• 內容簡介本書主要圍繞《澳門刑 法典》總則部分的規定， 並適當結合分則部分及其 他單行刑事法律、法令的 有關規定，簡明而又系統 地介紹了澳門刑法的基本 理論、原則和具體制度。全書共分十章，在結構 編排上，基本上以《澳門 刑法典》的規定順序為主 幹，但考慮到理論闡述的 邏輯性和連貫性，對有關 問題的順序又作了適當調 整。
  • 澳門法律叢書澳門刑法總則概論Introdução ao Direito Penal de Macau - Parte Geral燕人 東山著澳門基金會出版
  • 編輯説明《中葡聯合聲明》和《澳門特別行政區基本法》都明 確規定，1999年12月20日中國恢復在澳門行使主權後實行 “一國兩制"的政策，澳門現行的社會、經濟制度不變，生 活方式不變，法律基本不變。社會、經濟制度也好，生活方 式也好，很大程度上都以法律形式加以承認規範。然而，由 於歷史原因和文化差異，長期以來，主要源於葡萄牙法制模 式的澳門法律並不為佔本地人口絶大多數的華人社會所了 解，儘管近年法律本地化和翻譯工作已有進展，但離澳門經 濟社會發展、尤其是政治行政交接的形势需要仍有差距, 因此，認識、研究和宣傳澳門法律，為糸統整理、評價和調 整現行法律即法律本她化提供必要的條件，便成爲後過渡 期刻不容緩的一項重要而艱巨的任務。在編輯《澳門叢書》之一《澳門法律》時，我們便萌 生組織編寫一套《澳門法律叢書》的念頭。《澳門法律》 問世後，社會各界反應良好，許多熱心的讀者還提議在此一 基礎上進行深入研究，在內容上加以擴充。我們也因而深 受鼓舞，尤其得到一批正在崛起成熟的、對中葡法律都有 較深刻認知和研究的朋友的支持後，信心大增，決定知難而 進。經過一年多的籌備，這套依部門法編撰、並在各書未 附錄有關葡中法律詞匯的法律叢書終於可以與讀者見面 。
  • 藉此機會，我們衷心感謝各位作者的信任和支持，沒有 他們的辛勤耕耘，便沒有《澳門法律叢書》的問世。我們 萬分感謝澳門大學法學院教授、里斯本大學社會科學研究 所研究員、紀念葡萄牙發現事業全國委員會總干事葉士朋 (António Manuel Hespanha)教授的理解和支持，他不僅將其 大作《澳門法制史概論》當作本叢書的第一部，還為本叢 書寫《序》，一言九鼎，令這套主要面向中文讀者的《法律 叢書》生色不少。吳志良一九九六年一月
  • 目錄序...................................................葉士朋前言......................................................I第一章刑法概述.......................................... 1第一節刑法的一般原理............................... 1第二節刑法的基本原則............................... 7第三節 西方刑法理論的主要學派 .................... 12第二章 刑法的淵源和體系 ............................... 17第一節 刑法的淵源 ................................. 17第二節刑法的體系................................. 20第三節澳門刑法與《中華人民共和國澳門 特別行政區基本法》..................23第三章 刑法的適用 ......................................25第一節 刑法在時間上的適用 ........................25第二節 刑法在空間上的適用 ........................29第四章 犯罪一刑事處罰的前提 ........................ 34第一節 犯罪的槪念及其構成要件 ................... 34第二節 犯罪行爲 ...................................39第三節 犯罪作爲和不作爲 .......................... 40
  • 第四節 因果關係 ...................................45第五節 結果加重犯 ................................ 48第六節罪過........................................52第七節吿訴和自訴................................. 59第五章 犯罪的形式 ............................ 63第一節犯罪的預備、未遂和中止...................... 63第二節 犯罪行爲人 ................................. 71,第三節 犯罪競合和連續犯 ...........................77第六章 阻卻不法性及罪過的事由 ........................ 80第一節槪說........................................80第二節 正當防衛 ...................................81第三節 緊急避險 ...................................83第四節 義務之衝突 ................................ 86第五節 被害人之同意 .............................. 87第六節 阻卻罪過之事由 ............................ 90第七章 刑罰 ............................................ 95第一節 刑罰的概念和本質 .......................... 95第二節 刑罰的目的和限度 .......................... 97第三節 刑罰的種類 .................................98第四節緩刑和假釋................................. 105第五節與犯罪有關的物或權利的喪失................109第八章量刑............................................ 110第一節量刑的槪念和一般規則...................... 110第二節刑罰的特別減輕............................. 113
  • 第三節刑罰的加重................................. 115第四節刑罰的延長................................. 116第五節刑罰的免除................................. 118第六節累犯........................................ 120第七節.刑期的扣除-................................ 122第九章保安處分........................................ 123第一節保安處分槪述............................... 123第二節剝奪自由的保安處分.........................125第三節非剝奪自由的保安處分...................... 127第四節患有精神失常的可歸責者的收容..............129第十章刑事責任的消滅................................. 131第一節追訴時效....................................131第二節刑罰及保安處分之時效...................... 135葡中法律詞彙對照........................................ 141
  • Introdução ao Direito Penal de Macau - Parte Geral índiceApresentação ............................................................ António Manuel HespanhaPrefácio ........................................................................................................ ICAPÍTULO I - INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL .................................... 1Secção I - Noções gerais do Diretio Penal....................................... 1Secção II - Princípios fundamentais do Diretio Penal ................... 7Secção III - Escolas principais da teoria do Direto Penal ocidental..................................... 12CAPÍTULO II - FONTES E SISTEMA DO DIRETIO PENAL.......................... 17Secção I - Fontes do Direito Penal ............................................... 17Secção II - Sistema do Direito Penal............................................... 20Secção III - Direito Penal e a Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau da República Popular da China ............. 23CAPÍTULO III - APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL ...................................... 25Secção I - Aplicação do Direito Penal no tempo........................... 25Secção II - Aplicação do Direito Penal no espaço........................... 29CAPÍTULO IV -CRIME-PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO PENAL ..................34Secção I - Noções gerais do crime ................................................ 34Secção II - Facto................................................................................ 39
  • Secção III - Acção e omissão .......................................................... 40Secção IV - Nexo de causalidade...................................................... 45Secção V - Crimes de agravação da pena pelo resultado ................ 48Secção VI - Culpa.............................................................................. 52Secção VII - Queixa e acusação particular ...................................... 59CAPÍTULO V -FORMA DO CRIME ............................................................ 63Secção I - Actos preparatórios, tentativa e desistência do crime ............................................. 63Secção II - Agente do crime .......................................................... 71Secção IIl - Concurso de crime e crime continuado ....................... 77CAPÍTULO VI - CAUSAS QUE EXCLUEM A ELICITUDE E A CULPA ........... 80Secção I - Noções gerais .............................................................. 80Secção II 一 Legítima defesa .......................................................... 81Secção III - Estado de necessidade .................................................. 83Secção IV - Conflito de deveres ...................................................... 86Secção V - Consentimento .............................................................. 87Secção VI - Causas que excluem a culpa ...................................... 90CAPÍTULO VII - DAS PENAS.......................................................................... 95Secção I - Noção da pena e sua natureza...................................... 95Secção II - Finalidades e limites das penas .................................. 97Secção III - Tipos da pena .............................................................. 98Secção IV - Suspensão da execução da pena deprisão e a liberdade condicional ............................. 105Secção V - Perda de coisas ou direitos relacionados com o crime ..................................... 109
  • CAPÍTULO VIII - DETERMINAÇÃO DA PENA.............................................. 110Secção I - Noção e regras gerais da determinação da pena ....... 110Secção II - Atenuação especial da pena .......................................... 113Secção III - Agravação da pena....................................................... 115Secção IV - Prorrogação da pena ............. 116Secção V - Dispensa de pena ....................................................... 118Secção VI - Reincidência ................................................................ 120Secção VII - Desconto........................................................................ 122CAPÍTULO IX - MEDIDAS DE SEGURANÇA .............................................. 123Secção I - Preliminares das medidas de segurnaça ................... 123Secção II - Medidas de segurança privativas da liberdade........... 125Secção III - Medidas de segurança não privativasda liberdade ............................................................... 127Secção IV - Internamento de imputáveis portadores de anomalia psíquica ............................. 129CAPÍTULO X-EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL................... 131Secção I - Prescrição do procedimento penal ........................... 131Secção II - Prescrição das penas e medidas de segurança ........... 135Glossário ...................................................................................................... 141
  • APRESENTAÇAONa Lei Básica da futura Região Administrativa Especial de Macau, a manutenção da ordem jurídica do Território não é encarada como uma homenagem a um qualquer património histórico de cunho português, mas como um dos aspectos do reconhecimento do direito da comunidade macaense ao seu peculiar “modo de vida”.Isto pressupõe que esse direito esteja enraizado nos hábitos de vida comunitária, que integre a sua vida quotidiana e que, consequentemente, a comunidade nele se reconheça. De outro modo, como discurso meramente teórico ou como “dialecto” de uma estrutura apenas forense ou burocrática, este direito não se manterá. E seria mesmo duvidoso que merecesse manter-se.São muitos, porém, os factores que contrariam esse enraizamento.Um deles é, seguramente, a rápida evolução do meio humano de Macau, como território de acolhimento de novas gerações de imigração, muita dela oriunda de zonas chinesas menos próximas ou mesmo das comunidades chinesas de além-mar. Para estes novos macaenses, Macau constitui um mundo cheio de novidades, das quais o ambiente jurídico não será a menor. Tanto na sua dimensão político-administrativa, como nas dimensões dos negócios e, até, da vida pessoal.
  • 0 outro factor hostil ao enraizamento comunitário do direito é a diversidade linguística. Na verdade, o direito de Macau é ainda, no essencial, um direito falado em português. O assinalável esforço feito no domínio da tradução jurídica, pouco mais cobre do que a produção legislativa. E, mesmo assim, só a mais recente.Porém, qualquer jurista sabe que o fundamental do direito, nos sistemas jurídicos europeus-continentais, é constituído, não pelas leis, mas pela doutrina, ou seja, pelo conjunto de conceitos e proposições produzido por juristas com autoridade científica, expostos expressamente nos manuais e nos tratados, mas apenas implícitos nos textos legislativos. Por isso é que o conhecimento articulado de uma ordem jurídica só é possível se se colocarem à disposição do público, especializado e mesmo leigo, textos que, de forma sistemática e adequadamente acessível, forneçam ao leitor os conceitos básicos que constituem a ”gramática" das leis e que, ao mesmo tempo, informem sobre as tendências da sua aplicação e dêem conta das críticas de que, no plano da política do direito, elas possam ser objecto.Combinam-se, nesta vastíssima tarefa, acções que são próprias do ensino jurídico universitário com outras que fogem ao seu alcance tradicional.A Faculdade de Direito da Universidade de Macau tem procurado cumprir as tarefas universitárias. Assegurando um curso de direito de bom nível pedagógico, razoavelmente atento à realidade de Macau, e que não perde de vista as dimensões doutrinais e teóricas exigidas pelo ensino universitário e que garantam aos seus
  • docentes e licenciados a participação nos debates em curso na comunidade científica internacional. A sua principal limitação tem sido o não ter podido, até agora, fornecer um curso em língua chinesa. Começando a dispor de juristas bilingues, nela formados, com uma boa preparação na componente portuguesa do direito macaense, é urgente que lhe sejam criadas as condições para poder prestar mais este serviço. Por muito que isso pese, tanto aos que, nostálgica e antidemocraticamente, quereriam conservar, como num museu, um direito linguisticamente puro para o uso de 2% da comunidade macaense, como àqueles que, de forma cientificamente pouco responsável e de duvidosa conformidade com o espírito da Lei Básica, supõem poder ignorar-se a dimensão portuguesa e euro- continental que constitui o suporte doutrinal mais forte da ordem jurídica de Macau.As restantes tarefas de divulgação do direito de Macau cabem, indistintamente, a todas as entidades responsáveis pelo futuro do território ou interessadas no seu desenvolvimento harmónico e autónomo.Foi isto que a Fundação Macau em boa hora compreendeu, ào patrocinar uma série de publicações, em chinês, sobre o direito de Macau. Não se ignoram as dificuldades do empreendimento. Teve que se constituir uma equipa especializada, com formação jurídica, conhecimentos bastantes de língua portuguesa e familiarização com as realidades jurídicas de Macau. Tiveram, seguramente, que ser resolvidos complicados problemas de tradução, embora o campo já esteja a ser desbravado pela meritória acção do Gabinete para a
  • Tradução Jurídica. Teve que se encontrar um justo equilíbrio entre sistemas de sistematização e modelos de exposição baseados em tradições jurídicas muito diferentes. E, finalmente, teve que se apurar a sensibilidade - e também a humildade - intelectuais e culturais para se entender e valorizar adequadamente “o outro”, já que as diferenças entre o direito português e chinês não são meros problemas de regulamentação técnica, mas também o eco de distâncias culturais muito marcadas, dessas que tanto enriquecem a Humanidade.Não vai ser, seguramente, nestes primeiros livros, que todas estas questões encontrarão uma resposta definitiva e plenamente satisfatória. Mas tão grande como o mérito de concluir uma tarefa árdua é o de ter ousado iniciá-la. E esse mérito cabe, por igual, aos promotores da iniciativa, dos quais destaco o Dr. Wu Zhiliang que imaginou e coordenou o projecto, como aos autores que rubricarão as obras a publicar.Lisboa, Agosto de 1995.António Manuel Hespanha
  • 序在未來澳門特別行政區的基本法中，維持本地區的法律制度不 是用於紀念某一葡式歷史財富，而是用於承認規範澳門社會特殊“生 活方式”的法律。這就要求這一法律根植於社會生活習慣之上,融入日常生活並 使社會相應地承認它。反之,如果作爲純理論性的論述或僅僅作爲 司法一官僚體制的特有工具，這個法律便不會持續下去。而且似乎 也不應維持下去。但是,不利於這種根値的因素是很多的。首先是澳門人口的急劇變化，作爲接受新一代移民的地區，澳門 的新移民許多來自中國的非鄰近地區乃至中國的海外社會。對於這 些新澳門人,無論是在政治行政領域、商業領域,還是個人生活領域, 澳門都是一個充滿新鮮感的社會，其法律環境亦是如此。另一個不利於法律根植社會的因素,是語言的多樣性。事實上, 澳門法律實質上仍是一個以葡文講述的法律。目前,在法律翻譯方 面令人矚目的努力仍無法使全部立法文件得以翻譯。而且法律翻譯 的工作仍然僅處於起步階段。每一個法律工作者都知道,在歐洲大陸法系中,法律的核心不是 依據法律,而是依據學術見解而構成的,換言之,是具有科學權威的 法律工作者提出的一系列槪念及建議而構成”它們被明確表現於著 述或條約之內，但卻隱含於法規之中。這就說明,對於一個法律制度 的淸晰認識，祇有在系統並較易接受地將一些文章指提供給專業或 非專業人士之後,才能成爲可能。同時,這些文章應該向讀者介紹其 適用趨勢,及聽取法律政策方面對於此等文章的批評。在這個浩繁的工作中，交織著法律敎育本身的行動以及其傳統
  • 範圍以外的行動。澳門大學法學院一直尋求完成其本身的任務,即 保證其法律課程有較高的敎學水平,較爲關注澳門的現實，注重高等 敎育所要求的學術及理論比重，並保障其學生及畢業生參與國際學 術界目前的爭論。它受到的主要限制是至今仍無法開辦一個中文法 律課程。在澳門大學法學院已經開始擁有自己培養的並較好掌握澳 門法律中的葡國法律的雙語法律工作者的情况下，無論那些懷緬於 往昔且有違民主原則的人們多麼希望將一個祇供澳門社會百分之二 的人使用，且語言上純而又純的法律像一個博物館一樣保留下去，也 無論那些缺少科學責任感且有違反基本法精神之嫌的人們如何力圖 忽視澳門法律體制中佔學術主體的葡式及大陸式法律，都應當盡快 創造條件提供這種服務。宣傳澳門法律的其它任務則責無旁貸地落在了所有負責澳門未 來或關心其和諧而獨立發展的所有機構的肩上。正是基於這種及時認識,澳門基金會籌資出版以中文撰寫的《澳 門法律叢書》。這項舉措的困難是不容忽視的:必須建立一個法律培 訓,通曉相當葡文並了解澳門法律現實的專門小組;雖然法律翻譯辦 公室在法律翻譯方面做了大量工作，仍必須解決複雜的翻譯問題;還 必須在系統化的體系與基於迥異的法律傳統上的講解模式之間找到 一個公正的平衡。此外，還要尋求知識上與文化上的敏銳性及謙虛 性,來恰當地理解及重視“對方”,因爲葡式法律與中式法律之間的差 異,不僅僅是技術規範上的問題,而且還是由於特點鮮明的文化差異 所造成的，但正是這種差異,才使人類受益匪淺。顯然,這些首批著作不可能使所有問題都找到確定性及完全滿 意的答案。但是“萬事開頭難”,這項倡議的推動者，尤其是負責設計 及協調此一計劃的吳志良先生,以及這些著作的作者們所表現出來 的才能，是令人嘆服的。葉士朋(António Manuel Hespanha) 一九九五年八月於里斯本
  • 前 言歷史造就了澳門這個獨具中葡文化特色的東方之城,亦造就 了澳門的葡式法律。總體而言,從十九世紀中葉起,澳門法律就一 直以葡萄牙法律爲本,即從法律淵源上來說,澳門現行之法律體系 皆從葡萄牙移植而來。具體就刑事法律而言,長期以來在澳門一 直適用的是1886年《葡萄牙刑法典》。隨着社會的發展進步,這部一百年前的刑法典,顯然已不能適 應澳門社會的現實需要。爲了改變刑事法律長期滯後的狀況,澳 門本地的立法機關終於在1995年11月14日通過第58/95/M號 法令頒佈了《澳門刑法典》,並規定於1996年1月1日正式生效。《澳門刑法典》的制定、頒佈和實施,不僅將澳門後過渡期的 “法律本地化”推進了重要的一步，而且也使得澳門本地區的刑事 法律體系趨於完善。更重要的是《澳門刑法典》首次以中葡文兩種 文本頒佈實施，結束了過往廣大澳門華人居民無以知法的不正常 狀況，爲佔人口絕大多數的華人居民了解和認識澳門刑法提供了 可能。刑法是公民、組織和社會基本權利和利益的重要保障。然而， 刑法價値的眞正實現在很大程度上取決於人們對它的認識和了 解。“刑不可知,則威不可測”並非法治社會所該有的現象。我們相信,讓更多的人認識和了解刑法這一調整社會行爲關 係的重要法律,將有助於減少、遏制和預防犯罪，同時也有助於建 立起一個有利於社會繁榮穩定、人人安居樂業的良好的社會秩序。I
  • 本書作者力圖以通俗、簡明的語言，將《澳門刑法典》中所涉及 的刑法的基本理論、原則、原理、制度和具體內容作一整體的、較爲 系統的介紹，以期使廣大澳門居民及其他對澳門法律有興趣的人 士多一個途徑來了解和認識澳門刑法。當然,以中文對澳門刑法進行硏究和探討尙屬初步賞試,加之 可供借鑒的資料有限,本書的觀點難免有偏頗遺漏,敬希讀者指 正。本書撰寫過程中,曾得到澳門基金會吳志良先生和立法事務 辦公室郭華成先生的多方支持和協助,在此謹表謝意。作者1997月7月II
  • 第一章刑法概述第一節刑法的一般原理一 .刑法的概念任何法律均有其自己的規範對象。例如，憲法規範的是公民 的基本權利和義務，以及國家在政治、經濟、社會、文化等方面的基 本制度;民法規範的是平等主體之間的財產關係和人身關係;行政 法規範的是行政機關之間、行政機關與其他組織或個人之間的法 律關係。刑法規範的對象是犯罪,它是規定甚麼是犯罪,以及犯罪的法 律後果的法律規範的總稱。刑法具有以下特徴：1 .刑法保護的法益最爲廣泛。所謂法益,是指法律保護的價 値或利益。法律是保護社會或個人價値或利益的規範體系。由於 不同的法律規範的對象不同,決定了不同的法律所保護的法益也 不盡相同。例如,民法保護的主要是在民事法律關係中產生的價 値或利益;行政法保護的主要是行政法律關係中公民或組織的權 利和利益,以及行政當局依法行政。然而,大多數部門法所保護的法益僅是限於某一種特定的法 律關係範疇內,即受該部門法規範對象的限制。刑法則不同,它所保護的法益並不限於特定的法律關係中。 這是由刑法規範的對象— 犯罪，所決定的。犯罪是最爲嚴重的 違法行爲,它侵犯的法益範圍很廣、種類衆多。犯罪旣可能對國 家、社會的整體利益造成侵害，亦可能對個人的基本權利造成損 1
  • 害;旣可能對國家、社會的政治制度、經濟制度等造成侵害,亦可能 對個人的人身權利、財產權利等造成侵害,等等,不一而足。由此 可見,刑法保護的法益的廣泛性是任何其他部門法所不及的。2 .刑法是必要法。所謂必要法,是指在適用其他部門法律不 足以保護受到侵害的法益時，才應適用的法律。在法治社會中,社會和個人的利益均受法律保護。任何侵犯 法益的違法行爲將會引致相應的法律制裁。然而,一般的法律制 裁祇在其調整的法律關係的範圍內產生效力,如民事制裁,行政制 裁等。在某一違法行爲嚴重到用一般的法律制裁不足以保護受侵 害的法益時,便產生了刑事制裁的需要,即用刑罰的方法對該種違 法行爲做出處罰。基於這樣一種關係,有的人把刑法形容爲“保護 社會和個人利益的最後屛障。”3 .刑法是法律體系中最爲嚴厲的法律。刑法的嚴厲性主要表 現在兩個方面:①刑法規範的對象是犯罪,而犯罪則是侵犯法律所 保護的社會或個人最根本利益的最爲嚴重的違法行爲。②犯罪的 法律後果是刑罰。任何違法行爲均會產生法律後果,民事違法的 法律後果是承擔相應的民事責任，行政違法的法律後果是承擔相 應的行政責任。刑事違法即意味着犯罪,其產生的是刑事責任,而 刑罰則是刑事責任的具體表現。刑罰可以直接影響到行爲人的基 本權利，如人身自由,財產權利等。因此,它被公認爲是所有法律 制裁方法中最爲嚴厲的一種。二,刑法的法律屬性刑法是法律體系中的部門法之一，其具有如下法律屬性：1 .刑法是公法:刑法是規定國家（或公共權力）與個人之間權 利義務關係的法律。祇有國家有權基於社會或個人的基本利益, 制定刑法、行使刑罰權;而個人祇有義務遵守刑法,並在犯罪的情 况下,承受刑罰。公共權力在刑事法律關係中的優越地位,決定了 2
  • 刑法祇能是公法。2 .刑法是實體性:實體法是指直接規定權利和義務關係的法 律。程序法則是規定如何實現權利和履行義務的法律。刑法規定 的是國家和個人在刑事法律關係中的權利和義務，故屬實體法。3 .刑法是國內法（或稱域內法）:它是由一國（或地區）立法機 關制定的、主要在該國（地區）域內適用的法律，而對他國沒有約束 力。這不同於國際法。4 .刑法是成文法:所謂成文法是指由立法機關通過法定程序 制定並頒布施行的、具有條文形式的法律規範。根據罪刑法定原 則的要求,刑法必須是成文法。三 .刑法的分類對刑法進行科學的分類,有助於正確理解和運用刑法。根據 刑法規定的內容或表現形式，理論上可以將刑法做如下分類：1 .廣義的刑法和狹義的刑法廣義的刑法是指包括刑法典、單行的刑事法律、非刑事法律中 的刑法規範等一切規定犯罪和刑罰的法律規範。從更廣泛的意義 上講,刑法甚至還包括刑事訴訟法和刑罰執行法。狹義的刑法一般就是指刑法典本身。2 .實質刑法和形式刑法實質刑法是指那些不具備刑法法典形式、但規定的內容是犯 罪和刑罰的法律規範。例如,澳門《出版法》第二十九條（濫用出版 自由罪）規定:“透過出版品發表或出版文書或圖像,損害刑法保護 的利益之行爲,爲濫用出版自由罪。”《出版法》不是刑事法律,但是 該法第二十九條之規定涉及到濫用出版自由罪,故該條屬實質刑 法。形式刑法是指本身具有法典形式的刑事法律。其中最典型的 是《刑法典》。此外，又如《非法移民法》（第2/90/M號法律）、《懲 3
  • 治有組織犯罪法》（第6/97/M號法律）等,均爲形式刑法。3 .普通刑法和特別刑法普通刑法是指通常適用的刑法,即《刑法典》。一般來講，無論 何人、在何時間、何地點，觸犯何種罪名,均適用普通刑法。特別刑法是指在特定條件下適用的刑法。所謂特定條件,主 要指由專門法律規定的特定法益,特定犯罪行爲人,特定的罪種, 特定的犯罪時間和地點,等等。例如軍事刑法,針對軍人犯軍職罪 時適用,《非法移民法》主要適用於非法移民。普通刑法和特別刑法在規定內容上發生競合時，應優先適用 特別刑法。（核准《澳門刑法典》的第58/95/M號法令第三條）。4 .國內刑法和國際刑法國內刑法是指效力限於一國主權範圍內的刑法。國際刑法是國際法的的組成部分,它是各國關於刑事問題的 協議。它祇對協議締結國有約束力。四 .刑法規範的結構現代國家的刑法典一般由總則和分則兩部分組成。總則部分 是關於刑法、犯罪及其法律後果的一般性規定。分則部分是對各 種犯罪及相應處罰的具體規定。從條文上看,總則條文不涉及具 體的罪名和刑罰,其規定比較抽象，理論性、原則性較強。分則的 規定較具體,它是定罪量刑的直接標準。硏究刑法規範的結構主 要是分析刑法分則規範。刑法分則的規範和其他部門法律規範一樣，包括禁止性規範 和吿誡性規範。但是嚴格地講,罪刑規範都是禁止性規範,即禁止 人們實行施某種犯罪行爲，否則便要承擔刑事責任。從罪刑規範的規定方式上看，刑法分則條文通常由兩部分組 成,前半部分規定罪狀（犯罪名稱或構成特徵），後半部分規定刑事 處罰（法定刑）。例如，《澳門刑法典》第一百二十八條規定:“殺人 4
  • 者,處十年至二十年徒刑。”又如,第一百六十一條第一款規定:“出 於欺詐,利用他人對自己個人身份的錯誤,與之爲重要性欲行爲 者，處最高二年徒刑。”以上是刑法分則規範的基本結構,然而,並非刑法分則中的每 一規範都具有這種完整的結構。分則規範通常還有以下幾種情 况：1.並列規範:即同一條文中規定多項犯罪或罪狀,而祇規定同 一個法定刑。例如《澳門刑法典》第二百六十四條規定的“火警、爆 炸及其他特別危險行爲罪”即是此種規範。2 .選擇規範:又稱擇一規範,即同一條文中規定有多項犯罪的 實施方式,或多個條文中規定有實施同一犯罪的不同方式。例如, 《刑法典》第二百六十三條之規定。3 .引證規範:即在條文中不規定有關刑罰,而規定對該條所定 的犯罪依照其他條款處罰。例如，第三百二十四條第二款之規定。4 .空白規範:或稱參見規範，即在條文中沒有明確規定罪狀, 但指明必須參照其他法律、法令。空白刑法規範祇有在其他法律、 法令生效後，才能適用。五.刑法的解釋與補充（一）刑法的解釋刑法的解釋是指對刑法規範的涵義和精神所作的說明或闡 釋。刑法的解釋是以刑法規範爲對象的一種法律解釋。對於刑法規範,可以運用不同的方法和標準加以解釋。理論 上通常將刑法的解釋槪括爲以下幾類：1.依據解釋的主體進行分 類,將刑法的解釋分爲立法解釋,司法解釋和學理解釋;2.依據解 釋的方法進行分類,將刑法的解釋分爲文理解釋、邏輯解釋和系統 解釋;3.依據解釋的效果進行分類，分爲聲明解釋、擴張解釋和限 制解釋。5
  • 1 .依據解釋的主體進行分類(1)立法解釋，指由立法機關本身對刑法規範的涵義和刑法的 適用所做的解釋。立法解釋屬於有權解釋，其解釋效力最高。所 以立法解釋被稱爲“眞正的法律解釋”。立法解釋通常採用在刑法 中規定解釋性條文的形式。例如，第58/95/M/號法令第二條關 於居民槪念的規定即是對《刑法典》的立法解釋。(2)司法解釋:指在司法審判過程中，由司法機構對具體的刑 法規範的內容、意義及適用所作的解釋。法院的判例和司法見解 即是司法解釋。(3)學理解釋:指任何公民個人或社會實體從學術或理論的角 度對刑法規範所作的解釋。這種解釋是個人或集體對刑法規範的 理解或見解，在法律上不具有約束力。但是，正確的學理說明、解 釋有助於人們準確理解和運用刑法。2 .依據解釋的方法進行分類(1)文理解釋:指嚴格依照刑法規範的字面含義所作的語言學 解釋。(2)邏輯解釋:指運用邏輯規律對刑法規範的字面含義進行解 釋。它與文理解釋有共同點,但偏重對刑法規範進行邏輯分析。(3)系統解釋:又稱比較解釋，指根據刑法規範的演變發展所 作的解釋。3 .依據解釋的效果進行分類(1)聲明解釋:指準確無誤地表達立法者意圖的解釋。(2)擴張解釋:指對刑法規範所作的符合立法精神但大於字面 含義的解釋。(3)限制解釋:又稱縮小解釋,與擴張解釋相反,它是對刑法規 範所作窄容於字面含義的解釋。法律解釋的規則規定在《民法典》第九條中，而《澳門刑法典》 沒有專條規定刑法的解釋。因此,在解釋刑法時,應遵從《民法典》 6
  • 第九條關於解釋法律的一般規則。根據罪刑法定原則的要求，一般來講，禁止對刑法罪與刑的規 定作擴張解釋。(二)刑法的補充刑法的補充屬於立法活動,必須由立法機關通過一定的立法 程序來進行。在未對現行刑法進行補充規定時,不得以類推或擴 張解釋的方法將刑法沒有明文規定的行爲視爲犯罪並予以處罰。第二節刑法的基本原則刑法的制定和適用離不開一定的基本原則的指導。這些基本 原則是刑事立法的意圖、價値取向和法律精神的集中體現。關於刑法的基本原則,理論上存在多種觀點。槪括地講,刑法 的基本原則主要包括以下原則:一、罪刑法定原則，二、罪行相適應 原則;三、罪過原則；四、刑罰人道主義原則;五、最低限度介入原 則;六、罪責自負原則。一.罪刑法定原則罪刑法定原則的基本涵義是:祇有對法律已做出明確規定的 行爲，才能予以處罰。近代刑法學鼻祖德國刑法學家費爾巴哈(Feuerbach 1775 - 1833)在其《刑法敎科書》(1801年)中用拉丁文將罪刑法定原則表 達爲"Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”,即”法無明 文規定爲罪者不爲罪,法無明文規定爲刑者不爲刑。”十七、十八世紀西歐各國君主專橫，罪刑擅斷的情况十分嚴 重。針對這一情况，一些啓蒙思想家提出了罪刑法定的主張,以保 證公民免受國家懲罰權任意性的侵犯。當時意大利著名刑法學家 貝卡利亞(Cesare Bonesama Becaria 1738 - 1794)在其名著《論犯 7
  • 罪與刑罰》一書中指出:“祇有法律才能規定懲治犯罪的刑罰,而且 頒佈法律的權力祇能屬於立法者……。超出法律範圍的刑罰是不 公正的，因爲它是法律沒有規定的一種刑罰。”（參見貝卡利亞《論 犯罪與刑罰》第8頁,中國人民大學法律系1983年印刷）。罪刑法定原則是近代出現的法治國家、法治精神的集中體現， 它已成爲指導和支配近代世界各國刑事立法和司法的一項基本原 則。罪刑法定原則具體體現爲：1 .刑法不得溯及旣往,即刑法不得適用於其生效以前發生的 行爲。關於此問題將在第三章中詳細介紹。2 .禁止類推適用刑法。類推適用刑法是指，對於法律沒有明 確規定的行爲或刑罰按照最相類似的規定來定罪處刑。從本質上 講類推適用刑法屬於法外治罪施刑，它與罪刑法定原則的“法無明 文規定爲罪者不爲罪，法無明文規定爲刑者不爲刑”的基本精神背 道而馳，故爲刑法所禁止。《澳門刑法典》第一條第三款明確規定:“不容許以類推將一事 實定爲犯罪或訂定一危險性狀態，亦不容許以類推確定與犯罪或 危險性狀態相應之刑罰或保安處分。”需要指出,近代一些學者認爲,罪刑法定原則的最終目的是保 障個人和社會的利益。這兩種利益的結合構成罪刑法定原則的整 體目的。而保障個人利益同樣應包括保障被吿的利益。這樣，對 被吿有利的類推適用刑法應當被認爲與罪刑法定原則的整體目的 是一致的。基於此種法制觀念,許多國家開始接受有限制的類推 適用刑法,即允許有利於被吿的類推適用。3 .刑法的規定應當明確、肯定。刑事法律規範應當文字淸晰, 意思準確,不應引致歧義。質言之,犯罪和刑罰是由法律明確規定 的,而不是根據法律的規定推論得出的。4 .定罪量刑必須經過法定程序。犯罪和刑罰是由刑法規定 8
  • 的,但是,確定某人犯有何罪以及判處何種刑罰,必須通過刑事訴 訟程序來實現。根據刑事訴訟“無罪推定”的原則，任何人未經確 定判決宣吿有罪之前應推定其無罪。從這個意義上講,沒有宣判 也就沒有犯罪和刑罰。二 .罪過原則罪過是指犯罪行爲人對其實施的危害行爲及其危害結果所持 的心理態度。罪過包括故意和過失兩種。根據刑法規定，出於故 意或法律特別規定的出於過失的行爲,方予處罰。這就是說，祇有 行爲人主觀上存在罪過,或故意,或過失,才有可能構成犯罪。罪過是客觀危害行爲和結果與行爲人相聯繫的連接點。當發 生了危害行爲或結果時，如果行爲人沒有罪過,則不對危害行爲或 結果承擔刑事責任。反之，則應負刑事責任。可見,罪過是行爲人 承擔刑事責任的主觀基礎。沒有罪過就沒有犯罪。此外,罪過也是行爲人主觀惡性的一種體現。一般講,罪過嚴 重，表明行爲人主觀惡性大，罪過較輕,表明行爲人主觀惡性小。 對於主觀惡性大的人,刑罰相應地就重，對於主觀惡性小的人,刑 罰相應地就輕。因此,罪過也是量刑的重要標準（《澳門刑法典》第 六十五條第一款）。三 .罪刑相適應原則又稱罪刑等價原則或罪刑均衡原則。它與罪刑法定原則一 樣，也是十七、十八世紀歐洲啓蒙思想家所倡導的刑法基本原則。 法國啓蒙思想家孟德斯鳩曾經指出:“懲罰應有程度之分,按罪大 小定懲罰輕重”（參見孟德斯鳩《波斯人信札》商務印書館1962年 版第141頁）。意大利著名刑法學家貝卡利亞在其《論犯罪與刑 罰》一書中,較爲系統地闡述了罪刑相適應的思想。他認爲:“遭受 侵害的福利愈重要,犯罪的動機愈強烈,阻止他們犯罪的阻力就應 9
  • 當愈強大。這就是說,刑罰與犯罪應當相均衡”（參見貝卡利亞《論 犯罪與刑罰》第13頁,中國人民大學法律系1983年印刷）。貝卡 利亞指出:“要使刑罰成爲公正的刑罰,就不應當超過足以制止人 們犯罪的嚴重程度”（參見同上）。由此可見，罪刑相適應的基本含義是:刑罰的輕重取決於犯罪 的嚴重程度,輕罪一般應適用較輕的刑罰，重罪則應適用較重的刑 罰。那麼如果判斷犯罪的嚴重程度呢？澳門刑法對此規定了一個 綜合標準。根據《澳門刑法典》第六十五條的規定,行爲人的罪過、 罪行的性質及後果、故意和過失的程度、犯罪動機及行爲人的人格 等，均是判斷罪行是否嚴重及決定刑罰輕重所必須考慮的因素。此外,《澳門刑法典》中有關刑罰種類、量刑幅度、量刑情節以 及從犯、共犯、犯罪未遂、中止等問題的規定，亦從不同角度體現了 罪刑相適應原則。四 .刑罰人道主義原則這項原則要求,適用刑罰,禁止採用有損被判刑人人格尊嚴或 身體健康的方式,或以損害被判刑人人格尊嚴或身體健康爲目的。 質言之，刑罰的制定和適用應當符合最基本的人權和人道主義要 求。澳門刑法中的刑罰人道主義原則主要表現在以下幾方面：1 .明文規定不設立死刑：死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰。長期以來在死刑問題上,一 直存在“存廢”之爭。主張死刑的觀點認爲,死刑是最爲嚴厲的刑 法,它對於制裁和預防犯罪有着其他刑罰所不可替代的作用。因 此應當設立和保留死刑。反對死刑的觀點認爲,死刑是封建刑罰 野蠻殘酷的象徵,不符合現代人道主義和保護人權的要求,因而應 當廢除死刑。“保留論”者和“廢除論”者各持論據，爭論相持不下。10
  • 從現今各國刑事立法看,多數國家仍然設有死刑，但也有不少國家 在刑事立法中廢除了死刑。《澳門刑法典》中沒有規定死刑。其第三十九條更明確規定, 不得設立死刑。2 .禁止設立無期徒刑或不定期刑無期徒刑是剝奪犯罪人終身自由,將之監禁於一定場所的刑 罰方法。不定期刑是指法律對犯罪規定的刑罰沒有確定的刑期限 制。以上兩種刑罰，均對犯罪人的人身自由的保障構成威脅。無 期徒刑剝奪了犯罪人的終身自由,使之喪失了重返社會、再做新人 的可能性。不定期刑，擴大了法官在審判過程中的任意性,不利於 避免司法擅斷，從而使犯罪人的人身自由始終處於一種不確定的 狀况。基於此,澳門刑法規定,不得設有永久性、無限期或期間不確 定的剝奪自由的刑罰或保安處分。五 .最低限度介入原則刑法保障的是社會和個人的基本權利。祇有當社會和個人的 基本權利受違法行爲的侵害，而用其他法律制裁又不足以制止和 消除這種侵害時,方應引用刑法。也就是說,刑法的制定和運用應 當受到一定的限制,以最低介入法益的保護爲原則。刑法最低限度介入原則體現了愼用刑罰和非刑事化的立法思 想。這一原則的特點在於:一方面它可以有效地保障社會和個人 的基本權益不受侵犯；另一方面又可以避免動輒入罪、刑罰泛濫 的現象,從而維護刑法的嚴肅性,保障社會穩定。六 .罪責自買原則犯罪所產生的刑事責任,祇能由行爲人本人承擔,而不能將刑 事責任轉嫁他人,這是罪責自負原則的核心內容。由此又可得出11
  • 結論:受刑罰處罰的祇能是行爲人本'人,而不能累及其他沒有犯罪 的人或由他人代受刑罰。罪責自負原則，旨在表明在刑事責任問題上不存在連帶責任。 這與罪刑法定原則、罪刑相適應原則,罪過原則及刑罰人道主義原 則是相一致的。罪責自負，反對株連是現代各國刑法所普遍採用的一項原則。《澳門刑法典》中的許多條文，例如，第十一條規定的以他人名 義的行爲,第二十四條規定的共同犯罪情况下的犯罪中止等，都明 顯地強調了罪責自負的原則。第三節西方刑法理論的主要學派從十七世紀開始，歐洲啓蒙思想日益崛起,隨之出現了一大批 以啓蒙思想爲理論基礎的刑法學家。這些刑法學家,從不同的角 度硏究刑法,探討制裁和預防犯罪的途徑,相繼形成刑事古典學 派、刑事人類學派和刑事社會學派這三大刑法理論學派。一 .刑事古典學派刑事古典學派產生於十七、十八世紀。這一刑法學派以歐洲 啓蒙思想家提出的“天賦人權”、“社會契約”、“個性解放”等學說和 “自由、平等、博愛”的口號爲理論基礎。這一學派的創建人是被普 遍稱爲“刑法之父”的意大利刑法學家貝卡利亞。1764年,貝卡利 亞發表了其代表著作《論犯罪與刑罰》，系統地闡述了刑事古典學 派的思想和觀點。此外,德國刑法學家費爾巴合(1775 - 1833)也 是刑事古典學派的代表人物，他提出了著名的“心理強制論”學說。刑事古典學派的主要觀點爲：1 .主張罪刑法定。認爲犯罪和刑罰必須由法律明文規定,法 官不得以任何借口法外定罪或加重法律對犯罪所規定的刑罰。刑12
  • 事古典學派首次將罪刑法定原則提到了刑法理論的最高地位。2 .提出了刑罰“必要性”原則。認爲刑罰是一種“極端的”和 “最後的”手段,應儘量限制其使用範圍,除了在萬不得已的“必要” 情况下，不應隨意使用。3 .主張罪與刑應當均衡。強調根據犯罪的危害程度和刑罰的 强度建立“犯罪價目表”,從而使到刑罰的輕重與犯罪的嚴重程度 成比例。4 .反對酷刑和死刑,提倡刑罰人道化。貝卡利亞在《論犯罪與 刑罰》一書中指出:“刑罰愈是殘酷,人們的心靈亦愈是殘酷無情。 ……爲了達到刑罰的目的,祇要使從刑罰中得到的害處超過犯罪 所得的益處就夠了”（參見《論犯罪與刑罰》第47頁,中國人民大學 法律系1983年印刷）。貝卡利亞認爲，任何超出這個範圍的刑罰， “都是多餘的,因而也是殘暴的”,因爲嚴酷的刑罰違背正義和社會 公約的本質。對於死刑，貝卡利亞認爲,死刑超過了社會防衛的必要限度, 因而是一種“永遠也不會使人變好的、無益地濫加適用的刑罰”。 他指出，對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的殘酷性,而是刑罰 的持續時間。5 .提出“心理强制論”。費爾巴哈認爲,犯罪是具有自由意志 和辨別是非善惡能力的人在衡量利弊後,基於自由意志選擇的結 果。爲此他在“心理强制論”中強調：⑴對犯罪行爲給予何種處罰 在行爲前法律要有明文規定。否則,就不可能起到預防的作用。 （2）法律對一定犯罪行爲處刑後帶給犯罪人的痛苦應當比犯罪人 的犯罪所追求的快感程度大。（3）法律一旦做出規定,就必須自始 至終嚴格執行。刑事古典學派的產生爲近代刑法理論，特別是罪刑法定、罰刑 相適應、刑罰人道主義等刑法基本原則的確立和發展奠定了基礎, 同時,對近代犯罪預防理論的形成也產生了重大影響。13
  • 二 .刑事人類學派刑事人類學派是十九世紀末西方出現的刑法理論學派。其創 始人是龍勃羅梭(Cezare Lomboroso 1832 - 1909),故該學派又稱 爲“龍勃羅梭學派”。龍勃羅梭是意大利精神病學家和犯罪學家。他長期運用生物 學方法對犯罪人本身的體質和精神狀態進行硏究。1876年，他發 表了《犯罪人論》一書,標志着刑事人類學派的誕生。此後,他的學 生菲利(Ferri 1856 - 1928)和力口羅伐洛(Garofalo 1852 - 1934)對 他的思想加以繼承和發展。最終確立了刑事人類學派在刑法理論 發展史中的地位。刑事人類學派的基本理論如下：1 .主張“天生犯罪論”：“天生犯罪論”是龍勃羅梭的最爲著名 的論斷。龍勃羅梭早期致力於對犯人(死亡之後)頭蓋骨及體格差 異和精神狀態的分析硏究,並得出結論，認爲存在天生犯罪人,即 某些人與正常人比較,在生物學的生理因素方面存在與生倶來的 特質或劣種。這種特質或劣種,決定了這些人必然會犯罪。龍勃 羅梭曾經對此結論深信不疑且引爲自豪。他在描述其如何獲得這 一發現時寫道:1870年,我在帕進爾監獄和收容所從事爲期幾個 月的硏究工作。……12月一個陰沉的上午,我突然在一個強盜的 顱骨上發現一串返祖的畸形物……。望着這些畸形物，我好象一 個在茫茫黑夜中的迷路人，猛然間看到了一條光茫燦爛的道路。 對我來說,犯罪人和犯罪的眞相的神秘帷幕終於被揭開了,原因就 在於原始人和低等動物的特質必然要在我們當代重新繁衍。龍勃羅梭的“天生犯罪論”雖然得到一些人的支持，但更多的 是招致來自多方面的嚴厲批判。這使得龍勃羅梭在其晩期著作中 對“天生犯罪論”做出了一定修正,開始承認,犯罪不獨由於犯罪人 體質而發生，氣候的影響、文化、人口增殖多寡、宗敎、敎育、遺傳、14
  • 經濟狀况等，都足以成爲發生犯罪的原因及誘因。2 .主張刑罰的目的是防衛社會。基於這種認識,刑事人類學 派強調,量刑原則上應以行爲人的主觀惡性爲標準,並應採用不定 期或不確定的刑罰。爲了防衛社會，對有危險性的人可以采取預 防性措施。對刑罰執行完畢之人,如果危險性仍存在,則可繼續服 刑或給予保安處分。3 .主張刑罰個別化。由於刑事人類學派注重對犯罪人的硏 究，所以該學派認爲對不同類型的犯罪人應採取不同的對待和處 罰。例如，對於“天生犯罪人”應適用終身監禁或死刑；對於靑少年 犯不應關押在監獄中，因爲“監獄乃靑年萬惡之源”；對於偶發犯有 時可以不加處罰,等等。4 .提出“治罪新方法論”。認爲預防犯罪必須對社會各種制度 和地理環境條件進行改革，同時又主張監獄管理人員應由犯罪人 類學專家擔任,因爲對罪犯不是關押了事,而是需要使之重返社 會。三 .刑事社會學派刑事社會學派產生於十九世紀末,二十世紀初。主要代表人 物是意大利犯罪學家菲利和德國刑法學者李斯特。刑事社會學派 認爲,犯罪的原因是多方面的。包括個人生理和心理上的因素、社 會生活條件和社會環境等復雜因素。菲利曾主張“天生犯罪論”。 但他又指出:“天生犯罪的人,即天賦有犯罪傾向的或有天賦缺陷 的,在良好的環境中,或無任何犯罪的誘惑,則可以終生至死也不 會犯罪。環境不好的則易於犯罪”（見菲利《犯罪社會學》）。在犯 罪原因上,菲利竭力反對刑事古典學派的“自由意志論”,主張“三 元論”，即認爲犯罪原因是由體質的（個人）、社會的和地理環境的 三方面因素構成的。李斯特認爲,犯罪一方面是行爲者本身先天性質決定的,另一15
  • 方面又受後天性質的社會環境影響和由外界刺激所決定。他指 出,犯罪的原因大部分在社會,硏究犯罪原因就要硏究社會缺陷。 他有一句被人廣爲引用的名言,即“最好的刑事政策就是最好的社 會政策”。在刑罰的目的上，李斯特主張“社會防衛論”,強調以預 防再犯罪和保護社會爲目的,並提倡採用刑罰個別化原則，緩刑、 不定期刑、罰金和假釋等制度。16
  • 第二章刑法的淵源和體系第一節刑法的淵源刑法的淵源是指刑法的表現形式。長期以來,澳門的法律制度和法律體系基本上延用的是葡萄 牙的法律制度和法律體系。澳門進入過渡時期以後,隨着法律本 地化進程的展開,澳門本地立法機關制定的法律、法令日益增多， 從而使澳門的法律制度和法律體系開始逐漸脫離葡萄牙的法律制 度和法律體系，向完全獨立的目標邁進。刑法做爲澳門法律體系中重要的部門法之一,深受上述澳門 法律制度和法律體系發展狀况的影響，這主要表現在刑法的制定 權屬於以下二個不同的立法機關：1.葡萄牙共和國立法機關;2.澳 門本地立法機關。這兩個立法機關制定的刑事法律、法令構成澳 門刑法體系的主幹。除此之外,從廣義上講,適用於澳門的有關國 際公約以及法院的判例也是澳門刑法的組成部分。因此，一般認爲,澳門刑法的淵源有以下幾種：1 .刑法典：刑法典是以法典形式按照一定的體系系統規定犯罪與刑罰的 整體刑法規範。它是刑法體系的核心。澳門現行刑法典是由總督 韋奇立通過1995年11月14日第58/95/M號法令核准公佈的, 並已於1996年1月1日開始生效。在《澳門刑法典》生效之前，澳 門一直適用的是1886年葡萄牙法典。2 .單行刑事法律、法令和條款：所謂單行刑事法律、法令是指除刑法典以外的、其他任何規定17
  • 犯罪和刑罰的法律、法令。在澳門，單行刑事法律和法令的立法權 分別屬於澳門立法會和澳督。例如，第6/97/M號法律（懲治有組 織犯罪法）即爲立法會所制定，第59/95/M號法令（懲治墮胎的法 令）則爲澳督制定。至於規定犯罪和刑罰的刑事條款是指那些規 定在非刑事法律或法令罰則中的有關條款。例如，第2/96/M號 法律（規範人體器官及組織的捐獻、摘取及移植）並非刑事法律，但 該法律第四章“處罰”中有多個條文規定了有關的犯罪及相應的刑 罰。又如澳督第56/95/M號法令（《商標法》）亦非刑事法令，但該 法令第七十六條則定了侵犯商標罪及相應的處罰。澳門現行的單行刑事法律、法令主要有：①關於懲治有組織犯罪的第6/97/M號法律；②關於懲治非法移民的第2/90/M號法律（經第11/96/M號 法令修改）；③關於懲治不法賭博的第8/96/M號法律；④關於懲治與動物競跑的刑事不法行爲的第9/96/M號法 律；⑤關於懲治墮胎的第59/95/M號法令;⑥關於管治麻醉品的第5/91/M號法令；⑦關於妨害公共衛生及經濟的違法行爲的法律制度的第6/ 96/M號法律；⑧關於懲治倒賣運輸憑證犯罪的第30/92/M號法令（經第 7/96/M號法律修改）；⑨關於禁止非法復制音像制品的第4/85/M號法律；⑩關於武器管治的第11/93/M號法令（經第58/95/M號法 令廢止若干條文）；⑪關於嚴禁出售、展示及公平展覽色情、淫穢物品的第10/ 78/M號法律。3 .有關的國際條約：18
  • 國際條約是兩個或兩個以上的國家或地區實體簽訂的關於在 政治、經濟、法律、文化等方面規定彼此權利、義務的各種雙邊或多 邊協議的總稱。國際條約是國際法的主要淵源。根據“約定必須 遵守”的國際法準則，條約簽訂生效後，對每個人締約成員均有法 律上的約束力。一個國家或地區是否締結或加入某項國際條約,通常是由該 國或地區實體的立法機關決定和批准。長期以來,澳門一直處於葡萄牙的管治之下。國際條約是否 適用於澳門,主要取決於葡萄牙共和國議會。如葡萄牙共和國議 會將有關國際條約延伸適用於澳門，該國際條約便成爲澳門的法 律淵源，而條約中的刑事條款當然也就成爲澳門刑事法律的淵源 之一。目前,這方面的國際條約有1956年葡萄牙參加的關於船舶 碰撞和其他航運意外事項刑事管轄的國際協定、1961年關於麻醉 品的國際協定等。4 .判例和司法見解：判例是指由最高司法機關（法院）作出或認可的具有普遍約束 力的判決。判例的作用在於確定對法律存在的不同解釋或塡補法 律漏洞。理論上一般將判例視爲解釋性的法律規範。在英美法系 國家，判例被廣泛採用，並成爲主要的法律淵源。在大陸法系國 家,判例的約束力長期被傳統的理論所否定,認爲判例不能稱爲法 律的淵源。然而,二十世紀以來，平等適用法律日益成爲法律適用 的一項原則，從而產生了在適用法律過程中參照和遵從判例的需 要。特別是上訴制度的存在，使得下級法院在審理案件時,不得不 考慮上級法院以往所作的判決。這種情况使判例對審判活動的指 導意義和約束力越來越大。判例可以成爲法律淵源亦爲更多的人 所接受。《民法典》第二條對判例有這樣的規定:“在法律規定的情況 下,法院可以通過判例確定具有普遍約束力的學說。”然而,這條規19
  • 定已被葡國憲法法院裁定爲違憲（第810/93號合議庭裁判）。因 爲,葡國憲法第一百十一五條第五款規定:“任何法律不得創設其 他等級的立法文件或賦予其他性質的文件具有對外效力的、解釋、 補充、變更、中止或廢止任何其規定的權力。”儘管如此,在現今的司法實踐中,判例仍不失爲一種具有加強 效力的司法見解,從而約束下級法院。至於司法見解,從廣義上講,它是指法院通過其所作的司法裁 決（判決）所表達出的對某一具體案件在適用法律問題上的看法或 結論。但嚴格地講,司法見解是由最高司法機關在多次反復適用 法律解決某一具體問題之後所形成的一種理論學說。這種理論學 說不像判例那樣對下級法院具有普遍的約束力。然而,在實踐中， 司法見解經常被下級法院所引用,以論證其判決的合法性及合理 性。可見，司法見解對下級法院審理案件有着具體指導意義。第二節刑法的體系刑法的體系有廣義和狹義之分。廣義的刑法的體系是指刑事 法律的組成和結構，狹義的刑法的體系是指刑法典的組成和結構。 本節所介紹的是狹義的刑法的體系，即《澳門刑法典》的體系。澳門刑法史上存在有兩部刑法典,一部是1886年《葡萄牙刑 法典》，這部刑法典大部分已被廢止,祇有第二卷第二編（妨害國家 安全罪）— 第一百四十條至第一百七十六條仍有效,直至1999 年12月19日。另一部是1996年1月1日生效的《澳門刑法典》， 即澳門現行刑法典。這兩部刑法典由於產生的時代背景不同，無 論在內容組成上，還是結構編排上，均有明顯差異。爲了便於學 習，我們將對這兩部刑法典的體系分別加以介紹。20
  • -.1886年《葡萄牙刑法典》的體系1886年《葡萄牙刑法典》分爲總則和分則兩大卷，共計四百八 十六條。第一卷總則，包括四編，共一百二十九條。第一編 犯罪的一般槪念和犯罪人。此編分爲四章。第一章 初步規定，規定了犯罪的槪念、罪刑法定原則、過失犯罪、輕微違反 （違警）、刑法的時間效力等;第二章犯罪行爲,規定的內容涉及犯 罪的形式（預備、未遂、中止及共犯等）、刑法的淵源、軍事罪、刑法 的解釋和補充;第三章犯罪人規定了犯罪人的分類，第四章刑事責 任，規定了承擔刑事責任的條件和原則、刑罰的目的,刑法中的錯 誤、被害人同意，犯罪情節、累犯、再犯、數罪、不可歸責性、量刑情 節、阻卻違法性和罪過的原因，未成年人的刑事責任、犯罪引起的 民事責任、刑法的空間效力、引渡等。第二編 刑罰及其效力和保安處分。本編分爲兩章。第一章 刑罰和保安處分，規定了刑事處罰的原則、刑罰的種類和執行、危 險犯、保安處分的種類和適用、驅逐出境等;第二章刑罰的效力。第三編刑罰的適用和執行。分爲六章第一章刑罰的一 般適用，包括量刑原則、刑罰的替代、緩刑等;第二章具有加重情 節和減輕情節的刑罰適用，規定了刑罰加重和減輕的原則和方法; 第三章對累犯、再犯、數罪、從犯、未遂犯的刑罰適用;第四章 特殊情况下的刑罰適用，規定了對窩藏犯、未滿二十一歲和十八歲 的未成年人犯罪、過失犯罪的處罰;第五章刑罰和保安處分的執 行;第六章 刑事責任的消滅。第四編過渡性規定。對某些刑罰的替代做了規定。第二卷分則,分爲七編共三百五十七條。第一編危害宗敎 和濫用宗敎職能罪;第二編危害國家安全罪;第三編危害公共 秩序和安寧罪;第四編 侵犯人身罪;第五編 侵犯財產罪;第六 編公然煽動犯罪罪;第七編違警。21
  • 《澳門刑法典》（1996年1月1日生效）的體系《澳門刑法典》是由葡萄牙刑法學家迪亞士（Figueiredo Dias） 基本上以葡萄牙1982年《刑法典》爲藍本,並結合澳門本地的特點 起草的。可以說,《澳門刑法典》的體系和內容反映了葡萄牙國內 最新的刑法思想和學術觀點。同1886年《葡萄牙刑法典》一樣,《澳門刑法典》亦分爲總則和 分則兩卷，共計三百五十條。第一卷總則，共一百二十七條。總則包括七編。第一編 刑法的一般原則（1 - 8條）本編規定了罪刑法定原則、刑罰在時間 及空間上的適用、作出事實的時間、地點、刑法適用的限制及《刑法 典》的補充適用等問題。第二編 事實（9-38條）本編分三章。 第一章處罰的前提,規定了作爲犯和不作爲犯、責任的個人性。 故意和過失、錯誤、結果加重犯、因年齡或精神失常所產生的不可 歸責性。第二章犯罪的形式，涉及犯罪的預備、未遂、中止、犯罪 人的分類,犯罪競合及連續犯等問題。第三章阻卻不法性及罪 過之事由。涉及正當防衛、緊急避險、義務衝突、不當服從和同意 等問題。第三編 事實之法律後果（30-59條）。本編包括八章。 第一章 一般規定，規定了刑罰及保安處分的限度和目的。第二 章 主刑，規定了主刑的種類、期間的計算，主刑的執行、代替、徒 刑的暫緩執行、假釋等問題。第三章 附加刑。第四章 量刑，規 定了選擇刑罰的標準，刑罰輕重的確定、特別減輕情節、特別減輕 的原則、刑罰的免除、累犯、犯罪競合及連續犯的處罰、刑期的折抵 （扣除）等問題。第五章刑罰的延長，規定了刑罰延長適用的對 象及具體條件。第六章保安處分，規定了保安處分的前提、種類 及執行等問題。第七章 患有精神失常之可歸責者之收容。第八 章與犯罪有關的物件或權利的喪失。第四編吿訴及自訴（105 -109條），規定了吿訴權人的範圍,吿訴、自訴的效力及吿訴權、 自訴權消滅、放棄和撤回等問題。第五編刑事責任的消滅（11022
  • - 120條)，本編包括三章。第一章 追訴時效。第二章 刑罰及 保安處分的時效。第三章其他消滅原因。第七編犯罪所引起 的損失及損害的賠償(121 - 122條)。第八編輕微違反(123 -127 條)。第二卷分則，共二百二十三條。分爲五編。第一編 侵犯人身罪(128 -193條)，包括八章:侵犯生命罪、 侵犯子宮內生命罪、侵犯身體完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性 自由和性自決罪、侵犯名譽罪、侵犯受保護之私人生活罪、侵犯其 他人身法益罪。第二編 侵犯財產罪(196-228條)，分爲四章, 引則、侵犯所有權罪、一般侵犯財產罪、侵犯財產權罪。第三編 危害和平及違反人道罪(229 - 238條)。第四編 妨害社會生活 罪(239 - 296條)，分爲五章:妨害家庭罪、偽造罪、公共危險罪、妨 害交通安全罪、妨害公共秩序及公共安寧罪。第五編妨害本地 區罪(297-350條)，包括五章,妨害政治、經濟及社會制度罪、妨 害國家及國際組織罪、妨害公共當局罪、妨害公正的實現、執行公 共聯務時所犯之罪。應當指出,立法者將侵犯人身罪列爲分則卷的首編其意義非 同尋常。在傳統的刑法中,多是將危險危害國家或宗敎犯罪列爲 分則的第一編,旨在突出刑法對國家政權或神權的保護。《澳門刑 法典》一改傳統做法,將侵犯入身罪列爲分則第一編,首先強調了 刑法對人身的保護，反映了現代法治國家注重個人利益和人身權 利的法律思想，突出了國家保障個人人身權利的義務。第三節澳門刑法與《中華人民共和國澳門 特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法))《基本法》是規定澳門特別行政區與中央的關係、居民的基本23
  • 權利與義務、基本的政治經濟、文化等制度的組織法。它是澳門特 別行政區法律體系中,具有最高等級和效力的法律。根據《基本 法》第十一條第二款規定:“澳門特別行政區的任何法律、法令、行 政法規和其他規範性文件均不得同《基本法》相抵觸”。澳門現行刑法典及其他單行刑事法律、法令是澳門法律體系 的重要組成部分，祇要不抵觸《基本法》或未經澳門特別行政區的 立法機構或其他機關依照法定程序作出修改，在澳門特別行政區 成立後，均予以保留。應該指出，澳門刑法不僅在具體規定方面不得與《基本法》相 抵觸,而且在立法方面亦應遵守《基本法》所規定的準則。《基本 法》第二十三條規定:"澳門特別行政區應自行立法禁止任何叛國、 分裂國家、煽動叛亂、顚覆中央人民政府及竊取國家機密的行爲, ……。”此條明確規定了澳門特別行政區對有關事宜予以刑事立法 的義務。叛國、分裂國家、煽動判亂、顚覆中央政府及竊取國家機密等 行爲,是破壞國家統一和主權、危害國家根本利益的行爲。任何國 家在其刑事法律中對這類行爲均規定有嚴厲的處罰。澳門現行《刑法典》中未規定叛國、分裂國家、煽動叛亂、顚覆 中央人民政府及竊取國家機密等犯罪,而祇是仍適用旨在保護葡 萄牙共和國的1886年法典第二卷第二編（妨害國家安全罪），且其 有效期至1999年12月19日。因此，爲了保證《基本法》有關規定 能夠得到具體貫徹實施,未來特別行政區必須對上述行爲進行刑 事立法。總之，刑法中的各項基本原則和具體規定均應當符合並體現 《基本法》的要求。24
  • 第三章刑法的適用刑法的適用包括刑法在時間上的適用和在空間上的適用。刑 法在時間上的適用是指刑法的生效和失效的時間，以及刑法對其 生效以前發生的行爲是否適用,即有無溯及旣往的效力。刑法在 空間上的適用是指刑法適用的地域和人員範圍，即刑法對發生在 甚麼地方的犯罪及其行爲人具有效力。第一節刑法在時間上的適用一 .刑法不溯及既往原則刑法不溯及旣往，又稱刑法無溯及力，它是罪刑法定原則的派 生原則。其基本含義是:刑法祇適用於其生效以後的行爲，對其生 效以前的行爲不得適用。《澳門刑法典》第二條第一款的規定明確體現了刑法不溯及旣 往的原則,即“刑罰及保安處分分別以作出事實當時或符合科處保 安處分所取決之前提當時所生效之法律確定之。”刑法不溯及旣往原則旨在保護公民（主要是行爲人）不受立法 侵害,反對“不敎而誅”。立法機關有權制定或修改刑法，新制定或 修改的法律對於行爲人可能是有利的，也可能是不利的。因此,有 必要對刑法的適用在時間上加以限制,以求罪刑法定和罪刑適應。然而,刑法不溯及旣往的原則並不是絕對的,法律允許對此原 則存在例外情况。根據澳門刑法的規定,在以下情况下,刑法具有 溯及力：如按作出事實當時所生效的法律，該事實是應予以處罰的,但25
  • 新法律將之從所規定的違法行爲中剔除,則該事實不予處罰。很 顯然在這種情况下,新的法律具有溯及力。另外,在上述情况下， 如行爲人已被判刑,即使判刑已確定,判刑的執行及其刑事效果亦 須終止。二 .新法和舊法的適用問題關於新法和舊法如何適用的問題,理論上有四種規則：1 .從舊原則:認爲新頒佈施行的法律對其生效之前發生的行 爲沒有溯及力，即在舊法生效期間內發生的行爲，無論新法是否認 爲是違法行爲以及處罰的輕重如何，一律依照舊法定罪量刑。2 .從新原則:與從舊原則相反,從新原則認爲，新的法律具有 溯及力,即凡是新的法律生效之前發生的行爲,祇要尙未經過審判 或判決尙未確定，均應按新的法律處理。3 .從舊兼從輕原則：認爲原則上應當適用舊法,但新的法律的 規定有利於行爲人時,則適用新的法律。4 .從新兼從輕原則:認爲原則上適用新法，但舊法的規定有利 於行爲人時,則適用舊法。不難看出,從舊原則和從新原則一個是絕對否定刑法的溯及 力,另一個是絕對肯定刑法的溯及力。從舊兼從輕原則和從新兼 輕原則是相對地肯定刑法的溯及力，但它們的共同點是採用有利 於行爲人的規定。《澳門刑法典》在此問題上採用的是以從舊兼從輕原則爲主, 以從新原則爲輔的制度。根據《澳門刑法典》第二條的規定:刑罰 和保安處分分別以作出事實時所生效之法律確定,如作出可處罰 之事實當時所生效之刑法，規定與隨後頒行的法律規定的不相同， 則必須適用具體顯示對行爲人較有之利之制度，但判刑已確定的 情况除外。行爲人實施犯罪的當時所生效的刑法規定與行爲人接受審判26
  • 時的刑法規定的不同主要有兩種情况:1）行爲人接受審判時的刑 法規定的處罰方法比行爲人實施犯罪時所生效的刑法規定的處罰 輕;2）行爲人接受審判時刑法規定的處罰方法比行爲人實施犯罪 時所生效的刑法規定的處罰重。根據澳門刑法規定,在第一種情 况下,應當適用行爲人接受審判時的刑法規定。這是因爲,立法者 認爲,適用較輕的刑罰已足以制裁有關犯罪。而在第二種情况下, 仍應適用行爲人實施犯罪時所生效的刑法規定。一般來講,對行爲人有利的制度是指對行爲人處罰較輕的制 度。判斷處罰是否較輕,可以對以下因素進行比較：①刑罰的性質,即看刑罰是屬於較嚴厲的刑罰,還是較溫和的 刑罰；②如屬相同性質的刑罰,看其執行方式的嚴厲程度；③法定刑幅度,即法定刑的上限和下限；④對量刑有影響的法定情節（減輕情節、減輕處罰的特殊原因 或條件等）；⑤排除、暫緩或中止執行刑罰的條件；⑥可罰性消滅的原因和條件；⑦訴訟程序條件的規定,即是否取決於吿訴或自訴；⑧有無新的不可歸責、免刑、排除違法性或罪過的原因；⑨有無附加刑；⑩能否引渡。應該指出,以上因素祇是一般性的指標,至於何者爲有利於行 爲人的制度，尙需審判人員針對具體案件綜合各種因素加以確定。=.特殊情况下新法與舊法的適用1 .關於減輕情節和加重情節規定減輕情節的法律應當溯及旣往行爲。相反,創設加重情 節的法律則不能溯及適用於旣往行爲。27
  • 2 .時效刑法中的時效有兩種:刑事訴訟時效（又稱追訴時效）和刑罰 時效（又稱行刑時效）。前者是指依法對犯罪人追究刑事責任的有 效期限。超過這個期限，就不能再對犯罪人提起刑事訴訟。後者 是指對被判處刑罰的犯罪人執行所判刑罰的法定期限。一項判決 確定後後，如果在法定期限內沒有執行刑罰（時效中止或中斷的情 况除外），有關刑罰就不能再執行。一般來講,規定較長時效期限的刑法不得溯及旣往,而規定較 短時效期限的刑法可以溯及旣往。4 .保安處分根據刑法的規定,保安處分的目的是預防不法行爲人的危險 性,危險性是適用保安處分的必要條件,它應當在適用保安處分的 時候即已存在。因此，保安處分規定不得溯及旣往。四 .《刑法典》與單行刑法的適用《刑法典》是對犯罪的一般性規定,屬於普通刑法，單行刑法是 對特定犯罪所作的規定,又稱特別刑法。通常單行刑法的規定比 《刑法典》的規定更具體、更直接,因此應優先適用單行刑法,即採 用“特別法優於普通法”的法律適用原則。《澳門刑法典》第八條規 定“本法典之規定，補充適用於可爲特別性質之法例所處罰之事 實，但另有規定者除外。”也就是說,特別法有規定的適用特別法的 規定,特別法無規定的,才補充適用刑法典的規定。五 .實施犯罪的時間實施犯罪的時間是指行爲人做出犯罪行爲的具體日期。而不 是指犯罪結果發生的時間。實踐中,犯罪結果有的時候是與犯罪 行爲同步產生的,如當場將他人殺死;有的時候犯罪結果在行爲後 一定時間內才發生,如勒索他人，他人財產受損失的結果是在勒索28
  • 後一段時間內才產生的。根據《澳門刑法典》第三條的規定，不論符合罪狀的結果何時 產生,行爲人作出行爲之時,或如屬不作爲之情况，行爲人應作出 行爲之時,均視作出事實之時。確定犯罪實施的時間，主要是便於計算訴訟時效。第二節刑法在空間上的適用一.刑法在空間上適用的原則刑法在空間上的適用是指其在哪些地域適用及對哪些人適用 的問題。對此存在兩項基本的適用原則:1.屬地原則（也稱領土原 則）；2.屬人原則（也稱國籍原則）；1 .屬地原則:其含義是:任何在本國發生的犯罪行爲，不管行 爲人具有哪一國的國籍,均應適用本國刑法。然而,屬地原則也有例外,即對於享有外交特權或轄免權的外 國人在本國的犯罪,一般通過外交途徑解決,而不適用本國刑法 。 《澳門刑法典》對享有外交特權或豁免權的外國人在澳門犯罪如何 處理，未做規定。2 .屬人原則:其基本內容爲:凡是本國公民,無論在本國領域 內還是在本國領域外犯罪,祇要侵犯了本國國家或公民的利益，都 適用本國刑法。屬人原則的理由在於:認爲本國國民無論其身於何處,均與其 祖國有着不同程度的聯繫。當某一國民離開其本國後，本國政府 仍對其提供保護。據此,如果該國民在國外犯罪侵犯了本國利益, 理所當然應在本國法院接受審判。屬人原則體現了一國對其公民的屬人優先管轄權。但是這一 原則的適用在實踐中常常會遇到一些困難。首先,對於本國國民 在國外犯罪,依本國刑法應予處罰，但依犯罪地國的刑法該行爲不29
  • 受處罰時,單依屬人原則便難以解決。在這種情况下，就不得不根 據“良好的法律情感”接受行爲人不受處罰。其次,對於外國人在 本國犯罪,如果嚴格依照屬人原則,該外國人便得不到處罰。一般 來講，一個主權國家是不能容忍對發生在其本國內的犯罪（行爲人 是外國人）自己沒有管轄權。爲了避免外國人在本國犯罪得不到 本國刑法處罰，往往將在本國境內的外國人視爲“臨時屬民”。另外，對侵犯國家根本利益的犯罪,不論行爲人是本國人還是 外國人，也不論犯罪行爲發生在本國還是外國,有的刑事立法採用 均適用本國刑法的作法。這就是刑法適用的保護原則（又稱保護 本國利益原則）。理論上講,保護原則最能保障本國利益不受侵 犯。但是,如果犯罪人是外國人,且又是在外國犯罪,就涉及國與 國之間的關係和刑事法律的衝突問題，在適用本國刑法時會出現 一定的障礙。應當指出,從當今世界各國的刑事立法看，單獨採用上述某一 項刑法適用原則的國家很少,世界上大多數國家的刑法,在空間效 力問題上一般都是採用以屬地原則爲主，以其他原則爲輔助的方 式，即凡是在本國領域內犯罪的,無論本國人或外國人（享有外交 特權或轄免權的除外）,一律適用本國刑法。本國人或外國人在本 國領域以外犯罪的,在一定條件下也適用本國法。此外,隨着現代社會的不斷發展，國與國之間的聯繫日益密 切,彼此之間往往有着許多共同利益。爲保護這些共同利益不受 侵犯,各國承諾以各自的本國法規定制裁有關的犯罪。也就是說, 對於那些侵犯各國共同利益的犯罪，不管發生在何地，也不管由何 人所爲，任何國家均有權管轄,並依本國刑法予以處罰,這就是刑 法適用的普遍管轄原則。普遍管轄原則一般適用於國際社會公認 的犯罪行爲,如劫機、綁架、海盜、販毒、種族滅絕等。30
  • 二 .澳門刑法在空間上的適用1 .屬地原則《澳門刑法典》第四條規定:在下列空間作出的犯罪事實，除國 際條約或國際協約另有規定的外,均適用澳門刑法:a)在澳門境內 實施的犯罪,不論其行爲人是何國籍;b)在澳門註冊的船舶或航空 器內實施的犯罪。這裡“澳門”是指包括澳門半島、氹仔島和路環島在內的區域。 一般來講,船舶和航空器不屬於屬土範疇。但爲解決刑事管轄問 題，一般將之視爲“浮動領土”或“擬制領土”。在注冊船舶或航空 器上實施的犯罪視爲在屬土區域內實施的犯罪。刑事管轄權及於 注冊船舶或航空器是一種國際慣例。屬地原則可能會因國際條約或國際協約的規定而出現不適用 澳門刑法的情况，這種主要是指享有外交特權和豁免權的人在澳 門境內實施的犯罪，上述人員的犯罪一般通過外交途徑來解決。2 .其他原則其他原則主要表現爲以下幾種情况：(1)保護原則澳門刑法除了在澳門境內適用外，在一定條件下亦可適用於 在澳門地區以外做出的犯罪行爲,其條件爲:一、國際條約或國際 協約中未對有關犯罪的刑事管轄做出規定，二、所犯之罪是澳門刑 法典第二百五十二條規定的假造貨幣罪;第二百五十三條規定的 使硬幣價値降低罪;第二百五十四條規定的與偽造貨幣者協同而 將假貨幣轉手罪;第二百五十五條規定的將假貨幣轉手罪;第二百 五十六條規定的取得假貨幣以使之流通罪;第二百五十八條規定 的假造印花票證罪,第二百五十九條規定假造印、壓印、打印器或 圖章罪;第二百六十條規定的假度量衡罪;第二百八十九條規定的 恐怖組織罪;第二百九十條規定的恐怖主義罪，第二百九十七條規 定的暴力變更已確立之制度罪;第二百九十八條規定的煽動以暴31
  • 力變更已確立之制度罪;第二百九十九條規定的破壞罪;第三百條 規定的煽動集體違令罪;第三百零一條規定的通謀外地罪;第三百 零二條規定的侮辱本地區象徵罪;第三百零三條規定的脅迫本地 區之機關罪或第三百零四條規定的擾亂本地區機關之運作罪。以上諸項犯罪侵犯的是本地區重大利益,因此刑法規定，無論 行爲人具有何國籍,也無論犯罪人身處何地，均適用澳門刑法。明 顯地體現了刑法保護本地區重大利益的立法意圖。(2)普遍管轄原則刑法第五條第一款b項規定:在澳門境外犯有第一百五十二 條第二款規定的剝奪他人行動自由罪，第一百五十三條規定的使 人爲奴隸罪;第一百五十四條規定的綁架罪；第一百五十五條規 定的挾持人質罪;第二百二十九條規定的煽動戰爭罪，第二百三十 條規定的滅絕種族罪;第二百三十六條規定的嚴重之酷刑及其他 嚴重之殘忍、有辱人格或不人道之待遇罪，祇要行爲人身在澳門且 不能將之移交其他地區或國家時,應適用澳門刑法。以上刑法所列舉的犯罪亦爲衆多國際公約視爲犯罪,認同任 何國家均可行使管轄權。澳門刑法規定，對上述犯罪適用澳門刑法時應同時具備兩項 條件:①行爲人身處澳門,即澳門對此類案件不做缺席審理。此點 不同於保護原則。②行爲人不可被移交至其他地區或國家。如果 根據地區或多邊協議,行爲人可以移交其他地區或國家審判時,不 適用澳門刑法。另外,刑法還規定，對於發生在澳門以外的犯罪,如果根據國 際條約或協定澳門有義務予以審判的，亦適用澳門刑法。⑶屬人原則:根據澳門刑法的規定，澳門居民對非澳門居民、 非澳門居民對澳門居民在澳門以外實施的犯罪，如果符合以下條 件，則適用澳門刑法:①行爲人身在澳門；②有關犯罪亦爲實施地 法例所處罰;③構成容許將行爲人移交之犯罪，但又不能移交。這32
  • 裡需要指出,如果實施地不行使處罰權時,則澳門刑法亦不再適 用。此外,對於澳門居民對澳門居民在澳門以外實施的犯罪，一般 應適用實施地的刑法，但是如果行爲人身在澳門,亦可適用澳門刑 法。3 .刑法域外適用的前提根據刑法典第六條的規定，澳門刑法適用於在澳門以外實施 的犯罪有兩個前提:①行爲人在澳門以外（主要是實施地）未受審 判。如果爲人已在實施地被判罪，則不得再適用澳門刑法。這是 “一事不二審原則”的要求。②行爲人逃避履行全部或部分所判之 刑。行爲人雖已被審判，但逃避履行全部或部分所判之刑的,亦可 適用澳門刑法對行爲人做出審判並執行相應刑罰。三 .犯罪地的確定一般來講,犯罪地是指犯罪行爲人實施其行爲的地方。但是, 許多犯罪均會造成一定的危害結果，而危害結果發生的地點與行 爲實施的地點有時會不同。例如,行爲人在甲地將定時炸彈寄出。 炸彈在乙地爆炸,造成危害結果。此時應如何確定犯罪地呢？根據《澳門刑法典》第七條規定,行爲地和結果地均視爲犯罪 地,即犯罪行爲或結果有一項發生在澳門,即可適用澳門刑法。可 見,確定犯罪地對於明確刑事管轄權有重要意義。33
  • 第四章 犯罪— 刑事處罰的前提犯罪和刑事處罰是刑法中兩個最基本的範疇。犯罪是刑事處 罰的前提,刑事處罰是犯罪的法律後果。犯罪和刑事處罰之間的 這種相輔相承的辯證關係,決定了在學習刑法時,應當重點硏究和 解答甚麼是犯罪這個問題。《澳門刑法典》沒有專門條文對犯罪作出明確的定義,這就需 要我們結合刑法條文的有關規定,特別是《刑法典》總則部分的規 定，對甚麼是犯罪,以及爲甚麼犯罪是刑事處罰的前提等刑法的基 本問題，從理論上加以闡述。第一節犯罪的概念及其構成要件一 .犯罪的概念《澳門刑法典》第一條第一款規定：“事實可受刑事處罰,以作出事實之時,其之前之法律已叙述 該事實且表明其爲可科刑者爲限。”此規定並未對犯罪的槪念做出明確闡述。但是，由此規定我 們可以得出以下結論：1 .犯罪是一定的事實:這裡所謂事實，實際上就是人的一定的 行爲；2 .犯罪是可受刑事處罰的事實（行爲）；3 .犯罪是由法律事先規定爲可科刑的事實（行爲）。基於以上結論,理論上可以對犯罪的槪念做如下表述：犯罪是由法律事先規定的、可科處刑罰的行爲。34
  • 二.犯罪的構成要件（一）犯罪的基本構成要件犯罪的基本構成要件，是指構成任何犯罪都必須具備的要件。 缺少這些必備的要件，就不能構成犯罪。從某種意義上講,犯罪的 基本構成要件是對法律規定的犯罪本質屬性的理論概括。刑法理論一般認爲，犯罪的基本構成要件包括違法性、可歸責 性和該當性。1 .違法性:犯罪是人的一定行爲,屬於人的外部活動（不同於 人的內心活動）。這種行爲客觀上違反了刑法的規定，對刑法所調 整和保護的社會關係（法益）造成了侵害。因此,刑法對該行爲做 出否定評價。違法性是犯罪在客觀方面的表現。2 .可歸責性:僅有客觀上的違法行爲,尙不足以認定犯罪。法 律還要求，構成犯罪的行爲（違法行爲）必須是可歸責於行爲人的。 所謂可歸責於行爲人，實質上就是要求行爲人在主觀上必須具有 犯罪意思— 即罪過。罪過是行爲人理智和自由的意思,它是行 爲人違反刑法、實施違法行爲的決意。可見,罪過顯示的是行爲人本身與其違法行爲之間的關聯關 係。也就說，罪過的存在說明行爲人應當對其違法行爲負責。罪 過的核心— 實施違法行爲的認識與意思是歸罪的前提和基礎。 要使行爲人對其違法行爲承擔刑事責任，就必須證明該違法行爲 是基於行爲人的罪過而做出的。可歸責性是建立在責任能力基礎上的。所謂責任能力,是指 行爲人辨別和判斷其行爲價値的能力。一個具有正常辨別和判斷 自身行爲價値的能力的人，實施違法行爲,便會因其責任能力而具 有可歸責性。相反，倘若一個人無法辨別和判斷自身行爲的價値, 儘管其做出違法行爲,由於其不具備責任能力,因而也就不具備可 歸責性。這在刑法上稱爲不可歸責性。根據《澳門刑法典》的規定，不可歸責性有兩種：35
  • ①因年齡的不可歸責性:即未滿十六歲的人,不可歸責。②因精神失常的不可歸責性:刑法規定,因精神失常而於作出 事實時，無能力評價該事實的不法性,或無能力根據該評價作出決 定的，不可歸責。此外,刑法對精神失常還規定了二種特別情況：其一爲:患有非偶然之嚴重精神失常的人,如果精神失常的後 果不受其控制，且不能因此而對其加以譴責的,即使其在作出事實 時有明顯低弱的能力評價該事實的不法性，或有明顯低弱的能力 根據該評價作出決定,亦可宣吿爲不可歸責。其二爲:行爲人意圖作出事實,而造成精神失常的,不阻卻可 歸責性。3 .該當性:從本質上講,犯罪是違法的（客觀方面）、可歸責的 （主觀方面）行爲。然而,除了這兩個要件外,刑法理論普遍接受 “該當性”爲犯罪的第三個構成要件。所謂“該當性”，是指行爲符 合法律所作的具體描繪— 即罪狀。“該當性”一詞最早見於德國刑法學家貝林格（Beling 1866 - 1932）的犯罪構成要件“三元論”。在這一理論中，貝林格認爲,犯 罪的構成要件包括違法性、可歸責性和該當性。他指出,該當的 （亦即符合法律具體描繪的）事實或行爲，應當從純自然的角度予 以考察。事實上，該當的行爲和違法行爲是重合的，但又可脫離法 律的價値判斷,即撇開違法性,而僅從法律的規定和描繪入手,對 行爲是否符合法定要件進行審查。由此可見，該當性的提出,體現了在確定犯罪構成要件方面應 採用嚴格的罪刑法定原則的思想。總之，任何犯罪均必須同時具備違怯性、可歸責性和該當性這 三個基本的構成要件。違法性,可歸責性和該當性揭示了犯罪作 爲刑法上的槪念的本質的、共同的屬性。（二）犯罪的非基本構成要件36
  • 犯罪的基本構成要件揭示的是所有犯罪的共同的屬性,是對 犯罪在質方面的界定。而犯罪的非基本構成要件所反映的則是犯 罪在量的方面的變化,它揭示的是具體犯罪的不同的嚴重程度。因此，犯罪的非基本構成要件主要是指與犯罪或行爲人有關 的情節。這種情節雖然對是否構成犯罪並不重要,但是,它可以加 重或減輕行爲人的刑事責任，進而影響到刑罰的輕重。根據刑法的規定，情節包括減輕刑罰的情節、加重刑罰的情節 和免除刑罰的情節。關於情節問題，我們在量刑一章中將做詳細介紹。三.刑事違法的分類傳統的刑法理論認爲,刑事違法就是指犯罪。然而,隨着社會 的發展和立法的變更,刑事違法的內容逐漸擴大,法律對其種類的 劃分也日趨細密。這一特點在《澳門刑法典》中亦有所體現。《澳門刑法典》將刑事違法分爲兩大類:犯罪和輕微違反。澳門刑法第一百二十三條第一款規定:“單純違反或不遵守法 律或規章的預防性規定的不法行爲,爲輕微違反。”澳門刑法第一百二十四條第二款又規定：“稱爲輕微違反的不法事實,如可處以最高限度超過六個月的 徒刑，則視爲犯罪”。可見，輕微違反是指單純違反或不遵守法律或規章的預防性 規定、而刑罰最高限度不超過六個月徒刑的違法行爲。所謂法律或規章的預防性規定,一般是指法律或規章中爲避 免某些侵害法益的危險出現，所做出的勸喩性規定。例如,《道路 法典》第六十七條第一款規定:“不具備駕駛資格在公共道路上駕 駛汽車或重型摩托車者，處罰款澳門幣三千至一萬伍仟元。”此項 規定旨在預防無駕駛資格之人駕駛車輛可能產生的危害。與預防性規定相對的是處罰性規定。刑法典分則中的規定均37
  • 爲處罰性規定。預防性規定與處罰性規定的主要區別在於,前者 是爲了防止出現某種危險，後者則是對造成危險或危害的行爲的 處罰。從本質上講，輕微違反應屬行政法調整範疇。但是由於法律 規定的處罰方法（罰金或六個月以下徒刑）屬於刑事制裁,而處罰 輕微違反又必須適用刑事訴訟程序，故立法者將輕微違反納入了 刑事違法範疇。輕微違反與犯罪的區別在於：1 .法律淵源不同：輕微違反可以由法律、政府法令或規章加以規定而犯罪原則 上應由法律加以規定。但是,根據《澳門組織章程》第三十一條第 五款的規定，總督亦有權以法令的形式規定某些罪行、刑罰及其必 要條件。2 .侵犯的法益不同：輕微違反是單純違反或不遵守法律或規章的預防性規定,因 此它是使一定的法益處於可能受損害的危險之中。犯罪則不然, 它要求刑法保護的利益受到實際損害或受到實際損害的威脅。也 就是說,犯罪違反的是刑法的處罰性規定。3 .罪過要求不同：輕微違反不論是出於故意還是出於過失,按照刑法規定,均必 須予以處罰。而對於犯罪,刑法原則上祇處罰故意犯罪,祇有在法 律特別規定的情况下,方處罰過失行爲。4 .處罰的方式不同：首先,對輕微違反祇能處以罰金或六個月以下的徒刑,而對犯 罪的處罰則不存在上述限制。其次,因輕微違反判處的罰金,除法律有相反規定外,原則上 不能轉換爲監禁。相反,因犯罪判處的罰金,祇要是非以勞動代替 的罰金,且被判刑人不自願繳納或在強制下仍不繳納的,即可將罰38
  • 金轉換爲監禁。再次,在罰金轉換爲監禁的情况下,輕微違反監禁的期間最低 爲六日，最高爲一年,而犯罪監禁的時間則爲原罰金時間的三分之 一。最後,如行爲人的行爲同時構成犯罪和輕繳違反,則應以犯罪 處罰行爲人,但不影響對輕微違反規定的附加制裁的適用。例如, 甲某日飮過大量白酒，醉醺醺地駕駛自己的轎車去遊車河（兜風）， 險些撞倒一行人，之後被交通警員截停。本案中，甲的行爲同時構 成危險駕駛車輛罪（《澳門刑法典》第二百七十九條）和輕微違反 （《道路法典》第六十八條）。按照刑法規定,應以危險駕駛車輛罪 處罰甲。但根據《道路法典》第七十四條的規定,酒後駕駛應中止 駕駛執照的效力。此項規定是對酒後駕駛輕微違反的附加制裁。 因此,除了對甲以危險駕駛車輛罪判處刑罰外,仍可中止其駕駛執 照的效力。5 .刑法典關於累犯和延長刑罰的規定,不適用於輕微違反。第二節犯罪行為犯罪是具備刑事不法本質之人類行爲。任何犯罪之成立,必 須先有行爲之存在,然後經過刑法之伻價,才能確定行爲是否屬犯 罪。因此，行爲乃是判斷和確定有無犯罪之前提和基礎。無行爲 即無犯罪。刑法槪念上之行爲（facto ou facto voluntário）乃是指出於人 的意思支配而引致外部世界發生具有刑法重要性後果之人類行 止。因此,刑法意義上之行爲,首先必須是人的有意識的行爲,動 物的行爲以及非人力的自然事件當然不屬刑法槪念上之行爲。人 的有意識的行爲應包括人的言行舉止,其客觀表現形式可以是身 體上的行動或靜止,亦可以表現爲言語或文字的形式。其次，這些39
  • 有意識的人類行爲必須引起外部世界發生具有刑法重要性之後 果,即引起了對刑法所保護的法益的侵害或造成了侵害法益的危 險,始可稱爲刑法意義上之行爲。由此可見,刑法意義上之行爲構成,包括行爲之主觀要素和客 觀要素。行爲之主觀要素即行爲人之意思決定和意思活動。行爲 之客觀要素表現爲客觀外界可見之身體行動與靜止，以及此等行 止對於外界發生具有刑法意義之後果。上述行爲之主、客觀要素 是相輔助成的，對於構成刑法意義上之行爲缺一不可。如果雖有 客觀上之身體行動與靜止，但並非出於行爲人之意思可支配和控 制者,則非刑法意義上之行爲。例如:無意識參與之條件反射動 作;睡眠中之無意識行爲或靜止,受他人暴力之直接強制而無法抗 拒之機械動作;手腳被捆綁而欠缺行動可能性之靜止等。此類行 爲雖具備客觀上可見之動作或靜止，但缺乏行爲人主觀內在之意 思因素,不能成爲刑法評價上之行爲。總之，刑法意義上之行爲包括任何造成法益破壞或義務違反 之人類有意識的行動或靜止。因此,在刑法之犯罪判斷上,確定了 刑法意義上之行爲後，即可對此類行爲進行構成要件該當性、違法 性與罪責等之判斷,從而確定某種行爲是否構成犯罪。第三節犯罪作爲和不作為依據澳門現行《刑法典》第九條之規定，犯罪行爲可以表現爲 作爲(accão)或者不作爲(omissão)。違法行爲總是表現爲對某種法益的侵犯。因此,法律規範通 常透過禁止性規範(norma proibitiva)或指引性規範亦稱誡命規 範(norma preceptiva)而對一定的法益進行保護。禁止性規範設 定一種義務指出人們不能做出某種行爲從而不致侵害某種法益; 指引性規範則設定一種義務指出人們應該做出某種行爲從而避免40
  • 侵害某種法益。依據行爲人對禁止性刑法規範和指引性刑法規範的侵犯方式 的不同，可將行爲分爲作爲和不作爲。在作爲的情况下，客觀上所 表現的外部行爲人是行爲人對禁止性刑法規範的積極的侵犯;在 不作爲的的情况下，所表現的外部行爲是行爲人消極地不實施其 應該實施的行爲。從其意志因素來看,在作爲的情况下,行爲人主 觀上表現爲一種積極的、主動的實施某種行爲的意欲（volição）； 在不作爲的情况下，行爲人主觀上表現爲一種消極的、被動的不去 實施其應當實施的行爲的不欲（nolição）,即對其應做的事而不願 去做。換句話說,作爲乃是對法律規定的某種不得作爲之義務之違 反,而不作爲則是對法律規定的某種應作爲之義務之違反。一般說來,大多數刑法規範都是禁止性規範,即規定人們不得 做出某種行爲,否則就會承擔相應的法律後果。但是,法律亦通過 其指引性規範或誡命規範規定某種作爲之義務,即規定行爲人在 某種情况下必須做出某種行爲，以防止或避免危害某一法益之後 果之發生,否則就連違反了刑事法律規定的義務,也就應當負刑事 責任。這類規定同樣是爲了保護社會的整體利益,即通過設定於 某種情形下某些人必須做出幫助或救援的義務，以防止或避免他 人、本人以及社會整體之法益受到侵害。對於犯罪作爲和不作爲，澳門《刑法典》第九條第一款規定: “當某一犯罪之法定構成要件包含了某種特定結果時，則無論是適 當導致此種結果產生之作爲，還是未適當避免此種結果發生之不 作爲,都屬犯罪行爲,但是法律有其他規定者除外。”同條第二款規定:“以不作爲實現一結果，僅於不作爲者在法 律上負有必須親身防止該結果發生之義務時,方予處罰。”因此,依據這些規定，對犯罪作爲進行歸責的條款同樣延伸適 用於犯罪之不作爲，除非法律對此作有其它特殊之規定。同時,不41
  • 作爲一定是對某種法律義務之不履行。故而必須對這種義務加以 界定，其中對不作爲之法定構成要件也需加以描述,從而將不作爲 之犯罪嚴格限定在法律規定的範圍內。依據澳門《刑法典》第九條規定,不作爲犯所違背之法律義務 主要包括兩種形式：第一,不作爲犯罪所違反的必須是某種特定的法律義務,並且 具有親身性,即必須由其本人積極地去履行此種義務。正因爲如 此,《刑法典》第九條第二款明確寫明:“以不作爲實現一結果，僅於 不作爲者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時,才予 處罰。”第二,從這些義務之客體或內容來看，依據有關犯罪行爲之歸 責條款，不作爲犯所違背之義務乃是行爲人必須實施某種適當行 爲以避免法律具體條款所規定的構成要件之特定結果的發生。歐洲大陸法系國家以德國爲代表，在刑法理論中採用“保證 人” （garante）這一槪念來指明某些人負有親身防止發生構成要件 特定結果之義務。也就是說祇有行爲人具備這種保證人身份或地 位時,才承擔防止構成要件該當結果發生之義務。那麼，何時才能 確定存在這樣“保證人”義務呢？亦即，何時才能將一個侵害法益 的結果歸責於特定的不作爲者呢？ 一般地說,不作爲者的這種“保 證人義務”來自以下幾種情况：1）法律的規定。比如,父母有扶養、監管及敎育其未成年子女 的法律義務;監護人對被監護人負有看管和監護的義務，等等。2）合約之規定或職業之守則。比如,受僱照看兒童的保姆有 義務小心看護及監管兒童,並保障兒童的安全,等等。3）行爲人的行爲所引起的特定危險狀况而產生的義務。例 如,交通肇事中造成他人受傷,則肇事者有義務將受傷者送往醫院 搶救,否則將對其不作爲引致的結果,承擔刑事責任（參見法令第 16/93/M號所核准之《道路法典》第62條）。42
  • 4）某種獨一的狀况,即行爲人在某些情况下是唯一能夠控制、 防止或排除某種危險的人時，行爲人就負有義務做出救助行爲以 防止危險結果的發生,否則將承擔刑事責任。葡萄牙1982年《刑 法典》第二百一十九條規定了“幫助之不作爲”犯罪,並將此類犯罪 看成是違反了社會連帶義務之犯罪。澳門《刑法典》第一百九十四 條亦有類似的規定。該條第一款寫明:“在嚴重的緊急情况下，尤 其是由災禍、意外、公共災難或公共危險情况致使他人的生命、身 體完整性或自由遭受嚴重危險時，旣不親身作爲亦不促使他人救 援從而未有提供排除危險之必需幫助者,處最高一年徒刑,或科最 高一百二十日罰金。”5）擁有某種物品的業主或實際控制者所生的義務。如屬某種 儀器或屬某種會產生危險的機器設備或爆炸性物質的業主或實際 控制人或管理者,則有義務監管、預防和排除對法益可能造成的危 險,否則亦將引致相應的刑事責任。爲了進一步闡明和認淸不作爲犯之情况，刑法理論上還將不 作爲犯區分爲純正不作爲犯和不純正不作爲犯。（一）純正不作為犯（crimes omissivos próprios ou puros）所謂純正不作爲犯,乃指唯有以不作爲之行爲方式,才能實現 法定構成要件之不作爲犯。這類不作爲犯,從其不作爲的構成要 素來看;均符合刑法分則條款規定的不法構成要件,並且這類犯罪 祇能以不作爲的刑式才能構成。因此,可以說它是具有不作爲本 質的不作爲犯。由於此類不作爲犯是單純不實施刑法誡命性規範 所應實施之行爲,所以旣使沒有發生犯罪結果,即足以構成純正不 作爲犯。故此類不作爲犯，係屬於行爲犯（crimes formais ou crimes de mera actividade）。例如,澳門《刑法典》第二百三十七條 （檢舉之不作爲），第二百四十二條（違反扶養義務）,第二百七十一 條（醫生之拒絕），第二百九十三條（違抗解散公開集會之命令），等 等,都屬於此類純正不作爲犯。43
  • （二）不純正不作為犯（"crimes omissivos impróprios ou impuros" ou “crimes comissivos por omissão"）所謂不純正不作爲犯，是指對於犯罪構成要件該當結果之發 生負有防止義務之人,不爲其應爲之防止行爲,以致發生與以作爲 的方式實現法定構成要件該當結果相當之結果的不作爲犯。這類 不作爲犯是由於行爲人以不作爲的方式而違反了刑法規範的通常 以作爲的方式而構成的犯罪。即於通常情况下,此類犯罪一般以 作爲的行爲方式而構成，但由於行爲人的不作爲之方式也同樣導 致了以作爲之方式所導致的犯罪結果的發生。由於行爲之形態是 不作爲,而導致之結果卻屬於通常以作爲之方式才能引致之結果， 所以稱其爲“不純正不作爲犯”。實際上，如純就行爲形態而言,行爲人是以不作爲方式而犯 罪,其不作爲方式本身並非“不純正”,但從法定構成要件方面來 看，此種不作爲犯系以不作爲之方式而違犯了通常以作爲之行爲 方式所違犯之犯罪,因此與作爲犯較爲接近或有關聯。從此意義 上說，應將不純正不作爲稱爲“以不作爲而違犯之作爲犯（crimes comissivos por omissão）"更爲恰當。但因刑法學說上大多數學者 皆採用“不純正不作爲犯”這一名稱,且已沿用至今,久已成習,故 在此亦沿用舊名。不純正不作爲犯並非祇是不作爲即構成犯罪,而是必須因行 爲人之不作爲而導致構成要件特定結果發生後，才足以構成犯罪。 故不純正不作爲犯皆屬結果犯（crimes materiais） 。刑法規範中,以作爲之行爲方式而規定之犯罪構成要件,大多 亦可以不作爲方式來實現,從而構成不純正不作爲犯。但是也有 一些例外,如重婚罪（澳門《刑法典》第二百三十九條，僞造文件罪 （第二百四十四條），僞造貨幣罪（第二百五十二條），等等,這些犯 罪一般無法以不作爲的方式實現構成要件，故不能成立不純正不 作爲犯。44
  • 不純正不作爲犯是由學說與判例演繹發展而成之不作爲犯。 歐洲大陸法系國家的刑法爲求與罪刑法定主義原則不相違背，大 多就不純正不作爲犯一般性之法律要件在刑法總則部分設專條加 以規定,以作爲不純正不作爲犯之共通要件。葡萄牙1982年《刑 法典》也不例外，其第十條所規定的不作爲犯,就是指的不純正不 作爲犯(crimes comissivos por omissão),或者也可稱其爲結果犯 之不作爲犯(crimes omissivos materiais)。即是說,祇有當不作爲 導致了某種犯罪構成要件特定結果發生時,才成立不純正之不作 爲犯。以葡萄牙刑法典爲藍本的澳門《刑法典》第九條，對於不純 正不作爲犯也作了完全與葡萄牙刑法典完全相同的規定。一般而言,不作爲比作爲有較低的罪責內涵。因爲作爲犯以 積極的行爲,導致構成要件特定結果的發生,而不作爲犯祇是消極 地不履行其在法律上所應爲的防止義務,而致發生構成要件該當 或特定結果。兩者相比而言，不純正不作爲犯所使用的犯罪能量, 比作爲犯爲低。因此,不純正不作爲犯比作爲犯具有較低的可責 性及較低的可罰性。所以,澳門《刑法典》第九條第三款規定,對不 純正不作爲犯，得特別減輕刑罰。第四節因果關係一 .因果關係之概念因果關係(nexo de causalidade),是指行爲與結果間必然的 連鎖關係。我們知道，在結果犯(crimes materiais ou de resultado)中，由 於犯罪行爲所引致之結果爲構成犯罪的必備條件之一,因而有必 要判斷行爲與結果之間的因果關係問題。祇有確定了行爲與結果 間存在因果關係,始能成立犯罪,行爲人才因而承擔犯罪旣遂的刑 事責任。否則,如果行爲與結果間不存在因果關係,則不能令行爲45
  • 人承擔刑事責任。但是，在行爲犯(crimes formais)中，祇要確定 行爲人之行爲與構成要件所描述之行爲情狀相符合，即可確定行 爲人之構成要件該當性,而不管有無結果之發生,即可構成犯罪， 故在此不存在因果關係問題。因此,因果關係並非對於一切犯罪 均具有重要性,而是僅僅對於結果犯,才具有重要性。又由於作爲 犯罪構成要件之特定結果，旣可以通過行爲人的積極的作爲方式 來達到,亦可以通過行爲人的消極的不作爲方式來實現。因此，因 果關係問題無論對於確定作爲犯還是對於認定不作爲犯，都具有 重要意義。二.因果理論(Teorias de causalidade)1)條件說在刑法學領域,至今已出現衆多的因果關係理論,而最早在刑 法學界通行的因果理論是條件說或條件即原因說(condições equivalentes ou teoria da conditio sine qua non)。這種理論認 爲，所有對結果的產生爲不可缺少的條件都是造成結果的原因。 由於具體結果的發生往往是由一系列的條件所造成，按照條件理 論的觀點,這些造成結果的各個條件對於具體結果的產生,均有同 等的或相當的(equivalente)價値,即皆爲造成結果之原因。顯然, 條件理論對刑法中因果關係的認定過分寬廣，容易將造成結果之 原因擴大化，甚至導致一些荒謬的結論。例如,依據條件說,殺人 罪的原因不僅包括使用武器殺人的行爲，而且包括工人製造武器 的行爲，甚至還包括生育犯罪人的父母之懷孕受胎及生育行爲。 因此，條件理論對刑法因果關係中原因的界定顯然過分擴大，已爲 大多數刑法學者所不取。2)相當原因說或適當因果關係說(teoria da causalidade adequada ou da adequação)這種理論乃是針對條件說在理論上和實踐中的缺陷,而提出46
  • 的一種補充性之因果理論。目前葡萄牙刑法即採用這一理論,澳 門刑法亦然。依據澳門《刑法典》第九條第一款規定,犯罪行爲不 僅包括可“適當”產生法定構成要件特定結果之作爲，而且也包括 未“適當”防止該結果發生之不作爲。因此澳門《刑法典》第九條第 一款是明確規定了以適當因果關係說(doutrina da causalidade adequada)來解決行爲人對犯罪結果的客觀歸責問題。依據這一理論，並非所有引起結果發生的條件,均爲造成結果 的原因，而是祇有那些對造成法定構成要件之特定結果爲“適當” 之條件,始爲刑法上因果關係之原因。根據Eduardo Correia敎授 的觀點,爲了確立行爲與結果間的因果關係，僅僅確定某一行爲屬 實現某種結果所不可缺少的條件並不足夠；而是必須進一步確定 某種行爲對造成某一犯罪結果是適當的(idónea ou adequada)；以 及還必須確定某種結果屬某一行爲通常必然導致的犯罪構成要件 之該當結果(consequência normal típica)。因此，爲了確定引致 結果發生之原因，必須首先根據共同的經驗法則(Regras da experiência comum),然後還必須將此共同的經驗法則適用於具 體的實際情况。也就是說,在通常情况下，某種行爲均足以引致某 種結果的發生，因此這種行爲即爲造成某種結果的適當原因 (causa adequada ou idónea),而可認定此行爲與結果具有因果關 係。否則,如果該行爲在通常情况下,並不一定會造成某種具體結 果的發生,則此行爲即不是引起結果的適當原因,而不可認爲與結 果具有因果關係。換言之,即在一般情形下,同一行爲均可發生同 一結果者,則該行爲即爲發生結果之適當原因或相當原因,而可成 立因果關係。反之,如果在一般情形下,依照共同的經驗規則,雖 有此行爲存在,而亦不一定均發生此一具體結果者,則該行爲即與 結果不適當或不相當,而不具有因果關係。例一,A對B的腿部踢了幾腳，致B受傷。當B被救護車送 往醫院途中發生了車禍,致B因車禍而死亡。此例中,A踢B幾47
  • 腳之行爲,在通常的情形下,並不可能造成B死亡之結果。因此B 之死亡不可歸因於A。例二,A傷害B, B受傷住院治療中,C故意縱火燒毀醫院,致 B因傷走避不及而葬身火海。此例中,B之死亡,亦不可歸因於A 之傷害行爲。例三,A不知道B不久前做過頭蓋骨環鉆手術。某日兩人開 玩笑時,A輕輕拍了一下B的頭部,B隨即劇痛昏迷,送院搶救途 中死亡。此例中,B之死亡亦不能歸責於A,因爲A輕拍他人頭 部的行爲,在通常情况下依共同之經驗,並不會導致他人死亡。但是,在例三中,如果A明知B頭部做過手術而有危險,故意 借開玩笑拍打B之頭部，致使B因而發生死亡。在此情形下,則 應依據具體情節,由A承擔故意殺人或故意傷害致死的法律後 果。因此,在確立刑法之因果關係時,一方面,要根據一般共同的 經驗規則去判斷和認定造成結果的原因,另一方面,還必須考慮到 行爲人在某種具體的情况下,對實際情形的具體認知狀况,以及行 爲人的實際個人認知水平。祇有綜合地判斷了以上兩方面的要 素,才能正確地判斷和確定刑法中之因果關係。此外，還需要注意，解決了刑法中之因果關係問題,祇是解決 了刑事責任問題中之客觀歸責問題，即行爲與結果之客觀聯繫問 題,爲了全面解決刑事責任問題，還必須進一步確定行爲人之有責 性以及罪過問題,即刑事責任中之主觀歸責問題。這些屬本書其 它部分所要探討的問題,此處不必贅述。第五節結果加重犯刑法學說上,依據行爲與結果之關係,將犯罪區分爲行爲犯 (crimes formais)與結果犯(crimes materiais)。行爲犯是指行爲 人祇要單純地實施構成要件中所描述之犯罪事實,而無需要有結48
  • 果發生即足以構成之犯罪。如有配偶之人再次與第三人結婚,即 構成重婚罪（澳門《刑法典》第二百三十九條），而無需有特定結果 之發生。此即爲行爲犯。結果犯是指行爲人實施犯罪行爲後，必 須發生構成要件所預定之結果,始能成立犯罪之旣遂犯。否則,如 未發生構成要件之特定結果者,祇成立犯罪之未遂犯。如殺人罪 除了必須有殺害他人之行爲外,還必須有被害人死亡之結果發生， 始構成殺人之旣遂罪（澳門《刑法典》第一百二十八條）。否則,行 爲人雖然完成了殺害他人之行爲,但被害人未死亡,則祇成立殺人 未遂罪（參照澳門《刑法典》第一百二十八條,第二十一條和第二十 二條之規定）。總之,在結果犯中,有構成要件所描述之結果的發 生,爲成立某一具體犯罪的必備條件之一。在結果犯中，還有一種特殊的犯罪類型，即結果加重犯 （crimes de agravação da pena pelo resultado, crimes qualificados pelo evento ou crime preterintencionl）o 所謂結果加重犯,是指行 爲人所實施的行爲造成了行爲人主觀意圖以外的結果，而此結果 比行爲人主觀意圖中所欲達到的結果更爲嚴重。例如,行爲人出 於遺棄之故意,而將某兒童棄置於公路旁，致使兒童無人照管而餓 死或病死（澳門《刑法典》第一百三十五條第三款和第四款）;墮胎 罪中引起孕婦死亡者，可處之刑罰將提高三分之一（澳門《刑法典》 第一百三十六條第二款）;傷害身體罪中,行爲人出於傷害之故意, 而實施傷害之行爲卻導致被害人死亡之加重結果（澳門《刑法典》 第一百三十九條第一款）；虐待罪中造成被害人身體健康嚴重受損 害或死亡（澳門《刑法典》第一百四十六條第三款及第四款）；剝奪 他人行動自由罪中造成被害人死亡之加重結果（澳門《刑法典》第 一百五十二條第三款）;綁架罪中造成被害人死亡（澳門《刑法典》 第一百五十四條第三款）；澳門《刑法典》第一百七十一條所規定的 性犯罪之加重結果情况，以及第二百七十三條所規定的有關公共 危險罪之加重處罰情况。以上所列舉的刑法條款都屬結果加重犯49
  • 之情况。一 .結果加重犯之本質結果加重犯是行爲人首先出於故意而違犯某一基本構成要件 所定之罪，但因過失致生基本構成要件以外之加重結果,從而使行 爲人的刑事責任及可罰性都有所增加。因此,刑法學說上認爲,結 果加重犯在本質上屬故意與過失相競合的特殊犯罪類型 ，即行爲 綜合地違反了故意與過失這兩種形式的犯罪。澳門《刑法典》第十七條規定:“如可科處於一事實之刑罰，係 因一結果之產生而加重，則必須係有可能以行爲人至少有過失而 將該結果歸責於行爲人時,方得加重之。”這是澳門《刑法典》在總則部分對結果加重犯所作的原則性規 定，它對刑法分則中各種具體犯罪之結果加重犯之認定和處罰都 有指導性意義。二 .結果加重犯之成立要件從刑法理論上來分析,結果加重犯之成立應具備以下幾個方 面之要件：1）行爲人達到某一特定犯罪構成要件之結果而故意實施一行 爲。2）故意行爲本身包含着一些潜在的危險,從而造成一種比行 爲人意圖中的結果更爲嚴重的實際結果。如縱火罪中，行爲人祇 想焚毀他人房屋,而不知房中尙有一位熟睡的小孩,但行爲人報復 心切，終於縱火燒房而導致熟睡的小孩一同被繞死。3）加重結果的發生不是由行爲人的故意所造成,而是由於行 爲人的過失所引致。這裡包含兩方面的含義:第一,如果加重結果 的發生是出於行爲人的故意,則不構成結果加重犯。例如,行爲人 初以傷害之故意,實施傷害行爲，但見被害人重傷之後，干脆一不50
  • 做二不休,又生殺害之故意而將被害人殺死。這種情况應視爲行 爲人犯意之變更,應依照殺人罪處斷。第二,行爲人對於加重結果 的發生必須主觀上具備過失，才對加重之結果承擔刑事責任;從而 成立結果加重犯。如果行爲人對加重結果之發生不具有過失,則 行爲人對於該加重之結果不負刑事責任。對此澳門《刑法典》第十 七條已作了明確之規定，即如科處於某一事實之刑罰是按某一結 果之產生而加重，則刑罰之加重必須有可能至少以過失之名而將 該結果歸責於行爲人者爲限。這種對加重結果之過失,是行爲人在故意實施某一犯罪行爲 時，對其本人所實施的行爲及其方法，應當預見到可能產生某種比 其希望達到的結果更爲嚴重的結果，但是因爲疏忽或魯莽而沒有 預見，從而在犯罪意圖所欲達到的結果之外,又產生了另外的加重 結果。在此，行爲人對該加重結果的產生是應當預見而沒有預見, 是違反了 一種應當注意而沒有注意的客觀義務(dever objective de cuidado),從而對加重結果的產生，主觀上具有過失。如果依行 爲人當時之客觀情况,對於加重結果之發生是不可能預見的,即加 重結果的發生完全是出於偶然的因素，則行爲人主觀方面不存在 過失，自不應使其就該加重結果負較重之刑罰。總之,過失的存在是使行爲人對其基本故意以外的加重結果 歸責的底限。行爲人如對於加重結果不具有過失,則不成立結果 加重犯。4)行爲與所造成的加重結果之間必須存在相當因素關係 (nexo de causalidade adequada)。結果加重犯之成立必須以行爲 與加重結果間具有因果關係爲要件。至於這種因果關係採用何種 學說,葡萄牙刑事立法實際中,基本上採用相當因果關係之理論來 解決結果加重犯中行爲與結果間的因果關係問題，當然澳門刑法 亦同。51
  • 第六節罪過一 .罪過概述前文指出,可歸責性是犯罪的基本構成要件之一。在刑法中,可歸責性表現爲犯罪行爲人對其實施的危害行爲 及其危害結果所持的心理態度。這種心理態度被稱爲罪過。罪過具有以下二種屬性：1 .法律屬性:罪過是由刑法規定的、構成犯罪必須具備的要 素。《澳門刑法典》第十二條規定:“出於故意作出的事實,或法律 有特別規定時，出於過失作出的事實,方予處罰。”此項規定包含兩層含義，一、罪過有兩種:故意和過失;二、祇 有在出於罪過（故意或過失）的情况下作出的事實才予處罰。由此可見，沒有刑法規定的罪過,便沒有刑事責任。2 .心理屬性:罪過是犯罪的主觀要素,屬於人的心理活動範 疇。罪過的形成是行爲人的認識因素與意志因素相互作用的結 果。罪過的上述屬性,決定了它具有重要意義。1 .罪過是刑事責任的前提和依據罪過從主觀要素方面將客觀危害行爲和結果與行爲人聯繫起 來，從而使因違法行爲（結果）產生的刑事責任最終落在行爲人的 身上。因此,有無罪過則成爲行爲人是否承擔刑事責任的先決條 件。根據罪過原則的要求,行爲人祇有在有罪過的情况下,才承擔 刑事責任。沒有罪過就沒有犯罪。2 .罪過是刑事責任的尺度罪過的形式與內容不同,反映出的主觀惡性亦不同,不同罪過 支配下的犯罪行爲所產生的刑事責任也就有所差異。一般來講, 罪過大,刑事責任也大;罪過輕,刑事責任也輕。52
  • 3 .罪過是區分不同犯罪的標準之一在實踐中,犯罪行爲或結果在客觀上往往是相同的,但由於罪 過的不同,從而區分爲不同的犯罪。例如,故意殺人與過失殺人雖 然客觀行爲與結果相似,但卻構成不同的犯罪，其主要原因在於行 爲人的罪過形式不同。如前所述,罪過包括兩種形式:故意和過失。然而，應當注意, 刑法中規定的罪過主要是指故意，祇有在法律明確規定的例外情 况下，才處罰過失行爲。下面我們分別對故意和過失加以介紹。二.故意（一）故意的概念從語言學上講,故意是指明知故犯。然而刑法意義上的故意 則有着多層含義。根據《澳門刑法典》第十三條的規定，故意是指以下三種心理 態勢：L行爲時明知事實符合一罪狀，而有意使該事實發生的。我 們稱之爲直接故意。2 .行爲時明知行爲的必然後果是使符合一罪狀的事實發生 的。我們稱之爲必然故意。3 .明知行爲的後果是可能使符合一罪狀的事實發生,而行爲 人行爲時是接受該事實的發生的。我們稱之爲可能故意或間接故 意。（二）故意的結構刑法理論認爲,故意是由認識要素和意志要素組成的。所謂 認識要素，是指對構成犯罪事實的認識。所謂意志要素,是指行爲 人實施犯罪的決意。1 .認識要素53
  • 在考查故意的認識要素時,應當注意以下幾點：①故意是指對違法事實的明知,即對犯罪的全部構成要件有 所認識。②故意中的明知可以是對行爲意圖實施的行爲的一種預見或 認知。③故意中的明知包括對行爲客觀違法性的認識。缺乏違法性 的認識則排除故意。④故意中的明知不要求行爲人對處罰條件有所認識。2 .意志要素故意的意志要素實際上就是犯罪意思本身，即犯罪決意。刑法規定的故意,在意志要素方面有三種表現形式：①在直接故意的情况下,表現爲行爲有意追求或希望符合罪 狀的事實發生。例如，甲欲殺乙,向乙頭部連開數槍。②在必然故意的情况下,符合罪狀的違法事實,並非行爲人所 追求的目的,而是行爲人實現其目的所必然產生的結果。從結果 發生的必然性來看,必然故意本質上應屬於直接故意。所不同的 是,必然故意中的意圖是廣義上的意圖,在程度上較直接故意中的 意圖要低。③在可能故意或間接故意的情况下,犯罪事實的發生祇是一 種可能。面對這種可能,行爲人沒有採取積極的避免行爲,而接受 該犯罪事實的發生,即採取的是一種放任態度。由此可見,可能故 意或間接故意是介乎於直接故意與過失之間的一種心理態勢。（三）特定故意應該指出，犯罪的故意和目的是不同的。前者是指行爲人對 符合罪狀的事實採取的一定的心理態度。後者是指行爲人通過犯 罪行爲所欲實現的特定結果。我們前面所介紹的是一般故意，即構成故意的基本要素。一 般故意除了違法行爲本身以外,不要求有特定的主觀目的。但是,54
  • 當刑法要求某些犯罪須具有特定目的時,即對故意的基本要素附 加了特殊要素時，該故意便成爲特定故意。特定故意主要由刑法 分則在特定的犯罪中加以規定。例如,刑法典第一百五十四條第 一款規定:“存有下列意圖,而以暴力、威脅或詭計綁架他人的,處 三年至十年徒刑：a）勒索被害人；b）犯侵犯被害人性自由或性自決罪；c）獲得贖金或酬勞;或d）強迫公共當局或第三人作爲或不作爲，或強迫其容忍某種 活動”。三 .過失（一）過失的概念和種類刑法典第十四條規定：“行爲人屬下列情况，且按情節行爲時必須注意並能注意而不 注意的，爲過失：a）明知有可能發生符合一罪狀的事實,且行爲時並不接受該 事實的發生;或b）完全未預見符合一罪狀的事實發生的可能性。該條a）、b）兩項規定了二種不同形式的過失。a）項規定的過 失在刑法上稱爲有認識的過失，即行爲人對構成犯罪的事實已認 識到其可能發生,雖然不接受其發生但又自信其不會發生,最終發 生該犯罪事實的情形。例如,汽車司機甲某發現汽車制動系統出 現問題，但抱着僥幸心理,認爲不會發生事故,並將車駛出。在公 路上由於剎車不住將一行人撞死。甲即爲有認識的過失。b）項規 定的過失在刑法上稱爲無認識的過失，即行爲人對犯罪事實的發 生完全沒有認識到。例如,某甲爲鐵路信號員,工作時粗心大意， 發錯信號，致使發生重大傷之事故。甲即爲無認識的過失。55
  • 除了以上兩種過失外,刑法典分別中還規定有重過失這一槪 念（第一百五十條第三款）。它是指因缺乏起碼的謹愼而產生的過 失。（二）決定過失的標準構成過失必須具備兩個前提：1.行爲人應當注意,即有義務注意;2.行爲人能夠注意,即有 能力注意。刑法理論上判斷行爲人應當注意和能夠注意的標準有三種：①主觀標準:以行爲人個人的注意能力做爲注意的標準,行爲 人未盡自己注意力所能及的注意,即爲法律上的“不注意”。②客觀標準:以普通正常之人的注意能力做爲注意的標準,凡 行爲人未盡普通正常人應有之注意的,即爲法律上的“不注意”。③折衷標準:認爲行爲人注意能力超過普通人注意能力的,應 以客觀標準確定其注意程度，若行爲人的注意能力不及普通人的, 則應依行爲人的注意能力決定注意標準。不難看出,主觀標準和客觀標準,前者強調的是注意的個性, 後者強調的是注意的共性,難免有失偏頗。折衷標準將注意的個 性與共性結合起來,似乎是一種恰當的解決方法。（三）對過失的處罰根據刑法規定，出於過失作出的事實,祇有在法律特別規定的 情况下,才予處罰。所謂“法律特別規定的情况”主要是指刑法典 分則中以及其他單行刑事立法中規定的處罰過失犯罪的情况。《澳門刑法典》分則部分規定的過失犯罪主要有:過失殺人罪 （第一百三十四條）、過失傷害身體完整性罪（第一百四十二條）、非 蓄意破產罪（第二百二十四條）、過失造成火警、爆炸及其他特別危 險行爲罪（第二百六十四條第二、三款）、過失造成核能危險罪（第 二百六十五條b）、c）項）、過失違反建築規則及擾亂事業罪（第二 百六十七條第二、三款）、過失污染罪（第二百六十八條第二、三56
  • 款）、過失供應腐敗養料物質或醫療物質罪（第二百六十九條第二、 三款）、過失傳播疾病或將化驗或處方改變罪（第二百七十條第二、 三款）、過失造成動物或植物危險罪（第二百七十二條第二、三款）、 過失妨害運輸安全罪（第二百七十六條第二、三款）、過失危險駕駛 交通工具罪（第二百七十七條第二、三款）、過失妨害道路運輸安全 罪（第二百七十八條第二、三款）、過失危險駕駛道路上之車輛罪 （第二百七十九條第二、三款）、看守過失罪（第三百一十五條）、瀆 職罪（第三百三十三條第四款）。四 .刑法中的錯誤我們知道，罪狀是法律對一定事實的描述。因此，犯罪旣具有 特定的事實內容,又具有相應的法律規範意義。在通常情况下,犯 罪行爲人對犯罪的事實內容及法律意義均有明確的認識。然而, 有些時候行爲人可能因爲某種原因對犯罪的事實內容或法律意義 在認識上產生偏差,即其主觀所認識的與客觀實際存在的不相符。 這種情况在刑法理論上被稱爲刑法中的錯誤。當行爲人對犯罪的 事實內容認識上產生錯誤時,構成對事實情節的錯誤。當行爲人 對犯罪的法律意義認識上發生錯誤時，構成對不法性的錯誤。（一）對事實情節的錯誤1 .對事實情節的錯誤的種類刑法理論將對事實情節的錯誤分爲具體的事實情節錯誤和抽 象的事實情節錯誤二種。（1）具體的事實情節錯誤（又稱對犯罪構成要件無影響的錯 誤）:它是指客觀發生的事實，雖非行爲人主觀所追求的事實，但此 客觀發生的事實與行爲人主觀所追求的事實均屬同一犯罪構成要 件。具體的事實情節錯誤包括對象錯誤和執行錯誤。前者如，甲 欲殺乙，誤認丙爲乙而殺之。甲仍構成殺人罪。後者如，甲欲殺 乙，向乙開槍，未打中乙，卻將乙身旁的丙打死。甲的行爲同時觸57
  • 犯了殺人罪（未遂）和過失殺人罪，構成想象上的競合犯。（2）抽象的事實情節錯誤（又稱對犯罪構成要件有影響的錯 誤）:它是指客觀發生的事實,不但不是行爲人主觀所追求的事實, 而且與行爲人主觀所追求的事實也不屬於同一犯罪構成要件。抽 象的事實情節錯誤主要表現爲二種情况:第一種情况，誤認有爲無 （錯覺錯誤），即客觀發生的事實爲犯罪行爲,但行爲人誤認爲並無 犯罪發生。例如,行爲人誤將人當做野獸予以射殺。第二種情况, 誤認無爲有（幻覺錯誤），即客觀發生的事實非爲犯罪行爲,但行爲 人誤認爲有犯罪發生。例如,行爲人誤將野獸當做人予以射殺。 此種情形學理上稱爲幻想犯，一般不產生罪過問題。2 .對事實情節的錯誤的法律評價根據《澳門刑法典》第十五條的規定，對罪狀事實要素或法律 要素的錯誤,阻卻故意。此外,如果行爲人必須對禁止有所認識才 能合理意識到事實的不法性,則對該禁止的錯誤，同樣阻卻故意。該條還規定，對事實情節的錯誤亦包括對事物狀况的錯誤，但 該事物狀况的出現應能阻卻事實的不法性或行爲人的罪過。應當指出，對事實情節的錯誤祇阻卻故意,而不當然排除罪 過,如果行爲人有過失,仍應按刑法的一般規定予以處罰。例如, 前面所舉的誤將人當做野獸予以射殺一例中,如果行爲人有過失, 則應按過失殺人論處。（二）對不法性的錯誤對不法性的錯誤,是指行爲人誤認爲其行爲是合法行爲,而沒 有意識到其行爲的不法性，即對行爲的法律意義產生誤解。“人民有知法的義務”是羅馬法中的一項重要原則。根據這項 原則的要求,不得藉口不知法律而免除刑事責任（Ignorantia legis neiminem excusat）。因此，原則上講，對於法律（不法性）的誤解 或不知,並不影響對行爲人進行歸責的可能性,亦不足以阻卻犯罪 的故意。58
  • 然而,《澳門刑法典》並未遵循上述傳統原則。《澳門刑法典》 對不法性的錯誤分爲兩類:1.不可歸責的錯誤:即行爲時行爲人未 意識到事實的不法性,而該錯誤不可歸責於行爲人。在此情况下, 行爲人的行爲無罪過。2.可歸責的錯誤:即行爲人未意識到事實 的不法性是由於可歸責於行爲人的原因造成的。在此情况下,對 行爲人應按故意犯罪處罰，但可以特別減輕刑罰。第七節告訴和自訴刑法中的吿訴和自訴制度是與傳統理論將犯罪分爲公罪、准 公罪和私罪緊密相連的。因此,從某種意義上講,吿訴和自訴制度 又屬於刑事訴訟法規定的範疇。一 .公罪、准公罪和私罪理論上將犯罪區分爲公罪、准公罪和私罪是以促進刑事訴訟 的合法性爲標準的。公罪,又稱公訴罪是指檢察院有權單獨促進刑事訴訟程序的 犯罪。刑法中規定的絕大多數犯罪都是公罪。例如,殺人罪、強奸 罪、搶劫罪等。對於公罪,檢察院必須依職權領導偵查、提出控訴 並在預審和審判中支持控訴,並有權提出上訴及促進生效判決的 執行。准公罪,又稱吿訴罪，是指法律明文規定刑事訴訟程序的促進 取決於吿訴的犯罪。所謂吿訴，就是有權提出吿訴之人向檢察院 吿知有關犯罪事實,並要求追究行爲人刑事責任。對於准公罪,檢 察院不得在沒有吿訴的情况下,主動促進刑事訴訟。刑法規定的 准公罪有三十多種，如普通傷害身體完整性罪（第一百三十七條）、 恐嚇罪（第一百四十七條）、簽發空頭支票罪（第二百一十四條）等 等。59
  • 私罪,又稱自訴罪,是指法律明文規定刑事訴訟程序的促進取 決於自訴的犯罪。所謂自訴,就是權利人自己提出吿訴並做爲輔 助人提出控訴。對於私罪,檢察院祇能連同自訴人提出控訴。刑 法規定的自訴罪有十多種,如誹謗罪（第一百七十四條）、侮辱罪 （第一百七十五條）、將他人之物不正當據爲己有罪（第二百條）等 等。二 .告訴權人和自訴權人刑法典規定的有權提出吿訴或自訴的人包括：1 .被害人:即法律藉訂定罪狀特別擬保護之人,也就是通常爲 犯罪所直接侵害之人。2 .在被害人死亡,而在死亡之前未提出吿訴或自訴,亦未放棄 吿訴或自訴權的，則吿訴或自訴權依順序屬於以下之人：①未經法院裁判分居分產的配偶、直系血親卑親屬、被收養人 及與被害人在類似配偶狀况下共同生活之人；②被害人的直系血親尊親屬及收養人；③被害人的兄弟姐妹及其直系血親卑親屬。3 .如被害人未滿十六歲,或不具理解行使吿訴權或自訴權範 圍和意義的辨別能力,則吿訴或自訴權由其法定代理人行使,如無 法定代理人，則由上述第二類人依照順序行使吿訴權或自訴權。4 .刑法典規定,有權行使吿訴或自訴權的人是犯罪行爲人時, 則不得行使吿訴權或自訴權。此時,如果祇有該人享有吿訴或自 訴權而又不能行使,則檢察院可以開始刑事訴訟程序。5 .刑法典規定,對侵犯享有國際保護之人罪（第三百零八條）、 侮辱官方象征罪（第三百零九條）提出吿訴的權利屬於澳門總督。 此外,如屬侵犯享有國際保護之人之名義的犯罪，還須經被侵犯之 地區或國家的政府,或國際組織的代表提出吿訴。60
  • 三 .告訴和自訴的效力範圍吿訴和自訴的效力範圍主要是針對共同犯罪人而言的。根據 刑法典第一百零六條規定,在共同犯罪的情况下，對任何一個共同 犯罪人提出吿訴,將使刑事程序延伸至其餘的共同犯罪人。也就 是說，對共同犯罪人中的任何一人提出吿訴,等同於對其他共同犯 罪人提出吿訴。基於同樣的道理，對共同犯罪人中的任何一人,放棄吿訴權或 逾期行使吿訴權，亦等同於對其他共同犯罪人放棄吿訴權或逾期 行使吿訴（第一百零七條第二款）。刑法對吿訴效力範圍的這種規定，主要是爲了防止吿訴權人 僅選擇共同犯罪人中的某個人提出吿訴,而寬恕其他罪犯,這就使 吿訴的准公罪性質變成了私罪性質。與吿訴不同，自訴的效力直接取決於自訴權人的意願,對共同 犯罪人，自訴人有權選擇針對誰提起自訴。在這種情况下，視自訴 權人放棄對其他共同犯罪人提起自訴的權利。四 .告訴權和自訴權的消滅、放棄和撤回吿訴權和自訴權因經過一定的期間不行使即吿消滅。刑法典 規定的行使吿訴權和自訴權的期間爲六個月，自吿訴權人或自訴 權人知悉事實及知悉作出事實之正犯之日起計算,或自被害人死 亡時起計算，或自訴被害人成爲無能力之人之日起計算。如果有數名吿訴權人或自訴權人,行使吿訴權或自訴權的期 間分別獨立計算。根據刑法規定，吿訴權人或自訴權人可以明確表示放棄吿訴 權或自訴權,亦可通過吿訴權人或自訴權人的行爲,推斷其放棄吿 訴權或自訴權。刑法亦允許吿訴權人或自訴權人在提出吿訴或自訴後,將之 撤回。但撤回吿訴或自訴,應在第一審判決公佈前作出,且嫌犯不61
  • 反對撤回吿訴或自訴。吿訴權人或自訴權人放棄或撤回吿訴或自訴的，不得再行吿 訴或自訴。62
  • 第五章犯罪的形式第一節 犯罪的預備、未遂和中止理論上講，一個完整的犯罪一般要經過犯罪的起意、預備、實 施和完成這樣一個發展過程。例如盜竊罪,行爲人通常是先產生 盜竊的念頭,然後爲實施盜竊進行準備,如購置作案工具、查看作 案地點環境等，繼而接近作案對象實施盜竊行爲,直至盜得財物, 完成整個犯罪。這是完整的盜竊罪的典型模式。但是,在實際中，並非所有的犯罪都經過這樣一個完整的過 程。不同的犯罪在其實施過程中，所表現出的形式不盡相同。仍 以盜竊罪爲例,有的行爲人可能是暫時起意盜竊,不經準備,立即 着手實施;有的可能在實施盜竊行爲時被事主或他人發覺,而未能 盜得財物;還有的可能在實施盜竊行爲過程中，因自己的意思而主 動放棄繼續犯罪,等等。以上情况說明,行爲人在犯罪過程中，由於受到主客觀條件的 制約,並非都能順利完成整個犯罪過程，實現其預期的犯罪目的。 這樣在犯罪過程中,就有可能出現犯罪的預備、未遂、中止或旣遂 等不同的犯罪形式。刑法理論通常以是否完全符合法定罪狀爲標準，把犯罪分爲 完成形式的犯罪（又稱犯罪旣遂）和未完成形式的犯罪，包括犯罪 的預備、未遂和中止。應該強調的是,犯意本身並不構成犯罪。因爲刑法祇處罰人 的行爲,而不處罰人的“思想”。在法治社會裡,人的思想是絕對自 由的,哪怕思想中有“邪念”。但人的行爲必須符合法律的規定。63
  • 一 .犯罪的預備行為犯罪的預備行爲,是指行爲人爲準備或方便犯罪而實施的行 爲。通常認爲,預備行爲是行爲人爲實施犯罪做準備或創造便利 條件，其本身並不是實行行爲的開始。因此,預備行爲並不是實施 任何犯罪所必須的行爲。實際中,有很多犯罪無須準備即可以直 接開始實施。例如,殺人罪、故意傷害身體完整性罪、侮辱罪等。 然而，有些犯罪則必須經過預備階段才能着手實施。例如,僞造貨 幣罪、僞造印花票證罪等。根據《澳門刑法典》第二十條規定,除法律另有規定的以外，對 於預備行爲一般不予處罰。這裡所謂“法律另有規定”主要是指刑 法分則第二百六十一條、第二百六十六條和第三百零五條規定的 情况。二 .犯罪未遂（一）犯罪未遂的概念和條件根據《澳門刑法典》第二十一條之規定,行爲人作出一已決定 實施的犯罪的實行行爲,但犯罪未至旣遂的,構成犯罪未遂。構成犯罪未遂應具備兩個條件：1 .行爲人已經作出犯罪的實行行爲:前文提到,刑法處罰的是 人的一定行爲,這種行爲是符合法定罪狀要求的行爲,即實行行 爲。沒有實行行爲就不可能構成犯罪。根據澳門刑法規定,以下行爲均視爲實行行爲：①符合罪狀構成要素的行爲；②可適當產生符合罪狀的結果的行爲；③除非屬不可預見的情節,根據一般經驗,在性質上使人相信 某些行爲作出後,緊跟着會實施符合罪狀構成要素的行爲,或可適 當產生符合罪狀的結果的行爲。總之,在犯罪未遂的實行行爲中,通常均已經具備了一般犯罪64
  • 的基本構成要件,即違法行爲和罪過。也就是說,行爲人已決意犯 罪並以付諸行爲。例如，甲決意殺乙，舉刀向乙砍去。但是，上述 第三種情况則例外。從法律規定看,該種行爲屬於犯罪基本構成 要素以外的行爲。從實際中看,該種行爲一般表現爲犯罪的預備 行爲。但又不同於通常意義上的預備行爲。因爲,該種行爲與符 合罪狀構成要素的行爲,或可適當產生符合罪狀的結果的行爲在 性質上和時間上聯繫十分緊密。至於實行行爲和預備行爲的區別，我們可以借助以下兩個例 子做進一步解釋：例一，甲欲搶劫銀行解款車。爲此每天在銀行外窺測解款車 往來時間和護衛人員的情况，還購買了一把手槍準備搶劫時用。 甲的上述行爲是搶劫的預備行爲。例二，某日，甲持槍藏匿於銀行 門口等待解款車，準備解款車一到即行劫。此時甲的行爲應認定 爲屬於上述第三種實行行爲。例三，甲持槍隱藏在銀行附近，見解 款車駛至,便衝向解款車，用槍指嚇護衛人員,聲稱打劫。甲的行 爲即爲典型的實施行爲。2 .犯罪未達至旣遂前面提到,犯罪旣遂是指行爲人實施了某一犯罪構成重件所 要求的全部行爲，其犯罪行爲已徹底完結且其主觀上所期望的結 果已經發生。因此,理論上將犯罪旣遂稱爲完成形式的犯罪。犯 罪旣遂包括以下幾種形態：①結果犯,即以發生特定的犯罪結果作爲旣遂的標準。例如, 殺人罪,如發生被害人死亡之結果,則爲旣遂。②行爲犯,以行爲的完成作爲旣遂標準,而不考慮有無結果發 生。例如,誣吿罪（第三百二十九條）祇要行爲人捏造犯罪事實而 向任何當局檢舉,不管被誣吿者遭受何種損害，都構成誣吿罪的旣 遂。③危險犯,即以造成某種犯罪結果發生的危險狀態作爲旣遂65
  • 的標準。例如,污染罪（第二百六十八條）,祇要行爲人實施了法定 污染行爲，對他人生命、身體完整性造成嚴重危險的,即構成旣遂。在犯罪未遂中，有的行爲人祇實施了犯罪構成要素所要求的 部分行爲,或者雖然實施了全部行爲,但犯罪構成要素中所要求的 旣遂結果並未發生。例如，甲入屋盜竊，被事主當場抓獲。又如， 在殺人罪中，被害人的死亡是殺人罪旣遂的法定結果要件。如果 被害人未死亡，則構成殺人未遂。應當指出,祇有在結果犯的情況下,才可能出現未遂。在行爲 犯或危險犯的情況下,則不存在未遂。因爲,在這二種情況下,行 爲一經做出即已構成旣遂。除了以上兩個條件外,刑法理論認爲,犯罪未到達旣遂應是由 行爲人意志以外的因素造成的。否則，將構成犯罪中止。《澳門刑 法典》對此未做明確規定。（二）犯罪未遂的種類1 .實行終了未遂和未實行終了的未遂實行終了的未遂,是指行爲人實施了構成犯罪要素的全部行 爲，但是由於其意志以外的原因,而未能產生構成犯罪要素的法定 結果。例如，甲開槍殺乙，已中槍倒地。甲見狀認爲乙已經死亡， 便逃離現場。之後，乙被搶救生還。甲的行爲構成實行終了的未 遂。未實行終了的未遂,是指行爲人因其意志以外的原因,未能完 全實施構成犯罪要素的全部行爲,因而使犯罪未能達至旣遂。例 如,甲欲強姦乙，乙竭力反抗,高聲呼救,甲恐被抓,倉惶逃走。實行終了的未遂和未實行終了的未遂祇是表明犯罪的實行程 度不同，但結果均是未達至旣遂。2 .能犯未遂和不能犯未遂能犯未遂,是指行爲人已開始作出實行行爲,且有實際可能完 成犯罪,達至犯罪旣遂,但因意志以外原因未能旣遂的情况。66
  • 不能犯未遂又稱不能犯,指行爲人行爲的性質決定了其根本 不可能達至犯罪旣遂。根據《澳門刑法典》第二十二條第三款的規 定,不能犯未遂包括兩種:①方法不能犯;②對象不能犯。前者指 行爲人所使用的方法明顯不能使犯罪達至旣遂。例如,行爲人用 一把削紙刀撬保險櫃。後者指犯罪旣遂所必須具備之對象不存 在。例如，行爲人將一座雕像視爲自己的仇人,向雕像開槍。顯而易見,方法不能犯中的方法從其性質或性能上講，根本無 法用於實現犯罪構成要素所要求的特定結果，亦無從使法益受到 侵害。而對象不能犯中，由於根本不存在犯罪構成要素所要求的 犯罪對象,質言之,根本不存在對法益的侵害,亦無這種侵害危險。 因此,可以說刑法典中規定的不能犯,實際上未侵犯到法益。從嚴 格意義上講，不能犯未遂不應列入犯罪未遂的範疇。（三）對犯罪未遂的處罰在犯罪未遂的情况下,行爲人的行爲尙未完結,或雖已完結, 但並未產生特定的危害結果,相對旣遂而言,未遂的危害性較小。 因此,對於犯罪未遂並不一定均須處罰。《澳門刑法典》第二十二條規定,有關的旣遂犯可處以最高限 度超過三年徒刑時,犯罪未遂方予處罰，但另有規定者除外。例 如,刑法典第一百六十八條規定，姦淫未成年人,處最高四年徒刑。 此罪旣遂犯處刑的最高限度超過了三年，因此對未遂犯應予處罰。 相反,刑法典第三百一十六條規定的脫逃罪,最高法定刑爲二年徒 刑。因此如犯脫逃罪未遂，則不予處罰。所謂“另有規定者”，是指刑法分則中,明文規定應處罰未遂的 犯罪。這些犯罪包括:脅迫罪（第一百四十八條第二款）,以資訊方 法侵入他人私人生活罪（第一百八十七條第二款）、盜竊罪（第一百 九十七條第二款）、濫用信用罪（第一百九十九條第二款）、竊用車 輛罪（第二百零二條第二款）、故意毀損罪（第二百零六條第二款）、 詐騙罪（第二百一十一條第二款）、保險欺詐和拒付罪（第二百一十67
  • 二條第二款）、資訊詐騙罪（第二百一十三條第二款）、背信罪（第二 百一十七條第二款）、濫用擔保卡和信用卡罪（第二百一十八條第 二款）、暴利罪（第二百一十九條第二款）、僞造文件罪（第二百四十 四條第二款）、僞造技術註記罪（第二百四十七條第三款）、損壞或 取去文件或技術註記罪（第二百四十八條第二款）、降低硬幣價値 罪（第二百五十三條第三款）、協同僞造假貨幣之人轉手假貨幣罪 （第二百五十四條第二款）、假度量衡罪（第二百六十條第二款）、侵 犯對已死之人的尊重罪（第二百八十三條第二款）、包庇罪（第三百 三十一條第四款）。以上分則中規定的各種犯罪的法定最高刑均未超過三年徒 刑,但是,這些犯罪往往具有特殊的危害性。因此刑法在分則中 另做規定予以處罰。根據刑法典第二十二條第二款規定，對於未遂犯,以經過特別 減輕之後的科處於旣遂犯的刑罰處罰。此外，該條第三款規定,行爲人採用的方法明顯不能,或犯罪 旣遂所必須具備的對象不存在的,犯罪未遂不予處罰。這實質上 是指不處罰不能犯未遂。三.犯罪中止犯罪中止,是指在實行犯罪過程中,行爲人因自己的意思放棄 繼續實行犯罪，或防止犯罪旣遂或不屬罪狀之結果發生的情况。根據刑法典第二十三條規定,行爲人因自己的意思而中止犯 罪的情况有以下幾種：1 .放棄繼續實行犯罪:這是犯罪中止最通常的表現形式。例 如，甲欲入室行竊。在用工具撬門之際,意識到行爲的嚴重性，於 是決定放棄行竊。2 .防止犯罪旣遂:在有些犯罪中,行爲人已將犯罪所必須的行 爲實施完畢。但是法定的危害結果尙未發生。在這種情况下,祇68
  • 要行爲人採取積極主動的行爲防止了結果發生，使犯罪未能達至 旣遂，亦視爲犯罪中止。例如，甲持刀殺乙，向乙連砍數刀。乙倒 地昏迷，甲見狀感到後果嚴重，馬上將乙送到醫院搶救。由於送院 及時，乙被搶救脫險。甲的行爲即構成殺人罪中止。此外,刑法還規定,防止犯罪旣遂或防止結果發生的事實雖與 犯罪中止人的行爲無關，但犯罪中止人曾認眞作出努力防止犯罪 旣遂或防止結果發生的，同樣是犯罪中止。3 .犯罪雖旣遂，但防止了不屬該犯罪罪狀的結果發生:何爲不 屬該罪罪狀的結果？回答這一問題，必須首先明確甚麼是實害犯 和危險犯。刑法理論認爲,犯罪可以根據損害結果在罪狀中的意義分爲 實害犯和危險犯。所謂實害犯，是指以行爲引致一定實際損害結 果爲構成旣遂的必要條件的犯罪。也就是說,實際損害結果是罪 狀不可缺少的要素。例如,殺人罪,旣遂必須有被害人死亡之結果 發生。搶劫罪旣遂必須有財物被搶走的結果發生。所謂危險犯, 是指祇要求行爲人實施一定的危險行爲，而無須產生特定結果即 可構成旣遂的犯罪。也就是說,實際損害結果不是罪狀必不可少 的要素。例如,污染罪（第二百六十八條）,祇要對他人生命造成危 險、對他人身體完整性造成嚴重危險、或對屬巨額之他人財產造成 危險,即構成旣遂，至於是否發生他人死亡、身體完整性受到嚴重 侵害或巨額財產損失等危害效果,祇是量刑時考慮的情節,對旣遂 的成立並不影響。一般來講,祇有實害犯才存在犯罪中止問題。因爲,所謂中止 應是在一定狀態之前發生的情况。犯罪旣遂是犯罪的完成形式, 犯罪旣然已完成,中止又從何而來呢？然而《澳門刑法典》卻規定了在犯罪旣遂的情况下仍可犯罪中 止的特殊情况。這實際上是在立法上承認,危險犯或行爲犯也可 以犯罪中止。條件是必須因己意防止不屬該罪罪狀結果發生。69
  • 刑法總則並未規定甚麼是不屬罪狀的結果。但分則中卻有相 應的規定。這主要體現在以下條文中：①第二百七十四條:在造成火警、爆炸及其他特別危險行爲罪 （第二百六十四條）、造成核能危險罪（第二百六十五條）、違反建築 規則及擾亂事業罪（第二百六十七條）、污染罪（第二百六十八條）、 供應腐敗食品和醫療品罪（第二百六十九條）、破壞衛生保健罪（第 二百七十條）、醫生拒不履行職責罪（第二百七十一條）、危害動植 物罪（第二百七十二條）等犯罪旣遂的情况下，如行爲人在重大損 害發生前，因己意排除了該危險,可不予處罰。②第二百八十八條第四款和第二百八十九條第六款:在犯罪 集團罪和恐怖組織罪旣遂的情况下，如果行爲人阻止該等犯罪集 團或恐怖組織繼續存在,或對此認眞作出努力，又或將該犯罪集團 或恐怖組織的存在通知當局，以便防止該等犯罪集團或恐怖組織 實施犯罪的，可以不予處罰。③第二百九十條第二款:在恐怖主義罪旣遂的情况下,如行爲 人因己意放棄其活動,排除該活動所引起之危險,又或阻止了法律 擬避免的結果發生,可不予處罰。④第二百九十一條:在參與騷亂罪旣遂的情况下,如果行爲人 按照當局的命令或勸吿退出騷亂,且不曾作出或引起暴力行爲,則 不予處罰。⑤第三百零六條:在破壞罪（第二百九十九條）旣遂的情况下, 如行爲人在重大損害發生前,因己意排除該危險的，可不予處罰。以上分則條文中所規定的犯罪均爲危險犯。實際損害結果並 不構成該等犯罪旣遂的必備要件。因此,祇要行爲人在犯罪旣遂 後,排除或防止該等實際損害結果發生,即可視爲犯罪中止。4 .防止犯罪旣遂或防止結果發生的事實與犯罪中止人的行爲 無關，但犯罪中止人曾認眞作出努力防止犯罪旣遂或防止結果發 生。70
  • 此外,在共同犯罪中,行爲人因己意防止犯罪旣遂或防止結果 發生的，或行爲人曾認眞作出努力防止犯罪旣遂或防止結果發生, 旣使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之旣遂，該行爲人的行爲 均視爲犯罪中止。《澳門刑法典》將犯罪中止視爲一種犯罪未遂,故原則上不處 罰犯罪中止。祇有在上述分則有關條文規定的情況下才處罰犯罪 中止。第二節犯罪行為人一.單獨犯罪與共同犯罪刑法理論根據參加犯罪的行爲人的人數不同,將犯罪分爲單 獨犯罪和共同犯罪。單獨犯罪,是指由一人親自直接實行的犯罪。 其行爲人稱爲單獨犯,或單獨正犯。共同犯罪是指由二個人或二 個以上的人共同協作實施的犯罪。其行爲人稱爲共同犯罪人,或 共犯。單獨犯罪可以是故意犯罪,也可以是過失犯罪。共同犯罪祇 能是故意犯罪。因爲,在共同犯罪中，各行爲人均意識到是在與他 人合作而實施犯罪,且爲達到共同的犯罪目的而採取共同的行爲。 刑法懲罰共同犯罪，不僅是因爲行爲人之間在客觀上存在着相互 配合的共同行爲，而且亦是考慮到行爲人之間主觀上有着共同的 犯罪故意。根據刑法規定,構成共同犯罪必須具備以下條件：1 .行爲人必須是二人或二人以上；2 .實施的犯罪是同一個故意犯罪；3 .行爲人之間存在有合作和配合關係。共同犯罪具有多種形式：1 .以共同犯罪能否任意構成爲標準,可以將共同犯罪劃分爲71
  • 任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。任意的共同犯罪，是指刑法規定的一人能夠單獨實行的犯罪， 而由二人或二人以上共同實施的情况。刑法分則中規定的絕大多 數犯罪旣可由一人單獨實行,也可以由二人或二人以上實行。如 殺人罪、傷害身體完整性罪、搶劫罪、盜竊罪等。必要的共同犯罪,是指刑法規定的祇能由二人或二人以上共 同實施的犯罪。例如,參與騷亂罪（第二百九十一條）、參與武裝騷 亂罪（第二百九十二條）等,都必須由二人或二人以上共同實行，一 個人不可能單獨實施該類犯罪。2 .以共同犯罪故意形成的時間爲標準,可將共同犯罪分爲事 前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪，是指各行爲人在實行犯罪之前,已經商 定共同實行犯罪的情况。通常情况下,共同犯罪均是事前通謀的 共同犯罪。事前無通謀的共同犯罪,是指各行爲人在開始實行犯罪行爲 時或實行過程中形成共同犯罪故意的情况。例如，甲欲入室行竊。 發現門已被撬開，甲進入房間後發現其朋友乙正在行竊。於是兩 人合力將房內財物竊走。此種情况即屬事前無通謀的共同犯罪, 甲、乙二人構成盜竊的共同犯罪。3 .以各行爲人之間有無法定的組織形式爲標準,可將共同犯 罪劃分爲一般共同犯罪和犯罪集團或恐怖組織。一般共同犯罪,是指二人或二人以上沒有特定組織形式的共 同犯罪。犯罪集團（第二百八十八條）和恐怖組織（第二百八十九條）則 是刑法分則明文規定具有特定組織形式的共同犯罪。4 .以各行爲人在共同犯罪中的地位、作用或分工爲標準,可將 共同犯罪劃分爲簡單的共同犯罪和複雜的共同犯罪。簡單的共同犯罪,是指各行爲人的作用基本相同,且彼此之間72
  • 沒有分工,而是共同直接實行犯罪。在簡單共同犯罪中,各行爲人 都是直接正犯。複雜的共同犯罪,是指各行爲人的地位作用明顯有主次之分, 且彼此間有具體分工。在複雜的共同犯罪中,行爲人有正犯和從 犯之分。對於共同犯罪，應依據刑法分則相應規定並結合刑法總則關 於共同犯罪的規定定罪量刑。二 .正犯和從犯（一）正犯刑法典第二十五條規定:“親身或透過他人實行事實者,又或 與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行 者，均以正犯處罰之;故意使他人產生作出事實之決意者，祇要該 事實已實行或開始實行,亦以正犯處罰之。”根據此條規定，可以將正犯區分爲以下幾種：1 .單獨直接正犯:又可稱爲單獨實行犯,即行爲人自己一人親 身實行犯罪。例如，甲、乙商定去搶劫，由乙提供一把手槍,甲獨自 一人去實行搶劫，甲便成爲搶劫罪的直接正犯。在單獨犯罪中,直 接正犯,實際上就是單獨犯罪中的行爲人。2 .共同直接正犯:指二人或二人以上以共同的故意、共同直接 實行犯罪。例如，甲、乙二人共同策劃搶劫銀行,並一起去實施, 甲、乙二人均爲搶劫罪的共同直接正犯。3 .間接正犯:即透過他人實行犯罪而自己並不直接實行犯罪 的人。應該指出,刑法典關於透過他人實行犯罪的規定並未指明 “他人”的範圍。因而存在以下幾種可能：①“他人”是有刑事責任能力之人且不知被行爲人利用。此 時,“他人”如構成犯罪,應按單獨直接正犯罪處罰。②行爲人指使有刑事責任能力之人實施有關犯罪。此時則構73
  • 成共同犯罪。③“他人”是未成年人或無行爲能力人。此時才是眞正意義上 的間接正犯。4 .敎唆犯:指故意使他人產生犯罪決意的人。根據刑法規定， 敎唆犯成爲正犯應具備以下條件:①行爲人出於故意，故意的內容 在於使他人決意去實施某種犯罪。行爲人使他人產生犯罪決意的 方法多種多樣，可以是明示，也可以是默示，但均須出於故意。因 自己的過失而使他人產生犯罪決意的不構成敎唆犯。例如,某甲 聽聞某商業機構夜間無人値班,便將此消息吿知乙。結果“言者無 意,聽者有心”。乙當晚便去該商業機構行竊。此案中，甲無意讓 乙去犯罪,不能視爲敎唆犯。②被敎唆之人已實行或開始實行決 意實行之犯罪。實踐中常常有這種情况:敎唆犯故意敎唆他人去 犯罪，但被敎唆人並未接受其敎唆,因而未去實行有關犯罪。在此 種情况下,敎唆犯亦不能按正犯處罰。祇有當被敎唆之人眞的因 爲敎唆犯的敎唆而產生了犯罪意圖,並去實施該犯罪,敎唆犯才應 按正犯處罰。刑法分則中規定的刑罰均是以正犯爲標本的。因此,對正犯 應直接依照分則條文的相應規定處罰。（二）從犯刑法典第二十六條第一款規定:“對他人故意作出的事實,故 意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。”可見,從犯是指對他人的故意犯罪故意提供幫助的人。刑法 對從犯規定了兩個限定條件:①他人犯有故意犯罪。如果他人犯 的是過失犯罪,則不存在提供幫助的問題。②故意提供幫助,即明 知他人犯有故意犯罪,仍給予幫助。幫助可以是物質上的,也可以 是精神上的。前者如提供金錢資助，後者如慫恿等。關於精神上 的幫助，値得一提的是,應將之與敎唆犯區別開來。敎唆犯是故意 使他人產生犯罪決意,沒有敎唆,他人便不會去犯罪。精神上的幫74
  • 助則不然。它通常是在他人已決意犯罪的情况下做出的。因此， 有無幫助並不是他人犯罪的決定性因素。幫助祇是堅定了他人犯 罪的決心,使之感到有恃無恐。根據刑法典第二十八條的規定，共同犯罪人各按其罪過處罰， 而不論其他共同犯罪人的處罰或罪過程度如何。一般來講,正犯在共同犯罪中處於主導地位,起着主要的實行 作用。而從犯在共同犯罪中處於附屬地位，起着次要或幫助作用。 因此從犯的危害性和主觀惡性要小於正犯的危害性和主觀惡性。 因此,刑法在處罰從犯問題上也有別於處罰正犯。刑法典第二十 六條第二款規定:“科處於從犯的刑罰，爲對正犯所規定的刑罰經 特別減輕者。”前面提到對正犯一般按照刑法分則條文的規定處 罰，但對從犯,則需要將刑法分則條文規定的有關刑罰依照總則規 定的特別減輕刑罰的規則減輕後方可適用。三 .共同犯罪中的不法性（一）身份犯與不法性的關係所謂身份犯，是指以行爲人具有法律規定的某種特定身份或 特別關係作爲構成犯罪必要要素的情况。例如,強姦罪中,行爲人 祇能是男性。女性不可能成爲強姦罪的實行犯，但可以成爲從犯。 又如，刑法分則第五章規定的執行公共職務時所犯之罪中的某些 罪,要求行爲人必須具有公務員身份。在共同犯罪中，身份犯對於確定犯罪的性質和刑罰有着決定 性作用。例如，甲是公務員，其朋友乙不是公務員。某日，乙敎唆 甲利用職務之便，將甲管理的一筆公款據爲己有。甲依照乙的敎 唆，將其管理的一筆公款據爲己有。本案無疑是共同犯罪。但是, 究竟是何罪的共同犯罪呢？這裡存在兩種能:①構成濫用信任罪 的共同犯罪（第一百九十九條），②構成公務上之侵佔罪的共同犯 罪（第三百四十條）。75
  • 解決這一問題的關鍵在於如何確定共同犯罪中的不法性,也 就是說,身份犯在共同犯罪中有何作用。刑法典第二十七條對此做了明確規定。該條規定:“如事實的 不法性或其不法性的程度取決於行爲人的特定身份或特別關係 ， 則祇要任一共同犯罪人有該等身份或關係，即足以使有關刑罰科 處於所有共同犯罪人。但訂定罪狀的規定另有意圖者,不在此 限。”由此可見,在共同犯罪中,行爲的不法性主要是由身份犯的行 爲決定的。對身份犯的處罰決定着對其他非身份犯的處罰。因 此,上例中，乙雖然不是公務員，但仍可按公務上之侵佔罪的共犯 予以處罰。這裡應注意的是,在有身份犯的共同犯罪中,身份犯可能是正 犯,也可能是從犯，這種情况並不改變犯罪的性質,而祇是在量刑 時予以考慮。（二）身份犯與刑法第十一條的關係刑法第十一條（以他人名義行爲）規定：“一、作爲法人、合伙或僅屬無法律人格之社團的機關據位人, 或作爲他人的法定或意定代理人,因己意作出行爲者,處罰之，即 使有關罪狀要求：a）特定的個人要素,而該等要素僅被代表人本人具備;或b）行爲人是爲其本身利益而作出事實，但該代表人是爲被代 表人的利益而作出行爲。二、作爲代表依據的行爲不生效力，不妨礙上款規定的適用。”此條規定的是代表人或代理人以被代表人或被代理人的名義 而實施犯罪的情形。其表現在兩個方面:①身份犯的推定:該條第 一款a）項的含義在於,祇要被代表人或被代理人具有特定的個人 要素,而該等個人要素是構成身份犯所必需的,儘管代表人或代理 人不具備該等個人要素,由於其所處的代表人或代理人地位，法律76
  • 亦認定其具有該等個人要素。顯然這是對其身份犯身份的推定。 ②主觀目的的推定:根據該條第一款b）項規定,即使有關罪狀要 求行爲人是爲其本身利益而作出事實，而實際中代表人是爲了被 代表人的利益而作出行爲,則推定其目的是爲了其本身利益。至於該條第二款的規定,實際上是規定,儘管構成代表的依據 沒有產生效力，仍不影響對以他人名義實施的犯罪行爲予以處罰。第三節犯罪競合和連續犯一 .犯罪競合和連續犯的概念刑法典第二十九條規定：“一、罪數是以實際實現之罪狀個數，或以行爲人的行爲符合 同一罪狀的次數確定。二、數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀,而 實行的方式本質上相同，且是在可相當減輕行爲人罪過的同一外 在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”此條第一款的規定並未明確指明何謂犯罪競合。然而,我們 從中可以推論出犯罪競合的基本含義：第一,犯罪競合是指行爲人實施數罪的情况,也就是說祇有兩 個或兩個以上的犯罪才有可能構成犯罪競合。第二,判斷是一個犯罪還是數個犯罪有兩個標準:1.實際實現 的罪狀個數。例如，甲夜間入室行竊,見一女子在房內熟睡，便將 之強姦。甲實際實現了盜竊和強姦兩個罪狀，因而構成犯罪競合。 2.行爲人的行爲符合同一罪狀的次數。例如，甲持刀將乙殺死，被 一途人看到，甲恐該途人報案,便又將該途人殺死。甲的行爲有二 次符合殺人罪的罪狀。應該承認,以上犯罪競合的基本含義並不能使我們對犯罪競 合做出定義。這主要是因爲,刑法對連續犯的規定在肯定連續犯77
  • 構成條件時，限定了犯罪競合的範圍。或者說,刑法實際上採用的 是擴大了的犯罪競合概念，犯罪競合包括連續犯和犯罪競合（狹 義）。在數罪的情况下，不構成連續犯的，才是犯罪競合。這一點 從刑法對連續犯的規定中可以看出。刑法第二十九條第二款規定,構成連續犯應具備以下條件:① 數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益的不同罪狀。所謂同一 罪狀,實際上是指用一罪名的犯罪。所謂同一法益,應當理解爲刑 法分則中以章爲單位劃分的法益。例如,恐嚇罪（第一百四十七 條）和綁架罪（第一百五十四條）均屬刑法分則第一編第四章侵犯 人身自由罪中的犯罪，雖然兩罪的罪狀不同,但刑法所保護的法益 是同一的,即人身自由。②實行方式本質上相同,例如,多次以欺騙方法騙取他人財 物。③數罪是在可相當減輕行爲人罪過的同一外在情况誘發下實 行的。所謂可相當減輕行爲人罪過的情况,主要是刑法總則中規 定的特別減輕行爲人罪過的情况。例如第六十六條第二款b項規 定的“行爲人基於名譽方面的原因”、“因非正義之挑釁”等。這裡舉兩個例子以示說明:1.甲爲籌錢爲子女讀大學,一個月 內三次入民宅盜竊。甲的行爲即構成加重竊罪的連續犯（數次實 現同一罪狀。2.甲做出某行爲使乙的名譽受到嚴重侵害，乙一氣 之下，砸毀了甲家的門窗，又到甲家墳地，將甲父母的墓穴挖開。 乙的行爲構成毀損罪（第二百零六條）和加重毀損罪（第二百零七 條）但其行爲屬數次實現基本上保護同一法益之不同罪狀,故也是 連續犯。二 .犯罪競合和連續犯的處罰對犯罪競合的處罰又稱數罪並罰,它適用於以下二種情况：1 .數罪是於其中任一犯罪的判刑確定前實施的。例如，甲一78
  • 九九六年一月份犯盜竊罪、三月份犯搶劫罪、四月份犯綁架罪,五 月份被捕接受審判。2 .判決確定後發現的漏罪,即在判決確定後，但在有關的刑罰 執行完畢之前,或在刑罰時效完成或刑罰消滅前,又發現行爲人在 判刑前曾實施另一犯罪或數罪。例如，甲因盜竊罪被判處二年徒 刑。在執行刑罰期間,又査明其曾經犯過搶劫罪,此情况亦屬犯罪 競合。對以上兩種情况的數罪進行並罰時,應遵守以下規則：1 .一併考慮行爲人所作的事實及其人格。2 .採用限制加重規則：即數罪並罰可科處的最高刑爲具體科 處於各罪的刑罰的總和，最低刑爲具體科處於各罪的刑罰中最重 的刑罰。但徒刑最高不得超過三十年,罰金最高不得超過六百日。 例如，甲犯有搶劫、盜竊和綁架三罪。搶劫罪被判處十二年徒刑, 盜竊罪被判處四年徒刑，綁架罪被判處七年徒刑。數罪並罰則應 在數罪總和刑期,即二十三年以下,最重刑罰,即十二年徒刑以上, 由法官決定具體刑罰。3 .如具體科處於各罪的刑罰中某些爲徒刑,某些爲罰金,則應 僅科處徒刑,在此情况下,須將罰金轉換爲徒刑,時間爲原來罰金 時間的三分之二。4 .數罰並罰不影響附加刑和保安處分的適用。至於連續犯,根據刑法第七十三條規定,以適用於連續數行爲 中最嚴重的行爲的刑罰處罰。這種處罰原則理論上稱爲“重行爲 吸收輕行爲”原則。例如，上面所舉的乙連續犯有毀損罪和加重毀 損罪。顯然,加重毀損罪最嚴重。那麼，按照上述“重行爲吸收輕 行爲”的處罰原則，對乙祇按加重毀損罪處罰，毀損罪不予追究。79
  • 第六章阻卻不法性及罪過的事由第一節概説在社會生活中,有些行爲從形式上看似乎符合犯罪構成要件， 但這些行爲是在法律所規定的特定條件下作出的，所以不僅爲法 律所允許,而且也是維持安寧的社會生活所必須的。因此,這類形 式上符合構成要件該當之行爲，就刑法之犯罪判斷而言，卻不具備 不法性,從而不構成犯罪,當然也就不予處罰。例如A見B和C 正持刀危脅D,欲搶劫D之財物,於是A衝向前勸阻B和C勿得 動手行劫。B和C不但不聽勸阻，而且一起動手圍毆A。A被迫 動手將B和C打傷。此例中,A之行爲雖然形式上符合傷害罪之 構成要件該當性。但其行爲是爲了保護他人之財產利益和身體完 整性不受侵犯而實施的,符合正當防衛之要件，所以不構成傷害 罪。此類行爲從整體法規範之價値觀來判斷,也是屬於與法律規 範相符合的行爲。也即,從本質上說,此類行爲與法律規範無對立 衝突,因而是一種阻卻不法性之合法行爲。然而,在刑事立法上要從正面確定何種構成要件該當行爲是 與法律規範對立衝突的不法行爲,並一一列舉加以規定,顯然過分 繁雜。故而刑事立法上一般反過來對排除不法性之各種特定情况 和要件加以規定。如果某行爲與此等特定情况和要件相符合,則 在刑法之犯罪判斷或定性上即不會被評價或確定爲不法行爲。此 等特定情况及要件，因足以阻卻構成要件該當行爲之不法性，故稱 其爲阻卻不法之事由(causas de exclusão da ilicitude ou causas de justificação) 。80
  • 澳門《刑法典》總則部分第二編第三章規定了“阻卻不法性及 阻卻罪過之事由”。具體說來，《刑法典》第三十條,第三十一條，第 三十三條,第三十五條,第三十七條,第三十八條規定了阻卻不法 性之事由,即:正當防衛,緊急避險,義務之衝突及被害人同意。 《刑法典》第三十二條,第三十四條和第三十六條規定了阻卻罪過 之事由。以下試分節加以探討。第二節正當防衛一.正當防衛之概念正當防衛（legitima defesa）,是指針對正在進行之不法侵害或 攻擊行爲所實施的必要防衛。澳門《刑法典》第三十一條規定:“爲擊退對行爲人本人或第三 人受法律保護之利益正在進行之不法侵犯而作出之事實,如其係 擊退該侵犯之必要方法者,爲正當防衛。”這一規定與1886年澳門舊刑法典中的正當防衛槪念相比，作 了一些修改。並且現行澳門新刑法典明確地寫明正當防衛是一種 阻卻不法性之事由（參見第三十條）。二 .正當防衛之成立要件1）正當防衛之客體必須是法律所保護的防衛者本人或第三人 的權利或利益。因此,正當防衛可以是爲保衛本人,也可以是爲保 衛他人,可以是爲保護本人的合法權益,也可以是爲保護第三人的 合法權益。這些利益旣包括人身方面，也包括財產方面。但是，正 當防衛所要保護的一定的是個人權利或利益。也就是說正當防衛 祇涉及個人權益領域,而不觸及公共利益。針對公共利益的侵犯 而進行的防衛權一般僅授予公共當局。鼓勵個人對此類公共利益 進行防衛祇會導致更多的混亂，而較少能眞正確保權益。①81
  • 2)必須存在一種對防衛者本人或第三人的人身或財產權益正 在進行的侵犯。這種侵犯正在實施或正在逼近,並且是非法的侵 犯,即侵犯行爲人無權實施此種行爲。至於侵犯者實施侵犯行爲 時是出於故意或過失，亦或侵犯者是否可歸責則無關緊要或在所 不問。因此,針對不可歸責者或侵犯者出於錯誤而實施的侵害行 爲同樣可以進行正當防衛。②對於“正在進行的不法侵犯”應該作 如下理解:第一，侵犯已經開始,並且正在進行中;第二，侵犯尙未 開始，但是已經臨近,即很快就會發生。針對這兩種情况都可以進 行防衛。因此澳門新刑法典中規定的侵犯之現質性,實際上包含 了侵犯正在進行以及侵犯正在逼近這兩種情况。如果侵犯行爲已 經結束,並且又不存在由侵犯行爲而引致的持續或後續的危險,也 就失去了侵犯的現實性,從而也就喪失了正當防衛之前提。因此, 對於已經結束的侵犯也就不能再進行正當防衛。3)防衛者必須是使用必要的方法(meios necessários)以阻止 侵犯者之現實的不法侵犯。即防衛者之防衛行爲必須在客觀上足 以認定爲必要而不可缺者,始能成立正當防衛,從而阻卻違法。至 於防衛行爲是否爲客觀必要之方法，應以侵害或攻擊行爲之方式、 輕重、緩急以及實際的危險性等因素而綜合加以判斷。防衛者祇 要正處於某種緊急的情况下，依據當時的客觀情况而爲必要之防 衛行爲，即足以成立正當防衛。這裡還應注意,在遇到不法侵犯 時,是否有可能求助於公共當局,以排除侵犯。如果在遭受不法侵 犯之緊急情况下,不可能求助於公共當局,即可立刻進行正當防 衛。4)防衛行爲必須出於防衛意思(Animus deffendendi)。即防 衛者必須明知侵犯行爲之緊急情况之存在，並在主觀上出於防衛 的意思而進行正當防衛行爲,始成立刑法上之正當防衛。如果行 爲者根本不知有緊急之侵犯行爲存在，而且主觀上亦並非出於防 衛意思，旣使客觀上存在可防衛之情况,則該行爲人之行爲仍非刑82
  • 法上之正當防衛行爲,從而不能阻卻不法。例如,A根本不知其仇 人B想殺他。某日A和B相遇,B將一把匕首藏於大衣口袋，且 右手抓住匕首插於口袋隨時準備刺殺A。 A並不知情,但舉槍就 向乙射擊，乙受槍傷而死。此例中,A不能主張正當防衛而阻卻不 法性。因爲A主觀上根本不存在正當防衛的意思。澳門《刑法典》第三十條第一款規定:“從法律秩序之整體利益 加以考慮,認爲事實之不法性爲法律秩序所阻卻者,該事實不予處 罰。”因此,符合上述要件之正當防衛行爲不予處罰。第三節 緊急避險(estado de necessidade)從刑法學理上說，緊急避險或緊急避險權(direito de necessidade)是指當行爲人處於危急情况下,爲避免自己本人或他 人受法律保護之利益發生現實的危險，而迫不得已實施排除該危 險之必要行爲，致使第三人之法益受到損害。由於此種行爲從本 質上說是爲了避免某種法律所保護的較大的利益遭受侵害而犧牲 較小的利益，因此從法律秩序之整體利益加以考慮,是一種有益於 社會的行爲,從而排除了此類行爲之不法性。澳門《刑法典》第三十三條對緊急避險權及其成立要件作了明 確規定：“當符合下列要件時，爲排除威脅行爲人本人或第三人受法律 保護之利益之正在發生之危險而作出之事實，如其係排除該危險 之適當方法者，非屬不法：a)危險情况非因行爲人己意造成,但爲保護第三人之利益者， 不在此限；b)保全之利益明顯大於犧牲之利益；及c)按照受威脅之利益之性質或價値，要求受害人犧牲其利益 屬合理者。”83
  • 從上述規定可以看出,緊急避險權之成立必須以行爲人本人 或第三人之法益正在發生現實的危險爲前提。即,首先必須有危 險之存在,此等危險有由於自然災害,亦有由於人爲而造成之危 難。前者如天災地變;後者如車禍、空難、沉船、爆炸、放射性物質 之外溢等。至於何種法益正遭受現實之危險，始能成立緊急避險 權;刑法並沒有作出明確限定。不過,結合《刑法典》第三十四條第 一款之規定,我們認爲,遭受現實危險之法益應該包括生命、身體 之完整性、名譽、自由以及財產等法益。除此之外的其它法益,是 否能成爲緊急避險權所保護之法益，應該具體情况具體分析。其次,危害必須緊急且正在發生。也就是說，法益所受到的危 險必須是突發的,並且迫在眼前,從而，除非立即採取挽救行爲而 損害他人之法益,否則即無法排除危險者,始能構成緊急避險之前 提。如果危險屬事前可預測或預見者,或者危險已經過去或尙未 發生,則不構成緊急避險之前提。再次,所採取之行爲必須是爲排除該危險之適當方法。也就 是說，避險行爲在客觀上必須是爲達到避險目的而採取的唯一的 且必要的方法。由於緊急避險行爲是以犧牲他人之法益而保全自 己或第三者之法益,因此,避險行爲必須是剛好足以挽救自己或他 人之法益陷於危險之唯一的且必要的手段，即屬迫不得已而實施 的。否則,如果客觀上避險行爲屬不必要者,或者爲避免危險之發 生尙有其它可行之方法,則不應實施緊急避險行爲。澳門《刑法典》第三十三條還規定了實施緊急避險權的其它三 個條件：第一,危險情况非因行爲人已意造成，但爲保護第三人之利益 者，不在此限。也就是說,如果行爲人故意招致危險,以形成緊急 避險的情况，並借口避險而損害他人法益,即不能成立緊急避險 權,從而不能阻卻或排除不法。例如,行爲人故意將汽車之制動系 統破壞,並開車行駛,爲避免撞傷或撞死路上行人而將路旁一仇人84
  • 之名貴房車撞毀。此例中，危險情况屬行爲人故意所造成,自然不 構成緊急避險之事由。但是,如果行爲人爲了保護第三人之利益 而有意造成某種危險,從而損害了他人之法益，則同樣可以構成緊 急避險。例如,A是的士（計程車）司機,當得知乘客B持有槍械 並強迫他將車開往某處以便進行搶劫時，便故意將車踩熄火並說 發生故障。A借故檢査車輛而將制動系統破壞,然後開車繼續上 路,當車快速行駛時因制動系統失靈而撞毀路旁之名貴房車。此 例中,A是爲了保障第三人的法益而迫不得已製造某種危險,從而 損害了他人法益,也應成立緊急避險而阻卻不法。第二，保全之利益明顯是大於犧牲之利益。如果所造成的損 害等於或大於所避免的損害,就失去了緊急避險的意義和目的,也 就成爲對整體社會利益有害之行爲,從而不能阻卻其不法性。例 如,爲了保全個人的生命而剝奪他人的生命,或者爲了保全個人身 體健康或財產利益而犧牲他人的生命或健康,都不能構成緊急避 險權。第三,按照受威脅之利益之性質或價値,要求受害人犧牲其利 益屬合理者。也就是說,除了保全之利益明顯大於犧牲之利益之 外,還應比較受威脅之利益的性質或價値,按照通常可接受之理性 標準,受害人所犧牲之法益應該在合理的範圍內,而不能超過通常 經驗所能接受的損害限度;這種損害限度應根據具體的案件情况 來客觀地判斷確定,不能一槪而論。此外，雖然澳門《刑法典》未有明確規定，但從刑法學理論上 說,緊急避險行爲之對象應爲任意第三人,即以損害第三人之法益 而去保護本人或他人之更大的法益。因此,它所損害的對象祇能 是第三者的合法權益。明確這一點,對於區分正當防衛和緊急避 險具有重大作用。當某種不法侵害造成本人或他人的法益面臨危 除的情况下，如果通過直接損害該不法侵害者本人的人身或財產 權利的方法來保護合法權益，那就是正當防衛。如果通過損害第85
  • 三者的合法權益的方法來保護權益,那就是緊急避險。損害對象 之不同，是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。例如,A正舉刀 追殺B。C發現後，當即向A頭部猛擊一棒,A被打傷致死。此例 中,C的行爲應屬正當防衛而不屬緊急避險。因爲C的行爲是針 對不法侵害者本人實施的,並且是爲了保護他人的合法權益。第四節 義務之衝突(conflito de deveres)澳門刑法中所說的“義務之衝突”是指:當行爲人同時面臨兩 種或兩種以上的法律義務必須履行時,行爲人選擇實施其中一種 法律義務而未履行其它法律義務，從而保全或滿足了一種法益但 犧牲或損害了其它法益。義務之衝突，從社會秩序和法律秩序之 整體利益來考慮，同樣是一種排除行爲之不法性的事由。澳門《刑法典》第三十五條第一款規定:“在履行法律義務時出 現衝突情况,或在遵從當局之正當命令時出現衝突情况,而行爲人 履行之義務之價値相等或高於未履行而被犧牲之義務之價値，又 或遵從之命令之價値相等或高於未遵從而被犧牲之命令之價値, 所作之事實非屬不法。”從以上規定可以看出,構成義務之衝突之排除不法性事由,必 須具備以下條件：第一,行爲人面臨兩種或兩種以上之法律義務,或面臨兩種或 兩種以上之當局命令；第二,行爲人必須履行但又不可能同時履行兩種以上之義務, 或行爲人必須遵從而不可能同時遵從兩種以上之命令，從而祇履 行了某種義務而未履行另種義務，或者祇服從了某種命令而未服 從另種命令；第三，所履行而保全之義務或命令之價値必須高於或等於所 犧牲之義務或命令之價値。換句話說,所保全而滿足之法益之價86
  • 値不能低於所犧牲而損害之法益之價値;否則,該行爲即不能排除 不法性。此外,澳門《刑法典》第三十五條第二款規定:“如履行服從上 級之義務導致實施犯罪，則終止該服從義務。”即是說,雖然某種命 令是由合法之上級發出，但依據該命令而實施之行爲將導致某種 犯罪的發生，行爲人即可拒絕服從該命令,從而終止該服從之義 務。關於刑法中“義務之衝突”問題,現舉一實例加以說明:A與B 爲夫妻且皆爲澳門居民,他們有一未成年兒子在中國內地。1990 年的某一天,該未成年兒子在他人幫助下偸渡來澳門。A與B明 知其兒子未擁有任何合法居留澳門的證件，但是仍然收留了兒子, 並且一起共同生活直至1996年2月被發現而被驅逐出境時爲止。 該夫妻起初被控犯有共同“收留無證者罪”(參見5月3日第2/ 90/M號法律第八條第一款之規定),但是由於該夫婦爲該未成年 人之父母，依據澳門《民法典》第一千八百七十八條，第一千八百七 十九條及第一千八百八十五條之規定，父母有幫助、敎育、扶養及 與子女共同生活之義務。因此,本案中存在兩種義務之衝突:一種 是作爲普通居民的“不得收留無證者之義務”，另一種是作爲父母 對子女的法律義務。兩種法律義務相比，作爲父母的幫助、敎育、 扶養及與子女共同生活之義務之價値明顯高於“不得收留無證者” 之義務之價値。最終，此案例中之A與B被判定無罪。第五節 被害人之同意(consentimento do ofendido)刑法規定犯罪構成要件確定某行爲屬犯罪行爲，並以刑罰加 以處罰，其目的在於保護特定的法益。但是,在某些情况下,法益87
  • 之擁有人對其有權處分之法益，基於其本人之自由決定權，同意他 人加以侵害。這時即產生刑法上之被害人同意問題,這種被害人 之同意從實質上來說是一種放棄法律保護之承諾。因此,刑事法 律之立法者從法律秩序之整體利益加以考量,即認爲:某種禁止性 法律規範在被害人同意後就不再生效，從而排除某種侵害法益行 爲之不法性。澳門《刑法典》第三十七條及第三十八條對被害人之同意作了 明確規定：“一、除法律規定同意爲阻卻不法性之特别情况外，如涉及之 法律利益可自由處分,且行爲不侵犯善良風俗，則行爲之不法性亦 爲同意所阻卻。二、同意得以任何方法表示,祇要該方法能表現出受法律保護 利益人之認眞、自由及已明瞭情况之意思;同意並得在行爲實行前 自由廢止。三、同意之人必須滿十四歲,且在表示同意時具有評價同意之 意義及其可及範圍之必要辨別能力者，同意方生效力。四、如同意並未爲行爲人所知悉者，行爲人處以可科處犯罪未 遂之刑罰。”依據以上規定並結合刑法學理論加以分析,可以得知,被害人 之同意,必須具備以下要件,才屬合法之承諾,並因而排除行爲之 不法性：第一，被害人放棄法律所保護之利益必須是被害人有權處分 並且爲法律所允許者。一般而言,國家法益與社會法益，是個人無 權處分的,故被害人無權放棄。人的生命權,是專屬個人之絕對法 益,亦是基本人權的核心，故亦不得放棄和處分。刑法對於應被害 人請求而殺人亦規定爲犯罪（參見澳門《刑法典》第一百三十二 條）。第二，被害人必須具有同意之能力。判斷有無同意能力的關88
  • 鍵在於被害人心智之成熟情况，其客觀上是否有能力了解和判斷 法益受到侵害之本質,效果及影響等。對此澳門《刑法典》第三十 七條第三款規定，同意之人必須滿十四歲,並且在表示同意時具有 評價同意之意義及其可及範圍之必要辨別能力，同意方生效力。 因此，精神不健全之無行爲能力者,旣使已滿十四歲，顯然亦不具 有同意之能力。在此等情况下,無行爲能力者之法定代理人之同 意,是否具有法律效力，《刑法典》並未明文規定。我們認爲，在此 情况下應依據立法精神就具體案件進行具體分析。由於被害人放 棄法律保護之利益屬其可自由處分之法益，因此,在絕大多數情况 下,如果被害人本人爲無行爲能力者,應視其法定代理人之同意爲 具法律效力之同意,從而亦可阻卻不法性。第三,被害人之同意必須出於其本人之自由意願,如果受行爲 人之脅迫、強制、或欺騙而取得的被害人同意，不能成爲有效之同 意。第四,被害人之同意可以由任何方法表示,祇要該方法能表達 出法益擁有人之認眞、自由及已明瞭情况之意思。因此,同意可以 是口頭的,亦可是書面的;可以是事先明示,亦可是事後承認或允 許。刑法承認推定同意等同於實際同意（參見澳門《刑法典》第三 十八條）。例如,當被害人喪失意識,或者其法定代理人不在現場, 而在實際上不可能立即取得其本人或其法定代理人之同意時，醫 生施行之緊急救助行爲,如開刀手術行爲等。如果就客觀情况判 斷,開刀手術行爲屬於爲達到醫療救助之目的而採取的適當方法 者,則雖然沒有病患者本人或其近親之同意,但從病患者本人之利 益,以及醫生之醫療義務,可以推測到,假如病人淸醒,或其近親在 場,也必定會同意。此時,推定同意即與實際同意相同,從而阻卻 不法性。澳門《刑法典》第三十八條第二款規定:“行爲人作出行爲 時之情况，可合理使人推測,假如受法律保護利益之人知悉作出行 爲時之情節,將就該行爲作出有效同意者,推定爲同意。”89
  • 第五，同意之行爲不得侵犯善良風俗(參見《刑法典》第三十條 第一款)。社會生活中存在許多社會價値判斷所允許,且爲社會共 同生活所必要之傷害行爲，如醫生診治病患之具高風險之開刀行 爲或整容行爲;劇烈運動之競賽行爲,如拳擊、擊劍、空手道、武術 功夫比賽等,均有可能造成運動傷害。這類行爲,如果有病人或參 賽者之同意,則不具備不法性,亦爲社會風俗所允許和接受。但 是，如果同意之行爲侵犯善良風俗，則不能阻卻不法。例如，同意 他人爲其從事活體實驗,爲逃避受審而同意他人爲其易容開刀,被 虐待狂者同意他人爲其切割肢體,以及同意比賽不依規則進行之 危險競技比賽等等，均爲善良風俗所不容,因而不能阻卻不法。第六，對被害人之同意，行爲人主觀上必須認識或知曉,否則 亦不能排除不法性。《刑法典》第三十七條第四款規定:“如同意並 未爲行爲人所知悉者，對行爲人處以可科處於犯罪未遂之刑罰。”第六節阻卻罪過之事由一 •阻卻罪過及減免罪過之概念歐洲大陸法系國家通行的學說認爲，罪過之基本構成要件爲 責任能力與不法意識。責任能力是指行爲人在自由狀態下,具有 正確判斷辨別合法與不法,且有依此判斷而行事之能力。刑法祇 對具有責任能力的行爲人加以制裁或非難，對於欠缺責任能力的 行爲人,即無由進行制裁和責難。不法意識是指行爲人了解其行 爲有違反規範之禁止或誡命，即行爲人祇要知道其行爲係違背法 律規範,而與社會共同生活秩序之要求相對立者,即具備不法意 識。因此,如果行爲人無責任能力或因不可避免之禁止錯誤,即不 具備罪過要件，而不能構成罪過。禁止錯誤(erro sobre proibições),乃行爲人對於行爲之違法性的錯誤認識,行爲人由於90
  • 此等錯誤而欠缺不法意識。例如,行爲人主觀上認爲合法之行爲, 但客觀事實上,卻屬法律規範加以禁止之行爲。所以,刑法學上將 無責任能力(incapacidade)與欠缺不法意識之禁止錯誤(erro sobre Proibições)稱爲阻卻罪過之事由。此外,與阻卻罪過之槪念有聯繫的，還有減免罪過或罪責減免 之槪念。所謂減免罪過是指罪過因行爲具有特定條件而部分被減 輕或完全被排除而言。這些減輕或免除罪責之情况,即稱爲減免 罪過或寬恕罪責之事由。又因爲罪過乃刑罰之基礎之一,故罪過 一旦被減免，自然導致刑罰被減輕或免除。對於阻卻罪過和減免行爲之事由,刑法學說上一般以符合規 範行爲之“無期待可能性"(não exigibilidade)原理來加以解釋。 所謂“無期待可能性”,是指行爲人選擇實施違法行爲屬出於不得 已,亦即別無選擇合法行爲之可能性,所以對行爲人有原宥或寬恕 的餘地。此乃基於“法律不能強人所難”之思想。這種思想認爲, 當行爲人正處於特別情况下，要求其實施符合法律規範的行爲非 常困難,即行爲人不存在選擇實施合法行爲之可能性。此時,法律 要求行爲人克服困難而合法行事,即無期待之可能,所以對行爲人 之非難性或可責性也因此而減少，故而成立阻卻罪過或減免罪責 之理由。二.法定阻卻罪過及減免罪責之事由1)不知法律及禁止錯誤澳門《刑法典》對不知法律問題在第十六條有明文規定:"一、 行爲時並未意識到事實之不法性，而就該錯誤係不可譴責行爲人 者，其行爲無罪過。二、如就該錯誤係可譴責行爲人者，以可科處 於有關故意犯罪之刑罰處罰之，但得特別減輕刑罰。”對禁止之錯誤,澳門《刑法典》第十五條有原則性規定：“一、對一犯罪構成之事實要素或法律要素之錯誤，阻卻故意；91
  • 如行爲人必須對禁止有所認識方能合理意識到行爲之不法性，則 對該禁止之錯誤,亦阻卻故意。二、上款之規定包括對事物狀况之錯誤,如該事物狀况之出現 係阻卻行爲之不法性或行爲人之罪過者。三、如有過失，仍可依據一般規定予以處罰。”關於不知法律和禁止錯誤，我們在前面介紹刑法中的錯誤時 已經談到，這裡不再贅述。2)防衛過當防衛過當(excesso de legitima defesa),即正當防衛之過分或 逾越,指在緊急防衛之情况下,所實施之防衛行爲,在客觀上已超 過行使正當防衛所必要之限度。雖然正當防衛行爲是符合法律基本精神之權利行爲,但權利 亦不可濫用,否則,亦與法律精神不符。因此，學說上均認爲正當 防衛不可超越必要的限度。至於緊急防衛行爲何種情况下屬超越 必要之限度,而構成防衛過當,則應就緊急情况下實際攻擊行爲之 狀况及實施防衛行爲當時之客觀情狀而加以判斷。但是,不得僅 就攻擊行爲之侵害法益與防衛行爲之保護法益之大小輕重來作判 斷。因爲刑法學通說上並不要求防衛之法益與侵犯之法益具有相 稱性,有時,在某種緊急情况下,防衛所保護之法益小於攻擊行爲 所侵害之法益,亦可構成正當防衛,而阻卻不法性。但這需要就具 體情况作具體分析,如果針對顯而易見的輕微侵害或攻擊行爲,竟 施以強大之防衛行爲,則此防衛行爲明顯超越必要限度,而構成防 衛過當，從而不能阻卻不法。但是,當面臨正在進行之不法侵害時,防衛者在驚慌失措、心 慌意亂或恐懼等情况下,有意或無意地超越了正當防衛之必要限 度。此時,旣使行爲構成了防衛過當,但是由於行爲人正處於特別 緊急的情形下，不可能有足夠的時間和淸醒的理智去判斷防衛之 輕重程度，從而致使防衛過當，這時應依據“無可期待性(não92
  • exigibilidade)”之法理,而對行爲人免除處罰。澳門《刑法典》第三十二條規定:“一、在正當防衛時採用之方 法過當者，該事實爲不法,但得特別減輕刑罰。二、因不可譴責於 行爲人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行爲人不予處罰。”3)避險過當避險過當即指阻卻罪過或寬恕罪責之緊急避險。緊急避險行 爲在客觀上係出於不得已而侵害他人法益以保全本人或第三人之 法益。因此避險行爲必須不過當,否則,如在客觀上顯然過當者, 即超出緊急避險權之範圍,從而構成避險過當,也就不能阻卻不 法,至多祇能阻卻罪過或減免罪責。澳門《刑法典》第三十四條規定：“一、作出可適當排除危險之不法事實者，如該危險屬威脅行 爲人本人或第三人生命、身體完整體、名譽或自由之正在發生而不 能以他法避免之危險,且按照案件之情節,期待作出其他行爲屬不 合理者，其行爲無罪過。二、危險所威脅之法律利益與上款所指之法律利益不同，而符 合上款所提及之其他前提者,得特別減輕刑罰。”從以上規定可以看出,阻卻罪過之緊急避險過當行爲屬不法 行爲,即不能排除其不法性，但是由於該行爲是在行爲人本人或第 三人生命、身體完整性、名譽或自由等法益遭受正在發生的危險之 情况下實施的,且行爲人除了實施這種避險過當之不法行爲外,不 可能以其他方法來避免危險，即期待行爲人作出其他行爲屬不合 理及不可能者,其實施之避險過當行爲雖屬不法，但卻排除罪過。 旣然無罪過,此類避險過當行爲也就不受處罰或免除處罰。但是依據以上條文第二款之規定，如果該避險過當之行爲是 在行爲本人或第三人之生命、身體完整性、名譽或自由等法益以外 的法益遭受危險的情况下實施的,則行爲不僅不能阻卻不法,亦不 能完全阻卻罪過,至多祇能減輕罪過,所以對此類避險過當行爲不93
  • 能免除刑罰,祇可以特別減輕刑罰。4)不當服從澳門《刑法典》第三十六條規定:“公務員遵從一命令而不知該 命令導致實施犯罪,且在其知悉之情節範圍內，該命令導致實施犯 罪並不明顯者，其行爲無罪過。”由此可見,公務員服從一導致犯罪之命令之行爲,如果該公務 員主觀上不知該命令將導致犯罪,並且在其可能知悉的範圍內,亦 沒有明顯的跡象顯示該命令屬導致犯罪之命令，則該行爲雖然不 能阻卻不法性,但卻阻卻該行爲之罪過。因此，根據“無罪過即無 刑罰”(nulla poena sine culpa)的原則,對該阻卻罪過之不當服從 也就不予處罰。註釋：①參照 Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral I, Editorial VERBO 1992,第 173 -174 頁。②參照 M. Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentados 7a Edição -1994 ALMEDINA Coimbra 第 133 頁。94
  • 第七章刑罰第一節 刑罰的概念和本質一 .刑罰的概念犯罪產生的罪惡包括兩個方面:1.對個人或社會造成的實際損 害;2.對個人或社會造成的道義損害。實際損害構成民事責任的依 據,可以通過損害賠償來彌補。道義損害產生的是刑事責任,它需 要用與行爲人罪過相適應的刑事制裁來彌補。刑罰就是刑事制裁 的主要方法。因此可以說,犯罪產生刑罰,刑罰是犯罪的法律後果。從理論上講,犯罪與刑罰是緊密聯繫、不可分割的整體。犯罪 是刑罰的前提,刑罰是犯罪的必然法律後果。但是,應當指出，二 十世紀以來,世界刑法理論有了許多重大發展,其中之一就是保安 處分作爲犯罪法律後果的出現。這一發展改變了傳統理論把刑罰 作爲犯罪的唯一法律後果的狀况。使得犯罪與刑罰之間由於保安 處分的介入,不再當然地劃等號了。一般認爲，刑罰具有合法性、平等性和人身性三種屬性。1.合法性:刑罰的合法性是罪刑法定原則的必然要求。刑法 典第二條規定:刑罰以作出事實時生效之法律確定。任何未爲法 律明確規定爲刑罰的制裁方法均不得以任何理由做爲刑罰加以適 用。同時，法官亦不得以制裁犯罪爲理由，創設刑罰。從廣義上 講,刑罰的合法性亦應當包括刑罰適用的合法性,即刑罰祇能由法 院依照刑事訴訟法的規定適用。任何人未經法定刑事訴訟程序均 不得被判處刑罰。2 .平等性:刑罰的平等性體現的是罪刑相適原則,即對同樣的95
  • 犯罪處同樣的刑罰。刑罰不得因行爲人的社會地位、經濟狀况、文 化背景等不同而不同。眞正的刑罰的平等性,不僅是刑罰形式上的平等,即法律規定上 的平等－－同罪同罰,而且應當是實質上的平等－－罪刑相適應。3 .人身性:刑罰祇能適用於犯罪行爲人本人,並與其罪過相適 應。任何刑罰的效力不得擴展至未實施犯罪行爲的第三人。刑罰 的人身性是基於罪過原則而提出的。罪過是客觀違法行爲和危害 結果與行爲人相聯繫的連接點。罪過本身具有人身屬性,因而決 定了刑罰的人身屬性。二 .刑罰的本質對於刑罰的本質問題，理論上有着衆多闡述。從刑法的發展 歷史來看,具有代表性的主要有以下二種：1.報應刑理論;2.目的 刑理論。1 .報應刑理論:此理論認爲,刑罰是犯罪的報應,即“惡有惡 報”。報應刑理論的基礎是道義責任和社會正義的觀念。報應刑 理論按照其根據不同，又可分爲神意報應論、道德報應論和法律報 應論。2 .目的刑理論:目的刑理論認爲,刑罰的本質並不在於對過去 的犯罪行爲給予報應,而是爲了實現一定的目的。根據刑罰所要 實現的不同目的，目的刑理論又分爲威嚇主義和預防主義兩派觀 點。威嚇主義認爲,刑罰追求的是對人的威脅、恐嚇,即通過對行 爲人適用刑罰，對行爲人本人和社會中的其他人產生內心恐懼感, 從而使人們不敢犯罪。預防主義又稱狹義的目的主義,認爲刑罰 的本質旣不是報應,也不是威嚇,而是預防再發生犯罪,防衛社會。 預防主義包括兩個方面:①一般預防:指通過對行爲人適用刑罰， 來保護法益不受侵犯，防止社會上非特定人犯罪,即“殺一儆百”之 效。②特殊預防,指通過對行爲人適用刑罰,使其今後不再犯罪。96
  • 第二節刑罰的目的和限度一 .刑罰的目的刑罰的本質決定刑罰的目的。應該看到,現代刑罰的本質已 不再局限於某一理論。刑罰本質的多元化是現代刑罰的一大特 點。這一態勢也決定了刑罰目的的多元化。關於刑罰的目的,《澳門刑法典》第四十條做有如下規定：“一 .科處刑罰旨在保護法益及使行爲人重新納入社會。二 .在任何情况下,刑罰均不得超逾罪過之程度。三...... 。“由此可以看出，刑罰的目的包括三方面內容：1 .保護法益:犯罪必然會對一定的法益造成侵害。爲了使法 益不再遭受侵害，有必要通過適用刑罰來對未來的犯罪加以警戒 和扼制。因此，所謂保護法益,實際上體現的是刑罰一般預防的要 求。2 .使行爲人重新納入社會:行爲人是刑罰的承受者，對行爲人 處以刑罰,不單是對其過往行爲的否定和制裁,更重要的是通過適 用刑罰使行爲人悔過自新,重新做人。這與刑罰特殊預防的目的 是相吻合的。3 .刑罰不得超逾罪過程度:刑罰的輕重以罪過爲尺度,反映出 刑罰是犯罪的報應。犯罪是對法律的否定,而刑罰則是對犯罪的 否定，是對法律的恢復。然而,刑罰對犯罪的否定不是毫無限制 的,它應當以行爲人的罪過爲標準,而不能超逾罪過的程度。刑罰 與罪過之間是對等,均衡的關係。二.刑罰的限度刑罰限度是指刑法對刑罰種類和期限所規定的限制。根據澳 門刑法的規定,刑罰的限度主要表現在兩個方面：97
  • 1 .不得設死刑：死刑,又稱生命刑或極刑,是剝奪犯罪行爲人生命的刑罰。在 刑法中應否設立死刑是一個受爭議的問題，各國所採用的立法例 也不盡相同。應該指出,死刑的設立與否是同一個國家或地區的 文化背景、價値觀、法律觀、法律傳統、社會環境等衆多因素相聯繫 的。澳門刑法對死刑採取了否定觀點。2 .不得設立永久性、無限期或期間不確定的剝奪自由的刑罰:所謂永久性剝奪自由之刑罰即指終身監禁,又稱無期徒刑。 這種刑罰被視爲剝奪了行爲人改過自新的機會,且終身監禁本身 也是不人道的，因爲它使行爲人在毫無希望的境况下度過餘生,其 殘酷程度不亞於死刑。至於無限期或期間不確定的剝奪自由的刑 罰,一方面與罪刑法定原則背道而馳,另一方面,它無限制地擴大 了法官的司法裁量權,極易造成濫施刑罰。刑罰的限度體現了刑罰人道主義原則的基本要求。第三節刑罰的種類一.刑罰種類的理論劃分根據不同的標準，理論上可對刑罰做不同的分類：1 .根據刑罰的客體進行分類 ：刑罰是以行爲人的一定的權利做爲其客體的。刑罰的客體不 同，種類也就不同：①身體刑:即剝奪行爲人的生命或損害其身體完整性的刑罰。 例如死刑、肢體刑（肉刑）等。身體刑的特徵是剝奪行爲人的生命 權利或給行爲人造成肢體損害和肉體痛苦。除死刑外,現代刑法 中均摒棄了身體刑。②剝奪自由的刑罰（徒刑）:指以剝奪行爲人人身自由爲主要 內容的刑罰。其特點是將行爲人囚禁於特定場所（一般是監獄）使98
  • 之與社會隔離。剝奪自由的刑罰是現代刑罰體系的核心,也是最 爲主要的刑罰方法。③限制自由的刑罰:這類刑罰主要是指過去舊刑法中規定的 流放、放逐等刑罰。現代刑法中已取消了這種刑罰。④財產刑:指剝奪行爲人一定財產的刑罰。例如罰金、沒收 等。⑤剝奪民事權利、職業權利和政治權利的刑罰。例如,《澳門 刑法典》第六十條規定:法律可以針對某些犯罪禁止行爲人行使特 定的權利或從事特定的職業。⑥名譽刑:指損害行爲人名譽和社會評價的刑罰。這種刑罰 在中世紀的歐洲比較流行,如羞辱、遊街示衆等。故名譽刑又稱爲 耻辱刑。現代意義上的名譽刑主要是指剝奪行爲人獲得榮譽稱號 或從事榮譽活動的權利。2 .根據刑期的長短和有無進行分類：根據刑期的長短可以把刑罰分爲重徒刑、固定重刑罰和輕徒 刑。例如,第65/95/M號法令第三條規定,凡最高限度超逾三年 的徒刑,均視爲重徒刑或重刑罰,凡最高限度超逾八年的徒刑爲固 定重刑罰,刑期不超過三年的徒刑爲輕徒刑。根據有無刑期可以把刑罰分爲有期徒刑和無期徒刑,確定刑 和不確定刑。有期徒刑是指在一定期限內將犯罪人監禁的刑罰； 無期徒刑即終身監禁。確定刑是指刑期由法律定明的刑罰,不確 定刑是指法律未定明具體期限的刑罰。3 .根據有無量刑幅度進行分類：量刑幅度是指法律規定的某一犯罪的最高刑罰與最低刑罰之 間的選擇範圍。根據有無量刑幅度,可將刑罰分爲固定刑（單一 刑）和變化刑。固定刑是指沒有量刑幅度而祇規定有一個刑期的 刑罰。例如，規定，殺人者，處二十年徒刑。這樣的規定即爲固定 刑。固定刑制度始於法國大革命後制定的第一部刑法典。目的在99
  • 於保障“同罪同罰”的刑罰平等性，防止司法擅斷。然而,它本質上 並不符合罪刑相適應原則。所以有人稱固定刑是意圖以不合理的 方式來保護對犯有相同罪行的人處以相同的刑罰。變化刑是指規 定了量刑幅度的刑罰。例如,《澳門刑法典》第一百二十八條規定, 殺人者處十年至二十年徒刑。這就是說，法官應在十年至二十年 這個幅度內,對殺人罪根據具體情况決定相應的刑罰。現代各國 刑法廣泛採用的均是變化刑。二.《澳門刑法典》規定的刑罰種類根據《澳門刑法典》的規定,刑罰包括主刑和附加刑兩大類。 所謂主刑是指祇能獨立適用的主要刑罰。所謂附加刑是指補充主 刑適用的刑罰。附加刑祇能隨主刑適用,而不能獨立適用。（一）主刑澳門刑法典規定的主刑包括徒刑和罰金兩種。1 .徒刑:澳門刑法典規定的徒刑是有期徒刑,即在一定期限內 剝奪行爲人的人身自由。徒刑的刑期一般最低爲一個月，最髙爲二十五年。這裡的“一 般”是指在通常情况下。在例外情况下,法定最低刑期還可以低於 一個月，最高刑期可以超過二十五年。所謂“例外情况”主要指:①將不繳納的罰金轉爲監禁刑時，根 據刑法第四十七條規定,監禁時間減爲罰金時間的三分之二,爲 此，不再適用第四十一條第一款規定的徒刑最低刑期,即一個月。此時應適用第58/95/M號法令第六條第一款所規定的監禁最低 期間，即六日。②犯罪競合:如行爲人實施了數罪,根據刑法第七 十一條規定的處罰原則，可科處的刑罰之最高限度爲具體科處於 各罪之刑罰之總和。例如，甲犯有搶劫、殺人、詐騙三項罪，三項犯 罪分別被判處十年,十五年,三年。按照上述犯罪競合的處罰原 則,其最高可被判處二十八年徒刑。這樣便超過了徒刑的一般最100
  • 高刑期二十五年,因而構成例外情况。刑法典第四十一條第二、三款規定,在例外情况下,徒刑的最 高限度可達至三十年，但在任何情况下均不得超過三十年。徒刑的刑期從有罪判決確定之日起計算，但嫌犯在訴訟程序 中被拘留及羈押的時間，應在所判處的刑期中予以扣除（刑法典第 七十四條第一款）。徒刑期間的計算應按照刑事訴訟法所規定的 標準爲之,如刑事訴訟法沒有規定，則按照民法所定的標準爲之。2 .罰金:是指判處行爲人繳納一定數額金錢的刑罰。罰金以日數訂定,一般最低限度爲十日，最高限度爲三百六十 日，每日的罰金額爲澳門幣五十元至一萬元。由法院按被判刑者 的經濟及財力狀况以及其個人負擔而定。根據刑法典規定,在犯罪競合的情况下,罰金的最高限度可以 達到六百日。罰金一般應在判決確定後由被判刑人一次繳納。但法院可以 在考慮被判刑人經濟及財力狀况的基礎上，許可在不超過一年的 期間內繳納罰金。但最後一期的繳納必須在判決確定之日後兩年 內完成。如果被判刑人在上述寬限期內欠繳納任何一期罰金,將 導致其餘各期罰金同時到期。3 .主刑的代替刑法規定,在一定條件下,判處的徒刑或罰金應當或可以以其 他方式來代替。①徒刑的代替:並非任何徒刑均可用其他方式代替。根據刑法第四十四條第一款之規定，代替徒刑必須符合以下 條件:a .科處的徒刑不超過六個月;b .不執行徒刑亦可預防行爲人 以後再犯罪。符合這兩個條件時,法院須以相等日數的罰金或以 其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替徒刑。一般來講，科處徒刑不超過六個月的犯罪都是不太嚴重、危害 較輕的犯罪，對於這類犯罪的行爲人不剝奪其人身自由,而以其他101
  • 方式代替徒刑，更有助於其改過自新、重新做人。然而,徒刑的代替必須保證替代刑能夠確實得到執行。爲此 刑法規定，被判刑人如不繳納罰金,仍須服所處之徒刑。徒刑被罰金或其他非剝奪自由刑罰代替的,應相應適用替代 刑的法律制度。②罰金的代替:罰金是財產刑的一種，它可以用一定的勞動來 代替。刑法第四十六條規定，如認爲以勞動代科罰金的方式可適當 及足以實現處罰之目的，則應被判刑者聲請，法院以命令其在本地 區、其他公法人或法院認爲對社會有利之私人實體的場所、工場或 活動中作日計勞動,以代替所判處的全部或部分罰金。以勞動代替罰金,可以使被判刑人通過自己的公益勞動,證明 自己眞誠接受改造，同時還可以避免或減輕罰金所造成的經濟上 的負擔：被判刑人以勞動代替罰金,應當遵照每日正常的工作時數。 該工作時數視其勞動地點,由不同的法律確定。刑法規定,以勞動 代替罰金的勞動時間應在三十六小時至三百八十小時的範圍內確 定。勞動可以在工作日、星期六、星期日及假日進行。在勞動期間內,如出現醫療、家庭、職業社會或其他方面的嚴 重原因，可以暫時中止勞動,但刑罰的執行時間不得因中止勞動而 超過十八個月。③不繳納罰金轉換爲監禁:被判處執行罰金刑的人如果可歸 責的不自願繳納或在強制下仍不繳納非以勞動代替之罰金時，應 將罰金刑轉爲監禁，監禁的時間爲罰金時間的三分之二。例如，某 人被判處一百二十日罰金,其轉換爲監禁的時間即爲八十天。罰金轉爲監禁後,被判刑人仍可隨時繳納全部或部分被科處 之罰金,在此情况下,有關監禁亦應免除或減少。如果被判刑人不繳納罰金具有不可歸責於其本人的理由，監102
  • 禁可以暫緩一年至三年執行。但在暫緩期間,應對被判刑人規定 相應的非屬經濟性質或財力性質的義務或行爲規則。如果被判刑 人在該期限內,不履行有關義務或不遵守相應的行爲規則應立 即執行監禁;相反，待暫緩期屆滿後,刑罰即宣吿消滅。（二）附加刑根據《澳門刑法典》第六十條第一款規定，任何刑罰均不具有 喪失民事權利、職業權利或政治權利之必然效力。也就是說,行爲 人被判處主刑,徒刑或罰金,並不意味着該人當然喪失其原來享有 的民事權利、職業權利或政治權利。但是法律又規定，對於某些犯 罪,法律可以禁止行爲人行使某些權利或從事某些職業。這種禁 止便是附加刑。《澳門刑法典》規定的附加刑有以下幾種：1 .禁止執行公共職務 ：其適用條件爲：①適用對象必須是公務員；②該公務員在從事職務活動中犯罪且被處以超逾三年的徒 刑；③該犯罪是在明顯及嚴重濫用其職務或明顯及嚴重違反其職 務所固有之義務下實施的;或該犯罪顯示該公務員在擔任職務時 有失尊嚴;或該犯罪引致其喪失執行該職務所需之信任的。符合上述條件的,法院在判處該公務員主刑的同時,應附加禁 止行爲人執行相應公職。禁止執行職務的期間爲二年至五年。行爲人因法院裁判而被剝奪自由之時間,不算入禁止時間內。 例如,某公務員因犯公務上之侵佔罪而被法院判處七年徒刑,附加 禁止執行公共職務三年。禁止執行公共職務三年應從七年徒刑執 行完畢後開始計算,即行爲人出獄後三年內不得執行公共職務。刑法關於禁止執行公共職務的規定，同樣適用於須具公共資103
  • 格或須獲公共當局許可或認可得從事之職業或業務。2 .中止執行公共職務根據刑法規定，被判處徒刑的公務員未受撤除其所擔任之公 共職務之紀律處分的,須在服刑期間中止執行該等職務。撤職處 分屬行政法規定的範疇,當某公務員被判處徒刑後,可能行政上尙 未做出處理,但其客觀上已不能再執行公務了，因此,應中止其執 行公共職務。被禁止或中止執行公共職務的公務員在禁止期或中止期內， 喪失原來所享有的權利及優惠,如各種福利、津貼等，但法律另有 規定的除外。3 .停止親權、監護權或保佐權親權是父母基於身份對未成年子女所特有的權利和義務。根 據民法典的規定，親權的主要內容包括:①.保護子女的安全和健 康;②.提供生活費;③•負責敎育；④.代理未成年人；⑤.管理未成 年人的財產。監護權是管理某些未成年人（如其父母雙亡、下落不明、身份 不明、或被停止行使親權）、禁治產人的人身及其財產的權利。保佐權是根據法院的裁定,而享有的管理准禁治產人全部或 部分財產的權利。刑法典第一百七十三條規定，對因犯分則第一編第五章侵犯 性自由及性自決罪中所規定的犯罪而被判刑的人,如行爲人對被 害人享有親權、監護權或保佐權，經考慮犯罪事實的具體嚴重性, 以及與犯罪事實與行爲人所行使之職能之間的聯繫後,法院可以 停止行爲人行使親權、監護權或保佐權。停止行使親權、監護權或保佐權的期限爲二年至五年,其起算 因主刑而定。如主刑爲徒刑，停止期限自徒刑執行完畢之日起計 算，停止的效力當然適用於徒刑執行期間。如主刑爲罰金，停止期 限從罰金判決之日起計算。104
  • 4 .剝奪選舉權或被選舉權刑法典第二百三十八條和三百零七條分別規定,因犯刑法典 分則第三編危害和平及違反人道罪中所規定的犯罪以及第五編第 一章妨害政治、經濟及社會制度罪中所規定的犯罪而被判刑的人, 經考慮該事實的具體嚴重性，以及該事實在行爲人公民品德方面 所反映出的情况後,可以附加剝奪其選舉立法機關成員或被選爲 立法機關成員的資格。應當指出，選舉權做爲一項基本的政治權利，包括投票權和被 選舉權兩項內容。剝奪選舉權實際上應剝奪行爲人的投票權和被 選舉權。刑法典對選舉權（投票權）和被選舉權做選擇性規定,將 二者分別剝奪而未規定可同時剝奪，這種做法比較令人費解。剝奪選舉立法機關成員和被選爲立法機關成員的資格的期限 爲二年至十年,該期限的起算根據主刑的不同而不同:a）主刑是徒 刑的,附加刑刑期從徒刑執行完畢之日起算或者從假釋之日起算, 剝奪選舉立法機關成員或被選舉爲立法機關成員的資格的效力， 當然適用於主刑執行期間,即在服刑從期間,被判刑人亦不得行使 選舉權或被選舉權。b）主刑是罰金的,附加刑刑期從判決執行之 日起算。第四節緩刑和假釋一 •緩刑（一）緩刑的概念及適用條件緩刑，是指對判處一定刑罰的犯罪人,因其具備法定條件,而 在一定期間內附條件的不執行原判刑罰的一種制度。根據《澳門刑法典》第四十八條的規定,適用緩刑須同時具備 兩個條件：L行爲人被判處的刑罰不超過三年徒刑。原則上講,緩刑應105
  • 適用於罪行較輕、危害不大的行爲人。對此類人處以三年以下徒 刑屬輕刑範疇（見第65/95/M法令第三條）。2.經考慮行爲人的人格、生活狀况、犯罪前後的行爲及犯罪的 情節，認爲僅對其犯罪作譴責並以監禁作威嚇已能適當及足以實 現處罰之目的。如行爲人具備了上述兩個條件,法院可以將所判徒刑暫緩執 行。暫緩執行徒刑的期間爲一年至五年，自裁判確定之日起計。（二）緩刑期間的義務、行爲規則和考驗制度緩刑不是無條件的不執行原判刑罰。爲了使緩刑確實能夠實 現處罰目的,刑法規定,法院在決定暫緩執行徒刑時應要求行爲人 履行某些義務、遵守某些行爲規則或對行爲人規定考驗制度。以 上三種考驗措施可以同時實施。1 .緩刑期間的義務：爲被判刑人規定一定的義務，目的在於彌補其犯罪所造成的 惡果。刑法列明的義務有：①在一定期間內向受害人支付全部或部分損害賠償,或提供 適當的擔保以保證支付損害賠償；②給予受害人適當的精神上滿足,如承認錯誤,表示歉意等；③捐款給社會互助機構或本地區,或作同等價値之特定給付。2 .緩刑期間的行爲規則：根據刑法典第五十條第二款的規定，被判刑人應特別遵守以 下行爲規則：①不得從事某些職業；②不得常至某些場合或地方；③不得在某些地方居住；④不得與某些人爲伍,或收留或接待某些人；⑤不得常至某些團體或參加某些集會；⑥不得持有能便利實施犯罪之物件；106
  • ⑦定期向法院、社會重返技術員或非警察體報到。此外,法院還可以命令被判刑人在適當機構接受醫治或康復, 但須經被判刑者事先明示同意。根據刑法規定,在任何情况下，法院不得要求被刑人履行或遵 守不合理的義務或行爲規則。另外,法院亦可根據具體情况，更改 判刑人應履行或遵守的義務或行爲規則。3 .緩刑期間的考驗制度緩刑考驗制度一般適用於被科處超過一年徒刑而暫緩執行, 且被判刑人犯罪時尙未滿二十五歲的情况。適用考驗制度,法院 應當爲被判刑人制定一重新適應社會的個人計劃，同時亦可命令 被判刑人履行旨在加強被判刑人社會責任感的其他義務。如回應 有關司法官乃社會重返技術員的傳召，接待到訪之社會重返技術 員,並向其匯報有關生活情况,將居所或工作更改的情况通知社會 重返技術員，離開澳門須事先向有關司法官申請許可等。（三）緩刑的法律後果緩刑的法律後果取決於被判刑人能否履行或遵守法院爲其規 定的義務或行爲規則及重新適應社會的計劃。根據刑法典第五十三條至第五十四條之規定,緩刑的後果有 以下三種：1 .在緩刑期間，被判刑人因其過錯而放棄履行或遵守有關義 務或行爲規則,或不依從重新適應社會的計劃的,法院可以：①對被判刑人作出嚴正警吿；②要求被判刑人就履行作爲緩刑條件的義務作出保證；③命令被判刑人履行新義務或遵守新行爲規則，或在重新適 應社會的計劃中加入新要求；④將緩刑的期間延長，延長期爲原定期間的二分之一,但不得 少於一年或超過五年。2 .廢止緩刑:在緩刑期間,如果被判刑人明顯或重復違反有關107
  • 義務、行爲規則、或重新適應社會之個人計劃,又或犯罪而被判刑， 即其行爲顯示出緩刑目的未能達到時,法院應將緩刑廢止。緩刑 被廢止後,被判刑人仍須執行原判徒刑，且不得要求返還已作出之 給付。3 .刑罰消滅:如被判刑人在緩刑期間表現良好,緩刑未被廢止 或延長,則緩刑期屆滿後,刑罰即吿消滅。二.假釋（一）假釋的概念及適用條件假釋又稱附條件地釋放,它是指被判處徒刑的人在服刑一定 時間後,如符合法定條件,法院依法將其附條件地提前釋放的制 度。根據《澳門刑法典》第五十六條的規定,適用假釋必須具備以 下幾個條件：1 .經考慮案件的情節、行爲人以往的生活及其人格,以及於執 行徒刑期間在人格方面的演變情况，可以期待被判刑者一旦獲釋， 將能以對社會負責的方式生活而不再犯罪。這是假釋的關鍵,它 與刑罰的目的緊密相關。2 .釋放被判刑者顯示不影響維護法律秩序及社會安寧。假釋 應當顧及刑罰的整體效果和社會反應。不應因個別的假釋而損害 到法律秩序和社會的安寧。3 .被判刑者服刑已達三分之二且至少已滿六個月。如出現連 續執行數徒刑的情况，服刑應達各徒刑總和的三分之二。因爲祇 有執行一定期限的徒刑,才能作出上述條件中的判斷。此外,執行 一定期限的徒刑,也是刑事判決嚴肅性的要求。應當指出,對假釋 服刑期限的規定,體現了從嚴把握假釋的立法思想。4 .實行假釋應當經被判刑者同意。如果被判刑人出於各種原 因不願接受假釋，法院不得單方面做出假釋決定。108
  • （二）假釋的制度根據刑法第五十八和五十九條的規定,假釋過程中的有關的 制度、假釋的廢止及刑罰的消滅等均適用緩刑的相應制度。第五節 與犯罪有關的物或權利的喪失實踐中,行爲人在實施犯罪或準備犯罪時常常借助一定的物, 如犯罪工具等,另外,行爲人通過實施犯罪有時會非法取得一定的 物、利益或權利。爲此,法院在對行爲人判處刑罰的同時,亦應對與 犯罪有關的物或權利作出處理。刑法典第一百零一條至一百零四 條對此問題做了較詳細的規定，具體可以區分以下幾種情况：1 .用於或預備用於實施犯罪的物品，或因犯罪而產生的物品： 根據刑法規定,如果此類物品基於其性質或案件的情節，對人身安 全、公共道德或公共秩序構成危險,或極有可能用於再次實施犯 罪,旣使無任何人因相應的犯罪而受處罰,法院亦須將該等物品宣 吿歸本地區所有。此時，如果法律未訂明該等物品的特別用途,法 官可以命令將之全部或部分毀滅,或使之不能融通。2 .屬於第三人的物品:對於不屬於犯罪行爲人或犯罪受益人 的物品,祇要與犯罪無關,則不應宣吿歸本地區所有。3 .犯罪酬勞:給予或承諾給予犯罪行爲人的酬勞，一律宣吿歸 本地區所有。4 .犯罪所得:行爲人通過實施犯罪而直接獲得物、權利或利 益,或以該等物、權利作交易或交換而獲得的物或權利,祇要不是 被害人或善意第三人的權利，均應宣吿歸本地區所有。根據刑法規定,犯罪酬勞、犯罪所得,不能作實物收歸時,行爲 人或有關人員應向本地區支付相應價額以代替喪失，但可以延緩 或分期支付。經考慮有關人士之社會經濟狀况，如法院認爲有關 價額不合理或過重時,可以衡平降低有關價額。109
  • 第八章量刑第一節量刑的概念和一般規則一 .量刑的概念刑法分則和其他單行刑法對每一犯罪均規定有應判處的刑罰 種類和刑罰幅度,此乃法定刑。例如,刑法典第一百二十八條規 定,殺人者,處十年至二十年徒刑。即故意殺人罪的刑罰種類是徒 刑,刑罰幅度是十年至二十年。那麼,當一個人犯了該條規定的故 意殺人罪時，應當具體判處多少年徒刑呢？這就需要量刑,即法官 根據刑法規定的標準和案件的情況具體確定刑罰。量刑是以法官查明犯罪事實爲基礎的,即祇有在法官認定行 爲人的行爲已構成犯罪時,才能進行量刑,決定應否對行爲人判處 刑罰、判處何種刑罰以及刑期多少。量刑適當與否,直接關係到刑罰目的能否適當及充分實現 。 如果量刑過輕，難免放縱、姑息罪犯;如果量刑過重，勢必侵犯行爲 人的合法權益。由此可見,量刑對於實現刑罰目的,維護司法公正 至關重要。二 .量刑的一般規則1 .非剝奪自由刑優先適用規則根據刑法典第六十四條的規定,如對犯罪可選科剝奪自由的 刑罰或非剝奪自由的刑罰,祇要非剝奪自由的刑罰可適當及足以 實現處罰之目的,法院應優先適用非剝奪自由的刑罰。刑法典分則對許多犯罪均選擇性地規定了徒刑和罰金兩種主110
  • 刑。例如，第一百三十七條（普通傷害身體完整性罪）規定,傷害他 人身體或健康者,處最高三年徒刑或科罰金。又如,第二百一十六 條規定，對勒索文件罪之行爲人處最高二年徒刑,或科最高二百四 十日罰金。對同一犯罪行爲判定徒刑抑或罰金,關鍵要考慮哪一 種刑罰可以適當及足以實現處罰之目的。從某種意義上講,刑法典規定的優先適用非剝奪自由刑罰的 規則體現了不將犯罪行爲人與社會隔離加以改造的立法思想。這 種做法在一定程度上，可以使犯罪行爲人避免固定監禁而可能產 生的消極影響。然而，任何刑罰的適用,徒刑也還好,罰金也好，均 應當適當且足以實現處罰目的,否則勢必造成量刑畸輕畸重、罰不 當罪的不公正現象。2 .量刑應以行爲人的罪過爲根據罪過是犯罪的基本要件之一。如前所述，根據刑法規定,罪過 包括故意和過失兩種形式。故意或過失對犯罪的違法性及危害性 程度有着直接影響。在故意犯罪中，準確認定行爲人的故意內容、 種類，不僅是定罪的前提，而且也是量刑的根據。例如，甲欲傷害 乙的身體完整性,用刀將乙砍傷，乙因失血過多死亡。在此案中, 甲的故意內容是傷害乙的身體完整性,而非殺害乙。因此,儘管發 生了乙死亡的結果,對甲仍應按其罪過（故意）以嚴重傷害身體完 整性罪予以處罰。而死亡結果祇是加重刑罰的一個情節（第一百 三十九條）。3 .量刑應符合預防犯罪的要求前文提到,預防犯罪包括一般預犯和特殊預犯兩個方面。對 行爲人適用刑罰，其目的就是要在這兩方面產生效果。因此,法官 在量刑時,應當按照預防犯罪的要求,決定判何種刑罰以及多少刑 期。所謂符合“預防犯罪的要求”，可以從以下幾方面加以考察:① 法官的確信;②犯罪的不法程度、方式、後果;③犯罪人過往表現及 認罪態度;④社會治安狀況；⑤犯罪在社會上的影響，等。111
  • 4 .量刑必須遵守法律規定的限度罪刑法定原則要求，對甚麼罪判甚麼刑（刑種及刑期）必須由 法律明確規定。然而,法律允許法院按照行爲人的罪過和預防犯 罪的要求具體確定對某一犯罪應當判處甚麼刑罰。但是,法院的 這種“自由”裁量權必須在法律規定的限度內行使。具體講:①法 院量刑不得違反刑法典關於刑期和刑種的規定。例如，對單一犯 罪不得判處超過二十五年的徒刑,或超過三百六十日的罰金。亦 不得判處刑法典未規定的主刑或附加刑；②對具有加重情節、特別 減輕情節的犯罪，必須接照刑法規定的有關規則加重或減輕行爲 人的刑罰。5 .量刑應當考慮所有對行爲人有利或不利的而又不屬於罪狀 的情節。屬於罪狀的情節對定罪及確定刑罰幅度有着決定意義，而不 屬於罪狀的情節則是量刑的主要參數，它決定着法定刑與宣吿刑 之間的差距。不屬於罪狀的情節即可能有利於行爲人也可能不利 於行爲人,在量刑時對這兩種情節都應加以考慮。根據刑法典第六十五條第二款的規定,不屬罪狀的情節特別 是指以下情節：①犯罪的不法程度、實施犯罪的方式、犯罪所造成的後果的嚴 重性,以及行爲人違反有關義務的程度；②故意或過失的嚴重程度。③行爲人犯罪時所表露的情感和犯罪目的或動機；④行爲人的個人狀况和經濟狀况；⑤行爲人犯罪前後的行爲,特別是爲彌補犯罪後果而作出的 行爲；⑥犯罪表明行爲人並未爲保持合法行爲作出準備,而對此應 通過適用刑罰予以譴責的。112
  • 第二節刑罰的特別減輕一 .刑罰的特別減輕的概念刑罰的特別減輕，是指在法律明確規定的情况下,或者行爲人 具備一定情節的情况下，將應對行爲人判處的刑罰予以減輕。刑法典中的刑罰特別減輕可以分爲三種：1 .總則明文規定的特別減輕刑罰的情况,這些情况包括： ①不作爲犯:處罰時可以特別減輕刑罰（第九條第三款）； ②可歸責的對不法性的錯誤:可以特別減輕刑罰（第十六條第 三款）；③犯罪未遂;應以可科處於旣遂犯而經特別減輕之刑罰處罰 （第二十二條第二款）；④從犯:應以經特別減輕後之對正犯所規定之刑罰處罰（第二 十六條第二款）；⑤防衛過當:可以特別減輕刑罰（第三十二條第一款）⑥緊急避險不當:可以特別減輕刑罰（第三十四條第二款）;⑦不知同意:行爲人處以可科處於犯罪未遂之刑罰（第三十七 條第四款）。2 .總則規定的特別減輕刑罰的情節根據刑法典第六十六條之規定,在犯罪之前或之後,或在犯罪 時存在明顯減輕事實的不法性或行爲人罪過的情節以及明顯減少 刑罰必要性的情節，均構成特別減輕刑罰的情節。爲此該條第二 款列舉了以下情節：①行爲人在嚴重威脅影響下,或在其所從屬或應服從之人的 權勢影響下作出的行爲；②行爲人基於名譽方面的原因,或因被害人本身的強烈要求 或引誘,又或因非正義的挑釁或不應遭受之侵犯而作出之行爲；③行爲人作出眞誠悔悟的行爲,特別是對造成的損害盡其所113
  • 能作出彌補；④行爲人在實施犯罪後長期保持良好行爲；⑤犯罪所造成的後果特別對行爲人造成損害；⑥行爲人在作出事實時未滿十八歲。刑法所列舉的以上情節均可認爲是明顯地減輕了犯罪的不法 性、行爲人的罪過或減少了刑罰的必要性。因此,法院在裁量刑罰 時，應依法減輕刑罰。3 .刑法分則中規定的特別減輕刑罰的情况刑法分則中特別減輕刑罰的情况主要規定在以下條文中:第 一百五十六條、第二百零一條、第二百零七條第三款、第二百一十 條第三款、第二百一十九條第四款、第二百二十一條、第二百二十 七條第三款a項、第二百二十八條第二款、第二百七十四條、第二 百八十一條、第二百八十八條第四款、第二百九十條第二、三款、第 二百九十七條第三款、第三百零六條、第三百一十六六條第二款、第 三百二十八條第三百三十一條第五款和第三百三十九條第三款。二 .特別減輕刑罰的規則刑罰的減輕應當按照法律規定的規則進行。根據刑法第六十 七條的規定,特別減輕刑罰必須遵守以下規則：1 .將徒刑的最高限度減去三分之一;徒刑的最低限度如果是 三年或三年以上的,則減爲五分之一,徒刑的最低限度少於三年 的,減爲法定最低限度。例如,某甲犯第一百五十四條第一款規定 的綁架罪。（該罪的法定刑爲三年至十年徒刑），但甲具有法定的 特別減輕情節,應當減輕刑罰。按照上述規則,徒刑最高限度應減 去三分之一,即十年減去四十個月（10 X 1/3年），換算爲月合計八十 個月。徒刑的最低限度減爲五分之一,三年的五分之一爲七個月 零六天。這樣，對該行爲人應當判處的徒刑最低爲七個月零六天, 最高爲八十個月,即法官在此量刑幅度內決定具體的刑罰。又如,114
  • 某乙犯第一百五十二條第一款剝奪他人行動自由罪（該罪的法定 刑爲一年至五年徒刑），由於乙具備法定的特別減輕情節,應當減 輕刑罰。這樣，徒刑最高限度五年減去三分之一，爲四十個月。不 同的是，其徒刑的最低限度一年應減爲法定最低限度,即刑法典第 四十一條第一款規定的一個月。法官應在一個月至四十個月之間 決定具體刑罰。2 .如果判處的刑罰是罰金,則最高限度減去三分之一,最低限 度減爲法定最低限度,即第四十五條第一款規定的十日。3 .徒刑的最高限度不超過三年的，可以以罰金代替徒刑,罰金 的限度爲最低十日，最高三百六十日。4 .如情節本身或連同其他情節，同時構成法律明文規定應特 別減輕刑罰的情况以及刑法典第六十六條規定的應特別減輕刑罰 之情况,在特別減輕刑罰時，該情節祇能考慮一次。第三節刑罰的加重刑罰的加重是指行爲人實施犯罪時，具有法律規定的某種情 形,因而應適用較重的法定刑。澳門刑法關於刑罰的加重主要規定在分則中。總則中除了規 定了對累犯加重處罰外,未規定其他應當加重的情形。分刑中加重刑罰的情形主要有三種：1 .加重罪:即以規定較高法定刑的獨立犯罪來加重刑罰;例如 加重殺人罪,其法定刑爲十五年至二十五年徒刑。而普通殺人罪 的法定刑爲十年至二十年徒刑。2 .因結果加重刑罰:即結果加重犯。例如棄置或遺棄罪（第一 百三十五條）的法定刑爲一年至五年徒刑，如因犯罪致人死亡的, 則處五年至十五年徒刑。3 .因身份加重刑罰:即以行爲人或被害人具有某種身份爲理115
  • 由加重行爲人的刑罰。例如,在上述棄置或遺棄罪中,如行爲人是 被害人的直系血親尊親屬、直系血親卑親屬、收養人、或被害人收 養之人，其法定刑爲二年至五年徒刑。又如,誹謗罪中,如被害人 爲公務員,且是在執行其職務時或因其職務而受到侵犯的,則應將 誹謗罪的法定最低和最高刑均提高二分之一（第一百七十八條）。4 .因目的加重刑罰:例如，侵犯私人生活罪,如果行爲人爲使 自己或他人獲得酬勞或得利,或爲造成他人或本地區有所損失而 犯該罪,則其法定最低和最高刑均提高三分之一（第一百九十二 條）。5 .因方式加重刑罰:例如,違反保密罪,如果行爲人是透過社 會傳播媒介泄密的,則其法定最低和最高刑均提高三分之一。第四節刑罰的延長一 •刑罰的延長的概念和性質刑罰的延長,是指對被判處一定刑罰的行爲人,在其刑罰執行 完畢前，延長其刑期的刑罰執行制度。根據罪刑法定原則的要求,對行爲人定罪並判處刑罰,必須經 過法定的刑事訴訟程序。通過刑事訴訟程序做出的有罪判決祇有 在確定後才具有執行力。判決一經確定,非因法定原因並經法定 程序,不得對判決的內容做出更改。然而,我們知道,刑罰的目在於保護法益和使行爲人重新納入 社會。刑罰的適用針對的是行爲人過往的行爲和罪過,法官在量 刑時，也是以行爲人過往的行爲和罪過爲依據判處行爲人一定的 刑罰的。因此,從某種意義上講，對行爲人所判處的刑罰,僅具有 相對的預防性。就是說，所判刑罰能否達到預期目的取決於法官 的確信,最終祇有到刑罰執行完畢後,方能證實。一般來講,對行 爲人判處一定的刑罰均能相應地實現刑罰目的。但是,對於某些116
  • 行爲人來講，一定的刑罰並不能使之悔過自新、重新做人。刑罰執 行完畢後，該行爲人仍有可能再實施犯罪。對於這類行爲人,立法 者出於刑罰目的的考慮規定了延長刑罰的制度。從本質上講，延長刑罰是對原判刑期的更改，因此必須嚴格控 制其適用範圍。根據澳門刑法規定,刑罰的延長祇適用於傾向性 不法分子、醉酒者或等同者。二 .傾向性不法分子刑罰的延長所謂傾向性不法分子,是指以下兩種行爲人：1 .以往曾故意實施兩個或兩個以上犯罪,且每一犯罪均被科 處超逾二年實際徒刑，而又因故意犯罪被科處超逾兩年實際徒刑 的行爲人；2 .以往曾故意實施四個或四個以上犯罪,且每一犯罪均被科 處實際徒刑，而又因故意犯罪被科處實際徒刑的行爲人。可見，傾向性不法分子是以其多次實施故意犯罪並被處一定 刑罰爲前提的。刑法對多次實施故意犯罪在時間上做了一個限制，即如果前 罪的實施距後罪的實施已超過五年時,則不再考慮前罪。另外,刑 法又規定,倘各犯罪是在行爲人滿二十五歲前實施的，祇有在行爲 人服刑一年後,才能將該行爲人的刑罰延長。但是,前罪與後罪相 隔超過三年的，則前罪不再考慮。刑法的這一規定，旨在給予實施 犯罪時未滿二十五歲的行爲人更大的改造機會，減少將之定爲傾 向性不法分子而延長其刑罰的情况。根據澳門刑法規定，對於傾向性不法分子,如果在其刑罰屆滿 或首次延長刑罰屆滿時，經考慮案件的情節、行爲人以往的生活及 人格,以及行爲人的人格在徒刑執行期間的演變情况,有理由相信 被判刑人一旦獲釋，仍不能以對社會負責的方式生活而不再犯罪， 法官應以三年爲一期,兩期爲限，連續延長其刑罰。117
  • 根據刑法第八十條規定，假釋制度仍適用於延長刑罰的情况, 即在刑罰延長期間，如行爲人符合刑法規定的假釋條件,可以予 以假釋。三.酗酒者及等同者刑罰的延長刑法規定,如果被判處實際徒刑的犯罪行爲人是酗酒者或有 濫用酒精飮料傾向之人或濫用麻醉品之人，當其同時符合以下條 件時,應以三年爲一期,兩期爲限,連續延長其刑罰：1 .行爲人以往曾犯罪,且被科處過實際徒刑；2 .各犯罪均是在醉酒狀態下實施的,或者與行爲人酗酒習癖 或濫用酒精飮料的傾向或濫用麻醉品有關；3 .爲使行爲人戒除酗酒習癖,或消除濫用酒精飮料傾向或麻 醉品依賴而有必要延長刑罰。這裡所謂“有必要”應當結合行爲人 犯罪的起因、服刑期間的表現、酗酒及濫用酒精飮料或麻醉品的程 度等多種因素加以確定。第五節刑罰的免除一 .免除刑罰的概念和條件免除刑罰，是指法院對行爲人作有罪宣吿,而不科處任何刑罰。' 根據刑法典第六十八條第一款規定，免除刑罰應具備以下條件：1 .犯罪可科處的刑罰最高不超過六個月徒刑。這裡“可科 處”,是指法定刑,而不是指法院可能做出的宣吿刑。2 .犯罪的不法性及行爲人的罪過輕微；3 .犯罪造成的損害已獲彌補；4 .免除刑罰與預防犯罪不相抵觸。原則上講,以上四項條件必須同時具備,才能免除行爲人的刑 罰。但是刑法典又規定有例外情况,即如果法官有理由相信犯罪118
  • 造成的損害將獲得彌補,可以推遲判決,並定出在隨後的一年內的 某日再進行審議。也就是說在該日期到來之前,如果行爲人已彌 補了犯罪造成的損失,亦可免除其刑罰。可見刑法的此項規定是 給予行爲人彌補損害一定的寬限期。二.刑法分則中規定的免除刑罰的情况刑法典在總則第六十八條第一款規定的是免除刑罰的基本條 件。除此之外，該條第三款又容許存在一些例外情況。這些情况 主要有：1 .刑法第一百三十七條第三款:①互相侵害,且未能證明打鬥 之人中何人先行攻擊;②行爲人對攻擊者僅是給予反擊。2 .刑法第一百四十二條第二款:①行爲人是在從事職業活動 中的醫生,且醫療行爲未引致受害人超過八日的患病或無能力工 作;②傷害未引致受害人超過三日患病或無能力工作：3 .刑法第一百八十條:①在侵犯個人名譽的犯罪（誹謗、侮辱、 公開及詆毀、侵犯對已死亡人的思念）中，如行爲人在法院對被控 訴之侵犯作出澄淸或解釋,祇要被害人,或在被害人作爲吿訴權人 或自訴權人時代理被害人的人或補充其意思的人，對該澄淸或解 釋感到滿意並予接受;②侵犯名譽是因被害人的不法或可斥責的 行爲而引起的;③被害人在同一行爲中以侵方對方名譽的行爲還 擊對方對自己名譽的侵犯。4 .刑法第二百一十九條第四款:在暴利罪中,行爲人在第一審 審判所證開始前,放棄接受所要求之金錢利益。交出多收之金錢 及相應利息、或與該法律行爲之對方當事人協議，依善意規則變更 法律行爲。所謂變更法律行爲是指將原來訂定的明顯與對待給付 不相稱的行爲依照有關法律（見民法典第二百九十二條）的規定變 更爲合法行爲。5 .刑法第二百四十二條第三款:在違反扶養義務罪中,違反扶119
  • 養義務之人,如在第一審審判聽證開始前，履行有關義務。在以上情況中,有些犯罪的最高法定刑超過了六個月徒刑，但 法律仍允許在一定條件下免除刑罰。這些條件是指:①相應分則 條款規定的條件;②上述基本條件中的第二、三、四項條件。第六節累犯一、累犯的概念和條件累犯是指以往曾因犯罪而被判處一定的刑罰,在刑罰執行完 畢後,在法定期限內又犯一定之罪的行爲人。按照《澳門刑法典》第六十九條之規定，構成累犯的條件如下:1.前罪和後罪均是故意犯罪。累犯反映出行爲人主觀惡性 大、罪過嚴重，故以前罪和後罪均是故意爲限。如果前罪或後罪爲 過失犯罪,或者前罪和後罪都是過失犯罪,則不構成累犯。2 .前罪被判處的實際刑罰和後罪應當判處的實際刑罰均爲超 過六個月的徒刑。被判處罰金刑的行爲人不存在累犯問題。應當指出,所謂實際刑罰是指法院做出的宣吿刑。例如，某甲 以前曾因犯盜竊罪被判處一年徒刑。刑滿釋放後,又犯竊用車輛 罪並因此受審。竊用車輛罪的法定刑（徒刑）爲最高兩年,即刑罰 幅度爲一個月至二年。如法院決定判處其六個月以上徒刑，甲則 構成累犯。3 .後罪的實施是在前罪所判處的刑罰執行完畢以後,或前罪 所判處的刑罰因刑罰時效而消滅、或因大赦、普遍性赦免和特赦而 免除以後。也就是說,行爲人在服刑期間又犯罪的,不構成累犯。4 .後罪實施的時間,是在前罪刑罰執行完畢以後,或前罪所判 處的刑罰因刑罰時效而消滅、或因大赦，普遍性赦免和特赦而免除 以後，五年以內。超過五年的,前罪與後罪不在構成累犯。構成累犯必須同時具備以上四項條件。120
  • 二.對累犯的處罰累犯是一種法定的加重情節。根據刑法典第七十條規定,對 於累犯,應將對犯罪可科處的刑罰之最低限度提高三分之一,其最 高限度維持不變。例如，甲過往曾因犯傷害他人身體完整性罪被 判處三年徒刑。刑罰執行完畢後半年,又因犯第一百二十八條規 定的故意殺人罪而受到審判。顯然，甲已構成累犯。根據上述處 罰規則，應當將第一百二十八條故意殺人罪的最低法定刑提高三 分之一，即由十年提高至十三年零四個月。而最高法定刑不變。 也就是說對甲應當在十三年零四個月至二十年之間決定具體徒 刑。對累犯加重處罰是量刑應當遵守的一般規則。但是，對累犯 的加重處罰是有一定的限制的,而不是無限制加重。刑法規定,對 累犯加重處罰不得超過以往各判刑中所科處的最重刑罰，即採用 限制加重幅度的原則。例如，甲因前罪被判處十年徒刑，後罪的法 定刑幅度爲二年至十年徒刑,加重後最低法定刑爲二年零八個月。這樣,加重的八個月法定刑並未超過以往所科處的最重刑罰十年 徒刑。相反，如甲前罪被判處八個月徒刑，後罪法定刑幅度爲十年 至二十年徒刑,加重後最低法定刑爲十三年零四個月，加重的刑罰 爲三年零四個月，超過了前罪所判處的八個月徒刑,爲此,應當將 加重的三年零四個月減爲八個月，即在十年零八個月至二十年之 間決定具體刑罰。不難看出,刑法規定的這一限制表明，對於以往犯有較嚴重罪 行的（刑罰較重）行爲人,如構成累犯,加重處罰時比較嚴厲。相 反，對於以往犯有較輕罪行（刑罰較輕）的行爲人,如構成累犯,加 重處罰的幅度有時會相對降低。也就是說,在上述第一種情况下, 加重處罰的基點是法定最低刑,而在第二種情况下,加重處罰的基 點則是以往各判刑中所科處的最重刑罰。121
  • 第七節刑期的扣除一 .因訴訟措施引致的扣除根據刑法典第七十四條規定,因訴訟措施引致的扣除包括兩 種情况：1 .被判處徒刑之人,如果在訴訟程序中被拘留和羈押,則應將 其被拘留和羈押的時間在所判徒刑刑期中予以扣除。例如,甲被 判處七年徒刑。在判決執行前已被拘留和羈押三十天。這三十天 應從一年中減去,即甲祇須執行六年零十一個月徒刑。2 .如嫌犯被判處罰金，其被拘留和羈押的時間,應以一日剝奪 自由折抵一日罰金的方法予以扣除。二.因前刑引致的扣除刑法典第七十五條規定,如果確定裁判所判處的刑罰之後被 另一刑罰所代替，則應在後刑中扣除前刑已執行的部分。這裡應該指出，同種性質的刑罰相互代替一般不會產生問題。 如果前刑與後刑性質不同時,應如何作扣除呢？對此種情况,法律 規定，應當依衡平原則予以扣除。例如，甲之前被判處徒刑或罰 金,之後其徒刑由另一罰金所取代或罰金轉換爲監禁。那麼其已 經執行的徒刑應依據刑法第四十四條及第四十七條規定的徒刑代 替規則和罰金轉換監禁的規則做出扣除。=.因在澳門以外所受的訴訟措施或刑罰引致的扣除行爲人在澳門以外，因同一犯罪或數個相同犯罪,所受之訴訟 措施或執行之刑罰的時間，同樣應予以扣除。所謂“行爲人在澳門 以外”一般是指行爲人在澳門以外犯罪而受到審判,且依照《澳門 刑法典》第五條的規定，對該犯罪亦可以適用澳門刑法典的情况。122
  • 第九章保安處分第一節保安處分概述一 .保安處分的概念和目的保安處分是指法律對已犯罪的特定行爲人基於其人身危險性 而規定的預防性措施,它與刑罰同屬犯罪的法律後果。保安處分的目的與刑罰的目的相同,即旨在保護法益及使行 爲人重新納入社會。所不同的是,刑罰的尺度是行爲人的罪過,而 保安處分的尺度則是犯罪的嚴重性及行爲人的危險性。因此,從 某種意義上講,刑罰是對已然犯罪的處罰,保安處分是對未然犯罪 的防範。刑罰與保安處分相結合，共同構成了完整的刑事處罰體 系。旣然屬於刑事處罰的範疇,保安處分同樣應符合罪刑法定原 則的要求。《澳門刑法典》第一條第二款規定:“對危險性狀態可科 處保安處分,以符合科處保安處分的前提之前，該等前提已爲法律 訂明者爲限。”基於此項規定,顯然不容許類推訂定危險性狀態及 類推確定與危險性狀態相適應的保安處分。此外,保安處分的適 用同樣必須依照刑事訴訟法典規定的程序,由法官做出裁決。二 .保安處分與刑罰的關係在保安處分與刑罰的關係問題上，存有“一元論”和“二元論” 兩派學說。“一元論”認爲,刑罰和保安處分的目的在本質上是相同的,且 可以通過單一的處罰方法一保安刑來實現。因此，似乎沒有必123
  • 要將刑罰和保安處分區別開來。意大利著名刑法學家菲利是刑罰與保安處分“一元論”的有力 倡導者。1921年，他擬定並發表了意大利刑法草案（史稱“菲利 案”），草案以單一的保安處分代替了傳統的刑罰。該草案被稱爲 “無刑罰的刑法典”。（見《刑法哲學》陳興良著,中國政法大學出 版,第四百五十六頁）。“二元論”認爲,犯罪是刑罰的前提,刑罰則是犯罪的必然結 果。犯罪顯露出行爲人過往的罪過,這種罪過祇能用刑罰加以糾 正。因此可以說,刑罰具有較多的報應成份。然而，刑罰（廣義）的 目的不僅在於報應,從目的論出發,刑罰目的還有更深一層的含義 — 防衛社會。基於此，對具有人身危險性的行爲人適用保安處 分也就在情理之中了。《澳門刑法典》在保安處分與刑罰的關係問題上基本上採用的 是“二元論”，即將保安處分和刑罰做爲不同的刑事處罰制度加以 規定,前者針對的是特定行爲人的人身危險性,後者針對的是行爲 人的罪過。然而,《澳門刑法典》在規定保安處分和刑罰的目的時 並未做任何區分,而是規定二者具有相同的目的— 保護法益及 使行爲人重新納入社會。這樣與一元論的觀點又殊途同歸了。三 .保安處分的種類保安處分是針對特定行爲人的人身危險性而設立的。對於不 同的人身危險性,應當採用不同的保安處分。根據刑法典的規定，可以將保安處分劃分爲兩大類：1.剝奪自 由的保安處分;2.非剝奪自由的保安處分。剝奪自由的保安處分 是指對不可歸責者的收容。非剝奪自由的保安處分有二種:即禁 止從事業務和驅逐出境。124
  • 第二節 剝奪自由的保安處分 不可歸責者的收容1 .槪念和前提不可歸責者的收容,是指法院對實施犯罪行爲的精神失常的. 不可歸責者,所適用的保安處分。收容不可歸責者的前提是:基於該不可歸責者精神失常及其 行爲的嚴重性，有理由相信其還會實施其他同類行爲。2 .收容的地點和時間與被判刑人應關押於監獄執行徒刑不同。被收容的人是因爲 精神失常才實施犯罪的,由於其爲不可歸責者，所以無罪過可言。 但是,精神失常之人有時難以控制自己的行爲,而實施犯罪行爲， 故其具有相當的人身危險性。這種人身危險性祇有在精神失常者 得到相應治療後才能消除。因此,法律規定,應將不可歸責者收容 於康復場所、治療場所或保安處分場所。根據刑法規定,如不可歸責者所作的事實是可處以最高限度 超過五年徒刑的侵犯人身罪或公共危險罪，則收容的最低期間爲 三年,最長不得超逾對不可歸責者所實施的犯罪可科處刑罰的最 高限度。例如，甲爲精神失常之不可歸責者,因嚴重傷害他人身體 而被收容。根據刑法第一百三十八條規定,該罪的最高法定刑爲 十年徒刑。這樣,將甲收容的時間祇能在三年至十年之間確定。然而,値得注意的是,刑法典第八十五條第三款規定,在任何 情況下,均保留最低收容期間,即三年。這樣,有可能出現最低收 容期間高過最長收容期間。因爲，法律規定,收容時間不得超過對 不可歸責所實施的罪狀可科處刑罰的最高限度。假如,一不可歸 責人犯侮辱罪（最髙法定刑爲三個月徒刑）。此時如何保留最低收 容期間，及如何計算收容時間？125
  • 3 .收容的暫緩執行刑法規定,對不可歸責者的收容亦可像徒刑一樣,暫緩執行, 其條件是:有理由期待暫緩執行收容可以實現保安處分的目的 。 但是，如果不可歸責者實施的是可處以最高限度超逾五年徒刑的 侵犯人身罪或公共危險罪,則必須經過二年收容期間後,才能暫緩 執行收容。這實際上是,收容後的暫緩執行。對於被暫緩執行收容的人，法院應命令其遵守必要的行爲規 則,履行接受治療、遵守適當的非留院性的康復制度以及在指定地 方接受檢查與觀察的義務。在暫緩執行期間,應由社會重返部門 對行爲人進行監管。暫緩執行收容的期限,最高不得超過對不可歸責者所犯之罪 可科處刑罰的最高限度。刑法典對暫緩執行收容的最低期限未做 規定。根據刑法典規定,如果行爲人同時被判處剝奪自由的刑罰,且 該刑罰不能暫緩執行時，收容則不能暫緩執行。4 .收容的終止收容的終止主要有二個原因：①收容最高期間屆滿:前面指出,收容的最高期限爲對不可歸 責者所犯罪之罪可科處的最高刑罰。當收容期間已達至相應最高 刑罰時,應當終止收容,將被收容人釋放。此時，保安處分即執行o但是，如果不可歸責者所犯之罪可處以最高限度超逾八年徒 刑,且有實施其他同類犯罪的危險,而這種危險的程度嚴重至不宜 將之釋放時,法院可以以兩年爲一期,將期限屆滿的收容延長。②終止收容的合理原因:終止收容的合理原因實際上是指不 可歸責人的犯罪危險性已經消失。法院在證實導致收容的犯罪危 險性已經消失後,應當終結收容。這裡有必要指出，終結收容與刑罰（主要指徒刑）執行完畢是126
  • 不同的。根據刑法規定,刑罰執行完畢後,應立即將被判刑人釋 放,而不得附加任何條件。但對於終結收容,則在確定釋放被收容 者之前,必須規定一個釋放性考驗期。在考驗期內,如無導致廢止 考驗釋放的原因,收容處分即吿消滅。相反,如果行爲人在考驗期 內的行爲表明仍須將之收容,或行爲人被判處剝奪自由的刑罰而 不能暫緩執行,則應當廢止考驗性釋放,將行爲人再度收容。根據刑法規定，釋放性考驗期最低爲二年,最高爲五年。5 .收容與徒刑的執行一般來講，對於不可歸責者不得判處刑罰。這是因爲,罪過是 行爲人受刑罰處罰的主觀基礎，而不可歸責者主觀上沒有罪過。 但是，根據刑法第十九條第四款規定，“行爲人意圖作出事實,而造 成精神失常者，不阻卻可歸責性”。也就是說，對於這類精神失常 者，法律上認定其有罪過。這樣,就可能出現，對行爲人即判處收 容處分,又判處一定徒刑的情况。根據刑法第九十一條規定,如出 現這種情况,則先執行收容處分，收容的時間應從徒刑中扣除。此外,刑法還規定,當收容處分應終止時,如收容時間已達刑 罰的三分之二，且釋放行爲人不會影響維護法律秩序和社會安寧, 法院應給予行爲人假釋。第三節非剝奪自由的保安處分一 .禁止從事有關業務1 .適用對象根據刑法規定,禁止從事有關業務的保安處分適用於以下二 種人：①嚴重濫用所從事的職業、商業或工業,而明顯違反所從事的 職業、商業或工業的固有義務，構成犯罪而被判刑的行爲人；②嚴重濫用所從事的職業、商業或工業,或明顯違反相應的固127
  • 有義務，構成犯罪，但因不具可歸責性而被宣吿無罪的行爲人,按 照其所作的事實及其人格，有理由相信其將作出其他類似的行爲 的。刑法典中關於禁止從事業務的處罰有兩種，一種就是我們現 在談到的作爲保安處分的禁止從事業務,另一種則是作爲附加刑 的禁止執行公共職務或從事公共職業或業務。禁止從事業務的適 用對象比禁止執行公共職務的適用對象廣，因爲後者祇適用於由 公務員所犯的特定罪行。根據刑法第六十一條第四款規定,如因同一事實而被科處禁 止從事業務的保安處分,則不科處禁止從事職業的附加刑,這主要 是因爲，兩種禁止在本質上所產生的效果是一樣的。2 .禁止從事業務的期限根據刑法規定，禁止期爲一至五年,從判決確定時起計。因同 一事實而被臨時禁止的期間,應予扣除。此外,行爲人因法院裁判而被剝奪自由的期間,不計入禁止 期,即禁止期中止進行。如中止時間持續兩年或兩年以上,法院應 當復查科處該處分所依據的情况,以便確認或廢止該處分。3 .禁止的延長和消滅禁止的延長，是指禁止期屆滿時，如法院認爲作爲該處分依據 的危險仍未排除,而對禁止期所作的延長。根據刑法規定，禁止延 長不得超過三年。禁止的消滅,是指經過一年的實際禁止期間後,經被禁止者申 請,法院在證實科處該禁止的前提已不存在時,應當宣吿該處分消 滅。如果被禁止者的申請被駁回,則祇能在一年後再作申請。二.驅逐出境驅逐出境是指對非爲澳門居民的不可歸責者適用的、將之驅 逐出澳門的一種保安處分。根據刑法規定,對於應處收容處分的128
  • 不可歸責者,如果其不是澳門居民，可以用驅逐出境代替收容,但 適用於的國際協約或屬司法協助領域的協定另有規定的除外。第四節 患有精神失常的可歸責者的收容《澳門刑法典》第二編第七章專門規定了對患有精神失常的可 歸責者的收容。我們知道，精神失常並不當然排除行爲人的可歸責性。在有 些情况下,法律仍認定精神失常的行爲人具有可歸責性。例如,刑 法第十九條第四款規定:“行爲人意圖作出事實,而造成精神失常 者，不阻卻可歸責性。”從本質上講，對於可歸責的行爲人應當以刑罰處罰，對於不可 歸責的行爲人才適用保安處分,即收容。這是因爲,刑罰是以行爲 人主觀上有罪過爲前提,而保安處分是以行爲人的人身危險性爲 前提。因此，應當明確，對患有精神失常的可歸責者的收容與保安處 分中的收容是不同的。從刑法典的規定看，對患有精神失常的可歸責者的收容包括 二種:1.實施犯罪時已精神失常的情况:即行爲人未被宣吿爲不可 歸責而被判處徒刑,由於其在犯罪時已精神失常，普通場所制度將 對其有害,或顯示行爲人將嚴重擾亂該制度,法院命令將之收容於 爲不可歸責者而設立的場所。不難看出，這種收容實際上是刑罰 的一種執行方法,即不收監執行,或稱監外執行。2.實施犯罪後精 神失常的情况:這種情况下,實際上也是刑罰執行方法問題。由此可以認爲，對患有精神失常的可歸責者的收容,不是保安 處分,而是刑罰的一種執行方式。正是因爲如此,刑法規定，對患 有精神失常的可歸責者,收容的時間相當於刑期。同時,亦不妨礙 假釋制度的適用,以及在造成收容的原因終了後,隨即應將行爲人129
  • 置於普通場所,其時間爲剩餘徒刑的時間。此外,刑法典第九十八條第一款規定:“行爲人在實施犯罪後 精神失常，而該精神失常並不使之具有一種程度嚴重至假設行爲 人爲不可歸責者時足以將之實際收容的犯罪危險性,在此情况下, 須暫緩執行已判處之徒刑，直至作爲暫緩執行徒刑依據之精神失 常狀態終了時爲止。”此項規定實際上是緩刑的一種情形。130
  • 第十章刑事責任的消滅一般而言,犯罪必然導致承擔相應的刑事責任,並因而使犯罪 者受到刑罰的處罰。但是,刑法中由於某種法定事由的出現,可以 使得特定犯罪者的刑事責任歸於消滅,從而使司法機關也不得追 究有關犯罪人的刑事責任，或者對已經被追究刑事責任並被判處 刑罰或保安處分者終止執行有關刑罰或保安處分。各國刑法學理論中所說的刑事責任的消滅事由一般可以歸納 爲兩種情况:其一是刑事責任追訴權的消滅,即由於某種法定事由 的出現而使司法機關不再對行爲人提起刑事程序，追究刑事責任。 如犯罪人死亡，犯罪已過追訴時效等,司法機關的刑事責任追訴權 也就停止。對於犯罪人來說,刑事責任也就歸於消滅了。其二是 指對已被追究刑事責任並且已經被判處刑罰或保安處分的行爲 人,由於某些法定事由的出現而停止行使刑罰或保安處分的執行 權。如判決已過行刑時效、大赦、赦免等,都是刑罰及保安處分之 執行權停止行使的事由。對於行爲人來說,因爲這類事由的存在, 其所承擔的刑事責任及有關的刑罰或保安處分也就歸於消滅了。澳門《刑法典》中對刑事責任消滅的原因規定了三個方面，即 追訴時效、刑罰及保安處分之執行時效及其他消滅原因。以下分 別加以探討。第一節 追訴時效 ( Prescrição do Procedimento Penal)在探討追訴時效之前，有必要先了解時效的槪念。所謂時效 (Presrição)是指經過法定的期間而產生權利的取得或喪失的效131
  • 果。但是刑法上所規定之時效祇有喪失時效或消滅時效,而無取 得時效，故與民法中之時效規定不同。雖然刑法中規定消滅時效, 但依據其所消滅的權利之不同，又可以將時效分爲追訴時效和行 刑時效兩種。前者主要指刑事責任追訴權之消滅,後者則指刑罰 執行權或行刑權之消滅。本節先探討追訴時效問題。追訴時效之概念及法律規定所謂追訴時效是指在犯罪行爲發生後,因經過一定的法定期 限而沒有追訴，則司法機關對於此等犯罪之追訴權即歸於消滅。 已經追訴的,應當撤銷案件,或者不起訴,或者終止審理。澳門《刑法典》第一百一十條對追訴時效之期間作了規定：“一、自實施犯罪之時起計經過下列期間,追訴權隨即因時效 而消滅：a）可處以最高限度超逾十五年徒刑之犯罪，二十年；b）可處以最高限度超逾十年但不超逾十五年徒刑之犯罪，十 五年；c）可處以最高限度爲五年或超逾五年但不超逾十年徒刑之犯 罪,十年；d）可處以最高限度爲一年或超逾一年但少於五年徒刑之犯 罪,五年；e）屬其他情况者，兩年。”關於刑罰之計算標準，係按每一犯罪可科處之刑罰之最高限 度爲准,而不考慮每一犯罪之加重情節或減輕情節。當某一犯罪 可被選科徒刑或罰金時，則祇考慮徒刑,即僅以最重的刑罰爲計算 標准（參照《刑法典》第一百一十條第二款及第三款）。二 .追訴時效期間之起算依據澳門刑法之規定，追訴時效期間自犯罪旣遂之日起算;如132
  • 屬繼續犯(crimes Permanentes),自旣遂狀態終了之日起算;如屬 連續犯(crimes continuados)及習慣犯(crimes habituais),則 自實 施最後行爲之日起算;如屬未遂犯(crimes nào consumados),則 自作出最後實施行爲之日起算(參見《刑法典》第一百一十一條第 一款及第三款)。由於犯罪類型之不同，何時成立犯罪旣遂略有不同：1)行爲犯與結果犯:行爲犯以行爲完成之時即爲旣遂,而不以 是否有結果發生爲必要。結果犯以某種犯罪構成要件該當結果之 發生爲必要，故祇有當該特定結果發生時,始構成犯罪旣遂。2)共同犯罪:共同正犯(co-autores)之情况，澳門刑法典中未 有明確規定，我們認爲應以各共同正犯中之最後犯罪行爲成立之 日起算。如屬從犯(cumplicidade),則以正犯所實施之犯罪事實爲 準(參見《刑法典》第一百一十條第三款)。3)間接正犯：間接正犯(autoria moral, mediato ou intelectual)係利用他人充當行爲工具而成立之犯罪，因此應以被 利用人之行爲成立犯罪之日起算。4)結果加重犯:結果加重犯之時效期間應以該加重結果發生 之日起開始計算。澳門刑法典第一百一十一條第四款所規定者即 屬此情况。三 .追訴時效之中止追訴時效之中止(suspensão da prescrição)是指在追訴時效 進行期間內，因發生法律規定的事由而使追訴時效暫時停止進行, 法定事由消失以後,追訴時效繼續進行。各國刑事立法上一般以 偵査、起訴或審判程序不能開始或不能繼續等法定原因作爲追訴 時效中止之事由。在法定中止事由存績期間內，追訴時效暫停進 行,即不予計算,待中止事由或原因終了以後,追訴時效再度繼續 進行。這實際上是延長了追訴時效期間，因此刑法上有時亦將時133
  • 效之中止稱爲時效之延長。澳門《刑法典》第一百一十二條第一款對追訴時效之中止事由 作了明確規定：a）因欠缺法定許可或欠缺非刑事法庭所作之判決，又或因必 須將一審理前之先決問題發回予非刑事法庭，或因訴訟程序之暫 時中止，則刑事程序不得開始或不得繼續進行；b）自作出起訴通知時起,刑事程序處於待決狀態，則追訴時效 中止,但是缺席審理之訴訟程序除外；c）行爲人在澳門以外服剝奪自由之刑罰或保安處分之期間 內，追訴時效中止。上述b項所規定之情况,中止之時間不得超過三年（參照《刑 法典》第一百一十二條第二款）。四 .追訴時效之中斷追訴時效之中斷（interrupção da Prescrição）是指在追訴時效 進行期間,因發生法律規定的事由而使以前所經過的時效期間歸 於無效。法律規定的事由終了之後,時效重新開始計算。澳門《刑法典》第一百一十三條規定了追訴時效之中斷問題。 在下述情况下追述時效中斷：a）當行爲人以嫌犯身份被作出傳訊之通知時。b）被實施強制措施時。所謂強制措施是指澳門《刑事訴訟法 典》第一百八十一條至第一百八十六條所規定之措施,即:強制繕 立身份資料及居所之書錄;擔保；定期報到；禁止離境及接觸；執行 職務、從事職業或行使權利之中止；預防性羈押。c）作出起訴批示或具相同效力之批示之通知。d）定出在缺席審判之訴訟程序中進行審判之日。每次時效中斷後,時效期間重新開始進行,即以前所經過的時 效期間歸於無效而不予計算。134
  • 但是,《刑法典》第一百一十三條第三款對追訴時效亦作了特 別規定,即:在不計算中止之時間下，自追訴時效開始進行起,經過 正常之時效期間另加該期間之二分之一時，時效必須完成;但基於 有特別規定,時效期間少於兩年者，則時效之最高限度爲該期間之 兩倍。第二節刑罰及保安處分之時效（Prescrição das penas e medida de segurança）刑罰及保安處分之時效屬於行刑時效或執行時效，即指在科 處刑罰或保安處分之裁判確定後,因一定期間之經過,而未執行刑 罰或保安處分者,則其行刑權或執行權就歸於消滅。以下依照澳 門《刑法典》的規定，對刑罰及保安處分之時效分別加以闡述：一.執行刑罰之時效期間澳門《刑法典》第一百一十四條規定，刑罰之執行時效或行刑 時效經過下列期間完成：a）超逾十五年之徒刑，二十五年；b）十年或超逾十年之徒刑,二十年；c）五年或超逾五年之徒刑,十五年；d）二年或超逾二年之徒刑,十年；e）屬於其他情况者,四年。刑罰執行時效之期間自科處刑罰之裁判確定之日起開始計 算。例如，一個搶劫犯在審判期間逃跑,經審理證據確足,被缺席 判決十一年徒刑。此判決確定以後,該搶劫犯一直未被抓獲,亦未 有自首。因此，自該判決確定之日起，如果經過二十年仍未有抓獲 該名搶劫犯,則所判處的十一年徒刑也就自行消滅。即經過二十 年以後，該搶劫犯又出現或被抓獲,則司法機關也就不能再執行所135
  • 判處的十一年徒刑。如果該搶劫犯沒有再犯新的罪行,也就必須 立即釋放。此外,《刑法典》第一百一十五條規定:“主刑時效之完成,引致 未執行之附加刑之時效及仍未發生刑罰效力之時效亦完成。”所謂 主刑，按照《刑法典》的有關規定,即是指徒刑和罰金。所謂附加 刑,即是指執行公共職務之禁止（第六十一條）及執行公共職務之 中止（第六十二條）。當犯罪人被判處一主刑同時又被判處某一附 加刑時,則主刑時效之完成亦引致附加刑之時效的完成。二.執行保安處分之時效期間澳門《刑法典》第一百一十六條規定:“保安處分之時效經過十 五年或十年期間完成,按屬剝奪自由或非剝奪自由之保安處分而 定。”所謂剝奪自由之保安處分,依據澳門刑法的有關規定,主要指 對被判處保安處分者進行收容，即收容於康復場所、治療場所或其 他保安處分場所。所謂非剝奪自由之保安處分,是指對被判處保 安處分者,禁止其從事某些業務（參見《刑法典》第九十二條及以下 若干條）。三.刑罰及保安處分之時效之中止刑罰及保安處分時效之中止是指在執行時效進行期間內發生 法律規定的事由,而使該刑罰或保安處分之執行時效暫停進行,法 定事由消失之後，該執行時效繼續進行。澳門《刑法典》第一百一 十七條規定,除法律特別規定之情况外,刑罰及保安處分之時效在 下列期間內中止：a）依法不能開始或繼續執行刑罰及保安處分期間。如犯罪者 被判徒刑而同時被宣吿緩期執行從而不能開始執行刑罰;又如犯 罪者在刑罰執行期間精神失常從而不能繼續執行刑罰。b）被判刑或保安處分之人正服另一剝奪自由之刑罰或保安期136
  • 間。c）延長罰金之繳納期期間。刑罰或保安處分之時效自中止之原因終了之日起再度進行。 也就是說，時效中止之原因存續期間不計算在內,而是將已經經過 的期間與再度繼續進行的期間連續加以計算，以便確定刑罰或保 安處分之時效期間。四.刑罰及保安處分時效之中斷刑罰及保安處分之時效中斷是指在該執行時效進行期間內, 發生法律規定之情况，而使以前所經過的刑罰或保安處分之執行 時效歸於無效,法定之情况消失以後,該執行時效重新開始計算。澳門《刑法典》第一百一十八條規定：“一、在下列情况下,刑罰及保安處分之時效中斷：a）執行刑罰及保安處分;或b）被判刑或保安處分之人身處某地，而不能從該地將之移交, 或身處不能被捉拿之地,致使不可能執行刑罰及保安處分,而有權 限當局作出目的係使該刑罰及保安處分能被執行之行爲。二、每次中斷後，時效期間重新開始進行。三、在不計算中止之時間下，自刑罰及保安處分之時效開始進 行起,經過正常之時效期間另加該期間之二分之一時,時效必須完 成。”第三節 刑事責任得以消滅之其他原因依照澳門《刑法典》第一百一十九條之規定，刑事責任得以消 滅之其他原因有:死亡、大赦、普遍性赦免及特赦。以下對這幾種 情况一一加以闡述。137
  • 一 .因死亡而引致刑事責任之消滅現代國家刑法中之刑事責任皆建築於個人責任基礎之上，罪 責自負、反對株連的原則或刑罰之個別化及不得轉嫁他人的原則 (Princípios da Pessoalidade e da intransmissibilidade das Penas) 普遍被接受爲刑法之基本原則。依據這一原則，誰犯了罪,就由誰 承擔刑事責任,祇處罰有罪者,而不得連累那些與犯罪者有親屬 、 親戚或朋友關係而並沒有參與犯罪的人。正是由於刑事責任之個人性以及不可轉嫁他人性，使得犯罪 行爲人一旦死亡，則刑事責任即歸於消滅。澳門《刑法典》第一百 二十條第一款規定:“行爲人之死亡不僅使刑事程序消滅,亦使刑 罰或保安處分消滅。”也就是說,當犯罪行爲人死亡後,如果刑事程 序尙未被提起，則對該已死亡之行爲人不得再提起刑事程序;如果 刑事程序已經被提起，但還未作出確定性判決的,則應撤銷該刑事 程序;如果已經作出刑罰或保安處分之判決,則該判決也就不再執 行,因爲犯罪行爲人死亡使得刑罰或保安處分亦歸於消滅。刑罰包括主刑和附加刑，主刑又包括徒刑和罰金。因此犯罪 行爲人死亡，無論是主刑還是附加刑皆歸於消滅。但是,由犯罪行 爲所生的民事賠償責任問題，係由民事法律加以規範。因此,行爲 人死亡，民事責任並不因此而消滅。如果受害人不能從應負刑事 責任之人處得到賠償,則應受害人之申請,法院得以所造成之損害 爲限度,將被宣吿沒收之物件、出售物件之所得,又或支付或轉移 予本地區之與犯罪所得利益之價金或價値給予受害人(參見《刑法 典》第一百二十二條)。二 .因大赦而引致刑事責任之消滅所謂大赦(amnistia)是指對特定罪犯或一般罪犯普遍地放棄 其刑事責任的追訴或免除其刑罰或保安處分的執行的一種法律制 度。大赦的效力覆蓋於犯罪、刑罰及保安處分,即對宣佈大赦的犯138
  • 罪,不再認爲是犯罪，對實施此類犯罪的行爲人也就不再追究其刑 事責任。已受追訴而未受罪刑或保安處分宣吿的,追訴歸於無效; 已受罪刑或保安處分宣吿的,則宣吿歸於無效,也就不能執行宣吿 的刑罰或保安處分。由於大赦使犯罪者之犯罪行爲在法律上完全 消滅，因此被大赦者已被宣吿之罪也不再被視爲前科，大赦後再犯 罪也不構成累犯。大赦的適用對象廣,它不是針對特定的犯罪人, 而是針對所有符合大赦條件的不特定的犯罪人。在西方國家,大赦權通常屬於國會，一般於國家重大慶典時行 使。《葡萄牙共和國憲法》第一百六十四條第g）項亦規定:准許大 赦的權限屬共和國議會。中國1954年憲法曾規定全國人民代表 大會行使決定大赦的職權，但從未實行過。1975年、1978年及 1982年憲法都沒有規定大赦制度,祇規定了特赦。澳門《刑法典》第一百二十條第二款規定:“大赦使刑事程序消 滅;如屬已判決之情况,大赦使刑罰及其效力終止執行,亦使保安 處分終止執行。”三 .因普遍性赦免而消滅刑事責任普遍性赦免（Perdão genérico）是指對不特定的犯罪者免除其 全部或部分刑罰的執行的一種法律制度。與大赦一樣,普遍性赦 免的權限亦屬葡萄牙共和國議會（參見《葡萄牙憲法》第一百六十 四條第g）項）,並且也是針對不特定的所有符合普通性赦免條件 的犯罪者。普遍性赦免與大赦不同的是:普遍性赦免祇適用於已 經被定罪判刑的犯罪者,並且免除其全部或部分已被判刑罰的執 行,因此其着重點在於免刑；而大赦不僅適用於已被定罪判刑的犯 罪者,而且適用於尙未被定罪判刑的犯罪者。因此大赦不僅涉及 免刑,還涉及免罪。澳門《刑法典》第一百二十條第三款規定:"普遍性赦免使全部 或部分刑罰消滅。”這裡的使全部或部分刑罰消滅,應該理解爲:對139
  • 於已被判罪量刑但仍未開始執行刑罰的犯罪者，就是消滅其全部 刑罰,即不再執行全部的刑罰;對於已被判罪量刑並且已經開始執 行刑罰的犯罪者來說，就是消滅其剩餘部分執行的刑罰,即不再執 行剩餘部分之刑罰。四 .因特赦而消滅刑事責任特赦(indulto)是指對特定的犯罪者免除其全部或部分刑罰的 執行，或者以較輕的刑罰取代已被判處的較重的刑罰的一種法律 制度。其特點是:特赦祇對特定的犯罪人實施,而不是針對某一類 的不特定的犯罪人實施;因此它不同於大赦和普遍性赦免,特赦不 具有普遍性，而大赦及普遍性赦免則具有普遍性;頒佈特赦令時, 一般必須指明被特赦者的名單，而大赦及普遍性赦免則不必指明 名單,祇需指明某一類犯罪;特赦祇免除刑罰的執行,而不能使犯 罪歸於消滅,這一點與普遍性赦免類似。因此在犯罪人定罪判刑 之前，不能撤銷其刑事追訴。特赦通常由國家元首或國家最高權力機關以命令的方式實 施。依據《葡萄牙共和國憲法》第一百三十七條第f)項規定，特赦 權由共和國總統經聽取政府總理的意見後決定行使。在中國由全 國人民代表大會常務委員會決定,並由國家主席發佈。澳門《刑法典》第一百二十條第四款規定:“特赦使全部或部分 刑罰消滅，或使刑罰由法律規定的另一種對行爲人較有利之刑罰 代替。”由此可知,特赦與普遍性赦免一樣,也包括免除全部或部分 已被判處的刑罰。但是,特赦還可以用另一種法律所規定的對犯 罪者較有利的或較輕的刑罰來取代原判的較重刑罰，這一點又與 普遍性赦免不同。140
  • 葡中法律詞彙對照（按字母順序）Aabandono 遺棄abandono de funções 棄職aborto 墮胎abuso de cartão de garantia 濫用擔保卡或信用卡ou de créditoabuso de confiança 信任之濫用abuso de designação, sinal 濫用名稱、標誌或制服ou uniformeabuso de estupefacientes 麻醉品之濫用abuso de poder 濫用職權abuso e simulação de 濫用及虛構危險信號sinais de perigoabuso sexual de crianças 對兒童之性侵犯abuso sexual de educandos e 對受敎育者及依賴者之性侵犯dependentesabuso sexual de pessoa incapaz 對無能力抗拒之人之性侵犯de resistênciaabuso sexual de pessoa internada 對被容留者之性侵犯141
  • acordo com vista à prática 爲實施滅絕種族而作出協議de genocídioacto sexual com menores 與未成年人之性慾行爲actos de execução 實行行爲actos exibicionistas 暴露行爲aclos preparatórios 預備行爲actuação em nome de outrem 以他人名義行爲acusação particular 自訴admoestação 勸吿aeronave 航空器agravação 加重agravação da pena pelo resultado 因結果之加重刑罰ajuda ao suicídio 幫助自殺alcoólicos e equiparados 酗酒者及等同者alteração de análise ou 將化驗或處方改變de receituárioalteração de marco 更改標記alteração violenta do sistema 暴力變更已確立之制度estabelecidoameaça 恐嚇ameaça com prática de crime 以實施犯罪恐嚇amnistia 大赦anomalia psíquica 精神失常aplicação da lei penal 刑法的適用- aplicação no espaço -在空間上之適用- aplicação no tempo -在時間上之適用- restrição à aplicação da lei -適用澳門刑法之限制penal de Macau142
  • aplicação subsidiária do Código 《刑法典》之補充適用Penalapologia pública de um crime 公然讚揚犯罪apropriação ilegítima em caso de 在添附情況下或對拾得物，acessão ou de coisa achada 發現物之不正當據爲己有aproveitamento indevido de segredo 不當利用秘密aquisição de moeda falsa para ser 取得假貨幣以使之流通posta em circulaçãoarmas proibidas e substâncias 禁用武器及爆炸物質arrancamento, destruição 撕除、破壞或更改吿示ou alteração de editaisarrematações, perturbação de 擾亂競買arrombamento 破毀associação criminosa 犯罪集團atentado à segurança de transporte 妨害運輸安全atentado à segurança de transporte 妨害道路運輸安全rodoviárioatenuação especial de pena 刑罰之特別減輕atestado falso 處假證明autoria 正犯autoridade pública 公共當局auxílio 幫助Bbigamia 重婚burla 詐騙burla informática 資訊詐騙143
  • burla relativa a seguros e para 有關保險及爲獲得食物之詐騙obtenção de alimentosccadáver 屍體calúnia 詆毀captura ou desvio de aervonave, 火車又或使之偏離路線劫持航navio ou comboio 空器、船舶或caráeter pessoal da responsabilidade 刑事責任之個人性penalcausas de exclusão da ilicitude 阻卻不法性及罪過之事由e da culpachancelas 圖章chaves falsas 假鑰匙coacção 脅迫coacção (contra funcionário) 脅迫公務員coacção contra órgãos do 脅迫本地區之機關Territóriocoacção grave 嚴重脅迫coacção sexual 性脅迫Código Penal de 1886 1886 年《刑法典》coisa achada 拾得物comissão por acção e por omissão 作爲犯及不作爲犯comparticipação 共同犯罪concurso de crimes 犯罪競合concurso de infracções 違法行爲之競合concussão 違法收取144
  • condução perigosa de meio 危險駕駛交通工具de transportecondução perigosa de veículo 危險駕駛道路上之車輛rodoviáriocondutas especialmente perigosas 特別危險行爲conflito de deveres 義務之衝突consentimento 同意contagem dos prazos da pena 徒刑期間之計算de prisãocontrafacçào de moeda 假造貨幣contrafacção de selos, cunhos, 假造印、壓印、打印器或圖章marcas ou chancelascontrafacção de valores selados 假造印花票證contravenções 輕微違反convenção internacional 國際協約conversão da multa não paga 將不繳納之罰金轉換爲監禁em prisãocooperação judiciária 司法協助corrupção activa 行賄corrupção passiva para acto ilícito 受賄作不法行爲corrupção passiva para acto lícito 受賄作合規範之行爲corrupção de substâncias 使供應養料之物質或醫療物質alimentares ou medicinais 腐敗crianças, abuso sexual de 對兒童之性侵犯crime 犯罪crime continuado 連續犯crimes contra pessoa que goze 侵犯早有國際保護之人罪de protecção internacional145
  • crimes contra o Território 妨害本地區罪critério de escolha da pena 選擇刑罰之標準culpa 罪過culto religioso 宗敎崇拜cumplicidade 從犯Ddanificação ou subtracção de 損壞或取去文件或技術注記documento e notação técnicadano 毀損dano com violência 暴力毀損dano qualificado 加重毀損罪delinquentes por tendência 傾向性不法分子denúncia caluniosa 誣吿depreciação do valor de moeda 使硬幣價値降低metálicadesconto 扣除desistência 犯罪中止desistência da queixa 吿訴權之放棄desistência em caso de 共同犯罪情況下之犯罪中止comparticipaçãodesobediência 違令desobediência a ordem de dispersão 違抗解散公開集會之命令de reunião públicadestruição de editais 破壞吿示destruição de objectos colocados sob 破壞受公共權力拘束之物件o poder público146
  • desvio de aeronave, navio 使航空器、船舶或火車偏離路線ou comboiodeterminação da medida da pena 刑罰份量之確定devassa da vida privada 侵入私人生活devassa por meio de informática 以資訊方法作侵入dever de esclarecimento 澄淸之義務deveres impostos ao condenado 被判刑人之義務difamação 誹謗direito de necessidade 緊急避險權direito de queixa 吿訴權diseriminação recial 種族歧視dispensa de pena 刑罰之免除documento de identificação 身份證明文件dolo 故意domicílio 住所Eeditais 吿示embriaguez e intoxicação 酗酒及吸用有毒物質emissão de cheque sem provisão 簽發空頭支票emprego de força pública contra o 運用公共部隊妨害法律或正當exercício, de lei ou de ordem legítimo 命令之協行energia nuclear 核能erro 錯誤escolha da pena 選擇刑罰escravidão 使人爲奴隸estado de necessidade 阻卻罪過之緊急避險147
  • 148estupro 姦淫未成年人evasão 脫逃excesso de legítima defesa 防衛過當exclusão da ilicitude e da culpa 阻卻不法性及罪過execução da pena de prisão 徒刑之執行exercício de funções públicas 執行公共職務exploração de incapaz na 利用無能力之人行乞而加以mendicidade 剝削explosivos 爆炸exposição 棄置extensão dos efeitos da queixa 吿訴效力之延伸extinção 消滅extorsão 勒索extorsão de documento 勒索文件Ffacto 事實falência intencional 畜意破產falência não intencional 非畜意破產falsidade de depoimento de 作虛假之當事人陳述或聲明parte ou declaraçãofalsidade de testemunho, perícia, 作虛假之證言，鑑定,傳譯或interpretação ou tradução 翻譯falsificação de atestado 僞造證明falsificação de documento 僞造文件falsificação de documento 僞造具特別價値之文件de especial valor
  • falsificação de estado civil 僞造民事身份狀況falsificação de notação técnica 僞造技術注記falsificação praticada por funcionário 公務員所實施之僞造favorecimento de credores 袒護債權人favorecimento pessoal 袒護他人favorecimento pessoal praticado 公務員袒護他人por funcionáriofotografias ilícitas 不法之照片fraude sexual 性欺詐frustração de créditos 損害債權funcionário 公務員funções 職務funções públicas 公共職務furto 盜竊furto de uso de veículo 竊用車輛furto qualificado 加重盜竊罪Ggenocídio 滅絕種族gravações e fotografias ilícitas 不法之錄製品及照片煽動戰爭Hhomicídio 殺人-a pedido da vítima -應被害人請求而殺人149
  • - qualificado -加重殺人罪- por negligência 一 過失殺人- privilegiado -減輕殺人罪Iilicitude 不法性impedimento de cerimónia fúnebre 阻止葬禮imputáveis portadores de anomalia 患有精神失常之可歸責者psíquicaincêndios, explosões e outras 造成火警爆炸及其他特別危險condutas especialmente perigosas 行爲incitamento à alteração violenta 煽動以暴力變更已確定之制度do sistema estabelecidoincitamento à desobediência colectiva 煽動集體違令incitamento à guerra 煽動戰爭incitamento ao genocídio 煽動滅絕種族incitamento, ajuda ou propaganda 慫恿、幫助或宣傳自殺ao suicídioinconvertibilidade da pena de multa 罰金之不可轉換性indemnização de perdas e danos 犯罪所引致之損失及損害之emergentes de crime 賠償indemnização do lesado 對受害人之賠償indulto 特赦infanticídio 殺嬰infidelidade 背信infracção de regras de construção 違反建築規則之擾亂事業e perturbação de serviços150
  • inibição do poder paternal 親權之停止inimputabilidade em razão da idade 因年齡之不可歸責性inimputabilidade em razão de 因精神失常之不可責性anomalia psíquicainimputáveis não-residentes 非爲居民之不可歸責者injúria 侮辱insolvência 無力償債instigação pública a um crime 公然敎唆犯罪instrumentos de violação de 侵犯通訊之工具comunicaçõesinterdição de actividade 業務之禁止internamento de imputáveis 患有精神失常之可歸責者之portadores de anomalia psíquica 收容internamento de inimputáveis 不可歸責者之收容interrupção da prescrição 時效之中斷intervenção ou tratamento 擅作之內外科手術或治療médico-cirúrgico arbitráriointoxicação 吸用有毒物質introdução em lugar vedado ao 侵入限制公衆進入之地方públicoLlançamento de projéctil contra veículo 向交通工具投射物體legalidade, princípio da 罪刑法定原則legítima defesa 正當防衛lei penal 刑法leis penais avulsas 單行开法151
  • lenocínio 淫媒lenocínio agravado 加重淫媒罪lenocínio de menor 作未成年人之淫媒liberdade condicional 假釋liberdade experimental 考驗性釋放ligações com o exterior 通謀外地Mmedida de pena 刑罰份量medidas de segurança 保安處分mendicidade 行乞menor (es) 未成年人ministério público 檢察院moeda 貨幣motim 騷亂multa 罰金Nnegligência 過失-grosseira 重過失-na guarda 看守時之過失Oobediência indevida desculpante 阻卻罪過之不當服從152
  • ofendido 被害人ofensa a sentimentos religiosos 侵犯宗敎感情ofensa à integridade física por 過失傷害身體完整性negligênciaofensa à memória de pessoa falecida 侵犯已死之人之思念ofensa ao respeito devido aos mortos侵犯已死之人應受之尊重 ofensa qualificada à integridade física 加重傷害身體完整性ofensa privilegiada à integridade física 減輕傷害身體完整性ofensa simples à integridade física 普通傷害身體完整性 omissão de auxílio 幫助之不作爲omissão de denúncia 檢舉之不作爲organização internacional 國際組織organização terrorista 恐怖組織Ppeculato 公務上之侵佔peculato de uso 公務上之侵佔使用pena 刑罰pena de multa 罰金刑pena de prisão 徒刑penas acessórias 附加刑perdão genérico 赦免perturbação - de arrematações 擾亂競買-de serviços 擾亂事業pesos e medidas falsos 假度量衡pessoa colectiva 法人prazos 期間153
  • prescrição das penas e das medidas 刑罰及保安處分之時效de segurançapresos 被拘禁之人prevaricação 瀆職prevaricação de advogado ou 律師之瀆職de solicitadorprisão preventiva 預防性監禁privilegiamento 減輕procriação artificial não consentida 未經同意之人工生育profanação 侮辱Qqueixa 吿訴Rrapto 綁架receptação 贓物罪reféns 人質reincidência 累犯regime de prova 考驗制度regras de conduta 行爲規則renúncia da queixa 吿訴的撤回responsabilidade penal 刑事責任-carácter pessoal da - 責任之個人性-extinção da -刑事責任之消滅154
  • ssabotagem 破壞seitas 黑社會sociedades secretas 秘密社團substituição da multa por trabalho 以勞動代替罰金substituição da pena de prisão 徒刑之代替subtracção de menor 誘拐未成年人suspensão da prescrição 時效之中止Ttentativa 犯罪未遂terrorismo 恐怖主義tortura 酷刑tomada de reféns 挾持人質Uusura 暴利usurpação de coisa imóvel 侵佔不動產Vveículo 車輛violação 強姦violação de comunicações, 侵犯通訊之工具instrumentos de155
  • 156violação de correspondência ou 侵犯函件或電訊de telecomunicaçõesviolação de domicílio 侵犯住所violação de segredo 違反保密violação de segredo de correspondência 侵犯函件或電訊保密 ou telecominicaçõesviolação de segredo de justiça 違反司法保密violência depois da subtracção 取物後使用暴力
  • 吳志良主編澳門法律叢書澳門刑法總則概論作 者：燕人 東山出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）版 次：1997年10月第一版印 數：1, 500本封面設計：譚頌華排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣50元ISBN 972 - 658 -045-5
  • 吳志良主編澳門法律叢書 澳門法制史概論澳門法律導論澳門債法與物法澳門家庭法澳門繼承法澳門民事訴訟法澳門刑法總則概論澳門刑事訴訟法澳門《行政程序法典》——釋義、比較與分析澳門居留與身份證明制度澳門國際私法總論
  • Introdução ao Direito Penal de Macau-Parte GeralO presente livro visa apresentar, duma forma sucinta e sistemática, as teorias básicas, princípios e sistema concreto da lei penal de Macau, com base nas disposições da Parte Geral e da Parte Especial do Código Penal de Macau, e nas disposições constantes em outras legislações penais avulsas e decretos-leis.澳門基金會出版ISBN 972-658-045-5澳門幣五十元

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