新澳門業書澳門法律新論（上冊）主 編 ：劉高龍 、趙國強副主編：駱偉建 、范劍虹澳門 基金 會出 版2 0 0 5 年 1 1 月

新澳 門叢 書澳門法律新論主 編：劉高龍、趙國強副 主 編：駱偉建 、范劍虹封面設計：李耀斌出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）E－ma il：info＠ fm．org.mo版 次： 20 05 年11 月第一版印 數：20 00套（一套三冊）排 版：澳門嘉華印刷公司印 刷：澳門嘉華印刷公司發 行：澳門文化廣場有限公司E－mail：pcm＠macau．ctm．net定 價：澳門幣25 0元（一套三冊）ISBN 99937－1－035－0© 版權所有，翻版必究

《澳門法律新論》撰稿人（按章節順序排列）序 劉高龍（澳門大學法學院副院長、教授）第一篇 劉高龍（澳門大學法學院副院長、教授）趙國強（澳門大學法學院教授、法學博士）第二篇第一章第一節 駱偉建（澳門大學法學院教授、法學博士）第二節至第三節 趙向陽（澳門行政法務司司長辦公室顧問、法學碩士第四節 孫同鵬（澳門立法會輔助辦公室技術顧問、法學博士第五節 劉因之（澳門檢察院檢察官、在讀法學碩士）第六節 杜慧芳（澳門廉政公署助理專員、在讀法學博士）第七節 高展鵬（澳門審計署助理審計長、理學學士）第二章第一節至第四節 唐曉晴（澳門大學法學院助理教授、法學博士）第五節至第六節 宋敏莉（澳門檢察院助理檢察長、法學碩士）第七節 梁瀚民（澳門執業大律師、在讀法學碩士）第三章 趙國強（澳門大學法學院教授、法學博士）

目 錄序 ………………………………………………………………………………………Ⅲ第一篇 緒論第一節 澳門法律之歷史演變…………………………………………… 1第二節 澳門法律之客觀評析……………………………………………15第三節 澳門法律之發展與完善……………………………………………22第二篇 實體法第一章 基本權利與政治體制第一節 澳門特別行政區基本法…………………………………………… 29第二節 選舉法與相關權利法…………………………………………… 92第三節 行政制度 …………………………………………………………112第四節 立法會制度 …………………………………………………119第五節 司法制度 ………………………………………………………… 147第六節 廉政制度 ……………………………………………………………156第七節 審計制度 ………………………………………………………178第二章 澳門民法第一節 澳門民法概述…………………………………………………183第二節 民法總 則 …………………………………………………………189第三節 債 法……………………………………………………………… 226第四節 物權法…………………………………………………………246第五節 親屬法………………………………………………………………268第六節 繼承 法 …………………………………………………………… 290第七节 知識產權 …………………………………………………………306第三章 澳門刑法第一節 澳門刑法概述………………………………………………… 323第二節 《澳門刑法典》總則：犯 罪 論……………………………… 333第三節 《澳門刑法典》總則：刑 罰 論……………………………………369第四節 《澳門刑法典》分则 ……………………………………………394第五節 澳門特別刑法……………………………………………… 407

序由於歷史的原因，澳門法律源自葡萄牙法律制度。在回歸之前很長時期內，澳門法律僅有葡文文本。自1991年起，澳葡政府才開始緩慢的澳門法律全面中譯工作。在回歸前要瞭解澳門法律基本上只能通過閱讀葡文本澳門立法和葡文法學著作和論文。回歸之後，澳門特別行政區政府一方面加強和改進澳門法律的中譯，另一方面促進中文立法以及中文在司法機關的使用。因而通過中文瞭解澳門法律比以前容易一些。但回歸才剛剛幾年，一時還不能改變澳門立法和審判活動以使用葡文爲主的現象。再有，雖然現在澳門各項法律有中葡雙語版本，但體現澳門各法典和行政法原理和精神的葡文有關法典的注釋和法學著作基本上未譯成中文。在這種情況下，對於懂中文而不懂或不甚懂葡文的華人來說，要深入瞭解澳門法律仍有不少困難。還需要指出，由於回歸前澳門各法典和法律的中譯基本採用直譯和硬譯方式，中譯文不夠通順，不如內地和臺灣的法律容易看懂，增加了通過中文瞭解澳門法律的困難。因此，由母語爲中文的法律學者和專家直接用中文撰寫澳門法律概論一類的書，對於華人瞭解和研究澳門法律具有特別重要意義。首先，這在一定程度上滿足廣大澳門居民的需要。我們知道，澳門居民中約百分之九十八是華人居民，他們絕大多數都不懂葡語。在1987年中葡關於澳門問題聯合聲明簽訂之前，廣大華人居民對澳門法律的接受是被動的，並也未曾奢望要從事澳門法律工作。在澳門進入過渡期後，華人居民的這種心態才有所改變。回歸之後，澳人治澳，廣大華人居民包括特區的官員大大增強了主人翁意識，瞭解澳門法律關心澳門法制建設是他們的共同願望。中文法律書籍對華人居民來說無疑是非常有用的工具。其次，內地的法律工作者和學者、官員、知識分子和貿易投資者以及香港、臺灣和海外華人法律學者和商人，由於工作和研究的需要，也很想

瞭解和研究作爲中國法律體系組成部分的澳門法律。有關澳門法律的中文書的出版是他們所迫切盼望的。迄今爲止，已出版的中文澳門法律概論包括本書在內共三部。第一部是中國政法大學出版社於1993年出版的《澳門法律概述》此書主要由派駐澳門工作的中國內地一些法律專家編寫。這本書首次用中文比較全面介紹當時澳門法律。在當時關於澳門法律的中文資料十分匱乏的情況下，能寫出此書足見各位作者付出了艱辛的努力。第二部是澳門基金會於1994年8月出版的《澳門法律》一書，主要由當時受聘在澳門各政府機構工作的內地法律專家撰寫。其中一些人能參閱葡文資料並在澳門實際工作中積累了一定程度的澳門法律知識。該書能比較全面和詳細地介紹當時的澳門法律。回歸前出版的這兩部書對當時參與和關切澳門回歸的官員、學者和一般居民瞭解澳門法律起了重要作用。本書的編寫具有三個特點：一是本書介紹的是澳門特別行政區的法律，即在澳門基本法框架下的澳門現行法律制度。可以看出，在回歸後短短幾年內，澳門特別行政區在基本保持澳門原有法律不變的原則下，與時俱進地對現行澳門法律作出一些改進和完善。二是本書作者包括澳門大學法學院教員、澳門特別行政區的法官和檢察官、澳門政府中具體主管某一方面法律和行政工作的官員和法律專家，多數懂中葡雙語。並且，除一人外都是澳門居民，對澳門社會很熟悉。三是本書對澳門法律的評述，體系更爲完整，內容更爲豐富，資料更爲翔實，並更有理論性。當然這並非說本書是完美的，由於各種主客觀原因，本書有些部份肯定還有不足之處，有待改進。從澳門人口結構的特點以及澳門是中國大家庭中一個成員的角度看，用中文研究和推介澳門法律具有更大的現實意義，因爲關於澳門法律的中文書是華人瞭解澳門法律的捷徑。但也要看到，澳門是一個多元文化的城市，有一定數量葡裔居民和常住澳門的葡國人和其他外國人，葡文也是澳門的官方語言。因此用葡文和英文研究和推介澳門法律也是必要的，不可缺少的。據我所知，澳門大學法學院一些教員正在進行這方面努力。中文

澳門法律書和葡文澳門法律書起著相輔相成，互爲借鑑的作用。在行政長官何厚鏵先生領導下，澳門特別行政區成功地實行“一國兩制”。澳門社會繁榮安定，族群融洽。在澳門的華人法律工作者和學者、葡人法律工作者和學者以及懂中葡雙語的法律工作者和學者也應該互相尊重，互相學習，共同爲澳門的法制建設和完善以及推介澳門法律作出貢獻 。在此，還要特別感謝澳門基金會行政委員會委員吳志良博士和澳門大學法學院趙國強教授，本書的編寫出版有賴於他們的倡導、推動和努力。劉高龍2 0 0 5 年4 月

第一篇 緒 論第一節 澳門法律之歷史演變《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）序言指出，“澳門，包括澳門半島、氹仔島和路環島，自古以來就是中國的領土，1 6世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領。1987 年4月1 3日，中葡兩國政府簽署了關於澳門問題的聯合聲明，確認中華人民共和國政府於1999年12月20日恢復對澳門行使主權，從而實現了長期以來中國人民收回澳門的共同願望”。這一簡短的表述，既以史實爲據向世人昭示了澳門脫離母親懷抱的漫漫歷程，又以平和的胸懷向世人宣告了澳門即將回歸母親懷抱的歷史新紀元。今天，當我們以主人翁的姿態來回顧澳門法律的歷史演變過程時，這風風雨雨四百五十多年的歷史就成了我們審視澳門法律發展的歷史軌跡。法律是政治的縮影。澳門法律的演變與發展，同樣也深深鑲嵌著歷史帶給澳門的各種政治烙印。爲此，如果我們追尋著澳門歷史發展各個階段的政治烙印，就不難發現，澳門法律的演變與發展大致經歷了以下五個階段 。一、封建法制階段（1553年－1845年）據文物考證，早在距今6000多年前的史前時代，已有中國的炎黃子孫移居澳門；至秦朝統一中國，澳門就正式劃入中國南海郡番禺縣的版圖。16世紀初葉，澳門當地中國漁民爲求出海平安歸來，修建了供奉海神、天妃的“天妃廟”，當地人稱之爲“媽閣廟”，葡文“MACAU”的

音譯“馬交”，即源於“媽閣”。這一史實證明，澳門自古隸屬於中國各封建王朝管轄，其法律的適用和演變，與中國歷代封建法制的演變和發展是一脈相承的。1553年（明嘉靖三十二年），葡萄牙人藉口船遇風暴需上岸晾曬貨物並通過向澳門地方官員行賄之手段，在澳門獲准定居。自此，近三百年來，在澳門的葡萄牙人不斷增多，且大興土木，蓋屋成村，逐步形成葡萄牙人的居留地，擅自宣稱澳門的葡萄牙人居留地隸屬於果阿（葡殖民地）。更有甚者，葡萄牙人以抗擊海盜爲由，在澳門修建炮臺，駐紮軍隊，其最終企圖以武力佔領澳門的野心暴露無遺。儘管澳門的葡萄牙人不斷擴充勢力，但大量的史料表明，在此階段，澳門的主權仍歸中國行使。比如，從1564年開始，澳門的葡萄牙人須向中國當地官府交納地租，每年五百両租銀；1 1685年，清王朝在澳門關前街設立海關，2 徵收關稅；1743年，清王朝將縣丞衙門自前山寨遷入澳門的望廈村，以中國法律受理澳門華人及葡萄牙人的一切訴訟案件；1748年，澳門同知張汝霖制定治澳法令12條，經廣東督撫奏准，刻石公佈，要求居留在澳門的葡萄牙人嚴格遵守。由此可見，從主權的角度考察，這一階段葡萄牙人在澳門的存在僅屬於爲最終佔領澳門積蓄力量的準備階段，澳門的主權依然通過中國官府繼續由中國行使，在澳門適用的法律整體上屬於中國封建法制不可分割的組成部分。值得注意的是，在此期間，隨著葡萄牙人在澳門勢力的不斷擴大，尤其是1623年葡萄牙向澳門的葡萄牙人居留地委派總督及1834年設立自治的市政廳之後，葡萄牙法律在澳門的葡萄牙人群體中的適用也是客觀存在的。無怪乎有的葡萄牙學者認爲，該階段是處於中葡共存狀態，存在著兩種權力。3 但是，葡萄牙法律在澳門的適用畢竟是受限制的，當澳門的中國居民與葡萄牙居民發生糾紛衝突時，中國封建法律則是解決糾紛的主要1 關於葡萄牙人向澳門當地官府交納地租的年份，也有學者認為是1570年或1573年。儘管具體年代有出入，但在澳門的葡人向中國官府交納地租為各史料確認。2 澳門海關為當時中國四大海關之一。3 參閲澳門《行政》雜誌第16期第527－531頁。

法律依據。因此，葡萄牙法律在澳門的適用並沒有從本質上改變該階段澳門法律屬於中國封建法制的主流本色。二、殖民法制階段（1845年－1976年）1840年鴉片戰爭的爆發，充分暴露了清王朝政府腐敗無能的本質，也爲葡萄牙最終佔領澳門提供了外部條件。1845年，葡萄牙女王悍然頒佈法令，宣佈澳門爲“自由港”，指示在澳門的獨臂總督阿馬留要“維護這個殖民地的絕對主權”。自此，葡萄牙政府開始借用武力，對澳門實行赤裸裸的殖民佔領。他們不僅拒交地租，而且向當地的中國居民強徵各種稅收；他們驅逐中國官兵，封閉中國海關；他們以武力鎭壓中國居民的反抗，並以武力於1851年佔領氹仔島，於1864年佔領路環島，從而最終完成了長達三百多年對澳門的逐步佔領。1887年，葡萄牙政府爲了使其對澳門的殖民佔領披上一層“合法”的外衣，又強迫清政府簽訂了《中葡北京條約》，將澳門永遠交於葡萄牙駐紮管理。政治的劇變，必然會導致法制發生根本的變化。葡萄牙在完成了對澳門的佔領後，澳門實際上已淪落爲葡萄牙在海外的一塊殖民地。4 與此相應，在法律領域，澳門原有的中國封建法律隨著清王朝喪失對澳門行使主權而蕩然無存，取而代之的是來自葡萄牙本土的法律，故此階段的澳門法制，如同葡萄牙對澳門實行的殖民統治一樣，性質上只能是一種附屬於葡萄牙法律的殖民法制。由於殖民統治的主要特徵就是一種來自外國的強權統治，因此處於殖民統治下的澳門不享有本地區的立法權。在此期間，澳門總督代表葡萄牙4 所謂殖民地，通常是指一個獨立的國家因被他國佔領而失去應有的主權，以致淪為他國的附屬地。澳門雖被葡萄牙佔領，但澳門僅是中國領土的一個組成部分，非為一個國家，所以中國政府理所當然地對澳門享有主權，這一事實不會因葡萄牙對澳門的佔領而改變。正因為如此，新中國成立後，中國政府從不承認香港和澳門是外國的殖民地，這一立場在1972年的聯合國大會上以絕對優勢得到認可，聯合國大會通過了將香港和澳門從世界殖民地名單上刪除的決議。故筆者這裏所説的“殖民地”，僅相對於葡萄牙對澳門實行統治的性質而言。

對澳門實行全方位的管治，除一些行政命令外，幾乎所有的法律均來自於葡萄牙本土。在這些葡萄牙本土法律中，首當其衝的是《葡萄牙憲法》，除此之外，尚包括葡萄牙的《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》和《商法典》等五大法典以及涉及澳門地區稅收、工業產權、槍支彈藥管理等方面的法律。正是這些葡萄牙本土法律，構築成澳門殖民法制階段的基本法律框架。但究竟有多少葡萄牙本土法律延伸到澳門適用，則鑒於當時管治的混亂，成爲一本糊塗帳。三、雙重法制階段（1976年－1987年）1974年，葡萄牙國內發生了“四·二五”革命，推翻了法西斯政權，建立了共和制。在對外方面，首先廢除了海外殖民地，宣佈實行“非殖民化政策”。在澳門問題上，葡萄牙承認澳門是中國的領土，但仍由葡萄牙實行管理。1976年，葡萄牙制定了新憲法，視澳門爲在葡萄牙管理下的依適合其特殊情況的章程進行管理的一個地區。同年，葡萄牙立法機關專爲澳門制定了《澳門組織章程》，依此章程第2條規定，“澳門地區爲一公法人，在不牴觸共和國憲法與本章程的原則，以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情況下，享有行政、經濟、財政、立法及司法自治權”。澳門地區被葡萄牙賦予立法自治權，顯然爲澳門本地法律的產生奠定了基礎。但是，應當指出，澳門本地法律的產生，並不意味著原在澳門地區生效的葡萄牙法律自然失效，如上述葡萄牙五大法典及相關法律依然是澳門法律體系中的核心部分；同時也不意味著新的葡萄牙本土法律不能再延伸至澳門地區生效，如葡萄牙的《民事登記法典》 《物業登記法典》等重要法律都是在八十年代後才延伸至澳門地區生效，只不過數量相對減少而已。顯而易見，受葡萄牙本土法律的限制，澳門本地法律所涉及的立法內容必然是有限的，它主要局限於就澳門地區的行政、經濟、文化等領域結合澳門的實際情況而實施管理的一些單行法律。這樣，從1976年開始，澳門法律體系就由兩部分法律組成：一部分爲來自葡萄牙本土的法律，它們依然構成了澳門法律體系的基本框架；另一部分則爲澳門地區立

法機關制定的法律，它們基本上由對具體領域實施管理的法律組成。正是這兩部分法律的組合，形成了澳門法制史上的“雙重法制階段”。這一階段的澳門法制，因其立法體制無論是葡萄牙還是澳門地區的立法機關，都實行“雙軌立法制”，故狹義的法律淵源既包括葡萄牙議會制定並延伸至澳門地區生效的葡萄牙法律以及澳門立法會制定的的本地法律，也包括葡萄牙政府制定並延伸至澳門地區生效的葡萄牙法令以及澳門總督制定的本地法令。除此之外，若從廣義的法律淵源考察，則還包括了行政法規和其他規範性文件。（一）法律根據葡萄牙憲法規定，葡萄牙議會是葡萄牙的立法機關，凡由葡萄牙議會制定的法律文件通稱爲“法律”。葡萄牙議會的立法權限可分爲絕對保留的立法權限和相對保留的立法權限。前者所包含的立法事項屬葡萄牙議會絕對專有，葡萄牙政府不得染指；後者所包含的立法事項原則上屬葡萄牙議會專有，但葡萄牙議會可通過立法許可的方式，將其轉授於葡萄牙政府就其相關事項進行立法。此期間在澳門地區生效的葡萄牙五大法典，都屬於葡萄牙議會制定的法律。根據《澳門組織章程》規定，澳門立法會是立法機關，凡由澳門立法會制定的法律文件也通稱爲“法律”，其立法權限類似於葡萄牙議會，分爲絕對保留的立法權限、相對保留的立法權限和競合立法權限。絕對保留的立法權限所包含的立法事項屬澳門立法會絕對專有，如立法會的選舉制度；相對保留的立法權限所包含的立法事項原則上屬澳門立法會專有，但澳門立法會可通過立法許可的方式，授予澳門總督立法，如關於權利和自由的制度、稅務制度、貨幣制度、保安處分制度；競合立法權限所包含的立法事項，則由澳門立法會和澳門總督共同行使立法權，如人的身份及能力、犯罪與刑罰。（二）法令根據葡萄牙憲法規定，葡萄牙政府也是葡萄牙的立法機關，凡葡萄牙政府行使立法權制定的法律文件通稱爲“法令”，其立法範圍包括對未保留於葡萄牙議會的事項進行立法，以及在葡萄牙議會通過立法許可時對相

關事項進行立法。此外，當某一法律只包括原則或大綱時，葡萄牙政府也可就該等法律制定細則性法令。就數量而言，在澳門地區生效的葡萄牙法令要大大超過葡萄牙法律，如以1976年至1995年爲例，在澳門地區生效的葡萄牙法律爲45個，葡萄牙法令則爲141個。但從內容來看，因有五大法典支撐，故葡萄牙法律要比葡萄牙法令重要得多。葡萄牙的“雙軌立法制”在澳門地區得到了更爲充分的體現。根據《澳門組織章程》規定，澳門總督也是立法機關，其行使立法權制定的法律文件通稱爲“法令”。顯然，由葡萄牙總統直接任命的澳門總督作爲葡萄牙對澳門實行管治的總代表，其所享有的立法權，在某種程度上也是葡萄牙管治權不可分割的組成部分。正因爲如此，在澳門本地法律中，法令的地位極其重要，這不僅表現在數量上，而且也體現在法律內容之中。比如，在數量上以1976年至1995 年爲例，澳門立法會共制定了282個法律，澳門總督則制定了1476個法令；就內容而言，法令涉及的範圍相當廣泛，不少重要的與社會生活密切相關的事項或制度，事實上都是通過法令的形式頒佈，包括澳門回歸之前制訂的《刑法典》、《民法典》、《刑事訴訟法典》 《民事訴訟法典》和《商法典》五大法典。（三）行政法規行政法規爲政府行使行政管理權的產物，非屬狹義上的法律範疇。“雙重法制階段”的行政法規既包括葡萄牙政府的訓令和有關批示，也包括澳門總督的訓令以及澳門總督和政府部門的有關批示。在澳門地區生效的葡萄牙政府的訓令和批示不是很多，其中大部分訓令和批示自1976年澳門享有行政自治權後已無實際意義，取而代之的是澳門本地訓令和批示。澳門本地的訓令和批示在數量上要遠遠超出本地法令，涉及的範圍也相當廣泛，既有行政機關的自身管理，如各種授權性命令、相關機構的設立及內部規章、公職人員的福利待遇等事宜，也有行政領域的管理，如各種收費標準、博彩方式、金融機構的活動、銀行利率、保險業務、貸款制度、民用航空管理等事宜。當然，也有不少訓令和批示直接涉及人事的委任、變更等事項，因而缺乏規範性。除此之外，在廣義的法律淵源中，澳門法律還可以包括“其他規範性

文件”。這裏講的“其他規範性文件”，顯然是指法律、法令和行政法規之外的具有法律效力的規範性文件，主要存在於澳門本地法律之中，如澳門立法會作出的具有約束力的決議，澳門市政廳以佈告方式頒佈的條例，等等。“其他規範性文件”同法律、法令和行政法規一樣，都必須在《澳門政府公報》上刊登後方爲有效。四、過渡法制階段（1987年－1999年12月19日）1987年4月13日，中葡兩國政府通過和平談判，簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》（以下簡稱《中葡聯合聲明》）。《中葡聯合聲明》的簽署，宣示了中國政府將於1999年12月20日以“一國兩制”的方針政策，對澳門恢復行使主權，從而揭開了澳門過渡期的序幕。澳門前途的明朗化，引發了澳門社會的諸多問題，在法律領域，最引人注目的就是法律本地化問題。眾所周知，由於中國政府是通過“一國兩制”的方針政策來實現澳門的回歸，因此，在《中葡聯合聲明》附件中中國政府明確提出了十二條方針政策，其中包括澳門特別行政區不實行社會主義制度，保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變的政策，這些政策也是起草《澳門基本法》的政策依據。根據這些政策，在澳門過渡期中，如何做好充足的準備工作，實現澳門政權的順利交接和平穩過渡，就成了澳門過渡期的頭等大事。也正是從平穩過渡的實際需要出發，中方結合澳門當時的社會現狀，提出了公務員本地化、中文的官方語文地位和法律本地化三大問題，並希望葡方在其管治期間予以配合，爲實現澳門政權的平穩過渡奠定基礎。由此可見，法律本地化的宗旨，是實現在法律領域的平穩過渡，故而成爲整個政權順利交接不可缺少的重要組成部分。根據當時澳門法律領域的實際情況，法律本地化的內涵大致可以用八個字來涵蓋，這八個字就是法律的“過戶”、修訂、翻譯和清理。（一）法律的“過戶”所謂法律的“過戶”，就是指將在澳門地區生效的葡萄牙本土法律，結合澳門的實際情況予以修訂後，“過戶”爲以澳門地區立法機關的名義

制定的本地法律。很顯然，將法律的“過戶”視爲法律本地化最重要的內容，其依據就在於澳門法律的“雙重法制”現狀。因爲，根據國家主權原則，澳門回歸後作爲中華人民共和國的一個地方行政區，不管如何高度自治，都不可能再直接適用外國的法律。而當時的澳門法律體系中，如上所述，事實上許多重要的法律尤其是民法、刑法等五大法典仍爲葡萄牙的本土法律。如果這種狀況延續至澳門回歸，就必然會導致這樣一種後果，即一方面這些在澳門地區生效的葡萄牙本土法律將被廢除，另一方面新成立的澳門特別行政區立法機關又不可能在短期內制定相應的法律，由此就會形成一種巨大的“法律真空”，不利於法律領域的平穩過渡。所以，將法律“過戶”作爲法律本地化的中心任務，與法律領域能否做到平穩過渡息息相關 。在此期間，法律的“過戶”雖已被擺上中葡雙方的議事日程，但由於各種主客觀方面原因的制約，進展是相當緩慢的。幾乎所有大的重要的葡萄牙本土法律，都是在1995年以後才逐步實現“過戶”。比如，就葡萄牙五大法典來說，《刑法典》是1995年實現本地化，《刑事訴訟法典》是1996年實現本地化，《民法典》 《民事訴訟法典》和《商法典》則都是在1999年實現本地化，其他比較重要的法律如《物業登記法典》、《商業登記法典》和《公證法典》，也都是1999年才實現本地化。（二）法律的修訂所謂法律的修訂，主要包括二個方面的內容：一是對需要“過戶”的葡萄牙本土法律進行修訂，因爲葡萄牙本土法律要“過戶”爲澳門本地法律，並非是簡單地將葡萄牙立法機關改爲澳門本地立法機關，而是應當結合澳門地區的實際情況，尤其是應遵循《澳門基本法》所確立的“一國兩制”方針政策，進行全面的修訂。二是對澳門本地法律的內容進行修訂，這種修訂既包括對已不合時宜的舊的澳門本地法律進行修訂，也包括根據實際需要制訂新的澳門本地法律。由於法律的修訂直接關係到這些被修訂的法律能否在澳門回歸後繼續生效，因此，中葡雙方通過中葡聯絡小組建立了相應的審查和磋商機制，以利於雙方就這些法律達成修訂共識，使其順利過渡爲澳門特別行政區的法律。

值得一提的是，在澳門法制的過渡階段，隨著澳門政治前景的明朗化，澳門本地法律的立法工作大爲加快，因而也使澳門本地法律在澳門法律體系中的地位日趨重要。比如，據葡方向中方提交的法律清單統計，截止1999年12月19日，澳門立法會和澳門總督制定的且繼續有效的法律和法令共有近900個，在這些法律和法令中，制訂於“雙重法制階段”即1976年至1987年的法律和法令只有不到150個，而制訂於“過渡法制階段”即1988年至1999年的法律和法令則共有近750個。“過渡法制階段”澳門本地法律立法進程的加快，一方面反映了澳門社會的實際需要，另一方面也是中葡雙方共同推動法律本地化進程的必然結果。（三）法律的翻譯法律的翻譯是長期困擾澳門法律領域的一個老大難問題。在1989年之前，由於中文一直沒有取得澳門的官方語文地位，因此澳門政府的官方文件絕大多數並不使用中文，也沒有中文譯本，這一現象在法律領域尤爲突出，不僅延伸至澳門地區生效的全部葡萄牙本土法律沒有中文譯本，而且即使是澳門本地法律，也絕大多數沒有中文譯本，這種狀況顯然與澳門回歸後的政治地位不相適應，也爲葡萄牙本土法律的“過戶”以及對澳門原有法律的審查造成了極大的障礙。在這種情況下，爲了推動法律本地化的正常進行，確保法律領域的平穩過渡，法律的翻譯工作必然成爲法律本地化不可缺少的重要內容。1989年，澳門總督頒佈法令，規定在政府文件中使用中文，包括在刊登澳門本地的法律、法令、訓令和批示時，除個別情況外，必須連同中文譯本一起刊登。同年，澳門政府對1988年成立的澳門政府法律翻譯辦公室進行了重組，以此加強法律翻譯工作。在澳門過渡期內，法律翻譯工作主要包括三個方面：一是將需要“過戶”的葡萄牙本土法律如五大法典的草案文本譯成中文，以便交予中方審查和磋商；二是對新制定的澳門本地法律進行翻譯，隨同葡文文本一起在《澳門政府公報》上刊登；三是對在此之前有效的澳門本地法律進行翻譯，並將中文譯本陸續刊登在《澳門政府公報》中。應當指出，在中葡雙方的共同努力下，法律翻譯工作取得了一定的成果，爲法律的“過戶”提供了必要的條件，也使一批原本無中

文譯本的澳門本地法律以中文文本公諸於世。但鑒於需翻譯之法律積壓太多，尤其是大量的訓令，以及法律翻譯人才的缺乏和水平參差不齊等原因，澳門法律的翻譯工作也存在著不少問題，突出表現在大量的訓令和批示尚無中文譯本，即使是法律和法令，在澳門回歸前仍有近70多個法律和法令無中文譯本；其次，在翻譯質量上尚不盡人意，文字不通、中文含義模糊、前後不一致的現象比較普遍。（四）法律的清理所謂法律的清理，就是指對當時澳門的現行法律包括葡萄牙本土法律和澳門本地法律進行必要的整理，搞清楚究竟有多少現行有效的法律。遺憾的是，長期以來，澳葡政府從來不重視此項工作，致使許多法律的效力狀況不清，數目不明，根本無法就澳門法律之現狀進行評估。爲此，根據《澳門基本法》規定，考慮到澳門回歸之前，全國人大常委會必須對澳門原有法律進行審查，以廢除其中牴觸基本法的法律，法律的清理就成爲法律本地化的一項內容，被擺上了過渡期的議事日程。澳門回歸之前，通過中葡雙方的努力，澳葡政府向中方提供了一份澳門本地法律中有效法律和法令的清單，共涉及近900個法律和法令，其中法律有近130個，法令有近750個。正是根據這份法律清單，澳門特別行政區籌備委員會對澳門原有法律進行了審查，從而爲全國人大常委會作出《關於處理澳門原有法律的決定》提供了必要的條件。五、自治法制階段（1999年12月20日至今）1999年12月20日，澳門順利回歸祖國母親的懷抱，成爲中國的一個地方行政區域，並依照《澳門基本法》確立的“一國兩制”的方針政策，實行高度自治，從而開創了澳門自治法制階段的新紀元，也形成了澳門現行的法律體系。與原有的澳門法律體系相比，澳門現行法律體系的變化主要體現在立法體制及法律體系的組成方面。（一）自治法制階段的立法體制澳門的回歸雖然以保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變作爲一項基本原則，但畢竟是兩種不同性質的政權的交替，其在政治制度方

面引起相應的變化在所難免，這一點在立法體制上得到了充分的體現。根據《中葡聯合聲明》附件一規定，澳門特別行政區的立法權屬澳門特別行政區立法機關，而澳門特別行政區立法機關由當地人組成，多數成員通過選舉產生。與此相應，《澳門基本法》第67、68條明確規定，澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關，澳門特別行政區立法會多數議員由選舉產生，澳門特別行政區立法會的產生辦法由《澳門基本法》附件二規定。正是根據《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》的規定，我們可以肯定地說，澳門特別行政區立法會是澳門唯一的立法機關，立法權只能由澳門特別行政區立法會行使。質而言之，澳門特別行政區實行的是“單軌立法制”，而非澳門回歸之前的“雙軌立法制”在這裏，我們必須明確界定立法權與行政管理權之間的界限。毫無疑問，按照法學通論，狹義的法律是立法權的產物，而行政法規則屬於行政管理權的產物，二者不能混爲一談。根據《澳門基本法》規定，澳門特別行政區行政長官享有制定行政法規的權力，這種權力是行政長官作爲政府最高首腦行使行政管理權的產物，而非行使一般意義上的立法權。行政長官所制定的行政法規，在效力層次上要低於立法機關所制定的法律。（二）自治法制階段的法律體系構成隨著澳門的回歸，澳門原有的法律體系組成也發生了相應的變化。從《澳門基本法》的規定及現行澳門法律體系的組成來看，澳門現行法律可包括以下四個層次：1、憲制性法律在澳門現行法律體系中，憲制性的法律應當包括二個法律：一是中國憲法，二是《澳門基本法》。雖然，中國憲法屬於社會主義性質的憲法，澳門特別行政區實行資本主義制度，但中國憲法作爲國家的最高“母法”，在整體上依然適用於澳門特別行政區。實行“一國兩制”，僅表明中國憲法中關於社會主義制度和政策的規定不適用於澳門特別行政區，並由《澳門基本法》取代，但涉及國家主權的條款仍然適用於澳門特別行政區 。《澳門基本法》的性質具有雙重性。就全國範圍而言，它是一個由全

國人大制定的全國性法律，是國家的基本法律，在全國各省、自治區和直轄市有效。但就澳門而言，因基本法是體現“一國兩制”方針政策的法律，具體規定澳門特別行政區實行的政治、經濟、文化制度，所以對澳門特別行政區來說，《澳門基本法》無疑是一個憲制性的法律。這一點，在《澳門基本法》第11條得到了明確的體現，澳門特別行政區的各項制度和政策，均以《澳門基本法》的規定爲依據；任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件，均不得同《澳門基本法》相牴觸。2、在澳門適用的全國性法律根據《澳門基本法》第18條規定，在正常情況下，全國性法律除列於《澳門基本法》附件三者外，均不在澳門特別行政區適用；而列於《澳門基本》法附件三的全國性法律，則必須限於有關國防、外交和其他依照基本法規定不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律。凡列入《澳門基本法》附件三的全國性法律，均由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施。顯然，能夠在澳門特別行政區適用的全國性法律，其內容都是涉及國家主權的法律，並通過一定的立法程序，方能在澳門特別行政區生效，因而屬於效力層次較高的法律，澳門特別行政區的本地法律也不能同其相牴觸。目前，列於《澳門基本法》附件三的全國性法律共有十個。3、澳門本地區立法機關制定的法律澳門本地區立法機關制定的法律可分爲兩大類，一類是被保留下來的澳門原有的法律和法令，另一類是澳門特別行政區立法會制定的新的法律 。無論是從數量還是從內容來看，被保留下來的澳門原有法律和法令，今天仍然是澳門現行法律中最重要的組成部分。澳門回歸時，在法律領域，爲了確保澳門回歸後保持正常的法律運作，全國人大常委會根據《中葡聯合聲明》確立的“澳門原有法律基本不變”的原則以及《澳門基本法》第8條規定5 ，通過對1976年至1999年澳門立法會制定的法律和澳門總5 根據《澳門基本法》第8條規定，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同基本法相牴觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改外，予以保留。

督制定的法令的全面審查，作出了《關於處理澳門原有法律的決定》。根據這個決定，在近900個原有法律和法令中，廢除了25個法律和法令，這就意味著有近875個法律和法令，被自動採納爲澳門特別行政區的法律而繼續生效。這些被保留下來的原有法律和法令涉及社會的方方面面，包括《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》和《商法典》五大法典，也包括涉及稅務、金融、交通、文化、知識產權等各項領域的重要法律。因此，從某種程度上說，澳門今天的法律基本上仍是昨天的法律。澳門回歸近五年來，澳門特別行政區立法會依照《澳門基本法》的規定行使立法權，總共制定了近80個新的法律。從內容來看，這些新的法律主要涉及五個方面：一是適應澳門回歸的需要，通過“午夜立法”的形式，在澳門回歸當日即1999年12月20日，頒佈相關法律，以體現國家主權，確保新的政權順利運作，如《回歸法》、《政府組織綱要法》、《法規的公佈與格式》、《就職宣誓法》、《國旗、國徽及國歌的使用及保護》、《區旗、區徽的使用及保護》、《澳門特別行政區居民辦理國籍聲請的具體規定》、《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》、《司法組織綱要法》、《司法官通則》等法律。二是制定新的組織法，以適應新成立的部門或機構的運作，如澳門特別行政區立法會、審計署、廉政公署、民政總署、海關、警察總局等組織法。三是關於選舉、居民身份方面的法律，如規範自然人和法人的選民登記程序的法律、規範澳門特別行政區立法會及行政長官選舉的法律、規範澳門特別行政區居民身份制度的基本原則以及入境、逗留與居留許可制度的一般原則的法律、規範難民地位制度的法律。四是對明顯不合時宜的原有法律作出相應修改的法律，如對《商法典》、《商業登記法典》、《公證法典》、《印花稅規章》、《刑法典》、《消費稅規章》、《妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》、《職業稅規章》、《對外貿易法》、《非法移民法》、《民事訴訟法典》等法律作出若干修改的法律。五是根據社會發展的實際需要，制定一些新的法律，如關於娛樂場幸運博彩經營的法律制度、關於娛樂場博彩或投注信貸的法律制度、關於電信法律制度、關於遵守若干國際法文書的

法律制度、關於勞動訴訟的法律制度、關於保護軍事設施的法律制度、關於傳染病防治的法律制度等法律。應當指出，澳門特別行政區立法會制定的法律雖數量不多，但因這些新的法律完全是從澳門的實際情況出發，對於澳門的社會穩定和經濟發展所起的作用是極其重要的。必須注意的是，無論是保留下來的澳門原有的法律和法令，還是澳門特別行政區立法會新制定的法律，它們都屬於立法機關行使立法權所制定的法律文件，因而在法律效力層次上是處於平等的地位。尤其是對於保留下來的法律和法令如需進行修改，應當依照相應的立法程序進行，以確保澳門法律體系的完整性和科學性。4、行政法規、行政命令、行政批示及其他規範性文件如前所述，這些法律文件在性質上不屬於立法權的產物，但它們同樣具有相應的法律效力，因而屬於廣義的法律範疇。在澳門回歸之前，由於澳門總督頒佈的訓令及批示實在太多，相當部分尚無中文譯本，故並未納入全國人大常委會審查的範圍，從《澳門基本法》規定來看，這些法律文件自然被採用爲澳門特別行政區廣義的法律。但事實上，許多訓令和批示因失去了適用的特定條件，基本上已無實際意義。澳門回歸後，訓令這一行政法規的表現形式已被“行政法規”的名稱取代。五年多來，爲適應澳門特別行政區行政管理的需要，行政長官共頒佈了200多個行政法規；除此之外，尚包括大量的行政長官發佈的行政命令、批示以及政府各司司長發佈的批示。這些行政法規、命令和批示，對於強化澳門特別行政區政府的行政管理效能，維護澳門社會的穩定，推動澳門社會的發展，發揮了積極的作用。

第二節 澳門法律之客觀評析澳門回歸五年來，在行政長官何厚鏵先生的卓越領導下，政治穩定，社會和諧，經濟繁榮，人心思定。然而，在法律領域，人們對澳門法律的現狀卻頗有微詞，普遍認爲澳門現行法律在相當程度上已不能適應澳門社會發展的實際需要，滯後現象嚴重，無怪乎社會上要求實施法律改革的呼聲越來越高。在這種情況下，實事求是地對澳門現行法律體系作出客觀的評價，就顯得尤爲重要。因爲，只有通過理性地評析，才能分清優劣，留其精華，去其糟粕；才能找到問題的癥結所在，對症下藥、有的放矢地去解決問題。一、澳門法律整體價值之評析自1945年之後，由於葡萄牙對澳門的長期管治，澳門法律實際上已經成爲葡萄牙法律制度在東方的一個縮影。就整體而言，澳門現行法律具有三個顯著的特徵：（一）法律框架基本完整對於大陸法系和英美法系這世界兩大法系而言，法學理論界歷來認爲，前者的基本特徵在於以成文法作爲法律的主要淵源，後者則以判例法作爲法律的主要淵源。雖然隨著社會的發展，兩大法系呈現出互通有無、取長補短之勢，但這一基本特徵並沒有得到根本的改變。基於此，在法律體系上，大陸法系一貫側重於以各種大大小小的成文法來構築較爲完整、嚴謹的法律框架；而英美法系則注重於判例法，其法律框架就顯得比較凌亂和鬆散。葡萄牙是一個典型的大陸法系國家，素以成文法作爲法律的主要淵源，故其法律體系相對來說就比較完備。這種以成文法構成的完備、嚴謹的法律框架特徵在澳門現行法律體系中也得到了充分的體現。澳門現行法律之所以屬於大陸法系的範疇，其原因也在於此。澳門現行法律框架的完整性主要表現在兩個方面：

一是法律分佈廣泛，涉及社會各個領域。從數量來看，包括被保留下來的澳門原有法律和法令以及澳門特別行政區立法會新制定的法律，其總數估計有近千個，這近千個法律所調整的社會關係幾乎涵蓋了所有的社會領域和部門法領域。比如，從政治制度、基本權利、機構組織、經濟、文化等社會領域考察，澳門有《澳門基本法》、各種規範權利和自由的法律、各種組織法、各種經濟行政管理法、各種文化行政管理法等相關法律；從民事、刑事、程序等部門法領域考察，澳門有民法、刑法、行政法、商法、訴訟法、仲裁法等各種部門法，真可謂“麻雀雖小，五臟俱全”。正是這些法律，爲澳門社會在法制軌道上運行提供了全面的法律依據 。二是以法典爲主，單行法律爲輔。大陸法系國家或地區在構築法律框架時，通常都會在重要的部門法領域制定一個比較系統的法典，並輔之以相關的單行法律，由此組成一個有主有次、互爲補充的部門法體系。這一大陸法特徵在澳門部門法體系中尤爲明顯，而且更爲細化。在澳門現行法律體系中，不僅有大陸法系國家或地區都有的民法典、刑法典、商法典等傳統法典，而且在某些部門法中，法典分工之細，很爲少見。比如，在訴訟法領域，有《民事訴訟法典》、《刑事訴訟法典》、《行政訴訟法典》和《勞動訴訟法典》；在登記法領域，有《民事登記法典》、《商業登記法典》和《物業登記法典》。可以說，在澳門現行法律中“法典”之多，令人歎爲觀止。除此之外，在相關部門法領域的法典之外，並存著或多或少的單行法律。比如，在刑事實體法領域，除了《刑法典》之外，尚包括《有組織犯罪法》、《非法移民法》等十多個單行刑事法律，它們同《刑法典》一起，共同組成了一個比較完整的刑事法律框架。（二）法律與社會的磨合具有相對的適應性從理論上說，法律與社會的適應性永遠是相對的，因此，這裏所說的澳門現行法律與澳門社會的適應性，僅僅是從整體的相對的角度進行考察 。就整體而言，澳門現行法律與澳門社會基本上仍然具有相對的適應性，而導致這種適應性的根本原因在於《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》

所確立的“一國兩制”的方針政策。因爲，根據“一國兩制”的方針政策，澳門的回歸雖然是兩種不同性質的政權的交替，但這種交替是一種平和的、穩定的、順延性的交替。正如《澳門基本法》所規定的那樣，回歸後的澳門繼續保持原有的資本主義制度五十年不變，澳門原有法律只要不與基本法牴觸都將被自動採納爲澳門特別行政區的法律。由此可見，既然澳門現行法律中的絕大部分法律是澳門原有法律的延續，而誕生這些澳門原有法律的社會基礎即澳門原有的資本主義制度又得到了完整的保留，那麼，澳門原有法律與澳門原有的資本主義制度之間經過長期磨合而產生的相對適應性，自然也會得到延續。澳門回歸雖然已有五之多年，但原有的資本主義制度並未發生本質的變化，正是從這一意義上說，澳門現行法律與澳門現實社會之間並無整體上的根本衝突。至於澳門特別行政區立法會新制定的法律，更是反映了澳門社會發展的實際需要，體現了法律與社會發展之間新的適應性。當然，社會總是在向前發展的，承認現階段澳門現行法律與澳門現實社會之間在整體上存在相對的適應性，並非意味著澳門現行法律無須發展和完善，它只是一種從客觀的理性的角度對澳門現行法律所作的一種整體評價，同時也表明，在法律與社會之間存在整體的相對適應性的前提下，法律的發展與完善只能是漸近式的發展與完善。（三）重視對居民基本權利及自由經濟的保護應當看到，如同許多先進國家的法律制度一樣，葡萄牙法律十分重視對人的基本權利和自由的保護。正是這種維護人權的理念，長期以來在澳門法律體系中得到了充分的反映。比如，在立法會選舉法中，直接選舉的觀念從立法會產生之初就一直是選舉法的核心理念；除此之外，自1976年以後，立法機關還相繼制定了對選民登記權的保護法，以及對通訊自由權、隱私權、集會權、示威權、請願權、宗教自由權、結社權等基本權利和自由的保護法；在《澳門刑法典》分則中，立法者爲了突出對人身權利的保護，將“侵犯人身罪”作爲分則的第一篇。這些維護人權的理念以及保護基本權利和自由的法律，是澳門現行法律的寶貴財富，值得珍惜。在經濟領域，雖然被保留下來的澳門原有法律中存在著不符合澳門實

際的情況，回歸後隨著澳門經濟的調整和高速發展，也會出現法律滯後的現象，但就整體而言，澳門現行法律仍然是一種體現成熟的市場經濟的法律制度。比如，澳門原有法律所規定的低稅、不實行外匯管制、資金自由進出、金融和金融機構自由經營、自由貿易、除法律規定外不徵收關稅等經濟政策，都是長期以來推動澳門經濟發展的基本政策，體現了澳門市場經濟制度的固有特點。在新的歷史條件下，這些基本政策必將會爲澳門經濟創造更爲廣闊的發展空間。二、澳門法律若干問題之評析整體與局部的關係，往往也是一種矛盾的運動關係。在澳門現行法律與社會之間的整體適應性中，同樣隱含著與社會不適應的諸多問題。有些問題實際上回歸前已經存在於澳門原有法律之中，只不過由於當時的主客觀原因而無法加以改變或不爲人重視。隨著澳門的回歸與社會的發展，舊的和新的問題就逐步浮上水面，有的暴露得更加充分。揭示這些問題並對其作出客觀地評析，對於發展和完善澳門現行法律，無疑具有十分重要的現實意義。從目前情況來看，這些問題主要表現在法律觀念、法律內容和法律協調三個方面。（一）法律觀念的異化問題在澳門回歸之前一百五十多年的時間裏，葡萄牙法律觀念在澳門法律領域佔據著絕對的統治地位。這不僅表現在澳門主要的法律如五大法典本身就是葡萄牙法律觀念的直接產物，而且也由於澳門長期以來缺乏本地法律人才，法律領域歷來爲葡萄牙人所壟斷，致使澳門本地法律實質上仍爲葡萄牙法律觀念的間接產物。即使是在法律本地化過程中，這一狀況並沒有得到任何改變。比如，所有葡萄牙本土法律包括五大法典的“過戶”均由葡萄牙法律專家以“閉門造車”的方式，且以葡萄牙相應法律爲藍本一手草擬。澳門回歸後，因“澳門原有法律基本不變”原則使然，致使澳門現行法律中仍以葡萄牙法律觀念佔據著主導地位。但是，必須指出，法律觀念作爲一種社會價值觀念，首先根植於相應的民族傳統文化和社會環境之中。不同的民族傳統文化和社會環境，會產

生不同的法律觀念，形成不同的法律制度。勿庸置疑，葡萄牙和澳門分屬於兩種不同的民族文化和社會環境，無論是在政治制度還是經濟制度、文化制度方面，都存在著顯著的差別。而在長達一百五十多年的歷史中，葡萄牙管治者並沒有充分考慮到兩種民族文化和社會環境的差別，將葡萄牙法律觀念毫無保留地引入澳門法律之中，其結果必然會在一定程度上造成兩種不同民族文化的衝突，也必然會在某些方面脫離澳門的社會現實。比如，在澳門社會引起較大反響的關於刑事責任年齡問題6 ，實際上就是反映了一種法律觀念與社會現實之間的衝突。其次，法律觀念作爲人類文化財產，凝聚著人類智慧的結晶。對人類生活必須共同遵守的法則而言，或在社會經濟的發展過程中，法律觀念也具有超國界的共融性和借鑒性，因而具有優劣之分。淘汰落後的法律觀念，引進先進的法律觀念，這是任何一個國家或地區法律發展的必由之路。在這一方面，貫穿於澳門現行法律之中的葡萄牙法律觀念並不能置之身外，除了因法律觀念的民族性引起的衝突外，因法律觀念的陳舊而引起的困惑同樣存在於澳門現行法律之中。比如，在澳門現行法律中大量存在的“輕微違反”概念7 ，無疑就是一種早已被許多國家或地區的立法者包括葡萄牙立法者所淘汰的一種陳舊的法律觀念。綜上所述，澳門現行法律中法律觀念的異化問題由來已久。正如外來文化的移植一樣，它既有積極的一面，也有消極的一面。如何對其作出實事求是的評價，保持積極面，克服消極面，對於澳門法律的發展與完善具有重要的現實意義。（二）法律內容的老化問題法律是爲現實社會服務的，法律必須隨著社會的發展而發展，變化而6 根據《澳門刑法典》規定，刑事責任年齡的起點為滿十六歲，這一規定顯然反映了立法者從葡萄牙民族文化傳統及社會環境出發得出的一種法律觀念。對此，澳門社會普遍認為，這一法律觀念並不適合澳門的實際情況，有必要作出修改。7 “輕微違反”行為在澳門現行法律中既可以被判處6個月以下的徒刑或罰金，也可以被處以行政罰款。在葡萄牙，因其性質之模糊已為立法者所捨棄，但在澳門現行法律中卻被廣泛運用。

變化，這是一項最基本的立法原則。如果社會某個領域或某個方面已經發生某種變化，而相應的法律（全部或局部條款）仍然原地踏步，那麼，這種法律就是內容老化的法律。一般來說，由於社會的發展千變萬化，法律的老化現象在任何一個國家或地區的法律體系中都會存在，只不過程度不同而已 。如上所述，澳門現行法律中絕大部分法律爲保留下來的澳門原有法律，因而相對來說，法律內容老化的現象就比較突出。究其原因，主要在於：第一，時間老化。澳門回歸時，據有關資料統計，被保留下來的原有法律有122個，法令有732個；8 如果我們以立法時間十年爲基準，就可以發現其中在1994年（包含1994年）以前制定的法律有55個，佔總數近二分之一，而1994年以前制定的法令則有405個，已超出總數的二分之一。雖然，法律老化與否同時間並沒有絕對的正比關係，但在通常情況下，時間越長，法律老化的現象就會不斷加劇；十年時間對人類歷史發展的長河來說只是曇花一現，而對於一個法律來說，則“法齡”已相當可觀。第二，社會變遷。1994年至今，澳門可以說經歷了二個不尋常的歷史時期。1994年至澳門回歸，澳門處於後過渡期，隨著回歸期的臨近，過渡期各項工作如三大問題速度明顯加快，由此必然會導致社會各個領域發生較大的變化。澳門回歸後，雖然是保持原有的資本主義制度五十年不變，但畢竟時代不同，無論是在政治還是在經濟、文化等方面，澳門社會都發生了巨大的變化，尤其是在經濟領域，澳門近幾年高速發展的經濟迫使社會作出更多的思考，比如，澳門博彩業從專營走向競標後的管理、輸入勞工政策面臨的挑戰、澳門城市的發展和改造，等等。這種社會的動盪和變遷，無疑會進一步加劇十年前制定的法律的老化現象。澳門現行法律中的法律老化現象是一個不容忽視的問題，在相當一段時間裏，這一問題將始終會困擾立法者。因此，作爲立法者，如何去採取相應措施，有計劃有步驟地解決這一問題，乃是發展和完善澳門法律的關鍵所 在 。8 根據《澳門特別行政區法律彙編（上、下卷）》附件二統計。

（三）法律協調的和諧問題一個科學的法律體系，不僅要有適合社會需要的內涵，而且也要有不同法律或同一法律之間和諧的協調關係，這種協調既包括法律內容、層次方面的協調，也包括立法技術方面的協調。綜觀澳門現行法律尤其是被保留下來的澳門原有法律，這種協調關係極有待於立法者統籌改進。澳門現行法律中的不協調，主要表現在新舊法律之間的不協調，尤其是在澳門後過渡期葡萄牙本土法律的“過戶”中，這一衝突更爲明顯。如前所述，澳門法律體系以大陸法爲藍本，故各大部門法中均有一系統之法典，同時輔之以相關的單行法律。在“過戶”之前，在澳門生效的葡萄牙法典基本上都是一些陳舊的法典，如《刑法典》是1886年的版本，《商法典》是1888年的版本，《刑事訴訟法典》是1929年的版本，《民事訴訟法典》是1961年的版本，《民法典》是1967年的版本；這些法典相對於澳門本地法律中涉及相應部門法的單行法律來說，屬於舊法。但“過戶”之後，這些法典則又成爲新法。按理說，立法者在“過戶”時，應當充分考慮到與原有單行法律之間的協調關係，統籌兼顧，避免衝突。遺憾的是，由於法典起草者均爲葡萄牙法律專家，加之種種主客觀條件之限制，如對澳門情況之不瞭解、時間緊迫、澳門單行法律混亂等等，致使這一問題在很大程度上被忽視了。比如，現行的《澳門刑法典》作爲第一部被“過戶”的法典，其內容與原有的單行刑事法律和附屬刑法9 就存在著諸多不協調之處。必須指出，澳門現行法律中大量存在的各種不協調現象，已經嚴重影響了澳門法律體系的完整性和科學性。作爲立法者，應當重視這方面的問題，並採取必要的立法措施，逐步消除新法與舊法之間、普通法與特別法之間的各種不協調現象，此乃發展與完善澳門法律之重要方 面 。9 所謂附屬刑法，即指非刑事法律中的刑法規範。

第三節 澳門法律之發展與完善澳門法律究竟應當如何進一步發展和完善，這是許多澳門法律界人士乃至一般居民所關注的社會熱點問題之一。人們的關注，至少說明澳門現行法律中確實存在著不少問題。應當看到，近幾年來，澳門政府及其立法機關爲此做了不少工作，包括修改、廢除了一些舊的法律，制定了一批新的法律，這些工作客觀上紓緩了澳門法律與社會發展之間的矛盾；但要真正解決問題，則不是一朝一夕之事。在確保社會穩定的大前提下，澳門法律的發展與完善可能需要幾年甚至更長的時間。因此，在澳門法律的發展與完善問題上，我們既要看到其必然性和緊迫性，但也不能操之過急；既要看到問題的存在，也要分輕重緩急，成熟一個，解決一個；既要有近期的打算，也要有長遠的準備，長短結合，統籌兼顧，真正做到心中有數。基於此，發展與完善澳門法律，應當注意以下幾方面的問題。一、立足本地，放眼世界，樹立正確的法律觀念法律觀念作爲一種價值觀念，對澳門法律的發展與完善具極其重要的指導意義。澳門法律究竟如何發展，如何定位，在某種程度上取決於立法者的法律觀念。正如行政長官何厚鏵在第二屆行政長官參選政綱中指出的那樣，澳門整體社會生活素質與社會發展的要求仍有較大的差距，而文明程度和社會價值觀則處於綜合生活素質的最高層。這一精闢見解對於澳門法律的發展與完善完全是適用的。質言之，要發展與完善澳門法律，首先必須從以往的法律觀念異化中解放出來，立足本地，放眼世界。所謂立足本地，就是指在修改和制定法律的過程中，一定要從澳門社會的實際情況出發。不管原來的法律怎麼規定，只要居民有反映，只要社會有需要，立法者就應當適時跟進，深入研究，尋求切實解決的立法途徑。在立法過程中，立法者應當樹立起以社會實踐爲標準來檢驗法律優劣的觀念，凡能及時適應社會需要和解決實際問題的法律，就是好的法律。

所謂放眼世界，就是指在符合澳門實際情況的前提下，立法者要積極借鑒外來的先進法律觀念。必須指出，澳門現行法律中佔主導地位的葡萄牙法律觀念並非是一種無價值的法律觀念，其中不乏有反映大陸法系先進法律制度的法律觀念，尤其如上所述在保護基本權利和自由以及維護市場經濟等方面的法律觀念。因此，對葡萄牙法律觀念應給予客觀的實事求是的評價，既不能否定一切，也不能肯定一切。那種認爲澳門回歸後法律應當推倒重來的想法，那種認爲葡萄牙法律觀念均應捨棄的觀點，都是不切合實際的，不利於社會穩定，也不符合“一國兩制”的精神。同樣，那種認爲原有的葡萄牙法律觀念均不可觸動，甚至視其爲“澳門傳統”死抱不放的守舊觀點，也是與澳門社會的發展要求格格不入的。當今國際社會，是一個充滿著共融性的社會，外國先進的法律觀念和法律制度，不管是葡萄牙的還是美國、英國或德國的，只要不牴觸本國或本地區的實際情況，都可以借鑒引用。發展與完善澳門法律，在思維上一定要擺脫對原有葡萄牙法律觀念的執著；要放眼世界，不做井底之蛙；要立足本地，從實際出發；只有這樣，才能使澳門法律融入世界法制的大家庭，才能真正實現與世界先進法制的接軌。二、加強理論研究，推動人才培養人類法律制度的歷史演變多次證明，法律的改革、發展與完善，必須要有堅實的法學理論作爲基礎，要有一批具有相當實踐經驗和理論造詣的法律人才作爲支撐。沒有一定廣度和深度的法學理論，沒有一定數量且足以勝任職責的法律人才，任何法律的改革與發展都將阻力重重，難以開展。對澳門來說，由於法律領域長期以來一直被視爲葡萄牙人的“私有領域”，本地法律人才起步太晚，故而導致了澳門法學理論極端貧乏、本地法律人才嚴重不足的現狀。有人說，“澳門只有法律而無法學理論”，此話並非沒有道理。事實上，正是法學理論的貧乏和本地法律人才的不足，爲澳門法律的發展與完善設置了重重阻力。目前，儘管澳門已經湧現出一批年青有爲、富有朝氣的本地法律人才，他們在各個法律工作崗位上兢兢業業，積累了豐富的實踐經驗，爲澳門法制建設作出了應有的貢獻，但並

沒有從根本上改變上述狀況。由此可見，澳門法律要有長足的發展並不斷走向完善，就必須加強法學理論的研究，進一步推動法律人才的培養。加強法學理論研究和推動法律人才培養是息息相關的。沒有一定的法律人才，法學理論研究就無法展開，無法深入；而法學理論的展開和深入，則又有利於培養和鍛鍊更多的法律人才。爲了加強這方面的工作，澳門政府應當通過各種方式和途徑，爲理論研究和人才培養創造更多的外部條件。比如，是否可以根據澳門的實際情況，成立一個“政策理論研究所”，使其成爲一個理論研究、爲政府提供諮詢意見、培養人才的基地，就是一個值得研究的問題。尤其是在人才培養問題上，更應該持開放的態度，在適量聘請外地法律專家的同時，立足培養本地法律人才，甚至可以給他們壓上一些重擔。正如行政長官何厚鏵在第二屆行政長官參選政綱中指出的那樣，對澳門年青一代，要關懷而非裁決，協助而非代替，引導而非命令；要以充分的開放態度，鼓勵他們接觸各種先進的事物和理念，要讓他們在參與的過程中，獨立思考和判斷，取得自己的經驗和領悟，展露自身的潛質和才能。三、做好調查研究，適時修訂法律法律的修訂包括修改舊的法律和制定新的法律。在目前情況下，大規模地修訂澳門現行法律並不具備條件，因此著眼於現實，立法機關更重要的是順應社會需要，適時修改或制定一些相關法律。應當指出，這方面的工作澳門政府及立法機關正在著手進行，唯須不斷總結經驗，最大限度地發揮法律服務於社會的功能，爲澳門社會發展保駕護航。要做好此項工作，須注意幾個方面的問題：第一，加強立法前的調查研究工作。社會需要是法律賴以生存的土壤，解決實際問題，推動社會發展，維護居民的合法權益，是立法的根本目的。爲此，無論是修改舊的法律還是制定新的法律，立法者都應當做好充分、深入的調查研究工作，依靠群體的力量，廣開思路，最大限度地拓寬諮詢渠道，紮紮實實地做好立法前的準備工作，防止出現以往專家“閉門造車”的現象。只有這樣立出來的法律，才能得民心，才能符合社會的

實際需要。事實上，作爲立法者，也不可能對所有的法律的實際效能有充分的瞭解，法律之優劣，通常來自於社會，來自於民眾。在這一方面，《澳門基本法》的起草和制定堪稱典範，雖然澳門法律的修改和制定不可能做到像基本法那樣，但民主諮詢的立法模式則大可適用於一般的立法過程 。第二，注意法律之間的協調關係。如前所述，法律之間的不協調是澳門現行法律一個相當突出的弊端，加之長期以來立法者疏於清理，錯綜交叉的法律有時顯得比較混亂。因此，立法者在修訂法律之前，應當全面考慮到法律之間的協調關係，對相關法律有所瞭解，不能想怎麼立就怎麼立。即使想立的法律是合理的，而相關的有效的法律是不合理的，也不能以捨棄法律協調關係爲代價。在這種情況下，應該統籌兼顧，尋求一個更爲妥切的解決辦法。第三，提高立法技術的科學性。科學的立法技術對於正確理解和執行法律都具有重要的現實意義。在澳門回歸之前，澳門原有法律在立法技術方面存在著不少問題。比如，有的法律文件被全部廢除卻只保留一個或兩個條款；有的法律被廢除了，若干時間後新的法律卻又重新恢復其效力。這種立法的隨意性不僅會使法律效力變得模糊，而且也會破壞法律體系的完整性，這些問題應當引起立法者的重視。除此之外，諸如法律用語要準確且前後一致、立法內容要明確、中文表述要符合中文邏輯等立法技術問題，也應當充分體現在立法之中。四、重視法律清理，落實名詞替換對於一個成文法國家或地區來說，法律清理工作的重要性是顯而易見的。它不僅能夠使境內或境外的居民對本國或本地區的法律一目了然，強化法制觀念，而且也有利於立法機關及時發現立法中的問題，完善法律之間的協調關係，適時修改或制定法律。然而，對澳門來說，法律清理卻成了一個老大難問題，人見人畏。究其原因，主要在於澳門回歸前澳葡政府從來不重視法律的清理工作，以致年長日久，積壓過重。在澳門回歸前曾發生過這樣一件事：即一個已被廢除的法律，被司法機關使用了多年而無

人知曉，可見當時法律的混亂已到了何種程度。澳門回歸後，法律體系混亂的現象依然存在，澳門究竟有多少法律，具體法律的效力狀況如何，現行法律中有多少法律是徒有虛設，有哪些法律已經不能適應或即將會不適應社會發展的需要，這些都是一個未知數。如果讓這種情況繼續下去，顯然極不利於澳門法律的發展與完善。因爲，站在立法者的角度，法律的發展與完善應當是主動的，而不是被動的。如同經濟發展一樣，立法者對法律的修改和制定應當有一個短期、中期以至長期規劃，要做到心中有數，定位明確，要努力做到防患於未然，而不能永遠跟在老化法律的後面，等到問題成堆後再設法解決。因此，切實重視並做好澳門現行法律的清理工作，是發展與完善澳門法律的一項基礎性工作，尤其是對於澳門法律的中期發展來說，更爲重要。法律清理工作還可以和法律名詞的替換工作結合起來。所謂法律名詞的替換，就是指根據《全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定》附件四 1 0 的規定，對被保留下來的澳門原有法律中不符合澳門實際情況的名詞進行替換。此項工作當然比較繁瑣，幾乎涉及所有被保留下來的法律和法令，因而最好能同法律清理工作結合起來，以年代作爲分段的標準，一年一年進行法律清理和名詞替換工作，最後由立法機關一次或分幾次通過，由政府相關職能部門彙編頒佈，以此形成清晰的有效的澳門現行法律彙編文本，向全社會發行。這樣的彙編文本，不僅可以讓更多的人瞭解、熟悉澳門法律，提升澳門法制社會的形象，強化澳門的投資環境，而且也可以爲澳門政府、立法機關及澳門法律工作者系統研究、審視澳門法律現狀，提供最全面、最權威的第一手資料。澳門回歸祖國，揭開了澳門歷史上最輝煌的一頁。“一國兩制”的方針政策，爲澳門的發展與繁榮創造了無限的機遇。今天，四十五萬澳門居民在行政長官何厚鏵的領導下，正同心協力、滿懷信心地描繪著澳門燦爛的明天。我們完全有理由相信，澳門法律的明天也一樣會充滿陽光。雖10 《全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定》附件四針對澳門原有法律中的名稱或詞句，規定了八項替換原則。

然，澳門法律的發展與完善不會一帆風順，但只要我們敢於正視現實，立足本地，解放思想，以新思維、新模式去應對未來的挑戰，就一定能使澳門法律跟上社會發展的步伐，不斷走向成熟，最終形成一個具有澳門特色的符合澳門實情的先進的法律制度。

第二篇 實體法第一章 基本權利與政治體制第一節 澳門特別行政區基本法一、澳門特別行政區基本法概念、特點、內容（一）《澳門基本法》的概念《澳門基本法》是由全國人民代表大會根據中國憲法和法定程序制定的，體現“一國兩制”基本國策，規範中央與特別行政區關係，特別行政區各項制度，包括特別行政區行政、立法、司法制度及其相互關係，特別行政區與居民關係，並由國家強制力保障實施的一部基本法律。《澳門基本法》的立法主體是全國人民代表大會。根據《中華人民共和國憲法》第62條第3款項“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”的規定和《中華人民共和國立法法》第7條第2款相同的規定，只有全國人民代表大會才有權制定國家的基本法律。《澳門基本法》是由全國人民代表大會制定的，所以，從立法的主體性上，決定了澳門基本法是國家的一部基本法律。《澳門基本法》的調整對象是中央與特別行政區的關係，以及特別行政區行政、立法、司法關係和特區與居民的基本權利自由的關係。根據《中華人民共和國憲法》第31條“在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”，以及《中華人民共和國立法法》第8條第3項“下列事項只能制定法律：……（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度”的規定，澳門特別行政區基本法調整

的對象屬於《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》規定的應由法律規範的事項，從立法的內容上決定了《澳門基本法》是國家的一部基本法律。《澳門基本法》由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會第一次會議於1993年3月31日通過，中華人民共和國主席第三號令公佈，自1999年1 2 月2 0 日起 實施 。（二）《澳門基本法》的特點《澳門基本法》是國家的基本法律，但是，它與國家的其他法律相比，有自己顯著的特點。《澳門基本法》的最大特點，就是全面、系統、充分體現了“一個國家，兩種制度”的國策。具體地說，在《澳門基本法》中，既要維護國家的統一和領土完整，堅持國家行使主權，又要保障特別行政區的穩定和發展，授權特區高度自治；既要堅持國家的主體實行社會主義制度，又要保證特別行政區實行資本主義制度。這在中國的法律體系中是獨一無二的。《澳門基本法》在維護國家統一和領土完整方面，從四個基本方面作出了明確和原則的規定。第一，從國家整體與部分關係方面規定，特別行政區是中華人民共和國不可分離的一部分。第二，從中央與地方關係方面規定，特別行政區是一個地方行政區域和地方政府，直轄於中央人民政府。第三，從中央行使國家主權方面規定，明確中央人民政府負責管理的事務，包括外交、國防、任免行政長官和主要官員、對立法會制定的法律是否符合基本法進行監督、決定全國性法律適用特區、決定特區進入戰爭狀態和緊急狀態、批准外國在特區設立官方機構、以及就中央負責的事務對特區發出指示等。第四，從維持國家安全方面規定，特別行政區應該自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行爲。《澳門基本法》在保障特別行政區社會穩定和經濟發展方面，從兩個方面作出了規定。第一，從制度方面，規定特區實行資本主義制度，原有的社會制度和生活方式不變。在特區實行的社會、經濟制度，有關保障居民基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，均以《澳門

基本法》爲準。第二，從自治權方面，規定特區實行高度自治，“澳人治澳”，享有行政、立法、司法權，自行管理自治範圍內的事務，自行制定有關的政策。（三）《澳門基本法》的內容《澳門基本法》由一個序言，九個章節組成，即：第一章總則、第二章中央和特別行政區的關係、第三章居民的基本權利和義務、第四章政治體制、第五章經濟、第六章文化和社會事務、第七章對外事務、第八章本法的解釋和修改、第九章附則，共計145個條文，以及三個附件，即：附件一，澳門特別行政區行政長官的產生辦法；附件二，澳門特別行政區立法會的產生辦法；附件三，在澳門特別行政區實施的全國性法律。《澳門基本法》的序言，主要規定三方面的內容。第一，闡述中國對澳門恢復行使主權的歷史原因和意義，實現中國人民完成統一國家大業的願望。第二，闡述設立特別行政區的憲法依據和目的，維護國家統一，有利澳門穩定發展。第三，闡述基本法的立法依據和立法目的，將國家對澳門特別行政區的政策法律化、制度化。《澳門基本法》的總則，主要規定七方面內容。第一，明確澳門特別行政區的性質，是中華人民共和國的一部分。第二，澳門特別行政區實行高度自治，在全國人民代表大會授權下，享有行政權、立法權、司法權和終審權。第三，澳門特別行政區實行“澳人治澳”，行政機關和立法機關由澳門永久性居民組成。第四，澳門特別行政區保持原有的資本主義制度和生活方式不變，包括社會、經濟制度，保障居民基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度。第五，澳門特別行政區的行政機關、立法機關、司法機關的正式語文是中文和葡文。第六，澳門特別行政區可以使用區旗和區徽，作爲特區的象徵。第七，《澳門基本法》的地位和效 力 。《澳門基本法》的中央和澳門特別行政區的關係，主要規定五方面的內容。第一，明確中央與特別行政區關係的性質，是在國家單一制下的中央與地方的關係，是領導與被領導的關係。第二，規範中央對特別行政區行使的權力，包括外交、國防等。第三，規範特別行政區自治權的內容，

包括行政管理權、立法權、司法權和對外事務處理權。第四，確立了中央政府保障特別行政區自治權的相應制度。第五，明確了特別行政區自行立法，維護國家統一和安全的責任。《澳門基本法》的居民基本權利和義務，主要規定四方面的內容。第一，規定澳門居民是基本權利和自由的主體，對永久性居民和非永久性居民的資格作出了界定。第二，規定澳門居民的基本權利和自由的具體內容，包括政治權利、經濟權利、社會文化權利、法律權利和人身自由權利等。第三，規定澳門居民應遵守法律的義務。第四，規定澳門居民的基本權利和自由的法律依據和保障的體系，由澳門基本法、澳門特別行政區的法律和適用特別行政區的國際人權公約構成。《澳門基本法》的政治體制，主要由五部分構成，即：行政長官；行政機關及公務人員；立法機關；司法機關；宣誓效忠國家和特別行政區。關於行政長官部分，第一，規定了行政長官的法律地位和責任。第二，規定了行政長官的資格、產生辦法和任期，以及行政長官必須辭職的情況。第三，規定行政長官的職權。第四，規定行政長官與立法會的互相制約的關係。第五，規定行政長官領導行政會，行政會協助行政長官決策的相互關係。第六，規定行政長官與廉政公署的關係。第七，規定行政長官與審計署的關係。關於行政機關部分，第一，規定了行政機關的性質，行政長官與政府的關係。第二，規定了政府主要官員的資格和政府的組成及其架構。第三，規定了政府的職權。第四，規定了政府與立法會的關係。第五，規定了公務人員的資格、留用、外聘和公務人員制度的改進。關於立法機關部分，第一，規定立法機關的性質和立法機關的產生、組成、任期。第二，規定立法會的職權。第三，規定立法會主席、副主席的資格、產生和職權。第四，規定立法會議員的權利、豁免權和義務。第五，規定立法會舉行會議、通過議案、法案的法定人數。關於司法機關部分，第一，規定特別行政區法院是審判機關，行使審判權。第二，確立法院和法官依法獨立審判的原則。第三，規定法院的組織，由初級法院、中級法院、終審法院和普通法院、行政法院構成。第

四，規定法官、法院院長的資格和產生、任免的辦法。第五，規定特別行政區檢察院是檢察機關，獨立行使檢察職能。第六，規定檢察長和檢察官的資格、產生、任免的辦法。第七，規定特別行政區與內地的司法協助，及與外國的司法互助。關於宣誓效忠部分，針對不同的人士，分別要求效忠中華人民共和國和中華人民共和國澳門特別行政區。《澳門基本法》的經濟，主要規定三個方面的內容。第一，規定澳門的私有財產制度不變。第二，規定澳門原有制度中行之有效的部分予以保留，並加以改進，主要包括財政金融制度、工商業制度、旅遊博彩業制度、建築房地產業制度。第三，致力於澳門特區的經濟發展，爲開創發展空間奠定法律基礎。《澳門基本法》的文化和社會事務，主要規定五方面的內容。第一，規範教育、醫療衛生、科學技術、文化體育、新聞的制度和政策。第二，規範宗教組織的活動。第三，規範特別行政區的專業資格和執業資格的制度。第四，規範社會福利制度、政府資助政策和社會服務團體的活動。第五，規範特別行政區的民間團體、宗教組織與內地和世界其他國家或地區的聯繫原則。《澳門基本法》的解釋和修改，主要規定六方面內容。第一，確定基本法解釋的主體，享有基本法解釋權的全國人民代表大會常委會和可以對基本法進行解釋的法院。第二，明確全國人民代表大會常委會解釋權與特別行政區法院解釋的關係。第三，明確了法律解釋權與司法審判權的區別。第四，規範解釋基本法的程序。第五，規範了基本法修改的程序。第六，規範了基本法某些原則不得修改。二、澳門特別行政區基本法的制定：民主性與科學性（一）《澳門基本法》制定的過程1987年4月13日，中國政府和葡萄牙政府正式簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙政府關於澳門問題的聯合聲明》（以下簡稱《中葡聯合聲明》）。中國政府在《中葡聯合聲明》中聲明，在中國對澳門恢復行使

主權時，設立特別行政區，並制定特別行政區基本法規定特別行政區實行的制度和政策。一年後的4月13日，第七屆全國人民代表大會第一次會議通過了《成立中華人民共和國澳門特別行政區基本法起草委員會的決定》。同年的9月5日，第七屆全國人民代表大會常委會第三次會議通過了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》起草委員會名單。起草委員會由來自中國內地和澳門的48位委員組成，包括內地有關部門的負責人、法律專家、知名人士，澳門的工商界、法律界、新聞界、教育界、宗教界、勞工界及葡萄牙在澳門的後裔居民等。澳門特別行政區基本法起草委員會的成立，標誌著《澳門基本法》的起草工作正式啓動。1988年10月25日，澳門基本法起草委員會第一次全體會議在北京舉行。會議就基本法起草工作的大體規劃和步驟，起草工作的方法進行討論，同意基本法的起草工作分四步進行。第一步，在調查研究基礎上，草擬出基本法結構（草案）。第二步，擬出基本法（草案）徵求意見稿，並公佈徵求意見。第三步，經過徵求意見和修改，將基本法（草案）提交全國人大常委會予以公佈。第四步，經第二次徵求意見和修改，將正式的基本法（草案）提請全國人民代表大會審議通過。會議認爲，起草基本法要做好調查研究工作，深入瞭解澳門的實際情況，廣泛徵詢和聽取各界人士的意見和建議。委員要按照民主協商的原則，充分發揚民主，各抒己見，遇到問題協商解決。會議決定委託在澳門的委員，發起籌組一個民間的有廣泛代表性的基本法諮詢委員會，以配合基本法的起草工作。1989年5月9日，澳門基本法起草委員會第二次全體會議通過決定，成立澳門基本法結構（草案）起草小組。小組由基本法起草委員會秘書長、副秘書長一人，內地和澳門委員各三人組成。同年9月，澳門基本法結構小組在澳門進行了爲期13天的諮詢工作，經過三次會議，擬出了澳門基本法結構（草案）稿。1998年11月20日，澳門基本法起草委員會第三次全體會議通過了澳門基本法結構草案。同時，決定設立中央與澳門特別行政區的關係、居民的基本權利和義務、政治體制、經濟、文化與社會事務五個專題小組，分別負責就基本法有關章節的起草進行調查研究，並提出報告和草擬條文。

1990年3月開始，各基本法專題小組分別在澳門進行調查研究，聽取各界人士的意見，然後在一年半的時間裏，進行條文的起草工作。經過各起草委員的努力，1991年7月13日，澳門基本法起草委員會第七次全體會議通過了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）徵求意見稿》，並決定，從1991年7月中旬至11月中旬開展爲期四個月的公開諮詢意見的工作，以便進一步的修改。1991年12月，澳門基本法起草委員會五個專題小組分別舉行會議，對收集到各界人士的意見進行研究，對基本法條文的內容和文字作了一百多處的修改。1992年3月8日，澳門特別行政區基本法起草委員會第8次全體會議，以無記名投票表決方式，逐條逐件的通過了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）》，並決定提請全國人民代表大會常委會審議公佈，進一步徵求意見。3月16日，第七屆全國人民代表大會常委會第二十五次會議通過了關於公佈《中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）》的決議，自公佈之日起至7月底，在澳門和全國其他地區廣泛徵求意見。9月，澳門基本法起草委員會各專題小組舉行會議，對基本法條文再次進行修改。1993年1月15日，澳門特別行政區基本法起草委員會第九次全體會議，以無記名投票方式，以全體委員三分之二多數通過了18個修改提案，並決定將修改後的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法（草案）》提請全國人民代表大會常委會審議，並建議全國人民代表大會常委會提請第八屆全國人民代表大會第一次會議審議。1993年3月31日，第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。中華人民共和國國家主席江澤民發佈第三號主席令，宣佈《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，包括附件一：《澳門特別行政區行政長官產生辦法》，附件二：《澳門特別行政區立法會的產生辦法》，附件三：《在澳門特別行政區實施的全國性法律》，以及澳門特別行政區區旗、區徽圖案，已由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會一次會議於19 93年3月3 1日通過，現予公佈，自1 9 9 9 年1 2 月2 0 日實施。（二）《澳門基本法》制定的特點

1、完整地體現“一國兩制”的科學價值觀“一國兩制”是《澳門基本法》的理論基礎，也是《澳門基本法》的精髓。不僅《澳門基本法》的內容要充分體現“一國兩制”的科學價值觀，而且制定該法的過程，本身也應該是“一國兩制”理論的一次成功實踐。第一，在規定《澳門基本法》的內容方面，要從“一國兩制”的全新角度，用一個新的思維來進行立法。換句話說，不能抱著原有的不適應“一國兩制”的觀念、思想來立法。舉例來說，按照國內的法律規定，一切土地屬於國家所有，土地國有是一個基本的法律觀念，但是在澳門的土地問題上就要改變這種觀念，就要從澳門實際出發，承認原有的私有土地，保護私有土地者的所有權。同樣，按照澳門原有的法律規定，居民中並沒有永久與非永久居民的區別，就是在永久居民中沒有中國公民與非中國公民的區別，但是在中國對澳門恢復行使主權後，澳門居民中的中國公民在享有政治權利方面就應該與其他非中國籍居民有所差別，必須規定行政長官、主要官員、立法會主席和副主席、終審法院院長和檢察長等職位由澳門居民中的中國公民擔任。第二，在制定《澳門基本法》的方法方面，也體現出“一國兩制”精神。在制定基本法的過程中，充分考慮到澳門委員和澳門居民的思維方式和工作方式與內地的不同，並予以十分尊重，比如成立基本法諮詢委員會，舉行基本法諮詢意見公聽會，每一次基本法專題小組會議結束後，向新聞媒體介紹情況等等。第三，在《澳門基本法》的立法語言方面，也體現了“一國兩制”的精神。雖然，《澳門基本法》是全國人民代表大會制定的，但在一些法律用語和表達方式上，也採用了澳門原有法律中的一些用語和表達方式。如法無明文規定不爲罪、無罪推定、人身保護令等等。2、《澳門基本法》要維護兩制，堅持從澳門的實際出發，做到符合澳門的情況，反映澳門特點的科學態度第一，《澳門基本法》十分注意解決澳門的特殊性問題。一個法律對社會能否發揮作用，首先取決於它是否處理好了法律與社會的關係，凡是脫離社會的法律是無所作爲的。從《澳門基本法》總則中的土地問題和法

律本地化問題，中央與特區關係中的駐軍問題，居民權利自由中的土生葡人問題，政治體制中的主要官員資格、立法會組成、司法機構重組問題，經濟制度中的旅遊娛樂博彩業問題，社會與文化事務中的專業人員的專業資格問題等作出的規定中，充分體現了力求解決澳門實際問題的科學精神。澳門的特殊問題主要有兩個方面。第一，是如何解決原有制度中存在的問題，爲澳門特區成立後的各項運作創造必不可少的條件。舉例說明，在《澳門基本法》頒佈之前，原澳門法律和司法制度的情況是，澳門的重大法典由葡國制定並在澳門適用，法律只有葡文本而沒有中文本。澳門沒有本地的司法官員編制，法官、檢察官均由葡國委派。繼續維持這種狀況，不適應中國對澳門恢復行使主權，不適應“澳人治澳”。爲此，《澳門基本法》規定，法律制度基本不變，凡牴觸中國對澳門恢復行使主權的、由葡國制定的法律，不能成爲特區的法律。司法制度要作出改變，凡葡國編制的司法官員不能自然留用。正是《澳門基本法》的明確規定，推動了澳門過渡時期法律本地化和司法人員本地化的工作進展。在各方的努力下，完成了澳門主要法典的本地化，培養出了本地的司法人員，爲特區成立後法律和司法制度的順利運作創造了良好的條件。第二，是原有制度中的澳門優勢，如何能夠進一步發揚。舉例說明，澳門經濟的特點之一，就是旅遊娛樂博彩是經濟的重要支柱，不僅不能削弱，還要保持住它的優勢。《澳門基本法》從正面肯定了該行業在澳門經濟中的地位和作用，並且爲將來的發展預留了空間，規定特區政府可以根據社會的整體利益制定相關的政策。特區政府根據基本法規定，對澳門博彩業有限度地開放後，澳門經濟呈現出進一步的發展趨勢，取得了正面的效應。第二，《澳門基本法》堅持借鑒一切先進的東西，爲澳門所用。《澳門基本法》既要從澳門實際出發，又不能局限於原有的制度，應該向一切先進的事物學習，做到取人之長，補己之短，革新除舊，爲我所用，發展自己。例如，在澳門原有制度中有反貪污暨反行政違法公署，有審計法院，這些機構有它的作用，也存在一些問題，如何改進，發揮反貪和審計的功能。《澳門基本法》採取了仿照和移植的辦法，將在香港行之有效的廉政公署制度和其他地區實行的審計署制度引進澳門，使廉政公署在行政

長官支持下，獨立工作，有職有權，遏制了不少貪污和違法的行爲。而審計署不僅對公共資源的使用是否合法進行審計，而且還對公共資源使用的合理性進行監督，提高了公共資源使用的效益。這些可喜的變化受到居民的讚揚 。3、在立法決策和立法技術上採用科學方法《澳門基本法》的科學性不僅體現在立法指導思想和內容上，而且在立法決策和立法技術上亦有很好的體現。第一，立法方法的民主化。在四年5個月的基本法起草過程中，起草《澳門基本法》的工作不是關起門來由起草委員會閉門造車，而是敞開大門，讓澳門的廣大居民參與其中。澳門居民成立了基本法諮詢委員會和各類基本法關注小組，發表了上百份意見書，提出了上千條意見。可以說，《澳門基本法》是廣泛發揚民主，集思廣益的結晶。從確定《澳門基本法》結構開始，到該法條文草擬，澳門基本法（草案）徵求意見稿徵求意見，澳門基本法（草案）徵求意見，每一個重要階段，都在聽取民意的基礎上，對《澳門基本法》草擬的條文進行修改，不斷完善，精益求精。這在澳門立法史上是絕無僅有的。第二，《澳門基本法》條文內容的確定，也是在民主討論，充分協商，求同存異，方案優化基礎上進行的。例如，《澳門基本法》第145條第3款關於原澳門政府簽訂的合約是否繼續有效的問題，是經過多次修改完善而成。爲了保障澳門特區的利益，防止原澳門政府簽訂的合約損害公眾利益，大家同意對政府簽訂的合約應該審查。最初條文表述爲，原澳門政府簽訂的合約均需經過特區政府的審查後方爲繼續有效。但是，這種表述使到投資者不放心，不能確定在1999年前簽訂的合約，在1999年後是否能夠得到承認而繼續有效，所以，會影響投資。經過聽取意見和討論後，修改爲，在1999年前，原澳門政府簽訂的合約，只要中央政府授權的代表機構不提出異議，在1999 年後，特區政府不再審查，將繼續有效。這樣既可保障特區利益，又不影響投資者投資，有利於澳門經濟平穩發 展 。第三，立法決策的科學化。在《澳門基本法》的立法過程中，需要在

眾多的意見和建議中作出選擇。取捨的好與壞，將影響該法的質量，因而需要以科學態度，慎重作出決策。《澳門基本法》認真處理了以下三個關係 。一是可行性與必要性的關係。立法中經常遇到的問題，就是對哪些事項應該規定，哪些事項不作規定，在作出決策前，就需要對可行性和必要性作出科學的分析。例如，《澳門基本法》對澳門的民用航空制度要不要作出規定就經歷了這一過程。當時，澳門沒有民用航空制度，澳門機場也僅僅是在籌劃中，對一個處在籌劃中的事項要不要規定，就要認真斟酌。從可能性條件看，澳門在籌建機場，雖然困難不少，甚至有人懷疑中途夭折，但建成機場的可能性較大。從必要條件分析，航空業對澳門未來發展十分重要，可以擴大澳門對外聯繫的渠道，提升澳門的國際競爭力。綜合分析後，決定在《澳門基本法》中規定，中央人民政府授權特區自行制定民用航空的各項管理制度。事實說明，這一規定是正確的，今天的澳門民用航空業的發展，不僅促進澳門經濟發展，而且也提高了澳門的國際知名度 。二是成本與效益的關係。法律的規定，在社會和個人作出承擔後，產生的社會效益是大於還是小於投入的成本，是不能忽視的，必須掌握好兩者之間的合理性和適度性。例如，《澳門基本法》規定，特區的政治體制是以行政長官爲核心的行政主導。爲甚麼要建立這種體制呢？從成本與效益關係來說，是符合這一原則的。法律賦予行政長官在特區中的最高地位及相應的權力，有人擔心會否出現不受制約的風險。當然《澳門基本法》爲防範此風險，作了必要的制約，如行政長官對中央負責、行政長官領導的政府對立法會負責等。但是，行政長官主導體制，對提高行政長官的決策效率和公共行政管理效率是非常有益的，而這兩個效率是澳門社會穩定，澳門經濟發展必不可少的因素。所以，從社會成本、風險與社會效益比來看，效益大於成本、風險，是一種適合澳門的有效制度。澳門特區成立五年來的實踐證明了這一制度的優點，在行政長官領導下，社會穩定，治安明顯好轉，經濟走出低谷，向上平穩發展。三是整體利益與少數利益的平衡關係。任何立法均是對社會利益作出

分配，對個人的權利和自由作出一定的限制。關鍵是如何平衡兩者的關係。《澳門基本法》制定中，同樣遇到這一問題。如果維護社會整體利益，最終將不利於少數人或個人利益的實現，那麼先保護社會整體利益。例如，《澳門基本法》第22條規定，內地居民到特區定居要經國家有關部門批准，包括特區居民過去在內地所生的子女。從個人利益來說，家庭團聚是一項個人權利，但是，不經有計劃地、分批地、逐步地到特區定居，而是同時湧入特區，勢必對特區的居住環境、教育就業、衛生醫療、社會保障等造成難以負擔的局面，以致影響社會的穩定發展，個人的利益也會受到影響。所以，從社會長遠利益出發，有計劃地進入特區定居，對社會發展有利。而社會發展了，對今後到特區定居的人有利。因此，《澳門基本法》對社會利益作出分配時，是對社會負責，也對社會的成員負責 。四是立法技術的精細化。法律是規範人的行爲準則，要清晰地告訴人們可以做甚麼，不能做甚麼。所以，法律條文一定要規範化。對此，《澳門基本法》給予高度重視。根據行爲規則的特殊性要求，對社會中的三個基本關係做出了規範性規定，即政府的權力與居民的權利關係，政府的權力與責任關係，居民的權利與義務關係。如政府可行使對社會管理的權力，但不得損害居民的權利。居民對政府依法行政，應該履行自覺服從的義務。每一個人有享有自由的權利，但同時有尊重他人自由的義務。總之，使到政府和個人都要依法行使權利和履行義務。法律是一個系統，條文之間必須是協調，不能互相矛盾，還要互相配合，這樣才能保證政府的行爲和個人的行爲的完整性和統一性。對此，《澳門基本法》也予以關注。如1999年之前，澳門除了立法會的法律外，還有總督的法令。凡不牴觸《澳門基本法》的法律和法令可採用爲特區的法律。但是，在特區，法令如要修改怎麼進行？按照《中葡聯合聲明》的規定，原有法律的修改由特區立法會負責。顯然沒有考慮到原有法令的立法主體與法律的立法的主體之間的區別，所以，《澳門基本法》規定，對原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，可經立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改，加上其他有關機關可以修改，建立了修改

法律和其他規範性文件的兩個程序，就很好解決了條文之間的配套問題。法律是通過語言表達的，人們是從語言文字中去瞭解、理解法律，法官也是從語言文字中去解釋和適用法律，所以，法律語言一定要清楚、準確，法律語言的水平高低直接影響法律的實施。對此，《澳門基本法》也作出了努力。如，將最初的私人財產權表述改爲私有財產權，因爲“私有”比“私人”更廣泛、準確。再如，將特區財政用於自身需要改爲自由支配，“自由支配”的表述既保留了特區政府自行制定和管理財政的自治權，中央政府不干預，又賦予了政府可以根據需要支配財政資源，包括特區政府認爲需要的對澳門以外地區的援助。總而言之，無論從《澳門基本法》的立法指導思想，還是從立法內容，立法技術看，都體現出科學的精神。正因爲《澳門基本法》的科學性，才有無限的生命力，成爲實施“一國兩制”、推動澳門穩定發展的保障 。三、澳門特別行政區基本法的理論基礎：“一國兩制”《澳門基本法》序言第二段明確指出“按照‘一個國家，兩制度’的方針，不在澳門實行社會主義的制度和政策”。所以，“一國兩制”是制定基本法的理論基礎。“一國兩制”，首先是作爲一種理論被提出來和闡述的。然後，在解決臺灣、香港、澳門問題時形成了一系列的政策。最後，通過特別行政區基本法的制定，成爲法律的規範。追根尋源，“一國兩制”是基本法的理論基礎，沒有“一國兩制”，就沒有基本法。要準確理解和掌握基本法，就要先認識“一國兩制”的理論。“一國兩制”理論的基本內容由四個方面組成。（一）統一的國家是實行兩制的基礎，特別行政區是國家的一個地方行政區，是國家不可分割的一部分1、統一的國家是實行“一國兩制”的前提和目的第一，“一國兩制”的提出，就是爲了實現國家的統一。香港、澳門、臺灣自古以來是中國的領土，因爲歷史的原因，香港、澳門被外國佔

領。臺灣與大陸分治。結束外國在中國領土上的佔領和海峽兩岸的分治局面，實現國家的統一，是中華民族百年來的共同願望。考慮到香港、澳門、臺灣的具體情況，港澳同胞和臺灣同胞的意願，在完成國家統一的基礎上，保持這些地區原有的社會制度和生活方式不變。這樣，既實現了國家的統一，又維持了特區的穩定發展，符合國家和特區的根本利益。所以，才提出用“一國兩制”的方式，實現國家的統一。第二，統一的國家也是實行“一國兩制”的目的之一。正如用“一國兩制”的方式實現了國家的統一，那麼更要通過“一國兩制”的方式來鞏固國家的統一。“兩制”是服務於“一國”目的的，而不是破壞“一國”的理由。維護“兩制”的界限，在於不能損害國家的統一。國家統一沒有了，實行“兩制”對國家而言，又有甚麼意義呢？只有在實行“兩制”有益於“一國”的情況下，“兩制”才有存在的價值。所以，不論“兩制”之間有甚麼差別，在維護國家統一這個根本上，必須保持一致。因此，“一國”和“兩制”是一個完整的整體，“一國”意味著一個國家內可以包容不同社會制度的共同存在。“兩制”意味著不同社會制度可以在一個國家框架內發展。所以，不能離開“一國”講“兩制”，也不能離開“兩制”講“一國”。在“一國”的前提下，爲“兩制”充分發展提供條件，使社會穩定，經濟繁榮。而“兩制”的和平共處，互惠互利，又使國家更加強盛。如果失去任何一個方面，也就沒有了“一國兩制”的整 體 。2、在統一的國家內，特別行政區是國家不可分割的一部分，是一個地方行政區不論特別行政區實行甚麼樣的社會制度，享有甚麼樣的自治權，均不能改變作爲國家內一個地方行政區的性質和地位。絕對不可能成爲一個獨立的政治實體。更不要枉論“自決權”。所以，作爲地方行政區域——特別行政區必須直轄於中央人民政府。那些試圖擺脫國家對特區的領導，甚至抗衡國家的領導，完全不符合“一個國家”的原則。（二）中央政府代表國家行使主權既然國家是統一的，國家主權就不可分割。主權就是一個國家對內具

有最高的、最終的、排他的權力，對外可以獨立自主地決定國家政策的權力。主權是國家不可或缺的權力。主權淪喪，也就是國家失去了獨立和自主性。主權被分割就是國家的分裂。所以，爲了國家的獨立、統一，必須由中央政府統一行使主權。主權高於自治權。國家的主權行爲不受地方自治權的限制。相反，自治權要服從於主權，不能挑戰主權行爲，不能限制主權行爲，更不能凌駕於主權行爲之上，或管轄主權行爲。所以，作爲國家主權的那些權力和事項，如外交、國防等，均由中央政府負責行使和管理，特區政府給予配合 。在國際上代表國家的只能是中華人民共和國，也就是說，在國際法上，中國是國際法的主體。特別行政區不能以國家的身份參與國際事務，只能以“中國澳門”的名義參與適當領域的國際組織、國際會議、國際公約 。（三）特別行政區保留原有的資本主義制度，實行高度自治和“澳人治澳”要維持澳門的社會穩定和經濟發展，在特別行政區繼續實行原有的社會、經濟制度，是必不可少的。不僅社會制度不變，而且，還享有高度自治權，由澳門人自行管理特別行政區的行政、立法、司法方面的事務。在“一國”之下，兩種不同的社會制度如何處理它們之間的關係呢？第一，兩種不同的社會制度必須和平共處。“一國兩制”就是用和平的方式，不是以武力方法解決歷史遺留問題。所以，當“兩制”共處於“一國”之內，也就必須要學會和平相處。具體地說，（1）不能抱有不是你吃掉我，就是我吃掉你的想法，任何一方也不能有去改變另一方社會制度的想法。如果有這樣一些想法，兩種制度就不可能共處下去，必然會演變成你死我活的鬥爭，結果就是“一國一制” （2）面對兩制要互相尊重。兩種制度之間的差異是客觀存在的事實，因差異而產生矛盾也屬正常。關鍵是如何面對和處理差異與矛盾。在“一國兩制”下，不是要消除他們之間的差異，而是要尊重他們之間的差異。所謂尊重，就是理解差異，不強求改變差異。遇到問題要溝通，通過協商，尋求雙方共識，解決問題。有了

互相尊重，就會有互相信任，在這種基礎上，兩制就會很好地相處。第二，兩種制度應該互惠互利，共同發展。“兩制”共處於“一國”，它的生命力在於能夠共同發展。各自發揮自己的所長，優勢互補。兩制不是劃地爲牢，不是老死不相往來。那種所謂的保持自己的獨特性而拒絕互相交往與合作，是不符合“一國”原則。同樣，不顧及國家和特區基本利益，只強調一方面局部利益，採取各自爲政，惡性競爭，也有損於“一國”原則。“一國”是“兩制”合作和發展的平臺，我們既不能離開這個平臺，也不能破壞這個平臺，講生存，講發展。我們應該充分地利用這個平臺，謀求共同的發展。在“一國”之下，國家主權與特區自治權又該如何處理呢？第一，國家主權高於自治權，國家行使主權的行爲，特別行政區必須服從，並負有維護國家主權的責任和義務。第二，特區自治權由國家授予，但同時國家也有責任保障特區的自治權不受非法的干預。（四）“一國兩制”制度化和法律化“一國兩制”從偉大的構想到國家的政策，並在《中華人民共和國憲法》中以國家根本大法的形式確定下來，體現了一個重要階段的完成。“一國兩制”要成功實施，還必須進入第二個階段，將“一國兩制”的國策制度化和法律化。制度化——就是要設立特別行政區，使到“一國兩制”實施有一個具體的載體，沒有特別行政區這種載體的形式，就沒有高度自治和“澳人治澳”的活動空間。制度化是“一國兩制”的重要一環。法律化——就是要制定特別行政區基本法，將“一國兩制”的具體內容用法律的形式規範下來，使到“一國兩制”的實施有法可依，依法管制特別行政區。基本法的權威性、穩定性，更有利於人們確立對“一國兩制”的信心，並以此規範自己的言論和行爲。所以，基本法是實施“一國兩制”必不可少的條件。現在，“一國兩制”進入全面實施階段，實踐中出現各種問題是十分自然的，需要我們加以研究解決，以豐富“一國兩制”的理論。“一國兩制”的生命力，就在於它不是固步自封，一成不變，相反，它與時俱進，

隨著實踐的發展而完善。四、澳門特別行政區基本法的法理基礎：中華人民共和國憲法《澳門基本》法序言第三段規定，“根據《中華人民共和國憲法》全國人民代表大會特制定《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，規定澳門特別行政區實行的制度，以保障國家對澳門的基本方針政策的實施”。所以，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》是制定《澳門基本法》的法理依據。（一） 《憲法》是《澳門基本法》的法理基礎《憲法》是《澳門基本》法制定的法律依據，這個命題是十分肯定，又非常明確的。因爲基本法是“一國兩制”的法律化，《憲法》是“一國”主權在法律上的集中體現。所以，基本法當然要依據憲法制定。但是，有人在這個命題上，有一些模糊的觀點。觀點一認爲，《澳門基本法》是根據《憲法》第31條制定的。這種觀點，第一，把制定基本法的立法依據與設立特別行政區的法律依據混爲一談。特別行政區設立的法律依據和特別行政區基本法制定的法律依據是有所不同的。特別行政區是根據《憲法》第31條規定由國家設立。因爲《憲法》第30條規定了中國的行政區域的一般制度，包括普通行政區、民族區域自治區、經濟特區。如果沒有例外的規定，就不可能設立特別行政區，所以，《憲法》第31條針對中國行政區域制度作出特殊規定，根據需要可設立特別行政區。《澳門基本法》制定的法律依據，不限於《憲法》第31條，還要根據《憲法》的其他規範作出相應的規定。如《澳門基本法》規定，特別行政區直轄於中央人民政府，其法律依據是《憲法》關於國務院統一領導全國地方各級政府的規定。《澳門基本法》在中央與特區關係的條文中，體現全國人民代表大會及其常委會的地位與職權、國務院的地位與職權的規定，均源自《憲法》有關中央國家機關地位、職權的規定。《澳門基本法》關於解釋和修改的規定，也是以《憲法》關於法律解釋和修改的規定爲基礎。所以，認爲制定《澳門基本法》唯一的法律依據就是《憲法》第31條，除此之外，《憲法》的其他規定對基本法不發生

作用，是不正確的。實際上把《憲法》高於《澳門基本法》變成一個空洞的概念，《澳門基本法》不受《憲法》的約束，最終結果是特區可以不受《憲法》的約束，“一國”的憲制基礎沒有了。第二，抹殺了制定法律要從實際情況出發和制定法律要遵循《憲法》依據之間的區別。在《憲法》第31條的規定中，要求全國人民代表大會根據具體情況制定基本法，規定特別行政區的制度。具體地說，是要求基本法須與實際情況相符合。但是，基本法除了要與實際情況符合外，還必須符合憲法。這是兩個不同層面的問題，不能混爲一談。所以，《澳門基本法》在序言中，對設立特別行政區和制定基本法的法律依據，分別作了說明。即全國人民代表大會根據《憲法》第31條的規定，設立特別行政區。全國人民代表大會根據憲法制定和頒佈特別行政區基本法。觀點二認爲，《中葡聯合聲明》是《澳門基本法》的立法依據。這種觀點，把中國制定《澳門基本法》的立法依據與中國履行國際法義務混爲一談。《中葡聯合聲明》由7個條文組成。具體可分爲兩個部分，一部分是中葡雙方共同聲明，主要是確認1999年12月20日中國對澳門恢復行使主權，以及在中葡聯合聲明簽署後至1999年12月20日過渡期間，葡國繼續負責澳門的行政管理，中國給予合作。這部分事務是需要雙方共同完成的。另一部分是中國政府的單方面聲明，主要宣佈對澳門執行“一國兩制”，高度自治，“澳人治澳”的基本政策，並承諾由全國人民代表大會將有關的基本政策以基本法規定之。這部分事務應該是由中國自己來完成的，即由全國人民代表大會依據《憲法》來制定《澳門基本法》，而不是依《中葡聯合聲明》制定澳門基本法。因爲制定《澳門基本法》是屬於中國主權內的事務，全國人民代表大會只能依據《憲法》制定《澳門基本法》，但在制定《澳門基本法》的時候，要履行中國政府在《中葡聯合聲明》中所作的承諾，將有關的政策寫入《澳門基本法》。如果《中葡聯合聲明》是《澳門基本法》的立法依據，其結果必然要求中葡雙方來制定《澳門基本法》，解釋《澳門基本法》，修改《澳門基本法》，顯然不符合國家主權原則。所以，制定《澳門基本法》既是中國的權力，也是中國的義務，它們的法理基礎均源於中國的憲法。

（二）《憲法》中的“一國”規範必須在《澳門基本法》中體現憲法是基本法的立法基礎，憲法的規範對基本法就有約束力。原則上，憲法中有關“一國”的規範，在基本法中應該得到體現。基本法的任何規定均不能牴觸憲法中的“一國”規範。同時，在憲法特別規範允許的條件下，基本法有關特別行政區制度的規定可以與憲法不同，體現“兩制”的特點。那麼，《憲法》中的哪些規範須在《澳門基本法》中體現呢？主要有三 類 。第一類，《憲法》中有關行使主權的國家機關法律地位的規範，《澳門基本法》要有相應的規定。國家主權是通過國家機關來行使的，我國憲法明確規定了行使主權的國家機關以及它們的法律地位，這些國家機關對外有權代表國家，不依賴於任何外國的國家政府和組織，有完全的獨立性，對內全權領導國家內政事務，領導下級機關工作，有不可動搖的法律地位。我國《憲法》第57條規定，中華人民共和國全國人民代表大會是國家最高權力機關，它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。第81條規定，中華人民共和國主席代表中華人民共和國，接見外國使節等等。第85條規定，中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。第93條規定，中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量。《憲法》的上述規範在《澳門基本法》第一章和第二章中得到集中的體現。只有這樣，才能做到統一行使國家主權。相反，如果上述憲法規範不能通過基本法適用於特別行政區，那麼就等於允許特別行政區擺脫國家的領導和監督，可以挑戰中央政府的權威性，顯然是違背“一國兩制”的原則。第二類，《憲法》關於爲行使國家主權而賦予中央國家機關相應的職權規範，在《澳門基本法》中也要有相應規定。也就是說，中央國家機關依照憲法規定，行使主權，作出一定的行爲，基本法應規定特別行政區必須執行，不能拒絕。這是有效地行使國家主權的保障，也是國家對特別行政區行使主權的體現。如國家主席根據全國人大常委會的決定，發佈了戒嚴令、戰爭狀態動員令，特別行政區就要執行。要是這類憲法規範不能約

束特別行政區，必然導致中央政府根據基本法規定，對特別行政區行使外交、國防等國家管理的事務的權力流爲一句空話。第三類，《憲法》有關國家主權象徵的規範要在《澳門基本法》中反映。一國的主權除了體現在它的國家權力內容上，還要通過一定的形式表現出來，作爲主權的象徵。國家的國徽、國旗、國歌，作爲國家標誌和象徵，代表國家主權的神聖不可侵犯。憲法關於中華人民共和國國旗、國徽的規範當然適用特別行政區，即澳門特別行政區要懸掛中華人民共和國國旗和國徽 。當然，我們還要看到另一方面，在統一的國家裏，實行兩種不同性質的制度，憲法有關不同於澳門特別行政區的社會制度的規範，可以自我限制，不適用於特別行政區。這不是國家主權受到外來限制，而是國家行使主權處理內部事務的結果。因此，《憲法》必須通過《澳門基本法》適用於特別行政區，然而是一定範圍的適用。五、澳門特別行政區基本法的根本任務：維護國家統一和領土完整，促進澳門社會穩定和經濟發展《澳門基本法》序言第二段明確指出了設立特別行政區的目的，即“爲了維護國家統一和領土完整，有利於澳門的社會穩定和經濟發展”而“一國兩制”正是解決澳門問題，實現上述目的的最佳選擇，既保證了國家統一、領土完整、主權獨立，又使到澳門可根據實際情況繼續保留原有的社會制度，實行高度自治。不僅澳門的穩定發展有了國家的強有力支援和合作，這是過去不曾有的條件，而且，澳門內部原有的制度基本不變，並在新的條件下，加以改進，更具活力，有利於延續和持續的發展。（一）國家的統一是特區穩定發展的基礎和保障“一國兩制”中的“一國”，不僅是“兩制”賴以存在的基礎，也是“兩制”能夠繼續發展的基礎。國家好，特區好，不是一句空洞的口號，也不是一句美麗的辭藻，而是有實實在在的內容可以證明的事實。中國內地經過20多年的改革開放，經濟建設取得了舉世矚目的成就，國民生產總值躍居世界第五位，人民生活水平有了很大的改善，在國際上的地位大

大提高。一個強大的中國，不僅爲特區的對外發展提供了堅實的保障，而且更爲特區與內地的合作開闢了廣闊的天地。中央政府對特區採取的一系列措施，如開放內地居民到特區“自由行”旅遊，建立內地與特區更緊密的經貿聯繫安排，開放內地的龐大市場等，更是爲特區的經濟發展注入了活力。事實證明，特區的發展離不開國家的支援。所以，國家的統一，不僅對中央，而且對特區同樣的重要，符合國家和特區的根本利益。因此，大家有責任維護國家的統一。（二） 穩定發展是澳門居民的最大願望，也是澳門居民根本利益之所在社會穩定，經濟發展，居民安居樂業，生活水平不斷提高，符合時代的要求。《澳門基本法》不僅將維護澳門的穩定和發展作爲立法指導思想，而且作爲立法所要實現的目標，爲澳門的發展和前途提出了明確的方向，使到澳門居民有一個共識，無論是政府的政策、措施，還是居民的言行，都應該圍繞穩定發展這一中心，並且要有利於實現穩定發展。事實證明，社會穩定有利於經濟發展，經濟發展又鞏固了社會穩定，兩者是互相促進的。相反，沒有穩定就沒有發展，沒有發展就沒有持續的穩定。所以，大家有責任來維護特區的社會穩定，促進特區經濟的發展。要完成上述兩大任務，就要集中精力維護統一，維護穩定，促進發展。“一國兩制”在實施過程中，出現問題，甚至矛盾衝突，不可避免。大家對社會的發展可以有不同的見解，應該加以包容。但是，人們在判斷是與非，在選擇解決問題和矛盾的方法時，必須確立一個準則，作爲人們取得社會共識的基礎。那就是《澳門基本法》提出的準則，贊成還是反對一種言論和行爲，取決於它是否有利於國家統一，是否有利於澳門穩定發展。這是國家的、特區的根本利益之所在。社會中的每一個人，每一個團體，每一個階層可以用各種各樣的理由爲自己的利益辯解，但歸根到底不能否定國家統一，特區穩定發展的大道理。如果沒有這個大道理的約束，各種意見固執己見，不僅不能化解紛爭，還將引起更大的社會矛盾和衝突，最終損害的是國家、特區的根本利益，破壞了人們共同的生活基礎。所以，對在“一國兩制”實施過程中產生的各種各樣的問題、爭論，不能

脫離這個準則去明辨是非，一切的小道理要服從這個大道理，“一國兩制”才能順利實施，達到目的。六、澳門特別行政區基本法的法律效力：權威性、至上性（一）《澳門基本法》是全國性法律根據《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》的規定，《澳門基本法》在國家法律體系中，其法律地位僅次於憲法，屬於國家的基本法律。《憲法》第31條和《立法法》第8條均明確規定，特別行政區制度只能由法律規範。基本法雖然規定特別行政區的制度，但它是一部全國性的法律，有人把它視作地方法是一種誤解。判斷一個規範性法律文件是屬於全國性法律還是地方性法律，不是看它規定的內容是否有關地方制度，而是看它由哪一個國家機關制定，以及它的法律效力。任何一個規範性法律文件，都是由國家有權機關制定的，作爲國家意志的體現。然而，不同的國家機關在國家機構體系中，不僅表現爲它們的性質不同，在中國有國家權力機關、國家行政機關、國家司法機關，而且還表現爲它們的地位不同。在國家權力機關體系中，有全國人民代表大會和地方人民代表大會。在國家行政機關體系中，有中央人民政府和地方人民政府。在國家法院體系中，有最高人民法院和地方人民法院。它們在國家機構中的地位不同，決定了它們制定的規範性法律文件的效力不同，同級國家權力機關制定的規範性法律文件效力高於同級行政機關制定的規範性法律文件。上級國家機關制定的規範性法律文件的效力要高於下級國家機關制定的規範性法律文件。所以，在中國，中央國家機關制定的規範性法律文件，其內容可以是規範地方問題，但不等於是地方性法規。如，我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，它的內容是規範地方的人民代表大會制度，但它是由全國人民代表大會制定的，就屬於國家的基本法律。同樣的道理，基本法雖然規範特別行政區的制度，但由全國人民代表大會制定，是國家基本法律，不是地方法。甚麼是地方法，我國《憲法》第100條規定，省、直轄市的人民代表大會和它的常委會制定的地方性法規才是地方法。

因此，《澳門基本法》作爲全國性法律，不僅特別行政區要遵守，中國其他地區也要遵守。加上基本法不是一般的全國性法律，還是一個特別的全國性法律，特別法優於一般法，所以，其他全國性法律如與基本法不一致，則不可能在特別行政區適用。（二）《澳門基本法》是特別行政區的最高法律《澳門基本法》在特別行政區法律體系內，其地位高於其他法律。具體表現在：第一，《澳門基本法》是特別行政區立法機關立法的基礎和根據。第二，立法機關制定的法律如與基本法牴觸則無效。第三，特區原有法律中，凡與基本法牴觸者，或者由立法機關進行修改，或者應予廢除。上述三點說明，基本法的法律地位和效力要高於特別行政區其他法律，其他法律與基本法的關係是一種從屬關係。正如《澳門基本法》第11條第2款規定，“澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法牴觸。”從而，確立了基本法的絕對權威性。七、澳門特別行政區的法律地位：中國的一個地方行政區，直轄於中央人民政府（一）特別行政區的性質根據《憲法》的規定，特別行政區是中國行政區域制度中的一種特殊的形式，從本質上來說，是屬於地方行政區。所以，《澳門基本法》第1條明確規定，“澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分”。根據行政區域的理論，任何一個國家內的行政區均是由國家主權機關運用憲法賦予的權力，對國家領土進行劃分的產物。特別行政區同樣不例外。第一，特別行政區是由全國人民代表大會設立，特別行政區的行政區域由國務院劃定，決定了它是一個地方行政區的性質。中國作爲單一制的國家，是先有國家，後有特區，中央在先，特區在後，兩者之間是國家整體與部分的關係。雖然特別行政區在形式上不同於普通行政區，但在本質上兩者並沒有差別。第二，特別行政區不是一個獨立的政治實體，與聯邦制國家中的成員有本質區別。傳統的聯邦制國家成員，在法律上是擁有一定主權的。如《瑞士憲法》第1條規定，瑞士聯邦由22個有主權的結成聯盟的

各州人民組成。第3條規定，各州的主權，未經聯邦憲法限制者，都得自主。美國的憲法制定者漢密爾頓等人，就美國憲法中規定的聯邦與各州的關係指出，“新提出的憲法非但沒有表示要撤銷各州政府，而且要使各州政府成爲國家主權的構成部分，……讓它們擁有某些獨有的，非常重要的主權。”“保留他們以前所有的，按照條款並未專門委託給合眾國的一切主權。”1 它們可以自行制定和修改本身的憲法，有自己區域範圍，未經其同意，國家不得改變。但特別行政區沒有主權，只有自治權。1999年12月20日中國對澳門恢復行使主權，特別行政區的設立是中國對澳門行使主權的結果，特別行政區的自治權來源於中央的授予。因此，不論從特別行政區的設立基礎，還是從特別行政區的權力來源看，均證明一點：特別行政區是國家內的一個地方行政區域。（二）特別行政區的地位作爲一個地方行政區域，特別行政區在國家的行政區域體系中處於哪一個層次呢？根據我國《憲法》第30條的規定，“中華人民共和國的行政區域劃分如下：（一）全國分爲省、自治區、直轄市；（二）省、自治區分爲自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分爲鄉、民族鄉、鎭。直轄市和較大的市分爲區、縣。自治州分爲縣、自治縣、市。”由於《澳門基本法》第12條規定，特別行政區直轄於中央人民政府，所以，特別行政區處於國家行政區域體系中的第一層次，即與省、自治區、直轄市同一等級，直接接受中央政府的領導。雖然澳門地域狹小，人口不多，如果按照行政區劃的一般標準，沒有可能成爲一級行政區，但是，澳門實行“一國兩制”，在國家中地位重要，要保障它的高度自治權，防止其他地方對它的干擾，直屬中央政府領導是必要的。所以，特別行政區要珍惜自己的地位，並爲實施“一國兩制”作出貢獻。在認識了特別行政區的性質和地位的同時，也要清楚明白特別行政區的特點，即不同於國家普通行政區，它享有高度自治權，實行“澳人治1 《聯邦黨人文集》漢密爾頓、德伊、麥迪遜著，第44頁，商務印書館，1982年9月出版。

澳”，保留原有的社會制度和生活方式。就此特點，將在下面幾個題目下加以論述 。八、澳門特別行政區的高度自治：中央授權與行政、立法、司法自治《澳門基本法》第2 條規定：“中華人民共和國全國人民代表大會授權澳門特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”《澳門基本法》的規定，說出了兩個基本內容。（一）中央授權特區高度自治高度自治不是特別行政區所固有的權力，它來自於中央的授權。所以，高度自治有一個前提前條件，那就是建立在授權與被授權的基礎上。正因爲有這個基礎，高度自治就不可能不受約束，變成絕對自治，想怎麼幹就怎麼幹。高度自治必須對中央負責，受中央的監督。如果特別行政區未能按照“一國兩制”的要求施政，出現了有違反或者牴觸“一國兩制”和《澳門基本法》的行爲，中央就要干預，採取措施予以糾正。中央是通過《澳門基本法》對特別行政區授予自治權的，授權的方式以具體列舉和原則概括相結合。通過逐項列舉方式，明確在行政、立法、司法領域特區享有的具體權力。如，管理行政事務，自行制定經濟、文化等政策。通過原則概括的方式，規定特別行政區可享有中央授予的其他權力。這方面的權力，視具體情況和需要，由中央再具體授權。中央授予特別行政區自治權，稱其爲高度自治，主要體現在兩個方面。第一，從特別行政區自治權的內容上看，包括了一般地方政府，甚至聯邦成員國所沒有的權力。如，在行政管理權方面，特別行政區可以發行貨幣。在立法權方面，特別行政區可以制定刑法、民法等法典。在司法權方面，特別行政區有終審權。第二，從特別行政區自治權的程度上看，一些權力雖然一般地方政府或聯邦成員國也享有，但沒有特別行政區自治權的程度那麼高。如，在行政管理方面，一般地方政府可以與其他國家和地區發展經濟關係，但是，特別行政區在經濟、貿易、金融、航運、通訊、

旅遊、文化、體育等領域，享有對外事務管理權，可單獨同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關係，並簽定和履行有關協定。在立法權方面，一般地方立法機關雖可制定一些地方的規範性文件，但不能制定法典，尤其是對人的基本權利和自由方面的規範性文件。特別行政區依據基本法可以制定居民權利和自由的法律。在司法權方面，任何地方法院有審判權，但無終審權。特別行政區法院不僅有審判權，而且有終審權。雖然，特別行政區的自治權是高度的，但是，它仍然是有範圍的。（二）高度自治的範圍——行政、立法、司法的自治高度自治是指特別行政區自行處理自治範圍內的事務。所以，第一，高度自治是地方自治的一種形式，是中央與地方分權的產物，自治也只能限於其行政區域內管理，不能涉及國家的事務。第二，高度自治是相對的、有限度的自治，是就比較意義而言的。如果自治權沒有限度和範圍，離開一定條件就變成了主權，就不符合“一國兩制”。所以，高度自治不包括應該由中央管理的事務，也不能自行處理涉及特區與中央關係的事務 。高度自治權，具體包括行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。每一項權力的範圍均有一定的界限，如特區的行政管理權，可以自行處理對外經濟、貿易等事務，但不能涉及國家主權的外交事務。特區的立法權，可以制定各種法律，但不能制定國防、外交等方面的法律。相反，有關這方面的全國性法律卻要在特區適用。特區的司法權，可以對所有案件有管轄權，但不能管轄由國家主權機關作出的國家行爲的案件。因此，既要明白自治權的來源，也要清楚自治權的範圍，當然也要尊重依法行使的自治權。九、澳門特別行政區的“澳人治澳”：以愛國愛澳者為主體《澳門基本法》第3條規定，“澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區永久性居民依照本法有關規定組成”。根據《澳門基本法》的規定，“澳人治澳”就是由澳門居民，主要是享有選舉權和被選舉的澳門永久性居民來管理澳門。

“澳人治澳”須以愛國愛澳者爲主體。特別行政區的居民是由不同身份，不同國籍的人士組成，有永久性居民和非永久性居民，有中國籍居民和非中國籍居民，他們與國家的法律聯繫各不相同，權利和義務自然也不相同。作爲澳門居民中的中國公民，他們有權參與國家和特區事務的管理，《澳門基本法》可以要求他們除了對特別行政區負有責任外，對國家也負有責任。由於澳門特別行政區是中國的地方行政區，其居民中97％是中國人，他們是居民中的絕大多數。所以，管理澳門者當然要以中國公民中的愛國愛澳者爲主體。甚麼是愛國者，就是尊重自己的民族，誠心誠意地擁護國家對澳門恢復行使主權，不損害特別行政區的穩定、發展和繁榮。在“一國兩制”條件下，不要求他們贊成內地的社會主義制度，但必須維護國家的統一和主權，維護特別行政區的穩定和發展。所以，愛國愛澳並不是一個抽象的概念，而是有具體內容的。至於愛國的標準是甚麼？可以從道德和法律兩個層面來說。愛國的道德標準是一種對國家認同的價值觀念，發自內心的崇高情感，不同的人會有差別，難以用一個尺子去衡量，但確實存在。社會需要提倡愛國的價值觀念，然而不能強求所有人均能達到最高境界，社會有一個標準，個人也許有自己的標準，但最低標準是不容爭議。凡不認同國家的人，不可能是一個愛國者。愛國的法律標準是一種對國家的義務，不能從事破壞國家統一、安全的活動。不管一個人如何去理解和確立愛國的道德標準，但在愛國的法律標準上，不能任由個人決定，必須接受現存法律的規範。任何人衝擊由法律規範的愛國標準，就要受到制裁。“澳人治澳”以愛國愛澳者爲主體，最集中的體現就是行政機關、立法機關和司法機關中的主要職位必須是由永久性居民中的中國公民擔任。《澳門基本法》規定，特別行政區行政長官、行政會委員、政府主要官員、立法會主席和副主席、終審法院院長、檢察長必須是永久性居民中的中國公民擔任，並要求他們效忠中華人民共和國，體現了中國對澳門恢復行使主權 。“澳人治澳”以愛國者爲主體，並不排斥其他人參與特別行政區的管理。特別行政區的行政、立法、司法機關當然也要容納特別行政區居民中

非中國籍的人士。除此之外，特別行政區還可以聘請外國人當顧問。所以，“澳人治澳”具有很大的包容性，非狹義的民族主義。十、澳門特別行政區的資本主義制度：社會經濟制度、權利自由制度、行政、立法、司法制度《澳門基本法》第5條規定，“澳門特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”。甚麼是資本主義制度？五十年不變又是甚麼含義？在世界上，資本主義制度並沒有一個固定的模式，實行資本主義制度的國家均是根據本國的國情建立，有各自不同的特點。澳門特別行政區保持原有的資本主義制度，也是指保持原有制度中最基本、最重要的東西，不是將所有的東西都原封不動地保留下來。而且，原有資本主義制度和生活方式，五十年不變，也不是說這種制度在五十年內，一成不變。事實上，一成不變也沒有可能。任何一個社會均是發展變化的，不變是相對的，變是絕對的。只有發展和進步，社會才有活力。特別行政區實行資本主義制度，其中包括哪些基本和重要的制度呢？根據《澳門基本法》第11條第1款的規定，主要有：第一，社會、經濟制度。特別行政區實行以生產資料私有制爲基礎的自由市場經濟制度，與內地實行的以生產資料公有制爲基礎的市場經濟制度不同。因而，在財政、稅收、金融、工商業、航運、土地、旅遊等制度方面都有自己的特點。如，在稅收制度方面，實行的是低稅制；在金融制度方面，不實行外匯管制等等。第二，基本權利和自由的制度。由於特別行政區實行的政治制度、經濟制度、法律制度與內地不同，決定了特別行政區居民的基本權利和自由制度也與內地有所區別。如居民在出入境、遷徒、法律訴訟、生育等基本權利方面有更大的自由，更多的保障。居民也沒有服兵役等義務。第三，政治制度。特別行政區實行行政、立法、司法三權既互相獨立、互相制衡，又互相配合、互相合作的政治制度。這種政治制度與內地人民代表大會制度是不同的。此外，特別行政區的行政制度、立法制度、司法制度也有自己的特點。如特別行政區的行政程序、行政訴訟、公務員

制度等方面；立法程序和立法機關運作的議事規則等方面；司法機關的組成和司法人員的產生辦法等方面，均與內地不同。保留原有資本主義制度，五十年不變，是否意味著五十年後就一定要改變這個政策呢？要回答這個問題，必須明白一個道理，實行“一國兩制”，目的是爲了國家統一和特區穩定發展。任何一種政策、措施、制度能夠完成這個任務，有甚麼理由要去改變它，而影響目標的實現呢？同樣的道理，如果有一種政策、措施、制度比之有更大的優越性，又有甚麼理由棄之不用呢？所以，實施“一國兩制”的重點，不是關注要不要變的問題，應該是如何發揮“一國兩制”的優勢，證明它的生命力。只要有存在的價值，就不會去改變。十一、澳門特別行政區的法律制度：基本不變和與時俱進《澳門基本法》第8條和第18條對特別行政區的法律制度作出了原則的規定 。第一，澳門的法律體系主要由四部分構成。《澳門基本法》第18條規定，“在澳門特別行政區實行的法律爲本法以及本法第8條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律”。依據該法18條及其他條文的規定，特區法律體系主要由四部分構成。第一，是澳門特別行政區基本法，及作爲基本法附件三適用特別行政區的全國性法律。第二，是立法機關制定的法律和行政長官制定的行政法規。第三，是被保留並採用爲特區法律的原有法律。第四，適用特別行政區的國際公約和條約。第二，澳門原有法律基本不變。法律基本不變是社會穩定和發展的一個重要條件，有利於已經建立起來的各種社會關係、權利與義務關係、利益分配，維持不變。那麼，甚麼是澳門的原有法律？“原有法律”的概念與“原有的法律”概念是有區別的。前者是一個集合抽象的概念，指所有過去的法律、法令及其他規範性文件，均屬於原有法律的範疇。後者是一個具體特定的概念，指規範性文件的一種形式，即立法機關制定的法律。《澳門基本法》中所規定的原有法律基本不變，其對象包含所有過去的規範性文件 。

原有法律在時間上如何劃定呢？依據《全國人民代表大會常委會關於〈中華人民共和國澳門特別行政區基本法〉第145條處理澳門原有法律的決定》，凡在1999年12月19日前，在澳門有效的規範性文件，在時間上可以列入原有法律的範疇內。原有法律在範圍上如何界定？原在澳門實施的法律中，一部分是由葡萄牙主權機構制定的法律，另一部分是由澳門自身有許可權機構制定的法律。由於葡萄牙主權機構制定的法律，體現葡國的國家意志，代表葡國的主權，與中國恢復對澳門行使主權和《澳門基本法》相牴觸，當然不能被採用爲特別行政區的法律。但是，澳門原有法律中由葡國制定的法律，經過本地化，即由澳門自身的立法機關進行修改、通過，成爲澳門本地的法律，不與《澳門基本法》牴觸，則可以採用爲特別行政區的法律。同樣，澳門原有法律中由本地立法機關制定的法律，只要不牴觸《澳門基本法》，可以被採用爲特別行政區的法律。第三，法律需要與時俱進。《澳門基本法》第8條規定，“澳門原有法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同基本法牴觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。原有法律被採用爲特別行政區的法律，有兩個基本的條件。第一，原有法律不能與《澳門基本法》牴觸，凡牴觸者，一律廢除或失效。第二，原有法律被立法機關或其他有關機關依照法定程序修改者，不予保留。因此，原有法律不是完全不變，只是基本不變。變的原因主要有兩個：一是，原有法律與基本法牴觸，必須修改；二是，原有法律與特別行政區成立後的社會情況不符合，或者爲了適應社會發展的需要，對原有法律作出修改、完善。所以，爲了維護社會秩序的穩定，法律基本不變。爲了適應社會發展，法律需要修改完善。法律與社會的關係，是社會需要決定法律的產生，法律的存在服務於社會需要。法律雖然以社會需要爲基礎，以服務社會需要爲目的，但是，法律秩序一旦形成，又需要自身相對的穩定性。這樣，法律與社會之間的關係，既要穩定又要發展。所以，法律不能朝令夕改，也不能一成不變。

十二、澳門特別行政區的象徵：區旗和區徽以上所述，是特別行政區的基本制度和內容。作爲“一國兩制”下的特別行政區，不僅在制度和政策上有自己的特點，而且在形式上同樣有自己的特點。根據《澳門基本法》第10條的規定，“澳門特別行政區除懸掛和使用中華人民共和國國旗和國徽外，還可懸掛和使用澳門特別行政區的區旗區徽”。區旗區徽是特別行政區的象徵。爲甚麼基本法允許特別行政區可以有區旗區徽呢？因爲區旗區徽具有象徵意義，在澳門政權交接的儀式上，升起中國的國旗和特區的區旗，標誌著澳門進入了一個新的時期，告別了昨天。區旗區徽還有宣傳的意義，澳門參加國際組織、國際會議、國際活動和賽事，使用區旗，起到宣傳澳門的作用，讓國際社會瞭解澳門，讓澳門走向世界。區旗區徽還有教育作用，它的圖案充分體現“一國兩制” “五星”象徵國家統一，蓮花是澳門居民的吉祥之物，又是澳門居民品格的生動體現，它們可以激發澳門居民愛祖國愛澳門的熱情。所以，澳門居民要尊重和愛護區旗區徽。十三、中央與澳門特別行政區關係的性質和特點：單一制國家結構下的中央與地方關係（一）中央與特別行政區關係的性質《澳門基本法》第12條規定，“澳門特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府”。從而，明確了中央與特別行政區關係是在單一制國家結構下中央與地方的關係。第一，從國家組成方式看，特別行政區是由全國人民代表大會根據憲法的規定設立，是國家的一個地方行政區域。第二，從國家機構之間的關係看，特別行政區政府作爲地方政府，是國家機構體系中的一部分，受中央政府的領導，直轄於中央人民政府。第三，從國家權力劃分關係看，特別行政區的自治權是中央授予的。因此，中央與特別行政區關係的性質也是領導與被領導的關係。在特別行政區與中央的關係性質問題上，有一種觀點認爲，特別行政區擁有的高度自治權已脫離了單一制的一般範疇，甚至超過了聯邦成員所

具有的某些權力。因而，特别行政區舆中央的關係帶有聯邦制的特點，應按聯邦制的方式處理两者的關係。這種觀點，有必要在理論上予以澄清。上述觀點的基本理由是特别行政區有高度自治權，有的權力超過了聯邦成員單位的保留權力。但是，地方權力的大小能作爲單一制還是聯邦制關係的基礎嗎？　　第一，聯邦制舆單一制區别的基本特徵，不是由中央舆地方、聯邦舆成員之間權力劃分的大小決定的。如果用國家整體舆部分之間權力劃分的大小来區分聯邦制舆單一制的關係，無論從理論上，還是從實踐上都是行不通的。因爲各國國情不同，歷史條件、經濟狀況、政治作用、民族特點不同，即使同是聯邦制，其權力劃分也不一様。比如，美國、瑞士、聯邦德國的憲法或基本法並没有規定各州有自由退出聯邦的權利，其他權力規定的不同就更多。不僅如此，而且單一制國家的行政區域，如荷蘭的安的列斯，中央制定専門的自治法，規定其廣泛的權力，可對有關外國人入境和居留的條件，進行立法，爲聯邦成員單位所没有。但並没有人因爲它享有一些聯邦成员單位擁有的權力或者不具備的權力，把它舆荷蘭中央政府的關係説成是聯邦制關係。所以，事實證明，國家整體舆部分之間的權力劃分大小，改變不了聯邦制舆單一制關係 的性質。　　第二，聯邦制國家舆單一制國家，在權力關係 的劃分上是有區别的，但決定差别性的因素，不是國家舆部分的權力範圍大小，而是權力關係的性質不同。聯邦制是轉讓權力和保留權力的關係，單一制是授予權力和被授予權力的關係。所以，不論特别行政區享有甚麽様的自治權，或者享有類似聯邦成員單位的權力，或者享有聯邦成員單位也没有的權力，但可以肯定，權力屬於被授予的性質。（二）中央舆特别行政區關係的特點　　雖然中央舆特别行政區關係的性質並没有改變，但是，在“一國两制”下，中央舆特别行政區的關係有一些新的特點，集中體現在權力的劃分和權力關係的協調上。1 、 改變了中國憲法在中央舆地方權力划分上的傅統根據《澳門基本法》的規定，中央舆特别行政區權力劃分突顯權力法

定化和權力明細化。基本上體現在三個方面。第一，授權的範圍。採用中央全部授出某一方面的權力，或是全部保留某一方面權力。第二，授權的程度。採用中央全部或是部分授出某一方面權力。第三，授權的方法。採用中央一次性授出某一方面的權力或具體的分別授權，明確了中央主權與特區自治權的範圍。中央對特別行政區的權力可以分爲：第一，中央掌握的權力。一是掌握全權，其特點是只有中央行使，特別行政區無條件服從。如中央對特別行政區的防務和外交權。二是中央掌握部分權力，其特點是特別行政區可以就某一方面的事務作出一定行爲，但中央政府有最後的決定權和監督權，中央作出決定，特別行政區要執行。如特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命，中央的任命是實質性的，有最後決定性。再如特別行政區立法機關制定的法律報全國人民代表大會常委會備案，常委會有權對特區法律進行審查，如認爲不符合基本法可宣佈其無效。第二，中央授出的權力。從內容上分析，有兩種情況。一是中央全權授出，其特點是中央完全放手特別行政區自行處理。如，司法終審權。二是中央部分授出，其特點是特別行政區在中央規定的原則下，行使部分權力。如中央在保證管理外交事務的原則下，授予特別行政區行使部分對外事務權。這方面的權力從授權的形式看，也有兩種情況。一是中央一次性授出。如貨幣發行權屬於特別行政區。二是根據情況，具體的分別授權。特別行政區只有在中央政府每一次具體授權後，方能行使。如經中央政府授權，特別行政區可以與外國和國際組織簽訂有關協定。第三，中央自我限制的權力。如駐軍不干預特別行政區的內部事務。特別行政區的權力可以分爲：第一，特別行政區掌握全權。它由特別行政區獨立行使。一是自行處理有關事項，不需向中央政府備案。如，特別行政區自行制定經濟政策、文化、教育、科技方面的政策等。二是自行處理有關事務，但須向中央政府備案。如，特別行政區自行管理財政事務，但預算須報中央政府備案。中央政府不能代行這方面的權力，但有權監督。第二，特別行政區享有部分權力。它必須與中央政府的權力結合行使，才能解決某一方面的事務。一是參與中央處理某些事項。如中央政府

在同外國商談有關與特區相關的事項，特別行政區政府的代表可作爲中國政府代表團成員參加。二是在中央政府許可下行使部分權力。如對以國家爲單位參加的，與特區有關的、適當領域的國際組織和國際會議，特區政府代表除了可作爲中國政府代表團成員參加外，還可在中央政府允許下，以有關國際組織或會議同意的身份參加，以特區名義發表意見。2、提出了協調中央與特別行政區權力關係的基本原則在“一國兩制”下，中央行使主權與特區行使自治權之間的關係與中國《憲法》第3條規定的，遵循中央統一領導下，充分發揮地方主動性、積極性的原則有所區別，從《澳門基本法》相關條文的規定中，突出了三個方面的原則。第一，法治原則，即依法行使權力和履行義務的原則。依法行使權力和履行義務的原則，最基本的特點是中央和特別行政區必須嚴格依照《澳門基本法》的規定，處理兩者之間的權力和義務關係。《澳門基本法》的規定本身就體現了權力和義務的統一。如特別行政區有發行貨幣的權力，但有義務將所帶有與中國恢復行使主權不相符合標誌的貨幣退出流通領域。中央政府有權決定在特別行政區派駐軍隊，但承擔駐軍不干預特別行政區內部事務的義務。第二，政治原則，即維護國家統一和特別行政區穩定發展原則。其特點是要求把國家的統一和特區的穩定、發展和繁榮作爲行使權力的出發點和檢驗是否正確行使權力的標準。也就是說要以國家和特區的根本利益作爲行使權力、履行義務的準則。中央和特區行使權力時，堅持這一原則是很有必要的。維護國家統一和特區的穩定、發展和繁榮既是制定基本法的指導思想，也是制定基本法的目的。所以，實施基本法也就要堅持這一原則。國家利益和特區的利益，在根本上是一致的。國家的統一是特別行政區穩定、發展和繁榮的堅實保證，而特別行政區的穩定、發展和繁榮又有利於國家的統一，兩者相互相存，缺一不可，從而決定了中央行使主權時，要考慮特區的利益。特區行使權力時，要注意國家的利益，向中央政府負責，不做有損國家利益的事。第三，諮詢協商原則。採取這一原則，要求在行使權力前，事先諮詢

意見或通過協商處理某一事項。這是一種協調的方法。採取這一原則有它的客觀必要性。實行“一國兩制”，內地和特別行政區在社會制度和生活方式上存在差異，爲了正確行使權力，必須加強相互間的瞭解，認識對方的實際情況。諮詢是互相瞭解情況的良好渠道。中央和特區的權力都有一定的範圍，雖在各自範圍內行使權力，但權力的客體涉及到另一方主體權力的利益。所以，採取諮詢和協商的辦法，有利於維護共同的利益。採取這一原則的基本內容和要求是，一方行使權力時先向另一方諮詢、協商，再作決定。如中央政府締結國際協定，在決定是否適用特區前，先聽取特區意見，然後作出決定。再如特區政府需要中央政府協助其同外國就司法互助關係作出安排時，也應先徵求中央政府的意見，以利於中央政府採取措施配合。十四、中央行使的權力：外交權、國防權、任命權、監督權、決定權、指示權、批准權關於中央行使的權力，在一部分人的頭腦裏，除了負責外交與國防事務外，沒有其他權力了，這是錯誤的。當中央按照基本法行使法定權力的時候，有人就驚呼，中央干預了特區的高度自治權，這是不瞭解澳門基本法所致，所以，有必要準確地闡述《澳門基本法》關於中央行使權力的規定。根據《澳門基本法》的規定，中央行使的權力主要有七個方面。1、外交權《澳門基本法》第13條規定，中央人民政府負責管理與澳門特別行政區有關的外交事務。外交權是國家主權的重要組成部分，自然由中央政府行使。外交事務包括外交談判、官方之間的往來、締結條約、參加國際組織和會議等。因此，外交是以主權國家爲主體參與，由國際法調整的一種國際社會關係。特別行政區是國家的一個行政區域，是一個地方政府，不具備國際法主體資格，也就不能行使只有國家爲主體才能行使的外交權。2、國防權《澳門基本法》第14條規定，中央人民政府負責管理澳門特別行政區的防務。國防權同樣是國家主權的重要組成部分。防務指國家爲保衛領土

完整和主權不受侵犯，而擁有軍隊和必要設施，並進行與軍事有關的各項活動。特別行政區是國家的一個地方行政區域，保衛它的安全，不受外敵侵犯，是國家的責任。特別行政區的防務是國家國防的一個組成部分。如何負責防務，採取甚麼措施落實防務是屬於中央政府的權力。1998年9月18日中國政府宣佈，根據《憲法》和《澳門基本法》的規定，在澳門回歸後，中央人民政府在澳門特別行政區派駐適量、精幹的軍隊。1999年6月28日，全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》。《駐軍法》規定，澳門駐軍由中華人民共和國中央軍事委員會領導，其部隊組成、員額根據澳門特別行政區防務的需要確定。駐軍費用由中央人民政府負擔。駐軍的職責有四項，即防備和抵抗侵略、保衛特別行政區的安全；擔負防衛勤務；管理軍事設施；承辦有關涉外軍事事宜。駐軍不干預特別行政區的地方事務，特別行政區應當支援駐軍履行防務職責，保障駐軍和駐軍人員的合法權益。此外規定，特別行政區在必要時，可以向中央人民政府請求駐軍協助維持社會治安和救助災害。做到駐軍有法可依。3、任免權《澳門基本法》第15條規定，中央人民政府依照基本法有關規定任免澳門特別行政區行政長官、政府主要官員和檢察長。任免權是中央政府對澳門恢復行使主權的一個重要體現，也是確保特別行政區行政長官、主要官員對中央政府負責的基本保障。中央政府享有對特區行政長官和政府主要官員的任免權，是由特區政府直轄於中央政府，受中央政府領導所決定的。特區政府對中央負責，更需要由執行國家政策和指示的人承擔責任。如有瀆職，中央政府就應有處罰的手段。但這一切均應建立在中央政府享有任免權的基礎上，對不稱職的人可以罷免。所以，中央政府掌握任免權是很有必要的。中央政府的任免權是實質性的，還是一種形式？有一種意見認爲，中央的任命權應是象徵性，僅是形式上履行手續。這是不適當地理解行政長官產生程序、行政長官提名主要官員程序與中央政府任命的關係。由於在特別行政區實行高度自治和“澳人治澳”，所以，中央政府不採取直接任

命的辦法，而是在特別行政區提名之後任命。有人產生一種誤解，以爲提名後就必須任命。其實提名與任命是兩個既相互聯繫又獨立的階段。正如在特別行政區提名階段，完全由特別行政區依法進行，按照居民的意願選擇，中央政府不參與提名。同樣，中央政府在任命階段，也就應該是自行決定任命或不任命。如果中央政府任命權僅是形式，那麼中央政府領導特別行政區，特別行政區對中央負責也就變成形式，這是不符合“一國兩制” 的 。4、監督權《澳門基本法》第17條第2款規定，澳門特別行政區立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。所以，全國人民代表大會常務委員會對特別行政區立法機關制定的法律是否符合《澳門基本法》行使監督權。監督權是保證依法治澳，保障特區法制統一的重要手段。全國人民代表大會常務委員會行使監督權的依據是《澳門基本法》，根據《澳門基本法》的規定，監督的範圍主要是涉及“一國”的內容，審查特別行政區立法是否符合《澳門基本法》關於中央管理的事務和中央與特別行政區關係的條款。這個範圍既符合中央行使國家主權的原則，又充分尊重特別行政區實行的制度和高度自治權，是適當的。全國人民代表大會常務委員會行使對特別行政區立法機關立法的監督權是採取了嚴格的程序。在宣佈特別行政區法律不符合《澳門基本法》的有關規定前，需徵詢其所屬的澳門基本法委員會的意見，然後將有關法律發回特別行政區。全國人民代表大會常務委員會的監督權不能取代特別行政區立法機關的立法權。根據《澳門基本法》的規定，特別行政區的立法程序始於法案提出，止於行政長官對法案的簽署和公佈。法律生效無須中央批准。由於備案不屬於立法程序的一個階段，因此，《澳門基本法》規定，備案不影響法律的生效。自然，全國人大常務委員會對不符合《澳門基本法》的法律只能發回，不能修改，因爲修改法律屬於特別行政區立法權的範疇。對發回的法律如何處置，完全由特區立法會決定，可以修改，可以棄置。但

是，發回的法律立即失效。基於法律在備案前已經生效，除非該法律本身有溯及力的規定，否則無溯及力，保護在原有有效的法律下取得的權利。5、決定權根據《澳門基本法》第18條的規定，全國人民代表大會常務委員會可決定將一些全國性的法律適用於特別行政區。中央政府在國家宣佈戰爭狀態和特別行政區進入緊急狀態時，可發佈命令將有關全國性法律在特別行政區實施。這些權力是中央政府行使主權，保證國家統一和安全所必需的 。全國性法律在特別行政區適用有兩種情況，一種是正常情況下，將中央負責管理的與國防、外交等事項相關的全國性法律在特區適用。因爲這方面的法律只能由中央制定，特別行政區無權立法，但是特區又必須遵守。如《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《駐軍法》、《國旗法》、《國徽法》等。全國性法律在特別行政區適用和增減，需經過一定的程序。全國人民代表大會常務委員會在徵詢基本法委員會和特別行政區政府的意見後，作出決定。另一種是非常情況下，國家宣佈進入戰爭狀態，或特別行政區發生了政府不能控制的危害國家統一或安全的動亂，全國人民代表大會常務委員會決定特別行政區進入緊急狀態，採取特殊的措施和強硬的手段來維護國家統一和安全，爲此，中央政府在國家宣佈戰爭狀態或特區進入緊急狀態時，命令將有關全國性法律在特別行政區實施，這些全國性法律是與維護國家統一和安全有關的，與《澳門基本法》第18條第3款所列的情況相比，第一，法律的範圍要寬，不限於國防和外交及中央管理的事務範圍。第二，法律的實施有一定的時間性，如戰爭狀態或緊急狀態結束後，這些法律將停止在特別行政區繼續實施。6、指示權《澳門基本法》第19條第3款規定，特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。第50條第12項規定，行政長官要執行中央政府就基本法規定的有關事務發出的指令。中央政府的指示權，是就中

央管理和負責的事項發出指示，其內容一般是針對一項具體的事情，一個具體的問題。特別行政區依中央的指示執行，這是中央領導特區的具體體現 。7、批准權《澳門基本法》第142條第1款規定，外國在特別行政區設立領事機構或其他官方、半官方機構，須經中央人民政府批准。第116條規定，外國軍用船隻進入特別行政區須經中央人民政府特別許可。在特區設立領事機構或其他官方機構屬於外交事務，自然由中央政府根據國家的對外政策決定是否批准。軍用船隻或其他航空器進入特區與防務有關，中央要從防務安全考慮，決定批准與否。中央的批准權是負責管理外交和防務事務的具體體現。十五、特別行政區行使的自治權：行政管理權、立法權、司法權、對外事務權爲了保證特別行政區的穩定和發展，制定符合特別行政區實際的各項政策，管理好特別行政區的各項事務，特別行政區必須正確地行使自治權。根據《澳門基本法》的規定，特別行政區的自治權主要包括以下四個方面：1、行政管理權《澳門基本法》第16條規定，特別行政區享有行政管理權，依照基本法有關規定自行處理特別行政區的行政事務。特別行政區的行政權包括執行、制訂和管理三項基本職能。執行即是執行基本法、法律、行政法規；制訂即是訂定各項行政事務的政策；管理即是對各項行政事務的組織、指揮、協調、監督。特別行政區行政權的範圍是很廣泛的，包括財政、稅收、金融、貿易、關稅、工商、航運、航空、土地、旅遊、教育、衛生、科技、文化、體育、新聞出版、宗教、社會福利、社會治安、對外事務、公務員管理等領域。特別行政區行使行政權有三個特點，首先是依據基本法行政，依法行政是依法治澳的重要組成部分，行政行爲的有效，必須符合基本法和法律。其次是行政權的範圍只限於特區地方性事務或是自治範

圍內的事務。再次是自行處理行政事務，中央政府不干預，不參與，完全由特別行政區自已決定、自己處理。2、立法權《澳門基本法》第17條第1款規定，特別行政區享有立法權。立法權就是制定、修改、廢除法律的權力。特別行政區立法權有兩個特點，第一，《澳門基本法》是立法的基礎。特別行政區的立法，凡符合《澳門基本法》者均屬有效。不受非在特區適用的全國性法律的限制。如特別行政區的刑法可以與內地刑法的規定不同，這並不構成牴觸而無效。第二，立法權限較大、範圍較廣。除了有關國防、外交和中央管理的事項外，均可立法。可制定有關刑事、民事、商事、司法等方面的法律。特別行政區依據《澳門基本法》制定法律，而《澳門基本法》是由全國人民代表大會制定，特區立法機關制定的法律是否符合《澳門基本法》，由全國人民代表大會常務委員會負責監督。所以，特區立法須報全國人大常委會備案。如法律不符合澳門基本法，則發回並立即失效。3、司法權和終審權《澳門基本法》第19條規定，特別行政區享有獨立的司法權和終審權。司法權就是司法機關行使審判和法律監督的權力。終審權是指對案件進行最後一級審判的權力，特別行政區終審法院審結後，不能再向國家最高人民法院上訴。根據《澳門基本法》第19條第2款的規定，特區的司法管轄權亦有一定的限制。第一，原有法律制度和法律對法院審判權所作的限制繼續保留。如根據澳門原有法律的規定，普通管轄法院只管轄民事和刑事方面的案件，不能管轄軍事罪行的案件，涉及軍事罪行的案件，由軍事法院管轄。所以，《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》第20條規定，澳門駐軍人員犯罪的案件由軍事司法機關管轄，非執行職務的行爲除外。第二，特別行政區法院對國防、外交等國家行爲無管轄權。“國家行爲”是指一國在處理與其他國家關係，包括該國與另一國國民的關係中，作爲政策所執行的行政行爲。在《澳門基本法》中，國家行爲的範圍包括外交、國防等行政行爲。如宣戰、媾和、國際條約的締結和廢除、外交關係的建

立、對外國政府的承認等等，均屬國家行爲。因此，法院無權受理控告國家行爲的案件。第三，法院在審理案件中，遇有涉及國防、外交等國家行爲的事實問題，雖然對該案有管轄權，但對該案中所涉及的相關事實，法院不能自行認定，須取得行政長官就該等事實問題發出的證明文件，並受其約束。如一個刑事或民事案件中，遇有當事人是否具有國家承認的外交人員身份的事實，特區法院不能自行確認，須請求由負責外交事務的中央政府通過行政長官發出證明文件予以確認，一經確認對法院有約束力。但不妨礙法院依據法律和國家確認的事實作出判決。有外交豁免的情況，則予豁免。沒有豁免的情況，則予處罰。4、對外事務處理權《澳門基本法》第13條第3款規定，特別行政區依照基本法自行處理有關的對外事務。中央授予特區享有對外事務處理權，有利於特別行政區的對外經濟、文化發展，有利於保持特別行政區的特殊性，如自由港地位等因素。特別行政區對外事務處理權有兩個方面：第一，自行處理在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、科技、體育等領域對外事務。一是，在上述領域可與世界各國和各地區及有關國際組織保持和發展關係，簽訂和履行有關協議，並可以中國澳門的名義參加不以國家爲單位參加的國際組織和國際會議。中國已參加而澳門也以某種形式參加的國際組織，或國家沒有參加，澳門以某種方式參加的國際組織，中央政府將採用措施，使特區以適當方式繼續保持在這些國際組織中的地位和繼續參加這些國際組織。中國未參加但已適用澳門的國際協議可繼續適用。二是，依法給持有澳門特別行政區永久性居民身份證的中國公民簽發中華人民共和國澳門特別行政區護照，給在澳門特別行政區的其他合法居留者簽發中華人民共和國澳門特別行政區的其他旅行證件。經中央人民政府授權，可與有關國家談判和簽訂互免簽證協議。三是，在外國設立官方或半官方的經濟和貿易機構，報中央人民政府備案。第二，參加國家的對外活動。一是，作爲中央人民政府代表團的成員，參加由中央人民政府進行的與澳門特別行政區直接有關的外交談判。二是，作爲中央人民政府代表團成員或以中央人民政府或國際組織和國際

會議允許的身份參加以國家爲單位參加的、同澳門有關的、適當領域的國際組織和國際會議，並以中國澳門名義發表意見。三是，國家締結的國際協議，在徵求特區意見後決定是否適用於澳門特別行政區。5、特別行政區可享有中央授予的其他權力《澳門基本法》第20條規定，特別行政區可享有全國人民代表大會、全國人民代表大會常務委員會或中央人民政府授予的其他權力。特別行政區除了享有《澳門基本法》已明確列明的權力外，將來還可以享有中央授予的其他權力。《澳門基本法》規定這一條是原則性和靈活性的體現。中央授權是原則，但是中央不是一次授權就完事，可根據需要授予其他權力，這就是靈活性。它既充分考慮了特別行政區的實際情況，又能適應特別行政區發展的需要，是十分必要的。十六、中央保證特別行政區高度自治：制度性的規定中央不僅賦予特別行政區高度自治權，而且還採取措施保障特別行政區的自治權。《澳門基本法》第22條的規定，就是一個證明。第一，從領導體制上予以保障。《澳門基本法》第22條第1款規定，中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預特別行政區依照《澳門基本法》自行管理的事務。根據此規定，國務院所屬部門和地方政府與特區之間沒有領導與被領導的關係。特區政府直屬國務院領導。國家對特區政府實行高度集中和統一領導的體制。這與內地的中央政府與地方政府的領導關係有所不同。在內地，在國務院實行統一領導的原則下，國務院的各部門與地方政府的有關部門之間存在一定程度上的領導或指導關係。國務院有關部門發出的指示，地方政府的部門要執行。《澳門基本法》作出這一規定的目的，就是要排除不必要的干擾，排除政出多門，影響特別行政區的高度自治。第二，從設置機構上予以保障。《澳門基本法》第22 條第2款規定，中央各部門、各省、自治區、直轄市如在特別行政區設立機構，須徵得特別行政區政府同意並經中央人民政府批准。根據此規定，凡要在特區設立政府的辦事機構，需要經過嚴格的審批程序。一是特區政府同意，二是中

央政府批准。此項規定的目的，是要防止濫設機構，造成對特區政府施政的影響，破壞中央對特區政府集中統一領導的體制。第三，從遵守特區法律的要求上予以保障。《澳門基本法》第22條第3款規定，中央各部門、各省、自治區、直轄市在特別行政區設立的一切機構及人員均須遵守特別行政區的法律。根據此規定，內地在特區的機構和人員沒有法外特權，一切依特別行政區的法律辦事。凡違反特區法律者，由特區法律處罰。不能因爲是內地機構或人員，可以逃避法律責任。目的就是要確立特別行政區政府依法管理的權威和樹立尊重特區高度自治權的觀念 。第四，從內地人員進入特區的管理上予以保障。根據《澳門基本法》的規定，內地人員進入特區或在特區定居要辦理批准手續，不能隨意進入或定居。目的就是要給特區高度自治創造一個穩定和有序的社會環境。如果內地人員可隨意進入或定居，勢必對特區政府的管理造成極大衝擊，社會也難以承受，“澳人治澳”和高度自治就無法實現。十七、特別行政區維護國家的統一和安全：三個禁止在“一國兩制”下，中央與特別行政區之間是一種互相依賴的關係，國家保障特別行政區的高度自治，特別行政區也有義務維護國家的統一和安全。《澳門基本法》第23條規定，澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行爲，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫 。根據《澳門基本法》的規定，特別行政區有義務制定維護國家統一和安全的法律。特區爲國家安全立法符合“一國兩制”，合理合法。第一，一國是兩制的基礎，皮之不存，毛將焉乎？損害一國勢必損害兩制。實行兩制的目的之一，就是要實現國家的統一。如果實行兩制，導致國家分裂，背離它的目標，那麼沒有必要實行“一國兩制”。第二，實行兩制不等於特區是一個獨立的政治實體。它仍然是國家的一個組成部分，受中央

人民政府的領導。作爲國家的一份子，就有義務維護國家的統一和安全。相反，任何企圖利用不同社會制度，以改變“一國”的現狀，是非法的，非正當的，更是非常危險的。當然，在“一國兩制”下，特區是自行立法，其含義是，以原有法律制度的原則和立法技術，結合澳門的實際情況，制定相關維護國家安全的法律。自行立法，也就是將國家安全由國家法律保護改由特區的法律來保護。所以，兩者之間，不是實質不同，只是形式不同。所謂實質相同，即無論是國家法律還是特區法律，必須禁止危害國家安全的行爲。所謂形式不同，即特區不是依國家的法律，而是依特區的法律禁止危害國家統一和安全的行爲。特區在立法維護國家安全時，需要處理好兩個基本關係。第一，國家與個人的關係。國家要保護個人自由，個人要維護國家安全，國家與個人的關係，應從國家的權力與責任和公民的權利與義務關係不可分割來定位。只要人權存在於國家之中，個人與國家就不可分離。一方面，人有基本的權利和自由，國家應該保護人的權利和自由。國家要保護人的權利和自由，就需要權力。國家能夠行使權力，必要的條件是國家的生存和安全有保障。另一方面，國家要負起保護人權的責任，既要確保國家有此種權力的能力，又要有行使此種權力的行爲能力。如果國家不能存在、生存和發展，失去了權力能力和行爲能力，人權也就缺少了國家強制力的保護。所以，國家也需要得到社會成員的保護。人權是離不開國家的。兩者是相輔相成，缺一不可的。所以，在國家與個人的關係上，國家不是完全處在個人權利和自由的對立面，絕對不是有國家就沒有自由。第二，法律與自由的關係。我們可以說，任何法律，其本質均是對人的權利和自由既作出保護又作出限制。世上找不到一個不對人的權利和自由作出限制的法律。所以，早在幾千年前，人們已經認識到，只有服從法律才有自由，社會需要法治管理。因此，人的權利和自由應該受到法律的限制是法治社會的基本要求，法律始終是增進自由的一種重要力量，與此同時也是限制自由範圍的一種重要工具。當然，法律的限制必須在合理的範圍內。首先，在立法的價值理念上，做到既堅持維護國家安全，又保護個人的自由，在兩者

之間取得平衡。如果發生利益衝突時，以較大的法益爲保護對象，這是法治社會普遍接受和採取的方法。其次，在立法的內容上，做到概念清楚、界限明確，行爲者可以掌握，執法者可以操作。對權利和自由的限制，一方面以能夠保護法律的客體爲限，另一方面不導致權利和自由的消滅。十八、澳門特別行政區居民的定義：權利和自由的主體根據《澳門基本法》第24條的規定，澳門居民分爲永久性居民和非永久性居民。關於居民身份的取得，以及與之相關聯的中國公民、通常居住、永久居住地、居留權等概念，將在居民身份和居留權法律制度中介紹 。爲甚麼在基本法中規定權利和義務的主體是居民，而不是公民呢？因爲居民的概念符合澳門特別行政區的法律地位，第一，特別行政區不是一個政治實體，是國家的一個地方行政區域，所以，根本沒有一個與國籍相聯繫的獨立的公民概念。在特別行政區凡使用公民概念，就是國家憲法中規定的公民概念，指的是具有中國國籍的人。第二，特別行政區的人口結構是由中國籍人和非中國籍人組成，不論他們的國籍如何，有多少差別，但他們之間有一個共同點，都是居民。如果使用公民概念，就把一部分非中國籍的居民排除在權利主體之外，顯然不妥。第三，在特別行政區原有的權利和自由的制度基本保留，原有法律是以居民作爲權利和義務主體的，既是歷史形成的，也是符合澳門地位的。這個法律概念可以繼續採用 。十九、澳門特別行政區居民的權利和自由的法律來源與法律保障：三個層次《澳門基本法》作爲特別行政區的最高法律，必然要規定居民的基本權利和自由，並用法律的形式調整居民與社會之間、居民與居民之間的權利關 係 。特別行政區居民享有基本權利和自由的法律來源和法律保障有三個方面。第一，《澳門基本法》的依據和保障。根據《澳門基本法》規定，居

民享有各種政治權利、人身權利、經濟權利、文化權利、法律權利等。由於澳門基本法所規定的是居民的基本權利和自由，所以，其他法律和法規如果限制居民的基本權利和自由，與《澳門基本法》牴觸將無效。因此，《澳門基本法》規定的基本權利和自由，是任何機關和個人無法剝奪的，這是一種絕對的保障方式。第二，國際人權公約的依據和保障。《澳門基本法》規定，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利國際公約》、《國際勞工公約》適用於特別行政區的規定繼續有效，上述國際公約所規定的基本權利和自由居民可以繼續享受。作爲適用特區的國際公約，特區將履行國際義務。第三，雖然在《澳門基本法》和國際公約中沒有明確列明，但在特別行政區實施基本法和國際人權公約時所制定的具體法律中，所包含的權利和自由，居民仍可以依法享有。所以，《澳門基本法》在規定居民基本權利和自由時，均明確指出特區需制定法律予以保障。沒有相關法律的，要制定，法律不完善的，要修改和補充，健全法律保障的體系。而且，《澳門基本法》還規定，權利和自由只能依法律限制，非法剝奪和限制居民的權利和自由的行爲將受到法律的制裁。二十、澳門特別行政區居民的基本權利、自由和義務：主要內容根據《澳門基本法》的規定，以權利和自由的內容爲標準，可以把居民的基本權利和自由分爲六大類：第一類是財產權：享有私有財產的取得、使用、處置和繼承的權利；依法徵用財產時得到補償的權利。第二類是政治權利：包括選舉權和被選舉權；言論、新聞、出版、結社、集會、遊行、示威的自由；組織和參加工會和罷工的權利。第三類是法律權利：在法律面前一律平等；除行爲按當時法律明文規定爲犯罪和應受處罰外，不受刑罰處罰；在被指控犯罪時，享有遲早接受法院審判的權利，在法院判罪前，均假定無罪；有權向法院提起訴訟，得到律師幫助，獲得司法補救的權利；對行政部門和行政人員的行爲向法院提起訴訟。第四類是與人身相關的自由權和人格尊嚴：人身自由不受侵犯，包括不受任意或非法的逮捕、拘留、監禁；對非法或任意的逮捕、拘留、監禁，有權向法院聲請人身保護令；禁止非法搜查居民的身體、剝奪或限制居民的人身自由；禁

止對居民施行酷刑或予以非人道對待。人格尊嚴不受侵犯，包括禁止用任何方法對居民進行侮辱、誹謗和誣告陷害；享有個人名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。第五類是個人自由權：住宅不受侵犯；通訊自由和通訊秘密權；信仰自由；遷徙自由、移居外國自由；依法取得旅行證件的權利。第六類文化和社會權利：從事教育、學術研究、文學藝術創作自由，選擇職業和工作的自由，婚姻自由、成立家庭和自願生育的自由，享受社會福利的權利。澳門居民有遵守特別行政區法律的義務。有關各項權利和自由的具體內容和制度，將分別在相關的法律中介紹 。二十一、行政主導的政治體制：內容、特點和作用澳門特區的政治體制是行政主導的體制，在行政、立法、司法三機構的關係上，既做到互相獨立，互相制約，互相配合，又保障以行政長官爲核心的行政權主導政治體制的運作。（一）行政主導的內容第一，以行政長官爲權力核心。《澳門基本法》第45條規定，行政長官是澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區。第62條規定，特別行政區政府的首長是行政長官。根據《澳門基本法》的規定，行政長官處在政治制度中的權力核心地位。行政長官有雙重地位，既是整個特區的首長，又是特區政府的首腦。作爲特區的首長，其地位高於立法、行政、司法機關，佔據主導地位。作爲政府首長，領導主要官員和所有的公務人員 。第二，行政長官將特區的代表權與政府的行政權集於一體。根據《澳門基本法》第50條的規定，行政長官有雙重權力，既行使特區的權力，如負責執行《澳門基本法》，簽署立法會通過的法案並公佈法律，制定行政法規，向中央政府提名主要官員人選，委任政府官員、法官和檢察官、部分立法會議員等，又行使特區政府的權力，如領導政府，制定政府政策，發佈行政命令等。第三，行政長官負責與集體協助決策相結合。行政主導不是集權。首

先不是個人集權，根據《澳門基本法》第58條的規定，行政長官的重大決策要諮詢和聽取行政會的意見。根據《澳門基本法》第64條的規定，行政長官要依靠和發揮政府的作用。所以，行政長官的個人作用是與行政會和政府的集體作用結合行使的。其次不是行政集權，根據澳門基本法的規定，行政與立法亦有必要分工和互相制約，政府也要對立法會負責。所以，行政主導不等於行政集權，亦不等於沒有分權。（二）行政主導的特點澳門特區政治體制中的行政主導與現存的英國、美國、法國政治制度進行比較，與原澳葡政治制度比較，有它自己的特點，融合英、美、法的制度，吸收了澳門原有政治制度中的有益成份，適應“一國兩制”的需要 。根據英國的憲政制度，內閣的主要權力有：立法提案權，執行法律權，編制財政權，人事管理權（文官、檢察官、法官任命），具體領導行政管理權，爲實施法律制定行政命令、委託立法權，解散議會權。從法律上看，內閣是議會選舉產生，受制議會。但是只要內閣控制議會多數，實際權力大於法律權力，包括能保證政府立法提案全部獲議會通過。形式上是政府對議會負責，事實上是政府控制議會。所以，英國內閣主導是通過控制議會多數實現的。但是，這種機制不完全適應“一國兩制”下行政長官除了對特區負責外，還要對中央政府負責的情況。所以，行政長官的主導既要取得立法會的合作，又不能完全受制於立法會是否支持。因此，《澳門基本法》第50條規定，行政長官有權委任部分立法會議員，第47條規定，行政長官由一個特別的選舉委員會選舉產生，而不是由立法會選舉產生，這是與英國內閣制度所不同的。由於《澳門基本法》的規定，行政長官委任部分議員，有利於政府的政策在立法會中得到支持。行政長官不是由立法會選舉產生，立法會不能對行政長官投不信任票，行政長官主導與是否能夠取得立法會中的多數沒有必然的聯繫，行政主導中的行政長官的獨立性更加突出。根據美國憲法的規定，在總統的權力中，既有作爲元首的權力，對內對外代表國家，又有作爲行政首腦的權力，領導政府，批准國會通過的法

案，人事任免等。由於總統與國會議員按照不同的方式選舉產生，所以，國會不能罷免總統，總統不能解散國會。由於澳門不是一個獨立的政治實體，只是一個實行高度自治的特區，中央不干預特區自治範圍內的事務，一旦發生行政與立法衝突，中央不裁決，又不能不解決，就必須建立新的機制。所以，《澳門基本法》第52條規定，行政長官可以維護澳門整體利益爲由，解散立法會。行政主導對立法的制約更明顯和有力。根據法國憲法的規定，總統有廣泛的權力，包括保證憲法遵守、司法獨立；主持內閣會議，任命總理及其他公職人員，統帥武裝力量，決定外交政策，簽署法律，解散議會，決定公民公決，制定條例，在特殊情況下還有非常權力。但是，總統領導下的政府，仍受到議會的制約，議會可以對政府投不信任票，逼使政府下臺。根據《澳門基本法》第62、65條的規定，行政長官領導特區政府，政府對立法會負責。然而，負責有明確的範圍界定，立法會可以對政府工作進行監督，但不能要求政府下臺。行政主導下的政府是在行政長官直接領導下工作。原澳門的政治制度是，總督是葡國在澳門的代表。管理澳門的機構是總督及總督的諮詢會和立法會。立法權由總督和立法會行使，行政權由總督行使。總督權力分爲兩部分，作爲葡國代表，對內對外代表澳門；簽署法律及法令；制定內部保安政策，爲維護公共秩序採取特別措施；提請憲法法院審議立法會通過的法律是否合憲；作爲執行權者，制定總政策；領導行政；制定規章；保證司法獨立；管理財政；委任部分議員；提請總統解散立法會。所以，從法律地位上看，行政長官與原總督基本相似，既是地區代表，又是行政最高長官。從與立法機關的關係看，基本沒變，區別在於總督只有提請而不能決定解散立法會，總督對立法會制定法律不簽署可要求葡國憲法法院審查。這個差別，是由特區實行高度自治，自治範圍內的事務由特區自行解決所決定的。從行政權方面看，兩者許可權大致相同。因此，特區的行政主導，吸收了原有政治制度對澳門有效的因素。因此，《澳門基本法》所主張的行政主導，是對分權制衡理論的一種新的闡述，是在政治實踐中的一個新嘗試。特區行政主導的特點，可以概括爲：

第一，行政長官與立法會分別選舉產生，沒有從屬性，但是，行政長官可以解散立法會，立法會不能因行政長官的政策要行政長官下臺；第二，政府需要對立法會負責，但負責範圍有一定限制，立法會不能對政府投不信任票，政府受行政長官領導，對他負行政責任；第三，在“一國兩制”下，行政長官對中央負責，他的獨立性和權力要足以能夠負起此責。行政長官對特區負責，特區實行高度自治，他的權威要能夠享有自行解決特區內部矛盾的權力。特區行政主導體制克服了美國的行政權與立法權在法律上的過於分離產生的行政機關制約立法機關的手段不足，也解決了英國行政權與立法權合爲一體產生的行政機關受制於立法機關的一些問題，產生了一種新的政治體制 。（三）行政主導的作用澳門特區的政治體制爲甚麼選擇行政主導，是由社會的客觀原因和行政主導的獨特作用決定的。第一，有利於保證特區對中央的負責和實行高度自治。實行“一國兩制”，首先要處理好中央與特區的關係。在中央與特區關係之間行政長官是一個連接點，只有行政長官是特區權力關係中的主導，能夠做到承上啓下，上通下達，中央才能通過行政長官對特區實施管轄，特區通過行政長官承擔對中央的責任。實行“一國兩制”，中央爲了保障特區實行高度自治，防止和排除中央的部門和地方對特區自治事務的一切干擾，需要建立高度集中的管理體制，不僅中央要集中管理，就是特區也該如此，通過一個渠道進行聯繫和合作。爲避免政出多門，從特區方面講，只有行政長官發揮行政主導作用，才能把好這個關，保障高度自治。所以，完成上述兩項重大任務，必須依靠行政長官的主導地位和作用 。第二，有利於保持澳門政治體制的穩定性，有利於特區社會的穩定和發 展 。澳門社會的穩定，離不開政治的穩定，政治的穩定，取決於政治制度

中的各種權力之間的關係是否穩定，有沒有能力或機制解決權力之間的矛盾衝突。否則，衝突不能控制或解決，就會出現政治危機，影響穩定。根據以往的政治實踐，缺乏一個可以起到協調作用的主導者，權力關係的平衡就建立在脆弱的基礎上，經不起風浪。主導者應由誰來扮演呢？從分權制衡的理論演變，各國的政治制度實踐看，由行政權擔當此任，發揮作用是一個趨勢。政府穩定，是政治穩定的重要指標。在澳門特區，行政長官既是特區首長，又是政府首腦，作爲權力關係的核心，無論從其在政治制度中的地位，還是權力來講，成爲主導者是比較合適的。所以，建立行政主導體制，有利於澳門政治穩定，政治穩定了，社會穩定也有了基礎。政治穩定了，政府也能穩定，政府效率提高，社會發展有保障，居民就能安居樂 業 。二十二、行政長官：權力核心（一）行政長官的雙重地位、雙重責任和雙重職權1、行政長官的雙重地位《澳門基本法》第45條規定，澳門特別行政區行政長官是澳門特別行政區的首長，代表澳門特別行政區。第62條規定，澳門特別行政區政府的首長是澳門特別行政區行政長官。根據《澳門基本法》的規定，行政長官在特別行政區具有最高的地位，是該區的最高長官。它有兩個特點，第一，行政長官是特別行政區的首長，對內對外代表特別行政區。除行政長官，或經行政長官授權外，任何機構無權代表特別行政區。第二，行政長官還是特別行政區政府的首長，領導特別行政區政府。所以，行政長官是將地區首長和政府首長兩者集於一身。行政長官不是一個虛位，是一個實位，既有代表特區的權力，又有對特區的實際領導權和行政權。2、行政長官的雙重責任行政長官的特殊地位，產生了既是特區首長又是政府首長的雙重身份，也就相應地負起兩種責任。作爲特別行政區首長，要向中央人民政府負責。作爲特區政府首長，要向特別行政區負責。這就決定了行政長官在中央與特別行政區關係中，處在一個承上啓下的關鍵地位，中央政府的指

示、政令通過行政長官執行，特別行政區的請示或請求通過行政長官上達中央政府。3、行政長官的雙重職權根據《澳門基本法》第50條的規定，行政長官有15項具體的職權。考慮行政長官既是特區首長，又是特區政府首長的雙重身份，可把行政長官的職權分爲兩大部分，即作爲特別行政區首長行使的權力和作爲特別行政區政府首長行使的權力。前者不限於行政權，後者僅限於行政權。區分兩種不同的職能，有助於理解行政長官爲甚麼享有這些權力，以及這些權力所屬的性質，也能說清楚行政主導，行政、立法、司法之間的相互關係 。作爲特別行政區首長的職權有：（一）負責執行《澳門基本法》和適用澳門的全國性法律，以及特別行政區的其他法律。澳門基本法是國家制定並適用於澳門特區的基本大法，任何機關和個人都要遵守執行。在特區誰來負責執行基本法，自然就是行政長官。因爲行政長官是特區的首長，對中央人民政府負責，執行基本法，落實基本法既是行政長官的權力，也是他的義務。如基本法在實施過程中遇有問題，行政長官可提請全國人民代表大會常務委員會解釋。對立法機關制定法律不符合基本法，行政長官可以拒絕簽署。同樣，適用澳門的全國性法律和澳門的其他法律，行政長官也要負責執行，保證特區依法管理。（二）簽署立法會通過的法案、公佈法律；簽署立法會通過的財政預算案，將財政預算、決算報中央人民政府備案。因爲立法會與政府是平行的機構，只有特區首長才可享有此種權力。財政預算、決算是政府提出，立法會通過，所以上報中央政府既不能以政府名義，也不能以立法會名義，只有行政長官代表特別行政區上報備案才最合適。（三）制定行政法規並頒佈執行。甚麼是行政法規？《澳門基本法》中的行政法規概念是一個專有名詞，它不是指行政方面規範性文件的總稱，好似集合名詞，而是特指由行政長官根據《澳門基本法》的規定制定的具有普遍約束力的規範性文件。制定行政法規是行政長官對社會管理的必要手段之一，也是依法治澳的重要條件。（四）提名並報請中央人民政府任免各司司長、廉政專員、審計長、檢察長、警察部門負責人和

海關負責人；委任部分立法會議員；任免行政會委員；任免各級法院院長和法官，任免檢察官。行政長官的提名和任免權都是以特區首長的身份行使的，如行政長官任免立法會部分議員、司法機關的法官和檢察官。如果由政府首長行使這種任免權，就成了行政干預立法和司法。行政會是行政長官的諮詢機構，不是政府的部門，其成員的委任，當然屬於特區首長的權限。（五）執行中央人民政府依《澳門基本法》發出的指令。行政長官對中央負責，中央人民政府發出指令的首要、直接對象是特區首長。（六）依法頒授澳門特別行政區獎章和榮譽稱號；依法赦免或減輕刑事罪犯的刑罰；處理請願、申訴事項。赦免權、榮典權、處理請願申訴權，上述職能不能由政府行使。如行政部門赦免或減輕刑罰，對司法權是一種干涉。請願申訴的對象可能是政府，可能是立法會，也可能是司法機關，由特區首長來處理也就很合適。從以上分析可以看出，行政長官享有上述權力是與特區首長的地位和身份是相適應的，也是完全必要的。由於不是以政府首長的身份行使上述權力，所以，也就不存在行政干預立法和司法的問 題 。作爲特別行政區政府首長的職權有：（一）領導澳門特別行政區政府。行政長官是特別行政區的首長，行政主導的核心，行政長官兼任政府的首長，領導政府的工作。（二）決定政府政策，發佈行政命令。這是典型的政府職權，行政管理主要是通過制定公共政策，如經濟、文化、教育、環境等，對社會的發展進行引導和規劃，通過行政命令對社會實行管理。（三）任免公職人員。公職人員主要是兩大類，一類是政府的公務人員，另一類是非政府的公共部門人員。如政府諮詢機構的人員等。這種人事任免是經常性的，屬於政府的日常管理。（四）處理中央授權的對外事務和其他事務。澳門的對外事務，如對外經濟、貿易、金融、旅遊、文化、科技、教育等對外事務，是行政管理的一個重要方面，屬政府的職能之一。（五）批准向立法會提出有關財政收入或支出的動議。財政管理是政府的傳統職權範圍，政府根據社會的需要和發展，提出財政收支預算。行政長官批准收支預算提交立法會，以政府首長的身份作出是適宜的。如果以特區首長身份作出批准，立法會審議時就會有法律上的困難。立法會

審議的是政府的動議，而不是行政長官的動議。（六）根據國家和澳門特別行政區的安全或重大公共利益的需要，決定政府官員或其他負責政府公務的人員是否向立法會或其所屬委員會作證和提供證據。因爲對政府的人事管理權是屬政府首長的許可權，公務人員的職務行爲，作爲和不作爲都要向政府負責，所以，他們可否作證或提供證據，自然由政府首長決定。從以上論述可以看出，行政長官的職權體現了兩個特點。第一，行政長官絕對掌握行政權，保證行政主導和行政效率。第二，行政長官作爲特別行政區首長，是社會的總協調者，從特區整體利益出發，有權協調行政、立法、司法機構之間的關係，以及社會各方面的關係。行政長官在行使權力的同時，也要履行義務。根據《澳門基本法》第50條的規定，除了放棄外國居留權外，不得從事私人盈利活動。就任時向終審法院院長申報財產。作出這個規定，就是要保證行政長官公正無私地履行職責，爲澳門、爲居民服務，防止以權謀私、官商勾結、貪污受賄。同時，也便於社會和居民對行政長官的監督。行政長官就任時，還要依法宣誓效忠中華人民共和國和澳門特別行政區。（二）行政長官與立法會的關係行政長官與立法會是互相配合和制約的關係。配合就是合作，政府向立法會提出的法案、議案，有利於澳門的整體利益，立法會應積極的審議通過，使政府的政策和措施能儘快實施。立法會通過的法案，符合《澳門基本法》，符合澳門整體利益，行政長官也應簽署公佈，讓法律得以儘早實施。制約就是防止錯用和濫用權力的互相制衡。1、行政長官對立法會的制約根據《澳門基本法》第51、52、75條的規定，有兩個方面。第一，拒絕簽署立法會通過的法案。行政長官拒絕簽署立法會通過的法案，不是主觀任意地決定，首先，必須是認爲法案不符合澳門的整體利益，而且要以書面方式說明理由。其次，須在90天內將法案發回立法會重議，不能無限期拖延。第二，解散立法會。行政長官認爲立法會再次通過的法律仍不符合澳門的整體利益，或立法會拒絕通過政府提出的財政預算或關係到澳門整體利益的法案，經協商仍不能取得一致意見，可解散立法會。行政

長官解散立法會也受一定的約束。一是要徵詢行政會的意見，雖然行政長官有最終決定權，但也不是一人獨斷，要聽取集體的意見。二是要向公眾說明理由，因爲解散立法會的意圖，就是讓選民來決定是支持行政長官的決定，還是立法會的決定，公眾不瞭解解散立法會的理由，在選舉新的立法會議員時就無法表明自己的態度。而且公佈理由，也是維護了居民參與社會事務和知情的基本權利。三是在任期內只能解散立法會一次，只有到了與立法會的矛盾無法調和時，才採取不得已的辦法，不能輕易採用。《澳門基本法》的規定，一方面對行政長官提出了慎重決定的要求，另一方面也維護了立法會的制約作用和保證它的穩定運作。2、立法會對行政長官的制約根據《澳門基本法》第51、71條的規定，有兩個方面：第一，立法會可以再次通過被行政長官發回重議的法律。要求行政長官在簽署或解散立法會之間作出選擇，並承擔政治責任。爲了保證立法會再次通過是慎重的，而不是第一次的簡單重複，所以，要求再次通過的法律必須是全體議員的三分之二多數同意。第二，立法會可以對行政長官提出彈劾。有關內容將會在立法會職權中介紹。（三）行政長官與行政會的關係1、行政會的性質《澳門基本法》第56條規定，行政會是協助行政長官決策的機構。根據《澳門基本法》的規定，行政會本身不是一個決策機構，只是協助決策的機構。行政會既具有諮詢性機構的特徵，又不同於一般的諮詢機構。作爲諮詢性的特點，行政會沒有決策權或決定權，只向行政長官提供意見，政策決定權由行政長官行使。行政會不同於一般諮詢機構，就是行政長官在作出重大決策前，必須聽取行政會的意見，否則就違反《澳門基本法》規定，作出的行爲無法律效力，而行政會的意見對行政長官是有很大的影響，如果行政長官不接納行政會多數委員的意見，應將具體理由記錄在案，對行政會承擔責任。2、行政會的組成根據《澳門基本法》第57條的規定，行政會由行政長官從政府主要

官員、立法會議員和社會人士中委任，人數爲7至11人。一是行政會成員由行政長官委任，爲甚麼行政會成員不採用選舉產生？因爲行政會是協助行政長官決策，是行政長官的集體參謀，本身不是一個代議機構，由行政長官決定人選是適宜的。二是行政會成員具有代表性。雖然沒有選舉的成員，但並不是只限某一方面的人士。行政長官須從政府主要官員、立法會議員、社會人士中委任，具有代表性。這樣才能幫助行政長官聽取各方面意見，考慮各種要求，更好的決策。由於行政會的性質決定了行政會成員必須是澳門永久性居民中的中國公民，行政會協助行政長官決策，屬於政治權力的核心範疇，必然涉及國家機密和特區機密或特區公共安全、公共利益的事項，有的是不宜讓外籍人士知道，有的是暫時不能讓公眾知道。所以，行政會成員有一條義務，就是保守秘密，就任時還要依法宣誓，效忠中華人民共和國和澳門特別行政區。但這並不妨礙根據需要，可以邀請外籍人士列席行政會會議，如涉及與外籍人士利益有關的事項，或外籍人士在某一方面是專家，有代表性，行政長官可以邀請他們列席行政會會議，發表意見，反映他們的心聲和要求 。行政會成員的任期與委任他的行政長官任期相同，其中政府主要官員和立法會議員與其本身的任期相同。如果主要官員或立法會議員任期內喪失資格，同時也就喪失行政會成員的資格。3、行政會的運作行政會由行政長官主持，包括領導和編排議程，引導討論，准許或要求委員或特邀人士發言及中斷發言。每月至少召開一次，會議不公開舉行。行政長官召集會議，須在48小時前發出通知，在緊急情況下，得在24小時前以口頭通知。通知要列明討論事項。會議的法定人數是不少於一半成員出席，方可開會和有效。會議分議程前和議程兩個階段進行，議程前主要宣讀前次會議的會議紀要，委員可對紀要發表意見。議程階段，由委員發言討論通知的事項。行政長官因緊急性或簡易性的原因，可臨時動議討論其他事項。行政會討論的主要事項是：行政長官的重要決策、提交立法會的法案、行政法規草案、解散立法會的決定。對有關事宜，行政

長官可指定三名或三名以上的委員組成委員會，在指定時間內提出意見書 。4、行政會的作用行政長官與行政會的關係是行政長官領導行政會，行政會協助行政長官決策。行政會的作用體現在兩個方面：第一，發揮集體智慧，幫助行政長官作出正確決策。行政長官是首長負責制，但個人的知識、經驗是有限的，而集體的智慧能彌補這種不足，行政會就是有利於發揮集思廣益的功效。第二，有利於行政與立法的溝通合作。因爲行政會中既有政府官員，又有立法會議員，通過討論，行政與立法可以瞭解各種意見，表達各種意見，互相理解，行政長官決策時就比較全面，形成的決策在立法會也容易被接 納 。行政長官與廉政公署的關係，行政長官與審計署的關係，行政長官的產生辦法，政治體制中有關行政機關（包括公務人員制度）、立法機關、司法機關的內容，將在選舉制度和行政、立法、司法制度、廉政公署、審計署的專門章節中介紹。限於篇幅的關係，《澳門基本法》中有關經濟制度和文化與社會事務的內容省略介紹。二十三、維護澳門特別行政區基本法的權威性：澳門基本法的解釋（一）《澳門基本法》解釋制度的特點《澳門基本法》解釋制度的最大特點是，既以中國憲法、中國立法法和全國人民代表大會常務委員會關於法律解釋的規定爲基礎，又吸收了世界上其他法律解釋制度的一些做法，形成了具有獨特性的澳門基本法解釋制 度 。根據中國《憲法》第67條第1項和第4項的規定，全國人民代表大會常務委員會行使“解釋憲法，監督憲法的實施”和“解釋法律”的職權。因此，解釋憲法和解釋全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，是屬於全國人民代表大會常務委員會的專屬權力，它的解釋是具有最高法律效力。因爲澳門基本法是全國人民代表大會制定的全國性法律，所以《澳門基本法》第1 4 3條第1 款自然規定，“本法的解釋權屬於全國人民

代表大會常務委員會”。根據全國人民代表大會常務委員會1981年6月10日通過的《關於加強法律解釋工作的決議》，“一、凡關於法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規定。二、凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬於檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。三、不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。四、凡屬於地方性法規條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會進行解釋或作出規定。凡屬於地方性法規如何具體應用的問題，由省、自治區、直轄市人民政府主管部門進行解釋。”據此，法律解釋是以全國人大常委會的立法解釋爲主導，具有最高性。同時賦予行政、司法機關解釋法律，但受人大立法解釋的監督。立法解釋是解決明確法律規範的界限，行政、司法解釋是解決法律規範的具體適用。正因爲中國的法律解釋制度中，在立法解釋之外，行政和司法機關也可對法律進行解釋，所以，《澳門基本法》第143條第2款規定，“全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。”但是，澳門特別行政區法院解釋《澳門基本法》的範圍、效力與內地法院解釋法律的範圍、效力是有所不同。《澳門基本法》第143條第3款規定，“澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋爲準。但在此前作出的判決不受影響。”由於《澳門基本法》借鑑

了歐洲共同體法律解釋制度的做法，所以，第一，特區法院一方面可對《澳門基本法》賦予特區自治範圍事務的條款自行解釋，另一方面又可對《澳門基本法》的其他條文解釋，只是在最終判決時，該解釋將影響判決的結果，由終審法院提請全國人民代表大會常務委員會解釋，並以全國人大常委會解釋爲準。第二，法院的解釋，不僅是限於對《澳門基本法》具體條文適用的解釋，也涉及對《澳門基本法》自治範圍條文的內容、界限的解 釋 。（二）《澳門基本法》解釋權和《澳門基本法》解釋的含義、效力及關係根據《澳門基本法》的規定，全國人大常委會享有基本法的解釋權。在這裏，基本法解釋權是指對基本法有最終解釋的權力，而行使該權力所作的解釋具有最高的效力。正如中國《憲法》規定的，法律的解釋權屬於全國人大常委會，它的解釋具有最高的效力。但是，全國人大常委會享有對法律的解釋權，並不排斥其他政權機關可對法律作出解釋。所以，解釋權屬於全國人大常委會，意味著，第一，對基本法最終解釋應以全國人大常委會的解釋爲準。第二，凡因解釋基本法發生爭議時，由全國人大常委會解 決 。全國人大常委會享有基本法的解釋權，所以，它可以授權特區法院對基本法進行解釋，請注意，法院不是掌握基本法解釋權。在這裏，法院只是根據人大常委會授權對基本法解釋，既然是授權解釋，法院解釋基本法的範圍就有限制，解釋基本法的效力也就不能超越授權者所解釋的效力。特區法院解釋基本法，分爲兩種情況，第一種情況是對自治範圍的條款自行解釋。第二種情況是，對基本法其他條款也可以解釋，但需要以全國人民代表大會常務委員會解釋爲準。全國人民代表大會常務委員會解釋基本法與特區法院解釋基本法之間是一種甚麼關係呢？1、全國人民代表大會常務委員會解釋基本法是全面的，可對基本法所有條文解釋雖然全國人民代表大會常務委員會授權特區法院對自治範圍的條款自行解釋，但是從解釋權的角度理解，它應該可對基本法的所有條款進行解

釋，包括對自治範圍的條款。只是解釋中央管理事務和中央與特區關係條款與解釋自治範圍的條款在程序和方式有所不同。凡是全國人大常務委員會保留解釋的條款，如遇需要解釋時，可主動解釋。凡是特區法院自行解釋的條款，全國人大常務委員會不作主動解釋。原因是，第一，自行解釋，意味法院在無須請示人大常務委員會的情況下，可解釋基本法條款。因爲是自行解釋，全國人大常務委員會就不能先於法院而作出解釋，否則，如果全國人大常務委員會主動解釋，也就改變了自行解釋的性質了。所以，只有在特區要求全國人民代表大會常務委員會對自治範圍內的條款進行解釋時，全國人大常務委員會才作解釋。第二，從自行解釋的條件和程序看，法院對基本法的自行解釋必須是在審理案件時進行，對自行解釋發生爭議，只能在法院作出判決後出現。在此之前，不能夠由法院以外的機構進行解釋，影響法院的獨立審判。所以，全國人大常務委員會對基本法自治範圍條款的解釋，也只能在法院判決後，經特區的請求作出。人大常務委員會經特區請求解釋自治範圍內的條款，不是干預特區自治，因爲對基本法行使解釋權是基本法賦予全國人民代表大會常務委員會的職權，只要遵循不主動解釋的程序就可以。第三，從全國人民代表大會常務委員會審查特區立法會備案的法律範圍看，也體現對特區自治範圍的條款不主動解釋的精神。《澳門基本法》第17條第3款規定，全國人大常務委員會僅對“認爲澳門特別行政區立法機關制定的法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。”反過來說，對立法會制定的法律，限於自治範圍的事務，並不審查和發回。不審查，也就意味不對澳門基本法有關特區自治範圍內的條款主動解釋。2、特區法院只對自治範圍的條款進行解釋根據《澳門基本法》規定，全國人民代表大會常務委員會保留了對基本法解釋的一個範圍，又授權特區法院自行解釋的範圍。但是，如果出現法院將不屬於自治範圍的事務解釋爲自治範圍事務，則應由全國人民代表大會常委會解決爭議。因爲基本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，法院對基本法的解釋是屬於被授權解釋的性質，所以，授權者有權

決定爭議，明確自治範圍的界限，被授權者應該服從授權者的決定。3、法院應該履行事先提請全國人大常務委員會解釋基本法的義務第一，法院應該對提請解釋謹慎處理。原則上，在訴訟過程中對自治範圍產生爭議的，以提請全國人大常務委員會解釋爲妥，也就是說，法院對自己的解釋範圍以從嚴掌握爲原則，自我節制。因爲擴大自治範圍的理解，必然侵犯中央的權力，造成特區與中央的矛盾，後果嚴重，所以，必須防止。遇有問題提請解釋是必要的，首先，因爲中央的事務、中央與地方的關係是由中央決定，按基本法規定的，屬於中央權限範圍，自然特區法院不能自行解釋。其次，提請解釋也是符合法律解釋制度中的權限原則，特區法院不能解釋中央的事務。特區終審法院認爲可以自行決定將犯越權的錯誤。再次，提請解釋也是符合法律解釋制度中的程序規定，遇有問題或爭議，應提請最終解釋權者解釋，或經具體授權後解釋。第二，法院應提請全國人大常務委員會解釋而沒有提請，對其所作的判決如何處理？首先，法院未提請全國人大常務委員會解釋而作出的判決，對訴訟當事人生效。當事人不能因爲法院沒有履行提請的義務，而主張判決無效。《澳門基本法》第143條第3款規定，在全國人大常務委員會作出解釋前，“在此以前作出的判決不受影響。”以後，全國人大常務委員會根據基本法規定，對中央管理的事務和中央與特區關係的條款作出了解釋後，法院必須以全國人大常務委員會的解釋爲準，進行審判。所以，不能事前防止，只能事後糾正法院的錯誤解釋。其次，法院判決後，行政長官對法院解釋基本法有異議的，可請求全國人大常務委員會解釋基本法。根據《澳門基本法》第50條第2項規定，行政長官“負責執行本法和依照本法適用於澳門特別行政區的其他法律。”既然行政長官負責基本法的實施，對基本法實施中的問題就有義務解決。由於行政長官沒有解釋基本法的權力，不能自行對基本法解釋，所以，就可通過提請全國人大常務委員會解釋基本法的條文來解決矛盾。行政長官提請全國人大常務委員會解釋基本法，不是以訴訟當事人身份，如作爲訴訟中的政府代表，而是以特別行政區首長的獨立身份提請的，是站在客觀、公正的立場上，履行義務，目的是爲了維護基本法的權威，不是爲了維護政府的權益。

（三）授權解釋與監督的關係《澳門基本法》的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會，全國人大常務委員會又授權特區法院對基本法解釋。所以，在全國人大常務委員會與特區法院之間存在一種授權與監督的關係，即授權者對被授權者解釋基本法有監督權。如果法院解釋基本法存有問題，全國人大常委會應可作出正確的解釋。法院在以後的審理中，應以全國人大常務委員會解釋作爲判決的依據。這樣，是否干預法院的審判獨立呢？第一，要明確，法律的解釋權與審判權是兩個不同性質的概念。解釋權是通過對法律的解釋，明確法律條款的真實含義、界限。審判權是解決具體的法律如何適用於案件，解決和排除糾紛。前者是法律自身的問題，後者是法律適用的問題。第二，因爲兩者性質不同，就不存在解釋權干預審判權的問題。如果採用司法機關行使法律解釋權制度的，法院既享有對法律的最終解釋，又可根據自己的解釋審理案件，作出判決，兩者合二爲一，自然不會產生干預的看法。如果採用立法機關行使法律解釋權制度或者特別機關（如，憲法法院、憲法委員會）行使法律解釋權制度的，雖然不能合而爲一，但屬於各司其職，互不干預。法律解釋機關作出解釋後，如何將法律適用個案，完全由法院自行決定，不受其他機關干涉。所以，全國人大常務委員會只對特區法院解釋基本法進行監督，不對特區法院審判權進行監督。二十四、保持澳門特別行政區基本法的穩定性和適時性：《澳門基本法》的修改《澳門基本法》作爲“一國兩制”的法律化，作爲澳門特別行政區的根本大法，依法治澳的基礎，保持其穩定性是十分之必要。爲此，對《澳門基本法》的修改作出了極嚴格的限制。第一，從修改權的主體上限制。《澳門基本法》第144條第1款規定，澳門基本法的修改權屬於全國人民代表大會，修改權是立法權不可分割的一部分，有制定該法律的權力，才能有修改這個法律的權力。沒有立法權就沒有修改權。澳門特別行

政區基本法是全國人民代表大會制定的，所以，應該由全國人民代表大會修改。雖然，我國憲法明確規定，由全國人大修改國家的基本法律，但在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分修改和補充，但不得與法律的基本原則相牴觸。爲了保障基本法的權威性和穩定性，在任何情況下，只能由全國人大行使修改權，就是全國人大常委會也不可能對基本法進行修改。第二，從修改的程序上限制。《澳門基本法》第144條第2款規定，基本法修改的提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和澳門特別行政區。雖然，我國憲法規定，全國人民代表大會主席團、全國人民代表大會常務委員會、全國人民代表大會各專門委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、一個代表團或30名以上的代表聯名，可以向全國人大提出屬於其職權範圍內的法案，但考慮到基本法的特殊性，對基本法的修改動議權作出特殊規定，即對修改動議權的主體範圍作適當限制。在中央只限於負責基本法實施和監督的全國人民代表大會常務委員會和國務院。特別行政區的提案，須經特別行政區全國人民代表大會代表三分之二多數、特別行政區立法會全體議員三分之二多數通過和行政長官同意後，交由特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。所以，基本法的修改是非常嚴肅認真的。任何修改提案在列入全國人民代表大會的議程前，都要由基本法委員會研究並提出意見。第三，從修改的內容上限制。《澳門基本法》第144條第4款規定，如果需要對基本法作出修改，均不得同國家對澳門既定的基本方針政策相牴觸。基本方針政策就是“一國兩制”，實行資本主義制度和生活方式五十年不變，特區實行“澳人治澳”、享有高度自治權的規定。如果改變了這些規定，也就改變了基本法的根本原則，也就沒有了“一國兩制”，基本法的存在也就沒有意義。對基本法修改範圍作出一定的限制，充分表明了國家實行“一國兩制”的誠意和決心，不是權宜之計，而是長期國策，從而保持澳門特別行政區的穩定和發展。

第二節 選舉法與相關權利法澳門特別行政區的選舉法，包括《立法會選舉法》和《行政長官選舉法》；而與之相關的權利法，主要是《選民登記法》以及涉及法人選民的結社權法律。一、立法會選舉法（一）選舉法的制定及框架爲了實施該項規定，《澳門基本法》附件二規定，“議員的具體選舉辦法，由澳門特別行政區政府提出並經立法會通過的選舉法加以規定。”立法會於2001年2月21日通過了由特區政府提案的選舉法。其名稱是：澳門特別行政區第3／2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉制度》。該法律並未直接規範立法會選舉的具體事宜，而是核准立法會選舉法，並就某些特定事項作出規定。該法律共有5個條文：第1條規定通過作爲該法律組成部分的《立法會選舉法》，第2條規定行政長官委任議員的期限，第3條規定有關選舉的司法爭訴絕對優先於其他所有司法工作，第4條規定如何處理公共行政人員擔任議員與原任職務的關係，第5條規定廢止一切與本法律牴觸的法律規定。第1條的規定，反映了澳門立法技術上的一種傳統習慣：以一個法律核准作爲其組成部分的另一個主體性法律。因此人們講到立法會選舉法時，並不是指第3／2001號法律而是指由其核准的《立法會選舉法》。由於行政長官委任的議員必須與其他議員同時就任，所以有必要訂定第2條，即規定行政長官委任議員的期限。至於行政長官逾期委任或不委任將如何處理，則已經超出立法會選舉法的權能範圍，但此問題仍然值得研究。第3條規定有關選舉的司法爭訟優先於其他所有的司法工作，是因爲選舉程序環環相扣並具有很具體的、通常不能更改的時間安排，因此明確規定有關爭訟具有排他性的優先權是很有必要的。第4條規定是爲了正確處理行政與立法的關係，即不容許公務員在擔任議員期間繼續履行其原有

的行政職務；但爲了保障公務員在年資、退休、晉升等方面的法定利益，該條也就不同的情況作出分別處理。第5條中所指的“法律規定”應作廣義理解，因爲不能排除狹義法律之外的其他規範性文件中也存在應予廢止的條 款 。《立法會選舉法》設十一章共200條：第一章法律的標的（第1條），第二章選舉資格（第2至8條）第三章立法會選舉委員會（第9至13條），第四章選舉制度（第14至25條），第五章選舉程序的組織（第26至69條），第六章競選活動（第70至95條），第七章選舉（第96至117條），第八章核算（第118至136條），第九章關於投票和核算的司法爭訟（第137至140條），第十章選舉的不法行爲（第141至198條），第十一章最後及過渡規定（第199 至2 00 條）。（二）選舉制度1、選舉資格選舉資格，包括投票資格及無投票資格、被選資格及無被選資格。凡屬澳門特別行政區永久性居民，年滿18周歲並已作選民登記者皆有投票資格，但屬下列任一情況者除外：經確定判決宣告爲禁治產者；被收容在精神病治療場所的精神錯亂的人，或由三名醫生組成的健康檢查委員會宣告爲精神錯亂的人；經確定判決宣告被剝奪政治權利的人。“確定判決”爲法院做出的已生效之判決；無投票資格者亦無被選資格。需要指出的是，“被剝奪政治權利的人”應只是在服此刑期間沒有投票資格，而選舉法中對此並未作出明確界定，應該說這是有欠嚴謹的。凡具有投票資格且年滿21周歲者皆有被選舉資格，但行政長官、主要官員、法院及檢察院的司法官、任何宗教或信仰的司祭除外。此項規定意在體現行政、立法、司法相互獨立的原則和政教分離的原則。2、直選與間選直接選舉，是以整個澳門特別行政區爲單一選區，由選民透過普遍、直接、不記名及定期的選舉，爲第二屆立法會選出10名議員，爲第三屆

及以後各屆立法會選出12名議員。在直接選舉中每一選民只可對一份候選名單投出獨一票。間接選舉，是指由屬於相關社會利益組別的社團選舉產生該組別的立法會議員，具體名額爲：僱主利益組別4名，勞工利益組別2名，專業利益組別2名，慈善、文化、教育及體育利益組別2名，共計10名。該等社團必須已作選民登記，每一社團享有11票投票權，由該社團從其領導或管理機關的成員中選出11名具投票資格的投票人行使。3、選舉標準所謂選舉標準，就是訂定如何將每一候選名單所獲得的選票換算爲相應的議席。具體說，將選票轉爲議席是按下列規則爲之：分別核算每一候選名單的得票數目；將每一候選名單的得票數目順次除以1、2、4、8及續後的2的乘冪，所除次數爲供分配議席的數目；然後，將所有商數由大至小排成一序列，而組成該序列的商數數目相等於議席的數目；議席歸於按上述規則排成的序列中的商數所屬的候選名單，每一候選名單取得本身在序列中所佔商數數目的議席；如尚有一議席須作分配，而出現屬於不同候選名單但數值相同的商數，該議席歸於尚未取得任何議席的候選名單；如無任何候選名單未取得議席，則該議席歸於得票較多的候選名單；如兩份或以上的候選名單得票相同，議席以抽籤方式分 配 。候選名單內議席的分配，在每一候選名單內，議席是按各候選人在該名單內的次序分配。4、選舉管理爲了確保選舉依法順利進行，設立立法會選舉委員會。委員會由行政長官委任的1名主席和4名委員組成，該等人士須爲有適當資格的市民。至於何爲“有適當資格”法律並未作出界定，通常認爲至少應是澳門永久性居民，年滿18周歲，已作選民登記，並且無犯罪記錄。委員會行使下列權限：向選民客觀地解釋關於選舉活動的事宜；確保競選活動期間各候選名單能真正公平地進行競選活動和宣傳；

登記無意刊登有關競選活動資料的資訊性刊物的負責人所作的聲明書 ；就分配電台和電視台的廣播時間予各候選名單的事宜，向行政長官提出 建議 ；審核各候選名單在競選活動中的選舉收支是否符合規範；審核可能構成選舉不法行爲的行爲是否符合規範；在選舉程序的範圍內，要求有權限的實體採取所必要的措施，以確保保安的條件及行爲的合法性；將所獲知的任何選舉不法行爲，報知有權限的實體；編製選舉結果的官方圖表；作出本法律規定的其他行爲。委員會在行使權限時，對行政當局的機構、公務員及服務人員具有爲有效執行職務所必需的權力；該等機構及人員應向委員會提供其需要及要求的一切輔助和合作。雖然委員會具有上述權限並有權獲得其所要求的輔助和合作，但委員會並非是一個具有公權法人主要特徵的機構，而且是在立法會選舉過程中存在和運作，立法會選舉總決算結束後滿90日時則須解散。（三）選舉程序1、提出候選名單在直接選舉中，候選名單所載的候選人不得少於4人亦不多於1 2人。這是因爲在獲得相當數量選票時，該名單有可能取得多達4人的席位，但無論如何也不可能超過直選議席的總數即12席。在間接選舉中，候選名單所載候選人數目應等於分配給有關選舉組別的議席數目；例如，在僱主利益組別，候選人數目須爲4人。每一名單內的候選人排列次序，由提交名單時所附的競選聲明書中載明。在直接選舉中，只有政治社團或由最少300名及不超過500名選民組成的提名委員會方可提出候選名單。在間接選舉中，在有關選舉組別範圍內，只有組成提名委員會的已作選民登記的社團或機構透過其領導機關以適當方法指定的代表，方可提出候選名單。提名委員會須最少由該選舉組

別已作選民登記的成員數目的25％組成，如以該百分率計算所得數字並非整數，則以上一個較小的整數爲準。例如，假定勞工利益組別有100個合資格社團，則組成提名委員會的社團至少須有25個。選舉法同時就提交名單的期限、地點、方式，對名單的審查、異議、上訴，以及最後公佈被確定性接納等事項作出了詳細規定。2、競選活動無論是直選抑或間選，候選人或提名委員會均可自由地發起競選活動，但必須對由其直接推動的競選活動所產生的損害按一般法的規定承擔民事責任或其他相應的法律責任。而澳門居民完全可以自由地直接地參加各項競選活動。由此可見，競選活動的發起者和參加者有明確的界定，同時競選活動的發起者必須承擔相關的責任。競選活動除可以通過集會、遊行等方式進行外，法律還規定可以使用某些特定工具，例如免費使用法律所指定的諮詢性刊物、電臺和電視臺、公共樓宇和場所。其中電臺和電視臺的使用由立法會選舉委員會按公平原則安排播放時段。爲了確保公平地進行競選，法律要求所有公共實體及其工作人員均不得作出使某個候選名單受損或獲益的行爲，各種傳播媒介在報導和評論競選活動事宜應嚴守中立，而各候選人或提名委員會成員均有權獲得平等的機會和待遇。競選活動由投票日前15日開始至投票日前第2日午夜12時結束。而在競選活動開始至投票日翌日爲止，任何有關選民對候選人態度的民意測驗或調查結果均禁止公佈。凡此種種均意在確保競選活動公正平等地進行。3、投票與核算投票日由行政長官以行政命令訂定，並最遲須提前120日公佈。另外，投票日可以選擇星期日或公眾假日，且須在一日內完成投票。對於選民來說，每個選民只可在每次選舉中投票一次；投票權只可由選民本人親自行使，不允許以任何代表或授權方式爲之，但法律規定的失明者和傷殘者的投票例外。爲了確保選民按其意志自由投票，法律明確規定任何人不得以任何藉口迫使選民透露其所作投票；而任何選民也不可在投票站內或投票站所在

建築物外的100公尺範圍內透露其已投或擬投的候選名單。投票站的地點由行政長官以批示訂定，並須提前15日公佈。投票站的運作由投票站執行委員會負責。當投票站所在地或其附近出現任何暴動、打鬥或其他暴力行爲，或者出現了不服從立法會選舉委員會或投票站執行委員主席命令的情況，上述兩者有權召喚保安部隊到場以維護秩序。法律同時就投票延遲、投票站中止運作、投票結束、投票的順序、非選民的在場等等相關事項作出了詳細規定。投票結束之後，進入核算程序。首先由投票站執行委員會進行初步核算：點算已登記投票選民的數目、票箱內的選票數目、廢票和白票的數目。在此過程中各候選名單的代表有權在場，並可就初步點算的每個環節或每張選票的點算提出異議或抗議 。對選票進行總核算的工作由總核算委員會負責。該委員會成員由行政長官委任，並須由檢察院的一名代表擔任委員會主席。總核算工作包括：核對已登記選民的總數；核對已投票選民及無投票選民的總數，並指出其分別佔已登記選民總數的百分率；核對空白票、廢票及有效票的總數，並指出其分別佔已投票選民總數的百分率；核對每一候選名單或候選人所得總票數，並指出其分別佔有效票總數的百分率；每一候選名單所得的議席分配；確定獲選的候選人。總核算工作結束後，必須立即製作記錄，並將兩份記錄文本分別呈送行政長官和終審法院。而立法會選舉委員會必須編制一份選舉結果的官方圖表，詳細載明：已登記選民的總數；已投票選民及無投票選民的總數，並指出其分別佔已登記選民總數的百分率；空白票、廢票及有效票的總數，並指出其分別佔已投票選民總數的百分率；每一候選名單或候選人所得總票數，並指出其分別佔有效票總數的百分率；每一候選名單所得議席的總數；在直接選舉中獲選的候選人姓名及有關候選名單的名稱，以及在間接選舉中獲選的候選人姓名，並指出有關的選舉組別。立法會選舉委員會須將該圖表送交終審法院，終審法院一經核實之後即宣佈當選者名單，並在《澳門特別行政區公報》公佈。

（四）其他方面的規定除了以上主要內容外，《立法會選舉法》尚就“關於投票和核算的司法爭訟 ，” “選舉的不法行爲”作出了十分具體的規定，涉及61個條文，佔選舉法全部條文的30％多一點，可見對此十分重視。另外，亦就訴訟制度作出補充規定，以便使訴訟程序更爲完善。應該說，這些規定對於確保選舉工作公平、公正、公開的進行是十分必要的。事實上，沒有相應的刑事規範就難以阻嚇選舉中的違法行爲，而如何在實踐中切實執行這些規定，同樣具有重要意義，這方面的工作尚有待進一步加強。二、行政長官選舉法（一）立法依據與法律結構《澳門基本法》第46條規定，“澳門特別行政區行政長官在當地通過選舉或協商產生，由中央人民政府任命。”《澳門基本法》附件一規定，行政長官“由一個具有廣泛代表性的選舉委員會依照本法選出，由中央人民政府任命”。而如何產生選舉委員會和進行行政長官選舉則由澳門特別行政區制定選舉法予以規定。爲實施《澳門基本法》及其附件一的有關規定，澳門特區第二屆立法會於2004年4月1日通過了第3／2004號法律《行政長官選舉法》《澳門基本法》第18條第1款規定，“在澳門特別行政區實行的法律爲本法以及本法第8條規定的澳門原有法律和澳門特別行政區立法機關制定的法律”。因此，《行政長官選舉法》首先必須以《澳門基本法》及其附件一的有關規定爲憲制性法律依據，同時也必須與澳門現行法律體系相協調。即，一方面，必須準確理解和嚴謹執行《澳門基本法》及其附件一的有關規定，並據此構思行政長官選舉法的總體設計和有關事項的具體安排，這是確保該法律合憲性的法律基礎。另一方面，必須充分參考澳門有關選舉制度的現行法律規定，包括經適當調整後沿用選民登記、選舉程序以及相關司法程序等方面的規定，這是確保行政長官選舉得以順利進行的法律機制。行政長官選舉法共設九章，就其結構而言，可分爲專門事項、共同事

項和其他事項三個部份。專門事項部份包括：涉及選舉方面的第二章“行政長官選舉管理委員會”、第三章“行政長官選舉委員會”、第四章“行政長官選舉”；涉及司法領域的第六章“司法上訴”、第七章“選民登記的不法行爲”、第八章“選舉的不法行爲”。共同事項部份是指第五章“選舉制度、投票與核算”。由於選舉選委會委員的選舉和選舉行政長官的選舉在制度和程序的某些方面有共同之處，故設立第五章用以規範兩個選舉中的共同事項。其他事項部份是指第一章“法律標的”和第九章“最後及過渡規定”。法律各章的先後順序主要是按照選舉工作的流程（如第二章至第五章）、以及相同領域（第六章至第八章）兩方面的因素作出安排。總的來說，各章既相對獨立又相互關聯，都是不可或缺的部分，從而構成較爲完整的行政長官選舉制度。（二）行政長官選舉管理委員會（簡稱管委會）選委會的產生和行政長官選舉是一個複雜的過程，必須設立相應的領導及管理機制，即法律第二章所指的“行政長官選舉管理委員會”。由於行政長官選舉具有崇高的莊嚴性，因此管委會主席“由職級不低於中級法院法官的本地編制的一名法官擔任主席”（第2條第1款（1）項）是適當的2 。而爲了體現管委會的獨立性，法律規定主要官員、行政會委員及立法會議員不得成爲管委會的成員（第2條第1款（2）項）。管委會成員由“推薦法官的獨立委員會”推薦，由行政長官任命。至於選擇由該委員會作出推薦是基於其具有《澳門基本法》所確立的地位 3 。爲了使管委會能夠充分履行其職責，法律賦予管委會較爲廣泛的權限，並設立秘書處和要求由特區政府中專責選舉事務的行政暨公職局爲管委會的工作提供行政及技術支援（第4條第5款）2 括號中為選舉法的條文序號，下同，另外，澳門立法會選舉管理委員會主席為初級法院法官。3 參見《澳門基本法》第87條第1款。

（三）行政長官選舉委員會（簡稱選委會）1、充分體現“具有廣泛代表性”的原則《澳門基本法》附件一規定，選委會由四大界別的共300名人士組成。爲了體現“具有廣泛代表性”的原則，法律規定，除澳門地區全國人大代表作爲當然委員和宗教界的委員以外，其他委員均須由不同方式的選舉產生。而澳門地區全國人大代表亦是由具有廣泛代表性的“澳門特別行政區全國人大代表選舉會議”選舉產生。因此，事實上，98％的選委會委員都是由不同方式的選舉產生的。2、合理訂定選委會委員的具體產生方式法律規定選委會委員（澳門地區全國人大代表除外）由三種方式產生 ：第一，“按本法律選舉產生”《選舉法》第12條規定，第一界別的工商、金融界，第二界別的文化、教育、專業等界，第三界別中的勞工、社會服務界，該等界別或界別分組的選委會委員由屬於相關界別或界別分組的社團和組織按照本法律選舉產生。以這種方式產生的選委會委員共有254名（300名委員減去第四界別的40人及宗教界的6人），佔選委會全體委員的82％以上。由於澳門特區社團眾多，採取這種產生方式將大大擴展全社會的參與程度，體現了民主開放的原則。第二，“確認提名產生”宗教界的情況與其他界別分組有所不同。因此，《選舉法》第13條規定，其選委會委員採取由相關宗教的有代表性的團體提出人選、由管委會予以確認的方式產生。至於法律附件一規定由天主教、佛教、基督教及道教的團體提出選委會委員人選，主要是基於歷史傳統的原因。上述規定是比較合理可行的辦法。第三，“自行選舉產生”《選舉法》第14條規定，立法會議員的代表和澳門地區全國政協委員的代表以自行選舉產生方式。由於立法會和全國政協均有其章程和運作規範，因此由其按照自身的規則選出作爲選委會委員的代表是合理及有章可

循的。尤其是全國政協屬於國家性組織，由澳門特區的法律去規範其內部運作並不適當。3、嚴謹規範選委會委員的資格雖然300名選委會委員來自不同界別、以不同的方式產生，但應該具備相同的基本條件，從而體現公平公正的原則。因此法律規定，所有選委會委員“須是澳門特別行政區永久性居民，年滿21周歲並已作選民登記，且不得爲無選舉資格者”（第9條）。規定選委會委員必須是永久性居民反映了“澳人治澳”的精神；要求選委會委員必須年滿21周歲，已作選民登記及不得爲無選舉資格者，與參選立法會議員的條件基本一致，既沒有附加新的限制，也是作爲選委會委員應該具備的基本資格。（四）“按本法律選舉產生”的進一步說明如前所述，由這種方式產生的選委會委員佔選委會的大多數，故有必要作出較詳細的介紹。第一，適當借鑑立法會間接選舉制度。根據澳門第3／2001號法律通過的《澳門特別行政區立法會選舉法》，部分立法會議員由相關社會利益組別的社團或組織選舉產生，即所謂間接選舉制度。採取這種制度可以使各個社會利益界別都能在立法會中具有相應的席位，從而使立法會具有更廣泛的代表性。這種間選制度施行多年，已爲澳門廣大市民和社會各界認同，而與此密切相關的法人選民登記制度（第12／2000號法律《選民登記法》）亦較爲完備；因此借鑑間選制度來選舉產生大多數的選委會委員，是一項切合澳門實際、符合《澳門基本法》及附件一有關規定精神，並具備可操作性的適當選擇。當然，選委會委員選舉不同於立法會議員選舉，不應亦不能全面套用立法會間選制度，理應作出必要的調整。例如，候選人的產生就沒有沿用間選制度的提名委員會機制，而是改爲由參選人自行爭取法定比例的社團提名從而成爲候選人（第 2 0 及 2 1 條 ） 。第二，界別劃分的依據和調整。如前所述，由《選民登記法》訂定的法人選民登記制度與間選制度密切相關，而該法律第29條對社會利益的劃分，與《澳門基本法》附件

一所列的界別分組基本一致4 。因此，在借鑑間選制度的同時，將該法律對社會利益的劃分等同於選委會委員選舉中的界別或界別分組的劃分（選舉法第16條第2款），無疑有利於選委會委員選舉的順利進行：其一，這可以使界別或界別分組的劃分具有清晰的法律界定；其二，這可以使已作法人選民登記的社團或組織繼續保持已有的法律地位，並從而保證了法律的連續性；其三，事實上這也從一個方面體現了便民原則，避免因重新登記而浪費民間及公共資源。需要說明的是，《選民登記法》並未將僱主利益細分爲工商、金融界，但兩者的社會利益性質相同，故行政長官選舉法仍將工商、金融界作爲一個整體等同僱主利益（第16條第2款（1）項）。事實上，由於缺乏相關的確認機制，將僱主利益細分爲工商、金融兩個組別，確實存在一定的困難5 。因此，在選舉法中將工商、金融界稱爲“界別”，而將文化、教育、專業、勞工等等稱爲“界別分組”，以示區別。另外，在立法會間接選舉中尚有體育利益組別。《澳門基本法》附件一雖沒有列出該界別分組，但允許澳門特別行政區以選舉法對各個界別作出劃分（附件一第3款）。因此，法律規定第二界別的界別分組包括文化界、教育界、專業界和體育界（第16條第2款（5）項）。這樣安排是於法有據並符合澳門社會的特點。第三，參選人和候選人問題。《澳門基本法》附件一規定選委會委員由相關各界人士組成（第2款）。因此，參加選委會委員選舉者必須是相關界別或界別分組的人士。由全國人大澳門特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《第一屆政府推選委員會具體產生辦法》規定，參選人報名參選“推委會”時必須遞4 《選民登記法》第29條規定，社會利益按其社會宗旨劃分為：僱主利益、勞工利益、專業利益、慈善利益、文化利益、教育利益、體育利益。而基本法附件一規定，選委會委員的社會界別包括工商、金融，文化、教育、專業等界，勞工、社會服務、宗教等界。5 《選民登記法》並未規定除已有利益組別以外的利益劃分界定機制，而重新設置界定機制涉及諸多複雜問題，以及需要對現行法律作出較大的修改。

交相關界別團體出具的證明其屬於本界別的證明書。這些規定是選舉法訂定參選人條件的基本依據和參考。爲了確保參選人是屬於相關界別或界別分組的人士，法律規定該人士必須獲得該界別或界別分組範圍內至少佔總數20％的具投票資格的社團和組織確認（第20條第1款）。上述百分比的要求同樣是參考了立法會間選制度的有關規定並有所降低6 。參選人符合是永久居民、年滿21周歲、已作選民登記、不屬於無選舉資格者等條件，並取得上述確認，以及在法定期限內報名，經審核後即可成爲選委會選舉的候選人。爲了確保行政長官選舉的公正性，法律規定行政長官、主要官員、行政會委員、立法會議員、管委會成員及司法官均不能成爲選委會委員選舉的候選人（第18條），否則必須辭去現任職務。需要說明的是，《澳門基本法》附件一關於選委會組成的規定中並未列出“公務人員”組別。因此，公共行政工作人員衹可以循《澳門基本法》附件一所列界別或界別分組參選。第四，關於選舉方式。《澳門基本法》附件一規定，“各界別法定團體根據選舉法規定的分配名額和選舉法自行選出選舉委員會委員”（第3款）。據此，選委會委員是由法定團體選出，而且每個法定團體衹是就本界別或界別分組的選委會委員進行選舉，從而確保選委會委員是由“各界人士組成”（《澳門基本法》附件一第2款）。上述“法定團體”只能根據澳門法律作出界定，也就是已按照《選民登記法》作法人選民登記的社團和組織。而每個“法定團體”如何參加選舉，則是沿用立法會間選制度：“具有投票資格的每一社團或組織享有最多11票投票權，由最多11名已作選民登記的投票人行使”（《選舉法》第19條第1款，及參照《立法會選舉法》第22條第2款及第3款）。至於《澳門基本法》附件一關於“自行選舉”的規定，可以理解爲各法定團體獨立自主地決定投票取向而不受任何干涉。6 立法會間選制度的相關規定為25％。

第五，名額分配的原則和考慮。《澳門基本法》附件一規定，選委會委員中文化、教育、專業等界80人，勞工、社會服務、宗教等界80人。選舉法附件一就文化、教育、專業、體育、勞工、社會服務、宗教各界別分組的選委會委員名額作出了具體規定。名額分配的基本原則是充分體現具有廣泛代表性，同時也參考了各方面的因素，包括籌委會和第一屆政府推選委員會的人員構成，以及立法會間選的名額分配比例等等。（五）關於“行政長官選舉”1、被提名爲候選人的資格《選舉法》規定，被提名爲行政長官選舉候選人必須具備六項資格（第35條）。其中（1）至（5）項是根據《澳門基本法》（第46條、第49條）、《澳門特別行政區第一任行政長官人選的產生辦法》（第3條）而第（6）項則是根據《澳門選舉法》關於候選人條件的規定，作出此項補充規定是有必要和適當的。除需符合上述（6）項資格和條件外，法律亦規定了若干限制（第36條）。法律要求主要官員、行政會委員、立法會議員、司法官及司法輔助人員、公共行政工作人員（第36條第1款（1）至（6）項），衹有在提名期開始前已經辭職或退休方可參選，這是爲了避免其履行現任職務與參選活動有衝突；而爭取連任的現任行政長官則必須在整個任期內履行《澳門基本法》賦予的職責，故不能爲了爭取連任而辭職。法律同時規定在一定期間有犯罪紀錄者亦不得參選（第36條第2款），這既是爲了確保行政長官選舉的嚴肅性，也是參考了香港《行政長官選舉法》的規定（第14（f ）、（h）項）。另外，《第一任行政長官產生辦法》第5條規定“具有政治性團體身份的人士在表明參選意願時必須退出政治性團體”，而澳門第2／99／M號法律《結社權規範》規定政治團體具有參加選舉的功能（第17條a項）；因此，選舉法規定“屬政治團體成員者當選並獲任命，須在就任日前聲明已退出該政治團體”（第36條第3款），希望籍此使兩者達致合理的平衡。2、提名候選人

根據《澳門基本法》附件一的規定，“不少於50名的選舉委員會委員可聯合提名行政長官候選人。每名委員衹可提出一名候選人”（第4款）。《選舉法》亦據此作出規定（第41條）。與選舉第一任行政長官有所不同的是，法律借鑑了香港的做法，規定由有意參選行政長官者親自或透過其代理人及競選機構向選委會委員爭取提名（第40條）。而委員對其作出的提名不可撤回（第37條第3款）。此項規定並沒有限制委員完全獨立地作出選擇，但要求委員應該嚴肅認真地對待自己作出的選擇。法律亦參考了香港的有關做法，規定在公佈候選人姓名時一倂公佈提名人姓名（第42條第3款）。這無疑有助於提高選舉過程的透明度和公正性。3、喪失候選人資格法律就喪失候選人資格的情況和程序作出了規定（第46條），這將使有關候選人的制度更趨完善，亦令到整個選舉更爲規範。4、競選活動行政長官候選人是由選委會選出，因此候選人的競選活動應面向全體或部份選委會成員（第48條第1款）。但是這並不妨礙候選人透過“發表政綱及接受傳媒採訪”等方式面向全社會（第49條第1款（1）項）。同時，法律尚規定傳媒可以自由採訪及報導各項競選活動（第52條第1款）。事實上，在上述規定的保障下，在資訊高度發達的當今社會，不可能以“黑箱作業”的方式進行行政長官選舉。爲了使各位候選人都能得到公平的對待，法律規定傳媒必須平等對待每位候選人（第52條第3款），公共實體亦需嚴守中立和公正無私（第51條）。需要說明的是，如前所述，現任行政長官競選連任時不能放棄履行《澳門基本法》賦予其的職責，因此不能錯誤地將行政長官執行職務的行爲視爲競選活動。5、當選標準《第一任行政長官選舉辦法》規定，“候選人得票超過推選委員會全體委員的半數即可當選。如果沒有一位候選人得票超過半數，則對得票最多的兩位候選人進行第二輪選舉，得票多數者當選”（第7條（3）項）。換言之，在行政長官選舉中第一輪投票實行絕對多數制，第二輪投票則實行相對多數制。這種混合型計票模式體現了原則性（第一輪投票要求絕對

多數）和可操作性（第二輪投票允許相對多數）的合理平衡，因此爲選舉法所採納（第6 0 條第2 款）。（六）關於其他各章第五章“選舉制度、投票與核算”主要涉及選舉程序的組織，基本上沿用《立法會選舉法》中的有關規定，但作出了適當調整。上訴的權利是《澳門基本法》規定的一項基本權利，在選舉過程中亦需獲得法律保障，故法律第六章就有關上訴程序作出規定。爲了確保選舉的公正廉潔，法律借鑑了《選民登記法》及《立法會選舉法》中關於懲罰選民登記中的犯罪（《選舉法》第七章）和選舉犯罪（《選舉法》第八章）的大部份條款。綜上所述，選舉法以《澳門基本法》及附件一關於行政長官及其選舉的規定爲依據，充分考慮了澳門特別行政區的實際情況，適當參考了澳門第一任行政長官選舉及香港特區的經驗，就選舉委員會的產生和行政長官的選舉作出了全面規定。三、相關權利法（一）選民登記法1、槪述澳門特別行政區第一屆立法會於2000年11月21日通過了第12／2000號法律《選民登記法》。該法共設5章55條，就自然人和法人的選民登記事宜，包括相關刑事條款，作出了全面規範。該法第1條明確規定，“本法是爲立法會的直接和間接選舉對自然人和法人的選民登記程序作出規範”。從而對選民登記的適用範圍作出清晰的界定，即只有已完成選民登記的自然人和法人方可參加立法會直接選舉或間接選舉。當然，這並不妨礙其他法律確認選民登記在相關事項中的法律效力，例如《行政長官選舉法》對於選委會委員及行政長官候選人的資格要求中均有規定必須已按照《選民登記法》作了選民登記。根據該法規定，選民登記具有普遍性、單一性和永久性。即，凡具有

選舉資格的自然人或法人均有權利作選民登記7 、核實本身是否已作選民登記，以及在發現有錯誤或遺漏時要求更正；任何自然人或法人只可作一次選民登記；任何選民登記均具有永久效力，而只有在本法規定的情況下才可註銷，例如相關自然人已死亡或相關法人已消滅等等。2、選民登記的組織和管理該法規定，選民登記的組織、維持、管理和跟進，屬於特區政府行政暨公職局的權限8 。爲了履行此項職權，法律要求該局必須建立專門的數據庫以便記載、保存及更新有關選民登記的全部資料，而爲了確保資料的全面和準確，法律要求身份證明局、民事登記局、精神病院治療場所，以及終審法院院長辦公室必須定期向行政暨公職局提供相關資料。同時，法律還規定，進行選民登記的地點由行政暨公職局指定，並在至少一份中文及葡文報章上公佈登記站的地點和運作時間。由於澳門社團眾多並且同政府間保持較爲良好的關係，因此法律規定在執行選民登記宣傳時可由社團協助，這也是澳門選民登記制度的一個特色。選民登記是以塡寫及遞交選民登記聲請書的方式進行。聲請人必須親手簽名，如不懂簽名則以按指模印代之，至於遞交的方式以便民爲原則，可親自前往、郵遞、傳真等。需要注意的是：任何人如作雙重登記，這種行爲將會被通知檢察院，以便其在需要時提起適當的司法程序。任何選民都有權利查閱其已作登記的資料，同時也有義務在通常居所和身份證明文件等個人資料發生變化時，及時通知登記機關，以便其及時更新資料。所有選民登記都被列入按登記編號次序編制的選民登記冊。自然人選民登記冊每四年重編一次，法人選民登記冊每一年重編一次；被替代的登記冊在新登記冊編制後經過兩年須予以銷毀。重編登記冊的目的主要是爲7 見《選民登記法》第1條第1款，但該法第5條第1款卻規定，“自然人或法人一經登記在選民登記冊上則推定其具有選舉資格”。兩者之間顯然存在矛盾。8 該局組織法例第23／94／M號法令第2條亦有相關規定。

了更新資料，而由於法人選民的變化較多，故要求每一年重編登記冊。但是，更新選民登記資料的工作在選舉前45日內不得爲之，而在立法會選舉每年選民登記工作於選舉日之前120日中止，於此期間遞交的聲請將在選舉結果正式公佈後再行處理。3、自然人選民登記凡年滿15歲的澳門特別行政區永久性居民均有資格聲請辦理選民登記。但屬於下列情況之一者不得作選民登記：經確定判決宣告爲禁治產人；被認爲是明顯精神錯亂且被收容在精神病治療場所或經由三名醫生組成的健康檢查委員會宣告爲精神錯亂的人，即使其未經法院判決宣告爲禁治產人亦然；經確定判決宣告被剝奪政治權利的人。自然人完成選民登記後獲發給載有適當編號的選民證。4、法人選民登記社團按《民法典》規定取得法律人格至少三年，並已在身份證明局登記，即可聲請作法人選民登記。提出聲請的社團首先要明確自己屬於立法會間接選舉中的何種社會利益組別，而確認其是否屬於該社會利益組別的權限屬於行政長官。行政長官是在聽取以下實體意見後作出確認：社會常設協調委員會，就僱主、勞工和專業利益的社團提供意見；社會工作委員會，就慈善利益的社團提供意見；文化委員會，就文化利益的社團提供意見；教育委員會，就教育利益的社團提供意見；體育委員會，就體育利益的社團提供意見。法人選民登記同樣是通過向行政暨公職局提交登記聲請書的方式爲之，該聲請書必須由有權作出相關行爲的法人的代表簽署，同時必須提交以下文件：代表的身份證明文件副本；由身份證明局發出的證明有關社團已作登記的證明書；

在《澳門特別行政區公報》公佈的社團的章程之副本；該社團按其章程舉行會議的決議，其內容應載明爲作登記而指定代表的事宜 。社團完成法人選民登記後，將分別載於其所屬社會利益組別的選民登記冊中，並可由行政暨公職局應法人選民之要求發出相關證明。5、選民登記的不法行爲在非刑事法律中訂定相關刑事條款是澳門法律制度的特點之一，但該等刑事條款並不妨礙刑法一般規範的適用。《選民登記法》亦規定，在選民登記過程中或在選民登記程序上作出屬刑事性質的違法行爲，受刑法的一般規範和本法的規定約束。同時規定，本法所定的處罰，不排除因實施刑法所指的任何犯罪而適用其他更嚴厲的處罰。另外，關於選民登記的犯罪，既使屬於犯罪未遂亦受處罰，即可處於既遂犯而經特別減輕的刑罰。而作爲社團代表如犯相關罪行，則加重刑罰，即《選民登記法》中所定刑罰的最高和最低限度均提高三分之一。由於關於選民登記的犯罪具有政治性質，因此規定對相關犯罪“得加上中止行使政治權利兩年至十年的附加刑”。《選民登記法》規定了九種相關犯罪及刑罰：故意違法作出的登記、與選民登記有關的賄賂、阻礙登記、僞造選民證、選民證的留置、僞造選民登記冊、妨礙選民登記的查核、誣告、其他法定義務的不履行。該等規定較爲切合澳門的實際情況，對於遏止和打擊選民登記中的犯罪具有重要作 用 。（二）社團法例1、槪述關於社團的法例，主要有第2／99／M號法律《結社權規範》，以及第39／99／M號法令核准的《民法典》、第62／99／M號法令核准的《公證法典》、第11／96／M號法律《宣告爲行政公益法人》、第31／9 4／M號法令《身份證明局組織章程》中的有關規定。其中第11／96／M號法律就社團聲請成爲行政公益法人的條件和程序作出規定，被批准者享有稅務等方面的豁免。而第31／94／M號法令主要涉及社團資料的登記事宜，即由身份證明局負責這

方面的工作並應相關人士要求出具證明書。2、結社權及其保障根據第2／99／M號法律，結社權是指任何人皆可自由地、無須任何許可地組織社團，同時社團可依其宗旨自由活動。任何人如強迫或脅迫他人參加或留在社團均屬刑事違法，在沒有更高處罰的情況下處以最高三年徒刑或罰金。但是，任何社團的宗旨不得爲推行暴力，違反刑法或牴觸公共秩序，任何人不得成立武裝團體、軍事化或准軍事化團體、種族主義團體，違反者將由檢察院提請法院裁決予以解散或終止活動。然而，由於不存在事先審查機制，某個社團的實際宗旨和性質如何，衹有在其成立後的活動中進行合法性審查。另外，法律規定不得強迫或脅迫任何人留在或加入某社團，卻沒有將利用物質利益“誘使”他人加入或留在某社團列爲刑事犯罪，這顯然有待完善。事實上這種行爲同樣是干涉他人的結社自由，同樣應予以處罰。3、社團的管理根據法律規定，社團分爲一般社團和政治社團。《民法典》規定，一般社團是指以人爲基礎、且非以社員之經濟利益爲宗旨之法人（第154條）。一般社團按照《民法典》規定取得法律人格，包括必須具備該法典規定的設立文件和章程，按照《公證法典》規定的程序對該等文件和章程進行公證。將被公證的成立文件及章程刊登於《澳門特別行政區公報》即取得對第三人之效力。同時，《民法典》對社團章程的內容、社團機關據位人的登記、社團成員大會、社團管理機關及監事會的構成、社團的民事權利和責任、社團的消滅以及消滅後的法律後果等等作出了規定。關於政治社團，則由第2／9 9／M號法律以專章規範。“主要爲協助行使公民權利及政治權利以及參加政治活動的、具長期性質的組織，視爲政治社團”（第13條）。政治社團須在身份證明局登記，該項登記最低限度須由200常居澳門而完全享有政治權利及公民權利、年齡超過18歲的居民簽署的聲明作出。同時，任何人不得同時參加多於一個政治社團。在內部組織方面，政治社團應受透明原則、民主組織和民主管理原則，以及全體成員參加的原則管制。

事實上，無論是對一般社團或政治社團，基本上是一種寬鬆的事後監管，但是這種監管模式顯然難以發揮應有的作用，如何完善是有待深入研究的課題。

第三節 行政制度澳門特別行政區的行政體制，是以《澳門基本法》爲憲制基礎，建構於關於公共行政組織之設立、架構、權責、運作以及相互關係的各項法律規範。“就組織架構而言，公共行政是一個由各個機構、部門、公共實體及其人員組成的系統，其宗旨是發展及規範各項以確保滿足集體需要爲目的之活動。因此，澳門特別行政區公共行政是由根據法規設立，且按法規確立宗旨和權力基礎的機構和部門組成”9 。一、行政制度的主要特點（一）行政長官居核心領導地位行政制度是政治體制的重要組成部分。根據《澳門基本法》的設計，澳門特別行政區的政治體制實行以行政長官爲首的行政主導原則，而作爲政府首長的行政長官更在行政制度中居核心領導地位。《澳門基本法》賦予行政長官十分廣泛的職權，其中包括領導政府方面的多項內容。例如，“決定政府政策，發佈行政命令；制定行政法規並頒佈執行”；提名並報請中央人民政府任命政府主要官員，並建議免除其職務；“依照法定程序任免公職人員”等等（第50條）。對照《澳門基本法》關於行政機關職權的規定，可以更清楚地看到行政長官在行政體制中的核心領導地位。例如，特區政府有權制定並執行政策，而行政長官決定政府政策；政府負責草擬行政法規，而由行政長官制定行政法規並頒佈執行；政府辦理《澳門基本法》規定的中央人民政府授權的對外事務，而行政長官代表特區政府處理中央授權的對外事務和其他事務等等。爲了體現行政長官這種核心領導地位，特區第2／1999號法律《政府組織綱要法》第8條第3款明確規定“主要官員對行政長官負責”9 《公共行政·2003》第39頁，澳門特別行政區政府行政暨公職局，2003年8月。

（二）行政制度的法律規範較爲完備澳門從1976年起享有地方立法權，經過幾十年的演進，在行政體制方面形成了較爲完備的法律規範體系。從其歷史淵源和基本內容來看，既有澳門回歸前已制定並繼續適用於特區者，也有澳門回歸後制定實施者；既有關於整個行政架構的總體規範，也有關於各個行政部門的具體規範；既有關於組織層級方面的規定，也有關於人事財務方面的規定；既有實體法也有程序法。事實上，每個部門的設置、內部架構、從屬關係、人事財務、職責權限均有專爲其制定的部門組織法，而所有公共行政機關的運作均須遵行《行政程序法典》。因此，相關法例數目頗巨、種類繁多。據不完全統計，關於公共行政部門和基金的組織法例，共有法律2 2件、法令13 4件、行政法規52件、訓令40件、行政命令3件、批示45件 10 。至於其他法例中涉及公共行政部門者更是難以計數。就法例制定的權限而言，在回歸前，凡涉及到需增加新的人事職程和薪酬標準者，由立法會以法律訂定 11 ，其他則由總督以法令或訓令爲之，其中也有就具體事項以批示爲之。回歸後，凡涉及設立新的部門，由立法會以法律訂定（如第11／1999號法律通過《澳門特別行政區審計署組織法》、第1／2001號法律《設立澳門特別行政區警察總局》、第11／2001號法律《設立澳門特別行政區海關》、第17／2001號法律《設立民政總署》），凡涉及部門內部組織和運作或部門改組的則由行政長官以行政法規爲之（如第8／1999號行政法規《訂定審計署部門的組織和運作》、第2／2001號行政法規《訂定警察總局的組織與運作》、第36／2000號行政法規《法務局的組織與運作》－法務局由法律翻譯辦公室與司法事務局合倂而成，等等 ）。根據第85／84／M號法令《澳門公共行政組織大綱》第12條第1款的規定，“總督有權限設立、重組或裁撤公共機關，並有權限修改有關人員10 參閲《公共行政·2003》第152－ 410頁。11《澳門組織章程》第31條第2款（h）項。

編制”。而如前所述，回歸後的情況已有所變化。另外，對同一部門的組織法例進行多次修改，也是澳門行政體制法律的一個特點。（三）行政組織的分類較爲複雜根據行政暨公職局的研究，澳門的公共行政組織至少可分爲兩大類：直接行政和間接行政。所謂直接行政，由在等級上隸屬行政長官和司長的機構和部門負責。而根據其所獲自治權的不同程度，又可分爲一般部門、行政自治部門、行政及財政自治部門，以及公共基金。所謂間接行政，由獨立運作但受行政長官或司長監督自治法人機構負責。而根據其行政、財政及財產上自治程度不同，又可分爲法人部門、公共財團、公共企業和公共團體 12 。二、行政制度的主要內容（一）政府的組成《澳門基本法》第61條規定，“澳門特別行政區政府是澳門特別行政區的行政機關”。這是從狹義理解的角度對政府一詞作出簡要定義，並不涉及政府的組成問題。《澳門基本法》同時規定，“澳門特別行政區政府設司、局、廳、處”（第62條）。這是對政府架構的行政層級的規定，同樣未涉及政府組成問題。因爲，《澳門基本法》關於政府職權的規定、政府與立法會關係的規定，顯然不能完全適用於每個層級。所以，有必要參照《澳門基本法》對政治體制的總體規定，就政府的組成作出基本的界定。澳門特區第2／1999號法律及與之相配套的第6／1999號行政法規《訂定政府部門及實體的組織、職權及運作》，在這方面進行了初步嚐試，並在實踐中予以進一步明確和豐富。即，大致上可以理解爲特區政府由行政長官及各司司長組成。其主要體現爲：首先，在界定主要官員時將各司司長單獨列出，以區別其他主要官員（第2／1999號法律第4條），並且以專條規定“政府各司”（第5條）。其12 參閲《公共行政·2003》第39 － 41頁。

次，在行政會的組成方面，在第一屆行政會中各司司長均爲其成員，而其他主要官員則並非如此。再次，每年行政長官向立法會作施政報告時，各司司長必須分別就本司領域的政務向立法會提交施政方針並聽取議員意見；同時，各司司長根據行政長官的指示安排回覆立法會議員的質詢。這些並不表明廉政專員和審計長的職級低於司長，而是基於廉政公署和審計署的性質與職能，將其列爲監督機構更爲準確，亦即其並非屬於政府範疇或說其並非完整意義的行政機關 13 。（二）機構的設置第85／84／M號法令第5條第1款規定，“公共機關以下列方式組成：a）一級司；b）二級司；c）廳；d）處；e）組；f ）科”。《澳門基本法》第62條規定，“澳門特別行政區政府設司、局、廳、處”。其中並未列明“組和科”，而其他層級的對應關係是局相當於司（但並未具體規定對應一級司或二級司），廳和處的情況仍舊。有所不同的是，上述法令指明是“公共機關”，而《澳門基本法》規定的是“特區政府”的結構設置，這是值得研究的問題。同時，該法令就機構設置的基本問題作出了較爲全面的規定。現將其中的主要內容介紹如下：第一，關於機構設立的權限。該法律第12條第1款規定，“總督有權限設立、重組或裁撤公共機關，並有權限修改有關人員編制”。根據特區第1／1999號法律《回歸法》第4條第2款的規定，繼續適用於特區的原有法律中的總督均視爲行政長官。因此，該法律規定的上述權力同樣屬於行政長官。但如前所述，回歸後的情況已有所變化，有些機關的設立是由政府提案、由立法會以法律爲之。然而，必須指出的是，出現這種情況的主要原因之一，在於其中某些機關的部分權限中涉及居民的某些基本權利，所以用法律形式訂定其設立是較爲適當的。第二，關於機構設立的原則。13 第10／2000號法律第1條第3款，第11／1999號法律第3條；駱偉建：《基本法概論》第176頁，澳門基金會出版，2000年2月。

根據該法律的規定，首先，公共機關的設立必須以效率和功效爲目標，充分注意組織及職能的合理化，並適當作出靈活性安排。其次，每個機關內的單位或附屬單位在等級和數目方面應盡可能與其職能範圍相適應。再次，在人員編制方面，要力求工作負擔與所需之在職人員達致平衡，確定在量和質上能反映機關之實際需要；同時，通常情況下上級職位的數目應少於下一級職位的數目，而在任何情況下都不可以多於下級職位的數目。而人員編制的結構包括：1、領導及主管人員；2、技術人員；3、助理技術人員；4、行政人員；5、助理服務人員 14 。其中，領導及主管人員職位數目須與組織單位或附屬單位的數目相對應。第三，關於組織法規的內容。根據該法律第12條第2款的規定，各機關的組織法規中應包括：法律性質及職責；權限及運作，但如果已有一般法作出規定的則無須另行訂定；人員編制，包括相關職程所涉及的法律規範；如有必要則尚需訂定最後及過渡條款。另外，如是行政及財政自治部門也可在法規中訂定財政及財產管理等內 容 。（三）權力關係及授權第85／84／M號法令規定，“本地區所有公共機關在遵守法院命令及爲居民謀取正當利益之情況下開展活動，直接從屬於總督並受法律約束”。這條規定的立法依據是《澳門組織章程》關於總督地位和權力的規定。“直接從屬於總督”反映了各個公共機關的權力來源，而並非是在實際運作中只聽命於總督，事實上也不可能如此。因此該法律同時規定了授權機制。即，總督得將其對有關公共部門全部或部分事務之執行權限授予保安部隊總司令及各政務司，或授予直屬於總督之各部門司長（即現在的局長）。除由總督直接授權外，也許可轉授權，“即許可將獲授予之權限轉授予機關之領導人員”。授權由總督以訓令爲之，轉授權則由其以批示爲14 關於該等人員的具體說明請參阅本書第六章第五節。

之。不管是授權或是轉授權都可由授權主體收回，授權主體並有權對於被授權及被轉授權者發出一般指引。還需要注意的是，上述規定中除了說明“直接從屬於總督外”，也提到“並受法律約束”。從法律行文上看，後者與前者是並列的；也可以理解爲後者是對前者的限制和例外。這一方面是指“直接從屬於總督”本身是具有其法律依據的，同時也要求這種從屬關係不能與法律的根本目的相衝突。另一方面，如果在法律中直接並且明確規定了某機關的權力，而未提及這種直接從屬關係，則同樣是合法和行之有效的。當然，這裏的前提是“法律”只是狹義的、由立法會制定的法律，而不是廣義的規範性文件。否則，如果從總督有權制定法令，而組織法皆由法令訂定的角度看，也仍然可以視爲一種從屬關係。分析上述規定並非沒有意義，因爲該法令尚未被明文廢止；但根據新法優於舊法的原則，可以看到特區行政體制的權力關係已經有所變化。第一，特區第2／1999號法律第5條第2款明確規定，“各司設司長一名，領導該司工作”。這表明司長對本司工作的領導權是直接源於法律。第二，該法律第17條規定，“主要官員行使所領導或監督的實體或部門組織法規及其他法規所規定的職權”。這是以比較槪括的方式說明各司司長的職權範圍。第三，特區第6／1999號行政法規明確規定了各司司長的施政領域及其職權，同時列出隸屬於其或受其監督的部門或實體。上述特區法律及行政法規的規定，是依據《澳門基本法》關於特區政府的規定作出的。但是，不能因爲有上述規定就視爲削弱甚至否定了行政長官領導政府的基本制度。兩者之間並不矛盾，以法律及行政法規訂定主要官員的職權，也可以視爲行政長官領導政府的一種方式。除此之外，授權和轉授權（尤其是前者）在特區政府的運作中仍然適用並有許多這方面的實例。更重要的是，如何根據《澳門基本法》的立法精神和具體規定，進一步理順相關權力關係並作出合憲、合法、合理的準確規定，這是值得深入研究的重大課題。（四）依法進行行政程序第35／94／M號法令核准、後經第57／99／M號法令修改並重新公佈的

《行政程序法典》規定，該法典適用於從事公共行政管理活動時與私人建立關係之公共行政當局所有機關；亦適用於公共事業之被特許實體在行使當局權力時所作出的行爲；只要不致減少對私人合法權益的保障，亦候補適用於特別程序；而該法典關於行政活動一般原則的規定，適用於行政當局進行的所有活動，即使該活動僅屬於技術性或私法上的管理亦然。該法典規定的一般原則是：合法性原則、謀求公共利益原則及保護居民權益原則、平等原則及適度原則、使用正式語文原則、公正原則及公正無私原則、善意原則、行政當局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化及效率原則、無償原則、訴諸司法原則。對於《行政程序法典》，已有高級別公務員和法律工作者進行了較爲全面的研究 15 ，而《行政程序法典》的實施對確保行政機關依法行政起到十分重要的作用。15 參見王偉華、朱偉幹、杜慧芳、林笑雲、黃顯輝、賴建雄合著：《行政程序法典注釋》，澳門法律公共行政翻譯學會出版，1995年。

第四節 立法會制度一、立法會的性質和地位《澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）第2條規定，全國人民代表大會授權澳門特別行政區實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；第17條規定，澳門特別行政區享有立法權；而第67條則規定，澳門特別行政區立法會是澳門特別行政區的立法機關。據此，澳門特別行政區立法會是行使特別行政區高度自治權——立法權的機關，它是澳門特別行政區政權的重要組成部分。立法會作爲立法機關，其主要職責在於制定法律，但又不限於立法。根據《澳門基本法》的規定，立法會除行使立法職權外還具有其他諸如審核、通過財政預算案，對行政長官的施政報告進行辯論，對公共利益進行辯論，依法彈劾行政長官等方面的職權。另一方面，《澳門基本法》第65條規定，澳門特別行政區政府必須遵守法律，對澳門特別行政區立法會負責，包括執行立法會通過的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢，這一規定體現出立法會與政府的關係以及立法會在澳門政權體系中的地位。當然，《澳門基本法》所規定的“負責”表明，立法機關與行政機關不是上下級關係、從屬關係、領導與被領導的關係，也不同於內地的全國人民代表大會與國務院的關係即國家最高權力機關與國家最高行政機關之間的關係。此外，立法會自身還具有行政、財政及財產自治權，並設有具等級從屬關係的立法會輔助部門。立法會輔助部門爲立法會開展活動提供必需的行政、財政及技術輔助。有關立法會的性質、組成和運作的法律規範，除了《澳門基本法》的規定，還包括《立法會選舉法》、《立法屆及議員章程》、《立法會組織法》等法律，以及《立法會議事規則》、《對政府工作的質詢程序》、《聽證規章》和《接待公眾服務》等決議，以下將分別介紹有關內容。

二、立法會的產生、組成和任期（一）立法會議員的資格《澳門基本法》第3條規定，澳門特別行政區的行政機關和立法機關由澳門特別行政區的永久性居民依照《澳門基本法》有關規定組成；第68條規定，澳門特別行政區立法會議員由澳門特別行政區永久性居民擔任。這是《澳門基本法》關於立法會議員資格的原則性規定。《澳門基本法》將擔任議員的資格限定爲澳門特別行政區永久性居民，體現了“澳人治澳”的精神。在上述規定的基礎上，《立法會選舉法》進一步規定議員的被選資格爲具有投票資格且年滿21周歲的澳門特別行政區永久性居民 。按照《立法屆及議員章程》的規定，當選議員經就職宣誓後即視爲符合議員資格。（二）立法會的產生和組成《澳門基本法》第68條規定，立法會多數議員由選舉產生，《澳門基本法》附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定了立法會產生和組成的基本辦法，《立法會選舉法》則做了更具體的規定。根據上述法律規範，立法會議員的產生方式包括三種，即直接選舉、間接選舉和行政長官委任，每種方式產生的議員的數目以及各屆立法會議員的總數目也有所差別。此種產生和組成方式，有利於各階層代表依不同途徑進入立法會參與社會事務的管理，比較能夠兼顧社會各階層的利益。《澳門基本法》對於立法會議員產生和組成方式的規定，一方面繼承了原來澳門立法會的一些特點，體現了平穩過渡的精神，另一方面又根據澳門實際情況確立了循序漸進發展民主的原則。1、澳門特別行政區第一屆立法會的產生和組成《澳門基本法》附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定，第一屆立法會按照《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》產生。該決定不僅確定了澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關的產生需要體現國家主權、平穩過渡的原則，同時也對第一屆政府、立法會和司法機關的產生辦法作了具體規定。

按照上述決定，澳門特別行政區第一屆立法會由23人組成，其中直接選舉產生議員8人，間接選舉產生議員8人，行政長官委任議員7人。原澳門最後一屆立法會的組成如符合上述決定和《澳門基本法》的有關規定，其中由選舉產生的議員如擁護《澳門基本法》、願意效忠澳門特別行政區並符合《澳門基本法》規定的條件者，經澳門特別行政區籌委會確認，即可成爲澳門特別行政區第一屆立法會議員。如有議員缺額，由籌委會決定補充。澳門特別行政區籌委會根據上述規定開展籌備澳門特別行政區第一屆立法會的工作。原澳門最後一屆立法會通過選舉產生的議員除一名缺額，由籌委會按規定決定補充外，其他選舉產生的議員全部“直通車”而成爲澳門特別行政區第一屆立法會議員。鑒於澳門特別行政區成立的特殊歷史背景和時間性等因素的考慮，舉行直接選舉和間接選舉條件不成熟，而原來通過選舉產生的議員具有特定的民意基礎，因此，規定這些議員“直通車”而成爲澳門特別行政區第一屆立法會議員，符合平穩過渡的原則，同時要求其符合某些特定條件體現了國家主權原則。另外，行政長官也根據《澳門基本法》和其他有關規定委任了7名立法會議員，順利組成第一屆立法會。澳門特別行政區第一屆立法會產生以後，根據籌委會的決定提前開展工作，舉行多次會議分析治權移交後須立即生效的必備法案。這些法案於1999年12月20日，在移交大典和議員就職宣誓後，隨即在午夜舉行的全體會議內通過。第一屆立法會在特別行政區成立後，繼續履行職責，至20 01 年1 0月15 日順利完成其歷史使命。2、第二屆及以後立法會的產生和組成《澳門基本法》附件二《澳門特別行政區立法會的產生辦法》規定，第二屆立法會由27人組成，其中直接選舉的議員10人，間接選舉的議員10人，委任的議員7人；第三屆及以後各屆立法會由29人組成，其中直接選舉的議員12人，間接選舉的議員10人，委任的議員7人。議員的具體選舉辦法由澳門特別行政區政府提出並經立法會通過的選舉法加以規定。2009年及以後澳門特別行政區立法會的產生辦法如需修改，須經立

法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。澳門特別行政區立法會於2001年2月21日通過的第3／2001號法律《澳門特別行政區立法會選舉制度》，對立法會的具體產生辦法作了規定 。首先是直接選舉。《立法會選舉法》規定，透過普遍、直接、不記名和定期的選舉，爲第二屆立法會選出議員10人，爲第三屆及以後各屆立法會選出12人。2009年及以後澳門特別行政區立法會的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。其次是間接選舉。根據《立法會選舉法》的規定，需要透過間接、不記名及定期的選舉，選出代表社會利益的議員10人。間選議員的選舉透過下列選舉組別進行：僱主利益選舉組別選出4名議員；勞工利益選舉組別選出2名議員；專業利益選舉組別選出2名議員；慈善、文化、教育及體育利益選舉組別選出2名議員。（三）立法會的任期《澳門基本法》第69條規定，澳門特別行政區立法會除第一屆另有規定外，每屆任期四年。根據《全國人民代表大會關於澳門特別行政區第一屆政府、立法會和司法機關產生辦法的決定》第6條的規定，澳門特別行政區第一屆立法會議員的任期至2001年1 0月15日。《立法屆及議員章程》第46條第1 款相應地規定，第一屆立法會於200 1年1 0月15日結束。就通常的四年任期而言，根據《立法屆及議員章程》第4條的規定，每一屆立法會有四個會期組成，每一會期爲一年，由10月16日開始。第5條則規定，立法會的正常運作期由10月16日開始至翌年8月15日。正常運作期的延長，則根據《立法會議事規則》來決定。根據《澳門基本法》第70條及《立法屆及議員章程》的規定，立法會如由行政長官解散，須於90日內重新產生。立法會一經組成，新立法屆即開始，其第一立法會期自新立法屆首次會議開始至10月15日結束。

三、立法會的職權根據《澳門基本法》第71條及其他相關條文的規定，立法會的職權可以概括爲以下幾個方面：（一）立法權立法權，是立法會最基本的職權，也是立法會性質和地位的集中體現。立法會行使立法權的方式包括制定、修改、暫停實施和廢除法律，其行使立法權的範圍和內容非常廣泛。譬如，就立法內容而言，在單一制國家內，民事、刑事、經濟等基本法律制度通常由國家最高權力或立法機關制定，地方權力或立法機關一般不能對此進行立法，而澳門立法權限則不受此種通例的限制，除了在國防和外交方面的事宜需要由全國人大及其常委會立法，在自治範圍內的事項則享有充分的立法權限。這充分體現了澳門特別行政區實行高度自治的原則和精神。澳門特別行政區立法會所享有的立法權不僅是充分的，而且與澳門回歸以前立法會所享有的立法權相比也是更爲完整的。在澳門回歸以前，根據當時的《澳門組織章程》的規定，立法會與總督分別在法定範圍內進行立法活動，從而分享立法權。立法會通過法律，總督制定法令，法律與法令具有相同的法律地位。而根據《澳門基本法》的規定，行政長官只能制定行政法規。儘管制定行政法規具有職能立法的成份，但就其性質和效力層次而言，卻難以談得上與立法會分享立法權。澳門特別行政區立法會成立以來，在職權範圍內開展廣泛的立法活動。第一屆立法會共制定或修改法律40個，其中包括特別行政區成立必備的法律。第二屆立法會至第三個會期結束，共制定或修改法律35個。這些法律涉及政治、經濟、社會和文化等各方面，對於促進澳門穩定和發展起到了積極作用。需要指出，立法會通過的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案，但備案並不影響法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認爲立法會制定的法律不符合《澳門基本法》關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將法律發回，但不作修改。經發回的法律立即失效，除法律另

有規定外，無溯及力。（二）財政稅收方面的職權財政稅收事宜是一個國家或地區最爲重要的公共事務之一，各國法律通常都規定這一事宜由立法機關或最高權力機關控制。根據《澳門基本法》規定，立法會有權審核、通過政府提出的財政預算案；審議政府提出的預算執行情況的報告；根據政府提案決定稅收，批准由政府承擔的債務 。相對於澳門回歸以前立法會在財政稅收事宜方面的權限而言，澳門特別行政區立法享有更爲實質性的權力，主要表現在以下幾個方面：首先，澳門特別行政區立法會“審核、通過政府提出的財政預算案”，這意味著特別行政區立法會對財政預算有最後的決定權。而原澳門立法會通過的只是政府制定預算的一般原則和標準，預算的最終決定權不在立法會而在總督。其次，澳門特別行政區立法會直接審議政府預算執行情況報告，而在回歸以前，預算執行情況交由審計法院審核，此後才交由立法會“審覽”。澳門特別行政區成立後，立法會每年以法律的方式通過每一財政年度的預算案，並根據政府提案制定或修改稅收方面的法律。2003年，立法會還通過了由政府提出的《批准澳門特別行政區政府承擔債務》法案，批准澳門特別行政區政府爲中小企業向獲准在澳門特別行政區營運的銀行機構借款提供保證，承擔總額爲澳門幣3億元的債務。（三）對政府施政的監督權立法會作爲立法機關，不僅有權制定法律，同時也具有代議機關的性質。《澳門基本法》第65條規定，澳門特別行政區政府對澳門特別行政區立法會負責，《澳門基本法》第71條第4項規定立法會有權聽取行政長官的施政報告並進行辯論，等等。這些規定都是立法會具有代議機關性質的體 現 。在實踐中，每一年末行政長官都向立法會作下一年度的施政報告，並回答議員提出的問題。隨後，分別由各個司的司長依次向立法會報告各自

負責施政領域前一年的施政方針落實情況，闡明下一年度的施政措施，並回答議員提出的問題。立法會通過聽取政府施政報告和進行辯論，反映市民或各個不同階層的呼聲和要求，督促政府改善施政中存在的問題。而政府也通過準備施政報告落實施政方針不斷改善各個領域的工作。立法會與政府之間的相互監督和配合，取得了良好的社會效果。《澳門基本法》還規定，立法會有權就公共利益問題進行辯論。立法會作爲合議機關，不僅代表和反映社會不同階層的利益，同時也關注社會公共利益問題。澳門特別行政區成立後，立法會曾就青少年保護等問題進行辯論，在本澳社會產生了較大反響。通過對公共利益問題進行辯論，提出問題，喚起政府和社會各階層的注意，探討解決思路，從而不斷推動社會各領域的事業向前發展。根據《澳門基本法》、《立法會議事規則》以及相關決議的規定，議員有權對政府的工作提出質詢，立法會還可以召開專門爲進行口頭質詢的全體會議，對政府的工作進行監督。譬如，第一屆立法會提出書面質詢127個，第二屆至第三個會期提出422個。 16 此外，立法會曾經多次專門舉行口頭質詢會議，就公共工程判給、引進外勞、交通運輸、城市規劃以及環境保護等事宜要求政府作口頭答覆。質詢有利地推動了政府施政的改善 。此外，立法會還可以根據議事規則和聽證規章舉行聽證會議，以便澄清公共利益的問題。（四）彈劾權《澳門基本法》第71條第7項規定，如立法會全體議員三分之一聯合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行爲而不辭職，經立法會通過決議，可委託終審法院院長負責組成獨立的調查委員會進行調查。調查委員會如認爲有足夠證據構成上述指控，立法會全體議員三分之二多數通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定。16 有關統計數字可參見立法會各會期報告，網址為www．al．gov．mo 。

首先，彈劾制度是憲政框架內的一種重要的政治法律制度，在世界範圍內都是一種非常普遍的現象。 1 7 就澳門的情況而言，立法會享有彈劾權，對於制約行政、監督行政長官，維護法治具有重要意義。在澳門回歸以前，立法會並不享有彈劾總督的權力，而只能對總督施政方針提出不信任案，須詳細列明理由，通知葡萄牙總統和總督。這種差別體現出澳門回歸前後立法會地位和權力的不同。其次，彈劾權是一種重要的政治法律權力，爲了防止輕率和濫用，《澳門基本法》規定了進行彈劾需要遵循的嚴格條件和程序。這種條件限於行政長官有嚴重違法或瀆職行爲而不辭職，而不是指一般的行政行爲失當；其程序則分爲幾個階段：一是提出動議，必須由全體議員的三分之一聯合動議；二是立法會通過決議，委託終審法院院長組成獨立的調查委員會進行調查。《澳門基本法》規定需要委託終審法院院長組成獨立調查委員會進行調查，其目的在於保證調查的公正性和客觀性；三是調查階段，即由獨立調查委員會對所指控的嚴重違法或瀆職行爲而不辭職的事實進行調查，收集證據；四是提出彈劾案，只有在調查委員會認爲有足夠證據構成上述指控，並且只有在全體議員三分之二多數通過決議時，立法會才可以提出彈劾案，報請中央人民政府決定，最後的決定權屬於中央人民政府 。（五）其他職權《澳門基本法》第71條第6項規定，立法會有權接受居民申訴並作出處理。在實踐中，立法會定期編列並公佈議員接待公眾服務的輪值表，接受市民關於立法和政府工作的意見、建議或批評。立法會在行使職權時，如有需要，可傳召和要求有關人士作證和提供證據。爲此，立法會專門通過了《聽證規章》，聽證程序由兩名議員發起，經全體會議決定後，由委員會進行。《澳門基本法》還規定，終審法院法官的免職由行政長官根據澳門立法會議員組成的審議委員會的建議決定。這表明，立法會有終審法院法官17 參見田穗生等著：《中外代議制度比較》，商務印書館2000年版，第173頁及以下。

的免職的建議權。這是因爲，終審法院法官是澳門特別行政區最高一級法院的法官，由立法會議員組成委員會來對其免職進行審議並作出建議，體現了對此事宜處理的嚴肅性。按照《澳門基本法》第144條的規定，澳門特別行政區具有修改《澳門基本法》的提案權。而澳門特別行政區的修改議案，須經澳門特別行政區的全國人大代表三分之二多數，立法會全體議員三分之二多數和行政長官同意後，交由澳門特別行政區出席全國人大的代表團向全國人民代表大會提出。由此可見，立法會是有權提出修改《澳門基本法》議案的澳門特別行政區的三個組成單位之一。立法實施全國性法律的權限。按照《澳門基本法》的規定，列入《澳門基本法》附件三的在澳門實施的全國性的法律，由澳門特別行政區在當地公佈或立法實施，立法實施即指立法會立法實施，如立法會於1999年12月20日，制定了實施《中華人民共和國國旗法》的法律。四、立法會的機關（一）立法會主席、副主席根據《澳門基本法》的規定，澳門特別行政區立法會設主席、副主席各一人。主席和副主席由立法會議員互選產生。立法會主席、副主席由在澳門通常居住連續滿15年的澳門特別行政區永久性居民中的中國公民擔任。其中，立法會主席除了作爲議員在就職宣誓時，須宣誓擁護中華人民共和國澳門特別行政區基本法，盡忠職守，廉潔奉公，效忠中華人民共和國澳門特別行政區外，作爲主席，在就職時還須宣誓效忠中華人民共和國。主席缺席時，由副主席代理；主席或副主席出缺時，另行選舉。立法會主席的任期通常爲整個立法屆；如主席放棄其職位、喪失其議員資格或終止其議員職務，則須重新選舉，據此新選出的主席任期爲立法屆所餘時間；如在有關事實發生當日立法屆餘下時間不足6個月，則由副主席擔任主席職位，直至立法屆結束。《澳門基本法》對立法會主席的職權作了基本規定，《立法會議事規則》對主席的職權作了更爲具體和全面的規定。立法會主席的一般職權

是：代表立法會，領導及協調立法會工作，對所屬的全部工作人員及如有在立法會服務的保安人員行使監管權。具體來講，其職權可以劃分爲：1、對立法會工作的權限，包括代表立法會；主持執行委員會工作；根據議事規則初端接納或拒絕接納法案、議案、全體會議的議決案、異議及聲請等。2、對全體會議的權限，包括訂定全體會議日期及議程，並召集全體會議；主持全體會議；安排議員發言的登記；將收到的資訊、資料、解釋、請願、申述、異議、投訴及邀請等及時通知全體會議等。3、對議員的權限，包括按議員章程規定，審核議員缺席全體會議的理由；接納及著令公佈放棄議員資格的聲明書；著令公佈議員中止職務或喪失資格的議決；促使章程及任期委員會採取必要措施，以便對議員資格作出嗣後審查；處理議員爲行使監察權而根據《立法會議事規則》提出的要求及聲請。4、對立法會以外機關及實體的權限，包括將《澳門基本法》所規定的法案的拒絕通過、法案的再次通過以及法案的仍拒絕通過的情況，通知行政長官；將通過的法案送交行政長官簽署及公佈；主動或應任何議員要求邀請其他人士參與全體會議；執行委員會一經組成即將其成員名單通知行政長官；簽署以立法會名義發出的文件。5、立法會主席作爲立法會行政管理機關，尚具有《澳門基本法》《立法會組織法》以及《立法會議事規則》等所賦予的權限。主席監管立法會的行政管理，並得將該監管權限授予副主席或執行委員會的任何成員 。（二）執行委員會立法會執行委員會由主席、副主席、第一秘書和第二秘書組成。在立法屆結束或立法會解散的情況下，執行委員會維持其職務直至新立法屆首次全體會議時爲止。1、執行委員會的一般權限爲：維護立法會的尊嚴和聲譽；爲每一會期的開始作準備；建議暫停及延長立法會正常運作期間；指派議員團及代表團；對爲立法會服務的人員行使領導權；就針對主席行爲的上訴，作

出決定；一般性協助主席及副主席行使其職能，及就主席或全體會議派發審議的所有事項發表意見等。2、執行委員會對全體會議的權限，包括對一切有關議事規則的解釋及塡補遺漏等事宜作出決定；就各常設委員會的設立及組成，向全體會議提出建議；就針對立法會會刊的異議作出審議及決定；維護立法會工作的自由及安全；行使《議事規則》賦予的其他權力。3、執行委員作爲立法會行政管理機關的權限：訂定行政管理的一般政策及其執行措施；監察立法會的財政管理；行使對立法會輔助部門人員的領導權；進行與立法會輔助部門的公務員、服務人員、散位人員的任用和狀況調整有關的行爲；按照公職的一般制度行使紀律懲戒權；制定立法會輔助部門的技術與行政部門的內部組織規章等。立法會輔助部門直屬於執行委員會，經執行委員會議決，立法會輔助部門工作人員得被指派爲執行委員會及主席工作，並成爲執行委員會及主席履行職務的輔助架構。（三）常設或臨時委員會立法會以委員會方式運作，包括章程及任期委員會及其它委員會。各委員會成員數目由執行委員會建議，經全體會議議決訂定，但章程及任期委員會除外。委員會設主席及秘書各一名，由其成員互選產生。委員會主席缺席或因故不能視事時，由秘書代理其職務。1、章程及任期委員會章程及任期委員會由全體會議根據執行委員會建議的名單，透過簡單議決確定的7名議員組成。如執行委員會的建議不獲通過，則透過不記名投票選出委員會成員。章程及任期委員會成員的任期爲整個立法屆。章程及任期委員會的權限包括根據議員章程規定，展開就被選資格爭議的程序以及議員資格的喪失與職務中止的程序，並發表意見；對在立法會範圍內發生並影響任何議員名譽或尊嚴的事件，經該議員要求及主席決定，進行調查；對由主席、執行委員會或全體會議就解釋或塡補議事規則遺漏而提出的事宜，發表意見；對修改議事規則的建議發表意見；向全體會議建議修改議事規則以利於實際運作；應立法會主席、執行委員會或任

何委員會主席的要求，對委員會之間權限的衝突作出決定。2、常設委員會常設委員會的設立、數目、名稱及組成，由執行委員會提出建議，透過全體會議簡單議決，在每一立法屆第二次全體會議中決定。如執行委員會的建議不獲通過，則透過不記名投票選出委員會成員。常設委員會得依其專責範圍分類。常設委員會成員不得少於5名，但不得多於9名。常設委員會成員的任期爲整個立法屆。常設委員會有下列特定權限：對向立法會提交的法案、議案、議決案及修訂提案進行審議並發表意見提交報告書；審議向立法會提出的請願；經委派負責對全體會議一般性通過的文本作細則性表決；對全體會議或主席派發審議的問題發表一般性意見。3、臨時委員會立法會得爲任何事項或某種目的，設立有或無確定期間或受解散條件約束的臨時委員會。設立臨時委員會的動議應由至少5名議員提出。臨時委員會有權限對引致其設立的事項作出審議，並在全體會議或主席訂定的期間內，提交有關報告書或意見書。（四）行政委員會行政委員會是立法會行政管理機關之一。行政委員會由下列成員組成：全體會議選出的一名議員，並由其任主席；立法會秘書長；執行委員會指定的屬立法會輔助部門編制的一名公務員。行政委員會的權限爲編制立法會預算案；編制立法會報告書及帳目；執行立法會的財政管理。行政委員會成員的選舉與指定係爲整個立法屆而作出。立法屆告滿或立法會被解散時，行政委員會的成員維持其職務，直至新立法屆的首次會議時爲止。五、立法會的運作制度（一）關於立法會運作制度的一般規定立法會的會址設於“澳門立法會大樓”，擁有設施及本身的資產。立法會可取得、承租或向行政長官徵用對其運作所必需的設施。立法會通常

在其會址運作，但當另有需要時，立法會的工作得臨時在通常舉行全體會議及委員會會議以外的地方進行。全體會議及委員會的工作，由立法會輔助部門的工作人員輔助。立法會正常運作期由10 月16 日始，至翌年8月15日止。上述運作期，經執行委員會或至少9名議員提出動議，得由全體會議決定延長，以便對有關決議及召集通知內所載明的事項作出決定。經主席召集或至少9名議員要求，立法會得召集平常全體會議。在不妨礙關於運作期一般規定的情況下，主席或超過全體議員半數的議員，得在休會期間召集特別全體會議，以議決召集書內載明的事項。立法會一般在工作日運作，但主席緊急召集或全體議員以多數議決時，得在任何一日舉行全體會議。除前一次會議有訂定外，全體會議及各委員會會議須分別由其主席至少在48小時前召集。召集會議以通知書或確保議員知悉召集內容的其他適當方式作出。召集書應載明有關會議議程。而委員會會議的召集書發給其成員，並須通知其他議員。全體會議進行時，委員會不得同時舉行會議，但經出席的全體會議議員以多數議決者除外。至於會議的法定人數，是合議機關通常都有的要求。按照《澳門基本法》和《立法會議事規則》的規定，全體會議的法定人數爲不少於全體議員的二分之一，而委員會會議的法定人數爲不少於其成員總數的二分之一。（二）全體會議1、全體會議的舉行立法會全體會議的次數按日計算。全體會議於15時至20時內舉行，但執行委員會或全體會議另有議決者除外。符合法定人數時才可以舉行會議，立法會秘書得隨時對出席全體會議的議員進行點名。當發現法定人數不足時，秘書應通知主席中斷全體會議。全體會議一旦開始則不得中斷或中止，但在下列情況下，經主席提議或由任何議員聲請並經全體會議議決，方可中斷：不超過15分鐘的短暫休會；恢復會場秩序和保障工作順利進行；當法定人數不足，主席決定重新進行點名。

2、全體會議的階段第一階段，是通知和表達心意的階段。會議一開始，主席視需要作出有關通知，包括宣佈放棄議員資格的事項；宣佈對立法會主席的決定向執行委員會提出上訴及執行委員會對該上訴的議決；宣佈對任何法案或聲請的全部或部分接納或拒絕；通告、簡述或宣讀與立法會有關的文件；宣佈立法會主席的決定或執行委員會的議決，以及議事規則要求宣佈的或與立法會有關的其他事實或情況等。此外，在此階段任何議員還可提議表達祝賀、慰唁、致意、抗議或譴責。議員將提議文本提交全體會議後，議員進行討論後表決。在討論時未發言的議員可作表決聲明，但不得超過5分鐘。第二階段，爲“議程前階段”。議程前階段最多1小時，用於議員處理與澳門特別行政區或其居民有關的事宜以及發表政治聲明。應任何議員的聲請，全體會議得議決延長議程前階段。在全體會議的正常運作期間，議程前階段每週延長不得多於一次，每次不得超過1小時。第三階段，爲“議程階段”。議程階段分爲兩部份。其中，議程的第一部份內容爲根據議員章程規定，對終止職務和喪失資格作出議決；補選執行委員會；對委員會及議員團、代表團的組成作出議決；對就主席決定的上訴或執行委員會的議決的上訴作出議決；對不應列入議程第二部份的其他事項作出議決。議程第二部份主要是根據議事規則確定的先後次序，對法案、議案和議決案進行審議和表決。已被列入議程的事項不得遺漏，議程亦不得中斷，但全體會議另有議決者除外。每次會議設定的事項的順序可由全體會議議決修改。3、發言在全體會議期間，議員的發言旨在作出表決聲明；處理議程前事項；根據議員章程的規定，行使辯護權；參與辯論；援引議事規則或詢問執行委員會；提出聲請；提出異議、上訴或抗議；作出解釋或說明，或要求獲得解釋或說明。行政長官及立法會以外人士的發言。在不妨礙監察程序規定的情況

下，行政長官、政府官員列席會議時，得致詞及通知；引介法案；答覆議員的質詢；作出說明。應邀列席全體會議或委員會會議的立法會以外人士亦得發言，但不妨礙《澳門基本法》第50條第15項和第64條第6項的規定 。（三）委員會會議委員會審議法案、議案時，非其成員的提案議員得參與其會議，但無表決權。任何非委員會成員的議員得列席委員會會議，但無表決權。非委員會成員的議員發言，須得到委員會主席的許可。議員得就委員會負責的事宜，向委員會提交書面意見。委員會得要求或允許立法會以外人士參與其工作。爲此，委員會主席應要求立法會主席採取必要的措施。有關人士應邀列席會議並發言，但不妨礙《澳門基本法》第5 0 條第1 5項和第6 4 條第6 項規定。委員會得提出要求或採取必要措施，以便履行其職能，尤其是要求提供資料或意見；傳召任何人士作證和提供證據；搜集資料或進行研究工作 。兩個或以上的委員會得聯合舉行會議，研究共同有關的事項或審議某項法案、議案，但不得作出議決。（四）表決在表決時，對於《澳門基本法》第54條第2項所指的第二次通過，《澳門基本法》第51條所指的再次通過，修改立法會選舉法的法案以及爲履行《澳門基本法》附件一第7條規定所提出的法案的事宜而作出議決，須有全體議員三分之二的特定多數同意。對其餘各項事宜作出議決，通常須有全體議員半數以上同意。議員不得放棄投票，但不妨礙投棄權票。不得以授權書或函件的方式投票 。投票以下列任何一種方式進行：以名單或黑白珠的不記名方式；舉手方式表示贊同或反對，不作表示者，視爲棄權；以電子方式投票表示贊同或反對，不作表示者，視爲棄權。不得採用補充或選擇性的投票方式。選舉以及《議員章程》所規定的議決均以不記名方式投票。對於其他

事項，由至少9名議員聲請，經全體會議議決，得採用不記名投票。不記名投票時，白票等同棄權，無效票不計算。（五）立法會的行爲及其公開全體會議的所有行爲稱爲議決。法律和決議的名稱、格式、公佈、更正和開始生效的規則由法律規範。如不應採用法律或決議的形式，則全體會議的議決稱爲全體會議的簡單議決。議決按順序編號，其中包括根據法律規定或主席的決定毋須公佈的議決。執行委員會的所有行爲稱爲議決，並須編號。主席及執行委員會成員的所有行爲採取編號批示形式。得就主席或執行委員會成員行使議事規則所規定權限而作出的所有行爲，向其本人聲明異議或向執行委員會提出上訴。得就執行委員會行使議事規則所規定權限而作出的所有議決，向執行委員會聲明異議或向全體會議提出上訴。委員會的行爲按情況採取報告書、意見書、備忘錄或議決的形式，同類行爲應按順序編號。全體會議公開進行，但爲維護公共利益，由主席提議或任何議員提出有理由的建議，經主席決定，會議得不公開進行。委員會會議閉門進行，但有相反議決者除外。全體會議的工作得經電臺、電視臺或互聯網傳播。《立法會會刊》是立法會的正式刊物，以澳門特別行政區的正式語文刊行。按照法律規定應在《澳門特別行政區公報》上公佈的立法會行爲，由主席於最短時間內送交政府印刷署。六、立法會的立法程序在澳門特別行政區，完整的立法過程如同其他國家或地區的立法程序一樣，通常都包括提案、審議、表決通過、簽署公佈等環節。此外，在澳門特別行政區，法律通過後，還須報全國人民代表大會常務委員會備案。立法會決議的通過程序則適用經適當配合的立法程序。具體來講，立法程序包括以下環節：（一）提案

根據《澳門基本法》和《立法會議事規則》的規定，議員和澳門特別行政區政府均享有法律提案權及隨後提案權，但澳門特別行政區政府對立法會選舉法、公共收支、政治體制及政府運作事項享有專屬提案權及隨後提案權；另一方面，議員行使提案權或隨後提案權，凡涉及政府政策時，須得到行政長官書面許可。如由唐志堅等議員提出的《科技綱要法》法案以及梁慶庭等議員提出的《修改第47／98／M號法令》法案都曾經取得行政長官的書面同意。無論是議員還是政府的提案均稱爲法案。對法案的隨後提案則採取修訂提案的方式。如果法案或其修訂提案由議員提出，則不得超過9名議員簽署。如果是政府提出的法案，則應由行政長官簽署，並註明就法案已經徵詢澳門特別行政區行政會的意見。如不符合上述要求，則立法會主席分別根據不同情況，將法案發還在首位簽名的議員，或將法案發還行政長官，並指出所遺漏的形式要件。除了符合上述提案權範圍的要求，法案還需要符合以下形式要件：以書面提出；以條列方式編寫；具有能簡略反映其主要標的的名稱以及附有理由陳述 。提出法案時，如果違反提案權保留或有條件提案權的規定，或未指出修改法律體系的具體目的，立法會主席應初端拒絕該法案或修訂提案。同樣，如果法案不符合形式要求，立法會主席也應初端拒絕接納，法案在形式要求方面有遺漏的，提案人得在主席定出的期限內補足，該期限不可延長 。被確定拒絕接納或未獲通過的法案不可在同一會期內重新提出。在某一立法會會期內已提出而未表決的法案，於隨後各立法會會期毋需重新提出，但在立法屆結束、立法會解散後或行政長官辭職或免職的情況下除外 。任何法案可於一般性討論結束前撤回；修訂提案可於細則性討論結束前撤回。擬撤回的法案被其他議員採納作爲其本人的法案，則視爲該議員提出的法案。法案一經接納或拒絕，主席即將有關批示通知全體議員，並附同該法

案的副本。如法案被接納，則在批示中定出審議法案的期限。議員在上述期間內，得要求提出法案的議員或有關實體提供所需的資料，以澄清疑問。直至隨後的第二次會議結束前，任何議員均得提出書面聲請陳述其理由，就是否接納法案向全體會議提出上訴。主席的拒絕批示經上指的全體會議以議決確認，該議決視爲對法案的確定拒絕。如接納有關法案，則在定出的審議期間屆滿後，主席應將法案的一般性討論列入議程舉行全體會議。需要指出的是，任何文件，包括法案、委員會的意見書、報告書和備忘錄，如未於最少5日前在《立法會會刊》公佈或分發給議員，均不得進行一般性或細則性討論或表決。（二）審議和表決通常，立法會對法案審議分爲全體會議的審議和委員會審議兩個層次。全體會議首先對法案進行一般性討論，如果通過後則由主席派發給委員會進行細則性審議，由委員會在立法會主席批示的時間內完成並提交意見書，然後再由立法會主席召集全體會議，對法案進行細則性審議。1、全體會議的一般性討論全體會議對法案進行一般性討論的內容，包括每個法案的立法精神和原則，以及其在政治、社會和經濟角度上的適時性。一般性討論分爲兩個階段。第一階段，由在法案上首位簽名的議員或政府代表作引介發言，並應議員的要求進行解釋。第二階段專門用於辯論，但也可另行召集全體會議進行辯論。在有必要時，全體會議的議決將法案內容分開進行討論。討論結束後，對法案進行一般性表決，但主席也可以將表決推遲至下一全體會議進行。全體會議須針對每一法案進行一般性表決。全體會議還得即時作出議決，由常設的委員會或爲特定目的而設的臨時委員會進行細則性討論和表決 。法案獲得一般性通過後，主席根據各委員會的工作量及專責範圍，將文本送交有關委員會進行細則性審議。而未獲得一般性通過的法案視爲被確定拒絕 。2、委員會的細則性審議

委員會的審議是指對每個法案的具體內容進行審議，主要針對：法案的具體內容是否與獲一般性通過的法案的立法精神及原則相符；尋求最恰當的立法途徑，以利於法案的執行；法案對法律原則和法律秩序的影響；法律規定在技術上是否妥當。立法會主席徵詢委員會主席意見後定出期限，委員會在此期限內發表意見，並在報告書中陳述理由。委員會得向立法會主席聲請將有關期限延長。如委員會在規定的期限內或獲准延長期限內未提交其報告書，則法案無論有無報告書均須交由全體會議作出細則性討論和表決。3、全體會議的細則性審議、表決全體會議的細則性討論逐條進行，但主席得決定同時對一條以上的條文進行討論；也可以基於事宜或提出的修訂提案的複雜性，或者應議員的聲請逐款或逐項進行。全體會議得隨時議決交由有關委員會進行細則性表決；如有關委員會多於一個時，則交由較適合者表決。由委員會編制和呈交報告書，並進行隨後的細則性討論和表決。得隨時應任何議員聲請，將細則性表決收歸全體會議進行。應任何議員的聲請，全體會議或委員會得根據情況議決將細則性表決推遲至下一次全體會議或委員會會議，但只得推遲一次。應任何議員的聲請，在宣佈表決開始前，經全體會議議決，法案的文本得送交任何委員會，以便在全體會議所指定期限內，重新作細則性審議。經委員會細則性通過的法案文本將送交主席，以便安排在全體會議作總體最後表決。4、法案文本的最後編訂獲通過的法案文本的最後編訂交有關委員會負責；如有一個以上的委員會曾對有關法案發表意見，則由立法會主席決定交其中任一委員會負責。負責最後編訂的委員會不得更改立法原意，只限於修改文本的編排和格式。最後編訂應在主席所定期限內完成，如無指定，則以10日爲限。文本編訂完成後即送交議員。任何議員認爲經最後編訂的文本有不正確的部分，得在收到文本後5個工作日內聲明異議。主席須在48小時內作出決定，有關議員得在宣佈決定的會議後至召開下次會議前向全體會議

提出上訴。如文本只可在立法會休會期間或暫停運作期間送交，上款所規定的全體會議的權力則由執行委員會行使。沒有聲明異議或已對聲明異議作出決定後的文本視爲確定文本。確定文本由立法會主席簽署確認。（三）簽署及公佈立法會通過的法案經行政長官簽署稱爲法律。根據《澳門基本法》第51條規定，被拒絕簽署的法案，將於90日內發回立法會重議，以便再次通過。立法會主席應爲重新審議法案而訂定召集全體會議的日期。法案的再次通過須經全體會議一般性表決。在一般性討論結束前有修訂提案提出，方可進行細則性討論；且表決只限於修訂提案所針對的條文。在此情況下，如有最少3名議員聲請並經全體會議議決，可在一般性表決前進行細則性表決。在第二次議決中沒有被修改的文本毋需再作最後編訂。上指法案須經由全體議員三分之二特定多數議決再次通過。法案由立法會通過，行政長官簽署後，還須公佈於《澳門特別行政區公報》後才能作爲法律生效。（四）送交全國人大常委會備案立法會通過的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案，但備案並不影響法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見後，如認爲立法機關制定的法律不符合基本法關於中央管理的事務及中央和澳門特別行政區關係的條款，可將法律發回，但不作修改。經發回的法律立即失效，除法律另有規定外，無溯及力 。七、立法會的監督程序（一）對政府工作的質詢程序澳門立法會不僅是立法機關，同時也具有監督政府施政的職責，質詢是立法會行使監督權的一種重要方式。《澳門基本法》第76條規定，立法會議員有權依照法定程序對政府的工作提出質詢。《立法會議事規則》第134和135條對質詢作了原則性規定，立法會通過的《對政府工作的質

詢程序》決議則對質詢的方式、程序和限制等作了詳細的規定。1、質詢的方式、範圍和限制質詢分爲書面和口頭兩種方式，其中，口頭質詢是在全體會議向政府提出問題，並由政府代表口頭答覆。質詢所涉及的事項爲政府的相關工作，特別是政府已採取或將採取的政策性、立法性或規範性措施的事項，以及有必要採取該等措施的事項。質詢不得涉及直接或間接侵犯私人生活和家庭生活隱私權、司法保密、職業秘密、國家機密、特別行政區機密或針對司法裁判的事項。同時，質詢也不得用於聲請取得可透過索取資料或一般性徵詢公私實體意見的機制取得的任何性質的資料；就立法會正在討論的法案詢問政府；提出已從其他途徑獲得回覆的問題；就已於同一立法會期獲得回覆的事項詢問政府；評論法院裁判、提出可能妨礙法院待決案件或處於調查或預審階段的案件的問題；就傳聞和未經證實的情況以及假設的措施或政策詢問政府；尋求解決具體個案；索取可透過查閱文件而取得的資料或載於參考著作的資料；爲某法律上的抽象事項求取意見或解決方法，或爲某假設的解決方法要求回覆。質詢不得包含非爲使問題清晰而必需的名稱或斷言，也不得包含惡意的或冒犯性的斷言、指責、修飾語或表述。此外，質詢應以完整、單一文件提 出 。2、口頭質詢的程序口頭質詢程序由議員向立法會主席提交書面聲請而啓動。聲請書內須確切列明欲向政府質詢的事項，以及就該事項提出的最多3個問題。主席收到聲請書後將其副本派發給其他議員，並定於10日內接受其他議員提出的其他質詢聲請。上指期限屆滿後，主席將收到的質詢聲請書副本派發給各議員。主席訂定專爲質詢召開的全體會議的時間，但在引介和辯論施政方針的月份不召開質詢的全體會議。一個質詢程序結束前不得展開另一個質詢程序。質詢聲請書副本及訂定全體會議召開時間的批示的副本，最遲須在召開會議10日前送交行政長官。就所涉及的政府工作，負責有關工作範疇

的政府官員應參與質詢會議。在質詢的全體會議中，首先由首份質詢聲請書的唯一署名議員或首位署名的議員在不超過10分鐘的時間內，宣讀有關的質詢聲請書內容，然後由被委派回答該質詢的政府官員發言。上述階段完成後，當有需要時，主席可允許任何議員作不超過5分鐘的發言，以要求就有關答覆作出澄清。首份聲請的質詢完結後，其他質詢按提出質詢聲請書的先後次序，依同樣程序進行。主席在徵得提出質詢的議員同意後，得更改上指的申請次序，或基於數份質詢申請均涉及同一政府工作範疇，將該等申請歸爲一組。質詢的全體會議以公開形式進行，且不設議程前階段。每次質詢會議不得召開超過兩次全體會議。3、書面質詢的程序書面質詢應向主席提交聲請，聲請書內須確切列明欲向政府質詢的事項。每份書面質詢聲請中就質詢的標的所提出的問題不得多於三個。每位議員每週得提出一個書面質詢。主席於收到書面質詢後送交行政長官，以便行政長官知悉並作出答覆，並將書面質詢副本派發給其他議員。政府應在行政長官收到書面質詢之日起30日內作出書面答覆。主席於收到政府書面答覆後送交每位議員 。（二）公共利益問題的辯論程序根據《澳門基本法》第71條第5項的規定，就公共利益問題進行辯論是立法會其中一項重要的職權。根據《立法會議事規則》第136 －140 條的規定，就公共利益辯論需要遵守下列程序：政府或任何議員可以要求專爲辯論公共利益問題召開全體會議。要求展開辯論，需要提交書面聲請，其中應列明欲處理的事項或問題；如屬議員要求辯論時，還應列明是否擬聽取政府的意見。上述聲請書最多得由9名議員簽署。立法會主席在接納聲請後，須將有關副本發給全體議員，並將其列入全體會議議程，由全體會議議決是否進行辯論。如果全體會議議決進行辯

論，主席須通知行政長官，以便其決定是否委派官員作證或者聽取意見或者代表政府發言。主席應最少於5日前通知召集全體會議專門進行辯論，但事先須徵詢執行委員會、聲請辯論的議員的意見；如須有政府代表出席，亦須徵詢政府的意見。在辯論進行前，應提供議員所要求的一切資料並作出解釋。辯論的全體會議不設議程前階段。在辯論的第一部份，如有政府代表出席，則由其回答議員的問題。在辯論的第二部份，議員互相進行辯論，但不妨礙政府代表發言。至於發言規則，由執行委員會決定。（三）聽證聽證是立法會行使監察權的另一種重要方式。聽證用於立法會傳召和要求有關人士作證和提供證據，以履行《澳門基本法》第71條賦予立法會行使的職權。聽證不得針對不屬於澳門特別行政區自治範圍的事項，亦不得針對法院具體個案裁判、侵犯私人生活的隱私權、國家機密、司法保密或職業秘密的事項。在同一立法會期內不得對已經聽證的事項再次展開聽證。聽證須透過全體會議的議決，由立法會的常設委員會或臨時委員會進行。聽證的發起權屬於議員，並至少由兩名議員行使。展開聽證的建議應向立法會主席提出，該建議受《立法會議事規則》關於討論及表決的一般規則約束。全體會議批准展開聽證後，由立法會主席指定負責聽證的委員會及訂出提交有關報告的期限。與聽證事項有直接關係或直接知悉聽證事項的任何自然人或法人得被傳召聽證。當被傳召人是政府官員或其他負責政府公務的人員時，應將傳召知會行政長官，以便其決定政府官員或其他有關人員是否向立法會或者委員會作證。聽證以閉門方式進行，但有相反議決者除外。在任何情況下，任何非委員會成員的議員、爲聽證目的而指定的輔助人員及爲協助委員會而聘用的專家得出席聽證。委員會須在立法會主席訂出的期限內編制聽證報告，並送交立法會主席，以便列入全體會議議程內討論。經立法會主席決定後，報告得在《立法會會刊》公佈。但立法會主席亦可視情況決定有關報

告只派發所有議員知悉，而無需在全體會議討論，亦不在《立法會會刊》公 佈 。（四）請願的程序8月1日第5／94／M 號法律所規範的請願權，以向立法會提出請求、申述、聲明異議，或投訴等方式行使。請願以及《澳門基本法》第71條第6項規定的接受居民申訴須遵循下列程序：請願應以書面提出，請願人應列明姓名、婚姻狀況、住址及職業等適當的認別資料。而立法會主席有權決定接納請願書並將其按事項分類。如請願人未根據上述規定提供適當認別資料，則請願書即被拒絕接納。獲接納的請願書將依據其內容，發給相關的委員會，並在下一次全體會議宣佈。但在立法會休會期間收到的請願書，衹在復會後才處理，但執行委員會另有議決時除外。有關的委員會接獲請願書後，須於30日內進行審議。委員會編制一份扼要的報告送交主席，其內載有委員會認爲適當的建議。如果委員會建議將請願書送交立法會以外的實體，且經立法會議決，由立法會主席將請願書連同報告書一倂送交。如主席或有關的委員會認爲應公佈請願書，則應將請願書全文連同相關的報告書在《立法會會刊》第二組別內公佈。立法會主席將委員會的報告書、議決及隨後所採取的措施通知請願人或在請願書首位簽名的人士。（五）施政報告的辯論以及預算執行情況報告的審議程序施政報告的辯論開始前，先由行政長官發言。行政長官發言完畢後，議員可要求解釋。有關報告的辯論最多爲期10日，且全體會議不設議程前階 段 。預算執行情況報告由政府根據預算法所訂定的期限提交。該報告需附有審計署如已編制的報告以及其他必要資料。在收到負責有關工作的委員會的報告書後，主席即將預算執行情況報告的審議列入議程，在15日內舉行全體會議。全體會議對委員會的報告進行審議並對其作出決議。

八、立法會議員章程（一）議員的任期、職務及資格1、任期與職務根據《澳門基本法》和立法會選舉法律的規定，議員的產生方式包括直接選舉、間接選舉以及行政長官委任三種。然而，全體議員，不論其產生方式如何，在其任期內均享有同等的地位及相同的權利、權力，並承擔相同的義務；同時，均代表澳門特別行政區及其市民的利益。議員的任期爲整個立法屆。通常，任期由立法屆首次會議開始，至下一立法屆首次會議終止。如選任或委任議員出缺，應於出缺後90日內塡補，但在此期限內適值任期結束則除外。如在立法屆內選任議員出缺，則在上款所規定的期限內透過補選進行塡補。爲塡補出缺而獲選任或委任的議員，服務至該立法屆結束時止。2、資格不論選任或委任的議員，經就職宣誓後，即視爲符合議員資格。議員就職時，應按照《澳門基本法》第101條規定宣誓效忠。立法會主席還應按照《澳門基本法》第102規定宣誓效忠。就職的形式和宣誓效忠的內容，應遵從第4／1999號法律的規定。如不遵守上述規定，有關資格在法律上視爲不存在。此外，議員就職時，應進行經濟狀況申報。不遵守該規定者，即被視爲不符合議員資格的規定，並可構成資格喪失的原因。3、職務的中止、資格的放棄及喪失議員一旦被提起刑事訴訟程序，則可被中止職務。職務中止僅對議員的義務及其職務上的權力產生效力。職務中止在確定性作出不起訴批示或同類批示或無罪判決時即結束。在任期內，任何議員得透過向立法會主席提交書面聲明而放棄資格。經執行委員會在全體會議上宣佈後，放棄即生效，並須在《澳門特別行政區公報》上公佈。議員在下列任一情況下喪失資格：因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；擔任法律規定不得兼任的職務；未得到立法會主席同意，連續5次或

間斷15次缺席會議而無合理解釋；違反議員誓言；在澳門特別行政區區內或區外犯有刑事罪行，被判處監禁30日以上。資格喪失的決定，由全體會議在聽取章程及任期委員會意見後作出。由章程及任期委員會展開程序，並發表意見。有關議員在章程及任期委員會和全體會議上有辯護權，並得在全體會議作出確定性議決前，繼續擔任職務。有關資格喪失的議決須在《澳門特別行政區公報》上公佈。（二）任期內的法律狀況1、豁免議員在立法會會議上的發言和表決，不受法律追究。任何議員非經立法會許可不受逮捕、拘留或羈押，但在現行犯情況下被逮捕、拘留者不在此 限 。議員在特區被提起刑事程序，如已作出控訴批示，但未展開預審，或已進行預審，並作出確定性的起訴批示或同類批示，審理該案件的法官，應將該事實通知立法會，由立法會決定是否中止有關議員的職務，但倘屬現行犯，且爲可被處最高三年徒刑的罪行的情況，則不在此限。全體會議經聽取章程及任期委員會意見後，就中止有關議員職務作出決定。終止職務具有批准針對議員的刑事程序繼續進行的效果。不中止職務，則刑事程序的時效中止；訴訟程序的中止。2、議員的權利爲確保議員有適當條件以便有效履行其職務，尤其是與市民的必要接觸，議員章程規定，議員有權在立法會會址內具有適當的工作條件。在不妨礙《澳門基本法》第50 條第1 5項和第6 4條第6項規定的情況下，行政長官、政府主要官員、公共機關及部門、公務法人及其它包括自治實體在內的公共實體和被特許企業，均有義務在議員履行職務時或基於職務原因提供合作。議員須獲立法會執行委員會許可方得出庭作爲證人、鑑定人或陪審員，或作爲聲明人或嫌犯應訊；但在現行犯情況下被拘留，且以嫌犯身份應訊者除外。執行委員會作出許可或拒絕，均應事先聽取有關議員的陳述。議員不得因履行職務而損害其職位、社會福利或固定職業。議員亦享

有如下的權利：本人及其家屬享有醫療、外科、藥物及最高等級住院的待遇；根據法律規定自由進出受通行限制的公共場所；根據法律規定，擁有特別旅行證件；擁有議員證，其格式和使用規則以決議制定；免費取得《澳門特別行政區公報》和《立法會會刊》；爲立法會外出公幹，享有日津貼、啓程津貼、頭等航空機票、人身和行李保險，其條件由執行委員會訂定等。此外，議員和立法主席及執行委員會其他成員分別依法享有報酬或其他權利。3、議員的義務議員不僅享有權利，同時也負有相應的義務。特別是爲避免利益衝突，議員不得參與與其個人直接的、即時的財產利益或非財產利益有關的事項的討論和表決。議員在行使權力涉及上述利益時，應在有關事項討論前作出聲明。任何議員得指責其他議員涉及上述利益並陳述理由，但不妨礙有利益衝突的議員作出聲明。如無作出聲明，則按情況由全體會議或委員會議決是否存在被指責的事實。如聲明或議決指出議員涉及利益衝突，則禁止有關議員發言和行使表決權。故意不遵守有關利益衝突規定的議員，按情況由全體會議或委員會作出聲明予以譴責，並須在《澳門特別行政區公報》上公 佈 。此外，議員還具有其他義務，包括擔任或履行在立法會內獲選出任的職位和職務；出席全體會議及所屬委員會會議；參加表決；尊重立法會和議員的尊嚴；尊重立法會主席和執行委員會的權責；遵守法律、《立法會議事規則》、決議以及全體會議和執行委員會的議決等。4、議員職務上的權力《立法屆及議員章程》第39條規定，議員行使立法和監察方面的職務上權力，以及對其本身屬輔助性的其他權力和義務，均由《立法會議事規則》規範 。根據《立法會議事規則》的規定，議員立法的權力包括：提出法案、議案；提出對上述法案、議案及對政府法案、議案的修訂提案；要求以緊急程序處理任何上述數項所指法案、議案。監察的權力包括要求召集專爲

質詢政府工作的全體會議；要求召集專爲辯論公共利益問題的全體會議；建議在常設委員會或臨時委員會內進行聽證；要求行政長官及澳門特別行政區政府提供爲履行其職務所需的資料和官方刊物；就公共利益的事項，一般性徵詢及聽取行政長官、政府及任何公共或私人實體的意見。此外，爲充分履行其職務及正常行使其權力，議員亦得向全體會議提出議決案或表達心意的建議；在全體會議廳及委員會會議室擁有席位及發言；參加討論和表決；提出申請；建議修改議事規則等。

第五節 司法制度《澳門基本法》第2條規定，在“一國兩制”、高度自治原則下，全國人民代表大會授權澳門特區依照《澳門基本法》的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。獨立的司法權和終審權，是特區享有和行使高度自治權的重要體現之一。目前在澳門實施的司法體制，正是以基本法所定的原則及規範爲基礎而建立的。一、澳門特區司法制度的建立及其主要特徵司法制度，主要包括司法權的設置、司法機關的構成、職能與運作準則以及司法人員制度等內容。在特區成立之前，由於歷史的原因，澳門長期以來作爲葡萄牙在海外管治的一個地區，其司法組織及相關制度均源於葡萄牙。1987年，中葡兩國政府在北京正式簽署了《關於澳門問題的聯合聲明》，澳門從此進入過渡時期。在這一時期，通過葡萄牙及澳門立法機關制定的多項法例，澳門司法體制開始在一定程度上脫離葡萄牙的司法體系，逐步邁開本地化的步 伐 。澳門特區於1999年12月20日成立後，隨著《澳門基本法》的實施，以及特區根據《澳門基本法》的各項原則和規定自行制定的《司法組織綱要法》、《司法官通則》及其它配套法律的生效，澳門建立起了與基本法規定相銜接，並符合特區實際情況和發展方向的司法制度。槪括而言，澳門特區司法制度具有以下兩項顯著的特徵：（一） 完備、獨立的體系。這主要體現於兩個方面：1．特區作爲一個獨立的司法管轄區，享有獨立的司法權和終審權。這裡所謂“獨立的司法權”，是指從縱向去確立澳門司法機關與中央司法機關的關係。在此意義上，終審權只是獨立司法權的具體補充說明和典型體現，而且也只是獨

立司法權的一項內容：終審法院所作的判決爲終局判決，當事人對澳門司法機關的司法裁決，不得再向國家最高司法機關提出上訴或申訴；2．特區司法機關有權依據基本法及特區法律的規定，獨立行使司法權。這則是從橫向去確立行政、立法和司法機關之間的分權原則。在澳門特區行政、立法、司法相互獨立、互相制衡、互相配合的政治體制下，司法機關獨立行使司法權，不受任何干涉。（二）典型的大陸法系色彩。無論是在司法機關的設置，還是在司法機關的職權、活動準則、司法人員制度等領域，特區均保留了澳門回歸前原有的較爲典型的大陸法系司法體制的色彩。這一特徵主要體現爲：1．澳門法院及檢察院作爲特區的司法機關，分別行使審判權和檢察權；2．法院和法官遵從獨立審判的原則，檢察院遵從獨立行使檢察職能的原則；3．法院依法定管轄權進行審判，檢察院依法定程序提起或參與司法訴訟；4．法院及檢察院均以成文法爲主要依據，從事司法活動；5．法官及檢察官同屬司法官，具有相同的入職條件、任職制度，並適用類似的職業保障體系。二、澳門法院的職能、設置及運作準則根據《澳門基本法》的規定，澳門的司法機關由法院和檢察院組成。法院是澳門唯一的審判機關，其職能是維護權利及受法律保護的利益，遏止違反法律的行爲，解決公共或私人性質的利益的衝突。在澳門法院的管轄範圍方面，《澳門基本法》確立了完整審判權原則。依據這一原則，除繼續保持原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制，澳門法院對澳門特區的所有案件均具審判權。在澳門現行法律中，對法院審判權的限制只有三項：1．澳門法院對國家主權機構根據基本法作出的國家行爲（如國防行爲、外交行爲、發回法案、任職與免職、解釋基本法等）無管轄權，這一限制直接源於基本法；2．對政治行爲無管轄權；3．對立法行爲無管轄權。實際上，對審判權的上述限制，都是基於審判權本身的性質，也是現代法治國家的通例。按照《澳門基本法》的設計，澳門確立了三級法院的體制，分別爲第一審法院、中級法院和終審法院。

（一）第一審法院第一審法院由初級法院、行政法院組成。初級法院是具有一般管轄權的初審法院，亦即是，法律未規定由其他法院管轄的所有案件，均由初級法院審理。初級法院以合議庭或獨任庭的方式運作。合議庭由三名法官組成，獨任庭由一名法官組成。合議庭的管轄權範圍由法律訂定，法律未規定由合議庭參與審理的案件，均由獨任庭審理。合議庭負責審理的案件主要包括：1．法律規定應由合議庭審判的涉及較爲嚴重犯罪的刑事訴訟；2．附帶進行民事訴訟，且損害賠償請求超過第一審法院法定上訴利益限額的刑事訴訟；3．利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的民事及勞動性質訴訟中的事實問題，以及附隨事項、保全程序及依宣告訴訟程序的規定進行的執行程序且利益值超過前述限額的程序中的事實問題；4．屬行政法院管轄的利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的訴訟程序中的事實問題等。在澳門，大部分的案件都由初級法院審理。2000年至2003年間，初級法院每年審結的民事案件在1600宗至2400宗左右，刑事案件在340 0宗至47 00宗左右。行政法院是具有特定管轄權的初審法院，負責審理行政訴訟、稅務訴訟、海關訴訟，其審理範圍不僅包括因行政部門作爲而產生的訴訟，也包括因其不作爲而引致的訴訟。行政法院審理的案件主要有：1．對行政當局中局長或級別不高於局長的機關、公務法人的機關、被特許人、公共團體的機關、行政公益法人的機關等所作的行政行爲或屬行政性質的行爲提起的上訴；2．要求確認權利或受法律保護的利益的訴訟，要求提供資訊、查閱卷宗、發出證明的訴訟，關於行政合同的訴訟；3．因在公共行政管理行爲中受損而提起的非因合同產生的民事責任的訴訟；4．要求勒令作出一行爲的請求等。2000年至2003年間，行政法院每年審結的各類案件在1 1 0 宗至2 1 0 宗左右。（二）中級法院中級法院是初級法院和行政法院的上訴審法院，也是較重大案件的第一審法院 。中級法院審理的上訴案件主要是對第一審法院裁判提起的上訴，以及

對自願仲裁裁決提起的上訴。中級法院審理的一審案件主要有：1．對行政會委員、立法會議員、廉政專員、警察總局局長、海關關長、第一審法院法官、檢察官等履行職務行爲提起的訴訟；2．對行政會委員、立法會議員、廉政專員、警察總局局長、海關關長等在履行職務行爲中作出的犯罪行爲提起的刑事訴訟；3．對第一審法院法官、檢察官犯罪提起的刑事訴訟；4．對行政長官、立法會主席、司長、廉政專員、各級法院院長、檢察長、助理檢察長、行政當局中級別高於局長的其他官員等所作的行政行爲或屬行政性質的行爲提起的上訴。此外，中級法院也對下列案件具有專屬管轄權：對行政機關履行職能時制訂的規定提出的爭議；第一審法院之間的管轄權衝突；審查和確認澳門以外法院或仲裁機構作出的裁決等。2000年至2003年間，中級法院每年審結的案件在220宗至370宗左右。（三）終審法院終審法院是澳門最高等級的法院。終審法院不僅作爲二審或三審法院行使司法終審權，同時也作爲第一審法院審理重大的案件。終審法院審理的上訴案件主要有對中級法院一審裁判提起的上訴，以及對中級法院作爲第二審法院所作裁判提起的上訴。作爲第一審，終審法院審理的案件主要有：1．對行政長官、立法會主席、司長、終審法院法官、檢察長、中級法院法官、助理檢察長等履行職務行爲提起的訴訟；2．對行政長官、立法會主席、司長等在履行職務行爲中作出的犯罪行爲提起的刑事訴訟；3．對終審法院法官、檢察長、中級法院法官、助理檢察長犯罪提起的刑事訴訟。終審法院也對下列案件具有專有管轄權：統一司法見解的上訴；聲請人身保護令；中級法院與第一審法院之間的管轄權衝突等。2000年至2003年間，終審法院每年審結的各類案件在20宗至40宗左 右 。（四）法院獨立及法官獨立原則司法獨立是司法公正的的保障，也是一項基本的法治原則。爲保障審判的獨立性，在澳門司法體制中，同時確立了法院獨立、法官獨立的原則 。《澳門基本法》第83條規定：“澳門特別行政區法院獨立進行審判，

只服從法律，不受任何干涉。”行政機關、立法機關、團體、個人，均不得對法院依法進行的審判活動，作出任何限制或干擾。各個法院之間，是不同審級或不同管轄權的關係，一法院不得干預另一法院的審判活動。法官是代表法院行使審判權的主體，因此，法官獨立行使審判權，也是法院獨立的重要組成部分和核心內容。《澳門基本法》第89條對法官獨立原則作了明確規定：澳門特別行政區法官依法進行審判，不聽從任何命令或指示。法官履行審判職責的行爲不受法律追究。法官在任職期間，不得兼任其他公職和任何私人職務，也不得在政治性團體中擔任任何職務。根據《司法組織綱要法》 《司法官通則》的規定，除外籍法官外，法官的任用大多採用確定委任制。除法律規定的情況外，不得被調任、停職、命令退休、撤職或以任何方式使其離職。上述制度，有效地確保了澳門法官在不受不當威脅、壓力、干涉的條件下，自由而公正地履行審判的職能。三、澳門檢察院的的職能、設置及運作準則檢察院是唯一行使檢察職能的司法機關。法律賦予檢察院的檢察職能，是特區獨立司法權和終審權的重要組成部分。檢察院在履行職能時，以維護法治、實現正義、保護合法權利和利益、保障法律被普遍地遵守爲宗旨，其任務爲：在法庭上代表澳門特別行政區；實行刑事訴訟；維護合法性及法律規定的利益；行使訴訟法律規定的檢察院監督基本法實施的權限。（一）檢察院的職能檢察院的上述任務，主要通過提起或參與各類司法訴訟而實現。其中，提起和參與刑事訴訟，是檢察院最爲重要的一項職能。根據《刑事訴訟法典》，澳門檢察院在刑事訴訟程序中的主要作用是“協助法官發現事實真相及體現法律”。爲此，檢察院在刑事訴訟中承擔的主要工作有：1．決定立案。在接收有關犯罪的消息後，檢察院具有是否將其作爲刑事案件進行偵查的決定權；2．領導偵查。檢察院既可直接對刑事案件進行偵查，也可對刑事警察機關的偵查行動發出指示，並監督這些活動在程序上的合法性。在調查過程中，檢察院有權決定或建議採取搜查、扣押等取證措施

或各類強制措施；3．提出起訴。根據審檢分立原則，法院獨立行使審判權，檢察院行使對公罪案件作出刑事起訴的專屬權限。偵查終結並收集到充分的犯罪證據的，檢察院應作出起訴，將案件提交法院審判。反之應作出終止訴訟的決定。涉及輕微犯罪時，檢察院也可依法建議法院以歸檔或暫時中止訴訟程序的形式，不追究或暫時不追究嫌犯的刑事責任；4．支持起訴。檢察院必須出席或指派人員出席法庭的聽證程式，證明提出的控訴主張；5．確保法院依法、獨立履行其審判職能。檢察院可就法院的刑事判決提起平常上訴，也可提起用於統一司法見解或聲請再審程序的非常上訴；6．促進刑罰及保安處分的執行，合作參與預防犯罪的活動等。檢察院行使上述職能，對於通過刑事訴訟懲處犯罪，保障公民的人身自由，使公民享有不被錯誤追訴、辯護、上訴等的權利，都有極其重要的價值。同時，特區檢察院也以保障公共利益、保護特殊社群或集體的利益、維護社會秩序爲宗旨，參與大量的民事、勞動訴訟、行政訴訟。例如，檢察院應在民事訴訟中擔任特區、本地區公庫、需要特別保護的私人（包括無行爲能力人、不確定人、失蹤人）的代理人；提起或參與某些與人的身份能力有關的人事訴訟；在因勞動糾紛、工作意外、職業病等產生的訴訟中作爲勞工及其家屬的代理人，維護其權利；參與有關破產或無償還能力的司法程序，以及所有涉及公益的司法程序等。檢察院在非司法訴訟領域也具有較爲廣泛的權限，如：檢察院有責任應行政長官或立法會主席的請求，提供法律諮詢意見；參與公共工程的公開開標程序，以確保程序的依法進行；審查社團的章程，監督社團宗旨的合法性等。2000年至2003年間，在特區檢察院處理的刑事案件中，立案27，000餘宗，結案20，000餘宗，起訴案件3，800餘宗，起訴嫌犯5，000餘人。同期，檢察院提起或參與的民事、勞動、行政性質的司法訴訟的總數，也在11，000宗左右。（二）檢察院的架構在架構方面，檢察院採取“一院建制、三級派任”的方式，即：採用單一組織架構，不設立對應於三級法院的三級檢察院，而只設置一個檢察

院，由三個不同職級的檢察院司法官（即廣義的檢察官，包括檢察長、助理檢察長、檢察官），分別派任於三級法院內代表檢察院履行法定職責。這一模式符合澳門地域較小、人口不多的實際情況，也有利於精簡機構及人員，提高工作成效。爲此，澳門特區檢察院分別在終審法院、中級法院、初級法院、行政法院設立了多個辦事處。此外，檢察院也設立了獨立運作的刑事訴訟辦事處，專責刑事案件的偵查、起訴工作。（三）檢察院獨立履行職能的運作準則在澳門的司法體制中，檢察院不僅在架構上完全獨立於行政、立法機關，在職權的行使方面，也與行政權、立法權的行使完全分立。檢察院在履行檢察職能時，遵從獨立原則，僅受合法性準則和客觀準則約束。檢察官也只須服從法律規定的命令或指示，嚴格依法履行司法職能，獨立作出不偏不倚的裁決。這無疑同樣是特區司法獨立的一項重要體現。值得指出的是，與法官獨立原則不同的是，檢察官在履行職務時遵守的是“檢察一體”原則，也稱爲單一、層級原則。這是在大多數國家檢察機關在運作中普遍遵行的一項原則。根據該原則，檢察機關上下形成一個整體，檢察官的設置爲階層式結構，因此，上級檢察官對下級檢察官有指揮監督的指令權，下級則有服從義務。上級檢察官也有權親自處理屬於下屬檢察官承辦的案件和事項，或將其轉交其他檢察官承辦。但在雙方意見不一致時，下級有權按照自己的認識和判斷，對案件作出決定。這和行政權的絕對服從性有所不同，凸顯了檢察職能的司法屬性。爲確保檢察官的獨立性，根據《司法組織綱要法》、《司法官通則》的規定，除外籍檢察官外，檢察官的任用也多採用確定委任制。除法律規定的情況外，不得被停職、命令退休、撤職或以任何方式使其離職。四、司法人員制度司法權的行使，在任何一個現代法治國家，最終都是通過司法人員的職能活動而實現的。因此，司法人員也是司法體制中至爲關鍵的因素之一。在澳門，司法人員主要由法官、法院司法輔助人員，以及檢察官、檢

察院司法輔助人員組成。從事司法官職業，不僅需要豐富的法律知識、較強的專業技能，也須具備處理問題的實踐能力和經驗。因此，澳門的法官和檢察官，大多從擁有法律學士學位並完成爲期兩年的司法官統一培訓、實習者中選任，並以確定委任的方式予以任命。符合專業資格標準的外籍司法官，或是已經從事要求具備法律學士學位方可從事的職業（如律師、公證員等）五年或五年以上者，也可分別以合同或定期委任的方式予以任用。在任命程序上，法官須經推薦法官的獨立委員會（該委員會由7名人士組成，其中一人爲法官，一人爲律師，其餘5人爲其他方面的社會知名人士）提名，由行政長官任命。檢察官經檢察長提名，由行政長官任命。法院或檢察院的司法輔助人員包括書記長、助理書記長、主任書記員、司法文員，其主要職能爲協助司法官參與訴訟事務。擔任司法輔助人員，大多須經過專門的任職資格培訓。其中，司法文員還具備獨立、專門的人員編制，屬法院或檢察院編制的司法文員也可對調任職。對法官及法院司法輔助人員的管理、評核及紀律處分權，由法官委員會行使。該委員會由終審法院院長、法官互選產生的兩名法官代表、兩名社會人士組成。而對檢察官及檢察院司法輔助人員的管理、評核及紀律處分權，則由檢察官委員會行使。該委員會由檢察長、檢察官互選產生的一名助理檢察長代表及一名檢察官代表、兩名社會人士組成。五、澳門特區司法體制的發展與完善回歸後的實踐表明，澳門特區司法體制在新舊體制的交替過程中，通過了適應和調整的階段，保證了特區所享有的獨立司法權和終審權的行使。特區司法制度的運作，也始終保持順暢的態勢，在維護合法權益、懲處犯罪、維護社會穩定、促進經濟發展等方面發揮了作用。特區司法機關獨立、公正、廉潔的形象，也使澳門社會及市民對於特區司法體制的瞭解與認同，普遍有所提升。面對司法訴訟數量逐年上升、司法人員相對緊缺的情況，特區司法體制已作出了一些必要的回應和調整，其中主要包括：在初級法院內除原有

的刑事起訴法庭外，還設置了各類專門法庭，包括民事法庭、刑事法庭、勞動法庭、輕微民事案件法庭、家庭及未成年人法庭，其目的爲實現初級法院法庭的專門化，加快處理各類案件，特別是各種輕微民事案件；完成修訂和完善司法官的培訓法例、司法輔助人員的任職及培訓制度，回歸後經培訓的首批司法官已開始在法院或檢察院擔任職務；隨著終審法院院長辦公室、檢察長辦公室的成立，法院和檢察院也都建立起了獨立的行政和財政管理體系，有助於達致人力、物力資源的優化配置。當然，以保障司法獨立、實現司法公正爲宗旨，建立一套更趨成熟、健全、完善的特區司法體制，是一項需要循序漸進並不斷拓展的工作。在司法實踐的過程中，也仍有一些問題迫切需要解決，如進一步提高司法效率、提升訴訟質素的問題。這一問題，牽涉到全面檢討現行法院及檢察院組織架構及職能分配等制度，也涉及深入反思各項訴訟制度，尤其是民事及刑事訴訟制度中的不足或弊端，從而改變訴訟不當遲延、訴訟成本增加以及司法體系承受壓力過大的狀況。在積累和總結已有經驗的基礎上，積極而慎重地對司法體制作出合理、必要的調整，對於在“一國兩制”、高度自治的原則下推動特區法治的發展，滿足澳門社會與市民對正義、秩序、安全的實際訴求，具有重要的意義。

第六節 廉政制度一、引言貪污腐敗是今日各國政府所高度關注的問題，並從打擊及預防兩個層面來制定對策，透過不同性質的法律及行政法規來有機地建立一套廉政制度（或稱反腐敗制度）。因此，這個制度無疑就是各國政府反腐倡廉的決心和政策的重要體現。在“一國兩制”的基礎下，澳門特別行政區的法律制度保留了本身的獨特性，不同於中國內地和香港。因此，如果要瞭解澳門特區如何在其本身的法律制度中確立政府在反腐倡廉方面的決心和對策，就必須要從認識澳門廉政制度的基本內容入手。澳門的廉政制度，基本上包括一系列打擊貪污腐敗行爲、督促公務人員廉潔守法、提高行政運作透明度、加強行政程序的效率和公平等法律法規，並配置一個專責打擊及預防貪污、促進公共行政的合法、高效和公平運作的機構 ——廉政公署—— 來肩負肅貪倡廉、維護依法行政的任務。在法治社會裏，要打擊貪污腐敗的行爲，就必須通過訂立禁止性質的規定，使貪污腐敗行爲受到禁制，並對違禁者施予懲罰。至於用作界定受禁行爲和相應處罰的規定，既可屬於刑事範疇，亦可屬於紀律範疇。刑事範疇中有將受禁行爲定爲犯罪、亦有將之定爲輕微違反，其主體既可以是具有特定身份或擔任特定職務的人，亦可以是任何人；違反紀律規定的行爲則一律屬違紀行爲，其主體必然是具有特定身份或擔任特定職務的人。有一點須特別強調的是，如行爲人觸犯了紀律，且相關違紀行爲亦受刑事法規所禁止及處罰，行爲人便需同時承擔紀律及刑事責任。二、刑事規定澳門的刑事法律中，貪污舞弊的犯罪以環繞執行公務或利用公職身份而作出的犯罪爲規範對象，這些犯罪行爲多體現在故意妨礙公務的正常運

作、扭曲管治意願的形成或執行等類型的行爲。由於各種公務、管治（主要指行政領域的工作、但在一定程度上也包括立法及司法範疇的工作）的工作都需要透過人來實施，而實施的人與管治當局之間，則並非必然存在恆久的工作聯繫，因此，作爲貪污舞弊犯罪主體的“公務員”，在相關刑法規定中便是一個涵義較廣的概念，既包括公職體制中與當局結成恆久工作聯繫的狹義上公務員，亦包括以各種名義從事公務活動的人，刑法專爲此類犯罪定出由“公務員及其等同者”結合而成的“公務員”槪念，18 以將所有擔任公務、必須要在工作中顧全特定公共利益的人納入“公務員”範圍（在本節中以“公務人員”表述的均指此涵蓋範圍較廣的“公務員”），從而明確規定有關犯罪的主體歸屬。原則上，貪污腐敗犯罪的行爲人都是公務人員，但在行賄罪方面則不同，基於法律將行賄與受賄作爲兩種獨立的犯罪處理，因此前者的犯罪主體便有可能不是公務人員：親身或透過另一人給予或承諾給予公務人員其不應收受的財產利益或18 根據《刑法典》第336條第1款的規定，“公務員”包括a）公共行政工作人員或其他公法人之工作人員；b）為其他公共權力服務之工作人員；c）在收取報酬或無償下，因已意或因有義務，而不論係臨時或暫時從事、參與從事或協助從事屬公共行政職能或審判職能之活動之人。同條第2款則規定哪些人視為“等同於公務員”：a）行政長官及主要官員、立法會議員、行政會委員、法官和檢察官、廉政專員及臨時市政機構據位人（作者註：這款規定的原行文為“總督及政務司、立法會議員、諮詢會委員、法院及檢察院之司法官、反貪污暨反行政違法性高級專員及市政機關據位人”，值得注意的是，雖然1999年12月20日的第1／1999號法律《回歸法》的附件未有就澳門原有法規中的“政務司”名稱應作“主要官員”來解釋作出明確規定，但由於該法律附件四第5項規定，“任何有關立法會、司法機關獲行政機關及其人員的名稱或詞句應相應依照《澳門基本法》的有關規定進行解釋和適用”，所以過去作為輔助澳門總督行使其職權的“政務司”，便應以《澳門基本法》中輔助行政長官及向行政長官負責的“主要官員”來解釋，而非僅以“司長”來解釋，因為主要官員中除檢察長本身亦屬司法官之列外、廉政專員、審計長、警察總局局長和海關關長均不是“司長”，如僅以“司長”取代“政務司”，則除廉政專員仍可根據《回歸法》的相關規定代入“反貪污暨反行政違法性高級專員”在本規定的位置外，其餘的審計長、警察總局局長和海關關長便不屬此項規定所列官員之列）；b）本地區官方董事及政府代表；c）公營企業、公共資本企業、公共資本佔多數出資額之企業，以及公共事業之特許企業、公共財產之特許企業或以專營制度經營業務之公司等之行政管理機關、監察機關或其他性質之機關之據位人，以及該等企業或公司之工作人員。

非財產利益，又或在該公務人員知悉下給予或承諾給予第三人上述利益，以作爲該公務人員違背其職務義務的作爲或不作爲的回報（行賄作不法行爲，可處最高三年徒刑），又或以作爲該公務人員不違背其職務義務的作爲或不作爲的回報（行賄作合規範行爲，可處最高6個月徒刑），屬行賄罪。（《刑法典》第339條）至於以公務人員爲主體、因其所擔任的公職而可能觸犯的犯罪，主要規範於《刑法典》內，以下爲這些典型職務犯罪的簡介。（一）受賄及公務上的侵佔1、公務人員親身或透過另一人爲自己或第三人要求或答應接受其不應收受的財產利益或非財產利益，又或要求或答應接受別人給予該利益的承諾，不論用以作爲該公務人員違背其職務義務的作爲或不作爲的回報（受賄作不法行爲，可處最高八年徒刑），又或作爲該公務人員不違背其職務義務的作爲或不作爲的回報（受賄作合規範之行爲，可處最高兩年徒刑），屬受賄罪。（《刑法典》第337條和第338條）2、公務人員爲自己或他人的利益，將因其職務而獲交付、佔有或其可提取的公有或私有金錢或任何動產，不正當地據爲己有，構成公務上之侵佔罪，可處最高八年徒刑。（《刑法典》第340條）3、公務人員本人或容許他人，將因其職務而獲交付、佔有或其可提取的公有或私有交通工具或其他具有相當價值的動產，用於非原定用途上，又或在無公共利益的特別理由支持下，將公有金錢用於非法定的公用用途上，均構成公務上之侵佔使用罪，可處最高一年徒刑。（《刑法典》第3 4 1 條 ）4、公務人員在因其職務而參與的法律行爲中，意圖爲自己或他人不法謀取經濟利益，以致其有義務管理、監察、維護或實現的財產利益受損；公務人員因其職務而參與民事法律行爲或徵收、結算、支付行爲，以任何方式爲自己或他人收受財產利益，即使未對其相關職務所涉及的利益造成損害，均構成在法律行爲中分享經濟利益罪，可處最高五年徒刑。（《刑法典》第342條）（二）濫用當局權力

1、具有特別身份權力的公務人員，如濫用權力，在未經同意下侵入他人住所或在已獲令離開下仍逗留他人住所，構成公務員侵犯住所罪，可處最高三年徒刑。（《刑法典》第343條）2、公務人員在執行職務或行使因履行職務而產生的權力時，誘導他人陷於錯誤或利用他人本身的錯誤，又或運用脅迫手段，親身或透過另一人爲自己、本特區或第三人收取或超額收取不應收的財產利益，特別是稅捐、費用、手續費或罰款等，構成違法收取罪，可處最高兩年徒刑，但如使用暴力或重大惡害相威脅以作出該違法收取，則可處最高八年徒刑。（《刑法典》第344條）3、有權限徵用公共部隊或作出運用公共部隊命令的公務人員，爲阻止法律的執行，又或阻止司法當局或公共當局依法所作命令的執行，從而徵用公共部隊或作出運用公共部隊的命令，構成運用公共部隊妨礙法律或正當命令之執行罪，可處最高兩年徒刑。（《刑法典》第345條）4、公務人員如被依法徵用，爲司法工作或任何公共部門提供應當的合作，但拒絕或在無正當理由下不提供合作，構成拒絕合作罪，可處最高一年徒刑。（《刑法典》第346條）5、公務人員意圖爲自己或他人謀取不正當利益，又或意圖造成他人有所損失，在不屬以上數條所指的職務犯罪情況下，濫用其職務上的固有權力或違反其職務所固有的義務，構成濫用職權罪，可處最高三年徒刑。（《刑法典》第347條）（三）違反保密及棄職1、公務人員意圖爲自己或他人謀取利益，又或明知會造成公共利益或第三人有所損失，在未獲須取得的許可下，洩漏在擔任職務時所知悉或獲信任而得知的秘密，又或洩漏因擔任官職之便而知悉的秘密，構成違反保密罪，可處最高三年徒刑。（《刑法典》第348條）2、在郵政、電報、電話或電訊部門工作的公務人員，如未經必須許可，將其因務職而接觸或知悉的信件、包裹、電報或其他通訊，消滅、取出、開啓、洩漏或錄取，又或容讓或促使有關消滅、取出、開啓、洩漏或錄取的事實發生，構成違反函件或電訊保密罪，可處最高三年徒刑。

（《刑法典》第349條）3、公務人員意圖阻止或中斷公共服務，不正當地放棄履行職務或玩忽職守，構成棄職罪，可處最高一年徒刑。（《刑法典》第350條）（四）僞造、妨害公共當局或實現公正1、公務人員在執行職務時，意圖造成第三人或本特區有所損失，又或意圖爲自己或他人獲得不正當利益，而製造虛假文件，僞造或更改文件，又或濫用第三人的簽名以製作虛假文件；使法律上的重要事實不實登載於文件上；使用由第三人製造、僞造或更改的上指文件；在法律賦予公信的文件中略去不提該文件所擬證明或認證的事實；不遵守法定手續，將行爲或文件加插於官方的函件登記冊、紀錄或簿冊內，均構成公務員所實施之僞造罪，可處最高五年徒刑。（《刑法典》第246條）2、負責看守依法被剝奪自由者的公務人員、或有義務看管上述被剝奪自由者或阻止其脫逃的公務人員，將該人釋放、任由其脫逃，又或便利、促成或以任何方式幫助其脫逃，構成公務員幫助脫逃罪，可處最高八年徒刑。（《刑法典》第314條）3、負責看守依法被剝奪自由者的公務人員，因重過失而使被看守者得以脫逃，構成看守時之過失罪，可處最高兩年徒刑。（《刑法典》第315條 ）4、有份參與或有權限參與訴訟程序、有權限命令執行刑罰或保安處分、又或負責執行刑罰或保安處分的公務人員，意圖使已實施犯罪的人免受刑罰或保安處分，從而阻止有權限當局進行全部或部分的證明或預防工作，或使該等工作全部或部分不能產生效果，或對該等工作的全部或部分作出欺騙行爲，又或明知作出上述行爲會使已實施犯罪的人免受刑罰或保安處分而仍爲之；又或意圖阻止對他人科處的刑罰或保安處分的全部或部分的執行，或使該執行全部或部分不能產生效果，或對該執行的全部或部分作出欺騙行爲，而對該人提供幫助，又或明知對該人提供幫助會使該執行產生上述影響而仍爲之，均構成公務員袒護他人罪，可處最高五年徒刑。（《刑法典》第332條）5、在初步偵查、審判程序、紀律程序或其他性質程序的範疇中，公

務人員爲損害某人或使某人得益，有意識地違法作出促使或不促使、指揮、作決定或不作決定的行爲，又或作出行使其官職權力的行爲，構成瀆職罪，可處最高五年徒刑；如該瀆職行爲導致他人被剝奪自由，又或具權限公務人員違法命令或執行剝奪自由處分、或依法須作出該命令或執行該處分而不爲，則可處最高八年徒刑。（《刑法典》第333條）（五）禁止選舉欺詐舞弊的刑事規定除了刑法典中設有維護管治意願的正當形成及執行、行政及司法機關的工作不受公務人員本身的利益、抉擇或其他非法律所准予考慮的利益所不當妨礙的刑事法規外，還有一些單行法律也同樣設有打擊貪污舞弊的刑事規定，特別是規範特區機關選舉 19 的單行法律 20 ，當中不少條文是維護選舉的公平、公正、公開和廉潔的重要手段。這些具有禁制力的規定，其約束對象不僅是參選人、組別或團體、助選團和選民，還包括有份參與選民登記及選舉工作的公務人員。無論是協助選民登記工作、輔助選舉事務、秩序、保安、點票、核算等工作的人員，必須在所擔任的工作中貫徹中立和無私的精神，不得藉在選民登記或選舉中所擔任的職務或身份作出任何有利或不利於個別參選人、組別或團體的行爲，妨礙選舉的公平公正。由於這些以犯罪和輕微違反行爲 21 來作出禁制的刑事條文數量較多，這裏不便一一介紹。無可置疑的是，刑事規範是廉政法律制度中發揮打擊力量的重要一19 根據《澳門基本法》第2、3、9、47及68條、以及附件（一）及附件（二）的規定，在澳門特區的行政、立法和司法機關當中，經選舉產生的有行政長官及立法會的多數議員。20 包括第12／2000號法律《選民登記法》、第3／2001號法律《立法會選舉制度及選舉法》、第3／2004號法律《行政長官選舉法》等。21 例如故意違法作出登記、偽造選民證、偽造選民登記冊、留置選民證、與選民登記有關的賄賂、違反中立和無私的義務、濫用執法權力妨礙投票、接納或拒絕投票權限的濫用、濫用職能、賄選、出於欺詐不將投票箱展示、出於欺詐將選票投入投票箱及取去投票箱或選票、投票站執行委員會成員的欺詐、阻礙監察、拒絕受理異議、抗議或反抗議、警察部隊不到場、警察部隊擅入投票站、偽造選票、紀錄或與選舉有關的文件、虛假的患病或傷殘證明書、在核算委員會的欺詐、投票站及核算委員會職務的不擔任、不執行或放棄等等。

環，如果貪污腐敗行爲未被刑事化或規定的處罰過輕，廉政制度便不能發揮應有阻嚇力。所以，凡是重視廉潔、堅決打擊貪污腐敗的政府，其廉政制度中必具有爲數不少的刑事規定，將種種妨礙政權機關依法正常運作、扭曲管治意願的形成或執行、破壞政府廉潔聲譽、妨礙廉潔公平選舉的行爲，列作“犯罪”或“輕微刑事違反”，以及適當定出相應的刑罰，並就一些較嚴重的腐敗行爲定出較重的刑罰，使打擊更能發揮實效。三、紀律規定另一方面，由於政府（廣義）的各項工作都是透過龐大的公務人員隊伍所提供的勞務來實踐，政府與公務人員之間形成了特殊的勞資關係，所謂政府是否廉潔其實就是整體公務人員是否廉潔的反映。因此，要確保以政府名義運用權力、執行職務的公務人員正確履行職務，除了透過禁制性的刑事規定來作防線外，亦須藉著紀律性質的規定來規範在這種特殊勞資關係中以“政府”名義執行各種工作的公務人員，督促彼等以公正無私的態度履行職務，顧全其“公職”身份及執行“公務”背後的政府聲譽，不能利用公職身份或執行公務之名，爲自己或他人謀取不正當利益、或損害他人的利益、又或作出任何妨礙公務依法正常運作的行爲。這些紀律性質的規定主要規範於《澳門公共行政工作人員通則》（以下簡稱《通則》）之中，其適用範圍 22 包括狹義公務員和公共行政服務人員，23 雖然並未涵蓋所有爲政府服務的人員，例如以散位合同或個人工作合同受聘的人員，又或在一些具有本身人員通則的部門和公共機構任職的人員，但實務上由於相關部門或機構，一般多透過在有關聘用合同或人員通則內加上類同《通則》所定的紀律性規定或訂定準用《通則》的相關規定來間接擴大《通則》的適用範圍， 2 4 所以《通則》內的紀律規定仍然是22 《通則》第2 76 條。23 根 據 《 通 則 》 第 1 條 、 第 2 條 和 第 3 條 第 3 款 的 規 定 ， 澳 門 行 政 當 局 公 共 部 門 ， 包括自治 機關、 自治基 金組 織，以 確定委 任及 定期委 任方式 任用 的人員 為公務 員， 以臨時 委任 方式 或 編制 外合 同 制度 任用 的人 員 為服 務人 員 。24 當然 ，如能 透過明文 法規訂 立一套 適用於所 有公務 人員的 基本紀律 守則， 將更有 利於對 公 務 人 員的 廉 潔 管 理 。

規範公務人員如何以專注公務、秉公無私、嚴守機密的態度履行職務的基本守則。基此，這裏的介紹便以《通則》的相關規定爲基礎。另一方面，由於《行政程序法典》2 5 中也有約束公務人員操守的規範，規定公務人員應避免因角色重疊而形成利益衝突的情況，因此也有必要介紹這方面的規定 。（一）《通則》從正面角度定出公務人員的應遵義務1、公務人員擔任公共職務時，專爲公共利益服務，並應以莊重之方式從事活動，爲公共行政當局之聲譽作出貢獻。（《通則》第279條第1款）2、公務人員的一般義務包括無私、熱心、服從、忠誠、保密、有禮、勤謹、守時和不從事不得兼任的活動，其中以無私、熱心、保密和不從事不得兼任的活動與公務人員的廉潔奉公的要求關係較大。（《通則》第2 7 9 條第 2 款 ）1）無私義務指公務人員不得因執行職務而直接或間接收取非法律賦予的金錢或其他利益，公務人員須持公正無私及獨立的態度對待任何性質的私人利益及壓力，以尊重市民的平等。（《通則》第279條第3款）2）熱心義務指公務人員須以有效的方式及盡心的態度執行職務，尤其要瞭解法律及規章的規定，以及上級的指示；公務人員須具備執行職務所需的技術知識及掌握應有的工作方式，並積極增進有關知識及改善工作方式。（《通則》第279條第4款）3）保密義務指公務人員須對因擔任職務而獲悉的非公開事實保守職業秘密。（《通則》第279條第7款）4） 不從事不得兼任的活動，此義務指公務人員不得從事或必須停止與其公共職務不相容的活動。（《通則》第279條第11款）25 由10月11日第57／99號法令核准。該法典第2條規定其適用範圍，其中包括從事公共管理行政活動時與私人建立關係的公共行政當局所有機構，而法典所定出的行政活動原則，其適用範圍則遍及行政當局的所有活動。這些原則載於法典第3條至第14條，包括合法性原則、謀求公共利益原則及保護居民權益原則、平等原則及適度原則、使用正式語文原則、公正原則及無私原則、善意原則、行政當局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化原則及效率原則、無償原則、訴諸司法機關原則等。

（二）《通則》亦從負面角度定出不同程度違反上述有關廉潔奉公義務時所引致的紀律處分1、可科處罰款處分的相關違紀行爲有：出於過失或對職責的誤解，不舉報在擔任職務時獲悉的違紀行爲、未經許可而親自或透過中介人從事私人業務。（《通則》第31 3條第1款及第2款c 項和g項）2、可科處停職121日至240日處分的相關違紀行爲有：出於過錯及對履行職責的輕視，對特定的人、企業或組織給予優待、不舉報下屬的嚴重違紀行爲、又或洩漏行政當局或部門的不公開事實或文件。（《通則》第3 1 4 條 第1 款 、第 2 款h 、 i 、 j 項 及第 3 款 ）3、可科處停職241日至一年處分的相關違紀行爲有：出於過錯及對履行職責的輕視，收取資金、徵收收入或收集款項而不在法定期限內報帳；出於嚴重過錯或故意而在擔任職務時違反無私義務；出於過錯及對履行職責的輕視，在法律禁止的情況下兼任公共職位或官職、又或親自或透過中介人從事私人業務；出於過錯及對履行職責的輕視，在紀律程序中作虛假聲明；出於過錯及對履行職責的輕視，將獲交托佔有或使用的公共財產用於非原定用途、或容許他人將該等財產用於非原定用途。（《通則》第3 1 4 條第 4 款 ）4、可科處強迫退休 26 或撤職處分的相關違紀行爲有：作出或試圖作出損害或牴觸行政當局或本特區最高利益的任何行爲；透過捏造或僞造的方法、舉報任何公務員或服務人員違紀而使其接受不公平的處分；違反職業保密或洩露機密而對行政當局或第三人造成實質或精神上的損害；利用所擔任職位不法收受、直接或間接要求禮物、酬勞、利潤分享或其他財產利益，即使目的非爲加快或拖慢任何工作或文書的處理；虧空或挪用公款；直接或透過中介人參與任何與行政當局任一機構或部門訂立或將訂立的合同，又或從該等合同中取得利益；意圖爲自己或他人謀取不法利益而26 根據《通則》第315條第3款的規定，強迫退休處分僅對最少具有為退休效力而計算的15年服務時間的公務員或服務人員科處；對於不具上述服務時間的人員，則科處撤職處分。

不及時進行適當程序，以致違反職責，又或透過在法律行爲中的參與或純事實行爲使獲全部或部份交託管理、監察、維護或謀求的財產利益受損；經任何形式顯示失去擔任職務的尊嚴或顯示欠缺擔任職務所應具備的道德條件。（《通 則》 第 3 1 5 條第 2 款d 、 e 、 h、 i 、1 、 m、 n 及o 項 ）（三）《行政程序法典》的迴避制度關於公務人員如何履行專爲公共利益服務、以莊重方式從事活動，爲公共行政當局的聲譽作出貢獻（《通則》第279條第1款）這等較抽象的義務，除了有上述載於《通則》中的具體紀律規定外，還有《行政程序法典》中的一些督促公務人員避免陷入利益衝突的規定，即迴避制度，也是公務人員廉潔奉公的守則。1、必須迴避根據《行政程序法典》的規定，在下列八種情況下，公務人員不得參與行政程序、亦不得參與行政當局的公法或私法上的行爲或合同，除非其參與僅涉及單純事務處理的行爲，尤其是發出證明的行爲（《行政程序法典》第4 6 條第 1 款及第2 款） ：1） 公務人員本人，或因公務人員身爲他人的代理人或無因管理人，就有關程序、行爲或合同中有利害關係；2） 公務人員的配偶、任一直系血親或姻親、二親等內的旁系血親或姻親、任何與公務人員在共同經濟下生活的人等本人、或因身爲他人的代理人，就有關程序、行爲或合同有利害關係；3） 公務人員本人，或因公務人員身爲他人的代理人，就與應作出決定的問題類似的問題有利害關係，或此情況發生於上項所包括的人身上；4） 公務人員曾以鑑定人或受任人的身份參與有關程序、又或曾對擬解決的問題作出意見書；5） 公務人員的配偶、任一直係血親或姻親、二親等內的旁系血親或姻親、任何與公務人員在共同經濟下生活的人，曾以鑑定人或受任人的身份參與有關程序；6） 利害關係人或其配偶，針對公務人員本人、其配偶或直系血親

提起司法訴訟；7） 屬針對由公務人員本人、又或第2項所指任一人作出或參與作出的決定的上訴；8） 有關問題涉及身爲維護經濟利益或相類利益團體成員的私人，而公務人員亦爲該團體的成員。《行政程序法典》還規定，當出現上述必須迴避的情況，公務人員應將有關事實立即告知上級或有領導權的合議機關主席（《行政程序法典》第47條第1款），否則，構成嚴重違紀（《行政程序法典》第53條第2款）。2、自行迴避除了上述八種必須迴避的情況外，《行政程序法典》還規定了公務人員應避免發生使人有理由質疑公務人員的無私或行爲是否正直的情節或事由，一旦出現可令人產生上述質疑的情況，便應提出免除參與有關程序的請求， 27 並以四種情況作例：（《行政程序法典》第50條第1款及第2款）1） 公務人員的直系血親、三親等內的旁系血親或姻親、公務人員所監護或保佐的人、其配偶所監護或保佐的人等本人，或因身爲他人的代理人，就該程序有利害關係；2） 公務人員、其配偶或任一直系血親或姻親，係就該程序、行爲或合同有直接利害關係的自然人或法人的債權人或債務人；3） 在程序開始之前或之後，公務人員、其配偶、直系血親或姻親曾收受饋贈；4） 公務人員或其配偶與就該程序、行爲或合同有直接利害關係的人嚴重交惡或存在極親密的關係。另一方面，《行政程序法典》除了規定公務人員有義務聲請迴避之外，還定出在相關程序中的利害關係人，有權向當局提出要求，使應迴避27 由 於《行 政程序 法典》 中有關 規定以 “應 ”作表 述，足 以表明 立法者 認為公 務人 員“有義務”將 其所處的“使 人有理由質疑 公務人員的無 私或行為是否 正直”的情況 向上級 說 明並 請 求免 除 參與 有 關程 序 。

人員不得參與有關程序。 28 有關規定既可發揮監督公務人員不應參與涉及個人利益程序的作用，亦能保障利害關係人權益不致因公務人員的角色衝突而受損。因爲，即使當局對於非屬必須迴避的情況未有因應利害關係人的聲請而作出迴避宣告，也必然考慮到具體程序的公正不會因相關公務人員的角色衝突而受影響才作出這樣的決定，例如當局對有關程序的具體細節作出瞭解後得悉該被要求迴避的公務人員在有關程序中所佔角色無關重要、又或該名人員事實上與程序中各利害關係人無任何足以妨礙其公正無私的親屬或私人關係。所以，這種容許由利害關係人起動的利益衝突審查機制對促進公務人員持廉守正、避免因個人在程序中的角色衝突而影響行政當局的公信力及聲譽，有相當積極的作用。綜合上述針對公務人員操守的規定和之前所介紹的刑事規定，不難看出，如公務人員不依法履行專爲公共利益服務、熱心、無私、保密和迴避等與公職操守相關的義務，並存心爲自己或他人謀取不法利益，這些違紀行爲不僅帶來重大的紀律責任（屬強迫退休或撤職之列），更有可能引致刑事責任；然而，即使並非出於故意爲自己或他人謀取不法利益，而是出於輕率大意，尚未至於觸犯刑法規定，也需承擔紀律責任。由此足以說明，代表政府執行各種各樣管治工作的公務人員，其行爲操守必須符合一定的標準，一旦作出有違操守標準的行爲，便須接受紀律懲處。事實上，由於公務人員與政府之間存在著這種由被管治者以管治者名義執行管治工作的特殊勞資關係，所以不能單純以刑法的規定來作爲公務人員的行爲操守標準。易言之，公務人員在執行公務的過程中，即使無作出受刑法禁止及懲處的行爲，但並不代表其操守符合公職的操守標準，因爲刑事法規中針對公務人員所作的禁制性規定，其目的並不是爲公務人員訂立紀律操守的準則，而是旨在指出構成犯罪的受禁行爲和其相應懲罰。因此，作爲公務人員操守準則的規範並非刑事法規中的禁止性規定，而是規範公務人員該如何履行職責及在甚麼情況下構成違紀行爲的紀律規定，該等規範應作28《行政程序法典》第47條第2款及第50條第2款。

爲判斷公務人員盡職守責的基本依據。所以，對於公務人員廉潔奉公的要求，並非以不觸犯刑法的相關規定爲起碼要求，而是以符合紀律規定中的操守標準爲最低要求。29四、財產申報機制現行法律制度除了以刑事和紀律規範來約束公務人員的行爲操守及避免公務人員參與其有利益及角色衝突的行政程序外，還透過財產監察來防範公務人員貪污、以權謀私等腐敗行爲。第11／2003號法律（以下簡稱《財產申報法》） 30 規範所有公務人員 31均須以密封方式 32 提交 33 包括本人及配偶的財務和收益狀況 34 的申報書，29 事實上，由於《通則》中有關專為公益服務、熱心、無私、保密等公職義務的規定過於原則性，且《通則》本身也不可能因應每一部門或機構的職能而定出具體明細的規定，因此公共部門或機構有必要以《通則》的規定為基礎，按照各自的職責及權限為員工訂立較具體的紀律守則。為推動有關守則的制訂，以及加強公務人員對公職廉潔操守的認知，廉政公署於2004年12月出版了《公務人員廉潔操守指引》及《公共部門及機構廉潔守則製作建議》，並自2005年開始全面推廣。30 有關公務人員財產申報法律的歷史沿革，可參考由廉政公署專項審查組撰寫的《澳門特別行政區的財產申報法律制度》，載於澳門基金會2004年出版的《澳門2004》，第89 － 97頁。31 根據《財產申報法》第1條和第2條的規定，需作財產申報的公務人員可分為“公共職位據位人”和“公行政工作人員”兩個層次，屬第一層次的既包括行政長官及主要官員、立法會議員、司法官員、行政會成員，以及公共行政部門的領導主管人員及其等同者，亦包括在不同領域以官方代表身份執行公共職務的人士。至於屬“公共行政工作人員”層次的，則包括直接受《通則》中紀律制度約束的公務員和服務人員，受特別職程規章規範的人員，以及以合同方式受聘且事實上與當局有從屬關係的人員（例如以個人勞動合同及散位合同受聘的人員，以及雖以包工合同或提供服務合同名義受聘但實質上從屬於行政當局的人員）。32《財產申報法》第7條及第8條。33 根據《財產申報法》第6條的規定，公共職位據位人、廉政公署工作人員及上述兩類人員的同具申報義務的配偶均向終審法院辦事處提交申報書，其餘負有申報義務的人一律向廉政公署提交申報書。34 申報書由三部分組成，第一部分是申報人及其配偶的個人資料，無須密封，供存放實體核對資料用；第二部分和第三部分均以密封形式存放，即使接收申報的人員也無權閲悉有關內容。該等內容的取閲程序另有特別規定。第二部分的申報內容有：1）資產（包括不動產，工商業場所、合夥或公司的股、股份、出資或其他的資本參與，對船舶、飛行器或車輛擁有的權利，有價證券和金額超過公職索引表500點的銀行帳戶、現金、債權、藝術品、珠寶及其他物品。）；2）從工作、職業或工商業活動，又或從不動產、著作權、工業產權及資金運用所取得的收益；3）金額超過公

並須按照法律的規定更新申報， 35 其中主要以任期的延續、職務、任職單位出現變化或薪酬出現實質性變化等作爲導致更新申報義務的主因，至於財產狀況的改變，例如繼承一筆遺產、投資取得可觀盈利或損失嚴重等情況，並不導致更新申報義務的產生。根據《財產申報法》第26－29條的規定，如公務人員在法定的90天期限內不提交申報書、申報資料不正確、財產來源不明，將導致受罰，其簡介如下：（一）因不按期提交申報書而導致處罰的情況有3種：1、如申報人不在規定期限內提交申報書，可被停支薪俸或底薪六分之一，直至提交申報書爲止；2、如申報人欠交申報書係出於其過錯，可被科相當於3倍月報酬金額的罰款，且上述停支薪俸或底薪六分之一的措施，仍會繼續執行，直至公務人員提交申報書爲止；3、如欠交申報書的公務人員不按終審法院院長或廉政專員所定的期限（不超過30日）提交申報書，還會觸犯違令罪。（二）因申報資料不正確而導致處罰的情況有2種：1、如申報資料不實且非情有可原，申報人將被科相當於所擔任職位6個月至一年報酬的罰款；2、如申報人故意在申報書上虛報資料，將視作虛假陳述或聲明而科處最高三年徒刑或科罰金；如判罰爲罰金，則罰金不低於申報人所擔任職位一年的報酬；此外，還有可能被禁止在最長十年內擔任公共職位及公職 。職索引表500點的負債；4）申報人所兼任的有酬或可獲財產利益的職位、職務或活動；5）申報人開始或重新開始擔任職務前兩年曾服務的實體的識別資料。第三部分的申報內容為：過去兩年內因申報人擔任公共職位，其本人或配偶獲得直接或間接的經濟利益或優惠的資料。有關此兩部分申報內容的取閲程序，可參閲《澳門2004》，第94頁。35 《財產申報法》第4條第1款及第2款規定，開始擔任職務，終止職務，公共職位據位人續任、再當選或續期，公共行政工作人員轉變任職實體或部門、因職務法律狀況改變而引致職等變動、薪俸或底薪變動達公職索引點45點的金額、或自上次申報後滿五年，均屬產生申報義務的的情況。

（三）財產來源不明罪的構成及相應的處罰如申報人或透過居中人擁有的財產，異常地超過申報人所申報的財產，而申報人對如何和何時擁有不作具體解釋或不能合理顯示其合法來源，可被處最高三年徒刑，並科最高360日罰金，而相關的財產或收益可由法院決定扣押和撥歸澳門特別行政區所有；此外，還有可能被禁止在最長十年內擔任公共職位及公職。從上述有關申報義務及處罰的規定可知，所有公務人員，不論職位高低及聘用形式，均須在產生申報義務的事實發生後90日內提交如實塡報的申報書，以作備案之用，一旦被發現申報書上的資料不實，便須受罰；另一方面，如實申報的資料既成爲當局的備案資料，一旦申報人受刑事當局調查便有可能開啓這些備案資料，如當局發現申報人所擁有的財產與備案資料所顯示的財產相比有不尋常的增幅，而申報人又不作具體解釋或不能顯示有關財產的合法來源，便會因觸犯財產來源不明罪而受處罰。這種機制有助監察公務人員的廉潔，因爲貪污腐敗犯罪的取證較爲困難，財產來源不明罪的設立，使一些基於種種原因無法有效取得貪污腐敗罪證的情況仍可藉財富的異常增加來入罪， 3 6 爲貪污腐敗者多架起一道法網。五、專責反腐倡廉的機構——廉政公署以上從法律規範的層次簡介了澳門特別行政區對公務人員隊伍的廉政規範，下面則介紹專責打擊及預防貪污舞弊、督促依法行政、使廉政規範有效實施的機構—— 廉政公署。廉政公署是根據《澳門基本法》第59條的規定而設立的機構，肩負反貪和行政申訴兩大職能。事實上，在澳門特別行政區成立以前，即澳門仍受葡萄牙管治的時期，澳門已有職責基本與現在廉政公署相同的專責打擊貪污和行政違法的36 有關此刑事規定的立法理據分析，可參閲由葡萄牙助理總檢察長彭仲廉（Dr．Júli oAlberto Carneiro Perei ra）撰寫的《財產來源不明罪與刑事訴訟的保障》，載於《澳門廉政》季刊第七期第6 － 9頁，廉政公署2003年9月出版。

機構——反貪污暨反行政違法性高級專員公署 37 （以下簡稱反貪公署），但機構本身所具有的地位、與立法權和執行權之間的關係、機構負責人的角色等則與基本法所規定的不一樣。因此，雖然在工作的承擔方面廉政公署是反貪公署的延續，但前者並不是一個純粹取締後者的機構，所以在澳門特區成立後便須要按照基本法的規定重新定位。 38 另一方面，鑒於特區政府對廉政工作的重視，所以在特區成立不足一年的時間便將廉政公署重組， 39 使其在符合基本法的定位要求下具備更佳的條件履行其肅貪倡廉的37 根據9月10日第11／90／M號法律而成立，此法律的制定可追溯至1983年，那時香港廉政公署反貪工作成績斐然，澳門社會也響起不少倡議設立反貪機構的聲音，但不了了之。兩年後雖再有提議，但仍無任何結果。直至1987年，社會上除再度響起設立反貪機構的聲音外，更有訂立貪污刑事制度的建議，雖然前者最後仍未能在這一年透過立法會通過的法律而得以設立，但《賄賂處分制度》卻得到通過，成為第14／87／M號法律的內容，而反貪機構的設立草案則在翌年再重上立法會的議事桌，並從兩份法律草案收窄為一份於翌年交到大會討論及得到一般性通過，最終在1990年7月17日得到細則性通過及在九月公佈。此法律基本定出反貪公署的地位、職責及權力，後在97年經3月31日第2／97／M號法律修訂，增加了針對有關選舉的貪污、脅迫和欺詐行為的調查權和偵查權，以及為更方便有效地履行打擊貪污的職責而增設的不受任何程序約束的秘密用款。至於機構的運作法規則以1月29日第7／92／M號法令規範。為方便引述，以下凡引用經97年修訂的第11／90／M號法律均以《舊組織法》稱之，引用第7／92／M號法令時則以《舊運作法規》稱之。38 根據澳門特別行政區第1／1999號法律《回歸法》及其附件的相關規定，為配合《澳門基本法》的規定而對澳門回歸前的所有法律法規及《前組織法》所作的具體調整有：1）將機構的名稱由反貪污暨反行政違法性高級專員公署改為廉政公署；2）任何反貪污暨反行政違法性高級專員公署的類似名稱或詞句，均一律解釋為廉政公署；3）廉政公署的預算納入在澳門特別行政區總預算的支出部分內，且應事先呈交行政長官核准；4）刪除《舊組織法》第2條（高級專員公署為一公共機構，享有完全獨立性，不受任何命令或指示約束，僅應遵守法律行事。）；5）刪除《舊組織法》第17條（一、高級專員由總督任命及授予職權。二、任命係經預先諮詢立法會。）；6）刪除《舊組織法》第41條（一、本地區總預算在開支部分內，包括一項供高級專員公署之整體款項。二、高級專員公署應將預算呈交立法會通過。三、預算經通過後，立法會應通知總督關於預料給予新經濟年度開支之整體款項。四、高級專員公署撥款之間之款項移轉，應經高級專員核准。）。39 8月15日開始生效的第10／2000號法律，以下簡稱《新組織法》；相應規範廉政公署在《新組織法》下運作的法規為第31／2000號行政法規，以下簡稱《新運作法規》。其中人員配備方面，行政長官曾透過7月28日第28／2003號行政命令作出調整。如果比照上述調整後的《新運作法規》與《舊運作法規》所規定的人員數目，由少於40人的辦公室模式到超過110人的架構，不難看出特區政府對反腐倡廉工作的重視。

法定職責。40以下簡介廉政公署的角色、及其在法律上所具備的職責和權力。澳門法律體制總綱《澳門基本法》已爲廉政公署定位，當中與此機構相關的條文置於第四章“政治體制”第一節“行政長官”內：第50條——澳門特別行政區行政長官行使下列職權：（一）……（六）提名並報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、廉政專員、審計長、警察部門主要負責人和海關主要負責人；建議中央政府免除上述官員職務…… 。第59條——澳門特別行政區設立廉政公署，獨立工作。廉政專員對行政長官負責。由於《澳門基本法》中明文規定廉政公署是一獨立工作、在狹義上不屬行政機關的機構，4 1 爲這機構有效監督各行政機關依法行政、專責肅貪防貪提供了憲制性的基礎。至於廉政專員向行政長官負責，並不妨礙這個機構獨立工作，因爲所謂對行政長官負責，並不是指廉政專員與行政長官（作爲澳門特別行政區的首長 42 ）之間的關係如同行政機關內的上下級關係， 43 而是指廉政專員是否依法履行職責由特首進行監督。4 4廉政公署所肩負的職能，從消極方面所進行的打擊工作而言，包括對已發生的貪污、公務人員作出的欺詐、有關選民登記和選舉的貪污及欺詐行爲、行政機關的行政違法或行政失當等事實進行調查或偵查、搜集證據，以便追究行爲人的刑事責任及／或紀律責任，又或糾正違法或不當的40 有關從反貪公署過渡至廉政公署的過程中，這個專責維護廉政的機構本身在地位、權力、與立法權和執行權之間的關係、機構負責人的角色等方面的演變，可參閲拙文《在基本法框架下的澳門特別行政區廉政公署》，載於《澳門2002》，澳門基金會出版，第149頁至161頁。41 有關行政機關的架構屬《澳門基本法》第四章“政治體制”、第二節“行政機關”的內容。42 《澳門基本法》第45條，乃第四章“政治體制”第一節“行政長官”的首條條文，與規範廉政公署的條文同處一節。43 所以不會產生由行政長官下達指令要求專員查或不查某些事實的情況。44 參閲駱偉建教授的《基本法概論》，澳門基金會出版，20 00年1 2月，第17 1頁。

行政行爲。至於從積極層面進行的預防工作，一方面以提出建議和提供合作來促進各行政部門和機構改善行政運作、提高透明度、加強內部監控；另一方面則通過對因漏洞、缺乏系統及過時以致不利於行政機關的有效執法和維護廉潔的制度法規進行研究分析，提出修訂或增訂的建議，以便從問題的根本尋求根治方案。這樣，構築成公署的反貪防貪、確保公共行政的公正、合法性和效率等法定職責。4 5澳門特區爲廉政公署提供了有效履行職責的條件，這些條件基本上可從下列10個層面 46 體現出來：（一）地位獨立：公署本身是一個獨立的機構，與行政機關或司法機關均無任何從屬或行政監督關係，正如前面所說，廉政專員向特首負責並不影響公署的獨立角色。4 7（二）調查偵查獨立：公署在其進行的調查和偵查 48 工作方面有別於一般的行政機關和刑事警察機關，一方面公署可就其所獲悉的犯罪和違法事實自主地進行調查，4 9 不受任何人（包括舉報人或投訴人）所左右，亦無需就其開展的偵查知會任何機關；5 0 另一方面，透過具充分依據的決定，公署亦可隨時將在處理中的案件歸檔，尤其在涉及非屬公署權限範圍的事宜或證據不足的情況。 5 1 此外，如公署認爲其所知悉的事實係屬法律4 5 《新組織法》第3條和第4條。46 原則上與回歸前的反貪公署相同，對於屬特區成立後所增訂的，將作特別說明。47 《新組織法》第2條。48 有必要強調的是，公署的偵查權早在反貪公署年代已確立，因為設立反貪公署時澳門立法會已經意識到，不但認為要將行政申訴與反貪工作共集於同一機構，同時也不傾向全然照般葡萄牙的反貪模式來澳門。參閲（葡萄牙）共和國總檢察長公署諮詢委員會於1992年11月27日會議通過的意見書（此意見書係應當時的反貪污暨反行政違法性高級專員的要求而作出）。49 《新組織法》第9條。50 《新組織法》第11條第2款。這種獨立自主的調查權早在反貪公署年代已確立。雖然在成立反貪公署時生效的第605／75號法令第4條第3款規定，就某犯罪事實開展偵查的當局應將有關事實立即通知檢察院，但公署卻無需受這規定約束。參閲上註所述意見書及與現行刑事訴訟法典同時開始生效的第2／97／M號法律，該法律第3條明文指出修訂前的反貪公署組織法中所有涉及刑事訴訟的規定，均屬於特別法範疇，並不視為被9月2日第48／96／M號法令、即獲立法會第17／96／M號法律授權以核准刑事訴訟法典的法令第5條所廢止。51《新組織法》第1 2條第3款。

所規定的其他部門或機構應予受理的申訴或爭訟範圍，可指引利害關係人到相關部門或機構求助，即將有關事宜轉介至具權限部門或機構處理；5 2再者，如公署在考慮有關具體情況後認爲不宜直接處理，較宜先行跟進在具權限實體所進行的刑事或紀律程序時，亦可單純地作出上述跟進。53 換言之，不論公署介入具體個案與否、以及以何種形式介入，原則上均不受利害關係人的單方意願所左右。（三）依法自由取證：在進行調查或偵查的過程中，任何在法律上可實施的取證手段，公署均可自由地運用，不受任何機關的支配或左右。542000年修訂《組織法》時，爲能充分利用現今的資訊科技使有關調查措施得以更有效及保密地進行，明確訂明公署有權透過任何方式，包括資訊途徑，從行政當局、公共機構及自治機關的檔案內取得所需的資料，並適當地擴大偵查權，使公署同樣可透過任何方式、包括資訊途徑，從經營通訊業務機構內取得通訊工具持有人的身份資料， 5 5 以及可採取屬檢察院權限的搜查、搜索和扣押措施， 5 6 且爲著保障進行偵查工作人員的安全，亦賦予有關工作人員持有、使用及攜帶武器的權利。57（四）有權要求合作：爲方便公署履行職責，法律明文規定，不論自然人或法人，均有義務在不妨礙其權利和正當利益下向公署提供合作，5 8且其負有之保密義務，除非受法律明文保護，否則一律因向公署提供合作而暫予解除。 5 9 另一方面，當公署認爲有需要時，有權要求任何人作出陳述。 6 0 在履行保護人的權利、自由和正當利益，確保公共行政的公正、合法性及效率這方面職責的前提下，公署亦可要求具相關權限的部門或機構52《新組織法》第13條第1款。53《新運作法規》第2條第4款。54《新組織法》第4條。55《新組織法》第6條第4款。56《新組織法》第11條第4款。57《新組織法》第36條，第217／2000號行政長官批示及第86／2000號廉政專員批示。58《新組織法》第5條。59《新組織法》第8條。60《新組織法》第12條第2款。

進行任何調查、特定調查、深入調查、鑑定、分析、檢查或採取其他必需措施，又或提供相關文件及資料，並可要求有關部門或機構在一定期限內履行此等合作義務。6 1 凡阻撓公署工作或不履行其合作義務的，均有可能受到相當於違令罪或加重違令罪的刑罰。6 2 此外，上述部門或機構亦須將其所得悉及屬公署權限範圍內的刑事或紀律違法事宜告知公署，並就有關程序所作的最後決定告知公署。6 3 至於公署與其他刑事警察機關之間，則在相關的職責範圍內彼此合作。6 4（五）有權核准假裝犯罪：爲有效取得實施貪污或欺詐行爲的罪證，以及任何人在選舉中實施貪污、脅迫或欺詐犯罪的證據，廉政專員可通過有依據的批示，許可有關人士（本人或透過第三人）接受公務人員的不法要求、又或接受他人爲選舉而提供的不法利益， 2000年修訂《組織法》時更訂明專員同樣可准許公務人員假裝接受行賄來收集罪證，獲許可者不會因此受到處罰。6 5 當然，由於相關人士係因配合公署的調查及偵查工作而作出該本不會作的行爲，實際上並不存有犯意，因此不應追究其刑事責任。6 6（六）程序保密：對於在履行職責的過程中所獲知或因履行職責而獲知的事實，即使是專員本身，也負有保密義務，除非基於有關事實的性質而無須守秘；67 至於助理專員和公署的其他人員，以及所有向公署提供合作的人士，亦一律須遵守保密義務，但獲專員許可而免除保密的除外。6 861《新組織法》第6條第1款及第2款。62 《新組織法》第14條。63《新運作法規》第2條第3款。64《新組織法》第6條第3款。65《新組織法》第7條第2款及第3款。66 這與《新組織法》第7條第1款的規定不同，此處所指的是一種“將功贖罪”的情況，行為人實施不法行為在先，悔過在後，其是否可得以免除刑責仍需按其悔過後所立“功”的作用而被考慮。參閲澳門立法會會刊第一期，第六屆立法會，第一立法會會期（96／97），1997年3月20日第16次會議。67《新組織法》第20條。68《新組織法》第26條及第34條。

（七）程序自主：公署因履行職責而對任何事實開展的調查或介入，一律不構成任何法定的行政訴願程序或司法爭訟程序，因此利害關係人依法享有的循行政機關進行的行政申訴、以及循司法機關進行的司法爭訟等救濟途徑，並不受公署所開展的調查或介入所影響，而各種救濟途徑的法定期限，亦不受公署的調查或介入所終止或中斷。6 9（八）無強制約束力：由於公署不屬立法、司法或狹義上的行政範疇，與上述機關並無任何從屬關係，且公署的調查或介入既不妨礙利害關係人行使行政申訴或司法爭訟的權利，亦不影響因上述救濟途徑的法定期限屆滿而形成的訴願或司法爭訟權窮盡的局面，因此公署的立場和主張對上述機關均無強制約束力，只有當上述機關吸納公署的立場或主張、即有關立場或主張亦成爲此等機關的立場或主張時，方會產生強制約束力。同理，任何行政、立法或司法機關，均不能在其權限範圍以外向公署強加任何主張或立場，所以對於公署就其受理或主動介入的個案而作出的行爲，基於不屬行政或紀律性質，均不可能向上述機關提出訴願或上訴，僅可能向專員提出聲明異議或必要訴願。7 0 只有針對廉政專員作出的行政行爲或屬行政事宜的行爲，方可向中級法院提起上訴。7 1（九）任免人員自主：廉政專員是公署一切權力的擁有者，除可揀選兩名人士 7 2 擔任助理專員以輔助其工作外，還可自由任免任何工作人員以協助推展公署的工作，無需受其他程序所約束，7 3 並對有關人員行使獨立的紀律懲戒權。7 4 此外，針對一些非固定或短期的工作需要，廉政專員還可借助其他公職人員的協助或透過與其他私人或組織訂立提供勞務的合同來應付需要。7 5 有必要特別說明的是，雖然2000年修訂《組織法》時增69《新組織法》第10條。70《新運作法規》第2條第6款。71 19 99年12月20日第9／1999號法律《司法組織綱要法》第36條第7項。72 根據《新組織法》第24條第1款的規定，廉政專員得在被認為有功績、廉潔及獨立性之人士中提名（在組織法修訂前為任命）兩人為助理專員，並報請行政長官任免。73《新組織法》第30條。74《新組織法》第38條。75《新組織法》第32條及第33條第1款。

訂行政長官以批示設立廉政公署人員紀律監察委員會（簡稱紀監會），以監察公署人員的紀律投訴問題， 76 但該委員會僅有權就一些針對公署人員的非刑事性質的投訴所涉及的問題及情況進行分析和監察，並在有必要時向行政長官作出建議，但卻沒有任何紀律懲戒權，在紀律懲戒的程序中也無權作出任何介入。7 7（十）行政及財政自主：公署在行政、財政及財產方面均具有其自主性，78 即使有關自治機關財政運作的一般制度，亦只作爲補充制度在公署的財政管理中適用，79 財政預算的執行和秘密用款的批准仍屬廉政專員的權限，8 0 有關後者的紀錄則由行政長官審批。8 1從上述有關廉政公署的簡介可以清楚反映，特區政府的確銳意在《澳門基本法》所定的“……設立廉政公署，獨立工作。廉政專員對行政長官負責”的基礎下將廉政公署構建成肅貪倡廉的最有力工具8 2 ，使一系列促進廉潔奉公、打擊和預防貪污腐敗行爲的規定得以有效執行。76《新組織法》第38條第3款。紀監會由行政長官以第164／2001號行政長官批示（7月30日公佈）成立，並以第199／2004號行政長官批示（8月9日公佈）作出修改。77 上指批示第2款。有必要強調一點，如紀監會有權介入由專員獨立行使的紀律懲戒權，那便會違反《澳門基本法》第59條有關廉政公署獨立工作的規定。78《新組織法》第37條第2款。79《新組織法》第44條第2款。80《新運作法規》第37條，《新組織法》第33條第2款。81《新組織法》第33條第3款。82 “特區政府必須以積極的精神，勇敢地面對這個社會危機，負起肅貪倡廉的重任，打擊貪污份子，成立一個精鋭的反貪污機構，同時給予這個機構所需的支援和資源。”，“廉政專員和他屬下的機構擁有法律所賦予的一切權力，其工作不受特區政府任何部門、官員和社會人士的干擾，使廉政公署真正成為政府肅貪倡廉最有力的工具。”，載於澳門特別行政區行政長官何厚鏵參選第一屆行政長官選舉的政綱第20頁；“對經濟發展之下不規則行為的可能增長，保持高度警覺，撲滅貪污決不猶豫，決不含糊，決不手軟。”，載於澳門特別行政區行政長官何厚鏵參選第二屆行政長官選舉的政綱第14頁。

第七節 審計制度一、審計署設立之法律基礎在澳門特別行政區成立的同時，根據《澳門基本法》的規定，亦同時設立了多個新的職能機構，審計署就是其中的一個獨立於行政部門的機構 。《澳門基本法》第四章第一節第60條指出：“澳門特別行政區設立審計署，獨立工作。審計長對行政長官負責。”，這就是特區審計署設立的法律依據。而在籌備特區政府成立期間蘊釀，於1999年12月20日立法會通過的《第11／1999號法律—— 澳門特別行政區審計署》，及1999年12月20日由行政長官公佈生效的《第8／1999號行政法規——審計署部門的組織與運作》都是在《澳門基本法》框架下制定的法律文件，成爲特區政府新模式審計工作的法律基礎及方向導引。二、審計署獨立工作及向行政長官負責兩大原則之體現在《澳門基本法》中，涉及審計署的組成及職權的條文只有第60條，而在制定澳門特區審計署的組織法例時，就實實在在地體現了這一條基本法的精神。《第11／1999號法律——澳門特別行政區審計署》開宗明義的第1及第2條就把《澳門基本法》第60條作爲綱領載於法律之前導。在法律的闡述中，落實《澳門基本法》第60條的表現可以體現爲審計署的獨立工作原則及向行政長官負責兩個方面。爲了確立審計署的獨立工作的法律地位，《第11／1999號法律》第9條工作計劃中指出：“審計署應制定每年的政策方針及工作計劃，送呈行政長官。”清楚訂定，審計署的工作除了向行政長官報告外，再也不受任何其他機構和人士之干擾和約束；在第11條“衡工量值式審計”的研究報告第一款中訂明：“審計署撰寫報告時，享有高度自由。審計署可以

報告其在審計過程中所發現的任何情況，並指出所牽涉的財政或財務問題，對值得改善的地方作出適當的結論。”這裏指出，除了有固定常用格式的帳目審計報告外，如衡工量值式審計等的其他報告，審計署是可以暢所欲言地向行政長官報告一切審計發現及相關的評論建議。在組織架構及運作上，第8／1999號行政法規《審計署部門的組織與運作》亦通過第1條：“審計署部門，爲一具有職能、行政、財政及財產自治權的部門……”及第10條：“審計署部門的財政制度等同自治實體的財政制度，具本身的預算。”，亦沒有規範要成立包括財政局代表在內的行政管理委員會，保障了審計署的日常運作上不會受到其他公共實體的任何干預，也確保了審計工作進行的保密原則及義務。爲了保證審計署工作的高度獨立，《第11／1999號法律》第16條明文規範：“審計長不得從事有酬或無酬的其他公職或任何私人業務，亦不得擔任政治或公會性質組職的任何職務。”使審計長在行使職權作出各種決定時，不會因此而產生利益衝突之嫌疑。作爲向行政長官負責的描述，就審計長的任免權上，《第11／1999號法律》第15條重申了《澳門基本法》第50條第6款，由行政長官提名並報請中央人民政府任命及建議中央人民政府免職；就審計工作的大方向，《第11／1999號法律》第9條要求：“審計署應制定每年的政策方針及工作計劃，送呈行政長官。”就審計報告，第10條第2款及第11條第2款亦規範也要送呈行政長官。另外，在預算運用上，《第11／1999號法律》第29條規定審計署應按規定時期，把上年度本身管理帳目送交行政長官，以作財政監督及審定 。三、審計工作的超然地位除了上述提及的一系列法律條文，保證了審計署的工作不受任何干涉地獨立工作外，還通過法律及法規，明文授予了審計署在執行工作上的特別權力，以有效地進行必要的審核監察工作。在執行審計工作上，《第11／1999號法律》的第3條第4款中列明，

所有運作經費全由公帑支付的實體均必然成爲審計署的審計對象；第7條中訂明，審計對象有義務向審計署提供其執行職務所需的資訊、文件及其他資料；第9條中訂明，任何自然人及法人的未經法律明確保護的保密義務，均因與審計署之合作義務而中止；第13條訂明，審計對象不得對審計署所作的審計報告及因撰寫報告所作相關工作提起上訴，但可向審計長提出聲明異議；第29條則爲審計長及審計人員發出特別身份證，使有關審計人員可以自由通行及出入審計對象的辦事處、要求獲得合作的義務以及享有公權以保證其順利進行審計工作。在財政管理及預算應用上，《第11／1999號法律》的第29條訂明，審計署的每年預算的開支部份之整體款項包括在特區的總預算內；亦有別於一般之行政財政自治部門於財帳管理上的運作方法，並沒有設立一個行政管理委員會，並訂明審計長擁有對各項預算撥款之使用決定權。四、審計署的義務作爲監管制衡賦予審計署的種種職權及特別地位，《第11／1999號法律》亦對審計署因工作而獲得的事實及資料的運用作出了明文的規限，第17條及第23條分別訂明了審計長及審計署內所有可以接觸到審計資料之人員的保密義務，對於行使職能時，或因行使職能時而獲悉的事實，有絕對保密之義務，只有在因事實的性質而經審計長判定爲毋須保密時，方可免除。第20條第2款亦訂明，公職一般制度補充適用於審計署編制內人員，亦即是說，審計署人員必須遵守《澳門公共行政人員通則》內的所有義 務 。五、審計署並不是審計法院之延續當前世界各國的政府審計制度一般可以分爲四種模式 83 ：（一）立法模式——最高審計機關隸屬於立法機關，根據法律賦予的83 蕭英達等：《國際比較審計》，立信會計出版社2000年版，第297頁。

權力獨立行使審計權，向立法機關負責；只有調查權和建議權，沒有處理權。（二） 司法模式——最高審計機關以審計法院形式存在，並擁有司法權 。（三）行政模式—— 最高審計機關隸屬於政府行政部門，是政府的一個職能部門，根據政府所賦予的職責權限實施審計，並向政府負 責 。（四）獨立模式—— 最高審計機關獨立於立法、司法和行政部門之外，按照法律所賦予的職責獨立地開展工作。顯然，回歸前的審計法院是以司法模式設立的，其運作形式是以法官司法的規範爲之。正如前葡萄牙共和國審計法院院長Antó nio L．SousaFranco先生的評論，葡國審計法院的傳統以預防性監督爲主，審閱佔了工作的大部份，被“認爲審計法院是審閱法院而不是如它所應起審計法院的作用。”8 4 前審計法院當時的主要工作是放在與政府有關的合約之事前審閱上，這裏面包括了人員聘用的合約、限額以上的物品或勞務的購置、大型工程的合約等等。對於財帳的監察，則以合法性的監督爲主的審核。具備審判權力以對具體案例強制實施法律。而根據《澳門基本法》成立的審計署則是一個以獨立模式存在的實體，只向行政長官負責。在職能上，已不包括前審計法院所進行的事前審閱工作。在帳目審計上，除了關注公共財政活動的合法性外，還對符合會計規則、財務管理的合理性等方面作出評論及建議。《第11／1999號法律》第11條：“衡工量值式審計”的研究報告，亦規範了一項前審計法院所不具備之職能，就是開展“衡工量值式審計”。同時通過第8／1999號行政法規《審計署部門的組織與運作》的第6條第4款及第7條第5款：“爲執行其職務，審計署根據被審計項目的成果，對84 António L．Sousa Franco：《澳門的財政控制與司法組織》，《行政》總第十二期第四冊（1991年第二期）。

相關審計對象進行審計，查核其在公共資源投入與工作產出之間的平衡及適當程度 ”，具體地指出了這些審計項目的工作方向。總的來說，特區審計署與前審計法院就是由於從不同的法定基礎下成立，因而形成兩個絕不相同的機構。現在的特區審計署是：沒有審判裁量權，取而代之的是以撰寫報告，提出意見及建議；審核帳目時，不只從法規符合性審定，同時亦以公認的審計準則審核其存在性、完整性、適當性、真實性等各方面；透過更專門及更深入的審計研究，探討在達致政策所確定的目標過程中，有關部門在運作上的節省程度、效率及效益。

第二章 澳門民法第一節 澳門民法概述一、民法的概念與範圍（一）民法的語義與起源民法一詞起源自羅馬的市民法（ius ci vi l e），即僅適用於羅馬人（市民）的法律的總和。然而，古羅馬市民法（ius ci vi l e）的概念與現代民法的槪念相去甚遠。在古羅馬，“羅馬市民”是一個特權階級，因而羅馬的市民法1 實際上是特權階級的法律。而現代意義的民法卻是根據特定標準區分的一個法律部門或類別。雖然羅馬的市民法與現代的民法並不是同一個概念，但是民法這一個現代的法律分類卻與羅馬法有著深厚的淵源。羅馬人崇尚私有制，而隨著領土的擴張，其商品經濟非常活躍；經濟上的發達又導致羅馬人對社會生活的各個方面（例如婚姻、家庭）更爲關注。因此其法律的很大部份均體現出對私有制的保護、對以平等自願爲基礎的商品交易秩序的維持以及對社會家庭生活的調節。經過長時間的實踐與總結，羅馬法在上述領域已發展得相當完備。西羅馬帝國滅亡後，東羅馬帝國的優帝一世仿傚古羅馬法學家蓋尤斯的《法學階梯》體例，將規範上述社會關係的法律編集整理成書，同樣稱爲《法學階梯》（I nst i tutione）。後來拿破崙在制定法典時也學習《法學階梯》的體例，但卻刪除了訴訟法的部份而成爲其《民法典》（Code Civi l）。德國1 與其相對的是適用於任何人（不論是否具有羅馬市民資格）的人的萬民法（iusgentium）。

民法則在羅馬法與法國民法的基礎上進一步將民法規範科學化、技術化，形成了概念精確、形式邏輯較爲緊密的現代民法體系。自此，民法一詞就成了技術用語，被賦予特定的涵意。它指的是以《民法典》爲中心、規範法律主體之間的平等自願關係的法律規範總稱。事實上，民法的概念雖然因法國民法與德國民法而得以界定，但綜觀其實質調整範圍，則很容易發現其實與羅馬法所關注的範圍差異不大。可以說，民法的框架早在羅馬法時便已形成。（二）民法與私法法律是一個統一的規範整體，可是爲了方便理解，法學家習慣採取特定的標準，將法律分門別類地處理。然而，由於社會生活關係錯綜複雜，法學家（從羅馬到法國和德國）要將規範特定關係的法律整理成一個類別其實是一件極爲困難的工作。從羅馬法發展到德國民法的模式就經歷了數千 年 。扼要地說，導致民法成爲一個獨立的法律分類或部門的主要原因是法學家對於公法和私法的區分。此一區分始於羅馬法學家Ulpi ano，經過法學家世世代代的發展後，現今最常被提及的標準有三2 ：利益說、從屬說與主體說。利益說：以保護公共利益或集體利益爲目的者，爲公法；以保護個體或個人利益爲目的者，爲私法。從屬規範說：規範上下隸屬之主體之關係者，爲公法；規範地位平等之主體之關係者，爲私法。主體說：法律關係主體之其中一方爲國家或公共機關者，爲公法；法律關係主體之雙方均爲私人者，爲私法。根據這些標準，一般把憲法、刑法、行政法、訴訟法等視爲公法，而民法、商法等則爲私法。可是這些標準不是僅有的標準，而且不同法學家的論述方式也有分別，所以並無定論。唯一沒有爭議的是，無論根據哪一個標準，民法總是被劃分爲私法。從上述羅馬法與法2 更詳細的論述與更多的區分標準可參看【葡】Carlos Alberto da Mota Pinto，《民法總論》，中譯本，澳門法律翻譯辦公室及澳門大學法學院，1999年版，第6－12頁；【葡】José de Oliveira Ascensã o，ODireito－Introduç ã o e Teoria Geral，Almedina，1993年第7版，第319頁－321頁。

國、德國民法典的規範範圍可以看出，民法所規範的是普通人的日常生活，處理的主要是個人與個人之間的利益。這種利益關係的發生，以主體之間的地位平等3 爲基礎，各主體根據其本身的意願參與而建立或不建立這樣的關係，不存在命令與強迫。例如商品互換、男婚女嫁，無不是以當事人自願爲基礎。但是當事人卻必須爲其自主決定而作出的行爲負責4 。在羅馬法中，沒有嚴格區分出不同的法律部門，所謂的私法主要就是民法。到了現代，民法仍然是私法的最重要組成部份，其他被視爲私法的法律部門（例如商法、知識產權法）大部份是從民法中發展出來的，整體上還遵循民法的一般原則，並以民法作爲其補充。因此，民法是私法的一般 法 。（三）民法的淵源與體例民法的淵源就是民法的形成與表現形式。在法律發展的過程中，法律曾經以不同的形式表現。在古代社會，習慣曾經是非常重要的法律淵源。然而，隨著法律的成文化以及立法權的集中，習慣在法律規定的情況下方作爲法律淵源，其重要性因而大大的降低。自羅馬法出現以來，學者的言論和著作便一直具有重要地位。優士丁尼在匯編法律時更直接將很多法學家的著作採納爲法律。到了文藝復興時期，“羅馬法”更成了歐洲的共同法。歐洲國家除了將古代的羅馬法採納爲法律外，也將當代註釋學派與評注學派的一些法學家的作品（主要是對羅馬法的註釋，例如巴托魯斯與阿庫修的註釋等等）採納爲法律。羅馬法的主要內容是民法，所以，在很長一段時間內，民法都是以羅馬法（包括有關羅馬法的學說）作爲法律淵源的 。以羅馬法和學者對羅馬法的註釋作爲直接法律（民法）淵源的時代一3 這裏所指的地位平等不是指主體的社會身份平等，而僅僅是指當個人進入這種法律關係的時候，法律對其保護是平等的。4 然而，在當事人自願建立關係以後，法律以一種價值模範的姿態，挾其強制力保障當事人的正當目的得以實現。

直維持到十八世紀。自十八世紀以後，法典化運動的興起使到這種情況發生巨大的變化。各國的民法典編纂使到民事法律高度集中於法典之內。自此，大陸法國家所謂民法淵源主要指的是民法典。當然，由於民法典修改不容易，而社會卻天天在變化，所以民法典也不可能規範所有具有法律意義的民事活動。因此，大陸法系各國在民法典之外都設有大量的單行民事法規，這些法規自然也是民法的淵源。然而，民法典作爲民法主要淵源的地位是不可否認的。歐洲各國的民法教育主要是圍繞民法典而進行的 。《法國民法典》的誕生將法典化運動推向高潮。該法典負載著革命的精神、以優雅的文字展示出創造性的法律思想，但同時又保留了羅馬法的悠久傳統，是法律史上一個重要的里程碑。自此，世界各國爭相仿傚《法國民法典》的模式將主要的民事法律法典化。在十九世紀初期，《法國民法典》的編制體例成了一項世界文化，各國民法典均以該體例作爲藍本。然而，到了十九世紀末期，《德國民法典》以其準確的、技術性的法律用語、精密的邏輯結構，將法律發展到近乎自然科學的完美5 。《德國民法典》的出現大大地動搖了《法國民法典》的統治地位，很多原本仿照《法國民法典》模式的國家都重新按《德國民法典》的模式制定新的法典，而新近制定民法典的國家更直接以《德國民法典》爲藍本。在體例上，法國民法典爲三篇制，分別由“人”、“財產”、“取得財產的方法”三部份構成。這一體例的特點是突出了人與物的對立、突出了立法者將人與其他一切事物區別、以維護人的尊嚴作爲法律的最終價值的人文主義思想。《德國民法典》爲五篇制，即分爲總則、債、物權、親屬及繼承五大部份。五篇制的最重要特徵是其總則的設置以及以法律關係爲線索，將不同的規範分門別類。總則盡可能地將各個分則的共同事項集合在一起6 ，5 以人的價值觀作為建構基礎的法律當然永遠也不可能變成邏輯完美的自然科學。6 必須注意的是，總則其實還是不適宜規範於其他部份之規則的總匯。

大致上形成了其他各編的共同規則。這種技術體現了從一般到特殊的邏輯思維模式，同時又避免了關於相同事項作重複規定所可能引起的矛盾，應該是較有特色的。而以法律關係性質的不同作爲標準將民法的具體內容分爲四篇的做法也回應了現代民事關係複雜，需要進一步分工的訴求。直到二十一世紀的今天，各國民法典的編制體例還跳不出《德國民法典》與《法國民法典》的模式。可是對於三篇制與五篇制孰優孰劣的問題一向有較大的爭論。新近的立法更多採取五篇制，可是學說上卻一直有聲音認爲五篇制將作爲民法最終價值目標的“人”湮沒在總則的一角是忽視了人文主義的精神。然而，作爲行爲準則與裁判規則的法律必須具有可操作性。法典化本身無疑對法律的可操作性有了極大的提高，然而，比起以法律關係作爲區分標準，人與物的籠統區分顯然沒有五篇制的區分精細。五篇制雖然沒有將人作爲獨立一篇，可是絕不代表該編制不重視人文主義。是否符合人文主義精神應該視乎法律本身對維護人的尊嚴是否設有足夠機制。實際上，《法國民法典》與《德國民法典》編制上的差異不應被誇大，這兩部作爲大陸法系立法代表作的法典其實有著共同的傳統，共同的特徵。《法國民法典》是現代法典化運動的第一次總結、具有繼往開來的意義，《德國民法典》則是法律科學趨於成熟的里程碑式作品，其最大的優點是其用語的準確性。二、澳門民法的淵源與編制體例在回歸以前，澳門由葡萄牙統治，葡萄牙的法律延伸適用到澳門。因此，無論是葡萄牙1867年的《塞亞布拉法典》（Có digo de Seabra）還是1966年的《葡萄牙民法典》均曾經直接適用於澳門，作爲澳門民法的主要淵 源 。1999年回歸以後，澳門制定了自己的民法典。由於法律傳統的繼承，也由於《澳門基本法》五十年不變的莊嚴承諾，《澳門民法典》基本保留了1966年《葡萄牙民法典》的面貌。由此可見，《澳門民法典》的編制體例屬典型的五篇制模式。即分別

由總則、債、物權、親屬及繼承五部份組成。然而，絕對不可以就這樣認爲《澳門民法典》是《德國民法典》的翻版。《德國民法典》的五篇制模式僅僅是《澳門民法典》的表皮，在骨子裏，《澳門民法典》更多的是保留了拉丁民法的制度。例如，《澳門民法典》繼受了法國民法和義大利民法的預約合同制度，預約合同制度的出現導致《澳門民法典》的合同制度呈現出一個獨特的面貌，而預約合同制度在《德國民法典》內並沒有被規定；被譽爲《德國民法典》特徵的物權行爲理論並沒有被《澳門民法典》所接受，在所有權轉移的領域，《澳門民法典》堅持拉丁法系的合意主義原則；《德國民法典》中的佔有制度採客觀說，而《澳門民法典》則追隨《義大利民法典》採主觀說。三、澳門民法的基本原則民法的基本原則就是民法的價值目標。這些價值目標一般不會直接被寫在民法的法條上。根據法學家的不同理解，可以總結出不同的原則。另外，在資訊發達的今天，法律所追求的很多價值已經成了人類的共同值價，所以在基本原則的層面，現代民法有較大的共同性。對於整體繼受葡萄牙民法的澳門民法而言，顯然並沒有自身特殊的基本原則。然而，在葡萄牙學說認同的基本原則導引之下，《澳門民法典》在局部內容上還是有所改變。最明顯的地方是，經過葡萄牙學界長期呼籲民法加強對人文主義原則的重視以後，《澳門民法典》大大地強化了總則中關於人格權的規定。總括而言，葡萄牙學說一般承認的民法基本原則包括7 ：人文主義原則；私法自治原則；誠實信用原則；承認私有所有權以及其社會功能原則；主體地位平等（主要是兩性之間的平等）原則。7 葡萄牙不同的法學家對這些原則也有不同的演繹，例如Carlos Mota Pinto則認為，民法的基本原則應包括私法自治原則、人和人格的承認原則、合同自由原則、民事責任原則、法人人格化原則、私有財產原則、保護家庭原則、承認繼承現象和死因繼受原則。參看其著作《民法總論》中譯本，法律翻譯辦公室／澳門大學法學院，1999年版，第33－ 82頁。

第二節 民法總則一、 緒論（一）總則的構成五篇制民法典的最重要特徵是其總則的存在，並作爲其五篇的第一篇。按照德國學者的設想，民法典的總則應該是分則的共同規則，而事實上也大致如此，例如總則所規定的法律行爲便可以被視爲抽象適用於債篇（合同）、物權篇（物權變動）、親屬篇（婚姻、收養）與繼承篇（遺囑）。在上述情況中，無疑很好地反映了所謂的“括號前置”或“抽公因式”技術，然而卻不宜因此而產生一種絕對化的思想，認爲總則內所規定的都是分則的共同規則。實際的情況是，總則內所載的規則有的不僅是民法的共同規則，而且還是所有法律部門的共同規則（例如有關法律的解釋、法律的適用的規定）；有的只是某一個或兩個分則的共同規則，而不是所有分則的共同規則（例如關於物的規定）；有的則是在分則中沒有對應、與分則同樣具體或比分則更具體的規定（例如人格權的規定、衝突法的規定 ）由此可見，總則的構成非常複雜，它既包含分則的共同規則，也包括法律的一般規則，更包括因爲篇幅或其他原因，不宜獨立成篇、而又沒有其他更適合的地方而被放置於總則的規定。必須注意的是，作爲裁判的標準與行爲的規範，總則與分則所載錄的規則有相同的性質與地位。（二）法律關係的展示模式人與人之間的關係是社會形成的基礎，因此也是法律規範所調整的核心內容；很多法律規則的形成均從實際的人際關係中提取養份。在各種人與人的關係之中，但凡有法律意義（即產生法律效果）者便是法律關係。受到薩維尼學說的影響，潘德克頓學派以法律關係作爲民法外在體系

的基本架構，企圖“以主體、客體、事實與保障作爲元素；以權利一義務作爲技術結構”的法律關係範式描述民事法律的一切內容。自此以後，法律關係便成了民法的基本概念，彷彿其一切法律現象8 均可透過法律關係描 述 。在葡萄牙法學中，早期大部份關於民法總則的著作9 均以法律關係作爲其論述的基本結構。這一現象是可以理解的，因爲以法律關係作爲基本結構不僅有一大堆的學說支持，而且容易與社會關係對應；更重要的是，這一思想已經明確地被葡萄牙實證法所接納。《葡萄牙民法典》總則的第二部份就是以法律關係作爲標題、並按法律關係的各個元素順序編排的。同樣的標題、同樣的編排亦見於《澳門民法典》，可見《澳門民法典》並沒有改變這一立場。然而，學者 Oliveira de Ascensã o在《葡萄牙民法典》生效以前便一直對以法律關係作爲民法的基本概念、作爲其一切法律現象的基本結構持批判的態度。他認爲絕對法律關係是一種荒謬的邏輯矛盾，而相對法律關係則是累贅的同義詞重疊，換而言之，法律關係一定是相對的。爲此，他更提倡以法律狀況這個外延範圍更廣的概念作爲民法概念基礎，而將人、物、行爲、法律關係均包括入法律狀況這個概念中。Oliveira de Ascensã o 的意見在葡萄牙頗具影響力，而且還獲得一批民法學者和應 10 。然而，假如按其意見放棄以法律關係作爲民法外在體系的基本結構，則我們將必須立即面對數個重大難題：其一，這樣的理解與實證法明顯不符；其二，對於一向以法律關係理論解釋的物權以及其他絕對權的法律性質，將必須重新構建一套理論體系；其三，不以法律關係爲8 事實上，根據新康德主義的哲學思想，法律關係不僅僅是民法現象的為基礎結構，還應該是一切法律現象的基本結構。9 例如Cabral de Moncada，Liç õ es de Direi to Ci v i l；Car los Mota P into，Teor ia Geral doD ireito Civil；Manuel de Andrade，Teoria Geral da Relaç ã o Jur í dic a；Carvalho Fernandes，Teor i a Geral do Dire i to Ci v i l 。10 例如Menezes Cordeiro，Tratado do Direito Ci vil Portuguese，I，TI，pg．101－ 102；PedroPais de Vasconcelos，Teoria Geral do Direito Civil，Al medina，2003，pg．630。

基礎，則爲何需要在民法總則中的論述中提到人、物、法律事實、權利（以致其互相之間的關係）便需要作一番解釋；其四，他所提倡的法律狀況概念也被指爲空泛及不確定，難以操作。雖然學術著作不一定受實證法的編排所限，可是對於法律人而言更重要的是，一切學術上的表態均應有嚴謹的論證。要做到這一點則必須對民法上的大部份槪念重新檢視，而本文肯定不是適當的場合。爲此，本文暫且不對法律關係理論進行表態，而是根據實證法的形式編排對人、物、法律事實等數個基本概念以及其相關的規定作出論述。可是雖然權利的理論與法律關係理論難以分割 11 ，但是無論是人、物還是法律事實的論述都涉及到（主觀）權利這個概念，若然不率先進行介紹，則其他部份的論述難以展開。因此，以下的論述將從權利體系開始。二、權利（一）權利的概念與結構在歐洲大陸各國的法律語言中，權利與法律是同一個詞 12 。從西方用語（例如葡語的direi to）的字面理解，權利具有正確或正當的意思。葡萄牙學者將其表述爲“在同一群體內正當作爲的各個方面” 13 。對於權利的這一理念，學說並無太大的爭議。有爭議的是它的本質或法律構成。當中最著名的是十九世紀形成的意志說與利益說。前者由薩維尼及溫德塞德等提倡，認爲權利是個人自由意思的反映，透過法律秩序的保障，權利人不僅可以自由作爲或不作爲，還可以使他人按其意志作爲或不作爲；後者建基於耶林的學說，認爲權利是法律所保護的利益。現代學者傾向於將兩說結合，認爲權利是法律爲保護特定利益而向主體賦予的意11 法律 關係的 內容是 權利和 義務， 而結構 是權利 義務的 對應； 由此可 見，法 律關係 理論與主觀 權利理 論是關 係密切 的。從 這一角度 而言， 本文擱 置了對 法律關 係的論 述而論 述 權 利 可謂 不 無 遺 憾 。12 葡萄牙語是direito 、法語是dr o i t 、德意是r ec h t等等；均對應英語的ri g h t 。13 從中文的角度，我國學者王澤鑑的表述更為精闢：“合理正當而得有所主張。”，參看其 著 作 ， 《 民 法 概 要 》 ， 第 3 7頁 。

思之力。這一結合更全面地反映了權利特徵——即法律結構或內容上是轉化爲行動許可的意思自由，而功能或目的上是實現權利人的利益。（二）權利的種類權利分類的理論是民法學的一個極爲重要的問題。其重要性不僅僅在於協助法律人瞭解權利的內容與結構，還關係到整個民法體系的邏輯性。然而，由於分類標準取決於分類的目的，因而難以統一。基於這一原因，對權利進行分類變成了一項非常複雜的工作，以至很多法學著作對此問題採取放棄的態度，又或者不對分類標準作任何說明，彷彿權利的某一分類是自在的存在。本文認爲權利的分類非常必要，而在分類的過程中更爲必要的是對其分類標準的說明。由於此一問題在學說上尚有分歧，而本文又限於篇幅體例，故只能介紹一些較爲常見且在澳門實證法上較容易找到對應的權利分類 。權利的第一個最常見的分類是財產權與人身權之分。它以權利標的是否涉及人身利益爲標準。此一標準的哲學源頭應該是人與物的區分。人是法律的最終目的，因而其價值有別於法律保護的任何其他利益。在這種思想指導之下，人身權與財產權的制度設計也有所區別：財產權得以金錢等值衡量，而人身權則不得以金錢等值衡量。一般認爲，物權與債權屬典型的財產權，而人格權（以權利人本人的人格爲標的；例如生命權、自由權、肖像權）和身份權（以權利人的身份爲標的；例如配偶權、親權、監護權）爲人身權 14 。權利的第二個常見分類是相對權與絕對權的區分，其區分標準是權利的效力範圍。絕對權對一般人（特定群體內的每一個人）產生效力，因而14 與任何的權利分類一樣，這一分類不是沒有爭議的。其第一個面對的問題就是，究竟人身權與財產權的區分是以根據其他標準或編制歸納而來的權利類型之分類，還是對個別具體權利的分類？從傳統學說籠統地把物權、債權、人格權作為分類對象這一點看來，顯然是以預先建立的權利類型作為基礎的。可是，這一分類基礎會遇到很大的問題，例如原則上屬於人身權的人格權中，有部份權利也具有財產性，而對於知識產權這個新的權利類型則更難以區分。

又稱對世權；相對權僅對特定人產生效力。一般認爲，物權、人格權、知識產權均屬絕對權，而債權、有相對人的形成權均屬相對權。權利的第三個常見分類是以功能或作用形式作標準的分類。以功能爲標準分類有可能涵蓋每一項具體權利的分類，原因是人的行爲均有目的，權利作爲一種利益就是有利於人實現特定的目的。因此，無論法律的發展產生多少項新的權利，這些權利總會具有特定的功能。它不是非此即彼的對極分類，而是一個可以適應新的變化的開放性分類。正因爲我們不可能預先列舉權利的一切功能，而不同的法律體系又有不同的解決方案與學說傳統，所以根據這一標準進行分類也是最複雜的。按此標準可以識別出支配權、形成權、請求權、抗辯權等等。支配權以直接支配客體爲功能，一般具有排他性。屬此類別的有人格權、知識產權、大部份的身份權與物權15 。形成權是一個非常特別的類型，它以權利人支配法律關係的變動（廣義的變動，即包括創設、變更或消滅）作爲功能。創設性形成權的例子有：被代理人的追認權、設定法定地役權的權利、物權性質的優先權等；變更性形成權的例子有：依情事變更而變更合同的權利、選擇之債中的選還給付權；消滅性形成權有：撤銷權、解除權、抵銷權、合同的單方終止權、離婚權等等。請求權的功能是使權利人從相對人的配合中獲取利益。其法律結構是主體請求特定人爲特定行爲（作爲或不作爲）的權利。依發生基礎不同，可分爲人格權上的請求權、身份權上的請求權、債權的請求權等。以請求權解釋法律關係最爲完美。抗辯權的功能是對抗請求權。其例子有消滅時效抗辯權、對待給付不履行的抗辯權等等。葡萄牙民法教科書對於權利分類的論述一般並不詳細。例如CarlosMota Pinto在論述權利的分類的時候 16 ，僅僅提出了本義權利和形成權的15 物權應否屬於支配權，以及支配權這一類別的存在本身不無疑問。16 參看【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》中譯本，法律翻譯辦公室／澳門大學法學院，1999年版，第90頁及續後頁。

區分，而且並沒有明確的說明其區分的標準，以及其採取該標準區分的理由和意義。然而，從該文的具體論述可以看出，該區分突顯了形成權所表現之單方形成之效力，即其所涉及的相對人無需以積極或消極行爲配合這一特點。換而言之，此一區分標準還是權利的作用方式。本文認爲，這一區分無疑突出了形成權有別於其餘主觀權利的特徵，然而這樣的籠統區分是遠遠未足夠的。除了形成權以外的其他主觀權利也各有自己的特徵，根據不同的標準形成的分類不僅僅是象牙塔裏的遊戲，還是對民法體系更深入瞭解的必需工具。（三）權利行使的保護和限制權利是法律所保護的利益，雖然權利本身就代表了法律上的正當，可是在法律上具正當性的權利卻仍然有發生衝突的可能性。利益之所以需要法律保護，是因爲其本身即爲社會的產物，因此權利的行使必然涉及社會、涉及其他人，並有可能產生問題與衝突。爲此，民法一般設有機制保護權利的行使。《澳門民法典》規定了權利之衝突（第327條）、自助行爲（第328條）、正當防衛（第329條）、緊急避險（第331條）、受害人同意（第332條）以及強迫性金錢處罰（第333條）等保護權利行使的機 制 。其中將強迫性金錢處罰規定於總則篇作爲權利行使的保護是《澳門民法典》的一個創新，《葡萄牙民法典》將其規定於債的履行部份，而且適用範圍比澳門民法典狹窄。自羅馬法以來，已經有關於權利行使不得有加害意思的法理。雖然權利的設計以追求正當爲理念，然而它終究是人的創造，自身並非完美。在現實生活中，權利的行使也有可能違反民法所追求的誠實信用原則，此即爲權利濫用的情況。《澳門民法典》的第326條即以權利之濫用作爲標題，其規定爲：“權利人行使權利明顯超越基於善意、善良風俗或該權利所具之社會或經濟目的而產生之限制時，即爲不正當行使權利。”《澳門民法典》的上述規定與《葡萄牙民法典》第334條無異，與很多國家對此問題的模糊態度相比，澳門的這一規定顯得特別詳細。它描述

了權利濫用在不同層面發生的可能性。從誠實信用原則的角度看，權利濫用是違反誠實信用原則的一種表現。然而，僅僅將權利濫用與誠實信用原則掛鉤未免失於抽象，因此該規定還列舉了違反善良風俗與違反有關權利所具有之社會或經濟目的等更爲具體的情況。權利的濫用根據其對相對人造成的損害可產生賠償、行爲無效、延長時效或失效期間等效果。三、人（一）自然人1、自然人的法律人格一般語義上人格可以被理解爲人的道德品質。但是在法律意義上的人格或稱法律人格應被理解爲：享有權利與承擔義務的資格或可能性；又或者，從法律效力的角度，作爲法律效力歸屬中心的資格。因此，法律人格也就是作爲法律上的人的資格。在奴隸制社會，奴隸被視爲物而不是人，因而不享有法律人格；現代社會一概承認每一個人的法律人格。雖然法律人格被定義爲享有權利與承擔義務的資格，但是卻不必因此而認爲享有權利與承擔義務是一個對稱現象或兩者必須同時發生。實際上，每一項權利的享有或義務的承擔均有其法律上的依據。例如一個出生一秒鐘然後死去的嬰兒在其具有生命的短暫時間裏已經享有權利（例如人格權），但是卻難以想象在這樣一個個案中，該嬰兒究竟負有甚麼義務。換而言之，法律人格僅僅是享有權利與承擔義務的抽象可能性。民法以自然人利益的保護爲己任，法人制度的創設不過是對個人利益保護的延伸，於是法律人格始於人的完全出生且具有生命、止於人的死亡是最爲合理的，《澳門民法典》也作如是規定（分別見於第63條第1款與第65條第1款）。可是，儘管胎兒還不是人、沒有法律人格，法律還是承認胎兒享有權利，只是其權利之享有僅限於法律規定的範圍並取決於其出生（《民法典》第63條第2款）。對於此一情況，學說上稱之爲無主

體權利的問題17 。另外，雖然人格隨人的死亡而終結，但是人格權在權利人死亡後仍受保護（《民法典》第68條第1款），其主要原因是基於對人格尊嚴的一般維護以及對死者親屬的特別保護（避免其因此而承受痛苦 ）。2、自然人的人格權法律人格是人的尊嚴的反映、是法律對人之作爲人的承認。然而在操作層面，這樣的宣示是空泛的；僅僅在抽象層面承認任何人均具有享有權利的資格絕對不足夠。因爲這一資格只是享有權利的可能性，假如僅僅具有享受權利的可能性，但實際上卻不享有任何權利，則仍然沒有表現出法律對人的尊嚴的維護。既然法律將人的尊嚴量化爲權利，而人與生俱來就平等地享有尊嚴，那麼人出生的一刻不僅僅具有法律人格，而且還即時享有人格權。法律人格是承載權利的容器，有了法律人格就有享受權利的可能性。然而，由於人格權所涉及的是人生存在世的基本條件以及基本尊嚴，因此它是由法律直接賦予的，它無需等待當事人具有意思能力或符合任何其他條件，而是與法律人格同時出現。其情況就好像容器自出廠之一刻就已經盛載了半滿的 水 。由於人格權是人在法律上存在與享有尊嚴的最基本條件，因此保護人格權自然便成了以人爲本的民法的首要任務。近代民法關於人格權保護的立法模式經歷了從具體人格權到一般人格權的過程。很多早期制定的民法僅對一些具體人格權作出規定，這樣一來，當受到侵犯的人格利益未爲民法所列舉，則當事人唯有根據憲法或類推請求保護，而以上述兩者作爲請求權的依據均不如民法規範來得穩定。1907年《瑞士民法典》 18 開創了關於人格權保護立法的一般保護與特別保17 參看【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第1 0 1、1 05頁。18 但實際上將人格權的一般保護發展成熟的是上世紀50年代的德國判例，它根據《德國基本法》第2條確立了人格權的一般保護。參看【葡】José de Oliveira Ascensã o，Direito Civii－ Teoria Geral，V．I，Coimbra，1997，第78頁。

護結合的模式——既抽象地保護一般人格權，又對較爲常見的人格權類型進行列舉。這種立法模式並沒有在歐洲大陸形成普遍現象（例如義大利及西班牙就沒有採納），但是卻被1966年《葡萄牙民法典》所接受，在其第70條中規定了一般人格權的保護，然後在後續條文中對人格權的類型進行列舉，包括了私人生活的隱私權（第80條）、肖像權（第79條）、秘密書函（第75條）等；沒有被列舉的人格利益則透過一般人格權的規定受保護。人格權一般保護的立法模式必須面對的問題是，究竟其性質爲何？對此，學說上提出人格關係說、概括性權利說、個人基本權利說等方案，然而無論如何，一般人格權的規範模式還是擺脫不了過於抽象、範圍不確定因而難以掌握的批評；部份葡萄牙學者更認爲，有了一般規定的存在會減弱立法者以類型方式加強人格權保護的熱情，不利於法律的安全性。 19 基於對法律人文主義的重視，葡萄牙民法界一直有加強人格權立法的呼聲。對此，1999年的《澳門民法典》正好作出了適時回應。與1966年的《葡萄牙民法典》相比，《澳門民法典》雖然保留了一般保護與人格權類型列舉並存的模式（第67－ 82 條），但是在內容上卻有了很大的改進與加強。首先，可以發現《澳門民法典》在一般人格權的宣示方面更爲完整，同時又把具有一般性的對人格權的自願限制抽調到所有特別人格權之前；另外，又將《澳門基本法》所保護的一些重要的人格利益（如《澳門民法典》第70條的生命權、第71條的身心完整權、第72條的自由權）直接放入民法典，使到其在民法上受到更爲直接、更有效的保護；最後，除了充實了原有的人格權類型外，更增加了一些現代社會中日益重視的人格權新類型：如言論（第80條第5款）、個人資料之保護（包括資訊資料的收集、儲存及使用；第79條）等。《澳門民法典》增加人格權的類型以及充實原有人格權類型數年後均沒有造成任何法律適用的困難，也沒有在理論上引起任何爭議，而且實務界還不斷有建議繼續加強特別人格權立法的呼聲。由此看來，認爲一般人19 參看【葡】José deOliveira Ascensã o，Direi to C i vi l －Teoria Geral ，V．I，Coimbra，19 97，第79頁。

格權的規定阻礙特別人格權發展之說是過慮了。由於《澳門民法典》的立法有其獨特的社會環境，其整體取向是相對保守的，這點在人格權立法上也有所反映；《澳門民法典》在《葡萄牙民法典》的原有框架內增加了一些內容，但是沒有任何革命性的突破。事實是，無論從社會政治環境或純粹的法律技術角度看，澳門民法暫時尚不需要革命性的改變。3、自然人的法律能力根據葡萄牙學說，自然人的法律能力可被分爲權利能力和行爲能力。（1）權利能力權利能力與法律人格這兩個概念很容易被混淆。葡萄牙民法著作 2 0 一般以“法律人格”作爲一個質的權念、一種資格，因此只可以作整體的有或無的判別，而基於法律面前人人平等，任何自然人的法律人格均不可以受到限制；與此相反，“權利能力”是一個量的概念，可多可少，因此可以被法律限制。在葡語文獻中，形容“法律人格”時一般採用qual idade一詞，而形容“權利能力”則一般採用 t i tularidade 一詞。然而，由於語言習慣的不同，翻譯成中文的時候，卻只能兩者都譯作資格。由於無法以兩個具有標籤意義的詞語說明兩者的分別，因此在以中文表述該兩概念之時就更容易引起混淆。本文認爲，法律人格這個概念除了是一個操作性槪念以外，還負載了重要的倫理價值——即人的尊嚴的反映。在操作或法律技術的層面，法律人格應被視爲一種抽象的享有任何權利的資格；在這裏，有沒有法律人格就相等於有沒有享有權利的抽象可能性。與此不同的是，權利能力只是享有具體權利的資格或可能性。因此，並非任何人均能享有任何的權利，法律可以限制某些人的權利能力。20 參看【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第101頁與第112頁。實際上，葡萄牙學者（包括Mota Pinto 與Pedro Paisde Vasconcelos）所區分的是法律能力與法律人格。而Mota Pinto更沒有很清楚地說明法律能力與權利能力的關係。邏輯上，法律能力應該是權利能力與行為能力的上位概念，而在理解上，容易混淆的僅僅是權利能力與法律人格；行為能力與法律人格從來沒有造成混淆，因此沒有必要特別為兩者的區分浪費筆墨。

由於受到法律關係理論的影響，《澳門民法典》對於權利能力的描述乃從法律關係的角度出發（而不是從權利的角度出發），其第64條規定：“除法律另有規定外，自然人得成爲任何法律關係的主體”。假若換成以權利的角度出發，則自然人原則上可以享有任何具體權利，但是法律也可以限制自然人享受特定的具體權利。換而言之，當法律沒有限制性規定，自然人便自然對各種權利均具有權利能力。部份作者在論述自然人的權利能力時，會同時論述其權利能力的取得 2 1 。本文認爲這是沒有必要的。因爲自然人隨著其出生而取得法律人格，取得法律人格便具有作爲人的資格，同時意味著擁有權利能力。除了導致法律人格取得之事實外，再沒有任何不同的事實會導致權利能力的取得了。所以，《澳門民法典》規定權利能力時，僅僅說明自然人得成爲任何法律關係的主體以及法律得限制其成爲特定法律關係的主體。這一規定隱含著正確的法理。（2）行爲能力自然人的行爲能力是指其自由地、獨立作出法律行爲的可能性。所謂自由，是指不需要其他人的許可；而所謂獨立則主要是指不需要其他人的幫助。行爲能力制度的設置以行爲人的意思能力爲基礎，其目的在於保護不具備條件以自由意思處理自身利益的人。由此可見，行爲能力概念的創造主要是爲了突顯無行爲能力的情況。因此，《澳門民法典》沒有耗費篇幅爲“有行爲能力”的情況作規定，反而爲“無行爲能力”的情況設有專節 22 。其第111－ 139條規定了未成年、禁治產與準禁治產三種無行爲能力的制 度 。21 例如尹田 ，《民事主體 理論與立法研 究》，法律 出版社，20 04年版，第 16頁及續 後頁 。22 必須 注意的是 ，《澳門 民法典 》中文版 本中，第 二編第 一章第六 節使用了 “無行 為能力”作標題，然而，葡語版本的標題卻是“ i ncapac idade ”，意為“無能力”。作為法律概念的“inc apac idade”指的是“ incapac idade jurí dic a”（無法律能力），應該是“無權利能力 ”和“無行為 能力”的上位 概念，然而， 在無能力的標 題之下，條文 內容所涉及的卻僅僅是“無行為能力”，因此《澳門民法典》中文版本的譯法雖與葡文不符 ， 但卻 更 切合 該 節之 內 容 。

4、自然人的無法律能力在葡萄牙學說中2 3 ，作爲法律能力反面的是無法律能力。無法律能力也可以分爲無權利能力與無行爲能力。無權利能力不可透過代理（指由其他人代未成年人作出法律行爲，但法律效果歸屬於未成年人）或輔助（指未成年人自己作出行爲，但透過他人的許可而確保其利益不受損害）制度彌補，其所作之法律行爲無效；無行爲能力則可透過代理或輔助制度彌補，無行爲能力人所作之法律行爲具有可撤銷的效果。無權利能力的情況散見於分則的各處 24 ；而無行爲能力的情況則集中規定於民法典總則，分別爲上述之未成年、禁治產與準禁治產制度。未成年人之無行爲能力制度規定於《澳門民法典》第111條以及後續條文。根據第111條規定，未滿18歲者爲未成年人。未成年人無行爲能力（《民法典》第112條），其所作出的法律行爲原則上可撤銷（《民法典》第114條），而有正當性行使撤銷權者僅限於維護未成年人利益之人。然而，假如未成年人以欺詐手段使人相信其已成年，則其行爲不可撤銷（《民法典》第115條）。另外，在特別情況下，未成年人所作的法律行爲也可以有效。這些情況包括：16歲以上之未成年人對因其工作而取得之財產所作之管理或處分行爲；未成年人在日常生活中所作之屬其自然能力所及，且僅涉及小額支出或財產處分之法律行爲；以及獲許可的情況下從事職業時所作的法律行爲（《民法典》第116條）未成年人的無行爲能力可透過親權或監護彌補，由於父母乃未成年人之至親，理論上最爲關心未成年人之利益，故兩者之中以親權爲主，僅當不能以親權彌補時，方以監護彌補（《民法典》第113條）。正是基於這一原因，監護所授予的權力不如親權廣泛（如親權行使人可自行運用未成年人的資本取得財產，但監護人則需法院許可）。親權與監護制度均規定23 【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第101頁與第113頁；【葡】Pedro Pais de Vasconcel os ，Teoria Geral do DireitoCivil，Almedina，2003年，第2 版，1 1 1頁。24 例如無結婚能力（第1479條、第1480條）、無訂立遺囑的能力（第2026條）、無行使親權的能力（第1767條）以及無認領能力（第1705條）。

於親屬法中的“親子關係效力”一章（《民法典》第1732－1777條；第1784－1790條）。無論是親權制度還是監護制度中都有可能出現代理或輔助的情況。未成年人之無行爲能力因成年或解除親權而終結。解除親權的情況當滿16歲的未成年人獲行使親權之父母或監護人之許可而結婚（《民法典》第1487條）即會發生。在《澳門民法典》裏，結婚是未成年人解除親權的唯一方法。禁治產制度規定於《澳門民法典》第122條及續後條文。禁治產是關於成年人無行爲能力的制度，凡因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產事務的成年人得被宣告爲禁治產人（《民法典》第122條）。要將某人宣告爲禁治產，僅僅精神失常、聾啞或失明是不足夠的，其最重要的關鍵是上述缺陷使到該人無能力處理本身的利益。禁治產制度之所以原則上不適用於未成年人是因爲無行爲能力制度主要以無行爲能力人之利益爲考慮；對於未成年人而言，無論是否符合禁治產人的要件，親權已經是最能維護其利益的補充方法了（原則上沒有人比父母更關心其子女）。已解除親權的未成年人在法律上就有如成年人一樣，具有完全的行爲能力，所以也適用禁治產制度。假如當事人在未成年時期已經存有上述缺陷，而且除年齡因素外符合被宣告爲禁治產的條件，則爲了其利益可以得到連續的保護，法律允許爲親權未解除之未成年人在其成年前一年內向法院請求並宣告禁治產（《民法典》第122條第2款）。法律將禁治產人等同於未成年人，除特別規定外，關於禁治產人所作法律行爲之效力、其無行爲能力的彌補等均補充適用未成年人的制度。由於禁治產人無行爲能力乃是因爲其身體狀況所致，因此其彌補制度主要是代理。向法律行爲的利害關係人賦予撤銷權是對交易安全的一項重大的挑戰，因此必須有適當的補救機制減低撤銷對交易安全所造成的影響。禁治產人所作之法律行爲有可能被撤銷，而法律對禁治產人的宣告又不僅僅取決於其身體缺陷，還取決於這些缺陷有否影響其處理自身利益的能力，因此其他人不一定能辨別究竟某人是否禁治產。因此，法律規定禁治產的判決未經登記（這裏所指的登記是在民事登記局登記）不得對抗善意第三人（《民法典》第1777條）。禁治產人在確定判決登記後所作的法律行爲可

被撤銷。然而，由於請求宣告禁治產的法律訴訟本身也須公告 2 5 ，具有一定的公開性，因此在訴訟之提起被公告以後，由無行爲能力人所作之法律行爲得被撤銷，但僅以法院其後作出確定禁治產之宣告，以及該行爲之作出對禁治產人構成損失爲限（有否構成損失之判斷以行爲作出之時爲準，是否有事後的變化使原本有損失的行爲變爲無損失則在所不問；無償行爲一般被視爲對無行爲能力人構成損失）。如無行爲能力人在訴訟提起被公告之前已作出法律行爲，則僅當其無行爲能力爲明顯或已爲受意人所知時才可以撤銷（《民法典》第133條；引第250條）。禁治產之成因消失後，禁治產人本人或有權聲請禁治產之利害關係人得聲請終止禁治產（第134條 ）準禁治產制度適用於長期性失常、聾啞或失明，但尚未嚴重至須宣告爲禁治產人之人，或因慣性揮霍、濫用酒精飲料或麻醉品而顯示無能力適當處理其財產之人（《民法典》第135條）與禁治產制度一樣，準禁治產人的宣告不僅僅取決於其針對的對象有無上述所指的特徵或習慣，還取決於其是否有能力適當處理其財產。準禁治產人無能力之彌補原則上是透過輔助制度，即由準禁治產人本人作出行爲，但必須經保佐人的許可。然而，法院也可以將準禁治產人的財產全部或部份交由保佐人管理，這時候的彌補方式則包括了代理。根據《葡萄牙民法典》對於揮霍、濫用酒精或麻醉品之準禁治產人的無行爲能力可在有關原因終止或判決確定已滿五年或駁回終止準禁治產請求的判決確定已滿五年時終止。《澳門民法典》則沒有照搬該規定，而是將這類準禁治產的終止與單行法律爲其訂定的最短考驗期掛鉤（《民法典》第138條）。準禁治產制度沒有規定的事宜補充適用禁治產制度的規定（《民法典》第139條 ） 。25 根據《澳門民事訴訟法典》第847條（ 引第197條），獲接納的訴訟須於法院內張貼告示及刊登公告（公告須視乎情況，在澳門報章中最多人閱讀之其中一份中文報章或一份葡文報章上連續刊登兩次；《澳門民事訴訟法典》第194條）。

5、住所與居所雖然現代科技發達，人的溝通變得容易，而且物質生活的豐富使很多人都有多於一處的落腳地，但是社會上大部份人仍然以一定的空間地點作爲其生活的中心。基於此，法律規定了住所與居所兩個概念作爲圍繞特定人而發生之法律關係的中心、法律效力的其中一個準據點。例如澳門民法中，住所被推定爲債的清償地（《民法典》第761條）、繼承的開始地（《民法典》第1871條）、訴訟法上住所或居所作爲決定管轄權的準據點（《民事訴訟法典》第16條i 款、第20 條b款）、以居所作爲郵遞傳喚派送的地方（《民事訴訟法典》第182條第1款）等等。關於一般意定住所確定的規則，《澳門民法典》秉承葡萄牙民法的傳統，採取了非常寬鬆的標準，其第83條第1款規定：“人以常居所所在地爲其住所；如在不同地方有常居所，則任一居住地均視爲其住所。”由此可見，人可以有多於一個住所。這一標準與很多其他國家的民法（例如《台灣民法典》第20條）不同。另外，對於居無常所之人，法律即以其偶然居所爲住所；連偶然居所也無法確定時，以其身處地爲住所（《民法典》第81條第2款）。上述的一般意定住所是指法律沒有特別規定、當事人又沒有自行以意思表示選定住所時的住所。在某些情況之下，法律可以不按上述標準而規定特定的地方作爲一人的住所（例如《澳門民法典》中未成年人的法定住所、公共行政當局工作人員的法定住所、澳門代表之法定住所）。當事人也可以爲特定的法律行爲選定住所（《民法典》第85條）。住所與居所的區別頗爲含糊。部份法律著作企圖從是否具有“久住的意思” 2 6 作爲判別住所與居所的標準，認爲住所取決於久住的意思而居所僅取決於居住的事實，因此一人偶然居住的地方也是其居所。然而從《澳門民法典》的上述規定看來，上述標準是不存在或至少是模糊的。根據《澳門民法典》第83條的規定，住所既可以是人的“常居所”，也可以是26 黃進及郭華成先生所著的《澳門國際私法總論》（澳門基金會1997年版，第60頁）更將“永久居住的意思”視為住所的要件。本文認為，即使接受“久住的意思”作為住所的要件，其意義也應該是“長久居住”而不是“永久居住”。

人的“偶然居所”甚至是“身處之地”。另外，當事人可以爲特定的法律行爲選定特別的住所，這一“選定住所”可以與居所毫無關係；而法律更會為具有特別身份的人規定“法定住所”，這裏的法定住所同樣可以與居所毫無關係。因此，企圖以“居住事實”或“久住的意思”區分住所或居所都是不成功的。事實上，住所的槪念是一個爲了特別目的而設的規範創造，其意義是人在法律上的地址。當然，法律在構建這個概念時肯定有考慮到人的實際居住地或身處地，可是法律上的地址不等於實際上的居住地或身處地。住所這一概念的功能是作爲法律效力（一般法律效力或特別法律效力）的一個連結點。作爲住所之下位概念的意定住所、選定住所與法定住所更各有不同作用，因而其定義也有所不同。將住所的概念與居所掛鉤的做法主要是混淆了作爲上位抽象槪念的住所與其下位槪念“一般意定住所”。正如《澳門民法典》所規定，一般意定住所與居所的概念是有較大聯繫的。原則上一般意定住所是指一人慣常居住的地方（《民法典》第83條第1款），至於是否“慣常”，則取決於主觀與客觀的各方面事實，例如當事人的工作地、其本人向公共機關的申報、家人的概況等等。當然，人是有行動自由的，即使當事人離開其住所常居所一段較長時間（例如旅遊）也不影響其住所的確定。6、保佐與推定死亡1966年的《葡萄牙民法典》在失蹤的一節中（該法典第89 －121條）規定了臨時保佐、確定保佐與推定死亡三個分節。其立法思想是：臨時保佐、確定保佐與推定死亡均爲防止失蹤人因財產無人管理而遭受損失或因無法行使權利、履行義務而導致其本人或其他關係 2 7 遭受損害而採取的法律措施。三種制度均以失蹤作爲前提，而制度上的不同則主要是基於失蹤人返回的可能性大小而定的。所謂失蹤是指一人“消失且無音訊”，又27 本文不認為失蹤人的確定保佐或推定死亡是純粹為維護失蹤人利益而採取的措施。僅從失蹤人被推定死亡而配偶可以視婚姻關係已解除的規定一點，即可證明這些制度既考慮失蹤人的利益，也考慮其他關係人的利益。

或者“不在且下落不明” 2 8 。《澳門民法典》沒有完全繼承《葡萄牙民法典》關於失蹤制度的規定。首先，關於保佐方面，《澳門民法典》不再區分臨時保佐與確定保佐。另外，《澳門民法典》也不再以失蹤作爲大標題，統率保佐與推定死亡制度，而是將兩者分爲兩節處理。這是否意味著《澳門民法典》在上述制度中放棄了失蹤的概念呢？並非如此！在保佐與推定死亡的規定中，仍然可以看到立法者多次使用“失蹤”這個概念（例如《民法典》第95、98、100、102、103條等等）。只是，在《澳門民法典》中，失蹤並不是唯一一種導致保佐發生的法律事實。例如該法典第89條第1 款b項規定，任何人因患病或其他類似原因，明顯不能親自作出行爲及指定授權人，則法院也可以爲其指定保佐人。換而言之，保佐制度的存在，是爲了協助因爲種種原因而暫時無法處理自己事務的人處理其事務，因此僅在沒有設定代理且不能設定代理的情況下發生；其原因可以是失蹤，也可以是其他。根據《澳門民法典》第92－94條的規定，保佐人的選定以及其權利義務均極爲嚴格。例如與保佐人必須對被保佐人的財產先行編制目錄，並需提供擔保。保佐是一種臨時措施，當導致指定保佐的情況消失，則保佐即告終止。例如失蹤人的返回、被推定死亡或死亡、患病的人康復或死亡等等。與保佐不一樣的是，推定死亡必定以人的失蹤爲要件。自失蹤人最後音訊日起計經過七年後，特定的利害關係人（規定於《民法典》第100條第1款）得聲請宣告失蹤人的推定死亡。假設失蹤人在失蹤期間仍生存，已滿80歲，且自失蹤人最後音訊日起已經過五年，則亦可聲請宣告其推定死亡（《民法典》第100條第3款）。推定死亡的宣告產生與死亡相同的法律效果，但不解銷婚姻及其他親屬關係（《民法典》第101條）。如失蹤人的配偶再婚，則先前之婚姻視爲於作出推定死亡宣告之日以離婚方式解銷。如失蹤人的子女已被收養，則先前之親子關係視爲於作出推定死2 8 【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第139頁。

亡宣告之日消滅，但法院按被收養人或失蹤人的聲請也可以考慮維持先前的親子關係而消滅收養所產生的親子關係（《民法典》第102條第2款及第 3 款 ） 。如失蹤人返回或有音訊，則其繼受人須將其財產按其返回之時的狀況歸還失蹤人，其中包括轉讓其財產所得之價金或以其財產直接換取之財產，亦包括以轉讓失蹤人財產所得之價金而取得之財產（《民法典》第109條第1款）。換而言之，倘若繼承人已經將構成失蹤人財產之物權轉移給第三人（失蹤人與繼承人以外的人），則失蹤人的返回並無權利從第三人手上追回有關的物權。如繼受人屬惡意，則失蹤人有權就所受之損失獲得賠償（《民法典》第109條第2款）。（二）法人1、法人制度的產生與法人的本質爲了面對大自然的挑戰、爲了生存，人在遠古時代便過著群居的生活。就像一切人類行爲均由目的驅使一樣，團體的組成必然也是爲了特定的共同利益與目的。然而，大陸法系在私法領域承認特定團體的法律人格卻僅僅是近代的事。團體的法律人格無疑以沿自羅馬法的人格理論爲基礎，可是人格理論本身的自然發展卻不一定會產生團體的法律人格或法人制度。法人制度的形成是近代天才法學家薩維尼的在一系列契機 29 之下完成的一項法律創造。承認法人的法律人格不等於把團體設定爲自然人，更不等於承認團體與生物上的人具有同樣的尊嚴。團體人格的承認，僅僅意味著法律將團體設定爲獨立的主體。作爲獨立主體的特徵，是法人擁有獨立的權利能力和行爲能力，而獨立的權利能力與行爲能力的背後是以獨立的財產作爲支撐的。然而，自該理論誕生開始，圍繞其法律本質的爭論便不曾停止。這些爭論一般圍繞法人或團體人格究竟是一種法律的虛構還是本體存在，因此29 參看尹田，《民事主體理論與立法研究》，法律出版社，2004年版，第151頁及續後頁。該作者詳細分析了形成法人理論的三個契機：實體性契機、價值性契機、技術性契機。

其兩種極端態度分別被稱爲“法人擬制說” 3 0 及“法人實在說” 31 。在此兩說之間，又有無數的變體 3 2 ，而變體究竟更傾向於前說還是後說則眾說紛紜，因而其爭論極爲複雜。必須指出的是，關於法人性質的爭論所涉及的不僅僅是教條式的爭論，而是無數具體法律問題的基礎。例如在訴訟法上的訴訟主體、法人的責任能力、公司法中董事的責任、刑法上的法人刑事責任等問題，最後無不牽涉到法人的本質問題。本文認爲，法人是一項規範的創造應是沒有疑問的。人以團體的方式生活早就存在，然而承認團體的法律人格卻是近代的事。法人制度整個機制的關鍵是目的導向。人爲了實現特定共同目的而組成團體，目的決定了法人的種類、決定了法人行爲能力的範圍、也決定了成員與法人的關係。正如上文所述，團體人格的承認的最重要作用是使到團體具有獨立的權利能力和行爲能力，因而可以成爲權利義務的主體，使到團體在實現其成員之共同目的的過程更爲方便、更爲順利。另一方面，團體人格的承認與人的自我決定、自我責任原則並不違背。它可以被視爲個人意志的延伸。法人是目的導向的，根據法人所追求的不同目的所形成的限制之下，個人（發起人或後期加入的成員）的意志在不同的階段發揮著不同的作用。例30 法人擬制說由薩維尼（Savigny ）所倡導，但其思想源流應來自康德哲學。基於康德哲學對人的主體性的強調，此說拒絕將自然人的人格與法人的人格放在同一層面；認為自然人的人格具有本體價值意義，而法人的人格則僅僅是法律的擬制。換而言之，只有物上的人的人格是真的，而法人的人格只是人造的或虛構的。參看【葡】PedroPaisde Vasconcelos ，Teoria Geral do Direito Civil，Almedina，2003年，第2版，131－132頁。3 1 法人實在說的代表人物是基爾克（G i erke），他極力主張團體價值，認為團體與自然人一樣，是社會上的一種現實的存在，法律對其人格的承認只是對一種社會現實的承認；法人的實體基礎有本身的獨立結構，這些結構形成的組織體本身可作為權利義務的主體。參看【葡】Pedro Pais deV asconcel os，Teoria Geral do Direito Civil ，Almedina ，2003年，第2版，第133頁。3 2 例如凱爾森（Kel s en）的實證說，他反對社會現實中存在具有實體性的共同體的認識。在他看來，法人與自然人都是法學上的虛構，自然人也是一種“法人”，生物上的人與自然人的關係不比生物上的人與法人的關係密切。傳統法學在界定自然人是生物意義上的人而法人是非生物意義的人其實模糊了自然人與法人二者的相似性。參看【奧】凱爾森著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年版，第109頁。又如布林茲（B ri nz）的無主體財產說，認為法人的本質不過是為一定目的而存在的無主體財產。

如：在公司和社團的情況，成員（股東或社員）意志的表達是全過程的，包括在其成立之時、成立之後的活動之中與消滅之時，而且均有決定性；在財團的情況，發起人的意志僅僅在其成立之時表達。《澳門民法典》明確承認團體的法律人格（第140條及續後條文）。2、意思自治與法人的設立團體法律人格的承認是個人意思自由的延伸這一論斷的最重要依據就是法人的設立必須由個人的意思啓動。換句話，在私法領域，一切法人的設立必須透過個人的法律行爲（意思表示）來啓動。例如，財團的設立需要發起人的單獨行爲（單方法律行爲）啓動，而公司和社團的設立則需要發起人的契約（多方行爲）啓動。個人爲追求特定的目的而組成法人的這一自由在憲法上有明確的保障，在澳門，其依據就是《澳門基本法》第27條所保障的結社自由。然而，承認團體的法律人格的作用是使到法人可以獨立作爲權利義務的主體，就這一點便決定了法人的設立不僅僅關係到其發起人，而且還關係到第三人；因爲法人不爲存在而存在 33 ，它的存在主要是爲了實現特定的目的，而這些目的之實現有賴於法人參與一系列的法律關係。因此，現代法律一般對法人的設立進行管理。然而，也有國家對部份非營利性社團的設立不加管制，任憑當事人透過意思表示設立 34 。對於這個問題，根據國家介入程度的不同大致可以分爲三種立場：1）自由主義 ——指國家對法人的設立不加干預，僅憑當事人的意思表示即可設立；2）準則主義35——指國家對法人的成立，採取由特定機關根據法律所定的條件作形式審查或實質審查，一旦條件符合即自行設立，無須逐一審議其是否恰當；3）特許或行政許可主義 36 ——指法人的設立需要公共當局對每一個案進行審議、評價，然後許可。33 生物上的人可以為存在而存在，但是法人則不可能，因為法人本身就是目的的產物 。34 例如《瑞士民法典》第60條第1款的規定。35 葡萄牙學者Carlo s Mota Pi nto稱之為“有條件認可”；參看其前揭著作，第149頁。36 葡萄牙學者Carlos Mota Pi nto稱之為“特許性認可”；參看其前揭著作，第149頁。

根據澳門法律與葡萄牙學說，公司與社團的設立應可被視爲準則主義（《商法典》第179條及第1 87條；《民法典》第156條及第1 57條）而財團的設立則屬行政許可主義（《民法典》第177條）。在《澳門商法典》沒有生效以前，成立公司的法律行爲必須以公證書的方式運作，而公司也僅僅在登記以後才完全具備法律人格，因而該行爲有公證員與登記機關作雙重審查；《澳門商法典》取消了成立公司行爲以公證書方式作出的規定，所以現時的審查機關僅剩下登記機關。根據《公證法典》的規定，社團的設立必須涉及公證行爲，其審查機關爲公證員。有權許可財團設立的機關是行政長官。3、法人的分類法人的第一個分類是公法人與私法人。依公法設立的法人是公法人，依私法設立的法人是私法人。典型的公法人包括國家、自治實體、公立大學等等。由於公法人屬於行政法的內容，故本文所論及的僅僅是私法人。關於私法人的設立，各國一般採取類型強制原則，澳門法律亦然。被澳門法律承認的私法人有三大類 37 ：合營組織（sociedade）或合夥、社團（ assoc i aç ã o ）和財團（ f undaç ã o ）。合夥又可分爲民事合夥（sociedadec i v i l ）與商事合夥（sociedade comer c i al ），後者即公司。社團和財團的主要規定見於《民法典》總則（第140條及續後條文）。在《澳門民法典》沒有生效以前，對於民事合夥是否爲法人曾經有過爭論，但隨著《澳門民法典》的生效，這些問題已經得到明確的解決。根據《澳門民法典》第184條，所有獲法律承認的合營組織均爲法人。現行法律規定的民事合夥主要有會計師事務所與核數師事務所 38 。公司屬於典型的商事主體，在體系上37 根據法人組織基礎的不同，學理上則區分財團法人與社團法人，財團法人為財產的集合，社團法人為人的集合。原則上，社團屬社團法人、財團為財團法人應無疑問，可是以這一標準界定公司則有困難，因為雖然大部份的公司都應該被視為人的集合，但是在股份有限公司中人的要素較為淡薄。38 參看澳門第72／99／M號法令的附件《會計師通則》第29條；與第71／99／M號法令的附件《核數師通則》第49條的規定；必須注意的是，到目前（2004年8月）為止，具有類似性質的律師事務所卻沒有獲得法律承認，因而不具備法人資格。

採取民商分立的澳門自然將其規定於商法典。根據《澳門商法典》的規定，公司分爲四大類：無限公司（第331條及續後條文）、兩合公司（又可細分爲一般兩合公司與股份兩合公司；第348條及續後條文）、有限公司（包括一人有限公司；第356條及續後條文）、股份有限公司（第393條及續後條文）。與其他地方立法不同的是根據上述《民法典》第184條規定，不僅僅是有限公司和股份有限公司具有法律人格，而是包括無限公司的所有公司均具有法律人格。4、法人的能力與責任基於法律對團體法律人格的承認，法人必然具備權利能力與行爲能力。《澳門民法典》第144條規定，“法人之能力範圍包括對實現其宗旨屬必要或適宜的一切權利義務。”“上述範圍不包括法律禁止或不能與自然人之人格分割之權利及義務。”葡萄牙傳統理論認爲，自然人的權利能力是普遍性的，而法人的權利能力卻是專有的 3 9 。然而，最近有學者反駁認爲根據同一條文應得出法人的權利能力也是普遍性的結論 40 。其理據是，雖然法人基於其性質不可能作爲部份人格權以及親屬和繼承方面有關之權利的主體，可是在商業活動領域，很多時也只有法人可以作爲主體 41 ；因此無論是法人還是自然人的權利能力均受到法律的限制，可是除了這些法律的特別限制以外，兩者的權利能力都是普遍的。本文認爲，兩說不過從不同角度出發，爭議的意義不大，反正可以肯定的是權利能力是可以受限制的，而法人的權利能力所受的限制肯定比自然人大，因爲除去其性質所造成的限制外，法人還受本身的目的或宗旨所限 。39 參看【葡】Carlos Mota Pi nto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第1 7 2頁。40 參看【葡】Pedro Pais de Vasconcelos，Teoria Geral do Direito Civil ，Almedina，2003年，第2版，第1 5 2頁。41 例如經營金融機構、博彩公司等等。

法人既然是權利和義務的主體，其承擔合同責任應是沒有疑問的。然而，法人是否承擔因侵犯絕對權而產生的民事責任卻比較複雜，原因是絕對權的侵犯很多時涉及生物人的實質行爲，而法人卻不是生物上的人，不可能作出實質行爲。實際上，這個問題與上面所說的法人性質爭論有關。依實在說，將法人機關的行爲（在職務內所作的行爲）視爲法人的行爲，則有關行爲所構成的民事責任自然需要法人承擔。澳門民法（《民法典》第15 2條）的規定正是如此。三、物（一）物與客體《民法典》總則在規定了人之後規定物頗令人費解。根據法律關係的四要素說，主體之後是客體。在主體方面，自然人與法人差不多涵蓋了法律關係的一切主體，因此民法典總則在法律關係的第一篇規範“人”基本符合法律關係理論。然而在規範人之後即規範物卻使人不明所以；因爲物僅僅是“絕對法律關係”的其中一個分類 —— 物權——的客體。正如上文所述，作爲絕對法律關係的“物權關係”不僅不能代表一切法律關係，而且還是法律關係理論中最具爭議的一種“關係”倘若不採納法律關係理論而代之以權利體系作爲論述的體系，結果還是一樣，“物”僅僅是物權的客體而不是一切權利的客體，因而沒有普遍性，不宜在總則中規範。然則爲何民法典的總則偏偏不顧邏輯，硬是將“物”規定爲一篇，使人產生“物”就代表了法律關係的客體這樣的錯覺呢？其原因非常複雜，既與羅馬法的傳統有關，又與哲學上人與物的區分有關，更與規範的操作性有關。基於篇幅的限制，本文不宜對前兩個原因作詳細的考究，現僅僅扼要地分析第三個原因。基於體系邏輯的思考，民法典本來應該在規定主體之後規定客體。可是各種權利的客體大不相同，而且與有關權利的內容有密切聯繫，因而不容易概括；各種權利客體之中，只有物權的客體較爲容易獨立地描述。另外，“物”不僅具有物權客體的意義，其概念在債法、親屬法及繼承法上均有作用，因此在總則中規定“物”也有一定的邏

輯 性 。分析了“物”與“法律關係客體”或權利客體的關係後，有必要指出其他主要權利類型的客體：人格權的客體是權利人自身的人格利益； 4 2 債權人的客體爲給付；知識產權的客體爲權利人的精神創造。（二）物的概念與分類根據《澳門民法典》第193條規定：“凡屬獨立、人身以外、具有用處及能以所有權形式成爲法律關係標的之客觀存在事物，均稱爲物。”《葡萄牙民法典》的相應規定之中，還提到物必須爲有體物，然而部份學說認爲應透過體系解釋排除該限制。《澳門民法典》明顯是接納了這一派的學說，在定義物的時候擴大了槪念，既包括有體物也包括無體物。除了有體物和無體物這一學說上的分類外，《澳門民法典》還明文規定一些分類。其中包括：動產與不動產、可代替物與不可代替物、消費物與非消費物、可分物與不可分物、主物及從物、現在物及將來物（第194條及續後條文）值得一提的是，現在物與將來物的區分與澳門的物權變動制度有很大關 係 。四、事實（一）法律事實1、法律事實與權利變動所謂事實，就是在特定時間、特定空間發生的事件。一切法律效力的發生均取決於特定的事實；而可導致法律效力發生的事實被稱爲法律事實。在以權利作爲基本槪念的民法中，法律事實可以導致權利的變動。權利的變動是指權利的發生、變更和消滅。由於權利是法律賦予權利人的意思之力，無權利人則無權利可言，因此權利的發生必然伴隨著權利的取得。權利的取得分爲原始取得與繼受取得。原始取得指不取決他人之42 過往有學說將人格權的客體視為其權利人本身，但現代的人格權理論一般不接受此說 。

既存權利的取得。例如透過先佔或取得時效而取得所有權。繼受取得指繼受他人既存權利的取得。例如所有權的轉移，債權的讓與。繼受取得又分爲移轉性繼受取得、創設性繼受取得和返還性繼受取得。移轉性繼受取得是指權利人將其權利轉移給他人。新權利人因原權利人的移轉而取得權利。創設性繼受取得指根據既存的權利爲基礎，透過變更該權利的內容而產生新的權利，例如根據既存的所有權而設定抵押權或其他限制物權、轉租等；在這個情況下，新權利的設定形成對舊權利的限制。返還性繼受取得是創設性繼受取得之反面現象，所指的是前述既存權因限制性新權利的消滅而回復原有內容，此對於原權利人而言是一種取得，稱爲返還性繼受取得，例如抵押權的消滅使所有權人的權利回復原來的內容。區分原始取得與繼受取得（尤其是移轉性繼受取得）最重要的一點是，在原始取得中，其權利取得的效力與範圍僅取決於取得事實。而在繼受取得中，其權利取得之效力與範圍除取決於取得事實外，還取決於原有權利的效力與範圍。此即著名的“nemo plus juris in alium t rans fere potes tquam ipse habet ”原則（關於繼受取得之“任何人不得轉讓超過自己原有的權利原則”）。權利的變更是指權利的主體、內容或客體的變更。權利的消滅指權利與主體發生分離。其發生既可以由主體的變更引起，又可以是在主體不變更的情況下，權利因缺乏了存在的前提而消滅。2、法律事實的分類人的行爲也是在特定時間、特定空間的事件，因此可被視爲（法律）事實。基於以人爲本位的哲學思維，法學家在靜態的層面將人與一切客觀存在相區別，而在動態的層面則把人的行爲與其他一切事實相區別，所以法律事實的第一個分類就是產生法律效力的人的行爲和自然事實。人的行爲之中，以其是否被法律秩序所制裁，可分爲適法行爲與不法行爲。適法行爲又可以被區分爲表示行爲與非表示行爲 43 ，前者指行爲人43 參看王澤鑑，《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第76頁；【葡】Pa u loM o ta Pin to ，D e c la ra ç ã o T á c i ta e C o m po r ta me n to C o nc lu d en te n o N eg ó c io J u rí d i c o ，A l me d ina ，1995，第529頁及續後頁。

有意識地表示其心理狀態的行爲，後者指行爲人無意表示其心理狀態的行爲 。表示行爲又可以分爲法律行爲（或稱意思表示）與準法律行爲。前者乃行爲人表示其意圖或意思的行爲，在這種行爲中，行爲人有意識地調節法律效果，而法律效果也對應行爲人的意思，其例子有要約、承諾、合同的解除等；而後者則是雖然同樣是行爲人表示其心理狀態的行爲，可是法律效果的發生並不與行爲人的意思直接對應，其例子有催告、股東會的召集通知、債權讓與的通知等等。在部份準法律行爲中（學說所稱的意思通知），行爲人甚至可能也有調節法律效果的意思（催告便是適例），然而法律並不要求其具有這樣的意思。非表示行爲又稱事實行爲，它不以行爲人表示其心理狀態爲必要。事實行爲是人的行爲，而且會引起法律效果，但是其效果乃法律直接規定，不受行爲人的意思支配。根據行爲人是否有佔有的意思，事實行爲又分爲純粹物質性行爲和具有佔有意思的事實行爲。前者如文學作品的創作、加工等；後者如佔有、先佔等。（二）法律行爲1、法律行爲概念和意義根據上述分類，法律行爲（意思表示）是一種法律事實，而其特徵是行爲人可以根據自己的意思引起和調節 44 法律效果。所以法律行爲是一種旨在形成某種法律效果的意思表示行爲。原則上，當事人的意思表示是法律行爲的唯一內核。然而，在很多情況之下，法律除了要求當事人的意思表示行爲外，還要求該行爲符合其他條件方能產生效力。這些條件被稱爲法律行爲的生效條件或要件。生效要件不是法律行爲本身，可是其存在與否卻影響法律行爲的效力。而不要忘記的是，法律行爲的唯一功能是引起法律效力。除此之外，生效要件還對法律行爲產生一個非常重要的影響：法律行爲的成立時間。對於不附有生效要件的法律行爲而言，意思表示作44 僅僅“引起”效果並不是法律行為的特徵，因為其他法律事實也會引起效果。

出的時間就是法律行爲成立的時間，也就是法律行爲的生效時間，但是對於附生效要件的法律行爲而言，則成立與生效分別於不同時間發生。正是由於在法律行爲中人的自由意思起著核心作用，而且其意思與法律效果有聯絡（憑意思支配法律效果），所以行爲人就可以透過法律行爲將其意思與整個法律秩序連接，利用法律秩序的強制力實現其利益。私法自治原則是指法律承認人以自己的行爲處理自己範圍內的利益，因此法律行爲就是私法自治原則的最重要工具。2、法律行爲的分類對法律行爲進行分類，有助於瞭解法律行爲的不同形態。由於法律行爲的部份學理分類還被立法者吸收，因此學習其分類更有助於瞭解民法的體系構成。出於不同的目的，法律行爲可以按不同標準分類。（1）單方行爲與多方行爲根據當事人的數量與參與方式，可將法律行爲區分爲單方行爲與多方行 爲 。單方法律行爲只有一方當事人，而多方法律行爲則有多於一方的當事人。多方法律行爲之行爲人數目必定多於一人，而單方法律行爲則不一定只有一個行爲人。多人爲同一利益而作出方向相同的意思表示也屬單方法律行爲。例如數人共同以授權書設定代理人、共有所有人共同拋棄所有權即是。《澳門民法典》特別規定的單方法律行爲有公開許諾（第453條）、公開競賽（第457條）、授權（第255 條）等等。多方法律行爲又分爲合同與決議。合同指利益方向不同的多項意思表示達到合致而成立的法律行爲。此爲最常見的法律行爲。一般而言，合同只有兩方的意思表示，而且各意思表示的行爲人僅爲實現自己的目的，其之所以達成合致是因爲雙方的目的有交匯點。然而，也有部份合同是涉及兩方或多方，而各方雖有本身的利益考量，但是卻爲了一個共同目的而達成意思表示合致的。此爲“共同目的合同”。其例子有數個股東成立公司的意思表示、組成社團的意思表示等 等 。決議既不同於單方行爲、也不同於合同。在決議中，各個決議人作出

自己的意思表示。其意思表示不必一致。然而決議所形成的決定對不同意的成員也產生約束力。（2）生前行爲與死因行爲生前行爲乃是在行爲人生前發生效力的行爲，而死因行爲則以行爲人的死亡作爲生效要件的行爲。在澳門民法中，死因行爲僅在法律特別規定情況下有效。其最重要例子有遺囑。（3）合意行爲與附條件行爲（要式行爲、要物行爲、附其他條件的行爲 ）根據意思表示的效力是否取決於其他條件，可將法律行爲分爲合意行爲與附條件行爲。視乎與其對應的附條件行爲的不同性質，合意行爲又具有不同意義，因此以下先說明各種附條件行爲。要式行爲是指法律行爲的效力取決於其意思表示是否以特定方式作出之行爲，因此，與其對應之合意行爲是指意思錶示無需按特定方式作出（方式自由）即產生效力的法律行爲。要物行爲是指效力取決於物的實際交付的法律行爲（例如澳門民法中的使用借貸合同），因而與其相對的合意行爲是指意思表示無需附隨物的交付即產生效力的法律行爲。除方式與交付可作爲法律行爲的成立或生效要件外，表意人還可以以其他事實作爲法律行爲成立、生效甚至自動解除的條件。（4）有償行爲與無償行爲有償行爲與無償行爲是雙方法律行爲（即合同）的分類。有償行爲指給付具有對價關係的行爲，如買賣合同、租賃合同；如合同僅僅令一方負有義務或給付無對價，則爲無償行爲，如贈與、使用借貸。（5）單純管理行爲與處分行爲此一分類乃葡萄牙民法中的一個重要分類，並爲《澳門民法典》所接受（例如《民法典》第136條、第1543條等等）該分類是對財產管理行爲的分類，標準在於有關行爲是否會令被管理的財產負上減少或滅失的風險（葡萄牙學說採用了會否傷及財產的實質的表述方式）。因此，爲保存財產所作之行爲、以該財產作正常收益的行爲

均屬單純管理行爲。（6）其他分類除了上述分類外，法律行爲還可以依其性質分爲人身行爲與財產行爲；依其所涉及的法律領域分爲債法上的行爲、物權法上的行爲、親屬法上的行爲與繼承法上的行爲；依其效力是否取決於一項原因而分爲要因行爲與不要因行爲等等。3、法律行爲的形成、解釋與補充（1）法律行爲的形成法律行爲的核心是意思表示，其形成即意思表示的完成。作爲一個法律概念的意思表示不是一般的意思表達，而是指一個追求法律效果的意思的對外表達。因意思表示具有“意思”與“意思的表達”兩個部份。“表達”或“表示”的部份之所以重要是因爲意思表示是一種交往行爲，必須爲人所知，所以意思在行爲人的內心形成或以特定方式記錄、但未向外展示則該法律行爲不算形成。對於何謂法律行爲中的“意思”，德國學者認爲應具有三個層次：1）行動意思 ——即行爲人之表示行爲或舉動的意識或意圖；2）表示之意思——即行爲人認識到其行爲產生法律約束力，且願意受其約束；3）法律行爲意思 —— 即行爲人具有追求特定法律效果的意思 45。意思表示的對象可以是特定的、也可以是不特定的。當代法學說一般認爲，對象特定之意思表示需到達相對人或被相對人知悉方爲完成；對象不特定之意思表示則於表意人以適當方式表示出其意思時即生效力。此即《澳門民法典》第216條的規定。上述規定中，意思表示的到達與知悉爲任一選項，假如表意人發出之表示已被受意人收到，而受意人沒有閱讀因而不知悉，則意思表示仍然視爲已經完成而生效。必須注意的是，意思表示有相對人並不等於該法律行爲是雙方法律行爲。單方法律行爲也可以有相對人。然而，單方法律行爲並不是最常見的45 詳見【葡】Carlos Mota Pinto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第237－238頁。

法律行爲。最常見的法律行爲是雙方法律行爲或合同，在這類法律行爲中，必須有多於一個的意思表示。原則上，應該是一方發出意思表示，對方接收並分析後，再以一個接受或拒絕的意思表示回應。其回應如爲前者，則合同成立；如爲後者，則合同不成立。因此，最常見的法律行爲（即合同）中，關於意思表示完成的規定應該按意思表示的數目來回往返，多次適用。這一個過程即爲意思表示的要約與承諾，它實際上是當事人交易過程的體現。對此，《澳門民法典》第220條至第227條有詳細規定 46 。然而在現實生活中，合同的各方當事人經常會在同一份文件上同時作出締結合同的意思表示，因此，上述的要約與承諾過程便被省略了。（2）意思表示的方式法律行爲是私法自治的工具，它最能體現人的行爲自由，此一點反映到其形成過程上即意思表示的內容自由與形式自由。關於形式自由方面，《澳門民法典》第209條規定，“法律行爲之意思表示可以爲明示或默示。以口頭、書面或其他直接表意方法表示者爲明示；從完全有可能顯露意思之事實推斷出之表示爲默示。”然而，默示的意思表示不等於沉默。默示意思表示仍然需要表示人作出特定的行爲，只是該行爲並沒有直接地表示其法律效果意思；可是其他人可以從其行爲中明確推論出其意思。沉默則是沒有任何行爲，因而也沒有意思表示。然而，如果法律有規定、特殊的領域有這樣的習慣或當事人事先有協議，則沉默亦可以作爲意思表示（第210條）原則上，當事人究竟採用何種方式作出意思表示屬其自由。只要符合上述要求，以任何方式作出的意思表示均爲有效（第211條）。然而，當法律規定法律行爲必須以特定方式作出時，該行爲僅在以法定方式作出方爲有效。大部份在財產上或人身上有一定重要性的法律行爲均有方式的要求。例如不動產物權的轉移需要以公證書方式作出；結婚需要在登記官面前作出等等。46 原則上，作為一項意思表示之要約生效（被接收或知悉）之後即不可撤回。

（3）法律行爲的解釋與補充法律行爲是個人心理狀態的對外表達，其含義爲完全取決於表意人的表達能力與受意人的理解能力，而上述兩者均爲主觀判斷，所以不可能有絕對的正確。邏輯上雖然如此，但是法律卻可以設定具操作性的判斷標準，這些判斷標準就是意思表示解釋的規則。意思表示的解釋在學理上引起較大的爭論，稱爲主觀說的傳統理論認爲，法律行爲的內核是表意人的法律效果意思，所以解釋法律行爲時當然應以追求表意人的真實意思爲先。較後期出現的客觀說則認爲，爲顧及交易安全，應根據意思表示的外觀確定其含意。《澳門民法典》（第228條）所採取的應該是客觀主義的“相對人印象”說，即以一個有理智的人在一般情況下對該行爲的理解作爲受意人的理解，亦即假定受意人爲有理智的人。然而，假如受意人知道表意人的真正意思，則不論表意人表達得是否清楚均按其真正意思爲準（第228條第2款）。當按上述原則解釋仍未能消除疑問時，在無償法律行爲上以對處分人而言負擔較輕之含義爲準；有償法律行爲則以能達到較均衡之給付之含義爲準（第229條）。另外，在要式法律行爲中，意思表示的解釋偏向於客觀說（第230條）；在遺囑行爲中，則偏向於主觀說（第2024條）。如意思表示存在漏洞，法律既無候補規定、當事人又無訂定塡補程序，則以當事人的推測意思爲準，或適用誠實信用（善意）原則。原則上，候補規定優於當事人的推測意思（第231條）。4、意思表示之欠缺與瑕疵法律行爲是人的自由行爲的產物，而且作出法律行爲取決於人的行爲能力，原則上，具有行爲能力的人都是具有處理自已利益之足夠意思能力的。僅從能力方面看，行爲人應該是有能力將其意思以可理解的方式表達出來的。可是正如上文所述，“意思”與“表示”始終是分處於不同層面的兩個現實，而“意思”在表意人內心形成到向外表達需要透過特定的行爲並經歷特定的過程。因此表意人的“真正意思”與透過其行爲而“錶現出來的意思”之間出現不一致的情況是絕對可能的。行爲人之行爲所“表

現出來的意思”與“真實意思”之聯絡可以從三個層面考察。如缺乏法律行爲的意思，則意思表示因缺乏意思而導致不存在的效果。行動是客觀發生了，可是行爲人並沒有作這種行動的意圖。在澳門民法中，其類別有無行爲意思、無意識之意思表示、人身脅迫（全部見於第239條）與非認真的意思表示（第238條）。如表意人具有作出法律行爲的意思，但是因爲在意思形成或者說決定作出意思表示的過程中受到一些內在因素（例如對法律行爲之主體、客體、內容或導致其作出決定的其他情況）或外在因素（如受精神脅迫）的影響而導致其所表示的意思與真實意思不符，則會出現意思瑕疵的情況。在澳門民法中，其類別有瑕疵錯誤（包括重要動機錯誤與主體或客體錯誤；第240條）、非重要動機之錯誤（第241條）、法律行爲基礎錯誤（第245條）、欺詐（第246條）、精神脅迫（第248條）、緊急避險及暴利行爲情況之下作出的意思表示（第331條、第275條）、偶然之無能力（第2 5 0 條） 。如果表意人具有作出法律行爲的意思，而且在作出意思表示決定的過程中沒有受到干擾，但是在表示的過程中，卻因其本人的故意或其他原因而使表示出來的意思與其真實意思不符，則會產生表示瑕疵或稱意思與表示不一致。在澳門民法中，其類別有虛僞（第232－236條）、真意保留（第237條）、表示或表示的傳達上錯誤（第243條）以及誤算或誤寫（第244條 ）由於意思表示的欠缺與瑕疵體系龐大，本文限於篇幅無法詳述，加上上文所作的原則性論述與體系分類後，其部份類型應可較爲容易地掌握，以下僅對其最重要的兩個類型 —— 虛僞與錯誤 ——進行介紹。（1）虛僞關於虛僞（意思表示）的概念與要件，各國法律不盡相同。在澳門民法中，虛僞（意思表示）是指表意人與受意人合謀欺騙第三人而作出的虛假意思表示（《民法典》第232條第1款）。由於表意人僅僅是爲了欺騙第三人才作出虛假的意思表示，在其真實意思之中，並不想作出任何法律行爲，因此其效果是無效（第232條第2款）。例如以虛假的買賣使財產

避過債權人的執行。分析上述規定，虛僞行爲的要件有三：1）表意人與受意人作虛假意思表示的協議；2）欺騙第三人的意圖；3）表示意思與真實意思不一致。假如表意人與受意人沒有欺騙第三人的意圖，則不符合虛僞意思表示的要件。然而，根據關於意思表示解釋的規定（《澳門民法典》第228條第2款），將得出與虛僞行爲一樣的法律效果。在虛僞行爲中，假如表意人在虛假意思表示的背後隱藏著的真實意思是一個與表面行爲內容不同的法律行爲，則該情況被稱爲相對虛僞。在這個情況中，以表意人的真實意思爲準。原則上，虛假的、表面的法律行爲無效，但隱藏的法律行爲有效（《民法典》第233條第1款）。然而，如隱藏行爲屬要式行爲，則僅在符合要式時，該行爲方爲有效。這一個規定在表面上並無不妥，可是一旦適用起來卻非常困難。因爲從上述規定中可以看到，相對虛僞中的隱藏行爲是表意人心中的真意，這一真意並沒有表達出來，既然沒有表達的動作，當然便不會有表示的方式了。如隱藏行爲無表示的方式，則該行爲如何能滿足法律行爲要式的要求呢 ？對此，學說上提出不同的解釋方案。Antunes Vare l a 與 Manue l deAndrad e 認爲，只要表面行爲所採用的方式符合隱藏行爲所需的要式，則隱藏行爲應被視爲有效。Mota Pinto則認爲，根據《葡萄牙民法典》文義所示，該法典明顯否定了 Manuel de Andrade 所提倡的方案，並以法律的安全與穩定性爲考量，採取了一個由 Belez a Santos 提出的更爲嚴格的解決方案：即假如隱藏行爲是一個要式行爲，而真實個案中僅僅是表面行爲所採取的方式符合隱藏行爲所需的法定要式，則依法表面行爲因虛僞而無效，隱藏行爲因爲沒有遵守法定要式而無效。按該理解，如隱藏行爲屬要式行爲，可適用相對虛僞制度的情況極少，除非是當事人在作出虛僞的表面行爲後，又按隱藏行爲所需的法定方式重新作出意思表示，否則隱藏行爲即因爲違反要式

而無效 4 7 。例如，甲爲欺騙丙而與乙合謀作出買賣不動產的意思表示，但其真實意思是向乙贈與不動產。根據法律規定，涉及不動產物權變動的行爲均需以公證書的方式作出。這樣，即使上述的買賣行爲以公證書方式作出，隱藏的贈與仍然因爲違反要式而無效。只有當甲乙二人以公證書作出虛僞的買賣行爲後，又再以公證書的方式作出沒有虛僞的贈與時，贈與方爲有效 。然而，如果按第二個解釋，所謂的隱藏行爲都已經有明確的意思表示了，所以根本就不存在虛僞的問題。因此，這一見解在邏輯上是不可能的 。最後，Ca st ro Mendes 則提倡，假若隱藏行爲屬要式行爲，則應分析該法律行爲的要式要求是基於甚麼理由。立法者對法律行爲作要式規定均是基於一定理由的，例如爲了交易的安全與穩定性、爲了將來舉證的方便、爲了使雙方深思熟慮等等。而各種理由之中，也包括了法律行爲的公示與第三人的保護。例如當法定要式是公證書的時候，其要式的理由即是爲了公示與第三人的保護；因爲公證書由公共機關作出及存案，第三人可以透過向公共機關查詢而核證該行爲。在這種情況下，法律行爲必須以其外觀（文義）爲準，因爲只有該行爲的外觀是第三人可接觸的，而這種要式要求的目的是保護第三人。因此，假如在相對虛僞中，隱藏行爲的法定要式是公證書，則其理由是爲了保護第三人，若然只有表面行爲以公證書的方式作出，而該隱藏行爲本身沒有以公證書的方式作出，則違反了該隱藏行爲要式的理由，所以必須無效。只有當隱藏行爲所需要式的理由不是爲了保護第三人（例如並非公證書而是私文書）的時候，隱藏行爲的有效才不會影響其理由。由此可見，相對虛僞適用的機會還是不多的。從《澳門民法典》第233條增加了一個第3款，而該第3款的文義又與上述學說大致上吻合這一點可以斷定，澳門民法選擇了第三種學說，並將其變爲現行法。47 必須注意的是，Mota Pinto 對該問題的立場是非常模糊的。他既認為民法典採納了Beleza Santos 的方案，可是在最後又認為可按《葡萄牙民法典》第238條第2款（即對於要式行為的解釋的規定）使隱藏行為生效。

本文認爲，《澳門民法典》的表態跟進了葡萄牙的最新學說，足以澄清過往司法見解上的不一致。然而，正如上文所述，隱藏行爲實際上是一個並沒有表達出來的意思，沒有表示的意思如何符合要式？對於這個導致相對虛僞制度的理論基礎始終不穩固的深層次問題，澳門民法還沒有處理 。另外，《澳門民法典》還按《葡萄牙民法典》的模式規定了提出虛僞主張之正當性（第234條）與不得以虛僞行爲之無效對抗善意第三人（第235條）的制度。後者是對轉移財產之法律行爲之穩定性的一個極爲重要的保 護 。（2）錯誤法律行爲的錯誤不是一個類型，而是分屬於意思瑕疵與表示瑕疵兩大類別的數個類型。在1966年民法典之中，關於錯誤的一般要件與效果的規定見於第247條，但是該條的標題卻是“表示上的錯誤”。這一標題容易使人誤以爲該條僅僅涉及“表示瑕疵”類別中的傳達錯誤或障礙錯誤。另外，該民法典又將法律行爲基礎的錯誤與非關主體及客體的動機錯誤共同規定在第252條，而將關於法律行爲主體及客體的錯誤放在第251條。從條文的邏輯順序角度看，這樣的編排無疑是有些混亂的，但是這樣的混亂無論對於學界還是司法見解均沒有構成很大的問題，因爲這些條文的內容還是較爲明確的。葡萄牙的大部份教科書均清楚地識別了意思瑕疵和意思與表示不一致（即表示瑕疵）兩大類別，並準確地將瑕疵錯誤與法律行爲基礎錯誤歸入前者，而將表示或表示的傳達上錯誤以及誤算或誤寫歸入後者。《澳門民法典》關於錯誤的規定清楚得多。首先，該法一改了《葡萄牙民法典》的做法，在其第240條上明確規定“因瑕疵意思表示而生之錯誤”（即瑕疵錯誤）這個最重要的類別，並以列舉的方式對這類錯誤之兩個構成要件（“重要性”及“可認知性”）的判別標準作詳細描述。正如上文所述，瑕疵錯誤屬於意思形成或者說決定作出意思表示的過程中的錯誤。即對於導致其作出決定之主觀或客觀情況、事實或法律情況的理解錯誤（例如關於行爲主體、行爲內容、行爲的

動機等等）。實際上，表意人作出意思表示所考慮到的一切情況（即會影響其作出意思表示決定的一切因素）均可以被稱爲動機。 4 8 因此，《澳門民法典》沒有再將動機錯誤的獨立分類。然而，當某些因素實際上會對表意人作出意思表示的決定構成影響，但是卻不符合重要性的要件時，法律並不是完全不予考慮。只要表意人與受意人以協議承認這些因素（或稱動機）的重要性，或受意人有義務知道其重要性，則這些動機也可以成爲撤銷法律行爲的理由（《民法典》第241條）。此一規定可被視爲關於特別動機（或可稱爲客觀上不重要的動機）的規定，溯其根源，表面上似乎是《葡萄牙民法典》第252條第1款的對應，但是實際上其適用範圍與構成要件有很大的不同。《葡萄牙民法典》第252條第1款指的是“涉及行爲主體或行爲客體”以外的動機，但《澳門民法典》第241條所指的卻是不符合“重要性”這一要件的動機。另外，《葡萄牙民法典》第252條第1款規定只有在當事人有協議的情況下，有關的動機方會被考慮；但是《澳門民法典》第241條除了接受當事人有協議的情況外，還接受當事人知悉或不應忽略其重要性的情況。接着，《澳門民法典》又於第243條以及第244條規定了屬於表示瑕疵的所謂障礙錯誤。即當事人對其作出決定所依據的種種因素並無錯誤，只是在表達其意思時犯錯。這些錯誤可以是口誤、由他人傳達意思時該他人的傳達錯誤、誤寫或誤算。最後，《澳門民法典》以獨立的第2 45 條規定涉及法律行爲基礎的 錯 誤 。 所 謂 法 律 行 爲 基 礎 之 說 源 自 德 國 法 的 “ 法 律 行 爲 基 礎（Geschä f tegrund lage ）理論” 49 ，該理論本身便非常具有爭議，本文沒有條件細述 。48 當然，只有在符合重要性及可認知性兩個要件的情況下方會構成錯誤。49 有意見認為，《葡萄牙民法典》第251條第1款的規定原本是參照 La r e n z 所構築的主觀法律行為基礎理論；而第252條第2款則是其客觀法律行為基礎理論。只是在主觀法律行為基礎理論中， Larenz 並沒有要求表意人與受意人有協議。參看【葡】Pedro Pa is de Vasco nce los，Teo r i a Ge ra l do Di re i t o C i v i l ，Al me d i n a ，2003年，第2版，第50 5－50 6頁。

就《澳門民法典》第245條的規定而言，其內容與1966年民法典第252條第2款分別不大。所謂法律行爲基礎，就是一些“行爲人在作出約定時，以之爲出發點或基礎”的情況，假若行爲人對這些情況的認識有錯誤，則要求其履行明顯違反善意原則。大部份葡萄牙學者均認爲，這裏所指的法律行爲基礎是雙方作出意思表示之決定的基礎 50 ，因此給付的等價關係也是根據該基礎構建的。一旦該基礎不存在，則等價關係便受到破壞，要求雙方按原合同履行便違反了誠實信用（善意）原則。舉一簡單例子，假如甲請出租車司機乙將他從高士德馬路送到澳門大學，甲詢問車資，甲與乙都知道，從新大橋走約需要70元，從舊大橋走則只需50元，乙回答說50元。可是原來舊大橋在當日進行維修而早已關閉。雙方都沒有指明走舊大橋，但很明顯，在此情況下，選擇走舊大橋是雙方或至少是乙以50元訂立該合同的基礎。由於該基礎在訂立合同之時已經是不存在的了，所以乙可以按第245條撤銷或變更該法律行爲。必須注意的是，第245條的“法律行爲基礎錯誤”與第431條的“情事變更”所規定的情況非常相似，都是一些“行爲人在作出約定時，以之爲出發點或基礎”的情況。只是，在後者，有關基礎在訂立合同時是存在的，但訂立合同之後卻由於突發的原因而變成不存在。50 參看【葡】Carlos Mota Pi nto，《民法總論》，澳門法務局／澳門大學法學院，1999年版，第302頁。但也有認為該認識錯誤不必是雙方的，如前揭 Pedro Pais 的著作。

第三節 債法一、債的概念、結構與功能1、債與債法的一般槪念在法律上，債的概念與日常所理解的返還金錢的義務或一般的義務不同。它是一個具有特定含義的槪念。以法律關係作爲民法的總脈絡，債是法律關係的一種，屬於相對的、財產性的法律關係。規範債的關係之法律統稱爲債法。在《澳門民法典》的編制上，債法是民法典五篇中的第二篇（《澳門民法典》稱第二卷）2、債的結構在整個法律關係理論中，債的關係可以算是其最完美的演繹 51 。在這一種關係中，債權與債務的對立統一完全符合法律關係之權利義務結構（主體之間的聯繫方式）的描述。基於這一原因，債的關係又稱債權債務關 係 。從法律關係的構成元素上分析，債的主體是特定主體（即特定的債權人與特定的債務人），其客體是債務人的給付，導致該關係發生的是體系龐雜的債的淵源，而該關係的保障則源自法律對債之履行的維護與不履行的救濟 。基於債與給付之概念均爲純粹的規範創造、具有高度抽象性，《澳門民法典》選擇了透過概念定義的方式對債進行界定，同時以範圍劃定的方式又對給付的概念進行說明與限制。根據該法典第391條，“債爲法律上之拘束，使一人須對他人作出一項給付。”此一定義不是自我完整的，它指明了債是一種法律上的約束關51 部份葡萄牙學者不接受以法律關係理論展示整個民法現象，然而卻少有不接受以法律關係解釋債的。

係，在該關係中，債務人須向債權人作出一項給付，可是卻沒有說明何謂給付。因此，要使債的定義完整，則必須先行界定給付的概念。然而，除了這一規定外，其他的規定同樣沒有對給付下定義。換而言之，法律沒有直接說明給付是甚麼。根據上節所介紹之權利的意思說，權利首先是人的自由意思的反映，當權利人有特定的相對人時，其權利表現爲在該關係的範圍內，相對人的行爲受權利人的意思支配。根據利益說，權利是一種法律所保護的利益。因此，與權利相對的義務必然是義務人爲權利人的利益而作特定的行爲（作爲）或行爲的限制（不作爲）將此套用於債權債務關係，則債務人必須在某種程度上爲符合債權人的利益而作特定的行爲或受到特定行爲限制。因此，給付就必然是債務人的行爲或行爲限制，亦即作爲或不作爲。由此可見，給付就是債務人的行爲（作爲或不作爲），該行爲的目的是滿足債權人的利益。給付作爲債務人之行爲這一點，《澳門民法典》其實已經從側面作了表述：“……債務人作出……”對於這種行爲的內容範圍，《民法典》作了一定的說明與限制。其第392條說明給付既可以是作爲，也可以是不作爲，並且不必具有金錢價值 。由於“給付”的概念對於債的概念有決定性意義，而歸根結底，給付就是“債務人的行爲”，人的行爲包羅萬象，複雜無比，因此債的槪念看起來便很難掌握。事實上，債的概念確實是非常廣闊的，然而並非不可掌握。上面所說的法律關係範式就是掌握債之概念的最好工具。其方法是首先描述債權人與債務人均爲特定人這一事實。這樣，在以法律關係爲脈絡的體系中，債的主體與其他關係的主體就有了明顯的區別。然後，以類型的方法列舉債的發生原因（這屬於引起債發生的事實），再根據不同標準對給付進行分類（這就是債的內容），則債的輪廓便基本清晰了。3、自然債的問題在《澳門民法典》中，有獨立一節關於自然債的規定（《民法典》第396條及續後條文）。所謂自然債是指“單純屬於道德上或社會慣例上之

義務，不能透過司法途徑請求履行，但其履行合乎公平之要求者。”爲履行自然債而自發地作出給付者，不得請求返還（第397條）。葡萄牙學者習慣把自然債與法定之債視作債的類型，此類的標準是債的約束方式 52 。此一觀點雖無不可，然而本文認爲它並未能體現足夠的說明價值 。自然債不可請求履行的特徵與作爲一種權利的債權頗有矛盾。爲此，Mo t a P i n t o 更將自然債的問題上升到權利概念的高度進行探討，他爲了使主觀權利的概念可以包容所謂自然債所產生的“債權”，逕將該概念的內容擴展爲“請求的權能”（poder de ex i gi r ）或“期望的權能”（poder depret ender ）兩個選項 53 。本文認 爲，Mota Pi nto 對主觀權利的槪括主要是以債權爲出發點的，這一概括假如下降一個層次（在定義債權的時候應用）則更能突顯其準確性。因爲它既描述了法定之債，也描述了自然債和其他不完全債權的類別。在《澳門民法典》中，明確規定了兩類自然債：1）自願對已過了（消滅）時效的債作給付（第297條第3款）；2）無特別法律規定，但又爲法律所容許的賭博及打賭（第1171條第1款） 54 。這兩類自然債的特別規定很容易使人認爲《澳門民法典》之中的自然債遵循類型強制原則，即自然債的類型必須由法律特別規定。可是事實並非如此，從《澳門民法典》52 參看【葡】Joã o de Mato s An t u nes Varela，Das Ob r iga ç õ es e m Ge ra l ，Vo 1 ．I，Almed i n a ，1994年，第8版，第731頁及續後頁。53 參看【葡】 Ca rlos Mota P in t o，Teo ria Ge ral do Di rei to Ci v i l ，Coi mb ra ，1993年第3版，第173及174頁；該文對將主觀權利分為本義的主觀權利和形成權，而本義的主觀權利的定義是：“……請求或期望他人作出或不作出某種行為的權力。”54 必須注意的是，民法典明確規定的自然債是“賭博及打賭”，而不是為賭博的目的而作的借貸。在法律性質上，“賭博與打賭”屬於僥幸合同，即雙方都要冒輸或贏之風險的合同。根據《澳門民法典》的規定，當法律以特別法規定“賭博與打賭”的合法性，則其性質為法定之債，例如在特許經營的賭場賭博或對足球比賽進行投注；當賭博與打賭被法律所禁止，則該合同因為違反法律，按《民法典》第273條規定，應為無效，例如在公眾地方聚賭、在地下賭場賭博以及外圍投注等即屬此列；當賭博或打賭既非法律特許，也沒有被法律禁止，則其所產生之債屬自然債，例如家人與朋友之間打麻將、玩紙牌等等。為了賭博而進行的借貸在法律性質上屬於‘消費借貸’合同，而不是上述之賭博所產生之債務。

“單純屬於道德或社會惯例上之義務”（第396條）之表述可見，其自然債的概念是開放的；法律不可能定義何謂“道德或社會慣例上之義務”，某一債務是否屬於自然債應由法庭經過對法律的解釋後決定 55 。二、債的淵源債的淵源就是導致債的關係產生之法律事實。按上節的第一個大區分，法律事實可以分成自然事件和人的行爲。《澳門民法典》所規定的債的淵源包括合同、單方法律行爲、無因管理、不當得利與民事責任。在這些事實之中，大部份是人的行爲（如合同、單方法律行爲、無因管理、造成不當得利與民事責任的部份情況），但也不排除自然事實（如電腦發生故障，將一人的存款記載入另一人名下）（一）合同1、合同法的體系在社會上，人與人構成私法上的關係大部份是由於其自由意思引起的。法律行爲是私法自治的最重要工具，合同是法律行爲中最常見的類別，因此也是導致債發生的最重要原因。《澳門民法典》在債篇“合同”一節僅僅規範了合同自由原則（第399條）、合同的效力（第400－402條）、預約合同制度（第404－407條）、優先權之約定（第408－417條）、合同地位的轉移（第418－425條）、合同的解除與情事變更（第426－433條）、定金（第434－436條）、向第三人給付之合同（第437－445條）、保留指定第三人權利之合同（第446－450條 ）頗令人奇怪的是，私法上最爲重要的合同制度在民法典中竟然只有區區五十條規定，而且這些規定表面看起來似乎不成體系。這並不奇怪，因爲以“合同”爲標題的一節並非有關合同的全部規定也不是合同的總則。合同制度的很多核心內容：如合同的形成、合同的種55 參看【葡】Pires d e Lima 與 Ant u n es Varela， Có d igo Civ i l A n o t a d o ，V o 1 ．I ，Co imb ra ，198 7年第4版，第35 1頁。

類、合同的擔保、合同的履行等等都沒有在這一節規定。由於五編制的抽公因式技術，關於法律行爲的規定見於總則，合同作爲一種法律行爲，其形成就是法律行爲的形成，其規定也就是總則關於意思表示形成的規定；另外，合同的擔保與履行雖然重要，可是在立法者的眼中，擔保與履行的問題不僅僅是合同的問題，而是整個債法的問題，因而規定在債的淵源之後。因此，以“合同”爲標題的這一節僅僅可以被視爲合同總則的剩餘規定。2、預約合同在《澳門民法典》的合同法律制度中，預約合同制度佔有非常重要的地位。在葡萄牙學者的教科書中，預約合同的論述很多時佔去了合同部份的一半或以上內容。預約合同是一份由當事人“約定於將來締結合同的合同”（《澳門民法典》第404條）。邏輯上，合同是雙方法律行爲，即雙方當事人的意思表示，在當事人作出意思表示的時候便產生約束力，實在沒有必要存在爲“締結合同而締結的合同”然則，《澳門民法典》又爲何有這一制度的存在呢？要真正瞭解這一制度，必須從該民法典的所有權轉移制度出發。在《澳門民法典》中，特定物所有權的轉移被視爲是合同的效力（第402條第1款）。依該規定，只要標的物特定，在合同締結的同時，所有權便轉移了。假設當事人締結合同的目的是轉移所有權，則合同成立之時所有權便即時轉移，在大部份情況下，合同也就因此而消滅了。此乃沿自法國民法的物權變動的合意主義原則。然而，在現實生活中，交易的主體在很多情況下既需要即時建立法律約束，又需要延後所有權的轉移。爲滿足這一需要，就必須有一種以所有權轉移爲最終目的，但是又不會即時轉移所有權的制度。預約合同制度的出現主要是爲了滿足這一需要。所以，每當法律行爲涉及所有權的轉移，債法的規定主要適用於其預約合同而不是本約合同（例如，在買賣的情況中，定金制度、債的擔保制度、債的履行與不履行制度等均主要在預約合同的階段才有適用餘地）

可是必須注意的是，在槪念設計時，（葡萄牙）立法者並沒有將預約合同的適用限定於涉及標的物所有權轉移的合同，因此它原則上還適用於任何其他合同。3、各種合同根據合同自由原則，當事人可以自由締結不同內容的合同，然而爲使締約過程更爲便利以及在常見的締約事宜上有更穩定的效果，《澳門民法典》除了在債篇規定了合同的一般規則外，還規定了爲數不少的有名合同。當中包括買賣（第865－933條）、贈與（第934－968條）、租賃（第969－1056條）、使用借貸（第1057－1069條）、消費借貸（第1070－1078條）、勞動合同（第1079條） 56 、提供勞務（第1080－1082條）、委任（第1083－1110條）、寄託（第1111－1132條）、承攬（第1133－1156條）永久定期金（第1157－1163條）、終身定期金（第1164－1170條）、賭博及打賭（第1171條）以及和解（第1172－1174條）。（二）單方法律行爲在《澳門民法典》中，單方法律行爲是獨立的一項債的淵源（第451條及續後條文）。然而，與同屬法律行爲的合同不一樣的是，單方法律行爲僅僅在法律特別規定的情況下方可作爲債的淵源。在單方法律行爲的一節中，法律表面上規定了“履行之許諾及債務之承認”（第452條）、“公開許諾”（第453條）及“公開競賽”（第457條）三種作爲獨立債的淵源的單方法律行爲，可是在三者之中，“履行爲許諾及債務之承認”僅導致舉證責任倒置的效果，不構成獨立的債；而公開競賽又不過是公開許諾的特別類型，所以該節的規定中，真正作爲獨立債的淵源者只有公開許諾一類。然而，葡萄牙學者一般認爲第2 016條的遺囑、第1 73條的財團設立、第255條的授權等單方法律行爲均爲債的淵源 57 。56 民法典中關於勞動合同的規定僅僅是概念性規定，勞動合同的主要制度見於特別法。57 【葡】Má rio Jú lio de Almei da Costa ，Direi to das Obrigaç õ es ，Almedina，1998年，第7版，第399－400頁；【葡】Joã o de Matos Ant unes Varel a，Das Obr i gaç õ es em Geral ，Vol ．I ，Almedina ，1994年，第8版，第438頁。

所謂公開許諾即我國民法著作所稱的懸賞廣告。據《澳門民法典》第453條規定，公開許諾指“對於特定狀況之人或作出特定積極或消極事實之人，透過公關許諾作出一項給付者，許諾人即時受許諾約束。”關於懸賞廣告的性質，學說上有不同的理解。有的認爲它是對不特定人作出的要約，有的認爲是單方法律行爲。兩說的最主要區別是，前說必須有相對人的承認方產生債，後者則僅憑許諾人的許諾即產生債。很明顯，《澳門民法典》所採納的是後說，即單方法律行爲說。然而，採取單方法律行爲說在理論上有一點困難，因爲在許諾作出之時，尚無債權人，只有當某人按許諾之條件作出特定事實，債權人才會產生。因此，在學理上，作爲單方法律行爲的公開許諾是一種附條件的法律行爲。公開許諾可以設定有效期，但是如果許諾人沒有設定有效期，則在許諾人廢止許諾之前有效。對於設定有效期的許諾，僅在具有合理理由時方可廢止。廢止應依作出許諾之方式或等同方式爲之，如有人已經按許諾的條件作出有關事實，則廢止不生效力（第455條）。公開競賽（我國民法著作稱之爲優等懸賞廣告）是公開許諾的一種，它是爲了鼓勵學術、科研、藝術、體育等活動而作的公開許諾。這種公開許諾是指在所有按許諾條件作出行爲的人之中，只有被評爲優勝者才會成爲債權人。不同於一般許諾的是，公開競賽必須於公告內定出報名的期限方爲有效（第4 5 7 條）。（三）無因管理所謂無因管理（ gestã o de negó c io）是指沒有法律義務（包括合同義務與法定義務）的人爲他人管理事務。《澳門民法典》第458條規定：“一人未經許可而管理他人事務，且此管理係爲事務本人之利益，並本於爲該人管理之意思爲之者，即屬無因管理。”本身事務由他人管理者，《澳門民法典》稱本人（ don o de negó c i o） 58 ，而管理他人事務者爲管理人。58 本文認為將 dono do negó ci o 譯為“事主”更符合中文的語言習慣。

管理人基於互助精神而爲管理，因此雖無法律義務，卻會因此而導致其與“事主”之間產生債的關係，故爲債的淵源。原則上，除獲得法律許可外，任何人均不應介入他人的事務，而法律在無因管理情況下作此例外許可正是基於上述互助的需要。所以，無因管理並非隨意過問他人的事務，其成立必需取決於一系列的要件，以下逐一簡述 59 ：1）需有管理他人事務之事實：管理他人事務是指管理他人利益範圍內之事務；而管理的作出可以是法律行爲，也可以是事實行爲。2）管理係爲事主之利益，且本於爲事主管理的意思爲之：管理人作出管理行爲之時，須以事主之利益爲考慮，並將其後果轉嫁予事主；管理人又應以符合事主利益又或其真實可推知的意思而進行管理，否則即視爲管理人行爲的過錯（第45 9條）。3）未經許可：指既無法定義務，又無事主或其他有權作出許可之人的許 可 。在無因管理中，管理人既有義務，也有權利。義務包括：以符合事主之利益，且在不違反法律或不違背公序良俗下以符合事主真實或推知之意思進行管理、通知事主、有可能時，向事主報告管理情況等等（第458條）。其主要權利則是對事主的一項債權：請求在管理行爲中所作出的開支及利息（第46 2條）。（四）不當得利不當得利是指一人在沒有合理原因情況下基於他人受有損失而得利（《澳門民法典》第467條）。在《澳門民法典》中，關於不當得利的規定不多，然而不當得利卻是民法上一個極爲重要的制度。它除了作爲一種獨立的債的淵源以外，還是財產返還的一般原則。根據《澳門民法典》的規定，不當得利具有以下要件：1）取得利益；2）無合理原因；3）利益基於他人受損而生；4）受害人沒有其他途徑獲得財產的返還。此四個要件中的第二個和第四個有必要進一步解釋。59 參看【葡】Manuel M．E．Trigo 著，朱琳琳譯，《債法概要》，澳門大學講義，第70－73頁。

所謂無合理原因指的並不是倫理或道德上的合理原因，而是沒有法律依據。人的行爲皆爲目的導向，一人的財產向另一人轉移必有原因。所謂原因就是目的，而被理解爲法律依據的原因，就是在法律上對給予具有決定性作用的目的。一般而言，對價合同各自以對待給付爲原因，例如在買賣合同中，出賣人交付標的物的原因是對方支付價金。“受害人沒有其他途徑獲得財產返還”這一要件是葡萄牙不當得利制度的特點，《澳門民法典》繼受之並規定於第468條。據此，如法律給予受損人其他獲得損害賠償或返還之途徑，法律否定返還請求權，又或法律對得利定出其他效果者，不得以不當得利要求返還。在這個規定之下，不當得利請求權與其他請求權競合的現象就不會發生。例如，如當事人可按無效返還制度、解除合同制度、民事責任制度等等獲得返還，則不當得利請求權只得在這些請求不成功的時候作爲補充請求。透過不當得利請求返還與透過其他返還制度請求返還有很大的不同。其一，不當得利的要件較容易滿足，而部份返還制度的要件較爲嚴格。其二，不當得利無溯及力，故只應返還在返還當時尚存的利益，因此對受害人較爲不利。這一點還表現在以不當得利規則計算損失時以“因受損人的損失”與得益方“取得之利益”作爲其兩個上限（第473條）。其方法是比較利益取得人在返還義務發生時之真實財產狀況與假設不當得利沒有發生之財產狀況。因此“返還義務的最高限度是受益人實際上所取得且在返還時仍存在的利益，但返還義務的標的僅包括基於他人受有損失而得的利益，所以應扣除受益人本身或其財產對所得利益的貢獻。” 60（五）民事責任《澳門民法典》第477條 61 及續後條文所指的民事責任並不是與刑事責任相對的廣義民事責任，而是指侵犯他人絕對權或違反保護他人利益之60 參看【葡】Manuel M．E．Tri go 著，朱琳琳譯，《債法概要》，澳門大學講義，第79 頁。61 第477條規定為：“因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償。”

法律規定而產生的民事責任 62 。被他人侵害絕對權或法律所保護利益之人相對於加害人即享有一項債權。自《法國民法典》以來，非合同責任即以過錯作爲責任要件，受害人對於加害人行爲的過錯負有舉證責任（《澳門民法典》第480條）。可是現代社會生產與生活方式的改變導致一般人暴露於各種危險的機會越來越多，而在部份情況下，要求受害人舉證非常困難，甚至不可能，因此法律上就出現了民事責任的過錯推定與無過錯責任的制度。雖然如此，《澳門民法典》還是以過錯責任作爲原則，而民事責任之過錯推定與無過錯責任則爲例外。以下先行探討過錯責任的類型。按葡萄牙學者 Antunes Varela 的理解，民事責任的構成要件有以下五項：1）構成損害的自願行爲——該行爲必須有行動意思，即行爲人可以憑意思控制的行爲。行爲的方式可以是作爲或不作爲，當法律要求一項普遍消極義務（例如對他人的人格權、物權的不侵犯），則違反該義務之作爲構成民事責任的要件；當法律要求一項作爲義務，則不作爲便構成民事責任的要件（例如游泳教練不拯救遇溺的學生，駕駛者在夜間駕駛時沒有亮燈而造成交通意外使他人受傷）2）行爲的不法性——對於何謂不法性，《葡萄牙民法典》在立法時曾經考慮過《義大利民法典》的方案，即採“不正當損害”（dano injusto ）一語。然而，這樣容易造成誤解，以爲不法者乃是損害。現時《澳門民法典》所採的方案強調了行爲的不法性，並細緻地說明不法性可以體現爲對他人權利的侵害以及對法律保護之他人利益的侵害。這裏的權利自然是指絕對權，而所謂受法律保護之他人利益則是法律所保護，但是沒有獨立以權利的形態出現的私人利益，例如僞造文件觸犯刑法，侵害的是公共利益，但是作爲被僞造對象之文件的擁有人也可能因文件的僞造而受損害。62 在葡萄牙，民事責任有時也被稱為“非合同責任”，國內的法律著作則一般稱之為“侵權行為而產生的責任”或“侵權責任”。稱“民事責任”顯然概念過大，與稱“侵權（行為）責任”則又過於狹窄，未能反映損害法律所保護之利益的情況。

3）損害行爲之歸責於行爲人 ——損害行爲之歸責於行爲人取決於兩個因素，其一爲行爲人的責任能力 63 ，其二爲行爲人的過錯。行爲人之責任能力或可歸責性必須於損害發生之時進行考察，其要件是行爲人在當時必須具有理解能力及意欲能力，但是行爲人因過錯而使自己暫時處於失去上述能力者，仍然屬於可歸責。由此可見，責任能力（可歸責性）與行爲能力並不是同一個概念。行爲人可以因未成年而不具備行爲能力，可是只要他在作出損害行爲之時具有理解能力和意欲能力，則爲可歸責。法律推定未滿七歲以及因精神失常而成爲禁治產之人爲不可歸責（第 4 8 1 條 第2 款） 。行爲人的過錯可以分爲故意與過失兩個類型。行爲人有意識並意欲向他人作出可造成損害之不法事實者，爲故意。故意又可以被分爲直接故意、必要故意及偶然故意。行爲人缺乏應有注意而造成損害事故者，爲過失 。學理上曾有關於過錯與不法性是否同一要件的爭論。葡萄牙學者認爲過錯乃不同於不法性的獨立要件。不法性所在意的是行爲在客觀上有否與法律秩序所保護的價值相違背，而過錯則主要從主觀方面考慮行爲是否應予非價 64 。4）損害的發生 ——損害指受害人所蒙受的損失。損害既是構成民事責任的一個要件，同時也是釐定賠償方式及限度的指標。原則上，賠償應以恢復原狀爲優先，僅當恢復原狀爲不可能時，方考慮其他賠償方式（《民法典》第556條）。爲釐定賠償之方式及限度，將損害區分爲財產性損害與非財產性損害具有重大意義。當恢復原狀爲不可能時，財產性損害可以等值的金錢作爲賠償（《民法典》第560條），而非財產性損害（如侮辱、毀容等）則不63 《澳門民法典》稱為“可歸責性”（ imputabil idade）。相比之下，可歸責性比責任能力更為可取，因為其描述的並不是一種資格，而是行為人在特定時空之下被歸責所需具備的條件。64 參看【葡】 Jo ã o de M a t o s A n t u n e s V a re l a ，D a s Ob r ig a ç õ e s em Gera l ，Vo l．I，A l med in a，1994年，第8版，第596頁。

能以等值的金錢彌補（或者說根本沒有辦法彌補）。對於後者，法律使加害人向受害人（或其家屬）支付一定數額的金錢目的是對前者行爲的譴責以及對後者所受之痛苦所作的安慰或補償。因此，非財產性損害賠償之計算方式乃是由法院按衡平原則釐訂（《民法典》第489條）5）行爲與損害之間的因果關係——要使民事責任成立，不僅要有不法的行爲與損害的發生，而且在損害行爲與損害之間還必須有法律認可的因果關係。《澳門民法典》第557條規定：“僅就受害人如非受害即可能不遭受之損害，方成立損害賠償之債。”對於法律的這一表述，葡萄牙學者認爲是適當因果關係理論的體現 6 5 。上文提到了《澳門民法典》在以過錯責任爲原則之餘，還對責任過錯推定以及無過錯責任的類型作了規定。在成立要件方面，後兩種民事責任類型與過錯責任不同的唯一一點就是對過錯要件的要求。在責任過錯推定的情況，法律並沒有免除以加害行爲人的過錯作爲要件，它僅僅是推定行爲人有過錯，從而免除了受害人的舉證責任，但是行爲人還可以證明自己沒有過錯而排除責任。在無過錯責任的情況，法律不以行爲人的過錯爲要件，因而只要符合其餘四個要件，民事責任即告成立。必須注意的是，責任的過錯推定與無過錯責任均必須由法律特別規定。在《澳門民法典》中，屬於責任過錯推定的情況有：對他人負有管束義務之人之責任（《民法典》第484條；例如親權行使人對子女的管束義務，學校的教師對學生的管束義務）；對樓宇或其他工作物所造成之損害而應負責的人（《民法典》第485條；例如所有人、佔有人、承租人等）；事實支配動產或不動產並對之負有看管義務的人（第486條）；對動物負有管束義務的人（第486條；例如受寄託人、飼養人等）。屬於無過錯責任的情況有：委託人對受託人的行爲所承擔的責任（第493條；例如勞動合同中僱主與僱員的關係，法人與其代表人的關係）；公法人對從其機關、人員或代表私法上的管理活動所承擔的責任（第494條）；由動物之65 參看【葡】Manuel M．E．Tri go 著，朱琳琳譯，《債法概要》，澳門大學講義，第9 9 頁。

固有危險而造成的損害（第495條；必須注意此條與第486條的區別，由於動物具有野性，動物的飼養或使用無論如何小心管束均可能發生意外，所以此處指的是對動物的飼養或使用有自身利益的人應負的責任，無論其有否儘管束義務均不爲所問）；車輛所造成之事故（第496條及續後條文）；由電力或氣體之設施所造成之損害（第502條）三、債的類型《澳門民法典》在債的淵源之後規範了債的類型（第504－570條）。當中的內容乃根據債的主體與客體（給付）對債進行分類的結果。（一）按主體分類依主體分類，學說上可分爲單一主體之債 66 與多數主體之債。在多數主體之債當中，又可分出“按份之債”與“連帶之債”。民法典債的類型一章沒有爲單一主體之債和按份之債作特別規定，因爲此二類型遵循債的一般制度，沒有特殊性。連帶之債的制度是一項非常重要的制度，《澳門民法典》對其規定也特別詳細。根據第505條的規定：“如多名債務人中任何一人均負有全部給付之責任，而全部給付一經作出時，全體債務人隨即解除者；或如多名債權人中任何一人均有權單獨要求全部給付，而全部給付一經作出時，債務人對全體債權人之債務隨即解除者，均爲連帶之債。”從上述規定可見，連帶之債有兩種模式，其一爲債務人的連帶關係，其二爲債權人的連帶關係，兩種模式各自對應不同的制度。連帶之債的成因既可以是法律規定（例如第500條），也可以由當事人約定（第50 6條）。（二）按客體（給付的性質與內容）分類1、可分之債與不可分之債66 債的關係必須有債權人與債務人，一人沒可能也沒必要建立關係。所以，單一主體的債是指僅有一位債權人和只有一位債務人之債權債務關係。

按給付是否可以分開完成，可將債分爲可分之債與不可分之債。此一區分主要在共同（按份）之債內作出。當沒有相反的法律規定或當事人約定，各債權債務人在可分之債中所佔之部份均等（第527條）。2、特定之債、種類之債與選擇之債按給付之是否特定，可將債分爲特定之債、種類之債與選擇之債。原則上，特定之債、種類之債與選擇之債的區分主要發生於物之給付的範疇，然而根據《澳門民法典》法條的文義，似乎僅僅是種類之債限於物之給付，而選擇之債則可包括事實給付。特定之債指具有特定或具體標的之債 67 ；種類之債則指僅以種類指示給付物之債（第532條）；而選擇之債則是指債務人有權從特定選項中作出其中一項給付而解除債務之債（第536條）。3、金錢之債金錢之債是指以金錢作爲標的之種類之債。其之所以爲種類之債，是因爲金錢一般具有高度可替換的特徵，因此作爲標的之金錢只能被視爲種類 。《澳門民法典》所規定之金錢之債有三種：金額之債（第543條及續後條文）、特種貨幣之債（第545條及續後條文）以及無法定流通力的貨幣之債（第5 51 條）。4、利息之債利息之債規定於《澳門民法典》第552條及後續條文，其內容包括法定利率、高利貸利息、複利、以及利息之債的獨立性。5、損害賠償之債損害賠償之債由民事責任而產生，因而可授引有關民事責任的論述。在《澳門民法典》中，損害賠償之債見於第556－566條。6、提供資訊或出示物或文件之義務這是一個《葡萄牙（澳門）民法典》特有的類型，其給付性質是債務67 參看【葡】Manuel M．E ．Trigo 著，朱琳琳譯，《債法概要》，澳門大學講義，第二冊，第1 4頁。

人提供資訊之行爲，因而屬事實給付。根據《澳門民法典》第567條規定：“如擁有權利之人有理由懷疑其權利是否存在或懷疑其內容，且他人能夠提供所需之資訊者，即存在提供資訊之義務。”四、債權及債務的移轉《澳門民法典》在債篇的第四章規定了“債權之讓與”、“代位”與“單純債務移轉”三個類型，然而此三個類型並非債的轉移的唯一方式，《澳門民法典》在合同一節內還規定了“合同地位的讓與”（合同的槪括繼受），只是後者僅僅與合同有關，因而沒有與上述三個類型放在同一章。債權之讓與是指債權人透過法律行爲將其債權移轉予另一人（第571條及續後條文）。代位指第三人因替債務人履行可替代給付或向其提供履行債務所需的資源而代位取得債權人的權利（第583條）。單純之債務移轉指第三人向債權人承擔原應由債務人所負的債務（第590條）。債權的讓與無需債務人同意，只要出讓人或受讓人向債務人作出通知或債務人透過其他途徑得知，讓與即產生效力（第577條）債務的移轉或承擔則必須有債權人的同意或追認（第590條），因爲不同的債務人有不同的清償能力。五、債的擔保（一）債的一般擔保雖然債的關係不以財產性爲必要，然而在大部份情況下，債的關係最終還是轉化爲債權人對債務人財產的要求。因此，債務人的全部可查封財產是其履行債務的一般擔保（民法典第596條）。在債的關係成立後，倘若債務人無合理原因而作出減損債之一般擔保的行爲，則《澳門民法典》規定一系列保全措施，使債權人得以避免損失。這些措施包括：無效之宣告（第600條）、債權人代位債務人（第601－604條）、債權人爭議權（第605－614條）以及假扣押（第615－618條）。（二）債的特別擔保有了債務人的財產作爲債的一般擔保，債權人僅僅是獲得了最基本的

保障。在債的關係成立後，債務人可以因爲種種合法原因（例如履行其他的債）而減損財產，因而債權人從一般擔保中所獲得的保護是不穩定的。爲使債權人的債權進一步得到保障，法律還規定了各種債的特別擔保。這些特別擔保可以由法律規定（例如留置權），但是更多的是取決於當事人的約 定 。根據葡萄牙學者的分類，債的特別擔保可以分爲人的擔保和物的擔保。《澳門民法典》所規定之人的擔保爲保證（第623－681條）；而物的擔保則包括：收益用途之指定（第652－661條）、質權（第662－681條）、抵押權（第682－727條）、優先受償權（第728－751條）和留置權 68 （第744－751條）。《澳門民法典》將物的擔保規定於債篇而不是物權篇，此並不等於該法典不承認這些擔保的物權性質。只是因爲所有的擔保均具有保障債的實現此一從屬性功能，所以物之擔保才被規定於債篇。六、債的履行與不履行（一）債的履行1、履行的概念與基本原則履行是指債務人自願爲應爲之給付，實現債權人的債權。因此透過司法途徑強制債務人作出給付或執行其財產以滿足債權人的利益均不屬於履行 。關於履行應當遵守的第一個大原則是誠實信用（善意）原則，《澳門民法典》第752條明確規定，履行須以善意爲之。在善意原則之後的第二個大原則是切實履行原則（主要見於《民法典》第400條以及第753條）。根據葡萄牙學者的見解，該原則具體表現爲以下方面：1）債務人應履行應爲的給付（所謂應爲的給付包括在特定地點、特定時間作出給付），在未得債權人允許前，作出與應爲給付有別68 《澳門民法典》中的留置權較為特別，它的客體可以是動產也可以是不動產。

的給付並不解除債務；2）債務人應作出給付的全部，而不是部份，也不得以困難或履行債務會爲其帶來沉重負擔爲由，減少給付 69 。2、履行和受領給付的能力對於作出給付與受領給付是否屬於法律行爲的問題，學說上向有爭議。葡萄牙學者認爲給付與受領給付既可以是法律行爲，也可以是事實行爲。基於這樣的認識，《澳門民法典》規定：“如給付構成一項處分行爲 7 0 ，則債務人必須爲行爲能力之人；但受領無行爲能力之債務人所作給付之債權人，在該債務人未因該履行而受損失之情況下，得反對有關撤銷所作給付之請求。”“債權人應有受領給付之行爲能力；然而，如有關給付已爲無行爲能力之債權人之法定代理人所管領，或使無行爲能力之債權人之財產有所增加，則債務人得按該代理人受領限度或無行爲能力之債權人之財產增加限度，反對有關撤銷所作給付之請求及有關重新履行債務之請求。”（第754條）。3、履行的時間和地點（1）履行時間與期限利益關於履行時間的問題，《澳門民法典》首先區分出“純粹之債”與“有期限之債”。前者指履行期限既無當事人約定也無法律規定之債，“債權人有權隨時要求履行債務，而債務人亦得隨時透過履行而解除債務”（第7 6 6 條） 。有期限之債是指雙方訂有期限、法律特別規定期限以及依其性質或基於習慣而必須由法院定出期限之債。表面看來，履行期限的設定是爲了約束債務人的，然而從另一角度看，它同樣可以被理解爲債務人的一項利益。因爲凡有期限存在，債權人即無權在期限屆滿前請求給付，而債務人除了可以在履行期限屆滿之時履行之外，原則上還可以在該期限之前履69 參看【葡】Manuel M．E．Tri go 著，朱琳琳譯，《債法概要》，澳門大學講義，第二冊，第5 4頁。70 此處所使用的處分行為概念有別於德國法上與負擔行為相對的處分行為概念。參看本文關於法律行為分類的介紹。

行，如債權人拒絕受領，則被視爲債權人的遲延。此即所謂有利於債務人的期限利益（第768條）。當然，期限利益歸債務人僅僅是一項推定，當事人可以透過協議將期限利益賦予債權人。享有期限利益之債務人如變爲無償還能力或有過錯地使債權之擔保減少，又或未提供所承諾之擔保，則債權人可在期限屆滿前請求給付（第769條）在履行期間的確定方面，債權人的催告起著重要作用。對於“純粹之債”而言，催告使到債務到期，經催告而不按催告所定期間履行者，構成債務人之遲延。對於“有期限之債”而言，債務應於既定期限履行，沒有依期履行者無須催告即構成遲延，可是經催告而不按催告所定期間履行者，構成不履行。（2）履行的地點履行的地點具有很重要的經濟與法律意義。對債務人而言，在不同的地方履行可能造成不同程度的經濟負擔、甚至導致履行的不可能。作爲補充性規範的債法在考慮履行地點的時候以當事人的協議爲優先，如當事人沒有協議而法律又沒有特別規定，則以債務人的住所作爲履行地（第761條）。可是當債的標的是金錢給付，則推定在債權人的住所作出（第763條）。對於以動產交付作爲標的之債，則以法律行爲成立時動產之所在地作爲履行地（第762條）。（二）債的不履行債務人不爲應爲之給付者，爲不履行。學說上習慣以不履行的原因與後果對不履行進行分類。按不履行的原因分類，可以將不履行分爲：“可歸責於債務人的不履行”以及“可歸責於債權人的不履行”。按不履行的後果分類，則可將不履行分爲：“履行欠缺”、“遲延履行”和“瑕疵履行”↑7↑1。然而，《澳門民法典》的關於不履行規定的編排卻不完全遵從學說分類。其規範順序是：不可歸責於債務人之履行不能及遲延（第779－7867 1 參看【葡】Joã o de Matos Ant unes Varela ，Da s Ob r ig a ç õ es em Gera l，Vol．I I，A lmedina，1994年，第6版，第61－64頁。

條）、可歸責於債務人之不履行及遲延（第787－801條）、債權人遲延（第802－806條）。原則上，當發生不可歸責於債務人之履行不能，則債務歸於消滅（第779條）。然而，除了考慮其是否可歸責於債務人外，還必須區分其不可能是客觀還是主觀、是永久還是暫時以及是部份還是全部。只有客觀不能的情況才肯定導致債的消滅，其他情況各有不同處理（參看《澳門民法典》第780－785條）。如不履行可歸責於債務人，則債務人須對債權人因此而遭受的損失負責（第787條；此爲不履行之法律效果的最重要依據）。至於債務人應賠償損失之範圍，葡萄牙學者 Antunes Varela 認爲應包括積極利益與消極利益。對於由債務人過錯造成的履行不能，其效果等同於可歸責於債務人之不履行（第790條）。“如有關債務係由商務合同產生，則債權人不論是否有權獲得損害賠償，亦得解除合同；如債權人已履行其給付，則有權要求返還全部給付。”（第790條第2款）。必須注意的是，在澳門民法裏，一般情況下，即使債務到期而債務人沒有作出給付，他還是不會立刻被視爲不履行的，中間還有一個叫遲延的階段。債務已屆履行期限，且給付爲可能，但因可歸責於債務人之事宜而未履行者，屬債務人之遲延。遲延之債務人有義務彌補對債權人所造成之損害（第793條）。構成遲延的債務人如經催告以後還沒有在催告所定的合理期間內履行才會轉變成不履行（第797條第1款b），又或者，如果債務人的遲延令到債權人喪失於給付中的利益，則遲延就等於不履行（第7 9 7 條第 1 款 a ） 。債權人無合理原因不受領依法向其提供之給付，或不作出必要行爲以配合債務履行時，即視爲債權人遲延（第802條）。對於瑕疵履行，《澳門民法典》沒有獨立的一般制度，它僅僅在第788條關於過錯推定中提到了瑕疵履行以及在特定的合同中作特別規定。部份葡萄牙學者認爲這屬於法律漏洞，但其他學者認爲這並不是民法典的漏洞，其依據包括：1）葡萄牙民法典所規定的不履行（《澳門民法典》第787條）是廣義的不履行，足以包容瑕疵履行的情況；2）瑕疵履行最主

要應用的領域是買賣與承攬，而在這兩種合同的規定中，瑕疵履行已經有明確的規定（《澳門民法典》第905條及後續；第1146－1150條）；3）瑕疵履行形態各異，難以設立統一規定 72 。鑒於《澳門民法典》對葡萄牙民法典的方案不作修改地採納，應認爲後一種意見佔優。按此理解，當發生瑕疵履行的新情況時，應適用第787條的規定，而其主要後果是債務人須對債權人因此而遭受的損失負責。七、履行以外之債務消滅原因債除因履行或履行不能而消滅以外，倘可因其他原因而消滅。《澳門民法典》所規定之履行以外之債務消滅原因計有：代物清償（第828－831條）、提存（第832－837條）、抵銷（第838－847條）、更新（第848－853條）、免除（第854－858條）以及混同（第859－864條）。72【葡】Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso- Em Especial na Com pra eVenda e na Empreitada, Almedina , 2001 年版 ，第 26-27 页 。

第四節 物權法一、物權的概念（一）物權概念的起源一般認爲，物權的槪念源自羅馬法，其實較著重實務的羅馬法學家並沒有從理論的高度抽象出物權的一般概念。可是，在訴訟實務中，羅馬法明確區分了對人之訴（ actiones in pe r s onam）及對物之訴（ acti ones inrem），前者爲獲得債的履行，而後者則爲對物的即時及直接管領。在對物之訴中，原訴人的訴訟資格取決於其是否擁有完全對物權（plena in repotes ta）或他物權（ius in re a l iena ）。根據這些權利，原訴人得請求裁判官命令被訴人或其他人確認其權利的存在或停止干擾其權利，即使被訴的其他人與原訴人沒有任何債的聯繫亦然。到中世紀羅馬法復興的時候，註釋學派（ glosadores ）及後來的評註學派（comenta dor e s ）在研究羅馬法的過程中注意到這種訴訟上的分類，發現了對物之訴中完全對物權及他物權的共通點，因而總結出“對物權”（ius in re）的統一概念爲對物的即時及直接管領力。所謂“對物的即時及直接管領”的意思就是，權利人單憑其個人意思，不需他人協助便可以對物實現控制，相對於債權的必須他人協助才可以實現對物的支配。這個源於羅馬法，但由中世紀法學家總結出來的對物權與對人權區分的標準 —— 即著名的物權主義理論（Teor i aRea l i s t a）或國內學者所稱的對物關係說 —— 就是物權概念本身的起源 73 。73 然而千萬不可以就這樣認為上述對物關係說也是“所有權”概念的起源。所有權的概念在古羅馬已經形成，中世紀的對物關係說僅僅是發現了他物權與所有權有共同的特徵，因此將其統攝到一個新創造的概念之下。

很長一段時間內，這個理論一直毫無爭議地被接受。可是，到了十六世紀，這個槪念開始受到質疑。首先，關於該概念的描述方法方面，該槪念所描述者，實際上是從經驗中總結出來的一連串事實行爲，作爲一個抽象槪念並不準確，因爲，並不是所有的物權均符合該槪念所描述的“即時及直接管領”，例如抵押權便沒有這樣的管領，而即使最典型的所有權，當被設定用益權以後也沒有這種管領。其後，隨著潘德克吞學派的出現，法律關係理論的日漸發展，該概念進一步受到質疑。德國法學家溫塞德（ Windscheid ）首先指出，所有的權利都是建立在人與人之間，而不是人與物之間的。因此所有民事權利的核心都是請求權（Ansp ruch ）。所謂的物權，不過是權利人所獲得的排除其他人對其標的物作任何干涉的權利。這樣分析，物權不過是權利主體特定而義務主體未特定的請求權，而債權是義務主體特定的請求權。與該請求權相對的是義務主體所負的不作爲義務，學理上稱作普遍消極義務。這裏所說的義務主體不一定是除了權利人以外的全世界的人，而是有可能與權利人的支配發生衝突的人。此即著名的人格主義理論（Teor i a Personal ista）或國內學者所稱的對人關係説。將對人關係說推向高峰的是一批法國及義大利的學者，首先，法國的Demogue認爲無論是債權或物權都只有人與人的關係，所謂普遍消極義務無非是債權及其他秩序中的一般尊重義務（obrigaç õ o geral de respei to）的變體。其分別只是量的不同：在債權中，義務或關係只能直接與特定的人建立，因此是“弱權利”（direi tos f racos）；而在物權中，義務或關係可直接與所有人建立，因此是“強權利”（direi tos f or t e s）。其分別只是在力量的大與小，又或者說，只是程度上的分別，而不是本質或結構上的分別，結構上，兩者都是請求權或債權 7 4 。另外，法國的Gaudemet 及義大利的 Bonelli 等學者則提出與 Demogue不同的論證，這些學者同樣否認債權關係與物權關係具有結構上的區別。然而，與 Demogue 不同的74 參看Notions fondamentales du droit privé ，巴黎，1911年版，第440及後續頁；轉引自【葡】Antunes Varela，Das Obrigaç õ es em Geral，Coimbra，1996年第9版，卷I，第145－ 147頁，第170－ 172頁。

是，他們認爲所謂債不過是一些客體不確定的物權。假如不將物個別化，便不能行使物權，例如所有權人僅對特定物行使所有權。相反，債權的客體是不確定的，可是，到最後，作爲財產權的債權最終必然以財產利益爲目的，所以給付一定會變成一種對債務人財產的請求。因此，債權與物權的區別只是在於債權需要以法院執行來決定以哪些財產來滿足債權人的要求 75 。對人關係說在十九世紀及二十世紀初乃學界的主流，然而到了二十世紀中期段亦開始受到批評，批評者的主要論據有兩個，其一是該理論所描述的義務主體太過抽象，與生活事實不符，另一個批評則認爲對人關係說忽視了對物的直接管領的描述，而這個方面才是物權的核心，法律秩序只在有衝突的時候才會介入。基於對人關係說所受到的批評，學者開始對物權的概念重新思考，並結合了對人關係說及對物關係說而提出折衷說。折衷說的理論早於1881年便在德國出現，但僅到二十世紀中期才漸受重視。折衷說認爲，對人關係說及對物關係說的描述都是片面的，都只注意到物權的其中一個方面。首先，對物關係說描述了這種人類社會普遍存在的對物支配形式，即人不需要中介、自主地享用財物的實際權力。可是另一方面，人與物的關係其實並不具備法律特徵。假如沒有其他人對同一財物進行相同的支配的話，就不需要法律的介入。這時，權利人所擁有的是單純的實際權利，因爲沒有人會與這種實際權利競爭。法律秩序只在有衝突的時候才會介入，即權利人對財物的支配受破壞的時候，法律才會介入。對物關係說沒有注意到物權法的法律問題，以及怎樣將單純的實際權力轉化爲法律權利。相反，對人關係說又太過淡化了這種直接的利益。事實上，一切民事權利均應包括兩個方面：一方面，所有的權利都追求一種實際的利益、希望爲其權利主體從現實世界中獲得實質的好處，使其主體能享有或處分實質的財物。這些實際利益被稱爲 L í cere 。另一方面，權利也包含一種保護機制，爲它提供一種保護（prot ect i o），即法律秩序所賦75 參看【葡】 Antunes Varela ，Das Obrigaç õ es em Geral，Coimbra，1996年第9版，卷I，第 145－147頁，第70－ 172頁。

予的制裁。關於折衷說便是強調物權的概念應從內在以及外在兩個方面描述，內在方面是指權利人對物的直接及即時管領，而外在方面是指權利人排除一切其他人的干擾的權利。折衷說從二十世紀開始便一直廣爲法學家所接受的 76 並被民法法系各國所採納。然而，必須注意的是，折衷說雖然結合了對人關係說及對物關係說，可是卻仍然沒有解答對於該兩說的批評；另外，近年部份葡萄牙民法學者更有回歸於對物關係說的傾向 77 。由於物權的概念在學說上尚有爭論，《澳門民法典》秉承《葡萄牙民法典》的傳統，沒有對其下定義。（二）物權槪念不確定所引起的問題像《澳門民法典》一樣，大多數國家的民法典都沒有對物權的槪念定義。誠然，槪念不是由定義而產生的，而且物權概念保持開放性雖然有一定的好處（例如較容易適應新的變化、有利於學術上的探討等等），然而在另一方面可以肯 定的是，沒有定義就沒固定的構成要件。缺乏構成要件，則甚麼樣的規範事實可以被識別爲物權將會成爲永恆的問題。同時，槪念的模糊也影響到物權法邏輯體系的構建，甚至影響到物權法規範範圍的確定 。二、《澳門民法典》中的物權法規範體系概述從靜態方面觀察，《澳門民法典》在總則中詳細的描述了物的概念以及各種物的分類，正如上文所述，“物”之所以在總則中規範是因爲它被提升到法律關係客體的地位。另外，上節又提到，擔保物權因爲具有債之擔保的從屬性特徵，因此被規定在債篇。在物權篇之中，《澳門民法典》76 根據 A n tó n i o Me n eze s Co rd e i ro 的介紹，最早提出這樣的概念的是1881年的德國學者 H ö o l der ；而系統地從外在方面與內在方面論述物權的概念則始於1882年的德國學者 Be kke r 。後來，Bekker的理論又透過法國學者Louis Rigaud的著作傳到葡萄牙，並為葡萄牙學界所接納。參看【葡】Antó nio Menezes Cordei ro ，Direitos Reais，1979年出版，19 93年由L EX 出版社重印，第241頁。77 例如：【葡】He n r iq u e Mes q u i t a ，Ob r i g a ç õ es R e a is e On us R e a is，C o im b ra ，1990年版，第57－58頁；【葡】 José Alb e r to G o nz á l ez，Dire i to s R e a is（Pa r te G e r a l）e D i re i toR e g is t a l I m o b il i á r io ，Qu id Ju r is，2001年版，第27頁。

僅僅對佔有、所有權、用益權、使用權、居住權、地上權和地役權作了規定 。從動態的方面觀察，《澳門民法典》的物權變動體系是一個複雜的構成。與此有關的規定散佈在總則、債法、物權與繼承各篇內 78 。三、物權的客體（一）物的概念在物權法裏，對物權的客體進行研究的最重大的意義在於：物權法的規範範圍取決於物的概念範圍。《澳門民法典》第1226條規定：“只有物方可成爲本法典所規範之所有權之標的。”由於一切他物權均派生自所有權，因此“物”的概念劃定就決定了物權的規範範圍。爲此，《澳門民法典》又在第193條規定：“凡屬獨立、人身以外、具有用處及能以所有權形式成爲法律關係標的之客觀存在事物，均稱爲物。”雖然其行文較爲繁複，但是明確可以看出，《澳門民法典》中“物”的概念是一個廣義的概念；它既包括有體物，又包括無體物 79 。換而言之，可以作爲所有權與其他物權客體的不僅僅是有體物，還包括其他無體物，例如商業企業、著作權與知識產權客體。然而，不應該因此而認爲《澳門民法典》把工業產權、著作權與商業企業的規定均包攬其中。事實的情況是，商業企業主要規定於商法典；著作權與工業產權均有本身的特別法。僅當民法典物權篇的規定與商業企業、著作權與工業產權性質以及特別法規定無牴觸的時候，民法典物權篇才作爲補充法適用（《民法典》第1227條第2款）。78 在“物權變動”部份將有更詳盡的介紹。79 與《澳門民法典》第1226條對應的《葡萄牙民法典》第1302條在文義上曾經將所有權的客體限定為有體物，然而學説透過法律解釋的方法得出結論認為物權的客體不限於有體物。很明顯，這一觀點被《澳門民法典》所接受，因此《澳門民法典》在1226條提到所有權客體的時候便去除了“有體物”這一限定語。另外，《澳門商法典》明確規定了商業企業可以作為所有權（第100條）、用益權（第132條）等物權的客體也印證了澳門立法者的上述取向。

（二）物的分類除了有體物與無體物這個重要的學理分類以外，《澳門民法典》第194條還規定了物的一系列分類：不動產和動產、可代替物與不可代替物、消費物與非消費物、可分物與不可分物、主物和從物、現在物與將來物 。這些分類各有不同功能，有的是不同物權制度的基礎（例如不動產和動產的分類），有的則有助於區分法律行爲的物權性質或債權性質（例如現在物與將來物的區分），更有的主要是服務於債之給付的劃分。（三）物的存在與特定從邏輯上分析，當我們提到某一對象的時候，該對象當然是存在的；而當我們的話語指向具體對象時，該對象當然也應該是特定的。《民法典》以物作爲一節，那麼在其之內的“物”當然應該是存在的。不存在的東西不可能被指稱。另外，物權以對物的直接支配爲內容，那麼當然只有具體的物才可以被支配，所以作爲物權客體之物不僅必須存在，還必須確定 。然而，《澳門民法典》關於“物”的規定卻給出了另外的答案；其第202條規定了將來物的概念。另外，還有學者從債法的種類之債和選擇之債權念中演繹出所謂的不特定之物（種類之物）這一切其實都是因爲下文所介紹的一個原則：關於物權變動的合意主義原則。四、所有權和物權的類型（一）所有權以及其在物權類型中的特殊意義1、所有權的概念和意義源自羅馬法的傳統，葡萄牙（澳門）民法將所有權視爲最完全的物權。在法律允許的範圍內，所有權人對屬其所有之物享有全面及排他的使用權、收益權及處分權（《民法典》第1229條）雖然所有權是最完全的物權，然而基於社會生活的共同利益考量以及因爲特定條件之下形成之私人利益，所有權的權能常常受到法律的限制。

例如因爲環境保護、城市規劃等等公共利益而限制土地或不動產所有權人的使用權；因爲房地產與房地產之間的相鄰關係而導致各房地產的所有權人均有義務爲相鄰人的利益而限制其對房地產的使用（《民法典》第1264－12 73 條）。上文指出，所有權的概念產生於古代羅馬法，它大大早於物權概念的產生。作爲德國式“物權”概念產生之根源的中世紀“對物權”概念乃是建基於註釋派學者對羅馬法所有權的認識。註釋學派學者觀察到對物之訴所依據的權利具有所有權所特有的一些特徵（主要是指排他特徵與追及特徵），從而構建出對物權的概念。值得注意的是，無論是註釋學派學者還是近現代德國法學家均沒有推翻羅馬法之所有權作爲最完全的對物權利這一點。所有的他物權均僅僅具有所有權的部份特徵，而絕對不可能與所有權一樣完全。正因如此，整個物權體系便呈現一種獨特的現象：物權以所有權作爲基礎，所有權以外的一切物權均爲限制所有權而來，因而僅具有所有權的部份內容與特徵。2、所有權的形態（1）單獨所有權與共有所有權的基本形態是單獨所有權，即一個人對一個獨立物的擁有。然而，在生活中卻經常出現數人共同擁有一物的情況。所有權的共同擁有（或稱共有）是較爲複雜的所有權形態，各國有不同的制度。不同的共有制度對於共有物的處分與管理、各共有人之間的關係、共有人與其他人的關係等等均有不同的規定。一般而言，可以分爲按份共有與共同共有。在按份共有的情況，雖然數人共同擁有一物，但各共有人均有自己的份額（《民法典》第1299條；如當事人沒有設定份額，則法律推定各人的份額相等），原則上各共有人可以獨立處分自已份額（《民法典》第1307條；在處分時，其他共有人有優先權）。在共同共有的情況，各共有人沒有自已的份額，其對物的處分權必須共同行使。《澳門民法典》從1299－ 1312條所規定的共有其實是按份共有制度。處於夫妻共同財產範圍內之物乃由夫妻共同擁有，學說上一般認爲這種共

同擁有是共同共有的情況 8 0 。（2）分層所有權分層所有權是所有權的特別形態，它發生的先決條件有兩個：1）一座結構相連、但是具有獨立空間、各獨立空間可以獨立作爲所有權客體的建築物；2）導致分層所有權發生的法律事實。《澳門民法典》第1314條對於分層所有權客體所需要具備的條件作了詳細的規定。對於導致分層所有權發生之法律事實方面，《澳門民法典》第1317條指出：法律行爲、行政行爲、取得時效或司法判決均可以作爲分層所有權設定的事實。分層所有權的設定是爲了使到處於共同結構內的建築物空間可以發生不同的所有權，然而此並不代表必須等到每一個空間都有不同的所有權人才可以設定分層所有權。建築物的原始所有權人可以在設定分層所有權以後，自己作爲全部客體的唯一所有權人。《民法典》沒有對分層所有權的權利人如何支配其獨立空間另作規定，理由是所有權人對於這一部份空間的支配與一般所有權的支配在法律上並沒有太大的區別，分層所有權制度主要規範的是建築物共同結構的管理。《澳門民法典》在第1327－1372條詳細規範了分層所有權的管理制度，其中包括分層建築物所有人爲共同部份的管理所享有的權利、所負的義務與負擔、分層建築物所有人大會的設立與運作規則、管理機關的選委、權限與職責等等。另外，《澳門民法典》還爲結構相連的大型建築群設立了特殊的綜合管理制度。3、所有權與物權類型法定原則所有權是最完全的對物權利，那麼這些權利誰能行使呢？自然是所有權人了。對物享有最完全權利的所有權人當然也可以爲了他人的利益而限制自已的所有權，並使到其自願受限的部份權利成爲他人的權利。這就是“他物權”或“限定物權”形成的主要方式。80 參看【葡】Carlos Mota Pinto ，Teori a Geral do Di reito Civil ，Coimbra，1993年第3版，第351頁。

按以上方式，所有權人在邏輯上可以視自己的需要設計出無限數目的他物權。然而，由於中世紀創立對物權概念的時候主要注意的是所有權的排他與追及特徵，而這兩個特徵均涉及權利人以外的普遍他人，因此這些限制必須以一個固定的形態出現，使到其他人有認識與遵守的可能性。所以，法律並不允許所有權人任意限制本身的所有權而形成他物權，而是設計了固定的限制方式。所有權人只能夠從法律設定的類型中選擇其中一種或多種的限制而設定他物權，否則有關的限制不被法律視爲物權。這就是《澳門民法典》第1230條所規定的物權（類型）法定原則：“除法律規定之情況外，不容許對所有權設定物權性質之限制或其他具有所有權部份內容之權利；凡透過法律行爲而產生之不符合上述要求之限制，均屬債權性質。”然而，即使有該原則的存在，要準確認定哪一些限制所有權的行爲所產生的權利屬於他物權還是不容易的。因爲除了物權篇所規定的用益物權以外，法律很多時並沒有明確宣稱某一個情況是否屬於他物權（例如葡萄牙一致公認是物權的扺押權卻被規範於債篇之中，而且當中的規定也沒有宣稱抵押權是擔保物權；又例如一部份法定優先權被認爲是取得物權，可是其規定也是在債篇）葡萄牙學者根據他物權的功能或權能內容將其分爲三大類：擔保物權、取得物權與用益物權。收益用途之指定（第652條）、質權（第662－681條）、抵押權（第682－ 727條）、優先受償權（第728 － 751條）和留置權（第744－ 751條）因爲具有擔保債之履行的功能，所以被視爲擔保物權；具有物權效力的優先權（第415條）與具有物權效力之預約合同（第407條）中之預約取得人的權利均具有取得其他物權的功能，因而被視爲取得物權；而用益權（第1373－ 1410條）、使用權和居住權（第1411－ 1416條）、地上權（第1417－ 1433條）和地役權（第1441－ 1446條）的權能內容均包括權利人對物的直接使用和收益，因而被稱爲用益物權。（二）擔保物權擔保物權是指以擔保債的履行作爲功能之物權。從社會經濟功能來看，除了所有權以外最重要的是擔保物權。當中又以抵押權最爲常見。以

下僅僅對各種擔保物權的概念作簡要的介紹：1、收益用途之指定 ——收益用途之指定是指將某些不動產或須登記動產之收益指定爲某項債務履行之擔保（第652條）。2、質權 ——質權是指債權人從屬於債務人或第三人之不可抵押之特定動產、債權或其他權利之價值中，優先於其他債權人獲得其債權以及倘有之利息之滿足（第662條）。《澳門民法典》的質權又分爲物之質權（第665條）及權利質權（第675條）。3、扺押權——抵押權是指債權人從屬於債務人或第三人之特定不動產，或等同物之價額中受償，該受償之權利，優先於不享有特別優先權或並無在登記上取得優先之其他債權人之權利（第682條 ）4、優先受償權 —— 優先受償權是指法律基於債權之形成原因而賦予特定債權人先於其他債權人受償之權能（第728條）。須注意的是，並非所有類型的優先受償權均爲物權；動產的一般優先受償權由於並非以特定物爲客體，所以不屬於物權。5、留置權—— 持有或佔有他人之物並負有交付該物義務之人，如因該物而作出開支或蒙受損害，則有權留置該物並優先於其他債務人受償（第744條；第749條）。《澳門民法典》中的留置權客體不限於動產。（三）用益物權用益物權是指權利內容包含權利人對標的物的使用或收益之物權。其類型如下：1、用益權——用益權係指對屬他人之一物或一項權利在一般時間內全面享益而不改變其形態或實質之權利（第1373條）。2、使用權及居住權—— 使用權係指權利人及其親屬得在本身需要之限度內使用他人之特定物及收取有關孳息之權能（第1411條第1款）。涉及住房之使用權，稱爲居住權（第1411條第2款）。3、地上權 ——地上權係指在他人土地上建造工作物之權能，又或永久或在一般時間內保留工作物之權能。

4、地役權 ——地役係指爲另一房地產提供專有利益而在一房地產上設定之負擔（第143 4條）。（四）取得物權取得物權是指權利人在滿足一定條件時，享有取得標的物之所有權、用益物權或擔保物權的權利。其類型如下：1、物權性質的優先權 —— 優先權可分爲約定優先權與法定優先權。優先權之約定是一種協議，基於此協議一方承諾在出賣特定物時給予他方優先權之義務（第408條）。當事人可以對優先權賦予物權效力（第415條），而被賦予物權效力之約定優先權權利人即享有取得物權。法定優先權的權利人所享有也屬於取得物權。2、具有物權效力的預約合同中之取得人的權利——當預約合同被賦予物權效力，則其立約人中的取得人有權取得預約合同所指向之物權。取得人的這一項權利屬於取得物權。五、物權的變動（一）物權變動與法律事實所謂物權變動，是指物權的創設、變更、轉移和消滅。權利的變動皆由法律事實引起，因此，物權變動的研究其實就是法律事實的研究——它是法律事實研究的一個物殊領域；其所涉及的不是一切產生法律效力的事實，而僅僅是產生物權變動效力的法律事實。以物權本身的分類爲根據，則不同類型物權的變動取決於不同的事實 。《澳門民法典》的規範方式是在每一項物權內列舉其變動方式（主要是列舉取得方式與消滅方式，因爲物權的轉移必然涉及一方的取得）。例如：導致所有權取得之事實包括合同、繼承、取得時效、先佔、添附和法律規定 81 ；導致分層所有權設定的事實包括法律行爲、行政行爲、取得時81 《澳門民法典》第1241條。

效、法院判決 82 ；導致地上權設定的事實包括合同、遺囑、取得時效、轉讓工作物而不轉讓其土地 83 ；導致地上權消滅的事實包括沒有在法定或指定期間內完成工作物、存續期屆滿、地上權與所有權歸於同一人、解除性取得時效、土地滅失或不能使用、徵收 84 ；導致抵押權設定的事實包括合同或單方法律行爲（第707條）、法院判決（第705條）或法律規定（第699條）任何一項再加上登記（第683條）。以法律事實之是否屬於人的行爲以及所產生的效果是否受行爲人的意思支配，可以粗略地將有關法律事實區分爲法律行爲以及法律行爲以外的法律事實。前者包括設定分層所有權的單方法律行爲、合同、拋棄、設定抵押權的單方意思表示等等；後者包括先佔、添附、取得時效、徵收、物的滅失等等。由於法律行爲在民法上具有特殊的地位，這一區分在物權變動研究中也經常被採用。以法律事實所產生之物權變動效力種類作區分，可以分爲物權創設、轉移、變更或消滅之事實。（二）物權變動與法律行爲在法律研究上，導致物權變動的法律行爲是一個複雜的課題，它涉及了民法財產法的大部份領域。另外，根據不同的學說對於導致物權變動之法律行爲性質的不同理解，整個民法財產法的動態體系可以表現出完全不同的面貌。我們姑且嘗試從法律行爲的分類開始思考這一問題。假設債權與物權是民法上兩個最重要的效力結構，而法律行爲又是行爲人憑自由意思控制法律效力的手段，那麼債權與物權這兩種法律上完全不同的效力是否應該對應性質不同的法律行爲呢？假如持肯定答案，那麼債權效力的產生與物權效力的產生就應該各自對應不同的法律行爲。從而，債權行爲與物權行爲就是兩個獨立的法律行爲。82 《澳門民法典》第1317條。83 《澳門民法典》第1421條。84 《澳門民法典》第1427條。

問題是，法律效力是否完全都由行爲人的自由意思決定的呢？現代法學一般認爲並非如此。法律效力的產生既取決於當事人的自由意思，還取決於法律制度。尤其是有名合同的存在，在大多數情況下，行爲人根本就沒有必要自行描述法律效果，行爲人的自由意思僅僅限於選擇法律早就設計好的合同類型，因此，僅僅具有啓動法律效果的意義。按照這樣的思考，則債權效力與物權效力的產生既可以基於同一個行爲，也可以基於獨立的兩個行爲，一切只視乎相關法律制度如何設計而已。源自法國民法的合意主義原則認爲，在標的物從一方轉移到另一方的交易過程中，行爲人在現實中僅作一次的意思表示（例如訂立買賣或贈與合同），該意思表示既是債權效力產生的依據，也是物權效力產生的依據。因此並不存在獨立的物權行爲。源自德國民法的物權行爲理論則認爲，債權行爲與物權行爲是兩個獨立的法律行爲，債權利爲產生債法上的效力，而物權行爲產生物法上的效力。由於兩個行爲各自有本身的發生根據，因而債權行爲的撤銷或無效並不影響物權行爲的效力。一般認爲，德國法的物權行爲理論更有利於保護第三人，從而更有效地維護交易安全 85 。《澳門民法典》明確地採納了合意主義原則，其民法典第402條規定：“物定物之物權，基於合同效力即足以設定或轉移……”。爲此，要瞭解《澳門民法典》基於法律行爲的物權變動制度，則必須同時研究總則、債法與物權法。一如上文所示，物權法的各種物權之中規定了合同或者是單方法律行爲是設定物權的依據。由於各種合同以及合同的共同規則均爲債法的內容，因此債法內一切涉及標的物物權轉移的合同均爲研究的對象（例如買賣、贈與以及一切涉及物權轉移的無名合同）。最後，由於法律行爲的構成要件與效力大部份規範於總則，因此總則的學習也屬必要 。85 有關物權行為理論的詳細論述，參看孫憲忠，《論物權法》，法律出版社，2001年版 。

直觀上，合意主義原則更容易理解，因爲在交易的實務中，財產的交換是當事人的最終目的，而當事人一般只會爲此目的作一次的意思表示（即訂立一份合同）。假如我們直觀地將以上的交易事實套入法律行爲理論，則可以看到法律行爲是由意思表示構成的，既然只有一次的意思表示，當然就只有一個法律行爲了。所以，合意主義原則認爲物權之設定或轉移只取決當事人的合意（一個法律行爲）的觀點是較爲容易理解的。相反，物權行爲理論的最大難點就在於：如何從交易事實中識別出債權行爲以外的獨立物權行爲 86 。然而，撇開上述容易理解的優點以後，物權變動的合意主義原則卻必須面對另外一些難題。合意主義原則認爲物權設定或轉移僅取決於當事人的唯一一個合意，那麼，物權設定或轉移的時間很自然就是在意思表示完成和達到一致之時了。換而言之，也就是合同成立之時。這一規則原則上適用於一切涉及標的物所有權轉移（或他物權設定和轉移）的合同，換而言之，也就是大部份的交易。然而，交易方式的多樣性決定了此一規則的絕對化是不可能的。因爲當事人基於不同的經濟需要，有時候會對尚未存在、但是可以預期其將來存在的標的物進行交易；有時候當交易標的物是大量可替換的商品，則當事人僅僅會考慮其數量和質量，因而標的物並不確定；在這些情況下，當事人均有意進行交易，並簽訂合同，可是由於物還不存在或者不確定，所以不可能設定或轉移其物權。除此以外，還有的情況是，雖然標的物已經存在而且確定，可是當事人因爲種種原因就是不希望物權的變動在合同訂立的時候發生。因此，物權變動的合意主義原則的絕對化基本上是不可能的。面對以上的困境，合意主義原則必須作出修正。爲此，雖然法律行爲以若干標的物之所有權轉移（或其他的物權變動）爲目的，可是當標的物尚未存在或者尚未確定，物權的變動就不可能在合同成立的同時發生。就86 對於物權行為理論如何克服上述難題，參看孫憲忠，《論物權法》，法律出版社2 0 0 1年版。

是因爲這個原因，《澳門民法典》在其第402條第2款規定：“涉及將來物或不特定物之轉移者，其權利於轉讓人取得該物時或於當事人雙方獲悉該物已確定時轉移……”。對於標的物已經存在和特定，可是當事人本身不希望其產生物權效力的情況，《澳門民法典》則設計了預約合同制度，使到交易重新變爲兩個階段 87 。（三）物權變動的登記與第三人雖然《澳門民法典》採納了合意主義原則，但是卻無法忽視交易的安全問題。交易安全的問題與法律行爲的公開性密切相關。假如作爲交易客體之物的法律狀況都可以向利害關係人公開，則交易安全基本可以保障。對於動產而言，由於其社會價值以及物理上的流動性特徵，其公示問題並不尖銳；可是不動產則由於具有重要的社會與經濟價值，加上其不可移動的物理特徵，解決其公示的問題就必須有特別的手段。大陸法國家的現代法律一般透過登記制度解決不動產的公示問題。實際上，葡萄牙在其第一部民法典（1867年的《塞亞布拉法典》）頒佈之前便已經察覺到這一問題的重要性，並仿照法國的模式建立抵押登記制度。到1959年，該國更通過了《物權登記法典》，建立起具有現代特徵的物業登記制度 88 。然而，基於法律傳統和社會現實 89 ，《葡萄牙民法典》保留了物權變動的合意主義原則，其邏輯結果是，對於物權變動而言，登記僅僅是對抗87 參看拙著《預約合同法律制度研究》，澳門大學法學院，2004年出版。88 關於葡萄牙與澳門物業登記制度的沿革，參閱【葡】Vincente Joã o Monteiro 著，張永春譯，《澳門物業登記概論》，司法事務司，1998年版，第3頁及續後頁。89 《葡萄牙民法典》選擇合意主義原則以及宣示性登記制度的理由主要有三：（一）法律的延續性問題——1867年頒佈的葡國第一部民法典以法國民法典為模仿對象，法國關於物權取得的債權意思主義模式從那個時候開始便一直被葡國所接受。上一世紀中期的民法改革從整體而言無疑是受到德國法律文化的影響；法典化活動是整體的，可是法律文化及制度卻是獨立的。整體上，葡國1966年民法典採五編制是受了德國民法典的啓發，甚至可以說，葡國1966年民法典總體上是參照《德國民法典》的模式。 然而，每一個個別的民法制度卻都有其特色，受到該國法律傳統與文化的影響，個別與整體之間難免產生矛盾。 葡國乃拉丁國家，語言與其他拉丁國家（西班牙、意大利、法國）相近，而法律文化方面均為羅馬法的繼承者，無論從語

言 、文化、地理位置方面均與西、意、法較為接近。在個別法律制度方面，這數個國家更經常互為影響。在葡國民法典的起草階段，雖然整體確立了五編制為民法典的體系模式，可是，負責每一篇起草的法律工作者均具有不同的法律教育背景。關於葡國民法典總則及債篇方面，分別由 Ma n ue l d e A nd ra d e 及 Va z Se r ra 兩位教授負責。這兩位教授均醉心於德國法，在立法過程中，更對當代各國的相關制度進行了廣泛的研究及比較，並發表了巨大的成果。可是，物權篇則不然，其最初的負責人是 Pin t o Co e lh o 教授，可是該位學者在提交建議稿的過程中，並沒有作太多的立法解釋，之前亦沒有對物權的相關問題系統地發表意見。 Pi n t o Coelho 教授的建議稿後來經 An t u n e s Va re la 修改後便被立法者所採納，而最後定稿亦只有立法者簡短的說明，對所採納的制度並沒有清楚的立法理由。事後看來，該篇明顯是受到1942年的意大利民法典所影響，尤其是在佔有方面，有明顯的《意大利民法典》的影子。當然，在有關物權的取得方面，主要還是法國民法的延續。《意大利民法典》在物權的範疇以羅馬法研究為基礎，至少在錶面上恢復了很多羅馬法的制度。最後，説德國物權法沒有對葡國民法產生影響也是不可能的，例如，登記的公示作用便是受德國民法影響的最重要證明。（二）經濟及現實條件問題 —— 葡國學者認為，形式主義的物權變動方式以登記作為產生物權效力的要件，登記制度的確定性極為重要。而登記的準確性必須以完善的地籍制度為基礎，因為，只有當所有的土地均有明確的界標、均納入公共機關的盤點數據中，法律方有正當性要求物權的轉移必須以登記為要件，又或者，物權以登記作為絕對證明，否則的話，未經納入地籍及登記系統的不動產便會被法律排除在保護範圍之外，而這種排除是毫無正當性的。事實上，當時參與葡國民法典總則部份立法的 Ma n u el de An d rade 教授認為，關於不採納構成性登記的概念的最主要理由就是葡國沒有完善的地籍制度。這位教授的意見在上世紀90年代被 Orla n d o de Ca r v a l h o 所一再重申（參看【葡】 Orla n d o de Ca rvalh o，T e r c e i r o s p a ra E f e i t o s d e R e g i s t o ，載於科英布拉法學院學報，1994年第LX X卷，第97頁及後續）。葡國確實是沒有完整的地籍制度的，而該國不存在地籍制度有其歷史及地理原因。葡國學者一般認為，在歐洲北部的大部份地區都是廣大的平原，土地平整，地籍制度的建立因而較為簡單。可是，在歐洲的地中海地區，制作完善的地籍圖卻是一件極為艱難及費勁的工作，那裏山多、港灣多、低窪地多，而且充滿高崗岬角。葡國雖然位於大西洋邊，可是其國土仍具有南歐地中海國家的地理特徵，因此，亦像大部份這樣的南歐國家一樣，沒有完善的地籍制度（Ma n u e l d e An d r a d e，T e o r i a G e ra ld a R e la ç ã o J u r í d ic a ，第二卷， C o i m b r a 出版社，1992年版，第18頁及後續。Or l a n d o d e C a r v a l h o ， Te r c e i r o s p a r a Ef e i t o s d e R e g i s t o，載於科英布拉法學院學報，1994年第LX X卷）。在沒有完善的地籍制度之下，立法者對採取登記要件主義便有所猶豫。建立一套完善的地籍制度的代價並非每一個國家都負擔得起的。而當登記制度在物權變動中不具構成性作用，對第三人取得之保護便無可避免地受到限制。（三）生活方式的影響 —— 除此之外，葡國學者所提到的另一個原因是，歐洲地中海國家的人民多為移民及殖民者，經常穿梭於本國及殖民地之間，遊離不定。例如葡國、西班牙、法國、意大利、希臘等，其國民均經常遷徙、移民。對於不習慣定居的百姓來說，構成性的登記 （擴大的第三人概念）對這些人來説都是一個不可想像的負擔。因為登記既要額外支付一筆登記費用，而且由於行政效率的問題，所須時間亦冗長。移民買了房產後都要離開，因此沒有太多的時間處理交易，也不願意支付額外費用。可是，習慣定居的民族則不同，例如德國，他們有更多時問來處理交易（葡國最高法院，1999年5月18日的3／99號判決。載於 D i re i t o sR e a is － E l e m e n t o s p a r a a s a u l a s p r ¨¢ t i c a s I ．P u b l i c i d a d e ，第112－114頁，由M an u e lJ a n u á r i o d a C o s t a G o m e s 主編，里斯本大學學生會2001年版）。

第三人的要件，而不是物權設定或轉移的成立要件。《澳門民法典》沒有改變這一立場，因此，澳門的不動產登記仍然只是對抗第三人效力的要件 。六、佔有（一）佔有的槪念與性質《澳門民法典》第1175條對佔有的概念下了定義：“佔有係指一人以相當於行使所有權或其他物權之方式行事時所表現之管領力。”葡萄牙學說一般認爲，根據該定義，佔有的成立除了要存在人對物之事實管領（控制）這一客觀要件以外，還必須考察行爲人控制標的物時的心理狀況。只有當行爲人的行爲表現出他具有物權權利人行使物權時所表現的心理狀況，佔有才成立。此即佔有概念之主觀說 90 。然而，從上述條文的文義上，我們無法直接推敲出這樣的結論。因爲該條雖然規定除行爲人對物的實際控制以外，還有其他要件，可是卻沒有直接說明該要件究竟是主觀要件還是另外一個客觀要件。“相當於行使所有權或其他物權之方式行事時所表現……”這一句話看來是立法者有意模糊的結果。本文認爲，雖然第1175條的定義確有模糊，可是根據該法典佔有制度的整個體系安排而言，毫無疑問其所採納的佔有概念大大的傾向於主觀說。首先，該法典第1177條明確規定了不具備物權權利人之心理狀態的對物實際控制被視爲單純持有而不是佔有。第二，在以債權爲依據而實現對物實際控制的情況（例如租賃、使用借貸），民法典需要另設條文（第982條第2款、第1161條第2款）引用佔有保護（第1201－1211條）的規定，而不是直接適用。關於佔有的法律性質，學說上有三種理論：主觀權利說、物權說、佔有是會產生一定法律效果的事實。主張佔有爲主觀權利者認爲，佔有具有90 與主觀説相對的是僅僅以對物的客觀事實控制作為要件的客觀説

主觀權利的所有特徵：有利益、有法律的保護，因而應爲主觀權利的一種。例如：當權利受到侵害時，權利人得請求公權的保護，同樣當佔有受到侵害時，佔有人亦可請求公權的保護。主張佔有爲物權者認爲，假若承認佔有爲主觀權利，則下一步應指出究竟佔有作爲主觀權利應屬於絕對權抑或相對權、支配權抑或請求權等，而最後的結論是，佔有人不需他人協助而直接支配物（佔有人事實上的管領力）、並有排除他人干涉的權利（佔有保護），這兩個方面正是物權的特徵，因此，佔有應爲物權。主張佔有爲事實者認爲，佔有乃推定權利的前提，不得與權利混爲一談，倘若以爲佔有是權利，則是將有權佔有中佔有所依據的本權與佔有混淆，是對所有權與佔有分離現象的不理解。事實的確如此。佔有制度的功能是保護社會的和平或安寧秩序，其保護物件應該是人對物控制的一切既存狀態。因此，無論對物進行事實控制之人是否能夠證明其控制基於權利，法律一概予以保護。當佔有以權利作爲基礎，其不過是權利行使的表現，法律對權利的保護實際上已包括了對作爲其權能的佔有的保護。所以，在這種情況下沒有需要設立獨立的佔有制度。佔有制度所保護者主要是沒有權利基礎或無法證明其權利基礎的佔有。假如佔有人對佔有物沒有權利，則該佔有實際上是正在侵害權利人的權利。因此，作爲獨立於權利保護現象的佔有其實很多時是與權利對立的。假如權利受到法律保護的命題正確，則很多時均對權利構成侵害的佔有便不可能也是權利。正確的觀點應該是把佔有視爲事實。雖然法律既保護權利也保護佔有，但是兩種保護方式有所不同。法律對佔有的保護是基於社會的和平秩序，避免私力的爭奪，因此，對佔有的保護一般是臨時的。當權利人證明其權利的存在，而佔有人的佔有與權利人的權利有所衝突，則權利最終必優於佔有。根據這一區分，佔有與權利更可以有不同的的取得方式。取得佔有的行爲是事實行爲，既可以是合法，也可以是違法，相反，一切的權利取得均必須合法。雖然從概念上否定佔有作爲權利並不容易，且尚有爭論，可是由於將佔有視爲事實對佔有的保護更爲有利，因爲法律可不論是否有權佔有、是否違法，一概加以保護，除非有人主張足以排斥佔有的權利。如果佔有是權利，則要追究權利的取得是否合法，這樣一來，對於非法取得的佔有法律不予保護，

二來佔有人在請求法律保護時又要對權利的合法取得負舉證責任。上述兩方面都與佔有作爲建設臨時的和平秩序的功能不符。除了少數國家（如日本）外，各國立法大都採納佔有作爲事實的觀點，葡萄牙（澳門）也不例外 91 。（二）佔有的客體佔有不是物權，但“物”無可置疑可作佔有的客體。各國立法例雖然對“物”的槪念及範圍有不同的定義，但無論其概念爲何，均沒有說物不得成爲佔有的客體的。物的概念可以單指有體物，也可以泛指有體物及無體物，甚至超越有體物與無體物者。但對物的不同定義卻會影響佔有客體的範圍。如德國法中，對權利的佔有便稱爲準佔有。《澳門民法典》第193條規定作爲物權的客體的物需要有獨立性，但佔有的客體則無此要求。因此，物的一部份如果可被現實支配則亦可作爲佔有的客體。傳統學說認爲，集合物不得作爲一物而成爲佔有的客體。因爲集合物並沒有消除其內部的各個單一構成物的獨立特徵。倘若對集合物與其各構成物可以分別成立不同的佔有，則佔有的支配意義便無以復存，因爲對集合物的支配與對其單一構成物的支配必會產生衝突與矛盾。《澳門商法典》在規定了商業企業得以作爲物權的客體以後，又在第97條規定了商業企業的佔有保護。換而言之，商業企業可以作爲獨立的佔有客體。基於所有權的觀念化的緣故，將商業企業和其他無體物（著作權或知識產權的客體）視爲物權客體似乎還可以理解 92 ，可是將商業企業視爲獨立的佔有客體則未免使人困惑。立法者之所以這樣選擇應該是爲了取得時效的問題。（三）佔有能力法律行爲的行爲人須具有行爲能力，然而佔有取得及實施管領的行爲均非法律行爲，而是事實行爲，佔有人不須以具有行爲能力爲取得佔有或91 參看【葡】Orlando de Carvalho， Int roduç ã o à Posse ，載於Revista da Legislaç ã o eJurispr udê ncia ，ano 122，no．3780，第 105－106頁。92 不代表本文持此意見。

繼續佔有的前提。然而，縱使佔有的取得爲事實行爲，行爲人仍需具備一定的意思能力即自然意思。《澳門民法典》第1191條規定：“凡神志清醒之人均可取得佔有，且即使神智不清之人，就可先佔之物亦可取得佔有。”另外，在佔有繼受取得的情況，由於擬制了繼承作爲繼受取得佔有的方式，因而即使繼承人爲胎兒，而胎兒並不具備自然意思能力亦可取得佔有。（四）佔有的效力上文既然將佔有界定爲產生法律意義的事實，則佔有顯然會產生一定的法律效果。根據《澳門民法典》的規定，佔有的效力主要有以下數項：1）擁有權利之推定——根據該法典第1193條規定：“推定佔有人擁有本權，但存在有利於他人之推定且該推定所依據之登記係在佔有開始前作出者除外。”2）佔有連續之推定 ——根據該法典第1178條規定：“如現時之佔有在過去已作出佔有，則推定其在前後兩時之間亦繼續佔有。”3）其他效果 —— 除了上述兩項效力外，佔有還可能使佔有人享有孳息收取權、費用求償權以及標的物損毀之賠償責任等（見《澳門民法典》第1194－1120條）。4）佔有保護——對佔有的保護乃對“（社會）普遍安寧的保護” 93 。最廣義的佔有保護可以理解爲被國家以強制力保障實施的整個法律制度中與佔有有關的部份，可以是公法及私法上任何涉及佔有的規定。較狹義的佔有保護是當佔有受到侵害時，法律賦予佔有人的各種救濟。這些保護既可以是公法上的，也可以是私法上的。在民法的領域，又可分爲物權的保護和債權保護。最狹義的佔有保護，亦即對佔有作爲一種實際管領狀態的維護，是當佔有有被侵害的可能時，法律如何使佔有人避免侵害的發生、當佔有正在受到侵害時，法律如何使佔有人排除侵害、當佔有人的佔有被93 【德】Martin Wol f f 及 Ludwig Rai s er，Sachenrec ht － Ein Lehrbuch 西語譯本，Tratado de Derecho Civil－Derecho de CosasI，Bosch，Casa Editorial，1970年版，第1 0 1 頁。

侵奪時，法律如何使佔有人恢復佔有。最廣義的佔有保護，法律的保障方面，佔有在這個層面並無特殊的地方。較狹義的佔有保護範圍仍然太闊，與佔有受到的侵害有關，可以理解爲侵害佔有的後果，但與對佔有人的實際管領的維護只有間接的關係，而無直接關係。另外，法律透過制裁的方式以期達到補償損害以及預防再侵害的目的，當然亦是保護的一種 94 。另外，由於佔有不是權利，侵害佔有而適用侵權行爲法應有明確的規定。然而，只有最狹義的佔有保護是對佔有人的實際管領狀態的直接維護。最狹義的佔有保護應包括：佔有人的自力救濟及佔有保護請求權。由於佔有保護具有巨大的重要性，而且規定比較複雜，因此《澳門民法典》特別分列一章作出規定（第1201－1210條）。（五）佔有的分類在《澳門民法典》中，不同的佔有類型產生不同的效果。例如善意佔有人可獲得佔有物的孳息、具備一定特徵的佔有可導致取得時效的發生以及其所需時間的長短等等。根據《澳門民法典》第1182條規定：“佔有可分爲有依據或無依據之佔有、善意或惡意之佔有、和平或強暴之佔有、公然或隱秘之佔有。”（六）佔有的取得佔有不是權利，其取得方式與權利的取得方式也有所不同。佔有作爲一種對物的事實控制，其取得原則上必須爲事實行爲（因爲只有事實行爲才可能導致事實控制）。然而，在某些情況下，法律爲了特定的利益，也規定了非事實行爲的佔有取得方式（例如佔有改定與簡易交付）。根據《澳門民法典》第1187條，佔有的取得方式包括：a）公開及重複作出相當於行使本權之實質行爲；b）由前佔有人就標的物作出現實或象徵性的交付；c）佔有改定；d）簡易交付；e）佔有名義之轉變。民法典隨後各條又爲各種取得方式作了規定。94 關於法律的保護方面與及法律對權利的保護，葡國Bapt is ta Mac hado 教授，在其Introduç ã o ao D irei to e ao Discurso Legi t imador 一書中有詳細的論述，該書由杜慧芳譯成中文，由澳門大學及澳門基金會出版。

必須注意的是，法律行爲乃由意思表示構成，與事實行爲不同，因而不能作爲取得佔有的方式。

第五節 親屬法一、概述眾所週知，作爲一個社會的基本要素，家庭是由一群人組成的共同生活組織，各家庭成員之間的關係稱爲親屬關係。親屬法則是指調整親屬關係的產生、變更與消滅，規範各家庭成員之間權利義務關係的法律規範的總 和 。在澳門現行法律體係中，親屬法的有關內容主要是由以下法律加以規範，它們構成了澳門親屬法的形式淵源：1、憲法性法律。在澳門回歸之後，《中華人民共和國憲法》 《澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《澳門基本法》）在澳門生效，這兩部根本性法律中調整家庭的有關內容成爲澳門親屬法的重要組成部份並起著指導性的作用。2、於1999年11月1日開始生效的《澳門民法典》。該法典第四卷，即親屬法卷，對澳門親屬關係作了詳盡的規範，是調整親屬關係的最基本的法律，也是我們將要重點介紹的內容。3、於1999年11月1日開始生效的《澳門民事登記法典》也是澳門親屬法的重要組成部份，主要原因在於親屬法中的許多法律關係和法律行爲都必須進行登記才能產生相應的法律效力。4、《家庭政策綱要法》（第6／94／M號法律），該法律雖然於回歸之前制訂及公佈，但至今仍然生效。它確立了澳門親屬關係應遵循的一些基本原 則 。5、《未成年人司法管轄範圍內的教育制度和社會保障制度》（第65／99／M號法令）。6、在澳門特別行政區生效的國際條約，如《公民權利與政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》等。

7、其他規範：如《澳門民事訴訟法典》與刑事法律規範中涉及到親屬關係的內容，也是澳門親屬法的組成部份。作爲規範澳門親屬關係的最重要的法律，《澳門民法典》第四卷由五部份組成。第一篇是“一般規定”；第二篇爲“結婚”；第三篇爲“親子關係” 95 ；第四篇爲“收養”；第五篇爲“扶養”二、親屬法的原則 961、家庭權利平等原則，主要反映在如下幾個方面：1）任何人都有權在完全平等的條件下組織家庭和締結婚姻，這種權利不應受種族、膚色、宗教信仰、家庭出身、受教育程度與經濟狀況的差別的影響。972）夫妻地位平等原則，表現在配偶雙方在民事能力及扶養和教育子女方面享有同等的權利和義務。法律明確規定婚姻是以夫妻雙方具有平等的權利及義務作爲基礎，無論是家庭事務的管理權還是對雙方所生的子女的親權，原則上均由配偶雙方行使，除非出現配偶一方失蹤、無行爲能力、暫時不可能處理事務等特殊情況時，才由他方單獨行使。3）非婚生子女與婚生子女的地位平等，應一視同仁，其繼承權和受撫養權不能被非法剝奪，不能因此受到任何歧視，法律和官方機構不可以對他們使用任何歧視性稱謂。 982、婚姻自由原則，其中包括了結婚自由、離婚自由及再婚自由。也就是說，婚姻關係應依當事人的意願而成立、變更或解除。95 值得一提的是，立法者也將“輔助生育”作為這一篇的內容之一，反映了法律隨科學技術進步而發展的趨勢。96 參見漢英所著《澳門家庭法》，澳門基金會出版，第8頁。97 《澳門基本法》第38條第1款及第25條以及《家庭政策綱要法》第1條第1款及第5條a項。98 參見《家庭政策綱要法》第8條第2款、《公民及政治權利國際公約》第23條第3款及《經濟、社會及文化權利國際公約》第10條。

3、一夫一妻制原則，禁止一夫多妻。法律明確規定先前婚姻未解除構成絕對禁止性婚姻障礙。如果在前婚未依法解除時與他人再婚則構成重婚罪，應受刑事法律制裁。4、自願生育的原則。《澳門基本法》第38 條第1款明確保障了澳門居民自願生育的權利。這是澳門居民獨有的權利，反映了澳門與內地在社會制度和生活方式方面的差異。5、不可將子女與親生父母分離的原則。 99 根據這個原則，任何人都不能將子女與其父母分開，除非是父母對子女未盡其法定義務並且經法院作出決定的情況除外。（《澳門民法典》第1769條第1款及第1772條）。 10 0 原則上未成年人不可以離棄家庭居所或父母爲其指定的居所，也不可以被驅離該居所，否則父母任何一方都可要求子女回家，甚至在必要時可以向法院或有權限的當局求助。這些機構有提供協助的義務。三、親屬法律關係《澳門民法典》在其親屬篇中一開始就明確將結婚、血親關係、姻親關係及收養規定爲親屬法律關係的淵源，並明文規定其概念，將結婚定義爲男女雙方擬按照民法典所規定的完全共同生活方式來建立家庭而訂立的合同，因結婚而產生的婚姻關係使夫妻雙方在人身及財產方面維持著一種有持久傾向的密切關係。血親關係是指兩個人之間基於一人爲另一人之後裔，或兩人有共同祖先而存在的聯繫。血親依其產生的形式不同，分爲直系血親和旁系血親，前者指一人由另一人所出而產生的血親，如父母和子女之間、祖孫之間的關係；後者則指雙方之間雖無從出關係，但由一個共同祖先所生的血親，如兄弟姐妹之間、叔侄之間的關係皆爲旁系血親關係。99 《家庭政策綱要法》第7條第4款100 以後未指明出處的法律條文，均為《澳門民法典》中的規定。

姻親關係是指夫妻任何一方與他方的血親之間的關係，因此，可以說是婚姻關係和血親關係結合而產生的。也可分爲直系姻親關係和旁系姻親關 係 。親屬之間的關係（親疏遠近）是以親等來衡量。兩個血親之間的關係是以世（代）數來決定，每一世（代）爲一親等，直系血親間的親等計算最爲簡單，其親等數只需從自己出發向上數或向下數，數到第幾世（代）就是第幾親等，如父母子女間爲一等直系血親，祖父母與孫子女爲二等直系血親，以此類推。旁系血親親等的計算則是從自己出發上數至共同的直系尊親屬，然後再由該尊親屬下數至所要計算親等的親屬，合計的世（代）數即爲兩人的親等數。如圖所示，A的兒子B和E是他第一親等的直系血親卑親屬，A的孫子C和F則是他第二親等的直系血親卑親屬。在旁系血親方面，兄弟姐妹間（如B和E）是第二親等的旁系血親關係；堂（表）兄弟姐妹（如C和F）則爲第四親等的旁系血親；D 和G之間是第六親等的旁系血親；叔侄之間（如B和F）則是第三親等的旁系血親（第1466條 ）姻親親等則以與確定血親關係親等相同的方式來計算（第1468條），如圖中H與其配偶B的血親之間的關係是屬於姻親關係，與A爲第一親等的直系姻親，與E、F、G的關係分別爲第二親等、第三親等及第四親等的旁系姻親。根據第1467條的規定，原則上直系任何親等及旁系四血親等內的血親關係均產生法律效力，比如說在繼承方面的效力，第1973條將四親等內的旁系血親包括在法定繼承人的範圍之內，雖然他們並不處於法定順序的優先位置；在扶養方面的效力（第1850條）等等。

最後，收養關係則是指按照法律規定在收養人與被收養人之間所確立的聯繫，這種聯繫雖然類似自然的親子關係，但又與血緣關係無關。根據澳門現行法律的規定，收養關係必須經過法院作出判決才能成立。以上四種關係是《澳門民法典》中所規定的親屬法律關係的淵源，除此之外，其他的親屬關係都不能被視爲親屬法律關係。值得一提的是，在《澳門民法典》中雖然就事實婚關係作了專章規定，將它獨立規範於親屬法第一篇第二章中，但這並不意味著立法者將這種關係視爲親屬法律關係的淵源，這種專章規定只是反映了立法者在面對日益增多的事實婚這種社會現象時從法律的角度承認它的存在，並賦予其一定的法律效力。概括而言，親屬法是指規範親屬關係、血親關係、姻親關係和收養以及那些本身雖不是親屬關係，但在親屬關係上產生並發展的關係的全部法律規定的總和。10 1由於篇幅所限，下面我們只對親屬法律關係淵源中的結婚作重點介紹，因爲它是組建家庭的最主要的方式。四、婚姻澳門現行的婚姻制度屬強制性民事婚姻制度，也就是說，結婚人只可以締結民事婚姻，這與以往民事婚姻和天主教婚姻兩種類型並存的情況有很大的不同。民事婚姻指的是按照民事法律所訂定的形式締結的婚姻（第149 0條）。按照《民事登記法》第121條及續後數條的規定，結婚人可選擇以民事或宗教儀式締結民事婚姻，除了民事方式以外的其他方式由特別法進行規範。但由於至今仍未制定該特別法，所以結婚人到目前爲止仍只可選擇以民事形式締結婚姻。101 參見Perei ra Coel ho 所著的《親屬法教程》第16頁。

1、婚姻協定《澳門民法典》中的婚姻協定分爲婚前協定和婚後協定兩種，前者於結婚前訂立，後者則是在婚姻關係存續期間訂立。婚姻協定的主要內容是訂立婚姻財產制度，當事人亦可以在婚前協定中訂立繼承人或指定遺贈人，又或是載明夫妻雙方均願意互相放棄作爲對方特留份繼承人的資格，甚至是協定按照非約定的財產制度進行財產的分割——即在婚前協定內以相互約束的方式約定在因死亡而解除婚姻的情況下財產的分割須按照一般共同財產制進行（第1570、1571及1568條）。在婚後協定中，夫妻雙方還可以更改婚前協定或更改已訂立的婚後協定。也就是說，訂立婚後協定的次數並未受到任何的限制。訂立婚姻協定的主導原則是協定自由及更改原則，它主要表現在以下幾個方面：1）結婚人可自由選擇訂立或不訂立婚姻協定；2）結婚人可以在婚前協定內自由訂定婚姻財產制度；3）結婚人可以在結婚前自由廢止或更改婚前協定（第1576條）；4）夫妻雙方亦可以在婚後協定中更改婚前協定又或是更改之前已訂立的婚後協定，包括有關婚姻財產制的內容。但是，這種訂立婚姻協定的自由也受到了法律的某些限制，立法者在《澳門民法典》第1569條中明確規定以下內容不可以成爲婚前協定的內容 ：1）對夫妻雙方或第三人的繼承作出規範，除非是法律明確允許的情況。這種例外主要是指根據第1571條的規定可以在婚前協定中設立繼承人或指定遺贈人，載明與在婚前協定中作出的慷槪行爲有關的歸還條款或信託替換條款或聲明夫妻雙方互相放棄作爲對方特留份繼承人的資格；2）變更夫妻雙方對子女的權利或義務，又或是變更夫妻間的權利或義 務 ；3）變更夫妻財產的管理規則；

4）將第1610條第1款明確列出的不可屬夫妻共同擁有的財產定爲可由夫妻共同擁有的財產。另外，如果結婚人在結婚時已有不屬結婚雙方所生的子女，那麼即使這些子女已成年或已解除親權，也不可以約定採用一般共同財產制，而且也不可以將結婚前夫妻各自擁有的財產、結婚後夫妻因繼承或贈與而取得的財產及在婚姻關係存續期間以原有的個人權利取得的財產定爲可以由夫妻共同擁有的財產。法律作這樣的規定，主要是爲了保障子女的利益，以免他們的權利在繼承時受到損害，同時也爲了避免夫妻其中一方的財產在分割時落入另一方配偶的手中。這種強制性的規定使得處在這種情況下的當事人不可以採用一般共同財產制，但除此之外，他們還是可以自由選擇其他的財產制度。以上關於婚前協定的規定，經作出適當配合後亦都適用於婚後協定。2、締結婚姻的前提（或締結婚姻的要件）1） 性別。從《澳門民法典》第1462條的規定中我們可以看到，結婚必須是男女兩性的結合，澳門的法律並不承認同性之間的婚姻，同性之間的婚姻在法律上是被視爲不成立的（第1 5 0 1 條e 項）。2） 年齡。根據《澳門民法典》的有關規定，法定婚齡分爲兩種，一種是有完全能力的年齡，以18歲爲限；另一種則是以16歲爲標準，雖未成年但可經父母或監護人許可，又或者在獲得法院批准的情況下締結婚姻。未滿16歲的人締結的婚姻是可被撤銷的婚姻，因爲屬於法律規定的絕對禁止性障礙（第1 4 87 條及1 5 04 條a 項）。3） 結婚雙方當事人的同意。這在締結婚姻中也是至關重要的。結婚必須經過雙方的同意，同意結婚應該是具有人身性質的、無條件的、完整及自由的行爲：a ）人身性質指的是結婚同意應由結婚人親自表示出來，且應該在作出結婚行爲時作出表示（第1492條及1494條）；但結婚的共同意思由結婚人親自表達的原則也有例外的情況，那就是法律容許結婚

人中的其中一方可以透過授權締結婚姻（第1495條及《民事登記法典》第3 1 及3 2 條）。4） 結婚能力。作爲締結婚姻的要件之一，法律明文規定凡是不存在結婚障礙的人都具有結婚能力（第1478條）結婚障礙指的是法律所規定的禁止締結婚姻的情況。依據結婚障礙所產生的不同的法律效力，我們可將之分爲禁止性障礙和妨礙性障礙。禁止性障礙有絕對與相對之分，它的存在會導致所締結的婚姻可以被撤 銷 。絕對禁止性障礙是指絕對禁止與其他任何人結婚的情況，屬於真正的無行爲能力。從第1479條的規定來看，未滿16歲、明顯精神錯亂（即使在神志清醒的期間）、因精神失常而導致禁治產或准禁治產和先前婚姻尚未解除均屬於絕對禁止性障礙的範圍。這些障礙均與結婚人自己的特質或缺陷有關，因此導致他（她）不能與其他任何人結婚。相對禁止性障礙則涉及到結婚雙方當事人之間的關係，或者說，由於雙方存在特定的親屬關係而導致彼此不能結婚。在第1480條中，立法者只將直系血親及二親等的旁系血親關係列爲相對禁止性障礙，其中應包括因收養而確立的擬制直系血親關係。妨礙性障礙規定於第1482條中，主要有兩種情況，一是未成年人在未經父母或監護人的許可，也未獲得法院的批准來取代上述許可的情況下結婚；二是與未成年人、禁治產人或准禁治產人有監護、保佐或法定財產管理的關係之人在特定期間內不得與受其輔助之人結婚，但這種障礙在一定的條件下是可以被法院免除的（第1484條）。妨礙性障礙的存在並不會導致婚姻被撤銷，但不遵守該禁止而締結婚姻的人會受到法定的特別制裁，給有關的結婚人帶來財產性質的消極後果（第1 5 21 條及1 52 2 條）。3、婚姻的締結結婚必須是公開的而且應按照民事登記法律所規定的形式和程序來進行，是一個莊嚴的要式法律行爲。《澳門民事登記法典》對此有詳細規定。法律要求在結婚時下列人士必須在場，否則有可能導致婚姻不成立或

可被撤銷：1） 結婚人雙方、或一方及另一方的授權人，他們應在結婚時表示結婚人雙方共同的結婚意願；2） 按照民事登記法律規定具有主持結婚行爲職權的人士，即民事登記局局長及按照特別法規定具有主持婚禮權限的司祭；3） 當任何一方結婚人或其授權人的身份不能通過出示現行法律承認的身份證明文件來證實時，則必須有兩名具有行爲能力的證人在場（《民事登記法典》第12 2條第4款、3 3條及35條）值得注意的是，在澳門法律中有關於緊急結婚的規定。緊急結婚指的是如果有理由恐防結婚人中的一方即將死亡或快要分娩時，法律容許結婚人在未經過或未完成正常結婚程序及沒有獲得法律賦予職權主持結婚行爲的人士參與的情況下締結婚姻。其主要特點是：只限於法律規定的兩種情況下才能以緊急方式結婚；主持婚禮的人可以不具有法律賦予的權限；婚姻的成立與否取決於民事登記局局長的認可。4、非有效婚姻（第1500－1517條）婚姻有效與否取決於是否存在任何導致有關婚姻在法律上不存在或令其可以被撤銷的法定原因。非有效的婚姻（無效婚姻）依其無效的嚴重程度分爲兩種：不成立的婚姻和可撤銷的婚姻。1）不成立的婚姻導致婚姻在法律上不成立的原因有以下幾種：a） 在無職權主持結婚行爲的人面前締結婚姻，但緊急結婚的情況除外 ；b） 未經認可的緊急結婚；c） 結婚時欠缺一方或雙方結婚人的結婚意思表示，又或是欠缺其中一方授權人的意思表示；d） 在授權效力終止後，或在授權書並非由其上所指授權人訂立，又或是因爲授權書內未賦予作出結婚行爲的特別權力或者未指明另一方結婚人的姓名而導致授權書無效的情況下，透過被授權人締結的婚姻亦不能成立；

e） 相同性別的兩個人之間締結的婚姻。如在婚後一方轉換性別而使已締結的婚姻變成兩個相同性別者之間的關係，則該婚姻會因嗣後出現的原因而不成立，自其被宣告不成立時起不產生效力，即該宣告並無追溯效力。1 0 2法律亦規定如果在無權主持結婚行爲但實際上一直公開從事相當於負責民事登記公務員的職務的人面前結婚，該婚姻是否成立取決於雙方結婚人在結婚時是否明知這個人並無職權主持結婚行爲，如果不知道的話，則婚姻在法律上不視爲不成立。在法律上不成立的婚姻不會產生任何法律效力，任何人都可以隨時主張婚姻不成立，而不論法院是否作出有關的宣告。2）可被撤銷的婚姻導致婚姻可被撤銷的原因主要有：a） 存在任何禁止性的障礙，包括絕對禁止性障礙和相對禁止性障礙 ；b）一方或雙方結婚人欠缺結婚意思，或結婚意思因錯誤或受脅迫而有 瑕 疵 ；c ）當法律要求證人必須在場時，沒有證人在場。在介紹結婚的前提時，我們曾提到結婚意思的重要性，法律推定當事人在結婚行爲中作出的結婚意思表示意味著他們不僅願意結婚，而且他們的結婚意思並未因錯誤或受脅迫而帶有瑕疵。欠缺結婚意思包括了以下幾種情況：結婚時當事人是在無意識的情況下作出結婚行爲；或者結婚人一方對另一方的個人身份存有錯誤；結婚意思表示是在受到人身脅迫的情況下作出；或是假裝結婚。這裡所說的導致結婚意思有瑕疵的錯誤除了應該是涉及另一方的個人基本特質（如另一結婚人的婚姻狀況和宗教信仰、真實身份、是否有身體102 參見Pereira Coe1ho 所著《親屬法教程》，第172頁至175頁。

方面的嚴重缺陷、不治之癥、遺傳或傳染病等等） 1 03 的錯誤之外，也應是可以宥恕的錯誤（或者說這種錯誤不是產生於有錯誤者本身的過錯），而且應該對有錯誤方是否結婚起著決定性的作用，如果沒有出現這種錯誤的話，當事人不會結婚。只有同時滿足了這三個條件，才可以以錯誤爲理由撤銷婚姻。另一方面，作爲意思瑕疵的脅迫，指的是不法威脅被脅迫人本人或第三人的人身、名譽或財產使其感到恐懼的行爲。只有當結婚人遭受到重大惡害的不法脅迫且有理由恐懼這種威脅會成爲事實時，才會使得婚姻可被撤銷。脅迫可由另一方結婚人甚至是第三人作出，應對結婚意思的形成和表示起著決定性的作用，如果不是由於受到脅迫而產生的恐懼，一方當事人就不會同意結婚。如果一人以不法迫使結婚人作出結婚意思表示爲目的而承諾使該結婚人不會遭遇某種意外惡害或他人施加的傷害，這種行爲亦等同於不法威脅 。可撤銷婚姻的特點在於有關婚姻應由法院宣告撤銷，爲此，有正當性的人必須在法定期間內以撤銷婚姻爲目的向法院特別提起撤銷之訴；自法院作出的撤銷判決生效時起，被撤銷的婚姻不再產生法律效力，但已產生的有關親子關係的效力並不會受撤銷判決的影響；婚姻的可撤銷性在法定的情況下可被補正，或者說可被撤銷的婚姻會在法律規定的事實發生時變爲有 效 。5、婚姻所產生的效力：人身方面的效力（第1532－1542條）就婚姻的人身效力而言，法律明確規定夫妻雙方互負尊重、忠誠、同居、合作及扶持的義務。在婚姻對夫妻雙方的效力方面，法律訂定了夫妻平等的原則，雙方具有平等的權利和義務且共同擁有家庭事務的管理權，爲此夫妻雙方應以家庭幸福和彼此利益爲前提，就如何共同生活達成協議。6、婚姻所產生的效力：財產方面的效力（第1543－1565條）10 3 1 96 6年《民法典》第1636條的有關規定。

1）婚姻財產制度除了人身性質的效力之外，婚姻也會在夫妻之間產生財產性質的權利和義務。有些婚姻的財產效力取決於夫妻雙方所約定的財產制度，對財產的管理及處分和夫妻對債務的責任問題也是以婚姻財產制度爲前提。之前我們曾介紹過在婚姻協定中，結婚雙方當事人或夫妻雙方可以自由約定他們認爲合適的、用以調整夫妻之間及夫妻與第三人之間的財產關係的婚姻財產制度。《澳門民法典》訂定了四種典型的財產制度（我們稱之爲法定財產制度）：取得財產分享制、取得共同財產制、一般共同財產制及分別財產制。其中取得財產分享制是侯補財產制度，在沒有婚前協定，或該協定失效、無效或不產生效力的情況下締結的婚姻，均視爲採用取得財產分享制（第1579條）。當然，這種財產制是可以被婚後協定更改的，夫妻可以約定以其他財產制度來取代之。a）取得財產分享制根據第1582條的規定，在採用取得財產分享制時，夫妻各自對結婚前或採用該種制度前已屬其擁有的財產及其後基於任何原因而取得的財產享有擁有權及收益權，並可以自由處分，除非法律另有規定；但停止採用該種制度時，爲使夫妻雙方在該制度有效期間內所增加的財產相等，財產增加數額較少的一方有權從他方取得雙方財產分別增加數額的差額的一半，這種權利稱爲因取得財產分享制所生的債權。從以上規定我們可以看到，取得財產分享制的內容分爲兩部份：在採用取得財產分享制這個階段，視夫妻主要處於分別財產制中，因爲他們各自擁有並可自由處分採用該制度之前或之後取得的財產，這些財產視爲個人財產；但在婚姻解銷或因其他理由停止採用取得財產分享制時，一方配偶可能會享有因採用該制度而生的債權，取得雙方在採用該制度期間分別增加的財產數額的差額的一半，這也是取得財產分享制與分別財產制最主要的區別。在停止採用取得財產分享制時，一方配偶是否會取得因採用該制度而生的債權的關健在於雙方財產在該制度有效期間分別增加的差額，而不論

原來財產的多少。只要雙方財產增加的數額有差距，則財產增加較少的一方可以從他方獲得該差額的一半，此舉旨在使夫妻各自在採用取得財產分享制期間內所增加的財產相等。如果在採用該制度期間夫妻雙方財產均無增加或者增加的數額相同，則不會存在因該制度而生的債權。所以這種債權是一種或有的權利。在取得財產分享制中沒有共同財產的概念，夫妻各自擁有的財產被視爲其個人財產，但其中的部份財產應被劃入“供分享財產”的範圍，比如夫或妻在取得財產分享制期間以其勞動取得的收入及其因其他原因取得且未被法律排除在供分享範圍之外的財產（第1583－ 1592條）。“供分享財產”是取得財產分享制中最重要的概念，因爲它決定了誰是因該制度所生的債權的擁有人，也是確定具體的債權數額的基礎。雖然在停止採用取得財產分享制時可能會存在一方擁有因該制度所生債權的問題，但這並不會直接影響夫或妻在該制度有效期間享有的財產處分權。但是，因爲有必要對因取得財產分享制所生的債權加以保護，因此立法者規定在停止採用該制度的兩年內，作爲債權人的夫或妻可以對另一方在未經其同意的情況下作出的妨礙其債權的行爲提出爭議。這些行爲包括在取得財產分享制期間作出的無償處分供分享財產的行爲及意圖損害他方而作出的轉讓行爲（第1599條及1593條b項和c項）。可以說，通過這樣的旨在保護債權得到滿足的規定，立法者間接限制了夫或妻處分屬其擁有的供分享財產的自由。如果未經他方配偶同意而作出某些自由處分的行爲，他方可以向法院提出爭議。夫妻可以通過達成協議來確定債權擁有人及其數額，甚至是通過司法途徑來加以確定。《澳門民法典》第1596條規定夫妻任何一方可以在婚姻解除後的三年內向法院提出相關的請求，提起訴訟的期間僅在婚姻終止後開始計算，以避免婚姻存續期間由於債權的確定問題而可能引起的夫妻之間的矛盾。作爲一種可處分的權利，夫或妻可以放棄因取得財產分享制所生的債權，但只有在停止採用該制度後作出的放棄才屬有效，任何提前的放棄都是無效的。放棄債權應通過公文書的方式作出，也可以在法庭作出的書錄

中或在負責民事登記的公務員面前作出相關的聲明（第1597條第1款及第 2 款 ） 。取得財產分享制是在現行的《澳門民法典》中新增加的財產制度，它混合了分別財產制和取得共同財產制的特點，既保障了財產所有人自由處分財產的權利，迎合了在婚姻存續期間夫或妻自由及簡單地處分財產的需要，也確保法律交易的快捷和安全；另一方面，這種財產制度也顧及到在該制度生效期間夫妻在財產權利方面的平等，保證在此期間內夫妻雙方增加的財產相同。1 0 4b）分別財產制分別財產制的內容規定於《澳門民法典》第1601條。選用這種財產制度意味著夫妻各自對他們的現在及將來的一切財產都保留擁有權及收益權，並可以自由處分，除非法律另有規定。在分別財產制中一般不存在共同財產，夫或妻的所有財產，無論是採用這種制度之前或之後取得，都屬於個人財產。大部份情況下，分別財產制是由夫妻雙方通過婚姻協定來約定採用，但也有可能是由法院著令採用，比如法院應夫或妻的要求以一方配偶對財產管理不善以致有受到相當損失的危險或一方失蹤且下落不明超過三年爲由，作出分產的裁判，該裁判會使夫妻的財產制度轉變爲分別財產制（第16 2 4條及1 62 6 條第1 款）。c）取得共同財產制取得共同財產制的特徵在於夫妻共同財產及個人財產的並存：一方面，夫妻各自對結婚前或選用這種財產制前屬其所有的財產保留所有權和收益權，此爲個人財產；另一方面，一方配偶同時與他方共同擁有任何一方在取得共同財產制存續期內取得而又未被法律排除在共同財產之外的一切財產，此爲共同財產。共同財產中夫妻各佔一半份額（第1603及1607條 ）1 0 4 參閱Luis Miguel Urbano 的《澳門民法典》理由闡述。

取得共同財產制與取得財產分享制的相同之處在於，在計算不屬於共同擁有的財產時，也適用第1584－1590條關於取得財產分享制中不屬於供分享財產的有關規定。也就是說，上述條文中提到的財產也不屬於夫妻共同擁有的財產。另外，第1610條關於一般共同財產制中不可以屬於共同擁有範圍的財產的有關規定也適用於取得共同財產制。d）一般共同財產制一般共同財產制是一種原則上配偶雙方的全部財產均屬於共同財產的制度。根據《澳門民法典》第1609條的規定，夫妻在採用這種制度之前或之後所取得的所有財產都屬於共同財產，但被法律明確排除的財產除外。第1610條則明確規定了不可屬共同擁有的財產，其中包括：一方接受的附有不可由夫妻共同擁有條款的贈與、遺產和遺贈，即使是特留份亦然；附有歸還條款或信託替換條款的贈與、遺產和遺贈，除非有關的條款已失效；用益權、使用權或居住權，以及其他純屬人身性質的權利；一方因針對其人身或針對其不屬供分享範圍的財產的事實而獲得的賠償；一方因其本人的人身保險或其不屬供分享範圍的財產保險而取得的財產；個人專用的衣物及其用品、包括證書及信函；屬夫妻任何一方的低經濟價值紀念品。但是某個財產不可以由夫妻共同擁有並不意味著該財產的孳息及有益改善物亦具有這種性質。在一般共同財產制中，個人財產只佔財產的極少部份。2）夫妻財產的管理在婚姻財產效力中，有關夫妻的財產管理是一項重要的內容。在《澳門民法典》中，立法者訂定了一些適用於所有財產制度的有關財產管理權或處分一般規則。在夫妻財產管理方面，我們首先看到的是，法律規定的制度具有強制性，夫妻雙方不可藉婚姻協議變更有關的管理規則（第1569條第1款c項 ）其次，夫妻各自有權管理個人財產。但這個原則也有三個例外：a ）如果某工作工具供配偶一方專用，那麼即使該財產屬他方所有或共同擁有，也由使用方管理；b）雖屬共同財產或一方的個人財產，但業權人因

身處遠方或下落不明又或基於其他原因而不能管理，並且沒有授權他人管理時，另一方可以管理；c）業權人一方將自己的財產通過委任授權予另一方管理時，另一方也可以管理（第154 3條第1款及第2款）當涉及夫妻共同財產時，原則上夫妻應共同管理。但夫妻任何一方都有權對共同財產實施一般管理行爲（主要包括保存、維修、修繕與收獲的行爲）。其他的管理行爲則須徵得夫妻雙方同意才可實施（第1543條第3款及1544條）。當管理權人因故不能管理且管理措施的延誤會造成損失時，無權管理的一方可以採取緊急措施以避免損失。至於以個人名義的銀行存款，存款一方可以自由動用，而不論採用哪種婚姻財產制度（第15 4 5條）。除一般管理行爲外，屬夫妻雙方管理的共同擁有的財產原則上只有在夫妻雙方同意的情況下才能被轉讓或設定負擔（如抵押）。但如果涉及到動產的話，則夫妻任何一方都可以以生前行爲轉讓，根據第1543條第2款a－f 項的規定有權管理的雙方共同擁有的財產，也可以在其上設定負擔，除非該動產僅供夫妻雙方在家庭生活中共同使用或者作爲共同的工作工具（第1 5 4 7 條第1 款及第2 款）針對不動產或商業企業而言，只有在夫妻雙方的同意下才能將這些財產轉讓、設定負擔、出租或設定其他享益債權。另外，考慮到家庭居所在夫妻共同生活中的重要性，法律也專門就家庭居所作了相同規定，而且必須獲得夫妻雙方同意才可作出涉及家庭居所租賃權的處分行爲（第1548及1 5 4 9 條） 。當按照法律規定須獲得夫妻雙方同意才可作出某些行爲時，配偶應以法律對授權所要求的方式來表示同意，也就是說，應遵守就授權人應作的法律行爲所要求的方式（第1 551條第1款及255條第2款）。如轉讓家庭居所，配偶應以公文書的方式表示同意，因爲這是轉讓不動產的必需方式。如果配偶一方無理拒絕作出同意或因故不能作出同意時，另一方可向法院提出請求，以法院的批准來取代之。爲方便處理夫妻的財產關係及夫妻的共同財產或個人財產，保證交易的快捷簡便，法律允許一方配偶通過可隨時自由廢止的授權賦予他方有償

處分現在、甚至是將來才取得的全部或部份個人財產及共同財產的特別權利，而無須針對每一處分行爲作出同意，除非有關行爲涉及到家庭居所、作爲工作工具的動產或遺產或遺贈的拋棄（第1552條，此時仍須對每一行爲單獨表示同意）如果配偶一方在沒有獲得他方同意的情況下作出了法律規定應獲雙方同意的行爲，則科以第1554條所規定的制裁，有關行爲可以應另一方或其繼承人的請求由法院予以撤銷。3）死因處分在死因處分中，由於並不存在保障家庭成員或另一方配偶利益的問題，所以夫妻任何一方都有權對其個人財產及其在共同財產中所佔的一半份額作自由處分，但以不影響法律規定的特留份爲前提（第1553條）。4）夫妻的債務在設定債務方面，法律規定了夫妻雙方均可無須對方同意設定債務的原則，並明確規定了夫妻雙方共同負責的債務，其中包括：a ）結婚前後夫妻雙方或一方經他方同意而設定的債務；b）結婚前後夫妻任何一方爲家庭生活的正常負擔而設定的債務；c）婚姻關係存續期間夫妻中管理財產的一方在其權力範圍內爲夫妻共同利益而設定的債務；d）夫妻任何一方在從事商業活動中所設定的債務，但如果這些債務並非爲夫妻共同利益而設，或是夫妻間採用分別財產制或取得財產分享制時，則該等債務不屬於雙方負責的債務；e）夫妻一方接受的贈與、遺產或遺贈所附帶的債務，如果贈與、繼承或遺贈的財產屬於共同財產，則附帶的債務亦由夫妻雙方共同負責；f ）附於共同財產上的債務；g）附於夫妻一方個人財產上的債務，如果該債務是因取得有關財產的收益而產生且該收益應視爲共同財產的話，則此債務也由夫妻雙方負責（第1560條第2款及1561條）。除此之外，其他的債務屬由夫妻一方負責的債務，或稱爲個人債務。那麼由哪些財產來承擔夫妻的共同債務或個人債務呢？在共同債務方面，承擔債務的財產因夫妻所採用的財產制度不同而有所差別（第1562條）：採用取得財產分享制時，由夫妻各自的個人財產共同承擔，即夫或妻僅對自己在共同債務中的份額負責，如一方無個人財

產或財產不足，則以他方財產來補充承擔；採用分別財產制時，則是由夫妻各自的個人財產共同承擔，這意味著即使一方配偶的個人財產不足，另一方也無須以自己的財產來補充承擔；如果採用的是共同財產制（包括一般共同財產制和取得共同財產制），就會以夫妻的共同財產來承擔，在無共同財產或共同財產不足的情況下，則由任何一方的個人財產連帶承擔。這時，個人財產對共同債務負連帶責任，目的在於確保共同債務的清償。在這種制度下，共同財產應優先用以支付共同債務，之後才支付其他債務（第1 5 6 3 條） 。在個人債務方面，原則上應以負債一方的個人財產來承擔，如果採用共同財產制，則負債一方在共同財產中所佔的一半份額也應補充承擔所負債務。但共同財產中屬於負債一方配偶的勞動收入及著作權，因其與負債人的特別聯繫，應與其個人財產同時用於承擔債務，而不是扮演補充承擔的角色（第1 5 6 4條第1 款及第2 款）法律也對配偶之間因支付債務而產生的補償作出了專門規定，若配偶一方以其個人財產清償了共同債務，就會成爲共同財產的債權人，其債權數額爲超出其應該清償份額的部份；如果以共同財產支付了一方的個人債務時，則負債一方應以其個人財產將已由共同財產支付的金額償還予共同財產，在負債一方個人財產不足的情況下，非負債一方就負債一方未清償的債務金額成爲共同財產的債權人，但該債權只是在停止採用有關財產制時才可以要求清償；夫妻任何一方以個人財產支付了他方的個人債務時，也會成爲負債一方的債權人（第1565條）因結婚而產生的夫妻間的人身關係和財產關係因婚姻解銷（包括一方或雙方死亡及離婚）或被撤銷而終止，但不會影響有關扶養的規定（第1555條）夫妻間財產關係終止的最主要後果是導致財產的分割和遺產繼承（在因死亡而解銷婚姻的情況下）7、婚姻關係的變更婚姻關係的變更指的是在婚姻關係繼續保持的前提下正常的夫妻關係發生了變化。雖然因結婚而產生的婚姻狀況是一種傾向於長期存在和穩定

發展的夫妻共同生活的狀況，但在現實生活中會出現各種各樣的不穩定因素，從而導致夫妻間的正常關係發生變化，如事實的分居。事實分居會產生一定的法律效果，其中之一就是構成訴訟離婚的理由，但事實分居不是法定分居，並未經司法認可，法律也不將這種狀況視爲婚姻關係的真正變更 。在澳門現行法律中，法院裁判的分產是造成婚姻關係變更的唯一一種方式，這種變更只涉及到財產方面的內容。根據《澳門民法典》第1624條及續後數條的規定，法院裁判分產的依據只有兩個，一是夫妻一方對財產管理不善以致另一方的個人財產或共同財產有遭受損失的危險，二是夫妻一方失蹤且下落不明超過3年。需要說明的是，法院不會也不可能主動介入婚姻關係之中，只有在另一方配偶（受害方或未失蹤一方）的聲請下，法院才會對案件進行審理，作出分產或不分產的裁判。法院裁判的分產屬司法性分產。法院裁判的分產必然導致夫妻間的婚姻財產制度轉變爲分別財產制，這種轉變將是永久性的，夫妻雙方不可能在事後再約定採用其他的財產制度。分產對夫妻間的財產關係的效力追溯至提起分產訴訟之日，或是在夫妻早已分居的情況下，追溯至終止同居之日；對抗第三人的效力則是在有關分產的裁判被登記之日起才開始產生。值得一提的是，法律也規定了另外一種由法院裁判分產的特殊情況：如果負債一方配偶無個人財產或財產不足以清償其個人債務而導致共同財產被指定查封，則法院須傳喚非負債一方以便其按照民事訴訟法的有關規定請求法院裁判分產，否則被查封的共同財產將被執行，此舉旨在保護非負債一方配偶的財產利益。但這種情況下法院裁判的分產可以是暫時性的，因爲非負債一方可以在債務獲得清償後的六個月之內向法院要求恢復原來採用的財產制度（第156 4條第3 款及第4 款）。8、婚姻關係的消亡婚姻關係的消亡指的是夫妻間的婚姻關係因婚姻被撤銷、夫妻一方或雙方死亡或離婚而消滅，不復存在。配偶一方或雙方同時死亡的事實是導致婚姻關係消亡的原因之一。這

種情況下，婚姻關係雖不復存在，但婚姻的某些效力仍然保留，如繼承效力，生存配偶是死亡配偶的特留份繼承人和法定繼承人；姻親關係也不會因死亡而解除；生存配偶可繼續使用死亡配偶的姓氏，可以取得扶養費等等 。推定死亡並不是事實上的自然死亡，雖然會產生與死亡相同的效力，但不會導致婚姻關係的消亡。宣告死亡的判決生效後，若生存配偶與他人結婚而失蹤配偶返回或證實在生存配偶再婚時仍生存，則先前的婚姻視爲於宣告死亡之日以離婚的方式解除（第101條）。離婚是導致婚姻關係消亡的另外一個原因。澳門的離婚可分爲兩願離婚及訴訟離婚兩種。兩願離婚也可稱爲協議離婚，是出於夫妻雙方的共同意願而作出的法律行爲，它可以是由法院裁判的兩願離婚，也可以是由民事登記局局長批准的兩願離婚（只適用於夫妻雙方並無兩人所生的未成年子女的情況）而訴訟離婚正如其名稱所示，是在沒有共同意願的情況下夫妻一方針對他方而向法院提出聲請，要求法院作出離婚的裁判。《澳門民法典》第1630條明確規定了兩願離婚的要件：1）夫妻雙方結婚必須超過一年；2）就提供扶養、對未成年子女行使親權及家庭居所的歸屬等事宜達成協議。法官需對有關協議進行審查並有權在認爲這些協議不足以保障夫妻一方或子女的利益時要求夫妻雙方在一定的時間內進行修改，否則可駁回離婚的請求。由登記局局長宣佈的兩願離婚的特別之處只是在於沒有夫妻雙方共同所生的未成年子女，所以不存在對子女行使親權的問題，夫妻雙方只需就提供扶養及家庭居所的歸屬達成協議即可。由登記局局長作出的有關決定的效力等同於法院判決的效力。在離婚程序方面，兩種形式的兩願離婚大致相同（第1631－ 1634條 ）法律規定的訴訟離婚的理由有兩種：有過錯違反夫妻義務和共同生活的破 裂 。根據第1635條的規定，夫妻任何一方都可以因他方過錯違反夫妻義

務而向法院聲請離婚，但對夫妻義務的違反必須是嚴重且重復發生從而導致夫妻雙方不可能繼續生活。在審查有關事實的嚴重性時，法院應考慮具體個案中的實際情況，尤其是考慮聲請離婚一方是否有過錯，夫妻雙方的教育程度及道德意識等。共同生活破裂的表現形式爲：事實分居連續兩年，夫妻一方失蹤且音訊全無已滿三年或精神能力發生變化超過三年且其嚴重性導致夫妻共同生活不能夠繼續。這裡所說的事實分居必須是夫妻雙方不共同生活且雙方或一方具有不再共同生活的意圖。有正當性提起訴訟離婚的人（訴權人）會因請求離婚的理由不同而不同：以過錯違反夫妻義務爲理由時，只有夫妻中的受害一方或其法定代理人可提起離婚訴訟；處於事實分居狀況超過兩年的夫妻任何一方均可以此爲理由聲請離婚；未失蹤或精神狀況未發生變化的一方配偶可以對方失蹤且音訊全無或對方的精神能力發生嚴重變化導致不能繼續共同生活爲由聲請離婚。如果原告在提起離婚之訴後死亡，則有關訴訟可由其繼承人繼續進行；如果被告死亡，則離婚訴訟可以針對其繼承人繼續進行（第1634條 ）爲避免夫妻一方爲達到離婚目的而唆使對方作出過錯違反夫妻義務的行爲或故意製造有利於他方作出該等行爲的條件，法律規定唆使的一方或製造條件的一方配偶不可以援引對方作出的行爲作爲其請求離婚的理由，排除了他的離婚請求權。另外，在違反夫妻義務的行爲發生後，受到侵害的一方以其行動明示或默示地原諒了對方，則不可以再以此爲理由聲請離婚（第1 63 6條）訴訟離婚不是任何時候都可提起，作爲訴權的一種，夫妻中的受害一方或其法定代理人應在知悉可以作爲請求離婚理由的事實之後的3年內向法院提起訴訟，否則有關訴權就會失效（第1641條）。在離婚訴訟中，如果法院認定夫妻一方或雙方有過錯，則應該在離婚判決中作出相應的宣告，如果雙方均有過錯且過錯嚴重程度有別時，應該對主要過錯人作出宣告。這種宣告有其實際意義，因爲它除了對唯一或主要過錯方帶來財產性質的不利後果外，也賦予無過錯方或過錯較少的一方

在離婚訴訟中要求對方彌補因解除婚姻而造成的非財產損害的權利。這種權利也屬於因精神能力發生嚴重變化而離婚的情況中精神能力發生變化的一方配偶所有（第1642、1645－1647條）無論是兩願離婚還是訴訟離婚，都會產生法律所規定的效力。原則上，離婚令婚姻得以解除，並且具有與因死亡而解除婚姻相同的法律後果，但法律規定的例外情況則除外。例如，離婚不會產生繼承效力，離婚令姻親關係終止等等。離婚令夫妻之間人身關係消亡，但扶養權除外。根據第1857條的規定，離婚時未被視爲過錯方或主要過錯方的配偶有權繼續接受扶養，一方以另一方精神能力發生變化爲理由要求離婚時，精神能力發生變化的一方也有相同的權利。在兩願離婚或在訴訟離婚雙方具有同等過錯的情況下，則夫妻任何一方繼續保留接受對方扶養的權利。另外，法院也可基於平衡理由，例外地裁定本無受扶養權利的一方配偶可以保留這種權利。在財產效果方面，離婚會導致夫妻間進行財產分割。被宣告爲唯一過錯方或主要過錯方的配偶會喪失因結婚或該已婚狀況而從他方或第三人處已收取或將收取的利益，而無過錯方或非主要過錯方則可以保留這些權利。離婚也會使配偶一方承擔向另一方彌補因離婚而造成的非財產損失的賠償責任 。

第六節 繼承法一、繼承的概念與種類在《澳門民法典》第1864條的規定中，繼承是這樣被定義的：“賦權予一人或多人成爲死者財產的法律關係的主體，並因此將原屬該死者的財產進行移交，稱爲繼承。”由此可知，繼承是因某人死亡而引起，它意味著通過適當的程序其他的人將成爲死者財產法律關係的主體並取得死者的財 產 。繼承的標的只能是原屬於死者的法律關係，包括了死者生前所有的權利和義務。原則上，死者所有的權利義務都可被繼承。但是某些法律關係基於其性質或法律的規定而應該隨其主體的死亡而消亡，又或者基於權利主體的意願而被放棄的權利，則不能成爲繼承標的。因其性質而不可能因死亡轉移的權利主要是指與法律關係主體的人身不可分離的權利，也即人身權利，如人格權、夫妻間權利義務、與子女親權有關的權利義務、提起離婚之訴的權利等等，但繼續進行已提起的離婚之訴的權利則可以被轉移（第1 640條第3款）因法律規定而不可能作死因轉移的權利包括：第1402條第1款a 項規定的用益權於用益權人死亡時消滅，第1412條第1款規定的使用權及居住權也因其權利人死亡而消滅，因此都不可能成爲繼承的標的。還有一些權利屬於可放棄的權利，如地役權和用益權，會隨權利人聲明放棄而消亡，因此也不能被轉移。除了以上三種情況外，其他的法律關係都是可被轉移或可被繼承的法律關 係 。就繼承的種類而言，可以以賦予繼承權的依據作爲標準，將繼承分爲依法繼承和意定繼承。前者是以法律爲依據，又可細分爲特留份繼承和

法定繼承，後者則是以被繼承人的意願爲依據，包括了遺囑繼承和合同繼承 。特留份繼承是具有強制性的制度，是法律專爲某些與死者有密切關係的親屬（稱爲特留份繼承人）所設定的繼承。而法定繼承則是可以被繼承人的意思而排除的、屬於補充性質的制度。一人透過合同放棄對在生之人的繼承或放棄成爲在生之人的特留份繼承人，又或是透過合同處分自己或第三人尚未開始的繼承，稱爲繼承合同。除非法律另有規定，凡繼承合同都是無效的。法律明文容許的情況包括：夫妻可在婚姻協定中聲明願意互相放棄作爲對方特留份繼承人的資格，也可以在婚姻協定中設立繼承人或指定受遺贈人，但僅具有遺囑的性質（第1868、1570－1571條）。遺囑繼承則是完全基於被繼承人的意願而進行的繼承。死者可以通過一定的法律行爲對其全部或部份可處分的財產作出死因處分，這種行爲稱爲遺囑行爲。與繼承合同不同，它是被繼承人單方作出、且可被廢止的行爲（第2 0 16 條）法律將被繼承人的遺產分爲兩部份：一部份爲被繼承人不可處分的財產，稱爲特留份；另一部份則可由被繼承人通過遺囑自由處分。當被繼承人對其可作死因處分的全部或部份財產未作出處分又或處分無效時，則會導致法定繼承的開始。因此，法定繼承所針對的是被繼承人的全部或部份財產，如果不存在特留份繼承人且死者未對其所有財產進行有效處分時，則所有財產都會成爲法定繼承的標的；如果被繼承人僅對其可處分的部份財產進行了有效的處分，則法定繼承只涉及未被有效處分的部份。根據《澳門民法典》第1995條及第1973條第2款的規定，特留份繼承人爲死者的配偶、直系血親卑親屬和直系血親尊親屬。配偶及直系血親卑親屬的繼承順序在先，配偶及直系血親尊親屬的順序在後。根據特留份繼承人的不同，特留份在死者遺產中所佔的比例也各有不同 1 05 。10 5 《澳門民法典》第1996－1999條規定。

法定繼承人爲死者的配偶、血親、在繼承開始時正與死者有事實婚關係且該關係至少已維持了四年的人以及澳門地區。法律也規定了各人繼承的先後順序：a）配偶及直系血親卑親屬；b）配偶及直系血親尊親屬；c）與死者有事實婚關係的人；d）兄弟姐妹及其直系血親卑親屬；e）四親等內的其他旁系血親；f ）澳門地區。我們可以看到，配偶既屬第一順序的法定繼承人，也屬第二順序的法定繼承人，這意味著配偶與直系血親卑親屬或尊親屬共同繼承，只有在被繼承人死亡時既無直系血親卑親屬也無直系血親尊親屬存在的情況下，生存配偶才會成爲唯一的法定繼承人。當法定繼承人爲兩名或兩名以上時，我們就會面臨每一繼承人在遺產中所佔份額的問題。原則上，多名繼承人之間是按照人數或等份繼承的原則來繼承，但也有例外的情況。根據第1982條及1987條的規定，當生存配偶與直系血親尊親屬共同繼承時，則他們可獲得的遺產分別爲三分之二或三分之一，配偶有權獲得較多的遺產，至於直系血親尊親屬之間的遺產分配則仍按照等份原則進行。另外，雖然同父同母兄弟姐妹的繼承份額是一樣的，但如果同父同母的兄弟姐妹與不同父同母的兄弟姐妹共同繼承時，前者會獲得較後者爲多的財產，即每名同父同母的兄弟姐妹的繼承份額相同於每名不同父同母的兄弟妹姐的份額的兩倍。就繼承的主體（繼受人）而言，法律以繼承標的爲標準，將繼受人分爲繼承人和受遺贈人，前者繼承的是死者的全部財產或其中的某一份額，這些財產都是非特定的財產，後者繼承的則是死者的特定財產或有價物，如死者在遺囑中或合同中將某處己明確指出的不動產指定由某人繼承，這就是受遺贈人（第1870條）。繼承死者經處置後剩餘的且無明確指明的財產的人被視爲繼承人，而用益權人則被視爲受遺贈人。對繼承人和受遺贈人進行分類有其法律意義，兩者在權利義務方面有所區別： 1 0 6 首先，僅繼承人有權要求分割遺產，並對遺產的負擔負責，受1 0 6 參閱Pereira Coel ho所著《繼承法》第80頁以下。

遺贈人只繼承死者的特定財產，原則上不需要負擔死者的債務，除非死者的遺產全部被用於遺贈，這時遺產的負擔則由全體受遺贈人按其受遺贈的比例來承擔（第1 93 9 條第1款及2 10 7條）。其次，當繼承人出讓某一繼承份額予他人或以該份額向他人作代物清償時，其他的共同繼承人享有取得該份額的優先權，但受遺贈人則沒有此權利（第1 9 7 0 條第1 款）。第三，原則上繼承人有增添權，而受遺贈人只在例外的情況下才有這樣的權利（我們將在後面的內容中介紹增添的權利）立法者爲依法繼承（包括特留份繼承和法定繼承）設立了一些基本規則：首先是順序的優先原則，法律規定的每個順序的繼承人都優先於下一順序的繼承人，也就是說，可繼承遺產的人應按照法律所定的順序來繼承遺產；其次，按血親親等的優先次序來繼承遺產，在同一順序的繼承人中，親等較近的血親優先於親等較遠的血親，例如，同爲被繼承人第一順序繼承人的直系血親卑親屬，兒子比孫子處於更優先的繼承次序；再次是按人數繼承的原則，在同一繼承順序中，各繼承人按人數或等份繼承（第1974 －1976條）。但這些規則也有例外的情況，其表現之一是發生代位繼承時，如前一順序的繼承人不能或不願繼承，那麼在賦予下一順序繼承人繼承權之前，應先賦權予處於前一順序者的代位繼承人，而且代位繼承人只能繼承不能或不願繼承遺產人（被代位人）本應繼承的份額，因爲前者只可取代後者的繼承地位，不能與其他繼承人一樣繼承相同的份額。特留份是依法須留給特留份繼承人以致被繼承人不可以進行處分的財產部份，因此應受到法律的保障，避免受到損害。爲此，立法者規定遺囑人不可以爲特留份設定負擔，也不可以在違反繼承人意願的情況下指定應組成特留份的財產。另外，被繼承人可以爲特留份繼承人設定遺贈，以代替其特留份，這種情況下，繼承人接受代替特留份的遺贈則意味著喪失對特留份的權利（第19 94 、20 01 及20 02 條）。如果被繼承人作出的生前慷慨行爲或死因慷慨行爲對特留份繼承人的特留份造成損害（此爲損害特留份的慷慨行爲），也就是說被繼承人處分

了超出其可處分範圍的財產，那麼特留份繼承人或其繼受人有權要求從損害特留份的慷慨行爲中扣減爲塡補特留份所必需的部份，以確保特留份的完整及特留份繼承人的權利。而扣減的順序依次爲被繼承人以遺產名義作出的遺囑處分，其次爲遺贈，再次爲被繼承人生前作出的慷慨行爲，如贈與。如涉及到幾個生前的慷慨行爲，在扣減時應首先扣減最後作出的行爲所涉及的財產，如該財產不足時，則對前一慷慨行爲進行扣減，並以此類推（第2005條及續後數條）二、繼承的開始根據《澳門民法典》第1871條的規定，“繼承於被繼承人死亡時在其最後住所地開始。”死亡是繼承的起因和前提條件，這裡所說的死亡包括了自然死亡和推定死亡。由於法律規定推定死亡的宣告產生與死亡相同的效果，因此會導致繼承的開始，直至將被推定死亡者的財產交予在其最後音訊日時具有其繼承人資格的人或該人的繼承人，他們是有關遺產的確定權利人。推定死亡在繼承方面不同於自然死亡的特別之處僅在於：當被推定死亡的失蹤人返回或者有音訊時，則應該將其已分割並已由其繼承人受領的財產按當時（即失蹤人返回或有音訊之時）的狀況歸還予失蹤人。也就是說，失蹤人返回或有音訊會導致解除已賦予他人的繼承權，但這種解除並無追溯效力，法律並未要求按失蹤人失蹤時或被推定死亡時的狀況返還其財產（第10 1 、1 0 6 、10 7 及1 0 9 條）。被繼承人的死亡導致繼承程序的展開，因此確定死亡時間至關重要，死亡時間也對繼承權的賦予和確定被繼承人的財產價值起決定性的作用，因爲法律規定以繼受人在被繼承人死亡時仍然生存作爲賦予繼承權的前提條件之一，而且被繼承人的財產價值是以有關財產在繼承開始時（即死亡之時）的狀況爲準，或者說被繼承人的財產價值就是其死亡之日財產的價值（第1 9 50 條及2 00 0條）。自然死亡的時間相對來說比較容易確定，但涉及到推定死亡時，如何確定死亡時間呢？這種情況下則以失蹤人的最後音訊日終了時（即該日的

24時）作爲推定死亡的時間，因此失蹤人的財產將被交予在失蹤人最後音訊日作爲其繼承人的人（第10 0條第3 款及1 06 條第1款）。另外，《澳門民法典》第65條也就死亡的時間作了某些特殊規定。在某種法律效果取決於一人在他人死亡時是否仍然生存（如繼承），但無法確定死亡先後順序的情況下，推定兩人同時死亡；如果某人在毋庸置疑的情況下失蹤，又無法尋回或辨認其屍首時，也視該人已死亡。例如，父子兩人同乘一架飛機旅行，發生空難時，視兩人均已死亡且推定死亡時間相 同 。繼承是在被繼承人的最後居所地開始，任何人均以其常居所所在地作爲住所地（第83條），因此，繼承是在被繼承人死亡時的常居所所在地開始。確定繼承開始的地點主要是爲了確定法院的管轄權。10 7繼承一經開始，就會賦權予在可繼承遺產的人中佔優先地位者成爲死者法律關係的主體，如果次序優先者不願或不能接受遺產，則賦權予後一次序的可繼承遺產的人，並依此類推，直至找到最終接受遺產的人（第1872條）。這就是繼承權的賦予。三、賦予繼承權1、賦予繼承權的前提因法律或因被繼承人意願而被指定的可繼承遺產的人要同時具備以下條件才會被賦予繼承權：1）在可繼承遺產的人中佔優先順序。2）在被繼承人死亡時仍然生存。一般情況下，在繼承開始時有生命的人才會被賦予繼承權。根據《澳門民法典》第63條的規定，人格始於完全的出生且有生命之時。即使未出生的人享有法律所承認的某些權利，但實際獲得該權利仍取決於其出生。原則上，法人只要具有法律人格，亦可被賦予繼承權。1 0 7 《澳門民事訴訟法典》第16條J項。

3）具有繼承能力。一般情況下，任何在繼承開始時已出生或受孕且未被法律排除的人，以及澳門地區，均有繼承能力；涉及到遺囑繼承時，法律甚至承認法人及繼承開始時在生的某一特定人的尚未受孕的子女的繼承能力（第1 87 3條）。立法者也規定了因失格及剝奪特留份而導致無繼承能力的情況（第1874條及2003條）。雖然失格和剝奪特留份都會令處於優先次序且在被繼承人死亡時仍生存的可繼承遺產的人最終失去繼承遺產的權利，但兩者的制度各有不同。首先，因失格而導致無繼承能力的制度適用於所有類型的繼承及所有的繼承人（包括特留份繼承人），而剝奪特留份正如其名稱所示，只適用於特留份繼承。其次，導致失格和剝奪特留份的原因各異 108 。第三，雖然從法律效力來說，被剝奪特留份的人等同失格者，但二者產生效力的程序不同。在失格的情況下，必須由法院在專爲宣告失格而提起的訴訟中作出宣告才會產生效力，除非失格者實施了故意殺害、誣告被繼承人、其配偶或其事實婚伴侶、直系血親卑親屬或直系血親尊親屬或針對這些人作虛假證言而導致被判刑的行爲，這種情況下，只要在有關的刑事訴訟程序中失格的各項要件均得以證實，則失格的效力則隨法院作出有罪判決而產生（第1876條）。特留份的剝奪則取決於被繼承人本人的意願，如果特留份繼承人作出第2003條第1款所列的任何一種行爲，則被繼承人可以在遺囑中聲明剝奪特留份繼承人的繼承權，並應明確指出剝奪的理由，以便特留份繼承人可以以被繼承人所主張的理由不存在爲依據對特留份的剝奪提起爭議之訴。但即使被繼承人知悉特留份繼承人作出了以上的行爲，如果不願剝奪其權利的話，只要不在遺囑中聲明剝奪其特留份即可。簡單來說，失格須經法院宣告才會產生效力，特留份繼承人的繼承能力則應被繼承人在遺囑中作出相關的聲明而喪失（第1876、2003及20 0 4 條）。10 8 《 民法 典》 第 16 5 6 條以 及第 2 00 3條 第1 款 。

第四，失格者可以因爲被繼承人在遺囑或公證書中明示恢復其權利而重新獲得繼承能力，也會因被繼承人在明知失格原因的情況下仍向其作出遺囑處分而重新獲得繼承死者在遺囑中處分的財產的權利（第1878條）。但在剝奪特留份的制度中則不會存在同樣的問題。2、賦予繼承權的方式在此我們想介紹繼承權賦予的三種較特別的方式：代位繼承、替換及增添權。三者均爲間接賦予繼承權的方式，因爲最終繼承遺產的人是取代另一個不能或不願接受遺產或遺贈者的地位來繼承遺產。1）代位繼承在《澳門民法典》第1879條的有關規定中，代位繼承是指當繼承人或受遺贈人不能或不願接受遺產或遺贈時，法律即會賦予其直系血親卑親屬繼承權以取代該繼承人或受遺贈人的繼承地位的現象。代位繼承的前提是繼承人或受遺贈人不能或不願繼承遺產，包括了繼承人先於被繼承人死亡因此不能繼承、繼承人因失格或被剝奪特留份而不能繼承及繼承人不願接受遺產等三種情況。值得注意的是，在依法繼承中繼承人被宣告失格而失去繼承能力並不影響其直系血親卑親屬的代位繼承權。但在遺囑繼承中，情況則截然不同，失格者的直系血親卑親屬不可以代位繼承（第1877條第2款及1880條 第 2 款 ） 。在依法繼承和遺囑繼承中均可存在代位繼承，其範圍由法律明確規定。在依法繼承中，代位繼承人爲被繼承人子女的直系血親卑親屬及被繼承人兄弟姐妹的直系血親卑親屬，他們在被繼承人子女或兄弟姐妹不能或不願繼承時，可以代位繼承遺產。在遺囑繼承中，代位繼承人包括被繼承人的子女或兄弟姐妹的直系血親卑親屬，他們在被繼承人的子女或兄弟姐妹死亡或拋棄遺產或遺贈，並且不存在導致賦權失效的原因（主要指失格）時，可以代位繼承（第18 80 條第1 款及第2 款）。但在下列情況下，在遺囑繼承中不會發生代位繼承：a）被繼承人已指定繼承人或受遺贈人在不能或不願接受遺產時的替代人；b）相對於第2122條第2款所指的信託受益人；c）當涉及到屬用益權或其他人身權利

的遺贈；d）遺囑人通過其他方式表明其反對代位繼承的意願，或者說，被繼承人可以其意願排除代位繼承人（第1880條第3款）。不得不提的是，代位繼承人的代位繼承權不會受其曾拋棄其直系血親尊親屬（即被代位人）的遺產、或無繼承該尊親屬財產的能力的影響，因爲代位繼承人只是取代其直系血親尊親屬的地位而去繼承死者的財產，代位繼承人繼承的並不是被代位人的財產（第1881條）。2）替換這是一種只會在遺囑繼承中才會出現的現象。在澳門現行民法典中，替換分爲三種：直接替換、信託替換和對未成年人及類似未成年人的替換（第2110條及續後數條）直接替換指的是遺囑人指定他人在被設立的繼承人或受遺贈人不能或不願接受遺產或遺贈的情況下替換該繼受人來繼承遺產或遺贈的行爲。遺囑人可指定數人替換一人或由一人替換數人，也可以指定共同繼承人之間的相互替換。替換人繼承的是被替換人原應繼承的權利和義務，除非遺囑人有另外的意思。信託替換，或稱爲信託處分，則是指遺囑人透過遺囑處分而規定被設立的繼承人有保存遺產的義務以便在該繼承人死亡之時將上述遺產轉歸另一人所有。在信託替換中，最終可以繼承遺產的人不是在遺囑中被設立爲繼承人的人（受託人），而是被指定在該繼承人死亡時獲得遺囑人財產的人（信託受益人）對未成年人的替換則是行使親權的父親或母親指定其認爲合適的繼承人或受遺贈人在其子女於成年前或親權解除前死亡的情況下替換該子女繼承遺產的行爲。該替換生效的前提是作爲繼承人的子女在成年前或親權解除前死亡；被替換的子女一旦成年或解除親權，又或是在死亡時已有特留份繼承人，則其父母所作的替換處分即不會產生效力。對類似未成年人的替換具有相同內容，不同之處在於它所針對的是因精神失常而導致禁治產的任何年齡的子女不具有訂立遺囑的能力的情況。當禁治產狀況一旦終止，又或是被替換者死亡時有特留份繼承人，則該替換也不會產生效力。

3）增添權增添權存在於依法繼承和遺囑繼承中，指的是在兩人或兩人以上被依法或依被繼承人意願指定爲繼承人或同一財產的受遺贈人時，若其中一人或數人不能或不願接受遺產，則其繼承份額應增添到其他的繼承人或受遺贈人的繼承份額內。但在依法繼承中，當配偶及直系血親尊親屬共同繼承時，若一名或數名直系血親尊親屬不能或不願接受遺產，則其繼承部份只會增添入與其共同繼承的其他直系血親尊親屬的繼承部份內；只有在沒有共同繼承的其他直系血親尊親屬的情況下，生存配偶才享有增添權。在遺囑繼承中，若遺囑人另有規定、遺囑純屬個人性質或存在代位繼承的情況下，則不會存在增添權（第1977條第2款、1983條、2130條、213 1條及21 33條）。10 9由此可見，增添權的存在是以其中一名或多名繼承人或受遺贈人不能或不願接受遺產或遺贈、且沒有代位繼承人或替換人作爲前提的。四、繼承權的取得當某個繼承人被賦予繼承權後，他不會因此而自動取得繼承方面的權利，其繼承權的取得仍取決於他是否接受遺產（第1888條）。若被賦予繼承權者拋棄遺產，則不會最終獲得繼承權。接受或拋棄遺產是被賦予繼承權者必須作出的、決定其可否取得繼承權的法律行爲，也是他的權利。在死亡導致繼承開始之後，被賦予繼承權的人即獲得了可以繼承的地位，並因此享有接受或拋棄遺產的權利；但這種地位只是臨時性的地位，只有當被賦權者表示接受遺產時，其繼承地位才得以確定，若拋棄遺產，則喪失有關財產的繼承權。考慮到被賦予繼承權的人所作的接受或拋棄遺產聲明的重要性，法律設立了通過法院對繼承人作出通知以便其表示接受或拋棄遺產的機制（第1887條），避免出現繼承人不主動作出任何表示以致拖延繼承程序的現1 09 參閱Capelo de Sousa所著《繼承法教材》第一冊第340頁以下。

象的出現。如果繼承人收到法院的通知但未在規定的期間內作出接受遺產的表示或提交拋棄遺產的法定文件，則視爲默示接受遺產。接受遺產應是被賦予繼承權的人依其本身意願而自由作出的、不可附條件或期限及不可被廢止的法律行爲（第1899條）。被賦予繼承權的人可以以明示或默示方式表示接受遺產：明示方式包括以書面表示接受遺產或以書面承認具有繼承人身份並有意取得財產；默示方式則是指被賦予繼承權者雖表示放棄遺產，但卻作出法律所規定的某些轉讓遺產的行爲，那麼立法者認爲這些行爲已反映了繼承人的真實意願，因此，視其接受遺產並轉讓遺產（第1894及1895條）。但無論通過何種方式作出表示，接受遺產的方式都應在可繼承遺產的人知悉其被賦予繼承權後的十年內行使，否則失效。遺產的拋棄同樣是一種法律行爲，其特點與遺產的接受基本相同，但在表示拋棄的方式上則有所不同，法律要求應以轉讓遺產所需的方式表示拋棄遺產，即當所涉及的財產須通過公證書轉讓時，則應以公證書來表示拋棄，其餘的財產則以私文書表示拋棄即可（第1901－1906條）。雖然被賦予繼承權的人享有自由拋棄遺產的權利，但爲了保障其債權人的利益，法律特別規定在拋棄遺產的情況下，債權人可以以拋棄遺產的人的名義接受遺產（稱爲債權人的代位接受），以便清償債務（第1905條 ）五、遺產的管理在繼承開始後至清算及分割遺產之前，需要對遺產進行管理，避免無人管理而可能導致的損失。這段時間內，由待分割財產管理人負責管理，他在整個繼承程序中扮演重要的角色。立法者在《澳門民法典》第1918條明確規定了可以擔任此職務的人及其順序。待分割財產管理人可以隨時以年齡（年滿70歲）、疾病、在澳門以外的地區居住或履行該職務與其本身的公職相牴觸爲由推辭擔任待分割財產管理人。

另外，待分割財產管理人也可能會因行爲不當及管理不善而被撤職。由此我們可以看到，待分割財產管理人有不隱瞞財產或贈與存在的義務，以謹慎認真態度管理財產的義務，並在法定期限內聲請進行強制性財產清冊程序及稱職地擔任職務履行法律規定的義務。另外，待分割財產管理人應該應繼承人或享有夫妻共同財產半數的配偶的要求將不超過屬其所有的收益的一半交付給他們，也應每年提交帳目（第1924、1930和1931條 ）在權利方面，待分割財產管理人有權管理死者的個人財產及夫妻共同財產；可以要求繼承人或第三人交付由其管領但應交財產管理人管理的財產，甚至可以提起佔有之訴以便保持或恢復對歸其管理的物品的佔有；有權收取遺產中的債權以避免債權難以收取；當債務人自發清償債務時也有權收取；還可以出賣可能毀損的孳息或其他財產，並將出賣所得用於支付喪葬開支、宗教儀式的開支及各項管理負擔（第1925－1928條）。應該說，待分割財產管理人只有一般的管理權。除此之外的其他權利，則應由全體繼承人共同行使。六、遺產的轉讓遺產的轉讓是指以有償或無償的方式轉移被繼承人的全部財產或繼承人的繼承份額。繼承開始後，繼承人一經作出接受遺產的表示，即獲得了對遺產的權利或對其可繼承份額的權利。在財產分割之前，這種權利雖然只是對抽象的遺產或繼承份額的權利，但它無疑是繼承人的一種真正的權利。因此繼承人可以向他人轉讓其對遺產或繼承份額的權利。由於這種轉讓在轉讓標的上有其特殊性，同時也有必要考慮到相關遺產的債權人或共同繼承人的利益，立法者制訂了有別於其他財產的特別的轉讓制度 11 0 。但是當遺產或繼承份額不復存在，或者說，當有關遺產已成爲繼承人的個人財產後，則不再可能進行遺產的轉讓。11 0 參閱Capelo de Sous a 所著《繼承法教材》第二冊第89頁以下。

就轉讓的標的而言，它可以是全部遺產、已分割遺產中的某個份額或待分割遺產中的繼承份額，轉讓的財產應包括構成遺產或有關繼承份額的全部財產 。與其他任何轉讓一樣，遺產或繼承份額的轉讓產生的最主要的效力在於將有關轉讓的財產移轉給其他人。因此，轉讓遺產或已分割的繼承份額會將對有關遺產或繼承份額的權利及對組成遺產或繼承份額的財產的權利轉移給第三者，轉讓未分割的繼承份額則使取得該遺產份額的人獲得包括管理、收取收益及要求分割遺產在內的相關權利。如果涉及到有負擔的遺產，則遺產的轉讓也會導致遺產或繼承份額的取得人繼承該負擔，但轉讓人對這些負擔負有連帶責任。在轉讓人已對遺產負擔作出清償的情況下，他有權要求取得人全部償還有關的支出，取得遺產（無論以有償或無償方式）的人有義務向轉讓人償還其爲支付遺產的負擔而作出的支出（第1968條）。當某一繼承人出賣其繼承份額或以該份額向他人作代物清償時，其他的共同繼承人享有按有關共有人優先的規定優先取得該繼承份額的權利。這種權利原則上只屬於繼承人。但是，行使優先權的期間較短，法律規定只能在從接獲有關通知時起的兩個月內行使（第1970條）。七、遺產的分割遺產的分割是指應任何共同繼承人或死者生存配偶的要求而確定各繼受人在遺產中所佔份額並將財產進行相應分配的法律行爲，只有在分割財產後，繼受人才知道實際上他們各自的繼承份額是由哪些財產組成。法律對要求分割遺產的權利予以保護，禁止放棄該權利，但權利人可以協議約定在不超過五年的時間內不進行財產分割，該期限是可以一次或多次續期的（第19 39條）。法律規定的財產分割的方式有兩種：其一爲非司法途徑，全體利害關係人以協議爲之；其二爲司法途徑，按照民事訴訟法的規定透過財產清冊程序進行分割。財產清冊程序又分爲強制性及任意性兩種，如果屬於法律

規定的須限定接受的繼承， 1 1 1 或繼承人中有因失蹤、長期不能處理事務或長期無能力以致不能在以非司法途徑進行的財產分割中表示同意，則必須通過司法途徑進行，此爲強制性財產清冊程序；其餘情況下利害關係人則可以選擇是否以司法途徑來進行分割。遺產的分割是一項複雜的工作，須經過不同的步驟或階段才能達至結果。 1121、首先應確定可分割遺產的範圍並計算其價值，爲此有必要瞭解被繼承人的婚姻財產制度。原則上，被繼承人遺產中的財產包括其個人財產及夫妻共同財產中屬其所有的一半份額（只限於採用共同財產制的情況），爲此須瞭解死者的婚姻狀況以及所採用的婚姻財產制度。從這些財產中扣除遺產的負擔，其中包括用於死者的喪葬開支及相關的宗教儀式的開支、因執行遺囑而產生的負擔、因管理及清算遺產所產生的負擔、死者債務的清償等（第1906條），即可知可分割財產的價值。2、其次要瞭解賦予繼承權的依據，在存在特留份繼承時，應計算特留份的份額及作爲特留份繼承標的的財產的價值。根據第2000條的規定，在計算特留份時，應考慮在被繼承人死亡之日其財產的價值、已贈與財產的價值、須歸扣的開支及遺產所負的債務。在這裡，我們必須要介紹一下有關歸扣的制度。歸扣是指有意繼承直系血親尊親屬遺產的直系血親卑親屬及有意繼承死亡配偶遺產的生存配偶將所收受的死者生前贈予的財產或有價物返還於遺產，以便計入可被分割遺產的價值內，目的在於保證遺產在各繼承人之間的平均分配（第1945條 ）法律明確限定了須將已收取的贈與財產歸還遺產的繼承人的範圍，他們只限於死者的直系血親卑親屬及配偶，並且在受贈時已具有死者的推定111 遺產接受有單純接受與限定接受之分。對給予未成年人、禁治產人、准禁治產人或行政公益法人的遺產，接受時只可以是限定接受（第1891條）。112 參閱Pereira Coelho 所著《繼承法》第283頁以下；Capelo de Sousa 所著《繼承法教材》第二冊第125頁以下及黃清薇所著《澳門繼承法》，澳門基金會出版，第61頁以下。

特留份繼承人的身份，除此之外，還應該有意繼承死者的遺產。因此，向身爲特留份繼承人的直系血親卑親屬的配偶所作的贈與無須歸扣，若贈與的對象爲夫妻雙方時，則只須歸扣屬於推定特留份繼承人的部份（第1946 條及第194 8條）。除贈與的財產外，法律也視《澳門民法典》第1951條所列舉的開支爲贈與，也有可能進行歸扣。歸扣的範圍還包括：1）死者爲其直系血親卑親屬及生存配偶所作的一切無償性的開支；2）在夫妻採用共同財產制期間曾作出以死亡一方的個人財產作出惠及共同財產的慷慨行爲，又或是在採用取得財產分享制期間曾以不屬供分享範圍的財產作出惠及供分享財產的慷慨行爲，或曾以供分享財產作出惠及不屬供分享範圍財產的慷慨行爲，則須歸扣的僅爲有關慷慨行爲所涉及的價值的一半；3）對須歸扣的贈與物自繼承開始時所收取的孳息，也應作歸扣；4）如夫妻雙方將共同財產贈與直系血親卑親屬，則因其中一方死亡而須作歸扣的價值爲有關贈與價值的一半。不須歸扣的贈與和開支有：1）在符合習俗及死者的社會經濟狀況的限度內的低經濟價值的贈與，爲扶養直系血親卑親屬及配偶而作的開支，爲負擔家庭生活而作的開支及爲直系血親卑親屬結婚及安家立業所作的開支；2）因不可歸責於受贈人的事實而在被繼承人生前已消失的贈與物；3）由贈與人在贈與行爲中或贈與後免除歸扣的贈與物。歸扣應以與贈與相同的方式或遺囑的方式來免除，如屬即時交付的贈與及報酬性的贈與，則推定免除歸扣。歸扣的方式是以將贈與的價值或有關開支的金額計入相關繼承份額的方式而作出；或在主體繼承人達成協議的情況下，也可以透過返還受贈財產而作出。原則上贈與財產的價值以有關財產在繼承開始時的狀況爲準。一般情況下，應首先將須歸扣的價值計入被繼承人不可處分的份額，其次才計入可處分的份額中（第1955條）在確定了特留份在遺產中所佔的份額後，我們也就知道了被繼承人可處分財產的多少。3、之後我們就可以確定每一個繼承人可以繼承的份額（包括依法繼

承和意定繼承）。特留份繼承人和法定繼承人的份額須按法律規定的有關規則來確定，意定繼承人的份額多少則取決於被繼承人在遺囑或合同中表達的意願 。在明確了各繼承人的繼承份額後，則應決定用哪些財產來塡補其份額 。原則上，各繼承人可以就如何塡補繼承份額進行協商，當對某項特定財產的分配出現爭議時（如兩個繼承人都想獲得某一財產），則可以通過競投的方式，將該財產分配予出價較高者。 113 如果繼承人獲分配的財產的價值高於其繼承份額時，就應該作出相應的補償，將超出部份補償予其他繼承 人 。但是，當涉及到家庭住所及家庭用品的分配時，考慮到它們在家庭生活中的重要性，法律作了一些特別的規定，因此生存配偶有權獲得優先分配的權利，可以取得家庭住所的居住權及家庭用品的使用權，以此來塡補其繼承份額；若有關財產的價值超出其繼承份額及共同財產的半數（適用於共同財產制），也應向其他繼承人作出相應補償，但如果生存配偶不在該家庭居所居住超過一年，則獲得優先分配的權利就會失效（第194 2條 ）遺產的分割是繼承程序中一般常見的步驟，尤其是在涉及到多個繼承人及多項財產的情況下，更見其複雜性。在大多數情況下，通過財產清冊程序列出被繼承人的財產以便進行分割。但在只存在一名繼承人的情況下（即一人繼承死者的全部財產），無須對財產進行分割，這時，財產清冊的目的就在於列明死者的各項財產及用作遺產清算的基礎。遺產分割具有追溯效力，可以追溯至繼承開始之時。完成遺產分割後，各繼承人即被視爲自繼承開始時起其獲分配的財產的唯一繼受人（第1959條）。由此完成了原屬被繼承人的法律權利義務的轉移，繼受人成爲有關法律關係的主體。11 3 《澳門民事訴訟法典》第1001條以下。

第七節 知識產權一、概述在經濟市場上，市民的需求由企業提供之產品及服務所滿足。各企業爲避免他們的產品和服務相互間產生混淆，都使用某些符號，令市民能認別及識別這些產品及服務。這些符號被稱爲識別標誌（例如：商標、營業場所名稱等）。它是吸引及固定顧客的手段，具有識別產品來源、保障各企業間的健康競爭、爲企業在潛在顧客心目中建立信任的功能。創造、發明及工業生產是最能促進社會技術、生產及經濟前進和發展的工具，能滿足整個社會的需要；另一方面，藝術、文學等創作使人們從美術和文化的享受中得到滋潤，產生喜悅；法律必須對這些創作進行保護方可鼓勵更多新的創作。知識產權規範的範疇正是以上所述的保護創作、發明活動及識別標誌。本文將作概括性探討如下。二、法律性質根據《民法典》 114 第1227條之規定 115 ，立法者明確將著作權及工業產權界定爲所有權。支援此一論點的證據有二：其一，澳門立法者將該規定納入於《民法典》第三卷所有權通則一章內，正是爲了解決有關著作權及工業產權之法律性質的爭論（視之爲真正的所有權）；其二，上指規定114 經8月3日第38／99／M號法令核准。115 條文內容如：“一、商業企業、著作權及工業產權由特別法例規範。二、然而，如本法典之規定與商業企業、著作權及工業產權之性質相合，且與為商業企業及該等權利而制定之特別制度無牴觸，則本法典之規定亦補充適用於商業企業、著作權及工業產權。”

準用著作權 116 及工業產權 117 之法律制度，而於《工業產權法律制度》第5條之規定內所宣示之工業產權之內容，與《民法典》第1229條所描述的所有權內容相對應。在被廢止的葡萄牙《工業產權法律制度》內並沒有如同《工業產權法律制度》第5條的規定，現在該規定明確地出現在澳門法律中，表現出立法者認爲這種權利的性質是所有權。另一方面，於《著作法律權制度》第7條之規定上，關於著作權內容之章節內，也規定了作者對一受保護作品擁有人身權及財產權，至少在財產權方面與所有權並無衝突 。三、法律制度如上所述，根據《民法典》第1227條第1款之規定，著作權及工業產權由特別法規範。申言之，著作權由8月16日第43／99／M 號法令通過的《著作權法律制度》所規範，該法令廢止公佈於1972年1月8日第二期政府公報的著作權法典之19 66年4月2 7日第4698 0號命令及1 1月2 5日第4／85／M號法律。另外，工業產權則由《工業產權法律制度》所規範。通過該制度的是12月13日第97／99／M號法令，該法令廢止了公佈於1995年9月4日第36期政府公報第一組之1月24日第16／95 號命令通過的《工業產權法典》及12月4日第306／95／M 號訓令，以及規範商標及不正當競爭內容之11月6日之第56／95／M號法令。四、著作權對於文學、科學或藝術領域之智力作品，不論其作品的種類或其表現形式爲何（《著作權法律制度》第1條），著作權均對創作人的權利進行保護。該權利賦予作者的權能包括：保障其作品的完整性及真實性，對抗特別是僭越、抄襲、刪除或歪曲等行爲。這一權利既具有人身性，也具1 16 著作權及有關權利之制度由8月16日第43／99／M 號法令規範。117 《工業產權法律制度》由12月13日第97／99／M 號法令核準。

有財產性（《著作權法律制度》第7條）著作權之原權利人爲作品之智力創作人（《著作權法律制度》第9條第1款），但法律另有規定者及作者與利害關係之第三人先前已另有協定者除外。集體作品之著作權屬於組織及領導創作，並以自己名義發表或出版作品之人（《著作權法律制度》第16條第1款）。集體作品係指由多人創造，但由一名自然人或法人發起組織該創作，並以該自然人或法人之名義發表或出版之作品（《著作權法律制度》第16條第2款）爲使一項智力作品得到著作權的保護，該作品必須具備兩個要件：原創性及外顯性（《著作權法律制度》第1條第1款及第3款）。原創性意謂來自作者本人之創作成果，而非屬純粹將他人創作之全部或部份當作自己所出者（《著作權法律制度》第1條第4款）。外顯性爲具備外部表演形式，目的爲排除不以任何形式外顯的單純意念。不論屬於文學、科學或藝術領域，任何滿足以上兩個要件的智力作品可以受到著作權的保護。著作權之保護不取決於登記、存放或辦理任何手續（《著作權法律制度》第1 0 條） 。著作權所授予的保護受到時間上之限制，申言之，著作權在作品之創作人死亡後滿50年失效（《著作權法律制度》第21條第1款）；如爲合作作品，則在最後去世之作者死後再加50年失效（《著作權法律制度》第22條第1款）；如爲集體作品，則自首次發表或出版後計50年失效（《著作權法律制度》第22條第3款）。另外，爲實現社會利益，如滿足《著作權法律制度》第61條規範之情況，即提供資訊、培訓及科研等社會需要（意即時事新聞、公開簡短演說、簡短引文、爲教學用途謄寫文選等），則任何人可自由使用及進行複製，無須作者許可，亦無須支付權利 。如上所述，著作權具有雙層內容，一爲精神層面，因爲這裏涉及作者的個人人格；另一爲財產層面，涉及著作產生之經濟利益。由於人身權涉及作者的個人人格，故屬不可放棄、時效不可完成及不可轉讓（《著作權法律制度》第41條）之權利；作者的財產權爲作者在經濟上利用他的作品的權能，直接經營他的作品或是出售使用或經營的權利，而收取一定財

產 利 益 。著作財產權可以透過生前行爲或死因移轉（《著作權法律制度》第26條）。財產權之全部轉讓合同須透過經認證私文書訂立（《著作權法律制度》第30條），財產權之部份轉讓則以簡單書面作出即爲有效（《著作權法律制度》第2 9 條第1 款）。著作人身權係獨立於著作財產權，屬於不可轉讓、不可放棄及時效不可完成之權利，只因作者死亡而轉移至其繼承人（《著作權法律制度》第4 1 條準用第4 3 條） 。因應情況，違反著作權引致刑事處分（《著作權法律制度》第209－214條）、民事處分（對作者賠償）及行政違法處分 118 （《著作權法律制度》第21 5 條至第2 1 9 條）。另一方面，爲改善從前制度之不足處，現行著作權法律制度已對電腦程序及相關權利或鄰接權的保護作出規範，具體保護情況如下：電腦程序之權利 119 （第166條及續後數條）；進行表演或演出之藝術工作者之權利（第170條及續後數條）、錄音製品及錄像製品之製作人之權利（第183條及續後數條）、無線電傳播聲音或影像之機構之權利（第189條及續後數條），以及表演承辦人之權利（第193條及續後數條） 1 2 0 。五、工業產權澳門工業產權法律制度主要規範發明（發明專利及實用專利）、半導體產品拓撲圖、設計及新型、商標、營業場所之名稱及標誌、原產地名稱及地理標記、嘉獎。這些權利的分散性質並不妨礙我們把它們歸納爲兩個組別：針對工業創造及識別標誌的權利。11 8 根據《著作權法律制度》第217條之規定，經濟局具有權限就著作權之行政違法行為科處罰款。11 9 法律視它為透過著作權作保護之客體。12 0 對於承辦人提供、製作或組織活動，現在已得到著作權法律制度的保護，這些規範全數在第三篇，標題為《著作權之相關權利》。

發明、半導體產品拓撲圖、設計及新型屬於工業創造組別；營業場所之名稱及標誌、商標、原產地名稱、地理標記、嘉獎爲識別標誌組別，同時前兩項屬企業的識別標誌，而其他數項則屬產品或服務的識別標誌。（一）發明毫無疑問，工業產權爲發展技術及促進經濟的重要因素。促進經濟發展取決於兩個條件：存在激勵發明活動以及便利技術知識交流的機制。專利便是這一種機制，透過賦予發明人專屬權利，有利於發明人把發明轉化爲可作工業生產或作商業經營的產品或程序，回收巨額的投資。於科技資訊的傳播上，專利亦擔當一個重要角色：對增加社會技術財富作出貢獻。發明由《工業產權法律制度》第60－ 135條規範，這一章節分別規制發明專利、實用專利、藥品及植物藥劑產品之保護補充證明書、外地授予之專利之延伸及其他專利；由於發明專利及實用專利於經濟活動上較具重要性，因此，本文集中分析這兩項權利之保護。（二）發明專利的槪念及要件專利是由行政當局 121 賦予權利人一項獨家經營發明的權利。爲社會帶來一種新產品或一項新程序的發明人有權獲賦予該權利。聲請一項專用權利時，發明人須向行政當局顯示有關發明方法。在欠缺專利的情況下，發明不過是製造方法的秘密或商業秘密 1 2 2 ，其經濟價值僅在不爲第三人具有時方存在。研究或發明的成果既可以透過取得專利來保障，也可以透過保持其秘密來加以保護。事實上，發明人可以決定不公開其發明。很多時，對於取得專利之發明能透過其他方法或程序獲得同樣的結果；在這種情況下，專利也許作爲尋找或發現一個選擇性解決辦法的途徑，因此沒有必要公開。假如發明屬難以辨認、或因爲技術進步，新發明很快便變得落後的情況，均不值得花費在專利上。12 1 根據《工業產權法律制度》第8條之規定，授予工業產權之權限屬澳門特別行政區經濟局局長所有。12 2 根據《商法典》第166條第2款之規定，秘密為一切具實際用途、能為權利人提供經濟利益、不為公眾所知悉且權利人採取適當之保密安全措施之技術訊息或商業訊息 。

事實情況是，發明人趨向於爲其發明取得專利，因爲它對發明的保護對比把發明成果保密具有更明顯的效益。（三）取得發明專利之要件專利以發明作爲其客體，這是人類知識內容的一項革新。然而，無論在技術還是生產領域上，也並非任何發明皆可成爲專利的客體。事實上，爲使發明能取得專利，法律要求具備一定要件。第一項要件爲《工業產權法律制度》第61條a項規定之新穎性。《工業產權法律制度》第65條第1款規定未被現有技術所包括時，則視爲新發明；申言之，所有那些非在專利聲請日前，在本地區或本地區以外，透過說明、使用或其他途徑爲公眾所知之一切技術（《工業產權法律制度》第65條第2款），以便在該專業上的專家認識及實施，以及在本條所述之日前提出但尚未公佈之各實用專利聲請之內容（《工業產權法律制度》第 6 5 條 第 3 款 ） 。於請求專利前已知悉該發明即爲現有技術者、不論以任何原因，發明已爲公眾所知悉者，則不存在新穎性（現有技術原則）。另一方面，《工業產權法律制度》第68條第1款所規定之發明公開之情況，並不破壞新穎性，亦不引致新穎性消失。第二項要件爲發明活動（《工業產權法律制度》第61條b項）。申言之，發明欲取得專利，須要是由發明人完成的研究程序的結果。法律推定，只要對有關範疇之專家而言，非以明顯方式從現有技術所得之發明，即存在發明活動（《工業產權法律制度》第66條）。對一項發明可獲授予專利的第三項要件爲該發明具備工業實用性（《工業產權法律制度》第61條c 項）。對於如何理解何謂具備工業實用性，《工業產權法律制度》第67條說明祇要發明之對象可在任一類型之企業活動中製造或使用，就存在工業實用性。除了須要積極地具備此三項要件外，法律還要求該發明不能存有消極要件。消極要件阻止授予專利，由《工業產權法律制度》第62條規範。這些要件可以針對客體（《工業產權法律制度》第62條第1款）或針對專利本身（《工業產權法律制度》第62條第2款）。

因此，對於發明的客體，由於不具備工業實用性，視爲不獲授予專利：如科學原理及數學程序；自然界已存在之材料或物質以及原子核材料；美術創作；遊戲或經濟活動領域中進行智力活動之方案、原則及方法；單純之電腦程序（所謂單純，申言之：當爲精神作品時，電腦程序祇能成爲著作權之客體）；資訊之提供；人體或動物體之外科治理方法或治療方法以及對人體或動物體施行之診斷方法（《工業產權法律制度》第62條 第 1 款 ） 。人體或動物體之外科治理方法或治療方法以及對人體或動物體施行之診斷方法不能獲授予專利，但在任何這些方法中應用的產品、物質或結構成分情況則不一樣（《工業產權法律制度》第62條第2款下半部份）。因此，藥物及其他製藥配方，祇要具備所需要件，即新穎性及發明活動，就可獲得專利。基於同一原理，對動物催生添加劑被承認其專利性。對於專利，儘管某發明具備《工業產權法律制度》第61條中所規定的要件，但《工業產權法律制度》第62條第2款規定禁止違反法律及公共秩序、損害公眾健康或侵犯善良風俗之發明獲授予專利（《工業產權法律制度》第62條第2款a項）；植物品種或動物種類，以及爲取得植物或動物之主要生物方法（《工業產權法律制度》第62條第2款c 項），亦不授予專利。（四）授予專利之程序授予某人以專利權得透過行政程序進行，其法定程序是先由將獲授予專利之利害關係人或透過其受託人把聲請書呈交澳門特別行政區經濟局。專利權、獲授予專利及認定的權利及獲得所簽立的一系列權利的利益屬發明人或其以任一名義在生前轉移或死因繼承之繼受人所有（《工業產權法律制度》第69條第1款）。但如該發明是在執行勞動合同的範圍內實現及具備《工業產權法律制度》第71條第1 款各項及第2款內所指的條件，則不屬此限，此時，專利權屬於僱主實體（《工業產權法律制度》第71條第1款）。權利得在聲請及獲得專利前後轉移。所有發明人不論轉移其權利與否，皆有被記載爲發明人的精神性權利，任何人不能剝奪（《工業產權法律制度》第75條第1款）

發明授予之絕對壟斷（專屬）權源自專利之授予（《工業產權法律制度》第104條）。但在授予專利前，正當權利人（發明人）可以對抗對該專利有企圖並涉及從經濟局獲得而非爲對發明擁有權利之人士，提出異議、爭議及阻止把專利權授予他（《工業產權法律制度》第9條第1款d項；第4 8 、 6 9 、 8 4 條 ） 。（五）專利的內容及權利發明專利之特徵爲授予權利人壟斷、獨佔及排他的權利，存續期爲20年，以便本人或獲授予實施許可之人實施專利（《工業產權法律制度》第103條第1款）。意即祇有發明人本人，或透過相應許可，獲發明人准許實施發明之人才可以實施該項發明。換言之，權利人可以反對及阻止其專利之客體（程序或產品）被非獲准許之人使用（《工業產權法律制度》第10 4條）發明人的權利中可分爲人身權或精神權與財產權兩個範疇。人身權不得被撤銷，亦不得被限制行使。財產權可以全部或部份、向一人或多人轉移。後一項權利受兩方面的限制：一爲時間的限制，祇能存續20年（《工業產權法律制度》第103條第1款）。存續期逾後，該權利就成爲公產；另外，該權利祇能在本地區內產生效力（《工業產權法律制度》第4條及第1 0 4 條 第 1 款a 項 ） 。於《工業產權法律制度》第47條規定的情況下，專利屬無效；當出現以下的情況，專利也屬無效：給予發明之名稱或標題包含不同客體；就其客體並未以允許相關領域之專業人士實施發明之方式作出說明；將專利之對象擴展至原聲請之內容以外（《工業產權法律制度》第118條）（六）實用專利《工業產權法律制度》亦規範實用專利 123 、 1 2 4 。實用專利是工業製造中的創造，被法律視爲新的發明。它包括能賦予已知物品某一形狀、構12 3 在過去的法律，實用專利被稱之為實用新型，相當於該類工業創作的傳統及普遍認識的名稱。12 4 由《工業產權法律制度》第120－124條規範。

造、機製或配置從而增加該物品之實用性或改善該物品之利用之發明（《工業產權法律制度》第120條第1款）這是對產品或物而非針對程序的發明。有意獲取專利的發明必須表現出某些益處或有用的結果。實用專利有別於工業新型，後者同樣是關於物的形狀，然而，不存在任何特殊的外在及美學的形狀，而是存在附加實用性。相反，對於實用專利，則同時存在新的形狀及實用性。實用專利的發明程度較低，因此，其專利性質較少，並且所授予的權利較溫和。因此，其授予的程序亦較爲簡單、其存續期亦相對較短（6年）。該期間得續展兩次，每次爲兩年（《工業產權法律制度》第121條第1款）。在不違反其性質的前提下，有關發明專利之規定適用於實用專利（工業產權法律制度第124條）（七）半導體產品拓撲圖大眾十分渴求及需要對半導體產品拓撲圖進行保護，故此，在《工業產權法律制度》中也有關於這一範疇的規定（第136－149條）。半導體產品拓撲圖係指顯示該產品含有之各層面之三維配置之一系列被固定或被編碼之互連圖像。在該系列圖像中，每一圖像須包含同一產品之某表面在產品之任一製造階段中之配置或部份配置（《工業產權法律制度》第1 3 8 條）。根據上指法律制度第136條規定，作爲創作者之智力成果且非屬半導體工業領域常規設計之半導體產品拓撲圖可成爲被保護之客體。權利屬於創作者或其繼受人（生前繼受或死因繼受）。拓撲圖在任何地點作首次商業利用起計，兩年屆滿，則拓撲圖登記權不得行使，或當拓撲圖從未作利用時，如自首次被固定或被編碼之日起計，15年屆滿，則登記權不得行使（《工業產權法律制度》第139條）。登記之存續期爲10年，自申請日起計，如聲請日後於首次在任何地點對拓撲圖作商業利用之日，則自該首次作商業利用之日起計（《工業產權法律制度》第142條）。拓撲圖之登記授予其權利人進行商業使用的獨佔權利，以及防止所有任何第三人未取得他的許可之情況下，使用該拓撲圖（《工業產權法律制

度》第1 4 3 條）。除一般原因外，對拓撲圖的權利可以在《工業產權法律制度》第147條及第1 48條規定的情況下消滅。最後，根據《工業產權法律制度》第149條之規定，規範發明之第一節規定（第60－119條）與半導體產品拓撲圖之性質不相牴觸之各項規定，均適用於半導體產品之拓撲圖。（八）（工業）設計及新型設計及新型由《工業產權法律制度》第150－ 196條規範。新型是作爲工業生產之客體，特徵是其外在形狀而非技術上的革新。法律之保護對象是以某一產品本身所具備及／或其裝飾所使用之線條、輪廓、色彩、形狀、質地及／或材料將產品之全部或部份外觀體現出來之創作（《工業產權法律制度》第150條）它具有三個要素，其重要性在於作爲生產產品的表格、模式或模型，同時由其結構、佈局所確定。相對於現存的模型，須具有絕對新穎性（《工業產權法律制度》第153條），但相對於實用專利，新型表現的並不僅僅爲一個有別於已知產品及新的形狀或外觀。工業新型所產生的新穎性在於產品的形狀而非在於實質。設計及新型之註冊之存續期爲5年，得以相同期間續展，直至屆滿25年之存續期限（《工業產權法律制度》第176條）正如其他工業產權，註冊賦予其權利人使用該設計或新型，以及禁止第三人在未經權利人同意下使用該設計或新型之專屬權（《工業產權法律制度》第17 7 條）。除一般原因外，於《工業產權法律制度》第183條及第184條規定之情況下，設計及新型之註冊得被終止，申言之，得分別被宣告無效及被撤銷 。（九）營業場所之名稱及標誌營業場所之名稱及標誌是場所或企業的識別標記。這些標記爲企業主用以向公眾指明及識別其企業，以便爲人所認識以及在面對其他競爭場所時更容易識別。營業場所之名稱及標誌由《工業產權法律制度》第233條

至第2 5 3 條規範。（十）營業場所之名稱及標誌的構成營業場所名稱構成企業之一個名字標記，須爲一種語言的表述或一組語言的表述。根據《工業產權法律制度》第236條規定，營業場所之名稱得由虛擬名稱或特有名稱組成。當由歷史名稱構成時，須注意在使用該類名稱時不要帶有污蔑或褻瀆一般人對有關名稱應有之看法。產業名稱或營業場所所在地，只要包含上述要素者即屬可予接納爲營業場所名稱。營業場所之所有人之姓名、商業名稱之顯著要素、所有權之權利人之筆名或綽號均可作爲名稱。營業場所經營活動之種類，只要此要素係連同某些顯著要素一同使用者，亦可成爲名稱。標誌爲一種可塑性標記，在其構成上突出的是其形狀而非其內容。由於要強調的是一個特殊的可塑性構成（形狀，故不論標誌祇是由可塑標記構成還是由包含語言表述都無關重要，重要的是在組合中所突顯的形式 ）正如名稱般，《工業產權法律制度》第234條所敘述標誌的構成，可具有很大的自由度。根據該規定，標誌可以單純由圖案或圖畫，或由圖案或圖畫與名稱或其他詞語聯合構成，而祇要在構成中更突顯其形狀多於其內容。申言之，重要的是使用這些要素產生的可塑的特殊形狀及構成突出其識別要素（《工業產權法律制度》第234條第1款）。當標誌由名稱、商業名稱或其他詞語組成，則祇有其所構成的特殊形狀可作爲保障的對象，而非其構成的思想或文字的內容。這使我們明確理解到標誌的重點是一種圖形或徽章標記。在標誌中，具有重要性的是圖像與可塑性構成。營業場所的標誌可以是商鋪、倉庫或工廠之外牆之本身裝飾以及向公眾展示之部份之裝飾，以及組成某旗幟之顏色，或更明確的是旗幟中顏色的佈局及構成。當能完全區分有關營業場所，即可成爲其標誌（《工業產權法律制度》第23 4 條第2 款）。另外，營業場所之名稱及標誌之組成須遵守眞實原則（《工業產權法律制度》第236條c － e項及第237條第1款c及d項）、新穎原則（《工業

產權法律制度》第237條第1款a 及b項）、特定原則（《工業產權法律制度》第23 7條第1 款a 項及b項）、合法原則及單一原則 1 2 5 。（十一）名稱及標誌的保護營業場所之名稱及標誌透過向澳門特別行政區經濟局作出登記而獲得保護。根據《工業產權法律制度》第245條之規定，營業場所之名稱及標誌的保護爲賦予其權利人獨家使用自登記之日起計爲期10年，並得以相同之期限不限次數續展。權利人有權阻止第三人在未經其同意下而將任何與所登記之名稱或標誌相同或可與混淆之標記用於該第三人之營業場所（《工業產權法律制度》第246條第1款）。登記亦授予權利人阻止他人使用含有所登記之名稱或標誌之任何標記（《工業產權法律制度》第246條第2款）的權利。（十二）營業場所之名稱及標誌的移轉及終止營業場所之名稱及標誌的移轉祇能連同該場所或場所連接的部份一同進行（《工業產權法律制度》第250條第1款）。對營業場所之名稱及標誌的權利，得按《工業產權法律制度》規定的情況透過宣告無效、撤銷及失效而終止（《工業產權法律制度》第251－253條 ）（十三）商標使用商標的目的爲吸引顧客購買產品及服務，並爲消費者提供一種便捷的方法以識別他欲購買的東西。除了這種識別功能外，商標同時也是企業主投放在市場上的新產品或服務的品質或保證的標記。（十四）商標之概念及構成《工業產權法律制度》並未爲商標賦予定義，但根據體系解釋，有關概念得從該法律制度第197條中得出：“透過商標（……）標記或標記之組合（……）能適當區分一個企業之產品或服務與其他企業之產品或服務之（……）”。然而，該規定並不能反映全部事實，因爲《工業產權法律1 2 5 參閲JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU： 《 Curso de Direito Comerci a l》，第一冊，第2版，ALMEDINA 2002年出版，第320－ 324頁。

制度》的第20 1條c 、d及e項所指之人士，一般上並非企業主。另外，商標的功能並非祇是作爲一家企業的產品及服務與其他企業的產品及服務的區分。商標確實用以區分產品及服務，但僅此而已，產品或服務是否屬本身企業並不重要。再者，根據《工業產權法律制度》第223條之規定，除法律規定的例外情況（必需商標），商標使用是一種任意使用而非強制使用。換言之，利害關係人得在其所有生產或提供的某些或全部產品或服務中使用商標，使消費者從其他產品或服務中識別他的產品或服務 。除了上指識別功能外，商標亦具有產品或服務質量的保證功能、收集企業辦事進度功能及公示功能。商標可以由足以表示形象之名稱標記或名稱標記組合（名稱商標）、圖形或徽號標記（圖形或圖案商標）構成，亦可以由一組名稱及圖形標記構成（《工業產權法律制度》第197條），而在任何情況下，必須具備外部性及識別能力或效力的要件。《工業產權法律制度》第197條准許產品外形或包裝（祇要備有識別的效力）獲得如商標一樣的保護。該規定規範了所謂形狀商標或立體商標的可能性。在這情況下，商標只是在理想或抽象的觀點下作爲商標。除了在抽象上具備識別能力外，產品的外形或包裝如要獲得如商標一樣的保護，就必須不出現《工業產權法律制度》第199條規定情況。申言之，單純以產品本身性質所需之形狀、爲取得某種技術結果所需之產品形狀或藉以給予產品實質價值之形狀而構成之標記、單純以可在商業活動中用作表示產品或服務之種類、質量、數量、用途、價值、來源地或產品生產或服務提供之時節或其他特徵之標記、已成爲現代語言或在商業實務中屬正當及慣常使用而構成之標記及單純的顏色組成之標記，均不能獲得如商標般之保護。商標的標記須具有識別能力。如一個標記變爲銷售使用註冊商標之產品或服務時常用之名稱時，則該標記不再具有被商標繼續保護之可能性（《工業產權法律制度》第231條第2款a 項）反之，可能發生的是某標記本身並不具有識別特定產品的能力，經反

覆使用及適當傳播，最終轉而成爲能完全識別一定產品的標記。在這種情況下，該標記原先不獲得如商標一樣的保障，但自此時起將可獲得這樣的保障（《工業產權法律制度》第214條第3款），這就是Secondary Meaning理論 1 2 6 。最後，商標之構成須遵守真實原則（《工業產權法律制度》第198條及第214條第2款a 項）、新穎原則（《工業產權法律制度》第214條第2款b項）、特定原則（《工業產權法律制度》第214條第2款b項）及合法原則（《工業產權法律制度》第214條第2款c－f 項） 1 2 7 。（十五）商標種類根據權利人的數目作爲標準，商標可分爲個人商標或集體商標。個人商標爲一個自然人或法人採用，用作區分他向市場提供的產品或服務的標記。集體商標之槪念有別於其名稱所帶出的意義，它正如個人商標般，屬於唯一一個權利人，祇有他是一個法人（《工業產權法律制度》第203條）。集體商標可以分爲聯合商標和證明商標兩種模式。聯合商標目的是准許社團成員在有關產品或服務上使用該商標（《工業產權法律制度》第200條第1款a項）。證明商標具有一種保證功能（《工業產權法律制度》第2 0 0 條 第1 款 b 項 ） 。以活動性質爲標準，商標可分爲工業商標、商業商標及服務商標。工業商標保護工業產品；商業商標涉及銷售商之產品；服務商標保護服務行業，如旅行社及廣告商。如以構成商標之要素爲標準，商標可分爲名稱商標、圖形或圖案商標及音響商標。最後，以法律保護制度爲標準，商標可分爲註冊商標（《工業產權法律制度》第217條）、自由商標或未註冊商標（《工業產權法律制度》第126 參閱JORGE MANUEL COUTIN HO DE A B RE U： 《 Curso de Direi to Comercial 》，第一冊，第2 版，ALMEDIN A 20 02年出版，第348頁。127 參閱JORG E MANUEL COU T I NHO DE ABREU ： 《 Curs o de Direi to Com erci al 》，第一冊，第2版， ALMEDI N A 2 0 02 年出版，第346－3 59 頁。

202條）、在澳門馳名之商標（《工業產權法律制度》第214條第1款b項）及在澳門享有聲譽之商標（《工業產權法律制度》第214條第1款c 項）。（十六）商標權之取得商標權透過註冊取得（《工業產權法律制度》第219條第1款），具有7年期限（《工業產權法律制度》第218條），得不限次數續展，該註冊程序爲一個行政程序，其須於澳門特別行政區經濟局進行（《工業產權法律制度》第204－216條）。商標之註冊構成具有新穎性或與先前註冊之商標有區別之法律推定（《工業產權法律制度》第217條）。未註冊商標之使用者祇能透過註冊優先權間接地受到保護：自首次使用起計爲期6個月（《工業產權法律制度》第202條）內之保護；透過不正當競爭制度保護，因爲聲請人意圖進行不正當競爭，或不論其是否有此意圖，認定有可能造成不正當競爭，法律視爲拒絕授予工業產權之理由，同樣地必然拒絕授予商標註冊（《工業產權法律制度》第9條第1款c項）。（十七）商標權利人的權利商標註冊授予其權利人獨家使用相當於作爲識別相應產品或服務標記的權 能 。這一權利有兩層意義：一爲積極意義，另一爲消極意義。所謂積極意義，即權利人具有使用商標、對商標授予許可或轉移商標的正當性；所謂消極意義，意即權利人可以禁止未被准許有關使用的所有其他人使用其商標（《工業產權法律制度》第219條第1款）。然而，商標權之使用亦受限制（《工業產權法律制度》第220條）。商標註冊所授予之權利，並不容許其權利人阻止第三人在所進行之經濟活動中對權利人之姓名及地址、對於產品或服務之種類、質量、數量、用途、價値、來源地、產品生產時節或服務提供時節，又或產品或服務之其他特徵之指明及註冊商標，只要係爲指明某產品或服務之原產地所必需者，尤其就附件或備用件而作之指明之使用，只要該使用符合工商業活動中誠實經營之規定及習慣。（十八）商標貿易

商標之移轉爲唯一一項可以不須連同企業或場所之轉讓來進行者（《工業產權法律制度》第227條第2款） 1 2 8 。倘當事人於訂立商業企業之轉讓，就商標權之事宜沉默時，該商標伴隨企業轉移（《工業產權法律制度》第227條第1款）。另外，商標亦可以作爲獨佔或非獨佔實施許可之標的（《工業產權法律制度》第12條及第13條）。（十九）商標註冊之終止商標之註冊可根據一般規定被宣告無效（《工業產權法律制度》第47條及第229條）。即對象屬不可受保護者、違反公共秩序方面之規則或違反善良風俗及未履行爲獲授予工業產權而須遵行之程序或手續者；然而，即使有關商標係以《工業產權法律制度》第199條第1款b項及c 項所指標記構成，如已具有顯著特徵，則不宣告其註冊之無效。除一般情況外，商標之註冊祇可因《工業產權法律制度》第230條所指的原因而被撤銷。這種情況下，撤銷之訴應在獲悉作爲撤銷理由之事實後之1年內提出（《工業產權法律制度》第48條第3款）；所以相對於授予註冊沒有任何時間的限制，即對於出於惡意而取得之證書，其撤銷權不受時效約束（第48條第4款）。以違反馳名商標或享有聲譽之商標爲理由而提出之撤銷之訴，須在註冊日起計之最多5年內請求（《工業產權法律制度》第2 30 條第5 款）。如不具備任何可撤銷的原因，商標權可因權利人的放棄（《工業產權法律制度》第53條）或失效（《工業產權法律制度》第51－ 231條）而消滅。（二十）原產地名稱及地理標記原產地名稱及地理標記由《工業產權法律制度》第254－ 262條規範。原產地名稱及地理標記爲某個區域、地方、國家或地區之名稱。其作用是識別某一產品在該處生產、加工及製作。原產地名稱是產品於該處生產，因爲地理條件表現出一定特徵（包括人之因素及自然因素而產生的根本的或獨特的特徵）（如青島）（《工業產權法律制度》第254條第1款a項）128 誠然，要看《工業產權法律制度》第228條有關集體商標的規定，申言之，以監督或監管經濟活動機構之名義註冊之商標屬不可轉讓之商標，但法律、章程或內部規章有特別規定者除外。

所以被產品採用者；地理標記儘管並非由來源地確定根本的或獨特的聲譽、質量或其他特徵，但仍以該地理出處爲淵源（《工業產權法律制度》第254條第2款）。地理或非地理上之某些傳統名稱，用以表明產品來自某區域或某特定地方，具有因地理條件而產生的根本的或獨特的質量，亦被視爲原產地名稱。這些名稱透過發出證書而獲得保護（《工業產權法律制度》第 2 5 4 條第1 款 b項） 。原產地名稱或地理標記之存續期並無限制（《工業產權法律制度》第257條），在有關區域內成爲居民或以實際及認真之方式設立營業場所之人共同擁有之財產，且經登記權利人適當許可後，在上述區域內均可無所區分供該等人士使用，以經營任何一類特產行業（《工業產權法律制度》第2 5 4 條第 3 款 ） 。除工業產權消滅的一般原因外，原產地名稱或地理標記在《工業產權法律制度》第261條規定的情況下被撤銷。當它變爲一般名稱時，原產地名稱或地理標記之登記失效，但對於葡萄酒釀製產品、醫藥／藥用礦泉水，以及在有關國家或地區受特別法例保護及監察之其他產品，則不受此限（《工業產權法律制度》第262 條第1款b項及第2款）（二十一）嘉獎嘉獎爲對企業主因其企業或產品的卓越成就，獲官方授予或承認之獎勵或首選之表示（如授予Hyatt 酒店的優質獎章）（《工業產權法律制度》第263條及第264條），它由《工業產權法律制度》第263－274條規範。嘉獎以登記使給予登記之憑證之真實性及真確性得到保證，並確保其權利人對有關嘉獎擁有無限期之專用權（《工業產權法律制度》第268條）。作爲企業一部份的嘉獎祇能與企業一同轉移，並且在合同中保持沉默時與企業一同轉移（《工業產權法律制度》第271條）。除按一般規定被消滅外，亦得於撤銷嘉獎證書時，撤銷嘉獎之登記（《工業產權法律制度》第273條），且由在法律上有權撤銷或取消嘉獎之授予之人作出該撤銷或取消時失效（《工業產權法律制度》第274條第1款 b 項 ） 。

第三章 澳門刑法第一節 澳門刑法概述一、澳門刑法的歷史沿革眾所周知，所謂刑法，即指規定何種行爲構成犯罪以及對行爲人如何追究刑事責任的法律。在人類法律發展史中，刑法可以說是一種最古老的法律，澳門刑法同樣如此。然而，由於十六世紀中葉以後澳門爲葡萄牙逐步佔領，因此，澳門刑法的發展與演變如同整個澳門法律體系一樣，具有濃厚的政治色彩。從1553年葡萄牙人登陸澳門，一直到鴉片戰爭爆發，雖然葡萄牙人在澳門的勢力不斷擴大，但澳門的主權仍由中國政府行使，故在澳門適用的刑法，主要是明、清王朝的封建刑法。只是到1624年以後，隨著澳門的葡萄牙人“自治區域”的產生，葡萄牙刑法在葡萄牙人“自治區域”內開始適用。由此，在澳門就形成了兩種刑法並存的局面：一種是佔主導地位的中國封建刑法，它適用於澳門的中國居民，也適用於與中國居民發生衝突或糾紛的葡萄牙居民；另一種是起補充作用的葡萄牙刑法，它只適用於葡萄牙人“自治區域”內的葡萄牙居民。1840年鴉片戰爭以後，葡萄牙人利用中國清政府的腐敗無能，最終以武力佔領了澳門。自始，一直到1976年之前，葡萄牙對澳門實行了全方位的殖民統治，徹底廢除了包括刑法在內的中國法律，取而代之的是清一色的葡萄牙本土法律。這一時期，在澳門地區適用的刑法主要是1886年的《葡萄牙刑法典》，澳門本地區沒有刑事立法權。1974年，葡萄牙國內發生了“四·二五”革命，建立了共和制，對外廢除了殖民政策。1976年，葡萄牙國會制定了《澳門組織章程》，規定澳門地區享有相應的立法自治權，包括刑事立法權，從而開創了澳門本

地刑法的先河。此後，在將近二十年的時間內，澳門刑法出現了葡萄牙本土刑法和澳門本地刑法並存的局面：在澳門適用的葡萄牙本土刑法主要是1886年的《葡萄牙刑法典》，以及極少量修改該刑法典的單行刑事法律；在澳門適用的本地刑法則爲特別刑法，包括相當數量的單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範。1991年，隨著澳門法律本地化的不斷深入，澳葡政府聘請葡萄牙法律專家開始起草《澳門刑法典》草案；1995年11月14日，經中葡雙方長達三年之久的磋商，《澳門刑法典》終於由澳門總督簽署頒佈，並於1996年10月1日開始正式生效。《澳門刑法典》的誕生，在澳門刑法發展史上具有劃時代的現實意義，它是澳門地區享有立法權以來所制定的第一部法典，也是澳門本地刑法體系得以形成和完善的顯著標 誌 。1999年12月20日，澳門順利回歸祖國。在刑法領域，根據《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》所確立的“原有法律基本不變”原則，所有原在澳門地區生效的包括《澳門刑法典》在內的本地刑法，全部被採納爲澳門特別行政區的刑法，由此組成了澳門特別行政區刑法體系的基本架構 。二、澳門刑法的表現形式在理論上，大陸法系刑法的表現形式可分爲五種：一是憲制性法律中的刑法規範，二是刑法典，三是單行刑事法律，四是非刑事法律中的刑法規範，五是國際條約中的刑法規範。在澳門，憲制性法律中的刑法規範僅包括基本法中關於罪刑法定的條款，而這一原則在《澳門刑法典》中已有更詳細的規定；至於國際條約中的刑法規範，因根據基本法的立法精神， 1 在澳門適用的國際條約須通過澳門特別行政區的法律予以實施，故1 比如，根據《澳門基本法》第40條規定，在澳門適用的兩個國際人權公約和國際勞工公約須通過澳門特別行政區的法律予以實施。

在澳門適用的國際條約中的刑法規範，實際上已轉化爲澳門區內法。↑2由此可見，澳門刑法的基本表現形式，主要包括刑法典、單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範。（一）刑法典刑法典是大陸法系國家或地區最重要、最系統的刑法表現形式，因而學者通常將其稱之爲“普通刑法”，將單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範則稱之爲“特別刑法”。刑法典總則的規定，對於特別刑法具有普遍的指導作用。澳門現行刑法典爲1996年10月1日開始生效的《澳門刑法典》，如同所有大陸法系國家或地區的刑法典一樣，該刑法典分爲總則和分則兩大部份，共有35 0個條款。《澳門刑法典》完全由葡萄牙法律專家一手起草，從某種意義上說，它實際上就是1982年的《葡萄牙刑法典》3 的翻版，故具有濃厚的大陸法系刑法典特色。値得注意的是，由於《澳門刑法典》的起草採用了“閉門造車”的方式，且起草者既不瞭解澳門地區的東方社情，也對原已存在的由澳門本地立法機關制定的特別刑法缺乏全面考察，因此，《澳門刑法典》在不少方面與舊的特別刑法之間存在著不協調的現象。這種不協調不僅大大削弱了刑法典總則對特別刑法的指導作用，而且也嚴重破壞了澳門刑事立法體系的嚴密性和科學性。對此，立法者必須引起足夠的重視，並採取相應的措施切實加以改進。（二）單行刑事法律單行刑事法律通常是指對刑法典進行修改或補充、其內容與犯罪和刑罰等刑事責任直接相關的單個法律文件。澳門回歸前，由於一方面長期在2 比如，為了實施在澳門適用的有關國際法文書，澳門立法會於2002年4月2日專門制定通過了第4／2002號《關於遵守若干國際法文書的法律》，對違反相關國際法文書的行為規定了相應的刑事責任原則及若干具體罪名，故而成為在澳門適用的國際法文書的一部執行法。3 葡萄牙國內於1982年廢除了1886年的《葡萄牙刑法典》，並制定了新的刑法典，即1982年的《葡萄牙刑法典》。但考慮到當時澳門政治前途已明朗，法律本地化問題也已擺上議事日程，因而19 82年新的《葡萄牙刑法典》沒有延伸至澳門地區生效，在澳門適用的仍然是1886年的《葡萄牙刑法典》。

澳門適用的1886年的《葡萄牙刑法典》嚴重老化，與澳門現實社會之犯罪現象產生脫節；另一方面，也由於受澳門地區享有刑事立法權的推動，澳門的單行刑事法律由少變多，不斷產生，以致成爲澳門刑法體系中不可缺少的組成部份。澳門回歸後，這些單行刑事法律均被保留下來，形成了今天澳門現行的單行刑事法律體系，並在同犯罪作鬥爭的過程中，發揮著特有的重要作用。目前，在澳門生效的單行刑事法律共有17個，這些單行刑事法律大致可分爲三大類：一類是修改《澳門刑法典》的單行刑事法律，這類單行刑事法律只有一個。另一類是補充《澳門刑法典》的單行刑事法律，這類單行刑事法律共有11個，其對《澳門刑法典》的補充主要表現爲在特定領域規定一些《澳門刑法典》所沒有規定的罪名與法定刑，因而也是數量最多、地位最重要的單行刑事法律。還有一類是配合《澳門刑法典》適用的單行刑事法律，如關於剝奪自由刑罰的執行制度的法律，這類單行刑事法 律 有 5 個 。（三）非刑事法律中的刑法規範非刑事法律中的刑法規範是指非刑事法律中其內容涉及刑事責任的條款。在澳門，相當多的非刑事法律，如選舉及保障基本權利和自由方面的法律、知識產權領域的法律、交通管理領域的法律以及經濟、文化等領域的法律，都帶有相關的追究違法行爲刑事責任的條款。就立法方式而言，此類涉及刑事責任的條款主要分爲三類：第一類爲抽象型條款，即對某種違法行爲只是規定依法應追究刑事責任，至於依甚麼法、定甚麼罪無明確規定，如《職業稅章程》、《房屋稅章程》中關於對違例行爲的判決及罰款並不影響倘有的刑事追究的規定，即屬此類條款。第二類爲引用型條款，即對某種違法行爲明確規定須依照具體法律追究刑事責任，如《集會及示威法》中關於對行政當局在法定條件以外阻止或企圖阻止自由行使集會權或示威權的行爲可按照《澳門刑法典》第374條追究刑事責任的規定，即屬此類條款。第三類爲獨立型條款，即對某種違法行爲專門規定了相應的罪名與法定刑，此類條款在澳門的非刑事法律中大量存在，如立法會選舉法就規定了32個具體罪名，行政長官選舉法

則規定了3 3個具體罪名。三、澳門刑法的基本原則所謂刑法的基本原則，通常是指一些貫穿於整個刑法之中的必須嚴格遵守的準則，這些準則有的直接在刑法典總則中明確加以規定，有的則具體體現在相應的條款之中。從《澳門刑法典》總則及具體規定來看，貫穿於澳門刑法中的基本原則主要包括：（一）罪刑法定原則“法無明文規定不爲罪，法無明文規定不處罰”，這一刑法格言是罪刑法定原則的特定內涵。罪刑法定原則作爲當今國際社會所公認的一項法制原則，已廣爲被規定在刑法典之中，《澳門刑法典》也不例外。根據《澳門刑法典》第1條規定，認定某種行爲事實是否足以構成犯罪而受刑事處罰，必須以行爲人作出該等行爲事實之時正在澳門地區生效的法律爲依據；只有在法律已將該等行爲事實規定爲犯罪的情況下，才可對行爲人定罪量刑。除此之外，即使是對行爲人處以保安處分，也必須以行爲人對社會構成危險爲前提，而這種危險性狀態是由當時的法律予以明確規定的；沒有這種法律規定的危險性前提，不得適用保安處分。爲了強化罪刑法定原則，《澳門刑法典》第1條還對禁止類推作出了特別規定。依此規定，首先不允許通過類推將法律沒有明文規定爲犯罪的行爲事實推定爲犯罪，也不允許通過類推將法律沒有明文規定的情況推定爲可科處保安處分的危險性狀態。其次，即使行爲已經構成犯罪或科處保安處分之危險性狀態已經存在，也不允許通過類推將一種犯罪的刑罰適用於他種犯罪，或將一種危險性狀態下的保安處分適用於他種危險性狀態。（二）罪刑相稱原則重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，這是罪刑相稱原則的基本含義，也是當今刑事立法的一項重要原則。爲了體現這一原則，《澳門刑法典》第40條和第65條分別作出了相應的規定。根據這些規定，在任何情況下，法院對行爲人判處刑罰均不得超逾罪過之程度；對行爲人科處保安處分，也必須與行爲事實之嚴重性及行爲人之危險性相適應。在確定刑罰份量

時，法院不僅應當按照行爲人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所規定的限度內酌情量刑，而且還應當充分考慮到所有對行爲人有利或不利的非罪狀之情節，如行爲之不法程度、行爲之後果的嚴重性、故意或過失之嚴重程度、犯罪動機與目的等各種情節，以真正實現罪刑相稱的基本要求。（三）刑罰人道主義原則在現代刑事立法中，如何體現刑罰人道主義在觀念上不無分歧，這種分歧主要集中在是否應當廢除死刑以及刑罰是否應當“輕刑化”兩個方面。但在禁止肉體刑以及禁止有損被判刑人人格尊嚴的刑罰方面，理論上並無異議。在澳門刑法中，不僅不存在肉體刑以及有損被判刑人人格尊嚴的刑罰，4 而且就上述分歧而言，澳門立法者的刑罰人道主義觀念也得到了充分的表現：一是堅決反對死刑。澳門刑法繼承了葡萄牙的死刑觀念，早在一百多年前在刑法中就廢除了死刑，爲此，《澳門刑法典》第39條甚至明確規定，不得設立死刑。二是禁止無期徒刑及絕對的不定期刑。根據《澳門刑法典》第39條規定，除不得設立死刑外，也不得設立永久性、無限期或期間不確定的剝奪自由之刑罰或保安處分；即使是因嚴重精神失常而構成危險性者，在該危險性狀態持續期間，也必須透過法院的裁判來延長保安處分。三是主張刑罰之“輕刑化”。綜觀澳門刑法所規定的各種具體犯罪的法定刑，除少數嚴重犯罪如殺人、搶劫、強姦、販毒以及放火、爆炸等嚴重危害公共安全的犯罪可判處十幾年或二十幾年徒刑外，大部份犯罪的法定刑都比較輕，法定最高刑通常都在二年或三年徒刑。（四）刑罰目的原則關於刑罰目的，理論上存在著各種不同的學說，最具代表性的是刑事古典學派的“報應刑論”和刑事社會學派的“教育刑論” “報應刑論”強調的是對犯罪人適用刑罰，目的在於使犯罪人受到報應，感到痛苦，以達預防犯罪的目的；“教育刑論”則側重於通過對犯罪人適用刑罰，來達到教育感化犯罪人的目的，使之重新回歸社會。4 《澳門刑法典》第236條還明確規定了“禁止使用酷刑及不人道待遇罪”。

在刑罰目的方面，澳門刑法明顯屬於刑事社會學派“教育刑論”的支持者。爲此，《澳門刑法典》第40條明確規定，對行爲人科處刑罰及保安處分，目的旨在保護法益及使行爲人重新納入社會。正是這種“教育刑論”的刑罰目的觀，不僅促成了澳門刑罰的“輕刑化”，而且也產生了一些相關的刑罰制度；比如，對犯罪人判處的徒刑不超逾6個月的，法律規定在不影響預防犯罪的前提下，可以罰金等非剝奪自由的刑罰替代。四、澳門刑法的效力原則刑法的效力包括時間上的效力和空間上的效力。（一）澳門刑法的時間溯及力原則刑法的時間效力通常包括刑法的生效時間、刑法的失效時間和刑法的溯及力，其中尤以刑法的溯及力爲核心。所謂刑法的溯及力，是指一個新的刑事法律制定出來並開始生效後，它對其生效之前發生的未經審判或雖已審判但判決尚未確定的行爲能否適用；能夠適用，表明該新的刑事法律有溯及力；反之，則無溯及力。綜觀各國或各地區的刑法，在刑法的溯及力問題上大多採用“從舊兼從輕”原則，即原則上新的刑事法律對其生效以前的行爲無溯及力，這是爲了體現罪刑法定原則的基本要求；但在有利於被告的情況下，則新的刑事法律可以產生溯及力，這也是現代刑法理論及刑事立法所一致公認的“有利於被告原則”。澳門刑法同樣如此。根據《澳門刑法典》第2條規定，無論是對行爲人定罪還是量刑或是科處保安處分，原則上都必須以行爲時正在生效的法律爲依據，這一規定體現的是從舊原則。但是，在新法比舊法爲輕的情況下，則應當適用新法以體現從輕原則。這種從輕包括兩個方面的從輕：一是罪與非罪之從輕，即當舊法（行爲時正在生效的法律）規定該種行爲事實爲犯罪，而新法（行爲後新制定的法律）則不認爲該種行爲事實爲犯罪時，應適用新法，不能再追究該行爲事實的刑事責任。如果行爲人已經被判刑，哪怕判決已確定，也必須中止刑罰的執行，由此產生的刑罰效果歸於消滅。但根據《澳門刑法典》第2條規定，這種從輕情況有個例外，即當舊法爲在某一期間內生效之特定法律時，儘管新法已將該行爲事

實從犯罪行爲中剔除，只要該行爲事實發生在舊法生效期間，仍應適用舊法 。二是其他有利於被告情況之從輕，即雖然某種行爲事實根據舊法和新法都構成犯罪，但從法定刑的輕重、量刑的原則、刑罰的執行等方面觀之，只要適用新法對被告人較爲有利的，都應當適用新法，除非判刑已經確 定 。（二）澳門刑法的空間效力原則刑法的空間效力包括刑法的地域效力及對人的效力。在理論上，刑法的空間效力涉及四項原則：一是屬地原則，即指凡在本國作出的行爲，不論行爲人屬何國籍，一律適用本國刑法，除非法律有特別規定。二是屬人原則，即指本國公民在境外作出的觸犯他國刑法的行爲，只要符合本國刑法規定的條件，也可適用本國刑法。三是保護原則，即指外國公民在本國境外作出的侵害本國或本國公民利益的行爲，在一定條件下可適用本國刑法。四是普遍管轄原則，即指對本國參加的國際條約所規定的國際性犯罪，不論其犯罪行爲發生在何地，一旦犯罪人在本國被抓獲，就可按“或引渡或審判”原則對其適用本國刑法。澳門雖屬中國的一個地方行政區域，但因其實行高度自治，在刑事領域享有獨立的管轄權，其刑法的空間效力同樣體現了上述四項原則。1、對在澳門地區以內實施的犯罪行爲的管轄效力根據《澳門刑法典》第4條規定，除適用於澳門的國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者外，凡在澳門地區內，包括在澳門註冊的船舶或航空器內實施的觸犯澳門刑法的行爲，不論行爲人屬何國籍，一概適用澳門刑法。該規定採用的顯然是屬地原則。這裏所講的“國際協約”，是指涉及外交人員刑事豁免權的國際公約，如在澳門適用的《維也納外交關係公約》。至於“屬司法協助領域之協定”，主要是指澳門與中國內地之間因開展刑事司法協助而可能簽訂的協定，一旦此類協定對刑事管轄權作出特別規定，則優先於澳門刑法的相應規定。2、對在澳門地區以外實施的犯罪行爲的管轄效力根據《澳門刑法典》第5條規定，除適用於澳門的國際協約或屬司法

協助領域之協定另有規定者外，在以下幾種情況下，澳門刑法也適用於在澳門地區以外實施的犯罪行爲：一是行爲人在澳門境外實施了《澳門刑法典》分則所規定的某些犯罪的，不論行爲人是否爲澳門居民，均可適用澳門刑法。這些犯罪包括假造貨幣罪、減損硬幣價値罪、合謀轉手假貨幣罪、轉手假貨幣罪、使假貨幣流通罪、僞造證券罪、僞造印花票證罪、僞造印章罪、僞造度量衡罪、上述犯罪之預備行爲、組織恐怖團體罪、實施恐怖主義罪、暴力變更本地區社會制度罪、煽動集體違令罪、通謀外地罪、侮辱本地區象徵罪、脅迫本地區機關罪、擾亂本地區機關運作罪以及上述犯罪之預備行爲。這一規定著重體現了澳門刑法在空間效力方面的保護原則。當然，若行爲人爲澳門居民，則同時體現了屬人原則。二是行爲人在澳門境外實施了《澳門刑法典》分則所規定的某些犯罪的，不論行爲人是否爲澳門居民，只要行爲人被發現身在澳門，且不可被移交另一地區或國家，也一樣適用澳門刑法。這些犯罪包括情節嚴重的非法拘禁罪、使人爲奴隸罪、綁架罪、挾持人質罪、煽動戰爭罪、滅絕種族罪、嚴重使用酷刑及不人道待遇罪。這些犯罪大多屬於國際性犯罪，但因不涉及在澳門適用的國際條約問題，故嚴格地說，主要還是體現了刑法空間效力的保護原則。三是在澳門以外由澳門居民對非澳門居民作出的事實、或由非澳門居民對澳門居民作出的事實，只要符合行爲人身在澳門、行爲地法律也認爲構成犯罪（除非行爲地不行使處罰權）以及雖屬能移交之罪但行爲人不能被移交至另一地區或國家這三個條件的，都可適用澳門刑法。顯然，該項規定既體現了對澳門居民實施管轄的屬人原則，同時也體現了對澳門居民給以保護的保護原則。四是在澳門以外由澳門居民對澳門居民作出的事實，則只要行爲人被發現身在澳門，即可適用澳門刑法。這一規定同樣既體現了屬人原則，也體現了保護原則。因行爲人與被害人均爲澳門居民，故適用的條件比較簡單 。五是如果根據適用於澳門的國際協約或屬司法協助領域之協定，澳門

地區對發生在境外的犯罪行爲有審判義務的，則也可適用澳門刑法。這一規定無疑是普遍管轄原則在立法上的體現。値得一提的是，對國際條約中規定的國際性犯罪適用本國或本地區的刑法，前提是本國或本地區刑法中要有相應的罪名，否則無法適用。目前，澳門刑法中並沒有劫機罪、海盜罪等罪名，因而客觀上無法對此類犯罪行使普遍管轄權，這一點應引起立法者的重視。3、明確規定“一事不再理”原則所謂“一事不再理”，通常是指對同一犯罪案件，不得進行重複審判，這已成爲許多國家或地區進行刑事訴訟之基本原則。爲此，根據《澳門刑法典》第5條規定，澳門刑法對澳門以外所作出的行爲的適用，只能以行爲人在其作出行爲事實之地未受審判，或雖已審判但行爲人逃避服刑爲限。一旦行爲人在行爲地受到審判並已服刑完畢，澳門刑法對該行爲就不再具有適用效力。

第二節 《澳門刑法典》總則：犯罪論澳門刑法之理論基礎源出於大陸法系刑法理論，其犯罪論之核心是大陸法系關於犯罪構成要素的理論，即任何一種構成犯罪的行爲，必須具備構成要件之該當性、違法性和有責性三個要素。構成要件之該當性作爲一種“純客觀的、記述性的要素”，揭示了刑法分則所規定的具體犯罪行爲的類型及其外部輪廓，反映了罪刑法定原則的必然要求，屬於形式違法性的範疇。違法性的本質在於行爲之反社會性，及其對合法權益的侵害，故只具備構成要件該當性而無實質違法性的行爲因阻卻違法性而不構成犯罪。有責性是指對行爲人意志形成的一種非難可能性，屬於主觀的範疇，其內涵包括行爲人的責任能力、主觀罪過形式（故意和過失）、違法性意識以及期待可能性等多種要素。尤其是關於期待可能性問題，已成爲大陸法系刑法理論之通說，行爲人缺乏期待可能性可因阻卻責任而不構成犯罪。正是遵循大陸法系犯罪構成要素之理論，《澳門刑法典》以此爲據形成了自己的犯罪論體系，並作出了相應的規定。一、作為犯及不作為犯之規定以客觀的行爲方式爲標準，犯罪可以分爲作爲的犯罪和不作爲的犯罪。前者指行爲人以積極的方式去實施某種行爲而構成犯罪，理論上稱之爲“作爲犯”；後者指行爲人以消極的方式不去實施有義務實施的行爲而構成犯罪，理論上稱之爲“不作爲犯”。一般來說，犯罪最經常的表現形式是作爲犯，因此，作爲犯和不作爲犯作爲一種犯罪的理論分類，很多國家或地區的刑法並沒有規定，但考慮到不作爲犯的特殊性，也有一些國家或地區的刑法對不作爲犯作出了相應的規定。澳門刑法屬於後者。從《澳門刑法典》第9條關於作爲犯及不作爲犯的規定來看，主要涉及以下三個方面：

（一）不作爲犯的種類不作爲犯在理論上可以分爲兩類，一類是不純正的不作爲犯，另一類是純正的不作爲犯。當某種犯罪通常是以作爲方式構成，但行爲人卻以不作爲的方式來構成該種犯罪的，此類不作爲犯就叫不純正的不作爲犯，如母親故意以不給嬰兒餵奶的不作爲方式構成殺人罪，即屬不純正的不作爲犯。而純正的不作爲犯則指某種犯罪只能以不作爲方式構成，如遺棄父母構成的遺棄罪，即屬純正的不作爲犯。根據《澳門刑法典》第9條第1款規定，“如一法定罪狀包含一定結果在內，則事實不僅包括可適當產生結果之作爲，亦包括可適當產生 5該結果之不作爲，但法律另有意圖者，不在此限。”該規定很清楚地表明，只要法律沒有特別意圖，對帶有法定危害結果的犯罪來說，既可以通過作爲的方式構成犯罪，也可以通過不作爲的方式構成犯罪。可見，這裏講的不作爲犯顯然是指不純正的不作爲犯，而非純正的不作爲犯，理解這一點是非常重要的。所謂“法律另有意圖”，主要是指有些犯罪從立法意圖考察，是不可能通過不作爲方式實施的，如盜竊罪，這樣的犯罪當然要排除在外。（二）不作爲犯的義務刑法理論一致認爲，構成不純正不作爲犯，行爲人必須是有義務去實施某種行爲而不去實施，因而引致法定危害結果發生的，才能構成不作爲犯。唯獨關於義務的來源，學者的觀點不太一致，但大陸法系傳統刑法理論通常是將不純正不作爲犯的義務稱之爲“法定義務”。爲此，《澳門刑法典》第9條第2款規定，“以不作爲實現一結果，僅於不作爲者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時，方予處罰。”値得注意的是，這裏講的“在法律上”應當作廣義的解釋，即“法律”一詞既包括狹義的由立法機關制定的法律，也包括各種行政法規或其他具有法律效力的規範性文件。除此之外，也既包括法律明確規定的義務，也包括法律行爲引起的義務 。5 現行《澳門刑法典》中文版的表述是“防止”，這顯然是一種低級錯誤，因為一旦“防止”了危害結果發生，就不會構成不作為犯罪。為此，理應將“防止”改為“産生”。

（三）不作爲犯的處罰在理論上，有的學者認爲，基於不作爲犯罪的行爲人畢竟是以消極的方式構成犯罪，主觀惡性相對較小，因而主張對其可減輕處罰。對此，《澳門刑法典》第9條第3款作了規定，即對不純正不作爲犯，得特別減輕處罰。正確理解這一規定，必須把握兩點：一是這裏講的減輕處罰，只針對不純正不作爲犯，因純正的不作爲犯是由法律特別規定的不作爲犯罪，立法者在規定法定刑時已充分考慮到不作爲的情況，故不存在減輕處罰問題。二是即使對不純正不作爲犯來說，減輕處罰也具有靈活性，若情節惡劣，法院可以不予減輕處罰。二、犯罪主體之規定犯罪主體的核心是行爲人的刑事責任能力問題，這種責任能力包括行爲人對其行爲的辯認能力與控制能力兩種心理因素。《澳門刑法典》關於犯罪主體的規定主要涉及以下三個方面的內容：（一）關於刑事責任年齡綜觀各國立法例，關於刑事責任年齡主要有“兩分法”和“三分法”兩種立法方式。“兩分法”是指將刑事責任年齡分爲完全不負或完全負刑事責任兩個階段，而“三分法”則將刑事責任年齡分爲完全不負、相對負（或不負）和完全負刑事責任三個階段。6 《澳門刑法典》第18條規定採取了“兩分法”的立法方式，即凡未滿16歲的人，對其任何行爲不負刑事責任；滿16歲（包括16歲）的人，則應對其任何行爲負刑事責任。目前，許多澳門社會人士對《澳門刑法典》的上述規定提出了質疑，認爲這種規定不符合澳門社會的實際情況，不利於遏制青少年犯罪，並有悖於大多數國家刑法將刑事責任年齡起點限定爲14歲的立法通例，故建議立法者採用“三分法”的立法方式，規定未滿14歲的人不負刑事責任，6 有 的學 者將 完全 不 負刑 事責 任、 減輕 刑 事責 任和 完全 負刑 事 責任 的立 法方 式也 稱 之為“三 分法” 。但筆 者認為 ，這種 區分是 不科學 的，因 減輕刑 事責任 的前提 是負 刑事責 任， 其本 質 屬刑 罰之 裁量 問 題， 而非 負與 不 負刑 事責 任 。

滿14歲未滿16歲的人相對負（或不負）刑事責任，滿16歲的人則完全負刑事責任。這一建議是不無道理的，唯在對滿14歲未滿16歲這一相對負（或不負）刑事責任問題上，究竟採何種認定標準，7 値得進一步研究和探討。（二）關於精神障礙除年齡外，影響一個人的刑事責任能力的另一因素就是精神障礙。所謂精神障礙，也就是指行爲人雖已達刑事責任年齡，但因精神方面的原因，致使其完全喪失或部份喪失辯認或控制自己行爲的情況。《澳門刑法典》第19條關於精神障礙的規定主要包括以下兩種情況：1、行爲人完全喪失責任能力的情況根據《澳門刑法典》第19條第1款規定，當一個人因精神失常而作出一種行爲時，只要能夠確認該行爲人已無能力評價自己行爲的不法性質，或者已無能力根據這種評價對自己行爲加以控制的，行爲人即對其行爲不負刑事責任。2、行爲人暫時但經常性完全喪失或部份喪失責任能力的情況根據《澳門刑法典》第19條第2款規定，患有非偶然之嚴重精神失常之人，如果精神失常之後果不受行爲人控制，並且不能因此而對行爲人加以遣責的，即使行爲人在作出行爲時有明顯低弱之能力評價該行爲之不法性，或有明顯低弱之能力根據該評價作出決定，也得宣告行爲人不負刑事責任。該規定表明，當一個人經常性地發生嚴重精神失常的情況並在此情況下作出違法行爲時，其本人對自己行爲不負刑事責任必須符合兩個法定標準：一是不可控制標準，即發生嚴重精神失常之後果是不受行爲人控制的，如夜遊症者在夜遊時作出某種有害行爲，其夜遊之狀況顯然不受行爲人控制。二是不可遣責，即行爲人之所以會發生嚴重精神失常，社會不可對其發生的原因進行遣責，如上述夜遊症者之所以夜遊乃爲一種精神類7 從 各國 立法 例 看， 此類 標 準主 要包 括“ 重 罪標 準” 和 “能 力標 準” 。 前者 指以 行 為人所犯之 罪的性 質輕重 作為負 與不負 刑事責任 的標準 ，後者 則以行 為人的 實際判 斷能 力 為 標 準 。

疾病，社會不應對患者進行遣責。由此可見，夜遊症者在夜遊時無論作出何種行爲，因符合上述兩項標準，故不應使其對自己的行爲負刑事責任。反之，對吸毒者來說，儘管其毒癮發作時可能控制不住自己而作出某種行爲，但因吸毒行爲本身是一種可受社會遣責的犯罪行爲，故吸毒者必須對自己的行爲承擔刑事責任。至於醉酒者，其醉酒行爲不僅可受社會遣責，而且也屬可控制的行爲，故醉酒者當然也要對自己行爲承擔刑事責任。更爲嚴重的是，根據《澳門刑法典》第284條規定，凡使自己因飲用或吸用酒精飲料或有毒物質而產生不可歸責之狀態，且在此狀態下作出符合罪狀之不法事實的，即使係因過失而使自己處於該狀態，也可處最高五年徒刑，或科最高600日罰金。這樣，因吸毒或醉酒使自己處於嚴重精神失常狀態並實施了某種犯罪的人，而且不管是故意還是過失地造成這種嚴重精神失常狀態，在澳門就不是構成一個罪，而是數罪，應實行並罰。應當指出，《澳門刑法典》的上述規定在對待部份喪失責任能力者的處理問題上的立法宗旨，是値得研究的。因爲，部份喪失責任能力者在理論上也稱之爲“限制責任能力者”，或稱之爲“心神耗弱者”；而根據現代刑法理論通說，責任能力是一個人能否承擔刑事責任的基礎，既然行爲人還保留著部份責任能力，就應當對其行爲承擔相應的刑事責任。這一點正如德國刑法學者所指出的那樣，“在限定責任能力的場合，行爲人毫無疑問是具有責任能力的，只不過因爲認識能力或者行爲控制能力受到限制而減輕刑罰而已”。8 這一理論早已爲許多國家的刑法所採納，如《德國刑法典》、《日本刑法典》都明確規定限制責任能力者對其行爲須負刑事責任，但依法可減輕處罰。遺憾的是，《澳門刑法典》的立法者不知出於何種考慮和依據，將“非偶然之嚴重精神失常”中的完全喪失責任能力的情況和限制責任能力的情況混合在一起，言外之意，對限制責任能力者來說，只要符合不可控制和不可遣責兩個標準，一樣不必對其行爲負刑事責任。這種立法的不科學性在於：第一，它違反了責任能力之有無是刑事責8 （德）漢斯· 海因裏希·耶 賽克、托馬斯 ·魏根特著， 徐久生譯：《 德國刑法教科 書（總 論） 》， 中國 法 制出 版社 20 0 1 年 版， 第5 30 頁 。

任基礎的“責任原則”。第二，因立法者沒有將限制責任能力的情況單獨規定，因此，對一般的限制責任能力者如弱智者來說，若對其減輕處罰就失去了法律依據。（三）關於法人犯罪的刑事責任法人能否構成犯罪而成爲犯罪主體，理論上長期以來存在著肯定說和否定說兩種不同觀點。如日本刑法理論界不僅認可法人可以成爲經濟犯罪的主體，而且不少學者甚至認爲對法人的處罰範圍還應當擴大，如法人因業務過失致人死傷的，也可構成法人犯罪。但德國刑法理論界則歷來認爲法人實體不可能擁有犯罪的意圖或動機，故所謂法人犯罪，在德國刑法理論中多被視爲自然人利用法人實施的犯罪。爲此，在《德國刑法典》中，設有專門的對“代理行爲”追究刑事責任的條款，一旦法人的授權代表或法人的授權代表機構的成員或商事合夥中得到授權的執行合夥人等法律規定的主體以法人或合夥組織名義實施了犯罪，即追究這些代表人的刑事責任，以此來解決實際的法人犯罪問題。9 然而，正如有的德國學者指出的那樣，在德國，隨著社會經濟發展過程中法人違法行爲的上升，對法人團體適用刑罰的壓力正在不斷增加，因而對德國刑法及相關法律進行修改並非不可能。在法人犯罪問題上，葡萄牙刑法學界的觀點基本上類似於德國，即對法人犯罪持不想認可但又不得不認可的態度，故而在立法上給人以摭摭蓋蓋的感覺。在涉及法人犯罪問題上，澳門刑法的立法特點主要表現在三個方面：1、原則上只承認自然人犯罪根據《澳門刑法典》第10條規定，“僅自然人方負刑事責任，但另有規定者除外”。這一規定相當清楚地表明，立法者對法人犯罪原則上是不想認可的，只是考慮到經濟犯罪的實際情況，又不得不留有餘地，爲法人犯罪開了一個口子。《澳門刑法典》分則所規定的所有犯罪中之所以不存在法人犯罪的規定，其道理恐怕就在於此。9 參閲《德國刑法典》第14條規定。

2、參照德國立法例規定“以他人名義行爲”的個人責任根據《澳門刑法典》第11條規定，作爲法人、合夥或僅屬無法律人格之社團的據位人，或作爲他人之法定或意定代理人，因己意作出行爲的，即使有關罪狀要求被代表人具有特定的個人要素而代表人不具備，或者即使有關罪狀要求行爲人是爲自己謀利而代表人是爲被代表人謀利，又或者代表人所作出之行爲是無效的，都不影響依法對代表人追究刑事責任。這一規定同《德國刑法典》關於“代理行爲”的規定如出一轍，顯然是對法人犯罪的一種變通規定。3、在單行法律中規定法人犯罪的刑事責任如上所述，基於立法者對法人犯罪的觀點，《澳門刑法典》沒有規定法人犯罪，但爲其他法律規定法人犯罪留下了餘地。因此，在澳門刑法中，有關法人犯罪的規定不是沒有，而是規定在相關的單行法律之中，即《有組織犯罪法》和《妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》兩個單行刑事法律。從這兩個單行刑事法律對法人犯罪的規定來看，主要包括三個方面：一是所謂“法人”，不僅包括合法設立的各種法人組織，而且還包括不按規定設立的組織，以及不具有法律人格的社團。二是對構成法人犯罪的，可實行“雙罰制”，如依照《有組織犯罪法》規定，對法人實體進行處罰，不排除有關行爲人的個人責任。三是對法人實體適用何種刑罰，《有組織犯罪法》無相應規定，而《妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》則明確規定對構成犯罪的法人實體，可適用罰金和法院命令解散兩種刑罰。三、行為人主觀罪過之規定罪過屬於主觀責任的範疇。在罪過形式方面，可以包括故意和過失兩種心理態度，行爲人無故意或過失的，不構成犯罪。除此之外，行爲人對其行爲事實或行爲性質的認識，也會影響罪過形式甚至排除罪過責任。《澳門刑法典》關於主觀罪過方面的規定，主要包括以下幾個方面：（一）關於犯罪之故意和過失犯罪的故意和過失，是指行爲人對其行爲事實及其後果的一種心理態

度，這種心理態度包括認識和意志兩種心理因素，認識和意志因素的不同組合，就會形成不同的罪過形式。1、故意在理論上，要構成犯罪的故意，首先要求行爲人對其行爲事實及其後果要有一定的認識，即行爲人知道自己在幹甚麼，以及必然或者可能會引起甚麼樣的後果。其次，在意志方面，還要求行爲人具有作出行爲的決意，尤其是對後果須抱希望發生或容忍發生的心理態度。爲此，通過這種心理組合，各國刑法通常將故意分爲兩大類，一類爲希望的故意（或叫“直接故意”），另一類爲容忍的故意（或叫“間接故意”）。根據《澳門刑法典》第13條規定，犯罪的故意分爲三類：（1）直接故意。所謂直接故意，就是指行爲人行爲時明知自己的行爲事實符合刑法所規定的某種犯罪的罪狀，但行爲人仍決意作出該種行爲，並希望發生行爲的預定結果。如甲舉槍射殺乙，即爲殺人的直接故意 。（2）必然故意。所謂必然故意，就是指行爲人行爲時明知自己的行爲必然會產生一種足以構成犯罪的結果，但行爲人仍決意實施該種行爲。很顯然，在必然故意的情況下，行爲人對其行爲發生的後果並不抱希望發生的心理態度，其實質還是爲了追求一種行爲目的而容忍後果的發生。唯行爲人已經認識到該種後果必然發生而決意爲之，足見行爲人之主觀惡性較大。如甲爲殺死乙在乙飯中下毒，他明知乙與丙同鍋吃飯，毒死乙也必然會毒死丙，但爲了達到殺死乙的目的而容忍丙死亡。在這種情況下，甲殺死乙爲直接故意，對丙的死亡後果則爲必然故意。（3）或然故意。所謂或然故意，就是指行爲人行爲時明知自己的行爲可能會產生一種足以構成犯罪的結果，但行爲人仍決意實施該種行爲。或然故意的實質也是一種容忍性質的故意，其與必然故意的根本區別在於行爲人是明知某種後果可能發生，而非必然發生，故主觀惡性相對較小。如甲欲打樹上的鳥，他明知樹下有一小孩，有可能打不中鳥而打中小孩，但爲打鳥而置小孩之生死不顧。在這種情況下，甲如打死或打傷小孩，即爲或然故意。

2、過失過失的特徵是行爲人在意志因素上對其行爲後果都抱不希望發生的心理態度，唯在認識因素上分爲已經有認識和無認識而應當認識兩種情況。爲此，犯罪的過失一般分爲有認識的過失和無認識的過失。（1）有認識之過失。根據《澳門刑法典》第14條規定，有認識的過失就是指行爲人行爲時已經明知可能會發生符合一罪狀之事實，而且行爲人對此是必須注意並能夠注意，但由於行爲人的輕率以致造成某種危險狀態或危害結果。比如，故意違反交通規則而將行人撞死或撞傷的，即爲有認識之過失。（2）無認識之過失。根據《澳門刑法典》第14條規定，無認識的過失就是指行爲人行爲時雖未預見可能會發生符合一罪狀之事實，但從實際情況出發，行爲人當時是必須注意並能注意的，只是因爲沒有注意而造成了某種危險狀態或危害結果。比如，醫生因疏忽大意開錯藥方致病人死亡，即屬無認識的過失。（二）關於構成要件事實之錯誤認識在犯罪過程中，行爲人因主客觀方面的原因，往往會對其行爲過程中的相關事實發生錯誤認識。此類錯誤通常分爲兩大類，一類是對涉及具體犯罪構成要件事實的錯誤，有學者稱之爲“構成要件錯誤”，該類錯誤可以阻卻犯罪故意的成立。另一類是對非具體犯罪構成要件事實的錯誤，該類錯誤不影響犯罪故意的成立。爲了在立法上明確“構成要件錯誤”對故意的阻卻作用，《澳門刑法典》第15條對“構成要件錯誤”作出了詳細的規定，並將其具體分爲四種錯誤：1、罪狀之事實錯誤。即指行爲人對刑法所規定的某種犯罪的罪狀事實產生了錯誤認識。如誤認人爲野獸殺之，因行爲人缺乏對殺人罪中“人”之罪狀事實的認識，所以阻卻殺人故意。2、法律要素之事實錯誤。即指行爲人對具體犯罪構成要件中所包含的法概念或其他規範要素產生錯誤認識。比如，構成妨害公務罪，行爲人必須對其行爲指向的對象的公務員身份也即法概念有所認識，否則阻卻妨害公務的故意。

3、禁止之事實錯誤。即指當行爲人必須對自己所實施的行爲被法律禁止有所認識方能合理意識到事實之不法性時，行爲人並沒有認識到這種禁止。據葡萄牙法律專家解釋，此類錯誤主要相對於一些“行政犯”（也即“法定犯”）而言的。比如，甲知道不正當競爭的行爲是被法律所禁止的，但他以爲自己正在實施的一種商業行爲不屬於法律所禁止的不正當競爭行爲，無法意識到其行爲的不法性，因而阻卻了不正當競爭的故意。4、事物狀況之事實錯誤。即指行爲人由於對整個事物發展過程發生了錯誤認識，以致認爲自己的行爲是合法的行爲。根據《澳門刑法典》規定，構成事物狀況之錯誤，必須是行爲人原來想象的事物狀況一旦真的出現，是足以阻卻事實之不法性或行爲人之罪過的。比如，甲深夜行路聽見路邊小樹林傳來一女子的呼救聲，進去看見一男子正騎在該女子身上，遂以爲發生了強姦案，即手持棍子將該男子打成重傷，結果發現該對男女爲情侶，女子呼救實爲兩人玩鬧。象此類假想防衛即屬事物狀況之錯誤。應當指出，《澳門刑法典》對構成要件之錯誤作具體規定有積極意義，但其分類標準是値得商榷的。比如，由於法律要素所指之法概念及其他規範要素，其本身就是構成具體犯罪所必不可少的罪狀，因此，對法律要素之錯誤實際上就是一種罪狀錯誤。尤其是所謂的“禁止錯誤”，其實質還在於行爲人沒有意識到自己行爲的違法性，理應屬於違法性認識的錯誤；如果行爲人是對於法律禁止的事實本身有錯誤認識，如錯將珍貴文物視爲一般文物，那也屬於罪狀之錯誤。由此可見，《澳門刑法典》的立法者在規定構成要件錯誤時的指導思想顯得較爲混亂，既有重合之處，也混淆了事實錯誤與法律錯誤的界限。事實上，不少國家在規定事實錯誤時，也都是以“構成要件錯誤”的表述加以概括，如德國和法國刑法典莫不如此。10上述事實錯誤雖然足以阻卻犯罪故意的成立，但並不排除構成過失的可能。是否構成過失，要從當時的實際情況作具體分析。爲此，《澳門刑10 參閲《德國刑法典》第16條規定和《法國刑法典》第59條規定。

法典》第15條還明確規定，行爲人在上述錯誤過程中如有過失，仍然可依據法律對過失犯罪的一般規定，以過失犯罪予以處罰。（三）關於不法性之錯誤不法性錯誤在理論上一般稱爲“違法性錯誤”，也就是指行爲人對其行爲事實本身沒有錯誤認識，但對其行爲性質是否違法產生了錯誤認識。在對待違法性錯誤問題上，學者間有分歧，主要有兩種觀點：一是“不赦說”，該觀點基於“不知法不赦”的古羅馬法理念，認爲違法性錯誤一概不影響犯罪故意的成立，唯視情節可減輕處罰，如《日本刑法典》即採此學說。二是“有條件地赦免說”，該觀點認爲隨著社會的發展，尤其是對經濟領域的“法定犯”來說，行爲人不知其行爲違法的現象會相應增多，爲此，對違法性錯誤要分不同情況區別對待。若行爲人有正當理由不認識行爲之違法性，則以缺乏期待可能性的主觀責任要素而不予處罰；若無正當理由，則仍應以故意犯罪論處，但可減輕處罰，如《德國刑法典》即採此學 說 。《澳門刑法典》第16條關於違法性錯誤的規定明顯參照了德國刑法的立法例。根據該條規定，凡行爲人行爲時未意識到其行爲之不法性的，若就該錯誤係不可譴責於行爲人也即行爲人有正當理由的，其行爲因無罪過而不罰；若就該錯誤係可譴責行爲人也即無正當理由的，仍要以相應的故意犯罪處罰之，唯可特別減輕刑罰。（四）關於結果加重犯所謂結果加重犯，是指在一個基本犯罪之外又發生了不影響基本犯罪構成的加重結果，且行爲人主觀上對加重結果的發生存在一定的罪過，因而法律規定須加重處罰的情況。可見，結果加重犯之構成應具備四個要件：一是有一基本犯罪，二是因行爲人實施基本犯罪而引致加重結果的發生，三是行爲人對加重結果的發生主觀上有罪過，四是法律對加重處罰有明文規定。理論上，學者間對結果加重犯的第二和第四個要件無異議，唯對第一和第三個要件看法不一致。首先，在基本犯罪性質問題上，分歧之焦點在於基本犯罪能否包括過失犯罪；其次，在行爲人對加重結果的主觀罪過問題上，是否只能是過失，能否包括故意。

《澳門刑法典》第17條對結果加重犯作出了明確規定，即如可科處於一事實之刑罰，係因一結果之產生而加重，則必須係有可能以行爲人至少有過失而將該結果歸責於行爲人時，方得加重之。這一規定十分清楚地表明了立法者在結果加重犯問題上對上述兩個分歧的立場和觀點。第一，關於基本犯罪的性質。根據《澳門刑法典》第17條規定，立法者並未對基本犯罪的性質作出限制，即所謂“可科處於一事實之刑罰”，既包括對故意犯罪的刑罰，也包括對過失犯罪的刑罰。比如，在《澳門刑法典》分則規定的“公共危險罪”中，對造成火警、爆炸等嚴重危害公共安全的犯罪，都規定了“過失危險犯”，即只要過失造成一定危險的就構成相應的過失犯罪；若造成實際危害後果，就須加重處罰。此類結果加重犯的基本犯罪，顯然就是過失犯罪。第二，關於行爲人對加重結果的主觀罪過。根據《澳門刑法典》第17條規定，所謂“至少有過失”的含義，就是指行爲人主觀上對加重結果的發生最起碼要有過失。這就是說，在澳門刑法中，構成結果加重犯，行爲人對加重結果的發生主觀上既可以是過失，也可以是故意。如果沒有故意或過失，就不能構成結果加重犯。唯對具體犯罪的結果加重犯，應作具體分析。比如，根據《澳門刑法典》分則規定，傷害致人死亡的結果加重犯，行爲人對死亡之加重結果主觀上只能是過失；強姦引致被害人懷孕的結果加重犯，行爲人對被害人懷孕之加重結果主觀上就是一種或然故意；故意實施“造成火警、爆炸及其他特別危險行爲”而實際引致他人死亡的結果加重犯，行爲人對他人死亡之加重結果主觀上顯然是直接故意。四、阻卻違法性及罪過之規定如前所述，大陸法系犯罪構成要素的理論將違法性視爲一種構成犯罪的要素，這種違法性系指行爲對社會整體秩序的違反，也即實質的違法性。當某種行爲雖符合構成要件之該當性，但無實質違法性時，就會因阻卻違法性而不負刑事責任。《澳門刑法典》第30條對此也作了明確規定，即從法律之整體加以考慮，如果認爲行爲事實之不法性爲法律秩序所阻卻，即對整體法律秩序不構成危害，則該種行爲事實不予處罰。爲此，

《澳門刑法典》還特別指出以下幾種情況不具有違法性：（一）正當防衛根據《澳門刑法典》第31條規定，爲擊退對行爲人本人或第三人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實，如其係擊退該侵犯之必要方法者，爲正當防衛。上述關於正當防衛的規定表明，在澳門刑法中，要構成正當防衛應當符合四個條件：一是前提條件，即必須真實地發生某種侵害合法權益的不法行爲，對於假想的“不法侵害”及合法行爲，均不構成正當防衛。據此，行爲人實施正當防衛行爲，只能指向不法侵害者本人。這裏講的“不法侵犯”，理論上也應當包括無刑事責任能力之人如精神病患者所實施的危害社會的行爲。二是時間條件，即不法侵害必須是正在發生的不法侵害，對於處在預備階段的不法侵害以及已經結束的不法侵害，不得實施正當防衛行爲。在司法實踐中，此類不法侵害通常都屬於暴力型的不法侵害。三是目的條件，即防衛人必須是出於保護本人或第三人的合法權益而進行正當防衛，“防衛挑撥”及相互鬥毆不能視爲正當防衛。四是限度條件，即防衛行爲以能夠制止、擊退不法侵害爲限度，但具體認定防衛限度，應當從實際案情出發，全面衡量。根據《澳門刑法典》第31條規定，在正當防衛過程中，如果防衛人採用的防衛方法係過當者，應負相應的刑事責任，但得特別減輕處罰。値得注意的是，立法者從正當防衛的實際情況出發，充分考慮到防衛行爲的突然性及急迫性，在規定防衛過當的刑事責任時，還設立了防衛過當的免責條款，即因不可譴責於防衛人的精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當的，對防衛過當行爲不予處罰。這一規定的理論依據正是期待可能性要素，因在正當防衛之情況下，防衛人對防衛行爲之方式及強度不可能有充足的時間進行考慮，故對因防衛人過度緊張而造成的防衛過當予以免責，構成阻卻責任之免責。（二）緊急避險所謂緊急避險，通常是指當本人或他人之合法權益受到正在發生的危險威脅時，行爲人以犧牲一種合法權益的代價，來保護受危險威脅的合法

權益免受損害。由於緊急避險涉及的兩種權益都是合法權益，因此對緊急避險行爲阻卻刑事責任的依據，學者間存在三種不同的觀點：一是“阻卻違法性”說，即緊急避險行爲之所以不負刑事責任，是因爲保護的合法權益要大於被犧牲的合法權益，不具有實質的違法性，故而緊急避險行爲屬於阻卻違法性的行爲。二是“阻卻責任說”，即在緊急避險情況下，行爲人實施避險行爲損害他種合法權益是無可選擇的行爲，也就是失去了意志自由，不能期待行爲人作出適法的行爲，因而緊急避險行爲屬於阻卻責任的行爲。三是“折衷說”，即對緊急避險之免責，應區分不同情況。當兩種合法權益之大小可比時，爲保護大的合法權益而犧牲小的合法權益的避險行爲屬阻卻違法性的行爲；當兩種合法權益之大小不可比時，避險行爲就屬於阻卻責任的行爲。目前，從各國或各地區的刑法觀之，主要是採“阻卻違法性說”和“折衷說”。採“阻卻違法性說”的立法例，立法者明確要求保護的合法權益之價値要大於被犧牲的合法權益，如《日本刑法典》。採“折衷說”的立法例，則在刑法中會同時規定兩種緊急避險：一種爲阻卻違法性的緊急避險，該種緊急避險要求保護的合法權益之價値要大小被犧牲的合法權益；另一種爲阻卻責任的緊急避險，該種緊急避險要求保護的合法權益應屬人身方面的權利，故不以兩種合法權益之大小作爲緊急避險成立的條件，如《德國刑法典》筆者之所以略費筆墨介紹上述關於緊急避險的基本理論和學說，乃是因爲不瞭解這些理論和學說，就無法正確理解《澳門刑法典》關於緊急避險之規定。在《澳門刑法典》中，關於緊急避險的規定立法者正是採納了“折衷說”並參照了《德國刑法典》的立法例，規定了兩種緊急避險。《澳門刑法典》第33條規定的“緊急避險權”屬“阻卻違法性的緊急避險”第34條規定的“阻卻罪過之緊急避險”屬“阻卻責任之緊急避險”1、阻卻違法性之緊急避險根據《澳門刑法典》第33條規定，當行爲人本人或第三人受法律保護之利益受到正在發生的危險威脅時，爲了排除這種威脅，行爲人可採取緊急避險行爲，但必須同時符合四個條件：一是排除危險的方法係屬適當，即行爲人在排險時，若有多種方法可以選擇，或排險方法可有不同強

度時，應選擇危害最小或強度適當的排險方法。二是危險情況非因行爲人己意造成，如行爲人對自己實施犯罪造成的危險不可採取避險行爲，但行爲人爲了保護第三人之利益而進行排險的，不受此條件限制。三是排險所保護的利益要明顯大於犧牲之利益。四是按照受威脅之利益的性質或價値，要求受害人犧牲其利益屬合理者。在排險過程中，不符合上述其中一個條件的，即不構成阻卻違法性的緊急避險。2、阻卻責任之緊急避險根據《澳門刑法典》第34條規定，當行爲人本人或第三人的生命、身體完整性、名譽或自由這些人身方面的權利受到正在發生而又不能以他法避免的危險時，只要按照當時發生的情況，期待行爲人作出其他適法行爲屬不合理的，行爲人就可以採取適當的不法行爲來排除正在發生的危險。這種不法行爲屬無罪過的行爲，因而不予處罰。可見，對此類緊急避險，立法者強調的主要是兩個條件：一是受危險威脅的利益必須是人身方面的權利；二是避險行爲的無可選擇性和迫不得已性。至於保護之利益與犧牲之利益的大小，因人身權利本身不具可比性，故不作爲構成要件。爲此，《澳門刑法典》還特別規定，如果危險所威脅的法律利益不屬於上述人身方面的權利和自由，而避險行爲則符合迫不得已性等條件的，則行爲人要負刑事責任，但得特別減輕刑罰。（三）義務之衝突所謂義務之衝突，是指一個人同時負有兩種或兩種以上應當履行的法律上的義務，但在當時的情況下，負有義務者只能履行一種義務而被迫放棄履行另一種義務的情況。根據《澳門刑法典》第35條規定，義務之衝突也是一種阻卻違法性或阻卻責任的行爲，但必須符合價値權衡的條件，即在履行法律義務而出現衝突的情況下，只有當行爲人履行的義務的價值相等或高於被犧牲而不履行的義務的價値時，不履行義務的不作爲才不予處罰。若價値相等，屬於阻卻責任的行爲；若價値有大小之分，則屬於阻卻違法性的行爲。比如，某醫院只有一台心肺儀器裝置，但同時來了兩名急需進行此項治療的重病人，因而只能救其中一個病人，而另一病人則只能放任死亡。此義務衝突屬阻卻責任的免責行爲。

（四）遵從當局正當命令之衝突所謂遵從正當命令之衝突，是指行爲人在遵從有權限當局之正當命令時，其行爲侵害了另一法益的情況。根據《澳門刑法典》第35條規定，同義務衝突一樣，當在遵從當局之正當命令而實施某種行爲時，如果遵從之命令的價値相等或高於被犧牲而不遵從命令的價値，則行爲人所作之行爲不予處罰。比如，遵從當局爲城市建設而進行拆遷的命令推倒當事人的房屋，前者價値要高於後者，故阻卻違法性。當然，如果房屋中有人，行爲人就不能置人之生命不顧而推倒房屋。爲此，《澳門刑法典》第35條還明確規定，如果履行服從上級的義務會導致實施犯罪，則中止該服從義務。除此之外，《澳門刑法典》第36條還對公務員在不知情的情況下執行命令作出了免責規定，即如果公務員遵從一命令而不知該命令會導致實施犯罪，且在其知悉的情節範圍內，該命令會導致實施犯罪並不明顯的，即使該公務員執行了命令，其行爲也因屬阻卻責任之無罪過的行爲而不予處 罰 。（五）當事人同意“經承諾的行爲不違法”乃是一句古老的法律格言。同意在一定情況下具有合法化的力量，因爲現代法制社會允許公民享有自由支配自己私人財產或私生活的權利。因此，《澳門刑法典》也將經當事人同意而實施的行爲納入阻卻違法性行爲的範疇。但爲了防止這一合法化事由被濫用，在立法上對當事人同意的阻卻違法性行爲作出了一定的限制。根據《澳門刑法典》第37條規定，除法律已經特別規定可通過同意來阻卻事實之不法性的情況外， 11 要構成當事人同意的合法化事由，必須符合以下幾個條件 ：1、同意所涉及之法律利益爲當事人可自由處分。這一限制主要包括兩種情況：一是法律規定當事人不可自由處分的利益，當事人之同意爲無效，如對生命權，依據澳門法律規定，當事人不得自由處分，故“安樂11 如《 澳門 刑法 典》 第 14 3條 專門 規定 了對 侵 害身 體完 整性 的同 意 。

死”在澳門爲構成犯罪的行爲。二是法律利益屬兩人以上共有，其同意就必須出自所有共同權益人的同意。2、當事人同意不得侵犯善良風俗。當然，何謂“善良風俗”，須從澳門本地區的實際情況考慮。3、當事人同意須出自真實意思的表示。根據《澳門刑法典》第37條規定，同意可以任何方法表示，包括口頭和書面等方式，只要該方法能表現出受法律保護利益人的認真、自由及已明瞭情況的意思。如果當事人是在受騙或在威逼下作出同意，該等同意就不具有阻卻違法性的效力。此外，即使當事人以真實意思表示了同意，也可在所同意之行爲實施之前自由廢止 。4、當事人須具備必要的責任能力。爲此，《澳門刑法典》第37條還明確規定，作出同意之人必須滿14歲，且在表示同意時具有評價同意之意義及在其可及之範圍內，具有必要的辨別能力。否則，同意不生效力 。5、行爲人應事先獲悉當事人同意。對此，《澳門刑法典》第37條作出了專門規定，即如果同意事先並未爲行爲人所知悉，即使事後行爲人獲悉了同意，也須負犯罪未遂之刑事責任。比如，侄子將其伯父借給他的金錶典當，數天後，卻收到了伯父將金錶贈送給他的書信；在這種情況下，侄子的行爲應作爲侵佔未遂論處。（六）推定當事人同意所謂推定同意，通常是指在緊急情況下，行爲人事先雖然沒有徵得當事人同意，但爲了當事人本身之更大的利益，不得不作出損害當事人另一較小利益的行爲，而這種損害行爲按照一般常識推定，如果當事人知悉後將會作出同意。比如，醫生爲搶救已經昏迷的危急病人，在無法知悉其家屬的情況下，爲挽救病人生命而爲進行手術。爲此，作爲一種合法化事由，《澳門刑法典》第38條對推定同意作出了專門規定，即根據行爲人作出行爲時的情況，可以合理地使人推測，假設受法律保護利益之人知悉作出該等行爲時的情節後，將就該等行爲作出有效同意的，推定爲同意。在效力方面，推定同意等同於實際同意。

五、故意犯罪階段形態之規定一個完整的直接故意犯罪，通常可以包括犯意的產生、犯罪的預備、犯罪的實行和犯罪的完成等若干個發展階段。一旦犯罪完成，發生了法定的危害結果，即構成犯罪的既遂形態；但當犯罪發展到某個階段停止時，就會形成不同的犯罪形態，並引致不同的刑事責任。因此，大陸法系國家或地區的刑法典，都會對故意犯罪發展過程中的不同犯罪形態作出相應的規定，《澳門刑法典》也同樣如此。《澳門刑法典》關於故意犯罪階段形態的規定，主要包括以下幾個方面的內容：（一）關於犯罪預備所謂犯罪預備，是指爲了實行犯罪而準備犯罪工具或爲犯罪創造條件的行爲。由於犯罪預備行爲畢竟尚未進入犯罪的實行階段，其危害性相對較小，因而對犯罪預備行爲是否進行處罰，理論上就存在三種不同的觀點：第一種觀點認爲從刑罰的必要性原則出發，對犯罪預備行爲不應處罰，採此觀點的如《法國刑法典》；第二種觀點認爲對犯罪預備須區別對待，原則上不處罰，只有當法律有特別規定時才處罰，採此觀點的如《德國刑法典》；第三種觀點認爲犯罪預備行爲已對社會構成威脅，故原則上應予以處罰，但可減輕責任，採此觀點的如《中華人民共和國刑法典》。在上述三種觀點中，澳門立法者採納的是第二種觀點，爲此，《澳門刑法典》第20條明確規定，對犯罪預備行爲不予處罰，但法律另有規定的除外。比如，在《澳門刑法典》分則中，對僞造貨幣罪以及某些嚴重的危害公共安全的犯罪，都有關於處罰預備行爲的規定。在一些單行法律中，也有少量處罰犯罪預備行爲的規定。必須指出，《澳門刑法典》對犯罪預備行爲原則上不予處罰，是以預備行爲本身不足以構成犯罪爲前提的；如果行爲人實施的犯罪預備行爲本身已符合他種犯罪之罪狀的，就應以他種犯罪論處。（二）關於犯罪未遂的概念關於犯罪未遂的概念，在理論和立法上有兩種觀點和立法模式。第一種觀點認爲，一旦犯罪進入了實行階段以後，只要犯罪未達致既遂狀態

的，不管是出於行爲人意志以外的原因被迫停止犯罪，還是出於行爲人意志以內的原因自動中止犯罪，都屬於犯罪未遂，採此觀點的如《德國刑法典》，故此犯罪未遂概念也稱之爲“德國模式”的犯罪未遂概念。第二種觀點認爲，當犯罪進入實行階段後，凡出於行爲人意志以外的原因而使犯罪未達致既遂的，才是犯罪未遂；如果是出於行爲人意志以內的原因而使犯罪未達致既遂的，則構成犯罪中止；採此觀點的如《法國刑法典》，故此犯罪未遂概念也稱之爲“法國模式”的犯罪未遂概念。《澳門刑法典》第21條關於犯罪未遂概念的規定顯然採納了第一種觀點即“德國模式”的犯罪未遂概念，即行爲人作出一己決定實施之犯罪的實行行爲，但犯罪未至既遂的，爲犯罪未遂。由上可知，上述兩種犯罪未遂的概念之主要特點在於：“法國模式”的犯罪未遂概念將犯罪未遂與犯罪中止嚴格區分，犯罪中止作爲一種獨立的犯罪形態而存在。“德國模式”的犯罪未遂概念則將犯罪中止也視爲一種犯罪未遂的形式，故在理論上將意志以外的原因構成的犯罪未遂稱之爲“障礙未遂”，將意志以內的原因構成的犯罪未遂稱之爲“中止未遂”正因爲如此，《澳門刑法典》所規定的“犯罪中止”，其本質仍是一種犯罪未遂形態。（三）關於犯罪實行行爲的認定不管是障礙未遂還是中止未遂，其共同點都是發生在犯罪實行行爲開始以後，因而正確認定犯罪的實行行爲，是區分犯罪預備和犯罪未遂的根本標誌。關於犯罪實行行爲的認定，理論上有不同的學說，《澳門刑法典》對犯罪實行行爲的規定，實際上就是某種學說的體現，故要正確理解這些規定，必須對相關學說有所瞭解。在大陸法系刑法理論中，對犯罪實行行爲的認定主要有兩種學說：第一種爲“主觀說”，此學說以行爲人的主觀犯意爲基礎，即只要從行爲人的行爲中足以推斷出其主觀犯意的，該種行爲就被視爲犯罪的實行行爲。比如，甲爲殺乙，從箱子中取出手槍裝上子彈，因該行爲已足以反映出甲的殺人故意，所以可視爲殺人的實行行爲。第二種爲“客觀說”，此學說以行爲對法益的侵害或危險爲基礎，具體又可分爲“形式的客觀說”和

“實質的客觀說” “形式的客觀說”是指只要行爲人之行爲客觀上符合具體罪狀之特徵，即可視爲犯罪的實行行爲，比如，暴力威脅爲搶劫罪的罪狀特徵之一，一旦行爲人使用了暴力威脅，就意味著搶劫罪的實行行爲已經開始，故有學者稱之爲“構成要件說” “實質的客觀說”則指行爲人之行爲雖尚未符合具體罪狀之特徵，但與符合具體罪狀特徵之行爲具有不可分割的關聯性或已對相關法益構成直接危險，如舉槍向被害人瞄準的行爲即屬此類實行行爲，故也有學者稱之爲“必要關聯說”或“直接危險說”。此外，“實質的客觀說”還包括行爲人已完成某種行爲，只要該行爲與犯罪結果之間具有相當的因果關係，那麼該行爲也屬於犯罪的實行行爲，故有學者稱之爲“因果關係說”根據上述兩種學說，我們不難發現，《澳門刑法典》第21條第2款關於犯罪實行行爲的規定，實際上是以“客觀說”作爲理論依據的。按照該款規定，以下三種行爲均被視爲犯罪的實行行爲：1、符合一罪狀之構成要素的行爲。認定此類實行行爲的理論依據爲“客觀說”中的“形式的客觀說”，也就是“構成要件說”2、可適當產生符合罪狀之結果的行爲。認定此類實行行爲的理論依據爲“客觀說”中的“實質的客觀說”，具體表現爲“因果關係說”3、某些行爲，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行爲後將作出以上兩項所指之行爲。認定此類實行行爲的理論依據也爲“客觀說”中的“實質的客觀說”，具體表現爲“必要關聯說”或“直接危險說”。可見，在澳門，舉槍瞄準被害人的行爲、緊緊尾隨被害人準備實施搶劫的行爲、爲入室盜竊將看門狗藥殺的行爲，都可構成相關犯罪的實行行爲。（四）關於障礙未遂的處罰制度如上所述，“德國模式”犯罪未遂概念中的障礙未遂，也就是“法國模式”的犯罪未遂概念，兩者都是因行爲人意志以外的原因而被迫停止犯罪，故行爲人的主觀惡性顯而易見。爲此，在各國或各地區的刑法中，都有關於處罰障礙未遂的規定，唯處罰的原則有所不同。如根據《法國刑法典》規定，對障礙未遂採用的是“一概處罰”原則，且不得從輕處罰。《中

華人民共和國刑法典》對障礙未遂雖也採用“一概處罰”原則，但卻可比照既遂犯從輕處罰。而《德國刑法典》對障礙未遂則採用了區別對待的原則，即重罪的障礙未遂一律處罰，輕罪的障礙未遂以法律有明文規定者爲限，且可對障礙未遂比照既遂犯從輕處罰。在上述三種對障礙未遂的處罰制度中，《澳門刑法典》參照了《德國刑法典》的立法例。根據《澳門刑法典》第22條規定，對障礙未遂首先體現的是區別對待的原則，即除非法律有特別規定，對某種犯罪的障礙未遂是否要處罰，關鍵要看法定刑。質言之，只有當某種犯罪的法定刑的最高限度超逾三年（不包括三年）徒刑時，方可處罰該罪的障礙未遂犯；反之，當某種犯罪的法定刑的最高限度正好是三年徒刑或不足三年徒刑的，則不能處罰該罪的障礙未遂犯。比如，《澳門刑法典》分則規定的故意殺人罪，其法定刑最高限度遠遠超出三年徒刑，因而對殺人罪的障礙未遂犯就可以進行處罰；而《澳門刑法典》分則規定的“侵佔不動產罪”，其法定刑最高限度是兩年徒刑，因而就不能對該罪的障礙未遂犯進行處罰。當然，在法律有特別規定的情況下，則應按照特別規定處理。比如，《澳門刑法典》分則規定的“竊用車輛罪”和“毀損罪”，其法定刑的最高限度分別是二年徒刑和三年徒刑，該兩種罪的障礙未遂犯本不屬於處罰範圍，但因爲立法者在該兩罪的條款中已明確規定“犯罪未遂，處罰之”，所以對這兩種犯罪的障礙未遂犯也要處罰。此類法律有特別規定的情況在有些單行法律中，也屢見不鮮。其次，對障礙未遂的處罰，《澳門刑法典》還規定了減輕處罰的制度，即對可處罰的障礙未遂，以可科處於既遂犯而經特別減輕的刑罰處罰之。這一表述說明兩點：一是對可處罰的障礙未遂減輕刑罰具有強制性，即法官必須這樣做。二是如何特別減輕刑罰，須依照法律的有關規定。（五）關於中止未遂的表現形式及處罰制度由於障礙未遂是出於行爲人意志以外的原因未達致犯罪既遂，具有被迫性；而中止未遂是出於行爲人意志以內的原因未達至犯罪既遂，具有自動性；因此，同是未遂，但行爲人的主觀惡性則大爲不同。“法國模式”的犯罪未遂之所以將犯罪中止獨立於犯罪未遂之外，其道理就在於此。正

因爲如此，在大陸法系國家或地區的刑法典中，即使是採用“德國模式”的犯罪未遂概念，也一樣會對中止未遂作特別的規定，這些特別規定通常包括中止未遂的表現形式及處罰制度。1、中止未遂的表現形式根據《澳門刑法典》第23條規定，中止未遂的表現形式可分爲四種：（1）行爲人因己意放棄繼續實行犯罪。此類中止未遂是指在行爲人所實施的犯罪實行行爲尚未全部完成之前，因行爲人出於悔悟、憐憫、害怕等意志以內的原因而自動停止了犯罪的實行行爲，以致犯罪未達致既遂。如持刀殺人者在殺人過程中自動停止了殺人行爲，因而未造成被害人死 亡 。（2）行爲人因己意防止了犯罪既遂。此類中止未遂是指犯罪的實行行爲已經全部實行完畢，但法定的危害結果尚未發生，在此期間，行爲人因意志以內的原因，採取相應措施，自動有效地防止了法定危害結果的發生。如以下毒方式殺人者在下毒完畢後、被害人尚未中毒死亡前悔悟而將被害人送往醫院搶救，防止了被害人死亡的後果。（3）犯罪雖已既遂，但行爲人因己意防止了不屬該罪狀之結果的發生。根據故意犯罪階段形態的一般理論，由於犯罪已經既遂後就像人死不能復生一樣，是不能再倒退回犯罪未遂階段的，因此，此類中止未遂無疑是一種特殊的中止未遂形態，它主要是針對某些對社會具有較大危害的諸如放火、爆炸、投毒等“公共危險罪”，也就是刑法理論中所說的“危險犯”而言的。在刑法理論中，“危險犯”的既遂並不以實際的危害結果發生爲條件，只要行爲人的行爲導致了法律所規定的某種危險狀態，“危險犯”就構成了犯罪的既遂形態，至於實際是否發生危害結果即實害結果，並不影響“危險犯”的既遂形態；換而言之，對“危險犯”來說，實害結果不屬於構成犯罪既遂所要求的罪狀結果。如果接下去發生了引致他人死亡、財產受損等實害結果，通常就作爲結果加重犯，對行爲人加重處罰。正是考慮到“危險犯”的這一特徵，不少學者主張，在“危險犯”的情況下，爲了盡可能防止實害結果的發生，減輕對社會的實際損失，即使法定的“危險狀態”已經產生，“危險犯”已經既遂，但只要實害結果沒有發

生，就仍然應當給予行爲人以自動有效地防止實害結果的中止權利。《澳門刑法典》顯然採納了這一觀點。比如，甲出於報復動機將定時炸彈安置在某集會場所，三小時後當集會開始時爆炸。甲安置完炸彈後離開，此時即意味著法定的“危險狀態”已形成，甲實施的爆炸罪已構成既遂。但甲於2小時後悔悟，遂主動報警排除了危險，這就構成《澳門刑法典》第23條所規定的第三種中止未遂形式。（4）雖然防止犯罪既遂或防止不屬罪狀之結果發生的行爲事實與犯罪中止人的行爲無關，但犯罪中止人曾認真作出了努力，來防止犯罪既遂或防止不屬罪狀之結果的發生。此類中止未遂也是一種比較特殊的犯罪中止，在理論上存在不同的觀點。第一種觀點認爲，構成犯罪中止，行爲人的中止行爲與結果沒有發生之間必須具有因果關係，如果行爲人雖中止了犯罪，但只是由於他人的行爲才致使結果沒有發生，就不構成犯罪中止，如日本不少學者即持該種觀點。第二種觀點認爲，犯罪中止的本質在於行爲人主觀上的悔改，只要行爲人爲防止結果發生作出了認真的努力，就表明行爲人的責任減少，在這種情況下，哪怕結果沒有發生與行爲人中止行爲之間不具有因果關係，同樣可以構成犯罪中止，如德國許多學者即持該種觀點。《澳門刑法典》第23條所規定的第四種中止未遂形式，顯然表明立法者是贊同第二種觀點。比如，縱火者放了火，危險形成；此時縱火者後悔，並奮力救火，無奈個人力量有限，火勢增大，眼看實害結果將要發生。後被眾人發現，在眾人努力下，共同將火撲滅。像這種情況，雖然縱火的實害結果沒有發生與縱火者個人行爲不具有因果關係，但因其作出了努力，仍構成中止未遂。2、中止未遂的處罰制度對犯罪中止的處罰制度，主要有兩種立法例。一種是減輕處罰與免除處罰的混合制，如《日本刑法典》規定，對自動中止犯罪者，應減輕或免除其刑。另一種是免除處罰的單一制，如《德國刑法典》規定，對中止未遂，應免除其刑罰。《澳門刑法典》參照了德國立法例，故明確規定，對中止未遂不予處罰。必須指出，關於犯罪中止的處罰制度，大多數學者是贊同混合制的。

因爲混合制具有適應複雜犯罪情況的靈活性，對那些雖中止了犯罪，但已造成一定損害結果的犯罪中止，如殺人中止者致被害人傷殘的情況，給予相應的刑罰制裁體現了刑法的公正性和合理性。反之，對犯罪中止一概免除刑罰，則無法適應複雜的犯罪情況。當然，即使是持單一制觀點的學者，也承認在犯罪中止而造成實際損害的情況下，應對犯罪中止人給以相應的處罰，唯處罰的罪名不同。比如，有的德國學者認爲，對入室盜竊中止者，能夠成立損壞財物罪和侵犯住宅安寧罪；中止強姦未遂者，可構成強制猥褻罪；中止毒殺未遂者，可定過失傷害罪；中止謀殺未遂者，可構成既遂的身體傷害罪。 1 2 很顯然，這樣定罪在數罪情況下可以成立，如上述第一種情況；但如果是行爲人出於單一的故意，實施了單一行爲時，這樣定罪就會嚴重破壞主客觀統一的刑事責任原則。明明是故意投毒，卻成了過失傷害；明明是故意謀殺，卻成了故意傷害。這種以犧牲刑法理論之科學性而企圖彌補對犯罪中止處罰“單一制”缺陷的做法自然引起了眾多學者的反對。基於此，《澳門刑法典》對中止未遂採“單一制”的觀點是否合理，確値得立法者反思。（六）關於不能犯未遂在對犯罪未遂進行分類時，有些學者以犯罪行爲客觀上能否產生法定危害結果爲標準，將犯罪未遂分爲“能犯未遂”和“不能犯未遂”。犯罪行爲客觀上能夠合理產生危害結果而沒發生的，叫“能犯未遂”；反之，則叫“不能犯未遂”。《澳門刑法典》爲了明確界定“不能犯未遂”的責任，其第22條第3款對“不能犯未遂”的情況作出了專門規定，即如果行爲人採用之方法係明顯不能者，或犯罪既遂所必要具備之對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。前者指的是“方法不能犯未遂”，後者指的是“對象不能犯未遂”關於“不能犯未遂”問題，理論上比較複雜，如有些學者就認爲，“不能犯”和犯罪未遂是不能混爲一談的，前者屬不可處罰之情況，而後1 2 （德）漢斯·海因裏希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第659－660頁。

者屬可罰之情況，故《澳門刑法典》將“不能犯”列入犯罪未遂的範疇，本身在理論上也是値得研究的。特別需要注意的是，不管是叫“不能犯”還是叫“不能犯未遂”，由於“不能犯未遂”本身同刑法中的事實錯誤密切相關，因此在具體理解《澳門刑法典》上述規定時，必須將兩者區別開來。所謂“行爲人採用之方法係明顯不能者”的“方法不能犯未遂”，是指行爲人所使用的方法本身客觀上不可能產生預定的結果。比如，使用迷信方法殺人，即屬不予處罰的“方法不能犯未遂”；如果行爲人使用的方法本身可以合理產生預定結果，只是行爲人認識上的錯誤，就不構成“方法不能犯未遂”，如誤將白糖當毒藥。其次，所謂“犯罪既遂所必要具備之對象不存在者”的“對象不能犯未遂”，是指行爲所指向的對象客觀上根本不存在，而非暫時不存在。比如，將已死之人當活人殺之，即屬於“對象之不能犯未遂”；如果誤以爲仇人在家而向其家中扔炸彈，只是仇人不在家而未造成仇人死亡結果的，不構成“對象不能犯未遂”六、共同犯罪之規定在大陸法系刑法理論中，所謂共同犯罪，通常是指兩個或兩個以上的人共同故意實施犯罪。學者一般不認同共同過失也可以構成共同犯罪，澳門刑法理論同樣如此。構成共同犯罪，各共同犯罪人主觀上要有共同的犯罪故意，客觀上要有互爲配合的共同犯罪行爲。《澳門刑法典》關於共同犯罪的規定，主要包括以下幾個方面的內容：（一）關於共同犯罪人的分類在共同犯罪過程中，由於各共同犯罪人所處的地位及作用可能不同，因此，爲了合理解決各共同犯罪人的刑事責任，體現區別對待的刑事政策，大陸法系國家或地區的刑法典都會對共同犯罪人進行分類。根據《澳門刑法典》第25條和第26條規定，共同犯罪人分爲兩類：1、正犯。正犯可以包括以下四類共同犯罪人：第一類爲親身實行事實者。所謂“親身”，就是指直接參與了犯罪實行行爲的人，因而理論上也稱之爲“實行犯”。比如，甲、乙、丙三人在晚間一起共同實施了盜竊，三個人都是正犯。

第二類爲透過他人實行事實者。所謂“透過他人”，就是指自己本人不直接參與犯罪的實行行爲，而是利用他人去實施犯罪。此類共同犯罪中的正犯通常是指在共同犯罪尤其是在有組織犯罪中起組織、策劃或指揮作用的人，他們須對所有經其策劃的犯罪行爲承擔正犯的刑事責任；此外，諸如“買兇殺人”等情況，“買兇者”雖不直接參與實施犯罪，但也構成透過他人實施犯罪的正犯。第三類爲與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者。此類共同犯罪中的正犯有兩個特點：一是各共同犯罪人之間有協議，這種協議可以是書面的，但常見的還是口頭協議；二是每個共同犯罪人都直接參與了犯罪的實行行爲，只不過是分工不同而已，故所謂協議實際上是一種分工協議。比如，甲、乙、丙三人共同販賣毒品，三人達成分工協議，甲負責從澳門以外運進毒品，乙負責保管毒品，丙負責銷售毒品，在這種情況下，三個人雖分工不同，但都構成共同販毒罪的正犯。第四類爲故意使他人產生作出事實之決意者。顯然，此類正犯就是指“教唆犯”。所謂教唆犯，是指通過授意、勸說、請求、慫恿、挑撥、利誘等各種手段，故意挑起他人的犯罪意圖，唆使他人實施犯罪，因而有學者稱之爲“造意犯”。比如，成年人通過引誘唆使青年人去盜竊，就是一種教唆犯。値得注意的是，處罰教唆犯理論上會涉及教唆犯的屬性問題。對此，學者間有兩種不同的觀點：第一種觀點爲“從屬說”，即認爲教唆犯只能從屬於共同犯罪而存在，如果被教唆的人根本沒有去實施被教唆的罪，因不構成共同犯罪，教唆犯也就不成立，故對教唆者不予處罰。第二種觀點爲“獨立說”，即認爲教唆犯既可以從屬於共同犯罪而存在，也可以獨立於共同犯罪之外而存在；即使被教唆的人根本沒有去實施被教唆的罪，教唆犯也可以獨立存在，並可對其進行處罰。從各國或各地區的刑法規定來看，有採取“從屬說”的，如德國、日本刑法，也有採取“獨立說”的，如南朝鮮、中國內地刑法。《澳門刑法典》採納的是“從屬說”，因而明確規定，在構成教唆犯的情況下，只有當被教唆的人已實行或開始實行被教唆的罪，才對教唆犯以正犯處罰之。言外之意，如果被教唆的人根本

沒有實行被教唆的罪，就不能處罰教唆犯。必須指出，在澳門刑法中，教唆犯雖然依附於共同犯罪而存在，但並不等於不構成共同犯罪的獨立的教唆行爲在任何情況下不負刑事責任。在法律有特別規定的情況下，獨立的教唆行爲一樣要承擔相應的刑事責任。比如，根據《澳門刑法典》第286條關於“公然教唆罪”的規定，在公開集會中、透過社會傳播媒介、或借著散佈文書或其他以技術複製訊息之方法，引起或煽動他人實施某一犯罪者，如按其他法律之規定不科處更重刑罰，則處最高三年徒刑或科罰金。對共同犯罪人中的正犯所科處的刑罰，也就是刑法典或其他單行法律對具體犯罪所規定的法定刑。2、從犯。從犯也叫“幫助犯”，根據所提供的幫助性質，從犯包括兩類：第一類是對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上之幫助的從犯。比如，甲知乙爲殺人而將自己的槍借於乙，乙持槍殺死了丙。甲即爲該共同殺人罪中提供物質幫助的從犯。第二類是對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供精神上之幫助的從犯。比如，乙想用刀殺死丙，將其想法告訴了甲；甲說用刀殺容易被警察破獲，我教你一種更隱秘的殺人方法，於是乙用甲所教之方法殺死了丙。甲即爲該共同殺人罪中提供精神幫助的從犯。根據《澳門刑法典》規定，對共同犯罪中的從犯所科處的刑罰，爲對正犯所規定之刑罰經特別減輕的刑罰；故對從犯進行處罰，必須在法律規定的相應犯罪的法定刑基礎上，依法特別減輕處罰。（二）關於共同犯罪情況下之中止未遂共同犯罪情況下的中止相對於單個人犯罪情況下的中止來說，因犯罪涉及到多個人的“合力”，故具有一定的複雜性。爲此，《澳門刑法典》第24條關於“共同犯罪情況下之犯罪中止”的規定，將共同犯罪情況下的中止未遂分爲兩種：1、有效的共同犯罪中止未遂所謂有效的共同犯罪中止未遂，就是指如屬由數行爲人共同作出事

實，其中因己意防止犯罪既遂或防止結果發生之行爲人的犯罪未遂，此類共同犯罪中止未遂不予處罰。有效的共同犯罪中止未遂因防止了犯罪既遂，或在“危險犯”情況下防止了不屬罪狀之結果的發生，因而屬於比較“正統”的犯罪中止情況，理論上不存在異議。比如，甲、乙、丙共同殺人，在殺人過程中，甲自動停止了犯罪，並有效說服乙與丙也自動放棄犯罪，因而防止了被害人死亡的結果發生。2、無效的共同犯罪中止未遂所謂無效的共同犯罪中止未遂，就是指如屬由數行爲人共同作出事實，其中某個或幾個共同犯罪人意圖中止犯罪，並爲防止犯罪既遂或防止不屬罪狀之結果的發生曾認真作出了努力，但最終並未能有效阻止其他共同犯罪人繼續實行犯罪，或者未能有效防止犯罪既遂或防止不屬罪狀之結果發生的犯罪未遂。在此情況下，對曾認真作出過努力的共同犯罪人，也不予處罰。對無效的共同犯罪中止未遂情況，理論上是存在分歧的。如有的學者認爲，共同犯罪和單個人犯罪一樣，都必須是防止了危害結果的發生才構成中止；如果共同犯罪中的行爲人未能有效阻止危害結果的發生，就不能構成犯罪中止。但也有學者認爲，犯罪中止之本質在於行爲人主觀危險性減少，且共同犯罪既是一種“合力”，往往並不受個人力量的控制；因此，在共同犯罪中，只要某個或幾個共同犯罪人自動放棄犯罪，並盡其能力爲防止危害結果的發生作出了努力，即使未能防止危害結果發生，也一樣可構成犯罪中止。從《澳門刑法典》第24條所規定的“無效的共同犯罪中止未遂”來看，立法者明顯贊同後一種觀點。比如，甲、乙、丙三人共同殺人，在殺人過程中，甲自動停止了殺人行爲，並努力說服乙和丙也停止犯罪，但乙與丙不僅不聽甲勸說，甚至威脅將甲也一倂殺死；無奈之下，甲只能隻身一人自動停止犯罪，逃離現場。在此情況下，即使乙和丙在甲離去後繼續殺人行爲，並將被害人殺死，甲也構成共同犯罪情況下的中止未遂。應當說，《澳門刑法典》關於“無效的共同犯罪中止未遂”的規定是合理的，這樣規定不僅符合共同犯罪的“合力”特徵，也有利於鼓勵共同犯罪中的行爲人自動中止犯罪。（三）關於共同犯罪中之不法性

這裏講的“不法性”，實際上是指具體犯罪罪狀對特定身份或特別關係的要求。比如，構成《澳門刑法典》分則所規定的“公務上之侵佔罪”，其犯罪主體必須具有公務員的特定身份。又比如，構成《澳門刑法典》分則所規定的“加重殺人罪”，法定罪狀之一就要求犯罪人與被害人之間具有一定的親屬或收養關係。據此，《澳門刑法典》第27條規定，如果事實之不法性或其不法性之程度係取決於行爲人之特定身份或特別關係，則只要任一共同犯罪人有該等身份或關係，即足以使有關刑罰科處於所有共同犯罪人，但訂定罪狀之規定另有意圖者，不在此限。上述規定表明，儘管有些具體犯罪法律規定犯罪主體須具備一定的身份條件，或犯罪之嚴重性取決於犯罪人與受害人之間存在一定的特別關係，但在共同犯罪情況下，這種特定身份或特別關係具有“可塑性”，即只要其中有人符合這種特定身份或具有特別關係，那麼其他共同犯罪人也一樣可以構成須具特定身份或特別關係才能構成的犯罪。這一共同犯罪之定罪原則在許多國家或地區的刑法中，都有類似的規定。比如，公務員甲與社會上的非公務員乙相互勾結，由乙僞造票據，甲利用職務之便報銷，侵吞了大量公款。在這種情況下，乙雖不具備公務員的特定身份，也一樣構成“公務上之侵佔罪”。又比如，甲爲殺死其養父，向乙借槍，乙知其殺人意圖而將槍借於甲。在這種情況下，乙雖然與甲之養父不具有構成“加重殺人罪”所要求的特別關係，但一樣同甲一起構成“加重殺人罪”。當然，根據《澳門刑法典》第27條規定，如果立法者在規定某種犯罪之特定身份或特別關係時，已經作出一定限制的，則應按照法律的特別規定處 理 。七、犯罪競合及連續犯之規定所謂犯罪競合也就是指數罪。數罪理論可以包括兩個方面：一是關於劃分一罪與數罪的標準，它屬於犯罪論的範疇。二是關於數罪如何並罰，它屬於刑罰論的範疇。《澳門刑法典》第29條關於“犯罪競合及連續犯”的規定，主要涉及劃分一罪與數罪的標準以及連續犯的構成要件。（一）關於劃分一罪與數罪之標準

在大陸法系刑法理論中，關於劃分一罪與數罪的標準存在著不同的學說，但作爲通說的觀點則是“構成要件標準說”。該學說認爲，劃分一罪與數罪，應以行爲符合具體犯罪構成要件的個數與次數爲標準，符合兩個或兩個以上構成要件的即爲數罪，多次符合同一個構成要件的也爲數罪。這樣，在理論上，數罪就可以分爲異種的數罪和同種的數罪。從《澳門刑法典》第29條第1款規定觀之，立法者採用的也是“構成要件標準說”只不過將“構成要件”表述爲“罪狀”，即罪數係以實際實現之罪狀的個數，或以行爲人之行爲符合同一罪狀的次數確定。1、異種數罪所謂異種數罪，是指行爲人的行爲符合兩個以上罪狀的情況。異種數罪可分爲兩種情況：一是多個行爲觸犯了多個不同的罪狀。比如，甲實施了盜竊、搶劫、殺人三個行爲，其行爲就符合盜竊罪、搶劫罪和殺人罪三個不同的罪狀，因而構成三種犯罪。二是一個行爲觸犯了兩個或兩個以上不同的罪狀，比如，甲以放火焚燒乙住房的方法企圖殺死乙，結果不僅燒死了乙，而且還引致大火；在這種情況下，甲放火的行爲既構成了殺人罪，也構成了足以危害公共安全的縱火罪，這種情況在理論上稱之爲“一行爲觸犯數罪名”的想像競合犯，其實質仍然是數罪。値得注意的是，如果“一行爲觸犯數罪名”屬其中一個罪名之外延被另一罪名之外延所包含的情況，就構成了“法條競合犯”；“法條競合犯”的實質不是數罪，而是法律適用問題。比如，甲殺死其養父的行爲，分別符合《澳門刑法典》分則第128條規定的“殺人罪”罪狀和第129條規定的“加重殺人罪”罪狀，但因爲從罪狀外延分析，“殺人罪”罪狀顯然可以包含“加重殺人罪”罪狀，所以這種情況就構成“法條競合犯”，甲的行爲不屬於數罪，應按照特別法條（“加重殺人罪”法條）優於普通法條（“殺人罪”法條）的法律適用原則，作一罪處理。2、同種數罪所謂同種數罪，是指行爲人的行爲多次符合同一罪狀的情況，一次符合爲一個罪，多次符合，就爲多個罪，依次類推。比如，甲深夜潛入仇人乙家，用刀連續殺死乙全家五口人，侵害了五個人的生命權益，甲的行爲

就五次符合殺人罪的罪狀，因而構成五個殺人罪。（二）關於連續犯之構成要件所謂連續犯，通常是指行爲人在一定時間內，基於數個同一的概括的故意，連續多次實施了數個性質相同的犯罪，觸犯了同一性質的罪名的情況。因此，連續犯實際上屬於同種數罪的範疇。比如，甲一個月內連續實施了五次搶劫，乙一個月內強姦了多名婦女，理論上都可以稱之爲連續犯 。但是，由於在司法實踐中，對連續犯是否要數罪並罰理論上存在著分歧，因而使得連續犯的認定就顯得比較複雜。如有的學者認爲，將同一人實施的大量同種類犯罪進行程度上的確認和審理是沒有意義和不可能的，因爲這種犯罪的競合是“一個累贅的、多餘的和產生奇特感覺的工作”故有必要將其認定爲“一個法律上的行爲單數”，以避免強制對所有具體的行爲進行確認。有的學者則認爲，將連續行爲作爲一個“法律上的單數”，刑罰範圍就要窄於犯罪的複數，以致產生“不適當的溫和的刑罰”，量刑失去了精確性；此外，在刑事政策上，因對連續行爲已作出判決，就可能使稍後發現的同類罪行受法效力限制而無法追究。 13 正是這種理論上的紛爭，有學者就採取了折衷的辦法，即對連續犯仍按“一個法律上的單數”即按一罪處理，但在具體認定連續犯問題上則加以一定的限制，故形成了狹義的連續犯概念。這種狹義連續犯概念的最大特點就是行爲人實施犯罪所依據的條件的“同一性”和所侵害的法益的“單一性”（或稱爲“結果不法的單一性”）。比如，某人一個月連續盜竊五家商場，因不具有犯罪條件的“同一性”和侵害法益的“單一性”而不構成連續犯。如果某人利用擔任A商場警衛的條件，一個月內連續五次利用其職務上的便利條件盜竊A商場財物，即符合犯罪條件的“同一性”和侵害法益的“單一性”而構成連續犯。13 ［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第868頁。

瞭解狹義的連續犯概念的產生及其構成條件，對於正確理解《澳門刑法典》第29條第2款關於連續犯構成要件的規定是非常必要的。事實上，《澳門刑法典》的立法者正是站在折衷的角度，一方面對連續犯按一罪論處，另一方面則對連續犯的認定進行了限制。根據該款規定，認定連續犯，必須符合兩個條件：一是數次實現同一罪狀，即觸犯的是同一種罪名。或者雖然數次實現的是不同罪狀，即不同罪名，但這些罪名所涉及的刑法所保護的法益是同一法益，而且犯罪實行的方式本質上是相同的；比如，根據《澳門刑法典》及單行法律規定，詐騙罪可分爲一般詐欺罪、保險詐欺罪、資訊詐欺罪和貨物詐欺罪，這幾種犯罪雖罪名不同，但涉及的法益都是財產法益，其犯罪的方式都是詐欺方式。二是數次實現上述同一罪狀或不同罪狀，係在可相當減輕行爲人罪過之同一外在情況下實行者。這一條件實際上就是指狹義的連續犯概念中犯罪條件的“同一性”和侵害法益的“單一性”；正是這種“同一性”和“單一性”，才使行爲人的罪過得以減輕。比如，一個人多次強姦不同的婦女，因不具備“同一性”和“單一性”條件，因而不構成連續犯，應以數個強姦罪實行並罰。但某人利用養父身份，多次對其養女實施強姦，則因符合“同一性”和“單一性”條件而構成連續犯，只須按一個強姦罪論處。應當指出，《澳門刑法典》第29條第2款關於連續犯定義的規定，究竟是利多還是弊多，理論上是值得研究的。其實，立法者之所以作如此規定，主要原因還是怕“重罪輕判”， 14 但這種情況並非很明顯。反之，將連續犯之認定以“同一性”和“單一性”嚴格限制，無論是在理論上還是司法實踐中，都會產生問題。比如，一個人連續在不同的場所實施了十14 是否會“重罪輕判”，同刑法規定的刑種和法定刑有密切關係。比如，澳門單罪的徒刑最高二十五年，數罪並罰可達三十年，所以並罰相對就會較重。但對中國內地來說，這種情況是不存在的；相反，對連續犯實行並罰則可能導致輕判。比如，一個人強姦了十多名婦女，如果每次強姦都只夠判十五年徒刑，那麼並罰的話最多也是二十年徒刑；如果是以單個強姦罪論處，則就會以“情節特別嚴重”而被判處無期徒刑甚至死刑。

五次盜竊，每次只構成一般盜竊罪，若實行並罰，假設每次盜竊只夠判二年徒刑，那就會在二年至三十年之間決定刑罰，如此大跨度的刑罰幅度是否合理呢？又比如，從司法實踐來看，如果一個人用完全相同的手段詐騙了數十人甚至數百人，僅僅因不具備侵害法益之“單一性”而不構成連續犯實行並罰，難道法院就以數十個甚至數百個同一罪名論處？由此可見，如果一個法律規定是利少弊多的話，那就値得立法者深思了。八、犯罪追訴時效之規定所謂犯罪的追訴時效，是指一個國家或地區刑法所規定的對犯罪人追究刑事責任的有效期限。超過法定追訴時效的，不得再對犯罪人進行刑事追 訴 。（一）關於追訴時效的期限根據《澳門刑法典》第110條規定，自實施犯罪之時起計算經過下列期間，追訴權隨即因時效屆滿而消滅：1、可處以最高限度超逾十五年徒刑之犯罪，二十年；2、可處以最高限度超逾十年但不超逾十五年徒刑之犯罪，十五年；3、可處以最高限度爲五年或超逾五年但不超逾十年徒刑之犯罪，十年 ；4、可處以最高限度爲一年或超逾一年但少於五年徒刑之犯罪，五年 ；5、屬其他情況者，兩年。確定犯罪的追訴時效應注意兩種情況：一是當某罪之法定刑包括徒刑或選科罰金時，計算追訴時效應以徒刑爲依據。比如，《澳門刑法典》第197條規定的“盜竊罪”的法定刑爲最高三年徒刑或科罰金，其追訴時效就應按最高三年徒刑計算。二是當某種犯罪因不同情節具有兩個或兩個以上之法定刑時，確定犯罪的追訴時效就必須考慮具體犯罪行爲的情節，即考慮所屬罪狀之要素，以選擇相應的法定刑，但不考慮加重情節或減輕情節。比如，《澳門刑法典》第199條規定的“信任之濫用罪”，一般情況下的法定刑爲最高三年徒刑，但屬巨額的，法定刑升爲最高五年徒刑，屬

相當巨額或因工作、特定身份實施該罪的，法定刑則爲最高八年徒刑。在這種情況下，計算該罪的追訴時效就需要考慮具體的犯罪情節，如行爲人不當據爲己有之財產屬相當巨額的，就要按照最高八年徒刑來計算追訴時效 。（二）關於追訴時效的計算根據《澳門刑法典》第111條規定，在一般情況下，追訴時效的計算，應從行爲既遂之日起開始進行。但屬繼續犯的，如非法拘禁罪，從犯罪既遂狀態終了之日起計算；屬連續犯及習慣犯的，如慣竊，從行爲人作出最後行爲之日起計算；屬犯罪未遂的，從作出最後實行行爲之日起計算。對於共同犯罪，從犯之追訴時效以正犯所作之事實爲准。如果在犯罪過程中，某種結果雖不屬罪狀之結果，但在揭示犯罪之危害性方面爲重要者，則應從該結果發生之日起開始計算追訴時效，如對結果加重犯來說，應從加重結果發生之日起計算追訴時效。（三）關於追訴時效之中止追訴時效的中止，是指在追訴時效期間內，因發生了某種情況，致使追訴時效暫時停止計算；待該種情況消失後，再繼續計算追訴時效。根據《澳門刑法典》第112條規定，除法律特別規定的情況外，追訴時效還可在下列期間中止：1、因無法定許可或無非刑事法院所作之判決，或因必須將一審理前之先決問題發回於非刑事法庭，又或因訴訟程序之暫時中止，而依法不能開始或繼續刑事程序期間。比如，甲控告乙侵佔其不動產，但乙說該不動產不屬甲，爲此就須先就不動產歸屬問題由民事法庭審理；在民事法庭審理期間，甲指控乙所犯之“侵佔不動產罪”的追訴時效應中止計算。2、自作出控訴通知時起刑事程序處於待決狀態期間，但屬缺席審判之訴訟程序除外；在這種情況下，中止的時間不得超逾三年。3、行爲人在澳門以外服剝奪自由之刑罰或保安處分期間。（四）關於追訴時效之中斷追訴時效的中斷，是指在追訴時效期間內，因發生了某種情況，致使前面已經過去的追訴時效歸於消滅；待該種情況消失後，追訴時效再從頭

開始重新計算。根據《澳門刑法典》第113條規定，在下列情況下，追訴時效中斷：1 、有權機關作出行爲人以嫌犯身份被訊問之通知；2 、有權機關對行爲人實施強制措施，如被羈押；3 、有權機關作出起訴批示或具相同效力之批示之通知；4 、法院定出在缺席審判的訴訟程序中進行審判之日。爲了防止因追訴時效多次中斷而引致無限期地拖長追訴時效，《澳門刑法典》第113條還對追訴時效規定了最長期限的限制，即在不計算追訴時效中止之時間的情況下，從追訴時效開始進行起，經過正常之時效期間另加該期間之二分之一時，追訴時效必須完成；如十年的追訴時效，不管如何中斷，最長不得超逾十五年。但是，如果基於特別規定，追訴時效期間少於兩年的，則追訴時效之最高限度爲該期間之兩倍；如二年的追訴時效，最長可達四年。九、輕微違反之規定輕微違反在澳門法律中，是一個比較特殊的概念。說其特殊，是因爲在澳門刑法、刑事訴訟法以及澳門行政法中，都有輕微違反的概念。根據《澳門刑法典》第123條規定，所謂輕微違反，是指單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法行爲。對輕微違反，過失也必須受處罰；但不得對輕微違反規定超逾六個月之徒刑。此外，根據《澳門刑法典》第125條規定，對輕微違反也可以科處罰金，但該等罰金不可轉換爲監禁，除非法律另有規定。如果屬表明可將罰金轉換爲監禁之情況，而被判罰金者不自願繳納或在強制下仍不繳納罰金，且未依據《澳門刑法典》第46條規定以勞動代替罰金的，須依據《澳門刑法典》第47條規定服監禁。在這種情況下，如果罰金是以澳門幣“元”爲單位訂定的（只見諸於單行法律），法院須定出應服監禁的期間，該監禁期間最低爲六日，最高爲一 年 。輕微違反究竟屬不屬於犯罪範疇？從《澳門刑法典》相關規定觀之，輕微違反似乎不屬於犯罪。比如，根據《澳門刑法典》第124條第1款和

第127條規定，對犯罪所作之規定，適用於輕微違反，但另有規定者除外，像《澳門刑法典》關於累犯延長刑罰的規定，就不適用於輕微違反。顯然，這一規定表明立法者是將犯罪與輕微違反視爲兩種不同的違法行爲。又比如，根據《澳門刑法典》第124條第2款規定，被稱爲輕微違反之不法行爲，如果可處以最高限度超逾6個月徒刑的，則視爲犯罪。言外之意，就是說對輕微違反判處6個月以下徒刑的，就不視爲犯罪。還比如，根據《澳門刑法典》第126條規定，如一種行爲同時構成犯罪及輕微違反，則以犯罪處罰行爲人，但不影響施以對輕微違反所規定之附加制裁。這一規定同樣表明立法者是將犯罪與輕微違反視爲兩種不同的違法行爲 。但是，在澳門有關的行政法中，其規定又令人頗爲費解。比如，根據澳門第52／99／M號關於《訂定行政上之違法行爲之一般制度及程序》的法令規定，所謂行政違法行爲，就是指單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法行爲，其定義與《澳門刑法典》所規定的輕微違反概念一模一樣。該法律又規定，對行政違法行爲如可處以徒刑，則視爲犯罪；如可處以可轉換爲監禁之罰款，則視爲輕微違反。據此，人們不禁要問：既然行政違法行爲被判處徒刑的都是犯罪，那麼，被判處6個月以下徒刑的輕微違反是不是犯罪呢？由上可知，輕微違反在澳門法律中可謂是一個說不清道不明的概念。說其是犯罪，《澳門刑法典》卻說其不屬於犯罪範疇；說其不是犯罪，卻又可以對其判處刑罰，且規定在刑法典和刑事訴訟法典之中。結果，在澳門許多單行法律中，既有被判處徒刑和罰金的輕微違反，又有被科處罰款的輕微違反。這一問題必須引起立法者的重視，在現代法制中，刑事違法與行政違法必須有一個明確的界定。

第三節 《澳門刑法典》總則：刑罰論刑罰作爲一種法律制裁方法，是行爲人對其犯罪行爲承擔刑事責任的基本載體。刑罰具有專有性和嚴厲性兩個主要特徵，即刑罰只能適用於犯罪人，它是各種法律制裁方法中最嚴厲的一種處罰方法。唯此，立法者和執法者在規定和使用刑罰時，都必須嚴格遵循罪刑法定、罪刑相稱、刑罰之必要性及刑罰之個別化等指導原則。如前所述，這些原則在澳門刑法中都得到了相應的體現。關於刑罰制度，理論上通常將其分爲三大部份，即刑罰的種類、刑罰的裁量和刑罰的執行。除此之外，作爲刑罰的補充，大陸法系國家或地區的刑法典還會對保安處分作出相應的規定。《澳門刑法典》總則關於刑罰方面的規定，基本結構也是如此。一、刑罰種類之規定就刑罰種類而言，現代刑罰基本上都將刑罰分爲主刑和附加刑。根據《澳門刑法典》總則第三編規定，主刑包括有期徒刑和罰金兩種刑罰，附加刑包括禁止執行公共職務和中止執行公共職務兩種刑罰。（一）有期徒刑徒刑爲剝奪犯罪人人身自由的刑罰，故也稱剝奪自由刑，它是現代刑罰體系中最爲重要、最經常使用的刑罰方法。《澳門刑法典》關於徒刑的規定，主要包括以下幾個方面：1、徒刑之期限根據《澳門刑法典》第41條規定，在一般情況下，徒刑的最低刑期爲一個月，最高刑期爲二十五年。但在例外情況下，法律爲徒刑所規定的最高刑期可達到三十年。値得一提的是，這裏講的“例外情況”究竟指哪些情況，該條文沒有指明，實際上就是說其他法律有特別規定的，徒刑最

高限度可達三十年。目前，從澳門刑法的整體規定來看，法律所規定的“例外情況”僅包括數罪並罰。三十年之最高限度是徒刑的一個極限，爲此，《澳門刑法典》第41條還明確規定，在任何情況下，徒刑均不得超逾三十年的最高限度。正確理解這一規定的立法含義，須把握住徒刑的判決與執行之間的區別。因爲這裏講的“任何情況”，是指法院對犯罪人所作之判決，即法院在一個判決中，對犯罪人適用徒刑無論何種情況都不允許超過三十年。但犯罪人若因犯數罪不能並罰而被連續執行幾個判決，則不受三十年的制約。比如，甲犯罪後被法院判決二十五年徒刑，在服刑五年後又在監獄殺人被判處二十年徒刑； 15 這樣，兩個判決連續執行，甲就有可能在監獄中服刑達四十五 年 。2、徒刑之執行這裏講的徒刑之執行，非指緩刑、假釋等具體的執行制度，而是再次宣示刑罰之目的。根據《澳門刑法典》第43條規定，首先，徒刑之執行應以使囚犯重新納入社會爲方針，爲此，應教導囚犯，使之能以對社會負責之方式生活而不再犯罪。其次，徒刑之執行也具有預防犯罪以防衛社會之作用。最後，該條還規定，徒刑之執行須由專有法例規範，在該種法例內應訂明囚犯之義務及權利。目前，在澳門單行刑事法律中，《剝奪自由處分之執行制度》即屬此方面的法例。3、徒刑之替換在有期徒刑問題上，短期自由刑是百多年來受到非議和爭論最多的一個刑種，它的存廢也是刑法改革的一項重要內容。短期自由刑之所以會引發眾多非議，根本原因在於該刑種具有明顯的弊害，如短期自由刑因時間太短而無刑罰之威懾力、犯罪人極易在監獄中因受惡習感染或自暴自棄而增加其對社會的人身危險性、執行短期自由刑會增加政府開支而加重納稅人負擔，等等。基於這些弊害，有學者乾脆建議廢除短期自由刑。當然，15 根據《澳門刑法典》規定，在服刑期間犯新罪是不能實行並罰的，而是連續執行數個判決。

這一建議過於偏激，犯罪總有重有輕，刑期也有長有短，故大多數學者認爲，短期自由刑不能廢，但可採用其他相應措施，盡可能減少由此引發的弊害。在這些減少短期自由刑弊害的措施中，被許多國家或地區的立法者廣爲採用的就是徒刑之替換制度，即用非剝奪自由的刑罰來替代短期自由刑。《澳門刑法典》的立法者也是這一替代制度的擁戴者。根據《澳門刑法典》第44條規定，如果犯罪人被科處的徒刑不超逾6個月（包含6個月）的，除非從實際情況出發，法官基於爲預防犯罪人將來犯罪的考慮，認爲對犯罪人執行徒刑是必要的，否則，均須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰替代6個月的徒刑。在這種情況下，相應適用有關罰金繳納制度的規定。如果犯罪人被罰金刑替代後不繳納罰金，則仍須服所科處之徒刑；在這種情況下，相應適用有關罰金轉換爲監禁後的暫緩執行制度。上述規定表明，在澳門，短期自由刑是以6個月以下徒刑爲限；以罰金及其他非剝奪自由的刑罰進行替代，本身也不具有強制性，即法院不是必須替代，而是要區分不同情況。値得注意的是，除罰金這一主刑外，其他非剝奪自由的刑罰在澳門刑罰體系中只能是一種附加刑，且大多屬於剝奪某種資格或權利的資格刑。因此，用資格刑來取代6個月以下的徒刑，即用附加刑來取代主刑，理論上是否可行，實踐中究竟是利多還是弊多，大有研究之必要。（二）罰金刑罰金刑在澳門刑罰體系中具有相當重要的地位，這一點從立法者將其規定爲主刑即可窺見一斑。《澳門刑法典》關於罰金刑的規定，主要包括以下幾個方面：1、罰金之數額各國或各地區刑法關於罰金數額的規定，主要有兩種立法例：一是直接以貨幣單位“元”規定罰金數額，二是以“日”爲單位規定罰金數額。《澳門刑法典》則參照第二種立法例，以“日”作爲罰金單位，主要目的在於方便罰金與徒刑之間的轉換。根據《澳門刑法典》第45條規定，罰金數額在一般情況下最低爲十

日，最高爲三百六十日；每日之數額則最低爲五十元，最高爲一萬元，由法院按被判刑者之經濟及財力狀況以及其個人負擔訂定之。可見，罰金具體數額一般最低爲五百元，最高爲三百萬元。但在法律有特別規定的情況下，罰金之最高限度可達六百日，即達六百萬元。此類特別規定主要包括兩種情況：一是數罪並罰最高可達六百日罰金；二是對某些犯罪法律可規定最高六百日罰金，如《澳門刑法典》第198條規定的“加重盜竊罪”《澳門刑法典》除在總則中對罰金數額作出上、下限規定外，同時還在分則中以總則規定的罰金數額幅度爲依據，對部份具體犯罪又規定了相應的罰金數額幅度，如對“違令罪”規定可科處最高一百二十日罰金。應當指出，在《澳門刑法典》頒佈之前，現行的澳門單行法律中尚保留著直接以澳門幣“元”爲單位規定的罰金數額，其最低或最高數額同《澳門刑法典》總則的規定不完全一致。爲了便於兩者的協調，在頒佈《澳門刑法典》的法令中，立法者專門規定，若單行法律以“元”爲單位規定罰金數額而需要將罰金轉化爲監禁的，由法院進行衡平後定出應服之監禁期，其期間最低爲六日，最高爲一年；若單行法律所規定的罰金數額之最低限或最高限與《澳門刑法典》總則規定不一致的，均以《澳門刑法典》總則的規定爲準。當然，這種協調只能是沒有辦法的臨時協調，最終解決還得依據《澳門刑法典》總則的規定，在立法上逐步趨於一致。2、罰金之繳納根據《澳門刑法典》第45條規定，如被判刑者的經濟及財力狀況證明爲合理者，罰金的繳納可分爲一次性繳納或分期繳納。一次性繳納的期限不得超逾一年。如果是分期繳納，最長期限不得超逾二年；對分期繳納來說，欠繳任何一期罰金，就意味著其餘各期罰金同時到期。當然，如果在繳納罰金的法定期限內，被判刑人因具有某種合理理由，可以更改原定之罰金繳納期限，但最終繳納期限仍不得超逾二年。3、罰金之替代所謂罰金之替代，就是指用勞動來代替罰金。根據《澳門刑法典》第46條規定，如果法院根據案件實際情況，認爲對被判刑者以勞動代替罰金可適當及足以實現處罰之目的的，則可以應被判刑者本人之聲請，命令

其在澳門地區、其他公法人或法院認爲對社會有利之私人實體之場所、工場或活動中作日計勞動，以代替全部或部份所判之罰金。一旦法院作出以勞動代替罰金的命令，該等勞動的時間須在36小時至380小時的範圍內定出，並可以在工作日、星期六、星期日及假日履行，但必須遵守每日正常的工作時數。在勞動過程中，被判刑者可因醫療、家庭、職業、社會或其他方面之嚴重原因而暫時中止勞動；但不管如何中止，用以替代罰金的勞動期限不得超逾十八個月。4、罰金之轉換根據《澳門刑法典》第47條規定，所謂罰金之轉換，就是指對被判刑人不自願繳納罰金或在強制下仍不繳納不能以勞動來替代的罰金的，可以將未繳納之罰金按照三比二的比例轉換成監禁，比如，一百二十日罰金可轉換成八十日監禁。在這種情況下，即使根據法律規定對被判刑人原本所犯之罪不可判處徒刑（如法定刑只有罰金一個刑種），也不影響將罰金轉換成監禁。此外，該等監禁的最低期限也不受一個月的徒刑最低期限的限制。被轉換的被判刑者在轉換之時或在監禁之中，都可以隨時繳納所欠之全部或部份罰金，以避免被執行全部或部份監禁。比如，欠一百二十日罰金的被判刑人被轉換爲八十日監禁後，若其在被監禁四十日後繳納了尚欠之六十日罰金，即可獲釋放。可見，將罰金轉換爲監禁之目的，一則爲維護判決的權威性，二則還是爲了促使被判刑人繳納罰金。上述關於罰金轉換爲監禁的制度，同樣適用於那些既聲請了以勞動代替罰金，但又因其本人的過錯而不履行日計勞動的被判刑者。考慮到被判刑人不繳納罰金的複雜性，《澳門刑法典》第47條還規定了監禁的暫緩執行制度，即如果被判刑者能夠證明，不繳納罰金的理由爲不可歸責於其本人的理由，則被轉換的監禁可以暫緩一年至三年執行，但在暫緩執行監禁期間，法院須規定被判刑者履行某些義務或遵守某些行爲規則，而此類義務或行爲規則的內容係非屬經濟或財力性質的義務或行爲規則。若被判刑者不履行該等義務或不遵守該等行爲規則的，須執行被轉換的監禁；反之，若被判刑者履行或遵守之，則宣告刑罰消滅。對於聲請了以勞動代替罰金的被判刑者來說，如果不履行日計勞動也爲不可歸責

於其本人的，如患重病，則有關暫緩執行監禁的制度，也一樣適用於此類被判刑人。（三）附加刑根據《澳門刑法典》第60條規定，任何刑罰均不具有使犯罪人喪失民事權利、職業權利或政治權利之必然效力，但對於某些犯罪，法律可以規定禁止犯罪人行使某些權利或從事某些職業。附加刑通常是附加於主刑後適用的刑罰，但有些國家也規定附加刑可以獨立適用。《澳門刑法典》總則未規定附加刑可以獨立適用，故理論上應視爲附加刑在澳門不能獨立適 用 。1、禁止執行公共職務的附加刑《澳門刑法典》總則共規定了兩種附加刑，其中之一就是禁止執行公共職務。根據《澳門刑法典》第61條規定，當公務員在其被任用、委任或選出從事的活動中實施了犯罪，而該等犯罪是在明顯及嚴重濫用職務或明顯及嚴重違反其職務所固有之義務情況下作出，或作出該等犯罪顯示行爲人在擔任官職時有失尊嚴，或作出該等犯罪使人喪失對行爲人執行該職務所需之信任的，則只要法院所判之刑爲超逾三年徒刑的，就須同時判處二年至五年內禁止執行公共職務的附加刑。行爲人因法院的判決而被剝奪自由的時間，不得算入該附加刑的禁止期限內。値得注意的是，在其他法律中，也有關於禁止擔任公職的規定，如《澳門基本法》規定，立法會議員不論是在澳門區內還是區外犯罪，只要被判處監禁三十日以上，就喪失擔任立法會議員的資格。還有些單行法律，雖也規定了禁止執行公共職務的附加刑，但期限與上述規定不一致，如有的爲一年至五年。爲此，考慮到這些特殊情況，《澳門刑法典》第61條專門規定，本條所定的禁止執行公共職務之附加刑，不影響法律規定之特別制度。上述關於禁止執行公共職務附加刑的規定，同時還適用於須具公共資格或須獲公共當局許可或認可方得從事的職業或業務。這裏講的職業或業務，也就是指一些必須具備一定專業資格並經一定行政程序獲執業許可方得從事的職業或業務，如醫生、律師、會計、核數師、測繪師等職業。這些從業者在從業過程中犯了罪而符合上述條件的，法院也可對其判處禁止

執行該等職業二年至五年的附加刑。必須指出，根據《澳門刑法典》第92條規定，“禁止業務”已被納入保安處分範疇，而上述從業者一旦被判禁止執行職業的附加刑，實際上就是被禁止某種業務。因此，爲了防止上述從業者因犯罪而既被判附加刑又被科保安處分的重複現象，《澳門刑法典》第61條還規定，如因同一種行爲事實而依據第91條規定科處“禁止業務”之保安處分的，就不能再科處禁止從事職業之附加刑。2、中止執行公共職務的附加刑。根據《澳門刑法典》第62條規定，被判處徒刑之公務員未受撤除其所擔任的公共職務之紀律處分的，須在服刑期間中止執行該等職務。這一附加刑也適用於上述醫生、律師、會計、核數師、測繪師等從業者。被判刑的公務員在服刑期間被中止執行公共職務，則該等中止具有根據相關法例規定給予公務員紀律處分所帶來的附隨後果的效力。由此可見，理解中止執行公共職務的附加刑，須把握三個方面：一是對犯罪人不能科處禁止執行公共職務的附加刑，因爲一旦被科處了禁止執行公共職務的附加刑，其禁止的效力自然適用於服刑期間，故無須中止。二是從犯罪性質來說，此類公務員所犯之罪有的是雖然在執行公務活動中犯罪，但不符合科處禁止執行公共職務的條件；有的則可以與執行公務活動無關，如犯殺人罪。三是對被判處徒刑的公務員，有關行政機構還尚未作出撤職的行政紀律處分；如果行政機構已經作出撤職處分，當然也無須再由法院科處中止執行公共職務的附加刑。關於附加刑的立法，在澳門刑法體系中是極其混亂的。如果認爲澳門刑法中只有上述兩種附加刑，那就大錯特錯了，因爲更多的大量的附加刑是規定在其他單行法律之中。 16 除此之外，在《澳門刑法典》分則相關條款中，也針對具體犯罪規定了兩種附加刑：一是剝奪親權的附加刑，該等附加刑只適用於強姦等侵犯性權利的犯罪；二是喪失選舉立法機關成員或16 關於澳門單行法律中的附加刑，詳見本章第五節“特別刑法”。

被選舉爲立法機關成員的權利，該等附加刑只適用於危害和平及違反人道的犯罪和妨害本地區政治、經濟及社會制度罪。二、刑罰裁量之規定所謂刑罰之裁量，就是指法院依法對已經構成犯罪的行爲人如何確定具體刑罰的審判活動，因而也稱之爲“量刑”。《澳門刑法典》關於量刑方面的規定，主要涉及量刑之一般規則、累犯及數罪並罰等內容。（一）關於量刑之一般規則根據《澳門刑法典》相關規定，量刑除了要嚴格遵守罪刑相稱、刑罰個別化等刑法的基本原則外，還必須遵循相應的量刑規則。這些量刑規則包括：1、選擇刑罰之規則根據《澳門刑法典》第64條規定，如對犯罪可選科剝奪自由之刑罰或非剝奪自由之刑罰，則只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選非剝奪自由之刑罰。這一選科原則主要體現了適用剝奪自由刑罰之必要性原則，以及對刑罰之使犯罪人重新回歸社會目的的重視。但該規則不具有強制性，即是否選科非剝奪自由之刑罰，須由法官從實際案情出發酌定考慮。2、確定刑罰份量之規則《澳門刑法典》第65條關於確定刑罰份量的規定，主要體現了兩個規則：一是依法裁量規則，即確定刑罰的份量必須按照行爲人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內爲之。二是全面均衡規則，即在確定刑罰份量時，法院必須全面考慮所有對行爲人有利或不利而不屬罪狀之情節，也就是指量刑情節。爲了確保這一規則的實現，立法者對法院量刑還給予了必要的指引，即特別提醒法官在量刑時需考慮的一些量刑情節。這些情節涉及六個方面：一是行爲之不法程度、行爲之方式、行爲所造成之後果的嚴重性、行爲人對特定義務之違反程度；二是行爲人主觀上故意或過失之嚴重程度；三是行爲人在犯罪時所表露之情感及犯罪目的或動機；四是行爲人的個人

狀況及經濟狀況；五是行爲人作出行爲之前及之後的行爲，尤其是爲彌補犯罪之後果而作出的行爲；六是行爲人在行爲中顯示並無爲保持合規範之行爲作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。3、特別減輕刑罰之規則《澳門刑法典》第66條關於特別減輕刑罰的規定，主要包括可特別減輕刑罰的酌定情節之規定，以及特別減輕刑罰的具體操作規則。（1）特別減輕刑罰之酌定量刑情節。量刑情節可分爲法定量刑情節和酌定量刑情節兩大類。法定量刑情節指法律明文規定的量刑情節，酌定量刑情節指法定量刑情節之外的可減輕或加重行爲人罪責的情節。根據《澳門刑法典》第66條第1款規定，在減輕行爲人罪責方面，除法律明文規定須特別減輕刑罰的情節外，如果在犯罪之前或之後或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行爲人之罪過的情節，或明顯減少刑罰之必要性的情節，法院也須對行爲人特別減輕刑罰。此外，爲了給法院依據酌定量刑情節對行爲人特別減輕刑罰作出法律上的具體指引，該條第2款還特別規定了六個方面的可酌定減輕刑罰的量刑情節：一是行爲人在嚴重威脅之影響下，或在其所從屬或應服從之人的權勢影響下作出行爲；二是行爲人基於名譽方面的原因，或因被害人本身之強烈要求或引誘，又或因受到非正義之挑釁或不應遭受之侵犯而作出行爲；三是行爲人作出顯示真誠悔悟的行爲，尤其是對造成的損害盡其所能作出彌補；四是行爲人在實施犯罪後長期保持良好行爲；五是行爲所造成的後果特別對行爲人本身造成損害；六是行爲人在作出行爲時未滿1 8歲。應當指出，這六個方面的量刑情節在性質上仍然屬於酌定量刑情節的範疇，即它們是“除法律明文規定須特別減輕刑罰之情況外”也就是法定量刑情節之外的酌定量刑情節。立法者之所以對其加以列舉，一則是爲了給法院具體量刑提供一種法律上的指引，二則也是爲了賦予酌定量刑情節在量刑過程中享有相應的法律地位，使其得到應有的法律上的承認。因此，法院在考慮這些酌定量刑情節時，既要像對法定量刑情節一樣引起足夠的重視，但也要從實際案情出發，只有當這些酌定量刑情節確能減輕行爲之不法性或行爲人罪過，或確能明顯減少刑罰之必要性時，才可以此爲

據減輕行爲人刑罰。質言之，這些酌定量刑情節對法院來說不具有必須減輕的強制性。考慮到量刑情節錯綜複雜，有時相同的情節可以具有法定量刑情節和酌定量刑情節的雙重性，有時多種情節又同時存在，爲此，《澳門刑法典》第66條第3款還特別規定，如果上述某種酌定量刑情節本身同時構成法律明文規定須特別減輕刑罰之情況，或者上述某種酌定量刑情節連同其他情節，同時構成須特別減輕刑罰的情況，那麼，就特別減輕刑罰而言，該情節僅得考慮一次。比如，甲因受到不應遭受之不法侵犯而實施正當防衛過當，在這種情況下，甲因遭受不法侵犯而作出的反擊行爲既是《澳門刑法典》第66條規定的酌定量刑情節，也是《澳門刑法典》第32條規定的法定量刑情節，故該情節只能考慮一次。（2）特別減輕刑罰之具體操作要求。根據《澳門刑法典》第67條規定，特別減輕刑罰首先是將原來的法定刑經一定規則減輕成新的法定刑，然後由法官在新的法定刑中酌情量刑。按照《澳門刑法典》第66條關於多種特別減輕情節同時存在而只能考慮一次的規定，當一個行爲人同時存在多種須特別減輕刑罰的量刑情節時，也只能在原有法定刑基礎上減輕一次，即形成一個新的法定刑，然後在新的法定刑幅度內，再考慮其他量刑情節酌情從輕處罰。在特別減輕刑罰時，新的被減輕刑罰的法定刑的形成須根據原法定刑的具體幅度，予以分別考慮。具體操作要求爲：第一，如果原法定刑爲徒刑的，則徒刑的最高限度減三分之一。第二，如果原法定刑爲徒刑，而徒刑之最低限度爲三年或超逾三年者，減爲五分之一；少於三年者，則減爲徒刑之法定最低限度。第三，如果法定刑包括徒刑或罰金，而對行爲人擬科罰金的，罰金的最高限度減三分之一，最低限度則減爲罰金之法定最低限度。第四，如果法定刑爲徒刑，而徒刑之最高限度不超逾三年者，可以在《澳門刑法典》第45條第1款所指之限度內，以罰金代替徒刑。一旦新的法定刑確定後，法院還可以依據《澳門刑法典》的有關規定，對具體所判決之刑罰進行替代或暫緩執行之。4、免除刑罰之規則

根據《澳門刑法典》第68條規定，免除刑罰的前提是行爲人的行爲已構成犯罪，只是基於情節輕微及加上其他原因，法院宣告被告有罪過，但不科處任何刑罰。對行爲人免除刑罰，需具備兩方面的條件：一是可判處的刑罰條件。即行爲人所構成的犯罪的法定刑爲可處以最高限度不超逾六個月的徒刑，即使該法定刑同時包括可處以不超逾同一限度之罰金亦然，或者依據法定刑僅可科以最高限度不超逾六個月之罰金。二是犯罪之情節條件。即行爲的不法性及行爲人的罪過屬輕微，且犯罪造成的損害已獲彌補，而對行爲人免除刑罰又與預防犯罪不相牴觸。如果彌補損害雖尚未進行，但法官有理由相信損害將獲彌補的，可以押後作出判決，但法官須當即定出具體的重新審議是否獲彌補的日期，該等具體日期不得超出一年時間。除此之外，根據《澳門刑法典》第68條第3款規定，在符合上述刑罰條件的前提下，也允許其他法律對免除刑罰作出特別規定。比如，《澳門刑法典》分則關於“侵犯名譽罪”的規定中，就有對此類犯罪免除刑罰的特別規定。（二）關於累犯刑法中的累犯，通常是指犯了罪的行爲人受到一定刑罰的處罰，以後在法定期間內因又犯罪並應被判處一定刑罰的情況，故累犯的實質就是一種有條件的再犯。對構成累犯的行爲人，通常都須加重處罰。爲此，《澳門刑法典》第69條和第70條，分別就累犯的構成條件和處罰作出了規定 。1、累犯之構成條件。根據《澳門刑法典》第69條規定，構成累犯須具備以下四個方面的條件：一是犯罪性質條件。即前罪和後罪都必須是故意犯罪，如果其中有一個是過失犯罪的，即不構成累犯。二是刑罰條件。即前罪之刑罰已被判處超逾六個月的實際徒刑，後罪之刑罰屬應處以超逾六個月實際徒刑的刑罰。可見，前罪之刑罰屬“過去式”，即已被判處；而後罪之刑罰屬“將來式”，即還尚未判處，故需要法官從實際案情出發，依據相應的法定刑作出判斷。對於前罪之刑罰，即

使屬澳門以外之法院所作的判決，只要按澳門法律該種行爲屬構成犯罪的，也一樣予以承認。三是時間條件。即前罪之實施距後罪之實施已逾五年，但行爲人因法院之判決而被剝奪自由的時間不得算入該五年期間內。這一規定表明，計算前後罪的間隔時間，應在前罪所判之刑服刑完畢或犯罪人被赦免後開始計 算 。四是主觀惡性條件。在累犯之認定問題上，素有“行爲累犯”和“行爲人累犯”之分。前者以行爲作爲認定累犯的標準，即只要符合上述三個條件的，就構成累犯。而後者則除了上述三個條件外，構成累犯還須具體考慮到犯罪人的主觀危險性。《澳門刑法典》因採“行爲人累犯”制度，故對累犯的構成還設定了第四個主觀惡性條件，即按照案件之情節，基於以往一次或數次之刑罰處罰，還不足以警戒行爲人，使其不再犯罪，故應對其加以譴責。至於具體如何認定，應由法官從案件的實際情況進行分析，如行爲人的前後罪是否同種或同類犯罪、 17 行爲人犯罪前後的表現、犯罪的動機或目的等情況，都是判斷的依據。以上四個條件是一個整體，缺一即不構成累犯。特別需要指出的是，《澳門刑法典》總則所規定的累犯，實際上屬於“普通累犯”；但在澳門其他單行法律中，則還包括有“特別累犯”制度，即如果犯罪人所犯之前後罪爲法律規定的犯罪，則不管前後罪間隔是否超過五年，都可構成累犯。比如，在澳門《有組織犯罪法》中，就設立了相關的“特別累犯”制度 。2、累犯之加重處罰。根據《澳門刑法典》第70條規定，對構成累犯的犯罪人，須將對犯罪可科處之刑罰的最低限度提高三分之一，最高限度則維持不變。但這種加重，不得超逾以往各判刑中所科處之最重刑罰。17 有的葡萄牙學者認為，似乎只有前後罪屬同種犯罪才足以顯示行為人的主觀惡性，方可認定為累犯。這種觀點是片面的。《澳門刑法典》關於累犯的規定並未限定為同種犯罪，故法官應從案件的實際情況全面分析。即使不是同種犯罪，但只要顯示前罪之刑罰還不足以警戒犯罪的人，就可認定為累犯。

（三）數罪並罰所謂數罪並罰，就是指當行爲人構成數罪時，法院對其所犯之罪先分別定罪量刑，而後再依照法律規定的並罰原則，決定一個應執行的刑罰。如前所述，根據《澳門刑法典》關於認定一罪與數罪標準的規定，除連續犯外，只要是數罪，包括想像競合犯、牽連犯等情況，一般都要並罰。1、數罪並罰的情況從《澳門刑法典》關於數罪並罰的規定來看，以下兩種情況需要實行並罰：一是在判決之前，行爲人犯有數罪的情況，這是典型的數罪並罰情況。二是在判決之後，但在有關刑罰服完前，或在刑罰之時效完成或刑罰消滅前，證明行爲人在該判決前曾實施過另一犯罪或數罪的情況，這是所謂的“餘罪”或“漏罪”情況。由上可知，在澳門刑法中，數罪並罰中的“數罪”，都必須屬在判決之前實施的犯罪。如果屬在判決之後再犯新罪，比如，犯罪人在服刑期間犯新罪，或在緩刑、假釋考驗期間犯新罪，就不適用數罪並罰制度，而是將原有的判決和對新罪的判決加起來連續執行。2、數罪並罰的原則根據《澳門刑法典》第71條規定，對數罪實行並罰，應當依據以下四個原則：一是分別定罪量刑原則。即對行爲人所犯數罪，都先分別定罪量刑，確定每個罪應判處的刑罰。二是僅判處一刑罰原則。即對數罪所判之刑罰，按照法定規則，經法官一倂考慮行爲人所作之事實及人格後，僅判處一確定的刑罰。三是限制加重原則。即對數罪之犯罪人可科處之刑罰的最高限度爲具體科處於各罪之刑罰的總和，如爲徒刑，不得超逾三十年；如爲罰金，不得超逾六百日。而對數罪之犯罪人可科處之刑罰的最低限度則爲具體科處於各罪之刑罰中最重者。如果具體科處於數罪之犯罪人的各刑罰中某些爲徒刑，某些爲罰金，則依據上述限制加重原則僅科處徒刑；在此情況下，須將罰金按三比二的比例轉換爲徒刑，即徒刑時間爲原來罰金的三分之二 。

四是並科原則。即對各罪中所科處的附加刑及保安處分，須並科執行。在發現“餘罪”而並罰的情況下，前判決所科處的附加刑及保安處分須予以維護，但基於新的判決而顯示已無此需要者，不在此限。如果附加刑及保安處分僅可科處於尚未審判之犯罪即“餘罪”的，則僅在考慮前判決後，仍認爲有需要科處附加刑及保安處分的，方作出科處之命令。三、刑罰執行之規定這裏講的刑罰執行，非指監獄制度，而是指刑罰的執行方式，如緩刑、假釋等制度。根據《澳門刑法典》有關規定，涉及刑罰執行的有三種制 度 。（一）關於緩刑制度所謂緩刑，是指有條件地不執行原判刑罰。在澳門刑法中，緩刑也被稱爲“徒刑之暫緩執行”。《澳門刑法典》關於緩刑的規定，主要包括以下幾個方面的內容：1、緩刑的前提條件。根據《澳門刑法典》第48條規定，對犯罪人實行緩刑，必須符合兩個前提條件：一是刑罰條件。即法院對犯罪人所判之刑罰不超逾三年之徒刑。超逾三年徒刑的，不得緩刑。顯然，緩刑只適用於性質較輕的犯罪。二是主觀條件。即法院經考慮行爲人之人格、生活狀況、犯罪前後之行爲及犯罪之情節，認爲僅對行爲人之犯罪行爲作譴責並以監禁作威嚇就可適當及足以實現處罰之目的。可見，即使被判處三年以下徒刑的犯罪人，並非一定給予緩刑；若行爲人不符合此主觀條件的，法院仍可不給予緩 刑 。2、緩刑的附加條件。緩刑的附加條件是指被緩刑的犯罪人，法院須對其附加一定的條件。根據《澳門刑法典》第48條規定，此類條件包括兩個方面的條件：一是考驗期條件。即法院對犯罪人宣告一個允許其改過自新的考驗期，在澳門刑法中也叫“暫緩執行徒刑之期間”。該考驗期須在一年至五年之範圍內定出，自判決確定時開始計算。

二是行爲條件。即法院在宣告緩刑時，要求行爲人在緩刑考驗期內必須履行某些義務，或遵守某些行爲規則，又或作出附隨考驗制度之命令。附隨考驗制度的命令一般對被科處超逾一年徒刑而被緩刑，且犯罪時尚未滿25歲的犯罪人適用，其目的是幫助被緩刑者制定一項重新適應社會之個人計劃，並於緩刑考驗期內在社會重返部門之看管及輔助下執行該項計劃。上述涉及的義務、行爲規則及考驗制度，法院可一倂命令執行。爲了切實保證這些義務、行爲規則及考驗制度得到依法執行，《澳門刑法典》第49、50和51條還針對義務的種類、行爲規則的範圍以及附隨考驗制度的內容作出了相關的規定。3、緩刑考驗期間被緩刑者過錯之責任。根據《澳門刑法典》第53條規定，在緩刑考驗期間，如果被判刑者因其過錯而放棄履行任何被命令履行之義務，或放棄遵守任何被命令遵守之行爲規則，或不依從重新適應社會之計劃的，法院可以視不同情況對其作出不同的處理：一是作出嚴正警告；二是要求就履行被命令履行的義務作出保證；三是命令履行新的義務或遵守新的行爲規則，或在重新適應社會之計劃內加入新要求；四是將緩刑之考驗期延長，以原定期間的二分之一爲限，但不得少於一年，也不得延長至超逾五年。4、緩刑的廢止。廢止緩刑即意味著對被判刑者執行所判之徒刑。根據《澳門刑法典》第54條規定，在緩刑考驗期間，如果行爲人作出一定的行爲，且顯示作爲緩刑依據之目的未能藉此途徑達到者，法院須命令廢止緩刑，爲此，被判刑者須收監服刑，且不得要求返還已作出的給付。可以引致廢止緩刑後果的行爲包括兩個方面：一是被緩刑者在緩刑考驗期間明顯或重複違反法院所命令履行之義務或所命令遵守之行爲規則，或重新適應社會之個人計劃。二是被緩刑者在緩刑考驗期間又犯罪，並因此而被判刑。這裏所指的“犯罪”，既包括故意犯罪，也包括過失犯罪；不管是哪種性質的犯罪，都要求已被法院判處徒刑或罰金。

5、原判刑罰的消滅。所謂原判刑罰的消滅，即指如果被緩刑者在緩刑考驗期間表現良好，或無可導致廢止緩刑原因的，則在緩刑考驗期間屆滿時，法院應宣告原判刑罰消滅。如果在考驗期屆滿時，被緩刑者因受到犯罪指控而處於所提起的刑事訴訟程序之中，或被緩刑者因不履行義務、不遵守行爲規則、不依從重新適應社會計劃而進行之附隨事項正處待決之中，如法院正在考慮對其是否需要延長考驗期，則僅在該等訴訟程序或附隨事項終結而緩刑未被廢止或考驗期未被延長的情況下，法院方可宣告原判刑罰消滅。（二）關於假釋制度所謂假釋，是指有條件地不執行剩餘刑罰。《澳門刑法典》關於假釋的規定主要包括以下幾個方面：1、假釋的前提條件。根據《澳門刑法典》第56條規定，對正在服刑的犯罪人給予假釋，必須符合四個條件：一是服刑條件。即被判處徒刑的犯罪人服刑已達原判刑罰之三分之二，且至少服刑已滿六個月。這一規定表明，在澳門，被判處六個月以下徒刑的犯罪人不存在假釋問題。此外，如果出現連續執行數徒刑的情況，只要被判刑者服刑已達各徒刑總和之三分之二，且符合假釋之下列條件的，法院也須作出關於假釋之決定。二是主觀條件。即經考慮案件之情節、行爲人以往之生活及其人格以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，期待被判刑者一旦獲釋，將能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者。當然，這只是法官的一種主觀判斷，並不等於被假釋者獲釋後一定不會再犯罪。三是社會條件。即釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。故法院對犯罪人假釋，須考慮到案件的性質與影響，考慮到社會公眾的心理反應。四是本人條件。即對被判刑者給以假釋，須經被判刑者本人同意。2、假釋的附加條件。同緩刑一樣，假釋的附加條件也是指對被假釋的犯罪人，法院須對其附加一定的條件。根據《澳門刑法典》第56條及第58條規定，此類條件也包括考驗期條件和行爲條件兩個方面。

一是考驗期條件，即指假釋的考驗期，此期間相等於被判刑人未服之剩餘刑期，但絕對不得超逾五年。二是行爲條件。假釋的行爲條件基本上是參照關於緩刑考驗期間行爲條件的規定，即法院得命令被假釋者在假釋考驗期間履行某些義務，或遵守某些行爲規則，又或作出附隨考驗制度，但假釋之附隨考驗制度不像緩刑那樣有刑期和年齡的要求。《澳門刑法典》有關緩刑考驗期間的義務、行爲規則和附隨考驗制度方面的具體規定，都相應適用於假釋。3、假釋考驗期間被假釋者過錯之責任。根據《澳門刑法典》第58條規定，有關對緩刑考驗期間被緩刑者過錯之責任方面的規定，除延長緩刑考驗期間的處理不適用於假釋外，其他規定及處理方式，均相應適用於假釋 。4、假釋的廢止和剩餘刑罰的消滅。根據《澳門刑法典》第59條規定，有關緩刑之廢止，以及緩刑原判刑罰消滅之規定，也都相應適用於假釋。此外，對於在廢止假釋後再服之徒刑，只要被判刑者符合假釋的全部前提條件，法院還可以再給予假釋。（三）關於刑罰延長制度刑罰延長制度的實質，側重於體現刑罰執行過程中的個別化原則，即對刑罰已執行完畢的犯罪人，根據其人身危險性的大小，給予個別處理。《澳門刑法典》關於刑罰延長制度的規定，主要包括以下內容：1、對傾向性不法分子的一般延長刑罰制度根據《澳門刑法典》第77條規定，在一般情況下，對傾向性不法分子延長刑罰，須具備以下四個條件：一是刑期條件。即最後正在服刑的刑罰，屬因故意實施犯罪而被科處超逾二年之實際徒刑。二是前科條件。即行爲人以往曾故意實施過兩個或兩個以上之犯罪，且就每一犯罪也被科處超逾二年之實際徒刑。在澳門以外審判且被科處超逾二年實際徒刑的行爲，只要該行爲按澳門法律可科處最高限度超逾二年之徒刑，也可作爲前科條件考慮。三是間隔條件。即任何先前所犯之罪的實施，距後罪的實施不超逾五

年；如果超逾五年，則先前所犯之罪不作爲前科之罪考慮。但行爲人因法院之判決而被剝奪自由之時間，不算入該五年期間內。四是主觀條件。即當刑滿或首次刑罰延長期屆滿時，經考慮案件之情節、行爲人以往之生活及其人格，以及於執行徒刑期間在人格方面之演變情況，使人相信被判刑者一旦獲釋，仍不能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據者。對符合上述四個條件的刑期屆滿的犯罪人，法院須以三年爲一期，兩期爲限，連續延長刑罰，即最長可延長六年。2、對傾向性不法分子的特別延長刑罰制度根據《澳門刑法典》第78條規定，在特別情況下，對傾向性不法分子延長刑罰，也須具備以下四個條件：一是刑期條件。即最後正在服刑的刑罰，屬因故意實施犯罪而被科處實際徒刑。二是前科條件。即行爲人以往曾故意實施過四個或四個以上之犯罪，且就每一犯罪也被科處實際徒刑。在澳門以外審判且被科處實際徒刑的行爲，只要該行爲按澳門法律可科處徒刑，也可作爲前科條件考慮。三是間隔條件。即適用一般情況下對傾向性不法分子延長刑罰的間隔條 件 。對符合上述三個條件的刑期屆滿的犯罪人，法院也須以三年爲一期，兩期爲限，連續延長刑罰。由此可見，對傾向性不法分子的兩種延長刑罰的情況，其區別在於兩點：第一，對最後正在服刑及前科之罪的刑罰要求不同，前者爲兩年以上之實際徒刑，後者爲實際徒刑。第二，主觀條件不同，前者須以人身危險性爲條件，後者則無此要求。第三，前科之罪數量不同，前者爲兩個或兩個以上犯罪，後者則爲四個或四個以上犯罪。3、對傾向性不法分子延長刑罰的限制考慮到年青人波動性較大，犯罪較易受外界因素影響等特點，爲了在延長刑罰制度方面體現對年青人從寬處理的刑事政策，《澳門刑法典》第79條對年青的犯罪人延長刑罰作了相應的限制。即如果各犯罪系在行爲人滿25歲前實施，則僅在行爲人已服至少一年徒刑的情況下，方可按照

上述兩種情況下關於延長刑罰的規定，對該等犯罪人延長刑罰。爲此，原有的前後罪之間的間隔期由五年改爲三年。比如，甲30歲，犯A故意罪被判八個月徒刑，以前甲也因B、C、D、E 故意罪分別被判過六至九個月的徒刑，而且前後罪的間隔期都沒超過三年。在這種情況下，按照對傾向性不法分子的特別延長刑罰制度，顯然符合延長刑罰的條件。但是，如果甲是23歲，因服刑尚未滿一年，所以就不能對其延長刑罰。4、對酗酒者及等同者延長刑罰制度目前，由於酗酒或濫用酒精飲料而引起的犯罪不斷加劇，因此各國立法者對此都給予了充分的關注，並採取了一系列預防和懲戒措施。《澳門刑法典》之所以對酗酒者或濫用酒精飲料者規定延長刑罰的制度，其立法宗旨也是爲了更好地維護社會安寧。根據《澳門刑法典》第81條規定，對酗酒者或濫用酒精飲料者延長刑罰，須具備以下四個條件：一是對象條件。即此類犯罪人都屬於酗酒者或有濫用酒精飲料傾向者 。二是刑期條件。即此類犯罪人最後正在服刑的刑罰，屬因酗酒或濫用酒精飲料而犯罪並被科處實際徒刑。三是前科條件。即此類犯罪人以往也曾因在醉酒狀態下或係與行爲人有酗酒習癖或濫用酒精飲料傾向有關而犯過罪，且就該等犯罪被科處過實際徒 刑 。四是人身條件。即爲使此類犯罪人戒除酗酒習癖，或消除濫用酒精飲料傾向而有必要延長刑罰。對符合以上四個條件的酗酒者或濫用酒精飲料傾向者，法院須以三年爲一期，兩期爲限，連續延長刑罰。除此之外，根據《澳門刑法典》第82條規定，對酗酒者或濫用酒精飲料傾向者延長刑罰的規定，也一樣相應適用於濫用麻醉品之行爲人，如吸毒 者 。四、保安處分之規定保安處分乃是十九世紀初葉展開的刑法改革運動的產物，其理論依據

是刑事社會學派提倡的“社會保衛論”。保安處分側重於行爲人對社會所具有的人身危險性，並以對人的改善、治療爲目的，故適用保安處分的主要對象是無刑事責任能力的精神病患者和未成年人，以及限制責任能力者，同時也包括某些對社會具有相當危險性的習慣犯、習癖犯、累犯等犯罪人。目前，在理論上，絕大多數學者都贊同刑罰與保安處分並存的“二元制”，視保安處分爲刑罰的補充；許多大陸法系國家或地區的刑法典也都對保安處分作出了相應規定，只是規定的保安處分種類不同而已。因此，《澳門刑法典》整體上作爲刑事社會學派的產物，必然也會對保安處分作出相應的規定。根據《澳門刑法典》總則的規定，被明確規定爲保安處分的措施有兩種，即對不可歸責者之收容和業務之禁止。此外，對患有精神失常之可歸責者的收容，也具有保安處分的性質。（一）對不可歸責者之收容《澳門刑法典》關於對不可歸責者之收容的規定，主要包括以下幾個方面的內容：1、收容條件根據《澳門刑法典》第83條規定，此類收容須同時具備三個條件：一是對象條件。即被收容者必須是根據《澳門刑法典》第19條規定因“精神失常”或“患有非偶然之嚴重精神失常”而被視爲屬不可歸責之人。二是行爲條件。即科處此類收容性質的保安處分，前提是上述兩類不可歸責者在不具備刑事責任能力的情況下，作出一符合刑法規定的某種犯罪之罪狀的不法事實。三是人身條件。即法院基於該等不可歸責者精神失常及所作事實之嚴重性，認爲其將來還有可能作出其他同類不法事實屬有依據者。對符合上述三個條件的，法院須命令將此類不可歸責者收容於康復場所、治療場所或保安處分場所。2、收容期限考慮到此類被收容者精神上康復之不穩定性，故立法者採取了相對不確定制，即不像刑罰那樣有個確定的宣告刑，而僅僅是在一個法定期限內

予以收容，在此期間內，如法院證實導致收容之人身危險性狀態已消失，收容才得以中止。根據《澳門刑法典》第83、84條規定，收容期限可分爲 ：（1）收容之最高期限。即收容期限不得超逾依法對不可歸責者所實現之罪狀可科處刑罰之最高限度。比如，精神病人殺了人，依照法律規定，殺人罪法定刑最高爲二十年徒刑，因而對該精神病人的收容期限，最長不得超過二十年。（2）收容之最低期限。在一般情況下，法律並無規定收容的最低期限，原則上是甚麼時候被收容者的人身危險性消失了，就可以中止收容。但是，如果不可歸責者所作之不法事實爲依法可處以最高限度超逾五年徒刑的侵犯人身罪或公共危險罪，則收容期限最低爲三年，至於行爲人因同一事實而被剝奪自由（如被羈押鑑定期間）的時間，須在該期間內扣除。比如，上述實施了殺人行爲的精神病人，最起碼要被收容三年以上。（3）收容期限之延長。即如果不可歸責者所作之不法事實依法爲可科處最高限度超逾八年徒刑之犯罪，以及有作出其他同類不法事實之危險，且危險程度嚴重至不宜將之釋放者，得以兩年爲一期，將收容連續延長，直到不可歸責者之犯罪危險性中止。比如，對上述實施了殺人行爲的精神病人，就存在著延長收容期限的可能。3、收容的重新審查因收容期限的相對不確定性，故法院應對被收容者及時跟進觀察，以便及時使不再具有犯罪危險性的被收容者得以中止收容。爲此，《澳門刑法典》第85條設立了重新審查制度，即一旦本人或家屬提出終止收容的合理原因，法院得隨時對收容作出審議。若無人提出，在開始收容或作出維持收容的決定起經過兩年的，不論有否聲請，法院都必須對收容情況進行審 議 。4、收容的考驗性釋放根據《澳門刑法典》第86條規定，考慮到被收容者精神之不穩定性，除收容時間已達最高期間外，在確定釋放被收容者前，須有一考驗釋放期，其期間最低爲二年，最高爲五年，但考驗釋放期的期間不得超逾實際

收容期間距最高收容期間之剩餘時間。在考驗釋放期間，法院須命令行爲人按緩刑考驗期的規定，遵守對預防犯罪危險性爲必需的一些行爲規則，同時並命令其履行接受治療、遵守適當之非留院性康復制度，以及在指定地方接受檢查與觀察之義務。一旦考驗性釋放期屆滿且無導致廢止考驗性釋放之原因的，法院則宣告收容處分消滅。如果在考驗性釋放期間，行爲人的行爲顯示有必要繼續對其收容，或行爲人作出一種行爲而被判處剝奪自由之刑罰且不得被緩刑的（如非偶然之嚴重精神失常者作出之可歸責的行爲），法院則須廢止考驗性釋放，再次將行爲人收容。5、收容的暫緩執行根據《澳門刑法典》第90條規定，如果對被科以收容處分的不可歸責者期待暫緩執行收容可達該保安處分之目的屬合理者，法院須命令先不執行收容而暫緩執行。但對收容期限最低爲三年的不可歸責者來說，則僅在三年最低收容期間過去後，方可暫緩執行收容。法院在作暫緩收容命令的裁判內，須依照緩刑考驗期的有關規定，命令行爲人遵守對預防犯罪危險行爲必需的一些行爲規則，並命令其履行接受治療、遵守適當之非留院性康復制度，以及在指定地方接受檢查與觀察之義務。同樣，考慮到此類不可歸責者精神之不穩定性，故《澳門刑法典》第90條並未具體規定暫緩執行收容的考驗期；但從有關收容之中止及延長、收容之重新審查的條款相應適用於收容之暫緩執行的規定來看，暫緩執行收容的考驗期最長不能超過收容的最高期限，且當行爲人一旦犯罪危險性消失後，法院應宣告收容處分消滅。値得注意的是，根據《澳門刑法典》第90條第5款規定，如行爲人同時被判處剝奪自由之刑罰，且未符合緩刑前提的，則不得命令暫緩執行收容。比如，一個患有非偶然之嚴重精神失常的人同時實施了搶劫與重傷兩個不法事實，前者之行爲屬可歸責者，後者之行爲屬不可歸責者。在這種情況下，若法院對搶劫之行爲科處五年徒刑，對重傷之行爲科處收容處分，則對該行爲人不得暫緩執行收容處分。6、收容與徒刑之執行程序根據《澳門刑法典》第91條規定，當一個人同時被科處徒刑和收容

處分時，收容處分之執行先於徒刑之執行，收容時間須於徒刑中扣除。當收容處分應終止時，若收容時間已達徒刑之三分之二，且顯示釋放行爲人並不影響維護法律秩序及社會安寧，法院須給予行爲人假釋，並適用有關假釋之規定。如果行爲人被廢止假釋，則法院須決定行爲人應服剩餘之刑罰，或繼續將其收容，收容時間與剩餘之刑期相同。（二）業務之禁止《澳門刑法典》關於禁止業務之保安處分的規定，主要包括以下幾個方面內容：1、禁止業務之前提根據《澳門刑法典》第92條規定，禁止業務的保安處分只能在三種情況下適用：一是行爲人嚴重濫用從事之職業、商業或工業而被判刑，如記者故意撰寫虛假報道、生產者製造僞劣產品被判刑。二是行爲人明顯違反其從事之職業、商業或工業的固有義務而被判刑，如律師、醫生因違反保密規定泄密被判刑。三是行爲人在從事之職業、商業或工業活動過程中作出一符合罪狀之不法事實，僅僅由於行爲人屬不可歸責者，才被法院宣告無罪；但是，如果法院依據行爲人所作之事實及人格，有理由認爲其還會作出其他同類事實的，也須禁止行爲人從事有關業務。2、禁止業務之期間根據《澳門刑法典》第92－ 94條規定，禁止業務之期間，須在一年至五年的幅度內由法院定出，自判決確定時起計；任何因同一事實而命令之臨時性禁止期間，如在判決前被法院命令禁止從事業務的期間，須扣除之。而行爲人因法院判決而被剝奪自由期間，禁止期中止進行，等刑滿釋放或赦免後開始計算。如果該等中止時間持續兩年或兩年以上，則法院須復查科處該保安處分所依據之情況有無變化，以便確認是維持處分還是廢止該處分。此外，當禁止業務的期間屆滿時，如果法院認爲該禁止期間還不足以排除行爲人有實施同類不法事實之危險性，則可將禁止期延長，但以三年爲限。3、禁止業務之消滅根據《澳門刑法典》第95條規定，在經過一年之實際禁止期間後，

如應被禁止者的聲請，經法院審查，只要能證實科處該禁止之前提已不再存在的，法院須宣告所命令之處分消滅。可見，若行爲人表現良好，由法院所命令的禁止業務的期間是有可能縮短的。如果被禁止者請求提前撤銷禁止處分的聲請被法院駁回的，則必須在一年後再作聲請。（三）對患有精神失常的可歸責者之收容對患有精神失常的可歸責者的收容，可分爲犯罪之前精神失常之收容和犯罪之後精神失常之收容兩種情況。1、對犯罪之前精神失常的可歸責者之收容根據《澳門刑法典》第96條規定，如果行爲人未被宣告爲不可歸責者而被判處徒刑，但顯示由於犯罪時精神已失常，普通場所制度將對其有害，或顯示行爲人將嚴重擾亂該制度，法院須命令將其收容於爲不可歸責者而設之場所，收容時間相當於刑期。此類情況如嚴重吸毒者，雖爲可歸責者而被判刑，但應先收押於戒毒場所，不宜直接關押在監獄。對此類可歸責者的收容，不妨礙依據有關假釋之規定給予假釋，也不妨礙在造成收容之原因終了後，隨即將行爲人收押於普通場所服刑，服刑時間爲所判徒刑扣除收容期間之剩餘未服時間。2、對犯罪之後精神失常的可歸責者之收容根據《澳門刑法典》第97條規定，如果行爲人在實施犯罪後出現精神失常現象，法院也須命令將其收容於爲不可歸責者而設之場所，收容時間相當於所判刑期。上述有關假釋及在普通場所續服剩餘刑罰的規定，同樣適用於此類行爲人。除此之外，根據《澳門刑法典》第98條規定，行爲人在實施犯罪後精神失常，而該精神失常並不使其具有一種程度嚴重至假設行爲人爲不可歸責者時足以將其實際收容之犯罪危險性，在此情況下，法院須暫緩執行已判處之徒刑而不予收容，直至作爲暫緩執行徒刑依據之精神失常狀態終了時爲止。在暫緩執行徒刑期間，如同對不可歸責者暫緩執行收容一樣，法院須依照有關緩刑的規定，命令行爲人遵守對預防犯罪危險行爲必需的一些行爲規則，並命令其履行接受治療、遵守適當之非留院性康復制度，以及在指定地方接受檢查與觀察之義務。對此類犯罪後精神失常者，暫緩

執行徒刑的考驗期應從所判之徒刑中扣除，且考驗期在任何情況下都不得超逾法院對行爲人所判之徒刑的時間。

第四節 《澳門刑法典》分則《澳門刑法典》分則共有223個條款，分爲五篇。第一篇爲“侵犯人身罪”，第二篇爲“侵犯財產罪”，第三篇爲“危害和平及違反人道罪”第四篇爲“妨害社會生活罪”，第五篇爲“妨害本地區罪”。五篇犯罪包括187個罪名。考慮到澳門特別行政區所實行的社會制度以及所享有的高度自治權，《澳門基本法》第23條規定由澳門特別行政區自行立法制定有關危害國家安全的犯罪。此類犯罪完成立法後是納入刑法典分則，還是作爲一個單行法律，由澳門特別行政區立法機關自行決定。一、《澳門刑法典》分則之基本特徵如果說《澳門刑法典》具有典型的歐陸國家刑法典的風格，那麼，這種風格最集中之體現莫過於有關分則的規定。除此之外，因《澳門刑法典》是以葡萄牙現行刑法典爲藍本，故其分則在某種程度上也反映了葡萄牙社會的人文及經濟狀況。總體來說，《澳門刑法典》分則具有以下四個比較顯著的特徵：（一）突出人文主義在現代刑事立法中，如何通過刑法，強化法律之人權保護功能，已引起眾多刑法學者的關注。事實上，罪刑法定、罪刑相稱、刑罰之人道主義等刑法的基本原則，無不深刻地體現了刑法對人權之保護。在刑法典分則中，立法者對人權之保障概念，則往往通過對具體罪名的設置加以體現。正是在這一點上，《澳門刑法典》分則對人的權利和自由的保障，就更爲突出。比如：在罪名體系排列方面，通觀大部份國家之刑法典分則，均以危害國家利益的犯罪排在第一位。如《德國刑法典》分則第一章至第三章，分別爲危害國家整體利益的“內亂罪”、“外患罪”和“危害國交罪”，而殺人、

傷害等侵犯人身權利之犯罪則排在第26章及第27章。《日本刑法典》分則第一章及第二章也分別爲“內亂罪”和“外患罪”。但《澳門刑法典》分則卻不然。在《澳門刑法典》分則中，排在第一位即第一篇的是“侵犯人身罪”，其次第二篇爲“侵犯財產罪”，第三篇爲“危害和平及違反人道罪”。這三篇犯罪都涉及對人身權利、財產權利及人類生存之權利的侵犯。這種分則罪名的排列順序足見立法者刻意突出刑法對人權之保護的立法宗 旨 。在罪名數目方面，《澳門刑法典》分則總共有187個罪名，而上述三篇犯罪則共爲90個罪名，佔據所有罪名之近一半。尤其是關於侵犯人身的犯罪，其罪名達53個，超出所有罪名的四分之一，其比例之大，在其他國家或地區的刑法典分則中並不多見。在具體罪名設置方面，立法者強調對人權之保護的觀念也得到了相應的體現。比如，在對人的生命的保護方面，《澳門刑法典》分則第一篇第二章專門設立了“侵犯子宮內生命罪”，以此突出對人的生命包括胎兒生命的保護。在對人身自由的保護方面，《澳門刑法典》第150條專門設立了“擅作之內外科手術或治療罪”，以突出病人對手術治療之自主權，並給予刑法保護。（二）體現輕刑觀念《澳門刑法典》沒有規定死刑和無期徒刑本身就是一種輕刑化的體現。除此之外，在具體犯罪的法定刑方面，立法者輕刑化的思想也得到了充分的反映。這種輕刑化主要表現在兩個方面：一是罰金刑的大量使用。罰金雖也是主刑，但與徒刑相比，畢竟屬於輕刑的範疇。在《澳門刑法典》分則中，除了少數嚴重危害人的生命、健康及性權利的犯罪，如故意殺人、傷害身體完整性、強姦等犯罪，以及嚴重的公共危險罪及受賄、公務侵佔等職務犯罪外，其他大部份犯罪都設置了罰金這一刑種。如前所述，《澳門刑法典》分則中所設立的罰金刑，與主刑之關係全部是選科關係，即判了徒刑就不能判罰金刑，反之一樣。由此可見，對《澳門刑法典》分則所規定的大部份犯罪，都可以只判處罰金這一輕刑 。

二是長期徒刑的使用範圍受到嚴格控制。如果我們以法定刑的最高限度觀之，在《澳門刑法典》分則中，除了少部份故意嚴重危害人的生命、健康、性權利的犯罪，以及嚴重的公共危險罪、受賄和公務侵佔罪及一些國際犯罪如煽動戰爭罪的法定徒刑最高限度可超逾八年徒刑外，其他大部份犯罪的徒刑最高限度都不會超逾五年，尤其是對一些侵犯名譽的犯罪及過失犯罪，其徒刑的法定最高限度都不會超逾三年，不少犯罪的徒刑最高限度只有一年。顯然，《澳門刑法典》分則的輕刑化與立法者設立刑罰的“回歸社會觀”是分不開的。因爲在《澳門刑法典》的立法者看來，對犯罪人判處刑罰的根本目的不在於懲罰，而在於使其重新回歸社會，故使用輕刑化的刑罰，有利於使犯罪人悔過自新，重返社會。（三）側重自然犯罪在刑法理論中，犯罪素有“自然犯”和“法定犯”之分。“自然犯”通常是指違反一般倫理道德的犯罪，如殺人、傷害、強姦、搶劫、盜竊、詐騙等犯罪，而“法定犯”則通常指違反行政法規而構成的犯罪，如危害金融秩序的犯罪、侵犯知識產權的犯罪。從《澳門刑法典》分則所設之罪名結構來看，大部份犯罪都屬“自然犯”的範疇，真正屬於“法定犯”的犯罪則不多。當然，導致這種現象的原因是多方面的，但主要原因取決於社會經濟的發達程度。葡萄牙雖爲資本主義社會，但客觀而言，其經濟發展在西方世界屬於落後者，故同樣是市場經濟，有關的經濟行政立法相對於其他歐洲發達國家就比較簡單，在刑事立法方面，也必然會側重於“自然犯” 《澳門刑法典》既然是以1982年的《葡萄牙刑法典》爲藍本，當然不可避免地會留下這方面的烙印。其次，在立法方式上，由於澳門立法者將相當數量的“法定犯”如侵犯知識產權方面的犯罪都規定在單行法律之中，因此也相應造成了刑法典分則在“法定犯“立法上的薄弱。（四）葡式觀念濃厚通觀《澳門刑法典》分則各篇各章各節規定的犯罪，我們不難發現，大到犯罪分類，小到具體罪名，都充塞著濃厚的葡式觀念。比如，在犯罪分類方面，《澳門刑法典》分則將侵犯財產罪分爲“侵犯所有權罪”、“一

般侵犯財產罪”和“侵犯財產權罪”，就標題而言，界限極其模糊，從中文角度考察，令人有不倫不類之感，這顯然完全是一種葡式的思維觀念。其次，《澳門刑法典》分則所規定的“危害和平及違反人道罪”，也基本上照搬於《葡萄牙刑法典》的規定。又比如，在具體罪名方面，《澳門刑法典》分則大量使用了將加重情節另列爲“加重罪”的葡式立法技術，如“加重殺人罪” “加重盜竊罪” “加重毀損罪”等罪名。除此之外，在罪狀之表述方面，不僅語言之使用帶有濃厚的葡式色彩，而且某些用詞如“重要性慾行爲”也一樣令人費解。對《澳門刑法典》分則的這一葡式特徵，我們應當客觀地進行評價。既要看到積極的一面，如強調人文主義，也要看到與澳門這個東方社會的相悖之處。作爲立法者無論是對犯罪進行分類還是設定具體罪名，都必須從澳門社會的實際情況出發，符合佔澳門人口絕大多數的中國居民的思維理念與語文習慣。二、侵犯人身罪如上所述，立法者爲了顯示對人身權利之保護，將侵犯人身方面的犯罪列爲分則第一篇。該篇犯罪分爲八章，共涉及53個罪名，爲分則各篇犯罪之最。（一）侵犯生命罪本章犯罪所侵犯的法益爲人的生命權利，共有8個罪名，分別爲：（1）殺人罪；（2）加重殺人罪；（3）減輕殺人罪；（4）殺嬰罪；（5）應被害人請求而殺人罪；（6）慫恿、幫助或宣傳自殺罪；（7）過失殺人罪；（8）棄置或遺棄罪。對本章犯罪的理解，須把握三點：一是注意罪與罪之間的法條競合關係，因立法者分類較細，將殺人之某些加重情節或減輕情節單列爲相關罪名，故這些罪名與一般殺人罪就構成了法條競合關係，應按特別法優於普通法的原則處理，如養子殺害養父，既構成“殺人罪“，也構成“加重殺

人罪”，應定爲“加重殺人罪”。二是“安樂死” 18 在澳門是不允許的，若實施了安樂死，可構成“應被害人請求而殺人罪”，唯法定刑較輕。三是“棄置或遺棄罪”非爲通常意義上的“遺棄罪” “棄置或遺棄”的本質實爲一種殺人方法，如親屬間一般違反撫養義務，則構成“違反撫養義務罪”，也即通常意義上的“遺棄罪”（二）侵犯子宮內生命罪本章只有1個罪名，即“墮胎罪”，其立法宗旨主要是強調對胎兒生命權的保護。但在特定情況下，如孕婦生育有生命危險時，應按“自願中斷懷孕”的專有法例處理。（三）侵犯身體完整性罪本章犯罪所侵犯的法益爲人的健康權利，共有7個罪名，分別爲：（1）普通傷害身體完整性罪；（2）嚴重傷害身體完整性罪；（3）加重傷害身體完整性罪；（4）減輕傷害身體完整性罪；（5）過失傷害身體完整性罪；（6）參與毆鬥罪；（7）虐待未成年人、無能力之人或配偶又或使之過度勞累罪。對本章犯罪的理解，除了也要注意法條競合關係外，還須注意結果加重情況，即故意傷害他人身體而過失引致他人死亡後果的，要依照本章相關加重條款處罰。（四）侵犯人身自由罪本章犯罪侵犯的法益爲人身自由權，共有8個罪名，分別爲：（1）恐嚇罪；（2）脅迫罪；（3）嚴重脅迫罪；（4）擅作之內外科手術或治療罪；（5）剝奪他人行動自由罪；（6）使人爲奴隸罪；（7）綁架罪；（8）挾持人質罪。對本章犯罪的理解，除了要注意剝奪他人行動自由罪的結果加重情況外，還須注意“使人爲奴隸罪”的構成要件，即不論是轉讓還是取得，都必須使被害人成爲他人奴隸或陷於奴隸狀況；如果僅僅是出於獲利目的將18“安樂死”通常是指因重病已無法救治者為免除痛苦而請求他人使其早點死亡。

婦女賣於他人爲妻或將兒童賣於他人爲子，尚不構成此罪。前者爲拐賣婦女，後者爲拐賣未成年人，然《澳門刑法典》分則只規定了“誘拐未成年人罪”，而無規定“誘拐婦女罪”，如屬前者，該如何定罪呢？不得而知，値得研究。（五）侵犯性自由及性自決罪本章犯罪所侵犯的法益爲性自由權利和性自決權，共有14個罪名。侵犯性自由的犯罪有：（1）強姦罪；（2）性脅迫罪；（3）對無能力抗拒之人之性侵犯罪；（4）對被容留者之性侵犯罪；（5）性欺詐罪；（6）未經同意之人工生育罪；（7）淫媒罪；（8）加重淫媒罪；（9）暴露行爲罪。侵犯性自決的犯罪有：（1）對兒童之性侵犯罪；（2）對受教育者及依賴者之性侵犯罪；（3）姦淫未成年人罪；（4）與未成年人之性慾行爲罪；（5）作未成年人之淫媒罪。對本章犯罪的理解，須注意三個問題：一是何謂“重要性慾行爲”。本章大多數犯罪中，都有“重要性欲行爲”的表述，從具體犯罪的法律條款來看，它與性交及肛交行爲是不同的，故從中文角度，應理解爲屬對異性之撫摸、手淫、口交之類的猥褻行爲 。二是結果加重情況。根據本章之共同規定，凡犯本章之罪的，都有加重處罰的情況，即只要犯罪人具有本章規定的加重情節的，都須依照規定將法定刑的最低限及最高限加重三分之一，或加重二分之一。三是附加刑。根據本章之共同規定，凡犯本章之罪的，經考慮犯罪事實之具體嚴重性，以及該犯罪與行爲人所行使之職能之間的聯繫後，法院可以對犯罪人科處停止其行使親權、監護權或保佐權的附加刑，爲期二年至五 年 。（六）侵犯名譽罪本章犯罪所侵犯的法益爲人格名譽權，共有5個罪名，分別爲：（1）誹謗罪；（2）侮辱罪；（3）公開及詆毀罪；（4）侵犯對已死之人之思念罪；（5）侵犯行使公共當局權力之法人罪。對本章犯罪的理解，一是要注意“公開及詆毀罪”，實際上是“誹謗

罪”和“侮辱罪”的加重情況；二是因此類犯罪屬輕罪，故可在符合本章規定之情況下，免除行爲人的刑罰，但可讓公眾知悉相關的有罪判決。（七）侵犯受保護之私人生活罪本章犯罪所侵犯的法益爲私生活權利，即隱私權，共有8個罪名，分別爲：（1）侵犯住所罪；（2）侵入限制公眾進入之地方罪；（3）侵入私人生活罪；（4）以資訊方式作侵入罪；（5）侵犯函件或電訊罪；（6）違反保密罪；（7）不當利用秘密罪；（8）不法之錄製品及照片罪。值得注意的是，本章犯罪中的“不當利用秘密罪”，其罪狀構成實已超出私人生活之範疇，凡利用本人之工作、受僱而獲悉之商業、工業秘密，造成相關公司、企業或本地區有所損失的，也構成“不當利用秘密罪”（八）侵犯其他人身法益罪本章犯罪所侵犯的法益爲其他相關人身法益，共有2個罪名：（1）幫助之不作爲罪；（2）使人不受澳門法律保障罪。“幫助之不作爲罪”類似於“見死不救罪”，即在發生危險之情況下，通過刑法規定，強制他人有提供幫助之義務。三、侵犯財產罪《澳門刑法典》分則第二篇爲侵犯財產罪。該篇除“引則”外，分爲三章犯罪，共涉及28個罪名。（一）侵犯所有權罪本章犯罪所侵犯的法益爲財產所有權，共有12 個罪名，分別爲：（1）盜竊罪；（2）加重盜竊罪；（3）信任之濫用罪；（4）在添附情況下或對拾得物、發現物之不正當據爲己有罪；（5）竊用車輛罪；（6）搶劫罪；（7）取物後使用暴力罪；（8）毀損罪；（9）加重毀損罪；（10）暴力毀損罪；（11）侵佔不動產罪；（12）更改標記罪。本章犯罪對財產所有權之侵犯，主要爲一些傳統的財產犯罪，如盜竊、搶劫、毀損等犯罪。其中，兩種盜竊罪及三種毀損罪分別構成法條競合關係。而“取物後使用暴力罪”則指對盜竊罪的現行犯爲保存所盜之物

而使用暴力或暴力威脅的，按搶劫罪的法定刑處罰。値得一提的是，本章未規定搶奪方面的犯罪，故對實踐中經常會發生的搶奪行爲如何定罪，立法上是否應當明確，有研究之必要。（二）一般侵犯財產罪本章犯罪所侵犯的法益仍爲財產所有權，共有9個罪名，分別爲：（1）詐騙罪；（2）有關保險及爲獲得食物之詐騙罪；（3）資訊詐騙罪；（4）簽發空頭支票罪；（5）勒索罪；（6）勒索文件罪；（7）背信罪；（8）濫用擔保卡或信用卡罪；（9）暴利罪。本章所規定的侵犯財產罪除詐騙罪與勒索罪爲傳統財產犯罪外，其餘大多與金融領域之行爲有關。至於立法者爲甚麼要將保險詐騙與毫無關係的所謂獲得食物之詐騙行爲放在一起作爲一罪規定，其思維方式確令人費解 。（三）侵犯財產權罪本章犯罪所侵犯的法益還是財產所有權，共有7個罪名，分別爲：（1）損害債權罪；（2）蓄意破產罪；（3）非蓄意破產罪；（4）袒護債權人罪；（5）擾亂競買罪；（6）贓物罪；（7）物質上之幫助罪。本章所規定的侵犯財產罪似乎與破產之經濟活動有關，故爲侵犯財產權方面之法定犯。應當指出，以上三類侵犯財產罪，雖有所區分，即第一類基本上爲傳統財產犯罪，第二類大多爲金融領域之財產犯罪，第三類主要爲破產方面之財產犯罪，但界限並非十分清楚。尤其是每一章之犯罪名稱，更令人不解，不知“侵犯所有權罪”、“一般侵犯財產罪”和“侵犯財產權罪”在中文上的區別是甚麼。或許葡文有所區別，不知翻譯者是否理解。總之，第二篇“侵犯財產罪”之分類欠缺科學性，値得改進。四、危害和平及違反人道罪《澳門刑法典》分則第三篇爲“危害和平及違反人道罪”。本篇犯罪所侵犯的法益應爲人類需共同遵守的國際社會秩序，共有9個罪名，分別爲：（1）煽動戰爭罪；（2）滅絕種族罪；（3）煽動滅絕種族罪；（4）

爲實施滅絕種族而作出協定罪；（5）種族歧視罪；（6）酷刑及其他殘忍、有辱人格或不人道之待遇罪；（7）爲施以酷刑而僭越職務罪；（8）嚴重之酷刑及其他嚴重之殘忍、有辱人格或不人道之待遇罪；（9）檢舉之不作爲 罪 。凡犯本章所規定之罪者，法院經考慮犯罪之嚴重性及其他情況後，可對犯罪人科處喪失選舉立法機關成員或被選爲立法機關成員之資格的附加刑，爲期二年至十年，但不影響法律規定之特別制度。應當指出，本章所規定之犯罪，從某種意義上說，不少屬於國際性犯罪的範疇。此類犯罪並非說不重要，對於維護國際秩序當然有其必要性，但對澳門來說，畢竟不是常見罪。五、妨害社會生活罪《澳門刑法典》分則第四篇爲“妨害社會生活罪”。本篇犯罪分爲五章，共涉及5 1個罪名。（一）妨害家庭罪本章犯罪所侵犯的法益爲家庭婚姻關係，共有4個罪名，分別爲：（1）重婚罪；（2）僞造民事身份狀況罪；（3）誘拐未成年人罪；（4）違反撫養義務罪。（二）僞造罪本章犯罪所侵犯的法益涉及身份資料及文件管理、貨幣金融管理方面的社會關係，犯罪的主要特徵表現爲以僞造的手段實施犯罪。本章共有16個罪名，分別爲：（1）僞造文件罪；（2）僞造具特別價値之文件罪；（3）公務員所實施之僞造罪；（4）僞造技術注記罪；（5）損壞或取去文件或技術注記罪；（6）僞造證明罪；（7）使用虛假證明罪；（8）使用他人之身份證明文件罪；（9）假造貨幣罪；（10）使硬幣價値降低罪；（11）與僞造貨幣者協同而將假貨幣轉手罪；（12）將假貨幣轉手罪；（13）取得假貨幣以使之流通罪；（14）假造印花票證罪；（15）假造印、壓印、打印器或圖章罪；（16）假度量衡罪。對本章犯罪的理解，除了要注意罪與罪之間的法條競合關係外，還應

注意兩個方面：一是對本章犯罪所涉及的“文件”、“技術標記”、“身份證明文件”及“貨幣”等犯罪對象的理解，爲此，本章第一節專爲此四種概念作出了法律上的界定，尤其是要注意“貨幣”是指在澳門或在外地具有法定流通力的鈔票及硬幣。二是根據本章共同規定，對某些犯罪的預備行爲也應給予刑罰處罰。（三）公共危險罪本章犯罪所侵犯的法益爲社會公共安全，共有10個罪名，分別爲：（1）禁用武器及爆炸性物質罪；（2）侵犯通訊之工具罪；（3）造成火警、爆炸及其他特別危險行爲罪；（4）核能罪；（5）違反建築規則及擾亂事業罪；（6）污染罪；（7）使供應養料之物質或醫療物質腐敗罪；（8）傳播疾病或將化驗或處方改變罪；（9）醫生之拒絕罪；（10）與動物或植物有關之危險罪。對本章犯罪的理解，須注意四個方面：一是本章犯罪大多爲一些危害公共安全的犯罪，危害性較大，故屬於特定的“危險犯”範疇，只要行爲人故意造成法律所規定的“危險狀態”即構成犯罪既遂。二是對某些嚴重危害公共安全的犯罪，如造成火警、核能、污染等犯罪，設立了“過失危險犯”概念，即只要導致法定的“危險狀態”，即使行爲人是出於過失，也同樣予以處罰。三是對已造成人身傷亡實害結果的“危險犯”，須按結果加重犯論處；對自動減輕“危險狀態”或消除“危險狀態”的，可特別減輕處罰或不予處罰。四是對“造成火警、爆炸及其他特別危險行爲罪”和“核能罪”的預備行爲，須給以處罰。（四）妨害交通安全罪本章犯罪所侵犯的法益爲社會交通安全，共有6個罪名，分別爲：（1）劫持航空器、船舶或火車又或使之偏離路線罪；（2）妨害運輸安全罪；（3）危險駕駛交通工具罪；（4）妨害道路運輸安全罪；（5）危險駕駛道路上之車輛罪；（6）向交通工具投射物體罪。本章犯罪與上述“公共危險罪”同屬“危險犯”範疇，故有關對“危險犯”加重或減輕處罰的規定相應適用於本章犯罪。（五）妨害公共秩序及公共安寧罪

本章犯罪所侵犯的法益爲社會公共秩序，共有15個罪名，分別爲：（1）侵犯宗教感情罪；（2）侵犯已死之人應受之尊重罪；（3）醉酒及吸用有毒物質罪；（4）利用無能力之人行乞而加以剝削罪；（5）公然教唆犯罪罪；（6）公然讚揚犯罪罪；（7）犯罪集團罪；（8）恐怖組織罪；（9）恐怖主義罪；（10）參與騷亂罪；（11）參與武裝騷亂罪；（12）違抗解散公開集會之命令罪；（13）以實施犯罪恐嚇罪；（14）濫用及虛構危險信號罪；（15）濫用名稱、標誌或制服罪。本章犯罪有輕有重，輕者可判一年以下徒刑，如“侵犯宗教感情罪”，重者可判二十年以下徒刑，如“恐怖組織罪”。値得注意的是，本章所規定的“犯罪集團罪”與澳門《有組織犯罪法》有競合之嫌。根據本章規定，發起或創立犯罪集團的，處三年至十年徒刑，而根據《有組織犯罪法》規定，發起或創立黑社會者，處五年至十二年徒刑，二者之間顯有不協調之處。對符合兩者規定的犯罪人，究竟是按特別法優於普通法論處，還是按“新法優於舊法原則”或“有利於被告原則”論處，値得研究，也值得立法者在立法上進行反思。六、妨害本地區罪《澳門刑法典》第五篇爲“妨害本地區罪”。本篇犯罪分爲五章，共涉及4 6 個罪名 。（一）妨害政治、經濟及社會制度罪本章犯罪所侵犯的法益爲澳門地區的社會制度，共有8個罪名，分別爲：（1）暴力變更已確立之制度罪；（2）煽動以暴力變更已確立之制度罪；（3）破壞罪；（4）煽動集體違令罪；（5）通謀外地罪；（6）侮辱本地區象徵罪；（7）脅迫本地區之機關罪；（8）擾亂本地區機關之運作 罪 。澳門雖非一個國家，但因實行高度自治，故本章犯罪旨在維護由基本法所保障的澳門地區現行的社會制度，也是“一國兩制”方針政策在澳門刑法中的具體體現。對本章犯罪的理解，須注意兩個方面：一是依照本章規定，對“暴力變更已確立之制度罪”、“煽動以暴力變更已確立之制度

罪”和“破壞罪”的預備行爲，應給予處罰。二是對犯本章之罪的，經法院考慮具體案情後，可判處使行爲人喪失選舉立法機關成員或被選爲立法機關成員之資格的附加刑，爲期二年至十年，但不影響法律規定的特別制度 。（二）妨害國家及國際組織罪本章犯罪所侵犯的法益爲澳門地區之國際聲譽和相應的國際準則，共有2個罪名：（1）侵犯享有國際保護之人罪；（2）侮辱官方象徵罪。對本章犯罪的理解，須在程序上把握三個方面：一是除在澳門適用的國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定外，須經行政長官告訴後，方得進行刑事程序。二是若屬侵犯名譽之罪，須經被侵犯之地區或國家的政府或國際組織之代表告訴後，方得進行刑事程序。三是澳門地區與相關之地區或國家對該等犯罪在刑事上有互惠待遇，方得進行刑事程序。（三）妨害公共當局罪本章犯罪所侵犯的法益爲公共當局之正常工作秩序，共有12個罪名，分別爲：（1）抗拒及脅迫罪；（2）違令罪；（3）縱放被拘禁之人罪；（4）公務員幫助脫逃罪；（5）看守時之過失罪；（6）脫逃罪；（7）違反判決所定之禁止罪；（8）被拘禁之人之騷亂罪；（9）破壞受公共權力拘束之物件罪；（10）弄毀記號及封印罪；（11）撕除、破壞或更改告示罪；（12）職務之僭越罪。對本章犯罪的理解，特別要注意“違令罪”的種類。因本章所規定之“違令罪”，實際上可分爲“違令罪”和“加重違令罪”，而“加重違令罪”在澳門許多單行法律中經常被引用，其所適用的條款也就是“違令罪”之條款。（四）妨害公正之實現罪本章犯罪所侵犯之法益爲司法公正及相關社會公正之觀念，共有10個罪名，分別爲：（1）作虛假之當事人陳述或聲明罪；（2）作虛假之證言、鑒定、傳譯或翻譯罪；（3）賄賂作虛假聲明罪；（4）誣告罪；（5）虛構犯罪罪；（6）袒護他人罪；（7）公務員袒護他人罪；（8）瀆職罪；（9）律師或法律代辦之瀆職罪；（10）違反司法保密罪。

（五）執行公共職務時所犯之罪本章犯罪所侵犯之法益爲政權機關之聲譽及正常之工作秩序，共有14個罪名，分別爲：（1）受賄作不法行爲罪；（2）受賄作合規範之行爲罪；（3）公務上之侵佔罪；（4）行賄罪；（5）公務上之侵佔使用罪；（6）在法律行爲中分享經濟利益罪；（7）公務員侵犯住所罪；（8）違法收取罪；（9）運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行罪；（10）拒絕合作罪；（11）濫用職權罪；（12）違反保密罪；（13）違反函件或電訊保密罪；（14）棄職罪。値得注意的是，立法者在本章規定之首，專門就“公務員”的概念作出了規定，即《澳門刑法典》所規定的“公務員”，是一種廣義的公務員，包括行政、立法、司法機關的工作人員，以及其他等同於公務員的工作人員。但立法者在本章才對“公務員”的範圍作出規定，立法上是否科學値得研究。因爲在《澳門刑法典》分則其他篇章規定的犯罪中，已經多次出現犯罪主體爲公務員的規定；而對其他篇章出現的“公務員”概念的解釋，當然也應以本章之規定爲依據。所以，對“公務員”概念進行限定的條款，不應當規定在本章，而應在《澳門刑法典》總則中就作出相應規定 。

第五節 澳門特別刑法在澳門刑法體系中，由單行刑事法律和非刑事法律中的刑法規範所組成的特別刑法，佔據著極其重要的地位。從某種意義上說，不瞭解澳門特別刑法，也就不能說瞭解澳門刑法。由於篇幅有限，本節僅限於對澳門特別刑法中涉及的《澳門刑法典》尚未規定的相關罪名及刑事制度作簡要介紹 。一、概述由於《澳門刑法典》自1996年10月1日才開始生效，因此大多數澳門特別刑法相對於《澳門刑法典》來說都屬於舊法。澳門回歸後，根據基本法所確立的“澳門原有法律不變”原則，原在澳門生效的特別刑法，基本上都被採用爲澳門特別行政區的法律。長期以來，由於受政治環境、立法觀念、立法技術等各種主客觀因素的影響，澳門特別刑法形成了一些比較明顯的特徵。瞭解這些特徵，對於充分認識澳門特別刑法是非常必要的 。（一）罪名繁多如上所述，澳門現行的單行刑事法律絕大部份爲補充《澳門刑法典》的單行刑事法律，而非刑事法律中的刑法規範又充塞著大量規定罪名與法定刑的獨立型條款，因此，罪名繁多就成了澳門特別刑法的一個基本特徵，這一特徵主要表現在以下兩個方面：1、罪名數量眾多如上介紹，《澳門刑法典》分則所規定的罪名共有187個，如果以爲這187個罪名已經涵蓋了澳門刑法的所有罪名，那就大錯特錯了。事實上，在澳門的單行刑事法律與非刑事法律中的刑法規範中，其規定的罪名幾乎與《澳門刑法典》分則規定的罪名相差無幾。比如，據初步不完全的

統計，不算各種輕微違反行爲，目前通過各種單行刑事法律規定的罪名，約有50多個，而分散於各非刑事法律中的罪名，則約有120多個，合起來共有170多個， 19 幾乎接近於《澳門刑法典》分則所規定的罪名。由此可見，在澳門，將近有一半的罪名是由特別刑法加以規定的。2、常見罪佔據多數澳門特別刑法所規定的罪名不僅數量眾多，而且從澳門犯罪的實際情況考察，除殺人、搶劫、盜竊等典型的自然犯以外，大多數常見罪、多發罪，均規定在特別刑法之中。比如，關於黑社會性質的有組織犯罪、毒品犯罪、非法移民方面的犯罪、貨物詐欺方面的犯罪、侵犯知識產權方面的犯罪，在《澳門刑法典》分則中均無規定，而全部規定在特別刑法之中。反之，《澳門刑法典》分則所規定的某些犯罪，如危害和平及違反人道罪，實踐中幾乎不存在。爲此，在法院的定罪量刑實踐中，澳門特別刑法的適用率是相當高的。充分瞭解這些罪名，無論是對於知法還是守法，都具有重要的現實意義。（二）附加刑五花八門關於附加刑，《澳門刑法典》總則規定了禁止和中止執行公共職務兩種附加刑，《澳門刑法典》分則對特定犯罪也規定了剝奪親權和剝奪立法機關成員的選舉權和被選舉權兩種附加刑。但如果以爲澳門刑法中只有這四種附加刑，則又是大錯特錯了。須知，在澳門特別刑法中，附加刑之多，遠遠超出了《澳門刑法典》的規定。大到剝奪政治權利、剝奪從事公共職務資格、剝奪親權、剝奪從事某種職業和業務的資格、剝奪駕駛資格等附加刑，小到禁止出入某些場所、禁止與某些人接觸、永久或暫時封閉場所、剝奪參加展銷會或競投的資格、撤銷職務、作出良好行爲之擔保、將有罪判決公開，其名目之多，種類之雜，幾乎可列世界刑法之最。應當指出，澳門特別刑法對附加刑的規定，反映了立法者對刑罰觀念的一種執著。這種執著不僅破壞了刑法典對特別刑法的指導地位，使刑罰19 因澳門法律比較混亂，且長期未經過清理， 難免有遺漏之處，加之統計標準不同，故關於澳門特別刑法所規定的罪名數目，只能是一種粗略的統計，而非確定之數額。

種類的規定脫離了刑法典的制約範圍，而且也嚴重有悖於刑罰的必要性原則，混淆了刑罰與行政處罰的界限。諸如剝奪參加展銷會和競投資格、封閉場所、撤職、良好行爲之擔保、有罪判決之公開是否需要規定爲刑罰，值得立法者反思。（三）刑罰制度自行其事除了附加刑種類與《澳門刑法典》之規定大相庭徑外，在有關刑罰的種類、裁量和執行方面，澳門特別刑法往往也超出《澳門刑法典》所作之原則規定，形成其特殊的刑罰制度。比如，在罰金刑方面，《澳門刑法典》是以“日”作爲計算單位，最低數額爲五百澳門元，但在有的單行法律中，罰金是以“元”爲單位，其最低數額甚至可低於五百澳門元。在累犯制度方面，《澳門刑法典》只規定了一般累犯制度，但有的單行法律則規定了特別累犯制度，前罪與後罪不受五年時間的制約。在假釋制度方面，《澳門刑法典》並無規定累犯不得假釋，但有的單行法律則規定累犯不得假釋。在刑罰延長制度方面，《澳門刑法典》規定了相應的條件，但有的單行法律則規定了不同的延長刑罰的條件。如此等等，無不反映了在《澳門刑法典》與特別刑法之間所存在的一種不協調性，這種不協調性嚴重影響了澳門刑事立法的科學性和完整性，有待於立法者認真清理後，作出相應的改進。二、單行刑事法律如前所述，目前澳門現行的單行刑事法律共有17個，大致分爲三類。這些單行刑事法律具體包括：一爲修改《澳門刑法典》的單行刑事法律，此類單行刑事法律只有一個，即2001年頒佈的第6／2001號關於《因利用不可歸責者犯罪情節的刑罰加重》法律。二爲補充《澳門刑法典》的單行刑事法律，此類單行刑事法律共有11個，分別爲（以法律和法令並按頒佈時間排列）：（1）《訂定在本地區販賣、陳列及展出色情及淫褻物品之措施》（第10／78／M號法律）；（2）《非法移民法》（第2／90／M 號法律）；（3）《核准妨害公共衛生及經濟之違法行

爲之法律制度》（第6／96／M號法律）；（4）《核准不法賭博制度》（第8／96／M號法律）；（5）《核准與動物競跑有關之刑事不法行爲制度》（第9／96／M號法律）；（6）《制定有組織犯罪法律制度》（第6／97／M號法律）；（7）《關於將販賣及使用麻醉藥品視爲刑事行爲以及提倡反吸毒措施》（第5／91／M號法令）；（8）《關於處罰高價買賣本地與外地運輸憑證》（第30／92／M號法令）；（9）《 規 範 自 願 終 斷 懷孕 》（第59／95／M 號法令）；（10）《武器及彈藥規章》（第77／99／M 號法令）；（11）《關於 遵守若 干國 際法文 書的 法律》（《第4／2002號法律》）。三爲配合《澳門刑法典》適用的單行刑事法律，此類單行刑事法律共有五個，分別爲：（1）《規範對暴力罪行受害人之保障》（第6／98／M號法律）；（2）《剝奪自由處分執行制度》（第40／94／M號法令）；（3）《 訂 立 刑事記錄制度及查閱刑事資訊之條件》（第27／96／M號法令）；（4）《 未 成 年人司法保護制度》（第65／99／M 號法令）；（5）《規範在徒刑及保安處分之執行及其效果方面之司法介入制度》（第86／99／M號法令）。下面，對上述單行刑事法律涉及的罪名及相關刑事制度，作一簡單介紹 。（一）《制定有組織犯罪法律制度》1、立法概述《制定有組織犯罪法律制度》（以下簡稱《有組織犯罪法 》）最早制定於1978年，期間經過多次修改，於1997年重新制定。立法者制定《有組織犯罪法》的宗旨在於打擊澳門的黑社會組織，故其第1條就明確規定了“黑社會”定義，即凡爲取得不法利益或好處所成立的所有組織而其存在是以協議或協定或其他途徑表現出來，特別是從事該條所規定的二十一項罪行中的一項或多項罪行者，不管有無會址或固定的開會地點，不管成員是否互相認識和有無定期開會，也不管有無可以產生完整性和推動力的具號令、領導或級別的組織，不管有無書面協議規範其組成或活動或負擔或利潤的分配，槪視爲黑社會。由上可知，《有組織犯罪法 》規定的“黑社會”，其本質就是一種犯罪集團。爲此，在具體適用該法律時，須注意處理好同《澳門刑法典》所

規定的“犯罪集團罪”、“恐怖組織罪”和“恐怖主義罪”之間的關係。在犯罪行爲重合的情況下，應以特別法優於普通法的原則處理；只有在《有組織犯罪法》無明文規定的情況下，才考慮補充適用《澳門刑法典》的相關條款。除此之外，因《有組織犯罪法》第1條所列舉的二十一項罪行中涉及毒品犯罪、非法賭博罪等罪行，所以還要處理好與有關單行刑事法律之間的關係，如有關毒品法律規定的“不良份子集團罪”、非法賭博法律規定的“不法組織罪”。在犯罪行爲重合的情況下，應將其他單行刑事法律視爲特別法而優先適用。2、涉及罪名《有組織犯罪法》在具體規定“黑社會”定義的基礎上，特別規定了10個獨立的罪名，這些罪分別爲：（1）黑社會罪；（2）以保護爲名的勒索罪；（3）自稱黑社會罪；（4）不當扣留證件罪；（5）國際性販賣人口罪；（6）操縱賣淫罪；（7）在公共地方的可處罰行爲罪；（8）不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪；（9）聯群的不法賭博罪；（10）違反司法保密罪。3、相關刑事制度爲了體現對黑社會性質的犯罪活動的從嚴懲處，《有組織犯罪法》還規定了一系列相關的刑事制度，主要有：一是法人的刑事責任。即當私法人包括不按規則成立以及無法律人格的社團的據位人或代理人在其職務活動中，以機構名義及集體利益名義作出行爲時，有關機構須對“不法資產或物品的轉換、轉移或掩飾罪”的違法行爲負責，同時不排除相關行爲人的個人責任。二是嚴格的假釋和緩刑制度。即明確規定對上述十種犯罪中的有關犯罪，不得給予假釋，也不得給予緩刑。三是設立眾多附加刑。包括剝奪政治權利、禁止從事公共職務、禁止從事一定職務或活動、禁止在公法人中擔任一定職務、禁止在專營公司擔任一定職務、禁止與某些人接觸、禁止進入某些場合或地點、停止行使親權、停止駕駛權、禁止離境、驅逐出境、暫時封閉場所、永久封閉場所、由法院解散等十四種附加刑。

四是嚴格的累犯制度。即對上述十種犯罪中的有關犯罪，設立了特別累犯制度，前罪與後罪之間不受五年間隔期的限制。五是嚴格的刑罰延長制度。即放寬了《澳門刑法典》所規定的刑罰延長的條件，只要有一次前科就可能被延長刑罰。（二）《關於將販賣及使用麻醉藥品視爲刑事行爲以及提倡反吸毒措施 》1、立法概述《關於將販賣及使用麻醉藥品視爲刑事行爲以及提倡反吸毒措施》（以下簡稱《反毒法》）制定於1991年。該法共包括43個條款及四個毒品種類附表，分別規定了有關的毒品犯罪，以及與毒品犯罪相關的一些處罰制度。此外，對青少年的毒品犯罪、毒品犯罪的刑事偵查程序、毒品犯罪工具及贓物贓款的處理、毒品之檢驗及銷毀、過境毒品的處置等問題，也作出了相應的規定。《反毒法》的制定也是爲了更好地落實在澳門地區生效的國際禁毒公約。目前，在澳門地區生效的有三個國際禁毒公約，即1961年的《麻醉品單一公約》、1972年的《精神藥物公約》和1988年的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。《反毒法》附表所規定的毒品種類，與有關國際公約的規定是完全一致的。2、涉及罪名《反毒法》所規定的毒品犯罪共有10個罪名，這些罪名分別爲：（1）販賣及不法活動罪；（2）少量之販賣罪；（3）販賣一吸食罪；（4）煙槍及其他器具之不適當持有罪；（5）從事之濫用罪；（6）藥物之不適當讓予或交付罪；（7）不良份子集團罪；（8）教唆使用麻醉品及精神科物質罪；（9）在公眾或聚會地方吸食罪；（10）個人吸食罪。3、相關刑事制度針對毒品犯罪，《反毒法》規定了一系列相關的刑事制度，主要有：一是設立特別加重制度。即對犯有“販賣及不法活動罪”和“少量之販賣罪”而具備本法所規定之加重情節的，須將法定刑之最高和最低限度分別加重四分之一。

二是嚴格的犯罪未遂制度。即對上述十種犯罪中的有關犯罪，即使法定刑最高限度低於二年徒刑的，犯罪未遂都屬可罰之行爲。三是嚴格的過失犯罪制度。即對上述十種犯罪中的有關犯罪，即使出於過失，也須給予刑罰處罰。四是設立相關附加刑。即除“煙槍及其他器具之不適當持有罪”和“個人吸食罪”外，對上述犯罪可根據不同情況，分別科處抑制駕駛權、禁止從事職業或業務、驅逐出境、封閉場所等附加刑。五是設立沒收犯罪工具及犯罪所得制度。即除“個人吸食罪”外，對上述犯罪中被用作或已預定用作犯罪之物質及製劑，以及所使用之工具（如無損善意第三人之權利），全部沒收歸澳門地區所有。對於行爲人透過犯罪取得或佔有之所有物件、權利、益處或任何財富資產，只要無損於善意第三人之權利，也都宣告歸澳門地區所有。（三）《核准妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》1、立法概述《核准妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》（以下簡稱《衛生經濟違反法》）制定於1997年，共分六章，有四十八個條款。所謂“公共衛生”，係指涉及供人食用的被屠宰動物之肉類及經處理或未經處理之物的衛生狀況；所謂“經濟”，主要係指涉及財貨的價格制度、市場正常的供需關係、政府的徵用制度和消費者的權益。《衛生經濟法》除在上述經濟領域規定了一些相關罪名外，還對多項行政違法行爲以及刑事訴訟程序作出了規定，故可以說是一部以刑法規定爲主，附帶行政違法制度和刑事訴訟制度的單行刑事法律。2002年，爲了加強對來澳遊客權益的保護，澳門立法會制定法律，對該法第5條進行了補充，增加一項內容，即法院在依照第5條規定對行爲人確定刑罰時，除應考慮原來已規定的量刑情節外，還須特別考慮違法者利用消費者的遊客身份，尤其是透過旅遊從業員的合作進行違法活動的犯罪情節。2、涉及罪名《衛生經濟法》共規定了10個罪名，分別涉及公眾食品的衛生、質量、財貨及服務的價格、政府的徵用以及消費者的權益等衛生、經濟領

域。這些罪名包括：（1）非法屠宰動物及交易罪；（2）異常食品或食品添加劑罪；（3）妨害食品或食品添加劑之真實性、質量或組成的其他違法行爲罪；（4）持有可用於僞造食品或食品添加劑的物質或用具罪；（5）不法價格罪；（6）囤積罪；（7）取得人之囤積罪；（8）毀滅及不法出口罪；（9）財貨之徵用罪；（10）貨物方面之欺詐罪。3、相關刑事制度針對上述犯罪，《衛生經濟法》規定了一系列相應的刑事制度，主要有 ：一是規定以他人名義行爲的刑事責任。即作爲法人或公司的據位人，以及他人的代理人，如果因己意作出違法行爲構成犯罪，即使有關罪狀須具一定要求，也不影響對行爲人追究刑事責任。在這種情況下，有關實體須按民法之規定對所判之罰金或損害賠償負連帶責任。二是法人的刑事責任。即法人或公司，即使爲不當設立者或純爲無法律人格之社團，其成員、代表或據位人以該等實體名義及爲集體利益作出違法行爲構成犯罪的，有關實體須對違法行爲承擔責任。爲此，法院可對有關實體適用罰金和命令解散兩種主刑。同時，對有關實體之處罰，不排除對有關責任人員進行刑事處罰。三是嚴格的犯罪未遂制度。即對該法所規定的十種犯罪，屬犯罪未遂者也須進行處罰。四是嚴格的過失犯罪制度。即在上述十種犯罪中，除第（3）、第（4）、第（7）三種犯罪外，其餘七種犯罪均可由過失構成。五是嚴格的徒刑替代制度。即對被判處六個月以下徒刑的犯罪人，倘其行爲同時競合該法第5條所規定之任一量刑情節的，或屬實施該法所規定之犯罪而構成累犯的，均不得以罰金替代之。六是設立相關附加刑。即對因實施該法所規定之犯罪的行爲人，法院可處以良好行爲之擔保、暫時剝奪參加磋商或公開競投之權利、暫時剝奪參加交易會及展銷會之權利、暫時封閉場所、永久封閉場所等附加刑。（四）《非法移民法》1、立法概述

《非法移民法》制定於1990年。在此之前，原澳葡政府治安警察當局對非法入境者（即在澳門“處於非法狀態的人士”）通常採取將其遣送回原居地的處理措施。考慮到非法入境者所帶來的諸多影響社會治安問題，故立法者特制定《非法移民法》，以加強打擊非法入境者的力度。根據《非法移民法》規定，所謂“非法移民”，是指非法進入或非法在澳門逗留的人士，具體包括四種情況：一是不經官方檢查站進入澳門；二是不持有法律規定的任何進入澳門所必須的文件；三是在驅逐令規定的禁止入境期間內入境；四是超越法定的期限在澳門逗留。2、涉及罪名《非法移民法》針對非法移民之各種情況，特別規定了8個相關罪名，這些罪名分別爲：（1）引誘他人處於可被驅逐之狀態罪；（2）協助他人非法入境罪；（3）收受處於非法狀態者罪；（4）僱用非法勞工罪；（5）勒索及敲詐罪；（6）僞造文件罪；（7）關於身份之假聲明罪；（8）使用或佔用他人文件罪。應當指出，在上述八個罪名中，有些罪名是與《澳門刑法典》分則所規定的罪名重合的，如“勒索及敲詐罪” “僞造文件罪” “使用或佔用他人文件罪”及“關於身份之假聲明罪”，在《澳門刑法典》分則中都可以找到相應的罪名。在這種情況下，應按特別法優於普通法的原則處理，即按《非法移民法》的有關規定定罪量刑。但是，對立法者來說，是否有必要在《非法移民法》中重複《澳門刑法典》分則已有規定之犯罪，値得研究 。（五）《關於遵守若干國際法文書的法律》1、立法概述《關於遵守若干國際法文書的法律》（以下簡稱《國際法文書法》）制定於2002年。自美國遭受恐怖襲擊後，各國各地區對透過域內法加強打擊恐怖活動的力度，以及嚴格履行國際法義務給予了充分的關注。在此背景下，澳門立法會於2002年制定了《國際文書法》，旨在確保由具許可權國際機關作出且適用於澳門的國際文書中所載的不可自行實施的規範得以遵守，尤其是確保聯合國安全理事會決議中的有關規範得以遵守。根據

《國際文書法》規定，自有關國際文書在《澳門特別行政區公報》公佈之日起及在中華人民共和國在國際上受該國際文書約束期間，《國際文書法》的規定與相關國際文書的規定視作同一法規。由此可見，該法實際上是在澳門適用的國際文書的執行法。爲此，該法授權行政長官可命令採取任何必要及適當措施，以遵行適用的國際文書，並設立了相關的監察機制，對違反相關國際文書的行爲，規定了刑事處罰制度。2、涉及罪名《國際文書法》針對有關違反國際文書的行爲，規定了5個刑事罪名，分別爲：（1）提供被禁的非軍事服務罪；（2）交易被禁產品或貨物罪；（3）運用或提供使用被禁的基金罪；（4）提供被禁武器、軍事援助或服務罪；（5）促使作出不法事實罪。上述五種罪行，其構成前提都必須以有關的國際法文書爲準。只有在有關國際法文書作出禁止的情況下，違反該等禁止，才有可能成立此類犯罪 。3、相關刑事制度針對違反國際法文書的犯罪行爲，《國際文書法》還規定了一些相關的刑事制度，主要有：一是“從舊”的時間適用原則。即在一般情況下，《國際文書法》所規定的犯罪行爲，僅以該等行爲事實作出前已在《澳門特別行政區公報》上公佈且已適用的國際法文書有所禁止者爲限。但如新國際法文書有利於行爲人的，不在此限。唯舊國際法文書屬在某一特定期間內生效的國際法文書，那麼，即使舊國際法文書被新的國際法文書有所改變，則在舊國際法文書生效期間作出的行爲，仍應依舊國際法文書的規定處理。二是規定以他人名義行爲的刑事責任。此規定與《澳門刑法典》總則第11條規定基本一致。即作爲有關實體的據位人，以及他人的代理人，如果因己意作出違法行爲構成犯罪，即使有關罪狀須具一定要求，也不影響對行爲人追究刑事責任。三是規定法人的刑事責任。即法人或合營組織，即使屬不合規範設立者，以及無法律人格之社團，均須對其成員、工作人員或提供服務的人

員、代表人或受任人，又或其機關據位人以其名義且爲其利益作出的行爲承擔刑事責任。至於具體行爲人的行爲是有效還是無效，不影響法人承擔責任；除非行爲人違反有權者之明確命令或指示而作出行爲。在法人承擔刑事責任的情況下，一方面不排除對個人追究刑事責任，另一方面法人與行爲人均須依民法之規定，對罰金、損害賠償或其他給付負連帶責任。四是設立相關附加刑。根據《國際文書法》規定，對因實施上述五種犯罪的行爲人，可科處剝奪政治權利、禁止從事某些職業或活動、剝奪參與磋商或公開競投之權利、禁止接觸某些人、驅逐出境或禁止進入澳門、暫時或永久封閉場所、司法解散等附加刑。五是嚴格的犯罪未遂制度。即對上述五種犯罪，犯罪未遂者均須處罰 。（六）其他單行刑事法律涉及的罪名除上述五個比較重要的單行刑事法律規定的43個罪名外，在其他補充《澳門刑法典》的單行刑事法律中，還規定了若干刑事罪行，具體包括 ：1、《訂定在本地區販賣、陳列及展出色情及淫褻物品之措施》該法律第1條規定，凡違反該法之行爲，可對行爲人處六個月以下之監禁及同刑期罰款。 20 但因該條款未明確具體罪名，故應定何罪，不得而知，似應爲“色情物品罪”2、《關於處罰高價買賣本地與外地運輸憑證》該法律第4條規定了“炒賣交通客票罪”3、《規範自願終斷懷孕》該法律第1條規定了“經同意之墮胎罪”。値得注意的是，《澳門刑法典》分則所規定的“墮胎罪”是指非經孕婦同意使其中斷懷孕的行爲，而這裏的“經同意之墮胎罪”是指經孕婦同意的墮胎行爲。20 這裏的“罰款”應為“罰金”，因在澳門法律中，從未見過將刑罰同行政處罰並列的規定，更不會以罰款來代替監禁。

4、《核准不法賭博制度》該法律規定了8個罪名，分別爲：（1）不法經營賭博罪；（2）賭博的不法作出罪；（3）在不法賭博的現場罪；（4）脅迫作出賭博罪；（5）欺詐性賭博罪；（6）“麻將”不法經營罪；（7）爲賭博的高利貸罪；（8）文件的索取或接受罪。5、《核准與動物競跑有關之刑事不法行爲制度》該法律規定了4個罪名，分別爲：（1）物質的不法使用罪；（2）虐待罪；（3）接受不法投注罪；（4）不法投注罪。（七）配合《澳門刑法典》適用的單行刑事法律如上所述，這方面的單行刑事法律共有五個。1、《規範對暴力罪行受害人之保障》該法律旨在確立澳門政府對因暴力犯罪而受害者的補償制度，即規定此類受害人在澳門境內或在澳門註冊的船隻或飛行器內因故意暴力行爲而直接導致身體嚴重創傷或死亡的，其本人或依民法有權接受其撫養的人（當受害人死亡時）在符合該法規定的相關條件的情況下，有權向澳門政府申請發放一筆援助金，以解決因受害而帶來的經濟困難。2、《剝奪自由處分執行制度》該法律以實現《澳門刑法典》所規定的“科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行爲人重新納入社會”的刑罰目的爲宗旨，明確規定了執行剝奪自由處分的對象、期間和場所。在對囚犯的管理方面，規定了分監管理、制定具體社會重返措施、服刑人員的各項待遇、囚犯之未成年子女的安置、監獄內部的紀律處分、服刑人的申訴等各種制度。通過這些制度，使服刑者一方面就其所犯之罪對社會進行彌補，另一方面，則使服刑者盡快得到改造，使其今後能以對社會負責之方式生活並不再犯罪。3、《訂立刑事記錄制度及查閱刑事資訊之條件》該法律之制定，主要是爲了配合當時《澳門刑法典》與《澳門刑事訴訟法典》之生效適用，其立法宗旨著眼於讓犯罪人重返社會，過新的正常人生活。例如，該法律嚴格規定了刑事記錄的篩選制度，一旦刑事記錄被確認爲失去法律效力，就不再附於“刑事記錄證明書”之中；如果申請人

領取“刑事記錄證明書”是爲了取得進行某種職業活動的許可，則會因應各特別法規去發出證明書，而非不經甄別地將所有記錄送出。此外，該法律還將先進的電腦技術應用在刑事記錄資料的保存方面，以確保有關記錄的保密性及準確性。4、《未成年人司法保護制度》該法律適用於年滿12歲而未滿16歲，且曾作出被法律定爲犯罪、輕微違反或行政違法行爲的未成年人，並對這些未成年人採取及執行適應其特點的有關措施。相關措施經必要配合後，也可適用於年滿16歲而作出犯罪、輕微違反或行政違法行爲的未成年人。該法律對上述未成年人規定的教育措施主要包括：訓誡、命令作出某些行爲或履行某些義務、教育上之跟進、半收容、收容。此外，該法律還對上述未成年人規定了相應的社會保障制度，如透過父母、監護人或照顧未成年人的實體給予輔助，透過另一家庭給予輔助，交托於第三人、家庭、機構，自立的輔助等等，以適應對未成年人的教育需要。5、《規範在徒刑及保安處分之執行及其效果方面之司法介入制度》該法律之立法宗旨，在於讓司法官介入徒刑及保安處分的執行，以便從司法層面上對行政當局的監獄管理進行監督，並通過司法權與行政權的相互制約，達到增加透明度，增加投訴渠道，防止獄政部門權力過大及不規則行爲的發生。爲此，該法律不僅就司法介入的內容、司法介入中司法官的權力作出相應規定，而且還就各種具體制度作出了詳細規定，包括將被判處徒刑及保安處分者送入有關場所、司法官巡視監獄場所、被囚禁者的投訴、對紀律程序的上訴、徒刑及保安處分的靈活執行以及有關假釋、特赦等各項制度。三、非刑事法律中的刑法規範如前所述，非刑事法律中的刑法規範也叫附屬刑法，而在澳門非刑事法律中，大量存在著旨在補充《澳門刑法典》分則的獨立型條款，這些條款所規定的罪名，構成了澳門刑事法律的重要組成部份。可以說，不瞭解這些罪名，就不可能把握澳門刑事犯罪之全貌。從這些罪名的分佈來說，

大致集中在以下幾個領域：（一）基本權利領域之相關罪名在基本權利領域，相關法律規定了大量《澳門刑法典》分則所沒有規定的罪名。這些法律主要有：1、《立法會選舉法》爲懲治選舉方面的嚴重違法行爲，該法律設立了專章，詳細規定了32個有關選舉方面的罪名，這些罪名分別爲：（1）無被選資格之參選罪；（2）重複參選罪；（3）對候選人之脅迫及欺詐罪；（4）使選票不能達到目的地罪；（5）違反中立及公正無私之義務罪；（6）姓名、名稱、簡稱或標誌之不當使用罪；（7）侵犯集會和示威之自由罪；（8）對競選宣傳品之毀損罪；（9）使函件不能到達收件人罪；（10）在選舉日的宣傳罪；（11）欺詐投票罪；（12）重複投票罪；（13）違反投票保密罪；（14）接納或拒絕投票許可權之濫用罪；（15）濫用執法權力妨礙投票罪；（16）濫用職能罪；（17）脅迫或欺詐選民罪；（18）職業上之脅迫罪；（19）賄選罪；（20）出於欺詐不將投票箱展示罪；（21）受託人之不忠實罪；（22）出於欺詐將選票投入投票箱及取去投票箱或選票罪；（23）投票站執行委員會成員之欺詐罪；（24）阻礙監察罪；（25）拒絕受理異議、抗議或反抗議罪；（26）擾亂或妨礙投票站或核算委員會運作罪；（27）不當出現於投票站或核算委員會工作地點罪；（28）警察部隊之不到場罪；（29）警察部隊擅入投票站罪；（30）僞造選票、記錄或與選票有關之文件罪；（31）虛假之患病或傷殘證明書罪；（32）在核算委員會之欺詐罪。除此之外，該法律還規定了一系列與選舉犯罪有關的刑事責任制度，主要包括：刑事責任與紀律責任同時追究制；處罰犯罪未遂；科處剝奪政治權利及撤職的附加刑；刑罰不得中止或替代的原則。2、《選民登記法》該法律共規定了9個罪名，分別爲：（1）故意違法作登記罪；（2）與選民登記有關之賄賂罪；（3）阻礙登記罪；（4）僞造選民證罪；（5）選民證之留置罪；（6）僞造選民登記冊罪；（7）妨礙選民登記之核查罪；

（8）誣告罪；（9）其他法定義務之不履行罪。該法律同《立法會選舉法》一樣，還規定了關於處罰犯罪未遂及對上述犯罪科處剝奪政治權利附加刑的刑事制度。3、《行政長官選舉法》該法律共規定了33個罪名，其中絕大多數罪名同《立法會選舉法》所規定的罪名包括罪狀和處罰基本相同。這33個罪名分別爲：（1）僞造投票權證明書罪；（2）投票權證明書之留置罪；（3）僞造投票人登記冊或選委會名冊罪；（4）無被選資格者之參選罪；（5）重複提名罪；（6）對候選人之脅迫及欺詐罪；（7）使選票不能到達目的地罪；（8）違反中立及公正無私之義務罪；（9）候選人姓名之不當使用罪；（10）擾亂競選宣傳之集會罪；（11）對競選宣傳品之毀損罪；（12）使函件不能到達收件人罪；（13）在選舉日之宣傳罪；（14）欺詐投票罪；（15）重複投票罪；（16）違反投票保密罪；（17）接納或拒絕投票許可權之濫用罪；（18）濫用執法權力妨礙投票罪；（19）濫用職能罪；（20）脅迫或欺詐投票人或選委會委員罪；（21）有關職業上之脅迫罪；（22）賄選罪；（23）不展示投票箱罪；（24）受託人不忠實罪；（25）不將選票投入投票箱及取去投票箱或選票罪；（26）有許可權實體成員之欺詐罪；（27）拒絕受理異議、抗議或反抗議罪；（28）對投票站或總核算委員會之擾亂罪；（29）保安部隊之不到場罪；（30）保安部隊擅入投票站罪；（31）僞造選票、紀錄或與選舉有關之文件罪；（32）虛假之患病或傷殘證明書罪；（33）總核算委員會成員之欺詐罪。4、《出版法》除“加重違令罪”屬《澳門刑法典》分則已規定之罪名外，該法律規定了2個罪名：（1）濫用出版自由罪；（2）對公共當局之冒犯或威脅罪。對第二種犯罪該法律未規定具體的法定刑，從立法旨意來看，其刑罰應參照第一種犯罪。此外，根據該法律規定，上述犯罪只能由故意構成；如屬初犯，得以罰金替代監禁；對行爲人可科處有罪裁判之公佈、良好行爲之擔保及暫時禁止業務或職務三種附加刑。5、其他相關法律

在基本權利領域，尚包括《集會權及示威權法》及《結社權規範》兩個法律規定的罪名。前者規定了4個罪名：（1）攜有武器參與集會示威罪；（2）阻止或干擾集會示威罪；（3）當局阻止集會或示威罪；（4）非法集會示威罪。後者規定了一個罪名，即強迫或脅迫加入或脫離社團罪。（二）知識產權領域之相關罪名在知識產權領域，不算輕微違反行爲，規定獨立罪名的法律主要有：1、《核准著作權及有關權利之制度》該法律共規定了6個罪名，分別爲：（1）僭越受保護作品罪；（2）侵犯未發表之作品罪；（3）假造受保護作品罪；（4）非法複製品之交易罪；（5）使保護裝置失去效用罪；（6）刪除或更改資料罪。對上述犯罪，該法律還規定了可適用的五種附加刑，即良好行爲之擔保、暫時禁止從事某種業務或職業、場所之暫時關閉、場所之永久關閉及有罪裁判之公開五種附加刑。2、《核准工業產權法律制度》該法律共規定了6個罪名，分別爲：（1）侵犯專利權或半導體產品拓撲圖罪；（2）侵犯設計或新型之專屬權罪；（3）假造、模仿及違法使用商標罪；（4）將產品或物品出售、流通或隱藏罪；（5）侵犯及違法使用原產地名稱或地理標記罪；（6）惡意取得之工業產權證書罪。在相關刑事制度方面，該法律還規定對上述犯罪，可適用《妨害公共衛生及經濟之違法行爲之法律制度》關於“以他人名義行爲”、“法人之責任”、“犯罪未遂”、“徒刑之替代”、“對法人適用之主刑”及“附加刑”等規定。（三）交通管理領域之相關罪名在交通管理領域中，規定有獨立罪名的法律主要是《道路法典》。除輕微違反行爲外，該法律共規定了5個罪名，分別爲：（1）遇難人之遺棄罪；（2）不提供救援之義務罪；（3）責任之逃避罪；（4）公共道路危險先佔罪；（5）駕駛執照中止之駕駛罪。在相關刑事制度方面，根據該法律規定，對駕駛過程中的過失犯罪，須加重處罰。對因違反該法律而構成犯罪的，可處以駕駛執照之中止的附

加措 施 。（四）其他領域之相關罪名其他領域涉及的《澳門刑法典》分則所沒有規定的相關罪名主要包括 ：1、《核准國旗、國徽及國歌的使用及保護》。該法律規定了一個罪名，即侮辱國家象徵罪。2、《核准區旗及區徽的使用及保護》。該法律規定了一個罪名，即侮辱區旗、區徽罪。3、《軍事設施保護法》。除違令罪外，該法律還規定了2個罪名，分別爲：（1）抗拒罪；（2）毀損軍事設施罪。4、《對外貿易法》。該法律規定了一個罪名，即在許可地點以外進行活動罪。5、《金融體系法律制度》。該法律規定了一個罪名，即未經許可接受存款罪。6、《保險業務法律制度》。該法律規定了一個罪名，即不法從事保險活動罪。該法律還規定，法人也可成爲本罪的主體。7、《財產申報法》。該法律規定了6個罪名，分別爲：（1）違反取閱之程序罪；（2）不法透露罪；（3）欠交申報書引致之違令罪；（4）資料不正確罪；（5）財產來源不明罪；（6）違反配偶之合作義務罪。8、《規範人體器官及組織之捐贈、摘取及移植》。該法律規定了5個罪名，分別爲：（1）摘取器官或組織之殺人罪；（2）器官或組織之交易及宣傳罪；（3）捐贈之報酬罪；（4）不法摘取及移植罪；（5）自屍體之摘取罪。9、《視聽廣播法》。該法律規定了一個罪名，即非法經營廣播業務罪 。10、《傳染病防治法》。該法律規定了2個罪名，分別爲：（1）違反防疫措施罪；（2）散佈流言引起恐慌罪。11、《居民身份證制度的基本原則》。該法律規定了三種構成犯罪的違法行爲，但無具體罪名規定，均以列舉方式表述三種犯罪之行爲罪

狀，主要涉及在居民身份證方面利用電腦犯罪。12、《核數師通則》與《會計師通則》。該兩個法律都規定了一個罪名，即職務之僭越罪。