ａｃｔｏｓｊｕｒíｄｉｃｏｓ）。当中的一般法律事实是指法律效果的发生仅考虑事实本身，主体的意愿则不作考虑，譬如自然事实（ｆａｃｔｏｓｎａｔｕｒａｉｓ）、非意愿事实（ｆａｃｔｏｓｈｕｍａｎｏｓｉｎｖｏｌｕｎｔｒｉｏｓ）及意愿人为事实（ｆａｃｔｏｓｈｕｍａｎｏｓｖｏｌｕｎｔｒｉｏｓ）②。第一项分类———自然事实———指出时间、空间、地域具有特别意义：时间的经过足以变更或创设权利，例如公务员年资、退休金的计算；空间及地域则起着决定机关权限的作用③。第二项分类———非意愿事实———的例子有人的出生及死亡④等。第三项分类———意愿人为事实———的例子则有出生声明、为课税目的所作的收益申报等⑤。与一般法律事实相比，ＲｏｇéｒｉｏＳｏａｒｅｓ探讨法律上之行为则未有前者的内容丰富⑥。５６２①②③④⑤⑥ＪｏｒｇｅｄｅＦｉｇｕｅｉｒｅｄｏＤｉａｓ，ＴｅｍａｓＢｓｉｃｏｓｄａＤｏｕｔｒｉｎａＰｅｎａｌ，ＣｏｉｍｂｒａＥｄｉｔｏｒａ，２００１，ｐ２２５〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ：《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第３０页。文中列举之例可参阅〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第３３～３４页。文中列举之例可参阅〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第３４页。文中列举之例可参阅〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第３５页。〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ：《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第３５～３６页。

葡萄牙行政法学者ＲｏｇéｒｉｏＳｏａｒｅｓ就行政法方面之法律事实所作之分类可作为基础①（见图９－２）。自然事实广义之作为一般法律事实广义之法律事实法律上之行为自然事实非意愿事实意愿人为事实一般法律上之行为法律事实实质作为狭义之法律行为图９－２　ＲｏｇéｒｉｏＳｏａｒｅｓ的行政法方面的法律事实分类三　朝方法论层面扩散与变异尽管民法一般按１９世纪传统论述处理法律事实理论，但是其逐渐与方法论上的法律事实与构成要件理论融合却是不可避免的；一些兼修民法和方法论的学者也借法律事实理论的框架讨论不同论题。例如，德国民法学者Ｓｃｈｗａｂ就曾借此说明法律涵摄的三段论。他认为，构成要件理论其实是将三段论格式套用于法律，于是：“把一项规范当中的前提条件部分称为构成要件。构成要件不包含对一次性事件的描述，而是一份以抽象特征概括出来的事件表单，这份表单可以由无数的案例来填充。”所以法律规范是大前提，它分为构成要件和抽象规定的法律效果，小前提是生活中的事实情况，法官应对之做出评判，然后得出结论，也即具体的法律效果②。６６２①②〔葡〕ＲｏｇéｒｉｏＧｕｉｌｈｅｒｍｅＥｈｒｈａｒｄｔＳｏａｒｅｓ：《行政法专集》，冯文庄译，澳门大学法学院，２００８，第２９～３６页。〔德〕ＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂ：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，２００６，第１１页。

法律事实又如，葡萄牙学者ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ在《法律及正当论题导论》一书中，将“法律事实”放在“法律规范的结构和概念”这个大标题下讨论。正如上文所指出，在论述法律事实之前，ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ也是首先论述法律三段论。他指出：“规范要件的规定（ｐｒｅｖｉｓãｏｎｏｒｍａｔｉｖａ）亦称假设（ｈｉｐóｔｅｓｅ）或法定假设（ｈｉｐóｔｅｓｅｌｅｇａｌ），有时甚至称‘法定类型’。总之，法律规范中的假设所指的是生活中的典型情况、一种‘事实’或一组‘事实’，这些情况和事实一旦发生，将引发效果规定中所定的法律后果。由于指的是‘事实’（或事实情况），并试图对产生后果的该种事实（即整体性考虑规范中的假设）赋予某种形象、影像或模式，因而称之为‘事实类别（ｆａｃｔｉ－ｓｐｅｃｉｅｓ）’最为贴切。”①然后，他又认为：“……事实类别所指的这些事实，可以是规范性资料（ｄａｄｏｓｎｏｒｍａｔｉｖｏｓ），即法律资格、法律状况或法律地位，它们本身是适用其他法律规范的结果。例如，在某些规范要件的规定中使用的‘他人之物’、‘葡萄牙公民’、‘股东’、‘债权人’、‘所有权转移’等用语，都是以适用同一体系内的其他规范为前提的规范概念。”②“‘法律事实（ｆａｃｔｏｊｕｒíｄｉｃｏ）’是指受法律重视的事件，即可产生法律效果的事件。这些法律效果通常是指设立、变更和终止一种法律状况，而法律状况则可理解为一个法律主体面对法律时所处的地位（其身份、其义务或债务、其权能或权利）。……法定假设或法律事实类别正是指这些事实。要注意的是，除了这些我们在此特别提到的事实外，还有规范性行为（ａｃｔｏｓｎｏｒｍａｔｉｖｏｓ），规范性行为是产生法律或法律规范的行为（法的制定行为、立法行为），也是由其他关于法律形成程序的规范所规定和调整的行为。”“法律事实可分为单纯法律事实（ｐｕｒｏｆａｃｔｏｊｕｒíｄｉｃｏ）和法律上行为（即具有法律意义的行为ａｃｔｏｊｕｒíｄｉｃｏ）。前者既可以独立于人的认识、人的欲望和人的行为的外在事实（事实情况：如公路上一块土地的定位。事件：如出生、火灾、水灾。甚至是资料：如物的客观经济价值，物体的主观益处等），也可以是人类心理活动的内在事实，如对某类情况的认识、意图等。而法律上行为则是指由人的意志（作用或行为）所指引的人类行为，可以是作７６２①②〔葡〕ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院，１９９８，第６０页。〔葡〕ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院，１９９８，第６０页。

为，也可以是不作为……”①再如，在台湾学者黄茂荣先生的理论体系中，法律事实是从生活事实中摘取的②；部分德国学说认为，被法律选取而成为规范对象的生活事实处于“法内空间”，而未被法律选取为规范对象的生活事实则处于“法外空间”③。处于“法外空间”的生活事实包括三种状况：（１）法律所规范的社会，是以人类生活为中心的，所以与人类生活无关的，就不是法律规范的对象。（２）法律的功能在于维持人际关系，所以不涉及人际关系范畴的东西就不是法律所规范的对象（该学者认为，个人之好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等均非人际关系范畴；“这些情事，只要它不被化为行动以致影响到别人的法益，那么人们便不需要用法律来管理它们”）。（３）在涉及人际关系的范畴，也并非全部都由法律规范，例如人与人打招呼、谈天、约会、宴会、友谊关系等，即不适宜以法律规范。若要弄清其意义所谓法内空间和法外空间的界限，作者至少要说明两点：首先，被排除的各个概念的外延如何确定？其次，法律怎样才算做了规范？对于这些问题，过往学说一直未有清楚的论述。黄茂荣先生指出，生活事实有否被摘取为法律事实是按其是否具有法律意义或有否引起法律效果来判别的，问题是，所谓“法外空间”之所以被认为没有引起法律效果是因为法律没有积极对其进行规范；然而，从另一个角度看，也可以认为，“法律规范以不调整该生活事实之现状或其实际上所引起之影响为其法律效果，于是该生活事实所涉及之人在法律上有权使该现状或影响继续下去”（例如，法律不规范朋友的失约行为，于是这种行为就得以不被调整地持续下去；又如，刑法不将炒卖房地产定为犯罪行为，这种行为就得不受８６２①②③〔葡〕ＢａｐｔｉｓｔａＭａｃｈａｄｏ：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门大学法学院，１９９８，第６２页。本节内容全部参考黄茂荣《法学方法与现代民法》，台大法学丛书（３２），１９９３，第２０８～２０９页。引号内之文字乃直接引述。参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，台大法学丛书（３２），１９９３，第２０９页，注１。另见ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，１９９６，第２８２页。

法律事实刑事制裁而存续下去）①。实际上，法律到底选取什么和不选取什么作为规范的对象是特定社会按其价值观与正当化立法程序决定的，除非先天认定所有人类社会都共享一系列普世价值，并且有相同或大致相似的社会生活，否则没有哪些事实是先天就具有法律事实的性质的，不同的法律秩序按其自身的标准选取规范的事实。理论上，法律事实的种类多不胜数，规范方式又具有多样性，所以很难归纳出一些共同的东西以建立一个本质性的、统一的法律事实概念②。第五节　本书的观点在民法理论体系中，法律事实理论的出现主要是为法律行为理论作铺垫的；然而，法学家很早就发现，将强调意思自由的法律行为界定为一种法律事实却很快就出现问题③：客观事实是有待法律规范去评价的，但是法律行为却是已经评价的（实际上，这一矛盾源于更古老的法律问题与事实问题的区分）。基于这一点，可以预期只要我们不放弃法律事实的理论框架，整个法律行为的分类系统就会有不合逻辑的地方。即使到今天，类似的争论仍然不断继续。例如，在中国内地，关于合法性的讨论已经持续了很长一段时间。在最近，陈永强④发表过关于这一论题的论文。陈永强认为，“传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而招致理解和适用法律上的困难，应予抛弃”，“民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，……损害了私的自治”⑤。又如，在侵权范畴台湾学者中有一派意见（例如郑玉波教授）认为可以援引其民法典第７１条与第７２条关于法律行为的规定，将违法解释为“违反法９６２①②③④⑤参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，台大法学丛书（３２），１９９３，第２０９页，注１。另见ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，１９９６，第２８２页。葡萄牙学者曾表达过类似的观点。参见ＲｉｔａＡｍａｒａｌＣａｂｒａｌ：ＦａｃｔｏＪｕｒíｄｉｃｏ，ｉｎＤｉｃｉｏｎｒｉｏＪｕｒíｄｉｃｏｄａＡｄｍｉｎｉｓｔｒａçãｏＰúｂｌｉｃａ，ＶｏｌⅣ，Ｌｉｓｂｏａ，１９９１，ｐ３４８。ＣａｒｌｏＭａｉｏｒｃａ，Ｆａｔｔｏｇｉｕｒｉｄｉｃｏ－Ｆａｔｔｉｓｐｅｃｉｅ，ｉｎＮｏｖｉｓｓｉｍｏＤｉｇｅｓｔｏＩｔａｌｉａｎｏ，ＶＩＩ，ＶｎｉｏｎｅＴｉｐｏｇｒａｆｉ⁃ｃｏ－ＥｄｉｔｒｉｃｅＴｏｒｉｎｅｓｅ，１９６１，ｐ１１２陈永强：《分析法学视角下的法律行为合法性》，《北方法学》２０１２年第１期，第５６～６２页。陈永强：《分析法学视角下的法律行为合法性》，《北方法学》２０１２年第１期，第６１页。

律强制、禁止之规定或违背公共秩序善良风俗”。另外，曾世雄还指出法律行为均为适法行为，而违法行为则为广义之事实行为①。尽管如此，基于制度的延续效力，民法领域要放弃法律事实理论殊不容易。对此，本书并无创新，基本上还是延续葡萄牙民法学者ＣａｒｌｏｓＭｏｔａＰｉｎｔｏ教授在其《民法总论》一书中对法律事实所做的分类②（见图９－３）。准法律行为法律操作简单法律行为法律行为法律事实合法行为不法行为人类有意识行为人类无意识行为及�非人类行为之自然事实适法行为不法行为法律行为简单法律行为准法律行为法律操作有意识之事实�（法律上之行为）无意识法律事实�（自然事实）法律事实图９－３　《民法总论》对法律事实的分类（１）法律事实的分类①工作定义：产生法律效果的事实。②分类标准：人类的意识是否对效力的产生起作用。此一标准中，意识可以用其他词语代替：自愿、意愿、思想。③产生的类别：ａ）人类的有意识行为；ｂ）人类的无意识行为或非人类行为之自然事实。④常见法律现象中可以展示为ａ）类的如杀人、买卖；可以展示为ｂ）类的如某一物品的自然毁灭、时间的流逝、出生、死亡。０７２①②上述关于台湾“民法”的理解全部源自曾世雄《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，２００１，第８５页。〔葡〕ＣａｒｌｏｓＡｌｂｅｒｔｏｄａＭｏｔａＰｉｎｔｏ：《民法总论》，林炳辉等译，法务局、澳门大学法学院，２００１，第１９５～１９７页。

法律事实（２）人类的有意识行为的分类①分类标准：合法性。②产生的类别：ａ）不法行为；ｂ）合法行为。③常见法律现象中可以展示为ａ）类的如杀人；可以展示为ｂ）类的如买卖、拾得被抛弃之物。（３）合法行为的分类①分类标准：意思与效力联系的紧密程度。②产生的类别：ａ）法律行为；ｂ）简单法律行为。③常见法律现象中可以展示为ａ）类的如买卖、租赁；可以展示为ｂ）类的如拾得遗失物、催告。（４）简单法律行为的分类①分类标准：行为是否由意思表示构成。②产生的类别：ａ）法律操作；ｂ）准法律行为。③常见法律现象中可以展示为ａ）类的如遗失物舍得；可以展示为ｂ）类的如催告。第六节　法律事实与情谊行为①一　概述与命名②法律事实会产生法律效果，但是上文已经指出要判别哪一些事实产生法律效力却没有固定标准，同时又介绍了一些德国与“台湾学者”尝试以法内空间和法外空间理论解释不同事实的努力。然而，该理论也并不是唯一的解释方案；在产生法律效果的事实中，大部分均属人的行为。尽管如此，也并不是说人的一切行为都会产生法律效果；更复杂的是，一些在结构和内容上会产生法律效果的行为相似或相近的行为也可能不产生法律效果（例如请客吃饭、承诺到站叫醒等行为本身），德国判例学说把这些法律层面以外的行为称为Ｇｅｆäｌｌｉｇｋｅｉｔｅｎ。要直观地判别哪些行为会产生法律效果１７２①②本节全部参见王永霞《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１５８页以下。王永霞：《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１５９页。

或不产生法律效果不是容易的事，更何况在民法的学说史中，人类行为与法律效果的对应更有不同形态，所以对这一论题作更详细的分析有助于厘清民法制度的边界。邵建东先生把它译为“情谊行为”，郑冲先生译为“友情行为”。王泽鉴先生把Ｇｅｆäｌｌｉｇｋｅｉｔｅｎ产生的Ｇｅｆäｌｌｉｇｋｅｉｔｓｖｅｒｈäｌｔｎｉｓ译为“好意施惠关系”，黄立先生称此类关系为“施惠关系”，陈自强先生依王泽鉴先生译法，把Ｇｅｆäｌｌｉｇｋｅｉｔｅｎ译为“好意施惠约定”。“好意施惠”和“施惠”容易令人把此类行为或关系局限在一方为另一方提供帮助或协助的类型上。而“情谊”的涵盖性比“友情”强，可概括社会交往及家庭成员间基于感情及友谊的行为。因此，宜用“情谊行为”来概括所有基于情谊产生的不具有法律拘束力的双方行为①。二　情谊行为的认定②（一）认定准则：不具有法效意思德国联邦最高法院认为，一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力……亦即他想引起某种法律约束力……而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。这一标准称为受法律约束的意思或法律效果意思。王泽鉴先生认同德国判例学说的观点，认为好意施惠关系和契约（合同）之别在于当事人间就其约定欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。英美法在情谊行为的认定标准上亦基本与此一致。英美法要求，要成立具有法律拘束力的合同，有关协议必须以发生法律关系为目的。也就是说，当事人要有创造法律关系的意愿，亦即法效意思。情谊行为这一判断标准的理论基础，乃是在于私法自治原则。当事人２７２①②Ｍｅｄｉｃｕｓ把法律层面以外的行为统称为情谊行为，并未区分单方行为和双方行为，也没有说情谊行为仅限于双方行为。然而，根据Ｍｅｄｉｃｕｓ随后的具体论述，他所称的情谊行为仅指易与合同发生混淆的双方行为。王永霞：《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１６３页。

法律事实不想令行为具有法律拘束力（无法效意思），也正是当事人自由决定自己生活的表现。（二）不具有法效意思的判断标准如上所述，判定一项行为是否情谊行为的标准，在于是否存在法效意思。那么，存不存在法效意思，又要如何判断？Ｍｅｄｉｃｕｓ认为，旨在社交和娱乐的行为，例如邀请吃晚饭是当然的情谊行为，因为当事人毫无疑问根本没有将其当作法律行为（合同）的意思。但除了这些没有疑问的情谊行为之外，还有众多模棱两可的情况，例如约定由邻居照看自己的孩子等。在这些情况下，如果当事人有明确意思决定其是否受法律约束，则依其意思，但往往当事人不会对这类行为的法律约束作实际思考，只有出现了麻烦，特别是一方当事人不愿履行义务或受损害时，法律约束的问题才有重要性。对此，学说判例提出了以下几种判断方法。１德国判例确立的客观标准德国联邦最高法院确立的判定当事人是否具有受法律约束的意思的方法或原则是“考虑双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习惯”来对是否存在法律义务做出判决。也就是说，该原则不是根据行为人或相对人的主观标准判断的，而是以客观标准判定，即根据一般人的标准来判断。Ｍｅｄｉｃｕｓ认为，这个客体标准一般需要考虑两个方面：一是风险，二是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。例如，邻居承诺帮助照看孩子的行为，对于照看人来说，存在较大的风险，但不能苛求照看人对这种风险承担责任，因此可以认为该承诺不具法律效力，仅是情谊行为①。２王泽鉴先生的相对人客观标准王泽鉴先生借鉴德国判例学说，提出了自己的观点：解释当事人的意思表示，斟酌交易惯例与诚实信用及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。其观点和德国判例学说基本一致，即采用客观标准，但强调须从相对人的角度认定，这种考虑应是基于保护相对人信赖利益的立场。３英美法系的约因理论及英国法庭的协议类型区分方法英美法系要求合同必须具备约因（ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ），约因的存在是双方当３７２①然而，德国联邦最高法院则认定它是合同行为。

事人有意缔结具有拘束力的客观明证，法院可据以判定哪些约定是当事人所意欲成就，哪些约定只是出于赠与（ｇｉｆｔ）、恩惠（ｇｒａｔｕｉｔｙ）而无强制履行的意思。美国法尤其强调约因的存在是判断协议是否能强制执行的标准。但约因的意义却有欠明确。有认为它是“承担请求”的条件；有认为它是从原告处所得的某些具法律上价值者，可能是某些对原告造成的损害或被告获得的利益；有认为原告同意做出某些行为，且因此被告亦同意为某些行为的待履行契约得以执行，犹如原告所同意者乃为被告的利益或对原告造成困扰或不利。美国法大抵继承了英国的约因观念，但它强调约因须经交易磋商（ｂａｒｇａｉｎｆｏｒ）的过程，以及受约人法律上权益受损（ｌｅｇａｌｄｅｔｒｉｍｅｎｔ）的要素。根据约因理论，允诺请客、搭便车、无偿照看邻居小孩一般由于受约人未受有法律上损害或未经交易磋商而不被认定为双方当事人间存在合同。由于具体情况远较此复杂，故只能在个案中斟酌确定是否存在约因。除了以约因存在与否作为判断标准之外，英国法庭形成了一种相对简单的判断方法，即把各种协议分为两类：一类是家庭内部协议（ｄｏｍｅｓｔｉｃａ⁃ｇｒｅｅｍｅｎｔｓ）（包括夫妻之间的协议与父母子女等其他家庭成员之间的协议）及社交协议（ｓｏｃｉａｌａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ）；另一类是商事协议（ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌａｇｒｅｅ⁃ｍｅｎｔｓ）。在第一类协议方面，推定当事人不具有创造法律关系的意图；在第二类协议方面，则推定当事人具有创造法律关系的意图。但当存在当事人有相反意图的客观证据时，这两种推定可以被推翻。当事人仅仅主张自己主观上有意创造法律关系，并不能推翻该等推定。在推翻推定方面，英国法庭所考虑的最重要因素有三个：其一，法庭会考虑协议制定的背景。例如，当家庭成员之间达成的协议是在法庭认定的商业背景下进行，则法庭会推翻该推定。当夫妻正要分居或已分居，该推定亦不适用，因为在这种情况下当事人会“尖刻地谈判”，而非依靠“令人尊敬的互相理解”。其二，法庭会考虑由于信赖该协议因而已经完成的行为。当一方当事人因信赖协议而已经受损，法庭可能更倾向于断定该协议能产生法律约束力。其三，法庭会考虑协议的确定性。如果协议的内容含混不清，法庭倾向于认定该协议不具法律拘束力。学者王永霞认为，英美法系的约因理论，我国很难借鉴。但英国法庭把协议区分为家庭内部协议、社交协议和商事协议的做法，则颇具启发性。４７２

法律事实三　情谊行为的类型化①类型化是把抽象法律概念具体化的有效方法。学者王永霞归纳了以下几种典型的情谊行为。（一）社会交际行为社会交际行为，是指出于交际或娱乐的需要而从事的行为。例如请人吃饭、相约看演出等。Ｍｅｄｉｃｕｓ认为，这类行为无疑属于情谊行为，因为一方面行为人邀请或允诺时，显然不想给对方一个可以通过诉讼保证的履行请求权，另一方面，社交和娱乐是无法通过法律来强求的。（二）无偿帮助或协助行为例如帮助邻居照看孩子或接送孩子、承诺火车到站时叫醒他人等。这些行为是基于邻里朋友的情谊或互助的社会风尚。如果行为人知道自己的行为会让对方可以诉请自己履行，则行为人必然不会做出允诺，陷自己于如此不利的境地。如果法律把这些行为视为有法律约束力，意味着如果行为人违反承诺即须承担不利后果，此时必然人人自危，避免向他人提供帮助或协助，这将造就一个冰冷的社会。（三）家庭内部协议家庭内部协议，是指家庭成员之间基于特定身份关系达成的与家庭生活有关的协议。把它认定为情谊行为，原因是：其一，当事人之间有亲密的身份关系，由于确信这种身份关系是协议得以实现的保证，故不会愿意寻求刚性的法律保护；其二，由于亲密关系是协议的基础，故当事人协议过程不能像商事协议当事人般对自己的利益进行最大化考量，并周密地考察协议所引致的法律后果，因此如果认为这类协议受法律调整而有强制执行力，则对于“义务”方并不公平；其三，基于公共政策的考量，如果向家庭内部协议赋予法律拘束力，会对司法系统造成负荷。然而，如果家庭内部协议的内容属于亲属法调整的范围，例如法定扶养义务，则协议即具法律效力。５７２①王永霞：《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１６３～１６７页。

（四）具有恋爱或同居关系的两性间的协议这和家庭内部协议相似，因为合意乃是基于当事人间的亲密关系。德国发生了一个典型的案例：男女双方不存在婚姻关系，双方约定女方服用避孕药，后来女方在未告知男方的情况下停止服药，生下一个孩子。法院判决男方承担孩子的抚养费，男方要求孩子的母亲赔偿损失。德国联邦最高法院否定了合同上的请求权，因为非婚姻共同体的伙伴一般不愿使伙伴关系置于法律规则管辖之下。即使当事人自己约定具有受法律约束的意思，亦不能有效成立法律行为，因为这涉及最为隐秘的个人自由领域，该领域并不适宜通过合同予以约束。四　对情谊行为进行认定的意义①消极言之，情谊行为的行为人不因允诺而负有义务，而相对人也不因而拥有权利，因此，即使行为人不践行自己的允诺，相对人也无权要求履行。例如，甲邀请乙到自己家吃饭，乙应邀，但甲因事无法请乙吃饭，此时乙无权要求甲履行允诺。积极言之，其一，情谊行为会阻却不当得利制度的适用。王泽鉴先生认为，“好意施惠关系”（情谊关系）仍得作为受有利益的法律上的原因，故施惠人不得主张受惠人受有利益无法律上的原因，成立不当得利。在不当得利中，受害人对于自己的损失非出于自愿；如果是自愿向他人提供利益，因而导致自己受损，法律自然没有对其保护的必要。其二，情谊行为会阻却无因管理制度的适用。行为人不得以情谊行为不产生法律拘束力故自己对相对人不具有义务为由，向相对人主张无因管理。这是因为行为人的行为根本不是“不请自来”的。６７２①王永霞：《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１６７～１６９页。情谊行为中的损害赔偿问题涉及债法内容，此处不赘。王永霞在文中亦有论及，可资参考，见王永霞《论情谊行为》，《私法》（第８辑第２卷，总第１６卷），第１６９～１７５页。

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