能採取措施，排除有關障礙。”上述條文清晰指出訴訟參與人之間及各人與法庭之間應充份合作，以便有效、迅速及合理解決有關爭議。六、形式合適原則《民事訴訟法典》第7 條規定：“如法律規定之程序步驟並不適合案件之特殊情況，法官經聽取當事人意見後，應依職權命令作出更能符合訴訟目的之行為。”這是《民事訴訟法典》新引入的一個內容，要求法庭在處理某些訴訟行爲時，應採用與訴訟目的相符之處理方法。其基本內容是指：先按法律明文所定之方式處理訴訟環節，如法律無明文規定，或規定不足或不詳時，法官應依職權採取其他與訴訟目的更貼切之行爲及環節5 。事實上，規範民事訴訟活動之原則並不限於上文所述，還包括其他，但我們僅扼要指出上述幾項，在適用時仍需結合法律之具體內容及規定。5 關於對這個原則之深入探討，參閲Armando Ló Is sac著之“形式合適原則——某些疑問”一文，公佈在《澳門大學法學院學報》第10期，第59頁及續後。7
第三 節 普通 宣告訴訟程 序一、概述（一）訴訟關係之成立訴訟法律關係之成立始於起訴（demanda），即某人向法院提起訴訟；至於誰人可起訴，應否由律師代理，向哪個法院起訴，應採用之訴訟形式等，澳門現行《民事訴訟法典》有詳盡規定。如何提起一訴訟程序？如何建立訴訟法律關係（r elaç ã o jur í di caprocessual）？無論慾從一司法機關中獲得一宣告（decla raç ã o）、或慾執行一司法執行名義（umtí tulo executivo judici al ），或對權利之實行採取保護措施（提起一宣告之訴、執行之訴或聲請保全措施），訴訟程序必始於起訴。起訴乃指原告人要求法院介入之行爲、以獲得對其所主張之權利給予司法保護手段。訴之要素（elementos da demanda）：邏輯上我們可將起訴這個行爲分成兩部份：1）主張國家之法律保護；2）案之個別化。（1）如上所述，在民事訴訟程序內實行程序推動原則（pr incí pi odo impulso processual ）（第3條第1款），即訴訟法律關係不會在無當事人作出主動之情況下成立：無原告人則無訴之存在（nemo judexsine actore）。此原則載於《民事訴訟法典》第5條（處分原則）,其中規定：“程序之啓動及推動由當事人負責”。如無人要求解決衝突，法院不會主動對衝突作出表示。故需有第一個要件（相當於兩個要素之中一個），在理論觀點上，在任何起訴內我們皆可如此區分：請求國家給予法律保護，此爲啓動司法機關活動之必要條件（condiç ã o s ine qua non）。8
（2）除了（訴訟）程序推動原則外，還有另一個值得學習之原則。我們是指法官不越求原則（ne eat judex ul t ra peti t um），即法官不得超越由原告人提出之請求，雖然法律容許原告人可有效地提出更多之請求6 。此外，由當事人主張之事實是法院唯一可考慮之事實（《民事訴訟法典》第5 條第2 及3 款 、第5 6 4 條 第1 款 及第5 7 1 條 第1 款 e 項） 。基此，除了向國家主張給予法律保護外，在起訴狀內原告人應作出具體之意思表示，即載明其請求之標的（objecto dapret ensã o ），指出其所依據之事實，這是起訴之第二個要素：爭議標的之具體化。綜合言之：（1）訴訟程序始於起訴（起訴狀）；（2）訴訟程序含兩個基本要素（必須之要素）：向國家主張給予法律保護及利益衝突之標的之具體化——透過原告人之請求向法院提出。（二）起訴之效果。訴訟法律關係起訴引致訴訟法律關係之建立。訴訟法律關係這個概念成爲廣泛爭議之標的。有人否認這個槪念，對訴訟之基礎建議使用其他槪念，例法律狀況（si tuaç ã o j urí dica）之 槪 念（Gold Schmidf 學者就如此主張）或法律制度（inst i tuiç ã o jurí dica）（Guasp學者）7。我們不深入探討這個課題，我們採用接受訴訟法律關係槪念之主流學理，但對其性質及主體則產生爭議。我們僅綜合指出各種不同之學理意見：（1）部份學者認爲，訴訟法律關係很簡單，只由一個聯繫（um vínculoj urídico）形成：原告人之請求是向被告人提出，而被告人之反對則向原告人提出。6 在 勞 動 訴 訟 方 面 則 不 同 ， 因 為 容 許 判 處 多 於 請 求 之 數 額 。 關 於 這 點 ， 參 阅 Pal m aCa r l o s 著之《 勞動訴 訟之 當事人 》第1 8頁及 續後 。7 參 閲 Gu a s p著 《 民事 程 序 評釋 I 》 意大 利 文作 品 ， 第1 9 頁 。9
（2）其他學者則持另一種見解，訴訟法律關係是一種複合關係，由兩種或幾個局部關係組成：第一種關係是原告人與法院間之關係8 ；第二種關係是法院與被告人間之關係。原告人之請求（pretensã o）並非向被告人提出，而是向法院提出。由法院審定原告人之請求。倘請求屬於可行之請求，法院則命令傳喚（ci t ar ）被告人。倘被告人參加訴訟，並非向原告人提出反對（oposiç ã o） ， 而 是 向 法院提出；必須由法院審定其理由是否成立。故訴訟法律關係是一種複合法律關係（ relaç ã o jurí dica complexa）指由原告人與法院、以及被告人與法院間訂立之一種關係。故可將這個理論稱爲角形論（teor i a angular ）。（3）最後，部份學者持第三種見解，認爲：除了這種關係外（原告人——法院，被告人——法院），還有被告人與原告人間之第三種關係，這種關係自被告人參與訴訟時建立。慣稱此學理爲三角論（teor i a t r iangul ar ）9。在上述多個理論中，第二個理論值得我們贊同。爲此，倘指原告人與被告人互雙對立，則只限於在實體法方面。在程序上，兩人向公權機關提出各自之理由，而國家則由法院代表。例如被告人無權直接要求閱覽原告人附隨入卷宗之文件，雖然這些文件對其辯護有作用，但有權要求法院通知原告人交出有關文件（《民事訴訟法典》第455條 第 1 款 ）訴訟法律關係是一種角形關係，由兩種聯繫組成，一是國家與原告人之間，另一則是國家與被告人之間。而起訴只建立前者之聯繫（v̈ ªncul o）；後者是由傳喚被告人時方建立。訟爭關係（i nstâ nc i a）（法律用此術語正是指訴訟法律關係）自起訴起存在，即原告人向法院提起訴訟之時（第211條），但只有其中一個元8 很 明顯 ，當 中談 及 原告 人與 法院 間之 關 係， 但正 確言 之， 應 指原 告人 與國 家審 判 權間之 關 係， 因 為 法院 乃 國 家之 機 關 。9 參閲José Albe rt os dos Re i s 著 之《民事訴訟 法典評釋》， 第三卷，第2 1頁及續後 。10
素：原告人與法院間之關係。倘認爲請求屬於可行，則命令傳喚被告人，自傳喚行爲起訴訟關係方完整。二、通常訴訟程序（一）宣告之訴一普通訴訟程序一通常程序（processo na f ormaordinária）10通常程序是因起訴使程序開始運行，而程序是透過各個連貫之行爲而開展，現在我們看看這種連貫性。分析這個通常（訴訟）程序之理由有兩個：（1）宣告之訴（acç ã odeclarat i va）先於執行之訴（acç ã oexecut iva），故邏輯上應先瞭解前者。（2）此爲所有訴訟程序之典範形式（forma model o），唯一在《民事訴訟法典》內有詳盡規範之程序，所有其他程序皆以此程序爲補充形式11——此爲普通訴訟程序中之通常（訴訟）程序。（二）宣告之訴中之普通訴訟程序：進行之各個階段一個程序是一連串功能相連之動性行爲總和，須遵守預定之方式，並實現特定之目的。這一套行爲，各有其本身之意思及擔當一種特定功能，稱爲訴訟程序之階段（fases do pr ocesso）。關於宣告之訴中之普通訴訟程序，在理論上分成下述幾個階段：（1）訴辯書狀階段（fase dos ar t iculados）；（2）清理及準備階段（fase dos aneamento e preparaç ã o do processo）；1 0 參 阅Antune s V a r e l a、 J．Mi gue l Bez e r ra及Samp a ioeNo r a著 之《 民 事 訴 訟 用 書 》（Manual de Pro ce s s o C i v i l ），Co i mb r a出版社，第二版，第23 7頁。1 1 《民事訴訟法典》第372條規定：“一、簡易訴訟程序及特別程序受本身之規定以及一般及 共同規 定所規 範；對 於上述 規定中 並無規 範之事 宜，須 遵守就 通常訴 訟程 序所定之規 定。二 、在特別 程序中 尚須遵 守下列規 定：a ）記錄 證言須遵 守第447條 之規定；對 終局裁判 可提起平 常上訴 時，記錄 證言尚須 遵守第 448條 之規定； b）如 須變賣財產 ，則變賣 按執行程 序所規 定之形式 進行，且 事前須 按第75 5條第1 款之規 定命令作出 傳喚， 以及依據 經作出 必要配 合之第7 58條 及隨後 數條之規 定審定 債權。 ”11
（3）調查階段（fase da i nst ruç ã o）；（4）辯論及審判階段（fase da discussã o e julgamento）；（5）判決階段（fase da sentenç a）。上述各階段之區分並非一個絕對，純爲時間之順序，按照邏輯標準，本應屬於一個階段之行爲可被列入另一個階段內。（1）訴辯書狀階段在本階段內決定了案件進行之方式（termos da c ausa）。雙方當事人提出其關於事實之陳述（versã o dos factos）及原告人提出引致其要求裁定其訴爲理由成立之法律理由（razõ es de Direi to）（原告人之請求）；或被告人提出引致原告人之請求理由不成立或有不當情事的依據（被告人之反對）（oposiç ã o do réu）12。當事人提出之事實陳述及法律依據須載於訴訟文書內，（《民事訴訟法典》第101條）稱此爲訴辯書狀（ar t i cu l ad o）在這種通常訴訟形式內，訴辯書狀（ar t i cul a dos ）通常有兩份 ：（1）起訴狀（pet iç ã o i nic ia l ）：原告人提出其請求之書狀，指出其請求之依據1 3 ；（2）答辯狀（contestaç ã o ）：被告人直接或間接地反對原告人請求之書 狀 。在法律所定之情況下，還可以有另外兩份訴辯書狀：（1）原告之反駁（ rép l i c a ）：原告人堅持其請求之書狀；（2）被告之再答辯（t répl i c a）：被告人堅持其防禦（辯護）之書狀。除了這些書狀外，還可以有其他書狀：倘出現第218條所述之任一種情況，被告人可在答辯狀內提出一個或多個針對原告人之請求，此爲反訴（ r econvenç ã o ）1 2 稍後我們會知道，被告人之反對可以是指訴之理由不成立，引致駁回請求，或主張欠缺訴訟前提——倘證明則引致駁回起訴。1 3 參閲Antunes V a rel a、J．Miguel Bezerra及Sampaio e Nor a著之《民事訴訟用書》（Manual de Proces s o Ci v il），Coi mbr a出版社，第二版，第243頁。12
反訴請求（pedido reconvenci onal ）必須在答辯狀內提出（第419條）。對於這個請求，被告人變成原告人，法律上稱爲反訴人（reconvint e）；而原告人則變成被告人，法律將其定性爲被反訴人（ reconvi ndo）。提出反訴後，被反訴之原告人可在原告之反駁（第420條b項）內就反訴提出防禦（辯護）（def esa）。倘有原告之反駁及原告人提出一項抗辯事由（ excepç ã o ），被告人可作出被告再答辯（t r é p l i ca）（第421條）。在第4 25 條所述之情況下，還可有嗣後訴辯書狀（art i c u l a d ossupervenient es）提交訴辯書狀階段在程序進行方面十分重要，因爲法院不得審理當事人沒有在訴辯書狀中陳述之事實（factos a r t i cul ados ）（第564條）。書狀階段之目的正是設定案件進行之方式（termos dac aus a）及向法官提出訴訟案件 。然而，我們已在上文指出，程序之各個階段並非互不涉及的分隔階段。爲此，在書狀階段內，可作出某些證據行爲（通常亦會作出），基於有關目的，被列入調查階段（fase da inst ruç ã o）內。調查階段之目的是證明由當事人提出之事實。然而，關於書 證（prova document al ），第450條（第1款）規定：“作爲起訴或防禦（辯護）依據之證據之文書、應在主張事實時提出。”然而，亦可能在訴辯書狀階段內作出訴訟之調查行爲，例如提前舉證，聽取證人證供。例子：A是案件中之關鍵證人，將於10日後到外國定居，未知會否返澳作證，可引用《民事訴訟法典》第444條及第445條之規定，請求先聽取其證供，即使在訴訟階段初期亦然。例如：在訴辯書狀階段當中，當其中一方當事人對另一方當事人主張之事實不作出答辯時，會被視爲自認之證據（prova por conf issã o）對事實有完全證明力（prova plena）。這裏亦是一個列入書狀階段之調查行爲（證明行爲）。並非只在訴辯書狀階段內方有上述行爲、而上述行爲之目的與程序列進之其他各個階段之目的相一致。在辯論階段（fase da discussã o）（在口頭制度內，基本上是最重要的陳述，律師分析及批評所舉出之證據，並將13
法律規範適用於事實上），亦可按《民事訴訟法典》第450條第2款提出書 證 。（2）清理及準備階段（《民訴法典》第427－432條）分析了訴辯書狀後（當事人提出其事實陳述及所持之法律理由），則出現清理及簡縮階段。在這個階段，法官嘗試澄清當事人之要求及知道各人在訴訟內之法律狀況 （situaç ã o j ur í dica）。此外，法官還須審查有關訴訟案有否條件繼續（由於當事人之立場已在訴辯書狀內界定，故較易審查），倘有條件繼續進行，則從中剔除無用之事實（f actos i núteis），界定被認定之事實（matér i a conheci da）及將來須舉證之事實。這個階段之要素包括：（1）清理前批示（Despacho pré－saneador 第427條）（2）試行調解（第428條）（3）清理批示（despacho saneador 第429條）（4）篩選事實事宜（第430條）澳門現行民事訴訟制度之其中一大特點乃嚴格區分法律事宜及事實事宜。在清理批示階段內所載之內容原則上僅爲事實事宜，法律內容一般不列入其中，因爲法律觀點乃原告人及被告人之代表律師提出之觀點，對法院無約束力。例如原告之律師認爲所主張之事實構成一份個人勞動合同，立約人分別爲原告人及被告人，現時被告人違約，故應承擔法律責任，但法庭可能認爲並非一份個人勞動合同，而是一份承攬合同，故應引用承攬合同法律制度解決原告人與被告人間之爭訟。此外，關於區分事實與法律之標準有許多，但最終之一個共同點就是：純事實是不經過濾及判斷，一種完全中性之狀況。例如：車時速60至70公里，倘換成另一種說法：車輛超速，這句話不單是法律問題，而且亦是一個結論，絕不能放入清理批示內，因爲“超速”表示實際速度超過法律所定之速度上限（即以法律標準爲判斷依據），其次亦是一個結論，指經過分析事實後得出之一個結果。（3）調查階段（第433－548條）14
接著是調查階段，如上所述，對於這個階段內各個行爲所謀求之目的而言，並無一個完全邏輯自主性，目的只是證明由當事人陳述之事實。調查階段包括在任何其他階段皆可提出之不同證據：鑑定（arbi t r －ament o）、司法鑑定、透過請求書進行詢問證人 （ inqui r iç ã o detestemunhas por car ta precatória）（指請求特區以外之司法機關在當地聽取特定之證人），現時之處理方法是訴訟當事人提出聲請，法庭批准後則請求中央駐澳特派員公署協助，由其轉交駐華大使或領使，由其轉交被請求方之司法機關執行。在預審階段中這些證據方法（meios de prova）可視爲具自主性，最低限度按時間順序標準而言是可作具體化。（4）辯論及審判階段（第549－560條）辯論階段通常屬於辯論及審判聽證階段（audiê ncia de discussã o ej ulgamento），過去學理稱此爲“一般聽證”（audiênci a geral ），必須由合議庭作出（第5 4 9 條第1 款）。無論在聽證之前或在聽證（audiênc i a）期間，辯論之目的是決定哪些爲既證之事實（factos pr ovados）。雙方當事人之律師對各種證據作出分析及批評，在陳述裏將法律規範適用於事實，作出請求理由成立或不成立爲結論1 4 。而對案件法律問題之辯論，可以口頭方式或書面方式進行（第560條）。稍後我們再探討這個內容。按上述規定，在辯論階段，還可提出先前無提出之書證（pr ov adocumental）（第450條第2款），但僅限於至第一審辯論之前，而且須繳交罰款，除非證明屬於嗣後取得之文件，最終決定由法庭作出。亦由此可知，如被告被傳喚後無答辯，後來在提交書面法律陳述時，不能再遞交書證。因爲違反辯論原則，皆因在正常情況下，任一方提出書證，另一方必獲通知及有權提出反對，但在最後法律陳述提出後，已無機會通知另一方當事人，故第450條第2款清楚指明最後提交時間爲第一審之庭審辯論。1 4 陳述 之順 序是 ：先 由原 告人 之律 師作 出陳 述， 之後 是被 告人 之律 師 。15
在本階段內法院審理有關問題及對爭訟作出判決。在審判裏，應區分事實審（julgamento de facto）與法律審（julgament ode direi to）。（1）事實審：在宣告之訴裏之通常程序內，事實審可以由主案法官（ju i z do processo）負責。例如被告人無作出答辯，按照第405條第1款之規定：“由原告人分條縷述之事實視爲自認。”卷宗先供原告人之律師閱覽，之後是被告人之律師，爲期10天，以便作出書面陳述，之後按適用之法律作出判決（第4 0 5 條 第2 款 ）從這條文中可得知，在這些情況下，事實審及法律審應該由主案法官負責。但澳門《司法組織綱要法》第24條第2款規定：“二、如在訴訟步驟中出現使合議庭不能參與的情形，由合議庭主席履行審理事實上之事宜及製作終局判決書的義務。”由此可知，在被告缺席或不答辯之情況下，仍由合議庭主席作出判決，即負責法律審之工作。然而作爲通則，按照《民事訴訟法典》第549條第1款之規定，在宣告之訴裏之通常訴訟程序中，事實審由合議庭（t ri bunal col ect ivo）負責。合議庭只按其心證審理事實，連同界定事實之合議庭裁判（ acó r d ã o ）將案送交主案法官作出判決，以便進行法律審。（2）法律審：在澳門，通則是由合議庭主席（presidente do t r i bunalcol ect i vo）負責，即使第405條所述之缺席應訊之情況下，根據司法組織綱要法上文引述之條文之規定，法律審仍由合議庭主席負責，由其作出最後判 決 。三、訴辯書狀階段（fase dos ar t i cu lados）（一）訴辯書狀的概念（noç ã o de ar t iculados）《民事訴訟法典》第101條（訴辯書狀之定義）規定：“一、訴辯書狀係指當事人闡述訴訟及防禦之依據以及提出相關請求之文書 。二、在訴訟、其附隨事項及保全程序中，凡有助說明請求或防禦之依16
據之事實，必須以分條縷述之形式敘述；但不影響法律免除以分條縷述形式敘述之情況。”首先需指出訴辯書狀之重要性，此爲最難製作之司法文書。古語有云：“誰願意，誰主張，但只有誰掌握基本規則方懂作成訴辯書狀。”爲此，訴辯書狀是律師的根本，因可憑此份文書判斷其履行職務之能力，尤其是很大程度上決定了“訴之命運”及由其負責之對利益之確保 。簡單（simpl i ci dade）、精確（conci sã o）及清楚（clareza）乃訴辯書狀之關鍵。對事實之闡述及法律之指明應準確，避免語言過贅及重覆。法律理由及請求應用清楚及無疑之方式提出。但現實有時亦會出現一些叫人難明、或巧用語言而瞞騙事實之訴狀 。故法律有理由確立起訴狀不適當（《民事訴訟法典》第139條），這些瑕疵可產生一個程序無效（nuli dade processual ）。（二）起訴狀（pet iç ã o i nic ial ）在一般訴辯書狀中，特別重要的是起訴狀，其缺點可影響訴之結果。起訴 狀 是 首 份 訴 辯 書 狀 ， 是 原告 人 透 過 這 份 書 狀 提 出 其 主 張（pretensã o ），即其請求（pedido）。起訴狀之組成部份可將起訴狀分成四部份，其內容見載於第389條第1款之各項內，計有：地址、抬頭（稱爲開首）、敘述（nar r a ç ã o）、結論（concl usã o）、還應包括補充性指示。在地址內要識別法院（第3 89 條第1 款a 項）抬頭£ ï nt rói t o）包括：當事人之身份資料（第3 89 條第1 款a 項）指明訴訟形式（forma de p rocesso）（第389條第1款b項）當事人身份資料之識別是指：姓名、職業及地址。之後要指出訴訟形式：普通或特別訴訟程序，倘屬後者，還需指出類別。第389條第1款c項所指之敘述乃指事實及法律理由之陳述，以此作17
爲訴之依據。°´ 第389條第1款d項之規定，起訴狀之結論是指提出請求（pedi do）。除了這些重點外，起訴狀還應包括某些補充性指示：指出訴之利益值（《民事訴訟法典》第389條第1款e項、第247及第2 5 6 條 ） 。指明附交之文件及授權書（procu r a ç ã o ）；律師之簽字及指出其住所或辦事處地址。（三）一份起訴狀之例子澳門初級法院法官：陳大文，居於澳門日頭街3號地下，現訴黃富華，居於澳門河邊新街13號一樓，現提起本通常訴訟程序之給付之訴，依據如下：（1 ）原告人於4 月5日將一古董手錶售予被告人，價格訂爲澳門幣12 萬元正（見文件一、圖片）（2 ）被告人於收取出賣物時已支付5萬元正，並承諾於稍後30日內支付餘款（見文件二），被告當時簽字作實。（3 ）但被告人並無遵守協定，至今已過60日，仍未支付餘款。（4 ）爲此，被告已遲延履行。（5 ）爲此，按《民法典》第877條之規定，原告人有權要求支付。（6 ）本案原告人及被告有正當性及具備當事人能力及訴訟資格。故應裁定本訴理由成立及判被告人向原告人支付7萬元澳門幣，並承擔有關訴訟費用及司法費用。（結論）爲此，請閣下傳喚被告人於法定期內答辯。18
訴訟之利益值：MOP＄120，000．00（12萬元澳門幣）附：3份文件，委託書及複本兩份。律師辦事處位於 ………………（簽署）在卷宗內經常出現一些簡寫或縮寫語，其中包括：（1）A．及R．爲原告人及被告人之簡寫。在結尾時用“D ．eA．”，表示“分發及編成卷宗”（2）請求判被告人支付澳門幣12萬元及訴訟費及司法費用。我們看看這句語：訴訟費（cus tas）：按《民事訴訟法典》第376條之規定，對訴、或其附隨事項、或上訴作出審判之裁判，會判引發起訴之當事人支付訴訟費用。相同之規則亦見於10月25日第63／99／M號法令核准之《法院訴訟費用制度》。故請求判處支付訴訟費用多餘，但慣常亦如此請求。職業代理費（pr ocur ador i a）：是指訴訟費用制度，法官必須判予勝訴方一筆律師費（法院代理人之費用）。亦無需請求判支付予法院代理人費用，但習慣上會如此請求。（3）在起訴狀尾部指明附上之文件，是指作爲證明訴之依據之文件，連同訴辯書狀一倂提交，以證明主張之事實，否則可於後來提交，但會被科處罰款，證明不能連同訴辯書狀一倂提交則除外。此爲第450條第1款之規 定 。（4）訴訟之複本（第102條第1款），須遵守《民事訴訟法典》第102條各款之規定。（四）請求（訴求）之類型（modal idade do pedi d o）請求（訴求）是指原告人在起訴狀請求之司法保護措施，通常是肯定（cert o）、確定（f ixo）、到期（vencido）及獨一（úni co）。但請求可例外地屬於：非確定（nã o f i xo），而是選擇性（al t er nat i vo）；非肯定（nã o cert o），而是概括性（genér i co）；19
未到期（nã o venci do），而是將到期（prest aç ã o vi ncenda）；非獨一（nao uni co），而是多項（mult i p l o）。1．擇一請求（pedido al t ernat ivo）擇一請求之事宜規範在《民事訴訟法典》第390條內，其中規定：“一、准許提出擇一請求及補充請求。二、如應由債務人選擇所作之給付，則有關請求即使非為擇一請求，亦不妨礙作出可供選擇之判處。三、請求之間有所抵觸並不妨礙提出之其中一請求作為該等請求中另一請求之補充請求；然而，如出現妨礙原告聯合及被告聯合之情況，則不得提出上述補充請求。”通常所提出之請求是要求一種司法保護措施，目的是承認或落實某個積極法律狀況。在其他情況下則分別請求兩個或多個措施：這就是擇一請求↑1↑5。民事訴訟中之一種例外情況：不要求原告提出確定之請求，其中應區分兩種擇一情況：a）“實際擇一”（alternat iva real）：原告對履行其中一項債務已滿足，且留待執行判決時才確定。b）“表面擇一”（al ternativa aparent e）：在法典內以“補充訴求”表述之。原告承認僅可以選擇其中一個請求，故有先後之順序（請求與請求之間）16 。擇一之債（《民法典》第536條）a）本質上或原始屬於擇一之債：（1）債之內容由兩項或以上之給付組成，但彼此相等，履行其中一項給付則消滅債務；1 5應區 分擇一 請求與合 併請求 。合併 請求是： 向法院 請求多 個措施， 不採取 一種措 施不會引致不能採取其他；擇一請求是指：同時請求多項措施，倘採取其中一個措施，則 不 會 採 取 其 他 。16參阅（Ac．daRel．deLis boa，de8／1／80，i nCJ，TomoI，pág．195ss），e（Ac．daRel．deEv ora，de7／3／91，i nCJ，TomoⅡ，pag．313s s）．20
（2）由法律規定或源自當事人之意志（可於執行判決時訂定）；（3）注意《民法典》第541條之規定（在執行期間由法院訂定一個期間）b）屬於擇一選擇之權利：指不履行合同時，可選擇解除合同或強制履行之情況（例如工程承攬合同較常見）1 7 。有爭議之另一種情況：“回復原狀”（r econst i tuiç ã o natural ）與”補償性賠償”（indemnizaç ã o compensató r i a）是否擇一選擇之另一種情況？Pessoa Jorge 持讚成之理論。對於在提出訴求時可能涉及選擇之可能性，作爲司法請求之特點，在第390條所定之情況則會出現（由爭議法律關係產生）；或原告人提出數個請求（主請求），倘該主請求理由不成立，則考慮另一個請求（補充請求）。後者從屬於前者。按照第390條之規定，這種選擇性可出現在兩種情況：選擇之債；變成選擇性給付之債。（1）選擇之債（obrigaç õ es al t ernat i vas）這類債規範在《民法典》第536－542條內。如眾所知，對債之客體（標的）之選擇可由債權人、債務人或第三人作 出 。a）倘由債權人作出選擇，則不會出現狹意之選擇性請求，因爲債權人一開始便可行使其選擇權18 。b）倘由債務人選擇，則可用選擇性方式提出訴求。倘不屬這種情況，作出一個選擇性給付判決仍不足夠（第390條第2款）。在執行上，按《民事訴訟法典》第687條之規定，應先作出選擇。17 參阅（AC．doPorto，de23／1／86，inCJ，TomoI，pág170ss）e（Ac．daRel．de★vora，de21／4／88，inCJ，TomoⅡ，pág．267ss）．1 8 倘不作出選擇，而作出一個選擇性請求，應視原告人放棄選擇，則改為由被告人作出選擇。21
c）倘選擇屬第三人（《民法典》第542條），不存在選擇性請求。原告人須按第208條所定之（訴訟以外通知）通知第三人（not i f i c aç ã oav ul sa），以便後者作出選擇。倘作出這種通知，則第390條第2款及第68 7條類推適用。注意，這一些選擇請求的形式是否可以適用於債務人在具體個案中作出選擇之情況，視乎債本身之性質。（2）選擇性給付之債選擇性給付之債分別指源自雙務合同（contrato sinalagmát ico）之債及事實給付之債。這類債之特點是來自不履行先前之給付。換言之，有一個簡單之債（而非選擇之債），因爲一個變更性事實而轉爲選擇之債：債務遲延。自債務人遲延之時起，債務轉爲選擇之債1 9 （pedidos al t ernat ivos）。綜合分析《民法典》第422及423條所定之情況（不履行雙務合同之債），不難知道，如不履行一由雙務合同所生之債務時，債權人有權選擇 ：a）解除自己本身之債務；b）循司法途徑要求債務人履行債務；c）要求一筆損害賠償（《民法典》第787條）如不履行一事實給付時，債權人有選擇性地（《民事訴訟法典》第826條及《民法典》第818條）：a）由第三人作出給付，而開支則由債務人承擔；b）要求一筆損害賠償（《民法典》第793條第1款）。無論是a 項或b項之情況，接照第390條第1款之規定，可出現請求之選擇性。然而，倘原告人提出一個請求，預計該請求之理由會不成立，故提出另一個補充請求（pedido subsidiár io），但只在主請求理由不足時才考慮後述之請求（第3 90條）1 9 須 結 合 債 法 之 知 識 。22
我們假設下述例子：A透過遺囑將一房屋遺贈予B。但遺贈條款（cláusula do legado）存有疑問，無清楚指明遺贈之標的是該房屋之完全所有權（ pr opr i edadeperfei ta）或僅是房屋之用益權（usufruto）20 。受贈人（ l egatár i o）提起一訴，以實行其權利，請求承認其在遺贈中獲得完全所有權，或倘不作如此理解，則承認其對房屋之用益權。請求之間之敵對性並無不會阻止依第390條第3款提出這種請求，但阻止原告人與被告人合倂（ col i g aç ã o ）之情況則阻止這種情況。2．概括性請求（pedido genérico）槪括性請求，即其量爲不確定或有一個整體確定之標的，而非特定指明其組成單元（unidades const i tut ivas）。1876年之《民事訴訟法典》容許自由地提出概括性請求。原告人可自由地提出槪括性請求，留待稍後具體落實這個請求。根據現行《民事訴訟法典》第392條第1款規定：“一、遇有下列情況，得提出概括性請求：a）訴訟之間接標的為一集合物；b）仍未能確定指出不法事實之後果，又或受害人慾行使《民法典》第563條賦予其之權能；c）數額之訂定取決於帳目之提交或其他應由被告作出之行為。”倘仍未能確定地決定不法事實之後果，又或受害人慾行使《民法典》第563條賦予之權能；倘量之訂定取決於帳目之提交或由被告人作出之另一個行爲。在提出槪括性請求後會發生甚麼事？可在判決之前，透過結算之附隨事項（incidente de l iquidaç ã o）而結算請求（第30－310條）。原訴方拆成兩個訴訟、一個是主訴（ a cç ã opr inc ipal），另一個爲附訴（附隨訴訟）（acç ã o i ncidental），後者之目的是使概括性請求拆成特定請求（pedido específ i co）。附訴與主訴同時進行。倘未能在判決前結算，且有意提起執行之訴，須考慮第686條及第689－694條。2 0 參閲 供澳 大法 學院 三 年級 用之 教材 ，由 李 淑樺 教授 著， 未刊 行 。23
我們現在分析第392條所述指可提出概括請求之例子：a）倘訴之間接標的爲事實或權利之集合物（univer sal idade de f act oou de di rei to）例如A請求B交付一群羊或一間圖書館。並非在請求內指出每隻羊或每本書，而是請求整群或整個集合物，故提出交付事實集合物（univer salidade de facto）之請求。b）倘仍未能肯定地確定由不法事實產生之後果（consequências dof acto i líci to）通常以第39 2條第1款b項爲基礎，在損害賠償之訴（acç ã es dei ndemnizaç ã o por danos）內提出概括性請求。例如某人是一宗交通意外之受害人。在由意外而引致之患病期間，針對引起意外之各人提出一訴訟，請求判其支付所欠之賠償。但患病情況仍未結束，仍未知道意外之確定性後果，故只有按上述方式作出結算。c）倘量之訂定取決於帳目之提交（prest aç ã o de contas）或由被告人作出另一個行爲第392 條第1 款c 項再細分成兩個細之假設情況第一種情況：量之訂定取決於帳目之提交。帳目提交之特別程序（processo especial）規範在第879－889條。例如一公司股東未能取得公司帳目，故未知公司之營業狀況，亦無法知悉在盈利情況下他有權分得多少利潤，故如果公司拒絕讓其查閱資料，他有權提出提交帳目之聲請，要求法庭頒令公司交出有關資料。從這些規範中可得知，只有提交及審核帳目後，原告人方知道其有權得到之量（額），爲此，在此之前，只能提出槪括性請求。第二種情況：量之訂定取決於另外一個應由被告人作出之行爲。例如：在執行事實給付之情況下。倘無作出事實給付，原告人可要求損害賠償。這個請求須爲概括性，因爲只有事實作出後才可結算因不履行而產生之損害（《民事訴訟法典》第826條及續後條文）現在我們系統地看看第392條所述之全部情況，如何指明概括性請求 。24
可有多種形式：在第392條第1款c 項所述之情況下，結算自動進行：透過帳目之給付或被告人作出之另外一個事實而進行。倘不提交帳目或不作出另外一個行爲，法律容許循法律途徑代替這個被告人不作出之事實。在第3 92 條第1款a 及b項所述之情況下，結算按下述方式進行：在宣告之訴內，透過結算之附隨事項進行。此爲正常之方法：第392條第2 款，第3 0 8 條至第3 1 0 條。倘上述方法不可能，則透過結算作爲執行之訴之前奏（第686及689－69 4 條）3．將來到期之給付之請求（pedidos de prest aç ã es vincendas）將來到期之債務之請求，乃正常制度裏之一種偏差情況（desvi os），因爲正常制度要求請求所指之債務必須已到期（obri gaç ã o venci da）。第393條（請求作出將到期之給付）提及此制度，其中規定：“一、如屬定期作出之給付，而債務人不履行，則請求中得包括已到期之給付，以及債務維持期間將到期之給付。二、如慾在租賃結束時即能勒令承租人遷出一房地產，以及遇有在給付到期之日不具執行名義將會對債權人造成嚴重損失此等類似情況，亦得請求就將來之給付作出判處。”這種請求之特別形式體現在下述之假設情況：例如A針對B提出一給付之訴，請求判B向其支付一租給被告人之房屋之租金。倘無第393條第1款之規範，即使該訴被裁定理由成立，但在將來，每次B不支付租金，須要再提起一次訴訟，才可以提起執行程序。然第393條第1款容許A在請求內包括所欠之債之給付，還可包括將來到期、且不會履行之債。以這種方式提出請求後，倘訴被裁定理由成立，原告人會獲得一份連貫性執行判決 2 1 ，容許在同一程序內更新程序以支付稍後到期之給付（第2 1 “具連續性效應之判決”是指判決發生連續性效果；而s entenç a de“execuca cap ar el h ada”是指：以同一判決為基礎，可提出多項執行。25
5 6 5 條及第 8 1 4 條第1 款）。第393條第2款規範可請求將來到期之債之兩種情況：a ）租賃到期之勒遷；b）倘在到期日仍無執行名義，則可能對債權人造成嚴重損害。最後必須注意：在解釋時須將《民事訴訟法典》第393條與第565條結 合 。4．數個請求（pedidos múlt ipl os）《民事訴訟法典》第391 條第1 款規定：“一、原告得於同一訴訟程序中，針對同一被告一併提出數個請求，只要各請求係相容者，且無出現第65條所指之障礙。”除了提出單一請求（pedi do úni co）外，法律亦容許將請求合倂（cumulaç ã o de pedidos）——由數個合倂之請求形式。然第391條規定客體合倂（cumulaç ã o obj ect i va）取決於符合若干要件 ：所有請求皆遵從同一訴訟形式（forma de processo），除非形式不同乃因訴額（利益值）之不同所致；必須在事宜或等級上同一法院有管轄權限審理所提出之全部請求；除了這兩個形式或程序性質之要件外，法律亦要求需符合一個實質要件：各合倂之請求之間無矛盾（第3 91 條第1款、第13 9條第2 款c 項、第3 9 4 條 第1 款a 項 ）還需指出，合倂可以是同類之請求，或一個或多個主請求與一個或多個附從請求（pedidos acessór i os）合倂。假設A在不同時間向B締結了多項債務，而A無支付這些債務。B可以將這些債務之給付請求合倂，只需符合第391條之各個要件則可。在此情況下，所有請求皆有相同之等級。假設在同一訴內A請求本金及利息，或請求宣告一合同無效及返還已作之給付，或請求交付一房地產及其收益；則其中一個請求是補充請求，是另一個請求之延續（第273條第2款）。屬於主請求：要求交付本金、請求宣告無效、請求交付一房地產；屬於附從請求：支付利息、因合26
同無效而返還已作之給付，交付房地產之收入。（五）提起訴訟現在我們談談起訴。《民事訴訟法典》第211條規定：“一、訴訟程序自提起訴訟時開始；辦事處一旦收到有關起訴狀，訴訟即視為已提起及正待決，但不影響第100條規定之適用。二、然而，提起訴訟之行為僅自傳喚時起方對被告產生效力，但法律另有規定者除外。”將起訴狀交到法院辦事處後，法院職員會立即在有關記錄冊上登記。起訴狀之登記確定了入案之日期，即起訴及程序之開始。（六）分發（dist r i buiç ã o ）將案件進行分發，目的是平均分配法院之工作，指定訴訟案在某個分庭（或科）內進行（《民事訴訟法典》第155條）按案件類別進行分發。每一類訴訟相當於一類案。關於這點，須遵守《民事訴訟法典》第16 1條之規定。透過《民事訴訟法典》第157條可知：每逢週一及週四下午二時進行案件分發，由負責分發之法官主持（按順序進行，這次由第一庭法官抽籤，下一次則由第二庭法官抽，以此類推）。倘週一及週四爲公假，則於續後之首個工作天進行（第1 57條第2款）分發（d i st r ib ui ç ã o ）後，起訴狀則交到所屬之分庭，由其作出記錄及編成卷宗。編制卷宗（aut uaç ã o ）是指組織卷宗，用線訂裝及附上有法院名稱之封面，指明法院、科（分庭）、訴額（利益值）、案件類別、原告人及被告人之姓名等。（七）預付金（perparo in ic ial ）至此我們有五個不同之行爲：由原告人將起訴狀交到法院辦事處；在辦事處記錄起訴狀；分 發 ；27
在訴訟進行所在之分庭內記錄；編成卷宗。接著是繳交預先訴訟費。簡言之，預付訴訟費是指作出某特定程序活動之前繳交之費用，當事人必須存放這些款，以作爲支付司法費用（despesas j udic i ai s）之保證金 。預付費並非一種付款；預付費是一種保證金（c auç ã o ）。並非支付已作出之開支，而是作爲即將作出開支之保證金。《法院訴訟費用制度》（10月25日之法令第63／99／M號）區分最初預付金（preparos ini c i ai s）、開支預付金（preparos para despesas）及審判預付金（preparos para julgamento）。預付金是在需支付司法費用之程序、上訴或附隨事項開始之前先支付之費用。向法院提交起訴狀後或分發後10天內支付預付費。倘原告人無在法定期內支付預付費用，將會被通知在10天內繳交預付費並附加與預付金相同金額之司法費用（taxa de just iç a）當原告或保全措施的聲請人又或聲請執行人到期不支付預付金，除了須支付罰款外，有關起訴行爲之效力在未支付前不會產生。預付金按訴訟進行所在之科發出之憑證（g u i a s ）存入法院之帳戶。（八）初端批示（despacho l iminar）接著司法文員會將卷宗送交法官、以便作出初端批示。按照《民事訴訟法典》第394條、第397條及第398條之規定，這種批示基本上有三類22 。法官應自將卷宗送交其時起計算在10天內作出這類批示，（《民事訴訟法典》第1 0 0 條第1 款）。現在我們看看初端批示之幾種形式：——駁回批示（消極）；2 2 參阅Antunes V a re l a、J．Miguel Be z e r r a 及Sampaio e N ora著之《民事訴訟用書》（Manual de Pro c e s s o C i v i l ），Co im br a出 版社，第二版 ，第258頁 。28
—— 補正批示（或邀請批示）；—— 傳喚批示（積極）（九）駁回批示（despacho de indeferimento）這個批示確定後，訴訟法律關係或訴訟程序則會消滅。第394條規定：“一、遇有下列情況，須初端駁回起訴狀：a）依據第139條之規定，起訴狀屬不當；b）依據第15條及隨後數條之規定，有關訴訟明顯不得向澳門法院提起；c ）原告或被告明顯無當事人能力或不具正當性，又或明顯無訴之利益；d）訴訟逾期提起，且有關訴權之失效須依職權審理，又或因其他理由，原告之主張明顯不能成立。二、不得對起訴狀作部份初端駁回，但部份初端駁回起訴狀導致任一被告退出有關訴訟者除外。三、如原告選擇之訴訟形式與訴訟之性質或利益值不相對應，則命令採用適當之形式；然而，對於此種訴訟形式如不能採用有關起訴狀者，則駁回該起訴狀。”現在我們看看每一種瑕疵。（1）起訴狀不當（inept idã o da pet iç ã o i ni c ial）第13 9條第2 款指出：起訴狀不當：a）請求或訴因未有指明或含糊不清；b）請求與訴因相互矛盾；c）同時載有實質上互不相容之訴因或請求。（2）澳門法院無管轄權《民事訴訟法典》第30－38條之規定。（3）明顯欠缺訴訟前提（fal ta mani festa de pressupostos processuais）原告人或被告人欠缺當事人能力（personal idade judic iár ia）或無正當性又或欠缺訴之利益屬明顯時引致作出初端駁回批示。在關於當事人之訴訟前提之中，若只是欠缺法院代理（倘屬於強制性），並不會引致初端駁回，只引致《民事訴訟法典》第75條之後果。（4）起訴之除斥期間明顯已過倘訴明顯是在期間過後才提起，則應作出初端駁回之批示。某些訴應在一定期間內提起，例如母子關係調查之訴（ acç õ es de29
i nvest igaç ã o de maternidade），通常是任何時間均可提起訴訟（《民法典》第1677條第1款），但若兒子已死亡時，僅可由其配偶或卑親屬在其死亡之日起計1年之內提起訴訟（《民法典》第1677條第2款）倘某些權利人在除斥期後（expi rado o prazo de caducidade）才行使其權利，法官應初端駁回起訴。引致初端駁回的是訴權之失效（caducidade do direito de acç ã o），而非附屬之實體權利之時效已過（prescriç ã o do direito material subjacente）。倘屬於時效，法官不得初端駁回起訴狀，因爲法院不得依職權審理時效的問題。此爲源自《民法典》第296條第1款之規定。在此情況下，法官無理由初端駁回，只可命令傳喚被告，後者可提出抗辯（當然只是一種負擔），指出原告主張之實體權利之時效已過。（5）訴之理由明顯不成立（impossibi lidade evidê nte de procedencia daacç ã o）還有第394條第1款e項所述之其他情況，其中應初端駁回訴狀：“當原告人之主張明顯不成立時。”我們已知道法官要考慮訴之內容，審定原告人之請求及如何提出其請求。這種審定某種程度上指出訴是否理由成立，若爲法律上不能，則因爲不能再繼續，在此情況下，應初端駁回起訴狀。例如以民法不容許之一個依據爲理由（載於《民法典》第1635條及續後數條）而提出爭訟離婚（divórc io l i t ig ioso）。應初端駁回該起訴狀，因起訴明顯不可行。（6）第394條第2款容許作出局部初端駁回（indefer i ment o l i minarpar ci al ），條件是部份初端駁回導致任一個被告退出有關訴訟但需小心解釋這條規定：局部駁回只可在第394條第1款所述之情況下作 出 。倘針對多個被告人而提出一個 請求，而其中一人明顯無正當 性（i l egi t imidade），對於請求判處該人之部份，法官可以初端駁回起訴狀。然而，在請求合倂（cumulaç ã o de pedidos）之情況下，即使部份駁回不能使任何被告退出，似乎仍可作出部份駁回。法官應審查是否其中一些請求理由不成立，而駁回該請求（rejei tar este pedido）。在數個請求或30
合倂請求之情況下，可對其中一個請求作出初端駁回，即使並非引致排除任何被告亦然。只在單獨請求（ pedido úni co）之情況下，方適用第394條第2款。（7）第39 4條第3款之規定“三、如原告選擇之訴訟形式與訴訟之性質或利益值不相對應，則命令採用適當之形式；然而，對於此種訴訟形式如不能採用有關起訴狀者，則駁回該起訴狀”補充規範載於第14 5 條。（8）駁回批示之通知倘起訴狀被初端駁回，應按《民事訴訟法典》第200條及第207條之規定將駁回批示通知原告。原告人可採取下述其中一種立場：（a ）同意駁回批示：在此情況下，因批示內所作之審判而消滅訴訟關係（第229條a項）。（b）在10天期內提交新之起訴狀（第396條第1款）在此情況下，訴自首份訴狀交到法院辦事處之日爲已提起，此對法律所定之訴權之除斥期（prazos de caducidade）十分重要（第396條第2款）；（c ）按第395條第1款之規定，對駁回批示提起上訴（ recorr er dodespacho de indefer iemnto）。在此情況下，爲上訴及本訴之效力，應傳喚被告（第395條第3款）。倘上訴被裁定爲理由成立，該程序則繼續；倘駁回之批示被上訴庭確認，原告人有權在10天期內提交一份新訴狀，自卷宗送回第一審法院之日起計（第395條第4款及第396條第1款）。倘無在該期間提出，則訴訟關係消滅。（十）補正批示（despacho de aperfe iç oamento）在補正批示內，要考慮起訴狀內之缺點，而這些缺點之嚴重性不足以引致駁回起訴，在此情況下，法官可命令原告人補正這些缺點 2 3 。23 參閲A nt u nes V a r el a、J．Mi g uel Beze r r a 及Sa mpaio e No ra著之《民事訴訟用書》（Ma nual de P ro ce s so Ci vil），Co i m br a出 版社，第二版 ，第262頁 。31
第39 7條規定如下：“一、第394條第1款所指之任一情況雖無出現，但因起訴狀欠缺法定要件或未附具必需之文件，以致不能繼續獲處理，又或在闡述所指稱之事實事宜方面有不足或不準確之處者，得請原告更正或補充起訴狀之內容，或提交欠缺之文件，並為此定出限期。二、如新起訴狀或欠缺之文件於所定之期間內提交，則適用上條第2款之規定；如主持分發工作之法官拒絕接納起訴狀，只要原告提交另一起訴狀，而該起訴狀在隨後第一次分發中獲接納者，亦適用上述制度。三、對第1款所指之批示不得提起上訴。”這條規範規定了一些缺點或不當情事（不規則性），其中包括：1．欠缺法定要件（falta de requisi tos legais）例如無指出訴訟之利益值（valor de causa）（行政辦事處在接收起訴狀時無發現）。倘無指出訴訟的利益值，法官可以不駁回起訴，而按照第397條之規定，指定一個期間，要求當事人指出該金額。2．欠缺提交文件（falta de apresentaç ã o de documentos）假設在訴狀內，提起主張所有權或不動產之佔有之訴£¨acç ã o deposse），但無提交有關文件；或提起一追討債務及利息之訴，但無提交證明文件 。在此情況下，法官可命令提交有關文件（關於第一種情況，見第280條 ）3．在陳述事實事宜方面之不足：例如無指出請求理由成立所需之事實。假設以嚴重侮辱爲依據而提起離婚之訴，但無在訴狀內明示地指出這些侮辱。倘不認定這些侮辱事實，法官不得作成相關之未證事實。按照第397條之規定，在所有這些情況下，法官可以邀請原告人塡補有關欠缺之要件或有關缺點。但按照該條文第2款最後部份之規定，原告人是否需要提出一份新訴 狀 ？有人認爲無此必要，原告人只需提出一份額外訴狀，補正原先之訴狀32
則可；將補正之批示制度（第397條）與駁回之批示（第394條）制度相比較，可發現有一個重要不同之處；按第394條之規定，倘符合規定，法官應作出駁回批示，而第397條則給予法官作出補正批示之權力，只要出現該規範所定之任一種情況則可。換言之，有別於駁回批示，補正批示並非法官之義務，而是法官之權力。這個特點還反映在法官規定補正訴狀之期間，而按照第396條之規定，法律所定之作出駁回批示之期間爲10天。由此產生下述問題：可否就補正批示提出上訴？因爲法律並無述及此點 。答案似乎是否定，依據如下：舊《民事訴訟法典》第679 條第1 款規定：“不得就一般日常批示及行使自由裁量權之批示提起上訴。”而補正批示乃行使一個法定裁量權而作出，按照第477條第1款之規定“……可以邀請原告人……”爲此，按照第679條第1款之規定，不接受對此批示（補正批示）提起 上 訴 。而新法典第397條第3款明確規定“對第1款所指的批示不得提起上訴。”然而，倘原告人不履行補正批示又如何？要考慮幾種假設情況：（a ）因無指明訴訟之利益值作出這個批示：訴訟關係消滅。（b）作出這個批示目的是補正起訴狀之缺點，在指定期間過後，法官須命令傳喚被告人，倘訴被裁定爲理由不足，則原告人只能怪自己。有人認爲如當事人不遵守法官之命令，法官可合法拒絕起訴狀2 4 ，然似乎不能接受這個意見，因爲“只在無出現第374條第1款所定之情況方能作出補正批示”（397條）24 參 閲 大 法 官 L o p e s C a r d o so 著 之 《 民 事 訴 訟 法 典 評 釋 》 ， 第 二 版 ， 第 3 5 2 頁 。33
除了命令傳喚被告人外，別無他法。倘不具備駁回起訴狀之條件，則不能駁回起訴狀。（十一）傳喚批示（despacho de ci taç ã o）除了上文所述之兩種形式外（駁回批示及補正批示），初端批示還可以是傳喚批示。此爲常見之情況。述及傳喚批示之第398條規定：“一、如無初端駁回起訴狀之理由，且起訴狀具條件繼續獲處理，則命令傳喚被告。二、如不應作出公示傳喚，而原告聲請於案件分發前作出傳喚，且法官經考慮所提出之理由，認為分發前作傳喚屬合理者，則於分發前作傳喚；在此情況下，須立即將起訴狀提交法官作批示；如命令先作傳喚，則於傳喚後進行分發。”只有案卷分發及支付最初之預付金後方可傳喚被告人。然而，法律容許作出提前傳喚（ci taç ã o pr é vi a），將傳喚時間提前。第39 8條第2 款規定了提前傳喚：“二、如不應作出公示傳喚，而原告聲請於案件分發前作出傳喚，且法官經考慮所提出之理由，認為分發前作傳喚屬合理者，則於分發前作傳喚；在此情況下，須立即將起訴狀提交法官作批示；如命令先作傳喚，則於傳喚後進行分發。”由此規範可得知，原告人有權聲請提前傳喚，並指出有關理由。傳喚發生第401條所述之效果，其中一個是《民法典》第315條a項：中斷時效（interromper a presc r iç ã o）。倘在時效期消滅期間提起訴訟，在該期間完成前傳喚被告人，對原告人有很大利益。在起訴（第211條）與傳喚這段期間內，倘不容許提前傳喚，則發生時效所需之期間可能會到，因分發、預付訴訟費、送檢（concl usã o）、初端批示、傳喚狀、傳喚，此爲需時之行爲。爲了避免遲延，在上述情況下，可聲請提前傳喚，只要具備充足理由則 可 。倘作出提前傳喚之命令，只有傳喚被告人後才將案卷分發，分發後作34
專指傳喚行爲的條文在第176－179條及第189－199條。2．傳喚方式（formas de ci taç ã o）關於傳喚方式，需要考慮下述方式：——向本人傳喚（第1 7 5 條第1 款a 項及第1 8 0 條第1 及第2 款）；——對被傳喚人以外之另一人作出傳喚（第176條）；——在傳喚人住所留下通知之傳喚（第1 86條第3款）；——郵遞傳喚（ci t aç ã o post al ）（第182條）；——公示傳喚（ci taç ã o edi tal ）（第180條第1及第6款以及第194－199條 ）所述之方式詳細地規範在《民事訴訟法典》第180條及續後條文內，原因在於傳喚行爲所產生之重要法律效果。被告人作出防禦（辯護）之負擔（ónus）之期間，這個期間自傳喚起計算。在作出傳喚時，應指出被告人可作出防禦（辯護）之期間，在通常程序內，期間是30天（第403 條第1款）。倘傳喚是在另一個法區作出、或在外國作出，正常之期間會較長。將這個防禦期間延長稱爲延期（di l aç ã o ）。這個延長之額外期間，會因通訊之距離及便利而有所不同，這些不同之期間分別在第199條第1款之幾項中指出。（十三）傳喚之效果（efei tos da ci t aç ã o）傳喚這個行爲之主要效果2 5 ：1．中止時效；2．終止佔有人之善意；3．倘屬於無特定期限之債務，使債務人遲延；4．確定訴之基本元素；5．阻止被告人提起一個審理相同法律關係之訴訟。首三個效果是實體法之效果；最後兩個是程序法之效果。2 5 參閲Antunes V arel a、J．Mi gu e l Bez e r r a及Sampaio e No ra著之 《民事訴訟用書 》（Manual de P ro ce sso Ci v il），Co im br a出版社，第二 版，第273頁 。36
1．中止時效（inter rupç ã o da prescr iç ã o）解釋《民事訴訟法典》第211條第2款及《民法典》第315－319條之規定，可得知時效之中斷只是自對被告人作出傳喚方發生，而非自起訴之時 。2．終止佔有人之善意（ce ss aç ã o da boa fédo possuidor）這個傳喚效果載於《民事訴訟法典》第401條a 項內。第401條（傳喚之效果）“除法律特別規定之效果外，傳喚亦產生下列效果：a）使佔有人之善意終止；b）按照第212條之規定，訴訟之基本要素維持不變；c）被告不得針對原告提起旨在審理同一法律問題之訴訟。”終止善意之重要性十分大：“在善意佔有人知悉其佔有係損害他人權利前所獲得之天然孳息及在此期限前所產生之法定孳息，歸該佔有人所有。”（《民法典》第1195條第 1 款 ） 。3．倘債務無肯定期間，傳喚令債務人處於遲延狀況倘屬於無特定期間之債務，則需催告債務人使債務到期。催告（i n ter pel aç ã o）是債權人向債務人作出之勒令行爲，要求後者履行其債務。其中一個催告方式是《民事訴訟法典》第565條第3款及第688條第3 款 傳 喚 。4．確定訴之基本要素第2 1 2條規定：“傳喚被告後，訴訟程序在人、請求及訴因方面均應維持不變，但屬法律規定可改變之情況除外。”5．阻止被告人起訴原告人、具相同標的之訴。這個傳喚效果建基於對訴訟已繫屬（重新起訴）（l i t ispendê ncia）之考慮，作爲一種延訴抗辯（excepç ã o di l a tór ia）（起訴抗辯）（第413條j項 ） 。37
重複提起一訴訟，而最先提出之訴仍在進行時，則出現訴訟已繫屬（1 i t ispendê n c i a）（第416及417條）。按第418條第1款之規定，訴訟已繫屬之抗辯應在第二個案中提出。傳喚行爲對隨後之行爲十分重要。倘無作出傳喚，除訴狀外，所有隨後之行爲皆爲無效（第14 0條a 項）。第14 1條規定了欠缺傳喚之情況。可以出現有傳喚，但該傳喚被視爲無效（ci t aç ã o nula）之情況，例：遵守了基本手續、但無遵守法律規定之其他居先手續（第144條第1款）。在此情況下，只有欠缺會損害被傳喚人之防禦方法方視爲有瑕疵之傳喚（第 1 4 4 條 第2 款） 。第144條（傳喚之無效）規定：“一、不遵守法定手續而實行之傳喚屬無效，但不影響第141條規定之適 用 。二、就無效提出爭辯之期間為就答辯所指定之期間；然而，如屬公示傳喚或未指定作出防禦之期間者，得於被傳喚之人參與訴訟程序後作出首個行為時就無效提出爭辯。三、如傳喚方面出現之不當情事為所指定之防禦期間較法律規定之期間為長，則應容許在所指定之期間內作出防禦行為；但原告已請求重新按規定傳喚被告者除外。四、不遵守規則而作之傳喚可對被傳喚之人之防禦造成損害時，所提出之爭辯方予以考慮。”（十四）被傳喚人可持之立場傳喚被告人後（假定屬於通常程序、且無延期），有30天期間供被告作出答辯（cont est ar ）（第403條第1款）。被告人可持兩種立場：不答辯或答辯。我們看看這兩種情況，基本上是指被告人缺席（ r evel i a）及被告人提出反對（ oposi ç ã o）之情況。（十五）不到庭（r ev el i a）倘被告人不作出防禦（辯護）（def esa），則不到庭（r evel i a）。不到38
庭這個制度載於《民事訴訟法典》第404－406條內。在該幾條條文內定之缺席制度是：經適當傳喚之被告人無作出答辯，在這個制度內，還需區分兩種情況 ：1．被告人已被傳喚但無作任何表示：完全不作爲，無指定委託人，亦無介入程序，亦不答辯（絕對不到庭）（reve l i a a bsol u t a）；2．被告人已被傳喚，無答辯，但委託了法院代理人或參加了程序（相對不到庭）（reve l i a rel a t iva）26 。可以提出一個問題：不提出反對之被告人，他指定法定代理人有何好處？其好處往往在於：被告人認爲原告人分條縷述之事實屬於真實，故任由視爲承認這些事實，因此不作出答辯，但另一方面，可以認爲這些事實不會引致原告人慾得出之結論。爲此委任律師，以便在陳述時主張該訴之理由不成立。每類缺席之後果並不相同，其中包括：（1）絕對不到庭（revel i a a b s oluta）倘屬於絕對不到庭，法院審查是否已按法定手續作出傳喚，倘有不當情事（i r r egul a r i da de s ），則命令再次傳喚（第404條）。可以明白，爲何在這個行爲上法院需證實已正規地作出傳喚，因爲可能被告人根本不知道訴之存在，故產生不應訊之結果之前提乃完全符合法律所定之傳喚之法定手續。（2）相對不到庭（reveli a r el a t iva）在此情況下，無需特別小心上段所述之內容。被告人無答辯但出庭：故知道訴之存在。爲此，法院無需依職權受理傳喚之正規性問題：即使傳喚屬於無效亦然，倘被告人無主張這個無效，則視無效已被補正（第149條 ）2 6 參 閲 A n t u n e s V a rel a J ． M i g u el B e z e r r a及 S a m pai o e N o ra著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（ Ma nu al d e P r o c e s s o C i v il） ， C o i mb r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 3 4 4 頁 。39
絕對不到庭與相對不到庭制度在效果方面之分別在於：在第一種情況下，法院依職權認定在傳喚時可能出現之不當情事（不規則性），在第二種情況下則無需如此作爲。但有兩個共同及重要之後果： 對由原告人主張之事實視爲自 認（f actos conf e s s a dos）（第405條第1款），第406條所述之情況則除外；因而改變程序之正常進行。只要屬於具效力之缺席（reve li a ope r ante），則發生這些後果。何謂具效力之缺席？即指曾作出對被告本人之傳喚或相等之傳喚，產生被告人自認原告人主張之事實及改變程序正常進行之效果之缺席情況（絕對或相對缺席）被告人不作爲乃因未作出對本人之傳喚或相等之傳喚而產生之無效力之缺席（revel i a inope r an te），或缺席不發生其正常效果，因爲法律作出了保留 。在宣告之訴裏之通常程序內，這種保留載於第406條內，其中規定：不產生缺席之正常效果：“a）如有數名被告，而其中一人作出答辯，則對於答辯人提出爭執之事實不適用上條規定；b）被告或其中一名被告無行為能力，而案件涉及無行為能力處理之事宜；又或已向被告或其中一名被告作出公示傳喚，而其仍絕對不到庭；c）當事人之意願不足以產生其慾透過訴訟取得之法律效果；d）涉及須以文書證明之事實。”值得分析每一種情況：a）在通常程序內，倘有多名被告人，而其中一人答辯，對於被爭執之事實（反駁之事實）屬於無效力之缺席。然而，在通常訴訟程序內，一個被告人之防禦，只在提出爭執之事實反駁之事實方面惠及答辯人。然而，在必要共同訴訟（li t isconsórc io necessário）之情況下，似乎應對上述制度作出保留。在這些情況下，對所有利害關係人來說，有需要維持對爭訟之統一裁判，避免在某些情況下適用罰則，在其他情況下則不適40
用 。第2 4 0 條第2 款支持這種見解。b）第405條第1款之罰則亦不適用於無行爲能力之被告，只要屬於無能力範圍內之事實則可。後述之規定只是適用《民事訴訟法典》第43條第2款所定之原則。c）無答辯不會引致自認原告人主張之事實，倘當事人之意願不足以產生透過訴慾得之法律效果。這裏規定了人們所稱之不可處分之法律關係（re laç Õ oes j ur í dicasi ndisponívei s）；不屬當事人意志範圍之法律關係，例身份之訴（推翻（爭執）父親身份、調查父親或母親等之訴）在這類訴內，不答辯不引致自認由原告人主張之事實。《民事訴訟法典》第40 6 條c 項與第2 41 條第1 款相一致。d）必須有書證之事實不會被視爲自認。在宣告之訴裏之通常程序內，倘在效果方面將具效力之缺席分類，基本體現在：第一：事實之自認：爲此，宣告之訴裏之通常程序屬於“半不利效果”（cominatórios emi－pleno）第二：改變程序之正常進行：程序之正常進行出現偏離。對由原告人主張之事實一旦視爲自認，法官應作出批示，宣告這些事實視爲自認，同時命令按順序將卷宗供查閱，先是原告人之律師，之後是被告人之律師，各有10天時間，以便作出書面陳述。接著作出判決，接著法律對該案作出審判（第405 條第2 款）。留意：在此情況下，有別於常發生之情況，訴由獨任法官審理，無須合議庭參與。不存在無效力之缺席之情況下，不會對程序之正常進行有任何影響。不會將有關事實視爲自認，且程序仍繼續正常進行，供被告答辯之期間過後，進入作出清理批示之階段。（十六）答辯（contest aç ã o）1．辯論（contraditór i o）41
正因爲辯論原則而傳喚被告人（第3條第1款），或目的是使被告處於平等地位而作出防禦（倘有意作出防禦）2 7 。第409條第1款指出：“所有防禦行為應於答辯中作出，但法律規定須獨立提出之附隨事項除外。”法典談及以提出爭執進行答辯及以抗辯進行答辯（第407條），按第101條第2款之規定，須以條文式（分條縷述方式）提出。2．嗣後防禦（辯護）第403條規定：“一、被告得於獲傳喚後30日期間內答辯；如有中間期間，則答辯期間自中間期間終結時起開始進行。”然而，從第409條規定得知，被告人有在答辯以外提出防禦之方法，以及其他在答辯後作出防禦的方法。在某些情況下，法律容許被告人在答辯後才提出（第4 09 條第2款）：“二、答辯後僅得提出基於嗣後之事實之抗辯、附隨事項及防禦方法，或法律明文規定可在答辯後提出或應依職權審理之抗辯、附隨事項及防禦方法。”哪些情況？倘防禦是以嗣後事實爲基礎；倘法律明示容許在答辯後作出防禦；倘被告人主張之事實、法律強制規定此爲法院依職權受理之事實。我們逐項分析。（1）以嗣後事實爲基礎之防禦透過第425及第426條我們知道：在答辯後，可用新之訴辯書狀提出嗣後事實。嗣後事實指：a）在答辯之後發生之事實；2 7 參 閲 A n t u n e s V a r el a 、 J ． M i g u el B e ze r r a及 S a mp aio e N o ra著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（ Ma n ua l d e Proc es s o C i vil） ， C o i m b r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 3 3 4 頁 。42
b）雖在答辯之前發生，但只在答辯之後才爲被告人知悉（第425條第 2 款 ） 。新之訴辯書狀須在事實發生後或在被告人知悉後之15天內提出（第4 2 5 條 第3 款） 。被告人在嗣後書狀內提出之防禦（或辯護）稱爲嗣後防禦（def esa／deferi da）。（2）法律明示容許在答辯後作出之防禦例如第150條第2款所定之情況，其中規定：“對於第140條及第146條所規定之無效，如不應視為已獲補正者，得於訴訟程序之任何時刻提出爭辯。”此爲嗣後防禦之另一種情況。（3）由法院依職權受理、且利於被告人之情勢延訴抗辯事由（ ex cepç ã o di latór ia ）可由當事人提出，但按規定法院須依職權審理（認定）。第414條規定：“除非抗辯以違反排除管轄權之協議或案件原應由自願仲裁庭審理為由而提出，否則所有延訴抗辯均應由法院依職權審理”同樣地，法院應依職權受理既判案之永久抗辯事由（ ex cepç ã oper emptór i a）。《民事訴訟法典》第415條規定：“對於法律無規定須取決於利害關係人之意願而提出之永久抗辯，法院須依職權審理。”按第409條第2款之規定，即使當事人無提出任何抗辯事由，可於稍後提出。倘如此作爲，則屬於嗣後防禦（辯護）3．答辯期間，分立防禦除了這些情況外，應在答辯期內作出全部防禦（第409條第1款）故應自傳喚起計30 天期內提出（第4 03 條第1款）現在看看部份分立提出防禦（辯護）之情況（在答辯期內）。但這個規則有例外之情況：（1）合理障礙28 （justo impedimento）2 8 注意 ： 合理 障 礙適 用於 所 有期 間 。43
答辯狀之首部只需要指出：“對由陳大文以通常程序而提起之訴，黃富華作出答辯，理據如下：……”5．答辯狀之順序編排應按下述順序分別指出：（1）延訴抗辯事由；（2）永久抗辯事由；（3）被告對由原告主張之事實提出爭執；（4）反訴（倘提出）（第419條）6．異議之模式（modalidade da oposiç ã o）在答辯狀內異議之模式非常多。倘答辯是一種防禦方法，例外的亦可以是一種攻擊方法（mei odeataque）。例如被告對原告提出一個反訴（第218條及第419條）。第419條規定：“在答辯狀內，應以分開方式提出反訴”。倘被告人提出反訴，反訴則成爲被告人對原告人之反擊。這是防禦與攻繫，即一種交叉之訴。《民事訴訟法典》第419條規定：“一、反訴應在答辯狀中明確標明及分開提出，並按第389條第1款c項及d項之規定，闡述有關依據以及在結尾部份提出有關請求。二、反訴人尚應聲明反訴之利益值；如不聲明反訴之利益值，答辯狀仍獲接收，但須請反訴人指出有關利益值，否則反訴不予受理。三、如反訴程序之進行取決於反訴之登記，或取決於反訴人作出之任何行為，而在所定期間內並無作出有關登記或行為，則駁回對被反訴人之起訴。”第21 8條指出了容許反訴之情況。即使答辯無被告人作出反擊之一面，而是一般防禦，亦有各種不同之形式：——直接防禦（defesa directa）（提出爭執）（i mpugnaç ã o）；——間接防禦（defesa i ndir ect a）（抗辯）（excepç ã o）45
第40 7條第2款區分這種提出爭執及抗辯之情況。“a．）倘被告人對在訴狀內主張之事實提出爭執，或果，則為反駁防禦 ；b．）援引阻礙審理實體問題之事實，或作為原告人主張之權利之阻止、變更或消滅理由，決定請求完全或局部理由不成立。”在提出爭執方面（直接防禦），被告人正面攻擊原告人之請求，反對原告人之主張。既可以反駁有關事實，亦可承認這些事實，但堅持這些事實不發生原告人獲取之後果。則既可否定有關事實，亦可否定理由及有關法律結論。在抗辯方面（間接防禦），被告人主張阻礙原告人請求之事實（權利之消滅時效已到，已支付，免除等）或阻止法院審理之事實（無正當性、無能力等）（十七）間接防禦：抗辯事由被告人以抗辯理由作爲防禦29 ，即主張任何事實發生或已發生，或改變由原告人主張之實體權利，或阻止法院受理實體問題。按照上文所述，有兩種抗辯事由：——延訴抗辯；——永久抗辯。這種區分源自羅馬法，但今日各個訴訟法律體系間之區分形式有別。第4 12 條規定：“一、抗辯分為延訴抗辯及永久抗辯。二、延訴抗辯妨礙法院審理案件之實體問題，並按情況導致起訴被駁回或將有關案件移送至另一法院。三、永久抗辯導致請求被全部或部份駁回；該抗辯係指援引某些事實，妨礙、變更或消滅原告分條縷述之事實之法律效果。”29 參閲Ant unes V arela、J．Mi guel Bez e r ra及Sampaio e Nora著之《 民事訴訟用書 》（Manual de P r oc esso Ci v il），Co i mbr a出 版社，第二版 ，第297頁 。46
（1）延訴抗辯（excepç ã o di lat ó r i a）如上所述，延訴抗辯引致駁回起訴或將案移送予另一個法院。第一種現象見於無當事人能力、無訴訟能力、欠缺代理及所有其他延訴（一時）抗辯事由，相對無管轄權則除外。將案移送另一法院，只在法院相對無管轄權之情況才出現。延訴抗辯列於第413條，這只是例列（enumeraç ã o exempl i f icat iva），但基本上已十分完整。（2）永久抗辯（excepç ã o peremptór ia）永久抗辯指理由成立時則權利消滅，或權利會以利於被告人之方式轉變之抗辯 。有別於延訴抗辯，現行法律並無將永久抗辯列出來，即使在舊法中也只是列出（因條文使用：“除其他外”）：既判案（或稱“確定判決”）（casoj ulgado）及時效（presc r i ç ã o）（舊法典第496條）。新法典將“既判案”及“訴訟繫屬”列爲延訴抗辯（有別於舊法典之定性），容許法官在初端批示時受理這些問題。José Alber to dos Re is 3 0 教授指出：“除了時效及既判案外，還有其具實體法性質之永久抗辯，例如因無能力或有瑕疵之同意而使合同無效、支付、免除、抵銷”3 1 ，“更新、混同”“訴權除斥期已過3 2 等”（十八）直接防禦：提出爭執（impugnaç ã o ）第4 0 7條規定：“一、在答辯時得透過提出爭執及透過抗辯作出防禦。二、被告作出防禦時：a）如反駁起訴狀中分條縷述之事實，或聲稱該等事實不可產生原告慾取得之法律效果，則屬透過提出爭執作出防禦；b）如陳述妨礙審理案件實體問題之事實，或陳述作為妨礙、變更3 0參閲《民事訴訟法典評釋》第三卷，第88－89頁。3 1訴訟上之補償是反訴之事宜：第274條第1款b項。3 2例：商法典，支票之訴權除斥期為6個月。47
消滅原告所提出之權利之原因之事實，而該等事實導致全部或部份請求理由不成立者，則屬透過抗辯作出防禦。”應考慮第410條之規定，其中之內容爲：“一、被告答辯時應對起訴狀中分條縷述之事實表明確定之立場。二、對於不提出爭執之事實，視為已承認之事實；但從所作之防禦整體加以考慮，該等事實係與其有抵觸者，又或該等事實屬不得自認或僅得以文書證明者，不在此限。三、如被告聲明不知悉某事實是否屬實，而該事實為被告個人之事實或被告應知悉者，則該聲明等同於自認；反之，該聲明等同於提出爭執。四、提出爭執之責任及上款之規定，不適用於由檢察院代理或由依職權指定之律師代理之無行為能力人、失蹤人、不能作出行為之人及不確定人。”容許以協定方式承認由原告人主張之事實，相等於自認這些事實。（十九）反訴（reconvenç ã o ）反訴是指被告人在答辯時，針對原告人提出一個請求。第419條第1款指出反訴應以分立方式提出，指出其依據及以請求（pe di d o）作結論（第3 89條第1款c 及d項）。反訴人還應指出反訴之訴額（利益值），倘無指明，並非不接受答辯，而是邀請反訴人指明訴額（利益值），否則將不考慮反訴請求（第2款 ）反訴以某特定要件爲前提：（1 ）實體要件（列於第2 18 條第2 款a 、b及c 項）；（2）程序要件（載於第2 18 條第3 款及第28條內）。（1）實體要件（requi si tos subst ant ivos）按照第218條之規定，反訴可以是：被告人之請求乃源自作爲起訴或防禦之依據之法律事實（第218條第2 款 a 項 ） 。例子：在一宗意外裏兩人同時受到損害。A針對B提起一損害賠償之訴，將責任歸責於B。B認爲過錯在於A，故向其作出反訴，要求損48
害賠償。被告人之請求乃源自原告人之請求之同一事實，此爲作爲原告人起訴之依據之事實。A針對B要求返還一所有權；B辯稱該房地產屬他所有，並指A對該產業造成損害。B可以反訴，請求有關賠償，因爲請求了源自同一法律事實（作爲防禦之依據之法律事實）倘被告人主張獲得司法補償或使修繕費或對物之費用享有實際權利，因而提出要求交付該物（第21 8 條第2 款b項）。假設：A訴B，要求收取特定金額。然而B是A之債權人（一筆金錢之債），故在答辯時提出其反訴，目的是以此方法獲得司法抵銷（compensaç ã o judiciá r i a）。注意：只有司法抵銷方能載於反訴內。法定抵銷 （ co mpensaç ã ol ega l ）乃屬永久抗辯之一種防禦方法，而非反訴（《民法典》第838條及續後條文及民訴第4 12條第3款）3 3 。如被告人之請求是獲得原告人慾獲得之相同效果（第218條第2款c項），則屬另一種情況，例子：A訴B，以法律所定之部份依據而提起爭訟離婚，而B亦有意離婚，但依據不同，對訴提出答辯及請求裁定原告理由不成立外，並以其主張之依據爲基礎，在利於B之情況下判處離婚。B之請求是在反訴中提出，故其目的是“爲己利益獲得與原告同樣希望獲得之法律效果”（2）程序要件現在我們看看反訴之程序要件：倘原告人之請求相等於有別於原告人請求之訴訟形式，則不接受反請求，除非不同形式乃由於不同之請求價值所致（第2 18條第3款）。反訴所要求之另一個程序要件載於《民事訴訟法典》第218條第3款，即是《民事訴訟法典》第28條所定之要件：33 參閲Antune s V arela、J．Mi guel Beze rra及S ampai o e Nora著之《 民事訴訟用書 》（Ma n ual de P r oce sso Ci vil），C o i mb r a 出版社，第二版，第32 8頁及續後。49
“一、審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。二、如因反訴不能在澳門法院提出，或有關反訴原應由仲裁庭審理，以致審理該訴訟之法院不具管轄權審理該反訴，則駁回對原告之反訴。三、如因有別於上款所指之其他理由，以致審理該訴訟之法院不具管轄權審理反訴，則須將有關反訴之訴訟卷宗副本移送具管轄權之法院，而有關訴訟繼續在原法院進行。”按照第218條第1款任一項之規定而提出反訴後，應指出其依據，以請求作結論時要有請求（按第3 89條第1款c 及d項之規定（第4 19條第1款））因爲反訴在程序裏出現另一個訴，提出了另一個請求，爲此可產生程序上之不同之後果。反訴人必須指出反訴之訴訟利益值（第419條第2款）。由於第250條第2款之規定，由被告人提出之反訴請求利益値須再加上由原告人提出之請求之利益值。如此，倘由原告人提出之請求利益值爲20，000．00元（兩萬元）澳門元，倘被告人之請求利益值爲60，000．00元（六萬元）澳門元，訴訟程序至提出反請求前仍採用簡易程序，隨後馬上改爲按通常程序進行訴辯書狀階段原以答辯狀作爲最後一份書狀（在第672條所定之情況下，極其量可有第三份訴辯書狀——對答辯之答覆），現還有原告之反駁（répl i c a）及被告之再答辯（tréplica do réu）由此可知，自動改變訴訟形式，由簡易程序轉爲通常程序。這種因出現反訴而引致之程序改變，屬於異常程序。例如：被告人被傳喚以便在15天內作出答辯（簡易程序），然而，自此之後，對於其後之訴辯書狀所適用之期間，將是通常程序內之期間。（二十）提交答辯及續後行爲製作答辯狀後，要將其交到法院辦事處。自提交起計10天內，被告人必須繳交最初預付金（preparo ini c i a l ）（數額等於原告人已交之數額）50
倘被告人無繳付訴訟預付費用，則會被通知在10天期內在有關帳戶內存放，同時附加等額之司法費用（《法院訴訟費用制度》）。假設答辯狀適時提交，亦繳付預付金，則可繼續另一份訴辯書狀：原告之反駁（répl i c a）。（二十一）原告之反駁1．概述將答辯之提出通知原告人（第411條第1款）。原告人可在其反駁內作出回覆。原告之反駁之作用是供原告對抗辯事由（excepç ã es）作出回覆（倘有抗辯事由），以及對反訴提出防禦，但原告人不得對反訴再提出新之反訴（第4 20 條第1 款）2．反駁之形式及提交之期限原告之反駁須以訴辯書狀之方式作出（或稱：分條縷述方式製作）（第1 01 條第2 款）。可於15 天期內提出，自通知提交答辯狀。倘提出了反訴，該期間則爲30 天（第4 20 條第3款）在下一條目我們將看看延長這個期間之理由。3．原告反駁之功能（f unç õ es da ré pl ica）我們可以將反駁之功能分類成爲：正常功能（f unç õ es normais）；偶有或例外之功能（funç õ es eventuais ou excepcion ais）。通常原告之反駁擔當兩種功能：主要功能（f unç ã o pr i ncipa l ）：對被告之答辯作出答覆；次要功能（f unç ã o secundá r i a）：解釋及充實起訴狀 。反駁之主要功能是對被告之答辯作出答覆。反駁應對在答辯狀內所主張之事實作特定指明之反對，對無提出爭執之事實視爲確認，一如答辯狀般（第410條及第424條）次要地，反駁供原告堅持其在起訴狀內所述之論據，尤其是在答辯狀內被批評之各項內容。原告之反駁（rép l i c a）亦擔當偶有或例外之功能，我們指出其中兩項 ：按第217條第1及第2款之規定，在反駁狀內，原告人（即使無得到51
被告人之同意）可變更請求或訴因。反駁狀之作用往往是對訴之基本要素（element os essenciais da causa）作出變更。倘被告人曾提出反訴，反駁則作爲對反訴之答辯（cont est aç ã o dopedido reconvencional）。爲此，在這情況下，提交原告之反駁之期間爲30天。因爲須確保被反訴人與提出“反訴”之被告有相同之防禦方法（第403條第1款及第420條 第 1 款 b 項 ）（二十二）再答辯（t rép l ica）此訴辯書狀之功能及提交期間見第421條34 （ 自通知原告之反駁起計1 5 天） 。基於第424條的規定，再答辯須對原告人在其反辯狀內提出之新事實作特定指明之反對，否則視爲確認了有關事實。（二十三）嗣後訴辯書狀除了上文所述之各種訴辯書狀外，還有嗣後訴辯書狀3 5 （第425及第4 2 6 條）不論原告或被告均可透過此等書狀提出在正常書狀階段終結後發生之創設、變更或消滅權利之事實，或這些事實在這些期間之前已發生，但提出一方事前並不知道。嗣後訴辯書狀必須在事實發生後，或知悉這些事實後15天期內提出（第 4 2 5 條 第3 款） 。法官可以拒絕該等書狀。倘接受，則須將提交這份書狀一事通知另一方當事人，後者可在10天內答覆，亦可至辯論結束前，甚至在已指定庭審期日之後作出答覆，但需遵守第426條之規定。34 見 由 A n t u n e s V a r e l a 、 J ． M i g u e l B e z e r r a 及 S a mp a i o e N o r a 著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（Ma n u a l d e P r o c e s s o C i v i l ） ， C o i mb r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 3 6 3 頁 。35 見 由 A n t u n e s V a r e l a 、 J ． M i g u e l B e z e r r a 及 S a mp a i o e N o r a 著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（Ma n u a l d e P r o c e s s o C i v i l ） ， C o i mb r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 3 6 5 頁 。52
（二十四）宣告之訴之訴訟關係之變更訴訟關係恆定原則載於第212條，其中規定：“傳喚被告後，訴訟程序在人、請求及訴因方面均應維持不變，但屬法律規定可改變之情況除外”。從該規範之最後部份中可得知該原則並非一個絕對原則。訴訟法律關係可有變化。訴訟法律關係之變更可以是：主體變更—— 倘影響訴訟關係之主觀元素（法院及當事人）；客體變更——倘影響訴訟之客觀元素（請求、訴因及訴訟形式）現在看看這些情況。1．主體變更（modif icaç õ es subject i vas）可以是關於：法 院 ；當事 人 。關於法院之變更，可以是：法院本身 ；在法院履行職務之人。倘案之司法機關被撤銷或在事宜或等級方面變爲無管轄權36 ，在某些情況下，由某一法院處理之訴訟得轉移到另一個法院。《民事訴訟法典》第1 3 4 條第3 款、第2 8 條第3 款及第3 3 條第1 款，以及1 2 月2 0 日之 第9／1999號法律第21條。此條所述的內容爲前述民訴法律條文之例外情況 。因在法院履行職務之人出現變更，例如提出迴避之附隨事項、或要求法官聲請迴避（第311 －322條）、或法院職員之迴避或聲請迴避（第322－325條），還有法官死亡或辭職之情況等。36 關於管轄權之問題，可參閲由I s a bel Ale x a n dre著之《澳門新民事訴訟法典之法院管轄權 》 ， 公佈 在 澳 門大 學 法 學院 學 報 第十 期 ， 第1 0 3 頁及 續 後 。53
影響當事人之主體變更可於下述情況出現：加入訴訟（i n t eg r aç ã o）（要求新之當事人作爲主要參加人而參加訴訟），根據第2 62 條。a）在訴待決期間、因被告或原告死亡而出現代替當事人，後經由原告提出確認資格之附隨事項（incidente de habi li taç ã o）之情況（第301條及續後條文）b）按第215條及第306條規定藉生前行爲將訴訟中之權利移轉而出現代替當事人之情況。c）第三人參加（對訴訟關係而言之第三人），其形式有：自發參加（第262－266條）、誘發參加（第267－271條）、輔助參加（第272－275條）、輔助（第276－282條）、自發對立參加（第283－287條）、誘發對立參加（第288－291條）、透過第三人異議之對立參加（第292－300條）。2．客體變更（modificaç õ es object ivas）可以是關於：（1）請求（pedi do）這些變更可以透過當事人間之協定（第216條），或原告之單方意志而出現（第21 7條）。請求之變更可以是請求在量方面之變更（量之變更）、或甚至代替其標的（質之變更）。（2）訴因（causa de pedir）亦可透過當事人間之協定（第216條）或原告之單方意志而作出（第2 1 7 條）。（3）訴訟形式（forma de processo）倘選擇形式錯誤，或出現法律定爲改變訴訟形式之事實，則出現這種變 更 。倘訴訟形式選擇錯誤，訴訟關係可在第145條及第394條第3款所定之限制內出現變更。關於引致訴訟形式變更之事實，我們看看部份例子：a）倘被告提出一反訴，請求利益值超過50，000．00元（五萬）澳門54
幣，但原告人之請求利益值未達此額，程序由簡易程序轉成通常程序（第3 7 1 條及第2 5 0 條第2 及3 款） 。b）倘被告人不答辯，且無第406條所述之抗辯情況，而被告人又缺席應訊，倘屬於具效力之缺席，則改變宣告之訴之通常程序之正常進程。c）倘被告自認有關事實，只在解決有關法律問題方面與原告人有分歧：在此情況下，無需更多的證據，一如第429條第1款b項所規定般，法官立即審理案件之實體問題。在此情況下，在訴訟形式上出現重要改變，因爲法官可在清理批示裏作出審判而令程序終結。3．概要訴訟關係之變更（a）主體之變更（modif i caç ões subjectivas）（1）關於法院： a ）關於法院本身；b）關於在法院履行職務之人；（2）關於當事人：a）加入訴訟（I n t egraç ã o ）（第262條）；b）死因繼承及確認資格（第301條）；c ）生前繼承（第30 6條）；d）第三人參加（第262、272、276及283條）。（b）客體變更（modif icaç õ es object i vas）：（1）關於請求：質方面與量方面：a ） 因當事人協定（第216條）；b） 因原告之單方行爲（第217條）；（2）關於訴因：a ） 因當事人協定（第2 16 條）；b） 因原告人之單方行爲（第217條）；（3）關於程序形式：a） －因錯誤選擇訴訟形式所致（第145條及第394條 第 3 款 ） ；b） －因其他事實所致：第250條第2款（反訴）；第405條（不到庭）；第429條（清理批示）。55
四、清理及準備階段（fase do saneamentoepr e paraç ã o doprocesso）（一）概述這個階段載於《民事訴訟法典》第427－432條。訴辯書狀階段完成後，則出現這個新階段，目的是使訴在可以審理實體問題之條件下繼續進行。此爲1939年《葡萄牙民訴法典》的創新之處，立法者認爲在訴辯書狀階段完成後，先清除形式及無關重要之問題。但按1939年前之舊制度，這些問題只在終局判決時解決。在分析清理階段時，我們將會按順序考慮兩個方面：（1）決定其內容（實體方面）；（2）在該階段內程序列爲之順序（形式方面）（二）清理階段之實體內容關於內容3 7 ，清理通常分成四個不同之步驟：（1）清理程序：審理程序問題——考慮各種前提及認定無效（第427條 第 1 款 a 項 ） ；（2）正規化：指明確定性地視爲既證之事實（第430條第1款a項）；（3）簡縮或綜合：選擇對最後判決有（關鍵）作用，且在訴辯書狀中之事實及指出具爭議之事實（第43 0條第1 款b項）；（4）預備證據：由當事人指出準備提出之證據（第431條）。在某些情況下，清理及準備階段除上述四方面外，或會體現在一個真正之提前審判：倘卷宗已包含解決爭議問題所需之全部材料，在此清理階段內法官可立即作出審判（第42 9 條第1 款b項及第3 及第4 款）。（三）清理階段之形式內容在形式上，可以分成四個不同之行爲：（1）清理前之批示（並不一定有）（第427 條）；3 7 參 閲 A n t u n es V a r el a 、 J ． M i g u el B ez e r ra 及 S a m paio e N ora著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（ Ma nu al de Pro ce s s o C i v il） ， C oi m b r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 3 8 0 頁 及 續 後 頁 。56
（2）試行調解（第4 28 條）；（3 ）清理批示（第4 29 條）；（4）預備證據之行爲（第4 31條）。（四）試行調解在時間上，是在提交訴辯書狀後嘗試進行調解。然而，此行爲只在第428條第1款最後部份所述之情況下才有，倘法官認爲有需要，注意第428條第1款的規定“……得……試行調解……”以便：（a ）當事人和解（第42 8條第3款）；（b）可立即審理全部或部份主要請求或反訴。我們細心地分析這兩種情況。（1）當事人和解一如第235條第2款規定：“當事人亦得於訴訟程序之任何時刻就案件之標的進行和解。”而根據229條d項，和解是訴訟程序消滅之原因之一。和解後，“法官僅須以判決認可……並按有關內容作出判處……”（242條第4款）。（2）立即審理案件之全部或部份實體問題倘法官認爲可審理請求而無需更多證據，則在此時可根據第429條第1款b項的規定，立即審理案件之實體問題。在此情況下作成之清理批示具有終局裁判之性質。（五）清理批示（despacho saneador）（1）何時應作出清理批示清理批示受第42 9 及4 3 0條規範。視乎情況，批示應在訴辯書狀階段結束之日起計，或按第428條規定試行調解後起計20 天內作出。（2）清理批示之目的第429條列出了清理批示之功能或目的。值得小心分析這條規範。批示之目的是38 ：38 參閲Antunes Varel a、J．Mi guel Bezerra及SampaioeNora著之《民事訴訟用書》（Manual deProces s oCi v i l），Coi mbra出版社，第二版，第382頁。57
清理批示可以結束或不結束案件。倘駁回對被告人之起訴，則案件結束。倘完全駁回對被告人之請求，案件亦因此終結。當然有可能對該批示提起上訴。如法官不將案件結束，則應在清理批示中按第430條的規定對事實事宜進行篩選。（六）事實事宜之篩選在清理批示，如訴訟須繼續進行，法官亦須在對解決案件有用之分條縷述事實中進行篩選，而篩選是按照法律問題之多個可能性解決方案而作出。此外亦須選擇（用自認、當事人間之協定或具書證）作爲依據之事實（第 4 3 0 條第 1 款a 項 ）因而，選擇既證事實3 9 。自認之事實屬其真實性獲被針對一方當事人同意之事實。當事人間之協定之事實爲並無按第410條規定提出爭議之事實（已承認之事實）在事實事宜篩選方面，法官亦須指出各點具爭議之事實，且該等事實是對案件之判決所必須者。因爲必須提出證據，故構成“調查之基礎”（base i ns t r u tóri a）（430條1款b項）指出具爭議之事實這一行爲，舊法典稱之爲製作待證事實列（一個通用之術語），是法官之一塊試金石。一份準確制定之事實疑問列（ques t i onár io）保證法官準確捕捉問題之基本要素，以及正向著完滿解決問題之方向邁進。只要是必需之內容，而且是全部必需之內容，都應——列入待證事實列內。在待證事實列內應包括：a ）事實（當然排除法律問題）；b）必須是載於訴辯書狀之事實（換言之，必是由當事人主張之事實 ） ；39 參閲Ant une s V a rela、J．Mi gue l Be z e r r a及S ampaio e Nora著之《 民事訴訟用書 》（Ma nual de P ro ces s o Ci vil），Co i mbr a出 版社，第二版 ，第39 9 頁及續後頁 。59
c ）具爭 議之事實 ；d）按法律之各種可行解決方法，對解決案件有用之事實，又稱爲恰當之事實（f actos per t i nent es）。在這些槪念中，只有第一個會存在困難，故我們詳細看看。（七）事實之各點，事實問題與法律問題之分別在學理方面區分事實問題（在清理批示中被視爲調查基礎之組成部份）與法律問題（後者無需證據，而是由法院依職權解決）是極困難之工作。一直以來，無論葡萄牙或其他國家的學者皆在討論這個問題4 0 。在此不深入探討這個問題，簡單地說：如需要引用一個法律之規定，方能知道某個概念時，則我們面對的是法律的問題，即使簡單地解釋一個法律詞語亦然。如在調查每個個案之情節時，需通過調查現實生活所發生的情況，而該事實之存在或不存在，並不取決於對任何一條法律規範之解釋者，則我們面對的是事實問題。（八）待證事實列之製作（elaboraç ã o do quest i oná rio）調查基礎41 之系統編排不應機械式地按照在訴辯書狀所分條縷述之事實爲標準，而是按照一個由法官決定之邏輯標準進行，將解決爭議之各點所需之事實分組。正是對於列入調查基礎之事實進行舉證。但往往制定了該文件後，可附加新之事實。此見於兩種情況：（1 ）有嗣後訴辯書狀（第42 5條第6 款及第4 26 條第3款）；（2）第553條第2款f 項容許合議庭主席當認爲原來篩選之事實不足以解決案件之所有問題，得擴大調查基礎之範圍，但須給予當事人對新加事實進行舉證之時間。40 參閲 91年3月31日 在澳門 舉行之由 Ant u ne s V a rela教授 主講之“ 法律問題 與事實 問題之區分危機”。在澳門，中級法院受理法律及事實事宜，見《司法組織綱要法》第3 9 條 。41 參 閲 Ant unes V a rel a、 J． Mi gue l Bez e r r a及 Sa mpa i o eNo r a著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（Manual de P ro ces so Ci vil）， Co i mbr a出版社，第 二版，第40 3頁及續後頁 。60
（九）聲明異議（r eclamaç õ es）對事實事宜進行篩選後，須將有關之副本送交各方當事人（第206條及第430條第2款）。當事人得以未包括某些事實、納入某些事實或所作之篩選含糊不清爲依據提出聲明異議↑4↑2（第430條第2款）需在10天期內提出聲明異議及有關複本，此爲第103條所定之一般期間。倘其中一方提出聲明異議，辦事處通知另一方當事人，以便作出答覆，爲此交予其一份複本。而亦應在10天期內作出答覆。就法官對聲明異議作出之批示，不得提起上訴，只可在對終局裁判提出上訴時，方能對該批示提出爭執（第4 30條第3款）（十）通知當事人進行舉證第431及432條規定了在清理階段最後實施之行爲是：通知當事人在1 0天內聲請採取證明措施。《民事訴訟法典》第431條（提出證據方法）規定：“一、如訴訟程序必須繼續進行，辦事處須將清理批示通知當事人，或無清理批示時，將篩選事實事宜之批示，又或將對聲明異議作出裁判之批示，通知當事人，以便其於15日內，聲請採取證明措施，更改於訴辯書狀中所提出之與證據有關之聲請，或聲請將辯論及審判之聽證錄製成視聽資料 。二、如未有作出清理批示，亦未有篩選事實事宜，須由法官命令作出上款所指之通知。三、第一款所指之期間屆滿，且考慮辯論及審判聽證前進行之調查措施可能需要之時間後，法官立即指定辯論及審判聽證之日期。”五、調查階段（ fase de inst r uç ã o ）證據與舉證責任（prova eó nus de prova）（一）證據之概念4 2 參 閲 A n t un e s V a rel a 、 J ． Mi g u e l B e z e r ra及 S a mp ai o e N o ra著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（ Ma n u al de P r o c e s s o C i v il ） ， C o i m b r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 4 2 1 頁 。61
1．調查階段，或稱舉證階段調查階段是一個程序階段：自第431條所述之通知至辯論及審判聽證爲止，其中所開展的主要是調查行爲，又稱爲舉證行爲。所有這些概念皆圍繞證據之基本概念，我們現在看看證據之槪念。2．證據之概念《民法典》第334條指出了一個證據之槪念。按照這條法律規定，證據之目的是展示事實真相。另一個證據之通用概念：向法官證明仍存有疑問之事實之司法或訴訟行 爲 。正確言之，證據是對具有法律重要性之事實真相作出展示之方法及途徑 。3．規範證據之規則性質在規範證據之規定中，應區分實體證據法規範與程序（或稱爲形式）證據法規範。規範哪些是可採納之證據、證據方法及其證明力之規範是實體證據法之規範。訂定提出證據之模式，即在法庭舉證之形式之規範，屬於形式證據法之規範。關於實體證據法規範之性質爭議很大。部份學者認爲這些規範屬於實體法之規範（此爲葡萄牙司法見解之觀點）。其他學者認爲實體證據法屬於程序法之組成部份，這種理解，受到Manuel de Andrade教授之支持；並以義大利學者Ugo Rocco主張爲依據：“在訴訟純屬公法性質之槪念裏，證據理論皆爲程序法之理論，而提及證據之《民法典》規範亦爲程序規範。”43但另一部份學理認爲證據法規範具有混合性質；當然並非因應這些規範所在之法規而定，而是因應所規範之證據事宜而定。因此，較合理之立場爲：4 3 參 閲 曾 引 述 之 R o c c o 之 作 品 。62
——規範在某個法律秩序所採納之證據方法之規定及訂定其證明力之規定屬於實體法規範；—— 管制在法庭舉證模式之規範屬於程序法規範。4．證據之客體（Thema probandi）：事實按照上文所述之證據槪念，可知證據乃同事實有關。事實上，法官依職權認定法律規範，不論當事人有否援引有關之法律規範。此爲，羅馬人所述之：“汝給我事實，我給汝公正”（Narra mihifactum ，dabo tibi jus）（第567條第1部份）5．哪些事實須舉證及如何出現在程序內在現行訴訟法內實行處分原則，而所規範者與舊法典有所不同。實體法將群體意志反映在法律裏，而透過程序法規範之法院行爲確保對該意志之尊重。第5條裡規範了該原則的內容及範圍，並加入“在裁判時，法官須考慮之事實尚包括對所提出之請求或抗辯理由成立屬必需之事實”（第5條第 3 款 ） 。法院之活動很大程度受限於私人之意願，如當事人無主張之事實或雖主張，但未能證明之事實，皆不能成爲判案之依據。但有三類事宜不取決於當事人之主張，法庭可引用作爲判案之依據：（1 ）公知之事實；（2）法官在行使審判職能時獲知之事實；（3）證明當事人惡意訴訟之事實44 。不遵守法律會產生一個不合法行爲（umil íci t o）。但只在權利人要求下方可排除這個不合法行爲。但如何請求？乃透過行使訴權而作出請求，借助起訴而引發審判活動 。44 參 閲 A n t u n es Va r el a 、 J ． M i g u e l B e z e r ra 及 S a m pa i o e N ora著 之 《 民 事 訴 訟 用 書 》（ Ma n u al de P r o c e s s o C i v il） ， C o i mb r a 出 版 社 ， 第 二 版 ， 第 4 1 8 頁 。63
當提起一訴，原告並不可只請求法院之保護，還必須援引一事實狀況（s i t uaç ã o juríd ica），援引事實及提出一個主張。當原告作出訴訟推動後，訴就在這個框架內進行。這就是處分原則或當事人主動原則（一如 Manuel de Andrade教授所稱般），其他學者（例如：José Alber t o dos Rei s教授）稱爲處分性原則（ pr i nci p i o dadi sponi bi l i d ade）而Palma Carlos 教授稱爲程序推動原則，而現行的《民事訴訟法典》第3條稱爲當事人主動原則。所謂舉證就是指原告在訴訟過程中主張，但被被告反駁之事實，需要提出證據 。通常證據所針對的就是該等事實（第5條第2 款第1部份及第567 條第 2 部 份 ）一如Goldschmidt 寫道：“當事人之聲明及所提供之證據是判決之唯一依據。”但這個規則有一些例外情況：並非所有由當事人主張之事實皆需證明：只有有用或恰當之事實（factos útei s ou per t inent es）才需證據（第430條第1款及第433條）除了當事人陳述之事實外，法院可以採用：明顯之事實（f actos notór ios）——無需主張，亦無需證明，故並非所述規則之例外情況（第43 4條第1款）；因履行職務而知悉之事實——無需主張、但法院需透過附具之文件而証實（第4 3 4 條第2 款） 。事實上，僅最後一項所述之事實才是通則之一個例外情況。除第5條第3 款所指之必需事實外，法院可依職權考慮在案件之調查及辯論中得悉之輔助事實。（二）主張責任（ónus da alegaç ã o）與舉證責任（ónus da prova）1．概念在上文已指出有關基本原則：誰主張權利，誰必須援引權利所建基之事實，只有援引證據方能證明事實。只有證明事實方能成功主張有關權利。當事人必須證明有關事實及說服法官。64
今日，舉證責任仍由當事人承擔（《民法典》第335條及第336條），且應考慮第437條關於舉證責任之重要性規定：“如就一事實之真相或舉證責任之歸屬有疑問，則以對因該事實而得利之當事人不利之方法解決 ”主張一方當然須證明其主張之事實；然應僅主張對案件之裁判具法律重要性之事實。無關重要之事實，不單不構成證據之客體，亦妨害訴訟之進行及其清晰 性 。然而，澳門《民事訴訟法典》第436條規定：“法院應考慮訴訟程序中取得之一切證據，即使該等證據非由負舉證責任之當事人提出，或非由其所聲請進行之措施中獲得，又或並非從該當事人所查得者亦然，但不影響因一事實非由特定之利害關係人陳述而聲明無須理會該陳述之規定。”（三）舉證責任之負擔是指由雙方當事人（原告及被告）爲訴訟提供解決爭議所需之事實證據時，而非指這個負擔由兩者中之任一方負責↑4↑5。因在法律上屬重要之事實之舉證責任由雙方當事人分擔，這種分擔是一個極重要及困難之問題，此爲分擔舉證責任之問題。由於這是分擔證明事實之問題，這個問題應以事實之分類爲基礎。故將法律事實作出分類是十分重要的，這種分類澄清了在法庭分擔舉證責任之問 題 。有多種事實分類之方法。例如可將事實分類成：（1）主要事實（factos pr i nc i pais）——是裁判之條件要素，是實體法之適用前提，故亦是訴訟標的之條件要素；（2）輔助事實（factos ac essórios）——指與證明主要事實之證據方法之證明力有關之事實（例如：證人之可信性）45 參閲Antunes Va rel a、J．Mi guel Bezerra及Sampaio e Nora著之《民事訴訟用書》（Manual de Processo Civil），Coi mbra出版社，第二版，第452頁及續後頁。66
現在我們考慮關於下述事實之舉證責任問題：—— 創設性事實；—— 妨礙性事實；—— 變更性事實；—— 消滅性事實。對於這些在訴訟方面十分重要之事實，誰人負舉證責任？我們嘗試回答這些問題。但需先考慮一些先決問題。（1）舉證責任之性質有舉證責任（ónus）或舉證義務（obr igaç ã o de provar）？不舉證會引致真正之法律制裁？按照一般見解，舉證責任指法律強制規定由一方或雙方爭訟人證明由其主張之事實。此爲《民法典》第335及3 36條之意思。學者正是因此意思而使用這句術語。將處分原則適用於證據事實事宜正是要求各當事人按法律標準證明由其主張之事實。義大利 學者 Ugo Rocco 稱： “舉 證責任 與證 據之可 處分 性有 關（disponi bi l idade da prova）。”故屬於一種負擔（encargo）然不履行這些負擔，則引致其主張會被駁回（倘所主張之事實是請求之理由成立之條件），有學者主張欠缺證據會對無證明所陳述之事實之一方當事人產生一個真正之制裁。但可以指出：這種制裁並非法律性之制裁，而是一種經濟性制裁，但無論如何，這是一種不利之狀況（desvan t agem）。其他學者將舉證負擔與舉證義務區分。Zanzucchi 46 認爲：倘法律強制規定某人要作出某特定行爲，以滿足另一人之利益、同時犧牲自己之利益，則屬於一種義務（絕對義務）；倘法律規定某人爲自己利益應爲之行爲，則屬於負擔。46 參閲 Eanzuc chi 著之《Di r itto P ro ces s ual e》， 第一卷 ，第324頁 。68
舉證責任。證據由事實主張人提出，倘不提出證據，則其請求會被駁回。部份學者稱此爲風險（r i s co）：倘無提供證據，事實主張人則承受證據不足或不具證據之風險。訴訟（程序）風險是一個同負擔有密切聯繫之概念。更甚者：此爲舉證主體負擔之後果或反映47 。除了這方面（主體負擔）外，亦需考慮另一方面：要使某個決定具有某個特定之內容，應證明哪些事實？換言之：誰主張，誰必須舉證（主體負擔）；但必須證明些甚麼？在這問題內包括一個舉證之客體負擔（ónus object ivo da prova）之問題 。值得強調只需證明對解決在訴訟中指出之法律問題有用及恰當之事實（factos úteis e per t i nentes）。即使在這些有用及恰當事實之中，部份事實可以免除舉證之行爲。例如：明顯事實（f actos notórios）無需證明（亦無需主張）（第434條第1款）；理應舉證所主張之事實，但因事實所針對之對方無提出爭執而視爲已獲承認之事實（第410條及第424條）；作出自認之事實（第477條及續後條文）或屬於法院依職權審理而獲證明之事實（第4 3 4 條第2 款） 。（4）訴訟取證原則及其在舉證責任方面之反映在分析關於分擔舉證責任之前，我們還需考慮最後一個問題：關於違反舉證責任之一般性原則。我們看看這個問題所指之內容。雖然舉證責任由事實主張人承擔，法律希望法官在其能力範圍內保證事實真相。爲此確立了訴訟取證原則（princípio aquisit ivo da prova）（第436條），依此原則，法院應考慮提出之所有證據，不論是否由當事人提出，但不妨礙法律規定某些對非爲當事人主張，則視爲不重要之事實。47 參閲 An tune s V ar ela、J．Mi g u el Beze rra及Sa mpaio e Nora著之 《民事訴訟用書 》（Ma nual de P ro cesso C i vil）， Coim br a出 版社，第二版 ，第272頁 。70
從此原則中可得出一個重要之後果：倘當事人主張某個事實（故應證明這個事實），但無證明該事實，相反由另一方提出證據，法院則依後者所提之證據作出決定。在此情況下，不履行舉證責任，並無例外地使當事人處於不利後果之風險情況下。申言之：規範舉證責任之一般原則，因法官權力之擴大而出現變更。（5）舉證責任之分擔。各種學說現在我們正式開始分析舉證責任之主要問題：爭訟人之間如何分擔這個舉證責任？驟眼觀之，所述之一般性原則似乎（誰主張事實誰舉證）已經足夠。然而，事實並非如此，Chiovenda作出如此忠告：“由於很難全面及完整地表述舉證責任之一般性原則，亦很難提供一個絕對及理性之解釋理由。”48 爲此，作者有意指出一個指引性標準之學理。現在我們分析各種建議方案。傳統解決方案受羅馬法啓發，舉證責任由申明事實之人承擔，以證明事實存在，而非否定存在事實之人承擔（Negat iva non non sunt probanda．Af f irmant i non neganti incumbit probat io）。a）證據之利益說按此見解，應先決定證據會對哪一人有利，則由該人負舉證責任。b）申明事實之利益說由Ca rne lu t t i 提出之學理，他主張，對申明事實有利益之一方負舉證責任 。c）申明事實之責任說有別於Carnelut t i 所述，Bet t i 認爲舉證責任不應由對申明事實有利益之一方負責，而是純由申明事實之一方負責。因此以“申明事實責任”代替“利益責任”48 參 閲Ch i o v e n d a 著之《 Ins ti t u c i o n es de D e recho P r o ces al Ci v il》，第 三卷 ，第9 8頁 。71
對於變更爭議法律關係之事實（故變更原告人之權利），稱爲變更性事實。這些變更性事實常體現在創設性，妨礙性或消滅性事實方面（因應變更之意思），因應在每個具體情況下所具備之性質而定49 。（四）反證責任（ónus da cont ra－prova）反證指主張及證明一個事實，而此事實是用來推翻另一個已陳述及證明之事實。反證之問題有別於證明消滅性事實之問題：倘由被告人證明之消滅性事實，被原告人用另一個事實提出反對，則出現反證之問題。反證之責任由誰人負擔？主張推翻另一個已主張及證明之事實之人負反證責任。須注意：反證以已有“證據”爲前提。倘將被推翻之事實（妨礙性、變更性或消滅性事實）無被證明，則無反證之問題存在，故無需談及舉證責任（ónus ）。（五）消極事實之證明（pr ova do f acto negat ivo）“消極並非證據”之古老原則，今日已無效用。古時，對消極事實之證明，存有很大困難。過往有人認爲，幾乎必定可以證明某個事情已發生，因爲曾留下充足痕跡。但要證明那個事實沒有發生……似乎不可能，或最低限度極爲困難。例如，相比較之下較易的是證明某人已婚，但很難證明該人並非已婚。故稱消極事實之證據爲“極難之證據”（pr ova d ia bóli ca）。今日，關於消極事實之證據，在許多情況下皆由法律強制規定。例如：以不履行債務爲依據而提出賠償之訴。原告人要提出積極或消極事實之證據，此皆爲其權利之創設性事實。在此情況下，需證明一個消極事實（明顯的給付之內容爲一個事實，而非一種不作爲）：必須證明債務人無履行其債務。49 參閲Ma nuel de Andrade教授所著的“N o ç õ es … ”，第 二卷，第189頁 。73
（六）舉證責任之約定倒置爭訟人之間可否透過協定變更舉證責任之分擔？學理之見解在這方面並不一致。部份學者否定具備這種內容之協定之有效 性 。José Alber to dos Reis教授主張這種理解，他指出：“證據協定之有效性與法定制度相違背。”5 0考慮到訴訟之公法性質，我們認同J osé Al berto dos Reis教授之立場。（七）調查階段。規範該階段之原則按第431條之規定而向當事人作出通知及忠告後，當事人應提交哪些證據材料？每一方當事人對於負舉證責任之事實，應提出有關證據。這是對第43 1 條之解釋。舉證乃在調查期間作出，即指清理階段之後接著之階段。我們知道調查階段可以是程序正常進行之一個時間順序狀態，或純邏輯順序，在多個階段內存在而組成之一套舉證行爲。作爲時間順序狀態之調查階段，並不包括所有證明之行爲。這點我們已知道。某些證據方法（例如勘驗（i nspecç ã o judic ial ））只可在這個階段中提出，而其他證據方法，例如書證，可在訴辯書狀階段或辯論階段提出 。現在我們看看指引調查階段之各個主導原則。事實上，此爲在訴訟之各個階段內，各種舉證活動應遵守之原則，而非僅於時間順序之調查階段 。調查舉證所遵從之原則有下述五個：——訴訟取證原則（pr i ncípio da aquis iç ã o processual ）；——證據自由心證原則（pr i ncípi o da livre apreciaç ã o das provas）；——辯論原則（pr incípio do contradi tór io）；——合作原則（pr i ncíp io da cooperaç ã o）；5 0 參 閲《 民 事 訴訟 法 評 釋》 ， 第 25 1 頁 。74
——適時原則（princípio da oportunidade）。現在我們扼要地分析每個原則。1．訴訟取證原則（princípio da aquis iç ã o processual ）此原則載於第436條內，Ma nue l de Andr a de教授形容爲：其中一方當事人提出（確認及證據）之材料視爲爲訴訟而提供，即使利於他方當事人亦需考慮這些材料51 。此原則直接適用在於利用一個事實之證據，即使由無舉證責任之一方提出亦然。2．證據自由心證原則（pri ncíp io da l ivre apreci aç ã o das provas）按此原則，一個事實之證明靠法官之心證，按照爲訴訟而提出之證據材料（以及當事人在訴訟中之行爲），同時參照其生活經驗及知識而產生這個心證，並非單純遵守法定之形式，所裁判的是實質真相，而非形式真相 。證據自由心證載於第558條第1款。但受該條第2款的約束，其中規定：“一、證據由法院自由評價，法官須按其就每一事實之審慎心證作出裁 判 。二、然而，如就法律事實之存在或證明，法律規定任何特別手續，則不得免除該手續。”3．辯論原則（princípio do cont radi tório）此並非證據或調查之專有原則，而只是在這方面較爲重要之一個原則，即受證據損害之當事人應知悉所有對其不利之證據，以便可以作出監察及提出其或有之反對理由。辯論原則載於《民事訴訟法典》多條規定內，如第3條第1款，就有關於傳喚的規定，第51條關於依職權代理不確定之人。51 參閲Antunes Varela、J．Miguel Bezerra及Sampaio e Nora著之《民事訴訟用書》（Manualde Processo Civil），Coimbra出版社，第二版，第660頁。75
在證據方面，這個原則載於第438條第1款內：“如未進行證據所針對之當事人之辯論聽證，則不得接納及調查有關證據，但另有規定者除外。”該條文第一部份爲關於下述之情況：倘另一方可知道即將發生何事，原告人之利益受到威脅，且聲請措施之實行可能變成無用（例如保全措施之某些情況）在此情況下，法律規定了辯論原則之例外情況，這些例外情況有兩類 ：a）禁止聽取對方（反方）：例如佔有之臨時性返還（r e s t i t u i ç ã oprovisóri a da pos se）（第339條）及假扣押（第353條第1款）；b）容許法官因應適宜性而決定聽取或不聽取另一方當事人，例如在普通保全程序內（第326條及隨後數條）、新工程之禁制（第356條及隨後數條）、製作財產清單（第362條及隨後數條）4．合作原則（princípio da cooperaç ã o）指所有人負有協助發現事實真相之法定義務，並爲良好司法作出貢獻之義務，無論是當事人或第三人亦然。這個原則明示地載於《民事訴訟法典》第442條內；但亦反映在其他內容 上 ，例 如 在 訴訟 方 面 國與 國 之 間之 國 際 合作 ， 懲 罰惡 意 訴 訟（lit igá ncia da má fá）等。5．適時原則（pr incípio da opor t unidade）指在適當時間搜集證據，以便獲得預期之效果。除了上述各項原則外（訴訟取證原則、證據評價原則、辯論原則、合作原則及適時原則），在調查方面還有其他原則，例如口頭原則（第440條規）、集中審理原則（第439條）以及證據合規範原則（第435條）。六、辯論階段（ f ase dedi s cussã o ）（一）辯論之概念辯論階段是當事人對證據作出批評性分析，展示及解釋適用於既證事實之法律，同時指出因適用該法而產生之法律後果的階段。76
辯論階段始於辯論及審判聽證是指法院對事實進行調查、辯論及審判，按第549條及隨後數條連續及集中地進行工作的階段，Paulo Cunha教授稱此爲總體聽證。在現實裏雖然有一定之重複性，因爲總體聽證包括調查活動，但現在我們要學習的是整個辯論及審判聽證，而非構成該聽證其中一部份之辯論階 段 。在聽證過程中主要開展下述活動：a ）大部份調查活動（第5 5 5 條第3 款b、d及e 項）；b）部份辯論活動；c ）進行事實審判。聽證以公開、莊嚴及口頭形式進行。特別是後者，代表口頭原則之應用，現在我們作深入之分析。（二）口頭方式（1）定義上文已指出，口頭原則乃大部份訴訟活動所採用之原則，尤其是調查及辯論，皆以口頭方式進行，目的是透過生動之報告及描述，使法官直接接觸問題，而非沉重而死板之卷宗。口頭方式是純羅馬之訴訟法原則。“只可相信證人，而非證言……，一方面是對在場證人之信任問題，另一方面是習慣性地宣稱之證言”，此爲羅馬法典（Di g e s to）52 之言論。口頭制度已被廣泛討論，有人讚成、亦有人反對，有其優點及缺點，但並無決定性結論。支持口頭原則的如Chiovenda，而此原則基本上載於所有之現代訴訟法典中，包括葡萄牙及澳門特區之法典。（2）現在我們重點分析辯論（discussã o）一如在葡萄牙《民事訴訟法典》法淵源一章內所述般，至1926年實52 見D．2 2．5 ．3．377
種措施。d）公開原則（princípio da publ i c idade）以澳門特別行政區《司法組織綱要法》（12月20日之第9／1999號法律第9條）規定爲基礎，這個原則並且明示地載於《民事訴訟法典》第559條第 1 款 中 。按一般規定聽證是以公開形式進行，但第118條第2款a項所述之情況則除外：撤銷婚姻之訴、離婚、及與親子關係的建立爭執有關的訴訟，以及法院認爲須保密者。口頭制度（sistema da oral i dade）是以上述各原則爲基礎。這個制度是否行之有效？在創立後不久，有不少反對之聲音，但毫無疑問地，支持之意見仍佔大多數，實踐指明了口頭原則並非經常發揮如期之效果。（三）辯論及審判聽證前之預備（prelimi nares da audi ê ncia dediscussã o e julgamento）我們先看看辯論及審判聽證之預備手續，其中分成下列步驟：按第431條第1款的規定通知各方當事人，除其作出其他的聲請外，亦可在15天內聲請將辯論及審判聽證錄製成視聽資料；指定進行辯論及審判聽證的日期（第431條第3款）；而對於損害賠償訴訟，按第550條的規定在指定日期方面有其特殊性；送交合議庭助審法官檢閱（第551條）；繳付審判之預付金。（四）在誰人面前進行辯論根據549條第1款的規定，辯論及審判在合議庭之情況下進行。在通常訴訟程序內，僅事實審判由合議庭審理；法律審在判決書內由合議庭主席作出。然而，該條第2款規定了一些例外的情況，在該等例外的情況下，僅當事人獲通知後（第431條）15天內提出聲請時，合議庭方參與審判。（五）聽證之手續（formalidades da audiê nci a）聽證按下述方式進行：1．合議庭之組成79
獲證實獲之事實及未證實之事實……”（六）事實審（julgamen to de fac to）1．辯論結束辯論結束後，合議庭退回會議室進行事實審。如前所述，合議庭只以自由心證方式審理事實事宜（第556條第1款及第558條）。事實事宜是通過合議庭裁判（acór d ã o）裁定之（第556條第2款）。在調查基礎內容中，合議庭裁判中要指出哪些事實合議庭認爲已獲證實，而哪些合議庭認爲未獲證實（第556條第2款）對於視爲已證之事實，合議庭須對其答案作出理由說明，並詳細說明構成審判者心證之決定性依據（fundamentos decisivos）（第556條第2款最後之部份）合議庭之裁判按大多數票決定，而合議庭裁判書，由合議庭主席製作，主席及其他助審法官可在簽署時指出對於裁制某些內容投票落敗，亦得就理由說明部份作出不同立場之聲明（第556條第3款）。作成合議庭裁判後，由合議庭主席宣讀，接著讓當事人律師查閱裁判的內容（第556 條第4款）2．對合議庭裁判提出異議查閱後，律師可對內容之缺漏、含糊不清或前後矛盾、或欠缺理由說明爲依據而提出異議（r eclam aç ã o）。異議立即提出後，合議庭重新議決，以便對異議作出裁判。不得對關於異議之裁判又重新提出另一次異議（第556條第5款）；然而，倘對最後判決提出上訴5 3 ， 中級法院可以，甚至是依職權，更改事實事宜之裁判，只要出現第6 29條第1款a 、b及c 項的情況，甚至在認爲內容有缺漏、含糊或矛盾時，將裁判撤銷。此外，應利害關係人之聲請，中級法院可以命令初級法院就對案件的裁判屬必要之事實說明裁判的理由（第629條第 5 款 ） 。53 針對合 議庭所作出 的事實事 宜的判決不 能提出上訴 ，因為它 只是一個單 純預備判 決行 為 。81
對合議庭裁判之異議必須立即提出之規定，似乎可受到批評。但事實上，調查基礎內容的範圍往往使律師不能注意到某些內容之缺漏，未能即時提出異議。（七）對案件法律事宜之辯論對合議庭裁判所提出之異議作出裁判後，或並無人提出異議，則開始對案件之法律事宜進行辯論（第55 6條第6款）該辯論可用書面或口頭方式進行。欲使用口頭方式進行，當事人間必須達成協議（第556條第6款）。倘當事人並無協議以口頭方式進行，則用書面陳述方式進行（第560條）。口頭辯論立即進行，並非在合議庭面前進行，而是在製作終局判決之法官面前作出。此爲第556條第6款之規定，且補充道：關於對法律事宜辯論之形式，按第555條第3款e項關於對事實之辯論所作之規定，律師嘗試解釋法律及將其適用於視爲既證之事實。倘當事人並無協議用口頭辯論，事實審完成後，辦事處先將卷宗供原告人之律師檢閱，之後是被告人之律師，各有10天期間，目的是作出書面陳述（此爲第560條之規定，辯論以書面形式進行），解釋法律及將其適用於視爲既證之事實。六、判決階段（fase da sentenç a）（一）判決之概念在判決階段，對案件作出裁判54 。判決乃法官對主訴訟或任何具有訴訟結構之附隨事項作出裁判之行爲，此爲第1 0 6條第2 款所給之概念。54 參閲Ant une s V a rela、J．Mi guel Beze rra及S ampaio e No ra著之《 民事訴訟用書 》（Ma nual de Pro ces so Ci vil）， Co im br a出版社，第 二版，第66 3頁及續後頁 。82
1．如何開始判決階段第561條規定如下：“案件在法律方面之辯論終結後，須將卷宗送交法官，以便其在20日內作出判決”我們在上文已指出由哪一位法官製作判決書。在此階段，我們應考慮兩個行爲：將卷宗送交法官，後者應在20天期內作出判決。2．判決之內容及其形式在判決書內須區分：基本 元素 ；次要之元素或偶然之元素。前 者 爲 判 決 之 基 礎 部 份 ， 欠 缺 該 部 份 則 判 決 視 爲 不 存 在（i nexi stentes）或無效。後者屬必須之部份，但已顯現在訴訟法律關係內。例如：判交付訴訟費用，或對惡意訴訟（l i t igâ ncia da má fé）判處罰款，作出通知之命令。（1）基本元素（第562條）基本元素包括：敘述部份（rel a tór i o）指出案之主體及客體要素。審查程序是否合符規定作成敘述部份後，法官須審定在清理批示內審理，且按第429條第3款之規定須留待判決時解決之訴訟前提。此爲第562條第1款之規定。說明理由（f undamentaç ã o）（第562條第3款）依據（f undament os）乃裁判之理由，包括兩部份：（1）—— 事實部份；（2）—— 法律部份。事實依據（根據）乃限制法律規則適用之事實（分條縷述之事實，明顯之事實，依職權視爲既證之事實，推定的事實及合議庭證實之事實）法官須指出引致法律規範適用之既證事實。法律依據（fundamentos de di rei t o）乃指適用於事實，決定所採用之83
解決方法之法律規定。判決之結論部份（conclusã o da sentenç a）接著是結論，只不過是法院之裁判，即對訴之理由成立或不成立而作出審 判 。訴之理由可爲全部或局部成立。法官可裁定訴訟只是部份理由成立。日期及法官之簽名（第107條第1款）然而，除了這些（基本）元素外，判決還應包括某些特定次要元素。（2）偶然元素（elementos acidentais）判決支付訴訟費第3 7 6 條第1 及2 款述及此點：“一、審理訴訟或其任何附隨事項或上訴之裁判須判處引致訴訟費用之當事人負擔該費用，或無人勝訴時，判處從訴訟中取得益處之人負擔該費用。敗訴之一方當事人視為引致訴訟費用之人，而該費用按其敗訴之比例計算。”對可能發現之惡意訴訟作出裁判（第385條第1款）而同條的第2 款則對惡意訴訟下了定義。判處支付代理費用：10月25日第63／99／M號法令通過之《司法費用制度》第26條第1款規定：“勝訴當事人有權就每一審級，按獲勝訴之比例，向敗訴當事人、撤回訴訟之人及捨棄請求之人或作認諾之人，以算入訴訟費用之職業代理費名義收取一筆款項，但屬附隨事項者除外；上述規定不影響關於司法援助之規定之適用。”3．判決之形式按第107條之規定：司法裁判書須經法官或裁判書製作人註明日期及簽名，而其應在非以手寫之各頁上簡簽及作出必需之更改聲明；如屬合議庭裁判書，尚須由參與作出裁判之其他法官簽名，但該等法官不在場者除外；在此情況下，須予以載明。84
（二）不正當利用訴訟第568條規定：“如當事人之行為或案件之任何情節，使人確信原告及被告利用訴訟，以作出虛偽行為或達致法律禁止之目的，則有關裁判應防止當事人慾達致之不正當目的實現。”這條規範複述1939年《葡萄牙民事訴訟法典》之相同規定，是阻止或打擊訴訟上之虛僞行爲之其中一個手段。另一個是第三人反對之非常上訴（recurso extr aordinár io deoposi ç ã odet er cei r o）第664－669條之規定。很多時，在某些訴訟內往往發現當事人雙方隱藏一個目的，希望實現一個違反法律之目的。這種當事人隱藏之目的，有別於該當事人雙方在訴訟裏所外顯之對抗態度，此構成訴訟上虛僞行爲的特徵。出現這些行爲之情況亦十分常見。例如：在調查父親身份之訴裏，爲避免判決應確立之實況關係，當事人將訴訟引向不實之方向。更具體的如提起一宗調查父親身份之訴裏，爲了使訴訟不會被裁定理由成立及宣告親子關係，原告透過收取某特定金額，不提出適當證據而使自己敗訴。後前，按照當時生效之法律，提起訴訟以達致違法目的，例如：目的是變更婚姻之財產制度，配偶雙方約定離婚，離婚後重新結婚，訂立一個不同之財產制度。此爲欺詐訴訟（processo f r audulento）之一種典型情況 5 5 。55 關於欺詐訴訟（proce s s o f raudulento）與虛偽訴訟（proces s o simul ado）的區分，請參閲 Al b erto dos R eis教 授的 《 民事 訴 訟程 序註 釋 （Códig o de P ro c e s so C i v ilAn o t a do ）》，第5 卷，第10 1 頁。在18 7 6 年之葡萄牙《民事訴訟法典》生效時，這個問題更為嚴重。該法典第148條規定： 對已確定之判決只可以透過撤銷既判案之 訴而撤 銷， 同時 必 須以 該條 文 明示 所述 之 依據 為基 礎 。在這些 依據中 ，並不 包括 訴訟上 的虛偽 行為； 在透 過虛偽 行為而 獲得判 決之 情況下 ， 並無 針 對該 種 判決 而 作出 防 禦（ 保 護） 方 法 。當時各 學者在 雜誌上 發表意 見甚至 法院亦 作出裁 判，認 為事實 上，在 法律方 面無對 抗訴 訟 上之 虛 偽行 為 之方 法 。撤銷 判決 之訴 乃撤 銷確 定判 決之 特有 方法 ，由 於只 在有 第1 48條所 指之 依據 之情況下 ，方才 可提起 訴訟 ，而訴 訟上之 虛偽 行為並 非這些 依據 之組成 部份， 因此 ，以當 事人 之虛 偽行 為而 作 出之 判決 是可 質疑 的 。85
（三）判決內容之限制（limites da condenaç ã o ）判決有如下限制：關於標的 ；關於 人 ；關於依據；1．關於標的（quanto ao objec to）：第564條第1款規定：“第564條判處範圍，一、判決時所作之判處不得高於所請求之數額或有別於所請求之事項。”第571條第1款e項規定：“第571條判決無效之原因，一、遇有下列情況，判決為無效：e ）所作之判處高於所請求之數額或有別於所請求之事項。”2．關於人（quanto às pe s s oas）不得對無參與訴訟之其他人作出判決或駁回。倘對第三人作出判處，該人可以對判決提出上訴（第585條第2款）。3．關於依據（quanto aos fundament os）第567條第2部份之規定：法官僅得採用當事人分條縷述之事實，但第5條及第43 4條所述之情況則除外。（四）判決之效果（efei tos da sentenç a）判決產生下述效果：對案件作出裁判及消滅訴訟法律關係（第106條第2款及第229條a項）。事實上，是透過判決而實行審判，亦爲消滅訴訟關係之形式形成既判案（cas o j ulg ado）——可以是實質既判案或形式既判案，因應是否對爭議之實體問題作出裁判而定（第575－577條）。倘爲給付判決（senteuç a condena tór i a），則屬於執行名義（t i t ul oexecu t i vo）（第677條a項）。關於上述之第一種效果——消滅訴訟法律關係，需注意：對於部份學者來說，如Chiovenda，上訴階段並非新訴訟法律關係之開始。因此，判決並無消滅訴訟法律關係，倘進入上訴階段，則該關係仍繼續。然而，大部份訴訟法學家皆認爲提起上訴產生一種新之訴訟關係：上87
訴關係（instâ ncia de recurso）。按照現行法律，似乎這個觀點較爲正確。（五）判決之公開性有兩種形式：判決之通知—— 按第200條第1款之規定，應將判決通知訴訟代理人 ；判決之登錄—— 在法院辦事處之專門簿冊內登錄判決（第107條第3 款 ） 。（六）判決之瑕疵與補救1．判決之瑕疵判決，作爲人類活動之成果，可以有不完美之處及帶有瑕疵。可有兩方面之瑕疵：實體或內容瑕疵（vício s substanc i ais on de conteúdo）：跟裁判之實體問題有關；跟錯誤認定事實及法律規範有關；與裁判之不公正有關；亦與法律秩序不符有關。形式瑕疵或活動之瑕疵（vícios forma i s ou de a c t ividade）：跟在實體問題上之司法裁判之不完美有關；就實體或內容瑕疵（錯誤裁判、將法律錯誤地適用於事實）之補救方法是上訴。關於形式或活動瑕疵，法律規定了特別之補救方法——載於《民事訴訟法典》第56 9條及第5 70 條。形式或活動瑕疵有四種：實體上之遺漏、誤寫或不正確（第57 0條）、判決之無效（第571條述及此點）。然而，不應將判決之無效與程序無效相混淆：程序無效同訴訟行爲是否合規則有關，而判決之無效只是關於所作出之裁判之瑕疵。判決含糊或出現一詞多義的情況。倘判決在其文本上欠缺清晰，則判決爲含糊。倘其意思可產生各種不同之解釋，即產生不同之意思，此爲多義（第5 7 2 條a 項） 。就訴訟費及罰款作出錯誤判處（第572 條b項）。88
應注意：除了第571條所定之無效外，還有另外兩種無效情況可見於上級法院之合議庭裁判內：未經必須之表決，以及內容違反表決中勝出之立場之合議庭裁判書（第63 3條第1 款）。何謂內容違反表決中勝出之立場，見於第634條的規定。（七）簡易訴訟程序1．（訴辯書狀）階段簡易訴訟程序見規範在第670條及續後數條中，作爲補充規定，先適用法典內之一般及共同規定，之後是規範通常訴訟程序之規定（第372條第1款）57 。規範簡易訴訟程序之法律，是通常訴訟程序之基本形式之一種偏離，我們是就此角度進行學習，指出這個制度之特別之處。在訴辯書狀階段內，我們發現簡易訴訟程序及通常訴訟程序有重要分別之處，例如，有簡化的起訴狀：—— 無須陳述法律理由（第67 0 條第1 款b項）；—— 無須分條縷述；—— 立即提出證據。另一不同之處是期間較短：答辯期間及對答辯作出答覆之期間均爲1 5 天 。無被告之再答辯，因此，在簡易訴訟程序中通常只有兩個訴辯書狀：起訴狀及答辯狀。但從第672條中得知，例外地可出現第三個訴辯書狀——對答辯的答覆。在此行爲中僅可就抗辯或反訴的事宜進行辯論，就其他的事實事宜則不可，在簡易訴訟程序中，該訴辯書狀的作用與通常訴訟程序中之原告之反駁不同。另一個特別重要的不同之處是在第671條第1款規定“須傳喚被告以便其於15日期間內答辯”，及在答辯時需遵守第672條第1款規定“如57 參閲Ant une s V a rela、J．Mi gue l Be z e r r a及S a mpai o e Nora著之《 民事訴訟用書 》（Manual de P roces so Ci v il），Co i m bra出版社，第二 版，第736頁 。90
第四節 執行之訴——普通執行程序一、概述澳門《Ãñ法典》第807條規定：“債務人不自願履行債務時，債權人有權依法透過司法途徑要求債務之履行，並有權依法執行債務人之財產。”爲此，債權人有兩種方法維護本身權益：其一爲提起履行債務之訴，其二是提起執行之訴，透過前者債權人之債權將獲得承認，有權要求債務人作出給付。透過後者，由於債務人不自願履行債務，故請求法院強制執行 。如上所述，程序法主要規定兩類程序（宣告之訴及執行之訴）之各個環節，宣告之訴與執行之訴之分別在於宣告乃僅說明及宣示權利，執行則在於實施及實踐權利58 。所有執行之訴皆以執行名義爲基礎，此爲提起執行之訴之必須及足夠之條件5 9 。如起訴人不具備執行名義，則不可提起執行之訴——《民事訴訟法典》第45條：“所有執行均以一名義為依據，且是透過該名義以訂定執行之訴之目的及範圍”學理上一般將執行名義定性爲提起執行之訴時須具備之形式前提60 。關於執行名義之法律性質，CASTROMENDES教授認爲：作爲形式前提，執行名義爲“要求作出法律給付之權利證明，故可根據法律作爲該58 關於這一點內容，參閲JoséLebre Freitas所著之《執行之訴》£ÄAcç ã oExecut i va），第3版，第1 1頁及續後。59 參閲José Lebre Freita s所著之《執行之訴》（AAcç ã o Executiva），第3版，第31頁。60 見由Fer nando Amâ nc io Ferre i r a所著之《執行程序課程》（Curs o de Processo deExecuç ã o），Al medi na出版社，第六版，第19頁及續後頁。92
權利之執行依據文件”；作爲實質前提，“是證明執行權利之法定工具”, “嚴格言之，此爲基本及必要之行爲”葡萄牙法官LOPES CARDOSO則認爲：“執行名義是訴因”，是取得權利之依據6 1 。但可以肯定的是執行名義是一書面文件，有文件才有執行名義，執行名義是必要之條件（有執行名義方有執行）；且執行名義是足夠之條件（因透過執行名義推定債之存在）；至少是提起執行之訴之必要及足夠之條件↑6↑2。如上所述，執行名義之作用清晰表現在《民事訴訟法典》第45條：“執行之訴係以一執行名義為依據，而其目的及範圍透過該執行名義予以確定。”簡言之，執行名義具有5個目的（作用）：1．使執行之標的具體化；2．確定執行之訴之範圍；3．確定執行之訴之種類（或類型）；4．產生債務人自願及自發履行債務時之相同效果；5．具有證明作用乃作爲執行之訴之構成要件。執行名義須符合3 個要件：（1）執行名義等同於文件；文件賦予其持有人取得文件之正當性，此外，文件須具備特定要件方發生法律之效力，方視爲執行名義；（2 ）債之存在；根據《民事訴訟法典》第46 條a 項及c 項，第48 條第1 款及第50條第1款規定所得出之結論，執行名義必須載明可請求之債，無需再採用其他方法證明債之存在，但不妨礙被執行人提出相反之證據。61 參閲EuricoLopes－Cardos o所著之《執行之訴用書》（Manual da Acç ã o Executiva），A lm ed ina出版社，1992年版，第13頁。62 參閲Fer nando Amâ ncio Ferreira所著之《執行程序課程》（Curso de Processo deExecuç ã o），Almedina出版社，第六版，第46頁。93
（3）債之可請求性執行名義之執行作用是向負責執行之機關（法院）出具有關權利之法定證據，換言之，債權人可以其爲基礎提起。執行之效力在於容許債權人用最快及最完整方法滿足其債權之方法。二、執行名義關於執行名義之種類6 3 ，《民事訴訟法典》第677條規定：“僅下列者方可作為執行依據：a ）給付判決；b）經公證員作成或認證且導致設定或確認任何債之文件；c）經債務人簽名，導致設定或確認按第689條確定或按該條可確定其金額之金錢債務之私文書，又或導致設定或確認屬交付動產之債或作出事實之債之私文書；d）按特別規定獲賦予執行力之文件。”簡言之，具執行效力之要件僅指下列幾種：1．給付判決；2．經公證員作成或認證，且確認債務之文件；3．其他經債務人簽名，載明支付一定金額之義務或交付動產或作出事實給付之義務之私文書；4．按特別規定獲賦予執行力之文件。從第677條開始之句子：“僅下列者可作為執行依據”6 4 可得知上述所列舉者屬限制性的。換句話說，僅法律所指明之書面文件爲執行名義63 參 閲Eur i c o L o p e s －C a r d o s o 所著 之《執 行之訴 用書》 （Manual da Acç ã o Execut i v a） ，A l m e d i n a 出 版 社 ， 1 9 9 2 年 版 ， 第 2 3 頁 及 續 後 頁 。見 由 Ma r i a J o sé C a pelo 著 之 “ 執 行 之 訴 之 前 提 ” ， 公 佈 在 澳 門 大 學 法 學 院 學 報 第 十期 ， 第 1 6 3 頁 及 續 後 頁 。6 4 1 9 6 1 年 之 《 民 事 訴 訟 法 典 》 亦 明 確 將 下 列 文 件 列 為 執 行 名 義 ：匯 票 、 本 票 及 支 票 — — 屬 於 最 常 見 之 幾 類 商 業 文 件 ， 不 單 是 權 利 之 證 明 ， 亦 為有 關 權 利 之 適 當 依 據 。 在 法 律 上 這 類 “ 物 ” 視 為 動 產 之 一 ， 故 可 被 佔 有 ； 可 被 查 封及 作 為 質 權 之 標 的 ； 亦 可 透 過 簡 單 之 背 書 移 轉 ， 不 受 民 事 法 關 於 債 權 讓 與 之 規 則 約束 ， 無 記 名 之 支 票 甚 至 僅 透 過 交 付 移 轉 。 該 等 證 券 之 法 律 規 範 載 於 有 關 公 約 內 ： 澳94
訴按正確之數額繼續進行。並認爲第394條第2款不適用於執行之訴，因此根據法律之規定，不可作出部份初端駁回。四、執行之訴之實質前提執行名義之實質作用在於確定及可要求履行6 7 。透過執行之訴，債權人慾以代位之方法就給付及／或因不履行該給付之損害賠償強製作出支付；爲使請求可得到滿足，執行之債務必須：—— 存在／繼續存在；—— 處於不履行之狀況（遲延之情況）；—— 屬於一定額或量之給付。債權人有責任透過執行之訴證明有關債務之存在，並按法律之規定該債務須爲可要求履行者。但法律亦規定例外之情況：給付消極事實之執行之訴由發現不履行時開始（《民事訴訟法典》第834條第1款）至於債務人，可證明該債務已不存在，例如已履行該債務，亦可以透過被執行人異議（第696條及隨後數條）反對有關執行。執行之訴必須以存在一債務爲基礎，且須爲一可予以執行之債務，換言之，屬於可評估其給付、確定及可要求履行之債務。《民事訴訟法典》第686條：“根據執行名義，有關之債仍未確定、不可要求履行及未確切定出時，應請求執行之人之聲請，於執行時應首先採取措施，使之成為確定、可要求履行及確切定出者”所要求的是債務須確定及已到期，此爲具有作爲執行之訴之（實質）真正要件，執行之債務之特徵。《民事訴訟法典》第686條指出債之特別類型：1．不可請求履行及未到期之債6 7 參閲Fernâ ndoAmancio Fer reira所著之《執行程序課程》（Curs o de Proces so deExec uç ã o）， A l medina出版社，第六版，第96頁。99
在宣告之訴中可裁定給付起訴時不可請求履行之債。與宣告之訴相反，在執行之訴中，執行之債務必須爲可請求履行者。不可請求履行之債爲仍未到期之債或受停止條件約束之債，其可出現下列之情況：因期限仍未屆滿而導致債之不可請求履行；因欠缺催告（對於單純之債務）而導致債之不可請求履行；對於這種情況，《民事訴訟法典》第688條第3款規定：“三、如僅因欠缺催告或未於債務人之住所請求支付以致不可要求履行債務，則有關債務視為於傳喚被執行人時到期。”；因債權人或第三人一方不作給付，又或未符合條件（第688條第1款）而導致債之不可請求履行。2．選擇之債及種類之債債之不確定，主要出現在選擇之債（澳門《民法典》第536條第1款）及種類之債（澳門《民法典》第532條及隨後數條）必須對該等債務作出選擇或列明方可進行執行之訴。對於選擇之債之執行，可視乎選擇權屬誰人而分爲下列情況：（1）如選擇權原本屬於債權人68 ，債權人必須在執行前作出選擇，並將之載於最初之聲請書中，以及提出一確定之請求。由於屬一受領性之聲明，故僅透過傳喚被執行人方可視爲作出催告，而債亦因此到期（澳門《民法典》第53 5條第2款）同樣地，僅透過對被執行人之傳喚方確定有關之給付。結果就是：如被執行人在法院指定履行之期間內履行，則視作非因被執行人之故而引致執行之訴，因爲在其被傳喚前，有關債務仍未到期，仍未確定，故此不可能被履行。因此，須由執行人負責執行之訴之訴訟費用 。69 參閲Fer nando Amâ nci oFerrei ra所著之《執行程序課程》（Curso de P roce sso deExec uç ã o ），Al medi na出版社，第六版，第103頁。100
（2）如選擇權屬第三人，澳門《民法典》第394條提及由第三人指定給付之情況。如合同無載明，合理之方法似乎是考慮適用《民法典》第394條第2款之規定：由法院指定有關給付。這樣，請求執行之人在提起執行之訴前，可聲請進行一非訟事件之特別訴訟程序——《民事訴訟法典》第1229條所載及所規範之補足程序（透過法院對給付作出指定）（3）如選擇權屬債務人 6 9 （《民法典》第5 36 條第2 款），適用澳門《民事訴訟法典》第687條：“……則通知債務人於法院所定期間內聲明其選擇作出之給付”第2款：“如無聲明，則執行得按債權人所選擇之給付為之。”（亦見澳門《民法典》第541 條）。如執行名義中所載之債務爲選擇之債，且選擇權屬債務人，則須作出第686條所提及之預先作出之訴訟行爲，該行爲是訴訟以外之通知。3．未確切定出之債及結算7 0未確切定出之債係標的爲未以數字確定指明數量之債務，且標的之給付金額存有不確定性。例如：債務人必須支付其所造成之損失，又或以澳門元支付相當於一千美元之價金等情況。給付之金額確定時，債務爲已確切定出之債。執行未確切定出之債有別於在執行之訴中提出未確切定出之請求↑7↑1。僅在非常有限之情況下方可提出未確切定出之請求：可在執行之訴之聲請中提出執行包括在訴訟中繼續到期之利息之請求，而有關利息須按第69參閲Fer nando Amâ ncio Fer r ei ra所著之《執行程序課程》（Curso de Processo deExec uç ã o ），Al medi na出版社，第六版，第103頁。70參閲Fer nando Amâ ncio Fe rr eira所著之《執行程序課程》（Cursode Processo deExecuç ã o ），Al medi na出版社，第六版，第105頁。71參閲José Lebre Fr ei t as所著之《執行之訴》（AAcç ã o Execut i va），第3版，第81頁 及 續 後 頁 。101
695條作出，目的是通知被執行人支付或指定查封之財產（屬支付一定金額之執行時）如被執行人提出答辯，則“答辯後須按宣告之訴之普通或簡易訴訟程序（視乎訴訟利益值而定）繼續進行及後之程序步驟”。就結算作出裁判之判決應命令執行之訴繼續進行，即通知被執行人作出反 駁 。第692條將就結算提出之反對與就執行提出之反對聯繫在一起，其中規定：“一、如被執行人慾透過異議反對執行，應立即提出，如亦慾就結算提出反對，則兩者須一併提出。二、如就執行提出異議，且異議獲接納，則按異議程序之步驟處理，而有關結算之事宜須與異議之事宜一同調查、辯論及審判。三、如異議不獲接納，則依據上條規定僅處理有關結算之爭議。”由仲裁員結算：在第693條規定之情況下由仲裁員進行結算，而該條亦規範仲裁員機制之運作，其具有進行債之結算之專門任務。在該等情況下，仲裁員之決定或專門意見須經法官認可，與對待一般仲裁庭之裁定不同。第693條規定：“一、在法律特別規定或當事人約定之情況下，結算由一名、兩名或三名仲裁員作出。二、關於指定鑑定人之規定適用於仲裁員之指定；僅在兩名仲裁員未達成一致意見時第三名仲裁員方參與，但其並非必須同意前者中任一人之意見。三、法官須認可仲裁員之專門意見；如仲裁員間意見有分歧，則認可第三名仲裁員之專門意見。”五、普通及特別訴訟程序《民事訴訟法典》第369條指出訴訟程序可分爲普通訴訟程序或特別訴訟程序，而特別訴訟程序適用於法律明文指定之情況。普通訴訟程序適用於所有不採用特別訴訟程序之情況7 3 。73 參閲Eurico Lopes－Cardos o所著之《執行之訴用書》（Manual da Acç ã o Execut iva）Al m e d i n a出 版 社， 19 9 2年 版， 第 16 4頁 及 續後 頁 。103
因此，普通訴訟程序被訂定爲一種補充之訴訟形式，所有無在第三卷74 第四編中特別規定作爲特別訴訟程序之情況，均須按普通訴訟程序進行 7 5 。1．執行之訴中之普通訴訟程序普通訴訟程序按執行之訴之目的分爲三大種類或類型，《民事訴訟法典》第3 75 條第2款明示規定：（1）支付一定金額之執行之訴（第695－820條）；（2）交付一定物之執行之訴（第821－825條）7 6 ；（3）作出一事實給付之執行之訴（第826－836條）。執行之訴之主要類型爲支付一定金額之訴訟，所有其他之訴訟之給付不可能履行且需要透過支付同等價值以替代時，則按該訴訟形式處理。另外，從第375條中得知，支付一定金額之執行以補充之方式適用於其他類型之執行之訴。適用特別訴訟程序之部份例子：（1）因訴訟費用之執行（《法院訴訟費用法典》）7 7 ；（2）扶養之特別執行：《民事訴訟法典》第1250條及隨後數條7 8 ；（3）質物之變賣及判給：《民事訴訟法典》第91 0條及隨後數條。2．通常及簡易訴訟程序除前述之訴訟形式外，還須考慮另一種分類之規定。該種分類主要按利益值爲之，但並非單以利益值來分類。因此，支付一定金額之執行之訴可分爲通常及簡易之形式（第3 74條第2款）。74 或 在 其 他 之 法 規 中 （ 例 如 ： 《 訴 訟 費 用 法 典 》 ） 。75 參 閲 J o s é L e b r e F r e i t a s 所 著 之 《 執 行 之 訴 》 （ AAcç ã oExecut i va） ， 第 3版 ， 第 1 37 頁及 續 後 。76 參 閲 F er nando Amâ nc ioFer r ei r a所 著 之 《 執 行 程 序 課 程 》 （ C urs o de Pro c e s so deEx ec uç ã o） ， A l me d i n a出 版 社 ， 第 六 版 ， 第 3 7 1 頁 及 續 後 頁 。77 參 閲 F e r n a n d o A m? n c i o F e r r e i r a 所 著 之 《 執 行 程 序 課 程 》 （ C urs o de Pro c e s so deE x e c u ç ã o），A l me d i n a 出版社 ， 第 六 版 ， 第 4 3 7 頁 。78 參 閲 F e r nando Am â nc io Fer rei ra 所 著 之 《 執 行 程 序 課 程 》 （ Curs o de Pro c e s so deE x e c u ç ã o ） ， A l me d i n a 出 版 社 ， 第 六 版 ， 第 4 3 9 頁 。104
債務透過提起交付一定物之執行之訴爲之。交付一定物之執行之訴（第821條）及作出一事實之執行之訴（第826條）可轉爲支付一定金額之執行之訴。後者之各個階段及執行之形式如下：1）提起訴訟：按照處分原則，債權人必須向法院辦事處提交首份之訴辯書狀（最初之聲請）；2）查封：扣押債務人之財產或權利；3）強制變賣被查封之財產；4 ） 支 付 。該四個階段相等於：（1）．調查階段；（2）．查封階段；（3）．變賣階段；（4）．支付階段。在該四個階段中可出現兩個非常重要之行爲，但因執行之訴與該等行爲同時進行，故其正確地說並非執行之訴之階段。（I ）被執行人之異議爲反對執行之最重要方法79 。一如宣告之訴般，但對異議作出之裁判對執行之訴產生關鍵性影響，故與執行之訴訟程序有緊密之聯繫。被執行人之異議通常在查封前提出（第695條）。（Ⅱ）召喚債權人及審查債權查封後，須審查誰對被查封之財產擁有物之擔保之債權。須傳喚該等債權人，以便其慾請求清償債權時，在執行之訴訟程序中提出。之後，有關債權可被反駁。經審查確定後，須進行債權之順序排列（《民事訴訟法典》第7 5 5條及第7 6 1條）。79 參閲Ferna ndo Amâ nci oFe rre ira所著之《執行程序課程》（C ur so d e P ro cesso deEx e cuç ã o），A lm e d ina出版社，第六版，第14 5頁。106
初端聲請書爲首份之訴辯書狀。訴辯書狀必須遵守宣告之訴之起訴狀須符合之要件，但無需以分條縷述之方式作成（第101條第2款）。然而，須由法院進行結算時，請求執行之人必須指明對於有關請求需考慮之事實及價值。在此情況下，按照第690條之規定，必須以分條縷述之方式作成書狀。將初端聲請書交予法院辦事處後，訴訟視爲被提起。初端聲請書可分爲以下五部份：（1）．聲請書之抬頭爲受理之法院；（2）．引言部份指出當事人及訴訟形式及類型；（3）．陳述部份指出訴因（事實及法律）；（4）．結論部份指出執行之請求；請求傳喚被執行人支付或指定查封之財產（第695條第1款）。但並非一定如此：如存有物之擔保，被執行人不會被傳喚作出支付，亦不會被傳喚指查封之財產，其會被傳喚作出支付，否則執行之訴繼續進行並查封具物之擔保之財產（第719條）（5）．補充說明部份指出案件之利益值；附交文件（必須附交執行名義） 8 0 。以判決爲基礎提起執行之訴時，初端聲請書須以附卷方式附於宣告之訴之卷宗 。初端聲請書被交到法院辦事處後，將案件分發（只要執行名義非爲常設法院所作之判決），作成卷宗，之後由請求執行之人支付預付金。（一）初端批示作成卷宗後，即將其送交主案之法官，以便其審理有關之聲請並作出批示8 1。批示可以爲：（1）駁回聲請：《民事訴訟法典》第397條（因第375條之效力適用），及第 8 2 0 條 ；80 不遵 守稅務 之規定 ，或無 指明利 益值， 或抬頭 有錯誤 等等之 情況時 ，法院 辦事處 應拒 收 有 關 之 最 初 聲 請 。81 參閲José Lebre Frei tas 所著之《執行之訴》（AAc ç ã o Ex e c u t i v a），第3版，第139頁 及 續 後 頁 。107
（2）補正：第399條（因第375條之規定）；又或（3）傳喚：《民事訴訟法典》第175條及隨後數條。第399條第2款之規定適用於執行之訴，換言之，法官命令傳喚被執行人之事實不妨礙法官之後（在變賣有關財產前）審理一些須依職權審理，且可導致回起訴（在執行之訴中，可導致其消減）之情況。按照第230條之規定，在該條所指之情況下，法官應不讓訴訟繼續進行，並裁定訴訟消滅。（二）傳喚被執行人須傳喚被執行人作出支付或指定供查封之財產82 。然而，某些情況下以通知代替傳喚：（1）在第690條規定之結算，以及首先傳喚被告作出結算，之後方通知被告作出支付或指定查封之財產之情況下；或（2）在繼後合倂之情況下，例如：具物之擔保之債務餘額之情況。按第695條第3款之情況；進行查封之情況。在此情況下不對被執行人作出傳喚，只就最初之聲請及命令查封之批示通知被執行人，以便其之後提出防禦方法（被執行人之異議或更換被查封之財產）相對不到庭時將指定查封財產之權利給予請求執行之人（第7 2 0條 ）絕對不到庭時，因第375條之規定適用第4 04條之規定。（三）被執行人反對執行之方法第696條第1款規定：“被執行人得透過異議及就命令傳喚之批示提出抗告以反對執行，只要並無在任一之方法中提出在另一方法中援引之依據”反駁方法之共同之處爲提出妨礙執行人所主張之權利之事實，或指出缺乏任何一項訴訟前提而要求法院拒絕受理執行之請求，但所用之方法各自具有不同之性質及目的。82 參閲Fe rnando Amâ nci oFe rreira所著之《執行程序課程》（Curs o de P roces so deExec uç ã o），Al medi na出版社，第六版，第274頁及續後。108
4）按宣告之訴之通常訴訟程序之步驟進行（第7 00 條第2款）；5）就異議作出裁判：判決（第816條），如不服，可對判決向中級法院提出上訴。（四）查封階段1．查封之概念查封爲將原屬債務人支配之財產轉由法院處分，以便法院用該等財產或其價值滿足債權人之利益，以達至執行之訴之目的85 。查封僅將查封所涉及之財產之佔有轉移（並一定指物質之移轉），並未將所有權轉移86 。2．查封之標的及限制按照《民事訴訟法典》第704條之規定：“所有依據實體法之規定用作清償債務之財產，不論屬債務人之財產或第三人之財產，均可執行”條中所述之實體法正是指澳門《民法典》第596條，其中規定87 ：“在不妨礙對分割財產規定之特別制度之情況下，須以債務人可被查封之所有財產來履行債務。”另外，澳門《民法典》第808條規定：“受債權之擔保約束時，或作為對債權人造成損害之行之標的，且債權人所提出之爭執被裁定理由成立時，執行之權利亦可針對第三人之財產。”另一方面，《民事訴訟法典》第705條規定：“除不可轉讓之物及特別規定中規範為免予查封之物外，亦不可查封……”。85 參閲Fe rnando Amâ nci oFer rei ra所著之《執行程序課程》（Cur sode Processo deExecuç ã o ） ，A1medi na出版社，第六版，第168頁。86 關於這一點，見由Jos éLebr eF re i t as 所著之《執行之訴》（A Acç ã o Execu t i va），第 3 版 ， 第 2 2 3頁 及 續 後 頁 。87 關於這一點，見由José Lebr e Frei tas 所著之《執行之訴》（A Acç ã o Execut i va），第 3 版 ， 第 1 7 6 頁 及 續 後 頁 。110
由此可知：（1）構成債務人財產之所有東西均可成爲查封之標的物，除非屬不可轉讓之物或法律規定爲不可查封之物；（2）僅在下列幾種情況下第三人之財產方成爲執行之標的：a ）對於該等財產存有用作支付所執行之債之物權時；b）債權人異議被裁定理由成立而導致第三人須將財產返還予債 務 人 ；c ）通則乃除被執行人之財產外，不可查封其他財產；d）下列爲例外之情況：存有特定之財產；對債務人本身之財產形成物之擔保；以及主債務人及後債務人間之責任聯絡 88 。3．限制（1）因實體法之規定而不可查封8 9 ：——《民事訴訟法典》第705條：某些財產或權利之不可轉讓：《民法典》第1849條第1款及第1752條 ；須經許可：《民法典》第15 48條a 項；—— 《民法典》第5 97條及第5 98條。（2）因訴訟法之規定而不可查封：—— 絕對不可查封：第7 0 5 條；—— 相對不可查封：第7 06 條、第7 13 條及第7 14 條。（3）補充查封：某些部份之物或全部財產，僅可在查封其他物或財產後仍不足以實現執行之目的時方可將之查封9 0 。88關於這一點內容，可參閲由Rui Pi nt o著之《Penh o r a，V enda e Pa ga ment o》，LEX出版 社 ， 第 1 1頁 及 續 後 頁 。89見由José Lebre Freitas所著之《執行之訴》（A Acç ã o Execut i va），第3版，第179頁 及 續 後 頁 。90參閲Jo sé Lebr e Freitas所著之《執行之訴》（A Acç ã o Execut iva），第3版，第19 1頁 及 續 後 頁 。111
封用作補充清償該債務之財產。”－須先查封債務人之財產後方查封保證人之財產（《民法典》第638條，但該法典第640條之規定除外）－在針對保證人而提起之執行中，未盡索主債務人之所有財產前，只要保證人具依據地援引檢索抗辯，則不得查封保證人之財產。債務人之財產已被首先盡索時，只要保證人指出債務人嗣後取得之財產或未被知悉之財產，則可中止對保證人之財產之執行。如因保證人爲判決中唯一被判之人而判決之執行僅針對其一人提起者，則其不可援引檢索抗辯，因爲其在宣告之訴中並無召喚債務人應該（《民事訴訟法典》第330款a 項），而該不召喚視爲放棄有關之抗辯；除非其在宣告之訴中明確宣告不慾放棄有關之抗 辯 。d）－在同一財產內出現之補充查封（《民事訴訟法典》第719條）；“如屬設有物之擔保之債務，而該擔保以屬於債務人之財產作出者，則無須經指定，先行查封用作擔保之財產，僅在認定該等財產不足以達致執行之目的時，方可查封其他財產。”包括各類之物之擔保。因此，當未能證實具負擔之物不足夠時，禁止查封其他之物。e）－夫妻共有財產中各自之一半之查封9 1 ，《民事訴訟法典》第709條規定：“一、在僅針對配偶一方提起之執行程序中，得查封屬被執行人夫妻共有之財產，但請求執行之人必須在指定該等財產作為查封對象時，請求傳喚被執行人之配偶，以便其聲請分產。二、配偶任一方得於15日期間内聲請分產，或附具證實已聲請分產之訴訟正處待決之證明，否則將執行被查封之財產。91 參閲Fernando Amâ nci oFer rei ra所著之《執行程序課程》（Curs o de P r ocesso deExe c uç ã o ），Al m edi na出版社，第六版，第180頁。113
法律規定僅被執行人有權使用該方法（或某人以其名義爲之），所提出之依據必須爲先前無提出之依據，而且限於第753條所述之理由。2．第三人異議（佔有之防禦方法）a）在下列情況下可提出第三人異議9 2 ：－對於以本人名義佔有之佔有人或因果佔有人，推定其權利合乎其佔有（《民法典》第1193條及第1175條）。訴訟法與實體法之規定相一致及互爲補充（《民法典》第1210條），承認其提出第三人異議之權利（第98 2條第1 款）。－單純之事實持有人及按民法之規定等同持有人以他人名義佔有之佔有人（《民法典》第1182條），按規則不可提起第三人異議。但對於某些以他人名義佔有之佔有人，民法例外地給予其佔有權之方法，其中包括第三人異議：承租人（《民法典》第982條第2款）、生畜分益人（《民法典》第1079條）、借用人（《民法典》第1061條第2款）及保管人（《民法典》第1114條）。佔有以擔保物權爲依據之佔有人（質權人：《民法典》第665條；具留置權之人：《民法典》第748條），由於查封不侵害其佔有，故其不具有提起第三人異議之正當性。－被執行人本人（第1037條第2款），屬不可查封之物之情況下：● 因取得有關之物之憑證之理由（《民法典》第817條第3款及第5 98 條；及《民事訴訟法典》第823 條c 項）；● 因佔有有關物之身份之理由。－被執行人之配偶，只要其（在執行之訴中）具有第三人之地位（第1 0 3 8 條第1 款） 。－其他因查封侵害其佔有之第三人（第1037條第1款）。3．第三人異議之程序步驟：第三人異議爲執行之訴內具有宣告之訴之性質之訴訟程序，其以附卷方式附於執行之訴之卷宗（《民事訴訟法典》第294條）。9 2參閲J o sé L e b r e Fr ei ta s 所 著之《執行之訴 》（A Acç ã o Execut i va），第3 版，第237頁 。115
第十章 澳門行政訴訟法第一節 澳門行政訴訟法概述一、行政訴訟之類型與特徵儘管存在相當密切的內在聯繫，但是，訴訟、程序、審判畢竟是不同的法律槪念，槪括而言，它們的差別在於：訴訟（acç ã o）意味著將某個不可能協商解決的具體爭端提交給第三者裁決；審判（ julgamento）是專門機關審理和裁決訴訟的活動；程序（pr oce s s o）是指審判活動的進程、階段和措施。的確，任何訴訟都以“爭端”（li tíg io）之存在爲前提和先決條件，沒有爭端就沒有訴訟，雖然並非所有的爭議都能成爲訴訟的對象，例如，民法中的自然債就不受司法保護。澳門《民事訴訟法典》第11及12條所規定的訴訟類別有：宣告之訴與執行之訴，這是宏觀的分類；宣告之訴又細分爲確認之訴、給付之訴、形成之訴；執行之訴的具體類別是支付一定金額之執行、交付特定物之執行、事實給付之執行。在該法典第369－375條由立法者所確立的“程序形式”的類別有：普通程序與特別程序，普通程序的形式又分爲通常程序與簡易程序；以訴訟的性質爲標準，程序則分爲宣告程序與執行程序。在澳門，立法者共制定了四部訴訟法典，分別是：《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》、《行政訴訟法典》、《勞動訴訟法典》。這樣的法律結構表明，宏觀上存在四類訴訟形態。勞動法曾經是民法的一個分支一樣，勞動訴訟曾經只不過是民事訴訟的一類，勞動訴訟是由於“社會立法”的興起才獲得獨立的。儘管有自身的獨特性，但勞動訴訟法性質上仍屬於民事訴訟法的範疇。在《行政訴訟法典》中，立法者沒有直接就訴訟及程序的類型給予統一的規定，其第二章至第十章所列舉的基本上都屬於程序的類型。不過，221
基於其第1條的效力，《民事訴訟法典》有關訴訟及程序之類型的規定補充適用於行政訴訟領域，因此，有必要介紹行政訴訟的特徵。與民事訴訟和刑事訴訟相比，行政訴訟最本質的屬性在於：行政訴訟的基礎法律關係（re1aç ã o subjacente）是行政法律關係，行政訴訟的對象是產生於行政法律關係的爭端。關於它們各自的特點，比較形象地槪括是：民事訴訟是發生在平等主體之間的“民告民”的訴訟；刑事訴訟是國家行使統治權以追究和制裁犯罪行爲爲宗旨的“官告民”的訴訟；行政訴訟則是“民告官”的訴訟。1此種觀點雖說精確程度不足，但大致是成立的。確實，行政訴訟中的“被告”雖然並非總是官府，但至少一個被告必定是能夠行使“當局權力”（poder de autor i dade）的實體。行政訴訟的這一特徵是由行政法律關係的性質決定的，它是以公法爲依據建立的法律關係，特點之一在於主體地位的不平等：不僅由行政行爲建立的行政法律關係是如此，由行政合同形成的行政法律關係也是如此。這種不平等產生於公共利益的要求。在歐洲大陸法系國家，行政訴訟的第二個特徵在於它的審判制度，表現在兩個方面：行政訴訟由行政審判權管轄，此其一；行政訴訟的初審管轄權分散在不同的審級，此其二。二、澳門行政訴訟法之一般原則如果綜合分析《行政訴訟法典》的條文和立法精神，我們可以總結出澳門行政訴訟制度的三項一般原則，它們是：完整司法救濟原則、調查原則、訴訟經濟原則，其中，完整司法救濟原則最爲重要。1．完整司法救濟原則。這項原則是《行政訴訟法典》第2條的標題，它在法典中的位置足以證明它是整個行政訴訟體系的支點。《行政訴訟法典》第2條和《民事訴訟法典》第1條第2款的立法精神是一致的，二者的宗旨都在於明示確認“有權利必有救濟”的原則。1 參見《行政訴訟法學》，林藜紅著，武漢大學出版社1999年版，第5頁222
這項原則的含義是：首先，訴訟類型和程序種類應當是“全面”和“完備”的，能夠完整覆蓋全部的實體權利及全部的受法律保護的利益，不存在訴訟機制的空白或漏洞；其次，訴訟機制應當是“切實有效”的，即能夠切實和及時地保護法律所確認的實體權利。在行政訴訟法領域，完整司法救濟原則派生出六項權利。2（1）求助司法機關的權利。這裡的“司法機關”主要是指法院，法院是形式司法機關，亦即是專職的和最典型的司法機關。不過，司法機關也包括行使實質裁判職能的機構，即通常所說的仲裁機構。司法獨立，司法中立及任職保障是國際社會公認的司法機關之基本原則。“司法獨立”是說：法官審理案件時不受任何干涉，不聽命於外來指示。“司法中立”意味著：法官在審理案件時必須是中立的第三者，不得偏袒任何一方 。當今世界許多國家的法律都確立了法官終身任職制度。法官終身制當然是任職保障原則的體現，不過，任職保障原則的含義和適用範圍不限於此，它包含三項內容：其一，法官的任用以專業資格爲準，不受政治成見影響；其二是不可移調原則（princípio da inamovibi lidade），申言之，不論是終身制的或是定期委任的法官，沒有正當理由不得被移調或免職；其三是免責原則，意思是，法官不因自己錯判案件而承擔個人責任，除非能夠證明錯判是由於故意或嚴重過失。澳門現行的法律秩序也確認了這三項原則，可參見《澳門基本法》第83、87及89條；第9／1999號法律第 5 及 6 條； 第10／1999 號法律第4－6條及第16條；《民事訴訟法典》第1條第2款及第311 － 325條；《刑事訴訟法典》第28 －35條。（2）正當程序的權利。在英國，正當法律程序 （due process）是整體法律秩序的基本原則，是源遠流長的“自然公正原則”的組成部份，具有承上啓下的價值和功能，它又派生出三項原則。2 Lino Ribeiro：Manual Elementar de Direito Processual Administrativo de Ma ac u，pp．10－14．223
其經濟能力不足而被拒絕司法保護，可以看出，這項制度體現了“保護弱者”和實現社會正義的價值追求。除第9／1999號法律第6條外，在澳門調整司法援助的主要立法是第21／88／M 號法律和第41／94／M 號法令。2．調查原則。這項原則規定在《行政訴訟法典》第67條，它指出“法官或裁判書製作人得依職權或應檢察院之聲請，命令採取其認爲對案件作出公正裁判屬必要之證明措施。”這個條文告訴我們：其一，調查原則是一項關於取證和證據的原則；其二，調查原則賦予法官依職權取證的權力，也因此它被稱爲程序法領域的職權原則。調查原則規定了行政訴訟的“中間性”特徵，即是說，民事訴訟與刑事訴訟的舉證責任規則處於對立的兩極，行政訴訟介乎二者之間。澳門《民法典》第335條所訂立的是“誰主張誰舉證”的一般原則，所以《民事訴訟法典》第5條確立了處分原則，而其第6條將調查原則視爲法官之程序主導權的一項內容並限定了此項原則的適用範圍；根據《澳門基本法》第29條第2款確立的無罪推定原則，刑事訴訟的舉證責任由控方承擔 。與此不同，《行政訴訟法典》第42條第1款h項、第43條和第53 － 57條要求訴訟當事人承擔舉證責任，同時在第67條確定調查原則，調查原則在行政訴訟範疇意味著：（1）法官不僅審查證據而且可以搜集證據；（2）法官判決中對事實的採用不受當事人之陳述的限制。該原則的存在根據在於平衡私人在取證方面所處的弱勢地位。3．訴訟經濟原則。此項原則的基本含義是，要以最低的訴訟成本求取最高的訴訟效果，其目的在於減低訴訟資源的浪費。由該原則派生的支原則是“便利訴訟原則”（princípio pro ac tione） ，依據便利訴訟原則，訴訟措施的設計要以減輕私人的訴訟負擔爲出發點，降低訴累。體現訴訟經濟原則的程序制度主要有：規定於第35條的聯合訴訟、規定於第44條的合倂起訴、規定於第60條的程序行爲之利用、規定於第82條的訴訟合倂審理、以及規定於第83條的主體變更。便利訴訟原則體現於一些“程序優惠” （benefíc io proces sual），這些優惠分別規定在《行政訴訟法典》的第47－ 51條及第79－ 81條。因爲屬於225
由立法者直接確認的程序優惠，所以它們是任意性的，即不具有強制性，申言之，起訴人可以放棄此類優惠，而且放棄不產生損害，第79－81條的第3 款可以印證這一點。三、澳門行政審判權之界限與劃分行政審判權不是由行政當局行使的審判權，在性質上它是審理行政訴訟的司法權。我們之所以用“行政審判”這個詞，而不用行政法院，這是由澳門的行政審判體制 （sistema da just iç a administrativa） 決定的。行政審判體制不屬於行政體制的範疇，而是指審理行政訴訟的司法體制。我們知道，西方的行政審判體制有兩個類型，法國模式及英國模式，它們的地域範圍大致與大陸法系及英美法系的地域範圍吻合。在奉行法國模式的國家或地區，行政訴訟由行政法院審理，而且行政法院自成體系，是與普通法院平行的獨立系統；而在奉行英國模式的國家，行政訴訟與民事訴訟一樣，都是由普通法院審理。關於澳門的行政審判體制，《澳門基本法》第86條明確指出“澳門特別行政區設立行政法院。行政法院是管轄行政訴訟和稅務訴訟的法院。不服行政法院裁決者，可向中級法院上訴。”這個條文表明，澳門行政審判體制的特徵在於它是混合模式：僅第一審級存在獨立的行政法院，其他審級不設立獨立行政法院。（一）行政審判權之界限。行政審判權之界限分爲“積極界限”和“消極界限”兩個組別，積極界限確立行政審判權的勢力範圍，消極界限則確定行政審判權的排除。行政審判權之積極界限是行政法律關係，申言之，只有產生於行政法律關係的爭端才能成爲行政審判權的客體，第9／1999號法律第30條第1款的內容體現了這一點。行政法律關係的判斷標準有兩項：其一，行政法律關係的主體至少一方是公法人，個別場合可以是獲賦予當局權力的私法人；其二，行政法律關係由行政法調整。33 Lino Ribeiro：前引書，第25－ 29頁。226
由積極界限所派生的結果是：產生於民事法律關係的爭端不能成爲行政審判權的客體，即是說，任何類型的私法問題不是行政審判權的客體，第9／1999號法律第19條第5款明文確認了這一點。如果綜合分析澳門現行法律秩序，我們可以發現，除《行政訴訟法典》第88條第2款之外，其他被排除在行政審判權之管轄範圍的事項是：1．國家行爲及政治行爲。國家行爲是《澳門基本法》所採用的術語，政治行爲則是第9／1999號法律所採用的術語，它們的共同特徵在於：它們構成“審判權”的絕對的一般界限，申言之，它們不僅不受行政審判權的管轄，而且不受任何司法機關的控制，屬於司法豁免的行爲。國家行爲享有司法豁免在西方是一項不成文的規則。4 關於這一組別的行爲，有必要補充三點。（1）國家行爲的一般類型。國家行爲是一個典型的經驗性概念，它是法院在司法活動中透過判決創立的。葡萄牙學者歸納了五類國家行爲，分別是：國家安全行爲、國防行爲、外交行爲、憲法動力行爲、赦免行爲 。5典型的外交行爲有：國家承認，政府承認，建交與斷交，雙邊或多邊的條約及公約的談判、加入與批准、大使或其他外交代表的任免，接受或拒絕他國外交官員的國書，宣告並驅逐不受歡迎的人等等。國防行爲一般是指宣告處於戰爭狀態或敵對國狀態，全民總動員，宣戰、交戰與媾和等行爲。常見的國家安全行爲是宣告宵禁或戒嚴，宣告緊急狀態，驅逐外國國民等。憲法動力行爲通常包括法律之頒佈，全民公決，政府之任免，議會之解散與提前大選，議會對政府之不信任案或彈劾等。赦免行爲主要是特赦或減刑。此外，國家行爲也包括國家元首的榮典行爲，例如授勳。（2）《澳門基本法》所指的國家行爲。《澳門基本法》第19條第3款特意提到國防與外交等國家行爲，由此可知，《澳門基本法》中的國家行爲不限於國防行爲與外交行爲，這裡的國家行爲應包括中國最高機關4王明揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第214－ 221頁。5〔葡〕Freitas do Amaral：Direito Administrativo，vo1．IV，Lisboa 1988，pp．161－162。227
判控 制 。5．審判行爲及由此產生的賠償責任。此處的“審判行爲”包括刑事審判和民事審判行爲，也包括刑事預審法官行使實質審判權時作出的行爲，越來越多的國家確認了錯審錯判時的國家賠償責任，一些國家或地區的立法稱此類的賠償責任爲“冤獄賠償”依據《刑事訴訟法典》第209、210及444條的規定，當刑事訴訟中出現非法羈押、明顯錯誤的羈押或錯判時，澳門特別行政區承擔賠償責任。第9／19 99 號法律第36 條第2項及第4 4條第2 款第5項將針對行使司法職能而產生的賠償責任的管轄權分別賦予中級法院與終審法院。6．將財產定性爲公產的行爲以及將之與其他財產劃定界限的行爲。這項排除規定在第9／1999號法律第19條第4項，其存在理由在於：由此等行爲所產生的爭議屬於產權問題，是私法問題，因此應當由民事法院審理，即使一方主體是公法人時亦然。7．澳門三個公證署之公證員、民事登記局局長、物業登記局局長、商業及動產登記局局長、經濟局局長在其各自的權限範圍內作出的拒絕給予公證或登記的行爲。此等行爲之所以不受行政審判權管轄，原因在於：首先，它們在性質上屬於準司法行爲；其次，它們的基礎法律關係是民事或商事法律關係。這一類的排除規定在：第62／99／M 號法令核准之《公證法典》第186條第2款，第59／99／M 號法令核准之《民事登記法典》第220條第2款，第46／99／M號法令核准之《物業登記法典》第131條第2款，第56／99／M號法令第11條及由其核准之《商業登記法典》第93條第2款，第46／99／M號法令核准之《工業產權法律制度》第275條。8．行政當局在其權限範圍內處罰“勞動違例”（t r ansgr es sã o l abor a l ）時做出的行爲，這方面的法律規範主要有第2／83／M號法律第6條第1款，第24／89／M 號法令第54條第2款，第60／89／M 號法令第13條第7款，第13／91／M號法令第7條第1款，第67／92／M 號法令第5條和第48／93／M 號法令第2條第2款。其存在理由也在於其基礎法律關係是民事（勞動）法律關 係 。229
（二）行政審判權的劃分。在澳門法律秩序中，行政法院、中級法院和終審法院均享有特定的行政審判權。行政法院之管轄權的範圍規定在第9／1999號法律第30條；中級法院之行政審判權的範圍規定第9／1999號法律第 3 6 條 第 7 項 。除第9／1999號法律第44條第11項外，終審法院在行政審判權領域對下列事項享有專屬管轄權：第12／2000號法律《選民登記法》第26條；第3／2001號法律《立法會選舉法》第36條第1款，第55條第1款，第78條第8款，第86條第1款及第139條第2款；第3／20 04號法律《行政長官選舉法》第97條第1款及第101條第2款；第11／2003號法律《財產申報法》第 1 8 條 。（三）無管轄權之後果。無管轄權（i ncompetência ）意味著法院對訴訟中出現的問題無權做出審理和裁決，無管轄權之後果取決於“問題”的屬性：問題的性質不同，無管轄權之後果也不同。依其性質不同，訴訟中出現的問題可以被分爲四類：主問題、妨害性問題、先決問題、附隨問題 。主問題（questâ o pr i nci pal） 是訴訟當事人提請法院解決的爭端，因此是構成訴訟客體的問題；妨害性問題（questâ o pre judi ca l ）是阻礙和排除法院認定主問題的問題，一般產生於訴訟前提的欠缺；先決問題（ questâ oprévia）是制約法院認定主問題的問題；附隨問題（questâ o incident al ）是從屬於主問題的問題。對主問題無管轄權是真正的無管轄權，此類性質的無管轄權構成妨害性問題。依據《民事訴訟法典》第33條的規定，其後果是：駁回起訴和依職權移送有管轄權的法院；基於《行政訴訟法典》第1條的效力，《民事訴訟法典》第33－34條的規定適用於行政訴訟。司法爭訴（recur so cont encioso）領域的妨害性問題規定在《行政訴訟法典》第46條，它們的效果是初端駁回；同樣適用於行政訴訟的其他的妨害性問題規定在《民事訴訟法典》第413條。除對主問題無管轄權外，其他的妨害性問題的管轄權沒有獨立性，即是說，法院對主問題的管轄權延伸至妨害性問題。230
立法者對先決問題的處理方案規定在《行政訴訟法典》第14條，該條文的內容與《民事訴訟法典》第27條之內容大同小異，因此，二者的立法精神是完全一致的。值得強調的是，受理案件的法官對訴訟中出現的先決問題的裁定只產生程序內效力，即不形成“實質既判案”（c a s oju1g ado mat e r ia1）。附隨問題的類型規定在《民事訴訟法典》第244－325條，附隨問題的管轄權同樣沒有獨立性。《民事訴訟法典》第26條所確立的原則是，法院對主問題的管轄權延伸至附隨問題，所以不發生無管轄權的問題。231
二、司法爭訟之訴訟前提訴訟前提（pr es s uposto proce ssua l ）是指訴訟能被法院受理的前提，故此又被稱爲“受理之條件”（condiç ã o de pr ocedib il idade ）。必須強調指出的是，訴訟前提區別於“訴因”（caus a de pedi r）。概括地說，不具備任何一項訴訟前提均會導致訴訟被“駁回”（rejeiç ã o ），表現爲不審理主問題的“駁回起訴”（absolv iç ã o da instã nci a），如果駁回的原因是對主問 題 無 管 轄 權 則 需 要 依 職 權 移 送 ； 不 具 備 訴 因 的 結 果 是 “ 敗 訴 ”（improcedênci a），而且，一旦敗訴就不可以再就同一問題另行起訴。在司法爭訴領域，立法者確認的訴訟前提有五個，分別是：爭訴人向其遞交起訴狀之法院的管轄權，訴訟客體的可訴性，訴訟當事人的正當性，訴訟的適時性，當事人的訴訟代理。我們已經論述法院管轄權的問題，無須贅述；訴訟代理規定在第4條，其含義相當明顯。基於此，在此將解釋其餘的三個訴訟前提。1．訴訟客體的可訴性。司法爭訴的訴訟客體只能是行政行爲，但並非全部的行政行爲都可以成爲司法爭訴的客體，只有具備“可訴性”的行政行爲才可以成爲司法爭訴的客體。可訴性（r ecor r i bi l i dade ）是說可以直接起訴到法院，它所關注的是訴訟客體是否適格，對司法爭訴而言，訴訟客體的可訴性是最複雜的訴訟前提。第28條第1款訂立了可訴性的兩個一般要件：其一是行政行爲一定要產生對外效力，僅產生單純內部效力的行政行爲不具備可訴性；另一個是行政行爲不受必要行政反駁的約束，亦即具有確定性。該條第2款的含義在於，儘管行政行爲不具有確定性，但如果產生“即時損害”也構成司法訴訟的客體。第3款要求遵守聲明異議及必要訴願的期間。第3及4款的存在理由在於：聲明異議及必要訴願如果在法定期間過後提出，行政行爲形成“既決案”（caso decid ido），從而行政當局不負作出決定的義務。顯而易見，第28條第2及第3款是第1款所訂立之一般原則的例外。歸納第28條的內容，我們可以說，任何產生即時損害且未形成既決案的行政行爲都具有可訴性，從而可以成爲司法爭訴的訴訟客體。立法者的意圖在於，既要及時保護私人的利益，又要保護社會關係的穩定和法律交易233
的安全 。依據第29條第1款，即使行政行爲的表現形式是法律或行政規章，也可以對其提起司法爭訴，其價值是禁止逃避司法控制。同條第2款是一種優惠，表現於“訴權期間”的計算：如果因爲行政行爲的表現形式是法律或行政規章而不能在知悉日起計算的法定期間內起訴，允許對執行行爲提起司法爭訴，而且訴訟權利的期間自知悉執行行爲時開始計算。第30條所規定的是執行行爲或實施行爲，它們是以執行前一個行政行爲爲目的之行爲，執行行爲宏觀上分爲兩類：第一類是單純執行行爲；第二類是具有獨立傷害效果的執行行爲，它們在訴訟法上的差別表現爲：第一類的行爲是不可訴的，第二類則具有可訴性。澳門《行政程序法典》第1 3 8條第3及第4款所提及的均屬於第二類。第31條所考量的是單純確認行爲，其第1款的含義是：單純確認行爲不具有可訴性。此條文的根據在於，單純確認行爲不產生獨立的損害，同時也是爲了維護法律關係穩定及法律交易的安全。單純確認行爲可能出現於下列場合：其一是利害關係人提出聲明異議，而行政當局作出維持原來決定的行爲；另一是利害關係人提出類同或重複的聲請，行政當局同樣作出維持原來決定的行爲。單純確認行爲的構成要件有五項，分別是：（1）被確認行爲是具備確定性的行政行爲，亦即不受必要行政反駁約束的行政行爲；（2）利害關係人已經知悉被確認的行政行爲；（3）確認行爲與被確認行爲的主體是一致的，即是說，確認行爲與被確認行爲由同一主體作出，判斷的標準是主體的法律身份，代任人與被代任人的機關身份具有一致性；（4）確認行爲與被確認行爲之客體是一致的，二者所解決的是同一個實質問題；（5）確認行爲與被確認行爲的內容是一致的，包括：兩個行爲的決定部份是一致的，它們的事實根據與法律根據是一致的，它們的理由說明也是一致的。2．正當性。訴訟法上的正當性（leg i t imidade）是指在某個具體的訴訟中成爲訴訟主體的資格，因此它所關注的是主體的適格。正當性與訴訟人格及訴訟能力的差別在於：訴訟人格及訴訟能力均屬於絕對的槪念，適用於針對任何人的任何訴訟，正當性具有相對性：具有完整的訴訟人格及234
訴訟能力的人士在某個特定具體的訴訟中可能不具有正當性。正當性宏觀上分爲三類：積極正當性，即提起司法爭訴的正當性；消極正當性，即應訴的正當性；輔助人的正當性。第33條將積極正當性分爲私人的正當性、民眾訴訟的正當性和公訴的正當性。以數目爲出發點，私人正當性可以分爲個人的正當性及聯合訴訟的正當性。（1）個人正當性的要件。爭訴人是個人（自然人或私法法人）時，訴訟正當性的形成要件規定於第33條a 項；據此條文，正當性之依據可以是實體法上的權利或利益，也可以是程序立場（posiç ã o pr oces s ua l ）。訴訟正當性的排除要件載於第34條，其含義是，對行政行爲的“接受”導致喪失訴權。第34條的立法根據主要是保障法律關係的穩定。（2）民眾訴訟的正當性。此類正當性規定在第33條b與d項，第3 6條的內容清楚表明，民眾訴訟正當性的價值在於保護混合利益（i n te r e s s edi f us o），混合利益載於《行政程序法典》第55條第2款。民眾訴訟正當性及混合利益的立法確認體現了行政法的進步。（3）公訴正當性。根據第33條c 與e項，公訴正當性被賦予檢察院及其他的公法人，其價值在於保護公共利益與合法性。其實，合法性本身也是一種特殊類型的公共利益，屬於廣義的公共利益的範疇，公訴與民眾訴訟的不同就在於所保護的利益不同。（4）聯合訴訟的正當性。聯合訴訟是指若干人聯合起來提起司法爭訴，所以其最顯著的特徵在於它體現了“複數正當性”。儘管《民事訴訟法典》第60－61條確認了共同訴訟，聯合訴訟在行政爭訴領域內是複數正當性 的唯一 形式， 因爲立 法者不 承認任 何形式 的“共 同訴訟 ”（ l i t isconsórc io）。第35條顯然確認了兩種類型的聯合訴訟：首先，針對同一行政行爲的聯合訴訟，其特徵是訴訟客體的單一性；其次，針對“同文本行政行爲”提起的聯合訴訟，同文本行爲（acto context ua l）是指只表面上載於同一文件但各自獨立的行政行爲。我們知道，同文本行政行爲的典型形態是集合行爲、一般行爲、複數行爲、結局行爲（ac to concl us ivo）。針對同一行爲的聯合訴訟不受限制，針對“同文本行爲”之聯合訴訟235
的限制條件是，聯合在一起之爭訴人的訴訟理由必須相同，亦即訴訟的事實依據及法律根據是相同的，否則不可以提起聯合訴訟。第46條第2款e項表明，聯合之違法導致初端駁回司法爭訴。司法爭訴領域的聯合訴訟是任意性的，針對“同文本行爲”之行政行爲的聯合訴訟更是如此，所以，每一個利害關係人都可以獨立提起訴訟，根據訴訟經濟原則，他們可以聯合起訴。如果只是某些人起訴，沒有提起訴訟者可以以輔助人身份參與訴訟；如果利害關係人都單獨提起訴訟，法官可將其合倂審理。（5）被訴實體之正當性。被訴實體（entidade recor r ida）之正當性很顯然是消極正當性，第37條規定了應訴正當性的兩種類型：首先是作出構成訴訟客體之被訴行爲的機關，再次強調，代任人與被代任人的機關身份是統一的；其次是作出被訴行爲之機關所擁有之權限的繼承人。第38條確立的是一個“法律擬制”（f icç ã o l ega l ），其存在理由是便利訴訟原則，這種便利表現於：立法者原諒爭訴人因不認識授權或轉授權而產生的錯誤，故此不駁回司法爭訴，而是由作出授權或轉授權行爲的機關直接承擔應訴正當性。（6）對立利害關係人的正當性。對立利害關係人是指訴訟理由成立時可能受到直接損害之人，立法者不要求存在切實的損害，只須是直接可能的損害。並非所有的司法爭訴都存在對立利害關係人，被訴當局是必然的消極正當性，對立利害關係人是或然的消極正當性。但如果存在，對立利害關係人與被訴實體是必要共同訴訟人。按照第42條第1款b項，認定對立利害關係人並且聲請對其之傳喚是爭訴人的負擔；依據第46條第2款f 項，未指出對立利害關係人的身份或未聲請對其之傳喚屬不可寬恕時，導致駁回起訴。（7）輔助人的正當性。顧名思義，輔助人是輔助訴訟之“主當事人”（par te pr i nc i pa l）的訴訟參與人，可以是爭訴人的輔助人，被訴實體的輔助人或對立利害關係人的輔助人。第40條指出，輔助人的正當性取決於擁有與主當事人相同的利益或與該等利益有聯繫之利益；輔助人的特點在於從屬於主當事人，而且只能在陳述階段前參與程序。236
3．適時性。適時性（oportunidade ）是指司法爭訴是在立法者訂立的期間內提起，此類的期間稱爲訴權期間，訴權期間的經過導致訴權的消滅。第25條所規定的只是一般訴權期間，稅法領域之訴權期間的特殊規則規定在第15／96／M號法律的第7條。第25 條第1 款與《行政程序法典》第1 23條第2款的立法精神是連貫和銜接的，總之，無效與法律上不存在之行政行爲不受訴權期間的限制。尤其值得澄清的是：訴權不等於實體權利，訴權不受期間限制不意味著由該訴權保護的實體權利也不受期間的限制。關於第25條第2款，有必要指出：（1）這裡所規定的期間僅適用於可撤銷的行政行爲；（2）期間之經過對訴權的影響是失效而非時效，所以該期間是“除斥期間”（prazo peremptório）；（3）其a和b項僅要求“於是澳門居住”即可，不要求必須是澳門居民；（4）其c項所確認的不是“一年”而是36 5天，因此期間是按天計算。第25條第3款是典型的援引規範，基於此，《行政程序法典》第74－75條的規定適用於行政爭訟之訴權期間的計算，該法典第75條規定的期間在性質上屬於“延遲期間”（prazo dil a tório）。第26條所訂立的是關於訴權期間的“起算”規則。其第1款表明，只有當公佈或通知不能使人知悉做出行政行爲之機關及行政行爲之含義或日期時，訴權期間才不起算。其第7款確定的規則是：對行政行爲及對相關之公佈或通知的更正不導致訴權期間的另行起算，即不推遲起算。第27條是關於訴權期間的中止計算，所以，訴權期間在導致中止的原因消失之後將“恢復”計算，而不是“重新”計算訴權期間。第27條第2款所規定的10天衹產生“半除斥”效力：在10天的期間過後，利害關係人仍然可以聲請補充通知、發出證明或經過認證之影印本，但此等聲請對訴權期間的計算不再產生中止效力。三 、司法爭訴之程序階段完整的司法爭訴程序可以包括如下階段：起訴、初端批示、答辯、法庭調查與取證、訴訟當事人之陳述詞、判決、上訴、執行。其中，起訴與237
指特定的行政機關對哪些特定事項享有制定規章的權限。行政規章的分類相當複雜，最重要的分類標準是它與法律的關係。依據這項標準，行政規章可以分爲從屬規章與自治規章。從屬規章是以具體執行和落實細化特定的法律規範爲目的之規章；自治規章是不以此爲目的之規章。但全部的行政規章總體上都須服從法律。旨在產生外部效力的行政規章以在《澳門特別行政區公報》上公佈爲生效的要件，換言之，任何沒有在《澳門特別行政區公報》上公佈的行政規章均不開始生效。公佈之目的在於保障公眾知悉行政規章的內容，而且，推定公眾知悉已經公佈的行政規章的內容。第3／1999號法律第10條第2款規定，行政規章的待生效期間（vaca t i o l egi s ）是公佈後的6日。二、規範反駁之程序規則第92條第1款明確規定，規範反駁訴訟之程序按照針對行政行爲之司法爭訴程序的步驟進行。基於此，司法爭訴的程序規則適用於規範反駁，因此，我們在此將概要介紹規範反駁訴訟的特徵。1．審判權限。由於市政機構和臨時市政機構已被取消，所以，第9／1999號法律第30條第5款第2項應視爲被默示廢止。鑒於此，並且根據該法律第36條第8項的規定，審理規範反駁訴訟是中級法院的權限。2．排除。第88條第2款對規範反駁訴訟的範圍作出若干排除，這些規範不能成爲行政訴訟的客體。被排出的規範由兩類組成，其一是由澳門有權限當局制定的規範，其二是由澳門以外之機關制定但適用於澳門的規範。這兩類規範之所以不受行政審判權管轄，是因爲它們所牴觸的是特殊的法律規範或原則。被觸犯之法律規範或法律原則是：憲制性法律規範或原則，適用於澳門的全國性立法所包含的法律規範或所體現的法律原則，適用於澳門的公約、條約或協定所包含的規範或所體現的原則。在澳門適用的“憲制性法律”是《中華人民共和國憲法》和《澳門基本法》及其“附件”3．正當性。第91條第1款確認了正當性的兩個類型：公訴的正當性被賦予檢察院和廉政專員，私人的正當性則被賦予自認因有關規範之實245
第四節 訴訴的規則規定在《行政訴訟法典》的第三章。第97條對訴之類別的列舉只是一種例舉，不是窮舉，申言之，在這些“典型之訴”之外可以存在其他的無名之訴。行政訴訟範疇之訴的總體特徵在於：首先，民事訴訟法規定的程序規則依第99條第1款訂立的條件，補充適用於訴的程序；其次，法院對訴的審理享有完全審判權。一、權利確認之訴顧名思義，權利確認之訴性質上是宣告之訴中的確認之訴，第100條第1款對可確認之權利的列舉同樣只是一種例舉。根據訴訟經濟原則，第102條明確准許訴求合倂。仔細分析可以發現，其a 及b項所提及的請求與確認權利之請求存在密切的牽連（conexã o ）。權利確認之訴的個性在於 ：首先，根據第9／1999號法律第30條第2款第3項的規定，權利確認之訴由行政法院管轄；第98及101條則表明，權利確認之訴可以隨時提起，訴權不受期間限制，而且被告是行政機關不是公法人。其次，對第100條第2款作反義解釋可得出結論，權利確認之訴具有補充性（complementar id ade）。其含義是：如果市民的權利或受法律保障的利益遭受可撤銷行政行爲的侵害，市民應先對該行政行爲提起司法爭訴，不得直接提起確認之訴。二、行為確定之訴在《行政訴訟法典》第七章第二節，立法者設立了“勒令作出某一行爲”程序，那裏的勒令作出某一行爲有別於這裡的行爲確定之訴。概括而言，勒令作出某一行爲只是一種“保全措施”（medida cautela r），所以具247
定於第28／91／M號法令。關於合約外民事責任的種類和構成要件的民法理論適用於行政法上之合約外民事責任。公法領域合約外民事責任的特徵在於：此類責任產生於“公務管理活動”（acto de g estã o públ i ca），根據該法令第2條，公務管理活動是指行政當局或公職人員在履行職務時且因履行職務而作出的行爲 。此外值得強調的是第28／91／M號法令第5條，根據這一條文，只有當公職人員犯有故意或明顯過失時，行政當局才對其享有求償權。即是說，求償權的前提是公職人員存在嚴重的過錯和公務懈怠。合約外民事責任之訴規定在《行政訴訟法典》第116及117條，與其他的訴相比，它的特徵表現在：首先，它的被告是公法人，不是行政機關，原因在於行政機關沒有法律人格；其次，它是補充救濟，即是說，只有在其他的程序措施不能完整保護私人的權益時，才能求助合約外民事責任之訴，第28／91／M號法令第8條第2款和《行政訴訟法典》第116條的規定體現了補充性。251
第七節 上訴程序上訴程序規定在《行政訴訟法典》第九章。這裡之上訴的客體是被上訴法院所作的判決。立法者確立的上訴類型是：平常上訴、以合議庭裁判互相對立爲依據之上訴、再審上訴。它們之間最主要的差別在於：平常上訴的客體是未確定的判決；其餘兩類上訴的客體是已經確定的判決。一、平常上訴平常上訴的排除規定在第150條第1款，這是一個列舉式條文，該條文的含義是，除此之外的案件都有提起平常上訴的可能性。其a項提到的“案件利益值”和“法定上訴利益限額”是不同的槪念，第9／1999號法律第18條規定了各類型案件的法定上訴利益限額。與它們相似但不同的另一個概念是出現在《民事訴訟法典》第583條第1款的“敗訴額”（valor desucumbência）。第151條第2款反映出上訴之正當性的特殊性，特殊性表現爲賦予勝訴的當事人提起上訴的正當性，前提是：其在起訴狀或陳述詞中提出的某些理由被裁定不成立，但該等理由一旦成立將能更充分保護他的權利或利益。這種設計的存在理由是不言自明的。第152條確立了一個規則：終審法院只審法律問題，不審事實問題。上訴透過聲請提起，上訴聲請呈交原審法官，亦即製作上訴所針對之判決的法官，他可以不接納（nã o admit ir ）上訴，也可以留置（r et er）上訴，第153條訂立了對不接納或留置上訴之裁定的反駁措施。被接納之上訴的“上呈”之規則載於第155條。上呈之效力的類型是中止效力和移審效力，中止效力是指被上訴判決在上訴待決期間不可強制執行。第154條規定的陳述詞是必要和強制性的，必要性意味著：上訴人如果不在30天的期間裡提交陳述詞，上訴將被視爲棄置，第154條與第68255
第八節 執行程序執行程序規定在《行政訴訟法典》第十章。在訴訟法領域，“執行”這個詞有特定的含義：作爲“履行”的種類之一，執行是與“自願履行”相對立的強制履行。由此可見，強制性是訴訟法上之執行的題中應有之義。明乎此，執行程序的特殊性就可以一目瞭然了。1．訴訟前提。立法者在《行政訴訟法典》第174條第3款指出：履行裁判係指視乎情況作出對切實重建被違反之法律秩序及對恢復假定現狀屬必須之一切法律行爲和事實操作。假定現狀（si tuaç ã o ac t ua l hipotét i c a）的含義是：如果從沒有出現被判決撤銷或宣告無效的行政行爲，假定應當存在的現狀。這一條文表明，就其功能而言，執行是指以強制履行和付諸實施判決爲目的之程序措施，所以執行的前提有三：其一是存在業已確定的司法決定，包括判決與合議庭裁判；其二是已經確定的司法決定沒有得到自願履行，否則執行程序就沒有意義；其三，不存在不執行判決的正當原因。第174條第1款規定的自願履行的期間是30天，從判決生效時計算。根據第175條第1款，只有兩種狀況能成爲不履行判決之正當原因：首先是不可能履行，這種“不可能”必須是客觀的、絕對的和確定性的；其次是履行判決將嚴重損害公共利益，這種“損害”必須是可客觀預測的。將嚴重損害公共利益定爲不履行判決之正當原因的存在理由很明顯，就是在公共利益與私人權利之間取得合理平衡。第175條第4款共列舉了七項排除，質言之，在這七類場合不承認不履行判決之正當原因。由此產生的結果是，行政當局必須完整準確地履行法院作出的已確定的判決，不得以“嚴重損害公共利益”爲理由而拒絕履行，否則要承擔相應的法律責任。2．執行之類型與程序。依執行所針對之主體的法律身份，第176及258
審、臨時性保全措施、缺席裁決、異議權之捨棄、裁決之作成、準據法、程序之終結、裁決之補充以及仲裁費用等，因此，極適合於臨時仲裁（ Ad Hoc Arbitration）類型所引用，而許多國家之常設仲裁機構，亦常直接以該規則作爲機構自己或供當事人選擇之仲裁規則，另外該規則亦成爲日後聯合國於1985年所通過之《國際商事仲裁示範法》的重要依據。1978年9月在巴黎召開的會議，會中各界專家認爲強化國際商事仲裁之法律架構，最有效之方法是提出一份示範性法規。該示範法爲全球國家所採用，則不僅可建立一套統一之仲裁程序，符合國際貿易之需求，且可達到共通合理之標準，同時亦可消除過時之內國法與現在國際仲裁規則間之衝突。《示範法》在1985年6月21日之聯合國大會上以40／72 號決議通過，截至目前，已有包括澳洲、紐西蘭、香港、新加坡、韓國等三十餘國或地區採用《示範法》，據以制訂或修改其內國仲裁法，使得國際商事仲裁制度趨向統一，彌補了因各國法律制度迥異所造成的障礙，提升了以仲裁制度解決國際貿易糾紛之效率。隨著全球採用《示範法》之國家增多，《示範法》之地位亦逐漸增強，另外，《示範法》與《紐約公約》之關係亦日趨緊密。《示範法》常作爲解釋《紐約公約》之工具，彌補《紐約公約》之不足。《示範法》雖非公約，但在國際商事仲裁上具有指標與示範之地位，其重要性自不待言。總體看來，澳門的《涉外商事仲裁專門制度》幾乎完全採用了在1985年聯合國大會上以40／72號決議通過的《國際商事仲裁示範法》中的內容，但也爲配合澳門本身的法律體系僅對《示範法》第7條第1款及第36 條第1款作出修改，以使仲裁標的及拒絕執行仲裁裁決之依據與第29／96／M號法令及《民事訴訟法典》之規定一致。因此，該法令與第29／96／M號法令相比，不失爲一部相當現代的商事仲裁立法。一、仲裁的商事及涉外性質廣義上的國際商事仲裁包括對外經濟貿易仲裁和海事仲裁，用於解決跨國經濟交往以及海事關係中所發生的各種爭議。至於國際商事仲裁的確274
澳門因受到“自我賦予權限”（Kompet enz－Konpe t enz）理論的影響，第16條規定仲裁庭自己有權決定其是否對爭議有管轄權，包括對仲裁協議是否存在或有效之任何抗辯作出決定。不過，必須強調的是，“自我賦予權限”理論上並不是絕對的，因爲即使仲裁庭宣佈具有管轄權，任一方當事人亦可訴諸法院以撤銷仲裁庭關於具有管轄權的中間裁決或最終裁決 。四、仲裁的程序在訂定仲裁的程序規則方面，澳門適用當事人意思自治原則。因此，在不影響《涉外商事仲裁專門制度》的規定，當事人可透過協議選擇對解決糾紛最爲適合的程序。按照同一法規第五章的規定，在仲裁程序中，當事人應獲絕對平等對待，且任何一方當事人都應該有行使其權利之所有機會。因此，在審理過程中，仲裁庭必須將聽證的日期以及爲檢查貨物、其他財產或文件而舉行之會議的日期提前充分的時間通知當事人。仲裁庭的具體審理可以依據當事人提供的證據，也可以委任鑑定人就特定問題作出報告，並要求有關當事人向鑑定人提供所有資料，或讓其接觸任何有關的文件、貨物與財產，以供檢查之用。除此之外，仲裁庭或當事人在仲裁庭的同意下，還可以請求普通管轄法院協助取得證據。需要指出的是，在仲裁資料的提交過程中，一方當事人向仲裁庭提供的所有陳述書、文件以及其他資料，都應送另一方當事人，仲裁庭本身可據以作出裁決的報告或作爲證據呈交的文件，也應送交有關當事人。五、仲裁裁決涉外商事仲裁的裁決可以由獨任仲裁員作出，也可以由合議庭以多數票作出。在仲裁過程中，如當事人就爭議達成協議，仲裁庭應終止仲裁程序，並應當事人的請求，以仲裁裁決的形式認可該協議。此外，涉外商事仲裁的裁決必須以書面形式作出，並由仲裁員簽名。所作出的裁決還必須說明理由、註明作出裁決的日期、仲裁地點等，裁決書的副本由仲裁員簽名後送交各方當事人。276
第二節 澳門的國際法淵源所謂澳門的國際法淵源，就是指澳門應該適用哪些國際法的問題。澳門所適用的國際法是澳門法律體系的組成部份，是澳門行政機關、立法機關和司法機關以及澳門的法人和居民都必須遵守和適用的國際法規範。澳門特別行政區適用的國際法有下列幾類：一、普遍國際法規範普遍國際法規範是指對世界上所有國家都有拘束力的國際法規範，這些規範具有普遍的效力是得到世界各國共同同意和認可的。有的國家在其憲法中明確表明遵守普遍的國際法規範。如《葡國憲法》第8條1款規定：“普遍和共同國際法規範和原則，成爲葡國法律之組成部份”。有的國家比如中華人民共和國雖然沒有在其憲法中規定對國際法的立場，但在其對外文件和外交場合中以及有些單行法律中都表明信守公認的國際法準則和原則。毫無疑問，作爲中華人民共和國的一個地方政府必須遵守和適用普遍國際法規範。普遍國際法規範表現爲習慣規範（國際習慣法）和條約規範。國際習慣是國家在長期交往中逐漸形成的規定國家間權利和義務關係的一些習慣和先例。這種習慣和先例後來爲其他許多國家採用並反覆採用，具有法律拘束力。各國對國際習慣都有法律確信（opinio jur is ），即有意識地將它作爲法律規範而遵守。國際習慣體現在國家和政府間國際組織的外交文件、聲明和決議中或國際司法和仲裁機構的裁判中或一國國內立法、司法機關的裁決和行政行爲中。當今國際法中仍然有很多的習慣規範，比如國家主權平等、領土不可侵犯、各國在任的國家元首和外交部長享有外交特權和豁免權、條約必須遵守、公海上的緊追權和臨檢權等、都282
《建立海關合作理事會公約》（1950年12月15日）14 9．（HAGUE CONF ERENCE）《海牙國際私法會議章程》（1951年10月31日）150．（INTERPOL）《國際刑事警察組織章程與規則》（1956年6月13日）151．（UPU）《萬國郵政聯盟組織法及最後議定書》（1964年7月10日）152．（WIPO）《建立世界知識產權組織公約》（1967年7月14日）153．（ WT）《世界旅遊組織章程（及附件）》（1970年9月27日）154．（I NTELSAT）《國際通信衛星組織協定》（1971年8月20日）（ ＊ 7 ）a）《國際通信衛星組織章程》（1971年8月20日）155．（APT）《經修訂的亞洲—— 太平洋地區電信組織章程》（1976年3月27日）156．（AI BD）《於19 99年7月2 1日修改的亞洲 —— 太平洋廣播發展機構（AI BD）協定》（1977年8月12日）（＊ 8 ）157．（APDC）《亞洲和太平洋發展中心章程》（1982年4月1日）158．（I TCB）《設立國際紡織品和服裝局的安排》（1984年5月21日）159．（APU）《亞洲和太平洋郵政聯盟組織法、公約和最後議定書》（1985年12月4日）7 I N T E L S A T其中一部份於2 00 1年7月成為私人機構。8 199 9年的修改版還未在國際上生效。308
