法律叢書法律 研究概述Prof. Doutor João Castro Mendes孟狄士敎授黃 顯 輝 譯 -Universidade de Macau Faculdade de Direito Fundação Macau澳門大學法學院 澳門基金會

法 律 研 究 概 述 ★INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO中文譯著EDIÇÀO CHINESA著者：Prof. Doutor João Castro Mendes ( 孟狄士教授）翻譯 ••黃顯輝（VongHinFai)澳 門 大 學 法 學 院 （中文譯本）Faculdade de Direito da Universidade de Macau1998* 葡文原著一 九九四年版經Prof. Miguel Teixeira Sousa ( 蘇沙教授）修訂

書 名 ：法律研究概述作 者 ：孟狄士教授（Prof. Doutor João de Castro Mendes)翻 譯 ：黃顯輝所有權人：澳門基金會出 版 ：澳門基金會澳門大學法學院封 面 • Nuno Calçada Bastos排版和植字：澳門政府印刷署 印刷和釘裝：澳門政府印刷署 數 量 ： 1000本 （一九九八年印）ISBN: 972-658-065-X

錄目 錄 第一編法的基本概念及問題第一章 法的概念 .................................................................................... 31. 法的中心概 念 ...................................................................32 .「法」（direito)—詞的其他含意............................................ 83.法與國家 ...........................................................................114 .法屬於規範性秩序；自然法及公正.................................. 135.人權宣言 ...........................................................................15第二章 法律概念的元素.................................................................... 17第 一 節 緒 論 ....................................................................................... 176.法律概念元素的列舉.........................................................17第 二 節 法 律 體 系 .............................................................................. 177 .作為體系的法律；建制；制度 ..........................................178.法律體系的特性及其他問題............................................ 18第 三 節 法 律 規 範 .............................................................................22§ 1.°— 狹義的規範............................................................................. 229.狹義法律規範的概念與結構......................................................2210 .法律規範的性質............................................................... 2411.法律規範的特性............................................................... 24§ 2.0— 廣義的規範............................................................................. 2512.廣義的規範：行為規定、規定 ..........................................2513.道德規範及技術規範.........................................................2714.制定實質效果的規範與制定法律效果的規範....................2815.命令性規範、容許性規範、候補性規範及解釋性規範.......2816.遵循性規範與制裁性規範.................................................32

17. 直接規範與間接規範.........................................................3218. 完整規範與不完整規範..................................................... 3419. 其他有可能的分類............................................................ 34第 四 節 強 制 保 護 .............................................................................. 35§ I .0— 緒 論 ........................................................................................3520.預防性強制保護及遏止性強制保護或制 裁 ...................35§ 2.0— 遏止性保護：制裁 .................................................................. 3621.制裁的概念....................................................................... 3622 .制裁的種類：實質制裁及法律制裁.................................. 3723. 實質制 裁 ...................................3724. 法律制裁 ...........................................................................3925 .完備規範、不完備規範、較完備規範及不甚完備規範.......42§ 3.0— 預防性保護............................................................................. 4226. 預防性保 護 .4227.強迫手段 ...........................................................................43§ 4.0— 補充意見 .................................................................................4428.獎勵法 .............................................................................. 4429.勸導法 .............................................................................. 44第二編法淵源第一章 列舉 ......................................................................................... 4730.法淵源的概念....................................................................4731 .法淵源的列舉：法律、習慣、司法見解及學說................ 48第二章 法律 ......................................................................................... 51§ I .0— 基本概念：靜態角度 ...............................................................5132. 法律的概念 ....................................................................... 51法律研究概述4T1I

錄33.立法權的基礎及準憲法..................................................... 5234.憲法 .................................................................................. 5335.法律 （lei)..........................................................................5436.規章 .................................................................................. 5537.地方規範及領域性規範..................................................... 5738 .國際法、一般國際法及協約國際 法 .............................5839.法律位階的覆述................................................................59t§ 2.0— 動態方面 ................................................................................6040.緒論 .................................................................................. 6041. 法律的制定....................................................................... 6042.《共和國公報》.....................................................................6343.法律生效的終止................................................................64§ 3.0— 法律的識別、法典編彙 ......................................................... 6644. 法律本身的識別及法律的形式.......................................... 6645. 法典 .................................................................................. 68§ 4.0— 判 例 ...................................................................................... 6946.概念 .................................................................................. 6947.法律性質 ...........................................................................70第三章 其他淵源 ................................................................................. 71§ I .0— 習 慣 .......................................................................................7148.概念及作為法淵源的價值................................................. 71§ 2.0— 司法見解 ..................................................................................7249.概念及作為法淵源的價值................................................. 72§ 3 .0— 學 說 .........................................................................................7350.概念及作為法淵源的價值.................................................. 73III

第三編法律關係第一宣 緒論 77................................................................................ ........................... ...... . //§ 1.°— 法律關係的概念...................................................................... 7751 .法律關係的概念................................................................ 77§ 2.°— 法律關係的要素...................................................................... 8052 .法律關係要素的列舉及敘述.............................................. 8053 .主 體 ................................................................................... 8054 .客體 ................................................................................... 8155 .事實 ................................................................................... 8256 .保障 ................................................................................... 8257 .法律關係以及絕對權和相對權...........................................83第二章 主 體 ............................................................................. 85§ 1.0— 緒 論 ........................................................................................ 8558 .主體與人；擁有性與人格 ................................................. 8559 .能力 ................................................................................... 8560 .法律人格的延伸................................................................ 87§ 2.。— 自然人 .....................................................................................8861. 自然人的人格.................................................................... 886 2 .自然人的權利能力.............................................................886 3 .自然人的行為能力.............................................................88§ 3 .°一 法 人 ........................................................................................ 8964 .概念及分類........................................................................8965 .法人的權利能力................................................................ 9066 .法人的行為能力................................................................ 90法律研究概述IV

錄第三章 客體 ...........................................................................................91§ 1.°— 緒 論 ......................................................................................... 9167 .法律關係客體：直接客體及間接客體.................................91§ 2.0— 直接客體 .................................................................................. 9168 .法律關係直接客體：主動方的權利及被動方的約束........... 9169.主動方的權 利 ............9170 .權利的分類；財產；權利義務範圍 ....................................9271.約束 ....................................................................................94§ 3 .0— 間接客體 .................................................................................. 9472.法律關係間接客體的意義.................................................. 9473 .物 ；物的概念 ..................................................................... 9574.物的分類 ............................................................................. 9775.融通物及不融通物..............................................................9776.有形物及無形物................................................................. 9877.動產及不動產..................................................................... 9878.現在物及將來物................................................................. 9979 .給付；給付的概念..............................................................9980.給付的分類..................................................................... 10081 .其他的法律關係間接客體；人格的要素..........................10082.法律效果 .........................................................................10183 .權利（權利之標的）......................................................... 101第四章 事實 ....................................................................................... 10384.法律事實 .........................................................................10385.狹義法律事實及廣義法律行為........................................ 10486.簡單法律行為及法律行為............................................... 10487.單方法律行為及合同....................................................... 108第五章 保障 .............................................................................. 11188.保障 .................................................................................111V

第四編法律的分類（法律部門）§ 1 .°— 緒 論 ......................................................................................11589.緒論 ............................................................................... 11590 .國際（公）法及國內法 ................................................... 11591 .公法及私法.................................................................... 115§ 2.0— 私法的次分類 ....................................................................... 11792. 一 般私法（民法）及特別私法（商法及勞動法）.....................................................11793 .民法 ...............................................................................11894 .民法的次分類................................................................ 11895 . 債 法 ............................................................. 12096 .物法 ...............................................................................12197 .親屬法 ...........................................................................12298 .繼承法 ...........................................................................12699 .特別私法 ....................................................................... 126100.商法 ...............................................................................127101.勞動法 ...........................................................................131§ 3,0— 主要的公法部門....................................................................132102.緒論 ...............................................................................132103.憲法 ...............................................................................132104.行政法 ...........................................................................134105.財政法 ...........................................................................134106.稅法 ...............................................................................135107.犯罪法或刑法................................................................ 135108.訴訟法 ...........................................................................135§ 4.0— 特別情況 ...............................................................................137109.國際私法 ....................................................................... 137法律研究概述VI

錄第五編法律的解釋及適用第一章 緒論 ....................................................................................... 141110.緒論 ............................................................................... 141第二章 法律解釋 ...............................................................................143111.基礎概念 ....................................................................... 143112.解釋在其來源及效力方面的類別................................... 143113.解釋在其目的方面的類別：主觀解釋及客觀解釋，歷史解釋及現實解釋................................. .................... 144114.解釋的要素....................................................................145115.解釋在其結果方面的類別：文存解釋、 擴張解釋、限制解釋 、 推理解釋及廢止解釋 ...........................................................................................................................................................................................................................................................................152116.《民法典》第9 條 ....154117.利益法理學及概念法理學..............................................154第三章 法律漏洞的填補 ...................................................................157118.法律漏洞及其填補；緖 論 ..............................................157119.類推 ............................................................................... 158120.《民法典》第 11條 ..........................................................159121.《民法典》第 10條第3款 ............................................... 160第四章 法律適用 ...............................................................................163122.緒論 ............................................................................... 163123.法律在時間上的適用..................................................... 164124.法律在空間上的適用 ................................................................................................................................170VII

第一章 法的概念1.法的中心概念一 、 從「法」一詞的中心含意來說， 我們可將法界定為一個獲強制保護的社會行為規範體系。二 、法的存在源自下列兩類事實，我們可利用下列句子將之表述：A ) 人類是社會動物；B ) 有社會，就有法律 (iubi societas, ibi jus) 。A ) 人類是社會動物：人類的天性並非單獨生活，而是與別人共同生活在 一個有組織的群體中：社會。在本文中，我們將對一些有人提出及有興趣加以討論及分析的問題不予探 討 。因此，在此刻最重要的只是硏究以下的問題：a ) 人類的社會性是否屬於自然及原本的傾向，又或是一種因人類的進化而產生的傾向。一般人均認為，人類的社會性是一種自然及原本的傾向。但是，有些 學者及思想家強調人的社會性並非為自然的傾向：人類的本性是愛單 獨生活的，而社會性是人類本性的扭曲而已。提倡這論調的思想家，包括盧梭（ROUSSEAU )1及霍布斯（HOBBES)2。 雖然兩人均同意人類的本性是不合群的，但續後二人各持不同的意1 .約翰積奇盧梭（Jean-Jacques Rousseau) ，生於曰內瓦（ 1712-1778) ，著有〈人類不平等起 源論》( Discurso sobre a origem e fundamentos da desigualdade entre os homens ) ( 1753 ) 及 （社會契 約論> (O Contrato Social) ( 1762)。“是他清晰及理性地弄清了在那個世紀的政治思想所出現的混 亂情況•’ ( Giorgio del Vecchio，法哲學教程 ’ António José Brandão博士譯 ’ 第二版，科英布拉 ’第 100頁） °第一編法的基本概念及問題

見 。盧梭認為人類本性是善良的（善良的蠻荒神話），是社會使人類 腐化。霍布斯則認為人類本性是惡毒的(homo homini lupus，helium omnium contra omnes ) ，是社會將人類的自然惡性治癒。主張人類出現合群階段， 這種想法僅是一個邏輯上的前提：欲給予社 會一個契約基礎（社會契約）而非天性的基礎。在事實上或歷史上是 毫無依據的。b ) 哪一個是歷史上首先出現的社會模式：是家庭？而家庭是基於兩性間的交往及生兒育女的需要而自然形成並隨後集合成較大規模的社會 ( 部落、部族、國家）。又或是部落？而部落是在紛亂無章之下生活， 隨後演變並分裂成為一些家庭。對於這些純屬歷史的問題，我們並沒 有興趣硏究。B) 在社會中，共同生活的體現就是互助、 同舟共濟及分工， 而這些均須 存有既定的行為準則及確保各項活動能和諧進行的規則方能實現。故此，必須解 決社會生活、中無可避免的衝突， 而法律就是促進各利益的團結及解決利益衝突的必要工具。但是 ，為了社會能繼續存在及進步， 不僅需有規則， 還需確保這些規則能 發揮效力：使到這些規則能存在及被遵守， 而不論這些規則的相對人（即這些 規則所規範的人）的願望及意欲為何，又或至少使到違反獲得彌補。因此，法律的特徵就是一個能發揮效力的規範性秩序。這點是重要的且值 得我們花多些時間加以考證。為此，我們將不作出抽象的解釋而是舉出四個例 子 ：例 一 ：應訂出一條規則，其規定 “須還款予借款者” 。這樣便鼓勵了以 “借款” 作為內容的互相幫助。如 “償還欠債” 不是通常的行為準則，那麼只有 十分慷慨的人（少數的人）才會借錢予別人3 。 然而 ， 只定出這規則， 規定欠債2 .湯瑪士. 霍布斯 (THOMAS H O B B ES)，英國人 (1588-1679)著有 “De eive” ( 1642)及 "Levathan (1651 )。按照霍布斯， “homo ad societatem non natura, sed disciplina aptus factum est ” °3. 參見Evangelho de S. Lucas, Luc.6.30 °法律研究概述4

第還錢 ，這是不足夠的， 因為有很多人是不遵守這規則的，從而損害到這種互助方 式 。故此，應儘可能確保這規定能產生效力。這確保並不是指強迫債務人親身實行該給付。事實上，嚴格來說，這是不 可能的。然而，當某人借錢予別人時，他 （債權人）一般及主要關心的，並非 由哪一個人來還款，而是還款的結果：得回他所借出的錢。因此，有不同的途徑— 法院，警察部隊，軍隊— 可達至這樣的確保， 通過這些途徑使債務人遵守該規則。例如，到債務人的住處取回欠款。如有需 要 ，可使用公力取回欠款，之後將之交回債權人。又例如，取去4其財物出 售5 ，藉此還款予債權人。例二 ：有一條一般規定說“應履行合同” ，pacta sunt servamda (按《民法 典》第406條）。假設某人與另一人訂立合同。按合同規定，某人（債務人）須 親身為對方作出一債權人所欲之給付6。例如，某人聘請一外科醫生為其進行手 術或聘請一著名畫家為其繪畫肖像。如債務人不履行合同，則不可能強迫他親身履行合同 (nemo potest precise cogi ad ac tum )。那麼，就讓這規定成為一 條不 獲保護的規定嗎？不 。即使不可能強迫作出特定的給付， 但法律應使該人履行一 些在法律上視為等同的給付， faute de mieux ：對損失及損害（按照新《民法 典》所採用的字句）作出賠償，又或按傳統的說法，對損害作出賠償。若嫌冗長，則可說以非特定執行或以金錢作代替物來執行，以代替特定執行7。如今並非強制遵守規定以達至確切遵守該規定所指定者， 而是法律藉債務 人的一定損失而取得一個等同於該規定獲得遵守時所取得的結果。例 三 ：某人用石頭擲破別人的窗。在此有人可以說“玻璃已被打爛，不可 能使之還原” 。 故此 ， 法律對此無能為力。4 .此 “取去” 財物稱為扣押。《民法典》第819條及續後各條及《民事訴訟法典》第821條及 續後各條。5 .按 《民法典》第 824條及續後各條以及《民事訴訟法典》第 882條及續後各條。6 .必須由債務人本人而非由別人作出債權人所欲之給付，稱為不可替代的給付。反之，稱為 可替代的給付。7 .執行須通過一專門的司法程序進行（《民事訴訟法典》第 4 條第3款 ，第 801條及續後各 條）。如執行係為著實現債權人視為根本的某一特定給付，稱為特定執行：如為著實現或許等同 於該給付的另一給付，則為非特定執行。編法的基本概念及問題

這種說法明顯是不正確的。雖然那塊玻璃不能還原，但可以採取其他方 法使事物回復至一如該玻璃未被打碎前之狀況：重新安裝另一塊玻璃（特定 執行）或支付該塊被打破的玻璃的價值（以金錢作代替物來執行）8 。關於這方面的內容，宜指出《民法典》其中三條條文，以便認識我國法律 的基本原則:— 第483條 （在 《民事責任》一節中所載的《基本原則》）第 1款 ：“故意或過失不法侵犯他人的權利或違反任何旨在保護他人利益的法 律規定者，須對因此而造成的損害向受害人賠償” 9 ;— 第 562條 ：“須彌補損害的人，應重建有關狀況，使之處於在導致須彌補損害的 事件沒有發生時所應存在者” ；— 第 566條第 1款 ：“如回復原狀不可能、未能彌補全部損害或對債務人來說屬負擔過 重 ，則以金錢定出賠償” 10 。例 四: 有規則規定不可殺人；明顯是有需要定出這一規定的。但如何運用 強制力保護這一規則呢？首先可採取一些預防措施：尋求避免殺人案件的發生。如有需要可使用公 力例如通過警察部隊為之。但除此之外，法律還力求彌補因違反該規定（某人殺了另一人）所造成的 惡害11。在此，當然不能考慮作出一特定彌補，亦不應首先立即採取以金錢作代8 .如某人打破別人窗子的玻璃而導致下雨時雨水損毀別人一幅名貴的地氈，則可能除了須支 付安裝另一玻璃的費用外（特定執行），還須支付該幅地氈的價額（以金錢作代替物來執行）。9 .第二款： “僅在法律特別規定的情況下，方存有不論有否過錯的賠償義務” 。並非A打破 B的玻璃就一定要支付該玻璃的價額：一 般而言，僅當行為人有過錯，即故意（蓄意）或有過失 時 ，方須賠償。10 .雖然該條文具如此的表述，但一般均以恢復原狀（特別執行）為優先，以金錢方式恢復原 狀 、作損害賠償及執行— 即以金錢作代替物來執行— 僅在該條規定的情況下方可進行。亦須 參見同條第2款 。11.考慮到在某些情況下（例如正當防衛），使他人死亡者並不一定受處罰。法律研究概述6

第替物（代替一個人的生命？）來彌補。不能進行特定彌補，是因為不可能重新 給予被害人生命。應注意的，是在某程度上，可以要求以金錢作代替品。例 如 ，被殺之人須照顧其子女，則可賦予其子女獲扶養的權利或獲給予其一筆金 錢 ，藉此過活。然而很明顯始終一個人是不可能以金錢來代替的。因此，法律採取兩種措施：— 首先，施以刑罰：藉此，力求彌補該犯罪所造成的惡害並使行為人贖 罪 ；— 此外，對精神上的損害作補償，即裁定一數額，推定此數額能滿足或 減輕因有關之不法行為而受苦的人（例如受害人的父母）在人身方面 ( 而非財產上）所受的痛苦。三 、故此，法律秩序的基本特徵是它本身的規定的效力是存在著保障的。 這保障存在之目的是使這些規定不是僅具道德或倫理價值，而是能實際地適用及 獲得尊重。當法律規定的相對人未能自發性遵守這些規定時，可運用強制力 ( 強制性）使之遵守。正如上文所見，對遵守規則所提供的保障是多樣的。當有可能時（或儘可 能）以特定履行來保障。在如此為之不可能時，則以金钱作代替物的方式來保 障 。第三個層面，是以補償或其他彌補方式（其中最後才採用刑罰）來保障。嚴格來說，法律體系的主要特點是藉著其強制性或運用強制力予以保護 的可能性，對其效力設有各種保障。因此，天主教法相對於身體強制措施更多 採用精神上的措施（例如逐出教會）。規範國際社會的國際公法（一門現在還處 於十分原始發展階段的法律）今天仍廣泛採納私自伸張正義，受害者可對於規則 不被遵守的情況以武力作出反應，而法律本身亦承認之12(很多時在理論上）。對於作為今天典型的法律— 國家法律，文明社會的法律— 其效力的 保障基本上13係由國家本身的權力及主權機關實行強制保護來保障。這種強制保 護是一種預防性及彌補性的保護。12.亦即是說：對抗侵犯者而作出正當反應的戰爭，是正義的戰爭。13 .並非是唯一的：因為私自伸張正義在受限制的範圍內仍獲確認：見 《民法典》第 336條 、 第 337條及第339條 。編法的基本概念及問題7

所以我們說法律的中心含意就是一種獲強制M保護的社會行為規範體系。四 、這個關於法的概念— 實際上正如我們所說的— 是廣為討論的。2 . 「法」 (direito ) 一 詞的其他含意一 、「法 」（direito )這個詞，即使在法律語言上，亦有其他含意。某些含 意毋須考慮（例如在通過邊境時大部分貨物均須繳付税款(direitos ) ；此外 ， 我們亦不考慮在「法律」一 詞前面為了專門目的加上一形容詞， 而形成一新詞 的情況，例如「自然法」15就屬於我們所指的情況。然而，其中有一個含意是極為重要，故此不可不提。法律是一連串規定的整體，藉著所作出的命令及禁止而在人們間分配財物 或服務，並 （儘可能）確保他們能享受這些財物或服務。如果法律禁止任何人 妨礙A使用他的車輛、 筆或樓房，那麼A在享用這些財產方面處於一個特別有 利的位置。如法律規定B為C作出一給付，則C對於享受這給付來說，亦處於 一 個有利的狀況，因為獲得了有關的法律規定及命令所給予的保障。對於法律為使人們享用財物〔在此係指最廣義的財物（bens)〕而賦予人們一 種有利的狀況，亦稱為direitos 16 ( 權利）。當需要區分法律及權利時，則以 direito objectivo，即一連串規定的整體，表不法律，而以direito sujextivo，即有利益的狀況，表示權利。係鑑於某人在獲給予某一財產時優先於其他人的理由而賦予該某人這種利 益狀況。 例如A是X 的所有人， 這可以是由於A購買了 X (為了 X而花費了若 干金錢，因此獲得X ) ，或是由於A工作而產生了X ，又或是由於出現了其他 在法律上構成優先的理由，因而保障A享用X 17。14.強制性（Coercibilidade)— 即採取強制保護措施的可能性，當有需要時manu militai— 強制性是法律制度的整體特點，而並非所有法律規定或任一法律規定都必具有此特點。15. 如欲強調所說的是法律而非自然法，可以加上一形容詞「實在」。但我們認為法律就是實 在法。這並不代表否定自然法，而是強調法律的性質。16.( 譯者註： “direito” 一字在葡文可表示“法律” 或 “權利” ）。西班牙語、意大利語、 法語及德語同樣亦出現相同情況，但在英語中則不出現此問題，因為英語中以“law”表示法 律 ，以 “right” 表示權利。17.就這些（緖論）問題，我們建議閱讀Gomes da Silva教授所著的《給付義務與損害賠償義 務〉（O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar)，里斯本，1994 年 ，第 27 頁至第 93 頁以及參看 Castro Mendes 所著的《民法 ( 總論）》I Direito Civil ( Teoria Geral) ] ，第一 冊 ，里斯本，1979 年 ， 第 317頁和續後各頁。法律研究概述8

第二 、我們現在就法律性質這一問題作些許講述。對於這個問題，有兩個主要理論：意思說及利益說， 另外還有折衷説或混合說。意思說屬於法律秩序意思主義。按照意思說，權利是一種由法律秩序所賦 予的意思權力。意思說的主要提倡者為SAVIGNY及 WINDSCHEID。SAVIGNY說 ：「倘若我們認為權利正如在現實生活中圍繞著我們的事物 且無孔不入，則權利對我們來說是一種個人的權力。在這權力的範圍內由個人的 意思以及經各人的同意來決定一切。對於這種權力或權能，我們稱之為權利 ( direito) ，而有些人則稱為之為direito subjectivo」18 °此理論受到不同的批評。我們認為某些批評是不合理的，例如有批評認為 這理論是無稽的， 因為按這理論， 法律對「意思」這種心理權能給予一種亦屬 心理性質的權力。但是，因此而反對這理論是不合理的，因為這僅屬法律上的現 實 。亦有批評認為，這理論之所以被否定是由於有可能將權利賦予一些人，而這 些人的意思在法律上是無關重要的一 剛出生者，精神失常者。但是，對此可藉 著代理人的參與來解決問題。另一理論— 利益說— 主要是由德國的RUDOLF VON JHERING主張 。按照該學者的見解，權利不是一種意思主宰的權力，而是在法律上受保護的利益19。JHERING強調意思並非是權利的實質，而是為權利服務的一個手段。權 利的擁有者並非指主宰如何行使該權利的意思之所屬者，而是指享有該權利的 人2Q。《法律的意念在於對享用賦予法律安定性，而權利是在法律上受保護的 利益》21。針對JHERING這種說法的其中一個批評， 是基於權利是法律秩序對利益 給予法律上保護的手段之一， 但並非是唯一的手段。 因此 ，正如葡萄牙，倘對進18. 《Traité de Droit Romain》 Guenoux 譯 ，I ，I V ，第 7 頁 。19. 《 Rechte sind rechtlich geschiitzte Interessen 》 -- Jhering, 《Geist des Rõmischen Rechts aufden Verschiedenem Stufen seiner EntwickJung》（羅馬法在其不同發展階段中的精神）第6版及第7版 ， Lípsia, 1924, U 1，第一部分，（6 0，第 339 頁 。20. 《Berechtigt ist nicht, wer das wollen, sondern den Genuss beanspruchen kann》 ——Jhering,《Geist》 ，第 336 頁 。21. 《Der Begriff des Rechts beruht auf der rechtlichen Sichereit des Genusses, Rechtes und rechtlichges chutzte Interessen》——Jhering，(Geist) ， 339 頁 。編法的基本概念及問題9

口的外國貨物徵收關稅， 則本國的生產商將因此而受到保護（在奉行保護主義 的經濟制度中，這就是徵收關稅目的之一）；但是，本國的生產商並沒有任何要 求國家徵收關稅的權利，他們的利益稱為間接受保護的利益（即非直接受保護 的利益）22。某一財團（俗稱基金會）的相對人或受益人的利益，亦為間接受保護的利 益 ：在他們之中的任一者，從個人角度來說，均沒有權利取得這利益。這批評是不合理的， 因為JHERING並非將權利限縮成受法律保護的利益。 JHERING說 ： “ 權利這一概念的構成分為兩個部分，一為實質部分， 它是指權 利的實際目的， 尤其是藉權利而可取得的效益、 好處或利潤：另一為形式部 分 ，是指純粹達到上述目的之手段，換言之，是指法律上的保護、訴訟。第一部 分是核心，第二部分是保護權利的盔甲。第一部分本身只能構成一個使用或享用 的事實狀況（事資上的利益），而此事實狀況在任何時刻均有可能被任何有條 件損害該狀況之人損害” 23。因此JHERING認為，僅在利益獲司法保護從而在法律上受保護時，方構 成權利。除上述兩個主要理論外，亦出現一些折衷說。根據這些理論，權利是一種屬於利益的權力— — 種為人類利益服務的權力— 或一種藉權力而受保護的利益。我們認為，上述兩個理論是以不同的法律一般理論為基礎。按照意思說， 法律秩序保護意思：可對意思設定限制或障礙。但當不設定限制或障礙時，意思 本身可自由行使且受法律保護。 意思主義說是以個人主義及自由為基礎。 至於第 二種理論， 則認為法律規範利益， 而法律所保護的就是實現（正當的）利益— 故此，如意思並非謀求實現某一利益而只是一種任意妄為，則不受保護。以下舉出兩個例子，以顯示出採用上述兩個理論所出現的後果：例一 ：A 欲與作家B 簽定合同。按合同規定，B 須以後在其作品中不 用 “藍色” 這個詞。如按意思說，並沒有甚麼不妥：因為法律並不禁止人們用或22 .參閱〈民法典〉第 483條第1款 。23. Jhering, 《Geist》 ,第 339 頁 °法律研究概述10

第不用某個字，既然這是出於A 與B的意願，所以該合同是完整、有效並應獲得 保護（如 B使用該詞，得強迫其作出賠償）。如按利益說，則由於在所承諾的 義務中並沒有任何應予考慮的利益，所以該合同是無效的，而《民法典》第398 第 2款下半部分就作出了如此的規定。例二：假設C承諾將某物件X 售予D 。其後，D請求C向E履行合同，而 E將會即時付錢購買。如C ( 僅）以 “我是向D作出承諾及只是向D作出了承諾 且僅向D履行合同” 為理由提出異議，他的理由成立嗎？由於他的答覆並沒包 含有任何利益，所以他的行為似乎是不法的。三 、當我們說direito português (葡萄牙法律）、direito da família (親屬 法）、direito em vigor (現行法），我們是指 direito objectivo (法律）。當我們說 direito de propriedade ( 所有權），direito à vida ( 生命權），direito de crédito ( 債權），我們是指 direitos subjectivos (權利) 。有一個值得一提的專門術語：物 法 （direito das coisas)(《民法典》第三 卷 ，第 1251條及續後各條）是一個法律部門（ramo de direito objectivo ) ;而這 法律部門所規範的權利（direitos subjectivos ) 稱為物權 (direitos reais )24。四 、有時，direito—詞還可有其他意思，諸如法學(ciência do direito)或 法理學 (Jurisprudência)---------------------這是jurisprudência的其中一 個含意，但不是這個多義名詞的常用含意。3.法與國家— 、 按照有社會就有法律（ubi societas，ibi ju s )這一 規則 ’ 有多少個不 同的社會就有多少個法律體制。目前，最重要的社會形式是國家25。國家（Estado)有兩個主要意思，一個 廣義 ， 一 個狹義 。24 .《民法典》第 二 卷 （第 397條及續後各條）為 〈債法〉（Direitodas obrigações)——債權(direitos obrigacionais ou de crédito) ° 第四卷（第 1576 條及續後各條）為 〈親屬法〉( Direito dafamília) -- 親屬權（direitos familiares) 。第五卷（第 2024 及續後各條）為 〈繼承法〉（Direitos dasSucessões) --趙承權（direitos sucessórios) 。2 5 .國家的性質廣受爭論。我們認為，國家在本質上是一個具有特定性質的社會。然而，有人 賦予國家一些超個人的特點，認為國家本質上不同於其公民的集合。編法的基本概念及問題11

狹義者， 國家可界定為一個在本身專有的土地上固定下來，在政治上有組織，擁有主權及獨立的社會。國家的元素包括一群人（國家性的社會、居民、人民）26、一個土地基礎27以及一個政治權力的組織。主權及獨立是狹義 國家的主要特色。廣義者 ， 國家則不具有這些特色， 我們所指的是非主權及非獨立的國 家 。按這概念，德意志聯邦共和國、美利堅合眾國、巴西及瑞士等的各聯邦均 是國家。每一個國家均有本身的法律，即使廣義的國家亦然，儘管它們結合成聯 邦時 ， 是需要聯合各自本身的法律作出配合（故此 ， 有一聯邦法律對各個邦均 適用）。由於國家在今天是一種最為重要的社會形式（因歷史原因而非任何邏輯上 的需要），藉著這種形式在這世界上組織人類。故此，國家法律在今天是最為重 要 、典型及典範的法律。我們將特別硏究的葡萄牙法律就是一個國家的法律，屬 於葡國的法律。國家的法律是最重要的法律形式；但並非是唯一的法律形式。我們重覆說 一次，每一個社會均有本身法律，而國家並不是唯一的社會形式。在世界上存在的各種社會之中， 我們可按它們與國家的關係加以區分：有 些社會是在國家本身的領域內並須遵守國家的法律秩序。例如，在葡萄牙，有各 種屬不同性質的團體， 有些團體有其本身的章程（estatutos) 。這些章程受葡萄 牙法律管制並須遵照葡萄牙法律。這些團體本身的法律屬於葡萄牙法律及從屬於 葡萄牙法律，而並非獨立的規範性秩序。這些團體的法律主要是受國家法律所保 障 ，上述 “社會” 是不能使用公力將規則强加於別人。但另外有些團體，是不在 國家本身的領域內，且由獨立的法律秩序規範，例如教庭（天主教法）及國際 社會（國際公法）。二 、我們已明白到，今天的國家法律根本上就是典型或典範的法律。我們 在本文談到的法律， 就是指國家法律。26 .雖然有所爭論，這裏每一個詞均有本身的意思，但不應在這裏確定各詞的意思。27 .所以，游牧部族不是國家，教庭亦不是（有別於梵帝崗國的實體）。法律研究概述12

第4 .法屬於規範性秩序；自然法及公正一 、 法律並不是獨一無二存在的規範性秩序（至少有多少個國家就有多少 個法律）。在另一層面上，法律並不是唯一的規範性秩序或唯一有組織或有系統 的規則整體。事實上，還有很多其他具不同特色的規範性秩序：有些規範性秩序 是以宗教性質的前提為基礎，在這方面有多種具不同內容的前提(因屬於不同宗 教的規定）。有些規範性秩序是為著謀求實現某些價值的（道德— “善”這 價值；自然法— 公正這價值）。此外，亦有規範性秩序旨在組織秘密團體， 或甚至旨在組織犯罪團體等等。由於這些規則有其共同之處（均是適用於人類）， 故此應該就它們之間的 關係加以講述。因此，這些規範性秩序與（國家）法律之間的關係可以係一致 的 、不予干涉的或互相衝突的關係。在各規範性秩序之間，可以存在— 而事實上是存在無數的 — — 致的關係。例如， “不可殺人” 這一規則既為法律規定，亦為道德規定以及不同宗 教的規定。 法律甚至從不同的規範性秩序、道德規範中吸收規則，而昔日甚至從 宗教吸納一些規則成為法律規則。當法律欲確保人們遵守某一規定時，則使該規 則具有強制性，使國家所設置及具強制力的機關（法院、警察等等）為其服 務 ， 使該規定法律化， 成為一法律規定。此外 ， 在法律與其他規範性秩序之間亦存有（對法律而言）不予干涉之 處 ，例如在今天，一般就宗教活動而言：法律對之不予提倡亦不予敵視，而僅是 採取容許的態度。最後，兩者之間亦可能存有衝突關係。法律得禁止作出一些其他規範性秩 序所要求作出的事，反之亦言，因而出現衝突的情況。然而，法律並非經常是獲 勝者。二 、 對於法律以外的規範性秩序， 我們僅就其中兩類作扼要介紹：道德及自然法。三 、 如果認為諸說初時均混於哲學中（所有人文、 科學及哲學的知識在 初時均混於哲學中） ， 那麼我們亦可以說， 各規範性秩序在初時均混於道德 中 ， 僅在其後各規範性體系才逐步互相區分出來， 而對它們之間的區分亦已有不少的記述。編法的基本概念及問題13

法律與道德之間的區分，今天已不再是一個那麼尖銳的問題。基本上人們 均認為道德拘束人們的且是為了使人們改善及實現自己，而法律則拘束外 在的行為，是一種社會行為的規範。人們可以因思想、語言及作品而構成道德 上的犯罪，但不可能僅因思想而構成違反法律秩序的行為（cogitationis poenam nemo p a titu r)。我們相信，在這個層面的差別已足以區分道德與法律28而無需 以強制性這點來區分。四 、更為複雜的，是自然法（direit natural)的問題。我們對自然法僅作 出簡單的講述，以便鼓勵作出思考及研究，而不是要求界定一些事物的定義。我們給予自然法的基本定義是：應生效的法律 。自然法是一連串應作為 法律而生效的規定， 尤其是（狹義來說， 僅以狹義來說）那些在任何地方均存 在且備受尊重因而在任何人類的社會中均作為法律而生效的規定：例如 ， 人的 固有尊嚴，此 種 《至高無尚的人類尊嚴》。雖然，在某些社會中，曾存在奴隸制度。此種制度是由實在法（direito positivo，又稱實證法）所創制。申言之，是受到有效保護的規則所支持。例 如 ，奴隸逃走， 則追捕他。 誰幫助他，則處罰該人，等等 。 然而 ，今天我們已認 為奴隸制度是違反自然法：故此是不應生效的。我們認為，實在法與自然法是兩個不同的現實。根據上述所給予的定義， 自然法是實在法的典範；但不是一種作為實在法組成部分的法律現實。在這兩個規範性秩序之間，存在著廣泛的一致關係；不可能存有不予干涉 的關係；可能存有衝突關係，而此種衝突關係有可能使個人在意識上產生難分對 錯的問題。五 、 從我們在上文扼要探討的問題， 可聯系到以下兩個現實情況：— 公 正的一般意義或價值；— 人權宣言。28 .除非我們認為存在一種規範外在行為的社會道德，而其特點是謀求實現r善」這種價值（其 內容的特點是極難定出的），或集體福祉這個價值。在此時，則須以法律規定的強制性（強制保護) 來區分。法律研究概述14

第六 、傳統上，公正被界定為一種恒久不變且使每個人各得其所的意願29。 有人說， 法律在根本上應以公正此價值作為方向， 訂定分配生活中各種財物(最 廣義的財物）的準則，使每一個人均得到那些應層於他的東西以及收取適當的部分。甚麼為之適當？這就是問題之所在，亦是法律秩序的主要問題。就此問題 可以有不同的答案：我們相信最早期的是按每個人的功績而定出（但隨之會出 現尤其按出生方面的功績這種不公正的情況）；在今天最值得稱許的標準是— 按每個人的勞動（現在的或作為投資資本的）或按每個人的需要來作出分配。 公正這價值的實現，是要求有一真正的財物分配 ，而不容許以武力奪取別人的 財物又或以應予譴責的準則來分配財物。對此 ， 我們引述《憲法》第 13條第2款 ：“任何人均不得因其血統、 性別、種族、語言、原居地、 宗教 、 政治信仰 或意識形態信仰、 教育 、經濟狀況或社會地位等，而享受特權、 受惠 、 被損害、 被剝奪任何權利或免除任何義務。”由於法律應以公正作為方向— GURVITCH稱法律為公正之實現— 而 自然法表達出法律應該如何作出規定， 因此自然法與公正之間是兩個緊密連系的 現實。然而適當地分配財物的顧慮— 公正— 並非是法律的唯一追求的價值； 社會和平、法律上的安定，雖然是次要的價值，但亦是法律上的價值。Fiat justitía, pereat mundus，不是自然法的規則。5.人權宣言一 、 自十八世紀30起 ， 自然法學派一直所提倡的就是需有一份權利宣言， 承認所有人在世界任何角落均應享有權利。29.Domicio Ulpiano in D. 11.10 p r . ( 載於稱為( Digesto) 的羅馬法匯編中,第一 卷一有50卷 一第— 編 、 第十節或律，開首部分） ：Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique•按照CastanheiraNeves教授所著的（公正》、（權利〉，載於（科英布拉法學院學刊》， L I，第 205頁及續後各頁；Dr. Bigotte Chorão所著的（公正> ，載於Polis H I，第C. 904頁及續後各頁。30 .在十七及十八世紀，出現反對極權主義及反對以傳統與宗教為基礎的法律的運動，自然法 學派極之迅速發展。 “自然法的重大勝利，就是在無可抵禦下使人權宣言得以頒布” — Max Ernst Mayer，（法哲學〉 ，Luiz Legnz Lacambra 譯 ，Labor，1937 年 ，第 29 頁 。編法的基本概念及問題15

雖然可視英國大憲章（Magna Charta) ( 1215年）為人權宣言的始祖，但首 份真正的人權宣言是1776年6月 12日美國維珍尼亞州的Bill of Rights (權利宣 言）；然而最著名的人權宣言應是：A) 1789年法國的（人權及公民權利宣言〉 ；B) 1948年聯合國大會議決的（世界人權宣言〉。二 、A )《人權及公民權利宣言》於 1789年8月26日由法國國會頒布並載 於 1791及 1793年的法國憲法。1958年 10月4 日的法國憲法，即使在今天，在其序言中亦表明：“法國人民嚴正宣布具有一如1789年的宣言所界定的人權……” 。三 、B)1948年 12月 10日 ，聯合國大會在巴黎開會，通過了《世界人權宣言》 °我們的1976年憲法第16條亦提及到此宣言：“一 、憲法規定之基本權利，不排除國際法上適用之法律及規則所載之其他 基本權利。”“二 、有關基本權利之憲法規定及法律規定，應根據《世界人權宣言〉予以 解釋，在該規定內出現漏洞時，亦應根據此宣言填補之” 31。四 、歐洲委員會於1950年 11月4曰在羅馬簽署了（保護人權及基本自由公約》——一般稱為《歐洲人權公約》32 33。31 .《世界人權宣言》刊登於1978年 3月9 日《 共和國公報》第一組別。3 2 .刊登於1978年 10月 13曰《共和國公報》第一組別。33 .若干關於這方面的著作: Orlando Carvalho 的 《Les droits de l’homme dans le droit civil portugais) ，載於 <科英布拉法學院學刊〉，XU X( 1973)，第一頁和續後各頁：NiallMacDermot 的 （法治國及對人權的保護〉 ，載於〈律師公會雜誌》 ，1975年 ，第 531頁及續後各頁；Jorge Miranda的 〈世界人權宣言》，載於《關於憲法的研究〉，第一冊，里斯本，1977年 ，第49頁及續 後各頁 íPauloOtem的 〈世界人權宣言及憲法），載於 <法律），1990年 ，第603頁及續後各頁。法律研究概述16

法律概念的元素第一節帝百P 冊6.法律概念元素的列舉將法律界定為一個獲強制保護的社會行為規範體系後，很容易理解到這定義以三個元素作為基礎：— 體系；-- 規範；— 強制保護。íxfr — Ayr-第—節 法律體系7 .作為體系的法律；建制；制度一 、 法律並非僅為一連串的規範或一些規範的集合， 而是一些互相連貫及 協調的規範， 並形成一個系統、 一 個秩序：法律秩序 。法律秩序一詞可視為與法律一詞同義。但有時是有其他不同意思的。法 律秩序也可表示法律角度上的社會生活。此時，此詞已不是指一連串有組 織的調整社會秩序的規範，而是指這些規範的對象，即從法律角度來看的社會生活。

建制是指圍繞著一個中心意思集合而成的規範體系的分支。制度的意思與 建制相同，但兩者間（並非十分清晰）之關係，僅是在重要性方面大小各異而 已 。建制一詞主要是用於規模較大的法律現實：家庭建制，所有權建制；制度 一詞主要是指規模較小的法律現實：買賣制度、支付制度。然而，建制與制度亦可用在法律秩序的另一層面上：即受法律規範的現 實 。在這層面上較少用制度這個字。建制是指圍繞著一中心意思按法律組織而成 的現實。民事登記建制是指一連串調整民事登記的規範。在另一層面上，是指登 記局，公務員等等的整體，而此整體使上述規範欲達的目標得以實現。8.法律體系的特性及其他問題一 、 正如上述，法律體系的基本特性是具有強制性或可獲（或輔以）強制 保護：它具有一系列的手段，並藉著這些手段確保法律規範的遵守。為此，在保 護法律體系的受益人的主要利益時，在有需要的情況下可使用公力，即使是有違 其相對人的意願亦然。法律體系的其他三個問題是：— 其適用範圍；— 法律秩序完備原則；— 推定法律秩序完善。二 、現在我們看看另一個與法律體系有關的問題：法律適用範圍的問題 °法律不欲對所有事物均加以規範，而此亦為不可能。就很多問題，法律干 脆由人們自行決定或讓他們自行定出一些準則以解決問題。當然，法律並不會規 範科學上的爭論或有關潮流的問題又或禮節或禮儀的問題。然而，有時並不容易界定法律體系適用的範圍。法律主要可以有兩種做 法 ：逼使人們作出行為（積極的是— 要求作出；消極的是— 禁止作出）；o)面上— 即作為規範的整體及規範的對象這兩個層面 instituição) 及制度 （instituto二 、在這兩個 有兩個概念：建制法律研究概述18

第另一是容許作出行為。當法律逼使作出行為時，法律立即受本身所規定的範圍 限制，因為基於自由原則— 凡不禁止者就是合法34。當法律不要求亦不禁止一行為，就是容許該行為。但這容許可以有兩種不 同的情況Z— 容許具體地作出行為，即單純的容許；— 容許自行訂定規則，規範本身的行為一 即賦予所謂意思自治35。因此，法律容許人們在街上行走，容許我們使用自己的東西等等。在另一 層面上，法律容許人們訂立合同或其他法律行為，藉此規範他們將來所作的行 為 ••例如租客須每月交租；房東有義務讓租客使用房屋：消費借貸借用人有義務 償還借款等等，這些規定是在法律規範的支持下產生，是受其保護的。在這範疇內法律的適用範圍是難以界定的。為了方便講解，現以合同為 例 ：合同是雙方當事人訂定相互間權利與義務的協議。究竟雙方當事人接受或不接受法律規範他們的協議的自由達至到那一界限 呢？對此可以有兩個答案•第一個答案：為使一個協議受法律秩序保障，除了雙方之間已有協議外， 還須他們均欲獲法律保障。因此，如A與B作出協議，A借 10干度予B ，則僅 當A與B均欲存有這協議且欲獲法律保護時，這協議方成為法律上（受法律保 護）36的協議◊否則，這協議不受法律保護。第二個答案：原則上，人與人之間就其利益或將來的行為所訂定的協議均 受法律保護；但倘若雙方不欲受法律保護，則可以不接受法律的保護。34 .而不是權限原則。按此原則*獲容許者方為合法。有人認為自由原則適用於私法，而權限 原則適用於公法。這種說法是不準確的：因為自由原則是一般的法律原則：而規範國家或公法人活 動的法律只不過是將國家或公法人的活動範圍限制於其權限以內而已。3 5 .自治一詞，係指可以為自己制定法律（ 1803年法國民法典或稱拿破崙法典第1134條 ：Ues conventions legalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ) 。正如地方自治 SB 體 (autarquia) 一詞，係指可以實行自我管理或管治。36 .因此，如果B不還款，A 可要求法院協助，強迫B還款。編法的基本概念及問題19

因此，可作出的選擇是：協議是不受保護的（或僅在當事人欲獲保護時， 方受保護）又或協議是受保護的— 如採納這說法，則是偏向於上述第二個解 決方案。人們訂立協議時，已將受法律保護這因素考慮在內，一般在習慣上是不 會將之分開考慮的°我們深信，當事人就其利益或將來行為所訂立的協議原則上是受法律保護的。我們只是對排除這保護的可能性存有疑問。Mamid de Andrade教授37認為當事人除了可以訂立法律行為外，他們也可 訂立簡軍的協議。英國人稱之為办 me/w\ agr伙 ( 君子協定）。 “這 些協定是一些約定或協議，而就所涉及的事宜，一般是會訂立法律行為的，但在 例外情況下，當事人雖然訂立這些協議，但沒有訂立法律行為的意圖。例如A 借錢予B ，在他們之間，均認為B還錢予A ，對 B來說構成一個名譽上的承 諾 ，在法律上無約束力。故此A 不可向法院求助以取回所借款項38 ” 。我們認為，這問題須遵守以下原則解決：— 習慣及一般的共識可令某些種類的協議成為不受法律保護的行為；但 儘管如此，當事人仍可賦予所訂立的協議獲法律保護的效力（當然， 須在合法的情況下且涉及應予照顧的利益）；— 當事人不得使一般受法律保護的行為不獲法律保護，儘管須考慮到 《民法典》第4條的規定。現在我們看看以下例子：例一 ：A邀請B出席晚宴，B接受了邀請。雙方可以就此訂立一合同，按 合同規定，如B不出席須賠償予A 嗎？不可以，因為按社會的共識，這協議在 法律上是無約束力的，正如Manuel de Andrade教授所言，只不過是一個“款待 朋友的行為” 39。例二 ：推銷員C請求火車站附近一店舖東主D代為保管一個載有貨物的袋 子 ，D答應了請求。其後袋子被搶去，D應該賠償予C 嗎？這是一件真實的事37. ( 法律關係總論》第二冊，科英布拉，1972年 ，第 31頁及續後各頁。38. M. de Adrade教授上述著作第二冊，第 31頁至32頁 。3 9 .上述著作第二冊，第 31頁 。法律研究概述20

第件 ，且曾在科英布拉法庭爭論。似乎Manuel de Andrade教授的思見是不須賠 償 ，儘管對此存有疑問40。我們認為是存有一《存放合同》（《民法典》第 1185 條）— 故此關於存放的法律規定應予適用，而並無理由不適用這些規定。例三：E ，F及G三人約定填上一張彩票，E及F交托G去辦理購票登記； 但G 並沒有去辦理，結果該彩票中了獎。G 應否賠償予E及F呢？一 如上例， 這事件曾在德國聯邦法院爭論41。而法院裁定G無須賠償，理由是他們之間的約 定在法律上無約束力，但我們持相反意見。 ••零三 、然而，我們的法律容許當事人按《民法典》第 4 條以衡平原則（ex aequo et bono的方法）代替法律的鑛定°四 、在法律所調整的範圍內，法律被認為對所有出現的問題均有相應的答案 ：此稱為法律秩序完備原則。當然，法律不會載有一份無數有可能發生的情況的清單以及相應的法律解 決方案的清單。然而，法律訂定了一些原則，這些原則很多時是概括性的原則。 通過這些原則（例如意思自治原則及相對的應履行合同原則pacta suntservanda ) 42，大部分的問題均能獲得解決。此外，法律亦指出對法律無直接規 定的情況應如何解決— 填補漏洞（根據《民法典》第 10條）。作為法律秩序完備原則的派生原則，《民法典》第 8條第1款在開首部分 規定：“法院不得以欠缺法律或法律意思含糊而不進行審理……” 。五 、最後亦應一提《民法典》第9條第3款 ：“在確定法律之意義及範圍時，解釋者須推定立法者所制定之解決方案最正 確 ，且立法者懂得以適當之文字表達其思想。”40 .上述著作第31頁 ，註 1 。41. Harro Plander,〈Lottospielgemeinschaft und Rechtsbindungswille》 ，載於〈Archiv fur die Civil- istische prax is)，第 176冊 ，1976，第 425頁及續後各頁。Plander不同意法院所作之決定。42 .因此，如 A 與 B訂立一個極為私人的協議，其標的為X ，並欲知道這行為是否受法律保 護 。通常以一般方法解決，即協議是受保護且應予遵守。編法的基本概念及問題21

第三節 法律規範 § 1.°— 狭義的規範9.狭義法律規範的概念與結構一 、 現在我們講述法律的基本元素：法律規範e去律規範一詞，正如很多重要的法律詞彙，是一個有歧義的名詞。它與規 定 {disposição、、 行為規定 (preceito)以及法律（/eí) 等亦是相近的詞彙。現在我們首先硏究狹義或本義的法律規範。狹義來說，法律規範就是某種情況的典型或典範。它將社會生活中出現的 事件或情況與因此所需的行為，以一般及抽象的方式聯系起來。 社會生活中的事 件或情況的表述稱為規範的前提部分( / ^ 也如），因此作為其後果而定出的所 需行為稱為效果部分〔estatuição ) 。所以，可以將規範界定為效果與事件或 情況的前提相結合。二 、在法律規範的結構中，有三個元素：前 提 、效果及制裁。首兩種 元素是所有規範的共同元素；至 於 “ 制裁” ， 作為強制制裁的特別形式， 一 般 是 “完整或完備的規範” 方具備此種元素。現在讓我們逐一講述這三種元素 °A )前提部分：法律規範對將來出現的情況定出適當的行為準則；所以需 要包含這些將來情況的表述。這些情況大多數是以一般及抽象的方式描繪，即將未來出現的具體現實情 況定出一典型。但有些規範的前提部分可以是一件將來的單一具體事件— 例 如 ，當X 國的現任國家元首死亡時或當1999年 12月 1日來臨時。當規範的前提部分是以一般及抽象方式描繪時，很多時係以意大利語 fattispecie ( de facti species，事實的典型）或以德語 來表示。前提部分不一定是明確的，例 如 “不殺人” 這條規範，其完整的表述方式 應為：如某人處於可殺他人的情況（前提），不應為之（效果）。法律研究概述22

B )效果部分：法律規範將情況的預定聯系到一個因此而有需要作出的行 為 ，這個需要作出的行為稱為效果部分。受法律規範約束的人是有需要作出所制定的行為，此稱義務或（最廣義 的）債 務 。1867年的（民法典》第2條規定 “義務者… 即在道德上有必要作出或不作出某事實 ” 43。效果部分， 一定是一般及抽象的， 否則我們不是面對一法律規範， 而是 面對一 個單一 具體行為的規定。如果認為規範（/lo/T/iút)、規則 {regra、、 規定（disposição ) 、行為規定（preceito ) 以至法律（ ) 及命令（comando )在一定程度上可不作區分來使用， 那 麼 規 範 — 詞則應保留予一般及 抽象的 “效果部分” 這個意義來使用。C )制裁：我們認為制裁不是法律規範的元素，而是法律體系的元素。法律 體系的特點就是具備強制保護的手段，但並不表示所有規範均具備這手段。規範在屬於法律體系時才成為法律規範，而體系之所以成為法律體系是因 為具備強制手段。就是基於此點，我們將制裁視為我們所研究的法律的第三個元素。然而，只有最完備及完整的法律規範才具有強制制裁這種元素。三 、 我們參看例如《民法典》第 1323條第1款的開首部分，就可明確區分 前提與效果這兩部分：“尋獲遺失的動物或其他動產且知悉其所屬者(前提）， 應將動物或動產交 回予物主或通知物主已尋獲該動物或動產（效果）” 。當然 ， 兩者的先後次序不一定是這樣。例如《憲法》第 198條第2款 ：“共和國總統可將政府撤職（效果） ， 但 必須在為確保民主體制之正常運作而有此必要時， 經聽取國務委員會意見後 (前提），方得為之。”4 3 .其全文為（權利者即在道德i :有權作出或不作出某事實；義務者即有必要作出或不作出某 事實〉。第一編法的基本概念及問題23

10.法律規範的性質第一個問題，是需要知道法律規範主要是命令還是對行為的評價。如是第一種情況，那麼法律規範只能約束有能力明白及遵守命令的人，因 而未成年人、 精神失常者等不是規範的相對人（desUnatário ) 。那麼法律規範的相對人— 即法律規範所約束的人— 只是有行為能力 的人。換言之，其他的人（無行為能力的人）不可作出不合規範的行為— 因 為不合規範的行為是指不服從命令，而說一個未了解情況及精神上不具自由的人 不服從命令是不合理的。在第二種情況下，法律規範僅將行為定性為對社會有害或不公平的事實，( 那麼為甚麼不包括動物作出的事件或自然界的事實呢？）。如果一個年幼的兒 童開槍打死了一個人，那麼，我們面對的是一件客觀上不合規範的事實，即使 主觀上並非為不合規範。我們認為法律規範包含這兩部分，法律規範同時具有這兩個性質。11.法律規範的特性一 、 按照以上所述， 下文指出法律規範的若干特性。A ) 命令性 （imperatividade ) -- 在法律規範的基本或典型形式中，包含著一個效果部分或一個命令。這就是我們所指的命令性這個特性。隨後當我們講及廣義的法律規範時，可以理解到它包含一些並非是命令性 的而是容許性的規範。然而，容許性規範作為一種法律規範，是來自命令性規範 的 。例如人們可在街上行走這一規則是气獲保護的）法律規範，但之所以屬 法律規範，是由於法律規定任何人均不得妨礙他人在街上行走以及藉著強制保護 措施使人們遵守該規定。B )可違反性（violabilidade)— 規範是以自由的實體作為對象以及為他 們制定行為典範，故此，法律規範主要是可被違反的（雖然對違反規範訂出補 救或彌補措施）。我們可發現到這個可違反性僅在事實層面上發生（雖然規定不應殺人，事 實上，有很多人殺了人）。在法律後果層面上，法律規範是不可以違反的：如果法律研究概述24

第A要求B歸還100干度的欠款。B可以歸還亦可以不歸還，但無論如何他肯定成 為債務人••如C殺了 D ，他可能逃避判刑或逃獄，但肯定的係他是需要負責的人 °C ) 概括性（generalidade)及抽象性 （abstracção ) ---法律規範以抽象方式定出一個必需作出的行為（在大多數情況下，效果部分均以抽象方式 描繪）。申言之，即定出一個行為準則或式樣，而其中是指出這個行為準則的 基本特點，而不會列明一個不可能再做出的具體行為的所有特徵。法律規範亦 以概括方式描繪行為及情況，亦即是，法律規範所考慮的是一般的相對人而非 某一特定的個人。概括性就是相對人的抽象描述。即使某些規範僅適用於一特定人— 例如約束共和國總統的規範— 然 而這些規範只適用在那刻擔任總統職位的人。這種情況稱為垂直概括性(這些規 範先後適用於A ,( 之後）B ，（之後）C ) ，而並非為水平概括性（有關規範同 時適用於處於某一情況的任何人）。故此，究竟在法律中有沒有就單一事件及具體事件（即僅適用於某一人， 並定出一特定行為）制定行為規定呢？有 ，但不應稱為規範（normas) ，而是 應稱之為行為規定（preceitos) 或單一 及具體的行為規定（preceitos singulares e concretos ) °在單一及具體的行為規定中，我們指出有法院在判決中所定出的行為（例 如A應向B付款X ) ；法律行為，尤其在合同中所定的行為（本人C ，住客， 以後每月向房東D 繳交租金X ) 。D ) 強制性 （coercibilidade ) -- 係指使用公力阻止或遏止違反規定（強制保護：預防性強制保護及強制制裁)的可能性。強制性不是法律規範的主要特 性 ，僅是法律體系的特性，儘管在完整或完備的規範中強制性可成為其元素。§ 2.。— 廣義的規範12.廣義的規範：行為規定，規定一 、直至現在為止，我們所講的規範是屬於最基本形式的規範，它由前 提 、效果及（當屬完整的規範時）制裁組成。直至現在為止，我們所研究的是狹 義 的 法 律 規 範 。編法的基本概念及問題25

狹義的法律規範是法律秩序的元素。按照我們所提及的定義，法律秩序 是 ：獲強制保護的社會行為規範體系。 這體系的內容是由狹義的規範組成。二 、法律體系的内容是一樣東西，而法律體系的表現开彡式，尤其是法律條 文文本中的表現形式，則是另一樣東西。在法律條文中所出現的規範是真正及原 本意義的規範，（如 《民法典》第80條 ，406條44，762條 ，1135條 ，1672條 ， 1675條 ，1876條45，1878條46，1943條等等），但在現實情況中，規範並不是 限於這框架內。我們對於構成法律秩序的獨立表現形式，尤其是法律條文， 稱為廣義的法律規範。三 、對於此點，在用詞上存有一定不明確之處。有人擬將法律規範一詞保 留予狹義的法律規範， 而將其他的表現形式稱為規定(disposiçães) 或法律規 定 (disposições l e g a i s )。但是在一般用語上並沒有作出這樣區分，而是將上述 的分法細分成規範( norma ) ，規 則 (regra ) ，行為規定 (preceito ) ’規定 ( disposição ) ，命 令 （comcrm/o ) 及法律（W ) 。我們必須理解這些情況。然而，通常並不習慣將規範一詞擴大至命令(comando) ，或針對單一及具 體情況的行為規定（preceito) 。四 、 我們現在對廣義的規範進行分析， 分析方法是對一些不同類型的規範 或一般規則進行對比硏究， 在某些情況下進行分類，在其他情況下(由於作分類 的材料已另作分類）則不進行分類。以下我們分析七種對比的情況：— 道德規範及技術規範；— 制定實質效果的規範與制定法律效果的規範；— 命令性規範、容許性規範、候補性規範及解釋性規範：4 4 .狹義的規範在文法上可以主動式表達（訂立合同人應履合合同），或以被動式表達（合同 應被遵守，pacta sunt servanda)，兩者並無分別。4 5 .曾討論過這規範是否真正的法律規範。4 6 .負責（compete)這一詞表示存有一個權責或職務上的權力或必須行使的權力。法律研究概述26

第— 遵循性規範與制裁性規範：— 直接規範與間接規範；— 完整規範與不完整規範。13.道德規範及技術規範一 、 第一個對比， 是區分道德規範與技術規範。我們認為這不是一個真正 的分類：因為有一些廣義的規範不是道德規範亦不是技術規範，例如容許性規m 0二 、道德規範是狹義的規範：例如根據X情況應作出Y行為。之所以有義 務作出Y行為〃原因是法律秩序命令作出：對於該規範的相對人來說，被命令 作出之行為是一個義務；作出相反的行為是不合規範的行為，而一般而言是受 到 （真正及原本含義的）制裁的。另外有些規範則以不同的方式作出規定：假設巳定出了效果部分，而規定 必需作出一定行為純粹是為著某個目的，而這個目的是否達到對法律來說並不關心 。例如，《民法典》第 875條規定“不動產的買賣合同須採用公證書形式訂立方為有效。” 47此條文制定了以下行為規定：欲訂立有效及產生效力的不動產買賣合同， 必須以公證書形式訂立。至於是否達至目的，對法律來說是不關心的(法律不規 定出售亦不禁止出售）；但是，如欲出售，則必須採用某種形式，否則在法律上 該出售視為並未進行。該行為不是絕對必需的（正 如 “不得殺人” 般），但是係一個實現某一目 的之手段。這行為不構成義務（dever)，但構成負擔（ónus) ，稱為負擔就是由於有需要作出一行為，此行為不是絕對需要但是作為達至某一目的之手段 。至於是否達至目的，法律是不關心的。在此情況下，作出相反的行為並非4 7 .買賣合同的定義載於（民法典〉第874條 ；不動產的定義載於同一法典第204條 ；公證書的 定義載於（公證法典》第 89條及續後各條。編法的基本概念及問題27

是不合規範的行為（如兩人在一咖啡室欲以口頭方式出售一樓宇， 無任何不妥 之處；只是該樓宇並未出售）— 有學者稱此行為為違法行為48— 該行為不 會導致一個人遭受真意的制裁，而只能導致一個非真意的制裁（不利之處）。14.制定實質效果的規範與制定法律效果的規範有些規範是作出與社會生活有關的命令：其效果部分是涉及社會生活的行 為 ，（不）殺人、交付物件（《民法典》第 1323條）。這些是狹義的規範，只要 涉及的是實質性的行為，則容許性規範也算入這種規範中。然而，有些廣義的規範，其內容僅涉及法律層面。當然，這些規範間接地 成為制定實質效果的規範：然而已是另一含意的規範。例如《民法典》第 130條 ：“年滿十八歲者，取得完全的行為能力，並可管治自己及處分本身財產。”根據前提部分（年滿十八歲）， 定出（但以法律後果方式定出）相應的效 果 ：取 得 （完全的）行為能力，並可管治自己及處分本身財產。間接地，該規 範衍生另一容許性規範（年滿十八歲者可自由訂立法律行為）及禁止性規範（任 何人均不得反對年滿十八歲之人自由訂立法律行為）。但是 ， 正如我們所說， 一 切均屬於法律層面上的行為。這些就是制定法律效果的規範（亦稱為具法律內容的規範— 如僅從 其第一層面即法律層面加以理解）。15.命令性規範、 容許性規範、 候補性規範及解釋性規範一 、 這裏主要將狹義的規範區分為命令性規範、 容許性規範 、 候補性規 範及解釋性規範。命令性規範又稱強行1生規範。 它施加一個義務，是屬於狹義的規範。 命 令性規範所制定的行為，是一個在所預定的前提成立時而必須實行的行為。命令性規範分為強行作為規範 (normas preceptivas ) 及禁止性規範 {normas48. Castro Mendes，《民法（總論）> ，第二冊，第 328頁。法律研究概述28

第proibitivas ) 。前者是要求一個彳t 為的行為，即 一 個 ，例如《民法典》第 1323條 ，1944條 。後者是要求一個不作為或放棄作出一 個行為，即一個m?/i facere— 例如《民法典》第989條及1458條 ，又或第8條第1款 。又例如《民法典》第671條a項及c項為強行作為規範， 而b項則為禁止性規範。二 、容許'『生規範，顧名思義，它是制定一個容許、 一 個權能、 一個在法律 上的作為或結果的可能性。正如以上所述，這種容許可以是一個旨在進行實質行 為的單純容許（例如《民法典》第 1450條 、1453條 、1459條等等），又或賦予 意思自治以產生法律效果（例如《民法典》第223條及2188條）4y。三 、候補性規範是屬其他種類（命令或容許）的規範，但其特點是：如當 事人不排除其適用時，方適用於有關法律行為。原則上，當事人是按本身的意思規範其法律行為及合同，但是一般均不作 出完整或詳盡的規定，而是定出該行為的大致情況而不會定出規範的所有細節。此時，法律填補了該行為的漏洞，即定出規範，補充當事人所定規範的不足。以下列舉三個例子：例一：當事人將一物出售予另一人時，這個出售行為可能要支付費用。 因 此 ，如為不動產， 則須以公證書方式訂立合同，而公證書的訂立是一個須付費用 的公證行為。雙方當事人可以就誰應付這費用作出規定。但是，很多時忘記規定此點， 因而導致出現爭議。那麼 ，這時可適用《民法典》第 878條 ：“如無相反協議，訂立合同之費用及其他附帶費用均由買受人負責” 。基本上 ， 這屬命令性規範（費用由買受人負責） ， 這是表示“買受人應 支付費用” 這個意思的其中一種可能方式：但這規範僅當“無相反協議時"才 適用 。4 9 .在公法上，還有第三柿肜式：賦予權限，即賦予在執行公共職務方面進行活動的法律權力-編法的基本概念及問題29

例二 ：可按《民法典》第980條的規定訂定設立一合夥合同。該合夥可以 有兩名合夥人，但亦可有多名合夥人。那麼，出現的問題是：如欲修改創立合夥 的合同，需要大多數合夥人贊成或是要全體合夥人贊成？《民法典〉第 982條第1款回答了這問題：“修改合同，須所有合夥同意，但該合同本身規定毋須全體合夥人同意者除 外 。”基本上，這是一條具有命令式結構的技術規範，但可因當事人的意思而不 採用。例三 ••用益權（usufruto)是在《民法典》第 1439條所定的一種物權。用益 權可以是暫時或終身的（參見《民法典》第 1443條）。當某人在遺囑中將一物 的用益權遺贈予他人時，可能出現就用益權的存續期之疑問。《民法典》第 2258條規定：“如無相反指定，遺贈的用益權的存續期為終身；如收益人為法人，則存 續期為三十年。”這是一條制定法律效果的規範（某權利具有某存續期），但是屬候補性 規範。候補性規範一旦符合其適用的條件（即無相反的意思表示），其效力與其 他規範的效力相同。如屬命令性規範，候補的命令規範具有的強行力與原始的命 令性規範相同。雖然候補性規範的適用取決於當事人的意思，但一旦適用，則其 遵守並不取決當事人的意思。必須將候補性規範與那些在其前提部分的實現方面取決於當事人意思之規 範區分出來。例如，訂定結婚的人身效力制度的規範（第 1671條及續後各條) 是命令性規範，但僅在人們結婚時才適用。人有自由結婚或不結婚，但是一旦結 婚 ，則有關結婚的規範將強行適用。當事人不能將之排除不用。在此，當事人的 意思支配著前提部分的符合與否，而不支配效果部分，即不支配該規範的適用。在大多數情況下，很容易辯別出候補性規範，因為它本身含有表示其候補 性的表述。例 如 “如無相反協議……” （第582條第1款 ；第598條 ；第672條第 1款 ；第 830條第1款 ；第985條第1款），或 “除非合同本身排除之......”(第2258條），又或其他的表述（見 《民法典》第991條 、1001條 、1011條 、1026 條 、1043條 、1132條 、1134條 、2265條第1款 、2269條等等）。法律研究概述30

第有時 ， 法律明文排除規範的候補性（按 《民法典》第986條第2款 、 第988 條 、第 1037條）。但是，即使未載有清楚顯示條文的候補性的表述，仍可成為候補性規範。 有些規範就是這樣，而其是否具有候補性質是備受爭論的，然而正如其他問題， 這是一個有關解釋問題。候補性規範可以有以下任一依據：基於各當事人通常及推想為其意欲的意 思。申言之，即法律認為在候補性規範內所載立的制度是立約人一般均會採用的 制度。所以，倘若當事人已決定明確對該問題作出規定時，他大概會採用該制 度 ；又或是基於一個較為公平的解決方法。公平的程度雖未必能及得上立法者以 命令規範制定的方案，但足以在當事人未有明確規定時，成為優先考慮的解決方 法 。第一個依據是較為常用。第二個依據例如在1966年 《民法典》中所採取的 婚姻財產候補制度— 按法律規定，這個制度是在當事人並未有以婚前契約 ( 載於《民法典》第1698條及續後數條）訂出其他制度時採用的。這候補制度稱 為婚後取得共有制，載於《民法典》第1717及續後各條；而舊《民法典》則以 財產絕對共有制或王國習慣作為候補制度。50四 、解釋性規範是對具法律效力的文本（法律或法律行為）意義予以闡明 的規範 。 故 此 ， 解釋性規範包括解釋法律的規範及解釋法律行為的規範。對此點，不同的學者有時採用不同的技術。在各種解釋性法律的規範之中， 最為突出的， 是法定定義 （definição legal) ( 參見《民法典》第 1條第2款 、第349條 、第 363條 、第 857條 、 第874 條及第1022條等）及在某一概念中包含若干種類的法■律列明（enunciação legal)( 參見《民法典》第 1條 、第 1363條第1款）。《民法典》第 1023條列明租賃的 種類及兩個定義。解釋法律行為的規範大部分均同時為候補性規範；但並未排除其強行性 (倘使用該名詞， 則必然屬此意義）。關於遺囑方面的規範， 很多屬解釋性規範 ( 見第2262條及第2263條等）。50 .按 1867年 《民法典》第 1098條 ， “如無任何約定或協議，結婚視為按《王國習慣》進行”： 第1108條規定 “按王國習慣結婚，是指配偶間所有現時或將來的財產均為共有，但法律規定非為共 有之財產除外” 。編法的基本概念及問題31

16.遵循性規範與制裁性規範一條完備及完整的法律規範包括了前提、效果與制裁三部分。但制裁是因 存有其他法律規範而產生的，這些規範相對於其之前的規範稱為制裁性規範， 而另一方面稱為遵循性規範51。因此，如有一條規範，其中規定“任何人如有可能盜竊，不應盜竊，否則 將被判處刑罰。” 在這規範中，有關制裁是源自存有另一些規範，這些規範規 定國家當局有義務在知悉某人曾盜竊時應對之判處刑罰。這些規範，相對於禁 止盜竊的規範來說是制裁T生規範，但相對於對擔當國家當局職位的人所作的不 法行為予以制裁的規範來說則為遵循性規範— 倘國家當局人員知悉有人盜竊 而不處罰該人，則國家當局人員亦須受制裁，尤其是紀律制裁。而此種規範亦可 產生另一些規範（ “司法官團高等委員會當知悉法官……” 等等）。這個連鎖 關係一定有終點（因為可以存有不受監管或僅從政治而言受監管的機關）52，但 這並不妨礙這思維的成立。大家不應認為制裁性規範一定是以國家機關作為規範的相對人。凡因過錯 引致他A 受損者（違反了禁止引致他人受損的遵循性規範）須負有關責任（《民 法典》第483條）；而這責任在於應該彌補他人的損失而不論國家機關有否作任 何介入。17.直接規範與間接規範一 、直接規範是指其相對人是參與社會生活的人。間接規範有時稱為手 段性規範，是指其相對人是那些欲適用法律規範及解決法律問題的人。前者 適用於解決生活上的問題（例如欠債還錢）。後者是適用於解決法律問題：當 然 ，法律問題基本上亦是生活問題，但是屬性質非常特別的問題。我們已在上文介紹了直接規範的很多例子。間接規範的典型例子，是《民 法典》第9條第3款 ：“在確定法律之意義及範圍時時，解釋者須推定立法者所 制定之解決方案最正確，且立法者懂得以適當之文字表達其思想。”5 1 ,可能有其他的名稱，例如昔日稱為創造性規範（normasgeradoras，產生權利及義務者）及產生制裁的規範(normas sancionadoras) °5 2 .將 《1911年憲法》第 68條與《1976年憲法》第 114條最出比較。此外，對國家內各機關的 監管，可以是互相而為或相輔相承的。法律研究概述32

第這條文旨在解決法律問題並定出指示予欲探討如何解決此問題的人。此規 範並不是處理社會生活問題，而是處理法律的適用問題。二 、在間接規範方面，有準用規範、關於法律在時間上適用的規範及 國際私法規範等重要類別。我們首先講述準用規範（norma remissiva ) 。在某些情況下，對於為某種問題而定出的某些規範， 法律指出這些規範亦 適用於其他問題：即準用這些規範。例如：《民法典》第 874條規定 “ 買賣是一合同，藉此以一價金將一物的 所有權或其他權利轉移” 。買賣合同，在現實生活中極為重要，它是由《民法 典》第 874條至第939條規範。至於交換合同（以Y換X ，而不是以錢換X ) ，由於該類合同並不普遍， 故此無專門作出規定，但受《民法典》第939條規範。這是一條準用買賣制度的 規範：“凡轉讓財產或使財產附負擔的有償合同，可適用買賣的規定，但須與買賣 的性質相符且不會與有關法律規定相抵觸” 。這是一條間接規範。雖然沒有就交換設立專門規定，但該規範指引法律專 家如何解決此方面的問題••命令適用買賣方面的規範。在 《民法典》第 1186 條 、第 1206條 、第 1588條等等中，亦找到其他例子。三 、準用可以是實質準用或形式準用。實質準用是指在考慮到某規範的 內容的情況下而準用該規範。形式举用是指在僅考慮到某規範於某一時刻在法 律秩序中管制某種問題的情況下而準用該規範。再以《民法典》第939條為例：為了對交換及其他有償合同予以規範而準 用買賣制度。假設現在有一部法律完全取代《民法典》所規定的買賣制度， 如認為第939 條的準用是一個實質準用， 則交換繼續由《民法典》所規範， 因為第939條係在 考慮到作為原來準用對象之買賣制度規定本身內容之情況下才準用這些規定。 如果認為原本的準用是《民法典》第874條至第939條 （這是最恰當的）， 則這 準用應由新的買賣制度代替。編法的基本概念及問題33

在法律上的準用一般是形式準用。在法律行為上的準用，一般是實質準用。在法律行為方面，由於當事人所準用的法律是他們所認識的法律，所 以其後修改該法律行為的內容是不合理的。四 、關於法律在時間上適用的規範，正如《民法典》第12條及第13條 ， 以及關於法律在空間上適用的規範（或稱國際私法規範）53，均是間接規範 。我們將在下文硏究這些問題。五 、關於解釋的規範（normas sobre interpretação) ，是間接規範，正如 《民法典》第9條 ，但不應與解釋性規範（normas interpretativas ) 相混淆。解釋性規範是確定其他規範的含意，並具有被解釋的規範所可能具有的性質。18.完整規範與不完整規範完整規範，是指單憑本身已可產生效力且包含法律評價的規範，而不論是 強行或容許性質的法律評價。因此，如有人尋獲他人之物，他知道必須交還該物 或通知物主：《民法典》第 1323條載有此行為規定。不完整規$5的定義剛好相反，是指單憑本身並不產生效力，而必須與其他 規範聯繫起來。法定定義（definiçõeslegais)，正如買賣的法定定義載於《民法典》第874 條 。該條文所下之定義，單憑本身並不產生效力54，但其有助於確定該章節中 的所有規範的前提部分的意思，換言之，法定定義在與其他規範連繫下，才產生 效力以及對效果部分及評價部分予以確定。法定分類及類型的法定列舉亦屬不完整規範，例如《民法典》第1條（如今已被廢止）的規範以及第1023條 、第 1587條第1款等等。19.其他有可能的分類一 、 按上述的各個分類， 我們力求分析廣義規範的內容， 儘管詳盡為之。5 3 .這兩個名詞（法律在空間上的適用及國際私法）不是同義詞。尤其前者範圍較廣，其包括 國際3去（它例如規範國家法律秩序間的關係，國家一詞在此包括廣義及狹義的國家）》在此，我們 只是略作講述。關於國際私法，參閱（民法典》第 14條及續後數條。5 4 .除了定性的效力外：如兩人之間以某一價金轉讓一物的所有權，這就是買賣。定性導致適 用一條制定法律效果的規範：如出現轉讓或……等等之情況，應視為具買賣的法律效力。法律研究概述34

第二 、因此，仍可一提其他的分類及種類。例如消極規範，其意思僅是說明 某些制度不適用於某種情況（例如《民法典》第 1042條第2款下半部分）。我 們在下文還提到以制裁作標準而將規範分為完備、不完備、不甚完備或較完備的 規範。第四節 強制保護 § 1.°— 緒論20.預防性強制保護及遏止性強制保護或制裁一 、 在開始時我們已界定法律（或法律秩序）是一個獲強制保護的社會行 為規範體系。我們亦已研究了體系與規範在這定義中的意思。現在我們集中講 述強制保護。二 、傳統上，係用以下方式提出問題：法律規範由前提、效果及制裁組 成 ；故此基本上包含了制裁。制裁是表示對違反規範作出反應的可能性，如有需 要可使用公力，逼使人們對違反規範予以彌補。按照上述，已可對此結構作出一些重要的修正：1.如有需要可使用公力保護— 強制保護，強 制 性 •，不僅是在違反 規範之後才進行，事前亦可進行保護，以便預防違反情況的出現。這是現代法 律中最受人稱許的其中一點，堅持事前預防而非事後遏止。所以，現時一般說強制保護而不說強制制裁。2.獲強制保護並不是法律規範的主要特性，因為並非所有或任何規範均有 強制保護（如屬主要特性，則所有規範均應獲強制保護），只在完整、完備、 典型的規範中才存有如此保護。三 、強制性（coercibilidade)，意思是強制保護的可能性。四 、強制保護可以屬遏止性的，即制裁或強制制裁；或是預防性的。介 乎兩者之間的，有強迫手段（meios compulsivos ) 。我們試逐一對之進行研究。編法的基本概念及問題35

五 、 在此可作的另一分類是：按作出保護的人的身分，強制保護還可分成私 人 救 濟 及 公 共 救 濟 。事實上 ， 直接保護可通過權利人本身行動（自力保護、 自力防衛、 私人救 濟）或通過國家的公力，例如利害關係人（原訴人）行使訴訟權向法院提起一訴 訟程序（公共救濟）等途徑來實行。在現今我們所處的文明社會中，借助公力是首先採用的保障方法，私人使 用本身的力量或權威（不論是本身的或借助其他私人的力量或權威）僅在非不 得矣的情況下方合乎規範， 這正是《民法典》第336條及第337條以及《民事訴 訟法典》第 1條等所產生的結論， 而 《民事訴訟法典》第 1條係以《禁止自力防 衛》為標題作出這樣的規定：“ 除非是在法律規定的情況及限度內，任何人使用武力以實現或確保本身的 權利是不合乎規範的” 。55國際公法仍處於原始階段。§ 2 .°— 遏止性保護：制裁21. 制裁的概念一 、 制裁（sanção) —詞在法律用語中5 6 表 示 “ 規範的一部分， 其定出法 律秩序因違反該規範而施加的後果”。此種後果本身亦稱為制裁，而我們亦就此含義硏究這概念。因此 ，制裁是法律秩序所施加的一種後果或效果，所以制裁是一種在秩序 上的後果而並非自然界的後果.。二 、 廣義上或以非純正的含義來說， 制裁一詞包括因不遵守技術規範而產 生的不便或不利益。 例如因形式上的瑕疵而導致所作的行為無效（例如以口頭形5 5 .見我們的教科書〈民法（總論）> ，第二冊，第345頁及續後數頁，及 〈刑法典）第31條 。56 .在哲學用語中，可以有其他意思：按 André Lalande，(Vocabulaire Technique et Critique de la Philosophic ) ，Verb. Sanction °法律研究概述36

第式買賣不動產，按 《民法典》第875條）是一種制裁（法律制裁） ，即使此事不 是不法行為（acto ilícito) ，亦不是違反任何真正及本意的（道德命令）規範。22.制裁的種類：實質制裁及法律制裁一 、 既然制裁就是法律秩序所施加的後果，所以肯定這後果必然首先在法 律層面上產生作用。然而，如制裁的主要及較重要的部分是產生及反映在法律層 面上，則我們稱之為法律制裁。如果制裁的主要及較重要的部分是欲改變社會 生活的情況而且這就是制裁的內容，則我們稱之為實質制裁。23.實質制裁一 、 實質制裁分三種：— 強制遵守：— 回復原狀；— 彌 補 °只要有可能，法律都強制人們遵守規範。因此，只要某一規範的效果部分所 制定的行為是屬於可代替的給付（prestação fungível) ，則有可能進行強制遵 守 。例如A欠B 50元 ，法院可從A的財產中取去50元還予B ，藉此使A遵守規 Í 5 ，雖然是強制而非自願遵守。對B而言，由A交回50元 ，或由A的傭人交回 又或由儲金總局職員應法院要求發出的支票而交回50元均是無分別的。當不可能實行強制遵守時，則採用回復原狀（reintegração)方式。回復原 狀的意思是：力圖恢復有關事物在違反規範沒有發生時所應存在的情況（按 《民法典》第562條）。如有可能，則營造一個實質及實際的事物狀況— 此稱 為重建自然原狀（reconstrução natura丨或/ / I ) ，例如打破玻璃者， 則裝回另一塊。當這是不可能時，則付出相同價值的財物或相同價額的金錢營造一 個在法律上視為等同的事物狀況（打破一塊不能代替的瓶，則支付其價額），此稱為以金錢作代替物或等同物回復原狀。當不可能回復原狀， 或回復原狀並未能對所作出之違反作全部之彌補時， 則法律秩序採用彌補方式（reparação)，即要求違規者作出行為，此行為對違 規者而言代表著一種因違反規範而作出相應的犠牲（mfl/w/71 passionis propter在過去是定出處罰）， 而對於因該違反而受害之人而言（不論 是整個社會或是某特定人） ，代表著對所受損害給回相應的滿足。編法的基本概念及問題37

彌補主要有兩種形式：— 精神（非財產的）損害的補償：-- 處罰 °今天，認為損害負責人亦應對在精神方面所造成的損害給予賠償（見 《民 法典》第496條），例如A殺了 B ，有可能應向B的配偶給予一筆金錢以補償對 其造成的憂傷及痛苦。如C傷了D ，可能須向D就其所受的痛苦給予賠償。這 種情況不是實際履行或回復原狀的意思，即使是以金錢作代替亦然（人命是不 可以金錢衡量的；一個人所受的痛苦怎樣以金錢來評估呢？）。給予受害人一筆 金錢的意思是藉此對其所受的痛苦作出彌補以帶來一點滿足。二 、在繼續講述這課題之前，宜解釋三個基本概念z— 損害賠償（indemnização) :從違反規範之人的財產中取去一定金錢 以支付非金錢的強制遵守5 7、回復原狀或因精神損害之補償( compensação ) °— 執 行 （execução)：是一民事訴訟程序。按 《民事訴訟法典》第4條 第3款所言，藉此採取適當措施以實際彌補所違反的法律。執行可以 是特定執行— 如屬強制遵守或回復自然原狀，也可以是非特定執 Í亍— 如屬以金錢作代替或等同物回復原狀。-- 損 害 （dano)或損失（pre juízo): 對某人所造成的不利益，而這不利益是來至損害行為所引致的情況與損害假若沒有發生時所應存在的 情況之差別。假若A未損壞B之的士，則該的士可以繼續使用及取得 較多收入，B亦可賺取因該損壞而未能賺取的等等58。三 、 處 罰 （pena) 完全不屬這範疇 ， 有關處罰的性質及目的是備受爭論的 ，然而它的意思是基於違反規範的人的過錯而對之施加須作出的犧牲。57. A 欠別人50元而被強迫交出50元 ，則這筆錢一般均不稱為損害賠償。58 .這個例子對應於兩種不同種類的損害或損失：積極損害（danos emergentes，該車輛被損 毀），以及消極損害（lucros cessantes，B未能賺取他本應可賺取的），見 （民法典）第564條第 1款 °法律研究概述38

第即使屬於金錢上的處罰（罰款或罰金），它還是與損害賠償有分別的。因 為損害賠償基本上是以（財產上或非財產上的）損害來衡量， 而處罰基本上是 以行為人的過錯（culpa)來衡量59。這個分類引伸出紀律處分（pena disciplinar) 這個概念， 其特點在於其根源 ••工作人員在其工作範圍內違反本身義務而導致者。處罰分為兩類：— 民法或非刑事；— 刑事。區分的標準是：刑事處罰是實際上或潛在著的人身性， 換言之，刑事處罰 是實際地或潛在地施加於違法者本人身上。在我們現處的文明階段，基本上是通 過剝奪自由w來處罰；相反，如非為人身的處罰，則為非刑事處罰。3 、 在我們正在分析的範疇中， 還有責任（responsabilidade)這個概念：貴任是指要求違反規範者負起回復原狀或彌補該違反的義務。責任分民事 貴任及刑事賁任。民事責任是以回復原狀、 補償精神上損失及民事處罰為內容之責任。刑事責任是以刑罰為內容之責任61。可以說，民事責任是因民事不法行為而生的，而刑事責任是因刑事不法行 為而生的。但最終的區分是一樣的，因為犯罪在形式上的特點在於可科處刑罰 一_ (刑法典》第1條第1款規定 “僅所描述及可科刑之事實方可受刑事處罰。”24.法律制裁一 、 當違法行為之首要自的是在法律秩序上產生其效果時， 則有關之規範 將會作出一個簡單的反應— 否定該違法行為的全部或部分效力。5 9 .另一說法是，制裁基本上因應不法行為要素的等同物而有所不同，過錯是處罰之等同物， 而損害是賠償的等同物。 “基本上” 這詞足以使這制度維持，雖然存有好若（民法典〉第494條般 的規定。6 0 .我國法律不設本義的身體刑。<憲法〉第24條第2款規定我國法律中“在任何T青況下 • 均不設死刑” 。罰 款 ，倘不繳納者可轉換成監禁，則是刑事處罰，否則是非刑事處罰。6 1 .藉此亦可區分出*紀律賁任。編法的基本概念及問題39

因此，如A欲與B訂立一個由B實行犯罪的協議，A希望藉此協議而使B 受到其所承諾之給付所拘束。法律秩序的反應是很簡單的：不將上述協議視為具 約束力（《民法典》第 280條第1款）。這些僅在法律層面上產生效果的制裁，稱為法律制裁（sanções jurídicas) 。二 、 實質制裁（sanções materiais ) ，這種制裁有其法律上的一 ■面， 如AÍT 破一塊屬於B的玻璃，在A的法律權利義務範圍內產生一個支付該玻璃的義務。 但是，這義務純屬手段性的義務— 因為僅當安裝了另一塊玻璃或A支付予B 有關玻璃的價額時，才真正發生回復原狀的情況。5去律制裁（正如所有制裁）旨在產生實際的效果，但是在法律制裁中較最 要的層面是法律層面。如A與B訂立犯罪協議，為此給予B五萬士姑度。這協 議是不會有任何效力的，而且很可能該五萬士姑度並沒有交到B手上。但是現 在該制裁是：該協議並沒有任何效力。三 、在法律制裁方面，上文曾提出過制裁一詞可以擴大成為廣義(嚴格來 說 ，即非真正意思)的制裁。廣義制裁包括因不遵守技術規範而產生的制裁，而 我們按此意義探求法律制裁的內容。四 、3去律制敎之所以產生，是由於某人希望藉著違反規範而產生某些法律 效果。當然，我們現在所指的是藉著某些行為而產生法律效果，而這些行為在法律上稱為法律行為（negócios jurídicos ) °對於不法或違法的法律行為主要的制裁是“非有效” （又稱不完全有 效 ，invalidade) — 即不產生法律效力，至少不產生當事人欲使該行為產生的效力。非有效有兩種主要形式62，過往稱為絕對無效（nulidade absoluta) 與相 對無效 （nulidade relativa ) ，而今天在現行的民法典中則稱為無效( nulidade) 及可撤銷 (anulabilidade)，見 《民法典》第一卷第二編第三分編第一章第三節的 《法律行為的無效與可撤銷》，載於第285條及續後各條。無效是指有關行為不產生效力，至少不產生當事人欲產生的效力。62 .還有其他的形式，例如不可對抗第三人。非有效還可以另一標準來分類，例如完全或部 分 ，又或以法律行為的縮減作為區分標準（〈民法典> 第 292條）。法律研究概述40

第可撤銷情況則不一樣：有關行為產生法律效力，但這些效力取決於當事人 其中一方的態度，因為該當事人有權撤銷該行為，換言之，有權在追溯消除該行 為所產生的效力。無效基本上是由於有關行為出現下列的瑕疵：— 形式上的瑕疵：《民法典》第220條指出“法律行為意思表示不具備 法律規定之方式 ， 無 效 ， 但法律特別定出另一制裁者 ， 不在此 限 。” ；— 標的上的瑕疵：《民法典》第280條指出“一 •法律行為之標的在物 理或法律上不能、 違反法律又或不能確定時， 法律行為無效。二•違 背公共秩序或妨害善良風俗之法律行為無效。” ；-- 意思欠缺（falta de vontade) ---《民法典》第 240條第2款 、第 245條及第246條 ；— 違反法律— 《民法典》第294條指出“違反強行性之法律規定而訂 立之法律行為 ， 均無效 ， 但法律規定其他解決方法者 ， 不在此 P艮Z °可撤銷主要是因下列因素而產生：一 行為人無能力— 《民法典》第 125條 ；-- 意思上的瑕疫 ( vícios da vontade ) ，其中分為：• 錯 誤 （erro)(《民法典》第 249條 、 251條及252條）63 ；• 欺 詐 （do lo )(《民法典》第253條 :• 脅 迫 （coacção)(《民法典》第255條）65:• 偶然無能力（incapacidade acidental) (《民法典》第 257條） °6 3 .在此稱為“錯誤— 瑕疵” ：但 247條及250條稱之為 “錯誤^ ~ 障礙” ，當出現意思欠 缺 （真正意思與表示意思不一致）時 ，其例外地導致可撤銷而並非無效。6 4 .嚴格來說，欺詐是瑕疵的原因而不是瑕疵。所出現的錯誤，一個因欺詐的錯誤，某方當事 人出現錯誤，原因是被欺騙（欺詐），但傳統上一般均指錯誤、欺詐及脅迫為意思的瑕疵。6 5 .在此所指的精神脅迫，按 （民法典〉第 246條 。編法的基本概念及問題41

因此，如有兩人以口頭方式買賣一不動產，這行為是不生任何效力的。假設A 向B買X ，但 B欺騙A ( 欺詐一例如使A相信X 是金造的，而實 際上是黃銅造的）或恐嚇A 如果不買X 則殺了他（精神脅迫，脅迫）。在此等 情況下，法律不規定該行為無效（將 A及 B置於同一層面上），而是定出一個 受制於A的意思的無效。該行為的命運交由A處置：維持該行為或追溯消滅該 行為。不論在那一情況，B必須遵從。上述第一種情況是無效（《民法典》第285條及第286條），第二種情況是 可撤銷（《民法典》第 287條及第288條）。25.完備規範、不完備規範、較完備規範及不甚完備規範有些羅馬法專家按規範中所定出的制裁作為區分標準來分類。這分類習慣 是以拉丁文表達，雖然可作翻譯，就正如我們在下文所作一般。--完備規範 ilexperfecta ) ，以無效作為制裁的規範；--不甚完備規範（lex minus quam perfecta ) ，並非以無效而以其他制裁作為制裁的規範；--較完備規範（lex magis quam perfecta ) ，以無效及其他制裁作為制裁的規範；--不完備規範 ilex im perfecta)，無制裁的規範。§ 3 .°— 預防性保護 26.預防性保護法律亦力求預防規範被違反，為此而在所採取的預防方法中，下列者較為 突出：--保安處分 （medidas de segurança) ，載於葡萄牙《刑法典》第 91條及續後各條。保安處分的意念，是使某些被認為有危險性且尤其有能力實施犯罪的 人 ，處於不能犯罪以及能消除其犯罪能力的情況中，例如將不可歸責 且有危險性的不法份子收容（例如精神失常者）於精神病院中：見葡 萄牙《刑法典》第 91條第1款 。法律研究概述42

第---保全程序（procedimentos cautelares) ，載於《民事訴訟法典》第 381條及續後各條。見下例66 :《民事訴訟法典》第 399條 （未列明的保全措施）：“如任何人顯示出有理由恐怕他人在訟訴提起前又或訴訟的判決確定 前 ，對其權利造成嚴重及難以彌補的損害，可聲請〔……〕對有關情 況採取適當的措施，尤其是聲請許可作出某些行為、警告被告以便其 放棄作出某行為又或將構成訴訟標的之動產或不動產交予作為保管人 之第三人。”A與B爭論X這物件屬誰，但A在開始爭論時即表示寧欲將之毀滅也不願 將之交予B 。B可以請求法院從A處取去X 並交予第三人。確認之訴（acção de simples apreciação ) ( (民事訴訟法典〉第4條第2款a項）基本上亦屬預防性質的措施。27.強迫手段強迫手段（meios compulsivos) (法文為astreintes)是一種介乎預防與遏止之間的措施，但較偏向於預防的情況。強迫手段是一種在某一規範被違反後67所採取的措施。該措施旨在避免該 違反情況延續下去，故此當該情況終結時強迫手段亦不再繼續下去。《民法典》第829-A條第1款 （標題為《強迫性金錢制裁》）*所規定的，就是強迫手段的其中一個例子：“倘債務是可代替事實的給付，不論是作為或不作為，〔...〕應債權人的聲 請 ，法院應對債務人每一日延遲履行債務或就每一個違反義務的行為，視乎情況 而定，判處債務人支付一定數額” 。我們看到這條文所定的強迫手段的特點：是在違反規範後才採取的措施， 且旨在避免情況拖延下去，並在違反情況終結時不再採取。66 .亦參閱假扣押（arresto)，載於（民法典）第619條至第622條及〈民事訴訟法典〉第402 條及續後各條。67 .這是該種手段具遏止性的一面》* 譯者註：該條文不在澳門生效。編法的基本概念及問題43

§ 4 .° ---------------補充意見28.獎勵法與獎勵值得讚賞的行為相比，法律秩序較甚關注的，是制裁不法行為。或 許這種傾向應該加以減輕，並且應該在刑法之外68，要真正開始著重獎動法 ( direito premiai) 。29.勸導法在傳統上， 一 貫均將法律視為僅由（或以之為基礎）強行性規範或必須 履行的規範等組成。但是近年來，已尋求在法律的內容中加入純屬勸導性質的 內容。在傳統的思想中， 從 （強行性）規範角度來說， 只有合乎規範的行為或不 法行為之分，殺人是不法的，不殺人是合乎規範的。還債是合乎規範，不還債是 不法的。 這裏只存有一個兩元表述（合乎規範與不法） ， 而沒有第三個名詞。“然而 ， 除了強行性規範或命令規範外（候補性規範亦可能成為強行性規 範），並非不可構思一個作出勸導、勸告或單純作出指示的法律秩序。所指示的 行為可稱為較為可取的行為。故此 ，認同一個統一解釋的司法見解，對法官來說並不可視為一個真正的義 務 ，即使《民法典》第8條第3款有所規定。裁判者在面對公眾意見UommunLs opinio ) 時是自由的：但尊重公眾意見是一個較為可取的行為。” 6968. Carlos Gray, (Per un diritto premiale) * 載於 （Rivista Intemazionale di Filosofia del Diritto) ，36.。( 1959) ，第 88 頁及續後各頁: I Valdez y Menendez Vandes, (La accion honorifica en un Estado de derecho)，馬德里，1967。6 9 .見Castro Mendes的 （民法（總論)〉，第二冊，第 329頁 》英國人將判例分成強制性判例與 勸導性判例。法律研究蜓述44

第一章列 舉30.法淵源的概念一 、法淵源 （fonte do direito ) — 詞 ，正如我們所遇見的，有許多含義。我們僅就該詞在法律技術上的意義加以講解，此含義就是說，法淵源是去律規範的形成方式或表示方式。二 、對法淵源一詞，我們可定出五個主要含義或意義。— 哲學上的意義（形而上學）：指法律規範強制性的基礎（不論是作為 國家意願或公平來理解，抑或從其他不同的法哲學角度來理解）。— 社會學上的意義（一般稱為實質意思）：指導致規範的出現或限制 其具體內容的因素。— 政治學上的意義：指制定法律規範的機關。— 法律技術意義或形式意義：指法律規範的形成方式與表示的方式。 傳統上分有四種淵源：法律、習慣、司法見解及學說。法律及習慣 是法律規範的主要形成方式(fontesjuris essendi) ，而司法見解及學 說則為法律規範的主要表示方式(fontesjuris cognoscendi) ! 。— 實質意義或手段意義：載有法律規範的文本或法規。7 0 .見 Cabral de Moncada教授的（民法教程》 ，第一冊，第 88頁 。71 • 有些學者將 fontes juris cognosendi (fontes ex quibus notitia juris hauritur) 一 詞保留 P 那些我們稱為實質意義或手段意義的法淵源。

在這方面，羅馬人作出/奶 scriptum ( 成文法）與 ius non scriptum 72 (不成文法）的區分。這種差別似乎既不在於使用或不使用書寫方式，亦不在於是否 係由一個有意識的決定73來產生法律規範。31.法淵源的列舉：法律、習慣、司法見解及學説一 、 我們僅就法淵源在法律技術上意義， 即形成及表示法律規範的方式來 作分析。在這個意義上，法律淵源有以下四類：— 法律；— 習慣；— 司法見解；— 學說。法律 ( lei)是指在政治社會中有權制定法律規範的當局所制定及要求遵守 的法律規範。因此，法律是經過決定而創造出來的法律規範— 即法律規範 係為了作為法律規範運用而被創造出來。習 慣 （costume)是創造法律規範的方式，習慣是指重覆及慣常作出的行 為 ，而社會的成員普遍均認為必須作出該行為。對於這種認為該規範是強制性的 理解，拉丁語稱為opinio juris vel necessitatis。以此方式創造出來的規範亦稱為習慣。司法見解（jurisprudência)— 詞74其中一 個意義，是負責執法的社會機關在進行實務活動時在確定法律意思及適用法律方面所作出的指引。有些學者將此 詞限於法院的見解，但這種限縮是不應作出的，因為亦存有公證員、登記局局7 2 .在 TNSTTTUTAS, I，I • 2. 3. : “Constat autem ius nostrum，quo utimur, aut ex scripto，aut nonex scripto. ” °7 3 .參閱我們的 < 羅馬法歷史》 ，里斯本 ， 1966年 ，第 82-83頁 。7 4 .司法見解一詞有時可指“法學” 又或是（尤其在較為古老的書籍中）今天我們所稱的“學 說 。法律研究概述48

%長 ，甚至行政當局的見解，在所有這些情況下（或在其他情況下）是基於有需 要 （正確）適用法律而對一些法律規範進行研究及發掘，否則在法律體系內將 存有一些隱藏及無所謂的規範。學說是指對法律進行理論硏究或教條研究的活動（又或是進行這些活動的 成果）。這類活動亦是為了能發現一些在法律體系中潛在著的規範。二 、因此，當我們談及法律與習慣，我們便想及法律規範的創造。當我們 談及司法見解及學說，我們僅想及法律規範的表示：法院、公證員、硏究法學 的人均不會創造法律，他們是尋求認識法律及突出法律。以上種種均是法律技術 意義的法淵源，亦即是形成及表示法律規範的方式。法律與習慣基本上是形成規 範的方式，所 以 傳 統 上 稱 之 為 m em //，又或直接或即時的淵源。 司法見解及學說是表示形式，所以被稱為/<9/1如力/rís cog/ioscem/í，又或間接或非即時的淵源。三 、對於法律一詞，在用詞上存有一些應予考慮的微小曲解。法律是以某 種方式創造出來的規範（經某一當局的決定）而並非創造規範的形式— 這種 形式一般是指法淵源（創造方式）。認識此點後，我們可繼續就慣用的意思談 及法律、習慣、司法見解及學說，而並不是指立法程序、習慣等等。對於習慣這 言司，上述兩方面均採用同一名詞。四 、現在我們逐一分析以上所指的四種形式。編法淵源49

第二章法律§ 1 .°— 基本概念：靜態角度32 .法律的概念一 、 法 律 （lei) —詞 ，即使限縮至法（direito)的範疇中，仍至少有四個 主要意義：最廣義、廣義、中間含義、狹義：1 最廣義的法律（le i)相當於法（direito)或規範（norma) 。當我們說法律（le i)禁止或強行施加，即是說法（direito)如此為之。2 — 廣義的法律（lei)是指以一定形式創造出來的法律規範：因某一具創 造法律規範權力的機關之決定及要求遵守而創造出來的法律規範。這 個意義的法律（lei) — 與習慣相對----是四種法淵源之一。有時，將憲法排除出這個意義之外，法律（lei)這時僅指普通法律 ( lei ordinária ) 。3 ----------中間含義的法律，與規章 （regularrmeto ) 相對。在我國的實在法中，該中間含義的法律包括：-- 在一般層面上：共和國議會的法律（leis ) 及政府的法令（decretos--leis) :— 在地方層面上：亞速爾自治區及馬德拉自治區的區議會所發出的區1L法命令。4 — 狹義的法律（le i )與政府的法令相對，僅指共和國議會所制定的法 規 0

二 、我們已在上文界定法律作為法淵源（第二個含義，廣義）的含義，即 由具有創造法規權力的機關透過決定而創造出來且使之遵守的法律規範。這個權力稱為廣義的立法權又或立規權。立法權是一般分析國家主權時所考慮的三種權力之一，這三種權力是立法 權 、執行權（或行政權或管治權）及司法權。三 、法律的特色在於由一具有立法權的機關（獨任或合議機關，即一人或 多人組成的機關）作出決定後而產生的。在葡國方面，有多個具（廣義的）立法權的機關，而制定法律的程序亦有 所不同。現在宜講述一個重要的問題：在法律的各種形式之間，是訂有一個階級或 層級— 法律的位階— 定出這個位階有以下的重要作用：位階較低的法律 不得違反或抵觸位階較高之法律，相反地必須遵守位階較高的法律；位階相 同或較高的法律可違反或抵觸位階相同或較低的法律，因此新法廢止舊 法 °法律的位階與立法權中相應事宜的位階相平行。33.立法權的基礎及準憲法一 、在繼續講解上述問題前，宜講述一些屬其他性質的問題：立法權的基 礎是甚麼（正如整體而言的政權及主權的基礎是甚麼？）？如以圖解方式解說，我們可以說，這基礎可以由上至下，或由下至上理 解 ，可以理解為主權機關的權力是來自另一個上級權力。這個權力，因為在地球 上沒有比主權更高的權力，所以只可以是神的權力— omnis potestas a D eo。 因此，在歷史上出現神權王國：主權的權力（包括要求遵守規範的權力、立法 權）均來自神。但今天已普遍認同主權是來自所有公民（人民— 《憲法》第 111條75、民族），即使他們將主權授予某些機關— 主權機關70— ，而這些 機關一般均是藉此授權77行使主權。75. “政治權力屬於人民所有，並應依據憲法行使。” 憲法第1條 、第 2條及第3條重覆提及有關意念： “人民意願” （第 1條）、 “人民主權” （第2條）、 “主權……屬於人民” （第3條）◊76.《憲法》第 113條第1款 ： “共和國總統，共和國議會、政府及法院為主權機關” 。77 .因此《憲法》第 3條第1款及第111條的下半部分均作出這樣的規定。法律研究概述52

二 、 在任何情況下， 主權事實上屬於人民（且昔日經常屬於人民，儘管從 官方角度並不認為如此，例如英國卡路士一世及法國的路易十六）。法律是按人民的意願而產生：quodpopulo placuity legis habit vigorem /x 0由此產生準憲法及準憲制現象的概念，即使此概念仍未十分完備。凡緊密 及普遍地符合人民基本意願的規範均是不可動搖的。這些規範形成一個準憲法， 而這準憲法亦成為規範能繼續生效最穩固的的根據。另一方面，人民（但僅指 所有人民)本身可以無須遵守既定的方式， 因為這些既定方式的法律價值最終須 以人民本身的意願作為依據。其中一種準憲制的方式就是革命。革命是否正當取決於是否符合所有人民 的意願，儘管是否符合人民的意願不幸地必須在革命成功後才能證實。34.憲法一 、 憲彡去是處於法律位階的最上層，它是經過一個演變式或革命式的直接 或間接準憲制進程而達至法律位階的頂層。憲法又稱國家的彳R本大?去，它訂定政治組織及一般法律秩序的大原則以及 公民的基本權利及義務。二 、 由於憲法是國家的根本法律，所以大部分國家都將憲法置於其他（稱 為普通法律的）法律之上， 使憲法性法律（leis constitucionais )在法律位階中處 於最高位置。任何其他法律均不可載有與之抵觸的規定79，相反地，必須與其 內容相符。三 、制定憲法的權力稱為立憲權。它是最高的（廣義）立法權或立規權。此立憲權可以準憲制方式或以憲制方式賦予某一機關— 憲法可制定本 身的修正及修改方式， 包括以另一部憲法代替本身的方式81。78.將此說話擴展至專制主義則為 quodprincipiplacuit，legis habet vigorem。79.《憲法》第3條第3款規定 “國家、各自治區及地方權力等之法律以及其他行為，必須符合 憲法方為有效” 。普通法律如抵觸憲法，則稱為違蕙— 根據《憲法》第207條 、277條及續後各 條 ，尤其是第277條第1款 ， “任何規範與憲法之規定或憲法所載原則相違反者，均屬違憲。”80. 1974年4月25日革命以準憲制方式設立救國委員會，其獲賦予主權機關（除法院外）的權 力 — 見4 月25日第1/74號法律。而 5月 14日第3/74號法律（受另外一些革命憲法性法律修改) 設立一過渡憲制架構以及設立制憲大會以制定1976年的憲法。81.正如1976年的憲法第286條及續後各條所規定者。第二編法淵源53

四 、所有國家均有憲法，不論是成文或不成文的。葡萄牙已先後有六部成文憲法，三部屬君主憲法，另三部屬共和國憲 去82。君主憲法分別為1822年 、1826年及1838年的憲法。葡萄牙第一部成文 憲法是1822年的憲法。接著是1826年的憲章，其生效至1910年 ，並曾作四次補 充修改。1838年通過另一部憲法，但其生效期甚短。三部共和國憲法分別為1911年 、1933年及1976年的憲法。1910年 10月5 曰的革命使葡國建立共和國政制及制定了 1911年的憲法。1933年制定另一部憲 法 。現行憲法（1976年4月2 日的憲法）在 1976年4月25日開始生效。所有這 些憲法均曾被修訂。35■法 律 (lei)一 、 在憲法以下， 有另一位階的規範， 就是與規章相對的中間含義的法 律 。這些法律相應於狹義的立法權。二 、正如憲法第115條第1款規定，法律、法令及自治區立法命令均為立法 行為。法律及法令具有同等效力，但不影響組織法（lei orgânica) *有較強之效 力 ，且不影響使用立法許可而公布之法令，以及充實法律制度大綱之法令對其相 應法律之從屬性（第 2款）。自治區立法命令內涉及該區特定利益而未保留予共和國議會或政府之事 宜 ，概不得違反共和國之一般法（第 3款）。凡法律及法令，如其制定之理由為毫無保留適用於全國者，均為共和國之 一般法（第4款）。任何法律不得設立其他種類之立法行為，亦不得對其他性質之行為，賦 予對該法律規範作出具有對外效力之解釋、填補、變更、中止或廢止之權力( 第 5款）。82.按 Jorge Miranda的 《葡萄牙憲法》 ，里斯本，1976 °* 譯者註：有關概念載於 <葡萄牙憲法〉第 169條第2款 。法律研究概述54

第三 、共和國議會發出法律、動議及決議（憲法第169條），制定一般及抽象的規範須採用法律形式83，而動議及決議則沒有這作用84。對於某些在政治上較為重要的事宜，僅共和國議會方可立法。這就是立法權 限的絕對保留（《憲法> 第 167條及第164條部分）。另外，某些事宜僅議會或 政府獲議會許可下方可立法，這就是立法權限的相對保留（憲法第168條）。四 、政府以法令形式立法— 《憲法》第 201條第1款 。政府亦享有專屬的立法權限： “涉及政府本身組織及運作之事宜，為政府 之專屬立法權限。” （《憲法》第 201條第2款）。今天，所有法令均在部長會議中通過（憲法第203條第1款 d項）。36.規章一 、 在上文所指意義的法律以下，就是規章（regulamentos)85 :就立法權 而言，在狹義的立法權之下，就是制定規章權。規章的一般意思是：法律制定規範、原則及制度以便解決問題，而這些規 範 、原則及制度均旨在予以適用或執行。但很多時，如此的適用或執行是需要較 詳細的規範、制定一些補充規範及輔助性規範的。例如在人文科學學院開辦法律課程，辦事處必須制定關於申請入學及須遞 交文件等事宜的規範。二 、制定規章權僅屬於廣義的立法權。從權力分立的角度，應理解為屬於 執行權而不屬立法權。當談及立法權、執行權及司法權，所提及的立法權是狹義的立法權，而制 定規章權或制定規章的權限則屬於執行權或行政權。規章應明文標出其本身係為哪一部法律而制定，或應明文標出曾對發出有 關規章之主體權限及客體權限加以界定之法律（憲法第115條第7款）。83.雖然有些或可能有些法律沒有此內容。84.見憲法第169條第4款及第5款 。85.按 Marcello Caetano教授，( 行政法手冊》I ，第 10版 PP. 95及續後各頁。編法淵源55

三 、共和國議會沒有制定規章的權限。政府是具有該權限的主要機關。該 權限可通過下列形式行使：-- 規章命令 （decretos regulamentares) ( 以往只有命令，其與法令相對）；-- 部長會議的決議（resoluções do Conselho de Ministros ) ;-- S丨丨令( portarias ) ;-- 規範性批示（despachos normativos) 。如法律訂明應以規章命令之形式為該法律制定規章，又或係獨立規章 ( regulamentos independentes ) 者 ，政府之規章方能以規章命令之形式出現（《憲 法》第 115條第7款）。就內容而言，規章命令與部長會議的決議及訓令之間的分別並不十分明 顯 86。主要是形式上的分別：規章命令由共和國總統頒布（憲法第137條 b 項）。部長會議的決議及訓令則不是。所以部長會議的決議及訓令在法律 位階上低於規章命令。5夬議由於是由部長會議作出，所以似乎高於fill令 。規$ST生批示的對象僅是簽署該行為的部長的下屬並且僅在有關部內產生效 力 。但是，這一限制純粹是一種潛在限制而已。四 、除了規章命令外，命令（decretos)這種形式還用於其他行為上，對於這些行為，可稱為特別命令或某些人謂之的普通命令。這些命令甚至可來自共和國總統。雖然總統參與立法，但不是立法機關。 因此，共和國總統以命令形式來任命總理及政府成員（《憲法》第 136條 f項及 h項）。在其他情況下，特別命令是來自政府— 政府以特別命令通過國際協 約 （《憲法》第200條c項）。五 、以下我們將講述地方性質的規章性規範。86.按 Marcdk) Caetano教授的上述著作，第一冊，第 106頁及續後各頁。法律研究概述56

%37.地方規範及領域性規範一 、 基本上我們已講述了一般規範，這些規範是可以適用於全國及涉及任 何事宜的。但是我們亦必須考慮到在某些領域具有立規權的機關，這些立規權包— 地方立法權；— 地方制定規章權；— 按事宜之領域性立規權。二 、在葡萄牙的立〖去權方面，僅下列機關有專門的地方立法權：— 亞速爾自治區及馬德拉自治區的區立法議會，其以自治區立法命 令行使立法權；— 澳門的總督及立法會，其分別以法令及法律行使立法權。三 、專門的地方制定規章權，僅在葡萄牙境內有此情況：— 亞速爾自治區及馬德拉自治區的區立法議會，並且僅這些機關具 有對一般法在當地制定規章的權限（《憲法》第229條第1款d項 下半部分及234條）。— 亞速爾自治區政府及馬德拉自治區政府，具有對區命令制定規章 的權限（《憲法》第229條d項上半部分以及234條的反面解釋）。 在這兩個情況下所發出的規章稱為自治區規章命令（decretos regulamentares regionais ) (第 285 條及 278 條第 2 款）。— 地方自治團體的機關（《憲法》第 242條）。— 澳門總督。地方自治團體（autarquias locais ) 的規章在法律位階中處於最低地位。四 、領域性(非地方或區域性）的實質規範載於勞動法中的勞動集體協議 ( convenções colectivas de trabalho ) o編法淵源57

38.國際法、一般國際法及協約國際法一 、 國家之間簽訂的協議， 稱為國際協約（convenções internacionais) 或 國際條約（tratados internacionais) ( 兩者並無明確分別) 。在這些協議之中，有些稱為規範性條約（或規範性協約）。按照這些 協議，國家有義務將之引入本身的內部法律秩序或在內部法律秩序中遵守這些\WJmx此外，國家亦受獲一般承認的國際公法所約束。二 、法律秩序可認為這些規範性條約或這種國際公法僅對國家有約束力， 而不直接約束公民。在有關國家沒有藉法律或法令將條約或國際法延伸於內部秩 序時，公民可忽略這些條約或國際法— 雖然國家違反了有關規範，但對公民 來說是無關痛癢的。葡萄牙法律不是採取這種態度，《憲法》第 8條規定：“-----般或共同之國際法規範及原則，為葡萄牙法律的組成部分。二 、經正式批准或通過之國際協約所載之規範，一經正式公布，只要在國 際上對葡萄牙國家有約束力，即在國內秩序中生效。三 、葡萄牙所參加之國際組織內有權限機關所制定之規範，亦直接在國內 秩序中生效，但必須在設立該組織之有關條約內有此訂定方可。”故此，有些關於大使館以及外交及領事代表處的設施不可侵犯的國際規 範 ，無須載於法律或法令，亦無須載於條約或協議，但都根據《憲法》第8條第 1款的規定而在葡萄牙法律內生效。另一方面，規範性的國際協約一經通過87及公布，其內所載的規範亦自動 成為葡國法律的一部分。三 、規範性條約（tratadosnormativos)在法律位階上處於憲法與法律及法令之間。87.如屬 <憲法》第 164條』項的情況，則由共和國議會通過；如屬第200條c項的情況，則由 政府通過。法律研究概述58

規範性條約不可違反憲法；但法律及法令不可抵觸規範性協定。這是從憲 法第8條第2款推斷出來的。因為規範性條約僅在國際間不再對葡萄牙有約束力 時 ，方在國內停止生效，而並非任何法律或法令可使之停止生效。對我國而言，訂立規範性條約的權力（包括於訂立條約的權力， making power ) ，是一 種處於立憲權與狹義的立法權之間的權力。39.法律位階的覆述一 、 在葡萄牙法律中， 法律位階（再說一遍）的主要效果是位階較低的法 律不可抵觸位階較高的法律。法律位階的次序訂為如下：— 憲法；------------------般國際法及協約國際法（規範性條約）；— 法律及法令：自治區l i 法命令；— 規章命令88 ;自治區規蒙命令；— 訓令89;— 地方自治團體規章。當一些規範性文件使用法律（lei) —詞 ，須通過解釋定出其含義。二 、憲法一詞一般是指在普通法律以上的一級。例如第77條第2款 中 “法 律” （le i )，該詞僅包含（不但包含憲法性法律）共和國議會的法律及政府的法 令 ，故此，規章命令不可規範在訂定教育政策方面、 教師團體、 學生會、 家長 會 、群體及學術性機構的參與形式。但在《民法典》第280條及第294條中，法 律 （lei) — 詞則應理解為包括規章命令。88.我們認為一般規章命令不可抵觸自治區規章命令。89.正如我們已在上文提及，規範性批示有一特別地位。第二編法淵源59

§ 2.°— 動態方面40.緒論在訂定出在葡萄牙法律中法律（廣義）的種類及等級後。現在我們看看法 律怎樣制定以及怎樣終止其約束力或不再生效。我們只談及一般法而不探討地方性的法律，故此我們只講及共和國議會的 法律、政府的法令及規範命令。41.法律的制定一 、 在制定法律— 立法程序— 的過程中有不同的階段：A )起草；B) 通過；C ) 頒布；D ) 公布；E ) 開始生效。A) 起草首先須起草法律條文。在共和國議會，起草與通過法律受憲法及議會規程（Regimento)管制。僅 具有立法提案權的人方可開始立法程序： “提出法律案〔…… 〕屬議員、議會 黨團及政府之權限，如係涉及自治區之事務，則提出法律案之權限，屬有關自治 區立法議會。” （《憲法》第 170條第1款）。接著是討論及表決（（憲法〉第 171 條）法令及規章命令的起草及表決是不要式行為。B) 通過取得共和國議會的多數或部長會議的多數時，有關之立法行為便獲得通過。法律研究慨述60

傳統上，經共和國議會通過，而在頒布之前的法律文本稱為共和國議會op *pC) 頒布法律、法令及規章命令須經共和國總統頒布（《憲法》第137條b項 ）。 "... 如未經...頒布將導致該行為在法律上不存在。” （《憲法》第 140條 严 。頒布是共和國總統的行為，其藉此行為莊嚴地證實有關規範的存在及命令 遵守該規範。D) 公布為著執行規範，必須讓人們知悉該規範；為了讓人們知悉規範，則必須公 布該規範。《憲法》第 122條列舉了須公布在《共和國公報》的行為，並規定，倘若這 些行為或主權機關、自治區機關與地方權力機關的任何具有一般性內容的行為不 予以公開，則不產生法律效力（第2款）。就此點，《民法典》第 5條第1款亦有規定：“法律在公報上公布後方具約束力。”此外，7 月29日第6/83號法律第1條第1款 （經 1月2 日第1/91號法令修 改）就法規的公布、認別資料及格式規定如下：“任何法規須經公布方生法律效力。”具有一般效力的規範，原則上均須在《共和國公報》公布（《憲法》第 122 條第1款 ；第6/83號法律第3條）：對於具地方效力的規範，《憲法》規 定 “法 律確定其他行為的公開方式及訂定無公開時所引致的後果” （第122條第3款）。90 .政府的特別命令毋須頒布，但須由共和國總統簽署（〈憲法>第 137條）。如為共和國總統 的命令及共和國議會的法律，頒布時須附同總理的簽名— 稱為副署（「eferenda)— 〈憲法> 第 143條第1款 （第 143條第2款規定 “未經副署的行為，在法律上不存在”）。自治區立法性命令及 自治區規章命令須經共和國部長簽署（〈憲法>第253條第1款）。部長會議的決議由總理簽署，而 訓令及規範性批示則由有權限的部長簽署。第二編法淵源61

E) 開始生效經公布後，便完成了法規開始生效的要件。但是，《民法典》第5條第2款規定：“法律自公布至開始生效，須經一段由法律本身所規定之時間：如法律本身 無規定，則須經特別法例所規定之時間。”此外，7月29日第6/83號法律第2條規定：“一 、法規按其所定之日期開始生效，如無訂明者，在公布後第五日起開 始生效，第十五日起在亞速爾及馬德拉開始生效，第三十日起在澳 門開始生效。二 、法規公布之日不計算在內。”在公布與開始生效之間的這一段期間，傳統上稱為待生效期間（拉丁語 謂 之 h ) 。有時是十分長的。《民法典》在 1966年 11月25日公布 ( 經法令第47344號通過），並在1967年6月 1日開始生效；《憲法> 於 1976 年4 月 10日公布而於同年4 月25日開始生效。有時法律訂明在公布日開始生 效又或在公布翌日開始生效。二 、有時，法規因在公布時出錯而必須更正。為此，第6/83號法律第5條規定：“一 、在 《共和國公報》第一組別公布的法規，如原文文本與公布文本之 間有差異，就有關錯漏的更正須公布於第一組別並由通過原文文本 的主權機關提出。”二 、對公布在第一組別的法規的更正，在被更正的法規公布後九十曰內為之方予接納。三 、有關更正在公布日開始生效。” ** 譯者註：澳門的有關制度有所不同，其鉞於第47/90/M號法令第3條 （經第23/93/M號法令WÊL) °法律研究概述62

%一 、 宜對如今稱為《共和國公報》的這份公報加以講述作為補充材料。“這份定期官方刊物在1835年 1月1日開始出版，名為《政府公報》，之 後被1859年 10月31日的命令易名為《里斯本公報》。自1869年 1月 1日復名 《政府公報》（由 1868年 12月 11日之命令規定）91。《政府公報》這名稱維持超過一百年，直至1976年的憲法生效為止，該憲 法（第122條第1款 P 將之改稱為《共和國公報》。第一份使用此名稱的公報， 是 1976年4月 10日第86期公報，其公布了憲法的文本93。二 、 “1913年9 月 17日公布的第137號命令第1條 ，規定自1914年 1月 1 曰起，《政府公fg》分為三個組別：第一組別用作刊登載有法例的法規；第二 組別用作刊登其他官方法規，而第三組別除刊載其他文件外，還刊登公告及關於 工業產權及商標的通知” （8月5 日第365/70號命令的報告）。今天仍保持這三個組別。這分類的用意是在第一組別公布一般及抽象的規 範以及與所有公民有關的規範及規定（按 《憲法》第 122條以及7月29日第6/83 號法律第3條）；在第二組別公布行政行為，尤其是關於與公務員有關的情況； 在第三組別刊登法律欲正式公開的公告：開考、社團章程等等……此方面的事宜，基本上受11月23日第391/93號命令規範（雖然第一組別 的內容載於《憲法》第 122條以及第6/83號法律第3條）。三 、《共和國公報》由國家印刷局印製。四 、7月29曰第6/83號法律第3條第1款規定 “ 《共和國公報》應在其出 版曰派發” 。這規定（源自9月 10日第3/76號法律以及基於事實上的需要）一 直未被遵守。五 、自治區亦有本身的公報。42. 《共和國公報》91. Braga da Cruz教授，《法例及司法見解雜誌，其歷史勾劃〉，第一冊，科英布拉，1975年第 4頁 ，註解4 。亦參看第317頁 ，註解775及第318頁 ，註解778 ; José Maria Braga da Cruz,〈公布 法律、其日期及開始生效註解〉，(Scientia Jurídica)第七冊，1958第 125頁 。92.亦按第134條第2款及第174條第4款 。93. 4月9 日第263-A//6號法令，副刊，將當時稱為〈政府公報〉的公報稱為 <共和國公報》。編法淵源63

一 、我們已講述法律如何開始生效，現在分析如何不再生效。法律可因以下情況而不再生效：A ) 失效 （caducidade ) ;B) 廢止 （revogação ) 。二 、A )失效 。失效的一般意思是：某一行為因其後發生之事實而使其不 再生效、不再產生效力及不再保持其效果。因嗣後發生之事實而使一部法律不再生效，是需要出現下列任一情況：— 或因發生一事實而使法律自然地失去整個適用範圍：例如有一法律是 關於某一類人（假設參與某戰爭的人），而最後一個屬這類的人也死 掉 ；— 發生一件由法律本身或其他位階相同或更高的規範已預料到的事實。所謂嗣後發生的事實可以是一曰期，或一期間的屆至（臨時法，lei tem­porária ) o三 、僅因法律不再具有存在價值並不足以使法律不再生效，cessante ratione legis，cess ant eius dispositio 這說話是不適用的。在此應犠牲公平以維護安定：人們應該能確定某一法律是否仍生效。當 然 ，對於該法律有沒有理由繼續保持生效，不同的人可以有不同的看法。四 、廢止是指一部法律被另一部位階相同或較高的法律消除。有三種廢止方式：a ) 明示廢止；b) 默示廢止：c ) 整體廢止。a ) 明示廢止係指新法的某一條文指明將一部舊法廢止。這種指明可以具體個別方式指出— 例如，7月29日第6/83號法律第11 條 ，又或是以一般概括方式指出— 見 《民法典》序言法第3條 。43.法律生效的終止法律研究概述64

b ) 默示廢止係指雖無明示廢止，但後法的規範與前法的不相融。除非法律犠牲能確保其不會產生內部矛盾的系統性時， 這些規範才能共 存 。故此，舊法不再生效。其中一種不可相融的情況是重覆：如某規範與另一規範相同， 則僅新的規 範繼續生效。C )整體廢止係指雖然無出現明示或默示廢止的情況，但立法者的意思是 僅需一部法律便足以規範某種事宜。在知悉立法者有此意圖後，即使舊法的詳細內容未被明示廢止亦非與新法 不相融，但仍應視舊法被整體廢止。五 、廢止分為全部廢止（abrogação ) 或部分廢止（derrogação) ，全部廢止是將舊法全部廢止；部分廢止是將舊法部分廢止。見 MODESTINO 《Digesto》 ，D. 50. 16.102:“法律可部分或全部被廢止；部分廢止是指一部分被刪掉：全部廢止是指全 部被刪掉94。六 、 關於此點， 《民法典》第7條 ，標題為《法律的終止生效》分別以四 款作出規定：“一 、如為非暫時生效之法律，則在另一法律將之廢止後，方停止生效。”在此提出一種屬失效的最重要（雖然不是唯一的）情況，接著提出廢止。 此外，亦間接否定其他終止生效的可能原因。例如長期不用（又稱廢止性習 慣 ，desuso)、 失去存在理由等等 ...............“二 、 法律得因明示表示、 新規定與前規則抵觸或新法已規範前法一切事宜 而廢止。”在此規定了三種廢止方式：明示、默示及整體廢止。“三 、 一 般法不得廢止特別法， 但立法者明顯另有意旨除外” 。特別法是指其前提部分對於另一法律（一般法）來說屬一種特別情況，且 為此情況訂定不同的制度。94. “Derrogatur legL, aut abrogatur; derrogatur legi，quam pars detrahitur; abrogatur legi，quamprorsus tollitur.第二編法淵源65

例如 ， 《民法典》定出關於租賃（locação)的規則（第 1022條及續後各 條） ，但 1 0 月 1 5 日第3 2 1 - B /9 0號法令亦載有關於都市性樓宇租賃 (airendamento)的專門制度；在這種都市性樓宇租賃中，定出關於商業及工業租 賃的特片」規則。相對於都市性樓宇租賃的規定，租賃的規定是一般規定95 ；而 都市性樓宇租賃的規定， 相對於租賃規定是特規定，但相對於商業及工業租 賃的規定則為一般規定。當法律修改一個一般制度，並不可推定該法亦修改對某些特殊情況定出不 同制度的特別規定。 相反 ， 之後的特別法則廢止之前的一般法96。“一般法不一定廢止特別法。如一般法要廢止特別法，則需要立法者在新的 一 般法中明確表示又或立法者明顯有此意思。例如，在新法中就特別法中所涉及 的相同事宜已作出不同的規範、 或已訂定新的法律及社會原則，而其與舊法所採 用的原則是不相融的，又或新法所作的規定是不容許有例外情況的，又或僅容許 新法所詳細列明的例外情況， 因此不應絕對接納/egí derogatur 這規則。” 97“四 、將廢止性法律廢止時，不引致該法律已廢止之法律再生效。”這規定很清楚，但立法者可就此作相反規定。使一部已被廢止的法律恢復 生效的法律稱為重生法（lei repristinatória ) 。§ 3.°— 法律的識別、法典編彙44.法律本身的識別及法律的形式一 、 法律以類別、•編號及日期予以識別。就此事宜，宜一提7月29曰第 6/83號法律第7條 （經 1月 2 日第1/91號法令修改）* ：95.相對於合同的一般規則，是特別的。96. Papiniano，in D. 50. 17. 8 0。97. Cimha Gonçalves的 〈評論葡萄牙民法典中的民法契約》 ，第一冊，科英布拉，1929年 ’ 第 158頁及續後各頁。* 譯者註：在澳門方面，此事宜受第47/90/M號法令（經第23/93/M號法令修改）規範。法律研究概述66

二 、如■規範性行為，應載有一概括性稱謂，以便扼要說明其標的。三 、每一自治區的法規均有本身的順序編號，並以A (亞速爾）及M (馬 德拉）字母附於年份後加以認別。”第8條還規定：“自 1983年 1月 1日起，以下每一類別的法律均有不同的順序編號：a )憲 鑛 性 :b ) 法律；c ) 法令：d) [ui治區立法命令；e) 命令：f ) 決議：g ) 規章命令•h ) 自治區規章命令：0 部長會議決議； j ) 訓令；I ) 規範性批示。以上是與類別及編號有關的內容。在日期方面，第6/83號法律第1條第2 款規定 “法規公布的日期就是該法規的日期” 。二 、初時，法規並沒有一個順序的編號，法規的日期亦與公布日期不一 致 ，需要花很多時間才能在公報找到某一部法規。自1913年起 ，開始採用一個無限的順序編號，並分三個系列：法 律 、 任何 性質的命令（包括法令）及訓令。自1933年起98，法規的日期開始與公布日期98.隨著所謂〈格式法〉，即 1933年4月1丨曰第22470號法令的生效（被第3C6號法律廢土）第二編法淵源67

一致。自1970年起，編號轉為年度編號。最後一個以一般順序編號的法規是 1969年 12月30日99的第49514號法令。接著的就是1月2 日第1/70號法令。7月29日第6/83號法律所定之制度現時仍生效。三 、法規文本內分成 “條 ” （在過去，法律普遍分成若干 “基礎 ” (b ases)，但法令則很少採用此分法）。在較舊的法律中，內容較多的“條” 分成主文部分 (corpo ) 及附段 ( parágrafos) 。 “ § 1.。” 即為接著主文部分的第一附段100。今天，內容較多 的 “條” 及 “基礎” 一般分成若干“ 款 ” （números) 101。四 、政府的法令及命令（不是共和國議會的法律）可以提出（但不一定要 提出）一 理由闡述及內容解釋。這理由闡述稱為報告（relatório) ，報告沒有約 束力，但有助解釋法律文本。有時，在某些法規中存有一些開首規範，這些規範僅旨在通過在該法規文 本中隨後的所有規範及管制其開始生效，二者各自有其順序條文編號。對於這些 開首規範，我們稱之為序言法（lei preambular) 1()2或通過性法令（或法律）。因此，1966年 11月25日第47344號法令習慣上被稱為《民法典》的序言 法 。其第1條規定 “通過成為本法令組成部分的《民法典》” 。在序言法本身的 二十三條條文之後開始該法典的內容，並以新的順序為各條文編號。五 、有些法規以傳統及慣用名稱作稱謂，而並非用上述的方式為之：例如 憲法，民法典(一般各大法典亦是）、律師公會通則及個人勞動合同法等等……45.法典一 、彡去典是一部法律，其以系統及儘可能完整的方式將某一法律部門的所 有規範或重要部分的規範集合起來。99 .最後採取此編號方式的訓令為1969年 12月31日第24512號訓令；最後採用此種方式的法 律是1969年 12月24曰4125號法律。100.當只有一附段時，稱為獨一附段。101.這些款的開始部分有時稱為開首部分（proémio) 。102.序言法一詞，即使不是共和國議會的法律，也可採用。法律研究概述68

在過去，有人以三個“S” 字來表示出法典的特色：扼要（sintético) 、有 系 統 （sistemático) 及科學性 ( científico，該字在過去寫成“sc” ) 的法規°法典只是一個名稱而並不是在法律位階中一個類別。大部分的法典均以法 令通過。二 、（除憲法外）葡萄牙法律中最重要的法典還包括：— 民法典（1966年）；— 商法典（ 1888年）；— 公司法典（ 1986年）；— 刑法典（ 1982年）；— 行政法典（1940年）；— 民事訴訟法典（1961年）；— 刑事訴訟法典（ 1987年）。§ 4.。— 判例46.概念《民法典》第2條規定 “在法律規定之情況下，法院得透過判例確定出具有 普遍約束力之學說。” * 憲法第122條第1款 g項亦提及判例。現時我國僅最高法院可宣示判例。當最高法院104先後以不同的見解審理相 同問題— 出現所謂司法見解的衝突— 則可引發_作出一種稱為判例(assento)的裁判。該判例成為有一般約束力的解釋* * ，一如有約束力的先例。* 譯者註：憲法法院第810/93號合議庭裁判裁定該條文因與《憲法〉第 115條相抵觸而屬違 憲 ，但認為判例屬“弹效的司法見解” （jurisprudênciaqualificada)而拘束所有司法法院。103.關於判例，參見Castanheira Neves教授的〈判例與最高法院的法律職能》，載於〈法例及 司法雜誌》，第 105刊年，第 133頁及續後各頁（該研究已編彙成書，於 1983年在科英布拉出版）； A. Ribeiro Mendes大法官的〈民事訴訟程序的上訴》 ，里斯本，1992年 ，第 273頁及續後各頁。104.在某些情況下，可因中級法院的見解衝突而引致判例— 〈民事訴訟法典》第 764條 。105.藉著向全會提出上訴，見 （民事訴訟法典》第 763條及續後各條。* * 譯者註：參閱憲法法院第810/93號合議庭裁判對判例的法律性質的最新見解。第二編法淵源69

在 1967年改革之前，《民事訴訟法典》規 定 “解決司法見解衝突之合議庭 判決所定之見解對所有法院有約束力。”根據這規定，昔日可以認為判例是對法院構成有約束力的先例，而或許只 是對司法法院具約束力。就好像工作指令般，這一個具約束力的概括裁判，但屬 《民事訴訟法典》第 156條第1款所指的類型]06，其不應對公民，亦不對行政法 院 、稅務法院等或對其他公共部門有約束力1()7。今天，根據《民法典》第2條 ，我們認為判例是一部法律或解釋性規範， 好若任何其他法律* 。故此可將之納入《民法典》第 1條第2款的定義中：《所 有由有權限的國家機關所制定的一般規定，均視為法律...》108。現時，判例僅可由新法律（其具有被解釋法律的等級效力）修改。如新法 律為革新的，則 （對被廢止的法律予以解釋的）判例失效。如新法為解釋性規 範 ，則判例被廢止。47.法律性質106.第 156條第1款 ： “法官有義務司法，就待決事宜作出批示或判決，並依法遵從上級法院 的裁判” 。107.參閱我們的（民事訴訟法> ，第三冊，里斯本，1987，第 239頁 。* 譯者註：參閱憲法法院第810/93號合議庭裁判對判例的法律性質的最新見解。108. Marcello Caetano教授持相反意見，見 （行政法手冊> ，第十版，第 122頁及續後各頁。找 們的批評，載於上述作品，第 240頁及續後各頁。法律研究概述70

第三章 其他淵源§ i . o一 習 慣48.概念及作為法淵源的價值一 、另一類法淵源，即產生法律規範的方式，是 習 。藉習慣而生的規 範稱為習慣法（norma consuetudinária 或較為少用的 norma costumeira) 。習慣是一些重覆及慣常作出的特定行為，這種行為是在一定情況下作出反 應的方式。然而，僅當這種行為（效果部分）在這些情況下（前提部分）被認為 屬必須作出的行為時，它方具有法淵源的價值。對於確信該種行為是必須作出的行為，一般以拉7 語 opinio juris vel necessitatis 稱之。“習慣” 有兩個元素：實質元素，係指在某些條件下，習俗或慣常普遍地 以某一方式作出某些行為的事實llü ; 另一元素係指心理元素，a opinio juris velnecessitatis °二 、作為法淵源，習慣的價值為何者？在過去，社會廣泛以習慣作為規 範 。現在，不納入於法律條文內的規範，是很難具有法律效力的。109.見 Norberto Bobbio 的 （La consuetudine come fatto normativo》；José Rodrigues Cerveira 的 〈習慣法》，載於〈法律（選集）〉 ，第一冊，第 55頁及續後各頁：CaVaJeir0Ferreira教授的〈習慣 在刑法上的效力〉，載於〈里斯本法學院雜雜〉，第二冊* 1934年 • 第406頁及續後各頁：Menezes Cordeim教授的（習慣> ，載於Poüs，第二冊，第 1437頁及續後各頁。110.在對於慣常作出而無約束力的行為，稱為風俗、習俗或非真意的習慣。第二編法淵源71

從5去律角度來看，習慣可以是肯定法律或解釋法律的規範。在此，可以說 符合法律的習慣（从CMm/i/m/aem)111 ；補充法律規範的習慣，即對法律未有處理的情況及問題作出規範，因 而 稱 為 超 越 法 律 的 習 慣 ；又或違反法律的習慣 (contra legem )。從法律的角度來看，違反法律的習慣不 應產生效力。故此，《民法典》第3條規定，僅法律所確定的習慣方予考慮112，而違反 法律的習慣不獲考慮m 。為了認定習慣與法律之間的關係，法律專家應將自己置於不偏不倚的位 置 ，而並非以任一有關的淵源的角度來看，從這不偏不倚的角度下，應該承認習 慣在事實上可廢止或使法律暫停生效。如各人（甚至法院）均認為某一規範已 被廢除，則該規範真正地失去其生效性n4。§ 2.。— 司法見解 49.概念及作為法淵源的價值按照昔日已存在的一般意義，可將司法見解115定義為負責執行法律的機 關在對具體案件適用法律後而作出一連串的指引，成為表示法律規範的方式。我 們認為這些機關不限於法院，雖然法院的司法見解是最高的(我們可以說法院是 負責對具體爭議案件適用法律的機關）。對此，很多學者及一般語言上均認為司 法見解僅指法院的司法見解。111.屬此情況的，有 “善良風俗” ，見 《民法典〉第271條 、第280條 、第334條 、第340條第 2款 、第465條 a項 、第967條 、第 1422條第2款 b項 、第 2186條 、第 2230條及第2245條 。112.按 （民法典》第737條及第1400條 。113.按 《民法典》第 1401條及第1718條 。114. Luís de Almeida Braga，《訴訟程序的改革》，載於《法院學刊》 ，58年 ，（1940 )，第 51 頁對此引述—段 Sá de Miranda 的說話 (Nam vallem leys sem costume, valo costume sent ley》。意 思基本相同的有，Paolo Basile ( (La constituzione come norma g iu r id ic a )，佛羅倫斯，1951 年 ，第 28頁及續後各頁）認為 <當整個集體均認為一規範具有一如法律的約束力，則該規範為法律規 範 。>115. VassantaPoroboTambá司法見解—其意義與限制》1科英布拉，1971年 : BaptitaMachada 教授， “司法見解” Polis IV，C. 842及續後各頁。法律研究概述72

“司法見解” 有時是用作其他意思。傳統上它可表示法學及趨近於今天我們 所說的學說。§ 3.。一 學説 50.概念及作為法淵源的價值正如上文上述，學説是一種表示法律規範的方式，是法律理論的研究 (非實務性的或是為了適用於生活中的具體情況）。第二編法淵源73

第一章緒 論§ 1.°— 法律關係的概念51.法律關係的概念一 、現在讓我們探討硏究一類對法律硏究較為重要的現實— 二法律關饭。二 、 法律乃社會為規範的體系；申言之， 不是單獨之人們的行動或行為 受到規範，而係人們在與其他人們生關保時的行動或行為受到規範。因此， 法律對人們之間的關係— 法律關係— 予以調整。因此，法律關係乃法律所調整的社會生活的基礎要素— 按該術語的其中 一 個意義，係指法律秩序的“原 子 "。由此可以看到法律關係在法學框架內的重 要性。三 、 我們首先對三個問題作出若干探討：— 法律關係概念的歷史；— 法律關係概念在民法框架內的角色及作用；----------------法律關係的概念。四 、A )羅馬人已談及“法鎖 ” (v incu lum juris)，但是，係基於十九 世紀德國的羅馬法全書學派（pandectística ) ， 尤其係SA VIGNY的貢獻而將法律關係概念提升為民法組織架構的一類基礎概念。五 、B ) 法律關係的概念，乃一基本解釋性概念。 "法律關係被視為法學 的一個中心範疇， 法學對該類關係要素予以表述，而該類要素似乎必定存在於法 律現實的所有體現中” 116。116. 見 Luigi Bagolini 的 ( Nolas acerca de larelacin juridica) ( trad. Elias de Tejada X 載於 (Anuário de Derecho Civil) • —九五零年，第 7 頁 。

但是 ，該民法架構手法近期遭受批評，而這些批評傾向於以另一個教條的基 本概念替代法律關係概念，或至少削弱法律關係無所不能代表的概念作用— 某 些受法律調整的狀況，如不對法律關係架構予以扭曲，是不可重新處理的。因此，例如DIAS MARQUES教授，作為首類傾向（且係最極端者）的其 中一份子， 主張基本法律範疇在於法■律狀況 ( situação jurídica )而並非在於關這些批評引起一個爭議情況— “今日我們面對法律關係概念處於名副其 實的危機。” 117但是 ， 對我們而言，將法律關係概念視為民法教條主義的基礎概念，仍是 適當的。這基於兩個基本原因：1— 理論方面的原因— 其依據在於法律的相對性（alteridade) 。法律 並非對單獨的人或與單獨人士有關的狀況予以調整；而係調整關係上的生活， 一 定調整吾人在面對其他人們時的行為或狀況。因此，法律並非調整狀況，而係調 整較為具體的關係。2 ---------------實證法 （direito positivo) 的原因 ------------------我國《民法典》以法律關係架構作為基礎。《民法典》第一卷（《總則》）第二編的標題為《法律關係》， 並分為四個分編，其突出法律關係的各種要素（主體 、 客體 、 事實及保障或保 護）：第一分編的《人》；第二分編的《物》（第 202條第1款 ，“任何可成為 法律關係客體者，稱為物” ）；第三分編的《法律事實》；第四分編的《權利的行使及保護》。基於上述原因， 我們採用法律關係的概念及架構， 作為其系統編排及研究 的基礎。 而隨後將對其概念略作分析。六 、C ) 法律關係的概念我們以其日常概念作為開始，這是一個令人留意但又空泛的概念。按此概 念 ， 法律關係是指一切受法律調整的社會生活關係；換言之，係指對法律秩序是 重要的關係，尤其係產生法律後果者118。117.見 Bagolini的上述作品第8頁 。118.並不十分具體的概念，係Federico de Castro所主張的“法律關係是人們所處身的法律狀況， 而這些人分別在完整的法律秩序中被一特別法律原則統一地組織起來” 載 於 《Derecho Civil Espafiol》 ，第一 冊 ，第 621頁）。法律研究概述78

正如上文所述，該概念極之廣大和空泛。這是一個真正的贅述概念，幾乎 對被定義者沒有加上任何東西。如我們致力為法律關保給予一個較嚴格和準確的意念， 則我們應分析法 律關係的内容為何者。因此，我們指出這是一類受法律調整的社會生活關係， 其在於向其中一方主體賦予一權利及使另一方主體受制於一法律約束。因此 ，正如BETTI所強調的， 法律關係表現為一權利與一義務之間的規範連繫，即在一主動地位（權力）及被動地位（義務或約束）之間的連繫。因此，我們可將法律關係定義為一權利與一義務的互相賦予連繫。七 、現在有需要留意主動方和被動方。我們試概括地提前介紹一些曰後才 詳細討論及深入研究的概念。八 、主動方，係對其中一主體賦予一權利後所引致的。權利的意念，係指 規範對一主體給予權力以便該主體實現利益。因此，係一真正及自由的主動主體 於此出現在我們面前。九 、 相應地， 我們在相對的端點（被動端點）找到一個相反的狀況：一主 體（被動主體）受制於一約束，而同一主體的自由基於該約束而在法律上遭受 削弱和限制。在提及該被動方時，將之說為•約東比說為義務好，因為這是法律關係被動 主體所受制的法律地位，而該地位除包fê狹義的法律義務外，還有不同的類型， 儘管該法律義務是較常見的類型。現在讓我們發問：何謂法律義務？我們今天仍可指出《一八六七年民法 典》第二條所載內容作為義務的概念： “ 在精神（mora/)上必須作出一定事實或不作出之” ：這裏的moral，並非指道德，而係指精神方面。事實上*規 範對主體產生履行一定行為的精神上义須;儘管受制於此必須性的人可以隨 後作出與該必須性相符的活動或與之對抗的活動。事實上，每當存有一個義務， 則在身體上和實質上均有可能不予履行（當然，儘管該不履行引致法律後 果）。因此，義務係指在精神上（而並非在身體上）必須作出一定行為。關於 法律義務的例子，諸如：已請求債權人借出某些東西者，受在適當期間內向債權 人返還該東西的義務約束。但是 ，該約東可以不是一狹義的義務，而是一屈從 ( sujeição、。第三編法律關係79

該情況係指有關規範對主動主體賦予發出意思表示的權力，而該表示將在被 動主體的權利義務範圍內自動產生效果。這就無須顧及任何行為：被動主體沒有 任何義務，但相反地就“基於法律對主動主體賦予的單純權力而在被動主體權力 義務範圍內自動出現的效果” 處於屈從，既不論有否與有關規範相符的一切及任 何給付，亦不論有否與之相抵觸的對抗。在此類情況下，被動主體的意願，不但 對於主動主體利益的完整滿足是不必要的，而且無力以任何方式避免之。下文將介紹該等屈從保與主動方的形成權（direito potestativo ) 相應。習慣使用 “obr igação” 一詞以涵蓋 “義務” （d e v e r )和 “屈從”( sujeição ) ; 但是， “obrigação jurdica ”這個名詞具有一 更狹窄和技術性的特 定意義，所以最好使用較廣義的名詞— 約 束 （vmculação) — 以涵蓋上述 兩類者。十、因此 ’ 當存有一法律關係時’必定對主動主體賦予一權利及對被 動主體施加 —̂ ^約東。§ 2.°— 法律關係的要素52.法律關係要素的列舉及敘述如今有需要作出更高層次的分析和指出法律關係的要素為何者；申言之， 係對須由我們連結一起以組成我們所認為單元的各個成份予以分析。法律關係要素在傳統上的系統編排，將主體、客體、法律事實及保障視為法律關係要素。某些學者反對上述的傳統系統編排，並提出不同的系統編排方式。當我們 對不同的要素進行學習時，將簡要地介紹這些不同的系統編排。53.主體介紹了法律關係的概念後，隨即在我們面前出現的，係作為首類要素的法 律關係主體：主動主體和被動主體，這就是法律關係所歸納的連繫的兩個彼此 連繫的端點。此外，可以有兩個以上的主體，換句話說，主動主體可多於一名， 又或被動主體可多於一名，但必須至少有兩個主體。法律研究概述80

就是在這裏探討上文提及的在系統編排上的不同之處。因此，某些學者斷 4言主體不是法律關係的要素，而是其前提，因為主體置身於法律關係之外， k而法律關係位於各主體之間。 容1我們並不贊同該主張。鑑於完整的關係，我們認為其不但包括連結兩個主 體的連繫，而且包括該兩個主體，因為這些主體係透過這連繫才連結起來。法律 關係是由此整體組成的，因此 ，該類關係的兩個主體（至少）首先表現為該類 關係的要素。54.客體第二類要素，係法律關係客體，學說就其理解已作出許多討論。將連結主體之間的 “ 事物” （其使主體之間的法律關係形成）同樣視為 法律關係客體，這似乎是一個可取的指引。此外，該 “ 事物” (quun乃一方的 權利及另一方的約束（義務或屈從）所組成的連繫。這應被稱為法律關係的客 體 — 更為準確的，應為直接客體。該分析手法受到爭論，因為就我們視為法律關係直接客體的二元組合（權 利/ 約束），其他學者稱之為法律關係的内容或向在架構119。但是，似乎我們所主張（此外，亦是傳統所採用）的觀點較為可取。事實 上 ，在我們的觀點下，客體一詞用於表示“位於（主體）面前者”的本身及語 源意義 iobjicere) 。處於主體面前者，乃將主體連結及聯合起來的事物；因此 ，客體就是由主動方的權利及被動方的約東（義務或屈從）所組成的綜 合體。對於將權利/ 約束視為法律關係架構或内容的學者，那麼法律關係客體 為何者？係主動主體權力所針對的現實 ’ 尤其係物 。 事實上 ’ 這些現實在法律關係的經濟中具有很大的重要性，但是 ，在傳統技術中，法律關係直接客體本 身並非由這些現實組成。 這些現實具有其他作用：並非構成法律關係的直接客 體 ，而係構成權利的直接客體，而權利乃該類關係的組成部分；因此 ，是法律關 係客體的客體，所以是法律關係的間接客體。119.課文所依循的指引，將法律關係客體區分為“直接客體” 和 “間接客體” ，這是里斯本法 學院的普遍理論0而另一指引（ “法律關係客體” 僅是我們所認為的法律關係間接客體）則是科英 布拉法學院的普遍理論。81

因此 ， 我們將法律關係（由權利和約束組成）的直接客體和法律關係的間 接客體區分出來。而間接客體乃法律關係所處理的法益，並由法律關係（盡可 能）對權利人確保該法益的享用。例子：A乃X 的所有人；該關係的直接客體乃所有權及對之尊重的一般義 務 ；而間接客體則為物X 。B借予C50干度：在所產生的法律關係中， 直接客 體是B的債權和C 的債務；間接客體則為50干度的繳付（返還）。55.事實法律關係在生活中的出現，取決於作為其根源的事件或事情發生。這些事 件或事情可以是自然或有賴人們意願的：重要之處在於已發生一個獲規範賦予 法律效果的事實。具體法律關係並不是由一般及抽象的法律規範產生的：為 此 ，規範的前提部分所指的事件須已成立。此外 ， 法律規範一方面對其前提所指的事件賦予產生法律開保的效果，另一 方面對之賦予變更法律關係的效果， 甚至乎對之賦予消滅法律關係的效 果 。 在我們所探討的情況中， 我們對創設效果120感到興趣。 作為法律關係要_ 的事實，顯然是創設T生事實。事 實 ，是法律關係的形成要素，而不是其組成要素或構成要素。法律關係 的出現取決於事實，但事實不是法律關係架構的組成部分。56.保障但是，上文對法律關係各要素的敘述仍未完整。如作留心觀察，上文所指 出的各種要素均不是特定法律要素，可在任何社會關係中存在。欠缺了體現法律 關係的法律性（jurisdicidade ) 的些許東西。這些許東西，就是對法律秩序的保護。倘無法律的保護，則有關社會關 係不是法律關係。法律關係的特別之處，除了在於人們的意願外，還在於可以求助於一個有組織的強制體系，以及可以公力介入以便對法律所保障 的利益給予保護。120. “法律抽象地預先定出一切法律閑係。所有這些關係好若意念一般而存在於法律。但是，倘若法律事實不予介入，則沒有任何一個具體、實際、現實的關係可以存在” ，見 Manuel de Andrade教授的〈法律關係概論〉 ，第一冊，第 22頁 。法律研究概述82

在現實的生活中，應希望公力不予介入且一切和平進行，而慶幸在文明社 會的民事生活當中，這是正常發生的情況。但是，必須一定潛伏著使用必要的公 力以保護主動主體利益的可能性。該可能性就是保障或法律保障，是法律關係的第四種要素。值得留意的，係該種保障未必在於強制實現利益；強制保護是一件事 情 ，而強制實現是另一件事情。保障的出現和運作，旨在遏止對主動主體權 利的違反，但不僅在該權利受違反時為之，而且在違反之前以防範作用為之 — 所 謂 “預防勝於治療” 。《民事訴訟法典》（見第381條及續後條文）所規 定的所謂“保全措施” （providências caiitelares ) ，是特別類型的防範性保障。亦留意到，遏止T生保障未必旨在強制實現權利人的權利或同等利益：有時 候局限於對侵害該利益者作出處罰。例如：A搶劫B—隻手錶。國家所組織的社會強制公力介入，將A所搶來 的手錶取掉，並將之交回B 。因此，藉著法律保護的行動，有關利益（對B而 言這是有關手錶）得以滿足。在此行動中，該權利特定（emespécie)實現。然 而 ，我們假定A破壞了該手錶：則上述的強制公力自A取掉財產，以便向B作 損害賠償。因此，並不是滿足B在該手錶的本身利益，而是滿足一個在法律上 視為等價的利益（等價滿足）。但是，儘管在最後的情況中A沒有任何財產， 法律保護並不因此而不再運作。事實上，A 搶劫B —隻手錶，A 實施了一犯 罪 ，而一項刑罰與之相應。因此，當B的利益既不能以特定方式滿足，又不能 以等價或替代方式（損害賠償）滿足時121，即使如此，保障仍然運作：對A科 處刑罰，這仍意味著B利益的法律保護方式。57.法律關係以及絕對權和相對權一 、因此，法律關係是權利及約束互相對應的連繫。因此，法律關係具有 兩個端點：主動方，由屬於主動主體的權利組成；被動方 ，由施加於被動主 體的約束組成。此外，現在宜強調有兩類不同的法律關係。其一者，被動主體是確定的 ( 或至少是可能確定的）。另一者，被動主體是由法律秩序的其餘主體的眾數組121.當然，不是認為僅在返還或損害賠償不可能時才科處刑罰。在任何情況下均科處刑罰；刑 罰乃法律保障的其中一個體現，即使任何其他保障在具體上是不可能的，刑罰仍然可行。第三編法律關係83

成 ( “其餘” 者 ，係指主動主體以外的主體）；主動主體可以請求任何人士尊 重其權利，而這正是其地位的主要法律內容。在次類法律關係中被動主體所處的法律地位，稱為尊重的一 •般義務（dever jurídico geral de respeito)或普遇消極 義務 ( obrigação passiva universal) 0習慣將該分類表現為權利的分類。如義務或屈從屬特定人或若干特定人， 則相關權利稱為相對權（direito relativo) ；如約束是尊重的一般義務或普遍消 極義務，則相關權利稱為-絕對權。但是，我們承認4S對纟去律關保這個術語是不 適當的， 因此我們建議的名稱是：— 絕對權的法律關係；— 相對權的法律關係。二 、物權是絕對權的典範。A具有X的所有權；這在法律上意味A有權請 求任何人士不予干預對該物的自由使用及收益。人格權亦是絕對權— 任何人 都應尊重生命權、 身體完整權、自由權、安全權（《憲法》第24條至第27條）、 私人生活隱私權（《憲法》第26條 、《民法典》第80條）、姓名權或身分權（《憲 法》第26條 、《民法典》第72條）、名聲權及聲譽（《憲法》第26條）等等。債權是相對權的典範。如B借予C100元 ，則有權請求C 向其繳付（返還) 該款項，其權利是相對於C 的 ，而並不對任何其他人造成影響。但是，例如與 配偶相互義務相應的權利（見 《民法典》第 1672條） ， 屬家庭性質而不是債務 性質 ，但亦是相對權。法律研究概述84

第二章主體§ 1.°— 緒論58.主體與人；擁有性與人格一 、 法律關係建立於（至少）兩個實體之間------------------名 （或以上）主動主體及一名（或以上）被動主體。前者擁有權利，後者受制於約束。如果某人或某實體擁有一權利或受制於一義務，係因為可以如為之。而 這個成為權利擁有人及義務擁有人的資格，構成一個在法律生活中非常重要的制度— 法律人格。法律人格，係指成為權利擁有人及義務擁有人的資格。《一八六七年葡萄牙民法典》第 I 條指出：“僅人可以擁有權利和義務，此乃人的權利行為能力或其人格” 。權利與獲賦予該權利的人之間的實際連繫， 稱為擁有（titularidade) 。該詞比較罕用於被動方— 如談及 “義務” 的擁有，將引起一定詫異122。59.能力一 、 能 力 ，係與法律人格相似的概念。正如上文所見， 《一八六七年民法 典》第 1條甚至將二者作同義詞使用。但是，應將二者作出劃分。二法律人格，是一個絕對不容增減的概念：某一實體或者是人或者不是人， 將之說為或多或少的人是無意思的。擁有獨一的權利或受制於唯一的約束，便證 明了人格所在。但是，能力是一個分量的概念：是權利和義務的資格分量。122.無必要替法律人格下定義為“成為權利擁有人及義務主體的資格” 。85

二 、這個概念是十分空泛的，而以下列二者的分別才使之具體出來：--------權利能力（capacidade de gozo ) ;--行為能力（capacidade de exercício ) 123。— 權利 f t 力 ，係指可為人擁有權利及約束的分量；— 彳于為貞̂ 力 ，係指可為本人親身及自由行使或履行的權利及約束的分相反的現象是無能力：無權利能力— 係指不可由人擁有的權利及受約束 的分量；無行為能力— 係指不可由本人親身及自由行使的權利或履行的義務 的分量。三 、現在介紹術語方面的有趣現象：— 如法律語言談及“capacidade” ，原則上係指權利能力124。見 《民法 典》第 67條 ：“除法律有相反之規定外，人可成任何法律關係的主體：此乃人的權利 能力。”-- 如談及 “incapacidade” 及相應的 “incapaz” ，原則上係指無行為能力 。incapaz，係指作為一般原則125或在其權利義務範圍的一重要領域（尤 其財產領域）受無行為能力影響的人。四 、我們對行為能力多作些許探討。123.有時候出現其他名稱，主要係將有關概念擴展為約束所引致的 ̂ “capacidade de gozo de direitos” 是有意思的，但 “capacidade de gozo de devers ” 則沒有意思• “權利的行使 exercício de direitosn是一個正常的制度，但 “義務的行使exercício de deveres是一個怪異的表述° 因此，有時 候使用不同的名稱：例 如 “權利能力capacidade de direito” 和 “行為能力capacidade de agir” 。但 是 ，我們所使用的術語是根深蒂固和慣用的：鑑於該術語包含了權利和約束，其餘的是文字上的問 題 。124.這是一般規則，但有例外情況。因此，例如〈民法典>第2321條第1款指出 “行為能力” 。125.申言之：原則係（例如見（民法典〉第 123條及第135條）不可由本人親身及自由地行使 其權利及履行其義務。法律研究概述86

第本 人 、親身及自由地在法律領域作出行為時，則存有行為能力。因為人 們在法律領域中作出行為，但是：— 或者並非本人、親身為之，而係相反地透過代理人為之。一名初生嬰 孩可以是一巨大財富的主人。當然，不是由該嬰孩本人處理及管理這 些財富，而係由某人代其為之— 這是一名有能力者，在法律上以 該嬰孩名義作出行為。在法律上，好若該無行為能力者作出行為。這 就是代理（representação)制度（見 《民法典》第258條）。— 或者並非自由為之，而相反地須經他人許可。這類制度（以許可對無 行為能力作出補充）稱為輔助（assistência) 。當人們不具行使其權利或履行其義務的能力時，法律為該無行為能力安排 補充方式，換言之，容許透過他人或在其應有監督下行使有關權利和履行義務。 這些對無行為能力的補充方式分別是代理(由另一人以無行為能力者的名義作 出行為）及輔助（由另一人對無行為能力者給予許可）。60.法律人格的延伸原則上 ，所有人類且僅人類是法律上的人。所有人類（當然，係指生存之人）均是法律上之人— 在我們目前的文 明時期，該規則如今無例外情況。諸如奴隸主義的建制（根據這些建制，人類 被視為客體，且不享有權利），已成為歷史陳跡。人類自出生起（《民法典》第 66條第1款）至死亡為止（《民法典》第 68條第1款），是人。原則上，僅人類是法律上的人。但該規則（其載於《一八六七年民法典》 第1條 )有例外情況。有一些謀求特別利益的組織，其獲法律給予法律上之人的 對待，可擁有權利及受制約束— 這就是法人。這並不意味法律的“最終受益人” 的範圍有所擴大。透 過 “法人人格”所 保護的事物，仍屬人們的利益，是集體利益（參閱《民法典》第188條第1款）。 但是，這些利益自所涉及的自然人獨立出來，並被視為專屬於在形式上有別於自然人的實體— 法人。人類與法人（pessoas colectivas ) 相 對 ，並稱為自然人（pessoas singulares ) 。我們隨後將相繼介紹二者。編法律關係87

§ 2.。— 自然人61.自然人的人格一如上文所述，生存的人類是法律上之人（自然人），由出生時起（《民法 典》第66條第 I 款）126直至死亡時為止（《民法典》第68條第〗款），今天無例 外情況。62.自然人的權利能力原則上，人類可以是任何權利的擁有人，並受制於任何義務。這是《民法 典》第67條所肯定者。但是，該條文顯示有例外情況。因此，例如根據《憲法》第 15條第2款 ， 外國人原則上無政治權利能力。63.自然人的行為能力— 、原則上，自然人有行為能力— 可以本人、親身及自由地行使其權利 和履行其義務。該規則有例外情況：無行為能力者。我國《民法典》所指的無行為能力者 的主要類別是：— 未成年人，換言之，係指尚未成年者。根據《一九六六年民法典》的 規定，屆滿二十一歲者為成年人（第 122條）。一九七七年對民法典 的改革127， 將成年界限改為十八歲。-- 禁治產人（interditos)及単禁治產人（inabilitados)，換言之，係指基於《民法典》第 138條及第152條的條件而受司法判決針對之人， 其行為能力因此而受到限制。126.第 66條第2款規定： “法律所承認胎兒之權利，取決於其出生” 。127. 11月25曰第496/77號法令，在 1978年4 月 1日開始生效。法律研究概述88

未成年制度引致一剛性的無行為能力狀況— 由法律定出一 ，儘管具 一定級別及原則上以代理制度作為補充；禁治產制度，亦弓丨致一剛性的無行為能 力狀況，並以代理制度補充；準禁治產制度，則弓丨致一柔性的無行為能力狀況， 因為該狀況係由判決定出，而輔助在此制度擔當重要角色。獲指定為這些無行為能力者作代理及輔助的人， 很多時候獲賦與其他權 力 ，例如看守有關無行為能力者，對之作人身監管。因此，定出了音在對其 他人的無行為能力予以補充的法律狀況，這些狀況應以下列三種制度較為突出 I---------------親 權 （poder paternal或 pátrio poder ) ，與未年人有關，並平等賦予父親和母親（《憲法》第36條第3款 ：《民法典》第 124條 、第 1877條 及續後條文）；— 監 護 （tu te la )，與不受親權約束的未成年人及禁治產人有關；— 保 佐 （curatela)，與準禁治產人有關。§ 3 .° ---------------法人64.概念及分類一 、法人係指謀求集體利益且獲法律秩序賦與法律人格的組織，換言之 ，這些組織可以成為權利及約束的擁有者。該制度受《民法典》第 157條及續 後條文規範。對我們而言， “pessoas colectiva” 這個名詞是法定和常用的，因其與 “pessoas singular” 相對。外國學說則對該兩制度使用其他名詞： “pessoas jurídicas 及 pessoas físicas ” 、 **pessoas morais ” 等等 0二 、有關的組織，可以是人的組織體— 組織性團體，其旨在謀取共同利 益 ， 諸如公司、 體育會、 學術社團等等：亦可以是財產的組織體， 其旨在達成 特別利益。首類法人普遍稱為社團（assoc iação) ，次類法人稱為財團 ( fundação) °社團利益是社員們的利益（利己利益或利他利益）， 而財團利益亦必須是 集體的人們利益（《民法典》第 188條第1款） 。第三編法律關^89

三 、在社團之中，應留意到宗旨為“謀取由社員瓜分的利潤” 的社團（謀 利宗旨、謀利目的）。這就是合夥（sociedades)(《民法輿> 第980條及續後條文） °其餘的社團稱為狹義社團或道德法人。65.法人的權利能力與自然人相反，法人具有局限的權利能力：局限於與其所謀取的利益相符 的權利及約束；這就是所謂專門原則（princípio da especialidade) 。標題為 “能力” 的 《民法典》第 160條規定：“一 、法人之能力，包括一切為達成其宗旨而必要或適當之權利及義務。二 、法律禁止或與自然人人格不可分割之權利及義務除外。”《憲法》第 12條第2款規定：“法人享有與其性質相應之權利，且必須履行與其性質相應之義務。”66.法人的行為能力關於法人的行為能力，在學說中存有爭論。某些學者主張法人為本質上無行為能力者，並以代理（代表）制度對無行 為能力予以補充。公司的經理，社團及財團的理事，以及在一般情況下為法人作 出行為的人，應是法人的代理人( 代表）。而另一學派則認為法人具行為能力： 但該能力不是自然而是在法律上組成的。法律（而並非本質）賦予法人機關， 而法人藉這些機關在法律領域從事活動， 一 如自然人以其器官作出行為。似乎次類學說較與有關問題的法律見解相符，因為法律確實從未將法人對 等為無行為能力者。法律研究概述90

第三章客體緒論67.法律關係客體：直接客體及間接客體現在讓我們略略探討法律關係客體。按照我們所依循的技術，須將之區分 為法律關係直接客體及間接客體。現以直接客體作為開始。2.。— 直接客體68.法律關係直接客體：主動方的權利及被動方的約束法律關係直接客體乃“權利/ 約束” 兩元體。如有一權利，則必然有一相 應的約束，並因此有一法律關係。如有一約束，則必然有一相應的權利，並因此有一法律關係。現在我們對上述的兩類現實進行探討。69.主動方的權利我們已在上文略略談及權利。關於權利的初步一般定義，我們已指出權利 是法律秩序所賦予的利益上個人狀況，以便享用財貨（“bens” 的最廣意義）， 並已提及“意思理論” 及 “利益理論" 作為理解該制度的一般概念。對我們而言，該兩個理論均表示有關現實的相符方面’ 因此’證明有理由 主張一個折衷理論。按該折衷理論’ 我們認為權力— 指作出行為（個人或透 過代理）的法律能力’ 雖然法律秩序係為了達成利益才賦予該權力— 具主導 地位。按此意義 ’ 權利是法律秩序為達成利益而賦予的權力。

70.權利的分類；財產；權利義務範圍一 、權利有許多可能的分類。我們指出三個似乎最重要的分類：A ) 財產權及非財產權（或人身權）B ) 利己內容的權利及利他內容的權利；C ) 狹義權利及形成權。二 、A ) 財產權及非財產權（或人身權）首個分類， 將權利劃分為財產權（亦稱為財產）及非財產權（亦稱為人身 權）。有關標準以財產T生作為基礎，而財產性一般係指金錢評估T主。的確有可 以金錢評估的權利：債權是將要徵收的保險費500元的，則其價值為500元 ；一 物的所有權以其所值多少作為價值。相反地，考慮以金錢評估其他權利是無意義 的 ：人格權是人身權。三 、 財產既 然 “財產性”這個概念首次在這裏提出， 所以我們對財產概念作出探 討 。 這名詞有兩個意義， 其體現於不同的層面。按首個意義，財產係指屬於一擁有人的可以金錢評估的權利及約東的總 體 。這個概念— 總財產— 包括資產（權利總體）及負債（約束總體）： 習慣將兩者之差稱為淨財產（倘剩餘之數屬資產， 則為有償還能力者；倘剩餘 之數屬負債，則為無償還能力者）。按第二個意義， 財產係指屬於一 擁有人的可以金錢評估的物的總和。這已不屬於權利和約束的法律層面，而係在物的實質層面上。該層面當然沒有 負債或資產。四 、權利義務範圍權利義務範圍（esferajurídica)，是一個與上述概念相似的概念，係指屬 於一擁有人的權利及約東的總和，不論可否以金評估。權利義務範圍分為財產的權利義務範圍（或顧及到幾何上的嚴格性，將 “esfera” 稱 為 “半圓 範圍” ）及非財產或人身的權利義務範圍（半圓範圍）。法律研究概述92

%五 、B ) 利他内容的權利及利己內容的權利利己內容權利與利他內容權利的區別，係按以下方式為之：權利乃保護利益的權力。倘若一如正常發生的，權力的擁有性與利益的擁 有性重合，則我們眼前的權利屬利己内容的權利（例如所有權）；如權力的擁 有性與利益的擁有性屬於不同的人，_則有關權利屬利他內容的權利。利他內容 權利的一個例子：親權128。原則上，利己內容的權利係按其擁有人（權利人）的意願而自由行使及訂 定 ：如A是X 的所有人，則使用該物或不使用之，好或壞，又或甚至乎有違其 利益。利他內容權利的行使原則上受到約束，且按他人的利益而定：如 B是C 的父親，則他不可以將自己定位為行使該權或不行使之，又或任意或武斷地行使 之 ，而係須按C的利益行使其權力。基此原因，非常普遍將利他內容的權利稱為權利/ 義務或職務上的權力。六、C ) 狹義權利及形成權值得強調一類特別的權利：形成權。形成權（direitopotestativo)係指透過 權利人的意思表示而使他人權利義務範圍有所變更的權利。讓我們留意一些例子：— 我們已在上文談及某些人（例如被欺騙者）有權撤銷其所作出的法律 行為。如對一法律行為造成影響的瑕疵是可撤銷性（amilabilidade) ， 則意味法律賦予有關法律行為的其中一方當事人有權透過其意願（在 法院的協助下或不在其協助下）撤銷該行為。因可撤銷性的規定而受 益的人，有權藉著其意願使法律秩序有所改變— 追溯消滅有關法律 行為的效果。這就是形成權。— 在 《民法典》第 543條及續後條文，法律指出選擇之債（obrigação alternativa ) : 欠下X或Y ，其須由債權人、債務人129或第三人選擇— 在進行給付之前。例如：A 在其遺囑將兩件珠寶的其中之一遺贈予 B ，由B本人或繼承人C 或某位第三人D作出選擇— C 須交出由B 或其本人或D所選擇的珠寶。128.嚴格而言，親權乃一複雜的法律狀況，其包含權利和義務。較為洽當的，應稱之為：親權 所包含的各種權利*見 （民法典> 第 1877條及續後條文。129.第543條第2款 ： “在欠缺相反規定的情況下，由債務人作出選擇o ”編法律關係93

該選擇權乃一形成權：作出選擇者將選擇之債轉換為簡單之債，這投入於 雙方當事人的權利義務範圍內：對方( 如該權利屬第三人，則是任何一方)不可 作出任何東西阻止之。這是一形成權。— 受害配偶的離婚權或分居權，亦是一形成權。形成權納入於具有如此獨特之處的法律關係( 形成權法律關係：因為被動 方不是一個義務，而是一個所謂屈從（sujeição)的法律狀況。既然法律關係的 被動方可以是屈從而不是義務，而義務在約東的意義下又包含義務和屈從，所 以我們以東表示法律關係的被動方。%事實上，為了應付主動方，處於被動方之人無必要作出行為。相反地，其 處於無能為力的狀況：不可作出任何事情以避免法律效果對其權利義務範圍造成影響。所有非形成權均是與義務相對的權利— 所以某些學者稱之為請求他人行 為之權利— ，其包含狹義或本義的權利。七 、我們亦已介紹了另一分類：絕對權及相對權。我們還應可以指出其他分類（例如可移轉之權利和不可移轉之權利），但 上文所指出的是最重要者。71.約束在法律關係的被動方，存有*約 東 ：---------------------義務（dever或 obrigação，這是obrigação的其中一 個意義，亦是其廣義者）— 作出一行為的必須性；— 屈從：在形成權法律關係中存在，並與形成權相對。§ 3.。— 間接客體72.法律關係間接客體的意義法律關係間接客體，係指該種關係直接客體的客體，並因此是組成該關係 的權利和約束的客體。法律研究概述94

物和給付，是法律關係間接客體中的最重要類型。但是，這些類型不是 獨有的：還有其他可以擔當如此角色的現實，例如：形成權關係的間接客體是 法律效果，人格權關係的間接客體是其所保護的人格要素或人格的固有內 容......等等。73.物 ；物的概念一 、讓我們對物的概念或看法下定義。當然，無論係一般的廣義（“一切可以被想及、假設、肯定或否定者” 130， 抑或係一般的狹義（受空間包圍的實質物料），我們均不感興趣。我們只對法 律意義的物感興趣。二 、 我們認為可將物下定義為可被據為己有或具法律用途的靜態且具 獨立性的現實。三 、 《一八六七年民法典》第 369條對物作出定義：“法律上的物，係指任何欠缺人格者” 131。該定義備受爭議批評，主要因為指摘該詞的概念過份廣泛。儘管如此，學 說一致認為物僅包含靜盤Í生質的現實— 動態性質的現實，諸如合同、給付 及法律效果，必然不屬於組成該定義（空泛）種類的 “任何……者” （ “tudoaquilo que，， ) °《一八六七年民法典》將靜態現實劃分為人及人以外者或物。儘管如此，有 一默示共識， 其將其他東西（諸如法律規範本身）排除於既然不是人而應是物 的種類之外。130. “日常語言認為該名詞係指一切可被想及、假設、肯定或否定者。這是一個最普遍的名詞，其可以表示一切認為存在的東西，不論是固定或流動的、真實或虛假的、為人所認識或不為人所認 識的” 。見 Lalande 的 〈Vocabulaire Technique et Critique de la Philosophie〉 ： verb. (Chose) 。131.奧地利民法典（一八一 一 年）第285條 ： “法律意義之物，係指任何有別於人且供人們使用 者 “ 。（一八六七年民法典> 第 369條是其起草人（Seabra子爵）最後草案文本（一八六五年草案）的複製品，沒有任何更改；而該條文文本並不載於一八五八年的草案文本內。第三編法律關係95

四 、《一九六六年民法典》第 202條第1款132將物下定義為：“任何可以成為法律關係標的者為物。”該定義遭受嚴厲的批評。D丨AS MARQUES教授如此說出：“這是極廣泛 和不正確的概念，按此概念，給付、權利……及甚至人都是物，因為所有這些現 實均可成為法律關係標的” 133。儘管對我們而言第202條第1款的概念可遭受批評（並質疑到底有甚麼必要 性而須將該定義納入於《法典》內V 34，但我們認為須留意以下的觀察：1.我們須對作為定義之始的“任何……者” （tudo aquilo que )再次解釋為 靜態性質的現實。因此，給付及法律效果本身處於該定義的範圍之外。2 .我們對人可以成為法律關係標的予以否定。可獲賦予法律用途的靜態現實— 透過其成為法律關係標的— 為物。 第202條的定義在文義上應包含人格要素；但是，我們相信須排斥該概念：我們 的軀幹、名譽均不是物。五 、電 （這裏指可以量度及如此出售的電流）係在定性方面備受爭論的 現實 o主流見解係可將之視為物；因此，欺騙性地透過錶板以外的綱絡將電流據 為己有者，實施了盜竊罪135。“電能屬於動產種類，因為電流儘管是無形的，但可以物質化、發送、據為 己有及傳導之。因此，欺騙性地取去電能者構成盜物罪(furtum rei) ” lí6。132.參閱Pires de Lima教授的 <物> •載於第91期 （司法部公報〉第 207頁至222頁 ：（意大 利民法典〉第 801條 （ “任何可以構成權利標的之物為財產”）應是該第202條第1款的根源。133.(民法典註譯〉第 57頁 》134.例如法國民法典、巴西民法典及西班牙民法典都沒有該概念》135.〈刑法典〉第296條 ： “存有將他人之動產據為己有或轉歸另一人所有之不正當意圖•而取 去此動產者*處最高三年徒刑。”136. —九五五年四月二十日最高法院合議庭裁判，載於第48期 〈司法部學刊〉第444頁 ，而該 公報刊登司法見解和學說。關於德國司法見解在定性“取去電能”為犯罪時所碰到的困難及隨後在 一九零零年引入的立法修改，參閱Karl Engisch的 < 法律思想導論 > ，第六版，第 80頁 。法律研究概述96

74.物的分類一 、 《民法典》第203條列舉了大量的物之分類，而第204條及續後條文將 之闡述：“物分為不動產及動產、單一物及合成物、可替代物及不可替代物、可消耗 物及不可消耗物、可分物及不可分物、主物及從物，以及現在物及將來物。”此外，上述者亦不是法律對物作出的獨有分類。我們甚至以沒有載於第203 條的兩個分類作為開始介紹，而僅自該列舉中抽出兩個分類同大家進行探討137 :— 融通物及非融通物；— 有形物及無形物；— 動產及不動產；— 現在物及將來物。75.融通物及不融通物該劃分以《民法典》第 202條第2款作為基礎：“不可成為私權標的之物，視為非融通物…… 。” 138 因此，該分類的概念為z— 物乃可以成為法律關係標的者（《民法典》第 202條第1款）；— 融通物乃可以成為私法關係標的者（《民法典》第202條第2款的開始 部分）；— 非融通物乃僅可以成為非私法關係（公法關係及國際法關係）標的者 (《民法典》第202條第2款下半部分）。這就是公產的情況。與該分類有關的古典名稱為：res in comercio及 res extra comercium。137.上文已談及（民法典》第 207條所指的可替代物與不可替代物的分別。138.該條文的接續為： “……例如處於公產範圍之物及因其性質不為個人擁有之物” 。第三編法律關係97

76.有形物及無形物一 、 學說亦將物區分為有形物及無形物。按此傳統標準， 有形物係指可 以觸摸者：res quae tangipossunt，例如一本書，一 間房子，金錢等等；無形 物係指不可觸摸者：res quae tani non possunt，例如（某些）藝術作品（著作 權標的、發明專利、商標、商業名稱等本身）。《民法典》僅對有形物作出處理，正如大家所見到的，首先係因為第1303 條將主要種類的無形物排除出來，其次係因為無形物在《民法典》第203條所指 的大部分分類當中都找不到適合的位置（文學作品難道是可消耗或不可消耗 物 ？)77.動產及不動產一 、 物的其中一個主要分類， 是不動產與動產的劃分（《民法典》第204條 及第205條）。第204條列舉了五類不動產。儘管如此，有需要對該列舉引入保留：事實 上 ，不動產的獨有類別的確是房地產和2k ; 而其餘類別的不動產— 樹木、天 然孳息、關於不動產的物權、房地產的組成部分— 本身就是動產，彼等在與一 不動產連繫時才受等同於不動產的法律制度約束（歸屬上的不動產）。正如在第205條所見，動產類別係以排除之部分予以定出— “不包括上 條內之物，均為動產” 。上文曾提及的《民法典》’第 875條規定“不動產的買賣合同以公證書定立 的 ，方為有效” 。如A是房地產X 的所有人並想將之售予B ，僅可透過公證書 為之，否則無效（《民法典》第220條）。如僅打算出售X 的用益權（usufruto) (《民法典》第 1439條及第1440條）？既然法律須指出有關制度是相同的，所以 形式（備受批評的）是 ：根據《民法典》第204條第1款d項的規定，將用益權 視為不動產，而用益權因此完全受第875條的制度約束。二 、 現在讓我們對各類不動產作出稍為更詳細的分析：房地產（prédio)，在法律語言中，係指：土地（農用房地產）及樓宇（都 市性房地產）。因此，房地產的法律概念比曰常概念較為廣泛，例如後者只將樓 宇稱為房地產， 而不將田莊稱為房地產。法律研究概述98

《民法典》第 204條第2款指出：“經定界之土地及在該土地上無獨立經濟價值之建築物，稱為農用房地 產 ，定著地面上之建築物連同作為該建築物院落之用的空地，稱為都市性房地 產” 。，在法律語言中，僅指：靜止或流動之水的具地理起伏範圍。水的所有 權受《民法典》第 1385條及續後條文規範。三 、《民法典》第203條至第205條與第1344條及續後條文之間有一定分 歧 。前者將物區分為動產和不動產，而不動產包括房地產及水；後者在兩個不同 的章節中將所有權劃分為“不動產所有權” （第 1344條及續後條文）及 “水之 所有權” （第 1385條及續後條文）。78.現在物及將釆物該分類載於《民法典》第 211條 ：“處分人尚未取得之物，或於作出法律行為意思表示時仍未取得有關權利， 為將來物” 。關於上述定義— 容易藉此定義找出現在物139的相反定義— ，大家可 注意兩點：1.可以將將來物再區分為兩類：仍未存在的將來物（將於某一果園生長的 果實），及已存在但未屬處分人所有的將來物（某一漁夫將捕捉的魚獲）。2 .《民法典》第203條下半部分及第211條所作的區分，僅指出以下意念： 可就將來物作出民事法律行為。大家亦可參考《民法典》第399條 、第408條 第2款 、第 880條 、第 893條及第942條的規定。79.給付；給付的概念正如上文所述，物和*給忖是法律關係的最重要間接客體。該兩元分類與財 貨和勞務的經濟劃分相應，而兩者均為滿足人類需要的方式。物乃物權法律關139.現在物係指處分人已取得之物，或於作出法律行意思表示時已取得有關權利之物。99

係的間接客體，給付（主要）是債法關係或債權法律關係的間接客體（《民法典》 第 397條）。給付係指特別應為的行為，換言之，係指一定之人( 或人們)應向一定的 他人（或其他人們）作出的一特定行為。因此，與 “尊重的一般法律義務” (dever jurídico geral de respeito) 之客體 ---------------------普遍行為 ------------------------有些許不同之處。A向B請求借貸50干度 ， 而B向之貸與這筆款項，則A負上向B繳付50干 度的債務，而該法律關係的間接客體就是“由A向B繳付50干度” （而不是50 干度本身一 這筆款項乃該關係間接客體之標的而已）。80.給付的分類一 、 我們已在上文談及給付的其中一種分類：不可替代的給付和可替代的 給付。前者係指除債務人以外而不可由其他人履行的給付，因此，債務人的人格 對債務履行是必要的（由某一外科醫生作出的一項手術， 由某一藝術家創作的 一幅畫）；後者係指在未對債權人造成損害的情況下可由任何人作出之給付。因 此 ， 在上文剛剛提及的例子中， 該50干度的實際繳付係由A親身為之，或由其 傭人為之、又抑或由一銀行為之等等，對 B而言均是不重要的。二 、 有需要介紹其他的給付分類：— 物之給付，係指交付一物；— 事實之給付，係指任何其他的給付。事實給付再區分為積極事實的 給付 一 作為（繳付，施行一工作）一 及消極事實的給付 一 不作為（不建造某一高度以上的建築物， 在某一社區不予開設具競爭性 的店舖等等）。在拉丁術語中，給付分為Azre (物之給付） 、 facere ( 積極事實的給付) 及 non facere ( 消極事實的給付）。值得強調的 ， 係物的給付並非指涉及一物的任何給付， 而僅指交忖 ( entrega) 。A借入了一本書，便應返還之：物的給付；B須為C的都市性房屋 油漆：積極事實的給付。81.其他的法律關係間接客體；人格的要素除物和給付外， 還有其他的法律關係間接客體。法律研究概述100

首先，係人格的要素，正如上文所述，我們並不將之視為物（儘管可納入 於 《民法典》第202條的文字內）— 人格的要素分為有形的人格要素(我們的 身體）及無形的人格要素（生命、名譽、自由、姓名）。82.法律效果在形成權法律關係（其直接客體為一形成權）中 ，間接客體乃有關形成權 及產生的法律效果本身。如A有權與其配偶B離婚，則該權利之標的（因此係該權利所構成的關係 的間接客體）是離婚。83.權 利 （權利之標的）有一個十分有趣的制度，就是權利可以成為其他權利之標的，並因此成為 這些權利所構成的法律關係的間接客體。這些情況存有翠物權( direitos sobre direitos) °我國法律定出了所謂抵押（hipoteca)的債之擔保（（民法典》第 686條及 續後條文）。這是一類物權，其一般針對農用房地產及都市房地產（《民法典》 第688條第1款a項）— 但例如可針對農用房地產及都市房地產的用益權（《民 法典》第688條第1款e項）。在此情況下，存有某一用益權的抵押— 準物 權 。亦容許權利的質押( penhor)(《民法典》第679條及續後條文）。這是準物權的另一例子。第三編法律關係101

第四章 事實84.法律事實一 、 現在讓我們對法律關係的第三要素（事實）作出些許探討。正如上文所述，事實乃法律關係的形成要素或產生要素。法律關係，以 概括及抽象的方式勾劃於法律規範的前提部分及結論部分而成為抽象的關係；但 僅在某一事實導致這些抽象關係實際具體化為存在的法律關係時，才會如此具體 出現。因此，關於《民法典》第397條所規定的作為法律連繫或法律關係的債， 其僅在《民法典》第405條及續後條文（所屬的章節以《債的根源》作為標題) 所指的任何事實成立時才出現。法律指出收取借貸物者負上繳付的債；有需要實 際進行借貸才可使該關係具體出來。另一方面，事實不是（法律關係的）構成要素、組成要素或結構要素 — 並不如同其餘要素屬於法律關係的架構本身。這裏使用的“事情” 、 “事件” 名詞，是其最廣義者，以便包含瞬間的現 實或持續的現實、人為的現實或非人為的現實、自願（蓄意）的現實或偶然的 現實等等。在該意義的範圍內，法律事實有兩個分類：— 以 （法律）效果作為標準，法律事實區分為創設性法律事實、變更性 法律事實和消滅性法律事實；140.這是一個極之普遍及基本確定的定義。嚴格而言，我們認為該定義是狹義的：無效行為應 不是法律事實。嚴格而言，我們認為法律事實的較為適當定義是“在法律上是重要的事情或事103

— 以結構作為標準，法律事實區分為狹義法律事實和廣義法律行為( acto jurídico ) 0三 、應容易理解首個分類。法律事實的效果可以是：創設法律關係（例 如債的根源：合同、不法行為— 引致民事責任的行為等等）’變更法律關 係 （例如變更當事人之間已建立之法律關係的合同），或消滅法律關係（仍 然在債方面，例如支付是使之消滅的事實）141。四 、為了對第二分類作出解釋，我們另設一個新的條目。85.狭義法律事實及廣義法律行為法律事實區分為狹義法律事實（facto jurídico em sentido restrito ) 及廣義 法律行為 （acto jurídico ) 。廣義法律行為乃意思表示，其以此方式產生法律效果。嚴格而言’該概念並非等同自願法律事實（facto jurídico voluntário)。 可以有一些人們行為， 但其所產生的法律效果完全獨立於人們意思之外— 在此情況下，我們面對狹義 法律事實。因此，如某人將屬其所有的一物燒掉。隨著該物的破壞，針對該物的所有 權亦告消滅。但是，該消滅既可由自願的人們行為破壞該物所致，亦可由動物所 作的事實或自然事實破壞該物所致。•就此效果，人門行為作為法律事實而產生 作用。如某人故意或過錯地燒毀他人某些東西，則在所有權消滅方面，繼續存有 相同的情況；但在民事責任的形成方面，則我們面對一不法的法律行為：民事不 法行為或甚至犯罪（放火或損害）。在後者方面，行為的自願形態是重要的。86.簡單法律行為及法律行為一 、廣義法律行為可有兩個較為重要的分類：— 視乎是否違反法律而區分為不法行為（acto ilícito)及合乎規範的行為( acto lícito ) ;141.其他例子：（民法典〉第837條及續後條文：第 1476條及續後條文，以及第1596條及續後1ÊM °法律研究慨述104

%---簡單法律行為（acto jurídico simples ) 及法律 f j 為 ( negócio jurídico ) 。現在讓我們硏究第二分類。二 、我們可將法律行為下定義為（法律）效果因行為人意願而產生者的行為；蓄意的廣義法律行為或產生所希望法律效果的行為。因此，買賣之所以產生效果，係因為法律保護當事人雙方之間按一價金 將一權利予以移轉的意願。遺囑作為最後意願的處置而產生效果。並依此類推丨42 o至於簡單法律行為？在此類情況下，規範因行為是自願者而對之賦予效 果⑷ ，但不論行為人是否希望達成如此效果。讓我們連續探討三種情況：1. António吃掉屬其所有的麵飽。隨著麵飽的消失，針對該物的所有權便 告消滅。即使在Amónio無意破壞該麵飽或由一頭動物吃掉之，但結果（儘管 在此情況下係事實上所希望的）亦同樣發生。在此類情況中，意願並不具有任 何決定性的法律作用。這是一法律事實。2. Carols繪出一幅畫：藉此對該藝術作品取得著作權。作為一藝術作品的 創作人（有理性及自願者），Carols獲法律秩序賦予該等權利— 倘由一頭動 物將油墨蓋於畫布上，則沒有任何法律效果。簡而言之，Carols因理性地創作一藝術作品而獲賦予著作權，不論Carols 是否希望取得這些權利（著作權）。法律顧及該行為的自願性；但完全漠視該 行為在法律結果方面的自願性。下文所述的三類次情況可一致產生同一的處理手法：a. Carlos不但是畫家，而且是法律專家。其為了獲得對該畫的著作權而繪 畫之。取得這些權利；142.在A希望坐牢而盜竊的情況下，我們並非面對一法律行為— “A打算構成刑事責任”這 個情況，在法律上是不重要的。143.否則我們便面對一法律事實》編法律關係105

b. Carlos並非為了其將獲得著作權而繪出有關圖畫，且他對之不感興趣。取得這些權利；c. Carlos主張該藝術作品必定屬於這個世界而並不希望獲得對該畫的任何權利。取得這些權利144。這是一簡單法律上行為，而先占 ( ocupação) 、指定自願住所等等，亦屬 此類行為。3. Manuel將某一動產X 贈與 joaquim。如今該問題便不一樣。顯然需要 Manuel已希望表達顯示贈與的詞言或手勢。但是，除此之外，還需要該行為表 達了 Manuel將有關物件的所有權移轉予Joaquim的意願。如Manuel說 出 “我贈與給你” ，並將X 交付145，且藉此打算將X 的所有 權從其權利義務範圍離開並轉入Joaquim的權利義務範圍，則該行為是完整的， 並正常地產生其法律效果。如 Manuel無打算如此為之，原則上該行為不產生法 律效果— 因此，在嬉戲或出錯時作出的行為便屬此類情況。在上述的任一情 況下，該行為沾有瑕疵；儘管在一定情況下，即使沒有針對有關效果的意願，法 律仍使之發生法律效果— 正如真意保留（reserva mental)的情況是。（法律)之所以如此為之，是因為將“對沾有瑕疵的行為賦與法律效果” 取決於“例外賦 與效果的原因” ，而該原因替代有關意願。在第三類情況下，我們面對一法■律行■為 （negóciojurídico) :係旨在產生法律效果而作出的意思表示，且其以完整方式作出時因應該意思而產生法律效 果 。我們再一次指出，應對以完整方式作出或無沾有瑕疵的法律行為下定義：因 此係指蓄意產生法律效果的意思表示。法律基於這個在意思/ 法律效果上的連繫而對無行為能力及意思瑕疵予以 考慮；僅對深思熟慮及正常形成的意思給予法律上的重要性。此外，亦基於上述 的連繫而提出意思與其表示之間的偏差問題。這些重要事宜基本上均是民事法律 行為的本身事宜。解 í罩亦是如此：了解行為人藉其行為而希望達成甚麼事物， 在法律行為方面是根本的，但在簡單法律行為方面則是不重要的。我們所主張的 法律行為概念，與其本身問題有密切的關係。144.之 後 ，他可以放棄這些權利，因為這些權利屬財產性。145.參閱（民法典》第974條第2款 。法律研究概述106

第三 、在法律行為中，意思在三個不同的層面產生作用146:1 •作 為 “動作的意思” （vontade de acção ) ’ 德語為 Handlungswille ： 作出手勢或聲音的意思， 而意思表示（manifestação de vontade )表現於這些手勢及聲音。2•作 為 “ 表示的意思” （vontade de declaração) ，德語為 ErklarungswiUe :藉上述的手勢及聲音以表達一定思想內容的意思。“表示的意思” 與 “動作的意思” 有些許分別之處，其於二者可能有相異 的內容而顯現出來。因此，一 名不正確認識葡語的外國人，可能說出 “ 我承租 該物件” ，而其實希望表示購買該物件的意願。該 “動作意思”等同希望承租 某物的葡萄牙人的意思；二者均基於希望為之而發出一定的聲音（如在催眠或 夢遊狀態為之，則欠缺動作意思Handlungswille本身）。但該名外國人具有 不同的 “表示的意思” 。某些學者並不將之稱為“表示的意思” ，而稱之為 “表示的意識 ”( consciência da declaração) ，德語為 ErkJarungsbewusstsein。我國《民法典》似乎偏愛後者這個名詞（見 《民法典》第 246條）。3 .作 為 “作用意恩” （vontade funcional) ，德語為 Wirkungswille 147。在完整的民事法律行為中，不但要求希望表達一定聲音及希望作出一定手勢，以 及希望藉此聲音及手勢表示一定的思想內容，還要求行為人希望藉此得到一定結 果）。( 某一意思表示），可能具有首兩類的意思次要素而欠缺第三類的意思；因此 ，該行為不具法律的效力，但法律基於其他理由148而以一 “代位”（一 “規 範性意思” vontade normativa ) 替代該 “作用意思”者除外。 因此 ， 如A將一張干度紙幣伸向B ，並說出 “我給你這張紙幣” ，則我們可以推測其具有動作146.參閱Manuel de Andrade教授的上述作品第二冊，第 125頁及續後數頁。147.可有其他名稱： “法律行為的意思（vontade negociai，德語為Geschaftswi/le ) 、表不內 容的意思（vontade de conteúdo da dec丨arção ’ 德語為 ínhalíswMe ) 、或表7K結果的意願（intenção do resultado da declaração •德語為 Erfolgswille 或 Erfolgsabsicht) ’ 見 Manuel de Andrade 教授的上述作品，第二冊，第127頁。148.其並不對意思自主性予以尊重；尤其具有處罰性質。三編法律關係107

意思及傳達一定思想內容的意識。可能除上述的意思外，A還希望藉此行為及 思想內容，將該張一干度紙幣的所有權從其權利義務範圍移轉予B ，因此具有 •作用意思，而我們面對一法律行為。但是，可能例如正在嬉戲，其表示不是認真 的 （按 《民法典》第245條的規定）。應注意到，非認真的表示與認真表示的差 別 ，僅在於是否存有“作用意思”（而其餘兩類意思均存在於非認真的表示與認 真表示）。如行為人處於嬉戲狀況， 則法律可以處罰名義（而並非鑑於其意思自主 性）， 命令（行為人）在一定情況下向對方當事人作損害賠償（見 《民法典》第245條第2款）。甚至可— 但我國法律不屬如此情況----- 定以處罰名義，命令該行為產生其係認真時所應產生的效果。因此，作為法律行為效果的依據， 建基於處罰意念的規範性意思替代建基於意思自主性的作用意思(法定效果正 如所希望的效果）。簡單法律行為，係指有關效果鑑於動作意思而產生者。法律行為，係指有關效果在行為以完整或無瑕疵的方式作出時，鑑於作用意思或法律彳于為之意 思而產生者。而民事法律行為之意思（vontade negociai ) 乃表示上文所探討的 同一概念的另一 名詞。四 、 我國《民法典》第217條及續後條文對法律行為（並以之作為該章的 標題）予以規範。而隨後的另一章，標題是《（簡單）法律行為》， 僅具一條文 ( 第 295條）：• •“上一章之規定適用於不屬法律行為的廣義法律行為，但以有關情況的類推 是合理者為限。”因此《法律事實》這分編共有三章：民事法律行為、 簡單法律行為（二者 是廣義法律行為的次類別）及一類特別的狹義法律事實（時間的經過）。87.單方法律行為及合同一 、 現在讓我們探討合同的概念。 合同乃一 多方法律行為。 讓我們對該 概念作進一步的解釋。二 、 法律行為可源自一人的意思或源自多於一人的意思合意， 並分別稱之為單一或一人的行為及多數或多人的行為。多人行為— 通常是兩人的— 以合意作為其基礎— 意思匯聚於同一 標的（法律行為之意思）。法律研究概述108

三 、如藉著多人行為處理獨一的利益或團體的利益，則多人行為可以是單 方的— 例如某一公司的股東會所作的決議，儘管該決議匯聚了不同的意思， 但理解到這些意思主要在於達成公司利益；如藉著多人行為處理對立的利益，則 多人行為是多方的。因此，例如買賣的情況，有兩個對立方— 每當買受人犠 牲更大的利益（價金提高）則出賣人的利益越大，而相反情況亦是如此。在結構上，合同乃一協議149，但除此之外，亦以多方性作為特徵（原則上 係雙方性） — 就對立之利益予以訂定。149.這是（一八六七年民法典》第641條的定義：“合同乃一協議，兩人或以上者藉之將某一 權利在彼此之間移轉* 或藉之受制於某一義務” 。根據源自羅馬的傳統定義，合同僅是彳乍為潰-源的 協議。150. “雙方” （bilateral)這個名詞，在法律上有時候用來表示兩方或以上的當事人存在（等 同多方，例如重婚（bigamia)係指在先前婚姻仍然存續的情況下訂立不論多少數目的新婚姻）。按 此意義，合同乃雙方法律行為。第三編法律關係109

第五章 保障88.保障關於保障，我們局限於重申上文曾指出的概念：保障係指求助公共當局的 可能性，目的在於滿足主動主體的利益及使到被動主體的義務得以履行，而該可 能性就是法律關係作為法律現實時的特點。

89.緒論現在讓大家了解可在法律規範之間引入的各種分類，而這些分類將彡去律部 門 （ramos do direito,這裏的direito當然係指法律) 彼此劃分。如今係以法律規範所調整的標的作為標準。既然法律關係在該標的之表述 中擔當一重要角色，因此原則上係按法律關係的特徵將法律部門予以分別。90.國 際 （公）法及國內法應予考慮的首種分類，就係將國家之間的關係（或國家與國家的關係151) (受國際法規範）及國內關係（受國内法規範）予以區分。國際法，有時候謂之國際公法，以便同國際私法區別出來。這僅是詞語上 的相似，因為在現實中的確沒有一個在學術上獲肯定的類別，其能夠僅在獨一的 種類中涵蓋國際公法和國際私法。下文將不談及國際公法，而（在基本學習國家法的指導方針下）僅介紹國 內法。宜提醒大家的，係按照《憲法》第八條的規定，國際法規範在國內法中 自動生效。91.公法及私法一 、公法與私法之間的區別，係國內法的主要分類。該分類備受爭論— “所建議的區分標準多達一百個以上” 152。151.以及在國際領域上與國家對等的其他實體，例如國際組織。152.見 Marques Guedes教授的（特許》 ，科英布拉，1954年 ，第一冊，第 129頁 。第四編法律的分類(法律部門)緒論O115

如我們和Marcello Caetano教授及Freitas do Amaral教 授 一 樣 ， 貝丨J都強調 “ 主要採用兩個標準以便將法律區分為公法和私法：利益標準和法律關係主 體標举 ” 。上述兩位學者均按以下所述而提倡首個標準： “對我們而言，某一 規範係直接保護公共利益（與政治社會的存在、 保持及發展有關的利益，一概 視為公共利益）的 ，屬於公法，而私人僅自公法間接擭益（倘獲益者）” 。該標準遭受許多批評。其中若干批評有點兒誇張— 例如有批評認為該標 準意圖將私法縮減為一門個人利己的法律，其使到孤立考慮的私人受益— 正 如BRINZ說出， “在自私不在之處，民法便告完盡” ] M 。 即使將這些批評置諸 不理 ，仍須承認該標準並非充分準確，因為在區分界限的情況下引致適用上的嚴 重疑點。我們僅指出其中一個可能疑點，就係在葡萄牙法律中，容許設立財團 ( fundação ) 的規範，似乎在於保護— 且直接保護— 這些財團致力達成的 “社會利益” （見 《民法典》第 188條第1款及第190條第1款b 項），但屬於 私法（受 《民法典》規範）而不屬於公法。又或許可以用另一方式勾劃該概念。法律關係其中一方主體為國家或其他 獲賦與政治當局權的公法人的， 應該屬於公法關係：任何一方都不屬上述類別 者 ，則應該為私法關係。該標準應是不充分的。國家— 僅為了在此基本的情況中道出— 經常 在私人的同一層面上接受參與關係，但這些關係繼續是私法關係— 國家(除 公复domínio público外 ，還）可 以 具 有 私 產 (《民法典》第 1304 條），可以按私法規定承擔責任（《民法典》第501條），可以按私法規定成為 繼承人（《民法典》第2153條）等等。因此 ， 為了公法關保成立，須要求有關關係建立於獲賦與政治當局權的 竇體之間，且該等實體須把持該當局權參與關係：因此 ’ 不僅私人（沒有獲賦與政治當局權者）之間的關係保留於私法關係的範疇， 而且主體雖為獲賦 與政治當局權實體， 只要該等實體並非把持該種權力參與關係， 亦保留於払法 關係的範疇。二 、 對我們而言，似乎所謂法律關係主體地位標準較為適合。 該標準首 先將關係予以區分：公法關係和私法關係：僅次要地將調整或管制關係的規範予153.見 〈行政法手冊》 ，第一冊，第十版，第49頁及續後頁。154.見 Federico de Castro的 ( 西班牙民法〉 ，第一冊，第88頁所作引述°法律研究概述116

第以區分。把持公共當局權力、管治權(jus imperii)的實體，尤其係國家（且僅 在把持這些權力時）所參與的關係，屬公法關係。而調整這些關係的規範，則 為公法規範。私人之間所建立的關係，又或國家或其他擁有管治權的實體在除 掉該種權力時所參與的關係， 一 概是私e去關保；相應地， 私法係由調整這些關 係的規範組成。三 、法律關係主體地位標準，落實於《一八六七年民法典》第 8條 ：“如權利及義務局限於作為單純私人的公民之間的互惠關係，又或局限於在 財產或單純個人權利問題上的公民與國家之間的互惠關係，則這些權利及義務構 成公民的民事能力，稱為民事權利及義務，並受《民法典》所載的私法整調，但 由特別法調整的部分除外。”儘管該規定已不可視為生效，但該事實並不影響繼續以法律關係主體地位 標準將公法和私法作出區分的可能性。四 、現在讓我們對存在於兩個基本法律部門（私法及公法）的次類別作出探討。§ 2.°— 私法的次分類92•—般私法（民法）及特別私法（商法及勞動法）私法分類為一般私法和特別私法。申言之：法律透過一團法律規範對私人之間關係予以調整；但是，對特定 的私人之間關係是以獨特方式予以調整，而這些關係基於其特別結構而要求專門 的規範原則。我們首先述及的一團法律規範，構成民3去，屬於該表述的其中一 個意義155 ; 隨後指出的獨特調整，構成特別私彡去，而我們認為其有兩門獨立法 律 : 商法 ( direito comercial) 或貿易法 ( direito mercantil) 及勞動法 ( direitodo trabalho) 或勞工法（direito laborai) 。155. “民法” 這個表述，有時候亦用於表示與教會法相對的法律（“國法大全” Corpus JurisCivilis )四編法律的分類(法律部門)117

93.民法一 、 因此，民法乃調整私人關係的法律規範的次體系。民法對在方式上最為簡單的法律關係予以調整。公法關係要求其主體具有特別的特徵， 而商法關係及勞動法關係均是具特 別標記的法律關係。兩人之間的法律關係，倘無特別標記，則是民事法律關係。上述事實及傳統方面的原因， 使到民事關係的基本法規（《民法典》）構成 一 般法律規範的貯存庫156。因此，例如第一卷第一編的規定（《法律、法律的解 釋及適用》） ， 針對一般法律， 而不論這是公法法律抑或是私法法律— 如第 7 íi条，顯然適用於公法法律和私法法律。二 、《民法典》乃民法的基本法規。葡萄牙首部民法典是《一八六七年民法典》 ， 其主要歸功於法學者AN- TÓNTO LUÍS DE SEABRA子爵。該法典被目前民法典，即《一九六六年民法典》 157替代，其於一九六七年六月一日開始生效* 。該法典隨後被深入革新， 這主要基於有需要與《一九七六年憲法》作出配 合 。該革新載於11月25日第496/77號法令，於一九七八年四月一日開始生效 ( 見該法令第176條 ) 。而我們轉以該部革新民法典作為學習指弓I 。94.民法的次分類一 、 民法原則上對私人的所有活動予以調整，其廣泛性和複雜性一如這些 活動。因此，有需要將之分類為各次部門，尤其為了便於研究。這方面的傳統分類， 稱為民法曰耳曼分類， 其將民法分為四個部分： — 債法；— 物法（在主體層面上謂之物權法）；156.在一定程度上，公法對私法是特別的— 對特定類型的法律關係予以調整，而私法對一 般關係予以調整。157.經 1966年 U 月25第47344號法令通過。* 譯者註：該法典在一九六七年九月四日透過第22869號訓令正式延伸適用於澳門，並於一 九六八年一月一日在當地開始生效。法律研究概述118

— 親屬法（家庭法）；— 繼承法。德國法學家GUSTAV HUGO 158係該分類的鼻祖，其在一七八九年出版的 作品中，將民法分為五個部分：物權法、債法、親屬法、繼承法及訴訟159。該 分類獲得HEISE接受，其後獲德國的偉大法學家FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY提倡，但刪除了訴訟部分。 “SAVIGNY的歐洲權威使該作品獲得普 遍接受” 16()，主要由於另一名十九世紀的德國偉大法學家B E R N A R D WINDSCHEID亦贊同此分類。該分類成為我國現行的《一九六六年民法典》̂ 的系統化基礎，該法典分 為五卷：第一卷的《總論》 ；第二卷的《債法》 ：第三卷的《物法》 ；第四卷的《親屬法》 ；第五卷的《繼承法》 。葡萄牙各法學院，亦基於該分類組成民法研究的架構。三 * 日耳曼分類深受批評。事實上，該分類並非由獨一的劃分標準為之； 並出現漏洞（例如人格權）及重疊（例如，可能提及親屬債務及繼承債務），而 一個真正及專門的分類應該不容發生如此的情況。但是，由於該分類是那麼普及化，所以我們使用另一分類將是十分不方 便的。158. 1764-1844年。 “他的名字標訪著現代法學之始（見 Kraemer-Diethardt的 （意大利最新文 摘），第八期，第 112頁）。Savigny首先對之承認： “本人樂於承認，本人所主張的分類的最初 意念，係由HUGO的硏究向我提供（柏林，1789年），而我本人將該意念作進一步硏究及深化”(見 Savigny 的 （Traité de Droit Romain X trad. Guenoux, I，Paris, 1840,400 nota At § 59) o159.見Federico de Castro的 （西班牙民法〉 ，第一冊，第 145頁 ，註 4 。160.見上述的Federico de Castro作品第145頁及續後數頁。161.除其他民法典外，還檇成德國民法典及巴西民法典的系統化基礎。第四編法律的分類(法律部門)119

四 、 《民法典》第一卷的總則， 在系統上分為兩編：第一編的《法律 、 法 律的解釋及適用》及第二編的《法律關係》。正如上文所述，該第二編具有四 個分編， 與法律關係的各種要素相應：— 第一分編的《人》（第一章的《自然人》及第二章的《法人》） ;— 第二分編的《物》 ；— 第三分編的《法律事實》（第一章的《法律行為》；第二章的《法律上 的行為》（應理解為：簡單法律行為）；第三章的《時間及在法律關係 上的效力》）；— 第四分編的《權力的行使及保護》。五 、如今讓我們簡略地就該分類的每一部分作出些許探討。95.債法一 、 債法對一類獨特的法律關係予以調整，該類關係稱為債、 債務彡去律關 係或債權法律關係162。按此思路， 《民法典》第379條載出債的定義：“債乃法律連繫，一人藉此連繫須為他人為一給付” 。某私人應允他人作出有利於該他人的行為（給付'prestação ) ，在法律生活 中這是日常發生的事實。因此，A借給B 100士姑度；B承諾將來向A 返還或支 付這些款項— 而支付是一種給付。C承諾為D的房子油漆，C受履行其承諾 約束— 受進行 “為D 的房子油漆” 這個給付約束。而可以找出多倍的例子。債可以並非源自一個協議或合同，而係可以源自其他原因或債源，特別係 源自一不法行為。因此，如E過’錯破壞F 的一件物體，價值為25干度，則須以 損害賠償名義向F 支付該金額。這出現新的給付。債務關係的主體稱為債權人和債務人。162.或信貸法律關係又或還有其他名稱》163.該概念係就Justiniano的 （制度》（I • IU • 13)所作出的定義予以塑造：Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae reiy secundum nostrae civiiatis jura °法律研究概述120

第四二 、《債法》 ，載於《民法典》第二卷的第379條及續後條文，並再分類 為兩編：— 第一編的《一般之債》 ；— 第二編的《特別合同》。96.物法在債法所調整的法律關係中， 對債權人保障的法益係一項由他人作出的給 付或服務◊而在物法所調整的法律關係中，所保障的法益為一物。所謂物權 (direito real) ，係指對一 物的直接及即時權力。物權使到人們自有關物中抽取該物所顯露的用途：而且作為絕對權（direito absoluto) ，物 權衍生使到任何其他人對之尊重的一般權力。相反地 ， 獲貸與特定物（例如一本書）者 — 消費借貸的借用人 ( comodatário) — 享用該書，因為他人讓其如此為之。借用人對該書的權力不是直接及即時的， 而係派生自所有人（proprietário) 的許可。既然物權乃對一物的直接及即時權能，物權法律關饭是物權屬於主動方主 體的法律關係。該類關係是絕對的，換言之，係建立於有關物權的權利人與任何 其他人之間；該類關係的直接客體為二元的“物權/ 法律義務” ；該類關保的 間接客體為一物。此乃物權關係的主要辨別形態（而債務關係的客體乃一給 付） °二 、 我國的法律秩序， 僅容許法律所嚴格列舉的各類（物）權以物作為對 象 。隨當事人意願而自由定出物權的內容（好若可自由定出債的內容一般，見 《民法典》第398條），這是不合乎規範性的。 法律規定了物權的各種類型—所 謂 “物權類型法定性” (tipicidade dos direitos reais) 164-- ，構 成 “盡數列舉的規定” ( ctowsws ) °如要指出較為重要的制度， 則物權在《民法典》中表現於兩方面 • • 其一 者 ， 具有獨立的價值， 旨在對物的用益（使用和收益）給予法律基礎— 用益 物 權 （direitos reais de gozo ) ;其二者， 旨在透過在債權人與債務人的特定財164.見Oliveira Ascenso教授的〈物權的類型符合性〉 ，科英布拉，一九六八年。並參閱〈民 法典》第 1306條 》編法律的分類(法律部門)121

產之間設定一連繁，對某一 ^債給予特別擔保---------------------擔保物權（ direitos reais degarantia) ，而有關擔保謂之物之擔保（garantias reais ) 。目前民法僅規定以下者作為用益物權* :— 所有權（又稱完全所有權、支配權或簡而言之的業權）；— 用益權；— 使用權及居住權165 ;— 地上權；— 地役。擔保物權（《民法典》第 604條強調了其例外性質）有 ：— 收益指定（較為嚴格的，應 是 “收益指定所派生的權利”）；— 質權；— 抵押權；— 優先債權；— 留置權。三 、 《民法典》第三卷對《物法》予以規定— 第 1251及續後條文。97.親屬法一 、 可將親屬法下定義為對結婚 、 生育及收養所派生的關係予以調整的法律166。* 譯者註：儘管葡萄牙已透過3月 16日第195-A//6號法令及4 月2 日第233/76號法令，分別 對農用房地產及都市性房地產的永彳田制度（enfiteuse)予以廢除，但由於該兩部法令均無延伸適用 於澳門，所以當地《民法典》所載的永佃制度仍作為用益物權其中一種制度而繼續生效。165.所有權受用益、使用或居住限制的，稱 為 “主性所有權” （propriedade de raiz ) 或 “空殼 所有權” ( nua propriedade ) °166,這一點顯示出日耳曼分類不具獨一的標準，而我們已在上文對之責備。主要以間接客體 (給付、物康示債之關係及物之關係的特點：而以創設性事實表示親屬關係及繼承關係的特點。法律研究概述122

第家庭係社會的其中一個基礎。家庭透過結婚 一 男人與女人的長期結合 ( 見 《民法典》第 1577條）— 生育或繁育子女及收養等建立。二 、該三類事實（結婚、生育或繁育、及收養）派生各種基本的親屬連 繫丨67 一 婚姻168、血親、姻親。婚 姻 ，乃配偶（丈夫及妻子）之間透過結婚而建立的各種錯綜關係（婚姻 關係）的總體。“血親 ，係兩人的連繫，而其中之一者係另一者的後代或二者均源自一個共 同長輩” （《民法典》第 1578條）。這就是 “同血緣的血親” （parentesco consanguíneo ) 或 “狹義血親” ：而廣義的血親，亦 包 括 “收養血親”( parentesco adoptivo，見 《民法典》第 1586 條 ) °“姻 親 ，乃每一配偶與對方的血親的聯繫” （《民法典》第 1584條）。三 、《民法典》第 1576條以另一方式定出有關概念，對我們而言，這是備 受爭議的。事實上，該條文規定：“結婚、血親、姻親及收養，均是親屬法律關係的根源” 。親屬法律關係的根源— 與債之根源相應者（見載有第405條及續後條文 的章節）— 應是這些關係所源自的事實。但是，在第1576條所指的四類現實 中 ，我們找到：---- 種事實：結婚（合同），見第1577條 ：— 兩種連繫（基本的家庭結合）：血親( 第1578條）及姻親（第1584條）；---- 種現實，任何人均認為這是事實，但第1586條將之下定義為連繫：收養。我們認為《民法典》第 1576條及續後條文的概念表述使人困擾多於進行 闡釋。167.有人們爭論這是否全屬法律關係，因為在血親及姻親方面，僅其本身並不相互地賦與權利 或義務。168.結婚（casamento)係行為，而婚姻（matrimónio)嚴格而言係（該行為）隨後的狀況。但 是 ，有時候該術語的嚴謹性未獲遵守◊四編法律的分類(法律部門)123

因此，親屬法律關根源（這些關係的創設性事實）係 ：結 婚 、生育或繁 育 、及收養。— 結婚，派生婚姻連繫。— 生育（或由於若干生育），派生血親（同血緣者）連繫；— 與生育或收養連帶一起的結婚，派生姻親連繫。四 、血親按親系及親等予以界定（《民法典》第 1579條及續後條文）。親系有兩類：直系及旁系（有時候亦分別稱之為垂系及橫系）：— 直 系 ： “如其中一血親係另一血親的後代，則謂之直系血親”（《民法 典》第 1580條第1款）：諸如（外）祖父或（外）祖母，父或母，子 或女，（外）孫兒或（外）孫女，均是直系血親。“直系血親是卑血 親或尊血親：卑者，係指自長輩向其所生育者而考慮的情況：尊者， 係指後輩向長輩而考慮的情況” （第 1580條第2款）。“在直系中，親等就是組成血親親系的人數，但排除最長者” （第1581 第 1款）。因此，祖父與孫兒是第二親等的直系血親（祖父— 父親 — 孫兒；共有三人，但減去一人而剩餘兩人— 第二親等）。— 旁 系 ： “如兩名血親的任一者都不是另一者的後代，而係均源自一共 同長輩的，則謂之旁系血親” （第 1580條第1款）。兄弟、叔伯、g 兒 、堂兄等均是旁系血親。“在旁系中，親等按同一方式計算，自其中一系向上數，然後在另一系向下數，但不計算共同長輩者” （第 1581條第2款）169。因此，所謂“ （直 接 ）堂兄弟” （primos directos ) 是第四親等的血親。AB CD E169.這是所謂 “血親親等的民事計算方式” 。而直至不久前為止，教會法曾使用另一標準。法律研究概述124

第D 與E (堂兄弟）是第四親等血親（D — B — A — C — E ，共 有五人，但減去A ，即剩餘四人）。兄弟是第二親等血親（B — A — C ： 共有三人，但減去A ，即剩餘兩人） 。不可能有第一親等旁系血親。最後，仍有兩點值得注意：— “除法律有相反的規定外，血親在直系中的任何親等及旁系第六親等以 內者，均產生效力” （第 1582條）。— “姻親，按與定出血親相同的親等及親系予以界定，且並不基於婚姻解 銷而終止 ” （第 1585條）。五 、昔日法律的其中一個不同之處，在於將血親及姻親分為“婚生者” 和 “非婚生者” （《民法典》原來文本第1583條及第1584條第2款）。婚生血 親 ，係指血親中所有後代均自婚姻所出的情況；非婚生血親，係指血親中若干 後代並非自婚姻所出。目前《憲法》第 36條第4款在法律重要性上對該區分予以否定：“非婚生子女不得因非婚生而受任何歧視，法律及官方機關不得對此種親子 關係使用歧視性稱謂。”六 、血親的主要效果是（但旁系成親遭受限制：直系血親不受限制）：— 如其中一名血親死亡，將財產給予其餘者— 自由份繼承（sucessão legítima，第 2133 條 ) 及特留份繼承( sucessão legitimária，第 2157 條）：直至第四親等為止；— 互相給付扶養••直至第四親等為止（第 2009條）；— 存有結婚障礙：第二親等者，有絕對結婚障礙；第三親等者，有阻止 性障礙（可免除的）（第 1602條b 項 ，第 1604條 c 項）；— 為血親作出行為的正當性( 第71條第2款 ，第73條 、第76條第2款 、 第 141條 、第 1915條 、第 1957條第1款等等）。七 、《民法典》第四卷（第 1576條及續後條文），對《親屬法》予以規定， 而一九七七年的革新對之作出較多的修改。170.兄弟均源自相同父親及相同母親者，謂 之 “同父同母之兄弟” {germanos) :源自相同 父親及不同的母親者，謂 之 同 父 異 母 兄 弟 ) : 源自相同母親及不同的父親者，謂之“同母異父之兄弟” i ut€ri丨w s、。四編法律的分類(法律部門)125

98.繼承法一 、最後，繼承法係對死因繼受（sucessões moríís cansa )予以調整的法 律 ，而死因繼受係指由於可移轉之權利義務（範圍）的擁有人死亡而將之移轉 予其他人的情況。死者之不可移轉權利和義務，隨著該死亡而消滅：而其餘者— 這是原則 上的情況— 則進行移轉。這是《民法典》第2025條所述及的情況。當然，該 種移轉或繼承就是由我們如今探討的法律部門調整。二 、嚴格而言，正如上文所指的法律部門，繼承法對彡去律關保作出調整•• 繼承法律關係。繼承法律關係並非指進行繼承或移轉之關係•• 一 般而言，這些 關係是債之關係或物之關係。而是指為繼承本身的“手段性法律關係” ，諸如 ( 形成權方面的）法律關係，其包括遺產接受權或遺產拋棄權（《民法典》第2050 條及第2062條），又或繼承人履行遺贈的義務（《民法典》第2265條）等等。三 、財產遭受移轉之人，稱為被繼承人（autor da herança，autor da sucessão 或 de cujus; de cujus 係拉丁語 is de cujus hereditate agitur 的縮寫，意思為“遺產遭受處理者”）。四 、 “繼承由法律、遺囑或合同給予批准” （第2026條），因此分為法定 繼承、遺囑繼承或合同繼承。原則上，最後者受到禁止（第 2028條）。“法定繼承，視乎可否由被繼承人的意願排除，屬自由份繼承或特留份繼 承” （第2027條）。五 、 《民法典》最後一卷，即第五卷第2024條至第2334條 （最後一條條 文），載 出 “繼承法” 。99.特別私法一 、現在我們探討特別私法，依本人見解，其僅有兩門法律 ••— 商法或貿易法；— 勞動法或勞工法。二 、還有許多其他私法部門尋求肯定其獨立性。法律研究概述126

第例如，有人們談道，既然商業是經濟活動的三大類型（農業、商業、工業) 之一，所以其餘二者亦應屬私法部門：農業法及工業法。因此又或者將農業法、 商法及工業法合併為一門經濟法。三 、有時候，在一定程度上對立的見解，對某些私法部門作出批評，尤其係商法。四 、我們相信，上文所指的兩門私法（商法和勞動法）係在目前葡萄牙法 律中值得獨立出來的兩門私法。現在讓我們探討之，並以商法作為開始。100.商法一 、商業係經濟活動的一個分支，可將之下定義為在生產者與消費者之間 所進行的中介謀利或投機（這並非眨義，而係指旨在謀利而已）活動。自古以來，便認為商業需要一門由特別原則構成的專門規定。而商法或貿 易法是對商業作出的法律調整。二 、最古舊的葡萄牙（商）法典（亦是如此稱之），是歸功於FERREIRA BORGES的 《一八八三年商法典》。之後被VEIGA BEIRÃO所起草的《一八八八年商法典》替代，而目前該法典仍部分生效。目前，與公司有關的事宜受相關的《公司法典》（由九月二曰第262/86號法 令核准）調整* 。三 、《商法典》第 1條規定：“商法對商業行為作出規範，而不論參與該行為的人是否商人。”因此，商法係以客觀方式定出其適用範圍，（而不是商人法）m 。商法以 商業行為（其定義載於第2條）本身及其效果作為標的，尤其係依照商法而建 立 、變更或消滅的法律關係( 商事法律關係）。商法並非調整商業行為的每個方 面 ，而係僅對某些特定方面予以規範。除上述領域或標的外，私人性質的現實受 《民法典》規範。* 譯者註：這是葡萄牙的情況’ 而澳門方面的公司法主要條文仍載於（商法典）及 （一九零一年的有限責任公司法〉內 。171. “正如最初時期’ 商法不僅僅是商人法。葡萄牙的法典’受到有關時代廢除階級特權的政治 環境影響，以及受到傾向於客觀限制商業行為的演變影響’ 將商事法定為商業專宜的法律” ’ 見 Fernando Olavo教授的〈商法〉 ，第 一 冊 ，第一^ ’ 里斯本，1974年 ，第9頁 。四編法律的分類(法律部門)127

因此，例如商業寄託（depósito mercantil) 在若干方面受《商法典》及續後 條文特別規範（正如上文所述，例如該種寄託原則上是有報酬的（《商法典》第 404條），因為原則上從事商業活動以謀取利潤作為宗旨。而民事寄託原則上是 無報酬的（見 《民法典》第 1186條 ，其準用第1158條）。至於未獲《商法典》 規範的各方面，適用《民法典》（及民法）所指的寄託合同一般制度或甚至一切 合同及法律行為的一般制度。因此，《商法典》第3條的規定載出：“如就商業權利及義務的問題既不可以商法文本解決，亦不可以其精神解 決 ，且又不可以該法所規定的類推情況解決，則以民法決定之。”四 、為著更好理解上文所述，有需要提前探討商業行為這個概念。《商法典》第 2條定出•“受本法典特別規範的一切行為，視為商業行為：除此之外，商人的一切非 專屬民事性質的合同及債務，倘行為本身並不顯示有相反的情況，則亦一概視為 商業行為” 。因此，法律指出兩類商業行為：A )客觀商業行為，係指受《商法典》特別規範的行為。某些行為受《商 法典》或商法規範，這一事實使到這些行為成為本質上的商業行為。因此，作出 行為者是否係商人，亦是無所謂的（《商法典》第一條）。為著界定商業及在本質上納入於商業的行為的範圍，法律應可使用不同制 度 ：定義制度，對該範圍下定義，並將符合該定義的行為視為商業行為，而這 應經常是疑點的根源（任何法律定義均是危險的omnis definito in jure periculosa ) ；明確列舉制度，盡數指出屬商業性質的行為，但須指出一個使人 們應用該等行為的正式目錄。後者是被採用的制度，而正式目錄就係商法指出有 關行為且使之受特別規定處理的情況。因此，大家見到，立法者事先對構成商業經濟活動的行為類型予以分析： 然後按照立法者的概念，這些構成經濟活動的行為被立法者納入於《商法典》 內 ，而該法典對之作特別規範。因此，我們所找到的受商法典特別規範的行為， 按照立法者的意念，在本質上組成作為經濟活動分支的商業活動— 視為在生 產與消費之間所從事的中介活動，其目的在於謀取利潤（投機性中介活動）。法律研究概述128

第四因此，說明了該類客觀商業行為— 係 《商法典》基於特別規定的事實而將之 顯示的行為，且該等行為應視為商業的組成部分。B ) 主觀商業行為— “商人的一切非專屬民事性質的合同及債務，倘 行為本身並不顯示有相反的情況。”關於該類商業行為，有必要了解作出行為者是否商人。宜進一步說明的， 係根據《商法典》第 13條的規定，“具有從事商業行為能力且以此從事作為職 業之人，以及公司，均是商人” 。在次類情況下（並非由商人作出的行為），原則上有關行為不是商業行 為 ，而僅當有關行為屬客觀商業行為時，該行為才是商業行為（尤其係《商法 典》所規定者）。在首類情況下（由商人作出的行為） ，原則上有關行為是商業行為，除非 ：— 有關行為專屬民事性質，換言之，該行為基於其性質而必然不屬於商 業的經濟活動範— 例如商人的結婚及遺囑等等；— 有關行為的內容顯示（儘管不是其性質顯示）出有關合同不屬於該 商人的商事活動範圍— 商人為其居住及家庭而租賃一間房屋的情況是。五 、當然，一直以來所理解的，係商業活動需要一套由特別原則作為指引 的專門規範，我們認為其中有四項原則係突出的：— 形式較為簡單— 例如，將 《民法典》第 1143條 （“價值高於200,000 士姑度的消費借貸（mútuo)係透過公證書定立者，方為有效，而價 值高於50，000士姑度的消費借貸係透過借用人簽字的文件定立者，方 為有效” ）*與 《商法典》第 396條 （“商人之間的商業借貸，不論其 價值多少，均接納一切種類的證據” ）作出比照；* 譯者註：這是葡萄牙的現行制度，而在澳門方面，第4/92/M號法律對（民法典》第 1143條 作出了革新的默示修改，使 到 “消費借貨合同不論價值多少一概無需遵守特別形式，並接納任何證據方法” 。編法律的分類(法律部門)129

-- 對 債 權 人 作 較 大 保 護 ，這與民法上的“對Í貝務人作較大保護favor debiíoris ” 相對）-- 例如將《民法典》第 513條 （“債務人或債權人的連帶性（solidariedade) ，僅在法律或當事人意願顯示 如此時才存在” V72與 《商法典》第 100條 （ “在商業債務中，共同 債務人是連帶性的，但有相反訂定者除外” ）173作出比照；— 推定商業活動具有報酬，因為其從事目的在於營利— 例如將《民 法典》第 1158條（“推定委託是無償的，但其標的係受託人作為職業 從事的行為者除外; 在此情況下，推定有償” ）與《商法典》第232條 ( “並不推定商業委託為無償的” ）作出比照，以及將《民法典》第 1186條 （ “第 1158條的規定適用於寄託” ）與 《商法典》第404條 ( “受寄人（depositário)有權基於寄託而獲得報酬，但有明確相反協 定者除外” ）及 《商法典》第395條 （ “商事借貸一定是有回報的”） 等作出比照；— 較需要國際統一規範，係指例如存有統一法律（適用於採用該法律 的所有國家），諸如關於匯票和本票的統一法及關於支票的統一法。基於上述的特別法律規定需要，自中世紀時期開始，在一般私法（民法) 旁邊出現了一門特別私法：商法或貿易法。當大家說出商法是特別法時，其實係指出該法與民法之間存有一 “從原則 至特性” 關係（嚴格而言，不 是 “從種至類” 的關係）。民法傾向於對所有私 法關係均可適用；而受商法排除之處則不屬如此情況，該門法律具有法律所具體 指明的領域。六 、但是，隨着商法而發生一有趣現象。商法原先係商業的法律（客觀 者 ，而不是主觀的關於商人的法律）並以此名義獲賦與某些特徵。然而，這 些特徵獲要求用於規範其活動的法律關係— 並因此昔曰的次要特徵轉為首 要特徵（必然結果） ，而商法轉變為具有特別性質的私法形式（較為簡單等 等） ，不但適用於商業，而且適用於其他活動。172.如一名債權人對四名債務上享有一個價值為100的民事債權，則原則上僅可向每位債務人 請求2 5。173.如一名債權人對四名債務上享有一個價值為100的商事債權，則原則上可向任何一位債務 人請求全部價值。法律研究概述130

因此，《商法典》第230條規定：“宗旨為以下者的個人企業或法人企業，視為商業企業：I/O透過工廠或手工業將原材料予以轉化，並為此僱用工人或僱用工人與 使用機器” 等等。七 、目前對商法的獨立化存有爭論— 該門法律應否以本身特徵繼續存 在？又或相反地不應將私法統一，尤其將商法的若干特徵（例如形式的簡單性) 引入於民法本身？該問題是有待解決的，但目前狀況( status quo )仍是商法具 有獨立性的（無論在立法方面— 存有一部《民法典》及一部《商法典》— ， 抑或在教學範圍方面等等174。101.勞動法一 、 勞動法乃法律規範的次體系， 其對從屬勞工合同所派生的法律關係予以調整175。《民法典》第 1152條規定：“ 勞動合同係一種合同， 一 人藉此合同在他人的權威及領導下，為該他人提 供其智力或體力活動，並收取回報。”該法典第1153條規定 “勞動合同受特別法例約束” 176。該等法例組成勞動法的主要部分。二 、對勞動法的性質有所爭論— 公法、私法或特別類型。174.關於這一點，可參閱Fernando Olavo教授的〈商法〉 ，第一冊，第二版，第 17頁及續後 頁 ：及Orlando Carva丨ho教授的〈商業場所的標缑及結檇 > ，科英布拉，1967年 ，第 64號註，第120頁及續後頁。175.較廣義的勞工法，包括與從屬勞動合同有關的類似現實，例如勞動集體協定及勞工工會( 工會法）。176.其中以1969年 11月24日第49408號法令所核准的〈個人勞動合同法律制度〉較為突出： 亦可參閱2月27曰第64-A/89號法令。（譯者註：這是葡萄牙的情況，而澳門有獨特的勞動法體系， 其主要規範載於第24/89/M號法令的〈勞資關係法律制度〉）第四編法律的分類(法律部門)131

按照我們的理解，應是私法。儘管訂立合同人之間的地位不平等（見 《民 法典》第 1152條所提及的“……在他人的權威及領導下……” ，但並不屬政 治性質，相反地屬合同性質。§ 3.°— 主要的公法部門102.緒論讓我們現在分析公法的內容。在此領域，我們放棄作出真正及專門分類的意念。沒有任何分類好若所 謂 "日耳曼分類” 般 ，能夠將公法清楚分為不同的法律部門。在現實中，我們 僅說明主要的公法部門：__________圭社 •— 行政法；— 財政法；— 稅法；— 犯罪法或刑法；— 訴訟法。有其他法律部門試圖獨立出來，諸如對國家範圍內宗教的法律規範— 信 仰法。而上文所指者均是主要的公法部門，讓我們開始分析之。103.憲法— 、憲彡去的概念與憲彡去文本有密切關係。但不可再說出憲法就係憲法文本 所載者177，有必要將這兩個概念予以比較。二 、當我們談及憲法文本時，有需要考慮到以下二者的分別：— 形式上的憲法文本；— 實質上的憲法文本。177.將憲法下定義為調整政體的法律，應是嚴重錯誤。法律研究概述132

形式上的憲法文本，係指在法律層級中高據首位的法規或規範總體，這 當然保留予憲法規範。在葡萄牙法律秩序中，該位置由《一九七六年葡萄牙共 和國憲法》佔據。當然，正如上文所述，在 《憲法》中 ，我們找到關於不同內容之規範： 設立國家政治組織架構的規範，並在其重要原則中對國家體制的最重要機關 ( 主權機關）予以調整；對葡萄牙人及甚至任何人的基本權利和義務予以調整 的規範；規定葡萄牙法律秩序中不同法律部門的重大原則的規範。在此錯綜複雜總體中，我們見到針對較為多樣化關係的規範，其中若干種 類的關係，基於其客體而屬於上文已硏究的法律部門。該類情況的明顯例子，是 《憲法》第36條的規定（標題為 “家庭、婚姻及親子關係”）。該條文所載的規 範 （設定建立家庭的權利、配偶平等、禁止歧視非婚生子女等等），均係憲法 規範，因為屬於法律層級中最高等級(政府法令或共和國議會法律，均不可規定 配偶之間或婚生子女與非婚生子女之間的不平等情況）；但並非不再是彳乍為私 法的親屬法的規範，並因此不屬於作為公法的憲法。憲法178與實質上的憲法文本是分不開的。後者僅包括設置國家最高組織 的架構，以及設定人們在國家及其他獲賦與政治當局權之人面前的基本權利及義務179。三 、因此，憲法係指對國家最高機關的設置和運作18°，以及對人的基本權 利和義務予以規範的一門法律。包括了《憲法》( 形式上意義）以外的憲法— 選舉法、共和國議會規程、 政 府 組 、 憲法法院法等等。178.《憲法》本身在形式意義及實質意義上的區分，可延伸用於憲法上。形式上的憲法，應是 〈憲法》所載的法（同一意義者）且應不一定屬於公法。但是，該意義不是正常的：當談及《憲法》 時 " 便想及公法的其中一個部門。179.(憲法》第一部分所指的權利，係面對主權國家的權利，並因此屬於公法。就是在此方面受 到 〈憲法》規範— 例如，第 27條適用於未成年人，顯然因為並非旨在規範面對父親、母親或監 護人時的自由（例如見《民法典〉第 1878條第2款 ，該條文當然並非與 <憲法〉第27條有所抵觸）。180.可以只討論主權機關— 見 （憲法> 第 113條第1款 — ，而對我們而言，還可討論其他 機關，例如《憲法》第 277條及續後條文所指的“憲法法院” 。#四編法律的分類(法律部門)133

四 、上文已說出，我國的基本憲法法規，係曾在一九八二年及一九八九年 作出修訂的《一九七六年葡萄牙共和國憲法》181 * 。104.行政法一 、憲法及行政法，有時候被視為納入於共同法律部門類別，這就是國家 法 (direito do Estado，德語為 Staatsrecht) ls2。有學者按以下方式將憲法與行政法作出區分：憲法應對國家組織的靜態情 況予以調整，而行政法對動態情況予以調整，但該見解的趨勢並不帶來成果。憲法與行政法的差異，在於國家的最高機關與單純執行或執法之機關的分 別 。行政法，對這些執行機關或行政機關透過行使當局特權（因為這屬於公法) 達成公共利益予以調整183。二 、有中央行政與地方行政的區分。我國的《一九四零年行政法典》，僅是一部地方行政法典，目前不同的單 行法例對之作出很大修改。而與中央行政有關的規範，更為錯綜複雜，但沒有進 行法典編纂。105.財政法財政法從行政法中獨立出來，是一門與徵收公共收入及作出公共開支有關 的公法。181.於一九七六年四月二日頒布，公布於一九七六年四月十日，並於一九七年四月二十五曰開 始生效。* 譯者註：最近經一九九二年十一月二十五曰的第1/92號憲法性法律及一九九七年九月二十 曰第1/97號憲法性法律修訂。182.除國家以外，任何其餘行使當局特權的公法人都視為納入_ 家組織之內，例如地方自治團 體 ( autarquias locais) ( 見 〈憲法〉第 237條及續後條文) 或公務法人( institutos públicos) :該國 家組織還包括具憲法重要性的人員團體，儘管彼等不是具法人資格者，諸如武裝部隊（〈憲法> 第 273條及續後條文）。183. Marcello Castano將行政法下定義為：“對公共行政當局組織及其活動的專門程序予以整調 的法律規範體系，且該等規範對公共行政當局謀求公共利益時所身處的關係予以調整，而在這些關 係中，公共行政當局可以行使發起權及預先執行特權” ，見〈行政法手冊〉，第一册，第十版•第 43頁 *法律研究概述134

第106.税法在徵收各種收入的領域中， 許多收入來自人們向國家（在此情況下亦謂之 庫房）作出的繳付，這些繳付並非旨在支付從國家獲得的特定財貨或服務， 而係 旨在就國家的有關開支作出貢獻。該等繳付— 謂之稅（項）— 係税法關保 或言果税法律關係的間接客體，而調整該類關係的法律就是税法。107.犯罪法或刑法一 、 犯罪法或刑法處於另一領域。 該公法部門的基礎意念，在於某些特定 行為的侵害非常嚴重，而國家為此對人們強加不作出如此行為的特別義務。這是 在擁有當局權的國家面前的義務， 並因此屬公共性質（而不屬私人性質）；國 家按照先前定下的方式對這些行為處以刑罰。這些行為稱為犯罪，這屬於該述語的廣義概念。犯罪的形式定義，主要以 上文所指的最後特徵作為基礎， 並載於《刑法典>第1條 ， 其認為犯罪是“在作 出之前已被法律敘述且表明其係可科刑者的事實” 。二 、犯罪的實施，使行為人承擔犯罪責任或刑事責任— 可能受科刑。108.訴訟法在有一定演變程度的社會中， 兩人或以上者之間所具體產生的（受法律規 範的)利益衝突— 糾紛— ，由一公正無私且超乎當事人的機關進行裁判， 該機關謂之法院。對法院排解糾紛的方式予以規範的法律， 稱 為 訴 去 。法院排解糾紛時所 依賴的一連串順序行為，稱為訴訟（程序）。二 • 如私人之間所發生的糾紛係由私法解決的， 則相應的訴訟法稱為民事訴訟法184。如糾紛係在僱主實體與勞工之間且在個人勞動合同或類似事宜方面產生 的 ’ 則相應的訴訟法稱為勞動訴訟法或勞工訴訟法。184.應 是 “私法訴訟法” ，但該表述不獲使用。民事訴訟法涵蓋商事問題，其（自一九三二年 起）不再有專門法院（商事法院），（自一九三九年起）亦不再有專門訴訟程序（商業訴訟）。四編法律的分類(法律部門)135

如糾紛係在私人與國家公共行政當局之間產生的，則由行政法解決之，而 相應的訴訟法稱為行政訴訟法。如糾紛係在私人與國家之間產生且涉及國家可能行使權力而對該私人科處 刑罰者， 則相應的訴訟法稱為犯罪訴訟法或刑事訴訟法。在葡萄牙法律中，可能有或存有更多的訴訟類型或訴訟法：稅務訴訟、軍 事訴訟等等，而上述者係最重要的。三 、狹義民事或廣義民事（包括商事及勞動）的問題或糾紛，以及刑事問 題或糾紛，均由一 般法院（tribunal comum )管轄，其包括法區法院（tribunal de comarca) 、 中級法院1X5 ( relação) 及最局法院（Supremo Tribunal de Justiça) ，最後兩者主要是上訴法院。行政問題或糾紛由行政法院管轄，其包括法圈行政法院及最高行政法院(其第一 分庭及第二分庭管轄稅務訴訟）。亦有需要提及憲e去3去院，其管轄對規範合憲性的抽象監察及具體監察事宜 (《憲法》第 277條及續後條文）。還有其他類型的法院，但上述者是最重要的。四 、法院是主權機關，而該事宜的最重要部分載於《憲法》第205條及續 後條文。五 、在訴訟法中，以另一標準區分為兩個領域：狹義訴訟法（規範訴訟程 序者）及司法組織法。至於狹義的訴訟法，有需要認識兩部最重要的法規：— 《刑事訴訟法典》（一九八七年）；— 《民事訴訟法典》（一九六一年）186。185.設於里斯本、波爾圖、科英布拉及艾霍拉。而各最高法院（最高法院、最高行政法院及最 高軍事法院）均設於里斯本。186.(一九六一年民事訴訟法典》僅是《一九三九年民事訴訟法典〉的修訂，其主要歸功於 José Alberto dos Reis教授。較早前已有另一 部（民事訴訟法典〉（一八七六年，由Alexandre de Seabra 參與起草）。法律研究概述136

第§ 4.°— 特別情況109.國際私法一 、 有某些應由法律規範的情況， 但出現以下困難：由於該情況的要素與 不同的法律秩序有所連繫，所以首先出現識別適用的法律秩序的問題。因此 ， 假設A係葡萄牙人，在馬德里將一筆款項借與一法國人B以便該筆 款項在倫敦償還。又或在意大利發生一宗車輛事故，涉及一名瑞士人及一名德國 人。在上述的任何情況中，均發生i去律的彳Ü突 ：原則上可能適用一個以上的法 律秩序。因此，需要一衝突規範，換言之，係一條規範，其在法律衝突的情況 下指出可適用的法律秩序。留意 《民法典》第三章（第 14條及續後條文）的標題（《外國法及法律的 衝突> )及該章第二節（第 25條及續後條文）的標題（《衝突規範》） 。二 、國際私彡去，係一門法律，其在法律衝突的情況下指出可適用的法律。 亦可稱為衝突規範的總體。三 、國際私法係一門國内法，與處於衝突的不同法律相比，並不較為高 級 。每個適用法律的機關都適用其國際私法。關於在私法領域出現的法律衝突， 我國的國際私法主要載於《民法典》第 14條及續後條文。四 、因此，國際私法不是國際法。 是否屬於私法或公法，備受爭論。 還有 一些概念認為該門法律是特定法（direito si/ / ) ，又或認為，該門法律 視乎處於衝突的法律是私法或公法而係私法或公法。因此，上文不久前指出的例子是私法。但是，倘一公司的法人住所設於里 斯本而其主要設施或工廠設於盧旺達，則可能出現稅務法律的衝突187，所以有 關國際私法屬於公法。我們傾向於該解決手法— 將國際私法定性為公法或私 法的可行性。五 、衝突規範是間接規範，因為局限於指出哪一規範對有關個案予以調整。187.葡萄牙法律可強行課稅而安哥拉法律亦可如此為之。在此情況下，我們見到所謂“雙重言果 税” ，主要透過國際協約致力避免之。四編法律的分類(法律部門)137

第一章緒論110.緒論一 、 法律係為適用而設。 為此 ， 首先要理解或明白之。 因此 ， 在使用法律 時出現兩個邏輯時機：— 解 釋 ，係 指 確 定 或 界 定 法 律 的 意 義 或 範 圍 （見 《民 法 典 》第 9條第I款），又或對其明白或理解，並確定載於法律的正確及完整的思想內 容 ；— 適用，係指使用法律以解決具體個案，換言之，在面對生活所帶來的 錯綜複雜情況時確定所依循的行為。二 、在 “法律的解釋及適用” 這個表述中，我們所採用的“法律” ，係在 意義上與“習慣” （廣義者）相對的術語。事實上， “習慣” 在此領域具有一個十分特別的地位，我們不對之分析188。三 、《民法典》第一卷第一編之標題為《法律、法律的解釋及適用》。在 本探討中， 我們將引用這些條文（第 1條及續後條文， 尤其係第9條及續後條文） °正如上文所述，民法（因此 ， 連同有關法典）在法律秩序的各框架中擔當 一 般法或共同法的角色（即使對公法亦然）；因此 ， 我們在《民法典》遇到並非 特別屬於民法的規範，而係一般法律的規範。例如，“法律在另一法律將之廢止 後 ，方不再生效” （《民法典》第7條第1款），無論對於民法，抑或對於行政法 、刑法或稅法，這都是正確的。188. “通常僅談及法律解釋。這是過份局束的：習慣規則亦可被解釋且需要之” ，見Windscheid 的（LehrbuchdesPandektenrechts〉，第九版，第一 冊 ，一九零六年（一九六二年版），第97頁 。第五編法律的解釋及適用141

法律解釋111.基礎概念一 、 正如上文所述，解釋係指確定或界定一規範的準確意義及範圍1w 。二 、 有時候談及“清楚的法律無需解釋” ( in Claris non fit interpretado ) 。這是錯誤的。 為著適用法律，必定需要明白之或解釋之— 這就是解釋。 這可 能是一項較容易或不甚容易的差事，但一定是必要的。三 、解釋的技術稱為解釋學（hermanêutica ) 0112.解釋在其來源及效力方面的類別一 、 以解釋的來源及效力作為標準，解釋分為立法解釋、 官方解釋 、 司法解釋、學說解釋及私人解釋。二 、立法解釋，係指由（在法律層級上）效力等於或高於被解釋規範的法 律所作出的解釋。該種法律稱為解釋性法律（lei interpretativa ) ( 見 《民法典》第 13條）。立法解釋的特徵在於該解釋即使具有錯誤但仍有約東力。事實上，倘若 以解釋性法律進行的解釋是正確的， 則這是一真正的解釋；但在事實上改變先前189.書目（除一般作品的有關章節外）：CorrêaTeUes的 （法律解釋理論〉（1883年）：Mamiel de Andrade教授（試談法律解釋的理論〉第二版（ 1963年） ：Marques Guedes教授的（法律規範的 解釋、適用及漏洞填補〉 ，載於〈稅務學及稅務技術〉單行本（ 1963年），第44至45期 （1962年 8月及9 月）：Cab「a丨deMoncada教授的（法律的漏洞、填補及解釋》，載於（法律雜誌及社會研 究> ，第七期（1954年），第 159頁及續後頁：Carlos Mota的 〈對法律解釋及法律技術的研究》 ( Jaime de Gouveia 教授的課文，1934 年至 1935 年） • Castanheira Neves 教授的（法律解釋〉 ，Polis 百科全書第三冊，第 651頁及續後頁。第五編法律的解釋及適用第二章143

規範意義的表面解釋， 則廢止該規範 ，但該解釋性法律繼續具有完整及專門的 生效性。判例（assento)所作的解釋， 同樣是立法解釋，因為判例具約束力，即使 與作為判例基礎的規範有所不符，但不可反對判例的效力。三 、官方解釋，係指由效力低於被解釋規範的法律（廣義者）所 作 出 的 _。該種解釋可在等級服從（obediência hierárquica ) 方面具約束力（部長透過 批示對特定規範作出的解釋，基於等級上的服從而對其掌管的部具約束力）；除 此之外，不具約束力，尤其並不拘束法院。四 、 這裏出現一特別問題， 讓我們作以下探討：許多法規（特別係法令及規章性命令）載有一條文， 其指出該法規所產生 的疑問概由批示解決。在此情況下，這些批示基於所提及的條文而具有立法解釋 的效力？抑或保持單純的官方解釋效力？《憲法》第 115條第5款規定任何法律一概不可對其他性質的行為賦與具對 外效力的權力，而該權力用於對該法律的任何條文進行解釋或漏洞填補。因此， 上述情況僅是官方解釋。五 、司法解釋：法院在一訴訟程序中所作的解釋，僅對該訴訟本身具約束 力 （但判例（assemos)的特別情況除外）。除此之外，可以對有關論據的效力 及準確性作游說，但別無其他者。六 、學說解釋或私人解釋：這類解釋，並非在作為其他各種解釋特徵的條件下為之。當然，該類解釋不具任何約束力190，而只具有由有關解釋者的聲 望或有關論據的邏輯連貫性所帶來的說服力。113.解釋在其目的方面的類別：主觀解釋及客觀解釋，歷史解釋及現實 解釋一 、 解釋亦可按其擬達成之目的而作出劃分。 有兩個在邏輯上相異的劃 分 ，儘管二者有緊密的連繫：190.在昔日的羅馬法中，某 些 法 律 顧 問 在 行 使 所 謂 « 時 所 發 出 的 意 見 書 是有約束力的。因此，學說具有法淵源的作用。法律研究概述144

第五A )主觀解釋及客觀解釋：B) 歷史解釋及現實解釋 o二 、A )主觀解釋及客觀解釋主觀解釋所擬達成之目的，在於重整立法者的具體思想 定法律之人或人們。客觀解釋，致力於確定法律本身的意義 人或人們無關。前者在於確定立法者精神(mens legistoris) 律精神（mens legis ) 。而立法者係指制 而與制定法律之 後者在於確定法但主觀解釋遭受批評，論據係罕有僅由一人制定的法律。例如，關於立法 議會的法律，應重整哪位議員或哪一派別議員的思想？而該類解釋忽略法律的存 在及生效性均取決於頒布。B )歷史解釋及現實解釋另一個有待探討的劃分，使到歷史解釋與現實解釋相對。前者旨在重整 法律在制定及開始生效時的意義；後者旨在重整法律在適用時的意義。由於情勢 及甚至詞語的改變，上述兩個意義可能有所差異。有人認為應進行現實解釋才是適當的。事實上，法律的價值在於法律擔當 社會工具而不是傳統作品。四 、因此，主觀解釋自然是歷史解釋，而客觀解釋自然是現實解釋 o《民法典》第9條第1款規定，解釋之目的在於重整立法思想，但其在客 觀主義與主觀主義爭論方面有所猶豫191 ; 但亦提倡現實解釋，因為該條文規定 考 慮 “適用（法律）時的特定條件” 。因此，現實解釋自然192亦是客觀解釋。114.解釋的要素現在讓我們硏究其他事宜：這就是解釋的要素，換言之，係解釋者為確定法律意義而可借助的要素 o191.參閱Dr Cunha de Sá的 〈權利的濫用〉，里斯本，一九七三年，第 116頁 ，第 134號註腳(其述語與我們不同）。192.但不是必然的：應可以顧及具體之人在目前的意思。該處理手法是幾乎無稽的：該人可能 已死亡或已不具立法權。編法律的解釋及適用145

我們將談及五種要素： .A )文義要素；B )邏輯要素；C ) 系統要素；D ) 歷史要素；E ) 補充要素。_ . 、A ) 文義要素首先考慮的因素， 是文義要素（有時候亦稱為文法要素或語文要素） ， 這就是法律的文字— 由組成該文字的不同詞語按其位置及內容而在句法組 合上所表達的意義。這是基礎要素。解釋者的首要工作顯然是閱讀法律及看出法律所表述的內容193。三 、值得注意，在肯定對清晰法律不予解釋194的情況下，或在習慣談及已 達到禁止解釋活動195時候的情況下，則不進行僅以法律文字作為基礎的文義 解釋。之所以有這樣的態度，是因為針對任何“極端文義解釋” ，而該種解釋旨 在超越法律文字的意思。193. “在界定與立法者所使用的詞語有連結關係的意義時，自然從語言規則開始；關於每一詞 語本身的意義，正如在具體情況中這些連結起來的詞語所表達的意義，亦應借助語言規則。以語言 上的法律作為基礎的解釋，通常稱為文法解釋” ，見 Windscheid的 （Lehrbuch des Pandekten- rechts)，第一冊，第六版，第98頁 。語言可以是技術語言或一般語言；並推定立法者使用技術語 言 （《民法典》第 9條第 ;3款）。194. In Claris non fit interpretatio。因此，（法律）解釋不應指確定法律（任何法律）的意義，而應係對含糊法律予以闡明。195• 見 Justimanc)在 （學說匯編》（《Digesto))的見解，尤其在（學說匯編》的確定法律（即 (Tanta)憲法）的第21章 。值得注意，所禁止的內容係在特定超乎簡單的情況才可談得上禁止進行解釋；此外，Jiistiniano另一方面（第 15章）呼籲發覺（在內容上有）表面矛盾的規範的人們找尋 這些規範的隱秘意義。法律研究概述146

四 、主要基於文字內容的解釋，稱為文義解釋或文法解釋，又或注釋。 因此，法律注釋乃解釋者的首先工作：先閱讀法律，然後留意術語的意思及其 連貫性。五 、上一世紀在法律方面所進行的法典纂編運動，引致許多國家傾向於 將法律專家的任務集中於法律注釋工作。因此出現 “注釋學派” （escola exegética) ，直至本世紀初為止，該學派在不同國家中具主流地位。由於一•八零三年法國民法典( Code Civile Code Napoleón )的公布所帶來的狂熱，上述的傾向主要盛行於法國。而在法國注釋學派中，出現了一些以極端方 式表達所指性質的口號，諸如BUGNET的 “本人不認識民法；而本人僅僅教授 拿破崙法典” ，或 DEMOLOMBE的 “我的座右銘、我的信義職業就是：文本 是最主要的” 196，或 LAURENT的 “遵守法律，即使係無稽的亦然” 197。六 、文義要素是必要的，但並不足夠。《民法典》第 9 條第2款指出：“……解釋者僅得將在法律字面上有最起碼文字對應者視為立法思想，即使該等文字表達不盡完善” 198。儘管如此，不應將解釋僅局限於法律文字。聖經說道“言詞殺人而精神則 賦與生命” ；我們亦在《學說匯編》找到同樣著名的句子，就 是 “scire leges nonhoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem 199 °七 、有一個在文義解釋上弓I起荒唐情況的例子： “ Luden Mehl舉出一個 有趣例子：一九五四年法國公布了某部命令，其對特定土地規定徵稅，但以無充 分佔用為限。忽略該條文精神的行政法院，認為無須對完全沒有佔用的土地徵收 該類稅項，因為稅法應作文義解釋。” 200196.見Antonio Herrandez G il的 （法學方法論〉 ，第一冊 • 馬德里，一 九七一 年 ，第 81頁 。197.見 Federico de Castro的 （西班牙民法〉 ，第一冊 *第三版 • 馬德里，一九五五年*第521頁 。198.亦可參閱〈民法典〉第 238條第1款 。199. “認識法律，不僅在於明白其詞語，而係在於明白力量及權力” 。見載於〈學說匯編》 1.13.17 的 （Celso〉。另一具相似意義的句子： • Non in legendo sed in inteUigendo leges consistuní” °200.見 januário Nunes的 〈稅務訴訟及地方自治團體收入），科英布拉，一九六九年，第 31 頁 ，第2號註腳。第五編法律的解釋及適用147

“一部法律可能遭受的最差破壞，莫過於將之緊緊局促於其文字內。這是言 之有理的” 20丨 。八 、B ) 邏輯要素除了法律文字後，還須借助法律語句所包含的一切傳遞思想的潛在性， 而 這些潛在性應透過法律分析才表露出來。這便扼要說出了法律解釋的邏輯要素或 理性要素。因此 ，例如在知道有些合夥屬於法人及另外一些合夥不是法人的情況下， 鑑於法律人格的概念，我們對於 “提及合夥權利及義務的某一規範”的判斷 是 ：該規範只適用於前者（因為後者無權利義務的資格）。某些法律推論手法已獲賦予類型。涉 及 “較多與較少之間關係”的規則和 涉 及 “手段與目的之間關係” 的規則，均屬上述情況。至於較多與較少之間的關係，可指出以下者：— 法律容許較多的，則亦容許較少的。有時候稱之為“容許較多者推論容i午較少” ( argumento a maiori ad minus ) °法律容許出售特定物（該物的完全所有權），原則上亦容許出售共同 所有權的一個份額或一定限物權（direito real menor) °— 法律禁止較少的，亦禁止較多的。有時候稱之為“禁止較少者推論禁止較多 ( arguments a minori ad mains ) 。規範禁止受寄人（depositário)在沒有准許的情下使用有關物（《民法 典》第 1189條），僅其本身應容許推論受寄人不可耗盡之。該類推論（其亦將解決手法（容許、禁止）的較大邏輯合理性適用於未有 規定的情況）稱 為 “基於更大理由的推論” ，通常以拉丁語 “ a fo r tio r r表示 °至於手段與目的之間的關係， 可指出以下者 ••— 法律容許某目的，則容許達成該目的所需的手段；201.見 Scholten，載於Federico de Castro的上述作品，第一冊，第 521頁 。法律研究概述148

第五— 法律禁止某目的，則禁止達成該目的所需的手段；— 法律容許手段，則容許這些手段所必然達成之目的；— 法律禁止手段，則禁止這些手段所必然達成之目的。在界定法律邏輯意義（超越文字）時 ，特別考慮證明該法律合理的理由 ( 立 法 理 由 。該理由至少一般係目的論者— 是該法律之目的，係 立法者借助該法律而尋求或達成之目的（目的要素）。解釋者是立法者的協助 人 ：應看出立法者藉著其規範所擬達成之目的，並協助之。九 、對法律範圍及意義作邏輯推論的另一手法，就 是 “反面推論”( argumento a contrario sensu 或 argumento a contrário ) °有時候用以下方式說明反面推論：如知道某一規範是例外性的，則定 論 “一般規則” 為相反規則；因此，任何不載於例外性規則前提部分的情況，如 不是另一例外性規則的對象，則屬相反制度。但是，應作些許補充：如某一規範將其前提部分局限於若干假設，則推定 有關結論部分並不適用於這些假設以外的情況202。因此，《民法典》第 875條規定 “不動產買賣合同係以公證書定立者，方 為有效” 。如屬動產，則推定原則係相反情況(不論是否以公證書為之，均屬有 效）— 否則， “不動產” 這個附加應是無用的（如屬動產，應是同一情況）及 甚至產生誤導。儘管如此，可以不同的理由擊破上述的推定。例如，如打算自第875條以 “反面推論” 找出一條關於不動產贈與合同的規則，則以下論據推翻了上述推 定 ：第875條屬於僅對買賣予以處理的章節；因此其前提部分局限於該種合同。無論如何， “反面意思的推論” （argumento a contrario sensu ) 並非無破淀的。事實上，有時候爿寻一般原則定為特及」規範— 法律為某類情況定出特定制 度 ，因為這亦是最常見的，但毫無任何意圖以不同的規定對近似情況予以調整。202. “Quod lex die it de uno negat de altero ” ； “inclusi unius exclusio alterius ” • “exceptiofirmat regulam in casis non exceptio ” 。參閱 José Castán Tebenas 的 （法律適用埋論及研究》，馬德里，一九四七年，第 255頁 。編法律的解釋及適用149

我們試看看若干例子Z例子一：《民法典》第341條及續後條文規定了事實的的證明。但在任何 情況下均沒有關於“法律的證明” 的一般規則：如何向他人展示哪一條規範，而 該規範對特定問題作出解決。在第348條中，我們找到一條規則，其規定有需要對習慣法、 地方法或外 國法作出證明，由此可反面定論一般的葡萄牙法律無需證明。這是與載於《民法 典》第 6條 的 “ 任何人應認識法律” 這條原則相符的。例子二 ：《民事訴訟法典》第 655條第1款規定：“就列入疑問表的事實，合議庭根據其所確立的意念；自由審查有關證據及 作出回應” 。因此 ， 對合議庭（由若干法官組成）定出一條規則，但沒有任何一條條文 為獨任法官定出規則。基此，便打算指出獨任法官在參與訴訟時並非自由審查有 關證據？不是；因為該帶有些許缺陷的第655條 ，以合議庭的特別條文方式定出 了對任何訴訟均適用的一般原則。十 、C ) 系統要素法律秩序係一個由彼此協調且屬於相同種類的不同要素所組成的體系。因此 ，係以一些法律對另一些法律作出法律解釋— 每一規範或每一團規範對一些其他規範產生解釋上系統要素的作用。首先，系統要素係指在體系中的定位。基於某一規範屬於某一章節或某 一法律的情況， 很多時候就法律意義推斷到結論（例如僅處理特定事宜而非其 他者）。系統要素， 亦係指其他規範：與被解釋規範相鄰的有關規範， 稱為該被解 釋規範的上下文（contexto)， 而與之非相鄰的其餘有關規範，稱為對應之處( lugares paralelos ) °《民法典》第9條第1款提及該要素，規定須對 “法制整體性” 予以考慮。^ -------------D ) 歷史要素另一個確定法律意義的因素， 係引致該法律誕生的演變， 而在此演變之 中 ， 法律乃一特別時刻而已。 換言之，係有關法律的歷史。 歷史一方面可分為法律研究概述150

近期歷史和遙遠歷史，另一方面可分為彡去律歷史（有關事宜的法律規範演變) 康社會歷史 °歷史要素的特點是Za ) (立法）預備工作。經常將曾作為有關法律基礎的硏究、草案及草案初 稿予以刊載：如屬共和國議會的一部法律，須考慮公布於《共和國議會公報》的 辯論。所有這些材料（近期的社會歷史2(}3)可能有助於闡明有關規範的意義204 ;b ) 法令或命令的序言或報告書，係歷史要素而非規範要素（本身不具拘 束力）：但 （這些材料）作為歷史要素，有助於了解有關法律；c ) 證明法律的出現及其所具有的內容係合理的一系列社會情況，稱為立法 環境（occasio!egis ) — 《民法典> 第9條第1款提及的 “制定法律時之情況” 。該種要素亦可闡釋法律的意義。十 二 、E ) 補充要素學者有時候談及補充要素，其中包括報告書(將之自歷史要素領域排除出 來）、比較法等等。但我們認為上文所指的各要素是主要的。十三、現指出在法律解釋方面的若干基本規則2Q5 :1) 推定立法者所制定的解決方案最正確，且立法者懂得以適當的文字表達 其意思（《民法典》第 9條第3款）；2 )推定在有關法律中沒有無用的規範、句子或甚至文字；3 ) 法律並不強加不可能的事情（impossibilia nemo tenetur ) ;4 )法律不予區分之處，解釋者無權區分（M/ií lex non distinguit，nec nos distinguere debemus ) 。如法律將一結論適用於一個在一定程序上受界定範圍的203.不是法律歷史，因為（立法）預備工作不是法律。至於法律歷史要素，例如《一八六七年 民法典> 是 （一九六六年民法典> 的法律歷史要素。204.引人注目的，係在英國方面不可使用（立法）預備工作作為解釋材料： “普通法（Com/mm 有一條規則，其規定在對一法律進行解釋時，不應考慮法律在議會受不同步驟處理時所進行的討論；法律文字應盡可能談及其本身” ，見WmiamGddait的( 英國法律要素〉，第七版，倫敦， 1966年 ，第 4頁 。205.關於這點，參閱Castan Tobenas的上述作品第253頁及續後數頁。第五編法律的解釋及適用151

前提，則推定將該結論適用於整個前提，而解釋者不可對所適用的情況及不予適 用的情況予以區分。但是，這屬一項單純推定：解釋者可定論立法者過份使用一 般詞謂且其意願並非將之適用於特定之特別情況。115.解釋在其結果方面的類別：文存解釋、擴張解釋、限制解釋、 推理解釋及廢止解釋一 、 解釋在其結果方面， 可分為：— 文存解釋；— 擴張解釋；— 限制解釋；— 推理解釋；— 廢止解釋。二 、文存解釋（interpretação declarativa)，係指將規範的文字意義或其中之一的文字意義界定為該規範的真實意義。可能發生的， 係法律的某一文字或某些文字具有一個以上的意義， 而其範 圍有所不同。如解釋係以最廣義者為準，則稱為廣義文存解釋：如屬最狹義 者 ，則稱為狹義文存解釋。因此 ， 例如在《民法典》第362條 、 第 1320條第1款 、 第 1326條第1款 、 第 1351條第1款 、第 1563條第1款 a項及第1570條第1款中，應作廣義文存解 釋 ， 因為這些條文所載的“homem” 文字，應指其所具有的兩個意義（人們； 男人）中的最廣義者（一般意義206 ) 。三 、 擴張解釋（interpretação extensiva ) ，係指所得出的結論 ’ 是法律文 字 （的含義）較其精神狹小：立法者的表述較其意願要少 ( minus dixit quam v o lu it)。 而 《民法典》第 11條提及擴張解釋。206.而羅馬法已定出男性之能力包括女性：D. 32. 1. 65. 6;D. 50. 16. 195。法律研究概述152

應注意到，擴張解釋應有別於以其他規範將某一規範的適用範圍予以擴展 ( 尤其透過 “準 用 ) 。《民法典》第939條將買賣制度延伸至其他種 類的合同，但沒有強行要求對第874條及續後條文作擴張解釋。立法者（例如) 在第875條指出其意願，而之後在第939條指出其意願。鑑於《民法典》第 877條第1款 ：“父母及祖父母不可將……售予子女或孫兒，但以其餘子女或孫兒未為同意 者為限。”難道對於曾祖父母不作如此的禁止？我們認為是禁止的，而該情況就是擴 張解釋207。沒有任何可取理由將之限制至直系第二親等；立法者所表述的比其 意願要少，因此應將該條文擴張適用於所有尊血親。四 、限制解釋（interpretação restritiva ) ，在限制解釋中，解釋者將表面 的規範（內容）予以壓縮，因為認為有關文字超越了（立法者的）意思— 立 法者的表述比其意願要多(maius dixit quam v o lu it)。因此，當法律提及未成年人時，系統要素使到大家認為所提及者是指“未 解除親權的未成年人” ，而 “未解除親權的未成年人” 不 屬 “未成年人”這個術 語的其中一個可能意思— 則我們作出的解釋是限制解釋。而我們亦認為催眠狀態受擴張解釋後的《民法典》第 246條 （人身脅迫 coacção física) 規範。五 、推理解釋（interpretação enunciativa)， 係指解釋者從被解釋的規範推斷其他相似規範或對應的規範，尤其採用上文述及的邏輯解釋要素時所提及的步驟。六 、廢止解釋（interpretação abrogante ) ， 係指解釋的結論，就是有關規範不具有效的內容2()8。207.我們反對Pires de Lima教授及Varela教授的見解，其載於 <民法典註釋〉，第二冊，第 三版，科英布拉，一九八六年，第 170頁及121頁 ：另參閱Rodrigues Bastos的 （特別合同〉 ，第 一冊，第 17頁 。208.這並不屬有關規範的形式有效性，例如合憲性的問題。這類問題不是解釋之目的。如 就 “該規範有甚麼內容？” 這問句的答案是“沒有任何內容” ，則 “廢止解釋” 存在。第五編法作的解釋及適用153

原則上，廢止解釋是不合乎規範性的。但在某些情況下可如此為之：其中一些情況是教學上的例子，諸如有關規範完全不可理解，另外一些情況則較 為可行，其中突出的例子，係屬於同一部法律的兩條條文互相矛盾，又或甚至屬 相同效力且於同一日子開始生效的兩條條文互相矛盾。解釋者應致力於解決有關 矛盾209 ; 但這處理手法可能是不可行的。因此，不甚適當的規範須予犠牲，這就 是廢止解釋（以系統要素為之）。116 .《民法典》第 9 條一 、 我們已在上文多次談及在《民法典》中對解釋予以處理的條文，這就 是第9條 （標題為 “法律的解釋” ），其行文如下：“ 一 、法律的解釋不應僅限於法律之字面含意，而應根據有關法例之整體 性 、制定法律時之情況及適用法律時的特定條件，從有關文本重建立法思想。二 、然而，解釋者僅得將在法律字面上有最起碼文字對應者視為立法思 想 ，即使該等文字表達不盡完善。三 、在確定法律之意義及範圍時，解釋者須推定立法者所制定的解決方案 最正確，且立法者懂得以適當的文字表達其思想。”我們已在上文看到以下不同方面的範圍：需要考慮法律文本（第2款）， 但可以（初步）超越之；特別提及系統要素及立法環境；對法律秩序完備性的 推定作出規定；選擇一現實解釋制度，並因此係客觀解釋制度等等。117.利益法理學及概念法理學一 、 作為補充教材， 我們將十分扼要地介紹“ 概念法理學” 與"利益法理 學” 之間的對立。這是兩個在法學方面的總指引，很難表示其特點，除非以十分概括方式 為之：概念法理學認為真正合乎邏輯要素、對重大概念及原則的歸納、將這些 特別解決方案的概念進行推論等等具有基本作用，而利益法理學（該運動係隨209.例如對於（民法典》第 23條第2款及第348條第3款的情況須致力解決之。法律研究概述154

著德國法學家PHILIPP HECK210在本世紀首四分之一時期所發表的作品而展 開 — 比較側重於法律之目的論：須在每一規範中考慮所涉及的利益，並衡 量法律所旨在賦予價值的利益及犠牲的利益。卓越的科英布拉法學院教授MANUEL DE ANDRADE提倡進行該運動， 並與其許多門徒一起為之，這有助於在葡萄牙學說中征服概念法理學。二 、好若OERTMANN，我們認為“概念法理學及利益法理學不是互相排 斥的” 211。純邏輯結構要素及目的論要素，二者均具有其法學價值，應避免對 前者或後者過份誇大。210. Philipe Heck的基本作品已有葡文譯本，係 <法律的解釋及利益法理學〉》211.參閱載於 (The jurisprudence of interests)的 (Interests and concepts in legal science) (德語 譯本） ’ Cambridge，Massachussetts，Harvard University Press, P. 131 0155第五編法律的解釋及適用

法律漏洞的填補118.法律漏洞及其填補；緒論可能存有一些應該受法律調整的情況，而法律並不對之給予即時的答案。 這些情況稱為法律漏洞。旨在為這些情況尋找法律解決方案（可適用於這些情況的規範）的活動， 稱為法律漏洞填補m 。我國《民法典》第 10條對之規定如下：“一 、法律無規定之情況，按適用於類似情況之規定予以規範。二 、如法律規範某一情況之理由，可適合用於法律未規定之情況，即產生 類推。三 、如無類似情況，則以解釋者自己定出之規範處理有關情況；該規範應 與解釋者如為立法者根據法制精神制定之規定無異。”這裏有兩個可予考慮的方法：— 類推；— 第 10條第3款所指的方法。212.見 José de Oliveira Ascensão教授的（法_ 漏洞的填補及新民法典〉 ，載於（法律》 ，第 100刊年，第273至第304頁 （及單行本）：及M.BigotteChorão教授的〈漏洞的填補> ，載於Polis百科全書，第 591頁及續後數頁。第五編法律的解釋及適用第三章157

119.類推一 、 自古以來已有所規定， 倘若在法律中找不到某一個案的法律處理方 案 ，則尋找對類似情況予以調整的規範213。因此，例如在出現航空運輸時，航海運輸及海上交通已有完整的規範，而 航空運輸及交通在一段時間之內成為法律漏洞。儘管如此，關於航海運輸及海上 交通的規範，大部分均可透過類推適用— 該兩種運輸方式彼此之間有許多相 似之處。二 、何時存有類推? 《民法典》第 10條第2款給予答案：“如法律規範某 一情況之理由，可適合用於法律未規定之情況時，即產生類推” 。該標準亦可以另一方式表示：如對法律未規定之情況的解決理由與所規定 情況的解決理由相同，即產生類推，Ubi eadem est ratio legis，eadem est ejus dispositio °有一例子：《商法典》第29條及續後條文對商人（獨資商人及公司）的記 帳定了若干規則：例如須具有記帳簿214。此外，《民法典》的若干條文亦規定 合夥應同樣具有其記帳（例如見《民法典》第 988及第1014條）。但合夥的記 帳未被規範。應類推適用與商人記帳有關的規則？倘若《商法典》第29條及續後條文的 存在因由在於規範一般及有條理的記帳（儘管與商人有關），則可適用於商人 以外的實體。而這正是我們所認為的較適合處理手法。但是，倘若第29條及續 後條文的存在因由在於規範商業簿記，則鑑於該種簿記的特殊性而應不能使用 推類。對我們而言，以下的表述等同《民法典》第 10條第2款且比之更為清晰： “未規定的情況與規定的情況的不同點在法律規範方面係無所謂的，即產生類213.(學說匯編》（Ulpiano，載於D. 1.3. 12.)在承認“法律及議會顧問不可能逐一理解所有個案 ( non possunt omnes articuli singulatim ant legibus aut senatus — consultis comprehendi) 後 ，命令在漏洞的情況下按類似情況處理（adsimiliaprocedere ) 。214.雖然第30條按以下內容載出一般規則： “任何商人的簿冊號碼及類別，以及其整理方式，一概完全在由商人自由決定，只要具有法律所指明的不可或缺簿冊” 。法律研究概述158

推” 。因此，有很多方面係與貨物運輸有關的，倘若對於這些方面，空中運輸 或水上運輸也無所謂的，則類推是可能的。但是，在某些方面，例如對海上援 助的規範、對分擔重大海損的規範等等，存有海事運輸的特殊性：則不可能進 行類推。至於記帳的情況，如顯示出商人的資格對《商法典》第29條及續後條文所 載的記帳規範係重要的，則不能作出類推。三 、在特別情況下，法律本身準用類推：例如《民法典》第 157條 、第274 條第2款 、第289條第3款及第295條215。四 、有時候將類推區分為“法律類推” (analogia legis或 analogia da lei) 及 “法 之 類 推 （analogia juris 或 analogia de direito ) 216 o該劃分並不獲得一致的理解。一般意念係“規則的類推適用” 與 “法律範 疇 （例如對航海貿易或航空貿易的規範、對我國商人的商業記帳的規範……等 等）的類推適用” 之間的相對，但是，亦有學者主張該劃分有其他意義。120 .《民法典》第 11條一 、 很多時候難以對類推與擴張解釋劃分界限。在類推方面， 應認為立 法者未曾想到（或並未顧及）將法定處理方案延伸至未規定的情況，而係該未 規定的情況具有（與規定情況）相同的主要特徵，其證明採用該規定情況的處 理方案是合理的。在擴張解釋方面，所得到的結論，係立法者已顧及到所延伸 適用的處理方案，但其表述方式或表示方式蒙蔽了立法者(所作表述較其意願 要少 minus dixit quam voluit) 。“借助類推，取決於存有一個法律漏洞，換言之，取決於一特定情況既未被 法律的文字涵蓋，亦未被法律的精神涵蓋。用盡了一切解釋方法，仍未自各文本 中找到一個對擬規範的情況有所顧及的文本。相對地，在擴張解釋方面，已找到一 個文本，儘管為此有需要將法律文字延伸，因為確認這些文字蒙蔽了立法者的215.亦參閱第13條第1款 、第30條及第422條等等。216.德語的相應名詞分別為Geseftesflmz/ogíe及 Rechtsanalogie。似乎僅自Savigny開始對之 區分：見Castan Tobenas的上述作品，第 317頁 ，第 4號註。第五編法律的解釋及適用159

思想，而立法者在制定有關規範時，所作表述較其實際希望表述的要少。但有關 情況已被顧及，並不存有未作規定” 217。在理論上，容易定出二者的分別；在實踐上， 則很難適用之。然而，該 二者在制度上的最重大分別之處規定於《民法典》第 11條 ：“例外規定不得作類推解釋218，但容許有擴張之解釋” 。二 、因此，在我們曾就《民法典》第877條提及的情況下， 如 將 “延伸（有 關制度）至更高的尊血親” 視為擴張解釋，則是合乎規範性的；如將之視為類 推 ，則是不合乎規範性的，因為第877條所載的 “意思自主限制”是例外性的 (原則係 “自由出售”）。三 、在設定罪狀規則（其定出犯罪行為）方面，刑法禁止類推。《刑法典》第 1條第3款指出 ••“不容許以類推將一事實定為犯罪或訂定一危險性狀態，亦不容許以類推確 定一犯罪或危險性相應之刑罰或保安處分” 。121 • 《民法典》第 10條第3款一 、 如發現一法律漏洞而經類推後又找不到對之適用的規範（所謂抗í巨類 推的渴洞 lacunas rebeldes à andogia) ， 則 《民法典》第 10條第3款命令有關 情況“以解釋者自己定出之規範處理，而該規範應與解釋者如為立法者根據法制 精神制定之規定無異” 。二 、 《一九六六年民法典》在此方面作出革新。 而《一八六七年民法典》第 十六條的規定為：“如權利及義務的問題既不受法律文本處理，亦不受法律精神處理，且又不 受其他法律所規定的類似情況處理， 則視乎有關情況的情節以自然法原則處理 之 。”217.見 Pires de Lima教授及Varela教授的《民法典詮釋》 ，第一冊，第四版，科英布拉，一 九八七年，第 60頁 。218.在該條文中， “解釋” 一詞屬廣義者，其涵蓋 “填補漏洞” 。法律研究概述160

第五此外，對以上表述的下半部分屬何意義存有爭論。有人以自然法方式將之 解釋，亦有人以實證主義方式將之解釋（因此這應是吾人的實證法（direito positivo) 一般原則）。今天所使用的表述，係以一九零七年瑞士民法典第1條的下半部分作為前身 ：“在欠缺可適用的法律規定時，法官以習慣法處理之：如欠缺習慣，則以其 倘若作出立法者行為時所制定的規則處理之。”三 、第 10條第3款弓丨致某些難題。（該條文）排除了按個別情況的單純處 理手法— 而係有關情況須以一條規範（一般及抽象的）作出解決。我們認為該規範並非單純主觀定出— 尤其係透過可能因人而異的不同 理論為之（我們認為這做法極之有損法律的架構和安定性）。法律命令“在法 制精神內” 定 出 “應予定出的規範” ，申言之，這是在客觀上最與我國法律 一般原則相符的規範。我們認為，儘管在 “抗拒類推的漏洞” 的情況下，我們得以“僅有一個 ( 現行的) 正確法律處理方案（規範）” 這項原則作為論據。而該處理方案可以 為人所知或不知，但恰有一個。編法律的解釋及適用161

第四章 法律適用122. 緒論一 、 法律適用涉及兩個方面：確定可適用的規範及確定該規範的效果部分。首先，須將具體情況納入於某規範的前提部分；之後，定出相應的效果 部分是何者。上述的第二方面是單純解釋— 將規範的其中一個要素（效果部分）的意 義及範圍予以定出。二 、但是，第一方面（確定可適用的規範）是最複雜的。應考慮兩個因 素 ：規範及（有 關 ）事實。有需要找出與（有關）事實相符的規範。實際上， 這要求有關事實演繹於規範的前提部分所載的可識別概念。因此，我們這樣說：António打算將500士姑度交予Manuel並希望Manuel將物件X交給他以作交換。這些事實的敘述係以普通語言為之，而規範的前提 原則上以法律語言載出。有必要將一般語言所表達的事實演繹為法律語言— 這就是所謂定性（qualificação)。因此，剛才所敘述的事實被定性為買賣合同 ，這樣便容許我們在關於該類合同的條文圈子（最狹小者，見 《民法典》第 874條及續後條文）中找出可適用的規範。分析事實以便該等事實受法律調整，稱 為 “納入規範 ” ( subsunção) ； 其中以作為基本工作的定•丨生最突出。 將事實納入於規範內， 係指將規範適用於 事實。還有：法律適用源自兩項工作，其以處於相對的端點（事實、規範）作 為開始，然後逐漸拉近：將事實納入於規範內，確定所適用的規範及定出該規範 的效果部分。第五編法律的解釋及適用163

三 、另一方面，確定所適用的規範，涉及兩方面：— 選擇規範；----------------核對該規範的有效性（validade)及生效性（vigência) 。四 、在法律體系的千千萬萬規範中，有需要找到一條規範，而其前提部分 係包含經適當定性的事實者。原則上，該類工作有別於解釋。後者（在規範的前提部分方面），致力確 定有關規範適用於甚麼事實；前 者 ，致力（在連續核驗（不同的）規範方面) 決定有關規範是否適用於特定事實。雖然該兩項工作相似且互相交插而為，但 有明顯的分別。如今有一點是十分重要的：這與選擇可適用規範有關，而兩項相異的工作 使有關規範出現在我們面前。下文將特別分析該兩項工作：— 法律在時間上的適用；— 法律在空間上的適用。事實上，對可適用規範的搜索，可能須包含過去的規範（已被廢止的規 範），並可能延伸到外國規範。上文已指出這些問題。五 、適用性遭受核驗的規範，在生效性（vigência)及有效性（validade)方面須被核對：有關規範必須是現行（生效）的〔除非基於“法律在空間上適用 的規則” （譯者註：這是與原文相符的意思。但是在概念上，似 乎 “法律在時間 上適用的規則" 較有意思）而適用過去的規範〕及有效的（有關規範並非在違法 或違憲的情況下制定，亦並非與位階較高的規範相抵觸）。123.法律在時間上的適用鬌一 、 或許可能認為，在一部法律X ( 謂之舊法）被另一部法律Y .( 新法 ) 廢止之後，舊法從此不再適用而只適用新法。並且或許可能認為法律規範從不適 用於過去（的事實）而只適用於現在（的事實）。在上述的兩個觀點中，沒有一個是正確的。我們試以後者開始。相反地，法 律主要適用於過去：事 後 有 時 候 在 很 久 之 後 ）對先前進行的行為 或事實確定後果，又或對這些行為或事實予以判斷及評估，然後對之賦與後果。法律研究概述164

第五當然，對一行為的自然評估，係以作出該行為時的現行規範為之219:如 該行為當時是合乎規範的，則當事人當時有權作出該行為（該權利獲法律秩序 承認），而後來將該行為判斷為不合乎規範性及處以制裁，則這是不公平的。 如某一事實為某人帶來有利的法律效果（受法律保障的），而之後的法律將這 些已被（之前的）法律賦與的利益除掉，則必定是不公正及使人失望的。所謂有追溯效力的規範，係指該規範對一過去事實重新評估，並因此對之 賦予不同的法律後果，尤其係在該規範對其相對人（destinatário)帶來較為不利 的情況下，而該事實過去係受在其發生時的現行法律以不同的方式評估。因此， 追溯效力（retroactividade)，係指對事實的評估及後果予以變更的規則的特性， 而該評估及有關後果已在該事實進行時予以確定。正如上文所述，追溯效力使人們的正當計劃遭受挫敗。學說傾向於認同意 大利學者GABBA的表述是正確的： “所有追溯效力都是不公正的” 。二 、昔日的學說，將法律在時間上的適用問題按以下方式作出定位：論據 的前提係，法律不應具追溯效力，並應致力準確決定何時應視為法律及何時不應 視為法律。應注意到，我國的《一八二六年憲章》（其施行至共和國成立時為止）第 145條第2附段禁止法律有追溯效力：“第 145條 — 葡萄牙公民的民事權利及政治權利的不可侵犯性，係以自由 、個人安全及所有權作為基礎，並以下列方式受王國憲法保障：(…）§ 2.°— 法律規則無追溯效力” 22G。而 《一八六七年民法典》第 8條指出：“民法無追溯效力。解釋性法律屬例外情況，其以追溯效力適用，但該適用有損既得權利者不在此限” 。219.這是古人透過“時 間 規 範 行 為 這 條 規 則 所 表 達 者 （而該規則與“地 點規範行為/ocms re git actum ” 相應）。220.這條文（該 《憲章》的最後一條條文）共有34個附段。編法律的解釋及適用165

因此，昔日認為追溯效力是不合乎規範性的，而隨即提出的問題，就係法 律何時具有追溯效力。事實上，任何情況均以過去作為其基礎。對追溯效力概念的誇大，或許 使立法者癱瘓。例如：假設立法者認為有需要禁止種植某類植物（例如為了避 免製造肥料）。可能反對之••該法律將對在未有此限制時已購買（肥料）的所 有人的權利造成挫敗；因此，該法律一定是有追溯效力的（而不合乎規範 性）。該思路是錯的，因為新的禁止並非旨在針對取得行為。但在界定追溯效 力的範圍時出現困難。另一例子：十一月二十五日第496/77號法令221對 《民法典》第2133條e項 作出修改，使到僅第四親等內的旁系（血親）有繼承權。假設A的唯一血親B ， 是A 的第五親等堂兄弟。如第2135條e項的新文本開始生效，則該文本適用於 B對 A 的繼承？一 般而言，答案如下：如在新法的開始生效日A是在生的，則適用新法而 B喪 失 “可繼承人” （sucessível)的資格。沒有任何事實受到新法律以不同的方 式予評估— 不具追溯效力。如在新法的開始生效日A已死亡，則適用舊法： 基於舊法，A 的死亡使B取得繼承權，而該權利不應被新法消滅（否則是有追 溯效力者）。三 、有很多理論和方法，其致力界定追溯效力的確切範圍（舊法的適用) 及無追溯效力的範圍（新法的適用）：過去、現在及將來事實的理論、既得權 利以及單純期待的理論等等。四 、應留意到，追溯效力有不同等級：該效力的程度可以是或高或低的。 我們至少可以將追溯效力分為三個等級：第一級：將來剝奪舊法對有關行為所賦與的後果。假設新法要求某些動產的租賃須以書面方式為之，並規定即使是 有效訂定的租賃，如不屬書面者，自新法的開始生效而不生效 力 。昔日租賃有關動產之人，應將之返還及不再支付租金。第二級：有關事實的過去後果，亦予撤銷。在上述的情況中，新法迫使以前繳付的租金返還。221.於一九七八年四月一日開始生效。法律研究概述166

第五第三級：對舊法的一類非常特別效果予以撤銷：裁判己確定之案件( caso julgado ) 0法官昔日準確地按照舊法為審判。如今重開有關訴訟並按照新法 為審判。聯想到《一八六七年民法典》第 8條 ，其禁止任何追溯效力；儘管如此， 在解釋性法律方面， 容許第一級的追溯效力， 但排除第二級者（禁止損害既得 權利）。目前仍然一致反對第三級的追溯效力。在我國方面，係透過憲法禁止之， 其所依據的思路如今以下列方式在《憲法》面前體現出來：第281條第2款容許憲法法院以普遍約束力宣告某一規範違憲。鑑於第282 條第3款 ，該類宣告不可對裁判已確定之案件造成侵損。因此，基於某一規範違 憲而宣告剝奪該規範之效力（無效），既然這並不對裁判已確定之案件造成侵 損 ，則基於更大的理由，對一有效規範的廢止亦不可如此為之。因此，將追溯效 力誇大到可以對裁判已確定之案件造成侵損，是違憲的。五 、 其餘的追溯效力等級，尤其係第一級， 今天並不受到學說反對， 其順 從地認為立法者應有自由對不公正的情況予以糾正，即使這些不公正情況以舊法 作為依據亦然，而舊法的缺陷遭受動搖。自 《一九一 一 年憲法》起 ，我國不再有反對追溯效力的憲法規則（但第三 級的追溯效力— 對裁判已確定之案件造成侵犯者— 及其他情況除外，而目 前這些其他情況已不再屬一般理論，而係涉及特別情況，例如設定罪狀的法律 — 《憲法》第29條）。因此 ， 今天該問題按以下方式定位：須利用新法的解釋以處理法律的適用 問題。這係指查明新法打算以何處作為其適用盡頭。因此，應首先小心分析新法 的規定。假設法律打算禁止以金幣進行借貸222，則須查明有關規定係針對在訂定借 貸與繳付(清償)之間這個期間之中哪一個時刻， 而這正是法律在時間上適用的 決定點。222.如今是合乎規範性的；見 （民法典》第 554條 。編法律的解釋及適用167

法律禁止訂定金幣借貸合同。因此，自法律的開始生效日起，該類合同無 效 ：但以前的合同不受影響。而已訂立的借貸的繳付（清償）則是其他行為， 不是新法所提及者。但是，法律可禁止履行金幣借貸合同。在此情況下，受禁止者係履行這類 行為。因此，自該法律開始生效日起，有關繳付（清償）轉為無效，即使這是 先前借貸的體現亦然。而已作出的繳付不受影響。亦應注意事實與狀況的分別。 一 部禁止種植某類植物的法律，可以針對種 植行為，因此新的種植遭受禁止；可以針對種植後的狀況，因此應拔除現有的該 類植物。該學說係我國《民法典》處理方案的基礎，其主要倡導者係上世紀末德國 法學家 LUDWIG ENNECCERUS223。六 、新法律可包含關於其在時間適用方面的特別條文— 例如在《民法典〉 序言法所發生的情況。倘無如此安排，則適用《民法典》第 12條及第13條所指 的一般原則，下文將分析之。第12條第1款以定出 “法律只規範將來” 作為開始；申言之，原則上法律 無追溯效力。該款隨後指出，法律即使被賦予追溯效力，亦推定該追溯效力屬盡 可能的最低級者（第一級而不是第二級；絕不是第三級）：“……法律即使被賦予追溯效力，亦推定保留該法律旨在規範之事實已產生 之效果。”隨後，該條文第2款對上文已提及的事實與狀況的分別予以規定：“如法律係對任何事實在實質或形式上之有效條件或對事實之效果作出規 定 ，則在有疑問之情況下，應將該法律理解為只以新事實為規範之對象；但是， 如法律直接對一定法律關係之內容作出規定時，而不論引致產生該法律關係之事 實為何，則應理解為該法律包括規範在其開始生效日仍然存在之已設定之法律關 係 。”如法律禁止訂定利息高於特定息率的借貸，係該訂定（借貸行為）遭受 影響一 而已訂定的借貸繼續有效。但是，如禁止息率高於某個金額224，則223.見 〈Tratado de Derecho Civil〉，Perez 及 Alguer 的譯本，第 227 頁及續後 í{ 。224.如法律禁止傲忖高於息率的利息，則該法律應得到相同的結果。法律研究概述168

第五是狀況遭受針對，而不論產生此狀況的行為為何者。因此，將來不再認為高 於特定息率的利息訂定是合法的， 無論該訂定源自先前的行為， 抑或源自新法 之後的行為。法律屢屢針對狀況：正如《民法典》第 12條第2款所指的對一定法律關係 之內容。例如對所有權予以調整的規範，原則上對之調整而不考慮該所有權的取 得時刻。勞動台同的內容亦由一般及抽象的規範定出，而不論這些規範所適用的 個人勞動合同為何者。七 、《民法典》第 13條提及解釋性法律（立法解釋 interpretação autên-tica ) ， 其制度可以下列方式敘述：解釋性法律具第一級及第二級的追溯效 力（追溯至被解釋的法律的開始生效日）— 而不具有第三級的追溯效力及類 推情況。事實上，對裁判己確定之案件（由已確定的判決為之）予以保留226 ；亦 對債之履行、和解（《民法典》第 1248條）及 “類似性質的行為” 予以保留。因此、，A 向 B繳付了 300，因為認為按照X 法律的解釋A 應繳付上述款 項 。之後，以Y法律解釋X法律，結論係在A與B所涉及的情況下，債務人僅 須繳付100。A不可向B請求向其返回200，但Y法律規定其他事宜者除外227。 這就是《民法典》第 13條所規定的情況。八 、我們已談及法律在時間上的一般適用。至於特定的法律部門，該領域 須遵守特別的規則， 尤其係刑法這種情況：— 追溯適用設定罪狀的規範， 是違憲（見 《憲法》第29條）且與人權相 抵觸的。因此，對 《憲法》本身在第294條違反此原則的情況感到遺 憾 ：-----------從優、favorahilia ) 或從優法揮( leges favorabiles ) 處主導地位， 按此原則， 如在犯罪與判決之期間有不同的制度接續， 則適用對被告最 有利的制度。例如，A犯了罪，當時的處罰為兩年刑罰；之後該刑罰 修改為六個月，而之後又修改為三年；則應判處六個月的刑罰。225.聯想到 < 一八六七年民法典》第8條亦具有關於解釋性法律的特別制度，這正如上文所述。226.否則，有關條文應是違憲的。227.如法院已判處A繳付300，則不可有效定出其他事宜。新法不可更改該判處。編法律的解釋及適用169

124.法律在空間上的適用上文已談及某些狀況，其基於本身的要素而與不同的國家（或國際上的地 方）法律秩序有所連繫。因此，出現彡去律的衝突而須找出適用於有關狀況的法 律秩序。國際私法規範為此而服務，例如《民法典》第 15條及續後條文所包含的規範228。在法律衝突的情況下，確定可適用的規範，係指所謂“法律在空間上適 用” 的問題。因此，就發生於法國且僅涉及葡萄牙人的事故，葡萄牙法律可予適 用或可不予適用229 (《民法典》第45條）；如有關葡萄牙人係偶然處身法國的， 則適用葡萄牙法律（第45條第3款）；在相反的情況下（例如係已移民者）， 則不予適用葡萄牙法律。但是，葡萄牙法律適用於兩名葡萄牙人的離婚，即使在 外國亦然（《民法典》第55條及第52條）。228.第 14條不是_ 際私法規範。參閱〈憲法〉第 15條 。229.依照葡萄牙法律, 法國法律可對葡萄牙法律賦予其他的適用範阛。170法律研究概述

法律叢書匯編已出版書目：1 •賴鐘羅論作者：José Hermínio Paulo Rato Rainha2. 民事訴訟法入門第一卷作者：Cândida da Silva Antunes Pires3 . 民事訴訟法典注釋（澳門生效部分）（第 1至 136條）作者：Cândida da Silva Antunes Pires 和 Amílcar Batista Feio4 . 民事訴訟法典注釋（澳門生效部分）（第 801至934條）作者：Cândida da Silva Antunes Pires 和 Amílcar Batista Feio