• 依法治澳和特區發展蕭蔚雲、楊允中、饒戈平主編澳門特別行政區法務局澳門基本法推廣協會北京大學港澳台法律研究中心澳門科技大學法學院澳門大學澳門研究中心出版
  • 依法治澳和特區發展
  • 編委會：廖澤雲、崔世昌、張永春、李成俊、蕭蔚雲、楊允中、饒戈平
  • 行政長官何厚鏵在研討會開幕式致詞祝賀。中央駐澳聯絡辦主任白志健應邀在研討會開幕式致詞。
  • 全國政協副主席馬萬祺代表主辦單位向行政長官何厚鏵致送紀念品。澳門基本法推廣協會會長廖澤雲代表主辦單位致歡迎詞。
  • 主禮嘉賓與出席研討會專家學者合照。政府主要官員、社會各界人士應邀出席研討會開幕式。
  • 逾150名專家學者和社會人士出席研討會。研討會部份主講嘉賓。
  • 目錄《依法治澳和特區發展》序一何厚鏵1貫徹落實基本法，全面推進澳門“一國兩制”事業——《依法治澳和特區發展》序二白志健3《依法治澳和特區發展》序三廖澤雲6澳門基本法與澳門的穩定、發展孫琬鍾7略論實施《澳門特別行政區基本法》的主要經驗蕭蔚雲16依法施政：理解與堅持楊允中21中央與特別行政區職權的劃分王振民32基本法的政治觀鄔維庸41論“一國兩制”的憲法學意義王禹47論行政主導原則——《澳門基本法》成功實踐的啟示徐復雄65依法治澳，促進澳門的繁榮與發展張寶貴73以“憲”為綱，綱舉目張——澳門特別行政區實施《基本法》的主要特點趙向陽79“一國兩制”在澳門的實踐初見成效李沛霖83依法治澳與法律改革駱偉建86是法律改革還是法律適應化趙國強93淺析《澳門基本法》之法理基礎與價值基礎米萬英106
  • 論澳門與中葡國籍法之關係趙國材115基本法規範之詮釋原則及合法性原則在《行政法》內之體現馮文莊154依法治澳與行政法規的位階性鄭錦耀162從《立法法》看《基本法》的爭議梁美芬167特區的發展與基本法的保障鄧安琪175也談特首直選張保民183新形勢下，澳門基本法委員會的工作應更加積極有效黃漢強196淺論特別行政區基本法的解釋機制及實踐黃江天200香港特區落實《基本法》以法治港概況黃繼兒234澳門CEPA對澳門經濟的影響及對策張漢林244澳門CEPA的法律透視饒戈平256私人所有權的民法保護——兼論澳門民法典對大陸民法典的借鑒意義錢明星264論《澳門基本法》關於選擇職業自由的規定——兼論選擇職業自由與其他權利的關係譚紅288社會保障法律制度初探賈俊玲301關於建立粵澳交流與合作機制的思考李炳余306加強內地與澳門司法協助，促進兩地更緊密的經貿關係董立坤313內地與澳門知識產權保護制度之協調張平、張金恩324
  • 《依法治澳和特區發展》序一何厚鏵澳門特別行政區行政長官每一年，都有隆重的研討會，作為基本法的周年紀念活動，今天，我好高興出席這個活動的開幕儀式。首先，我預祝研討會取得圓滿成功。今年的研討會，名為“依法治澳和特區的發展”，主題清晰，意義重大。依法治澳的根本，就是依照基本法治澳，依照基本法內含的精神和理念治澳。基本法的核心原則，正是“一國兩制”、“澳人治澳”和高度自治。只有“一國”，才有“兩制”；只有“一國兩制”，才有“澳人治澳”和高度自治；一國，是兩制的前提；兩制，是“澳人治澳”和高度自治的基礎；“一國兩制”是“澳人治澳，和高度自治的最終保障。這些原則，都透過基本法得到鮮明、豐富和深刻的體現。特區發展的歷程，就是依照基本法治澳的歷程。基本法無論在任何層面，都發揮着實際的，深層的作用，我們每個人的權利、生活和自由，都得到基本法的應有保障。這些保障，既有顯性的，而更多則是隱性的。澳門今天的發展成績，來之不易，從根本上來說，這正是基本法在現實生活中的體現。特區能夠擁有清晰、美好的發展藍圖，正是依照基本法的治澳精神所打造出來的。根據我國憲法，中華人民共和國是實行人民民主的社會主義國家。基本法的第一條，就開宗明義地指出：“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”無庸置疑，“一
  • 國”和“兩制”之間的先後、因果關係是顯而易見的。我們必須正確判斷當中的政治倫理，才能堅持不懈、永續地依法治澳。在“一國兩制”下，澳門特別行政區以愛國愛澳為主體實現“澳人治澳，由中央授權予澳門特區進行高度自治。特區政府今後將一如既往，嚴格按照基本法施政，各級官員必須遵守基本法、按照基本法辦事，亦要牢記基本法所蘊藏的政治原則和人文精神，以基本法的政治智慧，提高思考問題的層次，掌握協調問題的關鍵，尋找解決問題的方法。今次研討會，精英雲集，成就可期。我深信，研討會必將帶出嚴謹的學術精神，廣闊的思想視野，除了有助對基本法的深化與弘揚之外，亦是澳門政治文化一次有力的推動。最後，我謹向研討會的主辦機構致以衷心的感謝，並再一次預祝研討會取得圓滿成功。
  • 貫徹落實基本法，全面推進澳門“一國兩制”事業——《依法治澳和特區發展》序二白志健中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室主任今天是我第三次出席澳門基本法頒佈周年紀念活動並代表中央人民政府駐澳門特別行政區聯絡辦公室致辭，感到非常高興。澳門回歸五年來，基本法得到全面地貫徹落實，澳門經濟、政治、文化和社會各項事業蓬勃發展，政通人和，百業興旺；澳門特別行政區成功地實踐“一國兩制”事業，建立和鞏固了以愛國愛澳者為主體執政團隊和以行政為主導、行政和立法互相配合互相制衡且重在配合、司法獨立的政治體制；愛國愛澳社會力量凝聚力和向心力空前壯大，代有傳人。中央人民政府高度贊揚澳門特別行政區積極進取、務實有為所取得的顯著成績，希望特區政府總結經驗，再接再厲，繼續鞏固和發展愛國愛澳的政治基礎，着力研究和解決影響澳門長遠發展的深層次問題，注意保持並不斷提升澳門的國際化優勢，爭取實現澳門經濟、政治和社會的協調發展和全面進步，並為推進祖國完全統一大業作出更大的貢獻。澳門基本法是依據國家憲法、完整體現“一國兩制”方針、由國家最高權力機關制定、符合澳門實際情況並反映澳門同胞根本利益的重要法律，是確立“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治、保持原有社會制度和生活方式長期不變的規範準則，是澳門特別行政區各項法律、制度、政策的效力基礎
  • 和根本依據。完整準確地學習和理解澳門基本法，非常重要；全面圓滿地貫徹和落實澳門基本法，更需要不斷與時俱進和探索創新。因此，年年召開這樣的紀念會、研討會，以此作為特定形式來承載我們對基本法的學習、理解、宣傳和推廣，來總結我們在落實基本法過程中的經驗並探討可能出現的新問題，很有必要，大有意義。徒法不能自行。“一國兩制”是前所未有的偉大創造，基本法是確保國家統一和包括澳門同胞在內的全國人民利益的體現，要讓這部法律變成社會現實，需要政府、社會力量乃至廣大居民的共同努力。我注意到，在座諸位都是澳門愛國愛澳力量的精英翹楚，有的曾直接參加過基本法起草諮詢工作，有的作為基本法諮詢委員會、基本法協進會、基本法推廣協會的成員一路走來，有的從制定、宣傳基本法的工作中積累了政治經驗進入了特區政府成為執政團隊的成員，有的作為社團領袖帶領各界群眾精誠團結在特區政府周圍成為溝通政府和居民的橋樑紐帶，還有的是正不斷加入這支光榮隊伍的新成員。澳門基本法能得到很好的貫徹落實，澳門特區能實現今天這樣的良好政治局面和經濟發展，澳門社會能如此和諧、穩定、進步，是和中央政府的大力支持和內地作為澳門發展堅強後盾的作用分不開的，是和澳門愛國愛澳的群眾與執政團隊之間的團結配合分不開的，是和以何厚鏵先生為首的特區政府有效施政分不開的，也是和在座諸位的辛勤工作和奮鬥努力分不開的，當然最終也是和基本法的保障和指引作用分不開的。今年是澳門回歸五周年，是澳門行政長官換屆選舉年，也是港澳“一國兩制”事業面臨新挑戰新機遇的關鍵時候。澳門社會各界居民要依據基本法，通過公開、公平、公正、民主、廉潔的選舉程序，行使神聖的選舉權利，選出帶領特別行政區
  • 邁向新的五年征程的好特首，形成新一屆全部由愛國者組成的特區政府執政團隊，並進一步促進澳門愛國愛澳力量的大團結。這項工作是澳門特區當前的中心工作，希望在座諸位能積極參與，通力合作。同時，也希望特區政府能充分利用當前的大好形勢多做實事，以人為本，執政為民，為使經濟發展能建立在穩固、協調、持續、健康的基礎上，為使全體社會成員共同享受經濟高速發展帶來的利益，為積極穩妥地推進產業結構調整、實現行政和法律改革的既定目標，奮發圖強，積極有為。我相信，有基本法的指引和規範，有偉大祖國作堅強後盾，有在座諸位以及全體澳門同胞的廣泛團結和共同努力，定能全面推進澳門“一國兩制”事業，開創澳門經濟發展、政治昌明、社會穩定的更好局面。
  • 《依法治澳和特區發展》序三廖澤雲澳門基本法推廣協會會長由澳門特區政府法務局、澳門基本法推廣協會、北京大學港澳台法律研究中心、澳門科技大學法學院和澳門大學澳門研究中心共同主辦的“依法治澳和特區的發展”學術研討會，係為紀念《澳門特別行政區基本法》頒佈十一周年而舉行。首先，請允許我代表主辦單位向遠道而來的內地、香港、台灣的專家學者以及澳門本地的專家學者，向在座各界朋友表示熱烈的歡迎和衷心的感謝。澳門回歸祖國是一場意義重大、影響深遠的歷史性轉變。在國家進入改革開放的歷史發展新階段，為實現香港、澳門地區的回歸，在縱觀國內外形勢、尊重歷史和現實的基礎上，鄧小平先生創造性地提出了“一國兩制”的偉大構想，“一國”是基礎、是前提，澳門特別行政區作為國家不可分離的組成部份，享有高度自治並繼續實行原有的資本主義制度。1993年3月31日通過的《澳門基本法》將“一國兩制”的方針加以法律化、具體化，為實現“一國兩制”奠定了法律基礎。1999年12月20日，澳門順利回歸祖國，四年多來，社會治安逐步好轉，經濟持續發展，人民安居樂業。實踐有力地證明，“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治的方針是完全正確的。我們對澳門未來發展前景充滿信心，同時也相信，堅定不移地貫徹基本法，全面而正確地理解基本法的立法原意和精神，提升全民的法治意識和基本法意識，是維護國家統一、安全和確保澳門繼續向前發展所不可或缺的基本條件。正因為這樣，我們希望能繼續取得各界朋友的支持參與，為共同在新形勢下深入持久地宣傳、推介基本法而繼續努力。預祝研討會取得圓滿成功。
  • 澳門基本法與澳門的穩定、發展孫琬鍾中國法學會世貿組織研究會會長、前澳門基本法起草委員1993年3月31日，中華人民共和國主席頒佈第三號主席令，公佈由第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）。1999年12月20日，澳門特別行政區成立，《基本法》開始實施，開闢了澳門歷史的新紀元，澳門進入了一個新的發展時期。澳門特別行政區根據《基本法》的規定，落實“一國兩制”，實行澳人治澳，行使高度自治權。今年已進入回歸後的第五個年頭。當前的澳門，政通人和，社會安定，經濟快速發展，人民安居樂業，政治、經濟、文化等方面都顯現出良好的發展勢頭。據特區財政局公佈，澳門去年實現財政收入142.7億澳門元，在支出大幅增長的情況下，節餘達26.5億澳門元，是特區政府成立後公共財政年度節餘最多的一年。此外，目前澳門財政滾存和外匯儲備分別達500多億澳門元，對於人口不多、地域不大的澳門來說，是個相當不小的數字。所有這一切，都源於澳門回歸後，認真貫徹《基本法》，落實“一國兩制”，中央人民政府的大力支持，特區政府的有效施政，澳門居民的努力拼搏。一、《基本法》是澳門穩定發展的基本保障《基本法》的立法指導思想有兩個核心內容，即實行“一國兩制”和維護澳門的穩定發展。而前者是後者的制度保障。一個國家、兩種制度是鄧小平先生為解決香港、澳門和台灣問題而提出的科學構想，也是被載入中華人民共和國憲法的憲法原則。
  • “一國兩制”是由兩個基本概念組成的，“一國”是“兩制”的前提，“一國”也是“兩制”的基礎。沒有“一國”，就沒有“兩制”，沒有對“一國”的認同，“兩制”的實行就無從談起。認同“一國兩制”，必須首先認同“一國”，即中華人民共和國，認同國家的主體實行中國特色社會主義，即十億人口的大陸實行社會主義制度，在香港、澳門和台灣實行資本主義制度。“一國兩制”是中國特色社會主義的重要組成部分。江澤民曾經指出：“講一國有兩層意思，一是澳門是祖國的一部分。澳門特別行政區政府直轄於中央人民政府，根據憲法和基本法實行高度自治。二是祖國內地始終是澳門特別行政區的堅強後盾。不論是過去、現在，還是將來，澳門都離不開祖國內地的支持。”澳門是祖國的一個不可分割的組成部分。沒有祖國的強大，就沒有澳門的回歸；沒有中央人民政府的大力支持，就沒有澳門特別行政區今天的穩定和發展。“一國兩制”意味着兩種不同的社會制度在一個國家的共存。國家的主體堅持實行社會主義制度，這是大陸人民的選擇；而澳門繼續實行原有的資本主義制度，生活方式不變，符合澳門本地居民的願望。這兩者都有憲法和國家政策的保障。中央人民政府不干預澳門特別行政區自治範圍內的事務；澳門特別行政區要切實維護中央的權威和國家的利益，決不允許極少數人在澳門進行針對中央政府和分裂國家的活動。這是兩個必須始終堅持的原則。只有這樣，《基本法》才能得到全面的貫徹實施，才能保障澳門的穩定和發展。實踐已經充分證明，“一國兩制”是解決澳門問題，實現澳門的穩定發展的最佳選擇。這樣，既保證了國家的統一、領土完整和主權獨立，又能夠在中國政府恢復對澳門的主權後，澳門可以根據實際情況，繼續保留原有的社會制度、經濟制度不變，法律制度基本不變，生活方式不變，實行高度自治，澳門可以繼續同其他國家和地區保持
  • 和發展經濟關係。回歸以後，澳門特別行政區認真推介和努力貫徹執行《基本法》，“一國兩制”的偉大構想成為廣大市民欣然接受的事實，《基本法》規定由澳門特別行政區行使的行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權得到有效的施行。特區行政長官和政府在政治、經濟和教育、文化等領域，不斷探索、創新，公共行政運作暢通，經濟文化等方面取得有目共睹的發展。正如何厚鏵行政長官所指出的：“澳門特別行政區以‘一國兩制’、‘澳人治澳’和高度自治的根本理念和實踐，在調整中求變，在鞏固中開拓，在穩定中發展。今天，澳門恢復了初步元氣，確立了清晰的定位，帶着挑戰和機會，經驗和信心，將本身的優勢結合時代進步的軌跡，以適應力和創造力把握現在，前瞻未來，踏進一個發展的新階段。”二、保持社會穩定，推動經濟發展社會穩定是澳門居民的共同願望，也是澳門經濟得以持續發展的前提。毋庸諱言，澳門回歸前，曾經出現過風風雨雨，影響居民的安定生活，也一定程度地影響經濟發展。但這也使特區政府和澳門居民更加充分地認識到社會穩定的極端重要性。沒有穩定的社會環境，就不可能實現經濟持續發展和社會進步，就沒有市民的安居樂業。回歸後，在澳門特別行政區政府的堅強領導和有關部門的協助下，各類犯罪特別是暴力案件和有組織犯罪案件受到了嚴厲打擊，惡性犯罪問題得到了有效的遏制，曾經使人感到憂慮的治安狀況迅速得到改善。廣大澳門人民安居樂業，這為澳門的經濟繁榮、社會發展創造了良好的環境。這是來之不易的，必須十分珍惜。這裏重要的是，要認真貫徹《基本法》，依法治澳。所謂“依法”，主要係指依據《基本法》，這是由於它的法律地位所決定的。《基本法》是依據我國憲法，在澳門同胞廣泛參與下，由國家最高權力機關制定的，充分體現了包括澳門
  • 同胞在內的全體中國人民的共同意志和根本利益，是全面貫徹“一國兩制”方針的全國性法律。《基本法》規定了在特別行政區實行的基本政治制度、經濟制度和社會制度，規定了中央與特別行政區的關係，規定了特別行政區居民的權利和自由，其法律地位高於特別行政區的其他所有法律。“在澳門，政府依法施政與居民自覺維護《基本法》的原則規定，相得益彰，不可偏廢。廣大各界居民要進一步提升《基本法》的意識，積極關注、支持並監督特區政府依法施政。作為依法施政的主體，特區政府及各級公職人員，應盡可能正確、完整的把握其立法原意，把握其精神實質，正確因應社會發展、經濟發展帶來的新挑戰，創造性地開拓特區發展的新局面。因此，進一步建立強烈的《基本法》意識，以《基本法》為行為規範，把以民為本、服務市民的‘民本位’服務意識貫徹於政府行為的始終，恐怕依然是需要強調的”1。貫徹《基本法》，更要根據法律本地化的要求，建立與完善法律保障體系，提升執法水平，強化民主監督體系，及時排除隱憂，化解矛盾。良好的法律體系，既是社會發展的要求，也是社會安定的保障。澳門回歸後，法律本地化的進程總體上說是快的。但是，根據《基本法》的要求，分期、分批清理、修訂、完善原有的法律法規，盡快制定一些急需的法律法規，也是澳門居民的願望。法既是歷史發展的產物，也是人類歷史前進的表現，同時又是人類發展的助力。“法的社會價值即法對社會的意義，主要表現為保障社會存續，維護社會穩定，實現社會公正，促進社會發展。法的規範價值，是法作為一種社會規範對於人所具有指引人們的行為，適應人們對規則的要求，並以社會規範的形式評價人們的行為。法可以以規範的形式明示人們某種行為的法律正當性或法律不正當性”2。法對犯罪行為的懲罰，對於包括破壞法治和秩序，殘害他人或限制、剝奪他人的自由的制裁，對於合法秩序、自由平等、法治、人權的保障。這些對法治張揚，所需
  • 要的法律的完善，對澳門的發展、穩定都是十分重要的。對於以旅遊業為支柱產業，吸引更多的外地遊客來澳，良好的治安狀況，穩定的社會秩序，更是十分顯見的。因此，完善法律體系和改進執法體系，是澳門法治建設的一項重要使命。三、認真貫徹《基本法》，大力發展經濟《基本法》是澳門的憲制性大法，是澳門長期繁榮穩定的根本保證。澳門經濟近五年的蓬勃發展，正是認真貫徹《基本法》，根據“一國兩制”規定，凝聚社會力量，利用澳門特殊的歷史地位，構建內地與葡語國家經濟貿易合作的平台，利用澳門華僑眾多的優勢，發展與世界華商的交流、聯繫與合作，利用與內地特別是毗鄰的廣東的區位特點，大力發展經濟、商貿的交流所取得的。《基本法》堅持從澳門的實際情況出發，做到符合澳門的具體情況，反映澳門特點，注意解決澳門特殊問題。如土生葡人問題，主要官員資格、立法會組成、司法機構重組的問題，專業人員的專業資格問題等的規定，充分體現了解決澳門實際問題的科學精神和極大的包容性，對於相關人士在澳門回歸後繼續在澳門定居，為澳門服務，就是一個很好的穩定人心的制度設計和安排。對於澳門原有制度中的優勢，如旅遊娛樂博彩業，是澳門的經濟支柱，它的存續，事關澳門的發展。《基本法》不僅肯定其在澳門經濟中的地位，還為其進一步的發展預留空間。澳門回歸後，澳門特區政府根據《基本法》的有關規定，對博彩業適度開放，澳門經濟呈現出良好的發展勢頭，這同《基本法》的此項規定，有着積極關係。航空業的發展，特別是澳門成為台灣旅客到大陸的中轉地，在促進就業和經濟增長上的貢獻，也是得益於《基本法》在澳門機場尚未竣工的情況下，仍從航空制度的實際需要出發，規定澳門特別行政區經中央人民政府授權後，可自行制定民用航空的各項管理制度。《基本法》的這種前瞻性規定，為澳門的
  • 經濟發展提供了巨大的空間。為了不影響投資者投資，有利於澳門經濟的平穩發展，保障特別行政區的利益，《基本法》規定，1999年前，原澳門政府簽訂的合約，只要中央授權的代表機構不提出異議，在1999年後，特區政府不再審查，將繼續有效。這種規定，實踐已經證明是有利於澳門經濟的發展。《基本法》規定，澳門回歸後，澳門特別行政區繼續保持自由港地位，除法律另有規定外，不徵收關稅。澳門特別行政區實行自由貿易政策，保障貨物、資本以及無形資產的自由流動，原在澳門實行的大部分進口貨物和全部出口貨物免收關稅的制度維持不變。這些規定，使澳門特別行政區在進出口貿易方面享有完全的自主權。澳門回歸後，為了繼續保持澳門在世界貿易組織中的地位，進一步推動其進出口貿易的穩定發展，《基本法》明確規定，澳門特別行政區為單獨關稅地區，澳門可以“中國澳門”的名義，參加《關稅和貿易總協定》、關於國際紡織品貿易安排等有關國際組織和國際貿易協定，包括優惠貿易安排，澳門特別行政區取得和以前取得仍繼續有效的出口配額、關稅優惠和其他類似安排，全由澳門特別行政區享有。此外，《基本法》關於澳門特別行政區保持財政獨立，澳門特別行政區財政收入全部由澳門特別行政區自行支配，不上繳中央人民政府。中央人民政府不在澳門特別行政區徵稅。特別行政區實行獨立的稅收制度，繼續實行低稅政策，自行立法規定稅種、稅率、稅收寬免和其他稅務事項。自行制定貨幣、金融政策，保障金融市場和各種金融機構的經營自由。自行制定工商業的發展政策，依法保護工商企業的自由經營，等等。《基本法》的這些規定，為澳門經濟的發展提供了充分的發展空間和法律保障。認真貫徹《基本法》，既是履行法定職責和義務，也是為澳門經濟的發展提供良好的法律環境。澳門回歸後，內地與澳門的經貿合作進一步加強。據《中國對外
  • 經濟貿易白皮書》統計，2000年內地吸收澳資項目433個，同比增長69.8％，實際使用澳資3.47億美元，同比增長5.18％。截至2001年底，內地共吸收澳資項目6851個，合同澳資金額96.58億美元。按實際利用外資金額來源的排序，2000年，澳門居內地吸收境外投資的第十三位，而到2001年即上升至第十位，僅居韓國、美國、德國之後。內地與澳門的進出口總額，由2000年的8.05億美元，升至2001年的8.62億美元。澳門與內地建立更緊密經貿關係安排的實施，成為推動澳門經濟發展新的動力，澳門與內地的互利合作更進一步得到加強。在內地與澳門、香港同為WTO成員的情勢下，內地與澳門、香港建立更為緊密的經貿關係，是中央和內地對澳門、香港的經濟發展的有力支持，也是“一國兩制”的生動體現。這樣安排，是解決WTO非歧視原則適用的特殊問題，為三地之間相互實行更為優惠的法律和政策措施提供了必要的法律基礎3。內地與澳門、香港之間建立更緊密的經貿關係經過反覆研究，考慮到分別作為WTO成員的中國內地與中國香港、中國澳門之間的關係，應當不同於其他一般的WTO成員關係，即這種特殊安排能互相給予對方中國國民、產品或服務等以完全國民待遇，同時又能避免其他WTO成員援引為例，根據國民待遇原則要求享有同等待遇。中國內地與澳門、香港之間相互給予的某些特殊待遇也能避免其他WTO成員援引為例，根據最惠國待遇原則要求享有同等待遇。內地與澳門建立更緊密經貿關係安排的目標，就是為了加強內地與澳門特別行政區之間的貿易和投資的共同發展。按照這個安排，將逐步減少或取消雙方之間實質上所有貨物和關稅壁壘；逐步實現服務貿易自由化，減少或取消雙方之間實質上所有歧視性措施，促進貿易投資便利化。安排的達成、實施以及修正，首先要遵循“一國兩制”的方針，
  • 這是一項原則；也要符合世界貿易組織的規則，順應雙方產業結構調整和升級需要，促進穩定和可持續發展，實現互惠互利、優勢互補、共同繁榮。安排的實施，必將大力推動澳門經濟的發展，有利於內地和澳門的溝通。按照安排開展的內地居民“個人遊，大力推動了澳門支柱產業旅遊業的繼續發展。去年內地到澳門的遊客即達到570萬之眾，成為澳門最大的客源地。珠澳跨境工業區的建設，使澳門得到了更大的發展空間，也使澳門的一些優勢產品在工業區內有了發展後勁。在工業區內生產的產品，可以用澳門商品出口內地，減免關稅，降低了企業經營成本。這對於促進澳門工業的轉型，優化經濟結構，增加就業機會起到了積極作用。現在澳門經濟進入了以博彩業為龍頭、服務業為主體、製造、建築等各業協調發展的經濟快速增長期。CEPA的實施和珠澳跨境工業區的建立，對於促進澳門產業的轉型，優化經濟結構，拓展對外市場和澳門整體經濟的進一步健康發展，有着極為重要的意義，也是澳門特別行政區的一個歷史機遇。如何科學規劃，統籌安排，是擺在澳門特別行政區政府面前的一個重大課題。經濟發展、社會進步的前提是繼續認真貫徹《基本法》。這裏重要的是要把“一國兩制”方針堅持下去，把愛國愛澳的薪火一代一代傳下去。正如何厚鏵提出的：“堅持原則，擴大團結，居安思危，薪火相傳。愛國愛澳的工作要不斷地永遠做下去。無論澳門經濟發展得多順暢，或是遇到甚麼困難，作為愛國愛澳力量，永遠要保持高度的政治警覺，同心協力做好工作，使愛國愛澳的優良傳統一代一代傳下去。只有這樣，才能負起歷史給予我們的使命，使‘一國兩制’事業成功落實。”認真貫徹《基本法》，澳門明天會更好！
  • 註釋：1楊允中：《依法治澳與四個運作體系的建立》。2卓澤淵：《法的價值論》。3曾華群：《關於內地、香港、澳門地區更緊密經貿關係的法律思考》，見孫琬鍾主編的《中國經貿法律的熱點問題》一書。
  • 略論實施《澳門特別行政區基本法》的主要經驗蕭蔚雲北京大學法學院教授、澳門科技大學法學院院長澳門基本法實施已經四年多了，積累了不少的經驗，研究這些寶貴經驗，對於進一步貫徹基本法是十分有益的。我認為這些經驗主要有以下幾個方面。第一，堅持“一國”是實施基本法的首要問題。基本法是根據憲法、以“一國兩制”方針為指導制定的，自始至終體現了“一國兩制”方針。“一國兩制”方針的基本涵義是在中華人民共和國內，在大陸實行社會主義，在香港、澳門、台灣實行資本主義。所以“一國”和“兩制”是互相聯繫、不可分割的，“一國”和“兩制”是一個整體，不能只講一個方面而不講另一個方面。在“一國”和“兩制”的相互關係上，“一國”又是“兩制”的前提和基礎，先有“一國”，後有“兩制”即先有強大的祖國，中華人民共和國，才有特別行政區的建立和實行“一國兩制”，先有祖國實行改革開放的政策，才有在特別行政區實行“一國兩制”的構想。特別行政區是在“一國”的前提下實行“兩制”，離開了“一國”就談不上“兩制”，不能將“一國”和“兩制”完全對立起來，更不能以“兩制”與“一國”相抗衡，以“兩制”對抗“一國”。堅持“一國”，必須要愛國、愛特別行政區，有人說基本法中沒有愛國的規定，這是錯誤的，基本法充分體現了愛國精神。因此堅持“一國”是實施基本法的首要問題，離開這一點就談不上實行“一國兩制”四年多來，澳門特別行政區一貫堅持基本法、堅持“一國兩制”
  • 的方針，把堅持“一國”擺在首要的地位，採取多種多樣的形式學習和推廣基本法，使基本法的精神、“一國兩制”方針，比較深入人心，在廣大居民中進行愛國主義的教育，使他們懂得了愛國愛澳的一致性，愛祖國愛澳門是密不可分的，沒有祖國的強大和發展，就沒有澳門的今天，就沒有經濟繁榮、社會穩定的澳門。第二，維護“兩制”是澳門特別行政區經濟繁榮的重要保證。“兩制”是指在特別行政區不實行社會主義的制度和政策，實行資本主義制度和政策，保障資本主義經濟的發展，實行高度自治、“澳人治澳”。在“一國”的前提下實行“兩制”，並不是忽視或放棄“兩制”，恰恰相反，而是在“一國”的框架內更好地貫徹“一國兩制”，更好地保障和維護“兩制”，集中力量搞好經濟，維護特別行政區的資本主義經濟發展和社會穩定，但是將“兩制”凌駕於“一國”之上，凌駕於國家主權、統一和領土完整之上，損害“一國”的利益，這是不對的。它將從根本上破壞“一國兩制”四年多以來，澳門特別行政區不但很好地堅持“一國”，並且依法維護了“兩制”，實行高度自治、“澳人治澳”。行政長官何厚鏵從2001年提出固本培元的施政方針，到去年的穩健發展，特別是確定以博彩旅遊業為龍頭，服務業為主體，其他行業協調發展的發展戰略，去年澳門接待遊客一千多萬人，帶來250億澳門元的收入，博彩業向政府納稅約100億元，經濟由回歸前的連年負增長轉到去年15.6％的增長，引進競爭機制，2002年實行有限度開放博彩業。澳門的資本主義經濟取得了迅速發展。這就說明只要正確地維護“兩制”、高度自治、“澳人治澳”，澳門的經濟繁榮就能得到可靠的保障。第三，正確處理中央與特別行政區的關係是實施基本法的根本點。中央與特別行政區的關係是指特別行政區在國家中的法律地位及中央國家機關與特別行政區的職權劃分，它是體現“一國兩制”的一
  • 個主要方面，這個問題處理好了，“一國兩制”將得以順利實現，這一間題處理得不恰當，“一國兩制”就會遇到曲折。具體地說，不能將中央和特區視為同等的地位，根據基本法的規定，特別行政區直轄於中央人民政府，它與中央的關係是被直轄與直轄的關係，是地方與中央的關係，特別行政區不能以獨立或半獨立的政治實體自居，與中央對立或對抗，中央當然也不能任意干預特別行政區自治範圍內的事務，所以正確處理中央與特別行政區的關係是“一國兩制”能否順利實現的問題，是成功實施基本法的一個根本點。四年多來，澳門特別行政區與中央的關係是正常的、和諧的。中央人民政府一貫支持澳門的發展，去年簽署了《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》、內地部份省市開放港澳個人遊，珠海與澳門的跨境工業區工程也於去年奠基。中央的這些政策為澳門經濟發展創造了更為有利的條件。澳門特別行政區政府也一貫尊重中央人民政府的管轄，經常與中央人民政府及其有關部門進行溝通與聯繫，行政長官定期向中央述職。中央與特區這種良好關係使基本法得到更好地實施。第四，堅持以行政為主導是實施基本法政治體制的主要問題。政治體制是指特區的行政、立法、司法機關的產生、組織、職權及其相互關係，是基本法的重要組成部份。基本法政治體制堅持以行政為主導，就是在政治體制中堅持行政有較大的決策權。不能實行立法主導、立法機關對行政機關無投不信任票的權力，也不能實行司法主導，司法機關只有審判權，不能任意擴大自已的權力，司法機關沒有司法審查權，只有確立行政主導，才有利於特別行政區經濟的發展，提高行政工作的效率。特別行政區的政治體制不是三權分立制，雖然特別行政區的政治體制也講行政與立法互相制約，但主要是強調行政主導、行政與立法要互相配合，而且重在配合，這與三權分立是不同的，可見堅持行政主導是實施基本法政治體制的主要問題，只有堅持
  • 這一點才符合基本法政治體制的主要方向，澳門特別行政區的政治體制才能順利運作和取得成功。澳門特別行政區的政治體制幾年來一直體現了行政主導，行政與立法互相制約，又互相配合，行政與立法的關係良好。正如2002年12月17日澳門立法會主席曹其真所說：“在議員們的努力下，澳門立法會運作三年來沒有一個法案被施延，也沒有一件事情被積壓，有效地配合了特區政府的施政。”“在立法方面，三年來立法會就為特區制訂了五十多項全新的法律，填補了不少空白，使特區得以順利運作，有法可依。”可見在澳門行政與立法的關係是相互配合的，體現了行政主導。第五，維護特區各階層的利益是保持特區社會穩定的重要條件。維護特區社會穩定是實施基本法、貫徹“一國兩制”的目的之一。穩定是發展的重要前提，沒有穩定就談不上發展，沒有穩定就談不上一切。所以基本法中貫徹了維護社會穩定的精神。例如澳門基本法保持澳門原有的資本主義制度和生活方式五十年不變，澳門的原有法律基本不變，保護私有財產權，在澳門的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳門特別行政區的保護，澳門特別行政區成立時原在澳門任職的公務人員均可留用，繼續工作，其薪金、津貼、福利待遇不低於原來的標準，這些規定都貫穿了維護社會穩定的內容。維護社會穩定的一個重要條件是維護社會各階層的利益，只有各階層的利益都受到重視，得到保護，社會才會穩定。這從澳門政治體制的設計和產生中都可以看到，政治體制設計的重要原則之一是維護社會各階層的利益，例如行政長官的產生辦法規定，選舉行政長官的選舉委員會由300人組成，包括工商、金融界100人，文化、教育、專業等界80人，勞工、社會服務、宗教等界80人，澳門特區全國人大代表、澳門特區全國政協委員的代表、立法會議員的代表40人，這就包括了澳門各階層的代表在內，實現了各階層的民主參與。為了保持社會的穩定，澳門特別行政
  • 區成立四年多來十分注意維護各階層的利益，保護勞工的利益，紓解民困，扶持中小企業，發展資本主義經濟，發展博彩旅遊業，經常與各社團溝通，保護葡萄牙后裔居民的利益，保持了社會的穩定。正如行政長官何厚鏵所說：“特區政府嚴格遵循基本法施政，廣大澳門居民團結一致，務實進取，社會各界齊心協力，在團結中求穩定，在穩定中求發展，在發展中求開拓。”可見維護澳門各階層的利益是保持特區社會穩定的重要條件。綜上所述，正確處理“一國”與“兩制”的關係、中央與特別行政區的關係、政治體制中以行政為主導的關係是四年多來澳門特別行政區實施基本法的主要經驗。正因為堅持了這些經驗，澳門現在政通人和，社會穩定，經濟持續發展，居民安居樂業，澳門的明天定會更加美好、更加輝煌！
  • 依法施政：理解與堅持楊允中澳門大學校長高級顧問兼澳門研究中心代主任一、法治與依法施政1.有關基本理念的討論“發展社會主義民主，加強社會主義法制”，在中國大陸已成為人們的普遍共識。《中華人民共和國憲法》第5條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”社會主義法制是社會主義民主的制度化、法律化，並嚴格依法進行國家管理的一種方式。祇有把社會主義民主制以法律形式確定下來，並使這種制度和法律具有穩定性、連續性和權威性，做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，才能切實保證公民在法律面前一律平等，才能使國家生活和社會生活建立在正確的原則上。正如英國哲學家J.洛克所指出，政府“應該以正式公佈的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，並不因特殊情況而有出入”。美國政論家T.潘恩也說：“在專制政府中，國王便是法律，同樣地，在自由國家中，法律便應該成為國王。”1其核心思想是要依法治理國家，法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。祇有使民主制度化、法律化，並嚴
  • 格依法辦事，以確立一種正常的法律秩序的國家，才是真正的法治的國家。古希臘亞里士多德在其《政治學》一書中指出：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。2西方啟蒙思想家洛克、盧梭等主張法律面前人人平等，反對任何組織和個人享有法律之外的特權。法治是“一個無比重要的、但未被定義、也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權威機構，立法、行政、司法及其它機構都要服從於某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性，如正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。”3在任何法律制度中，法治的內容主要應包括：對行政權的限制；反對濫用行政權力的保護措施；獲得法律的忠告，幫助和保護無所不在的平等機會；對個人和團體各種權利和自由的正當保護，以及在法律面前人人平等。在超國家和國際的社會活動中，法治指對不同社會發展階段、不同發展路向的不同傳統、願望和要求的承認，以及對協調權利要求、解決爭端和衝突、消除暴力、祈求和平等訴求的回應。它所強調的不僅是政府要維護和執行法律及秩序，而且政府本身也要服從法律制度，而不能置法律於不顧或熱衷於重新制定適應本身利益的法律法規4。總之，在現代社會，法治強調法律與社會互動，個人與社會的和諧，人類與自然的和諧。法治原則強調依法治國、依法治區，實現社會生活法制化，務求有法必依、執法必嚴。它包括法律體系的完備，更強調依法辦事、依法行政、遵法守法、執法行法的水平。通常提及的法治社會亦即文明程度高的社會，應表明該社會不僅法律制度健全完善，而且居民的法治觀念很高，遵法守法成為公民的自覺行為，司法裁決公平公正，全體居民的道德水平處於較高層次。總之，法制較多地強調法律現代化、規範化、系統化，而法治較多地強調全面遵法守法、執法公正嚴明、法律文化發達、法律意識鮮
  • 明，從而確保社會運作的公正、平等，社會環境的和諧、輕鬆。因而後者比前者具有更大的重要性，更應得到普遍的關注。“必須使民主制度化、法制化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變”。5對於步入歷史發展新紀元的澳門來講，無論法制的完善和法治的健全，恐怕都是一個有待進一步推進、加強的現實任務，因為這是政治文明、精神文明建設方面永無止境的長遠目標。2.特區推行依法施政的性質、地位、作用、意義當今國際社會，每一個先進國家都在推行依法施政，力求建立符合各自國情和本國人民大眾根本願望和利益的法治社會。法治本身也是個不斷演進的動態概念，各國法治的實施情況相互間又形成參照的依據。西方一些發達國家法制建設起步較早，其法治程度處於相對較高的水平，但事實上，每個國家的法治都不可以講是十分之完善或十全十美的，西方發達國家自己要有清醒頭腦，我們東方國家的人士更應有一份清醒感。當然，在東方，包括我們中國自己，由於法制建設起步較晚，無論法制的完備上還是法治的到位上，恐怕還要花很大力氣進行建設、進行追趕，但與此同時，對於體現東方文明的一個核心層面——我國法制建設近1/4世紀所取得的巨大進步絕不可低估，對其未來的更大發展則不宜無限懷疑。1999年九屆全國人大二次會議通過的憲法修正案正式寫明：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這標誌着世紀之交我國在建設社會主義法治國家方面已經取得前所未有的共識，前所未有的進步。在澳門特別行政區，我們要進一步建立與鞏固的應該是哪個類型的法治呢？由於在特區保持原有資本主義制度50年不變，且回歸之前澳門基本上也可以講已經是個法治型社會，故此，澳門特區的法治是否可以理解為是屬於資本主義法治的一種呢？回答恐怕是否定的。同時，由於特區法制體系是以基本法為核心、為龍頭，而基本法是根據
  • 《中華人民共和國憲法》而制定的，它原則上應屬社會主義法律體系，故此，澳門特區的法治是否可以理解為是屬於社會主義法治的一種呢？回答恐怕是也不宜簡單化。在當今澳門，我們所要努力實現的應該是“一國兩制”式的法治，特別行政區的法治，有澳門本地傳統和特點的法治，有助維護本地居民根本願望和利益的法治，一種文明程度很高的法治。法治的本質一是維護公正，令到一個國家、一個社會賴以建立的行為主體——人民大眾的根本願望和利益受到最大限度的維護或最小程度的損害，這就要求服務大眾、服務社會的人本、民本理念得到不折不扣的落實；二是延續文明，即要把人類幾千年創造、積累的文明成果在新時代新形勢下加以有效地繼承並發揚光大，用現代智慧、現代思維來創造歷史，創造現代文明，包括物質文明和精神文明，令到社會的發展與前進能最大限度地遵循合諧的軌跡——人類與自然界的共生合諧，人類自身不同利益群體之間的合作合諧。長期以來，有關法制與法治的理解存在着分歧和爭議，實際上它們是兩個既有共同性又有一定差異性的近義詞。在存在不同性質、不同完善程度的法律體系的現實生活中，法制是區別不同法律體系的出發點和依據，而法治則是尋求不同法律體系間進行合作交流的有效切入點。中國政府早在半個世紀前推出的和平共處五項原則，強調求同存異、擴大共識、共同受益，是個充滿智慧的認識領域突破。事實上，不同法律體系之間的原則共通性、利益共享性、目標共同性、理念共建性，是越來越受關注的一大核心內容。最後要肯定，堅持依法施政是正確體現“一國兩制”、澳人治澳、高度自治等國家基本方針政策，建設民主、文明、富強的法治社會的需要。推行依法施政意味着要不折不扣地按基本法辦事，因為基本法是治理澳門的總綱領、是特區依法施政的法理來源，是特區位階最高的根本大法。它是特區政治架構穩定、居民享有基本權益、社會
  • 長治久安的保障。歷時四年半，投入巨大人力、物力資源制定的基本法所體現的主權原則、澳人治澳原則、穩定繁榮原則、循序漸進發展民主原則、實事求是即原則性靈活性結合原則，實際上也是當前推行依法施政所應堅持的原則。基本法的前瞻性、創新性、保障性、務實性、權威性，使澳門特區的依法施政具有全新的內容和要求。特區行政、立法、司法等管治機關要不斷提高施政與執法水平，其根本目的就是體現“以人為本”、“以民為本”的服務型施政理念，更好地為社會為公眾服務。正如江澤民在香港特區第二屆政府成立大會上的講話所指出：“要進一步落實行政主導體制，行政、立法、司法機關要按照香港特別行政區基本法的規定，各司其職，各負其責，要順應社會進步和經濟發展的要求，更好地保障香港公眾的整體利益，共同造福社會。”6二、幾個基本認識自從1997年7月1日香港回歸和香港特別行政區的建立，至今“一國兩制”在香港特區的實踐已有近七年歷史，自從1999年12月20日澳門回歸和澳門特別行政區的建立，至今“一國兩制”在澳門特區的實踐也有四年多的歷史。作為我們國家以至世界上僅有的兩個實行“一國兩制”的特別行政區，經過初步的實踐檢驗，不僅最清晰不過地向世人表明“一國兩制”理論的科學性和正確性，而且也令人信服地展示出這一理論的務實性和可行性，甚至也可毫不誇大地說：儘管時有風雨吹來，但兩個特區已牢固地站立起來，兩個特區的居民絕大多數已牢牢地建立起當家作主意識，“一國兩制”主導下的高度自治、港人治港、澳人治澳已成為特區發展的制度性優勢，沒有人可以阻擋這歷史洪流的前進。當然，勿庸諱言的是，正是由於這項轉變是空前深刻的歷史性變革，它觸動了某些來自內部和外部勢力的利益，故此，其中的代表性
  • 人物總想要表演一下，要較量一下，這也不足為奇。港澳兩地都是高開放度地區，言論自由、新聞自由的體現是比較典型的，每個人都有表達本人意願、要求的權利，你可以講你的訴求，我可以表達我的觀點，正確的科學的東西是從來不怕爭論的，唯正確表達可以維護真理，唯積極參與可以了解真相，唯平等交流可以令一些一時不解真相的居民轉變心態。經過這初階段的實踐檢驗，人們已經越來越清晰地看到基本法所確立的下述基本原則的重要性，以及深入理解、認同這些原則的必要性：1.主權與主權意識不容含糊，國防、外交事務由中央直接負責，是體現恢復行使主權的需要，也是確保長治久安的需要，涉及有關中央與特別行政區的關係，要尊重中央的導向和最後決定。有國方有家，有大家方有小家。對於任何可能導致危害國家安全的言行必須予以抵制。2.特區享有的高度自治權史無前例，範圍包括行政管理權、立法權、獨立的司法權、終審權，所有該下放、可以下放的管治權均下放到特區。中央尊重特區高度自治權，是體現國家對特區居民的高度信任；正因為如此，特區居民更應擺正中央與特區的關係，進一步提升國家觀念，以作為中華人民共和國中央政府直接管轄的特別行政區居民為榮。3.基本法保障居民享有基本民主權利涵蓋面很寬：政治權利、人身權利、經濟權利、社會權利等，“澳人治澳”概念極為清晰明確，它要求治澳澳人必須是堅定的愛國者，愛國大團結、愛國大聯合需要不斷鞏固、不斷擴大，今時今日，居民當家作主的主人翁身份在特區各領域均已得到有效體現。4.行政主導型政權架構對特別行政區非常必要：特首處於絕對權力中心，他具雙重身份，雙重負責；立法會行使立法權一元化；司法
  • 保持多重性獨立；公務員角色發生根本性轉變。這種設計能最好地體現公正與效率，符合特區的社會現實，有利於特區的協調發展。5.基本法確立的循序漸進式推進民主是個大原則，好就好在它可以確保社會穩定、經濟發展，確保廣大居民基本權益可以有序地擴大，確保特別行政區的“一國兩制”性質不被誤解、曲解。6.對經濟、文化發展的保障到位。但確保發展與生態之間的平衡、自然生態與社會生態之間的平衡，即力求發展的協調性、有序性和可持續性，尚待政府的有效引導與全社會與時俱進、不失時機的開拓。三、做到“兩個凡是”與“兩個確保”依法施政是有待加深理解與實踐的大課題，它是特區官民共同追求與努力的大目標，也是特區健康發展的一個關鍵性因素。毫無疑問，特區依法施政的基本行為主體是政府，而政府行使權力的行為主體是各級公職人員，特別是身負制定政策與參與決策的領導人員。無論遵循傳統法治理念，還是依據現代依法施政理念，下述兩句話恐怕是至關重要的：凡是符合法律規定的都要予以保護，凡是法律未禁止的都不予限制；前者要求正確地作為，後者要求正確地不作為。同上述“兩個凡是”要求相關的發展目標是：確保每個行為主體、利益主體都可依法公平地進入/退出市場，其基本權益得到有效的維護，確保行政運作的高效、廉潔、公平、透明。為了逐步向“兩個凡是”、“兩個確保”靠攏，真正提升法治意識和法治水平，下述幾項基本要求恐怕是不容忽視的。1.基本法為澳門特區未來發展制定了科學可行的藍圖，正確理解是正確實施的前提。對“一國兩制”、基本法的理解要力求完整準確，這是政府科學決策的前提，也是各界居民進行心理調整的依據。2.堅持依法施政、堅持“以民為本、執政為民”的理念是重中之
  • 重，高效廉潔透明的政府運作離不開公職人員公僕意識及法治、廉政、創新意識的提升。行使權力的主體一方面要堅持高透明度運行機制，另一方面要及時建立科學有效的監督機制。3.公僕意識是個崇高的字眼，公職人員要力求成為依法施政的積極因素。這裡有三個層面值得關注：一是合理解決權力來源觀（特區全部管治權力來源於中央的授權、來源於基本法的保障）、民間智慧觀（再大的公僕也是由民間產生的，人民大眾永遠是管治智慧的不竭源泉）、社會分工觀（擔任公職，包括高級別公職，既是社會合理分工的需要，又是全面開發人力資源的需要。因此，自我封頂意識是有害的），二是維護行政長官管治權威，四年實踐證明，澳門特區有一位眾望所歸、名望和貢獻相稱的行政長官，這是澳門特區和整個國家的幸運，故此，維護其權威和形象是對歷史負責的表現。三是深入宣傳與系統研究基本法。經長達10多年的宣傳推介，基本法已基本上深入人心，這是需要肯定的。面對新形勢新發展，與時俱進地提高宣傳廣度與深度、提高理解的正確性以及研究的系統性，仍是必要的，甚至是關鍵性環節之一。4.發展公民社會，鞏固愛國愛澳的當家自主意識：提升社會責任感，提升對國家發展大局的關注，提升文化道德品質，提倡守望相助、自強不息奮鬥精神，提倡開拓創新、挑戰自我的良好心態。這種愛國主義和民族文化傳統教育要承前啟後，世代相傳。非如此不能建立高凝聚力的社會，非如此不能提升澳門的綜合競爭力。四、發揚人文理念，建設新型法治社會民主、自由、平等、博愛，這是二百多年來廣受重視的先進思維和先進要求，當代還有一個比較時髦的口號——人權。如何把這些體現人類文明和智慧的認識，放在澳門的現實社會環境恐怕還有不少工作要做，還要在人們的認識體系上進行必要的理性化平衡。“善良、
  • 多元、接納、共融，是我們優秀的人文傳統，社會魅力的精華所在，使澳門在祖國、在亞洲保持着一種獨特的倫理溫情，吸引着澳門人世居於此，也吸引着川流不息的無數客人前來訪問。我們要延續這個傳統，使之發揚光大。”7當前，倡導發揚澳門傳統、強化澳門精神，從而進一步提高澳門社會的整體綜合素質，提高澳人治澳水平，有其突出必要性。1.通過有關發揚傳統的宣傳和教育，可使愛國者隊伍的凝聚力、競爭力得到提升。我們要進一步發揚愛國愛澳的華夏子孫傳統；勇敢勤勞、不怕艱苦傳統；學習探索、自求完善傳統；寬鬆和諧、求同共進傳統。我們也要堅持自強不息、永不言敗的奮鬥精神；主動適應、駕馭環境的應變精神；團結奮進、共同進取的合作精神；務實求真、嚴謹理性的科學精神。2.“以人為本、執政為民”既是對服務型政府及其公職人員的基本要求，也是對廣大居民的要求。在現代社會，每個守法公民都應是權利義務統一觀和人權國權統一觀的踐行者，在社會轉型過程中，每個社會成員都應成為積極參與者而不是消極旁觀者。3.要強調自我開發潛質，不僅要依靠勤勞雙手，還要依靠發達大腦。現代人的可貴之處就在於敢於創新、勇於探索，依靠不斷開發的智力潛質、依靠不斷提升的現代智慧，力求在競爭中取得主動。4.要積極調整心理、調整價值觀：正確追求真善美意境；倡導公平、正義、公道的社會風氣；完善自尊自重、自潔自愛的作人準則。5.新時代到新制度新理念新發展：澳門是我家，發展靠大家，靠你靠我也靠他；明天更美好，美好靠創造，創造要付出，不肯付出的人勢被時代邊緣化。通過有關價值觀的討論要明確：價值要自我實現；理念要自我建立；方向要自我設計；事業要自我成就；命運要自我安排。總之，實行“一國兩制”的特別行政區，社會整體發展，優勢突
  • 出，空間很大，與此同時，特區也為每一社會成員的開發、進步、做到用武之地提供了前所未有的機遇，只要肯付出、肯思考、肯進取，每個人都將獲取一份相應回報。“我們深信，澳門人不但已經擁有共同的過去，更將緊緊把握共同的現在和未來，用同心同德的步伐並肩開拓，用互助互勉的雙手排除障礙，用自律關懷的情操共嚐苦樂，朝着美好的明天，全局在握，無畏挑戰，一往無前，締造歷史，贏得成功。”g五、探索、總結實踐“一國兩制”的澳門模式儘管澳門特別行政區政府依法施政取得良好開局，儘管在澳門實踐“一國兩制”已取得巨大成功，不過要對其作出比較準確、比較公正的評估，並尋求認識的系統化，仍然是項難度極大的挑戰。但深入探討一下“一國兩制”在澳門特別行政區的實踐模式並非不具現實必要性和迫切性。依筆者觀察，實踐“一國兩制”的澳門模式，其內涵至少應包括以下八點內容。1.一個國家：係指中華人民共和國，簡稱中國；一個統一的主權、一部統一的憲法。2.兩種制度：大陸主體部分社會主義制度與港澳地區原有資本主義制度，兩制形成互補；目前全國有兩個特別行政區、兩部基本法。3.三個有利：特區依法施政的成效要以是否有利於體現國家主權、有利於穩定繁榮和長治久安、有利於居民福祉增進和社會協調均衡來驗証；特區依法享有三大管治權力：行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。4.四個不變：原有的社會經濟制度不變、原有法律基本不變、原有生活方式不變、自由港地位不變；四種意義：實踐“一國兩制”具有歷史意義、現實意義、國際意義、理論創新意義。5.五大原則：國家主權原則、愛國者為主體澳人治澳原則、某些
  • 領域保留中央最後決定權的高度自治原則、循序漸進推進民主原則、原則性靈活性相結合——充份調動資源、團結大多數原則。6.六種意識：主權意識，即國家意識、民族意識；主人翁——愛國者意識；法治意識，或憲法意識、基本法意識；公平公正公開民主廉潔意識；公僕服務意識；開拓創新意識。7.七大作用：特區正在發揮驗證作用、示範作用、導向作用、平衡協調作用、孵化催生作用、緩衝中和作用、加固支撐作用。8.八種關係：要處理好“一國”與“兩制”的關係，尊重中央政府與高度自治關係，穩定與繁榮發展關係，行政主導與合理制衡關係，經濟發展與社會發展關係，改革創新與循序漸進關係，依法施政與正確理解基本法關係，堅定信念與理性思維關係。註釋：1轉引自《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版第114頁。2轉引自《辭海》，上海詞書出版社1999年版第528頁。3D.M.沃克：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年中文版第790頁。4《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版第790頁。5《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1993年版第146頁。6香港《大公報》，2002年7月2日A1版。7何厚鏵：《2004年財政年度施政報告》，第27頁。8何厚鏵：《2004年財政年度施政報告》，第37頁。
  • 中央與特別行政區職權的劃分王振民清華大學法學院副院長一、國家整體與組成部分職權劃分的一般原理從世界各國憲政體制來看，無論是聯邦制還是單一制國家，都存在全國政府與區域政府之間職權的劃分，都不會也不可能把所有的權力都集中到全國政府或者區域政府行使。但是對二者如何分權，在理論和實踐上則有不同的主張和作法。傳統上，一國中央與地方權力的配置情況取決於這個國家形成的方式，取決於中央與地方各自政治實力的大小。如果一國是通過武力實現統一並建立起全國性政權的，全國政府自然就擁有較大權力，成為國家權力的來源，在中央與地方關係中佔據主導地位，地方政府往往成為中央權力在全國的延伸。如果一個國家主要是通過和平談判的方式形成的，地方政府在先，全國政府在後，權力來源於地方或者人民，那麼在這種情況下往往造成地方強、中央弱，在中央與地方關係中，地方佔據主導地位，是矛盾的主要方面。古代國家中央與地方權力的劃分大抵如此。假設當年秦始皇不是用武力統一東方六國，而是通過談判實現統一的，就像北美13個英國殖民地通過談判制定一部憲法、建立美利堅合眾國一樣，中國後來兩千多年的歷史就要改寫。秦始皇用武力統一中國這一基本歷史事實，為中國兩千多年的發展、為中國後來的國家結構形式的形成、為歷朝歷代處理中央與地方的關係，定下了基調。這是客觀歷史事實。到了近代，政治理性主義興起，人們開始有意識地設計政治體制包括國家結構形式，使國家權力的運用更加理性化、科學化。一國採取甚麼樣的結構形式，成為一個法律問題和科學問題。在中央與地方
  • 關係方面，學者們提出了許多理論供政治家選擇。法國政治學家安德雷·拉焦爾（Andr'eeLafoie）把中央與地方分權分為政治式分權、行政式分權和行政權轉讓三種形式。而美國學者賴特（D.Wright）則把中央與地方分權分為分離模式、下位包含模式和相互依存模式三種。英國學者羅斯則按中央與地方相互依存的程度和性質把二者分為相互獨立、地方單方面依存於中央、中央單方面依存於地方、相互依存四種形式。而另一位英國學者則把中央與地方的關係分為合夥型和代理型兩種類型。在此基礎上學者們又引伸出關於中央與地方權力劃分的代理機構論、合作關係論、實力——依賴關係論和組織關係論等許多理論。儘管任何國家的全國政府和區域政府都要有適當的職權劃分，但是在不同的國家結構形式下這種職權劃分的性質是不同的。通常來說，國家整體與組成部分之間的“分權”主要存在於聯邦制國家。在聯邦制下，全國政府與成員邦政府之間權力的劃分是在“人民”的主持下，在平等談判的基礎上產生的，雙方是公法上的“契約，關係，聯邦和各州之間是地道的分權問題。在單一制國家，嚴格來說不存在中央與地方“分權”問題，因為從學理上說單一制國家的所有權力都歸中央享有，區域政府享有的任何權力都是中央授予的，儘管這種授權有些時候可能很大。所以，在單一制下，只有“授權”問題，而沒有“分權”問題。為甚麼如此？因為在聯邦制下，全國政府與區域政府所享有的權力都直接來源於人民，而不是相互之間的授權。如果看看美國憲法的序言就很清楚了，美國憲法序言儘管很短，但是它解決了一個根本問題，即美國政府權力的來源問題，它開宗明義申明本憲法是由“我們，美國人民”為美國制定的，這就說明不管聯邦的或者各州的權力都直接來源於人民，是由“人民”通過一部憲法來給聯邦政府和各州政府進行權力的劃分的，而不是聯邦和州之間進行“私下交易”的結
  • 果。在單一制下，情況就不一樣了。在單一制國家，雖然一切權力也屬於人民，但是人民對政府授權的方式是不同的。人民先把權力全盤授予中央（全國）政府，然後再由中央（全國）政府根據情況把權力“授予”地方政府行使。至於授權多少，何時授權，那要看實際情況由中央政府決定，中央的授權可能很小，也可能很大，大到超過聯邦制下各邦享有的權力。但是，無論地方政府享有權力的大小，都來源於中央而不是直接來源於人民，這是單一制和聯邦制的一個重大區別。可見，單一制下中央與地方權力的劃分不是雙方談判的結果，嚴格來說是中央單方面的授權行為。在實行地方自治的區域，儘管本地方的人民可以選舉產生自己的政府，但實行地方自治本身也是需要中央政府授權的，而且地方政府享有權力的大小仍然要由中央政府決定。所以，單一制下中央與地方權力的劃分其性質不同於聯邦制下的權力劃分。這些理論對我們研究中央與特別行政區之間的職權劃分，有一定的參考價值。但是，要科學合理地在中央與特別行政區之間進行職權劃分，還必須根據中國的實際情況，充分考慮多方面因素。二、中央與特別行政區職權劃分的性質1.《基本法》不是中央與特區雙方談判的結果根據上面分析，中央與特別行政區之間的權力配置，不是雙方協商、平均分權問題，而是中央單方面授權的問題，其性質不同於聯邦制下的權力配置關係。認識到這一點很重要。從特別行政區《基本法》制定的方式、機關、程序來看，也清楚說明了中央與特別行政區權力劃分的性質。作為規定二者職權關係的根本大法——特別行政區《基本法》，是由最高國家權力機關制定的，而不是雙方談判協商的結果，更不是特別行政區自己單方制定
  • 的，儘管《基本法》起草委員會有相當多的香港、澳門委員。這就意味着二者之間的職權劃分要由國家最高權力機關決定，而不是由特別行政區自已決定，也不是由中央與特別行政區談判而成的。這是根本性的原則問題。根據《基本法》，儘管特別行政區享有高度自治權，包括立法權、行政管理權、獨立的司法權和終審權、獨立的經濟管理權和一定的對外事務處理權等等，這些權力可能很大，大到超過聯邦制下一個邦享有的權力，例如特區享有司法終審權，可以發行獨立的貨幣，美國各州卻沒有這樣的權力。但是，無論特別行政區享有的權力有多大，都來源於中央的授權。即使將來特區實現行政長官和立法會所有議員的全部直接選舉，自己選舉產生自己的政府，實行直選本身也是需要中央政府授權的。所以，在中國單一制體制下，中央與特別行政區職權的劃分其性質不同於聯邦制下的權力劃分，從法理上看，特區享有的權力無論如何大，都是中央單方面授予的結果。這從一個側面也說明在中國憲法之下，中央擁有所有權力。2.規範中央與特區關係的法律——《基本法》既是授權法，又是限權法憲法和憲制性法律一般是分權法，即必須清楚界定不同國家機關之間職權的劃分，尤其聯邦制憲法更是必須在國家整體與組成部分之間進行權力的劃分。《基本法》在劃分中央職權和特別行政區職權、在劃分特區不同機構之間職權方面，與一般的憲法和憲法性法律是一樣的。但是其最大不同是，《基本法》是授權法，即中央單方面授予特區各種權力的法律。聯邦制下同樣的法律往往是聯邦和州雙方討價還價而達成的分權協定。正是因為《基本法》是授權法，因此同時又是限權法，即特別行政區所享有的高度自治權以《基本法》明確授予的為限，《基本法》沒有明確授予特別行政區享有的權力，特別行政區就沒有這些權力，因
  • 此如果有“剩餘權力”的話，應該由中央保留。根據《基本法》的規定，如果特區有需要，這些“剩餘權力”還可以授予特區行使。特區實行的是“高度自治”，不是無限自治。當然，中央在特別行政區享有的權力也要受《基本法》的規範和限制，同時要依照憲法。但最重要的是，根據憲法和《基本法》，中央掌握“授權之權”三、從立法技術上看中央與特區職權的劃分中國以前不大習慣把中央與地方權力的劃分用法律的形式明確下來。特別行政區《基本法》在中國國家結構發展史和立法史上，第一次明確用立法的形式把中央與一級地方的權力進行了明確的劃分，在這方面開了先河。從立法技術上看，《基本法》採用了集中規定與分散規定相結合的方式。《基本法》共分序言和九章。序言講述了香港、澳門問題的由來，中國解決港澳問題的方針政策以及制定《基本法》的憲法依據。第一章“總則”從政治、經濟、法律、社會各方面對特別行政區實行的制度作出重要的原則規定，是對“一國兩制”總的規劃。第二章是中央與特別行政區的關係，集中規定了中央與特別行政區的職權劃分。第二章與序言和第一章共同構成了基本法的靈魂，既提綱挈領式地規定了處理中央與特別行政區關係大的原則，又有具體的可操作性條款。以後各章也都分別涉及到中央與特別行政區在一些具體事項上的職權劃分。根據各國的立法慣例，單一制國家的憲法和憲法性法律對中央（全國）政府所行使的權力的規定一般是概括式的，而地方（區域）政府行使的權力則採用列舉式規定。聯邦制國家憲法則相反，它對全國政府（中央）所行使的權力一般採取概括式規定的方法，而對區域（地方）政府行使的權力則採用列舉式規定的方法。但是從對兩部《特別
  • 行政區基本法》的研究，可以發現《基本法》對中央與特別行政區的權力的規定都採用了概括式與列舉式相結合的方式。《基本法》既概括規定了中央是授權機關，又明確列舉了中央的權力。對特別行政區的權力，既採用列舉方式規定了它享有的高度自治權，也概括規定了它的權力可以基於中央的不斷授予而增加。這種處理方式也是一個創新。《基本法》首先明確了特別行政區是中國單一制國家結構下的一級特別地方行政區域，為此，在中央與特別行政區之間進行職權劃分時，就要遵守單一制的原則，即“原始權力”屬於中央，特別行政區的權力來源於中央授權，不是“天生的，，特別行政區不具有獨立成為一個國家的權力。從《基本法》對中央與特別行政區職權劃分的具體規定來看，中央的權力嚴格限制在維護國家主權和統一所必須的範圍內。《基本法》對特別行政區行使的權力的規定充分體現了“高度自治”的原則精神，即在維護國家統一和主權所必不可少的範圍之外的權力，不是非中央行使就不可的，都由特別行政區行使。根據這個原則，有些與統一與主權關係不是很密切但卻是十分重要的權力也授予特別行政區行使了，例如司法終審權、發行貨幣權、徵稅權、獨立的出入境管治權等等。不僅如此，中央儘管保留了“剩餘權力”（如果有的話），但是特別行政區享有的權力並不限於目前《基本法》已經規定的這些，將來還可以取得中央授予的其他職權。由此可見，《基本法》對中央與特別行政區權力的規定在憲法學上是一個創新，是史無前例的。從中可以看出中央政府對保持港澳地區的繁榮與穩定下了巨大的決心，表現出極大的誠意。四、中央與特別行政區的職權劃分體現了科學精神一個國家採取甚麼樣的國家結構形式實際上是一個科學問題，
  • “政治學”也是科學，從其英文名稱PoliticalScience就可以看出，政治應該也是Science。國外一流大學例如哈佛大學把政治科學。其他社會科學和理學放在一起並稱文理學院是有道理的。一個國家採取甚麼樣的國家結構形式，如何安排中央與地方的關係，要考慮本國的歷史、地理、經濟、風土人情、國際政治、周邊情況等等因素，要進行科學研究。中央與特別行政區之間的職權劃分也貫徹了同樣的精神。中央與特別行政區之間的職權劃分，在“一國兩制”的方針指導下遵循兩個原則，一是根據事項的性質來決定權力的歸屬，即根據事項本身的性質特點和“一國兩制”的精神，應該由中央行使的職權，就由中央行使，這包括基本法的制定、解釋、修改權、國防、外交、緊急狀態權、特區的創制權及其政府的組織權、主要行政官員的任命權；應該由特別行政區行使的權力就由特別行政區自行立法行使，如經濟、文化事務。第二個原則是根據一國全國政府（即中央政府）和地方政府本身的職能來劃分職權，屬於全國政府職能範圍內的事項，例如維護國家主權、捍衛領土完整，由中央政府負責較好，比較科學合理，這些事項當然就由中央政府負責。有些事項例如社會治安的維持等由特區政府負責較為科學合理，就歸特別行政區政府管轄。所以基本法起草委員會在“劃分”中央與特別行政區職權時，決非有意偏袒中央政府或者特別行政區政府，人為把某些應該由一方行使的權力卻“劃歸”另一方行使，而是根據維護國家統一和保持特別行政區繁榮的需要，科學合理地界定許可權，應該歸中央行使的權力就歸中央，應該歸特區行使的權力就歸特區。大的原則是“一國兩制”，“高度自治”、科學合理，主權歸中央，治權歸特區。具體而言，基本法對職權的劃分可以分為以下幾種情況，一是有些權力由中央直接行使，如特區防務；二是有些權力歸中央行使，但
  • 中央在行使這些權力時，充分吸收特別行政區的參與，例如決定特別行政區實行的政治體制和制度、中央對特別行政區行政長官的任命；三是有些權力歸中央，但中央不行使，而授權特別行政區行使，中央監督這些權力的行使，如中央在外交事務上有全權，但授權特別行政區以法定的名義、方式自主處理對外經貿關係，中央對此實施監督。四是有些權力歸特別行政區行使，中央只發揮監督作用，例如立法權歸特別行政區行使，中央只用備案的形式起監督作用。五是有些權力完全歸特別行政區行使，如司法權和終審權，管理金融的權力等。可以看出，中央對特別行政區的政策是積極不干預的政策，只在確有必要由中央出面的時候，才由中央出面。中央享有的權力除主權和“授權之權”、“保留權力”外，都是主權性、服務性的、責任性的。權利意味着義務，而權力則意味着責任。中央享有上述權力，就意味着中央要在這些方面對特別行政區負起責任來，不能讓特別行政區在這些方面稍有損失或失誤。同樣，特別行政區政府依法享有充分的維持繁榮與穩定所需要的一切權力，這同時也是一種責任，即特別行政區政府必須在自已的職責範圍之內，上對中央政府負責，不得出現損害國家統一和主權的事情，下對特別行政區人民負責，盡力維護特別行政區的繁榮與穩定。在其位，就要謀其政；享有權力，就必須切實擔負起權力所包含的一切責任。五、中央權力的來源也許人們會問中央為甚麼“有權”對特別行政區行使這些權力，為甚麼中央有“授權之權”？其行使權力的根據、基礎是甚麼？這就涉及政治學和法學上政治權威的合法性來源問題了。用著名法學家凱爾森（HansKelsen）的純粹法學理論（Puretheoryoflaw）來解釋，就是一個國家所有法律和規範的合法性來源於這個國家的“基本規範”（Basicnorm或Grundnorm）。如果“基本規範”變了，那麼隨之整個法
  • 律的合法性來源、權力的基礎也就發生變化，整個法律和權力架構也隨之而變。他所謂的“基本規範”其實就是國家權力的正統性，也可以說是主權（Sovereignty）。由於發生革命或政變而產生的新政權，必然要樹立起新的“基本規範，並重新配置國家權力。《中英聯合聲明》、《中葡聯合聲明》和特別行政區《基本法》都開宗明義規定，中國在特定時間恢復對香港澳門行使主權，而英葡兩國在同一時刻把香港澳門交還中國。這是一個政治現實，就在政權交接儀式舉行的一霎那，香港澳門整個“基本規範”變了，主權的移交標誌着權力的合法性基礎變了，原來來自英國葡萄牙的指令是最高的、最具權威的。然而現在一切權力要獲得合法存在的根據都必須首先取得中國中央政權的認可或授權。問題非常簡單，中央之所以有權對香港、澳門特別行政區行使那些權力，就是因為香港和澳門自古以來就是中國的領土，中國現在從英國人和葡萄牙人手裏邊重新恢復對香港、澳門行使主權，從而有權在香港、澳門確立新的“基本規範”，實施新的治理。從某種意義上說這是一次“主權革命”總之，中央對特別行政區享有的所有權力都來源於國家主權，中華人民共和國對香港和澳門享有主權，這是中央權力合法性的來源。而如果要改變目前《基本法》及其附件規定的職權劃分狀況，其決定權應該在中央。
  • 基本法的政治觀鄔維庸全國人大常委會香港基本法委員會委員基本法把“一國兩制”偉大構想用法律制訂下來，並予以貫徹實施。所以基本法的政治觀即是“一國兩制”的政治觀。基本法的制訂是在鄧小平先生，“一國兩制”原創人全程督導下完成起草的，因此基本法體現了鄧小平先生的政治哲學和理論，他是實踐主義者，他的政治理念是通過治國政策表現出來，內政方面改革開放，堅持發展，對外獨立自主，和平睦鄰，逆境時韜光養晦，善於守拙，對港澳提出用“一國兩制”解決遺留問題。（一）“一國兩制”蘊含着中華民族優良文化傳統的精萃。和平、兼容、務實、宏量、以人民福祉為上的精神，可以說與自改革開放以來國家政策是一致的。相對如今國際問泛濫着霸權主義、暴力主義等森林文化。我深信我們堅持走符合人類文明的道路最終必得道於天下。這就是鄧先生所說的“一國兩制”具有歷史意義和國際意義。（二）“一國兩制”是國家送給港澳特區的最大禮物。中央政府從港澳的回歸從來沒有想撈甚麼好處，只為了克盡民族責任在適當時候完成國家統一大業。當眼見國家成功擺脫了百多年來被烈強欺凌侵略的局面，經濟發展基礎穩固而且對前景充滿信心之際，怎能忍見游離於外的弟兄不盡速回歸參與國家建設，共享民族復興的光榮任務和成果呢？解一國兩制”的實施令每一位港澳同胞擁有了遼闊的土地，豐富的資源，龐大的消費市場，無限的機遇，足以令人可以盡展其長而獲得回報。這份禮物令全人類羡慕唾涎。你看，全球學中文的人數，進入內地的人才和資金快速增長，我們本來已佔着同文同種，近水樓
  • 台的優勢，再加上CEPA和北水南流的安排。一如寶藏在手，不懂開發，其咎在誰？（三）“一國兩制”是特區的凝聚劑。現代管理學往往為機構、團體、企業制訂一些願景、目標、使命、核心價值等比較抽象理念以作為凝聚、團結、聚焦、動員員工的手段，一個社會或國家也往往以一些崇高理想、目標或以傳統制度、宗教甚至人物為凝聚劑。這樣才有利於社會的和諧和穩定。因為一般常人的思想行為擺脫不了習慣性、群體性和情緒性三大影響。一些有神授君權的國家往往擺脫不了靠皇室凝聚人民。如英國，雖然醜聞不絕，聲望日降，承繼乏人，仍難轉共和。連加澳紐也短期內難有改變。日本戰後變成美國的附庸國也不得不保留天皇的地位。一些有強烈宗教傳統的國家，如一些伊斯蘭國家，一些天主教國家，政教難分。亦有一些宗教領袖，緬懷權力，插手政治，尤其是當政治不穩時期，落井下石，火上澆油。另一些缺乏傳統的移民國家，如美國或君權政治因劣行而被革命推翻的國家，均以崇高理想或學說理論為凝聚劑，如美國的自由平等人權，蘇聯的馬列主義，國父孫中山先生的三民主義，新中國則以與時俱進，並符合國家形勢所需，馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和最近入憲的“三個代表”重要思想為治國圭臬，凝聚人民。我相信鄧先生當年調研後明白到港澳大部分人不相信馬列主義和毛澤東思想，才刻意以“一國兩制”這既佔道德高點，又符合港澳同胞最大利益的構想為港澳特區的凝聚劑，以替代皇冠、葡徽。回歸以來，領導人每講話必強調對基本法正確理解、依法施政、嚴格遵守、全面貫徹、堅決維護，可見其意向清晰。要把體現一國兩制的基本法重置於崇高而權威的地位，一如美國人對憲法，甚至從前香港人對英皇制誥和皇室訓令一樣，這才叫做真正法治。從基本法的起草過程，更能顯示為此目的的良苦用心。本來憲法
  • 的起草在任何國家都是找一些憲法專家草擬，做一些前後諮詢工作，但當時成立了包括港人的59人起草委員會和180人包括一些外籍人士的諮詢委員會。歷時四年零八個月，三上三下，態度認真開明。全無怨言，從不吝嗇。並作全國性廣泛諮詢，解釋和游說以疏導有些地方人士的不滿和妒忌，澳門基本法亦經歷了同樣繁複嚴謹的程序。為的是希望基本法被普及地認識遵守和擁護。行政主導港澳從殖民地式統治改變為主權國下享有高度自治權的特別行政區。政治體制必須重新設計。我的體會是依照以下四個指導思想按其重要性排列如下：（一）體現主權原則。中國是單一制國家，特區權力源自中央授權，香港的行政長官是唯一獲中央全面授權組班實施行政主導，只有他一人要同時向特區和中央政府負責。如果要改變行政主導，從憲法法理應需改變授權對象，一如有些香港政客，以參照英國國會要求，政黨執政，黨魁為首長的話，那必須由中央政府授權於政黨或黨魁，但這樣雖然符合了憲政要求，但實際成為立法主導、政黨主導的局面。（二）實效原則——有效管治。行政主導是保障良好管治的必需手段，不但為香港長期行之有效的制度，亦為世界各國通過符合他們國情以不同手段而得以貫徹的，如英國下議院的多數黨成為執政黨組閣。美國總統的屬黨未必與兩院一致，因此賦予總統較大權力以維護行政主導，日本戰後通過經濟手段，以經團連建立強大的自民黨，得以連續執政有效管治創經濟奇蹟，星加坡以李光耀個人政治魅力和政治手段建立獨大的人民行動黨，管治成效舉世矚目。（三）現實原則——於英國政府統治香港後期以光榮撤退原則代替了一直採用的有效管治，部署了諸多不利於上述二原則的法例和措
  • 施，造成了既成事實和市民期望過高的難題。看來回歸前澳葡政府無為而治反而損害度比較低。（四）發展原則——本來，如果一切按基本法辦事，並同時認識政治水平普遍不高，而開始積極培育市民當家作主的基本政治文化，訓練政治人才，扶植政黨，宣揚權責並重，國家意識，公民公德等意識才可以順利真正發展體現民主的所謂憲政社會。基本法條文中雖然沒有行政主導幾個字，但政治體制一章中許多條文都是以貫徹、維護行政主導的精神而寫成的。民主發展不幸的是，一開始起草就把民主和直選錯誤連在一起，這種錯誤觀念延禍至今，並看來繼續下去，這也不得不說是中了英國人的圈套，它從來在香港壓抑政治行為，忽視政治文化的培育，到臨走前卻把選舉引進說成送給香港民主。在起草期間讓港人與中央糾纏在直選議席的多寡，忽略了經濟轉型、社會生態、內地融合、基礎建設等很多重要議題。到如今一些群眾及傳媒仍舊用直選搶劫了民主的光環，其實相對於直選，間選也能體現民主，普選從來必然代表或確保民主，民主亦不一定要用普選體現。普選只是一種手段，而民主是蘊於內而形於外的文化和風尚——政治文明，最少應包括以下五種素質：（1）法治意識——遵守尊重法規，重視程序。（2）公民意識——國家觀念，社會大我，公德意識。（3）責任意識——勇於承擔責任，不只講權益。（4）代議意識——民主政治必須代議制度的配合，事實上每人都不可能掌決定權，善用投票權利及責任，明白並服從正確程序，達至最終的結果，雖然並不如己意。（5）政黨意識——為理念、政綱入黨，非為利益，數目不多而黨員眾多的大黨。
  • 有謂以經濟水平，教育普及，資訊發達，傳媒發達為政治成熟指標，我不苟同。其實，最大的民主發展步伐是在回歸時刻。特首通過間選產生，特區政府讓市民通過各種方式，真實地參與政府決策，參與特區管理，參與監督政府施政，甚至參與國家事務，這些回歸前是沒有的，有政治學家說民主的體現不在乎選舉，而在乎民眾意志得以體現於政府的政策，及人民可以進入管治階層，依照這兩標準，97前後截然不同。雖然基本法內除了有一處出現“民主程序”外，“民主”兩字從不出現過，也許如“行政主導”般通過條文內涵體現。不過要強調一下特區的民主不應只以特區居民為主體，而應以全國人民，包括特區居民為主體的民主，尤其是如果人民意志涉及國家利益之事，如國安法、特區的政制等。雖然民主其實是一種處事及思維文化，並結合於生活小節中，因此亦可能涉及小眾利益，如社團或機構企業運作等，主體的涵括性有異。在沒有成熟的政治生態下，普選往往變成政客為了選票而訴諸群眾感性的運動而已，台灣是一個例子。有利於外表悅人，能言善辯，尤其是在資訊發達的社會，更看資源投入多寡，造勢借勢等選舉技巧，甚至不擇手段，抹黑陷害，造謠中傷，徒有民主選舉之名，實污辱了民主。最易煽動群眾的手法是製造危機感，塑造假想敵，擴大分歧，激化矛盾，以凸顯敵我，一則可以清楚鞏固己陣，排斥異己，這樣極不利於社會和諧共融，團結同心同德。回顧二戰後眾多國家脫離殖民地而獨立，在長久壓抑下患上政治貧乏幼稚症，在還沒有建立民主風尚的環境下引入普選及所涉及的權力和利益，必然出現社會因此分化，原有種族、宗教、階級矛盾因此激化，甚至引起內戰，國家分裂，輕者亦爭喋不休，經濟難有發展，社會難以和諧。況且特區的成立並不急切以發展民主政體為目標，而以社會穩定經濟繁榮和發展為目標，政治體制要以均衡參與和有利於資本主義的發展為原則，我們的國家自然會走一條民主發展的道路，不需香港帶領和示範，特區的
  • 壽命是可以有限的50年。香港的民主道路應從固本培元做起，穩健地發展，不得有誤，不能犯錯。最後，我覺得國家正處於關鍵時刻，經濟、社會、政治發展勢頭良好，但國際形勢複雜，港澳為極度開放城市，容易受人利用，損害國家利益，謹願與各位共勉。
  • 論“一國兩制”的憲法學意義王禹澳門科技大學法學院助理教授1990年，鄧小平在會見出席香港特別行政區基本法起草委員會第九次全體會議的委員時發表即席講話時指出，“你們經過將近五年的辛勤勞動，寫出了一部具有歷史意義和國際意義的法律。說它具有歷史意義，不只對過去、現在，而且包括將來；說國際意義，不只對第三世界，而且對全人類都具有長遠意義。這是一個具有創造性的傑作。我對你們的勞動表示感謝！對文件的形成表示祝賀！”1本論文研究“一國兩制”的憲法學意義。“一國兩制”是一個斬新的事物，“一國兩制”的理論及其實踐，對傳統憲法學的理論和實踐帶來很大的挑戰，迫使我們重新審視許多傳統的憲法學理論，作出新的解釋和理解，也對憲法學的發展帶來新的機遇。“一國兩制”的成功實踐則是對世界各國的憲法學理論及其制度的重大貢獻。一、“一國兩制”突破了傳統“一國一制”的憲法體制傳統的國家形態都是“一國一制”，即在一個國家內部，只實行一種類型的社會制度。所謂社會制度，從狹義的意義上講，它主要是指由生產資料所有制的性質決定的社會經濟制度，從廣義的意義上講，其中包括社會經濟制度並由它決定的一國政治、經濟、教育、文化、法律、宗教、文學、藝術等上層建築及其基本制度，以及通過國家最高權力機關認可或制定的國家制度。2所以，社會制度的內涵比國家制度的概念更廣泛，包括國家政治制度、社會經濟制度和社會文化
  • 制度和意識形態等，一般認為，社會制度的類型可以劃分為原始制度、奴隸制度和封建制度、資本主義制度和社會主義制度，其中後一種類型的社會制度是在否定前一種類型的社會制度的基礎上發展起來的。目前世界各國存在着兩種不同類型的社會制度，即資本主義制度和社會主義制度，這兩種社會制度都得到了本國憲法的特殊保護，而根據憲法所保護的社會制度的類型，也可以將世界各國的憲法分為資本主義類型的憲法和社會主義類型的憲法。但無論是資本主義類型的憲法，還是社會主義類型的憲法，一種類型的憲法，只保護一種類型的社會制度，即在一國之內，只實行和保護一種制度，即“一國一制”，所以，“一國一制”是憲法的常態。但在本國不同的歷史條件下，“一國”之內也往往允許存在着不同的文化、思想觀念的差異，存在着不同的法律和政治制度，而不是強求在全國範圍內建立統一整齊的制度，在有些單一制國家，實行地方自治和地方分權制度，但這種地方自治和地方分權往往都是照顧地區差異和民族主義的因素而做出安排。地方自治單位往往擁有變通執行中央法律和政策的權力，有權根據本地的情況制定適用於本地區的法律檔，如我國憲法規定我國的民族區域自治地方享有自治權，有權制定本地的自治條例和單行條例，有管理地方財政的自治權等，但民族自治地方實行社會主義制度，屬於“一國一制”的範疇。另外，在實行聯邦制的國家，往往存在着聯邦法和州法的劃分，聯邦和各州實行各自獨立的法律制度，有各自獨立的法院系統，還有些國家，如美國和加拿大屬於英美法系，但美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省，由於原來是實行歐洲大陸國家的殖民地，實行大陸法系，所以它們的法律，就成為大陸法系和英美法系相互滲透的產物，又比如英國屬於英美法系，但蘇格蘭則實行羅馬法，同歐洲大陸國家較為接近，這種特殊的法律體制上的安排，只是僅限於法律制度
  • 方面上的差異，但從整體上看，都是屬於資本主義制度，並沒有突破“一國一制”的憲法體制。“一國兩制”的“兩制”，即社會主義制度和資本主義制度，原來認為是兩種根本對立的制度，水火不相容，尤其是社會主義制度，本身以消滅資本主義的剝削制度，打碎資本主義的國家機器，解放資本束縛下的工人階級和農民階級為己任，是在全盤否定資本主義制度的基礎上發展起來的，如1976年的古巴憲法序言規定，“我們知道，一切人剝削人的制度決定了被剝削者的屈辱地位和剝削者人性的墮落；只有社會主義和共產主義，在人們擺脫了奴隸制、奴役制和資本主義一切剝削方式時才能獲得人的全部尊嚴。”3所以，社會主義的任務是推翻資本主義，但在“一國兩制”中，“社會主義”和“資本主義”卻統一起來，和平共存，“但不是我吃掉你，也不是你吃掉我”，4“我搞我的社會主義，你搞你的資本主義，井水不犯河水，我不會在港澳和台灣搞社會主義，你也不要把資本主義的一套搬到內地來。”所以，“一國兩制”中的“兩制”是指兩種不同的社會制度，而不僅僅是指法律和政治某一個方面的不同，香港基本法和澳門基本法都規定，香港特別行政區和澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。6這都是指香港和澳門並不是重新建立一種新的制度，也不是把其他國家的資本主義制度照搬過來，而是使原來已有在香港澳門的資本主義制度和與其相適應的生活方式繼續延續下去。7同時，在“一國兩制”的憲法安排下，“一國”是“兩制”的基礎和前提，中央制定的大量全國性法律不能適用到香港、澳門，只有附件三中的全國性法律才可以適用，但是憲法從整體上看，在香港和澳門是有效的，仍然在香港和澳門具有最高的法律效力，但其適用方式卻與傳統憲法適用相比，有很大不同，即必須以“一國兩制”的精神去適用憲法，憲法中的有關社會主義制度和政策不能適用到香港和
  • 澳門，但憲法中關於維護國家主權、統一和領土完整的規定，則必須適用於香港特別行政區和澳門特別行政區。比如，憲法關於堅持中央統一領導的規定，如全國人大是最高權力機關，全國人大常委會是它的常設機關，關於全國人大有權修改憲法，全國人大常委會有權解釋憲法和法律，憲法中關於國家主席、國務院和中央軍事委員會的規定，等等，又比如憲法中關於國防和外交方面的規定，如武裝力量屬於人民，全國人大決定戰爭和和平等，全國人大常委會決定外國締結的條約和重要協定的批准和廢除，決定全國總動員和局部動員，等等，以及憲法中關於國旗、國徽和首都、國歌的規定，都是適用香港和澳門。二、“一國兩制”發展了傳統單一制的國家結構形式傳統的憲法學理論認為，單一制（unitarysystem）的國家結構形式是由若干地方行政區域單位組成的單一主權國家。單一制的實質是一種中央集權制，大權統於中央，中央負責重大決策，地方負責執行中央制定的有關法律和政策等，而為了保障中央的政令暢通，而讓中央的權力能夠領導和監督地方，地方政府在憲法上只是中央在地方的派出機關，代表中央在地方行使國家權力，地方必須接受中央的統一領導，更沒有脫離中央而獨立的權力。最典型的單一制是法國1980年權力改革前，省長是中央派駐地方的代表，省長由中央任命，省也設有議會，但只有省長有權提出議案，會議議程由省長安排，省議會通過的決議，中央有權否決或令其修改，省議會不得討論“政治問題”，而甚麼樣的問題屬於“政治問題”，則只能由省長及中央認定，一切決議由省長負責實施，重要省務由中央決定，在這種單一制下，地方的權力完全從屬於中央。8當然，在單一制的國家，也存在着許多地方自治單位，基於民族的、歷史的或其他的考慮，中央往往允許地方享有一定的自治權力，
  • 管理本地的地方性事務，比如負責地方治安、管理環境衛生、舉辦公用事業和公益事業、負責城鄉計劃事務、舉辦社會服務和文化教育事業等。如日本國憲法專門訂“地方自治”一章，並規定，“關於地方公共團體的組織及運營事項，根據地方自治的宗旨以法律規定之”，“地方公共團體有管理財產、處理事務及執行行政的職能，得在法律範圍內制定條例”。在單一制的國家結構形式實行地方自治的制度，也可以稱為“地方自治單一制”10，不過，“地方自治單一制”的形式也仍然屬於傳統單一制的範圍。我國內地中央和一般省市的關係即屬於典型單一制，而在民族自治地方，卻可以認為屬於一種“地方自治單一制”，憲法授予民族自治地方部分立法權，可以制定適用於本地的自治條例和單行條例，以及部分的人事權，比如民族自治地方的行政首長由自治民族的公民擔任，以及部分的行政管理權等，也還是屬於傳統單一制的形式。自香港特別行政區和澳門特別行政區回歸以後，中央授權香港和澳門擁有高度自治權，包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，保持原來的自由港地位，不實行外匯管制，可以有自己的區旗和區徽，發行自己的貨幣，保持財政獨立，不向中央上繳稅款，可以以自己的名義參加非國家為單位參加的國際組織和國際會議，可在經濟、貿易、航運、通訊、旅遊、文化、科技和體育等領域簽訂和履行簽訂有關國際協議，這些權力遠遠超過了傳統的單一制下的地方自治的範疇。這些權力也遠遠超過了聯邦制下各成員國的權力，以美國為例，美國是典型的聯邦制國家，美國憲法規定了美國各州不得行使的權力，其中包括不得締結條約、同盟或聯盟；不得鑄造貨幣；不得發行信用券；不得使用金銀幣以外的物品作為償還債務的手段；不得通過褫奪公權的法案、追溯既往的法律或損害契約義務的法律，等等。1又如瑞士也是屬於聯邦制國家，瑞士憲法規定，關於關稅的事
  • 項統屬聯邦管轄，聯邦可徵收進口稅和出口稅，關稅的收入屬於聯邦，全國郵電統由聯邦管理，郵電的收入歸聯邦國庫，與貨幣領域有關的一切權力均由聯邦行使，只有聯邦有權鑄造錢幣，聯邦對發行銀行鈔票有壟斷權，聯邦決定度量衡體制，等等。12我國內地中央與一般省市的職權劃分，憲法上未明確規定，而只是規定由國務院自行決定同省、自治區和直轄市政府的權力劃分，在民族自治地方，憲法雖然規定了某些自治權力，但從整體上看，憲法沒有明確規定中央與地方職權劃分的許可權，而只是在憲法第3條規定，“中央和地方職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”，非常籠統。而在特別行政區，中央和特區的權力劃分卻通過兩個基本法加以明確規定，除了主權歸於中央，中央對主權方面的事務有領導權外，中央對於特區的事務基本上是一種監督與被監督的關係，如果屬於特區自治範圍內的事務，中央則在所不問，這是傳統單一制國家很少見的。但特別行政區制度不能說是聯邦制，還是在一種單一制框架內，香港特別行政區和澳門特別行政區不享有聯邦制國家各成員國的“自主組織權”。所謂“自主組織權”，也稱為“憲法制定權”，是指在聯邦制國家，聯邦各成員國有自己制定自己憲法的權力。如1936年蘇聯憲法第16條規定，“每一加盟共和國都有根據本共和國的特點而制訂的並與蘇聯憲法完全相符合的憲法。”俄羅斯憲法第77條規定，“各共和國、邊疆區、州、聯邦直轄市、自治州、自治區的國軍權力機關體系由俄羅斯聯邦各主體根據俄羅斯聯邦憲法制度基礎和聯邦法律所規定的組織國家權力的代表機關和執行機關的一般原則而獨立確定。”香港基本法和澳門基本法在我國的法律體系中屬於我國的全國性法律，更不是香港和澳門的“小憲法”，香港基本法和澳門基本法都是由中央制定，並由中央負責解釋和修改，香港特別行政區和澳門特別行政區無權制定自己的基本法，更無權決定本身的政治體制選
  • 擇。香港基本法和澳門基本法都明確規定，香港基本法和澳門基本法的修改權屬於全國人大，香港特別行政區和澳門特別行政區只享有提出修改基本法議案的權利。13香港和澳門的政治體制，則由香港基本法和澳門基本法在其第四章“政治體制”一章中明確加以規定，行政長官和立法會的產生辦法，則由兩個基本法的附件一和附件二明確規定，如果需要修改，則在各自的特別行政區內部通過後，即立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意後，還需要全國人大常委會批准或備案，尤其是行政長官的產生辦法，中央掌握了批准或不批准的權力。14聯邦制國家各成員國享有自己的主權，在聯邦制下，聯邦成員國的權力屬於本身所固有，聯邦政府的權力由各成員國讓渡組成，在憲法中也明確劃分聯邦政府和各成員國的權力，沒有劃分完畢的，稱為“剩餘權力”，除了少數國家以外，聯邦制憲法都規定“剩餘權力”歸於各成員國本身。如阿聯酋憲法規定，各酋長國行使本憲法未列為聯邦管轄的所有權力。15瑞士聯邦憲法規定，“各州在聯邦憲法的限度內享有主權。凡未委交給聯邦政府行使的權利，概由各州行使。”16香港基本法和澳門基本法都明確規定特別行政區的高度自治權力並非其本身所固有，而是由中央所授予，如香港基本法第2條規定，“全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”香港基本法和澳門基本法都規定，香港特別行政區和澳門特別行政區還可以享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力，17究其本意，顯然是指香港和澳門只能享有基本法授權範圍內的權力，基本法還沒有劃分完畢的權力，屬於中央所有，當然中央也可以再授權給特區政府行使。
  • 三、“一國兩制”中的行政長官制是一種新型的地方政權組織形式香港特別行政區和澳門特別行政區雖然具有高度自治的權力，但仍然屬於我國單一制結構下的一個特殊的地方行政區域。香港基本法和澳門基本法都明確規定，香港特別行政區和澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。18香港基本法和澳門基本法都規定特別行政區的行政長官在當地通過選舉或協商產生，再由中央人民政府任命。除行政長官外，特別行政區行政機關的主要官員也由行政長官提名，也由中央加以任命。立法會有權彈劾行政長官，但在全體議員以三分之二票數通過彈劾案後，要上報中央，由中央行使彈劾案的最終決定權，行政長官和行政機關主要官員的去職也由中央免除。19所以，香港和澳門的政治體制是一種典型的地方政權。單一制國家結構形式下的地方權力因為限於具體事務的執行，而不過問有關主權問題和政治問題，所以，地方政權結構形式往往比較簡單。地方往往設有地方議會和地方行政長官等，地方議會通常只有一個議院，20地方行政長官則稱為省長、市長或鎮長等，在有些國家，也能行使否決地方議會立法的權力，但在大多數國家，地方政權結構形式採用“議行合一”的體制，地方行政長官由地方議會選舉並由它罷免，地方行政長官向地方議會負責，負責執行地方議會有關決議，這種體制在我國和其他社會主義國家，由於實行民主集中制的憲法原則而廣泛採用外，21其他資本主義國家也採用，如義大利在共和國下面設立十九個大區，相當於我國的省級行政單位，憲法規定，區級機關為區議會，區政府及其主席。區議會行使區所享有的立法權和各種規章的制定權，以及憲法和法律所賦予的其他職能。區政府是區的執行機關，區政府主席及其成員由區議會在其議員中選出。22
  • 所以，單一制下的地方政權結構往往是採用立法權或立法機關為主導，不強調立法機關和行政機關相互制約，而是以行政機關為立法機關的執行機關，負責執行立法機關的有關決議為主。而香港基本法和澳門基本法也強調行政與立法相互平衡，但又強調以行政為主導。特別行政區的行政長官既是特別行政區首長，又是特別行政區行政機關的首長，集雙重身份於一身，這種體制也被稱為“行政長官制”。23行政長官制也就是以行政為主導的政治體制，所謂以行政為主導，就是指在行政與立法的關係中，行政長官的法律地位比立法機關的法律地位要高一些，行政長官的職權廣泛而大一些，行政長官在香港特別行政區和澳門特別行政區政治生活中起主要作用。24從香港基本法和澳門基本法的文本結構來看，香港基本法和澳門基本法第2條都規定全國人大授予香港和澳門特別行政區行使“行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”，將“行政管理權”放在了“立法權”前，香港基本法和澳門基本法第四章“政治體制”，其中第一節為“行政長官”，第二節為“行政機關”，第三節為“立法機關”，將“行政長官”和“行政機關”放在了“立法機關”前，這種結構安排，顯然不是隨隨便便的，而是體現了“行政優先於立法”的指導思想。同時，行政長官擁有廣泛的職權，包括領導香港特別行政區政府，負責執行基本法和依照基本法適用於特別行政區的其他法律，簽署立法會通過的法案，公佈法律，簽署立法會通過的財政預算案，決定政府政策和發佈行政命令，提名並報請中央人民政府任命和建議免除政府主要官員，依照法定程式任免各級法院法官和公職人員；執行中央人民政府就本法規定的有關事務發出的指令，處理中央授權的對外事務和其他事務，批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議，赦免或減輕刑事罪犯的刑罰，等等。25
  • 香港基本法和澳門基本法在行政與立法的體制上也體現了以行政為主導的思想，使立法受到行政的一定制約，如香港基本法和澳門基本法都規定行政長官如認為立法會通過的法案不符合特別行政區的整體利益，可將法案發回重議，立法會也可以以不少於全體議員的三分之二再次通過法案，行政長官則在一個月內必須簽署，但行政長官也可以再次拒絕簽署立法會通過的法案，經協商仍不能取得一致意見，行政長官可解散立法會。另外，立法會拒絕通過政府提出的財政預算案或其他重要法案，行政長官也可以解散立法會。由此可見，香港基本法和澳門基本法都規定立法會可以再次多數通過原案，體現了立法對行政的制約，但是行政長官又有權解散立法會，這就體現了以行政為主導的立法思想，行政長官對立法會有更大的制約權。特別行政區的政治體制更不是英國式的責任內閣制，立法會也沒有所謂的倒閣權。香港基本法和澳門基本法都規定了行政機關要對立法負責，但負責的內容只限于執行立法會通過並已生效的法律，定期向立法會作施政報告，答復立法會議員的質詢，徵稅和公共開支須經立法會批准等四項。立法會只是聽取政府的施政報告，議員可向行政長官提出質詢，但沒有規定向政府提出不信任案的權力。香港基本法和澳門基本法還規定立法會議員的提案權作了限制，“不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意”26，也就是說，立法會議員在提出法律草案時，不得侵犯或防礙行政權的執行，不得防礙行政權的有效運作。行政權力的擴張是現代社會的一個重要發展方向，香港基本法和澳門基本法規定的以行政為主導的行政長官制度，實際上符合了現代憲法的發展方向。又加上香港和澳門都屬於小地方，人口密集，在地小人多的現代社會，更應當強調行政的效率，而為保證行政的高效率運作，就不能不賦予行政權以較大的權力。特別行政區實行的行政長
  • 官制，強調以行政為主導，行政長官既是特別行政區的首長，也是特別行政區政府的首長，既是當地的最高代表，也是當地行政機關的最高代表，顯然不同於我國內地實行的省長負責制，因為內地的省長只是本省行政機關的負責人，但不能說是本省的最高代表。所以，這種體制有點類似於美國式總統制的“單頭統治”的特徵，27但又不像是美國式的總統制，因為行政長官還掌握有解散立法會的權力，而美國總統則無解散立法機關的權力，所以，從解散立法機關的權力來看，又有點類似於法國式的總統制，法國總統也可以解散國民議會，但又不完全是，因為在法國總統下面，還設有一個向議會負責的總理，而在香港和澳門，地方很小，根本就用不着在行政長官下面設立一個總理。所以，香港和澳門的行政長官制是“一國兩制”下的新的政治體制，是歷史上沒有先例的，也不是從別處抄來和搬來的，是一種新型的地方政權組織形式。四、“一國兩制”下的特別行政區的司法體制也突破了傳統的司法體制所謂司法體制，是國家政治制度中的重要組成部分，是指圍繞着司法權的行使而設置的各種司法機關的設立、組織和活動原則，以及各種司法機關和有關司法的國家機關、社會組織之間的相互關係等方面的制度，具體包括法院處理各類案件的訴訟制度、法院和檢察院的內部組織制度，律師制度和公證、仲裁制度等，按照香港基本法和澳門基本法的規定，香港特別行政區和澳門特別行政區實行的司法體制也突破了傳統的國家司法體制。“一國兩制”的精髓在於香港和澳門回歸以後，在香港和澳門不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變，而要保持原有的資本主義制度和生活方式不變，則必須維持
  • 原來與普通民眾的日常生活密切相關的法律制度不變，所以，香港基本法和澳門基本法都規定，香港和澳門的原有法律，除同基本法相抵觸或特別行政區的立法機關做出修改者外，予以保留。28香港原來是英國的殖民地，其原有法律包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法等，屬於英美法系。澳門原來是葡萄牙的殖民地，葡萄牙屬於大陸法系國家，所以，澳門就保留原來的大陸法系的法律體系，包括原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件。而我國內地實行的是社會主義的法律制度，而香港實行普通法制度，澳門實行大陸法系，各自適用不同的法律制度審理案件，因此出現了在“一個國家，多種法系並存”的格局。29在這種“一個國家，多種法系並存”的格局下，特別行政區的法律制度就顯得尤其複雜，比如在香港特別行政區，由於中國是採用以憲法為核心的各種制定法為主的法律體系，而香港則採用以香港基本法為核心的各種制定法和判例法相結合的形式，由此形成一個不同層次的金字塔結構，包括中國憲法，香港基本法，香港基本法附件三的全國性法律以及在戰爭或緊急狀態時在香港適用的全國性法律，中央政府指令，不抵觸香港基本法的香港原有條例和香港特區條例，不抵觸香港基本法的香港原有判例和香港特區司法機關的判例，不抵觸香港基本法的香港原有附屬立法和香港特區的授權立法或附屬法規，不抵觸香港基本法的香港原有習慣法等。30香港和澳門回歸後，香港特別行政區和澳門特別行政區都是一個中央人民政府直轄下的地方區域單位，但我國全國人大授權香港和澳門行使高度的自治權力，其中包括的司法權力，同授予的行政管理權和立法權不同，是授予“獨立的司法權和終審權”，前面加有“獨立”二字。這就說明香港特別行政區和澳門特別行政區的司法權是獨立於中央的司法權，不受中央最高司法機關的管轄，不隸屬於設在北京的最高人民法院，而是香港和澳門設立自己的終審法院。這種授權，超
  • 過了原來香港和澳門的司法權力，原來香港的終審法院在英國倫敦，澳門的最高法院在葡萄牙的里斯本，而現在，終審權屬於自己設立的終審法院，所有的案件不能起訴到北京，從而突破了傳統的司法體制。最高法院是法院等級系統中的最高機關，也是全國最高的終審法院，一個國家範圍內的所有案件，只要符合法律規定的條件和程式，都可以上訴到國家的最高法院，尤其是單一制的國家，最高法院是全國法律體系統一的保證。最高法院由於處於最高的司法機關的地位，所以也往往有權為本國各級各地的所有的法院制定有關的訴訟規則，發佈全國統一的司法解釋等，如日本國憲法規定，“最高法院有權就有關訴訟程式、律師、法院內部紀律以及司法事務處理等事項制定規則。”“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”31而我國中央設立的最高法院所制定的有關法院內部制度和各種司法解釋等，在“一國兩制”的精神下，不能為香港和澳門的法院所適用。香港和澳門各自建立獨立的司法體制，如香港基本法第81條規定，“原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留。”第86條規定，“原在香港實行的陪審制度的原則予以保留。”第87條規定，“香港特別行政區的刑事訴訟和民事訴訟中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利。”第91條規定，“香港特別行政區法官以外的其他司法人員原有的任免制度繼續保持。”32同樣，對於內地來說，也產生了特別行政區和中央及內地司法關係的問題，香港基本法和澳門基本法都規定，香港特別行政區和澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。33所以，香港特別行政區和澳門特別行政區的司法和內地各地區的司法是一種在“一國兩制”下完全平等的關
  • 係，互不干預，適用各自的法律，但也相互聯繫，相互通過協商進行協助。“一國兩制”下特別行政區的司法體制的另一個重要特點是可以聘用外國人為自己的法官。法官代表國家行使司法權，屬於國家公務人員其中的重要一種，擔任法官屬於擔任國家公職的權利，是一種政治權利，外國人是不能享有的，所以，在世界各國，都是非本國公民不能擔任法官，如菲律賓憲法規定擔任最高法院法官或下級合議制法院法官的，必須為凡菲律賓本生公民，年滿四十歲，曾任下級法院法官或在菲律賓執行律師業務十五年以上的人員，擔任下級法院法官的，只有菲律賓公民並為菲律賓律師協會會員的人。34如孟加拉憲法規定只有憲法規定條件的孟加拉公民，才有資格被任命為法官。35香港基本法第92條規定，“香港特別行政區的法官和其他司法人員，應根據其本人的司法和專業才能選用，並可從其他普通法適用地區聘用。”澳門基本法第87條規定，“法官的選用以其專業資格為標準，符合標準的外籍法官也可聘用。”這就大大突破了傳統的法官選任制度。更加特殊的是，香港沿用原來英國的法律制度，屬於英美法系，法律制度有相當一部分屬於判例法，採用遵循先例的原則，所以，香港基本法第84條規定，“香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考”，這樣，這些先例也屬於參考的部分，香港基本法第84條所謂的普通法適用地區，顯然不單單是指英國，而是包括了美國、澳大利亞等國在內，這就使得香港的法院可以參考外國的判例，作為自己審判的依據，為世界各國的司法體制所罕見。註釋：1《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社，1993年，第352頁。
  • 2蕭蔚雲、姜明安（主編）：《北京大學法學百科全書》（憲法學、行政法學），北京大學出版社，1999年，第171頁。3又如1924年蘇聯憲法在其第一篇“蘇維埃社會主義共和國聯盟成立的宣言”開宗明義規定，“自各蘇維埃共和國成立以來，世界各國已分裂為二個陣營：資本主義陣營和社會主義陣營。在資本主義陣營裏，充滿了民族的仇視與不平等，殖民地的奴役與沙文主義，民族的壓迫與蹂躪，帝國主義的野蠻行為與戰爭。在社會主義陣營裏則是相互的信任與和平，民族的自由與平等，各族人民的和平共處與友愛合作。”又如原來的捷克斯洛伐克1960年制定的憲法，其序言第二節明確規定，“擺脫了外國統治的枷鎖，以後又擺脫了資本主義剝削的我國勞動人民成了自己國家的主人。在這十五年中，他們以自己的勞動和自覺的努力在人類活動的一切部門中獲得了在資本主義是不可想像的成就。”4鄧小平1983年6月26日會見美國新澤西州西東大學教授楊力宇時談話。5江澤民1989年7月11日會見安子介一行時的談話，見1989年7月12日《人民日報》。6見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第5條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第5條。7楊允中：《澳門基本法釋要》（修訂版），澳門特別行政區政府法務局出版，2003年，第37頁。8見李步雲（主編）：《憲法比較研究》，法律出版社，1998年，第612—615頁。9《日本國憲法》第92條和第94條等。10地方自治單一制出現最早、最有影響的當數英國，英國地方制度以地方自治著稱。關於地方自治單一制的概念及其基本內容，可以參見李步雲（主編）：《憲法比較研究》，法律出版社，1998年，第606—612頁。11見《美利堅合眾國憲法》第1條第10項。宋小莊博士從行政管理權、立法權和司法權等方面仔細研究了關於香港特別行政區的關係，中國人民大
  • 學出版社，2003年，第103—111頁。12見《瑞士聯邦憲法》（1874年）第28條、第30條、第36條、第38條、第39條和第40條。13《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第159條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第144條。14《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一、附件二和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件一、附件二。15見《阿拉伯聯合酋長國臨時憲法》第116條。16見《瑞士聯邦憲法》第3條。17見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第20條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第20條。18見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第1條、第12條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第1條、第12條。19見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第45條、第48條第5項和第73條第9項等和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第46條、第50條第6項和第71條第7項等。20少數國家的地方議會設有兩院，如英國，地方議員組成下院，高級市政參事組成上院。21如我國1982年憲法第101條規定，“地方各級人民代表大會分別選舉並且有權罷免本級人民政府的省長和副省長、市長和副市長、縣長和副縣長、區長和副區長、鄉長和副鄉長、鎮長和副鎮長。”第105條規定，“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。”22見《意大利共和國憲法》第121條和第122條等。23香港基本法和澳門基本法確立起來的這種政治體制，有些學者稱為“行政主導制”，有些稱為“行政長官負責制”，蕭蔚雲教授最早提出了“行政長官制”的概念，“這種行政主導作用具體表現在行政長官具有香港特別
  • 行政區首長和特別行政區政府首長兩重身份，具有較大的權力，它可以說是一種行政長官制。”見蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京大學出版社，2003年，第866頁。24蕭蔚雲：《論香港基本法》，北京大學出版社，2003年，第829—834頁。25見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第48條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第50條。26《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第64條、第74條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第65條、第75條。27所謂單頭統治的概念，最早由德國社會學家（S.Weber）提出。單頭統治也可以稱為單頭統治制和單頭制等，與雙頭制與多頭制的概念相對應，所謂單頭制（monocracy）是指國家元首與政府首腦由一人擔任，如美國的總統、法蘭西帝國的皇帝和首席執政、蘇聯的黨、主席團和部長會議主席一身三任的總書記等，當這兩個職位由不同的人擔任，是雙頭制（dualism），如英王和首相、法國的總統與總理、蘇聯的主席團與部長會議主席等，主席團則是多頭制（pluralism），見龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年，第184頁。有些學者則將單頭制和雙頭制，分別稱為“一元行政體制”和“二元行政體制”，見楊祖功、顧俊禮：《西方政治制度比較》，世界知識出版社，1992年，第97頁，也有些學者稱單頭制為總統獨任制，見宋玉波：《民主政制比較研究》，法律出版社，2001年，第59頁。28見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第8條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第8條。29不過，也有少數國家存在着司法體制多元化的特徵，如英國，英國法既不是聯合王國法，也不是大不列顛法，英國只有英格蘭和威爾士完全實行普通法，而蘇格蘭和北愛爾蘭都不適用英國法，它們有自己獨立的司法體系，其中北愛爾蘭的司法體系同英國法較為接近，而蘇格蘭所實行的是羅
  • 馬法，同歐洲大陸國家較為接近，從地區上看，英格蘭、威爾士和蘇格蘭都有各自不同的法院體系，由此也出現了在一個國家內多種法系並存的情形。見韓大元（主編）：《外國憲法》，中國人民大學出版社，2000年，第42—43頁。30宋小莊：《論“一國兩制”下中央和香港特區的關係》，中國人民大學出版社，2003年，第93—94頁。31見《日本國憲法》第77條和第81條。32澳門基本法則規定，“原刑事起訴法庭的制度繼續保留”，“原在澳門實行的司法輔助人員的任免制度予以保留”，見《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第85條和第91條。33見《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第93條。34見《菲律賓共和國憲法》第八章司法機關第7條。35見《孟加拉人民共和國憲法》第94條。
  • 論行政主導原則——《澳門基本法》成功實踐的啟示徐復雄澳門科技大學法學院博士生澳門基本法是繼香港基本法之後的又一部具有歷史意義和國際意義的創造性法律著作。我們說基本法具有創造性，這個創造性就是指“一國兩制”。“一國兩制”是鄧小平首創的以和平方式實現祖國統一的重要方針。它的基本內容包括，在中華人民共和國內，國家的主體實行社會主義，香港、澳門和台灣實行資本主義。“一國”是“兩制”的前提，認同“一國兩制”首先必須認同“一國”，即中華人民共和國。事實上“一國兩制”的重要方針，已經由我國的憲法、香港基本法和澳門基本法予以法律化。因此，“一國兩制”是中國特色社會主義的重要組成部分。今年是澳門基本法頒佈11周年，澳門回歸祖國五周年。五年來，以何厚鏵為行政長官的澳門特區政府依法施政，團結帶領澳門同胞成功克服和解決了回歸前澳門治安差、社會秩序不寧、經濟連年負增長，失業率高企的種種困難與問題，使澳門變成社會穩定、經濟發展、市民安居樂業的亞洲繁榮都市。從澳門基本法的成功實踐的啟示中，我們深刻體會到正確理解和把握中央與特區的關係，正確理解和把握特區政府行政與立法的關係，是貫徹落實“一國兩制”的關鍵，也是實施基本法的關鍵。為此，本文將重點探討涉及行政與立法關係的行政主導原則。
  • 一、行政主導是澳門特別行政區政治體制的根本原則關於澳門特別行政區的政治體制，具體列明在澳門基本法第四章中。其內容包括：第一節行政長官、第二節行政機關、第三節立法機關、第四節司法機關、第五節市政機關、第六節公務人員和第七節宣誓效忠。顯然第四章的內容主要是規定特別行政區的行政、立法以及司法機關的組成、職能和相關關係，規定澳門特別行政區行政長官、主要官員、行政會和立法會成員、各級法官和其他司法人員以及公務人員的資格、職權及有關政策等等。可以這麼說，澳門基本法第四章對澳門的特別行政區的政治體制，作了高度的概括和全面的闡述。認真研讀和分析上述第四章的內容，我們清楚地看到，行政主導是基本法規定的澳門政治體制的根本原則，是貫穿於澳門政治體制始終的根本綱領。政治體制是指政府的組織形式，也就是指政權的結構。回歸後的香港和澳門應當建立一個甚麼樣的政治體制？採取一個甚麼樣的特別行政區的政權組織形式？這是一個重大的理論和實踐問題。它直接關係到“一國兩制”方針的具體貫徹，關係到回歸後香港和澳門的長期繁榮穩定。為此，鄧小平指出：“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套。香港現在就不是實行英國的制度、美國的制度，這樣也過了一個半世紀了。”1我們明白，無論澳門、香港或台灣，都不是一個獨立的國家，而是處在一國之中的一個地區。因此，當香港、澳門回歸後和以後台灣被統一後，都不可能照搬英國或美國“議會制”、“三權分立制”的西方制度，當然也不會實行社會主義祖國內地的人民代表大會制度。而是必須實行中國政府分別在中英、中葡聯合聲明中莊嚴承諾的：為“保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變”的嶄新的政治體制。為此，鄧小平又要求：“大家坐到一塊深思熟慮地想一下2，”設
  • 計出一套合乎香港、澳門實際情況的制度來。正是在鄧小平的啟發下，經內地、香港和澳門的專家學者共同的辛勤勞動，艱苦工作才有了目前在香港、澳門實行的“行政主導”的政治體制。那麼甚麼是行政主導的政治體制呢？蕭蔚雲教授指出，以行政為主導的政治體制，“也就是行政長官制”3。蕭教授說，行政主導的政治體制是“符合‘一國兩制’和澳門實際情況的民主政治體制”，它“司法獨立、行政與立法既互相制衡，又互相配合。”4在行政主導的政治體制中，行政長官在特別行政區的政治生活中起主要作用。吳光正先生最近在“實踐‘穩定繁榮’的承諾”一文中指出“那‘原有’的相應政治制度是怎樣的？首先“均衡參與”就是當時的政治方式及我們的生活方式，商界、專業界、基層和中資產階級一起“直接”參與，那是個成功的方式，不是美式，也不是英式的政治制度”。“其次，行政主導模式也是‘原有’制度的一部分。”顯然，我們不能因為在香港基本法和澳門基本法中沒有用文字直接規定政治體制以行政為主導而來否定這一原則。恰恰相反，不論是香港基本法還是澳門基本法，它規定的政治體制自始至終貫徹了以行政為主導的這一根本原則，因此行政主導是澳門特別行政區政治體制的根本原則。二、行政長官在澳門政治體制中具核心地位澳門特別行政區的政治體制是“一國兩制”下的嶄新的政治體制，它是以行政為主導的政治體制。因此，澳門特別行政區的政治體制，也就是行政長官制。行政長官是澳門政治體制的核心。行政長官的這種核心地位體現在：行政長官的法律地位要比立法機構的法律地位高一些，行政長官的職權要廣泛而且大一些，行政長官在特別行政區的政治生活中要起主要作用。澳門基本法第45條規定：“澳門特別行政區長官是澳門特別行政
  • 區的首長，代表澳門特別行政區”。澳門基本法第50條第一款規定：澳門特別行政區行政長官，“領導澳門特別行政區政府”。由此可見，澳門基本法賦予行政長官具有雙重身份，這就是他不僅是特區政府的負責人，而且還是整個特別行政區的首長。由此，他可以代表特區政府向中央政府述職，與中央政府溝通，他也可以代表澳門特別行政區接待來訪的外國元首和政府首腦。行政長官在政治體制中的這種核心的法律地位，清楚顯示了行政的主導作用。澳門基本法第50條具體規定了行政長官的權力，它包括：簽署立法會通過的法案、財政預算案；公佈法律；委任部分立法會議員；提名並報請中央任命特區的主要官員，任免行政會委員；法院院長和檢察官；依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號及依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰等等。基本法賦予行政長官的這些權力，清楚顯示了行政長官在特區政治生活中所發揮的主導作用。澳門基本法第75條規定，“凡不涉及公共收支、政治體制或政府運作的議案，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策的議案，在提出前必須得到行政長官的書面同意。”很清楚，基本法對立法會的提案權作了非常明確的限制，其限制的條件就是必須經過行政長官的書面同意。這就充分體現了行政主導的原則。澳門基本法第52條，詳細規定了澳門特別行政區長官解散立法會的條件、程式及次數。應當說，這些規定是非常具體和嚴格的，這樣可防止行政長官濫用權力。但無可置疑，基本法授予行政長官在一定條件下可以解散立法會的權力，再一次充分體現了行政主導的原則。三、行政和立法既互相配合又互相制衡行政和立法的關係，是政治體制的重要內容。有甚麼樣的政治體制，相應就會產生甚麼樣的行政和立法關係。在“三權分立”的政治體制中，行政和立法只強調制衡和監督，不重視配合與合作。為此，
  • 要貫徹澳門的政治體制以行政為主導的原則，澳門基本法體現了澳門特別行政區的行政和立法關係要既配合又制衡，重在配合的精神。99年澳門回歸祖國，成立澳門特別行政區，按照憲法和基本法的規定，全國人民代表大會授權澳門特別行政區實行高度自治、澳人治澳，中央不干預澳門特別行政區的自治範圍內的事務。在這種情況下，如果澳門特別行政區的行政機關和立法機關經常為具體事務鬧矛盾，鬧磨擦，互不信任，互相對立，必然會影響澳門的有效管治，影響澳門的經濟發展和社會穩定。為此，“澳門基本法起草委員會政治專題小組認為，應當強調行政與立法之間重在配合，二者之間既有分工與制衡，又有良好的配合，使二者的工作都能有秩序地協調地發展。要使行政與立法機關能互相配合，比較好的組織形式是建立行政會。”5為此澳門基本法第56條規定：“澳門特別行政區行政會是協助行政長官決策的機關”。第58條進一步規定：“行政長官在作出重要決策，向立法會提交法案，制定行政法規和解散立法會前，須徵詢行政會的意見，但人事任免、紀律制裁和緊急情況下採取的措施除外。”基本法賦予行政會很高的法律地位，使它能夠在行政長官的直接領導和主持下，擔當行使行政和立法之間互相配合的重要角色。為了使行政和立法有一個經常性的有效率的溝通渠道，澳門基本法第57條指出：“澳門特別行政區行政會的委員由行政長官從政府主要官員、立法會議員和社會人士中委任，其任免由行政長官決定”。基本法對行政會的組成作出這樣明確的規定，充分體現了行政與立法互相配合的思想。這正如蕭蔚雲教授所指出的：“如果行政機關與立法機關存在不同的意見和分歧，通過主要官員和立法會議員就可以在行政會議中互相溝通情況，進行協調，以消分歧，或互諒互讓，求同存異，解決矛盾。而且行政會議中還有社會人士，他們既非主要官員，也不是立法會議員，可以代表社會上各界人士的意見，以比較超脫的立場，從中協調，起到行政和立法雙方人員所起不到的作用，促
  • 使行政機關和立法機關之間的配合。”而行政會成員的去留由行政長官決定，一方面提高了行政工作的效率，另一方面也進一步突出了澳門的政治體制以行政為主導的原則。在上面的論述中，我們已經清楚地看到，澳門的政治體制不是立法主導，立法要受到行政的制約。那麼，基本法強調澳門特別行政區的政治體制以行政為主導，實行行政長官制，這是否可解讀為行政長官的權力越大越好，可以不受任何制約呢？非也！在當今世界上，任何不受制約的權力，都不免會走向自己的反面。因此行政的權力也一定要受到立法的制衡。事實上，關於行政與立法的互相制衡，在澳門基本法也作了相應的明確規定。澳門基本法第54條指出：“澳門特別行政區行政長官如有下列情況之一者必須辭職：（一）因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；（二）因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數通過所爭議的原案，而行政長官在三十日內拒絕簽署；（三）因立法會拒絕通過財政預算案或關係到澳門特別行政區整體利益的法案而解散立法會，重選的立法會仍拒絕通過爭議的原案。”澳門基本法第71條第7款規定：“如立法會全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過決議，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查。調查委員會認為有足夠證據構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。”顯然，基本法對行政長官辭職和彈劾的規定是明確而又具體的，它充分體現了立法對行政的監督與制衡。此外，澳門基本法第65條還規定：“澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律，定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。”在這裏須注意的是，基本法規定的行政向立法負責，具體包括了上述提及的
  • 三項內容。但它沒有提及顯然也不允許立法會可以對政府官員提不信任動議。這就充分說明，在基本法規定的以行政為主導的政治體制中，行政需要受到立法的制衡，但這種制衡不會也不可能形成立法主導。恰恰相反，這種制衡的最終目的，正是為了更好地貫徹行政主導的原則。四、結語a.行政主導原則是澳門特別行政區政治體制中一條帶根本性的重要原則，執行和貫徹這條原則的狀況，直接關係到澳門特別行政區的社會穩定和經濟發展。b.行政長官在行政主導的政治體制中處於核心地位，因此行政長官的政治素質、品格及能力，對行政指導原則的貫徹及特區的政治生活具有舉足輕重的影響。c.在行政主導的政治體制中，要求政府高層具有很高的政治洞察力和判斷力，在回應民意和處理危機時，能統領跨部門運作，有條不紊及迅速解決問題。d.在行政主導的政治體制中，行政會是一個非常重要的角色，要使它真正發揮好行政與立法互相溝通與配合的作用，則行政會的組成人員必須具有公信力和代表性。e.在行政主導的政治體制中，立法會既不是“橡皮圖章”，也不是“反對派的俱樂部”，它應該切實履行基本法賦予它的權利與義務，同任何立法主導的思想和觀念劃清界限。澳門回歸五年來，以何厚鏵為行政長官的澳門特別行政區政府在建設以行政為主導原則的政治體制方面，創造性地積極開展工作，積累了大量的豐富和有益的經驗，值得一切有志獻身於“一國兩制”偉大事業的人們去研究和總結。
  • 註釋：1《鄧小平文選》第3卷，第220頁。2許崇德：《鄧小平理論永久光芒》。3蕭蔚雲：《論以行政為主導的香港特別行政區政治體制》。4蕭蔚雲：《略論澳門特別行政區基本法的政治體制》。5蕭蔚雲：《論澳門基本法》，第221頁。6蕭蔚雲：《論澳門基本法》，第647頁。
  • 依法治澳，促進澳門的繁榮與發展張寶貴北京聯合大學應用文理學院副教授一、《澳門基本法》是“一國兩制”構想在澳門的具體化、法制化澳門自古就是中國的領土，由於歷史的原因，澳門遭受了葡國長期的殖民統治。以1999年12月20日《澳門基本法》的成功實施，澳門特別行政區的建立為標誌，澳門回到了祖國懷抱，澳門特別行政區的人民真正當家做了主人。1993年3月31日經第八屆全國人大第一次會議通過的《澳門基本法》，是依據《中華人民共和國憲法》第31條，根據澳門的實際，以《香港基本法》為藍本制定的，它的框架和基本內容與《香港基本法》大體上是一致的，在各個章節上都貫徹了“一國兩制”方針。《澳門基本法》序言開宗明義指出，按照“一國兩制”方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策。在第一章總則中，從政治、經濟、法律等方面對“一國兩制”方針的內容作了規定和勾畫：澳門特別行政區是我國不可分割的部分，實行“澳人治澳”，享有高度的自治權，實行資本主義的制度和生活方式，五十年不變，原有的法律基本不變，依法保護私有財產權。第二章明確劃分了中央與澳門特別行政區的職權，體現了“一國兩制”的方針。第三章對澳門居民的基本權利和義務的規定，體現了與我國現行憲法關於公民基本權利和義務的規定不同特點。第四章規定了澳門特別行政區的政治體制的基本模式是行政主導、司法獨立、行政與立法互相制衡又互相配合，這種適合於澳門特別行政區的行政長官負責制是澳門特別行政區政治制度的精髓。它
  • 既區別於西方國家的三權分立制，也不同於內地的人民代表大會制。第五章、第六章規定了保持原有的經濟制度和文化教育制度，體現了澳門特別行政區享有高度自治權。不過，澳門畢竟有別於香港，在《澳門基本法》內容上反映了符合澳門的實際情況，如在中央人民政府任免的主要官員中，增加了“檢察長”，在司法機關的設立上，規定設立“初級法院、中級法院和終審法院”，“初級法院可根據需要設立若干專門法院”；還規定設立“行政法院”，設立“檢察院”等。在經濟和文化教育制度等方面，其內容與《香港基本法》相比，有許多不同的地方，如澳門特別行政區關於自行制定旅遊娛樂業的政策的規定，關於設立“由政府、僱主團體、僱員團體的代表組成的諮詢性的協調組織”的規定，“依法保護名勝、古蹟和其他歷史文物，並保護文物所有者的合法權益”的規定，關於“制定有關評審和頒授各種專業和執業資格的辦法”的規定。這些反映了《澳門基本法》不是照搬照抄《香港基本法》，它的成功實施，充分證明鄧小平說的基本法是一部創造性的傑作。充分體現實事求是，完全符合實際的精神，既有高度原則性，又有很大的包容性和靈活性，既考慮當前，又前瞻未來，內容豐富，別具一格。1今天，我們在這裏紀念《澳門基本法》頒佈11周年，就是要對“一國兩制”方針有一個全面的認識，“一國兩制”要講兩個方面，一方面是社會主義國家裏允許一些特殊地區搞資本主義，不是搞一段時間，而是幾十年，成百年不變。另一方面，也要確定整個國家的主體是社會主義，“兩制”是兩個方面，不是“一制”，而是“兩制”2“一國”與“兩制”的正確關係應當是在堅持“一國”的前提下允許在它的一些特殊地區存在不同的制度，堅持我國的主體是社會主義，堅持國家主權和統一，這是“一國兩制”的前提，離開我們的社會主義國家和國家主權，就談不上實行“兩制”。所以，特別行政區雖然享有高度自治權，實行不同的制度，但中央與特別行政區的關係不是平
  • 分秋色、平起平坐的關係，而是單一制國家與地方行政區域的關係，中央與地方的關係。二、《澳門基本法》為特區政府依法施政提供了法律依據澳門特別行政區的政府既不是原來殖民地性質的政府，也不是人民民主專政的地方政權，澳門特別行政區按照“一國兩制”要求和基本法的規定，雖然保持原有的資本主義的社會經濟制度，但它的政權也不是像西方國家那樣的資產階級專政的政權。鄧小平在1984年6月關於“一個國家，兩種制度”的談話中明確指出，“香港特別行政區政權應當以愛國者為主體組成。“港人治港”必須以愛國者為主體的港人來治理香港”。甚麼是愛國者？鄧小平說：“愛國者的標準是尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只有具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國、愛香港”。鄧小平提出的這一重要標準同樣完全適用於澳門，任何已經站在治澳行列的人或者有志於加入這個行列的人都必須符合這個標準。根據這一標準，澳門特別行政區的政權就是愛祖國、愛澳門的愛國者為主體的地方政權。根據“一國兩制”和基本法的規定，澳門特別行政區行政長官具有兩重法律身份：特別行政區的首長和政府的首長，依照基本法，他要對中央政府和特區負責。這樣規定是因為行政長官是在澳門通過選舉或協商產生的，澳門作為一個享有高度自治權的特別行政區，需要有行政長官這樣一個職位來代表，需要一個有一定權力的行政長官來組織政府，領導政府的工作，以提高行政工作的效能。基本法規定行政長官的職權共18項，他當然要對特區負責。同時，行政長官是由中央政府任命，經中央政府認可並賦予他們權力，當然要對中央政府負
  • 責。特區政府的職權有6項，這就使行政長官，具有了基本法規定的較大的決策權，有利於發揮了行政的主導的作用。由於行政長官的權力比較大，因此，基本法規定行政要受到立法的一定制衡，行政長官在一定條件和程序下可以解散立法會，行政長官在一定條件下必須辭職，其中一個重要條件就是立法會解散後，重選的立法會再次通過所爭議的原案。基本法還規定立法機關有權依法彈劾行政長官。這些說明，行政、立法各有分工，各司其職、各得其所。依法施政還應注意正確理解中央與特別行政區的關係。根據基本法，中央授予特區高度自治權，中央只負責管理防務、外交等事項，中央不干預特別行政區依照基本法自行管理的事務，但不等於中央對事關國家主權和安全的重大問題撒手不管。特別行政區依法行使高度自治權，必須與維護中央權威和國家利益有機結合起來，保持中央的某些權力，只能對特別行政區有利而無害。如澳、港與內地更緊密經貿安排的落實，就將對特區經濟產生重要影響。三、全面保障基本法的實施，促進澳門的穩定與發展澳門是一個很有特色的地方，即有中國的傳統文化，也有葡萄牙的傳統文化，更有澳門本身的文化，澳門居民有着悠久的愛國主義傳統。《澳門基本法》實施近五年來，澳門的形勢有了根本的變化和很大發展。澳門居民在特區政府的領導下，為建設自己美好家園而奮鬥，絕大多數澳門人愛祖國、愛澳門，齊心協力支持政府依法施政，立法會議員也能對政府依法施政給予支持，今天澳門治安安靖、社會安寧、人心穩定，經濟形勢明顯好轉，日益發展，這些都雄辯說明澳門基本法的實踐是成功的。為了保證澳門的經濟進一步的發展和社會的穩定，筆者認為，必須全面保障基本法的實施：
  • 1.堅定不移地在澳門貫徹“一國兩制”方針“一國兩制”方針是鄧小平提出的解決港、澳、台問題的偉大構想，是我國政府解決歷史遺留問題的基本方針，是制定《澳門基本法》的指導思想。《澳門基本法》實施的成功與否，主要標誌就是看是否全面貫徹“一國兩制”方針，是否維護國家主權統一和領土完整，是否維護澳門在中央授權下的高度自治，是否維護澳門的社會穩定和經濟發展，這是保持澳門穩定與發展的重要所在。2.認真學習深刻理解基本法的立法精神和基本內容“根據2001年人口普查的結果，澳門居民至今仍有多達半數以上，具有小學甚至更低的教育水平。甚至過去的殖民時代，澳門政府公務員中具有大學教育水平的比例，也不過十分一左右，而且此一比例迄今無甚變化”3。因此，學習、宣傳、貫徹、實施基本法將是一個長期的任務，應從政府公職人員和有一定文化素養基礎的人抓起，從大、中、小學生抓起。3.鞏固和完善行政主導的政治體制、保持澳門的穩定澳門特區的政治體制發展關係“一國兩制”方針和基本法的貫徹實施，關係與澳門特區的關係，關係澳門社會各階層、各界別、各方面的利益，關係到澳門的穩定與發展。中央對香港政制發展問題的態度也適用於澳門。2009年以後特區行政長官和立法會的具體產生辦法，也必須符合基本法的規定，必須堅持從實際出發，循序漸進的原則，有利於鞏固和完善行政主導的體制，有利於社會各階層的均衡參與。4.充份利用《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》帶來的機遇儘管現在旅遊博彩業在澳門經濟中佔有很大比重，但從長遠看還不能滿足澳門發展的需要。如何加快老工業轉型，由勞動密集型轉向科技密集型，逐步建立澳門工業體系，這是澳門面臨的問題。《內地
  • 與澳門關於更緊密經貿關係的安排》就是中央政府旨在加快澳門經濟發展的重大措施，也可以說，它是“一國兩制”方針下的安排，作為國家主體與其單獨關稅區之間的經貿安排，體現了互惠互利的基本原則，即體現了內地對澳門經濟的支持和幫助，又兼顧了兩地經濟發展的不同要求。相信在“一國兩制”方針和澳門基本法指引下，有中央的全力支持和澳門居民的努力，澳門的明天會更美好！註釋：1蕭蔚雲：《論憲法》，北大出版社2004年1月第一版。2《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第16頁。3張保民：《從民主的理念和制度看澳門基本法》，原載《行政》（澳門），2002年4月，第58頁。
  • 以“憲”為綱，綱舉目張——澳門特別行政區實施《基本法》的主要特點趙向陽澳門特別行政區政府行政法務司司長辦公室顧問《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（簡稱《基本法》），是最高國家權力機關制定的憲制性法律。澳門回歸近五年來，行政長官為首的特區政府始終把正確實施《基本法》作為依法施政的最高綱領，社會各界始終把支持特區政府依法施政作為實施《基本法》的具體行動。這種以“憲”為綱的管治模式富有成效，並以此為基礎形成了實施《基本法》方面的其他特點。試舉其要者如下：一、通過立法弘揚國家主權原則特區政府和立法會認為，維護國家主權是《基本法》的根本原則，是實行“一國兩制”的前提和基礎，必須在立法中予以充分體現，從而在全社會大力弘揚維護國家主權的價值觀念。特區政府提案、立法會制定的第一批法律共有九部，即特區第1/1999號法律《回歸法》、第2/1999號法律《政府組織綱要法》、第3/1999號法律《法規的公佈與格式》、第4/1999號法律《就職宣誓法》、第5/1999號法律《國旗、國徽及國歌的使用及保護》、第6/1999號法律《區旗和區徽的使用及保護》、第7/1999號法律《澳門特別行政區居民辦理國籍申請的具體規定》、第8/1999號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法》、第9/1999號法律《司法組織綱
  • 要法》，這些法律都與國家恢復對澳門行使主權密切相關，而將《回歸法》列為第1號法律更是意在彰顯澳門回歸組國的歷史性變更。在討論該法案時，也有意見認為似乎無需將《基本法》關於特區法律性質和地位的規定列為條文；但是特區政府認為，《回歸法》作出同樣的表述是以本地立法的形式莊重表明特區堅持和維護國家主權的根本立場。第3號法律《法規的公佈與格式》，將公佈規範性文件的官方刊物的名稱由回歸前的《澳門政府公報》改為《澳門特別行政區公報》，將過去法律標題中以葡文字母M代表澳門改為必須冠以“澳門特別行政區”字樣；同時規定全國人大及其常委會、中央政府、澳門特區籌委會關於澳門特區的規範性文件均需公佈於《澳門特別行政區公報》。這些改變並非只是形式上的技術處理，而是透過一種新的法律符號傳遞更重要的政治信息；將國家的有關規範再作一次公佈，這既是為了便於社會各界和廣大市民加深認識，更是旨在申明這些規範具有不容置疑的更高的法律地位和效力。幾年來特區立法活動中始終堅持維護國家主權的原則，這對於提高全社會的國家認同意識起了重要的促進作用。澳門市民普遍支持“23條立法”的政治取向充分反映了這一點。而今年4月6日生效的《行政長官選舉法》明確規定，行政長官參選人必須“擁護《基本法》、效忠中華人民共和國及其澳門特別行政區”則是最新的例證。二、維護行政長官權威是“重中之重”《基本法》關於行政長官地位、職權和責任的規定，集中體現了中央與特區的關係，集中體現了特區政治體制的根本特徵。因此，維護行政長官權威是實施《基本法》的“重中之重”。只有真正認同和切實維護行政長官的權威，才能處理好立法與行政的關係，才能有效確立行政主導。澳門特區的實踐表明，以下幾點認識和作法十分重要。
  • 1.將支持行政長官依法施政與對國家的認同統一起來行政長官由中央任命，而且是實質性任命。任命本身就是中央政府對特區授權的人格化形式，體現了中央政府對行政長官的高度信任和鄭重付託。基於這種認識，澳門社會各界和廣大市民充分尊重行政長官，積極支持其依法施政。國家領導人對行政長官工作的讚賞更令大家深以為榮。因此，那種對行政長官肆意攻擊的情況在澳門完全沒有市場。2.必須明確主要官員對行政長官負責的憲制原則曾經有一種觀點認為，《基本法》將行政長官和行政機關列為兩節，同時也沒有明確規定除廉政專員、審計長以外的主要官員必須向行政長官負責。因此，行政機關和主要官員有其相對獨立性，主要官員與行政長官是一種合作關係，而不是領導關係，大可各行其是。這是對《基本法》的曲解，將會產生削弱以致架空行政長官的嚴重的後果。為了準確實施《基本法》關於政治體制，尤其是關於行政長官的規定，澳門特區第2/1999號法律明確規定“主要官員對行政長官負責”（第8條第3款）。事實表明這是十分正確和必要的。3.立法會嚴格依照《基本法》行使職權這是正確處理行政與立法關係的一項關鍵因素。特區立法會高度重視按照《基本法》規範其自身運作，始終把支持和配合特區政府依法施政放在首位，並在此基礎上依法監督政府的工作。立法會根據《基本法》第77條第2款的規定，以第1/1999號決議自行制定了議事規則。其中明確規定凡屬政府專屬提案範圍的法案，其修正案的提案權亦屬政府，這就確保了政府專屬提案權的完整性。而政府無論在提出法案、列席立法會會議、答覆議員質詢等方面亦予以積極溝通和配合。幾年來，行政與立法形成了良性互動的工作模式，相互支持相互合作是基礎，相互制約是補充，從而使整個社會出現了政治穩定、
  • 政通人和的良好氛圍，使特區政府能夠更有效的依法施政。三、愛國愛澳力量位居主導澳門同胞具有光榮的愛國傳統，並且在長期的政治社會活動中培養和造就了許多政治人才。因此，澳門回歸後能夠形成以愛國愛澳人士為治澳團隊的主要成份、以愛國愛澳社團為主要社會力量、以愛國愛澳理念為主流政治文化的有利局面，為澳門特區準確、全面、順利實施《基本法》創造了良好條件。這是澳門的優勢所在，而如何在新的形勢下保持和發展這個優勢則是各方面都必須面對和處理的課題。例如，如何使不同的利益界別始終能以愛國愛澳為基礎加強協調、共襄大業；如何在資訊交流發達、不同政治文化衝突加劇的情況下，使青年人尤其是青年知識分子加強對國家的認同、提高政治識別能力；如何使傳統愛國社團進一步發展壯大，薪火相傳等等。
  • “一國兩制”在澳門的實踐初見成效李沛霖全國人大常委會澳門基本法委員會委員“一國兩制”是我國政府為妥善解決台灣、香港和澳門問題，實現祖國統一大業而提出來的偉大構想。隨着香港、澳門的平穩過渡，“港人治港”、“澳人治澳”的順利推行，高度自治的正式實現，資本主義生活方式的基本不變，港澳同胞樂於接受，國際社會同表贊賞，這些都證明了“一國兩制”的構想是正確的，是解決港澳歷史遺留問題的有效方針。澳門回歸祖國的四年多來，政局相當穩定，治安明顯好轉，經濟穩健發展，社會氣氛祥和，市民安居樂業，這些事實都表明了“一國兩制”在澳門的實踐初見成效。能夠取得這樣的成績，我認為主要原因有五：一是中央貫徹落實“一國兩制”方針的堅強決心和對特區政府的全力支持和幫助；二是嚴格按照《澳門基本法》辦事；三是有一位有才幹有水平有魄力、受市民愛戴的好特首；四是經濟定位清晰和施政策略正確，符合澳門的實際情況以及新生特區的發展規律；五是全澳市民絕大多數愛國愛澳，堅決擁護和配合特區政府依法施政，其中愛國社團發揮了核心和橋樑作用。澳門特別行政區開局良好，大大增強了市民對“一國兩制”的信心，也大大鼓舞了大家進一步貫徹落實“澳人治澳”的決心，更大大激勵了我們為完成祖國統一大業作點貢獻的雄心。澳門四年多來所取得的成績是令人高興的，值得肯定的。但同時，我們也要保持清醒的頭腦，要看到存在的不足和面臨的困難，要看到新生事物發展過程中的不穩定性，要看到國際環境的複雜性，要
  • 看到實踐“一國兩制”的長期性，發揚成績，糾正缺點，克服困難，努力不懈地將實踐“一國兩制”這項偉大任務在澳門特別行政區持續地進行下去。要真正做到做好這項工作，我認為應注重以下三個方面：一、必須加強對“一國兩制”方針的理論探索和經驗總結“一國兩制”從構思到實施，時間不是很長。不論是中央，還是港澳特區都缺乏成熟的實踐經驗。該如何進一步正確認識和深刻理解“一國兩制”的意義、內涵和作用，該如何有效操作和向前推進才符合國情鄧小情平這些都應該及時、全面地在理論層面上進行研究平在實踐層面上進行總結。我認為，從中央到特區，都要強化有關的理論研究，對幾年來“一國兩制”的實踐全面、系統地進行總結，並把經驗和教訓提升到理論的高度，更好地指導今後的工作。二、必須加強對《基本法》的宣傳推廣和學習《基本法》作為全國性的法律，又是特區的小憲法，其重要性是無可置疑的。然而人們對她普遍存在重視不足、學習不多、認識不深、理解不透、掌握不準與執行不力的現象，而且，這種現象在澳門和內地同樣存在。落實基本法，不單是特區政府和同胞的任務，也是中央和全國各地政府與人民的共同任務，所以，如不對此加以關注和改進，加大宣傳推廣的力度，提高大家的認識，則會影響到“一國兩制”在澳門的進一步落實，我們決不可掉以輕心。為此，我認為，不但在澳門特區，也要推動全國各地，根據各自的實際情況，大力開展宣傳、學習基本法的活動，並且應該持久進行，務求使大家更自覺地尊重基本法，擁護基本法，遵守基本法，貫徹基本法。
  • 三、必須加強官民之間的溝通與合作要成功實踐“一國兩制”，只靠政府單方面的努力還不行，還要爭取市民的支持與配合。四年來澳門在這方面已開了一個好頭，官民沒有造成對立的局面。但是情況是在不斷地變化，必須時刻警惕，繼續努力，絕不可忽視群眾的感受，漠視市民的疾苦，工作也不能簡單化，只有加強溝通，關心群眾，政策的落實才能反映市民的真正意願，才會受到大家的擁護。“一國兩制”的偉大實踐是一項長期而艱巨的任務，我們一定要有充分的思想準備，要有堅毅的意志決心，要有積極的工作態度，敢挑重擔，迎難而上，在中央政府的掌舵下，在何厚鏵特首的領導下，團結一心，與時俱進，為推進“一國兩制”這個前無先例的偉大構想在澳門的成功實踐作出我們責無旁貸的貢獻。
  • 依法治澳與法律改革駱偉建澳門大學法學院教授《澳門特別行政區基本法》已頒佈11周年，在特別行政區實施也有四年多時間，澳門社會穩定和經濟發展證明，《基本法》是不可缺少的重要法律保障。所以，澳門居民充分地體會到，只有堅持以《基本法》為核心的依法治澳，才能有澳門今天的大好局面。從而，對以法治澳提出了更高更新的要求，其中一個焦點就是如何完善澳門的法律和法律制度，以配合、滿足澳門穩定發展所提出的新的需要。這次研討會的主題是依法治澳與特區的發展，而澳門法律的發展是題中應有之意。本文擬就此作一初步探討。當前，改革澳門法律和法律制度，需要在基本的觀念上，從三個方面弄清問題，即為甚麼要改革？改革甚麼？怎樣改革？由於是初次探討，僅限於一般原則。我認為，一般原則問題不解決，政府和公眾不能取得共識，缺乏探討問題的共同基礎，那麼在具體問題上就不會有共同語言，無從尋找解決問題的方法。所以，首先要確立完善法律的原則，然後依據原則再解決具體問題。一、改革法律面臨的一個課題改革法律的動因是甚麼？應該從法律的產生和立法的目的談起。一方面，法律產生的原因是社會的需要。人類社會中的基本關係有人與人的關係，人與社會的關係，人與國家的關係構成的。它們之間的共處和發展，需要有秩序地進行，法律應運而生，成為社會和國家的最重要的秩序。另一方面，從法律的目的來說，通過調整社會關係，
  • 以維持人類社會的健康發展。因此，從法律產生和目的看，法律與社會的關係，首先是社會需要決定法律的產生，法律的存在服務於社會需要。所以，改革法律的根本和決定性原因，是社會的需要，不是個人的、團體的、社會的主觀認識來最後決定的。法律雖然以社會需要為基礎，以服務社會需要為目的，但是，法律秩序一旦形成，又需要自身相對的穩定性。這樣，法律與社會之間產生了另一種關係，法律與社會的關係既要穩定又要發展。所以，法律不能朝令夕改，也不能一成不變。法律融風暴的後遺暴症，以及周會暴發展需要不斷地革新。所以，法律需要穩定，又需要發展，是一個普遍和永恆的命題，任何一個社會都是需要不斷地解決在穩定和發展中產生的問題，只是每一個社會面對的具體問題不同而已。處理好此問題對社會的發展有利，對社會的穩定同樣有利。聯繫到澳門法律改革的實際，根本問題同樣是原有的法律與現實社會發展之問產生的矛盾。解決這個問題，《澳門特別行政區基本法》確立了一個原則，即法律基本不變，法律又要與時俱進。《澳門基本法》第8條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程式作出修改者外，予以保留”。為了維護社會秩序的穩定，法律基本不變。為了適應社會發展，法律需要修改完善。不僅如此，還要制定新的法律來調整社會關係，如基本法在許多條文中規定，“以法律，或“依法”保護的規定。《澳門基本法》的上述規定，指出了澳門法律需要完善的兩個基本因素，就是澳門的法律既有過時的原因，也有社會發展提出了新要求的原因。據對澳門特別行政區政府公報刊登的法律和行政法規的統計，澳門特別行政區成立後，立法會於1999年12月20日至2000年底新制定法律有24個，2001年有19個，2002年有10個，2003年有13
  • 個。行政長官制定的行政法規從1999年12月20日至2000年有41個，2001年有35個，2002年有41個。立法會和行政長官的立法活動，以事實說明，在遵循法律基本不變的同時，根據社會發展的需要，正在不斷地修改或制定法律和行政法規。另一方面，無論是政府還是社會大眾對法律的穩定和發展同樣有基本的共同看法。在歷次政府的施政工作報告中政府均提到要進行完善法律的工作，也提出過法律修改的工作計劃。而社會大眾對政府的法律改革工作不僅積極支持，而且寄予希望。現在回到具體的問題上來，社會有一個穩定和發展的要求，同樣法律也相應的有穩定原則和發展原則，在這樣兩個原則指導下，如何解決在法律改革之際，改革甚麼？怎麼改革？這兩個問題。二、如何確定法律改革的對象和範圍要確定法律改革的物件和範圍，首先涉及如何看待現存的法律。對此，應該避免兩種看法，一是法律虛無，徹底否定原有的法律，推倒重來；二是固步自封，完全肯定原有法律，不思完善。上述兩種絕對、片面的看法並不能得到居民大眾的認同，社會中亦沒有太大的市場。但是，澳門居民對原有法律的評價，普遍不高是一個事實，具體分析，不難看出有三方面的原因。第一，對澳門原有法律缺乏認識所致，主因是澳門的法律源自葡國，在一個很長的時期內，法律只有葡文沒有中文，使居民產生對法律的疏離感而沒有親近感和依靠感，自然對原有法律不可能有肯定的評價。第二，對澳門原有法律缺乏信心所致，主因是葡國在澳門管治的能力和水平所暴露出來的問題，使居民懷疑原有法律的效能。第三，認識到澳門原有法律確實存在問題，一些規定和制度不適合澳門的社會。因此，居民對原有法律的認識，既有感性的，也有理性的。我們應該用理性的態度對待法律的完善問題。在確定法律改革的
  • 物件和範圍上，我認為，應遵循兩個原則。第一，審視社會是否需要，判斷主客觀條件是否具備，經過分析，結論肯定，就是法律改革之際。第二，實事求是，針對法律的具體情況，有甚麼問題改甚麼問題。這是完善法律的大框架。為甚麼要確立這樣的原則和框架呢？因為，它可以避開不必要的法律理論和觀念上的爭論，如果不是以社會需要為基礎，由實踐來檢驗，就理論而理論，難於取得共識，流於學派之爭。同樣，如果不是就問題找解決辦法，務實一點，總想按理想，構建法律制度，必會爭論不休，造成重重困難，將一事無成。那麼，如何判斷社會需要呢？對是否構成了一種社會需要，我認為，可以考慮以下幾個因素。第一，原有的法律規定，不僅不能調整社會關係，而且阻礙了社會矛盾的解決，激化了矛盾衝突，喪失了效能。第二，造成這種矛盾是因為法律規定本身的缺陷，而不是執行法律過程中產生的，不能自我糾正。第三，這種矛盾的衝突已經存在一定的時間，多次重複出現，不是偶然現象。第四，居民已經有了明確的不滿意識，並提出了完善的訴求，不能拖延。當出現這種情況時，就是社會需要完善法律了。如最近的經屋停車場糾紛，就是一個明顯的例子。因為法律上的缺陷，將停車場登記為公共場地，引發了房屋發展商與小業主就停車場所有權的糾紛。如何回應社會需要呢？第一，必須區別不同的情況加以處理，關鍵是處理好一個關係，即長遠的需要與現實的需要。因為一種社會需要的形成有一個過程，有一個從數量到質量轉變的過程。所以，過程由不同的階段構成，在不同的階段有不同的要求。因此，我認為，可把社會需要分為三種情況，針對不同情況，採取不同的對策。一種就目前而言，屬於長遠性的改革需要，正在醞釀中，事先要做好準備。如對重大法典的修改和補充。一種是屬於短期性改革需要，應着手具體工作。如對公共工作人員制度的修改。一種是屬於既長遠，又即時性改革，如，中文的立法制度，不能一步到位，又不能不從現在開始
  • 改革。清楚這些界限，對確定、完善法律的目標有利。模糊界限，把明天做的事拿到今天做，或者把今天做的事拿到明天做，會一事無成。第二，積極創造條件，適應社會的需要，處理好必要性與可能性的關係。當社會出現需要的時候，解決問題的條件未必完全具備。因此，是主動地創造條件？還是消極等待時機？是等待完全具備條件？還是逐步完善條件？我認為，對完善法律應該採取積極的態度，既穩妥又進取，不能完全的消極等待。在這一點上，人的主觀能動性是可以有所作為。只要認准了改革的方向，認清了問題的所在，採取措施，創造條件，是可以催生問題的解決。另一方面，社會關係不是一下成熟，法律調整的手段也不能要求一下完美無缺。所以，實際上沒有可能，也不會出現所謂完全具備條件的狀態，方來改革。當處理好了必要性與可能性的關係，也就能較好地把握了法律改革的時機。如，小額錢債法庭設立，有必要性，也要有可能性，方可成事。在各級法院缺少法官的情況下，沒有一定數量的法官的保證，無法設立法庭，所以要積極培養司法官，這是承認可能性。但是，有了相應數量的法官，就不能以其他理由拖延法庭的設立，否則就是否定了必要性。三、如何取捨法律改革的內容怎麼完善法律的問題，就更為複雜。因為涉及如何完善法律的內容，用甚麼規範替代原有規範或確立哪些新的規範，最有爭議。限於篇幅，不討論細節，只談原則。法律內容的完善，首先是選擇或取捨。內容決定形式。其次才是對選擇或取捨如何明確、準確地表達。形式服務於內容。我認為，在作出選擇的時候，首要考慮的條件是，修改的或新增加的內容，對社會的發展和穩定是否有利，而不是考慮與原有的法律制度中的傳統、
  • 立法的習慣、習以為常的規定是否一致。正如美國法學家卡多佐所言，“法律的產生、法律的成長、法律的功能和法律的目的，這些術語看起來普遍抽象，高高在上，漠視現實，無法引起法律探索者的興趣。事實並非如此。正是這些普遍性和抽象性，指導法律思維，左右法官意志，在平衡產生動搖時決定疑難案件的結果。有關法律起源與目的的哲學，這一哲學儘管非常隱蔽，實際卻是最終的裁決者。”1不論是大陸法系還是普通法系，符合有利於澳門穩定和發展的制度和規定，具有普遍性意義的，都是可以考慮借鑒的。如果不是以內容的必要性，相反以形式的習慣性取捨，那是本末倒置。事實上，世界上的兩大法系之所以能夠互相吸收，就是因為可以拋棄一些形式上的習慣，取對方制度上、內容上的先進性，完善自己的法律制度。換句話說，社會需要是絕對的，一切形式都是相對的、有條件的，當它能夠適應社會需要發展，可以繼續存在，當它不能適應社會需要，就要被淘汰。就是同處一個法律體系，不同的國家和地區也可以是不同的，也可以取長補短。法律實踐已經證明了這一點。吸收各家之長，才是法律生命力的源泉之一。（澳門的法律首先是大陸法系，葡國法律也是大陸法系中的一員，不能因為對澳門法律完善後，與葡國的法律傳統不同，就予以否定。）法律完善後，新的規定與原有法律制度中的其他規定不一致時，是繼續完善還是否定新的規範，退回到原處？法律改革的過程是新舊矛盾解決的過程。舊的矛盾解決了，新的矛盾又產生了。不斷完善是一種不可抗拒的規律。當新舊規範衝突再次產生新問題時，不能讓新的規定遷就舊的規定，法律的完善，只能向前尋找出路，而不能走回頭路。四、從程序和形式上如何回應法律改革的要求完善法律應該從哪裏和哪些方面做起？如果沒有具體的討論物
  • 件，沒有具體的建議，就沒有辦法深入，也就無從尋找到解決問題的辦法。現在，澳門似乎停留在這種情況上，一般議論多，具體建議少，感性的多，理性的少。有完善法律的意識，無具體的辦法。但是，要改變這種情況，回應社會的需要，就要確定具體物件，提出具體建議，就首先要研究問題之所在。我認為，此項工作應從兩方面着手。澳門的法律問題主要由兩個方面產生。一方面，是實踐中產生的，包括市民的訴求，所以，要傾聽社會的意見，收集居民和社團的意見，再加以分析。另一方面，是從法律的分析中發現的，所以，要對法律本身進行研究。當這兩者結合了，就可以確定，是否需要改革，以及怎麼改革。因此，這件工作，既需要由立法機關和行政機關有組織地進行，也需要社會的關注和支持。這是第一步工作。從做好基礎工作入手，有一個好的領導法律改革的組織工作。第二步工作，在指導思想和方法上，一要具體分析，對現有法律清理分類，避免空泛，缺乏物件。二要綜觀全局，對完善法律不能各自為政，做好協調。三要循序漸進，對完善法律區別輕重緩急，步步推進，取得實效。有一個好的完善法律的計劃。只要做到有組織、有計劃，並得到社會各方面的支持，完善法律的工作是可以順利進行，取得成效的。註釋：1卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年10月第一版。
  • 是法律改革還是法律適應化趙國強澳門大學法學院教授自去年以來，在澳門社會上不斷聽到這樣一種聲音，即澳門法律改革的步伐太慢，法律改革勢在必行。對此，筆者認為這一說法有其值得肯定的一面，但也有其值得商榷的地方。從事物發展變化來說，法律總是需要不斷地完善，要緊跟社會的發展，因此，滯後的法律必須引起重視。另一方面，“改革”一詞也不能不引起人們的注意，何謂“改革”？為甚麼要“改革”？澳門法律是否需要“改革”？這些都是涉及澳門法律完善的方向性問題，應當從指導思想上予以澄清。唯此，才能對澳門法律有一個比較全面、客觀的認識，才能就澳門法律的完善與發展提供一個明確的藍圖。下面，筆者就這一問題談幾點個人便在於直一、法律適應化何以要強調？澳門法律目前面臨的究竟是“改革”還是“適應化”？關於這個問題，筆者的看法是：目前澳門法律所面臨的問題不是要不要改革，而是應當如何完善去適應回歸後澳門社會發展的需要。這一論點的依據主要有三個方面：1.改革是新舊事物激烈對抗的產物眾所周知，“改革”是一個特定的政治學名詞。從廣義來說，任何一種事物的變化都可以說是改革，但事實上，從政治的角度考察，政治家或學者們通常都是從狹義的角度來使用“改革”一詞的。依筆者之見，一般只有當某種舊的制度或理論已遠遠不能適應社會的發
  • 展，或不符合社會現實時，才會產生改革的需要。政治改革是如此，經濟改革也是如此，法律改革還是如此。以政治改革為例，自十七、十八世紀以後，西方啟蒙思想家提出了“天賦人權”的理民主化應有的循有序漸進原則，即從的間接選舉而，原有的舊的社會體制卻是壓制這種呼聲的體制，舊的封建體制只有專權而沒有民主，只有殘酷而沒有人道，只有擅斷而沒有法治，因此人民的自由和民主無法得到切實的保障。於是，舊的體制與新的觀念之間就產生了激烈的衝突，舊的體制無法再滿足社會發展的需要，由此就必然會產生巨大的變革，最終結果就是推翻了舊的封建體制，建立了西方民主社會。這種政治改革因其新舊體制互不相容，具有本質的差別，因而通常都會以激烈的大革命的改革方式予以解決。在經濟改革方面，新舊體制的衝突也是改革的必要前提。從七十年代後期開始，中國之所以需要進行經濟改革，其根本原因就在於舊的計劃經濟體制已無法適應社會經濟發展的需要，也無法在日趨激烈的世界經濟競爭中向前發展。因此，為了適應經濟發展的需要，為了順應世界經濟發展的潮流，中國必須進行經濟改革，將以國家統籌為主的計劃經濟改革成為由市場進行調節的市場經濟。實踐證明，正是這種經濟改革，挽救了中國的經濟，使中國經濟持續發展，取得了巨大的成就。法律改革同樣離不開新舊制度的衝突。以十九世紀初的刑法改革為例，舊的刑事古典學派之所以受到挑戰，乃是因為隨着西方工業大革命的掀起，犯罪現象激劇上升，尤其是累犯有增無減。於是，以舊的刑事古典學派理論為基礎的整個刑事法律體系就理所當然地受到質疑，新的刑事社會學派應運而生，並逐步以新的“行為人刑法”理論取代了舊的“行為刑法”理論。正是在這一新的刑法理論的影響下，刑法改革運動才得以產生。綜上所述，筆者認為，一個社會的某個方面是否需要改革，從理
  • 論上考察，必須存在着一種新舊制度或新舊觀念從根本上產生激烈對抗，必須是舊的制度或舊的觀念已遠遠不能適應社會發展的需要。那麼，澳門法律體系目前是否存在這種本質的對抗性嗎？2.澳門新舊政權的交替是一種合諧的穩定的交替不容否認，回歸前的澳門政權同回歸後的澳門政權，無疑是兩種性質不同的政權。前者是在葡萄牙管治下具有殖民色彩的地方政權，後者是在中華人民共和國管轄下的享有高度自治權的地方政權，兩者不能相提並論。但是，這種本質相異的政權交替並不存在兩種制度的根本衝突，相反，它具有一脈相承、承前啟後的特點，這種特點根源於政權交替的合諧性和穩定性。新舊政權交替的合諧性，充分體現在中葡兩國政府以實事求是的態度，以和平談判的方式來解決澳門回歸問題，由此，兩國政府簽訂了《中葡聯合聲明》，為政權交替打下了合諧的基礎。合諧是穩定的前提，沒有這種兩國政府合諧合作的態度，就不會有政權交替的穩定。新舊政權交替的穩定性，則不僅記載在《中葡聯合聲明》之中，更以法律的形式，由澳門的憲制性法律基本法明確予以規定。比如，在基本法總則中，明確規定“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。基本法的這些規定再清楚不過地表明，澳門回歸前後的政權交替，並非是要以一種新的社會制度和一種新的法律體系，去取代舊的社會制度和舊的法律體系，而只是讓原有的社會制度和原有的法律體系在新的政權中繼續存在，繼續發展。毫無疑問，根據中葡聯合聲明和基本法的規定，澳門新舊政權的交替不存在新舊制度的衝突，因而也不存在甚麼政治改革、經濟改革
  • 或法律改革的前提條件。澳門需要的是一種在原有制度基礎上的穩定，然後在穩定中求得發展和完善。3.回歸後的澳門社會是一個穩定的社會澳門回歸已有四年多了。四年多來，在行政長官何厚鏵的帶領下，澳門特別行政區無論在哪一方面，都取得了顯著的卓越的成就。政治穩定，經濟發展呈良好態勢，居民安居樂業，社會治安不斷好轉，這一切都是有目共睹的事實。這些事實也雄辯地證明：澳門法律體系基本上是能夠適應社會發展需要的。由此可見，既然任何一個國家或地區的法律，都是為政治和經濟服務的；只有當政治或經濟發生大變革時，法律才需要及時予以改革。那麼，澳門目前在政治、經濟都無須改革的情況下，為甚麼要獨獨進行法律改革呢？也許有人會說，法律改革的目的就是為了使其更能適應澳門社會的發展，更好地為政治、經濟服務。此話並沒有錯，錯就錯在這不叫改革，這叫完善。你服務的對象都沒改，為甚麼你要搶在前面改呢？有人認為，澳門回歸了，為甚麼還要用葡萄牙的法律（客觀上不是用葡萄牙的法律，葡萄牙的法律早就本地化了）？這種觀點是十分片面的，也表明有此觀點的人，一點都不瞭解澳門的實際情況，不知道中葡聯合聲明和基本法所確立的原則。應當指出，法律本身是沒有國界的，澳門的法律體系雖然具有葡萄牙法律的色彩，但它本身屬於大陸法系的範疇。無論是從法律體系的框架還是從法律制度本身來說，都具有體系嚴密、規定明細等特點。就整體而言，筆者認為，澳門法律體系作為典型的大陸法系架構，其形式和內容基本上都能與澳門社會制度相適應。因為這種法律制度本身就是同社會制度一起被保存下來的，它們不是今天第一次在一起磨合，而是早就磨合在一起了。因此，今天的澳門法律制度，不存在是否需要改革的問題，而是應當如何使其更加完善，使其能夠更加適應回歸後澳門社會發展的需要。
  • 二、法律適應化的必要性否定澳門法律無須改革，並非就是說澳門法律無須完善。世界上萬事萬物都處於變化之中，社會也每時每刻都在變化，因此，變是絕對的，不變是相對的。澳門法律目前來說無須改革，但它必須隨着澳門的回歸和社會的發展及時地作出調整和完善，以適應澳門社會發展的需要。這就是法律適應化的實質。記得在澳門回歸前的過渡期中，法律本地化乃是過渡期一大中心任務。法律本地化的主要內涵可用八個字包括，即法律的轉化、修訂、翻譯和清理。從目前來看，法律的轉化1已時過境遷，不再有現實意義。但法律的修訂、翻譯和清理則仍有大量工作要做，從這一意義上說，法律適應化無疑包含了法律本地化的一些內容，當然也增加了一些新的因政權交替所帶來的問題。這些新老問題應當適時地獲得解決，以推動澳門法律的不斷完善，因而也突出了法律適應化的必要性。從目前情況來看，法律適應化所涉及的問題主要包括以下幾方面的問題：1.法律名稱或詞句的替換所謂法律名稱或詞句的替代，就是指根據《全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定》附件四的規定，對澳門原有法律中的名稱或詞句進行替換。必須指出，全國人大常委會當時主要考慮到時間的緊迫，所以才在上述決定中只闡述了澳門原有法律中的相關名稱或詞句在解釋或適用時一般須遵守的替換原則，而並非意味着澳門本身就不需要對澳門原有法律中那些已不符合實際情況的名稱或詞句作出修改。試想：如果澳門回歸十年後，打開澳門大多數保留下來的原有法律，其中大量名稱或詞句還是保留着回歸前的名稱或詞句，像“葡萄牙”、“共和國總統，、“總督“、“政務司”以及其他一些舊的行政機關的稱謂等名稱或詞句，澳門居民還可以理解，澳門以外的人是
  • 否能夠理解呢？即使是澳門居民，又會作何感想呢？可見，此項工作是一項基礎性的工作，應當越早完成越好。否則，立法機關不作出替換，其他機關即使對法律進行滙編也無權作出改動，這樣長此以往顯然是不合適的。香港雖然是英美法系地區，但此項工作也一直在進行之中，澳門作為大陸法系地區，以成文法為主，更有必要進行此項工作。2.適時制訂新的法律隨着社會的發展變化，適時制訂新的法律，這是立法的一項基本原則，也是澳門法律適應化的一項重要內容。澳門回歸後，雖然社會制度不發生根本性的變化，大多數重要的原有法律仍然有效，但畢竟還是存在着一些變化，需要立法者及時制訂新的法律作出填補。制訂這些新的法律，主要依據兩個方面：一是基本法的規定。基本法是一個憲制性的法律，規定自然宜粗不宜細，有些涉及澳門自治權的事務，通常都只表明將來由澳門特別行政區自行立法規定。為此，澳門特別行政區就有必要根據基本法的規定，對相關事務作出立法。比如，基本法第23條關於維護國家安全的法律，基本法附件一關於行政長官選舉的法律，基本法第106條提及的關於專營稅制的法律，都應當儘早落實，以完善澳門現行的法律體系。二是社會發展本身的需要。社會的發展必然會催生新的法律。澳門回歸後，無論是在政治、經濟、文化等方面，都會因本身發展的需要或適應國際社會秩序的需要，有必要制訂相關的新的法律。適時制訂這些新的法律，對澳門法律的完善，樹立澳門社會的法治社會形象是非常重要的。比如，隨着澳門博彩業的競投和發展，原有的法律制度是否適應，是否需要制訂新的相關的法律，這是值得立法者深思的一個重要問題。適時跟上立法工作，必然會為澳門博彩業的發展開闢無限廣闊的前景。
  • 3.適時修訂原有法律法律修訂工作是立法機關的日常立法事務。在法律適用過程中，只要發現法律適用發生問題，或發現法律規定不符合社會實際情況，立法機關都必須儘快地適時修改。此項工作，當然也應當屬於法律適應化的一項內容，而且應該是一項經常性的立法工作，以便使澳門法律經常性地處於與社會相適應的狀態之中。在澳門法律的修訂工作中，值得注意的是本地化問題。不容否認，在澳門現行法律中，確實包含著一些帶有濃厚葡萄牙社會色彩的規定，而澳門則屬於東方華人社會，二者不僅在經濟方面，在文化觀念或風俗方面也畢竟存在着一定的差別。事實上，在葡萄牙五大法典的本地化過程中，人們關注的重點也只是一種形式的轉化，在內容上也只是要求不抵觸基本法。因此，本地化後的五大法典，客觀上不免帶有濃厚的葡萄牙色彩，如商法，其某些規定不一定符合澳門的實際情況，因而造成了一些很難適用的情況；2如刑法典分則，有些澳門常見的犯罪找不到，有些“罕見”的犯罪卻規定的頭頭是道，有點給人本末倒置的感覺。這些情況都需要立法者及時跟進，並及時作出修訂。4.加強法律翻譯工作澳門的法律翻譯是一個老問題了。應當肯定，從回歸之前的過渡期到現在，澳門法律翻譯工作取得了很大的成績，最起碼來說絕大部分法律都有中文譯本，3翻譯質量也有所提高。但問題還是存在的。其存在的一個顯著問題是翻譯的可讀性，也就是翻譯出來的中文譯本還不能使人一看就明，一看就懂。所以，就此而言，澳門法律的翻譯工作並不能說已經完成，恰恰相反，還必須進一步深化，以滿足法治社會的基本需求。在可能的情況下，可以對某些關係民生問題的重要法律以純中文的表達方式，重新進行翻譯。5.重視法律的清理工作
  • 澳門法律的清理也是一個老問題了。在澳門回歸前，澳葡政府從未對現行法律進行過清理，因此，在回歸之前，澳門生效的法律究竟有多少，這是一個無人可以回答的問題。澳葡政府也只是在回歸的最後一年，對正在生效的1976年以後制定4的法律和法令理出一份清單。至於1976年以前有多少在澳門生效的法律，則一無所知。時至今日，這一狀況並沒有改變，那些老掉牙的1976年之前在澳門生效的法律究竟有多少已被廢除，多少還被保留下來，多少還能有用，多少是根本不能再用，是一筆糊塗帳。由此可見，要使澳門法律體系變得科學、完善，這清理工作是不可少的。何況，澳門是一個以成文法為主的大陸法系地區，更應該有一個明確的法律清單。讓這些法律都公之於眾，讓居民都知道澳門有哪些法律，這不僅有利於加強居民的法制觀念，同時也有利於居民對政府的監督，有利於法律的研究和協調。以上筆者只是從大的方面對法律適應化的內涵作一簡單的概括。這些方面有的是應當引起重視，如法律名稱的替換、法律的及時制訂和修訂問題；有的是老問題，要切實加以解決。但不管是哪方面的問題，都關係到澳門法律的發展和完善問題，因而都屬於法律適應化的範疇。三、法律適應化的應對措施法律適應化是澳門回歸後澳門法律發展的必由之路。要順利走好這一步，就不僅在思想上要引起重視，而且也必須採取必要的步驟，以便逐步實現法律的適應化。筆者認為，從目前情況來看，做好以下幾個方面的工作是至關重要的。1.切實落實法律名稱或詞句的替換工作應當看到，此項工作是一項既煩瑣又細緻的工作，工作量比較大，因此宜切實加以落實，早動手，不宜時間拖得太久。為了較好地完成此項工作，宜指定相應的行政部門由專人負責，對1976年以後的
  • 法律和法令逐個進行審查，按照全國人大常委會所規定的一般原則，進行替換。考慮到涉及的法律和法令較多，為了防止出現混亂，可以分段進行替換，具體分段可以按照時間，以年代作為分段的標準，一年一年進行法律名稱或詞句的替換。從立法程式來說，替換後的法律必須由立法機關通過。因此，為了有步驟地實現替換後的法律的立法程式，也可以分段完成立法程式，即在完成了某段法律的名稱或詞句的替換後，集中將此段的法律提交立法會審議通過，並重新頒佈。當然，考慮到此項工作量較大，同時也需要相應的法律知識，還可以適用外放項目的操作方法，交由具備此項能力的學者團體完成，然後由政府部門專人審查後，再提交立法會。2.加快法律人才的培養法律人才的培養有一個過程。在回歸前幾年和回歸後，澳門本地法律人才的培養工作有了長足的進展，出現了一批優秀的本地法律人才，他們不僅熟悉澳門法律，具有豐富的實際工作經驗，而且勤奮好學，工作兢兢業業，為澳門的法制建設作出了重要的貢獻。但是，正如有的社會人士所指出的那樣，澳門目前缺乏的主要是能獨立勝任立法工作的高級法律人才。這些法律人才既要熟悉澳門社會的實際狀況，同時也必須具備比較深厚的法律功底。為此，在一定時間內，客觀上存在着從澳門以外聘請立法專才的需要。但是，筆者認為，這畢竟不是解決問題的根本辦法，要真正解決立法人才問題，根本的出路還在於培養本地法律人才，就像回歸前那樣，將着眼點放在法律人才本地化方面。為此，作為政府部門聘用專門的外地法律人才，應該重視“傳、幫、帶”的作用。即聘用澳門以外的法律專家，不能僅僅指望由他們來完成相應的立法或其他法律方面的工作，然後走人了事，更重要的是發揮他們的“傳、幫、帶”作用，為其配備有一定能力的助手，協
  • 助其共同完成立法或其他方面的工作。這樣，既可以彌補這些澳門以外法律專家對澳門缺乏實際認識的缺陷，也可以使澳門本地法律人才得到鍛練，適當的時候，就可以放手讓這些本地法律人才獨立工作。培養法律人才的渠道是多方面的。對那些有志於從事法律工作的本地居民，政府應該鼓勵他們，給他們創造相應的條件。要大膽使用他們，讓他們在實踐中不斷總結提高自己。必要時，也可以由政府部門出資，讓其中優秀者得到深造的機會。筆者相信，要不了幾年，在內外因的促進下，一批優秀的本地法律人才一定會嶄露頭角，他們將在澳門法制建設的進程中扮演重要的角色。3.推動法學理論的研究社會發展史表明，社會進步同理論先行是息息相關的。沒有充足的理論準備，社會很難向前發展，不管是政治、經濟、文化還是法律領域，莫不如此。因此，要推動澳門法律的適應化步伐，沒有必要的理論研究是不行的。由於歷史的原因，澳門的法學理論研究長期以來非常薄弱，這在相當程度上阻礙了澳門法律的發展和完善。比如，就澳門法律的修訂來說，究竟哪些地方不符合澳門的實際情況，哪些地方不科學，不合理，哪些地方需要修改，不搞清這些問題，泛泛而談法律的修訂，無異於紙上談兵。要推動澳門法學理論的研究，必須要有相應的硬件和軟件的配合。硬件者，是指相應的書籍和雜誌；軟件者，是指政府部門或學術研究機構對法學理論研究要持積極的鼓勵和獎勵政策。澳門目前雖然也有一定的法律書籍和可以刊登法學文章的雜誌，但筆者認為離法學理論的繁榮還存在着相當的距離。拿雜誌為例，澳門目前尚沒有一本比較權威、比較有影響的法學雜誌，這種狀況從某種意義上也說明了澳門法學理論研究的硬件不足，不利於鼓勵法學理論的研究和發展。因此，筆者認為，為了鼓勵和推動法學理論的研究和發展，有必要發行一本專門的法學刊物，為本地法學理論研究提供一個基礎平台，也
  • 有利於與外界進行學術方面的交流。有人擔心稿源問題，其實這是不必要的擔心。法學理論發展了，學術研究風氣濃了，就必然會大大推動澳門法律適應化的步伐。4.重視中文教育從法律翻譯所存在的問題來看，很多地方表現為中文的表述問題。同樣，要使用中文立法，也有一個中文的表述問題。澳門由於長期受葡萄牙管治，中文只是在進入二十世紀九十年代以後才成為澳門的正式語文，在此之前，中文並沒有合法的地位。正因為如此，中文的官方語文地位才會成為澳門過渡期的三大問題之一。由於這種歷史狀況，客觀上導致了澳門的中文語文教育是比較滯後的，也為法律的翻譯帶來了不少困惑。其次，從培養本地法律人才來說，提高中文的教育水平，也是一件十分重要的工作。筆者認為，此項工作是一項基礎工作，因此宜從小學和中學就開始抓起，大力加強和重視中文的語文教育水平。5.扎扎實實搞好法律的清理工作作為一個以成文法為主要法律淵源的地區，法律清理工作尤其顯得重要。澳門的法律清理工作一直是個老大難問題，主要原因就是長期以來不重視此項工作，問題越積越多，清理的難度也越來越大。法律的混亂，在回歸之前一度非常嚴重，有的法律被廢除了卻再一次被廢除，有的法律被廢除了還被引用，有的法律被廢後還可以重新生效，有的法律只剩一個條文，此等現象的出現，都與法律本身的混亂是分不開的。因此，要切實做好法律的適應化工作，理清現行法律是十分必要的，也是不可缺少的。筆者認為，由於年代太久，要理清澳門現行法律，必須採取果斷的立法行動。根據回歸前的《澳門組織綱要法》規定，澳門只是從1976年以後才有了一定的立法自治權，在此之前的法律，基本上都是延伸至澳門適用的葡萄牙法律，也有些立法條例為澳門本地制定，還
  • 包括很少古老的1949年中華人民共和國成立之前的中國法律。從目前情況來看，1976年之前的澳門原有法律究竟有多少還在生效，無人知曉。更重要的，即使有，也都是老掉牙的法律，在現實的司法實踐中幾乎已被人遺忘。但是，由於沒有有權機關的明令，誰也不敢說1976年之前的法律全部不再生效，即使客觀上沒有了，誰也不敢武斷地說沒有了。結果，這種陳年舊帳就像一個拋不掉的大包袱，為澳門法律的清理工作壓上了沉重的負擔，讓人望而生畏，不敢染指。為此，要扎扎實實地搞好澳門法律的清理工作，必須拋掉這個無用的大包袱，由立法機關採取果斷的立法行動，命令：1976年以前所有的法律全部廢除。這種廢除既無礙於澳門現行法律的運作，又為澳門法律的清理掃除了障礙。假如在澳門現行法律體系中真還有極個別的1976年前的法律在生效，而且還真的對現實生活有實際規範意義的，那就由立法機關重新立法。應當注意的是，澳門法律的清理工作可與上述法律名稱或詞句的替換工作結合起來，兩者同步進行。當法律名稱或詞句的替換工作完成後，法律清理工作也基本完成。在此基礎上，就可以由澳門政府有權部門公開將其滙編成冊，澳門成文法即以此為準。滙編法律可以採取定期滙編的方式，也可以採用活頁滙編的方式。這樣，澳門的法律體系架構就會變得清楚明瞭，澳門居民的知法程度也將大大提高，澳門法制社會的形象也將為世界讚賞。註釋：1所謂法律的轉化，就是指將當時在澳門生效的葡萄牙法律，經過本地立法程序後，使其轉變為由本地立法機關制定的法律。回歸前，法律的轉化的中心任務是將在澳門生效的葡萄牙五大法典（即民法典、刑法典、民訴法典、刑訴法典和商法典）本地化。
  • 2這也是澳門回歸後及時對商法典進行修改的主要原因。3據了解，在澳門回歸前，尚有少部分原有法律沒有被譯成中文，這些原有法律既然被保留下來，當然也是現行澳門法律的組成部分。目前是否譯成中文，筆者不太清楚，所以使用“絕大部分”這一表述。41976年以前澳門無立法權，所以也沒有本地立法機關制定的法律和法令。
  • 淺析《澳門基本法》之法理基礎與價值基礎米萬英澳門檢察院駐行政法院檢察官對澳門特別行政區而言，《澳門基本法》毫無疑問是雙重意義上的權利憲章：首先，她是特別行政區居民廣泛的基本權利的法律保障，同時，她也是特別行政區之高度自治權的法律根基。由此可見，探討《澳門基本法》的法理基礎與價值基礎就不僅具有理論價值，也具有一定的現實意義。因為，基本法的法理與價值基礎不但構成她的立法根據，而且設定了她的存在理由和價值取向。此外，《澳門基本法》是一部全國性立法，所以她不是孤立的存在而是國家法律體系的組成部分，故此，只有將其置於整個法律體系中來理解，才能準確掌握其具體條文的精神，從而也才有可能準確理解、解釋和適用基本法。有鑒於此，並且考慮到《中華人民共和國憲法》、《中葡聯合聲明》及“一國兩制”方針是《澳門基本法》的準據和坐標，我們將在本文中簡要分析《澳門基本法》與她們三者之間的關係。一、《澳門基本法》與《中華人民共和國憲法》《澳門基本法》在其“序言”中莊重申明：根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國澳門特別行政區基本法，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。第八屆全國人民代表大會第一次會議於1993年3月31日專門通
  • 過了《全國人民代表大會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉的決定》，該《決定》明確宣告：《澳門特別行政區基本法》是根據《中華人民共和國憲法》按照澳門的具體情況制定的，是符合憲法的。所有這些法律文獻的內容均充分表明，《中華人民共和國憲法》是《澳門基本法》的憲法根據，而且，《澳門基本法》的憲法根據是整部《中華人民共和國憲法》，而不只是其第31條。正如有些學者所指出的，設立特別行政區的法律依據不同于基本法的立法依據。前者僅僅是憲法第31條，後者則不限於此而是整部中國憲法。1儘管如此，仍有必要指出：《中華人民共和國憲法》第31條對《澳門基本法》的合憲性具有特殊的意義，而且基本法的個性恰是以憲法第31條為搖籃的。這可以從兩個方面去理解。首先，《澳門基本法》的指導思想是“一國兩制”方針，因而，她不能不體現“一國兩制”的特點。但必須看到，“一國兩制”是政策，而非法律規範或法律原則。實際上，在中國憲法的字裏行間找不到“一國兩制”的文字表述。“一國兩制”方針政策的憲法依據在制定《澳門基本法》時是憲法第31條；在《中華人民共和國憲法第三修正案》於1999年3月15日被通過後，其憲法依據得到充實和加強。因為這份《修正案》在《憲法》序言中將“鄧小平理論”確定為中華人民共和國的指導思想。眾所周知，“一國兩制”正是鄧小平理論的重要組成部分。由此可見，《澳門基本法》在制定時，其有關資本主義制度和生活方式的條文之所以合憲就在於符合《中華人民共和國憲法》第31條，亦即是說，《憲法》第31條是《基本法》中“兩制”內容之合憲性的直接根據。其次，《澳門基本法》的另一個重要特點在於她是一部地方性的憲制性法律文獻。換言之，《澳門基本法》在澳門特別行政區具有憲
  • 制性法律的地位和效力層次。此等效力的根據有兩個：其一，《澳門基本法》是全國性法律，所以，其效力高於由澳門立法機關制定的地方性法律；其二，《澳門基本法》是特別法，按照“特別法優先一般法”的原則，其效力高於在澳門特別行政區適用的其他全國性法律。《澳門基本法》之所以能夠成為特別法，最根本的原因就在於憲法第31條是一個“授權條款”2，亦即，是憲法第31條使《澳門基本法》成為一部特別法。綜上所述可以得出如下結綸：《澳門基本法》與《中華人民共和國憲法》的關係是“子法”與“母法”的關係，因此之故，憲法高於基本法，基本法從屬於憲法，基本法的運行需要遵守《中華人民共和國憲法》確立的規則，不能脫離憲法而孤立地解釋和適用基本法。尤其需要強調的是，儘管《中華人民共和國憲法》並不完全適用於澳門特別行政區，但中國憲法中的下列內容無可爭辯地適用於特別行政區：憲法中有關國家主權機關之法律地位的規範；憲法中關於為行使國家主權而賦予中央國家機關職權的規範；憲法中關於維護國家安全、主權、統一和領土完整的規範，憲法中規定國家主權象徵的規範。總之，憲法中所有關於國家主權的規範不折不扣地適用於澳門特別行政區是毋庸置疑的。二、《澳門基本法》與《中葡聯合聲明》我們看到，《澳門基本法》在“序言”中已經申明，其立法目的是“保障國家對澳門的基本方針政策的實施”在訂立自身的修改機制時，《澳門基本法》第144條第4款則清晰指出“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對澳門既定的基本方針政策相抵觸”。顯而易見，“國家對澳門的基本方針政策”是《澳門基本法》的內容及修改限度。由此也就不難理解何以《基本法》若干條文的文字表述和《中葡聯合聲明》的行文如出一轍。
  • 同樣是在《澳門基本法》的“序言”中，我們看到“國家對澳門的基本方針政策，已由中國政府在中葡聯合聲明中予以闡明”的行文。確實，《中葡聯合聲明》之“附件一”的標題即是《中華人民共和國政府對澳門的基本政策的具體說明》。《澳門基本法》的這些自白告訴我們：她與《中葡聯合聲明》的關係是形式與內容的關係，換言之，《澳門基本法》是《中葡聯合聲明》之內容的法律表現形式，是貫徹、落實和保障《中葡聯合聲明》實施的法律機制。中國政府在《中葡聯合聲明》之“附件一”內所闡述的關於澳門的各項基本方針政策是《澳門基本法》的政策依據。3其實，如果進行比較分析則可發現，《中葡聯合聲明》及其“附件一”的內容在《澳門基本法》中得到了充分體現和更精確的表述。《澳門基本法》與《中葡聯合聲明》之間的這種內在淵源和聯繫是由兩個因素決定的。第一個因素即是《中葡聯合聲明》自身。該份國際法文獻第2段的第12項明確規定：上述基本政策和本聯合聲明附件一所作的具體說明，將由中華人民共和國全國人民代表大會以中華人民共和國澳門特別行政區基本法規定之，並在五十年內不變。因此，以《澳門基本法》的形式確認《中葡聯合聲明》並保障其實施是中華人民共和國承擔的一項國際義務。第二個因素則與中國政府對待國際法的基本原則密切相關。中國政府對待國際條約和公約的態度是：國家和國際組織才是國際法的主體，除此之外的國內任何組織或個人（包括自然人與法人）都不得成為國際法的直接主體；中國雖然承認由其締結或參與的國際條約在國內具有直接適用的效力，但一直認為只有“國家”才能承擔產生於國際條約的權利和義務。為此，在《中葡聯合聲明》生效後，中國政府有必要也有義務將《聯合聲明》的內容轉為國內法。
  • 三、《澳門基本法》與“一國兩制”方針學者指出，當代文明社會中的法律和制度都是人類有目的的創造，4而非雜亂無章的規範堆砌。因此，法制本身應該是一個有機的系統。人類文明的歷史經驗充分證明，通常情況下，法律的制定和制度的設計總是在一定的理念指導下進行的，這種特定的理念就構成法律制度的精神。也有學者指出：在內容方面，“基本法與其他法律相比較，它的最大特點就是全面和系統地體現了‘一國兩制’”；而關於基本法的制定，其最顯著的特點則在於“制定基本法是嚴格按照‘一國兩制’的方針政策進行的”5。這種見解是中肯和符合現實的。明顯的證據是：香港和澳門的基本法的第1條都體現了“一國”的理念，而它們的第5條所確認的恰正是“兩制”的內涵。依據這樣的判斷，我們可以得出如下可靠的結論：“一國兩制”是澳門基本法的指導思想。既然如此，就有必要探討下述問題：“一國兩制”方針是否只是權宜之計？如其不然，那麼其目的和哲學基礎是甚麼？眾所周知，“一國兩制”是鄧小平先生的偉大構想，也是鄧小平理論的重要組成部分。其基本含義是：在一個國家、一個主權的前提下，中國大陸的社會主義制度與台灣、香港和澳門的資本主義制度和平共處，互不吃掉對方；而且中國大陸的社會主義制度是主體。在與英國前首相撒切爾夫人會談時，面對着這位知名政治家對“一國兩制”方針的讚譽，鄧小平先生指出：“如果‘一國兩制’的構想是一個對國際上有意義的想法的話，那要歸功於馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義，用毛澤東主席的話講就是實事求是”。6這段表白證明了鄧小平先生忠於信仰和虛懷若谷的美德與風範，但若說這段落文字本身就是真理則是諛詞。的確，沒有對辯證唯物主義和歷史唯物主義的堅定信仰，鄧小平先生可能提不出“一國兩制”
  • 的構想；但同樣有正當理由相信的是，如果不是受到中國傳統文化的哺育和啟迪，鄧小平先生同樣可能提不出“一國兩制”的偉大構想。應當注意到，作為生於西方文化氛圍中的一個哲學流派，馬克思主義和其他社會主義思想流派的最本質差別在於所設計的實現理想社會的道路與方式不同。而在這方面，他們的立場恰是反對階級調和、階級合作和對資本主義制度的漸進式的溫和改良，而且倡導打碎資產階級的國家機器，建立“議行合一”的新型國家機器。因此，馬克思主義的內容和論點之一是主張階級革命和階級鬥爭。不難發現，將“一國兩制”完全歸功於馬克思主義有欠全面與公允。史學界的共識之一是：中國傳統文化內涵豐富，博大精深，但其最根本的特徵是“血緣家族本位”，這體現在：中國傳統社會是自給自足的小農自然經濟，家庭不僅是社會的細胞，還是社會的基礎；它既是生活和休息場所，也承擔着廣泛的生產和教育的功能，社會只不過是擴大了的家庭，社會關係也被家庭化、親緣化；因此，傳統中國的價值取向是家族倫理本位，正如李澤厚先生所說，血緣倫理是中國傳統思想的根基和本源。7由濃重泛倫理化傾向的傳統文化所鑄造的傳統中國思維模式具有兩大顯著特點。其一是實用理性，另一則是樂感文化。“實用理性”的含義是：中國人注重倫常日用、不務外求，孔夫子“六合之外存而不論”的座右銘是實用理性的經典表述；而“樂感文化”的實質則是追求和諧，“和諧觀”在哲學上的最高境界是“天人合一”8，在大眾心理上則體現為對“和為貴”，“和氣致祥，及“家和萬事興，等箴言的推崇與信奉，體現為對“忠恕”之道的自覺踐行。而且，公正的中外思想家門普遍認為，崇尚和諧與追求和平是中國文化以一貫之且彌足珍貴的歷史傳統，先哲們對田園牧歌的熱情謳歌與無限神往即是熱愛和平的明證。自20世紀80年代始，鄧小平先生以睦鄰友好為目的而積極發出的“擱置爭端，共同開發”的倡議、
  • 中國政府對“和平外交”及“和平崛起”的一再重申，均可視為這種傳統的延續。傳統與死亡殊非同義語，由悠久歷史沉澱而成的文化傳統不僅記載了前人的生存經驗，而且是活生生的現實存在，它會在潛移默化中影響甚至支配人們的思維和行為。善於借鑑先人的經驗何嘗不是一種智慧，鄧小平先生創立的“一國兩制”方針為我們提供了一個典型的例證。大量史料證明，香港和澳門自古就是中國的領土。對此，正直的西方學者也予以公開承認。9如果簡單回顧香港和澳門問題的成因則可以發現：英國逐步佔領香港、九龍和新界是通過數個不平等條約完成的，而所有這些條約無一不是當時的中國政府在武力威脅下被迫簽訂的；10而葡萄牙對澳門的佔領則是事實佔領，因為，葡萄牙從未通過國際條約取得對澳門的主權。11不能不指出，“違背締約國真實意思的條約無效”同樣是為正直的國際法學者所公認的當代國際法基本準則。12時至今日，“禁止使用武力或武力威脅取得他國領土”更為一些重要國際法文獻所明確確認。13以此為據，應該承認中國政府收復失地可以採用兩種合法的方式：其一是武力收復；其二是以和平談判的方式恢復行使對香港和澳門的主權。中國政府不僅果斷選擇了第二種方式，而且毅然決定推出了“一國兩制”方針。可以肯定的是，這樣的決策決非偶然。不言而喻，作為一項政策，“一國兩制”的目的顯然是以和平方式實現國家統一大業。14可以毫不誇張地說，“一國兩制”方針的目標和價值取向就是國家的和平統一與民族的和睦團圓。質言之，“和平統一”是“一國兩制”的價值目標。基於此，如果秉持客觀公正的態度那就應該承認，中國古老的傳統文化和傳統智慧同樣是“一國兩制”構想的思想土壤和靈感源泉，
  • 為這一偉大構想的孕育形成提供了豐富營養。也正因為如此，所以《澳門基本法》的不少條文實際上都體現了“禮讓”、“和諧，與“尋求共識”的理念，這自然是順理成章的。既然如此，可以相信，孕育了“一國兩制”方針的慧根正是《澳門基本法》的價值基礎和底蘊，這也應當是不言自明的。夫如是，若世人肯秉承“推己及人”的古訓來理解基本法，應當可以減少一些無謂的紛爭。註釋：1駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門基金會2000年版，第33-34頁。2許崇德主編：《中國憲法》（修訂本），中國人民大學出版社1990年版，第288頁。3趙國強：《基本法與區際司法協助》，中國社會科學出版社2000年版，第11-14頁。4[英]J.S.密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務印書館1997年版，第7頁。5駱偉建：前引書，第30頁及44-45頁。6見《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第101頁。7李澤厚：《李澤厚二十年集1979-1999》第3卷，安徽文藝出版社1994年版，第313-319頁。8李澤厚：前引書，第293-313頁。9[美]費正清、劉廣京編《劍橋中國晚清史》（1800-1911年），中國社會科學出版社1996年版，（上卷）第五章，（下卷）第四至六章。10徐慶全編著：《出賣中國：不平等條約簽訂秘史》，光明日報出版社1996年版，第47-111頁。
  • 11吳志良：《東西交匯看澳門》，澳門基金會1996年版，第72-91頁。12[英]R.Klein：SovereignEqualityAmongStates：TheHistoryofAnIdea，1974年版，第166頁。13參見：《國際法原則宣言》第1條、《國家權利義務宣言草案》第9及11條。14同6，第30-31頁及第58-61頁。
  • 論澳門與中葡國籍法之關係趙國材台灣國立政治大學國際法教授一、國籍之定義國籍係指個人與國家間之法律關係之聯繫，1一個人依據何種條件取得或喪失一國國籍，一個人確定本國國籍就取得本國國民或公民之法律資格，享有本國法律所賦予之權利，並承擔本國法律所規定之義務。二、國籍之法律性質（一）國籍為個人與國家間之法定關係，國民對其本國有效忠之義務，國家不得拒絕其國民返回本國，國家有權拒絕引渡其本國人，國家有權對其國民施外交保護權，2國家必須對其國民之國際侵權行為承擔國際責任。3（二）國籍為專屬內國之法律關係，4國籍，原則上是由每一國之國內法所規定，並應兼顧國際公約、國際習慣與普遍承認之國籍法原則。（三）國籍為確定個人法律地位之重要依據；5（四）國籍為國家確定其公民或國民之根據；（五）國籍為國家行使國籍管轄權之依據；（六）戰時常依其國籍決定個人是否具有敵性。6三、國籍之立法原則（一）國籍必有原則：目的在避免無國籍，每個人都享有國籍之權
  • 利，不得任意剝奪其國籍，消極避免無國籍狀態之產生。1948年《世界人權宣言》第15條第1款規定：“人人有權享有國籍。”同條第2款規定：任何人之國籍不容無理褫奪，其更改國籍之權利不容否認。剝奪國籍（DenationalizationorDeprivationofNationality）係指剝奪既有國籍，個人因某種行為而被剝奪去國籍，剝奪之理由可以是未經本國准許而在外國政府服務或服兵役，在外國參加政治選舉；對本國作叛國行為，叛逃本國軍隊，在申請入籍時作虛假陳述，在外國長期居住，以及在外國入籍等。例如：第一次世界大戰後至第二次世界大戰以前，一些國家，如納粹德國以種族或政治理由大批剝奪其猶太裔國民國籍。拒絕國籍（DenialofNationality）7係指應賦予而賦予居民國籍，例如：1882年及1904年美國排華，禁止華工入境並拒絕黃種人入籍美國；1994年之前，南非白人政府施行種族隔離（Apartheid）政策，8基於種族原因，將黑人聚居地分別各自獨立成黑人家（HomelandStates），例如：川斯凱（Tanskei）、西斯凱（Ciskei）、溫達（Venda），以及波布達斯華納（Bophuthatswan）並拒絕給予境內黑人之國籍。9（二）國籍單一原則：每個人都應該只有一個國籍，目的在避免雙重國籍10或多重國籍。（三）意思尊重原則：尊重當事人之意願，無論國籍之取得或喪失，皆不得強迫入籍或無理剝奪國籍，例如1955年越南國籍法第十六條（及1956年修正條款）強迫華僑入籍措施曾招致中華民國政府之嚴重抗議。11四、國籍取得之原因12（一）國籍之原始取得（OriginalNationality）生來國籍之取得者，因人之出生而取得國籍之謂；此即與生俱來之“固有國籍”。依各國立法，又有三種不同之主義：13
  • 1.血統主義（JusSanguinis）：人之出生取得其父母之國籍，即依血統定其“固有國籍”2.出生地主義（JusSoli）：人之出生取得其出生地之國籍，即依出生地定其“固有國籍”3.併合主義：即不專採血統主義，亦不專採出生地主義，乃兼採兩種主義以定其“固有國籍”。可分為：（1）以血統主義為原則，出生地主義為例外之併合主義。（2）以出生地主義為原則，血統主義為例外之併合主義。4.結合主義：乃兼採血統主義與出生地主義相結合主義以定其“固有國籍”（二）傳來國籍之取得（AcquiredNationality）此即後天之“取得國籍”。可分為三類：1.親屬法上之原因：外國人依親屬法上之原因（即法律效果），而取得國籍者，主要有三種：（1）婚姻（Marriage）。14妻子因婚姻關係，而取得丈夫之國籍。a.無條件妻隨夫籍：凡本國男子娶外國女子為妻，其妻即取得其夫之國籍，凡是本國女子嫁給外國男子即喪失本國國籍；外國女子與本國男子結婚無條件取得本國國籍，即採取妻隨夫籍原則。1957年《已婚婦女國籍公約》第3條第1款規定：“締約國同意外國人為本國人之妻者，得依特殊優待之歸化手續，申請取得其夫之國籍。”b.有條件妻隨夫籍：本國女子與外國男子結婚不必然變更國籍。1957年《已婚婦女國籍公約》第1條規定：“締約國同意其本國人與外國人結婚者，不因婚姻關係之成立或消滅，或婚姻關係存續中夫之國籍變更，而當然影響妻之國籍。”c.外國女子與本國男子結婚，原則上喪失本國國籍，但依其夫之本國法妻不因結婚因而取得其夫之國籍時，妻仍保留其原有之國籍。d夫在婚姻關係中歸化，倘妻未曾同意，此項歸化對妻之國籍不
  • 發生效果。15e.倘妻之本國法規定為外國人妻喪失國籍時，在婚姻關係消滅後，非經妻自行請求，並遵照該國法律，不得恢復國籍；倘妻恢復國籍，及喪失其因婚姻取得之國籍。16f.夫自願取得他國國籍或脫離其本國國籍時，不得妨礙其妻保留夫國國籍。171979年《消除對婦女一切形式歧視公約》第9條第1款規定：“締約各國應給予婦女與男子相同的取得、改變或保留國籍的權利。它們應特別保證，與外國人結婚，或婚姻期間丈夫改變國籍，均不當然改變妻子的國籍，使她成為無國籍人，或把丈夫的國籍強加於她。”（2）認領（Legitimate）。非婚生子女因其生父或生母之認領者，取得其生父或生母之國籍。（3）收養（Adoption）。養子女因收養關係而取得養父母所屬國之國籍。1930年《海牙國籍法衝突若干問題公約》第17條規定：“倘一國之法律規定其國籍得因為外國人養子而喪失時，此種國籍之喪失，應以此人按照外國人之本國法，關於立養子影響國籍之法律，取得立養子之國籍為條件。”2.歸化（Naturalization）：歸化乃外國人依其個人意願申請為某一特定國家之國民，經該國主管機關之許可而賦予國籍。（1）以申請手續之簡繁為標準，可分“大歸化”與“小歸化”兩種，前者，給予有功勳於歸化國者；後者，給予一般歸化者。（2）以整批或個別為標準，又可分“集體歸化”與“個人歸化”兩種，前者係指領土轉移或國家合併後，領土上之居民隨領土轉移而集體歸化入籍新國家，不願隨領土轉移而集體歸化者可以遷離，不能遷離者隨領土轉移而集體歸化；後者係指依歸化手續申請個人入籍。惟歸化，無論“大歸化”、“小歸化”、“集體歸化”或“個人歸化”均必須同意為之，個人有選擇權，得申請入籍；國家有核准權，得批准
  • 入籍。一般而言，歸化人私法上之權利與公私法上之義務，如服兵役及納稅義務，與固有國民相同；歸化人公法上之權利則因其與國家之利害關係密切，權利往往受到限制。如《澳門特別行政區基本法》第63條規定：“澳門特別行政區政府的主要官員由在澳門通常居住連續滿十五年的澳門特別行政區永久居民中的中國公民擔任。”3.國際法上領土變更之原因基於國際法上之原因而取得國籍，國籍繼承（Successionwithre-specttoNationality）係指國家繼承所涉領土上居民國籍之轉屬。18國家繼承所涉領土上居民之國籍轉屬問題，除有特殊協議外，是繼承國與被繼承國之國內立法事項。領土變更係指一國取得或喪失某塊土地之主權。一國人民因所屬國家之領土變更，主權回歸或領土轉移，如被合併、征服或割讓，而取得合併國、征服國或受讓國之國籍。領土割讓條約，有基於和平原因者，如買賣或互易，割讓地之居民仍保留原有國籍；也有出於戰爭結果者，因主權轉移或領土割讓，例如1939年波蘭被瓜分，而造成割讓地上居民國籍之自動變更，則割讓地之居民因而喪失舊國籍而取得新國籍。現代國家為尊重居民選擇國籍之意願，給予國籍選擇權（RightofOptionofNationality），在一定期限內，允許選擇國籍，不願變更國籍者得遷離原住地而保留舊國籍；凡留居原住地者，則自動或集體取得新國籍。國籍選擇，廣義言之，係指從一個人在已有之幾種國籍中選擇其一；狹義言之，係指一個人選擇一種新國籍就是放棄原有之舊國籍。國籍選擇權乃根據條約規定或國家片面給予者，例如1895年中日《馬關條約》第5款第一項規定“本約批准互換之後，限兩年之內，日本准許中國讓與地方人民，如願意遷居讓與地方之外者，任便變賣所有產業，退去界外；但限滿之後尚未遷徙者，酌宜視為日本臣民。”
  • 領土割讓條約通常明定，割讓地之居民欲保留其舊國籍者，應於一定期限內遷離割讓地，如不於一定期限內遷離割讓地，則自動或集體取得新國籍。五、國籍喪失之原因19國籍喪失者，即一國人民脫離其國籍之謂。國籍喪失之原因，可分為親屬法原因及個人自願歸化外國兩種，茲將這兩種情形分別說明如下：（一）親屬法上之原因依親屬法上之原因，致喪失國籍者，有兩種情形：1.婚姻：妻從其夫之國籍者。大多數國家認許本國女子，嫁給外國人妻者，得喪失其本國之國籍，此即依婚姻關係而生之國籍喪失。有些國家為保護本國人，凡為外國妻之女子，並不自動喪失其原有之國籍，除非自願申請脫離其原有之國籍，經主管機關之許可，始喪失其國籍。2.認領：非婚生之未成年子女，因其父或母為外國人，或棄兒取得國籍後，或經其外國之父或母認領者，則採親子同籍其固有國籍。（二）歸化外國本國人自願歸化外國，取得外國國籍者，得申請喪失或自動喪失其原有之國籍。六、葡國國籍法目前適用於在澳門特別行政區之國籍法，20主要內容有葡國國籍之原始取得、傳來取得及喪失。（一）葡國國籍之原始取得兼採血統主義及出生地主義：1.生父或生母為葡國國籍，其子女在葡國地區或葡國管理地區出
  • 生者；2.生父或生母為葡國國籍，且在外國為葡國政府服務，其子女在外國出生者；可見若本人在外國出生，必須同時符合兩項條件才能具有葡國國籍：（1）父母在外國為葡萄牙服務；（2）本人聲明願意成為葡萄牙人，或者在葡萄牙民事登記局登記；3.在葡國地區出生而無其他國籍者；4.生父或生母為葡國國籍，本人在外國出生，公開聲明願意歸化葡國者；5.生父或生母皆為外國人，但慣常居住葡國地滿六年以上，本人在葡國地出生，且公開聲明願意歸化葡國者。（二）葡國國籍之傳來取得1.自願申請而取得葡國國籍。若父母一方或雙方已取得葡國國籍，則其未成年子女或行為無能力之子女，可申請取得葡國國籍；2.出於結婚之取得。外國人與葡萄牙人結婚三年以上者可取得葡萄牙國籍，但必須在婚姻程序中作出有關聲明。3.由於被收養而取得葡國國籍；4.因歸化而取得葡國國籍。（三）葡國國籍之喪失其他國籍人士出具放棄葡籍之聲明，則喪失葡國國籍。（四）葡國國籍之恢復指葡萄牙國籍之婦女因婚姻而喪失國籍後，或者因自願申請而取得外國國籍並喪失葡萄牙國籍者，均可通過聲明，恢復葡萄牙國籍。（五）承認雙重國籍根據葡萄牙1982年8月12日第322/82/M號法令，即《國籍法實施條例》第21條第2款規定：“對取得其他國籍者，其葡萄牙國籍仍然維持，倘有相反聲明除外。”可見雙重國籍者若不作放棄葡籍之聲明，則不喪失葡籍，故葡國法律是容許雙重國籍。21
  • 簡言之，澳門居民葡國國籍之取得依時間順序可分為三階段：（一）1981年葡萄牙國籍法實施前，澳門居民之葡國國籍取得採“出生地主義”，澳門居民在澳門出生即取得葡國國籍。（二）1981年葡萄牙國籍法至1999年澳門回歸前，澳門居民取得葡國國籍之條件為：1.在澳門出生：2.父母一方為葡籍人士。（三）1999年澳門回歸後，依第7/1999號及第8/1999號處理澳門居民國籍問題，中華人民共和國不承認雙重國籍，故未申請放棄中國國籍者即為中國國民，而非中國籍之“土生葡人”22以長期居留證23為其身份證明文件。七、中華人民共和國國籍法24（一）中國國籍之取得1.原始取得。因出生而取得中國國籍：（1）父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍（《中華人民共和國國籍法》第4條）；（2）父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍（《中華人民共和國國籍法》第6條）；（3）父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍（《中華人民共和國國籍法》第5條）。2.傳來取得。因申請而取得中國國籍：外國人或無國籍者，願意遵守中國憲法和法律，並具有下列條件之一者，得申請批准加入中國國籍：（1）中國人之近親屬，近親屬指配偶、父母、子女和兄弟姊妹；（2）定居在中國；（3）有其他正當理由。（二）中國國籍之喪失1.因法律效果而喪失中國國籍。定居外國之中國公民，自願加入或取得外國國籍者自動喪失中國國籍。係指國民因在外國入籍而喪失
  • 原來國籍。2.因申請退出國籍而喪失中國國籍。退出國籍即是解除國籍。1980年《中華人民共和國國籍法》第10條規定：“中國公民具有下列條件之一的，可以經申請批准退出中國國籍：一、外國人的近親屬；二、定居在外國的；三、有其他正當理由。”（三）中國國籍之恢復曾有過中國國籍之外國人，具有正當理由，得申請恢復中國國籍，需具備下列各項條件：1.曾具有中國國籍，但因某種原因，喪失此一國籍；2.現時是外國人，且具有恢復中國國籍之正當理由；3.聲明恢復中國國籍之意願。（四）雙重國籍問題依《中華人民共和國國籍法》第3條規定，中國不承認中國公民具有雙重國籍；第5條規定，父母雙方或一方定居在外國之中國公民，本人在外國出生者，具有中國國籍。但本人出生時即具有外國國籍者，即自動喪失中國國籍。分析現時及未來適用於澳門地區之國籍法後，可知中葡兩國國籍法有共同之處，如國籍之原始取得均兼採“血統主義”與“出生地主義”相結合；惟亦有差異之處，如入籍葡國採取“自願歸屬”；中華人民共和國則兼採“自願申請”和“審批”相結合之原則處理國籍之加入、退出與恢復。最顯著之歧異為葡國國籍法允許雙重國籍，而中華人民共和國國籍法則不承認中國公民具有雙重國籍25，一個中國公民取得外國國籍即自動喪失中國國籍；但不承認雙重國籍並不表示中國人沒有雙重國籍，中國人在中國領域外仍可保留雙重國籍。當事人具有雙重或多重國籍時，就各國實踐之解決方式，歸納如下：261.以內國籍為準：就是把當事人優先視為內國人，只承認其內國
  • 國籍，而不承認其外國國籍；2.以最後取得之國籍為準：雙重或多重國籍先後取得時以其最後取得之國籍為優先；3.以當事人住所或慣常居所所在地為準：27同時取得雙重或多重國籍則以當事人住所或慣常居所所在地為優先；4.以當事人有最密切聯繫之國籍為準：28中國不承認本國公民具有雙重國籍，就具有雙重或多重國籍之外國人而言，與其有最密切聯繫之國籍為優先。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題之意見（試行）》第182條規定：“有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯繫之國家的法律為其本國法。”29八、澳門回歸前後之國籍問題（一）澳門回歸前之國籍問題早在澳門回歸討論當中，中國與葡萄牙就對國籍問題存有歧見。中國就《中華人民共和國國籍法》，不許中國公民擁有雙重國籍；而葡萄牙也根據其國籍法，為確保擁有葡國護照公民之權益，爭取澳門居民擁有雙重國籍之權利。鑒於雙方立場與法律間之差距過大，中國對於澳門地區居民國籍處理問題上，以特別立法來解決。1987年中葡關於澳門回歸問題之聯合聲明，提及中國在1999年12月20日對澳門恢復行使主權，基於“一國兩制”，30五十年不變，31設立澳門特別行政區。在聯合聲明外，雙方各以備忘錄表明立場，葡萄牙方面之備忘錄聲明：“（1）凡按照葡萄牙立法，在1999年12月19日，因具有葡萄牙公民資格而持有葡萄牙護照之澳門居民，該日後可繼續使用之。（2）自1999年12月20日起，任何人不得因澳門的關係而取得公民資格。”葡方主張將來某些澳門公民可以具有雙重國籍。中國方面之備忘錄聲明：“凡符合中華人民共和國國籍法規
  • 定之澳門居民，不論是否持有葡萄牙護照或身份證件，均是中國公民，具有中國國籍。雖可繼續持證件到國外旅行，但不得在中國領土上享受葡萄牙之領事保護。”中國則主張任何澳門居民都不可以享有雙重國籍。32（二）澳門回歸後之國籍問題中國對於澳門回歸後之國籍問題，有其解決方法，但是反對雙重國籍。基本上，在澳門回歸以前擁有葡國護照之居民，1999年後轉為“中國國籍”，仍可按照中華人民共和國國籍法自由選擇國籍，也得向澳門特區當局申報放棄“中國國籍”而加入“葡國國籍”。33茲分別說明如下：1.中葡雙血統澳門居民之國籍問題中葡雙血統之澳門特別行政區居民（土生葡人），可根據本人意願，選擇中華人民共和國國籍或葡萄牙共和國國籍，確定其中一種國籍，即不具有另一種國籍。上述澳門特別行政區居民，在選擇國籍之前，享有澳門特別行政區基本法規定之權利，但受國籍限制之權利除外，例如不得擔任澳門政府之主要官員。2.持有葡萄牙旅行證件（葡國護照）之澳門中國公民之出境問題凡持有葡萄牙旅行證件（葡國護照）之澳門中國公民，在澳門特別行政區成立後，可繼續使用該證件前往其他國家或地區旅行，但在澳門特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有上述葡萄牙旅行證件而享有葡萄牙之領事保護權利。3.擁有外國居留權之澳門中國公民之出境問題在外國有居留權之澳門特別行政區之中國公民，得使用外國政府簽發之有關證件前往其他國家或地區旅行，但在澳門特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有外國居留證而享有外國領事保護權利。4.澳門原居民中之中國公民回流問題
  • 在澳門特別行政區成立以前或以後從海外返回澳門之原澳門居民之中國公民，若變更國籍，可憑有效證件向澳門特別行政區受理國籍申請之機關申報。5.已有葡國護照之澳門居民之國籍問題已有葡國護照之澳門居民之國籍，可以分為兩類：（1）葡籍華人之退出國籍權利。葡籍華人，父母均為中國人，持有葡國護照，澳門回歸後，可根據個人意願選擇中國國籍或葡國國籍。a.如選擇中國國籍，無須辦理加入中國國籍之手續，仍可保留並繼續使用其葡國國籍護照作為旅行證件或身份證件，但在中國領域內，不享有葡國之領事保護權；b.如選擇葡國國籍，即不具有中國國籍，仍是澳門永久性居民，享有澳門基本法所賦予之權利，繼續保持葡國國籍，擔任非主要公職，保障政治社會權利，保護合法利益，尊重習俗與文化傳統。其所生子女，依葡萄牙國籍法之規定，因其父或母為葡國國籍人士，如公開聲明願意歸屬葡國國籍，可因出生而取得葡國國籍；c.未做出選擇國籍前，在國際法上仍為事實上（defacto）中葡雙重國籍，享有澳門基本法規定之權利，但受國籍限制之權利除外，即不得擔任澳門政府之主要官員、警察總長、廉政專員及審計長等。根據《中華人民共和國國籍法》和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》第1條規定：“凡具有中國血統之澳門居民，本人出生在中國領土（含澳門）者，以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定，具有中國國籍的條件者，不論其是否持有葡萄牙旅行證件或身份證件，都是中國公民。”據此，葡籍華人具備《中國國籍法》規定賦予國籍之條件，澳門回歸後，葡籍華人自動具有中國國籍，依法嚴格界定，僅有“退出國籍”而無“自由選擇”國籍之權利。34
  • （2）土生葡人之選擇國籍。根據《中華人民共和國國籍法》和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》第1條規定：“凡具有中國血統但又具有葡萄牙血統之澳門特別行政區居民，可根據本人意願，選擇中華人民共和國國籍或葡萄牙共和國國籍。確定其中一種國籍，即不具有另一種國籍。上述澳門特別行政區居民，在選擇國籍之前，享有澳門特別行政區基本法規定之權利，但受國籍限制之權利除外。據此，土生葡人於澳門回歸後，在法律上有自由選擇國籍之權利。九、澳門回歸後居民國籍問題（一）因回歸而取得雙重國籍。澳門回歸，有十餘萬持葡萄牙護照之澳門居民將獲得中國國籍，此十餘萬人因回歸而取得雙重國籍，即兼具有中國與葡萄牙雙重國籍。例如：1.葡籍華人。葡籍華人，父母均為中國人定居澳門僅持有葡國護照，回歸後又自動兼具中國國籍，即因主權回歸而取得事實上雙重國籍。2.澳門女子。在澳門出生之女子，父母為中國人因血統主義而具有中國國籍。嗣因法律關係：未成年時如被葡萄牙人收養，或隨父母歸化葡籍，或成年後嫁給葡萄牙人為妻，因而取得葡國國籍；回歸後，仍然能夠繼續擁有葡國國籍。3.大陸女子。中國大陸女子嫁給選擇定居澳門之土生葡男為妻，她因婚姻關係而取得葡國國籍，除非申請退出國籍，其中國國籍不會喪失。為解決雙重國籍問題，中國政府採取自願選擇國籍之原則，即凡兼具有中國血統及葡萄牙血統之澳門特別行政區居民，得自願選擇中國國籍或葡萄牙國籍。確定其中一種國籍者，即不具有另一種國籍。（二）根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第18條及
  • 附件三之規定，《中華人民共和國國籍法》自1999年12月20日起在澳門特別行政區實施。顧及澳門之歷史背景及現實情況，全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國國籍法》在澳門特別行政區實施作如下解釋：1.凡具有中國血統之澳門居民，本人出生在中國領土（含澳門）者，以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定，具有中國國籍的條件者，不論其是否持有葡萄牙旅行證件或身份證件，都是中國公民。35凡具有中國血統但又具有葡萄牙血統之澳門特別行政區居民，可根據本人意願，選擇中華人民共和國國籍或葡萄牙共和國國籍。確定其中一種國籍，即不具有另一種國籍。上述澳門特別行政區居民，在選擇國籍之前，享有澳門特別行政區基本法規之權利，但受國籍限制之權利除外。2.凡持有葡萄牙旅行證件之澳門中國公民，在澳門特別行政區成立後，可繼續使用該證件去其他國家或地區旅行，但在澳門特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有上述葡萄牙旅行證件而享有葡萄牙之領事保護的權利。3.在外國有居留權的澳門特別行政區之中國公民，可使用外國政府簽發之有關證件去其他國家或地區旅行，但在澳門特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有上述證件而享有外國領事保護之權利。4.在澳門特別行政區成立以前或以後從海外返回澳門之原澳門居民之中國公民，若變更國籍，可憑有效證件向澳門特別行政區受理國籍申請之機關申報。5.授權澳門特別行政區政府指定其有關機構根據《中華人民共和國國籍法》和以上規定對所有國籍申請事宜作出處理。在處理澳門居民國籍問題上，中國政府融合葡萄牙之國籍法及中
  • 國之國籍法，撮其要點如下：（1）《中國國籍法》國籍之原始取得上兼採血統主義及出生地主義相結合之原則亦適用於澳門。（2）對包括澳門同胞在內之中國公民所具有之雙重國籍一概不予承認，但在實務上採彈性處理。（3）在堅持單一國籍原則之同時，允許出生在澳門之葡萄牙後裔居民選擇國籍。（4）對《中國國籍法》中有關國籍變更之規定做出變通解釋。（5）為便於及時處理申請國籍案件，授權澳門特別行政區政府指定其相關機構作為國籍申請之受理及處理機關。十、澳門居民之申請國籍基本上澳門居民國籍之申請依現行法律之規定，可分六種：（一）外國人或無國籍人加入中國國籍；（二）中國公民退出中國國籍；（三）曾有過中國國籍之外國人恢復中國國籍；（四）兼具有中國血統及葡萄牙血統之居民選擇中國國籍；（五）具有其他國籍之原澳門居民中之中國公民變更國籍；（六）投資移民：若欲採投資移民模式取得國籍，其投資額須在一百萬元港幣以上。36申請加入中國國籍時，需有為中國之近親屬之證明，其所指之近親屬包括：申請人之配偶、父母、子女及兄弟姊妹。退出中國國籍申請時，申請退出中國國籍之中國公民如有外國國籍，便同時須遞交有關證明，包括其是外國人之近親屬或定居外國之證明文件，或有正當之理由退出中國國籍。申請中國國籍時期所需檢附之文件之一為“澳門居民身份證，、“澳門特別行政區永久居民身份證”或“澳門特別行政區居民身份證”。從其相關法律規定，37只要在澳門特別行政區成立以前或以後，在澳門居住連續七年以上，並以澳門為永久居住地，即使未有中
  • 國國籍，仍可取得永久居留權，得自由進出澳門而不被驅逐出境。在實務上，目的似乎在減少澳門特別行政區內國籍轉化或歸化過程中，對於國際民商事務交往可能造成影響。回歸後，澳門居民國籍歸屬問題，可依照澳門特別行政區第7/1999號法律——澳門特別行政區處理居民國籍申請之具體規定：（一）處理國籍申請之機關根據《中華人民共和國國籍法》和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》之規定，指定澳門特別行政區身份證明局（以下稱身份證明局），處理澳門特別行政區居民有關國籍之申請（以下稱申請）。（二）申請之種類申請包括下列種類：1.外國人或無國籍人加入中國國籍；2.中國公民退出中國國籍；3.曾有過中國國籍的外國人恢復中國國籍；4.兼具有中國血統及葡萄牙血統之居民選擇中國國籍；5.既有其他國籍之原澳門居民中之中國公民變更國籍。（三）申請之提出1.國籍申請需填妥有關表格。2.國籍申請可直接向身份證明局遞交。如申請人不在澳門地區居住，可向居住地的中華人民共和國駐外國之外交代表機關、領事機關和外交部授權之其他駐外機關遞交。3.國籍申請可包括申請人之配偶、及其未成年子女。未成年人之國籍申請需由父母雙方簽名。4.在遞交國籍申請時需附同下列有效文件之正副本：（1）澳門居民身份證、或澳門特別行政區永久居民身份證、或澳門特別行政區居民身份證；
  • （2）出生證明；（3）已婚、離婚、喪偶、或法院裁定的分居及分產證明文件，但申請人是未婚者除外。5.如在身份證明局之檔案中存有申請人依本法律規定需提供之證明文件，即可豁免遞交該等文件。6.除本條規定外，申請人還須根據申請的種類遞交本法律第4條至第8條規定之其他有關文件。（四）加入中國國籍之申請1.只有澳門特別行政區永久性居民中的外國人或無國籍人可申請加入中國國籍。2.為着上款之目的，申請者須：（1）遞交是中國人之近親屬的證明文件或者有正當理由加入中國國籍；（2）除無國籍者外，須遞交具有外國國籍之證明；（3）澳門特別行政區發出的從發出之日起不超過九十日之刑事記錄證明書；如在澳門特別行政區居住前曾在其他地區居住六個月或以上，且在該地區居住時已滿十六週歲者，還須遞交申請人原居地發出之從發出之日起不超過九十日之刑事記錄證明書；（4）證明其本人、或配偶、或父母（如屬未成年申請者）具有經濟能力。（五）退出中國國籍之申請申請退出中國國籍之中國公民如有外國國籍，須遞交有關證明；還須遞交是外國人之近親屬或定居外國之證明文件，又或有正當理由退出中國籍。（六）恢復中國國籍之申請恢復中國國籍之申請須附同曾有過中國國籍及具有外國國籍之證明文件。
  • （七）選擇中國國籍之申請1.選擇中國國籍之申請者，還須附同兼具有中國血統及葡萄牙血統之聲明。2.如身份證明局局長對上款所指之聲明有疑問，可要求其遞交有關證明文件。（八）變更國籍之申請在澳門特別行政區成立前或以後，從海外返回澳門之原澳門居民中之中國公民，其變更國籍之申請須附同具有外國國籍之證明。十一、澳門特別行政區護照及其他旅行證件（一）澳門居民之身份證明文件在1992年前，澳門居民之有效旅行證件分為三種：381.澳門身份證：凡年滿五歲之澳門居民，必須領取居民身份證。持此證者為長期居住澳門之中國人，包括從中國內地持單程通行証到澳門定居之中國人，以及來自外國之華僑經批准後在澳門定居者；2.葡籍認別證（葡籍人士身份證）：主要是由澳門政府發給具有葡國國籍者之身份證，發證對象是1981年葡國國籍法生效前在澳門出生者及所有具備條件入籍葡國者，持證者進入葡國本土，並居住十年以上可換領葡萄牙本土認別證。3.非葡籍認別證（外籍居民身份證）：是由澳門政府發給澳門外籍居民之身份證。以前非葡籍之澳門居民必須以澳門身份證，作為旅行證件。從1987年中葡聯合聲明至1999年澳門回歸這段期間，就產生非葡籍之澳門居民身份問題。1999年澳門回歸後，中華人民共和國不再承認澳門身份證。非葡籍之澳門永久性居民出外觀光旅遊，只能持有“中華人民共和國澳門特別行政區護照”，作為身份證明文件。（二）澳門居民之旅行證件
  • 在澳門地區，1992年前經葡萄牙當局認可之旅行證有六種類型：391.葡萄牙護照：凡是1981年11月21日，即葡新國籍法在澳門頒佈日前出生於澳門之居民，或任何有資格取得葡籍身份者均可領取這種證件，作為旅行證件使用，一般有效期是五年，在有效期內無論是出入澳門或葡萄牙，或是在澳門或葡萄牙居留均毋須再辦簽證，持該證得在香港停留三個月，由於葡萄牙與巴西、英國、德國、瑞士、加拿大等四十多國之間有簽證互惠協定，持有此種護照者得自由出入這些國家。2.外籍人士護照：這是一種不表明國籍之旅行證件，持有澳門身份證或非葡籍識別證一年以上者可以領取，有效期為兩年，持證人進出澳門或葡萄牙毋須再辦簽證，但進出其他國家或地區，包括香港，也包括與葡國有互免簽證協議之國家，則必須再度辦理簽證。3.葡籍人士前往香港通行證：這是專門方便澳門葡籍人士前往香港旅行之一種證件，有效期三年。持證人每次在香港最多可停留七天，但不能在香港就業。4.旅遊香港許可證：其效力與外籍人士護照相同，二者不同處在於，前一種證件是發給澳門葡籍人，後一種是發給澳門非葡籍人。分為一次有效和一年多次有效兩種，一次有效者在香港停留不得超過七天；一年多次有效者每月在香港停留也不得超過七天，申請人必須有兩名在香港之親友擔保。5.臨時經香港通行證：申請人只限於下列兩種情況：（1）臨時急需前往香港參加喪禮或探視在港病重親友；（2）需代表澳門體育隊伍前往香港參加比賽。上述人員需前往香港又沒有其他旅行證件或來不及辦理者，可向澳門移民局申請臨時經香港通行證，為一次有效，可在香港停留三天。6.回澳許可證：非葡籍澳門居民持回澳證到外地旅行、讀書或
  • 經商，在離開澳門之前應取得此一之旅行證件，否則，其要進入之外國可能因擔心其不能再返回澳門而不准其入境，此一旅行證件之作用在於向第三國表明持證人有返回澳門之保證。（三）葡澳護照1992年葡澳當局頒佈《在澳門批准及簽發護照規章》，把進出澳門及葡萄牙之護照分為三類：401.特別護照：有資格持這類護照者，包括澳門立法會議員、諮詢會委員等等，以及特別法所專門規定之其他人。持照人無權終身持有，一旦不在其位，則應退回護照。2.普通護照：有資格持這類護照者，僅為葡萄牙公民，有效期為五年或十年不等。非澳門居民之葡萄牙人因遺失護照，又無其他離境證件者，可以獲得有效期不超過一年之普通護照。3.外國人護照：在澳門之多數非澳門出生之中國居民，領取特別護照及普通護照者，得於歐盟成員國之間免簽證進出、居留和工作。澳門居民若持葡國護照前往香港、中國大陸地區，則該葡國護照被視為旅遊證件。（四）中國護照1.中國護照之分類41（1）外交護照：持有人為政府高級官員，外交和領事官員及其隨行配偶未成年子女。（2）公務護照：持有人為駐外機構之工作人員和隨行配偶及臨時因公出差之公務員。（3）普通護照，分為兩種：a.因公普通護照持有人為國家派出之研究生、進修生、留學生、訪問學者和工程技術人員等。b.因私普通護照
  • 持有人為因私事出國之公民及旅居國外之僑民。以上護照有效期均有二年、三年、五年，有效期長短由發照機關依任務性質而定。（五）特別行政區護照按照香港和澳門特別行政區基本法之規定，中央人民政府分別授權香港及澳門特別行政區政府，給持有香港及澳門特別行政區永久性居民身份證之中國公民，簽發中華人民共和國香港或澳門特別行政區護照。此種護照前往各國和各地區有效，並載明持有人有返回香港或澳門特別行政區之權利。特區護照可分兩種：1.香港特別行政區護照2.澳門特別行政區護照。是中國公民護照的一種。依據《澳門特別行政區基本法》第139條之規定：“中央人民政府授權澳門特別行政區政府依照法律給持有澳門特別行政區永久性居民身份證的中國公民簽發中華人民共和國澳門特別行政區護照，給澳門特別行政區的其他合法居留者簽發中華人民共和國澳門特別行政區的其他旅行證件。上述護照和旅行證件，前往各國和各地區有效，並載明持有人有返回澳門特別行政區的權利。對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，澳門特別行政區政府可實行出入境管制。”42按照此一規定，在中央人民政府授權下，澳門特別行政區政府有權依法給予永久性居民中之中國公民簽發《澳門特別行政區護照》，給其他合法居留者，即永久性居民中非中國籍者、非永久性居民和其他人簽發澳門特別行政區其他旅行證件。凡是持有《澳門特別行政區護照》及其他旅行證件者，可以自由前往其他國家或地區經商、求學、旅行、參觀、訪問等不受任何限制，持證者還有權隨時返回澳門特別行政區。對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，澳門特別行政區政府可實行出入境管制。至2004年5月止，共有59個國家獲地區同意給予澳門特別行政區護照持有人免簽證或落地簽證待遇，其中46個屬互免簽證國家、
  • 12個屬互免簽證地區、1個屬落地簽證國家。目前，凡是持有澳門簽發之居民身份證、葡國簽發之葡國公民認別證、中國簽發之港澳通行證、香港居民身份證、回港證、海員證、難民身份旅行證者，得自由進出澳門。43十二、申請國籍之實例說明（一）加入中國國籍例1.CandyLio在澳門出生，中國人，但其出生證明書已至所有身份證明文件與畢業證書都只有CandyLio英文名字，她持有葡萄牙護照，是否需要加上中文名字，並申請加入中國國籍？CandyLio是在澳門出生之華裔人士，根據《中華人民共和國國籍法》及《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》之規定，他具有中國國籍，原持有之葡萄牙護照只可作為旅行證件，44故不用辦理加入中國國籍之手續。至於她沒有中文名字，對其國籍並不構成任何影響。例2.馬女士自稱在中國內地出生，來澳門定居已逾30年，但因並非在澳門出生，故一向以來只能持“非葡籍認別證”外出旅行。她是否屬於澳門之“無國籍人士”？“非葡籍認別證”是葡萄牙給外籍居民身份證的俗稱。事實上，C.I.已載明國籍，並非”無國籍護照”。既然馬女士是在中國內地出生，父母也是中國人，根據《中華人民共和國國籍法》，馬女士便具有中國國籍，不是無國籍人士。例3.荷蘭人擁有中國姓氏“韋”（Mr.Wagner），是澳門居民，在澳門生活及工作已超過七年。他自稱有起碼八分之一中國血統，因其外祖父乃荷蘭華裔。倘韋氏想取得中國國籍，需辦理甚麼手續？根據規定，韋氏可以申請加入中國國籍。鑑於只有澳門永久性居民才可以申請加入中國國籍，依第7/1999號法律第8條規定，韋氏須
  • 先聲明以澳門為永久居住地，俟獲批准以後，再辦理有關加入中國國籍之申請手續。按照《澳門特別行政區處理居民國籍申請的具體規定》，澳門特別行政區永久性居民中之外國人欲申請加入中國國籍，須說明理由，比如證明其近親屬乃中國公民並遞交相關之證明文件。“近親屬”是指配偶、父母、子女和兄弟姊妹。韋氏只有外祖父是中國人，但外祖父不屬上述“近親屬”之列。惟其仍可循其他途徑向身份證明局遞交文件，列明擬加入中國國籍之正當理由，從而申請加入中國國籍。“正當理由”包括當事人自幼在澳門長大，在澳門生活已歷年，隐書、就業、朋友多為澳門人，與澳門之關係密切、喜愛中國文化等。（二）退出中阈國籍李氏一家四口原是澳門居民，年前移民日本，並申請加入曰籍，根據曰本國籍法，李氏一家須先退出中國國籍，他現時該如何？外國人申請歸化日本前，必須繳交原屬國喪失外國國籍之證明文件，造成外國人申請歸化期間為無國籍。按照澳門特別行政區第7/1999號法律之規定，李氏一家可申請退出中國國籍。（三）恢復中國國籍唐某自幼隨父由福建移居緬甸，當時他就已經隨父放棄中國籍並加入緬甸籍。年前他從緬甸遷到澳門居住，若他希望重新擁有中國籍，是否如外國人般要申請加入中國籍？既然唐某曾為中國公民，後因加入緬甸籍而喪失中國籍，可依第7/1999號法律第6條“恢復中國國籍的申請”之規定辦理恢復國籍，申請時必須出示相關證明文件，證明曾經擁有過中國國籍及現時擁有緬甸國籍。（四）選擇國籍João及Mário兩兄弟為土生葡人，João擬保留葡萄牙國籍，但弟Mário卻想申請取得中國國籍，兩人是否要辦理手續，分別放棄中國國
  • 籍和加入中國國籍？João及Mário兼具有中國血統及葡萄牙血統，根據《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》之規定，可根據本人意願選擇中國國籍或葡萄牙國籍。就個案情況來看，Mário與外國人不同，他可以選擇中國國籍，而不用辦理加入中國國籍之手續。在選擇中國國籍後，他仍可保留其葡萄牙護照作為旅行證件，但在中國境內，不享有葡萄牙之領事保護。其兄João可選擇葡國國籍。在葡國國籍選擇以後，便不具有中國國籍。（五）變更國籍林氏一家原是澳門居民中之中國公民，年前移民加拿大，取得加拿大護照，現是否可以加拿大公民身份返回澳門定居？根據《中華人民共和國國籍法》及《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國國籍法〉在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》之規定，林氏一家原屬澳門居民中之中國公民，若返回澳門居住，仍具有中國公民之身份，但欲以加拿大公民身份在澳門生活，則須憑有效證件向身份證明局申請變更國籍，由中國國籍變更為加拿大國籍，如此，林氏便不具有中國公民身份。（六）澳門特別行政區護照例1.João為在澳門出生中葡混血人士，故係土生葡人並以澳門為居留地，持有《葡萄牙護照》，他擬申請《澳門特別行政區護照》是否有問題？João既兼具有中國血統，又有葡國血統，且在中國地區（澳門）出生，依規定，João先要選擇中國國籍成為中國公民後才可申請《澳門特別行政區護照》。申請《澳門特別行政區護照》後，João原持有之《葡萄牙護照》可作為旅行證件，繼續使用。
  • 例2.陳先生之女兒Amy在外國讀書，他是否可以為其女兒申請《澳門特別行政區護照》？原則上，必須由本人向身份證明局提出申請，申請人如為未成年人，才須由父母依法律行使親權或由監護人代為提出。陳先生雖然不可代女兒申請《澳門特別行政區護照》，但可向身份證明局索取申請《澳門特別行政區護照》之表格，郵寄予女兒填寫及簽名，再由Amy把所需文件以郵寄方式直接向身份證明局提出申請，並出具校方之在學證明，證明她身在外地而無法親自回澳門辦證。例3.Lucy為澳門特別行政區永久性居民中之中國公民，持有《澳門居民身份證》。她雖然完全符合申請《澳門特別行政區護照》之資格，但由於回歸前已領有《葡萄牙護照》，她一旦取得《澳門特別行政區護照》，原有之《葡萄牙護照》是否要歸還？在實務上，法律並不禁止持有《澳門特別行政區護照》之澳門居民同時持有其他國家或地區發出之旅行證件，仍得繼續使用該證件去其他國家和地區旅行，但因Lucy是中國公民，即使持有《葡萄牙護照》，在澳門特別行政區和中華人民共和國的其他地區，也不享有葡萄牙之領事保護。（七）澳門特別行政區旅行證阿超在五年前由廣州持單程證來澳門定居，現在他希望到東南亞旅行，但他既沒有《中國護照》，亦沒有澳門之旅行證件，他在澳門居住尚未滿七年，不是澳門永久性居民，只是非永久性居民，不能申請《澳門特區別行政護照》，他想知道是否一定要住滿七年，成為澳門特別行政區永久居民後，才可以申請《澳門特別行政區護照》到外地旅行？阿超雖屬澳門特區非永久性居民，尚未符合申請《澳門特別行政區護照》資格，但因他持有《澳門居民身份證》，且又無權取得其他旅行證件，他亦可申請澳門特別行政區旅行證件，以便到外地旅行。
  • 待阿超在澳門連續居住滿七年，取得永久性居民資格和領取《澳門特別行政區永久性居民身份證》後，便可以申領《澳門特區護照》。（八）居留權證明書澳門居留權係指在澳門自由進出、生活及工作之權利，而基本法上之居留權係指除此以外，還包括權利所有人不得被遞解出境。45例1.外國籍之澳門居民會否喪失其在澳門之居留權？1999年後，澳門居民分為兩類：（1）永久性居民；（2）非永久性居民，其中永久性居民，不分國籍都在澳門享有居留權，故澳門居民只要符合基本法之規定永久性居民條件，不管為何國籍，皆可依法獲得在澳門之居留權。這種居留權受法律保護，不會因外國籍而喪失。例2.澳門土生女子Maria，回歸前，離開澳門往葡萄牙定居，誕下女兒Fatima，後與夫離異，Maria攜女返回澳門與父母同住，並打算留在澳門生活。在此情況下，其女Fatima是否要申請《居留權證明書》？Fatima在葡萄牙出生，出生時父母雙方均在葡萄牙定居，因出生而具葡國國籍。根據《中華人民共和國國籍法》第5條之規定，Fatima不具有中國國籍，故其雖兼具中國血統及葡萄牙血統，但不存在選擇國籍問題，不屬於“澳門永久性居民中之具中國血統但又具葡萄牙血統之人士在澳門以外所生，並以澳門為永久居留地之中國籍或選擇國籍子女”，故Fatima不得申請《居留權證明書》。例3.郭姓夫婦在澳門出生，持有《澳門居民身份證》，年前移民加拿大，兩名子女在加拿大出生，他們一家在澳門回歸後欲回流返澳，但兩名子女沒有任何澳門身份證明文件，他們是否要申請《居留權證明書》？郭姓夫婦屬澳門永久性居民，可以返澳定居，然其子女在加拿大出生，且出生時夫婦二人均在當地定居並取得加拿大國籍，根據《中華人民共和國國籍法》第5條之規定，子女不具有中國國籍，不屬於
  • “中國籍的永久性居民在澳門以外所生的中國籍子女”，故不符合《居留權證明書》之申請資格。其子女要返回澳門定居，須向治安警察局出入境事務廳申請，如獲批准，在澳門連續居住滿七年，並聲明以澳門為永久居住地後，才可成為澳門永久性居民。十三、澳門入境簽證前來澳門旅遊人士需具備有效護照或旅行證件以及簽證，旅行證件之有效期最少為30天以上。參加旅行團者，其出入境簽證手續須由澳門之旅行社代辦。持有下列各國及地區有效護照或證件人士入境澳門毋須簽證：（一）澳門居民。（二）持有法國、義大利、德國、比利時、丹麥、瑞典、西班牙、葡萄牙、盧森堡、埃及、希臘、荷蘭、芬蘭、奧地利、匈牙利、捷克、挪威、冰島、英國、愛爾蘭、羅馬尼亞、愛沙尼亞、斯洛文尼亞、克羅地亞、坦桑尼亞、黎巴嫩、波蘭、立陶宛、南韓和馬爾他護照人士可逗留不超過90天。（三）持有南非、澳大利亞、巴西、加拿大、菲律賓、印度、日本、馬來西亞、墨西哥、紐西蘭、新加坡、瑞士、泰國、美國、巴拉圭、土耳其、印度尼西亞、列支敦士登、薩摩亞、賽舌爾、摩納哥、納米比亞、以色列和吉里巴斯護照之人士可逗留不超過30天。（四）持有葡萄牙當局所發旅遊證件之非葡籍人士。（五）持有有效進出澳門證件之中國籍人士，包括內地居民、香港居民（不包括（六）款之香港人士）、台灣同胞及海外華僑可逗留不超過30天。（六）持有“香港身份證”、“香港永久性居民身份證”或“回港證”者，在澳門逗留最長可達一年。香港居民要在澳門居留須依法辦理申請手續。
  • （七）持有外交護照、聯合國護照或其他國家簽發之通行證（Laissez-Passer）之人士。（八）持有澳門或香港特別行政區政府簽發之外交及領事人員簽證之人士。入境簽證可透過中華人民共和國駐外領使館向治安警察局出入境事務廳申請，並應在有效期內使用，否則即告失效。持有人准予在簽證上所註明之期限在澳門逗留。簽證也可在抵達澳門時再辦理，逗留期通常不超過30天。十四、澳門回歸後兩岸政府對澳門居民國籍及華僑之認定（一）中華人民共和國政府中華人民共和國成立後，華僑特指定居外國之中國公民，而加入或取得居住國國籍之華僑及其後裔，即為外籍華人。依據全國人民代表大會常務委員會於1998年12月29日通過“關於《中華人民共和國國籍法》在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋中”，特別將澳門居民區分為以下五種，皆屬中國公民：1.具有中國血統的澳門居民；2.具有中葡混合血統的選擇中國國籍之澳門居民；3.持有葡萄牙旅行證件之澳門居民；4.在外國有居留權之任何澳門居民；5.在特別行政區成立前後返回澳門之原澳門居民。依《澳門特別行政區基本法》及《全國人民代表大會常務委員會關於中華人共和國國籍法在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》，凡在澳門特別行政區成立前或成立後出生於澳門者，或連續居住澳門屆滿七年，或為中國公民之子女，皆具有中華人民共和國國籍。中國與葡萄牙簽署“聯合聲明”，對原屬殖民地之澳門居民之國籍，有些澳門居民已經取得葡國國籍，在中國讓步下，中國與葡萄牙
  • 各按其《國籍法》規定，有條件地默許澳門居民具有雙重國籍。（二）台灣政府對澳門居民國籍及華僑之認定《香港澳門關係條例施行細則》第2條明示澳門係中華民國之領土，澳門居民依法也應屬於我國國民。但該條例第12條規定港澳居民申請在台居留或定居仍需另法規定與配額限制。舊時所有旅居海外具有中國血統者，不問國籍，只要是從中國領土移往外國領土，或其居住在外國領土之中國人及其後裔，均被中華民國政府視為華僑。澳門居民於1999年前取得之華僑身份證明書已逾效期，其華僑身分如何認定？中華民國僑務委員會在澳門回歸後，依法不再對澳門地區居民核發華僑身份證明書。依1997年《香港澳門關係條例》46第4條第2項規定，“本條例所稱澳門居民，指具有澳門永久居留資格，且未持有澳門護照以外之旅行證件，或雖持有葡萄牙護照但係葡萄牙結束治理前於澳門取得者。”同條第3項規定：“前兩項香港或澳門居民，如於香港或澳門分別結束於英國或葡萄牙結束其治理前，在本條例實行前之既有權益，應予以維護。”澳門居民如於葡萄牙結束治理前，取得華僑身份者，其既得權益應予以維護。《香港澳門關係條例》第38條又規定：“民事訴訟涉及香港或澳門者，類推適用《涉外民事法律適用法》。”47可知中華民國政府對於牽涉澳門民事訴訟事件上，對於澳門居民仍以準外國人之地位視之。澳門回歸，主權轉移，領土改變為中國領土，居民改隸屬中國國民。十五、結論（一）1980年中華人民共和國國籍法不承認雙重國籍有其特殊之國際背景與原因，主要係解決中國同印尼、菲律賓、馬來西亞、泰國等東南亞國家之華僑雙重國籍問題。凡中國公民已取得外國國籍，即自動喪失中國國籍，其目的在以國內法積極消除雙重國籍。（二）雙重國籍係國籍積極衝突之結果，實際上無法完全消除，例
  • 如：異國婚姻，中國女子與具有美國國籍或加拿大國籍之男子結婚，並定居在美國或加拿大，因婚姻而取得外國國籍，她未申請退出中國國籍，即兼具中國國籍及美國國籍或加拿大國籍；其在美國或加拿大所生子女，出生時即兼具兩國國籍。且美國或加拿大皆承認雙重國籍，未屆成年之子女亦毋須選擇國籍。（三）中國不承認雙重國籍，並不表示沒有雙重國籍；國際法上雙重國籍以住所地優先。雙重國籍者定居在任何一個國籍國，該國籍國都可只認定其為本國國民。雙重國籍者，其所在地國得只認定其為單一國籍，即兼具本國與外國雙重國籍者，其所在地國得只認定其為本國國民，而不理會其外國國籍。（四）港澳主權回歸，不少居住在港澳之中國人已經取得外國國籍，基於現實考慮，中國亦不得不承認此一事實。故在國家實踐上，由積極消除雙重國籍改變為消極默許雙重國籍，但視雙重國籍者所持有之外國護照為旅行證件，在中國領域內遇事不得請求外國領事保護。（五）僑民多之國家通常採血統主義為主，出生地主義為輔之併合主義，自港澳主權回歸後，在國家實踐上等於消極默許雙重國籍。現在移居外國之中國僑民愈來愈多，如繼續實施單一國籍政策，凡移居外國如美國、加拿大、澳大利亞等國之中國人，依法即不再具有中國國籍，如此將自絕於華僑，此一情勢之發展與1980年國籍法立法之情況已大不相同，是否須依新環境及新情勢重行審度，須認真考慮。（六）台海兩岸四區分屬三種不同之法制，中國為中華法系，台灣與葡澳為歐洲大陸法系，港英為英美海洋法系，港澳特區實施“一國兩制”，在港澳實施之港英法與葡澳法如何在五十年內併入成為“一國兩制”，究竟將港英法與葡澳法逐步納入成為中國之制定法，抑或變成港澳特區之習慣法，必須及早加以研究。
  • 註釋：1W.R.Bisschop，“NationalityinInternationalLaw，”TransactionsoftheGrotiusSociety，28（1942），pp.151-168.2ErwinLoewenfeld，“NationalityandtheRightofProtectioninInternationalPublicLaw，”TransactionsoftheGrotiusSociety，42（1956），pp.5-22.3劉甲一：《國際私法》，第三版（台北：三民書局，1977），頁263-268李浩培：《國籍問題的比較研究》，（北京：商務印書館，1981），頁5-6；李雙元：《國際私法》，（武漢大學出版社，1986），頁250-256李雙元、金彭年、張茂、李志勇：《中國國際私法通論》，（北京：法律出版社，1996），頁184-188；邵津主編：《國際法》，（北京大學出版社，2000），頁62-694個人國籍之決定在國際法上應屬於每個國家之國內管轄（DomesticJuris-diction）事項。1923年常設國際法院對《突尼斯-摩洛哥國籍命令案》（TunisandMoroccoNationalityDecreesCase（AdvisoryOpinion），PCIJ，Ser.B，No.4，p.23）之諮詢意見，此一原則已為許多法系包括英美法系接納而併入其國籍法之中。例如theBritishNationalityAct1948，S.I（I）；theBritishNationalityAct1981；以及1930年《關於國籍法衝突之若干問題公約》。5國籍法是國內法，乃一國據之以決定誰具有其國籍之法律。國籍立法，有規定於憲法之中者，有規定於民法之中者，也有規定於單行法中者。6通常以國籍或住所判定個人之敵性，即以個人是否具有敵國國籍，是否居住在敵國領土或佔領區作為判定之標準。歐洲大陸法系採國籍制，凡是具有敵國國籍者，不論其居住地何在，皆有敵性；英美海洋法系採住所地制，凡是在敵國領土或佔領區居住者，不論其國籍為何，皆有敵性，即使是本國國民居住在敵境內，亦有敵性。第二次世界大戰時，各國兼採國；；。
  • 籍制及住所地制，在實務上，個人具有敵國國籍或居住在敵國境內者，都具有敵性。SirErnestSatow,“TheTreatmentofEnemyAliens,”Transac-tionsoftheGrotiusSociety,2(1916),pp.1-10;MalcolmM.Lewis,“DomicileasATestofEnemyCharacter,”BritishYearBookofInternationalLaw,4(1923-24),pp.60-77;P.Weis,NationalityandStatelessnessinInternationalLaw,2nded.(TheNetherlands:Sijthof&Noordhof,1979),pp.9-12.7GuyS.Goodwin-Gill,InternationalLawandtheMovementofPersonbetweenStates(Oxford:ClarendonPress,1978),pp.7-8.8現行國際法認定種族隔離係違反人道罪，聯大於1973年11月30日通過“禁止和懲罰種族隔離罪公約”（ConventionontheSuppressionandPunish-mentoftheCrimeofApartheid），正式承認“種族隔離”乃是一種國際刑事犯罪行為，個人、組織或國家之代表均有可能成為從事這種犯罪之主體。9StatusoftheTranskeiAct100of1976;StatusofBophuathatswanaAct89of1977;StatusofVendaAct107of1979;StatusofCiskeiAct110of1981.Fordiscuss,seeGeofBudlendler,“OnCitizenshipandResidenceRights:TakingWordsSeriously”,SouthAfricanJournalonHumanRights,5(1989),pp.37-59.10ProceedingsagainstMacdonald(1747),4BILC532,whichconfutesthesugges-tionofLordColeridgeCJinReStepneyElectionPetition,Issacsonv.Durant(1886),BILC344,thataman‘rightfullyandlegallyintheallegianceofonesovereigncouldbealsorightfullyandlegallytreatedasatraitorbyanother,cannotbethelaw’.SeealsoDrummondsCase(1834),4BILC554,PC.CliveParry,“PluralNationalityandCitizenshipwithSpecialReferencetotheCommonwealth,”BritishYearBookofInternationalLaw,13(1953),pp.244-
  • 292°FCliveParry,NationalityandCitizenshipLawsoftheCommonwealthandtheRepublicofIreland,2nded.,(London:Stevens&Sons,1957,1961),2Vols.11丘宏達：《中國國籍法研究》，（《中國國際法與國際事務年報》第5卷，民國78年至79年），頁27-2812梅仲協：《國際私法新論》，（台北：三民書局，1974），頁83-105翟楚：《國際私法綱要》，（台北：國立編譯館，1976台六版），頁67-90；王鐵崖主編、魏敏副主編：《國際法》，（北京：法律出版社，1981），頁239-24313H.S.Q.Henriques,‘“JusSoliorJusSanguinis”？’TransactionsoftheGrotiusSociety,3(1917),pp.119-130.14LlewellynJones,“TheNationalityofMarriedWomen,”TransactionsoftheGrotiusSociety,15(1929),pp.121-138;BeroeBicknell,“TheNationalityofMarriedWomen”TransactionsoftheGrotiusSociety,20(1934),pp.106-122端木正主編：《國際法》，（北京大學出版社，1989），頁257-258。151930年《海牙國籍法衝突若干問題公約》第10條。161930年《海牙國籍法衝突若干問題公約》第11條。171957年《已婚婦女國籍公約》第2條。18SirWalterNapier,“NationalityintheSuccessionStatesofAustria-Hungary,”TransactionsoftheGrotiusSociety,18(1932),pp.1-16;RudolfGraupner,“Na-tionalityandStateSuccession:GeneralPrinciplesoftheEffectofTerritorialChangesonIndividualsinInternationalLaw,”TransactionsoftheGrotiusSociety,32(1946),pp.87-120.19翟楚：《國際私法綱要》，（台北：國立編譯館，1976台六版），頁91-98；王鐵崖主編、魏敏副主編：《國際法》，（北京：法律出版社，。。；；
  • 1981），頁243-244；王鐵崖主編：《國際法》，（北京：法律出版社，1995），頁172；端木正主編：《國際法》，（北京大學出版社，1989），頁259-26120葡萄牙頒佈之國籍法有：1959年第20980號國籍法；1981年10月3日第37/81號國籍法；1982年8月12日第322/82號法令即《國籍法實施條例》；1994年8月19日第25/94號法律。米健等著：《澳門法律》，（澳門基金會出版，1994），頁344-346；譚炳銓：《澳門與中葡國籍法之關係》，（《澳門政府期刊》）；黃進、郭華成：《澳門國際私法總論》，（澳門基金會出版，1997），頁50-5121依葡萄牙1982年8月12日，第332/82/M號法令第21條第2款，對取得其他國籍者，除有相反聲明者外，其葡國國籍仍然維持。22土生葡人係指在澳門出生，具有葡萄牙血統之澳門居民，包括葡萄牙與中國人或其他種族人士結合所生之混血兒，以及長期或幾代在澳門定居之葡萄牙人及其後代。張虎：《澳門“九九”：問題與研究》，（台北：桂冠圖書公司，1999），頁123-145；嚴芳：《土生葡人國籍問題終獲圓滿解決》，（《澳門1999》，澳門基金會出版，1999），頁143-148。23居留證分兩種：臨時居留證及永久居留證，其式樣作為法令第55/95M號的附件刊登在《澳門政府公報》中。獲得居留權後，第一次發出的居留證為臨時居留證，由簽發日起計有效期為一年，之後每年以相同的期限續期一次，當申請人在澳門連續居住七年後，臨時居留證可轉為永久居留證。241980年《中華人民共和國國籍法》；盛愉：《中華人民共和國國籍法與國際法原則》，（《中國國際法年刊》，1982），頁205-230；王鐵崖主編：《國際法》，（北京：法律出版社，1995），頁175-177。25中國先後在1953年與印尼、1973年與菲律賓、1974年與馬來西亞、1975年與泰國分別簽署絛約或聯合公報，確認不承認中國國民之雙重國。。
  • 籍。26姚壯主編：《國際司法理論與實務》（北京：法律出版社，1992），頁74-78；黃進：《中國國際私法》（香港：三聯書店，1997）頁50-52；韓德培主編：《國際私法新論》（武漢大學出版社，1999）27G.H.LloydJacob,“NationalityandDomicile:WithSpecialReferencetoEarlyNotionsoftheSubject,”TransactionsoftheGrotiusSociety,10(1924),pp.89-114;A.Farnsworth,“TheResidenceoftheIndividualinAnglo-AmericanLaw,”TransactionsoftheGrotiusSociety,38(1952),pp.59-76.281955年常設國際法院對《諾特邦案》（NottebohmCase，PCIJReports1955，p.4）之判決。291988年1月26日最高人民法院審判委員會討論通過。比照《示範法》第58條：“自然人同時具有兩個或兩個以上外國國籍的，以該自然人的住所或者慣常居所地國為其本國法。自然人在其所有國籍所屬國沒有住所者或慣常居所的，宜與該自然人有最密切聯繫之國籍所屬國法為其本國法。”30《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，（澳門：中華人民共和國澳門特別行政區基本法諮詢委員會，1993），頁33。1986年6月中葡開始會談，經過8個月，至1987年4月13日簽署了《中葡聯合聲明》，1988年1月15日正式換文生效，澳門開始進入過渡時期。根據中葡聯合聲明，中國政府將於1999年12月20日對澳門恢復行使主權，並依照中華人民共和國憲法第31條規定，設立澳門特別行政區。1993年3月，第八屆全國人民代表大會第一次會議正式通過《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，規定澳門特別行政區不實行社會主義，保持現行社會制度、經濟制度和生活方式50年不變。邵天任：《“一國兩制”的正確體現》，（《澳門基本法文獻集》，澳門日報出版社，1993），頁22-27。；
  • 蕭蔚雲主編：《“一國兩制”與澳門基本法律制度》，（北京大學出版社，1993），頁1-22；IeongWanChong，“OneCountry，TwoSystems”andtheMacaoSAR（Macao：CentreforMacauStudies，UniversityofMacau，2004），pp.255-347；梁凡：《基本法九九講》，（澳門基金會出版，1994）楊允中：《“一國兩制”與現代憲法學》，（澳門大學出版，1996）31《澳門特別行政區基本法》第5條規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”321987年中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府《關於澳門問題的聯合聲明》。33吳卓強：《澳門回歸後居民國籍定位衝突評析》，（《五邑大學學報》社會科學版，第1卷第4期，1999），頁6-1034《中華人民共和國國籍法》第16條：“加入、退出和恢復中國國籍的申請，由中華人民共和國公安部審批。”第10條：“中國公民具有下列條件之一者，可以經申請批准退出中國國籍：一、外國人的近親屬；二、定居在外國的；三、有其他正當理由。35以下之香港居民皆屬中國公民：（1）具有中國血統之香港居民；（2）持有“英國屬土公民護照”或“英國海外國民護照”之香港居民；（3）因英國政府“居英權計劃”而獲英國公民身份之香港居民；（4）在外國（澳、紐、加）有居留權之香港居民。36何思寧：《澳門〈投資居留法〉及其社會經濟效應》，（吳志良、楊允中、馮少榮編：《澳門1995》，澳門基金會出版，1995），頁118-12337《澳門特別行政區基本法》第24條、第8/1999號法律第1條第1款規定，澳門特別行政區永久性居民包括：①在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生的中國公民，且在其出生時其父親或母親在澳門合法居住，或已取得澳門居留權；；。。。
  • ②在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上的中國公民；③上述兩項所指的永久性居民在澳門以外所生的中國籍子女，且在其出生時父親或母親已符合①項或②項的規定；④在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的，具有中國血統但又具有葡萄牙血統的人士，且在其出生時其父親或母親已在澳門合法居住，或已取得澳門居留權；⑤在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上並以澳門為永久居住地的，具有中國血統但又具有葡萄牙血統的人士；⑥④項與⑤項所指的永久性居民在澳門以外所生的並以澳門為永久居住地的中國籍或未選擇國籍的子女，且在其出生時其父親或母親已符合④項或⑤項的規定；⑦在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的葡萄牙人，且在其出生時其父親或母親已在澳門合法定居，或已取得澳門居留權；⑧在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上，並以澳門為永久居住地的葡萄牙人；⑨在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上，並以澳門為永久居住地的其他人；⑩⑨項所指的永久性居民在澳門所生的未滿十八週歲的子女，且在其出生時其父親或母親已符合⑨項的規定。第2款規定：“在澳門出生由澳門有權限的登記部門發出的出生記錄證明。”38王文祥：《港澳手冊》，（北京：中國展望出版社，1991），頁573王叔文、吳建璠等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，（北京：中國；
  • 人民公安大學出版社，1993），頁395。39王文祥：《港澳手冊》，（北京：中國展望出版社，1991），頁572-573王叔文、吳建璠等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，（北京：中國人民公安大學出版社，1993），頁395-39640王叔文、吳建璠等編著：《澳門特別行政區基本法導論》，（北京：中國人民公安大學出版社，1993），頁39641項讜：《中國公民出國法例指南》，（北京：中國人民公安大學出版社，1988），頁48-49；項讜：《中國出入境法律制度》，（北京：中國人民公安大學出版社，1993），頁124-125；武陽、高廣增、訾唯忠合編：《因公因私出境入境實用手冊》，（天津大學出版社，1993），頁12-1342根據第9/1999號行政法規《澳門特別行政區旅行證件簽發規章》，簽發特別行政區護照和旅行證件由身份證明局負責。其特徵表現為三：①該護照是中央人民政府授權澳門特別行政區依法簽發的，不是澳門地方的證件；②簽發該護照的對象是持有澳門永久性居民身份證的中國公民，對在澳門的其他合法居留者只能簽發中華人民共和國澳門特行政區的其他旅行證件；③該護照和其他旅行證件，均載明其持有人有返回澳門特別行政區的權利。此外，按照中葡聯合聲明中方備忘錄的規定，中華人民共和國政府主管部門允許原持有葡萄牙旅行證件的澳門中國公民，繼續使用該證件去其他國家和地區旅行。楊允中：《澳門基本法釋要》修訂版，（澳門特別行政區政府法務局出版，2003），頁192-19343楊靜輝：《澳門特別行政區基本法100問》，（南京：江蘇人民出版社，1994），頁19444所謂旅行證件，係指國家或國際間所承認之有權實體向其公民或居民簽發者。用以在出入境關卡和國外證明使用者身份以保證國際旅行之合法證；。。。。。
  • 件，旅行證件之通常形式係護照。45陳海帆：《澳門的居留制度及身份認別制度》，（澳門基金會出版，1997），頁3546趙國材、譚志強：《從台澳關係論制定〈台港澳人民關係條例〉澳門條款應注意事項》，（《台灣與澳門關係展望論集》，台北：中華港澳之友協會編印，1993），頁118-17447《涉外民事法律適用法》，民國42年6月6日總統令公佈，自公佈日施行，共31條。。。
  • 基本法規範之詮釋原則及合法性原則在《行政法》內之體現馮文莊澳門特別行政區初級法院合議庭主席、澳門大學法學院助理教授在中華人民共和國法律體系內，值得提出一個相關的問題：何謂“基本法”？皆因在中華人民共和國法系內，“基本法”一詞已成為一個具有專門規範意義之法律概念，不能簡單地如一般法學般視其為憲法之同義詞。我們可概括地指出：《基本法》乃指由全國人大依憲法第31條制定及通過，專門針對享有高度自治、直屬於中央人民政府之特別行政區域，約束其行政、立法及司法權之組成及運作方式，以及保障當地人民基本權利之一部法律。雖然憲法有別於基本法，因為後者乃以前者為依據而產生，但基本法在特區範圍內，某種程度擔當憲法代替者之角色，故兩者亦有共通之處1。所謂憲法乃指對一個政治社會作出系統及邏輯之規管，明確其權力（行政、立法及司法）之屬性及建制架構，並按權力分立之原則組織政權，同時保障人們之基本權利之一份具有特別法律地位的法律文件。與憲法不同的是基本法以主權國內一個特別行政區域為規範對象，而憲法則以國家為對象。《基本法》亦不例外，以政治社會為規範對象，既規範政權內容，其中包括特區政權之產生及行使方式2，亦遵從在傳統上憲法所包含之核心內容：居民之基本權利。為此，不言而喻，圍繞基本法之一連串問題，乃憲政之問題，應從憲法層面上探討。然亦需承認，由傳統憲法學所發展之一套關於憲法規範之理論，例如規範之解釋、規
  • 範之分類、關於基本權利規範之解釋及實踐等，經適當配合後，亦適用於《基本法》之規範。無論憲法規範或基本法規範，它畢竟是一種死物，如何將之成為一種“活物”，成為現實生活中之一個“活生生”之實體，完全有賴於法律解釋者及適用者之作用，如何將“lawinthebook”轉為“lawinaction”就成為一個關鍵問題，而憲法之解釋就成為憲法學裏一個不容忽視之課題。在法律解釋之基礎上，不少憲法學家發展出一套針對憲法規範之解釋性原則，作為解釋憲法規範之基本守則，亦作為憲法規範適用者之輔助工具，以確保憲法規範之實際效用3。誠然，這一套理論完全適用於基本法規範，因為基本法乃憲制性法律，其法律地位及效力有別於普通法律。1.憲法之統一原則——指在解釋憲法規範時，應盡量接近原文之意思，以免出現規範與規範間互相矛盾之解釋性結果。不能單獨理解或解釋憲法規範之其中一條條文或僅其中一條規範，須結合上文下理、綜合理解全文，使憲法規範及原則形成一個統一及歸一的體系。例如須將《中華人民共和國憲法》第35條與第53條作統一之理解，言論自由並不包括可以隨意泄露受保護之國家機密資料。在《基本法》範圍內，不能以第27條為藉口而違反第30條之規定，用各種方法誹謗他人。2.歸一原則——指在解決憲法問題時，應使憲法性規範（亦指基本法規範）之內容在政治、法律、社會及經濟制度達致歸一之效果。例如《中華人民共和國憲法》第1條與第4條第3款之配合，單一國與自治區之設立並無衝突。3.最大實效原則——在解釋憲法規範（亦指基本法規範）時，應以使該規範能發揮最大效力之意思為解釋準則，在某種程度上憲法規範之意思亦應隨着社會實況之轉變而作出調整。應承認憲法規範有
  • 其本身一定之更新性，在一定程度上容納新的社會實況。4.職責相符原則——在解釋憲法規範（亦指基本法規範）時，不應採用引致憲定權力機關職責混淆之意思，尤其是涉及國家機關與機關間職權之問題，應通透立憲者之原意、立憲精神及文字表達之客觀意思，例如：立法機關與行政機關間之關係，司法機關與執行機關間之關係等。5.實踐協調原則——指在解釋憲法規範（亦指基本法規範）時應避免採取使規範與規範間出現衝突、繼而排擠或否定其他憲法規範之方法。尤其是解釋涉及公民基本權利之憲法規範時，不應得出權利與權利間互相衝突之解釋性結果。在處理權利與權利間之衝突或協調權利與義務間之問題，這個原則更具實效，皆因基本權利之內容非常豐富，而權利與權利發生衝突乃常見之事。然而，解釋憲法規範時亦有若干限制，就是不能超出概念本身應有之意思。簡言之，憲法規範中之概念，可能因應現實之轉變而包含一些在立憲時仍未存在或出現之實況，但不應超出概念本身應有之基本意思，否則出現歪曲憲法規範原意之情況。在填充憲法規範所用之概念時，往往需要藉助普通法律之內容，此為學理上所稱之“依法律解釋憲法規範”，一種由下至上之解釋方法，此舉有助於充實憲法規範之內容。但這是一種需十分謹慎使用之解釋方法，不能借助普通法律之意思超越或歪曲憲法規範之原意或其應有之意思及範圍。倘憲法乃規範政權之建制，難免涉及行政權之內容。在傳統上有學者認為憲法乃過渡之法，而行政法則是恒久之法。雖然這句話有商榷餘地，但不僅道出兩門法在實際作用方面不同之處。憲法立法者不可能對行政機關之活動前提作完整不缺之規定，在某些情況下只能指出其基本原則。換言之，憲法法律必包括行政法之一套基本原則及依
  • 據。行政法乃規範行政機關組織運作及在與行政相對人建立關係之一套規範總和。由於行政機關每分每秒都在運作，與居民建立一種不可分離之關係，必須訂立一套成為其運作參考及遵守之準則，部份準則之內容由憲法立法者明文確定，普通立法者無填補其內容之空間，其他相當部份之準則，憲法立法者則無詳細訂定其內容，由普通立法者發揮，這就成為行政法立法者在行政立法時及行政人必須遵守之規定及不能偏離之軌跡。對於行政法體系之建制，基本上以圍繞三個層面，或曰建制之基本原則包括三大類：（1）機關建制有關之原則，稱為組織性結構原則；（2）程序有關之原則，稱為行政程序原則；（3）機關人員要素及保障行政相對人利益有關之原則，稱為行政保障原則。基本法立法者在制定法律層面上亦無偏離這個思維及原理，在成文法上直接或間接規定特區行政體系之建制性原則。在《基本法》範疇內，作為第一類原則之例子有：狹意之合法性原則（第11條及第65條）；行政向立法負責原則（第65條）；局廳處組織結構原則（第60條）；雙語原則（第9條）。第二類之原則有：合法性原則（第65條）；司法保護原則（第36條）；平等原則（第25條）。第三類原則有：司法保護原則（第36條）；平等原則（第25條）；既得權利保護原則（第98條）；聘用制度基本不變原則（第100條）。現在我們將焦點放在合法性原則上作分析。《澳門基本法》第61條規定：“澳門特別行政區政府是澳門特別行政區的行政機關。”第65條亦規定：“澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責：執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢。”由此可知，綜觀立法者之思維，
  • 依法行政乃行政體系之核心基礎，學理上稱此為合法性原則，其意思及範圍在《行政法》內有獨特之處。雖知，上述法例所述之“法律”一詞，很明顯，乃指一規範性行為，而非僅指由立法會通過、形式上稱為法律之規範行為，亦包括行政機關自行製定之行政法規、行政命令、源自國際協定或雙邊協議之規範性行為。概括言之，行政機關必須公平適用法律及標準，遵守法定之平等原則。《中葡聯合聲明》附件一第2項規定：“澳門特別行政區的行政管理權屬澳門特別行政區政府。澳門特別行政區政府由當地人組成。澳門特別行政區行政長官在澳門通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。擔任主要職務的官員（相當於原“政務司”級官員、檢察長和警察部門主要負責人）由澳門特別行政區行政長官提名，報請中央人民政府任命。行政機關必須遵守法律，對立法機關負責。”在表述上略有分別，因為《澳門基本法》明確指出特區政府，但《中葡聯合聲明》則規定為“行政機關”，但這點無損“合法性原則”之根本意思。亦由此得出另一個次原則：“法律居先性原則”，指行政機關在行為時不能違反法律之規定，當然指已有法律對特定事宜作出規範，學理上稱此為合法性原則之消極意義，指行政機關不能超越法律所定之範圍而作為。然對於法律無明文規定之情況，是否表示行政機關可隨意作為，不受法律規範？非也。皆因在行政活動方面行政機關本身無利益存在，行政機關之天職乃謀求公共利益（指社會和諧存在及發展、居民人格及自由保障所需之各種基本需要——例如：治安、醫療、經濟、康樂、文化、財政等），所有這些利益皆非行政機關自我決定，而是立法者透過立法形式指定行政機關須實踐之利益。為此，行政機關必須以公共利益為依歸，運用法律上賦予之一切合法及適度方法及資源
  • 謀求公共利益。依此角度，在法律無明文規定之情況下，表示行政機關不能作為，因為立法者認為這方面涉及之公共利益行政機關仍未具備條件實踐或現階段不宜實踐。一個例子：在私人法範疇內，民事當事人可作出任何之行為，即使法律無規定，只要行為內容與法律無抵觸則可，此為契約自由原則之最大體現。相反，在公法範疇內，原理正好相反，行政機關（或公權機關）在行為時必須清楚知道已有一條法律明示允許其如此作為，在無法律允許之情況下作為，等於無行為之法律依據，其行為必為一個有瑕疵之行為。此為法律優先性原則，即以事先有法律允許（或規定）作為前提。此外，必須承認《澳門基本法》乃一部原則性法律，有關規範性內容仍有待普通立法者充實及發揮。關於這一點，《行政程序法典》第3條就為充實合法性原則之一個例子，其中規定：“1.公共行政當局機關之活動，應遵從法律及法且在該機關獲賦予之權力範圍內進行，並應符合將該等權力賦予該機關所擬達致之目的。2.在緊急避險時未依本法典所定之規則而作出之行政行為，只要其結果不能以他法達致，均為有效；但受害人有權依據有關行政當局責任之一般規定，獲損害賠償。”從解釋條文中可得知，立法者將依法行政原則建基於三個方面：1.行政機關應遵從法及法律；2.須在獲授權力之限制範圍內行為；3.須按授予權力時欲實現之目的而作為。關於第一點，作為行政機關行為之準則並不限於成文法規範，亦包括未用成文法表述或體現之基本法律原則，例如保護人格自尊原則。關於第二點，很明顯，行政機關不能超越權力之範圍，在公法層面上，所有權力皆為一項功能權力（而非如私法般為權利人之自己利
  • 益服務），因此，權力必須在立法者所定範圍內行使。這一點很自然同權限有關，在《行政法》內稱為權限原則4在這一方面，我們亦必須承認在作出行政行為時立法者完全列出行為時之要件及前提，行政機關僅按圖索驥，相反，行政機關必須在行政行為之某個方面作出衡量及判斷。在某些情況下這個自由度較大（特別是在自由裁量之情況下），而在另外之情況下這個自由則受到限制（在約束情況下）。關於第三點內容，此為同機關之職責有關，所謂職責，乃立法者要求一個機關實現之公共利益（並非偶然之做法，在行政部門組織法之開頭，通常第1條或第2條內指出有關機關之職責）。由此可知，任一機關必謀求特定之公共利益，亦同時獲承認其享有特定之權力，不能超越此限制。例如財政局不會謀求治安方面之公共利益，後者應由警察部門負責。同樣，教育部門不會謀求醫療方面之利益，如違反，有關行為屬無效甚至法律上視為不存在，因為嚴重損害公共利益。對於另一類行為：不屬於行政行為，例如僅屬於政治行為、政府行為、行政緊急避險行為，是否可偏離合法性原則？否也，仍然受合法性原則約束。行政緊急避險指正潛在及發生一種危害公共利益之狀況，其發生非由行政人意願引致，故“要求”行政人作出一個“違法行為”以阻止發生一個危害性更大之結果（例如火災、水災、公共災害事件等）。在此情況下，行政人有權（亦有義務）依法律規範及原則作出避免對公益造成更大損害之行為，其中必須遵守之內容為適度原則（《行政程序法典》第5條）。綜上所述，可以斷言，在一個法治社會內，合法性原則乃行政機關行為之明燈，正確認識其內容及實踐之前提，乃關鍵之一環。隨着行政機關之活動範圍不斷擴大，每個行為幾乎皆與居民之日常生活息
  • 息相關，難免今日合法性原則亦面對新的挑戰，如何在現實生活正確落實該原則，仍取決於許多因素。在此，謹借許崇德教授一番發人深思的話來結束本文：“中國有句老話：‘徒法不足以自行’，憲法也罷，法律也罷，如果得不到充分實施的話，那麼憲法與法律寫得再好也是沒有意義的。而且從某種意義上講，執法比立法的難度更大⋯⋯”5。註釋：1《基本法》在中華人民共和國法律體系內是一條形式意義之憲法性法律？或純為一條普通法律？是一個有待探討之問題。2《基本法》第3條規定：“澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照本法有關規定組成。”3見《LainterpretaciondelaconstitucionYelcaracterobjectivadodelcontroljurisdicional》一書，1986REDC；由BERTIG著之《InterpretazioneConstituzionel》一書，第1990頁。4《行政程序法典》第31條及第32條。5許崇德：《學而言憲》，第280頁。
  • 依法治澳與行政法規的位階性鄭錦耀澳門大學法學碩士研究生依法治澳是澳門法治的基石，而依法行政又是依法治澳的最重要一環。依法行政是崇尚法治的行政機關必須遵守的規則，各種法律規範的位階各遵其位不能僭越是依法行政的必然現象。澳門曾出現過回歸前的法令的廢改權應屬行政權抑或立法權的爭論，爭論點主要就是行政法規的位階問題，也就是行政法規的位階是否低於法律和與法律同級的法令。回歸前，澳門沒有“行政法規”這樣一個法律名詞。“行政法規”一詞是在《澳門基本法》才首次出現在澳門的法律架構中，是從內地引入的法律名詞。根據《澳門基本法》各條與行政法規有關的條文和法治原則對行政權的控權理論，行政法規的位階在澳門的法律制度中僅次於立法會制定的法律，性質上是行政立法，是各種行政立法中位階最高者。這種認識已被廣泛接受，本文無意再論述行政法規的性質和位階如何地僅次於法律，本文目的是指出行政法規的性質以及在澳門法律架構中的地位未必如此簡單。一、行政法規位階不低於法律的可能無庸置疑，由立法機關制定的法律，位階必高於行政機關制定的行政立法，更無可爭議的是，行政長官不能像總督般透過制定法令與立法會分享立法權。此外根據《行政程序法典》第3條第1款（合法性原則）：“公共行政當局機關之活動，應遵從法律及法且在該機關獲賦予之權力範圍內進行，並應符合將該等權力賦予該機關所擬達致之目的。”可以知道，行政法規必須遵守法律。憑此種種，法律的位
  • 階必然在行政法規之上。本文毫不猶豫地指出：在澳門的確存在行政法規位階不低於法律的可能。根據《澳門基本法》第117條：“澳門特別行政區政府經中央人民政府具體授權可自行制定民用航空的各項管理制度。”第129條第1款：“澳門特別行政區政府自行確定專業制度，根據公平合理的原則，制定有關評審和頒授各種專業和執業資格的辦法。”《澳門基本法》將“評審和頒授各種專業和執業資格”這一領域的法律規範的立法主體明確規定為“澳門特別行政區政府”，亦即是《澳門基本法》將有關領域的立法權限保留予特區政府，行政長官可以在沒有立法會制定的法律作為上級法的情況下直接根據《澳門基本法》頒佈行政法規，有如總督的法令一樣。而《澳門基本法》第117條同樣將制定民用航空的各項管理制度的權限保留予特區政府。雖然航空管理涉及國家空域的管制、航空器的管理和登記、航空公司的註冊和管理、國家間航空協定的磋商和簽訂、遵守適用國際有關公約，涉及國家利益和主權問題，1是國家性的重要事務，屬於中央專屬管轄的範圍，地方不能擁有這方面的立法權。《澳門基本法》將本屬中央的權力授予特區，使之能自行立法制定航空管理制度本來確是高度自治的體現，然而這項授權是繞過了立法會直接授予澳門特別行政區的行政機關，令行政機關能夠在沒有相關法律作為上級法的情況下制定性質上屬於行政立法的行政法規（甚至是位階更低的行政規章），這情況與第129條第1款的情況一樣：行政長官可以在沒有立法會制定的法律作為上級法的情況下直接根據《澳門基本法》頒佈行政法規。2從這兩個例子可以得知，法律的位階並非一定高於行政法規——因為行政法規之上根本不存在法律，行政法規的上級法只有《澳門基本法》。將《澳門基本法》第117條和第129條第1款的情況結合《澳門基本法》第18條第1款，就會得出一個破壞性的結果：在沒有立法會制定的法律作為上級法即根據《澳門基本法》頒佈的行政法規會因為無法符合《行政程序法典》的“合法性原則”而永遠不能達
  • 致有效。二、無法律作為上級法的行政法規無法符合“合法性原則”《行政程序法典》第2條第1款（適用範圍）：“本法典之規定，適用於從事公共管理行政活動時與私人建立關係之公共行政當局所有機關，亦適用於不屬公共行政當局之本地區機關在執行實質上之行政職務時所作屬行政事宜之行為。”特區政府的一切行政活動需要遵守《行政程序法典》自無疑問，行政長官身為特區政府的領導者更應遵守《行政程序法典》，草擬行政法規的是特區政府，制定及頒佈執行行政法規的行政長官又正是特區政府的領導者，憑此種種足以肯定行政法規亦在《行政程序法典》適用範圍之內，需要接受《行政程序法典》的約束。《行政程序法典》第3條第1款（合法性原則）：“公共行政當局機關之活動，應遵從法律及法且在該機關獲賦予之權力範圍內進行，並應符合將該等權力賦予該機關所擬達致之目的。”行政法規的制定需“遵從法律及法”，且在“該機關獲賦予之權力範圍內進行”。在《澳門基本法》第117條和第129條的情況中，行政法規沒有立法會的法律作為上級法，即使“法律及法”中的“法”包括了《中華人民共和國憲法》、《澳門基本法》以及其他法規和法理，但本條的表述是“法律及法”，“及”一字表示了行政活動要同時符合“法律”和“法”才是符合“合法性原則”，在葡語原文中的表述為“leiedireito”，“e”一詞明確地表達了需要同時符合法律和法的要求。沒有立法會的法律作為上級法的行政法規，不但是沒有遵從法律，而是沒有法律可供其遵從。即使行政法規可直接根據《澳門基本法》作出，仍不能認為已符合“合法性原則”，因為沒有滿足“合法性原則”要求同時遵從“法律”及“法”的條件。違反《行政程序法典》對行政活動的“合法性原則”的結果就是該行政活動非有效。於是行政長官根據《澳門基本法》第117條和第129條制定的行政法規就會因為
  • 沒有立法會的法律作為上級法而違反“合法性原則”，行政法規在甫作出時就是非有效的行政法規。消除此一瑕疵的唯一方法就是制定“法律”作為該行政法規的上級法，但《澳門基本法》已將此等事項的立法權保留予行政法規，立法會對此無立法權。如此就會得出一個破壞性的結果：根據《澳門基本法》第117條和第129條制定的行政法規因為無法符合《行政程序法典》的“合法性原則”而永遠不能達致有效。行政法規最起碼在兩種情況下其位階不會低於法律，但這些行政法規會因為無法符合“合法性原則”而在甫作出時就非有效。三、“合法性原則”與《澳門基本法》的關係行政法的“合法性原則”是普遍獲得遵守的原則，不遵守“合法性原則”就談不上依法治澳。眾所周知，《澳門基本法》在特別行政區自治事務範圍內擁有最高的效力，《澳門基本法》既然將某些事項的立法權保留予行政法規，行政法規就應可以在沒有法律作為上級法的情況下對有關事項進行規範。至於行政法規與“合法性原則”發生衝突的問題，由於在這兩種情況下制定的行政法規是直接源自《澳門基本法》的效力，基於“違憲無效”原則，《行政程序法典》的“合法性原則”條款在此因為與《澳門基本法》的出現不相適應的情況不能適用，最起碼在本文前述的兩種情況下不能適用。但沒有“合法性原則”的《行政程序法典》是荒謬的。所幸澳門法院沒有違憲審查權，《行政程序法典》的“合法性原則”條款不會真的被宣告無效，而行政法規是否可被法院審查也是一個值得探討的問題，不過已經超出本文探討的範圍。若行政法規不必受“合法性原則”拘束，行政法規的性質是純粹的行政立法，抑或是在某些情況下會如總督的法令一樣擁有專屬的立法權是一個需要深入研究的課題。行政法規的性質和在特區法律架構中的地位是一個複雜的問題，未必如普遍認為的“屬於行政立法，位階僅次於法律”般簡單，這不只是學術上的問題，更是一個
  • 現實上亟需解決的問題，尤其是《澳門基本法》第117條和第129條第2款的情況特別明顯。註釋：1駱偉建：《澳門特別行政區基本法概論》，澳門基金會出版，2000年12月第一版，第249頁。2持相同意見的學者尚有LinoRibeiro（李年龍），參見LinoRibeiro（李年龍）：《行政程序課程》，澳門理工學院、行政暨公職局出版，2002年12月第一版，第91～92頁。
  • 從《立法法》看《基本法》的爭議梁美芬香港城市大學法學院副教授、香港基本法教育協會會長全國人大常委會就《香港基本法》附件一及附件二的解釋，將會使香港政制改革的爭論進入下一個焦點。《基本法》第68條提到香港的立法會的產生辦法根據特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。而《基本法》第45條亦明述行政長官的產生辦法根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。兩個概念即“循序漸進”和“實際情況”前後出現了兩次。由於如何解釋這個概念，將是香港政制改革的關鍵，而《基本法》本身是中國全國性法律中的特別法，根據《基本法》158條，最終解釋權又屬於全國人大常委會，中國《立法法》如何看待有爭議性的全國性法律尤顯重要。一、《立法法》的規定《立法法》第42條對於法律解釋是如此規定的：“法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，全國人民代表大會常務委員會解釋：①法律的規定需要進一步明確具體含義的；②法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”根據《立法法》第46條，法律解釋草案表決稿由常務委員會全體組成人員的過半數通過，常務委員會發佈公告予以公佈。但由於香港實行“一國兩制”，有關《基本法》的解釋，無論是《基本法》的主
  • 體條文或附件，均是根據《基本法》第158條的方式去進行。相比於《立法法》第46條，《基本法》第158條的法律解釋的程序是比較複雜的。《基本法》第158條的法律解釋權除了第一段清楚說明全國人大常委會享有對《基本法》的解釋權外，亦有第二段授權特區法院享有對《基本法》屬特區自治範圍以內的部分的解釋權，及一旦牽涉中央與地方關係及中央的事務部分，特區法院應事先徵詢全國人大常委會的解釋。還有，任何對《基本法》的解釋之前，全國人大常委會應徵詢其屬下的基本法委員會的意見。這個相對複雜的程序主要是希望全國人大常委會對《基本法》進行的任何解釋都是經過較慎重的考慮。二、中國《立法法》如何處理法律互相抵觸的問題中國的《立法法》有多處使用“實際需要”及“具體情況”，尤其是牽涉各省、自治區及直轄市的立法情況。例如，《立法法》第63條有如下的規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。省、自治區的人民代表大會常務委員會在報請批准的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其與本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。”中國的法律分憲法、全國性法律、行政法規、地方性法規及行政命令五個層次，其法律地位與效力以憲法為最高，行政命令最低，下級的法律與上級的法律有抵觸時，下級的法律無效。《立法法》第64條規定：1.為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的“實際情況”作具體規定的事項；2.屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。省、自治區、直
  • 轄市和較大的市可根據本地方的“具體情況”和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規與上一級的行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或廢止。由於中國地大物博，各省、自治區等不一定每次立法都事先與中央商討妥當，因此，地方性法規被發現與全國性法律或上級的行政法規有抵觸的情況時有出現，被認為相抵觸的地方性法規便會變成無效。三、香港的立法權與中央的關係從全國法律架構來看，《香港基本法》由全國人大常委會通過，地位屬全國性法律；但其是特別適用於香港特別行政區，又屬於特別法；根據中國的法理原則，即使同一法律層次，全國性法律中的特別法的地位是優於一般的全國性法律。基本上，適用於特別行政區，少數民族自治區的特殊法律都享有特別法的性質。這個原則是用以保障少數民族自治區、自治州或香港特別行政區等特殊情況及地位。因此，香港的《基本法》第158條規定的解釋權及《基本法》159條規定的修改權均比中國一般的全國性法律的解釋複雜得多。《基本法》158條及159條的複雜性在於必須在解釋及修改《基本法》以前必須徵詢有港人參與的基本法委員會，亦在某程度上，授權特區法院可享有對《基本法》在特區自治範圍以內的解釋權。至於香港本土的立法會通過的法律，在全國而言，享有等同於地方性法規的地位。因此，若本土法律被認為與享有全國性法律地位的《基本法》有抵觸時，便會無效。四、《基本法》如何規定香港的立法權《基本法》第8條規定，“香港原有法律，即普通法、衡平法、條
  • 例、附屬立法和習慣法，除同《基本法》有抵觸外，予以保留”。即是說，香港本土的法律不能與《基本法》抵觸，否則會變成無效。這規定與全國的法律架構所規定是一致的。有關本土立法有機會被廢止或發回的情況，香港作為特別行政區當地的法律主要根據《基本法》第17條的情況進行。《基本法》第17條規定：香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。但全國人大常委會若徵詢其所屬的基本法委員會後，認為有關的香港本土法例不符合《基本法》中關於中央管理及中央與地方關係的條款，可將有關法律發回，被發回的香港法律，立即失效。因此，《基本法》第17條的規定與《立法法》處理其他省份的地方性法規與上級法律有抵觸時便宣佈無效的規定是一致的。五、中國法中之“批准”與“備案”《基本法》附件二規定2007年以後香港立法會產生辦法如需修改，須經香港立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會“備案”。附件一亦規定2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經香港立法會三分之二多數通過，行政長官同意，唯一不同的是報全國人大常委會“批准”《立法法》第5章談及適用與備案的問題。《立法法》第78條規定憲法具最高法律效力，一切法律行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。第79條規定法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章；行政法規的效力高於地方性法規、規章。第87條規定法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章若超越權限、下位法違反上位法規定、規章之問不一致，經裁決後當改變或撤銷一方規定，規章被認為不適當，應當予以改變或違背法定程序。
  • 第87條開始提及規章“被認為”不適當可被撤銷，到底是誰“認為”呢？第88條續指出根據權力架構，全國人民代表大會有權撤銷經全國人大常委會“批准”的違背憲法及《立法法》特別適用於少數民族地區的自治條例和單行條例。全國人大常委會則有權撤銷經省、自治區、直轄市的人大常委會“批准”的違背憲法及《立法法》的自治條例和單行條例；國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。這裏多次提到已獲批准的法律、法規有機會被撤銷的可能性。六、《立法法》多次提及“授權”可被撤銷《立法法》第88條多次提及“授權”機關有權撤銷被“授權”機關制定的超越“授權”範圍或者違背“授權”目的的法規，必要時可以撤銷“授權”。《基本法》多次使用“授權”二字。例如，第158條第二段提及全國人大常委會“授權”香港法院在特區自治範圍內有自行解釋《基本法》的權力。這個“授權”的關係與《立法法》所提及的應該是一致的。有關“備案”的問題，《立法法》第89條亦多次提及，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及規章應當在公佈後的30日內向有關機關備案：行政法規報全國人大常委會備案；省、自治區、直轄市的地方性法規報全國人大常委會及國務院備案；根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案。按着“備案”的規定，第90條清楚指出國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和省、自治區、直轄市“認為，有關法律、法規與憲法或法律相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關、社團甚至個人“認為”有關法律、法規與憲法或
  • 法律相抵觸的，亦可向全國人大常委會提出書面建議，由常委會研究或送專門委員會進行審查，提出意見。若全國人大代表會專門委員會認為有關行政法規及地方性法規同憲法或法律相抵觸，可以向制定機關提出書面審查意見；制定機關應當在兩個月內提出是否修改，若制定機關不予修改的，全國人大法律委員會和有關專門委員會可以向人大委員長提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議決定。七、《基本法》與《立法法》之異同《基本法》第17條第二段提及香港特區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。但註明備案不影響該法律的生效。而第三段則清楚說明若全國人大常委會在徵詢其所屬的基本法委員會後，認為香港的立法機關的法律不符合《基本法》關於中央與特區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改，被發回的法律立即失效。似乎《基本法》第17條規定的法律發回程序比《立法法》多了要先徵詢基本法委員會；但一經發回，法律就立即失效，不需要再經任何委員長會議決定向常務委員會提請撤銷法律的議案，再請常務委員會決定。八、香港的實際情況香港人在這個議題上要順利過渡，必須要瞭解到香港與中國是在實行“一國兩制”，非“一國一制”、非“兩國兩制”。這句話說來容易，實行起來是相當困難的。在中國考慮“一國兩制”的問題上，要考慮全國如何配合。因此，中央不斷要向內地各省市解釋為何香港可以有兩制，為何要給香港更緊貿，為何要有個人遊？作為“兩制”的香港對中央應有一份理解。
  • 對中國來說，香港很多待遇都獲得優待，例如收入不用上繳中央；然而，這個“特殊”仍必須要配合“一國”發展。在政制改革的過程中，中央與香港應該盡量坦誠溝通，把憂慮講出來，盡量讓香港人明白中央考慮的全局是甚麼。現在，香港的實際情況是雙方缺乏互信，回歸以來特區政府施政確實有所失誤，在推廣及教育市民有關“一國兩制”及《基本法》又欠缺一套全面的理念，以致一些與民主派意見稍一不同的言論受到“條件性反射”的排斥。這方面特區政府必須急起直追，只有把香港市民對中央存在的敵視態度真正消除，建立了互信，普選的阻力才可消除。因此，《基本法》所提及的實際情況必須考慮全局：即1.香港有50萬人上街表達對政府施政及處理23條立法的不滿，香港人國家觀念薄弱，使中央對2007年普選存有憂慮；2.大部分香港人對“一國兩制”及《基本法》缺乏認識；3.香港欠缺國民教育及《基本法》教育；4.中央與地方欠缺互信及共識。九、互信需要教育配合中央與香港缺乏互信及共識，反映在去年23條立法及今年有關普選理解的爭議上。去年23條立法，政府除了在處理諮詢過程失當外，其實另一個主要原因是，香港社會普遍存在一種害怕大陸的情緒，人們害怕一旦通過23條立法，就沒有了“兩制”；從法理上，很多香港人質疑23條立法的必要性及緊迫性；從情感上，很多香港人不認為中國的國家安全那麼重要。凡此種種反映了香港的公民教育，包括普及教育，完全忽視了培養市民及下一代對國家的認識及認同。筆者一直相信民主與民族並不是互相排斥的，但若處理失當，就容易被曲解，使民主與民族互相對立。香港人或香港的民主派對英美的民主制度是比較崇拜的，在英國及美國，他們實行的民主制度是建
  • 基在國民對國家的認同與熱愛。因此，在當地民主與民族不會出現互相排斥的情況。例如：美國受到恐怖襲擊之後，美國人亦一天到晚強調國家安全、制訂《愛國法》並要求更多年青人服兵役。現在香港的情況是有點被曲解的，使中央對於香港過速的民主步伐感到非常擔心。看來，祇有在雙方真正建立互信的基礎上，香港才有機會進行普選。要真正消除這些障礙，一套完整的國民教育及公民教育是不可或缺的。
  • 特區的發展與基本法的保障鄧安琪澳門大學澳門研究中心實習研究員一、前言澳門特別行政區成立至今已進入第五個年頭，在行政長官何厚鏵的領導下，特區政府成功實踐“一國兩制”，認真貫徹《澳門基本法》，依法施政，依法治澳，令澳門無論政治方面、經濟方面、社會方面、文化方面，到處都呈現出一片朝氣蓬勃的氣象，受到中央政府、全國人民以及國際社會上的高度評價和認同。可見，鄧小平先生20年前所提出的“一國兩制”、“澳人治澳”、高度自治方針是完全正確的，也是切實可行的。“一國兩制”是鄧小平理論最具代表性、最核心的一個方面，是他政治智慧集中的體現，也是《澳門基本法》的基石；而《澳門基本法》是“一國兩制”的載體，是特區政府實踐“一國兩制”理論的具體化和法律化，也是特區各方面的法律依據，確保澳門原有的資本主義制度和生活方式不變，為澳門的經濟發展和社會進步提供了法律的保障和基礎。因此，正確實踐“一國兩制”理論、認真理解《澳門基本法》的深刻內涵，對澳門特區的長期繁榮穩定和發展有着重要的意義。二、“一國兩制”的基本概念“一國兩制”是一個極具科學性的理論體系，包容性很宏大，當中包涵五個基本要素，互相之間有着重要的關聯，缺一不可。這五個基本要素就是：“一個國家，、“兩種制度，、“澳人治澳，、高度自治和五十年不變。
  • 1.“一個國家”的定義“一個國家”即堅持“一個中國”原則，堅持國家的主權、統一和領土完整，是“一國兩制”的前提和基礎，任何與這些原則和內容相抵觸的，即有損國家的主權和統一，違反“一國兩制”的前提和基礎。江澤民主席於特區成立一週年慶祝大會上曾指出：“講‘一國，，有兩層意思，一是澳門是祖國的一部分。澳門特別行政區直轄於中央人民政府，根據憲法和基本法實行高度自治。二是祖國內地始終是澳門特別行政區的堅強後盾。不論過去、現在還是將來，澳門都離不開祖國內地的有力支持。祖國內地的改革開放和現代化建設，將會給澳門的發展帶來越來越多的機遇。”1也就是說，特區的各項事業發展離不開祖國的支持，沒有祖國的關懷與支持，就沒有今天蓬勃發展的澳門特別行政區。2.“兩種制度”的解釋“兩種制度”是指在“一個國家”的大前提下，香港、台灣和澳門實行與內地社會主義制度不同的資本主義制度，兩種不同的制度同時並存、求同存異、和平共處、“井水不犯河水”。江澤民主席於特區成立一週年慶祝大會上指出：“講‘兩制’，就是國家的主體堅持實行社會主義制度，澳門繼續實行原有的資本主義制度、生活方式不變。中央政府不干預澳門特別行政區自治範圍的事務，這個原則要始終堅持。”2對於整個國家來說，大的範圍實行社會主義，小的範圍實行資本主義，雖然同時間有兩種不同的制度共存，但兩者之間能夠發揮積極性和補充性的作用。根據“一國兩制”的方針，《澳門基本法》第5條明確規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”這是“一國兩制”兼容性的體現，澳門特區所保持的是澳門自身原有的且行之有效的資本主義制度，作為社會制度，它會五十年或長期保持不變，這是社會穩定的需要。
  • 3.“澳人治澳”《澳門基本法》第3條規定：“澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照本法有關規定組成。”也就是說，澳門人治理澳門。而“澳人治澳”有其特定的界線及標準，就是必須以愛國者為主體。“港人治港有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港。未來香港特區政府的主要成份是愛國者，當然也要容納別的人，還可以聘請外國人當顧問。”3根據鄧小平先生所說：“愛國者的標準是，尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛國者。我們不要求他們都贊成中國的社會主義制度，只要求他們愛祖國，愛香港。”4澳門的情況也是一樣，具有愛國愛澳光榮傳統的澳門廣大愛國者隊伍，是有足夠的能力去治理好澳門的。4.高度自治高度自治是一種嶄新的中央與地方關係的管理模式，是一個歷史性的創舉。同時，只有以高度自治為根源，實行高度自治，特區才能真正體現“一國兩制”的基本原則。《澳門基本法》亦規定：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”（第2條）“澳門特別行政區財政收入全部由澳門特別行政區自行支配，不上繳中央人民政府。”（第104條）“澳門特別行政區政府自行制定貨幣金融政策，保障金融市場和各金融機構的經營自由，並依法進行管理和監督。”（第107條）以上所提及的條文只是當中幾個例子，基本法中還有相當多的條文都充分體現高度自治原則。中央人民政府和全國人民對特區實行高度自治是堅定不移的、充滿信心的。5.五十年不變考慮到本澳過渡期的實際情況及未來的發展需要，澳門1999年
  • 12月20日回歸後還能保持原有的資本主義制度和生活方式，這就是“不變”的意思。這樣有助於保障澳門的持續繁榮和穩定發展，確保“一國兩制”能在長期穩定的環境條件下貫徹地執行。說五十年只是表明時間的長期性，這有助於安定本澳居民和外來投資者的信心，如果特區發展繁榮穩定，市民安居樂業，便可能永久性不變。三、基本法的根本保障作用《澳門基本法》是“一國兩制”的有效載體，是澳門經濟發展和社會進步的根本保障，特區的發展開局良好，完全是有賴於《澳門基本法》的全面保證作用。《澳門基本法》制定已經歷了十一個年頭，正式實施亦已經四年多了，它所體現的基本原則包括：1.國家主權原則；2.高度自治原則；3.保持穩定繁榮原則；4.循序漸進發展民主原則；5.原則性和靈活性相結合原則。5這五項根本原則亦是貫徹落實“一國兩制”、“澳人治澳，、高度自治及五十年不變方針的重要基石。《澳門基本法》由序言、總則、各章節條文及附件組成，除了為確保國家恢復行使主權和高度自治的原則實施提供了根本保障之外，也分別在獨立的章節中，對“中央和澳門特別行政區的關係”、“居民的基本權利和義務”、“政治體制”、“經濟”、“文化和社會事務”、“對外事務”，以及“本法的解釋和修改”提出了系統的保障性規定。《澳門基本法》的“序言，說明了整部基本法的依據和宗旨，保障基本法準確地實施，具有指導意義及約束力；“總則”通常是法律文件的開端，對於接着下來的各項條文具有指導性的作用，因此是非常重要的，共有11條條文；“中央和澳門特別行政區的關係”一章中共有12條條文，主要保障“一國兩制”的高度自治方針和維護國家主權的方方面面；“居民的基本權利和義務”這一章節共有21條條文，保障了本澳居民的基本權利和自由，包括：關於政治方面的權利和自由、關
  • 於人身方面的權利和自由、關於信仰自由、關於財產權、關於社會福利權利和婚姻自由、關於文化教育方面的權利、關於法律保障的其他權利。同時，這章亦說明居民必須履行的各種義務，其中包括維護社會秩序；“政治體制”這一章節佔基本法條文的總數比較多，共有7節及58條條文，分別規定了行政長官、行政機關、立法機關、司法機關、市政機構、公務人員、宣誓效忠等方面；“經濟”一章中共有18條條文，規定了澳門特區經濟制度，確保特區的經濟制度不變，使特區經濟的繁榮和穩定發展得以保障；“文化和社會事務”這一章節共有14條條文，規定了澳門特區的教育、醫療衛生、科學、文化、新聞、出版、體育、宗教信仰、專業、社會福利、勞工、社會服務，以及民間團體和宗教組織對外關係等方面的制度和政策；“對外事務”一章中共有8條條文，主要體現了國家主權原則和高度自治原則，同時正確地表明了澳門特別行政區在對外事務中的特殊地位；“本法的解釋和修改”一章中有2條條文，目的是為了正確地理解本法的原意，它體現了原則性和靈活性相結合原則，也體現了法律的公正性和合理性。回歸近五年來，特區政府嚴格按照基本法辦事，依法施政，在中央政府不干預特區自治範圍內的事務及其大力支持下，本澳的蓬勃發展有目共睹。事實充分證明，基本法在澳門特別行政區有效地發揮了它的保證作用，同時亦證明了，鄧小平的“一國兩制”方針和《澳門基本法》的實施是符合本澳的實際情況的。四、回歸後特區經濟發展蓬勃經濟方面，回歸前，澳門受1997年金融風暴的後遺症，以及周邊經濟不景氣所影響，導致連續四年的經濟負增長，博彩收入的減少、出入口總值減少及失業率高企。回歸後，在中央人民政府的關懷支持下，特區政府和全澳市民的同心協力，2000年本澳本地生產總值
  • （GDP）為4.6％，2001年為2.2％，2002年為10％，2003年達到15.6％。趨勢顯示，澳門經濟已進入一個新的相對快速增長階段。澳門雖為彈丸之地，面積為26.8平方公里，人口約為44萬，由於客觀環境及歷史原因，本澳形成了較為獨特的經濟產業結構：以博彩業、旅遊業、出口加工業、金融業、建築地產業及商貿服務業為主要經濟支柱。因此，《澳門基本法》第118條規定：“澳門特別行政區根據本地整體利益自行制定旅遊娛樂業的政策。”這一規定予以博彩業合法的地位，特區政府可以制定相關政策加以規範。基於博彩業對於本澳的重要性，特區政府於2002年正式引入博彩業的競爭機制，同時認真考慮本澳的優勢及條件，把本澳的發展策略定為“以博彩旅遊業為龍頭、以服務業為主體，其他行業協調發展的產業結構”。62003年，澳門博彩稅收益達100億澳門元。此外，由於中小企業是本澳經濟的重要支柱之一，在本澳佔着舉足輕重的角色，特區政府作出了一系列扶助本澳中小企業發展的措施，以刺激中小企業的發展活力，當中包括：統籌及強化各對口支持部門，投放更多的資源，在生產技術、管理流程、信息提供、商貿配對等方面，加大對中小企的支持力度。7本澳為外向型的微型經濟體系，具有相當明顯的對外依存特點。2003年10月17日，內地與本澳簽署《更緊密經貿關係安排》（CEPA），這是在“一國兩制”大框架下，區域經濟一體化的制度性安排。CEPA對本澳製造業和服務業帶來很多新的商機，帶來全新的發展機遇。另外，內地居民港澳“自由行”安排的實施，令本澳的旅客人數大幅增加的同時，亦帶動本澳的博彩業、酒店業、飲食業、運輸業及零售業，使本澳旅遊業的發展潛力得以發揮。去年內地遊客總數高達572萬人次，佔抵埠遊客總數48％，成為澳門第一大客源，我們相信這個趨勢還會繼續發展下去。
  • 五、結束語長久以來，在國際政治舞台上，大多數矛盾與紛爭都是用非和平方式來解決的，這種方式不但對任何一方都沒有好處，而且還令很多無辜的百姓受到牽連或傷害，完全是不理性的行為。20世紀50年代初，周恩來先生代表中國政府推出了和平共處五項原則，開拓了求同存異的和平外交。80年代，中國第二代領導人鄧小平先生提出了“一國兩制”的偉大構想，為解決台灣問題邁出了一大步。然而，由於受各種因素的制約，台灣實行“一國兩制”的目標還未能實現。20世紀未，香港和澳門分別於1997及1999年回歸祖國，成立特別行政區，正式實施“一國兩制”方針及基本法。澳門回歸祖國，開局良好，完全有賴於“一國兩制”政策和《澳門基本法》的保障作用及科學精神，這就是一個很好的例子。只要繼續以“一國兩制”作為處理澳門各項事務的基本方針、堅持依法治澳、維護行政長官的權威、支持行政長官的工作、努力為澳門的長期繁榮穩定和發展創造有利的社會環境，8那麼，澳門特別行政區必定能保持長期繁榮穩定和發展，創造特區更美好的將來，同時也會為海峽兩岸最後走向和平統一發揮一份重要促進作用。註釋：1江澤民：《在特區成立一週年慶祝大會上的演辭》，《澳門日報》2000年12月31日，第B7版。2同上註。3《鄧小平文選》第3卷，北京人民出版社1993年版，第60頁。4同上註，第61頁。5楊允中：《“一國兩制”：實踐在澳門》，澳門基本法推廣協會2002年3月第一版，第263-265頁。
  • 6何厚鏵：《2002年財政年度施政報告》，澳門印務局2001年11月20日，第18頁。7何厚鏵：《2003年財政年度施政報告》，澳門印務局2002年11月20日，第19頁。8同註1。
  • 也談特首直選張保民澳門理工學院教授一、前言不論是香港或澳門特區的基本法，對於行政長官之產生，皆有十分相似及明確的規定，即由一“有廣泛代表性的選舉委員會”間接選出，再由中央政府任命。兩特區並須“根據民主、開放的原則制定選舉法”，以具體化選舉委員會之組成方式及名額。而此一方式至少必須適用於第二屆的行政長官。第三屆以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經二道程序：1.特區立法會全體委員三分之二通過；2.行政長官同意；3.全國人大常委會批准。基本法並未明示行政長官之產生辦法，必須改為由特區全體居民直選，但自然也未排斥這一修改方向。而所謂第三屆“以後”二字，是否包括第三屆，則似有模稜兩可之處。有關這些文字上的模糊之處，2003年以來在香港卻引發相當大的爭議，甚至在2004年初導致上百港人前往港府大廈前靜坐示威。抗議者的主要訴求，便是要求特首及立法會成員自第三屆起，由全民直選產生，並且反對港府先和北京中央政府進行磋商，更反對中央政府有解釋基本法之權。其實，基本法第八章已明文規定，基本法的解釋權，屬於全國人大常委會；基本法的修改權，則屬於全國人民代表大會。而行政長官在修法的過程中，尤其扮演了和立法會同等重要的同意權。因此，任何涉及修法的問題，由特區政府特首先和中央磋商，取得必要的共識，其實是十分正常而且重要的程序。畢竟特區是中華人民共和國的組成部分，不是一個獨立王國。有關特首產生辦法之修
  • 改事關重大，特區需要徵得中央的同意，方可進行，也才有效。針對香港出現有關基本法條文的爭議，2004年4月6日，全國人大常委會，不得不在依法徵詢相關團體之意見後，主動行使釋法權。確認了修改基本法的程序，而且作出對香港有利的決定，即香港基本法附件一第7條中，所稱“2007年以後”一語，已包含了2007年。換言之，第三屆香港特首及立法會議員的產生方式，可在2007年便行修改和適用。儘管如此，此一解釋依然引發香港民主黨人士之反對，認為是剝奪了香港人的自治權。英國外交部甚至也發出警告，表示人大釋法將損害香港的高度自治地位，足見香港問題的複雜性。不論如何，以上有關法律條文上的爭議，看來似乎多餘，而且現已定案，但其所反映出來的實質問題——即特首是否應該改成全民直選產生，以及直選是否應由第三屆特首立即開始，卻是二個值得深思熟慮的問題，也直接影響到港澳兩個特區民主進程的穩定，不可輕易妄下定論。本文試就此提出一些看法。有關立法議員的產生過程，因較次要也較少爭議，故暫不討論。二、間接選舉和直接選舉我們即使假定，民主政治是普世追求的理想，也是港、澳兩個特區政制改革的終極目標，首先也還有間接選舉（或“間選”）和直接選舉（“普選”）兩種制度孰優孰劣的問題。事實上，間選和普選之差別，也就是間接民主（代議民主）和直接民主的差別。直接民主是指由人民全體直接參政及投票，理論上固然最符合“人民是國家主人”的原則和精神，但卻有難以實現和水平低落的兩大缺點。事實上，直接民主只有在2500年前古希臘的城邦時代，實行過短暫的數百年。因為當時每個城邦方圓不過數十里，居民平均只有數萬人，可以經常在城中心區廣場集結論政及參政。但即使當時的直接民主，也還排除了半數以上的成年人口——即婦女和奴隸。因此每個城邦真正參政的人
  • 口，只有4000—6000人左右，而且其中也只有部分有興趣政務的公民，真正每日集結於廣場中議事論政。古希臘被羅馬滅亡之後，城邦國家不再復現。由於交通及科技逐漸發達，近代出現的民族國家，幅員動輒數萬或數十萬平方公里，人口也經常超過百萬人。現代國家更有洲級大國如中、美、俄、印、澳、加等，面積少則數百萬平方公里，多則上千萬平方公里，人口也可能多到上億乃至十餘億。在此情況下，直接民主根本無法實現，故只能採間接民主形式，即由人民分區選出數百乃至上千名的代議士，組成議會代行人民主權。許多國家的行政首長，也同時由議會成員之中推選產生，成為“代議士”中的“代言人”。這便是代議民主或間接民主或“議會制”之起源及特色，其中典型的代表國家便是英國。及至美國1776年獨立之後，才開始實施人民直選國家最高領導人之制度，多少恢復了直接民主的精神，也是鑑於科技發達、人民參政的意願較以往為高的考量。此後中南美洲國家在先、亞非新興國家在後，不少採用美國普選行政首長的制度，也即是所謂的“總統制”。值得強調的是，即是在“總統制”之國家中，也只有總統是由普選產生的直接決策人物。人民依然必須仰賴一個民選的議會，代替人民行使議政、決策之權。因此間接民主的原則，仍然保存了下來，足見“代議民主”還是有其客觀的必要性。可是，直接民主或直選國家領導人的制度，必然還有水平低落的問題。因為普羅大眾不僅知識水平較低，而且往往只顧眼前及個人的需要，無法看清社會或國家的真正或長遠利益所在。情緒上更可能受到鼓動，資訊上則易受到局限或扭曲，因此難以作出明智的判斷。他們所作出的決定，也必然是比較庸俗和短視的，自不待言。此外，若就民主政治發展的歷史而言，代表間接民主的議會制，其出現的時間，也遠較多少接近直接民主的總統制為早。在成熟的民主國家中，採用議會制者也遠較採用總統制者為多。就全球而言，議會制國家也
  • 還是大大超過了總統制國家。因此，間接選舉國家領導人，可以說是民主政治的主流趨勢。間選之所以受到大多數國家青睞，主要原因有二：一是它符合了現代國家地大人多、不易實行直接民主的客觀條件。二是它保障了代議民主的精神，即國家領導人應由一群知識文化水平較高的人推選產生，如此也才能保證國家領導人同時具有一定的專業能力和群眾基礎。例如議會制度之母——英國的首相，不論黨派也不論在任何時代，都是黨內極孚眾望、能力高超的政治人才。國家領導人有此水平，則社會安定、政策理性便可以完全預期了。反之，總統制之創始國——美國的總統，因為是由全民普選產生，長期以來的民意調查結果顯示，往往至少必須具有英俊的臉孔和良好的口才，才有勝選的機會。至於是否有足夠的專業知識或治國理念，反而無關緊要了。因此，美國的總統可以是名不見經傳的小議員，也可以是電影明星，自然更可以是戰爭英雄。總之，只要有的非比尋常的個人魅力，和譁眾取寵的本事，便大有機會出任。所幸美國還是個聯邦制，聯邦政府的權力仍然有限，因而總統在國內胡作非為的可能性，受到制度上的相當限制。即使是個窩囊廢，為害百姓的程度也不大。反而在國際關係和外交領域中，美國總統可以大展拳腳，為所欲為。因此，我們常常看到毫無外交經驗的美國總統，在國際上不是惹是生非，便是追求霸權主義，欺壓弱小，甚至將世界帶上戰爭的邊緣。從過去美國不斷武裝干預中南美事務，顛覆不獲美國信任的他國政權，乃至到處出售軍火，製造緊張局勢，發動戰爭，到最近十年攻打阿富汗和伊拉克等，都是例證。在比較落後的第三世界總統制國家中，普選所產生的問題就更大了。它不僅將選舉變成無所不用其極的宣傳戰、毀謗戰和媒體戰，出現各種各樣的抹黑、煽動、花招、及騙術，甚至變成大規模的群眾運動，把百姓參政的情緒，刻意鼓動到你死我活的街頭鬥爭，從而製造
  • 嚴重的社會分裂現象。而競選期間，候選人遭受槍擊或暗殺的事件更是屢見不鮮。中南美洲國家的選舉，便一向是在槍聲纍纍、血腥不斷的乖戾氣氛中進行。台灣2004年的總統大選，也感染到這種風氣，可見普選制度之問題重重。即使是先進的美國，歷史上被暗殺身亡的總統也有四位之多，遭受槍擊但僥倖脫險的尚有多人。雖然這些事件未必和總統普選制度有直接的關連，但普選制度本身所激發出的全民參政熱情，必然大大提升了普羅百姓影響政治的企圖和自信力，從而為國家領導人和百姓之間的關係，增添了許多非理性的變數，顯然已是不爭的事實。但這還不算。在一般中等大小國家，單是投票所之設置，便動輒成千上萬，動員的人力，少則數萬，多則數十萬。在印發選票、投票、開票、計票、報票的過程中，由於涉及的人及地區十分龐大，當權者往往可以利用其龐大的國家機器和行政資源，進行各式各樣合法、非法的操控。其中買票賄選、偷天換日、作假報虛的現象，更是花樣百出，屢見不鮮。結果，國家的領導人表面上是全民普選產生，實際上卻很可能是野心政客捏造事實、操弄輿論、扭曲選舉過程的結果。真是為害蒼生，莫此為甚。所有這些也是中南美洲國家以及許多亞、非國家的長期特色。即使是長期實驗民主選舉的南韓、菲律賓及台灣，也非例外。2004年台灣的總統大選，不過再次驗證了總統普選制度的問題重重罷了。我們豈能無戒心乎！許多學者常嘆：“民主，民主，多少的罪惡是假你之名而犯下！”其實主要便是針對直選民主而言。三、實施民主的客觀條件其實，不論實施間選或普選，學者公認皆有一些必備的主客觀條件。基本的客觀條件至少有三，即經濟小康、社會和諧、及政治穩定。就此而言，港澳兩地皆各有缺失。我們不妨首先檢視一下澳門。
  • 所謂經濟小康，是指中產階級佔人口的最多數，至少貧富不均的程度，不應大到影響到民意的正確表達。就此而言，澳門的中產階級仍小過應有的40％底線，貧富差距較大，尤其是博彩業受到極少數人的支配。目前澳門博彩稅每年已佔澳門政府稅收的70％左右。旗下大小公司不下數十個，員工近萬人，每年收入上百億澳元，不僅是龍頭產業，規模甚至乎可以和18,000人的特區政府分庭抗禮。眾所周知的是，民主社會中的民意或輿論，往往受到媒體的主導，而媒體又往往受到大財團的控制。依據澳門財富分配的實況而言，不只多元性不足，而且財富分配顯然不均，倘若實行直接民主，澳門的大財團必然有機會掌控澳門的媒體，主導民意。民選的政府終將成為大財團的執政工具，從而全面否定自由民主社會應有的多元性。長遠而言，這也是澳門實施任何普選制度的最大障礙。再看香港，雖然沒有一個家族能夠單獨操控整個香港的經濟，但不少大財團，舉足輕重，不僅擁有數以億計的港幣資產，而且長期活躍於政界之中。其中尚不乏英、美等國的外資大財團。正如列寧所言，這些大財團在某一程度上，具有共同的資本家利益，而且在各自的發展領域中，呈現一定程度的壟斷市場趨勢。相對於這些大財團的整體實力，香港升斗小民的力量實難抗衡。一旦香港成為一個完全開放、自由競爭的民主直選環境，則不難想像大財團的頭頭們，甚至代表外國利益的金主們，將很容易成功串連、主導輿論，進而操控選舉的結果。普選的特首，從候選人到當選人，皆可能只是財團妥協後的共同代表，甚至代表外國人的利益。果真如是，則香港豈非成為國中之國，甚至是外國勢力對抗中國的前哨基地？！再看實施民主的另外兩個客觀條件，社會和諧及政治穩定，即無對立的階級或族群區分，以及沒有明顯的內憂和外患。這兩個條件表面上港澳兩地都似乎已經滿足，事實上則有可議之處。首先，經濟上的不平等，以及中產階級之持續弱小，已埋下社會兩極化的危機。其
  • 次，港澳兩地也都有新老移民之分，更有粵譜族群和其他族群之顯著差別。而且這些差別，由於普通話之不流行，反而遠較台灣島內本省人、外省人之間的隔膜，更為嚴重。只不過在長期殖民統治以及尚未普選的政治環境之下，這些族群的歧異，尚無機會被挑撥起來罷了。根據統計數字，近20年來，不在港澳兩地出生的居民，始終徘徊在兩地總人口的50％左右。在澳門更有約四分之一的居民，是來自福建南部，形成另一個特別的閩南族群。眾所周知的是，香港的中上階層，尤其是工商界及學術界的成員，很大部份皆同時擁有中國以外的國籍，尤其是英、美、加、澳、紐五國的國籍，這也是歷史的原因所造成。澳門的情況雖較單純，但擁有葡國國籍或其他國籍的澳門居民，絕大多數也是屬於社會的中上階層。這些同時擁有外國護照的港澳居民，即使未必具有殖民心態或反華意識，但不得不令人質疑，他們效忠的對象是否有混淆的可能。而所有這些人，卻仍有在港澳兩地行使永久性居民皆有的民主選舉權。相似的情況也出現在港澳兩地長期工作的外國人。根據基本法第24條的規定，任何外國人，只要在香港或澳門連續住滿七年，皆可申請成為特區的永久性居民。一旦他們成為永久居民後，他們的子女也自動成為永久性居民，擁有正常居民的民主選舉權利。在香港，菲律賓女傭人數，便在20萬人以上。即使澳門，中國籍及葡籍以外的亞洲移民，人數也達數千人。就長遠而言，這批外國籍的港澳居民，顯然又是另外獨立族群。他們會對港澳兩地的民主選舉，投下甚麼變數，以及影響多大，委實難以預料。中國大陸的改革開放，以及兩地的先後回歸，固然多少轉移了外國或敵對勢力在港澳的活動基地和範圍，但兩地自由開放和法治的環境，卻並未改變，因此仍然是許多外國勢力留戀的首選。香港回歸之前，美國國會甚至通過所謂《香港關係法》，要求美國政府定期掌
  • 握、並向國會報告：香港維護自由人權的情況，是否在回歸後有所改變。此一作法不啻是公然干預中國內政，居心叵測。也難怪外資以香港為地區總部的數字，迄今仍是中國其他任一城市所望塵而莫及。1989年以來在香港發生的多次大型反華示威遊行事件，到底又有多少外國勢力的暗中參與和鼓動，委實更是一值得研究和深思的問題。因此，在明顯缺乏共同語言和族群認同的環境下，尤其是在美英兩國不斷公開干預香港內政的情勢下，港澳兩地的社會及政治環境，其實是十分錯綜複雜的。一旦實施直接民主的普選制度，各種社會、經濟及政治的離心力，勢將充份暴露出來。外國勢力更可能直接進行干擾，從而立即危害到兩地作為中國行政區的地位，更不用說兩地的繁榮及穩定了。四、實施民主的主觀條件實施民主政治，除了必須具有客觀環境上的有利條件之外，尚需具備三大主觀上的條件，即較高的教育水平、民主的知識和素養，以及一致的國家認同意識。顯然在教育水平低落的地區實行民主，便仿如要求小學生駕大車一樣荒唐和危險。就此而言，香港居民的教育程度稍高。但依據2001年的統計數據，香港15歲以上居民中，只有小學或以下文化水平的仍佔了30％之多，若再加上只有初中程度文化的19％，總數幾佔全部人口的一半。相反的，具有專上程度文化的香港人，只佔15％左右。如此水平只能和落後國家相比，也再次反映出香港中產階級之弱小。澳門的情況更糟，僅小學或以下文化程度的勞動人口，便已多達50％，教育上完全是一落後的地區。固然，在兩地回歸前夕，殖民政府裝模作樣想一改數百年的愚民政策，大力發展教育。但其不可告人的目的，顯然是在培養港澳居民的自主性和國際觀的同時，意欲灌輸親英、親葡的思想，藉以對抗中國大陸的任何可能壓力。不論如何，這一嶄新的政策，在可以預見的未來10—20年，
  • 仍然難以改變港澳兩地居民文化水平偏低的現象。但僅僅是教育水平的普遍提升，仍不足以保證民主制度之有效實施，還必須要有民主的教育內涵，才能培養民主的知識及素養，後者也即是以投票取代暴力、以理性取代感性、以妥協取代對抗的心態和習性。就此而言，港澳兩地長期的殖民教育制度，可謂完全看不到絲毫的民主教育成分。甚至中小學的中文教材，也是充斥了風花雪月的文章。即使是回歸後急速擴張的香港專上教育，也普遍缺乏社會科學的基礎教育，更只有中文大學和香港大學兩間大學設有政治學系。澳門的情況更糟，回歸後的專上教育雖也大幅擴增，但各校所設科系幾乎全屬應用範圍，而社會科學應有的四大基礎領域——政治學、經濟學、心理學、社會學，迄今卻仍無獨立成系的跡象，更遑論在中小學教材中增編相關的教程、或提供專業的教師了。在民主理想只是眾人的口號、而民主的教育依舊十分匱乏甚至付諸闕如的情況下，試問港澳兩地居民有甚麼條件要求徹底實施民主的制度？！更遑論普選特首了。事實上，港澳兩地因為受到長期的殖民統治，尤其是英國殖民者所慣行的“分而治之”政策，居民中的國家意識——即“中國心”和“愛國情”，皆十分淡薄。對中國現代史地的認識，更是非常膚淺。這一情況尤以香港為甚。回歸前後，針對香港人認同對象的多次民調，都顯示有相當多數的百分比，只認為自己只是香港人而已，而不是“中國人”。香港受教育的階層，至今仍普遍不黯或排斥普通話的現象。澳門的情況雖然稍好，但一般本地出生的居民中，缺乏國家觀念、中國意識以及不會說中國國語的人，仍然比比皆是。在此殖民心態依舊濃烈、而教育政策及教育內涵卻無重大改變的環境下，要求現階段的港澳居民表現出“愛國意識”，不啻是強人所難，甚至椽木求魚了。也難怪香港的民主黨派及其支持者，動輒抗議港府順從中央旨意、或抗議北京中央政府干預港事務了！他們完全不知反思自己已在享受英
  • 國150年殖民統治所從未開放的政治民主，更拒絕接受特區只是中國一個地方政府而非獨立王國之事實。在此主觀意識依舊多少停留在殖民時代的香港，各種針對特首、港府、或中央政府的抗議活動，與其說是爭取民主，無寧說是排斥中國了。五、台灣民主經驗的教訓台灣2004年總統大選所造成的持續動盪和社會紛擾，更說明了一個重要事實，縱使在教育水平已名列世界前茅、人民生活普遍富裕的中國式社會中，整個民主選舉的程序仍有可能嚴重不公不正，甚至受到野心家的操控。一方面這固然是台灣人民法治觀念依舊淡薄、民主經驗仍有不足所致。但另一方面更和直接民選最高領導人所必然爆發出來的激情和衝動，有着密切關係。假如台灣領導人是由間接方式、通過議會選出，則不僅整個選舉過程必然比較公正、理性及平和，而且被選出來的人，也必然可以代表較高的政治智慧和領袖風度。到底一般的平民百姓，比較短視和無知，較易受到野心政客的欺騙、煽動、操弄和擺佈。這正是何以拉丁美洲國家的總統選舉，數十年來總是充滿暴力和血腥，而且政治總是持續動盪不安的根本原因。但台灣總統大選之所以如此激烈，甚至形成你死我活、不擇手段的惡鬥，又反映出整個社會日益加深的分裂現象和趨勢，因為兩大勢力所代表的不只是不同的政黨，而且是不同的族群，以及對整個台灣前途是獨是統的根本歧見。任何一派的落選，都直接影響到支持者的身家性命和事業前途。單從這點來看，台灣社會其實已不具備實施民主政治的客觀社會條件，即族群必須和諧。台灣也不再具備一重要的主觀條件，即人民且必須有一致的國家認同意識。值得強調的是，15年前的台灣，原來並無這些問題，但自李登輝於1988年出任台灣總統後，為求鞏固政權及擴大自己的群眾基礎，開始藉“民主化，之名，行“本土化”之實，開始分化島內族群，並假借中國大陸之威脅，追
  • 求台灣獨立之目標。民進黨2000年執政前後，在李登輝的明協暗助之下，更是每逢大選，便刻意挑撥省籍差異，製造族群對立，進一步打壓外省同胞，推銷“去中國化”的政策，藉以鼓動佔絕對多數的本土選民，而達勝選之目的。結果十餘年來，台灣社會的祥和基礎，遭受嚴重破壞，乖戾之氣則充斥政壇，導致今日危機重重的混亂局面。台灣內部的分裂，表面看來似和香港、澳門無關。但就其統獨之爭所引發的國家認同危機而言，難道不正是涉及是否承認自己是“中國”的一部分、乃至愛不愛中國的根本問題？台灣人民在光復後長達50年之中，從小到大非但接受長期的國語訓練，而且不斷受到大中國思想及愛國主義的全面教育，尚且會出現今天統獨兩極化的分裂現象，可見在民主的社會，百姓的認同意識，完全可能因野心家的長期挑撥而變質、而分化。香港澳門受到外國的殖民統治少則150年，多則四百餘年，其間從無任何形式的中國意識灌輸，更無愛國主義教育可言。即使兩地回歸中國不到十年的時間中，也仍未見現代中國史地及愛國主義教育之全面實施。且不論兩地居民的“殖民心態，是否有變，一般百姓對中國地理、歷史的瞭解，顯然還是淺如皮毛，甚至十分陌生，完全無法和台灣相比。絕大多數的港澳居民，至今也依舊不會說、甚至排斥中國的國語。試問在此客觀情勢之下，港澳兩地居民在中國領土之內，實施任何民主選舉的條件，豈非較台灣更差一疇？！更遑論全面直選特首了！六、小結1950年代以來的半個世紀，是一個民主口號叫得驚天動地的時代，但卻也是民主制度日益受到扭曲和污染的時代。其中一個主要原因，便在於直選行政首長制度為政客所製造的各種欺騙機會和行徑，以及它在百姓之中所激發出來的政治狂熱和盲目衝動。其實，直接民主只是種理想，迄今也只不過是部分地實現而已。而不論直接民主或
  • 間接民主，皆需要培養主客觀的條件，不能一蹴而成。從民主化的規律而言，顯然又是應以間接民主為先，直接民主為後。理由很簡單：直接民主所要求的主客觀條件，適用範圍遠較間接為廣、標準更高。不論如何，由間選到直選乃是必要的循序漸進發展過程，而這一過程之長短，又必須視主客觀條件之改善速度而定，不應有立即的時間表，否則便是對民主的無知和濫用，勢將造成對選舉制度的扭曲和破壞。而主觀條件又必須是在客觀條件出現之後相當一段時期，始有可能培養完成，而且必須通過學校教育、社會教育和逐步試點實驗，始可奏效。根據所有這些標準而言，港澳兩特區顯然皆不應在短期的未來（10—15年）實行特首直選，否則必將未蒙其利，先受其害。我們若再回頭看看，基本法的規定，其實是完全合情合理，而且照顧到港澳兩地的特殊歷史背景和社會環境。首先，它已經開始民主化的進程，容許兩地居民史無前例地行使民主選舉的權利，從而啟動了民主的社會教育。其次，它對特首和立法會議員的產生方式，都符合了民主化應有的循序漸進原則，即從間接選舉及部分議員直選開始，逐漸過渡到全面普選。更有甚者，基本法對間接選舉特首的關鍵機制——選舉委員會，採取了平均分配社會各界參與權的規定，尤其是合理地約束了工商界的代表權，因而充分照顧到了社會各階層間的平衡，不致任由大資本家或大財團輕易操控選舉的結果。凡此種種，皆不得不謂設想周到及深謀遠慮。事實上，根據前文的分析，基本法規定第三屆特首的產生，由間接選舉逐漸過渡到直接普選所需的時間，可能還是太短，無法配合客觀環境改善的速度，更難等待主觀條件之成熟。到底有形的制度易改，無形的價值觀念難變，教育不論是由學校或社會主導，皆需一段漫長的過程。法治和民主的教育，尤其需要由小到大實際鍛鍊的經驗。國家認同的意識也非強求可得或一蹴而成。但在目前港澳兩地普遍缺乏社會科學教育、普通話教育及愛國主義教育更形不足的現況
  • 下，不僅直選特首是種奢談，甚至任何民主制度也都還待累積經驗，不能輕易完全付諸實施！以上這些論點，並不表示香港、澳門完全不具有實施全民直選的條件，也不表示目前兩地的政制，沒有改革的空間。事實上，港澳兩地幅員較小、人口較少，對民主的實踐，絕對是有利的客觀條件。選舉委員會本身的人數及範圍，也可以考慮逐漸擴大。但除了主觀價值和觀念的改變，需時待日之外，兩地實施全面直選，是否一定有利於兩地的繁榮及穩定？間接選舉的過程是否也還有改進的空間？甚至港澳兩地是否應實施另一種有別於西方民主、但卻比較符合中國文化傳統和港澳兩地區情的民主制度？這些皆是可以商榷和討論的問題，值得所有關心港澳以及中國前途的人，共同三思之。不論如何，港澳兩地是中國地方政府、而非國中之國的事實，也許首先需要大力宣導。港澳兩區居民應以中國人——而非僅是香港人或澳門人、更不應是外國臣民——的立場，思考問題，更是值得一再強調的大前題和根本原則。否則兩地的民主化，恐難免步台灣的後塵，終將成為獨立化和“去中國化”的藉口和前奏罷了！
  • 新形勢下，澳門基本法委員會的工作應更加積極有效黃漢強全國人大常委會澳門基本法委員會委員這個發言題目的靈感，來自全國人民代表大會常委會吳邦國委員長的一次講話。2003年8月26日，吳邦國在北京會見新一屆香港基本法委員會全體成員時指出：全國人大常委會負有監督香港基本法的實施和解釋香港基本法的重要職責；香港基本法委員會作為全國人大常委會的專門工作機構，對貫徹基本法擔負重要任務，希望第二任香港基本法委員會的工作在新形勢下更加積極有效。吳邦國委員長這一番話雖然是對香港說的，但也適用於澳門。的確，在新形勢下，澳門基本法委員會的工作也應更加積極有效。澳門基本法委員會自1999年12月20日成立以來，按照全國人民代表大會委托的任務：“就有關澳門特別行政區基本法第17條、第18條、第143條、第144條實施中的問題進行研究，並向全國人民代表大會常務委員會提供意見，進行工作。這些條文中與澳門基本法委員會有關的任務是：第17條第3款規定“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，不作修改。”第18條第3款規定“全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會和澳門特別行政區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減。列入附件三的法律應限於有關國
  • 防、外交和其他依照本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍內的法律。第143條第4款規定“全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。”第144條第3款規定“本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由澳門特別行政區基本法委員會研究並提出意見。”四年多來，澳門基本法委員會肩負着澳門的基本法“守護神”的重任，盡忠職守，開過多次會議，根據全國人大常務委員會的決定，就《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》列入澳門基本法“附件三”提供意見；亦就澳門基本法的貫徹情況進行討論。澳門基本法委員會澳門委員身處本地，對基本法的落實都有切身感受，同時時刻關注澳門基本法的貫徹執行情況，曾就個別問題交換意見並上書向澳門基本法委員會反映受到重視。我們雖然做了工作，但仍感不足。我個人認為，基本法委員會不應被動等待工作任務上門，應該積極主動做“護法”工作，特別面對今天的新形勢。甚麼是新形勢？澳門的新形勢是：澳門實施基本法快五年，過程雖然是順風順水，形勢喜人，這只是50年“長征”邁開可喜的第一步，或者說只是取得階段性成果，但是存在的深層問題還多，面對的任務還很艱巨。國家亦“期望澳門政府和廣大澳門同胞繼續全面貫徹落實‘一國兩制’方針和《基本法》，保持澳門經濟發展和社會穩定的良好勢頭，推動澳門各項事業的全面發展，為‘一國兩制’的成功實踐繼續探索和積累新的經驗”（見今年3月6日關於胡錦濤主席接見特首何厚鏵的新聞報導）。另一方面，香港回歸七年的事態發展告訴我們，要全面貫徹落實《基本法》，決不能掉以輕心，不僅要100％執行，還要100％的監督，唯有這樣，貫徹基本法、實踐“一國兩制”才有保證，才能成功。因此，無論在香港還是在澳門，監督基本法的實施過去曾一度忽視，今天已作重要任務提到日程上來了。
  • 誰來監督，當然是全國人民代表大會及其常設機關全國人民代表大會常務委員會。按照《中華人民共和國憲法》規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”（第58條）在全國人民代表大會行使的15項職權中、首兩項就是“修改憲法”和“監督憲法的實施”（第62條）全國人大常委會的21項職權中，首項職權亦是“解釋憲法，監督憲法的實施”。（第67條）澳門基本法既然是由全國人民代表大會制定的全國性法律，同國家憲法一樣，當然由全國人大及其常委會監督實施。這是毫無疑問的。為了保障《基本法》的全面、徹底實施，《澳門基本法》第11條已作了規定。這就是：“根據《中華人民共和國憲法》第31條，澳門特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據。澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同本法相抵觸。”全國人大及其常委會如何行使監督《澳門基本法》實施的職權？有兩種基本形式：一是法規備案檢查監督；二是執法檢查監督。法規備案檢查監督，《澳門基本法》第17條是這樣的：“澳門特別行政區享有立法權。澳門特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認為澳門特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除澳門特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。”至於執法檢查監督問題，《澳門基本法》看似無明文規定，但是
  • 《基本法》序言最後一段已有所提示。這一段的文字是：“根據《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會特制定《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。”既然是根據國家憲法制定澳門的基本法，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施。因此，基本法的制定者全國人民代表大會常務委員會，不僅對澳門基本法有解釋權、修改權、法規備案監督權，理所當然地也擁有執法檢查監督權。執法檢查監督也有兩種基本形式：人大常委會成立專門機構進行經常性的執法檢查/定期檢查，亦稱為預防性檢查；另一種是人大常委會組織專項小組進行專項執法檢查/臨時檢查、亦稱為補救性檢查。在兩種執法檢查中，有機制的經常性檢查更為重要，以預防監督為主，不要出了問題才去補救。因為基本法是澳門的小憲法，是特別行政區立區之本，也是特別行政區的絕對權威，因此必須要全力保護不讓損害、不讓侵犯。由此看來，澳門基本法委員會作為全國人大常委會的專門工作機構，對貫徹基本法擔負重要任務，基本法已經規定人大常委會在對基本法的實施行使法規備案檢查監權、解釋權、修改權時，基本法委員會擔當重要的諮詢任務，在新形勢下全國人大常委會對基本法的實施行使執法檢查監督時，基本法委員會也應同樣擔當重要的諮詢角色。因此，建議全國人大常委會在這方面明文作出決定，指示基本法委員會經常關注和研究澳門基本法的執行情況，定期向全國人大常委會提交報告。
  • 淺論特別行政區基本法的解釋機制及實踐黃江天香港基本法研究中心執委、法學博士前言香港與澳門特別行政區基本法是港澳特別行政區制度和政策的依據。在港澳實施的法律中，基本法的法律地位高於特別行政區制定的法律，特別行政區制定的任何法律都不得同基本法相抵觸。為了保証基本法的貫徹實施，正確地理解基本法的解釋權，是一個非常重要的問題。港澳基本法的解釋權條款，1除“香港”、“澳門”的地區名稱外，內容和表述是完全一樣的。2由於《香港基本法》的起草比《澳門基本法》早，故為《澳門基本法》起草提供一定的經驗。自回歸後，除香港特區法院在審理案件時解釋基本法的條款外，全國人大常委會亦分別於1999年6月2日及2004年4月6日對基本法的條文及附件作出解釋。一、香港基本法解釋權的規定《香港特別行政區基本法》第158條對基本法的解釋權作了明確的規定。共分四款，主要內容為：1.基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會按照中華人民共和國憲法的規定，法律的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，地方一級的國家權力機關不享有此項權力。《香港基本法》是全國性的基本法律，其解釋權由全國人大常委會行使，這既符合單一制國家的主權原則，也能保證基本法在全國的統一理解
  • 和實施。3有人擔心，由中央掌握基本法的解釋權，會妨礙和限制香港特別行政區獨立的司法權和終審權的行使。這個顧慮是大可不必的，因為按照1981年《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》的規定，全國人民代表大會常務委員會所行使的法律解釋權限，只限於在需要時明確法律條文的界限和內容，而毋需有具體案件牽涉有關法律時才可行使此權，這並不涉及司法機關如何具體處理案件的問題。42.全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時，對基本法關於香港特別行政區自治範圍的條款自行解釋按照中國的法律解釋制度，行使司法解釋的機構只能是最高人民法院，地方各級人民法院並不具有這項權力，而基本法賦予香港特區的司法解釋以特殊政策。香港特區法院經全國人大常委會授權在審理案件時，在遇到有關自治範圍內的基本法條款的解釋時，可以自行處理，毋需提請全國人大常委會作出解釋，案件當事人也不得要求將解釋問題提交全國人大常委會決定。上述有關香港特別行政區自治範圍的條款，是指香港特別行政區按照基本法規定有權行使管理權的條款。3.香港特別行政區法院在審理案件時，對基本法的其他條款也可以解釋將第158條第2、3款合起來看，可見香港特區法院在審理案件時對本法的全部條款都可以解釋，唯一的限制是：“如香港特區法院在審理案件時需要對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案作出不可上訴的終局判決前，應由香港特區終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。”為甚麼對基本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款的解釋要加上這層限制呢？這是因為香港特區法院享有終
  • 審權，它們對基本法條文所作的解釋，將隨判決的生效而成為具有約束力的判例，為了避免香港特區法院在對涉及中央權益的條款的解釋上同全國人大常委會不一致，故此採取了終局判決前提請全國人大常委會解釋的辦法。5該條款還規定，“如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”由於香港特區終審法院的判決具有終局法律效力，基本法規定的對特別行政區自治範圍以外的條款採取在終局判決前報請最高立法機關的做法，有效地避免了可能因地方與中央解釋不一致而產生的法律後果。4.全國人民代表大會常務委員會在對基本法進行解釋前，應徵詢所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議通過基本法時，還通過了《全國人民代表大會關於批准香港特別行政區基本法起草委員會關於設立全國人民代表大會常務委員會香港特別行政區基本法委員會的建議的決定》。香港特區基本法委員會的組成、地位及職責由全國人大常委會決定，它是設在全國人大常委會之下的一個12人組成的工作機構，由內地及香港人士各六人組成，其中的香港委員，須由在外國無居留權的香港特區永久性居民中的中國公民擔任，並經香港特區長官、立法會和終審法院首席法官聯合提名，報全國人大常委會任命。基本法委員會的職能是就基本法第17條、第18條、第158條、第159條實施中的問題進行研究，並向全國人大常委會提供意見，這些條款涉及的內容包括：特別行政區的立法是否符合基本法及法定程序、少數全國性法律在香港的實施、有關基本法的解釋及修改等問題。基本法委員會實際上是中央與香港特別行政區之間的橋樑，由於基本法委員會有香港人士參加，該機構的工作有助於客觀全面地反映香港的實際情況和各界意見，也有利於中央指示的下達，可以在中央與地方之間發揮緩衝的作用。因此，上述基本法第158條第4款的規
  • 定，便於使中央立法機關在進行基本法解釋時盡可能顧及到香港民意。由此看出，基本法第158條對基本法解釋權的確認，是從香港特區的具體情況出發，靈活運用了“一國兩制”方針，它體現了國家對地方政權的主權原則，保證了兩種不同社會制度的同時運作，從而充分顯示出，基本法既是中國法律體系的重要組成部分，又在相當程度上保留了普通法系的司法傳統。6二、歐共體法律解釋程序與基本法解釋程序有學者指出，基本法的法律解釋是參考了歐洲共同體的法律解釋辦法。歐洲共同體有自己的法律，直接適用於各成員國。依照共同體條約的規定，共同體法律的解釋權屬於設在盧森堡的歐洲共同體法院。成員國法在審理案件時遇到關於共同體法律的解釋問題，可以提請共同體法院作出解釋，而如果案件處於最後終審階段，成員國法院在對案件作出終局判決前，必須提請共同體法院作出解釋。歐洲共同體與成員國之間的關係，與中央和香港特區的關係，當然有根本性差異。歐共體各成員國都是主權國家，香港特區僅僅是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域。但是，歐共體法律的解釋權屬於共同體法院，而案件的終審權屬於共同體成員國法院，這種解釋權和終審權完全分離的情況卻是相同的。歐共體採取終局判決前提請共同體法院解釋的辦法，有效地解決了由於解釋權和終審權不在一手而產生的矛盾，保証了共同體法在各成員國的一致理解和實施，因此值得我們參考。7在《基本法（草案）徵求意見稿》中亦將兩種法律解釋程序列表作出比較。8《基本法（草案）徵求意見稿》有關解釋基本法的程序的規定，是參考歐共體法律解釋的安排而作出的。歐共體與成員國之間的法律關係是基於兩項原則：①共同體法律直接有效；②共同體法律
  • 至上。根據歐共體的成立條約所規定，歐洲公義法庭對共同體法律有最終解釋權。成員國在審理一件涉及共同體法律的案件時，若面臨終局判決而再沒有上訴餘地的話，該國法庭必須把案件出現有關共同體法律的問題呈交歐洲公義法庭作答。成員國法院沒有任何權力解釋共同體法律。三、在香港特別行政區援用歐共體解釋程序的討論意見對於在香港特區援用歐共體解釋程序的問題，亦存在不同的意見，如是否適用的問題。就法律解釋的問題上，中央與香港特區的關係是否可以歐共體與成員國的關係作為參考，社會人士有不同的意見。有些意見指出，共同體與成員國之間是橫向的關係，但中央與特別行政區則有上下從屬的關係⋯⋯特別行政區將直轄於中央人民政府，所以兩者存在着根本的分別。此外，亦有人認為共同體的成員國是自願參加共同體的，對解釋共同體法律的約束亦是基於各國自願簽署的條約；但中央在香港恢復行使主權，這是主權國的決定，而解釋特別行政區基本法的程序亦是由主權國決定，特別行政區是完全被動的。所以有意見認為，在香港特區援用歐共體解釋法律的程序是不恰當的。但有意見則指出，英國本身亦是普通法國家，但英國自願加入歐共體後，也可以接受歐共體法律解釋的程序，並不認為這會損害其司法獨立和普通法制度的運作。這說明普通法制度與歐共體法律解釋的程序是可以共存的，並沒有矛盾的。有意見認為，由於下列兩者的主要分別，歐共體法律解釋的程序並不適宜引用於基本法的解釋程序：歐洲公義法庭是一個司法機關，人大常委會是一個立法機關；歐共體法律解釋的程序有清楚的界定，而人大常委會則可隨時作立法解釋，不受限制。9
  • 更有提出司法獨立問題。如：特區法院須在終審涉及基本法某類條款的案件時，把有關條款提交人大常委會解釋。有意見認為，這樣會使特區法院無法單獨地處理案件，危害司法獨立。認為人大常委會若有權主動解釋基本法，意即人大常委會可以隨時（當其覺得有此必要時）解釋基本法，這樣會破壞特區的司法獨立，干預特區法院的審判。司法運作的問題。如：有意見認為，按照徵求意見稿對基本法解釋權的安排，將會產生許多實際運作上的問題。例如：控方或辯方律師可以以案件涉及基本法中有關國防、外交等條款的解釋為理由，要求停止耹訊案件，直至人大常委會對有關條款作出解釋為止。這樣便會造成司法運作上許多的困難，嚴重影響法院的工作效率，亦影響司法獨立。對司法制度的影響。如：有意見認為，現時對基本法解釋權的規定會破壞普通法制度，因為在普通法制度中，根本不容許立法機關對其所立的法律擁有最高解釋權。此外，在普通法制度中，普通法國家的法院的判例是可以互相借用的。但人大常委會作為一個非普通法國家的的非司法機關，其所作的判例是否能被其他普通法國家的法院所借用呢？其解釋又能否被其他普通法國家的法院接納為認可權威？有些人對這些問題都持懷疑態度。有意見指出，歐洲公義法庭的成員是由各共同體成員國派遣法官組成的，對各國的情況都熟悉；但人大常委會對香港的情況未必熟悉，兩地亦實行不同的法律制度；況且香港是否會有代表在人大常委會仍未明朗，如何在香港選出人大代表更是未知之數。所以有意見認為，由人大常委會解釋基本法是不恰當的。另有意見指出，歐洲公義法庭是一個純粹司法組織，但人大常委會則是個政治性機關，所以由人大常委會解釋基本法是違反司法獨立和普通法的精神的。10國內有憲法學者對上述有關觀點提出了糾正的看法“有人對這個
  • 辦法提出異議，似乎事先提請全國人大常委會解釋對香港特別行政區的司法獨立有妨礙。我們認為這種看法是站不住的。英國及其他歐洲共同體成員國都接受了共同體條約規定的這種辦法，它們作為主權國家不認為這樣做有損於自己的司法獨立，為甚麼作為地方行政區域的香港特別行政區的法院提請全國人大常委會解釋基本法，竟然會有損於司法獨立呢！又有人說，歐洲共同體法院是法院，其成員均為歐洲各國有名望的法官和法律專家，工作也是按照司法程序來進行，因此提請共同體法院解釋法律沒有問題。全國人大常委會不是法院，其成員不一定懂法律，也不按照司法程序進行工作，因此不能同共同體法院相比。這種觀點其實是堅持普通法國家只有法院才解釋法律，立法機關不能解釋法律的做法。但是要知道由法院掌握法律解釋權並不是唯一的辦法，世界上也有許多國家是由立法機關掌握法律解釋權。何況全國人大常委會在對基本法進行解釋前，應向香港特別行政區基本法委員會作諮詢。基本法委員會中，有不少法律專家，且香港人士佔一半，肯定能夠充分反映香港的實際情況和意見，對全國人大常委會行使基本法的解釋權有幫助。11四、基本法解釋權體現了原則性和靈活性相結合的原則《香港基本法》在借鑒成文憲法、不成文憲法國家和歐共體的做法的基礎上，結合香港的歷史和現實情況而有所調整。在行使解釋權的範圍、行使解釋權的場合等方面，基本法第158條的規定均體現了原則性和靈活性相結合的原則。1.行使基本法解釋權的機構。基本法的解釋權屬於全國人大常委會，香港特區法院享有的解釋權是全國人大常委會授予的。全國人大常委會享有基本法的解釋權，符合中國和其他成文憲法國家的實踐，香港特區法院也享有基本法的解釋權，符合判例法國家、歐共體
  • 和香港原有的做法。但該解釋權不是固有的，而是授權的，與判例法國家有別。該解釋權不是共用的，而是授權的，又與歐共體國家有別。2.行使解釋權的範圍。由於全國人大常委會享有基本法的解釋權，對基本法關於香港特區自治範圍以及非自治範圍的條文均有權解釋。全國人大常委會授權香港特區各級法院對基本法關於香港特區自治範圍的條文自行解釋，對非自治範圍的條文也可進行解釋，但在作出終審判決前，應通過終審法院提請全國人大常委會解釋。基本法將其內容分為自治範圍和非自治範圍兩部分。對作出不可上訴的終局判決前提請解釋的要求雖然是參照了歐共體的做法，但僅限於非自治範圍的條文，又與歐共體不同。3.行使解釋權的場合。香港特區法院在審理案件時才有解釋基本法，具有被動性，這是沿用判例法國家的實踐。全國人大常委會行使解釋權既有被動性，又有主動性。應香港特區終審法院的請求作出解釋，屬於全國人大常委會對基本法的被動解釋。全國人大常委會也可以主動地、一般性地解釋基本法，如全國人大常委會因《國籍法》在香港特區實施作出的解釋一樣。這種做法與歐共體不同，體現了國家主權，也符合全國人大常委會根據憲法和基本法所需要行使的職能。綜合以上三點可知，基本法的解釋權具有獨特性。既不採用法國憲法、比利時憲法把憲法解釋權歸於憲法委員會，也不採用聯邦德國的做法設憲法法院一類的特設機構，也不採用普通法國家把解釋權完全歸於法院的實踐。五、基本法解釋的重要性抽象的法律條文需要通過解釋加以具體化，故法律解釋十分重要。執法時對法律條文的不同理解，需要通過法律解釋使之完善。社
  • 會是發展進步的，法律需要與之相適應。為了保護法律的穩定性，避免經常作出修改，法律解釋也是必要的。有草委表示，“在香港基本法的起草過程中，內地和香港有互相協議部份，都寫得比較清楚；有些不能達成協議的，都寫得比較含糊，以留待以後解決，這是預計以後會發生的爭執；有些是沒有預計的，這是最易引起麻煩的部份。從某種意義上言，它不是一個簡單的法律文件，是一份有政治性的法律文件，在草擬過程，英方還施以強烈的影響，以致香港基本法未能詳細規定，要待特區政府具體立法實施，或有關機關依法予以解釋，使之不斷充實、完善。”12另外，《香港基本法》的起草是按照內地法律起草方式，以原則而非普通法條文以巨細無遺為重。具有成文憲法的國家，或具有實制文件的地區，一般都以原則為主，作為香港的實制文件的基本法也不例外。如特區自治範圍內事務清晰、中央管理事務和涉及中央與特區關係的界限等，都需不斷予以充實、完善。憲法是具有高度概括性和原則性的法律。具有獨創性的實行“一國兩制”的《香港基本法》也是如此。如一般性法律都需要法律解釋。憲法性法律尤其需要法律解釋。有香港學者認為：“基本法制定過程中，為了穩定人心，故條文保留了1990年頒佈時的社會特質。這種向後望的保守性，令基本法應用在新環境時會出現困難。”13基本法並非向後看，而是向前看50年的。為了克服這一可能出現的困難，可以採用修改法律的方法。兩百多年來，美國憲法作了二十餘條修正案。中國憲法自1982年制定以來也通過了十七條修正案。但修改法律並不是使法律適應社會發展的唯一的或主要的方法。美國憲法歷久不衰，主要是在司法實踐中通過解釋憲法的方法，解決法律適應化問題。14這是值得香港特區借鑒的。以美國為例，在涉及國會對州際商業活動的管理方面，聯邦最高法院通過審理一系列案件，15確立了美國國會對州際商業活動的管理
  • 權。在涉及國會的財政和專有權力方面，聯邦最高法院通過審理案件，16確定了美國國會在財政、徵稅和有關專有權力的職權。在涉及總統有關外交和條約事務的權力方面，聯邦最高法院通過審理有關案件，17樹立了美國總統處理外交和條約事務的權能。在涉及總統處理內政的權力方面，聯邦最高法院，奠定了美國總統在處理內政方面的職權18。在涉及總統的立法和授權立法權方面，聯邦最高法院通過判決，19確認了美國總統在立法方面的權力。通過上述種種判例，美國總統成了美國最大的立法者和立法創議者。與美國憲法相比，《香港基本法》的內容更為豐富而完整。在正常情況下，實行“一國兩制”，香港特區預計出現的所謂憲法性案件不會比美國多。美國出現所謂憲法性案件，只能通過司法手段、經過法官事後解釋憲法和有關法律來解決爭議。由於基本法授予全國人大常委會解釋基本法的職權，有學者直指，香港特區除可採用訴訟的方法外，全國人大常委會可以事先，也可以事後通過解釋基本法來解決社會上存在的爭議，其社會效果當比訴訟要快、要好。20六、從中國憲制出發認識人大常委會解釋權的正當性《基本法》規定：“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。”這一規定，是以中華人民共和國憲法關於全國人大常委會解釋法律的規定為依據的，也是在香港特區實行“一國兩制”方針所需要的。《中華人民共和國憲法》第67條第（4）項規定，全國人大常委會“解釋法律”。這是內地法律制度的一個重要特點，同香港的普通法制度不同。在普通法制度下，立法機關制定和修改法律，但一般不解釋法律，法律解釋權屬於法院。在內地，法律解釋分為立法解釋和具體應用解釋。立法機關對於法律所作的解釋，稱為立法解釋。執法機關在具體應用法律時對法律的解釋，稱為具體應用解釋。依照《中華人
  • 民共和國法院組織法》的規定，最高人民法院對審判工作中具體應用法律的問題進行解釋。1955年和1981年，全國人大常委會先後兩次作過關於解釋法律問題的決議，這兩個決議除肯定全國人大常委會的法律解釋權外，都肯定了最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題的解釋權。全國人大常委會的立法解釋與最高人民法院的具體應用解釋是有區別的。全國人大常委會的立法解釋屬於立法行為，不處理具體案件，而是解釋法律條文的含義，明確其適用範圍。最高人民法院則是對審判工作中如何具體應用法律進行解釋。如果最高人民法院的具體解釋出現錯誤，可以通過全國人大常委會的法律解釋予以糾正。同時，在最高人民法院還未對有關條文作具體應用解釋的時候，全國人大常委會也可以作法律解釋，使法律條文的含義得到正確地理解和執行。此外，全國人大常委會解釋法律的範圍比最高人民法院對法律做應用解釋的範圍要寬。最高人民法院對審判案件中如何具體應用法律進行解釋，而全國人大常委會的立法解釋不限於法院審判案件中遇到的法律適用問題，還包括國家權力機關、行政機關在行使職權時遇到的法律適用問題。《中華人民共和國立法法》對法律解釋作了規定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：①法律的規定需要進一步明確具體含義的；②法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”上述規定把法律解釋概括為兩種情況：①法律的規定需要進一步明確具體含義的。法律用語的含義，一般地說，是明確的，不會引起歧義和誤解。但是，由於社會生活的複雜性，在實施法律的過程中，有時會遇到複雜的情況，使如何適用法律產生不同的理解。在這種情況下，需要對法律條文的含義作出明確解釋。②法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的。由於社會生活是不斷變化的，隨着新情況的出現，法律條文的原有規定如果只從字面上理解，則不能涵蓋出現的新情況。但從當時的立法精神來看，這種新情
  • 況也應當為原有法律規定所涵蓋，原有法律規定的用語之所以未明確涵蓋這種新情況，是因為當時不可能預料這種新情況的出現。這時，需要對法律條文的原有規定作出解釋，使之適應新情況的需要。法律解釋與修改法律不同，法律解釋不能改變法律的原有規定，只能在原有規定的範圍內，使原有規定的含義進一步明確和具體，或者明確原有規定能夠涵蓋新出現的情況。修改法律則是改變原有法律的規定，或者在原有法律規定之外增加新的內容。法律解釋在一定意義上說，也使原有法律規定增加新的內容，但這種新的內容是原有規定能夠包含的，沒有超出原有規定的範圍。法律解釋對於法律的正確理解和實施，有着重要的意義。《基本法》是一部全國性法律，不僅在香港特區實施，而且在全國範圍內實施，中央國家機關和各省、自治區、直轄市都要遵守基本法。為了保証基本法在全國範圍內得到統一的、正確的理解和實施，由全國人大常委會行使基本法解釋權，是完全必要的。全國人大常委會行使基本法解釋權，也是在香港實行“一國兩制”方針的需要。香港特區是中華人民共和國不可分離的部分。國家對香港特區實行“一國兩制”的方針，授權香港特區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。香港特區作為中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。全國人大常委會行使基本法解釋權，對於貫徹“一國兩制”方針，保証基本法在香港特區的貫徹實施，有着非常重要的意義。21七、基本法解釋權制度的架構層次分析《基本法》第158條反映了起草過程中不同觀點論爭的結果。該條共有四款，規定了基本法解釋權的歸屬和運作制度。具體分析其內容，我們就可以發現，基本法解釋權制度的基本架構中，存在着以下三個不同的層次。22
  • 第一個層次：特區法院可以行使的基本法解釋權特區法院可以行使的基本法解釋權，可分為兩類。第一，對基本法中有關特區自治範圍內的條款可以進行的“自行解釋”的權限。根據第158條第2款的規定，這乃屬於全國人大常委會授權的解釋權。第二，該條第3款中規定的、所謂對基本法其他條款“也可解釋”之意義上的解釋權，其對象的範圍可理解為基本法的其他一切條款，而其性質可視為是第一類授權解釋權的延展（extension）第二個層次：全國人大常委會對基本法的解釋權第158條第1款規定，“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”。這是依據上述的中國憲法第67條第4項所作出的一種籠統的、原則性的規定。然而能否由此推論，全國人大常委會對基本法的解釋權可以理解為是一種“名義上的解釋”呢？答案顯然是否定的。因為，根據基本法第158條第3款的規定，對有關中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款，全國人大常委會擁有最終的解釋權。第三個層次：基本法委員會對全國人大常委會行使基本法解釋權的介入第158條第4款還規定，全國人大常委會在對基本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特區基本法委員會的意見。這就設置了全國人大常委會行使基本法解釋權的一個法定程序，但它又不僅僅只是有程序意義上的機制。根據全國人大所批准的、基本法草委會的有關建議，基本法委員會被定位為全國人大常委會下設的工作委員會之一，12名成員中內地和香港人士各6名，其中包括法律界人士。無論從《香港基本法》解釋權制度的內在結構來看，還是從基本法第158條的立法宗旨來看，我們均可推斷：基本法自身也期待（expect）着該委員會有關基本法解釋的意見，對全國人大常委會行使解釋權時產生內在的拘束力。
  • 這三層結構的設置，無疑在基本法解釋權制度上落實了“一國兩制”的原則。作為平衡各種立法意見的結果。它同時也體現了某種用心良苦的匠心。如果說，全國人大常委會對基本法的解釋權是特區法院對基本法解釋權的一種限定的話。那麼，基本法委員會對全國人大常委會行使基本法解釋權的介入，則可以視為是對全國人大常委會行使基本法解釋權的一種內在制衡。這一套“授權——限定——制衡”的機制，其中的玄機和奧妙，容易使人聯想起中國古代的那個“螳螂捕蟬，黃雀在後”的典故。但應當指出的是，基本法解釋權制度中的這套機制，並非像“螳螂捕蟬，黃雀在後”這個典故的表象所顯示的那樣，存在着誰吃掉誰的格局。反之，上述的基本法解釋權制度架構中的三個層次，環環相扣，相輔相成，構成深具內在張力、然而又是嚴密、相對自足的系統。儘管如此，在具體的法律技術層面上，第158條所規定的基本法解釋權制度，不能不說還蘊藏著一些難點與問題。23八、第158條的規範內涵及潛在缺陷1.解釋權限的分配機制1999年特區政府請求國務院提請全國人大常委會解釋《基本法》中有關居港權條款的爭議，其實可視為起草過程中早已存在的那種爭議的一種延伸或展開，因為過去爭議中的焦點問題再次浮現，並且有所發展，這就使我們有必要對第158條進行比較全面、深入的考察。24當年基本法起草委員會在制定基本法第158條時，曾參考了歐共體在法律解釋機制上的安排。25然而，這僅限於有關基本法解釋的程式問題，而根據許多研究發現，歐共體的法律解釋模式對基本法第158條設置的影響，其實並不像人們所想像的那樣大。26為此，與其從歐共體的法律解釋制度來認識《香港基本法》的解釋制度，倒不如
  • 從中國法律解釋制度的整體框架中來透視第158條的規範結構。在內地，廣義上的法律解釋存在着兩個不同層次：一個是以憲法性文件為解釋對象的解釋，即所謂的“憲法解釋”；另一個則是以普通法律、法規為解釋對象的解釋，即狹義上的“法律解釋”。根據現行憲法第67條第1款第（1）項以及第（4）項的規定，憲法以及法律的解釋權均屬於全國人大常委會。從解釋主體的角度來看，上述的“憲法解釋”和“法律解釋”，均可視為“立法解釋”。27然而，由於國務院及其主管部門所制定的行政法規以及委任立法大量出現，而審判機關（人民法院）和檢察機關（人民檢察院）等司法機關在執行過程中更面臨着具體應用法律的問題，為此，全國人大常委會曾於1981年通過了《關於加強法律解釋工作的決議》（下稱《決議》），對上述第二層次的法律解釋的權限分配，作了重要的規定：①凡法律、法令條文本身“需要進一步明確界限或作補充規定的”，由全國人大常委會“進行解釋或用法令加以規定”；②凡屬於法院審判工作和檢察院檢察工作中“具體應用法律的問題的”，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，二者的解釋如有“原則性的分歧”，則報請全國人大常委會解釋或決定；③不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令的具體應用問題，由國務院及其主管部門進行解釋；④地方性法規由相應的地方人大常委會以及地方政府解釋。該《決議》其實就是全國人大常委會對中國憲法中有關全國人大常委會法律解釋權條款的解釋。通過這項解釋，全國人大常委會將自身的部份法律解釋授權於其他國家機關，從而建構了一個新的法律解釋體制。這一體制的一個重要突破就是：在很大程度上承認了司法機關、尤其是法院對法律的解釋權。這與現代大陸法系國家在法律解釋體制上的發展動向是一致的，同時也恰好為不久後確立《香港基本法》第158條有關基本法解釋權限的分配機制，提供了一個其自身的體制可以接受的框架。
  • 2.解釋權中存在的問題其實，第158條有關基本法解釋權的上述規定，存在着諸多的“灰色地帶”。28內地的憲法學者也曾指出基本法解釋權中存在諸多問題，29如：（1）沒有明確全國人大常委會是否可以擁有對特區自治範圍內條款行使解釋權。《香港基本法》第158條規定，全國人大常委會授權特區法院在審理案件時對基本法關於特區自治範圍內的條款自行解釋。全國人大常委會能否再就此類條款行使解釋權，30中國法學界對此問題語焉不詳。應認為，全國人大常委會既已將此類條款的解釋權授權給特區法院，其就不能再行使解釋權。31主要根據是：第一，《決議》規定，凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充性規定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規定；凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。據此，對全國人大常委會制定的法律，最高人民法院享有司法解釋權，但全國人大常委會享有立法解釋權。將基本法的上述規定與這一《決議》結合起來看，全國人大常委會是將立法解釋權授予了特區法院。第二，普通法國家的法院所享有的解釋權均為立法解釋權。香港實行普通法制度和原則，法院享有解釋權，基本法的上述規定實際上是通過授權而確認特別行政區法院享有立法解釋權。這樣，既保証了國家主權和統一，又確認了特區的高度自治權。（2）特區法院對非治範圍的條款進行解釋的問題基本法規定，特區法院在審理案件時，需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到該案件的判決，那麼在對該案件作出不可上訴的終局判決之前，應由終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。32有以下幾個問題值得探討：
  • 第一，特區法院對自治範圍內的條款有權進行解釋，“在審理案件時對本法的其他條款也可解釋”。這一規定顯然是從便於特區法院審理案件的需要出發的。但是，允許特區法院對非自治範圍內的條款進行解釋，並且可以根據該解釋作出判決，而在作出不可上訴的終局判決前又必須提請全國人大常委會對此類條款進行解釋，如果這兩個解釋是一致的，便沒有問題，如果兩個解釋不相一致，非不可上訴的終局判決前法院的活動在法律上就是毫無意義的。第二，沒有設置特區法院應該提請而拒絕提請全國人大常委會解釋的解決裁判。從基本法的規定看，特區法院在作出不可上訴的終局判決前對關於中央人民政府管理的事務或中央和特區關係的條款可以進行解釋；而只是在將要作出不可上訴的終局判決前，才必須提請全國人大常委會進行解釋。33如果特區法院對此類條款拒絕提請全國人大常委會進行解釋而自行解釋，全國人大常委會對此種“越權解釋”將如何處理呢？基本法對此未作規定。這應當是基本法關於解釋權規定的一個缺陷。比較恰當的做法是，由全國人大常委會作出解釋，並明確宣佈撤銷特區法院的“越權解釋”第三，根據基本法的規定，提請全國人大常委會對非自治範圍內的條款進行解釋的主體只能是特區的終審法院。在實踐中，並不是每一個案件都由終審法院作出最終判決，更多的案件是由終審法院以外的其他法院作出終局判決。其他法院在作出不可上訴的終局判決前應當首先將需要解釋的問題提交給終審法院，再由終審法院提請全國人大常委會進行解釋。但是，基本法對其他法院提交終審法院的程序沒有作出規定。第四，基本法中的哪些條款屬於自治範圍內的條款，哪些又屬於非自治範圍內的條款？對於兩者的界限由誰來界定，基本法沒有作出規定。34在實踐中，就有可能出現特區法院認為某一條款屬於自治範圍內的條款，而全國人大常委會卻認為屬於非自治範圍內的條款。當。
  • 出現這一矛盾時，根據甚麼程序進行解決，即誰具有最高的解釋權。從我國的國家結構形式出發，特區法院的解釋權是由全國人大常委會授予的，理應由全國人大常委會享有最高解釋權。第五，實際上，基本法中的條款並不能絕對地分為自治範內的條款和中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款，即使是規定自治範圍內的條款，也可能涉及中央和特區關係的內容。35因此，以條款進行分類，不如以規定涉及的內容進行分類。（3）特區法院能否拒絕適用特區立法機關制定的法律。特區法院在審理案件時，對特區立法機關制定的法律有無違法（違反《基本法》）審查權？《基本法》是特區的最高法律，特區立法機關制定的任何法律均不得同基本法相抵觸，而特區法院在審理案件時有權對基本法關於特區自治範圍內的條款進行解釋。可見，雖然基本法沒有明確規定，但特區法院在客觀上享有對特區立法機關制定的法律是否違反基本法的審查權，即在審查案件時認為某項法律與基本法關於特區自治範圍內的條款相抵觸，有權拒絕適用該項法律。在違法審查權上，特區法院與全國人大常委會相比較，有以下不同：①前者必須是在審理具體案件時附帶進行審查，後者則無此限制；②前者就自治範圍內的條款進行審查，後者就中央人民政府管理的事務及中央與特別行政區關係的條款進行審查；③前者只有權拒絕適用違反基本法的法律，該法律因為沒有被撤銷，從理論上說仍具有法律效力，後者有權在接到備案後發回，而發回的法律立即失效。363.兩種法律制度下解釋權的潛在衝突香港的憲法學者亦指第158條是在兩種法律制度之間作出的妥協產物，其安排存在幾方面的問題，制度的分立是其主要缺陷，包括：（1）在訴訟中，首先由香港特區法院通過適用普通法規則進行解釋。如果有必要提交全國人大常委會，一般假定它會適用中國法規則。在這裏，與歐洲聯盟的類比已經失效了。當一宗案件提交給歐洲
  • 法院，方法、程序規則以及解釋都與提交該案件的成員國的法律制度很類似。歐洲法院的法官都受過良好的法律教育，具有豐富的司法經驗。程序是公開進行的，當事人由自己選擇的律師代表。爭辯都是以法律原則和制定法條款為基礎，並盡可能依據共同的價值觀念，判決是以法律為依據並由法律予以證實。簡而言之，基本法的設計是保障一種連續性，不幸的是，第158條中卻有一種間斷性。人大常委會的運作與香港特區法院完全不同，其成員未必具有法律資格，它採用截然不同的解釋方法。其解釋的概念容許補充立法這一點亦與香港的法制完全不同。人大常委會幾乎沒有解釋法律方面的程序，很明顯迄今為止，也沒有制定任何相關的規則，同時也沒有關於律師代表方面的規定。人大常委會是一個龐大的機構，難以嚴肅地處理法律爭辯和結論。準確地說，它是一個政治機構，需諮詢基本法委員會的意見。不幸的是，該委員會的一些成員在沒有聆聽當事人的陳詞或甚至可能在沒有分析判決的情況下，公開發表激烈的言論，批評司法判決。另一方面，他們將就這司法判決向人大常委會提供意見。結果，基本法委員會在很大程度上失去公信力。這樣，人大常委會的程序似乎成為否定司法程序的原則和程序的途徑。（2）如果遵循該條款的字面含義，作出解釋會是一件很艱難的事情，因為有關條款可能不得不與其他相關條款分開來處理。在歐洲聯盟體制中，歐洲法院解釋歐洲聯盟法律、條約、指令和規章的所有條款。換句話說，它負責法律的整個體制。第158條要求終審法院只解釋基本法的一些條款，而人大常委會解釋其他條款。然而，可能的情形是，不考慮一部分條款的上文下理，甚至不對一部分條款進行那怕是暫時的解釋，就難以對另一部分條款進行解釋。分開解釋是絕對不可能的，除非求助其他辦法，就像終審法院使用“支配性條款”一樣。
  • （3）還有一個困難，兩個機構將採用不同的解釋規則。如果一部分條款是用普通法原則解釋，而另一部分條款是用中國法規則解釋的，將對基本法的一致性產生不利的影響。還有一點需要指出的是，與第158（1）條中的人大常委會不同，歐洲法院不能自行解釋任何條款，必須由成員國提交。當案件提交人大常委會時，由於對“解釋”的定義含糊不清，這將令第158條的運作變得更加複雜。對人大常委會是否可以擴大或用其他方式改變條款，人大常委會一直很少作出解釋，基本法默示地限制了解釋的範圍，因為第159款明確處理修改基本法的問題。該條款對人大常委會修改落實中國關於香港的基本政策的權力施加了限制。然而，人大常委會於1996年5月根據基本法第24條的規定對中國《國籍法》進行的解釋，增加了新的規定，實際上承認了那些因獲得外國國籍而根據《國籍法》應當喪失了中國國籍的人的中國公民地位。第158條所潛藏的制度分裂症，使解釋方面的其他問題變得更加嚴重，並成為產生混亂和衝突的根源。374.解釋程序中存在的問題基本法第158條主要解決了實體法上的解釋權問題，但對於全國人大常委會解釋基本法的具體程序以及特區法院解釋基本法的程序並沒有作出特別規定。即除了第158條的特別規定外，原則上全國人大常委會和特區法院都可以依據各自的法律解釋程序對基本法進行解釋，包括它們可以根據基本法解釋的特點和需要在各自法律解釋程序的基礎上作相應的調整。但從操作層面來看，基本法的解釋程序方面仍有諸多問題需要明確：38（1）如當終審法院根據基本法第158條提請全國人大常委會解釋基本法某一條款時，應提交哪些案件資料與解釋材料，應否同時提交終審法院或審案法院（假設審案法院不是終審法院的話）對於該等條款的
  • 理解；（2）終審法院對於審案法院提請全國人大常委會解釋基本法的請求，應否作出實質審查，以判斷其是否符合基本法第158條；（3）審案法院可否在對案件作出終局判決之前，按預定的程序通過終審法院請求全國人大常委會對基本法相應條款進行解釋；（4）如果終審法院未按基本法規定向全國人大常委會提出解釋請求，應如何處理；（5）特區政府能否向全國人大常委會提出解釋基本法的請求；（6）全國人大常委會對於特區終審法院的解釋請求，在處理期限上應否有限制；（7）全國人大常委會可否要求終審法院補充資料，可否詢問案件當事人；（8）全國人大常委會應否僅就終審法院提出的解釋範圍作出解釋，可否增加或縮小解釋範圍，可否駁回終審法院的解釋請求；（9）對於基本法委員會的意見，全國人大常委會應如何具體對待與處理；（10）全國人大常委會對於基本法條款的解釋，應否具體說明解釋的理據。上述的問題雖然都是限於程序層面，但對於基本法的正確實施，特別是對於基本法第158條的正確理解和執行，都是不容忽視的，需要在實踐摸索中建立慣例及作出明確規定。九、全國人大常委會主動解釋基本法以上所討論的都是法院在審理案件時提請全國人大常委會解釋基本法的情形，但無論如何都不能限制全國人大常委會行使憲法和基本法的權力，主動解釋基本法。2004年4月初召開的全國人大常委會議，將就《香港基本法》中
  • 有關2007年後行政長官和立法會選舉方法作出解釋。此乃全國人大常委會自香港回歸以來首次主動解釋基本法，與1999年由特區政府請求就基本法中關於香港居民及居港權定義的條款進行解釋的情况不同。1.背景行政長官董建華於2004年1月7日下午，向立法會發表了香港特區成立以來的第七份施政報告。39對於香港社會普遍關注的政制發展問題，40施政報告表明了在維護“一國兩制”、恪守基本法的基礎上，積極推動香港政制發展的立場，並決定組成一個由政務司司長曾蔭權領導、包括律政司司長梁愛詩和政制事務局局長林瑞麟在內的三人專責小組，認真研究同政制檢討有關的重大問題，尤其涉及基本法有關規定如何準確理解的問題，徵詢中央政府有關部門的意見，並鼓勵香港各界人士繼續就這些問題進行理性思考和探討，發表意見，以便盡早明確關於政制檢討的安排。41但報告既沒有交代政制發展時間表，也沒有提出政制發展的模式，令很多人感到意外。42由此可見特區政府已經意識到政制發展問題茲事體大，施政報告中的表述比以前更加慎重了。43有評論說特區政府在此問題上的表現是後知後覺，44是中央政府緊急叫暫停香港政制發展問題的討論。452.政制發展專責小組徵求意見政制發展專責小組於1月14日向立法會政制事務委員會提交文件，指政治體制的發展，必須建基於穩固的法律基礎上，必須符合基本法。專責小組會讓市民瞭解中央的看法，並把他們的意見向中央反映，在中央和特區政府對基本法的共同理解基礎上，進行政制檢討。在此階段，專責小組掌握基本法中涉及政治體制發展的問題，有兩方面：第一方面，是有關政治體制的原則；第二方面，是涉及基本法附件中關於修改行政長官及立法會產生辦法的立法程序及相關法律問題。有關立法是特區從來沒有處理過的，是涉及憲制層面的法律。
  • A.原則徵求意見A1.香港特別行政區直轄於中央政府，中央政府有其憲制上的權責審視特區的政制發展，有責任保障香港的政治體制發展必須符合“一國兩制”和基本法，及當中有關中央與特區關係的條文。A1.香港的政治體制發展如何能符合基本法中有關中央與特區關係的條文中的原則：(1)香港是中國不可分離的部分(見基本法第1條)？⑵香港特區直轄於中央人民政府（見基本法第12條)？⑶行政長官由中央人民政府任命，既對中央人民政府負責，又對香港特區負責(見基本法第43及45條)？A2.基本法第45條和第68條，就行政長官和立法會的產生辦法，說明要根據特區的“實際情況”和“循序漸進”的原則而規定，最終達至行政長官由一個有廣泛代表性的提名委員按民主程序提名後普選產生，及全部立法會議員由普選產生的目標。A2.就“實際情況”和“循序漸進”兩個原則，你認為：(1)“實際情況”應包含甚麼？⑵“循序漸進”應如何理解？B.法律程序問題徵求意見B1.基本法附件一規定：“2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。”附件二規定：“2007年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。”B1.你認為怎樣才是附件一和附件二中修改行政長官和立法會產生辦法的最合適立法程序：(a)修改附件一和附件二及本地立法；或(b)只是本地立法？專責小組就有關問題徵求意見的內容包括：
  • B.法律程序問題徵求意見B2.基本法第159條規定：“本法的修改權屬於全國人民代表大會。本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會，國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案，須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後，交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區基本法委員會研究並提出意見。本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。”B2.修改附件一和附件二中有關行政長官和立法會產生辦法，是否需要援引基本法第159條的程序？B3.有關修改行政長官和立法會產生辦法的啟動。B3.修改行政長官和立法會產生辦法應如何啟動？B4.基本法附件二清楚列明立法會第一屆、第二屆和第三屆的產生辦法。但附件二對第四屆和其後各屆的立法會的產生辦法，則未有明文規定。B4.如未能就修改2007年以後的立法會產生辦法達成共識，第四屆立法會是否沿用第三屆立法會的產生辦法？B5.基本法附件一規定：“2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改”。B5.“2007年以後”應如何理解：是否包括2007年？
  • 3.全國人大常委會主動提出釋法3月26日傍晚，新華社發出消息，指剛結束的全國人大常委會委員長會議決定，4月初召開的全國人大常委會議，將就基本法中有關2007年行政長官和立法會選舉辦法條文，主動進行釋法。463月27日基本法委員會在北京召開會議，就人大常委會釋法表達意見。3月30日，全國人大法制工作委員會與國務院港澳辦官員，在深圳和政制發展專責小組、港區全國人大及政協常委會面，討論人大常委會釋法的問題。47另外，香港的團體新世紀論壇就人大釋法進行一項調查，結果顯示，六成被訪者認為釋法損害香港的高度自治，近一半人相信此舉拖慢政制發展。調查又發現，中產階層受訪者對釋法作負面評價的比例，高於整體受訪者的比率；認為釋法一定會損害高度自治的中產人士，高達47.8％，而持同一意見的基層是38.1％，上層人士則為31.5％。專責小組於3月30日發表了《第一號報告：〈基本法〉中有關政制發展的法律程序問題》。48
  • 五項法律問題專责小組看法小組分析所聽取的意見修改《基本法》附件1和附件2規定的特首及立法會產生辦法，當用本地立法還是憲制層面的立法？應採用兩個層次的修改程序，即先按《基本法〉有關附件的程序修改產生辦法，然後修訂本地選舉條例落實細節安排。.較多意見認為需要修改附件1、附件2的產生辦法及進行本地立法。亦有一些意見認為只須進行本地立法。採用附件1和附件2規定的修改程序，是否毋須援引《基本法》第159條的修改《基本法》規定？可依照有關附件所載列的特別程序作出修改，只要有關修改不偏離《基本法》的主體條文(如第45、68條）’便毋須援引第159條的修改程序。較多意見認為不需要援引，而有些人士卻認為有需要。修改特首及立法會產生辦法是由特區還是中央啟動？倘若確定了需要修改產生辦法，便須按照有關附件的程序處理。參照<基本法〉第74條，只有特區政府才可以在立法會提出有關政治體制的法律草案。較多意見認為可由特區政府啟動有關附件修改程序，但有個別意見認為特區立法會在此也有啟動權。另有意見指應先與中央充分商討。有些意見認為應先取得立法會、特區政府和中央的共識，才啟動附件修改程序。若07年以後的立法會產生辦法不能達成共識，第4屆立法會選舉會否出現法律真空？可沿用第3屆的组成方法。大部分的意見同意若未能達成共識進行任何修改，可以沿用第3屆立法會的產生辦法。“2007年以後”是否包括2007年的第3屆特首選舉？如有需要，2007年第3屆行政長官的產生辦法是可以考慮修改。較多意見認為包括2007年，也有意見認為不包括2007年。邊論特別行政區基本法的解釋機制及實踐政制發展專責小組對五項法律問題看法註：《基本法》附件1第7條列明：“2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。”；附件2第3條列明：“2007年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。”
  • 4.全國人大常委會之釋法內容2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議審議了委員長會議關於提請審議《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第7條和附件二第3條的解釋（草案）》的議案。經徵詢全國人大常委會香港特區基本法委員會的意見，全國人大常委會決定，根據《中華人民共和國憲法》第67條第4項和《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第158條第一款的規定，對《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一《香港特別行政區行政長官的產生辦法》第7條“2007年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准”的規定和附件二《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》第2條“2007年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案”的規定，作如下解釋：1.上述兩個附件中規定的“2007年以後”，含2007年。2.上述兩個附件中規定2007年以後各任行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序“如需”修改，是指可以進行修改，也可以不進行修改。3.上述兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人大常委會批准或者備案，是指行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法及立法會法案、議案的表決程序修改時必經的法律程序。只有經過上述程序，包括最後全國人大常委會依法批准或者備案，該修改方可生效。是否需要進行修改，香港特區行政長官應向全國人大常委會提出報告，由全國人大常委會依照《香港基本法》第45條和第68條規定，根據香港特區的實際情況和循序
  • 全國人大常委會按港實情循序漸進原則確定不修改1.特首產生辦法適用附件一的規定2.立法會產生辦法及議案表決程序適用附件二規定修改特區政府向立法會提交修改草案立法會三分之二多數通過特首同意再提交全國人大常委會批准或備案特首先提出報告報請全國人大常委會批准漸進的原則確定。修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程序的法案及其修正案，應由香港特區政府向立法會提出。4.上述兩個附件中規定的行政長官的產生辦法、立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序如果不作修改，行政長官的產生辦法仍適用附件一關於行政長官產生辦法的規定；立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序仍適用附件二關於第三屆立法會產生辦法的規定和附件二關於法案、議案的表決程序的規定。釋法後特首及立法會選舉產生辦法修改程序如下：
  • 結語“一國兩制”是個偉大的構想，沒有先例可循。港澳回歸祖國不但是主權、治權和政權的移轉，更是法制根本規範的移轉，從某種意義上說，基本法實施的過程也是基本法解釋的過程，基本法能否真正落實和“一國兩制”的實踐，取決於對基本法的解釋。“一國兩制”的偉大實踐，為兩地法律解釋提供了一個結合點，如何正視和充分利用這個結合點，既是一個理論問題，更是一個實踐問題。正是由於基本法是特別行政區和內地兩種不同法制的交匯點，隱含着兩種法制的矛盾，《香港基本法》第158條試圖結合這兩大差異的法律解釋制度。回歸後的基本法爭議，令我們更進一步認識到：特別行政區的法律制度並不是一個完全自足、自我完結的體系。透過全國人大常委會對基本法的立法解釋這一途徑，中國法的一些要素，有可能滲入香港的普通法之中；反之，在某些特定情形之下，基本法即使在香港方面的實施，亦有賴於中國法律制度的運作，如全國人大常委會對其進行“立法解釋”的作用。事實清楚表明：兩地不同法制並非“一國兩制”的絕緣體。回顧西方的憲政發展史，我們不難發現：憲政法律的解釋是介乎“法律解釋技術”與“政治藝術”之間的活動。正如凱爾森（H·Kelsen）所言，憲法之解釋，與其認為是純粹的司法行為，毋寧認為是立法行為，還來得正確。由於憲法和憲法性法律的政治性，對此等法律的解釋，在任何國家都不是純粹的司法活動。普通法細緻縝密又顧慮周詳的特色，是通過幾個世紀和無數法學人才的智慧結晶，才能累積起來。環顧世界，自兩個世紀前憲政主義時代的開始，比較憲政史帶給我們的啟示，就是憲法學的發展是需要時間來積聚司法經驗和智慧。本文所考察的案例，亦同樣凸顯要創立一種新的法學理論的挑戰性。
  • 因此，有理由認為“一國兩制”下的基本法法律解釋制度理論模式的確立，在理論與實踐之間存在着“時間差”是完全合理的，它是兩種不同制度之間，潛在的法律文化和價值觀念進行解構、建構、秩序重整、磨合的合理和自然現象。註釋：1《香港基本法》第158條；《澳門基本法》第143條。2當然條文上盡管字面的規定和表述完全相同，但其內涵卻有很大的不同。畢竟兩個特別行政區分別實行的是具各自特點的“兩制”3許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，67頁。4亦有學者質疑1981年《決議》與《憲法》和基本法律有不一致之處，更質疑按照《憲法》，全國人大常委會是否有權力制定這個《決議》？人大常委會是否超越了自己的權力？（見溫紅石《人大常委會的法律解釋》載《居法權引發的憲法爭議》，189頁。5許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，69頁。6李昌道：《教師認識基本法》，香港浸會大學持續進修學院1997年版，138頁。7許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，69頁。8《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》（2），1998年10月，36-37頁。9《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》（2），1998年10月，38頁。10《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》（2），1998年10月，39頁。11許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學出版社1994年版，70頁。
  • 12李昌道：《實事求是是實施香港基本法的靈魂》，紀念香港基本法實施三週年研討會發言稿。13劉兆佳專欄，載1998年6月29日香港《成報》。14宋小莊：《論一國兩制下中央與香港特區的關係》，99頁。15案件如：Gibbonsv.Oyden，9wheaton1，6L.Ed.23（1824）；SouthernRail-wayCo.vUnitedStates，222U.S.20，32S.Ct.2，56L.Ed.72（1911）；NLRBv.Jones&LanghlinsteelCorp.，301U.S.1，57S.Ct.615，81L.Ed，893（1937）；UnitedStatesv.Darby，312U.S.100，61S.Ct.451，85L.Ed.609（1941）；Wickardv.Filmburn，317U.S.111，635.Ct.8287L.Ed.1222（1942）；及HeartofAtlantaMotelInc.v.UnitedStates，379U.s.241，85S.Ct.348，12L.Ed.2d.258（1964）16如：VeazieBankv.Fenno，8Wallace533，19L.Ed.482（1869）；Kohlv.UnitedStates91U.S.367，23.Ed.499（1876）；Baileyv.DrexelFunitureCo.，259U.S.20，42S.Ct.449，66L.Ed.817（1922）；UnitedStatev.Bulter，297U.S.1，56S.Ct.312，80L.Ed.477（1936）；及UnitedStatev.Kahriger，345U.S.22，73S.Ct.510，97L.Ed.754（1953）17如：Hanensteinv.Lynham，100U.S.483，25L.Ed.628（1880）；Missouriv.Hollard，252U.S.416，40S.Ct.382，64L.Ed.641（1920）；及UnitedStatesv.Curtiss-WrightExportCorp.，299U.S.304，57S.Ct.216，81L.Ed.255（1936）。18如透過審理案件：Myersv.UnitedStates，273U.S.52，47S.Ct.21，71L.Ed.160（1926）；YoungstownSheet&TubeCo.v.Sawyer，343U.S.579，72S.Ct.863，96L.Ed.1153（1952）；及UnitedSteelWorkersofAmericav.UnitedStates，361U.S.39，50S.Ct.1，4L.Ed.2d12（1959）19判決的案件，如UnitedStatesv.Grimand，220U.S.506，31S.Ct.480，55L.Ed.563（1911）；SchechterPaultryCorpv.UnitedStates，295U.S.495，542，55S.Ct.837，848，79L.Ed.1570，1586（1935）；Cyrrubv，Wallace，306U.S.1，59S.Ct.379，83L.Ed，441（1939）；UnitedStatesv.RockRoyalCo-operative
  • Inc.，307U.S.533.59S.Ct.993，83L.Ed.1446（1939）；SunshineAuthraciteLocalCo.v.Adkins，310U.S.381，60S.Ct.907，84L.Ed.1263（1940）；Yakusv.UnitedStates，321U.S.414，64S.Ct.660，88L.Ed.834（1944）；Bowlesv.willingham，321U.S.503，64S.Ct.641，88L.Ed.892（1944）；Fasheyv.Mallonce，332U.S.245，67S.Ct.1552，154，91L.Ed.2030，2036-2037（1947）；及Lichterv.UnitedStates，334U.S.742，68S.Ct.1294，92L.Ed.1694（1948）20宋小莊：《論一國兩制下中央與香港特區的關係》，101頁。21蕭蔚雲，饒戈平主編：《論香港基本法的三年實踐》，法律出版社2001年版，69-70頁。22林來梵：《螳螂捕蟬，黃雀在後？》，載《香港青年法律工作者協會會刊》1997年5月號，11頁。23林來梵：《螳螂捕蟬，黃雀在後？》，載《香港青年法律工作者協會會刊》，1997年5月號，11頁。24林來梵：《香港特區的基本法訴訟—回歸後的嘗試及爭議》。25可參見AlbertH.Y.Chen，TheCourtofFinalAppeal'sRulinginthe“IllegalMigrant”ChildrenCase；ACriticalCommentaryonthApplicationofArticle158oftheBasicLaw，FacultyofLawoftheUniversityofHongKong，lawworkingpaperseries，paperno.23，March1999.26同上；另可參見郭華成：《法律解釋比較研究》，中國人民大學出版社1993年版，第242頁以下。27有關中國立法解釋制度，可參見LinLaifan，GuMinkang&ZhuGuobin：AnAnalysisoftheLegislativeInterpretationSysteminthePRC，HongKongLawyer，August1999，pp.56-63。28林來梵：《香港特區的基本法訴訟—回歸後的嘗試及爭議》。29胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，315頁以下。30參見《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》第三冊之條文總報告待澄清
  • 問題。31胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，316頁。32《香港基本法》第158條第3款。33《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》（2）專題報告中曾提出“終局判決”的定義問題。34《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》（2）專題報告中有提出“國防、外交和中央人民政府管理的事務”的界定問題。35參見《基本法（草案）徵求意見稿諮詢報告》第三冊之條文總報告，472頁。36胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，317頁。37參見YashGhai，“HongKong'sConstitutionalDebateConflictoverinterpretation”，HongKongUniversityPress，1999.P35-36.38陳玉田：《論基本法解釋的程序》。39施政報告題為《把握發展機遇，推動民本施政》，在報告中論及政制發展的小標題為“政制檢討需嚴肅認真”40在經歷2003年“7·1”遊行、特區第2屆議會選舉和2004年元旦遊行等一系列政治事件後，香港社會高度關注政制發展的檢討。41其實“政制檢討”的提法值得質疑，香港政治體制是國家意志，香港既不能單方面作出任何改變，也不能單方面就政治體制進行檢討。如是整個政治體制的檢討，就要以《基本法》第159條的程序進行。按《基本法》規定，香港只可以討論2007年後行政長官和立法會產生辦法是否需要改變問題。若稱之為“政制檢討，很不確切。“政制發展”或“選制檢討”才能表達其性質和內涵。42政制事務局局長於2003年12月15日還表示，政府將在2004年初向立法會交代政制檢討時間表以進行公眾諮詢的過程和模式。4303年12月初董特首赴京述職時，國家主席胡錦濤已清楚表達了對香港政治體制發展問題的“高度關注”，中央的兩項原則立場—是香港政制發展
  • “必須按照基本法的規定”，二是行政長官和立法會的產生辦法要“根據香港實際情況和循序漸進的原則”44薄夫林：《香港政制發展須上正軌》，載《鏡報月刊》2004年2月號，6頁。45政制事務局局長亦透露，2003年12月底，中央政府明確向特首表示，希望特區政府就基本法有關政治體制發展的原則和程序與中央政府充分商討，再確定有關工作安排。46特首董建華在記者會上表示，釋法是“合法合憲”，雖然市民可能會因人大釋法而感到憂慮，但中央主動釋法，對特區是好事，法律界及民主派不質疑人大常委會對《基本法》有解釋權力，但大律師本會主席及45條關注組卻擔心，此舉並非釋法，是政治表態，架空了政制發展專責小組，並要求特區政府向中央尋求解釋，向市民交代（見《香港經濟日報》，A2版2004年3月27日）。47立法會內22名民主派議員要求召開特別會議，討論有關人大釋法的動議辦論，促請特區政府向全國人大常委會轉達意見，立即停止釋法，並先聆聽港人對政制改革的意見。該要求被立法會主席以出席者不足法定人數為由否決。48截至3月24日為止，專責小組共約見了77組團體和人士，聽取了他們對有關原則及法律程序問題的意見。所接見的團體和人士包括政黨，議政團體，工會和商界組織，法律、經濟和政治行政學者，及其他人士，包括前《基本法》起草委員會委員，基本法委員會委員，立法會獨立議員，以及地區組織人士。此外，專責小組亦分批會見了區議會議員，以及選舉委員會委員；市民瀏覽該網頁已超過107,000次；共收到約550份市民的信件、傳真和電郵，就政制發展事宜和關於《基本法》內有關原則和法律程序問題表達意見，當中超過200份涉及法律程序問題。
  • 香港特區落實《基本法》以法治港概況黃繼兒香港特區副律政專員香港在回歸的歷程中，成為舉世焦點。預言香港隕落的悲觀言論此起彼落；有人更預告香港會喪失各種自由、民主受到打壓、新聞自由遭受剝奪和普通法制度淪亡。事實證明這些言論和預告完全錯誤。香港今天自由如昔。《中英聯合聲明》香港與英國的憲制連系，奠定了香港法律制度過往的發展，但已告一段落。中、英兩國政府從1982年9月到1984年9月就香港的前途問題展開談判，歷時兩年，最後在1984年12月19日簽定了《中英聯合聲明》（下稱《聯合聲明》）。這份歷史性文獻建基於“一國兩制”的理念，在國際上獲得高度評價，被譽為和平解決國際間歷史問題的典範。《聯合聲明》清楚訂明：除國防及外交事務外，香港享有高度的自治權，原有的社會、經濟制度不變，並保持自由港和獨立關稅地區的地位。香港特別行政區（香港特區）保持財政獨立，中央人民政府不向香港特區徵稅。《基本法》《聯合聲明》只在國際層面上施行，因此必須透過制定本地法律來在香港特區以至中華人民共和國境內產生法律效力。經過五年的草擬和諮詢過程，全國人民代表大會最後制定了《中華人民共和國香港特
  • 別行政區基本法》（《基本法》），並在1990年4月4日公佈。《基本法》是全國性法律，適用於中華人民共和國境內所有地區。《中華人民共和國憲法》第31條明確授權國家可以按照全國人民代表大會的立法規定設立特別行政區。《基本法》重申《聯合聲明》各項保證。毋庸置疑，香港作為國際城市，能夠保持穩定，持續發展，實有賴於能夠成功落實“一國兩制”這個概念。這體制確保香港作為國際商業、金融、船務和航空中心，能夠保留本身的獨特身份和優勢。今日香港賴以成功的主要因素，與六年半前的並無分別，也是同樣重要。這些因素是：由獨立司法機構維護的普通法制度、新聞及資訊自由流通、公平的營商環境，以及廉潔和備受尊重的公務員隊伍。香港是一個法治的城市。法治法治和司法獨立是保障人權的重要基礎。法治的原則包括：（a）法律凌駕一切的地位：不論何人，除經獨立的法院裁定違法，否則不可受到任何處罰，或在人身或金錢上受到損失。任何政府人員或主管當局如獲法律賦予酌情決定權，必須以合法、公平、合理的方式運用這項權力，否則所作決定可在法院被質疑和推翻。此外，《基本法》也保證香港居民有權對行政機關及其人員的行為向法院提出訴訟；（b）法律面前人人平等：《基本法》第25條訂明，香港居民在法律面前一律平等。第22條訂明，中央各部門、各省、自治區、直轄市在香港特區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特區的法律。第14條訂明，駐軍人員除須遵守全國性的法律外，還須遵守香港特區的法律、此外，第35條也訂明，香港居民有權對行政機關及其人員的行為向法院提出訴訟。因此，香港特區任何政府當局、政府人員
  • 或個別人士都不能凌駕於法律之上。法律之前人人平等，無分種族、階級、政見、宗教或性別，所有人均須遵守同一套法律。個人和香港特區政府都可以入稟法院，要求行使合法權利或就某宗訴訟作出申辯。本地法律香港仍然是一個普通法司法管轄區。香港特區法院在1997年7月第一天開始運作時，便有人質疑所有普通法罪行是否仍具法律效力，又爭論這些罪行不再適用於香港。這些案件全都為上訴法院所駁回。《基本法》第8條明確規定：香港原有法律（包括普通法），除同《基本法》相抵觸或經香港立法機關作出修改者外，予以保留。關於香港的成文法，《基本法》第160條規定：香港特區成立時，香港原有法律，除由全國人民代表大會常務委員會（人大常委會）宣佈為同《基本法》抵觸者外，全部採用為香港特區法律。1997年2月，人大常委會按照《基本法》第160條的規定，除了24條被認為全部或部分條文抵觸《基本法》的條例外，通過沿用香港所有原有法律。換言之，普通法的原則和香港原有的600多條條例差不多全部繼續適用於香港特區。國際權利和義務香港誠然是一個國際商業金融中心，許多國際協議都惠及本港，對促進我們與國際社會間的法律和商業聯繫方面，發揮重大作用。大約有200項多邊國際協議繼續適用於香港特區，不受回歸影響。這些協議範圍包括民用航空、商船、國際私法、保障勞工標準、海關合作等。此外，協議也涉及許多香港有份參與的國際組織，例如：世界貿易組織、亞洲開發銀行、世界衛生組織和世界知識產權組織。
  • 聯合國有關人權的六條主要條約，包括《公民權利和政治權利國際公約》，全部繼續適用於香港，而香港也會就有關條約繼續向聯合國條約監察組織提交報告。回歸後，香港特區必須建立本身的雙邊協議制度。以往適用的英國雙邊協議不再適用於香港。根據《基本法》的規定及在中央人民政府批准下，香港特區可在多個範圍與有關方面談判簽定雙邊協定，例如：航空服務、促進及保障投資、移交逃犯、司法互助、移交被判刑者等，至今已達成多項雙邊協定。此外，特區繼續與其他對手談判，以期早日建立一個相當完備的雙邊協定網路。延續和改變由此可見，香港回歸既延續了原有的法律制度，也同時帶來轉變。法制基本不變，但首次由成文憲法訂明。司法制度基本不變，但首次以本地的終審法院為最終審判機關。立法及訴訟制度基本不變，但首次以雙語進行。本港簽定的多邊國際協議繼續有效，而我們也必須建立本身的雙邊協議。《基本法》是香港特區新憲制秩序的法律根源。我們已根據並且會繼續根據《基本法》提供的基礎，保障我們的資本主義制度、生活方式，以及香港市民享有的權利和自由。這些權利和自由包括在法律面前人人平等，市民享有私有財產，以及言論、新聞、出版的自由，結社、集會、示威的自由，出入境、信仰、宗教信仰、進行學術研究和參加工會的自由等等。香港特區立法會制定的法例不得與《基本法》相抵觸，若有任何條例抵觸以上的權利，香港法院不會執行有關條例。香港特區的法院通過普通法制度，繼續秉行公義，獨立運作。正因如此，香港終審法院才可自其他普通法司法管轄區招攬到德高望重的法官來港履任。這項獨特的安排，令我們得以與其他普通法司法管
  • 轄區保持緊密聯繫，並在國際普通法法律體系中汲取經驗。目前終審法院共有十位來自英國、澳大利亞和新西蘭的海外非常任法官輪流參加審訊。終審法院作出的判決也得到國際認同。最近香港特區與祖國簽訂了《更緊密經貿關係安排》。這項安排本身傳遞了一個強力而不容忽視的訊息。中國和香港都是首次簽署這類自由貿易協定的。這項安排清楚說明“一國兩制”貫徹執行，在貨物和服務貿易兩個領域上得到充分體現。只有在“一國兩制”下，才可在一個國家內有多於一個獨立關稅區的世貿組織成員，達成這種安排，讓雙方可以共同緊密合作，各盡所長，互惠互利。這項安排更顯示，內地近年向按規則辦事的全球貿易體系邁步的決心。因此，香港精神並沒有如某些預言香港末日者所說受到扼殺。事實上，廣大市民若察覺到權利和自由受到削弱，或維繫香港社會的制度有絲毫受到損害或妥協，定必迅速反應，敢於發言。在建設特區和他們所生活的社會方面，香港市民都十分重視本身所擔當的角色。因此，有越來越多市民和立法會議員提出訴求，希望有一個有承擔、高透明度、問責和高效率的政府，樂於聽取市民的意見。2002年7月，香港特區行政長官在第二個五年任期開始時，引入了一套新制度，以提高主要官員的問責性。主要官員都不再以公務員身分受聘，轉而按合約條款聘任。這個制度讓行政長官可以選擇其“內閣”的人選，而各主要官員須就各自範疇內工作的成敗，向行政長官負責。這個制度有兩個優點：一方面提高政府高層官員的問責性，同時也確認穩定、中立的公務員體系的重要性。新制度的推行，體現了政府回應越來越多市民對主要官員須具更高問責性的要求。2003年7月1日，當時有約50萬名香港市民遊行抗議。由於遊行人數眾多，以及他們對實施《基本法》第23條有關保障國家安全的建議的不滿程度，引起前所未有的關注。2002年9月，香港特區政府就實施《基本法》第23條的建議發出諮詢文件。在隨後的三個月諮詢
  • 期，當局一共收到了大約100，000份意見書，其中3，000份是從海外收到的。當局在吸納這些意見後，制定了國家安全條例草案，並在2003年2月26日向立法會提交條例草案。當時，有關的建議已經不單是香港特區政府的建議，也包括了政黨、法律界、學者和其他人的意見在內。在提交條例草案後，直到草案恢復二讀前，政府參加了法案委員會29次的會議，並與立法會議員進行了超過100小時的討論，並聽取市民（包括外國商會）的意見，當局一共提出了54項修訂建議。政府相信，條例草案在保護國家安全和保障市民的基本權利和自由之間取得了良好的平衡。當局也謹慎地確保條例草案一旦獲得通過成為法例後，在施行、解釋和執行條例時必會遵行《公民權利和政治權利國際公約》和其他法律的保障。政府在得到立法會議員的支持下，才建議立法會在2003年7月9日的會議上，恢復二讀該條例草案。但在7月1日後，不少立法會議員都改變初衷，不再支持條例草案。在這情況下，政府只有擱置條例草案，直到市民有廣泛的討論和得到大多數人的支持後，才予以處理。自7月1日的遊行後，香港特區政府多番檢討，徹底分析，吸取經驗。行政長官和其他主要官員先後與社會各階層會面，會見所有政黨、傳媒、輿論界領袖及其他人士，藉以更深入瞭解社會上的感受和期望。參加遊行的市民其實各有不同的訴求。例如，為切合瞬息萬變的時代作出過急的改革，令到社會上受影響的各階層不滿這些改革措施。然而，在實施《基本法》第23條的建議立法方面，政府和市民的溝通渠道、方式和策略亦明顯不足。此外，政府也沒有充分評估在“非典”（SARS）爆發的三個月期間，市民的注意力分散了。而在該段期間，市民所感受到的震驚、焦慮和不滿，也在世界衛生組織撤銷旅遊警告後，一下子爆發出來。市民未有充分準備接受立法，導致他們對政府存有誤解，以為政府想匆匆通過法例。其實，遊行及時提醒政府，即使政府相信某些政策是好的，也不能夠要求公眾理所當然地接
  • 受。然而，遊行過程和平而有秩序，充分體現在香港這個活力之都，市民享有結社、集會、遊行及示威的自由。相信這兩個例子已經突顯了“一國兩制”是個富生命力的構思。這兩個例子也進一步證實香港的生活方式、自由和個人權利絲毫沒有改變，而香港人在這幾年也一直堅守法治精神。“一國”“兩制”須統一起來最近，“一國兩制”的認知再次在香港受到廣泛的討論。“一國兩制”的工程師鄧小平先生的理念，至今仍備受認同。日前中國社會科學院法學研究所所長夏勇教授在文匯報（2003年2月23日）再次闡釋“一國”“兩制”，政制發展應按《基本法》辦事：“正確認識、全面把握‘一國’‘兩制’方針，必須把‘一國’與‘兩制’統一起來。講‘一國’，就是堅持一個國家，維護國家的主權、統一和領土完整。講‘兩制’，就是在國家的主體制度實行社會主義的同時，通過中央的授權，在某些特殊地區實行資本主義制度，也就是說，這些地區實行高度自治的程度可以高到實行不同於內地的制度。‘一國’與‘兩制’的關係，是辯證統一的關係，是先與後、源與流的關係。沒有‘一國’，就沒有‘兩制’。只講‘兩制’，不講‘一國’，高度自治就會成為無源之水、無本之木。”全面理解《基本法》立法原意正如蕭蔚雲教授說：“香港《基本法》制定已經14年，實施近7年，我們今天仍要認真全面貫徹《基本法》，要在認真二字上下工夫，基本的理由是：第一，香港《基本法》是史無前例的，是一個嶄新的法律，如何實施它，還沒有很多經驗，需要認真地反復地學習，才能準確全面貫徹《基本法》；第二，因為對《基本法》既要從文字
  • 上理解，又要從精神實際、立法原意上來理解；第三，因為對《基本法》要互相聯繫看，從整體看，才能融會貫通、運用自如，才能全面準確；第四，因為對《基本法》既要從條文看，又要從立法目的看。”（見2004年3月16日大公報）特區與中央關係在處理中央與特區的關係的問題上，王振民教授亦清楚說明特區《基本法》與中國憲法的關係：“中國設立香港、澳門兩個特別行政區，並授權它們高度自治，其自治權的某些方面，例如發行自己的貨幣、獨立的司法權和終審權等，甚至大於聯邦制下一個州享有的權力，但是由於這些權力都是由中央通過《基本法》授予的，因而這類特別行政區的存在並沒有改變中國單一制國家的性質。”“處理中央與特別行政區的關係，儘管主要依據《基本法》，但是我們不能忽視憲法層面上的問題，尤其中國憲法規定的人民代表大會制度和單一制國家結構形式，非常清楚地界定了中國中央與地方關係的特徵。中央與特別行政區的關係有其特殊性的一面，不同於中央與一般地方的關係。但是，中央與特區的關係和中央與一般地方的關係，也有其共性的一面，需要在中國憲法確立的國家基本政治制度的大背景下來審視和處理。儘管憲法不在《基本法》附件三所規定的在特別行政區適用的全國性法律之列，但是，毫無疑問，處理香港、澳門問題、尤其處理中央與特別行政區的關係是沒有辦法離開中國憲法的。憲法不僅是內地的憲法，而且也是全中國的憲法。”（見2004年2月25日經濟日報）上述有關《基本法》的重要理念和原則的精闢闡述，確實為香港人在理解和落實《基本法》方面上了寶貴的一課。
  • 推廣《基本法》《基本法》與市民息息相關，香港在回歸以後，為進一步推廣《基本法》及加強市民對“一國兩制”概念的認識，特區政府在1998年成立基本法推廣督導委員會，由政務司司長主持，就推廣《基本法》的整體計劃和策略提供指引，並加強政府部門與民間團體之間在推廣工作方面的協調和合作。委員會轄下四個專責小組，採用多元化的推廣方法向本地社區、教師和學生、公務員和海外人士等四個對象推廣《基本法》。推廣的方式包括舉辦或贊助各類宣傳活動、製作教材、宣傳品和電視特輯、舉辦研討會和交流會，以及設立網頁等。此外，特區政府也在中央圖書館內設有“基本法參考特藏”。“特藏”收納超過4,600項資料。在2003年共有31,000人使用過特藏。特區政府也成立了基本法網頁。其中包羅的資料包括《基本法》全文和與《基本法》有關的資料及宣傳品。在2003年網頁的總流覽次數達201萬次。特區政府在過去數年也製作了約70多項的《基本法》宣傳品、教材及刊物。其中包括了政制事務局製作的15部有關《基本法》條文的宣傳短片。這些短片過去兩年已在電視上播放超過一萬次。香港特區政府為加強青少年對《基本法》的認識，早已在小一至中七的課程內，加入為數不少的《基本法》元素。現時中學及小學的不同科目（例如常識科、公民教育科、社會教育科、通識教育科、經濟與公共事務科）已加入《基本法》的有關內容。這些課程元素包括《基本法》的產生、總則、《基本法》對香港的重要性；“一國兩制”、中央與特區關係；以及特區居民的權利與義務等。在正規學校課程外也有舉辦多種推廣活動。在教師培訓，以及教材製作方面，都有《基本法》的元素，例如課程發展處製作的《認識基本法》教材資源套、為中小學教師提供有關《基本法》教育的十小時教師精修班等。大學方面，則透過資助計劃，讓大專院校及社區團體舉辦向大專學生推廣
  • 《基本法》的活動。在2002/2003年及在2003/2004年度，特區政府撥作推廣《基本法》活動的開支為892萬元。自1998年至今，有關撥款總額達2,850萬元。有關的工作也取得了一定的成效。據2000和2002年公眾意見調查結果顯示，在一般市民當中，表示聽過《基本法》的人士所佔的百分比從2000年的80％上升到2002年的90％；認為自己對《基本法》有一些或相當認識的人士所佔的百分比從2000年的25％增加近一倍到2002年的48％；學生方面，認為對《基本法》有些認識或十分認識的學生已由2000年的32％增至2002年的57％。可見市民對《基本法》的認知程度正在不斷提高。基本法推廣督導委員會在今年二月的會議上，確定了日後工作的大方向，要在擴大了市民對《基本法》認知的基礎上，加強與民間團體的合作，致力深化市民對《基本法》的認識，務求令市民對《基本法》和“一國兩制”的概念，有全面和深入的認識。特區政府會審議來年為推廣《基本法》所需調撥的資源，配合基本法推廣督導委員會訂下的新策略和推廣活動計劃。
  • 澳門CEPA對澳門經濟的影響及對策張漢林對外經濟貿易大學中國WTO研究院院長兼教授《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》（下稱澳門CEPA）經歷了四個月、五次工作會議，於2003年10月17日在澳門特區政府總部簽署，並與《內地與香港關於建立更緊密經貿關係安排》（香港CEPA）於2004年1月1日同時實施。澳門CEPA的簽署是兩地經濟相互融合、共同發展的內在需要，澳門CEPA的如期實施將會給澳門經濟提供更大的擴展空間，澳門也需要積極善用CEPA，使其帶動澳門經濟健康發展。一、澳門CEPA的簽署對兩地經濟發展具有實質性戰略意義香港CEPA從提議、協商到簽署，僅僅經歷了一年多的時間；在香港開始與內地磋商CEPA安排後，澳門特區政府表示在適當的時候加入，並於2003年6月20日召開澳門CEPA首次工作會議和高層會議，從談判到協定的簽署僅僅用了4個月的時間，雖然有些草率，但是澳門CEPA的簽署對於兩地經濟發展具有實質性的戰略意義。（一）澳門經濟發展遇到的困難使澳門CEPA的簽署顯得非常必要1.澳門經濟外部優惠條件逐步削弱和喪失使得出口加工業陷入困境澳門本地生產產品的出口市場主要是美國、歐盟，這些產品屬於配額及許可證管理的產品，佔澳門主要目標市場出口的50％—60％。雖然長期以來，澳門工業品的競爭力比不上香港、台灣及韓國等地，由於歐美等國家給予澳門特惠制待遇，使得澳門產品可以免稅、減稅進入這些國家市場，仍具備一定的競爭力。隨着關稅、非關稅壁壘的
  • 削減，這種優勢將會降低甚至不再存在，澳門就會失去既有的競爭優勢，使澳門的工業陷入危險境地。更何況澳門的工業產品主要是紡織品服裝，如果2005年WTO《紡織品與服裝協議》能完全實施，所有WTO成員取消紡織品服裝配額限制，則澳門產品在歐美市場上將會面臨更為激烈的競爭。2.澳門相對單一的經濟結構缺乏抵禦外來風險的能力澳門經濟長期以來以賭業為主，自從20世紀60年代以來經濟結構開始變化，到20世紀80年代形成以出口加工業、博彩旅遊業、建築房地產業和金融服務業為主體的多元化經濟結果。到目前為止，博彩旅遊業依然是澳門的經濟支柱產業，製造業也以紡織品服裝業為主，經濟結構相對單一。如此單一的經濟結構，再加上澳門地域狹小，貿易自由化程度高，經濟發展對外依賴性很強，不利於澳門抵禦外來經濟風險。3.澳門既有的勞動力成本優勢開始逐漸喪失以往，由於中國內地向澳門輸入廉價的勞動力，使得澳門在勞動力成本上具備相對優勢。目前，由於澳門地域狹小，人口密集度高，澳門擴大土地面積的辦法只有填海，其增加的土地資源是有限的，使得澳門地價、勞動力價格的相對優勢減小，香港部分資金開始轉向中國大陸和其他地區，澳門本土製造業也開始遷往內地，對於澳門經濟發展存在重大影響。（二）中國大陸在澳門經濟發展中的地位使澳門CEPA的簽署成為必然1.內地經濟對澳門經濟發展起到巨大的推動作用20世紀70年代末期，澳門經濟隨着內地改革開放而高速增長。內地貨物對澳門的充足供應，在穩定澳門居民生活、緩和通貨膨脹、降低澳門產品生產成本以及促進澳門工商業繁榮等方面都起到明顯的作用。澳門的食用水、蔬菜、大米、副食品等主要來自內地，其部分
  • 電力也由內地供應，同時內地還為澳門發展勞動力密集型產業提供了大量的廉價勞動力，大大促進了澳門經濟的發展。目前，中資已成為澳門第一大外來資本，涉及澳門的貿易、金融保險、旅遊、建築房地產、酒店餐飲、航空、運輸、紡織、印刷、機械製造、電子、商業零售、食品加工、娛樂、電影及勞務等多個行業，其中資金融保險業、旅遊酒店業、建築房地產業均佔到澳門該行業的50％左右，進出口貿易佔30％左右。一批具有實力的中資企業在澳門不斷發展，優化了當地的產業結構，成為澳門經濟發展不可或缺的重要力量，它們帶動了澳門的貿易增長以及促進了澳門產業升級。2.內地和香港在澳門對外貿易中具有重要的地位中國大陸、香港、台灣一直是澳門前三大進口來源地，從1999年到2002年，澳門從這三地的進口額佔其總進口額的比重保持在63％左右。2001年，內地與澳門進出口貿易總額為8.63億美元，其中內地向澳門出口為7.43億美元，從澳門進口為1.20億美元。2002年，內地與澳門貿易總額為10.18億美元，比上年增長18.2％，其中內地對澳門出口為8.76億美元，從澳門進口為1.42億美元，分別較上年增長18.0％、19.4％。2003年，內地與澳門貿易總額為14.67億美元，比2002年增長44.1％，其中內地對澳門出口12.81億美元，從澳門進口1.86億美元，分別比2002年增長46.3％、30.6％。截至2003年底，經國家批准的駐澳中資企業總數為238家，佔駐外中資企業總數的3.2％；內地投資額為2.1億美元，佔駐外中資企業投資總額的1.8％。（三）經濟全球化下區域經濟合作的加強使得澳門CEPA的簽署成為可能1.經濟全球化下區域經濟合作成為世界經濟發展的趨勢20世紀90年代以來，區域經濟合作數量迅速增長，尤其是WTO成立以來，這一變化更為突出。根據WTO統計，從1995年起，已經
  • 有130多個新的區域貿易一體化向WTO提出通知。截至到2002年10月，向GATT/WTO通知的區域貿易一體化共255件。而在香港CEPA簽署前，除中國的三個單獨關稅區尚沒有正式簽署區域貿易一體化協定外，WTO成員均至少參加一個區域貿易一體化，多則達到30個以上，區域貿易一體化遍佈各大洲和地區。區域貿易一體化已經成為各貿易夥伴間建立新型經貿關係的重要途徑，區域內貿易已經成為全球貿易的主體，區域經濟合作也成為經濟全球化背景下世界經濟的發展趨勢。2.澳門CEPA的簽署完全符合WTO規則在澳門CEPA中，明確規定了原則之一是符合WTO的規則。香港、澳門與內地雖然同屬於一個國家，但是在WTO中，香港、澳門是兩個單獨的關稅區，同樣是WTO成員。根據《1994年GAT》第24條第2款的規定：“本協定所稱的關稅領土，應理解為一個與其他領土之間的大部分貿易保持着單獨稅率或其他單獨貿易規章的領土。”第5款則規定，“因此，此協定的各項決定，不得阻止締約方在其領土之間建立關稅同盟或自由貿易區，或為建立關稅同盟或自由貿易區的需要採用某種臨時協定。”因此，作為WTO成員的香港、澳門可以在中央政府授權下，在不同關稅領土範圍內，既可以與內地，也可以與其他WTO成員簽訂自由貿易或關稅同盟協定，這是完全符合WTO規則的。二、澳門CEPA將對澳門經濟具有重大的現實作用澳門CEPA內容主要包括三個大的方面：貨物貿易自由化、服務貿易自由化、貿易投資便利化。通過逐步減少或者取消雙方之間實質上所有貨物貿易的關稅和非關稅壁壘，通過逐步實現服務貿易自由化、減少或者取消雙方之間實質上所有歧視性措施；通過促進貿易投資便利化加強內地與澳門之間的貿易和投資合作，促進雙方的共同發
  • 展。CEPA在2004年1月1日的如期實施，將對澳門經濟發展起到巨大的推動作用。（一）澳門CEPA的簽署為澳門經濟發展開拓了新的發展空間澳門CEPA最為重要的意義不在於為澳門企業節省了多少關稅，而是為澳門企業提供了進入內地廣闊市場的機會。內地具有13億人口，具備強大的市場潛力，澳門CEPA使得澳門企業能夠有機會充分挖掘中國內地市場的潛力。1.貨物貿易零關稅的實施方便了澳門產品進入內地市場澳門CEPA規定，內地將於2004年1月1日其對原產澳門的273類進口貨物實行零關稅，該273項產品佔本澳2002年度總出口的96％，佔輸往內地總出口的93％。且在不遲於2006年1月1日，內地將對其餘原產於澳門的進口貨物實行零關稅，並不對原產澳門的進口貨物實行關稅配額或採取與WTO不符合的非關稅措施。而由於以往澳門就對內地的產品實行零關稅制度，所以在這方面是內地作出的單方面開放，對於澳門產品順利進入內地市場提供了方便。2.開放服務貿易領域的具體承諾為澳門服務業提供了廣泛的發展空間在澳門CEPA下，內地同意在18個主要服務行業市場對符合資格的本地服務提供者放寬了准入條件，這18個行業分別為法律、會計、建築設計、醫療及牙醫、房地產、廣告、管理諮詢、會議展覽、電信、視聽、建築工程、分銷（含傭金代理，批發，零售及特許經營）、保險、銀行、證券、旅遊、運輸及物流；其中除增值電訊服務在CEPA簽署之日起實施外，其餘17個服務行業的具體承諾在2004年1月1日付諸實施。內地放寬這些主要服務行業市場准入條件，為澳門服務業進入內地市場提供了便利。3.貿易投資便利化簡化了內地與澳門兩地之間的貿易程序內地與澳門雙方同意在CEPA下就貿易投資促進，通關便利化，商品檢驗、動植物檢驗檢疫、食品安全、衛生檢疫、認證認可及標準
  • 化管理，電子商務，法律法規透明度，中小企業合作，產業合作等7個領域開展貿易投資便利化合作。在這7個範疇上，CEPA均制定出了合作機制，簡化了澳門產品進入內地市場的貿易程序。（二）澳門CEPA有利於澳門打造國際經貿合作的平台1.投資便利化措施將加強其他國家地區在澳門進行投資以往由於內地對澳門產品進口存在較高關稅，澳門本地產產品多出口歐美，出口到內地比重較低，許多澳門企業和外資沒有考慮在澳門建立生產基地，將其產品推向內地。現在，澳門CEPA能夠使得澳門本地生產的絕大多數產品零關稅進入內地，同時CEPA貿易投資便利化措施簡化了澳門本地產產品進入內地市場的程序，使得澳門本地產品能夠順利進入內地市場。因此，澳門企業和外資開始考慮在澳門進行投資，將澳門作為跳板，使其產品順利進入內地市場。2.CEPA有利於澳門打造內地與葡語國家經貿合作服務平台澳門與歐盟國家淵源深厚，與葡語國家的聯繫歷史悠久，能夠為中國大陸企業，尤其是民營企業、中小企業接觸歐盟及人口超過兩億的葡語國家商界提供條件。世界上的葡語國家人口加起來超過2億，是一個具有極大潛力的市場。雖然，它們絕大多數都是發展中國家，但普遍與中國的經濟有很強的互補性。相對來說，中國的產品有十分大的技術及價格的競爭優勢。開展與這些葡語國家的經貿合作，可加強在整個南美共同市場以及非洲的影響力。澳門的營商條件結合語言文化、生活習慣和內外聯繫的網路，也有利於國外中小企業作為進入中國內地市場的跳板。而澳門CEPA貿易投資便利化尤其凸顯了這一點，在貿易投資促進的合作內容中，明確指出共同開展經貿促進活動，推動雙方與葡語國家的貿易和投資。（三）澳門CEPA的簽署有利於帶動澳門龍頭產業的發展長期以來，澳門一直將博彩旅遊業作為本地支柱產業發展，澳門已經作為“東方蒙地卡羅”的獨特形象早已深入人心，博彩旅遊業帶
  • 動了澳門整體經濟的發展。目前澳門悠久的歷史與人文方面的旅遊資源尚未得到充分的開發，旅遊博彩業仍然具有很大的發展潛力，因此，澳門旅遊博彩業在區域合作與分工中佔有比較大的競爭優勢。1.澳門博彩旅遊業存在巨大的競爭壓力作為澳門經濟支柱的博彩業雖然依然是其經濟增長的主要動力，但是卻面臨著多方面的困難和挑戰。近年來，韓國、馬來西亞、菲律賓、澳大利亞等地陸續開設賭場，發展旅遊博彩業；台灣及東南亞要求開設賭場的呼聲越來越高；泰國、緬甸、老撾三國交界的金三角地區正在興建一座現代化賭城，使得澳門賭業在亞太地區一支獨秀的局面被打破，澳門博彩旅遊業客源得到相當程度的分散，面臨著巨大的競爭壓力。2.內地客源市場比重的加大將帶動澳門博彩旅遊業的發展在澳門博彩旅遊業客源得到分流的同時，內地客源市場所占比重越來越高。2002年11月，內地遊客數量首次超過香港，占澳門入境遊客的第一位，從該月至2003年8月，有6個月內地遊客量占第一位。然而根據CEPA規定，北京市、上海市以及廣東省八個城市居民可以個人赴澳旅遊，並不遲於2004年7月1日在廣東省全省範圍內實施。CEPA同時也允許澳門與內地合資的由內地擁有多數股權的旅行社不設地域限制；允許澳門服務業提供者以獨資形式在內地建設、改造和經營飯店、公寓樓和餐館設施。CEPA的這些規定實施後將會進一步提高內地客源的比重，為澳門博彩旅遊業增添新的活力，帶動澳門博彩旅遊業的發展。（四）澳門CEPA的簽署將進一步優化澳門的產業結構雖然澳門在確定以博彩旅遊業為支柱產業後，澳門特區政府並沒有放棄產業多元化發展的努力，但是到目前為止，澳門的經濟產業結構仍然較為單一。而澳門CEPA的簽署，將會進一步優化澳門的經濟產業結構。
  • 1.CEPA關於貨物貿易零關稅的實施將加快澳門製造業的發展首先，在CEPA實施後，將有273類澳門本地產零關稅進入內地，並不遲於2006年1月1日，所有澳門本地產產品都將零關稅進入內地，無疑節約了澳門本地企業的生產成本，提高企業的其競爭力，進而有助於澳門製造業的發展。同時，澳門本地生產成本的降低，也會吸引更多的澳門企業或者外資企業在澳門本地投資設廠，從而優化澳門的產業結構。另一方面，在第一批實施零關稅進入內地市場的273類澳門本地產產品中，不僅包括了大部分澳門現在生產的產品，還包括了67種澳門現在還沒有生產但是有機會生產和預備生產的產品，如不銹鋼食具、電影以及一些電子產品等，這些都為澳門新產業的發展預留了空間，將會促使澳門產業結構的優化。2.CEPA將帶動澳門勞動服務性行業發展首先，澳門CEPA關於開放服務貿易領域的具體承諾中內地對於澳門服務業的開放，有部分是根據澳門的具體特點作出的，比如：在法律服務方面，經培訓合格的澳門律師，授予內地認可的公證人資格，允許澳門律師（澳門永久性居民）在內地依照內地有關法律、法規、規章規定的方式，辦理澳門法律事務和該律師已獲准從事律師執業業務的其他國家或地區的法律事務；在醫療服務方面，允許在內地全日制醫科畢業的澳門永久性居民在取得澳門合法行醫權並執照行醫滿一年後參加內地醫師資格考試，澳門科技大學中醫專業畢業的註冊醫師，在合符條件下可參加內地的醫師資格考試；有關房地產服務，內地允許澳門服務提供者以獨資形式在內地提供房地產仲介服務。這些針對澳門特點所作出的規定與承諾，將促進澳門該類服務行業的發展，改變目前澳門服務行業的結構佈局。其次，澳門本地的相對優勢及製造業的發展，將促進澳門服務行業的多元化發展。與香港相比，澳門目前尚具備生產成本較低、外來
  • 勞工的供應相對充足等方面的優勢，CEPA的優惠政策將會吸引部分港商或者其他外商到澳門進行勞動型服務行業的投資，比如銀行服務、會計服務、法律服務等。另外，隨著港商和外商在澳門投資的增加，澳門製造業的不斷發展，增加了對於各種服務行業的需求，也勢必帶動多種服務行業的發展，比如金融服務、運輸服務、電信服務、建築服務等。這些服務行業的發展，將會進一步優化澳門服務行業結構。（五）CEPA的簽署有利於澳門抵抗世界經濟波動對於任何一個經濟體來說，產業結構過於單一，都不利於抵禦外來衝擊，世界經濟的波動對其影響較大，澳門就是這樣一個經濟體。就製造業來講，紡織服裝佔據主導地位，目標市場也相對集中，過分依賴紡織品配額限制帶來的便利。但是隨著紡織品配額的取消，澳門紡織服裝將面臨嚴重的衝擊。就服務業而言，澳門將博彩旅遊業作為其支柱產業，而正如前面所分析，澳門博彩旅遊業也面臨較大的競爭壓力，所以澳門這個產業結構過於單一的經濟體在將來一段時間內將會面臨巨大的挑戰。CEPA的簽署給予澳門紡織服裝業提供了一個零關稅的巨大市場，再加上澳珠跨境加工區的迅速投入建設，不僅可以有效緩解衝擊，還可以促進澳門紡織服裝業的發展，增強抵禦外界的衝擊。另外，CEPA的簽署使得澳門經濟在很大程度上與內地經濟緊密聯繫在一起，內地13億人口的出口市場為澳門經濟的穩定提供了可靠的保證，增強了澳門抵禦世界經濟波動的能力。三、面對新的機遇澳門經濟發展的對策不容置疑，澳門CEPA的簽署對於澳門經濟發展是一個重要的機會，然而對於這個機遇還需要澳門自己把握。
  • （一）加大調整澳門產業經濟結構的力度澳門單一的產業經濟結構在很大程度上制約了澳門經濟的發展。在今後一段時間內，澳門政府需要努力實施調整產業經濟結構的措施。澳門需要根據其實際條件和比較競爭優勢，調整為以博彩旅遊業為龍頭，以服務業為主體，保持工業適當規模，各行業協調發展的外向型、具有競爭力的產業結構。博彩旅遊業是澳門的支柱產業，為保持其龍頭地位，需要對澳門的博彩業加以整頓。幾十年來，澳門只有澳門旅遊娛樂有限公司具備賭博專營牌照，享有高度的專營權。2001年12月，該公司的專營牌照屆滿，澳門特區政府採取了招標形式讓國際投資者競標，並於2002年2月批准了三個公司的經營牌照：澳門旅遊娛樂有限公司的子公司澳博、永利度假村（澳門）股份有限公司和銀河娛樂場（澳門）股份有限公司，實現了“三足鼎立”的競爭局面。賭權的開放一方面給予遊客更大的選擇機會，另一方面也能夠更多地吸引外資，對於發揮澳門博彩旅遊業的龍頭地位具有極大的促進作用，今後一段時間內，澳門仍需要平穩地開放賭權，以配合澳門博彩旅遊業發展的競爭需要。在製造業方面，澳門當地目前基本上沒有高附加值的產品，更沒有自已的名牌產品。今後澳門在製造業的發展過程中，應該鼓勵推廣資本密集型產業，提高產品的附加值，發展澳門的品牌產品。即使至今在澳門仍是一片空白的產品種類，諸如珠寶、鐘錶等的製造業，將來在CEPA的框架內仍有很大的發展空間。在服務業方面，澳門需要發展與工業發展相關管理、服務行業，比如金融服務、運輸服務等。（二）充分發揮澳門三個服務平台作用澳門作為一個外向型的微觀經濟體系，對外依存較為明顯，其經濟持續發展新的機遇就在於加大參與區域合作的力度、提升合作的層次。配合澳門特殊的地理位置優勢，需要極力打造成為三個服務平
  • 台：廣東西部地區（粵西）商貿服務平台、中國內地與葡語國家經貿聯繫與合作的服務平台、全球華商聯絡與合作的聯絡平台，擔當中國對外經濟交流與合作的橋樑和仲介，並提供相關的服務。在CEPA框架下，基於澳門的優勢和特點，需要配合業界重點拓展鄰近的廣東，特別是粵西等地區的旅遊、零售、分銷、物流、運輸及會展等服務市場，並加強兩地中小企業間的合作。粵西地區還具有重要的戰略地位，就是為澳門工商企業界提供更多的商機，並輻射到西南地區腹地，通過粵西，將經貿服務延伸到西南內陸地區，從而構建更大的經貿服務平台。粵西雖然起步較晚，但農業與海洋資源豐富，海洋生物、醫藥、化工和臨海重化工業發展的潛力較大。澳門構建粵西經貿服務平台，可以協助粵西走向世界，把粵西的名優產品轉口到歐盟、葡語系國家以及東南亞等地，粵西地區的企業也可更好地利用澳門作為聯絡海外華人的橋樑和窗口。澳門需要繼續發揮與葡語國家以及歐洲國家關係密切的優勢，加強內地與葡語國家的經貿聯繫與合作服務。澳門具備多元文化相交融、對外文化交流和合作的國際文化網路優勢，這一點對中國吸引外資投資於內地的服務業尤其有利；另外，澳門的歷史集英、法、德、葡、拉丁語和中文背景於一身的獨特優勢，可以吸引有以上幾種語言背景的外國企業前來投資，因此，澳門需要作為全球華商聯絡與合作的聯絡平台，成為外資進入中國服務業市場的橋樑。（三）加強與珠江三角洲的經濟貿易合作珠江三角洲近年發展迅速，成為中國經濟發展潛力最大的區域之一。包括香港與澳門兩個特別行政區在內的大珠三角，甚至最近被提出的泛珠三角經濟，近年都在積極加強溝通合作，借着區域分工以互補不足，強化實力，實現區域經濟一體化的理念。長期以來，珠三角都是澳門與內地之間一個重要的合作夥伴。CEPA為內地與澳門構建了一個類似自由貿易區的運作模式，從此澳門與內地，尤其是與珠三
  • 角之間的經貿往來，必定會比以前更頻繁、機會更多，空間更大，直接有利於與上述地區的經濟進一步地整合。在具體實施上，澳門需要加快實施澳珠跨境工業區的建設，促進兩地的經濟貿易合作。另一方面，澳門也可以與珠海的橫琴島建立旅遊開發區。橫琴島面積為67.6平方公里，為珠海市內最大的離島，約有三個澳門大，環島線長76公里，與澳門三島隔海相望，並有蓮花大橋和澳門相連。該島四面環水，風景優美，是天然的休閒度假和旅遊勝地。澳門預發展旅遊業，具有必然的優勢和橫琴島建立旅遊開發區，對於促進澳門旅遊業的發展以及加強與珠三角地區的經貿合作具有非常重要的意義。在經濟合作上，一方面澳門可以加強與珠三角地區的農業經濟合作，另一方面，澳門也需要加強與珠三角技術合作。珠三角具備得天獨厚的農業生產條件，由於澳門基本上沒有農業，澳門的資金可以轉移投資於珠三角的農業生產，農產品進入澳門市場，供應澳門農產品消費。基於澳門製造業技術含量低，不利於國際市場上對技術含量高的產品的需求的特點，需要加強與珠三角地區的技術合作，推動建立技術園區，將珠三角的科技力量與澳門的管理經驗結合起來，共同開發新的適用技術和使用產品，改變澳門單一的工業結構，發展諸如食品工業、光電子產品、生物技術產品、精密模具等具備市場潛力的工業品，推動澳門向出口產品轉型。
  • 澳門CEPA的法律透視饒戈平北京大學法學院教授2003年10月17日，中國中央政府與澳門特區政府簽署了《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》（以下簡稱《安排》或澳門CEPA）。該《安排》涵蓋面廣，包括正式文本和6個附件。在貨物貿易方面，內地將於2004年1月1日起對273個稅目的原產澳門的進口貨物實行零關稅，2006年1月1日起對全部澳門產品實行零關稅；在服務貿易方面，內地將向澳門進一步開放18個服務行業，對澳門提前實施對世界貿易組織成員的部分開放承諾；在貿易投資方面，雙方將在7個領域實現貿易投資便利化。該《安排》進一步消除了內地和澳門經貿合作中的多重障礙，為澳門與內地加強區域經濟合作提供了制度性保障，被譽為澳門與內地經濟合作的一個重大里程碑。澳門CEPA是澳門與內地簽署的一份政府間協議，但它所遵循的又是世界貿易組織的規則，那麼它究竟是一份甚麼性質的文件呢？它在國際法與國內法上的地位如何，它同世界貿易組織以及中國的“一國兩制”方針有着甚麼樣的關係，這是人們所關注也是本文試圖討論的問題。一、澳門CEPA實質上是WTO框架下的自由貿易協定1.簽署雙方的地位及文件的適用範圍澳門CEPA的簽署雙方，一方是中國中央政府，一方是中國澳門特區政府，看起來很像是中央與地方之間達成的一份協議，其實不然。從法律的角度看，在該文件之下的雙方，首先是或本質上是世界
  • 貿易組織（WTO）的兩個獨立的成員方，它們主要是依據世界貿易組織協定所賦予成員方的權利義務來簽署該安排的。中國內地與中國澳門，一方是中國的國家主體，一方是以“中國澳門”冠名的單獨關稅區，是WTO框架下的兩個分別獨立的成員，儘管它們都同屬於一個中國。這裏的所謂“單獨關稅區”或稱“關稅領土”，按《1947年關稅及貿易總協定》第24條第2款的規定，“應理解為是一種在與其他領土之間的貿易的實質部分保留單獨關稅或其他貿易法規的任何領土”l。由於歷史的原因，澳門的關稅及貿易管理一直是獨立於中國內地的。澳門於1995年1月1日以單獨關稅區身份加入WTO，中國則於2001年12月11日加入。在WTO框架下，中國內地與中國澳門是兩個各自獨立平等的成員方。唯此，它們之間才得以簽署C：EPA一類的法律文件。而澳門CEPA的適用範圍也僅限於WTO的這兩個特定成員方之間的關稅領土，即分別適用於中國內地及中國澳門特區，不具有普遍適用的效力。2.澳門CEPA的法律根據從法律的角度考察，澳門CEPA規定了簽署雙方在WTO框架下的權利和義務，該文件的達成、實施及修訂，其法律根據主要是來自作為國際法律文件的世界貿易組織協定的規則而不是來自國內法，這在《安排》第2條第2款已有明確規定。2那麼，世貿組織協定是如何具體規定的呢？《1947年關稅及貿易總協定》第24條第4款載明，“各締約方認識到，宣通過自願簽署協定從而發展此類協定簽署方之間更緊密的經濟一體化，以增加貿易自由”。同條第5款還規定，“本協定（按指關貿總協定——引者注）的規定不得阻止在締約方領土之間形成關稅同盟或自由貿易區，或阻止通過形成關稅同盟或自由貿易區所必須的臨時協定”。3上述規定表明，關貿總協定在促進所有締約方之間的普遍的貿易自由化的同時，不禁止締約方相互之間簽署建立更緊密的經濟一體化關係的協定，不禁止在它們之間建立自由貿易區。
  • 作為世貿組織的兩個獨立成員方，中國內地和澳門特區之間正是基於上述規定簽署了CEPA，完全符合世貿組織提倡的貿易自由化原則，符合世貿組織的規則，是有充分、合法的根據的。當然，世貿組織協定在同意建立上述協定和自由貿易區的同時，也規定了明確的限制條件，即不允許對非自由貿易區成員或非協定參加方的締約方實施的關稅或其他貿易法規，高於或嚴於在此安排之前相同成員領土內存在的相應關稅或貿易法規，不得提高其他成員方與此類領土之間的貿易壁壘，應在最大限度內避免對其他成員方的貿易造成不利影響。4也就是說，不得因自由貿易區或更緊密經濟一體化協定的建立而損害其他成員方的利益，形成一種歧視性待遇。對此，中國內地和澳門在澳門CEPA中明確作出了相應的承諾。其第20條第1款規定，依據《安排》採取的任何行動不應影響或廢止一方依據其作為締約方在其他協議下所享受的權利和承擔的義務。5這也再一次表明，澳門CEPA與世貿組織規則是不矛盾的。3.澳門CEPA的宗旨和性質澳門自回歸以來與內地經濟的融合愈益密切，迫切要求打破阻礙兩地經貿關係發展的制度性障礙。有鑒於此，澳門CEPA第1條即開宗明義地闡明了該《安排》的宗旨：採取相關措施，加強內地與澳門之間的貿易和投資合作，促進雙方的共同發展。具體地講，要達到三個目標：1.逐步減少或取消雙方之間實質上所有貨物貿易的關稅和非關稅壁壘；2.逐步實現服務貿易自由化，減少或取消雙方之間實質上所有歧視性措施；3.促進貿易投資便利化。為達此目標，《安排》接下來用了三章的篇幅分別規定了內地與澳門在上述三個領域內的權利義務。6按此規定，在世貿組織框架內的三個重要領域：貨物貿易、服務貿易及貿易投資便利化方面，澳門與內地已先於其他成員方，彼此之間建立起來更加優惠的經貿關係，實質上就是在澳門和內地之間建立了一種自由貿易區。而這種自由貿易區既是為世貿組織協定所允
  • 許的，也是為它所限定的。這裏的所謂“自由貿易區”，按關貿總協定的規定，“應理解為在兩個或兩個以上的一組關稅領土中，對成員領土之間實質上所有有關產自此類領土產品的貿易取消關稅和其他限制性貿易法規”。7可以說，整個CEPA的宗旨，就是要在澳門與內地之間建立起世貿組織框架下所允許的這類自由貿易區；而CEPA的性質，就是為建立這一自由貿易區而訂立的特別協定。只不過它不是在兩個國家之間簽署，而是在世貿組織的兩個特定獨立成員方之間簽署的，並且它的適用領域從單一的貨物貿易擴展到服務貿易及貿易投資便利化，所以，它的名稱不叫“建立自由貿易區協定”，而叫做“建立更緊密經貿關係的安排”。從法律性質上講，顯然屬於世貿組織框架下的一個特別的雙邊協定。但是這裏需要強調指出的是，這種雙邊貿易協定絲毫不表明作為獨立一方的澳門是一個國家，具有國際法上的主體地位，也絲毫不會改變澳門是中國一部分的法律地位。恰恰相反，澳門僅僅是在世貿組織的框架下，僅僅是作為一個單獨關稅區，才具有有限的權力能力和行為能力，才能夠與同為世貿成員方的祖國內地締結CEPA一類的協定。明確澳門CEPA的法律性質有著非常重要而現實的意義。首先，不能將之混同於一般國內法上的協議，僅僅用國內法來解釋和適用，須知其準據法主要是世界貿易組織的相關協定而不是國內法。其次，澳門CEPA的訂立、實施、修正以至於解釋，必須嚴格符合世界貿易組織的規則，不得違背中國內地與澳門在世界貿易組織框架下各自承擔的義務。當然，也應該看到，澳門CEPA不等同於一般意義上的國際協定，其產生有着特殊的國內背景。因此，必須結合國內的情況來考察，具體地講，就是要將之放在中國的“一國兩制”的視角下來考察。
  • 二、澳門CEPA是基於“一國兩制”的特殊安排1.遵循“一國兩制”方針是澳門CEPA的首要原則在一定意義上可以說，沒有“一國兩制”就沒有澳門CEPA中國和WTO的單個成員方簽署雙邊的自由貿易協定，香港、澳門CEPA可算是最先的兩個。中國政府為甚麼要和為甚麼能首先與香港、澳門簽署建立更緊密經貿合作關係的安排（CEPA），基本的和首要的考慮是出於“一國兩制”的需要，是為了貫徹“一國兩制”方針，促進內地與港澳的經貿聯繫，促進港澳地區的繁榮穩定。在澳門CEPA簽署之前，澳門與內地的經貿往來與合作主要是由市場機制自發調節的，是由澳門民間商界人士與內地來推動的，處於一種較低的合作層次。這種非官方意義的經貿合作難於適應兩地日益密切的經濟融合，也難以衝破束縛兩地經貿往來的制度性障礙。正是在澳門回歸祖國、並且中國也加入WTO之後，提供了“一國兩制”的優勢和便利，使得解決兩地貿易障礙的問題可以優先在“一國”範圍內解決。澳門CEPA把兩地經貿往來提升到政府間合作的層面，改變了以往兩地合作的單純的民間性質；在尊重“兩制”的同時充分發揮“一國”的政策優勢，有效突破各種制度性障礙，建立起互利互惠、優勢互補的制度性安排，保障了兩地的經濟合作，使得澳門與內地在各自經貿領域的優勢能夠在“一國”的框架下充分發揮，各得其所。誠然，澳門CEPA的形式或稱外殼是世貿組織內兩個獨立成員方之間的經貿協定，但是它的合理內核卻無疑是“一國兩制”方針，是“一國兩制”在當前形勢下的最新產物和重大成果。正是因為“一國兩制”方針實質上構成整個《安排》的基礎與前提，澳門CEPA才在其總則第2條中，特地將“遵循‘一國兩制’的方針”列為其應遵照的五項原則之首，這也準確反映了簽署雙方的真實意圖。
  • 2.澳門CEPA優於一般的自由貿易區協定誠如前述，《1947年關稅及貿易總協定》（主要是其中第24條）和《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第24條的諒解》兩份文件所述及的自由貿易區，僅僅是關於貨物貿易自由化方面的規定，而國際上通行的自由貿易協定一般也僅限於貨物貿易方面的關稅安排。現今的澳門CEPA不是一個一般的自由貿易協定，而是一個高標準的全面的自由貿易協定，其內容不僅涉及貨物貿易，還擴展到服務貿易與貿易投資便利化，使得澳門同香港一起，優於所有其他WTO成員方，率先同中國內地建立起一種開展區域經濟合作的全面的制度安排，使澳門與內地之間實現更高程度的經濟融合及經濟要素的自由流動獲得了制度性保障。這種高標準協定的產生顯然得益於“一國兩制”的便利。澳門CEPA的原則之一，同時也是它的突出特點之一，是立足於實現澳門與內地的互利互惠、優勢互補、共同繁榮。不過比較而言，可以更多地看出中央政府對澳門特區的幫助與支持。澳門具有自由港、區域經貿平臺和單獨關稅區的特殊地位，但又是一個地窄人稠、產業結構單一的微行經濟。如何為澳門經濟注入新的活力，促進澳門的更大繁榮，是中央政府在磋商CEPA時的一個主要關注點。現在的《安排》使澳門得以進入內地廣闊的市場空間，為澳門實現適度多元化的產業結構調整提供了良好的機遇，有助於澳門經濟揚長避短，邁上一個新的層次。需要特別指出的是，根據《安排》，不僅在貨物貿易方面，所有原產澳門的產品先於和優於所有其他WTO成員方（香港除外），在中國內地實行零關稅；而且在服務貿易方面，澳門18個服務行業率先進入內地市場，其適用領域、地域範圍遠較其他WTO成員方（香港除外）所享受的要寬廣，進入的時間要提前，準入的門檻也大幅度降低，從而使得澳門與香港一起，從同中國內地建立的更緊密經貿關係的安排中，最大限度地獲取便利和條件，無疑將大幅增強
  • 港澳經濟的競爭力。尤其需要指出的是，這樣的一個高標準、多方面的自由貿易協定，是在僅僅六個月的時間內，用最快速度和最高效率磋商達成的，充分體現了中央政府的重視程度和支持力度。所有上述這些特殊安排，使得澳門CEPA明顯區別於一般的自由貿易協定，凸顯出它的特殊性和優越性。中國在世貿組織現有的140多個正式成員方中，唯獨選擇與中國香港、澳門簽署這種雙邊的自由貿易協定，在這一點上最合理、最充分的解釋只能是源於“一國兩制”的體制。在同一個國家的不同關稅區（成員方）之間，優先並且優惠地建立全面的自由貿易區，建立起更緊密的經濟一體化安排，不但是理所應當的、必要的，而且是切實可行的。這種出自於一國整體內的特殊的經濟合作安排，在法律上有世貿組織協定的規則為據，在實踐中也得到國際社會的普遍認可，從一開始就引起海內外的密切關注。綜上所述，澳門CEPA不是一個簡單的通常意義的自由貿易協定，它所建立的也不單純是WTO框架下兩個獨立成員方之間的自由貿易區，而是在一國之內國家主體與其一個特殊關稅領土之間簽署的法律文件，是一國之內的雙方建立起來的多方面、高標準的更緊密經濟一體化安排。應該強調的是，“一國兩制”的考量，“一國兩制”方針的指引，始終是澳門CEPA得以產生的原動力和基礎。中國內地與澳門既屬“一國”，又分“兩制”，通過CEPA把兩地的經貿合作提升到政府間的制度性安排的層面，促進兩地經濟的共同繁榮發展，無疑彰顯了“一國兩制”旺盛的生命力。展望未來，人們有理由相信，“一國兩制”方針在澳門CEPA的實施和發展中，將繼續發揮其強大的政策指導作用和保障作用。
  • 註釋：1見《1947年關稅及貿易總協定》第24條第2款。2《澳門CEPA》第2條第2款規定，《安排》的達成、實施以及修正應遵循的原則之一是符合世界貿易組織的規則。3見《1947年關稅及貿易總協定》第24條第4、5兩款。4見《1947年關稅及貿易總協定》第24條第5款（b）項。又見《關於解釋1994年關稅及貿易總協定第24條的諒解》序言第6段。5見《澳門CEPA》第20條第1款。6見《澳門CEPA》第1章第1條，第2、4、5章。7《1947年關稅及貿易總協定》第24條第8款第（b）項。
  • 私人所有權的民法保護——兼論澳門民法典對大陸民法典的借鑒意義錢明星北京大學法學院教授隨着香港和澳門的回歸，中華人民共和國從1997年7月1日之前的單一法制國家轉變成為了一個多元法制國家。1由此在法律上衍生出區際法律衝突等許多問題，但這也同時也給祖國內地和港澳的法律交流提供了一個更加方便的平台。特別是澳門的回歸，雖然其法律規則具有混合性，2但其不可否認的大陸法系的傳統使其和內地法律的交流前景更為廣闊。因此，研究澳門法律應當成為學者們一個重點關注的對象。澳門法律體系複雜，本文僅僅選取其中的私人所有權問題作一淺述。自古羅馬法起，所有權就被明確表述為一種對物的完全支配權，在整個民法權利系統中具有基石作用。作為財產權中的最重要的一項權利小所有權成為分析民法上財產關係的最基本的工具和參照物，有時候和財產權相互替代甚至混用。財產權的多元化並沒有改變所有權作為財產權的核心的地位。本文僅僅選取了私人財產所有權而不是財產權作為討論對象。一、私人所有權保護的理論基礎自1804年《法國民法典》確定了“所有權神聖原則”以來，該原則就被其後各國民法典奉為金科玉律而為效仿，其與“私法自治原則”以及“過錯責任原則”一起，成為近代民法三個基本理念乃至信仰。到了20世紀初，法律社會化的思潮已經使所有權開始受到限制，但這種限制只能是一種例外，這並沒有改變所有權神聖的地位。那麼，這
  • 個民法學界早已不去爭論甚至憲法學界也成為常識3的所有權神聖的原則為甚麼今天仍然要討論呢。其原因在於我國大陸的經濟傳統、文化傳統的特殊性，以及長期以來我國對所有制和所有權問題的混淆。從經濟上來說，縱觀中國歷史，甚至一直到新中國建立後40多年，市場經濟體制和觀念沒有真正的確立。而在權利觀念上，行政權力至上，自上而下的權力觀念和自下而上的依從觀念較重，平向的權利義務觀念和自下而上的權利要求幾乎沒有，因而君權至上、官為民本的封建專制制度和義務本位得以長期存在。由於自然經濟的封閉性、單一性、自足性，人們習慣於把家庭、家族內部的倫理規範化為經濟、政治和社會生活的一般規範，用以處理人與人之間、個人與國家之間的關係。如同處理家庭、家族內部的關係一樣，他們不要求甚麼權利，甚至不知道權利為何物，息事寧人、隨遇而安代替了對利益紛爭的追根問底。從文化上來說，儒家文化成為中國傳統社會的主流。按照儒家的倫理觀念，社會對於私慾的控制和壓抑被看成是正當的和有益的，權利和義務不是以個人而是以社會和家族等單位設定的，禮和法首先關心的是個人對社會、對家族的義務。4孔子稱：“君子喻於義，小人喻於利”，5將名分大義和物質利益作為一對相互矛盾、互為排斥的範疇，並將人們對於物質利益的態度上升為君子、小人區別的標準。當然，儒家的義利之辯並非意味着全然排斥功利，實際上正好相反，儒家是極其講究功利和實用的，他們將君主和家長得到臣民或子孫供養之事確定為不容懷疑的“天經地義”，君主和家長的既得功利是不言而喻的，只是處於其下層的人們不得追求功利，以防止發生爭端和衝突。當然，自然的經濟往來並不會因為統治者的規則而消失殆盡，但是立法和司法權卻在統治者手中牢牢控制，所以，財產權利尤其是平民的財產所有權很難形成系統的法律規則而出現在我國封建法律中。而這種封建傳統一直延續到20世紀。
  • 另外，儘管我國大陸理論界也比：比較注意區分所有權和所有制，但現實中對其的混同仍然阻礙着人們對所有權保護的認識。所有權是一個法律概念，以權利義務為內容，而所有制是一個政治經濟學範疇，是指在一定的社會形式下，生產資料歸個人、某個階級、社會集團或整個社會所有的不同形式。另外所有制強調對生產資料的佔有，所有權則不但包括生產資料還包括生活資料。6我國大陸作為一個社會主義國家，長期以來在全民所有制和集體所有制佔主導地位的所有制形態下，常常忽略了所有權的概念或者將所有權和國家所有權等同起來，很少提到公民個人所有權。事實上，不論是國家所有權，集體所有權還是個人所有權，都意味着這些權利不受侵犯。而且，對於所有權來說，這個概念的存在本身就意味着多元主體的存在，如果世界上只有一個人（單個主體），就不會存在所有權，只存在對物的佔有這種自然現象。同理，單一的社會共同佔有物的情況下也不存在所有權，只存在佔有。所有權的作用就在於區分不同主體所有權的界限，防止、禁止對所有權的侵犯。7而在我國大陸，長期以來對所有制的關注，使人們常常混淆所有權和所有制的區別，認為公有制對私有制的排斥就是對私人所有權特別是私人所有的生產資料的排斥，這些觀點已經阻礙了經濟的發展。隨着我國大陸社會主義市場經濟體制的建立和完善，人們不僅在實際生活中認識到了對私人財產所有權保護的必要性、重要性，而且也初步確立了私人財產所有權的存在和保護正當性的觀念。對於私人財產所有權保護的理論基礎我們可以從以下幾個方面予以說明：首先，私人所有權的保護是憲法的應有內容和憲政的必然要求。眾所周知，憲法是一個國家的根本大法，憲法也是其他法律制定的依據。除此之外，學者們已經開始認識到，它是調整公民權利和國家權力之間基本關係的部門法，公民權利產生國家權力，國家權力為公民權利服務，公民權利制約國家權力。8所謂憲政主要是指建立有限政
  • 府。它是指一套確立與維持對政治行為與政治活動進行有效控制的技術，旨在保障人的權利與自由。“憲政⋯⋯強調個人權利的至上性，主張對政府權力進行嚴格的限制。”9從歷史上看，憲政的產生總是基於這樣的理由，即確定國家權力的邊界並限制國家的管理者。10可見，憲法是規定公民基本權力，並規定國家權力。憲政，作為動態的憲法，因為權利和權力的相互關係與相互制約而存在，要求公民權利對國家權力進行控制，使其保持在一定限度內，那麼財產權在這其中扮演着甚麼樣的角色呢？大多數學者是在列舉我國憲法規定的公民基本權利時，把私人所有權稱為“財產所有權”或“財產權”或“公民財產權”或“公民個人財產權”或“合法財產所有權”，列為“社會經濟權利”這一類公民基本權利的一項內容。11也有學者認為私有財產權是公民的基本權利，它與生命權、自由權一起被並稱為公民的三大基本權利。12而在私有財產權中，私人所有權無疑起着核心作用。而這種權利的確立對於憲政大廈的建立，對於憲法的良性運行，無疑起着重要作用。反過來思考，如果財產權得不到保護，則財產權就沒辦法去和權力抗衡，然而它卻實實在在的存在着，它存在的原因就像一個學者所說，如果私有財產得不到保護，資本就只能依附於權力；權力資本獲得的非法性又使得由此產生的私有財產不應該得到法律的保護。1318世紀中葉，英國的首相老威廉在一次演講中曾經說過，即使最窮的人，在他私人享有所有權的寒舍中，也能對抗國王的權威，所謂“風能進、雨能進、國王不能進”。14而洛克則把財產權對憲政的構建作用推向極端，他說“人類聯合成為國家和置身於政府之下的重大的和主要的目的，是保存他們的財產”。15這一說法雖然不夠全面，但也說明了一個基本的原則，即：包括私人所有權在內的所有的公民的基本權利的設置都是權力保護的對象。也唯有如此，才能真正促進憲政的建立和發展。其次，私人財產所有權保護可以實現良好的社會秩序，保持社會
  • 穩定。社會秩序的意義在於消除混亂、維護安全。只有在有序的社會裏，生產力才能發展，人們對自我和他人的行為才可以作出預測。秩序帶給人們的是安全感，同時帶來的行為的可預測性，也使人與人的合作成為可能。16東西方都有關於秩序與法律的論述。“人生而有欲。欲而不得，則不能無求；求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之。”17（《荀子·禮論》）當然，荀子說這句話主要來解釋禮的起源。然而古時出禮入法的意義上，如果沒有確定的所有權制度，就會權屬不明，從而出現混亂。所以，定分是禮的要求，又是法的內容。管仲則直截了當“律者，所以定分之爭也。”奧古斯丁認為：“無論天國還是地上之國，也無論社會還是個人，一個共同的目標是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧，法律正是維護和平和秩序的必要工具。”18“如果在一個國家的司法中，甚至連最低限度的有序常規性都沒有，那麼人們就可以認為這個國家沒有‘法律’。”19而私人所有權制度的明確則恰恰形成了這樣一種秩序。人們常說一個例子，一隻兔子在野地裏奔跑，大家都會追逐這只兔子，連堯舜這樣的聖人也不例外；但在市場上，有人賣兔子，大家為甚麼都不去搶呢？就是因為兔子歸屬已定。以名分即所有權確定物之歸屬。所以只有當人們能夠控制其在現行經濟秩序下取得的東西時，社會的安定和發展才有可能。因為暫時沒有財產的人們不能靠掠奪致富而擁有財產，並會安心通過現行秩序獲得能得到法律承認的私人所有權，另一方面擁有所有權的人也就可以安下心來繼續創造財產。再之，誠實信用的市場道德不但需要誠實信用原則的建立，也需要財產私有制度的確立。誠實信用原則的確立是個逐步形成的過程。《法國民法典》第1131條規定：“契約應當以善意履行”，這裏的善意應解釋為誠實信用。《德國民法典》明確將誠實信用作為一項強行
  • 性規範規定下來。該法第242條規定：“債務人須依誠實與信用，並照顧交易慣例，履行其給付。”《瑞士民法典》第2條規定：“無論何人，行使權利，履行義務，均應依誠實信用為之。”至此，誠實信用原則作為一項道德準則，它的法律化逐步鞏固：在適用範圍上從法國民法典的合同領域到德國民法典的整個債法再到瑞士民法典的整個民法。“誠信原則是道德準則的法律化”。20它要求當事人進行民事活動時必須具備善良真誠、守信不欺；另一方面授予法官自由裁量權，可以依據誠實信用原則對一些行為進行自由裁量。這項原則被學者們稱為私法領域的“帝王條款”，21意即誠實信用原則是最高法律原則，君臨法域。甚至有人主張，誠實信用原則的適用不限於私法，對於民事訴訟法，乃至刑法、憲法亦應適用。其在現代法律中的重要地位來源於信用的缺失。信用的缺失是一個普遍的問題，不過在我國澳門地區特別是博彩業成為經濟的重要支柱的地方顯得更加重要。在我國內地，市場經濟解構了傳統秩序，而隨之出現的混亂、欺詐、野蠻行為使人們深受其害，越來越多的人意識到市場經濟自然的發展是不會形成缺陷與麻煩的“自陷”效應而不治自癒。22然而誠信機制的建立是一項系統工程，需要全社會的努力，才能形成誠信氛圍。作為一項法律化的道德，誠實信用原則無疑發揮着作用，然而當我們認同這個基本原則的同時，可以思考這樣一個問題，我們何以讓一個道德標準在法律中得到體現並佔據這樣高的位置？如果原因是道德的缺失需要法律的指導和矯正，我們用這種雖然也包含着引導功能的原則但卻更是救濟性的規則來解決既成事實的不誠信，和我們雖然利用這項原則也無法解決一些既成事實的不誠信的時候（法律在很多時候是無能的，比如證據問題），我們可否換一種角度思考一下是甚麼導致了這種道德的缺失？我們當然不能否定誠信原則的重要作用，但能否從制度設計上建立一個誠信社會呢？這更像一個經濟學的問
  • 題。而事實上，經濟學家們早就開始思考這個問題。經濟學家張維迎認為，“無恒產者無恒心，無恒心者無誠信”。23這句話換種表述方式就是私人所有權的確立可以使得權利主體誠實信用，進而促進誠信機制的建立。私人如果享有財產所有權或者明確與財產所有權有關的權利，則這種權利的本身給人們提供一個追求長期利益的穩定預期。因此，法律最重要的任務是對個人的所有權給予有效的保護，從而使得人們有積極性去建立個人信譽。如果個人所有權得不到有效保護，比如說不明確，人們的行為很容易具有短期性、一次性。那麼就很難談到建立信用機制，或者僅能依靠法律在法律能夠證明的情況下花費司法等資源去對其中的一部分違反誠實信用原則的行為進行懲罰。這種事後的司法救濟不但浪費司法資源，消耗糾紛雙方的人力物力，而且補救僅僅是一種可能，證據制度等司法程式固有的缺陷使得很多問題並不能通過司法解決。而這種私人所有權的保護制度在某種程度上促進誠信不欺，從而解決問題。比如農民的土地承包問題。1996年以前河南洛陽地區農村責任田的承包五年一調，結果第一年農民對田地的管理施肥規劃等都是細緻入微，到最後一年可能就不再做任何對土地有長期效果的投入。原因是農民不願意在馬上不屬於自己的土地上進行投入，其結果是土地質量長期不能優化。農民之所以產生這種不誠信的行為原因就在於他沒有合理的預期。沒有合理的預期的原因就是他對土地沒有物權。正如張維迎所說：“新制度經濟學（特別是博弈論和資訊經濟學）證明，法律制度的作用被大大地誇大了（Greif1996），法律制度並不是合同得以執行的唯一制度安排⋯⋯即使在像美國這樣法律制度最健全的國家，⋯⋯商業糾紛的解決常常並不借助法律的裁決（Macaulay，1985；Macneil，1985）。如果產權得不到有效保護，所有人都進行一次性博弈，只有種草的積極性，沒有栽樹的積極性，信譽機制就建立不起來。信譽機制建立不起來，不僅加大了法律的負荷，提高了交易成本，而且法律本身也不可能得到有效
  • 執行。”24當然誠信機制的建立是個綜合工程，但私人所有權作為解決問題的其中一個視角不可忽視，適應加入WTO以後的新環境，確實保護投資者、生產者及消費者等各方面的財產權，以推動我國經濟健康持續地發展。第四，私人財產所有權的確立和保護可以提高效率，促進經濟發展。其實這是個古老的命題。當某項財產確定歸個人（當然還可能是其他主體）支配並由法律保障其不受侵害時，所有權人就有動力發奮努力，去創造和積累財富，個人會出於對利益的追求將自己的財產運用於至少在他看來是最有價值的地方。如果他不能自己將其升值，他人卻有這樣的機會，那他會轉讓財產，有利可圖的受轉讓方不但會因為有利可圖支付給轉讓方即原財產權人可觀的價金，而且，資源因為有效地流通到了受轉讓方而發揮了更大的作用。用經濟學的話來說，它能促使社會財富由無效領域流向有效領域，由低效率的領域流向高效率的領域，使社會資源的配置達到最優化，使財富的社會效應最大化。事實上，這個理論可以通過科斯定理來論證。早在1960年科斯發表的《社會成本問題》一文就指出解決外部性問題並不一定非要政府出面，市場機制一樣可以解決問題，但要有一定條件，這就是由科斯的追隨者總結的著名的科斯定理：如果交易費用為零，只要產權明確，則無論產權在誰一方，人們之間的自願交易都可以使資源獲得有效配置。即“只要交易費用為零，財產的法定所有權的分配不影響經濟運行的效率。”25但現實生活中交易費用是不可能為零的。於是他們又推廣第二定理：“在非零交易費用場合，產權的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。”當然，科斯定理已經開始受到一些置疑，但至少，他提供給我們一種嶄新的視角，讓我們開始思考私人所有權的確立對提高效率，促進經濟發展的重要作用。現階段，我國正
  • 在建設社會主義市場經濟，對交易的前提物權特別是私人所有權的保護和確認是完善市場經濟促進經濟發展的需要。隨着我國加入WTO，如何和國際接軌，吸引國外投資，完善私人所有權制度，實行財產權的一體保護，已經迫在眉睫。第五，私人財產保護制度可以完善人格權保護制度。中國古代無“人格，”一詞。26人（person）在古希臘是指戲劇中的角色（persona）。到古羅馬，人成為一個擁有法律權利與義務的實體。27也是在古羅馬，人性（Humanitas）一詞被第一次創造出來，用來表達人格（男人）的尊嚴和偉大。它意味着一個人的權利和利益不得被無情的剝奪。這種人文主義的前身既不是來自詩人也不是來自哲學家的作品，而是來自以承認財產所有權為特徵的羅馬法。28其實，早在古希臘，亞里斯多德就曾經說過：在財產的問題上我們也得考慮到人生的快樂，某一事務被認為是你的，這在感情上就發生巨大的作用。29而英國的思想家洛克說到：“誰服從了上帝的命令對土地的任何部分進行了加以開拓、耕耘和播種，他就在上面增加了原來屬於他所有的某些東西，這種所有物是旁人物權要求的，如果加以奪取就不能不早成損害。”30洛克認為，人們的身體屬於自己所有，而人身體的活動即勞動也應該屬於自己所有。而把人格權與財產權的關係推向極致的則是黑格爾，他認為“人格權本質上就是物權”31他還認為，“人”之所以為“人”，就必須擁有所有權，並且，“人”作為理念而存在，必須給予其自由的外在範疇。人只有在擁有所有權之內，才能合乎理性。32人格權是指民事主體所固有的、以維護主體的獨立人格所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由等一般人格權以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種具體人格權。而人的意志自由不僅表現於其自身，而且表現於人的外部領域。而私人所有權的存在是人的自由外部展示的物質基礎。在歐洲地中海的歷史上，是有了私人所有權的獨立才有了個人自由、尊重他人自由的道德觀念。33當我們在民法中將權利劃分
  • 為財產權和人身權而並列的時候，應當意識到人身權特別是人格權和財產權的不可分割的聯繫，因為在某種意義上講財產權就是個人人格的延伸，很多時候個人意志自由和人格尊嚴的價值體現在個人對財產權的支配上。我們並不否認一個人沒有財產權依然可以取得人格權，仍然可以具有民事權利能力和民事行為能力，依然可以成為民事主體。但是財產權可以表現一個人的人格，可以發展一個人的人格，對財產權的保護和確認是維護和實現人格獨立，促進個人發展與完善的重要手段。人格以經濟獨立自主為基礎，擁有和創造財富是生存和發展的基本保障。正如王澤鑒先生所言，有財產權的維護是人之最基本的尊嚴，財產權隨意被侵犯的人，有何人之尊嚴可言，可見財產權維護的背後隱含着更高的價值定位，即人格利益的保護。34二、澳門法律的私人所有權保護體系從以上的論述我們可以得出這樣一個結論，一個國家或者地區的法律在多大程度上實踐着妥善地保護私人財產所有權，至少在上述五個方面成為衡量其立法是否合理的標準。而對私人財產所有權的保護並不是某一個部門法可以單獨解決的問題。限於篇幅，本文僅從澳門現行法律體系入手，簡要分析澳門法律是如何構建私有財產所有權保護體系的。澳門私有財產所有權的法律保護體系必然在澳門法律體系的框架內，因此我們有必要先對澳門法律體系作一概括。澳門的法律在澳門回歸之前從立法上大致由葡萄牙法律、葡萄牙為澳門制定的法律、澳門本身立法機構制定的法律三大部分構成。司法上以葡萄牙法律為基礎、英美法律制度為借鑒、民間習慣為補充。1822年葡萄牙第一部憲法中，正式把澳門視為葡萄牙在海外的殖民地之一，並將葡萄牙的法律當然地視作澳門的法律。此後，葡萄牙的一些主要法典陸續被延伸
  • 到澳門適用。葡萄牙延伸到澳門的法律主要是五大法典，即：《葡萄牙民法典》、《葡萄牙刑法典》、《葡萄牙商法典》、《葡萄牙刑事訴訟法典》、《葡萄牙民事訴訟法典》。此外還有一些小法典，如《民事登記法典》、《物業登記法典》、《殖民地稅收法典》、《農業勞動法典》、《軍事司法法典》等。這種融合了東西方法律文化色彩的澳門法律體系，按照“一國兩制”的方針，在過渡時期對其主要法典實現本地化，其他法律在不違背基本法的情況下得以延續和保留。在回歸後，《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》成為澳門法律的依據和保障，並以這憲法和基本法為基礎，使澳門特別行政區擁有單獨的法律體系，享有獨立的司法權和終審權。目前澳門五大法典，即民法典、民事訴訟法典、刑法典、刑事訴訟法典、商法典，均已在回歸之前實現本地化。現行的《澳門刑法典》於1995年完成修訂和頒佈。於1996年1月1日生效。繼《澳門刑事訴訟法典》於1997年生效之後，《澳門民法典》、《澳門商法典》與《澳門民事訴訟法典》於1999年10月1日生效。此外還有一些法律或者條例，如《澳門特別行政區財產管理公司條例》、《澳門特別行政區風險資本公司條例》、《澳門特別行政區物業登記法典》、《澳門特別行政區商業登記法典》、《澳門特別行政區對外貿易活動條例》、《澳門特別行政區海關法》、《澳門特別行政區出版法》、《澳門特別行政區司法官通則》、《澳門特別行政區司法組織綱要法》、《澳門電子貿易法》等。在此基礎上本文無意討論對私有財產所有權的法律保護體系的多種構建模式，比如可以把其劃分為公法保護和私法保護。也可以按照法律的淵源體系將其劃分為法律保護，法規保護等，總之對財產權法律保護的體系分類不一而足。本文僅從以下幾個角度論述。以對私人所有權保護的作用為標準，可以將所有權法律保護劃分為私人所有權確認、限制和救濟，這種劃分方法明確解析了私人所有
  • 權保護的層次。但需要指出的是，為甚麼這種分類把對私人所有權的限制列入保護體系？我們需要從私法和公法上的兩個角度來探討。從私法角度來說，對私人所有權的絕對保護在當代已經受到挑戰，但這種19世紀末20世紀初出現的所有權社會化的思潮，並不能使私權神聖作為近代以來民法的一個基本信仰受到任何動搖。誠然，我國應對所有權之行使有所限制，但各國立法對限制都確立了一些條件：須為公共利益之目的；須依法律之規定進行；須受公正補償。這就是說，對所有權的限制僅僅是一種例外，而且必須具備嚴格的條件。而這些條件，無疑是對所有權保護必不可少的屏障。在此意義上，本文認為，在現代私人所有權保護體系中，當然應當把對私人所有權限制的法律列入私人所有權保護體系中。其次，從公法層面上，對私人所有權的限制主要表現在公權力對私權利的限制。按照一般理論，對公權力法無授權即為禁止，私權利法無禁止即為授權。然而現實生活中很多情況下，需要公權力干涉私權利以更好地保護私權利或者秩序的時候卻出現公法缺位或缺乏對公權力必要的授權。這樣導致的實際情況是公權力（主要是行政權）在沒有法律授權的前提下依然要介入私人生活。可見，雖然從理論上說，公權力在沒有法律授權的情況下即是對公權力的限制，而事實上這種法律的缺位與其說是限制公權力的不行使，不如說給公權力設定缺乏程序限制。所以事實上這種對公權力授權（對財產權的限制）的法律也同樣界定着公權力的邊界，規定着公權力行使的程序、限度以及越權的後果，因而也實現着對包括私人所有權在內的私權利的保護。此外，如果我門按照法律部門的劃分，可以把澳門法律對私人所有權的保護分為憲法部門的保護和其他法律部門的保護。其他法律部門的保護有行政法部門的保護，民法部門的保護，經濟法部門的保護，而民法的保護則是根本。從內容上看，各部門法中，只有民法對私人所有權的規定最為詳盡，其理論也最為精緻；從歷史上看，民法
  • 早於憲法、行政法、經濟法而產生部門法，因此，民法以外其他部門法上的財產權制度和理論在早期必然脫胎於民法。限於篇幅，本文僅對作為根本法的憲法部門以及部門法中的民法如何實現對私人所有權的確認進行簡述。而對私人所有權的限制、救濟，以及其他部門法對財產權的保護不再涉及。對於所有權的法律確認，雖然人們最先想到民法典，但確立私人財產所有權的基本法律通常是一個國家的憲法典以及憲法性法律所構成的憲法部門。所以，對於澳門實施的法律除了憲法和《澳門基本法》附件三中所規定的八項全國性法律外，就是《澳門基本法》了。在“一國兩制”的體制下，我國憲法典在澳門並不是每個條文都生效，而是整體生效。事實上對澳門影響最大的憲法性法律就是《澳門基本法》。《澳門基本法》對財產權的保護的條文主要如下。《澳門基本法》第6條規定：“澳門特別行政區以法律保護私有財產權”。第103條規定：“澳門特別行政區依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利。”“企業所有權和外來投資均受法律保護。”對私人財產所有權的確定首先反映在土地制度上。《澳門基本法》第7條規定：“澳門特別行政區境內的土地和自然資源，除在澳門特別行政區成立前已依法確認的私有土地外，屬於國家所有。”由於歷史原因，在澳門約有10％的土地屬於私人所有，這條規定雖然從原則上確定了澳門土地屬於國家所有，但是其以基本法的形式確定了澳門土地私人所有的合法性。在這一點上，和《香港基本法》不同。35雖然說《澳門基本法》在第三章居民的基本權利和義務一章中並未涉及到關於財產權保護的條文，但通過以上條文可以看出，《澳門基本法》作為澳門的小憲法，已經明確而周到地確定了私人財產所有權的保護制度。正如前文所述，私人財產所有權保護制度是憲法的應
  • 有內容和憲政的必然要求，《澳門基本法》在財產權問題上明確確定保護私人財產權，實踐了這一要求。然而對所有權保護的確認最直接的還是民法典。民法作為私法，是權利之法，而財產權則是其調整的重心之所在。早在羅馬，“法學階梯”已對各種各樣的所有權下了定義，隨着羅馬法精神在歐陸的發展，私人財產所有權的保護體系在民法中也日益完善。在澳門，以此前在澳門適用並生效的1966年的《葡萄牙民法典》為立法範本，本地化後的《澳門民法典》於1999年8月通過並於當年10月1日生效。這部民法對財產權的確認也主要體現在物權法和債權中。《澳門民法典》第三卷即物權共分6篇，第一篇是佔有，主要就佔有的特徵、佔有之取得與喪失、佔有之效力、佔有之維護及動產不動產的取得時效做了規定，第二篇就所有權之取得、不動產之所有權、共有、分層所有權做了規定，第三篇就收益權、使用權及居住權做了規定，第四篇和第五篇分別就地上權和地役權做了規定。在物權卷中，對所有權體系進行系統概括的是《澳門民法典》的物權卷第二篇所有權篇，本文簡要概述如下。《澳門民法典》並沒有直接規定所有權的概念，而是通過規定所有權的內容來說明所有權的概念。根據改法典的規定，所有權是物之所有人依法對自己的財產享有全面及排他之使用權、收益權及處分權。內地的《民法通則》也規定了所有權的概念。根據該法的規定，所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。與《澳門民法典》相比，內地《民法通則》所規定的所有權的內容包括了四項權能，即佔有、使用、收益和處分。而《澳門民法典》所規定的所有權的內容中，並沒有包括佔有權。在有關所有權的規定之前，《澳門民法典》專門規定了佔有及佔有權。因此，應當認為，《澳門民法典》的所有權在內容上應當包括佔有，因為使用、收益和處分要以佔有為前提。另外，根據《澳門民法典》的規定，所有權的保護方法主要有：請求
  • 返還之訴；請求損害賠償之訴；否認他人權利之訴。有關所有權的取得，《澳門民法典》規定，所有權可以通過合同、繼承、取得時效、先占、添附及其它法律規定之方式取得。36最後關於所有權的形式，《澳門民法典》分別對不動產所有權，共同所有權，分層所有權三種形式作了規定。這裏我們並不討論《澳門民法典》物權卷中的所有權篇的體系在技術等層面的可取之處（雖然這無論是對澳門經濟的發展還是對我國內地未來民法典的制定度不無裨益，而且，內地民法典草案已經在許多方面進行了完善），這裏所關注的問題主要是：《澳門民法典》如何體現對私人財產所有權的保護。因此我們先看《澳門民法典》中所有權篇的幾個條文。第1232條（徵收）：“除法律規定之情況外，不得剝奪任何人全部或部分之所有權。”第1233條（徵用）：“僅在法律規定之情況下，方得在一段期間內徵用屬私產之物。”第1234條（損害賠償）：“財產因公用或私用而被徵收，或財產被徵用時，財產之所有人及受影響之擁有其他物權之人均有權收取適當之損害賠償。”這三個條款雖然是一些概括性的條款，但是卻在民法典中明確地確立私有財產所有權不容侵犯的內容：在法律沒有規定的情況下，任何人的所有權都不得受到侵害，特別是不受國家的侵犯；如果依據法律規定，必須對所有權造成影響的情況下，必須要給予損害賠償。任何權利在法律上都是受限制的，不存在沒有任何限制的絕對權利，私人財產所有權和其他性質的權利一樣，也是如此。從現代財產權法的理論和實踐來看，這種限制主要體現在對各國法律都規定基於法律規定、正當程序和公共利益的需要，可以對私人財產予以限制。在這裏，我們並不強調對私人所有權的限制。因為這種限制的合理性已經
  • 在前面反覆討論過。這裏僅僅討論對私人財產權的限制所必須遵守的正當程序必須以法律甚至是憲法的形式確定下來。這個，無論是在澳門還是在大陸都是極其重要的，因為這種權利的確認以及權利被限制時應當遵守正當程序可以給人一種相對確定的預期，而這種預期的確定則可以促進人們創造財富的積極性。澳門經濟的興衰也許能給我們一些啟示。19世紀中後期，葡國根據法國、德國法典制訂了本身的民法延伸到了澳門，但社會大眾並不認識這些法律。沒有制度的保護和約束，任何長期的投資和計畫都會冒極大的風險而沒有長遠的收益保證，比如所有權的法律保證。37為實現個人效用的最大化，只能在一次性博奕中追求最短期的利益。那些短期收益高，類似一夜暴富的營生就成為很多澳門人當然的選擇，而博彩業正是最佳的選擇之一。那些從事長期投資得不到社會保證的資源也只能從原行業退出，轉向博彩等行業。由此可以看出，對私人所有權的確認以及在其被限制時必須通過正當程序的重要性。38三、結語我國澳門地區的私人所有權的保護體系無論在憲法法律部門還是在民法等法律部門都和內地有很多不同，本文關注的是我國大陸在建立和完善私人財產所有權保護制度的過程中是否以及如何對澳門地區的私人所有權保護制度的借鑒問題。法律制度是指具有共同調整物件從而相互聯繫、相互配合的若干法律規則的總和。39正如前文對澳門法律中關於私人所有權的保護法律一樣，它是一個體系，包括以憲法法律部門和民法法律部門以及其他法律部門。所以完善保護私人所有權的法律制度，就不僅僅是完善某個法律，而是完善所有涉及私人所有權保護的法律。一般來說，最重要的關於私人所有權保護的法律就是憲法部門和民法部門。二者相
  • 比，憲法對所有權的保護更為根本，民法則更為具體。但是兩者除了根本法和普通法的關係區別之外，對私人所有權的保護還是有所分工的。憲法對所有權的保護主要是給國家的行為設定邊界，防範來自國家的侵犯，而民法對所有權的保護則主要防範其他民事主體的侵犯。憲法對所有權是一種消極權利，以防止國家侵犯，含有更多人格因素；民法則是積極權利，促使權利形式，創造財富，更多強調物質因素。40目前，內地私有財產的保護在法律上的缺失正在引起廣泛的討論，焦點集中在第四次修憲和民法典的制定，本文僅對此作簡要評論。從憲法法律部門來說，雖然無論憲法典還是《澳門基本法》都是在內地和澳門整體生效，但是在具體關於私人所有權保護制度上，對內地生效的憲法中的具體規定和對澳門生效的基本法中的具體規定卻有諸多不同。對於澳門來說，回歸之前的《澳門組織章程》還是回歸之後的《澳門基本法》，都對私人所有權的保護持肯定態度，而內地憲法對私人財產權的保護則頗為曲折。在我國，自19世紀未發生憲政運動以來，雖然制定了十數部憲法和憲法性文件，但始終未能完全確立憲法秩序，其重要原因，就在於傳統社會對私人財產所有權的否定，導致了憲政傳統的缺乏。新中國成立後，我國已頒佈四部憲法，即1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。1954年憲法提出消滅私有制，1975年憲法和1978年憲法也基本上是這個意思。1982年憲法規定“保護個體經濟的合法權利”，1988年的修憲規定“土地使用權可以有償出租、轉讓”，第一次部分承認私有財產，使之有了得到憲法保護的可能性。1999年修憲明確了“非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分”，規定“國家保護個體私營經濟的合法權利和利益”。黨的十六大第一次明確要求“完善保護私人財產的法律制度”。而我國現行1982憲法對私人所有權保護的情況主要是憲法第13條第一款規定“國
  • 家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”，同時還規定“保護城鄉勞動者個體經濟”（第11條第1款）、“私營經濟”（1988年修正案）以及“外國的企業和其他經濟組織或個人（第18條第1、2款）的合法的權利和利益”，這些規定在一定程度上也具備了私人所有權保障的規範內容。然而，總體上說，我國憲法偏重於對公民生活資料的保護，而輕視對生產資料的保護；與公有財產相比，其保護程度不夠；缺乏補償性地規定。不過令人欣喜的是，黨的十六大已經明確提出了“完善保護私人財產的法律制度”的要求，41這不但承認了我國已存在保護私人財產所有權的法律制度，而且認為保護得還不夠，因此需要完善。今年3月14日，十屆全國人大二次會議通過了憲法修正案。其中，憲法第13條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。”修改為：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。”至此，我國憲法終於明確確立了私人財產所有權的保護制度，並規定了對私人所有權的限制必須要有正當的理由——為了公共利益的需要，正當程序——依照法律規定徵用或者徵收，並必須給予補償。從民法部門來說，2002年12月23日，提請九屆全國人大常委會第31次會議審議的民法典草案，該草案共有六條直接規定了私人所有權。42這雖然不是我國法律第一次規定私人所有權。但是，作為在民法典中第一次這麼詳細地確定了私人所有權，無疑是一個巨大的進步。期望在這次民法典中，不僅有從技術層面上體系完整的私人所有權保護體系，而且在理念層次上具有像前文列出的《澳門民法典》第1232到1234條這樣的條文，來從根本上賦予私人所有權應有的地位。當然，目前大陸仍然處在市民社會、政治社會兩種社會狀態中，
  • 長期的計劃經濟與建立在這種計劃經濟基礎之上的政治制度，使人們特別是領導階層產生了這樣的政治概念：政治社會被目的化，而市民社會被手段化。因而，一些學者認為，我們應當用5至8年的時間，或稍為更長一點的時間，才能搞出一部與民法的基本理念相一致的民法典。43但是，不能因此而否定民法典在這一方面的進步，也不能因此否棄民法典的制定時機。與其坐等市民社會的成型，不如以此促進市民社會的真正形成。民法通則的制定就是一個例子，我們可以通過民事法律的改革，促進羅馬法精神在中國大陸的復興，私法精神在中國大陸的復興，人文主義在中國的復興。44總之，法律在調整着現實生活，而生活又在規定着法律，所以對於包括民商法在內的整個私人所有權的保護體系及其理論基礎，並不是僅靠理論能夠解決的問題。註釋：1所謂多元法制國家，即複合法制國家或者複數法制國家。是指在一個國家內，法制不統一，在其域內有兩個或兩個以上不同法律制度體系存在的國家。參見黃進主編《中國區際法律問題研究》法律出版社2001年版，第1～4頁。2程信和主編《粵港澳法律關係》，中山大學出版社2001年版，第16頁，主要是指其是一種多元法律文化，實際上的法律淵源不但有葡萄牙法律，還有澳葡政府的法律，大陸的法律，甚至香港的法律以及本地風俗。還可參考米健等《澳門法律》，中國友誼出版公司1996年版，第7頁。3財產權問題作為其憲政的基石之一，早在法國大革命時期已經確立。但在此之前，以理論、法律（尤其是憲法）和政治制度形式體現出來的資本主義私有財產神聖不可侵犯原則，最早確立於17世紀的英國。其主要含義包括：政府不得侵犯私有財產；在以稅收和其他方式徵用人民的財產時，一定要經人民或其代表的同意，並要有相應的政治法律程式以保證之；人
  • 民有權推翻侵犯私有財產的政府。1789年8月法國《人權宣言》第17條莊嚴宣佈：“財產是神聖不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。”《人權宣言》發表以來，把保護私有財產權規定於憲法之中，至今已有200多年歷史。此後，很多國家的憲法都對私有財產及私有財產權進行了規定。例如，1791年美國憲法第5條修正案規定：“未經正當法律程式不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”“凡是私有財產非有公正的補償，不得收歸公有。”4金勇義：《中國與西方的法律觀念》，陳國平等譯，遼寧人民出版社1989年版，第27頁，第114～115頁，第137頁。5《論語·里仁》。6另外所有制和所有權還有很多區別，比如所有權作為一個法律概念，只存在於有國家和法律的社會中，而所有制則無此限制等等。7張恒山：《論財產權所有權的必要性和正當性依據》，載《清華法治論衡》第二輯，清華大學出版社2002年版，第133頁。8王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版，第6頁。9林廣華：《論憲政與民主》，載《法律科學》2001年第3期。10丹尼爾·S·勒夫著，姚建宗譯：《社會運動、憲政與人權》，載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較研究文集》（3），山東人民出版社1993年版，第274頁。11上官丕亮、秦緒棟：《私有財產權修憲問題研究》，載《政治與法律》2003年第2期，第13頁。12王利明：《進一步強化對於私有財產的保護》，載《法學家》2003年第1期，轉引自中國民商法律網http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id＝14615。13季衛東：《中國憲法改革的途徑與財產權問題》，載《當代中國研究》1999年第3期，第48頁。
  • 14劉軍寧：《風能進雨能進國王不能進——政治理論中的財產權與人類文明》，載劉軍寧等編：《自由與社群》，三聯書店1998年版，第152頁。15洛克：《政府論》下篇，商務印書館1997年版，第77頁。16呂世倫、文正邦：《法哲學》，中國人民大學出版社1999年，第568～570頁。17《荀子·禮論》。18轉引自王哲《西方政治法律學說史》，北京大學出版社1988年版，第66頁。19博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第319頁。20梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學1995年版，第305頁。21參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第138頁。22房寧：《搞清誠信與市場經濟的關係》，載《思想理論教育導刊》2002年第8期，第49～50頁。23李晏墅：《誠信——市場經濟的基本準則》，載《社會主義經濟理論與實踐》2003年第1期，第362頁。24張維迎：《法律制度的信譽基礎》，載《經濟研究》2002年第2期，第11頁。25《新包格拉夫經濟學辭典》，麥克米倫出版社1987年版，第一卷第475頁。26王興國、孫利：《論中西方人格觀念的深層差異》，載《雲南社會科學》2002年第2期，第8頁。27M.J.Radin，《PropertyandPersonhood》，StanfordLawReview，May，1982.28F.Schulz，PrinciplesofRomanLaw，OxfordattheClarendonPress1936，p189～222.
  • 29亞里斯多德：《政治學》吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第55頁。30洛克：《政府論》上冊，商務印書館1964年版，第22頁。31黑格爾：《法哲學原理》，商務印書館1982年版，第46頁。32JereanyWaldron，TheRighttoPritvateProperty第十篇（Hegel'sDiscussionofProperty）.ClarendonPress，Oxford，1998，p.343.轉引自陳新民著；《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第405頁。33汪丁丁：《哈耶克“擴展秩序”思想初論》，載《經濟民主與經濟自由》，三聯書店1997年版，第121頁。34王澤鑒：《台灣的民法與市場經濟》，載《法學研究》1993第2期。35《香港特別行政區基本法》第7條：“香港特別行政區境內的土地和自然資源屬於國家所有，由香港特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人或團體使用或開發，其收入全歸香港特別行政區政府支配。”36因為目前大陸的民法通則內容有限，很多制度沒有規定。就其中規定有所相同的地方，《澳門民法典》的規定與內地《民法通則》規定有很多不同，比如《澳門民法典》規定，動物及其他動產，如果從來無物主或者已被其所有人拋棄遺失或者隱藏者，均可以依法通過先佔而取得其所有權。不過，《澳門民法典》對遺失物和隱藏物得先佔取得做了一些例外規定。對先佔做了一些限制。根據《民法通則》的規定，所有人不明的埋藏物，歸國家所有，拾得遺失物或者失散的動物，應當歸還失主，因而支出的費用由失主償還。但拾得人不能得有關報酬。37我國大陸對私人所有權保護的制度確實也導致了一些類似情況，比如在沒有明確產權的情況下，一些民營投資者，對未來仍然不放心。根據有關研究，我國的外資來源，有相當大一部分，來自於“出口轉內銷”，即國內私人資本家掙了錢以後，千方百計地把錢先轉移出去，以防止將來被沒收掉，同時轉出去以後再投回來還可以享受優惠政策。38當然這種論述也許極端片面，但澳門經濟狀況的整體情況卻有目共睹。對
  • 私人財產所有權的保護在當代世界已成為“不爭之理論”與普遍之狀態。誠然，澳門的法律特別是澳門的民法典的實施對澳門經濟的繁榮的促進勿庸置疑，但在澳門民法典實施前的澳門民法，或者說因為法律本地化前澳門法律並無實際實施意義的情況下，這種“不爭之理論”在居民心中的確認所形成的法律意識無疑對澳門經濟的運行和繁榮具有不可忽視的作用。39孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第73頁。40李龍，劉連泰：《憲法財產權與民法財產權的分工與協同》，載《法商研究》2003年第6期，第40～47頁。41黨的十六大報告提出，一切合法的勞動收入和合法的非勞動收入，都應得到保護。並第一次明確地提出：“依法加強監督和管理，促進非公有制經濟健康發展。完善保護私人財產的法律制度。”42保護私人財產的六條法律規定（摘自民法典草案第二篇）：一、本法所稱的私人所有權，包括公民以及個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的主體，對其不動產或者動產享有全面支配的權利。二、私人對其依法取得的工資、獎金、房屋、生活用品等生活資料享有所有權。三、私人對其依法取得的勞動工具、原材料等生產資料享有所有權。四、私營企業的不動產或者動產，具備法人條件的，屬於該法人所有，不具備法人條件的，依照法律或者章程規定享有所有權。五、國家保護私人的儲蓄。國家保護私人投資以及因投資獲得的收益。六、國家保護私人財產的繼承權以及其他合法權益。其實這並不是第一次對私有財產的規定。1985年制定的《繼承法》第3條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：①公民的收入；②公民的房屋、儲蓄和生活用品；③公民的林木、牲畜和家禽；④公民的文物、圖書資料；⑤法律允許公民所有的生產資料；⑥公民的著作權、專利權中的財產權利；⑦公民的其他合法財產。另外1979年刑法第八十二條規定：本法所說的公民私人所有的合法財產是指下列財產：①公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；②依法歸個人、
  • 家庭所有或者使用的自留地、自留畜、自留樹等生產資料。1997年的刑法第九十二條規定：本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：①公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；②依法歸個人、家庭所有的生產資料；③個體戶和私營企業的合法財產；④依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。43劉凱湘：《進入21世紀的中國民法》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=7899。44江平：《羅馬法精神在中國的復興》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》，楊振山、（意）斯奇巴尼主編，中國政法大學出版社1995年版，第1頁，轉引自《私法復興——俄羅斯新民法典研究》傅榮著，吉林人民出版社2003年版，第275頁。
  • 論《澳門基本法》關於選擇職業自由的規定——兼論選擇職業自由與其他權利的關係譚紅北京大學法學院博士生一、選擇職業自由的內涵與意義什麼是選擇職業自由或職業選擇自由，還存在着不同的觀點。有學者認為，人民基於本身之生理與心理及才智等不同，自有自己選擇工作之權，而國家不得強迫人民必須擔任某種工作，此即職業選擇之自由。1有學者認為，選擇職業的自由就是自由權意義的工作權，指人民有工作自由與職業自由，亦即人民為維持其生計，得依志趣能力以選擇相合職業。當然工作權還包括受益權意義的工作權，指國家必須保障人民的工作機會與工作條件，亦即人民有權要求政府給予適當工作機會。2還有學者認為，自由擇業權包括三方面的內容：一是禁止對勞動者實施強制勞動；二是保障勞動者獲得自由選擇職業的機會；三是幫助勞動者提高自身就業條件並給予職業指導。3這些觀點都有一定的道理，區別僅在於論述的角度及內容寬窄的程度不同而已。其中，第一種觀點是從兩方面來論及選擇職業自由的，即一方面選擇職業自由主要是個人基於其自身的條件而自主選擇工作的權利，另一方面，對於國家來說，負有不得強迫個人必須擔任某種工作的義務。第二種觀點實際上是把選擇職業自由等同於工作權。筆者認為，這種觀點是不太妥當的。儘管選擇職業自由從廣義上來說是屬於工作權（勞動權）的組成部分，但顯然，選擇職業自由與勞動權的產生歷史是不相符的。勞動權的規定始於第一次世界大戰後的德國魏瑪憲
  • 法。該憲法之所以要規定勞動權，是因為資本主義的迅猛發展造成財富集中，貧富懸殊，極大多數人必須獲得職業才能生存下去。但社會失業嚴重，社會動盪，個人及其家屬生活困苦。針對此現象，國家開始在憲法中規定勞動權之保護，使國家有義務使人民就業。4第三種觀點與第一種觀點基本一致，只不過增加了“幫助勞動者提高自身就業條件並給予職業指導”的內容。顯然，這個增加的內容應當屬於勞動權的內容，而不是選擇職業自由的應有之義。綜上所述，筆者認為，所謂選擇職業的自由，是指公民有權根據自己的意願選擇何種職業或者工作、以及自主決定辭去該種職業或者工作而選擇其他職業或者工作的自由。可見，選擇職業的自由，不僅包括“選擇”的自由，還包括“辭職”的自由，這實際上是一個問題的兩個方面。如果某人找到了一個更好的職業或者工作，而他原來的用人單位堅決不讓他調走，或者提出非常苛刻的條件（如要求超出他所能承受的範圍內的經濟賠償），這無異於剝奪了他的職業選擇自由。現實生活中，很多單位在用人合同中用種種明顯有損公民勞動自由權利的條款去限制人才的自由流動，有人戲稱這些合同為“賣身契”、“不平等條約，，這在許多人才較集中的地方也十分突出。5因此，從某種程度上來說，“辭職”的自由更具有決定性。職業選擇的自由具有非常重要的意義。第一，它是個人存在的基礎，是個人實現其生存權的前提。每個人都有權選取他相信自己能夠從事的“職業”，並把這項職業作為其生活的基礎。職業在它和人類個性的整體關係上獲得理解：這種關係使個人在其整個生涯中形成並完成為其獻身之活動；而通過後者，個人同時對整個社會成果作出貢獻。6第二，它是勞動者實現自我價值的必要前提，也是其人格獨立和意志自由的法律表現。按照馬斯洛的需求理論，處於最基本的需要是生理需要，在此基礎上的是較高級的諸如安全、尊重等需要，直到自我實現的需要，而人的需要得到滿足的過程，也正是人的價值不斷
  • 實現的過程，在實現自我價值的過程中首要的條件就是獲得自由一—能夠按照勞動者自己的的意志進行活動，具體到勞動權方面就是表現為擇業的自由。7第三，它有利於勞動力資源的合理配置。優化勞動力資源的配置，是市場經濟發展的必然要求。一旦勞動者選擇與一個用人單位建立勞動合同關係，也就選擇了一種職業，一個服務物件，實現了一種資源的組合、配置方式，但如果這種資源的配置不是最優的，就需要調整，否則勞動者的工作積極性與效率就發揮不出來。8因此，規定選擇職業的自由，有利於充分調動個人的積極性和創造性，充分發揮和挖掘個人的潛能，激發個人的工作熱情和職業認同感。這樣，一方面能使個人的才能得到淋漓盡致的發揮，做到人盡其才。所謂的“天生我材必有用”、“三百六十行，行行出狀元”，便是最好的體現。另一方面，這個充分發揮個人才能的過程客觀上也是為社會作出最大貢獻的過程，同時也避免了人力資源的封閉和浪費。因此，最終使個人和國家達到雙贏的結果。第四，它有利於制約某些用人單位對勞動者強迫勞動、超時勞動等濫用權力的行為。在強調人的自我價值的實現，個性的張揚和以人為本的現代社會，財產權理應成為人權實現的條件與基礎，當勞動者的人權受制於用人單位的財產權時，當勞動者的生存與發展權受制於用人單位權力的制約時，勞動者人權理應成為對抗權力的權利。9二、基本法規定之原因分析《澳門基本法》第35條規定：“澳門居民有選擇職業和工作的自由。”筆者認為，基本法之所以要作出這樣的規定，主要是基於以下一些原因：第一，與國際人權公約和國際勞工公約相銜接的需要。國際人權公約主要包括《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》等，《世界人權宣言》第23條
  • 第1款規定：“人人有權工作，自由選擇職業，享受公正和合適的工作條件，並享受免於失業的保障”，《公民權利和政治權利國際公約》與《經濟、社會與文化權利的國際公約》也分別規定了禁止強迫勞役（受刑罰處罰者除外）和人人有工作的權利、人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利小享受良好工作條件的權利等。而且，這兩個公約早在澳門回歸祖國之前就已經由葡萄牙國會依據澳門的法律和實際情況引伸適用於澳門。國際勞工公約則是聯合國屬下的專門機構國際勞工組織制定的公約。目前，澳門已經引伸適用了16個國際勞工公約，其中就包括1957年廢除強迫勞動公約。因此，為了與國際人權公約和國際勞工公約相適應，基本法第40條規定：“《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於澳門的有關規定繼續有效，通過澳門特別行政區的法律予以實施。澳門居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”第二，實行“一國兩制”，“澳人治澳”的必然要求。基本法第5條規定：“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”第8條規定：“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程式作出修改者外，予以保留。”眾所周知，澳門曾經是葡萄牙的殖民地，從法律體系上來看是屬於大陸法系，適用的是葡萄牙的法律制度。而葡萄牙的法律制度裏就明確規定了公民的職業選擇自由。《葡萄牙共和國憲法》第47條規定：“所有人都有自由選擇職業或工種的權利，但受集體利益或該職位所固有的法定限制者除外。每個公民都有按平等與自由的條件，一般通過競爭謀求公職的權利。”因此，為了貫徹“一國兩制，澳人治澳”的方針，保持澳門的繁榮和穩定，包括澳門法律制度的穩定及一定的承繼關係，基本法有必要規定澳門居民選擇職業的自
  • 由。第三，符合澳門的實際情況，有利於充分調動澳門居民的積極性。對於許多澳門人來說，在通常情況下，往往職業無法選擇，但是，所從事的工作或工種卻是可以自由選擇的。例如，許多澳門居民由於各種原因只能從事工人的職業，但他們在甚麼工廠做甚麼工作或工種，在一般情況下是有權選擇的。因此，基本法的這一規定對於維護澳門普通勞動者享有工作的權利具有積極的意義。10第四，吸收了制定《香港基本法》的經驗。澳門和香港都是我國的特別行政區，都是實行資本主義制度，因此，二者具有很多的共性。由於《澳門基本法》的制定是在《香港基本法》的制定之後，《澳門基本法》在起草時充分考慮了香港基本法起草的經驗，因而使澳門基本法更加完善。111990年通過的《香港基本法》第33條規定了“香港居民有選擇職業的自由”，這無疑可以為1993年通過的《澳門基本法》所借鑒。選擇職業的自由是公民的主要自由權之一。一般來說，法律上不應存在任何歧視的規定以取消某人具有從事某種職業或專業的資格。兩個基本法都肯定了這一基本原則，一方面能夠保障居民謀求生存和幸福的要求得到實現，另一方面也能夠保障社會勞動力的正常流動，刺激社會生產的發展和經濟的繁榮。12當然，與《香港基本法》的規定有所不同的是，《澳門基本法》第35條還增加了選擇工作的權利，因此更加全面。在《澳門基本法》中增加規定居民有選擇工作的權利，較之《香港基本法》來說，意味着在勞動、就業方面給予了澳門居民更多更有力的保障。第五，是澳門實行資本主義市場經濟的必然要求。勞動力作為一種特殊的經濟資源，也理應受市場經濟規律的支配，即由市場經濟對勞動力資源的配置起基礎性作用。只有使勞動力資源在市場上自由地流動，勞動者能自由地選擇職業和工作，才能實現澳門地區經濟效益的最大化。
  • 第六，從世界範圍來看，很多國家和地區也都規定了公民的職業選擇自由。如德國基本法第12條規定：“所有德國人都有自由選擇他們的營業、職業或專業，工作地點和受培訓地點的權利。進行營業、職業或專業活動由法律規定或依法予以規定。不得強迫任何人從事某一特定職業，屬於普通地平等地適用於一切人的、傳統的強制公務範圍內的除外。只能對法院判決剝奪自由的人實行強制勞動。”奧地利關於國民一般權利的國家基本法第18條規定：“任何人均可依自己所欲的方法和場所，選擇自己的職業，並有享受該項職業訓練的自由。”他山之石，可以攻玉。這些國家和地區關於選擇職業自由的規定也完全可以為澳門基本法所借鑒。三、選擇職業自由與相關權利的關係（一）與生存權的關係甚麼是生存權？一言以蔽之，就是指公民有要求確保生存或生活之必要條件的權利。最先規定生存權的法律是1919年德國的魏瑪憲法，其在第151條規定：“經濟生活之秩序，以使各人得到人類應得之生存為目的，並須適合正義之原則。”奧地利法學家門格爾·安東在《新國家論》一書中指出，在現有社會資源的條件下，給予一部分社會成員以維持生存所必須的物質和勞動手段，比讓另一部分過上充足的生活更有必要，如果這一點在法律上能夠得到確認，生存權才能得以保障。從他的論述可以看出，他是把勞動（選擇職業自由）作為維持生存（生存權）的一種手段。筆者贊同這種觀點。選擇職業自由與生存權的關係就是形式與內容、手段與目的的關係。公民之所以需要選擇職業的自由，並不是為了選擇而選擇，其選擇職業的最終目的，乃是為了使自己生活得更美好、更幸福。當然，選擇職業自由僅僅是公民實現自己的生存權的一種手段而已，其不是唯一的手段。生存權的實現，意味着一方面國家
  • 對公民的生存權有不得有不當侵害的義務，另一方面也要求國家為維護及發展個人生存之各種條件，必須積極地介入並採取各類措施，以確保個人之生存。同時，為保障生存權之完整的規定，國家如採不作為之手段未予履行，乃是對人民之現實而具體的權利侵害，人民當可對國家提起違憲確認之訴。13（二）與人身自由的關係人身自由是公民最起碼的最基本的自由，是指在不違反法律的範圍內每個人均有直接支配本人身體的自由。我國憲法第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”人身自由是其他一切權利和自由的基礎，毫無疑問，它也是選擇職業自由的基礎。如果一個人的人身自由受到非法限制或者被剝奪，那麼他是不可能享有選擇職業的自由。14正如柏林曾經說過的那樣：“自由是一個人能夠在不受他人阻礙的情況下活動的空間。如果我被別人阻止去做我本來可以去做的事情，那麼，在這個程度上，我是不自由的；如果這個空間被別人壓縮到某種最低限度之下，那麼，我就可以說，我受到強制和奴役。”15當然，從另外一個角度來看，既然選擇職業自由是指公民有權根據自己的意願選擇何種職業或者工作，以及自主決定辭去該種職業或者工作而選擇其他職業或者工作的自由，其核心就是自主決定並排除他人非法干涉的自由，也即自主支配自己選擇職業的行為，從這個意義上來說，選擇職業自由也是屬於廣義上的人身自由，或者說，是屬於人身自由的一種特殊形式。因此，無端或者非法限制與剝奪公民選擇職業的自由，實際上也是非法侵犯公民的人身自由，當然也就應當承當相應的法律責任。
  • （三）與勞動權的關係在有些國家和地區，勞動權又被稱為工作權，其意是指具有勞動能力的公民都有獲得工作並按照工作的質量和數量獲取報酬的權利。這是狹義角度上的勞動權。還有廣義上的勞動權，包括選擇職業權（自由）、勞動就業權、勞動保護權、獲取報酬權、勞動培訓權、勞動者的休息權等。可見，選擇職業自由是屬於廣義上的勞動權。這可從大多數學者的觀點中得知。如有學者認為，“工作權者，人民在社會之上，得選擇認為與其身份才智相適應之工作，以維持其生存之權利也。因此，首先，工作之選擇，應基於個人之自由。其次，工作之結果，須足以維持其生存，故國家應規定工資之最低限度，同時並應准許勞動階級組織工會，使借團體之力量，以維護其應得之利益。最後，人民若不能獲得相當之工作時，國家應救助之，如失業救濟金之發給，失業保險之舉辦，均屬此類規定”。16不僅如此，很多國家和地區的憲法和法律也是把選擇職業自由與勞動權規定在一起，也即認為選擇職業自由是屬於勞動權的範疇。如科威特憲法第41條規定：“每個科威特人都有勞動和選擇職業的權利。”朝鮮憲法第56條規定：“公民有勞動的權利。一切有勞動能力的公民按照希望和才能選擇職業，由國家保障安定的工作和勞動條件。公民各盡其能地工作，按勞動的數量和質量受分配。”前南斯拉夫憲法第160條規定：“勞動自由受到保障。每個人都可以自由選擇自己的職業和工作。”《世界人權宣言》第23條第1款也規定：“人人有權工作，自由選擇職業，享受公正和合適的工作條件，並享受免於失業的保障。”筆者認為，儘管從廣義上來看，選擇職業自由是屬於勞動權的範疇，但由於選擇職業自由本身的相對獨立性，立法時應單獨規定或與勞動權並列規定。理由主要在於：第一，二者的側重點有所不同。選擇職業自由側重于“自由”，即自主支配自己的擇業行為，而勞動權
  • 側重於“權利”，即獲得工作並按照工作的質量和數量獲取報酬的權利。第二，二者產生的歷史有所不同。前已述及，勞動權的規定始於第一次世界大戰後的德國魏瑪憲法。該憲法之所以要規定勞動權，是因為資本主義的迅猛發展造成財富集中，貧富懸殊，失業嚴重，極大多數人必須獲得職業才能生存下去。因此，國家開始在憲法中規定勞動權之保護，使國家有義務使人民就業。而選擇職業自由產生的時間比勞動權要早得多。第三，從很多國家和地區的憲法和法律關於勞動的相關規定來看，勞動不僅是一種“權利”，同時也是一種“義務”。如我國憲法第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。⋯⋯勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。⋯⋯”日本憲法第27條規定“國民均有勞動之權利與義務。”而選擇職業自由只是一種權利（自由），不可能是一種義務。第四，廣義上的勞動權是由一系列權利所構成的權利系統，是一種複合權利，前已述及，它包括選擇職業權（自由）、勞動就業權、勞動保護權、獲取報酬權、勞動培訓權、勞動者的休息權等。我國憲法第42條第2款規定了勞動就業權、勞動保護權、獲取報酬權等，第4款規定了勞動培訓權，第43條規定了勞動者的休息權，而惟獨沒有規定選擇職業權（自由），這不能不說是一大缺陷。選擇職業自由與勞動就業權等同屬於廣義上的勞動權的組成部分，它們之間是並列和平等的關係。如果僅僅對勞動就業權等作出規定，而把選擇職業自由排除在外，這當然是不太妥當的，同時也會損害勞動權作為一種複合的權利系統的完整性。第五，單獨或並列規定選擇職業自由，有利於更加完善勞動權的內容，防止對勞動權產生片面的理解，從而防止以籠統的勞動權之規定而限制甚至剝奪公民的職業選擇自由，並最終阻礙了人才的自由流動。（四）與財產權的關係財產權是最重要的基本權利之一，“自然權利”理論者如康德認為“財產所有權是個人自由不受強權限制的權利，是使人權受到保護
  • 的制憲的第一要義。”為甚麼絕大多數資本主義國家的憲法對私有財產權都給予極高的重視？保護財產的正當理由究竟是什麼？一般來說，主要是基於以下兩個原因：一是認為財產權是一種不可剝奪的“自然權利”，財產是自由的基本要素，是對於作為道德存在的人的自我表現的必不可少的要素；二是源自功利主義的觀點。在這裏，財產被視為是確保和激勵公民積極生產和勞動的強大動力，也是促進經濟福利和社會效率的一個不可或缺的工具。17財產權這一法律概念——作為穩定和安全的象徵——已然發生了近乎解體的變化。但是，令人困惑的是，財產權仍保留了它作為美國人自由之基礎的象徵性力量。它仍然是美國人的一項核心價值，也是我們制度的不可分割的組成部分。18可見，財產權與選擇職業自由、勞動權具有非常密切的聯繫：一方面，財產是自由的基本要素，當然也是選擇職業自由的基本要素，是對於道德存在的人的自我表現與自我價值實現的必備要素；另一方面，財產無疑是激發公民尋找適合自己的職業並進而努力工作的巨大動力。待遇好、福利好的職業或工作為什麼會受到更多人的青睞，原因即在於此。需要指出的是，在資本主義國家裏，財產權是資產階級享有的最核心的權利。正因為如此，有學者甚至認為，工作權（選擇職業自由）是屬於勞方，而財產權則屬於資方。所以資方在財產權之下，有財產所有與企業經營權，而勞方為保障其工作自應享有團結權、團體交涉權與爭議權。當然，勞工擁有工作權之後，始有生存之能力，因工作才有機會累積財富，才有享受財產權之可能。19四、例外規定法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾經說過：“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。”馬克思也曾經指出：
  • “權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。”因此，任何權利和自由都不是絕對的，選擇職業自由亦概莫能外。那麼，選擇職業自由到底會受到哪些限制呢？一般認為，對於特種事業，倘因其關係公共的安全與秩序，或因其關係人民的衛生或其他利益，限定須有特殊資格者始准加入該種，如酒業，教師業，律師業，醫師業，助產士業之類；有些甚至禁止私人經營該種事業，如火柴業，軍械製造業，新聞輿論業等。20因此，儘管職業選擇是自我決定的行為，是個人自由意志的行為，它必須盡可能被保護不受國家侵犯。但在職業實務領域內，個人直接影響社會生活，職業活動的這一層面受制於他人和社會利益的調控。其普遍原則可被總結如下：基於公共利益的考慮，職業實務可被合理的法律所限制，即選擇職業的自由只能為了迫切的公共利益而受到限制。21如根據《公民權利與政治權利國際公約》的規定，“經法院依法命令拘禁之人”的免於強迫勞動權利是受限制的。也就是說，經過法院依法作出的公正的判決者，其免於強迫勞動權是可以被合法限制的。還有“遇有緊急災難情況或災害危及社會生命安寧時徵召服役”、“任何軍事性質的服役”、“勞役是正常公民義務之一部分”等情形下，免於強迫勞動權也是受到限制的。我國《保守國家秘密法》第28條也規定：“任用經管國家秘密事項的專職人員，應當按照國家保密工作部門和人事主管部門的規定予以審查批准。”此外，對於辭職亦有限制性和禁止性規定。如《國家公務員暫行條例》第71條規定：“國家公務員辭職，應當向任免機關提出書面申請；任免機關應當在三個月內予以審批。審批期間，申請人不得擅自離職。國家行政機關可以根據實際情況，規定國家公務員三至五年的最低服務年限；未滿最低服務年限的，不得辭職。在涉及國家安全、重要機密等特殊職位上任職的國家公務員，不得辭職。”第73條還規定：“國家公務員辭職後，二年內到與原機關有隸屬關係的企業或者
  • 營利性的事業單位任職，須經原任免機關批准。”註釋：1謝瑞智：《憲法新論》，文笙書局1999年版，第279頁。2傅肅良：《中國憲法論》，三民書局股份有限公司1991年版，第146頁。3韓大元、胡錦光主編：《憲法教學參考書》，中國人民大學出版社2003年版，第408—409頁。4李步雲主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第537—538頁。5杜承銘：《論工作自由權的憲法權利屬性及其實現》，載《武漢大學學報》（社會科學版）2002年第4期。6張千帆：《西方憲政體系》（下冊·歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第352頁。7王懷章：《論勞動者的辭職權》，載《山東大學學報》（哲學社會科學版）2003年第3期。8卜平武：《預告辭職權研究》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2002年第6期。9關彬楓：《試論勞動法與勞動者的人權保障》，載中國人民大學報刊複印資料《經濟法勞動法》2001年第8期。10蕭蔚雲主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社1993年版，第140頁。11蕭蔚雲：《論澳門基本法》，北京大學出版社2003年版，第161頁。12傅思明：《香港特別行政區基本法通論》，中國檢察出版社1997年版，第111頁。13謝瑞智：《憲法新論》，文笙書局1999年版，第272—273頁。14依法對犯罪分子的勞動改造，不屬於選擇職業自由的問題。參見蕭蔚雲等
  • 著：《憲法學概論》，北京大學出版社2002年版，第208頁。1930年國際勞工組織通過的《強迫勞動公約》規定，除因法院判決有罪而被迫從事勞動等例外情況外，締約國不得以惩罰相威脅、強迫任何人從事本人不曾表示自願從事的所有工作或勞動。1957年國際勞工組織大會通過的《廢止強迫勞動公約》和1966年通過的《公民權利與政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》等對免於強迫勞動權均作了明確規定。15李強：《自由主義》，中國社會科學出版社1998年版，第177頁。16韓大元、胡錦光主編：《憲法教學參考書》，中國人民大學出版社2003年版，第407頁。17〔美〕路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾編：《憲政與權利》，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第154頁。18〔美〕埃爾斯特、〔挪〕斯萊格斯塔德編：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，潘勤等譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第279頁。19謝瑞智：《憲法新論》，文笙書局1999年版，第278—279頁。20王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第83頁。21張千帆：《西方憲政體系》（下冊·歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第353頁。
  • 社會保障法律制度初探賈俊玲北京大學法學院教授依據《基本法》的要求，澳門特區社會保障制度也有了長足的發展，在總結經驗的基礎上不斷的得到完善。一、社會保障制度在公民的基本權利中佔有重要地位社會保障制度涵蓋了多方面的內容，它將涉及到社會的、經濟的、文化的、法律的、習慣的、綜合性的內容。由於社會保障關係到全體公民，特別是不同的弱勢群體的物質利益關係，一般來講，社會保障制度與社會保障立法要同步實施。社會保障法律制度是公民生存權的重要保障。自有人類歷史以來，社會上不可避免的存在生活無助，需要幫助的各種群體。而社會保障制度從最初的慈善救濟到當代實現人們的生存權，是各國社會保障制度發展的共同規律。澳門早期的社會福利也始於社會慈善事業。如1568年的“仁慈堂”、1892年的“同善堂”、1893年的鏡湖醫院等等。當代各國社會保障制度已成為公民的基本權利，特別是當代各國經濟競爭中，失業、貧困等風險，有時是個人所無能為力的。現在社會保障一般由國家出面組織，通過各種具體制度實施，諸多內容是由法律強制實施的。社會保障已從以慈善救濟為主發展為以國家保障權利為主、民間救助為輔的制度。《澳門特別行政區基本法》第三章居民的基本權利和義務中第39條規定：“澳門居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。”澳門地區多年以來已形成了一個較為全面的社會保障安全網。建
  • 立了較完善的社會保障基金制度。包括養老、殘疾、失業、工傷、醫療、疾病、結婚、生育、喪葬等所享有的津貼和救助。社會保障基金由僱主和僱員雙方供款，這些制度均由法律強制實施。澳門地區社會保障制度加強了政府責任，政府由每年財政預算中撥出1％支援社會保障基金的來源。社會保障實際上是對國民收入進行再分配的一種方式。是國民收入在不同群體間的轉移。這種轉移既有橫向轉移也有縱向轉移。1“橫向轉移即是收入在富裕者與貧困者之間，健康者和疾病者之間、在職者和退休者以及失業者之間的轉移；縱向轉移是一種‘代際互助’，是後代人對前代人的互助。”從澳門所建立的社會保障基金制度可以看到當代社會保障對公民基本權利的保障。基金收入來源於勞方和資方的供款以及政府每年財政預算。每年財政的撥款，佔基金收入的最大部分。2如2000年，政府撥入0.8457億澳門元，勞資供款0.7265億澳門元、利息收益0.2864億澳門元計。由法律強制實施的社會保障制度，是社會進步、完善公民權利保障的重要標誌。二、社會經濟發展的特點是影響社會保障內容的主要因素由於社會制度、經濟發展階段、民族習慣的特點等等，各國各地區均存在差異、社會保障的範圍也有不同。內地的社會保障制度一般包括社會保險、社會救濟、軍人撫恤四個組成部分。內地從計劃經濟轉向市場經濟的特殊歷史階段，當前社會保險中的養老、失業、醫療、工傷保險是改革的重點和難點。澳門地區的經濟發展特點，決定了澳門的社會保障制度傾向於一種綜合性的福利制度。這種綜合性的福利制度構成了社會安全網。保障社會安定是各國建立社會保障制度的重要目標。澳門社會保障制度之初，包括養老金、殘疾撫值、失業津貼、疾病津貼、肺塵賠償六個專案；隨着社會經濟的發展，增加了社會救濟金、出生津貼、結婚津貼和喪葬津貼。澳門地區社會保障專案的設立，是根據澳門地區的實際需要而設立的。這些社會保障項目
  • 中，主要是對社會不同弱勢群體的保障，同時也包含了福利待遇（如結婚津貼），可以看作是一種綜合性福利保障制度。隨着社會經濟的發展，澳門社會保障制度的受益範圍也將逐步擴大。如自2001年開始將自僱勞動工納入社會保障適用範圍（如經登記批准的客運三輪車、小販、街市攤檔承租人、服裝縫製和珠寶首飾製造者等等）。根據特區政府227/2002號行政長官批示，經批准登記的法定自僱者可享有大部分社會保障項目。澳門社會保障制度覆蓋範圍不斷擴大，適應澳門商業、旅遊、服務業發展的要求。但目前還沒有達到包含所有勞動者，如家庭僱工就沒有適用在範圍之內。內地在養老、工傷、失業等社會保險適用範圍上，為適應市場經濟條件下，勞動關係複雜化、多元化的要求，也在逐漸擴大範圍。（如今年開始實施的工傷保險）。但仍然有些勞動者沒有包括在社會保障範圍內，內地的家庭僱工也不適用《勞動法》。各地區社會保障的適用範圍雖有差異，保障社會中主要弱勢群體，實現社會安定是共同的目標，以保障人們的基本生存權。目前內地和澳門地區都沒有研究出一個科學的、適合經濟發展階段的“貧困線”。但兩地為保障貧困者的基本生活需要，都明確規定了最低生活保障標準，內地的最低生活標準由各地方政府規定。澳門的公共援助金個人每月最多為1,300元。3最低生活標準的確定，在各國各地區的社會保障制度中佔有重要地位。三、社會保障法律制度與不同時期的社會保障短期政策的結合社會保障法律制度是一個較長期穩定的制度。但在各國各地區的社會經濟發展的過程中，由於經濟結構的變化、各項社會制度的改革、世界經濟環境的影響乃至非正常因素的影響（如2003年非典疫情對各國經濟的影響）等等。需要在實施社會保障法律制度時，根據不同歷史時期，不同因素的影響，適時地制定相關政策，以保障社會安
  • 全網的正常運行。內地在經濟體制改革中，對國有企業下崗工人的一系列政策（如支付下崗津貼及再就業政策）保證了經濟體制改革中的社會穩定。澳門地區2002年，根據澳門地區的實際需要，適時地提出了2002年助民解困措施，4即：“202年特區政府大力推行緩解民困工作，推出十項臨時性的助民解困措施，包括減營業稅、招牌稅、旅遊稅、職業稅和房屋稅等，以12億投入基礎建設，創造6000個就業職位；以4億元提供4000個培訓名額，以1000萬援助三類貧困家庭，以1000萬援助清貧學生。”適時地提出各項政策，對社會經濟整體的穩定和發展有重要意義，澳門政府在職業培訓和援助貧困學生方面的政策值得借鑒，內地目前在經濟發展中，城市大量使用農民工，他們從事的多數為較低技能的工作。是否重視職業技能培訓，將影響今後內地經濟的轉型和大量工人的二次就業。社會保障法律制度與各項社會保障政策的結合有着重要意義。四、社會保障實體保障和程序保障內地法學界，一個時期以來，廣泛的討論了司法公正問題，提出司法公正不僅僅是實體公正，還要重視程序公正，即不僅適用實體法時做到公正，同時從始至終能夠做到程序公正。程序公正是實體公正的前提條件。當事人發生了糾紛，上告無門，不能進入程序，談不到實體公正；或者進入程序後，在時效、舉證等程序上得不到公正，也難以實現最後的實體利益。澳門第9/2003號法律《勞動訴訟法典》於2003年10月1日生效。該法的實施，對保證勞動訴訟案件的程序公正有重要意義。內地目前沒有專門的勞動訴訟法，勞動爭議案件適用《民事訴訟法》。勞動仲裁程式為提起訴訟的前置程序。近年來，為解決勞動糾紛，最高人民法院針對勞動案件做了一些司法解釋。澳門的《勞動訴訟法典》是一部較為完整的勞動程序法。該法全面規範了適用範圍，緊急性及依職權、訴訟代理、訴訟行為、終局裁判、訴訟的合
  • 併、證據、保全程序、調查、答辯、聽證、執行程序與上訴等等。值得重視的是該法所規定的勞動審判權的範圍的規定。法律適用範圍規定了從屬性勞動關係而發生的問題；因勞務訂立合同發生的問題；學徒培訓合同發生的問題；由職業介紹所業務範圍內建立的關係而發生的問題；由工作意外或職業病而發生的問題；因向遭受意外或患職業病的勞工提供醫療、護理、藥物等的給付或服務發生的問題等9項規定。這些規定可以瞭解澳門地區通過《勞動訴訟法典》法院關於勞動案件的收案範圍是比較廣泛的。從程序法上保護勞動者的合法權有着重要意義。該法規定了工作意外、職業病、僱主單方解除合同的案件為緊急性案件。在全部條款中，對意外傷害、職業病的歸責及賠償支付問題，規定的較為具體。該法對上訴的時效、審判等也做出了規定。內地勞動糾紛的程序因仲裁為前置程序，一個案件必須經仲裁不服才可向法院起訴。法院程序為二審終審制。一個案件可能需要多個程序才能結案。這對於因解僱、拖欠工資、拖欠社會保險的勞工來講，將是較費時費力的過程，不利於實體權利及時得到解決。學界目前對勞動爭議程序法也提出了諸多修訂建議。澳門社會保障法律制度在保留原有法律的基礎上，依據《澳門特別行政區基本法》的要求，社會保障立法及社會保障政策都在不斷地得到完善與發展。同時社會保障管理體制較分散、各項社會保障支付標準有待提高及適用範圍繼續擴大等各方面還有待進一步研究和改善之處。註釋：1林嘉：《社會保障法的理念、實踐與創新》第14頁2鄧玉華：《澳門社會福利與社會保障》第20頁。3摘自鄧玉華：《澳門社會福利與社會保障》。4同上注3，第47頁。。
  • 關於建立粵澳交流與合作機制的思考李炳余廣東省人民政府法制辦公室主任《澳門特別行政區基本法》是以《中華人民共和國憲法》為依據，以“一國兩制”方針為指導制定的。維護澳門的繁榮、穩定和發展是中國政府堅定不移的目標。加強粵澳兩地全方位的交流與合作，對促進澳門繁榮、穩定和發展有着十分重要的意義。粵澳全方位的交流與合作，既有基礎設施、交通運輸、物流體系、信息平台等“硬件”因素，也有制度和法律環境等“軟件”。前者是加強合作、共同發展的必要條件，也是基礎性條件，應當加快推進。但是，更深刻的實質內涵則表現在後者之中。本文就建立粵澳交流與合作新機制問題作初步探討。一、以新的機制適應粵澳合作新時期我國改革開放以來，粵澳經濟合作不斷發展，已取得了顯著的成效。一是進出口額按兩位數增長。2002年兩地進出口貿易近8.8億美元，比上年增長22％，其中，廣東對澳門出口7.4多億美元，從澳門進口1.3多億美元。2003年1至10月，兩地進出口貿易達9.9億美元，比上年同期增長38.1％，其中，廣東對澳門出口8.4億美元，從澳門進口1.5億美元。二是投資項目普及廣東各地。1979—2002年澳門累計向廣東直接投資項目達5000多項，實際直接投資金額28.3多億美元。2003年1至11月廣東利用澳門直接投資項目近270宗，合同吸收直接投資5.5億美元，實際吸收直接投資2.5億美元。三是廣東企業在澳門投資已成規模。尤其服務貿易、生產加工企業已近80
  • 家，投資金額超過4500萬美元；1982—2002年廣東在澳門承包工程和勞務合作的營業額共計13.8多億美元。目前有13000多人受廣東外派在澳門工作。2003年1至10月廣東對澳門地區新簽訂對外承包工程和勞務合作合同金額近5300萬美元。2004年1月1日實施的《內地與澳門關於建立更緊密經貿合作關係的安排》（CEPA），為粵澳兩地加強合作提供了又一個新的發展機遇期。為了更好地抓住這一機遇，粵澳兩地政府行政長官以戰略家的眼光建立了新的合作機制。創新了粵澳合作聯席會議制度，由廣東省省長與澳門特別行政區長官共同主持召開。雙方就粵澳合作中的重大問題，如合作方向、合作重點內容等進行磋商和決策。粵澳合作聯席會議下設“粵澳合作聯席會議聯絡辦公室”。雙方根據合作項目需要設立若干項目專責小組。粵方每個專責小組由一個牽頭單位擔任組長，相關單位為小組成員，負責與澳方相應機構及人員對各合作項目進行研究、跟進、落實。在兩地的共同努力下，粵澳經貿合作出現了嶄新的局面：合作範圍和內容不斷拓寬，澳資在粵投資領域從製造業為主向製造業與服務業相結合推進，投資地域從珠三角地區向東西兩翼和廣大山區推進；粵澳合作開發珠海橫琴島，設立“粵澳橫琴島經濟開發區”；開放廣東公民個人赴澳門旅遊；雙方合作機制已從民間、自發性合作轉向政府協調與市場導向相結合的多層次、寬領域、全方位的更緊密經濟合作關係推進。二、以新的發展理念提升兩地國際經濟競爭力在日益激烈競爭的經濟全球化、信息化的今天，推動粵澳兩地經濟繁榮、社會進步，加快“大珠三角”經濟融合與發展，就必須拓展合作領域、提高合作水平、提升國際經濟競爭力。如何才能提升國際經濟競爭力？競爭戰略和國際競爭力領域的國
  • 際權威、哈佛商業管理學院教授邁克爾·波特在其經典之作《國家競爭優勢》認為，在現代全球化經濟下，繁榮是一國自己的選擇，競爭力的大小也不再由先天承繼的自然條件所決定的。如果一國選擇了有利於生產率增長的政策、法律和制度，則它就選擇了繁榮。與此相反，如果一國允許破壞生產力的政策存在，或者技能培訓僅為少數人服務，或者僅靠家庭背景或者政府的妥協才能成功，是該國就限制了本國財富的增加，也就選擇了貧窮。政府的首要任務是要盡力去創造一個支撐生產率提升的良好環境，這意味着政府在有些方面（比如貿易壁壘、定價等）應該是盡量不干預，而在另一方面（諸如確保強有力的競爭，提供高質量的教育與培訓）則要扮演積極的角色。政府的政策必須持續修正，經為創造一個更高級、更進步的經濟打好基礎。這一理論對於如何提升粵澳兩地國際競爭力是很有啟示的。一個國家或者地區想要經由產生要素建立起產業強大又持久的競爭優勢，則必須發展高級生產要素和專業生產要素。邁克爾·波特教授在《國家競爭優勢》指出，生產要素基本上有兩種分類，第一種分為初級生產要素與高級生產要素，前者包括天然資源、氣候、地理位置、非技術人工與半技術人工、融資等；後者包括現代化通信的基礎設施、高等教育人力以及各大學研究所等。第二種分為一般性生產要素與專業型生產要素，前者包括公路系統、融資、受過大學教育而且上進心強的員工，它們可以被用在任何一種產業上，後者則限制在技術型人力、先進的基礎設施、專業領域以及其他定義更明確且針對單一產業的因素。因此，粵澳兩地要發揮各自優勢，培育、壯大新的生產要素。要提升國際經濟競爭力，必須樹立新的發展觀。從上世紀60年代以來，人類的發展觀經歷了一個從“增長至上”或者“增長優先”到“發展社會目標化”，從“可持續發展”再到“全面綜合發展”的演變。發展並不等於增長。21世紀全球新的綜合發展觀是着眼於更加全面長
  • 遠的發展，尋求把社會結構、人類發展與宏觀經濟作為一個整體考慮，將它們置於同等重要的地位予以重視。增長並不是目的，而是以人為中心的人類發展手段。早期的發展觀是以“物”為中心，以GDP為中心；21世紀的人類發展戰略是以“人”為中心的發展戰略，人類發展的目標是通過擴大人類尚未發揮出來的才能而發展其潛能。粵澳合作就必須樹立這一發展觀，才能取得跨越性的發展。三、以良好的制度平台確保CEPA措施的落實抓住發展機遇，關鍵是制度建設。按照“前瞻、全局、務實、互利”的原則，粵澳合作目標已經確定為：在今後10至20年內，廣東要發展成為世界上重要的製造業基地之一；澳門要發展成為世界上具有吸引力的博彩、旅遊中心之一和區域性商貿服務平台，努力將包括廣東、澳門、香港在內的“大珠三角”建設成為世界上最繁榮、最具活力的經濟中心之一。為充分利用《內地與澳門關於建立更緊密經貿合作關係的安排》中的各種政策措施，粵澳兩地合作的制度建設要着力於以下幾個方面：一是實現兩地貨物貿易自由化，推進雙邊貿易快速增長，促進產業分工。例如，CEPA消除了關稅和非關稅壁壘、實行通關便利化等措施，將消除資源配置的制度障礙，使製造業更具效率；經中央批准的珠海與澳門跨境工業區計劃，更是兩地經貿合作的又一個實質性成果。二是實行對澳門開放服務業，擴大粵澳投資合作領域，進一步增加雙向投資。CEPA實施後，廣東將根據中央部署對現行有關審批條件和程序進行調整，簡化審批核准程序，增加審批工作透明度，切實落實CEPA的開放措施。三是鼓勵澳資企業向東西兩翼和山區發展，擴大合作腹地。四是加強貿易投資合作促進，聯合對外推介“大珠三角”，擴大“大珠三角”的國際影響，共同吸引更多外資來粵澳投資。五是加強口岸合作，促進通關便利化。
  • 根據《內地與澳門關於建立更緊密經貿合作關係的安排》及其附件要求，本着為兩地工商企業服務的精神，粵澳雙方應當在提高法規規章以及其他政策措施透明度上下功夫，加強交流與合作。主要包括：就投資、貿易及其它經貿領域的地方性法規、政府規章的頒佈、修改情況交換信息資料；通過報刊、網站等多種媒體及時發佈地方性法規、政府規章和其他政策措施的信息；舉辦和支持各種形式的經貿法規政策說明會、研討會；通過WTO諮詢服務中心、廣東外經貿網站、澳門特別行政區經濟局及貿易投資促進局網站等為工商企業提供諮詢服務。建立相配套的協調各有關產業政策及其協調機制。加強行業中介組織制度建設的交流，發揮澳門行業組織在開拓國際市場、特別是歐盟市場的優勢，借鑒澳門行業組織運作的成功經驗。2003年在南非約翰內斯堡召開的可持續發展世界首腦會議，把水危機列為未來十年人類面臨的最嚴峻挑戰之一。粵澳兩地加強環境保護的合作與交流已成為十分迫切的課題。既有水資源保護問題，也有大氣防治問題。要積極推行粵澳排污權交易制度，實行區域總量控制。開放廣東個人赴澳門旅遊的政策，使兩地合作與交流的領域進一步擴大。為了提高個人赴澳旅遊的經濟社會效益，防止和減少各種違反社會治安管理的行為以至犯罪行為的發生，也有必要建立更好的法律宣傳、推介機制，讓赴澳門旅遊的公民能夠更好了解、遵守澳門法律制度，也讓澳門公民赴粵投資、旅遊、探親有一個良好的法律意識。四、以多種途徑促進政府行政管理法律制度的交流與合作第一，加強政府層面的交流與合作。廣東省人民政府法制辦公室，為省人民政府主管法制工作的直屬機構，成立於2000年2月。其
  • 上級部門是國務院法制辦公室，其下級是各市、縣（區）政府法制局（通稱為政府法制機構）。作為各級人民政府的參謀、助手和顧問的政府法制機構，對建立一套良好的政府行政管理制度，並保證其得到良好的實施方面發揮着重要的作用。廣東省人民政府法制辦公室的主要職能是：1.承擔省地方性法規和政府規章的草擬工作。包括擬訂年度政府立法的工作安排，經批准後組織實施；起草或者組織起草、修改、審核地方性法規、省政府規章草案；負責省人民政府規章的解釋工作；組織清理、編纂地方性法規、規章和政府規範性文件並翻譯、審定其外文版本。2.履行行政複議及其相關工作。包括承辦向省人民政府申請的行政複議、行政賠償案件；代理省人民政府行政應訴事務；指導全省行政複議、行政應訴和行政賠償工作。3.根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，辦理相對集中行政處罰權審批過程中的具體工作。4.行政執法監督工作。包括負責辦理同級人民政府行政執法監督中的具體工作；承辦省人民政府交辦的重要行政措施發佈前的合法性審查；辦理各地級以上市人民政府和省人民政府各部門作出的重大行政處罰決定和制定的規範性文件的備案審查工作；受理公民、法人和其他組織對行政機關違法行政行為的投訴。5.執法協調工作。主要是協調部門之間在實施有關法律、法規、規章過程中產生的矛盾和爭議。6.對規範政府共同行政行為法律制度的研究工作，以及承辦省人民政府和國務院法制辦公室交辦的其他事項。第二，加強政府法制研究機構的交流與合作。為了更好地開展政府法制工作、政府法制理論研究和交流，開展對外法制業務交流，廣東省人民政府法制辦公室下設了省人民政府法制研究所。其主要任務是：對立法項目進行論證或組織論證；承辦法制辦交辦的聽證會；組織法制問題專題研究；承辦法律課題調研；撰寫法律研究論文；承辦省政府領導交辦的法律服務項目。政府法制研究機構承擔相關科研交流，具有較為便捷等方面的優勢。
  • 第三，交流與合作方式應多樣性。可以召開研討會的形式，也可以以互訪形式進行。也可以通過信息技術，實現快捷、高效的信息交流。
  • 加強內地與澳門司法協助，促進兩地更緊密的經貿關係董立坤深圳大學法學院教授為了澳門經濟持久的發展和繁榮，澳門應加強基本法的宣傳教育，真正做到依法治澳，澳人治澳，同時要大力促進澳門與內地的溝通與合作，發展澳門與歐盟的經濟關係，在中國與歐盟的經濟文化交流中，發揮澳門的橋樑作用。為了實現這個目標，兩地除了經濟上不斷做出相應調整之外，還必須協調兩地法律衝突，加強內地與澳門的司法協助，從法律上，制度上保證兩地更緊密的經貿關係的健康發展。一、加強基本法的宣傳教育，依法治澳，促進特區發展2004年3月31日是《澳門基本法》頒佈11周年，從各界的評論我們可以看到，澳門居民都認識到，基本法是澳門特區的憲制性法律，基本法在澳門的實施是成功的，它維護了澳門居民的權利和生活方式，保證了社會的穩定、活力和發展，是澳門穩定繁榮的保證。因此，如何加強對基本法的宣傳教育，切實做到依法治澳，是促進特區發展的根本所在。澳門回歸以來的實踐表明，澳門各界對基本法的學習和推廣是十分重視的：在民間，2001年4月1日，由澳門社會各界260多人為創會會員的澳門基本法推廣協會正式成立，該會作為一個具有代表性的、主動承擔推廣基本法重任的民間社團，對基本法的普法教育工作起了重要作用：在法律讀本方面，澳門理工學院在基本法推廣協會的
  • 倡導下，編寫和製作了《澳門基本法讀本》及光碟，每個讀語都有中文拼音，方便了澳門居民自學；在特區政府方面，一直都十分重視基本法的推廣和學習，除了支持和參與基本法推廣協會的活動以外，還要求各級公務員認真學習基本法，並與學術界聯合舉辦“基本法與澳門發展”學術研討會等等。昨天，基本法為澳門今日的繁榮奠定了穩固的基礎；今天，澳門的發展又為基本法提供了豐富的實踐素材，因此，對基本法的宣傳和教育的現實意義加強了，重視基本法的教育是特區繼續繁榮昌盛，依法治澳的保障。二、加強與內地的溝通和合作，充分利用CEPA擴展澳門商機2003年10月17日，《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》（CEPA）正式簽署。《安排》在2004年1月1日生效，273個澳門商品項目將享有零關稅優惠。據瞭解，自CEPA生效以來，澳門特區政府共發出了41張“澳門服務提供者證明書”以及6張“零關稅原產地證書”。澳門身份證明局也收到了43份永久性居民身份證明書的申請，這反映出越來越多的澳門人計劃利用CEPA政策。進入內地創業，其中包括了以個體戶身份在廣東省開辦零售店等等。可見，CEPA為澳門經濟的發展提供了一個新的契機，主要體現在以下幾個方面：1.促進澳門產業的結構調整澳門經濟的總體特徵是外向型經濟，對外依賴性非常強，一直以來是以旅遊博彩業為主，經濟結構單一，產業結構的單一化會導致經濟風險較大，不利於抵禦外來的衝擊，一旦遇到類似非典的危機，就會導致其支柱產業滑坡，衝擊澳門的經濟。CEPA實施後，273種產品將以零關稅進入內地市場，這無疑是澳門製造業的重大商機。澳門
  • 回歸後實行“一國兩制”、“澳人治澳”，管理文化出現了新的現象，在高科技方面相對落後的澳門，可以引進台商、港商的加盟，從而使澳門具有優勢的第三產業發揮的空間更大。此外，CEPA也將帶動紡織服裝業、製造業、服務業第一系列領域，並向澳門敞開了內地市場，有利於澳門產業結構適度的多元化，使其經濟得以健康發展。2.加強澳門區域投資平台的作用澳門特區政府曾提出打造中國內地與葡語系國家之間的經貿服務平台、粵西地區商貿服務平台和世界華商聯繫與合作三大平台的目標。CEPA對澳門放寬了18個服務行業進入內地市場的條件、簡化了兩地的人流物流的制度性障礙，內地的“門檻”降低了，兩地經濟合作的步伐加快了，這一方面促進了澳門服務業的發展，一方面也加快了澳門三大平台的打造。3.內地人流將為促進澳門龍頭產業的發展和繁榮澳門作出貢獻澳門特區政府對澳門經濟發展方面的目標是：以旅遊博彩業為龍頭，以服務業為主體，其他行業協調發展。在CEPA實施後，內地一些城市的居民可以個人赴澳旅遊，如2004年7月1日前，廣東全省可實施個人赴澳遊，這為澳門的旅遊業帶來了新的商機，有利地拉動了澳門的消費、旅遊、博彩業和其他相關產業的發展。《安排》為澳門旅遊業帶來了新的機遇，澳門應該加大對自已龍頭產業的宣傳，以吸引更多的內地遊客，發展壯大自已的旅遊業。國家商務部台港澳司司長王遼平表示，CEPA的簽署，並不能簡單地認為僅是中央政府送給港澳特別行政區的一份大禮，其實際上是兩地經濟相互融合、共同發展的需要，亦是必然的趨勢。簽署CEPA，深層意義是逐步消除兩地的制度阻礙，讓澳門的投資更容易進入內地，進入想投資的服務領域、及讓澳門貨品能享受零關稅的待遇，從而加強兩地間的經濟交流，促進兩地經濟的共同發展。因此，簽署CEPA，是內地與澳門之問經濟技術合作和交流的一個新開端，
  • 澳門應當抓住時機，加強與內地溝通和合作，充分利用CEPA擴展澳門商機。三、加強與世界的溝通，搭建中歐交流的橋樑社會歷史的發展是與社會人文環境緊密聯繫的，通過與葡萄牙的關係，澳門成為中歐文化的交彙地，其與葡萄牙等歐盟國家的經貿活動具有互補性，400多年以來，澳門與歐洲在經濟、投資、旅遊、金融等各個方面有着緊密的聯繫。在澳門的出口貿易中，歐盟成為僅次於美國的第二大出口市場，澳門在與歐盟進出口貿易中長期保持巨額順差，澳門對歐盟的出口總值在歐盟的進口總值中卻只佔很少的比例，雙方的貿易合作還有很大的發展餘地，隨着澳門回歸，其作為西方國家與遠東的橋樑，對中歐交流發揮了不可忽視的作用。澳門與葡萄牙的關係在澳門回歸後仍然十分緊密，2001年12月，澳門與葡萄牙簽署了衛生合作的協議，雙方在平等互利的原則下，推動及加強雙方在衛生領域的合作與交流；2003年1月17日，經中國政府授權批准，澳門特區與葡萄牙簽訂了《中華人民共和國澳門特別行政區與葡萄牙共和國司法及法律協助協定》。根據該協定，兩地將在包括刑事及民事司法文書的送達、刑事偵察及取證等14個方面進行合作，協議還承諾，今後澳門與葡萄牙的司法協助的範圍可以擴展到其他領域。可見，澳門通過與葡萄牙的特殊關係，保持着經濟、文化、司法領域的相互合作與交流，並成為中國與歐洲交流的橋樑。2000年，澳門實現了回歸後第一次本地生產總值增長4.6％的好成績，改變了過去多年負增長的局面，以新的面貌為提高國家的綜合國力發揮重要作用。隨着中歐高層近年來互訪的加強，中歐關係上了一個新的臺階，歐盟市場的開拓，是澳門在新世紀的機遇與挑戰。為此，必須進一步完善澳門的投資環境，“依法治澳、澳人治澳”為澳門拓展歐洲市場提供了重要的保證，澳門的自信與繁榮，給了歐盟投
  • 資者繼續拓展中國市場的信心，澳門這一溝通中國和歐盟的橋樑將繼續發揮重要作用。四、加強內地與澳門的司法協助從國際私法的角度看，為了真正做到依法治澳，促進內地與澳門經濟的協調發展，建立更緊密的經貿合作關係，從法律上的保障是十分必要的。因此，有必要加強內地與澳門的司法協助，解決法律衝突問題。澳門與內地在相互交往的過程中的法律衝突是不可避免的，但是兩地都是成文法地區，法律認同感比較強，差異性比內地與香港少，通過協商解決也相對容易一些，當前的首要任務是解決內地與澳門司法協助的問題，主要談談以下幾個方面：（一）建立民商事取證制度由於內地與澳門證據規則的差異以及證據法的屬地性質，兩地難以直接在對方法域進行調查取證活動，迫切需要設立一套協定機制，規範兩地的取證制度。2001年8月，兩地達成了《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調查取證的安排》（以下簡稱《取證安排》）。1.《取證安排》的意義和作用《取證安排》是中國四個法域之間達成的第一項民商事相互取證的安排，大大加速了兩地司法協助的步伐。《取證安排》具有先進性、科學性，表現在如下兩方面：第一、以委託方式為主，在一定條件下採取直接取證方式，靈活、高效、便捷。《取證安排》主要採取委託取證的方式，即根據《取證安排》第2條，雙方相互委託送達司法文書和調取證據，均須通過內地各省高級人民法院和澳門特區終審法院進行。最高人民法院與澳門特區終審法院也可以直接相互委託送達和調取證據。該條規定了兩地相互取證的方式是法院直接委託的方式，而不是通過中央機關的途
  • 徑。通過這樣的途徑，兩地司法機關直接進行取證委託，有力地加快了調查取證的效率，切實地實現了兩地司法協助的宗旨。《取證安排》還在一定條件下借鑒了《海牙取證公約》中規定的特殊的直接取證方式——“特派員取證”，即在民商事案中，專門指定特派人員在取證地主管機關的許可下，在一定條件下，不加限制地進行取證的一種方式。內地與澳門沒有主權障礙，因此，《取證安排》在一定條件下借鑒了該制度，即根據第十九條，受委託方法院在接受委託調取證據時，根據委託方法院的請求，可以允許委託方法院派司法人員出席。必要時，經受委託方允許，委託方法院的司法人員可以向證人、鑒定人等發問。可見，特派員取證只限於比較狹窄的方面，但其作用不可忽視的，成為委託方式的一個有效補充。第二、《取證安排》具有前瞻性、科學性。《取證安排》對調查取證的範圍、委託書的內容、對委託的拒絕等問題的規定都借鑒了國際司法協助中的通行作法，具有前瞻性和科學性。例如，《取證安排》對取證的範圍規定了三類：代為詢問當事人、證人和鑒定人，代為進行鑒定和司法勘驗；調取其他與訴訟有關的證據。第21條規定了對證人權利的保護，即證人或鑒定人在委託方地域內逗留期間，享有一定條件的刑事責任豁免權。2.《取證安排》的意義和實施情況在澳門回歸之後至《取證安排》實施之前的近兩年時間內，澳門與內地之間未達成任何雙邊的司法協助安排，這對兩地的經貿往來和法制交流是十分不利的。在兩地的積極努力之下，2001年9月終於達成了《取證安排》，並突破了內地與香港司法協助的範圍，擴展到調取民商事證據方面，具有重大的歷史和實踐意義。在《取證安排》的實施方面，2003年3月25日，以最高人民法院副院長李國光大法官為團長的最高人民法院代表團與澳門終審法院有關人士舉行了會議，雙方總結回顧了《取證安排》的執行情況，雙方肯定了此司法協議的
  • 執行效果，認為為將來開展其他領域的司法合作積累了經驗，奠定了基礎。據介紹，《取證安排》2001年9月生效以來，兩地相互委託送達司法文書63件，調查取證7件，成功執行率高達六成。可見，《取證安排》的實施是成功的，其必將促進兩地的經貿往來，並將以其實踐經驗為其他法域提供範例，帶動中國各個法域司法協助的發展和完善。（二）判決相互承認執行問題目前，司法協助的重大難題是判決的承認執行問題。迄今為止，中國各法域間還沒有就民商事判決的相互承認和執行達成協議。各地法院對於承認判決的條件的規定及其理解不同，是很難達成一致的重要原因。但是，法院判決是訴訟程式的最終歸宿，是司法權的核心所在，我們應當儘快在法院判決承認執行方面取得共識，這會有力地推動相互間的經貿關係。澳門與內地的國家認同感和法律認同感比較強，率先在判決承認執行方面達成共識是可能的，我們應該積極在這個方面做出努力。對將來可能簽訂的有關司法協助的協定或判決的承認與執行安排，提出幾點建議：首先，在澳門與內地的區際司法協助上，基於一國的整體利益，應當採取廣義的司法協助，將範圍擴大到司法訴訟的各個層面，只要做出的判決或裁定符合規定的條件，就應當得到承認和執行。在承認執行的範圍方面，不應僅僅限制于金錢給付性的狹小範圍，應當包括一切由司法機關做出的有關物權、債權、契約責任、損害賠償、繼承、婚姻、家庭、撫養、破產清償、勞動爭議等方面的判決、裁定。只有對涉及司法訴訟的一切領域、階段和範圍都整體加以承認執行，才是真正意義上的司法協助。其次，在承認執行的條件方面。由於兩地社會制度畢竟不同，對承認執行的判決還是應當規定一定的條件的，但是對條件的規定應當
  • 比較客觀和富於操作性，條件的規定應當基於一國的前提下，只對由於歷史傳統原因和社會生活習慣等方面的差異進行規定，因此對公共秩序的應用也應當有所限制，不能與國家的主權、安全和根本利益相衝突。再次，相互予以承認執行的不應該僅僅是最終判決，還應包括在審理過程中應予以執行的裁定、決定、命令、調解協議等等。最後，判決相互承認執行的問題主要取決於兩地的協商、安排，在兩地條件成熟時規定符合一定條件就自動給予對方判決的承認執行是該問題上的最終目標，這個目標在雙方的坦誠協商努力下是可能達成的。（三）建立內地與澳門經貿爭議的協調機制內地與澳門之間的CEPA實施後，兩地的經貿爭議會隨着兩地經貿關係擴大會大幅增加，正確的協調和解決兩地經貿爭議會有效地推動兩地經貿關係，因此建立兩地經貿爭議的協調機制是完全必要的。1.設立內地與澳門的經貿爭議解決中心爭議的解決在傳統上往往只有法院訴訟和仲裁的方式，但是，目前在歐洲和北美的一些國家十分盛行一種新的解決爭議的手段——“可替代的爭議解決方式”，它不僅可以替代訴訟或仲裁，也成為除訴訟或仲裁之外的解決爭議的手段（英文為AlternativeDisputeReso-lution簡稱ADR）。2000年6月，由中國貿促會人事部和法律部共同舉辦的調解培訓團在貿促會駐英國代表處的協助安排下，進行了為期24天的赴英國交流、考察活動。根據該次活動對英國ADR的考察，瞭解到如下資訊：在英國，已有專門從事ADR業務的機構如：爭議解決中心（CenterForDisputeResolution，簡稱CEDR，設在倫敦國際仲裁院內的國際爭議解決中心（TheInternationalDisputeResolutionCenter）以及城市解決爭議中心（CityDisputesPanel）等。這當中最為重要的是爭議解決中心，即CEDR，目前，CEDR已
  • 是歐洲乃至世界最具影響的ADR中心。具有關資料統計，自1999年4月至2000年3月，CEDR共受理了550個案子，其中30％為純外國當事人，調解成功率在85％以上。案件受理的範圍涉及所有商業領域還包括其他它領域，如：貨物買賣、建築工程、IT、電子通訊、金融、保險、雇傭合同、海事爭議以及個人之間傷害賠償、機構之間發生的爭議等。CEDR的業務範圍，不僅限於調解當事人之間的糾紛，他們的工作甚至會影響到英國政府乃至歐盟的決策。目前，內地與澳門沒有建立爭端解決的機制，當前解決兩地民商事爭端主要是靠兩地現行的民商法律程式，但是由於兩地沒有民商管轄權方面的統一規定，沒有相互承認執行的司法協助關係，這嚴重地影響了兩地建立更緊密的經貿關係，影響兩地經濟貿易的進程。可見，借鑒英國的做法，建立一個類似ADR的內地與澳門爭議的解決中心是有助於兩地爭議解決的方式之一。2.設立必要的協調機制中國的區際司法協助中主要的概念是“法域”，各法域的司法機關地位是平等的，相互之間沒有隸屬關係，其上也沒有一個最高的統一的司法機關，因此，有必要建立一個法律的協調機構。對涉及各法域司法機關的許可權做出判斷，對在司法聯繫及合作中產生的問題進行協調，從而不至於與國家的主權、對外政策等發生衝突。有學者在澳門未回歸之前已經有了該方面的設想，如建議在國家的最高權力機關中建立一個由各法域司法機關的代表和中央政府主管部門的代表共同組成的“司法協調委員會”。如果說在澳門回歸之前或早期對司法協調機構的提出只是一個設想，如今，澳門已經回歸多年，兩地在司法協助方面的工作已經頗見成效，法律的協調工作也步入正常的軌道，建立一個協調組織的時機也已成熟。
  • （四）推動兩地建立全面的司法協助1.加強各個層面的法律交流司法協助本來就是一個法律的交流合作問題，在制度層面上的法律化是為了方便在具體工作中的操作，但其基礎性工作卻是在各個層面上的法律交流，從而真正做到相互瞭解、協作。主要有以下幾個層面：首先是法學會等民間團體的交流。民間團體的交流從來都是兩個國家或地區文化交流的源頭，很多制度都是在民間交流紅火成熟之後才由國家推上官方交流的層面，法律的交流也不例外。澳門與內地法律界團體的最早聯繫始於法學會。1988年11月，澳門法學會成立後應廣東省法學會邀請訪問了廣州。此後，中國法學會與澳門法學會開始兩地互訪的交流，這些訪問為兩地法律界的交流和合作奠定了良好的基礎，如澳門律師公會和中華全國律師協會的互訪也由來已久，對法律事務的合作必然是一個良好的途徑。這也是今後兩地法律文化溝通交流的有利橋樑，必須堅持和推廣。其次，在司法機關的層面上，兩地還應該加強法院、檢察院、公證機關等等的聯繫和交流，以及應當加強政府層面的交流，法學教育領域的聯繫和交流、重視基本法律術語比較研究、翻譯工作等等。這些都是促進兩地法律文化交流的有利途徑，必須加以重視。2.重視法律人才的培養教育澳門目前的法律工作者尤其是中國公民的法律工作者數量不足，這對澳門社會的發展是不利的，為了真正做到依法治澳，培養大量的懂得多種語言的法律工作者是十分必要的，為此，可以加強兩地高校的合作培養計劃，擴大對法律專業的投入，組織各種在職訓練和對外交流。只有重視人才的培養，才能為澳門的法制建設添磚加瓦。綜上所述，CEPA在澳門的開展實施，為澳門的經濟發展提供了新的空間，兩地應該不斷加快司法協助的步伐，從法律上進一步保障
  • 澳門與內地經貿往來的順暢、便捷。我們可以預見，澳門的明天將是更為輝煌的，澳門將以嶄新的姿態、昂揚的活力游刃於中國與歐洲之間，成為東方又一顆燦爛的明珠。
  • 內地與澳門知識產權保護制度之協調張平北京大學法學院副教授、法學博士張金恩北京大學法學院碩士研究生《澳門基本法》已經頒佈了十一年，當我們解決了政治體制上的問題之後，面臨是如何讓澳門在原來的經濟基礎之上更加繁榮昌盛，“一國兩制”或者“依法治澳”的最終目的也都是要落實到“特區發展”上，所以最近已經看到，圍繞經濟發展頒發了一系列讓內地與澳門發展更加緊密經貿關係的具體措施。提到發展，可以說良好的知識產權法制環境和戰略對策是經貿繁榮的基礎，而知識產權貿易也將是國際貿易的主流，是一個國家和地區可持續發展的保障。我們從WTO的發展過程可以看出這樣的趨勢，從貨物貿易——服務貿易——知識產權貿易的演變過程已經證明了知識產權對貿易的影響。對於經濟一體化和科技一體化帶來的全球化的問題，內地和澳門同樣都必須面對，所以內地在知識產權方面的經驗和教訓可以和澳門共享和共勉，而在制度上的差別也有許多有待協調之處。一方面，內地與澳門同為WTO成員，在知識產權保護方面面臨的國際問題是一致的，比如技術性貿易壁壘、知識產權強勢保護對本地經濟的衝擊、知識產權的欠缺保護對市場秩序的破壞；另一方面內地和澳門又有着特殊的隸屬關係，在處理兩地知識產權問題既有在國際層面上的合作，也有在國家層面上的協調。澳門回歸之前的法律制度屬於大陸法系，許多法律都直接取自葡萄牙法，有關知識產權保護的法律完全適用葡萄牙的法律。澳門回歸後，廢止了葡國的法律，但是受葡國的影響，其知識產權法律體系沒有本質的改變。由於澳門和內地同是WTO成員，澳門與內地又有着
  • 特殊的隸屬關係，所以在知識產權立法和實踐中有許多有待協調之處。現行的澳門工業產權保護均集中在《工業產權法律制度》中。《工業產權法律制度》發佈於1999年12月13日，於2000年6月生效，共分四編，十四章，總計三百一十四項條款，對工業產權的保護從程序到實體的規定淋漓盡致，可謂洋洋灑灑，保護的客體涉及到整個工業產權的內容，包括發明、半導體產品拓撲圖、設計及新型、商標、營業場所之名稱及標誌、原產地名稱及地理標誌。從這一點上看，澳門在工業產權保護上的內部協調比內地要好，起碼沒有主管行政部門之間的衝突與協調問題。內地的專利、商標保護分別有專利局、商標局兩個主管部門，原產地名稱和地理標記的保護又有商標局和技術監督局兩個主管部門，出現權利衝突和部門利益在所難免。現行澳門的《著作權及相關權利制度》於1999年10月1日生效，對文學、藝術、戲劇、音樂、電影電視、電腦軟體以及鄰接權等給予了全面的保護，與內地相比，兩地在著作權與鄰接權的保護水平上非常接近，在著作權保護上主要是兩地執法上的合作，比如在音像製品和電腦軟體方面，需要海關嚴格執法。本文僅從以下幾個比較典型的方面討論兩地在知識產權制度上的協調。一、優先權的承認問題內地與澳門兩法域有關工業產權的立法中都有關於優先權的規定，從兩法域所規定的優先權的內容來看，並沒有實質性的差別，基本上都是參照了《巴黎公約》的規定。不過在專利方面，內地的《專利法》有關於國內優先權的規定，這是澳門特別行政區所沒有規定的。純粹從內容本身來看，兩法域似乎不存在關於優先權的衝突，但是由於兩法域之間的特殊關係，使得優先權這一制度在兩法域中的適
  • 用存在着一些需要澄清的地方。主要反映在兩個方面：1.在大陸的首次申請在澳門是否享有優先權按照澳門的《工業版權法律制度》規定，只要是巴黎公約成員國的專利申請，申請人在澳門特別行政區申請專利時均可以享有優先權。由於內地與澳門屬於兩個獨立的法域，因此在內地的申請時滿足這一要求的，也就是說在內地的首次申請在澳門應該享有優先權。2.在澳門的首次申請在大陸是否享有優先權按照內地《專利法》規定，有國際優先權與國內優先權之分，其中國內優先權是相對於專利而言。在澳門的首次申請在內地是否享有優先權？如果享有的話，那麼優先權的性質又是甚麼，是國際優先權還是國內優先權？都是有待澄清的。首先如果在澳門的首次申請在內地不享有優先權，則似乎對申請人不公；但是又不能讓其享有國際優先權，因為按照我國法律的規定，享有國際優先權的必須是在“外國”提出的首次申請，而澳門是我國不可分割的一部分，沒有特殊的情況，不能以外國視之。而如果讓其享有國內優先權，又有將內地的法律效力延及到澳門之嫌，而這也是違背“一國兩制”的。不過由於內地和澳門都是TRIPS協議的成員，這個問題也就在理論上得到了解決，因為根據TRIPS的規定，在一定的條件下，WTO的成員應視為《巴黎公約》的成員。這樣一來，中國諸區域均適用《巴黎公約》有關優先權的規定，因此，在澳門這一區域提出的專利申請或商標註冊申請在其他區域應該享有優先權。二、專利審查中的“新穎性”衝突內地和澳門分別在其《專利法》和《工業產權法律制度》中對專利的“新穎性”作了規定，比較兩法域對新穎性的規定可以看出它們所採納的新穎性標準是不同的，即內地所遵循的是絕對新穎性與相對新穎性相結合的原則，而澳門則只採用絕對新穎性的標準。這就導致
  • 了在專利審查實踐中會產生一些衝突，比如，一項僅僅由於在澳門使用而公開的發明創造在內地申請專利時，其新穎性如何判定？也就是說內地在審查專利的新穎性的時候，其公知公用的界定地域範圍是從整個中國範圍內來加以考慮還是僅從大陸地區範圍內予以考慮。三、權利轉讓的不協調根據內地《專利法》的規定，單位或個人向外國人轉讓專利申請權或專利權的，必須經國務院有關部門的批准。那麼，向澳門地區居民或單位轉讓與專利有關的權利，是否要經國務院有關部門的批准呢？如果不需要經過批准而可以直接向其轉讓，那麼，以之相關問題很可能隨即產生，即內地第一權利人將該權利轉讓與澳門第二權利人後，第二權利人是否可以自由地將該權利轉讓與外國的第三人？這一問題還需要有關部門的協調。四、代理制度的衝突專利、商標代理制度是國際普遍實行的一項重要法律制度。在內地，辦理專利、商標事務目前實行任意代理和強制代理的雙軌制。對國內申請人的申請沒有代理要求，而對於外國申請人，根據內地《專利法》《商標法》的規定，應到委託國務院指定的代理機構代理。澳門作為本國的一個區域，顯然不能當作外國人對待，也就不能直接適用《專利法》和《商標法》的該項規定。那麼，對於澳門地區的專利、商標申請人，是否要求其到委託指定的代理機構代理呢？關於專利申請，原中國專利局在1995年的第51號公告《關於港澳地區專利申請若干問題的規定》中指出澳門地區的專利申請人應該委託大陸的專利代理機構。澳門《工業產權法律制度》規定對於住所或場所設在澳門之外的其他區域的居民，其專利申請或商標註冊申請有關行為的開展，須委託澳門的代理人辦理。
  • 五、涉外保護中申請途徑的不協調通常情況下，一國國民到其他國家申請專利或申請商標註冊，除可以直接向外國提出申請外，還可以以《專利合作條約》（PCT）或《商標註冊馬德里協定》規定的途徑進行國際申請而實現。這種途徑大大簡化了申請手續並減少了費用、縮短了申請時間。中國是馬德里協定以及PCT的成員，中國國家知識產權局成為PCT體系的受理局、指定局、選定局、國際檢索單位和國際初步審查單位。這為外國國民向中國和中國國民向外國申請專利或申請商標註冊提供了大大的方便。但是，澳門作為中國的一個特別行政區是沒有資格作為獨立的成員加入馬德里協定或PCT的。澳門也就不能享有兩個公約所提供的便利。目前，中央政府已將PCT適用於香港，對有關實施方案做出了具體的規定。這些條約在澳門地區的適用，還有待於中央政府的協調。六、電腦軟體的保護比較關於電腦軟體的保護，內地和澳門兩法域都將其作為著作權法所規定的對象。所不同的是，內地的《著作權法》在規定將電腦軟體作為著作權意義上的作品予以保護的同時，又規定其具體的保護辦法由國務院另行規定，因此內地就有了專門保護電腦軟體的《電腦軟體條例》；而澳門只是在其《著作權制度》中對電腦程式的保護作了一些一般性的規定，並沒有制定專門的保護辦法。之所以如此，或許首要的原因在於兩法域對電腦軟體性質的認識不同所致。內地的《條例》將電腦軟體解釋為“電腦程式及其文檔”，同時又對程式和文檔分別作了解釋。而正如條例所規定的，文檔屬於文字或者圖示作品，和一般的文字作品相比並沒有甚麼特殊性，如果只考慮到文檔，根本無須單獨制定一個實施條例，因此可以說《條例》所保護的真正客體是電
  • 腦程式。從這些規定可以看出，內地法將電腦軟體作為與文字作品並行的一類作品來保護，並制定了專門的保護條例。而澳門特別行政區的《著作權制度》則明確規定了電腦程式為文字作品之一種。對於內地法的這種做法，內地學者持否定態度的居多，認為這種立法方式既將電腦軟體納入版權法之中，又使之游離於版權法保護之外，與國際上通行的將電腦軟體作為普通文字作品來保護的慣例不符。兩法域除了這種保護體例上的差別之外，在一些細節上也存在着差別。由於澳門《著作權制度》將電腦程式視為文字作品的一種，因此該制度基本上沒有對電腦程式作甚麼特殊的規定（除了關於集體作品的推定以及一項精神權利的排除之外），因此在澳門，有關電腦程式的保護基本上適用其《著作權制度》的一半規定。而我國內地的《電腦軟體條例》則對有關電腦軟體的主體、客體、權利歸屬、權利限制以及侵權責任等都作了比較詳細的規定。其中雖有很多的規定基本上和《著作權法》相同，但是有一部分則反映了電腦軟體的特殊之處，如第16條的關於軟體合法複製品所有人的權利問題，本條也是追究“最終用戶”責任的直接法律依據。再比如第30條關於善意複製品持有人的侵權責任的規定，也是與一般《著作權法》的規定不同的。七、積體電路佈圖設計保護的比較在知識產權領域，有關積體電路佈圖設計保護是一個很新的領域，內地和澳門都有規定這一領域的相應法律，在澳門，對這一客體的稱謂是“半導體產品拓撲圖”。這種稱謂上的差別對這一制度的實質內容並沒有甚麼影響。兩法域關於這一客體的保護在立法體例上存在着很大的差別。在內地，是由國務院制定的《積體電路佈圖設計保護條例》對這一領域做了專門的規定；而在澳門，有關積體電路佈圖設計（半導體產品拓撲圖）的保護則規定在其《工業產權法律制度》中。
  • 比較兩法域關於這一制度的實質內容我們可以看出，它們基本上是一致的，如關於對受保護客體的要件都是自己創作與非常規設計相結合；權利人的權利內容都包括複製、進口以及銷售權，並且進口以及銷售權都延及到含有受保護拓撲圖之半導體產品或含有該類半導體產品之物品；關於權利的限制方面，也沒有甚麼實質性的差別。總之，在關於積體電路佈圖設計的相關制度上，兩法域並不存在實質性的差別，所存在的差別主要在於形式上的。澳門回歸之後，與大陸的經貿往來日漸頻繁，今年2月，由文化部、商務部共同頒佈的新《中外合作音像製品分銷企業管理辦法》中規定，香港和澳門服務提供者可以以合資的形式進入內地音像製品分銷領域。同時，香港和澳門服務提供者在與內地合資合作中可以佔支配地位，在合資企業中可擁有不超過70％的多數股權，在合作企業中可以擁有不超過70％的權益。這意味着香港、澳門進入內地音像製品分銷領域的門檻降低。在鼓勵港澳與內地建立緊密的經貿關係的同時，也必然會產生更多的有關音像製品以及其他知識產權保護方面的問題，在打擊假冒商品和侵權產品上還需要海關以及澳門周邊省、市政府的合作，近年來廣東省及相鄰市都與澳門加強了知識產權方面的聯合執法，隨着貿易交往的增多，兩地在知識產權保護方面還會進一步加強。
  • 書名：《依法治澳和特區發展》主編：蕭蔚雲、楊允中、饒戈平編輯：彭小燕、許姱姁植字：梁麗敏、張曉華出版：澳門特別行政區法務局、澳門基本法推廣協會、北京大學港澳台法律研究中心、澳門科技大學法學院、澳門大學澳門研究中心排版印刷：澳門新藝印務有限公司版次：2004年5月第一版印數：2000本定價：澳門幣60元ISBN：99937-666-6-6

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