成功的十年：“一國兩制”在澳門的實踐——紀念澳門基本法頒佈16周年學術研討會論文集楊 允 中 饒戈 平 主 編澳門基本法推廣協會出版 2009年7月

成功的十年 ：“一國兩制”在澳門的實踐— —紀念澳門基本法頒佈16周年學術研討會論文集楊 允 中 饒戈 平 主 編澳門基本法推廣協會出版 2009年7月

編委會 ：廖澤雲、李成俊 、崔世昌、張永春譚偉文 、蘇朝暉 、楊允中、饒戈平

澳門特別行政區行政長官何厚鏵在研討會開幕式上致詞中央駐澳聯絡辦公室副主任陳啟明在研討會開幕式上致詞

澳門基本法推廣協會會長廖澤雲代表主辦單位致歡迎詞研討會開幕式主禮嘉賓

主禮嘉賓與出席研討會的專家學者合照研討會發表論文專家學者合照

政府主要官員 、社會各界人士350多人出席了研討會開幕式研討會會場一角

研討會會場參與者與專家學者進行交流討論

北京大學法學院饒戈平教授（中） 發言學者們自由交換意見 ，討論氣氛熱烈

目 錄序一 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 何厚鏵 1序二 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 陳啟明 3序三 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 廖澤雲 6“一國兩制”方針與憲法在港澳地區的適用問題⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 饒戈平 7總結發展經驗 優化發展模式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 楊允中 16“一國兩制”的生命力在於創新⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 宋小莊 26“一國兩制”在澳門成功實踐的意義⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 王振民 31澳門基本法實施中的九大關係⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯ 趙向陽 33澳門基本法與居民基本權利的保障⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 駱偉建 41基本法所列工作基本權在勞動法意義上的解讀⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 葉再興 542009年，澳門特區承先啟後的關鍵⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ ⋯ ⋯⋯⋯⋯⋯ 趙國材 62從互信機制的確立到公民身份的認同 —— “一國兩制”下中央與特區關係之評析與展望⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 龐嘉穎 79身分統合與兩岸認同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 張亞中 100基本法與澳門法律文化中的衝突問題⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 吳新平 110論議員的法律地位、發言和表決⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 王 禹 118論行政自由裁量權 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 蔣朝陽 135澳門特區落實國家安全立法的成功實踐 ⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯王 磊、姚富國 144簡析 《維護國家安全法》 中的犯罪完成與未完成形態⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯趙國強 160淺析23條立法中公權力和私權利的關係⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯葉 勇 179非典型性融合的理性思考 ——以大事件背景下的澳門民眾國民意識提升為視角⋯⋯⋯⋯⋯⋯張亞偉 190依法治澳與澳門基本法的宣傳⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 劉 倩 199基本法確定的特區政制及其實踐 ——以香港特區行政、立法、司法的關係為視角⋯⋯⋯⋯朱維究、閆 晶 208

一院制下的局部兩院制 ——論香港立法會的結構⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 強世功 220港澳基本法解釋機制基本特徵芻議 ——以香港基本法第158條為解讀對象⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 鄒平學 230對港澳基本法解釋模式的觀察與思考⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯李燕萍 239從治理問題到主權問題 ——早期澳門與葡萄牙憲制的殖民背景⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ 何志輝 245跋⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯楊允中 256

序 一澳門特別行政區行政長官 何厚鏵 在澳門基本法頒佈十六周年的日子裡，我們共同出席今天隆重的研討會，回顧九年多以來澳門特區 “一國兩制”的實踐歷程，同時結合當前實際與未來發展態勢，深入探討基本法的準確和有效落實，確實具有重要和深遠的意義。 由我國最高權力機關在依據國家憲法所制訂的澳門基本法，以憲制性法律的形式，完整地體現了 “一國兩制”的方針 ，充分考慮和反映澳門的發展實際，為澳門特區的繁榮穩定和持續發展 ，奠下堅實的法律基礎。特區成立九年多來，政治穩定、經濟發展、市民生活逐步改善 ，其發展歷程充分驗證了基本法的科學性、前瞻性和強大的生命力。 隨着“一國兩制”實踐的逐步推進，基本法在澳門特區得到更為深入的理解，亦得到更為準確、更為全面的落實。最近，澳門特區根據基本法第23條的規定 ，制訂並正式實施 《維護國家安全法》 ，進一步履行了特區的憲制性責任，並有效填補了特區相關法律的真空。藉着立法過程的廣泛諮詢和充分探討 ，廣大市民全面加強了對 “一國兩制”方針的理解以及對國家民族的認同和凝聚。在此基礎上，我們務必加強對這部重要法律的宣傳推廣，促進法律的準備、有效落實，確保特區法治效率與和諧團結彼此互動的良好局面。 在未來幾個月裡 ，行政長官和立法會選舉將先後舉行，這是特區政治生活的大事 ，能否順利完成這些重大任務 ，關係着澳門當前和未來的穩定和發展 ，關係着“一國兩制”實踐的成功推進。因此，特區政府將全力創造有利的條件 ，與廣大市民一道克服各種挑戰，確保任務的順利完成。 在經濟層面，特區亦正面對多項重大任務。其中，抗擊國際金融危機所帶來的挑戰、加快落實經濟適度多元化等任務 ，特別需要

整合全特區之力予以推進。在中央政府的大力支持下 ，在廣大市民的共同努力下 ，我們有信心、有能力，進一步提升施政水平 ，增強經濟活力，確保市民就業 ，改善市民生活 ，促進特區的繁榮 、穩定和發展。同時 ，我們還要進一步根據基本法的規定 ，充分發揮 “一國兩制”的制度優勢 ，及時把握好CEPA 《珠江三角洲地區改革發展規劃綱要》 、橫琴開放發展等一系列重大機遇 ，全面提升區域合作的參與度 ，充分發揮區域合作的資源共享、互補共贏等有利因素 ，拓展特區發展空間，促進經濟適度多元化的落實 ，克服當前暫時的困難，促進澳門經濟深層問題的解決 ，確保特區長遠可持續發展。 我期待並深信 ，各位講者將會在今天的研討會中提出各種真知灼見，從而在社會上形成更大的凝聚力 ，共同推進澳門基本法的更有效落實。、

序 二中央政府駐澳門特區聯絡辦副主任 陳啟明 在澳門即將迎來回歸祖國十周年之際，澳門基本法推廣協會在這�舉行紀念澳門基本法頒佈16周年學術研討會，這對於總結澳門實施基本法的成功經驗 ，推進澳門 “一國兩制”事業健康發展，具有重要的意義。我謹代表中央政府駐澳門聯絡辦，對會議的召開表示熱烈的祝賀！ 向特區政府、基本法推廣協會以及長期以來為基本法的宣傳推廣和貫徹實施做出貢獻的各界人士 ，表示崇高的敬意和誠摯的感謝！ 回歸近10年來 ，澳門基本法得到很好的貫徹落實。在基本法的保障和指引下 ，在行政長官和特區政府的帶領下 ，澳門社會呈現出經濟持續發展 、社會和諧穩定 、人民安居樂業的嶄新局面。今年2月，澳門特區又成功完成了基本法第23條的立 工作 ，使基本法的貫徹落實邁上了一個新的台階。實踐証明，澳門基本法是一部經得起實踐檢驗的好法律 ，為澳門的繁榮穩定提供了強有力的法律保障。 經過近10年的探索和實踐 ，澳門的發展已經站在一個新的歷史起點上，既面臨着難得的發展機遇，也面對着不少的複雜挑戰。我們應認真總結實施基本法的成功經驗，進一步認識把握基本法的精神實質，全面貫徹落實基本法，全力推動澳門 “一國兩制”事業沿着基本法的軌道不斷前進。 首先，要繼續深入學習宣傳基本法。基本法頒佈和實施以來，特區政府和社會各界組織舉辦了形式多樣和行之有效的學習宣傳基本法的活動。擁護基本法，貫徹基本法，遵守基本法，日漸成為澳門社會的普遍共識和自覺行動。在新的形勢下，我們要繼續堅持把學習宣傳基本法作為一項重大使命和長期任務，着力在拓展學習宣傳的廣度和深度上下功夫 ，在把握基本法的精神實質上下功夫，進

一步增強政府公務人員的基本法意識，進一步鞏固基本法貫徹實施的社會基礎和輿論環境。特別要重視對青少年的宣傳普及工作 ，使年輕一代更全面地了解把握基本法的內涵 ，成為堅定實踐和維護基本法的傳承者。 第二 ，要繼續深入研究基本法 ，貫徹 “一國兩制”方針和基本法，是一項前無古人的偉大實踐和開拓性的事業 ，在實踐過程中不可避免地會遇到一些新情況新問題。如何把握好新情況、解決好新問題 ，這些年來 ，實踐經驗啟示我們 ，制度安排要求我們 ，就是要加強對基本法的研究。基本法的具體規範蘊含着豐富的內涵 ，不僅規定了澳門特區的各項基本制度 ，同時對澳門未來發展方向也有着重要的規範作用和指導意義。當前 ，要結合總結澳門特區近10年來 “一國兩制”實踐的成功經驗 ，以實事求是、與時俱進的精神 ，深入研究澳門 “一國兩制”事業進程中帶有根本性和長遠性的問題 ，推動研究解決制約特區長遠發展的深層次矛盾 ，不斷豐富基本法的實踐 ，開創 “一國兩制”事業的新局面。 第三，要繼續堅定貫徹落實基本法。基本法是依法治澳的法律基石。貫徹落實基本法 ，最重要的就是依照基本法辦事 ，把握好 “維護國家主權” 、 “實行高度自治” 、 “保障繁榮穩定”的原則。為此，我們要始終堅持 “一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治的方針，落實好行政主導的政治體制 ；始終堅持把發展經濟、改善民生、推進民主、促進和諧作為特區發展的首要任務；始終堅持從國家的整體發展、區域經濟合作發展的大趨勢和布局中來思考 、謀劃澳門的長遠發展 ，充分利用 “一國兩制”的制度優勢 ，充分發揮澳門的有利條件 ，加強與祖國內地的交流合作 ，努力促進澳門特區的科學發展、和諧發展 ，促進澳門與祖國內地實現優勢互補、共同繁榮。 今年是國家和澳門發展進程中十分重要的一年 ，我們將迎來建國60周年華誕和澳門回歸祖國10周年。澳門特區將進行第三任行政長官和第四屆立法會選舉。我們堅信 ，只要特區上下團結一心、迎

難而上，澳門特區一定能戰勝國際金融危機帶來的各種困難，一定能把今年的各項大事辦好 ，澳門的明天一定會更美好！

序 三澳門基本法推廣協會會長廖澤雲 由澳門基本法推廣協會、北京大學港澳台法律研究中心、法務局、民政總署 、教育暨青年局共同主辦的 “成功的十年： ‘一國兩制’在澳門的實踐”學術研討會現在開幕。首先 ，請允許我代表主辦單位向在百忙中抽空出席的各位嘉賓、學者們和各界朋友表示熱烈的歡迎和衷心的感謝。 2009年對澳門特別行政區意義重大 ，係不平凡的一年。我們即將迎來中華人民共和國建國六十周年、澳門特別行政區成立十周年的雙慶盛事 ，也是行政長官換屆選舉、立法會選舉的重要年頭。在這個值得紀念的重要年份 ，我們召開了這次研討會 ，推動澳門特區實踐 “一國兩制”經驗的總結與交流 ，顯得特別有意義。 “一國兩制”是一項偉大的制度創新 ，在港澳兩個特別行政區成功實施分別有十年上下 ，實踐証明它具有強大的生命力和優越性 ，是完全符合澳門的實際和切實可行的。新生的澳門特別行政區十年來堅持依法施政已取得了有目共睹的巨大發展 ，澳門社會各界對特區的前景充滿信心。 全面而正確地理解基本法，提升全民對 “一國兩制”和基本法的認識和公民意識 ，是確保澳門可持續發展的重要因素。正因為這樣 ，本會自成立以來一直致力於與政府有關部門、社團、學校、機構舉辦各項推介活動 ，舉辦基本法專題研討會更成為基本法頒佈周年活動的一項重中之重的工作。今年我們很榮幸能繼續與北京大學港澳台法律研究中心等單位和機構合作 ，邀請到兩岸四地二十多位資深專家學者共聚一堂 ，共同探討 “一國兩制”在澳門實踐的成功經驗。我們深信 ，藉着各位專家學者的深入研究和分析論證 ，本次研討會不僅有助於提升社會各界對基本法的認識了解 ，同時 ，也必然會為配合特區政府依法施政 ，正確貫徹落實 “一國兩制” ，發揮積極的促進作用。

“一國兩制”方針與憲法在港澳地區的適用問題饒 戈 平 * 無論在基本法的起草過程還是在港澳回歸後實施 “一國兩制”的過程中，一個看似悖論的問題總會不時浮現在人們的思考中：中國社會主義性質的憲法究竟能否在實行資本主義的港澳地區適用？儘管社會實踐已經對這一問題做出了肯定的回答，但在民間和一般輿論中至今仍然眾說紛紜 ，莫衷一是 ，肯定者有之 ，否定者也有之，更多的是持困惑、模糊的看法。這一問題涉及對中國憲法的認識 ，涉及對 “一國兩制”方針的認識，涉及基本法與憲法的關係，最終影響到 “一國兩制”方針的正確實施 ，不可謂不重要，因此仍有深入討論、加以釐清的必要。這�我談一點個人的看法。一 、一個看似悖論的問題 眾所周知 ， “一國兩制”是上世紀80年代初中國提出並確立的治國理政方針，解決台灣、香港、澳門問題的長期基本國策。按照這一方針 ，在統一的中國境內，作為國家主體的大陸地區實行社會主義制度，個別地區實行資本主義制度 ，依法高度自治。現今中國的不同地區就並存並行着這樣兩種不同的社會制度。香港、澳門回歸祖國之後 ，成功實施 “一國兩制”、 “港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治 ，維持和發展着原有的資本主義制度 ，而祖國內地則在堅持建設有中國特色的社會主義。兩種制度的差異集中體現在兩地政治經濟法律制度的不同。 “一國兩制”的實施帶來了中國憲政體制上的創新 ，也帶來了憲法是否及如何在不同地區適用的問題。 如同世界上絕大多數國家一樣，由於憲法的權威地位和普適性質 ，中國憲法享有在中國管轄的全境範圍內適用的法律效力。這在《中華人民共和國憲法》 （1982年，以下簡稱 《憲法》 ） 中已有明確規定。 《憲法》 序言載明，憲法 “是國家的根本法 ，具有最高的*北京大學法學院教授、全國人大常委會香港基本法委員會委員

法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織 ，都必須以憲法為根本的活動準則 ，並且負有維護憲法尊嚴 、保證憲法實施的職責”。 《憲法》 第5條重申了憲法的普適性質 ，同時強調對不遵守或違反憲法的行為予以追究。香港、澳門作為中國領土不可分離的一部分 ，作為中國的一個地方行政區域 ，處於中國憲法的效力範圍之內，不存在不適用憲法的問題。 現在的問題在於中國憲法本質上是一部社會主義憲法 ，而港澳地區卻實行資本主義制度 ，二者如何協調呢？ 。 《憲法》 規定了中國國家的社會主義性質 ，規定社會主義制度是中國的根本制度1。憲法中的多數條款都與社會主義制度的規定有關。這是否意味着組成中國的所有地區都必須不加區別地統一實行社會主義呢？允不允許特定地區例外情況的存在呢？正是針對這一問題 ，1982年 《憲法》 特別增設了第31條 ，載明 “國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。按此規定 ， 《憲法》 允許在特別行政區實行另由法律規定的制度 ，即可以不必是全國通行的社會主義制度。也就是說 ，香港、澳門特別行政區能夠從憲法上找到根據來保留自己原有的資本主義制度。 儘管 《憲法》 有如此明確的規定，香港基本法起草過程中還是有人提出， 《憲法》 第31條同 《憲法》 序言、第1條、第5條等是相抵觸的，二者南轅北轍 ，形同冰火，不可能在同一空間並存 ，所以《憲法》 不應該也不能夠在特別行政區適用2。也有人認為 ，因為中國 《憲法》 的社會主義性質 ，整部 《憲法》 中只有第31條才能適用於香港 ，其他條文都不適用3。這實際上是否認 《憲法》 在特別行政區適用的另一種說法。這些說法顯然都是從上述的悖論推論而來 ，看似有道理 ，其實都經不起推敲 ，因為它們僅僅從形式邏輯來推導問題 ，缺乏對中國憲法的全面瞭解 ，缺乏對 《憲法》 與 “一國兩制”方針關係的正確理解 ，難以成立。

二 、 “一國兩制”方針與憲法的關係 憲法作為國家的根本大法，包含着對國家根本制度和社會制度的原則性規定，具有很大的包容性。中國歷史悠久、地域遼闊、民族眾多，地區差別大 ，中國的國情具有多樣性、複雜性的特點。作為國家的根本法，中國憲法尤其需要有包容性 ，需要求大同、存小異 ，既要有統攬全局的原則和制度 ，以利於維護國家的主權和統一，又要兼顧到各地區、各方面的實際情況，實行有區別、有差異的治理。因此 ，強調原則性與靈活性的結合 ，正確處理一般與個別、整體與局部的關係，是中國憲法的一個顯著特點。人們不難發現，在中國憲法中，在一般性規定的同時，往往有一些允許特殊例外的規定。例如， 《憲法》 第19條規定， “國家推廣全國通用的普通話” ，但第4條又規定 “各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由”。 《憲法》 序言規定馬列主義毛澤東思想在全國的指導地位 ，但第36條又規定 “中華人民共和國公民有宗教信仰自由”《憲法》 第5條規定 “國家維護社會主義法制的統一和尊嚴” ，而第115條又規定民族自治地方的自治機關可以 “根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律政策”。類似的例外規定在 《憲法》 中還可以找出一些。這些例外的規定是出於國家實際情況的需要，是對一般性規定的補充，不但不影響國家的根本制度，反而有利於維護國家的統一和團結，有利於保障少數民族和公民的基本權利。從另一方面講 ，這些特殊例外本身就是 《憲法》 的刻意安排 ，構成整部 《憲法》 不可或缺的組成部分。它們所展示的不是 《憲法》 的內在矛盾和衝突，而是 《憲法》 的和而不同 、和諧之美、包容之美，完全談不上違憲的問題。 1982年11月全國人大修憲時，擔任 《憲 》 修改委員會副主任的彭真在其報告中特別就 《憲法》 第31條的制定予以說明。他強調 ， “在維護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，我們是絕不含糊的。同時 ，在具體政策、措施方面 ，我們又有很大的靈活性”4。這可以視為國家最高立法機關在處理例外問題上的基本立

場。1982年 《憲法》 之所以增設體現和包容 “一國兩制”方針的第31條 ，允許設立特別行政區並實行不同于祖國內地的社會制度 ，正是為了處理好一般和特殊、全局和局部的關係。因為從國家整體利益出發 ，既要維護國家統一和領土完整 ，又要考慮到香港、澳門、臺灣的歷史和現實情況，有必要在這些地區保持原有的資本主義制度和生活方式。在這�， 《憲法》 的內容作出某些充實 ，憲政體制進行某種創新性調整 ，有其充分的社會需求和必要。同時 《憲法》允許個別地區的社會制度不同、治理方式不同，並未改變中國的社會主義性質，也未改變中國憲法的性質 ，反而以其實事求是的多樣性的制度設計豐富了 《憲法》 的包容性 ，增強了 《憲法》 的可適性。在這� 《憲法》 的原則性和靈活性再次得到完美結合。 誠然 ，第31條屬於 《憲法》 中一種特殊的制度安排，是國家根本制度的個別例外，但是這種例外是 《憲法》 所允許的，不構成它和《憲法》 的對立。作為國家大政方針和基本國策的 “一國兩制”方針，同《憲法》 所維護的國家主權、領土完整和繁榮富強的根本宗旨是一致的，符合國家的根本利益，既需要在 《憲法》 中得到體現，也需要有 《憲法》 予以保障。以第31條來體現 “一國兩制”方針，恰恰是 《憲法》 本身的一種慎重安排 ，構成 《憲法》 的一個有機組成部分，二者不但不相矛盾，反而是一種有機的結合，是一個整體，不存在相互抵觸的問題。那種孤立地看待 《憲法》 第31條，把它同其他條文對立起來，進而得出第31條抵觸憲法的說法是站不住腳的。 《憲法》 第31條不違憲，根據它所制定的香港、澳門基本法也同樣不和 《憲法》 相抵觸 ，是符合 《憲法》 並受 《憲法》 保護的。關於這一點，作為國家最高權力機關和立法機關的全國人民代表大會，在其關於香港、澳門基本法的決定中早已予以明確規定。全國人大關於香港基本法的決定指出， “香港特別行政區基本法是根據 《中華人民共和國憲法》 按照香港的具體情況制定的，是符合 《憲法》 的。香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律 ，以香港特別行政區基本法為依據”5。 這一決定以最權威 、最有效力的方

式 ，肯定了 《憲法》 是基本法的制定根據 ，確認了基本法的合憲性。那種強調基本法規定的資本主義制度同 《憲法》 的社會主義性質的差異，認定基本法同 《憲法》 相抵觸 ，進而得出 《憲法》 不適用特別行政區的結論是缺乏法律根據的。三 、 《憲法》 整體上適用於港澳地區 中國是實行單一制結構方式的國家，從來是一個統一的整體 ，中央政府對國家全部領土實施管理。也就是人們常說的一個主權、一部憲法、一個中央政府。中國憲法作為國家的根本法，具有最高的法律效力，是國家主權、統一和領土完整的象徵，適用於國家的全部領域 ，當然包括香港、澳門地區在內。香港、澳門特區作為中國領土不可分離的部分，作為中國的地方行政區域 ，隸屬於中央政府的管轄，處於憲法的效力範圍之內。儘管 “一國兩制”方針和基本法允許香港、澳門實行高度自治，但是他們始終是在 “一國”之內實行不同於內地的制度。在這�， “一國”是 “兩制”的前提和基礎。 “一國”的題中應有之義就包括主權、統一和領土完整，就包括對 《憲法》 的尊重和適用。不可以設想能夠撇開國家憲法去講 “一國”的。 “一國兩制”方針與 《憲法》 並不矛盾 ， “一國兩制”既不構成 《憲法》 不能在港澳適用的理由，也不構成 《憲法》在港澳適用的障礙。 作為國家根本大法 ， 《憲法》 既是特別行政區成立的法律根據，也是特別行政區基本法制定的法律根據， 《憲法》 整體上適用於港澳地區。說整體上適用，主要是從國家的憲政體制和結構方式的角度來理解的。因為儘管 《憲法》 允許特別行政區實行不同於內地的制度，即不實行作為國家根本制度的社會主義制度 ，但是特別行政區仍然處在中國的主權之下、管治之下 ，仍然處在中國的憲政體制之中，整體上受 “一國”之限、受 《憲法》 的制約。適用於特別行政區的遠不僅僅是 《憲法》 第31條 ，事實上 《憲法》 中關於國家的權力結構、行政區劃、國防外交、中央和地方的關係等許多方面的規定都對香港、澳門有約束力，都適用於港澳地區。

《憲法》 第三章關於國家機構的第一、二、三節 ，即關於全國人民代表大會 （國家最高權力機關） 、國家主席、國務院 （國家最高行政機關） 的各節，規定了這些中央國家機關的產生、組成、職權和任期等內容。這些機關代表國家對包括特別行政區在內的全國行使國家權力，都直接與特別行政區發生國家事務關係或對特別行政區行使職權。例如，全國人大決定特別行政區的設立及其制度6，全國人大常委會對包括基本法在內的全國性法律行使解釋權7，國務院對包括特別行政區在內的全國地方各級國家行政機關實行統一領導8，管理國家對外事務9，國家主席對全國宣佈戰爭狀態 、發佈動員令10，等等。上述這些具有全國性效力的憲法條文對特別行政區也都是有效和適用的。再例如 ， 《憲法》 第四章關於 “國旗、國徽、首都”的各條文適用於全國，對特別行政區當然也是適用的。《憲法》 第二章第54條規定中國公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務 ，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為11，同樣適用於在特別行政區的中國公民。脫離對 《憲法》 的整體適用 ，就談不上 “一國”，也談不上 “兩制”。那種認為 《憲法》 中除第31條外的其他條款都不適用於特別行政區的說法 ，顯然與 《憲法》 不符，與事實不符 ，不能成立。 說 《憲法》 整體上適用於特別行政區 ，意涵着並非 《憲法》 的全部條款、每一條款都必須在香港、澳門地區適用 ，並非強制港澳地區實行社會主義制度。按照 《憲法》 第31條 ，特別行政區實行由全國人大通過法律規定的制度。顯然 ， 《憲法》 在這�允許例外，允許另由法律規定的制度可以與內地通行的制度有差異。正因為《憲法》 允許特別行政區實行不同於內地的制度 ，所以 《憲法》 中的相當一部分內容可以不適用於港澳 ，不具有對港澳地區的效力。這一部分內容主要是指涉及內地社會主義制度方面的條款。例如 ，《憲法》 中關於四項基本原則的規定 ，關於社會主義政治、經濟、法律、社會制度方面的規定，除特別行政區以外的地方國家權力機關和行政機關的規定 ，關於國家審判機關和檢察機關的規定 ，等等，都不屬於在香港、澳門地區適用的條款。在一定意義上可以認

為， 《憲法》 中凡涉及與特別行政區自治範圍內事務相關的條款，一般不予適用。這�需要再次強調的是， 《憲法》 中的部分內容不在特別行政區適用是憲法本身的安排，是合憲的，不妨礙 《憲法》整體上對港澳地區的適用。四 、堅持以 “一國兩制”方針指導 《憲法》 在港澳地區的適用 針對港澳地區而言， “一國兩制”方針要同時達到兩個目標：一個是要有利於港澳的順利回歸 ，維護國家主權和領土完整 ，一個是要解決對港澳的治理問題 ，有利於港澳的繁榮穩定，這兩個目標從根本上講是一致的。 “一國兩制”是一個有機整體 ， “一國”用於解決回歸 ， “兩制”用於解決治理。 “一國”之下可以分為 “兩制”，而 “兩制”必須歸於 “一國”。 “兩制”只是國家內不同地區治理方式的差異，不得也不允許被用作限制或損害 “一國”的理由，不可以設想僅僅因為地區治理方式的差異就排除作為國家統一標誌的 《憲法》 的普遍適用。 中國憲法在特別行政區的適用，是憲法在全國適用的一種特殊情況 ，例外情況。這一情況的產生源於 《憲法》 第31條 ，源於第31條所體現的 “一國兩制”方針，因此憲法在特別行政區的具體適用也要有賴於 “一國兩制”方針的指導。應該堅持以 “一國兩制”方針為指導、從國家憲政體制的角度來認識憲法在香港、澳門的適用問題。 首先，要認知和維護憲法的國家根本法地位，認同憲法的普適性質，確認憲法在特別行政區的適用是憲法本身的地位和性質所要求的。其次，要充分認識憲法、 “一國兩制”方針和特別行政區基本法三者關係的一致性。 “一國兩制”方針為憲法所包容和體現 ，構成 《憲法》 總綱的一部分；基本法則以 《憲法》 為依據而產生，是 “一國兩制”方針的法律化、制度化；這二者都必須在 《憲法》的框架下加以實施。第三 ，正確認識 《憲法》 實施中的 “一國”與 “兩制”的關係。講 “一國”當然要堅持 《憲法》 在特別行政區的適用；講 “兩制”就是要對 《憲法》 在內地和特別行政區的適用加以

區別對待 ， 《憲法》 整體上但又並非全部地適用於港澳地區 ， 《憲法》 中針對內地的具有社會主義性質的制度性規定不要求在港澳地區適用。要緊緊把握住 “一國兩制”方針 ，解決 《憲法》 在特別行政區適用過程中的具體問題。最後 ，兩地在憲法適用上的差異本身就是憲法的一種安排 ，是憲法所容許的，不存在違憲的問題。 最後還應特別提到憲法與基本法的關係。誠然 ，基本法以憲法為依據，規定了在港澳特區實行的社會制度 ，在某種意義上取代了本應由憲法才能行使的職能 ，因而在港澳地區享有憲制性法律的地位。不少人因此只知道有基本法而往往忽略了憲法的存在 ，甚至習慣性地把基本法稱為 “小憲法” ，其實這是一個很不準確的說法 ，在法理上不能成立 ，在實踐中也難免帶來負面影響。憲法就是憲法，在中國這樣的單一制國家�只能有一部 《憲法》 ，具有最高法律效力，對全國各地區適用。憲法具有唯一性、不可以替代性。基本法根據 《憲法》 而制定 ，與 《憲法》 一起構成特別行政區的憲政基礎，但它沒有也不可能取代 《憲法》 的地位。儘管基本法是一部全國性法律 ，但位列憲法之下 ，受憲法制約 ，是憲法的下位法。把基本法稱作為特別行政區的 “小憲法”，容易導致憲法和基本法位階的混淆，在客觀上貶低或否定憲法的國家根本法的地位和職能。因此 “小憲法”之說不可取。註釋 ：1. 《 中華人民共和國憲法》 第1條。2. 參見《基本法與憲法的關係（最後報告） 》 ，香港基本法諮詢委員會中央與特別行 政區的關係專責小組，1987年。3. 轉引自蕭蔚雲：《論香港基本法》 ，北京大學出版社 ，2003年， 第49頁。4. 《 中華人民共和國憲法》 ，人民出版社 ，1982年版 ，第72頁。5. 見1990年4月4 日全國人民代表大會通過的《 關於〈 中華人民共和國香港特別行政區 基本法〉 的決定》 。類似規定也出現在全國人民代表大會1993年3月31日通過的 《 關於〈 中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉 的決定》 。

6. 《 中華人民共和國憲法 》 第62條第13款 。7. 《 中華人民共和國憲法 》 第67條 。8. 《 中華人民共和國憲法 》 第89條第4款 。9. 《 中華人民共和國憲法 》 第89條第9款 。10. 《 中華人民共和國憲法 》 第80條 。11. 《 中華人民共和國憲法 》 第54條 。

總結發展經驗 優化發展模式楊 允 中 *一 、特區十年成功實踐是憲政發展的巨大飛躍 1999年12月20日，根據 《中葡聯合聲明》 的規定 ，中華人民共和國中央人民政府成功地恢復了對澳門行使主權 ；同時 ，根據 《澳門別行政區基本法》 的規定 ，正式成立直轄於中央人民政府的澳門特別行政區。最高國家權力機關——全國人民代表大會授權澳門別行政區依照基本法的規定 ，實現高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。這是一場歷史性社會大變革 ，這是以平穩過渡形式實現的政權交接 ，這是國際憲政史上從未有過的深刻演進。一個舊時代舊政權被新時代新政權所取代 ，從此 ，澳門進入了歷史發展的嶄新階段。 這個新時代新政權的核心標誌是 “一國兩制”。 “一國兩制”的基本內涵是確保國家主權前提下保持原有資本主義制度50年不變，並確保長期繁榮穩定 ，這意味着在特區可以享有 “一國兩制”的制度優勢與保障 ，亦即可以把當今的兩種基本社會制度的優勢加以合理整合；特區範圍內保持不變的是原有資本主義社會制度 ，特別是指產權私有的制度 ，推而廣之是指原制度下一切積極的合理因素 ，而絕非意味着不分青紅皂白，不管先進與否一律不能改進。 5年之前，胡錦濤主席即已作出清晰判斷：“實踐証明，澳門人是完全有智慧、有能力、有辦法管理好、建設好、發展好澳門的”1。從澳門現實觀察 ，特區成立十年其變化是根本性的 ，是翻天覆地的。正如中聯辦白志健主任所指出：“澳門回歸九年來 ，在中央政府和全國人民支持下，以行政長官何厚鏵為首的特區政府帶領澳門全體居民堅定不移地貫徹落實 ‘一國兩制’方針和基本法 ，澳門各項事業取得長足進步，物阜民豐，安定祥和，展示了 ‘一國兩制的強大生命力。”2， “九年來澳門居民秉承愛國愛澳的堅定信念和守望相助、淳樸包容等傳統美德，在 ‘一國兩制’的創新實踐中，*全國人大常委會澳門基本法委員會委員、澳門基本法推廣協會副理事長兼秘書長

孕育出新時期澳門同胞和衷共濟、勇於承擔、開拓創新、務實進取的精神特質 ，成為特區各項建設事業又好又快發展的強大動力，成為澳門居民共創美好家園的精神源泉，推動着 ‘一國兩制’偉大事業不斷向前發展。”2 總之 ，實行 “一國兩制”的澳門特別行政區的出現與健康成長，是中國憲政發展的一大實踐成果，更是澳門自身憲政發展的歷史性進步。 “一國兩制”的正式實踐 ，迄今只有香港、澳門兩個範例，兩地有共性也有個性。特別行政區的性質、法律定位、發展目標是完全一致的，但兩地區情存在差別 ，一方面 ，兩地各有特色，各自精彩，另一方面，在實踐過程中存有差異也完全正常。 “一國兩制”作為前所未有的制度創新，如今己經歷了兩特區十年上下的實踐驗証 ，兩特區穩定繁榮本身就有效地全方位地展示出 “一國兩制”的強大生命力與無比優越性。事實上， “一國兩制”已成為中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論體系的重要組成部分與鮮明標誌。從澳門特區來講 ，它顯然也是中國特色與澳門特色的具體體現。不能不看到的一點是，在特區成長過程中出現一些不到位現象不足為奇，一方面，受發展環境、社會條件、價值取向的制約，另一方面 ，也許更主要的因素是作為由原制度下通過平穩過渡而孕育出來的新生產物，對其要求十全十美本身就不現實，故此 ，不僅在特區成立之初這段時間要在實踐中提升實踐水平，就是特區末來成長、發展道路上，恐怕依然要強調在新實踐中繼續提升其實踐水平。二 、 澳門特區成功實踐“一國兩制”的意義與價值 a. “一國兩制”是憲法學、政治學理論的重大創新。自從上世紀80年代以鄧小平為代表的中國第二代領導人對 “一國兩制”加以高度概括並定型化以來，事實上 ， “一國兩制”憲法學、 “一國兩制”政治學即逐步形成了一個嶄新學科 ，逐步形成了中外理論界高度關注一大熱點。 “由於港澳基本法的成功制定 ，實踐 ‘一國兩

制’構思已成為中國憲政建設的重要組成部分”。3 “在中國特色社會主義憲政發展中， ‘一國兩制’構想從提出到實踐 ，是科學社會主義認識論、方法論的一大突破 ，是現代憲法學具有重大歷史意義、國際意義和現實意義的發展成果。”4這是本人多年前做出的判斷。 “在現階段 ，提出 ‘一國兩制’憲法學這一有待深入系統研究的命題也許不應認為是想入非非的輕率之舉。可以講 ， ‘一國兩制’憲法學是中國當代憲法學研究的嶄新內容與重要課題。中國特色社會主義憲法是現代法學研究的中心課題之一 ，作為 ‘一國兩制’重要內容的 ‘一國兩制’原則及其通過港澳基本法的實踐所構成的 ‘一國兩制’憲法學 ，已順理成章地發展成中外憲法學界所共同關注與重視的新鮮課題。”5 b.港澳兩個特別行政區都是成功實踐 “一國兩制”的範例 。 “我們成功實施 ‘一國兩制’基本方針 ，祖國和平統一大業邁出重大步伐。香港 、澳門回歸祖國 ， ‘一國兩制’ 、 ‘港人治港’ ‘澳人治澳’、高度自治的方針得到全面貫徹執行 ，香港特別行政區、澳門特別行政區保持繁榮穩定。”6作為人類文明史上前所未有的創舉 ，實施 “一國兩制”本身就存在一個 “摸石頭過河”過程，要設想在特區前進道路上不存在阻力和障礙 ，不經任何風浪 ，那是絕對不正常的、不可能的。當然，兩個特區有共性也有個性 ，都在積極探索各自的發展之路 ，都在展示各自精彩。其中，不能不強調的一點是 ，香港也好 ，澳門也好 ，其國際化 、多元化程度絕對是遠遠超出回歸之前 ，能夠容忍不同聲音表達本身就是自信心的展示，就是 “一國兩制”優越性的展示。 c.特別行政區制度已成為當代中國現實，成為中國基本政治制度的重要組成部分。現行憲法第31條及時地作出了明確指引：“國家在必要時得成立特別行政區。在特別行政區實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會法律規定”。由國家最高權力機關——全國人民代表大會直接審議通過的港澳兩部基本法分別於1990年 、1993年對實行 “一國兩制”的特別行政區制度作出了原則性規定。、

由於兩部基本法作為憲制性法律所作規定具很高權威性，甚至也可以理解為憲法的補充性規定，因此 ，隨着兩個特別行政區正式成立和兩部基本法正式生效 ，在國家基本政治制度中就是含有特別行政區制度的相關內容，就成為國家基本政治制度的一項意義重大，影響深遠的創新。 d. “一國兩制”是中國特色社會主義道路、中國特色社會主義法律體系的重要內涵。改革開放30年來積累了極其豐富的發展經驗 ，其中，兩個 “中國特色”意義與價值尤其極不尋常，這是中國人民自強不息、自主命運打贏的一場翻身仗，這是實踐中探索到的適宜自身國情的發展之路，這是有助開發優勢與潛質、體現當代文明與智慧的成熟思維。 “中國特色社會主義道路，就是在中國共產黨領導下 ，立足基本國情 ，以經濟建設為中心 ，堅持四項基本原則，堅持改革開放 ，解放和發展社會生產力，鞏固和完善社會主義制度 ，建設社會主義市場經濟、社會主義民主政治、社會主義先進文化、社會主義和諧社會，建設富強民主文明和諧的社會主義現代化國家。” 7 “發展中國特色社會主義是一項長期歷史任務 ，必須堅持不懈地為之奮鬥。發展中國特色社會主義理論體系也是一項長期歷史任務，必須隨着中國特色社會主義實踐的發展而發展。”因此，要堅持解放思想、實事求是、與時俱進，堅持以我國改革開放和現代化建設的實際問題、以我們正在做的事情為中心，着眼於對實際問題的理論思考 ，着眼於新的實踐和新的發展 ，深入研究和回答重大理論和現實問題 ，不斷地把人民群眾創造的成功經驗上升為理論 ，不斷地賦予當代中國特色社會主義理論體系鮮明的實踐特色、民族特色、時代特色。 堅持兩個 “中國特色”，30年來中國已走上令人驚羨的成功之路，堅持 “一國兩制”與堅持兩個 “中國特色”具有理論淵源與現實利益的一致性 ，因此，澳門特別行政區要適時建立的思維是堅持 “中國特色”與 “澳門特色”相結合，力求走出一條有自身特色的 “一國兩制”實踐模式。，

“一國兩制”憲法學的提出與確立是中國特色社會主義憲法自我完善、自我優化的一項標誌性成功 ， “一國兩制”體現的求同存異、互利共贏、和平發展 ，是具普世價值與意義的先進理念。作為 “一國兩制”有效載體的特別行政區居民 ，我們對此感受最深 ，最有發言權 ，也最有資格與權利與他人分享這一感受 ，最有條件推動相關理念的昇華。三 、 “一國兩制”澳門實踐模式 ；立論前提與深遠意義 a.堅持五大前提 一是國家認同、民族認同。作為當代中國人 ，理應對國家主權、國家核心利益、中央政府權威性表示無保留的認同，這絕非意味着對現時存在的一些消極現象予以容忍或不能批評。 二是 “澳人治澳” ，高度自治。其權力來源於中央的授權與關愛 ，這對特區是制度性、體制性優勢，有待進一步全面開發利用 ，但不能從消極方面理解 ，更不能心存分離、抗衡、對立的情意結。 三是維持長期繁榮穩定。這早已成為國家的基本國策 ，即成為體現全民意志與願望的國家行為，但作為繁榮穩定的直接受益人 ，特區居民不可以養成消極的依賴思維 ，不能 “等、靠、要”，當伸手派。 四是以本地整體利益為判斷標準。它是國家利益、特區利益、居民利益的總成 ，它不僅是經濟民生概念 ，而且事關政治與民主、事關文明與健康 ，所以 ，官員也好、居民也好 ，都要有大局意識 ，都要有超前思維，都要有公平、公正的認識與判斷基點。 五是求同存異、互利共贏、和平發展。這既是 “一國兩制”的理論思想淵源 ，又是解決歷史問題與現實爭議的最佳平衡點，因而是一種最能體現當代文明與智慧的認識成果與行為標準。b.區別五個不同適應對香港、澳門恢復行政主權的需要 ，國家已先後於1990年e .

4月4日和1993年3月31日完成了一種全新地方政權形式——特別行政區的制度設計 ，亦即用基本法形式對現有兩個特區的性質、法律地位、它與中央的權力分工、居民基本權益保障、行政主導型政權體制等體現 “一國兩制” 、 “港人治港”、 “澳人治澳”、高度自治的核心內容作出了明確指引。香港特別行政區近12年實踐和澳門特別行政區近10年實踐，充分驗証了兩部基本法總體設計與各項原則性規定完全正確並具有很高預見性和超前意義，驗証了 “一國兩制”的巨大生命力和優越性。兩個特區都是實踐 “一國兩制”的成功範例，而且都在繼續創造自身發展史和文明史上的新高度。這意味着兩特區的共性是基本的、清晰的，不容懷疑、更不容背離。但為了在新形勢面前各自奪取更大更快發展成效，在遵循共同性前提下從自身區情現實出發進一步做好發展定位和目標設計也完全必要。 兩特區的區情差異，在政治、經濟、文化等領域都一向存在，舉其要者如下： 一是歷史演變背景有異，文化積澱與影響力不同。表面上看 ，港澳兩地回歸前分別受英葡兩個老牌資本主義國家管治 ，但事實上，澳門的資格老過香港很多，早在明朝中葉 ，葡勢力已開始進入澳門，澳門更一度成為遠東和東方葡萄牙 “海上帝國”的行政中心之一。鴉片戰爭後亦乘勢對澳門實行事實上的殖民管治。歪打正着，伴隨葡勢力在澳的存在 ，由於打開了聯結東西方的交通屏障，東西方兩大文明系開始了卓有成效的交往交流。澳門地位被高度國際化的香港取代、超越 ，只是近150年。 二是法制、正式語文不同。香港實行英式司法制度取得成功 ，成為國際經濟金融中心，英語普及程度較高 ，公務員執政能力與理念較好，都值得澳門學習、參照。但對澳門也不應低估，面積不足30平方公里 ，人口只有50餘萬的微型社會 ，已有一套自成體系的法律制度 ，正式語文之一的葡文，也是國際通用語之一，澳門甚至擁有自身的貨幣和郵票 ，雖然成本高了一些 ，但畢竟仍在有效流通中，而且在聯繫葡語世界方面更有不可取代的優勢。

三是經濟實力 、發展空間不同。香港早在30年前已被公認為 “亞洲四小龍”之一 ，金融、貿易、交通、管理等許多領域創下了世界水平，在一定程度上香港成了發達的代名詞。相形之下 ，澳門顯然不佔優勢，但對澳門深入觀察之後也可能產生另一種判斷：規模雖小 ，但規格很高 ，不僅政治上、經濟上都顯然如此 ；歷史悠久 ，不曾中斷 ，歷史沉澱本身就是無形資源 、無價財產 ；結構特殊 ，但功能不可小視。它是全球數十個微型經濟體中處於第一梯隊的成員，近年 ，博彩業比例超大 ，但是適度多元化仍具發展空間；社會多元，但主流價值觀處主導地位。 四是社會發育程度不同。從總體觀察，香港已處發達資本主義水平，也是自由化程度最高、行政干預力度最低的自由市場經濟和社會結構 ，而澳門恐怕依然是發育未臻完善的資本主義 ，因此 ，對一些社會現象的解釋也不宜脫離這樣的現實。 五是社情民意不同。香港居民國際視野、市場競爭、創新開拓等諸多強項很強，但各自為政、斤斤計較、小題大做等超商業行為亦時有出現。澳門居民民風淳樸 、和衷共濟 、不甘後人是主流行為，但過於依賴、偏於保守、小富即安等心態和行為亦非可取。 c.遵循五個原則 一是劃分高度自治範圍與界限 ，有信心正確實踐 “一國兩制”。建立港澳兩個分別直屬中央政府的特別行政區是中央的正確決策 ，也是經實踐檢驗做出的客觀結論。澳門規模雖小 ，但功能與作用不少 ，價值與影響不低。澳門居民不應低估自己，也不希望別人低估自己，通俗點講 ，就是港人不治澳，澳人不治港。 二是面對微型社會、微型經濟現實。歷史形成的目前現狀 ，不能也不應急於改變，規模有限但發展無限，永遠存在質量與成效的提升空間，要堅定地走精品型社會、健康型社會、和諧型社會的發展之路，力求小中見大、小而強、小而優、小而精。 三是強調自主開拓 、擺脫慣性依賴 。要善用 “一國兩制”優勢，善用國家政策支持 ，善用瞵近的內陸腹地支援 ，但同時必須徹

底同依賴思維決裂，力求主要利用自身的努力開拓來展示澳門人的綜合素質和國際競爭力。 四是善用 “水漲船高”效應。偉大祖國如今正以又好又快的發展成果繼續深刻地改變原來面貌 ，也成為全球發展一大決定性因素。順利回歸有賴國家日益強盛 ，回歸後進入特別行政區發展時代更應用同祖國發展構成同步前進之勢。CEPA及其5個附屬協議為特區營造了極大的發展機會 ，在區域合作中進一步擴大資源利用率和市場空間是一個必然選擇。 五是發揮 “中國特色”與 “澳門特色”的雙重特色效應。中國特色社會主義道路、中國特色社會主義理論體系是中國30年改革開放的核心經驗 ，也是中國走向成功、走向成熟的關鍵性因素。澳門因實行 “一國兩制”為兩個 “中國特色”增輝，澳門也必然在兩個 “中國特色”的未來驗証中走向自身的成功。在維護 “一國兩制”大方向、大原則下 ，澳門如能有效開發自身優勢、堅持自身特色，澳門的未來發展之路就必然會越走越寬廣。四、 小結 澳門特別行政區十年來的巨變 ，是歷史性發展 ，是憲制性進步。特區政府是根據基本法建立的 ，特區依法施政以基本法為依據、以服務大眾為宗旨、以維護本地整體利益和長期繁榮穩定為目標。在複雜多變形勢中要認清發展方向、把握合理定位 ，在國際化 、多元化加快進程中要把握主流導向、建立並完善主流價值體系。在肯定中提升自信 ，在反思中積累經驗 ，這是一項時代的挑戰。要在充分肯定與深刻反思中尋求平衡。十年來依法施政大局是歷史性進步 ，是新政權、新制度 、新機制 、新理念全面推進的十年，是憲制發展取得重大實踐的十年，肯定業已取得的成績就是肯定 “一國兩制” ，就是肯定基本法 ，就是肯定澳門居民自己的努力。當然 ，對問題也不應迴避 ，所以存在種種問題 ，顯然具有歷史與社會的根源 ，高度重視這類問題不等於否定自己。

在國際化、多元化日益提升的現代發展階段 ，尊重法治、尊重民主、尊重人權是重要的 ，但與此同時，必須堅持訴求多元化與主流理念導向化並舉、表達自由化與尊重不同意見並舉、多數人有共識與容忍特殊聲音並舉。對表達過程中時而出現的異化極端化現象要有足夠的承受能力，更要有清醒的分辨能力；凡有損社會整體利益的現象，當然要及時防範、疏導或制止 ，但也不應草木皆兵 ，或反應過激。其實，對於某些不理性聲音 ，與其公開爭辯討論不如不予理睬，社會關注焦點更應集中在主流價值觀的導向上。 思考、探索 “一國兩制”澳門實踐模式，既有歷史必然性 ，又有現實必要性。這項活動意義巨大 ，影響深遠 ，它是肯定共同性、肯定大方向、肯定 “一國”的前提 ，它也是尊重歷史、尊重現實、尊重澳門人主觀能動性的客觀要求 ；它有助於對遵循社會發展規律，遵循民族文化傳統 ，遵循求同存異、和平共贏的核心價值的思考 ，也有助於通過理性思考對現實生活中的重大問題及時做出符合規律的判斷，有助於對 “一國兩制”的正確理解和在實踐中提升實踐 “一國兩制”的水平。 總之 ，澳門特別行政區已經開始走上一條成功實踐 “一國兩制”的康莊大道。但正如我們國家離真正意義上的富強、民主、文明、和諧的長遠目標還存在很長距離一樣 ，我們所在的澳門特區距均富、高民主、高法治、高文明與高和諧的目標同樣距離很長。故此 ，我們一定要保持清醒頭腦 ，一定不能放慢腳步 ，一定要使澳門特區這艘 “一國兩制”巨輪滿帆全速繼續前行。註釋 ：1. 胡錦濤：《 在慶祝澳門回歸祖國5周年大會及澳門特區第二屆政府就職典禮上的講 話》 ， 2004年12月20日。2. 白志健 ：《 堅定信心迎接挑戰 ，科學發展共創明天》 ，澳門日報 ，2008年12月20 日，C5版。3. 許崇德：《 一國兩制與現代憲法學》序，澳門大學，1996年，第2頁。

4 . 楊 允 中 ：《 一 國兩制 與現 代 憲法 學 》 ， 澳 門大學 ， 1996 年 ， 第194 、 195 頁 。5. 同上 。6 . 胡錦 濤 ：《 在 紀 念 十 一 屆 三 中 全 會30 周 年 大 會上 的 講 話 》 ， 人 民 日報 海 外版 ， 2008 年 12 月18 日 ， 第2版 。7. 同上 ， 第3版 。

“一國兩制”的生命力在於創新宋小莊* “一國兩制”的構想自提出之日起 ，就具有創新性：（一） 它改變了過去通過戰爭解決中國統一問題的歷史模式。 （二） 它調整了中華法制高度統一的法律傳統。 （三） 它突破了單一制國家難以作出地方享有高度自治權的憲制安排。 （四） 它化解了對內地以經濟建設為中心推行改革開放的種種困惑。1 二 港澳特區都是動感城市。 “一國兩制”從構想到實施 ，又有新的創新： （一） 從 “一國兩制”的實踐中看到 ，港澳基本法在立法的指導思想、基本原則、中央和特區關係以及對外關係上的條文是大致相同的，但在政治體制、經濟和社會公共事務等方面的設計卻又有一定的區別。2鄧小平說 ， “基本法宜粗不宜細 。”世界各國的憲制性文件也都是粗線條的。在粗線條的法典中，能考慮到港澳兩地的歷史和現實情況 ，作出有所不同但卻有利於港澳特區保持穩定繁榮、各自發展的安排 ，絕不生搬硬套 ，體現了原則性和靈活性的結合。確定了 “一國兩制”有不同模式 ，本身就是一種創新。 （二） 在港澳回歸前 ，港澳就是單獨關稅區。隨着中國大陸加入WTO，台澎金馬單獨關稅區也加入WTO，形成一個主權國家具有四個單獨關稅區的格局。這是自有 《關貿總協定》 ，尤其是自有世貿組織以來所未見的一國四成員的獨特安排。前蘇聯在聯合國也曾作出有四名成員國的安排 ，但兩者不能相提並論。前蘇聯的安排後來失敗了，但中國獨特的一國四個單獨關稅區的布局還有待展現其活力。*北京大學憲法學博士、深圳大學管理學院兼職教授一

（三） 由於中國有四個不同的單獨關稅區 ，在經濟全球化的浪潮中，在 “一國兩制”和WTO的框架下就可以發揮各自的比較優勢 ，提出不同的區域經貿安排和協議。中國大陸可以與亞洲、非洲、拉美的國家/單獨關稅區 、香港可以與普通法法系的單獨關稅區、澳門可以與葡語語系的單獨關稅區建立不同的經貿關係。自中國加入WTO以來，積極進取 ，從而推動了中國經貿的發展。港澳礙於本身的條件，目前尚未邁出成功的步伐。但這不意味港澳地區沒有在經貿方面特別是服務貿易進取的路向或發展的空間。 （四） 鑑於中國有四個不同的單獨關稅區 ，就發生各關稅區之間能否作出有關的經貿安排問題。在符合 “一國兩制”和WTO的前提下 ，港澳已與內地達成了更緊密經貿關係協議 （CEPA） 及其五個補充協議，對港澳的經貿發展起了一定的作用。儘管台灣情況與港澳不同，但在符合 “一個中國”原則和WTO的前提下 ，兩岸也可以作出類似的安排。 目前島內似有一種誤解 ，以為自由貿易區（FTA） 適用於國家之間，CEPA適用於地區之間，如按CEPA或綜合性經濟合作協議 （CECA） 模式建立關係 ，有矮化台灣之嫌 。其實，世界上並沒有這種約定俗成的慣例。上海合作組織是國家之間的組織、中國與海灣國家也是如此，但目前研究和倡議的是如何建立CEPA關係 ，中國並無矮化對方之意 ；同理 ，對港澳的CEPA，大陸亦無拔高之嫌。不論名稱如何，都是 “一國兩制”的創新發展。 （五） 在 “一國兩制”下 ，不同行政區域可以廣泛互動，比不同的單獨關稅區交往更加密切。改革開放三十年 （ “一國兩制”設想的提出也將近三十年3） ，珠三角地區利用毗鄰港澳的區位優勢，抓住國際產業轉移和生產要素重組的機遇 ，建立開放型經濟體系，使廣東從落後的農業大省成為先進的經濟大省，經濟總量先後超越新加坡、香港和台灣等亞洲三小龍 ，還可能超越韓國。目前港深進行合作開發落馬洲的研究，澳珠提出聯合開拓橫琴島的構想。落馬洲和橫琴島的發展又可能為港深邊境禁區的開發提供借鑑。橫琴島的開拓又將為澳門的微型經濟的發展提供空間。五、六年前，香港

基本法第23條立法受挫 ，但近來澳門的相應立法卻取得成功 ，澳門可以促進香港履行憲制責任。最近因個別港人被拒入境在香港媒體引起炒作 ，旨在制造港澳矛盾 ，妨礙互動 ，港澳出入境管理部門應當協商既有利於各自管治又有利於兩地互動的做法 ，因勢利導 ，有所創新。 三 當前源自美國的金融危機不斷擴散和蔓延 ，全球正遭受自上世紀30年代以來最嚴重的經濟危機 ，可能陷入 “L形”衰退4。世界各國正採取財政和貨幣政策以及國有化等手段救市 、刺激經濟。在 “一國兩制”下 ，港澳地區與內地又有新的安排 ，創造了化危為機、轉憂為安的條件： （一） 早在去年年底 ，中央已提出挺港挺澳十多項政策措施。其中最注目的是讓香港成為人民幣結算試點，中央允許內地有資格的企業在香港以人民幣進行貿易支付 ，中國人民銀行與香港金融管理局簽訂貨幣互換協議 ，並鼓勵內地機構利用香港平台開展國際金融貿易。隨着中國國力的增強 ，人民幣必將成為國際結算貨幣，通過香港國際金融中心先行先試 ，完全可以擴大香港金融服務的範圍，避免外貿當事人的匯率風險。澳門也可作為試點。此舉如確能積累經驗 ，共同思索對策 ，防範金融風險 ，是實現多贏的創新舉措。 （二） 去年年底 ，國務院批准國家發改委 《珠三角地區改革發展規劃綱要》 （2008∼ 2020 ）。根據綱要的要求 ，珠三角城鎮化水平將從2012年的80%，增至2020年的85%；服務業的比重將從2012年的53%增至2020年的60%。目前珠三角服務業比重不到50%，有極大的發展空間，而香港服務業比重已高達92%以上s。如香港的服務業者像30年前的制造業者一樣將部分服務業陣地轉移到珠三角 ，隨着北上創業氣氛的轉濃 ，政策的配合 ，香港服務業又有發展的新空間。對澳門也同樣如此。如確能實現錯位發展 ，也是對 “一國兩

制”的創新。 （三） 由於外需市場受金融危機影響而萎縮 ，珠三角制造業（包括港澳商人投資的制造業） 經營困難 ，內地已適時向擴大內需作出調整，並為出口轉內銷創造條件。對需求彈性不大的制造業產品、如港澳的制造業者未作高風險投資、未盲目擴大再生產導致產能過剩，有可能渡過難關。對需求彈性較大的制造業商品，總體市場萎縮已成定局 ，制造業者只能通過併購、轉型、移地創業等措施來解決。內地的工業用地批租年期也將陸續屆滿，政府可以適時調整規劃、引導產業發展。比經濟危機之中的西方發達國家採用物競天擇、適者生存的機制 ， “一國兩制”下的珠三角地區可以有更好的安排。 （四） 港澳和內地都有較為豐厚的外匯儲備，都有如何保障當地公共財產安全、保值、增值、流動的問題。對香港而言，外匯基金的投資收入還是政府財政收入的一個組成部分。由於內地受金融危機的傷害較美歐為輕 ，刺激經濟和救市措施又果斷有力，有可能率先復蘇 ，港澳特區政府可以考慮尋找內地的投資機會，使外匯基金得到較好的回報。當然，內地的外儲也可以在港澳和世界其他地方探索較佳的投資機會，減少和轉換在美國國債的投資。 （五） 自經濟全球化以來，香港服務貿易向專業化、國際化發展 ，服務貿易成為香港總體貿易的組成部分。近二十年來，香港服務貿易佔世界服務貿易總值的2%左右6，按人均而言名列世界前茅，而內地服務貿易卻剛剛起步。如港澳能與內地相結合，共同開拓世界的服務貿易市場 ，前景是非常開闊的。 凡此種種說明， “一國兩制”自提出以來，就展現了無窮的生命力。即使在金融危機下 ，其創新生命力不但沒有衰弱，而且還可以轉危為機，繼續發展壯大。創新是 “一國兩制”生命力之所在。

註釋 ：1. 宋小莊：《論 “一國兩制”下中央和香港特區的關係》 ，第259∼307頁。2. 許崇德主編：《港澳基本法教程》 ，楊靜輝 、李祥琴《港澳基本法比較研究》 等著 作和論文。3. 改革開放的決策始於1978年年底召開的中共十一屆三中全會。 1979年3月港督麥理 浩訪京提出新界土地契約年期問題 ，中共也開始作出對台灣的政策應用在香港的考 慮。4. L-shaped recession是上世紀九十年代日本經濟衰退後出現的名詞 。 目前金融危機是 否造成 “L形”衰退 ，經濟學家似無共識 。美國經濟學家魯賓尼（Nouriel Roubini ） 認為美國出現 “U形”衰退的機率是三分之二 ， “L形”衰退的機率是三分之一。5. 《 香港統計數字一覽》 （ 2009年編訂 ）稱2007年的數據是92.3% ，但將於日後修 訂。6. 參閱WTO網站。

“一國兩制”在澳門成功實踐的意義王 振 民* “一國兩制”是20世紀80年代初中央提出的解決中國統一問題的新方針 ，迄今已經近30年時間了。我們運用 “一國兩制”方針成功地解決了澳門問題 ，實現了澳門的回歸。近十年來 ， “一國兩制”在澳門特別行政區的實踐取得了巨大的成功。在成功落實 “一國兩制”的同時，澳門特區的實踐又極大豐富發展了 “一國兩制”的內涵，擴大了其外延 ，賦予了 “一國兩制”以勃勃生機。一、 “一國兩制”在澳門的成功實踐 1、中央的職權和特區的高度自治同時得到了落實； 2 、澳人對國家的認同有極大提升； 3 、兩種社會制度保持了不變； 4 、澳門實現了穩定發展和繁榮； 5 、澳門法治和人權得到了維護和強化； 6 、澳門政治民主穩步向前推進。 “一國兩制”在澳門的成功實踐證明，生活在不同制度和不同意識形態下的人們可以和諧共處，實現雙贏。二 、 “一國兩制”的成功實踐證明 ，澳人有能力治理好澳門 1、澳人的歷史記憶：澳門從明朝跳躍到1999年的中華人民共和國 ，沒有經歷過清朝和民國 ，直接進入社會主義的中國。回歸後，澳人第一次開始行使對澳門的管治權 ，成為這片土地的主人。這對澳人來說 ，既是機會，是權利，也是挑戰。 2 、國際社會包括澳人對自己能否治理好澳門曾經持懷疑態度。 3 、實踐證明澳門的中國人是能夠治理好澳門的，而且可以做得比外國人更好。*清華大學法學院院長、教授，全國人大常委會澳門基本法委員會委員。

三 、 “一國兩制”的成功實踐證明 ，中央既有能力發展好內 地的社會主義 ，同樣有能力管治好一個資本主義的社會 儘管 “一國兩制”和基本法把治理澳門的權力主要授予了澳門人，但是中央同樣對澳門承擔着憲制和政治上的責任。 1、如何管治好一個資本主義社會是中央治國理政的新課題 ； 2 、 “一國兩制”實現了國家統一與現代化建設的有機結合； 3 、 “一國兩制”發展了中國的政治文化 ，體現了政治寬容精神； 4 “一國兩制”改變了中國人的國家統一觀。四、 善用 “一國兩制”的制度優勢 ，積極探索 ， 勇於創新 ， 為保持澳門的穩定 ，發展和繁榮 ，為國家現代化建設 ， 為更高級制度文明的形成做出更大的貢獻 1、澳門如何更多地參與國家的現代化建設 ，在國家振興的偉大事業中尋找自己的新定位； 2 、兩個制度之間如何建立更加密切的 、制度化的聯繫與合作。 這類問題都很現實 ，有待深入探索論證。不管如何，澳門特區的發展前景一定更美好 ，這是確定無疑的。我們要繼續努力 ，務使美好前景變為現實。

澳門基本法實施中的九大關係趙 向 陽 * 澳門基本法已實施了將近十年，很有必要也有條件進行不同角度和層面的總結。本文擬從分析基本法實施中的九大關係來表述自己的初步看法，以求教於大家。一 、 “一國”和 “兩制”的關係 這是九大關係中最重要最基本的關係。因此，無論是中央領導還是特區首長，無論是內地專家還是本澳學者，無論是官員還是市民，均對此或論述甚詳或耳熟能詳。 對於 “一國”和 “兩制”的關係，比較經典的論述是 “一國”是 “兩制”的前提和基礎， “兩制”是確保港澳兩地順利回歸和最終實現完全統一的制度安排。正如基本法序言中所說， “為了維護國家的統一和領土完整 ，有利於澳門的社會穩定和經濟發展 ，考慮到澳門的歷史和現實情況，國家決定，在對澳門恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立澳門特別行政區 ，並按照 ‘一個國家，兩種制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策” “一國”的集中體現就是國家主權原則以及中央和特區的關係。就主權原則而言 ，基本法的規定主要有 “澳門特別行政區是中華人民共和國不可分割的部分” （第1條） ， “中央人民政府負責管理與澳門特別行政區有關的外交事務” （第13條） ， “中央人民政府負責管理澳門特別行政區的防務” （第14條） ， “澳門特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權” （第19條） ，第23條以及第102條等條款。 “兩制”的存在主要是基於歷史原因。然而 ，從 “一國兩制”方針的提出，到基本法的起草和通過 ，再到兩個特區已成立了十年或以上時間，尤其是在此期間國家的經濟取得了巨大發展和國際化*澳門科技大學法學院客座教授

地位顯著提升，兩制之間的關係必然會出現相當大的變化 ，經濟、文化、社會民生等方面的交流也日益頻繁更加緊密。因此 ，在基本方針不變的前提下 ，國家對港澳的政策也有所調整。從回歸初期 “井水不犯河水”的審慎應對 ，到把港澳事務列為治國理政的重大課題 ，從粵港澳的事務性合作到把港澳經濟發展納入 “十一·五規劃”，恰恰反映了這種與時俱進的政策調整。在這個過程中，既有國際政治環境鬆動和經濟全球化加劇等外在因素影響 ，更取決於政策思維調適、力量對比變化、社會觀念轉型等內在因素的作用。需要注意的是 ， “兩制”之間並非單向的給與受 ，而應該是雙向的互相促進、共同完善 ，包括在公共政策、權力監督、法治廉政等方面的借鑒，唯此才能體現中華民族偉大復興的寬廣胸襟和歷史進程。二 、 中央和澳門的關係 中央和澳門的關係，包括幾個層面： 第一，全國人大及其常委會與澳門的關係 ；第二，中央人民政府與澳門的關係 ；第三 ，中央駐澳機構與澳門的關係 ，包括中央人民政府駐澳門聯絡辦公室、外交部駐澳門特派員公署、中國人民解放軍駐澳門部隊。 中央與澳門關係的憲制性規範 ，主要見基本法第二章的規定 ，以及基本法其他章節中的相關規定。例如 ，第五章中第50條 （十二項） ，第71條 （七） 項 ，第94條 ；第五章中第116條 ，第117條 ；第七章中的多數條文和第八章 ；以及附件一第七款和附件二第三款等等。這些條文主要是規定中央的權力以及中央對澳門特區的授權。 除了基本法的規定外 ，尚需注意列入基本法附件三的全國性法律 《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》 。這也是規定中央與特區關係的重要法律。有所不同的是 ，根據該法律的規定，特區政府是與駐軍就其履行職務等事宜進行聯絡和協調 ，而非直接與駐軍的領導機關中央軍委發生聯繫。 正確處理中央與特區的關係 ，首先要樹立正確的國家觀 ，要清

晰地認同和莊嚴地尊重國家最高政權機構的地位和權力，要深刻地理解中央與特區是授權與被授權的上下關係，要有最基本的政治信任和維護憲制的法治理念。 除了憲制、法律觀念，在實際操作層面也須有相應的安排。然而，如何合憲、合法、合理、合度的把握具體操作仍需進一步摸索和磨合 ，總的原則是，在任何情況下均不能違反 “一國兩制”、高度自治、 “澳人治澳”的基本國策。三 、 本地和外地的關係 這是指本澳和內地、香港、台灣的關係 ，限於篇幅僅就本澳和內地的關係做一點探討。這方面的關係主要是指以下幾種情況： 第一 ，中央政府所屬各部門與澳門特區的關係。 這方面主要是專業和行業方面的聯繫、合作和支持。在絕大多數情況下澳門是受益者，尤其是在經濟與民生等方面。 第二 ，內地各省 、自治區 、直轄市與澳門的關係。 由於地理因素澳門與廣東省的關係更為密切一些 ，而由於政務工作的需要，特區政府只在北京設有辦事處；貿易投資促進局及旅游局也有意向在若干城市設有規模不大的聯絡處。根據基本法的規定，內地各省、自治區、直轄市在經特定程序 （特區政府同意並報中央人民政府批准） 後，可在澳門特區設立機構，但直到目前為止似乎尚未見先例。 第三 ，內地非政治性的社團組織與澳門的相應社團組織的關係。 這主要是基本法第133條規定的情況。這方面的雙向交流十分頻繁，而且往往借助地利之便而舉辦兩岸四地的相關活動。這種民間交往通常會得到兩地政府的支持 ，在促進澳門經濟文化發展和祖國和平統一大業方面發揮了可觀的作用。 第四 ，澳門司法機關和內地司法機關的關係。 基本法第93條規定， “澳門特別行政區可與全國其他地區的司

法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。 ”這就是通常所說的司法協助。在民商事方面已經達成了相互委托送達民商事司法文書及調取證據的協議 ，并且運作良好。在刑事方面則進度緩慢 ，目前已有的協助主要是兩地檢察機關的個案協查機制。如何推動兩地司法協助尤其是刑事領域的司法協助 ，仍然是必須抓緊的重要工作。四 、行政機關和立法機關的關係 基本法第61條、第62條規定 ， “澳門特別行政區政府是澳門特別行政區的行政機關。” “澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區的行政長官。澳門特別行政區政府設司、局、廳、處。”由此可見 ，政府只是由若干等級的機關組成的行政架構 ，並不存在內閣意義上的政府。由於政府的首長是行政長官 ，因此通常所說的行政主導其實就是行政長官主導。所以 ，已故憲法學家和基本法草委蕭蔚雲認為，澳門特區政治體制的基本特徵是行政長官制。 與政府不同的是 ，立法會是由議員組成的整體 ，是一個完整的合議性機關。從立法會職權來看 ，對政府監督最具有人格化的制度安排就是提出對行政長官的彈劾案報請中央人民政府決定。 （基本法第71條〈七〉項） 由於缺乏憲法性法律的依據 ，立法會不可以彈劾其他政府官員，但如果行政長官的彈劾被中央批准 ，由其提名的主要官員是否需要辭職，則未見規定。 事實上 ，行政機關或者說行政機關首長和立法機關的關係 ，相互合作是政治意愿 ，在很大程度上取決於政治力量的對比和由此決定的立法會的議員構成 （委任議員制多少能作出平衡） ，而相互制約則是法律規定。所以 ，當所謂 “反對派”議員在立法會占較多席位時，合作的情況可能更少一些而制約則成為其基調 ，并且以此來鞏固既有支持者和拓展下次選舉的票源。五 、法院與政府 、立法會的關係

由於基本法規定， “全國人民代表大會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋”。 “對本法的其他條款也可解釋” （第143條） 。因此 ，法院對政府和立法會的制約似乎具有更為充分的憲制依據 ，而根據司法獨立原則 （基本法第83條、第89條） ，行政和立法對法院的監督似乎並不存在或者也不應存在，而對終審法院法官免職程序 （基本法第87條第三款） 只能是極特殊情況下的人事任免機制。在這種情況下 ，基本法第19條關於審判權限制的規定就更為重要。尤其是不能將對基本法的解釋權簡單等同於違憲審查權。例如，對於行政法規和法律的司法審查。 根據基本法的規定 ，行政長官制定行政法規并頒布執行 （第50條五項） ，雖然基本法並未明確規定行政長官可廢止或修改行政法規，但也並未將此權給予其他實體 ，那麼按照一般公權理論 ，此權只能仍然屬於行政長官。基本法關於立法權則規定的比較清楚，立法會 “依照本法規定和法定程序制定、修改、暫停實施和廢除法律” （第71條一項） 。 因此 ，法官在審理案件時以自己對基本法條款的解釋來判斷涉案行政法規或法律是否違反基本法，這本身是否超出了解釋基本法的範疇？如果這樣做並無不妥，那麼對相關行政法規或法律的處置要十分慎重，以免產生審判機關凌駕於其他權力之上的情況。雖然就伸張公義保護民權而言法院是最後一道防線 ，但是也要考慮到政治體制的基本模式、政治鬥爭的複雜性以及審判權的局限性。六 、 廉政公署 、審計署與政府的關係 基本法關於廉政公署和審計署的規定是放在第四章政治體制第一節 “行政長官”中，而沒有擺在第二節 “行政機關”中。這兩個機構雖然性質功能各有不同，但都是 “獨立工作”， “對行政長官負責” （第50條 ，第60條） 。從這兩個機構的位置來看應不算是行政機關，從其 “獨立工作”的運作方式來看，應是既獨立於行政機

關也獨立於立法機關。而只對行政長官負責就更說明了這一點。當然兩個機構都必須依法行使職權。需要注意的是 ，廉政專員、審計長向行政長官負責 ，而此時行政長官應是以地區首長的身份承擔這個責任。因此 ，是否可以考慮兩個機構的職責範圍至少應包括所有公權機構而不僅限於行政機關。七 、法制領域的幾個關係 這主要是指：①法律基本不變與法律改革的關係；②適澳國際公約與本地法律的關係；③行政執法與市民守法的關係。 中國政府在中葡聯合聲明中指出， “中華人民共和國根據 ‘一個國家，兩種制度’的方針 ，對澳門執行如下政策：⋯ ⋯ （四） 澳門現行的社會、經濟制度不變；生活方式不變 ；法律基本不變。”基本法第5條規定 ， “澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式 ，五十年不變。”在聯合聲明中，對社會經濟制度和生活方式的表述是 “不變” ，而對法律的表述是 “基本不變”，這顯然存在着程度上的差別。在基本法中未再規定 “法律基本不變”。當然 ，基本法第8條、第18條第一段的規定均提到原有法律 ，這也包括了 “法律基本不變”的含義 ，但顯然是作了一些限制。儘管如此 ， “基本不變”本身就直接表明了存在變的空間。現在的問題是應認真研究 “基本不變”包括哪些原則 、哪些內容 、哪些方面 ，而為適應回歸後的政治變遷 、憲制轉型 、經濟發展 、民生需要 、社會進步等 ，則必須在法律上作出調整，作出與時俱進的修改。 適澳國際條約在本地法律體系中的地位如何 ，回歸前并沒有問題 ，因為葡國憲法已有明確的規定。基本法對此並未作規定 ，但回歸前夕本地化的 《民法典》 則仍然保留了國際公約高於本地立法的規定 ，在司法審判中也對此廣為接納。在基本法沒有明文規定的情況下，這種運作模式雖然可行 ，但畢竟存在着重大的技術瑕疵。需要注意的是 ，國際公約的法律地位並非可由地方立法作出界定 ，因

此從根本上說仍然是要由全國人大常委會作出解釋方為 “萬全之策” 基本法第2條規定澳門特區享有行政管理權 ，第65條規定特區政府執行立法會通過并已生效的法律。因此，行政管理在很大程度上就是行政執法。這是所謂依法施政的重要內容，也是政府為社會提供公共服務維護公共秩序的基本職能；從根本上說這是政府之所以存在的合理基礎。古今中外的事實表明，居民守法的狀況在很大程度上取決於政府執法的力度 ，在面臨政府換屆之際更是如此。目前的確出現了執法不力、法度廢弛的情況 ，各種違法行為呈上升勢頭，尤其是私占公地、隨意圈地的現象日益增多，對此，必須采取果斷措施，以維護基本法和法律的尊嚴，維護本地區的根本利益。八 、博彩業發展與經濟適度多元化的關係 賭權開放之後，尤其是國家施行港澳旅客自由行政策之後，博彩業突飛猛進、一枝獨秀 ，給政府庫房帶來巨大進賬，也為居民就業作出一定貢獻。然而，將博彩業作為一個地區的經濟支柱畢竟不是長久之計 ，在某些條件變化之後有可能難以為繼。因此為了本地區的可持續發展和長遠規劃，必須推動經濟適度多元化。為此，首先必須正確界定龍頭產業和其他產業的關係；必須就經濟適度多元化進行廣泛討論、深入研究 ，從而取得社會共識、形成基本方案。事實上，全球金融危機的確使整個經濟發展受到很大影響，但也提供了多元化調整的契機。需要強調的是，經濟適度多元化並非要否定博彩業的龍頭地位，而是包括如何使博彩業本身也不斷提升文化品質和減少負面影響，同時配合其他產業的多元發展。九 、政治發展與社會穩定的關係 澳門基本法雖然沒有如同香港基本法那樣，寫明行政長官和全體立法會議員最終由普選產生，但在附件一第七款和附件二第三款中，同樣為修改行政長官和立法會議員的產生辦法提供了空間。在

某種程度上可以說比香港基本法的相關規定更為寬鬆。例如對於選舉辦法的修改並未明文規定條件和步驟。由此可見，澳門基本法並未回避政制發展的時代議程 ，也深信推動政制發展是社會進步的必然要求。 當然 ，也必須清醒地看到 ，政制發展始終都是極其敏感的政治議題 ，是不同政治力量角力的重要舞台。某些反對派勢力自然希望借此主導議程、干擾政府依法施政 ，破壞社會和諧和獲取更多的政治資源。因此 ，許多善良人士對於討論政制發展會否影響社會穩定心存疑慮。這種擔憂是正常的 ，而解決問題的辦法只能是正面對待、充分重視、認真研究、開放討論。尤其是對政制發展作出全面論述 ，包括對諸如目標設定、價值取向和基本原則、內容範圍和實施步驟等等基本內容形成可供討論的框架文件 ，從而主導討論進程和方向。當然 ，能否如此則主要取決於具體內容可否被初步接受。例如 ，在目標設定方面 ，跳出僅僅局限於選舉方式改革的單項選擇 ，而是切合澳門地域狹小 、人際關係密切 、資訊發達的基本條件 ，逐步建立直接民主和社區自治相結合的管治模式 ，逐步從精英政治過渡到持份者的廣泛參與 ，從而使澳人治澳達到最大程度的實現。這將需要較長時間的努力，但目標清晰並達成基本共識就構成了社會穩定的政治基礎。在走向這個目標的過程中將經歷一些階段 ，首先就要面臨如何從 “魅力領袖”的強勢主導，過渡到執政團隊共襄大業的集體運作。在這個過程中雖然不會出現體制上的明顯變化 ，但決策程式、政治文化和執行協調機制等方面將會有所調整，形成新的模式。如果說在第一個十年 “澳人治澳”首先要求能夠實現有效管治，那麼在下一個十年 ，對政府的執政團隊來說 ，則必須在實現有效管治的基礎上，進一步達致民主管治，惟此方可不負歷史責任。

澳門基本法與居民基本權利的保障駱偉建* 澳門特別行政區已經走過了九個年頭 ，特區政府按照澳門基本法的規定，為保障居民的基本權利和自由作出了不懈地努力，而澳門居民也享受了基本法規定的基本權利和自由。對九年來的澳門人權狀況作一分析，為今後的發展和完善提供借鑒是十分必要的。筆者就此從三個方面、三種關係提出看法。 澳門特別行政區基本法第三章 “居民的基本權利和義務”對居民享有的基本權利和義務作出了比較廣泛的規定，對照基本法的規定，政府在執行基本法方面和居民在實際享有權利和自由方面既有值得肯定的地方，也有需要進一步完善的地方。（一） 立法保障 基本法在規定居民的基本權利和自由的同時，還規定居民要依法享有權利和自由。這給特區的立法會和政府提出了一個任務，即通過立法和完善法律來具體保障居民的權利和自由的實現。在九年中，根據基本法新立法的或保留、修改原有的法律法規方面已有進展。 實施基本法第24條 ，確認居民資格的有：新訂的第8/1999法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》 、第7/1999法律 《澳門特別行政區居民辦理國籍申請的具體規定》 、第8/2002法律 《訂定澳門特別行政區居民身份證制度的基本原則》 。行政法規有：第7/1999號行政法規 《澳門特別行政區居留權證明書發出規章》 、第23/2002行政法規 《核准澳門特別行政區居民身份證規章》 實施基本法第26條 ，保障選舉權的有：新訂的第3/2004法律《行政長官選舉法》 ，第3/2001法律 《立法會選舉法》 ，第12/2000法律 《選民登記法》*澳門大學法學院教授

實施基本法第27條 ，保障言論 、新聞出版 、結社 、集會 、遊行、示威自由和參加工會、罷工的權利的有：原有的第7/90/M法律《出版法》 、第2/93/M法律 《集會權及示威權》 、第2/99/M法律《結社權規範》 。 實施基本法第28 、 29條 ，保障人身自由的有 ：新訂的第9/1999法律 《司法組織綱要法》 中人身保護令規範 、第6/2008法律《打擊販賣人口犯罪》 。原有的第11/95/M法律 《澳門刑法典》 及第48/96/M法令 《澳門刑事訴訟法》 的有關規範。 實施基本法第30條 ，保護人格尊嚴和隱私權的有 ：新訂的第8/2005法律 《訂定個人資料保護法》 。以及原有的澳門刑法典及第39/99/M法令 《澳門民法典》 的有關規範。 實施基本法第31條 ，保護住宅不受侵犯的有：原有澳門刑法典和澳門民法典的有關規範。 實施基本法第32條 ，保護通訊自由的有 ：原有的第16/92/M法律 《通訊秘密及隱私保護》 。 實施基本法第33條 ，保護出入境自由的有：新訂的第6/2004法律 《非法入境、非法逗留及驅逐出境的法律》 、第4/2003法律 《修改入境、逗留及居留許可制度的一般原則》 。第9/1999號行政法規《澳門特別行政區旅行證件簽發規章》 、第10/1999號行政法規《澳門居民往來香港特別行政區旅遊證簽發規章》 。 實施基本法第34條 ，保護信仰自由的有：原有的第5/98/M法律《宗教及禮拜的自由》 。 實施基本法第35條 ，保護擇業自由的有：新訂的第7/2008號法律 《 勞動關係法》 、第9/2003號法律 《勞動訴訟法典》 、第12/2001法律 《工作意外及職業病法律制度》 及修改。第17/2004號行政法規 《禁止非法工作規章》 。 原有的第4/98/M號法律 《訂定就業政策及勞工權利綱要法》 。第52/95/M號法令 《訂定在勞動關係

內須遵守之規則 ，以保障男女勞工在就業上獲平等之機會及待遇——若干廢止》 實施基本法第36條 ，保護司法救濟權的有：新訂的第9/2004法律 《 〈司法組織綱要法〉及 〈民事訴訟法典〉 條文的修改及附加》（設立輕微民事法庭） 。以及原有的第55/99/M法令 《澳門民事訴訟法典》 ，澳門刑事訴訟法典的有關規範。第5/94/M法律 《請願權的行使》 、第21/88/M法律 《法律援助章程》 。第41/94/M法令 《規範司法援助制度》 。 2009年初立法會審議修改並通過的 《法律和法院的運用》 ，就是為保障基本法規定的居民 “獲得律師援助”這一權利的全面落實， “在任何程式”之後加上 “及在有關程式的任何階段”，以確保獲得律師的幫助。 實施基本法第37條 ，保護教育、學術研究 、文化創作自由的有：新訂的第9/2006法律 《非高等教育制度綱要法》 、第9/2000法律 《訂定澳門特別行政區科學技術的政策綱要》 。行政法規有：第17/2007修改 《免費教育津貼制度》 、第16/2007 《訂定教育發展基金制度》 、第20/2006 《訂定學費津貼制度》 、第19/2006 《訂定免費教育津貼制度》 、第16/2005 《基礎教育學生學費津貼制度》第14/2004 《設立科學技術發展基金》 實施基本法第38條，保護婚姻自由的有：原有澳門民法典的有關規範，第6/94/M法律 《家庭政策綱要法》 保護青少年權益的有：新訂的第2/2007法律 《違法青少年教育監管制度》 、第6/2001法律 《加重因利用不可歸責者犯罪情節的刑罰》 實施基本法第39條 ，保障社會福利的有：新訂的第6/2007號行政法規 《 訂定向處於經濟貧乏狀況的個人及家團發放援助金的制度》 、第12/2005行政法規 《敬老金制度》 及修改 、第12/2008號行政法規 《訂定現金分享計劃的安排》 。第234/2004號行政長官批示

《 將社會保障制度擴展至自雇勞工》 。原有的第58/93/M號法令《核准社會保障制度》 。 從以上所列舉的對居民享有的權利和自由具有重大影響的法律法規的介紹中可以看出，澳門特區保障人權的法律體系的基本框架已經形成，有法可依。當然法律保障也有需要完善的方面，如 ，勞工界希望的工會法有待考慮 ，已有的法律法規中的一些規定也需要根據社會的發展作出修改。（二） 依法行政 澳門特區人權的保障，除了建立法律保障體系以外 ，依法行政是重要的一環 。政府在依法行政 ，改善經濟與民生 ，創造物質條件 ，豐富社會的文化生活 ，營造良好的社會環境 ，保障居民充分享有基本權利和自由方面作出了努力。 1. 發展經濟 ，改善民生 ，提供必需的物質基礎 居民享有法律上規定的權利和自由是需要有一定的物質條件為基礎的，尤其是經濟上的權利 ；受教育的權利 ；從事文化、科技、學術研究的權利 ；社會福利的權利。沒有經濟基礎 ，上述權利將受到很大的限制。雖然 ，經濟的發展不是必然的帶來經濟、教育、文化 、社會權利的實現 。但是 ，沒有經濟的發展 ，經濟 、教育、文化、社會的權利是萬萬不能實現的。 政府在發展經濟方面作出了成績。2000年 ，澳門經濟改變了連續四年衰退局面 ，實現4.6%的增長率。以後的7年間 ，澳門GDP年均增速達12.1% ， 2007年澳門GDP創下1536.1億元 （澳門元） 的歷史新高。2007年的財政盈餘比2000年增加逾30倍 ，特區政府外匯儲備7年增加2.73倍。12008年全年經濟增長尚保持較高的速度 ，本地生產總值實質增長率為12%。2 （ 1） 社會經濟的發展 ，帶來了居民生活的改善。根據統計暨普查局在2007年9月至2008年9月期間進行每五年一次的住戶收支調

查 ，全澳共有167,187個住戶，其中133,548戶 （79.9%） 居於私人住宅 ，而居住在經濟房屋及社會房屋的分別有27,871戶 （16.7%） 及5,768戶 （3.5%）。全澳住戶的每月消費開支總額約為30.8億元 （澳門元，下同） ，較02/03年名義上升107.6% ，實質升幅為74.9%。住戶每月平均消費開支為18,394元 ，較02/03年的11,026元名義上升66.8% ，而實質升幅為40.5%。全澳住戶的每月收入總額為41.0億元 ，較02/03年名義上升99.5% ，實質增幅為68.0%。住戶每月平均收入為24,528元 ，較02/03年名義增加60.3% ，而實質增幅為35.0%。住戶年平均收入為240,000元及以上的比重較02/03年上升27.6個百分點至50.7% ；而年平均收入少於48,000元的住戶則占4.6% ，較02/03年減少7.6個百分點。3經濟的發展 ，收入的增加 ，為居民享有物質和精神生活創造了條件。 （2） 社會經濟的發展 ，政府為教育事業投入大量的資金 ，使居民受教育的權利得到充分的保障 。在教育方面 ：在2007—2008學年 “學校發展計劃”及 “校舍修葺和設備更新計劃”中，澳門特區政府撥出總金額約2.72億澳門元資助學校發展。2007—2008學年的資助由新設立的教育發展基金撥出，資助68所學校共100個校部。4澳門實現了從幼稚園到高中的15年免費義務教育 ，保證了人人享受平等的教育權。 政府為經濟困難學生 ，調升學費及文教用品津貼，除提供 “特別獎學金”外，還增加 “大專助學金”資助名額，並推出 “利息補助貸款計劃”；提升 “持續教育資助計劃”和回歸教育津貼的資助金額；大幅調升教師直接津貼金額 ，增加年資獎金級別；資助非高等教育私立學校和協助公立學校為教師購買手提電腦 ，協助學校更新資訊科技設備 ；持續為教學人員的專業發展提供資源和條件；組織骨幹教師培訓 ，擴展教學設計獎勵計劃。 （3） 在文化事業方面 ，政府撥出專項資金 ，組織本澳專業社

團協會前往內地參加動漫產業博覽會、文化產業博覽會等 ；對多項文物建築進行了修復 。回歸九年來 ，圖書館館舍面積由原來的3,000平方米增加至5,000多平方米 、館藏量由20萬冊增加至50多萬冊 ；在市民使用方面 ，現時圖書館的有效讀者接近9萬人 ，約占全澳居住人口的16% ，讀者進館人次由每年不足40萬增長到100萬左右、外借圖書的人次也由每年10萬以內增加至20多萬 ，對提升全體市民的文化素質起着一定的作用。5 （4） 在社會福利方面 ，政府在2008年度 ，兩度調升最低維生指數 ，同時向所有受援助的家庭或個人發放額外三個月的援助金 ，並通過三類弱勢家庭特別補助 ，發放一年兩次的特別生活津貼等持續性援助措施 ，額外發放一份敬老金 ，不斷加大對弱勢家庭的援助力度。 醫療方面：各類主要醫療服務數位均錄得大幅增長。專科門診由1999年的不足15萬人次 ，上升至2007年的接近27萬人次 ，增幅超過八成 ；急診、門診由原來的11.5萬人次增加至16.7萬人次 ，衛生中心門診由31.3萬人次上升至約44.9萬人次 ，九年的總增幅達四成半。6 在社會和經濟房屋方面 ，政府興建的筷子基社會房屋大樓 ，將提供884個單位 ；望廈社會房屋第一期工程 ，提供588個單位 ；青洲社屋綜合體A 、 B 、 C座大樓 ，提供約1281個單位 ，用以改善居民的住房環境。7 當然政府的努力與社會、居民不斷增長的物質和精神生活的需求之間總是有一定的差距 ，目前社會比較關注的分享經濟發展成果的訴求，政府需要採取更加多的措施來加以滿足。 2. 按行政程式辦事 ，維護居民的權利 依法行政 ，就是要杜絕濫用權利 ，防止損害居民的合法權益行為發生。在這一方面 ，政府通過一些完善行政程式的措施 ，如一站

式服務，簡化手續 ，增加透明度和居民的參與，有所成效。行政部門和行政人員公然行政違法和濫用權力，侵犯居民權益的問題不是很突出。從廉政公署行政申訴統計看 ，2007年收到的申訴個案236個 ，其中7件立案 ，其餘屬於轉介方式處理 ，大部分不屬於行政違法或行政失當。 8 但是 ，公務人員中的貪污或不規則的行為問題 ，破壞了行政程式的公正性和合法性 ，嚴重的損害了居民的法律平等權，需要加以認真的解決。 此外，一些行政部門和公務人員的懈怠 ，行政不作為和拖拉，行政效率不高 ，實際影響了居民權利的實現 ，解決這個問題 ，僅有澳門行政程式法典是不夠的，需要改進和完善行政部門的內部辦事流程及服務承諾。（三） 司法公正 1. 司法審判體現獨立原則 ，基本做到公正 根據法院2000年至2007的統計 ，終審 院審結218件個案。中級法院審結3534件個案 。初級法院審結41550件民事 、刑事個案（刑事案件截止2005年） 。行政法院審結1084件個案。9通過審判，維護了社會的公正 ，維護了居民的合法權益。社會對各級法院依法獨立審判是給予肯定的。至今還沒有發生司法腐敗的情況。 2.提高司法效率 ，防止遲來的正義 當然，社會存在希望能夠提高司法效率的呼聲。從法院的統計中可以看出，初級法院和中級法院最高年份的結案率是在65%，低的年份僅為46% ，與居民希望通過司法救濟的最後手段儘快解決法律的糾紛 ，維護自己的權益的要求有差距。10所以 ，法院的結案率確有提高的必要。解決這個問題 ，需要檢討訴訟的程式，同時，也需要培養更多的法官，增加人手，應對日益增長的法律訴訟案件。

除此之外，司法機關逐步擴大中文使用的範圍，更好地保護當事人的訴訟權利 ，也是需要高度關注的問題。 回顧以上三個方面的人權進展 ，列舉一些主要的資料 ，目的就是為我們探討澳門人權發展面對需要解決的問題 ，提供思考的一些因素。二 、澳門人權發展中的三種關係和三個觀念 澳門的人權取得了進步 ，但是 ，法律需要改革 ，行政需要效率 ，司法需要公正 ，居民需要提高法律意識 ，在發展經濟與社會分配之間 ，在社會發展與社會秩序之間 ，在公共利益與個人利益之間，在社會的法律制度與居民的法律意識之間，如何正確處理權利與義務的關係？ 如何尋找解決問題的辦法？社會上會有不同的意見 ，爭議也不可避免。總結澳門過去的人權經驗 ，推動未來的人權發展 ，筆者認為，居民應該樹立理性的權利和義務觀 ，秉持三個觀念。 1.公共利益與個人利益的平衡觀 澳門社會上對政府的期望 ，對個人利益的訴求 ，眾口不一的紛爭 ，無不涉及一個基本的關係 ，即如何看待與處理公共利益與個人利益的關係。 誰都想有個人的幸福生活 ，誰都生活在社會中，受到社會規則的約束 ，個人與社會不可分割 。在社會的共同體中存在着公共利益。公共利益是甚麼呢？公共利益一般是指屬於社會和公眾共同擁有的利益或福利。兩個國際人權公約將公共秩序、公共安全、公共衛生、公共道德，作為公共利益限制個人權利和自由的正當理由。當然 ，由於公共利益的概念涉及價值的標準 ，具有相對性 （在某些人眼中是利益，在另一些人眼中不認為是利益） ，涉及廣泛的內容（經濟、教育、衛生 、環境等 ，商業利益與社會利益的交叉） ，涉及複雜性 （實際的利益與公共政策的長遠利益關係） ，難於有適用於任何時候 ，任何條件下的絕對的標準 。但是 ，公共利益確實存

在，有時表現物質的利益，如，政府發展經濟，開發公共工程，創造就業 ，提供福利。有時表現為非物質的利益，如 ，居民從事經濟活動，需要交易的安全 ，居民安居樂業，需要生命財產的安全，保障安全的社會秩序就是公共利益。 第一 ，居民在享有權利和履行義務時就應該有公共利益的觀念。就象承認個人利益的合理性一樣，承認公共利益的合理性。既然公共利益是客觀存在，是合理的，不會因為個人的不關注就不存在，個人不面對就不產生影響。相反 ，應該積極關注和面對，不回避、不否認 ，學會個人與社會的相處。在公共利益的觀念上，最近澳門政府和立法會制定維護國家安全法，絕大多數澳門居民表示支持立法，說明居民對公共利益觀念的接受。 第二，要接受公共利益與個人利益的平衡觀。雖然公共利益不是個人利益之和。但公共是個體構成 ，歸根到底，公共利益是要兼顧個人利益的。而且 ，公共利益的實現 ，也有助於實現個人的利益。如 ，當澳門回歸之初面臨的是經濟困難和治安不靖局面，發展經濟，維護治安就是居民的最大的公共利益，經過政府和居民的共同努力，經濟發展了，治安改善了，居民的經濟和人身權利也就得到了切實保障。所以 ，公共利益與個人利益的區別，並不妨礙它們之間可以互相促進，互相協調，構成兩者可以平衡的基礎。 怎麼平衡公共利益與個人利益的關係呢？尤其是實現公共利益可能犧牲個人的暫時或局部利益時怎麼處理呢？如 ，澳門賭業開放，經濟發展 ，出現外勞增加，樓價上升 ，交通擁擠，一定程度影響居民就業、置業、出行，一部分居民從經濟發展中獲得了較多的經濟實惠，一部分居民受益不多。對此 ，社會產生了分歧 ，我們怎麼從經濟發展的公共政策中去平衡個人的利益呢？一種意見希望有更多的社會福利和保障，另一種意見擔心社會福利過多，經濟發展會喪失活力。偏執一面，還是互相平衡 ，需要理性的選擇。雖然，公共利益與個人利益平衡觀，在不同個案中，不同人的認識不完全相同，也沒有一個絕對的標準，不能指望，從它那�能得到一個一

勞永逸的解決方案。但是 ，放棄偏見和偏激 ，秉持兼顧 、平衡的理念 ，對尋求解決社會問題的辦法是有益的，它是通往公共利益和個人利益最大化的唯一途徑。 2 .權利和義務的統一觀 珍惜享有的權利 ，克盡履行的義務是每一個居民的本分。澳門人權的發展一定要提倡正確的權利觀和義務觀 ，看到權利義務之間是互相聯繫的，是互為條件的，互相轉化和促進的關係。 第一，權利是一種自由，也是一種責任。相當多數人把權利理解為我想行使就行使 ，我想放棄就放棄 ，與社會無關。忽視了權利也包含着社會責任的內涵。近幾年來 ，澳門社會上出現的、引起人們擔心的一些青少年過早放棄學業 ，投入博彩業 ，長遠影響澳門人力資源的素質 ，正是需要對上述權利觀進行反思的實例。當你有受教育的權利時，你不珍惜 ，不努力學習 ，當你有勞動權利時 ，你也不珍惜 ，不努力工作 ，當你失去競爭力 ，失去就業時 ，誰應該負責呢？沒有盡到社會的責任 ，又要求社會對你負責 ，如提供福利和救濟權利 ，如果人人如此 ，社會財富如何創造？如何滿足這種權利的需要？權利關乎個人的事，當然需要珍惜 ，但僅此而已是狹窄的。權利也關乎社會的事 ，個人需要對社會盡職 ，這才是完整的權利觀。居民必須改變將權利和義務孤立看待的思維。 第二 ，權利與權利之間是關聯的 ，前一項權利影響後一項權利。如 ，受教育權是選擇職業權的基礎 ，沒有良好的教育水準 ，限制了擇業的範圍。勞動權是社會保障的條件 ，不勞動 ，怎麼享受退休保障。此外，權利與義務之間也是關聯的 ，不盡社會責任 ，影響權利的實現。 濫用權利和自由，不履行義務是不對的。所以 ，權利的實現是以履行義務為必要條件。但是 ，不珍惜權利 ，或者放棄權利 ，不可能實現權利中應有的法益。利益正是通過積極行使權利實現的。權利是給予了自由和可能 ，如果不去行使權利 ，可能並不會自動成為現實。

權利和義務的統一觀 ，主張的是權利和社會責任的統一，權利的行使 ，既不損害他人和社會的利益 ，也包括滿足社會發展的需要，不增加社會的負擔。你今天不對社會負責，明天社會怎麼對你負責？應該是居民的時刻反省的問題。 3.法律制度與法律意識的互動觀 居民人權的保障有賴於良好的法律制度。但是，僅有法律制度是不夠的，還需要有良好的法律意識。兩者之間是相互依存、互相促進的，需要同時做好兩方面的工作。 我們需要對法律制度進行改革 ，正如第一部分分析所指出的，在立法領域，有些法律不盡人意 ，有些方面缺少法律規範。在行政領域 ，依法行政還需要改進行政程式等方面的法律規範。在司法領域 ，為確保公正和效率 ，也需要完善相應的訴訟程式。所以，在這一方面 ，引起了居民的廣泛關注，改革的呼聲比較高 ，政府也制定法律改革的路線圖和時間表 ，政府和居民需要共同努力做好這一方面的工作。 但是，我們也需要提升居民的法律意識。因為僅僅從法律制度上改革是不夠的，一個法律文盲的社會是不可能建立法治社會的。需要從法律制度改革和提升居民的法律意識上同時進行 ，才能有效。澳門居民對後一方面的認識缺乏警覺。 法律意識主要指價值的取向，如是否贊成社會實行法治。法律制度主要指由法律構建的相應制度 ，如司法制度。在法律制度與法律意識之間有一個過渡橋樑就是法律知識。法律知識主要指對法律的認知水準 ，如對法律的瞭解。 根據幾年前政府所作的澳門居民生活素質調查報告，澳門居民的法律意識 ，總體評價是積極的，如，法律不被認同，也表示要尊重法律，表明居民認同社會應該有一個規則，而且大家必須遵守規則的信念。 但是，澳門居民的法律知識 ，主要是居民對法律的瞭解不多，尤其是與自身沒有直接關係的法律更是屬於無知。如，澳門經濟活

動頻繁 ，但對經濟合同的合法性認知也不多。由於對法律自知不多，不深 ，對法律制度認同就不夠。 暴露出來的問題是 ，居民有基本的法律意識，認同依法辦事 ，但無堅固的法律知識支撐。而法律知識不多又缺乏瞭解的動力 ，對法律制度信任不足。如 ，居民之間發生權利和義務之間的糾紛 ，有時對法律不夠信賴 ，試圖在法律之外去尋找解決的辦法，影響了澳門整體的法治水準。 所以 ，我們應該清醒的認識法律意識、法律知識和法律制度之間的互動關係。它們之間可以是積極的正面影響 ，也可以是消極的負面影響。所以 ，要處理好它們之間的關係。 加強法律意識有利於居民守法 ，掌握法律知識 ，自覺而不是盲目地遵守法律。換一個角度說 ，僅有法律知識 ，但無法律意識 ，一些人鑽法律的空子，也會作出犯法的行為。可見法律意識的作用。 提升法律知識有利於增強法律意識 ，法律知識會使居民對法律的認知不再停留感性上 ，而是更加自覺理性 ，更加長久信賴。相反 ，法律知識貧乏會削弱法律意識。有良好的法律知識 ，才能完善法律的制度。換一個角度說 ，雖有法律意識 ，但無法律知識，同樣會發生觸犯法律的行為。可見法律知識的作用。 完善法律制度有利於鞏固居民的法律意識 ，有利於吸引居民掌握法律知識，居民充分認識到法律及制度的重要性和有用性 ，就會更加自學維護法律的尊嚴。反之，居民不認同法律的制度 ，會破壞居民的法律意識，打擊居民掌握法律知識的意欲。 因此 ，需要激發居民的法律意識。第一 ，要看到法律意識的獨立性 ，它可超越於法律制度而存在。所以 ，當法律制度存在問題時，人們對法治的追求不會放棄。如 ，澳門法律制度存在一些不盡人意的地方 ，但居民還是對法律改革充滿期望。而法律意識具有獨立性 ，決定我們可以學習、借鑒人類一切先進的法律文化和制度中有益的東西。第二 ，要認識到法律意識的依存性 ，意識總不能離開實際的制度。所以 ，要鞏固法律意識，就要完善法律的制度。法律

制度長期滯後於法律意識，會衝擊法律意識走向反面。 要提升居民的法律知識。第一 ，通過法律的完善 ，拉近法律與居民的距離 ，讓居民感受法律與切身利益的關係 ，提高學習法律知識的積極性。第二 ，要讓居民掌握法律知識 ，就要使法律明白易懂，需要循序漸進的推進中文立法。第三，普及法律知識。 總之 ，居民自身的完善 ，主要表現在增強法律意識與掌握法律知識。社會環境的改善，主要體現在法律制度的完善 ，社會守法和執法的氛圍改善 ，政府要加強普及法律知識。所以，對澳門人權而言 ，既有社會 （包括立法、行政、司法） 的責任 ，也有居民自身的責任。當兩者都能盡責時，也就是澳門人權全面實現的時候。註釋 ：1. 參見新華網澳門12月17日電， 《 澳門經濟發展處於歷史最好的機遇期——專訪澳門 經濟學者楊道匡》 。2. 參見澳門特區政府經濟財政司司長譚伯源對媒介的講話 ， 《 澳門日報》 ， 2009年 1月13日。3. 參見特區政府統計局網頁。4. 參見澳門特別行政區政府2009年度施政報告。5. 同上注。6 . 同上注。7. 同上注。8. 參見澳門特別行政區廉政公署2007年公報。9. 參見澳門特別行政區法院網頁，統計一欄 。10. 同上注。

基本法所列工作基本權在勞動法意義上的解讀葉 再 興 * 澳門回歸的十年 ，是穩步發展的十年 ，更是 “一國兩制” “澳人治澳”成功實踐的十年。縱觀整個發展歷程 ， 《澳門特別行政區基本法》 於政治穩定、經濟發展和社會和諧可謂功不可沒。基於此 ，澳門成功回歸、穩步發展的十年 ，同樣也是檢驗澳門基本法成功實踐的十年。 作為規制整個澳門社會架構、保障澳門居民基本權益的憲法性文件 ，澳門基本法的解讀具有相當的難度 ，而法學界則有義務承擔這一重責。事實上 ，澳門法學界 ，包括內地、國外的一些學者對基本法的研究已經取得了不俗的成就 ， “一國兩制”也因此在正確的道路上行進。然而 ，如何根據基本法之精神 ，並結合部門法之具體情形作綜合分析方面 ，卻仍然有待提升。就勞動法而言 ，基本法必須在社會連帶的意義上解讀社會基本權、必須在 “澳人治澳”理念下確保結社自由權、工作權之實現 ，進而實現勞工在實質意義上的生存權。本文就基本法之工作權作深入探析 ，以指明基本法在雇傭關係、尤其是勞資關係層面的憲法含義。一 、基本權理念之歷史變遷 正確、深入和全面認識基本法規定下的基本權利 ，必須要從人權保障的發展歷史出發 ，並將各類權利放置於一個完整的體系中去觀察。縱觀人類社會關於基本權利的發展歷史 ，大體經歷了18 、19世紀的自由資本權階段和20世紀的社會基本權階段。 18 、 19世紀的自由資本階段以平等、自由為特徵 ，強調 “法律面前人人平等”、 “國家必須保障平等個體的自由權利” ，思想自由、信仰自由、行為自由、結社自由、集會自由等就是其中典型的自由權。各國憲法對此類自由的表述雖各不相同，但立法精神方面*澳門科技大學法學院助理教授、

無一不是強調天賦人權之自由，並要求國家對個人自由的干涉限定在最小範圍，這樣才能全面伸張個人與生俱來的 、天賦的自然權利。典型如美國的 《獨立宣言》 和法國的 《人權宣言》 ，他們都表明其堅定立場。 自由基本權思想之依據就在於社會契約理論和功利哲學，推崇契約精神和個人利益，強調社會個體皆平等自由，無需服從任何人，只需自己的意志。這種 “約定的自由”、 “社會和政治的自由”以及與此密切相連的平等過度誇張，其最終結果只能是國家公權力極端的邊緣化，無法實現社會全部成員的均衡保護。因此，自由基本權雖然適合18 、 19世紀的社會需求，但隨着社會的進階發展 ，此種消極的保障方式漸顯其缺陷，尤其資本力量的過於集中，導致富者愈富、貧者愈貧，弱勢群體饑寒交迫、食不果腹 ，連基本的生存利益也無法有效維持，所謂的平等自由更無任何實質意義，社會秩序也因此失衡無序。鑒於這種時代背景，國家公權力則需酌情介入，基本權之社會理念則應時運而生。 社會基本權理念雖然也強調個人權益，但尤其強調社會公共利益，並且以兩者利益協調統一為目標，所以社會理念下的基本權利更能符合社會發展的規律。自由基本權和社會基本權的區別就在於國家在公權力介入時的不同態度 ，前者是消極、表面、被動之基本權 ，而後者則是積極、實質、主動之基本權 ，兩者相比 ，後者對國民生存方面的權益保護要明顯強於前者。以雇傭關係為例，勞工是典型的弱勢群體 ，必須依靠出賣自己的勞動換取報酬 ，以維繫生存，維繫家庭 ，在資本面前，任何徒具虛名的自由權利都顯得極其脆弱。因此，要實現勞工的各項權利 ，尤其是工作權之兌現，間而保障生存權益，必須借助結社團結權之武器，發揮團體力量，實現個人、社會利益的雙贏。 澳門基本法於1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過，並於1999年12月20日起正式實施 ，是一部極具特色的憲法性文件。其規定的工作權利正是立足社會本位，注重民生利益，宣揚生存保障，這一理念在雇傭關係體現的尤為明顯。

二 、工作權之法理分析 雖然澳門只是中華人民共和國的一個特別行政區 ，並且澳門在國防、外交方面沒有主權1，然基本法第5條確認 ，澳門社會的基礎是市場經濟 ，施行的制度是資本主義制度2 ，因此基本法所規定的基本權利也應當是國際大環境下基本權利進化發展的結果 ，也是人類社會從自由基本權走向社會基本權發展和蛻變的結果。澳門以製造業和服務業為重 ，產業結構的特點使勞工所占的人口比例甚大 ，勞工階層作為一股強大的社會力量衝擊社會格局 ，其生活秩序之維護更涉及整個社會秩序之穩定。失業問題非單純的勞雇問題 ，就業服務 、職業安定關係到特區穩定和社會安定 ；社會財富的公平分配 ，勞工工作權的保障和整個社會狀況休戚相關。為尋求澳門社會的長期發展 ，彰顯社會福祉理念 ，實現澳門社會的實質正義 ，於工作權之解讀，必須要堅持社會本位、團體本位的思想。 基本法第35條雖然將工作權表達為工作自由，然實質是指澳門居民的工作權 ，解讀基本法的工作權應當從以下兩個階段來剖析： 第一，雇傭關係尚未成立之前。勞工在該階段雖然不能直接要求國家提供具體工作崗位之請求 ，更不能以國家為被告 ，提起司法訴訟而主張實現其基本法所保障的工作權 ，但這並不意味着否認國家有保障居民工作權利方面必須履行的義務。確切的說 ，政府對其居民在勞動就業方面有安定政策 ，以及相配套的就業輔導義務。一個完整的就業體系應當覆蓋就業服務、職業培訓和失業保險等各個環節，如此之體系方可實現基本法意義上的工作權 ，對於那些尚未進入、但期待進入就業隊伍的居民而言 ，工作權更多體現在政府就業協助方面。因此 ，此階段勞工對於工作權利的主張主要體現在就業幫助之請求層面。只有政府履行了 “前合同義務”，防止 “締約責任”的產生，工作權才能不再是憲法性文件中抽象的政治綱領、或者政治口號。 第二，雇傭關係成立之後。該階段的工作權內容極其豐富 ，政

府須履行的義務遍佈各個領域 ，且不同的權利主體有不同的請求內容。雖然該階段已無需擔憂於勞動關係的建立 ，但政府的義務卻沒有任何的減弱，專項技能培訓，在職培訓 ，繼續教育或者轉職培訓等 ，都是勞工可繼續主張的權利而勞工的權利對應的就是政府的義務；同樣，政府在就業服務方面也有相當的義務要履行，企業安全狀況審查 、集體合同合法性的審查 、工傷意外預案制度的設立等等。至於失業保障、失業救濟則是政府在勞工就業安全受到極大威脅時所提供的應急保障3。 由工作權所衍生的各種權利 ，不僅發生在合同有效成立之後 ，也可發生在締約階段 ，甚至合同關係結束之後還有相當的請求權；勞工根據基本法第35條之工作請求權既可針對政府4，但更多針對是雇主，因為基於勞動而產生的權利義務主要發生在雇傭關係之間。問題在於，雇主、雇員和政府之間由於關係複雜，調整方式繁多，三者之間的利益關係也因此錯綜複雜，那麼該以甚麼樣的方式來協調三者之間的關係，既照顧到雇主之主動經營利益，更能維護雇員之工作權，尤其在社會理念之下保障雇員切身利益？ 無論是傳統意義之工作權的關注焦點 ，如工資的漲升、勞動安全係數的提升 、工作時間的削減 ，還是最新意義關注的工作環境等 ，都是勞動基本權追求的目標。為實現這些權利，勞工必須擁有實現其目的手段。縱觀其手段 ，無非是政府統合和雇傭雙方契約自治，雖然政府可以通過統合手段 ，即公權力的介入來實現 ，然統合過度的介入會改變勞動法 “私法為體 ，公法為用”的法律體系5，造就勞動法 “公法為體 ，私法為用”的尷尬局面6。所以政府統合只能是限定在勞動基準 ，確保勞動能力的再恢復 ，確保維繫生活需求的最低限度等有限的幾個方面。至於勞工其他方面眾多的權益還得要通過契約自治的方法來實現 ，並且根據 “一箭易斷、十箭難折”的樸素思想，勞資關係當中的契約自治必須在團體的層面來實現 ，集雇員團體之綜合力量來維護自身權益7。所以 ，解讀基本法第35條規定的工作權必須結合基本法第27條的組織和參加工會 、

罷工的權利 ，立足跨企業之集體層面，從勞工的結社團結、團體交涉和勞工鬥爭三個方面來解讀。 （1） 工作權之權能探究——結社團結權 、團體協商權和勞工鬥爭權 基本法第27條先是規定了澳門居民享有結社的自由和權利 ，然後又規定了享有組織和參加工會的自由和權利 （即勞工結社團結權） ，兩者之關係為種屬之關係 ，結社自由權包括組織和參加工會的自由和權利 ，組織和參加工會自由權是結社自由權在勞動領域之特別形式，除此之外還有雇主之結社自由權。除了參加和組織工會自由權之外，基本法第27條還規定了罷工的自由和權利 ，即典型的勞工鬥爭自由權8。組織和參加工會的目的是彙集眾多的勞工力量于一體 ，以便和雇主 （團體） 展開團體交涉 ，而罷工無非是工會團體在團體交涉過程中給雇主 （團體） “施壓”的工具。所以 ，在組織和參加工會權 （即勞工結社團結權） 和罷工權 （即勞工鬥爭權）之外，基本法第27條還有一則 “潛伏”權利 ，那就是勞工團體交涉權 ，此三權稱之為勞工基本三權。 勞工結社自由權的使命就是對抗公權力 ，最大限度的避免公權力的干預和管制。回顧歷史，結社權不僅對市民社會的形成居功至偉 ，同時也對民主政治的進展、經濟生活的蓬勃、自由權的發達等起着重要的作用。資本的 “結社團結”利用 ，使得財富通過法人化的方式飛速的積累 ，極大的促進了社會發展的前行。然而社會財富聚斂在少數人手中造成了大量弱勢群體的產生 ，所以傳統的結社自由在這方面難辭其咎。為了使得社會力量趨向於均衡 ，杜絕資本階層對結社自由權的無限制的適用 ，應當在傳統的結社自由加入社會概念。在勞動世界則表現為培養、壯大勞工階層 ，促進勞工結社自由，鼓勵勞工組織和參加工會 ，以勞工之結社團結對抗資本之結社團結9。 組織和參加工會的權利 ，即勞工結社自由權必須有明確的定位，不是為了追求政治、經濟或者文化方面的目的。其結社團結的

意旨僅在於通過結社的方式凝聚團體力量 ，以取得和雇主平等的地位，再通過平等之協商對話，必要時不惜以勞工鬥爭向雇主階層施加壓力，簽訂勞資協議 ，最終維持和改善勞動條件、工資待遇。勞工階層的結社權使用，實質意義在於團結一致，對抗資方結社所造成的侵害。的確，如果任由資方不斷結社而聚斂財富，間而影響甚至控制社會局面，而勞方不實施相應的結社手段則無法實現自保。所以必須通過結社團結而成立工會，尋求平等地位，同舟共濟，實現利益的平衡。 （2） 勞工基本三權和工作權 、生存權 、財產權之關係梳理 勞工之工作權 ，以及衍生的各項權能 ，共同構成了完整意義上的工作權。解析勞動關係下雇主、雇員和政府之間就工作權之權利義務關係，必須將他們放置於一個整體，作有機分析。 勞工必須通過結社團結、團體協商和勞工鬥爭等基本三權的適用，才能創設勞資雙方之間平等的法律地位 ，才能確立勞資協議制度，從而實現勞工之工作權此乃勞動基本權直接之目的；只有工作權的實現方可最終實現基本法規定下的生存權此乃勞動基本權之最終目的。 由工作權所衍生的結社團結權、團體交涉權和勞工鬥爭權成為勞工實現其工作權之手段。此勞動基本權之核心在於團體協商權，透過社會夥伴之關係 ，與雇主 （團體） 共同協商，真實貫徹雇傭雙方之間 “契約自治”之機能 ，以 “契約”形式平衡雙方權益；為了進行團體協商，勞工之間必須親密無間、團結一致而成立團體組織工會 ，為進行團體協商創立運籌機構，而結社自由權的規定，使得勞資雙方結成社會夥伴成為可能 ，並在契約自治的理念下有效規制雇傭雙方之間的勞動生活；當團體協商受到資方拒絕時，或者由於其他原因破裂，勞方必須擁有 “施壓”之武器，以貫徹勞資協議自治之原則，該施壓武器則是勞動爭議權。 可見，工作權是實現人格尊嚴之保證，是實現生存權之手段。勞工基本三權立足勞工集體結盟，於跨企業層面最大限度實現勞工

之工作權、生存權、工作權、勞動基本三權之間互為作用 ，形成有機整體 ，皆不可隨意割裂或者偏廢。縱觀整個社會結構 ，也正是由於結社權的存在產生大量的自治團體和組織 ，有效的阻止了專制集權和高壓統治 ，民主和自治理念得以弘揚 。在眾多的結社團體當中，最重要的就是由勞資雙方成立的兩大對立團體 ，力量的均衡、有序的問題解決方式實現雙方利益的共贏 ，也因此成了最佳的社會夥伴。從生存權的保障宗旨來看 ，勞工的結社團結權不僅使得勞資協議制度成為可能 ，也使得結社團結、團體協商和勞工鬥爭制度之間成為有機的整體。三、結語 結合部門法 ，解讀基本法之精神 ，是澳門法學界不可回避的一個責任。本文就工作權結合雇傭關係作深入分析 ，以實現基本法和部門法之間的關聯解讀。作為澳門地區的憲法性文件 ，基本法之解讀對其他部門法的立法工作有決定性的指導意義。在勞動法領域 ，《工會法》 的制定正在進行 ，是否選擇社會本位之理念來立法 ，如何就社會本位來立法 ，取決於如何解讀基本法之工作權 ，以及由工作權衍生之勞工基本三權 ，即結社團結權、團體交涉權和勞工鬥爭權 ，本文之寫作意旨也在於此。註釋 ：1. 澳門基本法第13條。2. 澳門基本法第5條：澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資 本主義制度和生活方式 ，五十年不變。3. 政府在失業保障和失業救濟方面的義務發生在勞動關係結束之後 ，所以是政府應當 履行的一種 “後合同義務”4. 如政府在失業保障和失業救濟方面的義務。5. 葉再興：《澳門〈勞動關係法〉的意義》 ， 《澳門日報》蓮花廣場 ，2008年12月31日。

6. 我國台灣地區目前就呈現這 一 傾 向 ，見 〔台灣〕黃 越 欽 ：《勞 動法新論》第76頁及 以 下 ，2006年第3版 。7 . 在集體層面保障勞動者權益既可以發生在企業本身範圍，如透過雇工委員會的共同 參 與和共同決定，同樣也可以發生在跨企業範圍，如 區 域 性 、行業性的工會組織， 德 國 、奥 地 利 俱 持 這 一 觀 點 ，見 〔德 〕Zöllner/Loritz/Hergenröder，Arbeitsrecht, 第 345 、 454頁 ，2008年 第 六 版 ；相 反 ，有台灣學者則把雇工委員會劃歸為個別勞動層 面 ，〔台灣〕黃 越 欽 ：《勞動法新論》第7 3 、74頁 ，2006年第3版 。8 . 其實立法應該把該項權利規定為 “勞工鬥爭的權利和自由 ” ，而 不 是 “罷工的權利 和自由 ” ，因 為 罷 工 僅 是 勞 工 鬥 爭的一種表現形式而已，除 此 之 外 還 有 抵 制 、怠工 、封閉工廠等手段。9 . 澳 門 《工 會 法 》正 在 制 定 過 程 ，如何協調政府統合與協約自治是一個根本性的問 題 ，它直接關係到基本法包含的勞動者基本三權能否發揮實質功能，立法部門對此 必 須詳加考慮。

2 00 9 年 ，澳門特區承先啟後的關鍵趙 國村*一 、前言 澳門的面積約30平方公里 ，經濟是屬於發達而微小的微型海島經濟體。回歸前 ，澳門經濟發展一直缺乏腹地支撐 ； 回歸後 ，由於美資注入大力發展博彩業，加上有珠粵地區作為後援服務 ，使得澳門特區國民生產毛額（GDP）呈現極速增長。 澳門基本法規定澳門特別行政區有與世界各國、國際經濟組織發展澳門經貿關係 ，建立官方聯繫，並捍衛澳門經濟利益的權利。1準此 ，回歸後 ，澳門特區政府以 “一國兩制”政治架構為基礎 ，積極推動澳門對外經貿關係。2 近期全球金融風暴愈吹愈猛 ，金融風暴的寒風亦襲向澳門。因國際金融危機對澳門經濟帶來衝擊 ，昔日作為亞洲投資樂土的澳門，頓時成為各外資企業拋售的目標 ，紛紛變賣澳門資產 ，以籌集資金自救。在經濟方面 ，澳門社會感受變化最大的就是環境和社會及生活成本指標 ，2009年與2004年前相比 ，澳門對於經濟發展趨勢呈現消極的負面效應；變化次大者是文化方面的指標 ，表現出積極的趨勢。3二 、金融風暴對澳門各層面之衝擊及對策 當前世界經濟形勢受到國際金融海嘯的影響 ，使得澳門經濟發展放緩 ，進入較為困難的調整階段。由以下各種面向分析澳門在金融海嘯衝擊之下產生之困境及解決之道：（一） 產業面——產業應走向多元化 澳門服務業主要由博彩業 、旅遊飯店業 、餐飲業 、批發零售業、金融業、運輸及倉儲業等組成 ，在澳門產業結構中屬於第三產* 台灣政治大學國際法教授

業，占本地生產總值85%。其中博彩旅遊業為龍頭產業，占澳門國民生產毛額（GDP）45 %以上 ，在澳門經濟發展中具有舉足輕重的地位，與其相關行業的雇員占澳門勞動人口35％以上。據澳門統計局資料顯示 ，回歸以來 ，澳門第三產業增加值總額從1999年的35,012億澳門幣增至2006年的773,158億澳門幣 ，每年平均增加1014 %。惟因產業結構不健全 ，使得澳門經濟缺乏因應風險的能力。 澳門產業生態主要單一集中於博彩業。近幾年 ，澳門博彩業的發展十分迅速 。2002年 ，澳門博彩業的毛利為200多億澳門幣。2008年1月至11月，雖然受到金融風暴衝擊與中國內地緊縮澳門簽證 ，澳門博彩毛利仍達到1010億澳門幣，較2007年同期上升36%。短短六年間，澳門的博彩毛利增加約四倍。在國際金融海嘯之下 ，博彩業的風險相對大幅提升。澳門產業發展的最大問題為 “短視近利”，產業發展集中於博彩業，迅速發展也衍生出不少社會和經濟及資源緊缺等問題，卻無明顯的新興產業，導致在全球金融風暴之下，產業面臨重大衝擊。 不健全的產業結構造成澳門經濟缺乏抵抗風險的能力，為因應呼嘯而來的金融風暴 ，澳門特區行政長官何厚鏵在2009年年度施政報告中提出：“為促進博彩業的健康和永續發展 ，政府將繼續大力加強博彩監理 ，嚴格管控博彩業的規模 ，全面落實2008年4月宣佈的一系列調控措施。”為能因應未來可能之風險，尚必須調整產業結構，大力發展第二產業以與第三產業相適應是適當方法。惟澳門自身資源特點和地域環境，又使澳門發展第二產業有相當局限性 ，故應從實際面出發，發展具有特色的第二產業；同時與珠粵聯合進行第二產業分工 ，並加強投資便利化領域的廣泛合作。5包含與中國內地中小企業在技術、人才、資金和管理等方面的廣泛合作 ，提升澳門中小企業在國際市場上的競爭力。 澳門未來發展的目標，須積極推進適度的產業多元化 ，創造具

有特色的強勢產業與服務業。澳門特區政府亦應考慮強化具前瞻性的行政服務 ，於短期內制定促進澳門永續發展的可行中長期計畫。6除物質需求外 ，澳門市民還需追求精神生活與價值觀 ，新一代管理階層應重視社會責任 ，拋棄短視近利 ，以嘉惠後代。（二） 觀光面——擴大博彩旅遊業之深度與廣度 1. 正面包裝博彩業 轉入20世紀 ，博彩旅游業成為澳門經濟支柱及最具發展潛力的所在。7友誼大馬路是澳門巨型賭場的雲集之地 ，聚集了葡京 、新葡京、永利、星際等巨型賭場以及其他幾十家知名賭場 ，每年吸引數以千萬的遊客。2004年 ，中國政府開放47個城市前往港澳自由行 ，每年超過1,000 萬人次的大陸遊客湧入澳門 ，占其旅客總數65% ，從珠海進澳門的拱北關 ，每日就有25萬人次進出。8大型綜合博彩會展設施的建立 ，也給澳門博彩業的發展創造很好的硬體基礎。2007年 ，澳門的每人平均國民生產毛額已超越香港 ，對澳門經濟產生強大的促進作用。9 隨着賭權政策開放 ，博彩旅遊業對澳門社會與環境的影響 ，進入實質性的影響階段。賭客人數、博彩娛樂場數目、規模和收入 ，以及博彩旅遊業地位等，均大幅提升 ，在此背景下，博彩旅遊業的競爭日趨激烈 ，特別是隨着澳門 “威尼斯人度假村”等大型博彩會展旅遊設施的落成 ，澳門舉辦博彩展會的數量出現大幅增長。 從社會承載力來看 ，澳門市民的態度變化傾向、社會環境敏感點、社會的實際狀況的分析、環境指標、犯罪率、離婚率等與到訪者數量與澳門博彩旅遊業的收入發展緊密相關。澳門市民目前已處於較敏感的社會環境臨界點 ，對博彩旅遊業在環境和青少年價值觀上的負面效應 ，以及傳統文化方面始終有着較強烈感知 。10但在國際化和地方形象方面 ，卻又有着強烈的正面認同。這顯示市民對社會和環境方面的影響將比以往更關切 ，澳門負面效應似乎越來越明顯。境外巨額投資、外來機構對市場份額的逐步佔有和控制 ，使澳

門市民越無法控制本地的發展，對旅遊發展的態度也會隨之越為反對，問題將難以解決。針對博彩業面臨的困境，澳門應管制博彩業發展的速度和規模，將博彩業包裝得更健康 ，減少發展中的障礙。中央政府若能支持澳門爭取國際性會議主辦權：一來可提升在澳門舉行的會議層級；二來國家的支持具信心激勵的作用，甚而有助內地展會來澳門辦展之意願。同時，在引客策略上，並應多尋求不同之發展方向。 2. 規劃建設旅遊景點 澳門保存400多年中西交流的文化精髓 ，以西式建築為主 ，中西式建築互相輝映，是中國境內現存年代最遠、規模最大、保存最完整和最集中的歷史城區。然這些歷史遺跡卻被埋沒而未加以宣傳發揚，應利用這些深具中葡文化特色的歷史建築，加以規劃發展成觀光景點，豐富澳門的旅遊文化，藉以使國際更加認識澳門文化。以下舉出兩處極具發展潛力的歷史古蹟： （1）望廈村（又名旺廈村、望霞村，葡萄牙語寫法為Mong-Ha） 望廈村位於澳門望廈山附近，是一個歷史悠久的村落 ，又名旺廈 ，位於澳門半島北部 ，背靠望廈山（又名蓮峰山）。據望廈村何氏宗祠門聯 ，此村有許多人來自福建廈門。望廈村歷史悠久，其開村年代 ，可考證到西元1386年（明洪武十九年），舊居有趙、何、沈、黃、許諸姓500餘戶 ，村內里巷20餘條 ，屬香山縣管轄。清乾隆八年 ，香山縣丞衙門移駐該村 ，改稱澳門縣丞。1844年（清道光二十四年），清政府與美國不平等 《中美望廈條約》 就是在望廈村的普濟禪院簽訂的。1883年（清光緒九年），望廈村為澳葡當局擴占，並將望廈居民編入西洋戶籍 ，該村居民於是組織 “望廈鄉民知守義團”反抗澳葡統治，一直持續至1908年前後。 望廈村的地理位置是通往早期澳門城的必經之路，早期有汛兵營駐防在此 ，清光緒年間，澳葡政府藉開闢馬路將其占據。隨着澳門的經濟發展與建設 ，昔日的望廈村面貌早已消失，在現今的普濟

禪院旁邊 ，仍保存小部分望廈村的街巷建築 ，而昔日望廈村的街巷有些至今仍然存在 ，昔日的望廈村已漸被現代澳門市民遺忘。大多現代澳門市想到的望廈村，只是即將被澳門政府拆卸重建的望廈新村。 （2） 燒煙處 蓮峰廟又名蓮峰寺 ，是位於澳門特別行政區提督大馬路的道觀 ，為澳門三大古廟之一。1839年 （清道光十九年） ，欽差大臣林則徐在蓮峰廟接見葡萄牙理事官 ，並宣佈嚴禁鴉片 ，下令葡萄牙人驅逐英國的鴉片販子。如今在廟前空地建有林則徐全身石像和 “澳門林則徐紀念館”。廟內亦設有澳門目前唯一的廟學普濟蓮峰學校。蓮峰廟曾是當年官吏和華人商賈的議事廳 ，直至清朝嘉慶和道光年間仍為官吏臨澳辦案的駐節處。廟旁保存有1848年葡萄牙人進佔關閘開闢馬路時所置的石塊 ，其上刻有葡萄牙盾徽。廟內藏有雲水僧——釋童真大師的二字掛匾 “妙觀”和一幅砌有神龍 、巨鯉的壁畫等，使蓮峰廟擁有相當的歷史及藝術價值。 3. 建立珠港澳旅遊圈 珠港澳大橋的落成 ，將帶動珠港澳地區的旅遊發展 ，自1993年以來 ，廣東、香港及澳門在旅遊方面即建立有密切的合作關係 ，珠港澳大橋的建成 ，將使得三地的旅遊合作關係更為深厚。為推進兩地旅遊區域合作 ，中央政府推動 “自由行”政策 ，促進港澳旅遊業發展 ，邀請澳門特別行政區政府旅遊局19個駐外辦事處到珠海參觀考察，積極拓展國外旅遊市場。2008年珠海赴港澳的個人自由行達83.5萬人次 ，累計到達283.3萬人次。珠澳旅遊業還推出一系列精品旅遊線路 ，對區域內旅遊資源進行重新包裝和整合。香港中旅投資建設的珠海海泉灣度假區 ，已成為全國首個 “國家旅遊休閒度假示範區”。服務珠港澳及周邊遊客的珠澳旅遊集散中心也已經揭牌啟用。預計珠港澳旅遊圈將成為繼上海迪士尼與北京環球影城後的另一旅遊熱點。

（三） 文化面——博物館 博物館旅遊是近十幾年來國際間逐漸興起的一種旅遊形式，使得旅遊活動由一般的遊覽觀光上升到高文化藝術的遊憩活動。澳門是中西文化的交會中心 ，博物館多角度地詮釋澳門，成為澳門文化的最佳展現與體現。澳門的博物館數量眾多。據統計，截至2008年5月，澳門共計有博物館20家。遍佈全城 ，主題繁多，類型多樣 ，展品豐富，具深厚的中西文化底蘊 ，需將博物館的傳統功能與現代功能結合。 澳門博物館與中國境內的博物館發展不同。澳門博物館旅遊並未普遍出現在澳門社會 ，11絕大多數博物館並沒有適時地調整 ，導致博物館遊客過少，經濟效益差。澳門應提升與中國內地在文化旅遊產業方面合作的層次，增加文化產業的內涵。增進港澳博物館間的交流合作 ，避免單體營銷，深入拓展博物館旅遊產品，開發市場競爭力，實現澳門旅遊業的產業規模化經營 ，即可增強澳門旅遊業的國際競爭力。12今後澳門應在文化產業方面挖掘更能展現中西文化特色的產業，這不僅可提升澳門文化旅遊產業的層次，且可改變目前單一的博彩旅遊業的產業結構。 13（四） 社會面——培養吸納專業人才 澳門人口超過50萬，失業率不到3% ，人力資源短缺是其發展之一大瓶頸。澳門需要專業人才，在可預見的發展局面下 ，澳門培養的專業人才定然不敷使用，加上出國留學的青年人才外流，這對澳門未來的發展產生不利的影響。人才的短缺，已使澳門各界倍感壓力，人力資源的開發應是特區政府的重點工作，制訂長遠的人才戰略，提高勞動力品質是澳門發展的當務之急。 澳門會展業正面臨專業人才嚴重匱乏、管理運作等跟不上發展的尷尬局面。14因此 ，擴大澳門與內地、泛珠三角地區、葡語國家以及香港、台灣、世界各國經貿、旅遊、文化交往合作的人才，也是澳門在未來發展中所亟需的，並利用中國內地人力資源的優勢，

加大與中國內地在人力資源方面的開發、合作與交流的力度 ，全面提升澳門人力資源的素質 ，這關係到澳門未來在國際市場上提升競爭力的核心問題。15許多企業管理者都認為 ，若澳門的專業人才更充裕、質素更高 ，澳門的前景會更理想。 為培養高適應力專業人才 ，最好能由政府出資贊助專業人才培訓課程 ，至於實際操作則需靠獨立的教育機構 ，若能由現有大專院校加以統籌，效果將更加顯著。澳門亟需大量會展 、物流人才 ，物流業同樣有高、中、低不同層次的技術工種 ，可針對需求迫切性推出不同的專業課程 ，有效培訓專業人才。 由於澳門社會急速發展 ，欠缺專業人才 ，除本身繼續培訓外 ，澳門特區政府應吸納外籍專業人才 ，優化外僱政策 ，藉以吸引國際化人才赴澳投資。而現時不斷輸入基層僱員，對提升本地專業人才質素的作用不大。這幾年來 ，各界人才不斷湧向薪酬誘人的博彩業，使澳門人才集中於博彩業。博彩企業與其吸納本地外國僱員，不如讓在澳門升學的高材生留在澳門工作 ，既熟悉澳門市場 ，質素亦較高。故澳門得考慮吸引在澳升學的外國優秀學生留澳工作。（五） 教育面——加強第三產業人才教育 澳門是以博彩為主的旅遊商業都市 ，高科技硬體及軟體人才與設施均感缺乏 ，亦缺乏發展高科技之客觀條件 ，故不應與其他城市競爭發展高科技產業 ，應為內地培養更多專業導遊、服務人員、語言翻譯員等第三產業之服務人才。澳門大學為適應市場需求 ，培養旅遊產業之專才，應該辦理三個月至半年期不等的短期專業培訓 ，頒發短期專業文憑。 澳門市民已開始感到自我增值的重要性 ，選擇在職培訓者大有人在 ，各類在職短期培訓、成人教育課程如雨後春筍湧現。根據澳門特區政府統計局的資料 ，2005/2006年度 ，澳門成人教育機構提供1,615項課程 ，其中曾提供在職短期培訓機構估計超過100家。事實上，澳門並不缺乏在職短期培訓課程 ，澳門政府對成人教育及在職短期培訓的辦學機構亦提供資助。但對課程沒有評核標準 ，也

缺乏統一的規範，相同的課程，由不同機構提供，課程內容也就不一致，故部分在職短期培訓課程種類是否切合澳門發展所需，仍有待商榷。 澳門雖譽為美食之城 ，惟相較鄰近地區 ，缺乏積極的形象宣傳，且青少年較急功近利，認為廚師非理想職業，造成廚師短缺達20% ，已出現青黃不接的現象。實應仿效廣州設專門培訓學校，講授旅遊、飲食等專門知識，同時教授語文與電腦等基本學科。為吸納學歷較低而對烹調有興趣的青年 ，特別設置包括實習在內的一年教育課程，再引薦學員進入職場工作。 管理人才的短期培訓亦為人才短期培訓之重要一環 ，以2009年3月16日結業的 “設施管理專業經理認證課程”為例 ，藉由1年半的短期訓練培養出足以維持設施運作順暢 ，避免停止運作帶來損失之高素質管理人員，是為產業創造、保持價值之實例。 澳門大學為配合社會發展 ，於2009/2010學年新增的三個碩士學位學程，綜觀該三學程 （理學院碩士學位學程——財務學、教育碩士學位學程——幼兒教育與人類發展專業、文學碩士學位——國際關係及公共政策專業） 之發起理由與培養方向，皆與短期培訓之概念相悖，其學程開設之理由乃在於培養金融專才、國際事務人才與提高幼兒教育工作者之水平，以因應澳門國際化金融產業的快速發展及國際事務人才需求之孔急同時並一同提升幼兒教育者工作之水平。相較對於上述高科技人才專業長期培訓之批判，該三項學程乃是在提升改善澳門社會之體質，以方便迎接未來快速發展之金融以及國際事務發展所帶來之衝擊，並從根本提升幼兒教育之水準。 所應避免着力過多者，乃在於對於高科技硬體及軟體人才之長期培訓 ，而非對於專業長期培訓之一概否定，應以短期之第三產業人才培訓並金融與國際人才共同注重，方能有助於澳門對金融風暴之因應。 澳門在教育上所應採行之策略乃是與所提出之人才培養模式結構改變理論相契合的。即職業技術教育人才的培養必須由低端到高

端呈金字塔狀發展 ，培養以中等職業技術教育為基礎的發展模式。（六） 航運面——開拓長程及國際航運市場 海峽兩岸貨運直航包機已於2008年底啟動 ，澳門物流業界認為，貨運直航必定會影響澳門。內地直航台灣沒有跨境運輸問題 ，而澳門運往珠三角至少要兩地牌司機，工資成本高 ，物流成本貴約30%。 兩岸直航後 ，部分貨主率先試用直航貨運 ，分流了澳門貨源 ，最直接受衝擊的是快遞貨品，計有35％以上受影響。惟對於直航貨運的實際影響 ，各方意見不一 。事實上 ，澳門 、台灣空運貨品35%以上屬快遞 ，澳門國際機場一直都是以處理兩岸中轉貨物為主 ，作為基地航空公司的澳門航空處理的90%貨量來自兩岸的中轉貨物。按理目前應是繁忙的空運旺季 ，但遇上金融海嘯 ，進出口貨量下滑 ，空運訂單明顯下降，再加上兩岸三通直航 ，啟動貨運包機定點直航後，甚至連帶轉口貨物也萎縮。兩岸開闢新的物流路線 ，已有貨物使用內地指定貨運包機航點 ，澳門作為中轉站的地位下降，對澳門物流界影響很大。 為減緩澳門因兩岸三通對其空運貨的衝擊 ，（1）澳門與內地民航局於2009年2月3日簽署更寬鬆的航空運輸備忘錄 ，在57個內地通行地點，放寬航空企業數目及客貨運力等條款的部分限制 ；（2）澳門與台中將於2009年5月以前通航 ，預計每周有2航班 ；（3）澳門航空將開拓東南亞以至長程的國際貨運航市場 ，以彌補中轉市場的客量損失。 價格方面 ，澳門物流比內地貴30% ，無法競爭 ，對澳門物流業多少帶來負面衝擊。由於澳門物流快遞的優勢在於通關便利 ，只要澳門一直保持此優勢 ，在鄰近地區中仍有競爭力，可維持一定生存空間。三、兩岸四區之貿易合作

（一） 兩岸四區建立緊密經貿關係 美國次貸危機引發的國際金融風暴，兩岸四區受體制、經濟和所得限制，深受拖累 ，造成經濟衰退，失業增加 ，兩岸四地的成長幅度下跌 ，顯示出既有的發展策略思維 ，已陷入瓶頸。目前澳門、香港、台灣等地急需建立出口及內需的新集團化體制，使出口更加多元，內需走向精緻 ，並且在 “三通”基礎上，深化經濟合作，建立更加緊密的經貿關係，相互聯手抵抗全球金融風險、減輕金融和經濟波動衝擊。澳門需發揮本身優勢，致力於創意產業、廣告、教育等領域促進消費，以振興經濟。（二） 中央政府振興港澳經濟之六項政策 對澳門特區經濟的振興 ，除澳門特區政府本身推行之諸多政策外，中央政府為支持澳門經濟穩定發展 ，振興經濟，亦定出六項政策、九項具體措施：（1） 推動內地與澳門加強金融合作； （2） 擴大澳門開辦人民幣業務試點 ； （3） 加快推進涉澳基礎設施項目建設； （4） 編制並實施2008-2020年珠江三角洲地區改革發展規劃綱要 ；16 （5） 促進粵澳深化經濟合作 ； （6） 力爭2009年底開工建設珠港澳大橋17及積極研究涉澳基礎設施建設項目。 中央政府全力支持澳門經濟適度多元化發展 ，包括支持澳門適度有序填海、鼓勵澳門參與廣東珠海橫琴島開發建設、幫助澳資中小企業緩解經營困難、進一步擴大服務業對澳門開放、確保對澳門食品等的供應。 依特區基本法，港、澳係屬於中華人民共和國的特別行政區，享有高度的自治 ，可參加國際組織 ；香港和澳門享有部分的締約權 ，可與其他國家或地區簽訂國防 、外交以外的領域的條約 。2003年6月30日與10月17日， 中華人民共和國內地分別與香港（Mainland- Hong Kong）和澳門（Mainland- Macau）簽訂 “更緊密經貿關係安排”（Closer Economic Partnership Arrangement）英文簡稱CEPA2004年1日1日正式實施。目標是實現服務貿易的自由化及促進貿易

投資的便利 。18內容和一般的 “自由貿易區” （ Free Trade Area，FTA） 雷同，19惟基於 “自由貿易區”多是國與國之間締結的協議 ，不適用於中華人民共和國內地與港、澳之間。因而改用 “更緊密經貿關係安排”20名稱，代表簽署的是中華人民共和國商務部副部長與香港特別行政區的財政司司長 ，以示簽署的雙方代表有別於一般國際條約 ，是一個主權國家的兩個單獨關稅區間的協議。21中央將於2009年內簽署完成 《內地與澳門更緊密經貿夥伴》 （Mainland andMacau Closer Economic Partnership Arrangement， CEPA） 的補充議定書，擴大對澳門服務業的開放。（三） 推進珠江三角洲區域經濟一體化 加快建設珠江三角洲城際快速軌道交通系統 ，並推進高速公路電子聯網收費 ，撤除普通公路收費站 ，減少高速公路收費站 ，建立統一的綜合交通運輸體系。另外統籌推進能源基礎設施一體化 ，形成統一的天然氣輸送網絡和成品油管道網絡 ，實現區域內油、氣、電同網同價。還有統一信息交換標準和規範 ，共建共享公共信息數據庫。 統籌跨行政區的產業發展規劃，構建錯位發展 、互補互促的區域產業發展格局 ，推進產業協同發展。協同構建區域環境監測預警體系，建立區域聯防協作機制 ，實現區內空氣和水污染聯防聯治。預計到 2012年 ，將實現基礎設施一體化 ，初步實現區域經濟一體化。到2020年 ，將能達到區域經濟一體化和基本公共服務均等化的目標。 2009年1月10日，中央政府決定開發緊鄰澳門與珠江兩端的橫琴島，由港澳政府共同研究開發，開發同時並須配合澳門之多元化發展。橫琴島南部將興建旅遊設施 “海洋主題樂園”，建成後將會是的集會展、娛樂、度假設施等的中國第一、亞洲最大綜合性以海洋為主題的樂園。島上東部區域則為 “粵澳合作項目用地”。計劃該地部分作為澳門大學的新校區選址 ，其右邊的區域將會作為人才

培訓中心。該地其餘地段將會分別用作產業發展園區及會展物流園區，或作其他項目用途。由於橫琴的開發，連結各區的公路及鐵路也開始被建議及研究延伸連接橫琴島上，以作珠海及澳門城市之間的交通連結。加速促進珠江三角洲的一體化進程。（四） 進行人民幣國際貿易結算 人民幣區域化、國際化已是必然的趨勢。在國際化方面，人民幣在部分邊境貿易結算中已成為事實上可自由兌換貨幣。中國已與俄羅斯、蒙古、越南、緬甸等周邊八國，簽訂了自主選擇雙邊貨幣結算通訊協定。人民幣在區域化方面，中國對廣東和長江三角洲與港澳地區、廣西和雲南與東盟的貨物貿易進行人民幣結算試點有利於提高貿易便利化，降低中國進出口企業面臨的匯率風險，惠及港澳經濟 ，更有利於建設人民幣離岸中心。隨着中國與週邊國家、地區銀行結算方面的合作不斷加強 ，人民幣在亞洲的部分區域已開始現實區域化。 一國貨幣要成為世界貨幣，必須首先成為本區域的結算貨幣、投資貨幣和儲備貨幣。貨幣國際化的必要條件是貿易與財政雙赤字。中國能否承受或控制這樣的狀態需要評估。走向國際化之前，人民幣需要實現可自由兌換，這攸關活絡市場 ，貨幣流通，擴大消費，以及保持對外貿易的穩定增長。 大陸與港澳地區的貨幣互換協議 ，主要是為增強彼此共同應對金融危機的信心 ，當流動性出現問題時，相互可以支持 ，倘該協議一旦實施，對活躍港澳經濟和金融產業有非常大的推動作用，明顯對港澳是有利的。今後內地居民無論是到港澳旅遊或經商，都可以在港澳地區使用人民幣，等於港澳擁有人民幣、港元和澳門元三種貨幣。 在全球金融海嘯之下，目前中國推動上海企業對港澳等地，進行人民幣國際貿易結算，以人民幣結算，以此因應匯率兌美元在國際體系下相對不穩定的風險。

從2003年底開始 ，香港已經開始進行個人的人民幣業務試點 ，主要是從個人旅遊、購物方面開始 ，籌備建立香港與大陸的貨幣結算與清算機制安排。目前兩地建立兩邊貨幣結算和清算機制已有一定基礎 ，在原有的框架下進行已經可以，無需另組建新機制。22 對於落實在港澳地區使用人民幣進行貿易結算 ，實際上各家商業銀行的工作系統本來就有多種貨幣可以運用 ，再增加一種貨幣，運用上也較容易。加上這些年大陸與港澳地區也積累了一些經驗 ，在邊區貿易過程中，也有用人民幣結算的。基於使用人民幣的領域會擴大 ，個別業務系統和一些政策需要進行微調 ，但問題不大。人民幣國際結算 ，能緩解或對沖部分國際收支順差 ，否則 ，一旦外圍經濟環境轉好 ，又會再次遭遇國際收支順差大幅增加的壓力。 在粵港澳地區一般貿易中，若能以人民幣結算 ，對減輕企業換匯成本、規避風險、促進區域經濟發展和外貿出口的增長具有重要意義。這也使人民幣更加朝向區域化和國際化 。對大陸的企業來說 ，將有利規避匯率風險。而且將刺激交易量的大幅增加 ，香港金融機構將是最大受益者 ，這也將有利於鞏固香港國際金融中心的地位 ，進而極大地推動粵港澳三地金融市場一體化進程。但港澳地區較小的人民幣存款基礎 ，對於發展具規模的人民幣貿易結算有一定限制。因此 ，特區政府亦希望能加大港澳地區的人民幣存款基礎 ，包括讓企業可以在港澳地區結匯，以及開設人民幣存款戶口。（五） 促進澳門經濟多元持續發展 澳門特區應謹守本分 ，儲備充分的金融資源，以保障澳門居民和投資者之長遠利益。首先是對澳門經濟發展進行政略性調整 ，就現有產業結構基礎進行適度多元發展 ；其次 ，澳門應繼續發揮商貿服務優勢，透過兩岸四區及海外華商的協調發展 ，促進澳門經濟多元、均衡和持續發展 ，並推動區域經濟整合 ；最後是應密切關注澳門本地中小企業的發展與生存現況 ，防範因企業大量裁員而出現的各種社會問題。23

四、結論 閉關自守是沒有出路的 ，中國內地就是通過幾十年的改革開放，融入全球化趨勢，使中國經濟建設有相當的成就 ，並使中國成為世界經濟體系中之重要成員。以澳門為例，我們應正確理解全球化所帶來的正面和負面影響。全球化帶來的發展和機遇是無可取代的，它使一國經濟加快發展 ，提升人民福利水平。澳門政府應重視國際全球化進程中的負面影響 ，保持澳門經濟體的多元化和長期繁榮。 展望2009年 ，澳門特區政府應該開放思想，建立更加公平、透明、開放與競爭的經營環境，修改阻礙澳門經濟發展的一些法律和法規，制定反壟斷法案，打破政府現行產業與行業的專營壟斷，大力引進外資 ，特別是吸引內地的高新技術產業參與澳門的經濟建設。當前澳門特區之行政長官須有智慧及魄力，以應對複雜多變的經濟環境 ，冷靜面對情勢，穩定民心並擴大內需 ，以創造經濟平穩發展的新局面。 澳門社會之發展優勢在於其良好的地理位置 、國際自由港政策、單獨關稅區地位、低稅制、法制健全、族群和諧、民風純樸等條件 ；相對劣勢則在於地域過於狹小、海港名不符實、人力資源緊缺、產業結構單一、發展理念有待調整等等。澳門應著重全力打造核心競爭力，全面發展精緻型、法治文明型、高競爭力和高適應性型的和諧社會。 在 “一國兩制”框架之下 ，珠港澳三地的政治、法律及金融體系皆大不相同，惟自改革開放以來 ，珠港澳三地之間的合作越趨熱絡，企業投資、出口貿易、環境工程的合作以及旅遊和文化方面的交流日益頻繁，珠港澳大橋落成之後，相互關係將更形緊密，形成一新的區域合作模式，創造區域的繁榮。

註釋 ：1. 美國政府根據2001年美國國會頒佈的《 美國澳門政策法案》 ，承認澳門在社會、文 化 、法律和經濟領域擁有高度的自主權 ；美國政府有責任支持澳門的持續經濟繁 榮，以及支持和維護美國在澳門的經濟利益。2. 劉伯龍 ：《 美國在澳門的博彩業投資分析》 ， 《 國際經濟評論》 ，2008年4月，頁 61-623. 歐陽軍：《 澳門博彩旅游業的多維效應一個5年的歷時性對比研究》 ， 《 旅游學 刊》 ，第24卷2期 ，2009年2月，頁18-244. 林建寧：《 澳門回歸以來服務業發展現狀與趨勢》 ， 《 亞太經濟》 ，2008年3月， 頁118-120 。5. 褚俊虹：《澳門產業結構調整：第二產業發展的一些觀點》 ， 《 學術論壇》 ，2008年 8月，頁147-1546. 楊允中等：《微型經濟與微型經濟學》 ，澳門大學澳門研究中心，2006年11月。7. 從1999年至2005年 ，以博彩業為主導的第三產業（服務業）占澳門本地生產總值的比 重，由89.14%上升至92.65% ，其中博彩業占本地生產總值的比重，從26.91%上升 至33.34% 。褚俊虹 ， 《 澳門產業結構調整：第二產業發展的一些觀點》 ，《 學術論 壇》 ， 2008年8月，頁147-1548. 選自《經濟觀察報》2008年10 月20 日9. 劉伯龍：《 美國在澳門的博彩業投資分析》 ， 《 國際經濟評論》 ，2008年4月，頁 61-6210. 歐陽軍：《 澳門博彩旅游業的多維效應一個5年的歷時性對比研究》 ， 《 旅游學 刊》 ，第24卷2期 ，2009年2月，頁18-24 。11.根據中國中宣部 、財政部 、文化部 、國家文物局在2008年下發的《 關於全國博物 館 、紀念館免費開放的通知》 ，全國各級文化文物部門歸口管理的公共博物館將全 部實行免費開放。12. 羅美娟 ：《 澳門博物館旅游發展評介》 ，《 北京第二外國語學院學報》 第11期 ， 2008年11月，頁50-5413. 郭永中：《 從“一國兩制”看CEPA在澳門的成功實踐 》 ，《 中國特色社會主義研 究》 ，2008年4月，頁42-4614.張馳 ：《 澳門人才短缺與人才需求趨勢》 ，《 國際人才交流》 ，2008年10月 ，頁 54-55 。15.郭永中：《從 “一國兩制”看CEPA在澳門的成功實踐》 ， 《 中國特色社會主義研 究》 ，2008年4月，頁42-4616. 《 大珠江三角洲城鎮群協調發展規劃研究》 是粵港於2006年開展的研究，為就大珠 江三角地區城市規劃、區域發展和跨界基建等，展開研究以加強城市與區域規劃的 協調 ；並委託廣東省城鄉規劃設計研究院和北京大學負責進行。 而粵澳雙方2008年

在粵澳合作聯席會議上 ，簽署了《粵澳城市規劃合作框架協議》 ，負責交流兩地城 市規劃和區域性長遠發展策略 ，以及共同開展相關課題研究。其內容大體為：①構 建現代產業體系：包括優先發展現代服務業、加快發展先進製造業、大力發展高技 術產業、改造提升優勢傳統產業、積極發展現代農業、提升企業整體競爭力。②提 高自主創新能力：主要為推進核心技術的創新和轉化 、強化企業自主創新主體地 位 、構建開放型的區域創新體系、深化國家與地方創新聯動機制、加強自主創新環 境建設等。③ 推進基礎設施現代化：內容有建設開放的現代綜合交通運輸體系、構 建清潔安全可靠的能源保障體系、建設人水和諧的水利工程體系、構建便捷高效的 信息網絡體系。④統籌城鄉發展：包含 、提高城鄉規劃和建設管理水平、加強農村 基礎設施建設 、促進城鄉基本公共服務均等化 、建立 “以城帶鄉、以工補農”新機 制。⑤促進區域協調發展：具體政策是發揮中心城市的輻射帶動作用、優化珠江口 東岸地區功能佈局 、提升珠江口西岸地區發展水平、推進珠江三角洲區域經濟一體 化並帶動環珠江三角洲地區加快發展。⑥ 加強資源節約和環境保護：其作為有節約 集約利用土地 、大力發展循環經濟、加大污染防治力度以及加強生態環境保護。⑦ 加快社會事業發展：內容為優先發展教育與完善醫療衛生服務等。17.興建珠港澳大橋工程之目的有二：①振興珠港澳經濟：區域經濟發展與運輸網絡格 局的關係密不可分 ，而目前的珠三角運輸網被珠江分割開來，無法形成一環狀網 絡 ，對珠港澳經濟發展不利。是故珠江口的陸路交通大橋為接鏈是相當重要的。俟 竣工後 ，珠海將成為唯一陸路與航運同時連接港澳的城市 ，成為中國內地前往香港 必經之地。使珠海從邊陲城市變成區域性中心樞紐城市。②縮短交通運輸時間：目 前從西港到珠 、澳 ，行船需一個多小時。珠港澳大橋開通後，卻只需約20分鐘 ，省 時許多。部分人士認為，珠三角將在珠港澳大橋建成後 ，成功打造一 “三小時經濟 圈” 。以香港為例，香港的廠商傾向投資距港僅三小時行程的廠房，行程需三小時 以上者 ，即被認為距離太遠 ，難以管理及訪查；而國際性買家亦有同樣想法 ，認為 能在三小時內到達賣家廠房為佳。故縮短珠港澳三地交通時間，可擴大 “三小時經 濟圈”的範圍，使更多廠商加入珠港澳的經濟發展行列，以帶動整體珠三角地區現 代產業的發展。18.韓婷：《淺析CEPA的法律性質》 ， 《科技信息》 ，2008年第8期，頁8319.賴慧蓉：《 專家學者探討兩岸簽署 “更緊密經貿關係安排”》 ， 《 卓越雜誌》 ， 234/235期（2004年2-3月），頁7920. 宗泊、尹勃：《 CEPA若干法律問題研究》 ， 《 河北法學》 ，第22卷第9期2004年 9月，頁152 。21. 曾華群 ：《 論內地與香港CEPA之性質》 ， 《廈門大學學報》 ， 2004年第6期 ，頁 30-3222. 根據 “珠三角改革發展規劃綱要” ，廣東擬挑選珠三角四個城市的300 家企業試行 對港貿易的人民幣結算 ，該方案已在2009年2月13日審批 ；試行的四城市或為廣 州、深圳 、珠海及東莞。

23. 李炳康 ：《 鞏固華商合作平台 ，促進經濟多元發展 》 ，《 澳門研究》 第49期 ， 2008年12月，頁71-74 。參考書 目 ：1. 李炳康 ：《 鞏固華商合作平 台 ， 促進經濟 多元發展 》 ， 《 澳門研 究 》 第49期 ， 2008年12月 ， 頁71-742. 宗泊 、 尹勃 ：《 CEPA若干法律 問題研 究 》 ， 《 河北法學 》 第22卷 第9期 ，2004年 9月 ， 頁1523. 林建寧 ：《 澳門回歸以來服務業發展現狀與趨勢 》 ， 《 亞太經濟 》 ，2008年3月 ， 頁118-1204. 郭永 中 ：《 從“一國兩制”看CEPA在澳門的成功實踐 》 ， 《 中國特 色社會主義研 究 》 ，2008年4 月 ， 頁42-46 。5. 莊偉光 ：《 “一國兩制”下澳門特別行政 區的法律地位 》 ， 《 廣 東社 會科學 》 ， 1999 ， 頁59-64 。6. 張馳 ：《 澳門人才短缺與人才需求趨勢 》 ， 《 國際人才交流 》 ， 2008年10 月 ， 頁 54-55 。7. 曾華群 ：《 論內地與香港CEPA之性質》 ， 《 廈門大學學報 》 2004年第6期 ， 頁30-328. 楊允中等 ：《 一國兩制與國際競爭力 》 ， 澳門大學澳門研究中心 ，2007年3月 。9. 楊允中等 ：《 微型經濟與微型經濟學 》 ，澳門大學澳門研究中心 ，2006年11月 。10. 楊允 中 ：《 “一國兩制”的正確實踐與澳門特區的健康發展 》 ， 《 澳門研 究 》 第49 期 ，2008年12 月 ，頁17-2111. 楊興云 ：《 澳門賭業：奇跡的黃昏》 ， 《 跨世紀（時文博覽）》 ，2009年1月 ， 頁51 。12. 劉伯龍 ：《 美國在澳門的博彩業投 資分析 》 ， 《 國際經濟評論 》 ，2008年4 月 ， 頁 61-62 。13. 褚俊虹 ：《 澳門產業結構調整：第二產業發展的一些觀點 》 ， 《 學術論壇 》 ， 2008年 8月 ， 頁147-15414. 歐陽軍 ：《 澳門博彩旅游業的多維效應一個5年的歷時性對比研 究 》 ， 《 旅游學 刊 》 第24卷2期 ，2009年2月 ， 頁18-2415. 賴慧蓉 ：《 專家學者探討 兩岸簽署 “更緊密經 貿關係安排” 》 ， 《 卓越雜誌 》 234/235期 ，2004年2-3月 ， 頁79 。16. 韓婷 ：《 淺析CEPA的法律性 質 》 ， 《 科技信息 》 ， 2008年第8期 ， 頁8317. 羅美娟 ：《 澳門博物館旅游發展評介 》 ， 《 北京第二外國語學院學報 》 第11期 ， 2008年11月 ， 頁50-54

從互信機制的確立到公民身份的認同——“一國兩制”下中央與特區關係之評析與展望龐嘉穎* 引 言 中國恢復對澳門行使主權十載，是為慶賀與紀念之時，亦為總結與反思之際。過往十載，中央及特區在實踐 “一國兩制”的道路上皆經歷過不同程度的各種考驗 ，其中不少考驗都直接或間接地涉及中央與特區關係之論題。儘管作為特別行政區憲制性法律文件的基本法對中央和特別行政區的關係進行了系統闡述，然而，在 “一國兩制”實際運行中，仍然存在着對於基本法所勾勒的中央與特區關係如何理解以及進而如何落實的不確定空間，加之客觀而論，中央與特區關係其本身不僅具有法律屬性，亦具有政治屬性⋯⋯至少上述三方面因素導致了 “一國兩制”實踐中，中央與特區關係的複雜性。 事實上 ，中央與地方關係之問題 ，古今存之 ，中外有之。而概括說來， “一國兩制”框架下的中央與特區關係的主要難點有二：其一、 “一國兩制”下的中國內地與港澳特別行政區存在着的社會制度、政治制度與法律制度的根本差異。這使得兩者在對基本法所規定的中央與特區關係的理解以及如何處理等問題上產生一定分歧難以避免。 其二、 “一國兩制”要在單一制國家結構下實現特定地方的高度自治。這就客觀上使得特別行政區享有的自治權具有了深淺不一的特徵：一、在財政自治方面，由於特別行政區保持財政獨立，財政收入全部自行支配 ，特區政府無需向中央政府納稅1，使得特別行政區享有較聯邦制國家之地方更高程度的財政自治權2 。二、在法治獨立方面，在特別行政區實施的法律包括基本法、符合基本法的原有法律和特別行政區立法機關制定的法律 ；由於除基本法附件* 澳門大學法學院公法學專業博士研究生

三規定的個別全國性法律外，包括 《中華人民共和國憲法》 在內的3絕大部分全國性法律在常態下4不在特別行政區實施5，令特別行政區享有較聯邦制國家之地方更高的法治獨立6 ；不過由於基本法的制定和修改權在全國人大7，因此在所謂的 “制憲權”8方面 ，特別行政區的自治程度又低於聯邦制國家之地方9；而在司法領域 ，特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權10 ，在涉及中央管理的事務或中央與特別行政區關係的條款上，特區法院解釋基本法的權限受到一定限制1 1 ，但總的說來 ，其司法獨立程度遠高於單一制國家之地方。三、在政治自治方面 ，特別行政區享有行政管理權12，但中央人民政府對特別行政區行政長官、主要政府官員和檢察長卻擁有實質的任免權1 3 ，從這個角度觀察 ，特區政府的政治自治權甚至低於中國內地之地方14。上述一系列相互關聯的情形潛在地為中央與特區關係的協調帶來挑戰。 儘管 “一國兩制”下 ，中央與特區關係具有一定的複雜性和特殊性 ，然而恰當地將中央與特區關係引至良性狀態又極富重要性。因為 “一國兩制”理論構想的實質 ，正是要解決特定歷史條件下中央與某特定地方關係如何調整及相應的制度安排問題 ，不徹底理順中央與特區之關係，則難以令 “一國兩制”取得實質上的成功。而若將此論題放置於更為寬廣的領域 ，便不難體會到其更為深層次的開放性價值。那便是 “一國兩制”經驗的戰略意義以及它對特別行政區乃至中國母體的政治文化發展可能帶來的深遠影響。一、 “信任”需要機制保障 過往中央和特區關係出現一些波折主要體現於一些具體事件 ，如全國人大常委會對基本法的解釋問題 、特別行政區對基本法第23條自行立法問題、特區政制發展進程問題等。問題除涉及法律及政治層面外， “信任”層面被反覆論及。如香港及澳門行政長官在特區就基本法第23條自行立法的問題上，都曾強調中央授權特區自

行立法是中央對特區的信任15；而在全國人大就香港基本法釋法之際，則有部分社會聲音認為人大釋法可能導致香港市民對中央及基本法的不信任16；就政制發展進程問題 ，則有評論認為人大以釋法形式限定特區政改步伐令人認為中央不信任特區17云云。 對於 “信任”問題的理論關注始於20世紀70年代西方社會學領域。 “社會轉型使得社會團結、社會合作等基礎受到 ‘侵蝕’⋯⋯為社會秩序尋找新的整合基礎，成為社會學界的一種新的共識，於是信任問題進入了社會學的視野。”18而信任問題從這一時期受到關注，就被納入了一種社會關係範疇，當代西方社會學家盧曼在其《信任與權力》 一書中指出：“信任不是心理學意義上的微觀的個體信任或 ‘私人’信任 ，而是一種社會關係結構意義上的宏觀的 ‘系統信任’。” 19而作為一種系統 ，信任顯然是需要機制的。米斯茲塔爾在 《現代社會中的信任：社會秩序基礎的探求》 中認為： “信任作為一種社會機制，主要是因社會關係以及內在於它們的義務產生。”20而就政治信任而言 ，波蘭社會學家什托姆普卡則在其名著 《信任——一種社會學理論》 中有精辟論述：“民主政治依賴的不是精英的 ‘倫理責任感’ ，而是政治的 、制度的 ‘責任機制’，和穩定的憲政制度所提供的事先承諾的環境。二者使得信任文化在民主政治中比在其他政治制度中更有可能出現。”21 事實上 ，在社會學界系統地介入 “信任”論題之前的憲政實踐，已經充分肯定了制度或機制保障對於 “信任”的基礎性作用。早在1819 年的經典案例 “美國銀行案”中，美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾便令人信服地論證了 “民主選舉是州的選民 ‘信任’州政府對其行使徵稅權的制度保證 ，而既然美國的聯邦政府對州缺乏直接控制 ，聯邦不能信任州政府對其開設的銀行分支徵稅，因而州政府針對聯邦的徵稅行為因違憲而無效。”22其思想實質即 “如果不存在適當的制衡機制 ， 也就是說你不得不依靠道德上的 ‘信任’來保證某項權力不會被濫用，那麼這種 ‘信任’必然是靠

不住的，這項權力也必然是不可信任的；只有具備制度上的制衡來保證這項權力不會被濫用在這種情況下 ，你其實並不需要依靠這種信任 ，你才能 ‘信任’這項權力不會受到濫用。”23就單一制國家而言 ，作為長期恪守不在憲法中規定地方權力的法國，於1982年開始了地方分權改革。改革的根本動因是長期的中央集權導致行政機構龐大、行政效率低下、官僚主義盛行。法國國民議會通過了 《關於市鎮和省、大區的權利和自由法》 （簡稱 《權力下放法案》 ） 。隨後國民議會和中央政府通過了一系列配套的法律、法令 ，將 《權力下放法案》 中的地方自治原則具體化。而根據法國二十多年來實施 《權力下放法案》 的經驗 ，傳統的中央集權國家地方權力憲法化之後 ，中央必須加強對地方權力的監督 ，改原有的 “事前監督”為 “事後監督” ，主要是監督地方執行憲法與法律的情況。祇有這樣才能確保地方 “分權而不分離”。24法國的經驗從一個側面說明 ，有效的法律保障和監督機制在維持中央與地方關係方面至關重要。二、中央與特區的互信機制分析 顯然 ，維持 “一國兩制”下中央與特區互信的核心機制在於基本法。基本法作為全國性法律和特別行政區的最高法律 ，具有權威性 、至上性25，是 “一國兩制”、 “港人治港”、 “澳人治澳” “高度自治”的憲制性法律保障。我們在此探討的中央與特區關係即以基本法為依據。不過 ，本文並非旨在逐一羅列和分析涉及中央與特區關係的所有條款、制度 ，而是基於過往 “一國兩制”的實際運作，試圖總結和分析其中較為值得探討的幾點問題。（一） 特區對中央的信任保障機制 特區對中央的信任保障問題 ，實際上就是特區取得中央信任的問題，而信任的標準，本質上包括三層含義： 1. 特區務必要確保 “一國” 第一層是特區務必要確保 “一國”的問題。這也正是中央授權

特別行政區就基本法第23條自行立法的立意所在。對此，澳門特別行政區立法會已於2009年2月25日細則性通過了特區政府提交的《維護國家安全法》 法案；而香港方面仍未見相關時間表。儘管從當前結果論之 ，澳門與香港的情況形成反差 ，但並不意味着有關23條立法的爭議與質疑僅在香港存在，而在澳門則不存在。畢竟澳門的這一 《維護國家安全法》 法案也是在澳門特別行政區成立十年之際方才推出的。 值得厘清的是 ，特區就基本法第23條自行立法完全是特區對中央應負的一項責任。如詳細分析基本法第二章中央與特別行政區的關係 ，便可以看出，第二章總共闡述了五方面內容：“第一，明確中央與特別行政區關係的性質⋯⋯第二 ，規範中央對特別行政區行使的權力⋯⋯第三 ，規範特別行政區自治權的內容⋯⋯第四，確立了中央政府保障特別行政區自治權的相應制度；第五 ，明確了特別行政區自行立法 ，維護國家統一和安全的責任。 ” 26而這五方面內容又是具有嚴密的內在邏輯的：既是關係，第一項任務便規定關係的性質；由於性質是一種中央與地方的領導與被領導關係，第二項必然要先規定中央對特區所行使的權力，再規定特區享有的權力；而規定了性質 ，又規定了各自的權力 ，第三項自然要考慮保障機制，同樣基於雙方本質上是中央與地方的關係 ，因此先規定中央保障特區享有自治權的制度，最後規定作為地方的特區對中央應履行的責任。 進而值得思索的是，既然特區就23條自行立法是一項責任 ，那麼特區為何對履行責任存有顧慮？簡言之，顧慮源於一種不信任。但既然如前文所述，中央授權特區自行立法是中央對特區信任的表現 ，而信任又是一種互動機制，中央既對特區 “投之以桃”，為何特區不欣然對中央 “報之以李”？筆者認為，特區違憲審查制度的不明朗化是造成特區居民對基本法第23條立法不完全信任的重要原因。因為理論上並不存在一種絕對的保障，以確保一項立法不會出現違憲的情形，但違憲審查權確實能夠糾正可能出現的違憲情形，

此為公民基本權利與自由的最終保障形式。27 2. 特區要保障自身政治穩定及其運作不與中央相脫軌。 第二層是在特區確保 “一國”的前提下 ，如何進一步保障特區政治穩定以及特區的運作不與中央相脫軌的問題。為此 ，基本法設計了 “以行政為主導”的特區政治體制。 “雖然在基本法中並沒有出現 ‘行政主導’四個字 ，但是行政主導是基本法起草委員會設計政治體制的指導思想之一”28另一方面 ，則通過2004年4月全國人大常委會作出的關於香港基本法附件一第7條和附件二第3條的解釋 ，對香港的政制發展進程作出了限定。對澳門而言 ，儘管澳門基本法在相關問題上的規定與香港有所區別29，但人大常委會的釋法對未來澳門的政制發展進程同樣產生了間接影響。易言之 ，特別行政區須準確貫徹 “行政主導”，並謹慎、適當地依照基本法及人大常委會的相關解釋30規劃特區政制發展進程 ，才可在這一層面上實現對中央的信任保障。 （1）“行政主導”與 “依法行政” 在執行 “行政主導”方面 ，特別行政區面臨的問題在於如何既以行政為主導 ，又避免行政權的濫用。因為一旦行政權遭到濫用，便將產生特區居民對行政長官及特區政府的信任危機。對此 ，最為關鍵的環節還在於如何嚴格做到 “依法行政”。此處僅選取之前爭議頗多的澳門特別行政區 “行政法規”問題 ，從 “依法行政”之角度加以探討。 眾所周知 ，截至2007年7月18日終審法院宣佈第280/2006號案件之判決31，此前由中級法院和行政法院作出的共同涉及行政長官制定之行政法規是否違反基本法之問題的四樁案件32裁判被予以否定。終審法院的結論可概括為：在被基本法保留以法律作出規範的事項之外，以及不違反法律優先原則的情況下 ，行政長官可以僅憑基本法中的規定作為理據核准行政法規。終審法院判決的基本理據在於：33《中華人民共和國憲法》 是基本法的立法基礎 ，基本法中

的 “行政法規”概念源於憲法，而根據憲法第89條，國務院為履行第89條所賦予的職權或經全國人大及其常委會特別授權，可以制定設置權利、義務的創制性行政法規；同時，還應從法律制度的整體性理解和立法思想着眼 ，充分考慮到基本法規定的政治體制。終審法院所論及的 “政治體制”顯然是指 “行政主導” 然而 ，需要引起注意的是，終審法院通過判決肯定行政長官可不依法律制定並頒布行政法規 ，客觀上雖然順應了特別行政區以行政為主導的政治體制，但卻在事實上違反了 “依法行政”的基本原則。第一 ，特別行政區立法會是唯一行使立法權的立法機關34。在澳葡時代，總督和原立法機關都有權行使立法權，總督制定的法令和原立法機關制定的法律具有相同的效力。但基本法改變了過去的立法 “雙軌制”，立法機關不與行政機關共享立法權。第二，根據 “依法行政”原則 ，行政必須以法律規定為前提35。行政長官制定行政法規必須以法律為依據 ，行政法規通常不能創設新的權利義務規範，因為行政機關是立法機關的執行機關，它祇能在立法機關制定的法律框架內行使權力。終審法院引用了法國1958年憲法作為支持行政法規享有獨立立法權的例證 ，該憲法第37條第一款規定 “不屬於由法律規定的範圍的事項，其特點是由條例來規定”。但這種情況必須滿足一個條件 ，即必須將立法機關與行政機關分享的立法權的具體內容在憲法�分別加以列舉 ，然而澳門基本法並未有此列舉。如果澳門基本法沒有規定行政長官可以制定法律以外的創制性行政法規，那麼行政法規就不能有創設權利義務的內容，否則就違反了權力法定原則。基於上述兩點，加之基本法並無明文規定對於行政法規的監督機制，有理由認為，行政長官可能在制定創制性行政法規時產生恣意性 ，從而導致行政權的濫用。當然，單就 “行政法規案”而言，並非沒有解決之道，譬如一個較可行的方案便是特區立法會可通過一個概括性的授權決定 ，36令行政長官制定行政法規有法可依⋯⋯不過 ， “行政法規案”給 “行政主導”帶來的啟示是：“行政主導”必要以 “依法行政”為基本準則，否則，從長遠

來看， “行政主導”將可能遭到 “合法性”的質疑。為此 ，特別行政區在實踐中應 “絞盡腦汁”達至 “行政主導”與 “依法行政”的雙重實現。 （2） 對於特區政制發展的保障機制 當前關於政制發展的問題 ，基本上就是特別行政區行政長官及立法會的產生辦法問題。要保障特區的政治穩定 ，一要考慮特別行政區的實際情況37，不宜因選舉制度改革而為特區帶來較大的利益衝突和社會震蕩；二要保證選舉產生的行政長官能夠正確執行基本法，同時盡可能避免選舉出的立法機構在實際運作中對行政權構成制肘。對此 ，基本法預先作出了一定的制度規定。 關於立法會通過的法案 ，特區方面的監督機制主要體現在：由於澳門特別行政區立法會通過的法案 ，須經行政長官簽署、公佈 ，方能生效 ，38因此當行政長官認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益時，可在九十日內提出書面理由並將法案發回立法會重議。立法會如以不少於全體議員三分之二多數再次通過原案 ，行政長官則可以選擇解散立法會。當然因行政長官在其一任任期內只能解散立法會一次 ，故行政長官作出此舉須非常慎重 。否則，行政長官必須在三十日內簽署公佈該法案。39 此處值得一提的是行政長官針對立法會通過的法案所行使的這項權力的性質問題。有觀點認為，行政長官的這項權力來源於基本法第50條賦予行政長官負責執行基本法的職權 ，即行政長官如認為法案不符合基本法 ，則可以拒絕簽署。40但基本法第51條的準確表述為如認為法案不符合特別行政區的 “整體利益”。 上述觀點相當於將 “不符合特別行政區整體利益”與 “不符合基本法”相等同。筆者認為，首先 “整體利益”不等同於基本法 ，因為基本法是概括性的且相對靜止的法律規範 ，而 “整體利益”則包含政治利益、經濟利益及社會利益等諸多方面，並且 “整體利益”是動態的 ，不斷發展變化的。儘管不可否認基本法的許多規定自然是符合特區整體利益的，但仍然不能認為基本法與 “整體利益”是相互重合的同一

概念。其次，不能因基本法賦予行政長官負責執行基本法的職權，而反推出行政長官對認為不符合基本法的立法會通過之法案擁有審查權。因為到目前為止，世界上既存的違憲審查制度只有四類：由普通法院負責審查、由憲法法院負責審查、由立法機關負責審查以及由專門的機構負責審查。41從憲政理論的基本常識角度論之 ，也不可能出現行政權審查立法機關通過之法案之合憲性的制度設計，即使 “一國兩制”下特區以行政為主導的政治體制具有獨特性 ，即使行政長官行使此權力是以尚未簽署生效的法案為標的，且此權力受到基本法第51條及52條規定的諸多限制。所以總的說來，行政長官針對立法會通過的法案所行使的權力屬於一種政治性的監督權，而非審查權。特區法院對於立法會通過且經行政長官簽署生效的屬於特區自治範圍內的法律應該享有違憲審查權。因為如果行政長官簽署其之前要求發回立法會重議、而立法會又以不少於全體議員三分之二多數再次通過的法案，基本法目前似無進一步的相關機制對此法律予以審查或監督。此外，還可能存在行政長官認為法案符合特區整體利益 ，但卻在事實上違反基本法的情況 ，這部分法律仍然只有通過賦予特區法院違憲審查權之途徑加以審查。 在中央方面，對於特區立法會制定的任何法律 ，全國人大常委會在徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會的意見後，如認為不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人大常委會發回的法律立即失效42 。對此 ，基本上沒有異議。祇是如進一步推究 ，假使特區方面認為全國人大常委會作出的相關判斷有誤，是否有權提出異議甚至提出申訴呢？因為儘管全國人大常委會在作出決定前諮詢了其所屬的特別行政區基本法委員會 ，並且這一程序為必須之程序 ，但畢竟基本法委員會屬於諮詢性機構，而非解決爭議之機構。如果否定特區提出異議乃至提出申訴之權利，是否可能導致特區對中央的不信任？如肯定此權利，又應向哪個機關提出呢？本文稍後略提出筆者之見解。

上述情形分析的都是關於中央及特區行政長官對特區立法機構立法行為的限制機制，而對於行政長官的限制機制主要體現在基本法規定了中央人民政府任免特區行政長官。43儘管這一任免權是中央享有的實質權力，但仍存在問題：首先基本法並未有明文規定可導致中央人民政府對特區行政長官施以免職的具體條件 ，基本法祇規定了行政長官必須辭職的條件 ，44不能等同中央對行政長官的免職條件 ；導致中央必須極為謹慎地行使這一權力，否則極可能遭到合法性質疑，甚至造成中央與特區關係的緊張以及特區對中央的政治不信任。正是基於這一理由，中央方面並未因其掌握特區行政長官的任免權而對行政長官的選舉辦法輕鬆放任 ，這也是2004年4月6日全國人大常委會對香港基本法相關條款進行釋法的潛在因素之一。對此 ，筆者的觀點仍較傾向於通過違憲審查制度實現對行政長官45作出的行政行為的合憲性問題予以審查。當然這又包括兩部分內容：一是對屬於特區自治範圍內的行政長官的行政行為的違憲審查 ；二是對於涉及中央與特區關係的行政長官的行政行為的違憲審查。前者可由特區自行行使 ；而後者則需由中央方面行使 ，至於具體由中央方面的哪一機關行使，稍後一並談及。 3. 特區不越權行使本屬於中央應行使的權力。 第三層是要求特區做到不越權行使本屬於中央應行使的權力的問題。現實中這主要體現在兩點問題上：一是在特區法院執行審判權方面，法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題 ，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件 ，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前 ，須取得中央人民政府的證明書。46二是特區法院進行法律解釋方面 ，基於全國人大常委會授權 ，特別行政區法院在審理案件時對基本法關於特別行政區自治範圍內的條款可以自行解釋。47特區法院在審理案件時對基本法其他條款也可解釋。但如特別行政區法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區關係的條款進行

解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由特別行政區終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。48對上述兩點規定本身通常皆無異議。 不過在實際操作過程中可能出現的一個共同的問題：就第一點而言 ，如果法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題 ，但並未向行政長官提出就該等問題發出證明文件而自行審判；就第二點而言，如果法院在審理案件時，不認為某相關條款涉及中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區關係，或即使對此予以肯定但終審法院事實上並未在案件作出終審決議前提請全國人大常委會釋法，則針對此情形應採取何種救濟手段？基於行政長官負有負責執行基本法的義務，似乎由行政長官為主體敦促法院履行基本法相關規定，或在第一點情況中已作出判決和第二點情況中已作出終審判決時，行政長官向中央提請事後救濟，較為合適。第一點提出之情況還尚未出現 ；而第二點，在香港 “居留權”案件中，後來也確實是由行政長官提請中央釋法。但這一方案仍存在一個問題：既然特區奉行司法獨立 ，行政長官何以知悉特區法院在審理某項案件時遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，或需要對涉及中央人民政府管理的事務或中央和特別行政區關係的條款進行解釋？香港 “居留權”案件有其特殊情形，事實上當時行政長官並非基於特區法院的判決而提請中央釋法，而是事後由於該判決可能給香港帶來社會民生方面不可承受之壓力，引起香港社會廣泛關注，最終在民意的支持下 ，方才提請中央釋法的。因此本文對這一問題的答案是懸而未決的。（二） 中央對特區的信任保障機制 中央對特區的信任保障問題，實際上就是中央取得特區信任的問題 ，也就是中央確保特別行政區高度自治的問題。對此，本文主要關注兩個層面的內容： 1. 中央恪守基本法並維持基本法的穩定性。

恪守基本法的問題本文不作過多論述 ，因基本法是 “一國兩制”下中央與特區互信的核心機制 ，恪守基本法是中央與特區雙方皆須履行之義務，也是維繫雙方關係的前提與基礎。此處僅着重談及維持基本法的穩定性 ，即基本法的修改問題。 根據基本法規定，基本法的修改權屬於全國人民代表大會，49此規定顯然是合理的。因為基本法是由全國人大制定的全國性法律 ，其修改權當然地應歸屬於全國人大。需討論的問題在於 ，全國人大如何保障基本法的修改不侵犯特別行政區的高度自治權。由於截至目前為止 ，尚未出現過對於香港和澳門基本法的修改 ，因此無修法先例可循。但從另一角度講 ，修改基本法的可能性則不能被忽視 ，尤其是在 “一國兩制”理論從構想轉而到實踐的過程中，勢必將產生修改基本法的需求。各國的憲政實踐也表明，憲法作為一國之根本大法是需要伴隨時代及社會的變遷而修改、更新和完善的。如美國憲法在實施的兩百多年時間�總共有27條修正案 ，50中國僅1982年憲法至今便已經有4次修憲等。如不能確保基本法的修改不侵犯特區高度自治權 ，則可能造成特區對基本法修改的不信任與規避，不利於基本法的完善與發展。 對此，基本法第144條最後一款至關重要：基本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸。51這一款規定了全國人大修改基本法時應遵循的原則 ，即不能與 “既定的基本方針政策”相抵觸。那麼何謂 “既定的基本方針政策”呢？在基本法序言中可尋得答案：國家對澳門 （香港） 的基本方針政策，已由中國政府在中葡 （中英） 聯合聲明中予以闡明。聯合聲明規定 “上述基本政策和本聯合聲明附件一所作的具體說明，將由中華人民共和國全國人民代表大會以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之”52。就是說明中華人民共和國對澳門 （香港） 的既定基本方針政策首先在聯合聲明中被闡明，進而又通過基本法將聯合聲明中的基本方針政策予以規定。綜觀基本法 ，並對照聯合聲明，基本方針政策顯然集中體現於基本法的第一章總則。

如果參考奉行大陸法系的德國之憲法學理論中 “憲法核心”與 “客觀價值秩序”概念，亦可尋得佐證與啟示。 “‘憲法核心’可以追溯到施密特對 ‘憲法 （憲章） ——憲法律 （憲律） ’的區分 ，這一區分基於施密特對制憲權的認識：制憲權 ‘是一種政治意志，憑藉其權力或權威，制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總決斷。決斷本身與以之為基礎而形成的憲法法規有性質上的區別。’這�的 ‘憲法法規’即 ‘憲法律 （憲律） ’，是可通過修憲加以改變的 ；而制憲權所形成的 ‘總決斷’即 ‘憲法 （憲章） ’，則決定了憲法的性質 ，是實證憲法的核心，不得通過修憲改變 。實際上 ， ‘憲法核心’本身就是制憲者的 ‘基本價值抉擇’，所以其在內容上與 ‘客觀價值秩序’是一致的；這種一致性保證了 ‘客觀價值秩序’不會因修憲而發生根本變化 ，從而使其能夠保持穩定。”53可見 ，憲法中確實可存在修憲過程中不可以輕易修改的原則性內容。而基本法中的第一章總則確實集中涵蓋了基本法的核心價值，保持這一部分的穩定性，是保障 “一國兩制”和特別行政區高度自治的關鍵所在。 2. 當特區認為中央行使之權力可能構成了對其高度自治之侵犯時，特區提出申訴之救濟途徑問題。 現行基本法及其規定的 “一國兩制”制度設計中均未安排特區對中央行使之權力提出申訴之救濟途經。與之形成對照，當特區越權行使了本屬於中央行使的權力時，如本文之前所述 ，中央方面則有一定的措施保障自身權力，儘管有些措施亦未得到基本法的詳盡規定。那麼是否需要建立特區對中央行使之權力提出申訴的救濟途經呢？從 “互信”角度論之，本文的一個基本觀點即認為信任是一種制度或機制 ，如不建立起實在可行的信任機制 ，信任便無從談起。在 “一國兩制”實際運作中，即有可能產生中央行使之權力侵犯特區高度自治之情況，至少有可能發生特區方面認為中央行使之權力侵犯其高度自治之情況，倘若不建立起恰當的特區提出申訴之途徑 ，則會使特區產生難以化解的不安全感，從根本上影響特區對

中央的實質信任。 就救濟途徑而言 ，包括兩方面內容：①特區向哪個機關提出申訴？②該機關的職權範圍？對此 ，建議進行這樣的制度設計 ，即在中央成立獨立的專門委員會 ，該專門委員會的職權範圍有二：①行使 “違憲審查權” （此處的 “憲”專指基本法） 以及針對基本法的相關解釋權；②處理特別行政區針對中央行使的可能侵犯了特區高度自治的權力的申訴。 專門委員會 “違憲審查”的範圍包括：①特區立法會制定的法律及作出的決議 ，就其是否符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款進行審查；②特區行政長官作出的行政行為 ，即對涉及中央與特區關係的行政長官的行政行為 （包括抽象行政行為和具體行政行為） 進行審查。在審查的方式上，採用抽象的違憲審查方式 ，即行使違憲審查權的機關審查法律、行政行為，既不以發生具體糾紛為前提 ，也不以利害關係人提出審查請求為要件，當憲法中規定的有違憲訴訟主體資格的國家機關或個人認為某項法律、命令違憲而請求審查時，即可進行審查。54在違憲裁決的效力方面 ，專門委員會裁決違反基本法的法律、決議或行政長官之行政行為應宣佈無效。而在履行申訴職能時，被判定侵犯特區高度自治的中央方面行使的權力應被要求撤銷。在行使法律解釋職權時 ，其職權範圍是基本法第143條第三款的項目。 上述制度設計是基於以下一系列考慮：第一，現行基本法對於中央與特區關係的規定尚存不足 ，比如基本法未規定對特區立法會通過的決議、行政長官制定並頒布的行政法規 （屬抽象行政行為）的審查或監督方式 ，而決議和行政法規不排除存在涉及中央和特區關係的內容 ；中央對於行政長官的權力比較側重於政治性 ，如中央對行政長官的任免權等，而較輕視法治思維。第二，之所以將此專門委員會設在中央 ，是因為該委員會處理的是中央和特區關係方面的事務 ，此類事務的裁決權應歸屬於中央。第三 ，之所以不訴諸於全國人大常委會，是因為一方面由立法機關行使違憲審查權存在公

認的弊端，因自我立法、自我審查的模式本身存在着權力行使的悖論 ，另一方面，這種由立法機關審查、解釋相關法律的模式在過去 “一國兩制”實踐中帶來了很多爭議，爭議的根源即在於中國內地與特區的法律制度 、法律文化存在差異。因此 ，在新的制度設計中，應着力消解雙方差異，尋求可能的制度結合點。第四，之所以選擇成立獨立的專門委員會而沒有考慮由最高人民法院承擔相關職責，正是考慮到中國內地尚未實現憲法的司法化 ，突然讓最高人民法院行使對基本法的審查權 ，較難與中國內地現行法律制度接軌。第五 ，由作為獨立專門機構的委員會承擔相關職責的模式比較適合 “一國兩制”的實際情況，因為這種模式允許在非訴訟情況下對相關法律、決議及行政行為作出抽象審查，有利於較平穩的實現新舊制度的過渡 ，比如基本法第17條第三款和第143條第三款規定的屬於全國人大常委會行使的職權可在新制度下平穩過渡到由專門委員會行使。第六，如果獨立的專門委員會制度得以建立 ，則為中國內地建立違憲審查制度提供了可能之經驗 ，對日益呼聲鵲起的中國違憲審查制度的正式建立產生不可小觀的積極影響。三、公民身份的認同 前文始終圍繞 “一國兩制”下中央與特區的信任機制展開分析，可以看出，中央與特區間的信任機制不是單一的一個或一種機制，而是一系列信任機制的集合與呼應。現轉而引入特別行政區居民的 “公民身份”認同問題，以進一步深化 “信任”議題。的確，作為 “信任”的保障， “信任”制度或機制的建立必不可少，而相應地 ，一系列良性的 “信任”制度或機制又會逐漸培育出信任文化。正如什托姆普卡教授指出的：民主政治存在着這樣一種信任悖論 ，即 “民主政治以制度化的不信任為基本原則，這表現在對所有權威表示懷疑⋯⋯其結果是 ，這種制度化的不信任導致了信任文化的產生。”55 “信任文化”對於香港/澳門人而言 ，似乎始終是敏感語匯，

因為此 “信任文化”是與 “認同文化”潛在聯繫的。而由於香港/澳門不可回避的殖民歷史， “認同”成為了其在相當長時間內存在的困境。過去 ，我們着眼於 “國家認同”與 “愛國主義” ，以此作為在價值觀念上實現 “一國”的路徑。十餘年的實踐表明， “認同”困境並非僅僅是歷史性的 ，它更是現實性的。就是說 ，如若 “認同”困境單純來源於香港/澳門的殖民歷史 ，那麼隨着殖民時代的結束以及時問的推移 ， “認同”困境將沒有任何障礙地自然消除。而現實的情況似乎顯得更為複雜些：殖民歷史造就了香港/澳門與中國內地的政治文化與法律文化差異，同時又將這種差異反映至價值觀念層面； “兩制”是對 “港人治港”、 “澳人治澳”、 “高度自治”的尊重與保障 ，同時也在制度上承認了香港/澳門與中國內地在政治文化與法律文化上的差異的長期存在。那麼如何在差異可能長期存在的情況下尋求共通性呢？據筆者目前的認知範圍 ，蓋 “公民身份”的認同以及 “憲法愛國主義”是較為有效的途徑 ，即從 “國家認同”轉向 “公民身份”的認同 ，從 “愛國主義”轉向 “憲法愛國主義” 憲法愛國主義是戰後德國進行公民憲法教育時由斯騰貝爾格提出的。當代社會思想家哈貝馬斯借用這一概念 ，表達一種對公共政治文化的認同與參與。所謂憲法愛國主義 ，是指在多元文化的條件下一種基於立憲主義的國家認同。56 哈貝馬斯的 “後民族格局”與 “憲法愛國主義”理論的基礎來源於他對於民族的兩種類型的區分：即文化意義上的由人民組成的民族和政治層面上的由公民組成的民族。所謂由人民組成的民族是一個前政治的概念 ；而由公民組成的民族是一個政治——法律概念 ，與由人民組成的民族不同的是 ，它不強調成員身份中頗具特殊性的血緣、語言、文化、習俗、歷史等因素 ，而強調憲法所賦予的具有普遍性的自由平等的公民資格。由於由人民組成的民族在地域上具有一定流動性 ，而國家作為一個法律概念 ，在空間上要求有明確的領土範圍，國家疆域的劃定具有極大的偶然性 ，往往是戰爭、。

殖民的結果。因此民族國家往往具有結構的不穩定性 ，往往表現為民族身份與公民身份之間的緊張關係。後民族格局 ，即這種緊張直接衝擊着民族國家賴以存在的社會一體化基礎。因此要找到一種民族的功能替代物 ，以兌現後民族格局中的一體化問題。由此便找到 “憲法愛國主義” 我們從哈貝馬斯的理論體系中可以清楚看到 “公民身份”的認同而非 “民族身份”認同，是通向 “憲法愛國主義”的基礎。因為在傳統的民族國家內部出現了主流民族文化與政治文化的合流，但在後民族格局中，政治文化必須能夠脫離主流民族文化，同各種亞文化和前政治認同分離開來 ，但同時還要得到來自不同文化背景的所有公民的承認。 “如果政治文化成功地脫離了主流文化 （民族文化） ，那麼公民團結也就轉移到了 ‘憲法愛國主義’這個更加抽象的基礎之上”，從而取代民族主義，成為公民認同的新形式和維繫社會一體化的精神力量。58 香港/澳門所面臨的情況在很大程度上是符合上述情形的描述的：殖民時代帶來的是由人民組成的那種意義上的民族的分離，長期的民族分離造成了相應的民族國家認同的缺失 ，即使形式上中國政府恢複了對香港/澳門的行使主權 ，但民族國家認同的缺失卻難以在短時間內彌補。加之現實中國內地與香港/澳門政治、法律文化的差異，更令這種認同難以徹底實現。 在此情況下 ，應分兩方面理解這一問題：一方面 ，香港/澳門人必須先建立起一種區別於民族國家認同的公民身份認同，此處所指的公民身份認同顯然是指作為中國公民身份的認同；另一方面，公民身份認同並非一蹴而就，因為它是建立在哈貝馬斯意義上的政治文化認同的基礎之上的。但它卻可能通過一種對國家公共政治文化的參與而逐漸培育，從而逐漸擺脫對於國家前政治文化的價值判斷。這也從側面闡釋了本文之前提出的在中央設立獨立的專門委員會建議之初衷，通過類似的方式將特區封閉型的自衛 “高度自治”微妙地轉向開放型的通過對於國家公共政治文化的介入而逐漸尋求。 5 7

自身的公民身份認同。儘管目前看來這種參與 ，這種特區與中央的互動溝通渠道還存在很大的局限，但這畢竟可能成為一個良好趨勢的開端。註釋 ：1. 參見《澳門特別行政區基本法》 第104條。2. “在單一制的憲法框架下 ，中央政府的徵稅權是全面甚至無限的，有權對領土範圍 內的任何地區進行徵稅⋯⋯即使在聯邦體制下 ，聯邦政府雖然沒有權力直接針對地 方政府徵稅 ，但一般也完全有權對其領土範圍內的所有公民或法人徵稅。”引自張 千帆：“國家統一與地方自治：從港澳基本法看兩岸和平統一的憲法機制” ，天益 網http://www.tecn.cn/data/detail.php？id＝15901 。3. 關於《 中華人民共和國憲法》與特別行政區的關係問題 ，筆者認為憲法的效力溯及 特別行政區，但通常情況下憲法不實施於特別行政區。4 . 除非全國人大常委會決定宣佈戰爭狀態或決定特別行政區進入緊急狀態，中央人民 政府可發布命令將有關全國性法律在特區實施 。參見《澳門特別行政區基本法》 第 18條。5. 參見《澳門特別行政區基本法》 第18條。6. “在聯邦制國家，無論是州還是其下屬地方政府都必須適用聯邦法律 ，除非有關法 律因被聯邦法院宣判違憲而無效 ；無論是州或地方政府的立法 、行政還是司法機 關，都不得抵制合憲的聯邦法律在本地適用。”出處同註27. 參見《澳門特別行政區基本法》序言及第144條。8. 單一制國家並不存在地方性憲法 ，因此基本法僅僅是特別行政區的憲制性文件 ，故 而此處的 “制憲權”僅為表意所用，並非特別行政區擁有實在的制憲權。9. 以美國為例 ，美國各州擁有制訂州憲法的權力。10. 參見《澳門特別行政區基本法》 第19條。11. 參見《澳門特別行政區基本法》 第143條。12. 參見《澳門特別行政區基本法》 第16條。13. 參見《澳門特別行政區基本法》 第15條。14. “在中國內地 ，根據1982年憲法第105-110條的規定，地方各級政府實行首長負責 制 ，由同級人大選舉產生，並對本級人大負責並報告工作。當然，地方政府受制於 上級政府的領導和監督 ，但至少就人事任免的規定而言 ，地方首長應該由地方人大 產生，在原則上不受中央控制。”出處同註2 。。

15. 參見董建華2003年9月5 日在政府總部會見新聞界談基本法第23條立法的發言 ，摘 自 鳳凰網http://www.mdshnx.com/law/s fj s/l fjs/ law_hk23-news7.htm； 何厚 鏵 2008年10月 22 日宣佈 澳 門展 開基 本 法 第23條 立 法 的講 話 ， 摘 自 中國新 聞網http://www. chinanews. com.cn/ga/zqmd/news/2008/10-22/1421539.shtml16. 參 見 《 人 大 釋 法 ：粉 碎 港 政 改 希 望 》 2004年3月27 日 ，摘 自BBS中文 網 http://news.bbc.co.uk/chinese/simp/hi/newsid_3570000/newsid_3573900/3573955.stm “香港 民 主派議 員反 對 人 大釋 法” 2004年3月29 日 ， 摘 自美 國之 音 中文網 http://www.voanews.com/chinese/archive/2004-03/a-2004-03-29-14-1.cfm17. 參見 “毋須使用終極手段”2004年3 月27 日明報社評 ，摘 自文匯報網2004年3月28 日 新聞http://paper.wenweipo.com/2004/03/28/HK0403280006.htm18. 董才生 ：《 當代西方社會學信任研究的新趨勢 》 ， 載於 《 內蒙古大學學報 》 （ 人文 社會科學版 ） 第5期 ，2007年9 月 。19. 同註18 ，轉引自盧曼 ：《 信任 ：一個社會複雜性的簡化機制 》 ， 翟鐵鵬等譯 ，上海 世紀出版集團 、上海人民出版社 ，200520. 同註18 ，轉引自Barbra A. Misztal： Trust in Modem Societies： The Search for the Bases of Social Order， Cambridge： Polity Press， 1996（10），P 10-11.21. 陳志剛 ：《 信任文化與波蘭社會的變遷 》 ， 《 伊斯蘭人文學術 》 轉載 ，2005年12 月 ，http://zhongguoysl.blogchina.com/pro/3948395.html22. 參見張千帆 ：《 民主與信任從 ‘美國銀行案’看新農村建設的制度保障 》 ， 天益網 http://www.tecn.cn/data/detail. php？id＝1551423. 同註2224. 參見程乃勝 ：《 論地方權力的憲法化 》 ， 載於 《 江海學刊 》 ，2008年6月 。25. 參見劉高龍 、 趙國強主編 ：《 澳門法律新論 》 （ 上冊 ） ， 澳門基金會出版 ，2005年 11月 ， 第50-51頁 。26. 同註25 ， 第31-32頁 。27. 詳盡論述參見拙作 ：《 關於 〈 澳門特別行政區基本法 〉 第23條立法問題的憲政思 考 》 ， 載於 《 澳門公共行政雜誌 》 ，2008年12 月刊 。28. 駱偉建 ：《 論特別行政區的行政主導 》 ， 載於 《 澳門公共行政雜誌 》 ，2003年6月 刊 。29. 《 香港特別行政區基本法 》 第45條和第68條中分別有如下規定 ：行政長官的產生辦 法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定 ， 最終達至由一個有廣 泛代表性的提名委 員會按民主程序提名後普選產生的目標 ； 立法會的產生辦法根據 香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定 ， 最終達至全部議 員由普選產 生的 目標 。 然而相應地在 《 澳門特別行政區基本法 》 的第47條和第68條中則未作出 上述規定 。。。。。:。。

30. 筆者認為 ，由於全國人大常委會的相關解釋是針對香港特別行政區出台的，因此澳 門特別行政區只需參考該解釋的內在指導思想而非依照該解釋。31. 參見《 澳門特別行政區法院司法年度年報2006-2007 》，澳門特別行政區終審法院 院長辦公室出版 ，2008年6月。32. 分別是由中級法院作出的第223/2005號案件判決 、 第280/2005號案件判決和第 48/2006號判決 ，以及由行政法院作出的第38/05-EF號判決。33. 參見駱偉建：“對澳門基本法解釋方法的評析” ，發表於兩岸四地法律發展學術研 討會，香港大學法律學院主辦 ，2008年11月。34. 參見王磊：“《 澳門基本法》在司法適用中的若干問題” ，載於《廣東社會科學》 2008年第5期。35. 同上註。36. 同上註。37.儘管《澳門特別行政區基本法》 第47條和第68條的規定與香港存在差異 ，並未在條 文中明確指出 “根據特區實際情況”和 “循序漸進”原則，但筆者認為澳門政治發 展進程同樣應顧及特區實際情況。38. 參見《澳門特別行政區基本法》 第78條。39. 參見《澳門特別行政區基本法》 第51條和第52條。40. 參見鄭偉：“試論基本法的監督保障機制” ，發表於 “一國兩制”成功實踐的啟示 學術研討會，澳門大學澳門研究中心主辦 ，2009年2月。41. 參見同註4042. 參見《澳門特別行政區基本法》 第17條。43. 參見《澳門特別行政區基本法》 第15條。44. 參見《澳門特別行政區基本法》 第54條。45. 此處的行政長官不是作為公民個人，而是作為特區行政機關的行政長官。46. 參見《澳門特別行政區基本法》 第19條。47. 參見《 澳門特別行政區基本法》 第143條。48. 同註4649. 參見《 澳門特別行政區基本法》 第144條。50. 參見甘超英 ：“美國憲法修正案中的廢案” ，載於北大法律信息網 ，2003年 ， http://big5.chinalawinfo.com/article1.chinalawinfo.com/ Article_Detail.asp？ArticleID＝267 4051. 同註4952. 引自《 中葡聯合聲明》 。53. 引自馮健鵬 ：《論德國憲法學中的 ‘客觀價值秩序’ 》 ， 《 西安電子科技大學學 報》 （社會科學版 ） ，2008年11月。。。。。

54 . 引 自 《 違 憲 審 查 制 度 》 ， http://www.hudong.com/wiki/ ％%E8%BF%9D%E5%AE% AA%E5%AE%A 1 %E6%9F%A5%E5% 88%B6%E5%BA%A655. 同註2 1 。56. 參 見翟 志 勇 ：《 哈 貝馬斯 論 全球 化 時代 的 國家構 建 以後 民族 民主和 憲法 愛 國 主義作 為考 察 重點 》 ， 載於 《 環 球 法律 評論 》 ， 2008 年 第2 期 。57. 同上 註 。58 . 同上 註 。。

身分統合與兩岸認同張亞 中*前言 ：沒有認同就不會有命運共同體 我們可從法律的角度為國家找到組成因素 ，包括人口、領土、政府、與其它政府交往的能力；也可以從人類學的角度 ，以語言、文化、宗教、風俗習慣來為民族作界定。而有一點非常重要 ，但是卻常被法律及人類學者所忽略的 ，就是 “認同”。如果同一個國家，或同一個民族間的 “認同”已經斷裂 ，或者已經消失 ，那麼 ，國家將不再是個 “命運共同體” ，民族也不再是一個 “生命共同體”，它們將只是一盤沒有共同目標的散沙而已。 由於歷史因素 ，中國自19世紀起 ，香港、澳門離開中國，20世紀中期 ，由於內戰，兩岸處於分治狀態。香港與澳門分別在1997與1998年回歸了中國，但是兩岸仍然處於政治的對峙。 對於中共而言 ， “一國兩制”原本是為台灣回歸中國而設計 ，但是卻在香港與澳門落實。從目前民意調查可以看出 ， “一國兩制”在港澳得到相當大的肯定與支持 ，但是在台灣卻並不怎麼受歡迎 ，是 “一國兩制”的理論出了問題 ，還是 “一國兩制”的實踐出了缺陷？在澳門回歸中國十週年的今天，有必要做更深入的探討。 討論這個問題的切入面不少 ，本文就已認同面來做為論述的基礎，並嘗試提出解決之道。一 、港澳的認同路線圖 認同可以包括國家認同、民族認同、制度認同與文化認同。這四個認同而以籠統的以 “身分認同”做為表示 ，即我是誰 ，我屬於哪一個國家？哪一個社會？哪一個民族？在民族與文化認同上，港澳雖然歷經百年殖民，但是在整個民族與文化的認同上與中國大陸並沒有多大的差別 ，因此 ，民族與文化認同的重新建立並不困難。* 台灣大學政治學系教授 、兩岸統合學會理事長

因此，對於港澳人民來看，只剩下國家認同與制度認同要處理。 我們再來看看，北京政府如何處理國家認同與制度認同。由於港澳一直是個殖民地，並沒有形成自己的國家認同，因而處理起來並不困難，二次戰後的全球殖民解放浪潮，也使得港澳回歸中國，在國際法與國際政治上都不成為問題。以澳門為例，即使是當時清廷同意葡萄牙政府 “永駐管理澳門以及屬澳之地，與葡國治理他處無異” （ 1887年 ，清政府與葡萄牙先後簽訂了 《中葡里斯本草約》 、 《中葡和好通商條約》 中所述） ，但是仍然在一百年後 ，經由四次正式會談。1987年4月13日，中葡兩國正式簽署 《中葡聯合聲明》 ，1999年12月20日澳門政權正式移交中國。 在制度認同方面 ， “一國兩制”是以時間解決這個問題 ，也就是在容許港澳可以實施自己的制度，也就是讓港澳人民可以暫時擁有自己的制度認同。 如果從統合理論來 ，澳門回歸中國是一種 “機械式的統合”也就是 “由上而下”，經由條約的簽署完成主權的轉移 ，而澳門與中國大陸內地之間的認同，是經由統一後的政治安排來推動與強化 ，如果用傳統中國的婚姻來比喻 ，是先結婚再培養感情。簡單說，傳統的 “一國兩制”就是先確定同屬一國，在港澳問題上，這個 “一國”自然就是中華人民共和國，而當港澳與內地人民在數十年後，經由政治、經濟與社會的互動而逐漸融合 ，最終成為 “一國一制”二、兩岸認同的重疊與分歧 兩岸人民毫無疑問的都是炎黃子孫的一份子 ，原本也共同承載着中華民族的歷史記憶，對於 “中國人”有着共同的民族認同。而1949年以後 ，則由於兩岸分治 ，兩岸人民各自擁有自己的憲政秩序，分別建構了自己的 “國家”認同。因此在 “國家認同”上兩岸已經有了根本的差異 ，因此 ，對於大多數台灣人民而言 ，當面對 “一國兩制”時，第一個問題是 “一國”是指甚麼？如果是 “中華，。

人民共和國” ，那麼台灣人民就首先必須改變自己的國家認同，這對於絕大多數台灣人民是很難接受的。 兩岸自1949年起分治，雙方在政治、經濟、社會制度上都有着根本的不同。兩岸唯一可以有共同認同的就是民族與文化的認同。但是 ，眾所週知 ，民族認同與文化認同往往受到政治的操弄而受到影響。在文化大革命時 ，是中國大陸搞去中國化 ，1990年代台灣也開始去中國化。在中國大陸的打壓台灣國際活動空間時，台灣也開始建立 “台灣人的本土認同”來對抗中國大陸的 “大家都是中國人”，致使兩岸認同距離愈來愈遠。我們就先來回顧這一段歷史。1987年蔣經國開放台灣人民到大陸探親 ，同年廢除動員勘亂臨時條款 ，等於承認了北京政府在中國大陸的治權 。1991年李登輝制定 “國家統一綱領” ，為未來的統一擬訂路線圖。從中華民國的國統綱領來看 ，將統一的路徑分為 “近程的交流互惠階段” 、中程的 “互信合作階段”與遠程的 “協商統一階段”。國統綱領的統一策略，明顯地是走 “功能式統合”的路線 ，也就是希望在初期階段能夠 “以交流促進瞭解，以互惠化解敵意 ；在交流中不危及對方的安全與安定 ，在互惠中不否定對方為政治實體 ，以建立良性互動關係”。國統綱領希望的統合明顯地是 “由下而上” ，逐步完成統一。如果用傳統中國的婚姻來比喻，是先培養感情再結婚。 兩岸的政權之爭並沒有影響到人民的民族認同與身份認同，兩岸在1993年以前 ，認同自己是中國人的遠遠超過台灣人 ，以當時官方陸委會的統計資料來看 ，台灣民眾認同自己是中國人的有48.5％ ，認同自己是台灣人的為16.7% ，既是中國人也是台灣人為32.7% ，總合來說 ，認同自己是中國人的高達81.2% ，台灣人的為49.4% 。 但是後來的兩岸交流與發展並沒有使得兩岸的認同更近 ，反而更遠。功能主義在兩岸問題上碰到挫敗 ，原因很簡單 ， “政治”還是扮演着“主導者”的角色。

三 、1993年起兩岸認同開始折裂 兩岸在身分認同方面的折裂 ，大致從1993年李登輝開始推動加入聯合國開始。李登輝的策略很清楚：只要推動進入聯合國，北京一定會打壓 ，只要北京一打壓 ，北京就會被形塑成一個打壓台灣的 “他者”。李登輝借用北京打壓台灣，轉而打擊當時支持 “一個中國”的國民黨非主流派 ，同時也藉強化台灣與中國大陸的敵意關係，來鞏固其權力基礎。而其後果就是兩岸認同開始折裂。 “台灣意識”這個原本屬於鄉土認同範疇的用語開始與 “台灣主體性”連在一起，共同成為兩岸 “敵我、他者”論述的工具。 隨着李登輝在其任內的政治操作，1994年開始 ，認同自己是中國人與台灣人的比例便發生剪刀型的轉折 ，而且迄今再也沒有逆轉過。1996年中共的飛彈試射、1999年李登輝主張 “特殊國與國”的 “兩國論”，都使得兩岸認同分歧擴大。2000年民進黨執政，持續強化台灣主體性的論述與政治操作 ，並於2002年主張 “一邊一國” ，2004年與2008年舉辦公投來彰顯台灣與大陸的不同。整體來說 ，在李登輝與民進黨長達十餘年的政治操作下 ，兩岸的認同是愈走愈遠。 2008年3月台灣變天 ，政治上 ，兩岸終於暫時擺脫掉走向台獨所帶來的危險，經濟上 ，隨着而來的兩岸協商為兩岸經貿交流重新開啟新機，兩岸關係看似應該可以風平浪靜，重新出發。國民黨的馬英九先生雖然取得大位 ，但是由於本身的外省情結、國民黨生態與選舉考量 ，即使重新開啟兩岸經貿交流，但是在台灣主體問題的論述上仍然不敢突破 ，馬英九認為， “多 （只） 談經濟、少 （不）談政治”最符合其鞏固政權與選舉的利益。 馬英九所屬的國民黨 ，雖然對外宣稱 “不獨” ，但是也表明 “不統”，雖然不走民進黨的 “台獨路線”，但是繼續延續李登輝與陳水扁的台灣主體 “論述路線”。此一結果使得 “台灣主體性”不斷強化 ，也因而繼續拉開台灣對大陸的認同距離，而使得兩岸彼此愈來愈像 “他者”的關係。 “台灣主體性”或 “台灣意識”原本

應該只是個鄉土的認同，但是在政治的操弄下 ， “台灣主體性”與 “台獨”隨時僅有一線之隔。 經過長達15年的政治操作 ，兩岸認同差距愈拉愈大。台灣着名的 《遠見》 雜誌在去年十月份的 “民眾的自我概念”調查報告稱 ，台灣人民中已有高達95.9%認同自己是 “台灣人”、只有46.6%認同自己是 “中國人” ，甚至低於對 “亞洲人” （73.5％） 的認同。在統獨立場方面 ；67.5%的人民反對終統 （即 “立刻統一”與 “維持現狀後走向統一”）、 50.6%的人民贊成終獨 （即 “立刻獨立”與 “維持現狀後走向獨立”） 。另外 ，在 “民眾終極統獨立場”方面 ，有67.5%民眾並不贊成兩岸最終應該統一，贊成的僅有19.5% ；有50.6%民眾贊成台灣最終應該獨立成為新國家 ，不贊成的有34.1%。其實不止是 《遠見》 雜誌的這份報導 ，其它民意機構也有類似的民調 ，而且也反映出同樣的趨勢。 這份民調反應出 “台獨”的底層能量已經愈來愈強。因為台灣有選舉考量，政治人物多有隨勢逐流的傾向，如果台灣內部沒有一股將兩岸拉回 “中國人”或走向 “統合”的聲音，兩岸即可能愈走愈遠，而未來要將這趨勢拉回來的政治成本也必將更大。四、台灣缺乏強化兩岸認同的主張與行動 在馬英九主政下的兩岸關係 ，目前台灣僅有兩種主流聲音：一是 “兩岸關係物質化” ，即台灣方面僅願意多談經貿、金融，但是僅限一般技術性的互動 ，不存在着新功能主義所稱的 “擴溢” （spill over） 可能 ，在文化、社會的交流上仍持保守態度 ，並以商業收益做為交流的思考。二是 “強化台灣主體性”。 “兩岸關係物質化”固然有助於兩岸良性互動 ，但是並不必然能夠加強兩岸的認同鞏固，有時可能反而會更加深兩岸認同的分歧 ，而 “強化台灣主體性”的論述 ，固然有其歷史因素的背景 ，也有政治選擇的需要 ，但是，這兩種主流論述匯流將極有可能讓兩岸在心理認同上逐漸愈來

愈遠。 北京在處理兩岸關係時 ，似乎也看到了些問題 ，也開始避免再多談 “一國兩制”，也就是不再強調 “機械或的由上往下統合”而接受了國民黨方面 “先經濟後政治”的 “功能性的由下往上統合”。但是從目前的民意調整結果來看，兩岸目前認同斷裂的情形沒有任何逆轉的趨勢。 一個最顯著的例子就是 ，雖然已經由海基會與海協達成觀光客來台等四項協定 ，但是兩岸的認同差距卻沒有減緩的跡象。這顯示出，只有經貿交流 ，並不一定能夠為兩岸建立共同的重疊認同。今（2009）年開始 ，台灣內部又將開始選舉， “強化台灣主體性”也必定又將是個被朝野政黨拿來凸顯 “愛台灣”的說詞 ，因而使得兩岸的認同差距有再加大的可能。 對於政治有基本認識的人應該都了解 ，如果兩岸之間缺少了共同 “認同”，兩岸關係的發展不可能是平穩的，兩岸未來的政治統合也將是緣木求魚。兩岸認同愈折裂，未來要付出的成本就愈大。 面對這些問題 ，關心兩岸與中華民族發展的朋友必須找到解決問題的方法。簡單地說，類似港澳 “一國兩制”的機械式統合在台灣沒有空間，而以強調經濟互動為方向的功能性統合，看來也不能夠鞏固兩岸的認同，反而有繼續拉開的可能 ，因此 ，如何思考或推動兩岸統合 ，強化兩岸人民的重疊認同就變得很重要了。 我與一些朋友成立了兩岸統合學會 ，就是希望從民間立場 ，為如何促使兩岸人民強化彼此對於同屬中國，同為中國人的認同而努力。這項神聖的工作具有兩方面的功能：一是在台灣目前僅有的 “兩岸關係物質化”與 “台灣主體性”兩種聲音以外 ，開拓另一種主流的訴求 ，簡單地說 ，就是將追求 “共同認同”發展成為兩岸的一股重要聲音；另一則是具體提出未來工作方向，呼籲與影響兩岸政府透過制度性的安排 ，促使兩岸人民強

化彼此對於同屬中國、同為中國人的認同，讓兩岸認同得以依循此一方向以獲得強化與鞏固。 如果兩岸和平框架是未來兩岸的骨幹 ，那麼兩岸認同就是兩岸的血肉，唯有認同強化鞏固，兩岸和平框架才能穩固。沒有共同的認同 ，所有目前的物質性交流 ，都有可能成為鏡花水月。擴而大之，華人社會何嘗不也是如此 ，如果彼此永遠只是停留在血緣與文化上的認同，中華民族不能算是走向統合 ，也無法發揮中華民族對於全球貢獻的集體力量。再則 ，兩岸統合與華人統合兩者也存在着共生與相輔相成的關係 ，兩岸認同的鞏固有助於全球華人認同的強化 ，而全球華人認同的強化 ，又有利於兩岸未來的政治統合。 對於兩岸之間如何定位 ，我在今年三月號 （第135期） 的 《中國評論》 已經以 “論兩岸與中國的關係” ，這裡不再細論。簡單地說 ，我們是否應該對 “和平統一 、一國兩制”做個與時俱進的思考 ，可否將 “一國兩制”放在前面 ，然後思考如何促進 “和平統一”。如果將 “一個中國”視為 “整個中國”，那麼目前兩岸就是兩制 ，因此 ，大陸學者在兩岸問題中要討論與研究的是如何從現在的兩制邁向統一。 台灣的國統綱領也有這個問題 ，中程的 “互信合作階段”與遠程的 “協商統一階段”中間沒有連結 ，是一個突然跳躍的過程。如何從 “一國兩制”走向 “和平統一”，如何從國統綱領的中程階段走向遠程階段 ，中間必須要有一個過程 ，這個過程 ，一方面可以增加彼此的互利 ，一方面也可以增強彼此的認同。簡單地說 ，在現階段兩岸存有 “統”、 “獨”、 “維持現狀”外，應該還有篤雨種聲音 ，即 “統合”。 “統合”在大陸的用法是 “一體化” ，顧名思義，兩岸走向一體的過程。 為了推動與鞏固兩岸的認同，我與一些朋友成立了兩岸統合學會，提出了未來推動兩岸在文化、社會、經濟、金融、國際空間、兩岸和平協議等方面的一系列的 “兩岸統合”構想 ，以促使兩岸未來發展的一體化。在文化認同上 ，建議以 “兩岸文字趨同化”，金

融方面 ，提出 “華元”的分階段推動與實施的概念 ，經濟方面，提議推動兩岸經濟共同體 ，或者以 “食品安全共同體”做為率先實施的範例。在國際空間上提出了 “兩岸安全相對化與階段化”等觀點。以下就 “身份認同方面”提出看法。五 、發行 “中華卡”以建立兩岸與華人的身分認同 身分認同直接牽涉到自我身份的歸屬與政治參與的可能。身分本即是 “認同” （ identity） 的同義字。基於歷史因素，兩岸目前各有其政治上的身分歸屬，兩岸人民各有其身分證與護照。即使大陸對台核發 “台胞證”，台灣方面對大陸核發大陸地區人民出入境許可證件，也是等於同意台灣人民與大陸人民的不同，一種 “他者”的認知隨着不同歸屬而日漸強化。 為了建立兩岸間的 “身分認同”，兩岸可以推動兩岸人民在現有認同之上的第三認同，也就是對 “整個中國” （中國人） 的認同 ，促成 “中華卡” （ Chinese Identity Card，簡稱 “華卡”或 “C卡”） 的實現 ，兩岸政府可以在審核後核發 “中華卡” ，台灣人民與大陸人民均可持該卡 ，免簽證進入另一地區 ，並享有一定的權益。基於兩岸人口、幅員差距，台灣方面的憂慮可以理解。因此可由中國大陸率先推動。在 “台胞證”外另發行 “中華卡”，或考慮以漸進方式取代 “台胞證”。 “中華卡”的發放可以推展至港、澳地區，甚而包括全世界的華人。 持有 “中華卡”代表着整個中國的認同。筆者在今年3月份《中國評論》 月刊 《論兩岸與中國的關係》 一文中，曾提及 “同一性理論”一詞。中國大陸如果在憲政上認為中華人民共和國與中國為同一，那麼亦應接受任何認同 “中國”，但是非中華人民共和國國民者，均應擁有身為中國人的權利。 兩岸政府目前的憲法均是 “一中憲法”，主張與中國為同一，因此， “中華卡”的發放完全合乎憲法。至於 “中華卡”可享的權益，容以後再討論。先提出一點，如果兩岸政府在政治上可以容許

（憲法上沒有問題） ， “中華卡”甚而可以擴展至政治上的參與。現代西方國家多有給外國人之長期居留卡 ，在美國稱之為 “綠卡”，在加拿大為 “楓葉卡” ，這些居留卡的發放 ，祇是會給外人的長期居留，或入籍前的必要階段，擁有着並無政治參與權。不同的是 ， “中華卡”的意義在於兩岸或海外華人間的認同建構與鞏固，長期推動將產生關鍵性的重大影響 ，如果在權益上擴展到政治領域 ，它將是中國大陸或台灣可能在政治市場上對外開放 （目前兩岸政治市場均是封閉，即祇有持自己國家護照者能參與國家治理）的一個選擇。想想看 ，在春秋戰國期間，孔子可以周遊列國，尋求治國機會；衛國人衛鞅至秦國為相，在周天子的世界無國籍之差異（周天子時代的政治市場是以文化民族為基礎 ，當代的政治市場是以國籍為依據） 而也因此 ，秦國卒能強大。未來持 “中華卡”者 ，雖持他國護照，亦可為兩岸政府合法貢獻 ，不受 “單一國籍”之限制 ，兩岸政府如此可廣納天下英材 ，共同為中華民族而努力，這不是一個足資傳頌的美談嗎？ “政治參與”可以強化人民對於國家認同，積極的認同者會積極地尋求政治參與 ，而且政治參與也象徵了對於制度與國家的認同，這是政治學者普遍認知的事。因此 ，經由中華卡的方式，合法地推動兩岸人民的共同政治參與，對於未來兩岸的政治統合將有絕大助益。 “有容乃大”是中華民族的古訓 ，社會愈是開放 、民族愈能包容，民族與國家愈易壯大。中華民族在全球擁有無數人才 ，兩岸政府誰能夠對其開放 ，誰將優先獲利 ，如果兩岸共同開放則是鞏固共同認同的最有意義抉擇。結語 ：開始研究與推動兩岸的身分認同 毫無疑問，中國大陸有強烈的意圖追求統一 ，對統一路徑的思考是 “和平統一、一國兩制”，這是屬於一種 “機械式的安排”即先統一後統合 ，兩岸先為一體再培養認同。台灣方面有一群人要

離開中國，建立自己的認同，他們的訴求是 “強化台灣主體性”等待的是北京犯錯或中共政權崩解；也有一群人 ，認為憲法雖然不排斥統一，但是他們對統一沒有興趣 ，因為他們與中國的認同已經逐漸斷裂 ，他們的最高指導原則是維持現狀 ，以 “兩岸關係物質化”為追求目標 ，對兩岸關係的認知是 ，透過兩岸 “功能式的合作”，交流可以促進了解 ，互惠可以化解敵意 ，他們認為兩岸可以透過 “功能性的擴溢”而逐漸解決爭議 ，現階段要的是 “不獨、不統”，只要兩岸關係正常化。 統合理論的研究者早已提出了警告，功能性的交流雖然有助於彼此的關係 ，但是不必然會增加彼此的認同，有時反而會產生 “溢反” （ spill back） 現象。要讓統合不斷前進的不二法門，就是政治菁英在合作過程中的有效疏導。 從任何一個政治聯合體的統合過程來看 ，都是大的一方必須扮演主導的角色。普魯士透過關稅同盟，建立一個日耳曼共同市場 ，最後促成了德國的統一。法德兩個大國做為歐洲的火車頭，帶領着歐洲統合前進。從國際政治經濟學來看，要做一個區域整合的領導者，最需要做的就是釋放 “公共財”（public goods） 與建立規則。在 “身分認同”方面，為了整個中華民族的利益，中國大陸可以考慮跳脫傳統西方的國家思維 ，而以 “中國是中華民族之中國”為基礎，率先發行 “中華卡”。本文為拋磚引玉，期望兩岸四地學者專家共同研議推動。

基本法與澳門法律文化中的衝突問題吳新平* 基本法是澳門特別行政區的憲制性法律 ，澳門法律文化必須以基本法為基礎 ，這是一個毋庸置疑和不需討論的常識性問題 。但是，一種法律文化的孕育和培養 ，是一個歷史過程 ，需要幾代人的努力。如何以基本法為基礎建設澳門特別行政區的法律文化 ，是 “一國兩制”方針在澳門的實踐中所面臨的一個極具挑戰性的問題。 法律文化至少包含三個方面的內容：一是法律的規範體系 ；二是法律的制度體系；三是法律的價值和觀念體系。澳門法律文化的特點有三：其一 ，澳門法律文化是中國的一種地方性法律文化 ；其二 ，澳門法律文化是具有大陸法特點的法律文化 ；其三，澳門法律文化是中西法律價值相融合的法律文化。與這些特點相適應 ，澳門法律文化建設有以下三個基本點：第一 ，澳門法律文化要按照地方性法律文化的性質進行適應化改造 ；第二，澳門法律文化在繼續保持大陸法傳統的同時 ，要逐步與具有大陸法特點的中國法律文化接軌 ；第三，要促進中西法律價值在人類理性的基礎上和諧共生 ，自然融合，建設充分體現現代人類法律文明精神和適應澳門本地法律環境的澳門法律文化。 澳門是一個中西文化交匯的地方 ，回歸以前實行葡萄牙法律 ，澳門特別行政區成立以後實行基本法和以基本法為立法基礎的澳門特別行政區法律。這些情況決定了澳門法律文化建設必須面對和處理各種法律文化的衝突與協調問題。 澳門特別行政區是否存在法律文化衝突 ，是澳門法律生活中無法迴避的一個問題。澳門的法律文化衝突有三種：一是澳門特別行政區法律文化與澳門原有法律文化的衝突。原有法律的保留必然導致原有法律文化中的某些東西也保留下來。這就使原有法律文化的影響不僅依然存在 ，而且在一些方面還非常深刻。二是澳門法律文*澳門理工學院理事會法律顧問，中國社會科學院法學研究所研究員。

化與國家法律文化的衝突。澳門特區的法律文化與中國的國家法律文化之間既存在統一性的一面，也存在衝突性的一面。以基本法為代表的主權性法律文化雖然在法律地位上具有主導地位，但是在現實的法律生活中有時候也會受到無形的排斥甚至抵制。三是具有大陸法特色的澳門法律文化與英美法律文化的衝突。博彩經濟是澳門經濟的主體。在博彩經濟的發展中，美資博彩業逐步佔據了十分重要的地位。從經濟與社會以及社會與法律的互動關係來看，美資博彩業在博彩經濟上重要地位必然導致美國文化包括美國法律文化在澳門的影響獲得提升 ，從而對澳門具有大陸法特色的法律文化產生影響。各種法律文化之間的衝突在人們文明禮貌的相處共事中無聲地進行着，這種衝突時而溫和，時而激烈；時而隱晦，時而明朗；時而沉寂，時而高漲。人們似乎都明白這種衝突的存在，但誰也不願意把這種衝突挑明；人們似乎都不同程度地陷入了這種衝突，並且都在小心翼翼地應對這種衝突。 法律文化衝突在特別行政區的存在也許是 “一國兩制”的一種常態。也許正是因為在特別行政區存在法律文化的衝突，才賦予法律鮮活的生命力，使本來枯燥的法律生活變得更加富有內涵，更加豐富多彩。但是 ，如果衝突發展到一定的程度 ，應對衝突就會成為一種內耗。所以 ，如何正確地認識法律文化衝突 ，理性地應對衝突 ，是特別行政區的法治實踐中值得探討的一個重要問題。 說到澳門的法律文化衝突，首先需要討論的是與澳門原有法律有關的法律文化問題。基本法第8條規定 ， “澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件 ，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程式作出修改者外，予以保留。”澳門原有法律的保留，自然要涉及到與澳門原有法律相關的葡萄牙法律文化問題。 澳門在葡據時期實行葡萄牙法律。葡萄牙法律屬於歐洲大陸法的一個組成部分。在歐洲大陸法律文化�具有代表性的是法國法律和德國法律。相對於法國法律和德國法律來說 ，葡萄牙法律的影響

力比較小。澳門在長達四百年的葡萄牙殖民統治下被迫實行了葡萄牙法律。如何看待曾經長期在澳門存在的葡萄牙法律傳統 ，是基本法實施中需要認真研究的一個重大理論問題。 澳門特別行政區的成立 ，標誌着葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經廢除，葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經不再適用。以葡萄牙法律的規範體系和制度體系為基礎的價值和觀念體系隨着規範體系和制度體系作為一個完整的體系已經不復存在。 澳門原有法律依據基本法第8條的規定予以保留 ，成為澳門特別行政區法律的一個組成部分。由於澳門原有法律與葡萄牙法律具有深厚的淵源，雖然葡萄牙法律的規範體系和制度體系在澳門已經不復存在 ，但是 ，葡萄牙法律的價值和觀念體系中的有些內容卻因為保留了與葡萄牙法律具有深厚淵源的澳門原有法律而在一定程度上得以保留。 依據基本法的規定，澳門原有法律並不是原封不動地全部予以保留 ，而是保留其中那些不同基本法相抵觸和沒有經澳門特別行政區立法機關修改的部分。與這種情況相適應 ，因為保留了澳門原有法律而存在下來的葡萄牙法律的價值和觀念僅僅是那些不與基本法相抵觸的價值和觀念 ，而不是原封不動地和完完整整地予以保留 ，更不可能構成一個完整的體系。 從法律的規範體系和制度體系上來說 ，這是一個合乎邏輯的推論。但是 ，法律的價值和觀念並不是僅僅存在於法律的規範體系和制度體系之中，它們同時也存在於人們的思想觀念、行為方式和處事習慣之中。就法律的規範體系和制度體系而言 ，得以存在下來的葡萄牙法律的價值和觀念僅僅是那些與予以保留的澳門原有法律有關的內容。就法律的價值和觀念體系來說 ，它並不會如同法律的規範體系和制度體系那樣，隨着特別行政區的成立和基本法的實施而在一個較短的時期內就發生根本的改變。在人們的法律觀念中，葡萄牙法律的有些價值和觀念將會在一個相當長的時期內繼續存在。尤其是對於那些習慣於葡萄牙法律所規範的行為方式和處事方式的

人們來說 ，葡萄牙法律的價值和觀念體系依然是他們從事法律活動的理念基礎。 予以保留的原有法律在執行過程中，如果發生因為法律觀念的問題而導致偏離基本法甚至與基本法相抵觸的問題如何解決，則是需要予以重視和認真研究解決的問題。需要注意的是，在原有法律是否與基本法相抵觸的問題上，既有政治性法律問題，也有技術性法律問題。澳門原有法律中那些與中國恢復對澳門行使主權不相適應的內容 ，屬於原有法律中的政治性法律問題。全國人大常委會《關於處理澳門原有法律的決定》 所解決的問題多屬這類問題。經過基本法實施的十年實踐 ，在予以保留的澳門原有法律裡面，嚴重的政治性法律問題已經不復存在。但是 ，在某些具體問題上是否仍然存在政治性法律問題，則是需要認真檢討的。 在原有法律是否與基本法相抵觸的問題上，技術性法律問題是一個一直存在並且尚未得到妥善解決的問題。技術性法律問題主要包括：（1） 予以保留的原有法律在特區法律體系中的協調問題 ；（2） 特區各有權機關在原有法律處理中的權限劃分問題； （3） 修改原有法律的立法依據問題 ； （4） 如何運用原有法律判決案件的問題； （5） 原有法律中各類法律法規的效力等級問題 ； （6） 原有法律的正式語文問題等等。這些技術性法律問題將在一個相當長的時期內繼續存在 ，在澳門法律文化的發展中，正視和解決這些問題是一項長期任務。 在澳門法律文化的建設中，還需要妥善處理中華人民共和國澳門特別行政區法律與中華人民共和國法律的衝突和協調問題。澳門特別行政區的成立 ，結束了葡萄牙在澳門的殖民統治，同時也改變了澳門法律文化的性質。澳門特別行政區成立以後的澳門法律文化，在性質上屬於中國的一種地方性法律文化。 澳門法律文化的地方性是由澳門的法律地位所決定的。依據基本法的規定，澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，根據中國最高國家權力機關全國人民代表大會的授權享有高度自治

權 ，包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權 ；澳門特別行政區是中國的一個地方行政區域 ，直轄於中央人民政府。澳門的這種法律地位 ，決定了澳門的法律是一種地方性法律 ，澳門的法律文化是一種地方性法律文化。 在澳門法律文化中，澳門法律制度與國家法律制度之間具有內在聯繫。同時，由於澳門原有法律的保留 ，澳門特別行政區的有關法律制度與國家法律制度之間有時候也會發生不協調甚至衝突的問題 。兩種法律制度之間的內在聯繫決定了在兩者之間存在着統一性 ；而兩種法律制度之間的不協調和衝突則在有時候會導致在兩者之間產生矛盾性。這種統一性和矛盾性就是 “一國兩制”原則在法律制度上的一種具體體現。 澳門特別行政區法律制度與國家法律制度之間的內在聯繫主要有：（1） 澳門特別行政區的制度和政策 ，包括社會 、經濟制度 ，有關保障居民的基本權利和自由的制度 ，行政管理、立法和司法方面的制度 ，以及有關政策 ，均以本法的規定為依據。 （2） 澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸。 （3） 澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案；全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後 ，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款 ，可將有關法律發回，但不作修改 ，經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。（4） 有關國防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的全國性法律列入基本法附件三 ，在特別行政區公佈實施或立法實施。 （5） 在全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實

施 。 （6） 澳門特別行政區法院對國防 、外交等國家行為無管轄權。澳門特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題 ，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件 ，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前 ，須取得中央人民政府的證明書。 （7） 澳門特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理 ；根據全國人民代表大會確定的代表名額和代表產生辦法 ，由澳門特別行政區居民中的中國公民在澳門選出澳門特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。 （8） 如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前 ，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時 ，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。 這些內在聯繫表明 ，雖然兩種法律制度之間的差異也是 “兩制”的一種體現 ，但是 ，這種 “兩制”並不是相互之間毫無牽連的兩種各自完全獨立的制度。基本法已經把兩種制度緊密地結合起來了。基本法是兩種法律制度之間的紐帶。在基本法的實施中，澳門法律制度應依照基本法規定的有關機制與國家法律制度接軌，促進澳門法律制度與國家法律制度的協調。 澳門法律制度與國家法律制度之間的衝突性問題 ，除了與社會主義制度有關的問題以外，多屬技術性法律問題。基本法對於技術性法律衝突問題規定了一些處理機制 ，例如法律的備案審查機制、基本法的解釋機制、司法協助機制、正式語文的適用機制等等，都屬於解決這些技術性法律問題的機制。 以正式語文問題為例。澳門基本法第九條規定：“澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關，除使用中文外，還可使用葡文 ，葡文也是正式語文。”基本法這一規定有三層含義：

第一 ，澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關使用的正式語文是中文和葡文兩種語文。這一含義表明，基本法第九條的規定既具有確定性 ，也具有限定性 ；既確定中文和葡文是澳門特別行政區官方機構使用的正式語文 ，同時也限定官方機構使用的正式語文只能是中文和葡文。除中文和葡文以外的其他語文不能作為澳門特別行政區官方機構的正式語文使用。 第二，中文和葡文的法律地位是不同的 ，中文是官方機構使用的主要正式語文。把中文作為官方機構的主要語文使用是基本法的指令性要求。澳門特別行政區的官方機構都必須毫無例外地使用中文。澳門特別行政區的行政機關、立法機關和司法機關不論是在語言表達上，還是在文字表達上，不僅都必須使用中文 ，而且必須主要使用中文。 第三，官方機構除了使用中文以外，還可使用葡文。葡文也是官方機構使用的正式語文。葡文雖然也是正式語文 ，但是並不具有與中文同等的地位。基本法規定 “還可使用葡文” ，而沒有規定 “必須使用葡文”。所以 ，對於葡文的使用是選擇性的。在使用中文的同時 ，如果有必要 ，還可使用葡文。使用葡文是補充性和選擇性的。在使用中文的同時，如果遇到需要使用葡文的情況 ，可以作為一種補充選擇使用葡文。 澳門的 《官方語言法》 在規定中文和葡文都是正式語文的同時，沒有區分中文和葡文的不同地位 ，沒有確認中文作為官方機構使用的主要正式語文地位 ，是不符合基本法第九條的立法精神的。基本法確立中文為澳門官方機構使用的主要正式語文 ，表明澳門特別行政區立法、行政和司法工作都必須以中文為主要工作語言 ；澳門特別行政區立法機關制定的法律、行政長官制定的行政法規和政府部門發佈的具有規範性效力的文件、以及特別行政區法院的判決和其他司法文書，都必須使用中文。 法律文件採用甚麼語文的問題 ，是法律文化的一個重要內容之一。語言是思想和觀念的載體。澳門特別行政區的官方機構必須使

用中文，對於澳門法律文化與中國的主體法律文化之間加強相互理解和融通提供了便利， 對於在兩種法律文化之間建立共同的價值理念和原則提供了可能性。

論議員的法律地位、 發言和表決王 禹 *一 、 問題的提出 澳門基本法第67條規定立法會的性質和地位是立法機關，附件二規定立法會由直選議員、間選議員和委任議員組成。然而 ，澳門基本法並沒有進一步對立法會議員的法律地位作出規定。澳門基本法第79條規定 ， “澳門特別行政區立法會議員在立法會會議上的發言和表決，不受法律追究” ，然而 ，也沒有進一步規定議員應當根據甚麼樣的原則和精神指引自己的發言和表決。本文在此對這兩個問題進行初步探討。 這兩個問題亦密切相關。 議員以甚麼樣的原則和精神指引發言和表決取決於議員是以甚麼樣的身分和地位在立法會從事活動。一種意見認為 ，既然基本法規定議員的發言和表決不受法律追究 ，這就說明不需要探討議員發言和表決的指引原則問題。這種意見是不對的。 立法會制定法律及監督政府 ，這不僅是基本法賦予其行使的法定職權 ，更是其職責所在。立法會的議事殿堂是嚴肅和神聖的，不能認為反正不受任何法律追究 ，議員的發言和表決就可以隨心所欲，甚而根據自己個人好惡和意願在立法會進行活動。因此，為了更好地發揮立法會功能 ，正確行使法律賦予的職權 ，有必要更清晰界定立法會議員的法律地位 ，探討議員的發言和表決的指引原則。二 、議員的法律地位 所謂議員，是指在議會�具有代表資格 ，並享有表決權的人。議員享有表決權是建立在他具有代表資格的基礎上的。1議員的代表資格通常通過選舉而取得 ，在多數的情況下 ，議會是由不同選民選出的代表組成的。這就提出了一個問題 ，即議員是以代表各自所*澳門科技大學法學院副教授

從當選的選民的身分，還是以代表所有選民的身分 ，參加立法機關的工作？ 一種意見認為，議員既然是選民選出的代表，就只能與從所當選的選民保持一致 ，議員與選民之間 ，存在一種私法上的委託關係，議員接受選民的委託行使職權，就必須嚴格遵守其委託命令。議員必須忠於選民利益，在法律上負有執行選民意志的義務，不得與選民的意志和利益有所背離。這種學說進而認為議員應當在選民的監督下行使職權 ，而為了保證議員對選民的義務得以履行，選民享有直接罷免其職務的權利。這種意見通常稱為委託說 （delegatemodel） 當代議會制度最早起源於英國，英國議會通常被稱為議會之母。委託說在英國議會產生的初期起到了反抗封建王權的作用。1339年英國國王提出徵稅 ，平民院的騎士和市民答辯此事重大，應由他們回去徵求意見 ，再開議會決定。1660—1678年期間，一位名叫馬維爾的議員曾寫信給選區的市長和其他的頭面人物 ， “我切盼你們就你們城市、你們附近鄉村的情況告知於我 ，給我指示，我將認真予以執行。”2議員必須根據選民的指示而在議會採取行動 ，被認為是委託說的本質特點。 然而 ，早在1571年 ，英國平民院就有議員提出，議員不僅代表選區 ，還應為整個國家服務 。 1774年 ，平民院議員埃·柏克 （ E.Burke） 向其選民發表演講提出：“議會不是由不同、敵對的利益集團派遣的使節所組成的會議，以供這些使節各事其主，互不相讓；相反 ，議會是同一國家的審議機關，只為一個利益即整體利益；這�的指南不是地方目的、地方偏見，而是對整體的共同推理所得出的共同利益。”又說 ， “你們的代表理當為你們提供的不僅是辛勞 ，而且是他的判斷；如果他放棄自己的判斷而屈從你們的意見，那他不是在為你們服務，而是在背叛你們。⋯⋯對於一個代表而言 ，選民的意見當然極有分量 ，值得尊重 ，應該高興地聽取 ，最

認真地考慮。但是 ，視之為權威指示、指令，代表明知與自己的判斷和良知相違背 ，也要絕對盲目地服從 ，按其投票和辯論——這樣做絕對不合乎我國法律 ，而且根本曲解了我國憲法的整個體系與精神。”3 柏克的演講發表以後 ，議員應當是全國利益的代表而不是選區利益的代表的觀念逐漸得到接受。1791年法國憲法明確接受了這種觀念 ， “各郡所選出的代表並不是各個個別郡的代表而是全國的代表，所以各郡不得交給他們以任何委任。” 4 1793年法國憲法規定 ， “各個代表皆是全國人民的代表。” 51831年制定的比利時王國憲法第32條規定 ， “議會兩院的每個議員都代表國家 ，而不僅僅代表他們所自當選的省或省內的選區。”6 那麼 ，近代憲法產生以後 ，作為英國議會產生初期重要理論武器的委託說為甚麼被否定了呢？這是因為這種學說具有片面性 ，在邏輯上亦難以自圓其說。第一 ，議員與選民的關係是一種公法關係 ，不應當用私法上的委託關係去生搬硬套。第二，如果議員在議會中的行動都必須以選民的意志為轉移 ，那麼 ，分區選舉產生的議員和根據不同產生辦法產生的議員都必須代表各自選民 ，由於選民利益差別歧異，甚至是互相對立 ，議員必須各行其是，立法機關失去了協調利益的能力。第三 ，這種學說在實踐上亦難以實施。真正判斷選民利益的主體只能是選民本人 ，然而 ，議員在事實上不可能徵求到所有選民的意見 ，而是少數選民，甚至是該選區的頭面人物或政黨領袖的意見而已。 取代委託說的主要是代表說 （trustee model ）。這種學說認為，議員與選民的關係不能生搬硬套私法上的委託關係進行解釋 ，議員與選民應當是一種互相信任關係 ，立法機關在整體上代表所有選民的意志和利益。 議員在政治原則上忠實於選民 ，但在具體的政治事務方面有權自行判斷。議員有權憑個人的學識、經驗和才能作出決斷。

還有一種學說認為，立法機關的職權和選民團體的職權都是由國家憲法和其他法律事先設定的，它們各自依法行使職權，只是履行自己的職責和義務而已，彼此間並不具有委託與被委託的關係，也不具有代表與被代表的關係。選民在職能在於選舉，而立法機關的職能在於法定範圍內行使決議之權。德國的拉班德 （Laband） 即主張此說 ， “國會議員為全國人民的代表云云 ，在法律上實無任何意義 ，議員的職權並非受諸任何權利主張 ，而係直接根據憲法而來。” “議員不僅不受各該選舉區的選民之委託和指示，而且不受全國國民的委任和指示。 ”7然而 ，如果不承認議會與選民之間有一種法律關係存在，那麼 ，選舉制度就會失去意義，議會也不必在其任期屆滿後重新改選，在議會內閣制國家，當內閣與議會發生衝突的時候，內閣解散議會 ，尋找民意支持的做法，就會失去憲法學的理論支持。因此，這種學說割裂了選舉制度與人民主權原則的內在關係，不應當成為代議政治的理論基礎。8 必須指出的是 ，委託說是與歐洲中世紀的等級會議聯繫在一起的。那時的等級由各個等級推舉各自代表而組成，等級代表必須代表各自等級的利益，否則就可能被召回。而近代憲法的產生，要求立法機關必須以人民的名義召集 ，法律必須以人民的名義制定。法國大革命爆發以後，三級會議旋即被改名為國民議會，其原因即在於此。9我們甚至可以說 ，三級會議被改名為國民議會 ，恰恰是法國大革命爆發的標誌。所以，代表說的提出，標誌着近代意義上的議會真正建立起來。 一種流行的意見認為，公民通過投票，將自己處理國家事務的權力授予議員，因此 ，議員的權力來自於選民的委託。這種觀點並不準確。因為議會的權力是憲法具體規定的，選舉只是用投票的方式來選出議員，決定某個具體的個人擔任議員。如果選舉是授予議員以權力，那麼，沒有選舉權的人 ，如十八歲以下的未成年人 ，在現在的香港和澳門，還包括非永久性居民，都沒有代表進入立法機關，他們的利益就無法保障，這與立法機關必須代表所有居民的利

益構成了矛盾。 有些學者喜歡引用西方重要的啟蒙思想家洛克和盧梭的觀點 ，為委託說尋找理論依據。如洛克認為 ， “法律是由人民的同意和委派所授權的一些人制定的；沒有人民的這種同意和委派 ，他們中間的任何一個人或若干人都不能享有權威來制定對其餘的人具有約束力的法律。”10盧梭認為 ， “正如主權是不能轉讓的 ，同理 ，主權也是不能被代表的”； “人民的議員就不是 ，也不可能是人民的代表 ，他們只不過是人民的辦事員罷了”11。我認為 ，這種理解未必準確。洛克和盧梭在這�所說的人民，都是從整體意義上的人民來講的。 同一時期的孟德斯鳩認為，已經當選的代表不必在每一件事上再接受指示。他們不必事事請示 ， “代表一經選出，他們就被選民授予獨立決策的權力，他們可根據情況 ，對事情加以靈活處置。如果事事請示人民 ，必然大大延誤時間，大大降低辦事效率。特別在非常時期 ，更需要儘快作出決策 ，一旦遲滯 ，會帶來很大的禍患。”12這種觀點應當屬於代表說的範疇。 代表說對當代西方議會理論和實踐有深刻的影響。例如 ，瑞士憲法規定 ， “兩院議員在表決時不受任何指示。”13德國基本法規定， “聯邦議院的議員是全體人民的代表 ，不受選民的委託和指示的約束 ，只服從自己的良心。” 14日本憲法規定 ， “兩議院由選舉產生的代表全體國民的議員組織之。”15法國憲法規定：“對議員的任何強制委託概屬無效。”16 葡萄牙憲法亦以代表說為基礎規定了國會議員的法律地位 。1982年葡萄牙憲法規定， “共和國議會為代表所有葡萄牙公民之議會”，並明確規定 ， “每個議員均代表整個國家 ，而不是代表所從當選的選區。”17澳門回歸前 ，立法會共有23名議員組成 ，其中委任議員7名 ，直選議員和間選議員共8名。議員一旦當選後 ，即代表整個澳門地區參加立法會的工作。18

澳門基本法沒有明確規定議員的法律地位 ，第81條在規定議員資格喪失的五種情況時 ，其中並沒有規定選民有權罷免立法會議員 ，這種規定應當理解為議員一旦當選 ，就享有職務上的一定保障，選民不能動輒以罷免相威脅 ，要求議員必須根據自己的指示和意見在立法會從事活動。19澳門第3/2000號法律 《立法會立法屆及議員章程》 第7條規定 ， “全體議員 ，不論其選任或委任者 ，均代表澳門特別行政區及其市民的利益。”這�所說的代表 ，是指議員代表澳門特別行政區及其市民的利益在立法會從事活動。這種規定應當理解為是建立在代表說的基礎上。三 、議員發言和表決的指引原則 一種意見認為，在澳門，既然議員是由不同方法選出，應當根據不同的產生辦法來提供其在立法會會議上發言和表決的原則。譬如，直接選舉的議員應當根據他所代表的選民的意願和利益進行發言和表決，間接選舉的議員應當根據他所代表的界別團體的意願和利益進行發言和表決 ，委任議員則根據委任他的政府的意志和利益來進行發言和表決。這種意見聽起來好像有一定道理 ，但是，這種意見是建立在委託說的基礎上，並不符合澳門 《立法會立法屆及議員章程》 �對議員法律地位的規定及其精神。這種意見不應該成為立法會議員發言和表決的指引原則。 澳門 《立法會立法屆及議員章程》 第7條已經明確指出，澳門立法會全體議員 ，均代表澳門特別行政區及其市民的利益。 我認為，此條規定不僅明確了立法會議員的法律地位 ，而且也提供了議員在立法會會議上的發言和表決的指引原則。 《立法會立法屆及議員章程》 第7條所說的市民 ，應當是指澳門的全體居民，既包括永久性居民，也包括非永久性居民。因此，澳門特別行政區立法會議員的地位是澳門全體居民的代表 ，議員應當以全體居民代表的身分在立法會進行發言和表決，而不是僅僅代表所從當選的某些特定選民或選舉組別的利益和意志。澳門特別行

政區任何選民或選舉組別無權向議員發出強制委託的命令。議員在立法會進行活動 ，也不受任何強制委託的命令拘束 ，而應當為澳門特別行政區全體居民獨立行動。 澳門基本法第81條規定立法會議員違反誓詞 ，經立法會決定 ，即喪失議員資格。澳門第4/1999號法律 《就職宣誓法》 對立法會議員誓詞的規定如下：“我謹此宣誓：本人就任中華人民共和國澳門特別行政區立法會議員，必當擁護並執行 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 ，效忠中華人民共和國澳門特別行政區 ，盡忠職守 ，遵守法律 ，廉潔奉公 ，竭誠為澳門特別行政區服務。”這句誓詞 ，已經明確表明議員必須為澳門特別行政區服務 ，而不是指為各自所從當選的選民或選舉界別服務。 不過，議員從澳門特別行政區及所有居民的利益出發 ，在立法會會議上進行思考和判斷，進而指引其發言和表決 ，這不意味着議員可以完全不顧及選民的具體利益。這是因為澳門基本法已經明確規定議員的任期只有四年 ，任期屆滿，需要選民重新投票產生 ，如果選民覺得議員背離自己的意志和利益 ，下次就有可能不再將自己的選票投給他。20這就是使得在事實上議員不可能不顧及選民的具體意志和利益，為選民服務。 有一種觀點認為，所謂 “代表” ，應當包括兩種內涵 ，一種是政治的代表 ，一種是社會學代表。所謂政治的代表 ，是指立法機關在政治上代表民意 ，議員是所有選民的代表 ，在議會�僅依自己的信念而發表言論和進行表決。所謂社會學的代表 ，是指議員的意見應當盡可能與國民的意見保持一致 ，議員應當將社會多樣的意思 ，僅可能公正而忠實的反映到立法機關�來。21 澳門立法會議員以代表澳門特別行政區及其市民利益的身分從事活動 ，這就要求他在立法會進行發言和表決時，首先必須考慮澳門特別行政區本地整體利益。22澳門基本法第51條規定 “澳門特別行政區行政長官如認為立法會通過的法案不符合澳門特別行政區的整體利益 ，可在九十日內提出書面理由並將法案發回立法會重

議。”所以，根據本地整體利益制定法律，是澳門基本法對立法機關提出的內在要求，也是其行使立法權的應有之義。這就是說，立法會在制定法案時，必須根據本地整體利益予以考慮，如果整個立法不符合澳門本地整體利益 ，則可能被行政長官發回重議。澳門基本法第118條規定 ， “澳門特別行政區根據本地整體利益自行指定旅遊娛樂業的政策。”這�所說的 “根據本地整體利益”，不僅是制定旅遊娛樂業政策的基本原則，也是澳門制定其他政策的基本原則。 至於甚麼是澳門本地整體利益，這應當由議員根據澳門基本法和其他法律的具體規定 ，並綜合自己的經驗 、才能和學識予以判斷。不過，不能將澳門本地整體利益的內涵予以狹隘化。在考慮澳門本地整體利益時，應當充分考慮國家的整體利益，充分考慮澳門本地的長遠利益和根本利益，充分考慮澳門各界別居民和不同居民的利益平衡問題，並兼顧澳門與周邊地區的協調發展，等等，然後在這麼一個大前提下，對澳門眼前的利益和具體居民的利益予以具體分析 ，統籌兼顧。四、委任議員的地位和作用 澳門基本法規定立法會由直選議員、間選議員和委任議員組成，並規定行政長官有權委任部分議員。有一種意見認為，委任議員因為不是由居民選舉產生，因而缺乏民意基礎 ，不能代表居民在立法會�進行發言和表決 ，並進而提出，這是一種不民主的立法會，應當在以後的民主政制發展的過程中，取消委任議員的建制。這種意見實際上是建立在選舉式民主的觀念上，並將選舉與民主劃上等號。 這種意見未必準確理解澳門基本法的有關規定及其精神。澳門基本法規定行政長官有權委任部分立法會議員，這不是澳門基本法憑空建構，而是澳門政治的傳統制度。1976年 《澳門組織章程》 規定澳門總督有權委任七名立法會議員。中葡聯合聲明確認了這一做

法，明確規定了立法會多數議員由選舉產生 ，因此在起草澳門基本法的時候 ，就明確規定了立法會多數議員選舉產生 ，行政長官有權委任部分議員。中葡聯合聲明是我國制定澳門基本法的政策依據 ，我國政府明確承諾中葡聯合聲明及其附件所闡明的政策方針將在五十年保持不變。澳門基本法第144條明確規定對澳門基本法的任何修改 ，不得抵觸中華人民共和國對澳門特別行政區的既定方針政策。所以 ，基本法的修改不是無限制的。 委任議員在許多國家亦有例子。印度聯邦院中有12名議員由總統指定，加拿大參議員由總督任命 ，馬爾代夫共和國國民議會中有8名議員由總統指定。23哈薩克憲法規定議會由上下兩院構成，其中總統有權委任7名上院議員。24義大利憲法規定 ， “凡擔任過共和國總統的人 ，除非自己放棄其權利 ，均為法定終身參議員。共和國總統可以任命在社會、科學、藝術和文學方面以傑出成就為祖國增光的公民五人為終身參議員。”25 澳門 《立法會立法屆及議員章程》 第7條明確規定 ， “全體議員，不論選任或委任者，在其任期內均享有同等的地位及相同的權利、權力和義務。全體議員，不論選任或委任者 ，均代表澳門特別行政區及其市民的利益。”因此，委任議員與選任議員具有同等的法律地位。 委任議員不是政府在立法會內部的 “傳聲筒”、 “代理大使”或 “代言人” ，而應當積極思考 ，獨立發表意見 ，從代表澳門特別行政區及其市民的利益的角度出發， 進行發言和表決。 澳門基本法第50條規定行政長官有權任免行政會委員、法官和檢察官、法院院長和公職人員，這�的任免是指既可以任命 ，也可以免除。26澳門基本法雖然規定行政長官有權委任議員，但是沒有規定行政長官有免除議員的權力。 這就說明，議員一旦被行政長官委任，就享有相對獨立性 ，議員不必擔心被政府隨時免去職務或召回，而可以根據自己的信念和良心在立法會獨立開展工作。 澳門基本法雖然規定行政長官有權委任議員，但沒有規定行政

長官應當根據甚麼程序委任議員 ，也沒有規定委任議員應當具備哪些條件。澳門基本法第3條和第68條已經明確規定立法會由澳門特別行政區永久性居民組成 ，委任議員亦應當具備澳門特別行政區永久性居民的資格。 《澳門組織章程》 第21條規定 ，七名委任議員由總督在當地社會上具有功績及聲譽的居民中任命。我認為，有必要參考 《澳門組織章程》 的這一做法，由行政長官從在澳門社會具有功績和聲譽的永久性居民�委任。 選舉式民主雖然能夠保證相當一批優秀的政治人才進入立法機關，但未必完全適用於社會上所有的優秀人才。我國儒家傳統提倡達則兼濟天下 ，窮則獨善其身，影響所及 ，當代許多優秀的知識份子和專業人士亦以此作為人生信條。他們有政治抱負和政治才能 ，但未必有意於選舉，也未必擅長於競選。行政長官從本地社會選拔具有功績和聲譽的永久性居民進入立法會，有利於在澳門本地發掘和培養政治人才，全面落實 “澳人治澳”政策。五、如何理解 “發言和表決不受法律追究”的內涵 澳門基本法第79條規定， “澳門特別行政區立法會議員在立法會會議上的發言和表決，不受法律追究。”議員享有的此項權利，通常被稱為議員的言論免責權。此項權利最早見之于1689年英國《權利法案》 ， “國會內之演說自由、辯論或議事之自由，不應在國會以外之任何法院或任何地方 ，受到彈劾或訊問。” 27美國制定1787年憲法時，明確規定， “各該議員對於其在兩院內所發表的演說或辯論 ，於任何其他地方不受訊問。” 28言論免責權意在於保障議員在議會�能夠暢所欲言 ，不得因議員在議會內部的發言、辯論和投票而受到公務迫害、民事或刑事法律的追究，進而建立起立法機關監督政府的自主性和能動性。29 那麼 ，應當如何全面準確理解澳門基本法第79條規定的議員所享有的言論免責權呢？

第一，議員享有這項言論免責權 ，僅限於立法會會議上 ，而不包括立法會會議以外的其他場合。 《澳門組織章程》 規定 ， “立法會議員不因其在任期內作出的意見或表決而受侵犯。”而澳門基本法第79條將其明確限定在立法會會議上。這一變化 ，更加體現出議員享有言論免責權的保護範圍，彰顯立法精神。因此 ，凡是立法會會議以外的場合 ，如在大街上和公園等公共場所所發表的言論 ，均不屬於這�規定的議員言論免責權的保護範圍。 澳門基本法第79條所指的立法會會議是指立法會的各種會議 ，不僅是指立法會的全體會議 ，還包括立法會的其他會議。澳門基本法第74條規定立法會有權召開特別會議和緊急會議 ，第87條規定立法會成立負責終審法院法官免職的審議委員會 ，都屬於這�所說的立法會會議。另外，立法會會議還包括根據 《澳門立法會組織法》設立的章程及任期委員會、常設委員會及其他非常設委員會 ，以及其他各種會議等。凡是以立法會名義舉行的正式會議 ，均是指這�的立法會會議 ，都受到議員言論免責權的保護。 立法會會議不等於立法會的任何地方，如在立法會走廊� ，即不是指立法會會議。美國1803年馬塞諸塞州的coffin v. coffin案 ，法院最後判定在立法機關走廊�發表的言論 ，不屬於議員言論免責權的保護範圍。30又如 ，議員個人召開的記者招待會 、選民報告會和選民說明會等 ，都不屬於基本法第79條規定的議員言論免責權的保護範圍。 議員在立法會內部各種會議上的發言 ，雖然受到第79條議員言論免責權的保護 ，但是議員個人將其在立法會內部的發言 ，在立法會外部，以演講錄和其他文集的形式予以出版和散發 ，這能否繼續受到議員言論免責權的保護？不可以。這是因為基本法已經明確將言論免責權限定在立法會會議上。 日本明治維新時期憲法第52條就明確規定， “但議員自己用演說刊行筆記 ，或其他方法，將其言論

公佈的時候 ，應依照一般的法律處分。”31這種規定也有助於理解為澳門基本法第79條的內涵。 第二，議員享有此項言論免責權 ，不等於議員可以不遵守立法會內部的議事規則及會議的秩序和紀律。瑞典 《議會法》 就明確規定， “任何人不得在會上無禮地對待他人、肆意進行人身攻擊、或者表現出某種不符合正常秩序的言行。發言的議員必須緊扣議題，不得離題亂扯。凡不遵守上述規定並且不聽從議長的勸告者 ，議長可以剝奪其參加討論的發言權。”32 美國參議院議事規則和眾議院議事規則規定了議員發言須受到以下約束 ：（1） 不能粗暴無禮 ，不能作不必要的使人厭煩的言詞 ； （2） 不能離開議題轉向其他議員用辱罵、傷害或無禮的言詞做人身攻擊； （3） 應嚴格限制以所討論的主題為範圍；（4） 不可任意辱罵、譏笑或誹謗他人 ； （5） 議員批評政府應保持一般禮貌的風度。英國議會議事規則對議員發言的限制主要包括九項：（1） 不可離開本題 ； （2） 不可重複自己或他人的言詞 ； （3） 不可宣讀書本及報紙或自己所作的言論 ； （4） 不可對國王作不敬的言詞 ； （5） 不可干涉司法案件 ； （6） 不可中傷國王 、太子 、兩院議長、兩院議員、行政及司法首長、友好國家的首領及國會議員 ； （7） 不可發不敬 （即不可作粗鄙謾罵下流） 的言詞 ； （8）不可對他人做人身攻擊； （9） 不可假借他人之口辱罵其他議員。33 澳門立法會也有類似規定。第1/1999號決議 《澳門特別行政區立法會議事規則》 第4條規定議員有義務遵守 《議事規則》 所訂的秩序及紀律 ，尊重立法會主席及執行委員會的權責 ，第70條規定且發言不得偏離獲准範圍， 並明確規定， “發言者偏離所討論的事項或其發言含侮辱性或攻擊性內容時，主席將予以警告；如發言者仍堅持其態度，則主席可中斷其發言。” 立法會議員有義務遵守立法會內部的議事規則和保證會議的有序進行 。因此 ，議員在議會�的自言自語 、大聲唱歌 、喝倒

彩 、無理取鬧和惡意搗亂的行為 ，不屬於第79條所規定的言論免責權的保護範圍。對於上述行為 ，議會應當有權予以紀律制裁。有些國家的憲法甚至明確規定對於擾亂秩序的議員 ，國會有權予以懲罰和開除 ，如美國憲法規定 ， “各議院得規定各該院的議事規則 ，處罰各該院擾亂秩序的議員 ，並得經全體三分之二的同意 ，開除議員。” 34日本憲法規定 ， “兩議院各自制定有關會議 、其他程序以及內部紀律的規定 ，並得對破壞院內秩序的議員進行懲罰。但開除議員必須三分之二以上多數作出決議。” 35 第三 ，議員在立法會會議上發言的內容是否絕對地不受任何法律追究？ 一種意見認為，議員所享有的言論免責權是絕對的，只要是在立法機關會議上的發言 ，即使侵犯他人的名譽、榮譽和人格尊嚴 ，也在所不問，均受到此項言論免責權的保護。英國是最早確立議員享有言論免責權的國家 ，通常認為 ，英國議員在議會內的言論或行動皆不得在議會外受到追究。議員在下院中必須享有徹底的言論自由權 ，無須擔心事後他的動機、意圖或推理會遭人訊問，或授人以柄。這就免除了議員遵守法律有關誹謗、煽動叛亂、國家機密等方面規定的義務。法院審判民事案件和刑事案件 ，皆不得引用議員在議會中所說所為當作證據。法院如須引用下院的議事記錄 ，須事先徵求下院同意。36 美國最高法院在1881年kilbourn V. Thompson一案的判決書�明確採用了絕對保障主義 ，指出， “如果議員濫用此項特權 ，侵犯私人人格尊嚴 ，而猶能免責 ，此就制度說 ，固屬不當 ，就受害人說 ，實屬無辜 ，值得同情。但是若因此而放棄絕對保障 ，則影響所及 ，顯非一個人或少數人之利益 ，而是代議制度功能之削弱，民主政治進步之障礙 ，以及整個國家人民的全體利益 。 ” 37印度憲法亦規定 ， “議會議員不得因其在議會或其任何委員會內的任何言論或表決行動而陷入任何法院之訴訟 ；任何人亦不得因議會任何一院授權發表任何報告 、文件 、表決結果或議事記錄而陷入任何法院之訴

訟。”38這種規定應當理解為是採用絕對保障主義。 1949年西德基本法規定 ， “代表在任何時候都不得因其在聯邦議院或任何委員會中的投票或發表的聲明而受到法院的起訴或受到懲處 ，或在聯邦議院外被追究責任。但對誹謗性侮辱不得適用。”這種規定通常被稱為相對保障主義。西德基本法開了相對保障主義的先河。當代世界各國的憲法實踐出現了向相對保障主義發展的趨勢。 現在許多國家的憲法就明確了相對保障主義。如1994年通過的白俄羅斯憲法規定， “代表院代表共和國委員會成員在表達其意見和行使其職權時，享有不受侵犯權。此權不涉及關於他們進行誹謗和侮辱的指控。” 391995年通過的亞美尼亞共和國憲法規定 ， “議員不得因議員行為，包括在國民會議發表的意見而遭到迫害而被追究責任，如果此種意見不含有誹謗和侮辱內容的話。” 40 澳門基本法第79條規定 ， “澳門特別行政區立法會議員在立法會會議上的發言和表決，不受法律追究。”這�的規定應當是採用絕對保障主義，還是相對保障主義？對比其他國家和地區的憲法條文來看，因為此處沒有明確將誹謗和侮辱排除在外，從字面意義上判斷 ，應當採取絕對保障主義的理解。所以 ，有一種意見就指出，立法會議員的發言和表決是法律所提倡和鼓勵的行為，決不會，也不能受到法律的追究 ， “即使立法會議員在發言中誹謗、攻擊其他議員或社會人士 ，也不能因此受到法律的追究，而只能受到社會輿論、道德的譴責。” 41 但是 ，從澳門基本法第79條設立議員言論免責權的基本精神來看，這�的發言應當是指與行使議員職務有關的發言和表決。立法會議員與行使其職務有關的發言和表決 ，才受到基本法第79條議員言論免責權的保護 ，而與其行使職務無關的發言和表決，不應當受到議員言論免責權的保護。42澳門立法會議事規則明確規定了立法會主席有權警告和中斷議員含有污辱性或攻擊性內容的發言。43

註釋 ：1. 但有時亦有一些例外情況。美國的哥倫比亞特區和波多黎各特區在國會擁有代表 ， 但無表決權 ，美國參議院議長享有投下決定性一票的權力，但不是代表，美國的參 議院議長由副總統兼任 。1993年以前 ，港督為香港立法局的當然議員，並擔任立法 局主席，等等。2. 蔣勁松：《議會之母》 ，中國民主法制出版社 ，1998年，第258頁。3. Parliament. Its History， Constitution， and Practice. J. Griffith and M. Ryle. Sweet & Maxwell 1td. 1989. p. 139-140.轉引自蔣勁松 ：《 議會之母 》 ， 中國民主法制出版 社，1998年 ，第255頁，第258頁。4. 1791年法國憲法第三篇國家權力第一章第四節第7條。5. 1793年法國憲法第29條。6. 此憲法到現在仍然生效。7. 見李步雲主編：《 憲法比較研究》 ，1998年 ， 第776頁，王世傑 、錢端升：《 比較 憲法》 ， 中國政法大學出版社 ，1997年 ，第197頁， （ 日）梅濃部達吉：《 議會制 度論》 ，鄒敬芳（譯） ，中國政法大學出版社 ，2005年，第67—72頁。8. 王世傑 、錢端升《 比較憲法》 介紹說 ，這種學說為當時多數德國學者主張 ，但法意 各國人士 ，亦有附和者 ，如法國梅旭（Michoud ）、馬爾貝格 （Carre de Malberg ） 及義大利的奧蘭多（Drlando ），梅濃部達吉介紹在當時的日本 ，此亦為流行的通 說。但是，由於這種學說存在着根本性的缺陷 ，因此，明確採用這種學說作為代議 政治理論基礎的國家很少，幾乎沒有。不過 ，也有些學者認為 ，義大利憲法第67條 規定，“議會的每個議員均代表國家，並在履行其職務時不受強制性命令之拘束”， 為採用這種學說的代表國家。 見李步雲（主編） 《 憲法比較研究》 ， 1998年，第 776頁。但這種觀點未必能夠成立。9. 國民議會後又改為制憲會議 ，並起草了影響深遠的《 人權與公民權宣言》 。10. 洛克：《政府論》 （下） ，商務印書館 ，2003年 ，第58頁。11.盧梭：《社會契約論》 ，何兆武（譯） ，商務印書館 ，2003年，第120頁。12. 孟德斯鳩：《論法的精神》 ，申林編譯 ，北京出版社，2007年 ，第71頁，及張雁深 譯本，商務印書館 ，2005年，第188—189頁。13. 《瑞士聯邦憲法》 （1874年） 。14. 《德意志聯邦共和國基本法》 第38條。15. 《 日本國憲法》 第43條。16. 《法蘭西共和國憲法》 （ 1958年） 第27條。17. 1982年《 葡萄牙憲法》 第150條和第152条。18. 本書編寫組：《澳門法律概述》 ，中國政法大學出版社 ，1993年 ，第23頁。19. 澳門基本法第81條規定立法會議員喪失資格的五種情況為：（一）因嚴重疾病或其 他原因無力履行職務 ； （二）擔任法律規定不得兼任的職務 ； （三）未得到立法會

主席同意，連續五次或間斷十五次缺席會議而無合理解釋 ； （四）違反立法會議員 誓言 ； （五 ）在澳門特別行政區區內或區外犯有刑事罪行 ，被判處監禁三十日以 上。如有上述情況之一者，經立法會決定，即喪失議員資格。20. 第一屆立法會除外，澳門基本法第69條規定，“澳門特別行政區立法會除第一屆另 有規定外 ，每屆任期四年。”第一屆立法會任期從1999年12月20日到2001年10月 25日，為期1年10個月。21. 藘部信喜（ 著） 、 李鴻禧 （譯 ） ：《 憲法》 ，元照出版社 ，2001年 ，第258—260 頁。22. 有些國家的憲法明確規定了應當優先考慮國家整體利益。如韓國憲法規定， “國會 議員優先考慮國家利益 ，憑良心行使職權 。”見《 大韓民國憲法》 （ 1987年） 第 46條。23.王叔文等：《澳門特別行政區基本法導論》 ， 中國人民公安大學出版社 ，1993年， 第268頁。24. 《哈薩克斯坦共和國憲法》 （ 1995年）第50條。25. 《 義大利共和國憲法》 第59條。26.澳門基本法第50條第（八） 、 （九） 、 （十） 、 （十一）項。27. 1689年英國《 權利法案》 第9條。 1397年英國平民院議員赫胥黎（Haxley）提議削 減皇室經費，國王以叛逆罪判處赫胥黎死刑。後亨利四世即位，經貴族院審核 ，此 案判決完全無效，宣佈赫胥黎無罪。這可以認為是議員言論免責權的最早案例。不 過 ，此案以後，議員因發言而被國王處罰的事件 ，還是屢有發生。1689年英國《權 利法案》 明確規定了議員的這一權利。28. 《 美國憲法》 第1條第六項。29. 此項權利通常與議員的人身特權保障構成整體 ，當代憲法大多明確規定議員同時具 有此兩項權利。澳門基本法亦有類似規定，即澳門基本法第81條：“澳門特別行政 區立法會議員非經立法會許可不受逮捕 ，但現行犯不在此限。”30.該案案情如下：1803年，美國馬塞諸塞州居民威廉哥芬，請該州議會參議員羅素（ Benjiamin Russell）提議在該州的南特市增設公證人一名 。 羅素將該請求做成提 案，而該州議會亦接納此項提案，行將討論。另有一名參議員米格加哥芬，並與羅 素在議院的通道�互相交談，並對威廉哥芬實施猛烈的抨擊。威廉哥芬以誹謗罪提 起控告。該州最高法院最後判定法院有權管轄此案，參議員米格加哥芬此種行為不 應受到言論免責權的保護 。 判決要點可參考The Founders' Constitution， Volume 2， Article 1， Section 6， Clause 1 ，Document22， The University of Chicago Press.31. 梅濃部達吉（ 著） 、鄒敬芳（譯 ） ：《 議會制度論 》 ， 中國政法大學出版社 ， 2005年，第387頁。32.瑞典《議會法》 第12條。33. 見易衛中：《論言論免責權的限制》 ，載《 人大研究》 ，2007年8月。34. 《 美國憲法》 第1條第五項。

35. 《 日本國憲法》 第58條第2款。36. 劉建飛、劉啟雲、朱豔聖（編著） ：《 英國議會》 ，華夏出版社，第114—115頁。37. 陳志華：《 “中華民國”憲法》 ，三民書局 ，2005年修訂八版 ，第113頁。38. 《 印度憲法》 第105條。39. 《 白俄羅斯共和國憲法》 第102條。40. 《 亞美尼亞共和國憲法》 第66條。41.楊靜輝：《澳門基本法釋義》 ，人民出版社 ，1999年，第138頁。42. 我國台灣地區司法院多次解釋也指出，“縣參議院在會議時所為無關會議事項之不 法言論 ，仍應負責”（院解字第3735號解釋 ） ， “地方議會議員在會議時就有關會 議事項所為之言論 ，應受保障 ，對外不負責任 。但就無關會議事項所為顯然違法言 論仍難免責。” （釋字第165號解釋 ） 。這種解釋即採用了相對保障主義的理解 。 陳志華：《 “中華民國”憲法》 ，三民書局 ，2005年修訂八版 ，第113頁。43. 有研究澳門政制發展史的學者指出，澳門回歸前 ，議員在履行職務期間 ，除屬誹 謗 、詆毀、侮辱 、違反公共道德或公開引誘犯罪等刑事、民事責任外，對所發表的 意見及表決不負法律責任 。 見吳志良：《 澳門政制》 ， 中國友誼出版公司，1997 年，第110頁。

論行政自由裁量權蔣朝陽* 在澳門特區的法律體系中，行政自由裁量權被理解為法律授予行政機關在具體個案中做出決定的權力，其目的是要求行政機關在具體個案中尋找最佳解決辦法。1這個權力的範圍是 ，在法律規定的宗旨和依據的前提下 ，行政機關在具體個案中為實現法律宗旨有選擇具體手段、措施的權力。2一 、行政自由裁量權的來源 ：基本法的授權 行政自由裁量權從其職權的依據來看 ，首先來源於澳門基本法的授權。基本法第16條規定：“澳門特別行政區享有行政管理權，依照本法有關規定自行處理澳門特別行政區的行政事務”。這� “依照本法有關規定”表明，行政管理權的行使首先要受合法性原則的羈束，其次， “自行處理”特區的 “行政事務”說明授予特區在基本法框架下的行政自由裁量權。 就特區的社會治安管理而言 ，基本法在第14條在規定中央負責特區的防務的前提下 ，在第2款規定 “澳門特別行政區政府負責維持澳門特別行政區的社會治安”。這表明，特區社會治安的管理 ，既是特區政府的職責，又是特區政府的權力。這種職責和權力，特區政府無權放棄，也不能懈怠。 對出入特區實行管制 ，是基本法賦予特區的職權，也是特區社會治安管理的重要內容之一。這種管制主要是針對人、船舶和航空器。例如 ，基本 第22條第2款規定：“各省、自治區、直轄市的人進入澳門特別行政區須辦理批准手續 ，其中進入澳門特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求澳門特別行政區政府的意見後確定”。該條涉及中央與特區的許可權劃分，在對內地人士進入特區由內地批准的前提下，一般也認為此條賦予了特區對內地人*澳門大學法學院助理教授

士進入特區的入境核查的權力。與內地人士入境不同的是 ，根據基本法第33條的規定 ，澳門居民有在澳門特別行政區境內遷徙的自由，有移居其他國家和地區的自由。澳門居民有旅行和出入境的自由，有依照法律取得各種旅行證件的權利。有效旅行證件持有人 ，除非受到法律制止，可自由離開澳門特別行政區 ，無需特別批准。至於其他國家或地區的人士進出澳門，基本法第139條第2款則明文規定， “對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境 ，澳門特別行政區政府可實行出入境管制。”至於不在澳門註冊登記的船舶和航空器進出澳門，基本法在第116條第3款規定 ，除外國軍用船隻進入澳門特別行政區須經中央人民政府特別許可外 ，其他船舶可依照澳門特別行政區的法律進出其港口。第117條規定 ，澳門特別行政區政府經中央人民政府具體授權可自行制定民用航空的各項管理制度。這�的民用航空的管理制度就包括對民用航空器進出澳門的許可在內。至於國家航空器進出澳門，則需要中央的特別許可 ，不屬於特區的許可權。 要說明的是 ，對外匯、資金、貿易等 ，澳門特區按照基本法的規定，特區要保障其流動和進出澳門的自由，不實行出入境管制。例如基本法第109條第1款規定 ，澳門特區不實行外匯管制政策。澳門元自由兌換。 該條第3款規定 ，澳門特區政府保障資金的流動和進出自由。 同時 ，基本法第110條規定 ，澳門特區保持自由港地位 ，除法律另有規定外 ，不徵收關稅。在第111條更明確宣佈 ，澳門特區實行自由貿易政策 ，保障貨物 、無形財產和資本的流動自由。當然，對外匯、資金、貿易等不實行出入境管制 ，只能理解為不實行特別批准 ，並不意味特區有關部門依據有關法律的規定不能對其進行監管。 其實，在香港特區 ，按照香港基本法的規定 ，也同樣對人員、船舶和民用航空器進出特區實行管制 ，3在香港稱為 “區域界線管制”。4這種管制分為航空、陸路和水路三種。其中，就人員進出管

制而言 ，機場管制的目的是防止不受歡迎的人物和違禁貨物進入香港特區、遏止非法移民；陸路管制的任務是打擊非法入境和走私活動；海路管制主要任務是在海面上打擊非法入境及其他罪行。5澳門特區的做法大體與香港一致。二 、行使行政自由裁量權的依據 ：本地法律的規定 依據基本法的授權 ，特區就社會治安的管理 （在澳門稱之為內部保安） 、尤其是出入境管制進行了立法。這些法律、行政法規主要有 ：第4/2003號法律 《入境 、逗留及居留許可制度的一般原則》 、第5/2003號行政法規 《入境、逗留及居留許可規章》 ，以及第9/2002號法律 《澳門特別行政區內部保安綱要法》 。 第4/2003號法律 《入境、逗留及居留許可制度的一般原則》 第2條的規定 ，特區設立出入境事務站 ，任何人士進入及離開澳門特別行政區，係經由官方為此而指定的出入境事務站為之。目前，澳門特區設立的邊境站有：關閘邊境站、路氹城邊境站 、外港邊境站、內港客運碼頭邊境站、氹仔客運碼頭邊境站、機場邊境站、珠澳跨境工業區邊境站。6按照第5/2003號行政法規 《入境、逗留及居留許可規章》 第3條的規定 ，出入境的管制由澳門特區出入境事務廳設立的上述邊境站負責 ，並按以下方式為之：①對居民的出入境作電腦紀錄 ；②對非本地居民的出入境作電腦紀錄 ，並在有關護照或旅行證件 ，又或其他被認為適合的文件上作紀錄，當中載明按本行政法規的規定獲許可逗留的期限。 就人員入境 ，第4/2003號法律第4條第1款規定 ，非本地居民因下列理由被拒絕進入澳門特區：①曾依法被驅逐出境；②根據適用於澳門特區的國際法文書的規定而被禁止在澳門特區入境、逗留或過境 ；③按照法律規定被禁止進入澳門特區。第2款還規定 ，非本地居民因下列理由可被拒絕進入澳門特區：①試圖規避逗留及居留的規定而經常短暫進出澳門特別行政區且未能適當說明理由；②曾

在澳門特別行政區或在外地被判處剝奪自由的刑罰 ；③ 存有強烈跡象，顯示曾實施或預備實施任何犯罪；④不能保證返回所來自的地方或有充分理由懷疑其旅行證件的真確性 ，或者不擁有在預定的逗留期間所需的維生資源 ，或無返回來自的地方所需的運輸憑證。對此 ，第5/2003號行政法規 《入境 、逗留及居留許可規章》 第6條第2款更明確規定 ，可基於原則性法律 （指第4/2003號法律 ，筆者注） 第4條所定的任何理由拒絕有關人士的入境許可或簽證。 此外 ，就維護特區的社會治安 ，第9/2002號法律 《澳門特別行政區內部保安綱要法》 第17條賦予了員警當局採取預防措施阻止有關人員進入特區的權力。該條第1款第 （四） 項規定：“在執行內部保安工作時，員警當局在有關權限的範圍內，並在不妨礙遵守法律的情況下 ，得命令採取下列員警預防措施：⋯⋯（四） 阻止對依法被視為不受歡迎或對內部保安的穩定構成威脅 ，或被視為涉嫌與包括國際恐怖主義在內的跨境犯罪有關的非本地居民進入澳門特別行政區，或者將其驅逐出境。” 上述法律、行政法規規定的拒絕或阻止屬於警務禁止措施。禁止措施不是刑罰 ，也不是行政處罰 ，而是一項以防止某些人士可能作出一些為社會或其他人帶來損害的活動為目的、具預防性的警務行為。立法者選擇那些欲保護的公共利益，把權力授予警務機關以排除危害這些利益的危險。因此 ，它屬限制性行為 ，而不是處罰。對此，澳門特區終審法院在一份案件的判詞中已有明確的表述。7三 、行政自由裁量權的範圍：法律規範的不確定性 澳門基本法和澳門特區本地立法賦予了行政機關在行使行政管理權中的自由裁量權。為甚麼行政機關要有行政自由裁量權呢？從價值上分析 ，立法機關透過一般和抽象的規定實現其立法職能 ，而行政機關則接近具體情況 ，應在法律上對其保留把一般目的適用於具體個案的權力。同時，司法對行政自由裁量權的行使只能做出有

限度的監督 ，以避免出現 “雙重行政當局”的現象。8這樣 ，行政活動的技術性、行政決定的不可重複性和責任性、行政機關負責處理具體行政事宜等特點，決定了行政機關行使自由裁量權也有其正當性。 從法律邏輯上分析，行政自由裁量權的範圍存在於法律規範不確定性的空間�。按照澳門法律體系的理論 ，法律規範由假設 （事實） 部分和結果 （效果） 部分組成。行政自由裁量權正是來源於法律規範結構的不確定性和法律概念的不確定性。9 法律規範結構的不確定性是指在法律規範的假設和效果之間，以 “可”字聯結。這意味着，行政機關既可採取措施 ，亦可不採取措施 ，是否採取法律規範規定的措施 ，由行政機關根據法律目的去判斷。此外，法律規範結構的不確定性還指在法律規範的效果部分規定了多種措施 ，是否採取其中一種或哪種措施 ，也由行政機關根據法律目的去判斷。上述法律規範的不確定性賦予行政機關選擇的自由裁量。 法律概念的不確定性主要出現在法律規範的事實部分。這種法律概念不是指某一種可個體化的情況 ，而是真實生活中不同情況的歸類，因此 ，不可以做法律解釋上的填充，而需要交由行政機關做價值判斷。這些不確定的概念， 比如有：公共利益、危險、嚴重、明顯影響、傑出等等。這些法律概念留給了行政機關決策的開放空間和 “審議的自由” 這樣 ，在法律規範結構不確定的情況下，行政機關有行動的自由裁量 ，在法律概念不確定和法律規範效果可選擇的情況下，行政機關在法律規範的事實判斷部分有審議的自由裁量，在效果部分有採取何種決定的自由裁量。 結合上述理論 ，再來看澳門基本法第139條第2款 “對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境 ，澳門特別行政區政府可實行出入境管制”規定。從法律規範邏輯結構上說 ，在 “入境 、逗留和離境”與 “出入境管制”之間，以 “可”字聯結。這就表明，澳門特

區實行 “出入境管制”是一項選擇性的自由裁量 ，也就是說 ，設立 “出入境管制” ，由特區法律規定。在第4/2003號法律第4條第2款規定的 “非本地居民因下列理由可被拒絕進入澳門特區”，也是一項選擇性自由裁量 ，同時，該款第 （三） 項 “存有強烈跡象，顯示曾實施或預備實施任何犯罪”規定的 “強烈跡象”、 第5/2003號行政法規第6條第2款 “可基於原則性法律第4條所定的任何理由拒絕有關人士的入境許可或簽證”規定的 “任何理由”、 第9/2002號法律第1款第 （四） 項 “阻止對依法被視為不受歡迎或對內部保安的穩定構成威脅，或被視為涉嫌與包括國際恐怖主義在內的跨境犯罪有關的非本地居民進入澳門特別行政區 ，或者將其驅逐出境”規定的 “被視為不受歡迎或對內部保安的穩定構成威脅”均為不確定的法律概念，都留給有關行政機關做出價值判斷。 這種不確定的法律概念在香港特區的 《入境條例》 （香港特區法例第115章） 也有存在。例如 ， 《入境條例》 第29條賦予保安局長對有關入境人員予以羈留的權力，目的為便利進行研訊 ，以決定某人應否根據該條例第20條被遞解離境，在根據第29條考慮應否羈留或釋放入境人士時 ，保安局長會就個案的所有有關情況作出考慮 ，當中包括就有關該人士應否被遞解離境而進行的研訊是否可在合理時間內完成 、有關人士會否對社會構成威脅或者治安上的風險、有關人士是否有機會潛逃及/或幹犯/再次幹犯罪行 、有關人士的身分是否已獲確定或獲信納為真實、有關人士是否在香港有密切的聯繫或固定的住處、是否有其他情況有利於釋放有關人士。在上述情況中 ， “合理時間” 、 “對社會構成威脅或者治安上的風險”、 “是否有機會潛逃或犯罪”、 “信納為真實”、 “有密切的聯繫”、其他 “有利”情況等，就屬於不確定的概念 ，並交由保安局長判斷。11四、 對行政自由裁量權的司法救濟的介入與排除 ：適度原則 的適用

應該指出的是 ，行政自由裁量並不是一種 “法的自由” ，12而是根據法律目的和法律原則在具體個案中尋找最佳方案。按照法律約束的程度來看，沒有絕對的行政自由裁量。因此，行政自由裁量權的行使要遵循法律合理性的規範，例如澳門行政程序法典規定的平等、無私、公正、適度、需要、合理、善意、禁止任斷、考慮行政相對人權利、自由和保障等原則。 在澳門的法律體系中，司法對行政自由裁量權的監察限於對其合法性的審查，如法院依據主觀權力行使偏差、客觀權力的行使明顯或不可容忍地侵犯行政合理性規範、明顯的事實錯誤等標準，撤銷有關的行政決定。13但是 ，這種救濟 ，與對羈束行政行為的監察一樣 ，其主要內容是判斷行政自由裁量權的行使是否合法，法院不能單純僅就行政決定的適當性作出裁判。 在客觀權力的行使明顯或不可容忍地侵犯行政合理性規範的標準中，比較常見的是適度原則的適用。依據澳門行政程序法典第5條第2款的規定，適度原則是指 “行政當局之決定與私人之權利或受法律保護之利益有衝突時，僅得在對所擬達致之目的屬適當及適度下 ，損害該等權利或利益。”如何看待適度原則呢？ 2008年7月30日，澳門特區終審法院對行政司法裁判的上訴第34 / 2007號的裁判給我們提供了一個參考。該案的基本案情是 ，某當事人甲於2000年5月和6月因在澳門犯高利貸、搶劫和剝奪他人行動自由等既遂罪和一項勒索未遂罪，被澳門特區法院判處2年9個月徒刑 ，並附加兩年內禁止進入澳門賭場的附加刑 。2003年2月18日，某甲服滿刑期後從澳門監獄釋放。2003年8月8日，澳門治安警察局根據2003年3月17日頒佈的第4/2003號法律第4條第2款第2項規定，依據該當事人在香港曾於1981年因在公眾地方行為不檢被判處150港元罰款、以及在1990年因在賭場以外地方賭博被判處200港元罰款的刑事紀錄 ，結合該當事人在澳門實施的犯罪的性質以及對特區公共秩序和安全產生的危險，決定禁止該當事人在十年內進入澳

門。該當事人不服 ，提起訴訟 ，並上訴至終審法院。終審法院在判詞中認為，拒絕非本地居民進入澳門特區 ，以及訂定禁止其入境的期限的權力是行政當局的自由裁量權 ，立法者給予行政機關在作出拒絕入境和訂定禁止進入特區的期限時享有廣泛的選擇空間。由於司法上訴只審理純粹合法性 ，所以除了出現體現為行使自由裁量權時出現明顯錯誤或屬絕對不合理的違反法律瑕疵的情況 ，原則上不能審查行政機關對自由裁量權的行使 ，不能審理被質疑行為的實質問題 ，即行為的適時性和適當性 ，因為這是行政職能的根本內容。就禁止措施與澳門特區社會安寧、公共安全和社會秩序等公共利益相比較 ，終審法院認為 ，考慮本案 ，把上訴人所實施罪行的嚴重性、對特區關鍵行業和一般地對澳門社會產生的影響、上訴人及其家庭因禁止在一段期間內進入澳門所承受的損害 ，與特區享有一個能讓博彩業健康運作和發展的環境、減少罪案、社會安寧以及公共安全和秩序等因素作比較 ，不認為禁止上訴人在十年內進入澳門特區是一項明顯過度的自由裁量措施。 從上述案件的判決來看 ，終審法院確立了拒絕非本地居民進入澳門特區、以及訂定禁止其入境的期限的權力是行政機關的自由裁量權 ，法院在原則上不能對之進行司法審查。同時 ，終審法院也確立了對行政自由裁量權的行使進行司法審查的明顯過度的標準。此外 ，學說也認為 ，在行政程序中，行政機關享有證據裁量的自由（如行政機關的評估） 、技術裁量的自由 （如技術研究和技術標準） 、行政公義裁量的自由 （如公務人員的評核） 等 ，也排除司法審查。五 、結語 澳門特區出入境管制屬於特區治安管理事務 ，本質上屬於澳門基本法授予特區的高度自治權中行政管理權的內容。作為一項行政管理權 ，在特區出入境管制領域 ，也與特區其他行政管理權的行使一樣 ，有關行政機關依據法律的授權 ，享有自由裁量權。除非其行使明顯過度 ，否則在原則上排除司法審查。14

註釋 ：1. Jose Eduardo Figueiredo Dias著 ，關冠雄譯 ：《 澳門行政法培訓教程 》 ，法律及司法 培訓中心 ，2008年出版 ， 第88頁。2. 同上注 ， 第87頁。3. 參看 《 香港基本法 》 第154條第2款 ： “對世界各國或各地區的人入境 、 逗留和離 境 ，香港特別行政區政府可實行出入境管制 。”4. 參看香港特區政府保安局網站 ：“區域界限管制” ， http://www.sb.gov.hk/sc/special/ bound/control.htm.5. 同上注 。6. 參看澳門特區治安警察局出入境事務廳網站 ，http://www.fsm.gov.mo/psp/sm/default.htm.7. 參看澳門特區終審法院判決 ：《 對行政司法裁判的上訴第34/ 2007號》 ， 2008年7月 30 日。8. Jose Eduardo Figueiredo Dias著 ：《 澳門行政法培訓教程 》 ， 第89頁。9. 同上書 ， 第95頁。10.同上書 ， 第93頁。11. 《 羈留政策通告 》 （ 《 入境條例 》 （ 香港法例第115章 ） 第29 條 ） ， 香港特別行政 區政府保安局 ，2009年1月。12. Jose Eduardo Figueiredo Dias著 ：《 澳門行政法培訓教程》 ， 第95頁。13.同上書 ， 第97頁。14.同上書 ， 第94頁。

澳門特區落實國家安全立法的成功實踐王 磊 * 姚 富 國 *一 、澳門特區落實國家安全立法的緊迫性及立法參考（一） 澳門特區維護 “一國”的法律處於 “真空”狀態 ，具有 立法的緊迫性 澳門曾經有保護國家安全的法律 ，但卻是保護葡萄牙國家安全的，並且在澳門特區成立後已經失效。 “⋯⋯考慮到澳門1999年之前尚處於葡萄牙管治之下 ，當時在制定 《澳門刑法典》 時還不可能對危害中國國家安全的行為作出規定 ，所以 ，從澳門的實際情況出發 ，經中葡雙方磋商，同意葡方繼續保留1886年 《葡萄牙刑法典》中關於 ‘妨害國家安全罪’的規定 ，但此類規定不能跨越到澳門特別行政區成立之後 ，其效力至1999年12月19日終止。 ” 1 而澳門現行的有關刑事法律中僅有保護本地區安全的規定 ，而沒有對應於澳門基本法第23條禁止事項的法律條文或單行法律。澳門在維護 “兩制”方面有法律 ，但是在維護 “一國”方面處於 “真空”狀態。無論從全面貫徹落實澳門基本法 ，還是從完善澳門本身的法律制度出發 ，澳門特別行政區都有實際需要制定維護國家安全的法律 ，以填補法律空白。”2這說明澳門特區具有落實國家安全立法以彌補、完善澳門現行法律的迫切需要。 （二） 澳門特區落實立法的參考 1、澳門特區原有法律可以作為立法的參考 “妨害本地區罪是 《澳門刑法典》 最後一編 ，澳門刑法以維護公民利益為第一價值取向，因此繼侵犯人身、財產罪、危害和平與人道罪和妨害社會生活罪之後 ，才論及危害本地區和公共當局利益的犯罪 ，本編分5章規定了妨害本地區政治、經濟及社會制度罪、妨害國家及國際組織罪 、妨害公共當局及司法公正罪和公職犯*前者為北京大學法學院教授 *後者為北京大學法學院碩士生

罪。⋯⋯”3 “雖然兩地刑法在保護對象上大相徑庭 ，但具體到保護的手段和層面，仍具有一定可比性。像內地刑法中大多數的危害國家安全罪與澳門刑法中的 ‘暴力變更已確立之制度罪’、 ‘煽動以暴力變更已確立之制度罪’和 ‘煽動集體違令罪’有相似之處。”4這就表明：①澳門刑法典只有維護本地區的犯罪而沒有懲罰危害國家安全的犯罪，說明澳門有落實基本法23條的迫切性 ；②澳門立法歷來重視保護公民的權利自由，這就為澳門特區進一步進行國家安全立法奠定了很好的基礎；③澳門進行國家安全立法也不是完全沒有經驗而言 ， “妨害本地區罪”的精神內核與危害國家安全的犯罪是一致的。 2 、大陸法系國家危害國家安全罪的總體特點 大陸法系國家關於危害國家安全犯罪的總體特點是：“由於針對國家存在的犯罪直接威脅國家的存在與安全 ，或國家內部與外部生存條件，因而在形式上一般被規定為危險犯或者行為犯。在原則上不處罰預備犯的國家，對於一些特定的針對國家存立的犯罪的預備行為或者陰謀行為都作為犯罪處理。從刑罰設置上看，對於這類犯罪都規定了較為嚴厲的刑罰 ，尤其是內亂罪、外患罪等，在保留死刑的國家�一般都規定其最高刑為死刑 （如日本刑法第117條、第122條） ，在廢除死刑的國家�多規定為無期徒刑或者終身監禁（如德國刑法第81條、第94條） 。此外，有的國家還對這類犯罪規定了剝奪政治性權利的附加刑 （如德國刑法第92條 、 第101條） 。”5 因此，澳門立法的立法方向為：①立法時注意國家安全和公民個人權利自由的平衡。不能過分強調國家安全利益而導致侵犯公民的權利自由；②此類犯罪的確對國家的根本利益危害較大，可在參照原有法律的基礎上，適當處以較重的刑罰；③對於諸如叛國等嚴重的犯罪可以如其他大陸法系國家一樣，規定對預備行為的懲罰。

二 、澳門特區對 《維護國家安全法》 （草案） 爭議意見的回 應及修訂 澳門特區在2008年10月公佈了 《維護國家安全法》 （草案） 諮詢文件 ，並在10月22日至11月30日就這一草案進行廣泛的公開諮詢。為了使社會能夠全面瞭解法案的諮詢情況 ，特區政府於2008年12月制定了 《維護國家安全法》 （草案） 諮詢總結報告 ，將社會各界意見匯總、分類後向社會公開，同時在總結報告的後面提出了修改文本。2008年12月19日特區政府向立法會成員引介國安法法案 ，法案於2009年1月5日和2月25日分別在立法會全體會議上獲得一般性和細則性通過。本節將主要分析特區居民對 《維護國家安全法》（草案） 的主要意見及澳門特區所作的回應及修訂。（一） 叛國 起草階段 ，關於這一條款的主要爭議點有：①有的意見認為 “戰爭”含義不是很明確。特區政府認為， “澳門 《刑法典》 中多次使用 ‘戰爭’一詞 （如第229條 ‘煽動戰爭’） ，是通常的含義。因此 ，澳門 《刑法典》 未對戰爭作出定義。”6 即這一概念沒有必要在立法中重複規定。②有的意見認為 “只要加入外國武裝部隊就意味着械抗國家還是 ‘加入和 ‘械抗’必須同時具備才構成犯罪需要進一步明確 。” 7特區政府指出， “‘加入外國武裝部隊’與 ‘械抗國家’必須兼備才構成犯罪。”因此，本條可不作修改。（二） 分裂國家 起草階段 ，關於這一條款的爭議主要集中在 ：①有的意見認為，使用 “暴力或以暴力相威脅”比 “其他嚴重非法手段”更好。特區政府認為 ， “第一款 ‘其他嚴重非法手段’的定義是參考第3/2006號法律 《預防及遏止恐怖主義犯罪》 第4條第一款的規定而設置的 ，與 ‘暴力或以暴力相威脅’ 相比 ， ‘其他嚴重非法手段’的概念更嚴謹 ，不但盡數列舉了其所包含的非法手段 ，亦排除

了單純以暴力相威脅的行為。儘管採用列舉的方式可能會發生遺漏，但綜合考慮下 ，不宜採用開放性的規定，以免更易引起公眾不必要的擔憂。”8 ②有的意見認為 ， “強迫中央人民政府作出或不作出某一行為”這一提法不是特別清晰 ，如何才算是構成了 “強迫”不夠明確 ，建議修改。澳門特區政府承認， “強迫中央人民政府作出或不作出某一行為”含義的確不夠清晰，因此草案中參照了《刑法典》 第303條規定將其修改為 “阻止 、限制中央人民政府行使職能”（三） 顛覆中央人民政府 起草階段 ，關於這一條款的主要爭議點：有意見認為 “強迫中央人民政府作出或不作出某一行為”含義不清，應該作出修改。澳門特區政府認可這種說法 ，按照 《刑法典》 第303條規定 ，將其修改為 “阻止、限制中央人民政府行使職能”。而對於顛覆執政黨是否構成本罪的疑問，澳門特區政府則沒有正面作出回應。（四） 煽動叛亂 起草階段，特區居民對這一條款表現出了較大的擔心 ，害怕影響到言論、新聞、創作的自由。①有的意見認為， “公然和直接”的概念不是特別明晰，有必要進一步明確。行使權利自由的行為和煽動叛亂的行為有時用語差別較為細微，如何有效進行區分？9對此，特區政府認為， “‘公然’是指在不特定的多數人共見共聞下作出，包含有公開的，毫無顧忌的意思，可以是在現場當着眾人作出，或透過報章、電台、電視或互聯網等資訊途徑作出。 ‘直接’指行為人直言不諱地鼓動他人實施叛國、分裂國家或顛覆中央人民政府的犯罪，又或鼓動中國人民解放軍駐澳門部隊的成員放棄職責或叛變。這�所指的直接煽動不包括單純的建議或勸告，亦不包括單純的學術研究或評論。” 10應該說 ，這個解釋已經足夠明確了。②有的意見擔心本罪會導致 “以言入罪”，應加入正面保障條文。特區政府

認為， “澳門其他法律已有正面保護言論自由的規定⋯⋯尤其在對犯罪的構成作出嚴格和清晰規定的情況下 ，無需列明甚麼行為不是犯罪。”11同時，有學者指出 “以言入罪”這個概念本身不準確12。因為 “以言”是可以入罪的 ，比如 “侮辱罪”、 “誹謗罪”等 ，故 “以言入罪”並非都是不對的 ，關鍵是所 “言”為何物。如果公然直接煽動他人分裂國家的言論自然就構成犯罪了。而且 ，澳門政府取消了對煽動叛亂罪預備行為的懲罰。（五） 竊取國家機密 起草階段 ，關於這一條款的主要爭議點 ：①有的意見認為 ， “國家機密”的範圍、國家機密的確認機制、 “刺探”的概念不夠清晰。對此 ，特區政府回應說 ， “國家機密”範圍清楚 ，並且不可能逐項列明 。但為了消除居民疑慮 ，特區政府還是進一步解釋 “刺探”了的含義，強調新聞工作者進行正常採訪、報導的行為不會構成 ‘刺探’”行為。13②有的意見認為 ，確定國家機密在程式上存在問題 ，給人以國家機密是事後確認的印象。如果一個文件當時不是犯罪，事後被追認為國家機密 ，這樣嚴重侵犯居民權利和自由的行使。澳門特區承認了這一點 ，因此在修訂文本中進一步明確了國家機密的確認機制用以強調 “國家機密”從產生的一刻就是確定的而非事後追認的。14而且 ，又取消了對竊取國家機密罪預備行為的懲罰。這些舉措均有利於消除公眾的疑慮 ，保護澳門特區的新聞自由。③有意見提出要加入 “公共利益”條款。特區政府認為，鑒於 《刑法典》 中已有 “阻卻不法性及罪過的事由”的規定 ，沒有必要加入 “公眾利益”抗辯的條款以免重複規定15。（六） 關於政治性組織或團體的規定16 香港特區 “禁制組織”條款明顯超越了立法授權的範圍，因此引發了較大爭議。澳門特區引以為戒 ，對此條的立法極為較為嚴謹。因此，在起草階段中對這一條款的主要爭議點是認為 “外國政

治性組織或團體”、 “本地政治性組織或團體”概念不夠清晰，建議明確。對此，澳門政府認為，這兩個定義通過其他法律可得到答案。17 “‘外國政治性組織或團體’是指主要為協助行使公民權利及政治權利 ，以及參加政治活動的具長期性質的外國的組織或團體。”18 “在 ‘國安法草案’未對 ‘本地的政治性組織或團體’作出專門定義的情況下 ， ‘本地的政治性組織或團體’應按照第2/99/M號法律的規定來理解。 ” 19 另外，為了進一步消除疑慮 ，澳門特區還作出了兩條補充、修改。在修訂文本的第11條增加了 “減輕”的規定，這有利於對犯罪行為人作出公平的懲罰甚至是不懲罰。在修訂文本第12條增加了 “公開進行”的條文，明確規定審訊必須以公開為原則 ，而且即使是涉及到第5條規定的國家機密的訴訟也並非全都不公開審理 ，而是在公開進行可能會對國家安全利益造成損害的前提下，由法官決定不公開進行某些訴訟行為，這就將不公開審理的訴訟的範圍進一步收窄了，有利於保障居民的權利和自由。三 、《維護國家安全法》 的內容要點及對居民權利自由的兼顧 和保障（一） 《維護國家安全法》 的內容要點 《維護國家安全法》 是澳門特別行政區第2/2009號法律 ，全文共計15個條文，規定了七個罪名。該法的內容要點如下： （見下表）

1 、犯罪構成 2 、刑罰叛 國犯罪主體：強調只有中國公民才會觸犯本罪。 處 10- 2 5年徒刑犯 罪 行 為 表 現 ：加入外國武裝部隊械抗國家：意圖促進或引發 針對國家的戰爭或武裝行動，而串通外國的政府、組 織 、團體 或 其 人 員 ：在戰時或在針對國家的武裝行動中* 意圖幫助或協 助執行敵方針對國家的軍事行動，或損害國家的軍事防衛，而 直接或間接與外國協議，或作出具有相同目的的行為。預備行為處最高 3 年徒刑分 裂國 家以暴力或其他嚴重非法手段，試圖將國家領土的一 部分從國家主權分離出去或使之從屬於外國主權處 10-2 5年徒刑預備行為處最高 3 年徒刑顛 覆以暴力或其他嚴重非法手段，試圖推翻中央人 民 政 府 ，或 阻 止 、限制中央人民政府行使職能處 10-2 5 年徒刑預備行為處最高 3 年徒刑煽 動叛 亂煽 動 必 然 是 “公然和直接 ” 的 ：處 1- 8 年徒刑將 煽 動 物 件 中 的 “他人”區 分 為 兩 類 ，行 為 主 體 不 同 * 犯罪構成也不同煽 動 “ 一般人 ” 實 施 叛 國 、分 裂 國 家 、顛覆中央人民政府；煽 動 “中國人民解放軍駐澳門 部隊的成員”放棄職責或叛變竊 取國 家 機 密主體不同犯罪構成不同-般主體竊 取 、刺 探 、收買國家機密 處 2- 8 年徒刑進行間諜活動或提供便利 處 3- 10年徒刑利用身份和任務便利 但無保密責任的主體竊 取 、刺 探 、收買國家機密 處 3- 10年徒刑進行間諜活動或提供便利 處 5- 10年徒刑利用身份和任務便利且負 有保有國家機密的主體公開國家機密或使不獲許可的人 接觸國家機密處 2- 8 年徒刑接受指示、指令提供國家機密 處 5- 15年徒刑過失公開國家機密或使不獲許可 的人接觸國家機密最 高 3 年徒刑外 國組 織主 體 ：外 國 的 政 治 性 組 織 或 _ 體的機關或其人員 行 為 內 容 ：作 出 叛 國 、分 裂 國 家 、颠覆中央人民 政 府 、煽 動 叛 亂 、竊取國家機密對該組織或團體科處：主 刑 （罰 金）和附加刑（第9條第3款6種）澳 門本 地組 織主 體 ：澳門的政治性 組 織 或 團 體 行 為 內 容 ：聯 繫 並 作 出 叛 國 、分 裂 國 家 、顛覆中 央 人 民 政 府 、煽 動 叛 亂 、竊取國家機密對該本地組織科處：主刑+(罰 金+ 解 散 （第8條第7款 ）和附加 刑 （與外國政治性組織 ·致 ） 通過上表 ，可以看出：叛國罪20主體必須是澳門居民中的中國公民 ，這樣規定 ，一方面符合國際立法的通例，另一方面還可以起到從相反的方向加強特區居民愛國的作用。叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府三個犯罪具有的共同特點：均屬於嚴重危害國家安全的犯罪，刑罰幅度相同；分裂國家和顛覆的犯罪手段相同，在犯罪構成的規定上也有相似之處 ；主觀方面都強調了 “意圖” “試圖”的因素。煽動叛亂要求只有公然和直接煽動才會構成犯罪。竊取國家機密罪具有獨立性 ，竊取含義廣泛 ，並非狹義上的竊取行為，而

是根據不同主體 ，規定了不同的行為內容。其中，利用身份、任務便利且負有保密義務者 ，過失也可能構成犯罪。本法明確規定了國家機密的確認機制。第6和7個罪的特點是犯罪內容不具有獨立性：只有聯繫的同時，作出叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密的行為時才犯罪。而且 ，內外組織的刑罰有區別 ，法院解散的命令只適用於本地組織。而且根據第10條適用範圍的規定，澳門本地組織的分支機構在澳門外不受管轄。外國的政治性組織或團體在澳門外的行為不受管轄。（二） 《維護國家安全法》 兼顧並保障了居民的權利和自由 1 、嚴格遵守基本法 ，尊重兩個人權公約並參考了 《約翰尼斯堡原則》 落實立法 澳門基本法第三章居民的基本權利和義務中，明確規定了澳門居民所享有的各項權利 ，特別是第27條明確規定了：“澳門居民享有言論、 新聞、 出版的自由， 結社、 集會、 遊行、 示威的自由， 組織和參加工會、 罷工的權利和自由。”基本法第40條同時規定了： “《公民權利和政治權利國際公約》 、 《經濟、 社會與文化權利的國際公約》 和國際勞工公約適用于澳門的有關規定繼續有效， 通過澳門特別行政區的法律予以實施。澳門居民享有的權利和自由， 除依法規定外不得限制， 此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”這樣，借助基本法，兩個人權公約的規定就得以在特區適用以保障居民權利自由。公約明確規定只有在特定條件下才可以對權利進行限制。主要體現在兩種情況下，一是為了保障他人的權利和自由而限制權利，不能侵犯他人的權利與自由，不能侵犯他人生命，不能侮辱他人 ；二是為了維護社會公共利益而限制權利 ，若國家被顛覆了、被分裂了，就破壞了公共利益。因此，基本法和兩個人權公約就構成了立法的限制 ，特區政府立法時必須遵守。值得一提的是，澳門特區關於煽動叛亂中的 “公然和直接”的規定 ，是在參考了《約翰尼斯堡原則》 的基礎上制定的。這些都有利於居民權利自由

的保護。總之， 《維護國家安全法》 （草案） 諮詢文件和修訂文本嚴格遵守基本法 ，並尊重了兩個人權公約制定 ，立法內容簡潔明瞭、結構嚴謹，尺度寬鬆 ，基本上做到了以明確的法律規定對權利作出限制的法治要求。 2 、澳門特區主動對立法進行限制以減少侵犯居民權利自由的可能 澳門特區政府對立法進行自我限制主要表現在兩個層面：第一個層面是能不規定為犯罪的就不規定 ，立法力求嚴謹不寬泛 ；另一層面是 ，儘量縮小已經規定為犯罪打擊面 ，有效保障居民權利和自由。 （1） 收窄立法的範圍，能不規定為犯罪的就不規定 有的意見認為 ，將叛國罪僅僅定義在與戰爭或武裝行動有關的行為上，範圍過窄，建議立法應該規定得更加寬泛。但是 ，特區政府認為 ， “參與針對自己國家的戰爭或武裝行動是最突出、最主要的叛國形式 ，各國對叛國罪的規定大都限定在這個範圍內。因此不必擴大叛國罪的範圍。”21有的意見提出立法要嚴格按照基本法23條 ，因此要求將諮詢文件中的 “在澳門作出危害國家安全行為”替換基本法規定的 “進行政治活動”。22對此 ，澳門特區政府認為： “‘國安法草案’是一項刑事立法 ，處理的是構成犯罪的行為。因此按照基本法第23條的規定 ，禁止外國的政治性組織或團體作出危害國家安全的行為，是適當的。”23而且，澳門特區在禁止分裂國家和顛覆中央人民政府的立法中，採用列舉的方法對 “其他嚴重非法手段”進行了界定 ，不使用澳門刑法典中 “以暴力或以暴力相威脅”這個表述 ，這實際上就排除了單純以暴力相威脅的行為構成犯罪的可能。 “儘管採用列舉的方式可能發生遺漏 ，但綜合考慮下 ，不宜採用開放性的規定，以免更易引起公眾不必要的擔憂。”24 （2） 立法打擊面很窄 ，七種犯罪在犯罪行為的內容上有較大重叠性

② 分 裂 國 家③ 顛 覆 中 央 人民政府④ 煽 動 叛 亂 ⑤ 竊 取 國 家 機 密⑥ 外 國 的 政 治 性 組 織 或 團 體 在 澳 門 作 出 危 害 國 家 安 全 的 行 為⑦ 澳 門 的 政 治 性 組 織 或 團 體 與 外 國 的 政 治 性 組 織 或 團 體 建 立 聯 繫 作 出 危 害 國家安全的行為 本法所規定的七種犯罪在行為內容上具有較大重叠性。前文以述 ，叛國、分裂國家 、顛覆中央人民政府三個犯罪具有較多的共性，竊取國家機密罪在內容上較為獨立。而煽動叛亂罪和最後兩個罪則具有較強的從屬性 ，只有實施了某種特定內容的危害國家安全行為時才會構成犯罪，即煽動叛亂罪要求只有煽動他人實施叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府行為時才有可能構成犯罪。在澳門的外國的政治性組織或團體以及澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫後，只有作出叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密行為時才會構成犯罪。具體關係如圖： （七種犯罪行為關係圖） 這個圖表說明了立法實際上所打擊的範圍已經很窄，並不會侵犯居民正常地行使權利和享受自由。以最後兩條的規定為例，澳門特區非但沒有規定類似於香港特區的 “可取締內地從屬組織”條款 ，更沒有就 “聯繫”本身單獨定罪 ，而僅是要求只有作出了叛國、分裂國家、煽動叛亂等罪行時才會犯罪。 “令人驚訝的是，草案並未將第7條與第8條之罪規定為獨立的罪行 ，而是總結為政治性團體可能犯前些條款規定之罪。如果沒有危及國家安全之虞 ，社會團體可以有國際聯繫。”25這就將立法打擊的範圍減少到最低程度，

有利於保障特區居民權利和自由。 （3）澳門特區以原有法律為依託立法，法律概念已經足夠明確 澳門特區立足於原有的法律 ，對相關法律概念的採用了不同的界定方式。粗略分析 ，可作如下分類：以是否明確在法律中作出規定為標準：有明確定義的解釋和沒有明確定義的解釋。本法中有明確規定的解釋如：第1條第3款規定的 “國家”的概念、第2條第3款規定的 “其他嚴重非法手段”的概念。而沒有明確在本法中作出界定的概念 ，則又可以區分為三個類型 ：（1） 與澳門原有法律通用、共用的法律概念 ，比如外國的政治性組織或團體、澳門政治性組織或團體 ； （2） 借鑒、參考了原有法律的概念而制定的概念：聯繫與通謀之間的關係。 （3） 在本法中雖然沒有明確作出解釋 ，界定 ，但是通過通讀整個法條就能夠得出其相應的解釋的情況 ，比如說第5條的規定的 “竊取國家機密”罪的犯罪中關於 “竊取並沒有明確作出定義 ，但是 ，本條針對不同的主體作出了不同的犯罪認定。根據犯罪主體的不同，靈活確定 “竊取”的定義 ，採用了廣義、靈活的立法手段。這說明，立法立足於澳門特區原有法律中的概念，減少了新的立法因素的介入 ，更不會將內地法律的規定直接引進澳門，所以有利於居民權利和自由的保障。 總之，立法可能會在一定程度上影響居民的權利和自由，對居民行使權利和自由造成一定限制。因此為了消除立法的負面影響 ，有必要對立法本身作出必要的限制 ，從而實現對居民權利的兼顧和保障。顯然 ，澳門特區政府較好地處理了這個問題。另外，為了確保 《維護國家安全法》 的全面、正確實施 ，特區政府於2009年3月12日起陸續開展相關的培訓工作。26這是着眼於法律的準確執行而進行的執法培訓 ，目的就是為了保證立法的正確實施 ，保障居民的權利自由不受侵犯。四 、澳門特區成功立法的經驗總結

通過以上的介紹 ，可以清晰地感覺到澳門特區立法案之所以能夠順利通過 ，是因為內容本身制定得比較好 ，寬鬆適度 ，簡明科學。而且澳門特區政府重視立法諮詢工作 ，針對民眾疑慮較大的條文，做出了正面回應 ，修改了立法草案中不合理的條文 ，使得犯罪行為的規定進一步明確、收窄，民意得到了極大的尊重。除了這個重要原因以外，可能還有如下的因素在澳門的立法過程中發揮了積極的作用。 （一） 立法準備充分 ，抓住了最佳的立法時機 根據澳門實際 ，制定立法時間表 ，居民對立法有心理預期。 “早在2002年4月10日，特區政府公佈的 《短、中期法規草擬及修改計劃》 就將落實澳門基本法第23條立法列入該計劃中；2003年7月18日，行政長官何厚鏵表示：“現時在澳門不存在危害國家安全罪 ，這方面是一個極大的法律漏洞 ，原來在這方面的法律已在1999年12月20日自動失效。澳門現行的 《刑法典》 對這類罪行沒有作任何規範。這個漏洞需在23條立法時加以堵塞。”在特區政府行政法務範疇的施政方針中，自2003年開始便一直把澳門基本法第23條的立法任務列入施政計劃 ；2007年6月20日，特別行政區公佈《澳門特別行政區2007-2009年度公共行政改革路線圖》 ，將 “落實澳門基本法有關第23條的立法工作”納入路線圖工作規劃內。 ” 27可見 ，由於立法時間表的存在 ，使得民眾對立法有一個心理預期，立法對民眾而言 ，並不是突然的。而且，立法完全考慮到了澳門的實際情況 ， “由於要先後進行行政長官選舉和立法會選舉，並有為數頗多的各類型活動慶祝特區成立十周年 ，因此將23條立法時限集中在2008年下半年與2009年上半年應是最佳時機。 ” 28誠如其所言 ，澳門特區政府選擇2008年10月啟動23條立 的工作 ，並成功完成立法。應該說，立法時機選擇較為科學。（二） 選擇了正確的立法方式 ，單行法例簡潔明確易於居民把握

基本法23條規定了澳門特區的立法義務。 “至於這部分規定究竟是放入 《澳門刑法典》 分則中還是作為單行刑事法律 ，由澳門特別行政區立法機關自行決定。”29 澳門特區立法時有兩種選擇：一種方式為制定刑事法典化 ，第二個方式為制定單行刑事法律。 “刑事法典化就是修改現行的刑法典，在其中加進 《維護國家安全法》 的主要內容；單行法律就是制訂專門的單行刑事法律 ，就 《維護國家安全法》 相關事宜作出規定。法典化模式的最大優點在於真正融入現行刑法 ，有利於維護刑法的統一性和完整性 ，方便司法和執法部門的實踐應用。特別法模式的優點在於 ，不用修改現行刑法典 ，有利於對特定事宜進行集中規範 ，立法速度較快 、立法難度相對較低。”30最終澳門通過制定單行法例的方式落實基本法23條所規定的義務。 “澳門特別行政區成立以來 ，一直採用單行刑事立法的方式規定一些嚴重的刑事犯罪 ，例如第3/2006號法律 （預防及遏制恐怖主義犯罪） 、 第2/2006號法律 （預防及遏制清洗黑錢犯罪） 等 ，因此 ，採用單行刑事立法的方式貫徹落實基本法第23條規定 ，符合澳門特別行政區立法慣例。”31（三） 行政長官親歷親為 ，號召發揚愛國愛澳傳統 ，團結一 致 ，爭取立法成功 澳門立法權方面的特點是：澳門回歸前 ， “根據葡萄牙國會1976年制定的 《澳門組織章程》 規定 ，澳門地區行使立法權的機關有兩個 ，一個澳門總督 ，另一個澳門立法會 。”32即 “雙軌立法制”。但是澳門回歸後發生了變化 。 “因為根據澳門基本法的規定 ，澳門特別行政區實行的是 ‘單軌立法制’ ，即立法權只能由澳門特別行政區立法會行使 ，行政長官無立法權。 ” 33即行使基本法23條立法權的機關是澳門特區的立法會而不是行政長官。 但是為了保證立法的品質 ，澳門由行政長官親自負責落實基本法23條工作 ，行政法務司長和法律改革辦公室主任協助推介維護國

家安全法草案。這樣一來，就比香港特區最初由保安局推動立法層次更高 ，彰顯對立法的高度重視。實踐也證明，香港特區確定由保安局負責推動立法最終變成了立法的一大阻力，有批評意見就指出立法工作應由律政司而非保安局承擔。34而且立法諮詢文件中，突出強調了澳門的愛國愛澳傳統。 “澳門居民有着優良的愛國愛澳傳統。回歸祖國後，這種愛國愛澳精神成為建設、發展澳門的主要動力，並且形成了澳門特區負有維護國家安全職責的共同理念。”35由此可見，對維護國家安全 ，澳門居民很容易達到共識，有利於澳門上下團結一致，推動立法成功。（四） 立法目標得當 ，維護國家安全的同時兼顧了特區居民權 利自由的保障 澳門此次立法追求的目標是在滿足基本法23條要求的情況下 ，從嚴立法，最大限度保障居民權利 ，爭取立法順利通過。這一點與香港2003年立法目標存在着差異。當年香港特區立法追求的是要全面落實基本法23條的立法義務，甚至有超越授權立法的情況存在。立法目標的差異可以通過兩個特區關於禁制組織的條文規定看出來。香港特區 “禁制組織”條款明顯超越了立法授權的範圍，因此引發了較大爭議。澳門政府為了保證特區的民間團體和宗教組織可同世界各國、各地區及國際的有關團體和組織保持和發展正常的交流關係，規定禁止澳門的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫 ，從事本法規定的危害國家安全的行為才是犯罪。36即外國的政治性組織或團體的機關或其人員以該組織或團體的名義並為其利益在澳門特別行政區作出叛國、分裂國家、顛覆中央人民政府、煽動叛亂、竊取國家機密等危害國家安全的犯罪行為，構成該罪。此條立法很好地詮釋了澳門特區的立法目標 ，從而為保護居民的權利和自由留下了巨大的空間。

註釋 ：1. 藍天主編 ：“一國兩制”法律問題研究 （ 澳門卷 ） ，法律出版社1999年版第352 頁 。2. 《 維護國家安全法 》 50 問3. 藍天主編 ： “一 國兩制” 法律 問題研 究 （ 澳 門卷 ） ， 法律 出版社 1999年版 第 446-447 頁 。4. 藍天主編 ： “一國兩制”法律問題研究 （ 澳門卷 ） ， 法律出版社1999年版 第447 頁 。5. 詳見趙秉志主編 ：《 外國刑法各論 》 （ 大陸法 系 ） ， 中國人民大學 出版社2006年 版 ， 第406 頁 。6. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ，第12 頁 。7. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第11頁 。8. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第15頁 。9. Jorge Godinho：基 本 法23條 立 法 評 論 維 護 國 家安 全 法 諮 詢 文 件 ， 第 10 頁 ， http://papers.ssrn.com/so13/papers.cf m？abstract id＝130324510. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第19-20 頁 。11. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第20 頁 。12. 趙 國強 ：規定煽動叛亂罪非 “以言入 罪” ， http://www.gov.mo/basiclaw23/public/ feedback.jsf；jsessionid＝fe9bba51b2a57954 13d99b5d92c813. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第24-25頁 。14. 特 區政府 介紹 《 維護 國家安 全法 》 草 案諮詢總結報 告 ， http://www.gcs.gov.mo/ showNews.php？PageLang＝C&DataUcn＝34270&Member＝015. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ，第25頁 。16. 在此處指 “外國的政治性組織或團體在澳門作出危害國家安全的行為以及澳門的政 治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫作出危害國家安全的行為”17. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第32 頁 。18. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢文件 ， 第42 頁 。19. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第32 頁 。20. 《 維護國家安全法 》 第1條和第10條第2項 。21. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第11頁 。22. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第28 頁 。23. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第29 頁 。24. 《 維護國家安全法 》 （草案）諮詢總結報告 ， 第15頁 。25. Jorge Godinho：基 本 法 23條 立 法 評 論 維 護 國 家 安 全 法 諮 詢 文 件 ， 第2 頁 ， http://papers. ssm.com/sol3/papers. c fm？abstract_id＝130324526. http://www.gcs.gov.mo/showNews.php？PageLang＝C&DataUcn＝35736&Member＝027. 《 維護國家安全法草案 》 50問 。。。。。。。

28. 學 者 ：今 年 下 半 年 是 澳 門 “23條 ” 立 法 時 機 ，http://www.chinareviewnews.com 2008-07-24 11:06 :3629. 藍天主編 ：《 一 國兩制法律 問題研 究 》 （ 澳 門卷 ） ， 法律 出版社 1999 年版 第352 頁 。30 . 周 新政 ：對 澳制 訂 國安 法 的看法 ， http://www.gangaonet.cn/html/2008- 11/8492 .htm 。3 1. 《 維 護 國家安 全法 》 50 問32. 藍天主編 ：《 一 國兩制 法律 問題研 究 》 （ 澳 門卷 ） ， 法律 出版社 1999 年版 第350 頁 。33 . 同上 第35 1頁 。34 . 施 政 報 告 辯 論 “有 效 管 治” 部 份 在 2003年 1月 17 日下 午 吳 靄 儀 議 員的 發 言 部 分 ， http://www.article23 .org.hk/35. 《 維 護 國 家安 全法 》 （ 草 案 ） 諮 詢 文件 ， 第5 頁 。36. 《 維 護 國 家安 全法 》 （ 草 案 ） 諮 詢總 結 報 告 ， 第32 頁 。。

簡析《維護國家安全法》 中的犯罪完成與未完成形態趙 國 強* 2009年2月25日，澳門特別行政區立法會高票通過了 《維護國家安全法》 （以下簡稱 《國安法》 ） ；2月26日，經行政長官簽署後 ， 《國安法》 於2月27日正式生效。毫無疑問 ， 《國家法》 的制定與頒佈 ，填補了 “一國兩制”的空白，是澳門特別行政區政府堅決貫徹、落實 《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 的一項重要舉措，反映了澳門社會民眾的主流民意 ，值得慶賀。然而 ，由於《國安法》 作為一個專業性很強的單行刑事法律 ，必然會涉及到許多刑法方面的基本理論 ，因此 ，如何從刑法專業的視角 ，對 《國安法》 規定的犯罪進行詮解 ，這對於社會民眾正確認識和理解 《國安法》 ，是很有必要的。本文旨在結合犯罪的完成與未完成形態 ，就《國安法》 規定的幾種犯罪，從學理上談幾點個人的看法。一 、犯罪完成形態之基本概念 在刑法理論中，就故意犯罪而言 ，完整的發展過程可以包括產生犯意、為犯罪作預備、實施法律禁止的行為、發生行為人直接追求的危害結果等不同階段。那麼 ，是否只有在發生了行為人直接追求的危害結果時，才能構成犯罪的完成形態呢？對此 ，刑法理論是持否定的觀點。因為按照刑法理論通說 ，所謂犯罪的完成形態 ，也就是指犯罪的既遂形態 ；而是否構成犯罪既遂 ，關鍵不是看行為人直接追求的危害結果是否發生 ，而是看行為人實施的犯罪行為是否符合刑法分則條文對該種犯罪所規定的全部構成要件。符合者 ，即意味 犯罪已經完成 ，也就是構成犯罪既遂形態。至於行為人直接追求的危害結果是否發生 ，不會影響犯罪既遂的成立。正如有學者指出的那樣 ， “既遂犯罪是指符合構成要件的違法的有責的行為本身。⋯⋯由此 ，對每個具體犯罪而言 ，犯罪既遂的時刻只有由現行*澳門大學法學院教授

法律規定之。法律並非總是視出現結果 （對被攻擊法益的破壞或危害） 為既遂，而常常是將實施了針對結果的行為視為既遂” 犯罪既遂是最典型的犯罪形態。在一般情況下，刑法分則關於各種具體犯罪的規定 ，都是以犯罪既遂為標本的。因此 ，要辨別某種犯罪在甚麼情況下才算完成 ，才會構成犯罪既遂形態，就必須嚴格考察刑法分則對該種犯罪所規定的全部構成要件。為此，有學者明確指出， “探求既遂犯的要件 ，完全是刑法各論的任務”。2如果刑法分則所規定的構成要件不同，那麼 ，對犯罪既遂的認定標準也會不同。關於這個問題 ，學者們經過抽象和概括，通常將認定犯罪既遂的標準分為三大類：（一） 行為犯的既遂認定標準 行為犯也稱舉止犯或舉動犯，學者們之所以稱此類犯罪為行為犯，就是因為在刑法分則規定的此類犯罪的構成要件中，不包含行為人直接追求的危害結果；換句話說，只要行為人實施了構成要件所規定的行為，其犯罪就視為已經完成 ，也就是構成了犯罪既遂。可見，行為犯的既遂標準特徵，就是只看行為，不看結果。在刑法分則中，行為犯一般在以下幾種情況下形成：第一，行為人直接追求的危害結果成為其最終的犯罪目的，而且該等犯罪目的具有政治性 ，故客觀上不可能實現。比如 ， “暴力變更已確立之制度罪”（第297條）3即為行為犯。行為人只要主觀上具有試圖破壞、變更或顛覆已在澳門確立之政治、經濟和社會制度的犯罪目的，客觀上實施了暴力或暴國相威脅的行為，就構成此罪的既遂。第二，立法宗旨就是為了懲罰行為本身 。比如 ， “公然教唆犯罪罪” （第286條） 和 “公然讚揚犯罪罪” （第287條） ，都屬於行為犯。只要行為人實施了法定的煽動他人去犯罪或讚揚犯罪的行為，就構成犯罪既遂。第三，行為人直接追求的危害結果為無形的結果。比如， “誹謗罪” （第174條） 和 “侮辱罪” （第175條） ，也屬於行為犯，行為人只要實施了誹謗或侮辱的行為，就構成犯罪既遂。

（二） 結果犯的既遂認定標準 所謂結果犯 ，就是指刑法分則所規定的構成要件中包含了某種危害結果的犯罪。對此類犯罪來說 ，只要構成要件中所包含的危害結果沒有發生，就不能說犯罪已經完成 ，也就是不構成犯罪既遂。因此 ，結果犯的既遂，是以構成要件中所包含的危害結果是否發生為標準；發生了就是犯罪既遂；沒有發生 ，就只能構成犯罪未遂。正因為如此 ，結果犯構成要件中所指之危害結果 ，必須是有形的或看得見的危害結果，學者們通常稱此類危害結果為實害性結果。比如 ， “殺人罪” （第128條） 作為結果犯 ，其構成要件中所包含的危害結果就是被害人死亡的實害性結果 ；盜竊罪 （第197條） 和搶劫罪 （第204條） 作為結果犯 ，其構成要件中所包含的危害結果就是非法佔有他人財產的實害性結果。（三） 危險犯的既遂認定標準 所謂危險犯，就是指刑法分則所規定的構成要件中包含了某種危險性狀態的犯罪。對此類犯罪來說 ，只要行為人的行為足以產生構成要件中所包含的危險性狀態 ，就表明犯罪已完成 ，構成犯罪既遂 ；如果接下去再造成實害性結果 ，或以危險犯的結果加重犯論處，或以其他相關犯罪論處。但是，如果構成要件中所包含的危險性狀態不足以發生的，就不構成犯罪。根據罪刑法定原則 ，由於具體犯罪的構成要件都必須由法律明確規定 ，因此 ，危險犯構成要件中的危險性狀態 ，也必須由法律明確規定 ，否則 ，不構成危險犯。比如 ， “造成火警、爆炸及其他特別危險行為罪” （第264條） 之所以構成危險犯，乃是因為法律 “對他人生命造成危險、對他人身體完整性造成嚴重危險，或對屬巨額之他人財產造成危險”的危險性狀態作了明確規定。二 、 《國安法》 中的犯罪既遂形態 充分認識刑法中犯罪既遂的各種認定標準 ，有助於我們對 《國

安法》 所規定的各種犯罪的既遂形態作出正確的界定。如前所述，要界定某種犯罪是行為犯還是結果犯 ，抑或是危險犯，關鍵是要從刑法分則所規定的構成要件着手分析。據此，從 《國安法》 所規定的五種犯罪構成要件來看 ，由於立法者都沒有明確規定某種危險性狀態，所以我們可以排除危險犯的存在。那麼， 《國安法》 規定的五種犯罪在犯罪既遂形態方面，究竟是屬於行為犯還是屬於結果犯呢？ 眾所周知，各國刑法中都會有關於危害國家安全的犯罪；但從立法規定來看，這些危害國家安全的犯罪在既遂形態方面並不是統一的，既有行為犯，也有結果犯。可見，要界定 《國安法》 所規定的五種犯罪的既遂形態，必須從具體犯罪的構成要件入手分析。（一） 關於 “叛國罪”的犯罪既遂形態 一般來說 ，各個國家的刑法對叛國犯罪罪名的表述雖有不同，但犯罪內涵都是大同小異；但在叛國犯罪的既遂形態方面，不完全一致。一般來說 ，大多數國家的刑法對叛國犯罪採用了行為犯的立法方式。比如，根據德國、法國、義大利、葡萄牙等國家的刑法典規定，構成叛國犯罪，只要主觀上具有引發他國對本國的戰爭或武裝行動的意圖，客觀上實施了與外國實體通謀的行為，就完全符合了叛國犯罪的構成要件，因而構成犯罪既遂；至於外國是否對本國發動了戰爭或武裝行動，並不影響犯罪既遂的成立。此外，有的國家如義大利、葡萄牙的刑法典，將本國公民在外國武裝部隊中服役械抗本國的行為 ，以及在戰時出於幫助敵方軍事行動或損害本國軍事防衛的意圖而實施的直接或間接與外國協議、勾結的行為，也視為叛國犯罪 ，而這些規定本質上並沒有改變叛國犯罪的行為犯屬性。本國公民這樣做了，不管械抗本國的行為或故意幫助敵方的行為是否造成實害性結果，都不會影響犯罪既遂的成立。 但也有少數國家的刑法典將叛國犯罪規定為結果犯。比如，根據 《日本刑法典》 第81條規定， “通謀外國，致使已對日本國行使武力者”，即構成 “誘致外患罪”。在這一規定中，由於立法者使用

了 “致使已對日本國行使武力”的肯定性表述 ，因此 ， “誘致外患罪”在構成要件上就成了結果犯。為此 ，正如日本學者指出的那樣， “在雖然開始了通謀行為但是通謀本身未完成的場合 ，在雖然完成了通謀但是未至武力的行使的場合 ，以及在雖然存在通謀和武力行使，但是兩者之間不存在因果關係的場合，都成立未遂罪”。4出於這樣一種立法考慮 ，在 《日本刑法典》 中，第82條規定的 “援助外患罪”也屬於結果犯 ，即 “當外國對日本國行使武力時，為其軍務服務或給予其他軍事上之利益者”，構成此罪；如果行為人的幫助行為未完成 ，即構成未遂。為此 ， 《日本刑法典》 第87條明確規定，上述兩罪的未遂犯處罰之。 由上可知 ，同樣是叛國犯罪 ，其既遂形態是行為犯還是結果犯有兩種立法模式。那麼 ， 《國安法》 規定的 “叛國罪”究竟是行為犯還是結果犯 ，就要結合其構成要件進行分析。筆者認為 ，從 《國安法》 第1條規定的 “叛國罪”構成要件來看 ，此罪應像大多數國家刑法典規定的叛國犯罪一樣 ，屬於行為犯。因為： 第一，從立法宗旨上 ，立法者處罰叛國犯罪的目的 ，主要是處罰叛國行為本身，而不在於某種危害結果是否發生。比如 ，根據該條第1款第1項規定 ，只要行為人加入外國武裝部隊有械抗國家的行為 ，就構成犯罪既遂 ，與是否發生某種危害結果無關。同樣的道理 ，根據該條第2項規定 ，只要行為人主觀上有促進或引發針對國家的戰爭或武裝行動的意圖 ，客觀上實施了串通外國的政府 、組織、團體或其人員行為的，就表明犯罪已完全符合構成要件 ，構成犯罪既遂。很顯然 ，在這� ，立法者強調的是主觀意圖和客觀行為的統一，而非像 《日本刑法典》 那樣 ，強調一定要發生 “致使已對日本國行使武力”的實際結果。所以 ，對 《國安法》 規定的 “叛國罪”來說 ，不管外國對國家的戰爭或武裝行動是否引發，都不影響犯罪既遂的成立。既然如此 ，從第1項和第2項的立法宗旨判斷 ，該條第3項規定的幫助敵對方的叛國行為也應視為行為犯 ，即只要有法律規定的幫助敵對方的行為 ，就構成犯罪既遂 ；幫助行為是否完

成 ，不影響犯罪既遂。否則 ，將第3項規定的叛國行為視為結果犯，就會違反立法的統一性。 第二 ，正如其他將叛國犯罪規定為行為犯的國家的刑法典一樣，立法者並無處罰犯罪未遂的規定。（二） 關於 “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”的犯罪 既遂形態 從各國立法實踐來看，分裂國家領土或顛覆國家政權的犯罪因涉及國家的根本利益，所以立法者通常都是將其作為行為犯來規定的，即以處罰行為為基本的立法宗旨，至於行為人的行為是否造成國家領土的實際分裂或是否造成顛覆憲政的後果，不會或者不可能作為判斷犯罪既遂還是未遂的標準。比如 ，對分裂國家的犯罪來說 ，根據 《葡萄牙刑法典》 第308條規定 ，只要行為人主觀上具有分裂國家的意圖，客觀上透過僭越或濫用主權職能而作出試圖分裂國家 ，或將國家領土全部或部分交付外國或使之受制於外國主權的行為，就構成犯罪既遂；至於國家領土是否被分裂，不會影響犯罪既遂的成立。類似的立法還包括 《義大利刑法典》 第241條規定 ，即行為人只要主觀上具有分裂國家的意圖，客觀上實施了將國家領土或者其中部分置於外國主權之下的行為，或者實施了旨在削弱國家獨立的行為，就構成犯罪既遂 ；如果行為人分裂國家的行為造成某種後果的，則加重處罰，但不會影響犯罪既遂的成立。又比如 ，對顛覆憲政的犯罪來說，根據 《德國刑法典》 第81條規定，只要行為人主觀上具有顛覆憲政的意圖，客觀上以暴力或暴力威脅作出危及德意志聯邦共和國之存在 ，或改變憲法秩序的行為，就構成犯罪既遂 。類似的立法還包括 《葡萄牙刑法典》 第325條規定。很顯然，顛覆憲政的犯罪是否造成憲政被顛覆的後果，立法上不可能作為犯罪既遂的標準 ；因為如果原有的憲政真的被顛覆了，行為人的行為也不可能構成犯罪。 然而 ，正如叛國犯罪一樣，個別國家的刑法典對顛覆憲政犯罪

的規定 ，也有遊離於行為犯和結果犯之間的立法例。比如 ，根據《日本刑法典》 第77條規定 ，以顛覆政府、僭竊國土及其他紊亂國憲為目的而實行暴動者 ，為 “內亂罪” ，並規定此罪的未遂犯處罰之。為此 ，有學者認為 ， “暴動的結果 ，至少侵害了一地方的平穩時，本罪就達於既遂，但是 ，不需要實現了擾亂憲法規定的統治基本秩序的目的 。在未侵害一地方的平穩時 ，是未遂” 。5筆者認為 ， 《日本刑法典》 之所以對 “內亂罪”作如此規定 ，主要是基於 “暴動”與 “暴力或暴力威脅”不完全相同。正如日本學者解釋的那樣，因為是 “暴動” ，所以 “本罪的着手時期 ，是為了進行暴動而開始了團體行動之時 ，不需要實際上實施了暴行 “脅迫”。6這樣 ，為暴動而開始團體行動 ，但還未實施暴力 ，就會構成犯罪未遂。 根據 《國安法》 第2條和第3條規定 ， “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”的構成要件在客觀方面都是 “以暴力或其他嚴重非法手段”作為行為特徵 ，據此分析 ，可以認定這兩種犯罪同德國、義大利、葡萄牙等大多數國家刑法典的規定一樣 ，都屬於行為犯。只要行為人主觀上具有分裂國家或顛覆中央人民政府的意圖，客觀上以暴力或其他嚴重非法手段實施了分裂國家或顛覆中央人民政府的行為，就視為犯罪已完成 ，構成犯罪既遂形態。（三） 關於 “煽動叛亂罪”的犯罪既遂形態 此罪顯然屬於行為犯。因為對於煽動類的犯罪來說 ，其行為指向的物件通常都是不特定的人群 ，所以 ，任何結果的發生也是不特定的。在這種情況下 ，法律之所以禁止煽動類的犯罪，主要是基於此類煽動行為本身所具有的危害性及危險性。關於這一點 ，各國立法基本上是一致的。即使在 《澳門刑法典》 中 ，所有煽動類的犯罪 ，如 “煽動戰爭罪” （第229條） 、 “公然教唆犯罪罪” （第286條） 、 “煽動以暴力變更已確立之制度罪” （第298條） 、 “煽動集體違令罪” （第300條） 等煽動類犯罪 ，都屬於行為犯的範

疇，只要行為人出於故意 ，實施了法律規定的煽動行為，就構成犯罪既遂。同樣的道理 ， “煽動叛亂罪”既然也屬於煽動類的犯罪，當然不會例外。只要行為人故意實施了公然和直接煽動他人犯 “叛國罪”、 “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”的行為，就意味着犯罪已處完成形態，構成犯罪既遂。（四） 關於 “竊取國家機密罪”的犯罪既遂形態 竊取國家機密的犯罪在很多國家的刑法典中都有規定。但必須指出的是 ，這�講的 “竊取”是廣義的，因為在客觀上， “竊取”行為還包括刺探、收買、公開、洩露國家機密等行為，主觀上既有故意也有過失；所以 ，竊取國家機密的犯罪不能僅僅理解為是故意盜竊國家機密的行為，它可以由多種行為及不同罪過形式組成。 從有關國家刑法典的規定來看，竊取國家機密的犯罪都屬於結果犯。這種結果犯分為兩種情況：一是對故意犯罪來說 ，竊取國家機密的犯罪因屬於結果犯 ，所以構成要件所包含的危害結果沒有發生即行為人竊取國家機密沒有成功 ，就構成犯罪未遂。比如，根據《德國刑法典》 第95條和第96條規定 ， “公開國家機密罪”和 “刺探國家機密”為故意犯罪，屬結果犯 ，為此法律明確規定該兩罪之未遂犯處罰之。二是對過失犯罪來說 ，竊取國家機密的犯罪之所以屬於結果犯 ，乃是因為除 “過失危險犯”7之外 ，過失犯罪都是一種結果犯 ，如果構成要件所包含的結果沒有發生，就不會構成過失犯罪 ，當然也談不上犯罪未遂的問題 ，比如 ，要構成 “過失殺人罪” （第134條） ，過失行為必須造成他人死亡，被害人沒有死亡的 ，不會構成 “過失殺人罪”的未遂。8這一點在立法上是很明確的。比如 ，根據 《德國刑法典》 第97條規定， “洩露國家機密罪”屬於過失犯罪的結果犯，法律自然不會有處罰未遂的規定。但是，必須指出，如果立法者將某種竊取國家機密的行為納入到間諜罪之中，使其成為間諜罪構成要件內涵的 ，則就會跟隨整個間諜罪一起 ，屬於行為犯。比如 ，根據 《德國刑法典》 第98條規定，為外國

收集和傳遞國家機密的行為 ，屬於 “叛國之諜報行為罪” ，這樣 ，收集和傳遞國家機密的行為就隨 “叛國之諜報行為罪”一起 ，屬於行為犯的範疇。 從理論上分析 ，除過失犯罪之外 ，竊取國家機密的犯罪之所以屬於結果犯 ，主要是因為在行為與被行為侵害的法益之間存在着一種足以顯示法益被侵害的載體 ，即國家機密。這種情況就像盜竊、搶劫、詐騙等犯罪一樣 ，它們之所以屬於結果犯 ，就是因為在犯罪行為與被侵害的法益之間存在着一種足以顯示法益被侵害的截體 ，即財產。所以 ，當財產被犯罪人非法佔有了，就意味法益受到了實際損害 ，構成犯罪既遂；沒有被非法佔有 ，就意味着法益還沒有受到實際損害 ，構成犯罪未遂。同樣的道理 ，對故意竊取國家機密的犯罪來說 ，國家機密也是一種有形體 ，可以看得見。當國家機密被竊取了，就意味着國家安全利益已經受到嚴重威脅或已經受到實際損害 ，構成犯罪既遂 ；如果行為人沒有將國家機密竊取到手 ，就意味着國家安全利益尚未受到實際的損害 ，構成犯罪未遂。 綜上所述 ，我們不難認定 ， 《國安法》 第5條規定的 “竊取國家機密罪”同樣屬於結果犯。首先 ，行為人如果是出於故意而竊取、刺探、收買、公開或提供國家機密的 ，只有在國家機密已經被行為人成功竊取、刺探、收買、公開或提供的情況下 ，才構成犯罪既遂 ；否則 ，竊取 、刺探 、收買、公開或提供國家機密尚未成功的，應以犯罪未遂論處。其次，行為人如果是因過失洩露國家機密的，在已經洩密的情況下 ，因屬於過失的結果犯而構成過失犯罪；如果沒有造成洩密的，則不構成犯罪。三 、 《國安法》 的犯罪未完成形態 對故意犯罪來說 ，犯罪的未完成形態是相對於犯罪完成形態而言的。由於犯罪完成形態是以完全符合刑法分則規定的構成要件為前提的，所以犯罪完成形態也就是犯罪既遂形態在刑法理論上就被視為具有完整的犯罪構成要件。而犯罪未完成形態由於只是在犯罪

完成形態基礎上被進行修正後形成的犯罪形態 ，所以在刑法理論上就被視為具有修正的犯罪構成要件 ，屬於特殊的犯罪未完成形態。這種特殊的犯罪未完成形態的構成要件，通常都要由刑法典總則作出明確規定，方能依法追究犯罪未完成形態的刑事責任。 在故意犯罪的發展過程中，學者們通常將其分為三個階段 ，即預備階段、未遂階段和既遂階段 ，與此相應 ，犯罪形態就有了犯罪預備、犯罪未遂和犯罪既遂三種形態。犯罪既遂因屬於犯罪完成形態，所以犯罪未完成形態就包括犯罪預備和犯罪未遂兩種形態，其中犯罪未遂又包括了障礙未遂和中止未遂兩種情況。9但是 ，也有學者和立法例將中止未遂從犯罪未遂中分離出來，形成一種獨立的犯罪未完成形態 ，即犯罪中止形態，這樣，犯罪未完成形態就包括犯罪預備、犯罪 （障礙未遂） 和犯罪中止 （包括犯罪預備階段的中止和實行階段的中止） 三種情況。10 必須指出，認定故意犯罪中的犯罪未完成形態除了要依照刑法典總則的有關規定之外，理論上還應當從行為犯、結果犯和危險犯的犯罪既遂要求出發，作出合理的判斷。比如，對行為犯來說，刑法通說一般認為，行為犯可以包括犯罪預備、犯罪中止的未完成形態，但不包括犯罪的障礙未遂。但對結果犯來說，所有的犯罪未完成形態都可以包括在內。（一） 《國安法》 中的犯罪預備 1、關於犯罪預備的認定。所謂犯罪預備 ，理論上通常是指為犯罪準備工具和為犯罪創造條件的行為。犯罪預備同單純的犯意不同。 “沒有行為就沒有犯罪”，這是刑法的基本格言 ，單純的犯意因不包括行為，所以不能以犯罪論處 ，否則就違反了主客觀相統一的大陸法系刑法一貫嚴格遵守的基本原則。而犯罪預備則不然，犯罪預備既有犯罪意圖，有犯罪故意，同時也包括了犯罪行為，只不過是一種預備行為，對其進行處罰，並不違背主客觀相統一的刑事責任原則；正因為如此 ，絕大多數國家或地區的刑法典中，都有關於處罰犯罪預備的規定。

在 《國安法》 的諮詢過程中，有人認為 ， 《國安法》 規定處罰相關犯罪的預備行為 ，但預備行為含義不清晰 ，概念模糊，容易擴大入罪，不利於保障基本人權 ，故表示憂慮。其實 ，這種擔憂是不必要的。因為澳門屬大陸法系地區 ，而大陸法系法律最基本的特點之一就是對法學理論的重視 ，強調理論和立法內在的統一性和邏輯性。如上所述 ，在大陸法系刑法理論中，主客觀相統一是基本的刑事責任原則 ，該項原則同樣適用於對犯罪預備的認定。因此 ，某種行為是否構成特定犯罪的預備行為，必須從主觀和客觀兩個方面的要件分析，缺少其中一個要件 ，就不構成相應的犯罪預備 ，也就不能以該罪的犯罪預備處罰。比如 ，對 “分裂國家罪”來說 ，主觀上一定要有將國家領土的一部分從國家主權分離出去或使之從屬於外國主權的意圖，即具有 “分裂國家罪”的故意 ，客觀上則一定要有為暴力或其他嚴重非法手段作預備的行為 ，如購買槍支、囤積炸藥等為犯罪準備工具的行為 ，或聯絡他人、組織策劃等為犯罪創造條件的行為。這兩個方面的要件缺一不可 ，都符合了才能構成 “分裂國家罪”的預備行為。尤其值得注意的是 ，在犯罪預備的認定中，由於不少犯罪在構成要件的客觀方面往往是相同的 ，或有所交叉重合 ，因此，正確把握行為人主觀方面的要件顯得更為重要。比如 ，為暴力行為的實施進行組織策劃，究竟是甚麼罪的預備行為 ，必須看行為人主觀意圖，看犯罪故意所指向的法益。如果行為人主觀意圖是搶劫銀行 ，那就是 “搶劫罪” （第204條） 的預備行為 （是否處罰另當別論） ；如果行為人主觀意圖是推翻澳門本地區社會制度 ，那就是 “暴力變更已確立之制度罪” （第297條） 的預備行為；如果是行為人的主觀意圖是顛覆中央人民政府 ，那就是 “顛覆中央人民政府罪”的預備行為。可見，嚴格按照主客觀相統一的刑事責任原則來認定犯罪預備 ，是不會擴大入罪的。 2 、關於犯罪預備的立法。在 《國安法》 的諮詢過程中，還有人認為 ，在立法上 ，應按 《澳門刑法典》 中關於 “假造貨幣罪 （第252條）等四種假造類犯罪的立法方式去規定預備行為 （第261條） ，

即明確規定為實施上述犯罪而製造、輸入、為自己或他人取得、供應、為出售而展示或留置法律規定的物件的行為，為可處罰的犯罪預備行為 ，11而不是像 《國安法》 那樣只是籠統地規定處罰相關犯罪的預備行為。筆者認為，持這種看法主要還是對犯罪預備的刑事立法缺乏必要的瞭解。因為在處罰犯罪預備的刑事立法中，上述關於處罰犯罪預備的規定屬於明示性立法，它表明立法者只處罰某種或某類犯罪中的某些犯罪預備行為，凡法律沒有規定的犯罪預備行為就不予處罰。但是，在處罰犯罪預備的刑法立法中，上述明示性的立法方式並不多見，更多的是採用概括性的立法方式，即只要是犯罪預備行為 ，都可以處罰 ，尤其是對危害國家或地區安全的犯罪。比如，根據 《德國刑法典》 第83條關於處罰 “內亂罪”預備行為的規定 ，凡預備實施針對國家之特定叛亂行為的，均予以處罰；根據 《日本刑法典》 第78條規定 ，凡預備或陰謀內亂的，均予以處罰 ；根據 《葡萄牙刑法典》 第325條規定 ，凡預備實施 “暴力變更法治國家罪”的，均予以處罰。 這些關於處罰犯罪預備的立法方式 ，都屬於概括性的立法方式。即使在 《澳門刑法典》 中，也不乏此類立法方式，如關於處罰 “暴力變更已確立之制度罪” （第297條） 、 “煽動以暴力變更已確立之制度罪” （第298條） 以及 “破壞罪” （第299條） 的預備行為的規定 ，都採用概括性的立法方式。而且 ，在澳門的特別刑法中，如 《炒賣交通客票懲治法》 中關於處罰犯罪預備的規定， 《與動物競跑有關之刑事不法行為制度》 中關於處罰犯罪預備的規定，以及 《預防及遏止恐怖主義犯罪》 中關於處罰犯罪預備的規定，均採用了概括性的立法方式。由此可見，就處罰犯罪預備的立法方式而言 ，概括性的立法方式才是被普遍採用的立法方式，尤其是對危害國家或地區安全的犯罪的預備行為，更是如此。 《國安法》 對犯罪預備採用概括性的立法方式，實在是符合一般立法規律的、無可非議的立法舉措。 3 、關於犯罪預備的處罰。在理論和立法上 ，對犯罪預備的法

律後果主要有三種情況：一是不處罰 ，如 《法國刑法典》 ；二是原則上不處罰 ，法律有特別規定的才處罰 ，如 《德國刑法典》 、 《日本刑法典》 、 《葡萄牙刑法典》 ；三是原則上都可以處罰 ，但應減輕處罰 ，如中國內地刑法典。 《澳門刑法典》 總則採用的是第二種立法例 ，即明確規定預備行為不予處罰，但法律另有規定者除外。因此， 《國安法》 對犯罪預備作出特別規定是必要的。 值得一提的是 ，在 《國安法 （草案） 》 諮詢文本中 ，原來對《國安法》 規定的五種犯罪的預備行為都予以處罰，但在現行生效文本中，則只規定對 “叛國罪”、 “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”的預備行為予以處罰 ，刪除了關於處罰 “煽動叛亂罪”和 “竊取國家機密罪”預備行為的規定。筆者認為，立法者之所以作出此項修改 ，對 “煽動叛亂罪”來說 ，主要原因還是為了最大限度地消除市民關於處罰預備行為會限制言論自由的擔憂 ；對 “竊取國家機密罪”來說 ，主要原因則在於不少國家對竊取國家機密的犯罪，也沒有處罰犯罪預備的規定 ，如 《德國刑法典》 ；此外， “竊取國家機密罪”尚包括過失犯罪，當然不存在犯罪預備問題。 但是 ，必須指出的是 ，這樣修改後 ，在澳門的刑事立法中就會導致不協調的現象。因為根據 《澳門刑法典》 第298條規定 ， “煽動以暴力變更已確立之制度罪”的預備行為是可處罰的 ，而根據 《國安法》 規定， “煽動叛亂罪”的預備行為是不可處罰的。這樣一來 ，就會形成一個奇怪的邏輯：為煽動以暴力推翻地方政府的預備行為是可罰的行為，而為煽動以暴力推翻中央人民政府的預備行為則成了不可罰的行為。這是不是合理呢？應當如何協調 ，值得研究。 4 、關於犯罪預備的定罪。在刑法理論中，有學者將犯罪預備行為分為從屬的預備行為和獨立的預備行為。所謂從屬的預備行為 ，是指該等預備行為完全從屬於相應的犯罪 ，離開了相應的犯罪，預備行為本身不具有可罰性。比如 ，為假造貨幣去購買模具、壓印機等機器 ，是 “假造貨幣罪”可罰的預備行為 ，但如果離開了

“假造貨幣罪”，其購買機器行為本身並不具有可罰性。所謂獨立的預備行為，是指該等預備行為不僅從屬於相應的犯罪，而且其預備行為本身也已經構成了另外一種獨立的犯罪。比如，為使用暴力達到分裂國家的目的，行為人購買、私藏了槍支、彈藥後被抓獲。對 “分裂國家罪”來說 ，該等行為當然是準備犯罪工具性質的犯罪預備行為，但該等行為同時也構成了 “禁用武器及爆炸性物質罪”（第262條） 。在這種情況下 ，對行為人應當如何定罪呢？筆者認為 ，這種情況雖然形成了刑法理論中 “一行為觸犯數罪名”的 “想像競合犯”，但根據 《澳門刑法典》 第29條關於犯罪競合的規定，一個罪狀就是一個罪 ，所以 ，上述預備行為不僅符合 “分裂國家罪”預備行為的主客觀要件 ，理應構成 “分裂國家罪” （按預備行為的法定刑量刑） ，而且也符合 “禁用武器及爆炸性物質罪”的主客觀要件 ，構成了 “禁用武器及爆炸性物質罪” ，兩罪須予以並罰。（二） 《國安法》 中的犯罪障礙未遂 1、關於障礙未遂的概念。犯罪未遂在理論和立法上有大概念和小概念之分。大概念是指行為人一旦着手實施了犯罪的實行行為，不管出於甚麼原因，只要犯罪未完成即未達至既遂形態的，就是犯罪未遂。如果犯罪未達至既遂對行為人來說是被迫及出乎意料之外的，就是障礙未遂；如果犯罪未達至既遂對行為人來說是自願的，則屬於中止未遂。這樣，如前所述 ，犯罪未遂的大概念就將犯罪未遂分為障礙未遂和中止遂兩種未遂形態。采此立法例的如 《德國刑法典》 和 《葡萄牙刑法典》 。其次，犯罪未遂的小概念即認為犯罪未遂就是指障礙未遂，不包括中止未遂，這樣，犯罪未遂的小概念就將犯罪中止視為一種與犯罪未遂並列的獨立的犯罪未完成形態。採此立法例的如 《法國刑法典》 和中國內地刑法典。 由上可知 ，構成犯罪的障礙未遂 ，前提條件是要求行為人已經開始着手實施犯罪的實行行為。據此 ，我們可以得出這樣的結論：對行為犯來說 ，因為行為人一旦着手實施犯罪的實行行為，就表明

其行為已完成 ，構成犯罪既遂形態。所以 ，刑法理論通說一般認為 ，行為犯不存在障礙未遂的問題 ，只有結果犯才有障礙未遂問題。正因為如此 ，在 《國安法》 規定的五種犯罪中，除 “竊取國家機密罪”屬結果犯之外 ，其他四種犯罪作為行為犯 ，都不存在是否構成障礙未遂的問題。只要行為人一旦着手實施了法律所規定的實行行為，就構成犯罪既遂。 順便指出，在立法會討論 《國安法》 時 ，有議員質疑 ，其他嚴重非法手段的內容包括 “或妨害運輸安全或通訊安全” ，會產生 “容易濫用的灰色地帶 ，導致連請願示威活動中常見構成對交通的妨礙等 ，也可能包括在內”。12這本來是一個很簡單的用刑法理論中的主客觀相統一的刑事責任原則就可以回答的問題 ，因為行為人主觀上沒有分裂國家或顛覆中央人民政府的意圖，所以再怎麼 “妨害運輸安全” ，也不會構成 “分裂國家罪”或 “顛覆中央人民政府罪”。但是 ，筆者發現 ，有人在解釋時，卻運用了 《澳門刑法典》中關於不能犯未遂的規定 ，即 “行為人採用的方法屬明顯不能者 ，或犯罪既遂所必須具備之對象不存在 ，犯罪未遂不予處罰 ，即行為人所採用的方法與其所要達到的目的 （既遂情況下） 要相互吻合 ，採用的手法要有可能達到追求的目的才可以 ，這是刑法的一般概念。以該理論衡量遊行示威阻礙交通的例子 ，如不具有分裂國家的目的，則不符合該條的要求” 筆者認為 ，這樣解釋不僅將簡單問題複雜化 ，而且也不符合刑法理論中不能犯的本意。因為第一 ，在澳門刑法中，不能犯未遂被視為一種不能處罰的障礙未遂 ，而行為犯不存在障礙未遂問題 ，怎麼能套用不能犯未遂的規定來解釋呢？第二 ，即使是不能犯未遂 ，其認定也受嚴格的條件限制 。在大陸法系刑法理論中 ，對不能犯14的認定 ，一定要緊緊抓住行為是否具有 “現實危險性”這一標準 。比如 ，甲出於認識錯誤用刀砍下已經暴病死亡的仇人乙的腦袋 ，在這種情況下，甲的殺人行為因乙已死亡，其犯罪目的不可能得逞，且對乙來說也不可能存在被殺死的 “現實危險性” ，所以就。 1 3

構成物件 （或客體） 的不能犯 ，不予處罰。但是 ，如果甲也出於認識錯誤，以為仇人乙在房間內而向乙房間扔炸彈 ，意圖炸死乙，但恰巧乙離開房間出去散步，沒有被炸死。像這種情況 ，因甲的行為明顯存在炸死乙的 “現實危險性” （如果乙在房間的話） ，所以就不能構成物件不能犯 ，應按一般的障礙未遂處罰。可見，對 “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”來說 ，國家和中央人民政府是存在的 ，也就是說 “分裂”和 “顛覆”的 “現實危險性”是存在的，既然如此，怎麼會有不能犯未遂問題呢？ 2 、關於 “竊取國家機密罪”的障礙未遂 。如前所述 ，故意 “竊取國家機密罪”是一種結果犯 ，而故意的結果犯的重要特徵就是在行為與被侵害的法益之間有一種中間媒介 ，法益受到實際損害往往是通過這種看得見的中間媒介表現出來的。對 “竊取國家機密罪”來說 ，由於竊取行為與被侵害的國家安全法益之間的中間媒介是國家機密，國家機密一旦被竊取，國家的獨立、統一、完整或者內部或對外安全就會受到實際損害 ；所以 ，認定 “竊取國家機密罪”的既遂和未遂的標準 ，就是看國家機密是否被竊取。竊取成功，就是犯罪既遂；開始竊取而竊取不成，就是犯罪的障礙未遂。 值得注意的是 ，有人認為 ，將原 《國安法 （草案） 》 中處罰 “竊取國家機密罪”的預備行為的規定予以刪除的理由之一，是因為 “即使有竊取國家機密的行為，但是沒有危及或損害國家安全利益也不構成犯罪，如規定了預備行為構成犯罪，可能出現這樣的情況：一個人竊取了國家機密，但沒有危及或損害國家安全利益，因此不構成犯罪。另一個人還沒有竊取國家機密 ，但正在作竊取國家機密的準備 ，卻構成犯罪”。15筆者認為 ，這種解釋不符合結果犯的基本理論。因為對故意竊取國家機密的犯罪來說 ，只要一開始着手竊取國家機密，就危及到國家安全利益 ；竊取成功 ，就會損害國家安全利益。既然如此，怎麼會有 “一個人竊取了國家機密，但沒有危及或損害國家安全利益”的情況呢？這顯然是不符合結果犯理論的。因此，一個人只要故意地着手實施竊取國家機密的行為，即

使沒有竊取到手，也已經危及到國家安全利益 ，應以犯罪的障礙未遂論處。如果竊取到手 ，就應以犯罪既遂論處。可見 ，以此作為刪除 “竊取國家機密罪”預備行為規定的理由是不妥的。事實上，行為人故意地竊取國家機密的行為在客觀上不危及或損害國家安全利益的情況 ，也只能在行為人發生認識錯誤的情況下才會發生。比如 ，甲認為某項機密屬國家機密而進行竊取 ，但客觀上該項機密根本不屬於國家機密 ，這才會產生一個是否構成不能犯而不予處罰的問題 。即使這樣 ，如果法律有特別規定的話 ，也要按特別規定處理。比如 ， 《德國刑法典》 第97條b就專門規定了 “非法出賣誤認為國家機密之秘密罪”（三） 《國安法》 中的犯罪中止 就故意犯罪的發展階段來說 ，犯罪中止可以分為預備中止和實行中止 ，預備中止即指行為人在犯罪的預備階段中止犯罪，實行中止即指行為人在犯罪的實行階段中止犯罪。1 6 《澳門刑法典》 第23條關於 “犯罪中止”的規定 ，指的是中止未遂 ，也就是實行階段的中止，但 《澳門刑法典》 中無關於預備中止的規定。 1、關於預備中止。如前所述 ， 《國安法》 規定的五種犯罪 ，除 “竊取國家機密罪”屬結果犯外，其他四種犯罪都屬於行為犯 ，其中 “叛國罪”、 “分裂國家罪”和 “顛覆中央人民政府罪”都有處罰預備行為的規定。因此 ，對這三種犯罪的預備行為來說 ，自然有一個預備中止的問題。那麼 ，對這些行為犯的預備中止行為是否要處罰呢？關於這一點， 《澳門刑法典》 因沒有關於預備中止的規定，對預備中止是否處罰只能從中止未遂的法律規定中加以推導。筆者認為 ，根據 《澳門刑法典》 第23條規定 ，中止未遂是不予處罰的。既然中止未遂即實行中止都不予處罰 ，那麼 ，預備中止的行為顯然也應當是不予處罰。比如 ，行為人為實施分裂國家的犯罪行為準備了武器，後出於某種原因自動放棄繼續實行犯罪，在這種情況下，對行為人就不能以 “分裂國家罪”的預備行為給予處罰 ，但是否可以 “禁用武器及爆炸性物質罪” （第262條） 給予處罰 ，視具。

體情況而定。 2 、關於實行中止。實行中止對結果犯來說 ，理論上不存在任何障礙。比如，竊取國家機密的行為人在竊取過程中自動放棄竊取行為，就構成實行中止 ，不予處罰。但是 ，對行為犯來說 ，由於實行中止只能發生在犯罪的實行階段 ，實行行為已經開始着手實施，因此，行為犯是否可以有實行中止問題 ，理論上就比較複雜。但大陸法系關於犯罪中止的理論通說認為， “不管各國刑法是否將中止犯歸入未遂犯，但中止犯本身是與障礙未遂犯有嚴格區別的，刑事立法與刑法理論都肯定了這種區別”。17《澳門刑法典》 第23條之所以將 “犯罪中止”單獨規定，其立法本意也是如此。因此，在大陸法系刑法理論中，鑒於犯罪中止與障礙未遂在性質上的顯著差異，即使在犯罪的實行階段 ，也應當允許並給予行為犯的行為人有中止犯罪的機會，這樣做 ，有利於鼓勵犯罪人中止犯罪，盡可能減少犯罪造成的損失。這一理論也同樣反映在相應的立法例之中。比如，根據 《韓國刑法典》 第26條規定 ，已經着手實行犯罪，但行為人自動中止的，是中止犯。根據 《俄羅斯聯邦刑法典》 第31條規定，如果行為人明知有可能將犯罪進行到底而終止犯罪的準備或終止直接以犯罪為目的的行為的 ，是自動中止。根據 《德國刑法典》 第81條規定， “內亂罪”雖然是行為犯 ，但立法者對該項犯罪既規定了犯罪預備的的情況，同時也專門規定了自動中止的情況 （第83條a） 因此 ，筆者認為 ，從有利於鼓勵犯罪人自動放棄犯罪的刑事政策出發 ，依據 《澳門刑法典》 第23條關於 “行為人因己意放棄繼續實行犯罪”就構成中止未遂的規定，在澳門刑法中，行為犯同樣可以有實行中止的問題 。行為人在實施 “叛國罪” 、 “分裂國家罪”、 “顛覆中央人民政府罪”和 “煽動叛亂罪”的實行行為過程中，只要是出於己意自動放棄實行行為的，都應視為中止未遂而不予處罰。因為 《國安法》 第14條已經明確規定， “本法無專門規定者 ，補充適用 《刑法典》 和 《刑事訴訟法典》 的規定”。。

註釋 ：1. 參閱[德]弗蘭茨馮李斯特著、埃貝哈德施密特修訂 、徐久生譯 、何秉松校訂 ：《德 國刑法教科書》 ，法律出版社2000年版 ，第329頁。2. 參見[日]西原春夫著：《 刑法總論 （ 改訂版 ） 》 （上卷 ） ，成文堂1995年版 ， 第 313頁（轉引自馬克昌：《 比較刑法原理 》 ，武漢大學出版社2002年版 ， 第515 頁） 。3. 本文中凡未注明者，所引用之法條均為《澳門刑法典》之法條。4. 參閱[日]大塚仁著、馮軍譯 ：《刑法概說（各論 ） 》 （ 第三版 ） ， 中國人民大學出 版社2003年版 ，第523頁。5. 參閱[日]大塚仁著、馮軍譯 ：《 刑法概說（各論 ） 》 （ 第三版 ） ， 中國人民大學出 版社2003年版 ，第520頁。6. 同上。7. 所謂 “過失危險犯” ，就是指只要過失行為引致法律明確規定的危險性狀態的 ，就 構成犯罪。 “過失危險犯”只有結果加重問題，不存在犯罪未遂問題。8. 在刑法理論中，犯罪完成形態以及未完成形態，一般都是針對故意犯罪而言的。所 以，故意犯罪的結果犯與過失犯罪的結果犯 ，在犯罪既遂問題上是有所區別的。9. 如德國、葡萄牙刑法典都將犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂。10.如法國、 中國內地刑法典則將犯罪中止視為獨立的犯罪未完成形態。11. 類似的關於處罰犯罪預備的立法 ，還包括《 澳門刑法典》 第266條關於處罰 “造成 火警、爆炸及其他特別危險行為罪” （ 第264條）和 “核能罪” （ 第265條）的預備 行為。12.2009年2月23日《澳門日報》 ：《 二常會：不分裂國家不違國安法》 。13. 同上。14.很多學者認為，不能犯和障礙未遂性質上有很大差別 ，前者為不可罰的行為 ，後者 為可罰的行為，所以不能相提並論 。15. 引自《 維護國家安全法》 （草案）諮詢總結報告，第35頁。16.也有學者將實行階段的終止分為着手中止和實行中止。前者指行為人着手實施實行 行為後自動放棄實行行為 ，後者指實行行為實施已終了，但行為人採取積極措施來 防止法定危害結果的發生。但筆者認為這種分類並不科學 ，故將實行階段的中止統 一稱其為 “實行中止”17. 參閱張明楷：《 外國刑法綱要》 ，清華大學出版社1999年版 ，第274頁。。

淺析23條立法中公權力和私權利的關係葉 勇 * 《香港特別行政區基本法》 和 《澳門特別行政區基本法》 均在第二章 “中央和特別行政區的關係”的最後一條 ，即基本法第23條中規定：“特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在特別行政區進行政治活動 ，禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫”。可見，兩部基本法都以明確的成文條款對特別行政區政府克以進行國家安全立法的 “基本”義務。 因此 ，在2002年9月24日，香港特別行政區政府率先公佈了《實施基本法第23條諮詢文件》 ，並於2003年2月11日行政長官會同行政會議通過 《國家安全 （立法條文） 條例草案》 ，市民對諮詢文件反應熱烈，對立法作出多項建議。香港各政黨及專業團體就條文的具體內容在立法過程提出積極的建議，在此過程中逐漸形成了迥然不同的兩種意見，支持的意見認為世界上大部分國家和地區都為當地的地區安全立法 ，這是保障國家和人民安全的重要法律手段。基本法規定特區政府必須就第23條自行立法。基本法也已經賦予了任何人在香港都享有人權、言論自由、新聞自由、集會自由和遊行自由。只要對23條諮詢草案中不妥當的部分進行修改，該法律將會對保護香港市民與國家安全產生巨大作用。如果反對就23條進行立法，等於放縱和包容對危害國家安全的行為，最終必殃及香港自身安全。而反對的觀點則認為，就23條進行立法，並非保障國家安全的必要手段。可能導致政府可以以言獲罪，不符合 《約翰尼斯堡原則》 。立法諮詢草案條文過於含糊 ，欠缺免責條款 ，不符合普通法原則。 部分香港居民為表達對香港特別行政區政府對23條立法的反*澳門大學法學院博士研究生

對1態度而進行了多次公開遊行。2在2003年9月5日，香港特首董建華先生宣佈撤回 《國家安全 （立法條文） 條例草案》 ，並申明重新立法沒有時間表 ，這等於無期限地終止了在香港特別行政區進行第23條立法的程序。 面對這種情形 ，學術界對於第23條立法是否必要、立法的法律技術及刑事政策等進行了熱烈的討論。同時對23條立法在香港特別行政區受到擱置後，澳門特別行政區是否還有必要進行23條的立法工作展開討論。對此，澳門特區政府 ，澳門各界市民及學術界均認為香港和澳門應各自立法 ， “香港是香港 ，澳門是澳門，香港和澳門都是一樣的地位。在這個 （基本法23條本地立法） 問題上 ，澳門不一定要跟足香港，也可以借鑒其他國家 ，如果澳門感到有必要、有條件、有能力立法就可以立法。澳門要從實際情況出發 ，不一定要看香港 ，還可以走在香港的前面，澳門又不是由香港領導 ，是中央人民政府所領導的 ，所以維護國家安全應理直氣壯”。3 “澳門是可以比香港先立法的。這項意見不但只有澳門本地學者如此主張，大多數澳門市民也是如此主張的 ，不管香港市民是否接受 ，這的確是澳門的 ‘社會民情’”4。 因此 ，澳門特別行政區於2008年10月22日啟動 《維護國家安全法》 （草案） 的公開諮詢工作 ，至2008年11月30日順利完成 ，在公開諮詢期間，各階層市民提出了許多的意見和建議。特區政府高度重視這些意見和建議 ，並對所有意見、建議進行了全面深入的分析研究。特區政府在充分吸納各種意見的基礎上對草案作出了必要的修改，形成了 《維護國家安全法》 （法案） ，該法案通過行政會討論，並於2008年12月16日送交立法會審議。 5 在香港和澳門特區政府就23條立法推出的諮詢草案的具體內容中，有關國家安全的內容在刑事立法技術上本身固然有許多值得研究的地方 ，但除此之外，還存在更為根本的 “形而上”的問題。香港特別行政區政府在對第23條進行立法的過程所出現的問題 ，實質

上體現着香港特別行政區政府作為公權力機關與普通市民作為私權利主體之間的衝突。由於香港特別行政區的民情特殊 ，這一衝突不斷地以顯性的方式體現出來 ，形成了各種的市民遊行，最終香港特別行政區政府無期限地終止了第23條立法的諮詢程序而告一段落。同樣的 ，在澳門特別行政區23條的立法過程中，公權力與私權利的衝突的問題 ，至少作為一個假想的問題仍然是潛在存在的，但是澳門特區政府及市民無論是在對待香港特區23條立法中出現的反對聲浪還是在處理澳門特區自身在23條立法的過程中可能存在的公權力和私權利的衝突問題 ，都表現出了充分理性的態度。 本文試圖從憲法理論上來分析23條立法過程中公權力和私權利的關係。一 、在實體上私權利的實現有賴於公權力的保障 私權利的實現離不開公共權力，對於近現代憲政理念而言 ，這已經是眾所周知的常識。但是當人們所面對的是公共權力中略顯神秘的 “國家安全”時，人們常常緊張得手足無措，以致於忽略上述常識，常常忘記公共權力的一項必不可少的權能即在於維護社會共同體 （即國家或地區） 的公共安全 ，甚至不加審慎地反對一切形式的國家安全措施 。因此 ，為了明確23條立法是否必要這一根本問題，就有必要重申憲政主義與無政府主義之間的重要區別。 在現代憲政理念確立的過程中，曾有過自由主義和無政府主義的爭論 ，在某種意義上，這場爭論到今天仍然沒有結束。自由主義與無政府主義的共同點在於 ，二者都將個人權利與自由，或者說人類的徹底解放 ，作為一個根本的政治目標。但為實現這一目標，自由主義者和無政府主義者所主張和採取的手段則大相徑庭。自由主義者認為人們相互之間總是無法避免欺騙、傷害、損人利己以及隨之而來的各種各樣的侵權行為，因此，就必須借助一種公共權力，而不是依賴於某一私人 ，來事先防止或事後糾正各種侵害行為，但既然人類的本性與欺騙、傷害這些貶義詞牽連在一起 ，公共權力也

就經常會被濫用 ，這會反過來傷害個人自由 ，因此 ，自由主義在承認公共權利必要的前提下 ，也要求對公共權力本身進行有效的約束 。因此 ，在自由主義者看來 ，公共權力就是一種 “必要的惡” （ necessary evil ）。而無政府主義者則將全部的過錯都歸咎於公共權力而不是人性本身，他們認為公共權力以及由此帶來的強制性是所有罪惡的源泉 ，因此 ，只要消滅公共權力 ，單單借助於個人之間的互助行為，個人完全自由與幸福的日子就會到來。 無政府主義的論調總被人們批評為一種政治理念上的 “烏托邦”。這不僅是因為它所提倡的那些手段無助於實現其為之努力的那一系列目標 ，而且是因為它完全忽略了人類政治的客觀實際。而人類政治的客觀實際是 ，只有依賴於良好運行的公共權力體系以及公權力機構 ，個人權利與自由才能夠得到保障。可以作為證明的是 ，在近現代政治制度史上 ，歷次無政府主義的實踐都以失敗而告終。 在承認公共權力為必不可少的前提下 ，一個社會共同體 ，必然需要一種維護其自身安全的能力 ，這不僅是因為共同體每個成員的個人的安全在本質上就包含在共同體的安全之中，而且是因為 ，如果公共權力及公權力機構連自身的存在與安全都不能維護 ，個人權利與自由的保障和實現更是無從談起。在近代的憲政啟蒙運動中，一些影響深遠的啟蒙思想家就已經注意到共同體自身的維持的重要性，並將共同體有關其自身的權力置於極為重要的位置。例如 ，英國自由主義者和社會契約論者約翰·洛克 （John Locke） 即將對外權作為一種極為重要的共同體權力。6一個共同體通過與其他共同體結盟、作戰以及對付外來的秘密破壞活動以維持自身的存在 ，這在最終的意義上是為了實現共同體每個成員的自由權和財產權。 征諸于各國的立法與法律實踐 ，所有國家都以憲法為依據 ，制定了有關維護國家安全的刑事法律 ，在國家權力體系中設置了有關的刑事調查與處罰權 ，這是憲法對議會和行政機關的授權。為當地的地區安全立法 ，這顯然是保障國家和人民安全的重要法律手段。

儘管這些不同法律實體中的刑事法律在概念與術語使用、刑事政策等方面存在一些差異，但它們都授予了警察機關和司法機關以維護國家安全的權力。 事實上 ，人們不應當以維護國家安全的警察權和司法權可能會侵害個人自由為理由來反對國家維護其自身安全的措施 ，因為維護國家安全的權力的存在是否必要與它是否可能會侵害個人自由是兩個問題。前一部分關係到自由主義與無政府主義的分歧 ，而後一問題的不同處理方式則是自由主義與專制主義的分界點，這在後文中將會論及。對於前一問題而言 ，如果上述的反對理由能夠成立，則無異於以無政府主義的論調來推翻了憲政主義的常識，因為包括國家安全措施在內的所有的公共權力都有侵害個人自由的可能，而人們顯然沒有理由取締一切形式的公共權力，因為這是不切實際的。最後 ，還有必要在現代科技的背景下來加深上述爭論的重要性的認識。當近代的憲政主義者與無政府主義者在爭論公共權力是否必要時 ，他們還無法意識到，科技的發展在若干年以後賦予了人們無窮的力量 ，來極大地影響和改變他人的利益和公共的利益。在現代科學技術發展所創造的巨大的力量面前，國家安全比以往任何社會和歷史條件下都更為脆弱，個人自由也由於國家安全缺乏保障而受到嚴重的威脅。舉例而言 ，在幾十年或上百年以前 ，一個人即使以任何先進的槍支為手段最多也不過危害到幾個人、十幾個人或者幾十個人的生命安全。而在當今的科技條件下 ，成千上萬的人可能因為危害國家安全的恐怖活動的成功實施而在瞬間被奪去生命。這就要求社會共同體在尊求個人自由的前提下 ，採取更為有力的措施來維護公共安全 ，也只有如此 ，每個個人才能在國家安全得到維護的前提下充分地享受其權利與自由。二 、私權利的實現有賴於公權力在正當法律程序下的維護 回到自由主義與憲政主義的框架內，民眾對國家安全措施潛在的濫用表現出憂慮是正常的 ，因為凡是權力存在的地方 ，都必然

存在權力濫用的情形。但是客觀地講 ， “‘濫用’一詞並不當然具有壞意、惡意這樣的貶意”，因為 “政府部門可能會像其他人一樣容易誤解它們的法律位置”。7事實上 ，公權力被濫用 ，一部分情形是因為公權力機關人為地、故意地濫用權力 ，另一部分同時也是大量存在的情形是 ，公權力機關錯誤地理解了自己的法律地位和職責等。因此 ，不應當以一種對立的情緒化態度來對待公權力的可能濫用 ，而應當在國家安全措施為必要的前提下嘗試尋找有效的措施 ，實現國家權力與個人權利的和諧共存與相互尊重 ，實現國家安全與個人自由之間的合理平衡。換而言之 ，人們對公共權力的憂慮不應當通過消滅公權力本身 ，而應當通過規範行使公權力的正當法律程序來實現。 現代憲法對公共權力的兩項作用就是 “授權”和 “控權” ，前者為公共權力及公權力機關的存在提供了正當性或合憲性 ，後者則通過特定的行使程序來為權力的行使設定特定的步驟 ，從而保證權力盡可能少地被錯誤行使 （故意地或無意地） 。事實上，設計完善的正當法律程序 ，能夠有效地約束國家權力機關，防止公權力對個人自由的可能侵害。這種有效控權的思路本應當是第23條立法過程中特區政府和普通市民共同努力的着力點。 就特區政府進行維護國家安全的活動而言 ，設計適當的法律程序能夠為公權力的正常行使設置良性的框架 ，從而盡可能避免特區政府在維護國家安全時出現法律地位與法律職責方面出現含糊其辭的情形發生 ，也有利於抑制公權力行使過程的恣意性 ，這些都會直接地促進個人權利與自由得到尊重和保障。 “特別行政區政府依據基本法第23條進行國家安全立法 ，都將會以專項的、完整的和系統的法律代替過時的條文及現時條例與基本法之間的灰色地帶” ，8在筆者看來 ，這對於明確和完善相關的實體與程序法律都有幫助。當然 ，在香港特別行政區 ，普通民眾在第23條立法諮詢過程表現了極度的憂慮 ，這種憂慮在很大程度上集中在立法設計本身的某些內容有欠適當 （至少在他們自身來看是這樣） ，而不太考慮是否需要立

法這一問題本身，例如立法授權員警無需證據和法庭手令即可入屋搜查 ，9再如立法諮詢案沒有規定公共利益抗辯理由。普通民眾和法律界對此提出完善的意見和建議，這種思路是立憲主義的，而不是無政府主義的，這種努力是值得鼓勵的，因為它有利於設置更為合理完善的權力運行程序，落實憲政主義控制權力的任務。在這些意見提出之後，香港特別行政區政府吸收了民眾的這些意見，對原立法草案進行了適當修改，加入了公眾利益抗辯理由和取消員警入屋搜查權。這種程序上的變動有助於對警察權進行更有效的限制，降低警察權濫用的可能性 ，從而降低其侵害個人自由的可能性。 除了對行使公權力的程序進行合理設置，盡可能事先地防止其濫用的情形出現以外，事後的救濟程序也可以在很大程度上糾正公權力的濫用後果，從而為個人權利與自由提供根本的保障。香港和澳門特別行政區的法律體系雖然不同，一為普通法系，一為大陸法系，但二者都確立了司法獨立的優良傳統。在這種司法傳統中，存在一個極為重要的司法 “利器”——“正當法律程序”（ due processof law），即警察權 （行政權） 必須就其行使過程是否遵循了正當的法律程序接受司法機關的審查。特別是在英美的普通法體系中，正當法律程序還區分為程序性 （procedural） 正當法律程序與實體性 （substantial） 正當法律程序 ，前者允許司法機關審查有關行政程序 ，而後者則將司法保護的範圍從程序性事項擴大到實體性事項。香港特別行政區受到英國普通法的影響 ，也通過司法判例接受和發展了正當法律程序的概念。回歸之後 ，事實上正當法律程序和司法保障人權的功能不僅沒有削弱，反而被加強了。兩部特別行政區基本法都賦予特別行政區司法機關以終審權。因此，獨立的司法機關的存在，在很大程度上充當了個人權利與自由的保障者。 第23條的立法不僅使國家安全的公共利益得到落實，也能夠在立法與司法機關的相互作用下，利用正當法律程序保證公權力在憲法和法律規範的框架內行使，從而既維護了國家安全，又防止和糾

正基本法所確認的個人權利與自由受侵害的情形的發生。三 、當公權力和私權利發生衝突時 ，民主並不能單純地被理 解為少數服從多數 第23條立法過程中還體現出民主體制的傳統困擾 ，因為是否以及如何進行第23條立法 ，在兩個特別行政區都是通過民主程序來進行決策的。這也是分析第23條立法的過程中不可忽視的重要問題。 民主體制是現代憲法所普遍採用的憲政制度 ，因為它能夠保證政府的決策總是向被統治的民眾負責 ，在最大程度上反映和體現普通民眾的意願。由於不同民眾的偏好或喜好總有差別 ，因此 ，幾乎沒有任何一種公共決策會獲得所有人的支持，在這種情況下 ，民主制度並不是最好的政治制度 ，而是最不壞的政治制度 ，因為制定符合多數人偏好的決策總比通過只符合少數人偏好的政策更令人覺得可以接受 。民主制度的最基本的原則是 “多數決” （ majority'srule） 的原則 ，即少數服從多數 ，因此 ，在各種民主過程中，公共決策的最根本的標準就是它是否由多數人來做出，或者說 ，公共決策的確定是否符合多數人的意志。如此一來 ，民主過程就表現為 “多”與 “少”的數量之爭。 由於民主按照這樣的過程進行 ，必須時時警惕的是 ，民主過程對數量的追求 ，往往會導致一系列的弊端的出現 ，因為單純追求數量就會導致對品質的忽視。易言之 ，人們不再去關心到底哪一種決策才最有利於社會共同體和共同體中的每一個個人 ，而只關心它們是否符合多數人的要求 ，當然也包括是否符合多數人的激情和一時衝動。這就是亞里斯多德在兩千多年以前所憂慮和批判的 “平民政體” ，10即占人數最多的平民階層掌握最終的話語權 ，但卻沒有按照社會全體成員的利益 ，而是只按照自己階級的狹隘利益 ，來做出公共決策。按照亞里斯多德的說法 ，這種平民政體並不是一種 “常態”或 “正常”的政體，而是一種 “變態”的政體（abnormal polity） 。

在現代憲政的話語體系中，我們甚至可以用 “暴民政治”或 “多數人 （對少數人） 的暴政”來予以形容，在這種情況下，做出最終決定的多數人不僅忽視了共同體的普遍利益和公共利益，甚至偶爾忽視了他們自己的利益，因為多數人往往由於激情也會看不清自己的真正利益之所在 ，沒有人知道政治過程會被多數人的激情引向何方。正如馮克利先生所說， “群眾的民主權力就像一切個人權力一樣，當它沒有受到恰當的憲政約束時，也很容易轉變為它的反面，成為一種暴虐的權力。 ” 11 由於民主過程中常常伴隨着上述弊端的出現 ，因此，現代憲法必須尋求一定的措施和制度來防止這種情形的發生，也就是說 ，現代憲法既承認民主體制，同時又對民主過程施加一定的約束。民主過程必須受到先在的約束，這是現代憲法的一個基本理念。也正是基於這種觀念，一些憲法學家形象地將憲法定義為 “防止人類自我毀滅的工具”，防止人民通過民主過程出爾反爾，歇斯底里。現代憲法理論都承認民主過程必須受到有效的約束 ，就抽象的理念而言，這些先在的約束就是社會共同的存在、安全與幸福以及每個成員的安全與幸福，就實在的規範而言 ，這些先在的約束就體現為憲法的規範。12對於香港和澳門特別行政區而言 ，設計良好的兩部基本法13構成了當地民主過程的先在約束。 兩部基本法顯然是注意到了國家安全不僅對整個中國，而且對於兩個特別行政區及其居民而言是不可或缺的公共利益 ，因此要求特別行政區自行對此立法。特別行政區制定相關立法是其履行應盡的憲法義務 ，這一義務不應當是民主過程的對象，而是民主過程的先在約束。當然，基本法僅對特別行政區施加了立法的義務，至於如何立法，則是特別行政區政府及其民眾通過民主過程，綜合衡量公共利益、個人權利與自由的維護等多方面因素而進行自由裁量的過程 ，只要不違背特別行政區基本法，對此 ，中央人民政府沒有權力加以干預。在澳門特別行政區的第23條立法的過程中，基本法對民主過程的約束通過一種自我實現的方式得到了體現。民眾不僅普

遍認可第23條立法的必要性 ，而且注意到這是澳門特別行政區民眾根據基本法所負擔的基本義務。因此 ，民眾團體一致地圍繞着如何完善立法技術 ，以及在落實國家安全的同時保障基本法所確認的基本權利與自由。四 、結語 在落實基本法第23條進行國家安全立法的過程中，應當摒棄各種形式的無政府主義觀念的不當影響，從現代憲政主義的基本理念出發 ，在私權利與公權力之間實現恰當的平衡 。必須再次明確的是 ，私權利的實現有賴於公共權力的良好運行 ，維護國家安全也不例外。在公共權力遵循恰當程序限制的前提下 ，私權利在獲得保障的同時也應當對公共權力予以應有的尊重。而特別行政區民主體制中落實基本法第23條 ，應當警惕單純注意 “數量”的民主的傳統弊端，更審慎地認識國家安全立法的必要性 ，以完善立法技術為中心目標 ，從而實現基本法所確認的個人權利並同時落實國家安全利益。註釋 ：1. 不宜將 “反對”籠統地一概而論 ，因為市民的反對在形式和內容上千差萬別 ，例 如 ，反對任何形式的立法 、反對未經嚴謹的討論而倉促地立法 、反對減少和限制公 民權利的立法等。後兩者並不反對立法本身 ，而只是反對某些不符合標準的立法技 術。這些不同的反對形式在後文中會區別對待 。2. 當然，支持第23條立法的居民也不在少數 。根據2002年10月的一項民意調查，市民 在對基本法第23條立法的看法上 ，認為香港應該立法保護國家安全 ，已是為23條立 法的時機以及立法應該包括禁止分裂和顛覆國家行為的受訪者，分別高達六成六、 四成一和五成二 ；持相反意見的受訪者 ，分別只有一成二 、三成六和二成四。3. 趙國強 ：《 國家安全與公民意識：有關基本法第23條立法的論文匯編》 ，第151頁。4. 《 明報》 ，2008年11月10日。5. 在諮詢期內，特區政府透過各種管道和途徑 ，收到共784份意見，當中657份屬個人 及127份屬團體所提供的意見。個人意見中，贊成立法的有570份（佔86.76% ），反

對的有17份 （佔2.59% ），未表達傾向性意見的有70份 （佔10.65% ）；團體意見 中，贊成立法的有123份（佔96.85%），反對的有3份（佔2.36% ），未表達傾向性 意見的有1份（佔0.79% ） 。6. 在洛克的分權理論中，對外權構成了與立法權和執行權相並列的一項獨立的權利形 態。參見[英]洛克：《政府論》 （下篇） ，瞿菊農、葉啟芳譯 ，商務印書館1964年 版。7. [英]威廉·韋德：《行政法》 ，楚建譯 ，中國大百科全書出版社1997年版 ，第5頁。8. 《 贊成〈基本法〉23條立法之評論》 ，香港中華總商會、香港中華廠商會、香港廣 東社團總會、香港福建社團聯會、香港島各界聯合會、九龍社團聯會、新界社團聯 會、香港婦女發展聯會、香港工商專業聯會、香港新界區原區事顧問協會、香港華 人革新協會、香港青年社團聯盟、新界青年聯會、大埔各界協會、香港漁民團體聯 席會議 、香港漁民互助社等團體均發表文章支持立法。9. 其實很多西方民主國家（如美國、英國、法國、德國、加拿大和澳大利亞）都有相 關法例 ，而且訂得比香港更嚴謹。例如草案起初規定警司級或以上的警務人員可在 沒有搜查令的情況下強行入屋搜查，但很多西方民主國家將職級定為督察級或以 上 ，督察級警務人員並不是警隊高層 ，單是香港一個城市便有極多督察級警務人 員。香港起初定為警司級或以上 ，後來政府作出讓步 ，將職級提高到助理處長級， 及後連這條文也刪除。可見香港政府很尊重人權自由。10.[古希臘]亞里斯多德：《政治學》 ，吳壽彭譯 ，商務印書館1965年版。11. 馮克利：《 民主直通獨裁的心理機制》 ，載[法]古斯塔夫·勒龐 ：《 烏合之眾：大眾 心理研究》 ，中央編譯出版社2004年版 ，中譯者序第2頁。12.王怡先生直接將憲政定義為 “主權者的自我約束” 。參見王怡：《 司法與大陸憲政 轉型》 ，載於北大法律資訊網。13. 李琦教授認為 ，特別行政區基本法在性質上是憲法的特別法。參見李琦：《特別行 政區基本法之性質：憲法的特別法》 ，載《廈門大學學報 （哲社版 ） 》 2002年第 5期。

非典型性融合的理性思考——以大事件背景下的澳門民眾國民意識提升為視角張 亞 偉 * “一國兩制”是中國共產黨縱觀國際形勢 ，根據中國國情 ，從實際出發，在尊重歷史和現實的基礎上 ，提出的解決台灣、香港、澳門問題 ，實現祖國統一的一項基本國策。以 “一個國家、兩種制度”的方針政策實現國家和平統一 ，在人類歷史上可以說是史無前例的創舉。回顧澳門回歸走過的十年 ，社會穩定和諧、經濟快速發展 ，這本身就是 “一國兩制”理論的成功實踐 ，而作為實踐重要內容的兩地交流也在持續不斷推進。在回歸後第九年的2008年 ，給中國人民留下難忘記憶的同時，也成為了一次特殊情況下的 “一國兩制”特別實踐。 從抗擊罕見的冰凍雨雪災害到四川汶川特大地震 ，從成功舉辦北京奧運會、殘奧會到 “神七”載人航太任務的勝利完成 ，在黨中央、國務院的堅強領導下 ，全國人民團結一致積極應對一系列前所未有的挑戰 ，眾志成城戰勝數次重大歷史考驗 ，實現了國家的平穩較快發展。在這一過程中澳門同胞積極參與，展現了骨肉同胞情、手足兄弟愛 ，內地與澳門的交流也邁出了新的步伐。在這些歷史罕見的重大考驗中，在這種大事件的、甚至是災難的 “非常態”中爆發出來一種強大的自然融合力 ，成為兩地交流融合的最深刻表述。也許也只有在這樣的時候 ，兩地融合的需求才能以如此激烈的表象展現 ，也可見這種需求在常規化的日常交流中缺乏一定的釋放 ，沒有得到很好的疏通，缺少一個適合的平台。將這種非常態中顯示出的優越性變成一種穩固交流融合的 “常態” ，將非典型性融合中得到的啟示轉化為兩地交流的核心方式和精神資源 ，應當可以成為推動兩地交流中的 “催化劑”和 “潤滑劑”* 國務院港澳辦港澳研究所助理研究員。

一 、理性化思考 歷史上國家內部的融合表現為民族間的融合 ，大多發端於民族的大遷徙、大匯合、大交流等和諧、交流過程1；在2008年的一系列大事件中，卻不再是這種歷史的傳統方式，非常態化的交流引發了非典型性的融合現象，促進了內地與澳門的和諧發展，表現出不同以往的獨特形式和特點。 （一） 表現形式 1、集各層別。集中出現在官方、民間兩個層面 ，除去官方各種常規途徑的參與，普通民眾也被最大限度地吸引並自覺參與到非典型性的融合中，涉及層次、領域寬泛。 2 、具豐富性。交流融合的內涵豐富 ，沒有特別明顯的偏重 ，社會、經濟、文化各個領域都有較為廣泛的合作、交流。 3 、呈流暢狀。交流融合中激化型矛盾幾乎沒有 ，過程流暢 ，不像典型化的交流不可避免地會出現一些不和諧的聲音。 4 、有影響力。最明顯的表現形式就是影響力更為突出，不同於涓涓細流似的常態化交流 ，而具有較強的感召力和凝聚力。非典型性融合透射出的實質在於：在民族遭遇危難的時候、在國家贏得榮譽的時候 ，市民所迸發的強烈民族自豪感、自尊心和自信心極大地凝聚了兩地的力量 ，使得澳門市民的國家認同感極大增強，民族感情得到充分宣洩 ，從而增進了兩地的融合。較之以往的典型融合 ，它其實更多的是突破了官方的交流 ，是更深層次的自發民間交流與融合 ，更多的是澳門市民國民意識的提升。非典型性融合實際上是一次深刻的國民教育 ，對增進兩地守望相助、休戚與共的關係，對深化 “一國兩制”的實踐和內涵，都具有深遠的意義。（二） 特點分析 由於兩地的非典型性融合本身就表現出不同常規的形態，因此也顯現出各種鮮明的特點： 1、涉及面廣。融合中集中的兩個層面 ，實際上已經代表了廣

泛的社會。參與者有政府組織、有社會團體、有家庭也有個人 ，是最大程度的社會參與。 2 、形式多樣。融合所表現出的豐富內涵其實正是多種融合形式的具體體現。官方組織、自發募捐 ，志願參與等都成為增進融合的載體。 3 、過程自然。沒有政治權力等強制力的介入 ，也沒有某個明顯力量的推動，是一個順乎自然的發展過程。 “至清至純 ，天然自成”是其發展的顯著特徵。 4 、成效顯著。非典型性的融合較之以往 ，效果集中而突出，讓人強烈感覺到這不僅僅是一種宣傳口號似的 “面”上融合 ，而是一種深入血液 ，融入親情的心靈融合。 5 、可持續時間長。北京奧運雖已過去 ，但它對澳門民眾的精神鼓舞將在很長時間�持續 ；災後重建任重道遠 ，更長期需要有效凝聚力量 ，也必定得到澳門社會的長期關注； “神七”航太任務勝利完成使澳門市民對祖國強大科技實力無比自豪的同時 ，也將促進澳門市民教育意識的增強 ，並可能間接轉變當前博彩業迅速發展對澳門人才結構的消極影響。中華民族互幫互助的精神內核、團結一致戰勝困難的光輝示範還在，圍繞它的交流融合就必將持續。二 、理性化求證 ：推動非典型性融合常規化的必要性和可行性 促進內地與澳門的交流融合 ，增強澳門市民國民意識和素質是一個長期的系統化工程 ，典型化的融合模式固然需要重視 ，而非典型性的融合也不應被忽略。對其進行理性化 ，即 “非常規常規”的思考 ，探索以非典型性融合啟發和指導，搭建平台，形成常態化的融合交流模式意義重大也現實可行。（一） 必要性 1、理性思考源於 “一國兩制”的制度需求。回顧澳門回歸近十年的實踐 ，可以清晰看見其具備鮮明的基本要素 ，例如一個國家；主體是社會主義制度 ；兩種制度長期並存 ；法律和憲法的保障

等等。這些要素再次昭示 “一國兩制”是一個國家、兩種制度，這樣的制度設計本身就蘊含了促進兩地交流融合的要求：首先， “一國兩制”的目的是實現祖國和平統一，是中華民族的統一，毫無疑問這必然要求民眾的國家認同，要求民眾強烈的國民意識；其次， “一國”和 “兩制”體現的是國家主權和治權的高度有機結合，在現實層面可以說 “兩制”是達至 “一國”這一大團結大融合狀態的具體實現方式；再者，醞釀、形成 “一國兩制”的過程本身就是原則性與靈活性相結合的設計過程 ，貫徹落實 “一國兩制”也需要體現這樣的特色，根據歷史的需要、現實的變化對其實踐方式作出選擇。 2 、理性思考源于兩地的現實需要。一方面 ，澳門本來就是祖國大家庭不可分割的部分 ，祖國的發展離不開澳門的發展 ，中華民族的偉大復興需要澳門經濟社會的持續繁榮穩定。另一方面，要促進兩地的融合與共榮 ，首要的就是增進兩地民間社會的相互瞭解，增進感情 ，兩地民間社會更多地從維護祖國整體利益的立場和角度來理解對方、肯定對方。但是由於歷史的原因，澳門回歸祖國前兩地交流存在障礙 ，回歸祖國後兩地交流雖有了巨大的變化，但多限於常態化的 “潤物細無聲”式的逐漸遞進的融合。因此，進一步拓寬、深化兩地的交流與合作是現實的需要。 3 、理性思考源於相關的工作缺位。雖然兩地的融合已經呈現出如此 “激烈”的表現 ，但仍然需要引起更多的重視。作為 “引玉”之 “磚”，歷史的力量 ，現實的需要已經把非典型融合的顯著成效放在促進兩地交流的工作面前 ，以理性的態度去思考，搭建非典型融合後可持續發展的平台，可以儘快彌補相關工作的缺位 ，這也是主動將兩地交流納入 “一國兩制”大局來謀劃來推動的自覺性，是與時俱進融入 “一國兩制”實踐的品格和意識，是對科學發展觀的生動實踐。（二） 可行性 1、從經濟發展前景看。澳門回歸後 ，近十年來實現了經濟的

持續快速增長 ，其中博彩業成為其重要支撐。2003年澳門特區政府開放 “賭權”，在引入競爭機制 ，推動澳門博彩業的現代化與國際化發展的同時，引發了不少問題：人力資源配置不均衡 ，博彩業獨大 ，經濟發展規律模式單一 ，外資大量注入等一系列風險凸現。澳門在博彩業快速發展的同時，相關綜合旅遊業發展存在步調不協調現象。要繼續保持回歸以來的經濟發展速度 ，改變單一的經濟發展模式，形成穩定、多樣性的經濟結構 ，需要充分利用與內地交流作為必要的補充。從經濟發展需求看 ，澳門具有與內地建立全面交流合作關係的強烈願望。 2 、從民眾情感需求看 。澳門市民對博彩業發展存在多樣情感，在博彩業快速發展帶來切身實惠的同時 ，更擔心下一代受此影響，缺失求學意識，在未來社會發展中喪失競爭力。博彩業獨大的經濟模式在澳門市民的心理上造成了極大衝擊 ，外資大量湧入帶來的一定程度上的情感依賴欠缺。一種擔心普遍存在 ，博彩業這一極易受外部環境影響的行業隨着外資的不斷湧入 ，也存在影響澳門的經濟社會穩定的可能。這種可能使市民對生活產生不確定性意識、在情感上渴望安全感，期盼在與內地全面合作中獲得持續穩定的經濟發展模式 ，以及更加開闊、清新且具有高雅文化品位的生活空間。因此 ，澳門社會是具有對於類似于非典型性融合核心精神內涵那樣 ，兼具國家強大凝聚力和社會穩定安全性的情感需求的 ，從非典型融合體現的精神內涵切入 ，進行長期的培養 ，定能形成一個穩定的交流融合支撐。 3 、從文化發展歷史看。中華文明交流史上中西方文化相互滌蕩歷經多次 ，但是像澳門這樣文化的來源、沉澱是多方位的 ，並非 “非此即彼”的跨文化交流現象卻並不多見。歷史上，國家政治文化、嶺南文化、西方宗教文化、商業文化在澳門的不同時期呈現出遞進 、重構現象 ，既是 “物理反應”過程 ，又是 “化學反應”過程 ，也是多種文化不斷 “調適”的互動過程。在跨文化的交流中澳門尚且表現出如此的平和、包容，依此類推 ，國內同種文化 （即內

年代 事件 影響1979 “ 渤海二號”沉船 事件新時期對原有政治體制與經濟管理體制進行 重新整理的切入點1988 全國性搶購風潮 新時期在重新調整的基礎上繼續推進改革的 關節點1998 特大洪災、抗洪搶險 中國政府特大自然災害應對能力的展示、锻 煉及總結2003 抗擊非典 急性傳染病的全民大動員，成為反思經濟發 展與社會發展關係的切入點2008 雪 災 、汶川地震等 中國政府的應急能力與民眾感召力得到充分 體 現 ，政府執政力得到肯定，開啟資訊公開 的新頁。地與澳門間） 的交流融合則更不會有無法逾越的障礙，因為它更多的僅僅只是個 “物理反應”，尚且還有 “非典型融合”精神這一催化劑，兩地的交流融合從文化角度來看完全可以又好又快地形成一個共榮體。 4 、從客觀現實層面看。國家中的交流融合及發展本身就是歷史與現實的延續 ，幾乎是種種 “突發的”、 “大的”事件及其之後思考調整的有機組合，甚至一些大事件本身就成為了歷史與現實延續中的轉折關節點，還有一些大事件由於發生在歷史與現實延續中的轉折關節點上而成為我們總結歷史與現實，推動深化發展的重要切入點。 （見圖示） 正如恩格斯所說 “沒有哪一次巨大的歷史災難 ，不是以歷史的進步為補償的”。對於08年的大事件，我們也應以歷史與現實的視角去透視 ，在內地與澳門交流的維度上找到深化兩地融合的路徑。當代中國社會重大事件舉例2

三 、理性化的探索 ：促進兩地融合的常態機制構建 2009年註定也將是載入史冊的重要年份 ，共和國60年華誕、五四運動90周年、西藏民主改革50年、澳門回歸十年 、⋯⋯兩地交流在如此輝煌成績的鼓舞下面臨着前所未有的機遇，但是這些日子同時也相當敏感 ，加之澳門第三任行政長官選舉、新一屆立法選舉、國際金融海嘯對澳門經濟的衝擊等等 ，可以說促進兩地交流也面臨着極大的挑戰。如何緊緊抓住這個歷史機遇 ，採取各種有效的措施，在非典型性融合帶來的啟發下 ，更大提升澳門市民國民意識與素質，是有益於兩地融合的積極探索。（一） 原則定位 以非典型性融合啟示為切入點 ，探索常態機制構建需要明確相關的原則， 這是促進兩地交流融合的根本前提。 在確定相關的原則和指導思想時 ，首先要立足於繼續全面落實 “一國兩制”、 “澳人治澳”、高度自治，充分考慮澳門自身發展及澳門市民的需求，堅持以深化 “一國兩制”實踐為原則 ，着眼常態交流機制構建 ，整體地、可持續地、多維度地促進交流 ，從提高國民意識入手 ，從交流平台打造入位、從民族情感凝聚入心 ，秉持 “民族、大愛”的精神內核，着眼于澳門的長遠發展 ，重視發揮廣大民眾的主體作用。（二） 構建常態機制 1、重視民眾。國民意識的提升是促進兩地交流的重要前提 ，借鑒大事件中的採訪自由、奧運會志願工作等經驗 ，暢通資訊管道 ，創新機制，着力建立健全訴求表達機制、利益協調機制、社會動員機制等 ，形成有利於增進兩地交流實效的調控機制。 2 、重視社團。澳門社會是典型的社團社會 ，2700個社團代表着澳門經濟、政治、公益等界別。因此應該重視社團組織的作用 ，引導社團在政治性、經濟性、社會性等兩地交流的公共事務中發揮積極作用。

3 、重視媒體。充分發揮兩地新聞媒體的作用。現代社會中，新聞媒體發揮着獨特的作用，新聞媒體對社會的影響無時無刻、無孔不入。重視媒體，通過兩地媒體客觀公正的報導，促進兩地民眾更加客觀、更加準確地認識對方。以加快媒體交流合作拓寬兩地交流的深廣度，引導澳門民眾增強國民意識與素質。 4 、重視青年。青年人是祖國的未來 ，澳門的希望 ，重視青年人在增強澳門市民國民素質中的作用意義重大。以促進兩地教育交流 ，尤其是高校教育的交流為重要手段 ，為增強澳門市民國民素質，為優化澳門市民整體知識結構，為澳門實現經濟適度多元發展人才配備提供重要的支撐。促進兩地的高校教育交流，具體就是實現更多的澳門學子到內地高校就讀 ，可以在提升知識水準，構建優勢知識結構，增進對祖國的熱愛等方面產生積極的作用。 5 、重視多維 。兩地的交流融合是人心所向 ，符合歷史的趨勢，也完全符合 “一國兩制”的原則和精神 ，因此促進兩地交流常態化應該不拘泥於形式，全方位、多維的推動深入。在日常交往中恪守制度化推進，在特殊情況下選擇適時性推進 ，同時在任何時候都注重 “親情化”推進。重視進行各種總結 ，並選擇宣講、參觀展覽等適宜的方式及時與市民溝通，讓市民促進兩地交流的願望不是深埋心間，等待特殊事件來 “引爆”，而是時刻都能被點燃 ，都有宣洩的管道。做到促進交流融合，創造 “制度空間”先行， “因時制宜”並行， “血濃於水”的民族感情助行。（三） 把握回歸十年的契機 時逢澳門回歸十年 ，必然會有多個層面、不同內容、形式的慶祝活動 ，應該充分把握這一契機 ，深刻總結回歸十年來 “一國兩制”的成功實踐，並有效地展示輝煌十年的成就 ，進一步提升澳門市民的民族自豪感，以生動的事實感染人，以充足的論據說服人，增進澳門市民國家榮譽感 ，自然地投入到促進兩地交流融合，為實現中華民族偉大復興貢獻力量的歷史潮流中。

註釋 ：1. 任建新：《略論中國民族關係史上的文化交流與整合》 ，來源：中國論文下載中心。2. 參見程美東：《 透視當代中國重大突發事件》 ，中共黨史出版社 ，2008年1月版 ； 王炳林：《 突發事件 ：歷史與現實的多維透視》 ，北京日報 ，2009年2月23日理論 週刊讀書版。

依法治澳與澳門基本法的宣傳劉 倩 * 在 《澳門特別行政區基本法》 （以下簡稱基本法） 頒行16周年、澳門回歸10周年之際，我們欣喜地看到，澳門特別行政區以其和諧、穩定與發展贏得舉世矚目，驗證了 “一國兩制”構想的創造性，體現了 “澳人治澳”、高度自治的生命力。這一良好局面的形成 ，離不開特區政府與各界人士的共同努力 ，也離不開基本法對 “依法治澳”的保駕護航作用。 如今 ，隨着澳門社會的不斷發展 ， “一國兩制”構想也在不斷地豐富和完善。面對新形勢，迎接新挑戰，需要繼續堅持 “依法治澳” ，這是 “決定澳門新一輪發展的關鍵”1，核心在於依據基本法貫徹落實 “一國兩制”理論，不可忽視的基礎工程則是對基本法的正確理解、廣泛宣傳與全面適用。在此，本文試圖就新時期基本法的宣傳工作談點淺見，以期拋磚引玉。一、回歸前的宣傳工作與法律本地化 縱觀澳門回歸十年之旅 ，我們不難發現：如果沒有法律宣傳尤其是基本法的宣傳普及工作，澳門法的本地化不能夠得以快速推進和實現， “一國兩制”理論也不可能全面展開和落實。 眾所周知 ，澳門在回歸祖國之前，長期受葡萄牙的殖民管治，立法和司法制度本身與中國內地存在較大差距與歷史隔閡，再加上澳門本地居民法律意識的相對淡薄 ，這種現實狀況成為過渡期法律本地化進程中的巨大阻力，也使得澳門距離 “法治社會”目標的實現還有較大的距離。 基本法問世後，為落實 “一國兩制”這一偉大構想，作為過渡期 “三化”任務之一的法律本地化進程開始加速。根據當時澳門法律領域的實際情況 ，法律本地化的內涵大致包括法律的 “過戶”修訂、翻譯和清理工作2。為使 “一國兩制”與 “澳人治澳”真正落*澳門大學法學院博士研究生

實 ，人們達成一個共識 ：要保證澳門的平穩過渡和政權的順利交接 ，尤其是要想在回歸祖國後繼續發展經濟文化各項事業，絕不可能脫離澳門法的本地化工作。這就需要廣泛展開法律宣傳 ，深入進行普法教育，全面提高法律修養 ，使整個澳門法尤其是使基本法的基本理念與法治精神深入人心。 正因如此 ，在澳門回歸前的過渡期 ，通過宣傳基本法帶動整個澳門法的宣傳工作 ，已成為法律本地化工作的基本任務之一。這項工作的重要性 ，不僅被澳門社會各界所共同認識，連葡萄牙法律專家也高度認同。正如資深法律人士所言 ，在過渡時期內推進法制改革 ，推進民主化 、社會正義和自治進程 ，遠比幾個 “大型建設”（如飛機場、大橋等）更為重要3。 鑒於此種重要性 ，在臨近回歸前 ，以 “澳門基本法協進會”為主體的民間社團4，針對基本法推出一系列既有一定深度和廣度又有一定特色的宣傳推介活動，受到澳門各界人士的普遍歡迎和重視5。例如 ，在粵澳十一家報章聯合舉辦基本法報刊答卷競賽；以及舉辦不同形式的基本法研習班等等 ，為在本澳深入推介基本法提供了一定的人材準備6。與之相應 ，澳門法律翻譯辦公室面向廣大澳門居民，用中文宣傳法律；澳門基金會也以 “認識澳門、研究澳門、宣傳澳門”為宗旨，組織出版澳門法律叢書及其他出版物 ，對基本法進行推廣普及。正是通過澳門各界的共同努力，進行多種形式的法律交流活動7，使澳門法制尤其是基本法得以更好地為民所懂 、為民所用。 總之 ，縱覽這一時期的法律宣傳 ，鑲嵌在法律 “過戶” 、修訂、翻譯、清理一系列環節中，互相配合 ，互相促進 ，使法律本地化工作得以全面鋪開；其中又以基本法的宣傳最為重要 ，也最有成效 ，為澳門回歸祖國後的法制發展提供了堅實的基礎。二 、新時期繼續宣傳基本法的必要性 澳門回歸以來 ，特區政府通過多種卓有成效的方式 ，繼續堅持

對基本法的廣泛宣傳。回歸10年的實踐證明，這項工作不僅推動了整個澳門法的現代化進程，更使 “一國兩制”的理念深入人心。在當前的新形勢下 ，基本法的宣傳工作仍應逐步深入進行。 首先，繼續宣傳基本法 ，有助於深化 “一國兩制”構想的時代內容。 基本法以法律規範的形式 ，全面體現了 “一國兩制”構想的基本內容。作為一項政制發展史上的制度創新， “一國兩制”不僅是東方傳統思維的現代體現，呈現為三代領導人集體的智慧結晶 8 ，也是祖國內地和港澳共同繁榮的事業 ，成為中華民族偉大復興事業的重要組成部分，更是中華民族對人類政治文明的獨特貢獻，為解決歷史遺留問題提供了充滿政治智慧的範例。回顧澳門回歸祖國的十年間，經濟快速發展，政治穩定進步，社會團結和諧，這一系列引人矚目的成就 ，充分展示了 “一國兩制”構想的前瞻性 ，體現了基本法的科學性。如今，澳門社會處於新一輪發展階段，隨着經濟社會結構的急劇變化，社會生活各個方面都需要應對現實、迎接挑戰。這一切 ，都需要繼續宣傳基本法，深化 “一國兩制”構想的時代內容，使之與時俱進，以更好地指導特區建設、把握發展方向。 其次，繼續宣傳基本法 ，有助於強化這部憲制性法律的至高地位與至上權威。 正如學者所言，基本法是 “一國兩制”思想的有效載體9。 “一國兩制”是中央與澳門特區共同的政治基礎 ，基本法則是 “一國兩制”事業在澳門實踐的憲政基礎。因此，作為一部全國性的法律，基本法不僅是澳門特別行政區要遵守，也是中國其他地區要遵守的法律規範。在特區現行法律體系內，基本法地位高於其他法律，具有憲制性法律的 “絕對權威性”10。在當前的新形勢下 ，對基本法繼續進行廣泛宣傳，即是對這種至高地位的確認 ，是對這種至上權威的維護 ，從而為全面貫徹實施 “一國兩制”、確保澳門長期繁榮穩定，提供更堅強的後盾和更堅實的基礎。 第三，繼續宣傳基本法 ，有助於更好地應對新時期澳門發展的

深層次問題。 回歸10年以來 ，隨着“一國兩制”進入新的歷史階段 ，一些深層次的發展問題也不可避免地湧現出來。在此情形下 ，如何按照 “一國兩制”方針，把特區管理好、建設好、發展好 ，並要長期保持它的繁榮和穩定 ，需要按照胡錦濤總書記所言 ，集中精力發展經濟，切實有效改善民生 ，循序漸進推進民主，包容共濟促進和諧。這也正是新時期澳門特區各界的共識和未來發展的總的方針。鑒於此 ，不僅需要正確理解基本法的精神實質 ，更需要在此基礎上進行廣泛宣傳 ，以正確分析和妥善處理各種問題。惟有如此 ，才能使澳門 “在保留原有的社會制度、經濟制度 、生活方式、文化傳統和特色的同時 ，亦能在新的環境下與時並進”1 1 ，使社會各界在更為全面地認識的基礎上，更為堅定地落實 “一國兩制” 第四，繼續宣傳基本法，有助於 “依法治澳”的全面展開和深入推進。 “依法治澳”是現代法治原則在澳門治理上的具體體現。依據現代法治理論，法治的核心是嚴格依法辦事 ，否則再好的立法意圖也不可能轉化為社會現實；法治的關鍵則在制約權力，其起點就是對國家機關及其公務人員必須堅持法律至上的要求。行政長官何厚鏵曾經指出，基本法的宣傳推廣 ，有需要在廣泛普及的同時 ，促進市民對基本法的深化理解。在此過程中，特區政府將首先要求公務人員，尤其是高級公務員，全面加強對基本法的學習，從而更高品質地推進 “依法治澳”12。事實的確如此 ，就澳門過去的發展而言 ， “依法治澳”的成功實踐 ，從來沒有離開過對基本法的宣傳推廣工作 ；對澳門未來的發展而言 ， “依法治澳”的全面展開和深入推進 ，更不可能離開對基本法的宣傳推廣工作。 第五，繼續宣傳基本法 ，有助於深化社會各界的法律意識與民主觀念。 在建構法治社會時 ，社會各界具有怎樣的法律意識與民主觀念 ，在很大程度上影響甚至是決定其進度與程度 。對澳門特區而。

言 ， “依法治澳”的終極目標，便是依照基本法的基本精神，全面打造一個真正和諧、穩定與發展的法治社會。 縱觀澳門回歸祖國的十年間，一個有目共睹的可喜變化就是，澳門市民的政治參與熱情、能力、範圍都有了較大的提升。從參與立法會議員的選舉、對法律草案諮詢提供意見 、到為政府施政進言 ，甚至對政府決定提起訴訟 ，都顯示了澳門市民政治參與程度的提升13。正是在此意義上，行政長官何厚鏵認為 ，澳門回歸祖國的發展歷程，就是 “依照基本法治澳的歷程”14。 因此 ，在新形勢下繼續宣傳推廣基本法 ，不僅能將 “一國兩制”的構想進一步普及，也將高度自治與 “澳人治澳”的理念進一步推廣。這一普及世人的過程 ，也必將是社會各界法律意識不斷健全、民主觀念不斷成長的過程。立足於此， “一國兩制”才有實踐的條件 ， “依法治澳”才有堅實的基礎 ，一個和諧、穩定與發展的法治社會，才有成長的空間。三 、宣傳工作的展開 ：多元化與多樣化 在任何時代、任何地方，任何法律的宣傳與普及，都是一項需要政府投入、各界參與的事業，需要持續進行、常抓不懈的工程。基本法的宣傳工作同樣如此，既不可能一蹴而就，也不可能一勞永逸。置身於新時期與新形勢，澳門法的本地化與現代化亟待深化 ，基本法的宣傳如何更好地開展工作 ，成為人們應當關注的一個基本問題。在今後的基本法宣傳工作中，尤其需要強調的是，宣傳主體應當多元化 ，宣傳方式應當多樣化。 首先，特區政府應當繼續投入人力、物力和財力，用以持續開展基本法的宣傳普及，推進政府 “依法治澳”的工作。 由於基本法在澳門具有憲制性法律的至上地位 ，特區政府的 “依法治澳”勢必圍繞基本法而展開。依法治澳不僅僅是一個口號，它應當落實到政府具體的施政行為之中，滲透到澳門社會治理的方方面面。從另一角度看，在當前的發展形勢下 ，澳門面臨的種

種新問題、新挑戰 ，都是基本法制定時立法者難以充分預料的，需要結合時代要求予以正確理解 ，否則容易給政府留下恣意妄為的隱患。對基本法的正確理解 ，不過是政府依法治澳的前提。當這種正確理解廣為人知 ，並成為人們共同認同的理念和遵循的規則，政府的依法治澳工作 ，才有外在力量的監督和制約。這一環節賴以實現的有效手段 ，便是對基本法及時、全面、深入的宣傳工作。特區政府對此責無旁貸 ，並在新形勢下加大投入 ，使整個澳門社會的法律宣傳落到實處。 其次，民間社團尤其是法律界社團人士應當齊心協力 ，為基本法的宣傳工作獻計獻策，使之從封閉的法律界走向開放的大眾化。 在如何普及深化基本法宣傳工作方面 ， “澳門基本法推廣協會”作為一個非牟利性質的社團法人 ，以宣傳和推廣基本法為宗旨，做出了卓有成效的成就 ，在此方面最具代表性。 在隨後與特區政府同步成長的歷史過程中，該協會在各界團體的積極支持下 ，不斷開展形式多樣、與民同樂的宣傳活動 ，或者開辦普及基本法內容的課程班15，藉此加強居民對基本法的認識、鼓勵居民參與基本法的活動 ，同時促進居民發揮創意、想像力和團隊精神 ，並豐富基本法的推廣形式16，從而促進依法治澳目標的實踐。 基本法的宣傳工作 ，也得益於澳門其他各類社團、機構舉辦的各類社會活動。在澳門回歸前 ，甚至連葡萄牙民間各界 ，也積極展開對基本法的宣傳1 7 。在特區政府成立後 ，這些社團機構的各種宣傳活動，也大多得到了澳門基本法推廣協會的積極配合與協助。 第三 ，澳門各級教育機構尤其是高等教育機構 ，可以通過開設課程、開展學術交流與學術研究等方式 ，積極配合基本法的宣傳工作。 基本法自1996年以來就被納入學校教育的體系。一方面 ，基本法教育被正式列入多間中學的教學大綱。例如 ，由澳門中華教育會組織編寫的基本法課本，不僅已成為各校師生學習基本法的一份重

要教材 ，而且也成為社會人士進一步認識基本法的有益參考讀物。另一方面 ，基本法課程被正式納入多所高等學府的教學內容。例如 ，澳門大學、澳門科技大學的法學院，均先後在本科學習與研究生教育階段開設基本法課程。此外，學術交流和學術研究方面，這些教育機構同樣積極投入力量 ，例如舉辦基本法研討會或徵文比賽，參與基本法的推廣宣傳活動18，使基本法的內容和精神得以進一步深入人心。 縱覽歷年來基本法的宣傳工作 ，就整體而言 ，具有活動規模大小適中、活動機構內外結合、活動層次搭配得當、活動方式因地制宜等鮮明的特點19。這為進一步開展基本法宣傳活動提供了可貴的經驗，奠定了堅實的基礎。 綜上所述 ，在當前的新形勢下 ，基本法的宣傳工作仍然不能懈怠。因為社會不斷發展 ，亦會不斷出現新問題 ；居民要正確理解基本法的同時 ，也要藉此認識自身基本權利 ，才能促進社會和諧發展20 。這項工作不可能一蹴而就 ，必須逐步加深、潛移默化 ，這有賴於特區政府、民間團體與各級教育研究機構的通力合作。在深入開展宣傳工作時，一方面應堅持原則 ，繼續完善 “一國兩制”這一偉大構想，確保澳門作為特別行政區的發展方向，展示其富有創新性的時代風采；另一方面應順應時勢，繼續深化 “依法治澳”這一治理方針 ，在條文釋義與釋疑的基礎上與時俱進 ，闡釋其富有生命力的精神內核。註釋 ：1. 楊允中：《論正確實踐 “一國兩制”》 ，澳門：澳門大學澳門研究中心 ，2005年 ， 第198頁。2. 劉高龍 、趙國強主編：《 澳門法律新論》 （上冊） ，澳門：澳門基金會，2005年 ， 第7頁。

3. 參見魏美昌：《澳門縱談》 ，第五章 “再論過渡時期的法制改革” ，澳門基金會， 1994年。4. 該協會於1993年9月成立 ，其性質、宗旨及解散事宜見《 澳門基本法協進會章程》 第3條 、 第4條和第24條 。 參見《 平穩過渡的見證 ：澳門基本法協進會活動回顧特 刊》 ，澳門：澳門基本法協進會編印，2000年1月。5. 參見黎易：《 卓有成效的基本法宣傳推介活動》 ，載《 澳門1997 》，澳門基金會， 1997年。6. 關於澳門基本法協進會組織在1993至2000年的各類宣傳活動資料，均可參見《平穩 過渡的見證 ：澳門基本法協進會活動回顧特刊》 ，澳門基本法協進會編印，2000年 1月。7. 參見伍林 ：“澳門法律本地化進程述評” ，載《 澳門1997》，澳門基金會，1997 年。8. 參見楊允中：《 “一國兩制” ：實踐在澳門》 ，澳門基本法推廣協會出版 ，2002 年，第212頁。9. 前引楊允中：《 “一國兩制” ：實踐在澳門》 ，第262頁以下。10. 參見劉高龍 、趙國強主編 《澳門法律新論》 （上冊 ） ，澳門基金會，2005年，第 51頁。11. 參見何超明：《正確理解和落實基本法》 ，載《澳門日報》 ，2008年8月20日。12. 參見《特首要求官員全面學基本法》 ，載《 華僑報》 ， 2007年12月15日。13. 參見何超明：《正確理解和落實基本法》 ，載《澳門日報》 ， 2008年8月20日。14. 參見何厚鏵 《依法治澳和特區發展》 序一，載蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編 ，澳 門特別行政區法務局等聯合出版 ，2004年，第1頁。15.例如 ，2009年度，澳門基本法推廣協會舉辦的首期基本法培訓課程 ， 已於2月2日開 課。課程推出後反應熱烈 ，共有三十多人報讀 ，反映不少人士有興趣學習基本法。 為此，主辦單位計劃於6 、9月份再開辦兩期課程。 參見《 紀念基本法頒佈16周年系 列活動》 ，載《澳門日報》 ，2009年3月20日。16. 參見《 澳門基本法推廣協會稱基本法宣傳促進依法治澳》 ，來源 ：中國新聞網 ， http://news.sohu.com/20070402/n249133473.shtml ， 2007年4月2日。17. 例如 ，1996年12月，葡中世代友好聯合會在里斯本成功舉辦 “未來澳門特別行政區 基本法座談會” ，葡中世代友好聯合會還委託里斯本《 晨郵報》將澳門基本法全文 印成附冊隨報派送並舉辦 “澳門基本法問答”競賽。座談會盛況空前 ，前澳門總督 伊芝迪 、高斯達和羅必信等多位葡國朝野政要及熱心人士二百多人出席，澳門知名 人士及一批曾參與起草和諮詢工作的人士前往出席 ，與會者從不同角度 ，闡述中葡 兩國以 “一國兩制”方式解決澳門問題的偉大意義，肯定基本法對澳門未來社會經 濟發展的深遠意義和影響。參見黎易：《 卓有成效的基本法宣傳推介活動》 ，載 《澳門1997 》，澳門基金會，1997年。

18. 參見駱偉建 、王禹：《澳門基本法研究的簡單回顧與展望》 ，載王禹：《授權與自 治》 ，濠江法律學社出版 ，2008年，第6頁。19. 參見黎易：“卓有成效的基本法宣傳推介活動” ，載《 澳門1997》，澳門基金會 1997年。20. 參見《 紀念基本法頒佈16周年系列活動》 ，載《澳門日報》 ， 2009年3月20日。

基本法確定的特區政制及其實踐——以香港特區行政、立法、司法的關係為視角朱 維 究 * 閆 晶 * 基本法為 “一國兩制”下的特別行政區設計了一整套嶄新的制度和體制。其中對於特區政治制度的架構是最為根本、最為基礎、最為核心的部分。較之於中國大陸乃至世界其他國家和地區 ，香港、澳門特別行政區的政治架構獨具特色 ，它既不是立法主導 ，也不是三權分立 ，而是行政主導。同時，立法與司法作為兩個最重要的職能 ，與行政並存 ，並相互配合 、相互制衡。這一體制既強調 “一國”又兼顧 “兩制” ，成為實現特區穩定繁榮的基石 ；實施十年來，既取得了顯著的成效 ，也顯現了行政主導作為憲政的設想與其作為政治現實之間的差距。究其原因，既有不同法系法律傳統的摩擦，也有不同方面政治力量的角逐 ，呈現出紛繁複雜的局面。這既是對 “一國兩制”制度先進性和有效性的追問，更是對中國政治智慧和治理能力的實戰考驗。 在慶祝澳門回歸十周年之際 ，擬對上述問題進行深入的研判。之所以選擇以香港為視角 ，蓋因為在政制的設計中，兩地制度相同；實踐中香港的問題又更為錯綜複雜 ，對於澳門政制的發展和完善具有極其寶貴的借鑒意義。一 、基本法對於特區政制的規定 基本法被稱為港澳特區的 “小憲法” ，它是根據 《中華人民共和國憲法》 ，由全國人民代表大會制定 ，規定了特別行政區實行的制度 ，以保障國家對特別行政區基本方針政策的實施。同很多國家的憲法結構相類似 ，基本法在安排政治體制時 ，沒有明確規定權力分配，而是把分配的原則體現為具體權力的授予 ，即將行政權、立法權和司法權分別授予行政長官與特區政府、立法委和司法機構。*前者為國務院參事，中國政法大學教授 、博導。 *後者為中國政法大學博士研究生。

因此 ，考察特區政治制度就具體落實為考察基本法下的權力配置原則、各類權力的職權範圍及其相互關係1。 基本法起草時，多數草委通過並最終確立了香港特區、澳門特區的政治體制是實質意義上的行政主導2。最終頒佈的基本法對此雖未在文字上明確，但其制度設計和立法意圖清晰、完整的體現了 “行政主導”這一主題。具體的講 ，基本法中確立了中央對特別行政區長官的任命權，並賦予行政長官實質的權力；同時保留立法會作為地方立法機關，保留香港法院系統並設立終審法院作為地方司法機關；通過確立行政長官以及行政會議的法律地位、特區政府與立法會的關係、行政長官對司法的制約等確保行政的主體地位。 基本法之所以選擇行政主導，從政治的角度上講，只有行政主導的政治體制 ，才能落實基本法關於行政長官對中央負責的規定。而無論是英國的議會內閣制還是美國的三權分立制 ，都無法做到這一點。從政治與經濟發展相適應的角度講，現代社會的政治、經濟事務複雜多變，必須有一個強有力、高效率的行政機關及時作出各種反應和決策；現代社會的發展需要完善法治，這又要求政府部門適時提出多種法律草案，按立法程式協同立法機關搞好立法，才能實現高效的管制。 澳門基本法是以香港基本法為藍本制定的，儘管具體內容因澳門傳統有所差異3，但以行政主導為要義的政制架構並無不同。二 、香港基本法確定的行政與立法關係及其實踐 如前所述，基本法中規定的是行政主導下的行政與立法相互配合、相互制衡且重在配合。 香港現行的行政主導體制是延續又超越了港英政府時期的行政主導體制。回歸後 ，香港的政治制度由 “港督不受限制的、絕對的”行政主導轉變成現在的行政長官對立法會 “具有一定優勢的、相對的”行政主導。與此相對應 ，香港政治制度中的行政與立法的關係也發生了很大的變化：港英時期的行政主導以 “英人治港”為

前提 ，其表現是港督主導一切權力，不受到來自香港內部的任何制約。而香港特區成立後的行政主導是以 “一國兩制 ，港人治港”為前提 ，其表現是行政與立法之間相互制衡、相互配合。與這一體制相適應 ，行政長官擁有崇高的地位和廣泛的職權 ，但同時要接受來自中央和特區內部的監督 ，還要對立法會負責，執行立法會通過並已經生效的法律，定期向立法會作施政報告。立法會不再是行政長官的諮詢機構，而成為一個獨立的立法機關，享有立法權和質詢、調查、辯論等制衡政府的權力4。 應當說 ，基本法的設計是理性的選擇 ，既能夠繼續維持和推進香港經濟的繁榮和社會的穩定 ，具有現實性 ；也符合世界政治潮流的發展趨勢，具有前瞻性。另一方面來看 ，這種設計也使得行政與立法之間天然存在一定的張力，在實踐中導致一定的衝突和緊張權力。而這種情形在香港基本法政制秩序建構的初期尤為突出，表現為雙方對於權力 “灰色地帶”的爭奪和權力相互制約的失衡5。儘管香港特區政府先後採取了多種改革措施 ，一定程度上加強了行政權力的作用6。但在決定行政與立法關係的制度基礎和運行環境未發生改變的情況下，行政與立法之間還需要進一步深入的磨合和相互適應。目前行政主導在香港已經得到基本實施 ，但是，基本法在香港的實踐告訴我們 ，特區政府同立法會的關係遠未像基本法的設計者所預想的那樣，自然而然的形成良性的互動關係。 從表象上觀察 ，港英時期的港督大權獨攬 ，立法局 、行政局基本上都是一個諮詢機構，行政與立法的關係是諮詢與配合 ，而非監督與制衡。立法局議員的少許制衡作用也只是保障英國的宗主權和利益，與市民利益無關。但在香港回歸後 ，市民認為特區政府早已經不是高高在上的殖民政府，而是要向香港人負責的自己的政府 ，政治參與的熱情大為提高 ，對行政機關要求自然也會相應提高 ，期望也增加。於是，儘管立法會擁有的權力與行政長官比處於劣勢 ，但卻能借力于民主的口號 ，將制衡的作用不斷的發酵膨脹 ，甚至時常把雙方的關係拉得很緊張。

其次，香港的政黨政治沒有對政治制度及其運行形成影響，所以香港的行政機關沒有西方那種議會多數黨的支持，行政與立法之間的緊張關係不可避免。實行高官問責制之後，問責高官全部進入行政會議，而行政會議中立法會議員和社會人士相對較少，這種情形也會加劇行政和立法之間的不協調。 從整體環境來看 ，香港回歸初期特區政府在處理金融危機、SARS等一系列問題上缺乏管治經驗 ，處理結果不盡如人意。加之經濟發展速度持續走低 ，失業率居高不下。基於這些狀況 ，所謂 “民主派人士”打着“還政於民”的口號，以反對政府為能事，為反對而反對，很容易贏得市民的擁護和支持。而政黨政治的本質又使得親政府的黨派與政府的 “親密度”天然不足，為贏得選民的支持 ，這些黨派在政府最需要支持時反而疏遠政府，從而進一步導致行政與立法的關係陷入困境。 在進行深入剖析 ，這些現象能夠解釋但仍不能揭示本質原因，表面上看是香港本土範圍內的內部矛盾 ，實際上還是 “一國”和 “兩制”的問題： 縱向關係來看，中央在特區政制發展問題上起着主導作用。特區是中華人民共和國的特區 ，絕非是可以脫離國家存在的獨立實體。中央與地區的關係既有從屬關係、也有領導與被領導的關係，同時還有監督與被監督的關係。中央在特區政制發展方面的立場、觀點以及履行職權的行為直接影響着行政與立法關係的發展與變化。毫無疑問，中央沒有理由推翻自己在基本法中關於香港政治體制的設計 ，在行政與立法關係的定位方面，中央顯然支持行政對立法的主導地位。事實上，基本法之所以把特區的政治體制設計為是行政主導 ，除了它曾在港英時期有過成功的實踐之外 ，更重要的是，只有行政主導的政治體制，才能確保 “一國兩制”方針的真正落實。只有確立行政對立法的主導地位，才能真正實現特區行政長官對中央負責的規定，從而照顧到 “一國”的原則；只有賦予立法對行政一定程度的制衡職能 ，才能回應資本主義的香港在政治民主

化方面的訴求 ，從而兼顧到 “兩制”的方針 ；而無論是立法主導的議會制 ，還是分權制衡的三權分立制 ，都無法最充分地實現這一點。 橫向關係來看 ，特區政治體制內部各種權力的運行受到包括特區法院、政黨組織、功能團體以至市民意願等等因素的影響。這些因素都在或多或少、直接或間接地制約着行政與立法在權力架構中的重心偏移。例如 ，作為議會選舉重要參與者的政黨組織 ，出於利益的分化以及立場的差異 ，有的樂於為政府施政提供有力的支撐 ，有的則願意成為立法會�為反對而反對的反對派。相應的，在落實行政對立法主導地位的問題上 ，他們既可能施加正面的影響 ，也可能產生負面的作用。再如功能團體 ，作為不同社會分工的代表 ，自回歸以來 ，他們在保障政府施政、促進行政與立法和諧、維護特區行政主導體制方面 ，的確起到了舉足輕重的作用 ，是政府推行政策的較為穩固之支持力量。還有 ，關於市民意願。由基本法第23條立法問題引發的遊行示威 ，集中展現了市民意願在香港政制發展中的重大影響。客觀地講 ，長期地理的分離必將導致心理的隔閡。在香港回歸初期 ，部分居民的確存在着對中央的不信任 ，甚至產生抵觸和對立的情緒。體現在行政與立法的關係問題上，就是容易對政府施政不滿，進而削弱行政對立法的主導地位。當然 ，在可預見的將來 ，隨着基本法的成功實踐 ，相信對立和不信任的成份將會不斷地減少，對行政主導的擁護和支持也會相應地增加。三 、實踐中的行政與司法關係 相對于行政與立法，司法在香港這個較重自由與法治的社會，無疑的佔有更重要的份量。香港的司法領域也是最能體現東方和西方、歷史和現在、理論和實踐博弈的陣地。因此 ，行政與司法的關係、司法獨立的制度設計及其實施保障也是香港政制中需要重點考量的部分。 對香港特區的司法獨立制度 ，香港基本法中予以明確：在常規

的原則下，香港特區在獨立的司法權上擁有高度的自治，包括最終判決；在處理中央政府與特區政府的關係問題上，香港特區在地區自治事務上應被授予獨立的司法權 ，包括最終審判；此外，基本法還提到香港法院應當不受任何干涉 ，獨立行使司法權力7。其中，獨立的終審權是獨立司法權的重要內容。根據傳統理論 ，終審權是統一主權國家司法主權的標誌。因此國家地方行政區域內的法院一般沒有終審權。基本法授予香港特區、澳門特區終審權，這在世界上是沒有先例的。它既表明了特別行政區的高度自治，也表明了特區司法權的獨立性和完整性。 作為一種司法獨立的制度保障，基本法還規定了了司法免責、獨立任免機制和法官任期等。以法官免職制度為例，根據基本法的規定，香港當地法官和法律界及其它方面知名人士組成獨立委員會；獨立委員會推薦法官人選，行政長官任命。普通法官只有出現無力履行或行為不檢的情形 ，才能在終審法院首席法官任命的不少於三人的審議庭進行建議的前提下，由行政長官作出任免決定8；而終審法院首席法官的免職程式則更為嚴格 ，除根據基本法第8889條規定的程式外 ，終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職 ，還須由行政長官徵得立法會的同意 ，並報全國人大常委會備案9。這些嚴格的程式規定中，獨立委員會的任命推薦和法官組成之審議庭的罷免建議 ，都保障了法官職權的獨立性和穩定性。再如法官責任豁免制度，基本法明確規定，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。根據這一規定，法官在履行審判職責時，即使出現錯誤也不必對此承擔責任。這使得法官不必擔心因工作失誤而被控 ，從而能夠毫無顧忌的依法獨立審判。當然 ，這�的責任豁免不包括法官的職務違法和職務犯罪。 司法獨立除了體現在司法系統自身的完整和獨立運作之外，還體現在與行政、立法的關係上，即司法體系在行政主導前提之下 ，與之形成配合、制衡的格局。其中，行政對司法的制衡主要體現在人事方面 ，即行政長官有權依照法定程式任免各級法院法官。此

外，行政長官有權赦免或減輕刑事罪犯的刑罰，有權處理請願 、申訴事項。而司法對行政的制衡則主要體現在司法審查制度上。通過審查政府機關及其工作人員行為的合法性 ，來糾正和抑制政府濫用權力，以此保障相對人的合法權益。 而對香港法院司法審查的範圍，香港與內地法律界人士曾存在不同認識：香港法律界人士認為特區法院有權力審查香港特別行政區立法和行政行為。若發現有抵觸香港基本法的情況 ，法院有權力裁定有關法例或行為無效10。內地法律界人士則認為香港特區法院不具有審查特區立法機關制定的法律是否符合基本法的權力，認為香港終審法院的判詞強調享有憲法性管轄權 ，擴大了法院的管轄範圍，是以司法為主導不是以行政為主導11 。 從實踐中來看 ，香港特區行政與司法的衝突也主要集中在香港法院對行政機關行政行為的審查權上 ，包括基本法及其所引入的法例的解釋權的行使、香港法院對政府行為及規章的審查、香港法院對政府提出經立法會通過的法案、財政案、人事案的審查等諸多方面。這其中，又以法律解釋權的爭議為突出問題。在香港普通法的觀念中，法律解釋權是司法權獨立的保障 ，法院無權對法律作出解釋也就沒有真正意義上的司法獨立 ；而在內地 ，卻有與之不同的法律解釋觀念和體制。不僅法律解釋權與司法權是不同概念 ，而且是採用立法解釋體制 ，即由立法機關對法律作出解釋。這兩種認識上的差異造成了一定程度的偏差和誤解 ，還引起了中央與香港關係的一度緊張。而通過居留權案及臨時立法會的合法性 、 《人權法案》相關案件 、第23條立法的震盪、特首任期爭議等多個案件12，可以清晰的看到，一方面，香港法院秉承 “司法獨立”的傳統 ，借助於基本法所賦予的高度司法自治權和終審權 （尤其是終審權） ，對於監督與制約政府行為發揮了極大的作用 ，這也成為香港政治體制中鮮明的特色，保障了香港政治清明、經濟繁榮。另一方面 ，由於忽略或者是誤讀了基本法立法原意，對行政與司法的關係未能精準把握，過分強調司法至上，缺乏對行政應有的尊重 ，致使呈現出一種

“過高的姿態” ，甚至逾越了司法審查應有的界限 ，將 “高度自治”變成了 “絕對自治”。此時，作為特區權力架構重要組成部分的特區法院，在堅守司法獨立 ，履行司法復核以及違憲審查職權，藉以維護法治和權利保障等原則的同時，如果沒有對過度政治化的危險保持清醒的認識，就很有可能對行政與立法的關係產生消極的影響。 因此 ，如何使香港司法權準確的定位並逐步回歸 ，在未來的政治體制發展中發揮更加良性、更加重要的作用，這不僅是香港特區行政界與司法界要思考的問題，也是中央要思考的問題。因為這不僅反映了香港基本法的實施狀況 ，更影響着“一國兩制”制度的實踐。澳門在這方面暫時沒有同類的問題出現，只是由於不存在普通法和大陸法的衝突，不代表不會有其他法律習慣、法律傳統、法律認知方面的問題。而且進一步講，如果站在政治的層面上，香港的行政與司法之爭應當是香港回歸前中國與英國關於主權與治權之爭的延續；將 “兩國”的問題轉化為 “一國”內部 “兩制”的問題，並通過 “一法” （基本法） 予以解決，才是最好的出路。四 、特區政治制度及其實踐的反思 總體而言 ，基本法在香港、澳門的實施已經取得了卓越的成效，為世人所矚目。對於其中出現的問題 ，應當保持平和寬容的心態去分析和解決。從制度上應當明確其縱向、橫向的雙重關係；在實踐中應當釐清其雙重法系的磨合和適應 ；既要承認基本法的精妙 ，又要看到其中巨大的改良空間。這一切都服務於一個最終目的：實現一國內兩制間的真正認同，建設一個強大的、和諧的、共榮的中國。（一） 基本法下政制架構的雙重關係 基本法設置了兼顧特區歷史與現狀的政治體制，其中對於行政權、立法權、司法權的架構，體現了雙重的關係： 一個維度是縱向的關係，即中央與特區之間的關係，即作為單

一制的中國，中央享有統一的、完全的主權 ，香港特別行政區處於國家的完全主權之下。香港的自治權來自於中央的授權 ，包括行政權、立法權、司法權。 “中央授予香港特別行政區多少權 ，特別行政區就有多少權13。”這一授權是通過憲法和基本法來規範的 ，因此，無論是行政權還是司法權 ，其範圍、內容、邊界等都應當嚴格的按照憲法和基本法的規定展開。這些問題表面上是 “兩制”的問題 ，可實質上是 “一國”的建構問題。從這個意義上講 ，基本法是一部中央與特區關係法。 另一個維度是橫向的關係 ，即特別行政區政治體制內部的行政權與立法權、司法權的關係。首先，行政權、立法權與司法權應當按照各自的職能分工及權力特徵肩負起各自的使命 ，既要相互配合、相互制衡 ，又不能跨越權力的邊界 ，對其他權力進行侵犯。其次 ，行政主導的政治體制設計 ，已經明確了行政的主導地位和立法、司法的制衡與配合地位。因此，應當根據這一體制的設計 ，進一步細化制衡機制，避免過度的制衡成為失衡。（二） 基本法下的雙重法律傳統 香港基本法的根本特點在於 ，這是一個不同法律體系產生的法律 ，它的起草是來自於中國內地和香港本地的成員組成的委員會來承擔的。同時，香港各界人士成立了基本法諮詢委員會 ，諮詢香港各界有關制定基本法的意見。由於不同的法律傳統 ，基本法最後體現了兩大法系之間的相互妥協與合作。不僅是起草 ，其實施過程更是兩個法制的磨合過程。 這樣的背景使得在基本法的實施過程中，不能把所有的衝突泛政治化 ，其中有很大部分也是緣于法律傳統不同導致的法律思維的不同。對於後一原因導致的矛盾 ，要通過學界、司法實務界的廣泛交流與合作來取得理解 ，並達成共識；要兼顧普通法傳統和大陸法傳統的基本規則 ，並結合其起草過程與立法原意 ，進行判斷。對於內地而言 ，應當理解香港普通法傳統 ，熟悉普通法系司法審查、法律解釋等制度 ，同時尊重香港法院法官做法、遵循判例的原則 ；香

港法院也不能單以普通法的尺度和原則去理解，挑剔條文的不足；利用普通法處理法律的有效性問題時，也儘量避免否定其合法性 ，而採納立法目的和立法意圖等為取向，解釋法律。（三） 基本法本身的完善空間 作為 “一國兩制”的闡述及實踐 ，基本法的功績如何讚譽都不為過。香港回歸十餘年來的穩定和繁榮 ，也很好的說明了這一點。但是，由於時間的延續、發展的推進、新情況的出現 ，基本法中的一些弊病也開始顯示。誠然 ，作為一部憲制性的法律， “與所有憲法一樣 ，基本法講求穩定性及可預見性 ，為了照顧社會急速發展的需要 ，不能寫得太詳細”14，但是也正是由於籠統不明確以及對未來形勢發展估計不足，給爭議的產生提供了空間。 例如 ，基本法將完全的終審權賦予香港，放棄了中央的司法主權；但香港又是中央主權下的一級地方政府 ，所以 ，司法主權的唯一性遭遇挑戰 ；再例如 ，因為香港享有獨立的司法權和終審權，所以香港有自己的終審法院並實施自己一套的刑事、民事及其他法律制度。基本法第8條還規定了香港保留原來既有的普通法法律 ，這就使得中國內地和香港潛在的法律衝突產生的範圍比一個聯邦國家內部的法律衝突都要大。這些衝突都沒有很好的調解途徑和機制，最後只能通過全國人大釋法來解決。這種解決方式有兩個弊端，一個是將所有的矛盾 ，包括中央與香港的以及香港內部行政與司法的，都推到中央的層面，造成中央干涉香港自治的嫌疑；二是這種方式雖然是一種高超的政治智慧，但是在現代民主法治國家並不受到廣泛的推崇，最終的發展方向，還是要通過轉化成法律途徑更為適宜和長效。所以，對基本法進行適應性調整應當被提上日程。（四） 內地與香港的真正認同 如前所述 ，香港憲政問題分為兩個層面，浮在表層的是香港基本法的實施過程中，普通法傳統與大陸法傳統導致的法律理解和法律認知的不同。從單純法學的角度而言 ，雖然雙方對基本法的理解

不完全一致 ，但有了基本法這個法律文本的技術平台 ，雙方就可以求同存異，甚至採取 “一個文本、各自表述”的方式 ，對爭議部分建立解決機制 ，以此達成最大的共識。而在表層之下的則是政治情結 ，香港民主派或稱反對派人士通過司法革命 （初始的溫和革命以及後來的激烈革命） 表達出的傾向，還是對自治權的擴張，也就是將 “高度自治”擴張為 “絕對自治”。過分強調 “自治”本身就是對 “一國”的不認同。因此 ，只有建立起中國、祖國、一國的理念 ，真正實現文化上、心理上的認同，問題才能最終得以解決。註釋 ：1. 作為回歸後香港政制的設計者 ， 中央明確指出，基本法設計的香港政制依據的是國 家職能分工理論 ，而非西方的三權分立理論 。這是研究香港政制的基本前提和理論 源頭。見吳邦國：《深入實施香港特別行政區基本法 ，把 “一國兩制”偉大實踐推 想前進——在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年座談會上的講 話》 。2. 行政主導是指在政治權力架構中，行政權較之立法權 、 司法權更為優越 。現代社會 政治經濟事務紛繁複雜 、變化神速 ，行政主導模式以其高效 、簡潔、經濟等特點表 現出了明顯的優越性 。 目前各個國家越來越多的採用行政主導，即使是形式上採用 “議會至上”的國家，也紛紛通過委任立法 、授權立法等形成實質上實施的行政主 導。可以說 ，行政主導代表着各國政治權力架構模式選擇的總趨向。3. 例如，中央人民政府任命的主要官員中，增加了 “檢察長” ； 司法機關的設立上 ， 規定設立三級法院以及行政法院、檢察院等。4. 有關香港行政主導體制的具體制度學界多有闡述 ，可參見蕭蔚雲著：《 香港基本法 講座》 ，香港文匯出版社編印，1996年版 ；許崇德著：《 港澳基本法教程》 ， 中國 人民大學出版社 ，1994年版 ；王叔文主編 ：《 香港特別行政區基本法導論 （修訂 本） 》 ，中共中央黨校出版社 ，1997年第2版。5. 引起廣泛社會關注的相關事件，如 “居港權”事件、 “23條立法事件” 、 “政改方 案遭否決”事件、 《 截取通訊及監察條例》 立法等，實務界與學術界均已進行了充 分的討論和剖析，限於篇幅，本文不再贅述。6. 董建華特首時期推行高官問責制 、建立執政聯盟等； 曾蔭權特首時期改組行政會 議 、重拾執政聯盟 、擴大策略發展委員會、擴大政治委任等。

7. 基本法第80條規定：“香港特別行政區各級法院是香港特別行政區的司法機關，行 使香港特別行政區的審判權。”第82條規定：“香港特別行政區的終審權屬於香港 特別行政區終審法院。”基本法第19條第2款規定：“香港原有法律和原則對法院 審判權所作出的限制” 。香港特區法院依照基本法第18條規定的適用於香港特區的 法律審理案件 ，同時還可以參考其他普通法適用地區的司法判例。8. 參見基本法第88條 、第89條。9. 參見基本法第90條。10. 參見吳嘉玲訴入境事務處處長一案（Ng Ka Ling v Director of Immigration 〔 1999 〕 1 HKLRD 315 ）判詞 ，http://legalref. j udi c iary.gov.hk 。11. 參見蕭蔚雲：《略論香港終審法院的判詞及全國人大常委會的釋法》 ， 《論香港基 本法》 ，北京大學出版社2003年版，第854-864頁。12.相關案情實務界和學術界已有廣泛討論 ，限於篇幅，本文不就具體案件展開。13. 引自吳邦國於2007年6月6日在紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周 年座談會上的講話。14.摘自梁愛詩女士在紀念香港基本法實施十周年座談會上的講話。

一院制下的局部兩院制 ——論香港立法會的結構強 世 功 * 目前在香港社會各界關於立法會普選模式的討論中，功能界別的存廢成為最主要的爭議焦點。但是 ，目前的學術研究和社會各界的政治主張中都將功能界別的存廢問題看作是立法會議員實現普選的選舉制度問題 ，而普遍忽略了功能界別的存廢不僅是一個選舉問題 ，而且有可能改變立法會的架構 ，進而改變行政與立法的關係 ，最終會改變香港的政治體制以及與此密切相關的中央與特區的關係。這個問題之所以具有如此的隱蔽性 ，很大程度上是由於我們忽略了基本法目前所涉及的立法會的結構實際上是 “一院制下的局部兩院制” ，只有我們對立法會的結構及其所發揮的憲政功能有一個透徹的瞭解，我們才能夠深切認識到廢除功能議席的普選思路會徹底改變香港的立法會結構，從根本上改變香港的政治體制。 目前世界各國的立法會結構形成兩種模式 ：一種是 “兩院制”，立法機構包括兩部分議員構成。兩院的議員不僅產生方式不同，從而體現廣泛的代表性 ，而且權力也有所不同，尤其是其中一院可以否定另一院提出的法案 ，從而發揮相互牽制的作用。另一種是 “一院制”，立法會機構的議員以相同方式產生 ，且所有議員行使的權力也完全一致。 從香港基本法第四章第三節關於立法會的規定看 ，其中並沒有規定立法會的內在結構 ，且所有立法會議員行使的權力完全相同，所以立法會通常被理解為 “一院制”。然而 ，即使我們不考慮立法會議員的產生方式的區別 ，僅就權力的行使看 ，仔細考察立法會在實踐中的運作 ，在某些權力的行使上實際上按照 “兩院制”模式運作的。我們甚至可以說 ，香港立法會已經形成了 “一院制下的局部兩院制”的憲政結構 ，這種憲政結構既有基本法文本上的依據 ，又*北京大學法學院教授

有制定基本法過程中的歷史基礎，更有憲法慣例上的依據。一 、 “一院制下的局部兩院制”的架構 按照基本法的規定 ，所有立法會議員都行使同樣的權力。這些權力包括兩種類型： “消極的權力”和 “積極的權力”。所謂 “消極的權力”是指立法會議員被動地行使權力以便對其他機關 （主要是行政機關） 行使的權力構成制約，從而防止其他機關濫用權力。比如 “根據政府的提案，審核、通過財政預算”； “批准稅收和公共開支”； “聽取行政長官的施政報告並進行辯論”等等1。立法會議員只有在行政機關行使權力之後，在行政機關所涉及的議題和框架之內發揮作用 ，尤其是形式權力的最終方式是被動地訴諸投票表決表示贊成或者反對。而所謂 “主動的權力”是指用立法會議員通過自己的自主行動來行使權力，充分發揮立法會的自主職能 ，通過自主創設有關的議題來行使權力。比如 “依照法定程式制定、修改和廢除法律”， “對政府的工作提出質詢”， “就任何有關公共利益問題進行辯論”等等2。 如果我們和世界上其他國家或地區的立法機關相比 ，香港立法會的 “積極權力”受到了相當的抑制。尤其明顯的是基本法第74條明確規定： 香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程式提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者 ，在提出前必須得到行政長官的書面同意。 這一條可以明顯地看到 ，立法會議員對於涉及到 “公共開支或政治體制或政治運作者”的問題 ，不能直接行使提出法律草案的 “積極權力” ，而要行使這種權力必須獲得行政長官的書面同意。基本法之所以作出這種規定 ，一方面是因為香港的 “政治體制或政府運作者”涉及到中央與特區的關係，顯然屬於中央政府行使的權力，而非特區政府的權力；另一方面在 “公共開支”問題上，是為

了有意壓縮立法會的權力，從而體現行政主導體制。眾所周知 ，當年基本法起草中關於 “立法主導”與 “行政主導”的持續辯論中，實現香港特區的行政主導體制主要是通過抑制立法會的權力、同時增強行政長官和行政機關的權力。 然而，基本法對立法會議員行使 “積極權力”的抑制出了這種明確的限制之外，還有通過對議案和法案的表決程式的特別規定進行了進一步的抑制。基本法附件二 《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程式》 就立法會對法案、議案的表決程式作出了這樣的規定： “立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員兩部分出席會議議員各過半數通過。” 這個規定意味着立法會議員行使的 “主動權力”會受到來自其他議員的抑制 ，也就意味着，立法會中四分之一議員可以對任何立法會議員 （哪怕是四分之三多數的立法會議員） 行使的任何 “主動權力”都擁有否決權。我們可以將這種否決權稱之為 “四分之一否決權”。這種 “四分之一否決權”的規定充分顯示了基本法制定者的立法意圖：抑制立法會議員的 “主動權力” ，從而使得立法會成為一個簡單的制約政府的監督機關，而非主動創設政治議題的權力機關。 值得注意的是，基本法附件二關於法案、議案表決程式的規定之所以創設了 “四分之一否決權”，就在於這一規定事實上將一個立法會分成兩個分組：功能團體選舉的議員為一組 ，我們可以稱之為 “功能團體選舉組” （簡稱 “功能組”） ；分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員合為一組 ，考慮到該附件明確規定第三屆立法會用分區直接選舉的議員來取代選舉委員會產生的議員，我們可以稱之為 “分區直接選舉組” （簡稱 “地區組”） 。這兩個組雖然在權力上是完全一致的，但在行使權力的內容上卻發揮了類似兩院制的相互制衡功能 ，即任何一個議員行使 “主動權力” ，必須在

“功能組”和 “地區組”兩個分組中分別獲得過半數立法會議員的支持。立法會議員在這種 “兩院制”結構下行使 “主動權力”的能力，顯然低於 “一院制”結構下的行使 “主動權力”的能力。 由此我們無法否認 ，基本法附件二的規定實際上為香港立法會確立了 “局部兩院制”的憲政架構。這個 “兩院制”之所以是 “局部的” ，就在於這種兩院制結構僅僅局限在立法會議員所行使的 “主動權力”方面，而不涉及 “被動權力”。換句話說 ，香港立法會在行使 “被動權力”時 ，採取的是 “一院制”模式 ，而在行使 “主動權力”時，卻採取的是 “兩院制”模式。二 、 “局部兩院制” ：立法原意的歷史探究 基本法雖然沒有明確規定立法會的結構框架為兩院制，但 “一會兩組”這種特殊的安排確實來源於兩院制的構思。為此，我們有必要回顧基本法起草過程中關於香港立法會產生辦法的有關爭議。 在基本法起草過程中，最大的爭議之一就是關於香港的政治體制。在行政長官和立法會的普選目標明確之後，在如何邁向普選問題上，最大的分歧是香港工商派與 “民主派”之間，二者的立場可謂水火不容。工商派主張間接選舉 ，放慢直接選舉的步伐；而 “民主派”主張立即直接普選全體立法會議員。比如 ，當時最保守的 “李福善方案”主張全體議員由功能團體及間接選舉產生 ；而最激進的 “李柱銘方案”主張立即直接普選全體議員。而相對中間的方案包括 “查良鏞方案” （功能團體和直接選舉各佔一半議席） ； “八九方案” （一半議席由功能選舉產生，四分之一議席由選舉團選舉產生 ，四分之一議席由選舉團提名後地區直選） ； “一九零方案” （一半議席由地區直接選舉產生 ，四分之一議席由功能選舉產生 ，四分之一議席由地區間接選舉產生） 。這些方案也都列在1986年11月北京舉行的基本法草委會第三次全體會議上。此後的幾年中，中央一直努力在這種不同的方案之間進行協調 ，以便形成主流方案，達成最後的共識。

然而 ，1989年北京發生的天安門 “政治風波”使得整個形勢發生了巨大的變化。一方面工商界與民主派徹底分裂 ，而工商派內部也發生了分化 ，部分意見認為在香港政制發展不能讓民主派滿天要價 ，要維護香港的繁榮和穩定。這種意見在香港工商界中逐漸佔據了主流 ，這部分人在羅德丞、梁振英等組織下 ，成立了 “新香港聯盟”，脫離了 “八九方案” ，而提出了 “一會兩局”的憲政體制 ，即立法會由 “地區選舉局”和 “功能選舉局”組成，所有法案、法律均要分別通過兩局半數以上票數的同意方可通過。這意味着普選議席最多只能佔立法機關的一半 ，而且在立法機關之後由四分之一的少數不同意 ，法案 、法例就不能通過。羅德丞提出的 “一會兩局”方案無疑是針對當時香港現時提出的一個尋求政治穩定、平穩過渡的方案。他認為 ，香港回歸 “在政治上 ，應該要維護既有監製 ，保障既得利益者 ，甚至人們有足夠時間去適應新制度為止。鄧小平不是說過 ‘五十年不變’嗎？但如果容許香港立即開放選舉 ，非既得利益者就會在一夜之間成為大多數。如果是這樣 ，改變是不可避免的，而且是急劇和災難性的 ，可以預見一個新制度必然要在香港度過一段艱辛歲月後才可重見。如此的改變並非好事 ，但怎樣才可避免？我可以做些甚麼呢？”3他深深地認識到 ，在香港這種立場衝突的政治選舉或立法會議事中，51%＝100% ， 49%＝0%，如果徹底開放直接普選 ，愛國愛港陣營在選票或者立法會席位中難以佔據51%優勢 ，在這種情況下 ，他設計出 “一會兩局”的方案 ， “這樣就可以減慢民主派的步伐。因為英國議會也行此模式 ，所以也不應有太大的反對聲音4。 ” “一會兩局”方案無疑不可能獲得民主派的支持 ，但民主派的激進主張顯然行不通。面對這種僵局 ，香港民主派和部分中間派人士以及部分工商界人士又開始艱難的內部協調 ，形成了一個新的中間 “四四二方案” ，即首屆立法會選舉40%的議席直選 ，40%的議席功能選舉 ，20%議席由大選舉團產生。由此 ，在1989年11月的基本法諮詢委員會上 ， “一會兩局”方案和 “四四二方案”就成了兩

個具有代表性的方案。儘管出席諮委會的諮委多數贊成 “一會兩局”方案 ，反對 “四四二方案”，但該方案不僅民主派堅決反對，連中間派的人士也不能支持。面對這種局面，基本法草委會在聽取了基本法諮委會就相關方案的介紹和辯論之後，決定走中間路線 ，在兩個方案中間各取所需 ，從而形成一個彼此妥協的中間方案。由此，基本法草委會政制小組對關於立法會的產生辦法形成三點意見：一是可以考慮分開計票；二是立法會人數不超過60人 ，第一屆直選議席不超過18人 ；三是考慮1997之後留十年穩定期。在這三個意見中，第一點顯然汲取了 “一會兩局”這種兩院制的好處，使得代表工商專業界利益的功能議員與代表基層利益的直選議員之間形成相互制衡的格局。 由於基本法起草過程中港英政府已經按照撤退計畫啟動了代議直選舉，這樣就形成了1997之前港英政府立法會的直選議員與香港回歸後特區政府立法會直選議員在數目上的銜接問題，由此實現平穩過渡。在這種背景下，基本法中關於立法會直選議席的數目就取決於中英之間的外交談判。1990年2月，中英之間就銜接問題達成了協議 ，為基本法起草確定了最後的內容：一是第一屆立法會直選議席由原來的18席增加到20席；二是分組計票機制保留，但做出相應的限制 ，僅限針對議員的議案和議員對政府議案的修正案；三是立法會中非中國籍成員由18%增加到20%。至此 ，基本法的起草也畫上了最後的句號。 世界各地議會制度中採取 “兩院制”的主要目在於代表社會各階層的利益，尤其在民主化浪潮中保護少數人利益，實現不同社會利益的均衡參與，防止地區直選導致議會 “民粹化”。比如美國採取兩院制主要是為了保護小州的利益，使得它們與大州之間具有平等的權力；英國採取兩院制主要是為了保護傳統貴族的利益。事實上 ，在香港這樣一個多元社會格局中，採取 “分組計票程式”的 “局部兩院制”結構，也是為了體現香港社會各界的均衡參與，從而保證工商專業界的利益，以維持香港的長期繁榮和穩定。正如姬

鵬飛在關於基本法草案的說明所言 ，立法會分組計票機制 “有利於兼顧各階層的利益 ，同時又不至於使政府的法案陷入無休止的爭論 ，有利於政府施政的高效率。” 2004年4月26日，全國人大常委會就香港2007年和2008年行政長官和立法會產生辦法作出了決定 ，全國人大常委會副秘書長喬曉陽在對該 “決定”所作的進一步闡述中，明確指出基本法規定功能議席的立法意圖就在於發揮 “兩院制”的功能： “如果在既沒有兩院制又沒有能夠代表他們界別的政黨來保證均衡參與的情況下 ，就貿然取消功能團體選舉制度 ，勢必使均衡參與原則得不到體現 ，使賴以支援資本主義的這部分人的利益、意見和要求得不到應有反應5。” 可見 ，立法會針對議員提出的法案 、議案及其修正案需要在 “功能組”與 “地區組”之間分別獲得半數議員通過的所謂 “分組機票程式”脫胎於 “一會兩局”的兩院制構想，它在事實上發揮着兩院制的功能 ，使得香港立法會的架構形成了 “一院制下的局部兩院制”三 、 “局部兩院制”的效力局限 ：基本法的正文與附件 無論從基本法的文本規定 ，還是從基本法的立法原意看 ，基本法實際上為香港立法會確立了 “一院制下局部兩院制”結構。但在目前的基本法教科書中，很少有學者指出這一點 ，而僅僅把 “分組計票”看作是一個技術性規定 ，忽略了它實際上是一個結構性規定。學者們對香港立法會結構的認識之所以產生這種誤區，一方面是由於採取注釋法學的思路 ，僅僅看到法律的文字表述 ，而沒有從法律功能主義的角度來考察這些文字規定所實現的功能和作用 ；另一方面也可能是從法律文本上將基本法的正文和附錄做出了區分，尤其是關於 “分組計票程式”的規定出現在基本法的附件中，從而似乎無形中降低了這種 “局部兩院制”的效力。為此 ，我們有必要討論一下 “局部兩院制”在基本法中的效力。

從結構形式上看 ，基本法包括兩部分：正文和三個附件以及兩個圖案。基本法的三個附件無疑是基本法的有機組成部分，1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過全國人民代表大會 “關於 《中華人民共和國香港特別行政區基本法》 的決定”中，明確規定：“第七屆全國人民代表大會第三次會議通過 《中華人民共和國香港特別行政區基本法》 ，包括附件一：《香港特別行政區行政長官的產生辦法》 ，附件二：《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程式》 ，附件三：《在香港特別行政區實施的全國性法律》 ，以及香港特別行政區區旗和區徽圖案。”換句話說，基本法的附件于基本法的正文具有同等的效力，且基本法附件土是從基本法正文中直接引申出來的。基本法第68條明確規定： “香港特別行政區立法會由選舉產生。立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。立法會產生的具體辦法和法案、議案的表決程式由附件二 《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程式》 規定。” 從這三款的規定看，第一款和第二款規定屬於原則性規定，即香港立法會必須由選舉產生 ，且要按照香港的實際情況和循序漸進原則，最終達致全體議員由普選產生。但是，如何根據香港實際情況和循序漸進原則最終達致普選呢？這�第三款作出了一個索引性的規定 ，即參見基本法附件二的具體內容。可一旦作出這種索引性的規定 ，基本法的正文與附件的效力就發生了差異，尤其是基本法正文和附件的修改程式是不同的。基本法第159條規定：“本法的修改權屬於全國人民代表大會。本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案 ，須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後，交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。”

比較之下 ，基本法的三個附件採取了三類與此完全不同的修改方式。其中附件三雖然沒有規定其修改方案 ，但從實踐中看 ，基本法附件三的修改權屬於全國人大常委會 ，且由全國人大常委會自行決定。基本法通過後，目前全國人大常委會已三次通過增減適用於香港的全國性法律的決定 ，使得適用於香港的全國性法律由制定時的六部變成目前的十部。與此不同的是，基本法附件一和基本法附件二根本規定了自己的修改程式。其中附件一規定：“2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改 ，須經立法會全體議員三分之二多數通過 ，行政長官同意 ，並報全國人民代表大會常務委員會批准。”附件二規定：“2007年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程式 ，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過 ，行政長官同意 ，並報全國人民代表大會常務委員會備案。”如果我們把基本法三個附件的修改程式和基本法正文的修改程式作一個比較 ，就明白三個附件的效力程式比正文的修改程式要簡單 ，且三個附件的修改機構的權威小於正文修改機構的權威。 通過這種法律修改程式的比較 ，就可以看出，雖然基本法的正文和附件在事實上具有同樣的法律效力，但在規範效力等級上，基本法正文的權威性顯然應當高於基本法的附件。之所以出現這種效力等級的差異，很大程度上是由於基本法正文屬於一般性的原則規定，而基本法附件的內容屬於操作性的具體規定 ，且這些內容隨着時代變化會不斷變化 ，並非如同正文的內容保持相對的穩定性。而將立法會中發案、議案的表決程式與基本法的具體產生辦法放在一起規定，就意味着這種 “局部兩院制”的結構是與功能議席的存在不可分割的，如果立法會產生辦法的修改廢除了功能議席，那就意味着這種 “局部兩院制”也就不存在了。由此我們可以理解 ，學者們之所以忽略立法會結構中的 “局部兩院制” ，很大程度上是由於陷入了一個頗為流行的 “普選誤區”：即認為立法會全體議員實現普選必須要取消功能議席 ，將其變為地區直選議席。既然功能議席

是一個臨時性的存在 ，那麼 “局部兩院制”也自然是一個臨時性的存在，無法引起人們的足夠重視。 由此可見，儘管基本法規定了 “局部兩院制”的立法會結構，但由於這種規定在結構上放在基本法的附件中，由此不僅降低了其規範效力等級，而且使得其很容易被看作是一個臨時的過渡安排，而不是基本法對立法會的完全設計。這無疑不利於香港立法會長期保留 “一院制下的兩院制”的架構。註釋 ：1. 《 香港基本法》 第73條第（二） 、 （三）和（四）項。2. 《 香港基本法》 第73條第（一） 、 （五）和（六）項。3. 高繼標：《 羅德丞政海沉浮錄》 ，香港：博弈出版有限公司，2007年，第48頁。4. 同上 ，第50頁。5. “非萬不得已人大不出手：喬曉陽在國務院新聞辦記者會答問” ， 《 大公報》 2004年4月7日。

港澳基本法解釋機制基本特徵芻議 ——以香港基本法第158條為解讀對象鄒 平 學 * 如何概括港澳基本法解釋機制的基本特徵 ，涉及到是否正確理解港澳基本法有關解釋機制的憲理和法理 。鑒於香港基本法第158條和澳門基本法第143條在各自解釋機制的條款結構設計和語言表述上的高度一致性 （僅僅只有香港、澳門用詞的區別） ，筆者擬以香港基本法的第158條為解讀物件 ，就如何概括港澳基本法解釋機制的基本特徵發表一管之見。 檢視現有研究香港基本法解釋機制的成果 ，筆者發現 ，一些學者在概括總結基本法的解釋制度 （體制） 或者香港基本法的解釋機制的特徵時，往往使用 “雙軌制”一詞來描述。比較全面、充分地從這個視角分析的學者是程潔教授，她的 《論雙軌政治下的香港司法權——憲政維度下的再思考》 一文由三大部分構成 ，其標題分別是 “雙軌制釋法權引發的批評與回應”、 “雙軌制釋法權的憲政主義解讀”、 “雙軌制下權力行使的邊界”1。可謂此種論述的代表作。此外，焦洪昌教授在 《香港基本法解釋衝突之原因分析》 一文中對基本法第158條的規範分析後認為是 “立法者們設計了雙軌制”的釋法權 ，使立法解釋與法官解釋在香港地區並存2。朱國斌教授則認為 “基本法解釋體制具有如下特徵：（1） 這是一種法律解釋的雙軌制 ，一法兩釋 （指釋法主體 ，即人大常委會和香港法院） ；⋯⋯”3。李昌道教授則把基本法解釋機制稱為 “二元制的基本法解釋機制” ，意指這個機制 “一方面認定基本法是中國法律系統的一部分 ，另一方面又確定香港繼續施行普通法，需要從實際出發解決問題 ，不能從單一方面提出解決辦法 ，既可以做到符合 ‘一國’ ，一刻維持 ‘兩制’4。”李教授這�的二元制與前述的雙軌制的含義接近。*澳門大學法學院教授法學博士，深圳大學法學院教授，深圳大學憲政與人權研究中心主任。

從上述學者的論述看 ，他們所稱的 “雙軌制”或 “二元制”大體是指兩個釋法主體、兩種釋法權力、兩種釋法主體背後的不同法律傳統等 ，而且是圍繞香港基本法第158條來展開的。筆者認為 ，使用 “雙軌制”或類似的 “二元制”用語來描述基本法的解釋機制是不準確、不科學的，容易引起誤解和歧義。本文試圖就此問題作出自己的評析。 望文生義，雙軌最基本的涵義是指 “有兩組軌道的複 ”5。雙軌制（dual system ； dual-track system； two-tier system； bipartite system）是單軌制的對稱 ，它指兩個系統同時運行的制度，或泛指以兩個途徑實現一個目的的制度。這個用語被廣泛地運用於經濟學、法學、管理學等很多領域 ，如價格雙軌制6、公司結構的雙軌制7、土地使用權出讓雙軌制8的提法。 “雙軌制”最容易給人造成的印象是 “雙軌”具有 “平行”、 “並存”、 “並行”、 “並重”的意思。二元制 （binary system） 是一元制的對稱 ，也是指並行 、並重的兩個系統、兩個主體，如大家很熟悉的我國城鄉二元制結構。比如哲學上的二元論就是指一種企圖調和唯物主義和唯心主義的哲學觀點，認為世界的本原是精神和物質兩個實體。在政治學上的 “二元制”是指資本主義國家議會和政府處於並立地位、分掌政權的政治制度。採用二元制的國家，政府由國家元首直接控制 ，是國家元首行使行政權的機構，只對國家元首負責，不對議會負責；議會只是立法機關，甚至只是君主的諮詢機構。國家元首是君主的，為二元制君主國。國家元首是總統的，為二元制共和國。可見，雙軌制和二元制基本含義是很接近的，都存在雙軌、雙主體、雙權力、雙制的 “平行”、 “並存”、 “並行”、 “並重”的含義。正是在這些意義上，香港基本法的解釋機制與此完全不符 ，因為人大的釋法權和香港法院的釋法權完全不是可以相提並論和等量齊觀的。 這� ，我們需要分析香港基本法第158條有關解釋權的配置和邏輯結構。第158條原文如下： 本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。

全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。 香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋 ，而該條款的解釋又影響到案件的判決 ，在對該案件作出不可上訴的終局判決前 ，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋 ，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。 全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前 ，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。 經過審慎地分析 ，可以發現第158條設定的解釋權配置及其相互關係的不具有任何雙軌制或二元制的特點。 第一 ，根據第一款的規定，基本法的解釋權屬於全國人大常委會。這符合中國的憲政體制 ，因為基本法是全國人大制定的法律 ，根據憲法第67條第4項 ，法律的解釋權屬於全國人大常委會。這也符合中國單一制的國家結構形式的需要，因為基本法作為全國性法律 ，不能僅僅把它看成是香港特區的法律 ，只有由全國人大常委會掌握解釋權 ，才能保證基本法在全國的統一理解和貫徹實施。本條第一款還意味 全國人大常委會對基本法的解釋具有全面性、全權性和主動性 （自行性） 9，意味着全國人大常委會對所有的基本法條款都具有解釋權。 第二，根據第二款的規定 ，香港法院經授權可以在審理案件時自行解釋基本法有關特區自治範圍內的條款。這一款明確了香港法院對基本法的解釋權來自全國人大常委會的授權 ，具有從屬性。當然 ，也體現了對香港高度自治和保留原有法律制度的尊重。本款還明確了香港法院解釋基本法的時空條件和物件條件 ，如 “在審理案

件時”、 “自行解釋基本法有關特區自治範圍內的條款”等10 ，意味着不是審理案件的情形下 ，香港法院不享有解釋權。結合第三款來看，還意味着香港法院在解釋基本法非自治範圍內條款時不能自行解釋。 第三，根據第三款的規定，香港法院也可以對基本法的其他條款進行解釋。本款除了明確規定法院在對基本法其他條款進行解釋時仍需遵守 “在審理案件時”的時空條件外，還明確規定了香港法院在 “需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋時” （範圍條件） 必須遵守的條件和程式 ：（1） 對前述條款的解釋會影響到案件的判決 （有需要條件） ； （2） 在對該案件作出不可上訴的終局判決前 ，應由香港特區終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋 （提請解釋前置程式） ； （3） 如全國人大常委會作出解釋 ，香港特區法院在引用該條款時 ，應以全國人大常委會的解釋為準 （人大解釋拘束力條件） 。也就是說 ，在特區法院引用該條款並解釋運用于具體案件時，必須根據全國人大常委會的解釋來 “解釋”。只是全國人大常委會的解釋對解釋以前作出的判決不受影響。很明顯，在本條款規定的上述情形下，全國人大常委會的解釋具有最高和最終的效力，香港法院必須服從有關解釋。這與中國內地的法律解釋體制也是一致的 ，體現了立法解釋高於其他解釋的特點11。同時可見，在本款規定的情形下，香港法院的解釋不具有第二款規定的 “自行解釋”的特點，其受限性十分明顯。 第四，根據第四款 ，全國人大常委會在作出解釋前徵詢其所屬的香港基本法委員會的意見。這是規定 （無論訴訟中還是非訴訟中） 全國人大常委會解釋基本法時徵詢香港基本法委員會意見的程式條款。儘管本條款沒有使用 “應當”、 “得”等強制性字眼，但從全國人大常委會三次釋法實踐來看，全國人大常委會在作出解釋前均徵詢了基本法委員會的意見 ，說明， “徵詢”已經成為人大常委會釋法的必不可少的程式之一。

如果把第158條第二款 、第三款結合起來研讀 ，可以發現第三款仍然是一個授權條款 ，只是附加了一些限制性條件。如果說第二款是就基本法自治範圍內條款授權法院自行進行解釋的話 ，第三款則是授權香港法院可以解釋 “自治範圍外的條款” ，只是由於後者涉及到解釋中央管理的事務或中央與特區關係的條款 ，涉及中央的權益，加之香港特區有終審權 ，終局判決對基本法條款的解釋將隨判決的生效而成為判例，為避免特區法院的解釋與全國人大常委會的解釋不一致 ，影響到中央政府行使的權力或中央與特區關係 ，影響到基本法在全國的統一實施時，必須根據 “一國兩制”的原則和維護中央的權威給予一定的條件限制。 有人可能會質疑筆者的觀點 ，認為你憑甚麼說第三款也是一個類似第二款的授權條款？筆者的理據有五： 一是我國是單一制 ，香港特區是中國領土上的特別行政區 ，它的權力來源於中央 ，不存在甚麼固有權力和剩餘權力的問題。 二是香港基本法第158條第一款規定基本法解釋權屬於全國人大常委會，這就明確排除了它屬於香港法院。 三是第二款、第三款所規定的香港法院可以解釋的基本法條款恰好是 “自治範圍內條款”和 “其他條款”，合起來意味着所有的基本法條款香港法院都可以解釋。但是 ，如果香港法院自行解釋 “自治範圍內條款”的許可權來自全國人大常委會的授權 ，憑甚麼說香港法院可以解釋 “其他條款”的許可權不是來自全國人大常委會的授權？如果不是來自解釋權唯一歸屬主體的授權 ，你說它來自何方？從立法技術的角度分析 ，對於一個被授權的解釋主體 ，難道可以一部分條款的解釋權可以規定為來自 “授權”，而另一部分條款的解釋權卻不是來自授權？這樣理解不是很荒謬嗎？ 四是根據香港基本法第2條 “全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”的規定 ，香港特區的獨立的司法權和終審權都是來自中央的授權，難道司法權和終審權所包含的法律解釋權

反而不是來自授權？這個道理說得通嗎？ 五是一項權力如果不是固有的，那麼只能是被授權的，舍此沒有其他的權力來源。既然香港特區的高度自治權都是來自中央的授權 ，既然第158條明確規定基本法解釋權屬於全國人大常委會 ，那麼香港法院獲得的解釋權只能是來自全國人大常委會的授權。當然 ，第三款條文�沒有 “授權”的明文表達 ，但法律規範的內在邏輯完全可以推導出這個結論，而不是相反的結論12。 筆者的上述理解其實也符合香港終審法院的有關判詞。1999年2月26日香港終審法院在 “澄清”性判詞中表明：“特區法院的司法管轄權來自基本法。基本法第158 （1） 條說明基本法的解釋權屬於人大常委會。法院在審理案件時，所行使解釋基本法的權力來自人大常委會根據第158 （2） 及158 （3） 條的授權。我等在1999年1月29日的判詞中說過：法院執行和解釋基本法的權力來自基本法並受基本法的條文 （包括上述條文） 所約束13 ”終審法院1999年12月3日在劉港榕案的判決中亦表明：第158條第2款給予特區法院的權力來自人大常委的一般解釋權力。第158條第3款將這權力延展 ，但藉免除條款須作司法轉介來限制法院的權力。14 基於前述的分析 ，可以得出進一步的結論：香港法院因授權獲得的基本法解釋權是不能與全國人大常委會固有的解釋權所相提並論的。根據授權理論 ，授權解釋和授權主體的固有解釋相比是從屬性解釋 ，其特點是：①授權解釋從屬於授權機關；②授權解釋嚴格受到授權條款的限制 ；③授權解釋的內容從屬於固有解釋，法律效力地位低於固有解釋。迄今為止人大常委會釋法的實踐也驗證了這一結論。 此外，根據第二款和第三款 ，還有值得注意的一點是，香港法院解釋基本法都有一個前提條件——“在審理案件時”。有關的授權僅僅是審理案件時的授權 ，這�明確審理案件的時空條件的同時，也排除了在 “非審理案件時”法院無權解釋基本法。在不需要審理案件的情形下誰來解釋呢？顯然要回到第一款，是全國人大常

委會。在這種情形下 ，就更不是什麼 “雙軌制”或 “二元制”的解釋體制了，是純粹的單軌制或一元制的解釋制。 綜上 ，基本法第158條的邏輯結構就是：確定權源（權屬）——授權並控制 （外在制衡與內在條件限定） 自律程式制衡的邏輯結構 ，可謂環環相扣 ，層層深入。展開講就是：完整的、最終的解釋權歸屬於全國人大常委會——全國人大常委會授權香港法院解釋基本法，形成實際上的兩個釋法主體 ，全國人大常委會是固有的解釋主體 ，而香港法院是獲授權的解釋主體——香港法院解釋某類條款時必須遵守有關程式和條件 ，必要時須由終審法院提請人大常委會的釋法且人大常委會的釋法對法院拘束力——全國人大常委會釋法前的徵詢意見程式。可見 ，在香港基本法解釋機制中，人大常委會釋法和法院的司法釋法的權力性質不同，前者是固有權 ，後者來自前者的授權 ，是繼受權，從屬於前者 ；權力關係不同，它們既不是分權的關係 ，也不是共用解釋權的關係 ，而是授權與被授權的關係；地位效力不同，後者必須服從前者；解釋範圍不同，前者可以自行解釋所有條款 ，後者在解釋某類條款時必須遵守嚴格的條件和程式 ；解釋權的啟動不同，人大常委會釋法既有被動性 ，也有主動性 ，而香港法院的釋法權只有在審理案件時才可以行使 ，具有被動性。所以 ，不宜把基本法解釋機制的特徵概括為 “雙軌制”或 “二元制”。鑒於兩部基本法在解釋機制方面條款設計和語言表述上的高度一致性 ，上述結論均符合香港基本法和澳門基本法解釋機制的憲理和法理。 概言之，基於前述分析 ，筆者認為可以把港澳基本法解釋機制概括為 “一元雙重解釋制”或 “一元兩極主從解釋制”。 “一元”一詞能夠體現 “一國兩制”在解釋權配置上的特點，能夠把解釋權歸屬於人大以及香港 （澳門） 法院的解釋權來自人大的授權、人大常委會的立法解釋高於香港 （澳門） 法院的司法解釋等特質涵蓋進去 ， “雙重解釋制”或 “兩極主從解釋制”則表明兩種釋法權或釋法主體。而雙軌制、二元制的提法恰恰無法反映這些重要特質。當

然，筆者也注意到前述的有關學者使用這些提法並不意味着他們在自己的論著中否認人大常委會釋法和特區法院司法釋法的重大差異，相反，他們也對此問題作了很好的分析概括，只是這個提法與他們的具體分析並不吻合 ，存在詞不達意 、因詞害義的不足 。註釋 ：1. 程潔：《論雙軌政治下的香港司法權——憲政維度下的再思考》 ，載《 中國法學》 2006年第5期。2. 參見焦洪昌：《 香港基本法解釋衝突之原因分析》 ，載《廣東社會科學》2008年第 3期，第182—183頁。3. 朱國斌 ：《 香港基本法第158條與立法解釋》 ，載《 法學研究》2008年第2期 ， 第 10頁。4. 李昌道 ：《 香港基本法解釋機制探析》 ，載《 復旦學報》2008年第3期 ， 第63 64頁。5. 參見《 現代漢語詞典》 ，商務印書館1982年版 ，第1063頁 “雙軌”的釋義。6. 價格雙軌制是對同一商品在計劃內和計劃外分別實行計劃價格與市場價格的雙重價 格管理制度。從20世紀80年代起 ，我國在改革中開始實行計劃內生產和分配的生產 資料由國家統一定價，實行計劃價格；計劃外生產和非分配的生產資料由企業定價 採取市場價格。7. 指各國公司法對監事會的設立與否採取不同的態度 ，有雙軌制和單軌制之分，雙軌 制是指公司同時設立董事會和監事會，由董事會負責公司業務執行，監事會負責監 督董事會執行業務的情況。8. 指劃撥土地使用權和出讓土地使用權並存的立法和管理體制。9. 關於全國人大常委會有權主動或自行啟動解釋基本法以及解釋範圍上具有全面性的 問題 ，參見鄒平學：《 全國人大常委會解釋法律與解釋基本法的若干問題研究》 ， 載《港澳研究》2006年秋冬季號 ，第28—29頁。亦可參見王振民：《 中央與特別行 政區關係——一種法治結構的解析》 ，清華大學出版社2002年版 ， 第279頁相關論 述。10.自行意味着香港法院在解釋此類條款時不必徵詢全國人大常委會的意見。11.全國人大常委會在中國法律解釋體制中享有主導性的地位是不爭的事實。它不僅負 責解釋憲法和法律 ，還表現在最高法院和最高檢察院出現對法律解釋上的原則分歧 時，要報請全國人大常委會解釋或決定。12.從立法技術的角度看 ，似乎可以認為香港基本法第158條第三款的文字表達是存在 一定的不足的，如果有機會修改的話 ，本款第一句話可以改為 “全國人民代表大會 常委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可以解釋。”、

13 . 引 自FACV 15/ 199814 . 參 見 【 1999 】 2HKCFAR300

對港澳基本法解釋模式的觀察與思考李燕萍* 港澳基本法是為了實踐 “一國兩制”而制定的規範性文件。儘管在國家規範體系之中，兩部基本法的性質屬於全國人大制定的法律 ，但是在港澳地區 ，就其功能而言 ，兩部基本法的地位無異於 “憲法”，具體規範了港澳居民的基本權利與特別行政區政府的組織體制。為了保障基本法的有效施行，兩部基本法設置了與憲法不同的雙層解釋體制 （香港基本法158條，澳門基本法143條） 。一方面將基本法解釋權歸屬於全國人大常委會，另一方面賦予特別行政區法院解釋基本法的權力。在實踐中，特別行政區法院借助基本法解釋權發展出了港澳地區特有的司法審查機制，並推進了中央釋法機制的成長。本文介紹了港澳基本法的雙層解釋機制 ，指出基本法所設置的解釋模式在很大程度上可以為大陸地區所借鑒，在保留全國人大常委會憲法解釋權的基礎上，開闢司法特區，允許法院有限度的適用憲法處理案件 ，積累憲政經驗 ，有利於推動國家實現憲政統一。一 、港澳基本法解釋模式的實踐探索 從文本上看 ，兩部基本法僅有條件的賦予特別行政區法院解釋基本法的權力，具體的訴訟程式、訴訟主體、審查範圍等內容均未提及。回歸以來港澳地區法院，無論有無 “違憲審查”經驗，均自覺擔負起解釋基本法 ，維護地區法治的使命，保障公民基本權利，遏制公權力濫用行為。從歷史上看，香港屬於普通法系地區，澳門接受大陸法系的薰陶，兩地有着相當不同的法治傳統與理念，然而仔細觀察兩地在回歸之後所發展或建立起來的司法審查模式，卻發現它們有 諸多相似之處，體現了基本法特有的融合兩大法系傳統的功能。 第一 ，在審查機構上 ，港澳地區均由普通法院進行基本法審*澳門科技大學法學院助理教授

查。在世界範圍內，按照憲政審查主體不同，區分為英美法系的普通法院審查模式與大陸法系的專門法院審查模式。專門機構的審查模式也受到中國憲法學界諸多學者的推崇。由此推論 ，遵循大陸法系傳統 ，澳門基本法的審查主體應該是專門機構而非普通法院。但是在一國兩制的國家結構形式之下 ，澳門法院沒有必要設立專門的基本法審查機構。理由是：①大陸法系的集中審查模式更多的是便於處理權力機構之間的許可權爭議。在澳門，政府機構之間的許可權爭議可以通過行政訴訟方式進行 ，而涉及中央地方關係的許可權爭議則需要進入中央釋法機制處理。②澳門地域狹小 ，司法糾紛類型有限，司法力量與資源又非常匱乏 ，沒有必要區分出過於細緻的訴訟形態。③澳門採用普通法院處理基本法案件的方式既符合基本法的要求，又為將來國家憲政統一奠定堅實基礎。 第二 ，審查程式方面 ，港澳地區均在具體的民刑事、行政訴訟程式中處理涉及基本法的問題。對此 ，香港法院秉持的是普通法司法審查模式的傳統 ，澳門法院則認為 “在澳門特別行政區沒有憲法法院 ，也不存在審查法律是否與基本法相一致的特定訴訟途徑。⋯⋯在澳門法律秩序中，由於不存在任何審查法律是否符合基本法的特定上訴途徑 ，因此 ，法院在適用於具體案件的訴訟途徑中對法律是否符合基本法進行審理。”1 這就意味着利害關係人可以對位階較低的法規違反基本法提請司法審查 ，但必須使用一般的訴訟程式，而不能啟動任何專門的訴訟途徑。 在一般訴訟程式中，如果當事人沒有提出違反基本法的審查要求，法院能否根據案件的具體情況 ，行使基本法解釋權 ，從而審查法律或法規的 “合憲性”問題？ 這是否違反了 “不告不理”原則呢？澳門法院認為 “當訴訟當事人向法院提出某一問題時 ，必定在每一處借助多種理由或理據以支持其觀點的有效性 ；對法院而言 ，所須做的是要對所提出的問題作出決定 ，法院並無責任去審議當事人賴以支持其請求的所有理據或理由。” “是故法院得以有別于當事人所主張的具體法律理據 ，判斷其針對被訴行政行為所主張的

‘違法瑕疵’是否存在。”2換言之 ，法院進行基本法審查並不需要以當事人請求為條件 ，而是根據案情需要，可以主動地從是否符合基本法規範要求的角度進行判斷。法院對有關法律法規進行基本法審查是對個案進行裁判的必要手段，因此，依然是以解決當事人所提出的訴訟請求為最終目標，並不違反 “不告不理”基本訴訟原理。 第三，從審查效果來看，對於被認為抵觸基本法的法律法規，港澳法院均在個案中宣佈其無效並拒絕適用，並不直接宣佈該法律法規的普遍無效。香港屬於普通法系，法院的判決具有成為先例的可能 ，會得到以後判決的跟從。因此 ，香港法院在個案中宣佈有關法律法規違反基本法的行動仍然會產生該法律規範普遍失效的後果。澳門則有所不同，法院認為 “裁判書的既判力只限於裁決本身而非包含裁決的法律理由。”3也就是說 ，澳門法院對基本法的解釋通常是作為判決理由而存在，只具有說服功能 ，不具有對外的普遍效力。此外，即使是澳門終審法院對基本法的解釋，如果沒有經過統一司法見解制度的歸納與總結，也不影響其他法院作出不同理解與認識。同時 《澳門行政訴訟法典》 中設計有宣佈法規無效的專門程式與條件，當事人欲使法規徹底失去法律效力，應遵循有關程式進行。 特別行政區法院從回歸之際就開始履行維護基本法的職責，通過實踐案例不斷積累基本法審查經驗 ，有力的維護了港澳地區法治精神。然而，基本法不僅是港澳地區的 “憲法性”法律，也是全國性法律 ，港澳基本法的中央釋法機制在與地方的互動過程中也逐漸完善起來。表現在：1 、豐富了釋法機制的啟動主體。按照基本法規定，似乎只有特別行政區終審法院可以提請全國人大常委會作出解釋。但是在全國人大常委會對香港基本法的三次釋法活動中，則出現了國務院提請全國人大常委會釋法與人大常委會自行釋法兩種啟動方式。2 、完善了解釋程式。在程式方面 ，基本法僅要求全國人大常委會作出解釋前 ，徵詢其所屬的特別行政區基本法委員會的

意見。實踐中全國人大常委會在釋法時多次表示要充分尊重民意 ，並在此基礎上作出了香港社會基本能夠接受的解釋。這種做法在很大程度上緩和了由於立法機關行使解釋權造成的直觀上的不公正形象。3 、確定了中央 “釋法”行為的效力及其限制。中央的釋法活動具有最高法律效力 ，高於特別行政區法院對基本法的解釋。但是中央釋法行為不具有溯及力，不能影響法院已經作出的判決結果。由此，既明確了雙層解釋模式下 “中央效力至上”原則，又有效維護了特別行政區法院判決的既判力。 回歸以來的實踐表明，港澳地區法院在司法審查方面進行了諸多嘗試 ，其中更有引發中央 “釋法”的案件 ，儘管一定程度上有礙法的安定性 ，但是卻啟動了全國人大常委會的 “釋法”功能 ，鍛煉了用法治方式處理中央地方關係的能力。二 、港澳基本法解釋模式的啟示 港澳基本法解釋模式的發展過程再一次證明了 “法律的生命在於實踐” ，制度規範必須在實際運用中才能顯示出其生命力，既便是最高位階的法律也不例外。但是，一個奇怪的現象是，隨着理論上的日益澄清 ，司法機關卻顯得日益謹慎與保守。如果說 “齊玉苓案”、 “洛陽種子案”在很大程度上體現了實踐的創造力、以及對於理論的呼應能力，那麼在理論研究愈加深入的今天，卻更少看到典型憲法案例的浮現。對於中國憲政事業而言 ，港澳基本法設置的解釋制度有以下意義和價值。 第一，在現有的制度條件下 ，雙層解釋模式也許是推進中國憲法司法適用的可行方式。目前關於如何實現憲法司法化的討論主要集中在建立專門的憲法法院或者類似機構 ，這就要求設立相應的機構 ，甚至可能需要修改憲法。在現有的政治結構之下，似乎難以一步到位地建立專門憲法法院。港澳基本法的解釋模式給中國憲法司法化提供了不同的答案 ，可以考慮 “自下而上”的憲法司法化方式。一方面開闢 “司法特區”，允許地方法院在審理案件過程中適

用憲法處理問題 ，另一方面保留全國人大常委會解釋憲法的最終權力，以維持現有制度的穩定性。制度上需要明確界定法院可以處理的憲法問題範圍，可以從保障公民基本權利入手 ，慢慢積累經驗 ，發展憲法案例。 第二 ，當大陸地區與港澳地區的雙層解釋模式運行順暢之後，可以選擇適當時機推進國家的憲政統一。通過法院的司法實踐使得憲法與基本法成為可以實施的法律，港澳地區法院與大陸地區法院可以交流與學習彼此的司法審查經驗與方法，促進區域之間的法治發展與融合。由於憲法與基本法的最終解釋權都屬於全國人大常委會，隨着司法案例的增多，人大常委會可以設立專門且獨立的憲法（基本法） 解釋機構以滿足工作需要 ，在這個過程中，逐漸實現 “釋法”機構工作方式與程式的司法化，最終實現以法治的方式處理各種權力爭議，保證公民基本權利的憲政目標。 值得注意的是，憲法雙層解釋機制的順利實行需要一些制度條件 ，其中最為基礎的條件有：（1） 司法獨立。港澳基本法的司法審查模式之所以能夠在較短的時間內迅速成長起來，與港澳地區法院具有相對獨立的法律地位有着重要聯繫。通過恰當的制度安排，確保法院的運行和法官的正常工作與生活不會受到政府或立法會的無理牽制 ，才有可能真正發揮司法審查的功能。因為法院解釋憲法往往涉及到對政府或人大行為合憲性的判斷，如果沒有充足有效的制度保障，法院的司法審查活動難以發揮法治社會理性說服、平等辯論的特點 ，最終依然無法擺脫受到肆意干預的命運。 （2） 法治精神。司法審查模式能夠發揮有效作用，還有賴於案件參與者，乃至整個社會具有良好的法律意識與法治觀念。在大陸地區，受到意識形態化思維模式的影響 ， “違憲”似乎就等於 “政治犯錯”，對敏感於 “政治正確”的領導者或機構而言這是無法接受的定性問題，勢必運用各種力量干涉法院可能作出的 “違憲”判斷。因此，培育 “政治問題法律化”的法治意識是中國憲法司法審查有效運行的基礎社會條件之一。

人們常說 “生命在於運動” ，動態均衡是生命的重要品質。這個道理在法學領域同樣適用，作為具有強烈實踐理性特徵的法律科學只有在運用中才能得到發展與成熟，並促動社會成長。因而 ，如何使中國憲法成為 “實踐的”憲法成為公法學者關注的問題 ，並展開了豐富多彩的討論與研究。在這個過程中，不能忽略已經得到實施的港澳基本法，港澳地區憲政是中國憲政不可分割的組成部分。在這個意義上可以說中國憲政已經起步，關鍵是如何走好。註 釋 ：1. 澳 門終 審法 院 第9/2006 號 案合議庭 裁判 書 。2 . 澳 門 中級 法 院 第280/2005 號 案合議 庭 裁 判 書 。3 . 澳 門終 審法 院 第4 1/2007 號 案合 議庭 裁判 書 。參考文獻 ：1. 蕭蔚雲：《論澳門基本法》 ，北京大學出版社 ，2003年版。2. 王振民：《 中國違憲審查制度》 ， 中國政法大學出版社 ，2004年版。3. 武建敏：《 司法理論與司法模式》 ，華夏出版社 ，2006年版。4. 焦洪昌：《港澳基本法》 ，北京大學出版社，2007年版。

從治理問題到主權問題——早期澳門與葡萄牙憲制的殖民背景何志輝*一 、引 言 澳門地處南中國海岸珠江口，自古以來就是中國的領土。從秦朝開始 ，它與鄰近地區被正式納入中國版圖，屬南海郡番禺縣；南宋紹興年間 （1152年） ，改歸香山縣屬 ，有縣府派出機構駐紮治理。隨着早期漁業和航運興起，至歐洲 “大航海時代”餘波激蕩，澳門已成日益活躍的一大港口，並於1535年 （嘉靖十四年） 正式開埠，成為朝廷派有官員管理的對外口岸。 時值1553年 （嘉靖三十二年） ，懷有殖民野心的葡萄牙人 ，假冒他國請求通商，始以賄賂方式 ，獲允暫住澳門；繼以口頭協定，輔之繳納合法貿易稅款方式，獲允居澳自由貿易；隨後短短四年 ，大舉聚居 ，築室建城 ，竟至 “雄踞海畔若一國”。這有着悠久的海洋貿易史的彈丸之地，由此深深陷入了全球化進程的歷史漩渦。 而它如何從一個早期中葡關係史上的 “治理問題”，演變為一個近代國際法上的 “主權問題”，涉及的不僅僅是一連串風雲變幻的史事 ，更與葡萄牙自始推行殖民擴張、至近代 “立憲”仍以此為背景的深層因素有着隱秘而複雜的關聯。鑒於此 ，本文試圖回溯史實，辨析義理 ，以資今鑒。二 、 “分治”的真相 ：早期澳門治理格局 考諸明清澳門政治發展史，一面是明清政府對澳門充分行使主權，另一面是居澳葡人設法內部自治1。澳門社會長期呈現的這種局面，便是後世學者所稱的 “華洋共處與分治”2。但是，後世有一些葡國學者，為論證早期葡萄牙人對澳門試圖殖民的正當性，進而證明近代以來葡國一再通過憲法單方宣稱澳門歸其管轄的合法性 ，不*澳門科技大學法學院助理教授，法學博士。

惜歪曲歷史事實。 其一，粉飾葡人入居澳門的真相，為近代葡國通過立憲方式向西方世界宣稱澳門是其 “殖民地”奠定歷史根據。 在葡萄牙 ，因對地理大發現等方面問題依循 “國家機密政策” ，學界缺乏可靠的相關原始文獻3，早期葡人居澳的諸多問題難有定論。一些懷有殖民情感的史學者，寧肯采信謬種流傳的官方版本 ，例如所謂 “驅盜有功說”4，認為葡人是因協助中國官員擊退騷擾華南海域的海盜 ，贏得朝廷信任而獲允定居澳門，還編造出所謂中國皇帝賞賜澳門的物證 “金劄”5。在鴉片戰爭前後 ，葡國政府為此鼓動學界 “尋找澳門主權論據”6 ，結果不僅是無功而返 ，反而進一步確證澳門自古即歸中國管轄。 其二 ，誇飾居澳葡人內部自治的 “分治”效應 ，以 “印證”近代葡國憲法對澳門 “海外省”所作的自治性法律定位。 在西方，有學者認為，早期葡人聚居澳門，既不是葡國國王的意思，也不是印度總督的意思，而純粹是那批葡人靠岸於此的個人行動 ，此後才知會果阿 （Goa） 。他們最初建立內部自治組織 “議事會” （Senado da Camara），此後逐漸發展成由總督、大法官與專司華洋事務交涉的檢察官構成的政治體制 ，管理葡人內部所謂自治事宜 ，同時從未停止試圖管轄華人的努力。由於葡國王室只顧處理印度事務及其它軍事與商貿問題 ，無暇多顧澳門這一重洋阻隔的彈丸之地。澳葡議事會自1583年 （萬曆十一年） 成立後 ，直至1783年（乾隆四十八年） 《王室制誥》 頒行前 ，這兩百年間 “以相對於中央而言較為自主的方式來管治其社群”8 ，以致葡國學者如利薩 （Almerindo Lessa） 不無得意地將澳葡內部自治體誇耀為 “東方第一個民主共和體”9。而議事會在明清政府和葡萄牙王室之間設法保持 “雙重效忠”10 ，尤其在面臨一些嚴重事件時 ，不像某些澳督那樣強橫處置 ，而是採取 “卑躬屈膝”的態度 ，則招致另一些葡國學者的批判11。儘管如此 ，明清政府對澳門的主導治理 ，這一歷史事

實無可置疑。其 三 ，眨抑明清政府對澳門的主導治理，為葡國通過歷次憲法 單方宣稱對澳門有權行使管轄的 “資格 ” 辯 護 。在西方尤其是在葡萄牙，那些存心為殖民主義辯護的史家，對 明清政府要求澳葡繳納 “地租 ” 甚為 不 滿 。他們以為葡人最初獲允 居澳是無須繳付金錢回報的，只是由於議事會在一次例行賄賂地方 官員時恰有更高級的官員在場，該地方官員詭稱這是 “進貢皇帝 ” 的 稅 金 ， “賄賂因此轉變為地租 ” 12。繳納地租成為中國政府介入 澳葡生活的一大顯證，固然使議事會在特定時期可能陷入財政困 窘 ，但也使一些西方人士認為葡人佔據澳門的法律狀況是一種“租 賃”13。另 一 讓 他 們 “耿耿於懷 ” 的是中國海關問題。清政府於 1688年 ( 康熙二十七年）在 娘 媽 閣 （Praia Pequena)設 立 海 關 後 ，向中外 船隻徵收關稅。在他們看來，這些稅金是議事會的主要收入來源， 居澳葡人的財政收入因此遭受嚴重影響。正 因 如 此 ，乾隆年間總督 梅 內 則 斯 （António Jose Teles de Meneses，時譯若些）率領黑奴損毀 中 國 海 關 柵 欄 的 劣 跡 ，鴉 片 戰 爭 之 後 澳 督 亞 馬 留 （João Maria Ferreira do Amaral）強橫拆毀中國海關、驅趕官員的惡行，葡國卻始終有一些史學者也為之喝彩 1 4 。此 外 ，明清政府派駐地方官員 “就近彈壓 ” ，尤其是 18世紀末 19世紀初對澳門華洋訟案行使司法管轄權 15，都使居澳葡人倍感 “受制於人 ” ，以致一名澳門主教在 1803年 （嘉慶 八 年 ）哀 歎 ：“葡萄牙人在這裏連一巴掌大的土地都沒有，倘無中國地方官的准 許 ，不 可 買 地 ，不 可 建 牆 、開窗或修補屋頂，只有支付相當昂貴的 金錢後才獲得這些准許” 。如 此 種 種 ，不一枚舉。在 絕 大 多 數 場 合 ，澳門華洋之間的共處關係，是一幅各行其 道 、和 諧 相 處 、相對融合的場景。至 於 共處之上的 “分治” ，是以 明清政府主導治理，澳葡內部輔以自治。因 此 ，居澳葡人籌建自治 機構議事會，雖未遭遇中國政府的嚴正抗議，也未得到中國政府的

明確承認。對居澳葡人及其自治機構不同於 “當地政治習慣及決策”之特徵及 “一切狀況”的認同17，不妨礙中國政府顯示其對澳門及當地居住華人的主權行使。 但是 ，如果以為這種狀況使得澳門 “處於一個中葡分治或混合式的管轄” ，由此認定澳門 “主權由兩個民族瓜分行使”18，甚至認為這種 “雙軌制”無孔不入地體現於日常生活的不同方面 ，包括政權行使 、司法 、宗教組織及活動、商業關係 、市政管理等19，則失之大謬。 從更深層次看 ，這種謬誤不僅旨在顛倒歷史、混淆真相 ，還通過顛覆明清政府對澳門充分行使主權的歷史正義性 ，為近代葡萄牙以立憲方式擅自宣稱澳門屬其遠東 “殖民地”或 “海外省”奠定了殖民主義的 “立憲”基礎。三 、議事會衰落與葡對華殖民政策的調整 歲月如梭 ，議事會彈指一揮兩百年 ，1783年 （乾隆四十八年）如期而至。 對乾隆皇帝與絕大多數中國民眾而言 ，這一年因乏善可陳，無聲無息地湮沒在歷史的長河之中。但對葡萄牙王室與遠在萬里之外的澳葡議事會而言 ，這一年因 《王室制誥》 （ Providencias Regias ）的頒行20，改寫了他們各自的歷史 ，註定要成為澳門政治發展史上不可跳過的一頁。 葡萄牙自1640年 （崇禎十三年） 擺脫西班牙 “複國”後 ，第四朝代的諸位君主有心改革 ，任務之一是取締原有的權力等級架構。隨着中央集權運動的日漸加強 ，源自中世紀時期的貴族特權及豁免權逐漸消退 ，帝國的觸鬚則開始伸向所有的地方，致力於建構管治者和被管治者之間的直接聯繫21，遠在萬里之外的海外殖民地也不例外。 “複國”之後的第二年 ，即1642年 （崇禎十五年）7月14日，葡

萄牙就頒行一個命令，設立一個輔助國王管治殖民地的 “海外省委員會” （ Conselho Ultramarino）。它擁有諮詢 、執行及審判的職能 ，近似 “殖民地部的雛形”22，即使在1736年 （雍正十四年） 設立了海軍及海外事務部 ，仍繼續運作至1833年 （道光十三年） 8月30日才被裁撤23。 在葡萄牙的海外行政框架中，澳門一直被列入葡印果阿（Goa）的 “從屬地”，而澳葡議事會奉行的 “雙重效忠”不過是一種策 24，對來自里斯本或印度簽署的命令不屑多顧 ，反而與代表葡國利益的澳督或大法官之間屢相抵牾。這種狀況維繫一百多年之後，議事會在澳葡機構內部的主導地位 ，終於遭受萬里之外葡國王室的前所未有的動搖。 動搖的力量來自女王瑪利亞一世 （D. MariaI）。她決心改變議事會與總督在澳門的權力格局 ，於1783年4月4日核准 《王室制誥》 。這份文件認為 ，議事會成員對管理事宜一竅不通 ，目光短淺 ，只知在航海和商業中尋求財富 ，並指責他們甘受卑屈淩辱 ， “對葡萄牙民族的尊嚴和葡萄牙王國在該屬地所擁有的毋庸置疑的主權毫不在乎”25。 由於這份檔決定將一切必要權力轉予澳門總督，以便澳門總督轉為擔當澳門地區政治生活的主要角色，命令議事會將帳目提交給總督和大法官 ，並命令議事會在作出任何決定之前須預先諮詢總督。於是，澳葡內部自治的權力格局由此開始重組。 《王室制誥》 的頒行 ，是葡萄牙王室不斷加強封建中央集權，進而延及海外、推行殖民治理的歷史產物。在隨後的年代�，澳葡議事會節節衰退 ，澳門總督的勢力扶搖直上，言行開始強硬起來，有權否決議事會的決定，全面介入澳門地區一切事務，代表葡萄牙中央政府對澳門行使 “管轄” 通過這種權力重組 ，澳門總督不斷渲染殖民色彩的政治力量，雖然並不足以抗衡全權行使主權的中國政府 ，畢竟給澳門內部的政治發展帶來了新一輪的契機。與此同時，華洋共處與分治的局面，

也從此漸漸失去彌足珍貴的和諧氛圍26。四 、1822年葡國立憲 ：澳門 “憲制史”的起步？ 儘管葡萄牙王室通過澳門總督設法推行 “殖民統治” ，這種於法無據的作為還是需要借助 “立憲”的方式 ，使之轉化為一種被西方世界認可或接受的 “既成事實”。於是 ，在風起雲湧的19世紀前期 ，一場涉及澳門治理問題的 “立憲”應運而生。 在1820年 （嘉慶二十五年） 葡萄牙爆發自由革命後27，由葡萄牙、巴西、葡萄牙的非洲及亞洲屬地選出的立憲議院 ，正式通過了《1822年憲法》 。 這是葡萄牙歷史上的第一部憲法 ，受到法國大革命以來自由憲制中占主導地位的普遍主義和理性主義的影響 ，宣稱它的效力遍及全國所有領土和所有人民 。為強調近代歐洲立憲的普適精神 ，這部憲法刻意突出 “對等”政策。這不僅體現在議院常設議員團的組成——海外屬地的代表與宗主國的代表——在數目上強調平衡 （第117條） ，也體現在宗主國與海外屬地的市縣行政管理和經濟管理保持一致 ，據此 ，對議事會職責予以界定的第223條同樣適用於全國領土28。 由於 “宗主國及海外屬地均應適用相同的法律”29，葡萄牙沒有替它的海外屬地制定任何 “特別規範”。依據這部憲法的相關規定，立法權限絕對集中於葡萄牙中央機關，由議院負責對所有領土進行立法。自1821年試行裁撤 “海外屬地部”後 （其後在1834年執行） ，設於海外屬地的機關，不具有任何立法權限，即使在例外情況下亦然。 1821年成為近代葡萄牙開始 “君主立憲”的起點。也正是這一年，澳門捲入了近代葡萄牙憲政發展的歷史進程。 1822年1月5日，澳門通過頒佈一份公告 ，宣佈加入君主立憲制。1月22日，澳門議事會還向若奧六世派去一個龐大的代表團，

並帶去實施新的行政管理制度的提議 ，其中還有建立新制度的說明材料。2月16日，澳門市政廳議事會還舉行了效忠宣誓 ，署名人共達163位30。 根據1822年7月19日頒佈的法令 ，葡萄牙憲法第20條單方面宣稱：“澳門聚居地” （ estabelecimento de Macau） 為葡萄牙領土的組成部分。 據此 ，有葡國學者 “考慮憲法標準”，認為這是步入澳門憲法歷史 “第一階段”的起點。在他們看來，所謂 “第一階段”是指截至1976年之前 ，因為葡萄牙先後頒行的五部憲法都 “確切地認為澳門是葡萄牙國家領土的組成部分”； 1976年 《葡萄牙共和國憲法》認為 “澳門是一個不屬於葡萄牙國家的地區，只是葡萄牙在外地行使主權的地區”，則使之步入 “第二階段”31。 當然 ，此時的清政府毫無知覺 ，對澳門全權行使管轄的主導治理局面，也未因葡國單方立憲宣告 “為葡萄牙領土的組成部分”而受動搖。顯然，這種站在葡國立憲史立場的歷史分期 ，不過是一種對殖民主義抱持民族情感的自欺欺人。 歷史的吊詭在於 ，處於鴉片戰爭危機前夜的清政府，越是對此無動於衷 ，越是助長了葡萄牙借助 “立憲”方式向西方世界宣告澳門是其 “殖民地”的決心。就此而言 ，1822年葡萄牙憲法對澳門 “領土”歸屬的法律定位 ，的確掀開了澳門政治發展的又一頁，並悄悄啟動了一場延慣於20世紀末才告終謝幕的主權交涉史。五 、1826年與1838年憲法 “海外省”立法權限問題 沿襲普適主義和一體化制度的 《1826年憲法》 ，同樣規定澳門是 “葡萄牙領土的組成部分”，也同樣找不到為 “海外省”定出特別制度的任何條文。 為 “海外省”制定特別制度 ，是在 《1838年憲法》 中初現端倪的。該憲法對葡萄牙議院 “保留立法權限”引入兩項特別規定，即 “在某些情況下容許中央政府及總督從事立法活動”32。不過 ，作

為行政機構的中央政府的例外立法 ，得透過部長會議所通過的命令行使 ，並取決於兩個條件的同時成立 ，一是議院停止運作 ，二是出現緊急情況致使需要制定即時措施 ；作為海外省地區代表的總督的例外立法，則僅在情況非常緊急 ，不能等待中央權力當局作出決定而確有需要時方可行使 ，且行使前須聽取政務委員會的意見。 依據這部憲法，無論是中央政府之例外立法 ，還是海外省總督之例外立法 ，均須受制於議院的 “嗣後追認”。令立憲者始料不及的是 ，這項規定後來在1976年 《澳門組織章程》 中被轉化為一種權力鉗制方式 ，即立法會有權對澳督立法進行 “嗣後追認” ，行使對澳督的制衡權。 就海外屬地的立法史而言 ，除上述容許總督 “特別立法”之外 ，這部憲法第137條同樣容許為每一海外省通過特別法律。但有葡國學者分析指出，該立法途徑從未被嘗試採用3。 值得注意的是 ，在奉行歐洲分權原則的潮流下 ， 《1838年憲法》 容許中央政府與海外省總督 “在某些情況下”的立法活動 ，是賦予政府機構的唯一立法權限，也是葡國奉行立憲主義而對嚴格分權原則予以調整的初次嘗試。 然而，這部憲法祇有短暫的生效期。1842年2月10日，哥斯達·賈伯樂 （Costa Cabral，又譯卡布拉爾） 通過一場和平政變34，強迫恢復施行 《1826年憲章》 ，該憲章一直生效至1910年葡國十月革命為止。 自此以後，在葡國學者所謂澳門憲法歷史的 “第一階段” ，近代澳門問題不再是往昔單純的治理政策和治理模式問題 ，而逐步演化為一個備受國際社會尤其是推行殖民主義、瓜分世界殖民體系正酣的歐洲列強關注的領土問題和主權問題。

註釋：1 . 明清政府對澳門充分行使主權的具體表現，近年來令國學界可資參考的研究，包括 吳 志 良 《生 存 之 道 ：論 澳 門 政 治 制 度 與 政 治 發 展 》 （澳 門 ：澳 門 成 人 教 育 學 會 ， 1998年 ） 、黃 鸿 釗 《澳 門 史 》 （福 建 ：福 建 人 民 出 版 社 . 1999年 ） 、費 成 康 《澳 門 ：葡萄牙人逐步佔領的歷史回顧》（上 海 ：上海社會科學院出版社，2004年 ）、 黃 慶 華 《中 葡 關 係 史 》 （安 徽 ：黃 山 書 社 ，2006年 ）等 人 的 著 述 . 筆者亦有著述 《澳門法制史研究》 （澳 門 ：21世紀科技研究中心出版 . 2008年 ）、《明清澳門的 司法變遷》 （澳 門 ：澳門學者同盟出版 . 2009年 ）等予以考證。2 . 前 引 吳 志 良 ：《生 存之道》 ，第9頁 。3 . 葡 國 學 者 貢 世 生 《1862-1887：澳 門 與 中 國 兩 個 條 約 》持 此 觀 點 ，參見 Lourenço Maria de Conceição, 1862-1887: Macau entre Dois Tratados comé a Ch ina，Instituto Cultural de Macau, 1988，第 7 頁 。4 . 葡國學者徐薩斯《歷 史上的澳門》便 是 如 此 。參見Montalto de Jesus, Macau Histórico, Macau, Livros do Oriente, 1990.該 書 現 有 中 譯 ，參見 [葡萄牙 ]徐 铥 斯 著 ，黃鴻釗等 譯 ：《歷史上的澳門》 ，澳 門 ：澳門基金會出版，2000年 ，第 二 章 . 第14頁 以 下 。5 . 關 於 “金劄說 ” 始 末 及 其 批 判 ，中國學界素有研究，晚近較具代表性的考證批評， 參見前引黃慶華：《中葡關係史》（上 冊 ） . 第175-186頁 。葡萄牙知名的澳門史研 究 專 家 文 德 泉 神 父 ，對 此 類 谬 說 也 予 以 批 評 ，參見Manuel Teixeira, Primórdios de Macau ( 《澳 門 起 源 》），Instituto Cultural de Macau, 1990 , 第 11-13 頁 。6 . 關 於 此 事 來 龍 去 脈 ，參 見 吳 志 良 ：《鴉片戰爭前後葡萄牙尋找澳門主權論據的過 程 》 ，載 吳 志 良 著 ：《東 西 交 匯 看 澳 門 》 ，澳 門 : 澳 門 基 金 會 出 版 ，1996年 ，第 78-91頁 。7. 參見Austin Coates, A Macao Narrative, Hong Kong, Heinemann, 1978，第 25 頁 。8 . 參見[葡]蕭 偉 華 著 ，沈 振 耀 、黃 顯 輝 譯 ：《澳門憲法歷史研究資料（1820-1974 ) 》 ， 澳 門 ：法律翻譯辦公室、澳門法律公共行政翻譯學會，1997年 ，第2頁 。9. 參見Almerindo Lessa, A História e os Homens da Primeira República Democrática do Oriente （《東 方 第 一 個 民 主 共 和 國 的 歷 史 和 人 物 》），Macau, Imprensa Nacional, 1974 。10.前 引 吳 志 良 ：《生存之道》 . 第56-72頁 。11.例 如 ，徐 薩 斯 認 為 ，派 駐 當 地 的 中 國 官 員 發 現 對 澳 門 葡 人 施 加 壓 力 的 理 想 “武 器” ，就是要脅割斷對聚居地的糧食供應。見 前引徐薩斯：《歷史上的澳門》 ，第 51頁 。12.前 引 徐 蔆 斯 ：《歷史上的澳門》 ，第51-52頁 。13.該 覲 點 最 初 由 作 為 貿 易 代 辦 及 領 事 的 龍 思 泰 （AndrewLjungstedt ) 主 張 ，參見[端 典 ]龍 思 泰 著 . 吳 義 雄 等 譯 ：《早 期 澳 門 史 》 ，北 京 ：東 方 出 版 社 ，1997年 。14.前 引 徐 薩 斯 ：《歷史上的澳門》 ，第211-212頁 。

15. 葡國學 者 關於 葡萄牙法 官與 中國 官 員在 審判 職 能與 司法 管轄 制 度 的研 究 ， 見前 引 貢 世 生 ：《 1862- 1887 ：澳 門與 中國 兩 個條 約 》 ， 第138 頁 。 中國學 界新 近 研 究成 果 ， 可 參 見劉 景蓮 《 明清 澳 門 涉外 案件 司法 審 判制 度研 究 （ 1553- 1848 ） 》 ， 廣 州 ：廣 東 人 民 出版 社 ， 2006 年 。筆者 對 此 問題 作 了進 一 步 的專 門探 討 ， 參 見前 引 《 明 清 澳 門 的 司法 變遷 》 ， 第一 、 二 、 三 章 。16 . 參 見C.R.Boxer ： Dares-e -Tomares nas Relacoes Luso-Chinesas durante os Seculos ⅩⅦ e ⅩⅧ atraves de Macau （ 澳 門 十 七 至 十 八 世 紀 葡 中 關 係 浮 沉 ） ， 澳 門 ：政 府 印 刷 署 ， 198 1 ， 第9 頁 。17. 前 引 貢世 生 ：《 1862- 1887 ：澳 門與 中國 兩個條 約 》 ， 第11頁 。18. 前 引 蕭偉 華 ：《 澳 門 憲法 歷 史研 究 資料 （ 1820- 1974 ） 》 ，第6 頁 。19 . 參 見 Rui Afonso & Francisco Gonsalves Pereira ， The Political Status and Government Institutions of Macao， HongKong Law Joural， 1986. 1. （vol. 16），第30 頁 。20 . 中國學 界 關於 《 王 室制 誥 》 對 澳 門內部 政 治 發展 史的相 關研 究 ， 參 見前 引吳 志 良 ： 《 生存 之 道 》 ， 第96-99 頁 。筆者 則 申論 其 對 澳 門 司法 體 制 的 影 響 ， 見前 引 《 明 清 澳 門的 司法 變遷 》 ， 第五 章 ， 第133 頁以下 。2 1. 國 學 者 持 此 見 解 者 ， 參 見 Jorge Miranda （ 佐 治 ·米 蘭 特 ） ：Manual de Direito Constitucional （ 憲法 手冊 ） ， Coimbra Editora ， 1990 ， 第69-70 頁 。22 . 關於 海 外 委 員 會 ， 參 見 馬 舍 路 ·蓋 丹 奴 （ Marcello Caetano ） ：《 殖 民 地 行 政 與 法 律 》 （ Administracao e Direito Colonial Apontamentos das licoes ao 3°ano de 1949-50 coligidos por Arminda Cepeda e A.Rodrigues ） （ 里 斯 本 ：出版 日期 不 詳 ） ， 第 13 1 頁 。 轉 引 自蕭偉 華 ：《 澳 門憲法 歷 史研 究 資料 （ 1820- 1974 ） 》 ，第11頁 。23 . [ 葡]施 白 蒂 著 ， 姚 京 明 譯 ：《 澳 門 編 年 史 （ 十 九世 紀 ） 》 ， 澳 門 ：澳 門基 金 會 出 版 ， 1998年 ，第54 頁 。24 . 前 引吳 志 良 ：《 生4 之道 》 ，第65 頁 。25. 關於 《 王 室制 誥 》 譯 文 ， 參 見前 引吳 志 良 ：《 生存 之 道 》 ， 附錄 五 ，第386 頁 。26 . 筆者 以 這 一階段 澳 門 華 洋 司法 交涉為證 ， 分析 了這種 華洋 共處 的新局 面 。 參 見前 引 拙 著 《 明清 澳 門的 司法 變遷 》 ， 第五 章 、 第六 章 。27. [ 葡]馬 爾格 斯 著 ， 李均 報 譯 ：《 葡 萄 牙歷 史 》 ，北 京 ：中國 文聯 出版 公 司 ， 1995 年 ， 第117 頁 。28. 前 引蕭偉 華 ：《 澳 門 憲法歷 史研 究 資料 （ 1820- 1974 ） 》 ， 第18 頁 。29 . 參 見瑪 利 亞·方碩 格 （ Maria Helena Garcia da Fonseca ） 《 葡萄牙法 律 中宗主 國與 海 外 屬 地 經 濟 的 一 致 》 （ A Unidade Economica entre a Metropole e o Ultramar no Direito Portugues ） （ 里斯 本 ：196 1 ， 第16 頁 。 轉 引 自蕭偉 華 ：《 澳 門 憲法 歷 史研 究 資料 （ 1820- 1974 ） 》 ， 第18 頁 。30 . [ 葡]施 白蒂 著 ， 姚 京明 譯 ：《 澳 門編 年 史 （ 19世 紀 ） 》 ， 澳 門 ：澳 門 基 金 會 出版 ， 1998年 ， 第26 頁 。

31. 前引蕭偉華 ：《 澳門憲法歷史研究資料 （ 1820-1974 ） 》， 第12-13頁 。32. 前引蕭偉華 ：《 澳門憲法歷史研究資料 （ 1820-1974 ） 》， 第24 頁 。33. 前引蕭偉華 ：《 澳門憲法歷史研究資料 （ 1820-1974 ） 》 ， 第24 頁 。34. 前引馬爾格斯 ：《葡萄牙歷史 》 ， 第120 頁 。

跋楊允中 2009是個好年頭 ，因為 “雙選”、 “雙慶”即將陸續展現在澳門居民面前 ；2009也是個考驗澳門居民智慧的年頭 ，在金融海嘯沖擊下經濟可能出現回歸後首次負增長，國際競爭力和應變反應力面對新挑戰。 近十年實踐 “一國兩制”的成功經驗值得總結並發揚光大 ， “一國兩制”澳門實踐模式理應進一步形成共識，澳門雖屬微型社會、微型經濟 ，但這塊 “蓮花寶地”甚為可愛、值得信任 ，也具很大發展潛質。十年實踐令澳門人更加清醒、更加務實、更加理性。認認真真把自己事情辦好 ，把應辦的、也有條件辦好的事情辦好 ，這既是挑戰又是機遇 ，既是使命又是責任。 “成功的十年：‘一國兩制’在澳門的實踐”學術研討會很成功 ，一天來20多位有份量、有影響的專家學者貢獻了各自研究成果和真知灼見，也令與會者進一步認清 “一國兩制”的巨大生命力和無比優越性 ，進一步認清澳門這個 “一國兩制”的有效載體的獨特價值與不可取代的存在意義：澳門已經有了個不錯的物質基礎 ，澳門業已取得值得慶幸的發展成果 ，澳門有可能有條件選定一條有自身特點的發展道路 ，澳門可以走得更穩一些 、 更快一些 ；穩定和諧、繁榮發展、民主法治可以達到一個更高指標；自主創新、與時俱進 ，告別保守、排除依賴 ，新人新事、新價值觀、新作風，可以做得再好一些。 這就是 “一國兩制”下的澳門，這就是澳門的 “一國兩制”

成功的十年：“一國兩制”在澳門的實踐——紀念澳門基本法頒佈16周年學術研討會論文集主 編：楊允中 、 饒戈平編 輯：彭小燕、許姱姁植 字：黃美婷、劉靜雯 、梁健峰出 版：澳門基本法推廣協會排版印刷：運通廣告印刷有限公司版 次：2009年7月第一版印 數：10 0 0 本定 價：澳門幣60 元ISBN 978-99937-908-5-3