澳門回歸十五年 ：發展與改革——紀念澳門基本法頒佈二十一周年學術研討會論文集楊允中 饒戈平主編澳門基本法推廣協會出版 2014年8月

澳門回歸十五年 ：發展與改革——紀念澳門基本法頒佈二十一周年學術研討會論文集楊允中 饒戈平主編澳門基本法推廣協會出版 2014年8月

澳門特別行政區行政長官崔世安在研討會開幕式致詞中央駐澳門特區聯絡辦公室副主任陳啓明在研討會開幕式致詞

全國港澳研究會會長陳佐洱在研討會開幕式致詞澳門基本法推廣協會會長廖澤雲代表主辦單位致歡迎詞

研討會開幕式主禮嘉賓（左起）：廖澤雲、賀一誠、陳啓明、 崔世安、陳佐洱、馮鐵、崔世昌主禮嘉賓與出席研討會的專家學者及部分嘉賓合照

政府官員、各界人士近300人出席了研討會研討會主題講者（左起）：楊開煌、饒戈平、（主持人）李沛霖、陳文鴻、駱偉建

研討會會場一角“對深入實踐 ‘一國兩制’的構思與建議”主題會場

“法律、行政改革的目標定位與路徑選擇”主題會場與會者積極索取本會出版的宣傳資料

目 錄序一⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 崔世安 1序二⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 陳啓明 3序三⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯陳佐洱 5序四⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 廖澤雲 8主題發言以改革精神推進澳門的可持續發展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯饒戈平 9評量 “一國兩制”成敗標準之商榷⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯楊開煌 13對深入實踐 “一國兩制”的構思與建議“一國兩制”現實與中國憲政文明創新 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 楊允中 24建立具有兩岸特色的中華聯邦 ——在“一國兩制”前提下的探討⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯邵宗海 38略論特別行政區的設立、法律地位及其決定因素⋯⋯⋯⋯⋯ 鄒平學 56論特區的治理能力與國家認同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯尤俊意 69“一國兩制”方針的完整性與長期性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯ 冷鐵勛 80澳門特別行政區“一國兩制”的創造性實踐⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯李曉兵 90“一國兩制”在國家治理中的意義⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯李燕萍 107“尊重兩制差異”下發展高度自治的思考⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 周 帆 114“一國兩制”與愛國愛港 ——以香港普選行政長官為視角⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯趙國強 120關於澳區全國人大代表在澳門特區履職問題的思考⋯⋯⋯⋯ 江 華 134論打破 “一國兩制”下中央用權模糊化的必要性⋯⋯⋯⋯⋯ 周 挺 146不能用下位法解釋《香港基本法》⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 范振汝 159基本法的正確實施與澳門社會的正能量⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯蔣曉偉 169

出版自由與人權保障⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 劉 倩 182從組織體到文明體——兩岸關係的新思維⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 王冠璽 194認同問題——台灣與澳門⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 湯紹成 202“特區租管地”：一種區域合作制度創新模式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 董皞 212法律、行政改革的目標定位與路徑選擇澳門特區立法會與政府之間的關係⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 王 磊232港澳立法機關產生辦法比較研究⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 朱世海 238澳門行政主導體制思考⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 陳欣新 248論澳門特區公眾參與立法的完善⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯羅智敏 263論《澳門基本法》關於財政預算和決算制度的規定⋯⋯⋯⋯ 王 禹276澳門“行政主導”體制的法制化與規範化論析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 李嘉曾291從香港實踐看澳門的新政權建設⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 張 強300澳門社團政治的法律規範：回顧與展望⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯葉海波 311論《澳門基本法》意義之下的契約自由⋯⋯⋯⋯⋯⋯葉再興、劉 怡 325民法典在澳門：治理狀態下的路徑選擇⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 何志輝 352法律上之國家機密 ——從立法會議員的書面質詢談起⋯⋯⋯⋯⋯⋯李雲舒、王凌光 364對澳門法院適用基本法幾個問題的思考⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯蔣朝陽 382澳門特區社會建設：問題、目標與策略⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯姬朝遠 397關於桃花崗案的合憲性問題——兼論推翻原判的方法⋯⋯⋯⋯鄭錦耀 410從有關集會示威案件的判決看行政裁量的司法統制⋯⋯⋯⋯ 高 鵬 418淺談澳門產業相對多元化的一條可行路徑⋯⋯⋯⋯⋯金小川、叢培影 432略論港澳特區對台灣調整陸企赴台投資法規的取捨問題⋯黃來紀、許文超442

序一澳門特別行政區行政長官 崔世安 在《澳門基本法》頒佈二十一周年之際，本人非常高興和各位學者朋友以及各位嘉賓一起，共同學習基本法，回顧、總結澳門特區發展的歷程。這對於特區政府和廣大居民在未來的發展進程中，堅定不移貫徹“一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治方針，全面準確落實基本法，確實具有重大的現實意義。 “發展與改革”，是今天研討會的主題，而“全面深化改革”更是今年“兩會”的重點。 《政府工作報告》提出，要把改革創新貫穿於經濟社會發展各個領域各個環節，並以經濟體制改革爲牽引，全面深化各領域改革。可以預見，國家的深化改革將釋放更多紅利，帶來更多新機遇。在國家新一輪的改革進程中，基於“一國兩制”的制度優勢，基於中央政府對我們的全力支持，而當中的關鍵，就是我們是否能夠全面而準確地落實好基本法的規定，主動而及時地把握國家的發展機遇，從而共享中華民族的榮耀。另一方面，我相信大家在關注“兩會”報導的時候，也會留意到，國家未來的發展，將致力於“向深化改革要動力”，這一指導性思維，對於我們特區推動下一輪的發展，同樣是十分重要的啓迪。 澳門特區成立以來，由於我們始終嚴格恪守澳門基本法，確保 “一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針的全面落實，由於中央政府的全力支持和廣大澳門居民的共同奮鬥，我們因而能夠發展經濟、改善民生、依法推進民主，並保持着穩定和諧的大局。我們也清醒地認識到，隨着近年較快的發展，特區的新舊矛盾也逐漸浮現，我們務必居安思危，通過推動科學發展和有序改革，穩步促進問題的有效解決。 在國家和特區新的發展進程中，我們應當充分發揮特區的優勢，不斷增強自身綜合競爭力，努力辦好今年幾件大事，促進澳門特區的持續進步。我們要致力控制博彩業的有序發展，全力推進經

濟適度多元發展，加快“一個中心、一個平台”的打造，積極提升區域合作的成效，大力支持中小企的經營和開拓，創造公平機會以鼓勵市民向上流動。我們將在法制建設、公共行政、人才培養、基礎建設等方面，積極而有序地作出改革和完善。必須強調的是，我們努力施政、改革發展的目的，始終都是爲了不斷改善民生，特區政府必定會把民生作爲頭等大事，致力讓廣大居民更合理分享特區的發展成果。 在今天的研討會上，各位專家學者、與會朋友將會就《澳門基本法》的理論和實踐進行深入研討，確保澳門特區準確落實《澳門基本法》 。在這裡，謹祝今天的研討會取得圓滿成功！

二中央駐澳門特別行政區聯絡辦公室副主任 陳啟明 今天，很高興參加這次以“澳門回歸十五年：發展與改革”爲主題的紀念基本法頒布21周年學術研討會，與兩岸四地專家學者一道，分享對基本法實施的理論和實踐問題的真知灼見。在此，我謹代表中央政府駐澳門特區聯絡辦公室，向研討會的召開表示熱烈的祝賀！ 《澳門基本法》是全國人民代表大會制定的全國性法律，它規定了澳門特別行政區制度，爲澳門長期繁榮穩定發展提供了堅實的法律保障。澳門回歸以來，經濟持續快速增長，本地生產總值從回歸時的490億澳門元增加至4，135億澳門元，人均超過8萬美元；居民收入逐步提升，人均月工作收入中位數達到1.5萬澳門元，失業率降至1.8％以下；社會和諧穩定，居民安居樂業，澳門同胞對未來充滿信心。實踐充分證明，“一國兩制”方針是完全正確的，基本法是符合澳門實際的，具有強大的生命力，澳門居民完全有能力、有智慧建設好、管理好、發展好澳門。 當前，澳門“一國兩制”實踐正進入一個新的歷史階段，既面臨許多新的機遇，也會遇到一些風險和挑戰。解決發展中遇到的新情況新挑戰，保持澳門的長期繁榮穩定，關鍵是要全面準確地貫徹好、實施好基本法。 希望認真總結澳門“一國兩制，”實踐經驗，堅定不移地貫徹基本法，堅持走澳門自己的路。主要是堅持“一國兩制”實踐的根本宗旨，把維護國家主權、安全、發展利益，保持澳門長期繁榮穩定，作爲統領各項工作的總方針。堅持行政主導的政治體制，支持行政長官和特區政府依法施政，促進行政、立法、司法機關的良性互動，共同實施良好管治。堅持一心一意謀發展，抓住國家全面深化改革給澳門帶來的機遇，加快經濟適度多元發展，推進世界旅遊休閒中心和中葡商貿合作服務平台建設，不斷提升澳門的競爭力，讓廣大居民更好地分享發展的成果。序

希望進一步完善與基本法實施相關的制度和機制。隨着“一國兩制”實踐的不斷深入，基本法在實施中也會遇到一些新情況新問題，需要通過完善相關的制度和機制來解決。澳門回歸後，中央健全完善了行政長官向中央述職、特區主要官員任命、特區立法報備、基本法解釋等相關制度和機制，保證了中央對特區管治責任的有效落實，也是對特區加強制度建設的引導和推動。在新的形勢下，如何恰當地調整利益關係，促進社會和諧發展；如何進一步完善行政管理制度，提高特區管治水平；如何有效防範外部勢力的干擾，維護澳門社會安定；如何創造更加有利的條件，讓各類優秀人才脫穎而出，等等，都需要在制度建設上下更大功夫。因此，在貫徹實施基本法的過程中，需要抓住制度建設這個核心，進一步加快制度建設步伐，實現特區治理體系和治理能力的現代化，促進澳門各項事業更好更快地發展。 希望倍加珍惜澳門社會共同的價值觀念和行爲準則。在貫徹落實基本法的過程中，愛國愛澳、包容和諧、開拓進取、自強不息等優良傳統，成爲廣大居民的價值追求。回歸以來，澳門辦成不少大事，特別是順利完成基本法第23條立法、妥善處理政制發展問題、成功舉行三任行政長官和四屆立法會選舉等，都是特區政府和社會各界團結奮鬥的生動體現。回想起來，在一些具體問題上，社會各方面有時也難免會有不同看法，但都能以基本法爲行爲準則，溝通協商，求同存異，將智慧和力量凝聚到建設澳門、發展澳門的共同事業上來。今年，澳門要舉行第四任行政長官選舉、迎接回歸祖國15周年、承辦APEC旅遊部長會議，衷心希望社會各界繼續廣泛宣傳基本法，深入學習基本法，全面貫徹落實基本法，以基本法作爲共同的價值理念和行爲準則，更加緊密地團結在愛國愛澳的旗幟下，齊心協力辦好每件大事，爲澳門長遠發展注入不竭的動力。 我相信，有“一國兩制”方針和基本法的正確指引，有中央的關懷和祖國內地的大力支持，有特區上下的共同努力，澳門的明天一定會更加美好。 最後，預祝研討會圓滿成功！

序三十五年的成功實踐全國港澳研究會會長 陳佐洱 很榮幸獲得邀請，來參加本次學術研討會。驀然回首，澳門已迎來回歸祖國的第十五個年頭。十五年前，我作爲全國人大常委會澳門特別行政區籌備委員會委員、國務院港澳事務辦公室副主任，全程參與了澳門特區成立的多項籌備工作。那些日子，我是在澳門遊子回家急切的腳步聲、興奮的呼吸聲中度過的。十五年來我時時關注着澳門的發展和進步，心底深處的澳門情懷常常被許多回憶啓動。 十五年來，澳門特區行政長官和政府堅定貫徹落實基本法，依法治澳，務實進取，正確處理中央與特區關係，維護國家主權、安全和發展利益，正確行使基本法賦予的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，使得以行政爲主導的政治體制有效運作，基本法第23條立法圓滿完成，政制發展穩步推進，澳門各族群居民依法享有的自由和權力得到充分保障，民主法制建設取得長足進步，經濟社會教育文化等各項事業都取得了前所未有的可喜發展。 澳門的成功是“一國兩制”實踐的成功，是貫徹實施澳門基本法的成功。學習、研究澳門的成功經驗，我有如下幾點體會與大家分享。 （一）全面準確地貫徹落實基本法，就要準確把握“一國兩制”方針的實質內涵 基本法序言指出，澳門自古以來就是中國的領土。爲了維護國家的主權和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，國家決定設立特別行政區，實行“一個國家、兩種制度”的方針。澳門特區是直轄於中央人民政府的地方行政區域。 顯而易見，在“一國兩制”這個完整概念中，“一國”是前提和基礎， “一國”和“兩制”是不能平起平坐的。再進一步，“一國”之內的“兩制”，也是不能平起平坐的。因爲“一國”的國家

主體實行社會主義制度，一小部分地方保持不變的原有的資本主義制度只能是依附於中國特色社會主義制度中的。 “一國兩制”的締造者鄧小平有過重要論述，他說“中國主體必須是社會主義，但允許國內某些區域實行資本主義制度”，“要保持香港五十年繁榮和穩定，五十年以後也要繁榮和穩定，就要保持中國共產黨領導下的社會主義制度。我們社會主義制度是有中國特色的社會主義制度，這個特色，很重要的一個內容就是對香港、澳門、台灣問題的處理，就是 ‘一國兩制’” （二）全面準確地貫徹落實基本法，就要充分認識是憲法和基本法共同構成了特區的憲制性法律基礎 憲法是國家根本大法，是國家最高法律規範，任何法律和政策都必須符合憲法，“一國兩制”方針政策和基本法也不例外。憲法不僅爲實行“一國兩制”方針用專門條文制定並作出憲法性安排，而且憲法關於國家權力機構的設置，關於國旗、國歌、首都等方面的規定也都適用於特區，憲法作爲一個整體對特區是有效的。正如十八大報告指出，全面準確貫徹落實“一國兩制”方針和基本法 “必須把堅持“一國”原則和尊重“兩制”差異，維護中央權力和保障特別行政區高度自治權”有機結合起來。 在特別行政區成立以後，作爲最高權力機關的全國人民代表大會根據憲法有關規定，將管治港澳的部分行政權、立法權、獨立司法權和終審權授予了特區。同時，中央保留了對這些權力的監督權。例如行政長官和政府主要官員由中央任命；行政長官必須執行中央人民政府就基本法規定事務下達的指令；立法機關通過的所有法案以及終審法院和高等法院首席法官的任命都要報全國人大常委會備案。此外，中央還擁有外交權、防務權、解釋和修改基本法等方面的權力。 這些法律條款表明，港澳特區享有的高度自治不是有些人理解的“完全自治”。鄧小平先生說過“自治不能沒有限度，既有限度就不能 ‘完全’。 ‘完全自治’就是 ‘兩個中國’，而不是一個中國。”因此我們認識到，雖然特別行政區享有的高度自治權甚至比一些聯邦制國家中州的權更大，但高度自治不是完全自治，而且高

度自治也是來源於中央的授權，中央政府對港澳擁有全部主權和全面管治權。 （三）不斷豐富“一國兩制”實踐，就要在發展中探索適應時代的治理模式 “一國兩制”是一項前所未有的事業，回歸以來中央治港、治澳政策保證了港澳的繁榮和穩定，但在與時俱進中也面臨許多新情況和新挑戰，中央的治港、治澳理論和實踐也在不斷昇華。 2004年在紀念澳門回歸五周年大會上，國家主席胡錦濤指出，把實行資本主義制度的香港、澳門兩個特區管理好、建設好、發展好，保持香港、澳門長期繁榮穩定，是中央政府治國理政和特區政府面臨的嶄新課題。當時還把董建華先生以及香港特區政府的主要官員都請到澳門來一起聆聽。到了2007年，十七大報告提出“保持香港、澳門長期繁榮穩定是黨在新形勢下治國理政面臨的重大課題”。可見論述在不斷豐富和深化，從“嶄新”到“重大”。到了2012年中共十八大，中央更明確指出，中央政府對港澳實行的各項方針政策，根本宗旨就是兩句話：維護國家的主權、安全和發展利益，保持香港、澳門的長期繁榮穩定。 中共十八大報告還指出，要嚴格按照基本法辦事，落實和基本法實施配套的機制，這與去年十八屆三中全會提出的推進國家治理體系和治理能力的現代化是一致的。 “一國兩制”實踐不斷發展，基本法實施過程中不斷遇到一些新情況、新問題，客觀上要求完善有關制度和機制。把基本法規定的屬於中央的權力行使好，使中央與特區的關係切實納入法制化、規範化軌道運行。 一個時代的進步，總是以實踐基礎上的理論創新爲先導。 “一國兩制”偉大事業爲我們提供了非常廣闊的研究空間。讓我們在全面準確地貫徹落實基本法，維護國家的主權、安全和發展利益，保持港澳兩個特區長期繁榮穩定的歷史進程中繼續探索前行。 祝本次學術研討會圓滿成功！

序四澳門基本法推廣協會會長廖澤雲 2014年，我們即將迎來祖國建國六十五周年華誕及澳門特別行政區成立十五周年的雙慶盛事，也是行政長官換屆選舉的重要年頭。適值《澳門基本法》頒佈21周年之際，召開 “澳門回歸十五年：發展與改革”學術研討會，推動澳門特區實踐 “一國兩制”經驗的總結與交流，共同探討特區的未來發展路向，進一步推動 “一國兩制”正確實踐，顯得特別有意義。首先，我謹代表主辦單位對兩岸四地的法律界和相關專家學者，以及特區政府官員和各界人士在百忙中撥冗光臨指導，致以熱烈歡迎和衷心感謝。 “一國兩制”是一項偉大的制度創新，在澳門特別行政區已成功實施了近十五年，實踐證明它具有強大的生命力和優越性，是完全符合澳門實際和切實可行的。澳門特區政府十五年來堅持依法施政並開拓創新，在政治、經濟、文化、社會等各領域都取得了有目共睹的巨大發展，澳門社會各界對特區的前景充滿信心。 全面而正確地理解基本法，提升全民對“一國兩制”和基本法的認識和公民意識，是確保澳門可持續發展的重要因素。正是基於這樣認識，本會自2001年成立以來一直致力於與政府有關部門、社團、學校、機構合作舉辦形式多樣的基本法宣傳推廣活動，並收到顯著成效。在新的歷史條件下，爲配合特區政府依法施政，提高社會各界對 “一國兩制”和基本法的正確理解，本會將與時俱進，再接再厲，竭盡全力推動基本法宣傳推介向縱深發展，確保澳門特區長期繁榮穩定，推動 “一國兩制”偉大事業興旺發達。 本年度，我們邀請到兩岸四地三十多位資深專家學者共聚一堂，共同探討 “一國兩制”在澳門實踐的成功經驗。我們深信，藉着各位專家學者的深入研究和分析論證，本次研討會不僅有助於提升社會各界對基本法的認識了解，同時，也必然會爲配合特區政府依法施政，正確貫徹落實“一國兩制”，發揮積極的促進作用。 在此，再次感謝大家出席今天的研討會。並預祝研討會取得圓滿成功。

以改革精神推進澳門的可持續發展饒戈平* 今年是澳門回歸祖國、實施基本法15周年。今天我們在這裡聚集一堂，共同見證和研討“一國兩制”在澳門的成功實踐，倍感激奮。作爲一個內地學者，作爲澳門的老朋友，我很榮幸借這個機會談談自已的一孔之見，以就教於各位。 “一國兩制”，天時、地利、人和，把澳門推上了高速發展的快車道。短短15年，澳門的人均GDP躍居亞太地區最前沿，經濟繁榮，政治穩定，民生改善，社會祥和，呈現出“五百年未有之大變局”的盛世景象，成爲光耀世界的一顆東方明珠。內地民眾在分享澳門同胞驕人成就的同時，也衷心祝願澳門在可持續發展的道路上奮勇前行，保持長期的繁榮穩定。 那麼，澳門如何才能保持長期的繁榮穩定、可持續發展的動力來自哪裡呢？這也是近年來澳門市民和內地學者經常思考的問題。有的說來自“一國兩制”的強大生命力，有的說來自祖國內地的持續支持，這些回答都很正確。 “一國兩制”的制度優勢，背靠內地的區位優勢，的確爲澳門的發展提供了得天獨厚的外部條件，毫無疑問，祖國內地將始終是澳門發展的堅強後盾。但是，正如一個國家、一個地區的發展興衰關鍵在於內因一樣，澳門能否做到可持續發展，關鍵也在於自身，在於自身的改革和內力的凝練，在於自身治理體系和治理能力的現代化。從長遠看，澳門只有從銳意改革中才能尋求自身競爭力和政府治理能力的提升，才能保持澳門長期的繁榮穩定。 改革是社會發展進步的永恆主題，是所有當政者的首要職責。當然，改革是需要動力的，逆境中產生改革動力不足爲奇，倘若在順境中也能做到銳意改革，那就需要非凡的政治遠見、勇氣和魄力。那麼當前澳門改革的動力從何而來呢？在我來看，關鍵和首要的是來自於政府和民眾觀念的轉變，來自對澳門實際情況的準確把*北京大學法學院教授

握，來自於居安思危、未雨綢繆，來自強烈的責任感和使命感。 澳門地區曾經是一個資本主義形態不夠發達的社會，遺留下不少現代化管理的缺口和空間，需要在新形勢下補充和完善；澳門經歷了四百多年的葡萄牙殖民管治，實行“一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治才不過15年的時間，全社會都面臨治理經驗、治理人才的積累和提升的需求；澳門回歸後適逢現代市場經濟的高速發展，新出現的問題和歷史遺留問題混合在一起，不確定因素在增加，對政府管治能力提出了嚴峻挑戰； “一國兩制”是嶄新的事業，全面深化實施需要不斷的摸索、總結和創新；如此等等，都伴隨着澳門的繁榮景象同生同在。 人們在充分肯定澳門回歸後繁榮穩定的同時，也無須回避實踐中存在的深層次問題；在充分肯定特區政府依法施政能力和成就的同時，也自然寄予了更高的期待，相信特區政府能夠高瞻遠矚，銳意改革，勵精圖治，承擔起以改革促發展、推進澳門長治久安的領導者使命。 中共十八屆三中全會提出要完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力的現代化，作爲全面深化改革的總目標，令人振奮，我想對澳門社會可能也有很大的啓示。特區政府在全面規劃澳門的發展藍圖時，是否也可以考慮把進一步完善管治體系和提升管治能力作爲當前澳門改革的首要目標，進而帶動各方面的改革發展。 作爲關心澳門發展的內地學者，我注意到一段時間以來，澳門社會有識之士熱心於改革話題的言論不少，尤其對行政體制改革、立法和行政關係的理順、法律改革、經濟適度多元的實施以及改善民生等問題寄以很高的改革期待，提出了一些改進建議，或許可爲特區政府實施改革提供有益的思路和參考。綜合各方面的議論，大致可以概括爲如下幾個問題： 1. 加大行政體制改革的力度。期待政府能夠成爲社會改革的引擎和起點，特別是能夠從政府機構調整和制度建設入手，加大改革力度，儘快解決治理體系和治理能力方面長期存在的問題。包括

行政架構臃腫、職能重疊、決策與執行職責不分、公務員隊伍膨脹、人才素質和能力的有待提升、行政開支龐大、一些部門行政效率低下等問題，如何能夠下大力氣改革，以適應社會發展對政府提出的善治要求。 2.進一步理順立法和行政的關係。行政主導體制在澳門得到了很好的實施，令人欣慰，但也存在着改進的空間。如何有效落實基本法規定的立法機關的監督職能，進一步理順立法、行政之間既相互制衡又相互配合的關係，健全必要的工作機制，確保行政主導體制的科學運行，值得重點考慮。當前，強化立法、行政之間在制定和修改法律方面的合作關係，儘早修改滯後的現行預算綱要法，建立和完善對政府財權的監督機制，似爲當務之急。 3.有效開展法律改革。法律改革似乎不是新話題了，但的確是一個引人關注的大問題。如何在既有法律制度的基礎上繼續完善或更新相關機制，改革行政法務，提高司法效率，加速完成基本法規定的若干重大政策領域應由特區自行立法的工作，包括完善司法組織綱要法，解決非政權性的市政機構問題、以律師制度爲代表的專業制度問題，等等，任務相當繁重。期待法律改革能夠爲社會改革提供有效的制度保障和法律保障。 4.堅決穩妥推進經濟適度多元化問題。這或許是澳門可持續發展中的一大瓶頸。澳門經濟結構單一，抗風險能力薄弱，推進經濟適度多元發展是一個關係全域而又難度很大的核心問題。特區政府已經在採取相關措施，加快了改革步伐，令人期待。相信決策者能夠科學規劃、有效實施，堅定不移地朝着這一方向迎艱克難，穩步推進。當前，似有必要高度重視通過法律、行政、金融等手段，加強對博彩業的規範和管理，確保澳門經濟的穩定與安全。 5.認真抓好民生改善。民惟邦本，本固邦寧。澳門當前的經濟發展態勢和政府財政狀況處在歷史最好時期，既有必要也有可能讓全體澳門民眾共同享受高速發展的物質成果、讓子孫後代承繼前人創造的社會福利。期待政府能夠抓住當前難得的歷史機遇，推動民生改善在現階段取得結構性、基礎性的重大成果。當前，如何有效

解決樓價高企、完善公共服務設施、健全社會保障體系等問題，也許爲政府的改革日程提出了急迫任務。 以上所列澳門社會有關改革的議論和建言，林林總總，固然是出於深愛澳門的一片赤誠之心，但也難免求變心切、言之過苛、要求過高，不一定完全恰當，姑且視作學術研討中的百花齊放、百家爭鳴，供政府參考和借鑒之用。相信決策者能夠海納百川、從善如流，做出科學的判斷和取捨。 任重道遠，知易行難。實行“一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治，就是澳門社會正在經歷的最大的歷史變革，特區政府和民眾就是這一變革的參與者、踐行者，是澳門歷史性成就的創造者，澳門已經爲深入改革積累了堅實的基礎和經驗。爲澳門可持續發展而進行的改革屬於“一國兩制”浩大工程的組成部分，改革的過程就是全面深化實施“一國兩制”方針的過程，就是豐富和發展“一國兩制”實踐的過程。有 “一國兩制”的制度優勢和基本法的保障，有中央政府和內地的堅強後盾，有特區民眾的廣泛支持，相信特區政府能夠以高瞻遠矚的視野、壯士斷腕的決心、抓鐵有痕的氣概，推進改革、堅持改革，爲澳門的可持續發展和更加美好的明天，做出新的歷史性貢獻。

評量“一國兩制”成敗標準之商榷楊開煌*一、評量 “一國兩制”之方法論思考 從1997年“一國兩制”制度首次出現在地球，成爲人類在國家典範的政治制度中的提供了另一種可能，在澳門也實施了“一國兩制”的制度，迄今已經具17年及15年的經驗。回顧當年，包括香港和台灣在內的海外就對此充滿着懷疑，於回歸之際，美英等西方媒體更斷定“香港必死”。或許有了這些“咀咒”，反而激發了中華民族的鬥志，是以如今的港、澳不論在經濟發展、民生富裕，政治生活等個個層面都比回歸之前，有着明顯的進步。海內外的學者，西方學者、政客和媒體也都在這一方面禁聲，甚至認錯，當然仍有不少職業“反中、反共”人士，依然大力抨擊“一國兩制”，唱衰 “一國兩制”。持平而論，從制度實踐的角度來看，十餘年的時間實在太短了，學術上說根本談不上成功或失敗，不過站在執政的立場，不論頌揚成功，或是批評其失敗，也都各有其功能，均有其一定的參考價值。然而從學術層次首先要釐清的問題是面對“一國兩制”這樣一個全新的制度，其評量成敗的標準爲何？甚麼才是成功，甚麼是失敗？如果沒有一個討論的標準，必然只是立場的爭執，則討論將沒有結果，可能也不具建設性，然而，既是一個全新的制度，則評量的標準也不容易具體化，而且標準中也不可能沒有立場。故而，本文採取直接解意的方法，提出兩種中性的標準：一是“一國兩制”不能逐步被同化爲“一國一制”，不論是資本主義或是社會主義；二是“一國兩制”中“一國”與“兩制”是雙向互動、互利與互補，而不能是單向包容、讓與。 從前者而言，作爲制度如果沒有上百年的生命，就不可能與現存的典範對話，也不可能被視爲研究的課題。換言之，如果在2047年之後，中國大陸越來越資本主義化，因與港、澳的差異縮小，或是港、澳在長期依賴大陸之後，越來越向社會主義制度修*台灣銘傳大學教授兼兩岸研究中心主任

正，自動地、自願地、不自覺地“一國一制”化，則代表“一國兩制”只是解決矛盾的過渡性手段，而非一種長治久安的國家制度，則“一國兩制”是解決衝突的辦法，不是成功的制度；反之，在2047年中國大陸邁向小康之後，港、澳依然不同於中國大陸，兩者之間開啓了社會主義與資本主義的良性對話，協商民主與選舉民主的良性對話，以及集體主義與個體主義之間的良性對話，透過對話以便豐富自己的制度，茁壯自己制度的論述和體系，則代表“一國兩制”是成功的制度，有生命力的制度，完全可以打破國家必須 “一國一制”才是公平正義的迷失，因此，“一國兩制”必須長期存在才是成功。 後者正是跟着前者的思考， “一國兩制”是一種新的政治綜合體，在其中包含了兩個主體，一是“一國”，另一是“兩制”；兩者之間必須借助內在互動，才能自生蓬勃的生機，而不可能依靠一個主體，向另一主體的單向的輸出，來呈現長久的生機。所以片面強調一個主體對另一個主體動能，則不論是壓抑、壓制或是支持、讓利，事實上，都是在扼殺“一國兩制”，而不是在協助“一國兩制”的成長。如果在“一國兩制”下，其中的“一制”是依靠另一制，提供共生存的動能，則“一國兩制”只是形式上的“兩制”事實上， “一制”爲實， “一制”爲虛，是空洞化、花瓶式、樣板式的擺設而己，換言之，越是互動，越有生機，也越能長久。二、當前對 “一國兩制”成功的論述 從香港來看，有關“一國兩制”實踐“成功”的代表性的說法有： 霍震寰針對“香港回歸十年”在發言中講到，“香港回歸祖國的十年，經歷了亞洲金融危機和SARS災害的巨大衝擊和重重困難，實現了經濟發展、社會穩定和民生改善，今天的香港仍然是全球最自由開放和最富有競爭力的經濟體之一。”“一國兩制”的構思，不僅在它解決了歷史遺留下來的問題，使香港順利回歸，而且是跨越時代的構思，因爲它有前瞻性，對未來的發展留下空間，使，

香港能有充份機會，繼續發展它的經濟、政治、法律、文化和社會制度，鞏固它作爲一個國際級城市的地位，一個能對國家有貢獻的特區的地位。 1 金湘平認爲“香港繼續保持資本主義制度和生活方式，依法行使行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，保持了健全的法治和自由港的特色。香港的政制發展正沿着基本法的軌道穩步推進。” 2 從澳門來看，證明“一國兩制”實踐“成功”的證據是： 劉友於澳門回歸五年之際撰文認爲澳門成功實施“一國兩制”具體表現在以下幾方面：①當地語系化的管治隊伍戰勝挑戰，回歸後的政權順利運轉；②加強法制建設，健全政府架構，保證了基本法的落實；③公務員隊伍面貌煥然一新，政府行政效率明顯提高；④治安、經濟狀況明顯好轉；⑤澳門民眾當家作主、參政議政的政治熱情高漲，形成特區政府施政的堅實基礎；⑥拓展對外聯繫，加強區域合作，澳門經濟得到快速發展3 同年劉剛奇的文章，提出：①經濟快速發展，社會和諧穩定。②民主進步人權保障。③國家主權充分體現，高度自治真正落實。2004年7月，澳門大學就市民對“一國兩制”的認同度展開隨機抽樣調查，結果發現有88.39％的受訪者對澳門實行 “一國兩制”保持較強的信心，認同“一國兩制”的巨大價值；近八成受訪者認爲澳門能夠實行高度自治。同年12月18日，葡文報《澳門今日報》報導了多位居澳葡人的感受， “政府的工作無論是從經濟，政治穩定的角度來分析都是肯定的”， “澳門特區已成爲 ‘一國兩制’的典範” 綜合起來，有關“一國兩制”實踐“成功”的說法，如中共的理論刊物則提出六個標準：第一，全面貫徹“一國兩制”方針，正確處理“一國”和“兩制”之間的關係。第二，嚴格按照兩個基本法治港治澳。兩個基本法是“一國兩制”方針政策的法律化，是香港、澳門兩個特別行政區的根本性法律，也是全國性法律。第三，”。。 4

全力支持特別行政區行政長官和政府的工作。特別行政區政權機關是國家的地方政權機關，行政長官是特別行政區的首長，也是特別行政區政府的首長，對中央政府和特別行政區負責。第四，廣泛團結愛國愛港、愛國愛澳的各界人士。特別行政區實行 “港人治港”、 “澳人治澳”，高度自治，必須由以愛國者爲主體的港人和澳人來治理。第五，維護和促進香港、澳門的繁榮穩定和發展，是實施“一國兩制”的出發點和落腳點。” 5 全國人大常委會香港基本法委員會委員劉迺強提出此較特別觀察，他說：“恐共症的消失程度，應該是 ‘一國兩制’成功與否的試金石。 香港依然有一些人高調的反共，聲稱中央干預香港內部事務，限制言論自由，‘一國兩制’失敗，對台灣已經失去了示範作用。但是任何客觀和有批判性思維的人都會明白，他們還能這樣高調反共，恰恰證明香港有自由，中央少干預。”其次他認爲反共反華沒有市場，首先，內地長期高速發展，這是一個客觀的事實，港深同城化，是指日可待的事情。除了少數純粹服務本港市民的行業，如社工、教師等，香港絕大部分的經濟活動，都跟內地的發展密不可分，都多少分享了內地發展的紅利，更不說香港的食水和農副產品等，基本上全都依靠大陸。” 6 另外許建偉認爲“回歸祖國後的澳門，繼續保持原有資本主義制度，繼續保持中西文化融合交匯的多元特色；澳門特別行政區的政制民主按照基本法的規定穩步發展，廣大澳門同胞依法享有廣泛的民主權利；澳門經濟實現持續快速增長，人均地區生產總值躍居亞洲前列；一系列重大基礎設施建成，城市面貌煥然一新，社會事業不斷進步；對外交往更加活躍，國際影響不斷擴大。”7 這些說明“一國兩制”成功的證詞，在很大程度上，是經濟層面的證據，這都是現狀，也都是當前事實，這是無可懷疑的；但是，這些“成功”，也只是正好說明了“港、澳”的“成功”，是透過依賴的“成功”，是一種片面的、單向的支持和援助式的成功，確實是以不公平爲代價的成功，例如澳門的博彩業的成功，是澳門近些年“成功”的支柱，但是其中有多少是以大陸官員、幹部

的腐敗爲代價。在澳門賺錢之餘，背後經營博彩業的西方資本家，他們吸走了多少，這些是否應該進行研究，相信這些問題的深入研究，有可能證明二港、澳”的繁榮，是援助而不是兩制並存的成功。一旦支持不再，或支持不力的情況出現，“成功”的樣板，可能就不存在。所以，從 “港、澳”的立場，必須思考，在經濟層面、社會層面、文化層面，“港、澳”能作甚麼，來豐富中國特色，成爲中國特色、中國夢之中不可或缺的一部分，以此回饋予社會主義大陸，回饋“一國”，以便使“港、澳”成爲“一國兩制”的具體資產，而非形式資產。例如“港、澳”可以在援疆、援藏的工作中，提供非中央的“全國一盤棋”式的支援思考，可以組織自己的隊伍，對新疆、西藏進行考察、研究，並在此基礎上，提出計劃，提供中共中央各部委，中國大陸各省、市未曾提供或不便提供的援助，從 “一國兩制”的角度化解東、西的差距，消弭若干誤解。其他如扶貧工作，提供希望小組，消滅貧窮的戰爭，都是已經富裕的“港、澳”可以參與貢獻的地方；總之，“港、澳”特區努力扮演自己是中國的一部分，盡其作爲中國一部分的權利，才是讓 “一國兩制”得以永續，見其生命的方法。 至於海外一些對“一國兩制”失敗的說詞，不外立足反共、反中的立場，從自由、從人權的角度攻擊“一國兩制”，片面地證明 “一國兩制”的失敗，其實他們的問題就在於將“一國”與“兩制”與從根本加以對立，不認同在“兩制”之上的“一國”，只要北京有任何說法，都是“一國”在壓制“兩制”，壓制“港、澳”的證據，完全忘記了沒有“一國”，就無需討論“一國兩制”的基本事實，此一立場就不是討論的立場。三、2017年香港普選標誌 “一國兩制”實踐新階段 從“一國兩制”的角度來看，2017年香港行政長官普選應該意味着“一國兩制”新階段的開始，代表着“一國兩制”的成功與否，已經不是簡單地追求港澳地區的經濟發展和民生富裕的“一國兩制”初級階段，而是政治的“一國兩制”。

2007年12月29日，中國大陸第十屆全國人大常委會第31次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》 ，宣布香港於2017年普選行政長官，在行政長官普選後，到2020年，立法會全部議員也可以由普選產生。 “普選”特別行政區行政長官的辦法，在目前中國大陸的制度是不存在的，雖然在村民自治中村主任是村民選舉，然而中國大陸農村“村委會”和城市的“居委會”都不是政權組織，早些年，中國大陸少數的鄉、鎮長曾經有過 “兩票制”、 “公推公選”等試點，但中國大陸的鄉、鎮長的試點選舉，主要的特點有三：“有選無舉”及“有選無競”及“以黨領政”： “有選無舉”：候選人的提名有着較嚴格的質和量的參選規定； “有選無競”：禁止候選人公開的私人、個人的競選活動； “以黨領政”：選舉出的是政府的領導人，默而中國大陸的制度是“以黨領政”。 而上的選舉方式迄今並未推廣，所以2017年香港行政長官普選應該意味着“一國兩制”新階段；此一新階段對“一國兩制”的挑戰，是從經濟事務轉向政治事務。從北京的思考來看，“一國兩制”畢竟是“一國”之下的“一國兩制”，因此，在開放香港特區行政長官普選自然必須以“一國”爲前題來思考，正如張德江強調，香港並非獨立的政治實體，“高度自治權”是由全國人大授予。香港的法律地位，決定香港的普選只能是“地方性”選舉，8是以香港特首不論選舉的方式作何改變，都不能損害國家主權，不能損害中央和香港的關係，不能損害香港的根本利益。在今年的 “兩會”上，張德江委員長在參加港澳地區全國政協委員聯組會，及香港全國人大代表團審議時，提出了“一個立場”和 “三個條件”，前者是指堅定不移地支持香港根據基本法循序漸進地發展民主，後者即普選必須符合香港的實際情況，特別是香港作爲一個直轄於中央人民政府的地方行政區域的法律地位；政改方案必須符合基本法和人大決定，不能另搞一套；特首必須愛國愛港。9那麼香港的“政改方案”是如何規定，按2012年香港特區政府提出的“香

港行政長官產生辦法建議”爲根據香港特區政府建議，行政長官選舉委員會的人數將由原本800人增加至1200人，每屆任期五年；選舉委員會內四大界別（1.工商及金融界、2.專業界、3.勞工、社會服務及宗教界、4.政界）各增加100人，即由原本各200人增至300人。 其中第四界別（政界）的分配爲：民選區議員代表117席，立法會議員70席，全國政協代表51席，港區人大代表36席，鄉議局代表26席。 聯合提名行政長官候選人的提名門檻：維持原來的比率，即選舉委員會總人數的8分之1，惟因選舉委員會總人數增加，故提名人數從不少於100人增加至不少於150人，而現階段不設立提名人數上限；行政長官不可屬於任何政黨的規定暫時維持不變，長遠可作檢討。 2012年香港立法會產生辦法是：根據香港政府建議，立法會議席會由60個增加至70個；其中分區直接選舉議席和功能組別議席各增加5席至35席；新增的5個功能組別議席，以及原來的1個“區議會功能界別”議席，全數由民選區議員互選產生，委任區議員不參與互選；民選區議員互選的投票方式，建議採用“比例代表制”；維持現時非中國籍和持有外國居留權的香港永久性居民可參選12個功能界別議席的安排。10 從以上的政改方案來看，香港特首的普選，十分類似中國大陸的鄉、鎮長的試點選舉的辦法。此一辦法體現的精神是“精英舉才，群眾選人”，是有序選舉的方法，接下來要看的是特區政府是否訂定的“特首選舉規則”，即一旦候選人產生之後，如果進行選舉活動，這一部分，就可能和中國大陸的鄉、鎮長的試點選舉區分出差別，涉及選舉活動的經費相關規定，中聯辦幹部、特區公務員在選舉活動中的規範等，即是否有競有選，以目前不斷強調普選特首必須“愛港愛國”講話來看，未來的香港特首的普選應該是“有競有選” ；然而西方國家又是精於此道，基於西方國家對北京的不信任，甚至不樂見“一國兩制”的成功，因此，北京不得不先行預

告，教育香港市民。 最近一、兩年香港和中國大陸的政治關係、社會關係出現比較明顯的緊張，似乎有人以2017香港特首普選爲題，希望激怒北京，影響香港政改方案的推動，以彰顯“一國兩制”的失敗，然而，迄今我們看到北京對香港普選的承諾依然十分堅定，全國人大的發言人傅瑩說：根據基本法，根據全國人大常委會的決定，2017年香港的行政長官可以通過普選產生，依法落實普選，是廣大香港市民的願望，也是中央政府一貫的立場。現在香港特區政府正在進行公眾的諮詢，大家還要耐心。實現普選是香港的一件大事，也關係到香港未來的穩定和發展。相信特區政府有能力依法處理好各方面的事務，我們也希望香港社會各界能夠一起努力，按照基本法和全國人大常委會的決定如期和順利地實現普選。11一方面闡明了北京堅持推動“一國兩制”的決心，另一方面也謹守“一國兩制”必須在 “一國”下的基本立場。 由是觀之，2017年香港特首的普選對“一國兩制”的意義是十分重大的，是從經濟層面“一國兩制”的成功，邁向政治層面“一國兩制”的關鍵一步。經濟層面“一國兩制”的成功，主要先是一國對港澳資本主義制度的包容和支持，其次是依賴中國大陸這些年自身的發展和崛起，從而有能力在世界性金融危機，經濟不景氣的情況下，依些長期對港澳的輸血。然而邁向政治層面的“一國兩制”可能代表相當不同的意義： 第一、如果經歷實踐證明“香港普選制”的可行性，則不排除在中國大陸內部的“鄉、鎮長”開放，對北京而言，也不構成對 “共產黨領導”的根本挑戰，則爲中國大陸的政治改革方案，打開一個“境外試點，內地推廣”的可能性。 第二、如果經歷實踐證明“香港普選制”的風險未知性太高，則有可能彰顯中共的社會主義民主，“協商民主、基層民主、黨內民主”。12尤其是“協商民主”的可行性，在中共中央去年通過的 “關於全面深化改革若干重大問題的決定”，其第八項詳細說明了 “協商民主”，決定說“協商民主是我國社會主義民主政治的特有

形式和獨特優勢，是黨的群眾路線在政治領域的重要體現。構建程序合理、環節完整的協商民主體系，拓寬國家政權機關、政協組織、黨派團體、基層組織、社會組織的協商管道。深入開展立法協商、行政協商、民主協商、參政協商、社會協商。” 13第三、澳門作爲不完全相同於香港的“一國兩制”，其在政治旅途的試驗上，如何吸納香港的經驗，在未來的政治改革方案上，開啓不同的可能性， 提供北京在政治改革方案上的參考，便是澳門在“一國兩制”中的特殊角色和功能。 第四、總之，“一國兩制”的經濟層面的成功，是依賴“一國”對“兩制”的支持而不干預，然而從學理來看，此種“成功”是片面的，因而是短暫的，鄧小平說“五十年不變”，自然令人擔心2047之後的香港，14如果，北京和港澳都期待“一國兩制”的成功，則“一國兩制”的政治層面挑戰的到來，恰恰是“一國兩制”超越2047年的心理紅線，形成其內在生命力的機會所在。在“一國兩制”的政治層面是“兩制”對話時代的開始，是以“兩制並存”去豐富“一國”多元“一國”， 生機“一國”，回饋“一國”的機會，前述的香港特首的普選，如果我們從增量“一國兩制”的內涵的角度來思考，不論其結果，對“一國兩制”的成功都是正能量的。四、結論任何制度的生命力在於內在的活力，而不是片面的包容和特殊化，所以“一國兩制”的成功或許在初步階段是依賴“一國”對 “兩制”的包容和給與，然而，在目前中國已經初步騰飛崛起，逐步邁向創新和調整的階段， “兩制”也應該開始思考如何參與中華民族的復興與崛起，也應該開始思考“兩制”之間如何對話，如何在中國特色的社會主義的理論建構、路徑選擇、制度設計、法律規範、實踐方法等各個層面開展討論、對話與對接，以使在未來的 “中國特色的社會主義”這一個創新的政治典範中，看到“港、澳”制度的保存和昇華，看到港、澳各階層、各界別，特別是港、澳學者在這一方面的參與和貢獻，這才是創造“一國兩制”新生命

力的動力源泉。我們必須看到，當今的中國大陸早已不是上個世紀90年代港澳回歸時的中國大陸，更不是上個世紀80年代初的中國大陸，假如在當時的中共中央的領導人都能設想和實踐，以“一國”爲主體的“一國兩制”，無意之中，嚴肅地而且成功地挑戰了西方政治學“一國一制”的根深蒂固國家理論和制度；當今的“一國兩制”已經開始從經濟制度的相融，去試採政治制度的相融性之際，我們對“一國兩制”的探討，也不應該只停留在歌頌港澳得以保存資本主義式的繁榮，而必須指出港澳的繁榮，正是說明和體現了資本主義在社會主義下的新生；而更加重要和急迫地是必須指明， “一國兩制”的新的生命力在於迎接政治包容力的新階段，此一階段將在中國境內提供一個選舉式民主和協商式民主相互競賽、良性競爭的機會，其結果未必是西方人所空想的“中國內地省份必定會要求享受與香港同等的地位” 15，很可能是“兩制”攀比的結果，各有勝出，各依自己的現實情況，保留極長的一段時間，而真正展現“一國兩制”的生命力。換言之， “一國兩制”的成功在於超越2047年之後，中國成爲成熟的“一國兩制”的國家，這個國家建耩了“資本主義”制度與“社會主義”良性的競爭，這個良性的競爭在中華文化下，呈現出既競爭又合作，和而不同的政治生態，這才是“一國兩制”真正的成功。註釋 ：1. 夏業 ：《 “一國兩制” 成功十年 》 ， 2014年3月9日下載 ， 《 北大新聞網 》 ， http://www.chinadaily.com.cn/hqzg/2007-06/27/content_904053.htm2. 金湘平 ：《 “一國兩制”的成功實踐》 ，2014年3月10日下載 ， 《 中國經濟網經濟日報》 Http://www. ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201206/25/t20120625_23432780.shtml3. 劉友 ：《 “一國兩制”在澳門的成功實踐 》 ，2014年3月9日下載 ， 《學習時報 》 ， http://big5.china.com.cn/chinese/zhuanti/xxsb/704340.htm4. 劉綱奇 ：《澳門是 “一國兩制”的成功範例》 ， 2014年3月10日下載，《 中國和平統一促 進會》 ，http://www.zhongguotongcuhui.org.cn/06tybbs/next050425.htm

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“一國兩制”現實與中國憲政文明創新楊允中* 2014年是中華人民共和國成立65周年和澳門特別行政區成立15周年，也是《澳門基本法》頒佈21周年和新中國第一部憲法誕生60周年。在全新時間節點，進一步拓深對“一國兩制”和基本法的價值判斷，十分必要也十分重要。一、改革開放—人類文明史上一場空前壯觀的思想大解放 “中國特色社會主義之所以具有蓬勃生命力，就在於是實行改革開放的社會主義。”“我國過去30多年的快速發展靠的是改革開放，我國未來發展也必須堅定不移依靠改革開放。”“中國特色社會主義在改革開放中產生，也必將在改革開放中發展壯大。”1 在有記錄的人類文明史上，發生在15、16世紀的歐洲文藝復興運動無疑是一次影響最爲深遠的思想大解放，它導致現代資本主義原始積累的加速，導致改變全球資源配置結構的地理大發現，導致現代民族國家的產生和現代人文社會科學的加速發育成長，換言之，當代歐洲、北美爲龍頭的經濟發達板塊無不是這場思想大解放的直接積極成果。反過來講，作爲人類四大文明古國之一的中國，繼明初、清初一度繁華之後在全球性競爭新形勢下封閉鎖國導致國力下滑、競爭無力，1840年鴉片戰爭後更一蹶不振，成爲西方大小列強宰割、欺凌對象。 中華民族向來是勤勞、勇敢、智慧、奮進的代名詞，歷代先賢先哲不屈不撓、前仆後繼的探索抗爭是艱苦卓絕、可歌可泣的。1949年10月1日中華人民共和國成立，令苦難深重的中國人民真正站立起來，然而不容迴避的是新中國第一個30年爲探索社會主義發展規律曾走過了一段彎路，付出了不輕的代價。 20世紀70年代末，一場“實踐是檢驗真理的唯一標準”大辯論*澳門基本法推廣協會副會長、澳門理工學院一國兩制研究中心教授

令中國人猛醒，以鄧小平爲首的中央領導核心不失特機推出改革開放新政，響亮地提出建設中國特色社會主義的時代命題。如今，改革開放已走過逾1/3世紀的歷史進程，改革開放不僅構成中國人民改天換地、改變命運的歷史契機並伴出真正舉世震憾的豐碩成果，同時也成爲一個牽動全球良知的時代標誌與邏輯起點。有朝一日，改革開放被普遍認定是可以媲美歐洲文藝復興運動的深刻思想解放運動，將是合乎邏輯的發展結果；而“一國兩制”的創新機制和理論模式成爲走出國界的中國國粹，當有很高的確定性。230多年改革開放可以認定是中國歷史上不曾有過的思維創新和制度創新，也是世界文明史上一次波瀾壯闊的思想大革命，因爲中國不僅是世界上最大的發展中國家，也是國情最複雜的東方大國；中國的和平崛起不僅令國人命運得到根本性改變，也給處境大體接近的另外3/5人類帶來深刻啓示。面對全新形勢，在國際交往中中國人受到越來越多的重視與尊重是理所當然的，但頭腦變得更加清醒的中國人依然要堅持改革開放、堅持和平發展、堅持走自身特色社會主義發展之路。二、中國憲法的自我完善與 “一國兩制”基本國策的形成 憲法作爲國家的根本大法，在整體法律體系中具有最高法律效力，既是制定其他法律法規的法理依據，又是國家法律制度和法制統一的基礎，既是憲政進步的理論指導，又是公民社會建設的動力來源。這表明政治昌明、社會公正不僅是歷代先哲先賢所追求所憧憬，而且也是億萬人民大眾的基本權益、基本福祉所繫。講憲法不能脫離憲政，憲政就是憲法導向下的政治文明推進過程，就是憲法被正確理解、正確實踐的演進過程，它既是憲法的動態推進目標又是憲法保障下政治文明的最高形態。許崇德講得好：“憲政，政治而帶有 ‘憲’字，表明了它是依照憲法的規定而運行的政治。所以憲政和憲法在實質上乃是一個事物的兩面：憲法是憲政的前提和依據，憲政是憲法的運行和實施。如果沒有憲法，也就談不上憲政；同樣，如果沒有憲政，憲法也不過是寫了文字的紙張而已。”3實

行民主憲政是人類文明進程的重要標誌，也是千百年來中外有志於推動變法政改的仁人志士以及學者、民眾的共同期盼。 “憲政是一種由憲法安排和規劃的民主政治狀態，它以民主、自由、人權、法治和憲法等爲其構成要素，以主權在民、憲法法律至上、保障人權、依法行政、公正獨立司法、監督制約公權力等爲其主要原則，以在憲法基礎上構建的民主政治秩序、民主政治制度爲其主要內涵。” 4憲法的高權威性和憲政的高文明性，是兩個不可分割的關注指標。把國家發展引導好，把居民基本權益維護好，這就是最好的法治，最好的文明；任何不具社會現實和民意支撐的理論都是蒼白無力的，任何把文明進程綁死在某一發展階段的判斷上都是不能成立的。故此，可以講，憲政是“法治的高級形態，是對法治的超越。” 5 1982年12月4日五屆全國人大五次會議正式通過《中華人民共和國憲法》 ，這是中國憲政史上繼開國之際制定的代憲法《中國人民政治協商會議共同綱領》後的第四部憲法，這是一部“總結了中國社會主義發展的歷史經驗，反映了全國各族人民的共同意志和根本利益，是合乎中國國情、適應社會主義現代化建設需要的憲法。它的誕生標誌着中國社會主義民主和法制建設進入了新階段。”6本來1954年9月20日第一屆全國人民代表大會制定的我國首部憲法，便體現了原則性和靈活性相結合、中國經驗和國際經驗相結合的特點，是一部比較完善的好憲法。但後來受到“文化大革命”的干擾未能正常實施。1975年、1978年兩部憲法因不同程度地受到極左思潮影響基本上都不能認爲是成功的例證。正反不同方向的經驗總結，令國人變得更加聰明、更加進取、也更加理性。 1982年憲法產生在改革開放歷史新時期啓動之初，又隨中國特色社會主義事業的全面推進經四次修正得到進一步充實與完善。其最大特點一是符合中國國情，即符合處於社會主義初級階段國家的發展需要，二是大膽創新，在個別領域從理念到制度、從理論到實踐甚至跨出了迄今前人不曾想過、不曾達到的境界。其中，憲法第

31條的創新設計更構成憲法成熟化的絕好例證。在憲法保障下，中國特色社會主義制度獨樹一幟，通過自我完善，在政治、經濟、文化、社會各領域形成一整套符合中國國情並經實踐檢驗的相互銜接、相互聯繫的制度體系。 “中國特色社會主義制度，是當代中國發展進步的根本制度保障，集中體現了中國特色社會主義的特點和優勢。” 730多年改革開放的豐富實踐充分證明：“我們搞的現代化，是中國式的現代化。我們建設的社會主義，是有中國特色的社會主義。”8人們也越來越清晰地感受到：“作爲國家根本大法，作爲調整國家最基本的社會關係，即國家在行使公權力活動中與公民間所形成的社會關係，國家機關的相互之間在分工協作執行國家任務時所發生的權利義務關係的憲法規範總成，中國現行憲法是一部有中國特色的社會主義憲法，它是有中國特色社會主義制度不斷完善的保障，它也將伴隨有中國特色社會主義制度的不斷完善而自我完善。” 9 經過四次修訂完善的1982年憲法是中國百年憲政發展的必然產物，尤其是中華人民共和國憲政長達一甲子經驗積累的可喜結果。它不僅總結了自身正反面發展的寶貴經驗，又及時借鑑了當今國際上憲政發展與進步的種種積極成果。只要不存政治偏見，對其做出比較客觀的合理定位是不難的，也是必須的。其實，30多年來國家改革開放的巨大成就無不同憲法規範的科學、適度、可行有關。這也是當今國內外一切有良知人士的普遍共識。 正像一個正常發育的人，進入成熟期仍然要積極面對形勢，仍然要認真學習進取，仍然要設法走好人生旅程的每一步一樣， “包括憲法在內的法律法規的更新完善也是一篇永遠做不完的大文章，其自身完善和自我優化也要設法同時啓動國家領導人、專家隊伍的聰明才智和全體民眾的民智民慧。” 10新憲法1988年修訂第2條、1993年修訂9條、1999年修訂6條、2004年修訂14條，經過四次共31條修訂，在保持其相對穩定性前提下，循序漸進、穩中求變、探索創新令其規範體系更具針對性，也更趨成熟。

幾點直接涉“一國兩制”基本國策的不成熟修憲建議，如果能引起進一步全國人大常委會重視，也許是有益和有建設性的。 1.鑑於有效維護國家領土和主權完整應成爲憲法的保障功能之一，故建議在下次修憲時在第一章總綱第3條之後增設一條：“中華人民共和國公民有權利也有義務切實維護國家領土與主權完整不受侵犯。” 2.憲法第30條第一款建議改爲：“（一）全國分爲省、自治區、直轄市、特別行政區。”即增加“特別行政區”，因爲香港、澳門特別行政區是直屬中央人民政府的國家一級行政單位，早在1990年4月4日和1993年3月31日最高國家權力機關全國人民代表大會正式通過《香港基本法》和《澳門基本法》的同時，便分別作出設立香港特別行政區和澳門特別行政區的決定。1997年7月1日和1999年12月20日，作爲最高國家權力機關的執行機關，作爲最高國家行政機關的國務院即中央人民政府便已開始對港澳兩個特別行政區實行有效管治。特別行政區的存在與發展已成爲中國特色社會主義國家政治社會生活的常態現象。此條的修改與第31條的存在並不矛盾，第30條表示已然，第31條表示應然。同時建議在本條最後增加一句說明性文字： “特別行政區係實行 ‘一國兩制’的地方行政區域。” 3.憲法第67條關於全國人大常委會的職權中建議在第（八）款之後增加一款：“履行對特別行政區立法機關制定法律的監督權” “對特別行政區基本法附件一行政長官產生辦法和附件二立法會產生辦法修改的決定權。” 4.憲法第89條關於國務院行使的職權中建議在第（十五）款之後增加一款：“行使對特別行政區行政長官候任人的委任權”，並將本條第（十六）款改爲：“依照法律規定決定省、自治區、直轄市、特別行政區範圍內部分或全部地區進入緊急狀態”，即並列增加 “特別行政區”一詞。 綜上所述，人們可以認定，中國特色社會主義制度包括實行 “一國兩制”的特別行政區制度經過憲法確認和保障，業已形成中

國特色社會主義憲政，這是國際憲政發展與進步的一大標誌性成就，也是中國最終實現國家和平統一與民族偉大復興的根本保障。正如西方有資本主義憲法，我們有中國特色社會主義憲法一樣，西方強調的是資本主義憲政，而當代中國學者強調的是中國特色社會主義憲政。把憲政同資本主義劃等號，顯然是思維簡單化表現，既不利於國人文化自覺性的提升又同中國特色社會主義憲政文明生機勃勃的現實脫節。三、 “一國兩制”開創中國特色社會主義憲政文明新時代 早在20世紀80年代初經中央十二條方針的論證和憲法第31條的確認，“一國兩制”已成爲一項最具時代感和創新價值的基本國策。 “一國兩制”經過制定基本法的法制化和特別行政區成立後的實踐檢驗，現已不再是構想、不再是嘗試，而是活生生的現實存在，實行“一國兩制”的特別行政區是Expo一樣的國際化、現代化、先進指標的展示平台和新思維、新理念孵化基地。1 憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這是中國特色社會主義憲法自身完善的一個突出標誌，最集中不過地體現了改革開放與制度創新。所謂特別行政區，就是實行單一制的社會主義國家原有省、自治區、直轄市之外可以在必要時增設實行另樣不同制度的地方性行政單位。這是中國憲政的歷史性創新，它既標誌着國家領導人在特定歷史時刻高瞻遠矚、高屋建瓴的政治遠見和決斷能力，同時亦反映出解放思想、實事求是、與時俱進、求真務實的理性思維，既滿足了促進國家和平統一的夙願，同時也回應了港澳台等相關地區廣大民眾的意願。這也是鄧小平爲首的中國領導人推出的“一國兩制”基本國策的正式法制化，不僅是中國憲政的一大創新，同時也是國際憲政發展史上的一項新發展。 香港特別行政區已跨進實踐“一國兩制”的第17年，澳門特別行政區也亦完成逾14年“一國兩制”實踐期。兩個特區儘管分別面

對過一些重大挑戰，但總體觀察，穩定、和諧、繁榮、發展是其主流大方向，從而有力而可靠地驗證了“一國兩制”的科學性、生命力、優越性，不能不說這是中國特色社會主義的巨大進步和成功創新。 “一國兩制”作爲中國憲政的成功首創，也作爲中華文明和東方智慧的集中展示，由於涵蓋的理論廣度和深度前所未有，由於體現的求同存異、兼容並蓄、優勢互補、合作共贏理念有百利無一害，由於香港、澳門兩個特別行政區的正確實踐展現出令人信服的創新示範價值，故可以預期的前景是必將有越來越多的人認同這是一項基礎理論的前沿，是當今科學認識論的制高點，是解決和防範各類型矛盾、爭端、衝突、對抗的最佳模式。12 在中國特色社會主義憲政發展中， “一國兩制”從高端設計到理論定型再到全面實踐，是科學社會主義及其辯證唯物主義認識論、方法論的一大突破，是現代憲法學和現代憲政具有重大歷史意義、國際意義和現實意義的發展成果。四、特別行政區是理論創新與制度創新的雙重載體 “一國兩制”不僅事關特別行政區的成敗，也直接關係到國家和平統一大業和民族偉大復興；不僅是特別行政區官民切身利益相繫的事業，也是全中國人民和整個中華民族的共同性事業。而“特別行政區制度即 ‘一國兩制’政治制度，不僅是港澳兩個特別行政區自身的基本政治制度，同時也是我們中華人民共和國整個國家的一項基本政治制度。因而，評價中國特色社會主義憲法，離不開 ‘一國兩制’，評價中國特色社會主義憲政，離不開 ‘一國兩制’1330多年來，鄧小平的“一國兩制”偉大構想一經形成並定型化便發揮出巨大的威力，歷史遺留的一些懸而未決事項如香港問題、澳門問題一下子便找到了一個令相關雙方互不傷害的最佳解決方案，開創了求同存異、互利共贏的當代政治決策的嶄新成功範例。得益於這項全新理論的指引，港澳兩個特別行政區儘管前進征途上時有風雨甚至惡浪要面對，但整體觀察，其政治穩定、經濟繁榮、權益有效保障，其樣板示範效應全面展示，這樣不僅營造出一種全新發展

模式，而且也爲真正意義上的思想解放和深入推進的改革開放提供了令人信服的判斷參考。 20世紀末在中國版圖上出現兩個實行“一國兩制”的特別行政區，是根據《中華人民共和國憲法》規定的享有高度自治權的地方行政區域，在特別行政區內實行不同於原有省、自治區、直轄市等一般行政區域的政治、經濟和法律制度。在統一的中華人民共和國境內，其主體堅持實行社會主義制度，但爲解決歷史遺留的台灣、香港和澳門問題，容許在一段相當長的歷史時期內保持其原有的資本主義制度和生活方式，表明了特別行政區是國家在原有省、自治區、直轄市建制之外建立的新型地方行政區域，它所實行的特別行政區制度是體現“一國兩制”基本國策的一種創新型制度，既不同於實行單一制的中華人民共和國內部原有的統一制度，也不同於當今世界上任何國家現行的基本政治制度。 “根據國家憲法設立特別行政區，根據憲法授權由最高國家權力機關制定特別行政區基本法，明確規定特別行政區實行的制度、政策和法律，根據基本法對特別行政區實行有效管治，確保其長期繁榮穩定、長治久安，這是30多年來 ‘一國兩制’由構想到現實、由理論到實踐的發展過程，也是中國特色社會主義憲政創新的成功範例。” 14香港，澳門兩個特別行政區的成長史令人信服地證明，成立實行“一國兩制”的特別行政區符合全國人民的共同願望和共同要求，代表着全國人民的根本利益和長遠利益，正因爲特別行政區制度具有憲法規範（第31條、62條、59條）、基本法保護和指引以及包括《立法法》第8條在內的國家基本法律的指引，“講國家管理，必然包括特別行政區管理制度。特別行政區制度的本源就是憲法。特別行政區制度是國家管理制度的組成部分，我國的國家管理制度是由憲法規定的； 國家在必要時可以設立特別行政區，實行特殊的制度，也是憲法規定的。” 15 把特別行政區制度定位成國家的基本政治制度之一不僅符合港澳特別行政區建立後的現實，而且也充分體現了中國特色社會主義憲政創新的意義和價值。這項最能體現中國特色的新型政治制度本

質上絕對不能被認定爲非社會主義政治制度或資本法義政治制度，即它不應被認定姓“資”而應認定姓“社”；它在法理上有憲法規範的指引，在現實中有利於國家和平統一大業和民族偉大復興；它不是消極的、有待否定的、令人心存懷疑的落後制度，而是積極的、生命力很強、優勢很集中、充滿希望並令人鼓舞的先進制度，儘管它在具體實施過程中依然存在自我優化、自我完善的必要性。16故此，在國家政治發展定位中及早作出公平合理判斷，給出一個既不超越又不落後實際生活的科學定位勢在必行，積極、公正而有建設性。這種新型的特別行政區制度，是國際法制史上前所未有的創新設計，這是世界政治文明史上一項嶄新發展模式。正如鄧小平所說：“我們社會主義制度是建設有中國特色的社會主義制度，這個特色，很重要的一個內容就是對香港、澳門、台灣問題的處理，就是 ‘一國兩制’ 清楚而嚴謹的制度化運作真真切切地表明，特別行政區可以通過制度、體制、機制的創新成爲優勢集中、競爭力迅速提升、長期繁榮穩定得以實現的先進地區，因而，可以毫不誇大地講，“實行 ‘一國兩制’、啓動新型特別行政區制度是典型的中央與地方、國家與特別行政區雙贏發展模式：國家增添了充滿生機與活力新成員，令憲政的 ‘一國兩制’更鮮明更突出；特別行政區則成爲驗證先進發展指標、示範 ‘一國兩制’生命力與優越性、驗證中國特色社會主義憲政發展與創新的可靠載體。” 18五、建立大 “一國兩制”思維，推動中國特色社會主義憲政 文明的全球化共享 鄧小平說：“世界上一系列爭端都面臨着用和平方式來解決還是用非和平方式來解決的問題。總得找出個辦法來，新問題就得用新辦法來解決。香港問題的成功解決，這個事例可能爲國際上許多問題的解決提供一些有益的線索。”“您們經過將近五年的辛勤勞動，寫出部具有歷史意義和國際意義的法律。說它具有歷史意義，不只對過去、現在，而且包括將來；說國際意義，不只對第二世。 ” 1 7

界，而且對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的傑作。” 19他還說：“‘一國兩制’是從中國的實際提出的，中國面臨一個香港問題，一個台灣問題。解決問題只有兩個方式：一個是談判方式，一個是武力方式。用和平談判的方式來解決，總要各方都能接受，香港問題就要中國和英國，加上香港居民都能接受。” “我很有信心，‘一個國家，兩種制度’是能夠行得通的。這件事情會在國際上引起很好的反應，而且爲世界各國提供國家間解決歷史遺留問題的一個範例。”“我們提出 ‘一國兩制，兩種制度’的構想，也考慮到解決國際爭端應該採取甚麼辦法。因爲世界上這裏那裏有很多疙瘩，很難解開。我認爲有些國際爭端用這種辦法解決是有可能的。我們就是要找出一個能爲各方所接受的方式，使問題得到解決。” 20 “一國兩制”由偉大構想到基本國策，由理論到實踐業已經歷了不下1/3世紀發展過程，並順利跨越了兩個世紀，以香港、澳門兩部基本法成功起草爲標誌，“一國兩制”法制化、具體化的完成業己分別有24年和21年以上；以國家對香港、澳門恢復行使主權並正式成立實行“一國兩制”的特別行政區及基本法正式生效實施爲標誌，港澳兩個新生的特別行政區已分別走完“五十年不變”第一個1/3和近1/3的時間跨度。這種新生的政權、新生的事業絕不僅僅屬於兩個特區的政府和居民，它首先是兩個特區政府與居民的神聖歷史使命，但同時也是祖國和平統一大業和民族偉大復興事業不可分割的內容和要求。正如胡錦濤2009年在澳門所指出：“‘一國兩制’事業是香港特別行政區、澳門特別行政區和祖國內地共同發展繁榮的事業，也是中華民族偉大復興事業的重要組成部分，在已經取得成功經驗的基礎上，把這一偉大事業繼續推向前進，需要中央政府和香港特別行政區政府、澳門特別行政區政府以及社會各界人士共同努力。” 21 毋庸諱言，在特別行政區驗證“一國兩制”的第一個15年周期內，曾發生過或至今尚存在一些在某些善良人士心目中不可思議、

不可理諭的社會現象，這在一定意義上體現了“一國兩制”的寬鬆性和包容性，只有實行“一國兩制”的特別行政區才能容忍這世界上任何國度都無法達致的言論自由與多元化，要做到正確地互相尊重、求同存異，就要正確地對待社會利益與核心價值的兩個多元化格局，做到最大限度公平公正、最大限度客觀理性、最大限度尊重民智民慧。一方面，“打鐵還靠自身硬”，政府也好、社會也好，各有關方面要千方百計練好基本功，營造競爭軟實力，在競爭、競技、競存的社會現實中爭取行動主動權，提高成功機率，另一方面，在分清是非、明辨對錯大前提下既要做好對大多數人的保護又要對心懷鬼胎、心術不正極端分子給予駁斥或反擊，既要令寬鬆、包容的社會環境不受干擾又要依法對危害整體利益的行爲加以適度防控，既要不失時機地認真總結“一國兩制”實踐經驗又要深入思考、研究這個人類文明史上首創的新型社會生態的科學演進規律。可以肯定地講，凡代表大多數民眾根本利益和願望的事物均具有天然合理性，也相應地具有其獨特的生命力和競爭力。有空前強盛的偉大祖國作後盾，有日益豐富的實踐“一國兩制”經驗積累，新一代特區人必將一次次迎來屬於自己的“柳暗花明又一村”六、提升文化自覺性，推動 “一國兩制”文明建設 在當代憲法學發展中， “中國因素”正受到越來越廣泛的關注與肯定，因爲中國是世界上最大的發展中國家，中國現行憲法是當代世界最具代表性的憲法之一。研究中國經驗，不能不研究中國憲政建設；認識中國國情，不能忽略日益完善的中國法制體系和有自身特色的中國社會主義憲法，不能忽略中國法制建設和民主憲政建設中的文化傳統。 “一國兩制”理論產生在當代中國，“一國兩制”又實踐在當代中國。 “一國兩制”作爲多重創新的憲政發展成果，應該開始進入其收獲期。它在政治上、經濟上、文化上所展現的巨大生命力和優越性，將逐漸改寫現有政治學、法學及政府管理和公民社會建設等領域的一系列傳統定勢與價值判斷。這中間，涉及對“一國兩。

制”歷史與文化淵源的考證，也涉及對“一國兩制”理論創新與制度創新的科學認定，對“一國兩制”優勢的合理開發利用，對“一國兩制”實踐模式的探索等十分突出重要而敏感課題。 在當今的特別行政區，從政治到經濟，從文化到社會，絕不應簡單地同資本主義劃等號。對於原有資本主義的核心概念私有制的保護，當然不應也不能改變。但作爲前所未有的制度創新，“一國兩制”正在開創一種全新的政治法律制度，一種全新的文明形態，一種全新的社會發展模式。客觀理性的判斷是，今日澳門並非樣樣都是資本主義，特區的政治是“一國兩制”政治，它是中國特色社會主義憲政一項獨具東方文明特色的創新；特區的經濟是“一國兩制”經濟，核心是保持原有的資本主義產權私有制度；特區的文化是“一國兩制”文化，其顯著特點是保持和而不同、求同存異的寬鬆和諧社會環境。 如前所述，“一國兩制”不僅事關特別行政區的成敗，也直接關係到國家和平統一大業和民族偉大復興；不僅是特別行政區官民切身利益相繫的事業，也是全國人民和整個中華民族的共同性事業。而特別行政區制度即“一國兩制”政治制度，不僅是港澳兩個特別行政區自身的基本政治制度，同時也是我們中華人民共和國整個國家的一項基本政治制度。結合基本理論框架和特區現實，不失時機並與時俱進地把“一國兩制”理論疏理好、研究好、貫徹好，確保特別行政區政通人和、長治久安，確保特區居民安居樂業、享有高幸福指數，是當代特區政府和全體人士的共同歷史使命和社會責任。這項使命既光榮又艱巨，既深奧又平凡，既充滿巨大挑戰又伴生無比機遇。讓特區各界居民進一步在理論上加深對“一國兩制”的理解，在感情上提升實踐“一國兩制”的文化自覺性，這是一項不容放鬆的基本建設。說它利國利民、利公利己，有助維護大方向、有助增強正能量，絕非不實之言。 “實踐永無止境，探索和創新也永無止境。世界上沒有放之四海而皆準的發展道路和發展模式，也沒有一成不變的發展道路和發展模式。我既不能把書本上的個別論斷當作束縛自已思想和手腳的

教條，也不能把實踐中己見成效的東西看成完美無缺的模式。” 22作爲一個綜合性、大包容量的創新理論體系，“一國兩制”具有認知系統的淵遠性、科學內涵的宏博性、適用範疇的廣泛性、影響程度的長效性等特點。 特別行政區特就特在實行“一國兩制”，特就特在它是國際憲政史上真正史無前例的創新安排，特就特在它是兩大現存社會制度優越性的合理整合。15年來的現實表明，無論政治發展還是民生改善，無論推動理論創新還是制度建構，沿着這一條無人走過的“一國兩制”新路，可以迅速改變原有的面貌，可以迅速調整好相關結構，可以逐步總結出一條適用於自身的發展路徑，可以使居民生活得更加充實也更有尊嚴，也可以使我們整個國家從上到下無比欣慰、引以爲榮。 參照憲政發展的國內外經驗，立足特區的實踐經驗，與時俱進地對“一國兩制”理論加以系統化和完善化，是歷史發展的要求，也是認知體系完善的自覺行爲使然。毫無疑問， “一國兩制”作爲建基於東方文明的新型理論體系，是百分之百的中國首創、百分之百的中國專利、百分之百的中國智慧、百分之百的東方文明。因而，當代中國學者特別是兩個特別行政區的學者，要當仁不讓地站在相應研究的前沿陣地並力求以富有創意的研究成果推動“一國兩制”正確實踐並確保國家主權、安全和發展利益，確保特區長期繁榮穩定。註釋 ：1. 習近平：《在中共十八屆一中全會上的講話》 ，《求是》2013年第1期，第7頁。2. 楊允中：《我的 “一國兩制”觀》（修訂版），澳門理工學院一國兩制研究中心， 2012年12月，第35頁。3. 許崇德：《憲政是法治國家應有之義》，華東政法大學《法學》2008年第2期，第3頁。4. 李林：《法治與憲政的變遷》 ，北京：中國社會科學出版社，2005年，第1、2頁。5. 同上註，第1頁。

6. 《 中國大百科全書 ·法學 》 （修訂版），北京 ：中國大百科全書出版社 ，2006年1 月 ，第703頁。7. 胡錦濤 ：《在慶祝中國共產黨成立90週年大會上的講話 》 ，載於 《人民日報》海外 版 ，2011年7月2日，第02版 。8. 《鄧小平文選 》 第三卷 ，北京：人民出版社 ，1993年 ，第29頁。9. 楊允中：《 “一國兩制”與現代憲法學》 ，澳門：澳門大學 ， 1996年 ，第1、2頁。10.楊允中：《我的 “一國兩制”觀 》（修訂版），澳門理工學院一國兩制研究中心 ， 2012年12月 ，第124頁。11.同上註 ，第48 、 49頁。12.同上註 ，第123 、 124頁。13.同上註 ，第144頁。14.同上註 ，第139頁。15.喬曉陽 ：《在澳門特區政府和中聯辦舉辦的形勢報告會上的報告》 ，載於 《澳門日 報》 ，2012年4月21日，AI版 。16.楊允中：《 我的 “一國兩制”觀 》 （修訂版），澳門理工學院一國兩制研究中心， 2012年 ，第127頁。17. 《鄧小平文選》 第三卷 ，北京：人民出版社 ， 1993年 ，第218頁。18.同註16 ，第140頁。19.《鄧小平文選》 第三卷 ，北京：人民出版社 ，1993年 ，第203頁。20.同上註 ，第68、84頁。21.胡錦濤 ：《在慶祝澳門回歸祖國十週年大會暨澳門特別行政區政府第三屆就職典禮 上的講話》 ，載於 《澳門日報 》 ，2009年12月21日，第AI版 。22.胡錦濤 ：《在紀念黨的十一屆三中全會召開30週年大會上的講話》 ，載於 《人民日 報 》海外版 ，2008年12月19日，第02版 。

建立具有兩岸特色的中華聯邦 ——在“一國兩制”前提下的探討邵宗海*一、緒論 兩岸長期的爭執在於政治定位與對政治體制看法的歧異。北京最早提出“一國兩制”的主張，以解決統一後的中國，並規劃了完整的內容以備解決未來統一台灣後的外交、政治、經濟與社會等問題。並且從1981年葉劍英開始，經過鄧小平、江澤民、胡錦濤到現在的中共領導人習近平，均堅持“一國兩制”是對台政策的基本原則，同時也是最高的指導原則。 站在北京立場， “一國兩制”內涵說明是以“中央對地方”的姿態來規範未來統一台灣的形式，是以中共中央治理台灣地方政府的角度做規範， “一國”所指的也是中華人民共和國，這對台北來說，其地位被歸爲一個地方政府，自然無法接受、也不予正面回應，雙方對政治體制的歧見從此可以看出。不過，2008年在馬英九主張“不統、不獨、不武”的原則下，並根據1992年所達成的 “九二共識”基礎上恢復兩岸協商與談判，再循着“先經濟、後政治、先易後難”的順序，推動兩岸穩定的發展。在這樣一個和平發展的契機下，雖然沒有觸及未來兩岸統一的模式，不過，兩岸學界過去已有許多論述曾提出了西方的觀點如聯邦制 、邦聯制及統合論等形式或是新的制度或名稱，不過其目的無非就是希望以一種對等政治定位的關係，來解決兩岸之間的歧見，實現和平統一。因此，探討 “一國兩制”的制度，若也能形成兩岸對等的精神與形式，再導向對兩岸未來統一模式的建議。到底這種建議是否可行？遂導致了本文的研究的目的走向，謹將研究重點分置下列幾點： ①“一國兩制”之意涵與適用於兩岸整合之立場；②尋求在“一國兩制”前提下，建立具有兩岸特色的中華聯邦的可行性探討。*台灣中國文化大學社會科學學院院長

本文的研究亮點在於當前兩岸和平發展的形勢下，台北與北京對於“一個中國”的確立，不管用詞是“框架”或是“架構”已漸具共識。2013年6月當中國國民黨榮譽主席吳伯雄前往北京會晤中國共產黨總書記習近平時，因面對習提出兩岸應維護“一個中國框架”的建議，曾另答“一個中國架構”作爲回應。1同時雙方也願暫時擱置一些爭議，因此這樣的一種發展，導致兩岸和解走向共同的“中華聯邦”可能性則大爲增加。因此，本文從鄧小平所提出的 “一國兩制”作爲探討的出發點，並考量台灣對於主權或主體性的堅持，藉以提出一個涵蓋“一國兩制”原則不變、以及“主權共享”內涵存在的“中華聯邦” “中華聯邦”或許是兩岸四地長治久安的唯一路徑，這對中國大陸未來理順其他的少數民族關係、健全民族自治區的管理制度也會有很大的啓發。在這樣的思維之下，尋求一個兩岸共同可以接受的政治體制實質架構，“中華聯邦”的構想提供給兩岸另一個思考的方向。二、本文研究的理論基礎 本文的研究理論主要是以國家結構中的“聯邦制”爲理論基礎，加入鄧小平“一國兩制”的論述以補強“中華聯邦”的實質內容。 1、“聯邦制”的解說 “聯邦制”是指兩個或兩個以上共和國、邦或川聯合組成一個統一國家的制度安排；根據專研這方面領域的學者看法，聯邦制國家由各個聯邦成員組成，各成員單位先於聯邦國家存在。聯邦成員國在聯邦國家成立之前，是單獨的享有主權的政治實體；加入聯邦之後，雖然不再有完全獨立的主權，但在聯邦憲法規定的範圍內，聯邦成員的主權仍受到法律的保護，聯邦成員有自己的憲法和法律。在組成聯邦制國家時，聯邦成員單位元把各自的部分權力讓渡給聯邦政府，同時又保留了部分管理內部事務的權力，國民享有聯。

邦和各成員單位的雙重國籍。2 在國際法上，聯邦國視同一個統一的國家，並有一部聯邦憲法來分界聯邦中央政府與州政府的權力關係，兩者之權限不能超出憲法的規定，在聯邦憲法中“列舉權利”以外的即爲“保留權力”職權劃分的目的是要保障各州能自由行使的權限。聯邦政府擁有全國性的權力，如對外宣戰、媾和、簽約、締盟、派遣及接納外交代表等，而其他地方性的法律則由各州政府制定，如商業行爲、稅收、教育制度、交通法規、一般民事案件等，並且在憲法所容許的範圍之下，可以與外國訂立有限的協定。3聯邦制國家的國會必定有兩院制，第一院代表人民，第二院代表各邦。4目前世界上，以美國、瑞士、加拿大和澳大利亞爲典型的聯邦制。 2、“一國兩制”的解說 至於“一國兩制”的實質建議，最早見於1981年9月30日葉劍英發表的九條意見，當初創設這樣安排的基礎，在於設想統一台灣之後北京將用甚麼方式來進行統治。隨後1982年鄧小平在接見美國西東大學教授楊力宇與1984年中共與英國就香港主權的歸還達成協議之前後，都提出了未來如何解決台灣問題的方式。5 直到1993年8月31日，中共國務院台灣事務辦公室與新聞辦公室發表的《台灣問題與中國的統一》 白皮書，確立了 “和平統一、一國兩制”的對台政策，這項方針四個基本點爲：一個中國；兩制並存；高度自治；和平談判。至目前爲止， “一國兩制”仍被列爲是對台政策最重要的指導原則。爾後1995年的“江八點”及1997年“中共十五大”及2002年“中共十六大”江澤民的政治報告，2007年“中共十七大”及2012年“中共十八大”胡錦濤的政治報告，以及2008年的“胡六條”，均對“和平統一、一國兩制”的對台基本方針表達貫徹的立場。6 即便是習近平，雖然就任之後，在涉台談話時是較少提及“一國兩制”一詞，不過在2013年的新年賀詞裡，還是特別提到當，

2013年是全面貫徹落實中共十八大精神的開局之年時，曾勉勵大家 “要堅持 ‘和平統一、一國兩制’方針，鞏固和發展兩岸關係和平發展的基礎，造福兩岸同胞”。7同樣的看法，也再度出現在第二年的新年賀詞裡。2013年12月31日習近平提前發表了新春講話，當時他就表示：2014年將是中國發展進程中十分重要的一年。在新的一年，仍然提醒說：“我們要堅持 ‘和平統一、一國兩制’方針，爲兩岸同胞謀福祉” 兩岸未來的國家統一形式仍有其他如“邦聯制”及“統合論”等國家結構的整合，雖然西方的任何一派學說，都很難完全套用於現階段中國的分裂情勢，但每一種學說都能提供兩岸分治現實層面的思考，均應加入研究中進行討論。 北京最早提出“兩岸特色”一詞，是在2008年12月31日“胡六條”的第二點中，提出“兩岸可以爲此簽定綜合性經濟合作協定，建立具有兩岸特色的經濟合作機制，以最大限度實現優勢互補、互惠互利”。9溫家寶總理也在2010年十一屆全國人大三次會議上作政府工作報告時表示，“通過商簽兩岸經濟合作框架協定，促進互利共贏，建立具有兩岸特色的經濟合作機制”。10在2010年“第六屆兩岸經貿文化論壇”閉幕會上，國台辦主任王毅亦肯定了兩岸簽訂的《經濟合作框架協定》 ，並說此協議突出了“兩岸特色”王毅指出“兩岸特色”是指協議體現了兩會框架、同胞之情、以民爲本、互利雙贏。 2012年6月國台辦主任王毅針對《投資保護和促進協定》表示，兩岸投保協議關於24小特通報方面，目前雙方還在就協議的個別具體表述、文字進行最後溝通。這是一個充分體現兩岸特色的協議。12 而“兩岸特色”的說法延伸到政治的層面，亦可適用。原因在於兩岸經貿的復談是建立在“九二共識”的基礎之上，而“九二共識”則是被兩岸視爲是政治性質的共識，即兩岸對於同屬“一個中國”是有共識的，儘管各自表述對一個中國的意涵，還是存在不同。 8。 1 1

看法。但至少對於北京來說，在不會造成“一中一台”或“兩個中國”的前提之下，模糊的“一中”概念，是目前暫時可以接受的。而對台北來說，不宣揚“台獨”的理念，而是依照中華民國憲法的架構下，“互不承認主權，互不否認治權”與中國大陸進行交流，兩岸也才得以建立政治的互信。所以談到“兩岸特色”，基本上應認爲：以“一個中國”爲基礎，不以兩岸“國與國”爲架構的內涵。譬如說，淡江大學張五岳教授以兩岸協議爲例來說明，所謂具有“兩岸特色”，不會是WTO規範下的FTA，因爲這是國與國之間的協定，具有政治意涵；也不是中國和香港簽的CEPA，因爲具有北京“一國兩制”色彩。兩岸特色應該是能擱置政治歧見的經濟合作協議。13 廈門大學台研院教授李鵬曾經提出他的見解，認爲兩岸的協商談判的過程與形式就是一種兩岸特色。他在一場北京學術研討會中的文章指出：“從2008年5月以來，兩岸的協商談判就具有鮮明的 ‘兩岸特色’”。14這裡說的“兩岸特色”是指經貿協商。他認爲必須正視台灣和大陸的現實情況，符合兩岸關係和平發展的路徑與願景，才有利於實現兩岸同胞的共同利益。他還提出一個相當重要的觀點，他在進一步闡述中曾說明：“由於兩岸之間關於政治地位問題分歧尚未解決，兩岸在進行協商談判時的在主體、身份、對象問題上的處理也可以說是 ‘兩岸特色’之一” 若將上述的兩岸經貿特色的精神，放入未來國家結構模式之中，也應包括三個重要元素：①“一個中國”的基礎；②“一國兩制”的精神；③“主權共享”的共識。三、建立 “中華聯邦”需要省思的一些問題 過去所提出的“一國兩制”先是爲解決台灣問題，雖然過去中共領導人始終堅持“和平統一，一國兩制”，但這樣的說法已在2008年後略有減少，除了幾次的重大公開場合的宣示以外，不再在涉台文件中出現。雖然不能就直接推論北京堅持台灣實行“一國兩。 1 5

制”的立場有立即的改變，但對“一國兩制”以外的模式的排斥，或許已有些微的鬆動。許多大陸地區學者在近十年也有探討聯邦制或其他相關的著作發表，其中不乏重要的涉台學者，他們所提出的論述對於兩岸未來的國家模式很有參考的價值。16而台北方面，所提出的統一模式論述在2001年連戰提出邦聯制以後就較爲少見，17也鑒於當時陳水扁時期的台獨立場，無法營造各方對中國統一是有期待的。而在2008年國民黨重新取得執政後，先將目標放在恢復交流協商，加上台灣民眾的民意分歧，台北亦無意在現階段就做統一的推動工作。 另一方面，兩岸關係在2008年5月確立“九二共識”與“一中各表”以後，已有共識兩岸均同意“一個中國”的框架或架構，絕對不會分裂一個中國，分歧的地方只在於這“一個中國”是如何的表述。並且雙方在反對台獨的立場上有完全的共識，這有助於逐步累積政治互信，創造政治接觸。而兩岸恢復交流至今只有五、六年，尚未完全恢復經濟事務的交流，各項經貿領域的後續協商都在進行中，文教的交流還只是初步的推展階段，因此兩岸表面上還無法跨入“政治議題”的談判，更不用說是談到“國家統一”的議題。加上存在的主權分歧，目前仍是擱置爭議的階段。台北與北京雙方均有認知，現階段是要創造與營造氣氛和環境，政治談判仍不到時機。 不過，在探討如何建立“中華聯邦”這樣的一個國家結構，一些需要省思的問題還是要提出來討論： （一）單一制的國家結構，有無可能導致與一些自治地區權力的衝突？ 北京的立場始終是堅持單一制的國家結構，但卻也引發出幾個地區的問題。首先，中國大陸境內有許多少數民族，雖大陸憲法已劃分區域自治區的權力，但由於中國共產黨的地位甚至高於憲法，盡管一些少數民族代表在少數民族地區成爲了最高行政領導，但決定權卻掌握在黨委書記手中，而重要的是，黨委書記職務幾乎一直

是由漢人來擔任。這就造成了在關鍵問題上，少數民族沒有真正的發言權，故引發許多的衝突暴動的情形。 第二，港澳特區的問題。香港與澳門由於殖民地而回歸，在實行 “一國兩制”後分別制定特別行政區基本法，強調 “港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治，但香港地區對於其基本法第23條涉及政治敏感度較高的條文，限制香港人的自由權引發香港人的反彈，認爲是明顯干預香港內部事務。另外，在澳門地區的情況雖然輕微，但顯示“一國兩制”的實行後確實存在“兩制”落實與否的問題，特別是中共中央的介入限度。 第三，兩岸關係的問題。台灣與港澳的情況不同，其定位非同港澳，與中國大陸的關係既不是國內關係也不是國與國的關係，這樣情況下如何解決走向統一的問題，就更形複雜。 （二）西方的聯邦制模式即使不能完全複製到中國，但可否參考？ 國家結構模式涉及了一國的歷史背景，由於中國自公元前221年秦始皇開始就是一個統一的中央極權國家，因此在中國，中央與地方的權力結構應該是有別於美國的聯邦制組成的內涵與歷史。 雖然美國的聯邦制不能複製到中國，但美國十三州從邦聯制最後走向共組聯邦的過程可以借鏡。1776年7月4日《獨立宣言》發表，聯合殖民地宣佈成爲“自由獨立的合眾國”，解除“對於英王的一切隸屬關係”，與“大不列顛政府之間的一切政治聯繫完全廢止” 。 1777年11月15日，十三州又通過了《邦聯和永久聯盟條例》（以下簡稱《邦聯條例》 ） ，但是《邦聯條例》規定“各州保留其主權、自由和獨立，凡未由各州授予中央的權力，一概由各州自行保留”。簡言之，《邦聯條例》下的美國是一個中央無權、邦聯鬆散的國家。邦聯制的種種缺陷，使北美人民生活狀況堪憂，不滿情緒日益高漲，最終導致了1786年的麻塞諸塞州的謝司起義。在內憂外患的背景下，1787年5月25日，在費城召開制憲會議，多數代表

是堅定的國家主義者，要求建立一個有實權的中央政府，少數代表完全反對國家權威，最後達成了“大妥協”方案：制定了《1787年美國聯邦憲法》以取代《邦聯條例》 ，確立了聯邦主義原則。從此，美國走上了聯邦制的發展道路。18 美國是現行實行聯邦制的國家，若將中國的國情納入考量，並參考美國聯邦制的制度及其處理主權的方式，應可以畫出一個藍圖，提出“中華聯邦”的設想。 （三）國家尚未統一前特殊情況下的政治關係，如何朝“中華聯邦”的方向安排？ 兩岸關係的現狀，按照“胡六點”來說，是“1949年以來，大陸和台灣儘管尚未統一，但不是中國領土和主權的分裂，而是上個世紀40年代中後期中國內戰遺留並延續的政治對立，這沒有改變大陸和台灣同屬一個中國的事實。兩岸復歸統一，不是主權和領土再造，而是結束政治對立”。19基本上以國台辦王毅在2012年年底提出“兩岸在國家尚未統一的特殊情況下的政治關係”的說法來解讀，20應該可以放在下面三個層面來觀察：一是兩岸今後將在“不是中央與地方關係”前提下進行平等協商；二是兩岸是“國家尚未統一的特殊情況下”的兩個“當局”，大陸必須正視台灣尚未與大陸統一並一直存在的現實；三是這將是一項在統一前兩岸政治定位的“權宜安排”，主要是讓台灣在走上政治談判桌上之前，感到有受到大陸“對等”。但未來整合的模式由兩岸共同來研商，而不是北京單邊的主張，只有做到這一點，也才能叫做是 “合情”的安排。 目前兩岸已舉行過十次的兩會領導人會議，共計達成21項協議，使得兩岸交流被建議應加以制度化與法制化，以有利於將“兩岸特色”的談判模式放入未來的政治談判。 “兩岸特色”的核心是雙方對等談判，互利雙贏，這樣的基礎之下，對於政治互信的加強，更勝於官方的言論強調，亦有利於對如何解決政治關係尋求共識。面對經濟全球化與區域化快速發展、世界經濟的不確定性與風

險明顯增加的環境，推動兩岸高層次的制度性合作，特別是台灣經濟增強國際競爭力和防止邊緣化。當前兩岸最主要的障礙就是雙方認知不足、互信不足。應當先通過政治接觸，厚植政治互信。 （四）擬議中的中華聯邦，至少應具備一些配套條件的思考 第一、主權共享的問題。冷戰結束後，主權概念進一步模糊化，主權國家之上有歐盟等“超主權”（supre-sovereignty ）；主權國家之下有“次主權”（ sub-sovereignty ），即國家賦予其領土在個別範疇有主權能量；主權國家競爭者爲“片面主權”（ unilateralsovereignty），多是單方面立國的分離主義運動；主權之旁有“類主權”（ quasi-sovereignty），像當年東印度公司，或今天部分取代國家的跨國企業。沈旭暉教授即認爲香港特區政府應擁有次主權的行使權限。而在新成立之聯邦制度下，中央之聯邦的主權是由雙方所分享，不是一方所獨得，聯邦之領導也是由雙方輪流擔任或是依照一定原則選出，對外代表一個光榮之元首，並不具有行政權，對邦內事務，亦不能加以干涉。21 第二、國際社會參與空間的問題。在國際組織，存有統一之大聯邦，但是其席位應當是雙方共同保有，而在對外之雙邊關係上，則由大聯邦組織代表團，和各國建立外交關係，所以各邦之間和他國擴展外交關係，等於是聯邦擴展外交關係，彼此可以分享。北京清華大學當代國際關係研究院院長閻學通教授即主張台灣在爭取聯合國參與的問題上，可參考蘇聯當年在聯合國有三席代表的例子。22只要台灣不造成國際社會誤認爲“兩國兩席”，應是可以思考的方向。閻學通在一場台灣政治大學的座談會中提出，兩岸的模式可借鑑當年的蘇聯“一國三席”，蘇聯在聯合國有三個席位，國名是蘇維埃社會主義聯邦共和國，由15個共和國組成，而蘇聯憲法上將這15個共和國視作“加盟國”，亦即視作一個“非外國的國家”23每一“加盟共和國”都有權與外國直接發展關係，簽定協議及互派外交及領事代表，並有建立武裝部隊的權力。他認爲台灣要先在國際空間上有所突破與實質的參與，兩岸可共同加入聯合國等國際。

組織。他形容兩岸關係就像在同一個位置，硬要放兩把椅子，就行不通；如果換個方式，例如把椅子放一前一後，或許就能解決問題。他雖未提出兩岸應走向甚麼樣的模式，但提出了蘇聯的例子，顯見蘇聯的聯邦制是可行的作法。只是兩岸未來應該甚麼國名去代表這第三席？仍是爭議的問題。 （五）擬議中的中華聯邦，應維持 “一國兩制”精神以及 “主權共享”前提的思考 這就是具有“兩岸特色”的中華聯邦體制，它既可堅持“一國兩制”精神，又可維持着“主權共享”的前提。 北京長期以來推動“一國兩制”政策，是因爲它是鄧小平所創、以及它也作爲中共對台政策的指導方針，因此企圖認爲在短期之內它會有所消褪，將是一個不切實際的期待。可是對台灣來說，近三十年來對“一國兩制”的回應，也一直沒見到有積極正面的結果，所以想在短期之內看到台灣會有“翻盤”現象，也有其不易之處。但對於兩岸解決此一困難癥結，若強調在維持“一國兩制”精神不變以及“主權共享”的前提之下，尋求一個可爲兩岸共同可以接受的實質架構，加上兩岸自2008年以來已逐步建構的兩岸特色經濟制度化協商模式， “中華聯邦”的可行性已經大爲增高，建立一個具有兩岸特色的“統一模武”，讓兩岸在 “一個屋頂”框架之下，除了雙方均擁有實質的主體地位之外，尚能推行彼此不同的社會、政治制度以及各自接受的生活方式，應是一個可行方向。四、建立具有兩岸特色 “中華聯邦”的可行性探討 （一） “中華聯邦”的主張，事實上在中共內部曾經被推動過 早在中國共產黨第二次全國代表大會時，就曾提出“用自由聯邦制，統一中國本部、蒙古、西藏、回疆，建立中華聯邦共和國”。24等到在中共第七大時，黨章又重申“爲建立獨立、自由、民主、統一與富強的各革命階級聯盟與各民族自由聯合的新民主主義聯邦共和國而奮鬥”的官方主張。25這些官方只是証明中共並沒

有完全拒絕把中國組成聯邦體制的主張。而等到時序進入到改革開放的階段，北京對於尋求與台北的統一方案，雖然一直強調在“一國兩制”的方針裡推動，但是“一國兩制”的內涵也具聯邦制或邦聯制的想像空間。雖然這中間，北京在江澤民時期曾明確的拒絕中國實行聯邦制的可能性。不過自胡錦濤到現今習近平，雖然在立場上仍堅持“一國兩制”方針，但對於外界提出的聯邦制，亦沒有公開拒絕過。 正因爲中華聯邦的論述核心在於兩岸四地都對同屬 “一個中國”有共識，並解決兩岸四地及中國境內少數民族的自治問題， “一國兩制”雖可以解決香港與澳門的回歸，但因“一國”一詞引發的爭議，一直無法適用於兩岸關係。美國哈佛大學榮譽教授傅高義（Ezra F.Vogel）在2012年6月出版做《鄧小平改變中國》一書中表示，鄧小平若健在，可能對 “一國兩制”這個詞也會有新的提法，但精神不變。鄧不急於統一，會讓兩岸當前的良好形勢延續下去。他相信，中共十八大後的新一代領導人也會延續鄧的對台方針。26因此，依傅高義的觀點， “一國兩制”的精神如果被沿用，並加入新的內涵，中華聯邦的可行性應該辦大爲增加。 另外，美國自由作家趙英順的說法不妨參考，他主張中國走向聯邦制並可同時兼顧政治改革的進程。他說聯邦制是在統一的國家中處理高度差異性民族宗教問題是最佳的選擇，也是在統一的國家中實現不同語言、文化、習俗的人民和平相處的最好安排。未來的中華聯邦可以大區作爲組成單位的新型聯邦。以漢族漢字漢文化爲主的中國內地各省（中國本部）的中央集權管理已有幾千年的歷史，連續不斷非常穩定，各省互相依存融爲一體，已經無法分開，因此可以單獨作爲一區加入聯邦（可以稱爲 “中原區”或“大陸區”） ，台灣，西藏，新疆（或許再加其它民族地方）各爲一區，各區共同組成中華聯邦。對內實行高度自治，包括自行制定憲法，自行決定政府形式，自行選舉官員，自行課征賦稅，自主語言宗教等等，對外同屬一國，外交軍事以及重要經濟事務由聯邦政府統一

行使，各區代表組成的聯邦上院監督聯邦重大事務。而推行政治改革，解決邊疆地區的矛盾，也可避免國家解體崩盤，另一方面，政治改革也可規範政府貪污情況，不致引發社會動亂甚至革命。27 從上述的歷史文件以及學者的論述中，至少都有肯定說法，若採用聯邦制度，是可解決兩岸目前分治的現象，甚至進一步尚可解決一些自治區內少數民族的問題。 （二）在中華聯邦的架構下，要確立的是兩岸雙方均同意同屬一個國家的框架 在中華聯邦的架構下，首先要確立的是兩岸雙方均同意同屬一個國家，同是一個屋頂的框架。這也符合《中華民國憲法》及《中華人民共合國憲法》的規定，統一後無論是北京“一國兩制”的安排或台北“一國兩區”的說法，亦不違反各自憲法的規定。對北京來說，其底線是“國家的主權與領土不能分割”；對台北來說， “中華民國存在”的事實不能忽視，顯示中華聯邦的組成，並不會違背各自堅持的底線。 第二，“中華聯邦”應組成一個高於兩岸各自憲法的聯邦憲法以及聯邦委員會（或稱聯邦政府），在聯邦政府之下，各自管轄固有的領土，這並符合北京“一國兩制”的精神。這裡的一國指的是中華聯邦，而兩制指的是中國大陸的社會主義制度與台灣的資本主義制度，有別於港澳“一國兩制”地位的解釋，由於中國大陸仍以經濟發展爲主要的國家發展目標，地大人眾，如何漸進式的走向政治改革的道路，仍是中共中央關切的議題。 第三，“一國兩席”來解決國際社會代表權的問題。可借鑑蘇聯共和國當年聯合國有三席代表的例子，在不造成“兩個中國”及 “一中一台”的疑慮下，“一國兩席”同時都代表“中華聯邦”與國際組織交流，透過主權共享的方式，以解決台灣目前無法加入聯合國及其相關國際組織的困境，符合北京的底限，並且雙方可以各自與外國締結外交關係或經濟交流協定。 目前的兩岸關係上尚未有政治談判，北京對於“一國兩制”的

說法不妨暫時擱置。對台北來說，“一國兩區”是希望能從北京這裡得到話語權。畢竟兩岸“統一”是北京的建議，當台北在目前尚未表態是否要走上“統一議題”的談判桌前，或台灣尚未表達願意接受這種“統一後”的政治制度前，實際上過度的倡導，不具有任何實質的意義。2012年3月吳伯雄曾向胡錦濤提出兩岸關係是“一國兩區”，這是台北目前的立場，沒有脫離一個國家的框框，最多衍生爭議的是一國是甚麼；其實，台北的“一國兩區”，“一國”可以解讀成一個國家或是一個中國，和大陸的“一中”是不謀而合的，至於“兩區”根據《中華民國憲法》規定，是說大陸和台灣同屬一個中國，分爲大陸地區和台灣地區，就是兩個地區。真正解釋起來，也頗有北京堅持“大陸和台灣同屬一個中國”的精神。 （三） “一國兩制”的形式、可具實質內涵的邦聯或聯邦的模式 探討並研究兩岸關係的發展模式之後，會發現在“一國兩制”的內涵裡，實際上蘊藏着“聯邦”與“邦聯”的模式。基本上我們可以提出下列四種“模式”作爲可參考的建議： 1、建立具有邦聯特色的“一國兩制”模式。邦聯的成員固然一定是個國家的實質，但組成邦聯後這個國家則是指更廣義的形式。由於它允許加盟共和國或是具有主權的國家都能加入邦聯，比較符合台灣目前的需求。但是因爲邦聯形式上還是一個國家的框架，如加盟的成員被允許可採行與邦聯中央可能不同，但卻是它所屬意的政治、經濟與社會的制度，那麼實質上也符合中共所堅持的 “一國兩制”精神與內涵。也就是說具有邦聯的形式，又加上“一國兩制”的實質內涵。 2、建立具有 “一國兩制”內涵形式的邦聯模式。就是具有 “一國兩制”的形式，但是更具有邦聯的實質內容。例如大英國協。1931年，國會通過《1931年西敏法令》 ，創設“英聯邦”，要求其成員國基於共同的歷史背景，彼此獨立但維持自由平等的關係。如澳大利亞、紐西蘭、加拿大等。

3、建立以聯邦爲形式的“一國兩制”模式。1946年南斯拉夫聯邦人民共和國成立，採行聯邦制，由塞爾維亞、克羅埃西亞、斯洛維尼亞、波士尼亞-黑塞哥維那、馬其頓、蒙特內哥羅6個共和國組成。各成員不僅經濟與社會制度有異，而且也允許有不同的宗教信仰。這種以聯邦爲名，但早具“一國兩制”實質內涵的統一模式，在狄托時代曾是一個成功的案例。 4、建立以“一國兩制”爲形式的聯邦模式。譬如說，前蘇聯是一個聯邦制國家，由15個平等權利的蘇維埃社會主義共和國（加盟共和國）按照自願聯合參與的原則組成，但其政府權力高度集中，並奉行世界上第一個完全的社會主義制度及計劃經濟政策，由蘇聯共產黨一黨執政。如果能把“共產黨一黨執政”的制度只限定在當時的俄羅斯加盟共和國實施，其他14個加盟共和國則被允許採行不同的政治、經濟與社會的制度，那麼這就凸顯了“一國兩制”形式的統一模式。五、建立 “整合的過程”有時比 “整合的目標”重要的認知 作者認爲“整合的過程”有時比“整合的目標”可能更爲重要，因爲民意的變動，往往在整合的過程中，會導致目標可能發生改變，因此作者也建議應將整合的機制建立納入。因此，本文認爲，除了探討中華聯邦的可行性，當前首要步驟應建立兩岸“整合”目標的機制，並要落實下列幾項措施： 1、在學術界有些學者的觀點與概念，很能讓“整合機制”的建立，較有健全的體質，在台灣學者魏鏞“邁向民族內共同體”論文中，曾說台海兩岸的互動過程固然有其歷史、地理、以至文化上的特殊性，然而從宏觀的角度觀察，仍爲人類政治現象的一部份，亦如人類分合行爲的一環，因此要建立兩岸的互動模式必須要進一步從垂直性（vertical）世界歷史及水準性（horizontal）地理的比較分析角度找出全球政治分合之通則，再回到兩岸互動規律的探討，援此方能從很廣闊的視野及更堅實的比較分析之基礎上探討兩岸互

動相關問題。28又譬如說，張亞中在他所著的“兩岸統合論”有提出“整個中國”的概念，張教授認爲“整個中國”能夠作爲一個法律的主體存在，其基本的因素在於兩岸經由意願表達出不分裂中國的承諾。因此張教授看法，兩岸經由一項《基礎協定》 ，以文字相互承諾不分裂“整個中國”是必要的法律步驟。在相互以法律作承諾後，彼此再相互接受對方的“主體性”，同意共存於國際組織，就不會在法律意義上造成兩岸已經完成分裂的推論。29 2、兩岸 “整合機制”要能建立，要有“統一的目標”，同時也應兼具實際可行的方案與步驟。就如同韓國前任部長韓升洲建議，兩韓尋求統一，需要一個綜合的統一方案。該方案不僅亦說明韓國今後要達到的目標，而且要說明達到目標的途徑。30如果兩岸任何一方缺乏對統一目標建立的意願，實際上也就說明了“整合機制”建立的困難，但是現階段“統一目標”對台北來說只是選項之一，不過這樣並不必然要產生排斥結果。因爲這也可以使其中之一的選擇可作爲目標，進而建立 “整合”的機制。張五岳教授就認爲，如果目標不一致，並不構成“整合”實質困難。因爲有時手段一致，也會在最後拼出“整合”意願。他舉例說，北京當局固然要運用“三通”來“以通促統”， 台北也希望藉由三通來壯大自身經濟實力，這方面雙方手段可算是一致。但是， “三通”的長期開放會否導致台北從壯大自己必然需求大陸市場進而就產生與對岸“和平共存”的念頭，進而趨向有“整合”意願的結果，這就是手段一致可造成目標共識的例子。而“整合”的最終結果即使沒有走向統一也可以是合理的結果。如此一來就沒有必要去排斥“機制”的建立。 3、在前文敘述兩岸當局都曾提出類似 “整合機制”的建議，但均因只是單方面的呼籲而無兩岸雙方相互呼應，最後終導致機制建立的流產。因此，兩岸在各盡“善意”表達之後，不妨先從一些不需設定苛刻前提的對話開始，進行任何可促進“互信”基礎擴大與加強的措施。南北韓的經驗倒是能運用來啓發兩岸更進一步的省

思。舉例來說，從1972年到1990年兩韓就是有太多宣示與方案，缺乏促進互動的行動，結果導致許多立意甚佳的建議，最後只淪爲口號與口水。若非1990年之後進行總理級會晤的具體措施，恐怕韓國的整合機制至今仍處於空中樓閣的狀態。當目前兩岸均重視兩岸和平與互動發展之時，是不是雙方當局均能思考“和平”與“發展”對台灣與大陸的重要性，進而以此爲本，並多能爲對方處境考量，在 “終止敵對狀態”與“兩岸直航”議題上進而對話而非談判程序，讓互信基礎增強，有利下一步“整合機制”的建立。 4 、最後也是最重要的，兩岸 “整合機制”的探討，倒不在 “機制”在形式上的建立，而在於雙方接觸與協商過程中，有些重要的因素如“和平方式邁向統一因素”與“耐心與時間因素”是否可列入兩岸當局的考量？彼此的互信基礎是否可予以增強及擴充？兩岸也唯有在這些協商與對話過程中讓前述的幾項因素建立，才有機會去構建一項邁向整合目標的機制。 當然，不管是那種整合模式最後被兩岸所能接受，有兩點是可來討論的：一是雙方事先必須有同意整合的意願，另一則是整合模式絕非是唯一結論，因爲“聯邦制”很可能會發展到“單一制”也可能擴充到“邦聯制”。所以模式也可能是“整合過程”的一部分，不需要太過計較。註釋 ：1. 《吳榮譽主席會見中共總書記習近平》 ， 《中國國民黨網站》 ，2013年6月13日， http://www.kmt.org.tw/page.aspx？id＝32&aid＝12440 。2. 孫關宏：《政治學概論》 （上海：復旦大學出版社，2003年） ，頁119-120 。聯邦 制與邦聯制有很大的不同，邦聯制國家（Confederation）是一種兩個或兩個以上的分 子國家基於條約的國家聯合，從過去的國家經驗來說，會結合成邦聯是由於軍事、 貿易或其他共同的目的而組成的。何適教授認為：“分子國根據條約而組織中央機 關（或委員會），行使一種共同的權力，但範圍有限，且大多數分子國對自己國內擁 有獨立自主的權力，不失為國際法人格的地位”。何適：《國際公法》 ，台灣商務 印書館，1980年，頁20

3. 何適 ：《 國際公法》 ，台北 ：台灣商務印書館 ，1980年 ，頁21-22。4. 任德厚 ：《政治學》 ，台北 ：三民書局 ，2008年 ，頁93。5. 有關《 葉九條 》 的全文內容 ，請見《 葉劍英向新華社記者發表的談話 》 ， 1981年 9月30日 ， 《 大陸政府入 口網站 》 ，http://big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/test/ 2006-02/28/content 213302.htm。6. 鄧小平與楊力宇的談話 ，請見《人民日報 》 ， 1983年7月30日，引述於郭立民編 ， 《 中共對台政策資料選輯 ， （ 1949-1991 ）上冊 》 （台北 ：永業出版社 ，1991年 ） ， 頁535-537有關1995年 “江八點” ，見江澤民 ：《 為促進祖國統一大業的完成而繼 續奮鬥 》 ， 1995年 1月31日 ， 《 國台辦網站 》 ，http://www.gwytb.gov.cn/zt/jiang/ 201101 /t20110105_ 1676843.htm （原載1995年1月31日《人民日报 》 ） ，江澤民在 中國共產黨第十五次全國代表大會上的報告（節錄） 〉請見《 國台辦網站》 ， 1997年 9月12日，http://www.gwytb.gov.cn/zlzx/jhzl/201101/ t20110123_ 1725511.htm 。 江澤 民《十六大政治報告》 ，見《十六大專題 》 ，《全面建設小康社會 ，開創中國特色 社會主義事業新局面—江澤民同志在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告 （節錄）》 ， 2002年 11月8日 ， 《 國台辦網站 》 ， 〈http://www.gwytb.gov.cn/zlzx/ 16thCongress/201 101/t201 10126 1734499.htm〉。---_xlcxl3g rddcvcl3g〉。有關《胡錦濤在 中國共產黨第十七次全國代表大會上的報告》 ，請見《 國台辦網站》 ，2007年10月15 日，〈http://www.gwytb.gov.cn/zlzx/ 17thCongress/201101/ t20110126_1734516.htm〉 《 胡錦 濤在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告》 ，2012年11月19日，請見《 國台 辦網站 》 ，http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201211/t20121119 _3377324.htm，以及2008年 的 “胡六條” ，見《紀念〈告台灣同胞書〉30周年 ，胡錦濤發表重要講話》 ，請見中共 國台辦 ，2008年12月31日， 《國台辦網站》 ，〈http://www.gwytb.gov.cn/speech/speech/ 201101/t20110123 1723962.htm〉。7. 《 全國政協舉行新年茶話會》 ， 《新華網》 ，2 0 13年1月2日，〈http://news.xinhuanet.com/ politics/2013-01/01/c 114223281. htm〉。8. 《 習近平在全國政協新年茶話會上的講話 》 ，《 新華網 》 ，2013年12月31日， 〈http://news.xinhuanet.com/politics/2013-12/31/c_ 118787458.htm〉。9. 《紀念《告台灣同胞書》30周年，胡錦濤發表重要講話》 ，請見《國台辦網站》 ，2008年 12月31日，〈http://www.gwytb.gov.cn/speech/speech/201101/ t20110123_ 1723962.htm〉 。10.溫家寶：《 不斷開創兩岸關係和平發展新局面》 ，請見《國台辦網站》 ，2010年3月5日， 〈http://www.gwytb.gov.cn/speech/speech/201101/t20110123_1724029.htm〉 。11. 《兩岸經貿文化論壇就新形勢下兩岸經濟合作發出重要資訊》 ，請見《國台辦網站》 ， 2010年7月11日，〈http://www.gwytb.gov.cn/speech/tbldjh/ 201101/ t20110123_1724563.htm〉 。12. 王毅 ：《兩岸投資保護和促進協定商談已基本達成一致》 ，請見《 國台辦網站》 ， 2012年6月24日，〈http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201206 /t20120625_2757130.htm〉。13. 張五岳 ：《新胡六點框架下兩岸特色ECFA先擱政治歧見》 ， 《聯合報 》 ，2009年 5月27日，版A2。14.李鵬 ：《 兩岸協商談判中的 “兩岸特色” ：理論意涵與實踐特徵 》 ， “兩岸特色： 理論建構與路徑探索”研討會 ，北京：全國台灣研究會 ，2011年8月31日，頁2 。15.同上註 ，頁1-12 。16.這方面論述可參考王英津 ：《 關於 “一國兩制”台灣模式的新構想》 ， 《台灣研究

集刊 》 （廈門 ） ， 2009年第2期 （總104期 ） ，頁1-7 。王振民 ，北京清華大學法學 院院長 ，曾表達 “‘一國兩制’在台灣的適用 ，最後有可能形成新的制度 ，也可能 是其他名稱的制度”的看法 ，是他在2005年3月23日出席澳門大學法學院所舉辦的 一場座談會上所表達的 。請見《澳門日報 》 ， 2005年3月24日，版B1。林崗從主權 概念上 ，雖然認同台灣滿足了傳統主權觀念上四個要素的部份要素 ，但仍強調不等 於享有嚴格意義上的主權 ，不過台灣在 “一國兩制”下超出了聯邦制的範疇 ，並帶 有某種邦聯制的色彩的說法。17. 連戰於2001年1月4日發表新書《新藍圖 、新動力》 ，連戰首次倡議的 “邦聯” ，在 理想上是台灣民眾所能接受而中國大陸暫時仍難以接受的模式 ，連戰所提的 “邦聯 制”是複合國家的模式 ，每一個邦聯成員都是一個國家 ，每一個國家都需將部份的 主權交給 “邦聯” 。其特色如下 ：①各邦讓出有限主權給國家 ，結成鬆散但永久 的聯盟 ；②各邦保留大部分權力 ，但有關對外宣戰 、締約 、派遣或接受外國代 表 、發鈔等權力則歸屬邦聯政府 ；③邦聯國會由各邦代表組成 ，雖是主要政府機 構 ，但無行政和司法部門 ；④在一院制的立法機構中，每邦只有一票投票權 ，各 邦不論大小對重要法案政策都享有否決權 。18.李京樺 ：《權力的相互競爭 、合作 、平衡與依賴淺析美國聯邦制的發展 》 ，《人民 論壇 》 ， 2012年第20期 ，頁246。19. 《紀念《告台灣同胞書》 30周年，胡錦濤發表重要講話》 ，請見2008年12月31日《國 台辦網站》， 〈http://www.gwytb.gov.cn/speech/speech/201101/ t20110123_ 1723962.htm〉20.依王毅的看法 ，他對 “兩岸在國家尚未統一的特殊情況下的政治關係”以及 “作出 合情合理的安排”的解讀 ，是說 “合情”就是照顧彼此關切 ，不搞 “強加於人” ； “合理”就是恪守法理基礎 ，不搞 “兩個中國 、一中一台”21.沈旭暉 ：《解構香港次主權從曾蔭權致電菲律賓總統談起 》 ，《 明報網站 》 ， 20 10年10月27日，〈http://news.mingpao.com/20100827/fab1.htm〉 。22. 羅印沖 ：《仿蘇聯模式兩岸可同進聯合國》 ， 《 中國時報網站 》 ， 2013年3月30 日，〈http://news.chinatimes.com/politics/50207638/112013033100323.html〉 。23. 羅印沖 ：《仿蘇聯模式兩岸可同進聯合國》 ，《旺報》 ，2013年3月31日，版A424. 參見《中國共產黨第二次全國代表大會 》 ，〈http://cpc.people.com.cn/GB/64162/ 64 168/ 64554/〉 。25. 參見《 中國共產黨第七次全國代表大會》 ，〈http://news.xinhuanet.com/ziliao/ 2003- 0 1/20/content 696442.htm〉 。26. 亓樂義 、鄭閔聲 ：《傅高義 ：鄧若健在不會堅持一國兩制 》 ，《 中國時報 》 ， 2012年6月15日。27. 《 再談聯邦制與大中國兼評李光耀新論 “中國若行民主，國家必將崩潰” 》 ，《英 順文集網站》 ，〈http://ying-shun.hxwk.org/2013/03/20〉。28. 魏鏞 ：《邁向民族內共同體 ：台海兩岸互動模式之建構 、發展與檢驗 》 ， 《中國大 陸研究》 ，第45卷第5期 ，2002年9-10月，頁1-69 。29. 張亞中：《論兩岸治理》 ， 《 問題與研究》 ，第42卷 ，第6期 ，2003年 ，頁29-66 。30. 韓升洲 ：《 南北韓統一之展望》 ，收錄於趙全勝編著 ：《 分裂與統一 ：中國、韓 國 、德國 、越南經驗之比較研究》 ，台北 ：桂冠圖書，1994年8月 ，頁122。

略論特別行政區的設立、法律地位及其決定因素鄒平學* 港澳特別行政區是我國根據憲法所設立的享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。其法律地位表現爲：特別行政區是我國單一制國家不可分離的部分，是我國一個直轄於中央人民政府的地方行政區域，是我國一個享有高度自治權的地方行政區域。這一法律地位由單一制的國家結構形式所決定，因爲單一制的理論非常強調國家管理權力源於中央、集於中央；單一制的根本原則在於地方沒有主權特性，地方沒有獨立於中央的權力；單一制的制度形態突出強調中央對地方的絕對控制權以及地方權力性質的授權性，單一制下的中央與地方的關係的具體制度內容及其變化發展均單方面取決於中央。而我國單一制的國家結構形式不僅具有一般單一制的特點，更具有自己的歷史傳統和國情特點，因而對港澳特別行政區的法律地位具有直接和決定性的影響作用。 按照“一國兩制”方針政策，在國家主體實行社會主義制度的前提下，香港、澳門回歸祖國後將保持原有的資本主義制度和生活方式不變，這就需要從國家管理制度上爲此作出專門的安排，這就是設立特別行政區，實行特別行政區制度。故此，特別行政區是我國的一種特殊的行政區域劃分，是體現我國“一國兩制”基本方針的行政區劃制度，它適用於香港、澳門以及未來的台灣地區，其含義即在維護中華人民共和國主權統一和領土完整的前提下，根據憲法的規定，由最高國家權力機關在香港、澳門和未來的台灣地區設立特別行政區並實行原有資本主義制度和政策，國家通過法律保障上述地區的政治、經濟、財政、金融、貿易、工商業、土地、教育、文化等方面享有高度自治權。本文擬對港澳特別行政區的設立、法律地位及其決定因素進行分析。一、兩個特別行政區的設立及其在我國行政區劃中的排序*深圳大學港澳基本法研究中心常務副主任，法學院副院長

（一）香港、澳門特別行政區的設立 在單一制國家中，行政區域劃分是國家管理的一個重要概念。在我國國家管理制度下，全國劃分爲不同名稱、不同級別的行政區劃實施管理。國家第一級行政區劃包括各省、自治區、直轄市和特別行政區。憲法規定的特別行政區，是專門爲解決歷史遺留下來的香港和澳門問題以及台灣問題而規定的，是指實現祖國統一後，這些地區將設立國家的一級行政區域，但採用不同於各省、自治區、直轄市的特殊管理方式。 我國憲法第31條對特別行政區作出規定，從邏輯結構上來說，是承接憲法第30條關於國家行政區劃的規定。該條規定，“中華人民共和國的行政區域劃分如下：①全國分爲省、自治區、直轄市；②省、自治區分爲自治州、縣、自治縣、市；③縣、自治縣分爲鄉民族鄉、鎮。” “直轄市和較大的市分爲區、縣。自治州分爲縣、自治縣、市。” “自治區、自治州、自治縣都是民族自治地方。”憲法第31條第一句規定 “國家在必要時得設立特別行政區”，是憲法第30條延伸或補充。在國家決定設立特別行政區後，我國第一級行政區域就有四種，即省、自治區、直轄市和特別行政區。由於憲法第31條第二句“在特別行政區內實行的制度根據具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，不屬於行政區劃問題，因此，憲法把特別行政區規定作爲專門的一條，放在行政區域劃分的規定之後，爲特別行政區的設立及其制度提供憲法依據。基於同樣的道理，憲法第62條關於全國人民代表大會職權規定的第12項規定，全國人民代表大會“批准省、自治區和直轄市的建置”，緊接着第13項規定，全國人民代表大會“決定特別行政區的設立及其制度”。爲甚麼特別行政區的設立後面要加上“及其制度”四個字？這是因爲憲法本身已經對省、自治區和直轄市實行的制度作出了規定，而特別行政區制度是甚麼，憲法條文本身沒有作出具體的規定，需要全國人民代表大會以法律加以規定。概括來講，我國憲法對特別行政區的規定有兩項內容：一是規定國家在必要時得設立特

別行政區，具體由全國人民代表大會決定設立；二是規定特別行政區的制度由全國人民代表大會決定，並以法律加以規定。 1.香港特別行政區的設立 1990年4月4日，第七屆全國人民代表大會第三次會議在表決通過了香港基本法的同一天，通過了《全國人大關於設立香港特別行政區的決定》 ，該決定規定：“第七屆全國人民代表大會第三次會議根據《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項的規定，決定：①自1997年7月1日起設立香港特別行政區。②香港特別行政區的區域包括香港島、九龍半島，以及所轄的島嶼和附近海域。香港特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。” 1997年7月1日，時任國務院總理李鵬簽署發佈國務院第221號令，公佈香港特別行政區行政區域圖，該國務院令規定：“根據1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人民代表大會關於設立香港特別行政區的決定》 ，《中華人民共和國香港特別行政區行政區域圖》已經1997年5月7日國務院第56次常務會議通過，現予公佈。”根據該國務院令所附的中華人民共和國香港特別行政區行政區域界線文字表述，香港特別行政區的區域界線由陸地部分和海上部分組成。陸地部分由以下三段組成：沙頭角鎮段、沙頭角鎮至伯公坳段、伯公坳至深圳河入海段，深圳河治理後，以新河中心線作爲區域界線。海上部分由以下三段組成：深圳灣海域段、南面海域段、大鵬灣海域段。有關具體的界線點座標表座標值採用WGS84坐標系。 按照全國人大的決定和國務院公佈的行政區域圖，香港特別行政區由香港島、九龍半島、新界內陸地區，以及所轄的262個大小島嶼（離島）和附近海域組成。土地總面積1101.03平方公里，其中香港島面積80.40平方公里，九龍面積46.89平方公里，新界及262個離島面積973.74平方公里。土地和水域的管轄總面積2755.03平方公里。 香港特別行政區的行政區劃可粗略分爲香港島、九龍、新界

東、新界西四部分，以區議會轄區爲線索，可以細分爲18個區（和祖國內地不同的是這些區都是非政權性的區域） 。其中香港島包括中西區、灣仔區、東區、南區，九龍包括九龍城區、油尖旺區、觀塘區、黃大仙區、深水埗區，新界東包括北區、大埔區、沙田區、西貢區，新界西包括元朗區、屯門區、荃灣區、葵青區，此外離島爲一獨立行政區。 2.澳門特別行政區的設立 1993年3月31日第八屆全國人大第一次會議通過《澳門特別行政區基本法》的同一天，還通過了《全國人大關於設立澳門特別行政區的決定》 ：“第八屆全國人民代表大會第一次會議根據《中華人民共和國憲法》第31條和第62條第13項的規定，決定：①自1999年12月20日起設立澳門特別行政區。②澳門特別行政區的區域包括澳門半島、氹仔島和路環島。澳門特別行政區的行政區域圖由國務院另行公佈。” 1999年12月20日，時任國務院總理朱鎔基簽署國務院令第275號，公佈澳門特別行政區行政區域圖。該國務院令規定：“根據1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的《全國人民代表大會關於設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定》 ，《中華人民共和國澳門特別行政區行政區域圖》已經1999年12月7日國務院第23次常務會議通過，現予公佈。”該令所附的澳門特別行政區行政區域範圍文字表述是：澳門特別行政區包括澳門半島、氹仔島和路環島。澳門特別行政區北部與廣東省珠海市的拱北陸路相連。關閘拱門以南由澳門特別行政區管轄。關閘拱門以北至珠海邊防檢查站原旗樓之間的地段維持原有管理辦法不變。澳門特別行政區維持澳門原有的習慣水域管理範圍不變。 澳門總面積因爲沿岸填海造地而一直擴大，已由19世紀的10.28平方公里逐步擴展至今日的32.8平方公里（包含2009年11月29日國務院批准澳門填海造地360公頃合3.6平方公里的澳門新城區） ，澳門包括澳門半島、氹仔和路環兩個離島。半島北面與中國

大陸相連，南面分別由嘉樂庇大橋、友誼大橋和西灣大橋與氹仔連接。由於未明確劃定“海域管理界線”，故澳門實際上不享有水域管轄面積，海岸線總長44公里。 澳門特別行政區以“堂區”作爲行政區劃單位，澳門現有七個堂區和一個無堂區劃分區域。七個堂區分別是花地瑪堂區、聖安多尼堂區、大堂區、望德堂區、風順堂區、嘉模堂區、聖方濟各堂區，一個無堂區劃分區域即路氹城。 （二）港澳特別行政區在我國行政區劃中的排序 按照地方與中央的關係的差異，在學理上可以把我國行政區域劃分而來的地方行政單位概括爲三大類：第一類是一般的行政區域單位：省、直轄市、縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮；第二類是民族自治地方：自治區、自治州、自治縣；第三類是特別行政區：國家在必要時得設立特別行政區。根據香港基本法第12條規定香港特別行政區直轄於中央人民政府，這表明它與各省、自治區、直轄市處於同等級，是國家的一級行政建置。1997年12月15日，國務院頒發了《國務院關於香港特別行政區簡稱及在全國行政區劃中排列順序的通知》 ，通知規定：①香港特別行政區簡稱 “港”。②在全國行政區劃序列中，香港特別行政區列在台灣省之前。1 2000年5月24日，國務院頒發了《國務院關於澳門特別行政區簡稱及在全國行政區劃中排列順序的通知》 ，通知規定：①澳門特別行政區簡稱“澳”。②在全國行政區劃序列中，澳門特別行政區列香港特別行政區之後、台灣省之前。2二、香港、澳門特別行政區的法律地位 特別行政區的法律地位特指特別行政區在國家管理制度和政權結構中的地位，其實質是如何體現國家整體與部分的關係以及中央與地方之間的關係，在法律上則表現爲全國性政權機構與特別行政區的地方政權機構之間的權力配置和運行的關係。 《香港基本法》序言明確指出：香港自古以來就是中國的領

土，1840年鴉片戰爭以後被英國佔領。中英聯合聲明確認中國政府於1997年7月1日恢復對香港行使主權。爲了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，並考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據憲法設立香港特別行政區，並按照“一國兩制”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。全國人大根據憲法制定香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。香港基本法第1條規定：香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。第12條規定：香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。 《澳門基本法》明確指出，澳門自古以來就是中國的領土，十六世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。中葡兩國政府關於澳門問題的聯合聲明確認國政府於1999年12月20日恢復對澳門行使主權。爲了維護國家的統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據憲法規定，設立澳門特別行政區，並按照“一國兩制”的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。全國人大制定澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。基本法第1條規定：澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。第12條規定：澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，管轄於中央人民政府。 香港、澳門基本法的上述規定，完整地反映了港澳特別行政區的法律地位，它包含以下幾個方面： 一是港澳特別行政區是我國單一制國家不可分離的部分。兩部基本法第1條就鮮明體現了單一制原則。港澳特別行政區和我國其他一般行政區一樣，都是統一的、多民族的、社會主義單一制國家的組成部分，都不能從祖國分離出去，都必須要維護國家的主權、統一和領土完整， “一國”是“兩制”的前提和基礎，實行“兩

制”決不允許破壞“一國” 二是港澳特別行政區是我國一個直轄於中央人民政府的地方行政區域。按照單一制原則，包括港澳特別行政區在內的我國各個行政區域都是根據國家管理的需要劃分的，都是地方行政區域，因而都要服從單一制國家中央與地方關係所體現的授權與被授權、領導與被領導、監督與被監督的關係準則。 三是港澳特別行政區是我國享有高度自治權的地方行政區域。特別行政區不同於各省、自治區、直轄市的地方，不僅僅是名稱上的不同，最主要的是特別行政區享有高度自治權，保持原有資本主義制度和生活方式不變，不實行社會主義的制度和政策，而且採用不同於各省、自治區和直轄市的管理方式，即中央負責管理的僅限於涉及特區的外交、防務及其他屬於國家主權和國家全域範圍與整體利益的事務，特別行政區的其他事務，除了基本法明確規定須受中央監督的情況外，中央不予過問，特區自行制定政策，自行管理。三、單一制的國家結構形式決定了特別行政區的法律地位 中國是一個文明古國，其國家結構形式是經過幾千年發展演變形成的。我國憲法序言規定：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家”，是基於歷史和現實對國家結構形式的規定，從而回答了國家如何構成的問題。按照當代憲法學理論，通常把我國的國家結構形式稱爲“單一制”，這個概念是從日本引進的，在英文中單一制就是統一國家（Unitary State）的含義，確切地反映了我國的國家構成，我們講單一制的時候，主要採用這一含義。中國的單一制不是指單一民族國家，也不是指實行單一制度的國家。因爲從歷史上看，中國從來就不是單一民族國家，而且也不是實行單一的國家管理制度，尤其是對少數民族地區的管理，在不同的歷史時期，曾經採用不同於漢族聚居地區的管理制度。中國語境下的單一制是秦朝以來的國家管理體制延續，即實行中央集權、郡縣制。毛澤東在一首詩中提到， “百代猶行秦政法”3，就

是對中國的這種國家管理體制的形象概括。 從歷史上看，中國單一制國家管理制度有兩個基本特點：第一，強調中央政府對國家統一實施的管理。這裡用“統一實施管理”而不是“實施統一的管理”，主要指由中央政府統一行使國家的管理權，具體如何管理國家，各地區實行甚麼樣的制度，雖然歷朝歷代都儘量統一，但在必要時也都根據具體情況，在特殊地方實行特殊的管理制度，關鍵的是這種特殊管理制度是由中央政府決定的。第二，強調劃分行政區域對國家實施管理。由於中國的幅員遼闊，如何對國家統一實施管理就成爲一個重大問題。把國家劃分爲不同的行政區域，由中央委任官員到各地方行政區域行使管理權，就是中國人民對這個難題的智慧解答。我國憲法規定的國家管理制度，從性質上講，不同於歷朝歷代的國家管理制度，但依然體現了上述兩項基本特點。憲法關於中央統一領導、行政區域劃分、國家機構實行民主集中制原則、中央與地方國家機關的職權劃分等方面的規定，都是這兩個特點的時代反映。4 從根本上說，港澳特別行政區的法律地位由中國單一制的國家結構形式所決定。爲甚麼呢？因爲單一制的理論主張、根本原則和制度形態特別強調中央的集權和統一領導。 第一，單一制的理論非常強調國家管理權力源於中央、集於中央。單一制一詞源自拉丁文unus，即一的意思，英文中單一制稱爲unitarianism或unitary system。學界一般公認，單一制“由若干不享有獨立許可權的一般行政區域單位或自治單位聯合組成統一的中央集權國家的國家結構形式。”但現代憲法上所說的單一制國家，並不是封建社會那種中央集權帝國，而是作爲統一市場而成長起來的統一民族國家。在這個意義上，單一制的理論大致產生在歐洲封建社會末期，成熟於其後的資產階級革命時代。單一制理論淵源的形成過程分爲兩個時期。第一個時期可稱爲單一制理論的萌芽期。在這個時期，單一制理論隱含和表現在建立以民族統一爲基礎的君主專制中央集權制國家的思想主張中。這一時期大致在16世紀前後，理論上的主要代表是意大利的馬基雅弗利和法國的讓·布丹，某種

程度上可以說還有英國的詹姆士·斯圖亞特。布丹的主權理論可以看作是主張建立單一制國家的思想基礎，他的主權理論是爲了加強王權並實行君主專制中央集權制的理論。單一制理論發展成爲一種較成熟或定型化的理論是在資產階級革命時代及在此之後的一個時期，從時間上看是17、18世紀和19世紀70年代前。其著名代表人物是霍布斯、洛克、盧梭和馬志尼等人。他們的單一制思想也往往隱含和表現在他們的主權理論中。霍布斯主張主權不可轉讓、至高無上、不可分割。洛克認爲國家只有一個最高權力，即立法權，其餘一切權力都是而且必須處於從屬的地位。盧梭則聲稱主權不能轉讓、不可分割、不能被代表。5對於社會主義國家而言，馬克思主義從無產階級革命的特點、根本利益及其所肩負的歷史使命出發，認爲在一般條件下，無產階級應當堅持建立單一制國家。恩格斯指出：“民主主義的無產階級不僅需要資產階級最初實現的那種中央集權，而且還應當使這種中央集權在更大範圍內得到實行。” 6列寧指出：“我們在原則上反對聯邦制，因爲它削弱經濟聯繫，對於一個國家來說是一種不合適的國家形式。” 7他甚至明確斷言： “聯邦制在原則上是從無政府主義小資產階級觀點中產生的。馬克思是主張集中制的。” 8 第二，單一制的根本原則在於地方沒有主權特性，地方沒有獨立於中央的權力。西方學者認爲，在單一制下， “地方政府機構不同於聯邦政治制度下的州或省，它不能享有主權。地方政府從屬於國家政府，或聯邦政府和省政府；它必須在爲它們所規定的法律許可權內活動。擁有主權的高一級政府可以創設或解散地方政府機構，也可以增加或減少它們的職權。” 9在單一制下，全國性政府獨佔主權權力，地方政府近乎是中央的“部門”機構或代理機構，各行政單位和自治單位均受中央的統一領導，沒有脫離中央而獨立的權力。不論中央授予地方的權力有多大，地方的權力均由中央以法律文件規定或改變。 第三，單一制的制度形態突出強調中央對地方的絕對控制權以及地方權力性質的授權性，單一制下的中央與地方的關係的具體制

度內容及其變化發展均單方面取決於中央。在單一制國家內， “地方政權的許可權爲中央所賦予，地方政府要服從中央的領導和接受中央的監督。中央政權一般都通過行政立法和財政等手段緊緊控制地方政權”。10作爲一種制度形態，單一制首先出現在歐洲，它始於14-15世紀，到17-18世紀初步成形。歷史上曾經出現過和現有的單一制制度類型主要有地方自治單一制、中央集權單一制和民主集中單一制。歷史上出現最早、最有影響的地方自治單一制國家當數英國。11中央集權單一制的典型當屬西方國家中的法國，發展中國家較爲典型的是斯里蘭卡。民主集中單一制國家除我國外，還有越南、朝鮮、古巴等國。12現在全世界200多個國家中，大部分實行單一制，西方典型的單一制國家有英國、法國、意大利和日本。英國、法國是西方歷史上最早向現代單一制轉變的國家。在英國，1688年“光榮革命”之後，資產階級通過對1215年的《大憲章》之類歷史文件作出符合自身利益的解釋，率先形成了現代意義的單一制。這是一種比較特殊的情況。一般的做法是在資產階級革命勝利後，通過一部憲法，將單一制規定在憲法中。13這方面法國的情況比較典型，法國建立中央集權國家的歷史很長，早在15世紀末到16世紀初就建立了中央集權國家，直至現在。1789年革命後通過的第一部成文憲法第二篇第一條規定：“王國是統一而不可分的；其領土劃分爲83個郡，郡再分爲縣，縣再分爲區”。該憲法第三篇第一條還規定，“主權是統一的，不可分的，不可剝奪的和不可動移的，主權屬於國民：任何一部分人民或任何個人皆不得擅自行使之”。 1792年法國雅各賓黨人塑造的第一共和國就是中央集權國家。對於法國從君主專制中央集權制向現代單一制的轉變，托克維爾評價道：“法蘭西民族早於所有其他民族並比它們更加徹底地拋棄了中世紀的分裂與封建個性；革命終於將國家的不同部分統一起來，形成一個單一整體，在法國，中央政權已比世界上任何國家更嚴密地控制地方行政。大革命使中央政權更加靈活，更加強大，更加有所作爲。14現行法國憲法專辟主權一章確定法國是主權屬於人

民的單一制國家，規定法蘭西是不可分割的共和國。西方學者賴特斷言：“決策日益集中於巴黎，強有力的、統一的中央集權成爲共和國不可分割的基礎，是歷史的、文化的、社會的、經濟的壓力的結果。” 15 2003年法國修憲，進行了擴大地方自主權爲內容的地方分權改革，爲其單一制增添了適應時代變化的新內容。1意大利自1870年實現統一以來，就建立了延續至今的單一制國家，日本成爲單一制國家的歷史也很長。 其次，我國單一制的國家結構形式不僅具有一般單一制的特點，更具有自己的歷史傳統和國情特點，因而對港澳特別行政區的法律地位具有直接和決定性的影響作用。我國單一制國家結構形式是由三個有機的組成部分構成。第一部分是中央與普通行政區域關係模式，第二部分是中央與民族自治地方關係模式，第三部分是中央與特別行政區關係模式。有中國特色單一制與其他國家實行的單一制的共性，表現在第一種模式中，其特色則主要體現在第二種和第三種模式中。三種模式的各自基本特點是：（1）中央與普通行政區域關係模式，或稱普通地方制度，是基本實踐模式。它是我國在國家結構形式建設中直接而相對單純地貫徹民主集中制原則的結果，其應用範圍覆蓋全部的省和全部直轄市以及民族自治地方的非民族自治地區，是有中國特色單一制的基礎性構件，相對於其他兩種模式居於主導地位。 （2）基本實踐模式的改進模式，即我國處理中央與民族區域自治地方關係的民族區域自治制度。之所以稱之爲基本實踐模式的改進模式，是因爲它保留了體現民主集中制原則的基本實踐模式的全部內容並在此基礎上增加了體現民族平等、民族團結和共同繁榮的新內容，其中主要是民族區域自治地方自治機關的自治權。 （3）基本實踐模式的補充模式，即處理中央與特別行政區關係的特殊模式特別行政區制度。它不是在中央與地方關係中貫徹民主集中制原則的結果，而是根據“一國兩制”方針政策解決香港、澳門回歸問題而設計的制度，它也將運用於解決台灣問題，因而與基本實踐模式及其改進型模式有着構造和功能上的重大區別，例如特別行政區享有的比普通行政區域乃至民族自治地方大

得多的自治權，這種自治權在許多方面甚至比聯邦成員國權力還要大。但從國家主權角度看，中央與特別行政區關係同以民主集中制爲指導原則的基本實踐模式及其改進型模式民族區域自治制度又有着緊密的聯繫，因爲三者都統一於有中國特色的單一制。17這也說明，民族區域自治制度、特別行政區制度體現了國家管理中解決民族問題、解決歷史遺留的特殊地區問題、尊重地區間重大差異的相當靈活性，爲我國單一制創造了在統一性中整合多樣性和差異性的功能，大大增強了中國單一制的可適應性和包容性。註釋 ：1. 1997年12月15日頒發的國函[1997]114號 。2. 2000年5月24日頒發的國函[2000] 52號 。3. 毛澤東於1973年8月5日寫了一首《讀 〈封建論〉呈郭老》 的七律詩 ：“勸君少罵秦 始皇 ，焚坑事件須商量。祖龍魂死秦猶在 ，孔學名高實秕糠 。百代猶行秦政法 ， 《 十批 》不是好文章。熟讀唐人《封建論 》 ，不從子厚返文王。”七律詩題目中的 “郭老”指郭沫若 。 《封建論 》是唐代大文學家柳宗元的作品 ，這篇文章將封建制 （即分封制 ）與郡邑制 （即郡縣制 ）相比，肯定中央集權統一國家的郡縣制 ，批駁 代表封建割據勢力的 “封建制” ，以此表達作者的政治觀與歷史觀 。 “封建制”是 指殷周 “封國土 、建諸侯”的奴隸主貴族分封制度 ，不是指封建社會的國家制度。4. 可參見憲法第3條 、第4條 、第30條 、第31條的內容 。5. 童之偉 ：《 國家結構形式論 》 ，武漢大學出版社1997版 ，第196-203頁。6. 《 馬克思恩格斯全集》 第4卷 ，人民出版社1960版 ，第392頁。7. 《 列寧全集》 第2版 ，第46卷 ，第379頁。8. 《 列寧全集》 第2版 ，第31卷 ，第50頁。9. 《 布萊克維爾政治學百科全書》 （修訂版 ） ， 中國政法大學出版社2002版 ，第 190頁。10.許崇德主編 ：《 中華法學大辭典》 ，中國檢察出版社1995版 ，第92-93頁。11.英國由英格蘭、蘇格蘭、威爾士 、北愛爾蘭和大倫敦區組成 ，它們都是中央管轄的 地方行政單位和自治單位 。儘管北愛爾蘭設有獨立的議會和自治政府 ，享有較大的 獨立性 ，但卻沒有立法權和財政權 ，仍然是一個實行自治的行政區域 。12.李步雲主編 ：《 憲法比較研究》 ，法律出版社1998年版 ，第604-620頁。13.童之偉 ：《 國家結構形式論 》 ，武漢大學出版社1997年版 ，第203-207頁。14.托克維爾：《 舊制度與大革命》 ，商務印書館1992版 ，第311頁。

15.賴特著：《法國政府與政治》 ， 1987年英文版 ，第200頁。轉引自何華輝 ：《 比較 憲法學》 ，武漢大學出版社1988版第156-157頁。16. 1982年以來 ，法國進行了地方分權改革 ，將中央的許可權向地方轉移 。這一改革給 法國社會帶來深刻變化 。為適應這一變化 ，法國在2003年對憲法進行了修改 ，其值 得注意的特點有 ：① 第一條即開宗明義地增加規定 ：共和國的組織是 “分權化” 的 ，因此修改後憲法第一條的規定：“法蘭西是不可分的 、世俗的 、民主的和社會 的共和國。它保證所有公民 ，不分出身 、種族或者宗教 ，在法律面前一律平等。它 尊重一切信仰 。它的組織是分權化的。”在憲法上明確了法國是一個 “分權單一 制”國家 ；② 第72條第二款規定 ：“對在其層級能得以最好實施的全部許可權 ， 領土單位負責作出決定 。”這一規定表明 ，能夠在領土單位層面完成的事項 ，領土 單位具有決定權 。只有在領土單位的層面無法最優實現的事項 ，才涉及到國家的權 力介入 。③ 第72條第三款規定 ：“依照法律規定的條件 ，這些領土單位由選出的 議會自主管理 ，並且 ，為行使其職權 ，其擁有條例制定權 。”從而進一步擴大地方 自主權 ，允實地方自治內容 ；④修改後的憲法還規定 ： “依照組織法規定的條 件 ，屬於領土單位許可權範圍的審議草案或者文件草案 ，在領土單位的提議下 ，通 過公民投票的方式 ，提交該領土單位內的選民決定。”從而進一步擴大地方民主 ， 發展了參與式直接民主形式 。17.童之偉 ：《論有中國特色的單一制》 ，載童之偉 ：《法權與憲政 》 ，山東人民出版 社2001年版 ，第375-392頁。

論特區的治理能力與國家認同尤俊意* 實踐證明，香港、澳門回歸祖國以來，已經繁榮發展了近17年和15年了，作爲一個國家的局部地區而言，無論從經濟、政治、文化和社會生活等各方面可量化的指標與指數來看，港澳特別行政區都可以名列亞洲乃至世界的前茅。經濟發達、政治清廉、文化繁榮、社會生活活躍、居民生活比較優裕、社會保障制度比較健全，這一切都無可辯駁地驗證了“一國兩制”，“港人治港”、 “澳人治澳”， “高度自治”戰略決策與方針政策取得了創新性的成功。隨着“一國兩制”的成功實踐，特別行政區的治理能力進一步增強了，港澳居民的國家認同度也獲得了不同程度的提升。然而，治理能力的增強、國家認同度的提升，既有絕對之處，也是相對而言。相對回歸前英葡當局的管治，中國人自己管理自己的地方和自己的事，這是絕對意義上的一種轉型與提升。伴隨多年的社會實踐，治理能力的相應提升，則是相對的進步。這種進步有時是在曲折過程中和時艱世難中取得的。就澳門同香港相比較，兩地的治理能力互有伯仲，澳門的國家認同度明顯高於香港。而在絕對的意義上說，兩地的治理能力都有待進一步提高，兩地的國家認同度也都有待進一步提升，特別是香港地區。一、關於特別行政區治理能力的提升問題 中共十八屆三中全會公報提出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”。中國特色社會主義制度，理應包括了“一國兩制”和“特別行政區制度”的理論與實踐。道路自信、制度自信和理論自信，自然包含了對詮釋和實踐“一國兩制”與特別行政區制度的自信。國家治理體系理應包括了特別行政區治理子體系，治理能力自然包含了特別行政區治理能力，特別行政區治理體系和治理能力現代化*上海社會科學院法學研究所研究員

當然地包含在國家治理體系和治理能力現代化的範疇之中。 特別行政區治理體系的主體是雙重的，既包括國家層面，又包括地方主體。既然是“一國”兩制，國家的管轄與治理應是題中應有之義。國家層面主體通常以中央政權機關爲全國人民的代理人，包括國家最高權力機關即全國人大及其常委會，共和國主席，中央人民政府即國務院，國家軍委等。地方主體即“兩制”中實行高度自治的特別行政區自身，通常以特別行政區的 “首長”、 “代表”、對特別行政區“負責”的行政長官爲代表，特區政權機構包括以行政長官爲首長的特區政府（特區行政機關） 、特區立法會（特區立法機關） 、特區各級法院（特區司法機關）爲直接管轄者、具體責任人，以特區全體居民爲特區地方治理的直接參與者。特別行政區治理體系的內涵與領域是極其廣泛的，囊括了經濟、政治、文化、社會等諸多方面。特別行政區治理的效應與效率直接取決於治理能力。治理能力的強弱大小與治理效能、效應、效率、效果構成正相關的決定與依附關係。 特別行政區治理能力也相應地包含國家層面的中央治理能力和地方層面的特區治理能力。中央治理能力主要表現在宏觀層面，間或中觀層面，如實施國家憲法，制定、解釋、修改特別行政區基本法，派駐中央駐港澳機構與駐軍，處理有關國防與外交的事物等等。特區治理能力主要表現在中微觀，如貫徹憲法、基本法與部分全國性法律，制定實施特區的法律法規與政策，負責特區的社會治安，維護特區的正常秩序，保障特區居民的生活安定，提升居民的生活品質等等。當然，這裡的宏觀與中微觀區分，也是相對而言的。如果以特區本身作爲治理主體而言，它也是有其宏觀和中微觀層面的區分的。 在“‘一國兩制，港人治港、澳人治澳，高度自治”的治理體系中，對於特別行政區的治理，其實從來都是雙重主體，由國家中央和特區地方共同治理的。根據國家憲法及特別行政區基本法的規定，中央治理事項與地方治理事項的劃分是一清二楚、毋庸置疑的。值得注意的是，不能機械地認爲，只有“一個國家”的事歸於

中央管轄與治理；凡是“兩種制度”之另一種制度的所有事務都歸特區地方管轄與治理，中央不得有任何干預。須知， “兩種制度”是在“一個國家”框架內的制度體系，特別行政區是在一個中國版圖內的特區，地方是在中央領導、管轄與治理下的局部地區。與此相關，首先，特區的地方自治是在一個國家內、中央管轄下的自治，不能脫離國家整體、中央管轄而獨立自治；其次，高度自治並非完全自治，完全自治便是獨立國家了；再次，特區自治權是經由中央授權而獲得的，中央根據國家發展與特區具體情狀，可在必要時或特殊狀態下對地方自治權依法或依決定給予增減，從授權理論上講，在某種非常特殊或緊急狀態下（比如發生戰爭、受到致命恐怖襲擊、分裂主義獨立活動異常猖獗而致地方政權無法應對等特殊情狀）中央還可以臨時緊急收回部分甚至全部自治權；最後，如果說中央對地方的監督權也是一種國家治理方式與途徑的話，那麼特區高度自治理應受到中央的監督，主要監督其是否依法依規自治以及是否合情合理自治，當然，監督並非意味可以直接干預其具體事務。 國家治理體系與治理能力的現代化，必然要求特別行政區治理體系與治理能力的現代化。現代、現代性、現代化、後現代、超現代等詞語已經被一些社會學家與政治學家炒爛了，現代化的具體標準是甚麼，其實也是個值得探討的問題。如何完善國家的和特區的治理體系，如何提高國家治理和特區治理的能力，如何實現國家和特區的治理體系與治理能力的現代化，也是一個 “摸着石頭過河”、不斷探索的重大課題。不過，從大的原則性與宏觀的角度看問題，治理體系與治理能力現代化問題，其實還是一個老生常談的 “一本”、 “六化”、“四協”與“四治”問題。即治理理念的以人爲本或以民爲本；治理體系及其運行過程的規範化、程序化、系統化、制度化、法治化和科學化；治理方式與治理途徑的法治化；多元治理主體之間的協商、協作、協調與協同，從而達致法治、德治、共治、善治的比較和諧的社會狀態。如果在上述這些要求與目標方面有所進步，那麼特區治理體系與治理能力現代化的水準便會有所提升。

二、關於特別行政區的國家認同問題 認同，原是個心理學概念。據說是由精神心理學家弗洛伊德以及埃里克森等人首先使用，原指“個人與他人、群體或模仿人物在感情上、心理上趨同的過程”。然後逐步轉化爲社會學、社會心理學、政治學、政治心理學的概念，大概意思是指社會主體對於自身身份與特定物件或族群的同一性的承認、認可、認知。國家認同，廣義地說，是指公民對於祖國、戶籍所在地國家的身份認同、法律認同；狹義地說，僅指公民對於自己所屬國家的身份認同。用於特別行政區的國家認同，主要指的是特別行政區居民對於中華人民共和國的歸屬感和認同度。 從歷史的眼光來看，港澳地區的居民，就其絕大多數而言，歷來對自己的祖國具有高度的認同感與歸屬感。但是，自從晚清腐敗政府喪權辱國，按照所簽不平等條約長期由英葡當局租借或強佔以後，許多同胞逐漸失去對腐敗政府的信任與希望，並因此對作爲政治國家的祖國感到失望，但內心仍然頑強地保持着對作爲民族國家的祖國的熱愛與憧憬。更多的人則是內心充滿了矛盾與糾結，對國家愛恨交加，視祖國爲母親，恨鐵不成鋼。在抗日戰爭與解放戰爭中，港澳兩地人民都做出了巨大的犧牲與貢獻。以澳門爲例：抗戰時期香港淪陷後，大批難民逃入澳門，澳門的眾多民間社團紛紛伸出援手，排粥攤、送大米，組織同胞義演義賣以接濟難民同胞。新中國的第一個國慶日清晨，就有愛國同胞在百貨公司大樓頂上升起了五星紅旗並護旗一整天，成爲次日各大報紙的最大新聞。隨着回歸腳步的加快，港澳兩地居民更是歡欣鼓舞應回歸。雖然由於英葡當局特別是港英當局在香港的作祟，有些香港人對“一國兩制”充滿了疑惑，少數人更有移民國外的跡象，但大部分居民還是對祖國和回歸祖國有着相當程度的認同感的。 港澳兩地回歸後，隨着國家“一國兩制”戰略方針的鋪展，特別行政區基本法的頒行，特別行政區制度的實施，國家爲保障港澳兩地經濟與社會發展而連續與其簽訂了一系列貿易協定，這一切又大大提升了港澳兩地居民對特別行政區與特別行政區制度的自信，

同時也相應提升了港澳同胞對於國家的認同感與歸屬感。然而由於種種原因（包括特區的自治能力因素） ，特別行政區居民特別是香港地區居民，其國家認同感有個曲折升降的過程，尤其是近年來顯示出某種下降的趨勢。這種認同度是有特定機構根據既定題目向特定物件隨機調查訪問的，對它的意義與作用應該抱有辯證的態度。儘管民意調查由於抽樣的數量限制，加上某種偶然性與或然性，調查時空的限制，其準確度和科學性是相當有限的。但相對而言，民意調查還是有其一定作用的，它多多少少反應了一定的客觀狀況，對問題的詮釋是有一定的意義的。這些年來的民意調查結果顯示，澳門特別行政區居民對於國家的認同度是比較高的，明顯高於香港特別行政區居民對於國家的認同度。 1.關於澳門特區國家認同度民意調查的資料。按照中國新聞網2008年10月22日報導，由澳門青年研究協會、澳門學聯進行的《澳門中學生國民身份認同調查》 ，有10所學校732名學生受訪，其中初中生佔8.30％，高中生佔91.70％，結果顯示：有81.84％學生認同 “我是中華民族的一分子”，有93.27％以上學生認同“我是中國人”；有76.96％學生表明“如果在外國，我會介紹自己是中國人”，有83.61％學生認同自己的“中國公民身份”；有67.52％學生十分同意或同意“澳門應立法保障國家安全”，有63％學生表示十分同意或同意“應立法反對恐怖主義”，持反對意見的學生僅分別佔比1.72％和4％，另有30％左右學生未明確表態；有近70％學生表示同意 “加強國情教育。另據2009年5月澳門理工學院“一國兩制”研究中心的民意調查，多數受訪者認爲“愛國愛澳是現階段澳門社會的核心價值”，有九成的人認爲“‘一國兩制’在澳門取得成功”。以上說明，以澳門中學生和一般市民爲代表的澳門居民對於國家的認同感是比較強的，對“一國兩制”與特別行政區制度在澳門的推行具有比較強的自信心。 2.關於香港特區國家認同度民意調查的資料。據2012年第一期《中華論壇》報導，僅有17％港人自認爲是“中國人”。據2013年

上半年的一份“身份認同度”調查，有34.90％港人認同自己是“廣義的中國人”，低於1997年回歸時的37.8％；其中年輕人（18～29歲）有14.6％認同是“廣義中國人，比1997年的31.2％低得多。據香港大學對 “港人對港滿意度”的調查，從1997年上半年的45.3％降至2013年上半年的13.4％；對“一國兩制”的信心淨值（有信心減去沒信心）從1997年下半年的45.3％降至2013年下半年的15.2％。以上說明，香港特區居民的國家認同度的指數是有升有降，最近一段時間有所下降，這是值得引起我們高度關注的事，不可掉以輕心。 3.比較以上澳門與香港兩地居民的國家認同度，可以得出以下幾點。①抽樣調查由於受到各種因素的限制與影響，比如缺乏各個層次、各個領域、各種職業、各個年齡段的居民參與其事，難免具有片面性、局限性與或然性，其結論的科學性、準確性與可靠性也相應有限。但總能在一定限度上與一定意義上具有一定的參考價值與借鑒作用，不可小覷，值得重視。②民意調查有一定的時空效應，同樣問題、同樣物件，在不同時空條件下會有不同的答案，始終處於一種動態的彈性過程中。只有不斷跟蹤調查，才有可能得出比較準確而可靠的參考性結論。③澳門居民的國家認同度遠高於香港居民的國家認同度，這是不爭的事實；兩地居民的國家認同度都有值得提升的空間。三、關於治理能力與國家認同的相互關係問題 治理體系與治理能力同特別行政區的國家認同、特別行政區居民的感覺認同度之間有着密切的正相關聯繫。國家治理體系與治理能力現代化水準提高了，“一國兩制”與特別行政區制度的推行就會更加順利，特別行政區基本法的貫徹實施就會更加順利，特別行政區的經濟與社會發展更加順利了，特別行政區居民的生活水準與生活品質就會更加提升了，特別行政區居民的國家認同感就會進一步增強，認同度就會自然而然地逐步提高了。反之也一樣，特別行

政區居民的國家認同感的進一步增強和認同度的進一步提高，便會更加積極參與特區的各方面各領域的治理，並會促進特區治理體系的完善與特區治理能力的提高，推動特區治理體系與治理能力的現代化，爲推進國家治理體系與治理能力現代化作出特區的貢獻。 特別行政區治理體系與治理能力現代化問題，第一要素是國家治理體系與治理能力現代化水準的提高；第二要素是特別行政區自身治理體系與治理能力現代化水準的提高；第三要素便是特別行政區居民對於國家治理體系與治理能力現代化的認同，對於特別行政區自身治理體系與治理能力現代化的認同，並以主人翁的態度積極參與其中、參與其事。第一要素同第二、第三要素之間，第二要素同第三要素之間，第三要素同第一、第二要素之間都是一種矛盾統一的辯證關係。在特別行政區內，前兩種矛盾體中，第一要素和第二要素分別都是矛盾體的主要方面；第三對矛盾體中，在治理體系與治理能力現代化方面，第一要素和第二要素都是矛盾體的主要方面，在國家認同感與認同度方面，第三要素是矛盾體的主要方面。與此同時，三大要素都是“一國兩制”與特別行政區的實踐者，都是憲法及特別行政區基本法的執行者，都是特別行政區治理主體。據此，三要素各有自身的職責、權利與義務。 1.國家治理層面與認同度。從源頭上說，中國依照憲法是由共產黨領導的，共產黨應當根據憲法和法律實行依法執政、民主執政、科學執政、治國理政。在這個總的戰略方針指引下，在國家層面上，中央應當根據憲法和特別行政區基本法來管治與治理好特別行政區，爲特別行政區治理結構與治理主體更好地治理好特區提供最大的可能、最好的條件和最廣泛的資源，讓廣大特區居民獲得更大更多更好的福祉。中央主要通過宏觀的法律、方針、政策與措施爲特別行政區自身的高度自治提供政治資源、經濟資源、文化資源和社會資源。對於高度自治範圍內的事務，中央依法堅決不予干涉，對於“一個國家”範圍內的事務或者依法可有中央與地方共同合力完成與處理的事務，或者應地方依法請求須由中央參與的事務，中央應當堅決地予以參與或回應。總的原則是，該出手時就出

手，不該出手就住手。過多干預、總想插一手的情況當然應該防止，但不聞不問、無所作爲更不應該。在10多年的特區實踐中，後者情況似乎更多更嚴重。在敦促香港特區根據基本法23條制定國家安全法和協助特區制定貫徹公民教育綱要方面，中央似乎缺乏及時、有力與有效的應對措施。此類事情多了，積累到一定程度，就會減弱特區與特區居民的國家認同度，就會在民意調查中顯示出來。中央應當進一步提升治理特區的適時性、科學性、合法性與有效性，應當對合法有效治理好特區充滿決心、信心與耐心。如此，假以時日，特別行政區自會治理得更好，特區居民的國家認同度自會逐步提升。 2.特區治理層面與認同度。由於英葡當局尤其是港英當局的作祟與作梗，特區的治理具有天然的不足與難度，對此我們許多人缺乏心理準備，以爲一旦回歸就會一好百好、萬事大吉，有的甚至認爲“只要共產黨肯幹，沒有搞不定的事”。每當特區主要是香港特區發生某種事件與亂象時就犯傻了，不明白是怎麼回事了。其次，香港居民成分複雜，思想多元，思維自由，新中國成立以來內地幾次大規模移民到香港的居民中大多對內地的四項基本原則是不理解、不諒解甚至是耿耿於懷的，加之港英當局的殖民教育（雖然香港不算殖民地） ，因此對於國家的認同度歷來並不見好。再次，特別行政區行政長官、特區政府與整個政權機構還缺乏“港人治港”的經驗與歷練，缺乏對根據國家憲法與基本法實行高度自治與治理特區的應有共識，形不成強大的合力，甚至互相制肘與內耗，大大減弱了治理特區的效能，反而使一些不良分子、非正常現象尋隙而生。因此，居民的感覺認同度自然不會很高甚至會很低。 3.特區居民層面與認同度。應該說，特區居民大多數是 “良民”，只有少數是“刁民”、 “蠻民”。只要把事情做到合法、合理、合情，符合天時、地利、人和，一般居民是會協助特區政府治理好自已的事的。香港居民的法治意識與自我意識都比較強，特區政府在治理過程中，一旦由於心理準備與物質措施準備不夠充分，在合法性、合理性、恰當性方面有所缺陷或瑕疵，居民就會立馬反

應出來，加上有人從中挑唆尋釁，這種反應有時是很強烈的。如果特區政府缺乏相應的應對措施，未能主動作出有效解釋，及時化解矛盾，往往就會發生更多的麻煩與更大的亂象。香港基層社會的眾多民間團體與社會組織，應當協助中央政府及特區政府，在教育居民與居民自我教育過程中發揮更大的作用，承擔起政府、社會與居民之間的橋樑作用，發揮其疏通功能，以化解矛盾、凝聚民心、促進和諧、形成共同治理特區的合力，提高“港人治港”的正能量與正效應。居民自身，應當加強自我學習與自我教育，實事求是地理解體味實行“一國兩制”與特別行政區制度的良苦用心與實利實惠，培養起碼的感恩理念。沒有全國人民與國家中央從日常生活到生產要素，從經濟、政治、文化與社會等各方面提供源源不斷的資源，就不會有今日香港的繁榮發達，就不會有排名亞洲甚至世界前列的良好聲譽。有關國家安全的立法，有關公民教育的推行，從一文一武方面，從物質與精神方面，都是對於香港特區與香港居民有百利而無一害的。作爲國家的一隅，作爲中華民族的一員，哪有不爲國家的繁榮富強，特區的安全安定，子孫後代的國家認同與自我發展着想呢？我相信，通過國家層面、特區層面與居民層面三方面的合力作用，特區居民特別是香港特區居民的國家認同度一定會有相應的提升。 4.港澳特區居民國家認同度的共性與特性。在國家認同度方面，港澳兩個特區有着共同相通的一面，同時也有互有差異的一面。在共性方面，兩地居民都有相當程度的公民意識，都有相當程度的國家認同感與認同度，這是不爭的事實，已爲歷史與現實所證明，已有相關民意調查所表明。這是值得我們大家所欣喜的。與此同時，兩地居民的國家認同感與認同度都有待進一步提升的必要與必然，這也是已爲歷史與現實所證明，已爲民意調查所證實。在個性差異方面，可以說，澳門居民的國家認同感比香港居民強烈，國家認同度比香港居民高。這當然同歷史傳統、文化基礎、族群關係、民間社團、英葡當局管治狀況、回歸以來特區政府與民間社會、居民的互動關係有着相當密切的關係。就回歸以來的現實狀況

而言，澳門的地域較小、人口較少，原有基礎較好，以博彩業爲龍頭的經濟獲得內地居民的支持，民間傳統比較有利於中央政府與特區政府的治理，社會團體比較能夠發揮政府與基層社會的橋樑與紐帶作用，一般居民比較本分守法（儘管是比較被動與疏遠） ，居民重經濟而遠離政治，因此居民的國家認同感相對比較強，國家認同度相當比較高。反觀香港，地域較大，人口較多較雜，原有基礎較差，居民成分複雜，思想多元，市場經濟比較發達，族群關係比較鬆散，個體自由比較流行，受西方生活方式與思想意識影響比較深，既重經濟又近政治，原有社會資源受到了內地居民一定程度的衝擊，民間團體的橋樑與紐帶作用發揮不夠，權利意識和參與意識比較強烈，特別是部分白領階層與知識精英有着相當強烈的政治參與感和民間代理人願望，政治競爭比較緊張，特別是政府、社團、居民之間有着疏離感，沒有並難以形成共同治理的合力，因此，居民的國家認同感相對比較差，國家認同度相對比較低。四、結語 爲了進一步提高兩地居民的國家認同感與認同度，除了中央層面的應對之策外，特區層面必須採取有力有效的應對之策。兩地政府應當着力加強對居民與青少年學生的公民意識教育。這方面，香港特區必須付出比澳門特區更加大的努力。就澳門而言，已有數以十計愛國主義教育基地，這對教育與培養澳門青少年以及全體居民的愛國主義情操，增強居民的國家認同感與提高居民的國家認同度產生良好的作用。數年前，澳門特區政府制定並修改了《非高等教育制度綱要法》 ，已將愛國愛澳和培養對國家與澳門的責任感確定爲教育的總目標。這一切措施都是非常有用、有力而有效的。就香港而言，必須着力加強青少年與全體居民的國家意識、憲法與基本法意識、愛國意識、愛港意識、權利與義務意識、國家安全意識、祖國認知意識。這些意識都屬於公民意識的重要組成部分。目前香港居民的市民意識和特區“區民”意識比較濃厚，作爲中國國民或公民的意識比較淡薄，這是必須及時予以矯正的課題。香港的公民

意識教育也有其特殊的有利條件，那就是平均文化程度比較高。據統計，最近幾年來港人士的學歷比過去10年有所提高，其中有14％具有大專與本科的學歷，這對理性地認識自己、認知國家、當好一個國家的公民來說是有利的。借用阿波羅神廟前的一句話，只有認識自己，才能認知世界。只有理性地認識作爲特別行政區居民的法定權利與義務，才能理性地認知國家、認知憲法與基本法、認知“一國兩制”與特別行政區制度、認知由愛國愛港人士率領全體居民來實行“高度自治”的真諦，才能遇到問題能依法理性地解決問題、化解矛盾，爲構建和諧香港繁榮香港有序香港而合力共治香港。

“一國兩制”方針的完整性與長期性冷鐵勛* 國務院總理李克強在十二屆全國人大二次會議上作《政府工作報告》時，有關港澳的部分，提及貫徹“一國兩制”方針之處，未有像以往《政府工作報告》般一併提及“港人治港”、高度自治。這本是出於精簡文字的考慮，因爲“一國兩制”作爲國家處理港澳事務的一項方針，其內容當然包括了“一國兩制”、 “澳人治澳”和高度自治，這在《香港基本法》和《澳門基本法》中都有充分的體現和保障，且早已隨着基本法的實施而深入人心。然而，這在香港仍引發了一些人的議論，有人更過度敏感地猜測中央對香港的政策有所變化。這既沒有全面準確理解“一國兩制”方針的內涵，也沒有尊重中央政府長期以來堅定不移貫徹“一國兩制”方針的事實，更沒有看到中央政府一以貫之地執行“一國兩制”方針的決心。由此看來，在特別行政區內進一步加強“一國兩制”方針的正確理解，深刻領會“一國兩制”方針完整性與長期性的意涵，仍是一項長期的任務。一、 “一國兩制”從構想到實踐從來就是一個完整的概念 “一國兩制”自提出以來，關於其定位，有多種不同的理解。有時將其定位爲偉大構想，有時將其定位爲基本方針，有時將其定位爲基本政策或基本國策，等等。應該說，這些不同理解是“一國兩制”不同形態的反映。 眾所周知，“一國兩制”最早是針對台灣問題提出來的構想，而當解決歷史遺留的香港問題和澳門問題提上議程後， “一國兩制”首先運用到香港、澳門問題的處理，並成爲中國政府對港澳實行的一項基本方針，也是一項基本國策。當對香港和澳門實行的 “一國兩制”方針、政策以法律的形式固定下來時， “一國兩制”又實現了法律化。今天，我們談的“一國兩制”，實際上表現爲兩*澳門理工學院一國兩制研究中心副主任、副教授

種不同的形態：一種是針對台灣而言，仍屬政策主張形態，是推進祖國統一的基本國策，也是我們30多年來解決台灣問題的大政方針和追求的目標；另一種是針對港澳而言，屬法律制度形態，它已經跨越了構想和制度政策階段，通過港澳兩部基本法的制定，上升到國家對香港、澳門實施管理的法律制度。 無論何種形態的“一國兩制”，其本身都是一個完整的概念，這首先集中體現爲：“一國”是前提和基礎，“兩制”派生於“一國”，並統一於“一國”之內； “一國”與“兩制”緊密相連，共同構成“一國兩制”這一完整的整體。我們就“一國”與“兩制”的關係進行闡述，目的不在於要把兩者割裂開來，恰恰相反，是要通過對兩者關係的分析進而把兩者結合成一個有機整體，並形成 “一國兩制”這一完整的概念。 “一國兩制”概念的完整性不僅集中體現在 “一國”與 “兩制”的相互關係上，還具體體現爲它是由具有內在邏輯聯繫的豐富內容組成的一個有機整體。從“一國兩制”方針的形成過程來看，其內容雖孕育於中央對台九條方針政策，但最後定型於中央對港澳的十二項基本政策。因此，我們今天針對香港和澳門所講的“一國兩制”方針，實際上指的就是中央關於港澳十二項基本政策的具體內容，這些基本政策所構成的一個有機整體，便稱之爲“一國兩制”方針。對此，無論是《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》還是《香港基本法》和《澳門基本法》都有直接的反映。 《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》分別在規定中華人民共和國政府對香港和澳門行使主權後，各自的第3條與第2條都分別規定中華人民共和國根據“一個國家，兩種制度”的方針，在香港和澳門執行相關的十二項基本政策。 《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》的這種表述方法充分說明了“一國兩制”方針不僅有着豐富的內容，即中央對港澳的十二項基本政策，而且這些內容之間具有內在的邏輯聯繫，不可分割，共同構成一個完整的整體。此外，《香港基本法》和《澳門基本法》都在各自的序言部分規定，國家設立香港特別行政區和澳門特別行政區時，按照“一個國家，兩種制度”的方針，，

不在香港和澳門實行社會主義的制度和政策，國家對香港和澳門的基本方針政策，已由中國政府在《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》中予以闡明。基本法的上述規定同樣表明，國家對香港和澳門實行的“一國兩制”方針，具體體現爲《中英聯合聲明》和《中葡聯合聲明》中中國政府所聲明的相關基本政策，這些基本政策都以 “一國兩制”方針爲依據，又服務於“一國兩制”方針。 由此看來，“一國兩制”作爲中央對回歸後的香港和澳門實行的方針，其本身從構想到實踐從來就是一個完整的概念，有着十分豐富的內容，具體表現爲中央對港澳的十二項基本政策。隨着《香港基本法》和《澳門基本法》的制定和實施，有關國家領導人的講話以及國家的正式文件中，將中央對港澳的基本政策多概括爲“一國兩制”、“港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治的方針，有的甚至高度概括爲“一國兩制”的方針。理論界則將上述十二項基本政策通常高度概括爲 “一國兩制”方針，並細分爲 “一個國家” “兩制並存”、 “高度自治”、“當地人管理”、 “長期不變”五個主要方面。其中的“當地人管理”，在香港特別行政區便體現爲 “港人治港”；在澳門特別行政區則體現爲“澳人治澳” “一國兩制”方針上述五個主要方面的內容，相互之間並不是簡單的並列，更不是彼此之間毫無關係的，而是有着內在的邏輯聯繫，進而構成一個有機整體。其中，“一個國家”是“一國兩制”方針的核心。 “兩制並存”正是以“一個國家”爲前提和基礎的，離開了“一個國家”這個前提和基礎，“兩制並存”也就不復存在。不僅如此，兩制之間也不是等量齊觀，內地的社會主義制度是主體，它的存在和發展，又是 “一個國家”存在和發展的決定因素，可以說是核心中的核心。至於 “高度自治”、 “當地人管理”、 “長期不變”，都首先是在保障國家的主權、統一和領土完整的前提下才得以存在的，離開了“一個國家”這一根本條件，它們都將同樣不複存在。可見，是“一個國家”這個“一國兩制”方針的核心，把“一國兩制”方針的其他內容有機地統一在一起。這個核心的存在和發展，決定着其他內容的存在和發展。當然，其他。

內容的存在和發展，也影響着“一個國家”這一核心的存在和發展。因此，“一國兩制”方針的各個方面內容是相互依存的一個有機整體，既缺一不可，又相互聯繫。1二、 “港人治港”、“澳人治澳”和高度自治是 “一國兩制” 方針不可或缺的有機組成部分 在香港和澳門實行“一國兩制”的方針，如何才能保證香港和澳門實行原有的資本主義制度，並繼續保持繁榮和穩定？對此，除了通過法律的形式確認這些地區實行原有的資本主義制度外，還需要在這些地區實施其他相關的制度，並以法律的形式來予以保障。堅持由當地人自己管理便是其中的一項重要制度，這既是“一國兩制”構想的一項重要原則和內容，也是“一國兩制”的應有之意。因此，要在香港和澳門實行“一國兩制”方針，堅持由當地人自己管理這一原則，即堅持“港人治港”、 “澳人治澳”便十分必要且重要。事實上，從“一國兩制”方針形式確定之日起，一直到它付諸實踐，“港人治港”、 “澳人治澳”從來就是“一國兩制”方針不可或缺的有機組成部分。可以說，實行“港人治港”、 “澳人治澳”既是“一國兩制”的邏輯要求和自然發展，也是充分發揮香港、澳門居民當家作主的熱情和聰明才智的客觀需要，有利於香港和澳門的進一步繁榮和穩定。正因爲如此，人們說到“一國兩制”方針時就自然會一並說到“港人治港”、 “澳人治澳” 爲了堅持由當地人自己管理的原則，保證“港人治港”、 “澳人治澳”得到有效貫徹執行，香港和澳門兩個特別行政區的基本法都在各自的第3條分別作出規定：香港特別行政區的行政機關和立法機關由香港永久性居民依照《香港基本法》的有關規定組成；澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照《澳門基本法》的有關規定組成。至於兩個特別行政區行政機關和立法機關的具體組成，兩部基本法都作了相應的規定。這些規定充分體現了“港人治港”、“澳人治澳”，也是香港和澳門同胞當家作主的主人翁地位的有力保障。當然， “港人”和“澳人”。，

除了香港永久性居民和澳門永久性居民外，還包括了香港非永久性居民和澳門非永久性居民，這些居民雖沒有選舉權和被選舉權，但也屬“港人”或“澳人”的範疇，依法享有基本法所賦予的權利。 香港和澳門兩個特別行政區的基本法不僅堅持和體現了“港人治港”、 “澳人治澳”的原則，而且都明確體現了由愛國者治理香港和澳門的指導思想。如《香港基本法》規定：行政長官須由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任；立法會由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民組成，非中國籍的香港特別行政區永久性居民和在外國有居留權的香港特別行政區永久性居民也可以當選爲特區立法會議員，其所佔比例不得超過立法會全體議員的百分之二十。 《澳門基本法》規定：行政長官在任職期內不得具有外國居留權；行政長官、政府主要官司、立法會主席、終審法院院長、檢察長在就職時，除宣誓效忠於中華人民共和國澳門特別行政區外，還必須宣誓效忠中華人民共和國。這些規定是十分重要和必要的，它們非常清楚地表明：“港人治港”、“澳人治澳”既是體現國家主權的需要，也是體現由香港、澳門當地人管理香港、澳門的原則的需要。我們必須確保愛國愛港以及愛國愛澳的力量在社會力量對比中的主體地位，確保特區行政、立法機關以愛國者爲主體，廣泛容納各方面的人士，建立最爲廣泛的愛國愛港和愛國愛澳統一戰線。只有這樣，才能使特別行政區的行政機關和立法機關認真貫徹執行基本法的規定，切實對國家、對特別行政區以及特別行政區內的居民，擔負起應盡的職責，保證特別行政區的長期繁榮和穩定。 與 “港人治港”、“澳人治澳”密切相關的是高度自治。香港、澳門回歸祖國實現統一後，既然實行“港人治港”、 “澳人治澳”，讓香港當地人、澳門當地人自己管理香港、澳門，那就要信任他們，相信他們完全有智慧、有能力、有辦法管理好、發展好、建設好香港和澳門，這是“港人治港”、 “澳人治澳”邏輯發展的必然內在要求。正是基於上述這種要求，中國政府決定在對香港和澳門恢復行使主權後，香港和澳門兩個特別行政區實行高度自治，

並把它作爲“一國兩制”方針的重要內容之一。 爲保障高度自治的方針能得到切實貫徹執行，香港和澳門兩個特別行政區的基本法都在各自的第2條規定，中華人民共和國全國人民代表大會授權香港、澳門特別行政區依照基本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。此外，根據兩部基本法的規定，中央人民政府授權香港特別行政區、澳門特別行政區依照基本法自行處理有關的對外事務；香港特別行政區和澳門特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。在上述規定的基礎上，兩部基本法將高度自治原則貫徹始終，並通過一系列的制度和規範對特別行政區的自治權作出明確具體的規定，並將其納入法制的軌道，使香港和澳門特別行政區所享有的自治權不僅具有鮮明的高度性，而且具有明顯的廣泛性，從而使香港、澳門特別行政區的自治權得到有力可靠的法律保障。 需要注意的是，香港、澳門特別行政區所享的高度自治權，不論其範圍多廣，程度多高，都是相比較而言的，都是有限度的。高度自治不是“完全自治”。香港、澳門特別行政區所實行的高度自治，也不是所謂的“最大限度的自治”，而是在香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法規定下的自治，這種自治的性質仍然屬於地方自治的範疇，其權力是由中央通過制定香港和澳門特別行政區基本法授予的。在中英就香港問題的談判過程中，英方一再以“最大限度的自治”來修改中方主張的“高度自治”的內涵，反對香港特別行政區直轄於中央政府，並要求中方承諾不在香港駐軍，同時還要求在香港派駐性質不同於其他國家駐港總領事的“英國專員”代表機構，試圖將未來香港特別行政區變成一個英聯邦制成員或准成員，等等。英方上述主張的實質是要把未來香港變成英國能夠影響的某種獨立或半獨立的政治實體，直接抵觸中國的主權原則。中方對此理所當然地堅決反對，未予採納。2因此， 《香港基本法》在授權特別行政區實行高度自治的同時，也爲高度自治設定了法律上的界限。特別行政區所享有的高度自治權以基本法明確

授權爲限，中央授予特別行政區多少權，特別行政區就有多少權，沒有明確的，根據基本法第20條的規定，中央還可以授予，不存在所謂“剩餘權力問題”。全面準確理解這一點，對於保證“一國兩制”方針的貫徹實施，正確處理中央和特別行政區的關係至關重要。我們在理解特別行政區的高度自治時，必須將維護國家主權和統一與保證特別行政區高度自治有機結合起來，既保證堅定的原則性，又運用適當的靈活性。三、 “一國兩制”方針作為一項基本國策將長期不變 “一國兩制”是我國爲實現祖國和平統一，保證台灣、香港和澳門地區繼續繁榮和穩定，加速中國現代化建設和中華民族偉大復興的戰略決策，也是我國的一項基本國策。所謂基本國策，就是指一個國家的基本政策，它通常是一個國家具有根本性、持續性的政策，充分體現了國家政策的核心價值追求。3將“一國兩制”方針定位爲國家的基本國策，不僅有助於維護國家的主權、安全和發展利益，而且有助於保持台灣和港澳地區的長期繁榮穩定。因此， “一國兩制”方針決不是權宜之計，更不是短時打算，而是要長期堅持的基本方針和政策。 爲充分體現“一國兩制”方針的長期不變，我國在制定香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法時，明確規定，香港和澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。這既是對國家法律政策的確認，又爲之提供了有力的法律保障。在這裏，“五十年不變”，既有效打消了港澳地區有些人害怕回歸後兩地在經濟上拉平，吃大鍋飯，造成他們生活下降的顧慮，又充分表明了“一國兩制”作爲一項基本國策的長期性，消除了港澳地區部分人擔心政策朝令夕改的憂慮。當然，基本法作出“五十年不變”的規定，決不是頭腦一時發熱的偶爾突發奇想，而是基於對中國具體情況的正確分析，並經過深思熟慮後確定的，是有充足的科學依據的。對此，鄧小平在回答爲甚麼“1997年以後還要保持香港現行的資本主義制度五十年不變”這

個問題時作出了清晰的闡述：“中國現在制定了一個宏偉的目標，就是國民生產總值在兩個十年內，即到本世紀末翻兩番，達至小康水平。就是達到了這個目標，中國也不算富，還不是一個發達國家。所以這只能算是我們雄心壯志的第一個目標。中國要真正發達起來，接近而不是超過發達國家，那還需要三十年到五十年的時間。如果說在本世紀內我們需要實行開放政策，那末在下個世紀的前五十年內中國要接近發達國家的水平，也不能離開這個政策，離開了這個政策不行。保持香港的繁榮穩定是符合中國的切身利益的。所以我們講 ‘五十年’，不是隨隨便便、感情衝動而講的，是考慮到中國的現實和發展的需要。同樣地，到本世紀末和下一世紀前五十年也需要一個穩定的台灣。” 4 “五十年不變”，核心是保持香港和澳門原有的資本主義制度和生活方式不變，其實質就是實行“一國兩制”方針不變。在此，之所以要冠以“原有的”三個字非常重要，因爲當今世界上實行資本主義制度的國家和地區很多，但基於歷史傳統和現實情況的不同，具體實行的制度亦有差別。在香港和澳門，爲了保證政權的平穩過渡和順利交接，保證社會經濟的持續穩定和發展，只能實行 “原有的”資本主義制度，而不能另搞一套別的甚麼制度和模式。事實上，香港和澳門回歸祖國後，除將剔除原有社會制度和生活方式中帶有殖民主義色彩的東西外，依照基本法，將切實維持香港、澳門社會及經濟制度、生活方式不作大的變動，並將長期保持下去。 當然， “五十年不變”，並不意味着暫停社會進步發展的步伐和空間，甚麼東西都不能去改變。我們說“五十年不變”是就香港和澳門地區實行原有的資本主義制度和生活方式這個大前提不能變，至於社會管理等方面一些具體的措施和政策，包括有些法律規定，則要因應實際情況適時進行調整，這其中就會有變的可能和必要。而且，香港和澳門特別行政區兩部基本法爲香港和澳門的未來開闢了廣闊的前景，這不僅體現於循序漸進推行香港和澳門民主政制的具體步驟安排上，更重要的是中央已授權香港和澳門特別行政

區依法實行高度自治，這無疑爲香港和澳門居民發揮聰明才智，努力創造特區的美好明天提供了嶄新的平台。5 “五十年不變”，五十年以後呢？是不是“一國兩制”只管五十年，五十年以後就要改變呢？這個問題不僅在香港和澳門特別行政區兩部基本法的起草過程中便不斷有人提起，在香港和澳門兩個特別行政區成立十多年後，又有越來越多的人開始關注這個問題。其實，基本法規定“五十年不變”，是作爲國家政策的一種形象性宣示，其主旨在於說明有關的方針政策不是一時一事上的權宜之計，而是國家的基本方針政策，亦即基本國策，它將長期保持穩定，並將長期不作改變。這正如鄧小平所講：“實際上，五十年只是一個形象的講法，五十年後也不會變。前五十年是不能變，五十年之後是不需要變。所以，這不是信口開河。” 6 對於鄧小平所講的“五十年之後不需要變”，我們同樣要用辯證法的觀點來看待。五十年之後不需要變，是指“一國兩制”在香港和澳門實施五十年後，被證明是正確的和行得通的話，國家仍將在這些地區繼續實施“一國兩制”，這就是不需要變，至於香港和澳門所實施的制度的具體方面，則要因應社會的發展及時加以調整，這裏面就有變的可能和必要。因此，不變是相對的，變是絕對的，關鍵是從甚麼角度看待變與不變，並非任何變就一定是壞事，任何不變就一定是好事。對此，鄧小平也有過非常生動的論述： “我們在協議中說五十年不變，就是五十年不變。我們這一代不會變，下一代也不會變。到了五十年以後，大陸發展起來了，那時還會小裏小氣地處理這些問題嗎？所以不要擔心變，變不了。再說變也並不都是壞事，有的變是好事，問題是變甚麼。中國收回香港不就是一種變嗎？所以不要籠統地說怕變。如果有甚麼要變，一定是變得更好，更有利於香港的繁榮和發展，而不會損害香港人的利益。這種變是值得大家歡迎的。如果有人說甚麼都不變，你們不要相信。我們總不能講香港資本主義制度下的所有方式都是完美無缺的吧？即使資本主義發達國家之間相互比較起來也各有優缺點。把香港引導到更健康的方面，不也是變嗎？向這樣的方面發展變化，

香港人是會歡迎的，香港人自己會要求變，這是確定無疑的。⋯⋯問題是變好還是變壞。不要拒絕變，拒絕變化就不能進步。這是個思想方法問題 。” 7上述這些論述爲我們正確理解 “一國兩制”方針長期不變提供了精確的指針。四、結語 “一國兩制”作爲一個完整的概念，客觀上要求把它作爲一個整體來看待，這是全面準確理解和貫徹“一國兩制”方針的關鍵。這其中，既要正確處理好“一國”與“兩制”的相互關係，把堅持 “一國原則”與尊重“兩制”差異有機結合起來，又要把“一國兩制”方針所包括的“港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治等豐富內容看成是一個具有內在邏輯關聯且不可分割的有機統一整體。唯有如此，才能增強實施“一國兩制”方針的自覺性和堅定性，增強維護國家主權、安全、發展利益，促進香港和澳門長期繁榮穩定的自覺性和堅定性，把“一國兩制”實踐不斷推向前進。註釋 ：1. 榮開明、劉寶三 ：《鄧小平 “一國兩制”理論新探 》 ，澳門理工學院一國兩制研究 中心 ，2011年 ，第181頁。2. 同上 ，第389頁。3. 李燕萍：《 “一國兩制”基本國策論略》 ，《 “一國兩制”研究》 第8期 ，第28頁。4. 《鄧小平文選 》 第三卷 ，人民出版社 ， 1993年 ，第102-103頁。5. 梁凡 ：《基本法九九講》 ，澳門基金會，1994年 ，第27-28頁。6. 《鄧小平文選》 第三卷 ，人民出版社 ，1993年 ，第267頁。7. 中共中央文獻研究室編 ：《一國兩制重要文獻選編》 ，中央文獻出版社 ， 1997年 ， 第25頁。

澳門特別行政區 “一國兩制”的創造性實踐 李曉兵* 澳門回歸祖國15年，這是一個歷史性時間節點。15年只是歷史長河的一瞬，但是對於澳門而言，這15年卻是不平凡的15年，是歷史性轉型的15年，是改天換地的15年。在這樣的一個特殊的時間點上，也有很多重要的人物和重大的事情值得回顧和思考。回顧這些人和事，一方面是爲了梳理澳門回歸15年來發展的軌跡，另一方面也是爲了汲取歷史經驗和智慧，以便能夠在此基礎上繼續前行，實現澳門社會實現更好、更大的發展目標。 這15年，正值澳門特別行政區創建之初，即便是對於基本法中所規定的“五十年不變”1的時間段來說，也是頗爲短促的一段，但是，這15年卻是爲澳門特別行政區未來發展奠定良好基礎的15年。澳門特別行政區創建和發展事關國家統一大業目標的實現，事關“一國兩制”基本方針的落地實施，因此，對於中央政府和澳門特別行政區而言，澳門特別行政區“一國兩制”的實踐是一個試金石，一個試驗場，一個示範地，澳門特別行政區的治理只許成功，不許失敗。澳門特別行政區這15年的發展不僅要實現承前啓後，繼往開來的基本目標，同時還爲澳門特別行政區未來的發展打開更爲廣闊的天地、提供更大的發展空間和制度準備。這15年良好的開端不僅僅意味着“成功的一半”，而且爲澳門特別行政區 “一國兩制”偉大事業成功打下更加寬厚的根基。一、依照基本法發展博彩業：破解經濟發展之困 《澳門特別行政區基本法》第118條規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。”這是澳門特別行政區發展博彩業的基本法法源。這一規定是基於澳門本地社會經濟發展的狀況而做出的特殊安排，在《香港基本法》中就沒有這樣的規*法學博士 ，南開大學法學院副教授 ，台港澳法研究中心執行主任

定。其主要原因是由於博彩業在澳門的存在和發展由來已久，在20世紀60年代開始的博彩壟斷專營一直持續到澳門回歸之後。經過長時間的發展，博彩業在澳門屬於支柱型產業，在當地的經濟活動中佔有顯著而重要的地位，它不僅是澳門政府財政收入的主要來源，而且是刺激其它行業發展的主要動力源之一。 在回歸之前，80年代澳葡政府曾通過第6/82/M號法律，即《核准在本地區經營幸運博彩之批給的法律制度》2 ，作爲核准在當地經營幸運博彩業批給的基本法律規定，後來又通過10/86/M號法律3對其進行修改。 《澳門基本法》第145條的規定：“根據澳門原有法律取得效力的文件、證件、契約及其所包含的權利和義務，在不抵觸本法的前提下繼續有效，受澳門特別行政區的承認和保護。”澳門回歸之後，原來的澳門旅遊娛樂公司仍然可以繼續營博彩業，直至2001年，專營澳門博彩業長達40年的澳門旅遊娛樂有限公司的原來的專營合約已經到期。 2001年10月30日澳門特區政府通過了第16/2001號法律，即《娛樂場幸運博彩經營法律制度》 ，其中第7條第二款規定：“經營娛樂場幸運博彩之批給至多爲三個。” 3這是澳門特區政府“賭權開放”的前期準備。澳門特別行政區政府決定面向海外引入競爭機制，允許外國公司競標，從而形成多元經營的格局，將澳門博彩業納入國際市場體系之中，提升澳門博彩業的在國際市場中的地位，也促進澳門城市的發展定位的提升改變和轉型升級。 2002年，澳門形成了博彩業的新格局，以澳門博彩股份有限公司、永利渡假村（澳門）股份有限公司、銀河娛樂股份有限公司獲得賭牌，此舉爲澳門引入了香港、美國和澳大利亞的資本，也帶來了國際經驗和競爭機制。之後，三家公司先後將賭牌轉批賣出去，澳門的博彩企業又新增了三家，分別是美高梅金殿超濠股份有限公司、新濠博亞博彩（澳門）股份有限公司、威尼斯人澳門股份有限公司，最終形成了今日的三個批給和三個轉批給博彩牌照的六家企業。

賭權開放從根本上改變了澳門特別行政區經濟的發展軌跡，澳門社會經濟生活中發生的幾乎所有變化都與賭權開放有着直接和間接的聯繫。以此爲起點，澳門博彩業出現了蓬勃發展的態勢，並當然地成爲決定澳門的經濟命脈的基本力量，同時，這也帶動和促進了澳門經濟的進一步增長。賭權開放以來，在博彩旅遊業的促動下，特區政府財力穩定增長，失業率逐年下降，財政收支連續多年保持盈餘，居民存款總額不斷增長，房地產市場活躍，成交量激增且價格持續上升，澳門總體經濟得到了井噴式的增長。4可以說，伴隨着澳門博彩業進入了新一輪的大繁榮時期，澳門經濟也隨之得以振興。2001-2010年十年間，澳門GDP年平均增幅爲14.5％2006年，澳門博彩業總收入超過拉斯維加斯，澳門成爲了世界第一賭城。2007年，澳門人均GDP首次超越香港；2010年，澳門GDP年增幅爲17.4％，人均GDP達到51，000美元，位居亞洲第一；2011年，澳門人均GDP以6萬多美元繼續穩居 “亞洲首富”寶座。2011年，澳門經濟總量達2，910億澳門幣，經濟規模是回歸前的六倍（澳門回歸當年GDP總量僅爲490.2億澳門元） 。 2000年，回歸後的首任澳門政府財政收入僅爲153.4億澳門元，2007年躍升至406.9億澳門元，2011年爲1，700億澳門元；2012年有望突破2，000億澳門元。5 賭權開放成功除了澳門特區政府的有效管制及社會各界的通力配合外，其背後一個重要的原因就是中央政府的支持，其中最關鍵、最直接的支持措施便是出台開放內地部分省（市）居民個人赴港澳地區旅遊，即“個人遊”（或“自由行”）政策，當地居民只需提交個人身份證明便可向出入境管理部門申請《來往港澳通行證》及簽注。6這既是CEPA（《關於建立更緊密經貿關係的安排》 ）在旅遊服務業方面的一項重要承諾，它有效地支持了澳門發展旅遊業，更是在“賭權開放”的大環境爲澳門博彩業的發展注入源源不斷的客流、資金流。從2003年7月28日起到2009年1月1日，先後在22個省區市的49個城市實施了“個人遊”政策，覆蓋約2.5億人。2003年，中央政府開始實施內地城市港澳 “自由行”和CEPA政策。2003。

年，全國只有49個城市開放澳門自由行，2011年已經增加到了近百個。訪澳旅客人數逐年大幅度上升，分別在2001年和2006年突破1，000萬及2，000萬人次大關；2003年，到澳門的遊客爲1，180萬人次，2007年達到了1，700萬人次，2008年則超過了3，000萬人次。而最新的資料是，從1999年12月20日澳門正式回歸算起，至2012年12月19日，13年間，僅從珠海拱北口岸出入澳門的就有9.1億人次。7 澳門博彩業大“爆炸”、大發展的背後有“自由行”政策所提供的源源不斷的客源做保證。沒有源源不斷的客源，再豪華、再龐大的娛樂博彩設施，都難對“無米之炊”。所以，“賭權”開放既是澳門的一大創舉，更是澳門回歸祖國後所獨享的一份殊榮。沒有回歸祖國，澳門就不可能實施“賭權”開放；沒有“賭權”開放，就不可能有今天繁榮的澳門。8 開放賭權過程中，澳門特別行政區政府和中央政府之間的默契互動爲“一國兩制”實踐提供了一個良好而成功的範例，這正如澳門學者所言， “一方面，賭權開放，產生於“一國兩制”的大背景，產生於基本法爲其創造的法律與制度條件；另一方面，由賭權開放所帶動的澳門經濟的全面市場化改造，健全與完善了澳門的資本主義制度，促進了經濟的全面發展，從而爲“一國兩制”在澳門的實踐、爲特區政府的有效施政做出了重要的經濟支撐。” 9 就澳門這一次賭權開放的實施過程來看，“一國兩制”既爲特別行政區的發展提供機會和空間，也爲中國實現更大的發展目標提供機會和空間，在這個問題上，特別行政區的存在和“一國兩制”創造性實踐是 “以小博大”以實現更大的戰略目標的舉措，可謂是“四兩撥千斤”二、23條立法：履行憲制責任維護國家安全 《澳門基本法》第二章“中央和澳門特別行政區的關係”的最後一條，即第23條規定：“澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行爲，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活

動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。” 這一條規定在《澳門基本法》中屬於授權性規定，即全國人大通過基本法授權澳門特別行政區可以從本體的實際情況出發，自行制定有關的法律，用以懲處危害國家安全的行爲。10同時，這一條款也是一項指令性規定，即要求澳門特別行政區作爲地方區域在高度自治的情況下要履行憲制責任，通過積極作爲來制定相關的法律維護國家安全。因爲《中華人民共和國刑法》 、 《中華人民共和國國家安全法》及相關法律不適用於澳門特別行政區，而澳門回歸前頒行的新刑法典也沒有條件把體現中國國家安全的要求形成法律規範。11 正如澳門本地教育界人士所指出，根據基本法第23條，澳門是 “應自行立法”，而非 “可自行立法”，說明立法的必要性。而且，第23條被列入第二章”中央和澳門特別行政區的關係”內，反映這是中央與澳門特區的關係中的一個重要體現。事實上，任何國家都立法維護國家主權、統一和領土完整，澳門作爲中華人民共和國不可分割的一部分，維護國家安全，應是義不容辭的責任。祖國作爲澳門發展的後盾，國家主權的獨立、領土完整，對維護澳門的政治穩定、社會發展也是重要保證。 基本法第23條也充分體現“一國兩制”的精神。鑒於兩地的社會制度、法律制度不同，內地的國家安全法不適用於澳門特別行政區。爲了履行維護國家安全的責任，澳門應當針對叛國等七項危害國家安全的行爲，自行立法禁止。12 澳門特別行政區於2003年初展開23條立法的起草工作，但由於香港在23條立法方面遭遇到重大困難，爲求穩妥起見，澳門特別行政區將23條立法相應的延期。13 2004年，何厚鏵在競選第二任特首時曾明確承諾當選連任後即啓動爲基本法23條立法的程序。2007年6月20日，澳門特區政府公佈的《澳門特別行政區二零零七——二零零九年度公共行政改革路線圖》的內容中明確提出“落實基本法有關第二十三條的立法工作”。 2008年10月22日，行政長官何厚鏵舉行新聞發佈會宣佈澳門特區政府根據《澳門基本法》第23條的規定

完成了《維護國家安全法》 （草案）的草擬工作。並展開爲期40天（10月22日11月30日）的《維護國家安全法》 （草案）的公開諮詢，這意味着特區政府全面展開《維護國家安全法》的立法工作。何厚鏵還特別指出：“維護國家的主權、統一、領土完整和安全，是基本的憲政責任。爲了貫徹“一國兩制”的方針，國家並沒有把內地的相關法律直接延伸到澳門特區實施，而是透過《澳門基本法》授權澳門特區自行立法，這是國家對澳門特區和全體澳門居民的高度信任。自行立法維護國家安全，是特區全面貫徹落實《澳門基本法》的必要舉措，亦是特區政府理所當然、責無旁貸的憲政責任。” 2009年1月6日， 《維護國家安全法》 （草案）在澳門立法會一般性通過。2月25日，立法會細則性討論及表決《維護國家安全法》法案。在經行政長官簽署並經刊憲後翌日（即2009年3月3日）正式生效。 《維護國家安全法》的制定頒佈填補了澳門在這一領域的立法真空，與香港因爲23條立法而引發的社會震動相比，澳門的《維護國家安全法》爲解決此問題提供了成功的例證，爲“依法治澳”和在此領域的“依法施政”提供了基本的法律依據，這既照顧到了澳門特別行政區的特殊性，又更好地落實“一國兩制”原則。澳門特別行政區政府就《維護國家安全法》完成立法程序的聲明中指出： “特區政府一貫認爲，自行立法維護國家安全，是特區全面貫徹落實《澳門基本法》的必要舉措，亦是特區政府和立法會理所當然、責無旁貸的憲制責任。 《維護國家安全法》在今天順利通過，終於填補了澳門特區在相關法律方面的空白。廣大市民在立法過程中所凝聚和展現出來的愛國愛澳情懷，亦將成爲特區持續團結進步的重要精神財富。特區政府重申，特區政府將繼續嚴格依法施政，務必使《澳門基本法》所規定的居民的基本權利和自由，包括言論、新聞、出版等自由，得到充分的保障，確保在維護國家安全和保障居民基本權利和自由之間，取得適當的平衡。”三、授權澳門管轄橫琴島澳大校區：拓展澳門發展空間

澳門特別行政區地處珠江口以西，東面與珠江口以東的香港隔海相望，兩地相距60公里，北面連接廣東省珠海市拱北區，西面與珠海市的灣仔和橫琴島對望，可謂是地理位置優越。澳門全境由澳門半島、氹仔島、路環島以及路氹城四大區域所組成，面積十分有限。近年來雖然通過填海造地，總面積由原來的20多平方公里擴展到30多平方公里（路氹城就是在氹仔島、路環島之間通過填海造地而成） ，但依然受制於地域狹小的基本地理條件，特別是經過近十多年來經濟的快速發展，澳門土地資源投放和開發已經接近飽和，因而影響其更大規模的發展和未來城市的發展定位。 對於澳門面臨的這一發展困境，有學者就提出解決此問題的建議和辦法，即加強澳門與廣東珠海的合作，聯合開發橫琴島，以擴大澳門博彩旅遊業的發展空間。澳門博彩旅遊業要實現自身的經濟定位，最大的制約因素是土地資源短缺、發展空間狹小，旅遊綜合功能和效益無法充分發揮。隨着泛珠合作的展開，橫琴的聯合開發將顯得更加迫切。橫琴島的開發對澳門經濟的長遠發展、對澳珠兩地經濟合作都具有重大的意義。橫琴島全部開放後的總面積是澳門的4.8倍，可供利用面積也是澳門的2.24倍。橫琴島的開發，無疑有利於澳門打破地域狹窄、資源短缺的局限，它將在很大程度上彌補澳門發展面臨的眾多問題，成爲澳門經濟發展空間的延伸和補充。因此，澳門應該積極加強與珠海的合作，採取聯合開發橫琴島的可行模式，使澳門博彩旅遊業的發展與橫琴島開發相銜接，取得相互補充、相得益彰的效應。14但是，澳門作爲國家的特別行政區，其與廣東省珠海市在未來發展定位方面的戰略合作，必須以“一國兩制”理論和實踐的突破爲前提，否則這一規劃只能是停留在一個美好而宏大的想像階段。 客觀而言，橫琴島位於珠海市南部，是珠海146個海島中最大的島，它也位於珠江口西側，毗鄰澳門，兩地最近處相距不足200米。2000年3月啓用的蓮花大橋將澳門路氹城和橫琴島連通起來。橫琴島土地資源十分豐富，其面積有逾100平方公里，是澳門

現有面積的近3倍，其中可供開發土地面積53平方公里，並且經過了一定規模的開發建設，具有廣闊的發展空間。珠海市近些年來也一直在尋找新的發展機遇和新的經濟增長點。1992年，橫琴曾被廣東省定爲擴大對外開發的四個重點開發區之一，後又被確定爲珠海五大經濟功能區之一。2004年底，廣東省提出將橫琴島創建爲“泛珠三角橫琴經濟合作區”。 2005年粵澳合作聯席會議確定以“泛珠合作，粵澳爲主力”方針開發橫琴，還完成了《泛珠三角橫琴經濟合作區的專案建議書》 。 2006年，廣東省又通過了《橫琴島開發建設總體規劃綱要》 。但是這些發展設想由於在管轄許可權、開發主體和定位方面存在一些問題而都未能實現，橫琴島的整體開發一直被擱置。橫琴開發取得實質性突破是在2009年初，當時國務院正式批發《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008～2020年）》 。 2009年4月24日，澳門特別行政區政府正式向中央政府提交了《關於請求中央政府同意澳門大學遷建珠海橫琴島並授權澳門特區對澳門大學新校區實行法律管轄的報告》 。澳門特別行政區請求中央政府同意在與澳門隔河相望的廣東省珠海市橫琴島，爲澳門大學提供面積約1平方公里的新校址，由專用通道與澳門特別行政區連接；同時提出，爲了使澳門大學遷址到橫琴島後辦學宗旨、理念、特色和管理模式等保持不變，請求國務院參照全國人大常委會授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區依照香港特別行政區法律實施管轄的先例，提請全國人大常委會授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區依照澳門特別行政區法律實施管轄。15 2009年6月22日，國務院港澳事務辦公室副主任周波在第十一屆全國人大常委會第九次會議上向全國人大常委會就《國務院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案》進行說明，他在說明中提出， “爲了支持澳門特別行政區發展教育、培養人才，促進澳門特別行政區更好更快發展，國務院同意澳門特別行政區關於將澳門大學遷址到廣東省珠海市橫琴島的請求。澳門大學遷址到廣東省珠海市橫琴島後，需要按照澳門特別行政區法律實施管轄。爲此，國務院港澳事務辦公室會同國務院有關

部門草擬了《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的決定（草案）》 （以下簡稱草案）。草案已經國務院常務會議同意，建議由全國人大常委會做出授權決定。建議全國人大常委會的授權決定規定：“授權澳門特別行政區自橫琴島澳門大學新校區啓用之日起，對該校區依照澳門特別行政區法律實施管轄。” 2009年6月24日，國務院常務會議討論並原則通過了《橫琴總體發展規劃》 ，會議特別提出，推進橫琴開發，有利於推動粵港澳緊密合作、促進澳門經濟適度多元化發展和維護港澳地區長期繁榮穩定，要逐步把橫琴建設成爲“一國兩制”下探索粵港澳合作新模式的示範區、深化改革開放和科技創新的先行區、促進珠江口西岸地區產業升級的新平台。 2009年6月27日，十一屆全國人大常委會第九次會議表決通過了“關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學新校區實施管轄的決定”。全國人民代表大會常務委員會決定，授權澳門特別行政區自橫琴島澳門大學新校區啓用之日起，在本決定第三條規定的期限內對該校區依照澳門特別行政區法律實施管轄。 橫琴島澳門大學新校區與橫琴島的其它區域隔開管理，具體方式由國務院規定。澳門特別行政區政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學新校區的土地使用權，租賃期限自該校區啓用之日起至2049年12月19日止。租賃期限屆滿，經全國人民代表大會常務委員會決定，可以續期。16 至此，橫琴島澳大校區的設置順利完成，這已成功舉措對於澳門特別行政區“一國兩制”實踐來說無疑是具有開創性的一步。對於這一做法，有輿論認爲全國人大常委會授權澳門管轄橫琴島澳大校區開創了“橫琴模式”17 ，但也有人認爲此舉開創了不好的先例。18事實上，原來曾有過通過國務院授權模式來實現澳門租界內地土地的做法19，而在2006年10月31日，全國人大常委會則通過了《關於授權香港特別行政區對深圳灣港方口岸區實施管轄的決定》 ，授權香港特區政府在位於深圳境內的港方口岸區範圍內實行全封閉管理，即實施香港法律，並由香港執法人員管理。這可以說

是由國家最高權力機關的常設機關授權特別行政區在本身行政管轄範圍之外的土地上實施管轄的先例。因此，對於此次由全國人大授權澳門來管理橫琴校區，澳門的大部分人士當然樂見其成。澳門有學者甚至撰文指出採用“租界式”管理已有先例，2006年全國人大常委會的做法實際上就是將屬於深圳的某塊土地租給香港使用和管轄。20也有澳門學者提出，此問題的解決因爲涉及到司法權，涉及到 “一國兩制”，因此甚至需要修改基本法。21前澳門“一國兩制”研究中心主任、澳門基本法委員會委員楊允中則認爲，澳大方案具有前瞻性，管理模式應該全面體現先行先試、特事特辦的精神。應該從創新思維理解“一國兩制”，而不是固定慣性思維。港澳保持資本主義制度是基本點，在這個基礎上並不是一成不變的，而是可以創新。深入理解，就是要有利於港澳繁榮穩定。如果做不到繁榮穩定才是錯誤理解、違背“一國兩制”。2 2009年12月20日，澳門回歸祖國十周年之際，國家主席胡錦濤在出席橫琴島澳門大學新校區的奠基儀式時指出，澳門大學在橫琴島建設新校區，既是澳門社會事業發展特別是高等教育發展的客觀需要，也反映了澳門特別行政區政府對教育的高度重視、中央政府對澳門教育發展的大力支持。這件事能夠辦成，也是“一國兩制”優越性的生動體現。23四、修改行政長官和立法會產生辦法：政制改革與發展 當前，香港社會比較關注行政長官和立法會的普選辦法，圍繞行政長官普選時的候選人提名機制、立法會普選時功能團體議席是否保留等焦點問題存在一些不同意見，甚至還發生了較爲激烈的政治衝突。澳門回歸祖國十五年以來，政治運作整體比較穩健，以行政長官和立法會產生辦法爲主要內容的政治體制按照基本法的規定循序漸進地向前發展。這一方面與澳門本地的社會發展狀況和政治生態有關，另一方面也和澳門基本法的規定有很大關係。 《澳門基本法》第47條規定，澳門行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。行政長官的產生辦法由附件一

《澳門特別行政區行政長官的產生辦法》規定。相比較而言， 《香港基本法》第45條則多出了一款的規定：“行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。”同樣地，《澳門基本法》第68條規定，澳門特別行政區立法會議員由澳門特別行政區永久性居民擔任。立法會多數議員由選舉產生。立法會的產生辦法由附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定。立法會議員就任時應依法申報經濟狀況。 《香港基本法》第68條則多出了一款的規定：“立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。”因此， 《澳門基本法》關於澳門特別行政區政治體制的設計與香港是不相同的，其並未規定行政長官和立法會的產生辦法最終達至普選的目標。 《澳門基本法》第47條只規定了澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生。第68條規定立法會多數議員由選舉產生，而不是全部議員由選舉產生。 不過，隨着澳門回歸之後社會整體環境的改變，本地居民參政議政的民主參與意識在逐漸顯現，澳門的政治發展也正在面臨着新的情況，因此，也需要根據實際情況來加以調整和改變。但與在香港的情況不一樣，全國人大常委會曾就香港基本法的實施問題作出多次解釋，而對澳門基本法的解釋到目前只有這麼一次，即全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋，這是在2011年的澳門特區政制發展過程中，全國人大常委會通過解釋基本法對修改澳門特別行政區行政長官和立法會產生辦法的程序進行了明確。全國人大常委會指出：“上述兩個附件中規定的2009年及以後行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法“如需修改”，是指可以進行修改，也可以不進行修改。 ““上述兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准或者備案，是指行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法修改時必經的法律程序。只有經過上述程序，包括最後全國人民代表大會常務委

員會依法批准或者備案，該修改方可生效。是否需要進行修改，澳門特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告，由全國人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第47條和第68條規定，根據澳門特別行政區的實際情況確定。修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法的法案，應由澳門特別行政區政府向立法會提出。”“上述兩個附件中規定的行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法如果不作修改，行政長官的產生辦法仍適用附件一關於行政長官產生辦法的規定；立法會的產生辦法仍適用附件二關於立法會產生辦法的規定。” 因此，全國人大常委會對於基本法的解釋明確了行政長官和立法會產生辦法修改的程序和步驟，澳門此次政制發展被確定爲五個基本環節，第一步：澳門特首向全國人大常委會提出報告；第二步：全國人大常委會收到報告後，根據澳門實際情況及《基本法》規定作決定；第三步：澳門特區政府向立法會提出修改行政長官及立法會產生辦法的法案，並經立法會全體議員三分之二多數通過；第四步：澳門行政長官同意；第五步：由特首上報人大常委會批准和備案，從而完成整個修法的程序。 2012年2月7日，澳門特別行政區行政長官提交了《關於澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法是否需要修改的報告》 ，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議在對其審議的基礎上，提出有關澳門特別行政區行政長官產生辦法和立法會產生辦法的修改原則，即應當符合澳門基本法的規定，並遵循從澳門的實際情況出發，有利於保持澳門特別行政區基本政治制度的穩定，有利於行政主導政治體制的有效運作，有利於兼顧澳門社會各階層各界別的利益，有利於保持澳門的長期繁榮穩定和發展。因此，全國人大常委會對澳門特別行政區2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法做出決定，明確 “兩個不變”，即行政長官由一個有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生的規定維持不變；立法會由直接選舉的議員、間接選舉的議員和委任的議員三部分組成的規定維持不變。在此基礎上則明確“可以修改”

兩個產生辦法，即是在維持“兩個不變”的前提下，可以對2013年立法會產生辦法和2014年行政長官產生辦法，依照基本法的規定和澳門實際情況適當修改。 根據全國人大常委會的 “決定”，澳門特別行政區政府在2012年3月10日至4月23日（共45日）期間展開諮詢徵求澳門社會各界意見，在此基礎上，澳門特區發表了《政制發展諮詢文件》提出了對於修改2013年立法會產生辦法和關於2014年行政長官產生辦法的具體意見。 在此基礎上，澳門特區政府將正式向立法會提交修改《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》的法案，澳門行政長官崔世安於2012年6月簽署兩個產生辦理修正案，正式報請全國人大常委會予以批准或備案。2012年6月30日第十一屆全國人大常委會第二十七次會議通過《關於批准〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件一澳門特別行政區行政長官的產生辦法修正案〉的決定》 ，對《中華人民共和國澳門特別行政區基本法附件二澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案》予以備案。 澳門立法會隨後於2012年8月29日完成相關立法程序，第12/2012號法律，即修改第3/2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉法》 ，和第11/2012號法律，即修改第3/2004號法律《行政長官選舉法》 ，獲得立法會的通過。2012年9月3，行政長官崔世安簽署命令公佈了這兩個法律文件。 至此，澳門政制改革以制度修訂和完善落下了帷幕，此舉爲2013年的立法會選舉和2014年行政長官選舉提供了新的法律依據，獲得社會更廣泛的支持，同時在原有基礎上進一步強化均衡參與，達到了新的平衡。使行政長官和立法會獲得更廣泛的社會認受性，使循序漸進發展民主政製成爲澳門社會的共識。五、結語 2013年2月21日，全國人大常委會委員長吳邦國在紀念《澳門

基本法》頒佈20周年啓動大會上講話指出，中央政府從澳門實際出發，制定了在澳門實行的各項方針政策，其核心是對澳門恢復行使主權，其關鍵是保持澳門的穩定和發展，其途徑是採取“一國兩制”的辦法。維護國家主權、安全、發展利益，保持澳門長期繁榮穩定，是中央政府對澳門基本方針政策的出發點和落腳點，是貫穿其中的根本宗旨。堅持這一根本宗旨，並以此作爲依法處理澳門事務的指導原則，這已成爲“一國兩制”在澳門成功實踐的重要經驗。他特別強調，保持澳門長期繁榮穩定，是澳門同胞的根本利益所在，也是國家的根本利益所在；維護國家主權、安全、發展利益，是國家根本利益所在，也是澳門同胞的根本利益所在。24 澳門回歸15年來的發展歷程，是中央政府和澳門特別行政區同舟共濟謀大局、謀發展的15年，是內地和澳門互相支持、互相合作、互相協調、共同發展的15年，是“一國兩制”方針逐漸展開、不斷落實、生動實踐的15年。在這15年裡，澳門博彩業的轉型和升級取得成功，奠定了澳門經濟發展的堅實基礎；23條立法順利通過維使得護國家安全有了基本的底線攔網，讓中央政府和澳門特別行政區的關係得到協調；授權澳門管轄橫琴島澳大校區，拓展澳門發展空間，開闢“一國兩制的橫琴樣板”；行政長官和立法會產生辦法修改的完成，澳門政制改革目標初步得到實現，這一切正是通過創造性的實踐，使得“一國兩制”方針得以落實並根據形勢的需要而不斷發展。這十五年的發展所提煉出來的經驗，不但成爲澳門特別行政區未來發展難得的財富，也爲香港特別行政區和內地的發展提供啓示和參考。

註釋 ：1. 《澳門基本法》第5條規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保 持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”2. 該法第五條第三款中規定：“以特別准照制度的批給，最高數額為四個。”3. 該法第五條規定，按照特別准照制度批給的最多數目為三個。4. 曹正清、黃偉：《澳門賭權開放帶來的經濟問題及其研究對策》 ，《大珠三角論 壇》 ，2005年第2期。5. 程東升：《澳門賭權開放十年記：一半是迷失，一半是傳奇》 ，《21世紀經濟報 導》 ，2013-01-056. 澳門特區政府對外宣佈實施賭權開放的時間為2002年2月8日，而僅僅過了不到一年 時間，中央就應港澳要求，於2003年7月開始實施 “自由行”政策。中國政府對港 澳開放 “個人自由行”，澳門賭業的市場條件因此而發生革命性變化，博彩商界因 此而紛紛調整自己對澳門賭業前景的預期，並進而調整自己的投資計劃。所有六家 賭業公司都在 “自由行”的鼓舞下而變得更加雄心勃勃，賭場建設計劃一調再調， 最後，總計劃投資額由最初的二百億元增加到了一千億元。在宏大的賭場建設熱潮 推動下，澳門博彩業進入了一個前所未有的高速增長期。參看王五一：《 “賭權開 放”與澳門博彩業發展》 ，載《新華澳報》 。7. 《澳門賭權開放十年記事》 ，華夏經緯網。8. 曾坤：《回望澳門賭權開放的歷史進程兼論賭權開放的意義》人民網。9. 王五一：《 “賭權開放”與澳門博彩業發展》 ，《新華澳報》 。10. 楊允中：《澳門基本法釋要》 ，澳門基本法推廣協會出版，2011年，第61頁。11. 同上註。12. 《澳門社會各界人士：二十三條立法合時機》 ，人民網，2002年10月02日， http://www.people.com.cn/GB/shizheng/18/21/20021002/835435.html13.在香港特別行政區，五十萬香港人在2003年7月1日走上街頭，反對23條立法。香港 的這次“七一遊行”揭示了香港治理的深層次問題，也讓23條立法擱置，澳門特區 政府考慮到其影響，遂決定將23條立法延期。何厚鏵甚至在2003年11月19日回答記 者提問時表示， “在明年一年之內，很大機會仍不是適當的時間進行立法，至於在 明年之後，我們的工作在何時完成，以及何時才是適當時間，我相信亦需要由新的 行政長官以及第二任政府作出決定。”參見，《何厚鏵稱明年仍不是適當時候23條 立法由下任特首決定》 ，《華僑報》 ， 2003年11月20日。14.曹正清、黃偉：《澳門賭權開放帶來的經濟問題及其研究對策》 ，《大珠三角論 壇》 ， 2005年第2期。15. 2009年6月22日，在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上《關於 〈國務院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議 案〉的說明》 。

16. 《全國人民代表大會常務委員會關於授權澳門特別行政區對設在橫琴島的澳門大學 新校區實施管轄的決定》 （ 2009年6月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會 第九次會議通過） 第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議審議了國務 院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案。全 國人民代表大會常務委員會決定：①授權澳門特別行政區自橫琴島澳門大學新校 區啟用之日起，在本決定第三條規定的期限內對該校區依照澳門特別行政區法律實 施管轄。橫琴島澳門大學新校區與橫琴島的其它區域隔開管理，具體方式由國務院 規定。②橫琴島澳門大學新校區位于廣東省珠海市橫琴口岸南側，橫琴島環島東 路和十字門水道西岸之間，用地面積為1.0926平方千米。具體界址由國務院確定。 在本決定第三條規定的期限內不得變更該校區土地的用途。③澳門特別行政區政 府以租賃方式取得橫琴島澳門大學新校區的土地使用權，租賃期限自該校區啟用之 日起至2049年12月19日止。租賃期限屆滿，經全國人民代表大會常務委員會決定， 可以續期。17.莊金鋒：《 “橫琴決定”：澳門高等教育和經濟社會發展新動力——寫在胡錦濤主 席為澳大橫琴校區奠基一周年之際》18.民營企業家、珠海人大代表李健康對此表示激烈反對，他認為，澳門單方面的做法 損害了珠海方面的利益，而且 “澳大橫琴校園”按照澳門法律體系來運作違背了法 律，這是在搞特殊化，為珠江西岸一體化合作樹立了一個很壞的“榜樣”。他認 為，澳門法律體系只能管轄到澳門區域內，越過邊界後，就應該遵從 “屬地管理” 的原則，“澳大橫琴校園”既然要落戶到橫琴，而且是永久性主體校園，就要嚴格 遵從 “屬地管理”的原則，其財政和稅務例如澳大所屬人員的財產申報和繳納稅項 等相關工作的運作，必須遵循內地以及珠海的法律法規，納稅必須在珠海進行，從 澳門進出校園必須經過邊檢，否則就是嚴重的違法。當前，珠三角一體化正在轟轟 烈烈地進行，如果珠海澳門合作不理順關係，這將給珠江西岸城市群一體化開一個 很不好的頭。”《澳門大學橫琴校園一律用澳門法律？珠海人大代表：給珠江西岸 一體化開了不好的頭》 ，《南方都市報》 ， 2009-04-07。19. 2002年澳門租用珠海土地興建新邊檢樓及其配套設施；2003年澳門在內地管理的 水域填海造地設立珠澳跨境工業區，這兩次都是採用國務院批復授權的模式來實現 的。但是，國務院授予澳門特別行政區對上述的這兩個地區享有司法管轄權違憲之 嫌，因此，此種做法不宜繼續採用。20.趙國強教授認為，“就 ‘租界’概念而言，無非是指一方將屬於自己所有或使用的 土地，通過租借的方式，租給他方使用和管理。”因此，“如果澳大搬遷後採用 ‘租界式’管理模式，那麼，在‘租界’範圍內，其管理權屬於澳門特別行政區。總 而言之，在 ‘租界’內，一切管理將按照澳門特別行政區的法律運作。他還建議， 將來澳大遷至橫琴後如果採用“租界式”管理模式，可遵循先例，分兩步立法：一 是由全國人大常委會通過一個決定，授權澳門特區對“租界”按照澳門特區法律實 施管轄；二是由澳門立法會依照全國人大常委會的決定，制定對 “租界”實施管轄 的細則性規定。參見：趙國強：《澳門大學遷至橫琴後管理模式探析》 ，載於《澳 門日報》 ， 2009年4月8日，第F05版。

21. 澳門大學當代中國社科研究中心主任劉伯龍則認為，估計澳大橫琴校區的管轄權 問題上，最終還是需要中央出手協調，甚至修改基本法。他說：“有關司法權已經 涉及 ‘一國兩制’，會有一些事務性的問題需要中央批准解決。”22. 《授權澳門管轄橫琴島澳大校區》 ，《東南快報》 ， 2009年6月28日。23. 《人民日報》2009年12月21日第2版24.2013年2月21日，全國人大常委會委員長吳邦國在紀念澳門基本法頒佈20周年啟動 大會上講話。

“一國兩制”在國家治理中的意義李燕萍* 十八屆三中全會公報指出：“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和國家治理能力現代化。”這是一個全新的政治理念，豐富和完善了中國特色社會主義制度目標的內涵和要求，也呼應了鄧小平同志在1992年南方談話中所說的“恐怕再有30年的時間，我們才能在各方面形成一套更加成熟、更加定型的制度。”國家治理體系和治理能力的現代化對中國未來的政治發展具有重要深遠的理論和現實意義。 國家治理是現代社會最重要的政治現象之一。國家治理的本質在於通過國家屬性及職能的發揮，協調緩解社會衝突與矛盾，以維持特定的秩序。自人類進入國家狀態後，各國都在探索如何有效地組織政權、治理國家的方式或方法。就國家治理模式而言，世界各國先後創造了三種模式：一是實行由統治者個人或少數人的意志治理國家的“人治”模式，這是世界上最先出現的治國方式，古代國家普遍採納此種方式，如古埃及王國、古巴比倫王國等，此種治國模式在中世紀、近代乃至現代仍有程度不同的繼承和影響。二是實行由宗教領袖依據教義直接治理國家的“神治”模式，這是中世紀政教合一國家的治國方式，如以基督教爲立國基礎的教皇國、以伊斯蘭教爲精神支柱的阿拉伯帝國。 “神治”模式在某種程度上也是 “人治”。三是實行依據世俗立法機關制定的法律治理國家的“法治”模式，這是近代國家所創立的依法治國模式，如光榮革命後的英國、獨立之後的美國、大革命後的法國等。此模式是當今世界採納最多最廣的治國方式。三種治理國家模式相同之處在於，統治階級在掌控國家政權後，都能建立縱橫交錯的國家運行機制，以貫徹其統治意圖，實現國家的目的。但它們之間也存在着不同之處，表現在統治階級奉行的治國方略不同，古代君主制多奉行“人治”原則；近代法治國家奉行“法治”原則。*澳門理工學院一國兩制研究中心副教授級研究員

在公共行政學中治理是指一系列來自政府但又不限於政府的社會公共機構和行爲者的複雜體系。在我國，國家治理體系不僅僅是國家機關對社會的管理，包括正確處理國家機關之間的關係，國家與公民間的關係以及公民與公民之間的關係，也涉及執政黨的領導。治理與管理的區別就在於治理是政府、市場、社會組織、黨、人大、政府、政協等多元主體一起進行國家的治理，而不是僅僅依靠一種力量，這是一種民主的表現。憲法是整合國家權力、政治架構和權力運行的重要法律，對於推進國家治理體系和治理能力現代化具有決定性作用。 “一國兩制”指的是“一個國家，兩種制度”，是爲了實現祖國統一的目標而創造的治國方針之一。 1983年以後鄧小平在多次談話中，對“一國兩制”的構想作了具體闡述。1984年5月，在第六屆全國人民代表大會第二次會議上，《政府工作報告》中正式提出的“一國兩制”構想，獲得會議通過， “一國兩制”遂成爲具有法律效力的國家政策。 《中華人民共和國憲法》第31條對特別行政區作出專門規定，把“一個國家，兩種制度”體現在國家根本大法中，標誌着“一國兩制”思想成爲法治課題之一。1999年12月20日開始澳門成爲繼香港之後的第二個實行“一國兩制”的特別行政區，從此“一國兩制”成爲澳門特別行政區治理實踐中非常重要的內容，貫穿在整個特別行政區的社會治理活動之中。本文主要從國家治理的角度，結合“一國兩制”在澳門特別行政區的治理實踐，分析了“一國兩制”作爲一種國家治理手段具有的重要意義及其社會價值。 改革開放以來，依法治國逐漸成爲中國國家治理的基本方略，在處理香港、澳門回歸祖國的問題上，依法治理成爲“一國兩制”理論得以成長的基本出發點。不僅在憲法中確定了特別行政區，而且通過港澳基本法充分表達了“一國兩制”的核心精神與基本內容。 “一國兩制”在澳門特別行政區的成功實踐，至少對國家治理具有以下啓發意義： 一是地方自治對國家治理具有重要工具意義。 《澳門基本法》

第2條規定，全國人民代表大會授權特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。可見，澳門特別行政區屬於實行地方自治的區域。所謂自治就是依法自行管理本地區的各項地方事務。澳門特別行政區享有高度自治權就是指澳門特別行政區依法自行管理特別行政區的各項地方事務。澳門特別行政區依法行使自治權利最重要的體現之一，就是依法推行賭權開放。博彩業是澳門的重要支柱產業，然而，至2001年底，澳門博彩業一直實行專營，由何鴻燊等人經營的澳門旅遊娛樂有限公司持有專營合同長達40餘年。這種封閉的專營模式帶來了諸多弊病，1999年3月，作爲 “澳娛”股東之一的全國政協副主席霍英東，在每年一次的全國政協會議上公開自爆家醜“澳門的治安問題嚴重，與娛樂公司獨攬賭權及其經營方式有關，要解這個死結，未來特區政府應將賭權收回。”面對着變革澳門博彩專營體制的呼聲，成立伊始的特區政府充分發揮享有高度自治權的優勢，從政策研究、法律制度配套完善等方面入手，一舉打破了澳門博彩業70餘年的壟斷體制，邁進了“賭權開放”時代。儘管博彩業開放的功過得失仍然有待繼續觀察，但是特區政府運用高度自治權，發揮地方比較優勢，實現澳門經濟整體形勢好轉，體現了地方自治在社會治理中具有重要意義。值得指出的是，澳門特別行政區的高度自治權是全國人民代表大會授予的，不是澳門特別行政區本身固有的權力，國家最高權力機關行使着國家主權，這種高度自治權只能是單一制下的地方自治。 但是，隨着社會政治、經濟條件的發展和人們觀念上的變化，地方自治理念不再是地方與中央分權抗衡的理念，而是中央地方之間以合作代替對立，確立合作性質的夥伴關係的理念。表現在原來強調權力集中的國家開始下放權利，原來過於分散權力的國家加強了中央控制和地方監督。地方自治作爲國家治理的重要工具重新發揮其無可替代的作用。因此，澳門特別行政區享有高度自治權並不是與中央分權抗衡的工具，而是中央地方合作共同建設澳門特別行政區的權力，在這個意義上，特別行政區的高度自治可以具有無限

的生命力。 二是保持中央地方關係法治化運行是實現有效國家治理的重要前提條件。國家的治理既離不開地方的積極努力，也無法回避必要的中央管制。這是因爲如果沒有強有力的中央政府的權威，地方政府微觀理性的行爲必然導致宏觀不理性的惡果，陷入地方主義的泥淖。例如，爲了盡可能減少宏觀環境惡化對本地區的不良影響，地方政府會採取地方保護主義的措施。要克服地方保護主義，就必須在制度上確立和加強中央政府的權威，改變導致地方主義惡果的博奕結構中的獎懲機制，在制度上促使地方政府行爲自覺走向合作的策略，爲共同解決全域性事務而努力。 澳門特別行政區成立以來，積極發展與中央政府的良性互動關係，中央政府在處理特別行政區問題時，更是多次強調按照基本法辦事的原則。如全國人大常委會委員長吳邦國紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年座談會上指出，貫穿香港特別行政區基本法的靈魂就是“一國兩制”。準確把握基本法的精神實質，最核心的是要全面正確地理解“一國兩制”方針，堅定不移地貫徹落實 “一國兩制”方針，嚴格按照基本法辦事。事實上，在《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》兩部法律中，對於中央與特別行政區的權力劃分、責任承擔等重要的關係性事項都進行了明確的規定，中央與特別行政區關係問題已經被納入到法制的軌道中來，也是目前法治化程度最高的中央與特定地方關係類型。實踐表明，法治化作爲一種中央地方關係的調整工具，可以克服傳統做法的不足，爲中央地方關係的和諧發展提供更爲科學理性的指導。其中司法是調整中央地方關係的重要機制。已有研究表明，在一塊領土上，通過建立獨立強大統一的司法體系，通過司法判例逐漸形成統一的法律秩序，較之立法的集中統一、行政的中央集權，能夠更有效地實現該領土的政治和經濟一體化，使居民成爲相互認同、富有內部凝聚力的公民團體，在有效維護中央政府權威的同時，相對更少地損害地方自治和人民自主治理的機制。 中央地方法治化過程中應當注意以下問題：①中央地方的許

可權劃分。科學合理地劃分中央地方許可權是中央地方關係法治化的首要步驟。必須分清楚哪些權力應當中央專有，哪些權力可以是中央和地方共有。②中央與地方之間的監督制約問題。有效的監督制約機制是中央地方關係得以長期發展的保障，包括中央如何監督地方，地方如何獲得合理正當的自治能力等。這些問題必須通過憲法和法律的明確規定，通過公正理性的對話平台，才可能真正實現中央地方關係的法治化。③發揮司法手段解決中央地方之間矛盾的功能。政府間關係的司法調節有利於以理性體面的方式化解中央地方矛盾，最大限度實現國家認同和地方自治。運用司法方式調整政府間的權力範圍，避免了政府單位之間的直接對抗，更是一種程序性的解決方法，有效解決了權力劃分問題。政府間的權力範圍問題可以在案件中以逐漸修正的方式進行，而非產生與政治機構間的直接對抗。司法調節方式在繼續讓中央政府擁有強大的獨立權威的同時，可以讓地方政府擁有充分的自治能力。特別行政區的實踐表明，只要中央地方共同沿着法治化的道路處理中央地方關係，那麼雙方總是能夠博弈出符合最大多數人最大利益的發展道路，真正實現“一國兩制”的精神與價值。 三是“一國兩制”是國家治理能力制度化建設的有益試驗。國家治理能力的政治權力方面可以分爲專斷性權力與制度性權力。專斷性權力的基礎是強制力，國家行使專斷性權力時，無須與社會協商，決策過程比較迅速，但是這種權力隨意性較強，更有可能做出社會不歡迎的決策，遭遇抵制。制度性權力的基礎是國家與社會的有效互動，以及被統治者的合作與服從，儘管制度性權力的決策過程比較緩慢，但是重要決策事先已經得到社會的多數支持，執行效能與效率得到極大提高。現代民主法治國家更多地依靠制度性權力，這種權力要求構建政府與公民的正確關係，其基本特徵包括：統治應基於被治者的同意；政府應對社會具有良好的回應性；政策應反映公民的需要與訴求。因此，現代國家的治理能力建設應該着眼於制度性權力，而非專斷性權力。 “一國兩制”的實踐過程比較典型地體現了國家制度性權力實踐的過程，這一過程主要表現爲

“一國兩制”方針的法制化及基本法制定過程之中的民主性與法制性。以澳門基本法爲例，從1988年10月基本法起草委員會第一次全體會議開始，保證起草工作的民主性就是基本原則。專題小組不採取投票表決的方式，而是反復討論和協調，超過半數的意見爲小組主流意見，少數意見則記錄在案。從基本法草案序言到條文、附件，每位委員對每一條都要投票，每條得票三分之二多數方能通過，否則就要再修改再投票。這些民主開放的程序使起草工作更加集思廣益，符合最廣泛的社會群體利益。經過充分民主程序制定出來的基本法成爲了澳門特別行政區最重要的法律，同時也爲新時代的法制建設提供了基礎條件。特區政府在提供公共服務過程中，力求遵循基本法指引，與社會協商確定政府提供公共服務的數量，通過法律予以明確，更好地反映社會對公共服務的需求。可見，國家治理能力建設的關鍵是要加強制度性權力，而非加強專斷性權力。從傳統國家治理體系向現代國家治理體系轉型的關鍵，也在於從國家單方面支配社會，過渡到國家與社會的有效互動與互相制衡。這就需要重構國家與社會、政府與公民、政治權力與政治權利的關係。現代國家治理能力建設的重點，是如何做到既實現社會有效控制國家、又實現國家有效管理社會。 綜上，國家治理是在揚棄國家統治和國家管理觀念基礎上形成的現代社會治理理念。主要特點是：顯示了政權的管理者向政權的所有者負責並可以被問責這一問題的重要性；強調政權的所有者、管理者和利益相關者等多種力量合作管理的重要性；它把增進公共利益同維護公共秩序放在了同等重要的地位，實現這兩個目的的能力是國家治理能力最重要的體現。國家治理體系的目的是實現可持續發展、普遍提高國民生活品質和實現可持續的穩定。國家治理體系作爲一個制度體系，包括了經濟治理、政治治理、社會治理、文化治理、生態治理、政黨治理等多個領域以及基層、地方、全國乃至區域與全球治理中的國家參與等多個層次的制度體系。結合中國實際來說，國家治理體系實際上就是我國經濟社會管理制度體系，既包括人民代表大會制度這一根本政治制度和中國共產黨領導的政

治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度等基本政治制度，中國特色社會主義法律體系，公有制爲主體、多種所有制共同發展的基本經濟制度，也包括經濟、政治、文化、社會、生態文明等各領域的制度安排、體制機制。其中， “一國兩制”下的特別行政區制度作爲我國國家治理方式之一，是完善和發展中國特色社會主義制度的重要體現，也是國家治理制度建設的表現，對豐富和完善我國國家治理理念具有重要的現實意義。

“尊重兩制差異”下發展高度自治的思考周帆* “一個國家，兩種制度”從提出到施行，走過了30多個年頭，取得巨大成功的同時也存在着新的挑戰。江澤民當年“井水不犯河水，河水不犯井水”的設想被港澳回歸後“陸一港/澳”關係的現實證明是主觀願望，或者是一廂情願。發展“一國兩制”需要中央政府，香港、澳門特別行政區政府和廣大民眾（大陸、澳門、香港）一道不斷實踐和探索。2012年中央提出“尊重兩制差異”是認識上的又一次飛躍。如何理解“尊重兩制差異”與發展高度自治的關係，如何尊重“兩制差異”的具體表現，如何在“尊重兩制差異”認知下發展高度自治，是值得繼續研究的重大議題。一、尊重兩制差異為發展高度自治增加推力 1.尊重兩制差異是認可兩制差異的“升級版” 30多年前鄧小平爲領導核心的中央政府用“一個國家，兩種制度”的構想解決香港、澳門主權回歸問題，是認可兩制差異的傑作。此後的國家領導人都一直重視、主張要保持兩制度差異。香港和深圳之間的邊界線不能動，香港是資本主義的香港，深圳是社會主義的深圳。這條線動了，不是資本主義的香港改變了社會主義的深圳，就是社會主義的深圳改變了資本主義的香港。江澤民1994年說：“我們 ‘一國兩制’的方針政策是很清楚的。這是個大原則，無論怎麼樣也不能改變。”胡錦濤2004年說：“澳門原有的社會制度、經濟制度不變，生活方式不變，文化傳統和特色不變”2007年說：“在香港這個多元化的社會，實現社會穩定發展，關鍵是要求同存異、包容共濟、齊心協力” 所謂認可，是承認、同意和接受的意思，是對客觀事實的一種主觀表達，多表現爲單向度；而所謂尊重，是敬重、重視、尊敬和*上海復旦大學港澳臺行政研究中心主任。。

包容的意思，是社會交往中的文明體現。尊重他人是一種高尚的美德，是個人內在修養的外在表現，多表現爲互動性，“尊重他人才能贏得他人的尊重”。認可某人某事不等於尊重某人某事，但尊重某人某事一定認可某人某事，所以說，尊重兩制差異是對認可兩制差異的提升。 2.尊重兩制差異爲發展高度自治拓寬了認知視野 “兩種制度”的矛盾是客觀的。大陸社會主義制度與港澳資本主義制度的內在對立性的認知需要一個相互學習的過程，一國之內兩種社會制度形態的調和需要一個相互適應的過程。 “一國兩制”實踐是治國理政的嶄新課題，無先例可鑒。在這個“五十年不變”的過程中，尊重兩制差異的認知：體現了平等理念，摒棄了“君臣父子”的“一統”意識；側重於相互敬重、包容多元的心態，摒棄了二元對立的思維；通過“存大異”達至“求大同” 3.發展高度自治不能擴大兩制差異 尊重兩制差異與堅持“一國”原則有機統一，不能偏廢。發展高度自治，是豐富“一國兩制”實踐的必然要求，適應開放社會的自主性潮流；在一個中國的框架內發展高度自治，是兩制相互學習、借鑒、合作、趨近、共榮的過程，不是擴大兩制差異或兩制對立的過程。發展高度自治，有利於保持香港、澳門長期繁榮穩定，有利於增進香港、澳門全體市民福祉，有利於推動香港、澳門和國家共同發展，有利於維護國家主權、安全和發展利益（ “四個有利於”） 。二、釐清兩制差異為發展高度自治排除干擾 大陸主體的中國特色社會主義制度與特別行政區的資本主義制度存在着本質上的差異，表現在政府與市場的經濟制度、公共權力與人民權利的政治制度、以及文化形態、意識形態和生活方式等諸多方面。從港澳回歸祖國後的“一國兩制”實踐看，影響兩制包容共榮的差異性主要還不在於兩制的本質屬性上，而是更多地在於對具體問題處理時的思考立場、思維方式、文明程度以及行爲習慣。

上。需要從“國家、港澳、國際”的三維視角全面分析、認知兩種制度在實際運行中的差異所在（澳門與香港的差異也很明顯） ，爲發展高度自治排除干擾。 1.特區高度自治新政權建設在國家治理體系中需要一個相互試錯的調適過程。大陸國家政權建設的民主集中制原則與港澳地方政權建設的“港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治原則的差異是客觀的。特別行政區政治體制有三個層次：第一個層次是中央主權配置，即是國家在特區獨享權力及其施行制度；第二個層次是中央與特區共用權力的配置，即是國家與特區共用權力及其合作施行制度；第三個層次是高度自治權在特區政權機關的配置，即是特區獨享權力及其施行制度。基本法對這三個層次的權力配置和施行制度規定了總體性或指導性的規則，有些有操作性，有些欠缺操作性，需要配套制度來承接，應儘快健全國家與特區共用權力的合作施行制度與機制，減少兩制的摩擦。這三個層次的權力配置與施行都是在國家政權建設與國家治理的同一體系內，國家的主導地位與特區的配合地位是毋庸置疑的，但是，其中的差異與衝突也是客觀的，關鍵是國家的專屬權和特區的高度自治權都是有領域、有邊界或有限度的，不能輕易地相互越界，不得不越界時應該建立合理的程序規則與平等的協商機制。 2. 國家治理集權型取向與特區管治放任型取向的平衡需要一個相互借鑒的調整過程。以香港爲例，國家“政治權力主導經濟社會”的發展路徑與香港“政制制約社會”變革訴求的衝突是客觀的。大陸從經濟建設爲重點、 “一心一意謀發展”向“五位一體”科學發展的轉變，依然是中央與地方公共權力主導下的發展方式轉型。香港已經是服務業爲主的國際性城市，港英“集中政治權力、自由發展經濟”的傳統治理方式在開放社會的衝擊下，導致香港特區政府管治無力與政策無功時常出現，制約社會發展，市民的政治變革訴求已經是主流民意。以行政長官爲首的行政主導在香港遭遇尷尬，大陸部分學者尤其是國家領導人屢次強調特區政治體制設計中的行政主導認知在香港難以落實。

3.國家與特區（尤其是香港）文化政治認知取態的趨近需要一個相互包容的接納過程。大陸農業文明下等第思維與香港網路社會下扁平思維的落差是客觀的。大陸從半封建的農業社會跳躍到社會主義國家，沒有經歷資本主義工業文明的洗禮，農業文明下等級制與家長制的負面影響還有較大的殘留與市場，不適應後工業文明與新興網路社會的挑戰。香港居民在保存中華文化優良傳統的同時，經歷資本主義經濟文明的薰陶，言論自由、資訊發達，自由、平等、法治、人權的觀念深入人心，公民主體的權利認知與維護的文化政治生態已經成型。大陸法治國家、法治政府建設正在加速進程，以人爲本的科學發展觀正在加速落實，富強、民主、文明、和諧的社會共識正在加速完善。我們有理由相信兩地社會文明程度、思維方式的差異正在縮小。三、發展高度自治是豐富 “一國兩制”實踐的新篇章 從港澳回歸祖國的那一刻起， “一個國家，兩種制度”就由構想變成了現實，經過15年多的實踐認識再實踐的迴圈探索，在新的歷史時期，豐富“一國兩制”實踐的重心是發展高度自治，即特區自治權範圍內的高度自治。在肯定與尊重兩制差異的認知下如何發展高度自治，是又一次再認識再實踐的提升過程。 1.保障高度自治權是發展高度自治的基礎 中央人民政府秉承支持行政長官和特區政府依法（基本法和全國人大常委會有關決定）施政的立場，一直強調不干預特別行政區自治範圍內的事務，全國人大常委行使基本法解釋權保持着克制與謙抑的態度。只要是有利於港澳同胞福祉增加、有利於內地和港澳合作推進和深化、有利於維護港澳長期繁榮穩定的事，中央政府都全力去做。2003年以來，中央政府多次出台惠港澳政策。兩地經濟合作深化與人員往返（主要是大陸人去港澳，尤其是香港）頻繁，導致香港人抗拒內地介入，擔心失去原有制度、核心價值及生活方式， “去大陸化”的自我保衛意識抬頭，並擴散到議會選舉，如2012年立法會選舉中的本土旗號，公民党的“拒絕赤化”、人民力

量的“守護香港”、新民主同盟的“港人優先”及針對大陸的社會運動，如反國教運動、反粵港自駕游、光復上水站、蝗蟲廣告與驅蝗行動等等。在當下，從大陸角度保障港澳特區高度自治權顯得尤爲重要。中央政府處理涉港澳工作的部門要職能精簡、機構集中，可以考慮組建統一的決策機構，多部門處理港澳事務，職能、工作交叉，政出多門就不可避免，介入高度自治權範圍內的事項就可能發生，對保障港澳自治權不利。地方政府涉港澳工作機構堅持原則上不處理涉港澳事務，主要爲兩地合作事務依法提供聯絡與服務。 2.獲展高度自治是愛國者爲主體的區域自治 港澳高度自治團隊應該是熱愛港澳的“愛國者”爲主體。鄧小平說“港人治港是愛國者爲主體的港人來治理香港”， “主要成分是愛國者”，“也要容納別的人”；鄧小平又講罵共產黨的人只要在行動上不製造混亂，都要大團結，共產黨是罵不倒的；鄧小平還講要再造幾個 “香港”，意思就是內地要學習香港、更加 “開放”。鄧小平的“愛國者標準和港人治港界線”超越了傳統愛國主義思想的狹隘性。發展愛國者爲主體的港澳高度自治，思想要更加開放，眼界和胸襟要更加寬闊，發輝“大愛國”、“大團結”的優勢，“左中右”的人都要有，最好多選些中間的人，一方面可以更好的取信於民，另一方面可以縮少對立面。港澳的政治力量（尤其是香港）不能簡單地、人爲地劃分爲“建制派”、 “愛國愛港陣營”和 “反對派”、 “泛民主派陣營”，除了極少數在行動上製造混亂和死心塌地與特區政府和中央政府對着幹的“一小撮人”是真正的反對派外，其他力量都是建制派，都是愛國愛港陣營，不能把人民內部矛盾擴大成敵我矛盾，更不能重返階級鬥爭擴大化的老路。 3.發展高度自治要保障行政長官有實權 特區高度自治權在行政長官、政府、立法會、法院之間的配置，使行政長官在特區政治體制第三層次中處於尷尬的角色。基本法對特區高度自治權在特區政府、立法會、法院之間的配置是相互分工、配合制約的極似三權分立的體制，行政長官作爲特區首長的功能受制於作爲政府首長的功能，導致行政長官一方面在連接中央

與特區的橋樑作用不顯，另一方面在駕馭特區政權機關時的主導機能無力。樹立行政長官依法作爲特區首長的權威，首先要落實特首對政治任命官員的實權，尤其是對中央政府任命的特區政府高官的提名權；其次要維護特首作爲特區管治中心的權威，港澳辦、中聯辦等中央涉港機構切實依法支持特首管治權的行使，不介入特首在特區自治權範圍內的事務；再次要建立特首與主要政黨、政團的制度性連結，尤其是香港，政黨已是選舉舞台的主角，特首普選已是箭在弦上，特首與政黨阻隔的制度弊端凸顯，在該等本地法例未修改的過渡期，特首可以考慮與主要政黨、政團訂立“君子協議”讓政黨直接參與管治政策的制定與施行，彌合行政與立法的撕裂。 4.發展高度自治要維護國家主權與安全 高度自治是國家主權、安全下的區域自治，港澳特區維護國家核心利益是義不容辭的職責。近些年來，香港特區確有極少數人打着高度自治的旗幟攪局亂港，做出損傷國家主權與安全的事情；一些外部勢力不適當地介入港澳內部事務，培養和扶植本土代言人。對這兩股勢力既不能視而不見、任其滋長，也不能誇大其詞、上綱上線，而應該實事求是、有針對性地防範和遏制。所謂香港管治問題並沒有香港媒體和部分政客，以及內地自稱熟悉香港情況、卻又少從香港與國際立場思考的人士描繪的那麼“危言聳聽”，應該參考國際知名的一些評級機構從世界的視野對香港的評價，真正堅信香港人有智慧、有能力、有辦法把特別行政區建設好、管理好。四、結語 在一個延續千年的多中央集權少地方自治傳統的泱泱大國，在部分地方區域實施高度自治，是對國家治理體系和治理能力的挑戰與考驗。維持“一國兩制”在港澳地區的實踐成功，既要依靠中央政府的強有力支持，也要依靠特區居民的奮力開拓、自強不息；既靠對基本法所具原則性規範的堅守與尊重，也要靠上下一體繼續拓展制度建設和理念創新。，

“一國兩制”與愛國愛港——以香港普選行政長官爲視角趙國強* 爲貫徹《中華人民共和國香港特別行政區基本法》 （以下簡稱基本法）關於逐步推進民主政制發展的規定，根據全國人大常委會的相關決定，香港將在2017年普選行政長官 （以下簡稱 “普選”） ，這對香港市民來說，當然是一件政治生活中的大事，因而必然地會成爲香港社會關注的重點。遺憾的是，有些香港社會人士卻打着“真普選”的旗號，認爲“普選”應以《公民權利和政治權利國際公約》 （以下簡稱“人權公約”）第25條b項規定爲法律依據，並認爲“普選”不能設立任何政治標準，甚至不惜以所謂的 “公民抗命的最大殺傷力武器”1——“佔領中環”來要脅中央人民政府和特區政府。由此可見，在“普選”問題上，最大的分歧焦點在於：第一， “普選”的法律依據是甚麼？第二，“普選”能否以愛國愛港作爲政治標準？筆者作爲一個中國公民和學者，就此問題談幾點個人的看法。一、基本法的法律權威不能動搖 目前，關於“普選”的法律依據，香港社會存在着兩種截然不同的觀點，即“基本法說”與“國際標準說”。前者認爲“普選”的法律依據是“基本法”和全國人大常委會的相關決定，而後者認爲“普選”的法律依據是“人權公約”第25條b項規定。 持“基本法說”的觀點認爲，基本法在香港法律體系中屬於憲制性的法律，其法律地位高於香港立法機關制定的任何法律。根據基本法第45條規定， “行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。行政長官產生的*澳門大學法學院教授

具體辦法由附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》規定”。除此之外，2007年12月29日通過的《全國人大常委會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》 ，就行政長官和立法會實行普選的時間表問題、制定行政長官和立法會普選辦法的法定程序問題、行政長官和立法會產生辦法如果不作修改繼續適用現行規定問題以及行政長官實行普選時提名委員會的組成問題，都作出了相應規定。毫無疑問，基於基本法的憲制性法律地位，“普選”的法律依據應當是基本法以及全國人大常委會的相關決定。 持“國際標準”說的觀點認爲，根據基本法第39條規定，“人權公約”適用於香港的有關規定繼續有效，其第25條b項就是關於 “普及而平等”的選舉權的規定，這種“普及而平等”的選舉權作爲一種“國際標準”，理應成爲“普選”的法律依據。此觀點還認爲，儘管當時的港英政府在將“人權公約”擴展適用於香港時提出了若干條文的保留聲明，其中包括第25條b項規定，但屬事出有因，“英國當1976年將《公約》援引到香港殖民地時，當時香港沒有任何選舉，故須保留條文，但1991年香港開始有立法局直選，聯合國委員會多年來權威意見是你有保留條文，但當你一開始推行直選，保留條文應該失效”。2爲此，該觀點又援引了1995年香港高院法官祁彥輝在審理李妙玲案時的一段判詞，其意也是指“人權公約”第25條b項規定的保留已因立法局實行一人一票直接選舉而變成了“過時條文” 對於上述兩種觀點，筆者認爲第一種觀點即“基本法說”是正確的。眾所周知，當一個國家在加入某項國際公約時，從本國實際情況出發，對擬加入的國際公約中的某個或某幾個條款作出不適用的保留聲明，這是非常正常的現象，不足爲奇。英國政府於1976年5月20日在正式交存對“人權公約”的批准書時，明確聲明第25條b項規定不適用於包括香港在內的十個英國屬土，這一對“人權公約”的保留聲明無可非議。基於此，關於“人權公約”第25條b項。

規定在香港的保留之說是不容置疑的，換句話說，從“人權公約”在香港生效的第一天起，第25條b項規定就是不適用的。 現在的問題是：當一個國家對某項國際公約的某個或某幾個條款作出保留聲明後，這些被保留的條款是否還可以重新在該國適用呢？答案當然是肯定的。但必須注意的是，簽署並批准國際公約畢竟是一種國家的外交行爲，不存在自然失效或自然生效的問題，因此，要想使已被保留的國際公約條款重新生效，一定要通過必要的、公認的國際法程序，也就是必須由保留國重新作出撤回保留的聲明，只有這樣經過撤回後，原來的保留條款才能重新適用。對此，《維也納條約法公約》第22條第1款明確規定，除條約另有規定外，保留得隨時撤回；第23條第4款又規定，要撤回保留，必須要書面作出撤回聲明。一言以蔽之，保留聲明沒有被撤回，被保留的條款就不可能“死灰復燃”，這乃是國際法的基本常識。正因爲如此，由於在香港回歸之前，英國政府事實上從未對“人權公約”的保留作出過任何撤回的書面聲明，因此，從法理的角度考察，可以肯定地說，在香港回歸之前，“人權公約”第25條b項規定在香港是不適用的，即便1991年香港立法局實行了直選，也不可能讓未撤回的保留條款“自動生效”， “自動生效”的說法是完全違背基本的國際法常識的，是置《維也納條約法公約》而不顧的“法盲”觀點。 值得一提的是，如上所述，持“國際標準說”的香港社會人士還抬出了香港高院某位法官的判詞以及“聯合國委員會”的意見來爲自己的觀點辯護，據筆者看來，這種辯護同樣是蒼白無力的。比如，就法官的判詞而言，雖然香港作爲一個英美法系地區，法院的判決具有“造法”功能，但實際上是否“造了法”，必須作具體分析。1995年，香港大律師李志喜代表李妙玲與政府對簿公堂，質疑立法局功能界別選舉違反了《香港人權法案》及 “人權公約”第25條關於選舉權應普及而平等的規定，香港高院法官祁彥輝在判詞中確實提到了“人權公約”第25條b項規定的適用問題，並表達了

香港立法局一旦實行直選，“人權公約”第25條b項規定就應當在香港適用的觀點。但這個判詞是否就意味着“造了法”，即造了一條關於“人權公約”第25條b項規定在香港自動適用的“法”呢？回答是否定的，道理很簡單，因爲根據英國的法律制度，法官在判案中一旦涉及對英國加入的國際公約進行解釋時，是無權擴大或縮小英國在國際公約中所承擔的權利義務的，該位法官的判詞“自說自話”地將英國在“人權公約”中承擔的義務擴大，居然替代英國政府“擔當”起“撤回”英國政府對“人權公約”第25條b項規定所作保留聲明的“職責”。請問該位法官有這麼大的權力嗎？他有資格代表英國政府來撤回“人權公約”第25條b項規定的保留聲明嗎？當然沒有。既然沒有，該位法官判詞中關於“人權公約”第25條b項規定在香港適用的觀點就會因越權而不具有法律效力，香港回歸後，這種越權的不具有法律效力的判詞又怎麼會被賦予“法律效力”呢？ 同樣的道理，認爲“聯合國委員會”的意見可以佐證“人權公約”第25條b項規定在香港適用的觀點一樣是站不住腳的。必須說明的是，這裡講的“聯合國委員會”並非是指聯合國人權委員會，而是指根據“人權公約”設立的、旨在監督“人權公約”執行情況的一種條約性機構即人權事務委員會，其職能是對各締約國提交的執行“人權公約”的情況作出一般性評論，或對“人權公約”的某些條款作出解釋，該委員會由各締約國合議產生，成員以個人身份行使職能。很顯然，這樣一個機構所作出的審議報告僅具有建議性質，並不具有約束力，更遑論去代替作出保留聲明的締約國來撤回保留聲明。對此，已有學者明確指出，這個人權事務委員會自認爲有權對涉及保留的問題發表權威性決定的觀點遭到了國際社會的嚴厲批評，如來自法國、美國和英國的批評認爲，該人權事務委員會並沒有被授予對於一般國際法問題發表意見的權力，它不能等同於一個國際法院或法庭。3由此可見，儘管該人權事務委員會於1995年和2006年在由英國政府及中國政府分別代爲提交的關於香港執行“人權公約”報告的審議意見中認爲， “經選舉產生的立法會

一經設立，其選舉便須符合公約第二十五條的規定”，但這僅僅是該委員會的一種意見，無論是在國際法層面還是在國內法層面上，都不可能具有法律效力，既然如此，這樣的意見又怎麼可能成爲判斷“人權公約”第25條b項規定在香港是否適用的法律依據呢？ 綜上所述，由於“人權公約”第25條b項規定從一開始便因英國政府的保留而不適用於香港，一直到香港回歸之前，英國政府也未正式按國際法程序撤回該保留聲明，因此，根據基本法第39條關於“《公民權利和政治權利國際公約》⋯⋯適用於香港特別行政區的有關規定繼續有效”的規定，我們完全可以肯定地說，“人權公約”第25條b項規定是不適用於香港的，既然不適用，當然不能用來作爲“普選”的法律依據，普選的法律依據只能是“基本法”和全國人大常委會的相關決定，基本法的法律權威不容否定。須知，法律是嚴肅、嚴謹的，是一就是一，是二就是二，法律不是麵團，你想怎麼捏就怎麼捏。有些香港社會人士視法律爲麵團，是方的就想把它捏成圓的，是圓的就想把它捏成方的，然後再拿來“忽悠”善良的香港市民，這決不是一種負責任的、科學的探討問題的態度。 這裡還應當注意的是，有些香港社會人士總喜歡帶着“有色眼鏡”去看問題，似乎你不同意“人權公約”第25條b項規定是 “普選”的法律依據，你就是要反對“普及而平等”的選舉，你既然反對“普及而平等”的選舉，那麼，基本法及全國人大常委會相關決定所講的“普選”就是“假普選”，這是極其武斷和不講道理的推論。因爲說“人權公約”第25條b項規定不能成爲“普選”的法律依據，這是一種純法理層面上的務實結論，原因就在於“人權公約”第25條b項規定不適用於香港，既然不適用於香港，當然不能作爲“普選”的法律依據，這並非是要否定 “人權公約”第25條b項規定所指的 “普及而平等”的選舉。簡單地說，明確 “基本法”及全國人大常委會相關決定是“普選”的法律依據，其意義就在於“普選”必須依照基本法及全國人大常委會相關決定所規定的

法制軌道進行，這就是法治。在此前提下，你可以將“人權公約”第25條b項規定視爲一種參考，但你不能指鹿爲馬，硬說其是“普選”的法律依據。二、愛國愛港的憲制標準合法合理 在“普選”過程中，關於愛國愛港能否成爲推選行政長官的一種政治標準，香港社會也存在着兩種相反的觀點即“肯定說”和 “否定說”，前者認爲愛國愛港是“一國兩制”的應有之義，行政長官必須愛國愛港，並應當成爲“普選”的一項政治標準，而後者認爲要求行政長官必須愛國愛港是違反基本法，違反 “普及而平等”的“國際標準”的，因而“不接受在正式提名過程中有任何 ‘預選’、‘篩選’，如不設 ‘愛國愛港’及 ‘不與中央對抗’等非客觀準則”。4對於上述兩種觀點，筆者認爲第一種觀點即“肯定說”是正確的。 （一）愛國愛港是“一國兩制”的應有之義 在探討愛國愛港能否作爲推選行政長官的政治標準時，我們有必要先來界定一下在“一國兩制”框架下，愛國愛港的內涵究竟是甚麼，比如，愛國是不是要讓香港市民去愛社會主義？對此，中國改革開放的總設計師鄧小平先生曾對愛國愛港的含義作過一個十分精闢的表述：“甚麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己的民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。”5由此可見，鄧小平先生關於愛國愛港定義的表述非常清楚地表明，愛國愛港並非是要香港市民去愛中國內地實行的社會主義制度，它與政治、宗教方面的信仰無關。愛國愛港的概念體現了一種海納百川、大度包容的寬廣境界，它不僅符合“一國兩制”的方針政策，而且能夠最大限度地團結廣大香港市民，爲中華民族的復興而一起共同奮鬥。

筆者認爲，將愛國愛港作爲推選行政長官的一項政治標準，首先就是因爲愛國愛港本來就是“一國兩制”的應有之義。 無庸置疑，中國政府提出“一國兩制”的根本目的，不是要分裂國家，而是爲了實現國家的統一，維護國家的主權和領土完整，如果離開了這種目的，拋棄了國家的統一、主權和領土完整，“兩制”就根本無從談起，這一道理正如“皮之不存，毛將焉附”一樣簡單明瞭，也是“一國兩制”的靈魂所在。因此，實行“一國兩制”，前提就是必須堅持國家的統一，維護國家的主權和領土完整，只有在這個大前提之下，“兩制”才會有其生存的土壤，才能得以健康地發展。充分認識“一國”是“兩制”的前提，我們不難得出這樣一個明確的結論：在“一國兩制”框架下，愛國乃是“一國”的必然要求，維護國家的主權和統一，也是包括港澳同胞在內的所有中國公民的義務和責任，正是這種義務和責任，構成了“一國兩制”框架下愛國理念的基本內涵，愛國，是“一國”的應有之義。 當然，在“一國”和“兩制”的辯證關係中，堅持“一國”前提，並不意味着否認“兩制”的重要性。 “一國兩制”作爲一種國家政策，具有不可分割的完整性。如果說，堅持“一國”是爲了維護國家的主權和統一，那麼，實行“兩制”就是爲了確保香港的持久繁榮和穩定。正是爲了使“兩制”得到充分的保障，高度自治、 “港人治港”就成爲實行“兩制”的一項基本原則，但我們必須看到，香港自古以來就是中國的領土，在中國的土地上，“港人治港”當然必須是以中國人爲主體，而作爲“港人”中的中國人，又必須基於“一國”的前提承擔起維護國家主權和統一也就是愛國的義務和責任，只有這樣，才可能確保香港的繁榮和穩定。關於這一點，正如鄧小平先生所說，“我們相信香港人能治理好香港，不能繼續讓外國人統治，否則香港人也是決不會答應的。⋯⋯港人治港有個界線和標準，就是必須由以愛國者爲主體的港人來治理香港”。6因此，要充分貫徹“港人治港”的高度自治原則，離不開愛國愛港的理念，沒有愛國愛港的理念，就不是“一國兩制”下的 “港人治港”，高度自治就會偏離正確的軌道。

愛國愛港如同“一國”和“兩制”一樣，是密不可分的。 “愛國”，就是要熱愛、尊重自己的民族即中華民族，自覺維護國家的主權和統一，擁護國家對香港恢復行使主權；愛港就是要在“一國兩制”的框架之下，嚴格遵守基本法的各項規定，全心全意地去促進香港的繁榮和穩定。概而言之，愛國愛港的理念本身來自於“一國兩制”，是“一國兩制”的應有之義，體現了“一國兩制”的核心價值，也是“一國”和“兩制”之間的辯證關係在民族理念領域的折射和縮影。實行“一國兩制”，離不開愛國愛港的理念，講愛國愛港，就必然要求誠心誠意地擁護和執行“一國兩制”，這是一種政策和理念之間的相融關係，任何將其割裂的觀點和做法，都會破壞“一國兩制”的完整性，也會曲解愛國愛港的時代內涵。 （二）愛國愛港是推選行政長官的憲制標準 將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準，是有着充分的憲制性法律依據的。首先，就行政長官的國籍身份而言，根據“基本法”規定，香港特別行政區的行政長官只能由香港永久性居民中的中國公民擔任。如前所述，行政長官作爲一名中國公民，本身自然應當承擔起維護國家主權和統一，擁護“一國兩制”，維護香港繁榮和穩定的愛國愛港的義務和責任。其次，就行政長官的地位而言，行政長官不同於一般香港市民，因爲作爲一般香港市民中的中國公民，儘管也有愛國愛港的義務和責任，但他如果執意不願承擔甚至否認這種義務和責任的話，只要他遵守香港法制，不作出任何違法行爲，這也是他個人的事情。然而，行政長官則不同。根據 “基本法”規定，香港特別行政區在性質上是一個直轄於中央人民政府管轄的享有高度自治權的地方行政區域，而行政長官是這一地方行政區域的首長，代表着香港特別行政區，因此，作爲特別行政區的首長，行政長官必須對中央人民政府和香港特別行政區負責，並由中央人民政府任命。除此之外，行政長官也是香港特別行政區政府的首長，領導着香港特別行政區政府，負有執行中央人民政府就“基本法”規定的有關事務發出的指令的職責，也代表香港特別行政區政府負責處理中央授權的對外事務和其他事務。這些關於行

政長官地位與職權方面的規定非常清楚地表明，愛國愛港的義務和責任對行政長官來說，就不是你願不願意承擔的問題，而是必須承擔。正因爲如此，在“普選”過程中，要求推選行政長官必須以愛國愛港作爲一項政治標準，完全是在貫徹、落實“基本法”對行政長官的政治要求，真正體現了應有的法治精神。反之，如果讓一貫反對“一國兩制”，一貫與中央人民政府對抗，一貫不願意承擔愛國愛港義務和責任的人也來參選行政長官，這才是違反“基本法”的要求和規定，這才是破壞香港的法治。筆者認爲，由於 “基本法”在香港法律體系中屬於憲制性的法律，香港特區政府制定的任何政策以及香港立法機構制定的任何法律（包括“判例法”）都不能與“基本法”相抵觸，因此，對推選行政長官來說，愛國愛港還不是一般性的政治標準，而是一種由憲制性法律要求的憲制標準，必須得到遵守。 順便指出，有香港法律界人士認爲，從 “基本法”的解釋來看，不能得出愛國愛港應當成爲推選行政長官的憲制標準的結論。這位法律界人士的觀點是，解釋“基本法”不是要確定立法原意，而是要確定立法目的；7解釋 “基本法”要避免只從字面上的意義或從技術層面或狹義的角度進行解釋；解釋“基本法”不能獨立考慮有關條款的字句，而要參照條款的背景及目的；解釋“基本法”的有關條款要考慮“基本法”的內容，包括“基本法”其他條款及序言；解釋“基本法”還要瞭解與相關條款有關的背景或目的的外來資料。然後，這位法律界人士的結論是，正是按照這些解釋“基本法”的原則， “它們也不能被無端加上一些其所不能包含的意思。這是爲何 ‘愛國愛港’或 ‘不對抗中央’這些對特首人選的額外要求，都是按《基本法》的現有憲法原則所不能接受的”。8說實話，筆者很讚賞這位香港法律界人士關於解釋“基本法”原則的看法，唯搞不懂的是從其所講的“基本法”解釋原則考察，本來明明白白應當得出將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準的結論，何以這位香港法律界人士會進行反向思維，得出相反的結論呢？難道從其所講的解釋基本法的原則考察，看不出“一國兩制”的根本

目的是要維護國家的主權和統一？看不見基本法序言關於“一國兩制”的表述？不知道基本法就是“一國兩制”方針政策的法律體現？不清楚基本法對香港特別行政區性質以及行政長官地位與職權的規定？由此可見，這位香港法律界人士意圖從解釋基本法的角度來否定行政長官必須愛國愛港，實在是犯了邏輯思維混亂的錯誤，或者說這位法律界人士對基本法缺乏必要的認識。 還應當指出，也有香港法律界人士認爲，將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準，違反了基本法關於“法律面前一律平等”的原則。這位香港法律界人士的觀點是，“第25條說明香港人 ‘在法律面前一律平等’，第26條承諾香港永久居民 ‘依法享有選舉權和被選舉權’，因此，‘愛國愛港’作爲參選條件一定違反基本法，因爲基本法明明說香港人可以享有選舉權，人人平等，但卻加入這限制，如同剝奪了部分市民的參選權利”。9筆者不知這位香港法律界人士究竟是如何來理解“法律面前一律平等”原則的。不錯，基本法第25條是規定了“法律面前一律平等”的原則，第26條也規定了香港永久性居民“依法享有選舉權和被選舉權”，但在法理上，“法律面前一律平等”是指在已經制定出來的法律面前，適用法律時應當人人平等，決不能因國籍、血統、性別等各種因素受到不公正的對待，故很多學者也將“法律面前一律平等”稱之爲“公民在適用法律時一律平等”。因此，就立法而言，是不可能做到 “一律平等”的，因爲立法必須從實際情況出發，以必要的立法原則爲指導，這就會造成立法上的“不平等”，如基本法規定行政長官必須由香港永久性居民中的中國公民擔任，而非只要是香港永久性居民就能擔任，其立法原則當然是爲了遵循國家主權原則，難道這位香港法律界人士也認爲這是違反“法律面前一律平等”原則嗎？由此可見，香港永久性居民是應當平等地享有選舉權和被選舉權，但必須“依法”，既然愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準出自於基本法，那麼，香港永久性居民依照基本法享有選舉權和被選舉權，又怎麼會違反“法律面前一律平等”原則呢？ （三） “國際標準”與國情

筆者認爲，有些香港社會人士打着“國際標準”的旗號，反對將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準，這種說法本身就是對 “國際標準”的曲解。因爲在這些人眼中，“國際標準”就是指 “普及而平等”的選舉，既然是平等，就不能有愛國愛港的限制，你限制了，就不是平等，就是違反了“國際標準”。關於這個問題，我們且不說“人權公約”第25條b項規定並非是“普選”的法律依據，也不說愛國愛港是基本法對行政長官的要求，這些在前面已作了充分闡述，這裡，我們僅從參考的角度，就“普及而平等”來分析“國際標準”，說得具體一點，就是指即便是按照選舉的 “國際標準”，對某種職位的參選能否加以必要的限制。 對此，根據“人權公約”設立的人權事務委員會曾就“普及而平等”的選舉作出過解釋，按照這個解釋，“普及而平等”的選舉至少有三點要求：一是每個選民享有的選票數目要相等，二是選民享有的每一選票的票值要相等，三是公民參選的資格不受不合理的限制。毫無疑問，從第三點關於“不受不合理的限制”來看，公民參選的資格並非是不能加以限制，而僅僅是不能加以不合理的限制，如果是合理的限制，就不但不會違反“普及而平等”的“國際標準”，而且也是必要的。正因爲如此，從各國實行選舉的實踐考察，都會對參選人的資格作出或多或少的一定的限制，如年齡、出生地、居住年限、公民資格年限等方面的限制，甚至有的國家還要求參選人繳付一定的保證金。這就意味着，判斷對參選人的資格限制是否符合“國際標準”，關鍵不在於對參選人的資格是否有限制，而是在於對參選人資格的某種限制是否合理，若屬合理的限制，就不存在違反“普及而平等”的“國際標準”問題。 由上可知，如果說將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準是違反了“國際標準”的話，那麼，其理由就不可能是因爲對參選行政長官的資格作了某種限制，而只能是因爲這種限制是不合理的。然而，這是不合理的限制嗎？須知，“一國兩制”前無古人，它是中國政府從實際情況出發，爲實現國家的統一而採取的一項特別國策，這就是中國的國情，世界上沒有任何一個國家的國情可以與之

相比較，既然沒有比較，你又憑甚麼說這種限制是不合理的呢？恰恰相反，在沒有可比的情況下，判斷一種限制是否合理，必須從具體國情出發，從相關政策的價值及法律規定中去尋找答案。正如本文前面所說，由於愛國愛港體現了“一國兩制”政策的核心價值，要求行政長官愛國愛港反映了基本法的法治精神，因此，將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準乃是天經地義之事，合法合情合理。既然合法合情合理，又怎麼會違反“普及而平等”的“國際標準”呢？三、高度自治的 “一國”本義不容抹殺 中國有句古話叫“醉翁之意不在酒”，這句話用在那些拼命反對將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準的某些香港政客身上，是再合適不過了。因爲這些人之所以這樣積極、賣力地宣揚所謂的 “真普選”，不遺餘力地將愛國愛港的憲制標準排除在“普選”之外，其最終的本意就是打着“高度自決”的旗號，千方百計地想使香港脫離中央人民政府，從而成爲一個獨立或半獨立的“政治實體”，甚至公然爲“港獨”搖旗吶喊。比如，所謂的“真普選聯盟”的召集人鄭宇碩就是這樣一位政客：早在香港回歸之前，這位鄭姓政客就打着“香港觀察社”的旗號，爲英國人出謀獻策，甚至在1983年中英談判最激烈的時候，叫囂“香港絕不能讓中國過問內政，但卻有必要由英國協助管治”；在這次“佔領中環”的鬧劇中，鄭姓政客更是變本加厲，勾結“台獨”分子，搞甚麼“非暴力抗爭訓練營”，企圖通過所謂的“顏色革命”，使香港成爲脫離中央人民政府管轄的“獨立政治實體”。又比如，香港有個叫“香港人優先”的社會團體，經常在遊行示威中舉着港英時代的獅龍旗招搖過市，其成員還自稱香港爲“國家”，高叫“我不是中國人”去年年底，又竟然在網上宣揚“奉勸大家莫用支那銀行服務，連支那銀行鈔票也不要用”，學着當年日本侵略者對中國的蔑稱將中國稱爲“支那”，其分裂國家的企圖昭然若揭，更有甚者，也就是這個“香港人優先”的成員，竟敢強闖香港駐軍的軍營，高呼“解放。

軍撤出香港”的口號，其氣焰之囂張，令人憤慨。很顯然，從目前發生在香港的種種跡象來看，關於愛國愛港能否成爲推選行政長官的憲制標準的搏弈，已經不單純是選舉的問題了，有些人就是想通過這場搏弈，將愛國愛港的憲制標準從“普選”中排擠出去，從而達到其“抗中亂港”、分裂國家的最終目的，某些外國勢力代表之所以對香港的“普選”說三道四，甚至打着“國際標準”的旗號表示要“隨時準備提供任何支援”，其背後的目的也是不言而喻的。筆者認爲，在這場搏弈中，不僅香港特區政府應當充分關注，而且中央人民政府和十三億中國人民都應當充分關注。爲甚麼？因爲 “一國兩制”是實現國家統一的基本國策，關係到國家的主權和統一，是事關十三億中國人民的大事，每一個中國公民都有責任和權利就國家的主權和統一發表自己的意見。香港的政治體制如何依照循序漸近的原則向前發展，這是中央的權力，既然是中央的權力，那麼，十三億中國人民就有權利去發表意見。愛國愛港是否應當成爲推選行政長官的憲制標準，這已經超出了香港高度自治的範疇，任何一個中國公民，都有權利去發表自己的意見。必須指出，在 “一國兩制”框架下，高度自治只能是置於“一國”之下的高度自治，必須受制於國家的主權和統一，必須承擔起維護國家主權和統一的責任；如果將高度自治置於國家主權和統一之上，那麼，這樣的“高度自治”就不是“一國兩制”下的高度自治，這樣的“高度自治”就是分裂國家的“高度自治”。在“一國兩制“框架之下，香港實行高度自治並非意味着香港可以脫離中央人民政府的管轄，香港是中國的香港，香港是十三億中國人民的香港，將愛國愛港作爲推選行政長官的憲制標準，不僅僅是體現了“一國兩制”的核心價值，反映了基本法的法治要求，更重要的是爲了維護國家的主權和統一。最近，有關中央領導人已明確表態，行政長官必須愛國愛港，筆者認爲這是完全符合基本法要求的，合法合情合理，否則，如果允許“抗中亂港”、陰謀搞變相“港獨”的人參選行政長官，這樣的中央人民政府就不是一個負責任的中央人民政府，就不是一個爲國、爲民的中央人民政府。

真的假不了，假的也真不了。那些鼓吹以“佔領中環”爲要脅的人，企圖打着“真普選”、 “國際標準”的幌子，行破壞“一國兩制”、對抗中央人民政府、分裂國家之實，這才是真正的假普選；反之，堅持“一國兩制”、堅持愛國愛港的憲制標準、捍衛國家主權和統一的普選，才是貨真價實的真普選。俗話說， “多行不義必自斃”，那些妄想使香港脫離中央人民政府，使其成爲一個獨立或半獨立的“政治實體”，從而達到其破壞“一國兩制”、分裂國家目的的香港政客，不管他們怎麼上竄下跳，在包括港澳同胞在內的十三億中國人民面前，他們的陰謀是永遠不可能得逞的。註釋 ：1. 20 13年1月16日《信報 》 ：“公民抗命的最大殺傷力武器”2. 2013年4月1日《成報 》 “違反常識”3. 參見【英 】A.奧斯特著 ：《現代條約法與實踐 》 （ 中譯本 ） ，中國人民大學出版 社 ，2005年 ，第120-121頁。4. 2013年5月6日《蘋果日報》 ：“開列普選七大原則”5. 引自1984年6月22日、23日鄧小平先生分別會見香港工商界訪京團和香港知名人士 鍾士元等的談話要點 。6. 同上 。7. 不知這位法律界人士所說的 “立法原意”與 “立法且的”究竟有何區別 。8. 參閱2013年4月2日《蘋果日報》 ：“普選特首選舉辦法的憲制標準”9. 參閱20 13年5月2日《信報財經新聞》 ：“愛國愛港要求違基本法”。。。。。

關於澳區全國人大代表在澳門特區履職問題的思考江華* 澳門特別行政區可以依照國家法律的相關規定，從當地居民的中國公民中選舉產生全國人大代表，行使全國人大代表的職權，參與國家事務的管理。但在“一國兩制”下，澳門特區不設置地方人民代表大會，澳門特區的全國人大代表在澳門享有怎樣的地位和職權、如何履行其職責、如何更好地發揮作用，值得進一步探討。一、全國人大代表的一般憲法地位與職權 我國實行人民代表大會制的根本政治制度，我國憲法規定全國人民代表大會是我國的最高國家權力機關，1代表人民行使國家生活中最重要的權力，對人民負責，受人民監督。2全國人民代表大會的職權主要包括：制定、修改憲法；監督憲法的實施；產生國家行政機關、審判機關、檢察機關；行使國家立法權；選舉國家主席、副主席；決定行政區劃、戰爭與和平、國民經濟和社會發展計劃、國家預決算等國家重大事務；監督由其產生的中央國家機關的工作，等等。3同時，我國憲法又規定，中華人民共和國是人民當家作主的社會主義國家，國家的一切權力屬於人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。4 因此，全國人大代表的一般憲法地位就是代表全體人民的利益和意志，作爲最高國家權力機關的組成人員，參加最高國家權力機關的工作，參與行使最高國家權力。 2002年3月29日，全國人大常委會委員長李鵬在紀念《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》 （以下簡稱《代表法》 ）頒佈實施10周年座談會上明確指出：“人大代表在國家政治生活和社會生活中享有重要地位，發揮着重要作用。人大代表不只是一種榮譽，更是一種國家職務，承擔着憲法和法律賦予的重大職責。”5我國憲法規定的全國人大代表的職權主要包括：*澳門大學法學院憲法與基本法專業博士研究生

1.提案權 提案是指擁有提案權的組織或個人將方案或建議提交一定的國家機關或組織的會議討論、研究、處理的行爲。我國憲法第72條規定：全國人大代表有權依照法律規定的程序提出屬於全國人民代表大會職權範圍內的議案。 2.質詢權 質詢是全國人大代表對有關國家機關進行監督的一種重要形式，指的是全國人大代表有權針對具體事項，向有關國家機關提出質疑或詢問，並要求答覆的活動。我國憲法第73條規定：全國人大代表在全國人民代表大會開會期間，有權依照法律規定的程序提出對國務院或者國務院各部、各委員會的質詢案。受質詢的機關必須負責答覆。 3.審議及表決權 審議，即審查評議，指的是對列入會議議程的各項議案進行閱讀、討論、研究和審查，並在之後給予肯定、否定或提出修改意見的活動。審議是人大代表行使表決權的前提，是對國家機關進行監督的一種重要形式，也是人大代表反映人民群眾意見的一種重要形式。在全國人民代表大會會議期間，對於憲法規定的全國人民代表大會職權範圍內的議案，全國人大代表有權進行審議，並提出自己的意見和建議。 表決是指在全國人民代表大會行使其職權時，如通過法律、議案、批准報告、決定有關事項時，全國人大代表有權參與其中，通過一定的方式（如投票、舉手等方式）表示贊成、反對或棄權意見，並以法定的標準（如過半數）來確定結果的行爲。6我國憲法第64條規定：憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，並由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。此外，全國人大在行使憲法賦予的其他職權時，如制定和修改基本法律；審查和批准國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告；審查和批准國家的預算和

預算執行情況的報告；選舉國家主席、副主席、中央軍事委員會主席、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長；根據國家主席的提名，決定國務院總理的人選；根據國務院總理的提名，決定國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長的人選；根據中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；或對上述人員進行罷免等，都需要全國人大代表參與表決，才能形成有效的結果。 4.履職保障權 我國憲法還爲全國人大代表行使職權、履行職責提供保障。憲法第75條規定，全國人大代表在全國人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。第74條規定，全國人民代表大會代表，非經全國人民代表大會會議主席團許可，在全國人民代表大會閉會期間非經全國人民代表大會常務委員會許可，不受逮捕或者刑事審判。 5.義務與監督 除享有各項職權外，全國人大代表也承擔相應的義務，受到法律和人民的監督。我國憲法第76條規定：全國人民代表大會代表必須模範地遵守憲法和法律，保守國家秘密，並且在自己參加的生產、工作和社會活動中，協助憲法和法律的實施。全國人民代表大會代表應當同原選舉單位和人民保持密切的聯繫，聽取和反映人民的意見和要求，努力爲人民服務。憲法第77條規定：全國人民代表大會代表受原選舉單位的監督。原選舉單位有權依照法律規定的程序罷免本單位選出的代表。二、《澳門基本法》 關於澳區全國人大代表地位和職權的規定 我國恢復對澳門行使主權後，澳門居民中的中國公民，包括永久性居民和非永久性居民中的中國公民，都成爲中華人民共和國公民的一分子，因此也有權與內地的其他公民一樣，通過一定的方式，參與國家事務的管理，行使當家作主的權利。因此，《澳門基

本法》第21條規定“澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。”同時由於人民代表大會制度是我國的根本政治制度，澳門居民中的中國公民也應循着人民代表大會的途徑參與國家事務的管理。7因此， 《澳門基本法》第21條第2款又規定：“根據全國人民代表大會確定的代表名額和代表產生辦法，由澳門特別行政區居民中的中國公民在澳門選出澳門特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。”我國在2004年修改憲法時，也特意明確指出全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成，8與修改前相比，增加了特別行政區的代表。 澳門特別行政區作爲直轄於中央人民政府的地方行政區域，與其他的省級地方行政區域一樣，都有權選舉自己的代表，並組成自己獨立的代表團參加最高國家權力機關的工作。這是澳門回歸祖國後，澳門同胞擺脫殖民統治，實現當家作主的重要體現。 澳門特區全國人大代表的地位也與內地其他省級地方行政區域選出的全國人大代表的地位一樣，都是代表當地的中國公民參加最高國家權力機關的工作，參與國家事務的管理。 澳門居民中的中國公民雖然也循着人民代表大會的途徑參與國家事務的管理，但是由於在恢復對澳門行使主權以後，我國在澳門設立特別行政區，實行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治。因此，澳門特區的全國人大代表在產生方式、名額比例、具體職權等方面與內地的全國人大代表存在些許不同。 第一，在全國人大代表的產生方式上，根據《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》 （以下簡稱《選舉法》 ）第2條的規定，我國內地各省、自治區和直轄市的全國人大代表由省級人民代表大會選舉產生。但是由於澳門特區實行行政與立法互相制約、互相配合，以行政爲主導的政治體制，其政治架構中沒有地方人民代表大會的設置，而《選舉法》也沒有被列入《澳門基本法》附件三在澳門實施的全國性法律範圍內，因而並不適用於澳門特區。因此，《澳門基本法》第21條第2款才規定，

由全國人民代表大會另行制定澳門地區全國人大代表的產生辦法。據此，1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了 《澳門特別行政區第九屆全國人民代表大會代表的產生辦法》 ，規定澳門特區成立全國人民代表大會代表選舉會議，選舉產生澳門特區的全國人大代表。此後於2002年、2007年和2012年，全國人大也都分別通過了專門的澳門特區全國人大代表的產生辦法，並都由專門成立的選舉會議選舉產生了澳門特區的全國人大代表。 第二，在全國人大代表的名額比例上， 《選舉法》第15條規定我國每屆全國人大代表的名額不超過3，000人，第16條規定全國人大代表的名額，由全國人大常務委員會根據各省、自治區、直轄市的人口數，按照每一代表所代表的城鄉人口數相同的原則，以及保證各地區、各民族、各方面都有適當數量代表的要求進行分配。而澳門回歸祖國以後，全國人大制定的歷屆澳門特區全國人大代表的產生辦法都規定澳門特區全國人大代表的名額爲12名。如果以全國約13億人口去分配這接近3，000個代表名額的話，澳門特區以現在50多萬人口分得12個名額，不僅遠遠超過我國內地其他地區的比例，也大大超過了香港特區以700萬人口分得的36個全國人大代表的名額比例。9這也顯示了中央對澳門的照顧和澳門的特殊地位。 第三，在全國人大代表的職權上，根據《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》 （以下簡稱《組織法》 ）的規定，全國人民代表大會代表可以列席原選舉單位的人民代表大會會議。10《組織法》也規定，全國人大代表根據全國人大常委會的統一安排，對本級或者下級國家機關和有關單位的工作進行視察，可以向被視察單位提出建議、批評和意見，可以提出約見本級或者下級有關國家機關負責人，被約見的有關國家機關負責人或者由他委託的負責人員應當聽取代表的建議、批評和意見。11這就是說，內地的全國人大代表在本地方事務的決策上有一定的參與權，有法定的職責監督地方政府的工作和法律在本地的執行情況。12 但是由於澳門特區沒有地方人民代表大會，澳門立法會也不是

憲法規定的地方權力機關，澳門特區的全國人大代表也不能自我組成地方人大，進而行使地方人大的職權。因此，澳區全國人大代表不能列席澳門立法會會議，也不能在特別行政區進行視察並對特區政府提出建議、批評和意見。13澳區全國人大代表的職權，通常被認爲限定於內地事務方面，例如談論國家事務，並就內地法律草案提出意見；向全國人大常委會提出對內地各方面事宜的意見、批評和建議；向全國人大常委會轉達澳人對內地各方面事宜的意見和申訴；視察內地機關和單位；應邀列席全國人大常委會會議和專門委員會會議等。14當然，也應該包括涉及中央與特區關係的事務。而對於特區自治範圍內的事務，特區全國人大代表則一般不予干預。這主要是因爲基於“一國兩制”的承諾，中央尊重和保障特區的高度自治權， 一般不干涉特區自治範圍內的事務。這也是當初全國人大常委會否決在香港設立港區全國人大代表獨立辦公室的原因。15 雖然澳區全國人大代表不能在澳門履行一些內地的全國人大代表可以在當地履行的職權，但並不意味着澳區全國人大代表在澳門特區就無所事事、毫無作爲。根據《澳門基本法》的規定，在澳門兩件非常重要的政治事務上，澳區全國人大代表發揮着重要的作用：參與基本法的修改和參與選舉行政長官。 《澳門基本法》第144條規定：基本法的修改提案權屬於全國人大常委會、國務院和澳門特別行政區。澳門特區的修改議案，“須經澳門特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、澳門特別行政區立法會全體議員三分之二多數和澳門特別行政區行政長官同意後，交由澳門特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。”這就表示，澳門特區的全國人大代表對澳門基本法的修改負有重大的責任，澳門特區對基本法修改的議案首先必須由澳區全國人大代表的三分之二多數通過，最後還必須由全國人大澳門代表團向全國人大提出。 《澳門基本法》附件一第1條規定，澳門特區行政長官由一個具有廣泛代表性的選舉委員會依照基本法選出，由中央人民政府任命。第2條規定選舉委員會共300人，由澳門社會各界人士組成。其

中澳門特區的全部12名全國人大代表是選舉委員會的當然組成部分，參與選舉行政長官。2012年6月30日全國人大常委會批准了《澳門基本法附件一澳門特區行政長官的產生辦法修正案》 ，增加了選舉委員會的人數，澳門特區的全國人大代表仍然是行政長官選舉委員會的當然組成部分。這就說明，澳門特區的全國人大代表，作爲澳門社會各界中的重要界別，構成行政長官選舉委員會具有廣泛代表性的重要體現，對澳門特區行政長官的產生負有重大的責任。三、 “一國兩制”下，澳區全國人大代表在澳門特區所享有 的職權分析 特別行政區的全國人大代表在全國人大的會議上，享有和其他省、市、自治區選舉產生的全國人大代表同樣的權利，履行同樣的職責，這是很好理解的。但是，特區的全國人大代表在特區所享有的職權，卻還存在模糊的地方。以至於有香港特區全國人大代表感歎：“只有過了羅湖橋，才感覺到自己是人大代表” 根據上面的論述，雖然澳門特區通過選舉產生全國人大代表，參與國家事務的管理。但是人大的《組織法》 、《選舉法》 、 《代表法》等都未被列入《澳門基本法》附件三在澳門實施的全國性法律範圍，而不能在澳門實施。除澳門基本法規定的澳區全國人大代表在澳門基本法的修改和行政長官選舉中的職權外，澳門特區也沒有立法保障澳區全國人大代表在澳門履行其他職權的行爲。那麼除了基本法所規定的澳區全國人大代表在澳門基本法的修改和行政長官選舉中的職權外，澳區全國人大代表能否在澳門履行其他職權，特別是憲法規定的職權？其履行職權的行爲是否會構成對特區高度自治的干涉？筆者希望從以下兩個方面嘗試對這一問題進行回答。 第一，從憲法在特別行政區的適用來看 我國是統一主權的單一制國家，全國只有一部憲法，憲法是國家的根本法，是國家主權在法律上的最高體現，當然應當適用於我國的全部領土範圍，包括特別行政區。特別行政區雖然享有高度自治權，但不能改變其地方行政區域的地位，不能脫離國家主權的管。 1 6

轄。此外，特區所享有的高度自治權本身就是中央通過基本法賦予的，而基本法是根據憲法制定的，如果憲法不適用於特區，那基本法在特區的實施就失去了基礎和依據。 我國憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”根據憲法的規定，全國人民代表大會制定了港、澳基本法，在港、澳兩地設立特別行政區，實行“一國兩制”、 “港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治。根據基本法的規定，特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。基本法還規定，特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以基本法的規定爲依據。因此，憲法在特別行政區的適用受到了限制，憲法中關於社會主義制度和政策的內容不在特區適用。但是這種限制不是基本法強加的，基本法作爲下位法無權對憲法作出限制，而是憲法通過其第31條的規定作出的自我限制。凡屬於憲法第31條規定所指的內容，並由基本法規範了的特別行政區的制度和政策，均以基本法的規定爲准。而基本法沒有規範的內容，則以憲法的規定爲依據。 據此分析澳區全國人大代表在特區的職權，我們可以看出，對於澳門基本法已經作出規範的職權，如澳門基本法第144條所規定的澳區全國人大代表在基本法修改中的職權，基本法附件一所規定的澳區全國人大代表在特區行政長官選舉中的職權，都要依照基本法的規定，而不能適用憲法的相關規定。而對於基本法沒有規範的職權，則應當以憲法的規定爲依據，例如憲法第74條規定的全國人大代表的刑事豁免權、憲法75條規定的全國人大代表的言論免責權、憲法第76條規定的全國人大代表的義務以及憲法第77條規定的全國人大代表受原選舉單位的監督，都應該適用於特區。澳門特區的全國人大代表在澳門同樣應當享有憲法賦予的言論免責權和刑事豁免權，同樣應當承擔憲法規定的義務並接受監督。 以憲法第76條的規定爲例，憲法第76條要求全國人大代表“同

原選舉單位和人民保持密切的聯繫，聽取和反映人民的意見和要求，努力爲人民服務。”這是憲法對全國人大代表的基本要求，不可能對特區的全國人大代表實行另一套標準。從現實角度來說，如果澳門特區的全國人大代表不聯繫群眾，不聽取群眾的意見和要求，我們很難相信他們可以履行全國人大代表的職責，在全國人大會議討論、處理涉及澳門的事務時，反映澳門的實際情況和意見訴求；也很難相信他們可以在基本法修改和行政長官選舉等特區的重大政治事務中，切實履行職權、積極發揮作用。雖然由於全國人大代表的兼職性，澳門特區的全國人大代表往往在現實生活中也都身兼多職，既是特區的全國人大代表，也擔任一定的政府、社會職務，如立法會議員、行政會委員、社團領袖等，他們能夠以其他身份、通過其他管道掌握澳門的情況，瞭解居民的要求和意見。但這並不妨礙他們以全國人大代表的身份聽取居民的意見。一些澳區全國人大代表每年都會通過舉辦“兩會”意見收集座談會和“兩會”精神傳達座談會等形式聽取澳門居民的意見，傳達全國人大的會議精神。前香港特區行政長官曾蔭權在其就任期間也建立慣例，每年兩次與香港特區全國人大代表集體會面，聽取他們對香港政治、經濟、民生等各方面施政的意見。17這也是特區全國人大代表與原選舉單位，包括特區政府，保持密切聯繫，反映居民意見的很好例證。因此，澳區全國人大代表依照憲法的規定與特別行政區和居民保持密切聯繫，聽取和反映居民的意見和要求，這是依法執行職務、履行職權的行爲，不能被認定爲干涉特區高度自治的行爲。 第二，從特別行政區制度和國家管理制度之間的關係來看 在特別行政區實行甚麼樣的制度對社會進行管理，這是由國家 （中央）決定的，是我國最高國家權力機關通過憲法和基本法規範的，不是由特別行政區自行決定的。因此，特別行政區制度首先應當是在國家層面，國家對其劃定的特殊地方進行管理的制度，是國家管理制度的有機組成部分。對特別行政區制度的考察，“需要從國家制度的規範背景中去理解和詮釋”。18我們講特別行政區的管理，首先應該講中央如何對特區進行管理，如何行使中央的權力，授予特區

哪些權力，如何對授出的權力進行監督，然後才講特別行政區如何在中央授予的高度自治權範圍內合理行使權力，進行內部管理。 分析澳門特區全國人大代表在澳門特區的履職問題也是如此。要把對澳區全國人大代表在特區的地位、職權等問題放在整個人民代表大會制度下進行考察。要瞭解我國憲法對全國人大代表地位、權利、義務等方面的相關規定，要明白我國的其他相關法律，如人大《選舉法》 、 《組織法》 、《代表法》等關於全國人大代表產生、組織和履行職權等方面的具體規定，還要弄清中央是否允許相關的全國性法律在澳門特區適用，是否爲澳門特區全國人大代表制定專門的法律法規，是否授權允許澳門基本法對澳區全國人大代表作出特殊的規定以及作出哪些特殊的規定。換言之，在作爲我國根本政治制度的人民代表大會制度下，澳區全國人大代表在澳門特區原本應當享有和其他地區的全國人大代表一樣的地位、權利和義務，履行一樣的職權，只不過由於中央授權基本法對澳區全國人大代表的相關事項作了特殊規定，阻卻了憲法的部分條文及相關全國性法律在澳門特區的適用，才使得澳區全國人大代表在澳門的職權履行呈現不同的特點。因此，凡是基本法沒有特殊規定的，以及沒有被基本法阻卻在特區的適用效力的，其他地區的全國人大代表所享有職權，澳區全國人大代表在澳門都應該能夠履行。 另一方面，由於我國在特別行政區實行“一國兩制”，特別行政區依照憲法和基本法的規定享有高度自治權，國家授權特別行政區在高度自治範圍內實行特殊的制度，因此，特別行政區確實存在一些不同於內地的制度。但這些不同的制度並不是完全隔離於國家制度之外的，而是存在於“一國”範圍內，建基於“一國”基礎上的。因此，不能以特別行政區的不同制度來否定國家的制度，或與國家的制度相對抗，相反還要注意特別行政區的制度與整體國家制度之間的協調。 據此分析澳區全國人大代表在澳門特區的履職問題。澳區全國人大代表確實在具體職權上與內地其他地區的全國人大代表存在不同，但不能以此否定或推翻全國人大代表的一般職權。一方面，澳區全國人大代表依然可以在內地享有和其他地區全國人大代表同樣

的權利，履行同樣的職權。另一方面，澳區全國人大代表在澳門特區也依然可以履行基本法沒有規範的，而憲法作出規定的其他職權。同時，基本法對於澳區全國人大代表相關事項的規定，在很大程度上也與人民代表大會制度的基本精神趨向一致。人民代表制度是我國的根本政治制度，我國公民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，作爲我國公民組成部分的特區居民中的中國公民參加國家事務的管理，也應該依循人民代表大會的途徑，因此澳門基本法才規定澳門特區居民中的中國公民參加國家事務管理的方式也是推選全國人大代表，參加最高國家權力機關的工作。此外，《澳門基本法》規定澳區全國人大代表在基本法修改和行政長官選舉中的職權，也與我國憲法規定全國人大在基本法律制定和修改中的職權，以及全國人大在選舉國家主席和產生國家行政機關中的職權一脈相承、相互協調。四、結語 綜上所述，雖然澳門特區內部沒有地方人民代表大會的機構設置，也不實行地方人民代表大會的會議制度，但不能說澳區全國人大代表的代表角色和代表職責就限於特區之外。澳區全國人大代表還是可以在澳門特區履行其法定職權。雖然這些職權基於基本法的規定而與內地其他地區的全國人大代表存在不同；雖然全國人民代表大會是集體行使國家權力，澳區全國人大代表個人不能單獨行使全國人大的法定職權；雖然澳區全國人大代表對特區政府提出的意見和建議不能視爲對特區政府的命令和指示。但這些都不妨礙澳區全國人大代表在憲法和基本法規定的職權範圍內，在澳門特區依法履行自己的職責，支持中央在特區的憲制權力，監督憲法和基本法在特區的實施，支持特區政府依法施政，與特區居民保持密切的聯繫並向中央反映特區的實際情況和特區居民的意見和訴求。澳區全國人大代表在澳門特區的依法履職行爲對於澳門基本法在澳門特區的貫徹落實，對於促進“一國兩制”在澳門特區的成功實踐是有益有建設性的。

註釋 ：1. 《 中華人民共和國憲法》 第57條。2. 《 中華人民共和國憲法》 第3條 。3. 《中華人民共和國憲法》 第3 、58 、62 、63條等。4. 《 中華人民共和國憲法》 第2條 。5. 李鵬 ：《代表法頒佈實施10周年座談會》 ，人民網 ，http://culture.people.com.cn/GB/ 40472/58528/58529/4 154008.html ， 2014年2月11日訪問。6. 王禹 ：《論澳門特別行政區全國人大代表的地位 、權利與義務 》 ，載於楊允中、饒 戈平主編 ：《 國家 “十二五規劃”與澳門特區的發展紀念澳門基本法頒佈18周年學 術研討會論文集》 ，澳門基本法推廣協會出版 ，2011年7月。7. 王振民：《 中央與特別行政區關係 ：一種法治結構的解析》 ，北京：清華大學出版 社 ，2002年 ，第195頁。8. 《 中華人民共和國憲法》 第59條及修正案第25條 。9. 王禹 ：《論澳門特別行政區全國人大代表的地位 、權利與義務 》 ，載於楊允中、饒 戈平主編 ：《國家 “十二五規劃”與澳門特區的發展紀念澳門基本法頒佈18周年學 術研討會論文集》 ，澳門基本法推廣協會出版 ，2011年7月。10. 《 中華人民共和國全國人民代表大會組織法》 第4 1條。11. 《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》 第22條。12.王振民：《 中央與特別行政區關係 ：一種法治結構的解析》 ，北京：清華大學出版 社 ，2002年 ，第200頁。13.當然 ，這不妨礙他們以普通居民或其他身份對特區政府的工作進行監督 ，提出建 議 、批評和意見。14. 《 明報 》 ，2001年1月10日，轉引自王振民：《中央與特別行政區關係 ：一種法治 結構的解析 》 ，北京：清華大學出版社 ，2002年 ，第201頁。15.王振民 ：《 中央與特別行政區關係 ：一種法治結構的解析 》 ，北京：清華大學出版 社 ，2002年 ，第201頁。16. 曾德誠 ：《 “一國兩制”中的香港人大代表》 ，中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/ xinwen/rd lt/rdj s/2007-06/07/content_366717.htm ， 2014年2月14日訪問。17. 曾德誠 ：《 “一國兩制”中的香港人大代表》 ，中國人大網 ：http://www.npc.gov.cn /npc/xinwen/rdlt/rdj s/2007-06/07/content_366717.htm， 2014年2月14日訪問。18.許昌：《 “一國兩制”的法治結構 》 ，載於《港澳研究》 20 12年3月春季號 ，北 京：國務院發展研究中心港澳研究所 ，第70頁。

論打破“一國兩制”下中央用權模糊化的必要性周 挺 * “一國兩制”方針在香港實施已經有16年了，在澳門實施也已經是第14個年頭了。我們知道，國家原本是想着通過實施這樣一個方針，港澳同胞能夠和內地同胞慢慢地走到一起，即實現港澳同胞 “人心”的回歸。然而，現實並不如人願。從港澳社會這些年出現的諸多難題中，我們發現同胞間的融合似乎變得越來越遙不可及。在這種背景之下，我們又注意到了這樣一個現象：港澳基本法均規定了屬於中央的權力，權力內容差不多有十幾項。然而，這些年港澳發生的諸多事件卻向我們傳達了這樣一個資訊，即中央行使自己權力的態度具有一種模糊性。在很多時候，中央其實是可以行使甚至是應該行使屬於自己的權力的，可它卻克制自己不去行使，只是在某些時候選擇性地去行使一下自己的權力。 那麼，在當下這種讓我們感到實現“一國兩制”首要目的人心回歸、同胞融合越來越困難的時候，筆者不禁產生了這樣的疑問：中央的模糊化用權態度是否具有合理性？在當下，我們有沒有必要打破這種模糊化？鑒於自己的疑問，筆者寫作此文予以探討。一、中央行使權力的模糊化 （一）模糊化的表現 根據駐港中聯辦宣傳文體部郝鐵川部長的歸納，基本法規定了屬於中央的十項權力，即①外交與國防權；②任命行政長官與主要官員；③審查和發回特區制定的法律；④決定部分全國性法律在特區實施；⑤對特區行政長官和立法會產生辦法及其修改的最終決定權；⑥決定特區進入緊急狀態；⑦解釋基本法；⑧修改基本法；⑨對國家行爲的司法管轄權；以及⑩要求特區自行立法禁止危害國家安全行爲。1此外，按照筆者的理解，基本法亦規定了屬於中央的第11項權力，即確定內地居民進入特別行政區定居的人數。*澳門大學法學院博士研究生

在上述這些權力中，有些權力其實是可以被常態化行使的，比如解釋《基本法》的權力、外交權等；而有些權力目前其實已經處在了一種應當被行使的狀態，比如要求香港特區進行基本法23條立法的權力。可是，我們發現對待前一類權力，中央採取的是一種選擇性地偶爾行使態度；而對於“23條”問題，中央則是採取一種暫緩、擱置的態度。換用前面的話來說，中央行使自己權力的態度具有一種模糊性，舉例來說： 首先，根據《香港基本法》第158條第1、2款以及《澳門基本法》第143條第1、2款的規定，對基本法關於中央管理的事務或中央和特別行政區關係的條款，只要有需要，全國人大常委會隨時都可以進行解釋。2這一點，澳門大學駱偉建教授已經論證得非常清楚。 在此，筆者只想說自1997年至今，全國人大常委會僅僅只進行了5次釋法，4次針對《香港基本法》 ，1次針對《澳門基本法》 。與人大常委會不同，截至2007年，香港法院已對《香港基本法》中超過1/3的條文進行過解釋3；而目前澳門法院也已有數十次以上解釋基本法的紀錄。4實際上，對於這些年在港澳發生的有些案件，人大常委會是可以解釋的，可它在大多時候都選擇了回避。這一點在剛果金案中體現得尤爲明顯。 早在2008年剛果金案剛剛進入一審時，有關中鐵與剛果的合作是否屬於外交行爲，以及香港法院是否對該案享有司法管轄權之問題的討論就已經開始，但直至該案審結，人大常委會始終沒有針對上述問題進行過釋法。此外，當該案進入二審之後，爭議的焦點轉移到了有關香港特區採取的國家豁免制度是否必須與國家立場保持一致的問題之上。香港高等法院上訴庭當時不顧外交部駐港特派員公署的致函，執意認定香港特區適用與國家立場不一致的國家豁免制度。然而，在這種情形下，人大常委會卻仍未及時就相關問題進行釋法，直到收到香港終審法院的提請之後方才進行釋法。 其次，2005年9月，美國財政部根據美國《愛國者法》311條指

稱澳門匯業銀行同美國眼中“邪惡軸心”朝鮮的洗錢等一些非法活動有關，匯業銀行事件爆發。由於處理這一事件不僅會牽扯到我國與發達國家的關係，亦會牽扯到我國與周邊國家的關係，因此，該事件相關處理事務顯然就是《澳門基本法》第13條裡所講的“外交事務”。然而，我們發現該事件發生之後，我國外交部並未介入相關事務，而是任由澳門政府將相關事務認定爲金融領域的對外事務，任由澳門政府接管匯業銀行，並凍結朝鮮資金。 然後，到了2006年1月，朝鮮因美國的金融制裁而退出六方會談。再然後，到了2007年3月，美國政府出於推動六方會談進程的考慮，在沒有給予澳門任何保證與說明的情況下，要求澳門特區政府自行決定已被美國確認非法的朝鮮資金解凍事宜。這使得澳門特區陷入了無法作爲的尷尬境地（不解凍構成阻礙六方會談，解凍構成幫助朝鮮洗錢） 。於是，直到這個時候，中國中央政府方才介入處理該事件，才開始與美國進行外交博弈。 再次，根據《香港基本法》第23條的規定，中華人民共和國將有關在香港維護國家安全的立法權授予了香港特區。香港特區有義務進行“23條立法”，而作爲授權者的國家有權力要求特區落實“23條立法”。那麼2002年，爲了履行自己的應盡使命，香港特區開啓了落實“23條”的立法程序。可是，香港人中的一部分反對者於2003年7月1日在香港組織了大規模的以反對“23條立法”爲主題的示威遊行。香港特區於是就終止了這一立法程序，十多年過去了，至今尚未啓動。 面對上述立法的終止，我們發現作爲授權者的國家十年以來卻幾乎都沒有正式行使過其要求香港特區完成“23條立法”的權力。眾所周知，“任何國家首先都需要致力於維護自已的獨立、主權、統一和安全”， “國家安全立法一日不可或缺”。5可是，我們看到，在香港法制出現如此大之漏洞的時候，自2003年以來，香港特首十一次赴京述職，中央領導人的回 饋幾乎都回避了有關“23條立法”的問題。 綜上所述，對待自己權力如何行使的問題，中央其實採取了一

種模糊化的態度。 （二）模糊化的本質 對這種模糊化的用權態度進行研究，我們就會發現這種方式其實就是政治活動，特別是外交活動中常用的模糊策略。所謂模糊策略，是指這樣一種處理對內對外關係時的政治策略，即爲了顧全大局，解決主要矛盾，在一些次要矛盾的處理上，摒棄非此即彼的二元邏輯思維，採用一種立場模糊的態度，從而爲主要矛盾的解決創造良好的關係氛圍。6在上個世紀70年代中日邦交走向正常化的過程中，這一策略就曾發揮過非常大的作用： 1972年的《中日聯合聲明》與1978年的《中日和平友好條約》是標誌中日兩國實現邦交正常化的兩份重要條約。在這兩份條約締結之前，日本國都曾提出過有關釣魚島的歸屬問題。但是，當時關係到大局的是中日邦交的正常化，爲了不讓釣魚島問題阻礙邦交正常化的進程，我國老一輩領導人在處理釣魚島問題上都選擇了模糊策略。周恩來於1972年作出的官方表態是：“現在還是不要討論（釣魚島問題） ，地圖上又沒有標。” 7鄧小平於1978年作出的官方表態依然是：“一如既往，擱置它（釣魚島問題）二十年、三十年嘛。” 8有了這樣的表態，我們發現上述兩份條約都十分順利地被締結了。 那麼，就中央在港澳用權模糊化而言，它顯然也是想借此來營造一種和諧的中央與特別行政區的關係氛圍，即通過模糊用權、節制用權，來展現一種姿態——“我是不會來干預你們的高度自治的”，從而爭取港澳同胞的信任與好感。的確，這樣做即使最後不能爭取到港澳同胞的信任，但至少也不會招致反感，不會使得彼此的關係緊張。二、 “一國兩制”實踐面對的一些難題 （一） “一國兩制”大局下的主要矛盾 既然中央行使自己權力屬於實施“一國兩制”大方針下的具體政治活動，那麼，前述模糊化用權所要顧全的大局顯然就只能是實

施“一國兩制”總方針這個大全局。於是，現在需要我們回答的問題就成了“一國兩制”大局下的主要矛盾是甚麼，以及這個主要矛盾被解決得如何。假使它被解決得很好，模糊策略的存在便是有意義的；但假使這個主要矛盾變得越來越嚴重，模糊策略的存在就是可以討論的。 在這裡，所謂的主要矛盾，是一個哲學概念，它是指在事物內含的諸矛盾中，對事物全局的發展起關鍵作用，能夠決定事物整體之存在與命運的那個矛盾。基於這一定義，就實施“一國兩制”這件大事而言，筆者認爲它要解決的主要矛盾始終就是有關實現和維繫港澳同胞人心回歸的問題。換言之，“一國兩制”大局下唯一的那個主要矛盾始終就是“兩制”下同胞間的融合問題。 至於爲甚麼這樣說，是因爲只有當“一國兩制”方針最終讓港澳同胞心甘情願地與內地同胞走到了一起（此處“走到一起”只強調人心的回歸，沒有改變港澳現有制度與生活方式的意思） ， “一國兩制”在過去與當下的存在才會具有正當性，它才可能在未來繼續存在下去，否則，無論國家最後是走向“兩國兩制”，還是“一國一制”，“一國兩制”僅僅只能是必將退出歷史舞台的階段性政治法律現象而已。9 在這裡，“一國兩制”的邏輯起點與邏輯目的很容易被當成是 “一國兩制”的主要矛盾。但實際上，它們不是。因爲根據澳門大學駱偉建教授的論述，“一國兩制”的邏輯起點是實現國家的統一，而其邏輯目的則是要維護國家統一、促進港澳的繁榮穩定（穩定發展） 。10可是，純粹的國家統一，在邏輯上並不能證明 “一國兩制”本身的正當性；而港澳經濟得不到發展或是出現了一些動亂，也都不意味着“一國兩制”就該退出歷史舞台。 綜上所述，融合問題就是決定“一國兩制”在今昔是否有意義，在未來有否繼續存在下去之可能性的主要矛盾。 （二）實現融合越來越難 那麼，這個融合問題目前究竟被解決得如何呢？據一般觀察，情況不容樂觀。港澳兩地回歸中國均已逾十年，但從兩地這些年發

生的諸多事件來看，融合不僅沒有實現，而且變得越來越難。以下的事例足以說明這點： 第一，2011年5月，香港人陳雲在信報發表了《香港自治運動》一文，主張香港人應當爭取實現完全自治。隨即，就有香港網民在網路上建立了名叫“香港城邦自治運動”的專頁，並通過對港英時代香港旗的簡單更改，爲該“運動”設計出了代表旗幟一龍獅旗。 2011年7月1日， “香港城邦自治運動”在維園向香港市民大派龍獅旗。在當日的遊行隊伍中，確有部分香港市民高舉龍獅旗，聲稱要求所謂的“真正自治”、所謂的“減少中央干預”，並且聲稱拒絕“兩地融合” 第二，2012年6月，爲了幫助香港學生建立起對國家和中國人身份的認同感，養成良好品德與國民素質，特區教育局出版了《德育及國民教育科課程指引》 ，並限定所有中小學校均須於3年期限內開展德育及國民教育科。然而，港府此舉又一次招來了部分香港市民的指責，他們認爲這是“洗腦”教育，並組織了一系列的“反國教”活動，最終迫使港府於2012年10月8日宣佈擱置上述《課程指引》 。 第三，再來看澳門，雖然從歡迎內地客、支持粵澳合作等等現象來看，澳門社會似乎是很願意與內地融合的，但事實上，澳門人更多地只是想通過“融合”從內地多獲得一些好處。一旦融合需要他們做出一些犧牲，去爲內地輸送一些好處時，反對的聲音便會即刻在澳門湧現：政府一提有關建立粵澳駕照互認制度的議題，就引來了澳門市民大量的擔憂；政府一提有關開放內地生留澳工作的問題，就引來了不少青年、家長、議員以及社會團體的反對；甚至連本澳高校一談有關擴大內地招生的話題，亦會引起社會強烈的反彈。這些現象都說明澳門的市民社會並不願意爲內地做出一點犧牲、讓渡一點利益的。 （三）融合困難的原因 綜上可知，港澳與內地的融合目前變得十分之困難。於是，一個問題馬上就擺到了我們面前：是甚麼原因使得融合變得困難？因。

爲只有回答了這個問題，我們才能進行之後的討論，即假使這個原因能夠在短時間內消失，那麼中央模糊化用權的策略也許的確是具有可行性的；但假使這個原因會在很長一段時間內一直存在着，那麼中央的用權策略很可能就是不適當的。 對於這個原因，有學者將之歸結爲只想從國家爭得權力（利） ，不想對國家盡義務、盡責任的社會心理。11的確，這樣一個理由不僅可以解釋當下的融合困境，而且也可以解釋其它一些發生在港澳的不和諧事件。比如終審法院“莊豐源案”中無視人大釋法、香港政制發展之爭、佔領中環運動的發起等等事件出現的直接原因都可以被歸結爲這種社會心理。 但是，筆者認爲上述理由只是一個淺層次原因，並不是那個最終的原因。因爲純粹的上述社會心理是不道德的：它雖然可以解釋融合困境因何而生，但卻無法突破 “一國兩制”裡的這個 “一國”，而無法突破“一國”的事實決定了它本身的存在就是不道德的。眾所周知，一個不道德的理由是絕對無法支撐起一個群體在光天化日之下的長期性活動的。 那麼，根據筆者的研究，那個造成融合困境的最終最深層次的原因應當就是一種不承認中國內地政治制度正當性的社會心理。這是因爲可以用來將前述“爭奪權力（利） 、逃避義務”之社會心理道德化的理由無外乎就三個，即經濟理由、公德理由、以及政治理由，可前兩個理由都沒有說服力。具體來說： 首先，所謂經濟理由，是指這樣一種社會心理，即認爲內地經濟水平較港澳相差甚遠，港澳若與內地融合，將會被內地拖窮。但是， “一國兩制”用基本法打消了這個擔心：在特別行政區內，港澳居民可以享有高度自治權，保有原先的資本主義制度與生活方式，保有自己的財富，無需向中央納稅。而且，事實上，隨着國內的改革開放，近三十多年以來，內地GDP年均增長率已經達到了9.6％12，明顯高於香港的增長率。現如今，港澳的經濟繁榮主要依仗內地，已是大家有目共睹的事實。CEPA的簽訂直接表明這一事實是爲港澳社會所承認的。 其次，就是公德理由，它是指另外一種社會心理，即認爲內地

人公德素質低，港澳若與內地融合，多年以來建立起來的公德秩序將被破壞。不過， “一國兩制”同樣解決了這個問題：內地居民進入港澳須獲批准，進來後不想走又須遵守港澳的法律制度與社會習慣。我們知道，制度環境與社會風尚是可以重塑人們的公德素質的。97前來港的內地移民，如今大部分都靠着自己的努力融入了香港社會，成爲了“香港人”。這個事實就足以說明道理。 最後，就是前面說過的政治理由，即不承認中國內地政治制度正當性的社會心理。這個理由的確與前兩個理由有着很大的區別。前兩個理由其實都是防守型的，即它們只是怕融合到“一國”，會失去港澳的這“一制”。而當這個“一國”可以相容“兩制”時，它們就都失去了說服力。但是政治理由則不同，它是攻擊型的，它直接挑戰“一國兩制”，認爲只有“一國一制”才是正當的，而且那“一制”必須是西方式的自由民主制，而不能是當下中國內地的政治制度。按照這個邏輯，融合到“兩制”共存的“一國”中也是不正當的。 這種社會心理的直接表現就是目前香港政治派系的劃分標準，即“親不親中”的標準：“不親中”的就屬於民主陣營，不支持 “民主”的，就屬於親中陣營。換句話說，香港社會彌漫着這樣一種觀念：中國內地是與民主相對立的概念。三、困境下的用權策略 （一）依法“干預”的必要性 如前所述，清楚了融合困難的原因之後，我們緊接着需要去回答的問題就是這個原因會在短期內消失，還是會存在很長一段時間。對此，筆者認爲在此後很長的一段時間內，該原因可能都將一直存在着。這麼說，主要基於如下三項理由： 第一，民主制度與自由主義意識形態已經成爲現今世界的絕對潮流。其中的緣由主要有二。一者是因爲在其它因素都相同的情況下，西方式的自由民主制的確相較其它的政治制度更有利於安頓人們的自我意識。二者則是因爲當今世界存在着一個絕無僅有的超級大國美國，它的社會發展水平領先於世界各國。我們知道，一個國

家的發達程度是最有說服力的東西，美國的發達很容易讓人們覺得它的制度才是最佳的、才是應當效仿的典範，而美國的政治制度也確實是比較充分地貫徹了民主與自由價值。 第二，當下港澳社會滋生的民粹主義會增強不承認中國內地政治制度正當性的社會心理。大家看到，雖然，港澳回歸以來，通過密切內地市場，獲得了不少的經濟利益，但是，各階層從中獲益程度相差很大，貧富差距被進一步拉開，中下層市民的生活水平實際上是下降了。在這種情勢下，有專家指出，當下香港社會的價值觀還發生了一些扭曲，人們不再強調通過個人努力，在競爭中出頭的價值觀，在更多時候是懷着一種憤世仇商的情緒。13於是，一種民粹主義就在港澳中下層市民中彌漫了開來。毫無疑問，既然這種民粹反對現有的體制，其矛頭自然也就會指向“一國兩制”、指向中國內地的政治制度。 第三，若要打破這種認爲只有自由民主化方才正確的一邊倒思維，證明在中國內地堅持四項基本原則的正確性，我們惟有等待中國富強。中國富強了，國人的心靈也就能夠得到安頓，一切的質疑都會化爲烏有，“一國兩制”的正當性也就會不證自明。但是，目前的現實是我們的國家還不強大、還不發達，存在的問題還很多，若要成爲世界上最強大的國家之一，尚需經歷一段很長的歲月。因爲就連中共十五大報告裡所宣佈的國家奮鬥目標也提到，至少要到本世紀中葉，我國才有可能基本實現現代化。 綜上所述，造成融合困難的根本社會心理還會存在很長一段時間。而前面提到，有了這種社會心理的支持，港澳社會想從國家爭得權力（利） ，不想對國家盡義務、盡責任的社會心理也就會一直存在下去。 在這種情形下，中央倘若繼續採用模糊策略來行使權力，這無異於放任港澳，特別是香港向着完全自治的方向越走越遠。大家都很清楚，政治權力（利）一旦被奪走，再想奪回來；政治義務一旦被逃避，再想其被履行，國家所要付出的代價與所要承受的風險會遠遠超過防患於未然。因此，中央有必要打破目前這種模糊化用權的模式，確立起依照基本法主動化、常態化用權的工作模式。

（二）依法“干預”的可行思路 如上所述，既然中央改變現有模糊化用權策略的必要性源於港澳社會爭權避責的社會心理，那麼，中央依法“干預”的主要內容自然應當針對這種爭權避責社會心理的具體外在表現來進行。據筆者的觀察，目前在爭權避責方面敢於並已然有所作爲的主要有兩方力量，一方是香港的公民社會，另一方則是香港法院，具體來說：前者不僅已經採用示威遊行的方式阻礙了“23條立法”，已經通過高舉龍獅旗的方式表達了要求獲得完全自治的想法，近來還想着通過“佔領中環”等方式來左右中央在香港政制發展問題上的最終決定權。 而至於後者，目前很多案件都已表明它有與全國人大常委會爭奪有關解釋《香港基本法》之最終話語權的傾向，比如在審理剛果金案時，香港終院就是認定中鐵與剛果的合作不屬於外交行爲，堅決不就該問題提請人大常委會釋法；在審理莊豐源案與外傭居港權案時，香港終院兩次無視人大常委會《關於香港基本法第22條第4款和第24條第2款第（3）項的解釋》 ，對於人大常委會已經作過解釋的基本法條文自行重新進行解釋。 對此，也可分兩方面來討論。首先，對於香港公民社會的上述表現，筆者認爲中央應立即公開行使“要求特區自行落實 ‘23條立法’的權力”，並同時公開申明：全國人大常委會擁有對《香港基本法》第18條第4款作出解釋的權力，即全國人大常委會有權在特區尚未完成國家安全立法之時，將“香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂”的範圍解釋爲包含任何以強奪中央權力、爭取完全自治爲目的的遊行示威活動。 然後，可能出現的結果有三個：①香港自行完成 “23條立法”，且該法律符合基本法第23條；②香港雖自行完成“23條立法”，但該法無法懲治煽動爭取完全自治、煽動佔領中環等行爲；③香港特區立法會無法形成共識，不能完成“23條立法”。對於這三種情形，第一種情形顯然是履行了中央授予香港特區的義務，中

央自然無需進一步動作。 但是，對於第二種情形，我們知道，煽動爭取完全自治、煽動佔領中環，其實就是要奪中央的權，就是要向完全自治走去。 《香港基本法》第2條規定的很清楚，香港特區只享有高度自治權，沒有完全自治權。向完全自治走去的實質無疑就是分裂國家。假使香港特區立的國安法不能懲治這些行爲，那麼，中央就應當通過行使 “審查與發回特區立法的權力”，將該法律發回，要求特區重新進行“23條立法” 對於出現第三種情形，或是出現特區國安法被中央發回後仍無法制定出符合基本法23條之國安法的情形時，筆者認爲全國人大常委會應立即對《香港基本法》第18條第4款作出解釋，明確 “動亂”的範圍包括任何以強奪中央權力、爭取完全自治爲目的的遊行示威活動。待香港一旦出現這類示威遊行活動，人大常委會便可立即行使“決定特區進入緊急狀態”的權力，從而，中央人民政府也就有權發佈命令將有關全國性法律在香港特區實施。 其次，對於香港法院的前述傾向，具體來講主要就兩種：一是就基本法關於特區自治範圍以外的條款不提請人大常委會解釋的傾向；二是對人大就基本法部分條文已經作出的解釋，以不認同人大常委會釋法方式爲由，視而不見的傾向。對此，筆者也有兩項相應的建議： 針對第一種傾向，筆者認爲全國人大常委會應當立即建立對港澳司法案件的清查與跟蹤機制，即一邊對回歸後港澳法院審結的所有案件進行檢查，另一邊跟進目前港澳法院正在審理中的所有案件，而檢查與跟進的目的即是找案件中涉及的需要被解釋的基本法關於中央管理的事務或中央和特區關係的條款。一旦發現，全國人大常委會就應主動對相關基本法條款作出解釋。 在這裡，有人會質疑人大常委會的解釋是一種政治解釋，是在破壞法治。對此，經過研究，筆者發現在英國普通法傳統下，解釋法律的規則，除了文義規則以外，尚有黃金規則與弊端規則之存在；而在大陸法系國家，解釋法律的方法，亦除了文義解釋以外，。

尚有體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋、社會效果解釋、以及合憲性解釋等解釋方法的存在。14這麼多方法的存在無非是想給法官提供多一些的選擇，而結論可以選擇也就意味着法律解釋本身就是帶有一定程度立法性的。 那麼，在這個意義上，我們發現一個法律解釋其實只要在良心上有說服力，能爲大多數的理性人所接受，也便具有了正當性。因此，全國人大常委只要本着兼顧國家與特區雙方利益的原則，憑着良心對基本法進行解釋，其釋法結果就一定是具有正當性的。 下面，針對第二種傾向，我們知道，基本法的解釋權屬於全國人大常委會意味着全國人大常委會對基本法的解釋具有最高的效力。15 那麼，立足於此，筆者認爲全國人大常委會應當沿用前述這套清查與跟蹤機制，賦予其一項新任務，即發現港澳法院對人大常委會已釋基本法條文進行重新解釋的情形。一旦有該情形被發現，如果相關條文涉及特區自治範圍以外事務的，人大常委會應立即對該條文作出新解釋，從而否定港澳法院的錯誤解釋；而假使相關條文是涉及特區自治範圍以內事務的，人大常委會就應及時通知特區行政長官，告知特區已經出現基本法實施困難的問題，接到通知後的特首應立即履行基本法賦予其監督基本法實施的職責，將相關基本法條文提請人大常委會釋法，人大常委會接到提請後便可作出新解釋。四、結語 模糊策略是一種維繫現有關係氛圍的極佳政治策略，它往往會間接地有助於一些主要矛盾的被解決。不過，它始終無法直接解決任何問題。我國在港澳實施“一國兩制”方針所要解決的主要矛盾一直都是有關凝聚港澳人心、實現同胞融合的問題。但是，從目前的形勢來看，這個主要問題可能在很長一段時間內都無法被解決。那麼，在這種情狀下，倘使國家繼續採用模糊策略來對待屬於自己的權力，這就無異於放任港澳社會向着完全自治的方向越走越遠，無異於在給國家的統一埋禍根。因此，打破國家在港澳的模糊化用權模式是非常必要的。

註釋 ：1. 參閱郝鐵川 ：《 〈基本法〉規定了中央政府對港有十項權力》 ，2014年3月2日所訪 問的網頁地址為 ：http://tinyurl.com/k65cjac2. 參閱駱偉建 ：《 澳門特別行政區基本法新論 》 ，北京 ：社會科學文獻出版社 ， 2012年 ，第400頁。3. 參見梁愛詩 ：《 香港基本法的實施回顧與前瞻》 ， 2014年3月2日所訪問的網頁地址 為 ：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2007-06/07/content_366719.htm4. 同註3 ，第404頁。5. 王禹 ：《特別行政區及其制度研究》 ，澳門學者同盟出版 ，2013年 ，第144～146頁。6. 參閱王魁 ：《模糊之道 ：常有活水源頭來》 ，載於 《領導科學》 2005年第16期 ，第 12頁。7. 參見《鄧小平談釣魚島問題 ：先擱置它二三十年》 ， 2014年3月4日訪問的網頁地址 為 ：http://history.people.com.cn/GB/205396/17923481.html8. 同上註 。9. 參見周挺 ：《有關國家對港澳實行各項方針政策的根本宗旨研究》 ， 2014年3月4日 訪問網址為 ：http://www.basiclaw.org.mo/index.php？p＝5_ 1 &art_id＝146210.同註3 ，第2～5頁。11. 參閱黎曉平 ：《 “一國兩制”的倫理精神 》 ，載於 《 “一國兩制”研究》 2012年第 1期 ，第60頁。12.資料引自中新網 ，網址為 ：http://finance. chinanews. com/cj/2012/04-16/3 822561. shtml13. 參見財新網：《李嘉誠：香港是寵壞的孩子照此下去五六年就面目全非》，2014年3月7日 訪問網址為：http://fi nance.ifeng.com/a/20140306/11821070 1 .shtml？tp＝139403520000073695125014.參閱李元起 、許崇德 ：《 〈澳門基本法〉解釋體制研究》 ，澳門理工學院一國兩制 研究中心出版 ，2011年 ，第43～54頁。15.同註3 ，第397～398頁。

不能用下位法解釋《香港基本法》范振 汝 *前言 《香港基本法》是一部憲制性文件，相對香港其他本地法律文件、體系而言，它處於至高無上之地位。這也就是說，本港其他法律文件、體系，諸如普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法等，均是下位法，詳情可參看《香港基本法》第八條，在這裹不再細述。但有一點必須指明的是，用處於下位的普通法原則來解釋處於上位的《香港基本法》某一特定條文是不合情、不合理、更不合中國憲制習慣。另外，中國大陸成文法與港式普通法之成文法屬於不同之法律模式，《香港基本法》之制定並非依據港式普通法模式而是用中國特有之法律模式及憲制習慣，用前者來解釋後者，豈非荒天下之大謬。於2005年4月初期間，前律政司司長梁愛詩在京與中國政法大學教授廉希聖等人商討關於補選行政長官任期後，回港後則宣佈不適宜用普通法及其原則來解釋《香港基本法》 ，然則袁國強司長又爲何舊事重提。故此，袁國強用普通法之詮釋原則（expressio unius原則）來詮釋《香港基本法》第45（2）條，就對行政長官提名委員會提名程序之解釋而言，其以爲第45（2）條文義清晰且具特殊性，第25條及第26條則具一般性及較隱晦之含義，故第45條有優先凌駕性。筆者則以爲此論點缺乏對《香港基本法》之通盤考慮，是極爲不妥的，較爲合理適當之做法應引用授權原則（delegation of power principle）及權力列舉原則（principle ofenumerated powers）。本文將對上述論點及有關原則加以論述。 香港律政司司長袁國強於2014年1月29日於各大報紙發表了一篇題爲“公民提名與政黨提名“的文章，其以爲用普通法之詮釋原則（expressio unius原則）來詮釋《香港基本法》第45（2）條，就對行政長官提名委員會提名程序之解釋而言，其以爲第45（2）條文義清晰*國際孫子兵法研究會主席、香港樹仁大學兼職講師

且具特殊性，第25條及第26條則具一般性及較隱晦之含義，故第45條有優先凌駕性。筆者則以爲此論點缺乏對《香港基本法》之通盤考慮，極爲不妥，將會對《香港基本法》的實施和發展產生極端壞的影響。一、 《香港基本法》 是上位法 《香港基本法》是一部憲制性法律文件，是上位法。 《香港基本法》第8條規定，《香港基本法》是香港其他本地法律、體系，諸如普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法之依據，更不能與之相抵觸。要提出的是，根據中國大陸的法律制度層次，香港其他本地法律包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，只相當於中國大陸較大之市的地方性法規和行政規章； 《香港基本法》卻是必須經由全國人大制定之基本法律，是上位法。在這裏必須作簡單的說明，中國大陸的法律制度層次是：中國憲法、基本法律、其他法律、行政法規、部門規章、司法解釋、省級地方性法規、省級行政規章、較大之市之地方性法規、較大之市之行政規章。依據2013年之統計數據，如人口和GDP，香港行政區域規模應歸屬於較大之市，例如深圳，1香港本地法律體系因而屬於最低等級。因此，下位法包括普通法必須因上位法而變，更遑論用下位法來解釋上位法。用下位法來解釋上位法，從而啓動上位法之某一特定條文，這就恰如部隊之連排長去干預上級大軍部之運作一樣，是越俎代庖，是以下犯上，不合情、不合理更不合中國之憲制安排。二、中國大陸成文法與港式普通法之成文法屬不同法律模式 《香港基本法》之制定是依據中國大陸成文法法律模式及憲制習慣而非依從港式普通法之成文法模式。筆者曾提出利用哈特、龐德及德沃金的法學模式作爲普通法（制定法）和中國大陸法（成文法）的比較模式，并認爲普通法之制定法屬於簡單的規則模式2而大陸成文憲法則屬於相對複雜的政策——原則——規則或律令——技式——理想法律模式；大陸法之成文法特別是憲法包括有理想、政策、律令、技

術等元素。3《香港基本法》之立法理想就是在保持本港之繁榮、穩定的情況下收回香港，其政策部分則是一國兩制方針和五十年不變原則。此方針和原則之應用其實都是我國先秦哲學家老子“無爲而治”哲學之落實。4本地法律人之法律實踐除了熟記法官之判詞及其相對簡單的“原則”和“准則”外， 5對中國政治、哲學、傳統文化、憲制慣例等有多少認知或認同，均屬存疑。袁國強文中提及香港終審法院首席法官解釋如何用普通法去詮釋《香港基本法》條文之演說，則是最佳例子。然而《香港基本法》之條文雖不多，文字簡單扼要，然而其字裡行間，卻含有極深奧之中外哲理、政治理想、憲制慣例等。因此，在1997年馬維昆案中，6上訴法院法官黎守律（Nazareth）更是明確指出，《香港基本法》是大陸法，運用普通法解釋方法對《香港基本法》進行解釋是有缺陷的，不能運用普通法傳統和先例約束原則等對《香港基本法》進行解釋。7 2001年7月20日終院對“莊豐源案”8之裁決，則可見時任終院法官認知之偏頗欠妥。終審法院強調，“在解釋基本法時，必須引用在香港發展的普通法。”而且， “特區政府主張在解釋《香港基本法》時必須引用在香港發展的普通法，這符合《香港基本法》所維護的 ‘一國兩制’原則。答辯人持相同的立場。與訟雙方的共同立場是香港法院在行使其獲授予的解釋權時，必須引用普通法，這是符合《香港基本法》中有關普通法可在香港特區延續的規定。”終審法院指出：“法院根據普通法解釋《香港基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。法例的文本才是法律。”這段判詞揭示了終審法院根據普通法文義解釋方法如何被用來解釋《香港基本法》 。9但是，用此普通法文義解釋方法去詮釋《香港基本法》條文，實如用西方命名方法去詮解中國人之姓名。就以袁國強姓名爲例，袁是姓而名是國強，如硬要套用西方命名習慣，則袁國強姓強而非袁，豈非荒謬，此理實簡單易明不過。這說明，人爲文字是不完善的，有其極限性。用此後天人爲工

具來表達文章原意，是有缺陷的，可能詞不達意。故此老子才說： “名可名不常名”，“道可道不常道”。這就是說，用後天人爲文字來取的名，是不能常久的，用後天人爲文字來寫的道理，是不能常久的。在真實立法原意面前，仍堅持落實人爲文字表達的原意。終審法院的作爲實令人不安。況且，就算文字清晰易明，但書寫時的背境與應用時的背境的不同，亦會導致效果的不同，故當知道立法原意時，實應沿用原來的立法原意。與此不同的是，全國人大常委會釋法所採用的基本方法是原意解釋，而要探求原意就不能單純從文本出發，需要借助於一切可以說明立法原意的外來資料。從全國人大常委會的釋法實踐看，其所借助的外部資料主要有兩類：①全國人大香港特區籌備委員會的決議；②中英聯合聯絡小組的意見。這兩類資料也經常被特區政府在訴訟中作爲論證基本法立法原意的證據提交給法院。10 全國人大常委會副秘書長喬曉陽曾指出：“法律解釋是對法律含義的闡述，是進一步明確法律規定的具體含義，忠實於立法原意，不能簡單地看條文的字面含義，不能根據個人理解隨意解釋。這一思想貫徹到了全國人大常委會整個釋法過程當中。” 11 另外，若用普通法原則（expressio unius原則）去詮釋《香港基本法》條文之辦法合理合法，則公民黨人吳藹儀說得好，終審法院根據第158條解釋《香港基本法》是文字清晰不過的，故第158條有優先凌駕權，那麼行政長官根據第48條第2款之權力請求人大釋法豈不是不合理不合法。另外，終院在解釋第24條第2款第（3）項中 “‘第①、②兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女’中 ‘所生’一詞的含義”字眼時，亦認定是文字清晰，從而不採用人大之決定，祇作爲參考資料，這做法并不合理不合法。大家都應當知道，這不符合上述中國之憲法解釋安排及慣例。由此可知，袁國強用此原則，是不妥當的，亦欠缺對《香港基本法》周詳之通盤考慮。

三、用授權原則、列明原則較為恰當 從上述分析可知，用普通法之詮釋原則來詮釋不同模式及處於上位法之《香港基本法》第45（2）條是極爲不妥的。然則應用原則爲何？筆者認爲，應引用授權原則及權力列舉原則。 《香港基本法》第1條規定：香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。這就是說，香港屬於13億中國人的而非僅屬於7百萬之港人。《香港基本法》第2條規定：全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治......另外，《香港基本法》第20條規定，“香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力”，這也就是說，13億國人經過全國人民代表大會授權與香港特別行政區，12特區享有的自治授權均寫於《香港基本法》上，特區祇享有《香港基本法》列明的權力，13“沒有列明則沒有”14；沒有列明的權力則仍歸屬於內地國人，這就是本地法律人所說的“剩餘權力”1 5之歸屬問題。16概括地說， “剩餘權力”歸屬於全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府，特別行政區非經重申授權不得行使。 《香港基本法》第16至19條分別列舉了香港特別行政區現有的授權，從這些條款中，可以得出以下基本結論：17 1.香港特別行政區享有高度自治權，其中的貨幣發行權和終審權，甚至超過了以美國各州爲代表的聯邦成員的權力。 2.這種自治權在基本法上採取了列舉加兜底式的表述方式，而沒有採用以美國憲法第十修正案爲代表的保留權力條款。 3.香港特別行政區享有的權力來自於中央的授權，因此，香港特別行政區與中華人民共和國的關係是單一制下地方與中央的關係。 4.香港特別行政區不享有任何形式的主權，其享有的高度自治權的最終來源是中華人民共和國的主權。 授權原則及權力列舉原則在美國憲制安排上廣爲人知，美國聯邦政府祇擁有《美國憲法》上列舉之權力，18未列明的則仍歸人民

所有，這是因爲美國之憲制原則來自“天賦人權”，政府之權力來自人民之授權。19美國《憲法》第十修正案規定：“本憲法未授予合眾國、也未禁止各邦行使的權力，保留給各邦行使，或保留給人民行使”。任何授權變更或授權範圍擴大，必須經由通過憲法修正案重新得到人民之授權或認可。這種情況發生於美國南北戰爭戰事結束後，憲法修正案13 、 14 、和15 ，批准在未來的歲月，禁止奴役，爲所有人給予正當的法律程序的保障，給予被釋放的奴隸和他們的後代投票權的法律保障，第19修正案保障婦女在全國各地的投票權，第24修正案禁止人頭稅，這徵稅往往奪去黑人和其他少數族裔，以及貧窮白人應享有的權利，第26修正案下調了法定投票年齡至18歲。基於同樣的原理和方法，在香港特別行政區， 《香港基本法》未列明的則仍歸13億中國同胞所有，任何授權變更或授權範圍擴大，必須重新得到13億國人或全國人民代表大會之授權或認可，如採用美國憲法修正案模式。故此，吳藹儀等公民黨人認爲《香港基本法》未有寫明，則可擁有之概念，祗適用於美國之授權模式，而不適用於中國全國人民代表大會授權香港特別行政區之模式。前者之“剩餘權力”仍在美國人民手裡而後者則仍掌控在中國十三億同胞手中。 《香港基本法》當然是一份“活的文件”，必須因時而變，但任何變更或範圍擴大，必須重新得到13億國人或其代表機關全國人民代表大會之授權或認可。公民提名與政黨提名可屬於授權範圍之擴大，因在全國人民代表大會常務委員會於2004年4月及2007年12月作出之解釋和決定均未列明。人大常委會於2007年12月29日通過《人大常委會政制發展決定》 ，其中提及2017年普選行政長官提名委員會之構成，可依循《香港基本法》附件一現時選舉委員會之產生辦法，此選舉委員會着重社會各界別之均衡參與，既要保護社會多數者之利益，更要保障社會少數者之權利和保護中國的國家利益。附件一第二條祇有“社會界別”之描述而沒有“公民”和“政黨”之陳述。故此，按照上述“沒有列明則沒有”之授權原則，港

人必須向國人重申授權。四、老子之 “無為而治” “無爲”之思想容易產生誤解，其實從“天下多忌諱，而民彌貧⋯⋯法令滋彰，盜賊多有。”之描述可知， 老子之“無爲”並不是不爲，或甚麼都不做，而是含有不妄爲、尤忌過份“多”做之意思。 “無爲而無不爲”一句，亦非是表面上甚麼都不做，暗地裏甚麼都做之意思，而是：“不妄爲，就無事不可爲。” “無爲”是處事之態度和方法，是因； “無不爲”是 “無爲”（不妄爲）之效應，是果。老子在《道德經》第三章亦說：“爲 ‘無爲’則無不治”，其意與上句是相通的；能爲“無爲”之治，則無事不能治，無國不能大治。由此可知，爲“無爲”，乃是以 “無爲”之處事態度和方法去“爲”而不爲“妄爲”之事。凡事要適度而行，否則物極必反（這是“反”之概念）， “過度而爲”反會導致禍亂。故此，老子並不反對人們去“爲”，他祇反對人們不適度之 “妄爲”而已。 老子之“自然無爲”觀念，在個人而言，每個人均應能依照自已之需要去發展其秉賦，這是“自然”之觀念。爲了照顧各個個人之“自然發展”，個人在“自然發展”之同時，應知所約束，不要 “妄爲”，使各個發展得以和諧平衡地進行。這是 “無爲”之觀念。在政治層面而言，統治者應依社會各體系之自生規律（自在情狀及自然法則）行事，不要逞強“妄爲”，使人民能率性而爲及自然發展。那麼政府或政治人物應所爲何事呢？在甚麼情況或程度下，才算“不妄爲”呢！在這裡或可重複上面所述：他們之職責在於發掘社會各體系、事物之自生規律：自然情狀、自在法則，並作出適當之回應，諸如規範、制度之制定、監督措施之落實及實施人員之配備等；他們不應對此等後天回應加以阻撓，應順其自然，不應作不必要之作爲或強作妄爲，使自生規律得以落實；他們應履行監督之責，但祇應在上述規範、制度、措施被侵犯或實施人員未能盡忠職守，及新情況之出現而新規範、制度、措施未制定及落實之，

時，才應出手干預。這就是爲政者“無爲之治”之觀念。西漢宣帝時，丙吉爲丞相，某次外出，看見有人在街上聚眾鬥毆，死傷者橫於道路，丙吉卻過而不問。有人問爲何如比，丙吉答曰：“民人鬥毆，死傷歸長安令，京兆尹來管。”陳平爲相時，西漢文帝詢問國家之歲收，他曰：“不知，可問財政部”，文帝怒道：“你這個丞相是幹甚麼？”陳平答曰：“上輔天子，下管群臣。”由此可知，既立制度則由制度行之管之，正是“無爲之治”之體現。 在香港特別行政區，老子所講的規範就是《香港基本法》 ，制度、措施就是由《香港基本法》所規定建立的政治、法律、經濟和其他社會系統。 《香港基本法》同時規定了香港特別行政區高度自治的制度範圍。但如果此等規範、制度、措施、範圍被侵犯、突破或實施人員未能盡忠職守，及新情況之出現而新規範、制度、措施未制定及落實之時，則中央應出手干預及加以改正。這就是老子 “無爲而治”觀念的真意。五、結論 香港回歸之初，中央以爲香港換過國旗之後，就萬事皆吉，故此在香港事務上盡量放手不理，任之放之，雖有“莊豐源案”之誤用法律原則事件，仍然任意隨之，不加以立時糾正。這有違老子 “無爲而治”觀念之精神，亦不符合“一國兩制”之方針。現今香港猶如一“被寵壞了的小孩”2 0，應是時候加以嚴厲處置了，禁止用普通法原則來解釋《香港基本法》則是糾正方法之一。另外，在任用終審法院常任法官、非常任法官及律政司高層人士時，是否應任用一定比例之能掌握、熟悉和尊重中國法及中國文化、哲學之專家學者呢？

註釋 ：1. 深圳商報：深圳GDP將於兩年後超越香港。載http://kuaixun.stcn.com/2013/0515/ 10480356.shtml.2. 也正因為如此，香港法院習慣於 “顯而易見的或被標明的意圖”，並不尋求《香港 基本法》制定者真實的立法目的，而強調顯示於法律文字之中的立法目的，以為是 理所當然的。3. 詳見范振汝：《仁道法學》 ，國際孫子兵法研究會，2012年，第123頁。4. 詳見范振汝：《仁道法學》 ，國際孫子兵法研究會，2012年，第4章、第6章第5， 6節。5. “在這些先例中，（普通法）法官確認某些“規則”可以作為現實問題的解決方法，同時也 考察這些“規則”如何在先例的相應情況下被限制、擴大或修正，然後從這些規則當 中抽出“原則”和 “準則”，再運用這些原則和準則對面前的案件推導出試驗性的解 決辦法；然後針對相似案件的背景檢驗他的解決辦法是否合適，並最終作出判決。” 參見姚國建：“論普通法對香港基本法實施的影響以陸港兩地法律解釋方法的差異性為 視角”，載http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID 642486. HKSAR v. Ma Wai Kwan [ 1997] HKLJD 761.7. 參見姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響—以陸港兩地法律解釋方法的差異 性為視角》 ，載http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp？ArticleID＝642488. Director of Immigration v. Chong Fung Yuen [2001] 2 HKLJD 533.9. 參見姚國建：《論普通法對香港基本法實施的影響以陸港兩地法律解釋方法的差異 性為視角》 ，載http://article.chinalawinfo.com/Article_Detai 1. asp？ArticleI D＝6424810.同上註。11.同上。在具體方法的運用上，全國人大常委會主要通過兩種方法去尋找法律的原 意：一是借助於法律文本之外的輔助資料，二是對法律文本結構主義解釋，即不根 據單一的法律規範確定其含義，而是根據規範的上下條文及整個文本的篇章結構來 理解規範的含義。最佳例子莫如2005年全國人大常委對補缺行政長官任期的解釋。 請同時參閱拙文：“推廣香港基本法應重點宣傳其政制設計原則”，詳見范振汝 著：《香港特別行政區的選舉制度》 ，三聯書店（香港）有限公司，2006年，第 183- 190頁。12. 《中華人民共和國憲法》第2條規定：中華人民共和國一切權力屬於人民。13.《香港基本法》第16至19條列舉了香港特別行政區的行政管理權、立法權、獨立的 司法權和終審權；第20條規定， “香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國 人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力”。14.這就是權力列舉原則。15.正確地說，“剩餘權力”應該稱為“保留權力”。所謂 “保留權力”，其實質是聯 邦制國家的憲法中人民和成員邦向聯邦讓渡權力的剩餘部分或保留部分。16. “1986年初，在《香港特別行政區基本法》的起草過程中，港方起草委員李柱銘等人 提出了“剩餘權力”問題，其主要觀點是：在即將建立的香港特別行政區制度下，由 中央政府行使國防、外交事務的權力，國防、外交以外的其他權力作為“剩餘權。。。

力” ，應該概括地由特別行政區行使 。特別行政區制度下的 “剩餘權力”問題由此肇 端 。” 李元起 、黃若穀 ： “論特別行政區制度下的 ‘剩餘權力’問題” ， 載 http://law.cssn.cn/fx/fx_xfx/201310/t20131023 462773.shtml17. 李元起 、黃若谷 ：《論特別行政區制度下的 ‘剩餘權力’問題 》 ，載http://law.cssn.cn/ fx/fx xfx/201310/t20131023 462773.shtml18 . The enumerated powers are a list of items found in Article I, Section 8 of the U.S.Constitution that set forth the authoritative capacity of Congress. [ 1 ] In summary, Congressmay exercise the powers that the Constitution grants it, subject to explicit restrictions in theBill of Rights and other protections in the Constitution. The Tenth Amendment states that"The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it tothe States, are reserved to the States respectively, or to the people . " "This government isacknowledged by all, to be one of enumerated powers. The principle, that it can exerciseonly the powers granted to it, would seem too apparent, to have required to be enforced byall those arguments, which its enlightened friends, while it was depending before thepeople, found it necessary to urge; that principle is now universally admitted. "Http :/ / en.wikipedia.org/wiki/ Enumeratedpowers.19 . The Bill of Rights provides an important broad guarantee to the states regarding the limits ofthe powers of the national government and the essentially unlimited reserve of powers that thestates may claim. Amendment 10 the last of the original ten amendments that constitute theBill of Rights states: "The powers not delegated to the United States by the Constitution, norprohibited by it to the states, are reserved to the states respectively, or to the people. " This"reserved powers clause" is fundamental to the ability of the states to formulate and adopt theirown constitutions and laws within the rubric of the U.S. Constitution .hp :/ /www.laits.utexas. edu/txp_ media/ html/cons/ features/ index0 1 / slide4 .html.載 ：20.亞洲首富李嘉誠近日接受內地 《 財新網 》 專訪時 ，認為香港民粹主義抬頭 ，又 形容香港為 “被寵壞 了的小孩” 。載http://forum.memehk.com/forum.php？mod＝ viewthread&tid ＝53439 。發表於2014-3-6 。載 ：。。

基本法的正確實施與澳門社會的正能量蔣曉偉* 社會是國家制度的基礎，決定國家制度的性質和發展方向。中國在建設特別行政區制度的進程中，前提必須建設一個和特別行政區制度相匹配的社會制度。這一社會制度就是體現“一國兩制”方針的發達的民主社會。澳門組建了眾多的社會團體和行業協會，這些社會組織依法開展卓有成效的社會活動，促進了澳門的穩定和繁榮，啓動了澳門社會發展和進步的動力，同時也使澳門特別行政區形成了發達的民主社會。澳門發達的民主社會爲“一國兩制” “澳人治澳”方針和澳門特別行政區制度建設奠定了基礎，創造了很好的社會條件。 澳門回歸15年以來，在政治、經濟、文化領域取得了舉世矚目的巨大成就。這些舉世矚目巨大成就的取得，與“一國兩制”的基本國策，以及澳門特別行政區基本法的正確實施密不可分。而“一國兩制”的基本國策，以及澳門基本法的正確實施需要有一個社會基礎，同時又需要社會的大力推動；澳門回歸以後的澳門社會，爲 “一國兩制”、 “澳人治澳”的基本國策和澳門基本法的正確實施提供了良好的基礎和強大的正能量。一、社會是國家制度的基礎，決定國家制度的性質和發展方向 人類社會可追溯幾十萬年的歷史，可國家形態的出現才幾千年的歷史，在漫長的原始社會中，社會的運行和發展是靠社會自身進行的，是靠社會自身的組織對社會進行有效的管理。隨着社會生產力的發展，社會管理事務日益繁雜，社會矛盾日益尖銳，原始的社會管理不能實現社會正常運行和發展，於是需要一個凌駕於社會之上的公共機關，即國家來參與社會的管理。馬克思說：“社會創立一個機關來保護自已的共同利益，免遭內部和外部的侵犯，這種機關就是國家政權”。 1國家產生以後，社會組織對社會管理的大部*同濟大學法學院教授、博士研究生導師

分職能，作爲公共管理機關的國家是不能取代，也是取代不了的；社會管理的機制，即社會自我管理、自我教育、自我發展的社會化管理機制，也是作爲公共管理機關的國家不能取代，也是取代不了的。如，國家制定和認可的法律很多都來自於社會的道德、風俗和習慣。因此，國家的管理雖然凌駕於社會之上，但國家必須按照社會運行的規則進行，這樣，社會的運行才能夠有條不紊地進行，國家才能夠長治久安。 “政治統治到處都是以執行某種社會職能爲基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時，才能持續下去。” 2這是國家產生以後的幾千年歷史所證明的，無論是東方和西方都是如此。 例如，中國封建社會，優越的地理氣候條件，使自足自給的、一家一戶爲生產單位的小農經濟十分發達；華夏大地在氏族社會向國家社會轉變過程中，形成了宗法制度；宗法制度客觀存在，形成了中國封建社會很大程度上的家族自治。我國古代有形形式式的 “家法”、 “族規’，國家一般認可它們的效力。這種家族自治的制度，擴大到國家，就是國家由全國最大家族的家長治理的專制主義政體，“國家一體”，“移孝作忠”就是中國古代社會性質決定國家性質，社會發展方向決定國家發展方向的真實寫照。這也就是爲甚麼中國封建社會歷經兩千餘年而經久不衰的原因，農民大起義可以推翻舊王朝，但新王朝建立以後，卻依舊是家族自治基礎上的專制主義統治。 再例如，西方的歐洲大陸由於地理氣候不及華夏大地優越，原始農業不甚發達，加上海上交通的發達，因此商品交換和工商業發展迅速，形成商品經濟的社會；與商品經濟相適應的，就需要公開、公平的規則和新興的平民階層共同參與社會管理的民主制度，因此社會自治在西方國家發展史上具有十分重要的地位。古希臘 “從伯裡克利時代到一個世紀以後的德摩斯梯尼時代，都是一種公民的自治體制”。3中世紀時期，在北意大利、佛蘭德、法蘭西、諾曼第、英格蘭、德意志公爵領地，以及歐洲其他地方，湧現了數千個新的城市和城鎮”，這些大大小小的城市共和國作爲主要的經濟活動中

心，商品生產和交換頻繁在此進行；隨着貿易的發展，作爲城市主要居民的市民階層逐漸產生。因此，西方中世紀以前的社會，是西方的市民社會決定了市邦政府和城市國家。 “英、美爲近代憲政楷模，然英倫乃一島國，⋯又其先盎格魯撒克遜人侵入英土，彼時即有村鎮自治。⋯⋯美國起源乃爲十三州之聯邦，此亦一種變相之地方自治。故知近代西方民主政治，皆由地方自治演進”4。法國著名社會學家托克維爾也認爲美國的民主制度是建立在美國的鄉鎮自治基礎上的，他認爲美國的地方自治、聯邦制度和司法制度是維護美國民主共和制度的“三個基本制度”之一。6所以從這個層面上講，地方自治的社會制度是西方民主政治發展的基礎與階梯，它從古代一直持續到現代。 馬克思認爲，作爲上層建築的國家是從屬性的、第二性的東西，而市民社會、經濟關係的領域則是決定的因素，是第一性的東西；有甚麼樣的市民社會，就會形成甚麼樣的政治國家。 “在人們的生產力發展的一定狀況下，就會有一定的交換和消費形式。在生產、交換和消費發展的一定階段上，就會有相應的社會制度、相應的家庭、等級或階級組織，一句話，就會有相應的市民社會。有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現的相應的政治國家。” 6“我的研究得出這樣一個結果：法的關係正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源於物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括爲 ‘市民社會’” 。 7“市民社會是全部歷史的真正發源地和舞台” 當然，在中外歷史上也曾出現過脫離社會的國家制度，這樣的國家制度都不可能長治久安。 中華民族的西周時代，是實行井田制的家族自治社會，武王和文王試圖建立實行禮治的聯邦制國家制度，不久引起社會動盪，國家由此進入社會大變革的春秋戰國時代。 蘇聯在1922年以後，長期實行高度公有制基礎上的計劃經濟，。 8

“我們不承認任何私法，在我們看來，經濟領域中一切都屬於公法範圍，而不屬於私法範圍。” 9並建立了高度集權的國家與社會一體化的模式，“全體公民都成了國家（武裝工人）的雇員。全體公民都成了一個全民的，國家的“辛迪加”的職員和工人。”“整個社會將成爲一個管理處，成爲一個勞動平等、報酬平等的工廠。” 10這種無視社會的存在，無視私權的存在的國家和社會合一的制度模式，也是蘇聯僅存89年而覆亡的重要原因之一。 中外歷史發展中正反兩方面的經驗和教訓，以及馬克思關於社會和國家關係的論斷，都說明：社會是國家制度的基礎，社會決定國家制度的性質和發展方向。不管你是否喜歡這個社會，社會是客觀存在的，它按照其自身的規律產生和發展，它是國家產生和發展的基礎。這就是社會發展的客觀規律。二、發達的民主社會是我國特別行政區制度的基礎 社會是國家的基礎，社會決定國家制度的性質和發展方向。21世紀的中國正在建設體現“一國兩制”方針的特別行政區制度，體現“一國兩制”方針的特別行政區制度的社會基礎是甚麼呢？甚麼社會才能決定中國建成和完善特別行政區制度呢？中外法治國家建設的歷史，或許也能給我們一定的啓示和借鑒。 18世紀60年代到19世紀40年代的西方，經過憲政革命和工業革命，由強調契約自由、實行地方自治的市民社會，進入了踐行法律、保障人權、積極履責的民主社會。民主社會是法治國家的基礎，沒有堅實的民主社會，不可能建成法治國家。民主社會對於法治國家具有重要意義，中外學者多有論述。奧地利學者凱爾森在《法與國家的一般理論》中說：“所謂地方自治是分權和民主這兩種觀念的直接和周密的結合。” 11英國政治學家詹姆斯·布萊斯認爲 “地方自治是民主主義的搖籃”。12法國社會學家托克維爾認爲社會自治是“民主共和制度的三個基本制度之一”13，“只有地方自治制度不發達或根本不實行這種制度的國家，才否認這種制度

的好處。” 14我國民國學者對中國傳統的社會自治和西方的地方自治多有研究，黃哲真先生從四個方面論述了地方自治的功能意義， “地方自治的實施，對於人民的福利，國家的興盛，民族的繁榮，關係非常重大。在消極方面，既可以摧毀一切失卻健全的和不合時代的惡制度和潛勢力，或是補救種種的缺陷；在積極方面，又可以得到下面種種的利益：①增進政治的功能；②訓練四權行使；③團結民族精神；④解決民生需要。” 15馬克思認爲，當市民社會從政治國家或專制權力的束縛中掙脫出來獲得獨立存在時，代議制民主就獲得了堅實的基礎。16 社會和國家發展的客觀規律，以及西方法治國家建設的經驗告訴我們：法治國家的建設必須要有一個社會基礎，這個社會就是踐行法律、保障人權、積極履責的發達的民主社會。 中國在建設體現“一國兩制”方針的特別行政區制度的進程中，前提必須建設一個和特別行政區制度相匹配的社會制度，這一社會制度就是體現“一國兩制”方針的發達的民主社會。因爲中國特別行政區制度的社會基礎，由於歷史的原因，是建立在實行“一國兩制”方針、體現西方民主制度基礎上的；由於法治的原因，是通過民主協商，建立在實行“一國兩制”方針、保留香港、澳門原有法律基本不變基礎上的；特別行政區制度如果不具有體現“一國兩制”方針的、發達的民主社會，中國的特別行政區基本法既不可能在特別行政區實施，中國體現 “一國兩制”、 “港人治港” “澳人治澳”方針的特別行政區制度也不可能在香港和澳門建成。澳門體現“一國兩制”方針的發達的民主社會，主要標誌是市場經濟秩序的健全和完善，和有眾多社團組織而形成發達的民主社會形態，以及眾多社團組織卓有成效的活動促進了基本法的貫徹實施。其中，眾多社團組織而形成發達的民主社會形態和眾多社團組織卓有成效的活動促進了基本法的貫徹實施，是澳門發達的民主社會的直接標誌。三、澳門眾多社團組織而形成發達的民主社會形態、

《澳門基本法》第27條，賦予澳門居民結社，以及組織和參加工會的權利和自由；第95條、第96條、第131條、第132條、第133條、第134條，賦予澳門特別行政區社團和行業組織的法律地位，及其開展廣泛社會活動的權利。澳門特別行政區成立以後，澳門民眾按照《澳門基本法》的規定，積極組建各類社團組織，使澳門居民的民主權利得以充分實現，並使澳門地區的社團基本適應澳門社會經濟、政治和文化發展的需求，同時也使澳門社會形成了發達的民主社會形態，爲“一國兩制”、 “澳人治澳”方針和澳門特別行政區制度建設奠定了堅實的社會基礎。 澳門社團，歷經幾百年的滄桑，“愛國愛澳、勤奮努力”是其一貫宗旨。澳門是中國最早對外開放的口岸，西方式的社會組織形式也影響到澳門。1569年（明朝隆慶年間） ，成立的“仁慈會”是澳門最早的社會自治組織之一。 清朝末年，康有爲、梁啓超，以及資產階級民主革命先驅孫中山等在澳門活動，一些政團相繼誕生，如保皇會、澳門孔教會、同盟會澳門支部等；澳門同時還成立了許多行業協會，如“鏡湖醫院慈善會”、 “同善堂”和“中華總商會”等。 抗日戰爭期間，澳門愛國同胞積極投入抗日救亡活動，先後成立了“澳門各界抗敵後援會”、 “澳門婦女慰勞會”、 “中國青年救護團”等。 新中國成立以後，澳門居民心向祖國，一大批新的進步社團如雨後春筍般地先後成立，如“澳門工會聯合總會”、 “澳門婦女聯合會”、 “澳門中華學生聯合總會”、“澳門歸僑總會”等；同時，還有眾多的行業協會，如“澳門廠商聯合會”、 “澳門出入口商會”、 “澳門毛紡織廠商會”、“澳門建築置業商會”、“澳門中華醫協會”、 “澳門美術協會”等；同時，一些國際社團也在澳門成立地區性組織，如 “獅子會”、“扶輪會”、 “國際青年商會”等。 1987年4月13日《中葡聯合聲明》簽署後，澳門社團更進入一個蓬勃發展的嶄新階段，湧現許多新的社團，如 “公民團體”，

“澳門公民協會”、 “民主聯盟”、“澳門民主友聯促進會” “基本法關注小組”等；還有眾多專業和學術組織，如“澳門社會科學學會”、“澳門公用事業關注協會”、 “澳門工程師學會” “澳門經濟學會”、 “澳門成人教育協會”、 “澳門工人協進會”等。至1999年回歸之前，澳門有社團1，722個。 澳門眾多的社團組織和行業協會，不僅依法參政議政，而且爲市民提供多種多樣的社會服務，並代表華人社會與澳葡政府溝通，維護民眾的合法權益；同時調解勞資和其他社會糾紛，爲澳門社會的穩定和繁榮做出了貢獻。 進入21世紀，隨着澳門特別行政區的建立，澳門社團發展進入新的歷史階段。至2012年末，澳門共有註冊社團5，585個。其中，回歸後的13年聞，新增註冊社團3，683個，佔現有有社團總數的65.9％，按時間計算，平均每1.29天即成立一個社團。澳門的社團不僅數量眾多，而且門類齊全，覆蓋社會生活的方方面面，其涉及到：工商類、公會類、專業類、教育類、文化類、學術類、慈善類、社區類、鄉族類、聯誼類、體育類、政治類等。17這些社團在澳門回歸後，煥發活力和青春，他們以主人翁姿態，以《澳門基本法》爲依據，積極工作，與特區政府相配合，爲澳門“一國兩制”和《澳門基本法》的實施作出了不可替代的重要貢獻。澳門特別行政區社團組織基本適應澳門社會經濟、政治和文化發展實際狀況，滿足了社會公眾參與社會管理的需求。澳門社團組織卓有成效的活動爲澳門社會的繁榮穩定，爲澳門建設體現“一國兩制”方針的特別行政區制度奠定了很好的社會基礎。四、卓有成效的社團活動促進了基本法的貫徹實施 澳門特別行政區成立以後，澳門眾多社會組織和機構，按照《澳門基本法》的規定，開展卓有成效的社會活動，這些社會活動促進了澳門社會的穩定和繁榮，啓動了澳門社會發展和進步的動力，同時也使澳門特別行政區形成了發達的民主社會。這爲“一國兩制”、 “澳人治澳”方針和澳門特別行政區制度奠定了基礎，創、、

造了很好的社會條件。 1、澳門社團積極提供社會服務和社會救助，促進社會安定 澳門街坊會聯合總會是澳門眾多社會服務團體之一，也是澳門最大的草根團體，多年來爲社會提供服務卓有成效，而深受讚譽。2009年初，國家副主席習近平在訪澳期間，就曾專程來到街坊總會看望街坊的社會工作者。 澳門回歸後15年多來，街坊總會堅持既定的宗旨：繼續發揚愛祖國、愛澳門的精神，廣泛團結坊眾，堅持 “關心社會、參與社會、關注民生、服務社群”的工作方針，努力維護居民的合法利益。大力開展多元化的社會服務工作，在住房、教育、治安、交通、環保、衛生等方面，爲廣大居民辦實事、辦好事。同時在救災扶貧、排憂解難、慰病問苦、敬老愛幼等方面也都做出了積極努力和貢獻。據統計，僅2008年1月至11月，街坊總會的各組織共計爲60萬人次居民提供了各種形式的社會服務。據介紹，爲了回應澳門社會人口老齡化帶來的各種長者服務需求，街坊總會屬下的7個長者服務單位，2013年1月至8月參與活動和服務人數達41.36萬人次，比去年同樣增加兩成。共處理長者個案229宗、護長者個案87宗，兩種個案的主要問題均以心理輔導、經濟問題、家庭問題居多。舉辦長者終身教育課程共173個、興趣班141個，共合有7萬3千多人次參與。另外，還舉辦了包括講座、小組、工作坊、節慶、外遊、義工探訪、生日會、比賽、開放日及問卷調查等活動374個，參與人數達3.61萬人次。有關方面給予了正面的評價和肯定。18 澳門婦女聯合總會，是不牟利社會服務團體，以增進澳門婦女之愛國愛澳團結，密切聯繫各階層婦女，關心社會，服務社群，辦好婦女兒童福利及維護婦女合法權益爲宗旨。半個多世紀以來，婦聯總會不斷開拓進取，尤其是回歸後的2002年成立婦聯學校家長會，爲家長開辦親子教育活動，出版家長會訊，強化家校之間的溝通和合作；2003年開辦婦聯北區家庭服務中心，爲北區居民提供多元化的社會服務；2005年開辦受虐婦女庇護中心，爲遭受家庭暴力

困擾的婦女提供短期住宿服務等，深受社會各界好評。近幾年來積極推動婦女關心國家大事和參政議政，就社會民生議題開展討論，發揮當家作主精神，主動配合特區政府依法施政。 2、澳門社團提議合理訴求，宣導和諧社會 澳門社團依法通過聲明、靜坐、遊行示威、簽名等活動，提出民眾的合理訴求，以宣洩社會不滿情緒來維護社會和諧穩定。如2013年5月1日，澳門家庭團聚聯合會、澳門工人民生力量聯合工會和澳門青年同盟總會等7個團體發起“五一”遊行，共有近2，000人參加，就民生、就業、教育、公屋、環保、最低工資、政制發展、黑工問題、新聞自由及家庭團聚等多方面提出訴求，多數人希望政府助民解圍。 “澳門鋼筋紮鐵公會”還出動遊行車輛，沿途高呼口號，要求澳門經濟發展成果全民共用。實際上這種和平示威遊行從某種意義上說，及時宣洩社會情緒，反映澳門社會的合理訴求，以達到建設和諧社會的目標。 3、澳門社團適時爲政府提供諮詢，維護民眾合法權益 回歸前，由於經濟連續多年的負增長，澳門的失業率由1997年的3.2％不斷上升至1999年的6.4％ ， 2000年5月更高達7.1％的歷史新高，失業人數爲13，000人，其中以建築業失業情況最爲嚴重，多達5，000人。2000年5月7日500名失業建築工人即首次發起示威遊行，要求政府大幅削減外勞數目，確保本地工人就業。5月19日，又有數百名失業建築工人舉行第二次示威遊行。 工潮發生之後不久，澳門特區行政長官約見政府智囊——澳門政策研究所，徵求對澳門工潮的看法。澳門政策研究所於1998年3月成立，由來自澳門、香港及內地一些長期關心、研究港澳問題的人士發起組成，是澳門第一家有多名專職研究人員和輔助人員的公共政策研究機構和民間智庫。幾天之後，該研究所完成了研究報告《對澳門工潮、失業問題的十點看法和建議》 ，同時附上相關資料，一併交給澳門特區政府。 《看法和建議》建議政府借處理工潮重新檢討、調整與工商界和傳統社團的關係；建議澳門政府“應該

藉這次工潮機會，在要求工商界顧全大局、共度時艱的同時，重新檢討和調整特首與工商界、雇主團體、傳統社團之間的關係，並確立起以特首和政府爲主導、利益集團爲輔助、利益集團的行爲須服從於特首施政理念⋯⋯”報告書還闡述了特區政府與工商界和傳統社團關係的重要性和必要性。 特區政府及時聽取澳門政策研究所的諮詢意見，並徵求社會各界，特別是建築工人意見，及時妥善地協調了澳門社會外來勞工與本地工人之間的用工矛盾，解決了澳門社會業已存在的利益衝突。 4、澳門社團積極參政議政，爲落實“一國兩制”而努力 社團參與澳門特別行政區立法會工作。根據澳門基本法規定，澳門特別行政區立法會是特區的立法機關，它擁有依照法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律等8項職權。澳門社團，如澳門中華總商會、澳門工會聯合總會等，通過選舉成爲澳門特區立法會成員，參加澳門立法會工作，特別在立法工作方面，頗有建樹。其中既有創立特區必備的《政府機構組織法》 、 《法院組織法》 、《立法會章程》和《選舉法》等基礎性法律法規，也有關係經濟民生的重要法律，如《幸運博彩法》 、 《商法典（修訂） 》 、《傳染防治法》等。2008年，立法會又完成了《選民登記法》 、 《行政長官選舉法》和《立法會選舉法》三部。尤其是2009年初，立法會以絕對多數票贊成，通過澳門特區政府提交的《維護國家安全法》法案，終於填補了澳門回歸以來存在的維護國家安全法律的空白。這標誌澳門特區全面貫徹落實《澳門基本法》 ，推進特區法制建設方面又邁出了重要的一步。 社團廣泛參與政府諮詢機構的相關工作。澳門特區政府諮詢機制給社團參與社會事務提供了更廣闊的空間。澳門政府現有的20多個諮詢機構可以分爲兩類：直接隸屬行政長官的諮詢機構和隸屬於特區政府司署部門的諮詢機構，前者如博彩委員會、安全委員會、科技委員會等，後者如教育委員會、青年事務委員會等。大多數社團代表積極參與諮詢機構的會議與運作。以隸屬於社會文化司的教育委員會爲例，2006年12月《非高等教育制度綱要法》獲得立法會

細則性通過，成爲第9/2006號法律，這與教育委員會中各民間社團的廣泛參與是分不開的。澳門中華教育會、成人教育學會等社團組織，廣泛徵求意見，並出謀劃策，將勞工子弟學校、街坊會系學校、葡文教育團體也納入教育委員會，以平衡各方面的利益，有利於形成社會各界各階層對教育制度改革措施的認同。 社團履行監督政府施政的職責。在監督特區政府施政方面，成立於1992年的澳門最大的民主派社團“新澳門學社”尤爲積極，所提議案得到不少市民的支持。以向政府爭取15年免費教育案最爲突出。早在2005年3月，“新澳門學社”發起“爭取高中免費教育一匹布簽名活動”，但政府有些官員公開表示反對；數月後運輸工務司司長歐文龍貪污案被揭發，特區政府隨即落實包括高中在內的15年免費教育。此外，多年來“新澳門學社”還就回歸後澳門公共房屋建設滯後、企業以廉價外勞取代本地工人就業、公共工程超支、公共服務低效、土地批給不合理等問題多次提上立法會的議事日程，引起政府重視。另一方面，在立法會外澳門一些社團經常就一些政府和社會問題發表聲明，向特首致函，甚至發起靜坐、遊行示威等社會行動來表達各種訴求或向政府施加壓力。另外，“新澳門學社”還不定期出版《新澳門》雜誌，對政府施政中的失誤進行批評。 5、澳門社團積極宣傳“一國兩制”方針和《澳門基本法》 澳門回歸後的繁榮昌盛，與“一國兩制”方針和基本法的成功施行密不可分。宣傳“一國兩制”方針和《澳門基本法》是澳門社會團體的重要工作，並且取得了顯著成績。前任行政長官何厚鏵曾說：“在一個以基本法爲制度支柱的社會中，傳播基本法的重要性，絕對是無庸置疑的。回歸以來，從民間以至政府，基本法的推廣，均有加強，其中，基本法推廣協會更專職與此，角色重要，功能顯著” 澳門回歸後，在新的歷史條件下，很有必要建立一個專門的、有權威的社團對基本法的研究、以配合特區政府依法施政，同時提高社會各界對“一國兩制”和基本法的正確理解。有鑑於此，由廖。 1 9

澤雲、崔世昌、賀定一、李鵬翥和楊允中等五位知名人士倡議成立 “澳門基本法推廣協會”，以原“基本法協進會”成員爲基礎擴大組成，增加了原澳門特區籌備委員會委員以及營級政協委員等成員，現有會員逾400人。 “澳門基本法推廣協會”結合澳門特區形勢學習基本法。澳門基本法推廣協會每年舉行多种形式不同要求的推介宣傳活動，並與北京大學港澳台法律研究中心、澳門特區法務局、民政總署、教育暨青年局等聯合主辦專題研討會，成爲基本法頒佈周年活動一項重點。 “澳門基本法推廣協會”通過不同形式宣傳基本法，包括：開辦各種類型的基本法培訓班，開展各種有意義的比賽，舉辦宣傳基本法的園遊會或文藝晚會等，讓市民加深對基本法的認識。在“澳門基本法推廣協會”協助下，澳門中華教育會編寫了《澳門基本法課本》 ，在中學開設基本法課程，增強澳門青年學生的基本法意識；特區政府法務局與“澳門基本法推廣協會”及時出版發行幾種基本法宣傳通俗讀物，如《澳門基本法釋要》《基本法你我他》 、 《澳門基本法好易懂》 ，並免費派發給市民，很受市民歡迎，並受到各方面的好評。 《澳門基本法》正是通過這樣形式，堅持不懈地在澳門社會發揚光大、深入人心，並成爲人們的自覺行動。註釋 ：1. 《 馬克思恩格斯選集》 第4卷 ，北京人民出版社1995年版第253頁。2. 《 馬克思恩格斯選集》 第3卷 ，北京人民出版社1995年版第522頁。3. [英]約翰·鄧恩 ，林猛等譯 ：《民主的歷程》 ，吉林人民出版社1999年版 ，第239頁。4. 錢穆 ：《政學私言》 ，北京九州出版社2010年版 ，第40頁。5. [法]托克維爾：《論美國的民主》 （上卷 ） ，董果良譯 ，北京商務印書館1988年 版 ，第332頁。6. 《 馬克思恩格斯選集》 第4卷 ，北京人民出版社1995年版 ，第532頁。7. 《馬克思恩格斯全集》 第1卷 ，北京人民出版社1995年版 ，第252頁。8. 《 馬克思恩格斯選集》 第1卷 ，北京人民出版社1995年版 ，第88頁。9. 《 列寧全集》 第36卷 ，北京人民出版社 ， 1984年版 ，第587頁。、

10.《列寧選集》第3卷，北京人民出版社，1972年版，第258頁。11. [奧]凱爾森：《法和國家的一股理論》 ，沈宗靈譯，北京中國大百科全書出版社 1996年版，第346頁。12. [日]礒崎初仁、金井利之、伊藤正次：《日本地方自治》 ，張青松譯，北京社會科 學文獻出版社2010年版，第6頁。13. [法]托克維爾著：《論美國的民主》 （上卷） ，董果良譯，北京商務印書館1988年 版，第332頁，另兩個制度托克維爾認為是聯邦制度和司法制度。14.同上，第107-108頁。15.黃哲真：《地方自治綱要》 ，上海中華書局1935年版，第6-9頁。16.俞可平：《馬克思市民社會理論及其歷史地位》 ，中國社會科學1993年第4期。17.婁勝華：“挑戰與變革：澳門社團可持續發展分析”， 《行政》第26卷、總第 100期，2013N02，第247頁。18. 《澳門日報》2013年9月6日B8版。19.楊允中主編：《基本法對澳門發展的保障》 ，澳門基本法推廣協會，2002年，第 2頁。

出版自由與人權保障劉 倩*一、前言 在各國的憲政實踐中，出版自由（freedom of press）幾乎都被列爲公民的基本人權，並且受到包括憲法及下位的相關法律法規之保障。澳門也不例外，同樣將出版自由視爲澳門居民的基本政治權利。爲確保澳門居民充分享有出版自由，1990年澳門政府通過頒行《出版法》 （第7/90/M號法律）及相關法律、法令，對出版自由、新聞自由及言論自由等權利進行了相應的規範。澳門回歸祖國後，正式開始施行“一國兩制”，作爲澳門特區法律體系之最高位階的澳門基本法，同樣明文賦予了澳門居民及新聞業界以出版自由等基本的政治權利，並通過相關法律、法令及行政法規予以落實。但需要指出的是，作爲澳門基本法之下位法的出版法，仍在承襲1990年頒行的《出版法》 （第7/90/M號法律） ，未有跟進社會的發展形勢，亟待作出相應的法律改革。本文立足於澳門特區的法律實踐，通過闡述出版自由與人權保障的關係，藉此分析《出版法》對澳門居民基本權利保障的規範意義，進而針對該法的相關條款提出若干建言，以此就教於學界同仁。二、作為基本人權範疇的出版自由 所謂“出版自由”，是指公民享有通過以印刷或其他複製手段製成的出版物公開表達和傳播意見、思想、感情、資訊、知識等的自由。在法律的許可範圍內，公民有表達自己的思想和意見的自由，並有權從事著述、出版、印刷、發行的活動。現今世界公認，出版自由是公民的一項基本民主權利，是民主政治制度的重要標誌和象徵，是表達自由之權利體系中至爲關鍵的內容之一1。 （一）出版自由的發展歷程*澳門大學法學博士

回溯人類文明史可知，出版自由脫胎於言論表達自由和思想意志自由，是人類思想自由史的精神鏈條和主要環節2。通過著書立說的方式，充分表達個人獨立思考的觀點及看法，這正是人類文明得以綿延的承接之道。如果不允許人們著書立說，很難想像前一代人的思想觀點究竟還有多少機會存留給後一代人。可以這樣說：正是包括出版自由在內的表達自由，造就了人類文明的生生不息。 不過，真正從制度層面對出版自由賦予法律色彩，則是近代西方啓蒙思想運動以來的事情。從17世紀開始，歐洲新興資產階級曾以言論和出版自由的口號，作爲反對封建專制、爭取資產階級民主與科學權利的思想武器。近代英國著名的政治思想家、政論家、詩人J.彌爾頓，在1644年向國會發表的經典演說《論出版自由》中，抨擊英國教制阻礙科學和教育發展、以及對印刷業實行許可證制度的《出版管制法》 ，指出“真理就是在這樣的一個領域，我們如懷疑它的力量而實行許可制和查禁制，那就是傷害了它。讓它和虛假交手吧，誰又看見過真理、自由和開放交手時吃過敗仗呢？”並大聲呼籲“讓我有自由來認識、抒發己見，並根據良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由”，從而率先提出“出版自由”這個口號3。此後不久，英國平均派首領J.李爾本在1648年發表《人民公約》 ，提出在法律面前人人平等，主張實現普選權，保障出版等自由。 出版自由隨後在法國及美國等西方國家陸續確立下來。在法國，1789年大革命爆發後資產階級頒行的《人權宣言》宣稱：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權利之一，因此各個公民有言論、著述和出版的自由。” 1793年由雅各賓派控制的國民公會制定的法國憲法，以及1848年由資產階級共和派控制的立憲議會制定的法國憲法，也都明文規定公民有言論、出版等自由。在美國，1789年經國會通過、1791年生效的美國憲法第一修正案（即“人權法案”） ，同樣規定了國會不得制定剝奪言論自由或出版自由的法律，藉此將出版自由作爲資產階級民主主義的政治綱領載入憲法4。

就整體而言，出版自由的觀念不僅在西方國家普遍得到確認，還在世界大多數國家獲得憲法和法律上的保障。爲更好地保障作爲基本人權範疇的該項自由，不少國家陸續廢止了歷史上對出版曾普遍採用的檢查制、特許制及保證金等制度，改而采行具有資產階級民主自由和法治精神的出版法制，公民的出版自由範圍在繼續擴張，總的發展趨勢是越來越開明和寬鬆。 （二）出版自由的基本價值 從17世紀英國彌爾頓提出“出版自由”的口號開始，出版自由在西方國家衍生的基本價值強調：自由開放的公開辯論，能夠駛向進步，最終帶來真理。這一觀點是對中世紀神權政治與君主專制的價值顛覆，迅速催化了啓蒙思想運動關於人權及其保障的制度建構。在近代西方國家，有關言論自由的經典理論是“思想觀念的自由市場”，人們普遍認爲只有瞭解真理才能服務社會，最能明辨是非的做法就是讓各種思想自由辯論和討論，而非由社會權力中心做出判斷。現代世界普遍通過憲法及相關法律，賦予出版自由以憲法層面上的最基本的政治權利屬性，則是對彌爾頓時代討論真理問題的更大範圍及更深程度的拓展。 出版自由的存在，必將有助於對政府行爲的監督。曾經有人指出，認爲政府就像一輛快速行駛的車輛，與政府意思相同的言論是油門，而反對政府的言論是剎車；如果一個國家中，對於政府的行爲只有油門而沒有剎車，那結果可想而知，這個國家的歸宿肯定是車毀人亡。這一比喻無疑是極具啓發意義的。在當今社會，尤其是互聯網帶來的資訊革命和資訊爆炸，充分顯示出社會輿論的爆發力，是多麼無與倫比而不可想像的強大。如果政府不過於嚴格地控制與其意旨有悖的思想言論，允許它們通過行使出版自由進行發表，那麼這些思想言論即使讓政府感到逆耳，但歸根結底必然會給政府工作的改進帶來有利的影響。尤其是當政府的某些行爲匱乏民意基礎，亦無科學合理的論證，僅憑個別部門或領導之意志而恣意啓動，則必然會激發更大範圍的輿論評判；借助出版自由以公開表達和傳播意見、思想、感情、資訊和知識，則是公民充分行使基本

政治權利的正當表現。政府倘若尊重民意，必然應當充分尊重公民包括出版自由在內的所有形式的表達自由。 出版自由的存在，亦是對公民知情權的尊重和維護。公民有權知悉政府在公共事務上的作爲，有權瞭解公共事件或公共人物，有權藉此作出自己的評判、提出自己的見解，這一系列權利可以通過出版自由加以實現。如果一個政府對此自由未有足夠的尊重，寄望於一廂情願地封鎖人們有權知悉的公共資訊，必將在出版自由方面大加非法限制，或通過設置種種制度性的障礙予以阻撓。如果說在互聯網出現之前，這種封鎖還有可能相對有效地造成資訊不對稱；那麼在互聯網蓬勃發展的今天，這種封鎖顯然不可能再有往昔的控制效果或操縱效果，反而勢必加劇人們對政府這種行爲的不信任和不配合。通過出版自由獲得各方資訊，與通過網路自由獲得各方資訊一樣，在公民基本政治權利的本質屬性上並無差別。尊重和維護公民的知情權，因之而必然需要政府尊重和保障公民的出版自由，包括以作者身份進行出版和以讀者身份閱讀出版物的所有自由。 當然，與其他政治權利一樣，出版自由在言論表達方面同樣存在權利的邊界5。一旦該項自由被濫用，未有受到法律及時的規範和約束，也可能產生與之相應的負面後果，造成難以想像的負能量。因濫用出版自由而帶來的主要問題，在於某些出版物所宣揚的思想觀點、作出的價值評判，背離了人類文明及社會發展之所需的基本價值，溢出了憲法及相關法律所設定的權利邊界。而基於人性固有及市場自身的局限， “劣幣驅逐良幣”的市場法則，也同樣可能在自由競爭的出版市場中通行，從而導致客觀上的不公平競爭，這也正是各國政府普遍打擊非法出版行爲、查禁非法出版物（尤其是涉“黃”、涉“黑”讀物）的基本動因。至於少數出版物之濫用法律賦予的自由，藉其出版作品進行損害他人名譽、侵犯他人隱私、踐踏公共價值、甚至危害國家安全的種種不法行爲，則在本質上背離了出版自由作爲基本人權的權利屬性，必須依據憲法及相關法律予以規制。

三、出版自由在澳門的發展及存在問題 出版自由作爲現代公民基本人權之一，受到法律制度的保護是理所應當的。世界上不同社會制度的國家，大都在自己的憲法和法律中對此有明文規定。在澳門地區，因鴉片戰爭以來受葡萄牙政府的殖民管治，葡萄牙憲法亦長期在澳門延伸適用。出版自由作爲葡萄牙憲法規定的公民權利內容，同樣適用於澳葡政府治理下的澳門地區。此種狀況延續至1976年《澳門組織章程》頒行後才開始轉型，但出版自由方面仍未形成本地自治性質的具體規範。 真正將憲法層面上的表達自由權進行細化的里程碑，是遲至1990年澳門立法會制訂通過的《出版法》 （第7/90/M號法律） 。該法尤其值得注意的是第4條規定：出版界思想表達自由的行使，不受任何形式的檢查、許可、存放、擔保或預先承認資格等限制。爲了使出版物更加豐富多彩，法律設立了出版委員會來保障出版的多元化。澳門法律還允許一些內地人士向政府新聞局進行報刊登記，創辦報紙或報刊，以更爲充分地彰顯出版自由的社會價值。於1993年頒行的《澳門基本法》 ，第三章規定居民的基本權利和義務，在第27條也進行了類似的規定：澳門居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。 就權利的性質及範疇而言，澳門《出版法》關於出版自由的規定，與中國大陸並無太大差異。1982年頒行的《中華人民共和國憲法》第二章規定了公民的基本權利和義務，其中第35條規定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由，將出版自由置於與言論自由、集會結社自由等權利的同一序列。如與澳門《出版法》第27條相比，差異在於澳門地區還把新聞自由納入其中，中國大陸憲法則未列明新聞自由。 但就權利的保障及規範而言，澳門《出版法》採取事後審查制度，這與中國大陸採取事先審查制度形成差異。在某種程度上說，中國大陸的出版自由歷來受到部分人士（包括國際社會及國際人權

組織機構）的抨擊，根源正在於事先審查機制。在中國大陸，印屆、發行及從境外進口的出版物進行內容審查是一種政府的行政行爲，政府在實施出版物內容審查的範圍、力度和標準都比較嚴格。負責執行出版物審查制度的主要政府部門，是中華人民共和國新聞出版總署。中國大陸的出版社目前是通過自我審查的形式出版書籍，而且必須擁有由新聞出版總署發出的ISBN（書號）才能發行。作者向出版社遞交書稿交編輯審核，出版社返回修改或刪減意見，作者自行修改後再次遞交，如此重複直到被出版社認可，並上報所在省的新聞出版局，在其審查並通過後方能成功出版，類似於廣電總局審查電影的形式。而在中國各地海關，同樣會對旅客從境外帶入的書籍進行檢查，以此避免與審查制度相衝突的書籍在國內流通。中國各地海關會在機場對國際進口的包裹、快件進行抽查，通過香港、澳門陸路帶入的書籍，同樣會被要求開箱檢查。如果海關認爲被撿書籍不能入境，緝私科就會對其進行收繳。其中有相當一部分實際是政治性的“敏感讀物”，因爲涉及中國政局或政壇人物的評價，或者涉及主流意識形態試圖掩蓋的某些歷史事件，非但不可能在中國大陸正式發行，連私下流通也是被禁止的。這種狀況，與澳門特區形成鮮明的對照。澳門各大圖書館、公共閱覽室、書店以及書攤上，毫無禁忌地存放着所有允許發行的出版物，根本不存在所謂“禁書”或“敏感讀物”之說。 澳門回歸以來，“一國兩制”方針獲得全面的執行，取得巨大的成效，在國際舞台上具有良好的示範意義。與之相應，在特區居民人權保障方面，包括出版自由等基本的居民權利，澳門特區仍承襲 着1990年頒行的《出版法》 。然而，需要指出的是，這部誕生於澳葡管治時期的出版法，距今已有20餘年的歷史，其原有的價值理念及制度框架，都難以充分因應當今社會發展、尤其是互聯網資訊時代帶來的時代需求。有鑒於此，特區社會不少人士（尤其是業界人士）一直呼籲特區政府，要求針對現行的出版法制進行法律改革，首當其衝者是修訂和完善現行的《出版法》 。

自2011年以來，特區政府對此亦作出了積極的回應。2011年12月4日，澳門特區政府新聞局委託易研方案（澳門）有限公司舉辦 “商議日”，就是否修改《出版法》及《視聽廣播法》進行商議式民調，這在澳門尚屬首次6 。 2012年2月，據《澳門日報》報導：行政長官崔世安分別宴請澳門中文及葡、英媒體負責人，強調新聞自由和出版自由是特區核心價值組成部分，特區政府一定高度尊重，並重視聽取新聞界的意見和建議；同時繼續完善政府發言人制度，加強公共資訊發放的科學性和時效性。從中可以看出，澳門政府對出版自由同樣給予了高度支持和重視。2012年3月28日，澳門特別行政區政府新聞局舉行修訂《出版法》和《視聽廣播法》簡報會。新聞業界主流意見和商議式民調中期報告初步結果，均認同業界自我規管組織應有業界自行決定，無需官方代表參與，這與政府堅持的原則並無抵觸。新聞局將循兩者主流意見，經徵詢法務部門的專業意見後，着手考慮修訂《出版法》和《視聽廣播法》方向。在兩法處理的問題上，主流意見均認同有需要對兩法進行檢討和修訂，並強調了修法的大原則是維持以至擴大現有的出版自由，確保出版自由不倒退，同時確保表達自由的權利得到尊重和保障。這意味着澳門出版法制即將迎來新的變革，澳門居民的出版自由亦將獲得更爲全面而充分的保障。四、尊重出版自由：對修訂 《出版法》 的若干建言 2013年，澳門社會各界（尤其是法律界）圍繞《出版法》的相關條款，展開了一系列極具針對性和建設性的討論。特區政府爲此還特別向澳門特區社會各界進行公眾諮詢修訂文本意見7。就公眾諮詢的修訂文本而言，筆者認爲其整體上是值得高度肯定的：它嚴格遵照《澳門基本法》關於居民自由及權利的規定，並高度尊重社會各界對此發表的種種言論；而在具體的改革中，除了若干技術性修訂外，以“只刪不增”原則進行修訂，宗旨上契合澳門特區人權保障的基本精神。圍繞該文本的若干方面內容，筆者秉持的基本立

場是尊重出版自由，試提出如下建言： （一）尊重和確保新聞工作者接近資訊來源的自由，需要通過 《澳門刑法典》 及 《維護國家安全法》 等相關法律加以規範 澳門《出版法》規定了新聞工作者接近資訊來源的自由，包括如下三項內容：①新聞工作者有權接近資訊來源，該等資訊包括來自管理機關、公共行政當局、公共資本企業、或本地區或其機關佔多數出資額的公私合資企業、經營公有產業的企業、經營公共工程或公共服務的承批企業者。②在下列情況接近資訊來源的權利即行中止：a.在司法保密中的程序；b.有權限的實體視爲國家機密的事實和文件；c.法律規定爲機密的事實和文件；d.涉及保護私人生活和家庭生活私隱的事實和文件。③在未有指明資訊來源時，推定資訊由著作人取得；如文書或圖像無署名時，刊物的社長被視爲著作人。8 關於此條所涉的自由，在該次修訂討論中，有部分人士建議修訂或刪除第五條第二款之b和c項（b.有許可權的實體視爲國家機密的事實和文件；c.法律規定爲機密的事實和文件；） 。本人認爲應保留。理由在於：其一，因“國家機密”事涉國家安全及地區安全，這是澳門地區人權保障的根本立足點。現行《澳門刑法典》及《維護國家安全法》等法律對於“國家機密”之保護有相關規定，其適用對象是所有人，其保護對象亦是特區安全和社會穩定，並由此惠及所有的自然人及法人。這是人權保障的前提。其二，上述兩項內容，實際是配合現行《澳門刑法典》及《維護國家安全法》等法律，且普遍平等適用於一切澳門居民及法人，因此不應誤解爲單純針對新聞業界及其新聞自由的特別限制。其三，上述兩項內容之執行，在實踐中僅涉及對於“接近資訊來源”行爲的限制，並不涉及是否發佈資訊及發佈後果等問題。其四，上述規定所涉“國家機密”及“機密”的事實和文件，同樣遵循法律規定，認定十分嚴格；並非如新聞業界所憂慮的某某隨意說“機密”就“機密”，亦不會出現業界擔憂的所謂相關部門找媒體“事後算賬”之情況。

（二）爲防範出版自由被濫用於犯罪行爲，建議將原有的 “濫用出版自由罪”改爲“透過出版品作出犯罪” 在各國的新聞出版實踐中，藉口出版自由而透過出版品進行侮辱、煽動暴亂、傳播淫穢信息等犯罪行爲並不鮮見；許多國家的新聞出版法及與之相關的刑事法制，亦對此類行爲作出了相應的規範。 澳門現行的《出版法》對此進行的規範，主要有兩條：一是關於責任的形式：透過出版品作出的刑事違法行爲，受刑事一般法例和本法律的規定所規範；透過出版媒介作出不法行爲而產生的損害賠償請求權，受本法律的規定所規範，並以民法一般規定作補充，但不影響相關的刑事責任9。二是關於濫用出版自由罪：透過出版品發表或出版文書或圖像，損害刑法保護的利益之行爲，爲濫用出版自由罪10。但所謂“濫用出版自由罪”之罪名，因“濫用”二字意義含混，司法實踐中不便認定，法官自由裁量餘地較大，客觀上容易擴大解釋，不利於新聞業界之出版自由，因此需要改訂爲“透過出版品作出犯罪”，藉此明晰“濫用”的具體行爲表現及後果。這是符合立法理性的，既便利公眾知悉此種犯罪的客觀表現形態，亦便利法官在司法實踐中準確適用法律。 在《出版法》重申並細化《澳門刑法典》所涉的誹謗、侮辱等犯罪，是因透過出版品作出的該類犯罪，在新聞業界並非罕見。中國內地即頻頻出現新聞記者涉嫌“造謠”、製造“虛假新聞”及其他相關犯罪的報導（最近大陸媒體紛紛報導，某地記者透過報刊造謠、誹謗某官員貪污腐敗，觸犯刑律而被依法拘捕） 。這對澳門新聞出版工作者而言是個警示。透過出版品作出犯罪，主要涉及《澳門刑法典》規定的誹謗罪、侮辱罪等問題。 《出版法》在此作出明文規定，是對濫用出版自由進行誹謗、侮辱等犯罪行爲的明確表述，符合罪刑法定原則；是適用於所有對象，而不僅僅是針對新聞業界，符合罪刑平等原則。因此，明確“透過出版品作出犯罪”的規範，不僅是技術性的要求，符合進一步落實人權保障的精神，亦

符合《澳門刑法典》之罪刑法定原則、罪刑平等原則。 （三）爲確保出版自由的正當行使，防範社會各界透過出版品作出犯罪，在科處相應的主刑刑罰時，仍應保留《出版法》關於一般法例上加重處罰的規定，并確保法律的平等適用 澳門《出版法》規定：科處於濫用出版自由罪的刑罰，爲刑事一般法例的法定刑加重其最高度的三分之一，但如該法例對透過出品作出的違法行爲有特別加重刑罰的規定時，則應科處該等刑罰11。此條所涉“加重其最高度的三分之一”，有部分人士持反對態度。考慮到下述原因，本文認爲，對於透過出版品作出犯罪的處罰，較之刑事一般法例之法定刑“加重其最高度的三分之一”，這並不違反出版自由作爲基本人權的精神。因爲該條款所保護的法益，與《澳門刑法典》保護的法益是一致的；之所以需要加重，則因爲該條款所涉的犯罪行爲是透過出版品作出，其產生的消極影響與其應負的法律責任也應保持一致。如系掌握傳媒話語權的新聞業界作出此類行爲，相比普通民眾之同類犯罪，其影響顯然更爲惡劣、其後果顯然更難消除。在一般法例的基礎上對其加重處罰，正是罪責刑相適應的刑事法治精神之體現。 需要指明的是，該條款並非單純針對新聞業界，而同樣是針對所有自然人及法人。任何人、包括新聞業界，一旦透過出版品作出相關犯罪，一律平等適用該法。因此新聞業界不必憂慮其 “特指”，更不能據此而理解爲是對新聞出版界之出版自由的制約；而應認識到這一事實，即僅依賴《澳門刑法典》的一般規定，是不足以對新聞業界構成約束的。因此，通過《出版法》專門規定出版品犯罪并在主刑上保留加重刑罰的規定，有助於進一步規範新聞業界，從而更好地確保所有人不被肆意誹謗或侮辱。 （四）修訂工作不能拘泥於“只刪不改”原則 毋庸諱言，《出版法》畢竟是1990年代的立法產物，作爲澳門立法史上第一部正式的新聞出版法，在立法技術上並非盡善盡美，而是留有不少技術瑕疵的。例如文本第五條關於接近資訊來源的自

由之第一款，僅提“新聞工作者”這一主體而未及其他。但在這些年澳門地區的實踐中，有大量民間社團及相關研究機構亦享有出版自由，同樣應當享有接近資訊來源之自由，因此必要時不妨考慮增補“新聞工作者、社團及相關研究機構”等字樣。另外，文本針對外地報刊在澳門境內的出版自由，以及外地報刊在澳門透過作品作出犯罪的情況，亦應有所規範；亦即本法適用對象不應僅僅是屬人主義的範疇，不應僅僅將該法所涉“主體”定位爲澳門居民（自然人）及在澳門註冊的法人，今後還有必要納入非澳門居民、以及非澳門註冊但在澳門發行出版品的外地法人，以進一步完善該法的調整對象，擴及人權保障的範疇。 總而言之，出版自由行使得當，必將有助於保障公民的基本政治權利，同時會對政府治理帶來積極效應；對該項自由的尊重和維護，是政府履行現代憲政普遍設定的基本職責；但該項權利同樣須在憲法及法律的限度之內，不能藉其自由之名而肆意濫用。這是作爲基本人權範疇的出版自由在法律層面的基本內涵，同樣適用於澳門特區對出版自由的法律定位。澳門現行《出版法》的修訂及未來進一步的完善，也同樣需要尊重出版自由作爲基本人權的權利屬性，以真正契合澳門社會在居民權利保障方面的時代需求。註釋 ：1. 參見甄樹青：《論表達自由》 ，北京，社會科學文獻出版社，2000年。2. 參見【英】J.B.伯里：《思想自由史》 ，宋桂煌譯。長春，吉林人民出版社， 1999年。3. 參見【英】彌爾頓：《論出版自由》 ，吳之椿譯，北京，商務印書館，1989年。4. 參見邱小平：《表達自由：美國憲法第一修正案研究》 ，北京，北京大學出版社， 2005年。5. 參見【美】安東尼·路易斯：《言論的邊界》 ，徐爽譯，北京，法律出版社，2010 年。6. 《澳門首次舉辦商議式民調決定是否修改法律》 ，載《人民日報》2011年12月5日。

7. 《新聞局 ：研究清晰出版法條文》 ，載《澳門日報 》2013年10月8日。8. 澳門《 出版法》 第5條 。9. 澳門《 出版法》 第28條。10.澳門《 出版法》 第29條 。11.澳門《 出版法》 第33條

從組織體到文明體——兩岸關係的新思維王冠 璽 *一、前言 法學界與政治學界涉及兩岸關係，或是兩岸四地的文章，絕大部分都是從法律、政治等層面來討論，政府最關切的也是這兩個領域內的研究；但是從實際面來觀察，我們可以發現，法律固定了主體之間的關係，規範的彼此之間的權利與義務；而政治從制定法律之前的定調，到制定法律之後的微調，也爲彼此關係的和諧做出了貢獻。但實際上，我們很容易能夠發現，在不同主體之間（即便在法律上已經確定爲同屬一個主權） ，除了法律與政治之外，還有很多值得研究的範疇，以及支撐與促進雙方交流的工具；關鍵點，就在於能否有新的發現。心理文化學是許烺光與尚會鵬兩位學者，先後墊基起來研究大規模文明的絕佳範式，特別是在非屬個人主義的國家中，有絕對重要的工具性功能，換言之，心理文化學可以說是一種社會科學中的元學問。本文主要是借鑑尚會鵬以心理文化學爲基礎所撰述的“人、文明體與國家間關係”1這篇大作所建構的理論，以組織體與文明體的概念，從新解構與發現兩岸關係的可能性。二、國家行為體的兩個維度：“文明體”與 “組織體” 亨廷頓（Samuel Phillips Huntington）爲了說明文化的重要性，曾舉出一個著名例子：20世紀60年代非洲的加納和韓國的經濟統計資料十分相似，但30年後，韓國的經濟實力名列世界第14位，但迦納卻沒有發生這樣的變化，其人均國民生產總值僅相當於韓國的1/14 。他認爲這是因爲韓國人的“節儉、投資、勤奮、教育和紀律”價值觀造成了這種差異。 這個例子看似很具說服力，實則是把文化與國家之間的關係簡*浙江大學光華法學院教授、博士生導師

單化了，並且誇大了文化的作用。按照亨氏的邏輯，貶低文化影響力的人，也可以舉出相反的例證加以駁斥：韓國和朝鮮，60年前本是一個國家，應同樣有節儉、投資、勤奮、教育、紀律之價值觀，但當前（2011年）朝鮮的國民生產總值卻只有韓國的1/34 亨廷頓強調文化的重要作用是對的，但他沒有闡明“文明”與 “國家行爲體”，及其之間是何種關係。他的“文明”概念龐大而含混，以至於我們無法把他所謂的文明作爲一個可操作的分析單位用於國際關係研究。譬如，他所說的伊斯蘭文明、儒家文明等，事實上都不是一個整體，而是包括多個國家行爲體，只能說若干國家行爲體，大致上處於一種相似的、模糊的文化背景；但是處在相似文明背景下的國家之間的矛盾和衝突，並不見得會比與其他不同文明背景下的國家爲小。 處於同一種文明背景下的國家可能是完全獨立的國家（例如：儒家文明圈中的中國、越南、朝鮮、韓國；印度文明圈中的印度、尼泊爾等） ，這些國家都有文明體和組織體兩個維度，只是它們有共同的文明背景，或者一個更大文明共同體的分支。有時候不同國家（地區）之間的文明體是統一的，但是其組織體卻可能是分裂的，譬如美國獨立戰爭時期和其後與英國，以及今日大陸與台灣等。三、 “人”與 文明體”：“基本人際狀態”與 心理社會均衡” 既然文明體和組織體皆由人構成，考察國家行爲體就不能離開對“人”的把握。目前主流國際關係理論也融合了對人的把握，只不過其所把握的“人”是“個人”（甚至簡化爲“經濟人”） 。 “自利”、 “理性”的國家行爲體，乃由“個人”推衍而來。故此，現代主流國際關係理論存在的問題不是缺乏對“人”的把握，而是它以一種特殊的視角和方法把握了一種特殊類型的“人”，並將其作爲一種具有普世性的理論。但是實際上的情形是否如此呢？ 文明體中的“人”，並不能簡化爲個人，而應該是一種“人的系統”，一種生存狀態； “個人”只是一種特殊形式的“人的系統”！

心理文化學（Psychoculturology）開發了“基本人際狀態”（humanconstant）概念來指稱一種作爲 “心物交互多維動態平衡體”的 “人”。基本人際狀態有不同類別，每種類型又有若干亞類型。每一種文明體都是建立在與之相適應的獨特的基本人際狀態類型之上。換言之，不同類型的基本人際狀態構成不同文明體之基礎。一類是在“個人”系統下玩出來的遊戲，玩者是“個體”；另一類是在“間人”系統下玩出來的遊戲，玩者是一種“關係體” “個人”只是基本人際狀態的一種特殊形式，這種 “人的系統”在西方社會佔優勢，西歐文明就是建立在這種基本人際狀態之上的。在這樣的社會中，基本人際狀態與作爲生物體基礎的個體之人基本重合；然而多數非西方社會的“人的系統”並非“個人”因此，現代主流國際關係理論將人簡化爲“個人”，並進而簡化爲 “經濟人”的把握方法，說到底主要是基於西方個人社會的經驗。 從心理文化學視角看，同樣是征服者的亞歷山大和成吉思汗，以及同樣是航海家的哥倫布和中國的鄭和，他們對外部世界的看法和行爲，除個體差異之外，應該有文化意義上的差異。每個國家都是一個具有特殊性格與特殊行爲模式的行爲體。 退一步說，即便我們承認現實主義的“國家理性”的假設，承認“利益”動機的重要性，那麼何謂理性？何謂不理性？何謂“利益”等？也是受到人們的價值觀決定，由文化所模塑。四、文明體與國家間的關係 當我們考慮了文明體維度之後，國家就不能僅僅理解爲“民族國家”（儘管它現在仍是國家行爲體的主要形式） ，國家之間的關係也不僅僅是組織體之間關係，它同時還是一種文明體之間的關係。 考慮到文明體與組織體的兩個維度，國家行爲體之間的關係可以排列組合出下屬四種類型：①相同文明體下，不同組織體間的關係。如中國分裂時期之間的政體關係，中國大陸與台灣的關係。②相同組織體下，不同文明體間的關係。冷戰體間社會主義國家。。

（如中國與蘇聯）間關係；今日美國與日本的關係；朝貢體系下日本與中國的關係等。這可以解釋冷戰時期爲甚麼屬於同一陣營的國家爲甚麼無法更好地合作，導致冷戰的失敗。③不同文明體下，不同組織體間的關係。北朝鮮與美國的關係，中國與美國的關係，伊朗與美國的關係等。④相同組織體下，相同文明體間的關係。 美國與英國的關係，一定意義上的“歐盟”國家之間的關係，以及朝貢體系下中國與韓國、越南等國家的關係。 從文明體層面考慮國家的行爲，我們需要承認文明體具有延續性和不同特點的內核，此內核會對國家的行爲產生持續而重要的影響。文明體的內核賦予文明體以某種“性格”，使國家行爲體的行爲表現出差異性，或更爲積極、主動，或比較內斂、溫和、保守等。從這個視角出發我們對未來的判斷是，具有國際意義的衝突仍將是發生在以某種文明爲背景的國家行爲體之問，而不是如亨廷頓所預言那樣在含混的“文明”之間。 我們的提醒是，人們在判斷這個問題時必須要超越僅從“民族國家”（或“地緣政治”）角度思考的局限，而應對文明體的性質給以必要的重視。 對中國來說，強調國家的文明體維度，並非說中國不需要熟悉現有國際秩序，不需要內化國際法則而可以自行其事。我們必須看到，世界各文明體之間融合的趨勢，導致各獨立國家之間的資訊知識的共用，以及價值觀的相互滲透，越來越明顯；未來世界或許有可能在出現某種世界政府的出現的同時，出現某種世界性的文明體。 對中國而言，一方面作爲文明體，中國已經有幾千年的歷史，我們對於記錄在文明體中的豐富的文明經驗要有足夠的自信；另一方面，中國大陸作爲現代化國家才只有幾十年的歷史，在這方面經驗還不足，在闡釋自己的行爲和接納現有國際規則方面還面臨諸多繁重任務。譬如，領土、主權、國家平等都是現代民族國家的概念，中國作爲現代民族國家，不能不申明其明晰的邊界和排他性主權，而這常常與作爲文明體的中國邊界不清晰、統治消於無形的歷

史經驗相左。五、國際關係理論中的新視角和新範式的引入 當我們把主流國際關係理論中對行爲體的假設由“個人”轉換到“人的系統”（基本人際狀態） 、把行爲體的動機假設由“利益滿足”轉換到“心理社會均衡”模式之後，我們就從根本上動搖了現代主流國際關係理論的基礎，開拓出一個更廣闊的話語空間。 從組織體與文明體兩個維度把握國家行爲體，可以使亨廷頓提出的命題變得具有學理性支撐和容易操作。由於文明經驗主要記錄在文明體中，強調從文明體維度把握國家行爲體，對於理解像中國、印度等具有悠久文明傳統的新興國家行爲體的行爲顯得意義重大。如前所述，中國、印度等都不是現代意義上的“民族國家”其行爲都無法僅從民族國家的角度進行解釋。在現有國際秩序下，它們或出於自願或出於被迫內化了源於西方社會的國家行爲原理，但並不那麼完全、徹底，其行爲仍遵循着自身的邏輯，帶有自已獨特的文明經驗和對國際秩序的獨特理解。 正像無法把中國人的基本人際狀態的內涵擠壓在“個人”概念中一樣，我們也無法（亦無必要）把中國文明體的內涵完全擠壓在狹隘的民族國家框架（用我們的話說，即組織體）中，因爲這種與現代民族國家的“距離”，或許正是中國基於其獨特的文明經驗對國際秩序做出新貢獻的空間。 如果理論無法解釋現實，錯的必定是理論而非現實。從這個視角我們還可以對下屬問題提出新的解釋：中國人的基本人際狀態其與國家形態是怎樣的關係？中國人的基本人際狀態與國際秩序“天下體制”的原理及其心理文化基礎，“和諧”理念的心理文化基礎分析。這爲提升中國的文明經驗提供了空間。當然，這一視角也可以嘗試解釋中國以外的非西方國家的行爲。 當我們考慮了文明體維度，從而擴大了國家行爲體的界定時， “國家”這個概念在一定程度上是傳統中國語境中“國”概念的回歸。回歸後的國家概念既包括現代國際關係語境中的國家（獨立的，

“民族國家”）之間的關係，也包括同一文明體下不同組織體之間的關係（如中國歷史上戰國時代五霸之間、三國時代魏、蜀、吳之間的關係，以及今日大陸與台灣的關係等） 。 今日大陸與台灣是相同文明體之下不同組織體之間的關係，故不能用狹隘的“國際關係”稱之。這個定位或許能爲解決海峽兩岸中國人的對 “一個中國”的認知問題提供說明，因爲從這個視角看，目前關於台海關係的“統獨”之爭和 “一國兩X”（例如： “一國兩制”、“一國兩府”、 “一國兩憲”、“一國兩區”等表述）之爭，其實講的都是“大陸與台灣是同一個文明體下兩個組織體”這樣一種事實。但是卻都沒有“一個文明體，兩種組織體”這種提法，更能體現問題的本質。六、 “一國兩制”下同一文明體內的互動 澳門在回歸中國之後，中央政府與澳門特區政府，在促進大陸與澳門間的文化融合這方面的工作，有不少建樹，例如： （一）澳門特別行政區政府文化局 1.澳門中樂團演出； 2.組織多種文藝活動。例如：西泠印社歷任社長作品展；戲劇《白蛇傳》 、 《李清照新傳》等。 （二）澳門文化中心 1. 《國粹之奇》主題魔術大型匯演 2.絲綢之路合奏團與馬友友 3.上海風情音樂會 4.中港台澳四地古箏名家與澳門青年古箏藝術團音樂會 （三）澳大交換生計劃 （四）澳門大學舉辦的多類型的文化制度方面講座 （五）澳門基金會 1.澳門青年上海學習實踐計劃 2.澳港大學生內地文化實踐活動

（六）外交部駐澳門特別行政區特派員公署 1.外交公署青年讀書會成員與澳大師生舉行座談 2.澳門青少年外交知識競賽 3.中國名家書畫澳門展 （七）民間交流 實際上，民間交流並不是官方所組織交流的補充，其所發揮的效果，有時候比官方組織的還明顯。因此爲了促進一國兩制體制下的兩個組織體的和諧關係，官方應當鼓勵民間的自發性交流活動。 比較成功的例子是澳門同濟慈善會所設的中葡雙語法律人才計劃，將內地與澳門的青年，通過學習葡語與澳門法律等安排融合在一起，既爲澳門的發展培養了人才，又加強了年輕人之間的交流，同時還強調了澳門的特色與認同。七、結論：台灣與大陸交往的新思維 雖然在當代世界，我們不可能完全逸出西歐國家幾百年來所建構出的規則來考慮兩岸之間的間題，但是回到中國語境（context）內，到底是文明體同一重要？還是組織體同一重要？在彼此有認同矛盾（其實主要是集中在組織體方面）之時，如何深化文明體在其中所能發揮的作用，淡化或降低組織體方面的衝突，似乎並沒有被兩岸當局過多的考慮。 大陸方面在組織體的推動下，對台灣做了許多文化方面的工作，台灣近十幾年來，在缺乏組織的情形下，因爲兩岸交流日益密切，對大陸也持續發揮了一定程度的文化影響力。 兩岸組織體內的權力者，基於各種原因，已經被西方同化爲似乎只能在西方模式下（組織體）內思考問題，卻因此曾經將兩岸關係逼上零和的邊界。 既是同一個文明體，一家人？爲甚麼我們必須完全按照西方人訂的規則來玩？我們從中國自身的歷史經驗，文化特性，以及民族性來看，其實可以着墨之處或許遠超過我們已被西方制度嚴重影響

之後的可能想像。 影響台灣最大的兩個組織體，一個是美國，另一個中國大陸。從現實主義的角度下來看，台灣是被迫走上一個中軸（pivot）的位置，因爲自身力量關係（主要是從組織體這個層面來看） ，能做的也有限，如果任意向哪一方傾斜，將有可能受到側翼的懲罰，台灣確實也在這樣的被動處境下，感到十分爲難。 兩岸在現行組織體的架構下，對於如何進一步拉近彼此的關係，似乎顯得有些無奈與無力，但是當我們進入文明體維度來考慮發展策略時，彼此能夠互動的事務與想像空間，就絕對不只政治、法律與經濟而已，可以做的事情還是很多。 所以我們建議兩岸之間，應該投注更多心力，鼓勵政府機構與學術單位，從文明體的維度，思考兩岸交流的更多可能性。而這些成果，其所得以應用的範圍，將遠遠不僅只於解決組織體之間所面對的僵局而已，其在消解矛盾，降低交往成本，創造商業利潤，甚至是成功的在學術上的開拓非西方學派（華人學派）方面，都會有許多可能性。註釋 ：1. 參見尚會鵬 ：《 人 、文明體與國家間關係 》 ， 《 國際政治研究》 ， 20 13年第4期 。 本文前半部 ，主要是介紹這篇文章的核心概念。2. 心理文化學 （Psychoculturology）是從心理人類學分離出來的 ，以許烺光 （Francis L. K. Hsu）宣導的心理與文化相結合的視角和方法 ，主要從事大規模文明社會比較 的學問。心理文化學的起源最早可追溯到文化人類學 “文化與人格”學派的國民性 的研究。由於文化與人格學派在 “人格”概念使用上的缺陷，被許氏以心理人類學 所取代 。而今對於大規模文明社會比較研究這一部分 ，又從心理人類學中分離出 來，成為行為科學系統下的一個分支學科。在許氏過世之後 ，以北京大學尚會鵬教 授團隊對心理文化學的繼承與研究最為透徹 。

認同問題一 台灣與澳門湯紹成* 所謂的認同問題（identity），乃產生於一種感受（sense）與認知（ perception） 1 。由於認同的範圍十分廣泛，必須要有範疇與層次之分，以及主體與客體之別。比如人類學、社會學與心理學等，都有極爲深刻的研究與分析，2但本文只侷限於探討台灣政治認同（political identity）的問題。3 再以認同的層次觀之，台灣位居東亞地區，台灣人被認定或自認爲是亞洲人，絕無疑意。但是，由於兩岸分離，台灣人是否是中國人，則爭議甚大。4至於基隆人與高雄人都是台灣人，則也無問題。但若高雄人有意獨立，那將產生高雄人是否是台灣人的爭議。由此可知，在認同問題上層次的差異極大，而澳門好像也有類似的情況。一、宏觀的視角 檢視世界民族發展的事例可知，有些情況文化認同（culturalidentity）先於政治認同（中、德、義、法等國） ，因爲這種認同多半是在自然生活或在無意識的情況下形成，因而，文化認同多可成爲政治認同的基礎，兩者的內容實難以分割。5但是，也有一些情況是政治認同先於文化認同（如英國、瑞士、前南斯拉夫、與新加坡） ，此乃因政治認同的目標突顯，而使得文化認同的地位居次所致。這些事例亦可證明，雖無整體的文化認同，政治認同還是可以建立。 一般而言，民族的內涵則因各自生成的背景不一而相異。比如一群具有共同種族、語言、文字、血統、宗教、文化以及生活方式的人民，或只具有其中若干因素的群體，先形成族群或族裔（ethnicgroup），此乃一個國家或民族內的先期發展階段，或組成民族或國* 台灣政治大學國際關係研究中心美歐所所長

家 後 其 內 部 的 次 級 團 體 。易 言 之 ，民族還可分爲主體民族 (narodi) 與非主體民族(narodnosti)，比 如 猶 太 人 分 佈 在 世 界 各 地 ，在以色列 的 猶 太 人 是 主 體 民 族 ，此外那就可稱爲非主體民族或族群與族裔， 此乃與內地漢族與少數民族的情況相似。8其 實 ，上 述 這 些 民 族 組 成 的 因 素 ，都是可以個別客觀認定以及 相 互 區 隔 ，不論這些因素是真實的還是想像的7，此乃可稱爲民族 組 成 與 認 同 的 原 生 因 素 （primordial factors) 。8但由於各民族的發 展 歷 程 不 同 ，因 而 個 別 因 素 的 重 要 性 各 異 ，或根本不是組成的要 素 》比如宗教對於猶太人與穆斯林就絕對重要，而新加坡人則必須 以 英 語 來 相 互 溝 通 ，成爲組成國家 的 基 本 要 件 ，而以英語爲母語的 人 民 ，卻各自居於不同的國家。一 般 而 言 ，在 民 族 的 生 成 過 程 中 ，經由互助合作或外部威脅等 共 同 的 歷 史 經 驗 ，而 產 生 具 有 內 聚 力 的 歸 屬 感 (Zusammenge- hõrigkeitsgefuhl, communal spirit)9 ’ 此乃一種血濃於水以及非我族 類其心必異 (we vs.they)的 感 知 （consciousness)，也是一種休戚相 關 的 感 覺 （feeling of solidarity)，以 及 共 同 一 致 的 感 受 （common spirit)或是團隊精神(team spirit)。進 而 ，群體形成持續生活在一起的意願，其 中 還 包 括 自 願 （新 加坡 各 族 裔 ） 、半 推 半 就 （比利時的瓦龍人與佛蘭德人）與被強迫 ( 西 班 牙 的 巴 斯 克 人 ） 等 狀 況 ，因 而 形 成 命 運 共 同 體 (Schicksalsgemeinschaft, companions in fate )10，此乃可稱爲國家與民 族 認 同 的 建 構 因 素 （constructive factors)。11易 言 之 ，內部意願與 外 部 環 境 ，則可能是決定的因素。比 如 一 些 國 家 之 間 的 原 生 因 素 相 同 ，但意願不高或外在條件 不 配 合 ，則 也 只 能 各 自 爲 政 （中東阿拉伯國家與東歐斯拉夫民族 國 家 ） 。相 對 的 ，就 算 原 生 因 素 不 同 ，但 是 共 同 生 活 的 意 願 強 烈 ，甚 至 還 可 能 創 造 有 利 的 外 部 環 境 ，仍就可以組成意志的民族 (Willensnation)或 國 家 （瑞 士與新加坡） 。法國著名哲學家Ernest Renan，早在百餘年前就將民族定義爲每天都要舉行的公投（plébisdte

de tous les jours ），就是強調人民意願的重要性。12 另外，族群與族群之間可能在原生因素與建構因素方面各有相當的異性，形成族群間相互區分的標準。比如新加坡的華人、印度人與馬來人，其實他們在原生因素方面的共性甚少，不論是語言、文字、血統與宗教等等皆相異，可是其建構因素則甚強，其中尤其共生的意願強烈，因而組成國家。13印尼的情況則相差很大，佔人口3％的華人族群掌控70％以上該國經濟，但華人與印尼人在原生因素方面幾無交集，而在建構因素方面又十分尷尬與勉強，因而糾紛時有所聞。14 在台灣，五大族群中三大主要族群（閩南、客家、外省）的原生因素都有很大的共性，再加上相當的建構因素，因而在實際上（de facto）具備組成國家的要件。但因兩岸分離，使得情況比較複雜。而在區分此三大族群時，方言就是一個比較明顯的標誌。15在大陸，其境內漢族與55個少數民族（ethnic groups）的原生因素差異甚大，而建構因素也出現狀況，比如疆獨與藏獨的分離意識，使得北京政府花下大量的人力物力，來處理民族問題。16因此，由於民族的概念帶有較強的主權意味，在對外方面，北京政府近年來的用法已有所修正，其中中國國家民族委員會的英譯名已從The StateNationality Afairs Commission改爲The State Ethnic Afairs Commission ，就是最佳例證。17二、微觀的視角 更進一步觀察民族與國家組成的原因可知，歸根結底還是利益導向，此乃可分爲精神與實質兩方面來觀察。在精神上，此乃一種與眾不同甚或自識優越（ethnocentrism）的群體感知；在實質上，安全與發展乃必要的因素。易言之，尊嚴與生存乃其最根本的原因。其中新加坡就是最佳實例，若不是自認爲可以創造更佳的生活條件，這些族群的人們大可回到各自的母國，何必共同生活在一起？

再以歐洲聯盟的情況來說明。歐盟乃由歐洲27國 所 組 成 ，是當 今世界上整合程度最高的國家聯合體，各會員國都是主權獨立的國 家 ，各自也有各自的國家與民族的認同。目 前 ，各該國人民對於歐 盟 的 認 同 雖 然 薄 弱 ，這主要因爲不少歐洲民眾始終認爲，各國政府 可能比歐盟還更能維護其利益，比如有關物價與失業等問題，歐盟 的政策時常顯得緩不濟急與遙不可及。可 是 ，面對當今全球化以及 國 際 上 多 變 的 局 勢 ，比 如 東 亞 的 興 起 ，恐怖主義與傳染病以及氣候 變 遷 等 議 題 ，單一國家都必須訴諸整體才能比較有效地予以因應， 因此各國政府與人民對於歐盟的認同勢必增強。18其 實 ，民 族 與 國 家 的 概 念 最 早 都 是 源 於 歐 洲 ，19此乃與中國傳 統 家 天 下 以 及 “非 我 族 類 ，其心必異” 的 夷 狄 與 華 夏 之 分 ，差異甚 大 。直 至19世 紀 後 半 ，中 國 被 列 強 入 侵 ，中國人的國家與民族意識 才 開 始 得 到 進 一 步 的 發 展 。20但 以 歐 洲 的 情 況 觀 之 ，其中也有相當 的 差 異 。21當 中 世 紀 晚 期 （約 公 元 1500年 ） ，法 國 、英國與波蘭等都已 經 建 立 了 王 朝 ，可 是 德 國 遲 至 1871年 才 建 國 。因 而 ，當周邊國家 長久 以 來 視 民 族 與 國 家 兩 種 概 念 已 趨 於 等 同 ，兩個詞彙已經交互 使 用 之 時 ，德 國 的 民 族 概 念 還 分 爲 文 化 民 族 （Kulturnation， Meinecke) 22以 及 國 家 民 族 （Staatsnation，H erder)，而也稱爲遲到 的 民 族 （verspätete Nation) 。直 至 冷 戰 時 期 ，這種二分的認同法還一直深入德人民心。再加 上 兩 次 大 戰 慘 痛 的 教 訓 ，此乃都是因爲統一與強大的德國所引起， 因而在二次戰後德國人民對於國家的認同反而顯得比較畏縮，此乃 與 中國人民長久以來的意願剛好相反。23基於百年來被帝國主義蹂 躪 的 慘 痛 經 驗 ，中國人一直期盼一個統一與強盛的國家，這個意向 至 今 沒 有 改 變 。所 以 ，在 1969年 西 德 政 府 提 出 “一族兩國” （eine Nation, zwei Staaten)的 政 策 ，而東德政府則以資本主義民族與社會主義民族的 ‘兩族兩國” ( Kapitalistische und Sozialistische Nation; zwei Nationen,

zwei Staaten）政策爲對抗。24在當時東西歐對峙嚴重的情況下，雙方仍能各自表述，求同存異，和平共存，也達到了緩和歐洲對立局勢的目的，由此可見民族內涵的重要性、可塑性與多樣性。同時，德國的實例也顯示，國家的性質也是可以經由特殊承認的方式來改變，比如當時西德不把東德視爲外國，但放棄封鎖東德的國際承認與參與，就是一項創舉。 相對的，在兩岸方面，1999年李登輝的“特殊國與國關係”以及2002年陳水扁的“一邊一國論”，都受到北京的強烈抗議。25直至2008年，馬英九提出基於“九二共識”的台灣地區與大陸地區之間特殊關係的模式，雙方才找到了和解的基礎。26由此可見，北京對於國家的概念仍舊極爲敏感，但中華民族內的兩個地區則是目前可以接受的安排，而這種“一族兩區”的模式，就好像介於大陸 “一國兩制”以及西德“一族兩國”之間的一種設計。 再以民族與國家之間的關連性來觀察，兩者之間也有多種組合。27比如一國一族或稱爲國族（日本、波蘭以及以色列） ，也有一國多族（比利時與加拿大、新加坡） ，而中國的情況則好似介於兩者之間，因爲漢族佔90％以上的絕對多數，情況比較特殊。若以中華民族觀之，此乃一國一族，但是，部分少數民族並不接受此觀點，因而形成一國多族。另外，還有一族多國（東歐的斯拉夫民族國家如波蘭、捷克與俄羅斯等）與一族無國（庫德族、吉普賽人與以色列建國之前的猶太族）的事例，由此可見民族與國家之間的多重複雜性。三、台灣與澳門 綜合言之，台灣政治認同的主要因素中，各族群之間原生因素的共性甚強，此乃當前台灣社會穩定的重要原因。再加上，兩岸分離與意識形態的對立，在此內外因素的相互作用之下，使得雙方各自爲政，無法融合。直至馬英九主張“一族兩區”的政策，雙方才開始加強交流，乃爲台灣認同的新發展。由於“一國”台灣無法接受，“兩國”北京無法接受，而“一族”雙方都能容忍，由此可見，

表1：台、港、澳身份認同的分佈狀況 （％）資料來源 ：《身份認同：台、港 、澳的比較》 ，鄭宏泰 黃紹倫 ，香港大學亞洲研究中心http://www.modernchinastudies.org/cn/issues/past-issues/100-mcs-2008-issue-2/1052-2012-01-05-15-35-31.html. 再以台灣民眾對於台灣人與中國人的認同觀之（圖一） ，其演變明顯。在1992年，主張自己是中國人的比例由的26.2％一路下滑到2008年的4.2％，相對的，主張自已是台灣人的比例，則從1992年的17.3％一路攀升至2008年的50.8％。這主要是自李登輝晚期提倡本土意識，再加上民進黨執政八年，總共十多年來所塑造的一種台灣主體性時代氣氛（Zeitgeist）28的結果。（ 圖 一 ） 29台灣民眾 台灣人/ 中國人認同趨勢分佈 （1992～2009.06） 此外，台灣民眾對於大陸的觀感，也是增加台灣人認同的重要原因之一。筆者曾在十餘年前，綜合觀察台灣人民的心態，以及援引“壓在中國人民身上的三座大山”理論，而提出所謂“壓在台灣地區 本土人 中國人 兩者皆是 兩者皆非 採訪人數台灣 56.7 5.7 36.3 1.3 1,186香港 29.7 14.9 54.1 1.3 983澳門 37.5 41.1 20.2 1.2 2,040〜 . )都是 無反應中國人台灣人

人民身上的三座大山”的論述，30其中包括：北京對台政策中不放棄武力與外交圍堵，以及共產主義的意識形態與共產黨專政等內涵，此乃台灣人民耿耿於懷以及難以解開的心結。易言之，台灣人民自感其尊嚴被蔑視，生存與發展被威脅，因而增加了對於中共政權的惡感，自然就反饋在對於台灣人的認同上。 其實，這種認同方式可能無法完全符合台灣人民的選擇，因爲問題中的中國人被視爲是對岸的人民，文化與政治認同結合在一起。筆者曾以政治大學“歐盟的兩岸政策”通識課近70位同學做問卷調查，其中還加了一個“政治的台灣人，文化的中國人”的新選項，結果卻獲得46％最高的認同，由此可見台灣的大學生在認同方面的分歧。31四、結語 綜上所述，台灣的政治認同問題實以其文化認同問題爲基礎，先有文化認同然後產生政治認同，但當本土意識興起之後，政治認同則加緊形塑文化認同。 檢視台灣政治認同的歷史經驗可知，由於外在的刺激與威脅不同，此乃先由族群認同（漢族與平埔族）進而產生民族認同（漢族與日本人） ，最後國家認同（外族的入侵以及漢族與滿族的對立）才因運而生，這與世界不少國家的案例相似。在日據時代，台灣人民曾激烈抗爭，但終於多數歸順。繼之，台灣人民再與國民黨抗爭，終於大致融合，當前雖然藍綠對立，但仍不至於幹擾民眾的一般生活，此乃由於各族群間的原生因素之共性較強所致，這些過程都對於台人的認同產生了重大的影響。 但與多數案例不同的，乃在兩岸分離的情況下，台灣本土勢力以及新興民族構築的過程。易言之，這就是台灣史觀與中原史觀的對抗，以及台灣文化與中華文化的主客體之爭，也就是台灣人是否是中國人的議論。 對此，筆者亦曾提出“政治的台灣人，文化的中國人”的另類選擇，應該比較貼近台灣人民的心聲與認同。至於當前台灣認同的

根本問題，則還繫於兩岸關係的發展。目前，兩岸朝向和平發展的機率大增，若發展順利，雙方趨於融合，日後，政治的台灣人變爲政治的中國人的可能性不得排除，台灣文化亦將融入中華文化。反之，文化的中國人亦將變爲文化的台灣人，中華文化亦將成爲台灣文化的一部分。 對於兩岸關係，當時民進黨主張以民粹式台灣主體意識超越一切的觀點，讓台灣到處碰壁，內政與外交不進反退。因而筆者亦曾主張以“身在台灣、心繫大陸、放眼世界”等三個層面來面對，應可窺其全貌，掌控全域。當前兩岸的機遇千載難逢，若能適時把握，前景應該看好。註 釋 ：1 . Jenkins， Richard， Social Identity （London： Routledge， 19 9 6）； Craib， Ian， Experiencing Identity （London： Sage， 19 9 8）； Leary， M . R.； Tangney， J . P.， Handbook of self and identity （New York： Guilford Press 2 0 0 3）.2 . Cote， James E./ Levine， Charles， Identity Formation， Agency， and Culture （New Jersey： Lawrence Erlbaum Associates， 2 0 0 2）. Styer， Sheldon/ Burke Peter J .， The Past ， Present， and Future of an Identity Theory， Social Psychology Quarterly 6 3 （4）： 2 8 4 - 2 9 7 .3 . Norton， Anne， Refl ections on political identity （Baltimore： Johns Hopkins University Press， 19 8 8）； Friedman， Jonathan， Myth， history， and political identity， Cultural Anthropology， 19 9 2 ，p . 19 4 - 2 10 .4 . 見 本 文 1 1 頁 圖 二 。5 . Hall， S.， & Du Gay， P.， Questions of cultural identity （London： Sage 19 9 6 ）.其 中 中 、 德 、 意 等 國 比 較 明 顯 是 由 文 化 認 同 而 產 生 政 治 認 同 ，但 英 法 等 國 則 比 較 有 爭 議 。有 學 者 主 張 法 國 乃 先 產 生 政 治 認 同 再 產 生 文 化 認 同 ，見 Hobsbawm， Eric J .， Nations and Nationalism Since 17 8 0 ： Programme， Myth， Reality （Cambridge Univ. Press， 19 9 0）。其 實 此 與 筆 者 的 主 張 不 衝 突 ，因 為 若 無 個 別 的 文 化 認 同 ， 政 治 勢 力 也 無 法 創 造 統 一 的 文 化 認 同 ，其 中捷 克 斯 洛 伐 克 就 是 極 佳 的 例 證 。 湯 紹 成 ，捷 克 斯 洛 伐 克 分 裂 的 歷 史 背 景 ，問 題 與 研 究 ， 第 3 2 卷 ， 第 5 期 ，民 國 8 2 年 5 月 ， 頁 5 2 - 5 9 ； Pynsent， Robert B .， Question of Identity. Czech and Slovak Ideas of Nationality and Personality （Budapest， London， New York： Central European University Press， 19 9 4 ）.6 . 此 一 分 法 起 源 於 前 南 斯 拉 夫 ， 由 於 該 國 種 族 甚 多 ， 其 中 主 體 民 族 包 括 ：塞 爾 維 亞 人 、克 羅 埃 西 亞 人 與 穆 斯 林 人 等 ，而 非 主 體 民 族 乃 指 以 南 國 鄰 邦 為 祖 國 的 民 族 成

員 ，比 如 ：阿爾巴尼亞人、保加利亞人與捷克人等。湯紹成，南斯拉夫的分裂與民 族 問 題 ，問題與研究，第33卷 ，第四期，民國83年 四月，頁97-107。7. Anderson, Benedict, Imagined Communities (London: Verso 1991).8. Bayart, Jean-François, The illusion of cultural identity, Translated by Steven Rendall, Janet Roitman, Cynthia Schoch, and Jonathan Derrick (University of Chicago Press, co- published with C. Hurst & Co. 2005);施正鋒，台灣教科書中的國家認同——以國民小學社 會課本為考察的重心，《歷史意識與歷史教科書論文集》，（板 橋 ：稻 鄉 ，2003)。9 . 筆者認為德文Zusammengehörigkeitsgefühl一 字最能表達歸屬感之意，其字面翻譯 是 together,belonging,feeling。http://www.dict.cc/german-english/Zusammengeh%C3% B6rigkeitsgef%C3 %BChl .html.10 .以一用語出自納粹德國時期，意在強調内部團結。近 年 ，李登輝也曾採用，以代 替 台 獨 。近 來 ，大陸學者也曾採用，以代替統一。Hudal, Alois, Die Grundlagen des Nationalsozialismus. Eine ideengeschichtliche Untersuchung, Leipzig, Wien, Johannes Gunther Verlag 1937，Reprint Bremen, Faksimile-Verlag 1982.命 運 共 同 體 ， http://www.newtaiwan.com.tw/bulletinview.jsp?bulletinid=91050;命運共同體：大陸對 台戰略重構，http://www.chinareviewnews.eom/doc/l 009/2/6/3/10092631 l_2.html?coluid=7 &kindid=0&docid=l 0092631 l&mdate=0409093042.11.Berger, Peter L. / Luckmann, Thomas, The Social Construction of Reality: A Treatise in the Sociology of Knowledge (Anchor, 1967).12. Ernest Renan: Qu'est-ce qu'une nation? Conférence faite en Sorbonne, le 11 mars 1882. Paris 1882.13. Vasil, Raj, Asianising Singapore The PAP’s Management of Ethnicity (Singapore: Heinemann Asia. 1995); Glad, Ingrid. An identity dilemma: a comparative study of primary education for ethnic Chinese in the context of national identity and nation-building in Malaysia and Singapore (Oslo, Norway: Scandinavian University Press. 1998); Mutalib, Hussin,“National identity in Singapore: old impediments and new imperatives，” in Asian Journal of Political Science, vol. 3，no. 2, pp. 28-45.1995.14. Hoon, Chang-Yau, Reconceptualising Ethnic Chinese Identity in Post-Suharto Indonesia. Ph.D. thesis. University of Western Australia, 2006，http://theses.library.uwa.edu.au/adt- WU2007.0065/public/02whole.pdf.; Fischer, Clare Benedicks, Chinese Indonesian: Possibilities for Civil Society. Starr King School for the Ministry, 2004, http://www.sksm.edu/research/papers/chineseindonesian.pdf.15.見本文微觀視角部分。16.龔 學 增 ：《中國特色的民族問題理論》 ，（北 京 ：中共中央黨校 ，1996 ) ；布赫 ( 主 編 ）：《民族理論與民族政策》 ，（呼和浩特，蒙古大學出版社，1995 ) 。17.中國國家民族委員會網站：http://www.seac.gov.cn/gjmw/xwzx/M010906index_l.htm·18.Drulak, Petr (ed.), National and European Identities in EU Enlargement. Views from Central and Eastern Europe (Prague: Institute of International Relations, 2001); Cerutti, Furio, A political Identity of the Europeans?Thesis Eleven, No. 72，February 2003: 26-45.

19. Gille, Hans-Werner, Nation Heute (München: Bayerische Landeszentrake für Politischen Bildungsarbeit, 1977); Schulz, Eberhard，Die deutsche Nation in Europa (Bonn: Europa Union Verlag, 1982); Weidenfeld, Werner, Die Frage der Einheit der deutschen Nation (Munchen, Wien: Gunther Olzog Verlag, 1981).20.古希臘與羅馬人也曾依照聖經，來區分基督徒與非基督徒，此乃與中國以文化為區 分 的 標 準 不 同 Mattison, Mark M. "What is a Christian?". True Grace Ministries. http://www.aubum.edu/~allenkc/openhse/christian.html.張學智，王 夫 之 ：《〈春秋〉学 中的华夷之辨》 ，中國文化研究，2005年2期 。21.Gille, Hans-Werner, Nation Heute (München: Bayerische Landeszentrake für Politischen Bildungsarbeit, 1977): 15-19.22. Schmidt, Georg, Friedrich Meineckes Kultumation. Zum historischen Kontext nationaler Ideen in Weimar-Jena um 1800. In: Historische Zeitschrift 284,2007, S. 597622.23.龔 學 增 ：《中國特色的民族問題理論》 ，（北 京 ：中共中央黨校，1996 ) , 1-2 ；《胡錦溝紀念告台灣同胞書30周年座談會上講話》，http://www.chinareviewnews.com /doc/1008/4/4/7/100844796.html?coluid=7&kindid= 0&docid= 100844796.24.Ulrich Scheuner, Das Problem der Nation und des Verhältnisses zur Bundesrepublik Deutschland, Klessmann, Christoph, Zwei Staaten, eine Nation. Deutsche Geschichte 1955-1970 (Bonn: Bundeszentrale für politische Bildung, 1988); Jacobsen, Hans-Adolf/ Leptin, Gert,/ Scheuner, Ulrich/ Schulz, Eberhard (ed.)，Drei Jahrzehnte Aussenpolitik der DDR (Munchen: Oldenburg Verlag, 1979): 85-108: Schmid, Karin, Die deutsche Frage im Staats- und Volkerrecht (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1980): 45-89.25.黃昭元（主 編 ）：《兩國論與國家定位》，（台 北 ：學林文化 ，2000 ) ；聯合新聞 網-總統世台會一邊一國論專題，http://issue.udn.com/FOCUSNEWS/TWOSIDES/.26.馬 ：92共識可反對但不能否定，http://www.libertytimes.com/2008/new/mar/29/today- fo5.htm.27.Schulz, Eberhard, Die deutsche Nation in Europa (Bonn: Europa Union Verlag, 1982):37-92.28.此處作者藉用Zeitgeist的概念，其實應翻譯為時代精神，但是這又好似略為超過台 灣的情況，故以時代氣氛稱之。29.http://esc.nccu.edu·tw/newchinese/data/TaiwanChineseID.htm.30.此乃作者於2000年11月25-28日 ，在廣州中山大學參加“新經濟與兩岸四地的交流 協作” 為主題的中華經濟協作系統第六屆國際研討會時首度提出。31.此乃筆者於2009年 10月6 日下午四時作的調查，其中認同自己是台灣人的比率有 4 3 % ，認同自己中國人的只有4 % ，兩者皆是的有7% 。

“特區租管地”：一種區域合作制度創新模式董 皞 * 澳門大學橫琴校區“特區租管地”的嘗試是“一國兩制”的突破性創新，爲我國現行法律制度下探索粵港澳合作新模式提供了可行的路徑導向。歸因於 “特區租管地”租賃與管轄的雙重法律屬性，特別行政區對其的治理須以全國人大常委會的授權爲前提，適用特別行政區法律爲原則，並以租賃合同約定爲依據。故而其設立也當經由議案的提出審查批准，遵循嚴格的程序。以澳門政府橫琴用地爲代表的這一新型區域互作模式有助於推動內陸與港澳地區實現雙贏、互惠、多元參與的開發與合作，具有繼續推廣的理論與現實意義。一、澳門政府橫琴用地的法律性質解析：特區租管地 2009年6月27日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議審議並通過了國務院關於提請審議授權澳門特別行政區對橫琴島澳門大學新校區實施管轄的議案。在全國人大常委會的該項決定（以下簡稱爲《橫琴決定》 ）中明確規定了，澳門特別行政區政府是以租賃方式取得橫琴島澳門大學新校區的土地使用權，並且在規定的期限內享有對該校區依照澳門特別行政區法律實施管轄的權利。由此可知，澳門政府的橫琴用地集“租賃”與“管轄”雙重法律屬性於一身，具有獨特的法律地位和特殊的實踐運作模式，因此，我們將其冠以“特區租管地”的稱謂，以區別於一般的國有土地租賃用地。 （一）租賃屬性 “特區租管地”在土地使用上是國有土地租賃的方式，因雙方簽訂租賃合同約定權利義務而結成特殊的民事法律關係。實際上，在全國人大常委會對澳門大學橫琴校區用地事宜做出正式決定之前，澳門政府對於橫琴土地開發曾提出四種方案，除租賃之外還有*武漢大學博士生導師，廣州大學副校長

直接將土地劃給澳門、劃地由澳門託管、在橫琴島給澳門一個地盤但不劃給澳門。1最終，澳門大學橫琴校區作爲中央政府支持澳門特區發展教育的重大專案，以12億澳元在橫琴“租賃”土地“使用權”，屬於國有土地有償使用。但“特區租管地”因所涉主體爲地方政府，故而是一種特殊的土地租賃行爲。 一方面，在租賃法律關係中，主體雙方分別爲作爲土地所有者的珠海市人民政府和作爲土地使用者的澳門特別行政區政府，屬於政府間的土地租賃行爲。雙方權利義務關係由2012年5月16日簽署的《澳門大學橫琴新校區國有建設用地使用權租賃合同書》具體約定，但該租賃合同除要符合我國《土地管理法》 、 《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》 、 《規範國有土地租賃若干意見》 、《廣東省城鎮國有土地使用權出讓和轉讓實施辦法》等法律法規的條文外，還必須依據《橫琴決定》中對土地使用期限及管理方式等內容的規定。 另一方面，作爲特殊租賃行爲，承租方權利受到種種限制。①國務院有權對租賃區域的隔開管理事項作特別規定。根據憲法第89條第4款對國務院職權的規定，國務院統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分，因而澳門政府對租賃土地的使用需要遵從中央政府的統一領導與安排。②租賃不得改變校區的土地用途。由於橫琴校區不屬於澳門特別行政區基本法第7條所規定“澳門特別行政區內的土地和自然資源”，因此不能由澳門特別行政區再度出租或轉批給個人、法人使用或者開發。並且《橫琴決定》第2條規定在租賃期限內澳門大學橫琴校區僅限於教育用地，不能改變爲工業用地或商業用地，因而也不存在出租或開發的可能。③租賃具有期限，但是可以續租。對國有土地租賃可以根據實際情況實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規定的同類用途土地出讓最高年期。澳門大學橫琴校區屬於教育用地，根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條對土地使用出讓最高年限的規定，教育科技、文化、衛生、體育用地爲

50年。澳大橫琴校區土地使用權的租賃期限至2049年12月19日，自新校區啓用之日起未超過50年，符合現有法律的規定。 （二）管轄屬性 澳門特區依據全國人大常委會的授權對所租地享有管轄權，體現爲 “一國兩制”下法律管轄權的讓渡。從澳門大學橫琴用地觀察， “管轄權”授予澳門政府的主要原因是爲了保持澳門大學原有辦學傳統、管理模式和安定秩序以秉承大學自治的理念，從而使澳門大學橫琴校區可以更好地吸納珠海因素，謀求澳門高等教育水準的提升和粵澳合作下橫琴發展的新契機。而且，在這種管轄權上以附加不超過“一國兩制”憲法原則所規定的50年的時間條件作爲緩衝，亦是對兩種不同政治制度相融合後尋求最優治理模式的一種嘗試，是爲“一國兩制”下未來中國跨法域治理發展出路的一次試水探索。 首先，對澳門大學橫琴校區的管轄是以全國人大常委會的授權爲前提。在單一制的國家體制內，地方的一切權力都來源於中央的授權。未經中央的授權，特別行政區並不能自主地（天然地）享有中央沒有明確“拿走”的“剩餘權力”；這也意味着中央對授出的權力有權監督並決定撤銷或繼續授予。因此在租賃期屆滿之時，須由全國人大常委會決定是否續期。 其次，澳門大學橫琴校區的管轄範圍由國務院審批。憲法第89條第15款明確了國務院有批准省、自治區、直轄市區域劃分以及批准市的建制和區域劃分的權力，澳大橫琴校區的地籍圖區域關涉到珠海市政府對珠海橫琴經濟開發區以及澳門政府對澳門大學新校區的管轄，實際上涉及到對珠海市與澳門氹仔島的區域劃分，應由作爲最高國家行政機關的國務院予以明確。而據《國務院關於行政區劃管理的規定》第3條第4款規定，凡涉及海岸線、海島、邊疆要地、重要資源地區及特殊情況地區的隸屬關係或行政區域界線的變更，由國務院審批。所以，國務院對於“特區租管地”暫時性的隸屬關係享有一定的決定權。在《國務院關於橫琴島澳門大學新校區界址範圍的批復》中確定其界址包括校區和連接校區與澳門的海底

專用隧道，共設有19個座標，澳門行政長官批示公佈的地籍圖即是按照該批復所確定的界址劃定的。 最後，澳門大學橫琴校區的管轄區域內適用澳門特別行政區法律，管轄內容主要指行政管理權和司法權。2012年11月20日， 《訂定橫琴島澳門大學新校區適用澳門特別行政區法律的基本規範》法案草案在澳門立法會上獲得通過，預示澳門特區將通過立法的形式承接全國人大常委會的授權決定，實現澳門特別行政區對於校區的管轄。該法案建議，澳門大學橫琴校區視同位於澳門特別行政區以內的地域，全面實施澳門法律。這也意味在除澳門基本法確認的法律之外，內地法律將被排除適用於澳門大學橫琴校區的管轄。 《橫琴決定》並未明示“管轄”的內容，援引《國務院辦公廳關於澳門租用珠海土地與興建新邊檢樓有關問題的復函》 （國辦函[2002]28號）中對“管轄”作了闡釋， “‘交由澳門特別行政區管轄’是指澳門特別行政區在租用該地段期間對該地段具有行政管理權和司法權”。這可以視爲特區自治權在非特區領域內的“管轄”延伸，這就涉及到國家內不同法域之間的法律衝突、協調與治理問題。二、 “特區租管地”性質認定 澳門大學橫琴校區所租用土地由澳門特別行政區政府依澳門法律實施管轄，意味着廣東珠海橫琴島澳大校區之內，成爲實施“一國兩制”的新區域。也許，有人會產生質疑，特區租管地的“一島兩制”性質是否相當於實際擴大了特別行政區的行政區劃，是否與 “一國兩制”的基本原則相衝突？其實，對於特區租管地的“威脅論”更多地是對其“管轄權”表面化解讀的一種誤解。 “特區租管地”並非擴大特別行政區的行政區劃，它不但沒有與“一國兩制”相衝突，反而是對“一國兩制”的一種模式創新和機制體制創新。 （一）基本前提 橫琴島在地理位置上處於“一國兩制”的交匯點，但這一“交匯點”不應僅局限於其地理含義，它涵括了雙重意思，即在國家獨

立、主權統一、領土完整之基礎之下實現多元政治、經濟、文化制度的交融匯合，並以多邊共贏之理念充實“一國兩制”的內涵。 一方面， “一國兩制”理念的提出立足於對國家統一觀念的維護，主權不容分割乃任何制度創新均不可撼動的根本前提。主權問題是現代國家建構的核心問題。根據《憲法》與港澳特別行政區基本法的規定，內地與港澳地區在主權上的統一主要是通過三個方面體現出來：①憲法是國家唯一且至高的根本大法，基本法的制定依據即是憲法第31條之規定，國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。國家主權最基本的表現形式就是憲法，儘管港澳特別行政區有立法權，但作爲制憲、修憲以及釋憲的權力有且只有作爲最高國家權力機關的全國人大及其常委會保有；換言之，中華人民共和國的憲法在一國境內對任何地方都具有最高的法律效力，這從法律意義上宣示了國家主權的統一。②港澳特別行政區不享有作爲主權象徵形式的國防與外交方面的權力，而是由中央統一派遣軍隊實施防衛並統一處理外交事務。2③在對外身份上，港澳特別行政區政府名稱之前需冠以“中華人民共和國”，政府大樓要懸掛國旗；港澳地區中國居民的政治法律身份統一爲“中國公民”，儘管其可持有不同護照但不能擁有獨立的國籍。與租界相較而言，租界屬於兩國政府作爲主體在簽訂租地或租界章程後，在一國領土之上它國設立合法的外國人居住地。正由於雙方主體地位的不同，決定了港澳自治與租界的相異性質一在租界中行政自治權與治外法權的享有者爲另一國政府，名義上所租之地仍然是中國領土，然而實質上是在半殖民地國家因不平等條約被強迫劃出的“國中之國”，租界內“實行了完全獨立於中國的行政系統和法律制度以外的另外一套統治制度，即帝國主義的殖民地制度”3——一則不接受屬地政府的行政管轄，二來不接受其法律的約束。例如，葡萄牙於1887年與清政府簽訂的《中葡和好通商條約》以合法化形式“管理澳門”，儘管這絕非割讓領土，不等同於葡萄牙對澳門擁有主權，但實則是以“永駐澳門”之特權對中國政府向澳門行使管轄主權的破壞，不利於對國

家統一理念的維護。 另一方面， “一國兩制”的特點就在於允許各地保持制度上的發展特色與優勢，體現了對各方利益最大化的追求。香港與澳門的順利回歸，既實現了國家在政治法律架構上的和平一統，也讓中央與地方可以從中獲得發展利益。原因之一即在於“一國兩制”並非如秦始皇“六王畢、四海一”那般形式與疆域上的大一統，依據中央高度集權的政治體制來實現全國各地方政治、經濟、軍事上制度上的整齊劃一，甚至於全民意識形態都要求與中央尊崇的儒家思想（秦時中央是否尊崇的是儒家思想？）保持高度一致，這相當於間接盤剝了地方尋求自治發展的可能性空間。 “一國兩制”意味着一國之內存在兩種制度乃至於多種制度，其核心在於多元一體、因地制宜、達致利益的最大化。根據我國《憲法》與港澳特別行政區基本法的規定，其特色具體表現在如下方面：①港澳特別行政區保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變；在此年限之內不實行社會主義的制度和政策。②港澳特別行政區享有獨立的法律體系和司法制度；除非與特別行政區基本法相抵觸或特別行政區的立法機關做出修改的。③特別行政區政府享有獨立制定並且管理、執行各項行政事務的權力；包括教育、科學、文化、體育、宗教、勞工、社會服務以及出入境管制等。④在經濟制度方面，港澳的貨幣金融制度予以保留，實行原有資本主義經濟制度和貿易制度。⑤在人權保障方面，保持港澳居民原有的權利和自由，包括人身、言論、出版、集會、結社、組織和參加工會、通信、旅行、遷徙、罷工、遊行、選擇職業、學術研究和信仰自由、住宅不受侵犯、婚姻自由以及自願生育的權利。⑥適用不同於內地政府關於國家安全的立法和標準，可就任何叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行爲自行立法。⑦文化思想與教育制度與大陸各持特點，也即意識形態上不必實現形式的統一。⑧港澳地區在國際上具有相對獨立的地位，可以以“中國香港”或“中國澳門”的名義參加有關國際組織、國際貿易協議或優惠貿易安排。⑨區旗與區徽爲港澳特別行政區的象徵與標誌，在依法自行處理某些對外事宜時，

可作爲統一規範的標誌。在國家獨立與主權統一的前提之下，經濟、政治、文化制度上的異同可以以謀求國家與社會的發展爲共識推動建立一個具有廣泛包容性的“統而不同”的政治大框架、大格局。4用鄧小平的話來表述，這“是新語言，是前人未曾說過的”5體現了對傳統國家統一主權觀念的新的突破。 （二）理論創新 澳門大學新校區租管地模式在我國土地地域劃分上突破了制度邊界，最大限度地實現了“一國兩制”下澳門依法施政的多元化發展。換言之，澳門大學新校區需要在突破國家現有行政體制架構與意識形態差異的基礎上實現國家兩種不同政治、經濟體制的平穩對接。 第一， 在理念銜接上，“一島兩制”爲 “一國兩制”的下位概念， “特區租管地”爲橫琴島內社會主義和資本主義兩套制度的適用提供了試驗平台，是在一島之內對“一國兩制”理念內涵與外延的擴大與創新。 “一國兩制”的內核不在於 “分”，而在於 “合”。它體現爲對多元體制的尊重、包容與和諧共生的精神，目的是在不同的社會制度之間實現優勢互補。其內涵爲社會主義與資本主義兩套制度體例統一於一國領域之內。社會主義制度中有資本主義制度，資本主義制度中有社會主義制度。這其中的制度問題不是劃江而治的地域問題，不應和地域劃等號；換言之，“一國兩制”中各制度的適用地區不局限於原來既定的地域範圍，可以在一定條件下通過法定的方式和程序擴充。外延則是可以在與特區接壤、相鄰、相關的內地其他地方設立租管地，對國有土地的租讓適用國務院及出租方政府的土地法規，在租管地內實行承租方的政府制度。 “特區租管地”將成爲一個獨特的跨法域治理的創新模式，爲“一國兩制”理論提供新的研究對象、研究題材和研究範式。 第二，在管理方式上，“特區租管地”並不代表行政區劃上的割裂治理，而是以雙邊互惠爲基礎實現治理效益的最優化，這也推動了“一國兩制”下地區管理體制和發展模式的理論創新。 “特區租管地”是中央以授權的方式賦予澳門特區政府在橫琴地區租賃土，

地並以澳門地區法律加以管理，因此在口岸管理、人員出入境管理、法律適用等方面都將有待於對原有制度的改良突破或實行特殊政策。如果說香港與澳門的回歸助推了“一國兩制”制度的確立，那麼“特區租管地”理論的形成即是對“一國兩制”制度之發展提出了後續的解決之道特區租管地不僅對內地跨區域合作具有借鑒意義，對於發揮發揮特區優勢、解決一國內特區政府和地方政府的經濟發展關係、一國內特區法律與內地法律的適用關係、一國內特區行政管理與地域行政管理關係等特區發展的瓶頸問題，提供了發展策略與導向，對於解決“一國兩制”的後發展與後合作問題，包括特區和內地的發展與合作問題、制度與管理的借鑒問題同樣大有裨益。 最後，在制度規約上，“特區租管地”也是對橫琴區域發展以及內地與港澳地區合作的“剛性約束”。對“特區租管地”的嘗試有助於促成相關法律規範的出台，進一步推動立法、行政、司法層面的制度創新。 《橫琴總體發展規劃》中提出要把橫琴建設成爲 ‘一國兩制’下探索粵港澳合作新模式的示範區”，此即國務院批准內地開設經濟特區以來首次擴大特區範圍，將賦予橫琴特殊的優惠政策。然而，作爲一項重要的國家授權行爲，橫琴島開發所適用之配套法律制度仍然尚屬一塊未開墾的“新地”。 “授權”的另一重意涵即是對所授權力的依法限制，而“限權”需要在法律的範圍內結合兩地社會經濟之發展與區域合作狀況展開，最終有效解決合作開發中的相關法律問題。 （三）法律課題 依前所述，“特區租管地”的第一層關係是一種“租賃”關係，它是“管轄權”之所以發生的基礎，是其行使“管轄權”之前提。據《土地管理法實施條例》 、 《規範國有土地租賃若干意見》等相關法律法規的規定，國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給使用者使用，由土地使用者與縣級以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定年期的土地租賃合同，並支付租金的行爲。國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補充。因而，當“

租賃關係終止，土地使用權即被國家收回，那麼由此產生的管轄權亦將不復存在。這是其不同於行政區劃變動的關鍵之所在。由此觀察，在土地“租賃”層面，在法律上不存在多大障礙。 因此，本文將更多的考察“租管地”的第二個層次即“管轄權”，拋開“租賃”土地的範圍，一般的國有土地租賃亦涉及“管理”問題，然而，這種“管理”是延續大陸相關法律制度、社會制度、文化制度以及風俗習慣的管理，而 “特區租管地”中的“管理”抑或“管轄”是採取特區政府的法律制度、經濟運行模式、社會管理體制等，因此我們稱之爲“管轄權”。根據“法無授權即不能”的公法原則，管轄權應由憲法、法律予以授權才可施行；目前 “特區租管地”管轄權力的來源可從我國憲法、法律及地方相關法規中予以解讀： 第一， 《憲法》 。全國人大常委會授權特別行政區對租賃內地土地實施管轄的行爲應當契合憲法的條文規定與法治精神。我國憲法並未明示全國人大及其常委會有權對“特區租管地”的管轄發佈決定，然而憲法第62第13款規定全國人大有權決定特別行政區的設立及其制度，根據《香港基本法》第11條和《澳門基本法》第11條對特別行政區制度和政策的說明，其內涵有社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度等。澳大橫琴校區在地域上與珠海市所轄區劃實行隔離式管理，直接適用特區行政管理與司法制度，毋庸置疑一方面是出於保證特區政治、經濟制度穩定的考量，同時也是盡可能對校區教員與學生基本權利和自由予以保障。因而澳門政府對澳門大學橫琴校區的管理制度是否與特別行政區制度保持一致；換言之也可推衍爲是全國人大對兩部基本法第11條的補充，即將“特區租管地”納入到特別行政區基本法的框架內予以治理。而另據憲法第67條第3款之規定，在全國人大閉會期間，全國人大常委會對全國人大制定的法律進行部分補充，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；全國人大常委會對橫琴租賃土地做出的管理決定可視同爲是對澳門特別行政區基本法適用區域的部分補充，爲澳門大學新校區依照基本法實施

法律管理提供了合憲依據。 第二，《澳門基本法》及澳門相關法律。 《澳門基本法》第20條規定，澳門特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。此處的“其他權力”是指《澳門基本法》已經授予澳門特別行政區的各項權力以外的權力，內含三層意思：①依權力屬性來看，指除行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權之外的權力；②依行政區管轄範圍來看，指除澳門政府在澳門特別行政區域內所享有的權力；③同時也可指在澳門行政區域外不屬於行政管理、立法、獨立司法和終審的權力。澳門政府在澳門行政區劃之外是否享有其他權力，應以全國人大及其常委會的正式授權爲準。澳門對橫琴島澳門大學新校區實施管轄，其管轄領域已超出澳門特別行政區的範圍，根據全國人大常委會的決定，授權澳門行使管轄權符合澳門特別行政區基本法的規定。此外，《澳門基本法》第120條規定，澳門特別行政區成立後新批或續批土地，按照澳門特別行政區有關的土地法律及政策處理。該處的所批土地應當不僅指涉由澳門政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發的土地，也包括作爲承租人由國務院批復使用的土地。按此規定，亦依據澳門特區法律予以管理。 爲進一步貫徹實施全國人大常委會《橫琴決定》中對澳門大學橫琴校區適用法律的規定，澳門特區政府於2012年11月草擬了《訂定橫琴島澳門大學新校區適用澳門特別行政區法律的基本規範》法案，建議將新校區視同位於澳門特別行政區以內的地域，如澳門特別行政區針對不同區域而訂立不同規定，則新校區具體視同位於氹仔島以內的區域；一律適用澳門特別行政區的法律體系，還包括現行的《澳門大學法律制度》 、 《澳門大學章程》 、 《澳門大學人員通則》以及澳門大學各類內部規章等，以保持澳門大學的自治權利和獨立治校。而與之相似，香港特別行政區爲規範深圳灣口岸港方口岸區的法律適用問題，早於2007年發佈《深圳灣口岸港方口岸區條例》使香港法律適用於深圳灣口岸港方口岸區。

第三，如果說《橫琴總體發展規劃》 、《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要（2008-2020年） 》 、《粵澳合作框架協議》與《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》 （ Closer EconomicPartnership Arrangement，以下簡稱CEPA）及其補充協議爲以澳大橫琴校區爲範例的“特區租管地”提供了可行的制度範本與設想，那麼2012年1月起施行的《珠海經濟特區橫琴新區條例》則爲將橫琴建設爲“一國兩制”下探索粵港澳合作新模式的示範區提供了法律依據與法制保障。 （四）實踐先例 “澳門大學橫琴用地”並非孤立的個案，在我國《憲法》基本精神與原則的基礎上，在“一國兩制”基本國策的指導下， “特區租管地”已經歷多次實踐檢驗，因此，總結現有經驗，對於促進相關立法與政策決策具有重要價值。 1.澳門特別行政區新邊檢大樓及配套設施地段管轄權 2001年11月26日，國務院發出《關於廣東省珠海市和澳門特別行政區交界有關地段管轄問題的批復》 （國函〔2001〕 152號）應澳門特別行政區政府要求，同意將珠海行政區劃內的“澳門特別行政區關閘拱門以北至珠海邊防檢查站原旗樓之間用於興建澳門特別行政區新邊檢大樓及配套設施的地段，交由澳門特別行政區管轄”。 2002年3月21日，經國務院領導同意，國務院辦公廳復函廣東省人民政府（國辦函〔2002〕 28號） ，原則同意《珠海市國有土地租賃合同書》的內容，授權珠海市政府據此與澳門特別行政區政府商談並簽署土地租賃合同，明確（國函〔2001〕 152號）中“交由澳門特別行政區管轄”， “是指澳門特別行政區在租用該地段期間對該地段具有行政管理權和司法權”。根據國務院的批復，2002年7月24日，珠澳兩地政府簽署《珠海市國有土地租賃合同書》 ，《合同》約定，珠海市政府把位於拱北聯檢大樓與澳門關閘之間、面積爲28042.6平方米的國有土地使用權出租給澳門特區，租金爲每年每平方米人民幣10元，租賃期限爲50年。若澳方在租賃

期滿後仍需繼續使用該土地，且不改變土地用途，可重新簽訂土地租賃合同。 《合同》由雙方簽字蓋章，經國務院批准後生效。有關地段的司法管轄權和行政管理權，2003年6月1日起，移交至澳門特別行政區政府。 2.深圳灣口岸港方口岸區管轄權 2006年10月31日，第十屆全國人大常委會第二十四次會議根據國務院的提請，通過了《關於授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》 ，同意在深圳灣口岸內設立港方口岸區， “授權香港特別行政區自深圳灣口岸啓用之日起，對該口岸所設港方口岸區依照香港特別行政區法律實施管轄”和禁區式管理；深圳灣口岸港方口岸區的範圍和土地使用期限，由國務院確定。2006年12月30日，國務院發出《關於授權香港特別行政區實施管轄的深圳灣口岸港方口岸區範圍和土地使用期限的批復》 （國函[2006]132號） ，授權香港特別行政區和深圳市政府簽訂國有土地租賃合同，租賃期至2047年6月30日。起始5年租金爲每年620多萬人民幣，5年後再作調整。深圳灣口岸位於深圳南山區東角頭，整個口岸處在深圳市行政區劃內，填海形成，佔地117.9公頃，口岸區與香港鼇勘石之間建造了一座長5545米的公路大橋，同樣由香港特別行政區實施管轄。 從以上兩個案例並結合澳門政府橫琴用地可看到，“特區租管地”的最終決定機關已由國務院提升到了全國人大常委會，而且租金已由象徵性的給付逐漸向市場定價轉向。此外，三者主要有如下共性：其一，特別行政區租賃內地土地並授予管轄權均得到中央國家機關的審批和授權；其二，提出租賃土地並請求授予管轄權的主體一方均爲特別行政區政府；其三，租管對象均具有“特區租管地”性質，即在租賃土地的同時一併享有該區域的管轄權，且申請地段均與特別行政區或接壤或鄰近；其四，申請租管的理由均爲特別行政區土地資源稀缺，不利於出入境管理、教育等公共事業的發展；其五，適用特別行政區法律，實行封閉式管理。其六，租賃期

限均在“一國兩制”方針下的50年內。 與之相較，澳門大學橫琴用地具有如下幾個明顯特徵：①澳門大學橫琴校區採取“全封閉”、“隔開式”管理，進出橫琴澳門大學新校區的人員只能經由澳門特別行政區方向的專用通道進出，不從該校區進入橫琴島的其他區域；②澳門大學橫琴校區結構簡單，僅只一個單位，且無複雜的居民、歷史，這使得其適用澳門特別行政區法律予以管理時較爲方便；③功能比較單一，澳門在橫琴的用地僅只一個學校，用地功能僅涉及科學教育與研究，因此較爲容易管理。然而，香港特別行政區、澳門特別行政區如果要租管面積更大的區域，尤其是與特區不相鄰的區域，則將面臨諸多與橫琴用地不同的問題，例如，此區域會有自身獨特的歷史文化傳承和生活方式，有自身的自然資源和文化資源，有更多的原住居民與已有建築，有更爲複雜的社會結構與功能，有更加穩固的法律制度與法律文化，等等。因此，將特區的社會制度、法律制度、文化制度等運用於此，行使管轄權，我們必須以更開放的思維、更大膽的想像、更嚴謹的態度，開創 “一國兩制”的新模式。我們認爲，“管轄權”的行使可由特區政府與租賃地所轄地方政府聯合向國務院提出，由國務院審查，再經全國人大或全國人大常委會批准。在更必要時，制定相關法律、法規對其予以更加具體的規定。三、特區租管地模式創新的反思與改進 “特區租管地”的設立並無先例可資參考借鑒，“特區租管地”既不同於西、北歐中世紀晚期興起的以經貿導向爲主的“去國家化”的“漢薩城市同盟，”，也不同於當下中國基於整合特定區域內不同城市的優勢資源而形成的“城市聯盟”發展戰略。 “特區租管地”是在主權國家內部，由分處不同法域的特別行政區與內地城市之間依授權進行的國有土地租管行爲，是一種新型的支持城市和區域發展的制度，既是對傳統城市理論與區域理論的創新與突破，也是對國家主權理論的更新與補充。因此對於“特區租管地”的創新與反思和改進二者之間應當是並行推進的過程。就目前而言，主

要存在憲法依據與法定程序兩方面的法律問題亟待應對。 （一）人大常委會的授權沒有憲法明示 大陸地區與澳門特別行政區之間的土地租賃，依據的是全國人大常委會的決定；但在國家根本法的層面上，憲法對於全國人大常委會關於在內陸地區設立特區管轄地域的許可權並無明文規定。嚴格說來，也即《憲法》第67條並沒有處理行政區域劃分方面的職權；除非依據第21款規定全國人大常委會享有人大授予的其他職權，其前提應當是先有全國人大對常委會的授權，而後人大常委會才能據此授權給國務院對澳門特別行政區與珠海政府間就澳門大學橫琴校區土地租賃事宜作具體規定和管理。 從另一角度言之，此問題關涉的是《橫琴決定》的法律效力問題。作爲中央政府對“一國兩制”原則的貫行，倘若可將《橫琴決定》視爲憲法性法律，以“上位法優於下位法”的規則來推知《橫琴決定》之於《基本法》的效力，那麼人大常委會對國務院以及澳門特區政府的授權也是有憲法性效力的。否則，難以從憲法依據的層面解釋《基本法》在澳門大學橫琴校區適用之權力來源的問題。 （二）特區租管地的設立暫無法定程序 在《橫琴決定》中，授權橫琴島澳門大學新校區與橫琴島的其他區域隔開管理，具體方式由國務院規定；實際管理中，參照的也是《國家十二五規劃》 、 《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要》 、《粵澳合作框架協議》等政府政策文件。珠海市人大常委會正式對外發佈的《珠海經濟特區橫琴新區條例》 （簡稱《新區條例》 ）對橫琴新區的管理體制、區域合作、產業促進、法制保障等以立法形式作出規定，提出將橫琴新區建設成爲公平正義、城實信用、廉潔高效的法治之區。然而， “特區租管地”內適用澳門地區法律管轄， 《新區條例》的所轄範圍僅限於澳大新校區之外的橫琴島區域，在立法上“特區租管地”的法律地位、性質與設立程序等事宜仍處於立法空白。 必要時可由國務院新設對“特區租管地”進行規劃管理的專門機構，並制定頒佈《特區租管地規劃管理條例》 ，對立法、行政、

司法等事項確立適用規則及程序。使得該地區規劃管理的法律、法規和規章日趨完備，增加行政程序的透明度和可操作性，爲引導 “特區租管地”合法有序的發展奠定基礎。四、 “特區租管地”創立與治理構思 全國人民代表大會常委會作爲國家最高權力機關的常設機關爲面積僅爲1.0926平方公里的土地作出決議，這在我國立法史上尚屬罕見。橫琴島“一島兩制”的新局面是我國“一國兩制”的理論發展與制度創新，不僅沒有西方模式可以借鑒，反而在全球範圍內有一定的示範價值和借鑒意義。然而，從法律權力的來源與授予上看，這與一國的憲政體制相關，需要從法律上釐定“特區租管地”的設立與治理問題，賦予其合憲性。 （一）完善立法 全國人民代表大會應適時修改《憲法》第31條 “國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”增加第二款爲“特別行政區與地方政府的關係由全國人大常委會決定。”或在《憲法》第67條授權全國人大常委會就特別行政區與地方政府之間設立特區租管地予以審批和決定。 全國人大常委會應從澳門發展的實際情況出發，適時對基本法中涉及到“一國兩制”內容的部分依法定修改程序作出解釋，爲 “特區租管地”的設立與管理提供穩固的法律基礎與制度保障。或在時機成熟之時由國務院制定《特區租管地管理條例》或是《租管地管理條例》 ，以便於這一管理模式創新得以以法定的形式推廣到內陸地區政府間的區域合作，例如我國台灣地區可否在福建省（ “福建省”可否改爲“海峽西岸經濟區”）採取相似方式管理租賃土地，沿海城市可否在西部地區租賃土地並適用其管理體制，以及兩種體制間應有之區別應當以法定的形式明示並確定。 （二）創立程序 “特區租管地”涉及“一國兩制”模式之創新，涉及特區政府

在租賃地的“管轄權”問題，因此，在全國人大及其常委會尚未制定相關專門法律之前，“特區租管地”的設立應遵循比較嚴格的程序，包括議案的提出一審查一批准等。 1. “特區租管地”議案的提出 在提出環節中，應注意提出申請的主體資格、對象及其範圍、充足適當的理由、議案的制定等的要求。如， “特區租管地”申請的主體應爲特別行政區政府；對於現階段來說，申請租管的土地以接壤或鄰近特別行政區區域內的大陸土地爲宜；申請議案須經由租管地市級以上政府與特別行政區政府共同協商制定，並按程序報國務院審查。 2. “特區租管地”議案的審查 國務院按照《憲法》 、 《香港行政區的基本法》或《澳門特別行政區基本法》 、 《土地管理法》及其實施條例等法律法規進行審查，主要審查提案主體是否合法、提案所達成的租管地的範圍、時間等是否合法、 “租管地”的“管轄權”範圍、內容等是否具有可行性、適當性與合法性。經過審查，由國務院決定是否將該議案提交全國人大常委會審議。 3. “特區租管地”議案的批准 全國人大常委會經審議決定是否批准申請“特區租管地”的議案、取得方式、範圍大小、使用期限及可否續期、特別行政區的管轄權的取得等事項。根據《全國人大組織法》第31條之規定，全國人大常委會審議的議案，由常務委員會以全體組成人員的過半數通過。而對於批准後的“特區租管地”與其它行政區劃用地的區隔管理方式、具體界址等，則由國務院規定。 上述事項均確定之後，由市級政府按照批准的要求和特別行政區政府簽訂一定年限的國有土地租賃合同，該合同經雙方簽字蓋章後交由國務院審批復之後，“特區租管地”方可依法設立。 （三）治理模式 “特區租管地”與香港特別行政區、澳門特別行政區註冊的企業在內地租賃土地“投資開工廠”不同， “特區租管地”的“租

管”是特區政府與大陸地方政府之間的政府行爲，其兼具使用權與治理權的雙重性質。核心內容即特別行政區在“租管地”的綜合管轄與治理問題。亦即特區政府採取何種方式，以何種法律制度爲基礎進行管轄與治理。如何協調已有法律制度、文化制度、社會制度等與特區政府採用的相關制度的衝突問題，如何將兩種制度巧妙合理的對接，以消減由此產生的負面影響等是“特區租管地”治理的主要難題。 1.治理的依據 承上述，經過國務院的審查、全國人大常委會的批准，特區政府在“租管地”實行特別行政區的法律制度、社會制度等，對社會進行治理。其基本依據主要是《憲法》 、特別行政區基本法等相關的法律。具體治理依據： 一是以全國人大常委會的授權管轄爲前提。全國人大常委會授權特區政府對“特區租管地”實施管轄須以憲法的規定爲基準，並且授權主體只能爲全國人大常委會。具體表現爲特區政府就租管地事宜向國務院提出請求，國務院負責對土地規劃與管理以及各行政區劃間職權作統一安排，報由全國人大常委會批准，將內陸土地以租賃的方式授權給特區政府管轄。 二是以適用特別行政區法律爲原則。依據特別行政區法律管理社會經濟等各種事務，特區租管地的物與人及行爲原則上適用特別行政區的法律，但在租管之前的物之所有權、人之身份權、行爲之性質適用租管之前的法律；租管之後適用特區法律，也就是說， “租管”行爲不具有法律上的溯及力。特別行政區法律指在特區施行並具有法律效力，並且實施範圍擴及特區的或適用於特區的法律，包括基本法中指明的所有特區法律淵源。6 三是以租賃合同約定爲依據。關於具體的治理模式，可以通 “租管地”所轄市、省政府與特別行政區政府對於“租管地”與其它區域的關聯，進出“租管地”需履行的手續、程序，“租管地”的制度設計、機構設置、社會管理、經濟貿易等方面進行平等協商，以“租賃合同”的方式做出具體明確的界定。當作爲承租人一

方的特區政府未按合同約定開發建設、擅自轉讓、轉租或不按合同約定按時交納土地租金時，土地行政主管部門可以解除合同，依法收回承租土地使用權。 2.治理路徑體現爲行政主導下管理體制的有效運作 對澳門大學橫琴校區租管地的創設與開發是基於最高國家行政機關的一手推動，之後由立法部門經立法程序予以授權。 （1）在權力的配置上，根據《橫琴決定》的內容，國務院享有對澳大橫琴校區如何實行隔開管理之行使方式的權力； （2）對於治理的依據，以國務院編制和執行的國民經濟和社會發展計劃爲指導綱目，輔之以《土地管理法》等法律規定； （3）在合同屬性上，因珠海市政府與澳門特區政府雙方主體的特殊性，其所訂立的合同也帶有一定的行政合同色彩，而民事合同的性質較弱，合同內容的可協商性也較爲有限。 3.租管地管理的法律問題及其處理機制 在兩種不同治理模式、社會制度磨合的初期，除了涉及政治制度、區際關係、經濟利益、歷史記憶與身份認同以外，還難以避免會出現許多的法律適用問題，如租管地上管理之前及之後的居民的身份與待遇、建築物的權益、居民行爲等問題的法律適用與衝突。面對這些法律問題，初步設想採取如下解決機制： 其一，法律糾紛與衝突的解決。①以制定相關衝突規範的路徑來確定解決法律衝突的基本原則；②在對具體特區租管地的管理過程中通過租管合同約定法律適用和糾紛解決的依據及程序和方法。 其二，法律事務與服務的互動。①設立法律事務協調與溝通機制，成立法律問題協商與合作專家小組，處理涉及雙方合作的法律事務；②加強法律服務業溝通合作，探索建立“租管地”所在政府與特別行政區律師、公證等領域的合作機制。 其三，內地與特別行政區間的區域合作。①在內地公安機關與特區政府警方交流合作機制框架下，完善打擊跨境犯罪的直接聯絡、會晤和案件協查管道，提高打擊跨境犯罪的效率和能力；

②推進區域突發事件應急管理合作，完善通報及資訊共用機制，實現應急平台互聯互通，提升聯合應急處置能力；③構建應特區政府或租管地最高管理機關邀請大陸有關執法部門參與或協助租管地執法活動的機制。五、結語 全國人大常委會之所以認同澳門政府對橫琴用地的管轄，一方面是出於澳門大學本身發展的考慮，即澳大橫琴新校區擁有寬闊及優美的校園空間，爲澳門大學帶來新的課程、設施、校園文化和管理模式，這些將有助於澳門大學進一步實踐精品本科教育、優秀師資團隊、卓越科研和高效環保的辦學理念，從而推進澳門大學教育資源的跨境融合能力與澳門高等教育事業的發展。 而另一方面，如果我們放寬歷史的眼界， “特區租管地”實際上是一個古老帝國在邁向現代主權國家的過程中處理自身的殖民地歷史與主權縫合的創新路徑。更爲重要並將產生深遠影響的是，澳門大學橫琴校區是在“一國兩制”框架下和《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》 （CEPA）基礎上的粵港澳合作新平台，是探索粵港澳合作新模式的示範區和深化改革開放與科技創新的先行區。橫琴島獨特的空間地理位置和現實條件，是實行國家兩種不同體制對接、融合的首選試驗區域。因此，對於澳門大學橫琴校區的開發應成爲國家戰略的一步棋，要通過大膽的制度創新，使其成爲“一國兩制”背景下區域合作制度創新的試驗場，以突破目前的行政體制架構和兩種不同意識形態造成的制度鴻溝的限制。 從這個意義上看，澳門政府橫琴用地具有法理研判和制度實踐上的延伸價值。澳門政府“租管”的橫琴部分地方用於澳門大學新校區的建立，是否具有推廣意義？亦即可否在一定的合作區域空間探索兩種體制相互融合的制度創新上升爲國家戰略而予以逐步推廣。可以首先由香港特別行政區、澳門特別行政區依法租賃一個與特別行政區鄰近的縣、市，在租管地實行澳門、香港相關的法律制度、社會制度等，先行試點示範。而後，逐步總結經驗，如果確有

效果，即作進一步推廣，例如，香港特別行政區、澳門特別行政區可以參與國家“西部大開發戰略”，不僅在技術、人才、資金等方面予以支持，還可以直接在西部租賃一塊土地直接予以管理。雙贏、互惠、多元參與的開發模式有利於更好的集中各種優勢資源和先進理念，從而進一步加深內陸與港澳地區間的區域合作，爲促進經濟、文化和社會的發展適度多元化，進而爲加快整個兩岸四地深度交流、合作與融合做出貢獻。註釋 ：1. 《澳門大學平息西岸爭吵聲，中央用，心良苦，橫琴自有弦外之音》 ，載《南方都市 報》 ，2009年6月30日，GC03版。2. 台灣問題的解決將不僅從疆域上，而且在主權理論與現代性問題上將最大限度地拓展 “一國”的概念。例如其可以繼續保留軍隊。1985年1月20日，鄧小平在會見香港核電 投資有限公司代表團講話時指出，“下一步要着手解決台灣問題，解決台灣問題的條 件更寬，所謂寬就是台灣可以保留軍隊。”參見《人民日報》1985年1月20日。3. 《中國革命和中國共產黨》 ，《毛澤東選集》第2卷。4. 王振民：《 “一國兩制”下國家統一觀念的新變化》 ，載《環球法律評論》2007年第 5期。5. 《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第101-102頁。6. 參見《澳門基本法》第18條和《香港基本法》第18條之規定。

澳門特區立法會與政府之間的關係王磊*一、 《澳門基本法》 的相關規定 《澳門基本法》第64條規定了政府的職權，其中的第（5）項職權是“提出法案、議案，草擬行政法規” 第67條規定：“澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。”第71條規定了立法會的職權，其中第（1）項是：“依照本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律” 第75條規定：“澳門特別行政區立法會議員依照本法規定和法定程序提出議案。凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”二、澳門特區立法會議事規則的相關規定 《澳門特別行政區立法會議事規則》第1條立法的權力規定： “議員在行使立法會的立法權限時，有下列權力：a提出法案、議案；b提出上項所指法案、議案及對政府法案、議案的修訂提案；c要求以緊急程序處理任何上述數項所指法案、議案。” 第100條提案權規定：“議員和澳門特別行政區政府均享有法律提案權及隨後提案權，但不妨礙第103條和第104條規定。” 第103條提案權的保留規定：“澳門特別行政區政府對下列事項享有專屬提案權及隨後提案權：a立法會選舉法；b公共收支；c政治體制；d政府運作。” 這裡存在一個問題，即澳門基本法將立法會議員和政府提案的措辭進行了區別對待，議員有權提出議案，政府有權提出法案和議案，而立法會議事規則規定議員和政府都有權提出法案和議案。也就是說，立法會議事規則做出了與基本法不一樣的規定。如何解釋*北京大學法學院教授。。

會期議員法案數議案名稱 提出法案的議員 是否通過2012-2013 02011-2012 02010-2011 02009-2010 1 修 改 第 11/2000號法律 《澳 門 特 別 行 政 區 立 法 會 組 織 法 》徐 偉 坤 、林香生 1項 獲 通 過2008-2009 7 1 .《修改 <行政訴訟法典 > 》2 .《工 會 團 體 基 本 權 利 法 》3 .修改第 3/2000號 法 律 《立法會 立 法 屆 及 議 員 章 程 》 （通 過 ）4 .修 改 《澳門特別行政區立法 會 組 織 法 》 （通 過 ）5 .修 改五月十七日第 2/93/M號法律 《集 會 權 及 示 威 權 》 （通 過 ）6 .增加第 21/88/M號 法 律 《法律和 法 院 的 適 用 》的 條 文 （通 過 ）7 .修改第 3/2000號 法 律 《立法會 立法屆及議員章程 》 ( 通 過 ）1.區錦新2.高天賜3.崔世昌 徐偉坤 吳在權4.5.歐安利 崔世昌 容永恩6.歐安利 崔世昌 容永恩7.、吳國昌梁玉華、高天賜、 、歐安利、陳澤武、 、劉本立、梁慶庭、高開賢、許輝年、 馮志強、陳明金、 梁玉華、陳澤武 、高開賢、許輝年、 、馮志強、陳明金、 、梁玉華、陳澤武5項 擭 通 過2007-2008 2 1.《修改立法會會期的開始日》 法案2. 《修改七月二十八日第11/2003號法律》法案1.2 .吳 國 昌 、區錦新1項 獲 通 過2006-2007 1 《工 會 團 體 基 本 權 利 法 》法案 高天賜 02005-2006 02004-2005 2 1 .《個 人 資 料 保 護 法 》2 .《工 會 團 體 基 本 權 利 法 》1.許世元 方永強 黃顯輝2.關翠杏 周锦輝崔世昌、梁玉華、 容永恩、戴明揚、 許輝年方永強、劉焯華、 梁玉華、鄭康樂《個人資料保護法》 通過《工會團體基本權利法》沒有通過2003-2004 2 1 .修改七月十五日第 6/96/M號法律2 .預防及調查犯罪之特別證據制度梁 慶 庭 、黃 顯 輝 、 吳 國 昌 、張 偉 基 、 方 永 強 、梁玉華 ( 提 出 這 兩 個 法 案 ）修改七月十五曰 第6/96/M號法律法案 在2004-2005會期 通過預防及調查犯罪之 特別證據制度法案 沒有通過和看待這個現象？三、立法會議員提出法案的情況 根據澳門立法會的工作報告，筆者收集了議員的提出法案的情況，通過收集整理，不難看出，儘管基本法沒有規定議員可以提出法案，但立法會的實踐告訴我們議員提出了法案並獲得通過而成爲法律。1999年回歸以來到2013年立法屆的議員提出法律案的立法情況見表1：1表1 立法議員提出法案統計

會期議員法案數議案名稱 提出法案的議員 是否通過2002-2003 1 《修改訂定行政條件制度的 十月二十六曰第 47/98/M號 法 令 》梁 慶 庭 、黃 顯 輝 ' 吳 國 昌 、關翠 杏 、 梁 玉 華 、方永強1項 獲 通 過2001-2002 1 修 改 《核准妨害公共衛生及經濟 之 違 法 行 為 之 法 律 制 度 》之七月 十五日第 6/96/M號法律的法案周 錦 輝 、方永強 1項 獲 通 過2000-2001 2 立法會 2項 獲 通 過1999-2000 2 立法會 2項 獲 通 過總計 21 15項 獲 通 過 議員共提出21項法案，獲得通過的是15項，71.43％獲得通過。 截至2013年底 ，立法會共通過199項法案 ，議員提出並通過的法案佔15/199 ，即7.54％，可見 ，議員所提法案在所有法律中所佔比重還是較低的。四、需要討論的問題 （一）基本法規定，政府有權提出法案、議案，而立法會是行使立法權的機關，議員提出的卻只是議案，而沒有寫“法案”，爲甚麼沒有寫“法案”？ 根據澳門基本法第67條和第71條第（1）項的規定，立法會是立法機關，有權制定、修改、暫停實施和廢除法律，這就必然要求立法會的議員有提出法案的權利，否則，立法會就不是完整的立法機關，充其量只是法律通過機關。 對於立法會的性質，參與澳門基本法起草的蕭蔚雲教授認爲， “澳門特別行政區立法會享有立法權，只有它能制定法律，這一點是沒有任何限制的。” 2所以，立法會的性質決定了立法會議員理論上應當有提出法案的權利。那如何解釋澳門基本法規定議員有提出議案的權利？能否將議案解釋爲等同於法案？顯然不可以，因爲基本法在規定政府提出的法案、議案時，將法案、議案並列。 《香港基本法》的規定與《澳門基本法》略有不同。 《香港基本法》第56條第2款規定行政長官有權向立法會提交法案，第62條規定政府有權擬定並提出法案、議案，議員提出法律草案，第76條

規定立法會有權通過法案。當然，立法會還可以通過財政預算案、彈劾案等。香港基本法中的“法律草案”應當改爲“法案”較爲合適。 《香港基本法》與《澳門基本法》相比較，後者沒有出現前者規定的“法律草案”一詞，故後者的規定更爲合理一些。 （二）儘管基本法沒有規定議員提出法案的權利，但立法會議事規則裡卻規定議員可以提出法案、議案？也就是說，按照立法會議事規則的規定，立法會也和政府一樣可以提出法案、議案。立法會議事規則的規定是否與基本法關於議員提出的議案的規定相抵觸呢？ 一般說來，議案（bill）的範圍要廣一些，議案包括法案以及其他的議案，法案只是議案的一種。例如，在中國大陸，議案就包括法案、預算案、人事任免案、質詢案、罷免案等。與大陸不同的一點是澳門的預算案被作爲法案的一種。還有許多國家將議案分爲公議案（public bill）和私議案（private bill），公議案往往指政府提出的議案，它涉及公共事務（public business），私議案指議員提出的議案，它涉及私人事務（private business），涉及個人、公司、地方利益。3 （三） 《香港基本法》與《澳門基本法》有一個不同，即《香港基本法》用“公共開支”一詞，而《澳門基本法》用的是“公共收支”， “公共開支”是否等同於 “公共收支”？從字面含義看來， “收支”的範圍顯然應當大於“開支”，“收支”包括一進一出， “開支”只包括出賬。對比香港基本法和澳門基本法以及澳門立法會議事規則的規定，澳門政府所享有的政府保留提案權的範圍要更大一些。澳門議員提案權的範圍要相對小一些。 （四）根據《澳門基本法》 ，議員不能提出涉及“政治體制或政府運作的議案”，而根據立法會議事規則的規定，議員除了不能提出涉及“政治體制或政府運作的提案”之外，還不能提出涉及 “立法會選舉法”的議案，其實，“政治體制”的含義已經相當廣泛，筆者認爲，它應當包括立法會選舉法，所以，立法會議事規則沒有必要增加“立法會選舉法”事項作爲政府提案保留事項，議事

規則這樣增加“立法會選舉法”事項有縮小議員提案權利的嫌疑。 （五）如何看待議員法案與政府法案之間的關係？ 從立法會的立法實踐來看，議員提出的法案只有15項，佔整個法案數199的7.54％，看起來似乎立法會的功能很弱。也有學者認爲，立法會具有依附性、被動性和低效率， “澳門的社會轉型期在成績斐然的同時也存在一些不足，就立法工作來說，表現最突出的是與行政機關制定行政法規的職權邊界不清、造成立法會的依附性、被動性和低效率，影響到澳門特區經濟發展的品質和法治現代化的進程。”並認爲，“在澳門特區的現行政治體系中，立法會作爲公權力之一，應當依法履行自己的職責，制定更多適應澳門社會發展需要的良法，不斷提升特區的法治現代化水準。” 4 其實，大多數國家的法案均來自政府的提案，議會限於會期和對行政事務的熟悉程度不如政府，議會自身提出的法案在數量上往往不如政府。澳門基本法的關於政府提案保留權的規定也與世界上多數國家相一致，即政府保留的提案基本上屬於公議案，其他沒有政府保留的議員提案也基本屬於私議案。當然，在澳門，還有一項限制議員提案的規定，即涉及政府政策的提案要事先經過政府批准。縱觀《澳門基本法》和立法會議事規則，立法會和政府在提案權方面的劃分也反映了《澳門基本法》所體現的行政主導體制。 儘管澳門基本法和立法會議事規則對政府和立法會議員的提案作了一定的劃分，但究竟甚麼屬於公共收支或開支、政治體制、政府運作、政府政策等，在實踐中往往難以區分，公共事務與私人事務有時候很難做出區分。議案與法案的含義對於我們研究政府與立法會之間權力劃分還是一個不可忽視的路徑。

註釋 ：l. 根據澳門特別行政區立法會活動報告收集其中議員提出的法案的情況 ，但有的議員 法案的提出議員沒有找到 ，所以，表格中有的地方空着 。立法會活動報告分別包括 2012-2013第4立法屆第4立法會期 、2011-2012第4立法屆第3立法會期 、2010-2011第 4立法屆第2會期 、2009-2010第4立法屆第1會期 ；2008-2009第3立法屆第4會期 、 2007-2008第3立法屆第3會期 、2006-2007第3立法屆第2會期 、2005-2006第3立法屆 第1會期 ； 2004-2005第2立法屆第4會期 、2003-2004第2立法屆第3會期 、 2002- 2003第2立法屆第2會期 、2001-2002第2立法屆第1會期 ；2000-2001第1立法屆第2會 期 、1999-2000第1立法屆第1會期 。2. 蕭蔚雲：《論澳門基本法》 ，北京大學出版社2003年8月第1版 ，2004年9月第2次印 刷 ，第123頁。3. Constitutional and Administrative Law， Edited by A. W. Bradley， Keith Ewing， Longman Group UK Limited 1993， Page 193. Oxford Dictionary of Law， fourth edition， edited by Elizabeth A. Martin， Oxford University Press， 1997， page45-46.4. 馬進保 、易志華 ：《行政主導下的澳門立法會與權力互動研究》 ， 《港澳研究》春 季號 ，2009年2月 ，第123，124頁。

港澳立法機關產生辦法比較研究朱世海* 港澳立法機關產生辦法具有很大的相似性，在歷史上或現實中都存在委任制、間接選舉、直接選舉三種方式。香港立法機關在1995年就廢除議員委任制，而澳門立法機關至今還存在委任議員。香港立法機關的間接選舉在港英時期就出現自然人票，而澳門立法機關間接選舉至今還是法人票。雖然澳門立法機關引入議員直選機制早於香港15年，但澳門立法機關中直選議席不僅自身絕對數量的增長緩慢，相對數量（即其在總議席所佔的比例）的增長也緩慢。借鑒香港的經驗及教訓，澳門的立法機關產生辦法的改革應把握以下三點：第一，適度增加直選議員的數量；第二，保持社團選舉的特色；第三，長期保留委任議席。 港澳在回歸以後，都有獨立的立法機關，但在殖民統治時期，香港實行的是結合式立法體制，即總督兼任立法局主席（在1993年前） ，立法局與總督共同構成立法機關；而澳門在葡澳時期實行的是雙軌立法體制，即立法會與總督分享立法權，而且兩者的立法在位階上也沒有高低之分。本文中的立法機關，僅指香港的立法局（立法會）和澳門的立法會，不包括總督。港澳立法機關產生辦法具有很大的相似性，在歷史上或現實中都存在委任制、間接選舉、直接選舉三種方式。通過兩者的比較，以期爲澳門的政制發展提供一些有益的借鑒。一、委任制度比較 香港於1843年設立了在英國統治下的立法局，連總督在內，共有4名官方議員（總督兼任議員及主席）。 1850年，總督首次委任兩名非官方議員。自此，香港立法局由政府三司的當然議員、政府官員出任的官守議員及民間人士出任的非官守議員組成。1985年，香港立法局舉行有史以來首次選舉，但仍有22名議員由總督委任。*中央社會主義學院港澳台教研室主任、副教授，法學博士

1988年，增設兩名由功能組別選出的議員，以取代兩個委任議席。1991年，立法局委任議席減少到18名。1995年的香港立法局取消了委任議席，使全部議員由選舉產生。香港立法局議員委任制在1995年戛然而止顯得很是突然，但其背後的原委是顯而易見的。立法局內議員委任制是港英“行政吸納政治”政制的重要組成部分，服務於行政（港督）爲中心的政制，一旦要對該種體制進行根本改變，議員委任制的存在就顯得多餘。末代港督彭定康於1993年在立法局所作的題爲《香港的未來：五年大計展新猷》的施政報告中，全盤推出他的政改方案，實質就是要變行政主導爲立法主導，變委任議席爲選舉議席就是要擴大立法局的民意基礎，爲立法主導制的確立提供充分正當性。 葡國政府在1976年2月頒佈《澳門組織章程》 ，澳門內部自治法律地位初步建立。 《澳門組織章程》的頒佈，開始改變長期以來的傳統政制，開啓了澳門政制民主化、現代化進程。具有實質立法權的立法會在當年產生，並投入運作，改變了長期以來總督完全主導澳門政制的局面。從1976年到1999年間，澳門組成了六屆立法會。在澳門第一屆立法會中，由總督委任5名議員。以後各屆都有委任議員，到第六屆立法會 （1996-1999年）委任議席爲7個，約佔總議席的三分之一。回歸以來，澳門特別行政區第一屆立法會於1999年12月20日成立，由23名議員組成，其中委任議員7名。2001年澳門第二屆立法會、2005年第三屆立法會、2009年的第四屆立法會，委任議員都是7名。2012年6月6日，澳門特區行政長官崔世安簽署立法會通過的2013年立法會產生辦法修正案草案，並報請全國人大常委會備案。全國人民代表大會常務委員會於2012年6月30日通過對《〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件二澳門特別行政區立法會的產生辦法修正案》予以備案。澳門立法會據此藉2012年8月29日通過的第12/2012號法律，對《澳門特別行政區立法會選舉法》第14條及第21條作出相應的修改。根據新修訂的條文，2013年第五屆立法會委任議員維持7名。

相比較而言，澳門立法機關的委任議席存在的時間跨越了回歸前後的兩個時期，而香港立法機關的委任議席在回歸前就被取消。澳門立法機關至今保留的委任議席，體現了民主進程的漸進性，確保政治發展與經濟社會發展相協調。香港立法機關中的委任議席在1991年還有18個，而到1995年就被全部取消，民主進程的這種疾速發展有順應經濟、社會發展的成份，但主要是人爲因素作用的結果，其中末代總督彭定康起到決定性作用。彭定康推行的政改就是以促進立法機關的民主化爲核心，企圖把立法機關變成政制的中心，變行政主導爲立法主導，以使香港未來的行政首長不是向中央政府負責，而是向立法機關負責，妄圖把香港推上獨立或變相獨立的道路。雖然這種政改會提高港人的政治欲望，造就鼓勵市民參政的形勢，從而使一向高度集權的殖民地政制受到衝擊。短期而言，這種衝擊對英方不利，但從長遠而言，這種衝擊可以避免一個高度集權的制度落到中方手中，而被後者所順利使用。1上世紀90年代，香港民主的疾速發展，主要是英國推行”非殖民化”策略的結果，但不可否認的是這也符合一些港人要求推進本地政制民主化以對抗中國中央政權將來可能干預香港本地事務的需要。二、間選制度比較 1984年7月，港英政府發表《代議政制在香港的進一步發展》綠皮書，綠皮書在引言中指出，主要目標是要逐步建立一個政制，使其權力穩固地立根於香港，有充分權威代表港人的意見，同時更能直接向港人負責。同年11月公佈的代議政制白皮書，確認了綠皮書提出的政制改革的目標和方向，並建議把非官守議員從按社會功能劃分的組別中甄選出來的辦法發展成一個正式的代議制度。根據1984年的代議制改革計劃，香港立法局在1985年首次進行了選舉，包括選舉團選舉和功能組別選舉。立法局舉行有史以來首次選舉後，由間接選舉產生24名議員，其中12名議員由功能組別選出，1名議員由全體市政局議員推選，1名議員由全體區域市政局議員推選，另外10名議員由各區全體區議員組成的選舉團選出。1995年，

在英國統治下的香港最後一屆立法局，功能界別議席由1991年的21個增加到30個，新增的9個功能組別議席（即所謂的 “新九組”），將擴展至所有在職人士均可按照職業劃分投票。此外，有10名議員經由全港直選區議員組成的選舉委員會選舉產生。由於英方在香港回歸前後立法機關“直通車”問題上不合作，1996年，中國全國人大常委會香港特別行政區籌備委員會於當年3月24日第二次全體會議上，決議通過成立臨時立法會。臨時立法會在1996年成立，該會的成立，及時消除了港英政府在香港回歸中國問題上故意造成的麻煩。負責籌組香港特別行政區第一屆政府的400名推選委員會委員，於1996年12月21日選出60名臨時立法會議員。因香港還處於港英的管治下，臨時立法會只能由間接選舉產生。香港回歸以後，在1998年的第一屆立法會選舉中，30席由功能組別產生，10席由選舉委員會選出。此後，立法會中由功能界別產生的議席數量一直維持在30個；而由間接選舉產生的議席逐屆減少，到2004年第三屆立法會選舉，廢除由選舉委員會選出議席的制度。2012年的第五屆立法會，則把功能組別議席增至35席（包括5個超級議席） 。 在葡澳時期1976年產生的第一屆立法會中，由間接選舉產生6名議員。在回歸前的過渡時期，澳門政制發展循序漸進。1990年4月修改的《澳門組織章程》把立法會議員人數增加到23個，其中8名議員由間接選舉產生。在1992年選舉中，首次採用改良漢狄法2爲計票方法，即一組別取得票數除一給予第一候選人，除二給予第二候選人，除四（而非一般漢狄法的除三）給予第三候選人，以幾何級數除之分配予同組各候選人。在澳門間接選舉中，得票數目轉換爲議席的方法是：把每張候選名單的得票數按名單內候選人的排名序數除以1、2、4、8及續後以一倍遞增之數，以此方法爲各張候選名單的候選人計算出一個決定其能否取得議席的商數，繼而將各個商數由大至小排列，按大者先得原則進行議席配給，一個商數配給一個議席，直至全部議席配給完盡爲止。爲最後一個議席進行配給時，如果遇上商數相同的情況，該議席配給尚未取得議席的有關

名單；如果各張名單均已取得議席，該議席配給予得票較多的有關名單；又如果各有關名單的得票數也相同，則以抽籤方式決定。選舉以澳門特區爲單一選區。到第六屆立法會 （1996-1999年） ，間接選舉議席仍爲8個。1999年8月29日全國人民代表大會澳門特別行政區籌備委員會第十次全體會議通過《關於對原澳門最後一屆立法會由選舉產生的議員過渡爲澳門特別行政區第一屆立法會議員的資格確認和缺額補充的決定》 ，原澳門最後一屆立法會由直接選舉產生的馮志強等7名議員，由間接選舉產生的許世元等8名議員，符合成爲中華人民共和國澳門特別行政區第一屆立法會議員的資格要求，確認爲澳門特別行政區第一屆立法會議員。原澳門最後一屆立法會由直接選舉產生的議員趙河暢（即陳繼傑）未按有關要求提出過渡爲澳門特別行政區第一屆立法會議員的申請。由此產生的一名缺額，按照《中華人民共和國澳門特別行政區第一屆立法會具體產生辦法》的有關規定，在籌委會主任委員會議的主持下，由澳門特別行政區第一屆政府推選委員會補選。澳門在2001年根據《澳門特別行政區立法會選舉制度》（第3/2001號法律）產生第二屆立法會的選舉議席，間接選舉產生10席，分佈如下：雇主利益的4席，勞工利益2席，專業利益的2席，慈善、文化、教育及體育利益的2席。到2004年的第三屆立法會，間接選舉產生仍是10個席位，各功能組別產生人員與上屆相同。在提名候選人方面，仍然通過事先協商確定參選人，並取得75％或以上的已作選民登記的社團或機構支持，造成等額參選而取得議席的情況很普遍。各組別從未出現多於一個提名委員會（組別） ，亦未出現過差額選舉，故候選人都篤定當選，引發對現有選舉制度的質疑。第四屆立法會，已在身份證明局登記、獲確認所屬於相關界別至少滿4年且取得法律人格至少滿7年的法人，如已作選民登記並被登錄於選舉日期公布日前最後一個已完成展示的選民登記冊內，可在立法會選舉中選出10名議員。有批評指出，增加社團取得選舉資格的年期條件，“客觀上只是鞏固舊社團的利益，讓舊社團維持既得利益的小圈子，繼續操控行政長官選

舉和立法會十個間選議席”3。 2013年，新的問接選舉回應了社會認爲應適當增加法人選民投票人數的普遍訴求，投票人人數增加一倍，即法人選民的投票人數由原來的11人增加至22人，增強了民主參與成份，保證了候選人具有必要的界別代表性和認受性；取消了 “自動當選”機制，體現選舉的完整性，提高當選議員的認受性。同時，提名門檻由25％降低至20％，即提名委員會只須由該選舉組別被登載於選舉日期公佈之日前最後一個已完成展示的選民登記冊的法人總數的20％組成。 由以上可見，港澳立法機關的間接選舉，在理論支撐上，都體現了法團主義（corporatism） 4的理念；從本地政制發展角度而言，都符合均衡參與的要求；就與政府關係的視角來說，都有利於行政主導體制的運作。但澳門立法機關的間接選舉的投票主體僅限於法人選民，沒有自然人選民。而香港立法機關功能組別選舉，不僅5個超級議席選舉因在全港進行而達到直選的水準，而且在教育界、法律界、會計界、醫學界、衛生服務界、工程界、建築測量及都市規劃界、社會福利界等8個界別，其選民一般由具備認可資格的專業人士組成，每名選民可投一票。這些功能組別選舉已實現界別內的普及性直接選舉。5兩相比較，香港功能團體選舉的民主程度比澳門高得多，但香港區議會的超級議席因在全港選舉產生而失去了功能團體的特質。三、直選制度比較 香港立法機關的直選開始於1991年，是年有18名議員由全港各地方選區以直接選舉方式選出。1991年立法局直選實行“雙議席雙票制”（＂double seat， double vote system＂），採取此制度的原因是港府擔心如果採用”單一票制”會造成民主派席捲直選議席，而“雙議席雙票制”能使一些保守派政治人物進入立法機關來抗衡民主派。61995年，在英國統治下之最後一屆立法局有20名議員由地方選區直接選舉產生，採用 “單一名額相對多數選舉制”（＂single-member

plurality system＂），該選舉制度即所謂的“勝者通吃”，對大黨很有利。香港回歸後，在1998年的第一屆立法會，由分區直選產生20名議員。從此分區直選計票就採用比例代表制下的最大餘額法及黑爾基數法，這是一種有利於小黨而對大黨不利的計票方法。2004年，香港立法會廢除由選舉委員會選出議席的制度，將原由選舉委員會選舉出產生的6席轉由地方直選產生，從而經地方分區直選共產生30席。2012年，分區直選35席位。另有屬於功能組別的5名超級議員選舉在全港進行，其實質也應屬直接選舉。 葡澳時期的第一屆立法會（1976-1980年）由17名議員組成，其中由直接選舉產生6名。直接選舉的計票方法與間接選舉相同，也採用比例代表制的改良漢狄法。第三屆立法會（1984-1988年），向無葡萄牙國籍人士開放選舉權，何思謙通過直選當選議員。到第六屆立法會 （1996-1999年）直選議席增至8席。回歸以來，澳門第一屆立法會由葡澳最後一屆立法會坐“直通車”而形成（只有一位空缺的直選議席由選舉委員會產生） 。葡澳時期最後一屆立法會由直接選舉產生的馮志強等7名議員，成爲澳門特別行政區第一屆立法會的直選議員。澳門2001第二屆立法會，直選議員爲10名。2005年第三屆立法會，直選議員增加到12名。2009年，直選議員仍然保持12名。2013年，直選議員增至14名。 相比較而言，雖然澳門立法機關引入議員直選機制早於香港15年，但澳門立法機關中直選議席不僅自身絕對數量的增長緩慢，相對數量（即其在總議席所佔的比例）的增長也緩慢。而香港立法機關中直選議席，無論是絕對數量還是相對數量的增長都很迅速，甚至傳統上歸屬於間接選舉的功能界別選舉也出現數量可觀的界別內直選議席、甚至全港直選議席。立法機關中直選議席的絕對量和相對量，最能體現立法機關構成民主程度的高低，直選議席量的變化也是體現民主發展進程的重要標誌。由澳門立法機關中直選議席數量及其變化可見，澳門立法機關民主化步伐一直比較緩慢，立法機關民主化程度還有待進一步提高。爲何澳門立法機關民主化與香

港存在的以上區別？原因至少有以下幾點：其一，因澳門沒有經過類似香港彭定康政改的衝擊，葡國同意中國恢復對澳門行使主權，不存在類似英國的非殖民化策略；其二，澳人基本上不存在“恐共”、 “抗共”心理，衷心擁護澳門回歸，不存在企圖推動政制民主化以抵制中國中央政權可能干預的需求；其三，澳門的公民社會尚在成長中，還沒有出現香港那樣強大的、要求儘早實現普選的泛民主派力量。四、結語 香港立法機關產生辦法曾包括委任、間選和直選，在自1995年，委任制就被取消；而澳門立法機關產生辦法一直包括以上三種方式。借鑒香港的經驗及教訓，澳門的立法機關產生辦法的改革應把握以下三點：第一，適度增加直選議員的數量。澳門行政與立法關係與香港很不同，香港行政很難實現主導，而澳門行政主導很是容易，從監督制約政府以防止公權爲非而言，澳門確實需要著力推進立法機關的民主化。從中央與特別行政區關係、本地政治生態、地域、人口等因素考量，澳門推進民主的條件都比香港優越，澳門民主進程完全能夠快一些。第二，保持功能團體選舉的特色。澳門的間接選舉與香港的功能團體選舉一樣，都有其存在的重要意義。就均衡參與而言，由於澳門特殊的政治生態，工商界人士的主導地位預料會得以延續。考慮到社會上對商人擅權的不滿情緒日益高漲，商人通過直選進入立法會的難度無疑會有所增大，某些原本嘗試通過直選途徑進入立法會的工商人士，出於對直選議員難度的認知而轉入工商界間選議席，一些工商界人士仍按照社文教體界別晉身立法會。實際上，間接選舉是商界議員來源的主要途徑。7就是面臨普選挑戰的香港立法會，未來也不應取消功能團體選舉，最佳選擇是通過改革，使功能界別選舉既符合普選的要求，同時又保持原來的法團主義元素。雖然澳門立法機關目前沒有明確普選的目標，但立法機關的進一步民主化是必然趨勢。間接選舉的民主化，需要在目前候選人的提名門檻基礎上再降低，儘量減少間接選舉候

選人的提名在很多情況下被大社團壟斷的現象。此外，間接選舉可考慮由社團組成的選舉委員會提名，在界別內由在職人員投票，即把投票主體由法人變爲自然人。第三，長期保留委任議席。香港立法局委任議員突然在1995年全部取消，主要是彭定康妄圖把香港的行政主導體制變爲立法主導體制的結果，也是對香港未來治理不負責任之舉。隨着澳門政制發展的推進，立法會將有更多議員由選舉產生，但考慮到協調行政與立法的關係以促進行政長官依法施政，立法會議員不宜全部由選舉產生，委任議員應長期保留。在處理行政與立法關係上，香港是前車之鑒。因香港行政長官在立法會沒有自已委任的議員，而且行政長官不屬於任何政黨，任何議員支持行政長官都名不正、言不順，弄不好還被戴上“保皇”的帽子；再者，爲了獲得選票，很多立法會議員要顯示自己反對政府的決心和業績，甚至“爲了反對而反對” 隨着澳門立法會中民選議員、特別是直選議員會進一步增多，立法會對政府的制約也會得到加強。立法會配合政府工作的任務，無疑就落到委任議員身上，因爲只有委任議員是行政長官在立法會中的”班底”。爲避免香港行政與立法關係的困局在澳門重現，澳門立法會必須長期保留委任議員，以使澳門政府不是“分立政府”8在無政黨政治下，行政長官委任部分議員是澳門實現良好管治的必然要求，這也不是澳門的新創，因爲“一些實行兩院制的西方國家的上議院並非由普選產生，如加拿大及英國的上議院的議員，全部或部分由委任產生”9。此外，新加坡爲了加強政府與國會的關係，在2010年4月26日通過的憲法修正案還把政府指派的官委議員制度固定爲永久制度。。。

註釋 ：1. 盧子健 ：《誰來經理香港》 ，香港 ：廣角鏡出版社有限公司， 1987， 第18頁。2. 漢狄法此為比例代表制選舉形式之一 。基本規則為 ：每一黨派所取得票數 ，除以 1給予第一候選人 ，除以2給予第二候選人 ，除以3給予第三候選人 。然後各黨派所 有候選人得票最多者（與議席數目比較）為勝 。3. 促進民主，面對新情況 、新問題[EB/OL].（2013-5-31）. http://zh.wikipedia.org/zh-hant/2009 。4. 法團主義 （corporatism ），也被譯為 “社團主義” 、 “統合主義” 、“工團主義” 以及 “階級合作主義”等。法團主義 ，作為一個利益代表系統 ，是一個特指的觀 念 ，模式或制度安排類型 ，它的作用是將公民社會中的組織化利益聯合到國家的決 策結構中去 。這個利益代表系統由一些組織化的功能單位構成 ，它們被組合進一個 有明確責任（義務）的 、數量限定的 、非競爭性的 、有層級秩序的 ，功能分化的結構 安排之中。這些功能單位得到國家的認可（如果不是由國家建立的話），它們被授予 本領域內的絕對代表地位 ，作為交換 ，它們的需求表達 ，領袖選擇 ，組織支援等方 面的行動受到國家的一定控制。5. 李曉惠：《 香港普選保留功能組別的法理依據與可行模式研究》 ，台、港 、澳研究 （中國人民大學複印報刊資料）， 2013 ， （02），第37、38頁。6. SingMing.Hong Kong Government And Politics， Oxford University Press，2003.286.7. 《 澳門立法會選舉如何重劃政治版圖》 [EB/OL].（2013-5-20）. http://www.360doc.com/ content /09/0920/ 10/19671 6203679.shtml.8. “分立政府” ，原意指政府的行政部門與立法部門由不同政黨控制 ，這裡意指因行 政長官在立法會沒有自己的人而造成的行政部門與立法部門的分立狀態。9. 同註5 。

澳門行政主導體制思考陳欣新*一、兩個特別行政區基本法設計的“行政主導”的共同涵義 兩個特別行政區基本法所設計的“行政主導”是指，在基於 “一國”原則所確立的中央直轄特別行政區的主輔關係的憲政框架內，特別行政區自身所實行的分權體制下，行政權相對於同層級的其他權力居於優勢地位，其他權力與行政權之間的協調和相互制約必須以不損害行政權依法高效行使爲基本前提。 在關於香港和澳門兩個特別行政區政制發展的討論中，中央多次強調行政主導體制的重要性，並將它提升至基本法所確定的基本體制甚至是國家主權的層次來討論。 “行政主導是特區政治體制設計的一項重要原則，是體現國家主權的重要表徵。任何方案必須鞏固以行政長官爲首的行政主導體制，不能偏離這項設計原則”1 在內地和香港、澳門特別行政區有關特別行政區政制的論述中，一直存在着兩種對“行政主導”體制的不同看法。第一種觀點認爲，“特別行政區的政治體制是 ‘一國兩制’下的新的政治體制，是歷史上沒有先例的，它不是從別處抄來的、搬來的，它不是內地實行的人民代表大會制，也不是美國式的 ‘三權分立’制，也不是原有的總督制，而是一種新的以行政爲主導的政治體制，也就是行政長官制”2。第二種觀點認爲， “行政主導”是形容政府的行政能力及政治控制力。具體而言，是指行政機關所制定的法案、財政預算案和施政政策基本上能獲得立法機關的支持、司法機關的尊重以及民眾的擁護。不同的政治體制都有可能達到行政主導的效果，所以特別行政區的“行政主導”並不具有政治體制意義上的特殊屬性。 香港和澳門兩個特別行政區的政府以及內地法律學者中的大多數人士，在有關行政主導的認識方面，明顯是持第一種看法。他們認爲特別行政區的政治體制是行政主導而不是其它模式的主要理由有兩個。其一，從立法原意看，“行政主導”是兩個基本法起草委*中國社會科學院法學所研究員

員會所確立和採用的設計特別行政區政治體制的原則；其二，從學理角度來看，兩個基本法所規定的政治體制確實與世界上主要發達國家的主流政制模式不同，以“行政主導”體制命名最爲恰當。 而香港和澳門的部分人士則不同意上述觀點。他們指出，確定特別行政區政制的性質，主要是分析基本法的條文規定及其實踐的結果。若條文不清晰，或不同的人對條文所展示的制度和原則的理解存在很大的分歧時，才可從基本法立法者的原意去幫助人們瞭解條文的意義。一般而言，立法原意可從有關立法過程的文獻以及立法參與者的口述或文章中推敲出來，但嚴格而言，只有經過起草委員會絕大多數委員認同，並記載於起草委員會正式文件或記錄的觀點才能視爲立法意圖，而參與兩個基本法起草工作的起草委員的個人意見，只能作爲確定立法意圖的參考，而且這些委員的觀點由於種種原因，往往發生過變化，需要謹慎對待。 另有部分人士提出，香港和澳門不應返回殖民統治時期的集權式的行政主導制度，也不宜照搬英葡的議會制。基本法所規定的 “特區內部分權”體制是適合目前香港及澳門情況的一種模式，但卻不能必然保證行政主導的效果。中央、特別行政區高官以至公務員，要認識及接受“分權”這一事實，不應執迷於殖民統治時代那種立法“配合”甚至“依附”行政的時代，將政府與立法會遊說、協商等同於問題“政治化”、浪費時間。行政長官及主要官員在制訂政策時，必須主動與立法會議員多作溝通和協商，以爭取他們的支持。在“分權”的制度下，行政機關如果不願與立法會內持不同意見的議員協商政務，將越來越難以達至“行政主導”、立法“配合”行政的效果。 上述觀點的分歧，除了政治傾向不同所導致的差異外，不可忽視的因素還包括瞭解香港、澳門發展歷史和理解基本法的程度以及對當代世界憲政發展實踐和理論變遷的掌握程度不同所導致的差異。二、澳葡時期的行政主導體制 （一）集權化的行政主導制

嚴格而言，澳葡統治時期的澳門政制不能算是標準意義上的行政主導制，至少如果與澳門特別行政區現行的政制相比較，它只能算是一種集權化的行政主導制。澳葡時期的澳門政制明顯地帶有葡萄牙殖民地政制模式的烙印。即權力非常集中，命令系統一元化，行政組織呈垂直型·最終權力由一人直接控制，這就是澳督。澳督是澳門政制中的真正主導者。澳督在以澳督、立法會爲基礎的澳門政制結構中，具有最高權力地位，而立法會僅是其執政的輔助與配合機構，至於其下所設公務員機構則都是澳督的執行機關。而且，澳督還有相當程度的影響司法的權力。基於這種狀況，澳門回歸前的政制可以稱爲集權化的行政主導制。 作爲澳葡時期集權化行政主導制的核心——澳督，其全部權力來自於宗主國葡萄牙。1616年，卡洛告被任命爲首任澳督，但並沒有到任。1623年，澳督馬士加路也正式到任澳門就職。自1623年至1999年，澳門共有127任總督。早期的澳督的職權主要是軍事權，故被稱爲“兵頭”。由於最初只負責澳門防務，澳督官邸設於大炮台。1652年，葡萄牙國王設立海外委員會協助管理海外的殖民地，總督的權力開始增加。1783年4月4日葡萄牙海事暨海外部部長以葡萄牙女王名義發佈《王室制誥》後，作爲澳門本地自治性機構的議事會逐漸失去其大部分權力，而作爲葡萄牙國家代表的澳門總督的權力則不斷擴充膨脹。 葡萄牙發生反對獨裁的革命之後，於1976年頒佈《澳門組織章程》 ，爲確保葡萄牙對澳門的有效管治而重新設計了總督主導制3 。澳門總督作爲葡萄牙政府在澳門的代表，官階相當於葡萄牙政府的部長，由葡萄牙總統任免4。該組織章程在1990年修訂後，總督又被賦予修改《澳門組織章程》的動議權。1991年通過《澳門司法組織綱要法》 ，總督還被授權根據澳門司法高等委員會和澳門司法委員會的建議，負責委任澳門各級法院院長及法官，委任檢察院助理總檢察長、檢察長和檢察官，從而進一步確定了以行政爲主導的體制5。 澳門總督沒有任期，但傳統上與總統共進退，即總統任期屆滿

或辭職時，澳門總督一般會向委任他的總統提出辭呈，以表示對總統的忠誠，也方便下任總統委派他屬意的人選出任澳門總督。總統在任命澳門總督前，要諮詢澳門居民、特別是立法會和各社會利益代表機構的意見。但是，實際上這些意見大多是對人選的總體要求，諮詢的結果也沒有真正約束力。 根據《澳門組織章程》 ，在落實澳門殖民統治方面，澳督的權力包括：①在澳門地區內代表共和國總統，共和國議會及共和國政府；②承擔對內安全事宜；③爲了公共利益，依法拒絕嚴重不適宜內部或國際秩序的本國人或外國人入境或驅逐其出境。在行政權方面，澳督負責的事項主要有：①指導本地區的總體政策；②領導整個公共行政；③制定規章以實施本地區現行法律和其他法例；④向共和國總統提請任命政務司，並授予其職權。⑤管理本地區財政；⑥訂立財政金融市場的結構並管制其運作。 在立法權方面，總督享有三類立法權即：共用性立法權、局限性立法權、專屬性立法權。澳督還對立法會有相當大的牽制權，如委任23位立法議員中的7名；決定立法會選舉的日期；可以無需邀請列席立法會會議並發言；頒佈立法會通過的法律使其生效；行使否決權，否定立法會已通過但總督不同意或認爲違憲或違法的法律。澳督還可以公共利益爲理由，向葡萄牙總統建議解散立法會。由於澳督由總統委任，除非後者不想讓他繼續任職，否則，總統一般會順應總督的建議，下令解散立法會。 在司法權方面，澳督的權力包括：①保障司法當局自由、全面執行職務及其獨立性；②提請憲法法院審議立法會發出的任何規定有否違憲或違法。 《澳門司法組織綱要法》還明確規定了澳督在澳門司法官任命方面的權力。如澳門高等法院院長及法官、助理總檢察長、審計法院院長及法官，以及駐該法院的檢察長，均由澳門司法高等委員會提名，再由澳督任命；第一審法院法官與駐該院的檢察官、檢察長，由澳門司法委員會提名，並由澳督任命。 在殖民統治模式下，宗主國最爲關心的是本國的利益。至於殖民地本身的利益應該是第二位的。這從澳督的委任中就可以看出一

些端倪。葡萄牙委任澳督的方法通常有兩種：一種是提升其他殖民地的高級官員爲澳督；另一種則是把職業軍官調任澳督。由於澳葡當局長期實行軍政合一的政策和體制，軍人參政、擔任公職一直是澳門的傳統。1976年以後，澳門不再有葡萄牙正規軍隊存在，但仍有大量軍職人員在政府部門、保安部隊和社會組織內擔任各種職務，保持着某種形式的軍事存在。這種軍事存在得到了法律的確認和保障。 從澳督的委任過程看，有兩點值得注意：第一，雖然澳門存在爲數不少而且都具有葡萄牙公民身份的土生葡人公務員，他們長期在澳門工作和生活，熟知各方面情況，但是，最後他們往往並不能被委以澳督職位，而被委任爲澳督通常都是從葡萄牙本土直接派遣的葡萄牙公務員或其他殖民地地區的高級官員。第二，出任澳督者在身份上都屬於葡萄牙公務員，而且是通過政治委任方式任職，並不需要澳門本地的同意。因爲澳督既是澳門行政權運行的核心，又是葡萄牙控制澳門事務的主要管道，因此，葡萄牙政府要維護其在澳門的殖民權益，能以宗主國的身份對澳門事務施以影響，就必須牢牢地控制對澳督的委任權，並從葡萄牙的利益出發考慮澳督人選問題。以上的兩項安排，可以使澳督聽命於葡萄牙政府，且在澳門沒有較深的根基，並且會在出現葡澳利益衝突時，將葡萄牙的利益放在主要位置加以考慮，同時也不至於因具有政治任命的性質而過分獨立地推行政策，造成失控現象。 澳葡時期澳門集權化的行政主導制，其核心是澳督，而澳督職責的核心部分是行政權，可以說其他的權力是圍繞着行政權而存在的。這種權力通過人事權和立法權的佐助而愈加集權化。在人事上，總督有權委任23名立法會議員中的7名議員；委任10名諮詢會委員中的5名委員；任命除政務司以外的其他官員；任命澳門高等法院院長及法官、助理總檢察長、審計法院院長及法官，以及駐該法院的檢察長；任命第一審法院法官與駐該院的檢察官、檢察長。在立法權方面，澳督不僅有制定法令的權力，還可以通過委任的立法會議員和對立法會制定的法律的否決權發揮主導的作用，這意味

着立法權基本上可以說是爲行政權服務的，因爲其本身沒有與行政權對抗的基本力量。可見，行政權是澳葡時期澳門政制的核心，而澳督則是行政權的中心。 （二）澳督行政主導地位的限制 葡萄牙承認澳門是中國領土，而不是葡屬殖民地之後，澳門的政治體制也相應發生了改變。從1976年葡萄牙頒佈的《澳門組織章程》來看，對澳督的限制的變化主要來自四個方面：其一，來自葡萄牙中央政府的限制；其二，集權化行政主導體制本身的限制；其三，來自澳門的立法部門的限制；其四，來自澳門司法部門的限制。 1、來自葡萄牙中央政府的限制 作爲葡萄牙眼裡的一個海外領地，澳門無法企望得到充分的自治權。當然，澳門的自治權隨着澳門的發展是不斷呈集權化趨勢的。澳門自治程度的日漸擴大，是其政治經濟發展的必然結果。這可從以下兩方面加以解釋。首先，長期以來，葡萄牙的殖民政策都傾向於所謂的“就地統治”（government on the spot）原則。即認爲只有委派到各殖民地負責“管治”工作的官員，最能瞭解殖民地的實際情況，並依此制定出最適當的政策和措施，葡萄牙中央政府只能制定出統籌性政策並在重大問題上加以過問。其次，二戰以後尤其是1949年中國共產黨建政以後，澳門在經濟和社會兩方面都發生了明顯的變化，各方面的問題都相當複雜，很多事情都不可能由葡萄牙政府親自解決，因此，必須將部分權力相對下放。但需要注意的是，澳門自治程度的提高並不等於說澳門在全部內部事務上都可以自行處理。直到澳門回歸之前，葡萄牙中央政府仍可以操縱着澳門事務的處理和解決。這主要表現在葡萄牙政府對澳門立法、行政、總督的任免和權力的行使以及人事方面的影響。 依據《澳門組織章程》 ，總督由共和國總統任免，並授予聯權，在政治上總督向共和國總統負責。共和國的主權機關除法院外，在當地以總督爲代表。亦即澳督治理澳門的權力來自葡萄牙中央政府的授權。換句話說，澳督只掌握澳門內政上的權力，外交與國防權力則由葡萄牙中央政府掌握，有關當地對外安全事宜的許可

權，也屬葡萄牙總統。在人事上，澳門政府的政務司雖然都由澳督提名，但葡萄牙中央政府擁有事實上的選擇權和法定的不任命和不免職的否決權。儘管這種權力往往是“備而不用”，但可有效限制及防範總督濫用權力。 2 、集權化行政主導體制本身的限制 《澳門組織章程》規定，行政職能由總督行使，並由各政務司輔助。政務司人數不超過七名，由總督提請共和國總統任免，並由總督授予職權。政務司的職級相等於共和國政府副部長級。總督的職務停止時，政務司應維持本身職位至有替代時爲止6。從政務司的人選看，實際上是葡萄牙國內各政黨劃分利益和政治博弈的結果，澳督並沒有決定權，只是形式上給予提名而已，有幾位澳督事實上是被政務司聯合擠走的。雖然澳督在實際上操縱着任命政府有關部門首長的權力，但他卻沒有辭退他們的權力，政府部門首長作爲公務員受到公務員法的一般保障。 《澳門組織章程》還設定了諮詢會對澳督的制約機制，對於下列事項，必須聽取諮詢會的意見：總督提交立法會的法律提案；總督將公佈的法令之草案；在當地生效的法規之執行規章；對當地經濟、社會、財政及行政政策總方針的訂定；對於因國民或外國人之存在引致內部或國際秩序出現嚴重不適宜時，爲着公共利益得拒絕其入境或根據法律驅逐其出境之情事7。儘管諮詢會的意見並無約束力，亦即澳督可以不顧諮詢會多數意見行事，但是，既然需要就事情本身提出討論，那麼他就應該兼顧諮詢會會議上所提出的各種正反面意見和理由，然後再做出決定。此外，澳督在行使其權力時，還必須考慮到來自澳門社會的各種可能的反應，其中尤爲重要的是那些華人社團領袖的基本態度。因爲在澳門政制的運行過程中，他們的支持和合作是澳督及澳葡政府能否有效管理澳門事務不可缺少的必要條件，如果澳督失去他們的支持與合作，那麼其施政計劃就難以推行。 3、立法部門的限制 澳督行使立法權之時也受到立法會的某些制約。立法會有權修

改並追認澳督公佈的法令，也有權拒絕追認。另外，對於立法會通過的法律，澳督有權拒絕頒佈，但如果立法會以三分之二的多數再次通過該法律，澳督必須頒佈。立法會對澳督的制衡還有，提請有關法院審議澳督發出的規定是否抵觸法律，審議澳督的行爲，對澳督施政方針的彈劾動議進行表決等。需要強調的還有，雖然澳督權力極大，但自從《澳門組織章程》頒佈以後，其間歷任總督都十分謹慎節制，在重大決策（包括委任立法會議員）前盡可能廣泛諮詢各界的意見，尋求共識，除非迫不得已，不會使用否決權或提議解散立法會。 4、司法部門的限制 澳門的司法機關是葡萄牙司法系統的組成部分。澳門的司法體系和司法原則是由葡萄牙憲法和《澳門組織章程》所確保的。按照早先的《司法組織法》 ，澳門是葡萄牙司法組織內的一個法區，澳門只有第一審法院，而全部上訴都必須向在葡萄牙的上級法院提起。此外，對於法官的任命、提升、調任或採取紀律行動，屬於葡萄牙司法官團高等委員會的許可權，而對於檢察院司法官的任命、提升、調任或採取紀律行動，則屬於葡萄牙總檢察長公署的許可權。總督委任各級法院院長、法官和各級檢察官，需徵求澳門司法高等委員會及澳門司法委員會的建議，如未經上述兩委員會建議，總督無權單方面任命司法官。葡萄牙於1989年修憲，讓澳門地區 “擁有本身的司法組織，該司法組織享有自治，適應澳門之特徵，並保障法官獨立原則”。隨着葡萄牙憲法的修正，《澳門組織章程》也進行了修改，授權澳門擁有本身的司法組織。1991年葡萄牙國會又通過了《澳門司法組織綱要法》 ，葡萄牙總統向澳門法院授予完全和專屬審判權，澳門地區才擁有本身的自治且適應澳門特徵的司法體系，終於使澳門自身的司法體系得以確立。根據《澳門組織章程》 ，澳門奉行司法獨立的原則，澳督雖然是法令的制定者，但澳督是在法律之下，而非法律之上，依照傳統，澳督不能干預司法審判、調查起訴與法律的執行，即法官、檢察官可以在法制層面維持司法獨立，而不受澳督的干預。

三、 《澳門基本法》 關於政制模式的設計 早在起草香港基本法期間，關於特別行政區未來的政治體制模式，名稱上並不稱作“行政主導”，而是“行政機關和立法機關既互相制衡、又互相配合”。起草基本法時，按照分工，1997年後香港政治體制的設計工作由基本法起草委員會的政治體制專題小組負責。專題小組在1986年一共召開了4次小組會，達成以下共識：香港特別行政區的政治體制應當在“一國兩制”的原則下，原則上採用分權模式。然而，在行政長官的地位問題上，委員們意見不一，有的主張責任內閣制；有的主張立法主導；有的主張美國式的三權分立；有的主張實行人民代表大會制度；有的主張行政主導；僅有 “司法獨立、行政機關與立法機關既互相制衡、又互相配合的原則”得到了委員們的一致贊同。 專題小組充分認識到，要維護香港的經濟繁榮和社會穩定，要便於1997年的平穩過渡和權力交接，設計香港未來的政治體制，必須從香港的實際情況出發，使將來的政治體制能夠符合香港的實際。爲此，應當保持香港原有政治體制的一些優點，並逐步發展適合於香港情況的民主參與。這是因爲：第一，香港過去在經濟方面取得一定成績這一事實表明，它的政治體制有一些適應經濟發展的特點和優點。在制定基本法時，對於這部分內容應當予以充分挖掘和有效利用。第二，香港原有政治體制爲殖民地體制，香港回歸後，對於那些屬於殖民主義的內容、與中英聯合聲明的精神相抵觸的內容應當予以去除。因而，港督制必須予以改造。 專題小組據此認爲，責任內閣制的建議顯然是不妥當的，因爲這種體制不符合香港的現實需求，香港回歸前並沒有實行這種制度，1997年以後也沒有實行這種制度的條件； “立法主導”也不符合香港的實際，持“立法主導”主張的委員認爲，行政長官的權力不應太大，應當加強立法機關對行政機關的監督和制約，這無疑是正確的，但香港是經濟社會，客觀上要求政府享有較大的經濟和社會管理權力，鑒於香港過去港督制對香港經濟社會的發展所具有的積極促進作用，立法主導不可能成爲未來的選擇；美國式的“三權

分立”體制難以避免立法與行政之間在一些問題上形成僵局，各執一詞，而政治鼓噪不利於香港的經濟發展和社會穩定；人民代表大會制度也不適宜於香港，因爲香港的司法體制、檢察機構、法律體制與內地不同，而聯合聲明確認這些內容回歸後繼續保留，這一衝突無法解決。 從基本法的規定可以看出，香港特別行政區的政治體制仍然是意圖爲行政權確立一定的優勢地位，以便能夠確保香港的穩定繁榮和經濟發展，只是在條文中並未出現“行政主導”的字眼。澳門特別行政區基本法起草過程中，考慮到“一國兩制”條件下的特別行政區制度的共性，同樣設計了“行政主導”的政治體制。 澳門特別行政區基本法確立的政治體制模式爲行政主導，其原因在於：①從基本法的立法結構上看，行政長官的位置先於立法機關，體現了行政機關相對於立法機關的優越地位。按照現代憲法上的人民主權原則，國家一切權力來自於民眾的委託，立法機關通常被視爲民意的代表者，因而在憲法文本中，其位置普遍置於行政機關之前。中國現行憲法一改以前的憲法結構，在憲法文本中將全國人大的位置置於國務院之前，就是一個佐證。基本法的這種安排，體現了對行政長官相對於立法機關的優越地位的強調和肯定。②儘管立法機關在某些方面制衡行政機關，但行政長官享有較大的實權，相對於立法機關而言，具有一定的優勢地位。 澳門特別行政區採取行政主導體制，是由澳門特別行政區的法律地位所決定的，是與澳門特別行政區的法律地位相適應的。實現 “一國兩制”，行政長官處於十分關鍵的地位。行政長官在中央與特別行政區的關係中、在特別行政區與其他地方的關係中代表特別行政區和特別行政區政府。全國人民代表大會制定的體現“一國兩制”方針的基本法和依照基本法適用於特別行政區的其他法律，中央人民政府就基本法規定的有關事務發出的指令，均需由行政長官執行。行政主導對於澳門政治體制的運行和澳門的繁榮穩定不可或缺。 由此可見，相對於澳門以前集立法權和行政權於一身且極少受

到本地法律約束的澳督來說，行政長官的權力有所削弱，但相對於立法機關的權力來說，行政的優位特點十分顯著，如果與我國其他省級普通地方行政首長權力比較，這個特點就更加一目了然。行政長官與我國其他地方行政首長的職權相比，具有以下區別：①後者不是該行政區域的全權代表或惟一代表，他們只負責本行政區域的行政管理工作，無權赦免或減輕罪犯的刑罰，無權提請中央政府任命政府主要官員；②前者由中央政府直接任免，後者由本級權力機關任免；③前者依法任免各級法院的法官，後者無此權力。這既體現“一國兩制”、高度自治，也充分表明作爲地方行政首長的澳門特別行政區行政長官相對於立法和司法部門的優越地位。四、澳門回歸後行政主導的實施情況與存在的問題 澳門回歸以後，以首任行政長官何厚鏵先生和第二任行政長官崔世安先生爲首的特別行政區政府忠實執行基本法，爲澳門的穩定和發展作出了重大貢獻。但是，在落實行政主導體制的過程中也存在一些問題。首先，在行政與立法關係方面，特區政府與立法會的配合體現了行政主導的要求。其次，在行政與司法關係方面，澳門法院的個別判決，如行政法規是否可以修改澳門回歸前總督制定的法令的判決等，也對特區政府構成了一定的挑戰。再次，澳門有限開放博彩業許可後，博彩業及其關聯產業出現過度膨脹的趨勢，誘發土地等稀缺資源配置的進一步失衡，通貨膨脹加劇，貧富懸殊拉大，勞資關係緊張，部分民生問題陷入相對困難的境地，加上民怨疏導不暢，部分官員貪瀆，導致澳門居民對特區政府尤其是行政長官的不滿情緒激增，客觀上不利於澳門的穩定和發展。尤其“歐文龍事件”後，社會各界進一步認識到，政府不僅要用好權力、提高效率、響應社會的需求，還要接受社會監督和法治的約束。 值得注意的是，澳門基本法所設計的政治體制是以立法、行政、司法分權爲基礎的行政長官主導制的架構。這一體制的目的在於保障澳門的穩定、繁榮和政府的高效行政。這一體制總體上講是符合澳門實際情況的，但是基本法所設計的行政主導體制並非“行

政獨大”體制，從法治角度看，澳門的行政主導需要一定的有效制約機制。 第一，立法會擁有制定、修改和廢除本地法律的權力以及監督特區政府依法行政的權力。按照基本法的設計，澳門現行立法體制在自治範圍內事項的立法方面，遵循高度自治原則，本着自行立法原則，中央並不干預，但涉及一國問題及中央與特別行政區關係的事宜，中央有否決權力，即將特別行政區立法會通過的法案“發回”，經發回的法案無法律效力。這樣的立法體制雖然既照顧了特別行政區高度自治的立法權，又可以防止特區在涉及“一國”及中央與地方關係方面的“積極立法”中可能出現的“不適當”問題，但對於在某些特殊領域，由於種種原因，特別行政區可能出現“立法消極不作爲”的情況，卻無能爲力。從堅持法治的基礎出發，切實保障澳門立法機構正確、妥當地履行其職責，適應澳門今後發展的需要，應當考慮根據基本法所確定的基本原則對澳門現行立法體制某些部分進行必要的完善，至少應當增加有利於提高立法會履職品質和議員議政能力的機制。 第二，立法會應適當強化審核政府財政預算、批准稅收和公共開支的監督能力。在澳門，由於行政長官和政府的相對強勢地位，立法會很難通過財政權直接約束特區政府，更談不上在某些立法權不能直接過問和干預的領域，如人事任免、政府政策等方面，運用財政權間接地迫使特區政府接受立法會的主張或向其妥協，導致行政主導的目的落空。因此，澳門的情況與香港存在極大差異，不應過分誇大立法會監督行爲對行政主導的制約作用的負面效應或潛在威脅。 第三，由於澳門存在一些具體的問題，致使現行選舉制度與政治體制配合，無法達到基本法制度設計所要達到的目的。澳門現行立法會選舉制度中，直接選舉的部分表面上看似乎主要受政團政治影響，而間接選舉的部分主要受社團中不同利益集團的影響。但是，深層意義上，博彩業作爲澳門的支柱產業，對澳門選舉政治的影響才是巨大的。在直接選舉部分，近年來儘管做出了很大努力，但是賄選狀況未能從根本上得到遏制。與此同時，立法會雖然新人

迭出，但是背後的利益團體的格局依舊，這意味着立法會的問政能力在短時間內也無法產生質的飛躍，對行政長官及政府的有效約束也難以形成。 第四，澳門特區政府成立時，採取了和香港全盤接手港英班底完全不同的政策，針對葡萄牙管治手法落後、人才當地語系化消極、高官留任至政權交接最後一刻的情況，因勢利導較大幅度形成了比較年輕的公務員隊伍和整體上由愛國愛澳中堅力量組成的執政團隊。上任之初是比較有幹勁、政治上和中央多有溝通、接受基本法爲社會共識規範，政府和建制內社團的聯繫非常緊密，小型熟人社會的和諧氣氛相當溫馨，在政治運作上形成了與香港完全不同的模式和氛圍。但是，客觀分析，與內地及香港相比，澳門管治團隊在科學決策、科學管理上存在不小的差距，各級官員自回歸以來基本上未變動職務，存在士氣低下、裙帶關係和朋黨親疏盛行、普遍消極不作爲、高層運作缺乏制約等隱患，極易形成從“行政主導”到“行政專斷”的變異。 值得注意的是，“分權”並不表示權力平等，即使在“三權分立”的總統制中，總統亦非只是行政機關的首長。剛好相反，世界上絕大部分的總統都是國家元首，其地位居於行政、立法、司法三機關之上。而在一般議會制國家中，行政機關的首長——首相或總理，卻不是國家元首。澳門特別行政區的行政長官既是特區首長也是政府首長的這一設計，跟“分權”原則下的總統制類似。此外，特區政府的行政會吸納一些立法會議員這項安排，的確是三權分立政體中少有的。但這並沒有明顯背離“分權”的原則。首先，行政會只是爲行政長官提供意見的諮詢組織，沒有制定或執行政策的權力。而且，根據澳門基本法設計精神，司長和政策局長不能兼任立法會議員。因此，立法會議員作爲行政會的委員，沒有政策實權。即使參考美國爲例，副總統同時也是參議院的主席，雖然他甚少實質性運用這一職務。基於這些原因，我們不能說特區政制因爲有行政會吸納了立法會議員這一安排，就不是“分權”的制度。 需要強調的是，“行政主導”是當代許多西方國家政治體制實施結果的一個重要特點，它並不意味着否定“分權”制度，而是在

國家權力的分配上趨向於擴大行政權，使行政機關處於支配的地位。實行行政主導體制的背景是，在自由競爭資本主義時代，政府的職能僅限於維持社會治安等有限領域，奉行“管得最少的政府是最好的政府”原則（the least government is the best government）但到了19世紀未20世紀初，由於資本主義自由競爭的消極後果日益嚴重，引發週期性經濟危機、貧富分化、社會弱勢群體處境艱難等不良後果，人們迫切需要政府在經濟發展、社會福利、危機處理等方面承擔更多的職責。由於這些任務多半由行政機關承擔，因而從這個時期開始，行政機構在國家機關中的地位普遍上升，居於支配地位，稱爲“行政國”時代。由於各國情況不同，行政機關享有權力的多少也不一致。只要行政權力相對於立法權力居於支配地位，無論行政權力多少，均可稱爲行政主導。 實際上，比總統制更能保證行政主導效果的政治制度，反而是英國式的議會制或香港殖民地時期總督委任立法局議員的制度。議會制國家在體制上可稱爲“立法主導”，因爲立法議會有權產生及罷免政府，而議會多數黨自然容易通過政黨機器實現“行政主導”以及“立法行政相互配合”。但不同的議會制國家，因採用不同的議會選舉方法，其行政、立法機關的實質關係因此而有所不同。以英國爲例，其國會議員是由各選區採用單議席單票制選出，有利兩黨制的出現，而其中一黨往往能成爲議會中的多數黨，能夠單獨組成政府執政，政府首腦及主要閣員均爲政黨核心人物，其通過政黨控制議會的能力較強，施政便較易獲得議會支持，因而能達至行政主導的效果。但是，澳門的政團在澳葡政府統治時期起步晚，回歸後尚未有長足發展，仍欠缺成熟度，要確保政府的中立性和高效性，需要減少政團政治的干擾，避免政府陷入“黨爭”不能自拔的窘境，而不是強化政團對政府的影響力，尤其不能以“政團組閣”的模式爲未來發展的方向，即使未來澳門在政制改革中進一步增加直選產生的立法會議員的數量，也不宜照搬“政團組閣”的議會制。

註釋 ：1. 香港特別行政區政府政制發展專責小組第二號報告書。2. 蕭蔚雲：《論以行政主導的香港特別行政區政治體制》 ，收錄於《香港基本法》 ， 第829頁，北京大學出版社2003年版。3. 李炳時：《澳門總督與立法會》 ，澳門基金會，1994年，第88頁。4. 《澳門組織章程》第七條、第八條。5. 吳志良：《澳門政制》 ，北京：中國友誼出版公司，1996年，第84頁。6. 《澳門組織章程》第十七條。7. 《澳門組織章程》第四十八條。

論澳門特區公眾參與立法的完善羅智敏* 澳門特區的公眾參與在立法與實踐中均取得了一定成績，但仍存在一些不足。在立法層面，澳門特區並沒有制定專門規範公眾參與程序的法律，《公共政策諮詢規範性指引》的法律位階較低，且存在參與範圍不明確、負責機構不獨立、參與程序的規定不能保證公眾參與公開透明地進行等問題，建議制定公眾參與的專門法律，明確公眾參與範圍，設立地位獨立的公眾參與負責機構，界定強制性公眾參與標準，細化公眾參與程序，賦予民眾申請啓動公眾參與程序的權利，加強資訊公開，強調行政機關說明理由的義務，進一步推動公眾參與在澳門特區深入有效的進行。一、澳門特區公眾參與的立法與實踐 隨着人們對代議制民主危機的反思及協商式民主與參與式民主的出現，公共治理模式由傳統模式轉變爲多元模式，公眾參與日趨重要，民眾開始關注社會事務的治理，政府也轉變以往作法，進行決策時經常會與民眾共同協商，以求決策的民主化、科學化。近些年，澳門特區的公眾參與在不同層面取得了一定的成績。1 （一）涉及公眾參與的立法有一定進展 從立法層面來看，澳門的一些法律及行政法規制定了關於公眾參與的專門條款。例如，1991年第2號《環境綱要法》第4條將參與原則作爲該法特有原則之一，並規定“各不同社會階層應透過行政當局有關機構和其他公權集體或私人機構/人士，參與環境政策的制定和執行”，第5條立法目的還明確指出：“居民及其社團在環境政策方面的參與，且在負責執行環境政策的機構和政策的物件間設立長期的諮詢。”第79/85/M號法令《都市建築總章程》第35條規定，土地工務運輸司在對工程計劃的審閱與核准程序中要聽取其他機關的意見， “向外間人士所取得的不利建議，將應有適當的解*中國政法大學法學院副教授

釋。” 2014年3月1日正式生效的第12/2013號法律《城市規劃法》中更將“透明和促進公眾參與”作爲該法的一個原則，第19條分爲三款專門規定了“公眾參與”，法律要求土地工務運輸局設機制，以便推動公眾參與城市規劃草案的編制，開展草案的推廣、展示和公開諮詢，向公眾解釋其內容，並聽取公眾的意見與建議。除了部門法之外，澳門特區還制定了一個“適用於澳門特別行政區政府公共部門及實體等機構與組織”的《公共政策諮詢規範性指引》 ，其目的就是“建立公共政策諮詢的規範，營造良好的諮詢環境，促進公眾的參與，充分聽取公眾的意見，有利政府的施政。”它是澳門特區所有公共部門及實體推行公共政策諮詢時的依據，可以認爲是澳門特區在公眾參與方面的專門規範。 （二）行政機關積極推進公眾參與活動 從行政機關層面來看，行政機關在制定公共政策時也能夠積極推行公眾參與。澳門特區政府已經認識到公眾參與的重要性，在行政長官的施政報告中多次提到將推進公眾參與作爲施政的重要方式與目標：在2008年行政長官的施政報告中提出：“政府擴闊公共討論的空間，兼聽各類不同意見，讓各界別、各階層的市民，包括過去被相對忽略的社群，都能暢所欲言，彼此積極互動，使政府的政策措施，從醞釀到出台，都能得到公眾的全程參與，並取得廣泛的民意支持”；現任行政長官在2010年首任施政報告中更明確強調， “特區政府將在公民參與和專家論證相結合的基礎上，大力宣導和推行科學決策；強化廉政建設，加強諮訊溝通，推廣政務公開，打造新時代的陽光政府。” 2014年施政報告進一步指出要“增強政策諮詢的規範化及統籌協調，按照《公共政策諮詢規範性指引》的規定，推進諮詢工作，提升透明度及政策品質，切實回應社會實際需要。”在具體實踐中，尤其是在《指引》頒佈後，公共行政部門積極推行公眾參與，無論是在提出立法建議還是作出重要決策時一般都會採用各種方式聽取公眾意見。例如，在近期生效的《城市規劃法》的立法階段就充分徵集了民眾的意見，有學者指出在此期間 “可看到公眾參與及意見表達受到重視，應可視爲政府與居民大眾

就政策制訂而進行的一次良性互動。”2再比如澳門環境保護局在制定《澳門環境保護規劃（2010-2020）》時進行了兩次公開諮詢，起草《澳門環境保護概念性規劃構想（2010-2020）》後於2010年4月22日至5月31日進行了爲期約一個半月的諮詢工作，通過各種形式收集各方意見，後制定了《澳門環境保護規劃（2010-2020）》諮詢文本，又於2011年9月7日至11月6日期間進行了多種形式的公眾諮詢活動，對所有意見進行整理後出台了《澳門環境保護規劃（2010-2020）》 3，全部過程也充分體現了民眾與行政機關的良性互動。 （三）澳門市民公眾參與的熱情有所提高 從公眾參與的實踐來看，近些年來澳門市民參與熱情有所提高。眾所周知，由於歷史原因，澳門回歸以前，華人參與政治事務的空間極爲有限，社團在參與社會治理中發揮着重要作用，市民本身參與社會政治的熱情並不高。4如今，澳門市民的參與意識日益普及，甚至在某些方面會主動謀求與政府的溝通，施加其對政府公共政策的影響力，如2010年發生的“輕軌經倫敦街”事件。5從一些具體的資料也可以看出澳門市民參與的積極性。在澳門環境保護局爲制定環境保護規劃公開諮詢的過程中，根據《澳門環境保護規劃（2010-2020）》諮詢活動的總結報告，澳門環保局從2011年9月1日到12月6日收到34份來自公眾提交的書面意見，現場問卷調查收到349份，公眾在相關論壇發帖29篇，6這些都表明公眾對環境保護的重視並積極參與到環境規劃的制定中。再以2010-2011年澳門城市規劃和城市建設的公開諮詢系列活動爲例，有關部門進行了3,938個電話問卷調查、1,029位展覽現場參觀者問卷調查、80場展覽現場訪談和10場焦點小組及媒體民意檢測，7這些資料也可以反映澳門市民對社會公共事物的積極關注與參與。二、澳門公眾參與的立法缺陷 澳門特區已經有一些法律、法規對公眾參與進行規範，尤其是《指引》的頒佈在一定程度上推動了公眾參與的法治化進程，爲行

政機關的公共諮詢行爲確定了規則。然而目前這些規定不能從法律上根本保障澳門市民公眾參與的權利，現有立法仍存在一些問題： （一）沒有制定統一的法律 澳門特區關於公共參與的立法分散，沒有統一的法律進行規範。如前所述，某些法律中已有涉及公眾參與的條款，甚至有的將 “參與”作爲一項原則或以“公眾參與”爲標題，但是這些規定畢竟分散在不同部門法律中，而且內容極爲簡單，對民眾如何參與等程序問題沒有任何規定，公眾參與的決定權掌握在行政機關手中。雖然2011年頒佈了《指引》 ，但是它畢竟是一項行政批示，位階較低，而且它只是針對行政機關的行爲進行指引，並沒有賦予澳門民眾任何權利。從該《指引》的名稱也可以看出，它更像是一個行政機關的內部命令，是從行政機關而非從民眾的角度進行規範的，因此有學者指出，其性質決定“它的出台和貫徹執行只能更多的考慮政策主體的需要和規範政策主體的行爲，無權也無法涉及政策物件”8 （二）公眾參與範圍不明確 澳門現有法律中只是籠統的規定在相關領域進行公眾參與，對於民眾必須參與的範圍規定並不清晰。例如，在《都市建築總章程》中僅規定土地工務運輸司在審閱計劃時“將考慮大廈的外貌是否與都市環境配合，以及是否符合都市規劃、有關章程及其他都市化紀律性法律文件，同時亦得監督對可引用技術規則的遵守”（第34條），隨後雖然規定對於向外間人士所取得的不利建議，應該有適當的解釋，但是並沒有規定哪些工程在核准時需要聽取外界的意見、聽取哪些人的意見以及怎樣聽取外界的意見，這些完全取決於行政當局的自由裁量。事實上，一些建設工程使環境不斷惡化，引起民憤。9相對於法律的規定， 《指引》對於行政當局應該進行諮詢的範圍有了較爲清晰的界定，它要求行政機關在制定公共政策時要遵守該指引，所謂的公共政策包括“政策行爲、措施及法律”並進一步將公共政策分爲 “重大政策”及 “政策專案及措施”前者包括“與本澳社會發展方向及規劃、全體或大部分公眾相關，以及列入澳門特別行政區政府施政方針中的重點政策”，後者指。，，

“爲配合重大政策的實施而推出的各項具體專案及措施”，並明確規定“重大政策”以及“被納入施政報告的政策專案及措施”（除特殊情況外）均須按《指引》規定進行諮詢。因爲《指引》明確規定公共政策包括法律，因此在這方面沒有異議，澳門政府部門幾乎在每一部法律的草擬階段都會通過進入社區發宣傳冊、與居民互動、攤位遊戲等各種方式諮詢民眾意見。10但是對於其他概念的理解卻很難完全達成共識。首先，對於“重大政策”中“重大”的理解，雖然《指引》中有所規定，但理解起來仍會有分歧，比如政府批准一個投資額較大、或對澳門經濟、社會發展、生態環境有重大影響的建設專案是否可以理解爲所謂的“重大政策”，如前所述，在有關建築方面的行政法規並沒有明確規定哪些工程需要聽取他人意見，因此它是否屬於重大政策似乎決定權在行政機關手中。 （三）負責公眾參與的機構地位不獨立 澳門沒有設立專門的負責公眾參與機構，由開展公眾諮詢的各個行政機關自己來組織，它們在《指引》中被稱爲“推行機構”即澳門特區政府公共部門及實體等機構與組織，它們應該按照《指引》的規定，完成前期準備、諮詢推行及總結評估三個階段的各項工作。此外，爲了有效協調及統籌各項公共政策諮詢專案的推行並合理調配資源的運用，《指引》還建立了公共政策諮詢統籌機制，由“公共行政改革統籌委員會”、行政長官辦公室、各司長辦公室及推行機構組成，其中，規定 “公共行政改革統籌委員會”是專責統籌機構。 《指引》明確了“公共行政改革統籌委員會”的職能，還規定推行機構的通報義務，即推行機構須經由行政長官辦公室及所屬司長辦公室，於該項諮詢專案開展前不少於180天前向公共行政改革統籌委員會作出通報。 公眾參與的目的是行政機關在制定決策時使民眾參與到該過程中來，行政機關應該認真聽取與合理採納民眾的意見，使公共決策能夠更加民主與科學從而最大限度的符合公共利益。然而，如果全部過程都由行政機關單方主導，無法保證公眾參與最大程度地公平、公正地進行，也不可排除會出現行政機關利用制定政策謀取部，

門利益的最大化的情形。從《指引》所規定的專門負責的統籌機構 “公共行政改革統籌委員會”的性質來看，該委員會集各種功能於一身，除了《指引》中規定的它要負責“對公共政策諮詢專案的推行時序做出監視及協調統籌”、 “就澳門特別行政區的公共政策諮詢提出整體性的完善建議”、“針對《指引》的有效執行製作具體規定”之外，他自身的職能還包括“訂定、策劃及統籌澳門特別行政區公共行政改革和現代化政策的基本目標，以及落實該等政策的策略及方法；”“制定有關落實公共行政改革和現代化政策，尤其是《公共行政改革路線圖》各階段的計劃，並監察其執行”。再從其構成來看，該委員會沒有專職人員，其成員全部是各部門的行政領導，包括行政法務司司長（任主席） 、行政長官辦公室主任或其代表、各政府司長辦公室主任或其代表、行政公職局局長（任秘書長） 、行政公職局組織績效及運作廳廳長（任副秘書長） 、財政局代表、法務局局長、民政總署管理委員會代表、法律改革及國際法事務局局長、行政公職局副局長。這些人員自己本身工作繁忙，他們能否切實完成《指引》賦予的職能令人深思。 （四）參與程序的規定不能保證程序公開、透明 法律中有關公眾參與的條款僅是宏觀的，沒有涉及具體程序。《指引》規定公開諮詢需要經過前期準備、諮詢推行及總結評估三階段，並對每一階段的具體內容也進行了規範。總的來看，有所進步，但是存在以下不足： 1.公眾參與程序的啓動權掌握在行政機關手中。 《指引》完全從行政機關自身角度對公共諮詢進行規範，只有當行政機關主動公開諮詢，公眾才有可能參加到決策的制定之中，如果行政機關不願意開展諮詢活動，根據現有法律民眾本身沒有被賦予提出組織公眾參與程序的權利。比如，一些工程項目人如果擔心自己的工程可能會對澳門環境、經濟等產生影響，他無權申請行政機關組織公眾參與；民眾對政府的一些政策不滿，認爲應該改正，也無權主動要求有關部門啓動公眾參與程序，他們唯一的辦法只能是通過有關議員提出質詢或者舉行遊行示威向政府施加影響。

2.公眾參與中的資訊公開程度較低。政府資訊公開的程度已經成爲衡量一個國家與地區政治民主化程度的重要標誌，澳門特區至今仍然沒有制定一部專門規範政府資訊公開的法律，政府資訊公開方面的規定主要體現在澳門《行政程序法典》第二章“資訊權”中，雖然該章對資訊的申請人、資訊公開的範圍與排除的範圍以及行政機關的相關義務均有涉及，但是規定並不全面，在政府資訊公開申請主體、政府資訊公開範圍與豁免範圍、資訊公開的方式及程序等方面都呈現出一定的缺陷，不能滿足澳門市民日益增長的獲得政府資訊的要求。 《指引》規定了“適時及充分提供政策資訊的原則”及“便利取得諮詢資訊及提供意見的原則”，前者要求行政提供適時及充分的相關政策資訊作爲諮詢的基礎，並以簡明的方式向公眾作出說明，後者要求以多途徑、直接及簡單便捷的方式，讓公眾尤其相關利害關係人能知悉、取得相關諮詢資訊及提出意見。《指引》還規定在諮詢資訊發佈上，除通過傳統方式派發諮詢文本外，還應利用不同傳播媒介，向公眾發佈相關資料及訊息，並須及時更新有關資訊。然而這些規定都沒有明確行政機關公佈資訊的程序性義務，也沒有明確規定公眾獲取資訊的申請程序、期限等內容，對行政機關不提供、故意拖延、不作爲等行爲法律責任也沒有做出規定，因而並不能保障公眾對相關資訊的實際獲得。比如一些行政決策含有專業性技術性內容，如果行政機關不提供有關全部資訊，民眾無法真正瞭解決策內容，參與就變成了一種形式，沒有任何意義。 3.行政機關在選擇參與方式與參與人方面自由裁量權過大。首先，在參與方式方面，根據《指引》的規定，行政機關組織公共諮詢的方式多樣，包括書面、電話、傳真、電郵、講解會、座談會、探討會、小冊子、互聯網、多媒體及遊戲活動、落區探訪、民意調查、電台與電視節目等，參與方式可謂五花八門。在這些方式中，大多數僅具有形式上的意義，要不就是行政機關對政策的講解，要不就是民眾消極地回答行政機關單方準備的調查或者問卷，參與人根本不可能與行政機關面對面進行詢問與辯論，只有座談會可以直接面對行政機關發表意見，但有時還有發言時間的限制。在實踐

中，選取哪種方式完全由行政機關自行決定。在西方國家的經驗中，一些較爲重要的決策制定過程必須經過聽證或專家論證程序，甚至內地一些地方也制定了重大決策的聽證辦法，如《廣州市重大行政決策聽證試行辦法》 、《大連市重大行政決策聽證辦法》等，澳門卻還沒有類似規定。 其次，在參與人的選擇方面，澳門也沒有規定具體辦法，只是在《指引》中指出諮詢對象一般包括市民大眾、團體、組織及諮詢組織，並要求行政機關推進以下主體的參與：直接、間接或潛在利害關係人、相關公共部門及實體、相關諮詢組織、相關社會團體、相關專業人士。行政決策進行公眾參與的目的就是最大限度使所有人都能夠表達自己的意見，參與者如何產生關係到參與的品質，澳門特區將選擇權交給了行政機關，參與人是否具有最大的包容性完全取決於行政機關。在實踐中，對於普通市民的選擇，行政機關一般讓市民自己報名，似乎人人機會平等。但是在實踐中，尤其是重大決策，普通市民與其他參與主體並沒有享有同等的機會。例如，作爲澳門重大政治事件的政制發展，特區政府編制了澳門政制發展諮詢文件並展開了爲期45天的諮詢活動，特區政府從2012年1月4日至1月18日舉辦了8場座談會，座談的對象分別是：第1場爲政界人士（包括全國人大代表、全國政協委員、立法會議員、法官委員會、檢察官委員會等，第2場爲行政長官選舉委員會委員，第3場爲公務員團體、法律團體代表與行政法務範疇的諮詢委員會委員，第4場爲傳媒社團代表，第5場爲工商金融、勞工等社團代表、經濟範疇的諮詢委員會委員，第6場爲工程、科技、設計等社團代表、運輸工務範疇的諮詢委員會委員，第7場爲社會服務、文化、教育、體育、醫療等社團代表、社會文化範疇的諮詢委員會委員，最後一場才是公眾座談會。1澳門的政制發展關係到澳門每一居民的權益，如此分配的參與代表方法使人對這些座談會是否能夠表達澳門民眾的心聲產生質疑，因爲澳門市民人數最多，卻在這八次座談會中只有一場的參與機會。

三、完善澳門特區公眾參與立法的建議 澳門特區雖然在公眾參與方面取得了一定成就，但是如果不完善公眾參與的立法，澳門市民的參與權實際上就沒有法律的保障。針對上述問題，就澳門特區在公眾參與立法方面提出以下建議： 第一，制定公眾參與方面的統一法律。在公眾參與立法方面澳門特區與內地的發展在一定程度上具有相似性。內地這些年來公眾參與之所以被加以重視，主要原因在於“得到了政治上的認同”但是也沒有較爲完善的法律對公眾參與加以規定，“公眾參與是在一些地方由政府主動改革創新或者專家學者爲推動改革所進行的一些試點”。13完善的立法無論對中國內地還是澳門特區都非常重要。澳門現有的《指引》的局限性無法體現民眾參與的需求，應該制定一個位階較高的公眾參與法，對公眾參與程序進行統一規定，統一立法是澳門市民進行公眾參與的重要保障。立法本身就是一個廣泛公開諮詢的過程，應該切實聽取澳門市民的意見。 其他國家也有進行統一立法的先例，如意大利托斯卡納大區就開創了在意大利制定公眾參與法的先河，2007年12月27日通過了第69號《促進參與大區與地方政策制定法》 ，實施5年之後進行了立法評估，2013年8月2日再次通過《大區公眾辯論與促進參與大區與地方政策制定法》 。該法的立法目的就是要推進公眾參與成爲各級行政機關在一切領域進行治理的一般程序，明確肯定參與權是一項公民的權利，民眾參與公共決策的制定是通過各種方式由民眾充分討論的政策形成過程，參與者能夠自由提出自己的觀點，享有平等的參與機會。該法在頒佈之後取得了豐碩的成果，無論是對行政機關還是對公民，都是一個全新的嘗試，激發了公民參與公共決策的熱情，也促使行政機關的行爲更加公開透明。 第二，明確界定公眾參與的範圍。鑒於目前《指引》中對於公眾參與範圍的模糊規定，建議澳門學習國外的經驗，制定一個公眾參與事項目錄，確定強制性公眾參與的範圍。例如，法國針對大型國土整治、基礎設施建設項目如高速公路、航道、飛機場、核電站、水壩、大型文體及旅遊設施等就確定了公眾參與的目錄，對於， 1 2

工程造價高於3億歐元或施工長度超過40公里的工程項目和某些性質特殊的工程（如新建核電站） ，必須組織公眾討論。14意大利最新公眾參與法也規定對於所有總投資超過5000萬歐元的公共工程必須舉行大區公眾辯論。15澳門在制定公眾參與目錄時，也應該把一些重大建設項目列入進去，無論是政府投資還是私人投資，只要投資金額大或對澳門地區的經濟、社會、文化或環境有重大影響，必須進行公眾參與。 第三，設立地位獨立的公眾參與機構。如前所述，行政機關自行主導公眾參與的過程無法保證參與的公平公正，而行政改革統籌委員會又有自身的缺陷，設立一個專門負責公眾參與且地位相對獨立的機構很重要。例如，法國的全國公眾討論委員會就是一個“獨立行政機構”，其任務就是安排、組織公眾參與，並保證其在透明、平等的條件下進行，它並不對專案的實質內容作出決定。委員會由21名政府任命的成員組成，任期5年，成員包括1名主席，2名副主席，1名國民議會議員，1名參議員，6名地方議員，1名最高行政法院法官，1名最高法院法官，1名審計法院法官，1名行政法庭法官或行政上訴法院法官，2名環保組織的代表，2名消費者、公用事業用戶代表，2名具有特殊資格的代表（其中1人擔任過公眾調查專員職務） 。16意大利設立的“大區保障與促進參與局”是專門負責公眾參與的獨立機構，具有中立地位，由大區議會主席任命，任期五年。它由三名成員組成，其中兩名由大區議會指定，一名由大區主席指定，他們應該在參與方法和實踐等方面具有豐富經驗。該局主要任務就是開展並組織大區公眾辯論，決定是否支持地方申請公眾參與的事項並制定一些標準，制定公眾參與的方針，對公眾參與活動效果進行評估總結，保證公眾參與過程中的所有文件、資料等資訊公開，保證公眾參與公平公正地進行。參與局與大區議會及其他機構都不是上下級關係，它每年應該向大區議會遞交年度工作報告，報告中應該包含其職能的履行情況、取得的成績等，並說明理由。 澳門有不同層級的諮詢機構，被批評存在着很多問題：數量規模偏小，覆蓋面窄，結構不合理，成員重複兼職，代表產生不民

主，運作缺乏制度規範，透明性差、設計存在功能模糊等。★因此，新設立的專門負責公眾參與的機構應該避免以上缺陷，明確其職能是組織與保證公眾參與公平公正的進行。該機構應該確定公眾參與的方式，保證所有所涉居民能夠最大程度的獲得資訊，保證所有人能夠從不同角度完全平等地表達意見，在性別、發表意見的地點及時間方面保障公平，對公眾參與活動效果進行評估總結。其成員宜爲3-5人，由議會與政府分別在具有一定公眾參與經驗與能力的人中選任，由議會任命。爲保證該機構的獨立性，成員候選人不應是現任公職人員，該機構應該財政獨立，並有辦公地址與工作人員。它應該向議會遞交年度報告，彙報年度活動並說明理由。 第四，詳細規定公眾參與的程序，保證程序公開透明。在公眾參與的啓動程序方面，應該規定依申請程序，即民眾在一定事項上享有申請啓動公眾參與程序的權利，由公眾參與機構決定是否開展公眾參與，避免所有公眾參與程序的啓動權由行政機關獨攬。這在意大利就有類似的規定，對於不屬於強制性公眾辯論的總投資超過1000萬的工程，大區保障與促進參與局可以自己依職權決定開展公眾參與，大區政府、大區議會、地方團體、項目人以及居民有權申請進行公眾辯論，是否開展由參與局決定，它的任何決定都應該說明理由。當然，爲了避免公民的申請過多，根據《公眾參與法》第8條第3款e項的規定，提出申請的居民人數要達到佔大區總人口的0.1％，總人口不僅指托斯卡納大區的公民，包括所有合法居住在大區年滿16歲的公民、外國人與無國籍人。18法國也有依申請公眾討論的程序，對於工程造價介於1.5—3億歐元之間或施工長度在20—40公里之間的工程項目，申請人可以是項目人、10名國會議員、大區議會、省議會、市議會、市鎮合作組織、資質得到認可的全國性環保組織等。19考慮澳門特區社團的特殊地位，應該將申請權賦予給一定數量的居民、社會團體、工程項目申請人以及議會，負責公眾參與的機構也可以根據有關行政部門的申請組織公眾參與。 在信息公開方面，澳門特區也應該制定一部信息公開法，合理界定信息公開申請主體、信息公開範圍與豁免範圍、信息公開的方式及

程序。信息公開的程度直接影響公眾參與的效果，如果大多數民眾不瞭解政策制定的相關信息，事實上根本無法平等的參與程序。 在參與方式方面，應該明確聽證適用範圍。在各國的實踐中，主要模式有德國於上世紀七十年代開始推廣的規劃小組（planungszele） ，在英國、美國及澳大利亞實施的公民評審團（citizens' juries）以及丹麥在上世紀九十年代以來採取的共識會議（consensus conferences） ，意大利托斯卡納大區各個地方一般採用的形式有城鎮會議、論壇、會談、世界咖啡等，然而針對一些重大的決策，一般都適用聽證程序，使各方利益代表都能夠充分發言。澳門應該根據自己的發展情況，界定在公眾參與程序中哪些情況下必須組織聽證，聽證程序非常重要，公眾參與人在聽證程序中能夠公平的陳述意見、提出證據，還可以對質辯論，經過聽證程序，行政機關一般在作出決定時要考慮聽證的結果。 在選擇公眾參與人方面，應該體現最大的包容性，公眾參與負責機構應該對參與代表的選擇做出詳細說明，同時應該保證給予每位參與的公眾相同的發言機會，不應現通過控制發言順序、發言時間等來進行限制表達不同意見。 經過公眾參與程序所獲得的意見對行政機關的最終決定是否有效，這並非是一個簡單的問題。如果明確它對行政決策機關的約束力，則有“紊亂責任政治的危險”20，如果它沒有任何效力，又會使人感覺公眾參與只不過是走過場，最終使民眾喪失參與熱情，達不到公眾參與的目的。這也是澳門公眾參與立法必須面對的問題，不能強制規定公眾參與意見具有法律效力，但是應該通過完善參與程序的透明機制及說明理由的義務進行彌補。 最後，值得注意的是，完善的立法還需要嚴格的執法，如果不按照法律的規定執行，再好的法律也會變成紙上的權利，澳門在 “西灣湖夜市”的首輪諮詢中出現的行政機關違反《指引》事件就引起很多非議，21因此需要行政機關與民眾的共同努力，才能真正實現公眾參與的目的。

註釋 ：1. 參見鄞益奮 ：《澳門公民參與 ：成績與展望》 ，載《陽光政府與公民社會建設》學 術研討會論文集 ，澳門理工學院一國兩制研究中心出版 ，2010年 ，第202-204頁 ； 冷鐵勳 ：《澳門政制發展與公眾參與》 ，在 《一國兩制與澳門特區的善治之路 》 （紀念 《澳門基本法》頒佈19周年學術研討會論文集 ） ，澳門基本法推廣協會出 版 ，2012年6月 ，第52-62頁。2. 楊道匡：《從居民生活素質及公眾參與看澳門的人權狀況》 ，中國網 ，2013-09-113. 所有詳細文件參見澳門環境保護局官方網站http://www.dspa.gov.mo/EnvPlanning/ new/new chs.html4. 參見婁勝華 、潘冠瑾 、趙琳琳 ：《 自治與他治澳門的行政 、 司法與社團 （ 1953- 1999 ） 》，社會科學文獻出版社2013年版 ，第330-375頁 ；婁勝華 ：《 澳門公共行 政案例研究》 ，中山大學出版社 ，20 10年版 ，第36-39頁。5. 參見鄞益奮 ：《澳門公民參與 ：成績與展望》 ，載《陽光政府與公民社會建設》學 術研討會論文集 ，澳門理工學院一國兩制研究中心出版 ，2010年 ，第203頁。6. 數字來源於《澳門環境保護規劃（2010-2020）諮詢總結報告》 ，載http://www.dspa.gov.mo/ EnvPlanning/conclusion_report_chi_final_0523.pdf7. 同註2 。8. 李嘉曾：《依法 、科學與為民施政辯證統一》 ，載《澳門月刊》 ，2011年9月號 。9. 《 九澳遭紅潮粉塵夾擊 村民憂環境生態污染日趨嚴重促政府關注》 ，載《市民日 報 》 ，2014年2月19日；林宇滔 ：《政府須徹查污染源阻截九澳沿岸爆紅潮》 ，載 《正報 》 ，2014年2月19日。10. 《遊戲釋法澳門市民邊玩邊講意見》 ，載《 南方都市報 》 ，2013年9月5日.11. 資料來自澳門 “政制發展專題網頁” ，http://www.cdm.gov.mo/schedule12.蔡定劍 ：《公眾參與及其在中國的發展 》 ，《 團結》 2009年第4期。13.同上註 。14.張莉 ：《法國大型工程項目中的公眾討論程序》 ，載《 團結》 2009年第4期。15. Valeria De Santis. La nuova legge della Regione Toscana in materia di dibattito pubblico regionale e promozione del la partecipazione. Http://www.associazionedeicostituzionalisti.it.16.同註14 。17.婁勝華 ：《澳門公共行政案例研究》 ，中山大學出版社 ，2010年版 ，第44-47頁 ； 婁勝華 、潘冠瑾 、林媛 ：《新秩序澳門社會治理研究》 ，社會科學文獻出版社 ， 2009年版 ，125-127頁。18. Valeria De Santis. La nuova legge della Regione Toscana in materia di dibattito pubblico regionale e promozione della partecipazione. http://www.associazionedeicostituzionalisti.it.19.同註14 。20.許宗力 ：《行政程序的透明化與集中化》 ，載許宗力著：《憲法與法治國行政》 ， 元照出版社 ，2007年版 ，第388頁。21.冷鐵勳 ：《政府諮詢工作旨在獲取真實民意》 ，載http://www.macaumonthly.net/Article/ MacaoBBS/201301/20130111142717 192263.html 《何潤生關注西灣湖夜市定案》 ， 載《現代澳門日報》 ， 2012年11月10日。；。

論《澳門基本法》關於財政預算和決算制度的規定王禹 * 近來一、二年，有關如何加強立法會對政府的監督，一直是社會各界關注的焦點。《澳門基本法》規定立法會有權審核通過政府提出的財政預算案及審議政府提出的財政預算執行情況報告，這是立法機關監督政府的重要手段和方式。本文對《澳門基本法》有關財政預算和決算制度作一初步探討。一、財政預算和決算的概念 通常所說的“財政”一詞司，主要有二層涵義：第一，從實際意義來講，財政是政府的一個經濟部門，即財政部門，通過其收支活動籌集和供給經費和資金，保證實現政府的職能。第二，從經濟學的意義來理解，財政是一個經濟範疇，是政府集中一部分居民收入用於滿足公共需要的收支活動，以達到優化資源配置、公平分配及經濟穩定和發展的目標。1因此，財政的功能主要有兩個：一是保證政府職能的正常開展，二是促進經濟發展與穩定，以及促進社會收入的公平分配。 財政問題之所以成爲一個憲法問題，是因爲政府本身不是生產經營組織，一般不創造收入，政府必然要向人民要錢。因此，正是圍繞着“錢”，政府與人民形成了兩種性質不同的關係：不經人民的同意而取其錢者，不經人民的同意而用其錢者，便是專制政府；經人民的同意而取其錢用其錢者，便是民主政府。2這就是說，政府提出的財政預算和財政決算都要經過議審批或審議會，政府在一個財政年度內的收支狀況的計劃及其執行情況要接受社會的監督。預算制度的起源，通常認爲源於英國，預算在英文中是”bud et原是指錢袋革囊，英國財政大臣出席議會財政法案的時候，常將各項文件放在皮袋中，該詞在十八世紀逐漸演變爲專指財政收支計劃書，而由各國紛相引用，成爲國家財政預算的專有名詞。4財政預*澳門理工學院一國兩制研究中心副教授。 3

算是政府活動計劃的一個反映，是政府對未來一定時期內收支安排的預測與計劃。預算的執行過程受法律的嚴格制約，不經法定程序，任何人無權改變預算規定的各項收支指標，從而通過預算的法制化管理使政府的財政行爲置於社會的監督之下。 財政決算，是根據年度預算最終執行結果編制的會計報告。財政決算可以檢查和總結財政預算的執行情況。二、《澳門基本法》 有關財政預算和決算的規定 世界絕大多數國家將預算制度寫進憲法或憲制性法律。預算在憲法中的位置主要有以下幾種方式：①在國家機關章節中規定；②在專門的財政章節中規定；③在國家機關章節和財政章節中共同規定。5《澳門基本法》的規定主要採用了第二種方式，即既在第四章第一節行政長官、第二節行政機關、第三節立法機關裏有所規定，又在第五章經濟裏有所規定。基本法對財政預算制度和其他財政制度的規定是比較詳細和明確的。 第一，澳門特別行政區保持財政獨立。 《澳門基本法》第104條第1款規定， “澳門特別行政區保持財政獨立。”這是我們理解整個澳門特別行政區財政預算和決算制度的基礎性規定。這個規定說明，澳門特別行政區保持獨立的財政和稅收制度，不納入國家統一的財政管理和稅收徵收體制，由特別行政區自行進行管理，自行配置和利用特別行政區內部的資源和財力，並由特別行政區自行決定有關支出。6因此，基本法第104條第2款規定，“澳門特別行政區財政收入全部由澳門特別行政區自行支配，不上繳中央人民政府。”該條第3款規定中央人民政府不在澳門特別行政區徵稅。另外，基本法第7條規定， “澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有，由澳門政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門政府支配。” 財政獨立還意味着必須實行獨立的稅收制度。因此，《澳門基本法》第106條規定， “澳門特別行政區實行獨立的稅收制度。澳

門特別行政區政府參照原在澳門實行的低稅政策，自行立法規定稅種、稅率、稅收寬免和其他稅務事項。專營稅制由法律另作規定。” 第二，澳門特別行政區自行制定財政預算和決算。既然澳門特別行政區實行財政獨立，這就意味着澳門特別行政區有權自行制定財政預算和財政決算。因此，《澳門基本法》第71條第（二）項規定立法會審核通過政府提出的財政預算案，審議政府通過的預算執行情況報告；第（三）項規定立法會根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔的債務。第64條第（四）項規定政府編制並提出財政預算、決算；第50條第（三）項規定由行政長官簽署立法會通過的財政預算案，並將財政預算、決算報中央人民政府備案。 《澳門基本法》規定澳門立法會審核通過政府提出的財政預算案，審議政府通過的預算執行情況報告，並根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔的債務。這些規定與《香港基本法》有較大的不同。 《香港基本法》第73條第（二） 、 （三）項規定，立法會 “根據政府提案，審核、通過財政預算”，“批准稅收和公共開支”。香港回歸前，港英政府的財政預算案，通常都要提交香港立法局審議通過，經港督批准後成爲正式法案。而澳門回歸前，財政預算案無需澳門立法會批准，財政決算僅提交立法會省覽過目。至於稅收，當時港澳兩地有關法律都規定需要立法局或立法會通過。7因此，兩部基本法根據回歸前的財政制度，作了不同的規定。 《澳門組織章程》還規定立法會有權核准總督按照法律規定借入或借出款項，進行其他信用活動。8《澳門基本法》因此規定以政府名義對外承擔的債務，應由立法會批准。 立法會審核通過財政預算案就需要立法會對財政預算案進行表決。而財政預算的執行情況報告，《澳門基本法》規定立法會的權力是“審議”。澳門回歸後，當立法會收到政府提出的預算執行情況報告時，就由其負責有關工作的委員會就預算執行情況報告編制意見書，立法會主席收到該委員會的意見書後，在十五日舉行全體會議進行表決。表決採用決議形式。9

第三，澳門特別行政區的財政預算必須以量入爲出爲原則。 《澳門基本法》第105條規定，“澳門特別行政區的財政預算以量入爲出爲原則。力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應。”這就爲澳門特別行政區財政預算案的編制、審核與通過提供了基本原則。這個原則就是要做到大體上收支平衡，要看有多少收入，再來決定支出多少，避免赤字財政，以致出現經濟動盪與貨幣貶值的現象。 第四，澳門特別行政區的財政預算和決算必須報中央人民政府備案。 《澳門基本法》第50條第（五）項規定行政長官簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案。將預算決算報中央人民政府備案，這是與澳門特別行政區的法律地位相一致的，也是行政長官向中央人民政府負責的一種表現具體形式。 第五，澳門特別行政區的財政預算案必須由立法會通過，如果立法會未通過政府提出的財政預算案，這就說明行政與立法在財政預算案上存在重大分歧。 《澳門基本法》規定了對這個重大分歧的解決方法，即由行政長官解散立法會，以及由重選的立法會迫使行政長官辭職。 《澳門基本法》第52條規定，立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或行政長官認爲關係到澳門特別行政區整體利益的法案，經協商仍不能取得一致意見，行政長官可以解散立法會。行政長官在解散立法會前，須徵詢行政會的意見，解散時應向公眾說明理由。行政長官在其一任任期內只能解散立法會一次。第54條第（三）項規定因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特別行政區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案，行政長官就必須辭職。 《澳門基本法》還規定了立法會在未通過政府提出的財政預算案時的臨時解決措施。基本法第53條規定，“澳門特別行政區行政長官在立法會未通過政府提出的財政預算案時，可按上一財政年度的開支標準批准臨時短期撥款。”

三、澳門 《預算綱要法》 的修改問題 然而，在預算的具體編制與執行上，澳門特別行政區還缺乏一部與《澳門基本法》有關規定及其精神配套的預算法。現在有關預算的編制與執行，仍沿用制定於30年前的第41/83/M號法令。該法令公佈在1983年11月21日憲報上，其中文標題爲《訂定有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務帳目之編制以及公共行政方面財政業務之稽查規則》 ，這就是我們通常所說的《預算綱要法》 。 此後，該法令分別經第49/84/ M號法令、第61/86/M號法令、第22/87/M號法令及第6/2006號行政法規修改。第6/2006號行政法規由行政長官制定並頒佈，其標題爲《規範公共財政管理制度》 ，對澳門特別行政區所有公共行政部門（包括享有行政或財政自治權的部門及機構）的財政活動的管理、監察及責任作出了規範。該行政法規還宣佈廢止了第41/83/M號法令《預算綱要法》第19條、第27條至第33條、第37條、第39條及第40條。 立法會的幾任主席都指出預算綱要法的修改問題。曹其真主席在其《立法會主席十年工作情況的總結報告》裏指出，“立法會對政府的財政監督仍然相對薄弱，對政府收支狀況以及重大公共工程的開支監督因沒有有效機制而無法進行”， “回歸後雖經立法會多次呼籲儘快制定符合基本法需要的預算法律制度，但至今仍缺乏這一必要的制度，致使立法會在某種程度上無力對政府財政的運用進行有效的監督制約”，“儘快制定符合基本法需要的預算法，以消除現行制度中的弊端，並由此強化立法會的批准監管力度，是一項當務之急。” 10劉焯華主席在卸任後接受記者採訪說：“目前澳門政府只需立法會通過財政預算總數，在執行過程中可以不經立法會直接修改預算，將一個項目預算經費挪到位另一個項目，只要總數不變。所以，應該要修改預算綱要法”11，並指出， “目前政府花錢未能精打細算甚至大手大腳的問題比較突出”，“預算綱要法非改不可” 澳門特區政府經濟財政司譚伯源司長亦多次表示，要研究設立。 1 2

儲備制度，並將完善整個財政綱要法，並承諾在新一次修訂預算綱要法中，政府會配合立法會審核預算的工作，包括加強預算事前制訂、年中介紹及事後審核等，政府有決心加強預算及執行透明度，讓公眾瞭解政府開支。1 3 第41/83/M號法令《預算綱要法》 ，即《訂定有關本地區總預算及公共會計之編制及執行，管理及業務帳目之編制以及公共行政方面財政業務之稽查規則》 ，存在以下幾個突出問題： 第一，該法令是建立在《澳門組織章程》的基礎上，與澳門基本法有關規定及其精神不完全一致。澳門組織章程第16條第1款e）項規定總督有權管理當地財政，第30條第1款g）項規定立法會有權截至每年12月15日，核准行政當局按照總督爲着翌年而作的建議，徵收收入與支付公共開支，且在有關許可的法規內，訂定編制與執行預算應遵守的原照和標準，第30條第2款b）項規定立法會尚有權限省覽當地每一經濟年度的賬目，該等賬目應附同有權限審議的實體倘能編成之報告書，連同其他必需的參考資料，截至下年度12月31日爲止一併送閱。 《澳門組織章程》第四章還專設 “財政”一章，其中第54條規定澳門地區有本身的資產及負債，根據法律規定須對其行爲及合同所引致的債務與義務負債，而總督有處置其財產與收入的權限，第56條第1款規定當地財政受根據法律訂定的計劃而編制的本身預算冊管制，第57條第1款規定根據法律規定，預算冊應每年編制及由總督命令施行，等等。根據《澳門組織章程》的有關規定，第41/83/M號法令主要規定澳門本地區總預算的編制及執行問題、澳門本地區公共會計、管理賬目及營業年度賬目的編制間題，以及澳門公共行政領域的財政活動的內部監察問題，沒有涉及到政府與立法會的關係。141999年10月31日全國人大常委會在審查澳門原有法律時，就已宣佈第41/83/M號法令的第10條第1款和第21條第2款因抵觸基本法而無效。15 第二，有關財政預算制度的法律規範散亂。第41/83/M號法令《預算綱要法》已歷時30年。除了第41/83/M號法令外，還有第

6/2006號行政法規修改 《規範公共財政管理制度》 ，以及第121/2011號行政法規《澳門特別行政區財政預算的組成、內容及編制規則》 ，以及原總督的批示、行政長官批示和經濟財政司司長的批示，等等。如強制使用澳門幣作支付信用卡及類似工具之付款的第16/95/M號法令、將本地區總預算之結算及收入有關款項之小數湊成整數的第57/87/M號法令、訂定採用支票作爲一般繳付政府收入規則的第3/82/M號法令（後經第58/98/M號法令修改） ，等等，以及大量的行政長官批示和經濟財政司司長批示。16而且，第6/2006號行政法規還宣佈廢止第41/83/M號法令的部份條款，這不僅不符合傳統的法律位階理論，而且因爲財政預算涉及到行政與立法的關係，財政預算的編制、提出和審核，是立法監督行政的重要方式，所以應該由監督者修改監督的法律，而不是由被監督者修改監督自己的法律。有必要在整合這些不同層次的法律規範的基礎上，制定一部統一的預算法。 第三，預算約束軟化。根據目前運行的預算制度，澳門特別行政區政府在執行已經立法會通過的財政預算的過程中，在不涉及預算總開支的前提下，可不經立法會直接修改預算，即可以追加或登錄在開支項目的撥款，以開支項目中的剩餘撥款作抵銷，也可以經行政長官批准，修改載於享有財政自治權的部門及機構內本身最初的預算的收入及開支總額。這樣就容易造成預算項目之間的互相挪用及重大工程項目追加撥款的約束無力。 如由2003年開始研究興建的澳門氹仔北安碼頭，原計劃在2007年初竣工，後至2013年完成。期間項目設計三易其稿，總建築面積由原來十萬平方米增加三倍多，造價亦由最初預算的5.83億多元提高五倍，至32.8億多元。17又如澳門大學橫琴新校區在2010年4月最初估算時的金額爲58億澳門元，其後因設計要求出現調整、匯率變動及通脹等因素，需於2011年11月訂定98億澳門元的總預算上限。然而，整個新校區項目的預計投資除了工程費用外，尚包括顧問諮詢、基礎建設、工程監理及質量控制等其他建設相關開支，

總金額超過102億澳門元。18 重大工程項目不斷追加撥款，不僅說明政府在規劃大型基建工程時估算整體開支的意識不足，也說明立法會對財政預算的監管力度有待加強。立法會賀一誠主席指出， “政府涉及數千萬元的重大開支會交立法會審議，但預算批准後，項目之間的挪用就成爲最大漏洞，超支難以控制。過去兩位元主席再三強調專款專用，預算不足可再向立法會申請，不可以挪用，只要規定一個項目用一個資金，問題將迎刃而解。” 19 立法會審核通過2014年財政年度的預算案的過程中，政府針對議員多年來提出完善《預算綱要法》的意見和要求，介紹了有關預算綱要法的修改內容，並宣佈預計在2014年年底開展立法程序。這些內容包括以下幾個方面：①對《預算綱要法》的“單一性及整體性”原則重新作出定義，以克服將採用現金收付制會計制度的“政府一般綜合預算”與採用權責發生制的“特定機構匯總預算”直接相加所可能帶來的缺陷與弊端；②在維持現金收付制會計制度的基礎上，由單式記賬法改爲複式記賬法；③按收入的來源及開支的性質，就部份現時沿用的經濟分類作重新整理及編排，並將所有經濟分類分爲 “外部”及“內部”使用；④將會取消自治機構的第一補充預算，以控制預算開支不得超過立法會通過的預算開支上限；⑤禁止以某一公共部門預算撥款作抵消，以用作追加另一公共部門的預算，同時也禁止同一公共部門預算的不同章節之間的預算調撥；⑥行政當局投資與發展開支計劃（PIDDA）預算/開支的監管，在編制預算時，就公共部門估算大型工程、或有投資性質的預算，按專案群（Programs）分類預算；⑦備用撥款設訂1％至3％的法定金額，用以承擔當年預算執行中的突發公共事件、重大政策調整增加的開支，以及其他難以預見的緊急或撥款不足且不得拖延的開支。如以2010年爲例，根據行政長官的批示 ，預算的準備日程爲：①至2010年6月28日，財政局將用作編制2011年財政年度特區總預算提案的格式，包括有關“行政當局投資與發展開支計劃”之資料，連同有關的填

寫指引一併寄予各部門；②至2010年7月16日，經有權限實體審核後，各個部門填寫2011年財政年度開展的“行政當局投資與發展開支計劃”之資料送交財政局；③至7月30日，各個部門連同上述已填妥的格式（不包括“行政當局投資與發展開支計劃”之格式），向財政局遞交獲監督實體一般性批准的預算提案；④至7月30日，財政局向土地工務運輸局送交由各機關提供的提案資料，該資料關乎由土地工務運輸局施行和/或跟進的工程、研究、計劃或方案；⑤至8月16日，土地工務運輸局分析各機關交來的各項提案，以便確定評估成本、施工期及參與方式，並送交財政局一份總提案，該提案包括實施條件，特別是預估之施工階段；⑥至9月6日，財政局呈交爲訂定2011年度澳門特別行政區預算提案的開支和收入總值、按經濟分類編號分列每章的總負擔之建議；⑦至9月17日，財政局告知關於載於2011年澳門特別行政區預算各部門及各自治機構所能得到的“公營部門轉移”金額的最後決定；⑧至10月8日，各部門及自治機構的權限機關核准預算草案並呈具監督權限的實體根據行政長官既定指引審議該預算案，以及送財政局聽取意見；⑨至10月29日，向行政長官呈交2011年財政年度預算案、政府施政方針計劃、行政當局投資與發展開支計劃（PIDDA/2011）及澳門特別行政區綜合預算（OR/2011） 。20四、預算法的修改原則 根據澳門基本法的有關規定，應當重新修改第41/83/M號法令，或者在此基礎上，重新制定一部新的預算綱要法。預算綱要法的制定首先要遵循預算的基本準則。比較世界各國的憲法或憲法性法律，預算的原則包括法定性原則、年度性原則、完整性原則、平衡性原則和公開性原則。21澳門立法會在通過有關預算法時亦應當遵守這些基本原則。 （一）預算法定性原則 預算法定性原則通常包括三層含義：①預算必須經過法定機關

批准，而且一經批准，即具有法的效力。這一機關通常就是議會。②議會以立法程序批准。③預算的主體、內容、程序、時間等必須由法律事先加以規定，預算的編制、審核、執行、變更、調整、決算等整個預算過程必須依法進行，否則就要承擔相應的法律責任。 第41/83/M號法令《預算綱要法》第11條（預算命令）第1款規定，“本地區總預算須透過法令予以執行，且須於預算所指之經濟年度開始時執行。”22澳門回歸前實行雙規立法體制，總督制定的法令與法律具有同等效力，澳門回歸後，行政長官不再制定法令，而代之以制定行政法規，行政法規的效力低於立法會通過的法律。預算法定性原則要求必須是由作爲立法機關的立法會審核通過預算。 （二）預算年度性原則 預算年度性原則，即預算應按財政年度編制和審批，不應對本財政年度之外的財政收支作出任何事先的規定。財政年度是預算收支起止的有效期間，是編制和執行預算所必須依據的法定時間期限，通常以一年爲標準。財政年度分爲歷年制和跨年制。歷年制是指從1月1日起到12月31日止。跨年制則包括多種情況，如4月1日起到翌年3月31日的四月制、7月1日起到翌年6月30日的七月制等。如美國採用十月制，即從10月1日起到翌年的9月30日止。2 3 第41/83/M號法令《預算綱要法》第3條規定就規定了預算年度性原則，“本地區總預算屬年度預算，而經濟年度與曆年一致”這就說明澳門的財政年度採用歷年制。 （三）預算完整性原則 預算完整性原則，要求預算包括全部財政收支，完整地反映以政府爲主體的全部預算活動。第41/83/M號法令《預算綱要法》第4條規定了單一性及整體性原則：“一、本地區總預算屬單一性，列明一切收入及開支，包括自治機關及自治基金組織之收入及開支，但此等收入及開支之詳細說明則另行公佈。二、如有需要，行政當局投資與發展開支計劃得列入特別預算內，但須依照該計劃之性質分類列明有關收入及開支。”。

( 四）預算平衡性原則預算平衡性原則是指在一個財政年度裏，政府的預算收支應保 持 平 衡 。第41/83/M號 法 令 《預 算 綱 要 法 》第5條 規 定 了 平 衡 原 則 ： “一 、本地區總預算應預測負擔一切開支所需之資源。二 、普通收 入 不 得 少 於 普 通 開 支 。” 《澳 門 基 本 法 》第 105條 規 定 ， “ 澳門特 別 行 政 區 的 財 政 預 算 以 量 入 爲 出 爲 原 則 ，力 求 收 支 平 衡 ，避免赤 字 ，並 與 本 地 生 產 總 值 的 增 長 率 相 適 應 。” 第41/83/M號 法 令 《預 算 綱 要 法 》規 定 的 平 衡 原 則 ，與 澳 門 基 本 法 第105條的規定不完全 一 致 ，有必要將澳 門 基 本 法 第105條的規定及其精神寫進將來的預 算 法 。(五 ）預算公開性原則預算公開性是指預算及其執行情況必須採取一定的形式公之於 眾 ，使 公 眾 瞭 解 財 政 收 支 情 況 ，接 受 公 眾 監 督 。預算的公開性原則 在 “一國兩制” 框 架 下 ，不僅僅是指預算向本澳社會及市民公開， 而且還要向中央人民政府公開。澳門立法會通過的預算案是以法律 的 形 式 通 過 和 公 佈 的 ，立 法 必 須 是 公 開 的 ，而 且 法 律 的 生 效 ，則必 須 經 過 公 佈 程 序 。向 中 央 人 民 政 府 公 開 ，就是指基本法規定的財政 預算 必 須 經 立 法 會 審 核 通 過 ，立法會審核通過後必須由行政長官簽 署 ，並報中央人民 政 府 備 案 。五 、預算案的編制、提出與審核通過(一 ) 預算案的編制澳 門 基 本 法 第64條 第 ④ 項 規 定 政 府 編 制 並 提 出 財 政 預 算 、決 算 ，第50條第⑭項規定行政長官批准向立法會提出有關財政收入或 支 出 的 動 議 。這就明確了財 政 預 算 由 政 府 編 制 ，以及由行政長官批 准後 向 立 法 會 提 出 。關 於 預 算 案 的 編 制 ，第6/2006號 行 政 法 規 《公 共 財 政 管 理 制 度 》第 12條 （澳門特別行政區財政預算的編制）規 定 ：①澳門特別 行政區財政預算應以綜合形式編制及提交，並可特別細分項目以詳

細說明；②享有財政自治權的部門及機構，其預算須按權責發生制會計制度編制，並列入澳門特別行政區財政預算；③以綜合形式編制澳門特別行政區財政預算的規則，以及編制其細目的規則，須由行政長官以公佈於《澳門特別行政區公報》的批示訂定。 2009年8月31日政府公報刊登了第324/2009號行政長官批示《核准〈澳門特別行政區財政預算的組成、內容及編制規則〉及〈澳門特別行政區總帳目的組成、內容及編制規則〉》 ，該批示被第121/2011號行政長官批示廢止。根據第121/2011號行政長官批示第6條（預算的籌組）規定，①澳門特別行政區財政預算的編制由財政局負責統籌、協調和匯編；財政局負責制定有關預算籌組的各項格式、要求和指引；②各公共行政部門及機構每一財政年度的預算提案，經有權限實體核准後須提交予財政局；預算提案應說明其活動的主要及次要計劃，作爲預算的依據；③每一財政年度預算籌組的日程，透過行政長官批示公佈。 根據這些規定，關於財政預算案的具體編制過程，是在每年的年中（5月或6月） ，特區政府透過行政長官批示，正式定出準備翌年度政府施政方針、預算和行政當局投資與發展開支計劃的日程表，並着手編制財政預算。24 （二）預算案的提出 澳門基本法第64條第④項規定政府編制並提出財政預算，第71條第②項規定立法會審核、通過政府提出的財政預算案。第75條規定凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。這就是說，財政預算案只能是政府向立法會提出，議員不能也無法向立法會提出增加或減少財政預算費用的議案。 立法會在細則性審議政府提出的財政預算案時，可以要求政府派出代表列席立法會，並對有關預算問題作出解釋和說明，議員也可以提出自己的意見和建議。 （三）預算案的審核通過

議案通常被認爲分爲普通議案和立法議案。立法議案是指具有法律性質的議案，即法案，通過後即我們通常所說的法律，普通議案則是指解決特定問題的議案，如人事任免與財政預算等。25不過，澳門立法會在審核政府提出的財政預算案時，是以立法程序進行的，立法會議事規則也沒有規定特別的財政預算案審議程序。 預算案因此是以法案的形式出現的，澳門特別行政區政府向立法會提出財政預算案，被稱爲《某某年財政年度預算案》法案，立法會主席則根據議事規則予以接納。其後，上述法案要在立法會全體會議上經引介以及進行一般性討論及表決，並需要獲得一般性通過。一般性通過後，立法會主席透過批示，將有關細則性審議交給其所屬的常設委員會，並要求在一定期限內完成審議工作和提交意見書。細則性審議完成後，最後需要在全體大會上進行細則性討論和表決。通過後由立法會主席簽署後，再送行政長官簽署。26財政預算案通過後，報中央人民政府備案。 （四）預算案未通過的情況 政府提出的財政預算案，如果立法會拒絕通過，這就說明行政與立法出現了重大分歧，發生了憲政危機。澳門基本法規定了解決方案如下：第一，行政長官可按上一財政年度的開支標準批准臨時短期撥款；第二，政府與立法會進行協商，如果協商不能取得一致意見的，則由行政長官解散立法會；如果重選的立法會再次拒絕該財政預算案的，行政長官則必須辭職。 《澳門基本法》並規定行政長官在解散立法會時須向公眾說明理由，而且在其一任任期內只能解散立法會一次。澳門基本法第52條規定了行政長官解散立法會的兩種情況：①行政長官拒絕簽署立法會再次通過的第51條所指的法案；②立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或行政長官認爲關係到澳門特別行政區整體利益的法案。如果行政長官在其一任任期內已經解散過立法會一次，那麼，當政府向立法會提出的財政預算案被立法會拒絕通過時，基本法要求行政與立法進行協商，由於行政長官不能再行使解散立法會的權力，在這種情況下，政府的預算案主要按照立法會提出的協商意見

進行修改。這也是“行政與立法互相配合又互相制約”的政治體制設計原則的具體體現。六、結語 財政問題是澳門基本法上的重要問題。財政預算的編制與提出、審核與通過，涉及到政府與立法會的關係，涉及到政治體制裏行政主導原則、行政與立法互相配合又互相制約原則的具體運作。預算法在性質上應該是一部預算監督法，而不能簡單地將其理解爲僅是一部預算編制法。預算綱要法的修改原則應當遵循預算法定性原則、預算年度性原則、預算完整性原則、預算平衡性原則和預算公開性原則。註釋：1. 百度百科 “財政”條 。2. 蔣勁松 ：《議會之母 》 ，中國民主法制出版社 ，1998年 ，第666頁。3. 中國古代稱 “制用” 。見《中國大百科全書》 （政治學 ） ，中國大百科全書出版 社 ，1992年 ，第462頁。4. 許志雄等：《現代憲法論 》 ，元照出版 ，1999年 ，第361頁。5. 張獻勇：《預算立憲制度比較研究——一個文本比較分析的視角》 ， 2008年中國法學 會憲法學研究會年會論文 。6. 蕭蔚雲 （ 主編 ） ：《 一國兩制與澳門特別行政區基本法 》 ，北京大學出版社 ， 1993年 ，第307頁。7. 楊靜輝 、李祥琴：《港澳基本法比較研究》 ，北京大學出版社 ，1997年 ，第327頁。8. 《澳門組織章程 》 第30條 。9. 見立法會議事規則第154條 。 亦可參考第1/2011號決議 《 審議〈20 10年度預算執行 情況報告〉》 ，其內容為獨一條 ：“通過澳門特別行政區立法會第二常設委員會 就《2010年度預算執行情況報告》所編製的第4/Ⅳ/2011號意見書”10.曹其真 ：《立法會主席工作情況的總結報告》 ，見澳門特別行政區立法會網站。11. “從政三十載退下火線劉焯華指有得有失” ，《現代澳門日報》 ， 2013年8月22日。12. “澳門立法會主席劉焯華：預算綱要法非改不可” ，2013年8月22日， 《南方都市報》 。13. “譚伯源 ：將研究設儲備制度以完善財政預算綱要法” ，中國新聞網 ，2007年10月 17日，及 “財爺譚伯源 ：減稅 、補貼紓緩居民生活壓力” ，《 南方都市報 》 ， 2013年11月26日。。

14.澳門回歸前，財政預算編制程序從澳門總督發佈總預算編制批示開始，一般安排在 財政年度的下半年，可分為以下幾個基本步驟：①編制的研究及準備。澳門財政預 算編制的研究及準備由財政司會同經濟司、統計暨普查司及貨幣暨匯兌監理署組成 專門工作小組，在社會暨預算政務司的領導下開展工作。②公共部門上報新財政年 度工作計劃及開支提案。總預算涉及的各個部門根據財政司的報表和要求，提交所 需資料及有關解釋。③各級預算通過財政司匯總協調。財政司必須根據澳督施政方 針草案、各部門的開支提案、投資發展計劃綱要以及預算編制工作小組對新財政年 度收入規模的預算，擬定新財政年度的總預算。④總預算的綜合平衡效果審議。財 政司向立法會提交總預算草案前，必須檢討財政形勢，並對各級預算的綜合平衡效 果作出測定。見余先予、劉瑞芳：《略論澳門的財政稅收法律制度》 ， http://www.studa.net/shuiwu/060711/10400660.html 。15.見全國人大常委會《關於根據中華人民共和國澳門特別行政區基本法第145條處理 澳門原有法律的決定》 （ 1999年10月31日） 。16.關冠雄：《預算公開的法律基礎和現實意義》 ，資料來源國家預防腐敗局網站。17. “澳門北安碼頭十年仍然未完工預算增加五倍”， 2013年07月18日，星島環球網， 及見澳門特別行政區審計署審計報告：《氹仔北安碼頭的擴建規劃設計及財務安 排》 ，2013年7月。18. “審計署專項報告踢爆建設辦‘估’橫琴校區建設費、差距離譜近倍埋尾超102億” 載《現代澳門日報》 ，2013年1月15日，及見澳門特別行政區審計署報告：《橫琴 島澳門大學新校區建設費用估算》 。19.見《新屆立法議員昨就職》 ，載《澳門日報》 ，2013年10月17日。20.澳門立法會第二常設委員會有關《2014年財政年度預算案》的第1 /V/2013年意見 書，見澳門特別行政區立法會網站。21.張獻勇：《預算立憲制度比較研究》22.第41/83/M號法令原第21條第2款還規定， “如本地區總預算之總開支增加，則透過 法令修正預算。”該款已被第1/1999號法律《回歸法》第3條和附件三所廢止。23.王廣輝：《比較憲法學》 ，武漢水利電力大學出版社，1998年，第395頁。24.見關冠雄：《預算公開的法律基礎和現實意義》 ，來源國家預防腐敗局網站。25. 《北京大學法學百科全書》 （憲法學行政法學卷） ，北京大學出版社，1999年，第654 頁。26.見澳門立法會第1/1999號決議《立法會識事規則》 （經第1/2004號決議和第2/2009號 決議修改）第四章“程序”第一章“立法程序”，條文第101條到134條。，

澳門“行政主導”體制的法制化與規範化論析李嘉曾* 根據澳門特區現行的行政主導管理體制，以行政長官爲首的政府在特區政治生活中佔據主導地位，比立法、司法部門擁有更大的權力。 《澳門基本法》中並沒有“行政主導”的明確提法，爲了健全與完善澳門的政治體制，必須追求行政主導的法制化，爭取“行政主導進基本法”。爲了使行政主導得以真正實施，也必須追求規範化：首先要解決行政主導“是甚麼”和“不是甚麼”的問題；其次要在實踐中正確處理 “行政長官與特區政府”、“行政與立法”、 “行政與司法”以及“行政會與行政長官、立法、司法”的相互關係。 行政主導體制是澳門特別行政區現行的管理體制。”行政主導”這一概念不僅屢見於政府公文和媒體報導，也流行於民間，傳播於公眾社會。然而，對於行政主導的內涵及其相關政策措施，特別是執行過程中需要妥善處理的多種關係，人們的看法未必統一，甚至有一些澳門政府官員和市民的認識上還存在着一定的誤區。因此，很有必要進行一番深入的探討，以期逐漸達成共識。一、澳門行政主導的法制化 一般認爲，行政主導管理體制是指：以行政長官爲首的行政部門——政府在特區的政治生活中佔據主導地位，比立法、司法部門擁有更大的權力。其主要表現是：特區行政長官具有顯要地位和獨特權力，行政部門對立法部門起主導作用，並設有獨特的最高行政決策機構——行政會（行政會議） 。 （一）澳門實施行政主導的合理性回顧 澳門政府實施行政主導管理體制，具有一定的歷史根源。有學者認爲：澳門現行的行政主導體制“既是對葡澳統治時期總督制的揚棄，又順應了世界憲制發展的趨勢，同時還吸收了香港、新加坡*澳門城市大學“澳門社會經濟發展研究中心”執行主任

的成功經驗”1。追根溯源，澳門的行政主導體制借鑒移植了三方面的經驗。 一是澳葡當局管理體制的歷史傳統。1999年回歸祖國之前的澳門經受了葡萄牙四百餘年的管治，當年葡萄牙政府爲了對遠離本土的澳門強化准殖民統治，推行的正是總督集權、行政主導的管理體制。由於沿用多年，在澳門政府部門約定俗成，已經適應了環境而成爲傳統。澳門回歸祖國以後政府機構、立法機構和一些官員的名稱與職能有所變化，但管理體制的基本形式並沒有發生根本的改變，微調和漸變的態勢使行政主導的管理體制得以在新政府的架構中繼續運行。 二是香港等相似地區（國家）管理體制的成功現狀。與澳門鄰近的另一個特別行政區香港，長期以來推行的管理模式也正是行政主導體制。事實上，除香港外，亞洲其他一些屬於小型（微型）經濟社會的地區或國家，如新加坡，推行的都是行政主導管理體制。這樣的管理體制有利於強化集中管理，以便聚合力量，整合優勢，謀求社會經濟的較快發展。20世紀60、70年代亞洲四小龍的經濟騰飛堪稱行政主導管理體制的成功經驗。澳門與香港區情大同小異，與其他幾個小國（地區）也有相似之處，可見在澳門實行行政主導是有參照物件的。 三是現代國際社會的發展潮流。20世紀中期以來，特別是第二次世界大戰發生以後，民主政治的呼聲日益高漲。隨着世界政治經濟形勢的發展變化，不少西方國家開始進行管理體制改革的探索，行政的權力逐步增強，漸漸從單純的議會主導，向行政主導體制轉變。例如，老牌帝國英國的政黨制度使內閣能夠對議會實施有效的控制。法國憲法賦予總統很大的權力，以至其政治體制俗稱爲“半總統制”。美國總統的行政權在“三權分立”的格局中處於最強勢的地位。國際社會中政府管理體制的發展變化同樣使澳門得到有益的借鑒。 總之，歷史的回顧表明，在澳門推行行政主導體制具有其合理性，並非無源之水，無本之木。

（二）澳門實施行政主導的合法性推敲 在回顧了澳門行政主導體制的合理性之後，有必要認真推敲這一體制的合法性問題。行政主導的管理體制在澳門的法律地位如何？可以用兩句話來概括：第一，澳門基本法中並沒有“行政主導”的明確提法；第二，澳門基本法規定了澳門特區政府的管理體制，而“行政主導”的制度基本符合澳門基本法的精神。 澳門特別行政區的政治體制是由澳門基本法規定的。根據擔任澳門特別行政區基本法起草委員會委員、參與澳門基本法起草工作的法學專家蕭蔚雲的回憶，起草委員會對澳門特別行政區政治體制採取甚麼模式的共識是：“司法獨立，行政與立法互相制約，又互相配合”。2這一模式既符合 “一國兩制”方針和《中葡聯合聲明》精神，又從澳門的實際情況出發，能夠兼顧各階層的利益，有利於澳門的經濟發展和社會穩定。然而，可能因爲起草基本法的當時還沒有提煉出“行政主導”這個概念，也可能是覺得用“行政主導”來概括澳門的政治體制還不夠全面，所以澳門基本法中沒有明確規定澳門實施行政主導的管理體制。基本法在這個問題上的“缺失”或“回避”，不能不是一個遺憾。 然而，行政主導體制的精神在澳門基本法中已經得到了充分的體現，因爲“基本法從各個方面都保障着行政主導體制的實現”。3主要表現在以下四個方面： 第一，行政長官具有雙重身份和崇高職權。根據《澳門基本法》的相關規定，澳門特別行政區行政長官既是代表特區的最高首長，又是統領特區政府機關和公務員的首腦。由此可見，行政長官的法律地位高於立法機關和司法機關。與此同時，行政長官還享有政治、經濟、人事和法律四方面的職權。 第二，行政權主導立法權。根據《澳門基本法》的規定，以特區行政長官爲代表的行政權明顯高於立法權，表現爲在特定的條件下行政長官可以將通過的法案“發回立法會重議”；進而可以“解散立法會”；涉及政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意；而立法會通過的議案須經行政長官簽署、公佈後方能生效，

等等。 第三，行政權制約司法權。 《澳門基本法》規定特區行政長官可依照法定程序任命法院院長、法官、檢察官；提名並報請中央人民政府任命或建議免除檢察長的職務；行政長官可豁免或減輕刑事罪犯的刑罰；根據法官、律師等組成的獨立委員會的推薦任命法官，等等。 第四，設置了獨特的行政會。 《澳門基本法》在第四章第一節 “行政長官”中以第56條規定：“澳門特別行政區行政會是協助行政長官決策的機構”，接下來的一條又規定了“由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任”行政會委員。行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案之前，或按規定解散立法會之前都必須徵詢行政會的意見。 綜上所述，澳門特別行政區實施行政主導體制是合法的。 （三）澳門行政主導法制化的努力方向 爲了進一步健全與完善澳門的政治體制，必須追求行政主導的法制化。首要的問題在於”行政主導進基本法”。要在《澳門基本法》中增加有關內容，明確提出”行政主導”的概念，賦予其明確的法律地位。 《澳門基本法》在澳門特別行政區的法律體系中具有無可替代的重要地位，鑒於”澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定爲依據”（《澳門基本法》第11條）；因此，”行政主導”能不能進入基本法，將是行政主導是否真正法制化的主要評價標準。 《澳門基本法》的問世經歷了一個不短的歷史過程。 “1988年4月13日第七屆全國人民代表大會第一次會議決定成立中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會，負責澳門特別行政區基本法的起草工作”， “1988年9月5日第七屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過了澳門特別行政區基本法起草委員會名單”4此後，“澳門特別行政區基本法的制定大體經歷了四個階段”，即 “準備階段”、 “形成徵求意見稿階段”、 “形成基本法草案階，

段”和“從基本法草案到基本法的通過階段”5 。 1993年3月31日，第八屆全國人大第一次會議審議通過《澳門基本法》 ，於1999年12月20日實施。這一法律從醞釀到實施經歷了11年，實施至今又經過了14年。輾轉四分之一個世紀已經過去，“時代迅速發展，世界形勢、國內情況和澳門區情都已發生了深刻的變化。儘管法律具有穩定性，但隨着形勢的發展變化而不斷修法同樣是各個國家和各個地區的常事。因此， 《澳門基本法》的一些具體內容同樣存在着與時俱進的必要性”6。這就是“行政主導”爭取寫進基本法的理論依據和實踐需求。二、澳門行政主導的規範化 在解決了“進基本法”的首要問題之後，行政主導法制化還必須建立健全配套的法制體系。行政主導不僅僅是一種原則、一種理念，而且是具有可操作性的制度和工作程序。因此，爲了使行政主導得以真正實施，必須制定一系列詳盡的法規和相應的政策文件，做到有法可依，有章可循。在法制健全的基礎上，便可進一步討論下面的一個重要問題：行政主導的規範化。 如果說法制化側重於理論上（特別是法律範疇）的研討，那麼，規範化則將致力於實踐中的探索。對於政府施政行爲和管理物件而言，行政主導規範化的問題顯得更加直觀，更加現實。在推進行政主導法制化的基礎上，必須將行政主導規範化的問題提上特區政府的議事日程。 （一）行政主導必須規範化 行政主導作爲特別行政區推行的政治管理制度，其貫徹執行無疑必須規範化。規範化原本是一個管理學的概念。其定義是：“在經濟、技術和科學及管理等社會實踐中，對重複性事物和概念，通過制定、發佈和實施標準（規範、規程和制度等）達到統一，以獲得最佳秩序和社會效益”7。可見規範化的目的在於達到統一，對於行政工作而言，規範化的目的則是謀求工作中的協調一致，同步前進。

因不規範造成的弊端有目共睹，在貫徹執行行政主導的過程中也不例外。例如，設立行政會是澳門（香港同）行政主導體制的重要表現。行政會具有獨特的許可權，行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法規，甚至解散立法會之前，都必須徵詢行政會的意見。行政會也具有獨特的優勢，由於其組成人員中既有主要官員和社會人士，又有立法會議員，因此有利於行政長官與議員（進而與立法會）之間加強溝通，增進瞭解，在達成一致的基礎上開展合作。所以有專家指出，行政會的設置“是從盡可能 ‘議行’一致的角度設計的行政主導體制”。8行政會的委員是由行政長官委任的，然而，其具體人數、上述三種人各自的比例卻沒有明確規定，不但暴露出非標準化的隨意性，而且使行政長官的意志更容易得到貫徹實施。曾經擔任澳門立法會主席的曹其真即認爲： “行政長官委任的議員和委任爲行政會委員的議員在立法會成員中所佔比例過大，這些議員容易成爲政府在立法會推介政策和法案的保護性力量，使政府的意志過於容易地被立法會接受，由此損害政府和立法會雙方的權威” 又例如，澳門和香港都實行行政主導體制，但兩個特區各自的基本法中對相同內容的規定卻存在不少差異。香港特區的行政長官不具有對立法會議員的委任權；澳門行政長官卻擁有這種特權，在澳門特別行政區成立後的前三屆立法會中，行政長官委任的議員各佔議員總數的三分之一左右。人們不禁發問：行政長官該不該委任議員？該委任多少議員？看來目前也都是沒有規範而非標準化的。 類似的例子還能找出很多。當行政主導體制的執行過程中留存着很多不確定性或隨意性、更多地決定於某一個人（哪怕他是行政長官）的時候，這個制度的科學性與合理性就會受到挑戰了。 （二）行政主導規範化的努力方向 澳門特別行政區行政主導體制的規範化，宜從思想認識和實踐操作兩方面入手。 1.提高對於行政主導體制的思想認識 爲了使行政主導規範化，首先必須樹立對這一體制的正確認。 9

識，解決行政主導“是甚麼”和“不是甚麼”的問題。 行政主導是符合《澳門基本法》精神的、澳門特別行政區現行的政治管理制度。其主要內容可表述爲：以行政長官爲首的行政部門——政府在特區的政治生活中佔據主導地位，比立法、司法部門擁有更大的權力。 然而，行政主導不應當是行政長官獨斷專行。誠然，《澳門基本法》賦予特區行政長官很大的職權，行政長官既是“澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區”；同時又“領導澳門特別行政區政府”，是政府首腦。但是，行政長官的當選、任職和行使職權同樣要受到種種限制。行政長官必須“在當地通過選舉或協商產生，並由中央人民政府任命”；行政長官在任職期間“不得具有外國居留權，不得從事私人營利活動”等。當行政長官在履行職責過程中與立法會產生不可調和的矛盾，例如“因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案，而行政長官在三十天內拒絕簽署”，或“因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特別行政區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過所爭議的原案”10時，行政長官就“必須辭職”。可見行政長官也必須依法執政，謹慎作爲。 行政主導不是政府凌駕於立法會之上。儘管澳門特別行政區政府具有《澳門基本法》賦予的較大許可權，可“制定並執行政策”，“管理各項行政事務”，“編制並提出財政預算、決算”，“提出法案、議案，草擬行政法規”等等；但基本法也明確規定，特區政府“必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責；執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢”。可見政府不能超越立法會隨意施政。 行政主導也不是行政會包打天下。儘管行政會是貫徹執行行政主導體制的獨特機構，具有重要作用；然而，根據《澳門基本法》的規定，它只是一個“協助行政長官決策的機構”，而不是政府部門或執行機構。行政會的會議每月至少召開一次，但是會議的作用只是“行政長官在作出重要決策、向立法會提交法案、制定行政法

規和解散立法會前”，“徵詢行政會的意見”。此外，行政長官向行政會徵詢意見的內容也是有所保留的（人事任免、紀律制裁等即除外）。可見行政會應當也只能發揮有限的作用。 2.在實踐中謹愼操作 爲了實現行政主導規範化，需要在實踐中謹慎操作。關鍵在於正確處理以下幾組關係： 首先是行政長官與特區政府的關係。行政長官是“澳門特別行政區政府的首長”， “領導澳門特別行政區政府”。特區政府的主要官員（各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人）的任免皆由行政長官向中央人民政府提名或建議。可見行政長官在政府中處於主導地位，具有絕對權威。特區政府應當在行政長官領導下，認真履行基本法規定的應有職權。 其次是行政與立法的關係。 《澳門基本法》第51條至53條規範了行政長官與立法會的關係，主要內容包括行政長官將立法會通過的法案發回重議、解散立法會、處理立法會未通過的財政預算案等緊急事務的條件；第65條則規範了特區政府與立法會的關係，主要包括“遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責；執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢”等。行政與立法的關係應當按照上述法律條文妥善處理。 再次是行政與司法的關係。 《澳門基本法》第四章第四節用15個條文第82—94條的篇幅，對澳門特別行政區政府的司法機關作出了詳盡的規範，其核心在於 “澳門特別行政區法院獨立進行審判，只服從法律，不受任何干擾”。這也是處理行政與司法關係的準則。 最後，行政會與行政長官、立法、司法的關係。關於行政會與行政長官的關係，前已述及，根據《澳門基本法》的規定，行政會是”協助行政長官決策的機構”。其成員由行政長官委任，定期召開會議，聽取行政長官就若干重要決策進行的徵詢。但是關於“人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施”，行政長官可以不向行政會徵詢；也可以“不採納行政會多數委員的意見”，但是“應將

具體理由記錄備案”。可見行政長官對行政會的主導作用是十分明顯的。至於行政會與立法、司法的關係，無疑應當參照政府與立法、司法的關係妥善處理。 綜上所述，在澳門特別行政區，現行的“行政主導”管理體制應當進一步法制化、規範化；而行政主導逐步實現法制化與規範化之日，才是這一體制充分發揮其優勢之時。註釋：1. 姚魏 ：《論澳門特別行政區的行政主導體制》 ， 《政治與法律》 ，2009年 ，第12期。2. 蕭蔚雲 ：《對起草政治體制條文的回顧 》 ，蕭蔚雲：《論澳門基本法》 [C] ，北京 大學出版社 ，2003年8月第1版 ，144-146頁。3. 同註1。4. 蕭蔚雲 ：《 澳門特別行政區基本法的制定過程與結構 》 ，蕭蔚雲. 《論澳門基本 法》 [C] ，北京大學出版社 ，2003年8月第1版 ，40-63頁。5. 同註4 。6. 李嘉曾：《澳門基本法的變與不變》 ， 《澳門月刊》 ，2012年1月號 ，總第180期 ， 14-17頁。7. “規範化”詞條.載於 “百度百科” ： http://www.baidu.com/ 。8. 同註1。9. 王禹 ：《論行政法規的法律地位》 ，《澳門日報》 ，2006年7月30日。10. 見《 中華人民共和國澳門特別行政區基本法 》 .載於澳門特別行政區政府網站 ： http://bo. io.gov.mo/bo/i/ 1999/leibasica/index_cn.asp。

從香港實踐看澳門的新政權建設——讀《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》所思張強*一、前言 香港特區與澳門特區是“一國兩制”思想下爲實現國家統一、解決歷史遺留問題的產物。 “一個國家，兩種制度”，就是將港澳定位於中華人民共和國的地方行政區域，是國家不可分割的一部分；並在此基礎上實行“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，充分發揮二者的優勢，以推動特區與國家整體的發展。 爲了將“一國兩制”的偉大思想在港澳特區得到充分貫徹，全國人大分別制定了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 （以下簡稱《香港基本法》和《澳門基本法》 ），以全國性的基本法律的形式加以肯定。在政治體制的設計上，國家根據港澳的實際情況，即殖民色彩濃厚、總督在政治體制中佔有主導地位、 “精英政治”的牢固統治等特點，1都實行以行政爲主導的體制。該制度下行政權居於主導地位，並以行政長官爲主要核心，其享有的權力與承擔的責任遠高於其他權力機關，即他既是特區的首長，又是特區政府的首腦；他既要向中央政府負責，又要向特別行政區負責。立法權、司法權是在行政主導的前提下，對權力進一步劃分的結果。它們的關係不同於以往的議會制，講求“巴力門主義”，議會在政治制度中佔據首要地位，內閣是在議會中形成的；也不同於以往的總統制，講求“三權分立”，行政、立法、司法是平行而獨立的關係，同時講求權力的獨立與制衡。按照基本法的制度設計，行政權與立法權應當是相互配合、相互制約，且重在配合的關係；而司法機關應當是獨立的按照法律規定進行審判的機構。作爲一種全新的政治體制，行政主導符合特區發展的實際需要，同時也符合當今世界發展中行政權趨於主導的特點，具有更強的時代氣息，也有利於特別行政區既要尊*澳門大學中文法學碩士研究生

重“一國”原則，又要發揮“兩制”優勢的實現。可以說，兩部基本法對港澳的政治體制架構的規定具有較高的相似性，二者都需要在舊有的殖民管治結束後，建立嶄新的行政主導體制。 香港學者劉兆佳教授在《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》一書中，以建設新政權爲切入點，研究了香港回歸祖國十五年來政治發展與特區管治的問題，集中探討了香港新政權建設中所遇到的障礙與特區管治中存在的困難，並根據自己學者兼有從政者的身份，提出了有益於香港新政權建設和特區管治的意見。適逢2014年是澳門特區回歸祖國的第十五個年頭，也是澳門新政權建設的第十五年。作爲同爲特別行政區的澳門，通過瞭解香港特區在實踐中所遇到的問題，進而來檢視澳門特區的自身的新政權建設，吸取有益的經驗，避免出現過的問題，就顯得更有意義。並且，劉兆佳教授學者兼有從政者的視角，也必然會對澳門新政權建設具有更多的啓迪和指引。二、回歸十五年：香港新政權建設的應然與實然 現代憲法學的研究不能單獨憑藉理想價值或經驗事實，單純的依靠理想價值是空洞的，而單純的依靠經驗事實則又是淺薄的，而真正需要的是將二者有機的聯繫在一起。正如英國學者洛克林所說，“後經驗主義政治理論所傳達的最重要的資訊恐怕是，事實與價值之間的內在聯繫是我們所構建的概念框架中不可避免的因素，這一洞見也同樣適用於我們所修建的公法大廈。” 2 劉兆佳教授在書中爲香港特區的新政權建設勾勒了一座“理想模型”，在這個“模型”下，新政權應當與中央高度信任與合作無間、充分準確的理解“一國兩制”的內涵、獲得廣大香港居民的接受和擁護、擁有具號召力和競爭力的政治主張、熟練運用《香港基本法》的權力從而發揮管治能力、駕馭行政資源和公務員系統、與愛國愛港者組成管治聯盟、與社會形成合力、與反對派形成政治主導和非政治主導的關係。3這個香港特區新政權的“理想模型”其實就是《香港基本法》精神所在，是一種理想價值層面的理論探

索。而在香港特區回歸十五年來的實踐中卻存在一系列的管治問題，以至於新政權的建設並沒有那麼順利，這些困難表現在以下幾個方面。 一是中央與特區的關係，尤其表現在中央與行政長官的關係。《香港基本法》開門見山，第1條指出香港特區是中華人民共和國不可分割的部分，第2條又指出全國人大授權香港特區高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。這就表明香港特區的權力來自於中央，也始終受到中央的管理。在《香港基本法》第二章，即第12-23條中，規定了中央負責香港特區的外交事務、國防事務等，香港特區擁有全國人大授予的行政管理權、立法權、司法權和終審權，並可以享有中央授予的其他權力，香港居民依法參與國家的管理，並指出特區有義務爲國家安全立法。而在158條中，中央授予香港特區一定的解釋權，又規定對關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前需要特區向全國人大常委會申請作出解釋。這說明《香港基本法》規定中，中央與特區是一種緊密配合的關係——中央賦予香港特區高度自治權，從而保障特區社會穩定和經濟繁榮，特區則參與到國家管理中來，自覺維護國家的利益。從法律規範的應然角度講，中央與特區的關係確實是“高度信任與合作無間”的，在實踐中雖然中央爲香港制定了一系列有利的措施，卻也產生了另一番情景，包括國家安全立法的推遲、基本法解釋的偏差、國民教育推行困難等等，究其原因，劉教授在書中總結爲特區政府沒有充分做好尊重和維護中央權威、中央時常地沉默也明顯喪失話語權以及一些別有用心的人製造挑撥離間。4這些反映的是中央與特區缺乏高度信任和配合意識，沒有真正的執行《香港基本法》中規定的中央和特區的權力，切實維護基本法的權威，反而給別有用心的人以機會造成管治的困難。 二是特區內部的權力運行關係，突出表現爲行政與立法、行政與司法的關係。在行政主導的政治體制下，行政必然是權力運行的

核心。在《香港基本法》的政治體制規定中，行政權也排在其他權力之前，體現了其主導的特點。 《香港基本法》第73條賦予了立法會諸多的權力，包括立法權、監督權、批准權等等，同時也規定了政府對立法會負責，但是負責本身就是有限度的，只針對執行立法會通過並已生效的法律、定期向立法會作施政報告、答覆立法會議員的質詢、徵稅和公共開支須經立法會批准這四點，並不能任意擴大。而對於立法會，行政權更佔有權力的優勢，包括專屬提案權、解散立法會的權力等，從權力制衡的角度講，行政權對立法權的制衡更加充分。但是在權力運行的實然的層面上，政府往往需要花費大量時間和人力去游說，並經常需要通過政治交易獲得議員們的支持，議員大量動用監督權導致政府疲於應戰。歸結原因就在於政府在立法會中沒有穩定和可靠的多數或大多數支持。5一個行政主導的體制需要一個強勢的政府，政府的弱勢導致的是民粹的產生。立法會混淆了與政府之間的關係，而在制度層面內部和外部又都缺乏一定的統戰力量，導致香港行政與立法關係不和諧的局面出現。 根據《香港基本法》第85條的規定，香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行爲不受法律追究。並且又明確規定了香港法院具有獨立的司法權和終審權，對高度自治範圍內的條款有解釋的權力，這都體現了香港高度自治的模式。同時，在行政長官的職責中，《香港基本法》規定了行政長官具有負責執行基本法的職權，也有任命法官的職權，這意味着行政長官對於香港法院不符合《香港基本法》的行爲也有監督的義務，從而維護《香港基本法》的權威以及香港憲政體系的穩定。然而，在實然層面上，香港特區政府儘量避免採取人大釋法的辦法解決問題，不願與立法會對簿公堂，甚至沒有意圖和決心運用《香港基本法》的條文進行管治，而政府之所以這樣做，在於擔憂敗訴、擔憂打擊法院權威，可是行政主導下政府的權威都無法樹立，又怎樣能夠保護法院的權威。當理論層面上行政處於主導地位轉變爲行政處於弱勢地位，其他權力對行政權具有明顯的僭越時，行政主導的體制必然不能運行的順暢。

另外，香港基本法賦予了行政長官龐大的權力，意在使行政長官能夠更好的領導特區和特區政府，建立一個有效的管治團隊。然而，在實踐中，香港的領導團隊卻經常出現問題，團隊內部出現不合，導致領導的合作不足，社會不滿政府的行爲。 三是特區政府與民意的關係。 “一國兩制”的內涵是要“港人治港、高度自治”，這就是說香港特區的發展離不開民意的支持，特區的法律、政策需要反映民意，更要被民意支持。同時，“港人治港、高度自治”也要求特區的發展不能被怪談亂掉調所蒙蔽，脫離港人路線。然而，在實踐中，香港特區政府在政治上的組織和動員能力明顯遜色，人才培養和民意支持的力度都得不到應有的效果，左派組織亦得不到社會主流的認可。另外相信自己是第四權力的媒體在社會中也越來越有政治影響力，而某些媒體又以不友好的態度解釋政府立場，政府沒有自己的媒體，無法聲張其政治主張。6特區需要一個鞏固自身的管治聯盟，而自身主張都無法得到良好的表達，那麼該聯盟無法有利於特區政府，也更不能獲得更多的民意支持。三、回歸十五年：澳門新政權建設的發展與反思 同樣是回歸十五年，澳門特區也開始了自己的新政權建設。時任全國人大常委會委員長吳邦國同志在出席紀念澳門基本法頒佈20周年大會上說到，澳門回歸以來取得了建設和發展的巨大成就，包括澳門居民第一次享有當家作主的民主權利、有效行使基本法賦予的高度自治權、經濟前所未有的增長、居民生活水準明顯提高、擴大了對外交往的能力等。7這些都足以肯定“一國兩制”在澳門的巨大生命力。當然，在肯定成就的同時，通過對香港新政權建設中存在的困難和原因也應當進行反思，以有利於澳門特區進一步的發展和提高。 對於中央與特區的關係，《澳門基本法》作了與《香港基本法》類似的規定。第1條規定了澳門特區是中華人民共和國不可分離的部分，第2條全國人大授權澳門特區依法實行高度自治，享有

行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權等等。這表明澳門也是要建立在“一國兩制”下的高度自治的地方行政區域。兩部基本法做了近似的規定，但是在實踐中卻出現較大的區別。澳門特區與中央的關係表現得就較爲良好，具體體現包括了2009年國家安全立法的通過以及2011年澳門特別行政區行政長官崔世安主動致函全國人大常委會要求解釋《澳門基本法》8。究其原因，從香港的管治困難中可以歸爲特區政府在社會中享有較爲有利的權威，澳門社會中愛國愛澳人士佔據主流，並且行政長官也依照澳門基本法的規定行使了職權，中央對此進行了及時的答覆。爲了進一步發展好中央與特區的關係，澳門特區應當積極履行《澳門基本法》第21條、第22條規定的內容，積極的參與到國家的治理中去，這不僅體現爲積極參與中央一級的、涉及全國範圍的事項，而且也體現爲積極參與到內地地方的建設中去。時任中共中央總書記、國家主席胡錦濤同志在中國共產黨第十八次全國代表大會的報告中指出，全面準確貫徹“一國兩制”、 “港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方針，就必須將發揮祖國內地堅強後盾作用和提高港澳自身競爭力有機結合起來，這更進一步說明澳門特區除了要堅決維護國家主權外，也需要與加大與內地的交流與合作，將特區與內地的關係從一般的和諧、穩定的局面提高到深化關係、推進交流的較高層次的水準上去。這包括了人才、資金、技術等多方面的交流。 “一國兩制”的目的之一在於促進特區的社會穩定和經濟繁榮，不是說“兩制”就要避免兩個制度下的互通，一味的保守和封閉只會導致經濟和社會的停滯，反而有規劃、有體系的交流能夠促使特區進一步發展，也有利於澳門居民愛國情懷的提高。 對於特區內部的權力關係， 《澳門基本法》的規定也傾向於行政主導，並且也有自己獨特的實踐模式。香港政制中，行政與立法經常處於制約的局面，政府需要耗費大量的人力和物力去協調立法會議員，劉教授歸根於缺乏有效的管治聯盟。而在澳門，政府與立法會的關係較爲融洽，從管治聯盟的角度講，澳門政治體制內，愛國愛澳人士佔據了主流，而在立法會的組成結構內，還有以行政長

官委任的議員和以功能界別區分的間接選舉，這些都促成了管治聯盟的形成。澳門立法會政治體制如此的設計也是從多個角度出發的，包括了對勞工、工商等各方利益的平衡，增加立法會內部的專業成分以避免簡單的民粹主義，也包括了對民主缺陷本身的思考，單純的追求民主很有可能需要迎合大眾的品味，並與金權政治、地方派系、族群關係等一系列利益糾纏在一起，結果是不能反應真實的民情，造成“劣幣驅除良幣”的現象。9單純的否認現在的立法會組成制度是不科學、不嚴謹的，10應當循序漸進、順應時代增加民主成分。 從香港管治困難的原因思考，11行政主導下的澳門特區需要的不是一個弱勢的政府，因爲弱勢的政府無法發揮管治的功能，當立法會的意見左右政府的行爲時，那麼就無法保證行政長官對中央負責，無法保證“一國兩制”的實現，因此需要維持一個較爲強勢的政府。當然，行政主導需要的也不是一個霸權政府，當權力沒有制約時，那麼權力的濫用將易如反掌。澳門特區立法會前主席曹其真女士說到，“行政長官委任的議員和委任爲行政會委員的議員在立法會成員中所佔比例過大，這些議員容易成爲政府在立法會推介政策和法案的保護性力量，使政府的意志過於容易地被立法會接受，由此損害政府和立法會雙方的權威。” 12因此，需要加強對行政主導的規範，包括進一步對立法會組成人員民主成分的增加、進一步加強立法會對政府的監督等等。而立法會對政府的監督，也應當根據《澳門基本法》的規定，從監督權的本身入手，即質詢權、辯論權、調查權。舉例說明，加強立法會的質詢權，就是需要加強議員質詢政府官員的數量和品質，在當下澳門質詢實踐中，口頭質詢的數量由於制度的不定期而時多時少，造成數量的不完善；而在質詢的問題上，議員們的問題又多以詢問政府、獲取資料或者提出一些模棱兩可的意見爲主，真正一針見血指出政府問題，明辨政府是非的提問較少，沒有能夠真正的督促政府改善。這就需要激勵議員們提出更有數量和品質的質詢，而這些質詢的目的是爲了特區的完善。鄧小平曾經講過，“只要站在民族的立場上，維護民族的大

局，不管抱甚麼政治觀點，包括罵共產黨的人，都要大團結。甚麼叫愛國者？愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。” 13這表明，議員需要監督政府，但是也需要從愛國愛澳的角度出發，只有這樣才能保證澳人治澳、高度自治的實現。 在行政與司法的關係上，澳門特區沒有像香港一樣產生過於影響特區發展的判決，但是也存在一些不夠完善的地方，例如有人認爲《澳門基本法》所規定的政治體制是三權分立的原則，並認爲特區的政治體制與回歸前的政治體制沒有很大的差別，並認爲回歸前的總督與立法會的權力制衡關係在回歸後都有相應的對應機制。其實，澳門特區的政治體制不能歸類於三權分立，從《澳門基本法》的條文中不能推出這樣的結論，相反基本法的條文中顯現的都是行政主導的政治體制，某些觀點在對基本法理解上還存在偏差，不利於行政主導的貫徹，有損於特區的權威。因此，就需要社會進一步提升認識，理順對法律條文最符合立法原意的理解，這樣才能夠做好特區的法律審判工作。 澳門特區也是由行政長官作爲特區的首長和政府的首腦，那麼爲了要領導好整個特區，也就有必要領導好整個政府團隊。但是澳門當下的政府架構中，存在機構職能重疊、欠缺完善的協調機制等問題，那麼就需要根據澳門的實際情況，調整政府的組織架構，減少冗員造成的低效高耗的問題，同時也應調整相應的諮詢組織，完善官員負責制和績效管理體制，促進政府能夠擁有一致的意見和主張，同時也促進領導班子內部的團結。 對於特區政府與民意的關係，澳門也有自己的特點。澳門具有爲數眾多的社團，在公民社會中，社團產生了重要的作用，包括爲社會提供服務、開設學校、設立福利基金會等等；包括多元利益與民意的代表，這體現爲立法會的直接選舉議員背景的多元化，使得

不同利益的民意能夠通過代表被反映以及從不同角度監督政府。當然，澳門的社團文化也存在參與不足的問題，14從適應澳門實際的角度出發，應當鼓勵和引導市民參與到不同的社團中去，讓政府能夠通過社團傾聽到更多的聲音，以做出更爲有益於市民的行爲。所謂行政主導，並不是一言堂，更不是不顧市民的意見。當然，從另一個角度講，這就需要媒體輿論的正確引導。香港的管治困難的實踐之一是政府缺乏相應媒體的發聲，無法傳播自己的思想，而澳門本身也存在缺乏媒體的問題，這卻是影響政府解釋政策的障礙。澳門立法會議員曾多次就《澳門論壇》這一節目被取消而向政府提出質詢，15這就足以說明澳門本地大量缺乏媒體的聲音，無法使政府的政策快速準確的傳播到市民耳中。政府只有在加大媒體的宣傳力度，才能避免市民錯誤的認知。例如市民對行政主導的錯誤認知。16這就說明在政府與民意的關係上，一方面需要政府更好的瞭解民意需求，在作出相關政策時，從民眾需求的角度出發；另一方面，也需要民眾更好的瞭解政府的意圖，通過媒體等各種途徑，傳播政府決策的合法合理的根據，以期得到市民的支持和擁護，擴大有效的群眾基礎，樹立更好的政府形象。 因此，從香港新政權建設的實踐經驗中，澳門需要對中央與特區、特區內部以及特區與民意的關係上着手，更進一步深化澳門的行政主導體制，確保“一國兩制”方針政策的實施。四、小結：新政權建設與法治化的路徑 特別行政區的建立是在“一國兩制”的思想下完成的，而“一國兩制”的思想又是基於高度信任的原則，誠如劉兆佳教授在“理想模型”中所指，如果沒有相互的信任那麼是不可能實現的。港澳特區回歸十五年來，都結束了舊有的殖民管治的政權，開始了新生的特別行政區的地方政權。通過劉兆佳教授《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》一書對香港管治困難的總結，引發了對澳門特區回歸十五年新政權建設的反思。除了對於以上幾種關係的完善外，更能引發共鳴的是港澳特區的新政權建設需要嚴格依照兩部

基本法。基本法在條文的規定中都蘊含了高度信任的原則，希望建立中央與特區、特區權力機關內部以及特區與居民之間的信任關係，而這種關係的形成就需要走這樣一條法治化的道路。兩部基本法的制定凝結了眾人的智慧，爲特區新政權的建設指引了方向，因此，如果不按照基本法的規定來，那麼這個政權的根基是不牢固的。而以上指出的問題所在，究其根源都是沒有嚴格執行基本法。註釋：1. 參見蕭蔚雲主編：《論澳門特別行政區行政長官制》 ，澳門科技大學，2005年版， 第56頁。2. 伏創宇：《論憲法學的價值性與現實性以憲法學方法論的類型為中心》 ，載於《湖 南文理學院學報（社會科學版）》 ， 2009年第03期。3. 參見劉兆佳：《回歸十五年以來香港特區管治及新政權建設》 ，香港商務印書館 （香港）有限公司，2012年版，第5頁。4. 同上註，第46-60頁。5. 同上註，第199-208頁。6. 同上註，第145-150頁。7. 《吳邦國在澳門社會各界紀念澳門基本法頒佈20周年啟動大會上的講話》 ，載於新 華網，2013年2月21日。8. 詳見全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 附件一第七條和附件二第三條的解釋；關於《全國人民代表大會常務委員會關於 〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋（草 案） 》的說明；全國人民代表大會法律委員會關於《全國人民代表大會常務委員會 關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋 （草案） 》審議結果的報告；澳門特別行政區行政長官崔世安致吳邦國委員長的 函，載全國人民代表大會常務委員會公報2012年第01期。9. 參見江炳倫：《選舉對民主政治的負面影響以台灣選舉為例》 ，載於胡春惠主編： 《中台港三地選舉制度和民主發展（學術研討會論文集） 》 ，香港珠海書院亞洲研 究中心， 2000年，第185-194頁。10.參見建燁：《立法會選舉仍未能做到均衡參與》 ，載澳門《訊報》 ， 2013年10月 4日，第六版。11.另見陳弘毅：《香港特別行政區的政治體制中的行政與立法關係》 ，載於 “一國兩 制”高端論壇2013暨基本法學術研討會，2013年12月5日。

12.楊允中 、 李嘉曾、陳慧丹等 ：《澳門公共行政改革的方向與策略（專題研究報 告）》 ，澳門學者同盟 ，2013年12月，第101頁。13.鄧小平 ：《鄧小平文選 》 ，第三卷 ，人民出版社 ， 1993年版 ，第76頁 ；轉引自孫代 堯 ：《 “一國兩制”之 “澳門模式”芻議 》 ，載於 《廣東社會科學 》 ，2009年第 4期 ，第90-94頁。14. 參見張元元 ：《 澳門法治化治理中的角色分析 》 ，澳門理工學院一國兩制研究中 心 ，2009年版 ，201-202頁。15.詳見25/Ⅳ/2013號書面質詢 、31/Ⅳ/2013號書面質詢 、 111/Ⅳ/20 13號書面質詢 。16.有市民就認為政府遷就賭場 ，而這是行政主導的原因 ，行政主導定的方向 ，即使反 對也沒有效果 ，這就是將行政主導當作了行政霸權 。參見殷尤 ：《旅遊到你家門 口》 ，載於 《訊報》 ， 2013年10月4日。

澳門社團政治的法律規範：回顧與展望葉海波* 澳門法制對社團政治的規範經歷了從秩序主導到權利保障的歷史演變。基本法時代的澳門社團法制賦予社團特殊的政治地位，社團成爲澳門民主選舉中的健將，澳門管治在社團政治的支撐下順利展開，但澳門社團政治亦面臨着社團特權導致政治權利身份化、社團政黨化和社團政府化的挑戰。澳門應當改革間選議員選舉制度、強化對參與選舉社團的規管，健全政府對社團的補助標準，啓動澳門政治社團制度，促成澳門社團政治向政團政治的轉向。 澳門社會是獨具特色的“社團社會”。彈丸之地的澳門1，社團多達五千餘個。2澳門社團在社會治理中長期扮演着“擬政府”和 “政黨化”的角色，3供給公共產品，維護社會秩序，參與政治。自1964年《澳門省政治行政章程》生效並成立澳門立法會以來，社團在澳門民主選舉過程中佔據越來越重要的地位，4最終澳門形成民主選舉大幅度地依賴社團、社團成爲澳門居民參與政治的“核心組織”5的“社團政治形態”。但與此同時，澳門社團政治亦面臨一些挑戰，如社團數量劇增，立場和利益分化明顯，社會整合難度增加；社團泡沫化現象嚴重；社團政黨化導致功能混淆、名不符實；政治性社團嚴重滯後於澳門民主發展；6社團貼近政府，疏離普通成員；內部運作民主程度低；社會認同度下降，7等等。在澳門經濟飛速發展、利益訴求多元化、居民政治意識強化的背景下，省察澳門社團政治法制的歷程，研判社團及選舉法制的現狀及問題，並提出可行的對策與建議，是澳門基本法順利實施的迫切需要。一、澳門社團政治法律規範的歷史演變 澳門社團政治的形成源於特殊的歷史際遇。早期葡萄牙人因中國政府的恩典和默許而在澳門經商，澳門逐步形成華洋分治的局*深圳大學港澳基本法研究中心教授

面。8香港開埠後，澳門的商貿地位一落千丈，爲改變澳門的困境，亦因其他西歐列強紛紛在中國獲得殖民地或者通商大權，葡萄牙政府開始與清政府爭奪澳門的主權，認爲“作爲華人的朋友，應該得到不應少於作爲華人的敵人的英國人的東西。” 9但 “葡萄牙全面奪得澳門的管治權，是亞馬留總督1846年4月上任推行的新稅收制度、擴張領土等殖民措施逐步落實後的事情。” 10在1849年澳門總督亞馬留以武力強行趕走中國政府駐澳官方機構後約四十年（1887年），《中葡友好通商條約》簽訂，葡萄牙獲得永久管治澳門權。11 食澳門後，葡萄牙殖民者面臨着因國力弱小而無法強力統治的困境，一直未建立形同港英政府的絕對行政主導體制及鞏固的政治權威。如前所述，澳葡政府由一幫來自海外的官僚掌控，加之華洋分治的歷史慣性、葡國對澳門的弱控制以及澳葡政府對華人社區深入治理的不能，華人社團興起，並成爲澳葡政府管治澳門和華人居民的抓手和管道，在澳門治理中扮演極爲重要的角色。12基於這一歷史事實，長期以來，澳門政制變遷的一個核心主題是社團的法律地位和政治角色，對這個問題的法律應對史亦是澳門社團政治法律規範的歷史。這類法律包括兩部分：一是結社權法律規範，二是社團參與政治的法律規範。在澳門歷史上，結社法律制度經歷了從特許制到備案制的根本性轉變，13在社團治理功能充分發揮的前提下，社團參政則經歷了政府主導、有限社團參政模式向社團共享平等參政機會模式的轉換。質言之，澳門對社團政治的法律規範經歷了管治秩序主導到權利保障的歷史變遷。 （一）秩序主導時期 在1976年《自由集會結社法》頒佈以前，澳門實行結社特許制度。葡萄牙自安東尼奧·薩拉查14執政以來建立的特許結社法律制度在澳門《憲報》公佈實施。根據這些法律的規定，澳門禁止成立秘密社團，公民結社必須獲得政府的批准，政府監督社團內部活動，未獲得批准的社團組織爲非法組織，違反結社法的行爲將以 “危害國家安全罪”論處。15特許制爲以管治秩序爲核心導向的社團政治秩序的形成建立了前提。與特許制相伴隨的，是澳門自治地蠶

位的削弱。早期葡萄牙人社區的治理採用議事會的形式，基本上屬於一種自治狀態，被認爲是 “地中海的城市共和國”16模式的翻板。1783年，葡萄牙針對澳門頒佈了《王室制誥》 ，授權總督主導澳門的政治生活。隨着葡萄牙對澳門政治干預的加強，這種基於商人群體而自發形成的議事會自治不斷被削弱。葡萄牙在政治上的制約，“表面上多少導致葡萄牙官方增加澳門的自治權，以提高殖民地的行政管理能力”，但“這種自治是十分有限的，帶來更多的是干預。與議事會時期相比，澳門葡人的自治能力實際上被大削弱了”17。薩拉查時期更是強化了葡萄牙中央政府對殖民地的控制，1933年頒佈的《葡萄牙殖民地帝國組織章程》事實上取消了澳門等海外殖民地的有限自治權。18澳門被強力地納入葡萄牙的獨裁體制之下。 在此背景下，澳葡政府利用結社批准權，批准成立相關社團，扶持特定社團的發展，監督社團的內部運作，取締衝擊管治秩序的社團，以有效管治爲根本原則引導澳門社團的發展。一方面，澳葡政府允許成立宗教和慈善團體，而且施之以援手；另一方面，澳葡政府嚴厲禁止危及管治的社團，曾在1922年“5.29”工運中以68個工會未經註冊批准爲由而加以取締。在1966年“12.3”事件中，澳葡政府考量中國政府和澳門社會的情勢，驅逐親台社團。19總之，在1976年以前，澳門形成法團主義的社團體制，在這種體制下，社會由特許成立、具壟斷性且受政府嚴格控制的有限社會團體組成。20於澳葡政府而言，通過運用社團成立的特許權、監督權以及公共資源的分配，“依靠法團主義結構來稀釋、緩和與消彌因澳葡政府的非法性治理權力所引發的社會對立、緊張與衝突，從而實現了澳葡政府對民間社會的間接治理，並在一定程度上構成澳葡政府維持其統治權力在澳門長久存在的制度性迷底。” 21於澳門居民及意圖成立的潛在社團而言，澳葡政府對社團成立的管控以及特許成立的社團對政治參與的壟斷，爲之形塑了一個以政府主宰、政府社團全力合作爲導向的封閉政治環境。 “少數華人精英進入政體的輸送管道

只能是功能性代表社團⋯⋯由此，社團，尤其是利益界別內的功能性代表團體，成爲精英進入體制內的傳送帶，由社團進入體制的 ‘社團政體’路徑幾乎成爲唯一的制度化選擇。” 22而能夠成立並存續的社團，一定是符合澳葡政府管治原則的組織，由此在澳門形成以秩序爲導向的社團政治法律規範體系。 （二）權利保障時期 1974年，葡萄牙的薩拉查建立的獨裁政府倒台，連帶地，澳門開始開展民主化政治改革。1976年《澳門組織章程》生效，葡國憲法關於基本權利的規定適用於澳門。葡萄牙的憲制革命直接導致澳門結社權法律制度和民主選舉制度的變遷。1976年制定的《自由集會結社法》廢除了結社特許制，規定澳門居民年滿十八周歲，可以自由結社，除非結社活動違背法律與公德。該法確立的結社備案制在1993年《澳門特別行政區基本法》通過後的法律本土化過程中得以延續，1999年制定的《結社權規範》在繼承前法的基礎上細化相關制度，創設一些新機制，使得澳門結社自由法制更爲現代化。23這一法制上的根本性轉變是從基本權利保障而非單純的管治秩序出發來定位結社法制的核心價值。與結社法制根本變遷相伴隨的是澳門自治的強化和民主化進程的強力開啓。 整體來看，澳門自治狀況受制於葡萄牙國內政治的轉向，但幾個世紀以來在澳門形成的那種自治傳統一直得到一定程度的延續。葡萄牙君主立憲革命後，葡萄牙便斷斷續續的頒佈一些法律，處理海外省的管理問題，其間的主線是非集權化及推進自治。1838年憲法將海外省單列一章，1869年的海外組織法以普通立法形式制定了海外憲制組織大綱，邁出非集權化第一步，1914年的《海外省民政組織法》促使各海外省獲得真正的自治權，1920年的憲法修改要求海外領地設立立法會委員會（在澳門，其中華人社會代表二名，三十位納稅最多的市民選舉一名市民代表） 。澳門於1914年後獲得 “極爲有限的真正意義上的自治”24，隨後，葡萄牙頒佈了多部組織章程，如1917年的《澳門省組織章程》 （該章程要求政務委員會

中有二位華人社會代表） 、1926年的《澳門殖民地組織章程》 （該法引入直選機制，由澳門居民直接選舉一位代表並由澳門商會推行一位代表進入政務委員會） 、 1955年的《澳門省章程》及1964年《澳門省政治行政章程》 ，等等。這些立法都在一定程度上保障了澳門的自治，雖然期間有反復。至1976年，葡萄牙頒佈《澳門組織章程》 ，澳門的民主化進程獲得明顯的推進，澳門自治獲得法制的保障。根據《澳門組織章程》的規定，澳門作爲一個公法人，享有葡萄牙憲法之下的行政、立法和經濟等自治權，並設立總督和立法會等管治機構，二者分享立法權，其中立法會由17名並在1990年增加至23名議員組成，超過三分之二的議員由直接和間接選舉方式產生。1976年頒佈及其後被多次修改的《選舉法》成爲規範社團政治的重要法律。根據這部法律的規定，間選議席由以道德、文化、慈善和經濟等爲宗旨而成立的社團的特定成員選出，各個功能界別分享間選議席。這項規定確認了社團在澳門的特殊政治地位，並延續至今。在直接選舉方面，候選人或者由公民團體（政治社團）或者由一定數量選民組成的提名委員會提名，但由於公民團體在澳門的缺位，社團在直接選舉中獲得了事實上的支配地位。回歸後，澳門行政長官由選舉委員會選舉產生，選舉委員會委員來自工商等界別，這些界別的法定團體根據選舉法分配的名額和規定的選舉辦法自行選出選舉委員會委員。 總之，這一時期的澳門民主政治制度充分地考慮了澳門社團政治的傳統，但這一時期與管治秩序主導時期大有不同。澳門這一時期對社團政治的規範遵循了權利保障的原則。無論是回歸前還是回歸後，結社自由和政治參與均作爲一項基本權利獲得保障，澳門政制開始擺脫過去的政治強力控制的封閉性政治參與模式，形成澳門居民政治意識高漲、社團作爲核心組織的開放性政治參與模式。25在符合《結社權規範》和《選民登記法》等規定的情況下，澳門居民可以組成社團、確認爲某一界別，依法登記，參與間接選舉和直接選舉。從形式上看，這種模式下的社團與政府的關係是一種權利與權力的關係，而政府在行使其權力時必須一視同仁，符合平等權

原則，而不得僅依賴於政府管治的秩序偏好作出決策。相反，在秩序主導的時期，社團獲批准成立，事實上不是在權利平等的意義上展開，而成爲一種政府博弈，甚至是政治恩惠。澳門政治參與模式的變遷，反映了公民權利對政治權力構成約束的國際潮流。二、澳門社團政治法律規範的現實挑戰 自1976年開始的澳門政制改革，開創了權利保障主導的澳門社團政治法律規範模式，並爲澳門基本法所繼承。基本法框架下的社團政治規範體系更爲完整。一是澳門基本法授予香港高度自治權，包括行政管理權、立法權、司法權及終審權，自治權的範圍列入基本法之中，而且中央政府仍可以繼續作單項授權。這是中央地方關係及地方自治法治化的重要成果，也是澳門社團政治得以飛速發展的制度支柱。二是澳門基本法確定立法會議員除部分由行政長官任命外，多數議員由選舉產生，行政長官亦由選舉產生。澳門確立了民主的政治原則，並且在附件中作出開放性的規定，爲澳門民主制度的改革設定基本程序。民主政治是當代的基本法則，澳門基本法事實上暗含了直接選舉在澳門擴展的廣大空間。三是結社自由權與選舉權、被選舉權等政治權利作爲澳門居民的一項基本權利列入澳門基本法第二章，澳門基本法亦承諾在澳門適用的國際人權公約繼續有效，通過澳門的法律實施。這些規定使得澳門的基本權利保障具有明確的規範依據，而澳門基本法授予的獨立司法權和終審權以及基本法對司法獨立的規定，則爲這些基本權利提供了根本性的制度保障。四是澳門制定了《結社權規範》 、 《選舉法》 、 《選民登記法》 、 《立法會選舉制度》和《行政長官選舉法》等法規規範，建立了社團成立、民主選舉等基本法律制度。基本法時代的澳門社團政治法律規範，仍舊遵循民主政治和社團主導選舉的基本傳統。自澳門回歸以來，澳門已經完成第四屆行政長官和第五屆立法會選舉，澳門社團政治模式爲人所稱頌和肯定。26社團政治模式固然可以視作澳門政治的一個特色，但隨着澳門社會的發展，澳門選舉中也出現一些新現象，反映這一模式面臨的問題或挑戰，如社團間的

紛爭、白票問題、賄選問題，等等。下文重點討論社團政治中出現的政治權利身份化、社團政黨化、社團政府化三大挑戰。 （一）政治權利的身份化 基於社會管治需要而形成的澳門社團，在澳門具有特殊的政治地位，這種地位換得了社團在民主政制和選舉中的相當份量，作爲法人的社團掌控了行政長官選舉委員會中特定界別的委員以及立法會中間接選舉產生的議員的選舉，社團亦實際上是直接選舉的核心組織。由此，澳門形成經由社團完成選舉的社團政治體制，亦形成經由社團方能實質享有政治權利的權利實施機制。在社團政治下，若要參與選舉行政長官和間選議員，便必須隸屬於某個登記成爲法人的社團，而且只有成爲這個社團的領導機構成員，方可能覓得投票機會。在直接選舉中，澳門居民的被選舉權被提名爲候選人的權利事實上爲社團所主導，而選舉活動亦是依託社團展開。27因此，大體上，澳門居民的選舉權和被選舉權極大程度上依賴於社團的身份。是否屬於某一社團的成員以及該社團是否符合法定條件享有投票權，直接決定了澳門居民的投票權之別。28在結社權利受到較少限制的情況下，團體選民制事實上爲有政治圖謀者“種票”29提供某種便利。 《澳門基本法》第25條規定“澳門居民在法律面前一律平等，不因國籍、血統、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經濟狀況或社會條件而受到歧視”，社團政治體制事實上構成對平等選舉權和被選舉權的一種限制。如梅因所言，社會發展的軌跡是從“身份走向契約”30，從不平等走向平等。澳門居民政治權利的社團身份限制與政治平等（普及而平等的選舉）的關係，是澳門社團政治面臨的挑戰之一。 （二）社團的政黨化 澳門社團政治的核心組織要素是社團而非政治性團體或政黨前者主宰了澳門的選舉過程，扮演着政黨的功能，形成學者所言稱的社團“擬政黨化”31現象。質言之，非政黨的社團承擔了政黨的功能，做了政黨當爲的事情。1976年後，澳門在結社法中特設一類政治性組織公民社團，並於1999年更名爲政治社團。該項立法意圖是

專設承擔相關政治功能的結社組織，這些功能包括參與選舉，提出施政及管理上的建議、意見及大綱，參加管理機關的活動及市政機關的活動，批評公共行政的活動，促進公民、政治教育及活動。但該法對政治社團有明確的規限，包括政治社團最低限度須由二百名常居澳門而且完全享有政治權利及公民權利、年齡超過十八歲的居民簽署的聲明作出，一人不得同時參加一個以上的政治社團，政治社團應當遵循透明原則、民主組織和民主管理原則，以及全體成員參與的原則，等等。時至今日，“政治社團”仍僅在條文中存在，現實中並未有政治社團參與選舉。32一方面， 《結社權規範》設定了對政治社團的較高門檻及嚴格規管，另一方面，澳門選舉法制賦予一般社團以選舉特權，加之澳門社團社會歷史悠久，一些較大的社團掌控着較多的資源，社團活躍於並最終主宰澳門選舉，不可避免。與此同時，裹入其中的社團開始服膺於選舉政治的規律和要求，扮演一般國家的政黨角色。總之，“正是選舉制度與其他相關政治設計所內含的強化社團作用而限制政黨或政團發展的功能傾向，導致社團成爲參加選舉活動的便利工具。同樣，社團亦因參選而發展出政黨功能，出現澳門社團所獨有的 ‘擬政黨化’現象”。33 作爲某些具有相似特徵的人而組成的互益性社會公益組織、社團，與政黨有別，後者以奪取政治權力爲目標，因而天然地具有極強的政治功能和政治性。當社團參與選舉，逐漸承擔政黨的功能後，社團事實上承擔着社團的社會公益功能和政黨的政治功能。這二種功能的衝突導致澳門社團社會的扭曲，如社團過多關注政治動向，忽視民間需求和社員成員的意願，從而形成內部關係的扭曲；以公益爲名的社團因參與政治而淪爲特定群體的利益捍衛者，導致社團道德倫理的扭曲；社團間因選舉而產生激烈競爭，社團叢生，相互關係政治化，從而導致社團外部關係的扭曲；社團政治功能的制度性和非制度性強化，接近了社團與政府和權力的距離，社團行爲更多考量政府的立場與動向，導致社團與政府關係的扭曲以及社團對其宗旨的背離，等等。34社團擬政黨化的結果導致社團功能的紊亂，既不利於社團的社會公益功能，亦不利於政黨的政治功能，

這是澳門社團政治面臨的痼疾。 （三）社團的政府化 當下，澳門社團的政治化有新的含義。如所周知，作爲外來統治者的澳葡政府一直難以有效爲全體澳門居民提供公共產品，導致澳門社團發展並坐大，澳葡政府只能經由社團將管治觸及民間社會，而社團則由此進入政治體系，並具有擬政府化的特徵。澳門基本法確認了澳門社團的這種歷史功能，保障了社團在歷史上獲取的興辦教育、醫療、文體等各項公益事業，提供公共產品的權利。但在澳門回歸的歷史語境下，主權在民進而政府必須對人民負責的觀念和準則成爲評判特區政府的基本準則，政府必須承擔公共產品供給不足的直接責任，澳門特區自然難以延續澳葡政府大幅度依賴社團供給基本公共產品的歷史，因此澳門政府撤銷非政權性的市政機構，強化民政機關的職能，直面特區居民的基本需求。澳門社團的擬政府化，在公共產品供給的意義上是明顯弱化了。但主權在民亦爲居民參與權利的保障設定了前提並提供了動力，澳門居民似乎進入一種狂熱結社時期，澳門社團數量在回歸後迅猛增長。在現行選舉制度確認並維護社團的選舉權益後，澳門社團的工作事實上以政治權力運作爲軸心，成爲選舉的健將，成爲立法會議員產生的主要孵化器。質言之，議員背後均有社團的背影。在歷史上，澳葡政府通過財政補助社團的方式控制社團的運作，當下的社團亦在相當程度上依賴於財政的支持。回歸後社團的數量劇增，政府對社團的財政補助形式多樣，數額驚人，35直接導致社團獨立性的弱化。社團政治性功能的強化和社團對財政補助的依賴，導致新的形式的社團政府化。一方面，社團從民間汲取財政的能力弱化，寄望於政府財政資助開展活動，最終被整合進政府的政策網中，成爲所謂的政府主導下的“特區共建”的力量36。這導致一些社團在面對對政府的政策批評時，表現十分荒誕。37另一方面，基於政府對社團的財政支持，社團支持下的議員在立法會行使監察政府的權責時，可能因利益關係而出現角色迷失，進而影響立法會功能的發揮。38總之，在政府大幅度補助社團的背景下，澳門社團呈現出須警惕的新的政府化趨勢。

三、澳門社團政治法律規範的改革構想 針對澳門社團政治呈現的問題，澳門社會曾有討論。一種觀點是社團政治修補論，即通過改進社團選舉的相關法制，應對選舉中出現的問題，其隱含的理據不外乎社團政治是澳門的歷史傳統和有效治理的良好資源，通過制度補缺，完善社團政治，是可理性的選擇。39另一種觀點政黨政治更替論，即通過促成社團變革走向政黨政治，其理據是選舉政治是政黨政治，此乃民主時代的通理，以社團代替政黨，只能是暫時的。40本文認爲，澳門社團政治法制的革新應當在遵循澳門基本法的規定的前提下，以提升澳門政治的民主程度爲目標，在應對社團政治面臨的權利身份化、社團政黨化和政府化的過程中，通過啓動《結社權規範》中的“政治社團”條款，最終走向政團政治。 澳門社團政治法制改革的首要目標是消除選舉權利身份化的問題。現行選舉法制確立的議員間接選舉機制和機構選民制度，固化了社團的政治地位，實際是強化了少數人的政治權利，由此導致 “兩票”的現象，即作爲社團負責人的居民有更多投票機會。在這個意義上，機構選民實際意味着少數人的選票加重。在過渡期和回歸初期，基於澳門治理的需要，可以過渡性地通過加權社團的政治分量的方式，實現特區政府的有效治理。但若無限期地將此種過渡時期拖延，便會使當下的社團政治模式變成社團特權模式，固化特定社會的階層，最終製造管治的障礙。在間選議席和委任議席過半的情形下，拖延改革只會使得澳門民主一直處於低水準。作爲過渡性的改革，可以首先降低機構選民的門檻，進而確認法人團體全體成員的投票權，推進間接選舉的成色。在限定任何社團成員只能作爲一個社團的成員作間接選舉登記的前提下，可以大幅度提高間接選舉的參選人數。在條件成熟時，可以將間接選舉制度改革爲間接選舉議員由社團提名候選人，全澳居民一人一票選舉產生。改革的最終目標當然是取消選舉法制對社團特權的規定。這一改革構想只是指明一個基本方向，仍需要作具體細節的考慮。本文作者將在另外的文章中探討。

在澳門政治團體出現之前，社團政黨化是無法輕易改變的現實。針對這一現象，本文的建議是，既然社團扮演政黨角色，就當以現代國家對政黨的法律規範方式來規制社團的行爲。 《結社權規範》對政治社團的規定，體現了現代國家的發展趨勢，這些規定應當全面適用於參與選舉的社團。這些制度包括財務公開、內部民主等等。現行法制對政治社團與一般社團的區別規範，客觀上是放任社團選舉行爲。 政府資助社團、社團支持立法會議員、立法會議員監督政府，這在現實中導致立法會與政府關係的扭曲和社團獨立性的削弱。在社團功能多元化、政治功能強化的情況下，社團政府化趨勢因而弱化了民主政治的效果。政府在資助社團時，社團的活動與其參與政治的民主活動難以分開，因此，在資助規則不明確的情況下，有可能出現資助的不平等，進而影響公民的政治參與。澳門將社團分爲政治社團和一般社團，是試圖讓一般社團更好的發揮其促進社會公共利益的功能。爲促成社團政治向政團政治轉身，對參與提名候選人的社團，可以以社團政治功能爲基點加以補助，以其獲得的選票爲標準進而差別補助，而對參與提名的社團，則根據其社團活動作出補助。這種分類補助標準的確立，有利於一部分社團向政治社團的轉向，亦能較大幅度地提升政府補助的公平性。當然，爲了防止社團因政府財政補助而喪失獨立性，應當明確政府補助的限度問題。41 經由上述三個方面的制度改革，在可以預見的時間內，澳門《結社權規範》中的政治團體條款有可能從文本走向現實，進而化解澳門社團政治中的一些相關問題。當然，即便政治團體產生並成爲澳門選舉的主力，澳門民主政治仍會不斷面臨各種挑戰，但這顯然不是止步不前的理由。

註釋 ：1. 澳門特區統計暨普查局2013年第3季度統計資料顯示，澳門特區人口為598，200人， 總面積為29.9平方公里。2. 澳門特區政府印務局公佈的統計資料顯示，1989— 2014年，總共公告社團章程 5565份。從這一數字大體可推知澳門社團的總數。3. 婁勝華：《澳門法團主義體制的特徵》 ，載澳門《行政》2004年第3期，第684- 685頁。4. 參見劉祖雲：《澳門社團政治功能的個案研究》 ，載《當代港澳研究》第2輯，第 179-199頁。5. 澳門特區廉政公署：《有關完善立法會選舉制度的分析研究》 ，2006年，第11頁。6. 參見姬朝遠：《 “一國兩制”下澳門社團演進之憲政分析》 ，載《“一國兩制”研 究》第5期，第92-94頁。7. 參見潘冠謹：《1999年後澳門社團發展的狀況、問題與趨勢前瞻》 ，載《中共杭州 市委黨校學報》2013年第3期，第33-36頁。8. 參見吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第52—57頁。9. 巴士度1839年9月15日致海事暨海外部長的公函，見澳門海外歷史檔案館二部， 1942年。轉引自吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第104頁。10.吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第104頁。11.不過，在葡萄牙的憲法史上，澳門早在1826年就被視為其領土之一。在1822年葡萄 牙頒的第一部憲法第20條中，澳門被作為海外屬地被列為葡萄牙的領土範圍之一， 其後1826年、1838年、1911年及1933年憲法，一脈相承。故在法制的層面，一般認 為“1822年至1976年這段澳門憲制時期，可以稱為殖民時期”蕭偉華著：《澳門憲法 史》 ，第17頁。轉引自吳志良著：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版， 第114頁。12. “歸根到底，過渡期的澳門社會仍未從根本上改變歷史形成的共處分治的局面，一 個外來給定的政制，長期以來由一批外來且流動性很大的官僚控制操作始終難以有 效地制定和執行適應符合現實狀況的政策，而絕大多數本地居民一直對政制漠不關 心，從而導致官民的疏離，社會經濟的自主性遠大於政府政治的自主性，政府不可 避免地受到既得利益集團的過多影響或不合作，政府的統治權威也難以真正樹 立。”參見吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第276頁。13.婁勝華：《澳門社團組織的法律制度分析：歷史與現實》 ，載澳門《行政》2006年 第2期，第460-464頁。14.參見嚴懋德：《安東尼奧·薩拉查》 ，載《世界知識》1961年第16期，第24頁。15.參見婁勝華：《澳門社團組織的法律制度分析：歷史與現實》 ，載澳門《行政》 2006年第2期，第460-462頁。16 吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第42頁。17.同上，第114—115頁。18.參見婁勝華：《澳門社團組織的法律制度分析：歷史與現實》 ，載澳門《行政》 2006年第2期，第461頁。

19.參見婁勝華：《澳門法團主義體制的特徵》 ，載澳門《行政》2004年第3期，第 661-668頁。20. See P.C.Schmitter.Still the Century of Corporatism.The Review of Politics， 1974（36）.21.婁勝華：《澳門法團主義體制的特徵》 ，載澳門《行政》2004年第3期，第686頁。22.婁勝華：《轉型時期澳門社團研究多元社會中法團主義體制解釋》 ，中國社會科學 出版社2004，第299 、 305—306頁。23.參見婁勝華：《澳門社團組織的法律制度分析：歷史與現實》 ，載澳門《行政》 2006年第2期，第463-464頁。24.吳志良：《澳門政治制度史》 ，廣東人民出版社2010年版，第116頁。25.在討論問題時，本文並未刻意區分過渡期和回歸後。在權利保障這一時期，無論權 利保障是源於葡萄牙的主權憲法，還是源於中華人民共和國憲法及依其制定的澳門 基本法，確實關乎重大的主權政治問題，但就確定澳門社團政治的法律規範模式和 特點而言，這種主權政治上的差別並不構成一個決定性的變數，因而未被納入分析 的視野。26.參見莊金鋒：《從澳門社團的特殊性看 “一國兩制”的澳門模式》 ，載《 “一國兩 制”研究》第6期，第117-124頁。婁勝華：《澳門法團主義體制的特徵》 ，載澳門 《行政》2004年第3期，第687頁。姬朝遠：《“一國兩制”下澳門社團演進之憲政 分析》 ，載《 “一國兩制”研究》第5期，第90-92頁。27.參見婁勝華：《混合與過渡：澳門選舉制度的變革及特徵分析》 ，載《社會科學》 2010年第3期，第84頁。28. 《選民登記法》規定：只要已經在身份證明局登記、取得法律人格至少滿七年且被 確認屬於相關界別至少滿四年，方可登記為法人選民。與2004年的規定相比，這裡 的年限要求提高不少。29.澳門出現一些 “僵屍社團”，在選舉時方活動。參見林偉：《澳門社團政治功能研 究》 ，載《嶺南學刊》2012年第4期，第124頁。30. 【英】梅因著，劉景一譯：《古代法》 ，商務出版社1959年版 第97頁。31.婁勝華：《轉型時期澳門社團研究多元社會中法團主義體制解析》 ，廣東人民出版 社2004年版，第233頁。姬朝遠：《 “一國兩制”下澳門社團演進之憲政分析》 ， 載《 “一國兩制”研究》第5期，第93頁。32.澳門特區廉政公署的報告顯示，至2006年澳門未有登記在冊的公民社團或政治社 團，而學者林偉則於2012年發表論文中提及至今有五個政治社團登記存在，但長期 未作資料更新。參見澳門特區廉政公署：《有關完善立法會選舉制度的分析研 究》 ，2006年，第15頁。林偉：《澳門社團政治功能研究》 ，載《嶺南學刊》 2012年第4期，第124頁。33.婁勝華：《混合與過渡：澳門選舉制度的變革及特徵分析》 ，載《社會科學》 2010年第3期，第84頁。34.參見姬朝遠：《 “一國兩制”下澳門社團演進之憲政分析》 ，載《 “一國兩制”研 究》第5期，第93-94頁。林偉：《澳門社團政治功能研究》 ，載《嶺南學刊》 2012年第4期，第123-124頁。

35.參見《一個基金會與一個社團大社會》 ，載《經濟導報》2010年4月29日T08版。36.街總的工作方針在回歸後增加了“特區共建”一項，參見薛歌：《“社會發展的成 果讓社會公平分享”訪澳門街坊聯會總會會長梁慶庭》 ，載《經濟導報》2010年 4月29日T08版。37.針對澳門出現的遊行，一些社團未參與，並且如政府般批評反對這些遊行。38.近兩屆立法會選舉出現5，000張左右的白票，既可能是選民不識選舉規則原因，亦 可能是選民被動員投票但對候選人不信任而作出的反應。而遊行等街頭政治的出 現，表明居民對現有利益表達機制的不滿。39.參見姬朝遠：《 “一國兩制”下澳門社團演進之憲政分析》 ，載《“一國兩制”研 究》第5期，第93-94頁。林偉：《澳門社團政治功能研究》 ，載《嶺南學刊》 2012年第4期，第123-124頁。婁勝華：《澳門法團主義體制的特徵》 ，載澳門《行 政》2004年第3期，第687頁。 《梁慶庭評澳門政治、經濟、社會》 ，載《九鼎》 2010年1月號，第7-9頁。余永逸：《學者倡社團活動納選舉經費》 ，載《澳門日 報》2013年10月14日A06版。40.參見郝志東：《從社團到政團到政黨——讀 “梁慶庭訪談錄”也談澳門的政治體制 改革》 ，載《九鼎》2010年1月號，第10-13頁。張森華：《政團政治，澳門的政黨 之路》 ，載《澳門月刊》2012年第5期。41.參見葉海波：《西方國家政黨財政補助的法理思考》 ，載《嶺南學刊》2011年，第 91-96頁。

論《澳門基本法》 意義之下的契約自由葉再興、劉怡* 契約自由作爲民事法律規範的基本原則，是市民社會和自由經濟在法律層面上的概括，也是法律人對私法制度和契約行爲進行全面研究之後作出的總結，但作爲一項民事基本原則，契約自由不是孤立存在，它還應當得到上位法，尤其是憲法的確認。唯有此，契約自由找到相應的理論基礎和制度基礎，也唯有此才能維護一個國家或地區法律體系的完整性。問題就在於，《中華人民共和國憲法》能夠爲澳門民法典中的契約自由提供憲法基礎嗎？如果可以，當然就不存在甚麼問題，但如果《憲法》沒有提供憲法基礎，那到底由哪部上位法來提供？該問題的提出並非空穴來風，從法律位階來看，憲法處於法律位階的最頂層，對其他部門法作出上位法的規制亦屬當然，故包括契約自由在內的法律規則也都應當接受憲法的統攝和確認。然則，這個看似簡單的事實卻因爲“一國兩制” “澳門特別行政區制度”的創建變得不再那麼簡單，再加上《澳門基本法》的制定和通過不僅導致國家結構形態的複雜化，也使得憲法和基本法之間的關聯和適用變得更爲撲朔迷離。 儘管是單一制國家結構，澳門特別行政區的法律規範卻在《澳門特別行政區基本法》的統領下排篇佈局、自成一體，其間，基本法在各自的法律體系當中儼然扮演“憲法”角色。以澳門爲例，基本法第11條規定，“根據中華人民共和國憲法第31條的規定，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定爲依據”。該條款之規定似乎可以得出以下結論，即：在澳門法律體系當中，《憲法》在澳門的適用效力被《澳門基本法》排除，其法律地位亦被其取而代之。在這種制度背景和立法背景下， 《憲法》和《澳門基本法》不可否認的存有一定的競合關係，進而爲法律人提出新的課題，即《澳門民法典》第*葉再興，澳門科技大學法學院助理教授，法學博士； 劉怡，澳門科技大學法學院兼職助理教授，法學博士

399條所規定的契約自由原則到底應當由《憲法》來確認，還是由《澳門基本法》來確認？如果真是由澳門基本法來確認，該法又是透過怎樣的路徑來確認？當然，必須回答的問題還有，在《澳門基本法》和《憲法》的衝突與競合之中，憲法的法律地位又該如何來捍衛？ 這些問題看似分立，實則互倚，唯有解釋清楚《憲法》和基本法之間的關係，以及《澳門基本法》的法律屬性，才能最終回答誰爲澳門民法的契約自由提供憲制保障的問題。本文擬從法理上就憲法和基本法與契約自由之間的關係作具體闡釋，以期對“誰爲澳門法中的契約自由提供憲制保障，以及如何提供憲制保障”這個問題做一個基礎性的梳理，藉以釐清澳門契約法中有關公法規範和私法制度之間的咬合關係。一、憲法在澳門特區的適用效力 1997年7月至今， “一國兩制”的政治構想已經在香港和澳門地區實踐了十多年。作爲一種全新的國家制度，“一國兩制”蘊含着豐富的現代憲政精神，在中央和地方關係法制化的基礎上，大力發展區域民主、區域法制，保障特區公民的基本權利，爲區域憲政的發展開闢了一條創新之路。1“一國兩制”不僅是中國憲政發展的創新成果，它也爲世界憲政的發展提供了新的思路。2按照“一國兩制”的構想，作爲國家主體的大陸地區實行社會主義制度，作爲特別行政區的港澳地區實行資本主義制度。在這裏，由於中國大陸和港澳地區實行的社會制度存在根本性的差異，就產生憲法能否在香港、澳門地區適用的疑問。3按照當代憲政理論及其相關的國家義務理論，國家透過對公民人格尊嚴的保障實現憲法對契約自由的保障，故該疑問不僅會涉及到憲法本身在港澳地區的適用問題，更會涉及到何者爲《澳門民法典》第399條所規定的契約自由提供憲制保障的問題。4 坦率的講，契約自由的憲制基礎在常規性的國家形態中都不是

一個難以回答的問題，因爲無論是在單一制國家，或者是聯邦制國家，甚至像歐盟這樣日趨完善的“超國家”組織，各自的憲法或憲法性條約通常都會有相對明確的規定。5但基於香港和澳門地區 “一國兩制”特殊的國家架構，以及憲法和基本法之間衝突交叉的規定使得這個原本簡單的問題剪不斷理還亂。顯然，這些來自《憲法》和澳門基本法當中的具體規定促使人們對憲法能否在澳門適用這個問題產生質疑，進而產生何者爲契約自由提供憲制保障的困惑。 （一） 《憲法》 和 《澳門基本法》 之間的適用效力質疑 1. 《憲法》在澳門特區之適用效力質疑 毫無疑問，憲法如是之規定是產生效力質疑的始作俑者。 《憲法》第三十一條規定，國家在必要時得設立特別行政區，且在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。從文理解釋的法釋義方法來看，該條款所規定的“設立特別行政區”，以及“按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”則可以理解爲特別行政區的法律是由全國人大特別立法的結果，該特別立法的“特別”之處就在於特區適用“特別法”，言下之意就是排除內地這些“普通”法律在澳門適用的空間，其中憲法似乎也包括在內——至少從字面意義上可以作這樣的理解。 更爲甚者，該條規定與憲法條款的其他部分——尤其是序言和第一條，在內容上和憲政理念上有着嚴重的抵觸。確實，澳門的社會現實和歷史變遷很難認定澳門是在“以毛澤東主席爲領袖的中國共產黨領導中國各族人民，在經歷了長期的艱難曲折的武裝鬥爭和其他形式的鬥爭以後，終於推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治，取得了新民主主義革命的偉大勝利”；也很難認定包括澳門也已經“逐步實現了由新民主主義到社會主義的過渡，生產資料私有制的社會主義改造已經完成，人剝削人的制度已經消滅，社會主義制度已經確立”。至於“工人階級領導的、以工農聯盟爲基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政，得到鞏固和發展”對於澳門來說也顯得那麼的遙遠。6，

由是可知，無論是基於文理解釋，還是從內容上深入剖析，當然還有澳門社會的歷史發展，《憲法》除了第31條之外，其他的條款都不能適用於澳門地區。按照這樣的邏輯，既然憲法不適用於澳門，那麼源自《澳門民法典》第399條所規定的的契約自由也當然無法從憲法當中尋找到憲制基礎。 2. 《澳門基本法》對憲法適用效力之質疑 除了從憲法之外，澳門基本法的相關規定也促使我們對憲法能否適用於澳門，以及憲法能否爲契約自由提供憲制保障產生質疑。《澳門基本法》第5條明確規定，澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變，這是澳門與內地在社會制度方面的最大區別。資本主義和社會主義本質相異，後者是在推翻前者的基礎上建立起來，兩者之間可被視爲“形同冰火”，無法在“同一空間並存”。7既然兩者在社會制度無法相容，則社會主義性質的《憲法》自然難以與實施資本主義制度的澳門相容。再譬如基本法第11條規定，“根據中華人民共和國憲法第31條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定爲依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸”。在這裏，基本法儼然以憲法的口吻道出，澳門的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均 “不得同本法相抵觸”，而並非“不得與憲法相抵觸”。8正是因爲對上述條款不同角度的釋義，可以把澳門基本法認定爲澳門最高位元階的法律規範，也正是基於這樣的認識，憲法的最高法律效力或最高位階的法律地位也就自然被有意或無意地淡化了。 除此之外，從《澳門基本法》當中還能找到更有說服力的條款可以論證憲法不適用於澳門。基本法第18條的內容規定，在澳門特別行政區實行的法律爲《澳門基本法》 ，以及基本法第8條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律。至於全國性

法律除列於基本法附件三者外，不在澳門特別行政區實施，且凡列於本法附件三的法律，由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。據此，只有列入附件三的全國性法律才適用於澳門，並且還要求特區政府在當地予以官方性質的公佈或立法實施。然而，附件三沒有只言片字提及憲法，或者至少對所適用的憲法條款作出規定。根據該條規定，憲法不能在澳門生效和適用，已是白紙黑字、鐵板釘釘的事實。 基於以上原因，擺在我們面前的一個基本問題就在於：憲法在澳門法律體系當中究竟位處何處？ “一國兩制”的創建基礎難道就在於對憲法的排除適用嗎？如果真是如此，澳門民法當中的契約自由又該由誰來提供憲制基礎？要想對以上這些問題作正確的回答，需要我們以正確的方法進行推導和論證。 （二） 《憲法》 在澳門的適用效力論證 顯然，如果質疑，乃至於力圖推翻憲法在澳門的適用效力，以上論證角度則是最好的選擇。問題就在於，上述規定能否有足夠的力度，從根本上論證憲法在澳門不可適用的結論？ 《澳門基本法》與《中華人民共和國憲法》之間又真的勢如水火而不可相容？其實，要探討憲法在澳門的適用效力問題，必須從憲法理論，尤其是憲法在國家法律體系中的地位着眼，並立足於客觀理解“一國兩制”的國家政策才能對上述問題作出正確的回答。 1.憲法在澳門地區的原則適用 據此，從憲法的法律屬性，尤其是憲法在國家法律體系中所處的地位來看，憲法在一個國家的法律體系中居於最高位階，具有最高法律效力，這是當代憲法理論的共識。澳門回歸之前，作爲葡萄牙的一個海外省，曾經的澳門法律也在《葡萄牙憲法》的統領下構築自己的法律體系，9法國憲法、德國基本法、英國憲法，乃至於台灣地區憲法何嘗不是如此？10即使在歐盟， 《里斯本條約》的簽訂和生效也沒有取代憲法在各成員國中的最高法地位。反之，缺乏憲法在高位統領，其他的部門法體系則無從構建。11《憲法》也在序言明確指出，憲法規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的

根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法爲根本的活動準則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。且不管我國立憲理念和客觀基礎和其他國的憲法存有不同，但憲法作爲最高法，它的最高適用效力在理論和實踐上本來沒有爭議，只是隨着“一國兩制”和特別行政區制度的實行，以及伴隨着特區高度的立法權和司法權，而產生其在特別行政區是否生效和適用的疑問。但無論如何，從憲法的根本法屬性和一國法律體系中的最高法律地位這兩個“制高點”來看，憲法在澳門地區的適用不應當有疑問。12 再從“一國兩制”的國家政策着眼分析，憲法在澳門的適用效力也應當得到肯定。按照“一國兩制”方針，作爲中國主體的大陸實行社會主義制度，同時允許國家的一部分實行資本主義制度。 “一國兩制”所要解決的首先是祖國統一和領土完整，以及在實現統一後如何保持大陸主體和特別行政區之間和睦共處、協調發展的問題。對此，國家主權原則尤其體現在“一國”當中，國家制度選擇則體現在“兩制”當中， “兩制”以“一國”作爲基礎和前提。13因此，《憲法》第31條關於國家在必要時得設立特別行政區，實行的制度可參閱具體情況由全國人民代表大會以法律規定，就是這一方針在法律上的體現，同時，這也給憲法在澳門適用的問題指明了方向。憲法在確立社會主義制度作爲國家根本制度的事實決定了憲法應當在全國範圍都得以適用，這其中也包括澳門特區。但同時，憲法又例外性地規定可以設立特別行政區，並實行特別的制度，這意味着允許憲法的一部分條文和原則不在特別行政區適用，從制度設置上講，這體現憲法的原則性和靈活性。14無論如何，這種原則性和靈活性的結合都是憲法“預設”的結果，憲法從來就沒有打算拋棄自己在港澳地區的控制力，即適用效力。 《憲法》作爲國家的根本大法，既是設立特別行政區的法律依據，也是基本法的效力來源，這一點是理解憲法在澳門的效力和適用問題的出發點。實行“一國兩制”，就必須以承認憲法在澳門的

效力和適用，憲法作爲國家的根本大法，是一個國家主權在法律上的最高體現，這種地位和性質決定了它的效力在原則上及於全國，憲法在澳門特別行政區的生效和適用是一個不容置疑的結論。在一部統一的憲法之中，允許社會主義制度和資本主義制度並存，確實展示出憲法的“和而不同、和諧之美、包容之美” 2.憲法在澳門地區的“部分排除式”適用 由是可知， 《憲法》在整個國家法律體系中的性質和地位，決定了憲法在澳門的效力和適用；澳門基本法關於澳門實行的制度和政策，以及實行的法律規定也只是對憲法規定的落實，而不是對憲法效力的排除，換個角度講，這體現憲法適用的原則性。問題就在於，憲法適用的靈活性在澳門地區又是如何得以體現的呢？ 所謂的原則性和靈活性各自包含的內容又是甚麼呢？或許，對這個問題的深入分析又要回歸到“一國”和“兩制”本身。16 從“一國”出發，憲法中關於國家主權、統一和領土完整的規定最能體現一個主權國家的存在標識和存在價值，此類規定均應該適用於特別行政區。具體而言，這不僅包括憲法中的關於由中央負責國防、外交等方面的規定，也包括行使國家主權的機關及其職權的相關規定；不僅包括全國人大常委會行使澳門基本法的解釋權和宣佈澳門特別行政區進入緊急狀態，也包括中央人民政府作爲最高國家行政機關行使外交權、委任行政長官和任免澳門特別行政區主要官員的權力；不僅包括中央軍委是最高國家軍事統帥機關，也包括中央軍委行使對澳門的防務權等。此外，由於憲法關於國旗、國徽、首都的規定涉及國家象徵，也都與國家主權有關，因而都在澳門特別行政區適用。由此可見，憲法作爲國家的具有最高效力的法律，與基本法之間的關係絕不僅僅是一種感覺上的聯繫。憲法中的關於國家主權、國家象徵等多方面的規定都直接適用。儘管澳門可以實行不同於內地的制度和政策，但這種制度和政策應該理解爲限於其自治範圍之內，而不能抵觸憲法中關於國家主權的規定。澳門不可以“兩制”爲由否定上述規定的適用。 再從“兩制”出發。憲法當中關於四項基本原則、社會主義制。 1 5

度、地方國家權力機關和行政機關、國家審判機關和檢察機關等內容不適用於特別行政區，此部分內容和基本法的規定有衝突而排除其在澳門地區的適用。爲了落實“兩制”，《澳門基本法》第11條明確規定，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定爲依據，並且澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸。據此，澳門實行的制度和政策直接以基本法爲依據，而不必在憲法中找依據。這種方式不僅使憲法第31條的原則性規定得以體現，又避免了在技術上對適用或不適用的憲法規定予以列舉或排除的困難，從而使得澳門所實施的制度清楚明瞭。 需要再一次強調的是，雖然包括基本權利在內的社會制度和治理模式可以直接以基本法爲依據，但這並不意味着是對憲法在澳門地區適用效力的排除，相反，之所以允許這麼做是因爲憲法事先的授權許可。17換言之，質疑憲法在澳門地區適用效力的並不成立，所謂的質疑是因爲我們對憲法條款的片面解讀和割離解讀，是斷章取義的結果，如果我們能夠從憲法的基本理論入手，致力於對憲法條款的全面解釋，就可得出憲法在澳門地區當然適用的結果。 （三）憲法在澳門特區適用效力之結論 至此，我們可以對之前提出的問題，即何者體現憲法適用的原則性，何者體現憲法適用的靈活性有了一個階段性的結論：根據憲法的明確規定，也根據“一國”和“兩制”的內涵，憲法內容凡涉及國家主權、國家統一和領土完整，以及政府架構，則毫無疑義的適用於澳門地區。除此之外，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，行政管理、立法和司法方面的制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度等，則直接適用澳門基本法的相關規定。概言之，在非主權領域， 《澳門基本法》扮演憲法角色，發揮類似憲法的“最高”效力，當然，對澳門居民基本權利的保護亦包括在內。 以上結論是對憲法和基本法通盤解讀之後得出的結果。在此基

礎上，誰有可能爲契約自由提供憲制基礎也因此有了進一步思考的空間：既然澳門居民的基本權利不屬於憲法規範的範疇，既然當代憲政一致認爲，國家對公民的人格尊嚴的保護義務爲法律行爲和契約自由提供憲政基礎，那麼，澳門民法典中的契約自由是否因此而應當由《澳門基本法》中的人格尊嚴來提供保障？如果是，這樣的保障是否真的屬於憲政保障？對此，我們又必須首先對《澳門基本法》的法律地位和法律屬性予以鑒定，在此基礎上進而論證，基本法中所規定的人格尊嚴是通過怎樣的路徑爲契約自由提供憲制保障。二、契約自由的 《澳門基本法》 保障 澳門基本法將“一國兩制”的政治構想上升爲法律，以確保 “一國兩制”在澳門實施。在學界，把《澳門基本法》稱之爲“小憲法”的聲音也甚多。18但是，小憲法終究不是嚴格意義上的憲法，它不僅不能準確的表達出基本法的法律地位和法律屬性，反而會對我國的國家結構形態造成誤解。當然，它更無助於闡明基本法和契約自由之間的關聯，基於這樣的思考，我們可作如下分析。 （一） 《澳門基本法》之法律地位和法律屬性 法律地位原是私法中的概念，指的是人在法律關係中所處的地位，不同的法律地位決定不同的權利和義務。19但是，隨着該概念的頻繁使用，它的適用範圍也不斷擴展，有時也可以從法律淵源的角度出發，特指某一具體的法律規範在所屬法律類別中的位置。對於法律地位而言，它不僅可以用來分析某一具體法律在所屬法律部門中的位置，也可以用來瞭解它的效力等級和效力範圍。在公法領域，特定法的法律地位不可隨意變更，其效力等級和效力範圍只能由賦予其地位的上位法來決定。就澳門基本法而言，它在國家法律體系中的法律地位是由其上位法，即憲法來決定。因此，如果從法律地位來看，澳門基本法雖然是憲法授權下的特別法，但它也僅僅是由全國人大制定的全國性法律，和《民法通則》 、 《合同法》 、《侵權責任法》 、 《刑法典》 、 《民事訴訟法》等屬於同一位階。然則，鑒於《憲法》第31條的特殊規定，以及《澳門基本法》在體

系上和內容上的特殊安排，尤其在調整對象方面特殊的設置，澳門基本法和《憲法》之間的關係極不尋常。 在法學研究中，一般將憲法，以及和憲法內容密切相關、涉及到國家權力和公民權利之間最基本關係的法律規範稱之爲憲法性法律，如選舉法、代表法、國家機構法、民族區域自治法等。20因爲《澳門基本法》涉及到澳門特區的權利分配和澳門居民的基本權利，所以也有人認爲《澳門基本法》是憲法性法律。21雖然這樣的解釋有相當的道理，但“憲法性法律”這一概念一般僅適用於不成文憲法國家，而在成文憲法國家則不適用。爲避免這樣的困惑，又有學者提出“憲法相關法律”的概念。22這種觀點認爲，憲法及其相關法是國家法律體系的主導法律部門，它是中國社會制度、國家制度、公民的基本權利和義務，以及國家機構的組織與活動的原則等方面法律規範的總稱。 “（憲法和憲法相關法律）規定國家和社會生活的根本問題，不僅反映國家法律的本質和基本原則，而且確立各項法律的基本原則。”相對於其他法律而言，憲法相關法和憲法的關係更爲密切。憲法相關法律這一概念從法律內容與憲法關聯性着手，把那些和憲法關聯密切的法律規範稱之爲憲法相關法律，就法律區分的實際效果來看，這未嘗不是一個好的方法。當然，作爲一個法律術語，憲法相關法律還是不夠精煉，在表達的韻味上也有所欠缺，把它稱之爲憲法性規範或許更爲合適。從法律地位來講，這類憲法性規範仍屬於一般性法律，由全國人大制定，其制定和修改程序也要遵循普通法律的程序，其效力也僅次於憲法。 再回到“小憲法”這個概念，嚴格的講，它不是一個法學術語，也不是一個法律概念，充其量也就是憲法性規範的一個 “俗稱”，在法理上無法進行論證。聯繫到《澳門基本法》 ，我們可以就“憲法性規範”的定位予以考證：首先，從結構上看，它包括序言、總則、居民的基本權利和義務、政治體制、經濟、文化和教育等內容，這和憲法結構非常類似。其次，從性質上看，澳門基本法是在單一的國家結構形式下賦予特別行政區高度的自治權，允許採取行政主導，保留原有資本主義制度。 《澳門基本法》第2條規

定，中央授予澳門特區高度自治權，行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權有特區政府相應的機構行使。上述內容涉及到獨立國家的主權權能的分配，一般都是由一國憲法來規定。然在澳門特區，以上內容均由《澳門基本法》來規定，因此在一定程度上，該法借基本法之名，行“區域憲法”之實。 由上可知，《澳門基本法》的法律地位屬於憲法相關法，從法律屬性上來講也可順理成章的認定爲憲法性規範。23如果《澳門基本法》中的基本權利條款，尤其是人格尊嚴能夠透過論證，證明其能夠作用於契約自由，並爲契約自由提供上位法的法理基礎，那麼澳門基本法爲契約自由的提供憲制保障也屬合理。 （二） 《澳門基本法》 的人格尊嚴和契約自由 《澳門基本法》屬於憲法性規範的法律屬性經確定之後，就需要我們把討論的重點放在人格尊嚴之上。換言之，接下來就需要回答以下問題：爲甚麼把人格尊嚴作爲契約自由的憲制性保障，而不是由其他的基本權利條款來提供這樣的憲制性保障？ 簡單的講，契約自由的核心就在於締結契約的自由、契約內容的設定自由和締約對象的選擇自由，24無論如何，其他都圍繞着 “自由”展開，因此，基本法當中的各項自由權則是重點考察的對象。但問題就在於，基本法中的自由權幾乎都有定向安排，也就是說各項自由權都有明確的自由內容和自由指向。譬如，《澳門基本法》第28條的人身自由權不受侵犯，其自由的內容爲人身自由；第32條的通訊自由權，其自由的內容爲通訊自由；第33條的遷徙自由權、出入境自由權，其自由的指向爲行動自由。此外，第34條的信仰自由權，第35條的選擇職業和工作的自由權，第37條的從事教育、學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的各項自由權，第38條的婚姻自由權、成立家庭和自願生育的自由權利，等等，皆是如此。以上的自由都屬於“定向”自由，其自由的內容已經事先設定，更沒有哪個具體條款明確指出所謂的契約自由權，即公權力承諾不干涉（甚至保障）公民自由的契約行爲。契約自由的主旨在於

自由，但任何自由必須立足於身份的平等，否則就是一種假想的自由。法律行爲建立在平等的基礎之上，反過來，法律行爲的自由也表現爲法律對社會主體，即人的一種肯定和尊重。因此，以身份平等和行爲自由爲特徵的契約自由都意味着對個體的一種尊敬，賦予個體存活在這個世界上的一種尊嚴。基於此，從立法技術和法學方法論的角度出發，唯有澳門基本法第30條所指的人格尊嚴則有可能會成爲擴張解釋的對象，藉以完成爲契約自由提供憲制保障的法律基礎。 1.人格尊嚴的價值定位 澳門基本法第30條規定， “澳門居民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”該條款源自《憲法》第38條，即“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”其中人格尊嚴就成爲解讀該條文的關鍵所在。 一般而言，不管是憲法所指的人格尊嚴，還是指基本法所指的人格尊嚴，也不管是把它稱之爲人格尊嚴，還是把它稱之爲人的尊嚴，25都旨在強調國家對公民的保護義務，即尊重和保護公民的人格尊嚴是所有國家公權力共同的義務——這是憲法性規範之所以作爲政府和公民議定書的根本原因，背棄了這一點就不再是嚴格意義上的憲法或者是憲法性的規範，26 《澳門基本法》第30條所指的人格尊嚴也不例外。要想準確的解釋何爲人格尊嚴，乃至要想準確的把握當代憲政思想的脈絡，就必然要聯繫到康得的哲學思想。可以說，戰後各民主國家的立憲理念和法律體系都是圍繞着康得著名的論斷展開：即每個人都和其他人一樣，都屬於應當得到尊重的道德主體，在理性引導下，所有人都能夠做到倫理上的自決。因此，人的主體地位應當予以尊重，否則即侵犯人的尊嚴。27概言之，人只能是法律上的主體，而不可能作爲客體而存在。28由此可見，各國憲法在基本權利的設置當中無不高度重視人的主體地位，尊重所有民眾的人格尊嚴，不能將任何人作爲手段加以利用。人是目的，而

非手段。29正如德國基本法第一條第一款如下表述：“國家爲人服務，而不是人服務國家” 。30 可以這麼說，人格尊嚴條款可視爲憲法和憲法性規範中所有基本權利的根基，它構成基本權利系統中的最高價值，人的尊嚴是基本權利的“價值系統中心”。人的尊嚴在憲法秩序中是“最高的法律價值”， 是“最高的憲法價值”，是“所有法律的最高目的” 2.人格尊嚴和其他基本權利的關係 既然人格尊嚴條款可視爲所有基本權利的出發點和根基，構成基本權利系統中的最高價值，人格尊嚴是憲法或憲法性規範（《澳門基本法》亦包括在內）的“價值系統中心”，那就意味着基本法中其他具體的基本權利也應當具有人格尊嚴的色彩。事實上也是如此，我們可以就幾項典型的基本權利加以論證： 就公民的選舉權和被選舉權而言，民主社會以人人具有平等地位、享有人格尊嚴爲基礎，法律確保其平等選舉權和公開選舉權，以及相對應的被選舉權，實質上就是在捍衛公民同等的人格尊嚴；32就自由權而言，所謂的個性發展自由、人身自由、信仰自由、遷徙自由、宗教自由、言論自由、婚姻自由和其他自由，其實都在各個領域強調人的主體地位——換言之，也是爲了實現對公民人格尊嚴的保護。再如憲法和基本法中羅列的各項平等權，作爲實現人格尊嚴所依託的基礎，各種名目的平等權又何嘗不是在重申人格尊嚴至上的立法意旨？ 至於通信秘密、住宅不受侵犯等基本權利則在一定程度上也是爲了保護個人能夠自由地發表言論而不必顧及被其他人探窺，也是爲了保證個人有不受其他人干擾的物理空間，因此其保護個人人格尊嚴的功能更加明顯。33 由此可見，選舉權、自由權、平等權都是從不同角度對公民的人格尊嚴提供保護。在這種意義上，人格尊嚴作爲基本權利，與其他基本權利之間存在競合關係。甚至憲法意義上，當代憲政所強調的社會國家原則、民主原則等都與人格尊嚴具有密切的聯繫。申言之，社會國家原則要求國家促進社會正義，包括爲弱者提供扶助。根據人格尊嚴條款和社會國家原則，國家有義務保障沒有任何財產。 3 1

的公民過上符合人的尊嚴的生活，必要時通過社會保障和社會救濟來確保最低的生存需求。因此，社會保障和社會救濟同時以人的尊嚴和社會國家原則爲依據。再如民主原則，公民如果不能參與公共討論，不能通過言論、投票等行爲影響國家權力的運行，而只能接受國家權力對其的管理，則公民無疑成爲國家權力的客體，而不是主體。由此可見，社會國家原則和民主原則本身都可視爲人格尊嚴的必然要求。在這種意義上，人民主權和人格尊嚴共同構成了當代憲政國家存在的兩個正當理由。34 3.人格尊嚴和契約自由 再回到本文討論的主題，人格尊嚴能否爲契約自由提供憲制保障？反之，人格尊嚴的實現可以透過契約自由來實現嗎？澳門基本法對此的規定又是怎樣的一種情形？對此，我們可以從政府義務和人格尊嚴的釋義兩個角度出發，來論證基本法是如何爲契約自由提供憲制基礎和憲制保障。 首先，政府義務爲契約自由得以實現提供理論基礎。憲法又稱防禦法，旨在杜絕國家公權力恣意侵害公民各項基本權利，以維護公民賴以生存的人格尊嚴。換言之，憲法和人格尊嚴對公權力設定了消極的不作爲義務，以防止個人淪爲可以恣意踐踏的客體。同理，消極的不作爲義務也要求國家公權力不得侵犯公民的行爲自由，包括對締約自由的限制。結合現代憲政的發展理念，國家甚至不僅要履行不作爲義務，在特定的法律關係和締約形勢下還需要履行積極的作爲義務，以切實維護公民的人格尊嚴。聯繫到契約行爲，當個人的締約自由、締約內容自由和締約對象自由受到侵犯時，自然是對公民人格尊嚴造成傷害——除非該法律行爲造成對其他法律利益的侵害。當然，國家沒有必要違反當事人的意志而向其提供保護，這也體現了人的尊嚴條款所包含的個人自治要求，符合契約自由的內在要求。35 以上的分析都是立足於國家層面，但作爲區域憲政的代表，澳門特別行政區推行資本主義制度，全面維護個人的基本權利，實行高度自治的管理模式。以特區政府爲代表的公權力也必須要踐行主

權在民的憲政理念，始終把公民的人格尊嚴放在最高位階。這其中，契約自由的保障就是落實該憲政理念的一個重要環節。 其次，從人格尊嚴本身的涵義，即釋義學的角度同樣可以得出基本法爲契約自由提供憲制基礎和憲制保障。 《澳門基本法》第30條規定：“澳門居民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。”從該條文文意可知，所謂的人格尊嚴所指向的對象主要是個人的名譽、聲譽和隱私。但問題就在於， “人格”是指除了人身和自由等權利之外，還會涉及個人存在價值的各項權利，如名譽權及其附帶的姓名權、肖像權和隱私權。36甚至，除此之外還存在其他的、有助於人格發展、人格尊嚴的各種權益。可見，《澳門基本法》所指向的人格權過於狹隘。 鑒於此，如果將人格權的解釋僅限定於名譽權、隱私權和姓名權，則無法全面把握澳門基本法，乃至憲法關於人格尊嚴的真實內涵。其實，憲法和其他憲法性規範所道及的“人格尊嚴”，其主要意旨在於確認個人在法律關係中的主體地位，在於表徵個人被憲法和法律所認可的權利能力。37“人格尊嚴”既包括名譽權、姓名權和肖像權，也包括普遍的個人自由和人身安全；它既包括個人的自主決定權，更包括資訊自決權和人格發展權。38因此， 《憲法》和《澳門基本法》中所講的人格尊嚴就是一般憲政理論中所言之獨立人格和人格尊嚴，它用來表達個人作爲道德主體的獨立地位和內在價值：作爲具有價值的道德主體，個人具有尊嚴，且人格尊嚴透過自主決定和行爲自由來彰顯；作爲獨立的道德主體，個人也具有尊嚴，且人格尊嚴透過國家作爲和不作爲義務予以實現——事實上，國家的首要任務正是爲了實現個人的尊嚴受到全面合理的保護。39和前者相比，這樣的人格尊嚴解讀屬於廣義上的解釋。廣義上的人格尊嚴是所有基本權利的基礎和源泉，並制約基本權利的含義和界限，如果人格尊嚴的內涵不從更深遠的角度予以理解，實質上是淡化、甚至抹煞國家對公民應盡的義務。換個角度而言，唯有從這層意義上的人格尊嚴才能契合康得人不是手段而是目的的憲政思想。

再聯繫契約自由，狹義的人格尊嚴固然能保護公民的名譽權、肖像權和姓名權等無形權益，但廣義上的人格尊嚴則相反，它不僅全方位保障個人基本權利，更爲所有類型的基本權利提供存在的理由——沒有基本權利，人就成了奴隸，哪談得上甚麼尊嚴？既然人是獨立的道德主體，相信個人有充分的能力管理自己，並對自己的行爲負責，那就應當保證私法自治和契約自由。因此，認可私法自治和契約自由就是尊重個人自主決定，就是保障個人的人格發展，它是《憲法》和《澳門基本法》所稱之“人格尊嚴”的組成部分。事實上，不僅財產關係和人身關係主要依託於個人的自主決定，即使是國家層面也同樣建立在公民自由選擇、自我約束和自我負責的基礎之上。限制和剝奪公民對私有事務的行爲自主和選擇自由，就是對公民道德主體的否認，就認爲公民像未成年人一樣缺乏行爲能力，而必須受制於家長式的統治——這無疑和人類社會幾百年追求的文明發展目標相違背。 可見， 《澳門基本法》第30條規定的人格尊嚴，主要是指公民作爲具有獨立意志的主體享有的得到尊重的權利，包括但不限於不受侮辱、誹謗和誣告陷害的人格權。憲法和憲法性規範的人格尊嚴包含個人的自主決定權和人格發展權，私法自治以個人自主決定爲導向，認可個人理性的自利行爲，鼓勵自我規範的法律關係，並經由契約自由實現自我，不受國家政府的干預。因此，契約自由，甚至於整個私法體系，不僅僅是爲了實現物物交換、財產流轉，以及身份關係的調整，也是爲了滿足個人的性格發展需求，是實現個人意志、發展人格所必須具備的一項法律工具。40因此，私法自治和契約自由是憲法規範所保障之人格尊嚴的一部分。甚至，我們可以從財產權功能的角度進一步闡釋契約自由和人格尊嚴，以及人格尊嚴所包含的人權發展權之間不可割離的事實狀態。至於一些特殊合同，如僱傭合同和保險合同，固然其合同自由的維度有所限制，但根本目的是爲了實現契約的實質平等和實質自由，歸根結底也是爲了實現憲法（及憲法性規範）對人格尊嚴的要求。不難理解，憲法和其他的憲法性規範關於財產權的規則也是有明確的存在目的，即

爲實現公民的各項基本權利提供物質基礎，包括私法自治、契約自由、經營自由和市場交易自由等，都是由財產權所衍生，並受其保護。然則，除了爲個人的行爲自由提供物質基礎之外，憲法和憲法性規範之所以對於公民的個人財產提供保障，同樣是爲了確保個人依照財產的存續狀態，透過自由行使佔有、使用、收益和處分等各項權能，新合同形式的創設等，最終的目的都是爲了實現個人的人格自由發展和人性尊嚴。換言之，爲了確保基本權利，尤其是人格尊嚴的實現，憲法和憲法性規範可以被“複製”成私法規範，或者透過一般性條款和不確定概念對憲法有關基本權利和人格尊嚴的內容進行私法上的“填補”，甚至於在非常例外的情況下，基本權利可以在不借助於私法原則而直接適用。國家公權力在這個權利實現的過程中起到保駕護航的作用——以不作爲之行爲方式爲主，輔之以適當作爲。 綜上，對於契約自由而言，它不僅是私法自治的基礎，也是個人自主發展與實現自我價值的重要機制，契約自由確保個人對自有財產的自由支配，是實現個體人格自由發展和人格尊嚴的路徑之一。對於實現這樣的權利保障，民法本身無法提供，同位階的其他法律也不能保障，這樣的責任通常應該落在憲法的肩上，但鑒於澳門基本法在基本權利方面和憲法所產生的所謂之“衝突”，則對契約自由的憲制保障轉由澳門基本法來提供。 （三）契約自由之憲制保障路徑：憲法規範的客觀價值秩序和第三人效力 在確認《澳門基本法》屬於憲法性規範，以及基本法中的人格尊嚴可以爲契約自由提供憲制保障之後，接下來就要面臨澳門基本法所規定的人格尊嚴“如何”作用於契約自由的問題。 憲法和憲法性規範的主要功能在於分權和制衡，在於平衡公民和國家之間的利益衝突，最終實現公民的基本權利和人格尊嚴，因此它們所調整的主要對象是政府和公民。按照這樣的制度背景，私法主體間的法律關係是不能由憲法和憲法性規範來調整。但是，當代憲政的發展卻告訴我們，傳統的憲政理念在很大程度上抑制了憲

法及其相關法律的規範效力，尤其無法實現憲法所包含的客觀價值秩序功能，借用葡國學者的話來講，就是“憲法隱藏着生產私法的力量”。因此，如何採用合理的方式，使憲法和憲法性規範作用於私法關係，就成爲憲法發展的新命題。爲解決該命題，就發展出了基本權的客觀價值秩序和憲法的第三人效力理論，該理論的創設不僅解決了如何銜接憲法規範與私法之間的法律適用問題，也爲私法自治和契約自由的憲政保護提供了合理的路徑。 1.憲法規範的新命題 如上所述，當代憲政的發展已經超出了防禦法的傳統範疇，基本權利本身更代表了一種客觀的價值秩序，它不僅規範公民和公權力之間的利益調和，也爲立法行政和司法創設利益衡平的準繩，甚至對於平等的民事主體之間的利益紛爭也有一定的規範效力，這也是當代憲法發展的新命題。 憲法以保障基本權，彰顯人性尊嚴爲己任，憲法基本權節制的對象系爲國家權力的行使，人民的基本權利原則上無所限制。申言之，國家及人民的利益相互對立由基本權利之規定予以節制，而私人的權利則由契約予以節制，憲法上之基本權利條款本身，純粹屬於“針對國家性質”，而非“針對人民性質”。基於該理念，憲法的基本權利條款對私人之間無任何效力可言，私人間的權利行使應尊重契約私法自治和契約自由，每個人應當有行爲自主、自我拘束和自我負責之自由，而反對國家公權力的過多干預。然而，工業社會導致的財富過於集中，強勢勢力崛起，個人生活已無法實現平等共處，甚至在私法領域，權利和義務的設定也往往不依據公正法則設定，故基本權之功能除了消極的請求不受侵害外，尚擴張及其他秩序領域。對於契約關係而言，正是基於憲法規範的擴展適用，即可解決契約自由的憲制保障問題，也可爲契約自由的實質正義尋找新的論據。41可以說，基本權利由抵抗國家的防禦權功能，進展到對所有法領域皆有效的社會規範及客觀價值秩序的功能。此種透過憲法上基本價值的決定，使基本權“幅射”到所有的法律秩序，也即產生了基本權如何適用在民事領域的問題，即基本權的客觀價值

秩序和第三人效力理論。無疑，該問題的提出也給當代憲政提出新的命題。42 作爲憲法性規範的《澳門基本法》因爲《憲法》的授權，在澳門居民基本權利的保護方面也承擔着這一責任。如果存在憲法規範的客觀價值秩序，則澳門居民需要面對代表國家的澳門政府在法律關係方面的調整，這種調整效力也因此從基本法原始設定的公法領域擴展到民事領域。 2. 基本權利的第三人效力 應當說，憲法基本權的客觀價值秩序和第三人效力理論超越了古典基本權理論，使基本權不只限於適用在人民與國家之垂直方向，而亦可能適用在人民與人民間之水準方向。因此，所謂憲法客觀價值秩序和基本權第三人效力指的是私人間在法律關係得援引憲法上基本權利條款之規定，而主張私法行爲亦應受基本權利條款之限制。該理論解決了憲法基本權能否在私法關係得以適用的問題，但如何得以適用也需要加以解決。憲法基本權如何適用於私人之間，學術界的爭執甚爲激烈，簡單地說有三種主要觀點：即不適用說、間接適用說以及直接適用說。其中不適用說從古典基本權理論出發，認爲基本權關係只牽涉到人民與國家機關間之公法關係，至於民事關係則應依民事法規處理，否則將紊亂公私法體系。與之相反，直接適用說認爲憲法基本權其實已不再是用以抵抗國家的自由而已，而應令其直接適用於民事關係，否則無法貫徹憲法基本權應有之效力。持此觀點的學者認爲，人權之保障爲憲法規定之主要部分，私人間之協定與契約亦不得違反，以維護憲法規定的效力。如果法律沒設明文規定關於保障人權之條款，則憲法對於私人間的民事法律關係原則上亦屬適用，不能以私人之協議或契約，濫行限制憲法上所保障之人權。比較折中的說法則是間接適用說，此說認爲，憲法上之基本權利條款，是針對國家之權力而制定，而私法有其根源上之獨立性，本身上即具有特定之功能。將任何憲法上基本權利條款之規定，形式的移植到私人間之法律關係，是侵犯了私法自治、契約自由等私法上之基本價值。但是，基本權利雖然屬公權

利，但基本權之保障系憲法的基本價值決定而屬強制規範，對基本權的侵害就是違反強制規定或違背公共秩序、善良風俗。准此，基本權雖不能直接適用於民事關係，但可透過民事上的概括條款的適用作爲媒介，使基本權間接適用於民事法律關係。43 綜和上述觀點，如採用不適用說之見解，即認爲基本權利條款不保護私人間之法律地位，因此不符合現代國家保護義務之要求，故不宜採納；直接適用說論述雖有利於基本權利於私法領域之保障，但基於憲法規範的文義及體系設置，以及大陸法律傳統的公私二分法，實難導出直接適用說之結果。權衡之下，間接適用說一方面可實現憲法基本權利的客觀價值，另一方面亦能維持法律體系之完整性，又能保障私法的自主性，還能爲公法和私法的合理交融提供最佳路徑，對於契約關係而言，間接適用第三人效力還有助於實現締約主體之間的實質公平。源於憲法的基本權利一旦超越調整範圍的限定，就可得出基本權的第三人效力，即將私法關係也納入基本權保障範疇，保障人民的基本權不受第三人的侵害。 3.媒介條款和基本權利第三人效力適用 這裏需要着重強調的是，誰才能承擔銜接憲法基本權的客觀價值秩序，使之向私法主體發生所謂的第三人效力？也就是說，扮演間接適用的媒介到底是誰？承認憲法基本權的第三人效力並不等於承認憲法固有的客觀價值秩序可以直接作用於民事主體，它需要尋找到一種媒介進行“適用傳導”。在德國，這樣的媒介正是《德國民法典》第138條規定的公序良俗原則，以及第823條關於侵權法的原則規定。透過對概括性條款的適用，以實現真正意義上的私法自治，促進契約法的實質化進程。在澳門，有關第三人效力的問題也需要透過《澳門民法典》第274條，即違反法律或公共秩序之目的或侵犯善良風俗之目的之條款來實現《澳門基本法》和《澳門民法典》之間的交融。也正是透過這樣的制度媒介，對於那些平等民事主體之間有關基本權益的侵害問題，國家應主動採取適當措施，介入私法自治的利益衝突，限制契約自由的自由空間，以保護其他人的基本權利。對於契約自由而言，如果能夠以這樣的方式實現實質

意義上的契約公正，這樣的路徑無疑在很大程度上極大的促進立法意旨的實現。三、憲制保障的界限與契約自由的公法管制 如前所述，澳門基本法中的人格尊嚴爲契約自由提供憲政保障，但同時也存在着相應的法律規範以確保契約自由在合理的範圍內有效運作，這就涉及到契約自由和公權力管制之間如何調和的問題。總的來講，公民的契約自由既受到人格尊嚴的憲制保障，同時也受到《澳門民法典》第273條和第274條的限制，不得違反公共秩序或善良風俗。換言之，契約自由和公共利益、第三人權利發生衝突的時候，需要在發生衝突的法益之間進行權衡。應該說，正是《澳門民法典》第273條和第274條的存在，爲契約自由的公法管制提供了一種可能性，從法典的結構來看，該類條款的存在也爲民法典固有的格局排列注入新的活力，傳統的民法典形式在新的歷史際遇下依舊呈承載定紛止爭的重任。換個角度講，契約自由的一極是憲法對其的保障，另一極卻對其的適用範圍作出管制和約束，以實現法律利益的平衡。 就契約自由和公共利益之間的利益衡平而言，較爲典型的情況是國家機關爲了公共利益，對公民的契約行爲進行限制，間而對公民的人格尊嚴進行限制。例如，爲了維護公共秩序，行政機關對商事主體的不法商行爲進行警告——契約行爲無疑是重要的商行爲，這會對公民的名譽產生負面影響，也就是侵犯了公民的人格尊嚴。在這種情況下，就需要在警告所追求的公共利益和公民的人格尊嚴之間進行權衡。既不能夠將警告一概視爲對人格尊嚴的侵犯，也不能爲了無足輕重的公共利益輕易對公民進行警告。只有在所保護的公共利益足夠重大，能夠使得警告得到正當化的情況下，警告才不構成對人格尊嚴的侵犯。再者，從契約主體之間的履行義務，尤其是附隨義務之間的關係也能清晰的看到契約自由的界限：資訊義務的強制揭露，一方面是在保護資訊需求方的自主決定，但另一方面卻是在限制諮詢方的資訊利用空間；勞動關係或消費契約對弱勢一

方的保護，即對僱員或消費者的保護同時，也給僱主或企業設置很多的限制，壓縮了其他們的自治空間。44可見，契約自由的憲制保障不是絕對的、無界限的保障，當法律以各種形式對公民的人格尊嚴加以限制，並以公權力的形式加以管制時，也意味着法律對私法自治空間給予了限縮。45當然，這種限制的設置目的在於調和契約主體間的利益平衡，而不是爲了保護其中的任何一方。又由於憲制保障和國家管制在介入私法關係的時候很難把握其強度，常常會導致介入過強或者過弱的情形，前者很容易導致一方主體利益遭受重大損失，後者無法達到調和利益衝突的效果。因此，如何控制對契約自由和人格尊嚴的介入“力度”則成爲關鍵：一方面，國家採取的措施必須足以達到預設的保護目的，禁止保護不足；另一方面，所採取的措施不能過度而造成一方當事人的負擔，即所謂的過度保護一這當然也不是憲制保障本身的意圖。簡言之，憲制保障和國家管制的介入必須遵循“比例原則”。同樣，如果存在多種手段可以調和民事主體間的權利義務關係，如資訊義務、悔約權、內容控制等，應採取對私法自治干預程度最小的方式。 其實，撇開所謂的比例原則，即公法管制的力度不談，以上的觀點都可以從契約自由的變遷，即從“意思說”到“表示說”的變遷中得到最終的依據，無論是行爲的限制，還是信賴責任的賦予，或是眾多附隨義務的履行都是爲了保障意思表示相對人正當的權益期待，接下來的問題就在於如何尋找管制的切入點，以有效管制契約自由的濫用。在此，我們的研究又需要回歸到契約自由本身的內涵和內容，尤其是後者，契約自由解構之後所呈現出來的締約自由、解約自由、內容自由或是形式自由、選擇裁判的自由等層面，爲公權力如何介入契約自由提供了路徑。四、結論 憲法作爲國家的根本大法，具有最高法律效力，其效力範圍及於全國。澳門特別行政區作爲國家不可分離的一部分，當然也處於憲法效力範圍之內，這是“一國”原則的必然要求和體現；同時，

從“兩制”的原則和要求出發，憲法在澳門的適用有其特殊性。憲法中體現國家主權、統一和領土完整的規定適用於澳門，關於社會主義制度的內容，以及和本文重點研究的基本權利條款則不適用澳門特區。就此而言，澳門民法典所規定的契約自由不應當由《憲法》 ，而應當由《澳門基本法》第30條中的人格尊嚴條款來提供限制保障，究其原因就在於，人格尊嚴是澳門居民基本權利的最高條款，統攝全部的權利類別和權利範圍。因此，既然契約自由也要由人格尊嚴來捍衛，那麼《澳門基本法》第30條就必須爲契約自由提供憲制基礎和憲制保障。 至於《澳門基本法》中的人格尊嚴如何爲《澳門民法典》中的契約自由原則提供憲制基礎和憲制保障，則需要借助於憲法和憲法性規範本身所具有的客觀價值秩序功能，並借助於民事規範的概括性條款和不確定概念，以第三人效力之方式作用於私法體系和私法規範。就契約自由而言，《澳門基本法》第30條規定的人格尊嚴作爲契約自由的憲制基礎，不僅確保了契約行爲人作爲道德主體的法律地位和獨立的法律人格，也從另一個角度論證了《憲法》 、 《澳門基本法》在和澳門私法制度的關係中並不存在所謂的“體系衝突”。需要引起注意的是，基本法規定的人格尊嚴雖然也包括民法典所道及的一般人格權，也有一定的重合之處，但從整體而言，兩者的法律屬性和規範對象並不一致，調整的內容、救濟手段和產生淵源，以及是否借助於第三人效力作用於私法主體等都不盡相同。無論如何，只有準確釐清憲法和基本法之間的法律關係，才能準確回答誰爲澳門民法中的契約自由提供憲制基礎和憲制保障這一命題，也才能夠從根本上理解《澳門基本法》和《澳門民法典》之間的勾連關係。

註釋 ：1. 透過 “一國兩制”的安排，中國的憲政事業其實已經進入 “雙速憲政”的發展模 式，即以《憲法》為核心的國家憲政，已經以港澳基本法為核心的港澳地區憲政， 這兩個憲政雖然歷史背景、制度基礎和觀念形態皆有差異，但追求自由民主和法制 的憲政目標並沒有區別。在這個意義上，“一國兩制”可以視為中國社會邁向憲政 新制的新起點。參閱李燕萍：《“一國兩制”的憲政價值及其發展》 ，載於《 “一 國兩制”研究》 ，澳門：濠江法律學社出版，2008年，第5頁。2. 參閱楊允中：《 “一國兩制”——中國憲政發展的重大創新》 ，載於《 “一國兩 制”研究》 ，2009年，第2-3頁。作者在不同的文章中對該觀點有過多次的闡釋和 聲明，另見楊允中：《憲法·憲政·“一國兩制”創新》 ，載於《 “一國兩制”研 究》 ，2012年，第23頁。需要引起注意的是，“一國兩制”固然對於中國憲政的發 展意義重大，但絕大多數的學者都沒有從根本上去探討 “一國兩制”得以生成的制 度土壤。3. 參閱胡錦光：《論憲法與基本法的關係》 ，載於《 “一國兩制”與澳門特區法制建 設大型學術研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心 ， 2010年，第19頁。4. 契約自由的實現及其保護雖然有賴於民事立法的完善與民法學研究的深入，但從根 本上而言，更需要從整個法律醴系中對國家權力與公民權利的全面考察，這種研究 領域與視角轉換的必要性與現實性，隨着作為契約自由基礎的社會現實的發展變 化，顯得日益突出。有關契約自由和憲法之間的法律關係可參閱江登琴：《契約自 由的憲法基礎研究》 ，2011年，北京大學出版社。5. 關於國家形態問題，有專家對我國目前的狀況提出了不同的意見，並在理論上建議 制定統一的《中央和地方關係法》 ，參閱上官丕亮：《走出國家結構形態的誤 區》 ，載於《 “一國兩制”研究》 ，2009年，第12頁及以下。關於歐盟的憲政模式 也可參考李曉兵等：《 “一國兩制”下兩岸憲政秩序的和諧建構》 ，澳門理工學院 一國兩制研究中心，2011年，第173頁及以下。6. 《香港特別行政區基本法》和憲法之間也存在類似的競合問題，參閱丁煥春：《論 我國憲法對香港特別行政區的法律效力》 ，載於《法學評論》 ，1991年，第8頁。7. 參閱孫同鵬：《關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考——兼論澳門 法律位階問題》 ，載於《 “一國兩制”研究》 ， 2009年，第16頁。關於憲法在香港 的適用問題也有同樣的窘境，參閱丁煥春：《論我國憲法對香港特別行政區的法律 效力》 ，第8頁。8. 也有學者將《澳門基本法》直接稱之為澳門特別行政區的“最高法典”，這樣的稱 呼在某種程度上誤導了基本法的法律屬性，有悖法學概念的嚴謹性，參閱莊金鋒 《從基本法的設計看 “一國兩制”的 “澳門模式”》 ，載於《 “一國兩制”研 究》 ，2009年，第68頁。9. 參閱黃顯輝：《探討澳門現行的預約合同制度》 ，載於趙國強主編之《澳門人文社會科 學研究文選》 （法律卷上卷），北京：社會科學文獻出版社，2009年，第105頁。10.關於各國、各地區的憲政模式可參考李曉兵等：《 “一國兩制”下兩岸憲政秩序的 和諧建構》 ，該研究報告從 “一國兩制”的創設入手，全面分析了台灣地區憲法， 法國憲法、英國憲法、德國憲法和歐盟憲法與澳門基本法的對比和借鑒，第41頁及 以下、第129頁及以下，151頁及以下。

11.有學者將憲法性質歸結為三重特質，第一重為憲法規範的基礎性、原則性和規範 性，其中又以基礎性為重。所謂基礎性是針對憲法規範的實質內容而言，即憲法是 確認一個社會共同體終極價值基礎的基礎規範。按照施米特的觀點，憲法的實質是 一種政治信仰，被不同政治信仰支配的政治共同體就會對信仰本身的內容持有不同 的見解或立場，從而形成不同理想的憲法概念。對於憲法規範，無論人們從理想的 角度還是從實定的角度去形成不同的憲法概念，但他們都承認具有不同信仰的憲法 在性質上都是基礎性規範，並以此為原點，構築整個法律體系。參閱季濤、白斌： 《論憲法和民法的關係以憲法特質的三重性為視角》 ，載於《浙江社會科學》 ， 2007年，第99-100頁。12.參閱王禹：《憲法第31條研究》 ，載於《 “一國兩制”與憲政發展慶祝澳門特別行政區 成立十周年研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心， 2009年，第77頁。13.參閱莊金鋒：《 “一國兩制”澳門模式的提出、內涵與基本特徵》 ，載於《“一國 兩制”澳門模式學術研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心，2009年， 第18頁。14.蕭蔚雲教授對憲法和基本法之間的關係有較為權威性的觀點，其中，憲法條款的部 分適用體現憲法的原則性和靈活性是其主要的觀點，參閱蕭蔚雲：《中華人民共和 國憲法與香港特別行政區基本法的關係》 ，載於蕭蔚雲：《論香港基本法》 ，北京 大學出版社，2003年，第3頁。15.參閱饒戈平：《“一國兩制”方針與憲法在港澳地區的適用問題》 ，發表於《 “成 功的十年：‘一國兩制’在澳門的實踐”》學術研討會論文集，澳門基本法推廣協 會出版，2009年，第9頁。16.參閱饒戈平：《基本法與 “一國兩制”的澳門模式》 ，載於《 “一國兩制”研 究》 ， 2009年，第62頁。17.參閱蔣曉偉：《〈澳門基本法〉的憲法基礎是“國家授權”》 ，載於《 “一國兩制”澳 門模式學術研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心，2009年，第73頁。18.參閱孫同鵬：《關於憲法在澳門特別行政區的效力和適用問題的思考——兼論澳門 法律位階問題》 ，第18頁；胡錦光、朱世海：《澳門基本法解釋問題研究》 ，載於 《 “一國兩制”研究》 ， 2009年，第125頁；陳弘毅：《單一與多元“一國兩制” 下的特別行政區基本法》 ，載於張千帆主編《憲法學》 ，北京：法律出版社， 2004年，第486頁。19.參閱[日]立花聰：《淺析勞動者在勞務派遣中的法律地位》 ，載於《河北法學》 ， 2012年，第109頁。20.參閱莫紀宏：《憲法學》 ，北京：高等教育出版社，2003年，第120頁。有學者對 香港基本法和憲法之間的關係及其相對應的法律地位有較為全面的分析，並整理出 “憲法地位說”、 “基本法地位說”兩種不同的學術觀點，參閱胡錦光：《論憲法 和基本法的關係》 ，載於《一國兩制與澳門特區法制建設大型學術研討會論文 集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心，2010年，第15頁及以下。21. 劉茂林：《香港基本法是憲法性法律》 ，載於《法學家》 ， 2007年，第15頁。22.參閱胡錦光：《論憲法和基本法的關係》 ，載於《一國兩制與澳門特區法制建設大型 學術研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心， 2010年，第16頁。

23. 參閱李曉兵 ：《 “一國兩制”下的兩岸憲政秩序的和諧建構 》 ，澳門 ：澳門理工 學院一國兩制研究中心， 2011年 ，第130頁 ；徐靜琳 ：《基本法 ：澳門法域的憲制 保障》 ，載於《 “一國兩制”澳門模式學術研討會論文集》 ，澳門理工學院一國兩 制研究中心， 2009年 ，第77頁。24.參閱[葡 ]Carlos Alberto Da Mota Pinto ：《 民法總論 （ 中譯本 ） 》 ，第45頁及以下 。25.參閱謝立彬 ：《 中德比較法視野下的人格尊嚴兼與林來梵教授商榷 》 ，載於 《政法 論壇 》 ， 2010年 ，第53頁及以下 。26.參閱謝瑞智 ：《憲法概要》 ，台北 ：文笙書局 ， 1999年 ，第3頁。27.參閱[德]拉德布魯赫：《法哲學》 ，王樸譯 ，北京：法律出版社 ，2005年，第132頁。28.在這方面 ，戰後德國的《聯邦基本法 》 （ Grundrecht ）最具典型性 ，該法第一條明 確指出：人的尊嚴不可觸犯 。29. Kant， Gnndlegung zur Metaphysik der Sitten， 2. Aufl.1786， S. 87 ； Metaphysik der Sitten， Tugendlehre， 1797 ， S. 38.30.轉引自謝立斌 ：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴兼與林來梵教授商榷》 ，載《政法 論壇 》 2010年 ，第54頁。31.同上註。32. [德]Zippelius/Wiirtenberger， Deutsches Staatsrecht， 32. Aufl.， S. 229.33.同上註。34.參閱張千帆 ：《 西方憲政體系》 （上冊美國憲法 ） ，中國政法大學出版社 ，2004 年 ，第9頁。35.參閱姬朝遠 ：《契約精神對 “一國兩制 、和平統一”的啟示》 ，載於 《 “一國兩 制”研究》 ， 2011年 ，第70頁。36.參閱林來梵：《 憲法上的人格權 》 ，載於 《法學家》 ， 2008年 ，第61-63頁。37.和自然人的情況相類似 ，法人和沒有法律人格的機構團體作為民事法律關係中的其 他重要主體 ，也同樣面臨所謂的法律地位的權利範圍的確認問題 ，譬如澳門分層樓 宇制度中的權力機構 、執行機構和物業管理機構之間的法律關係 ，在某些層面也不 可避免的涉及到契約自由問題 ，參閱艾林芝 ：《樓宇管理可否僅靠業主自治？ 》載 於 《澳門日報 》E10版 ，2011年10月19日；簡萬寧 ：《澳門物業管理法律制度的探 討 》 ，載於 《行政 》 ，澳門行政暨公職局 ，2010年 ，第873頁 ；簡萬寧 ：《私廈物 業管理紛爭之反思》 ，載於 《澳門研究》 ， 2007年 ，第24頁。38.參閱[葡]Carlos Alberto Da Mota Pinto ：《民法總論 （ 中譯本 ） 》 ，第16頁。39. 參閱蔡維音 ：《德國基本法第一條 “人性尊嚴”規定之探討 》 ，載於 《 憲政時 代》 ，第18卷 ，第38頁。40. 參閱尹思哲 ：《澳門之民法》 ，載於趙國強主編之《澳門人文社會科學研究文選 》 （法律卷上卷 ） ，北京：社會科學文獻出版社 ，2009年 ，第124頁。41.有學者將此稱之為民法的憲法化 ，並指出，如果將民事社會中主要制度的基本原則 歸入憲法 ，則意味着民法典的解體 ，參閱尹思哲 ：《澳門之民法》 ，載於趙國強主 編 《 澳門人文社會科學研究文選 》 （法律卷上卷 ） ，北京 ：社會科學文獻出版 社 ，2009年 ，第121-122頁。

42.有關基本權之第三人效力之規定，首見於1919年公佈的德國威瑪憲法，依據該憲法 的118條第一項及第159條之規定，人民的言論自由不能被私人間的工作契約來予以 限制，而以勞工運動為目的的結社自由之基本權利，亦不得以私法之關係加以限 制。而德國在第二次世界大戰後制定的基本法第九條第三項，也延續了威瑪憲法第 159條之遺緒，規定任何人及職業，參與以保障及追求勞動及經濟條件為目的之團 體的權利，應予保障。對此權利所為限制或妨礙之約定，皆屬無效，所采之措施， 亦屬違法。43.參閱[德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》 ，鄭沖譯，北京：法律出版社，2006年，第 61頁及以下。44.有關契約法下的附隨義務可參閱葉再興：《論雇傭關係之後合同義務》 ，載於《澳 門科技大學學報》 ，2010年，第102-104頁。45.參閱程明修：《契約自由與國家保護之義務》 ，載於《憲政時代》 ， 2004年，第 216-217頁。

民法典在澳門：治理狀態下的路徑選擇何 志 輝 *一、緒論 澳門法的變遷是多種因素綜合作用的結果，其中至爲重要的因素便是治理狀態1。從允准葡萄牙人居留澳門直至鴉片戰爭爆發時，澳門的治理狀態是中國政府主導治理與澳葡政府有限自治的分治狀態，其時的澳門法制呈現出主輔有別的法律多元特點。但從1846年澳督亞馬喇悍然推行殖民政策開始，澳門逐步陷入葡萄牙政府事實上的殖民管治，至1887年簽訂《中葡和好通商條約》而變成法律上的殖民管治。延至1976年頒行《澳門組織章程》後，澳門開始邁向極具歷史意義的地區自治，經由《中葡聯合聲明》及將“一國兩制”制度化的《澳門基本法》 ，最終形成“澳人治澳、高度自治”的特別行政區性質的治理狀態。 伴隨治理狀態的轉型，澳門法在幾乎所有領域的發展，都深深打上了這一變遷的烙印。囿於篇幅，本文僅以19-20世紀澳門歷次民法典爲例，試圖闡釋治理狀態的轉型對於民事法制發展路徑的決定作用。在近代以來的殖民管治狀態中，澳門的民事法制被迫接受葡萄牙法典法體系中的《葡萄牙民法典》 ，即使這部民法典與澳門以華人爲主的社會格格不入，而且實踐中澳葡政府也沒能徹底擯棄中國傳統律例體系的影響（1909年頒行的《澳門華人風俗習慣法典》即爲明證），但《葡萄牙民法典》從此居於澳門民事法律體系的核心位置是毋庸置疑的，它也決定了澳門民事法制從中國倫理法傳統轉向歐洲大陸法系的發展路徑。而從1976年開始逐步擺脫殖民管治狀態以來，尤其是通過《澳門基本法》明確保障“高度自治”的治理秩序後，澳門民事法制已因葡萄牙民法典一百餘年延伸適用的影響而不可逆地融入大陸法系，其當地語系化和現代化的路徑選擇也註定是別無選擇的法典化，最終產物便是立足澳門社會需求而*澳門科技大學社會和文化研究所助理教授 ，法學博士

對葡萄牙民法典加以揚棄的《澳門民法典》 。回顧澳門歷次民法典的變遷，可證法律改革與發展的路徑選擇，是與治理狀態及其轉型息息相關的；至於研究這一問題的意義，則不僅有助於深刻理解《澳門民法典》之文化精神，亦在很大程度上可爲這部法典未來的改革與發展提供歷史借鑒。二、適用 《葡萄牙民法典》 ：殖民管治下的路徑選擇 在明清政府主導治理時期，澳門雖地處東南沿海，同樣歸屬中央皇權統一管轄，自應一體遵行“王法”2。因此，不僅澳門華人社會完全遵循明清律例體系，澳門葡人及其他國家人等也通常被納入中華法系管治下。這套律例體系的封建王法，雖是諸法合體，仍有民刑之分3：不僅發育出一套契合農耕文明的民事法律制度，也約略可見若干相對獨立的民事訴訟程序。然而，這套民事法制並未在律例體系中佔據核心地位，長期以來的格局便是民刑有分而以刑爲主。 鑒於華洋共處之地的特殊性，明清政府在治權方面量與變通，給澳門葡人內部以有限自治的空間。葡人帶至澳門的異域法律制度，正是澳葡內部有限自治的制度依託。在這套異質法律文明中，民事法制具有舉足輕重的地位。對此，人們只需追溯葡萄牙法制的演變，即可看出端倪。就總體而言，葡萄牙法制的演變是以民事法制爲軸心的。19世紀以來，隨着歐洲世界個人主義的興起，葡萄牙的法制發展也沿此方向發展，從而導致法典化運動和法律體系的變化。其所依循的歐洲大陸法系精神，先後依託於法國注釋學派及實證主義、德國歷史法學派及潘德克頓學派之概念法學的思想基礎，同時伴隨着經濟上的自由主義路線。至19世紀末20世紀初，葡萄牙法制進入社會法時期，因經濟民主化與國家立法干涉，私法自治與契約自由原則受到限制，法律的社會化以及公法化趨勢日增，不僅傳統公法、私法領域發生諸多變化，新興法律部門如勞動法、經濟法、環境法等也方興未艾。 葡萄牙法制向近代發展之際，澳門法制也因國際局勢與中葡關

係而急遽轉型。鴉片戰爭發生後，葡萄牙政府趁勢調整對華政策，一面繼續通過憲法單方宣告澳門爲其海外“屬地”並擅自宣佈“自由港”，一面派出澳督亞馬留前往推行殖民管治，欲使這塊租居之地變成名符其實的“屬地”。葡萄牙政府不僅通過葡國憲制整改近代澳門政治體制，更將其追步歐洲大陸法系的成文法陸續延伸進來，使近代澳門法制格局在外觀形態上遽然改觀。待《中葡和好通商條約》（1887年）締結並生效後，葡方對澳門地位條款所涉“永駐管理”及“屬澳之地”等問題罔顧實義，在加緊侵奪澳門地界和不斷擴展殖民管治範圍的同時，將葡萄牙成文法體系全面適用於澳門，使之全面淪爲葡萄牙法律體系的海外轄區。葡萄牙民事法制在澳門的延伸適用，便是在此宏觀背景之下發生和發展的。 1867年《葡萄牙民法典》的誕生，與誕生於1804年並在歐洲世界產生巨大影響的《法國民法典》淵源深厚。從總體看，這部民法典受法國理性主義法學影響甚深，充分汲取當時歐洲盛行的思想學說，並從當時大陸法系諸國不同的法律秩序中獲取借鑒，但最主要的效仿對象是《法國民法典》 ，在意識形態、編制體例以及主要制度各方面均深受其影響4。雖然法典過度彰顯個人主義色彩，注重從法律主體的角度建構法律生活，相對忽略社會關係等客觀方面的要素，在意識形態上未能脫離時代的局限，但它畢竟通過更勝一籌的編纂技術，把葡萄牙以往的民法淵源加以系統化和統一化。因此，它標誌着葡萄牙對大陸法系發展方向的選擇，被視爲葡萄牙法律史上至關重要的里程碑5，也是葡萄牙第一部具有現代意義的民法典6。 這部民法典於1869年11月延伸適用到澳門，意味着澳門社會從此置於大陸法系法典法的治理之下。但這種通過法典的治理，僅僅是一種殖民色彩的形式治理。澳門社會雖長期華洋共處，但畢竟始終以華人人口佔絕對多數，且長期處於中華法系的主導治理之下，因此，這部民法典從一開始就被華人社會所架空。意識到這種架空狀態的必然存在，葡萄牙政府在將其適用於澳門社會之際，同時作出意味深長的保留，通過法令規定澳門華務檢察官許可權內的案件

所涉及到的華人風俗習慣允許保留。這項保留政策延至1909年，更以葡國海外事務部頒行的《華人風俗習慣法典》加以明確。 當然，任何立法都不可能一勞永逸，事關民事法律關係的民法典尤其明顯。19世紀末至20世紀初， 《葡萄牙民法典》在歐洲遭遇從自由競爭資本主義向壟斷資本主義蛻變的挑戰，在華洋共處關係日趨複雜的澳門則遭遇以華人爲主的社會抵制，其自身在立法技術上的局限或弊端也日漸明顯，修訂工作遂提上日程。受德國民法理論廣泛傳播及《德國民法典》被歐洲諸國競相仿效的影響，1944年9月4日，葡萄牙頒佈《第33908號法令》 ，指出1867年《葡萄牙民法典》亟待修訂的諸種原因。該項法令頒行後，葡國法律家安德拉德（Manuel de Anderade）等人組成一個民法典改革委員會，負責重新制定民法典，重點取法《德國民法典》樣式，同時適度借鑒諸如《義大利民法典》（1942年）等其他國家的法典編纂經驗7。歷時20餘年，民法典改革委員會先後提出數個草案，進行討論和擇定。1963年和1965年，先後有兩個草案被接受爲司法部修訂案，在全社會展開進一步討論。1966年，最終版草案出籠，於年底在社會上展開討論，最後定稿爲共2450條的《葡萄牙民法典》 。 根據1966年11月25日《第47344號法令》 ，新《葡萄牙民法典》正式公佈實施，於1967年6月1日正式生效。隨後，葡萄牙通過1967年9月4日《第22869號訓令》 ，將其延伸至澳門，並於1968年8月1日在澳門正式生效。1867年《葡萄牙民法典》隨之失效。 適用於澳門的1967年《葡萄牙民法典》 ，仿照《德國民法典》體系，增加“總則”部分，採用五編制結構，依次爲總則、債法、物法、家庭法和繼承法。作爲20世紀中期歐洲晚出的法典，它借鑒諸國先行經驗頗爲便利，立法精神方面受德國百科全書派法學的影響較大，法典編纂結構方面則汲取《德國民法典》和1942年《義大利民法典》較多，因而在某種意義上說可謂後來居上。在《澳門民法典》出台之前，澳門地區民事法制除《葡萄牙民法典》這一基本形式外，還有大量涉及民事法律關係的單行法律、法令或規章，一

般都是以特定法律關係爲調整物件，並爲特定法律關係領域而制定。 《中葡聯合聲明》簽署後，爲適應澳門過渡期的實際情況，《葡萄牙民法典》繼續因應形勢需要而有個別調整。1991年5月6日， 《澳門政府公報》刊登《第32/91/M號法令》 ，修改適用於澳門的《葡萄牙民法典》之第31條規定8。該條關於屬人法規則的規定，原來僅有兩款：一是屬人法採用自然人之國籍國法，二是葡萄牙承認當事人在常居國按其常居國之法律所成立之法律行爲，但該國之法律必須對該法律行爲有管轄權。法令將此修訂爲三款：①屬人法即自然人之國籍國法；②澳門之現行法律適用於本地區之常居者；③澳門承認表意人在常居國按其常居國之法律所成立的法律行爲，但該國之法律必須爲有許可權。法令同時明確規定民法典所指的“葡萄牙”即澳門。三、制定 《澳門民法典》 ：通往自治的路徑依賴 1976年《澳門組織章程》的頒行，標誌着殖民管治狀態的歷史終結9。依據該章程，澳門自此改稱 “葡管中國領土”，並規定 “澳門地區爲一公法人，在不抵觸共和國憲法與《澳門組織章程》的原則上，以及在尊重兩者所頂的權利、自由與保障的情況下，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權”。根據該章程的相關規定，作爲自治機關的澳門立法會也隨即成立。這一重大的政治轉型，意味着殖民管治性質的法律體系也將隨之生變，其中就包括民事法制的轉型。不過，此時澳門仍然適用包括葡萄牙民法典在內的五大法典，新興的澳門立法會制訂的本地民事法律並不多，澳督頒行的民事法令反而佔據相當份額。 1987年，中葡雙方簽署《中葡聯合聲明》 ，確認澳門地區是中國領土，並約定中國將於1999年12月20日對澳門恢復主權行使。這是澳門政治再度轉型的標誌性歷史時刻，它意味着澳門地區的法律當地語系化即將展開，亟待中葡雙方與澳門政府合作解決。法律當

地語系化當務之急的針對目標，則是葡萄牙延伸適用的以五大法典爲核心的成文法體系。 在此過程中，法典法之當地語系化是法律當地語系化的重點，民法典之當地語系化則是五大法典當地語系化的難點。爲此，澳葡政府組織人力物力，先從法律修訂和翻譯入手，再行當地語系化性質的過戶。亦即針對適用於澳門的葡萄牙法律，先行修訂和翻譯工作，重新以澳門立法機關的名義進行頒佈，使之成爲澳門本地的法律。法律當地語系化不僅依賴政府的主導和推進，也在很大程度上得益於社會各界的積極互動。不過，鑒於難易程度不一，五大法典的當地語系化進程也不同步。率先完成當地語系化的是刑法（1996年《澳門刑法典》正式生效），其次是刑事訴訟法（1997年《澳門刑事訴訟法典》正式生效）。民法、商法及民事訴訟法遲至1999年11月1日，才通過同時頒行三部法典而完成當地語系化任務。 在法律當地語系化的進程中，澳門政府對民法典當地語系化一直重視。自1991年開始，澳門政府每年1月都會提出該年度有關法律當地語系化的有關措施，歷年施政報告也多次提及民法典的本地化工作。1996年1月，澳門政府在年度施政方針的司法政策部分提及法律當地語系化，擬向立法會提交有關民法典的研究報告、預備性文件。1997年1月，澳門政府年度施政方針的司法政策再度提及與立法會配合，制訂當地語系化的民法典、民事登記法典、商業登記法典、公證法、物業登記法和民事訴訟法典等重要法律，並將繼續進行法規清理、翻譯現行無中文本的法規和建立澳門現行法律編列和系統化資料庫。1998年1月，澳門政府年度施政方針的司法政策指出，在立法會參與並經聯合聯絡小組磋商後，將通過及公佈民法典、商法典和民事訴訟法典。 在《澳門刑法典》和《澳門刑事訴訟法典》先後於1996年和1997年頒行之際，步履艱難的民法典工作亟待加速。1997年1月29日，澳門立法會劉焯華、華年達、歐安利、羅立文等4名議員依據立法會章程規定10，並根據立法會主席團與司法政務司所交換的

意見，建議設立一個由9名議員組成的臨時委員會，以便與執行權配合，跟進和參與制訂有關民法典、民事訴訟法典和商法典的草案。隨後，澳門政府通過《第121/GM97號批示》 ，命令組成專責委員會，專門負責草擬民法典的當地語系化草案。 該委員會在民法典當地語系化方面的初步計劃，是以負責準備草案最後文本工作的統籌人員名義，透過負責跟進各大法典的本地化工作的專責委員會向澳門立法會提交即將展開工作的初步計劃。委員會首先申明立場，應先劃定此項工作的準則及界線，按照此基礎定出草擬未來法典的標的或工作方針1。其基本立場是，在儘量保留《葡萄牙民法典》的基礎上略作修改，認爲應保留法典的“獨特性”，因爲變動太大會導致法典適用後所取得經驗的丟失。 這一指導思想確立之後，民法典的本地化工作即沿此而行。該委員會由此訂定了民法典修正草案之目的，認爲可把有關目標從三項工作加以實現12：其一，狹義的當地語系化。其目的最終是爲了完成將民法典的條文配合澳門目前和1999年後的法律/政治環境的工作。其二，法典的重新編纂。須進行一項法典的重新編纂工作，即把由本身管理機關所制訂、並涉及民法典載有的事項的部分單行民事法例重新編入法典內。其三，法例的配合及更新工作。把現行法典所載的方案深入分析，俾能把一些似乎已不適用的解決辦法更新。在上述革新工作的初步計劃中，委員會還提到一個重要的工作思路：借鑒葡國現行民事法律制度方面的重要經驗。通過分析同一部法典在葡國與澳門適用的制度差異，有助於找出一些在澳門法律中可演變的部分。 革新工作初步計劃指出，應遵循現行民法典五編制的系統性，亦即強調各編的相對獨立性；但在有關親屬法和繼承法兩編會有例外，因爲這兩者之間彼此纏結而息息相關13。在該初步計劃的第四部分，具體列舉了各卷的主要修改計劃14：第一卷總則修改，涉及法之淵源方面，國際私法方面，人格權方面，失蹤制度方面，禁治產方面，法人方面，法律行爲的瑕疵方面，無效的法律制度方面，時效方面，保護措施方面，以及書證制度方面。第二卷債法，計劃

考慮租賃、承諾合同及其他領域債法的進展。第三卷物權，計劃考慮農用房地產、水域制度、地上權等領域的修訂。第四卷及第五卷，重新衡量親屬法及繼承法，包括婚姻方式、親屬利益、收養制度等領域的修訂。 綜上可見，該委員會之初步工作計劃，主要目標在修改總則，使之與葡萄牙作出的民事法律改革保持同步，且在涉及澳門實際的諸多方面作出調適。但正如初步計劃本身所言，這僅僅是臨時性質和並非完全終結的方式15；如有其他實體參與研究，會使草案更趨完善，因此該構思只屬起草人和參與工作者所作的研究。四、承襲與調整：民法典之當地語系化 在隨後的法律本地化工作中，民法典的當地語系化一直是澳葡政府工作重心所在，也是澳門社會各界關注的焦點之一。至1998年初，澳葡政府將當地語系化的草案陸續交給中方審議。從1998年4月開始，中葡雙方在中葡聯合聯絡小組內對《澳門民法典（草案）》進行多輪磋商。草案對原有《葡萄牙民法典》進行了以下調整： 其一，總則方面。將衝突法規定作爲一章單列開來，並在屬人法原則上進行調整：將“外國人之權利及法律衝突”改爲“非本地居民之權利及法律衝突”。屬人法的依據不再是當事人的國籍，而是當事人的常居所地。長期以來，作爲中西交匯之地的澳門聚集着各種國籍的人士，在回歸祖國成爲特別行政區之後，爲避免法律適用混亂、導致主權衝突，就不再適宜以國籍來劃分居民，而應以常居住地作爲屬人法的依據。因此，這一變化體現了立法精神的改變，也符合澳門社會的實際情況與回歸祖國的政治要求。 其二，家庭法方面。對婚姻財產制度進行了較大的修改，包括：刪除“結婚的種類”，因澳門回歸後天主教教會法庭終止對澳門婚姻家庭的管轄權，天主教婚姻沒有存在的法理依據；新增“事實婚”及事實婚配偶的權利，因澳門華人存在婚姻舊俗，以保障善意第三人的利益；允許夫妻雙方在婚後變更原來選擇的財產制度，

使婚姻財產制度的選擇更靈活；修改“婚後共有財產制”名稱與內容，調整爲“取得財產分享制”，配偶任一方對婚前、或採用該財產制之前的個人財產，及其以後因任何原因所取得的財產，均享有所有權和收益權，並可依法自由處分，只有在婚姻解醴時才在財產分割、債務清償等方面體現財產的共有制。這些修改更切合澳門社會的實際，亦體現了對個人意志及私權的尊重，但也給合法婚姻組成的家庭帶來衝擊，需要在保護善意第三人與保障合法家庭的利益之間達成平衡。 其三，繼承法方面。主要是減少遺產繼承中的“特留份額”在遺產中所佔的比例，如特留份繼承人只有配偶而沒有其他直系血親的情況下，特留份佔遺產的三分之一，而不是以往規定的二分之一；如配偶與子女共同分享特留份時，給配偶及子女的特留份只佔全部遺產的二分之一，而不是以往規定的三分之二。鑒於澳門社會人口流動性大，難以落實撫養權，特留份制度遂有上述修改，藉此保障特留份繼承人的利益及日後生活保障，兼顧財產的社會化功能，爲以意思自治爲基礎的財產自由處分權提供了更大的空間。 至於其他方面，債法變動不大。物法方面，主要是刪除了“永佃權”，因該條長期名存實亡；刪除了“牲畜分益”，因澳門作爲商業社會並不存在此種問題。 1999年1月，澳門政府在年度施政方針的司法政策部分指出，《澳門民法典》 、 《澳門商法典》和《澳門民事訴訟法典》的通過及公佈，僅欠缺在聯合聯絡小組完成磋商的程序，預計該磋商將於1999年首數星期之內完成；爲完備澳門的法律架構，尚需通過若干法規，諸如民事登記、物業登記、商業登記、公證及在法院的訴訟費用作出規範的法規等。在達成共識後，澳門立法會通過立法程序，審議《澳門民法典》定稿。1999年8月3日，《澳門政府公報》刊登《第39/99/M號法令》 ，核准並規定《澳門民法典》 自1999年10月1日起開始生效，原《葡萄牙民法典》與所有更改此法典之法律規定在澳門終止生效。 《澳門民法典》生效後，下列法規亦即予廢止：1988年8月15日《第20/88/M號法律》 （但第5條除外） ；

1990年12月31日《第82/90/M號法令》之第5條及第6條； 1992年7月6日《第4/92/M號法律》 （但第2條及第3條除外） ； 1995年8月14日《第12/95/M號法律》 （但其中《都市不動產租賃制度》之第116條至第120條除外） ； 1996年9月9日《第25/96/M號法律》 （但第37條至第42條除外） ；抵觸新法典規定的其他任何法律規定。同時規定了法規廢止的例外情況，包括：①規範合營組織合同的規定，該等規定僅在與《澳門商法典》同時生效之《澳門民法典》第185條第2款之規定開始生效時，方終止生效；②與永佃權有關的規定，按照1980年7月5日《第6/80/M號法律》第45條第1款所規定，該等規定可作爲透過長期租借方式批出土地之補充適用的規定；③規範天主教婚姻的規定，該等規定繼續生效至1999年12月19日。不過，此時由於另兩部法典（即《澳門民事訴訟法典》和《澳門商法典》 ）難以在同一日生效，1999年9月27日《澳門政府公報》刊登《第48/99/M號法令》 ，將其生效時間推遲至1999年11月1日。 1999年11月1日， 《澳門民法典》與《澳門民事訴訟法典》《澳門商法典》和當地語系化的《澳門物業登記法典》 、 《澳門商業登記法典》 、《澳門公證法典》及《澳門民事登記法典》同時生效。至此，長期適用於澳門並構成澳門法律體系基本框架的五大法典，其當地語系化使命宣告完成。 經核准頒行的《澳門民法典》 ，在編纂結構上與1967年《葡萄牙民法典》一樣，也模仿《德國民法典》五編制結構，依次分爲總則、債法、物權、親屬法和繼承法五卷，共有條文2161條。 值得注意的是， 《澳門民法典》在篇章結構上模仿《德國民法典》 ，並不意味着它對《法國民法典》的決裂。相反，它在許多領域繼續保留並發揚了拉丁文化的民法制度。例如，在合同法制度上，繼受了法國民法和義大利民法的預約合同制度，這是《德國民法典》從來沒有的；在所有權移轉制度上，堅持拉丁法系的合意主義原則，而非《德國民法典》式的物權行爲理論；在佔有制度上，追隨《義大利民法典》的主觀說，而非《德國民法典》的客觀說；、

等等。更重要的是，它在總則部分重新強調人文主義原則，使之重返“人”的價值，從而彰顯其面向未來的現代性。正是在此層面上，有論者認爲《德國民法典》的五編模式僅僅是《澳門民法典》的表皮， 《澳門民法典》在骨子裡更多是保留了拉丁民法的制度。16此論是十分中肯的。五、結語 長期以來，澳門民法以《葡萄牙民法典》爲基本法律淵源並輔之以本地區的民事立法及其民事行爲規範，法律淵源龐雜，且難以被澳門華人社會所接受與遵循。通過當地語系化而完成的《澳門民法典》 ，旨在實現民事立法的法典化、現代化及當地語系化，藉此減少立法淵源之繁複，適應過渡期後政治及制度性框架，並符合澳門社會的特殊需求。當然，通過立法程序而將法典編纂並頒行，僅僅是法律本身的當地語系化，至於後續的研究、推廣和實施，則是法律當地語系化仍需跟進的使命。 客觀而言，澳門民事法制當地語系化的進程是曲折而遲緩的。這固然有澳葡政府“夕陽心態”的消極影響，但民事法制自身的複雜性也決定了其當地語系化的艱難。通過對比之前的《葡萄牙民法典》 ，可見《澳門民法典》在結構與內容上的延續性和發展性。這是澳門長期接受葡萄牙殖民管治的歷史表現，也體現出《中葡聯合聲明》及《澳門基本法》關於“原有法律基本不變”的基本精神。總之，《澳門民法典》通過延續和發展《葡萄牙民法典》 ，同時汲取其他國家在民事立法上的先進做法，並融入《澳門基本法》及 “一國兩制”所涉的相關精神，從而較好地實現了澳門地區民事法制的當地語系化使命，爲澳門特別行政區民事法制發展奠定了良好的制度基礎。但是，《澳門民法典》沒有完全脫離葡萄牙民法的框架，在立法技術上也並非盡善盡美。法典尤其在表達技術上頗受非議，匱乏簡明扼要而通俗易懂的閱讀品質；其晦澀、冗長而生硬的中文翻譯，即使是專業法律人士也經常感覺難以卒讀。隨着澳門回歸以來的社會發展，法典不可避免出現或多或少、或顯或隱的缺失

與疏漏。其中一些問題是法典編纂之際即已註定的，另一些問題則是法典運行之際難以避免的。這些問題的出現或存在，意味着《澳門民法典》還需要人們繼續通過法律改革加以完善。註釋：1. 參見《從殖民憲制到高度自治》 ，澳門理工學院一國兩制研究中心出版 ，2009年 ； 《 明清澳門的司法變遷》 ，澳門學者同盟出版 ，2009年 ； 《近代澳門司法 ：制度與 實踐 》 ，北京，中國民主法制出版社 ，2012年 ； 《治理與秩序 ：全球化進程中的澳 門法 （ 1553-1999 ） 》，北京，社會科學文獻出版社 ，2013年 ； 《 華洋共處與法律 多元：文化視角下的澳門法變遷》 ，北京，法律出版社 ，2014年。2. 何志輝 ：《 明清澳門的司法變遷》 ，澳門學者同盟出版 ，2009年 ，第10頁。3. 關於中華法系 “諸法合體 、民刑有分” ，參見張晉藩：《 中華法制文明的演進》 ， 北京 ，中國政法大學出版社 ， 1999年 。4. 唐曉晴等譯 ：《 葡萄牙民法典》 ，北京大學出版社 ，2009年 ， “序言”5. 米健等著：《澳門法律 》 ，北京，中國友誼出版公司，1996年 ，第26頁。6. 唐曉晴等譯 ：《 葡萄牙民法典》 ，北京大學出版社 ，2009年 ，“序言”7. António Menezes Cordeiro， Teoria Geral do Direito Civil， 1990， p.112.8. 華荔：《澳門法律當地語系化歷程》 ，澳門基金會出版 ，2000年 ，第39-40頁。9. 何志輝 ：《 〈澳門組織章程〉研究》 ，載王禹主編《基本法研究》 （第二輯 ） ，澳 門，濠江法律學社 ，2010年。10. 《澳門立法會章程》 ，第42條 。11. 《 民法典的革新工作初步計劃》 ，第Ⅰ部分 ， 1997年1月29日。http://www.al.gov.mo/ lei/codigo/civil/cn/4.htm，最後訪問日期 ：2013年8月20日。12. 《 民法典的革新工作初步計劃》 ，第Ⅱ部分。13.同上註 ，第Ⅲ部分。14.同上註 ，第Ⅳ部分。15.同上註 ，第Ⅳ部分 。16.劉高龍 、趙國強主編 ：《 澳門法律新論 》 （上 ） ，北京，社會科學文獻出版社 ， 2011年 ，第188頁。。。

法律上之國家機密——從立法會議員的書面質詢談起李雲舒 、王凌光*一、引言 2013年10月22日，麥瑞權議員向澳門特別行政區立法會提交了《第18/V/2013號質詢——就保密法立法的問題提出質詢》 。在該書面質詢中，麥瑞權議員提到：“由於澳門特區至今並沒有制定統一的保密制度，部分涉及秘密的保密規定只散見於《澳門刑法典》或其他單行法律或法規之中”，這“除了對相關部門內部工作及信息公開構成一定影響外，還會增加新聞工作者觸犯法例的風險、阻礙新聞工作者透過政府文件報導涉及公眾利益的事宜”，因而要求特區政府“制定相關的規範及指引，以達到在短中期暫時解決保密法規不足的情況”，並“參考我國現行《中國人民共和國保守國家秘密法》或其他國家及地區的相關保密法律制定保密法” 在法律上，機密有多重類型，如國家機密、商業機密等，麥瑞權議員所指之“保密”，當是保守“國家機密”之意。在本文中，筆者將不揣淺陋，試從三個方面探討相關問題：第一，從比較法的角度看，國家機密的範圍大體爲何？第二，中國大陸和澳門的相關法制如何？第三，澳門是否需要統一的保密立法？二、比較法上之國家機密 （一）美國 在美國，國家機密主要有兩個來源：一是法律法規1，二是總統的行政命令，後者是定密的主要依據。最新的總統行政命令是美國總統奧巴馬於2009年12月29日頒布的第13526號總統行政命令（Executive Order 13526） 2，該總統行政命令取代了此前由小布什於2003年3月25日頒布的第13292號總統行政命令3，並且修改了*李雲舒，中國政法大學法學院博士研究生；王凌光，澳門科技大學法學院助理教授，法學博士。

2001年CFA32條的規定。該命令規定了來自美國政府及其雇員和承包商的國家安全信息的分類、解密以及處理制度，也及於從外國政府接收到的信息。 按照上述規定，美國的國家機密主要包括：第一，軍事計劃行動信息以及武器系統；第二，有關外國政府的信息；第三，有關情報機關的活動、獲取信息的來源與方式的信息；第四，有關外交關係以及對外行動的信息；第五，科學、技術、經濟事項，如果這些事項涉及到國家安全的話；第六，對核原料的保護以及與核設施相關的計劃；第七，與國家安全相關的軍事設施、基礎設施、防衛部門的性能及漏洞；第八，關於大規模殺傷性武器的信息。其中第五和七兩部分均包括防禦國際恐怖主義的信息。 （二）英國 英國曾經是一個保密文化盛行的國家4，在1911年制定的第二部《官方保密法》中對 “官方信息”做出了非常寬泛的界定，並且將公職人員和以違反該法所規定的方式而取得的個體未經授權傳播“官方信息”的行爲作爲犯罪行爲而處罰。此種規定受到了來自理論和實務界的廣泛批評。在壓力之下，英國政府在1989年修改《官方保密法》時對官方信息作了大幅度的壓縮，將其限制在國家安全與情報、國防信息、國際關係信息、針對犯罪的偵查以及特定調查權的範圍之內。5此次修訂可以說是對英國保密文化的一次衝擊，十餘年後的2000年，英國正式制定了《聯合王國信息自由法》 （UK Freedom Of Information Law），儘管如此，該法所列出得信息公開例外條款亦多達23項。 與美國《信息自由法》一樣，在英國的《信息自由法》主要通過列舉的方式來界定國家機密的，具體包括由國家安全機關收集的情報、涉及國家安全、國防、國際關係和英聯邦內部關係等方面的信息等等。6相對於《官方保密法》界定了寬泛的官方信息相比，《信息公開法》中所界定的國家機密更爲具體和明確，政府在其中自由裁量權也得到了明顯的限制。

（三）加拿大 加拿大保密法律制度的基石是 《信息安全法》（Security ofInformation Act） 。 7這部法令源自1939年通過的《官方秘密法》（Official Secrets Act） ， 2001年進行了實質性的修改並更名爲《信息安全法》 ，成爲政府反恐怖主義法律體系的一部分。1939年通過的《官方秘密法》的一部分源自於1889年頒布的聯合國官方秘密法（UK Official Secrets Act） 。 1939年的《官方秘密法》主要有兩個焦點問題。第一，將諜報行動和間諜活動認定爲違法；第二，將不合法的信息傳播行爲被認定爲違法，有些情況下將這種行爲稱作“洩密。” 8 根據《信息安全法》 ，危害國家安全或者利益的行爲包括：恐怖主義活動9；給加拿大公民個人、公眾或者政府部門造成負面衝擊的行爲10；有損國家軍事實力的行爲；有損政府安全情報機關能力的行爲；可能有損外交關係或國際談判能力的行爲。 除了上述行爲，《信息安全法》還對特殊業務信息（SpecialOperational Information）提供法律保護。特殊業務信息是特定業務信息是指加拿大政府正採取措施保護的信息，此類信息可洩露或從中推斷出： 第一，個人、機構、群體、團體或實體的身份，這些身份已經成爲或準備成爲，或已被要求成爲，或已協議成爲加拿大政府保密信息情報或協助的來源； 第二，加拿大政府針對潛在、臨近或現行的武裝衝突軍事行動計劃的性質或內容； 第三，加拿大政府使用過的、正使用的、準備使用的、能夠使用的秘密收集或獲取，破譯、評估、分析、處理、報告、傳遞或應對信息、情報的手段，包括這些手段的脆弱點和局限性； 第四，某地點、人員、機構、群體、團體或實體是否曾是、正是或將要成爲加拿大政府秘密調查的對象，或秘密收集信息或情報的對象；

第五，曾經、正在或將要秘密從事加拿大政府具有秘密性質的信息、情報搜集活動或項目； 第六，加拿大政府爲保護或利用第一項至第五項規定的任何信息、情報而使用過、正使用、準備使用或者能夠使用的手段，包括但不局限於譯碼或密碼系統，及這些手段的脆弱點和局限性； 第七，性質上與第一項至第六項任何一項規定的信息或情報相似的，與外國實體或恐怖主義組織有關的，或來自於該外國實體或恐怖主義組織的信息或情報。11 （四）中國台灣地區 我國台灣地區於2003年公佈了“國家機密保護法”，將國家機密定義爲“爲確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之信息，經依本法核定機密等級者。”第四條又將於同年9月26日公佈的“國家機密保護法施行細則”第2條，將可以定密的信息限定爲：軍事計劃、武器系統或軍事行動；外國政府之國防、政治或經濟信息；情報組織及其活動；政府通信、信息之保密技術、設備或設施；外交或大陸事務；科技或經濟事務；其他爲確保國家安全或利益而有保密之必要者。12其範圍並不限於外交或軍事，尚擴及科技、經濟事項。 該法還區分了國家機密與一般公務機密：依“政府信息公開法”13第18條：經依法核定爲國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者；一般稱此限制公開事由爲“法令秘”，其適用範圍包括“國家機密”與“一般公務機密”；兩種機密雖然列於同款限制公開事由中，但二者在性質、內涵上均有不同，適用要件上亦有區別。 國家機密，是指政府所保有信息中，確保國家安全或利益而有保密的必要，經依國家機密保護法核定爲機密者；而一般公務機密則是除國家機密外，爲確保行政目的的達成、行政事務有效率的執行，或爲保障個人隱私、維持政府機關內部紀律，而依法令或契約行政機關負有保密義務的信息。二者本質上及保密目的均不相同，須依不同限制公開事由、及判斷基準，以決定是否限制公開。

按照“國家機密保護法”第2條的規定，台灣的國家機密，需要同時符合形式和實質兩個要件。 形式要件是指該法第7條依機密的等級分別明定有權責核定國家機密的人員；並於第13條規定機密的核定，應明確標示其等級及保密期限或解除機密的條件；被指定爲機密的信息，須於外觀上得明白認識其爲國家機密。 實質要件可以再區分爲 “保密的必要性”及 “保密的相當性”。 “保密的必要性”是指依“國家機密保護法”第4條規定分爲三級，第一級絕對機密，洩露後足以使國家安全或利益遭受非常重大損害的14；而第二級“極機密”，指洩露後足以使國家安全或利益遭受“重大損害的事項”；及第三級“機密”，指洩露後足以使國家安全或利益受損害的事項，均同樣由施行細則第6條、第7條對所謂“重大損害事項”、 “受損害事項”做解釋規定。基本上均爲軍事交流、合作等事項的破壞；軍事作戰或國防武力的挫敗、減損；或外交協商談判事務的妨礙、情報工作或組織的危害等；如此立法解釋，或許多少可以消除前述對國家機密範圍過大的疑慮，但此要件中所謂“足以”使國家安全或利益遭受非常重大損害，應是主管核定的人員依據具體客觀事實或證據有相當理由“足以”認定當該信息洩露後，將發生損害的；若僅爲主管核定人員主管的臆測，仍不構成此處的“足以”，爲有作此解釋始符合機密的核定應於限必要最小範圍內的原則。 “保密的相當性”是指，“國家機密保護法”第5條第2項所規定的：“核定國家機密不得基於：爲隱瞞違法或行政疏失；爲限制或妨礙事業的公平競爭；爲掩飾特定的自然人、法人、團體或機關（構）的不名譽行爲；爲拒絕或延遲提供應公開的政府信息。”據此，國家機密的核定，其目的必須是爲確保國家安全或利益，不得濫用爲政府機關掩遮掩自身不法行爲的手段。 除此之外，還有學者提出，應當效仿日本，將“非公知性”列爲保護國家機密的要件，因爲如果某項信息現已爲眾所知，事實上已無作爲機密加以保護的必要時，即應予以公開，將來台灣實務上判斷此等信息是否應予公開時，此一要件實有納入考慮的必要。15

（五）小結 通過上述國家和地區關於國家機密範圍的規定，可以發現，界定國家機密範圍的核心要素在於“國家安全”。作爲一個內涵和外延都不確定的概念，學者大多是從外部威脅、內部破壞，或二者兼而有之來定義國家安全的。影響國家安全的要素是多種多樣的，政治、軍事、經濟、科技、文化甚至自然環境等因素都會影響到一國的國家安全，安全要素雖與國家安全有密切相關，但某一安全要素本身並不必然影響到國家安全，只有當某一個安全要素受到嚴重威脅才可以說影響到了國家安全。靜態觀之，這些安全要素之間本身並沒有孰輕孰重的問題，只有將之置於不同的歷史時期和社會條件之下，才有可能作出具體的判斷。隨着時代的發展，國家安全的內涵與外延是不斷發展變化的。從上述國家和地區來看，國防和外交是其保密制度所共同關注的主題，爲了適應時代的發展，美國和加拿大更是將對國土安全的新型威脅國際恐怖主義列入了考慮的範疇。而對涉及到國家安全的經濟、科技信息的保護無疑也是出於同樣的考慮。三、中國大陸之國家機密 （一） 《保守國家秘密法》 之相關規定 中國大陸的保密體系由多部法律、法規構成，主要包括《憲法》 、《保守國家秘密法》 、 《國家安全法》 、《刑法》 、 《檔案法》、 《政府信息公開條例》 、《檔案法實施辦法》 、 《保守國家秘密法實施辦法》和《國家安全法實施細則》等。其中，對國家秘密直接進行界定的主要是《保守國家秘密法》及其實施辦法。 《保守國家秘密法》的前身是由政務院於1951年公佈實施的《保守國家機密暫行條例》 ，該條例第2條對國家機密的範圍做了十分寬泛的規定，包括了17項內容。 《保守國家機密暫行條例》第2條規定：國家機密包括下列基本範圍：①一切國防及軍事的計劃和建設措施；②一切武裝部隊的編制、番號、實力、裝備、駐防、調動、部署及後勤兵工建設等機密事項；③外交機密事項；④公安

機 密 事 項 ；⑤ 國 家 財 政 計 劃 ，國 家 概 算 、預 算 、決算及各種財務機 密 事 項 ；⑥ 國 家 金 融 計 劃 ，貿 易 計 劃 ，海 關 計 劃 及 金 融 、貿 易 、海 關 事 務 之 機 密 事 項 ；⑦ 鐵 路 、交 通 、郵 政 、電 信 之 機 密 事 項 ；⑧國 家和各種經濟建設計劃及經濟建設事業之機密事項；⑨ 資 源 調 查 ， 地 質 勘 察 ，氣 象 測 報 ，地 理 測 繪 等 機 密 事 項 ；⑩ 科 學 發 明 發 現 ，文 化教育及衛生 醫 藥 之 機 密 事 項 ；⑪ 立 法 、司 法 、檢察和監察事務之 機 密 事 項 ；⑫民族事務和華僑事務之機密事項；⑬內務和人事之機 密 事 項 ；⑭ 檔 案 、密 碼 、印信及一切有關國家機密的文件、電 報 、 函 件 、資 料 、統 計 、數 字 、圖 表 、書 刊 等 ；⑮一切有關國家機密的 機 構 、編 制 、倉 庫 、場 所 等 ；⑯一切未經決定或雖經決定尙未公佈 的 國 家 事 務 ；⑰其他一切應該保守秘密的國家事務。考慮到當時所 處 的 特 殊 歷 史 時 期 ，這 種 做 法 是 可 以 理 解 的 。2010年 修 訂 的 《保 守 國 家 秘 密 法 》第9條 規 定 ： “ 下列涉及國 家 安 全 和 利 益 的 事 項 ，洩 露 後 可 能 損 害 國 家 在 政 治 、經 濟 、國 防 、 外 交 等 領 域 的 安 全 和 利 益 的 ，應 當 確 定 爲 國 家 秘 密 ；①國家事務重 大 決 策 中 的 秘 密 事 項 ；②國防建設和武裝力量活動中的秘密事項； ③ 外 交 和 外 事 活 動 中 的 秘 密 事 項 以 及 對 外 承 擔 保 密 義 務 的 秘 密 事 項 ；④國民經濟和社會發展中的秘密事項；⑤科學技術中的秘密事 項 ；⑥維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項；⑦經國家 保密行政管理部門確定的其他秘密事項。政黨的秘密事項中符合前 款 規 定 的 ，屬 國 家 秘 密 。” 該 條 規 定 由 於 其 界 定 含 混 ，內容多有交 叉 ，受 到 了 學 術 界 的 批 評 。爲 準 確 界 定 國 家 秘 密 ，使 “關係國家安全和利益” 的事項具體 化 、便 於 操 作 ，保密局曾於1994年 7 月 6 日 印 發 了 《關係國家安全 和利益的定義群》的 通 知 ，將 有 關 “關係國家安全和利益” 的事項 一 旦 洩 露 會 造 成 的 後 果 進 行 了 分 類 歸 納 ，共歸納成7大 類 ，40個小 類 ，以此作爲制定或者調整保密範圍的依據。根 據 該 通 知 ，一旦洩 露 會 造 成 “定義群” 中 40個 小 類 後 果 之 一 的 ，都應當列入保密範 圍 。具 體 包 括 ：（一 ）危 害 國 家 防 禦 能 力 。①會導致我戰時動員預案

和戰備行動方案難以實施或無法奏效的；②會削弱我重要軍事設施防護能力的；③會妨礙我重大軍事行動實施的；④會削弱我重要武器、裝備克敵效能的；⑤會使我戰備通信系統失去或降低保障能力的；⑥會削弱部隊後勤保障能力的；⑦會暴露我軍工生產能力的；⑧會妨礙我國防尖端技術的發展或削弱其優勢的；⑨會使我軍工生產對外合作難以開展的。（二）危害國家政權的鞏固和使國家機關依法行使職權失去保障。①會妨礙我打擊境外機構、組織和人員對我進行滲透、顛覆和情報竊密等活動的；②會妨礙打擊嚴重刑事犯罪活動的；③會妨礙國家有關機關依法使用偵察手段的；④會影響中央黨政領導班子的穩定或平穩更替的；⑤會妨礙國家有關機關依法對重點工作對象進行控制的；⑥會妨礙國家重大舉措順利出台或實施的。（三）影響國家統一、民族團結和社會安定。①會妨礙國家平息或處理暴亂、動亂、騷亂事件的；②會在一定範圍內導致民族糾紛、破壞民族團結或引起社會混亂的；③會使防範或處理一定範圍突發事件的措施難以實施或奏效的；④會使國家貨幣、有價證券、重要證（照）防僞措施失效的；⑤會給國家港澳台工作、僑務工作、宗教工作和統戰工作造成被動或不利影響的。（四）妨礙國家外交、外事活動正常進行。①會使我在外交和外事活動中失利或處於被動地位的；②會引發邊界爭端或不利邊界問題解決的；③會影響國家涉外案件或事件妥善處理的；④會妨礙我駐外機構或出國人員履行特殊使命的；⑤會妨礙我改善和發展雙邊、多邊關係的；⑥會妨礙國家對外履行保密義務及其他秘密協議的；⑦會損害黨和國家的形象和聲譽的；⑧會妨礙我接待秘密來訪者或黨和國家領導人（代表）秘密出訪的。（五）損害國家經濟利益和科技優勢。①會削弱國家對經濟運行宏觀調控能力，影響國家經濟正常運行的；②會導致一定範圍經濟秩序混亂，使國家蒙受損失的；③會使國家失去科技優勢或者會削弱國家在國際市場競爭能力的；④會妨礙國家經濟建設計劃、重點工程（項目）、重大科技攻關項目實施的；⑤會使國家在重大項目招標、投標中失利的；⑥會使國家在對外貿易或對外經

濟科技合作中遭受損失；⑦會使我對外軍貿中遭受損失的。（六）妨礙國家重要保衛對象和保衛目標安全。①會對國家重要保衛對象和目標的安全構成威脅的；②會削弱對重要保衛對象和目標的保衛措施或技術有效性。（七）妨礙國家秘密情報的獲取和削弱保密措施有效性。①會妨礙國家獲取各種秘密情報的；②會使保護國家秘密的技術和措施可靠性降低或失效的。 （二）準國家秘密和威脅“三安全一穩定”的敏感信息 值得注意的是，我國還存在着所謂的“準國家秘密”，即由《檔案法》及其實施辦法所規定的檔案信息以及《政府信息公開條例》第8條所規定的威脅“三安全一穩定”的敏感信息。16 根據《檔案法》相關規定，政府信息一旦轉移到國家檔案館，至少要自形成之日起滿30年才能向社會開放。其中“經濟、科學、技術、文化等類檔案”的放開期限可以少於30年，而“涉及國家安全或者重大利益以及其他到期不宜開放的檔案”還可以多於30年。這就賦予了檔案信息“准國家秘密”的地位。17其對公眾知情權的限制，與國家秘密是無異的。所以所謂的檔案信息實際上大大地擴充了《保守國家秘密法》所規定的國家秘密的範圍，限制了政府信息公開的範圍。 關於敏感信息的性質，學界存有爭議，有學者認爲“三安全一穩定”條款規定在《政府信息公開條例》的總則部分而非公開的範圍一章，所以不屬法定的例外，只是屬原則性的規定，如果適用也應當與具體的例外情形相結合，否則會導致政府信息公開例外情形的擴大解釋，實踐中也難以操作。還有人認爲，“三安全一穩定”已經包含在國家秘密之中了，如果信息公開後果真的威脅到“三安全一穩定”，就應當已經被依法確定爲國家秘密了。也有學者認爲，敏感信息的具有基本原則和基本制度的性質，其既有政府信息公開範圍的內容，也有政府信息公開程度的內容。就公開範圍而言， “敏感信息”是對公開事項的限制，行政機關僅僅根據公開信息範圍的規定予以公開，而要看是否會威脅到“三安全一穩定”；就公開程度而言，政府信息如果屬公開範圍就依法應當主動公開或者申

請公開，但公開的程度可能涉及“敏感信息”，此時亦應當對相關信息的公開進行某種程度的限制。 國務院辦公廳在《關於施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》中的態度較爲鮮明，即：如公開可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定，按規定不予提供，可公知申請人不屬政府信息公開的範圍。最高人民法院在《關於審理政府信息公開行政案件若干問題的規定（徵求意見稿） 》第13條第3項中規定：“政府信息公開後可能危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定的，人民法院應當認定屬不予公開範圍”。該條款在徵求意見的過程中遭到了激烈的批評，最終刪除了“三安全一穩定”的表述。 （三）小結 與本文第三部分所述之國家與地區相比，中國大陸的國家機密範圍相當寬泛，幾乎涵蓋了政治、經濟、社會中的各個領域，除此而外，還包含大量的“準國家秘密”，這在某種程度上成爲了大陸政府信息公開實踐之瓶頸。四、國家機密界說 （一）國家機密是關係國家安全和利益的事項 國家機密是關係國家安全和利益的事項，如果某一事項只涉及某一部門、某一單位或某個個人的安全和利益，則不能被確定爲國家機密。作爲國家機密的事項，還必須是直接關係國家安全和利益的事項，即必須是一旦被公開或洩露能夠直接造成國家安全和利益損害結果的事項。如果某一事項只是間接與國家安全和利益有關，則不能被確定爲國家機密。一般地說，國家機密可以被認爲是關係國家安全和利益的事項，但各國法律的具體規定不盡一致，致使國家機密的本質、內涵和外延存在出入。 除了政治民主化、公開化的因素外，影響國家安全和利益的範圍界定從而影響國家機密範圍的另一重要因素則是國家的經濟體制。國家統制經濟體制下，國家不僅是經濟活動管理者、監督者，

更是經濟活動的直接參與者，國家不僅參與宏觀經濟活動，而且參與微觀經濟活動，國家的安全和利益與日常經濟活動息息相關，這就決定了國家必然要通過各種方式加強對經濟活動特別是國家所有的或國家壟斷的行業的重要經濟活動的保護，將其中的重要經濟信息、事項或物品作爲國家機密加以特殊保護是國家統制經濟順乎自然的結果。 因此，在國家統制經濟體制下，所謂“國家安全和利益”的重要內容之一就是國家經濟安全和經濟利益，大量的國家或國有企業經濟信息被確定爲國家機密加以保護。例如1959年制定的保加利亞刑法典不僅將關於國防、軍事重大科技、內務、國家密碼等方面的事實、資料和設施確定爲國家機密，更將稀有礦物生產、儲量、鐵路運輸能力、國家預算分配、貿易差額、黃金和外匯儲備、國內貨幣流通、向外國購買糧食等信息規定爲國家機密。但是，隨着國家對經濟管制的鬆動，特別是隨着國家統制經濟向自由市場經濟的轉變，國家的經濟職能越來越淡化，國家不再直接干預或者直接經營微觀經濟活動，國家不再將大量的國有企業經濟信息作爲關係國家安全和利益的國家機密加以特殊保護，國家機密的範圍出現了相對收縮的趨勢。經濟的市場化和自由化往往同時還伴隨着政治的民主化和公開化，其結果不僅是許多具體經濟領域中的秘密事項或信息不再被確定爲國家機密，而且政治活動尤其是政府的政務活動中的許多事項也不再被認爲是國家機密，因而在現代社會，無論是傳統的所謂民主法治國家，還是正在進行民主化和市場化改革的國家，都出現了國家機密的範圍日益收縮的趨勢，越來越多的國家更多地將國家機密主要限定爲關係國家國防、外交和重大政治、軍事和經濟利益的事項。 （二）國家機密的確定必須遵照法定權限和程序 無論中外保密立法，都對保密的權限、定密的登記、保密期限及解密的程序作出了詳盡的規定。例如 ， 《美國國家安全信息》即對定密、保密分類、解密、降低密級以及保密的具體工作程序作了具體規定。該命令規定，如果對某一情報需要保密提出了適當理

由，此信息應被列爲保密信息加以保護，並待原始定密官做出決定。原始定密官應在30天之內予以判定。不同密級的保密信息的原始定密權應當由不同級別的機構或入員行使。信息的保密期限應當根據國家安全的需要而定，在能夠確定保密期限時，原始定密官在對信息作原始定密時，就應規定其解密的明確日期。進行原始定密時，一般應當在所有保密文件的封面或保密信息的載體上注明密級、原始定密官、發件部門名稱、解密日期。18 （三）國家機密具有等級性 通覽各國保密法律規定，基本的等級劃分法有兩種：一爲三分法，以韓國、日本、美國、中國等爲代表；一爲四分法，以德國、泰國以及美國的部分保密法律爲代表。如果沒有密級制度，必然會使國家機密的保護和管理帶來混亂，既難以使涉密人員區分一般的國家機密和重要的國家機密，甚至也可能使涉密人員難以區分國家機密和非國家機密事項，從而導致洩密事件的發生。五、澳門法律體系中之國家機密 正如麥瑞權議員在書面質詢中所提到的，澳門特別行政區至今並沒有統一的保密制度，涉及“機密”的條款散見於不同的法律及相關規範之中，其表述亦有“國家機密”、 “澳門特別行政區機密”與“非公開的事實”等不同的表述，以下分述之。 （一）國家機密 在澳門現行法律體系中，直接界定國家機密的條款，是作爲單行刑法的《維護國家安全法》第五條第五款，根據該款，“國家機密”指涉及國防、外交或《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》規定的其他屬於中央和澳門特別行政區關係的有關事項且已經被確定爲應予以保密的文件、資訊或物件。又根據該條第一款，保護國家機密的目的在於防止“危及或損害國家的獨立、統一、完整或者內部或對外安全利益”，這與上述其他國家和地區的相關立法並無本質不同。 具體而言，可將國家機密的構成要件分爲兩個部分，一是實質

要件，二是形式要件。 就實質要件而言，國家機密的內容必須是與國防、外交或者《澳門基本法》規定的其他屬於中央和澳門特別行政區關係的有關事項。從《澳門基本法》來看，“其他屬於中央和澳門特別行政區關係的有關事項”主要指：澳門特別行政區之高度自治權（第12條）、澳門特別行政區之對外關係（第13條）、澳門特別行政區之防務與社會治安（第14條）、澳門特別行政區主要官員之任免（第15條）、澳門特別行政區之行政管理權（第16條）、澳門特別行政區之立法權與法律適用（第17 、 18條）、澳門特別行政區之司法權與終審權（第19條）、全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力（第20條）、澳門特別行政區居民中的中國公民參與國家事務管理的權利（第21條）、中央各部門、各省、自治區、直轄市與澳門特別行政區互設機構之程序（第22條）、維護國家統一之義務（第23條）。 就形式要件而言，並非所有涉及上述事項均屬於國家機密。某一“文件、信息或物件”要成爲國家機密，還必須“被確定爲應予以保密”。從《維護國家安全法》第5條第五款的表述來看，確定某一國家機密的方式應當有兩個： 第一，中國大陸有權機關依照《保守國家秘密法》規定的條件和程序所確定的“國家秘密”。本來，《保守國家秘密法》並不屬於基本法附件三所規定的在澳門特別行政區實施的全國性法律，但《維護國家安全法》第5條第五款最後一句規定：“如有需要，司法機關可向行政長官或通過行政長官向中央人民政府取得前述文件、信息或物件是否已經被確定爲國家機密的證明文件。”從邏輯解釋的角度，則大陸政府根據《保守國家秘密法》所確定的國家機密，應當屬於此處所說的國家機密； 第二，澳門有權機關設定的國家機密。由於澳門回歸後，原適用於澳門的葡萄牙有關維護國家安全的法律已經失效，所以澳門現今並沒有確定國家機密的法律規範。因此，新聞局局長才會在2013年10月12日修改《出版法》公眾諮詢會中強調：“並非所有蓋

上 ‘機密’二字的政府文件都是機密不容新聞工作者接近”19 （二）澳門特別行政區機密 “澳門特別行政區機密”的主要規定在《刑事訴訟法典》第124條20和經2007年、2009年兩次修改的立法會《第2/2004號決議——對政府工作的質詢程序》第3條第一款21之中。根據《刑事訴訟法典》第124條，“澳門特別行政區機密尤其包括即使透露並不構成犯罪，但一旦透露仍可能對澳門特別行政區內部或對外安全又或對澳門特別行政區基本原則之維護造成損害之事實。” （三）非公開的事實 澳門法律體系中的“非公開的事實”，並沒有直接的法律規範進行界定，相關規範主要規定在針對公共行政人員的法律規範之中，類似於中國大陸法律體系中的“工作秘密”，主要指公共行政人員在執行職務過程中所知悉的不爲公眾所知的事項。相關規範有：《澳門公共行政工作人員通則》第279條第七款22 第314條第二款j） 23 ，《澳門獄警隊伍之紀律制度》第12條第二款1）24，《澳門特別行政區主要官員通則》第4條（八）25 《澳門特別行政區主要官員守則》第3條第一款（三）、第12條第一款26和第三款27 《對行政長官和政府主要官員離任的限制規定》第4條 28、第5條29。被廢止的《澳門大學人事章程》和《澳門理工學院人事章程》的第88條第七款30也曾有類似的規定，但現行之《澳門大學人員通則》與《澳門理工學院人事章程》均將其刪除。除此之外，根據《行政會章程》第11條第三款31和《行政會委員通則》第13條（三）32，行政會會議所討論的事項，應該也屬於“非公開的事實” 從這些條文的表述來看，要求公共行政人員對“非公開的事實”承擔保密義務的理由主要有二：一是保持無私正直，防止利用職務便利爲自己或他人謀取私利。《領導及主管人員行爲準則——義務及違反義務時的責任》指出：“政府的非公開資料容易被利用，產生不合法利益，公務人員必須小心處理，爲此，《澳門公共行政工作人員通則》第279條就要求公務人員必須履行保密義務，‘對因，

擔任其職務而獲悉之非公開之事實保守職業秘密’，亦即是公務人員須對因工作關係而接觸到一些涉及行政當局或市民的非公開資料保密。”二是維護政府的公信力。 《澳門特別行政區主要官員守則》第3條第一款（三）規定：“維護政府的公信力，堅守個人品德和操守的最高標準，尤其是依法申報財產，遵守迴避及聲請迴避的一般制度，並對在職時獲悉的機密或非公開的事實，須予以保密。” （四）評述 第一，《維護國家安全法》第5條將國家機密限定在國防、外交及中央和澳門特別行政區關係的有關事項，是符合基本法第23條的要求及現代法治精神的。 第二，澳門現今沒有確定國家機密的法律規範，也沒有定密、密級、解密等相關制度，是立法的一大缺失。這一方面可能導致 “機密”氾濫，將新聞工作者及其他相關從業者置於尷尬的處境；另一方面，也不利於國家安全、地區安全之保障。 第三，澳門特別行政區機密之概念欠妥。就《刑事訴訟法典》相關規定來看，如果某信息、文件或物件“一旦透露仍可能對澳門特別行政區內部或對外安全”造成損害，則自然可以考慮歸入國家機密之中；而 “對澳門特別行政區基本原則之維護造成損害之事實”則過於模糊，有違法律規範之明晰性要求。澳門將來若能統一保密立法，則應以國家秘密代替此概念。 第四，對非公開的事實應作嚴格限定。就政府信息而言，現代法治國家多以公開爲原則，以保密爲例外。而細讀澳門有關非公開的事實的規定，則有以保密爲原則，以公開爲例外之意，似乎只要還不爲公眾所知，公共行政人員就不能主動公開，這與澳門建立陽光政府、提高行政透明度的目標南轅北轍。對於特區政府的主要官員來說，不僅對在職時獲悉的非公開事實要承擔保密義務，離任後也不可隨意公開，甚至在未經行政長官預先許可前，不得在刑事程序中作爲證人、鑑定人或聲明人就其在職時獲悉的機密或非公開的事實被詢問，這不僅不當限制了相關人士之表達自由，也有礙司法權之運作及公眾的知情權的實現。

六、結語 針對前述議員的書面質詢，行政公職局局長與2013年11月22日予以答復。在該答復中，局長重申了特區政府“一直秉承 ‘陽光政府’的施政理念，致力推動 ‘政務公開’”，並對《行政程序法典》 、 《個人資料保護法》 、《澳門公共行政工作人員通則》中的相關條款進行解讀，但迴避了議員在書面質詢中所提出的兩個問題，這無疑是令人遺憾的。從其他國家和地區的經驗來看，制定統一的保密立法，不僅是落實“陽光政府”施政理念的必然選擇，也是落實基本法23條，維護澳門特別行政區安全與利益的要求。註釋 ：1. 包括 《統一保密條例》 、 《 國家安全法》 、 《情報保密計劃執行條例》 、 《信息自 由法》 、 《 國家安全局法》 、 《秘密情報程序法》 、 《 中央情報局條例》 、《陽光 下的政府法》 、 《 “休斯——里安”法》 、 《 情報人員身份保護法》 、《獲取機密 資料程序法》等。2. Executive Order 13526- Classified National Security Information ， http://www.whitehouse.gov/ the- press-ofice/ executive-order-classified-national-security-information，最後訪問日期： 2012年3月19日。3. 該命令是在前總統克林頓頒佈的第12958號總統行政命令基礎上修訂的 。相較於第 12958號總統行政命令 ，受2001年發生的 “9·11”恐怖襲擊影響 ，第13292號總統行 政命令的一個突出特點是在國家秘密範圍中增加了有關防禦國際恐怖主義信息的內 容 （ information relating to defense against transnational terrorism ）。參見 ：王錫鋅 ： 《政府信息公開語境中的 “國家秘密”探討》 ， 《政治與法律 》 2009年第3期。4. David Vincent， The Culture of Secrecy： Britain 1832-1998， Clarendon Press， 1999， p. 1.5. Philip Coppel， Information Rights： Law and Practice， 3rd edition， Hart Publishing， 2010， p.4.6. Freedom of Information Act 2000 ， PART Ⅱ Ahttp://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/ 36/contents，最後訪問日期 ：2012年3月19日。7. Security of Information Act， http://laws-lois. j ustice.gc.ca/eng/acts/O-5/FullText.html，最後 訪問日期 ：2012年3月19日。8. Canadian Security Intelligence Service （CSIS）， Security of Information Act （April 2004）， 轉引自 ：Craig Forcese， “Clouding Accountability： Canada's Government Secrecy and National Security Law Complex”， Ottawa Law Review， volume 36， 2005， p. 49.9. 包括出於政治 、宗教或意識形態的目的犯罪以及有助於外國實體或恐怖主義集團的犯 罪出於政治、宗教或意識形態的目的犯罪以及有助於外國實體或恐怖主義集團的犯罪。10.如損害加拿大重要的基礎設施 。

11. http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/O-5/page-5.html#h-5，最後訪問日期，2010年3月 4日。參見：趙秉志、王秀梅、王水明編譯：《加拿大反恐法案及國際反恐公約的 執行》 ，中國人民公安大學出版社2007年版，第45頁以下。12.參見台灣 “法務部”網站，http://mojlaw.moj.gov.tw/LawContent.aspx？id＝FL026648 最後訪問日期：2012年3月5日。13.該法於2005年公佈實施。14.依 “國家機密保護法施行細則”第5條規定，所謂 “非常重大損害”是指：“①造 成他國或其他武裝勢力，以戰爭、軍事力量或武裝行爲敵對我國；②使軍事作戰遭 受全面挫敗；③造成全國性暴動；④中斷我國與邦交國的外交關係或重要友好國家 只實質關係；⑤喪失我國在重要國際組織會籍；⑥其他造成戰爭、內亂、外交或 實質關係重大變故，或危害國家生存的情形等事情。”15.范姜真微：《政府信息公開與國家機密保護以日本之學說及實務見解爲主》 ，《政 大法學評論》2007年第100期。16. 《政府信息公開條例》第8條規定：“行政機關公開政府信息，不得危及國家安 全、公共安全、經濟安全和社會穩定。”17.王錫鋅：《政府信息公開語境中的“國家秘密”探討》 ，《政治與法律》2009年第3期。18.《保密法比較研究》課題組編：《保密法比較研究》 ，金城出版社2001年版，第 122-124頁。19.參見立法會《第18/V/2013號質詢就保密法立法的問題提出質詢》 。20.第124條（澳門特別行政區機密） ①關於構成澳門特別行政區機密之事實之證言，由特別法規範之。②澳門特別行政 區機密尤其包括即使透露並不構成犯罪，但一旦透露仍可能對澳門特別行政區內部 或對外安全又或對澳門特別行政區基本原則之維護造成損害之事實。③如證人提出 有關事實係構成澳門特別行政區機密，則此機密應在三十日期間內透過有權限之當 局確認；如經過三十日而未獲確認，則應作證。21.質詢不得涉及直接或間接侵犯私人生活和家庭生活隱私權、司法保密、職業保密、 國家機密、特別行政區機密或針對司法裁判的事項。22.保密之義務，係指對因擔任其職務而獲悉之非公開之事實保守職業秘密。23.洩漏機密者，即透露行政當局關於部門或行政當局整體運作之不作公開之事實或文件者。24.洩漏機密，指洩漏與機關或行政當局運作有關，而非公開之事實或文件。25.對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開的，須予以保密，但另有規 定或經行政長官許可的除外。26.對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開的，須予以保密，但另有規 定或經行政長官許可的除外。27.主要官員離任後，應遵守離任後的限制和保密義務，向主管機關退還及交出所擁有 的官方文件及倘有的副本，尤其是屬機密或非公開的文件。28.離任行政長官及主要官員對在職時獲悉的機密或非公開的事實，如非屬向外公開 者，須予以保密，但獲行政長官許可者除外。29.離任行政長官及主要官員在未經行政長官預先許可前，不得在刑事程序中作為證 人、鑑定人或聲明人就其在職時獲悉的機密或非公開的事實被詢問。，

30.保密指應對一些因擔任職務而獲知的非公開的事實，保守職業秘密。31.會議內討論的事宜具有機密性，但行政長官另有相反決定時除外。32.對於行政會會議內徵詢意見的事項及發表的意見保守秘密。但行政長官另有相反決 定時除外。

對澳門法院適用基本法幾個問題的思考蔣朝陽* 基本法的生命在於實施。其中一個重要環節就是基本法在特區法院的適用。本文選取澳門終審法院有關基本法的裁判文書進行分析，對澳門基本法的司法適用做一簡單的梳理，試圖探尋基本法司法適用的有關機制。 截止2014年3月，澳門終審法院涉及基本法的裁判文書有85個。1其中，有22個直接涉及基本法的適用或解釋。主要包括在具體案件中依據基本法對澳門普通法律進行解釋、直接適用基本法、依據基本法對行政法規進行審查、依據基本法對普通法律進行審查以及依據基本法審查國際法與普通法律之間關係等多種形式。其中也衍生出不少問題，需要從理論上加以梳理和釐清。一、關於基本法解釋問題 特區法院對基本法的解釋權來自於第143條的授權。依據基本法第143條，特區法院的解釋權範圍是：①自治範圍內的條款；②自治範圍以外的、不屬於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的其他條款；③自治範圍以外的、屬於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款，出於在審理案件時需要，由終審法院提請全國人大常委會作出解釋。對基本法的司法解釋問題，以前的討論集中在以下幾個問題：①解釋主體問題，以及不同解釋主體就基本法解釋的效力問題；②解釋權範圍問題，尤其是自治範圍以外不屬於中央管理的事務以及中央和特區關係的其他條款的範圍問題；③司法解釋的性質和效力問題，以及從司法解釋權能否推導出審查權問題。上述問題圍繞解釋本身的研究似乎欠缺。例如，爲甚麼需要對基本法進行解釋？解釋的前提是甚麼？解釋的目的在哪裡？*澳門大學法學院副教授

如果就爲甚麼要對基本法進行解釋試圖進行回答，可能的理據是，法院在案件審理中要適用基本法。那麼，爲甚麼要適用基本法呢？是基本法之下的特區法律體系解決不了，非要尋求到基本法那裡，最後適用基本法條文？如果要適用基本法，那麼是爲了通過解釋，得出基本法條文中含有的法律規範，以便解決具體個案，還是基本法條文本身語言表述不清晰，需要確定其特定的含義和內容？此外，就解釋的前提問題，何謂在審理案件時需要？是案件事實與基本法所含的法律規範前提有關聯，還是其他甚麼前提？最後，就解釋的目的問題，是爲了保障基本法爲基礎的特區法律體系的統一性，還是就具體個體的權利得到保障？ 就爲甚麼存在基本法的解釋問題，從澳門終審法院的實踐來看，主要有三個方面的原因：①普通法律與基本法直接衝突，需要從基本法那裡找到適用的規範；②普通法律規範涉及基本法的界定，需要解釋基本法，以進一步界定普通法律的適用；③普通法律之間出現衝突，不能適用新法優於舊法、後法優於前法以及法律位階原則來解決普通法律適用，需要到基本法那裡找出解決法律適用的原則。前述第1個問題，實質上是基本法之下的普通法律違反基本法的問題；第3個問題，則是普通法律的漏洞問題；第2個問題，可能就是普通法律的解釋問題。 產生基本法解釋的前提是，案件事實與基本法規範的前提有直接關聯。這是由基本法規範性以及在特區法律體系中優位性來決定的。這樣，解釋的任務從形式上來看，是爲了保障權利和合法利益，但基本的出發點應該是保障基本法框架下特區普通法律體系的統一，即保障特區普通法律體系與基本法的一致性。這也是基本法第11條的應有之義。2 在這裡，我們着重分析基本法的規範性問題，尤其是基本法文本所載的有關法律概念與澳門普通法律規定之間的關係問題。這可能就是基本法解釋產生的主要原因。一般來看，基本法文本所涉及的法律概念可以分爲以下幾種： 1、純粹由基本法規定的概念。這些法律概念可能有：僅由基本

法界定的概念，例如基本法序言中的“一個國家、兩種制度”，典型的基本法概念，例如“中央”、 “特別行政區”，在基本法中出現的首次具有獨特性的概念，例如“行政長官”、 “行政法規” “永久性居民”和 “非永久性居民”、 “原有法律”、 “合法權益”等，某些概念雖然是法律概念，但從基本法角度予以界定，例如“行政管理權”和“行政機關”、 “立法權”和“立法機關” “獨立的司法權和終審權”與“司法機關”。上述概念阻卻基本法適用者僭越基本法所確定的意思。對那些雖然是法律概念，但由基本法所界定的，應首先從基本法的層面加以界定。 2 、先於基本法的概念。這類概念主要有基本法按普通法律所規範的意思而接受的概念，例如“主權”、“國家的統一和領土完整”、 “犯罪”和“刑罰”、 “隱私權”、 “選舉”等；以及經基本法改變的先於基本法的概念，例如“公務人員”。當上述概念經基本法接受，就不再由普通法律所支配，普通法律所含有的此類概念應按基本法的界定來理解。 3、多義概念。某些概念在基本法不同條文規定中有不同的意思，需要結合基本法的整體和上下文來具體分析其意思。比較典型的是基本法中有關“法律”和“法”的概念，有時指的是立法機關制定的法律，有時則包括行政法規在內的實質性法律。還有 “備案”一詞，例如第17條規定的澳門立法機關制定的法律報全國人大常委會“備案”與基本法附件二規定的“2009年及以後”澳門立法會產生辦法“如需修改”的“備案”意思就不一樣，後者含有“經備案後方可生效”的意思。3 4 、相對不確定概念。這些概念在外延的界定上有大有小，例如“關懷”（第38條第3款）、 “鼓勵”（第114條第2款）、 “新產業”和“新市場”（第114條第2款）、 “整體利益”。這些概念的內涵和外延須考慮基本法起草時的立法原意，而不能完全由普通法律的立法者確定。 5、非源於法律的概念。例如“社會主義”、“資本主義”、、、

“五十年不變”、 “專業團體”、 “民間團體和宗教組織”、“航運”、 “政治或思想信仰”等。在界定這些概念時要注意，基本法是否吸納了其原有意思，還是需要依基本法的體系來確定其意思；如果這類概念含有專門意思與其通常意思，要區分基本法採納了哪種意思。 由於上述情況的存在，當需要直接適用基本法條文時，需要從基本法的框架內界定這些概念；當適用普通法律，而普通法律中法律概念涉及基本法規定時，也必須依據基本法的規範來解釋。因此，涉及基本法條文適用時，排除以普通法律來解釋基本法，這是基本法解釋中一項重要的原則。 在第22/2005號案中，4終審法院對“基本權利”進行了解釋。在該案中，上訴人認爲行政行爲侵犯了其退休的基本權利，屬於澳門行政程序法典第122條第1款d項所述的“侵犯一基本權利之根本內容之行爲爲無效行爲”。這個案件涉及的問題是：退休權利是否屬於基本權利？如果它屬於基本權利，那麼如何界定其“根本內容”？ 在基本法中，“基本權利”一詞屬於由基本法接受、並按基本法界定的“先於基本法的概念”。這類概念，須按基本法的規定來界定。對第一個問題，終審法院解釋了基本法所規定的基本權利的範圍。終審法院認爲，規定於基本法第三章中的權利和自由（已被明示定性爲基本權利）以及那些規定於基本法其他地方的、對該等權利進行補充的權利，應被視爲基本權利。這樣，基本法第98條規定的權利亦屬於基本權利。5對第二個問題，終審法院認爲，當在法律已規定了退休權利和確定相應之退休金情況下，以行政行爲終止已取得的退休權利以及以立法行爲剝奪相應之退休金，均違反基本法的規定。因此，如果一個行政行爲違反法律確定的創設權利的行政行爲的廢止要件，非法地廢止訂定退休金的行爲，構成了一個侵犯一項基本權利主要內容的行爲，因此無效。 該案也在另一個側面確認了基本法所規定的“基本權利”不受制於公權力處分6的原則，也就是說，除非緊急狀態，公權力不得停止或中止基本權利。

在第25/2011號案中，7終審法院對“集會權”和“示威權”進行了解釋。上訴人針對民政總署管理委員會主席作出的要求其舉行示威的預告由三名發起者簽署的批示提起訴訟。而民政總署管理委員會主席的批示是根據第2/93/M號法律第5條第4款規定要求示威由三名發起人簽署預告而作出的。該案涉及第2/93/M號法律第5條第4款示威由三名發起人簽署預告的規定是否限制基本權利。終審法院認爲，集會權必然是一種集體行動權利，示威權並非必然是一種集體權利，可以有個人的示威。基本法並沒有將示威權限定由起碼一定數目，如三人以上來行使，因此，普通法律不能作出這種限定。這樣，如果第2/93/M號法律第5條第4款要求的是示威起碼由三名發起人簽署預告的話，那麼其結果將是法律不允許少於三人行使示威權，這是違反基本法的，導致法院不適用該規範。因此，第2/93/M號法律第5條第4款可以解釋爲：簽署預告的示威發起人最起碼數目爲一人，最多數目爲三人。這樣，對普通法律的解釋以與基本法相一致的解釋爲優先，從而確立了依據基本法解釋普通法律的規則。 儘管對上述解釋的內容有待進一步商榷，但無論是直接適用基本法條文，還是當普通法律涉及基本法規定的法律概念時，均須在基本法框架內來解釋基本法條文，或者依據基本法來解釋普通法律，而不是以普通法律來解釋基本法。這體現了基本法規範在特別行政區法律秩序中的統一性和優位性。二、關於基本法能否直接適用問題 基本法作爲特區憲制性法律，具有直接的規範力，即約束力。因此，當然可以在司法領域中直接適用。同時，在前述論及爲甚麼需要解釋基本法時，也談到了基本法規範的直接適用的客觀原因，這主要就是特區普通法律與基本法條文直接抵觸、需要直接適用基本法，以及特區普通法律之間產生衝突，需要援引基本法解決規範衝突。這裡着重探討因普通法律與基本法直接抵觸，而直接適用基

本法條文問題。 普通法律與基本法規定不一致，這不僅是普通法律違反基本法問題，也是對基本法就普通法律優位性原則的破壞。在這種情況下，必須直接適用基本法。在原澳門土地法修改以前一系列有關土地所有權和使用權的案件中，法院就直接適用了基本法第7條，作爲裁判的法律依據。 在澳門普通法律中，根據原有土地法8以及民法典的有關規定，當事人可以佔有“時效”取得土地的所有權和利用權。在基本法生效後，根據基本法第7條的規定，“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有，由澳門特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門特別行政區政府支配。”那麼，普通法律中對不動產佔有時效取得制度是如何與基本法第7條相抵觸呢？在這裡，需要首先分析基本法第7條，它至少含有下述規範： 1、澳門特別行政區境內的土地和自然資源，屬於國家所有； 2、在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地，在澳門特別行政區成立後，仍屬於私人所有； 3、屬於國家所有的澳門特別行政區境內的土地和自然資源，國家授權澳門特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人使用或開發，其收入全部歸澳門特別行政區政府支配。就上述第一條規範，還可以在邏輯上做“反對解釋”：澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外，禁止私人所有。 就上述第二條規範，也可以在邏輯上做“反對解釋”：在澳門特別行政區成立前沒有依法確認的私有土地，不屬於私人所有。 結合上述第一條、第二條的解釋，產生第三條“解釋”：在澳門特別行政區成立後，不得確認私有土地。 有關土地所有權和利用權的一系列案件體現了上述思路。在第

32/2005號案中，終審法院認爲，在特區成立之後不能產生新的私有土地，否則，就違反了基本法第7條的規定。如果利害關係人在特區成立之後才提起確定其擁有土地所有權的訴訟，由於在特區成立前未經依法確認屬私人的土地在特區成立後均屬國家所有，顯然該訴訟請求不符合基本法第7條的規定。法院不能在特區成立後，也就是基本法生效之後，違反基本法作出確認私有土地的裁判。 在第32/2005號和第2/2013號案中，則將所有權擴展到利用權。在第32/2005號案件中，原告以其及其先人們已經佔有該房地產近450年爲由，請求以特效取得爲理據，承認其對不動產的所有權，但他既沒有取得該不動產的憑據，也沒有在物業登記局登記。其補充請求是根據原土地法第5條第4款規定承認其爲利用權人。終審法院認爲，只要有關確認私有不動產所有權的裁決在特區成立之日前仍未轉爲確定，基本法第7條就禁止承認特區成立以前未獲確定爲私有財產的不動產擁有所有權，即使有關確認該權利的訴訟在特區成立前（至1999年12月19日）提起亦然。同時，基本法第7條同樣不容許承認對不動產擁有利用權，除非該利用權在特區成立前已被確定爲由私人擁有。第2/2013號案中，終審法院援引了上述見解，並認爲，除了法律明確規定的例外情況之外，不能在並不擁有對土地的所有權的情況下，擁有對其上修建的建築物的所有權。 在第41/2007號案中，基本法第7條中 “依法確認”形式要件得到了解釋。終審法院認爲，如於澳門地區透過公證書以永久租賃的方式將土地之利用權批給予個人，且在物業登記局內作出登記，即使其出租權（田底權）人爲現澳門特別行政區，基本法第7條並不妨礙可以以時效取得方式取得其利用權。因此 ，原土地法（第6/80/M號法律）第5條第4款和第2/94/M號法律第2條的規定並不適用於擁有取得的正式憑據及作出登記的房地產。 同樣的，在第34/2008號案中，終審法院認爲根據基本法第7條規定，禁止對天主教宗教組織依據1952年6月28日《澳門政府公報》公佈的1941年4月5日第31207號法令核准的《傳教機構章程》

第56條規定以其名義擁有未取得憑證、也未在物業登記局登記的房地產之所有權的確認。 在第17/2010號案中，基本法第7條中的“依法確認”實質要件得到解釋，即同時需要滿足“時效取得期間成就”的要件。終審法院認爲，如果在澳門特別行政區成立之日，時效取得之期間還沒成就，即使先前已作出佔有之登記（在此情況下，原告在當時取得宣告其擁有土地的佔有並已轉爲確定的裁決，並已作出物業登記），基本法第7條也禁止承認已由私人佔有的房地產的所有權。 這樣，終審法院通過對基本法第7條的直接適用和解釋，維護了基本法下特區土地法律制度的統一。三、關於依據基本法審查法律、行政法規的性質問題 前述已論及，特區普通法律之間產生衝突，在普通法律中找不到所適用的法律規範時，需要援引基本法解決規範衝突。這些情形有：依據基本法解決法律之間衝突、依據基本法解決獨立行政法規與法律原則之間的衝突以及依據基本法解決普通法律與國際條約之間的衝突。 1、依據基本法解決獨立行政法規與法律原則之間的衝突 根據第13/2009號法律的規定，行政長官制定的行政法規分爲獨立行政法規和補充性行政法規。獨立行政法規是由行政長官在沒有立法機關的法律的前提下，直接依據基本法來制定的。補充性行政法規可就具體執行相關法律訂定的事宜作出規定。一般來講，在位階上，補充性行政法規可能存在與所執行的法律不一致問題，即 “合法性”問題。而獨立行政法規由於直接依據基本法來制定，可能存在與基本法的相符性問題。在第13/2009號法律9出台以前，對是否存在獨立行政法規，理論和司法實踐有不同看法。在第28/2006號案中，終審法院的司法見解是，在基本法規定保留以法律規定的事項以外以及不違反法律優先原則（行政法規不得違反高位階的法律規範，尤其是基本法和法律，也不得違反包括行政法一

般原則在內的法律一般原則）的情況下，行政長官可僅以基本法爲依據核准行政法規，從而確立了獨立行政法規的地位。 在該案中，上訴人對保安司司長於2005年7月20日作出不批准上訴人之勞工例外延長在澳門的逗留時間的批示提起撤銷性司法上訴，中級法院裁定上訴勝訴，同時撤銷了行政行爲。保安司司長不服，向終審法院提起上訴。該案涉及行政行爲所依據的行政法規在沒有立法機關法律的前提下能否制定的問題，亦即行政法規是否違反法律保留原則問題。對此，終審法院認爲，基本法雖然沒有明文規定法律保留，但在相關條文中含有法律保留原則，因此，只要有關事項並非保留予立法會法律，就不能阻止行政法規可以設定針對個人的義務或施加限制。從上述情況看，該案實際上是依據基本法含有的法律保留原則以及位階原則，來解決獨立行政法規與法律原則的衝突而引發的法律適用問題。 2 、依據基本法解決法律之間衝突 客觀上，同時處於生效狀態的普通法律之間可能存在衝突。要解決此類衝突，法院可以適用更加有利或從制度精神實質上更加相符的那項法律。那麼，在甚麼情況下需要依據基本法來解決普通法律之間的衝突呢？ 在第5/2010號案中，兩部法律針對同類情況的規定發生了衝突。根據第21/87/M號法令10第5條第2款b項和 “澳門公共行政工作人員通則”第98條第1款，對分派於教青局的教師人員計算服務時間時，因病缺勤均在年資中扣除；而根據“澳門公共行政工作人員通則”第97條第6款規定，則扣除每一歷年內因病缺勤超出首30日之日數。這樣，就公立大學、中小學教學人員來講，兩部法律對扣除因病缺勤的服務時間完全矛盾。對此類衝突，法院沒有選擇更相符的那部法律，而是援引基本法第25條規定的“平等原則”來解決普通法律衝突時法律適用問題。 終審法院認爲，當案件涉及的是純行政當局的問題，屬於司法職能本身的合法性或判決標準不適合用來解決這一問題。這是在公

共職能特定選擇基礎上作出的一種選擇，不是由法院來說明到底哪一項更加有利。所以，必須使用另一標準，即根據基本法，考慮可適用於一般情況的法規。也就是說，存在一項適用於某一種類人士一般情況的法規，而另一法規則只適用於這些人士中的分類人士，應理解爲前一法規符合基本法。因爲如果以存在因違反平等原則、從而違反基本法的可能性來衡量的話，應推斷立法者將選擇適用於所有情況的這一解決辦法。 在這個案件中，終審法院將基本法第25條規定的“法律面前”平等原則擴展到“法律上”的平等，即立法平等；同時，也闡述了判斷一項規範是否違反平等原則的標準。終審法院認爲，平等原則要求法律平等地對待相同的狀況，以及不同地對待不同的狀況。如果屬於不同的情況，就不存在任何違反平等原則。如果該等情況基本上相同，但被以不平等方式對待，則在禁止獨斷方面違反了該原則。在保護基本法中規定的平等原則的範疇方面，除其他外，包括禁止獨斷，不允許沒有任何合理理由而給予不同的待遇。 根據在第5/2010號案中所闡釋的有關規則，終審法院在第9/2012號、第19/2012號、第27/2012號、第33/2012號等一系列有關以個人勞動合同制度所聘請的護士薪俸點調整的追溯期案件中，也適用基本法中平等原則，來解決第18/2009號法律1將對編制內、編制外以及散位護士所進行的薪俸點調整追溯至2007年的7月1日與以個人勞動合同制度所聘請的護士薪俸點調整僅從2009年8月18日開始而產生的矛盾。這裡，涉及的是同一部法律中兩條規範之間的衝突。由於編制內護士以及以編制外、散工和新的個人勞動合同所聘請的護士的制度來自於法律規定，而以個人勞動合同制度所聘請的護士薪俸點則僅依其所簽訂的合同而定，屬於不同情況不同對待，終審法院認爲，這是立法者在其自由裁量權範圍之內作出的一種選擇，並不違反平等原則。這樣，終審法院就平等原則在普通法律規範制定方面的適用，確立了下述標準：存在一項適用於某一種類人士一般情況的法規，而另一法規則只適用於這些人士中的分類人士，應認爲後者違反平等原則，因爲如果以存在違反基本法的可能

性來衡量的話，應推斷立法者將選擇適用於所有情況的這一解決辦法。 3 、依據基本法解決普通法律與國際條約之間的衝突 一般理論認爲，在一個特定的法律體系內，已經參加的國際協議的位階效力高於由立法機關制定的普通法律。但在特別行政區，依據甚麼規範認定國際協定的效力高於普通法律，從而解決當普通法律與國際協議不一致時國際法的適用問題，則需要從基本法的層面上來認定。 在第2/2004號案中，終審法院認爲，應該根據基本法第138條而不是根據屬於普通法律的澳門民法典來認定適用於澳門的國際協議的效力。這是因爲，第138條所涉及的國際協議 ，包括中華人民共和國已參加以及尚未參加但於1999年12月19日在澳門適用的國際協議，是否適用或繼續適用於澳門特別行政區，是由中央政府決定的，而不是由澳門特別行政區機構作出決定。如果認爲該等國際協議於澳門特別行政區其他法源處於同等位階上，也就意味着該等國際協議可以撤銷或修改特區法律，而特區法律也可以修改或撤銷該等國際協議，就會以另一種方式侵犯基本法中屬於中央人民政府的職權。由此可以肯定得出，在法源位階上，上述提到的國際協定中的各項規範高於澳門特區內部的其他法源。所以，終審法院宣告，只有憲法性規範才可賦予國際公約的高於法律的位階效力，因此澳門民法典第1條第3款中關於賦予國際公約高於法律的位階效力部分不具任何效力。這樣，當國際協議的效力問題解決之後，普通法律與國際協議不一致的問題，依據位階原則就好解決了。 4、性質：對普通法律漏洞的塡補 誠如上述，當普通法律體系中出現獨立行政法規與法律原則相衝突、普通法律之間相衝突、普通法律與國際協定相衝突的情況下，法院需要適用基本法。對此類問題的解決，法院在表面上來看是依職權對所面臨的法律規範依據基本法進行了“附帶性審查”（參見第28/2006號案），但實質上則是法律適用領域中對法律漏洞

進行了填補。因此，依據基本法審查法律、行政法規的性質，不應被理解爲對法律規範“附帶”地進行基本法審查權，否則，在任何案件中，都有可能發生，那樣的話，基本法所確立的行政主導政治體制就有可能遭到侵蝕和削弱。這也可能是對法律規範進行基本法 “附帶性審查”所面臨的主要風險。 法律漏洞在總體上來看，是指成文法律和習慣法沒有包括總體法律秩序所要求的一個規範的情形，12 實證法層面上，具體而言是指法律規範的前提部分沒有涵蓋個案的具體事實類型，從而出現了漏洞。法律漏洞一般可分爲三個層次：13一是規範漏洞，例如作爲一條完備規範，缺少制裁規範；規定某一個特定期限實施某一行爲，但遺漏規定該期限或確定該期限的方式。二是目的漏洞。即基於立法目的、立法精神，法律應該規定而沒有規定適用於某種情況或某組情況的規則；或者法律應該包含某個在價值上具備相當個別性或特殊性的次類別情況，而沒有爲該次類別情況作出例外規定或特別規定。三是法秩序漏洞，指的是法律規範沒有足夠地體現法律秩序一般原則和價值，這種情況可能是“超越條文”的漏洞14（法外漏洞） 。上述獨立行政法規與法律原則相衝突、普通法律與國際協議相衝突廣義上可被認爲是“法秩序漏洞”，15屬於第三個層面上的漏洞；而普通法律之間規範衝突則可能涵蓋規範上矛盾、目的上矛盾以及價值上矛盾三個層面。 在司法領域裡，解決法律漏洞的主要方法有：尋求法律原則、借助類推以及有條件的允許“法官造法”。但是，在公法領域，禁止類推，例如刑法上“法不明文規定不爲罪”原則，行政法上的 “許可權不可推定原則”。在法律適用方面，例外規定禁止類推。所以借助於類推有一定的限制條件。而有條件的允許 “法官造法”，要求把法律規範體系遺漏的問題做一般化處理，涉及規範的制定。而所有普通法律的漏洞填補需要在法律秩序統一的框架內解決，因此，就有必要在基本法的框架中尋求解決漏洞的法律原則和規範。四、關於 “違憲審查”制度問題在

在討論了上述三個方面的問題之後，再來看在《澳門基本法》框架內，法院是否存在所謂“違憲審查”權問題。通過有關案件的分析，可以發現，在司法領域適用基本法的前提可能是：對基本法的解釋源自於普通法律含有基本法載明的法律概念，基於法律秩序統一性，需要對基本法進行解釋；對基本法的直接適用，是源於普通法律直接抵觸基本法，基於法律秩序統一性和基本法的優位階性，需要直接適用基本法；而對法律、行政法規進行基本法審查，源於行政法規與法律原則相衝突、普通法律之間相衝突或者普通法法律與所適用的國際協定相衝突，需要通過基本法的適用來解決普通法律中存在的漏洞。從邏輯順序上看，當出現基本法解釋和適用的前提特，法律規範的比對在前，解釋和適用在後。由此來看，解釋不必然產生審查。因此，上述問題並不當然涉及法院的“違憲審查權” 事實上，早在第1/2000號案中，終審法院就確認了在澳門基本法框架中不存在所謂法院“違憲審查”制度。該案的基本情況是，案件當事人就澳門高等法院1999年3月10日的裁判，向葡國憲法法院提起憲法性具體審查的上訴，要求宣告在該裁判中適用的有關澳門本地法律規範違憲。1999年12月20日，澳門司法組織綱要法（第9/1999號法律）生效，該法第70條第二款第三項規定：“終止有關就法院以違反葡萄牙共和國憲法爲依據而拒絕適用某一規範的裁判，或就法院在訴訟程序中適用了違憲的規範而作出的裁判所提起上訴的待決案件”。同時， 同條第四款規定：“澳門特別行政區法院對在司法或行政裁判中違反葡萄牙共和國憲法的事宜不予審理。”據此， 應終止訴訟。但是，案件當事人向終審法院提出，應重開新的上訴以便根據基本法審查所適用法律規範的效力。否則，將可能導致同時違反基本法的有關本地法律繼續生效及適用，違背法治國家體系的精神和對基本法的切實遵守。 對此，終審法院認爲，在《澳門基本法》生效後，不存在以違反基本法爲由，對在1999年12月20日前作出的司法裁判提起上訴的權利。同時，在基本法生效後，澳門法律亦沒有規定審查法律規範。

有否違反基本法的特別上訴途徑。該案的意義在於，確認了在澳門基本法框架內，不存在所謂法院 “違憲審查”制度。在第22/2005號案中，終審法院重申了上述司法見解。 應該注意到，根據基本法第19條第2款的規定，特區法院須繼續保持澳門原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制。依據澳門法律的規定，既排除了直接針對普通法律違反基本法的訴訟，亦排除了直接針對行政法規違反基本法的訴訟機制。澳門司法組織綱要法第19條第二款規定：“不論以作爲或不作爲的方式行使立法職能時產生的法律性規定，以及對行使該職能時產生的損害的責任”不屬行政、稅務及海關上的司法爭訟範圍，排除了直接針對普通法律違反基本法的訴訟。儘管澳門行政訴訟法典規定了對載於行政法規的規範之訴，但在第88條第2款a項亦規定，不適用於“違反根本法律所載規範或從該法律所體現之原則之規範”，亦排除了直接針對行政法規違反基本法的訴訟。就排除直接針對普通法律違反基本法的訴訟而言，在第9/2006號案中，終審法院駁回了就第12/2003號法律《職業稅章程》取消公務員的職業稅支付的豁免違反基本法的聲明異議。 那麼，如果發現普通法律違反基本法、或者獨立行政法規違反基本法，一種可行的機制是依循建立在基本法效力基礎之上的現行訴訟機制，通過具體案件的法律適用，直接適用基本法；另一種機制則是針對法律，依據基本法第17條第2款，通過全國人大常委會對特別行政區立法機關的法律發回失效途徑來解決。但是，就後一種途徑而言，基本法第17條第3款只是解決特區立法機關制定的法律中“不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款”的問題，不包括不涉及“中央管理的事務及中央和特區關係的條款”的法律。就後者而言，如果出現與基本法不一致的情況，可能仍然沿用現行訴訟機制來解決；而就前者來說，有關具體機制尚待建立，亟需全國人大常委會制定全國性法律。

註釋 ：1. 經對澳門法院網站公佈的終審法院裁判文書搜索而得出的結果。網址： http://www.court.gov.mo/zh/ 。2. 第11條規定：“根據中華人民共和國憲法第31條，澳門特別行政區的制度和政策， 包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和 司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何 法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”3. 參看《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法 〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》 （2004年4月6日第十屆全國人民代表大會 常務委員會第八次會議通過） 。4. Http://www.court.gov.mo/sentence/zh-52e8b274c5d75.pdf 。5. 第98條規定：“澳門特別行政區成立時，原在澳門任職的公務人員，包括警務人員 和司法輔助人員，均可留用，繼續工作，其薪金、津貼、福利待遇不低於原來的標 準，原來享有的年資予以保留。依照澳門原有法律享有退休金和贍養費待遇的留用 公務人員，在澳門特別行政區成立後退休的，不論其所屬國籍或居住地點，澳門特 別行政區向他們或其家屬支付不低於原來標準的應得的退休金和贍養費。”6. J.J.Gomes Canotilho/Vital Moreira ：《憲法的依據》 （中文版） ，澳門大學法學院 2003 ，第117頁。7. http://www.court.gov.mo/sentence/zh-52e8b271d67d4.pdf 。8. 原土地法（第6/80/M號法律）已被新土地法（第10/2013號法律，2014年3月1日起 生效）廢止。9. 第13/2009號法律：關於訂定內部規範的法律制度。10. 該法令已被第12/2010號法律（非高等教育公立學校教師及教學助理員職程制度） 所廢止。11.第18/2009號法律：護士職程制度。12.馬沙度：《法律及正當論題導論》 （中文版） ，澳門大學法學院1998 ，第147-148頁。13.同上註，第148-151頁。14.同上註，第150頁下。15.需要說明的是，在第28/2006號案中，法官審查的是行政法規是否違反了基本法所 確立的“法律保留原則”問題。由於獨立行政法規是根據基本法來制定的，而該案 涉及的“法律保留原則”後來則在第13/2009號法律中所規定。所以本文試圖從規 範衝突的層面來分析，將其歸諸法官在適用基本法所確立的原則來解決獨立行政法 規與普通法律原則相衝突的問題。

澳門特區社會建設：問題、目標與策略姬 朝 遠 * 人類社會在邁向現代化的進程中，面對社會秩序的紊亂、市場和資本的侵蝕、社會矛盾的激烈、國家與公民社會的衝突、共同體與個人訴求的緊張以及價值觀和信仰危機所引發的各式各樣的社會問題使社會建設成爲必要。1歷經十餘年的 “一國兩制”實踐，澳門社會建設取得了顯著成就：結束了過去治安不靖、暴力案件頻發、社會矛盾劇烈衝突的局面，在經濟發展的同時，社會整體上呈現出穩定和祥和的新局面。與此同時，獨特的社會歷史變遷、全面開放的社會環境、高度分散和流動的社會人口、多元化的文化結構、博彩業經濟支柱等因素亦導致了一定的社會問題，有些問題甚至表現得十分隱蔽。社會建設不僅和經濟建設構成“一國兩制”實踐成功的主要內容，而且是“一國兩制”成功實踐的社會基礎和前提條件。澳門特區社會建設目標和路徑的選擇是澳門社會各界必須回答的時代課題。一、社會建設的內涵界定 近代啓蒙思想家們有過豐富多彩的論證。其中一種代表性的觀點認爲，自然狀態下難免出現紛爭，人類爲了實現自由和秩序，每個人獻出自己的一份權利組成了公權力機關，於是，人類進入了社會形態。紛爭有人處理，社會實現了秩序。據此，當社會秩序出現了問題，社會建設就成爲必要。隨着社會的發展，社會秩序的範疇亦在不斷擴展，例如生活秩序、科研秩序、生產秩序、資源分配秩序等等。也就是說，在人類共同生活的各個領域都產生了秩序的需求。近代以來的政治革命、工業革命、資本主義的興起、城市化、宗教改革和科學等等，在催生市民社會，推進政治文明的同時，也導致了一系列社會問題的出現。工業革命，象徵着西方世界從農業社會向工業社會轉型，造就了現代分工體系和科層制度，確立了以*法學博士，澳門理工學院一國兩制研究中心客座副教授

市場爲中心的整個資本主義體系。另一方面，在摧毀城市封建行會和農村莊園經濟的同時，造成了小手工業者和農民的大批破產，成爲無家可歸的無產者。2工業化進程爲社會發展提供了經濟基礎的同時，亦帶來了擁擠、貧困、污染、噪聲和犯罪等一系列新的社會問題。社會建設就日益成爲社會密切關注的重要問題。 與政治經濟學相比，社會建設應該是一門比較年輕的科學。目前爲止，關於社會建設的基本內涵存在着各種各樣的論述。例如，有人認爲，社會建設也有廣義、狹義的區別。廣義的社會建設包括經濟、政治、文化、生態等多方面的建設。因爲一個人群共同體的良性運轉必須具備：必要的經濟基礎、有效的政治系統、良好的文化條件、健康的生態環境以及合理的人群結構。凡是致力於這幾個方面的建設都可以視爲社會建設。可見，廣義的社會建設幾乎囊括了人類生活的一切方面。我們過去所說的社會建設往往就是在此意義上而言的。狹義的社會建設僅指人群結構及其關係的調整與建設，也即人群共同體本身的建設。一方面，社會說到底是由人組成的。但這裏的人並非指單個的人，而是指人群，另一方面，社會的群體或成員之間是相互聯繫的。社會雖然是一個人群聚合體，但是一群人簡單地聚集在一起並不必然形成一個社會，火車站的人群就不能稱爲是一個社會。聚合的人群只有“在生活及治事”上相互合作、相互聯繫，社會才能真正得以構建並運轉。換言之，一旦人們的聯繫發生缺損，或其關係趨於衝突，社會就會發生困難甚至走向解體。在此意義上而言，社會本質上是人們相互聯繫的關係網絡， “是表示個人彼此發生的那些聯繫和關係的總和”。3既如此，那麼社會成員之間的關係究竟是密切聯繫、團結合作，還是趨於緊張抑或嚴重衝突，就必然對社會能否保持良性運轉具有至關重要的意義。狹義的社會建設本質上是指，與經濟、政治、文化、生態等建設相並列或相獨立的，社會成員之間的結構及其關係的調整與建設。其根本旨歸在於形成一個結構合理並緊密團結的人群共同體。4 社會本身有其相對獨立性，不能與政治建設、經濟建設等量齊觀或者相混淆。政治建設、經濟建設在一定意義上將影響到社會的

發展，但社會自身的建設卻有着特定的內容，例如倫理道德的培育、全民凝聚力和責任感的培育、社會學習與良性競爭風氣的養成等等。因此，社會建設實質上就是社會成員之間的結構及其關係的調整與建設，旨在形成一個結構合理並緊密團結的人群共同體。不僅如此，社會建設的主要力量應該是社會自身，而不是政府和若干公權力機構。社會建設必須體現爲社會自身的自我教育、自我管理和自我提升的過程，這個過程不能違背社會自治原則。這是當代民主政治的基本要求。政府和公權力機關可以爲社會建設作出貢獻，但決不能左右社會的發展和自治權力。二、回歸以來澳門社會建設的主要成就與經驗 回歸後的澳門特別行政區，面臨的主要問題就是民生的問題。面對回歸前經濟連年下滑，更加上產業北上、產業結構轉移、亞洲金融風暴、世界經濟危機、非典型肺炎等一系列重大事件的刺激，使澳門民生保障問題成爲澳門特區政府和社會的頭等大事。民生不保，社會建設事業就無從談起。因此，民生問題是澳門特區社會建設的頭等問題，也是基本問題。與國際上的其他經濟體不同，由於特殊的歷史變遷和澳門的產業發展狀況，澳門的民生保障，依靠社會自身根本沒有辦法得到有效解決，他必須在中央政府的大力支持、特區政府的關注下完成。 回歸以來澳門社會目標的選擇是澳門社會建設的基本依據。從回歸以來的每個財政年度行政長官的施政報告中，我們可以清晰地列舉出澳門特區成立以來在社會目標選擇和社會建設方面的努力。2004年財政年度行政長官施政報告提出了“公平社會”概念。具體措施包括：第一，鞏固法治，完善警隊管理，打擊貪腐腐敗；第二，對社會弱勢群體加大物質支援和精神支援的力度，加強民生服務工作。2005年財政年度行政長官施政報告提出了“優質社會”的概念：實現優質社會是澳門長治久安的保證。主要措施包括，第一，以愛國愛澳的深厚情懷和清晰理念，繼續堅定遵守、執行基本法。第二，以基本法的原則和框架爲本，根據社會的實際發展需

要，穩步推動民主政治的發展。第三，發揮社團的積極作用。第四，爲個人發展提供更加自由、公平和具有吸引力的環境。第五，開展道德建設和人材建設。2007年財政年度行政長官施政報告提出了“和諧社會”：緊扣時代的轉變，豐富和諧的內涵，以開放和前瞻的精神，建設新型的，高質素的和諧社會。主要措施包括：第一，發揮行政主導優勢，確保施政公平；第二，強化社會的法治精神和公民意識，提高公眾遵守法律的自覺性。第三，強化政府與各界社團之間的合作，改善政府的服務工作。第四，開展道德文明建設。2008年財政年度施政報告提出了“公民社會”：要自覺提升素質、拓展開放視野、厚積社會資本、凝聚社會共識，建設一個既與國際同步，又具澳門特色的公民社會。主要措施有：第一，普及價值理念，弘揚公民意識。具體內容包括理性開放、多元包容、共同價值、崇尚法治、民主參與、自尊自強、合作信任、相互監督、責任承擔等基本理念。國家與特區、權利與責任等公民意識。第二，政府承擔應有責任，努力優化諮詢成效，促進施政透明，推動公眾參與。2009年財政年度行政長官施政報告提出了社會人文建設。2010年提出了“和諧社會”建設。 特區成立以來，特區政府一直貫徹“以人爲本”的核心施政理念，着力改善民生。在關注民生和改善民生中推進和諧社會的建設。並在社會保障、教育和文化建設、食品安全醫療康樂、舊區改造和社會治安、政府公屋和居住環境改善等方面出台了具體措施。2011年財政年度行政長官施政報告提出了：深化人文建設。現代城市的建設需要進行長期性的人文建設與人才培養。主要措施包括：第一，完善各項康體設施，增加藝文表演空間，透過舉辦各類特色節慶活動、文藝表演和展覽，活躍居民的業餘生活。第二，開展以社區爲據點的公民教育工作，合力構建和諧社區。第三，開展本地全民網上閱讀計劃，落實澳門公共圖書館系統設施建設規劃。加強支持本地學術研究和出版工作，壯大本地的學術研究隊伍；鼓勵和提拔本地優秀文學創作人才，推廣澳門的文化形象。推進科普教育和區域科技合作，培養本地科技人才。第四，加大對教育的投入，

提高教育水平。在15年免費教育的基礎上，逐年加大對教育發展的資源，投入更優化的軟硬件，着手研究設立高等教育基金，鼓勵有志者升讀更高學歷課程。提升教師的專業地位，關心學生全面發展，充分發揮學校、家庭及社會的功能，爲青少年營造健康的成長環境。進一步爲有特殊教育需要的學生提供切實的關顧和服務，加強對家長的支援。繼續重視本地高等院校在教學、科研、社會服務的三大功能，研究引入評審制度，邀請外地機構評估，協助院校提高教學素質；第五，加強預防青少年犯罪的工作。預防家庭暴力發生，致力保護家庭中弱勢成員，尤其是兒童及婦女。進一步減少問題賭博對居民的影響，繼續深化針對問題賭博的各項服務。第六，繼續推動大眾體育的普及，鼓勵居民廣泛參與，同時培養本地有潛質的運動員提升競技水平。第七，在關注弱勢社群的同時，積極展開對中產階層定義及社會流動情況的研究。2012年財政年度行政長官施政報告提出了“共享發展成果，促進社會和諧”。具體措施包括：敬老扶弱、全面關顧民生；完善房屋政策，改善居屋條件；重視人文建設，提升人口素質。 從回歸以來的施政報告看，澳門特區社會目標尚沒有取得一致的稱呼。從上面的理念施政報告可以看出，存在公平社會、公民社會、和諧社會、優質社會等提法。雖然尚缺乏一以貫之的社會目標，但澳門特區的社會建設步伐始終沒有停止，而且社會建設步伐在逐步加快。從民生改善到人文建設，從臨時性民生措施到長效機制的誕生，每年社會建設的內容佔據着施政報告的大量篇幅。從實際狀況看，與回歸前相比，澳門社會的凝駁力、競爭力、受教育程度、精神面貌和價值選擇等方面都有明顯的提升。從當代世界的政治文明發展狀況看，結合澳門社會建設的實際和澳門基本法的基本精神，澳門特區的社會目標實質上就是“法治社會”。只不過澳門的“法治社會”具有不同於西方“法治社會”的獨特內容和不一樣的實現路徑而已。事實上，澳門特區回歸以來各項社會建設事業的開展無不是循法治的路徑展開。 總之，十餘年來，澳門社會建設積累了寶貴的經驗：第一，堅

持“以人爲本”理念指導澳門特區的社會建設。從雙層社會保障制度、醫療制度、弱勢群體的救濟到公物的興建、康樂設施建設、居住環境的改善，從十五年的免費教育到各種青年的教育補貼制度，政府的每項措施都體現出了濃厚的人文關愛。第二，堅持把民生放到第一位。近代西方發達國家大多通過針對性的社會政策和社會福利，合理配置社會資源、促進社會公正、調整利益格局、緩解社會矛盾、動員社會力量、改善國民生活。5在經濟發展、財政收入增加的情勢下，特區政府一直關注下層人士的日常生活質素，從教育到就業，從住房到各種生活補貼，特區政府每一年都把民生作爲一項重要工作進行政策配套和具體安排。例如，2001年財政年度關於社會質素建設方面的主要措施包括：①發揮民間服務團體第一線的服務優勢，盡可能使陷入各種困境的人獲得應有的鼓勵和支援。②發展公民教育，特別是有關國家民族觀念的教育，有關權利和義務、自由和責任的教育。③支持各種藝術創作事業的開展、傳播具有歷史文化價值的澳門旅游城市形象、促進各種進修及研討活動的活躍、推廣閱讀和寫作的風氣，以及發展多樣化、多選擇的文娛康樂活動等工作。④增強市民體質，完善醫療體制，重視體育事業，改善自然生態環境。第三，注重人文建設。把提升澳門居民文化質素和確保居民康樂作爲社會建設的重要內容，促進了澳門社會道德倫理意識的增強。①注重愛國愛澳核心價值觀的培育。充分發揮愛國愛澳社團和中小學教育資源，在青少年中培育愛國愛澳的價值觀。②實施15年免費教育，改善高等教育條件，提高高等教育辦學質量。③發揮澳門社團作用，舉辦各種藝術和體育活動，豐富居民文化生活。第四，重視法制建設，完善政治體制，建構法律體系，爲居民提供持續保障。三、當前澳門社會建設面臨的突出問題 當前，澳門社會總體上呈現出穩定發展的態勢，但現存的問題亦亟待解決。主要問題包括四個方面：社會公平需要進一步彰顯、

就業結構不合理、組織化程度不高、社會競爭力需要提升。 （一）社會公平問題 澳門社會公平的一個突出變現就是居民收入表現出兩極分化的趨勢，與理想的中產階級佔大多數的是“紡錘形”社會收入結構存在一定的距離。這裏，我們借助於2011年澳門特區的人口普查數據說明澳門的社會結構。首先，是澳門社會的收入結構。依據澳門特別行政區2011年人口普查之圖表27 “按學歷及2011年7月工作收入統計的就業人口”，澳門總的就業人口337，716中，無酬家屬幫工1,702人。收入低於3,000澳門元者19,843人；3,000至3,999澳門元16,147人；4,000至 5,999澳門元33,329人；6,000至7,999澳門元45,985人；8,000至9,999澳門元35,494人；萬元以下月收入的就業總人口數爲152,500，佔就業總人數的45.15％ 。 10,000至11,999澳門元39,345人；12,000至13,999澳門元26,805人；14,000至19,999澳門元53659人；月收入在1,000至2,000之間的就業人口數爲119,809人，佔就業人口數的35.47％。月收入在20,000至39,999澳門元52,371人；等於或者大於40,000元13,036人； 月收入超過20,000的人口數爲65,407人，佔總人口數的19.36％。 從世界上已經實現了現代化的國家的歷史經驗來看，一個現代化國家一定擁有一個合理的、有活力的、現代化的社會階層結構的形態，即“中間大兩頭小”的橄欖形結構。所謂“兩頭小”，是指擁有各種社會資源很多、處於最高地位的社會階層，其規模很小；而擁有社會資源很少、社會地位低下的社會階層的規模也很小。所謂“中間大”，是指這個社會已經培育形成了一個龐大的社會中間階層（有的國家也稱中產階級） 。這一階層擁有一定的社會資源，足以使他們獲得相當的社會地位和聲望，能過上體面的小康乃至於更高水平的生活；他們是社會政治穩定的中堅力量，也是經濟發展、社會進步、文化共享的骨幹群體。一般而言，一個國家形成了這樣一種橄欖形社會階層結構，其現代化社會結構亦便成型，經濟社會能持續發展、長治久安。6

社會結構的核心結構是社會階層結構。社會階層結構的標志性指標是中產階層的比重。1920至1960年美國工業化中期，1929至1933年發生全球性經濟危機，“羅斯福新政”先後通過經濟復興政策和社會領域改革，到1951年新老中產階層達到人口的45％，逐步奠定了二戰後美國繁榮的社會基礎。二戰後，日本推行政府主導型的市場經濟和出口導向型的國民經濟之後不久，開始全面推行社會改革，加強社保制度建設，到了1970年代中後期， “一億皆中流”的社會和“福利社會”全面形成。拉美國家則是社會改革不足導致社會動蕩的一個反例。大多數拉美國家推行新自由主義路線的同時，卻在社會發展領域無所作爲，以至於出現了嚴重的分配不公，基尼係數普遍超出0.6，缺乏強大的中產階層，這是社會結構斷裂、社會問題層出不窮的原因。7 2011年澳門人均本地居民年總收入上升到464，300澳門元，月平均收入爲38，691元。8根據這個數字，按照12個月薪酬計算澳門就業人口中月收入低於38，691元的人數，還是按照14個月薪酬平均爲33，164元，月收入低於平均水平的就業人數都將超過80％。這說明，澳門的就業人口收入並不是正態分布，而是出現明顯的兩極分化現象。 2011年7月澳門工作收入就業人口統計表無酬家屬幫工 ≧40 000 20 000 至 39 999 14 000 至19 999 12 000 至 13 999 10 000至 11 999 8 000至 9 999 6 000至7 999 4 000 至 S 999 3 000 至 3 999 低于3 0000 10000 20000 30000 40000 50000 60000欄1欄2數列1

數列3 數列2 數列 1其他文娛博彩及其他服務業 教育不動產及工商服務業 運輸倉儲及通訊 批發及零售業 水電氣產供業 農漁及礦業0 20000 40000 60000 80000 100000 （二）就業結構與產業發展策略不想適應 澳門社會的就業結構未能契合經濟發展戰略，對於澳門特區經濟適度多元化戰略，進而促進就業結構的多元化發展和提升經濟抵禦風險的能力，都是不利的。根據2011年澳門人口普查之圖表21“按歲組及行業統計的就業人口”，澳門的就業結構按照行業劃分統計的結果顯示：文娛博彩及其他服務業86，533人、金融業9，785人、酒店及飲食業47，238人、批發及零售業42，050人，從統計數據可以看出，與博彩旅游這個澳門產業的龍頭有關的就業人口達到185，606人，佔就業總人口337，716中的54.95％。其他產業的就業人口則相對較少。尤其是澳門政府在經濟適度多元化中重點推出的會展、文化創意、中醫藥產業、資訊科技、物流等行業及其相關產業的就業人口顯得微乎其微。這說明，澳門社會的就業人口依然集中於博彩旅游業，這對於澳門社會的整體競爭力提升是一個重大的挑戰。 2011年按行業統計的澳門就業人口 （三）社會組織化程度不高 社會組織化程度有待加強。地理面積狹小的澳門有着4，000多個社團，這些社團在社會建設方面發揮了重要的作用。特別是像澳門中華總商會、澳門婦女聯合總會、澳門街坊總會這樣的社團在澳門社會建設中發揮了重要的作用。然而，總體上看，澳門社會的組織

性與澳門社會的流動性、開放性對社會組織需要尚存在一定距離。具體表現在①社團組織較多，利益相對分散，一人可以參加多個社團，而且一些社團尚停留在傳統的家族觀念上，顯示很大的封閉性和滯後性；許多社團並不經常組織活動，只是一種擺設。組織鬆散。②政治社團仍然缺位。民主社會的社團文化中，政治社團發揮着重要的作用。正是透過專業化的政治參與，與公權力機關達致社會建設方面的默契和平衡；③駐外人口社會組織生活缺位。依據珠三角鄰近區域的澳門人口形成了了一個流行型的澳門社會，這些社會人士日常生活和工作並沒有融入澳門本土的日常生活，且居住相對分散。就是在珠海市澳門居住人口相對集中的地方，亦缺乏相應的組織機構提供社會服務；④社會和政府之間的契合度有待提升。不同於傳統的行政區域省、市、縣（區）的層級結構，澳門特區政府雖然直轄於中央政府，但澳門特區的行政是一級行政，在特區政府之外，不存在其他區級行政單位。從理論上講這種權力設置架構有利於提高行政效率。但是，回歸以來，澳門特區的公權力效能雖然有所提升，但與社會的期待相差甚遠。從提升社會管理效率的角度，完善特區社會組織，理順關係，是澳門社會建設的一個現實問題。 （四）社會競爭力需要提升 澳門作爲國際自由港和自由經濟體，在體制上享有很大的發展優勢。回歸祖國後，在祖國的大力支持下，經濟發展得到強有力的保障。澳門最有條件在較短的歷史時期內實現社會競爭力的較大提升。回歸十餘年來的發展看，澳門社會的平均受教育程度明顯提升。根據2011年的人口普查“圖表8按性別、歲組及學歷統計的人口”顯示，澳門20至59歲以上的人數爲381，904人。其中受過中學教育的有211，865人，佔55.47％；高等教育的人數爲85，435人，佔22.37％。而根據2001年的人口普查結果，3歲及以上的居住人口中，完成初中及高中者各佔22.3％及15.6％，而具高等教育學歷的比例爲7.4％。這與回歸以來，特區政府加大基礎教育投入，發展高等教育密不可分。

與此同時，必須看到：澳門高等教育水平處於發展初期，不僅與國際一流大學的生源質量、科研水平相差較遠，就是與國內的著名高校也存在不小懸殊。擁有60萬人口的澳門就有高等教育機構十所，澳門居民接受高等教育的機會很多，但真正要接受一流的高等教育尚需要到國外或者到國內留學。 此外，澳門的科研和創造平台缺乏。現有的高等教育機構既缺乏國際水準的科學研究機構，更沒有知名專家學者組成的世界一流研發隊伍。更不用提高科技產業的開拓。四、澳門社會建設的目標定位與策略建議 一個具有活力的、理想的市民社會應該具有這樣一些特點：①以市場經濟/ 私有產權，以及社會流動和分化爲基礎；②其內在聯繫不是傳統的血緣關係或其他指令性關係，而是契約關係；③遵循法制原則；④高度自治；⑤存在公共領域；⑥內部正常的民主發展。9“一國兩制”爲澳門社會建設奠定了憲法基礎：第一，基本法確立了澳門的自由港和自由經濟體制；第二，澳門特區堅持依法自治。基本法的頒布和一系列原有法律的本地化、澳門法律體系的建構爲澳門“一國兩制”提供了充分的法律基礎，從而使生產者之間的契約關係得到可靠保證。第三，基本法賦予了澳門“一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治的權力。在社會自治方面，依據《澳門基本法》第六章“文化和社會事務”，澳門特別行政區政府自行制定教育、醫療衛生服務、科學技術、文化政、新聞、出版、體育政策，自行確定專業制度，自行制定有關社會福利的發展和改進的政策。澳門特別行政區的教育、科學、技術、文化、新聞、出版、體育、康樂、專業、醫療衛生、勞工、婦女、青年、歸僑、社會福利、社會工作等方面的民間團體和宗教組織同全國其他地區相應的團體和組織的關係，以互不隸屬、互不干涉、互相尊重的原則爲基礎。澳門特別行政區的教育、科學、技術、文化、新聞、出版、體育、康樂、專業、醫療衛生、勞工、婦女、青年、歸僑、社

會福利、社會工作等方面的民間團體和宗教組織可同世界各國、各地區及國際的有關團體和組織保持和發展關係，各該團體和組織可根據需要冠用“中國澳門”的名義，參與有關活動。據此，澳門特區在社會建設方面依法擁有廣泛的自主權利。第四，澳門社會形成了以政府及數千社會團體爲主體的強大公共服務團隊。第五，回歸以來， 《澳門基本法》得到全面貫徹，澳門政制得到循序漸進的發展。立法會選舉辦法的修改、行政長官選舉辦法的依據民主程序修改順利完成，新一屆立法會順利產生。2014年將依據新的行政長官選舉辦法產生新一屆行政長官。 從根本上說，一個社會的體制決定了這個社會的構成性原則，它從本源上制約了一個社會的發展限度與績效。因此，體制的合理性和完善性是人類社會進步的主要標誌之一，沒有合理與完善的社會體制，就不可能從根本上推進社會建設。1 0“一國兩制”和高度自治爲澳門社會的建設提供了十分優越的憲制基礎。 現代社會目標其實就是體現公平與正義的法治社會，澳門亦不能例外。第一，根據憲法的基本精神，《澳門基本法》內容和澳門回歸以來的民生保障實踐，這個法治社會必須以人權保護爲宗旨。具體到實際工作層面，就是要圍繞居民基本法權利的實現爲目的，推行“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的事業。第二，在人權保障的基礎上，樹立社會公平與正義的價值觀念。體現在實際生活中，就是要做到社會對於資源的佔用和分配時，要做到機會均等、公平合理；與此同時，政府及任何公權力機關在佔用、使用社會公共資源的時候，對每一個社會個體都一視同仁，不偏不倚，體現出起碼的社會公正。第三，加強文化建設，建構人人互相關愛的社會倫理體系。社會的信仰雖然是多元的，到人類基本的道德操守有許多共同的部分，通過社會文化建設，建構社會倫理體系，對於社會的凝聚力提升，是一個非常重要的內在決定因素。第四，提升全民受教育的水平，培育科技研發能力。第五，重視法制建設。民主社會的法律是公民意志的集中體現，是實現社會公平與正義的基本依據。將各項社會建設納入到法律的範圍內是社會建設策略的基

本要求。 針對澳門社會存在的收入懸殊、貧富分化，就業結構不能適應產業發展戰略的需要，社會組織性不高，整體競爭力不高的情況。本文建議：第一，政府在堅持關注民生的基礎上，應該通過法律和政策的手段，促進居民收入的社會公平；第二，通過優化基礎教育師資隊伍、完善基礎教育內容體系，爲澳門學生進入世界一流大學深造創造條件；第三，由政府牽頭，社團參與在珠海成立專門的 “澳門離岸社會”服務中心，解決認可流動性給澳門社會帶來的組織性缺陷；第四，立足澳門理工學院、澳門大學的學科優勢，因勢利導，創見科技研發平台，吸引國際一流的創造性人才到澳門創業，同時亦爲澳門優秀的人才創造更多的回澳施展才華的平台。第五，儘快實現澳門法制的現代化，建構與國際接軌、與澳門國際化發展相適應的澳門現代法律體系。註釋 ：1. 周曉虹：《社會建設：西方理論與中國經驗》 ，載《學術月刊》2012年9月第11頁。2. 同上註，第6頁。3. 《馬克思恩格斯全集》 （第30卷） ，人民出版社1995年版，第221頁。4. 李雲：《社會建設的何為與為何》 ，載《西北人文科學評論》2013年刊第161頁。5. 周曉虹：《社會建設：西方理論與中國經驗》 ，載《學術月刊》2012年9月第11頁。6. 陸學藝：《別讓社會結構成為現代化的“瓶頸”》 ，載《人民論壇》2012年第01期 第59頁。7. 陸學藝：《加快社會建設：我國當前和今後的重大戰略任務》 ，載《北京工業大學 學報（社會科學版） 》2013年第2期第3頁。8. 姜睿、偉林：“回歸十三年庫房充盈空前”，載2013年7月25日《澳門商報》 。9. 周曉虹：《社會建設：西方理論與中國經驗》 ，載《學術月刊》2012年9月第9頁。10.同上註，第13頁。

關於桃花崗案的合憲性問題 一兼論推翻原判的方法鄭錦耀* 桃花崗案爲公眾所關注，由於案件已過上訴期所以被人們認爲無從翻案。然而本文欲在此提出桃花崗案有數個抵觸基本法的事實因而其實有翻案的可能，或者準確點說，桃花崗案不管翻不翻案也一樣，因爲桃花崗案中的地產發展商如果現時被控的僞造文件罪的結果是罪名成立，桃花崗土地所有權最終很可能是屬澳門特區所有。對此本文將提出具體的解說。一、桃花崗案情況簡介 桃花崗是位於羅約翰神父街與蓮莖圍對開的一幅土地。該土地於1903年底由一名李姓人士購入，並成功在澳葡政府登記爲私人土地業主。李姓業主其後不知所終，該幅空地處於閒置狀況。直至六、七十年代多名攤販進駐，售賣炒粉麵、布匹成衣、拜神用品、中式餅食，更有人於1982年開始在該空地上開設咖啡文件。澳葡政府於1936年興建紅街市，市政廳自20世紀60、70年代開始管理“桃花崗”地段經營的多個攤販，並發出小販牌。 直至2000年12月，一名丁姓商人聘請律師向初級法院遞交一份民事起訴狀，請求法院宣告其透過 “取得時效”（坊間亦有稱爲 “和平佔有”）的方式取得桃花崗的所有權，於2004年成功取得土地所有權。但丁姓商人沒有立即收地，直至平常上訴和非常上訴的上訴期的屆滿後（2009年），才要求小販搬遷；而民政總署亦發新聞稿表示於2010年8月接獲地段業權人的律師通知及文件證明地段屬私人物業，按現行法律，民政總署只能向公共街道和公共地方的小販發出准照，基於合法性原則，自2011年起已不具備條件爲羅若翰*澳門大學法學院博士研究生

神父街俗稱桃花崗的7名小販延長固定小販准照，所以陸續停發該處小販的經營牌照。 對此小販質疑有關發展商用僞造文件申請獲得土地所有權，並指法院作出裁決前未有傳召文件主出庭作供，被指程序上存在嚴重瑕疵。小販們於2010年向檢察院提出僞造文件的刑事檢舉，質疑有關發展商用僞造文件申請獲得土地所有權。2012年，一名羅姓地產商表示已向丁姓商人購入該土地，指出丁姓商人在1977年購入該土地時沒有擁有土地的所有權，他們只是私文書，雙方訂定一個承諾，但當時他們沒有辦法完成合同。羅姓地產商出示相關文件，聲稱在2012年以6，174萬元從丁姓商人手中購入桃花崗的379平方米土地。檢察院於2014年2月公佈消息，認爲丁姓商人在該民事訴訟中故意提出不符合事實的虛假陳述，以表面合法的程序不當地獲取該地段業權，再將地段轉賣牟取巨額金錢利益，也使原本在該地段長期佔有和使用的多個攤販無法經營，使他們的經濟狀況陷入困境，對該等人士造成極大的傷害。現時已完成該案偵查和檢控程序，並以作虛假證言罪及加重詐騙罪對丁姓商人提出控訴，案件已移交初級法院排期審理。1 桃花崗案之所以被認爲無法推翻原判，主要是因爲上訴期已過：澳門《民事訴訟法典》規定對第一審民事判決不服的可以在10天內提出上訴（稱爲平常上訴），逾期不上訴的原判決即轉爲確定性判決2，對於確定性判決原則上不能上訴，只有通過再審上訴或者基於第三人反對而提起之上訴（兩者統稱爲非常上訴）才可能推翻原判3 《民事訴訟法典》規定對確定性判決提起的再審上訴只能在判決成爲既決案的5年內提起，但桃花崗案成爲既決案已逾5年，因此無法提起再審上訴4 由於桃花崗一帶的小販營業數十載，成爲許多澳門人的集體回憶，而且該等小販一直領有回歸前的澳門市政廳及回歸後的臨時澳門市政局以及後來的民政總署所發給的在公共地方營業的准照5，

令公眾懷疑聲稱擁有桃花崗土地所有權的真確性，因此本案在澳門引起社會廣泛關注。從民事訴訟法律角度來看本案應已無推翻原判的機會，但是本文欲在此提出桃花崗案有數個涉及抵觸《澳門基本法》以及違反其他本地法和國際法的情況，因爲有違憲問題所以仍有機會推翻原判，並提出在法理上推翻原判的具體做法，最後論述桃花崗案中的地產發展商如果現時被控的僞造文件罪的結果是罪名成立，桃花崗最終將會屬何人所有。二、五年後不得翻案的規定違反財產不可侵犯 《民事訴訟法典》第653條規定了判決如是因爲法官瀆職受賄，或者判決是基於僞造的證據而作出等情況，可以進行再審上訴，包括a）透過已確定之判決顯示出上述裁判係因法官或參與裁判之任一法官瀆職、違法收取利益或受賄而作出者；b）透過已確定之判決確認法院之文件或行爲、陳述或證言又或鑑定人之聲明出現虛假情況，而該將予再審之裁判可能因此等虛假情況而作出者；但在作出該裁判之訴訟程序中曾就該等虛假問題進行討論者除外；c）有人提交當事人不知悉之文件或提交當事人於作出該裁判之訴訟程序中未能加以利用之檔案，而單憑該檔案足以使該裁判變更成一個對敗訴當事人較爲有利之裁判； d）該裁判所依據之認諾、請求之捨棄、訴之撤回或和解，被已確定之判決宣告爲無效或予以撤銷；e）認諾、請求之捨棄、訴之撤回或和解因違反第79條及第239條之規定而屬無效，但不影響第243條第三款規定之適用；f）顯示出未有作出傳喚或所作之傳喚屬無效，以致有關訴訟及執行程序又或僅有關訴訟因被告絕對無參與而在被告不到庭之情況下進行；g）該裁判與先前作出、對當事人構成裁判已確定之案件之另一裁判有所抵觸。第655條規定判決如已成爲確定性判決超過5年，就不能進行再審上訴。桃花崗案被公眾憂慮是已經不能翻案的主要原因也在於此：公眾擔憂即使假設涉案地產商僞造文件的刑事指控罪名成立，在刑事審訊中證實當時的和平佔有是建基於該僞造文件之上，仍會

因爲案件已過5年上訴期而無法推翻該建基於僞造文件上的判決。這項制度其實違反《澳門基本法》第6條、第36條和第103條規定的私有財產不受侵犯以及司法救濟原則。因爲如果要承認這判決在5年後就不能推翻，等於說澳門法律允許人們使用僞造的事實或文件騙得法官判其勝訴的方式又或者藉着賄賂的方式令法官枉法裁判就可以侵奪別人的財產，只要判決的普通上訴期完結後5年內不被發現就可以，而且被侵奪財產的人不能透過法律訴訟保護自己的財產。若如是， 《澳門基本法》第6條和第36條規定的私有財產不受侵犯將會成爲一紙空文和被違反的對象，第103條規定的司法救濟原則也無從落實。 誠然，時效制度可以避免有限的司法資源被陳年舊案消耗，而且對於維護法律關係穩定性確有其作用。但我們更應注意，如果在現在法律制度下，利害關係人在不知情的情況下權利可以被人透過法律技術合法地侵奪，且在已無法挽救時才有機會知悉財產或權利已被奪去，這樣的法律制度才是令社會上的法律關係處於不穩定狀態。私有財產不受任何形式的侵犯是澳門民事法律制度的基石，若容許因爲法官瀆職受賄或者判決是基於僞造的證據而作出等情況在一定期間後不得上訴，這不但不符這個設立時效制度的初衷，也會令澳門民事法律制度的基石出現裂痕。如果繼續容許法律制度存在透過一定的法律程序就可以在利害關係人不知情之下侵奪其財產或權利的情況，對澳門法治的建立有害無益。三、判決書不公開違反訴諸法律之權 除了違反《澳門基本法》之外，桃花崗案尚有違反《公民權利及政治權利國際公約》對人權的保障規定。 《公民權利及政治權利國際公約》第14條第1款規定對法律訴訟的任何判決應公開，有權解釋公約和監察公約實施情況的聯合國人權事務委員會指出“判決公開”不僅限於刑事審判，一切確定某人的權利和義務的審判都需遵守“判決公開”的規定，判決公開是公開審訊這一基本人權的一

部分，聯合國人權事務委員會在解釋《公民權利及政治權利國際公約》第14條第1款時，指出除了嚴格規定的某些例外判決之外，判決應予公開6。然而桃花崗案的判決書在作出後並沒有公開，不確定的利害關係人和公眾根本沒有管道知悉判決的存在，自然就無法提出平常上訴或者非常上訴推翻原判。 《澳門基本法》第36條保障人們有訴諸法律向法院提起訴訟以保護自己合法權益的權利，判決書沒有公開令與本案有利害關係但沒有參與訴訟的人這項權利被架空，實質上已違反《澳門基本法》第36條保障的訴諸法院的權利。值得注意的是，當其時澳門第一審法院都沒有公佈他們的判決書，然而於2013年下旬起澳門第一審法院的判決書都在網上公佈。當年澳門特區法院雖因種種原因沒有將第一審法院的判決書公佈，不過沒有被要求參與訴訟但權利受判決影響的人士缺乏管道知悉澳門存在着會影響他們權利的判決乃是不爭的事實，桃花崗案在社會引起的風波，判決書沒有公開是其中一大原因。 桃花崗案的判決被認爲不能推翻，是建基於《民事訴訟法典》第653條及第655條有關5年後不能提出再審上訴的規定，然而如前文所述，此制度有抵觸基本法之嫌，終審法院於第28/2006號判決書已表明澳門法院“不會適用那些違反基本法規定或其中規定的原則的法規”7。所以若在另一判決中確認當年的證據確屬僞造，有關人士欲以此爲由對桃花崗案提出再審上訴，法院在處理上訴時可以運用此權力拒絕適用違反《澳門基本法》的《民事訴訟法典》條文，使提出推翻原判的上訴不再受限於5年的限制而變得可行。不過本文強調，這需要建基一個前提條件才有可行性，這條件就是丁姓商人罪名成立，亦即是有另一判決確認當年的證據確屬僞造。只要滿足這個條件，法院在行使拒絕適用違反澳門基本法的法規的權力後，“5年後不能提出再審上訴”這個《民事訴訟法典》的規定阻止不到提出推翻原判的上訴。四、不必推翻原判的另一可能性

現時丁姓商人因爲當年提出和平佔有桃花崗的證據被指屬僞造而被控僞造文件罪和加重詐騙罪而面對着刑事起訴。如果罪名成立，這就會成爲本文開首所說的不需翻案的結果，因爲桃花崗土地最終仍不會屬羅姓地產商所有。原因是根據《刑法典》第103條第2款的規定，憑藉犯罪而取得的財物需要返還被害人或歸善意第三人所有，如無此等人士財物即行充公8。因爲桃花崗案的地產商對桃花崗的土地所有權是依靠該項被指屬僞造的證據而取得，如果前述所指的罪名成立，桃花崗的土地所有權就屬犯罪所得，將會按上述規定處理，即使原先民事判決沒有被司法挑戰所推翻土地仍會充公，因爲該民事判決無法改變桃花崗的土地所有權是犯罪所得的事實。當然該刑法條文也提及被害人或善意第三人之權利不受影響，但是羅姓地產商很難成爲善意第三人，因爲善意第三人是指“無過錯地不知情的人”，該筆土地買賣是發生於2012年7月，而桃花崗的小販們是於2010年2月23日到檢察院檢舉，小販們指稱羅姓地產商不可能不知交易的土地存在涉及土地所有權的法律糾紛9，由此可知羅姓地產商要說服司法機關相信他是善意第三人將會是十分困難的事，在《刑法典》第103條第2款的效力下，想要以善意第三人爲由保有土地的機會很微。 現在問題來到最後一步：假設丁姓商人的罪名成立，桃花崗土地所有權最終誰屬。不能否認，登載在物業登記上的李姓人士是土地原所有權人，他身爲被害人，其土地所有權仍受《刑法典》第103條第2款保障，但是物業登記時是1903年，如果存活至今已是超過120多歲，按理應已作古。根據《民法典》第91條及第100條的規定，檢察院需宣告李姓土地原所有權人爲失蹤人和宣告推定其死亡，在遵循《民事訴訟法典》第837條及續後條文規定的法律程序下宣告推定其死亡及尋找其倘有的繼承人及不確定之利害關係人以啓動繼承程序，鑒於在桃花崗案中該李姓土地原所有權人的繼承人都沒有出現，可以知道啓動繼承程序時找不到繼承人的可能性很大，桃花崗土地就會成爲無人繼承遺產，屆時根據《民法典》第

1993條的規定，無人繼承遺產歸澳門特區所有，因此桃花崗土地的所有權的最終結果，最有可能的是收歸澳門特區所有。五、結語 但如果丁姓商人的罪名不成立，桃花崗土地所有權維持現狀的可能性就極大，所以桃花崗土地所有權最終誰屬，很大程度上是取決於丁姓商人的罪名是否成立。據本文所知，類似桃花崗土地那種最新的土地所有權物業登記已是一百多年前的個案在澳門半島和離島都仍有，爲免有私人土地因所有權不清而閑置，本文建議澳門特區政府清點全澳土地，將同類情況的土地都依照前述的民事程序尋找土地的繼承人以釐清土地的所有權狀況，確無繼承人的土地，則收歸澳門特區所有，以作城市發展規劃時之用，以免桃花崗案同類事件再度發生。 誠然，法律是一門很微妙的社會科學，可以列出支持的理據的同時也可以列出反對的理據，本文並不否認從一個方向審視能夠找出法理依據去推翻羅姓地產商現有的桃花崗土地所有權，同時也可以從其他方向找到其他法理依據去維護其桃花崗土地所有權。這本來也是個很令法學者感到有趣的法律技術問題，可是本文討論的主題僅限於桃花崗案的合憲性問題和推翻原判的可能性，探討如何維護其桃花崗土地所有權的內容已超出本文討論範圍。註釋 ：1. 詳見《桃花崗事件始末一 “被消失”的僅餘本土特色一片天》，電子檔：http://aamacau.com / 2012/09/27/the-whole-incident ； 2014年2月27日《澳門日報》 ， 《桃花崗案商人涉詐騙》2. 詳見《 民事訴訟法典》 第583 、 591及600條 。3. 詳見《 民事訴訟法典 》 第653 、 664條 。在性質上基於第三人反對而提起之上訴不適 用於本案。4. 詳見《 民事訴訟法典 》 第655條 。

5. 詳見經七月五日第4/93/M號法律十月三日修改的第24/88/M號法律 《 市政區法律制 度 》 第29條第4款p項 ，以及 《 第32/2001號行政法規》 第9條第2項 。此等法規規定 公共街道和公共地方活動的小販才會獲發經營的准照 。6. 國際人權文書（第一卷）《各人權條約機構通過的一般性意見和一般性建議彙編》 ， 第185頁。電子檔：http://www2.ohchr.org/english/bodies/icm-mc /docs/8th/H RI.GEN.1.Rev9_ch.doc7. 詳見終審法院第28/2006號判決書，第31頁。在澳門有言論稱呼法院此項權力為違 憲審查權 。8. 詳見《刑法典》 第103條第2款 ：“行為人透過符合罪狀之不法事實直接取得之物 、 權利或利益 ，不論係為其本人或為他人取得 ，亦歸本地區所有 ，但不影響被害人或 善意第三人之權利”9. 詳情可見諸以下傳媒的新聞報導：2012年9月25日《正報 》 ，《桃花崗屬公屬私？ 發展商認未有零四年前屬私地文件》 ； 2014年2月28日《市民日報 》 ， 《桃花崗攤 販信司法還公道正義》 。。

從有關集會示威案件的判決看行政裁量的司法統制高 鵬 * 《澳門基本法》賦予居民集會、遊行、示威的自由，第2/93/M號法律《集會權及示威權》規範居民行使上述權利及自由。2008年，特區立法會修改《集會權及示威權》法，規定集會示威案件由終審法院一審管轄，不適用強制委託訴訟代理人。從2010年受理第一宗集會示威案件至2014年3月，終審法院共做出12件同類案件判決。其中，政府在4個判決1中敗訴，在7個判決2中勝訴，還有1個判決3判政府部分勝訴。綜觀此12宗案件，原告與政府當局爭議的一個核心法律問題，是政府當局根據《集會權及示威權》法第7條、第8條對集會示威活動的地點、內容及路線等的規制行爲是否合法。由於該法第7條特別是第8條第二款、第三款的規定中存在不確定概念，並賦予政府一定的行爲選擇餘地，故訴訟雙方之爭的實質也即行政裁量權行使的合法性問題。相應地，終審法院基於之前判決的既有立場，就行政裁量的範圍、基準等問題做出判斷，宣示了對行政裁量的司法審查密度。同時，着眼於基本權利與自由的保障及公共秩序與安全的維護，終審法院還對該法中一些條款的涵義做出解釋，釐清並擴展了居民進行集會示威的時空範圍。一、行政裁量與特區終審法院的立場 （一）法律規定的規範結構與行政裁量 爲貫徹法律優先及法律保留原則，一個具體約束行政權的法規範，一般應具備兩方面的內容：一是構成要件，二是符合該構成要件的法律效果、也即行政機關可以或必須作出的行政行爲。與此相適應，適用該法律規範的過程，從邏輯上包括認定與解釋事實、判斷是否符合構成要件、選擇法律效果等階段。其中，行政主體對法律效果一定範圍內的自由選擇，德國法上發展出“行政裁量”論；*澳門大學法學院博士研究生

而事實與構成要件作爲法律規範的“假設”部分，多由不確定法律概念如“公共利益”、“公共秩序”等構成，德國法上則發展出與行政裁量論雙軌並立的“不確定法律概念”論4。從理論上看，如承認行政機關對事實及構成要件有最終判斷權，法院對此必須予以尊重，則爲 “要件裁量”；如承認行政機關對法律效果具有選擇權，並在此範圍內不接受司法裁量，則爲“行爲裁量”（ “效果裁量”） 5 。 二戰前，德國學界的通說主要是學者Hermann Reuss的觀點。他認爲，立法者使用不確定法律概念，只意味着對行政權的拘束而非授權，對具體事實、法律事實以及構成要件的認定與解釋，均爲認識活動，因接受全面司法審查，因此，不承認“要件裁量”，行政機關對不確定概念不存在“判斷餘地”。相反，法律效果的選擇非認識活動，而是意思行爲（意志活動），行政機關爲實現公共利益，可在法律效果允許的數個行爲中選擇，均屬合法，不受司法審查。6 二戰後，儘管德國有一種強烈控制行政裁量的趨勢，但在不確定法律概念的判斷上，以往否定“要件裁量”的觀點受到挑戰。德國學者Bachof提出“判斷餘地”論，認爲不確定法律概念一方面拘束行政機關，一方面又授予行政機關一定自由；法院對行政機關的首次性判斷，可重複進行認定解釋，但在特別的情況下，行政機關享有“判斷餘地”，法院應接受行政機關的決定7 。 Ule認爲8，在邊界情形中，對不確定法律概念的判斷如有數種可以接受的答案，只要行政機關在此範圍內作出的決定，均屬合法，不受司法審查。Wolff認爲9，如不確定法律概念的適用須對未來的情況進行估測時，行政機關具有估測的特權，對此法院的審查應受限制。 （二）終審法院以往判決的立場 特區終審法院借鑒德國、葡國相關公法理論，區分要件裁量與行爲裁量，對要件裁量基本採否定態度，並提示僅在特定情況下承認行政機關的“判斷餘地”，同時肯定行政機關有行爲裁量的餘

地，但此種裁量應接受內部、外部雙重限制，禁止“裁量逾越”及 “裁量恣意” 1.要件裁量：“唯一解釋”與“自由審議空間” 終審法院關於行政裁量問題最典型的表述，可見於禁止入境類案件的判決。在第6/2000號判決10中，終審法院指出，判斷被訴行政行爲合法要件有無實現，關鍵是對“強烈跡象”和“對本地區的公共秩序或治安構成威脅”不確定概念的正確解釋。終審法院認爲，將不確定概念具體化就是解釋和適用法律，其本身是一項被法律限定的行爲而非自由裁量行爲，行政主體沒有選擇解釋的權力，因爲法律的正確解釋是唯一的，行政主體對法律的解釋適用應受法院的司法審查11。進而，對於疊碼行爲和以前曾受處罰能否涵攝至 “有強烈跡象顯示屬於犯罪集團或黑社會”及“對公共秩序或安全有威脅”，終審法院認爲，單獨的疊碼活動儘管在現實中很大程度上與犯罪集團有關，但疊碼活動在澳門並沒有被列爲刑事罪行，甚至沒有禁止這種行爲，在沒有其他證據支援的情況下，不足以認定 “對本地區的公共秩序或治安構成威脅”；曾受兩次處罰，在香港也只屬輕微罪行。因此，行政機關錯誤解釋適用法律構成要件，相應決定違反“適度”原則。 在另一同類判決12中，終審法院區分不確定法律概念與“自由裁量”13：自由裁量意味着行政機關享有一定判斷餘地，不確定法律概念則意味着對法律的解釋；一般而言，不確定法律概念在具體個案中僅有一種正確解釋，行政機關必需遵從這種解釋，相應地，法院對相關行政行爲進行全面審查。同時，終審法院亦表明，存在一種“真正的未確定概念”或“純未確定概念”，立法賦予行政機關一定的“自由審議空間”，一般限於對問題的預測、對將來的社會進程變化的評估等，行政機關基於此的判斷，不受司法審查14可見，終審法院的立場與前述德國“判斷餘地”論基本一致。在德國法上，獲承認的“判斷餘地”除環境法和經濟法領域的預測性決定及風險評估決定外，還包括考試決定、公務員考核、由專家或利益代表人組成的獨立委員會作出的判斷性決定、政策性行政決定等15。受。

德國法影響，葡國學者認爲典型不確定概念可成爲行政裁量的基礎，在典試委員會運作的評核、對擔任某特殊工作或授予某種資格的評核、對未來狀況作出評估等情況可承認“判斷餘地” 2.行爲裁量：禁止“裁量逾越”及“裁量恣意” 在第9/2000號判決中，終審法院認爲17，行政裁量應接受外部和內部雙重限制，後者指“行政裁量應與賦予該裁量權的法律所要實現的公共利益目標相一致”，對平等原則、適度原則等的遵守，是行政裁量的內部限制，違反這些法律原則即構成典型瑕疵“權力偏差”。在第6/2000號和第9/2000號判決中，終審法院均以行政裁量違反適度原則，判決政府敗訴。大陸法系行政裁量界限理論，可溯源至法國行政法上的“越權之訴理由”（撤銷的理由）論。自大革命以來，法國法傳統上把行政行爲違法形式分爲無許可權、形式上的缺陷、權力濫用及違反法律，其中，又將無許可權、形式上的缺陷視爲“外部的違法”，將權力濫用、違反法律視爲“內部的違法”18。受此影響，德國理論認爲，行政裁量沒有遵守法律約束而構成違法的，即“裁量瑕疵”或“裁量違法”19，表現形式有“裁量逾越”（即違反法律外部界限），如違反法律及一般法律原則、違反基本權利、違反行政習慣法等，還有“裁量濫用”（“裁量誤用”），如裁量不足（未充分行使裁量權）、思慮不周（依據不完全或不正確的資料）、權衡失誤（任意作成決定或依行政人員個人的情緒、恩怨、好惡等濫用權力作成決定）20二、關於集會示威地點、路線的規制與審查 在終審法院已判決的12宗集會示威案件中，除第25/2011號案件是主要關於發起人簽名問題外，其餘案件的爭點均集中在地點、路線的行政規制，尤其以地點規制爭議爲多。 （一）關於更換集會、示威地點問題 根據《集會權及示威權》法，發起人應書面告知民政總署擬舉行集會示威活動的地點，如有目的在於違反法律的集會示威，或者。 1 6。

非法佔用公眾或私人的地方、在零時30分至早晨7時30分舉行集會示威的情況，民政總署有權決定不允許進行集會示威，或對集會示威的時間、地點加以限制21。在終審法院受理的第一宗集會示威案件22中，民政總署決定，由於原告擬使用的黑沙環三角花園各個地方已被安排其他居民集會遊行，故提供另一地方孫中山市政公園作集會及起步遊行使用。從常理上看，很難認爲民政總署的決定過分地侵害基本權利。但終審法院則堅信，對此基本權利的限制，政府必需遵守嚴格的“權力法定”原則，作出更換地點的決定，其前提必須是該集會示威“非法佔用公眾或私人地方”或“選擇了法律禁止的時間段”，以同一地點已安排給其他團體、因而缺乏足夠空間爲由，在理據上是不能成立的。終審法院還指出，對集會示威地點的限制，只有在因有關地點自身的性質導致不可能進行這些活動，或存在嚴重危害人身安全或其他比行使集會、示威權更爲重大的公共利益的情況時方可23。在這裏，終審法院實際上宣告，如非基於上述理由，民政總署必須允許相對人使用有關地點，在這一點上排除了行爲裁量的餘地。 第21/2010號案件的情況是，民政總署認爲原告新澳門學社要求使用的公共地方均不屬於政府公佈的公共地方，且考慮到政府已於1993年公佈眾多可供選擇的公共地方，故此請原告從中選擇使用。從立法上看，《集會權及示威權》法的確規定，民政總署應通過政府公報公佈供居民使用的地方24。問題在於，居民是否只能使用民政總署公佈的地方？此涉及到對《集會權及示威權》法第16條立法意圖的解釋，也成爲衡量民政總署行爲裁量合法性的基礎。終審法院認爲，在不妨礙行政機關權力並履行事先預告的前提下，發起人對集會示威的地點有選擇權，儘管政府公佈了可用作集會示威的公眾地方清單，但該清單應被視爲屬於列舉性而非窮盡性的，否則“將會對一項基本權利造成不可承受的限制而違反基本法”25。換言之，政府不得以所選擇的地方沒有載於政府公佈的公共地方清單內，而要求相對人選擇載於政府公報的公共地方。依終審法院之

判詞，民政總署上述裁量顯示違反了法律規定的目的，屬“裁量恣意” 在上述兩個案件中，終審法院貫徹基本權利保障、嚴格審查行政裁量的立場非常清晰，相關判詞爲行政機關執行法律提供指引。我們看到，自此兩個判決後，民政總署再也沒有因類似裁量偏差問題成爲被告。 （二）關於“最短距離”問題 基於一些重要公共設施安全的理由，治安警察局可要求集會示威活動保持至少30米的距離，這些公共設施包括特區政府和立法會及其總部、民政總署、法院和員警當局的設施、具外交地位的使館或領事代表處的總部26。有關案件涉及的地點主要是特區政府總部和中聯辦，此外，還包括政府主要官員的私人住宅。 在第2/2011號案件中，治安警察局決定，爲使集會權利的行使不影響政府總部日常運作及維護公共秩序，須依照劃定的範圍舉行活動。終審法院認爲，治安警察局對不允許在距離某些地方30米內的地方舉行集會具有裁量權，前提是符合法律規定的“公共安全”或 “公共秩序”要件，但治安警察局不能限於空泛地引用以上要件表述，必需對之作出適當解釋。顯然，治安警察局僅僅引用“不影響政府總部的日常運作及維護公共秩序”的理由，是遠遠不夠的。終審法院進而明確指出，治安警察局只能規定集會與某些具體地點保持30米以外，若申請的集會地點符合該最短距離的要求，治安警察局就應尊重集會組織者的選擇權，不能爲集會劃定另外的替代地點。 在接下來的兩個判決中，終審法院的立場似乎有所修正。第31/2011號案件中，原告甲等擬在政府總部30米外、噴水池、關閘等地方舉行集會示威活動，治安警察局作出決定，不准許在風順堂政府總部30米外舉行活動，理由有二：一是“太接近政府總部”政府總部爲行政當局主要辦公地點，除了必須確保其正常運作之外，保護出入於政府總部的官員及貴賓的人身安全，成爲一個公共秩序問題；二是“嚴重影響交通秩序”，該地方位於交通樞紐，行。，

人道非常狹窄（其中靠政府總部的行人道寬1.7米，對面的行人道寬1.8米，行車道寬僅5米），且周邊馬路均是單行線，交通流量很大，特別是在假日期間，新馬路實行交通專道措施下，交通壓力更大，加之舉行活動的時段（上午10時至晚上9時）覆蓋學生上學、放學及市民上下班時間，如該地點舉行集會示威，必然對公共交通秩序造成嚴重影響，對道路使用者構成安全及滋擾問題。終審法院認爲，法律規定的意圖是行政機關可以公共安全或公共秩序爲理由，要求集會示威遵循最短距離要求，如集會示威活動遵守了這一規定，則行政機關不能單獨以“太接近政府總部”作爲公共安全或公共秩序的理據。治安警察局的第二個理由顯然被終審法院採納。終審法院認爲，綜合考慮舉行活動的時間段及政府總部周邊的具體情況，治安警察局的理由是站得住的，事實上原告對此也沒有提出反對意見，僅第二個理據即足以支持有關的決定。在第34/2011號案件中，原告同樣是請求在政府總部30米外舉行集會活動，被治安警察局決定禁止。不同的是，治安警察局似乎研究了終審法院第31/2011號判決的判詞，這次行政決定的理由中，不再強調 “太接近政府總部”，而是再次以事實和詳細資料，證明原告舉行的活動將對周圍道路公共交通秩序造成嚴重影響。同樣，終審法院認同政府的解釋與理由，判決政府勝訴。 在第6/2011號案件中，原告請求在中聯辦、議事亭前地、友誼廣場等地點舉行集會示威活動，治安警察局作出決定，不准許在中聯辦舉行活動，理由是：中聯辦是中央政府駐澳門代表機關，需依法確保此重要設施的安全，確保其運作不被擾亂及出入該設施的人員、貴賓的人身安全。終審法院指出，根據第22/2000號行政法規的規定，中聯辦及其人員享有不低於外交機構和人員享有的保障與豁免，且眾所周知，該機構辦公樓外行人道十分狹窄，緊鄰作爲主幹道的羅理基博士大馬路，車流量大且車速較快，考慮到該機構的性質及運作上的需要，以及周邊道路行人、車輛及示威者本身的安全，被告機關不允許在中聯辦大樓範圍外進行示威活動，符合法律規定。

最近的案件是第44/2013號，集會發起人甲擬在西望洋花園的行人公共地方舉行集會，治安警察局決定不予容許，理由主要是：①西望洋花園一帶路段狹窄陡斜且每日有大量旅遊巴士經過，若舉行集會活動，易生意外且會影響緊急救援車輛的救援工作；②西望洋花園一帶路段是通往禮賓府、行政長官和主要官員住宅的主要通道，集會活動會直接影響相關政府部門的正常運作，保護上述機關及其人員的安全，以及保護其在住宅接待的貴賓的人身安全，屬公共秩序的問題；③由於該處是住宅區，而集會人士經常使用擴音用具、喊叫口號，將對該處民居及政府設施構成嚴重影響，對公共秩序及安寧產生損害。 終審法院對《集會權及示威權》法第8條第3款保護的範圍進行了嚴格字面解釋，認爲並不包括政府官員的私人住宅。至於禮賓府，終審法院指出，自澳門特區成立後，該建築物不再作行政長官的居住用途，而是被行政長官用來接待本地及外地的貴賓及政要，因此，禮賓府也包括在第8條第3款所規定的設施的範圍之內。然而，終審法院根據事實情況，列出了對本案的判定非常重要的資料，比如：禮賓府坐落於一個花園之內，周圍有一個高約2米的外牆，使人無法從外面望到牆內的情況；從地籍圖中可以看到，西望洋花園的大部分地方與禮賓府外牆的距離超過30米。以此爲基礎，終審法院認爲，儘管對集會示威設置限制或禁止屬於治安警察局的裁量權，但其所主張的公共安全或公共秩序方面的理由不能成立。至於因集會的噪音問題，終審法院認爲，因爲涉及一項基本權利，第三者對正常的噪音應予容忍；在本案中，集會擬在17時至19時30分之間舉行，對第三者權利的縮減是相對有限的（但在某座醫院附近就不是如此了） 。終審法院判決政府敗訴，但同時要求集會不得擾亂禮賓府的運作，不得影響公共交通。 從上述4個判決看，關於最短距離問題，終審法院最初的判決立場是嚴格解釋法律字面規定，只要相關請求遵守了最短距離要求，政府原則上不應拒絕。但嗣後在政府總部、中聯辦作爲被選地

點的問題上，終審法院認可了政府的解釋理由，可以說承認政府對此問題既有要件裁量空間，也有行爲裁量餘地。但從第44/2013號案件的判詞看，終審法院似有收緊解釋的意圖，因此，關於上述問題，司法取態的固定化尚待時日。 （三）關於更改遊行路線問題 在更改遊行路線問題上，目前已有的兩個判決均承認行政裁量權。在第75/2010號案件中，治安警察局以維護公共秩序、確保道路行人及車輛有秩序通行等爲理由，修改了新澳門學社原定的遊行路線。治安警察局在答辯中稱，申請遊行的團體宣稱將有五千人遊行，如此數量的人數以每行4-6人計算，遊行隊伍將有約1公里的長度，而原定路線中的一段道路正在進行工程施工，考慮到遊行隊伍造成的交通停頓將對周邊道路造成嚴重壓力及影響緊急或救護工作，修改原定路線是絕對必須的，雖然修改後的路線稍長，但沒有延長至造成明顯的不便或拖延，也不會損害遊行的可見性。終審法院認爲，爲了保持公共道路上行人和車輛的良好交通秩序，當有必要時，治安警察局可以更改原定遊行路線，這是立法者賦予行政機關的“自由裁量權”，讓其因應具體情況，在法律規定的範圍內選擇做出最恰當的決定，法院原則上不能審查該權力行使是否恰當，除非行政機關在行使該許可權時出現明顯錯誤或絕對不合理的情況。在第50/2011號案件中，治安警察局同樣是決定修改遊行路線，並對作出該決定的理由給予更爲詳細的解釋（整個行政決定的字數超過3,500字，僅理由闡述就有3,000字），終審法院對此和第75/2010號判決的態度一樣，接受和支持這些理由，並指出治安警察局對裁量權的行使，沒有超出法律規定的範圍，沒有違反適度原則（比例原則）。三、關於集會主體、內容及時限的規制與審查 （一）關於活動內容的規制問題 在前述第2/2011號案件中，原告申請集會活動的內容主要是在政府總部附近安放帳篷、佈置靈堂、燃燒祭奠用品及進行法事儀

式，並備有發電機、音響設備、被害人照片、標牌橫額等，治安警察局命令原告必須遵照以下五點要求：①確保活動在和平理性的秩序下進行；②確保表達訴求地點的道路暢通以免影響其他道路使用者；③確保不產生噪音及不作出影響環境衛生等對他人造成滋擾的行爲；④遵守第28/2004號行政法規《公共地方總規章》第7條規定的各項義務27 ；⑤爲不影響政府總部的日常運作及維護公共秩序，須依照治安警察局劃定的範圍舉行活動。如前所述，其中的第5點命令已被終審法院宣佈爲不合法。對於治安警察局提出的第1至4點要求，終審法院認爲均具有合法性與合理性。其中，第1點是一般性規定，集會活動應以和平方式舉行，第2點要求在《集會權及示威權》法和《道路交通法》等法律上有其依據，第3點、第4點要求可在《公共地方總規章》找到依據，這些要求與行使集會權並無不相容之處。在第6/2011號案件中，治安警察局作出決定，要求原告在集會地點舉行活動，不得擺放妨礙公眾正常通行的物品，理由是該活動發起人以往也曾多次於相關地點舉行同類活動，期間使用大幅橫額及宣傳牌等物品佔用行人專用區，妨礙公眾的正常通行。終審法院認爲，治安警察局可因應實際情況，依法對集會示威的物品佔用公共地方的空間作出限制。從上述兩個判決看，與更改遊行路線的規制一樣，行政機關對集會示威活動內容上的限制，終審法院承認其裁量空間。 （二）關於活動發起人簽名問題 《集會權及示威權》法第5條規定，居民向民政總署提交的舉行集會示威活動的書面預通知，須有3名發起人簽名。實踐中卻存在少於3人的示威活動，因而無法達至 “3名發起人簽名”。第25/2011號案件便遇此情形，原告甲向民政總署提出的書面預通知，只有自己1人簽署，民政總署以甲提交的文件不符合法律強制規定，要求預告須有3人簽署才准許。甲認爲，澳門基本法所保障的權利和自由應包括個人行使的自由，不一定必須透過集體爲之，

如果強制居民必須3人簽署才能獲准集會、示威，則居民僅有1人或2人時，便無法行使基本法規定的基本權利，民政總署的行爲是對基本法規定的片面理解。對此，終審法院法官專門查閱了葡國權威憲法學家對集會權和示威權作出的解釋：集會權必然是一種集體行動權利，人民可以在私下或公開行使；示威權則並非是一種集體行動權利（可以有個人示威，如在伊拉克戰爭中一位士兵的母親就獨自一人向權力機構示威），但必須以公開的方式進行。終審法院進而指出，澳門基本法沒有規定行使示威權的人數限制，在符合法律解釋規則的前提下，對普通法律的解釋應以與基本法相一致的解釋爲優先；普通法律關於 “須由3人簽署”的規定，應理解爲可以簽署預通知的示威發起人的最多數目爲3人。據此，終審法院判決政府敗訴。 在該案中，按一般理解及常理，政府對“告知文件須有3名發起人簽名”這一要件的理解並非站不住腳，至少在形式法治主義的意義上，政府決定的依據是法律的強制性規定，不存在裁量逾越問題；而終審法院根據相關法律與基本法規定的不一致，從基本權利保障的考量上，對相關法條進行了實質法治主義的解釋。應該說，終審法院的立場完全值得肯定。 （三）關於時限問題 在基本權利保障方面，終審法院帶來的驚喜並不止於上述關於活動發起人簽名問題的判決。在第2/2011號案件中，原告預通知民政總署，請求於2011年元月3日至30日（合共28天）期間，在政府總部和三角花園兩個地點舉行集會活動。治安警察局認爲，活動組織者的預通知應當僅對集會的第一天（也即1月3日）有效，而不能對以後各天有效（1月4日至30日），集會者已在1月3日行使了權利，如擬繼續舉行集會，應另行分別申請。這裡存在一個問題：提起一次集會請求後，該集會的持續時間有無限制，是不是集會組織者請求持續多長時間，行政機關便應允許該集會持續多久？對此，法律沒有明確規定。終審法院認爲，對於由同一機構發起、在相同地點舉行

的活動，法律並沒有規定需要爲每天舉行的活動作出單個分別請求，但法律規定應在舉行集會前至少3-15個工作日內作出預告28這表明法律允許在預告隨後的15個工作日內舉行的集會，也就是說，法律在此默示的意圖是，主管行政機關對自此開始的15個工作日內的公共秩序和安全狀況具有預測的義務，以便對相關的集會活動予以管控。據此，終審法院判決，起碼對直至隨後的15個工作日內，集會者有權利每日地持續進行活動，但集會的最後一天不應超過自申請之日起的第15個工作日29。終審法院的這段判詞，以“法官造法”的方式創制了一個規則，在權利保障和行政規制之間尋找到一種平衡。四、結語 至此，仍有兩個問題一直縈繞在筆者腦海，拋出來權當是爲了結語的結語： 第一，關於集會示威類案件的一審終審問題。由於集會權和示威權屬於民主社會中公民的重要基本權利，加之此類案件時間性強、時限往往緊迫，由最高審級的終審法院法院一審受理，對於基本權利的保障、訴訟效率的確保，均具重要意義。對此，筆者贊同。但不可忽視的是，對一個判決進行上訴的權利，也是法治主義原則的必然要求。有沒有可能贏得了效率，卻保證不了正義？這是一個值得討論的課題。 第二，關於因欠缺訴之利益而終止訴訟程序。由於時間的緊迫性，在有些情況下，原告請求的集會示威被政府拒絕後，訴至終審法院時，即便作出判決，也已因時限的經過而使原告實際上無法得到救濟。在此情況下，原告即喪失訴之利益。終審法院有3個判決30涉此問題。以第5/2011號案件爲例，原告擬於2011年1月30日舉行集會，1月27日治安警察局決定不准許該集會。原告於1月28日起訴，被告治安警察局根據《集會權及示威權》法規定，在48小時內、也即1月30日提交了答辯狀。終審法院指出，按照訴訟法規定，在被告

提交答辯狀後，須經兩名助審法官檢閱案卷，並於5日內作出裁判；由於其時已是原告預告進行集會的當日，根本沒有足夠時間完成程序；如等到法院作出判決，行政行爲的效果已然形成，訴訟無法達成目的。在此情況下，由於行政決定已經實現其效果而終結，原告提起的撒銷訴訟固然已無意義。但如果原告屬於定期以相同或類似議題、參與人數等要素舉行集會示威的，爲着審查已實現其效果的行政決定之合法性、並指引原告今後適當行使集會權及示威權，有無承認原告具備“確認利益”、進而有權提起如德國、日本行政訴訟法上“確認之訴”或“後續確認之訴”31的空間呢？澳門現行《司法組織綱要法》及《行政訴訟法》32在訴訟類型上均承認確認之訴，所以在訴訟制度上是有空間的。允許提起確認之訴，有利於保障基本權利及強化對行政的司法統制，但也會導致令法院對抽象或未來事物進行判斷，終審法院在未來會否邁此一步，實有待觀察。註釋 ：1. 第16/2010號 、第21/2010號 、第25/2011號及第44/2013號判決 。2. 第75/2010號 、第5/2011號 、 第6/2011號 、第31/2011號 、第34/2011號，、 第50/2011號 及第30/2012號判決 。3. 第2/2011號判決。4. 陳敏 ：《行政法總論 》 ，台北新學林出版有限公司2007年 ，第177頁 、第194頁。德 國學界的通說基於要件判斷與效果選擇的不同 ，一直主張不確定法律概念論與行為 裁量論的區分 。但同時 ，亦出現了對二者不作嚴格區分的觀點 ，如有觀點主張 “量 的區別” ，認為二者均是立法者賦予行政機關的選擇餘地 ，只不過法院對要件判斷 的審查更加嚴格 ，可將二者併為統一的行政裁量論 ，但此種觀點尚未撼動通說 。見 王貴松 ：《行政裁量的內在構造》 ，載《法學家》 2009年第2期 ，第33-34頁。5. [日]鹽野宏：《行政法總論 》 ，楊建順譯 ，北京大學出版社2008年 ，第81-82頁。6. 翁嶽生 ：《論 “不確定法律概念”與行政裁量之關係》 ，載《行政法與現代法治國 家》 ，國立台灣大學法學叢書編纂委員會出版 ，1976年 ，第65-67頁。7. 同上註 ，第68-69頁。8. 同註4 ，第200頁。9. 同上 ，第201頁。

10.在 該案中，治安警察局於1998年9月對香港人甲進行調查 ，以其在澳門賭場從事 “疊碼”活動及曾經因持有危險毒品在香港被處以罰款為由，認定 “存在強烈跡象 顯示甲屬於犯罪集團或黑社會或與其有關係 ，對澳門公共秩序或安全有威脅” ，決 定拒絕甲入境澳門 ，為期3年。11. 見終審法院第6/2000號案卷 ，第8頁。12.終審法院第9/2000號判決。在該案中，香港人A在澳門從事疊碼活動 ，曾因無證駕 駛 、超速駕駛被處刑罰 （拘捕 ） 。治安警察局於以A可能對澳門安全構成威脅為 由，決定禁止A入境澳門 ，為期5年。13.終審法院原文使用 “自由裁量”一詞 。筆者認為 ， “裁量”一詞本意即為受到一定 規則限制的選擇及決定 ，其與 “自由”在本質上並不相容，故 “自由裁量”本身是 個自相矛盾的說法 ，應使用 “行政裁量”為妥 。為顧及判決原文起見，本文姑且引 用 “自由裁量”14.見終審法院第9/2000號案卷 ，第24-26頁。15. [德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論 》 ，高家偉譯 ，法律出版社2002年 ，第137- 138頁。16. [ 葡 ]Rogério Guilherme Ehrhardt Soares（ 蘇樂治 ） ：《行政法專輯 》 （ Textos de DireitoAdministrativo ），馮文莊譯 ，澳門大學法學院出版 ，2008年 ，第207頁。17.見終審法院第9/2000號案卷 ，第19頁以下 。18.王名揚 ：《法國行政法》 ，中國政法大學出版社 ，2003年 ，第685-686頁。19.同註15 ，第129頁。20.同註15 ，第130-131頁 ；註4 ，第189-190頁 ；以及翁嶽生著 ，第56-57頁。對 “裁量 逾越”及 “裁量濫用”範疇的認識 ，並無統一定論 ，因學者而異 。21.見《 集會權及示威權 》法第2條至第7條 。22. 第16/2010號判決。23. 見第16/2010號判決案卷。24.見《 集會權及示威權》法第16條 。25.見第21/2010號判決案卷 。26.見《集會權及示威權》法第8條第3款 、第4款。27.該條主要規定於公共地方擺放供品及焚燒紙祭品時 ，應防止火災、爆炸等危險 ，不 得阻礙交通等 。28.見《 集會權及示威權 》法第5條第129.見第2/2011號判決案卷 。30.第21/2010號 、第5/2011號及第30/2012號判決。31.同註4 ，第1400頁以下。32.見澳門 《司法組織綱要法》 第30條及 《行政訴訟法》 第100-102條 。款。

淺談澳門產業相對多元化的一條可行路徑金小川、叢培影*引言 澳門回歸以來，同內地交流深入開展，日益廣泛。青年作爲國家發展的希望和未來，是實現中華民族偉大復興的中堅力量。澳門青年作爲中華民族青年一代的重要組成部分，是澳門和祖國的建設者，是推動社會進步、民族復興、特區發展的生力軍，更也是實現 “一國兩制”偉大事業的繼承者和傳承人。透過青年人的視角，可以認識到今後一段時間，澳門普通民眾對國家的認同程度和對於澳門發展的利益關切點。這對於澳門居民對自身發展的信心和對“一國兩制”的實踐都具有重要意義。本文通過具體案例分析，以在中國青年政治學院培訓的100名18至35歲優秀社團青年領袖爲對象，對其普遍關注的社會問題進行問卷調查。經過對問卷進行分析整理，得出以下結論性資料。95％以上的受訪者認爲通過交流，加深了對祖國的瞭解，提升了對國家的認同程度。80％以上的受訪者對澳門未來的發展充滿了信心，80％的受訪者對澳門社會未來單一的產業結構表示擔憂。考慮到受訪者的代表性，本文將以此爲切入點，圍繞澳門人與日俱增的國家認同感產生的原因和對澳門單一產業結構的現狀分析，提出對澳門未來如何實現產業多元化的一些建議。 通過資料分析，得出澳門青年的這種喜憂參半的感受，引發了我們對澳門青年爲何而喜、因何而憂的思考，同時也很自然地將這種喜憂與香港社會的現實情況作比較，這既是基於二者都有歷經百餘年的殖民統治而最終回歸祖國懷抱的歷史，也是基於二者正經歷着在 “一國兩制”政策指導下，實行 “港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治的政治現實。一喜一憂引出了兩個問題： 一是港人澳人的國家認同感爲甚麼在回歸後，表現出了兩條截然不同的軌跡。香港比澳門回歸早兩年，但在民心回歸、國家認同感的發展道路上卻與澳門大相徑庭。在澳門人祖國認同感與日俱增*金小川，國務院發展研究中心港澳研究所助理研究員； 叢培影，中國青年政治學院輪訓部幹部

的同時，香港人對祖國，尤其是對中央的認同卻時好時壞，且長期呈現下降的趨勢。2014年香港民粹主義、激進勢力抬頭，更是不時出現例如“中港蝗蟲罵戰”、 “衝擊駐港軍營”之類的不和諧事件。爲何出現這種反差，值得我們反思。 二是港人澳人對自身未來前景都有憂慮，但二者的擔憂是否相同，或者說有甚麼不同，也值得推敲。香港是亞洲四小龍之一，20世紀後半葉，用了極短的時間實現了經濟騰飛，是公認的亞洲金融中心、貿易中心、航運中心，在回歸前就已經取得了舉世矚目的成就，成爲亞洲一顆璀璨的明珠。但回歸後，香港的境遇卻大不如前，既有來自世界整體經濟環境的衝擊，又有來自周邊地區，尤其是內地大都市（如上海、廣州、深圳）的挑戰，因此港人的憂慮，主要是對這些衝擊和挑戰的擔憂。澳門的情況卻有所不同，澳門經濟的快速增長，是在澳門回歸後，尤其是隨着博彩業的開放和內地自由行政策的出台而實現的，澳門人的憂慮主要是在其過於單一的產業，即博彩業。也就是如何解決澳門經濟發展過於依賴博彩業的問題，這也是本文將討論的重點。一、澳門人國家認同感與日俱增的原因 回歸後澳門在爭取人心回歸、增強國家認同感等方面取得的成績，主要有以下幾方面原因： 首先，葡萄牙佔領時難獨特的二元文化使得在澳門生活的華人始終維繫着對祖國的感情，這爲回歸後澳人國家認同感的提升提供了良好基礎。澳門從秦朝起成爲中國領土，1557年，葡萄牙人取得了在澳門的居住權，但其管治權一直在明朝政府手中，受廣東省直接管轄。1887年，清政府同葡萄牙政府簽訂了不平等《中葡和好通商條約》 ，葡萄牙開始了在澳門的殖民統治。在殖民統治期間，佔澳門人口極少數的葡萄牙人一直擁有特權或特殊地位，這就引起了在澳華人的普遍不滿，再加上二者在語言、文化、習俗上的巨大差異，澳門社會實際上形成了一個“葡人——澳人”的二元社會，兩層社會的交集不多，但總體上也相安無事，共同生活在澳門這片土

地上。這種獨特的二元文化，使得華人社會在文化、精神層面從未真正與祖國分離，再加上對居於統治地位的葡人的疏離感，在澳華人的愛國思想得以一代代延續。此外，澳門社會人口流動相對較少，也不是20世紀50至70年代內地異見人士流亡海外的目的地，同時受到內地“六四事件”的影響也很小，因此歷史包袱少，這些都爲回歸後澳門人國家認同感的增加奠定了良好的基礎。 其次，《澳門基本法》的成功制定和良好貫徹實施，爲回歸後澳門人國家認同感的提升提供了法律保障。1993年3月31日，《澳門特別行政區基本法》由全國人大正式通過，並在1999年12月20日澳門正式回歸之日起在澳門開始實施。 《澳門基本法》由八屆全國人大一次會議審議通過，既吸收了制定《香港基本法》的經驗和教訓、又結合了澳門自身的特點和實際。從回歸以來15年的實踐來看，《澳門基本法》確實是一部成功的法律。另外，從法律的執行角度看，澳門基本法的貫徹也是到位的，無論是澳門行政、立法、司法三權的運作，還是經濟、教育、衛生等各方面的運行，都基本是按照基本法設計的目標要求而前行的。澳門政治體制在基本法框架下循序漸進的發展、特別是2009年《澳門國家安全法》的通過，更是體現了澳門社會在執行基本法的層面上所樹立的良好榜樣。好的法律和好的實施，爲回歸後澳門人國家認同感的增加提供了制度保障。 再次，澳門社會獨特的社團文化爲澳門人國家認同感的提升提供了生存的土壤。澳門的社團數量眾多，迄今已有6，000餘個，眾多的社團在澳門的政治經濟生活中發揮着不可替代的重要作用，因此也形成了獨一無二的社團文化。澳門的社團有愛國傳統，以澳門中華總商會、澳門工會聯合總會、澳門街坊總會、澳門婦聯總會爲代表的愛國團體，從20世紀50年代起，就經常組織市民赴內地參觀訪問，通過幾十年的積累與沉澱，形成了澳門市民對內地較深入的瞭解和認識。澳門的愛國社團還興辦了許多學校，在教學中非常重視培養學生對祖國的感情，培養了大批愛國愛澳的學生，因此，澳門市民對祖國早就有了認同感、歸屬感的感情基礎，眾多愛國愛澳

社團的存在和活動，也就爲回歸後澳門人國家認同感的提升提供了牢固的社會載體。 最後，澳門與內地日益緊密的經貿聯繫，也爲回歸後澳門人國家認同感的提升提供了經濟基礎。回歸後，特別是隨着內地自由行政策的逐步深入，內地源源不斷的訪澳遊客，保證了澳門以旅遊博彩業爲龍頭的經濟增長模式能夠得以延續。隨着澳門與內地，特別是與珠海等毗鄰城市交往的逐漸深入，澳門人越來越清楚地認識到，澳門經濟社會的繁榮發展越來越離不開內地，正是這種越來越緊密的經濟聯繫，爲回歸後澳門人國家認同感的提升提供了經濟基礎。 另外，影響回歸後澳門人國家認同感提升的因素還有很多，最主要的還應包括中國國力日趨強盛、國際地位顯著提高，以及澳門特區政府不遺餘力地推動澳門人心回歸工程等。但前者屬於主體國家本身發展對澳門的影響，後者也是任何一個負責任的政府都應該做的事情，因此都不具備澳門特色，再加上這兩方面的論述也很多，所以就不在此贅述。二、澳門產業的現狀分析及對澳門產業相對多元化的考慮 如今，澳門的產業博彩業“獨大”的局面已經被固化，與博彩業關聯度高的旅遊業、酒店業、零售業平穩發展，與博彩業關聯度低的產業雖有所發展，但仍規模過小。而無法成爲一個單獨支撐產業。具體可以表現爲以下幾個方面： 一是博彩業地位不可撼動。自1847年澳門政府宣告賭博業合法化開始，澳門就與博彩業結上了不解之緣。經過了百餘年的發展，澳門現爲世界三大賭城之一，被稱爲“東方蒙地卡羅”、 “東方拉斯維加斯”，博彩業自然而然的在澳門產業結構中佔據了極其重要的位置。以2012年的資料爲例，據澳門統計暨普查局及博彩監察協調局的資料顯示，2012年澳門博彩稅總收入繼續創下歷史新高，達到1，133.78億澳門元，較2011年的996.56億澳門元上升13.76％，博彩業毛收入總額爲3，052.35億澳門元，較2011年的2，609.58億澳門元上

升16.97％。博彩稅長期佔澳門特區政府年收入的7成左右，成爲澳門特區政府財政收入的最主要來源。博彩業也同時提供了大量的就業機會，2012年底，澳門博彩業的從業人員共54，835名，佔澳門35萬總就業人口的15.7％。同時，澳門特區政府還在博彩經營批給合同中規定各博彩公司每年須將相當於博彩經營毛收入1.6％及1.4％的款項分別撥與指定的公共基金會及實體，用於促進、發展或研究文化學術、慈善及相關活動，和用作城市建設、推廣旅遊及社會保障。可以說，博彩業對澳門社會各個方面的順利運作，都發揮着無可替代的巨大作用。 二是與博彩相關的旅遊業、酒店業、零售業呈現出平穩發展的態勢，對博彩業構成了有益的支持和補充。還是以2012年的資料爲例，旅遊業方面，根據統計暨普查局的資料，2012年訪澳旅客人數爲28，082，292人次，較2011年微升0.3％，內地市場繼續成爲澳門的最大客源地，與2011年比較，人數升幅爲4.6％，佔總訪澳旅客的60.2％，其中7，131，914人次（佔內地訪澳遊客總數的42.2％）持個人遊簽注訪澳。酒店業方面，至2012年底，澳門有星級酒店69間，公寓33間，客房數量總計26，719間。全澳酒店的住客總數爲9，541，397人次，較2011年增加10.8％，住客的平均留宿時間爲1.4晚，較2011年下降0.13晚。零售業方面，2012年全年零售業銷售額達528.5億澳門元，較2011年增加22％，其中鐘錶及珠寶銷售佔首位，約佔總銷售額的3成，其次爲百貨貨品（佔1成5）、皮具製品及成人服裝（各佔1成）。 三是與博彩業關聯度低的其他產業規模過小，無法與上述幾大產業比肩。首當其衝的就是製造業，在經歷了20世紀80年代的蓬勃發展期後，隨着環球製造業供應鏈的轉變，以及區域內生產成本的差異，製造業佔本地生產總值的比重由1989年的20.6％，下降至2011年的0.7％，製造業對澳門經濟的貢獻幾乎可以被忽略不計。此外，澳門的金融業、保險業雖然在近幾年有了長足的發展，但規模仍然很小，對澳門經濟的貢獻也很有限。以保險業爲例，2012年保

險業的保費收入爲54億澳門元，雖然較2011年上升了23.8％，但其規模僅及零售業的1/10，而同年香港保險業保費收入與零售業的比重則爲1∶1.75 （保費收入2，550億港元，零售業收入4，454億港元） 。 綜上所述，澳門博彩業一業獨大的態勢，在可預見的未來是無法改變的現實，因此拋離博彩業來談澳門產業多元化，多數是天方夜譚、紙上談兵，即使付諸實踐也無法取得滿意效果。但產業結構單一帶來了一系列社會問題。首先，澳門社會的青壯年勞動力都被吸納到博彩業當中，使其勞動人口無法實現產業間的有效流動。將來可能出現的情況是，即使能夠有適合澳門社會發展的其他產業，也會由於缺少充足勞動力，而在澳門無法立足。另外，博彩業從業人員的工作技術含量較低，長久發展對於澳門勞動人員的整體素質提高不利，進而影響到澳門勞動人口的整體競爭力。產業機構單一，因此在博彩業龍頭地位無法撼動的尷尬局面下，如何從自身優勢入手，以期適當調整產業結構，降低澳門社會對博彩業的過度依賴，似乎就成爲了澳門產業多元化的最佳路徑。筆者認爲，旅遊業、酒店業、零售業作爲相對優勢的產業，應該成爲澳門未來應考慮優化發展的幾個目標產業。 首先是旅遊業。澳門的旅遊業有些特殊，因爲有相當一部分的遊客是以博彩爲其旅遊的唯一目的或者是主要目的的，因此可依遊客的目的，將澳門的旅遊業粗略的分爲博彩旅遊和觀光旅遊兩類，其中觀光旅遊更符合世界上普遍對旅遊業的定義，因此以下的考量以澳門的觀光旅遊爲研究物件。400多年悠久燦爛的中西方文化交流史，爲澳門留下了豐富的景觀遺產，對旅客有獨特的吸引力。其中，以教堂、炮台、古剎爲代表的歷史遺跡每年都吸引着數百萬遊客前往參觀，大三巴牌坊等著名景點的遊客更是絡繹不絕，進入旅遊黃金期更是人聲鼎沸、人滿爲患。但觀光旅遊的一大缺點，就是景觀本身的不可變性，也就是說，參觀過一次後，遊客很難在一段相對較長的時期內（例如10年）再次激起參觀的興趣。澳門陸地面積約30平方公里，觀光景觀絕對談不上豐富，因此僅僅依靠人文景觀對遊客再次赴澳，或者多次赴澳的吸引力就會大打折扣。況且絡繹

不絕的觀光遊客本身就是對澳門這一彈丸之地承受能力的巨大考驗，因此以旅遊業，尤其是觀光旅遊業作爲調整澳門產業結構的突破口，似乎不太合適。 其次是酒店業。在2002年以前，澳門酒店的客房數一直維持在9,000間左右，隨着賭牌的開放，澳門酒店的數量和房間數也逐年增加，到2012年底，澳門共有酒店69間，公寓33間，客房總計2,6719間，與2002年的資料相比（8,869間）增長了3倍，除了2003年非典等特殊年份，酒店的入住率始終能維持在8成左右。澳門發展酒店業的瓶頸主要在於較低的旅客平均留宿時間和稀缺的土地資源上，此外，酒店業作爲博彩業、旅遊業的一個保障性產業，自身無法創造出太多吸引旅客入住的條件，它的發展要以博彩業、旅遊業的需要爲落腳點，過度的發展只會造成客房的過度飽和與行業內部的不理性競爭，導致整個行業的衰落，因此酒店業也難以挑起調整澳門產業結構的重擔。 再次是零售業。澳門的零售業在2002年以後實現了跨越式的增長，2003年零售業的銷售總額爲62.6億澳門元，到2009年，這一資料就增長了近4倍，達到了223.5億澳門元，此後幾年的資料分別爲2010年305.2億澳門元（同比增長36％） ， 2011年433.4億澳門元（同比增長42％） ， 2012年528.5億澳門元（同比增長22％）。零售業能否作爲調整澳門產業結構的突破口呢？先要從澳門與香港的兩組對比資料說起：仍然以2012年的資料爲例，這一年訪港旅客共計4,860萬人次，訪澳旅客爲2,808萬人次，兩者之比爲1.72∶1；而這一年香港的零售業收入爲4,454億港元，澳門爲528.5億澳門元，除去匯率等因素，兩者之比達到了8.42∶1。誠然，香港的常住人口有700余萬，而澳門僅有不足60萬，本地人消費的差距勢必對零售業的收入有所影響，但也無法掩蓋澳門在零售業上與香港存在巨大差距的事實。而這種差距，恰恰是澳門可以爲之努力和奮鬥的方向和目標，深度發掘零售業潛力也成了調整澳門產業結構的一個可行方向。

三、澳門深入發展零售業的可行性分析及具體建議 首先需要肯定的是，澳門零售業近幾年確實取得了長足的進步和發展，這與威尼斯人、永利、銀河等集博彩、休閒、購物、住宿等多功能於一體的度假村的落成與營業是分不開的。在這些度假村中，世界名牌專賣店鱗次櫛比，部分奢侈品專賣店的營業額已躍居全球首位，從這個意義上說澳門已躋身世界購物天堂的行列。但這是否就意味着澳門的零售業已經盡善盡美了呢？這還要從在香港與澳門不同的購物體驗說起。 香港素有購物天堂的美稱，如今赴港購物更成了世界遊客，特別是內地遊客的首要目的。跟身邊去過香港的朋友交流，且不說遍佈大街小巷的卓越、莎莎、周大福、Citychains，一些大型的購物廣場如Sogo、海港城、時代廣場、東薈城都是他們的必到之處，且每次都是收穫頗豐，尤其是物美價廉的折扣商品，加之港幣與人民幣之間的匯率差，都對內地遊客有着極大的吸引力。 反觀澳門，除了奢侈品專賣店能與香港媲美外，在澳門購物與香港還有頗大差距。這些差距在整體上表現爲購物中心定位過高、連鎖企業店面少，人們的慣性認知等方面，在細節上表現爲部分商店貨源供應不全、消費類電子產品價格高、品牌相對較少等方面。但從另一個角度看問題，正是這些差距，使得深入發展零售業在澳門成爲可能。 具備了可能性，就要探討解決問題的可行性。筆者認爲，澳門深入發展零售業，至少有以下三點優勢： 一是制度上的優勢。澳門經濟規模不大，但外向度高，是中國兩個國際貿易自由港之一，貨物、資金、外匯、人員進出自由，也是區內稅率最低的地區之一，具有單獨關稅區地位，這就爲澳門發展以免稅及低稅商品爲主的零售業提供了制度的保障。此外，澳門還有博彩業合法化這一最根本的制度優勢，它保障了澳門對世界各國遊客，尤其是大中華區（內地、香港、台灣）遊客持續不斷的吸引力。 二是硬體上的優勢。2012年的訪澳旅客已突破2，800萬人次，巨大的人流就是無限商機的保證。澳門發達的酒店業和服務業，也爲

旅客來澳購物提供了便利和保障。澳門已經建成的幾座旅遊休閒度假村，爲零售業的開展提供了場所支援。此外，澳門面積小，交通壓力不大，耗費在路上的時間就短，購物場所也相對集中，很大程度上減少了遊客購物的奔波之苦，這客觀上也爲旅客購物提供了方便。 三是軟體上的優勢。澳門人民風樸實，對數量巨大的訪澳旅客給他們日常生活帶來的煩惱和不便，始終能保持克制和理解的態度。其實遊客和外地流動人口一直是一把雙刃劍，內地的一些城市，如北京、上海、杭州也都飽受外來人口過多之苦，但他們也深知這是維持其城市繁榮發展的基石，因此也都能坦然面對。此外，澳門社會治安良好、旅遊、零售從業者素質較高，這也都在無形中影響着外地遊客，特別是內地遊客在香港、澳門二者之間的選擇。 一是對澳門境內零售業佈局進行整體規劃。在已經有大量商業面積的威尼斯人、永利等度假村內，對現有品牌及佈局進行適當調整，在保留國際一線品牌的同時，增加或者擴大中檔品牌攤位面積，增加或引進連鎖鐘錶、珠寶首飾類（如周大福）、個人消費電子產品類）等店鋪入駐，增加日用及化妝品、藥品及保健品店鋪數量，擴大經營產品範圍，並在適當區域開闢折扣區或工廠店，還可引進葡語國家的獨有品牌作爲澳門購物特色進行推廣。在澳門新馬路等與澳門諸多知名旅遊景點交匯的繁華商業地段，保持和增加經營澳門特色產品以及旅遊紀念品的店鋪和攤位，同時削減一定數量的日用及化妝品、藥品及保健品，以及成衣製品店鋪。這樣既可以保證購物旅客相對集中於大型度假村，減少澳門城市壓力，又能夠最大限度的減少旅遊景點的購物旅客數量，從而增強觀光旅客的體驗感，實現優化配置，各取所需。 二是在商品類別上，以鐘錶及珠寶銷售、成人服裝及皮具製品等消費類產品爲主要發展方向，避免過多開設日化用品、藥品等與澳門本地居民日常所需有關的店鋪。香港部分民眾對內地自由行政策反感的原因之一，就是過多的內地遊客不但使得藥店、化妝品店遍佈香港的大街小巷，而且還推高了這些產品的價格，增加了香港

普通民眾的生活成本，筆者去香港的幾次經歷對此深有體會，幾年前20多港幣一盒的幸福傷風素，如今已經要70港幣才能買到，這種價格的非理性上漲，與赴港遊客的瘋狂購買脫不了關係。 三是與珠海商討在橫琴發展零售業的可行性。這一點是受到台灣省在金門開展專門面對內地遊客的旅遊及零售業服務的啓示。內地個人遊對台灣省開放後，去金門一日購物游，成了眾多內地遊客體驗台灣風情的第一選擇，這既滿足了內地旅客的需求，也讓台灣賺得盆滿缽滿，實在是一舉兩得。澳門同珠海共同開發橫琴地區，爲“一國兩制”政策的發展寫上了重重一筆，如果能夠借鑒金門模式，在橫琴地區建立一個旅遊及零售業中心，並取得成功，將是對 “一國兩制”實踐的重大貢獻。小結 2011年3月，國家《十二五規劃》中的港澳內容單獨成章，提出加強內地和香港、澳門交流合作，繼續實施更緊密經貿關係安排；支持澳門建設世界旅遊休閒中心，加快建設中國與葡語國家商貿合作服務平台；支持澳門推動經濟適度多元化，加快發展休閒旅遊、會展商務、中醫藥、教育服務、文化創意等產業。 在這一規劃中，國家爲澳門謀劃了一張以產業多元化爲背景的宏偉藍圖，其目的就是爲了使澳門特別行政區作爲“一國兩制”偉大政策的踐行者，能夠時刻保持經濟的無限活力和社會的繁榮昌盛，爲國家的強盛作出其獨特的貢獻。 澳門產業多元化的道路不可能一帆風順，遇到挫折甚至失敗更是在所難免，但澳門人要對祖國的支持有信心、對澳門的優勢有信心、對澳門人自身的智慧有信心。本文對澳門產業多元化發展方向的論述，大多是建基於對港澳兩地的多層面比較，其中可能還有一些有失偏頗，甚至是謬誤的觀點和說法。但真理總是越辯越明，學者對一個問題的探討越深入、越透徹，決策者的決策就越科學、越理智，社會付出的成本代價就越少。因此也希望學界對澳門產業多元化的爭鳴更多，爲澳門社會的長遠發展貢獻自身的力量。

略論港澳特區對台灣調整陸企赴台投資法規的取捨問題黃來紀 、 許文超 * 爲便於討論和研究問題，首先需說明“陸企”和 “法規”及 “取捨”的含義。這裡所說的“陸企”是個大概念，包括大陸赴台投資的“公司”和“個人”等：這裡所說的“法規”是指台灣地區調整陸企赴台投資的“條例”、“辦法”和“法律”等，它是一個集合概念：顧名思義， “取捨”包括 “取”與 “捨”兩方面。 “取”是指港澳特區在考慮有關法規時，可借取台灣地區有關規範構架之意； “捨”是指港澳特區在思考有關法規時，對台灣地區的有關規範的具體規定必須加以捨棄之思。 眾所周知，台灣地區許可大陸企赴台投資，動議於2003年，後因故擱置了多年。2008年5月20日，馬英九當選爲台灣地區領導人後，重新開機了陸企赴台灣地區投資之門。2009年4月26日第三次 “陳江會談”，就陸企赴台投資達成共識。基於這個共識，台灣地區於2009年6月30日發佈和實施若干調整陸企赴台投資的 “法規”，並正式受理陸企赴台投資的項目，爲深化和發展海峽兩岸經貿往來跨出了實質性的一步。據台灣經濟主管部門統計，自2009年6月30日正式放開陸資企業赴台投資至2014年2月20日止，台灣地區累計核准陸資赴台投資495件，投（增）資金額爲8.69億美元。1順利爲推進兩岸經貿交流的經貿大戲，揭開了亮麗的序幕。 二 上文談到 ，台灣地區調整陸企赴台投資的法規是個集合概念 。據筆者初步研究 ，這個集合概念所包含的法規 ，主要由下列五方面的規範 ：*黃來紀，上海社會科學院法學研究所研究員、上海市法學會港澳台法律研究會會長； 許文超，澳大利亞莫納什大學金融與會計學士一

1. “基本性規範”。台灣地區調整陸企赴台投資的“基本性規範”爲“台灣地區與大陸地區人民關係條例”（以下簡稱“兩岸關係條例”）。 這是由於它是台灣地區目前調整兩岸人民關係的基本性或者總體性的“法律規範”。 “兩岸關係條例”實施於1992年7月31日，迄今已修改了10多次，最後一次修正時間爲2011年12月21日。修改後的“兩岸關係條例”共有96條，其中涉及陸資赴台投資的條文主要有8條，即第10條、第24條、第25條及第25條之一、第36條、第40條、第69條、第72條等。上述條文雖均屬原則性條文，但它是台灣地區制定許可陸企赴台投資的其他層級“法規”的依據。 當然， “台灣地區與大陸地區人民關係條例實施細則”（以下簡稱“實施細則”）也屬 “基本性法規”，因爲它是爲有效實施 “兩岸關係條例”而制定和頒行的。 “實施細則”制定於1992年9月16日。其後因故經過多次修正。主要對“兩岸關係條例”的各種規定的含義，規定的範圍等問題作了具體規定，以便執行。 2. “專門性規範”。這是指台灣地區專門調整陸企赴台投資行爲的專門性規範。目前，台灣地區調整陸企赴台投資的“專門性規範”爲“大陸地區人民來台投資許可辦法”（以下簡稱“大陸投資許可辦法”）。這個“辦法”是台灣於2008年4月20日第三次“陳江會談”就陸企赴台灣地區投資達成共識後制定的，翌年6月30日起施行，共14條。它的制定和施行，爲陸企赴台投資奠定了重要的規範基礎。 3. “配套性規範”。這是指爲順利實施“大陸投資許可辦法”而指定的各項“規範”。據瞭解，迄今爲止，台灣地區已制定或修正的調整陸企赴台投資的“配套性法律規範”，主要有下列四者：第一， “大陸地區之營利事業在台灣設立分公司或辦事處許可辦法”（以下簡稱“設立許可辦法”）。顧名思義， “設立許可辦法”主要是爲調整陸企在台灣設立分公司或者辦事處的具體行爲而制定的，共19條，於2009年6月30日起施行。第二， “大陸地區專業人

員來台灣從事專業活動許可辦法”（以下簡稱“人員來台許可辦法”）。 “人員來台許可辦法”於“大陸投資許可辦法”施行前業已制定和實施。但爲配合 “大陸投資許可辦法”的有效實施，台灣地區於2009年6月28日就大陸專業人員赴台從事專業活動的人數，出入境許可，停留時間，申請延期，眷屬赴台等規定做了修正，於翌日起施行。所修正的條文主要有8條，即第3條之一、第9條、第12條、第13條、第16條、第17條、第20條、第22條等。第三， “台灣地區與大陸地區金融業務往來許可辦法”（以下簡稱 “金融往來許可辦法”）。 “金融往來許可辦法”制定於1993年4月20日。同樣，爲配合“大陸投資許可辦法”的有效實施，台灣地區於2009年7月15日對“辦法”中的外匯結匯範圍，新台幣等問題做了修正，使其更能適合陸企赴台投資的現實經濟關係要求。修正後的辦法共有14條。第四，“大陸地區人民在台灣地區取得設定或轉移不動產物權許可辦法”（以下簡稱“取得物權許可辦法”）。 這個“辦法”台灣地區是於2002年8月8日制定並施行的。但爲配合 “大陸投資許可辦法”的有效實施，台灣地區於2009年6月30日對 “辦法”作了修正。主要修正的是不動產的取得程序、投資管轄、用地管制、轉移時間等。修正後的“辦法”共有20條。 4. “比照性規範”。亦稱准用性或適用性“規範”。從設立公司的主體或資金來源視角考察，目前台灣地區主要有四種形態的公司，即本資（地）公司、僑資公司、外資公司、陸資公司。本資（地）公司是台灣的基本公司形態，其他三種公司則爲台灣的特殊公司形態。爲調整上述四種公司的設立和經營，台灣相繼制定了適用於本資公司的“公司法”，適用於僑資公司的“華僑回國投資條例”，適用於外資公司的“外國人投資條例”，適用於陸資公司的 “大陸投資許可辦法” 如前所述，本資（地）公司爲台灣的基本公司形態，其他三種公司爲台灣的特殊公司形態。與此相適應，台灣地區調整基本公司形態的“公司法”，對與公司有關的“法律”問題均作了較爲全面的

規定，而調整特殊公司形態的“條例”和“辦法”，只對各種特殊公司形態的特殊“法律”問題作了規定，其他法律問題，則比照 “公司法”及其他相關“法律”規定辦理。如 “大陸投資許可辦法”第10條、第13條就有“准用”、“華僑回國投資條例”和“依公司法”辦理的規定。當然，可比照的“法律”規範還有“稅法”和“勞動基準法”等，具體應比照的“法律”規範，可視需而定。 5.雙邊性規範。這是指由大陸的兩岸關係協會和台灣地區的財團法人海峽兩岸交流基金會共同簽署的《海協兩岸投資保護和促進協議》 。 《協定》簽署於2012年8月9日，共18條，從適用範圍和例外、投資待遇、透明度、逐步減少投資限制、投資便利化等方面作了規定，於2014年2月1日起正式實施。 從上述簡略分析中可以看出，雖然台灣地區正式受理大陸企業赴台投資時間不長，但其調整大陸企業赴台投資的“法規構架”已較爲齊全，即既有台灣地區單方面制定的“基本性規範”、 “專門性規範”、 “配套性規範”、 “比照性規範”，又有大陸和台灣地區兩會共同簽署的《協議》 ，這是難能可貴的。有學者認爲，除 “台灣地區與大陸地區人民關係條例”外，其他“法規構架”可供港澳特區在思考有關法規時參考和借取。 三 應該說，台灣地區調整大陸企業赴台投資“法規構架”，從某種角度看，其構架是較爲完整的，對陸企的保障也是基本可以的。但與台灣地區先前制定的“華僑回國投資條例”和“外國人投資條例”相比，從維護和促進陸資赴台投資發展的要求考察，台灣地區調整大陸企業赴台投資“法規”所規定的具體內容，特別是“大陸投資許可辦法”的一些規定，存有不少缺失。擇其要者，主要有下列六方面缺失。 1. 立法目的機制的缺失。這裡所說的立法目的，是指反映制定法律或法規（以下簡稱法規）的宗旨或意圖的規定。立法目的是整部法規的靈魂，也是制定每一個法條的出發點和落腳點。任何國家

和地區都是十分重視立法目的之規定的。應該說，台灣地區在這方面是做的不錯的，其早先制定的“華僑回國投資條例”、 “外國人投資條例”，均有關於立法目的的規定。如“華僑回國投資條例”第1條規定：“華僑回國投資之鼓勵、保障及處理，依本條例之規定。”這就是說，台灣地區制定該“條例”的目的是“鼓勵、保障及處理”華僑回國投資。 “外國人投資條例”在第1條也作了類似的規定。但在“大陸投資許可辦法”中，沒有關於立法目的的規定。 2.徵用補償機制的缺失。一般來說，東道主對境外投資者投資設立的企業是避免徵用的，即使徵用，也會按被徵用企業當時市場價值的價款及衍生的利息予以相應補償，這已成爲國家與國家、地區與地區經貿往來的慣例。台灣地區“華僑回國投資條例”就是這麼規定的。該 “條例”第13條規定：“投資人對所投資事業之投資，未達該事業資本總額百分之四十五者，如政府基於國防需要，對該事業徵用或者收購時，應給與合理補償。” “前項補償所得價款，准予申請結匯。”“外國人投資條例”第13條，就徵用或收購的補償問題，也作了上述相同的規定。但是，“大陸投資許可辦法”對大陸企業在台灣地區設立的陸資公司的徵用及補償問題還沒有作出規定，而且該 “大陸投資許可辦法”第3條第2項還特別規定：大陸企業在“第三地區投資之公司在台灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定”。這種不適用，當然也包括“外國人投資條例”關於“徵用或收購時，應給予合理補償”規定的不適用。 3.相同待遇機制的缺失。相同待遇機制是指“陸資公司”（即大陸企業在台灣設立的公司）的權利義務，除台灣“法律”另有規定，應與台灣地區人民所經營之事業享有相同的待遇。這是民法的平等原則所要求的。台灣地區“華僑回國投資條例”就是按照民法的這一原則，規定華僑投資者享有與台灣投資者相同的待遇。該 “條例”第17條規定：“投資人所投資的事業，其法律上的權利義務，除法律另有規定外，與台灣人民所經營之事業相同。”目前， “大陸投資許可辦法”中對“陸資公司”的權利義務並沒有與台灣

人民所投資經營之企業的權利義務作出相同的規定。 4. 減稅優惠機制的缺失。這裡所說的減稅優惠是就減納遺產稅而言的。 “華僑回國投資條例”第15條規定：“投資人實行投資後，其經審定之投資額課徵遺產稅優待辦法，由 ‘行政院’定之。”台灣“行政院”根據上述規定，制定了“華僑回國投資其經審定之投資額課徵遺產稅優惠辦法”。該“辦法”共4條，其中第2條規定：華僑依“華僑回國投資條例”之規定核准投資者，於該華僑死亡後，其遺產中屬於經營審定之投資額部分，得按遺產及贈與稅法規定估定之價值，扣除半數，免徵遺產稅。筆者認爲，上述 “辦法”關於規定死者的投資遺產，可以免課徵遺產稅的優惠條款，不僅符合人的存亡的自然規律，而且也符合以人爲本的海峽兩岸優秀立法理念。現在的問題是，台灣地區還未將上述減納遺產稅的規定導入“大陸投資許可辦法” 5.代理投資機制的缺失。這裡所說的代理投資機制，是指大陸企業可以請台灣地區親友代爲投資或經營“陸資公司”的投資制度。從這個表述中可以看出，代理投資機制中的被代理人爲大陸企業，代理人既可以是大陸企業在台的親戚，也可以是在台的朋友，被代理的標的既可以爲設立“陸資公司”的設立行爲，也可以爲運營“陸資公司”的經營管理行爲。據瞭解，目前大陸在台灣地區學有專長的親友是很多的，這是實施代理投資機制的寶貴資源。當然，請台灣地區親友代爲投資和經營管理“陸資公司”，不僅能節約大陸企業的投資和經營成本，而且也能拉動台灣的就業。可見，代理投資機制是一項“一舉兩得”的機制。但是，目前台灣地區還未將上述代理機制在“大陸投資許可辦法”中加以規定。 6.爭議解決機制的缺失。目前，台灣地區解決爭議的機制主要有：協商解決機制、調和解決機制、仲裁解決機制和訴訟解決機制。應該說，台灣解決爭議的機制是較爲完備的。現在的問題是，台灣地區尚未將這些行之有效的爭議解決機制在“大陸投資許可辦法”中得以體現。筆者認爲，這也是“大陸投資許可辦法”的一個缺失。當然， “大陸投資許可辦法”中有了爭議解決機制，就能使。

當事人“三年早知道”解決爭議的辦法，這對於當事人自覺 “防爭”和順利“解爭”都是有好處的。 台灣地區調整陸企赴台投資法規之之具體規定的缺失，還可以舉一些，但主要有上述六者。當然，對於上述缺失，港澳特區在思考有關法規時，應予以捨棄，決不能“移植”，以保持有關法規的公平性。註 釋 ：1. http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-02/20/c_ 119431865.htm 。 記者 ：吳濟海 、 李 寒芳 ，新華網台北電 ，2014年2月20日。

編委會：廖澤雲、崔世昌、張永春、黃有力、梁勵、楊允中、饒戈平、李沛霖、何少金書名：澳門回歸十五年：發展與改革——紀念澳門基本法頒佈二十一周年學術研討會論文集主 編：楊允中、饒戈平編 輯：彭小燕、許姱姁植 字：劉靜雯、呂佳歡出 版：澳門基本法推廣協會排版印刷：運通廣告印刷有限公司版 次：2014年8月第一版印 數：1000本定 價：澳門幣80元ISBN 978-99965-921-4-0