內容簡介國際私法是調整國際民 商事法律關係，解決國際 民商事法律沖突的法律部 門，在各國與他國進行的 民商事交往中發揮著重要 的作用。本書共有十二章， 首先討論了澳門國際私法 的概念、對象、範圍、淵 源、原則和特點等一般問 題，進而論述了澳門國際 私法的演進以及澳門和國 際私法條約的關係，然後 探討了澳門國際私法的主 體及其法律地位、沖突規 範、識別、反致、多元法 律秩序、法律欺詐、公共 秩序、外國法的查明、解 釋和適用以及屬人法與屬 地法等總則性問題。本書 在比較研究國際的和各國 的國際私法理論與實踐的 同時，著重對澳門和葡萄 牙的國際私法的理論和實 踐作了介紹和分析。

澳門法律叢書澳門國際私法總論Direito Internacional Privado de Macau (Parte Geral)黃進 郭華成著澳門基金會出版

編輯説明《中葡聯合聲明》和《澳門特別行政區基本法》都明 確規定，1999年12月20日中國恢復在澳門行使主權後實行 "一國兩制"的政策，澳門現行的社會、經濟制度不變，生 活方式不變，法律基本不變。社會、經濟制度也好，生活方 式也好，很大程度上都以法律形式加以承認規範。然而，由 於歷史原因和文化差異，長期以來，主要源於葡萄牙法制模 式的澳門法律並不為佔本地人口絶大多數的華人社會所了 解,儘管近年法律本地化和翻譯工作已有進展，但離澳門經 濟社會發展、尤其是政治行政交接的形勢需要仍有差距, 因此，認識、研究和宣傳澳門法律，為糸統整理、評價和調 整現行法律即法律本地化提供必要的條件，便成為後過渡 期刻不容緩的一項重要而艱巨的任務。在編輯《澳門叢書》之一《澳門法律》時，我們便萌 生組織編寫一套《澳門法律叢書》的念頭。《澳門法律》 問世後，社會各界反應良好，許多熱心的讀者還提議在此一 基礎上進行深入研究，在內容上加以擴充。我們也因而深 受鼓舞，尤其得到一批正在崛起成熟的、對中葡法律都有 較深刻認知和研究的朋友的支持後，信心大增，決定知難而 進。經過一年多的籌備，這套依部門法編撰、並在各書未 附錄有關葡中法律詞匯的法律叢書終於可以與讀者見面。

藉此機會，我們衷心感謝各位作者的信任和支持，沒有 他們的辛勤耕耘，便沒有《澳門法律叢書》的問世。我們 萬分感謝澳門大學法學院教授、里斯本大學社會科學研究 所研究員、紀念葡萄牙發現事業全國委員會總干事葉士朋 (António Manuel Hespanha)教授的理解和支持，他不僅將其 大作《澳門法制史概論》當作本叢書的第一部，還為本叢 書寫《序》，一言九鼎，令這套主要面向中文讀者的《法律 叢書》生色不少。吳志良一九九六年一月

目錄序...............................................葉士朋I第一章澳門國際私法概述1.澳門國際私法的槪念................................ 12,澳門國際私法的調整對象 ............................23 .澳門國際私法的範圍 .............................. 54 .澳門國際私法的淵源 .............................. 75 .澳門國際私法與其它法律的關係................... 136 .澳門國際私法的原則.............................. 157 .澳門國際私法的特點.............................. 19第二章澳門國際私法的演進1 .中國統治階段..................................... 252 .葡萄牙人居澳階段.................................26第三章澳門與國際私法條約1 .在澳門適用的國際私法公約........................362 .國際私法條約在澳門國際私法中的地位和作用.... 38第四章澳門國際私法的主體及其法律地位1,澳門國際私法的主體................................ 432 .外國人在澳門的法律地位..........................443 .國籍、住所和慣常居所 ............................ 46第五章衝突規範1 .衝突規範的槪念、特點和功能 ..................... 65

2 .衝突規範的結構................................... 693 .衝突規範的類型................................... 714 .衝突規範的連結點................................. 735 .衝突規範的解釋與漏洞之塡補......................796 .衝突規範的適用................................... 84第六章識別1 .識別問題的產生與提出... .........................892 .識別的槪念........................................913 .衝突規範的範圍或對象的解釋......................924 .識別對象的確定與定性............................ 945 .識別中衝突規範的適用............................ 956 .識別中的積極衝突與消極衝突..................... 967 .澳門國際私法關於識別的規定..................... 99第七章反致1 .反致問題的產生與提出 .......................... 1022 .反致的槪念和類型 ...............................1043 .關於反致的理論 ................................. 1084 .關於反致的實踐 ................................. 1105 .澳門國際私法關於反致的規定 ................... 113第八章多元法律秩序1 .多元法律秩序槪說 ...............................1202 .區際法律衝突 ................................... 1223 .人際法律衝突 ................................... 1284 .多元法律秩序與法律選擇 ........................ 130第九章法律欺詐1 .法律欺詐的概念 ................................. 1362 .法律欺詐的構成 ................................. 1373 .法律欺詐與國際公共秩序 ........................ 139

4 .法律欺詐的對象 .................................1405 .法律欺詐的認定 .................................1426 .法律欺詐的效力與對法律欺詐的制裁 ............ 143第十章公共秩序1 .公共秩序的槪念 .................................1462 .公共秩序制度的產生與發展 ..................... 1523 .公共秩序制度的功能及其特性 ................... 1534 .公共秩序制度的適用 ............................ 1565 .澳門國際私法關於公共秩序制度的規定 .......... 162第十一章外國法的查明、解釋和適用1 .外國法的查明與證明 ............................ 1652 .外國法的解釋 ...................................1713 .外國法的適用 ................................... 173第十二章屬人法與屬地法1 .屬人法..........................................1772 .屬地法..........................................183附錄一《華人風俗習慣法典》.............................. 186附錄二 第36987號法令.................................. 190附錄三5月6日第32/91/M號法令 ..................... 192主要參考書目..............................................194法律術語對照..............................................197後記................................. 212

ÍndiceApresentção..................................................... António Manuel Hespanha ICapítulo I - Considerações Gerais do Direito Internacional Privado de Macau1 . Definição do Direito Internacional Privado de Macau .................... 12 . Objecto do Direito Internacional Privado de Macau .................... 23 .Âmbito do Direito Internacional Privado de Macau .................... 54 . Fontes do Direito Internacional Privado de Macau ........................ 75 .Relações entre Direito Internacional Privado e outros Direitos .................................................................. 136 .Princípios do Direito Internacional Privado de Macau ................ 157 .Características do Direito Internacional Privado de Macau ....... 19Capítulo II - Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Privado de Macau1 . Período de soberania chinesa .......................................................... 252 .Período de Administração Portuguesa............................................. 26Capítulo III - Macau e Convenções de Direito Internacional Privado1 . Convenções Internacionais aplicáveis em Macau ........................ 362 .Estatuto e Funções das Convenções de Direito InternacionalPrivado no Direito Internacional Privado de Macau ........................ 38Capítulo IV - Sujeitos do Direito Internacional Privado de Macau e seus estatutos jurídicos1. Sujeitos no Direito Internacional Privado de Macau .................... 432. Estatuto jurídico de estrangeiros em Macau ................................. 443. A nacionalidade, o domicílio e a residência habitual..................... 46

Capítulo V - Norma de conflitos1. Noções, características e funções das normas de conflitos ........ 652. Estrutura das normas de conflitos .................................................. 693. Modalidades das normas de conflitos .............................................. 714. Elemento de conexão das normas de conflitos ............................. 735. Interpretação e integração das normas conflitos............................. 796. Aplicação das normas de conflitos .................................................. 84Capítulo VI - A qualificação1. Emergência e proposta de problema da qualificações.................... 892. Noções de qualificações....................................................................... 913. Interpretação de categoria das normas de conflitos ..................... 924. Determinação e caracterização de objecto da qualificação ............ 945. Aplicação das normas de conflitos .................................................. 956.Os conflitos positivos e negativos de qualificações ............................. 967. Regras jurídicas sobre qualificações no Direito Internacional Privado de Macau ...................................................... 99Capítulo VII-A devolução ou reenvio1. Emergência e proposta de problema da devolução ..................... 1022. Noções e modalidades de devolução .............................................. 1043. Teorias de devolução ....................................................................... 1084. Práticas de devolução ....................................................................... 1105. Regras jurídicas sobre devolução no Direito Internacional Privado de Macau .................................................. 113Capítulo VIII - Ordenamentos plurilegislativos1 . Introdução aos ordenamentos plurilegislativos ............................. 1202 .Conflitos interregionais da lei.......................................................... 1223 .Conflitos interpessoais da lei .......................................................... 1284 . Ordenamentos plurilegislativos e determinação da lei aplicável .................................................................................... 130

Capítulo IX - A Fraude à lei1 . Noções de fraude à lei.................................................................... 1362 .Elementos da fraude à lei ............................................................ 1373 . A fraude à lei e a ordem pública internacional........................... 1394 .Objecto da fraude à lei ................................................................ 1405 .Determinação da fraude à lei ........................................................ 1426 . Efeitos da fraude à lei e as suas sanções ................................... 143Capítulo X - A reserva de ordem pública internacional1. Noções da ordem pública internacional ........................................ 1462. Desenvolvimento histórico da figura de reserva de ordem pública internacional ....................................... 1523. Funções e características da figura de ordem pública ............... 1534. Aplicação da reserva de ordem pública internacional ............... 1565. Regras jurídicas sobre a reserva de ordem pública internacional em direito internacional privado ........................... 162Capítulo XI 一 AveriguaçãOi interpretação e aplicação do direito estrnageiro1. Averiguação e prova do direito estrangeiro ................................ 1652. Interpretação do direito estrangeiro ............................................ 1713. Aplicação do direito estrangeiro.................................................... 173Capítulo XII - Lei pessoal e lei territorial1. Lei pessoal .................................................................................... 1772. Lei territorial ................................................................................. 183Anexo I - Código de usos e costumes chineses..................................... 186Anexo II - Decreto - lei n0 36 987, de 24 de Juhlo de 1948 ................. 190Anexo III - Decreto - lei n0 32/97/M, de 6 de Maio .............................. 192Bibliografia .................................................................................................... 194Glossário jurídico ........................................................................................ 197Posfácio ......................................................................................................... 212

Introduction to Private International Law in MacaoContentsForeword ....................................................... António Manuel Hespanha IChapter I General Problems of Private International Law in Macao1. Definition of private international law in Macao ........................... 12. The object of private international law in Macao ....................... 23. Scope of private international law in Macao ............................... 54 .The sources of private international law in Macao ....................... 75 .The relation between private international law and other laws in Macao ............................................................... 136 .Principles of private international law in Macao ....................... 157 .Characteristics of private international law in Macao ............... 19Chapter I Historical Development of Private International Law in Macao1. Stage of Chinese governance ....................................................... 252. Stage of Portuguese residence in Macao....................................... 26Chapter III Macao and Treaties of Private International Law1 . The conventions of private international law applicable in Macao ............................................................... 362 .Role of the treaties in Macao's private international law ........................................................................... 38Chapter IV The Subjects of Private International Law in Macao and TheirLegal Statusl. The subjects of private international law in Macao ................... 432. Legal status of aliens in Macao ................................................... 44

3. Nationality, domicile and habitual residence ................................. 46Chapter V Conflict Rules1. Concepts, characteristics and functions of conflict rules ............ 652. Composition of conflict rules ............................. 693. The different kinds of conflict rules ............................................. 714. Connecting point ............................................................................... 735. Interpretation and Integration of conflict rules ............................. 796. The application of conflict rules....................................................... 84Chapter VI Qualification1 . Emergence of the question stated ................................................. 892 .Concepts of qualification .................................................................. 913 . Interpretation of category in conflict rules..................................... 924 . Determination and characterization of qualification's objrct .......................................................................... 945 .The application of conflict rules in qualification ........................ 956 .Positive and negative conflicts in qualification ............................ 967 .Provisions as to qualification in Macao's private international law ............................................................................... 99Cgapter VII Renvoi1. Emergence of the question stated .................................................. 1022. Concepts and types of renvoi.......................................................... 1043. Theories as to renvoi ....................................................................... 1084. Practice as to renvoi ....................................................................... 1105. Provisions as to renvoi in Macao's private international law ............................................................................... 113Chapte VIII Plurilegislative Legal Order1. Introduction........................................................................................ 1202. Inter - regional conflict of law ........................................................ 1223. Inter - personal conflict of law ....................................................... 1284. Plurilegislative legal order and choice of Law ............................. 130

Chapte IX Evasion1 . Concept of evasion ........................................................................ 1362 .Composition of evasion ................................................................ 1373 .Evasion and international public order ........................................ 1394 .The object of evasion .................................................................... 1405 .Determination of evasion ............................................................ 1426 . Effects of evasion and sanctions against evasion ....................... 143Chapter X Public Order1 . Concept of public order ................................................................ 1462 .Emergence and development of public order system ............... 1523 .Functions and characteristics of public order system ............... 1534 . The application of public order system........................................ 1565 .Provisions as to public order in Macao's private international law ............................................................................ 162Chapter XI Ascertainment, Interpretation and Application of Foreign Law1. Ascertainment and proof of foreign law .................................... 1652. Interpretation of foreign law ......................................................... 1713. The application of foreign law .................................................... 173Chapter XIII Personal Law and Territoroial Law1 . Personal law ................................................................................. 1772 .Territorial law................................................................................ 183Index 1 Code of Chinese Customs and Usages (17 June 1909)............ 186Index 2 Decree - Law No.36987 (24 July 1948)..................................... 190Index 3 Decree - Law No.32/91/M of 6 May ..................................... 192Bibliography ................................................................................................. 194Legal terminology ......................................................................................... 197Postscript......................................................................................................... 212

APRESENTAÇÃONa Lei Básica da futura Região Administrativa Especial de Macau, a manutenção da ordem jurídica do Território não é encarada como uma homenagem a um qualquer património histórico de cunho português, mas como um dos aspectos do reconhecimento do direito da comunidade macaense ao seu peculiar 6tmodo de vida”.Isto pressupõe que esse direito esteja enraizado nos hábitos de vida comunitária, que integre a sua vida quotidiana e que, consequentemente, a comunidade nele se reconheça. De outro modo, como discurso meramente teórico ou como “dialecto” de uma estrutura apenas forense ou burocrática, este direito não se manterá. E seria mesmo duvidoso que merecesse manter-se.São muitos, porém, os factores que contrariam esse enraizamento.Um deles é, seguramente, a rápida evolução do meio humano de Macau, como território de acolhimento de novas gerações de imigração, muita dela oriunda de zonas chinesas menos próximas ou mesmo das comunidades chinesas de além-mar. Para estes novos macaenses, Macau constitui um mundo cheio de novidades, das quais o ambiente jurídico não será a menor. Tanto na sua dimensão político-administrativa, como nas dimensões dos negócios e, até, da vida pessoal.

0 outro factor hostil ao enraizamento comunitário do direito é a diversidade linguística. Na verdade, o direito de Macau é ainda, no essencial, um direito falado em português. 0 assinalável esforço feito no domínio da tradução jurídica, pouco mais cobre do que a produção legislativa. E, mesmo assim, só a mais recente.Porém, qualquer jurista sabe que o fundamental do direito, nos sistemas jurídicos europeus-continentais, é constituído, não pelas leis, mas pela doutrina, ou seja, pelo conjunto de conceitos e proposições produzido por juristas com autoridade científica, expostos expressamente nos manuais e nos tratados, mas apenas implícitos nos textos legislativos. Por isso é que o conhecimento articulado de uma ordem jurídica só é possível se se colocarem à disposição do público, especializado e mesmo leigo, textos que, de forma sistemática e adequadamente acessível, forneçam ao leitor os conceitos básicos que constituem a “gramática” das leis e que, ao mesmo tempo, informem sobre as tendências da sua aplicação e dêem conta das críticas de que, no plano da política do direito, elas possam ser objecto.Combinam-se, nesta vastíssima tarefa, acções que são próprias do ensino jurídico universitário com outras que fogem ao seu alcance tradicional.A Faculdade de Direito da Universidade de Macau tem procurado cumprir as tarefas universitárias. Assegurando um curso de direito de bom nível pedagógico, razoavelmente atento à realidade de Macau, e que não perde de vista as dimensões doutrinais e teóricas exigidas pelo ensino universitário e que garantam aos seus

docentes e licenciados a participação nos debates em curso na comunidade cientifica internacional. A sua principal limitação tem sido o não ter podido, até agora, fornecer um curso em língua chinesa. Começando a dispor de juristas bilingues, nela formados, com uma boa preparação na componente portuguesa do direito macaense, é urgente que lhe sejam criadas as condições para poder prestar mais este serviço. Por muito que isso pese, tanto aos que, nostálgica e antidemocraticamente, quereriam conservar, como num museu, um direito linguisticamente puro para o uso de 2% da comunidade macaense, como àqueles que, de forma cientificamente pouco responsável e de duvidosa conformidade com o espírito da Lei Básica, supõem poder ignorar-se a dimensão portuguesa e euro- continental que constitui o suporte doutrinal mais forte da ordem jurídica de Macau.As restantes tarefas de divulgação do direito de Macau cabem, indistintamente, a todas as entidades responsáveis pelo futuro do território ou interessadas no seu desenvolvimento harmónico e autónomo.Foi isto que a Fundação Macau em boa hora compreendeu, ào patrocinar uma série de publicações, em chinês, sobre o direito de Macau. Não se ignoram as dificuldades do empreendimento. Teve que se constituir uma equipa especializada, com formação jurídica, conhecimentos bastantes de língua portuguesa e familiarização com as realidades jurídicas de Macau. Tiveram, seguramente, que ser resolvidos complicados problemas de tradução, embora o campo já esteja a ser desbravado pela meritória acção do Gabinete para a

Tradução Jurídica. Teve que se encontrar um justo equilíbrio entre sistemas de sistematização e modelos de exposição baseados em tradições jurídicas muito diferentes. E, finalmente, teve que se apurar a sensibilidade - e também a humildade - intelectuais e culturais para se entender e valorizar adequadamente "o outro”, já que as diferenças entre o direito português e chinês não são meros problemas de regulamentação técnica, mas também o eco de distancias culturais muito marcadas, dessas que tanto enriquecem a Humanidade.Não vai ser, seguramente, nestes primeiros livros, que todas estas questões encontrarão uma resposta definitiva e plenamente satisfatória. Mas tão grande como o mérito de concluir uma tarefa árdua é o de ter ousado iniciá-la. E esse mérito cabe, por igual, aos promotores da iniciativa, dos quais destaco o Dr. Wu Zhiliang que imaginou e coordenou o prqjecto, como aos autores que rubricarão as obras a publicar.Lisboa, Agosto de 1995.António Manuel Hespanha

序在未來澳門特別行政區的基本法中，維持本地區的法律制度不 是用於紀念某一葡式歷史財富，而是用於承認規範澳門社會特殊“生 活方式”的法律。這就要求這一法律根植於社會生活習慣之上,融入日常生活並 使社會相應地承認它。反之,如果作爲純理論性的論述或僅僅作爲 司法一官僚體制的特有工具,這個法律便不會持續下去。而且似乎 也不應維持下去。但是,不利於這種根値的因素是很多的。首先是澳門人口的急劇變化，作爲接受新一代移民的地區，澳門 的新移民許多來自中國的非鄰近地區乃至中國的海外社會。對於這 些新澳門人，無論是在政治行政領域、商業領域,還是個人生活領域, 澳門都是一個充滿新鮮感的社會，其法律環境亦是如此。另一個不利於法律根植社會的因素,是語言的多樣性。事實上, 澳門法律實質上仍是一個以葡文講述的法律。目前,在法律翻譯方 面令人矚目的努力仍無法使全部立法文件得以翻譯。而且法律翻譯 的工作仍然僅處於起步階段。每一個法律工作者都知道,在歐洲大陸法系中,法律的核心不是 依據法律,而是依據學術見解而構成的，換言之,是具有科學權威的 法律工作者提出的一系列槪念及建議而構成,它們被明確表現於著 述或條約之內，但卻隱含於法規之中。這就說明，對於一個法律制度 的淸晰認識，祇有在系統並較易接受地將一些文章指提供給專業或 非專業人士之後,才能成爲可能。同時,這些文章應該向讀者介紹其 適用趨勢,及聽取法律政策方面對於此等文章的批評。在這個浩繁的工作中，交織著法律敎育本身的行動以及其傳統

範圍以外的行動。澳門大學法學院一直尋求完成其本身的任務,即 保證其法律課程有較高的敎學水平，較爲關注澳門的現實,注重高等 敎育所要求的學術及理論比重，並保障其學生及畢業生參與國際學 術界目前的爭論。它受到的主要限制是至今仍無法開辦一個中文法 律課程。在澳門大學法學院已經開始擁有自己培養的並較好掌握澳 門法律中的葡國法律的雙語法律工作者的情况下，無論那些懷緬於 往昔且有違民主原則的人們多麼希望將一個祇供澳門社會百分之二 的人使用,且語言上純而又純的法律像一個博物館一樣保留下去，也 無論那些缺少科學責任感且有違反基本法精神之嫌的人們如何力圖 忽視澳門法律體制中佔學術主體的葡式及大陸式法律，都應當盡快 創造條件提供這種服務。宣傳澳門法律的其它任務則責無旁貸地落在了所有負責澳門未 來或關心其和諧而獨立發展的所有機構的肩上。正是基於這種及時認識,澳門基金會籌資岀版以中文撰寫的《澳 門法律叢書》。這項舉措的困難是不容忽視的:必須建立一個法律培 訓,通曉相當葡文並了解澳門法律現實的專門小組;雖然法律翻譯辦 公室在法律翻譯方面做了大量工作,仍必須解決複雜的翻譯問題;還 必須在系統化的體系與基於迥異的法律傳統上的講解模式之間找到 一個公正的平衡。此外,還要尋求知識上與文化上的敏銳性及謙虛 性,來恰當地理解及重視“對方”，因爲葡式法律與中式法律之間的差 異，不僅僅是技術規範上的問題,而且還是由於特點鮮明的文化差異 所造成的，但正是這種差異,才使人類受益匪淺。顯然,這些首批著作不可能使所有問題都找到確定性及完全滿 意的答案。但是“萬事開頭難”,這項倡議的推動者，尤其是負責設計 及協調此一計劃的吳志良先生,以及這些著作的作者們所表現出來 的才能，是令人嘆服的。葉士朋(António Manuel Hespanha) 一九九五年八月於里斯本

第一章澳門國際私法概述1 .澳門國際私法的概念澳門現行法律以屬於大陸法系的葡萄牙法律爲本。由於葡萄 牙管治澳門近一個半世紀①，故澳門現行法律無論在形式上、還是 在內容上都深受葡萄牙法律的影響,澳門現行的絕大多數法律是 葡萄牙法律的延伸或葡萄牙法律的翻版。在這種意義上我們可以 說,澳門現行法律屬大陸法系。又由於澳門是一個以華人爲主的 社會，地域狹小,與相鄰的中國大陸和香港地區在社會經濟生活方 面有千絲萬縷的聯繫和交往，特別是在澳門的許多一般立法與澳 門民衆有嚴重隔膜的情況下，作爲澳門人行爲規範的澳門法律曾 經或/及正在受相鄰地區法律及當地的風俗習慣的影響②。澳門 現行國際私法作爲澳門現行法律的一個分支就處於這樣一種大背 景中。澳門自十六世紀“開埠”以來，一直是一個開放的城市,在東西 方交流中起着橋樑作用。因此，在澳門，國際民商事活動十分頻 繁。這爲澳門國際私法的存在和發展奠定了客觀基礎，亦決定了 澳門國際私法在調整國際民商事關係,規範國際民商事活動，解決 國際民商事爭議方面發揮着不可替代的作用。在葡文中，國際私法被稱爲"Direito Internacional Privado" （直譯爲“私國際法”），相當於英文中的“Private International Law”。葡萄牙的學者認爲,葡文的國際私法名稱借自美國學者斯 托里（J. Story）於1834年首次使用並爲德國學者謝夫納（W.1

Schaeffner)於1841年應用的名稱，這個名稱後經法國學者弗利克 斯(Foelix)等的努力而自1843年起在歐洲廣爲擴散。在葡萄牙，“私國際法”這一名稱由法爾康(L. H. Falcão)於 1868年首次使用。但十年以後,另一名學者佩德羅薩(A. L. G. Pedroza)改而使用"Direito Privado Internacional”(字面含義爲 “國際私法”)一詞。現在則通用字面爲“私國際法”的名稱。我們 按中文習慣譯作“國際私法”。葡文的國際私法名稱與歐洲大陸各國所使用的名稱相近，如 法文 Droit International Privé,西班牙文 Derecho Internacional Privado, 意 大利文 Diritto Internazionale Privato, 德 文 Internationales Privatrecht。値得注意的是，在英、美著述中,國際 私法常常被稱爲“法律衝突法”(The Conflict of Laws),這個名稱 是十七世紀荷蘭“法則學派”的羅登伯格(Rodenburg)和胡伯 (Huber)等人提出來的,葡萄牙學者有時也用這個名稱。澳門現行國際私法是澳門現行法律的重要組成部分。它是澳 門用於解決不同國家之間的民商事法律衝突,調整國際民商事法 律關係的法律規範的總稱。澳門現行國際私法同澳門現行其他法 律制度一樣是經過長期發展和演變而成的。目前,其主要部分是 葡萄牙法律的延伸，但也有一些適合本地情況並由本地立法機關 作出的規定。而屬葡萄牙法律的延伸部分隨着澳門法律本地化的 進程正在加緊本地化，但其基本內容、體系與具體規定預計會基本 不變。2 .澳門國際私法的調整對象2.1. 國際私法關係葡萄牙學者認爲，私法關係大致有三類:即純粹國內關係、相 2

對國際關係和絕對國際關係。所謂純粹國內關係,指僅涉及法院地國內部法律秩序的關係。 例如，甲與乙均爲葡萄牙國籍,且其慣常居所地在葡萄牙,兩人簽 訂一份買賣合同且作爲合同標的的不動產也在葡萄牙。在此情形 中不涉及國際私法問題,而應直接適用葡萄牙的實體法。所謂相對國際關係，指某一法律關係具有純粹國內關係的性 質，但又與某一外國法律秩序有關。例如，甲與乙均爲西班牙國 籍,其慣常居所地均在西班牙,兩人簽訂一份買賣合同,且作爲合 同標的的不動產也在西班牙。在此情形中,如果此項合同涉及到 在外國（如法院地國）被承認的問題，則該合同就產生了國際私法 問題。此案中不存在“法律選擇”問題,因爲祇涉及一種法律（即西 班牙法律），但由於涉及到依據外國法承認旣得權的問題,從而屬 於“相對”國際關係。所謂絕對國際關係,指某項法律關係“從一關始”（ab initio）就 與一個以上的法律秩序有關。例如，甲是西班牙人,其慣常居所地 在馬德里，乙是葡萄牙人,其慣常居所地在里斯本,兩人簽訂一份 買賣合同,而作爲合同標的物的不動產在西班牙境內，在此情形 中,西、葡兩國法律秩序均與本案有關,因此,這二種法律秩序均是 “潛在地”可適用的,或者說可能適用的。這裡就產生了一個國際 私法問題,即“確定准據法”或“法律選擇”問題。在上述三種私法關係中,第二種及第三種關係爲國際私法關 係。葡萄牙學者認爲，國際私法關係是一種具有“私人”或“私法” 屬性的,超越“界限”的個人之間的“私法關係”。這裡講的“界限”, 有二層含義:其一，指“法域”之間的界限;其二，指適用新法與適用 舊法之間的“界限”。由於移民、資本流動、服務與財產的變動、技術轉讓以及國際 交通與運輸的發展,國際私法關係在當代世界的重要性與日俱增。 法律的連續性、可預見性及安全性要求對國際私法關係進行法律 3

調整。例如,兩名法國人之間的婚姻關係,若在澳門得不到承認, 勢必損害法律關係的穩定性、可預見性及連續性。因此,以調整國 際私法關係爲其本職的國際私法在澳門社會生活中日顯重要。2.2. 國際私法關係的調整方式葡萄牙學者認爲，國際私法關係的調整方式主要有二種:即 實體法調整方式與衝突法調整方式。③所謂衝突法調整方式，是指 通過法律衝突規範指定某一私法關係應受何種法律調整。所謂實 體法調整方式，是指通過實體私法直接調整當事人的權利義務關 係。在他們看來，實體法調整方式主要表現爲：(1)以某一國家的國內普通實體法調整國際私法關係。此種 方式的缺陷是造成國際私法關係缺乏連續性、安全性、穩定性及可 預見性，從而損害當事人的合理期望,引致嚴重不便。例如,法國 法規定以私文書簽訂的不動產買賣合同有效,而葡萄牙法規定無 效(葡萄牙法規定此等合同須以公文書簽訂)，這樣，同一事項分別 適用法國法和葡萄牙法就會導致不同的結果。因此，在各國國內 普通實體法極不一致的情況下，採取這種作法很難實現國際法律 和諧。(2)以某一國家的特別實體法調整國際私法關係。如古羅馬 的《萬民法》(jus gentium), 1964年捷克斯洛伐克的《國際商法 典》,1976年2月3日德意志民主共和國(東德)的《國際經濟合同 法》即屬這種特別法。這種方法要求劃定適用此等特別實體法的 適用範圍。(3)以國際公約形式通過的統一實體法調整某些國際私法關 係。例如,1930年日內瓦《統一匯票、本票法公約》及1931年的日 內瓦《統一支票法公約》等國際公約同時適用於國內私法關係及國 際私法關係。4

(4)以國際公約形式通過的,祇適用於國際私法關係而不適用 於國內私法關係的統一實體法調整國際私法關係。如1952年伯 爾尼《國際鐵路貨物運輸公約》。在此情形中,國際法律關係適用 國際公約,而國內法律關係仍適用各國國內法。(5)以適用於國際商事關係的國際商事習慣法(lex mercatoria)調整國際私法關係。但國際商事習慣法之適用通常須 由國內法認可。(6)在國際仲裁中訴諸“衡平”原則(equidade)來解決商事性 質的爭議。3 .澳門國際私法的範圍 國際私法的範圍是指國際私法包含甚麼內容，包括哪些規範。 如前所述,澳門現行國際私法主要是葡萄牙國際私法的延伸。而 現代葡萄牙民法深受德國民法的影響,規定在1966年《葡萄牙民 法典》中的葡萄牙國際私法規定（4），同樣深受德國國際私法理論和 實踐的影響。德國國際私法理論和實踐中佔優勢的“小國際私法” 的觀點⑤，即認爲國際私法僅包括或主要包括調整國際民商事關 係的法律衝突規範的觀點，在葡萄牙國際私法理論和實踐中得到 充分的反映。葡萄牙學者認爲,國際私法主要是“空間上的法律衝突規範”。 這種規範是間接的、次等的或准用性的規範,而不是直接的、基本的 或調整性規範。它依靠連結點進行法律選擇，指明法律關係應適用 何種法律,而不直接訂明該法的內容和實質解決方案。一般而言, 這種規範所追求的公正,是形式上的公正,而非實質上的公正。但有些學者也認爲,國際私法中還可以包含那些構成適用國 際私法規則的前提或界限的規範：其一，國籍法的一般規則，包括國籍的積極和消極衝突的解決 5

規則，因爲國籍作爲連結點對於適用衝突規範有重要作用。其二，有關外國人權利或外國人地位的規範。例如,《葡萄牙 共和國憲法》第15條對外國人、無國籍人、歐洲公民在葡萄牙的法 律地位作了規定:"（1）身處葡萄牙或居住於此之外國人及無國籍 人，享有葡萄牙公民之權利,且須履行葡萄牙公民之義務。（2）上 款之規定，不包括政治權利、擔任非以技術性爲主之公共職務、以 及憲法與法律內專爲葡萄牙公民保留之權利與義務。（3）根據國 際協約及在互惠條件下，葡語國家之公民得獲得外國人所不享有 之權利,但不得取得主權機關及自治區本身管理機關據位人之資 格,不得在武裝部隊中服役,亦不得從事外交職程之工作。（4）在 互惠條件下,法律得將參加地方自治團體各機關據位人選舉之選 舉資格及被選資格,賦予在本國領土居住之外國人。（5）在互惠條 件下，法律亦得將選舉歐洲議會議員或被選爲歐洲議會議員之權 利,賦予在葡萄牙居住之“歐洲聯盟”成員國之公民。”⑥再如,澳門 現行的1966年《葡萄牙民法典》第14條也規定:外國人享有與本 國國民同等之民事權利，但法律另有規定的除外;如果有關國家賦 予其國民的某權利,而在相同情況下不賦予葡萄牙人,則葡萄牙也 不承認該外國的國民享有相應權利。其三，有關法院及行政當局國際權限的規範。例如,澳門現行 的1966年《葡萄牙民法典》第51條第1、2款就外國人在葡萄牙締 結婚姻時有關外國外交代表及領事代表的權限，以及葡萄牙人或 葡萄牙人與外國人在外國締結婚姻時葡萄牙的外交代表及領事代 表的權限作了規定。這種規範是適用衝突規範的前提。其四,有關私權的外國公文書的承認規尤其是這方面的外 國判決和外國仲裁裁決的承認規則。例如,海牙國際私法會議 1961年制訂的《取消要求外國公文書認證公約》適用於葡萄牙和 澳門。其五,有關國際問題的公法規範。如國際刑法、國際刑事訴訟 6

法和國際稅法中的某些規範。其六,有關在區際衝突和人際衝突情況下准據法確定的規範。 如1966年《葡萄牙民法典》第20條規定:如果一國法律因個人國 籍而成爲准據法，且在該國同時存在不同地方法制時,由該國國內 區際私法確定應適用的法制;如果無區際私法規範，應適用該國國 際私法;如果該國國際私法仍不足以解決有關問題,則以當事人慣 常居所地法作爲其屬人法;如果該國法律秩序內有適用於不同類 人之不同規範體系時,則應選用該國法律就體系衝突所定的規範。4 .澳門國際私法的淵源法的淵源是指法由何種國家機關通過何種方式創立,表現爲 何種法律文件形式,抑或是被國家認可的習慣。簡言之,法的淵源 就是法的表現形式。法在這種意義上的淵源是多種多樣的,並且 隨着社會經濟、文化的發展而不斷演變和發展，不同的國家在這方 面也有所不同。澳門現行法律深受葡萄牙法律影響，分別爲延伸 適用於澳門的葡萄牙法律、葡萄牙專門爲澳門制定的法律和澳門 政府自已制定的本地法律三大部分。澳門現行國際私法的淵源可分爲國際淵源和國內淵源兩大 類。下面分別述之。4.1. 國際淵源在葡萄牙和澳門，學者們認爲，國際私法的國際淵源包括：4.1.1. 國際條約國際條約包括雙邊國際條約和多邊國際條約。雙邊國際條約 7

如1882年7月12日及1884年6月5日葡萄牙與法國關於無人 繼承財產處理的協議。⑦多邊國際條約如海牙國際私法會議制定 的公約。葡萄牙作爲海牙國際私法會議的成員國已批准15個海 牙國際私法公約,並將其中的1954年《民事訴訟程序公約》、1956 年《兒童扶養義務法律適用公約》、1961年《未成年人保護當局的 權力和法律適用公約》、1961年《取消要求外國公文書認證公約》 和1965年《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公 約》等五個公約延伸適用於澳門。此外,1930年《解決匯票、本票 若干法律衝突公約》和1931年《解決支票若干法律衝突公約》也被 延伸適用於澳門。4.1.2. 國際慣例葡萄牙和澳門學者認爲，國際慣例有時構成國際私法的淵源, 如“物之所在地法原則”(lex rei sitae)和“意志自治原則”作爲國際 慣例可以成爲國際私法的淵源。但是,這些原則的範圍與內容在 各國並不完全一致，如調整不動產繼承的“物之所在地原則”在法 國與英國有效,但在葡萄牙並非如此⑧。此外,各國是否採納此等 慣例取決於各國立法,它們在國際上並無普遍約束力。4.1.3. 國際判例或司法見解(Jurisprudência)國際法院及國際常設法院的判例,如1955年的“諾特包姆案” (Nottebohm Case)（9）, 1958 年的“波爾案” (Boll Case)（10）, 1970 年的 “巴塞羅那公司案”(Barcelona Traction Case)⑪。這些判例確定的 見解對於國際私法具有淵源意義。其它國際法庭,如海牙常設仲 裁院及其它國際仲裁院的仲裁判例，有時也構成國際私法淵源。8

4.2. 國內淵源4.2.1. 直接淵源----法律這裡是指廣義的法律,即以某種形式創制出來的法律規範，包 括憲法、法律、法令和規章等。在葡萄牙和澳門法律中,國際私法 主要源於憲法、法律和法令。下面分別述之。(1)憲法。憲法是國內萬法之母。《葡萄牙共和國憲法》有不 少規定與國際私法有關，其中有的規定本身就是國際私法規定,有 的則是國際私法規範的適用前提。其內容將在後文介紹。⑫(2)法律。這裡指狹義的法律。在澳門，法律是最重要的法律 淵源之一，其中一部分爲延伸適用於澳門的葡萄牙法律,另一部分 爲1976年後,澳門本身的立法機構— 立法會制定的法律。因 此,在澳門,法律由葡萄牙和澳門雙重立法制定。作爲澳門現行國 際私法淵源的法律主要有：1966年《葡萄牙民法典》和1961年《葡 萄牙民事訴訟法典》。應該注意的是，澳門在適用上述法典時已有 所變通或修改,且正在加緊將之本地化。筆者估計,本地化後的澳 門民法典將有別於1966年《葡萄牙民法典》和1961年《葡萄牙民 事訴訟法典》，但其內容和體系將基本不變。(3)法令。⑬在澳門，法令是總督根據《澳門組織章程》賦予的 立法權,在本身立法權限內或在立法授權範圍內制訂並發佈的規 範性文件。它可以說是澳門除立法會制定的法律之外最爲重要的 法律淵源。在國際私法方面,最爲重要的法令是1991年5月6日 發佈的第32/91/M號法令。該法令對1966年《葡萄牙民法典》第 31條加以修改,撤銷了 1948年7月24日第36987號法令,並指 示民法典所指之“葡萄牙”即澳門。9

4.2.2. 間接淵源(1)判例(assentos)。按照大陸法系之傳統，法院的判例或判 決不是法律淵源,沒有法律上的約束力。具體而言,上級法院的判 決對下級法院無約束力;最高法院的判例對各法院無約束力;同一 法院內部作出的先前判決對審判以後的案件無約束力。葡萄牙法 律屬大陸法系，原則上也遵循上述傳統。但是,由於複雜的社會、 歷史原因,法律發展的結果導致一種特殊“判例”的產生,而這個判 例有“普遍約束力”。按照1966年《葡萄牙民法典》第2條,在法律 規定的情況下，法院得透過判例確定具有普通約束力的規則 (doutrina)（14）o該法典第8條第3款同時規定:審判者在裁判時必 須考慮所有應獲類推處理的個案,以便統一法律的解釋及適用。 因此,判例是葡萄牙和澳門民商法和國際私法的一種淵源。在葡 萄牙,最高法院及最高行政法院可以作出“有約束力的判例”。此 等判例不僅對作出判例的法院構成有約束力的先例，對於一般公 民、行政法院、財稅法院及其他國家機關也有約束力。而且,判例 祇能由一項新的法律修改。如果新的法律是修訂性的，則被修訂 的判例“失效”；如果新的法律是解釋性的，則有關判例被“撤銷”。 根據1961年《葡萄牙民事訴訟法典》第763、764條的規定,有兩類 案件可上訴至最高法院,要求最高法院五分之四的法官參予審判, 作出判決,並將其判決的根據槪括成一項普通的規範，載於該判決 的最後部分。該規範對所有其他法院在審理同類案件時有強制約 束力。⑮應該注意的是,判例的約束力來自法律的規定。在葡萄 牙,最高法院已制定了許多判例。其中,少數判例涉及國際私法, 例如,1907年的一個判例採納了反致學說（16）。 至於澳門法院制定 判例問題,1991年8月29日頒佈的第112/91號法律《澳門司法 組織綱要法》第10條第5款f)項規定,澳門審計法院的合議庭運 作時,有權“透過判例定出司法見解”;而該法第14條1款d)項規10

定,高等法院以全會運作時,有權“依據訴訟法律之規定，統一高等 法院之司法見解”（17）。這兩項規定似有不同,即澳門審計法院有權 制定判例，而澳門高等法院僅能統一本院內部各庭的司法見解。 雖然到目前爲止,兩者均未作出有關國際私法的判例，但從法理上 講,判例仍是澳門的法律淵源之一。與“判例”有關的是司法見解（jurisprudência）問題。司法見解 是執法機關在將法律規範適用到具體案件時對法律規範所作的指 引 （orientações）,以揭示其含義。嚴格說來,稱其爲“司法見解”並 不太恰當,因爲執法機關不僅僅包括法院等司法部門,當然,法院 是最重要的執法機關;另一方面，“司法見解”並不符合其字義。在 澳門，高等法院全會之裁判中亦被冠以“jurisprudência"之名稱。 雖然從理論上說各類法院都可以形成自己的司法見解，但鑒於高 等法院在審級上的重要性,它所作的司法見解理應最有權威性。 目前,澳門法律界正在把各主要法律部門（刑法、民法、刑訴、民訴、 行政法等）領域中高等法院作的合議庭裁判概要譯成中文,以保障 現行法律的延續性。應當注意的是,“jurisprudência”一詞原始含 義是“法理學”或“法律科學”,接近於今天葡萄牙和澳門法律中的 “doutrina”（學說）。此外,並非所有的司法見解都有約束力。按 照葡萄牙和澳門法律，司法見解作爲法律源淵似乎應具備下述條 件：1）法律有規定，如《澳門司法組織綱要法》第14條，第16條;2） 由法院作出，而非學者個人或其他機構作出;3）以判例（assento） 的專門形式表現出來,而不是以其他形式表現出來。由此看來,澳 門審計法院有權“透過判例定出司法見解”，這種司法見解具有“普 遍約束力”;至於澳門高等法院，第112/91號法律祇規定它可按照 程序法“統一” （uniformizar）司法見解,因此,澳門髙等法院也有權 確定具有普遍約束力之判例，但是,高等法院的合議庭裁判 （acórdão）及其槪要（sumário）,則顯然不能作爲法律源淵起作用。 但是,考慮到高等法院目前處於最高審級（在絕大多數案件中），其11

裁判及概要能起到“說服性”(persuasivo)效力,或者說“事實上的 約束力”。(2)習慣。習慣來自日復一日，陳陳相因的慣例。但此等慣例 作爲具有“約束力”的法律源淵須具備兩個要件:一是實質要件,即 此等習慣具有特定的普遍性;二是心理要件,即人們承認、信服其 約束力(opinio juris vel necessitatis)o 1966年《葡萄牙民法典》第 3條規定:法律有規定時,不違背善意原則之習慣可視爲法律。顯 然，習慣在葡萄牙和澳門也是一種國際私法法源。按這條規定,習 慣作爲法源須得到法律的認可,並不得違背善意原則,故習慣祇在 法律規定或法律援引時適用,其約束力仍源自法律的規定。⑱習慣 充其量祇是一種間接法源。(3)衡平原則。無論在國內社會中還是在國際社會中,制定調 整各種社會關係的普遍的和一般的規範是十分重要的。但在實際 生活中，理論上對某類案件公平的規範,當適用於某特定的實際個 案時,會發覺並不適當，甚至不公平，因爲該特定實際個案有其自 身的特性。衡平原則的功能就是法官在作出決定時,要考慮各個 實際案件的特殊情節,而不是死板、毫無彈性地引用一般的規範。 但另一方面,不適當或過分地適用衡平原則,很容易引致任意性, 繼而犧牲法律的準確性、穩定性和安全性。⑲因此,葡萄牙和澳門 法律秩序的首要原則是法院不得以法規之內容不公正或不道德爲 籍口而不履行遵從法律的義務。⑳但是,按1966年《葡萄牙民法 典》第4條規定,在法律規定許可時,或在當事人對可處分的法律 關係有合意時,或在當事人在仲裁協議中預先約定採用時,法院得 按衡平原則解決爭議。即使如此，衡平原則亦祇是一種間接法源, 因爲其拘束力源自法律。(4)學說。學說不是葡萄牙和澳門國際私法的淵源。但是，權 威法學家的學說不僅在實踐中對法官的思維、判斷有重要影響，而 且可以作爲確定法律原則之輔助資料。㉑在葡萄牙，被繼承人的國12

籍國法支配繼承問題的作法,首先就是由著名學者的學說確定的。5 .澳門國際私法與其它法律的關係5.1. 國際私法與國際公法在兩者關係上有不同的看法:荷蘭的胡伯認爲國際私法來自 國際公法;意大利的孟西尼(P. S. Mancini)則認爲萬民法的基本 原則是私法的國籍原則;德國的齊特爾曼(Zitelmann)則認爲國際 私法是各國立法權的限度問題;而法國的皮耶(Pillet)認爲衝突法 是解決國家主權之間的衝突的法律。葡萄牙學者認爲，國際公法與國際私法關係十分密切。首先, 國際公法要求各國承認外國法以及採納一套法律衝突規則；其次, 國際公法有時含有調整國際私法關係的實質性具體規定,如1965 年3月18日《世界復興開發銀行公約》(BIRD)第42條之規定。 第三,國際公法並不要求法院地法與外國法之間的“平等對待”,但 國際私法中有一項原則,即“法院地法與外國法平等對待”原則,這 是兩者的不同之處;第四，有時，國際條約或公約中含有衝突規範, 從而，國際公法有時可成爲國際私法的淵源;第五,國際公約中確 定的若干關於自然人國籍法的一般原則,也構成國際私法的一般 原則，如“國家自由確定其國民原則”、“有效國籍原則”、“平等原 則”等。最後，國際公法中規定的“人人於任何所在有被承認爲法 律上主體之權利”㉒,是國際私法存在的基本前提。5.2. 國際私法與憲法傳統的觀點認爲,國際私法是“憲法的自由空間”。現代葡萄 牙學者普遍認爲，憲法對國際私法有廣泛的干預及規限。這種干13

預及規限表現爲：其一，《葡萄牙共和國憲法》對國際法在葡萄牙法律秩序中的 地位作了規定。例如，該憲法第8條規定:"(1)一般或共同之國際 法規範及原則,爲葡萄牙法律之組成部分。(2)經正式批准或通過 之國際協約所載之規範，一經正式公佈,祇要在國際上對葡萄牙國 家有約束力,即在國內秩序中生效。(3)葡萄牙所參加之國際組織 內之有權限機關所制定之規範,亦直接在國內秩序中生效,但必須 在設立該等組織之有關條約內有此訂定方可。”㉓這條規定表明， 在葡萄牙法律秩序中，國際公法被“自動接納”(recepcão automática)。因此,關於國際私法的一般或共同之國際法規範及 原則,經葡萄牙正式批准或通過的有關國際私法的國際條約，爲葡 萄牙法律的組成部分,在其國內秩序中有效。其二,《葡萄牙共和國憲法》對國籍問題有專門規限。例如，該 憲法第4條規定:“根據法律或國際協約被認爲係葡萄牙公民者, 即爲葡萄牙公民。”而第26條第1款和第3款分別對公民資格的 權利和剝奪作了規定。其三，《葡萄牙共和國憲法》對外國人、無國籍人和歐洲公民在 葡萄牙的法律地位作了專門規定。例如，該憲法第15條第1款規 定:“身處葡萄牙或居住於此之外國人及無國籍人,享有葡萄牙公 民之權利,且須履行葡萄牙公民之義務。”其四,憲法對衝突規範有所限制。現代各國通常都有衝突規 範不違憲的一般理念,因此,在選擇連結點時,應當考慮憲法的價 値及取向。㉔其五,因適用法院地衝突規範而導致適用外國實體規範時,該 外國實體規範能否抵觸法院地國家的憲法？這個問題產生於德國 著名的“西班牙案” (Spanienfall)。在該案中,一位未婚的西班牙 人,擬娶一名離婚的德國女子，由於當時西班牙法不承認德國女子 離婚的效力，從而提出該西班牙人能否同該德國女子結婚的問題。14

1971年5月4日，聯邦德國憲法院作出的判決撤銷了下級法院的 判決,認爲適用西班牙法律的結果違反了德國憲法中婚姻自由的 原則,並確認了一項原則,即適用法院地衝突法規範指向的外國法 時,應當核實該外國法是否違反法院地的憲法規範。其六,對於內國法院能否審查外國實體法是否符合該外國憲 法問題，葡萄牙學者認爲,如果外國實體法在該外國被宣佈爲違 憲，則內國法院不應適用;同理,內國法院也不應適用那些在本國 有違憲之嫌問題的外國實體法;如該外國由普通法院負責違憲審 査,且正由該外國法院審理其違憲問題,則此等有問題的規範不宜 適用。但是,如果該外國普通法院無權審查違憲案,則即使該外國 實體法有重大違憲跡象,內國法院也不得拒絕適用該法。6 .澳門國際私法的原則在葡萄牙和澳門國際私法中，有一些一般原則得到學術界的 認同和立法的肯定。事實上,這些一般原則對立法、法律的執行及 解釋、塡補法律眞空和司法實踐都有指導作用，並且大都在《民法 典》衝突法部分中得到體現。6.1. 國際法律和諧原則(harmonia jurídica internacional)該原則被德國著名國際私法學者溫格勒(W. Wengler)稱之 爲“最低衝突”原則。它是指無論法院地在哪個國家，對於涉外民 商事案件或問題的處理，應盡可能實現相同的裁判結果或者說達 到價値判斷上的一致。國際法律和諧原則在澳門國際私法中有所 體現，例如，在人的身份(estatuto pessoal)方面,以“國籍”和“慣常 居所地”作爲連結點(《民法典》第31條第1、2款及第25條)；在法 律行爲所生之債領域,以“當事人意願”爲連結點(《民法典》第4115

條第1款）;在非合同責任領域,以“主要行爲地”爲連結點（《民法 典》第45條第1款）;在物權領域,則以“物之所在地”爲連結點 （《民法典》第46條第1款）。爲了實現國際法律和諧，葡萄牙和澳 門國際私法還採取了“法院地法與外國法平等對待”原則,衝突規 範幾乎全是"純粹雙邊衝突規範"（regras de conflitos bilaterais perfeitas） 。此外，反致規則也得到採用。6.2. 國內法律和諧原則（harmonia jurídica interna）該原則是指採用統一的法律調整社會生活的各個方面,以避 免一國內部法律體系中規範之間的矛盾。就國際私法而言,即指 採用統一的國際私法規範來調整相應的國際私法問題,避免衝突 規範之間的衝突。例如，《民法典》第41和42條是關於法律行爲 所生之債的國際私法規範，所有法律行爲所生之債的法律適用問 題統一由這兩條調整。6.3. 利益原則該原則是"利益法學"（jurisprudência dos interesses）在國際私 法上的反映。按照“利益法學”,利益包括秩序的利益、個人的利 益、交易快捷的利益、法律交易的利益。在國際私法上,其制定和 實施應考慮實現這些利益,如在秩序的利益實現方面,應注意國際 法律的和諧,判決的一致。葡萄牙和澳門國際私法十分強調利益 原則。例如，在人的身份、能力方面,規定由國籍國法和慣常居所 地法支配（《民法典》第25和31條）,從而保證個人利益的實現;爲 了實現交易快捷的利益，在法律行爲所生之債法律適用方面規定 了意思自治（《民法典》第41條第1款）;而在衝突規範中採用“行 爲地法（lex loci actus）（《民法典》第36條第1款、第42條第2款、16

第50條、第65條第1款）和“物之所在地法”（lex rei sitae）（《民法 典》第46條第1款）等客觀連結點亦是爲了保護善意第三人和維 護法律關係的穩定,從而實現法律交易的利益。不過，應注意的 是,利益原則要受到國際公共秩序原則的限制。6.4. 有效性原則該原則又稱“效益原則二是指國際私法規則指定應適用的法 律應爲有最大權限國家的法律,也就是說國際私法關係應適用最 大權限國家的法律。葡萄牙學者認爲，《民法典》第46條之規定就 體現了有效性原則。該條是這樣規定的:佔有、所有權及其他物權 均適用物之所在地國法;設定或轉移過境物之物權適用目的地國 法;受注冊制度約束的交通工具，其權利之設定及轉移均受注冊地 國法支配。在他們看來，這條規定反映了哪個國家對實施裁決更 爲有效就適用哪個國家的法律的理念。葡萄牙和澳門國際私法在 涉及不動產事項上對不動產所在地法這一衝突原則的肯定，如《民 法典》第47條所規定的設定或處分不動產物權之能力由物之所在 地法支配,亦體現了這一原則。6.5. 良好司法原則（boa administração de justiça）與法院地 法和外國法平等對待原則這一對原則旣統一又對立。良好司法原則有擴大法院地法 （實體法）適用的傾向,而法院地法和外國法平等對待原則則強調 在平等的內外國法之間進行選擇。葡萄牙和澳門國際私法多採用 雙邊衝突規範，即表明在這一對原則對立時更傾向於選用法院地 法和外國法平等對待原則。17

6.6. 實質正義原則葡萄牙著名國際私法學者科瑞亞(A. F. Correia)認爲，在某 些國際私法案件中應不拘泥於衝突規範,而應尋求實質正義。《民 法典》第12和29條關於動態衝突(conflito móvel)的規定,即關於 在沒有特別規定的情況下法律不朔及旣往的規定(第12條)和按 屬人法規定而取得的成年身分不受屬人法變更影響的規定(第29 條);第31條第3款(原第2款)關於旣得權的規定,即對表意人在 慣常居所地國按該國法律所訂立之法律行爲在澳門予以承認的規 定;第19條第1款關於不接受反致的情況的規定,即適用關於反 致規定將導致按衝突規範指定的法律原爲有效或產生效力之法律 行爲變成不完全有效或不產生效力,或令原爲正當身分狀況變成 不正當身分狀況時,不適用關於反致的規定之規定;第36條關於 “有利於交易”(favor negotii)的規定,即法律行爲意思表示不按意 思表示地法律所規定的方式作出，但已遵守該法律之衝突規範所 指定的法律所規定的方式作出，該法律行爲意思表示在形式上亦 爲有效的規定;第65條第1款對選擇性連結點的採用,即遺囑方 式符合行爲地法、被繼承人意思表示時或死亡時的屬人法，或當地 衝突規範所指引的法律,均爲有效的規定,等等,均可視爲實質正 義原則在葡萄牙和澳門國際私法中的體現。6.7. 國際公共秩序原則在國際私法上,公共秩序原則是受到絕大多數學者和國內立 法及司法實踐所肯定的制度。但是，究竟甚麼是公共秩序以及在 甚麼情況下可以援用公共秩序原則，學者有不同看法，各國實踐也 各異，甚至一國的實踐也有前後矛盾的情況。關於公共秩序的內 容，在各國的國際私法著作中，有的認爲是一國的善良風俗和道18

德，有的認爲是一國的法律政策,有的認爲是一國法律的禁止性規 定,有的認爲是一國法律的基本原則,衆說紛紜。一般認爲,公共 秩序是一國在特定時間內、特定條件下、特定問題上的重大的或根 本的利益所在。因此,它旣是一個法律槪念,也是一個政治槪念, 不可能在政治制度、社會結構、傳統習慣等方面都不相同的國家之 間和在不同的時間內，有一個共同和統一的理解。由於公共秩序 是一國在特定時間內、特定條件下和特定問題下的根本利益所在, 因而各國在甚麼情況下援用公共秩序原則也是隨着時間、地點、條 件的不同而變化的。同世界上所有國家一樣,葡萄牙和澳門國際 私法也採用了國際公共秩序原則，但其把國際公共秩序原則上升 到國際私法一般原則的高度,這是其獨特之處。《民法典》第22條 就公共秩序問題作了規定:如果適用衝突規範所指定的外國法之 規定,導致違背葡萄牙國際公共秩序,則不適用該規定,代之適用 該外國法中較合適的規定，或葡萄牙國內法的相應規定。從該規 定本身來看,其內容同大多數國家的規定相同。7 .澳門國際私法的特點澳門國際私法在其長期發展和演變過程中形成了一些自身的 特點。第一,以葡萄牙國際私法爲藍本。由於1849年以後,葡萄牙 長期佔領和管治澳門，故澳門法制是以葡萄牙法制爲模式建立起 來的法制。因此,作爲澳門法制一部分的國際私法也是以葡萄牙 國際私法爲模式建立起來的。首先,從澳門現行國際私法規範來 看,它們主要規定在延伸適用於澳門的《民法典》、《民事訴訟法典》 和其他法律中。澳門國際私法與葡萄牙國際私法精神一脈相承, 內容基本相同，體系幾乎一致。雖然上世紀曾有專門用於處理華 人事務的《華人風俗習慣法典》,本世紀40年代曾有取代《華人風19

俗習慣法典》的第36987號國際私法法令,但它們都是葡萄牙政府 爲澳門制定的。1991年5月6日，澳門總督通過第32/91/M號 法令修改了《民法典》第31條。雖然該法令是僅適用於澳門的國 際私法規定,其第2款還規定在澳門有慣常居所的居民以澳門法 爲屬人法，與《民法典》中原來的規定有所不同，但該法令從整體上 看仍未脫離葡萄牙國際私法的本體,如該法令第1款仍強調屬人 法爲自然人之國籍國法。其次,從澳門國際私法敎學和硏究來看， 由於澳門的法律專家很少,專攻國際私法的專家更是鳳毛麟角，在 澳門流行的國際私法著作和敎材均爲葡萄牙人士所著。在澳門大 學法學院，國際私法敎學由來自葡萄牙的敎師執掌敎鞭，自然也使 用葡萄牙的國際私法敎材。這一現象強化了葡萄牙國際私法理論 與實踐對澳門國際私法的影響。第二,秉承大陸法系的傳統。作爲一個歐洲大陸國家,葡萄牙 在法制方面自然而然追隨大陸法系的傳統。長期以來，葡萄牙雖 有自己的法律文化，但它在法制方面同樣也深受歐洲其他大國的 影響。起初,它受法國法學和法制的影響較大,1867年《葡萄牙民 法典》明顯反映了這種影響。後來,它逐漸更深地受到德國法學和 法制的影響,本世紀中期它制定新民法典時完全採取了《德國民法 典》模式就是一個例證。但無論如何,葡萄牙法律屬於大陸法系, 是大陸法系的一個分支。由於葡萄牙法律秉承了大陸法系的傳 統,當它們被移植到澳門時,這種大陸法系的傳統也自然延伸到澳 門。澳門國際私法亦莫能外，同樣秉承了大陸法系的傳統,例如, 它以制定法爲其基本法律淵源;以自然人國籍國法爲屬人法等。第三,以葡萄牙制定的法律爲其主要淵源,逐漸轉向以本地化 的法律爲唯一淵源。在葡萄牙佔領澳門後,爲了有效管治澳門，葡 萄牙一方面將其主要法律延伸適用於澳門,另一方面,它亦專爲澳 門制定了一些法律。可以說,在本世紀90年代以前,澳門的已失 效甚至現在仍然有效的國際私法是葡萄牙法律的延伸或葡萄牙政20

府專門爲澳門制定的法律。隨着中葡《關於澳門問題的聯合聲明》 的簽訂,澳門進入過渡時期,澳門當地的立法隨着澳門法律的本地 化得到加強,1991年5月6日第32/91/M號法令即爲澳門本地 的國際私法立法。考慮到1966年《葡萄牙民法典》等法典將在澳 門過渡時期逐漸本地化，預計今後由澳門本地制定的國際私法法 律或法令將會逐漸增多。因此，在澳門國際私法中，葡萄牙制定的 法律和澳門本地制定的法律這兩種法源兼而有之。1999年12月 20日澳門特別行政區成立後,葡萄牙的國際私法淵源未經“本地 化”者將不再在澳門有效,屆時,澳門國際私法規範將完全出於本 地立法機關。第四,衝突規範以專章形式規定在《民法典》中。迄今爲止，世 界上各國衝突法立法有五種模式：（1）將衝突規範分別規定在民法 典的不同篇章中。1804年的《法國民法典》以及受該法典影響的 奧地利、意大利、比利時、葡萄牙（1867年）、西班牙、墨西哥、巴西、 智利、阿根延等國的民法都採取或曾經採取這種作法。（2）在民法 典中列入專章或專篇專門規定衝突法。例如,前蘇聯於1961年頒 佈的《民事立法綱要》第八章和1968年頒佈的《婚姻和家庭立法綱 要》第五章分別專門規定了有關的法律適用問題。（3）以專門法典 或專門法規的方式制定系統的衝突法。例如，日本1898年頒佈的 《法例》，舊中國北洋政府1918年頒佈的《法律適用條例》，波蘭 1926年和1965年頒佈的《國際私法》,泰國1939年頒佈的《國際 私法》，德意志民主共和國1975年頒佈的《關於國際民事、家庭和 勞動法律關係以及國際經濟合同適用法律的條例》以及奧地利 1978利年頒佈的《奧地利聯邦國際私法法規》等,都採取了這種立 法方式。（4）將衝突規範和國際民事訴訟程序規定或外國人民事 法律地位規範合併規定在一個專門的法典或專門的法規中。捷克 斯洛伐克1963年頒佈的《國際私法和國際民事訴訟法》,阿爾巴尼 亞1964年頒佈的《關於外國人民事權利地位和適用外國法的法21

律》,1979年匈牙利人民共和國主席團關於國際私法的第13號法 令,南斯拉夫1982年的《法律衝突法》以及1987年通過的《瑞士聯 邦國際私法法》等，都採用了這種立法方式。(5)在單行法規中就 所涉問題規定專門的衝突規範。例如,聯合王國《1882年匯票法》 (Bills of Exchange Act 1882)和1985年中國的《涉外經濟合同法》 都含有相關的衝突規範。㉕澳門現行國際私法中的衝突規範主要 載於《民法典》第一卷第一編第三章中，可見澳門國際私法採用了 在民法典中列專章專門規定衝突規範的模式。該章共52條(第 14至65條),基本上規定衝突法的方方面面，比較系統和全面。 不過，目前國際上,國際私法國內立法的法典化，即制定單獨的國 際私法典或單行的國際私法法規已成爲趨勢。由於澳門國際私法 在體系上相對獨立於《民法典》其它各篇,因此，若能在本地化的過 程中從《民法典》中獨立出來，自成一體,那將是澳門法制符合國際 私法發展趨勢之舉。第五,原則上以國籍國法爲自然人屬人法，但以慣常居所地法 和住所地法作爲變通或補充。屬人法(lex personalis)是指自然人 和法人所屬國家或住所地的法律,或者說是以自然人或法人的國 籍或住所作爲連結點的係屬。根據這種係屬所確定的准據法，一 般用來解決人的身份、能力、家庭關係以及繼承等方面的民事法律 衝突。屬人法有“本國法”(lex partiae)也即“國籍國法”和“住所地 法”(lex domicilii)之分。在1804年《法國民法典》頒佈以前,歐洲 國家均把當事人住所地法視爲屬人法。但1804年《法國民法典》 改用當事人本國法爲屬人法，後來特別是經意大利法學家孟西尼 所提倡，許多歐洲大陸國家也採用本國法爲屬人法。不過,以英、 美爲代表的普通法系國家以及南美一些國家仍堅持以住所地法爲 屬人法。這樣,在屬人法方面形成了本國法和住所地法兩大派別。 但近來，一些歐洲大陸國家雖然原則上仍堅持以當事人本國法爲 屬人法，但已開始有所改變。例如,在聯邦德國實踐中,對避難者22

已不適用其本國法來確定其身份及能力,而適用其住所地法。作 爲大陸法系國家,葡萄牙自然追隨歐洲大陸法系國家的主張，堅持 自然人的屬人法爲國籍國法。澳門國際私法也採用這一主張。在 澳門施行的《民法典》第31條第1款明確規定:“屬人法即自然人 之國籍國法。”但澳門國際私法不是絕對堅持國籍國法主義或本國 法主義,而是在原則上堅持國籍法主義的同時,在特定情況下變通 適用慣常居所地法或住所地法。例如,該條第2款規定:澳門現行 法律適用於本地區之常居者。這實際上是講澳門常居居民的屬人 法爲澳門現行法律。該條第3款規定:表意人在慣常居所所在國 按該國法律所爲的法律行爲在葡萄牙予以承認，祇要該國法律認 爲自己有管轄權。這亦是肯定了慣常居所地法對自然人行爲能力 的支配作用。該法典第32條則進一步確定,無國籍人的屬人法爲 其慣常居所地法，未成年或禁治產無國籍人的屬人法爲其法定住 所地法。註釋：①雖然葡萄牙人居澳可上溯至1553年，但有效管治澳門（包括氹仔、路環兩 島）則以1849年開始。參見本書第二章“澳門國際私法的演進”。②澳門曾經有《華人風俗習慣法典》，曾設華務檢察官署和澳門華人專有法 庭,並曾承認華人在婚姻家庭和繼承方面的風俗習慣。在商務領域,澳門 法律則仍受着香港法的重大影響,這在銀行票據、外貿等領域尤盛。③參見桑托斯（A. M. Santos）：《國際私法》,1987年葡文版，第3頁。 ④即第一卷第一編第三章，共52條（第14至65條）。⑤參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本，第6頁。⑥澳門政府法律翻譯辦公室譯:《葡萄牙共和國憲法》,澳門政府印刷署1993 年印，第32-33頁。⑦參見桑托斯，同前註③，第51頁。⑧1966年《葡萄牙民法典》第62條在繼承法律選用問題上採取“單一制”,即 遺產繼承不區分遺產中的動產和不動產，統一選用被繼承人死亡時的屬人23

法,這意味着不動產繼承也選用被繼承人屬人法,而不適用不動產所在地 法。⑨該案見黃惠康、黃進:《國際公法國際私法成案選》,武漢大學出版社1987 年版，第60 - 63頁。⑩該案見黃惠康、黃進，同前註⑨，第290 - 292頁。⑪該案見黃惠康、黃進，同前註⑨，第66 - 71頁。⑫參見本章關於“國際私法與憲法”的論述,應當注意的是,1999年12月20 日之前葡萄牙憲法是否在澳門有效,或具體地說,哪些憲法規範在澳門有 效,在學者中是一個有爭議的問題。⑬法令（decreto-lei）與法律（lei）效力相同。⑭澳門學者一般將之譯爲“學說"。⑮參見范高祖（J.Falção）等著,馮文莊譯:《民法槪要I》,法律出版社（澳門） 1993年版,第31 - 32頁。⑯1966年《葡萄牙民法典》生效之前,最高法院的“判例”及“司法見解”等“非 立法性淵源”曾對葡萄牙法律的完善起到重大作用,一如今天中國最高人 民法院的司法解釋對於完善民法等法律所起的作用那樣。參見桑托斯，同 前註③，第56頁。⑰該法中文本載於蕭蔚雲主編:《澳門現行法律匯編》（第一輯），北京大學出 版社1994年版,第164 -180頁。⑱參見范高祖等著，同前註⑮，第30 - 31頁。⑲參見范高祖等著，同前註⑮，第33頁。⑳參見1966年《葡萄牙民法典》第8條關於審判之義務及遵從法律之義務的 規定。㉑參見《國際法院規約》第38條之規定。㉒見《世界人權宣言》第6條。該宣言載於王鐵崖、田如萱編:《國際法資料選 編》,法律出版社1982年版，第146 -154頁。㉓澳門政府法律翻譯辦公室，同前註⑥，第29頁。㉔澳門政府法律翻譯辦公室，同前註⑥，第32頁。㉕參見余先予主編:《衝突法》,法律出版社1989年版，第15 - 17頁。24

第二章澳門國際私法的演進澳門現行國際私法同澳門現行其他法律制度一樣是經過長期 發展和演變而成的。澳門國際私法的演進同澳門整個法制的演進 密不可分。縱觀澳門法制史,澳門法制的演進可分爲兩大階段:即 中國統治階段和葡萄牙人居澳階段。後一階段根據葡萄牙人居澳 的地位又可分爲四個時期:即租住時期、佔領時期、管治時期和過 渡時期。①本文將基於上述階段、時期的劃分來探討澳門國際私法 的演進。1 .中國統治階段自古以來，澳門一直是中國的領土。澳門及鄰近地區從秦朝 開始已正式繪入中國的版圖,成爲南海郡番禺縣屬一部分。此後, 從晉代起，屬東官郡;在隋代,屬南海縣;在唐代,屬東莞縣。1152 年,南宋政府拆東莞縣,並割南海、番禺、新會三縣的濱海地帶，建 立香山縣,澳門遂劃歸香山縣轄,初屬香山縣延福建里恭字圍，後 屬長安鄕恭常都。大致在南宋未年至元初，澳門半島上的望廈、螺 鏡等地已有定居居民。②因此,可以說,1553年葡萄牙人進入澳門 之前，澳門一直在中國當時的法律管制之下。當時中國的法律就 是澳門施行的法律。衆所周知,在當時中國各朝各代的封建法律 中，民商事法律規定本來不多，而國際私法規定更是少見。一般認 爲唐朝《永徽律》中含有國際私法的規定,即“諸化外人，同類自相 犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”的規定。③而其他朝代25

的封建法律均無類似規定。在這一階段,中國法律文化,特別是明 朝和淸朝的法律對澳門後來在葡萄牙人居澳階段的法制仍有一定 的影響。2 .葡萄牙人居澳階段史載,葡萄牙人於1553年進入澳門。④從1553年開始,在四百 多年內,澳門法制經歷了如下四個不同的發展時期：2.1. 租住時期(1553-1849年)這一時期自1553年葡萄牙人在澳門定居得到中國官方的認 可起，直到1849年澳門葡萄牙人行政長官阿馬留(Ferreira Amaral)以非常手段強行封閉中國海關並拒絕向中國淸朝政府繳 納稅賦時止。在此期間,澳門司法管轄權和稅收權始終由中國廣 東地方政府行使。雖然葡萄牙人享有較大的自治權,組建了自治 政權,行使一定的行政管理權,但仍受中國廣東地方政府的管轄和 制約，每年還向中國政府交納地租。因此,澳門在這一時期施行的 法律制度,總體上仍是中國的法律制度。葡萄牙法律在這一時期 充其量上不過在澳門的葡萄牙人共同體範圍內適用。而在澳門的 葡萄牙人的種種活動，他們與當地華人發生的各種關係，都在很大 程度上受到中國法律的調整或限制。例如,明朝政府在螺鏡(即澳 門)設立“議事亭”(今日市政廳所在地),作爲中國官員向“夷目”宣 讀明政府命令的場所,後來淸朝政府還在“議事亭”內設置刻記限 制和管理居澳葡萄牙人的中國法律的多塊石碑。⑤由於在這一時期中國政府對澳門充分行使主權,居澳葡萄牙 人祇不過是自治的租居者,故居澳葡萄牙人與中國人特別是當地 華人發生的各種民商事關係是典型的涉外民商事關係或者說國際26

私法關係。値得一提的是,對於這種關係，明朝政府參照唐朝法律 中有關“諸化外人，同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法 律論”的規定,在居澳葡萄牙人互相侵犯權益時,允許他們自己產 生的法官依照本國的法律來審判、治罪，不服者還可以向設在印度 果阿的葡萄牙高等法庭上訴。但案件如果涉及中國人，不論中國 人是原吿還是被吿，都由在澳門的中國官員審理。特別是在發生 殺害中國人的人命重案時，就有更多的中國官員入澳査處,並將人 犯帶往廣州,按照律例復審、判決。⑥明朝的作法明顯帶有屬人主 義的特徵。但淸朝政府在這個問題上的作法有所不同,沒有採取 唐朝的作法，一般以“化外人有犯,並依法律間斷”爲原則,堅持居 澳葡萄牙人在中國違法,由中國官員依照中國法律審理。⑦這是屬 地主義的表現。2.2. 佔領時期(1849-1976年)這一時期自1849年澳門葡萄牙人行政長官阿馬留封關閘,拒 絕向中國淸朝政府繳納稅賦,並驅逐海關官吏起,直到1974年葡 萄牙革命後實施非殖民化政策,宣佈澳門已不是殖民地,而爲中國 領土但由葡萄牙管理的特殊地區。在這一時期，葡萄牙事實上在 澳門實行殖民統治,並將其法律逐漸強制實施於澳門，特別是將其 法律逐漸擴展適用到居澳葡萄牙人群體之外。1867年7月1日，葡萄牙的第一部民法典《葡萄牙民法典》在 葡萄牙生效實施,這是葡萄牙法制史上的一個重要里程碑。該法 典將葡萄牙以往的民事法律加以系統化和統一，並反映了當時歐 洲法學成果。它明顯追隨了羅馬法律傳統,受到《法國民法典》的 影響。在該法典頒佈實施後,葡萄牙通過1869年11月18日法令 將其延伸到澳門適用，但考慮到澳門歷史和文化背景,葡萄牙對不 適合中國風俗習慣的規範部分作了保留。⑧該法典含有的國際私27

法規範,如第一編第五章第26至31條關於“在葡萄牙的外國人” 的規定,也隨之延伸適用到澳門。特別値得一提的是,1869年11月18日法令將1867年《民法 典》條文延伸至澳門時，該法令第8條第1款B項明確規定,“在澳 門，華務檢察官權限內案件所涉及的華人風俗習慣”允許保留，⑨ 這意味着《民法典》部分不適用於葡萄牙委派的澳門華務檢察官依 華人風俗習慣辦理的案件。這裡講的華人,不僅包括非葡籍的華 人,而且包括在種族及文化上爲華人的葡籍人士。⑩這樣,儘管中 國官府1849年撤離澳門，但葡萄牙當局對居澳華人案件仍作特殊 處理,祇不過是由華務檢察官負責罷了。在這種情況下,葡萄牙海 軍暨海外事務部於1909年6月17日頒佈了《華人風俗習慣法典》 (Código de Usos e Costumes Chineses)。⑪該法典共 33 條，以當時 廣東和廣西地區的風俗習慣和法律規範爲藍本，對澳門華人的婚 姻家庭和繼承以及相關的民事問題作了較爲詳盡的規定。在該法 典中，除了大量的實體私法規範外,還有少量的衝突規範,處理一 般法律衝突和人際法律衝突以及該法典與葡萄牙《民法典》和其他 法例的衝突。例如，該法典第21條規定:“遺囑須依葡萄牙法例訂 立。”該法典第30條還允許當事人協議選擇葡萄牙的《民法典》以 及其他法例,排除該法典的適用。辛亥革命後,中國人的思想觀念 和風俗習慣發生了許多變化,如男女平等的觀念得到提倡。中國 當時的婚姻家庭法和繼承法對這些變化也有所反映。在這一背景 下,澳門政府便於1933年委任一個小組硏究修訂該法典。⑫結果, 1948年7月24日葡萄牙政府頒佈了第36987號法令撤銷了依 1909年6月17日法令頒行的《華人風俗習慣法典》。⑬第36987號法令可以說就是葡萄牙政府針對澳門的華務和土 生葡萄牙人頒佈實施的一個特別國際私法。該法令共5條。第1 條規定，依1905年11月3日法令規定爲葡萄牙國籍的澳門出生 人士,須遵守葡萄牙民事法律。而第2條規定,澳門出生的非葡萄28

牙籍華人以及其他華籍人士,在家庭和繼承法方面遵守中國民事 法律。這兩條規範就是典型的總括性單邊衝突規範。。第1條表 明,在澳門出生的葡萄牙籍人士在民事領域內的活動依葡萄牙法。 第2條表明，在澳門的華人在家庭和繼承法方面受中國民事法律 支配,《華人風俗習慣法典》雖已被撤銷,但通過這條國際私法上的 衝突規範,適用於澳門華人的特殊的家庭和繼承制度仍得以延續， 並可追隨有可能發生變化的中國民事法律。採用這種規定比葡萄 牙爲澳門再擬定一個類似的《華人風俗習慣法典》方便、靈活得多。進入二十世紀後,1867年《葡萄牙民法典》愈來愈不能適應社 會的需要,於是,葡萄牙於1966年頒佈了新的《葡萄牙民法典》。 如果說1867年《葡萄牙民法典》主要受《法國民法典》的影響，那麼 1966年《葡萄牙民法典》則主要受《德國民法典》和1942年《意大利民法典》的影響。在這部新的民法典第一卷總則中,第一編第三 章爲“外國人之權利及法律衝突”，共計52條，比較系統、全面地規 定了外國人的法律地位和衝突法制度及其規範。該民法典通過 1967年9月4日的第22869號訓令正式延伸適用於澳門。此後， 適用於澳門的1966年《葡萄牙民法典》中的國際私法規範成爲澳 門國際私法的主體。但應該注意的是,1948年的第36987號法令 並未因1966年《葡萄牙民法典》1967年在澳門生效而失效,澳門 也未跟隨中華人民共和國1949年的成立以及中葡兩國在1979年 建立外交關係而採用中華人民共和國的法律處理澳門華人的家庭 和繼承方面的法律問題。這一方面表明，新民法典在澳門實施後， 居澳華人在家庭和繼承的法律適用方面仍被特殊對待，他們應遵 守中國民事法律。另一方面也表明,澳門司法實踐並沒有追隨變 化的中國民事法律,這一實踐同該法令的立法意圖是不一致的。在這一時期,葡萄牙在澳門處理華務的專門機構得到一定的 加強。起初，它強化了檢察官處理澳門華務的職權。後來,它又設 立了 "澳門華人專有法庭"(Tribunal Privativo dos Chinas de29

Macau）。⑮檢察官一職設立於1583年議事會成立之時。開始,檢 察官除負責稅務、財政、海關和執行行政措施外，還代表議事會與 中國政府溝通,並在1584年獲香山縣政府授權,協調澳門華人與 葡人之間的關係。後來,1849年澳門葡萄牙人行政長官阿馬留趕 走中國駐澳機構後，檢察官事實上成爲專門負責澳門華人事務的 機構。在民事方面,1862年12月17日，《華務檢察官署章程》被 公佈，該章程賦予華務檢察官署（Procuratura dos Negócios Sínicos）處理華人之間或被吿爲華人的爭議的權限。該華務檢察 官署不僅負責解決華人的民事糾紛，而且還負責處理華人的刑事 糾紛。⑯1881年8月3日法令批準通過的新的《檢察官署章程》第 77條規定:“檢察官署所受理的訴訟將盡可能按照華人的風俗習 慣裁決,證人可以按華人的儀式宣誓,尊重華人的遺產制度、家庭 組成以及契約和法律範疇中所有特別之處。依照華人風俗習慣所 立的遺囑，包括其外在形式,在所有情況下全部有效。”⑰這也是一 條典型的衝突規範。第78條規定在華人風俗習慣未編纂成法典 之前,先在檢察官署內設立一個由12位華人組成的委員會,負責 向檢察官解釋華人的風俗習慣。⑱該章程還確定，章程中所訂立的 法律適用特殊原則對所有華人居民皆適用,不論其擁有何國國 籍。（19）但是,1894年2月20日，依《海外省司法行政章程》第5條, 該華務檢察官署被撤銷。⑳1909年《華人風俗習慣法典》頒行後,由於華務檢察官署已於 1894年被撤銷,葡萄牙人認爲有必要設立一個專門處理華人社會 糾紛的法庭。1917年11月29日，葡萄牙政府頒佈第3637號法 令,通過《澳門華人專有法庭章程》，訂立了該法庭的組織形式、職 權範圍和上訴級別。按該章程規定,該法庭負責處理民事、商事 （破產除外）以及輕微刑事案件;若被吿爲華人則當事人無需上訴; 法官屬於殖民地司法官編制,由中央政府任命;該法庭適用1909 年法典所收錄的習慣法，但依該章程規定，同時還可以引用其他的30

風俗習慣;每年在華裔納稅人(男性)中抽簽選出六人組成委員會， 向法官提供意見,解釋有關華人的風俗習慣。㉑然而,華人訴諸於 該法庭的案件並不多，該法庭也沒有維持多久,隨着一次中央集權 制的海外司法改革,1927年10月20日第14453號法令撤銷了該 專有法庭,其職權轉由澳門的普通法院行使。㉒還應提到的是,在這一時期，葡萄牙將一些國際私法公約延伸 適用於澳門。例如,1930年《解決匯票、本票若干法律衝突公約》、 1931年《解決支票若干法律衝突公約》。此外，從1893年開始,葡 萄牙就是“海牙國際私法會議”的成員國。1951年後，它先後批准了 15個海牙國際私法公約，是參加海牙國際私法公約較多的國家 之一。很有意思的是,在佔領時期的末期,即本世紀60年代末70 年代初,葡萄牙先後將其參加的5個海牙國際私法公約延伸適用 於澳門。這5個公約是：1954年《民事訴訟程序公約》、1956年《兒 童扶養義務法律適用公約》、1961年《未成年人保護當局的權力和 法律適用公約》、1961年《取消要求外國公文書認證公約》和1965 年《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》。這 些公約目前仍是澳門國際私法的組成部分。2.3. 管治時期(1976-1987年)這一時期的開始以《澳門組織章程》於1976年1月6日獲得 通過並於2月17日頒佈生效爲標誌,結束於1987年4月13日 《中華人民共和國政府與葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合 聲明》的簽署。在這一時期開始不久前,1972年3月8日,恢復聯 合國席位不到半年的中華人民共和國致函聯合國非殖民化特別委 員會,聲明香港和澳門爲歷史上遺留下來的問題，重申港澳地區是 中國的領土,不屬非殖民化範疇,中國政府主張在條件成熟時,用 適當方式和平解決港澳問題，在未解決之前維持現狀。聯合國大31

會於同年11月8日通過決議,將香港和澳門從非殖民化地區的名 單中刪除。㉓1974年4月25日，葡萄牙發生了軍事政變,開始在非 洲推行非殖民化政策,並對澳門的政策有所改變,表示不將澳門視 爲葡萄牙的殖民地。1976年2月17日，葡萄牙總統以第1/76號 法律頒佈了由當時的葡萄牙革命委員會制訂的《澳門組織章程》。 同年4月2日頒佈的《葡萄牙共國憲法》第292條規定了“葡萄牙 管理下的澳門地區,依適合其特殊情況的章程進行管理”,並確認 了 2月17日第1/76號法律的效力。從此,澳門法制開始進入一 個新的時期。1979年2月8日中葡正式建立外交關係,澳門作爲 葡萄牙管治的中國領土的地位得以明朗和確認。這樣,澳門實際 上成爲一個主權治權分離,享有相當的自治權的地區。在這一時期，一方面,葡萄牙開始着手爲澳門單獨立法;另一 方面,澳門本地的立法,主要是總督和立法會的立法，得到很大的 發展。澳門社會的許多重要法律,尤其是有關社會經濟、對外貿易 以及有關勞工方面的立法，都是在這一時期制定的。由於澳門這 一時期制定的法律是專門針對澳門的實際情況制定的，在澳門社 會中得到確實的施行，避免了原來那種葡萄牙法律直接延伸適用 於澳門而與澳門社會脫節的現象出現。然而,在這一時期,澳門國 際私法沒有多大發展,在民商事法律適用方面,仍沿用1948年第 36987號法令和1966年《民法典》延伸適用澳門後所形成的格局。2.4. 過渡時期(1987-1999年)1987年4月13日中葡兩國在北京正式簽署了《中華人民共 和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》，它宣佈 澳門地區是中國領土,中國政府將於1999年12月20日對澳門恢 復行使主權；自該聯合聲明生效之日起至1999年12月19日止的 過渡時期內,葡萄牙政府將負責澳門的行政管理，繼續促進澳門的32

經濟發展和保持其社會穩定，對此，中國政府將給予合作。自 1987年以來,澳門法律的本地化成爲澳門過渡期最重要的任務之 一,中葡雙方均爲澳門法制建設做了大量的工作。爲了實現法律 本地化，葡萄牙和澳葡政府已陸續制定和修訂了大量的重要法律。 尤其是1990年4月，葡萄牙國會大幅度修訂了《澳門組織章程》（24）， 以配合業已生效的《中葡聯合聲明》,加強澳門的立法和司法自治 權;1991年8月29日，又在澳門頒佈實施了《澳門司法組織綱要 法》㉕。中國方面則於1991年3月31日頒佈第八屆全國人民代表 大會第一次會議通過的《中華人民共和國澳門特別行政區基本 法》，爲1999年後澳門特別行政區的法制奠定了憲法基礎。在過渡時期內,澳門國際私法的演進表現在如下幾個方面:首 先,澳門第32/91/M號法令㉖第1條對1996年《民法典》第31條 加以修訂，對居住澳門的華人的屬人法加以解釋,確定澳門法律爲 澳門慣常居住者的屬人法，也就是說澳門慣常居住者的屬人法爲 慣常居所地法;而且規定,澳門承認表意人在慣常居所地國按慣常 居所地法律所成立的法律行爲,祇要該國法律有管轄權。其次,該 法令第2條撤銷了 1948年7月24日第36987號法令。這樣,在 澳門出生的華人按該法令在家庭和繼承法方面適用中國民事法律 成爲不可能，改而應適用1966年《民法典》中的規定。再次,該法 令將《民法典》中所指的“葡萄牙”用“澳門”替代。最後，澳門立法 機關正在修訂1966年《民法典》,將之在澳門本地化。這意味着該 法典第一卷第一編第三章的國際私法規定也面臨着修訂的可能 性,並隨同整個民法典轉化成澳門本地法律的一部分。綜上所述,澳門國際私法演進過程是十分曲折的,經過了不同 的階段和時期,在各個階段和時期演變很大。現行澳門國際私法 形成於葡萄牙人居澳階段的佔領時期，但在澳門目前所處的過渡 時期正經歷着重新評價和修訂,可能會有一些改變。但是,無論如 何,澳門國際私法的主體按照“一國兩制”的構想,《中葡聯合聲明》33

和《澳門特別行政區基本法》的規定會延續到1999年後。隨着 1999年12月20日中國對澳門恢復行使主權,澳門法制及其國際 私法毫無疑問將翻開嶄新的一頁。註釋：①對澳門法制史的發展階段和時期,學者們有不同的看法。參見《澳門法律 槪述》,中國政法大學出版社1993年版，第1 - 3頁;米健等:《澳門法律》， 澳門基金會1994年版，第1 - 3頁;吳志良:《澳門政制》,澳門基金會1995 年版，第7-72頁。②參見黃漢強、吳志良主編：《澳門總覽》，澳門基金會1996年第2版，第10 頁。③《唐律疏議》解釋這一規定云:“化外人謂藩夷之國別立君長者,各有風俗, 制法不同。其有同類自相犯者,須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯 者，若高麗之與百濟相犯著，皆以國家法律論定罪名。”參見余先予主編: 《衝突法》,法律出版社1989年版，第42頁。④參見黃漢強、吳志良主編，同前註②，第11頁。⑤參見米健等,同前註①,第1 - 2頁;黃漢強、吳志良主編，同前註②,第12 -14 頁。⑥參見黃漢強、吳志良主編，同前註②，第13頁。⑦參見黃漢強、吳志良主編，同前註②，第14頁。⑧關於該法令第8條第1款的內容,見葉士朋(A. M.Hespanha)：《澳門法制 史槪論》,澳門基金會1996年版，第49頁。⑨參見葉士朋，同前註⑧。⑩參見葉士朋，同前註⑧，第53 - 54頁。⑪該法典中文原文載於黃漢強、吳志良主編,同前註②，第67- 69頁;吳志 良，同前註①，第44 - 48頁。⑫參見黃漢強、吳志良主編,同前註②，第67頁。⑬該法令中文原文載於黃漢強、吳志良主編，同前註②,第69頁;吳志良，同 前註①，第49頁。⑭同前註⑬。34

⑮關於“澳門華人專有法庭”,參見葉士朋，同前註⑧，第57 - 58頁;黃漢強、 吳志良主編，同前註②，第67頁;臭志良，同前註①，第43頁。⑯關於檢察官,參見黃漢強、吳志良主編，同前註②，第56 - 57頁;葉士朋,同 前註⑧,第51 - 54頁。⑰葉士朋，同前註⑧，第54頁。⑱同前註⑰。⑲同前註⑱。⑳參見葉士朋著，同前註⑧，第55頁。㉑參見葉士朋著，同前註⑧，第57頁。㉑參見葉士朋著，同前註⑧,第58頁。㉓吳學謙:“就提請審議中英關於香港問題協議文件向全國人大常委會的報 吿”，載於《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法的重要文件》,人民 出版社1990年版,第22頁。㉔該章程文本載於蕭蔚雲主編:《澳門現行法律匯編）（第一輯），北京大學出 版社1994年版，第11-31頁。㉕該法中文本載於蕭蔚雲主編，同前註㉔，第164 -180頁。㉕該中葡文本載於《澳門政府公報）1991年第18期。35

第三章澳門與國際私法條約1.在澳門適用的國際私法公約四百多年來,儘管葡萄牙人在澳門的地位在各個時期並不一 樣,但葡萄牙的法制和葡萄牙的法律文化始終影響着澳門。這種 影響的一個重要方面就是葡萄牙將其締結或參加的國際條約延伸 適用於澳門。1999年12月20日前,葡萄牙仍管治澳門。按照1996年修 訂後的《澳門組織章程》第70條,葡萄牙締結或參加的國際條約須 在《澳門政府公報》公佈五日後方才在澳門生效。①所以,並不是葡 萄牙締結或參加的所有國際條約均自動在澳門生效。在國際私法領域，葡萄牙締結或參加了許多國際條約。比如, 拿海牙國際私法會議制定的30多個公約來說,葡萄牙先後簽署了 20個公約,並批准了其中的15個公約②。不過,葡萄牙並沒有將 它締約或參加的所有國際私法公約延伸適用於澳門，已延伸適用 於澳門的國際私法公約祇是其中一小部分。到目前爲止，已有五個海牙國際私法公約先後延伸適用於澳 門，它們是：(1)《民事訴訟程序公約》(1954年3月1日訂於海牙,《澳門 政府公報》1968年1月6日第1期公佈)；(2)《兒童扶養義務法律適用公約》(1956年10月24日訂於 海牙,《澳門政府公報》1969年3月29日第13期公佈)；(3)《未成年人保護當局的權力和法律適用公約》(1961年1036

月5日訂於海牙，《澳門政府公報》1969年3月29日第13期公 佈）；（4）《取消要求外國公文書認證公約》（1961年10月5日訂於 海牙,《澳門政府公報》1970年6月13日第24期公佈）；（5）《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公 約》（1965年11月15日訂於海牙,《澳門政府公報》1971年7月3 日第27期公佈）。另外,國際聯盟主持制定的兩個關於票據法律適用的典型國 際私法公約,即《解決匯票、本票若干法律衝突公約》（1930年6月 7日訂於日內瓦）和《解決支票若干法律衝突公約》（1931年3月 19日訂於日內瓦），在第二次世界大戰期間延伸適用於澳門（《澳 門政府公報》1943年7月3日第14期公佈）。在上述已延伸適用於澳門的國際私法公約中,中國僅參加了 1965年《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公 約》（以下簡稱《送達公約》）。③儘管如此，上述公約在1999年12月 20日後繼續適用於澳門是不成問題的。-因爲按照《中華人民共和 國政府與葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》附件一第 八節第3條,中國尙未參加，但已適用於澳門的國際協定仍可繼續 適用。1993年制定的《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》 第138條第2款也進一步肯定了這一點。應該指出的是,目前在澳門適用的國際私法公約大多在國際 上有廣泛的適用性。例如,1954年《民事訴訟程序公約》已在37 個國家生效;1961年《取消要求外國公文書認證公約》已在54個 國家生效；1965年《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法 外文書公約已在34個國家生效。④它們的廣泛適用性有利於澳門 在國際私法領域利用它們同外國進行國際民商事交往。37

2.國際私法條約在澳門國 際私法中的地位和作用2.1. 地位按照澳門目前的憲政原則，一般或共同國際法規範和原則爲 澳門法律的組成部分，而經正式批准或通過的國際條約所載之規 範，一經《澳門政府公報》正式公佈,五日後即在澳門生效。澳門所 參加的國際組織的有權限機關制定的規範，在設立該等組織的條 約有此訂定的情況下，經《澳門政府公報》公佈後也在澳門法律秩 序中生效。⑤這表明，國際私法條約經批准和公佈後即成爲澳門國 際私法的組成部分,在澳門直接適用。至於國際條約和澳門本地法的關係,澳門目前的憲政法則確 定,憲法規定的基本權利,不排除國際法上適用之法律及規則所載 之其他基本權利；經正式批准的國際條約,即使在結構上或形式上 違憲,除導致違反基本規定者除外，如果條約的規定在他國法律秩 序中有效,則不影響該等規範在澳門法律秩序中適用。⑥這實際上 是把國際條約置於優於部分憲法條款（非基本規定）的地位,由此 至少可以說，在澳門,國際條約優於一切普通法律。⑦這樣,在澳門 適用的國際私法條約優於澳門本地的國際私法立法規定，在兩者 發生衝突時,國際私法條約的規定應優先得到適用。2.2. 作用由於在澳門適用的國際私法條約是澳門國際私法的重要組成 部分,故前者在澳門處理國際私法案件,調整國際私法關係,解決 國際民商事法律衝突中發揮着重要作用,而且,它們在1999年中38

國恢復對澳門行使主權後，對澳門特別行政區與外國的民商事交 往,對澳門與內地、香港之間的區際法律衝突的解決也將發揮一定 的作用。如前所述,目前在澳門適用的國際私法公約大多在國際上有 廣泛的適用性,加上澳門是一個對外完全開放的社會,與國外交往 較爲密切,而其國際民商事交往更爲頻繁,在這種背景下,澳門有 關當局較爲重視利用在澳門適用的國際私法公約調整澳門和締約 國或其他公約適用地區的民商事關係，尤其借助這些公約提供的 在民商事案件的文書送達、調査取證、判決的承認和執行等方面的 便利。1999年以後,這些公約將繼續在澳門適用,澳門特別行政 區當然會進一步發揮這些公約在澳門參與的國際民商事交往方面 的積極作用。1999年前,内地法律和澳門法律之間的巨大差別自不待言。 在兩地人民的交往過程中,必然會產生大量的法律衝突問題。儘 管筆者基於澳門地區爲中國領土的觀點,認爲1999年前内地和澳 門之間的法律衝突爲一種特殊的區際法律衝突，但由於葡萄牙仍 然管理着澳門，故兩地之間的法律衝突仍有一定的國際性。因此, 1999年前,兩地可以基於雙方都適用的國際私法公約來解決法律 衝突問題。目前,中國已加入了 1965年的海牙《送達公約》,葡萄 牙也是該公約的成員國,而澳門隨葡萄牙也適用該公約,當然雙方 可以基於該公約進行民事或商事司法文書和司法外文書的送達。1999年後,國際私法公約在解決澳門與內地的區際法律衝突 中也能發揮一定的作用。根據1987年4月13日簽訂的《中華人 民共和國政府和葡萄牙共和國政府關於澳門問題的聯合聲明》（以 下簡稱《聯合聲明》）,中國將於1999年12月20日對澳門恢復行 使主權，同時設立中華人民共和國澳門特別行政區。澳門特別行 政區直轄於中華人民共和國中央人民政府,除外交和國防事務屬 中央人民政府管理外，享有高度的自治權，包括享有行政管理權、39

立法權、獨立的司法權和終審權;在澳門特別行政區內,澳門現行 的社會、經濟制度不變，生活方式不變,法律基本不變;澳門特別行 政區成立後，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件, 除與《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本 法》）相抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留; 澳門特別行政區立法機關還可根據《基本法》的規定並依照法定程 序制定法律,所訂法律凡符合《基本法》和法定程序者,均屬有效; 澳門特別行政區的法律體系由《基本法》以及上述澳門原有法律和 澳門特別行政區制定的法律構成。1993年3月31日第八屆全國 人民代表大會第一次會議通過的《基本法》,進一步肯定了上述原 則。這表明,1999年12月20日後,作爲中華人民共和國一部分 的澳門特別行政區,仍是一個具有獨特法律制度的法域,澳門和內 地之間的區際法律衝突不可避免地會產生。對於1999年後內地和澳門之間的區際法律衝突的解決,國際 私法公約究竟能否發揮作用以及如何發揮作用，是一個値得深入 硏究的問題。在實踐中,各國或通過特別立法程序,或通過批准或 通過條約自動執行,使國際條約轉化或並入國內法,在國內法院得 以適用。⑧葡萄牙和中國亦復如此。而國際條約被轉化或並入國 內法後,有的國家主張旣可適用於涉外關係，也可適用於純國內關 係,有的國家主張僅適用於涉外關係。中國屬後一類國家。英、美 等普通法系國家大多在實踐中主張，一旦自己締結或參加的國際 私法公約轉化或並入國內法,就意味着在有關公約所涉問題上國 內法得到統一,該公約可適用於州際、區際、省際法律關係。依照 中葡《聯合聲明》和《基本法》第138條的規定,在澳門特別行政區 成立之後,中華人民共和國締結的國際協議,中央人民政府可根據 情況和澳門特別行政區的需要，在徵詢澳門特別行政區政府的意 見後,決定是否適用於澳門特別行政區。中華人民共和國尙未參 加但已適用於澳門的國際協議仍可繼續適用，中央人民政府根據40

情況和需要授權或協助澳門特別行政區政府作出適當安排，使其 他與之有關的國際協議適用於澳門特別行政區。因此，可以斷言, 1999年前中國已加入的國際私法公約,由於澳門特別行政區的特 別需要或已在澳門適用,1999年後會繼續適用於澳門特別行政 區。而在1999年前隨葡萄牙加入已在澳門適用的國際私法公約, 儘管中國可能尙未參加，但1999年後中央人民政府也將會根據情 況和需要,授權或協助澳門特別行政區政府作出適當安排,使之繼 續適用於澳門特別行政區。不過,這並不意味着國際私法公約可 以直接用於解決內地和澳門的區際法律衝突,這首先是因爲，一方 面,1999年後,隨着中國恢復對澳門行使主權,澳門將成爲中國的 一個特別行政區,內地和澳門的關係也將隨之成爲純國內關係;另 一方面,中國目前在實踐中主張,中國締約或參加的國際條約僅適 用於涉外關係,不適用於純國內關係,而那時內地和澳門之間的區 際法律衝突恰恰屬於中國內部兩個地區之間的問題。其次,中國 政府歷來反對將澳門問題國際化,而直接基於國際私法公約來解 決內地和澳門的區際法律衝突問題，也容易使人產生解決方式國 際化的誤解。當然,這並不是說,國際私法公約在內地和澳門法律 衝突的解決中毫無用處。筆者以爲,中國締結或參加的國際私法 公約如在內地和澳門都適用，即表明在有關公約所涉問題上兩地 法律制度至少在認識上到了統一,兩地可以分別通過各自的立法 將該公約中公認的內容轉化爲“本地法”，從而實現有關法律制度 在實質上的統一,避免或消除兩地有關法律衝突產生。可以說,中 國締結或參加適用於內地和各特別行政區的國際條約，是促進和 推動全國法制統一的重要和有效的途徑之一。註釋：①1996年修訂後的《澳門組織章程》載於《澳門政府公報》1996年第32期（第 一組），第 1362-1384 頁。41

② See Information concerning the Hague Conventions on Private International Law, 43 Netherlands International Law Review 57 - 96 (1996).③中國1991年3月2日決定加入,1991年5月3日交存加入書。該公約於 1992年1月1日起對中國生效。參見《中國法律年鑒》,1992年，第516頁 ④參見同前註②。⑤參見《葡萄牙共和國憲法》第8條的規定和《澳門組織章程》(1996年第23 -A/96號法律)第70條的規定。⑥參見《葡萄牙共和國憲法》第16條第1款和第277條第2款的規定。⑦關於澳門法律的效力等級,參見郭華成：《澳門法律導論》，澳門基金會 1997年版，第70-71頁。⑧關於國際條約和國內法的關係,參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社 1981年版，第42 - 47頁;梁西主編:《國際法》，武漢大學出版社1993年版， 第38 - 40頁。42

第四章澳門國際私法的主體 及其法律地位1 .澳門國際私法的主體澳門國際私法的主體實際上是指與澳門有關的國際私法關係 的主體。澳門國際私法的主體與澳門民法的主體是相同的。在澳門民法理論上，主體是構成法律關係的第一個要素。法 律關係的主體有“施動主體”和“受動主體”之分。前者是指權利的 擁有人,後者是指相應承受法律拘束的人。在一般情況下,在法律 關係中祇有兩個主體,即一個施動主體和一個受動主體。但是,有 時也會出現施動主體的復數情況（多個施動主體）,或者受動主體 的復數情況（多個受動主體）,有時甚至出現施動主體和受動主體 同時是復數的情況。①通常,法律關係的主體須具有法律人格。澳門民法不僅把法 律人格賦予個人（即自然人）,而且也把法律人格賦予由人組成的 社團或財產的集合體（即法人）。因此，自然人和法人都是澳門民 事法律關係的主體。②澳門國際私法的主體亦爲自然人和法人,當然,除本地的自然 人和法人外,還包括外國或外地區的自然人和法人。無國籍人和 難民亦應包括在內,他們是自然人的特殊一類。43

2 .外國人在澳門的法律地位2.1. 國民待遇原則所謂國民待遇，是指一國在相同情形下給予外國人相同於給 予本國人的待遇，也就是說,外國人和內國人所享有的權利和承擔 的義務相同。③從國際實踐來看，一國給予外國人國民待遇是以互 惠爲條件的,而且，給予外國人國民待遇是有一定範圍的,並不是 在一切方面都給予外國人與本國人完全相同的待遇。在澳門，給予外國人國民待遇爲一般原則。④因此,身處澳門 或居住於澳門的外國人及無國籍人，享有澳門居民相同的權利,且 須履行澳門居民相同的義務。而且,這種國民待遇不僅及於傳統 的民事方面,亦及於社會、經濟和文化方面,如勞動權、受敎育權、 享受社會保障和福利等。⑤當然，外國人在澳門享有國民待遇也不 是絕對的,法律規定了一些限制。正如上述《民法典》第14條第1 款但書所限制的那樣— “但法律另有規定的除外”。例如,外國 人在澳門不享有政治權利（包括選舉權和被選舉權），不得擔任非 以技術性爲主的公共職務，以及不得享有法律專爲澳門居民保留 的權利。⑥2.2. 互惠原則在澳門國際私法中,互惠原則也可理解爲對等原則。本來,國 民待遇是以互惠爲基礎的,也就是說,互惠是國民待遇的應有之 義。這一點是國家主權平等原則在國民待遇方面的體現。但是, 隨着歷史的發展和人類的進步，有的國家出於人道主義和保護人 權的考慮，已開始在一般國民待遇方面放棄互惠要求。這一點在 1992年修改過的《葡萄牙共和國憲法》第15條第1款中已有所反44

映。因此,有人甚至將先於該憲法制定的1966年《葡萄牙民法典》 中所規定的互惠或對不平等要求視爲有違憲的嫌疑。⑦澳門國際私法中的互惠原則或對等原則主要體現在以下幾個 方面：第一,在澳門施行的《民法典》第14條第2款規定:如果有關 國家賦予其國民某項權利,而在相同情況下不賦予澳門居民，則澳 門也不承認該外國的國民享有相應的權利。這一規定意味着在有 關外國對澳門居民的權利進行限制的情況下，澳門將採取報復措 施,實行對等限制。在這種情況下，對澳門居民權利進行限制的外 國的國民在澳門不僅與澳門居民的地位不同，而且與同時在澳門 的其他國家的國民在澳門的地位也不同。應該說,這一規定是國 民待遇原則的例外或對該原則的限制。第二,在澳門施行的《民法典》第27條第2款規定:外國人或 無國籍人不享有不爲澳門法律認可之任何法律保護。這是一款就 人格權問題所作的規定。這一規定是從澳門法律的角度來強調內 外國人在人格權保護方面的對等，抑制外國人在澳門享有特權。 對於這一規定,有學者認爲不符合大陸法系的傳統，因爲按照大陸 法系傳統,就私法上的權利或民事權利而言,祇要內國未加禁止, 外國人在內國原則上均得享有私法上的權利或民事權利；而就公 法上的權利尤其是政治權利而言，外國人在內國是否享有則應以 法律明文賦予爲準。⑧第三,在澳門施行的《民法典》第51條第1款規定:二名外國 人在澳門締結婚姻，得按任一訂立合同人本國法所規定的方式在 有關外交代表或領事代表面前進行，但該訂立合同人的本國法必 須承認代表澳門的外交及領事代表有同等權限。這一規定將在外 交代表或領事代表面前締結婚姻的外國人分成其本國法承認代表 澳門的外交代表或領事代表有同等權限的外國人和其本國不承認 代表澳門的外交代表或領事代表有同等權限的外國人，並將兩類45

外國人在其本國外交代表或領事代表締結婚姻的情形作不同的處 理。它實質上是爲了促進互惠的國民待遇，保證內外國人的平等。第四,根據國際條約及在互惠條件下，葡語國家的公民得取得 其他外國人所不享有的權利,但他們仍不得取得主權機關及自治 區本身管理機關的公職,不得在武裝部隊中服役,亦不得從事有關 外交工作。葡語在澳門爲官方語言之一,澳門與葡語國家有較爲 特殊的聯繫，以國際條約及互惠爲基礎作出這種安排是恰當的。 這種安排將外國人分爲葡語國家的外國人和非葡語國家的外國 人,並在兩者的待遇上加以區別,被有的學者稱爲“積極的差別待 遇”。⑨基於特殊聯繫的互惠安排,儘管導致差別待遇，一般不會引 起其他國家的反對。澳門將於1999年12月20日回歸中國,外國人在澳門的法律 地位不會因中國恢復對澳門行使主權而有基本改變。按照《中華 人民共和國澳門特別行政區基本法》第三章第43條和第44條的 規定，“在澳門特別行政區境內的澳門居民以外的其他人,依法享 有本章規定的澳門居民的權利和自由。”“澳門居民和在澳門的其 他人有遵守澳門特別行政區實行的法律的義務”。這表明,到那 時，外國人在澳門特別行政區仍享有國民待遇。3 .國籍、住所和慣常居所國籍、住所和慣常居所是衝突規範的十分重要的連結點，硏究 衝突規範以至硏究整個國際私法都離不開硏究國籍、住所和慣常 居所。澳門法律屬於大陸法系，其國際私法追隨大陸法系傳統,以 自然人的國籍國法爲屬人法，但仍以慣常居所地法和住所地法爲 適當變通或補充,因此,國籍、住所和慣常居所在澳門國際私法中 的重要性自不待言。不過,應說明的是,這裡祇討論澳門國際私法 中自然人的國籍、住所和慣常居所。46

3.1. 國籍3.1.1. 國籍概說葡萄牙學者認爲,國籍是指某人與某主權國家的政治一法律 聯繫。在某種情況下，國籍也可以指某人與某個非主權國家即非 國際法上的國家的聯繫,如與某個國家聯盟或國家同盟(如英聯 邦)的聯繫。在聯邦制國家，自然人可以同時具有聯邦成員國國籍 和聯邦國籍,前者爲第一國籍,後者爲第二國籍。例如，美國和瑞 士都是聯邦制國家，美國國民的第一國籍爲其所屬州(state)的國 籍,第二國籍爲美國聯邦國籍;瑞士國民的第一國籍爲其所屬州 (canton)國籍,第二國籍爲瑞士聯邦國籍。澳門法律祇承認主權 國家的國籍，對於其他非主權國家的“國籍二如某些國家間實體的 “國籍”或超國家實體的“國籍”(如歐洲聯盟的“國籍”)，不予承認, 因爲這些“國籍”並非眞實意義上的國籍，且非某人與“某個國家” 在政治一法律上的聯繫。有關國籍的國際公法原則主要有：其一,國家自由原則一般認爲,國籍問題涉及國家的主權和重要利益，主要是國內 法範圍內的問題，每個國家都有權以自己的法律決定誰是其國 民。⑩這就是在確定其國民問題上的“國家自由原則”。這一原則 在1930年4月12日訂於海牙的《關於國籍法衝突若干問題的公 約》第1、2條中得到肯定。該公約第1條規定:“每一國家依照其 本國法律決定誰是其國民。此項法律如符合於國際公約、國際慣 例以及一般承認關於國籍的法律原則,其他國家應予承認。”第2 條規定:"關於某人是否具有某一特定國家國籍的問題，應依照該 國的法律予以決定。”⑪葡萄牙國籍法和澳門國際私法亦堅持這一47

原則。在實踐中,對“國籍先決問題”的解決就是以該原則爲基礎 的。所謂國籍的先決問題，是指某一國籍的確定取決於某一問題 的解決的情形,先決問題即爲確定國籍前須先行解決的問題。例 如,某人是否取得某國國籍取決於某一婚姻是否有效,該婚姻是否 有效就是該國籍的先決問題。對於國籍先決問題的解決,應訴諸 相關國籍所屬國的衝突規範。具體而言,如果事關葡萄牙國籍，就 訴諸葡萄牙國際私法;如果事關外國國籍，則訴諸該外國的國際私 法。葡萄牙學者認爲，在國籍確定問題上的國家自由原則應受到 國際公法關於國籍的規定的限制。首先,該原則應受到國際公法 關於賦予國籍規範的限制，例如，禁止強制歸化以及國際法院在諾 特包姆案(Nottebohm Case)中確立的以實際國籍作爲在外交保 護中確定請求的原則。⑫其次,該原則應受到國際公法關於剝奪國 籍規範的限制。在國際公法上,關於剝奪國籍的規範體現在許多 國際法律文件中。例如，聯合國大會於1948年12月10日通過的 《世界人權宣言》第15條規定:“一、人人有權享有國籍。二、任何 人之國籍不容無理褫奪,其更改國籍之權利,不容否認。”⑬《葡萄 牙共和國憲法》第26條第1款也承認任何人均有公民資格之權 利,該條第3款還進一步強調:“對公民資格之剝奪及對民事能力 之限制,祇能在法律所指情況及規定下進行,且不得以政治理由爲 依據。”⑭在國際實踐中,如果某人被某國家剝奪其國籍,其它國家 可以不將此等被剝奪國籍者視爲該國國民，但仍可以將該國法律 作爲其原有國籍國法用於調整其個人身份及能力問題。其二,實際國籍或有效國籍(effective nationality)原則一般說來,在雙重或多重國籍情形下,在當事人具有的兩個或 多個國籍中有一個是內國國籍時,國際間通行的解決方案是把他 的外國國籍置之不理，而將他視爲內國人;在當事人所具有的兩個 或多個外國國籍中,有一個是敵國國籍時，交戰國一般認他爲敵國48

人。在上述兩種情況下,受理案件的機關所屬國對訴訟問題具有 利害關係。然而,在另一些場合，審理機關並無利害關係。在這種 情況下,如何確定作准的國籍,在理論和實踐上都存在分歧。多數 學者認爲,在雙重或多重國籍人的兩個或多個國籍中,應當確定他 在行動上和內心裡究竟同哪一個本國具有密切的關係，在他的兩 個或多個國籍中,究竟哪一個同他的行動和內心較爲符合。這就 是所謂的實際國籍原則。卡內伐羅案(Canavero Case)的裁決是 較早採用實際國籍作准的一個判例。50年代國際法院審判的諾 特包姆案進一步肯定了實際國籍原則。在現代,國際法理論和實 踐多採用這個標準，可以說已逐步成爲國際法規範。實際國籍原 則在1930年4月12日訂於海牙的《關於國籍法衝突若干問題的 公約》中得到肯定。該公約第5條規定:“具有一個以上國籍的人, 在第三國境內,應被視爲祇有一個國籍,第三國在不妨礙適用該國 關於個人身份事件的法律以及任何有效條約的情況下，就該人所 有的各國國籍中，應在其領土內祇承認該人經常及主要居所所在 國家的國籍，或者祇承認在各種情況下與該人實際上關係最密切 的國家的國籍。"⑮葡萄牙《國籍法》(第37/81號法律)第28條也採 用了這一原則。⑯其三,國籍平等原則這一原則是指在自然人具有雙重或多重國籍情形中各國籍平 等。如果一個人具雙重或多重國籍,其所屬國之一不得就兼有他 國國籍的該人針對該他國進行外交保護。這個原則來源於各國主 權平等原則。在一個人具有兩個或兩個以上的國籍情形中,如果 允許該人的一個國籍所屬國代表該人反對該人的另一個國籍所屬 國，將導致該人所具有的一國國籍比他所有的其他國籍具有更大 的效力，這有違國家主權平等原則。因此,某人爲其國民的任何國 家均不可代表該人反對他同時具有其國籍的其他國家。（17）這一原 則在許多著名案例得到體現,例如,在著名的“亞歷山大案”中,亞49

歷山大出生於美國肯塔基州,基於“出生地主義”（jure soli）成爲美 國公民；由於其父爲蘇格蘭人故他基於“血統主義”（jure sanguinis）而取得英國國籍。在美國內戰期間,亞歷山大深受其 害,英國政府擬針對美國而對亞歷山大進行外交保護。但是，法院 拒絕了英國的訴求,認爲亞歷山大擁有雙重國籍，其國籍所屬的任 何一國不得代表其提出對抗其國籍所屬的另一國的訴求。⑱1930 年4月12日訂於海牙的《關於國籍法衝突若干問題的公約》第4 條規定:“國家對於兼有另一國國籍的本國國民不得違反該另一國 而施以外交保護。”⑲顯然,這一規定也肯定了國籍平等原則。3.1.2. 葡萄牙國籍法1959年,葡萄牙曾頒佈一國籍法（即7月29日第20980號法 律）。現行國籍法爲1981年10月3日共和國議會頒佈的第37/ 81號法律即葡萄牙《國籍法》和1982年8月12日頒佈的第322/ 82號法令即葡萄牙《國籍法實施條例》以及共和國議會於1994年 8月19日頒佈的第25/94號法律（修改10月3日第37/81號法律 《國籍法》）。⑳由於1999年12月20日前澳門處在葡萄牙的管理之 下,故葡萄牙國籍法仍在澳門適用。葡萄牙國籍法的主要內容包括：第一,在賦予個人“原始國籍”方面採取混合原則,即兼採血統 主義和出生地主義。從血統主義方面,它規定，若父親或母親一方 或雙方爲葡萄牙公民，則不論本人出生在國內（包括葡萄牙行政管 理的地區,如澳門）還是國外,均具有葡萄牙國籍。這裡採用的是 血統主義。但是,若本人出生在國外,還必須同時符合兩個條件才 能擁有葡萄牙國籍:一是父母在該外國爲葡萄牙服務;二是本人聲 明願意成爲葡萄牙人,或者在葡萄牙民事登記局登記。從出生地 主義方面，它規定,雖然父母爲外國人,但本人在葡萄牙出生，可以50

擁有葡萄牙國籍,但必須符合三個條件:（1）本人常住葡萄牙至少 六年或十年（非以葡語爲官方語言的國家的國民須居住十年）；（2） 父母不是爲本國服務;（3）本人聲明願意成爲葡萄牙人。或者本人 在葡萄牙出生，但出生時無其他國籍者（如無國籍人），亦可以成爲 葡萄牙公民。此外，在葡萄牙或者屬於葡萄牙行政管理地區的棄 兒,視爲在葡萄牙出生,取得葡萄牙國籍，但有相反證據者除外。第二，在“因法律的規定”取得葡萄牙國籍方面,規定了如下取 得國籍的方式：（1）因自願申請而取得。如果父母一方或雙方已取 得葡萄牙國籍，則其未成年或者無行爲能力的子女,可以申請取得 葡萄牙國籍。（2）因婚姻取得。外國人與葡萄牙人結婚三年以上 者可以取得葡萄牙國籍,但是,必須在婚姻程序中作出有關聲明。 需要注意的是,即使該項婚姻宣吿無效或宣吿撤銷（如離婚），因婚 姻取得的國籍仍然可以保留，但是該項婚姻必須出於“善意”。（3） 因被收養取得。（4）因歸化而取得。符合法定條件的外國人，經本 人申請並履行法定手續後，可以取得葡萄牙國籍。這些法定條件 包括:其一，年滿18周歲,或未滿18周歲,但已依法解除親權者; 其二,在葡萄牙或屬於葡萄牙行政管理的地區居住滿六年或十年 （非以葡語爲官方語言的國家的國民須居住十年）;其三,熟諳葡 文;其四,品行端正;其五,有自理能力以及謀生能力。這裡需要指 出兩點，一是上述第二、三項條件可以依法免除;另一個是根據中 葡兩國達成的備忘錄，在澳門地區，自1999年12月20日起，任何 人不得因澳門的關係而取得葡萄牙公民資格。（5）恢復國籍。指 葡萄牙國籍的婦女因結婚而喪失國籍後，或者因自願申請而取得 外國國籍並喪失葡萄牙國籍者,均可以通過聲明,恢復葡萄牙國 籍。第三,承認雙重國籍。根據葡萄牙1982年8月12日第322/ 82/M號法令,即《國籍法實施條例》，“對取得其他國籍的人士,其 葡萄牙國籍仍然維持,倘有相反聲明除外”（第21條第2款）。51

3.1.3. 澳門居民的國籍澳門約有45萬常住居民。據1991年第13次人口普查資料, 68.2%的澳門居民具有中國國籍,27.9%的澳門居民具有葡萄牙 國籍,1.8%的澳門居民具有英國國籍。此外,澳門居民中還有極 少數具有其它國家國籍者。另據人口普查中的語言統計，在3歲 以上澳門居民中以廣東話爲日常語言的佔86.3%,講普通話的佔 1.1%,講中國其他方言的佔9.2%,共計佔澳門居民的96.6%。 因此,96%以上的澳門居民爲華人。在具有葡萄牙國籍的澳門居 民中，約11,000人爲澳門“土生”葡人。他們是在澳門出生、具有 葡萄牙血統的葡萄牙籍居民，包括葡人與華人或其他種族人士結 合所生的混血兒，以及長期在澳門定居的葡人及其後代。㉑應該說 明的是,中葡雙方對澳門居民的國籍認定尙有分歧,正在討論。3.1.4. 中葡雙方關於澳門居民國籍問題的《備忘錄》中葡《關於澳門問題的聯合聲明》簽署時,中葡雙方就澳門居 民國籍問題相互交換了《備忘錄》。雙方備忘錄對於理解澳門居民 的國籍問題有特殊意義。葡萄牙政府的立場如下：在葡方備忘錄中,葡萄牙政府聲明：（1）凡依照葡萄牙立法,在 1999年12月19日（以前）因具有葡萄牙公民資格（即葡萄牙國 籍）而擁有葡萄牙護照的澳門居民,該日後可繼續使用。（2）自 1999年12月20日起,任何人不得因澳門的關係而取得葡萄牙公 民資格。這表明，自1999年12月20日起,澳門不再是葡萄牙國 籍法中“受其行政管理的地區”,在澳門出生、居住,不當然構成取 得葡萄牙國籍的法律事實。52

中國政府的立場如下：在中方備忘錄中,中國政府聲明:（1）凡符合中華人民共和國 國籍法規定的澳門居民，不論是否持有葡萄牙旅行證件或身份證 件,均具有中國公民資格,亦即擁有中國國籍。這意味着1999年 12月20日後,目前佔澳門居民27.9%的葡籍居民祇要符合中國 國籍法的規定,具有中國公民資格。（2）考慮到澳門歷史背景與現 實情況,在澳門特別行政區成立以後,中國政府主管部門允許原持 有葡萄牙旅行證件的澳門中國居民，繼續使用該證件去其他國家 和地區旅行。（3）上述中國公民在澳門特別行政區和中國其他地 區不得享受葡萄牙領事保護。由於中國不承認雙重國籍,所以即 使澳門中國居民同時擁有葡萄牙身份證件或旅行證件，中國政府 也不承認其葡萄牙國籍。此外，依照中國國籍法,如果澳門中國居 民要求退出中國國籍，必須提出申請並經中國公安部審批。依照 中國國籍法,申請退出中國國籍必須符合下列條件之一：（1）外國 人的近親屬;（2）定居在外國;（3）有其它正當理由。中國政府《備 忘錄》的立場，旣堅持了中國國籍法的原則,又照顧到了澳門居民 的特殊情況。3.1.5. 國籍衝突的解決由於各國對國籍的取得與喪失的立法採取不同的規定,在實 際生活中常常導致產生國籍的衝突問題。一個人同時具有兩個或 兩個以上國籍的情形被視爲國籍的積極衝突,而一個人無任何國 籍的情形被視爲國籍的消極衝突。在國際私法上，爲了處理國際 私法關係，往往先要認定當事人的國籍,以便確定其屬人法。這 樣,對國籍積極衝突和消極衝突的解決，自然成爲國際私法要加以 討論的問題。對於自然人國籍的積極衝突,各國在實踐中主要採取如下方53

法加以解決：(1)在當事人所具有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內 國國籍時，國際上通行的作法是以內國國籍爲準,這就是把該當事 人優先視爲內國人，以內國法作爲其本國法。例如，目前在澳門適 用的葡萄牙《國籍法》第27條規定:“任何人有兩國或以上國籍而 其中之一爲葡國國籍時,依葡國法例僅以後者爲根據。”㉒(2)在當事人所具有的兩個或兩個以上的國籍均爲外國國籍 時,各國實踐不一致，歸納起來,有如下幾種作法：其一,以最後取得的國籍爲準。例如,1898年《日本法例》第 27條第1款規定:“應依當事人本國法時,如當事人有兩個以上國 籍，依最後取得國籍爲其本國法。”㉓但在實際生活中，有時一個人 有兩個或兩個以上的國籍並不是先後取得的，而是同時取得的。 針對這種情況,1939年《泰國國際私法》第6條第2款規定:“如當 事人同時取得兩個以上國籍，則適用住所所在地的本國法。”㉔其二,以當事人住所或慣常居所所在地國國籍爲準。例如,葡 萄牙《國籍法》第28條第1部分規定:“對於有兩國或以上外國國 籍發生確定抵觸時，僅以該有多國國籍者經常定居國的國籍…… 作爲根據。”（25）一般來說,具有兩個或兩個以上國籍的人與其住所 或慣常居所所在國有更密切的聯繫，這也是採取這種作法的國家 的立法依據。但如雙重或多國籍的人的住所或慣常居所在其非國 籍所屬國,這種作法就會陷入困境。其三，以與當事人有最密切聯繫的國籍爲準。這種方法旣爲 許多學者所倡導,也被一些國家的立法所採納。例如,1978年《奥 地利聯邦國際私法法規》第9條第1款採取這種作法。㉖葡萄牙《國 籍法》第28條第2部分規定在當事人的慣常居所不在其所屬的多 個國籍的國家內,“即以與其有最密切聯繫國的國籍作爲根據”。（27） 至於甚麼國家的國籍與當事人有最密切的聯繫，則需要綜合考慮 多方面的情況，然後再加以確定。54

其四,以當事人選擇的國籍爲準。例如,1986年德國修改後 的《民法施行法》第14條第2款規定:“如果配偶任何一方具有一 國以上國籍，則配偶雙方可以選擇其中一個所屬國的法律。”㉘在國籍的消極衝突情形下,也就是說在當事人無國籍或其國 籍不明確的情況下,如何確定當事人的本國法呢？ 一般主張以當 事人住所地國的法律爲其本國法。如當事人無住所或其住所不能 確定時,以其居所所在地國法律爲其本國法。如其居所亦不能確 定,有的國家規定適用法院地法；有的國家則要求當事人歸化法院 地國國籍,這實際上也是要求適用法院地法;有的國家規定適用當 事人所在地法。此外,有的國家法律直接規定以當事人慣常居所 所在地國的法律爲其屬人法,1978年《奧地利聯邦國際私法法規》 第9條第2款就是這樣規定的。㉙在澳門國際私法中,《民法典》第 32條對國籍消極衝突的解決作了明確的規定:無國籍人之屬人法 系其慣常居所地法;如其爲未成年人或禁治產人,則其屬人法爲其 法定住所地法;無慣常居所時,視其偶然居所爲住所;不能確定偶 然居所時,則視其所在地爲住所。3.2. 住所3.2.1. 住所概貌住所(domicile),即一個人以久住的意思而居住的某一處所。 這個定義反映了住所的主觀和客觀兩方面的內容:從主觀上講，當 事人在某一地有久住的意思；從客觀上講,當事人在某一地有居住 的事實。故祇有這兩方面的內容結合起來,才能構成當事人的住 所。1907年的《瑞士民法典》第23條第1款是這樣規定的:“以有 永久居住的意思的居住地爲其住所。”㉚它也強調了構成住所的主 客觀條件。55

住所一般可以分爲如下幾類：(1)原始住所(domicile o£ origin)即自然人出生時所取得的住所。世界各國公認以父和母之 住所爲原始住所。(2)選擇住所(domicile of choice),即自然人出 生後依久住意思和居住事實而選擇取得的住所。(3)法定住所 (statutory domicile),即自然人依法律規定而取得的住所。各國法律對住所的規定是不相同的。雖然各國一般規定一個 人祇能有一處住所，但有的國家法律承認一個人可以有兩個或兩 個以上的住所。例如,英國判例關於住所的一般原則是這樣的: (1)任何人都有一個住所；(2)一個人不得爲了相同的目的同時有 一個以上的住所;(3)一個人旣有的住所被推定持續到證明其新的 住所已經獲得爲止;(4)英國衝突法中的住所意味着英國法意義上 的住所。㉛在英國法中,住所有原始住所和選擇住所之分。原始住 所是法定住所(legal domicile)的形式，指任何人因出生而取得的 住所。對婚生子女而言其原始住所爲父親之住所。如果某人爲非 婚生，或出生時父親已死亡,或爲父母婚姻解散後所生,則其原始 住所爲母親之住所。如果某人爲父母不詳的棄嬰,則以發現棄嬰 地爲其原始住所。而選擇住所(domicile of choice)是指具有行爲 能力的某人依久居意圖的居住事實而自願選擇取得的住所,故又 稱爲自願住所。在英國法上，自願住所的取得須滿足三個條件: (1)選擇者必須有行爲能力,即在行動上不依靠他人;(2)有在某地 有效居住(effective residence)的事實；(3)有在某地永久居住並放 棄“原有住所”的意圖。在英國判例法中,原始住所不可永久放棄 或喪失，但可以被選擇住所或法定住所代替;在原始住所被代替 時,原始住所仍然“隱存”；在某人喪失選擇住所而未取得另一住所 時,原始住所可以復活,重新成爲該人的住所。在澳門法律中，《民法典》第82條就一般意定住所(domicílio voluntário)規定:人之常居地爲住所;如常居於不同地方,則以任 一居住地爲住所;如一人無常居所,則視偶然居所爲住所;不能確56

定偶然居所,則視其所在地爲住所。這條規定祇是關於住所的一 般規定。《民法典》還就住所作了一些特別規定:（1）關於職業住 所,規定從事某項職業的人士,在與其職業有關的關係方面,以從 事職業地爲職業住所（第83條）。（2）關於選定住所，規定一個人 可以爲特定行爲訂定特別住所，但該訂定必須以書面形式進行（第 84條）。（3）關於未成年人及禁治產人的法定住所,規定未年人以 家庭居住地爲住所;如無該居住地,則以看管未成年人的生父或生 母的住所爲住所;經法院判決而交托第三人、敎育機構或救治機構 看管的未成年人,以行使親權的生父或生母的住所爲住所;受監護 的未成年人和禁治產人以有關監護人的住所爲住所;如果已設定 管理財產制度，則未成年人或禁治產人在該管理所涉及的關係方 面,以有關管理人的住所爲住所;但如果上述規定引致未成年人或 禁治產人在其本國內無住所,則該規定不能適用（第85條）。（4） 關於公務人員的法定住所,規定如果文職或軍職人員在其確定地 點任職,以該地點爲其必要住所,但不影響其在常居地的住所（第 87條）。（5）關於外交人員的法定住所,規定外交人員的法定住所 爲里斯本（第88條）。從上述規定可以看出,在澳門法律中,就意定住所而言,關於 住所的規定比較靈活,就意定住所而言，住所實際上就是慣常居 所,當事人久居意思對其住所的確定並無決定意義。此外,按照澳 門法律，一個人可以同時擁有兩個或兩個以上的住所。3.2.2. 澳門國際私法中以住所爲連結點的衝突規範在澳門國際私法中,以住所爲連結點的衝突規範屈指可數。 一是《民法典》第32條第1款規定:如無國籍人爲未成年人或禁治 產人,則其屬人法爲其法定住所地法。二是《民法典》第39條第3 款規定:如代理人行使代理權作爲其職業,而此事爲訂立合同之第57

三人所知悉者,則適用職業住所地法。三是葡萄牙參加的訂立於 1951年7月28日的《關於難民地位的公約》第12條第1款規定： “難民的個人身份，應受其住所地國家的法律支配”。（32）在澳門國際 私法中,以住所爲連結點的衝突規範之所以不多,是因爲澳門國際 私法主要以國籍國法爲屬人法,而在無國籍國法爲屬人法時,它又 主要以慣常居所地法作爲補充或變通。3.2.3. 住所概念的解釋與具體化對住所槪念的解釋與具體化，有如下幾種主張：(1)法院地法識別說。該說指法院根據其所屬地方的法律對 住所進行識別，也就是根據其適用的衝突規範所屬的法律體系對 住所進行識別。採用這種作法可操作性強、明確、安全，但由於各 國關於住所的規定不同，難以實現解決方案的一致性。(2)准據法識別說。該說指衝突規範指定適用甚麼法律,就按 該法律來解釋住所。採用這種作法的好處是便於實現解決方案的 統一與和諧,但在一個人有多個住所或無住所的情況下，解決方案 比較複雜。葡萄牙學者如科拉索(I.M. Collaço)等主張一般應採用准據 法識別說，但同時主張對該說有所限制,即要求依准據法解釋住所 的內容應與法院地法“相容”(comensurável)。比如,英國法認爲某人 在英格蘭有住所,法院地法並不能一槪承認,因爲英國關於住所的槪 念很獨特，有時導致其具體內容與法院地法的住所槪念“不相容”。3.2.4. 住所衝突的解決由於各國關於住所的法律規定不同或對事實認定各異，自然 人的住所地和自然人的國籍一樣,會發生積極衝突和消極衝突。58

在確定國際私法關係的法律適用時，有些國家以當事人的住所地 法爲其屬人法。因此,正確處理住所的積極衝突和消極衝突就成 爲國際私法所要解決的一個問題。(1)自然人住所的積極衝突的解決。自然人住所的積極衝突， 是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住所。對於這種衝突,各 國一般都根據其不同的具體情況來加以解決:其一,如果當事人所 具有的兩個或兩個以上的住所中有一個是內國住所，一般以當事 人在內國的住所爲其住所，也即以內國法爲其住所地法。其二,如 果當事人所具有的兩個或兩個以上的住所均爲外國住所，而住所 是同時取得的，一般以與當事人有最密切聯繫者爲其住所,但也有 以當事人有居所之住所爲其住所的。如果各住所屬異時取得,一 般以當事人最後取得的住所爲其住所。澳門國際私法中無關於解 決住所積極衝突一般規定,祇是具體規定文職或軍職人員在確定 地點任職時,以該地點爲必要住所,但不影響其在常居地的住所。(2)自然人住所的消極衝突的解決。自然人住所的消極衝突, 是指一個人無任何法律意義上的任所。導致這種消極衝突的原因 不外兩種:一爲各國法律規定不同;二爲廢除舊住所而未取得新住 所或因無業漂泊所致。對於這種衝突，主要採用兩種解決方法:一 是以居所或慣常居所代替住所，即以居所地法或慣常居所地法代 替住所地法;二是以曾存在過的最後住所爲住所，無最後住所，則 以居所或慣常居所代替住所。在當事人居所或慣常居所也沒有的 情況下，一般以當事人的現在地代替住所，也即以現在地法作爲住 所地法。在澳門國際私法中,《民法典》第32條第2款可視爲解決住所 消極衝突的規定,它規定，無國籍人在無居所時,按澳門法律關於 住所的定義，就是在無住所時,適用第82條第2款之規定,即如一 人無常居所,則視偶然居所爲住所;不能確定偶然居所,則視其所 在地爲住所。此外,1951年7月28日訂於日內瓦的《關於難民地59

位的公約》第12條第1款規定:“難民的個人身份,應受其住所地 國家的法律支配,如無住所，則受其居所地國家的法律支配。”⑬這 條規定的後一部分也是對住所消極衝突加以解決的規定。3.3. 慣常居所3.3.1. 居所和慣常居所概說居所是指自然人居住的處所。在法律意義上，居所與住所有 所不同,後者是指一個人以永久居住的意思而居住的處所,構成後 者不僅要有居住事實,而且要有永久居住的意思,而前者並不強調 要有永久居住的意思。居所和住所有時是重疊的,也就是說某人 的居所就是其住所,或某人的住所就是其居所。但在現實生活中, 居所和住所有時是不一致的,有人有居所而無住所,有人旣有居所 也有住所。居所相對住所而言，居所爲暫居處所，因爲它不要求以 永久居住的意思爲構成條件。但應注意的是,暫居不一定是短時 間的意思,確切講應該是有預定期間,非永久居住的意思。根據居所居住人同居所地的聯繫程度,居所可分爲慣常居所 和偶然居所。前者是指一個人經常居住的處所，一般而言,居住人 同其慣常居所地有較爲密切的聯繫，在慣常居所地居住時間較長, 是其主要生活中心地。而後者是指一個人偶然居住的處所,通常 情況下,居住人同其偶然居所的關係不太密切,選擇偶然居所居住 帶有一定的偶然性，其居住的時間也較短。在澳門法律中,就意定住所而言,慣常居所就是住所。《民法 典》第82條規定:人之常居地爲住所。這裡講的常居地就是慣常 居所所在地。那麼，何謂“慣常住所”呢？葡萄牙學者認爲,慣常居 所指習慣居所(habitualidade)或有效及永久性居所。在澳門國際 私法中，“共同慣常居所”是一個較常用的連結點，値得一提。所謂60

共同慣常居所,指當事人在一個主權國家內的單一法律體系中的 共同慣常居所。例如，某甲的慣常居所在法國巴黎,某乙的慣常居 所在法國馬賽，則甲乙兩人的共同慣常居所地在法國，因爲法國是 一個單一法律體系的國家。又如，某丙的慣常居所在蘇格蘭的愛 丁堡,某丁的慣常居所在英格蘭的倫敦,則不能說丙丁兩人的共同 慣常居所地在英國，因爲英國的英格蘭和蘇格蘭有不同的法律體 系,英國不是一個單一法律體系國家,且不存在統一的區際私法。3.3.2 .澳門國際私法中以慣常居所為連結點的衝突規範在澳門國際私法中,就屬人法而言，慣常居所是僅次於國籍的 連結點。首先，慣常居所是確定無國籍人屬人法的連結點。《民法 典》第32條第1款規定:無國籍人屬人法系其慣常居所所在地法。 其次，慣常居所對當事人在其慣常居所所在地的外國所爲的法律 行爲的有效性有重要意義。《民法典》第31條第3款規定:澳門承 認“表意人在常居國按其常居國之法律所成立之法律行爲"。第 三，共同慣常居所在當事人國籍不一致情形中是確定准據法的補 充連結點。《民法典》第52條第2款、第53條第2款、第54條、第 55條、第56條第2款、第57條第1款和第60條第2款均有這樣 的規定。例如，第53條第2款規定:配偶之關係由其共同本國法 規範;如配偶不具有同一國籍,適用其共同慣常居所地法。第四, 在兩個或兩個以上的外國國籍的積極衝突情形中，慣常居所是確 定屬人法的補充連結點。例如,葡萄牙《國籍法》（即第37/81號法 律）第28條規定:對於有兩國或以上外國國籍發生確實抵觸時，僅 以該有多國國籍者經常定居國的國籍爲根據。®第五,在確定多元 法律體系國家的當事人的屬人法問題上,慣常居所是確定當事人 屬人法的補充連結點。《民法典》第20條規定:如一國之法律因個 人之國籍成爲準據法,且該國同時存在不同地方法制時，由該國之61

國內法規定每一情況所適用之法制;如無區際私法規範,應採用同 一國之國際私法;如該法仍不足以解決有關問題,則以慣常居所地 法作爲當事人之屬人法。第六,在個人身份領域，慣常居所是獨立 的連結點。《民法典》第35條第2、3款、第39條第2款、第42條 1、2款和第45條第3款有這樣的規定。例如,第42條第1款規 定:對由法律行爲所生之債來確定准據法時，單方法律行爲依表意 人之常居地法,而合同則依當事人之共同常居地法。最後,葡萄牙 已加入並延伸適用於澳門的海牙國際私法公約,如1956年10月 24日訂於海牙的《扶養兒童義務法律適用公約》（35）和1961年10月 5日訂於海牙的《未成年人保護的機關的權力和法律適用公約》,® 均以慣常居所作爲決定有關問題的連結點。其規定也屬澳門國際 私法的一部分。3.3.3. 慣常居所衝突的解決慣常居所的衝突亦可分爲積極衝突和消極衝突。前者指一個 人同時具有兩個或兩個以上的慣常居所，後者指一個人無任何慣 常居所。對於慣常居所的積極衝突,法律無明確規定，學者多主張借鑒 《國籍法》第27條和第28條的規定來處理,即如果某人的多個慣 常居所中有一個在葡萄牙或澳門便以其在葡萄牙或澳門的慣常居 所爲準;如果某人的多個慣常居所都在外國,便以與其有最密切聯 繫的慣常居所爲根據。對於慣常居所的消極衝突,按照《民法典》第23條第2款、第 32條第2款以及第82條第2款,應採用補充性的連結點,即一人 無慣常居所時,以其偶然居所替代,不能確定偶然居所的,則以其 所在地補充。62

註釋：①參見范高祖(J.Falcã。)等著，馮文莊譯:《民法概要I》,法律出版社(澳門) 1993年版，第66頁。②參見范高祖，同前註①，第67頁。③參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本，第106 - 107頁；王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1981年版,第255 - 256頁。④參見澳門現行《民法典》第14條第1款的規定。⑤參見加諾蒂留(J. G. Canotilho)、莫雷拉(V. Moreira):《葡萄牙憲法註釋》， 1993年葡文第3版，第134頁。⑥這一限制來自《葡萄牙共和國憲法》第15條的規定。葡萄牙和澳門學術界 的主流觀點認爲,1999年12月20日前,葡萄牙憲法中有關權利、自由及 其保障的部分在澳門有效,其中包括第15條。⑦參見桑托斯(A. M. Santos):《國際私法》,1987年葡文版，第273 - 274頁。⑧參見享利•巴蒂福爾(H.Batiffol)、保羅•拉加德(P. Lagarde)著,陳洪武等 譯:《國際私法總論》,中國對外翻譯出版公司1989年版，第238頁。⑨參見桑托斯，同前註⑦，第274頁。⑩參見周鯁生:《國際法》（上),商務印書館1976年版，第248 - 250頁;王鐵 崖主編，同前註③，第238 - 240頁。⑪該公約載於盧峻主編:《國際私法公約集》，上海社會科學院出版社1986年 版，第133-141頁。⑫關於諾特包姆案,參見黃惠康、黃進:《國際公法國際私法成案選〉,武漢大 學出版社1987年版，第60 - 63頁。⑬該宣言載於王鐵崖、田如萱編:《國際法資料選編》,法律出版社1982年版, 第 146-151 頁。⑭《葡萄牙共和國憲法》(中葡文)，澳門政府印刷署1993年印,第38 - 39頁。⑮盧峻主編，同前註⑪，第134-135頁。⑯《國籍法》(中葡文),澳門政府印刷署1982年印,第45頁。⑰參見利(G.I.F.Leigh),《國籍與外交保護》，載於《國際法和比較法季刊》， 1970年第20卷,第460頁。⑱參見利，同前註⑰，第460 - 461頁。⑲盧峻主編，同前註⑪,第134頁。63

⑳《國籍法》和《國籍法實施條例》中葡文載於《國籍法》，澳門政府印刷署 1982年印;後者見《澳門政府公報》1994年8月29日第35期第I輯。㉑參見黃漢強、吳志良主編:《澳門總覽》,澳門基金會1996年第2版，第7 - 8 頁。㉒同前註⑯，第45頁。㉓該法例載於韓德培、李雙元主編:《國際私法敎學參考資料選編》，武漢大學 出版社1991年版，第72 - 76頁。㉔該法載於韓德培、李雙元主編，同前註㉓，第78 - 83頁。㉕同前註⑯，第45頁。㉖該法規載於韓德培、李雙元主編，同前註㉓，第228 -237頁。㉗同前註⑯，第45頁。㉘該法載於韓德培、李雙元主編，同前註㉓，第309 - 322頁。㉙參見韓德培、李雙元主編，同前註㉓，第229頁。㉚殷生根譯:《瑞士民法典》,法律出版社1978年版。㉛參見莫里斯(J.H.C. Morris)著,李東來等譯:《法律衝突法》，中國對外翻 譯出版公司1990年版，第14 -19頁。（32）該公約載於王鐵崖、田如萱編，同前註⑬，第245 -260頁。（33）該公約載於王鐵崖、田如萱編，同前註⑬，第250頁。（34）同前註⑯，第45頁。（35）該公約載於盧峻主編，同前註⑪，第299 -401頁。（36）該公約載於盧峻主編，同前註⑪,第402 -407頁。64

第五章衝突規範按照葡萄牙學者的主張,空間上的法律衝突規範是國際私法 的最主要的規範。儘管也有一些學者主張,除衝突規範外，國際私 法還包括其他一些規範，但實際上，他們在討論有關規範時，都是 圍繞衝突規範來展開的。因此，硏究衝突規範對澳門國際私法來 說具有頭等重要性。1 .衝突規範的概念、特點和功能1.1. 衝突規範的概念通常認爲，衝突規範(conflict rules),又叫法律適用規範(rules of application of law)或法律選擇規範(choice of law rules),有的 國際公約稱衝突規範爲“國際私法規範”(rules of private international law)。葡萄牙學者認爲,衝突規範是由國內法或國 際條約規定的，指明不同性質的國際私法關係應適用何種法律的 規範的總稱。例如,澳門現行的1966年《葡萄牙民法典》(以下簡 稱爲《民法典》)第43條規定:“無因管理適用管理人主要行爲地 法”。這一衝突規範指明無因管理這樣一種國際私法關係應適用 管理人主要行爲地法來調整。而被衝突規範援用來具體確定國際 私法關係的當事人的權利與義務的法律，被稱爲該法律關係的准 據法(lex causae或lei aplicável；在合同或侵權領域，英、美等普通 法國家常常稱爲proper law)。65

1.2. 衝突規範的特點一般認爲,衝突規範作爲國際私法的最主要的規範具有如下 特點:首先，衝突規範僅指定某種國際私法關係應適用何種法律, 以期對這種關係的處理公平合理，從而促進國際經濟、文化和技術 的交流。它並不直接規定國際私法關係當事人的權利與義務。因 此，衝突規範是法律適用規範，而不是實體規範。其次，衝突規範 雖然不是實體規範,但它仍是調整國際私法關係的一種手段。不 過，就調整國際私法關係而言，衝突規範需借助它所援用的實體規 範來調整國際私法關係,因此,它祇能起間接的調整作用,這也就 決定了衝突規範是一種間接規範。第三，儘管衝突規範並不直接 確定當事人的權利與義務，而是通過指定適用何種法律來調整國 際私法關係，但它終究在本質上同以訴訟關係爲調整對象的程序 規範不同。所以，衝突規範不是程序規範。第四，由於衝突規範在 調整國際私法關係時,祇起了“援用”某一實體法的作用,與實體規 範比較起來,它不能直接構成當事人作爲或不作爲的准則,當事人 也很難據之預見法律關係的後果，故衝突規範缺乏實體規範那樣 的預見性和明確性。①葡萄牙學者認爲,衝突規範(normas de conflitos,或regras de conflitos)是間接的、次等的或准用性的規範,而不是直接的、基本 的或調整性規範。它依靠連結點進行法律選擇,指明法律關係應 適用何種法律,而不直接指明該法的內容和實質解決方案。就其 結構及內容而言,它屬於特別私法規範或私法之特別法規範或“空 間上的私法規範”。就其淵源而言,國際公約中所包含或由國際機 關所適用的衝突規範是國際法規範;各國制定或由國家機關適用 的衝突規範是國內法規範。②66

1.3. 衝突規範的功能葡萄牙學者認爲,衝突規範的功能在於限定法院地的實體規 範在空間上的適用範圍。一般而言,衝突規範所追求的公正是形 式上的公正,而非實質上的公正。在歐洲大陸論著中，衝突規範的功能問題是個討論較多的問 題,也是個爭論頗多的問題，葡萄牙學者也有所涉及。③討論或爭 議的焦點是，衝突規範具有單邊功能還是雙邊功能。具體而言，衝 突規範祇可以確定法院地實體法的適用範圍？抑或還可以確定外 國法的適用範圍（而不祇是法院地法）？或者衝突規範旣可以確定 法院地實體法的適用範圍,又可以確定外國法的適用範圍？1.3.1. 雙邊功能流派在主張衝突規範具有雙邊功能的流派中,又有兩種不同的觀 點:一種觀點即所謂“傳統學派”認爲,由於衝突規範旣指向法院地 法,又指向外國法,故它旣可以根據連結點的指定而確定法院地法 的適用範圍,又可以確定任何另一外國法的適用範圍。採用此說 的有巴西、希臘、意大利,葡萄牙等國的國際私法。另一種觀點也 承認衝突規範旣可以確定法院地法的適用範圍，也可以確定任何 一個外國法的適用範圍。但是,這種觀點同時認爲,在前一種情形 中,衝突規範須有“涉外因素”或所謂“國際法律行爲要素二才能確 定“法院地實體法”的可適用性；在“純國內”情形中,法院地法應當 直接和獨立地適用,毋須也不應借助衝突規範。1.3.2. 單邊功能流派在主張衝突規範具有單邊功能的流派中,也有兩種不同的觀67

點：(1)"外向的單邊主義"(unilateralista extroversa)。④這種觀點 認爲,衝突規範的唯一功能是找出某一特定外國法律體系,來規範 “外國法律生活中的事實二換言之,衝突規範通過指定適用外國 法,從而在相關國家地域範圍內劃出一個專門空間,作爲法院地實 體法可適用性這個一般原則的例外。因此,衝突規範間接地確定 國內法的適用範圍。這種觀點以意大利法學家阿戈(Ago)爲代 表。⑤(2)"內向的單邊主義"(unilateralista introversa)。這種觀點 認爲，衝突規範的唯一功能是確定國內實體法的適用範圍,這種觀 點以意大利法學家維塔(E. Vitta)爲代表。維塔認爲，“祇有在多 個法律體系中— 無論是多個外國法律體系之間還是一個或多個 外國體系與意大利秩序之間— 存在選擇的可能時,國際私法規 範才能介入”。⑥因此,在所謂純屬法院地法的內部情形中,以及在 純屬某一外國事務的情形中,衝突規範均不應介入,因爲在此兩種 情形中,可適用的法律已由衝突法的基本原則所直接確定。這項 基本原則就是各國法律直接調整國內事項，因爲在國內事項上不 存在法律衝突問題,衝突規範不必介入。在葡萄牙法學界上述諸種流派與觀點中,葡萄牙國際私法學 者科瑞亞(A. F. Correia)堅持“內向的單邊主義”。他認爲,單邊衝 突規範祇確定某法律體系中實體法的適用範圍,它遵循下述公式: “X種類的法律問題應由當地法律解決,祇要在待調整的情形與該 法律體系之間存在一種Y類型的連結”，舉例說明這個公式:“關 於個人身份與法律上能力的法律,適用於全體法國人,即使其居住 於國外時亦同。”⑦雙邊衝突規範指明可適用的法律，以解決任何 一種通過相應槪念— 範疇確定的範圍(categoria)之內的具體問 題,這個法律是問題產生地法還是外國法則無關重要。在這兩者 之間應選擇何者呢？科瑞亞主張單邊功能主義，其理由主要是:立68

法者有權力確定其法律的適用範圍,這涉及到一個主權問題,如果 一國立法者不能通過法律調整牽涉其國民及其財產的法律關係， 那還有“主權”之說？國際私法不是一套旨在解決主權衝突的規範 或原則，而是在尊重各國主權之前提下解決法律衝突的原則或規 則的總和。⑧2 .衝突規範的結構在衝突規範的結構要素問題上,葡萄牙學者主要有二種見解: 一種是“兩分法”,以馬沙多(J.B. Machado)爲代表;另一種是三分 法,以科瑞亞(A. F. Correia)爲代表。2.1. 兩分法馬沙多對衝突規範的結構要素有獨創的見解。他認爲,衝突 規範通過連結點的作用而形成一種法律後果,即解決某項法律衝 突,但不是直接解決私人利益的衝突。爲了達到這個目標,衝突規 範借助於某項事實情形之要素以指明互相衝突的法律中的一種法 律,且祇是一種法律。這個“事實情形之要素”就叫做“連結要素”， 即連結點。這裡要注意三個問題:首先，同一連結點可能產生不同 的法律問題;其次,祇有在試圖將不同內容的規範(換言之,這種規 範指對相同問題作出不同答案的規範)適用到同一法律問題時，才 出現法律或規範之衝突;最後，確定對某類問題或事項的准據法 (lei aplicável)的最適當的連結點,來決定調整該事項或問題的有 管轄權的法律(lei competento)。他還認爲，衝突規範可以是多種多樣的。根據所謂專門性原 則(princípio da especialização),每項衝突規範將某項特定的規範 任務，即某個特定事項(如行爲的形式效力問題等)交付給特定連69

結點所指向的法律(如行爲地法律)來解決。因此,衝突規範中指 明一個事項或法律問題,並且對於連結點而言是決定性的概念,稱 爲衝突規範的"槪念－範疇"(conceito-quadro) o衝突規範的結 構要素有兩個,即連結點和槪念— 範疇。例如,在澳門施行的 《民法典》第45條第1款規定:非合同責任由主要損害行爲發生地 國家之法律調整。在此衝突規範中,“槪念— 範疇”是“非合同責 任”或“合同外責任”;連結點是“主要損害行爲發生地”。可見，馬 沙多在衝突規範結構問題上採取的是“兩分法”。2.2. 三分法科瑞亞認爲，衝突規範的結構要素有三:即(1)聯結對象或“槪 念— 範疇”，它是衝突規範的連結點指向的主題事項;(2)連結 點,它是“定位”某一特定法律空間的情形或要素;(3)法律後果,即 賦予連結點所指向的法律以效力或權限,其公式是:屬於X類別 或範圍的法律問題根據Y類型連結的事項所屬的法律規定加以 解決。⑨另一位葡萄牙學者費爾南德斯(C. Fernandes)對衝突規範 三個要素重新作了表述：(1)連結點(elemento de conexão),如國 籍,它是衝突規範的專門(específico)要素；(2)規範的法律類別 (categoria)、對象或範圍;(3)命令或法律命令。⑩例如,在澳門施行 的《民法典》第62條規定:繼承適用被繼承人死亡時屬人法。在這 個衝突規範中，連結點是“被繼承人死亡時的國籍”,對象或範圍是 “繼承”,命令或法律命令是“承認或賦予死者死亡時屬人法的效 力”。這種三分法與科瑞亞的三分法基本相同，不過在用詞上有 別。費爾南德斯認爲,科瑞亞的“槪念— 範疇”用法德國味太重, 而用“規範的類別、對象或範圍”來表述就比較葡萄牙化。另外，科 瑞亞用“法律後果”,而費爾南德斯用“命令或法律命令”。其實，該 命令或法律後果就是“基於連結點,將類別問題與某一立法相聯。”70

在上述衝突規範中，就是“基於被繼承人的屬人法(一般而言爲國 籍)，死亡繼承問題應當依照死亡時屬人法處理”。這是一個典型 的法律命令，也就是法律後果。如前所述，馬沙多的二分法中並未 將法律後果列入。3 .衝突規範的類型中國國際私法著作根據衝突規範關於系屬的規定不同，一般 將之劃分爲四種,即單邊衝突規範、雙邊衝突規範、重疊適用的衝 突規範和選擇適用的衝突規範。⑪葡萄牙學者對衝突規範採用兩種分類方法:一是以衝突規範 的淵源爲標準,將之分爲兩類,即國際衝突規範和國內衝突規範, 前者爲規定於國際條約或爲國際機構所適用的衝突規範,後者爲 某一國家制定由本國機構所適用的衝突規範。二是以衝突規範關 於法律適用的指定的不同，將之分爲單邊衝突規範、雙邊衝突規範 和不完全雙邊衝突規範(或者不純粹雙邊衝突規範)(bilaterais imperfeitas)三類。下面,僅就後一種分類作些介紹：3.1. 單邊衝突規範單邊衝突規範是指直接規定某種國際私法關係祇適用內國法 或祇適用外國法的衝突規範。在澳門國際私法中,這種規範極少。 在澳門施行的《民法典》第28條第1款屬此等規範，該款規定:在 適用澳門本地法情況下，如果澳門本地法認爲在澳門所爲法律行 爲之人有能力，則不得以屬人法認爲該人無能力而撤銷其法律行 爲。葡萄牙學者認爲，有些單邊衝突規範爲雙邊化的 (bilateralizáveis)的單邊衝突規範。例如,《法國民法典》第3條第71

3款就屬這種衝突規範。3.2. 雙邊衝突規範雙邊衝突規範是指其並不直接規定適用內國法或外國法,而 祇是規定根據某種連結點並結合國際私法關係的具體情況去選擇 應適用的法律的衝突規範。澳門國際私法中的衝突規範大多爲雙 邊衝突規範。例如,在澳門施行的《民法典》第46條規定:佔有權、 所有權及其他物權依物之所在地國法。這就是一個典型的雙邊衝 突規範，其中，“物之所在地”是一個連結點。據此，“物之所在地” 在澳門，就適用澳門法律;“物之所在地”在外國或其他地區,則適 用該外國或其他地區的法律。由此可見,雙邊衝突規範祇有結合 具體的國際私法關係才能確定准據法,在法律適用上，體現了對本 國法與外國法的平等對待。澳門國際私法大量採用雙邊衝突規 範，就是爲了實現其主張的法院地法和外國法平等對待原則。3.3. 不完全雙邊衝突規範不完全雙邊衝突規範是指與法院地國有特定聯繫情形或因素 的衝突規範。這種特定聯繫情形並不包括與法院地沒有這種特定 情形之聯繫,或者雖有聯繫，但不屬該種特定聯繫的情況。在這類 衝突規範中,祇有依靠這種特定情形或因素才能決定准據法。例 如,1966年《葡萄牙民法典》第51條第1款規定:二名外國人在葡 萄牙締結婚姻，得按任一訂立合同人本國法所規定的方式在有關 外交代表或領事代表面前進行，但該訂立合同人的本國法必須承 認葡萄牙外交代表及領事代表有同等權限。這一規定雖肯定了締 結婚姻的方式依當事人本國法，但以該本國法有對等規定和在有 關外交代表或領事代表面前進行爲條件。不完全雙邊衝突規範又72

可分爲兩種:一爲“可轉化爲完全雙邊衝突規範的不完全雙邊衝突 規範”,例如,1867年《葡萄牙民法典》（12）第1107條規定:葡萄牙男 人與外國女人或葡萄牙女人與外國男人在外國結婚，且結婚人對 其財產未作任何聲明，則認爲該項結婚應根據男方國家的普通法 律,但不能妨礙該法典有關不動產的規定。二爲“不可轉化爲完全 雙邊衝突規範的不完全衝突規範”,例如,1867年《葡萄牙民法典》 第1106條第2部分規定:葡萄牙臣民之間在外國訂立的婚前協 議,可以在該外國的葡萄牙政府領事人員面前訂立,也可以在該外 國以鑑證形式訂立。葡萄牙學者認爲，單邊衝突規範和雙邊衝突 規範的劃分不是絕對的，單邊衝突規範有時可以通過類推適用,轉 化爲雙邊衝突規範。4 .衝突規範的連結點4.1. 連結模式衝突規範有一個很重要的成分,被稱爲連結點,在探討連接點 之前,有必要先討論一下連結模式。葡萄牙學者桑托斯敎授將連結模式劃分爲兩類:即單連接 (conexão singular)和多連接(conexão plural)。⑬他將單連結又劃 分爲如下四類：(1)簡單連結(conexão simples),如《民法典》33條 第1款規定:法人屬人法爲其實際行政管理機關之住所地國法律。 (2)持續性連結(conexão sucessiva)或補充性連結(conexão subsidiária),如《民法典》第41條規定:當事人對由法律行爲所生 之債沒有指定准據法時,單方法律行爲依表意人之慣常居所地法, 而合同則依當事人之共同慣常居所地法；如無共同慣常居所地法, 則無償合同適用提供利益一方之慣常居所地法，而其他合同適用 合同訂立地法。(3)替代性連結(conexão alternativa),如《民法73

典》第36條規定:法律行爲意思表示方式依適用於法律行爲之實 質的法律;意思表示方式依意思表示地有效的法律亦可，但支配法 律行爲之實質的法律要求法律行爲須遵守特定方式的,即使該法 律行爲在外國所爲仍須遵守；如法律行爲意思表示不按意思表示 地之法律所規定的方式作出，但已遵守該法律的衝突規範指定的 國家法律所規定的方式，則該法律行爲之意思表示在形式上亦爲 有效。⑷選擇性連結（conexão optativa）,如1986年12月22日 訂於海牙的《國際貨物銷售合同法律適用公約》第4條第1款規 定:“在選擇符合第7條要求的情況下,有關當事人對准據法選擇 的同意是否存在和實質有效性問題,依被選擇的法律。如果根據 該法律,該選擇爲無效,按照第8條確定支配合同的法律。”此外, 他還將多連結劃分爲如下兩類：（1）簡單累積（重疊）連結（conexa。 cumulativa simples）,如1920年6月12日訂於海牙的《離婚及分 居法律衝突與管轄衝突公約》第1條第1款規定:“夫妻非依其本 國法及起訴地法均有離婚規定時,不得提出離婚的請求。” （2）限制 性連結（conexão limitativa）,如《民法典》第60條第1款規定:收 養之親子關係之成立,適用收養人之屬人法，但不影響下款之規 定。這就是說這一款規定的適用受第二款規定的限制。葡萄牙學者科瑞亞和馬沙多則對連結模式有不同的分類，他 們將連結模式劃分爲兩大類:即簡單連結和複合連結（conexão complexa）。（14）前者又叫作單一連結（conexão única）,如《民法典》46 條第1款規定:佔有權、所有權及其他物權,依物之所在地國法律。 而他們又將複合連結又分爲：（1）補充性連結,如《民法典》第52條 規定:配偶之間的關係適用其共同本國法;如配偶不具有同一國 籍,適用其共同慣常居所地法;如其無共同慣常居所地法,則適用 與家庭生活有較密切聯繫國的法律。（2）選擇性連結,如《民法典》 第36條的規定（上面已提及,不贅述）。（3）累積性或重疊性連結。74

4.2. 連結點4.2.1, 連結點的概念連結點(point of contact),也稱爲連結因素(英文爲 connecting factor,葡文爲 elemento de conexão 或 factor de conexa。)或連結根據(connecting ground),它是衝突規範的一個 重要組成部分，指衝突規範借以確定國際私法關係應適用甚麼法 律的根據。例如,《民法典》第50條規定:結婚方式適用婚姻締結 地法律。在這一衝突規範中,婚姻締結地就是確定結婚方式應適 用何種法律的根據,即連結點。連結點的作用在於抽象或具體地 指定國際私法關係應受制於甚麼法律秩序。4.2.2. 連結點的種類根據不同的分類標準，連結點可以劃分成不同種類：首先,以主客觀爲標準，連結點可劃分爲客觀的連結點和主觀 的連結點。客觀的連結點主要有國籍、住所、居所、物之所在地、行 爲地、法院地等,這種連結點是一種客觀實在的標志。主觀的連結 點即當事人之間的合意，這一連結點主要作爲確定適用於合同關 係的准據法的根據。客觀連結點還可進一步劃分爲與人有關的連結點、與標的物 有關的連結點和與行爲有關的連結點。在澳門國際私法中,與人 有關的連接點主要有：(1)國籍,如《民法典》第25條、第31條第1 款;(2)住所,如《民法典》第25條、第32條第1款;(3)慣常居所, 如《民法典》第25條，第32條第1款、第82條第2款;(4)人之所 在地,如《民法典》第25條、第32條第2款，第82條第2款;(5)法 人住所,如《民法典》第31條第1款。與標的物有關的連結點主要75

有：（1）物之所在地，如《民法典》第46條第1款；（2）過境物目的 地，如《民法典》第46條第3款;（3）交通工具注冊地,如《民法典》 第46條第3款。與行爲有關的連結點主要有：（1）合同締結地,如 《民法典》第42條第2款;（2）不法行爲地,如《民法典》第45條第 1款;（3）合同履行地,如《商法典》第4•條第2款;（4）婚姻締結地, 如《民法典》第50條。其次,以連結總點是否變動爲標準,連結點可分爲如下四類: （1）動態連結點。動態連結點就是可變的連結點,主要包括國籍 （如《民法典》第25條、第32條第1款）、住所（如《民法典》第25 條、第32條第1款）、慣常居所（如《民法典》第25條、第32條第1 款）、法人住所（如《民法典》第33條第1款）、當事人的合意（如《民 法典》第41條第1款）、動產所在地（如《民法典》第46條第1款） 等。動態連結點的存在,一方面加強了衝突規範的靈活性,另一方 面也爲當事人規避法律提供了可能。（2）靜態連結點。靜態連結 點就是固定不變的連接點，主要包括不動產所在地（如《民法典》第 46條第1款）、合同締結地（如《民法典》第42條第2款）、不法行 爲地（如《民法典》第45條第1款）、婚姻締結地（如《民法典》第50 條）、登記注冊地（如《民法典》第46條第3款等）。可見，靜態連結 點主要指不動產所在地以及涉及過去的行爲或事件的連結點。由 於靜態連接點是固定不變的,故便於據此確定國際私法關係的准 據法。（3）靜態化的動態連結點。如1905年7月14日訂於海牙 的《婚姻對夫妻身份和財產關係效力的法律衝突公約》第5條第1 款規定:“夫妻財產契約的成立及效力,依結婚時的本國法;如其爲 在婚姻存續中締結的，則依締結時夫妻的本國法。”在這一規定中, “國籍”本爲動態連結點，但由於在其前面限定了“結婚時的”或“締 結時的”,就把動態連結點靜態化了。《民法典》第53條也有類似 規定。（4）不確定的連結點。這種連結點是“不可動態化的”，故爲 非動態連結點。如《民法典》第62條規定:繼承依被繼承人死亡時76

屬人法。在這一規定中，“國籍”本爲動態連結點，但以“被繼承人 死亡時”加以限定，就不可動態化了,但由於被繼承人何時死亡是 無法予先知道的，故這種連結點不僅是非動態的,而且又是不確定 的。4.3. 對連接點動態衝突的解決由於動態連結點大量存在,就可能出現這樣一種情況,即當一 項國際私法關係成立時,當事人具有甲國國籍,在該國際私法關係 存續過程中,當事人通過歸化取得乙國國籍,而這項國際私法關係 以當事人國籍國法爲准據法,這就提出到底應適用甲國法還是乙 國法的問題。這種現象被稱爲動態衝突。動態衝突是在國際私法關係存續過程中，因動態連結點的改 變而導致的在法律適用上的衝突。由於動態衝突常常造成法律適 用的不確定和不可預見,因而澳門國際私法對動態衝突規定了一 些解決辦法。例如,《民法典》第29條規定:按屬人法規定而取得 的成年身份，不受屬人法變更的影響。而《商法典》第488條則採 取不同身份階段所作的商行爲獨立對待的“分離”原則。在立法未 規定某些動態衝突的解決辦法時，可以借助解釋或類推適用有關 規定來彌補。4.4. 連結點的解釋與具體化因爲相同的連結點在不同的法律體系中可能有不同的含義, 加上由於各國法律規定不一樣,導致在現實中連結點的異常情況 出現,所以,爲了正確地適用衝突規範,有必要對連結點加以解釋 和具體化。77

4.4.1. 連結點的解釋對連結點進行解釋,一般應遵循如下兩個原則：其一,通過“技術— 法律”槪念,如國籍、住所、慣常居所等, 解釋連結點。比如,依《民法典》第25條規定，人的身份及能力、親 屬關係及繼承,適用有關主體的屬人法，但屬人法的具體連結點是 甚麼,應結合《民法典》的其他條款進行解釋,如第31條第1款規 定，一般情況下屬人法爲國籍法,連結點爲國籍;但按第32條第1 款,對無國籍人而言,屬人法是其慣常居所地法,連結點爲慣常居 所;對無國籍的未成年人或禁治產人而言,屬人法爲其法定住所地 法,連結點爲法定住所。其二，依衝突規範所屬法律體系對連結點進行解釋。換言之, 對法院地衝突規範中的連結點，依法院地法解釋;對外國衝突規範 中的連結點,依該外國法進行解釋;對國際條約中的衝突規範的連 結點的解釋,則訴諸國際法的解釋准則。4.4.2. 連結點的具體化首先，對“技術— 法律”槪念的具體內容,應求助於有關准據 法。例如，就國籍而言，要想弄淸某人是否具有某國國籍,應當借 助於該國的國籍法。其次,對連結點重疊現象,如對“雙重或多重國籍”或者“雙重 或多重住所”現象,應借助於相關法律的規定確定連結點。《葡萄 牙國籍法》第27和28條對雙重或多重國籍情形作了規定,從而保 證了連結點的具體化。其第27條規定:“任何人有兩國或以上國 籍而其中之一爲葡萄牙國籍時，依葡萄牙法例僅以後者爲根據。” 第28條規定：“對於有兩國或以上外國國籍發生確實抵觸時，僅以 該有多國國籍者經常定居國的國籍,或者不屬此情況,則以與其有78

最密切聯繫國的國籍作爲根據。”第三，對連結點欠缺現象，如對自然人“無國籍”或“無住所”現 象,可以借助於輔助性連結點或採用“塡補空白”的方式來確定連 結點。例如，在欠缺國籍情形下，雖然《民法典》第31條規定自然 人的屬人法爲國籍國法，但當事人無國籍時，第32條進一步規定, 以慣常居所地爲輔助性連結點，以當事人慣常居所地法爲其屬人 法。又如，在欠缺住所地法情形下,1951年7月28日訂於日內瓦 的《關於難民地位的公約》第12條第1款規定:“難民的個人身份, 應受住所地國家的法律支配,如無住所,則受其居所地國家的法律 支配。”這實際上就是在住所欠缺時,以居所塡補空白。而在欠缺 慣常居所情形下，按《民法典》第32條第2款和第82條第2款,如 一人無慣常居所,則視偶然居所(residência ocasional)爲住所;不 能確定偶然居所，則視其所在地爲住所。5 .衝突規範的解釋與漏洞之填補5.1. 衝突規範的解釋衝突規範的解釋對適用衝突規範有十分重要的意義。葡萄牙 學者從區分衝突規範的國際淵源和國內淵源出發,分別硏究國際 衝突規範的解釋和國內衝突規範的解釋。5.1.1. 國際衝突規範的解釋對國際衝突規範即國際條約中所包含的衝突規範的解釋應遵 循如下原則：(1)善意原則;(2)“存疑從嚴”(in dubio mitius)原則, 即對國家因國際公約所承擔的義務有疑義時應作限制性的解釋； (3)"存疑時對條約起草方從嚴(in dubio contra proferentem)原79

則,即對公約條款有疑義時應針對條約起草方從嚴解釋;(4)訴諸 國際法院確立的一般原則。5.1.2. 國內衝突規範的解釋對國內衝突規範的解釋包括對本國衝突規範的解釋和對外國 衝突規範的解釋。葡萄牙學者認爲,對國內衝突規範的解釋應按 衝突規範所屬國國內法律制度的一般原則予以解釋，但同時應照 顧衝突規範的對象和職能。對衝突規範對象或範圍的解釋與國際 私法上的識別有關，對外國衝突規範的解釋則與國際私法上的反 致相聯繫。在澳門施行的《民法典》第9條對法律的解釋包括對該《民法 典》所含衝突規範的解釋作了這樣的規定：(1)法律解釋不應拘泥 於法律字面,而應考慮有關法律制度的整體,制定法律時的背景, 適用法律時的特定條件,並根據有關文本來重建立法思想;(2)解 釋者不得考慮在法律字面上無最起碼相應的,即使能不完整表述 立法思想之言辭;(3)在確定法律的意義及範圍時,解釋者應推定 立法者已確定最佳解決方案,且懂得以適當措詞表達其思想。上 述可見，《民法典》在規定法律解釋問題時傾向於“客觀解釋” (objectivista)與“現實解釋”(actualista)。例如,上述第1款規定 法律解釋以字面含義爲基礎但不拘泥於它，如果法律條文有模糊 不淸等情形,解釋者可以也“應當”站在立法者立場上“重建立法思 想”;與英國法禁止解釋者參閱歷史性資料相反,《民法典》明確允 許解釋者可以考慮“制定法律時的環境”甚至法律情勢(occasi。 legis)等等。第2款進一步明確限定了“立法者的意圖”在法律解 釋過程中可參考的程度,即立法思想必須與法律文本有“起碼的相 應之處”,不能在兩者毫不相關時訴諸某項立法時的歷史資料。對 第2款後半句的意思有不同理解,苛刻的學者認爲,立法者的意圖80

必須通過法律文本、法規報吿書或法律草案等材料淸晰而完全地 表達出來，才能以該意圖作爲客觀意圖而採信。而另一些寬容的 學者及法官則認爲，如果立法思想與法律文本字面或思想有“起碼 的相應之處”，那麼,即使這些立法思想在法律文本中未淸楚而全 面地表達出來,即“不完善的表達”,也可據以參考，作出解釋。相 反,如果立法思想與法律文本之間毫不相關,則即使立法思想在法 律字面上有似是而非的“不完善表達”,也不能予以採信。第3款 則規定了一項法定推定，作爲解釋者處理疑難釋例時最後的輔助 手段。可見,《民法典》在法律解釋問題上的規定是符合歷史發展 趨勢的，總的來說比較合理。解釋者在解釋衝突規範時應注意把握如下五個解釋要素：其一，字面要素(elemento literal)。解釋法律時應考慮的第 一個要素是字面要素，即法律的用詞。有時,字面要素也被稱爲文 法要素(grama tical)或語言學要素(filológico )。字面要素是解釋 法律之基礎。應當注意的是，字面要素是必要的，但僅此尙不足 夠。有時，純粹按字面要素解釋法律甚至導致荒謬不可接受的結 果。因此，需要借助其它解釋要素。其二，邏輯要素(elemento lógico)。根據邏輯推理來解釋法 律之要素，稱爲邏輯要素。首先，在確定法律規範之邏輯含義時, 應注意法律的制定理由。這種理由至少是目的論上的理由— 立 法者通過法律所追求的目的。這裡產生出一個目的要素。運用邏 輯要素的解釋者實際上已上升爲立法者的“合作者”，解釋者應當 看到立法者所追求的目的是甚麼,並“幫助”他達到這一目的。其 次,邏輯要素的規則是“反證法”。所謂反證法，就是已知某項規範 是“例外”，則“通例”構成相反的制度。例如,規範中未包含之任何 情形,非爲另一項例外所包含者，須服從於相反的制度。簡言之, 不屬例外之事項，即屬通例。其三，系統要素(elemento sistemático)□法律體系是一個內81

部協調有序的系統,不容互相矛盾,這裡產生出“法律互相解釋”的 問題(每一規範與其他規範有關),即系統解釋。首先，系統要素要 求指明須解釋的規範在法律體系中的地位。其次,系統要素也要 求指明須解釋的規範同其他規範，即所謂相鄰規範,規範之上下文 及平行規範等的關係。系統要素也規定於《民法典》第9條第1款 中。這一規定要求解釋者解釋時參考“法制制度的整體” 。其四，歷史要素(elemento histórico)。歷史包括近史與遠史， 法律史與社會史等。解釋法律要了解相關歷史背景,特別要考慮 預備性材料、法律序言或報吿及法律情勢等主要歷史要素。其五，補充要素(elementos complementares)。相對於英、美 普通法系中的輔助資料(aids),大陸法系也有古老的推定,使用補 充要素有下列基本法律推定。推定一:立法者採用最確切的解決辦法,並且知道以最恰當的 方式表達其思想(《民法典》第9條第3款)。推定二:法律中不存在無用的規範、句子甚至單詞。換言之, 法律中用詞造句個個有一定道理,不能棄而不顧。推定三:“法不爲不可爲者”(impossibilia nemo tenetur),換言 之,法律不要求做不可能做到的事。推定四：“法未作區分者，解釋者不得區分之”(ubi lex non distinguit,nec nos distinguere debemus),如果法律適用於以某種 方式界定的情形,推定該法適用於全部情形,解釋者不能擅自區分 哪些情形應適用,哪些情形不應適用,否則即屬違法。雖然上述解釋諸要素並無實在法作明確規定,但葡萄牙最高 法院在作出判例時，通常要分析主題事項的上述諸要素,以論證其 判例所立規範。82

5.2. 衝突規範的漏洞之填補任何法律都不是十全十美的，時有漏洞出現,國際私法亦然。 葡萄牙學者認爲,國際私法上的漏洞與一般國內法中的漏洞有所 不同，主要在於此漏洞是“隱蔽式的”。⑮對於國際私法上的漏洞, 德國學者溫格勒(W. Wengler)及葡萄牙學者科瑞亞認爲,應該依 照國際私法的一般原則來塡補漏洞。不過,對於甚麼是國際私法 的一般原則，學者們分歧很大;而且,由於一般原則很多，甄別其效 力等級也非易事。在澳門施行的《民法典》第10條對法律漏洞的塡補作了規定: (1)對法律無規定的事項，按適用於類推情況之規定予以規範;(2) 如一法律缺乏規定,而另一法律有合理理由規範該缺乏規定的事 項時,便可類推選用;(3)欠缺適當類推時,則以解釋者創制的規範 處理有關情況，但該規範應與立法者根據法律制度精神而制定的 規定無異。葡萄牙學者對這一規定比較推祟，認爲通過類推和解 釋者依法律制度精神創制規範這兩種辦法來塡補衝突規範的空位 或漏洞比較恰當，尤以解釋者依法律制度精神創制規範這一辦法 爲佳。在他們看來，"法律制度的精神"(espírito do sistema)在國 際私法上應爲葡萄牙和澳門國際私法制度之精神,例如,在人的身 份和能力方面，國籍國法或本國法優於慣常居所地法即爲此等精 神之一。這實際上是主張“法官造法”。1966年《民法典》的這一 規定是在1867年《民法典》的基礎上發展而來的。1867年《葡萄 牙民法典》第16條規定:“如果不能根據法律文本或精神,或類推 來解決權利與義務問題,則依具體情形根據自然法原則來解決。” 這一規定形成於自然法思潮盛行的19世紀末期，因此有濃厚的自 然法色彩。1966年《民法典》的這一規定也受到了 1907年瑞士 《民法典》第1條的影響，該條規定:“在可適用的法律規定缺如時， 法官根據習慣法判決;在習慣法缺如時，根據立法者勢必確立的規83

則判決。”但是,葡萄牙學者認爲,法官創制規則時,不能依據主觀 臆斷，尤其不能依據有爭議的理論,而應依據“法律制度之精神”, 祇有這樣,才不致於損及法律之結構及穩定性。6 .衝突規範的適用6.1. 衝突規範在時間上的適用衝突規範在時間上的適用問題包括二個方面,即衝突規範在 時間上的接續(successão)問題以及適用於此等接續的規則。衝突規範在時間上的接續可分爲三類：第一,關於衝突規範所指定的法律體系內部實體規則在時間 上的接續問題。這個問題依該法律體系中的“時際法”(direito intertemporal)規範解決。第二,關於動態連結點改變時的接續問題,即連結點的具體內 容變更(如國籍的改變,住所或慣常居所地的變更,動產所在地的 轉移等情形)時,應適用的法律在時間上的接續問題。對此問題一 般有三個解決方案：方案一，各國立法規定動態衝突的解決途徑。例如,葡萄牙 《商法典》第488條規定,在動態衝突時,將各種身份分別對待。 《民法典》第29條則規定,根據屬人法規定而取得的成年身份,不 因其屬人法變更而改變。方案二,葡萄牙《國籍法》第11條及第12條的解決途徑。但 該途徑祇適用於國籍改變情形。第11條規定:"葡萄牙國籍的歸 屬由出生日起生效，但不抵觸曾根據其他國籍所訂定的法律關係 的效力。”第12條則規定:"國籍變更的效力祇由有關行爲或事實 爲登記之日開始。”方案三,在本國立法未對動態衝突作出規定時,通過對各衝突84

規範作出解釋來確定,或者訴諸時際法規範。第三,關於衝突規範在時間上的接續問題。這是因衝突規範 的改變導致前後衝突規範不同所引起的問題。例如,澳門現行《民 法典》生效後,取代了先前在澳門適用的1867年《民法典》的衝突 規範制度;1977年,《民法典》中若干衝突規範又被修改（第52、53、 56、57、60、61條等）或廢止（第58、59條）。⑯這種情況導致可能提 出某一國際私法關係應適用原來的衝突規範還是改變了的衝突規 範的問題。對這個問題的解決，許多學者主張：（1）直接適用新的衝突規範— “從新原則”。但歐洲大陸學 者在這個問題上的側重並不相同：1）主張衝突規範是公法規範時, 適用新法;2）主張衝突規範是形式規範，且劃定了法律在時間上適 用的範圍時,應適用新法;3）主張某項法律關係在國外設立，且與 法院地法無聯繫時,應適用新法（葡萄牙學者科瑞亞的觀點）;4）主 張衝突規範是“規範競合之規範” （regula decidenci）,在直接適用 且與法院地法無任何聯繫的情形時，應適用新法（葡萄牙學者馬沙 多的觀點）。（2）適用法院地時際法。這也要遵循一定的原則,最主要的原 則就是《民法典》第12條第1款中規定的“不溯及旣往”原則。該 款規定:法律祇爲將來而設;法律即使被賦予溯及力,亦祇能推定 爲保障該法律中規範之事實已產生的效力。葡萄牙學者認爲,《民 法典》之所以這樣規定,是因爲衝突規範不過是調整國際私法關係 的間接規範,或者說不過是“針對法律的法律規範”或“法律之法 律”,因此,在先後衝突規範不一致時,應當適用新法。6.2. 衝突規範在空間上的適用6.2.1. 問題的提出衝突規範在空間上的適用主要解決不同法域之間的適用問85

題,其核心問題是“旣得權”(direitos adquiridos)問題,即在一個法 域獲得的旣得權在另一法域如何看待。具體而言,它也包括下述 方面：(1)法院地的衝突規範能否受到外國衝突規範的特別限制？ (2)法院地的衝突規範具有普通性質,抑或祇調整與法院地法相關 的國際私法問題？(3)法院地國家祇能適用法院地的國際私法,抑 或還可適用外國國際私法？學者們對上述問題有不同見解:一派意見認爲,法院地立法者 制定的國際私法規範具有國際功能，各國立法者有權確定其衝突 規範的適用範圍,這種觀點是傳統的、“古典”的觀點。葡萄牙學者 科瑞亞及馬沙多主張的“內向的單邊主義”就是這種理論的現代發 展。但是,這種觀點有其明顯缺陷,即單邊衝突規範勢必引致法律 漏洞的產生,有時,按照法院地衝突規範應當適用的法律未被適 用,有時,不應適用的法律卻被適用。同屬上述傳統觀點的還有所 謂國內衝突規範的“功能展開說”，即國內淵源的衝突規範雖然是 國內法律，但其對象及功能延展到國際社會從而具有國際功能。 上述古典主義雖然有一定道理,但是從衝突規範的本質來看,它並 不限定也不分割各國立法權限,而是調整不同地區或不同法域的 個人之間私法關係的規範;任何一個國家不可能以國際社會的名 義制定衝突規範,這是各國衝突規範的現實。另一派意見認爲，衝突規範是公法規範、形式規範或“規範之 規範”。作爲“規範之規範”,衝突規範在空間上的適用範圍並無限 制;但有人認爲,衝突規範在適用範圍上還是有所限制的,即有關 事項必須與法院地法有關。6.2.2. 解決衝突規範在空間上衝突的原則(1)有的葡萄牙學者如科拉索主張，採納“國際私法之國際私 法”或“二級國際私法”之理念,即以法院地衝突規範來限定法院地86

另一個衝突規範的適用範圍。(2)另有學者主張“衝突規範空間上的自我限制”之說，如《法 國民法典》修訂稿草案第53條,以及“荷比盧三國”(Benelux)《國 際私法統一法》法案第25條第2款均採此說。6.2.3. 外國衝突規範在本國的重要性(1)在反轉及轉致的情形中，必須適用外國的衝突法;有關先 決問題的審理也須借助於外國衝突法。(2)在澳門施行的《民法典》第17條第3款及第47條所規定 的不動產所在地法原則的適用也須借助於外國衝突法付諸實施。 例如,該《民法典》第47條規定:設定或處分不動產物權之能力，依 物之所在地法,但以該法有此規定爲限,否則適用屬人法。按這一 規定,在特定具體案件中，物之所在地法有可能是外國法;如果是 外國法，就要看該外國的衝突規範是否也規定設定或處分不動產 物權的能力依物之所在地法;如果也有這樣的規定,適用物之所在 地法，否則，就應適用屬人法。註釋：①參見余先予主編:《衝突法》,法律出版社1987年版，第79 - 80頁。②參見桑托斯(A. M. Santos)：《國際私法敎程》,1987年葡文版，第60頁。③參見馬沙多(J.B.Machado):《國際私法敎程》，1990年葡文第4版，第66 頁及以後;科瑞亞(A. F. Correia)：《國際私法敎程》,1973年葡文版，第205 -232 頁。④參見桑托斯，同前註②，第58 - 60頁。⑤參見馬沙多，同前註③，第68頁。⑥轉引自馬沙多，同前註③，第65頁。⑦《法國民法典〉第3條第3款。⑧參見科瑞亞:《國際私法若干問題》,1991年葡文版，第129頁及以後。87

⑨參見科瑞亞，同前註⑧,第140頁。⑩參見費爾南德斯(C.Fernandes)：《國際私法敎程》,1994年葡文版，第208 頁。⑪參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本,第50 - 53 頁。⑫1867年《葡萄牙民法典》已被1966年《葡萄牙民法典》所取代。應注意的 是,1966年《葡萄牙民法典》雖然已於1967年延伸適用於澳門，但該法典 在葡萄牙已被多次修訂,且許多修訂條款並未被延伸到澳門適用。⑬參見桑托斯，同前註②，第66頁及以後。⑭參見科瑞亞，同前註③，第238 - 251頁;馬沙多，同前註③，第66 - 70頁。⑮參見科拉索(I.M.Collaço)：《國際私法敎程》，1958 - 1959年葡文版，第48 -59、56-96 頁。⑯依葡萄牙1977年11月25日第496/77號法令修改或廢止。88

第六章識別1.識別問題的產生與提出識別作爲國際私法上的一個基本問題,是由德國法學家卡恩 (F. Kahn)和法國法學家巴丹(Bartin)在19世紀末分別又幾乎是 同時“發現”的。1891年,卡恩即以“潛在的衝突”爲題開始硏究這 個問題。巴丹則於1897年發表了一篇題爲《不可能完全消除法律 衝突》的文章,他在該文中指出,即使各國採用了統一的衝突規範, 但仍有一個無法統一的問題,這就是識別衝突問題。後來,洛倫岑 (Larenzen)和貝克特(Beckett)分別於1920年和1934年將這個 問題介紹給美國法律界和英國法律界。①對於識別問題的產生，學者們有不同的解釋。卡恩和巴丹認 爲,有時即使兩個國家有相同的衝突規範，但由於兩國衝突規範中 的法律槪念有不同的內涵,或者由於兩國對同一事實的法律性質 作出不同的分類,從而導致適用不同的衝突規範。卡恩把這種情 況叫做“潛在的衝突”,而巴丹稱之爲“識別衝突”。巴丹在上述文章中曾引用一個著名的法國判例,即“馬耳他人 婚姻案”或稱爲“安東訴巴斯托洛案”(The Maltese Marriage Case 或Anton v. Bastolo),來討論識別問題。在這個案件中，安東夫婦 爲馬耳他人,在馬耳他結婚,1870年前，他們在馬耳他設有住所。 後來,他們移居到當時法屬阿爾及利亞,在那裡安東置有土地。 1889年，安東去世。接着,妻子根據馬耳他法在法院提出訴訟請 求,除主張享有夫妻共同財產的一半以外，還主張對死者遺產的四89

分之一享有用益權。按照馬耳他法的規定,她的訴訟請求是有根 據的,因爲馬耳他法規定:(1)未亡妻是以配偶的權利取得亡夫的 遺產的;(2)未亡妻可以取得對亡夫遺產的四分之一的用益權。而 按照法國法的規定則不然,因爲法國法規定：(1)未亡妻是以繼承 權取得亡夫的遺產;(2)未亡妻不可取得亡夫的土地收益。這就提 出究竟適用哪個國家的法律問題。對這個問題的回答有賴於對上 述馬耳他法的有關規則的識別。如果把這個規則識別爲婚姻財產 制(the matrimonial regime),該未亡妻的訴訟請求就有充分的根 據，因爲根據法國的衝突規婚姻財產制應依作爲婚姻住所地的 馬耳他法。但是,如果把該馬耳他規則識別爲繼承法的一部分,該 妻的訴訟請求就沒有根據，因爲根據法國的衝突規則，動產繼承應 依死者最後住所地法即法國法,而不動產繼承依物之所在地法,也 是法國法。按照馬耳他法進行識別,該未亡妻對亡夫四分之一的 遺產用益權應是婚姻法上的制度，因爲該規則規定在馬耳他法中 有關婚姻的章節裡,而不是規定在有關繼承的章節裡。而按照法 國法進行識別,該馬耳他的規則屬於繼承法。因此,這裡又提出法 院將採用兩種識別標準的哪一種的問題。法屬阿爾及爾法院和法 國最高法院的判決均肯定用馬耳他法進行識別，結果馬耳他規則 適用於該案,安東夫人的訴訟請求得到滿足。②德國著名國際私法學者沃爾夫(M. Wolff)在評述馬耳他人 婚姻案時指出:本來，對這個問題(即識別問題)的正確答案應該從 衝突規則本身去尋找。然而,對所有國家的衝突規則的調查表明, 這是非常稀少的情況。其原因是:在大多數國家，衝突規範都祇使 用一般性的槪念，如能力、法律行爲方式、婚姻締結、離婚、婚姻財 產、繼承、婚生、收養、監護、不法行爲、合同、物權等。每一個一般 性槪念雖有一個肯定的中心意思,但也有一個不明確的界限。實 際上，任何立法者要建立一個刻板的和明確的定義都是不可能的。 這就給法院和學說留下應該回答的問題和應該塡補的缺口。®沃90

爾夫還認爲,每一法律體系對於法律所調整的關係都賦予特定的 法律性質，因而可能導致各自對相同的關係都賦予不同的法律性 質。正如法律規定給與寡婦一些財產權,這些權利在英格蘭法上 被視爲法定繼承權,而在法國法上被認爲來自夫妻共同財產制,在 德國法上被視爲婚姻的一般效果一撫養權。在這種情況下，識 別成爲必要。一個法官在適用某一外國法時,必須考慮該外國法 中的識別結果。④在戴賽(A. Dicey)和莫里斯(J. H. C. Morris)的《衝突法》一 書中，作者認爲,在衝突法上,內外國儘管有相同的衝突規範，甚至 對衝突規範中的連結點作出相同的解釋，但由於兩者對同一問題 有不同的定性，導致不同的後果產生,由此提出了識別問題。作者 還認爲，識別問題是一種衝突規範之間的衝突。⑤上述可見,識別問題是在適用衝突規範的過程中產生的，識別 過程是正確適用衝突規範以至於選擇恰當的准據法處理國際私法 關係所必經的步驟。2 .識別的概念識又叫定性(qualificação)或分類(classificação)o 它是一 切法律部門都有的一個共同問題。一般而言，它是指發現或揭示 適用於特定事實的規範,或者將特定事實“納入” (subsuncã。)應適 用的規範。在國際私法上，它是指在適用衝突規範時，依照某一法 律制度對有關的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律範疇, 並且對有關的衝突規範的範圍或對象進行解釋，從而確定何種衝 突規範適用於何種事實或問題的過程。從上述定義可看出,識別一方面是對有關的事實或問題進行 的識別，即對涉外民商事案件所涉及的事實或問題加以分類或定 性，納入特定的法律範疇。因爲在對涉外民商事案件適用衝突規91

範時，首先要明確案件所涉及的有關事實或問題屬於甚麼法律範 疇，比如說,是屬於合同問題還是屬於侵權問題,是屬於結婚能力 問題還是屬於結婚的形式問題,是實體問題還是程序問題,等等。 祇有預先明確了這一點，才能根據有關的衝突規範去進行法律選 擇。另一方面，識別是對衝突規範本身進行的識別,即對衝突規範 所使用的法律術語進行解釋，主要是對衝突規範中的範圍或對象 的解釋。葡萄牙學者認爲，國際私法中的識別分爲三個階段:一是解釋 衝突規範的範圍或對象;二是根據衝突規範的範圍或對象所屬的 法律體系,參考其內容及功能,確定“識別的對象”及其特徵;三是 適用衝突規範,即將實體規範適用於該衝突規範的範圍或對象，條 件是該衝突規範所屬的法律體系認定該實體規範是有權限的。⑥ 下文將按上述三階段做進一步的探討。3 .衝突規範的範圍或對象的解釋衝突規範的範圍或對象是衝突規範的一個組成部分,指衝突 規範所要解決的問題,或者衝突規範所要調整的國際私法關係。 對衝突規範的範圍或對象加以正確的解釋，是準確適用衝突規範 的一個重要方面,也是識別的一個重要步驟。究竟依據甚麼法律 對衝突規範的範圍或對象進行解釋呢？在理論和實踐中有不同的 主張。3.1. 依法院地實體法(lex materials fori)解釋說例如，依在澳門施行的《民法典》第五編關於繼承的規定解釋 該法典第62條中關於繼承法律適用的衝突規範。這是傳統的主 張,爲卡恩和巴丹所首倡。因爲國際私法中的衝突規範所適用的92

一般槪念,不過是從一些國內法規則和它們的分類中採取的，故這 個解決方法初看起來似乎是合理的。但由於國際私法追求的是形 式正義而非實質正義，衝突規範中的“範圍”或“對象”的内容在各 國並不完全相同,因此,完全以法院地實體法槪念解釋衝突規範的 範圍或對象並不科學。3.2. 依;隹據法解釋說例如,依在澳門施行的《民法典》第62條和第31條所指定的 准據法解釋第62條這一衝突規範所使用的“繼承”這一範圍或對 象。但這種解釋方法等於創設一項內容多變的規範,在此規範中 祇有處理部分或連結點部分是確定的，而假定部分或對象部分是 不確定的。3.3. 依比較法研究和分析法學解釋說這是德國學者拉貝爾(E. Rabel)所倡導的解決辦法。這種學 說主張,根據國際私法的目的以及各國法律的有關規定,將每一法 律體系的每一規則同任何其他法律體系的相應規則進行比較，並 用一些具有“絕對一般性，，的基本槪念建立一個包羅無遺的體系。 例如，對在澳門施行的《民法典》第62條中所使用“繼承”的解釋, 不應僅根據一國(尤其是法院地國)的理解，而應考慮國際私法的 目的，斟酌各國的有關規定,再確定其內容。⑦這一想法是有誘惑 力的，但實行起來是困難和不現實的。識別的衝突並不是法學方 面的歧異,而是法律方面的歧異,將某一特定或具體問題訴諸比較 法硏究和分析法學方法也許有作用，而將之用於解決一切問題則 是不可能的。93

3.4. “法院地法”自治解釋說這種學說主張，依“法院地程序法”(lex formalis fori)或國際私 法本身的規定來解釋衝突規範的範圍或對象,換言之,依獨立於法 院地實體法的槪念來解釋衝突規範的範圍或對象。持這種主張的 人認爲，儘管衝突規範的範圍或對象的核心內容系由國內實體法規 範所設立,但在處理案件時也應當同時考慮到外國法的有關內容, 以維護法律關係的穩定性與連續性。例如,《德國民法施行法》第28 條和第19條規定的“婚生親子關係”制度在德國學者看來還應包括 “非婚生親子關係”的內容，因爲該制度不僅根據德國法的規定而設 立，還應考慮羅馬法中的有關規則。採用這一方法可能在法院地法 律秩序中引入新的制度,特別是導致衝突規範的範圍或對象中含有 一些不同於法院地實體法所規定的外國法律制度。葡萄牙學者中佔主導地位的觀點主張,在衝突規範的範圍或 對象的解釋方面,以法院地法爲準。但這一“法院地法說”不同於 卡恩、巴丹等人所倡導的古典“法院地法說”,確切地講,應爲“法院 地程序法說”,也就是上述第四種主張。⑧4 .識別對象的確定與定性4.1. 識別對象的確定對於識別的對象,學者們有不同的看法和主張,大別爲如下幾 種：(1)法律關係說。薩維尼、卡恩和巴丹等人認爲,識別的對象是 法律關係。但有學者對此持不同意見,認爲在知悉調整有關“事實 問題”的准據法之前,不能說此等“事實問題”就是法律關係。換言 之,弄淸某種具有“事實性質的”狀況是否具有法律上的重要性,必 須以某一特定法律秩序之介入爲前提,在此之前,不能簡單地將之94

視之爲“法律關係”。(2)生活情形說。拉貝爾、沃爾夫和阿戈 (Ago)等人認爲，識別的對象爲生活情形或生活狀況。(3)法律 問題說。齊特爾曼(Zitelmann)認爲識別的對象爲法律問題。(4) 實體規範集合說。紐勒(Neuner)、溫格勒(W. Wengler)和拉佩 (Raape)等人認爲,識別的對象爲法律中實體規範的集合。(5) “槪念一問題”說。葡萄牙學者馬沙多(J. B. Machado)和科瑞亞 (A. F. Correia)認爲，識別的對象爲"槪念一問題"(conceito- questão), 他們雖沒有明確 、具體地給這一對象下定義，但認爲是 “待定性之物”(o quid a caracterizar) 。4.2. 識別對象的定性識別對象的定性是指根據衝突規範指定爲有權限的法律所具 有的內容及功能,將識別對象納入衝突規範的對象範疇,依可適用 的實體規範定性。關於識別對象的定性的不同主張主要有:其一, 根據法院地法定性，即根據法院地實體法來對事實、生活情形加以 定性;其二，根據准據法定性,即根據衝突規範指定的“潛在地”可 能適用的實體規範來進行定性。在識別對象的定性問題上,葡萄牙學者採取准據法說,即在准 據法中尋找識別的對象,具體而言,就是在衝突規範視爲“潛在地” 可適用的實體規範體系中來尋找識別的對象。也就是說，對“槪念 一問題”應根據衝突規範指定的有權限的法律秩序中的實體規範 來作出有關回答。給識別的對象定性的法律應是實體法,而非程 序法。⑨5 .識別中衝突規範的適用在葡萄牙學者看來,衝突規範的適用是識別的第三階段。識95

別無論依甚麼法律進行，其目的祇有一個，就是恰當地適用衝突規 範,並根據衝突規範確定准據法。因此,適用衝突規範,確定准據 法是識別的自然結果。例如，對時效問題,英國法視爲程序法問 題,屬公法範疇,而在澳門,它被視爲實體法問題,屬私法範疇。當 對一個涉及英國和澳門的案件,適用在澳門施行的《民法典》第40 條關於時效的衝突規範時，就提出識別問題。在這裡，儘管由於英 國法和澳門法對時效問題有不同的規定,有不同的定性,但兩者的 規定是對應的,在功能方面是相近的。爲了解決有關案件,最後還 得對該第40條進行解釋，對時效問題進行識別,從而按第40條規 定,確定支配時效問題的准據法。葡萄牙學者還主張,有時,內國法需要對“未知的”外國法槪念 “開放”一個空間，以便容納那些法院地實體法中所沒有的外國法 制度。例如,在1966年前的葡萄牙民法中,沒有收養制度，在這種 情況下，當時葡萄牙法律將外國法中的收養制度納入有關“家庭關 係”的衝突規範範疇之中。當然,在個別情形下,如果外國某實體 法制度與澳門法律秩序“不相容”，則可以在法院地衝突規範的對 象範疇中對之不予置理。6,識別中的積極衝突與消極衝突6.1. 概念識別中的積極衝突是指在同一事項的識別方面出現了兩個或 兩個以上的不同的實體法的競合。例如,在一個案件中，一位已婚 女子要求其夫預付針對其夫的訴訟的費用。假設這一對夫婦結婚 時具有德國國籍,後來又取得了奧地利國籍。依德國法，該女子要 求其夫預付針對其夫的訴訟的費用的權利來自與夫妻財產制有關96

的訴訟之設立;而依奧地利法，她的此項權利則來自丈夫對妻子的 扶助義務。這樣，在同一問題的識別方面出現了兩個不同的實體 法，識別中的積極衝突隨之產生。識別中的消極衝突是指這種情形，即在法院地的衝突規範甲 所指定的法律體系中,有一實體規範A是用來解決某一爭議的, 但根據該規範的內容、功能，該規範不能納入衝突規範甲的對象範 疇,而屬於衝突規範乙的對象範疇;另一方面,衝突規範乙所指定 的實體規範B卻不包括在該衝突規範乙的對象範疇之中,從而出 現識别的“落空”或識別的消極衝突問題。例如，一位英國人在葡 萄牙死亡，有部分遺產遺留在葡萄牙，他生前未留遺囑,也無配偶 以及其他繼承人。葡萄牙法律對無人繼承遺產的承受賦予繼承性 質,《葡萄牙民法典》第2152條和第2153條規定,國家在無人繼承 遺產情形下處於繼承人的地位。但在英國法中,處理這個事項的 法律是《遺產管理法》(Administration of Estates Act),而該法應 納入財產法範疇,而非繼承法範疇,不能解決該事項的識別問題。 在葡萄牙法中，雖然有關國家繼承無人繼承遺產的規則仍然屬繼 承法性質，但此規則卻不是關於繼承的准據法。這樣，對無人繼承 遺產的處理的識別問題,兩國法律均無直接的對象範疇可資納入, 從而出現識別的“眞空”,即識別的消極衝突。6.2. 識別中積極衝突與消極衝突的解決澳門現行國際私法對這個問題未加規定，因爲識別衝突異常 複雜,理論上缺乏一致的觀點。有的學者認爲，對這個問題進行立 法干預的條件並不成熟。（10）在理論上，對這個問題的解決，學者們 提出了三種解決方法：其一，主張根據各衝突規範的“目的”及其追求的“利益”來確 定識別衝突的“等級”,即在有關制度或規範範疇之間找出其次序97

關係,犧牲其中出現的衝突規範之一,不適用該衝突規範所指定的 某一法律體系。這種方法用於解決識別中的積極衝突,是從國際 私法本身尋找答案。具體作法如下:(1)對於人身關係與財產關係 之間的識別衝突,應保留前者,犧牲後者。這是因爲人身關係更爲 重要。但有一個例外,如果識別的對象是有關配偶財產的所有權、 佔有權、處置權等,上述作法不應採用,而應選擇財產關係的識別。 (2)對於“形式識別”與“實質識別”之間的識別衝突,應選擇“實質 識別”以及有關法律行爲實質的衝突規範。其法律基礎是“場所支 配行爲"(locus regit actum)。在許多案件中，當事人很難在其所 在國以及擬從事某一法律行爲的地區嚴格查明適用於行爲實質的 法律或該法律規定的形式。在澳門施行的《民法典》第36條第1 款和第65條第2款體現了這一思想,要求法律行爲的形式從屬於 法律行爲的實質有效性。(3)對於“物之識别”與“人之識別”之間 的識別衝突，人之識別應讓位於物之識別。這一點不同於上述人 身關係與財產關係之間的識別衝突。這是因爲物與一國地域的聯 繫大大強於個人與國家的聯繫，個人對於位於外國的財產不具有 任何實際權力，一國法院對位於外國的財產所作出的判決的有效 性完全取決於物之所在地國家當局合作與否。舉例來說,一位意 大利人在葡萄牙死亡，無遺囑，其遺產的一部分在法國,另一部分 在葡萄牙。無論根據意大利法還是法國法，該死者無繼承人。對 於該死者位於法國的不動產如何處理呢?這裡有兩種互相衝突的 識別:在意大利法看來,國家在特定的條件下，佔有死者的無人繼 承財產屬於繼承範疇;而在法國法看來,法國境內的一切“無主”財 產均屬於“所有權”範疇。在這種情況下,如何識別這個無人繼承 財產問題呢？學者們認爲,物之識別優於人之識別,應以物之所在 地法進行識別。在這個案件中，對於位於法國的不動產按法國法 進行識別,而法國法認爲,無主財產屬於所有權範疇,歸法國國家 所有。而對於該死亡者在葡萄牙境內的財產，應該按葡萄牙法進98

行識別。在葡萄牙民法中,無人繼承財產的處理屬繼承範疇,這 樣，這個問題應納入《葡萄牙民法典》第62條關於繼承的衝突規 範,而根據這條衝突規範，這個問題應由屬人法,即意大利法決定, 意大利法則確定該項財產由意大利國家繼承。(4)對於“財產制 度，，與“繼承制度，，之間的識別衝突,在一般情況下,應按時間先後 加以解決,首先適用財產制度,承認喪偶一方基於此制度產生的一 切權利，然後適用有關繼承制度。其二，主張在法院地法和外國法發生識別衝突時,以根據法院 地法的識別爲優先,或者在不同的外國法之間發生識別衝突時,以 最接近法院地法的外國法的識別爲優先。這一方法爲葡萄牙學者 科拉索(I. M. Collaço)和馬沙多(J. B. Machado)所提倡，亦是 用於解決識別中的積極衝突。然後,這一方法被不少學者認爲有 違反國際私法中的法院地法與外國法平等對等的原則。其三,主張通過“變通”衝突規範特別是衝突規範中的連結點 來解決識別中的消極衝突。例如,在財產制度與繼承制度之間的 識別衝突中，對無人繼承財產的識別,如出現上述消極衝突情形, 應改變在澳門適用的《民法典》第62條和第31條第1款中關於繼 承問題適用屬人法的規定,將屬人法的連結點改變爲“物之所在 地”,從而適用“物之所在地法”，解決有關識別衝突。在這裡，改變 了連結點,實際上也改變了作爲准據法的實體法的適用。7.澳門國際私法關於識別的規定在澳門施行的《民法典》第15條對識別問題作了專門的規定。 該條規定:賦予某法律之權限僅包括該法律之若干規範,此等規範 因其內容及在該法律上所具有的功能而納入衝突規範所指定的範 疇之制度。這一規定是1966年前葡萄牙國際私法界在識別問題 上的主流觀點在立法上的反映。99

上述規定粗看頗費理解,我們不妨從以下幾方面來分析之:首 先，該規定主要是對可能作爲准據法的實體規範的定性，可以說, 該規定採納了“准據法識別說”，即以准據法所屬法律體系識別其 實體規範,因爲該規定強調識別時應充分考慮准據法的“内容”和 “功能”。其次,該規定講的對有權限的法律即准據法的識別,不僅 指對外國法中的實體法規範的識別，而且也指對法院地法中的實 體法規範的識別。這一點再次體現了澳門國際私法中的法院地法 與外國法平等對待原則。第三,爲了正確定性,不僅必須考慮衝突 規範所指定的法律制度中的有關規範的“內容”,而且必須考慮該 規範在該法律制度中所具有的“功能”。例如,對於“訴訟時效” (prescrição)問題，儘管英國法將之視爲程序問題,屬公法範疇,澳 門法律將之視爲實體問題,屬私法範疇，但由於在兩國法律中，關 於訴訟時效問題規定的“功能”是相同的，因而可以納入《民法典》 第40條關於時效法律適用的衝突規範的範疇。有學者認爲,在實 際操作中,適用第15條規定時應仔細分析衝突規範所指定的實體 規範的內容、範圍、體系上的聯繫、目的及功能等,即根據“有關法 律體系的整體”進行分析。⑪最後,被指定的有權限的法律即准據 法的有關規定，祇有能納入有關衝突規範所含的範疇時,才可以適 用。換言之,並非全部准據法的規定都可以適用,祇有其中與有關 衝突規範的範疇相對應部分才可以適用。這表明，給准據法中某 槪念定性，必須以該槪念本身的功能、任務及內容爲限，它要求弄 淸准據法中的槪念旨在實現何種目的。如果一個外國法中的槪念 與本國法中的槪念在措詞上相同或相似，但其所具有的功能與擬 實現的目的不同,則不能依照本國法的槪念來對該外國法的概念 作出理解與定性,納入本國衝突規範的範疇。由此可見,儘管第 15條規定明顯採取了“准據法識別說”，但由於該規定要求准據法 的規定根據其內容和功能對應於法院地衝突規範的範疇，故實際 上該規定在識別問題上立場是以依准據法識別爲主，同時以依法100

院地法識別爲輔。因此，一些外國學者也將葡萄牙和澳門的識別 規定稱之爲"二級識别”(qualificação secundária)。⑫註釋：①參見戴賽(A.Dicey)和莫里斯(J. H. C. Morris)：《衝突法》，1973年英文第 9版，第19 Mo②該案參見馬丁 ・沃爾夫(M. Wolff)著,李浩培等譯:《國際私法》，法律出版 社1988年版,第227 - 228頁;黃惠康、黃進著:《國際公法國際私法成案 選》,武漢大學出版社1987年版，第273 -275頁。③參見馬丁•沃爾夫，同前註②，第228頁。④參見馬丁・沃爾夫，同前註②，第224 - 226頁。⑤參見戴賽和莫里斯，同前註①，第20頁。⑥參見桑托斯(A. M. Santos)：《國際私法》,1987年葡文版，第195頁。⑦參見馬丁・沃爾夫，同前註②，第231- 232頁。⑧參見科瑞亞，(A. F. Correia)：《國際私法敎程》，1973年葡文版,第294 - 295 頁。⑨參見科瑞亞，同前註⑧，第294 -295頁。⑩參見科瑞亞，同前註⑧，第325頁。⑪參見科瑞亞，同前註⑧，第291頁。⑫參見意大利國際私法學者德•諾瓦(De Nova)等人的觀點，轉引自科瑞亞， 同前註⑧，第296頁。101

第七章反致1.反致問題的產生與提出在國際私法中,反致問題是在適用衝突規範選擇准據法的過 程中產生的。同識別問題一樣,它也是衝突規範本身之衝突的一 種表現形式。反致槪念最初是在19世紀出現的。不過,在1652年和1663 年的魯昂(法國港市)議會的某些決定中已有萌芽,這些決定曾爲 法國法學家佛羅蘭德(Froland)論及。因此,他成爲第一個論述反 致學說的作者。19世紀，第一批運用反致的判決是英國法院分別 在1841年、1847年和1877年對科利爾訴里瓦茲案(Collier v. Rivaz)、佛倫里訴佛倫里案(Frere v. Frere)和拉克羅克斯貨物案 (The Goods of Lacroix),以及一德國法院在1861年的一個案件 中作出的。但是,這些判決都沒有使用反致這種表述,也沒有理論 上的討論,而且，當時的法學界也沒有注意到它們。①反致問題引 起法學界重視,始於1878年福爾果案(Forgo's Case)。在該案 中,福爾果是一個非婚生子,具有巴伐利亞國籍。他從五歲至去世 一直生活在法國,在法國設有巴伐利亞法所認可的事實上的住所。 按照當時的法國法，外國人在法國取得住所須獲得法國法所要求 的"住所准許"(autorisation de domicile),而福爾果從來沒有取得 這種准許。福爾果本人無子女,在法國去世前未留遺囑,但留有動 產在法國。誰來繼承其財產呢？法國國際私法本來指引巴伐利亞 法,並且,根據巴伐利亞內國法的規定,非婚生子的旁系親屬可以102

繼承該非婚生子的遺產。但是,巴伐利亞國際私法有一條“動產繼 承依死者住所地法”的衝突規範，並且由於巴伐利亞法承認“事實 住所”,這就反過來把可適用的法律指向了法國法。1878年，法國 最高法院(Cour de Cassation)在審理該案時,接受了巴伐利亞國 際私法對法國法的反致,適用法國內國法作出判決,否定了福爾果 的那些旁系親屬的繼承權，其全部財產作爲無人繼承財產歸法國 國家所有。②從上述福爾果案可以看出,當一國法院根據衝突規範指定適 用外國法時，如果它所指定的外國法是指包括衝突法在內的該外 國的全部法律，就可能出現依該外國衝突法的指定適用法院地法 或第三國法的問題,這就發生了國際私法上的反致問題。在實踐中,反致問題產生與否完全取決於各個國家國際私法 立法的政策取向。如果立法者堅持衝突規範的“實質指定” (referência material),即衝突規範指定的外國法爲該外國的實體 法，不包括該外國的衝突法，那麼，就沒有反致可言。如果立法者 撰擇衝突規範的“全部指定”(referência global),即衝突規範指定 的外國法旣包括該外國的實體法,也包括該外國的衝突法,那麼, 反致問題就隨之產生。如果立法者主張在某些領域“實質指定”, 在某些領域“全部指定”,即採取“混合指定”的辦法，那麼,就會出 現在某些領域產生反致問題,在某些領域不產生反致問題。反致問題的產生必須具備如下三個條件：(1)不同國家或在複 合法域國家內不同地區的衝突規範對同一民商事法律關係或民商 事法律問題的法律適用作出了不同的規定或不同的解釋。實際上 也就是不同國家或不同地區就同一民商事法律關係或民商事法律 問題所制定的衝突規範中的連結點不同，或在衝突規範相同情況 下而各自對連結點有不同的解釋。故有學者稱反致問題爲“系屬 衝突”。③(2)審理案件的法院將本國或本地區的衝突規範所指定 的外國法或外域法視爲包括衝突規範在內的全部法律。如果它主103

張本國或本地區的衝突規範所指定的外國法或外域法祇是後者的 實體法，而不包括衝突規範，自然不可能出現反致。(3)法院地法 律接受反致制度。在上述三個條件中,第一個條件是反致產生的 客觀基礎。歸根到底，反致是衝突規範的衝突的一種形式。2,反致的概念和類型反致槪念有廣義和狹義之分。一般講的反致是廣義的反致, 是一個總括性槪念,包括直接反致、轉致和間接反致等。2.1. 直接反致直接反致即狹義的反致，在葡文中，它一般稱爲“反致” (retorno 或 reenvio),有時被稱爲"一級反致"(devolução de 1o grau)或"狹義的反致"(devolução stricto sensu),與英文中的 remission(反致)，法文中的 renvoi au premier degré(一級反致)同 義。在英、美衝突法理論中，這種反致又被稱爲“部分反致” (partial renvoi)或"單一反致"(single renvoi)。 直接反致是指,對 某一涉外案件,法院按照自己的衝突規範本應適用外國法或外域 法，而該外國法或外域法的衝突規範卻指定此種法律關係應適用 法院地法,結果該法院適用了法院地法。例如，一位住所在澳門的 巴西人,死於澳門,在澳門留有遺產,澳門法院對於其遺產的繼承 問題進行處理。按澳門國際私法的規定，繼承應適用其死亡時的 屬人法,即巴西法,而按巴西國際私法的規定,繼承應適用其死亡 時的住所地法，即澳門法。結果澳門法院適用了澳門法。上述可 見,這種反致最後導致法院地實體法的適用。它的運用不需要了 解有關外國法關於反致的態度，但需要了解該外國有關衝突規範 的內容。104

2.2. 轉致轉致在葡文中爲transmissão,與英文中的transmission(轉 致)同義;有時,它在葡文中用“二級反致”(devolução de 2o grau) 表述，與法文中的renvoi au second degré(二級反致)同義;還有學 者將之稱爲"權限移轉"(transmissão de competência)。轉致是 指，對某一涉外案件，甲國或甲地區法院根據本國或本地區的衝突 規範指定應適用乙國或乙地區的法律,而乙國或乙地區的衝突規 範指定應適用丙國域丙地區的法律,結果是甲國或甲地區的法院 適用了丙國或丙地區的法律。例如,一位住所設在意大利的丹麥 公民,在澳門去世並在澳門留有遺產。根據法院地澳門的國際私 法的規定，繼承適用被繼承人死亡時的屬人法,在這個案件中即丹 麥法;而丹麥國際私法規定，繼承應由被繼承人死亡時的住所地法 支配,在這個案件中即意大利法。結果,澳門法院在處理這個案件 時適用了意大利法。轉致同上述直接反致不同,它最後導致某一 外國或外地區的實體法的適用,而不是導致法院地實體法的適用。2.3. 間接反致間接反致是指,對某一涉外案件,甲國或地區的法院根據本國 或地區的衝突規範指定應適用乙國或地區的法律,但依乙國或地 區的衝突規範的指定應適用丙國或地區的法律,而依丙國或地區 的衝突規範的指定卻應適用甲國或地區的法律，結果甲國或地區 的法院適用了自已的實體法。例如,一位阿根廷公民在英國設有 住所,死於英國,在澳門遺留有不動產,後因該項不動產繼承問題 在澳門涉訴。根據澳門國際私法關於繼承適用被繼承人死亡時的 屬人法的規定,本應適用阿根廷法，但阿根廷國際私法規定,不論105

遺產的種類和場所，繼承適用死者最後住所地法,又指向英國法, 而依英國的衝突規範卻規定應適用不動產所在地法即澳門法。於 是,澳門法院接受這種間接反致，在處理該案時適用了自己的實體 法。間接反致同直接反致一樣,最後導致法院地實體法的適用。2.4. 包含直接反致的轉致這種情形是指,對某一涉外案件,甲國或地區法院根據本國或 地區的衝突規範指定應適用乙國或地區的法律,而乙國或地區的 衝突規範指定應適用丙國或地區的法律，但丙國或地區的衝突規 範反向指定應適用乙國或地區法律,最後甲國或地區的法院適用 乙國或地區的實體法律處理了案件。這種情形是轉致的一種特殊 情形。《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第2款對這種情形作了 明確的規定:“如外國法轉致時,則對轉致亦應予以尊重，但當某國 內國法未指定任何別的法律,或在被別的法律首次反致時,則應當 適用該外國的內國法。”2.5. 完全反致完全反致(total renvoi),又叫作雙重反致(double renvoi)。 完全反致或雙重反致是相對部分反致(partial renvoi)或單一反致 (single renvoi)而言的。完全反致是英國衝突法中的一種獨特作 法，故又叫作"英國反致學說"(the English doctrine of renvoi)。完全反致是指，英國法院的法官在處理涉外民商事案件時,如果依 英國衝突規範而應適用某外國法(包括蘇格蘭法和北愛爾蘭法 等)，應假定將自己置身於該外國法律體系,象該外國法官依據自 己的法律來裁斷案件一樣,再依該外國對反致所抱的態度,決定最 後應適用的法律。由於完全反致或雙重反致強調象外國法院那樣106

處理反致問題,故又被稱爲“外國法院理論”(the foreign court theory)。完全反致是英國法院於1926年在審理安妮斯勒案(Re Annesley)中確立的。在這個案件中，安妮斯勒是一位已故的英國 軍官的妻子，具有英國國籍。在她和這個軍官結婚前，她曾是法國 的公民。在其丈夫死前的十八年中,她一直居住在巴黎。丈夫死 後，她遷往意大利,和其母親共同生活。1919年11月，安妮斯勒 用法文寫了一份親筆遺囑。根據這份遺囑,其財產的三分之二將 由她的幾個女兒繼承，剩下的財產將遺贈給一位朋友和幾個僕人。 同年12月，她又按英國法重新立了一份遺囑,而將先前立的遺囑 作廢。在後一份遺囑中她對自己女兒的權利加以限制。1924年 安妮斯勒去世，她的女兒們發生了關於遺產繼承的爭執,在英國法 院進行訴訟。該案的訴訟爭議點是:在保障子女有一定財產份額 的法國法和保護遺囑處分自由的英國法之間,到底適用哪一種法 律？遺囑的效力究竟按照被繼承人的住所地法來確定，還是按照 其本國法來確定？按照英國衝突法,遺囑的成立及效力依被繼承 人死亡時的最後住所地法。因此，確定安妮斯勒死亡時的住所成 爲解決該案的先決問題。英國法律規定，妻子以丈夫的住所爲住 所。在本案中，雖然丈夫在其妻子死前三十年就已去世，但丈夫原 來的住所可能被看着是他妻子的住所。然而，安妮斯勒去世前約 有五十年一直居住在法國，其間她僅去英國四次。在她的多次通 信中，她都談到不願意到英國這個她不喜愛的國家去，也不願意和 那些她所討厭的英國人生活在一起。因此,英國法院有理由認定 她的住所在法國。但按照《法國民法典》第13條的規定(該條於 1927年廢除)，祇有經過特別允許的人才能認爲在法國設有住所。 英國法院最終適用英國法而非法國法來確定安妮斯勒的住所,於 是認定她的住所在法國。審理該案的法官拉塞爾(Russell)在對安 妮斯勒的住所作出裁定以後,接着又探討在解決安妮斯勒遺囑效 力問題上應適用何國法律問題。如前上述,關於遺囑的效力,英國107

衝突規範指向被繼承人死亡時住所地法,在本案中即法國法。但 按照法國法規定,凡在法國境內非依法國法設有住所的外國人，對 他們都適用其本國法,在本案中即英國法。但英國法（在本案中爲 外國人的本國法）又會反致法國法（即住所地法）。這樣下去就會 在英、法兩國的衝突規範上循環往復。爲了解決這種矛盾,法官拉 塞爾將自己先置身於外國法官的地位,即置身於外國法律體系中, 象外國法官那樣來裁斷案件。在他看來,法國法官必須從安妮斯 勒在法國有住所這一點出發,依照法國衝突規範,在解決遺囑的效 力問題上援引當事人本國法（即英國法）；由於當事人本國法又反 致住所地法（即法國法），這樣法國法官就會接受反致而適用法國 的內國法。基於上述做法，英國法院按法國內國法判決安妮斯勒 遺囑中與法國法抵觸的部分無效。拉塞爾選擇法律適用的過程, 也就是所謂完全反致的運動過程。拉塞爾在這一判例中,認爲英 國法官依英國衝突法而適用外國法時,應與該外國的法官自行適 用其法律相同，就是說英國法官應將自己視爲在外國審判,再依該 外國對反致所抱的態度,決定最後所應適用的法律。完全反致的 運動過程顯然較“單一反致”複雜，但法官拉塞爾認爲他在處理案 件時選擇的這條複雜的道路求得了問題的簡單解決。④3 .關於反致的理論在國際私法上,關於反致的理論分爲兩大派:即贊成論和反對 論3.1. 贊成論贊成論主張，在國際私法中應採用反致制度，其理由如下:第 一，採用反致可以維護本國衝突規範的原旨和外國法律的完整性。108

因爲一國衝突規範指定適用外國法一般並沒有明確指定是適用外 國的實體法，而外國的衝突法和實體法是統一而不可分割的整體, 所以,當根據衝突規範的指引而適用某外國法時,如果祇考慮適用 其實體法規定,而忽視其衝突法規定,便不僅曲解了本國衝突規範 的旨意,而且破壞了外國法律的完整性。第二，採用反致可以擴大 法院地法的適用。除轉致外,直接反致和間接反致均導致法院地 法的適用,從這個角度講,採用反致在多數情況下擴大了法院地法 的適用，完全不能簡單地說接受反致就等於有損於或放棄了自己 國家的立法或司法主權。而且，適用外國的衝突規範是依本國的 衝突規範的指示進行的,也有利於維護本國法律的完整性。第三, 採用反致可以促使各國法院對同一涉外案件作出相同的判決。判 決的一致性的是國際私法始終追求的目標。而採用反致制度有助 於實現這一目標,因爲採用反致制度的一個重要後果就是同一案 件不論在哪個國家審理都適用相同的法律，而適用相同的法律意 味着判決結果的一致。正由於反致在一定程度上實現了同一案件 不論在哪個國家的法院審理都適用相同的法律,故採用反致也可 以避免或減少當事人“挑選法院” (forum shopping)或擇地行訴, 有利於內國法院判決在外國的承認和執行。3.2. 反對論反對論主張,在國際私法中不應該採用反致制度,其理由如 下:第一，採用反致違背了法院地國衝突規範的原旨。因爲衝突規 範指定外國法爲准據法,就是指定該外國的實體法,意味着應適用 該外國實體法來處理有關涉外案件。如果採用反致，放棄依內國 衝突規範指定的該外國實體法的適用，轉而依該外國的衝突規範 重新進行法律選擇,那麼，就顯然違背了法院地國衝突規範的本 意。第二，採用反致有損於法院地國主權。因爲採用反致，使法院109

地國的衝突規範的作用受到限制，而使外國的衝突規範得到實施, 這實際上等於將國際民商事法律衝突的解決讓位於外國衝突規 範,從而放棄了本國處理國際私法關係的主權。第三，採用反致會 導致無休止的惡性循環。這是因爲採用反致可能在接受反致的國 家之間出現互相指定的情況，亦即出現循環不已的“反射鏡游戲”、 “網球游戲”、“乒乓球游戲”,從而使法律選擇沒有出路，准據法得 不到確定,法律適用的預見性和穩定性得不到保證。即使最後停 止游戲確定某國實體法爲准據法，但從邏輯上也不能自圓其說爲 何最後指向該國實體法而不是繼續指向其衝突規範。第四,採用 反致在實踐中造成諸多不便。這是因爲採用反致將會增加法官和 當事人查明或證明外國法內容的任務，使識別和公共秩序制度的 適用變得更加複雜。4 .關於反致的實踐各國在立法和司法實踐中對反致持不同的態度。有的國家旣 採用反致制度,也採用轉致制度;有的國家祇採用反致制度,而不 採用轉致制度;有的國家祇在特定的國際私法關係上採用反致制 度;有的國家則完全拒絕採用反致制度。客觀講,世界上多數國家 都採用反致制度,祇是在具體作法上有這樣或那樣的不同。在法國,自1878年法國最高法院在福爾果案中採用反致制度 起,反致制度以判例形式確立下來，儘管遭到學者們的強烈反對。 法國最高法院先後在涉及動產繼承、離婚、親子關係等方面的案件 連續採用反致。⑤德國是最早在立法上明確採用反致的國家。1896年德國頒 佈的《德國民法施行法》第25條即規定在繼承問題上接受外國法 對德國法的反致。第27條亦對反致問題作了規定。1986年9月 1日生效的修改後的《德國民法施行法》第4條第1款規定:“若適110

用某外國法,應適用該國的衝突法,除非適用此衝突法違反適用該 外國法的意圖。如果該外國法反致德國法,適用德國實體法。”但 該條第2款規定:“當事人有權選擇准據法時,祇能選擇一國的實 體法。”在英國,儘管理論上有部分反致或單一反致理論與完全反致 或雙重反致理論之分，但在目前的實踐中，英國法院不接受部分反 致或單一反致的學說，而採用完全反致或雙重反致學說。採用完 全反致或雙重反致的判例始見於1926年英國法院審理的安妮斯 勒案。除採用完全反致或雙重反致外，英國在實踐中也採用轉致 處理涉外案件。但在英國，反致適用的範圍主要限於遺囑的形式 和實質有效性、無遺囑繼承、非婚生子女取得婚生地位、婚姻形式 有效性以及結婚能力等問題,在合同領域,反致是絕對不適用 的。⑥美國的理論和實踐一般主張拒絕反致(reject renvoi)。因此, 反致問題在美國衝突法理論中並不重要。作爲美國衝突法司法實 踐總結的《美國衝突法重述(第一次)》和《美國衝突法重述(第二 次)》均採取一般拒絕反致的做法，但也確定在某些例外情況下採 用“完全反致”(whole renvoi)的主張,即在涉及土地所有權和動產 繼承問題的處理方面採用完全反致的處理方式。美國司法實踐所 採用的完全反致的做法，同英國司法實踐採用的完全反致的做法 相同，尤其強調法院地法院按外國或外州法院的對反致問題的處 理方式來處理法律選擇問題。美國司法實踐之所以在一般拒絕反 致的背景下又例外地在少數情形中採用完全反致，是因爲完全反 致被認爲是一種處理法律選擇問題的最合乎邏輯和合理的方法, 可以借此保證判決的一致。⑦奧地利是典型的徹底採用反致與轉致制度的國家之一。它在 1978年制定的《奧地利聯邦國際私法法規》第5條中對各種反致 情形,如直接反致、轉致、間接反致、轉致中的直接反致等,都作了111

規定,沒有任何限制。該條第1款是這樣規定:“對外國法律的指 定,也包括它的衝突法在内。”第2款進一步規定:“如果外國法反 致時,應適用奧地利內國法（不包括衝突法）;如外國法轉致時，則 對轉致亦應予以尊重;但當某國內國法未指定任何別的法律或在 它被別的法律首次反致時，則應當適用該外國內國法。”瑞士 1987年制定的《瑞士聯邦國際私法法規》是現代國際私 法的立法典範。該法在採用反致制度時較爲節制,其第14條第1 款規定:“當可適用的法律反致瑞士法律或反致另一個外國法時, 該反致祇有在本法有規定時才予以考慮。”該條第2款還明確規 定:“在民事身份領域，外國法對瑞士法的反致應予接受。”瑞士的 作法是一種反致法定主義的作法。中國在立法中沒有對反致問題作明確的規定,但1987年發佈 的《最高人民法院關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第 2章第5款規定:“當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯 繫原則確定的處理合同爭議所適用的法律,是指現行的實體法,而 不包括衝突法規範和程序法。”一般認爲,這一規定表明,中國在合 同領域不接受反致。此外,1988年發佈的《最高人民法院關於貫 徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 178條第2款規定:“人民法院在審理涉外民事關係的案件時,應 當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。”對這一規 定是否意味着排除反致制度在理論界尙有不同的看法，但筆者認 爲,這一規定隱含着不採用反致，因爲該規定明確確定,中國法院 在處理涉外民事案件時，祇應按照《民法通則》第八章中的衝突規 範來選擇應適用的實體法，這意味着《民法通則》第八章中的衝突 規範所指定的外國法不是外國的衝突規範。旣然依衝突規範直接 確定應適用的實體法，就沒有反致產生的可能性了。在立法和司法實踐中，對反致完全持否定態度的國家有意大 利、希臘、荷蘭、秘魯、巴西等國。⑧例如,1946年《希臘民法典》第112

32條規定:“在應予適用的外國法中,不包括該外國的國際私法規 則在內。”應該注意的是,有不少國際公約在一定程度上採用了反致。 例如,1930年《解決匯票、本票若干法律衝突公約》（第2條）和 1931年《解決支票若干法律衝突公約》（第2條）在人的能力方面 規定了反致。1955年海牙國際私法會議制定的《解決本國法和住 所地法衝突的公約》第1條規定在本國法和住所地法發生衝突時 接受反致。1965年《關於解決各國和其他國家的國民之間投資爭 端的公約》第42條也採用了反致,它規定:“仲裁法庭應依照雙方 可能同意的法律規則判定一項爭端。如無此種協議,法庭應選用 爭端一方的締約國的法律（包括其關於衝突法的規則）以及可適用 的國際法規則。”這表明，在當事人沒有就仲裁適用的法律進行選 擇時，應選用爭端一方的締約國的衝突規範所指定的法律。不過 値得一提的是,1951年後,海牙國際私法會議祇在上述1955年的 《解決本國法和住所地法衝突的公約》第1條中採用了反致,而在 它主持制定的其他30多個國際私法公約中則沒有關於反致的規 定。5 .澳門國際私法關於反致的規定澳門國際私法關於反致問題的規定較爲詳細,在澳門施行的 《民法典》用4個條文分別規定了反致的一般原則（第16條）,對第 三國法律的反致（第17條）,對澳門法律的反致（第18條）以及不 接納反致的情況（第19條）。而且，該法典第36條第2款和第65 條第1款還就所涉問題作了反致的規定。此外,在澳門適用的一 些國際私法公約,如1930年《解決匯票、本票若干法律衝突公約》 和1931年《解決支票若干法律衝突公約》，也有關於反致的規定。113

5.1. 一般原則在澳門國際私法中，關於反致的一般原則規定在《民法典》第 16條中。該條規定:如無相反規定,僅適用衝突規範所指定的外 國法的國內法。這意味着,在原則上,澳門國際私法的衝突規範對 外國法的指定是指定外國的實體法，但法律有例外規定的除外。 可以說,《民法典》第17條、第18條、第36條第2款和第65條第1 款均屬例外規定。5.2. 對第三國法律的反致《民法典》第17條就對第三國法律的反致即轉致作了規定。 該條第1款規定:如果澳門衝突規範所指定之法律之國際私法引 用另一法律,而該法律認爲本身爲規範有關情況之准據法,則應適 用該法律之國內法。這一規定包括了轉致和含直接反致的轉致這 兩種情形。在轉致情形下，澳門衝突規範指定適用甲外國法，甲外 國衝突規範又指定適用乙外國法，乙外國衝突規範還可指定適用 丙外國法，直至有一外國法直接指定適用自已的實體法。在含直 接反致的轉致情形下,澳門衝突規範指定適用甲外國法，甲外國衝 突規範指定適用乙外國法，乙外國衝突規範則指定適用丙外國法, 而丙外國衝突規範反致乙外國法，最後澳門法院基於乙外國接受 反致而適用乙國實體法。該規定特別強調最後被適用的法律認爲 自己直接或間接有權處理有關情況。該條第2款是對第1款的一個限制,它規定:如果澳門衝突規 範所指定的法律爲屬人法，且當事人常居於澳門或某一個國家,而 該國的衝突規範認爲該當事人國籍國之國內法爲准據法時,停止 適用第1款之規定。理解和適用這一規定首先要注意的是，法院 所適用的澳門衝突規範是以屬人法爲系屬。其次,旣然衝突規範114

以屬人法爲系屬,那麼按《民法典》第25條之規定,這一款的運用 僅限於人的身分狀況、能力、親屬關係及繼承領域。第三,法律關 係的當事人在澳門域內或在其衝突規範也指定適用當事人國籍國 法的國家有慣常居所。最後,停止適用第17條第1款關於轉致的 規定，適用當事人的慣常居所所在地的澳門或某一外國的衝突規 範指定的屬人法。這一規定沒有在所有有關屬人法的情形方面限 定轉致的運作,祇限於當事人在澳門或某一外國有慣常居所,而澳 門或該外國的衝突規範又規定應以屬人法爲准據法的情形。該條第3款又對第2款作了一項反限制的規定。它規定:如 果衝突規範指定的國籍國法指引適用不動產所在地法，且該不動 產所在地法認爲本身有權限，所有有關監護、保佐、配偶之間的財 產關係、親權、收養人與被收養人之間的關係以及繼承等情形，均 祇受第1款規則的約束。它表明,受屬人法支配的上述法律關係, 本來按上款規定,如當事人的慣常居所在澳門或某一外國,且其衝 突規範指定應適用屬人法，就應以屬人法爲最後適用的法,但由於 澳門衝突規範所指定適用的某當事人的國籍國法之衝突規範又指 定適用不動產所在地法,故它們不受上款規定的約束,而按第1款 進行轉致,適用不動產所在地法。這一規定是“最密切聯繫原則” 以及“最強管轄原則”的反映，也體現了 “不動產所在地法”優先於 “慣常居所地法”。5.3. 對澳門法的反致對澳門法的反致實際上就是指直接反致和間接反致情形。 《民法典》第18條第1款規定:如衝突規範所指定之法律之國際私 法引用澳門法,則澳門法爲准據法。這一規定表明,在一般情況 下,澳門接受外國國際私法對澳門法律的反致，包括直接反致和間 接反致。然而,該條第2款對第1款有所限制,它規定:如果有關115

問題爲屬人法事項，則祇有當事人的慣常居所地在澳門或當事人 的慣常居所地國的法律同樣認爲澳門法爲准據法時，澳門方能接 受反致,適用澳門的法律。這意味着由於適用法院地衝突規範指 定的外國法而導致當事人的屬人法和慣常居所地法不一致時，在 屬人法關係方面不得採用直接反致和間接反致。學者們認爲,在 適用第18條第1款時,如果發現澳門衝突規範指定的外國法也採 用直接反致或單一反致，則不應適用之,而應適用第16條的規定, 依澳門衝突規範直接確定准據法。這是因爲在澳門衝突規範指定 的外國法採用直接反致或單一反致時,該外國法對澳門法的反致 是全部指定,即包括實體法,也包括衝突法,這樣,如果適用第18 條第1款的規定,就會出現澳門法與該外國法來回互相指定，循環 反復,永無終結的局面。他們實際上是主張,適用第18條第1款 是以澳門衝突規範指定適用的外國法不採用反致,或者雖採用反 致但不採用直接反致或單一反致爲前提的。對於澳門衝突規範指 定的外國法採用全部反致或雙重反致時,是繼續適用第18條第1 款,還是回到適用第16條,在學者中有不同的主張,有的主張繼續 適用第18條第1款,有的則持否定態度。5.4. 不接受反致的情形在澳門施行的《民法典》第19條對不接受反致的情形作了兩 款規定,其規定實際上是對反致適用的進一步限制。5.4.1. 與其使之無效不如使之有效第19條第1款規定:如果適用前兩條規定（即第17條和第 18條）將導致按照第16條之規則原爲有效或產生效力之法律行 爲變爲不完全有效或不產生效力,或者令原爲正當身份狀況變爲116

不正當身分狀況時,則停止前兩條規定之適用。這一規定很明顯 是維護第16條規定的一般原則,限制第17條和第18條關於接受 反致的規定的適用的，它也是“有利於法律行爲成立”原則的體現。5.4.2. 意思自治與反致第18條第2款規定:如果當事人在容許其選擇外國法之情況 下作出指定,亦停止適用前兩條之規定。這一規定表明,在允許當 事人意識自治的領域,如《民法典》第34條規定的國際法人通過條 約或章程約定其屬人法以及第41條第1款規定的當事人的法律 行爲所生之債的准據法的情形,無反致可言。但是,應該注意的 是,這一規定並不排除當事人選擇某一國家的衝突規範而間接指 定另一實體法爲准據法,不過,這種情況在實踐中很少出現。5.5. 反致的特殊情形在澳門施行的《民法典》第36條第2款和第65條第1款對反 致的特殊情形作了具體的規定。這兩款都是關於意思表示方式的 規定。按照第36條第1款,法律行爲意思表示方式依適用於法律行 爲實質的法律,但依意思表示地當時有效的法律亦可;不過,支配 法律行爲實質的法律要求法律行爲須遵守特定方式的,應依適用 法律實質的法律,即使法律行爲發生在外國亦然,否則無效或不產 生效力。該條第2款進一步規定,如果法律行爲意思表示沒按意 思表示地法律所規定的方式作出，但已遵守意思表示地法律中的 衝突規範所指定的國家的法律所規定的方式，則該法律行爲之意 思表示在形式上亦爲有效;不過,這一規定不影響上述第1款關於 支配法律行爲實質的法律要求須遵守特定方式的規定的適用。117

根據第65條第1款,死因處分及其廢止或變更之方式符合訂 立行爲地法之規定,或者符合被繼承人意思表示時或死亡時之屬 人法之規定,又或者符合當地法律的衝突規範所指定的法律之規 定時，均爲有效。這裡所講的“當地法律”應理解爲處分行爲地法 或被繼承人意思表示時或死亡時的屬人法。上述兩款關於反致特殊情形的規定是以有利於法律行爲成立 的原則爲基礎的,並不以判決的國際一致性爲目標。《民法典》第 16條至第19條關於反致的一般規定對這兩款沒有制約作用,也 就是說,這兩款規定是第16條至第19條的特別規定。例如,死因 處分方式按行爲地法和被繼承人意思表示時或死亡時之屬人法均 爲無效,但按行爲地法的衝突規範所指定的法律爲有效，就應該按 該法認爲死因處分方式有效，即使該行爲地法的衝突規範所指定 的法律中的衝突規範又指定別的甚麼法律亦然。而這種情形按第 17條第1款則有不同的處理,即應繼續反致或轉致。總而言之,澳門國際私法所採取的反致規定是一個較爲獨特 的體系。它不同於傳統的單一反致或雙重反致模式，但同雙重反 致模式比較接近，因爲它要求法院在決定反致問題時不僅應考慮 被指定的外國法的衝突規範,而且還要考慮其在反致事項上的態 度。澳門國際私法關於反致的規定是以實體法指定或實質指定爲 一般原則的,但它又通過對反致（第18條）和轉致（第17條）的規 定以及對有關反致的特殊情形的規定設置例外。爲了維護一般原 則,它又通過排除適用反致和轉致的規定（第19條）來對第17條 和第18條的適用加以限制。澳門國際私法中關於反致的規定主 要是爲了實現三大目標:即國際法律秩序的和諧與統一，判決的國 際一致性和有利法律行爲的成立。註釋：①參見馬丁 ・沃爾夫（M. Wolff）著,李浩培等譯：《國際私法》，法律出版社118

1988 年版，第 282 - 283 頁。②參見馬丁 •沃爾夫著，同前註①，第283 -284頁。③參見享利•巴蒂福爾(H.Batiffol)、保羅•拉加德(P.Lagarde)著，陳洪武等 譯:《國際私法總論》,中國對外翻譯出版公司1989年版，第414頁。④參見黃惠康、黃進:《國際公法國際私法成案選》,武漢大學出版社1987年 版，第283 - 285頁。⑤參見享利•巴蒂福爾保羅•拉加德著，同前註③，第418頁。⑥參見莫里斯(J.H.C. Morris)著,李東來等譯:《法律衝突法》,中國對外翻 譯出版公司1990年版,第468 - 481頁。⑦參見韓德培、韓健:《美國國際私法(衝突法)導論》,法律出版社1994年版, 第 102 -105 頁。⑧參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本，第69頁。119

第八章多元法律秩序1 .多元法律秩序概說國際私法上講的多元法律秩序，又稱爲複合法律秩序,是指一 個國家內同時存在幾種不同的法律制度或法律秩序。而這種同時 具有幾種不同法律制度或法律秩序的國家,被稱爲多元法律國家 或複合法制國家。在多元法律國家內，具有或適用獨特法律制度 的特定區域或成員範圍被稱爲法域或法區，故多元法律國家有時 又被稱爲多法域國家或複合法域國家。多元法律國家產生和形成的原因是多種多樣的,在有的國家 內存在多種法律制度或多法域現象是隨着國家的產生而產生的, 在有的國家內這種現象則是在它建國後的成長過程中孕育出來 的。但無論如何,多元法律國家是其所處的特定社會歷史條件下 的產物。歸結起來,多元法律國家產生的原因有:（1）國家的聯合; （2）國家的合並;（3）國家的復活;（4）國家的兼並;（5）國家領土的 割讓;（6）國家領土的租借、永久佔用、佔住和治理;（7）國家領土的 回歸;（8）分裂國家的統一；（9）委任統治和托管制度；（10）殖民 等。① 基於不同的劃分標準,多元法律國家可以被劃分爲不同的種 類。意大利國際私法學者維塔（E. Vitta）把多元法律國家稱之爲 “具有數種法制的國家”或“複合法制國家”。他首先根據這種國家 國內法的屬地性和屬人性，把它們分爲“屬地性的”“複合法制國 家”和“屬人性的”“複合法制國家”。在前者,不同的國內法在不同120

的法域適用;在後者，雖然數種法律在全國範圍內適用，但每一種 法律制度依據人的宗敎或者種族淵源僅適用於特定種類的人。② 隨後，他又從劃分區際法律衝突類型出發,將複合法域國家區分 爲：(1)聯邦制國家;(2)具有複合法制的單一制國家;(3)暫時由複 合法制支配的國家。後者主要指那些因兼並、領土割讓等原因而 形成的複合法制國家,如從1918年至1924年的法國和從1919年 至1928年的意大利。③對於維塔的分類,首先應該肯定的是,他把 對多元法律國家的分類分爲兩步來進行，即首先將屬地性的多元 法律國家和屬人性的多元法律國家區分開來，然後僅就屬地性的 多元法律國家進行再分類。維塔把屬地性多元法律國家分爲三 類。其實,他講的第三類,即暫時由複合法制支配的國家,儘管有 其形成的特殊原因，但完全可以把這類國家或歸入他講的第一類, 即聯邦制國家,或歸入他講的第二類，即單一制國家。應該注意的 是,維塔把第三類作爲獨立的一類複合法域國家,除了考慮到這類 國家形成的特殊原因外,還考慮到這類國家內的多元法律局面的 暫時性或短暫性。筆者基本贊同維塔的分類。首先，依據法域的屬性，筆者主張 將多元法律國家劃分爲屬地性多元法律國家和屬人性多元法律國 家。如前所述，法域是一個特定的範圍,而這個範圍旣可能是空間 範圍或地域範圍,又可能是成員範圍,這樣,法域有屬地性法域和 屬人性法域之分。由數個法域組合而成的多元法律國家也因此有 屬地性多元法律國家和屬人性多元法律國家之分。而屬地性多元 法律國家是區際法律衝突產生的基礎，屬人性多元法律國家則是 人際法律衝突產生的基礎。其次，以國家結構形式爲標準,多元法 律國家可分爲兩類:一類是具有多個法域的單一制國家，如英國; 另一類是具有多個法域的聯邦制國家,如美國、加拿大等。1997年7月1日和1999年12月20日中國按“一國兩制”方 針分別恢復對香港和澳門行使主權後，由於香港和澳門原有的法121

律制度基本不變，繼續實行不同於中國內地的法律制度，屆時在中 華人民共和國內將出現具有不同法律制度的區域，中華人民共和 國並因此從一個單一法律秩序國家變成一個多元法律秩序國家或 複合法域國家。但1997年7月1日後的中國是一個具有多元法 律秩序的單一制國家，有許多不同於其他多元法律秩序國家的特 殊之處。在一個國家內,多元法律秩序存在必然導致不同法域之 間的法律衝突，也即區際法律衝突和人際法律衝突,而對區際法律 衝突和人際法律衝突不僅需要通過制定區際私法和人際私法單獨 加以解決,而且有時在適用國際私法時也需要借助區際私法和人 際私法解決法律選擇問題。因此，硏究多元法律秩序與法律選擇 對中國內地、澳門、香港均有現實意義。2 .區際法律衝突2.1. 區際法律衝突的概念所謂區際法律衝突，就是在一個國家內部不同地區的法律制 度之間的衝突，或者說是在一個國家內部屬地性法域之間的法律 衝突。區際法律衝突是在一國內不同地區之間的民商事法律關係 中產生的。對於區際法律衝突，各國學者們在學術著作中根據區際法律 衝突產生的不同情況，有不同的表述。主要有interregional conflict of laws （直譯爲區際法律衝突）、internal conflict of laws （直譯爲國內法律衝突,這一表述一般旣包括區際法律衝突,也包 括國內的人際法律衝突。④）、interlocal conflict of laws （直譯爲地 方間的法律衝突）、interterritorial conflict of laws（直譯爲域際法 律衝突）、interprovincial conflict of laws （直譯爲省際法律衝突）、 intercantonal conflict of laws（直譯爲州際法律衝突,專指瑞士各122

州之間的法律衝突）、intermunicipal conflict of laws（直譯爲自治 地區間的法律衝突）、interstate conflict of laws （直譯爲州法律衝 突,主要指美國和澳大利亞各州之間的法律衝突）、interrepublican conflict of laws（直譯爲共和國之間的法律衝突,如前蘇聯和前南 斯拉夫聯邦內各共和國之間的法律衝突）、interrzonal conflict of laws（直譯爲地區之間的法律衝突）、intersectoral conflict of laws （直譯爲局部間的法律衝突）、interdepartmental conflict of laws （直譯爲行政區間的法律衝突）、intercolonial conflict of laws（直譯 爲殖民地間的法律衝突）、non-intemational conflict of laws（直譯 爲非國際法律衝突）以及conflict of laws of quasi-private internationallaw（直譯爲准國際私法衝突）等。⑤瑞士國際私法學 者拉利弗（P.A.Lalive）和匈牙利國際私法學者薩瑟（L Szászy） 認爲interregional conflict of laws是區際法律衝突的最恰當名 稱，⑥但意大利學者維塔則不以爲然，他用interlocal conflict of laws來槪括各種區際法律衝突，並認爲在嚴格意義上講 interregional conflict of laws是指劃分爲不同區域的國家（如西班 牙）的法律之間的衝突。⑦筆者認爲,interregional conflict of laws （區際法律衝突）這個名稱更能槪括地反映世界上各複合法域國家 內部各種不同區域的不同法律之間的法律衝突。中國學者亦多用 “區際法律衝突”一詞來表述這一槪念。葡萄牙和澳門學者則多用 conflitos interregionais da lei 一詞。2.2. 區際法律衝突的特徵區際法律衝突祇是衆多的法律衝突現象中的一種。爲了把區 際法律衝突同其他法律衝突區別開來,我們有必要分析一下區際 法律衝突的特徵。其特徵如下：其一，區際法律衝突是在一個主權國家領土範圍內發生的法123

律衝突。區際法律衝突祇可能發生在一國領土範圍之內,如果某 一法律衝突超越一國領土範圍,或者說它是一種跨越國界的法律 衝突,那麼,它就不是區際法律衝突,即使一個國家內某一法域與 另一個國家內某一法域之間或者一個國家內的某一法域與一個法 制統一的國家之間的法律衝突亦然。例如，美國、澳大利亞國內各 州之間的法律衝突,加拿大國內各省之間的法律衝突，英國國內的 英格蘭、蘇格蘭、北愛爾蘭、海峽群島及馬恩島相互之間的法律衝 突,西班牙國內各地區之間的法律衝突，都是區際法律衝突。而美 國的紐約州和英國的英格蘭之間的法律衝突，法國的法律與加拿 大魁北克省的法律之間的衝突則爲國際法律衝突。其二，區際法律衝突是在一個主權國家領土範圍內具有獨特 法律制度的不同地區之間的法律衝突。前面我們已經談到，法域 有屬地性法域和屬人性法域之分，我們講的區際法律衝突是指一 國內屬地性法域之間的法律衝突。屬地性法域之間的法律衝突顯 然也具有屬地性,也就是說它是法律在空間上的衝突。國際私法 和區際私法所解決的法律衝突都是這種空間上的衝突，祇不過國 際私法是解決法律在空間上的國際衝突，而區際私法是解決一國 內部不同地區的法律在空間上的衝突罷了。有時,由於一種特殊 情況的結果，在一個國家內部的同一地區的不同法律會產生法律 衝突。例如,在15世紀,隨着當時的德意志接受羅馬法作爲一般 法律制度，用於解決同一問題的當地習慣法與羅馬法發生衝突。 對於這種在同一地區幾種相對立的法律誰優先的問題，當時德意 志的法院和法官確定了優先適用當地德國法的國內准據法原 則。@這種同一地方的不同法律之間的衝突，不是我們所講的區際 法律衝突,因爲它們雖然同某一地區相聯繫,但它們不是不同地區 之間的法律衝突,或者說它們不是法律在空間上的衝突。其三，區際法律衝突是在一個主權國家領土範圍內不同地區 之間的民商事法律衝突。這也就是說,區際法律衝突是一種私法124

方面的衝突。對於這一點，學者們頗有分歧。英、美等普通法系國 家的學者認爲，區際法律衝突與國際法律衝突一樣,包括法律選擇 衝突（主要是民商事法律方面的衝突）、管轄權衝突以及判決的承 認和執行方面的衝突。法國的學者則認爲國籍的積極衝突和消極 衝突也屬區際法律衝突,因爲在有些實行聯邦制的複合法域國家 內,公民除共有聯邦國家國籍外，還具有所屬成員國的國籍。還有 些學者如薩瑟則認爲區際法律衝突不僅僅是民商事法律的衝突, 還包括其他一些法律衝突，他指出:“在發生衝突的法律制度內，可 能會有民事、商事、勞動法,民事或刑事訴訟法，政治或行政法,刑 法以及財政法的法律規則之間的衝突。”⑨我們認爲,刑法、行政 法、財政法、程序法等都屬公法範疇，在這些領域中,由於世界各國 （包括複合法域國家的各法域）歷來從嚴格的屬地主義出發，根本 不承認外國法（或外域法）在本國（或本法域）的域外效力,而祇適 用自己的刑法、行政法、財政法、程序法，雖然也有法律衝突問題, 但這種衝突不涉及外國法（或外域法）的適用,祇是一種隱存的衝 突。而在民商事法律領域，各國（或各法域）承認外國（或外法域） 的法律的域外效力,從而導致產生適用外國（或外法域）的法律問 題,產生涉及外國法（或外域法）適用的法律衝突問題。因此,祇有 一國內部不同地區之間的民商事法律衝突才是我們所講的區際法 律衝突。嚴格講，區際法律衝突應稱爲區際民商事法律衝突或者 區際私法衝突。其四，區際法律衝突是在一個主權國家領土範圍內不同地區 的法律制度在同一平面上的衝突。一國內各屬地性法域是平等性 的。旣然在一國內各法域是平等的,各區域法律制度是平等的,那 麼，各區域法律制度之間的區際法律衝突必定是同一平面上的衝 突。在一國內,非同一平面上的法律衝突,如中央法律與地方法律 之間的衝突，特別是在聯邦制國家內聯邦法律與各州、或各成員 國、或各省法律之間的衝突,則不是區際法律衝突,因爲它們之間125

的法律衝突是不同層次的法律之間的衝突,是上下級法律之間的 衝突,或者說是一種垂直衝突。根據上述區際法律衝突的特徵，更確切地說，區際法律衝突是 在一個主權國家領土範圍內不同地區的民商事法律之間在同一平 面上的衝突。2.3. 區際法律衝突的種類關於區際法律衝突的種類,可以按照不同的標準進行多種分 類。首先,以國家結構形式爲標準，區際法律衝突可劃分爲單一制 國家內的區際法律衝突和聯邦制國家內的區際法律衝突。英國、 西班牙,1997年後的中國,1919年至1924年的法國、1919年至 1928年的意大利、1940年以前的希臘、1943年以前的羅馬尼亞等 國國內的區際法律衝突都是單一制國家內的區際法律衝突。而美 國、加拿大、澳大利亞以及瑞士等國國內的區際法律衝突則屬聯邦 制國家內的區際法律衝突。聯邦制國家的區際法律衝突與單一制 國家的區際法律衝突有一點不同,這就是在產生區際法律衝突的 範圍上或者說在哪些方面的法律會產生區際法律衝突上，聯邦制 國家一般是通過憲法對之加以規定；而單一制國家的實踐則大不 一樣,如在西班牙是由一項普通法律對之加以規定的,⑩而在英國 卻是習慣的結果。其次,以社會制度爲標準,區際法律衝突可劃分爲具有相同社 會制度的各法域之間的區際法律衝突和具有不同社會制度的各法 域之間的區際法律衝突。到目前爲止，在各複合法域國家內現存 的區際法律衝突都是社會制度相同的各法域之間的區際法律衝 突。祇是到1997年和1999年後,隨着中國分別對香港和澳門恢 復行使主權，仍然保持資本主義制度的香港和澳門的法律與實行126

社會主義制度的中國內地的法律之間出現的衝突,才是世界上前 所未有的在一國內存在的具有不同社會制度的各法域之間的區際 法律衝突。由於社會制度不同的區域法律制度在概念、哲理、價値 觀等方面的根本區別，故它們之間的法律衝突與各個社會制度相 同的法域之間的法律衝突比較起來，更尖銳些，更複雜些。在解決 這種衝突時,與解決其他區際法律衝突比較起來，“公共秩序保留” 原則的運用可能更爲重要,其使用頻率也許會高一些。⑪復次,以法系爲標準，區際法律衝突可劃分爲屬同一法系的不 同法域之間的區際法律衝突和非屬同一法系的不同法域之間的區 際法律衝突。法系是根據各國法律的特點和歷史傳統的外部特 徵,對法律進行的分類,通常是把具有一定特點的某一國的法律同 仿效這一法律的其他國家的法律,劃爲同一法系,如大陸法系和普 通法系等。在一個國家內部,不同地區的法律制度由於種種歷史 原因可能分屬不同的法系。例如,美國的路易斯安那州是美國於 1803年從法國手中買來的。在此之前,路易斯安那地區曾在西班 牙和法國的統治下,因而其法律深受大陸法系的影響。美國買到 路易斯安那州後,原來實施的法律制度仍保持下來。該州於1825 年制定的《民法典》也是按《法國民法典》模式編纂而成的。後來, 雖然路易斯安那州的法律也受到英、美普通法系的影響，但在不動 產法、家庭法、繼承法等方面仍保持法國傳統。⑫由此可見，路易斯 安那州的法律屬大陸法系，它與美國其他屬普通法系的州的法律 之間的衝突顯然爲不同法系的法域之間的區際法律衝突。在加拿 大，也有類似情況。加拿大的魁北克省原爲法國在加拿大的殖民 地中心，早在17世紀末期路易十四即把適用於巴黎最高法院轄區 的法國法引入這一地區。在這一地區依1763年英、法簽訂的巴黎 和約割讓給英國後,根據《1774年魁北克法》,法國私法在該地區 繼續有效。後來於1866年制定的至今仍有效的《魁北克民法典》 亦是仿效1804年《法國民法典》的結構制定的。⑬這表明,魁北克127

省的私法起源於法國的民法，屬大陸法系。另一方面，加拿大的其 他九省的法律制度則深受普通法的影響,屬普通法系。因此,魁北 克省的法律與其他各省的法律之間的衝突同樣是分屬不同法系的 區域法律之間的衝突。一般來說,屬於同一法系的區域法律制度 有共同的法源基礎和歷史傳統,有一些共同的形式特徵，又加上長 期互相影響和效仿，因而它們之間發生衝突的範圍小些,而且在很 多情況下是細微末節方面的衝突。（14）另一方面，非同屬一種法系的 區域法律制度,由於其傳統和形成的歷史條件不同,它們之間的差 別比同屬一種法系的區域法律制度之間的差別更大些，因而發生 法律衝突的範圍就相應廣一些，情況也會更複雜一些。最後應該指出的是,以國家結構形式爲標準對區際法律衝突 進行分類,即把區際法律衝突分爲聯邦制國家內的區際法律衝突 和單一制國家內的區際法律衝突這兩種類型，是一種最通常的分 類方式。許多學者在探討區際法律衝突的類型時採用了這一分類 方式。3 .人際法律衝突法域旣有屬地性法域也有屬人性法域,而屬人性法域之間的 法律衝突即爲人際法律衝突。不過,應說明的是,這裡講的“人”是 從廣義上理解的,不僅僅指自然人;這裡講的“法律衝突”,也是從 廣義上理解的,不僅僅指在民商法領域的法律衝突。如果僅從自 然人和民商法領域的法律衝突的角度來講，人際法律衝突系指同 一國家中適用於不同的民族、種族、宗敎（包括不同的敎派）、部落 或階級成員的民商事法律之間在效力上的衝突,或者說是適用於 不同集團的人的民商事法律之間的衝突。本文所講的人際法律衝 突限於上述這一狹義的理解。無論在古代還是在現代,人際法律衝突都是大量存在的。在128

歐洲早期封建制時期，“屬人主義”原則盛行,入侵羅馬帝國的日耳 曼人各部落都有自己的習慣法,這種習慣法僅適用於本部落的人, 而當時被徵服的羅馬人仍適用羅馬法。由於戰爭和遷徙的結果, 不同部落的人和原羅馬人的後裔雜居在一起,因而法律極不統一, 有“五個人在一起，就有五種法律”之說。人際法律衝突自然隨之 大量產生。當時,羅馬法與日耳曼各部落習慣法發生衝突時，以日 耳曼習慣法爲準。⑮在古印度，有關宗敎、哲學和法律的匯編的《摩 奴法典》根據社會分化和不同等級的劃分，將印度社會分爲四個種 姓:即婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅。婆羅門和剎帝利佔有大量 生產資料,是剝削階級。吠舍和首陀羅是生產者和被剝削階級,而 首陀羅的社會地位還低於吠舍。該法典在劃分種姓的基礎上，規 定了不同種姓所適用的法律。例如，在財產繼承方面，一個婆羅門 死者的遺產,其婆羅門妻子所生之子可繼承四份，其剎帝利妻子所 生之子可繼承三分,其吠舍妻子所生之子可繼承二分,而其首陀羅 妻子所生之子祇能繼承一分。⑯在這種規定下,不同種姓之間的人 際法律衝突便會產生。直到現代,在一些亞洲和非洲國家內，甚至 在一些歐洲國家內,關於人的身份、親屬關係或繼承所適用的民 法，是隨着當事人所屬種族、宗敎或階級的不同而不同的。在歐 洲,例如,在希臘，基督敎徒的婚姻的效力被承認,⑰這樣,在基督 敎徒和非基督敎徒之間的婚姻上會產生人際法律衝突;而在西班 牙，天主敎徒之間的婚姻祇要是在敎堂締結也被承認,⑱這樣,在 天主敎徒和非天主敎徒之間的婚姻上會產生人際法律衝突。在美 國,早期印第安人的部落法並沒有完全喪失其效力,®這樣,在不 同部落的印第安人之間或在印第安人與其他美國人之間也會產生 人際法律衝突問題。不過，人際法律衝突在今天主要存在於亞洲 和非洲國家。在亞洲有:印度、印度尼西亞、伊拉克、伊朗、以色列、 約旦、馬來西亞、巴基斯坦、叙利亞等國。在非洲有:埃及、阿爾及 利亞、加納、利比亞、摩洛哥、尼日利亞、塞內加爾、索馬里、蘇丹、多129

哥等國。⑳人際法律衝突產生的一個非常重要的條件就是在一國內不同 的法律制度適用於不同集團的人。而這種適用於不同集團的人的 法律制度的首要特點是它們的屬人性，即它們與特定集團的人有 緊密聯繫。至於它們是否與特定的區域相聯繫是無關緊要的。一 般來說,由於分屬不同集團的人雜居,它們並不與特定區域聯繫在 一起。但在某些例外情況下，同一集團的人聚居在特定地區，故這 時適用於特定集團的人的屬人法律制度又同時是區域法律制度。 而且，我們還應該注意到，對不同集團的人適用的民商法律制度尤 其集中在結婚、離婚、分居、合同、土地法、財產繼承、身份以及親屬 關係等領域,㉑這主要是因爲這些領域的法律與人身有更爲緊密 的聯繫。此外,這種屬人法律制度一般祇是適用於一國範圍內的 特定集團的法律制度,它們與區域法律制度一樣，缺乏與國家主權 聯繫在一起的特性。可以肯定地說,也正是上述這些特點決定了 人際法律衝突的獨特之處。4 .多元法律秩序與法律選擇在具有多元法律秩序的國家內,由於存在多個具有獨特法律 制度的區域或適用不同法律的成員集團,在人們的交往過程中，區 際法律衝突和人際法律衝突不可避免,時有發生。對於區際法律 衝突的解決,在大陸法系國家,一般認爲屬於區際衝突法或區際私 法的事情，國際私法不加干涉，儘管少數國家規定可以類推或准用 國際私法規定來解決區際法律衝突;但普通法系國家一般對國際 法律衝突和區際法律衝突不加區分,用統一的衝突法來解決之,儘 管在細節上對兩者的解決有所不同。而對人際法律衝突的解決, 則屬於人際衝突法或人際私法的事情,原則上，國際私法也不加干 涉。但是，儘管如上所述,多元法律秩序不時與國際私法聯繫在一130

起，即當根據國際私法中衝突規範的指定適用某國的法律時,而該 國國內法制不統一,要麼各地區分別適用不同的法律,要麼存在適 用於不同種類的人的不同法律秩序,隨之就提出在該多元法律國 家確定以那個法域的法律爲准據法的問題。下面分別討論之。4.1. 區際法律衝突與法律選擇在國際私法中,當衝突規範以國籍爲連結點指定當事人本國 法爲准據法,而該當事人的本國卻是一個多法域國家時，就提出究 竟應以其中哪一個法域的法律爲他的本國法問題。至於不以國籍 爲連結點的衝突規範指定某一多法域國家的法律爲准據法時是不 是也產生相同的問題,則有不同的主張。少數學者認爲,在這種情 況下也會產生相同的問題。但大多數學者認爲，當衝突規範在以 行爲地、物之所在地、住所地或居所地等非國籍連結點爲連結點 時,可以直接以該連結點所在法域的法律爲准據法,並不存在法律 選擇問題。考有關國家的立法和司法實踐，對上述問題有如下解決辦法:其一,依照衝突規範所指向的多法域國家的區際私法或區際 衝突法來確定該國家某一法域的法律爲准據法。許多國家在立法 中明確規定採用這種辦法。但由於一些多法域國家並不一定有統 一的區際私法或區際衝突法,故有的國家在立法中規定了補救措 施。根據是否採取補救措施以及採取補救措施的不同,可將採用 這一方法的國家的規定分爲四類：（1）沒有規定補救措施,例如, 1966年《波蘭國際私法》第5條僅規定:“應適用的外國法有數個 法律秩序時，應適用何種法律秩序由該外國確定。”而對補救措施 未作規定。1948年《埃及民法典》第26條也是這樣規定的。（2） 採用准據法所屬國的國際私法確定。（3）以當事人的住所地法或 慣常居所地法爲屬人法。（4）適用與案件有最密切聯繫的那個法131

域的法律。例如,《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第3款規定: “如外國法由幾部分法域組成,則適用該外國法規則所指定的那一 法域的法律。如無此種規定,則適用與之有最強聯繫的那一法域 的法律。”其二,衝突規範直接規定某一法域的法律代替當事人本國法。 例如,1898年《日本法例》第27條第3款規定:“當事人其國內各 地法律不同時,依其所屬地方的法律。”又如,在我國台灣施行的 《涉外民事法律適用法》第28條規定:“依本法適用當事人本國法 時,如其國內各地方法律不同者,依其國內住所地法,國內住所不 明者，依其首都所在地法。”在澳門施行的《民法典》第20條第1、2兩款的規定對這個問 題的解決採取了三個步驟:首先,在一國法律因個人國籍成爲准據 法,且該國同時存在不同的地方法制時,由該國的國內法決定應適 用的法律。這裡講的“國籍”是指主權國家的國籍,而非指聯邦國 家內成員國國籍。而且,這個問題是因以“國籍”爲連結點的衝突 規範指定一個多元法律國家的法律爲准據法引起的。這裡講的 “國内法規定”就是統一的區際私法或區際衝突法規定，因爲該條 第2款對這一點講得很明白。其次,如果無區際私法規範,則應採 用該國國際私法。用國際私法作爲補充是一種比較獨特的作法, 其他國家很少採取這種作法，特別是那些將國際私法和區際私法 嚴格區分開來的國家甚至反對。最後，在多元法律國家法律秩序 中缺乏區際私法和國際私法的解決方案時，則以當事人慣常居所 地法作爲其屬人法。有的學者問:在當事人的慣常居所不在其國 籍國之內時如何確定准據法呢？葡萄牙學者科瑞亞(A. F. Correia)和馬沙多(J. B. Machado)認爲，應當適用其慣常居所地 法，即使其慣常居所位於其國籍國外亦然。㉒在葡萄牙和澳門司法 實踐中，這種主張得到支持。132

4.2. 人際法律衝突與法律選擇在國際私法中,當衝突規範以國籍爲連結點,指定當事人本國 法爲准據法,而該當事人的本國法律秩序中存在適用於不同種類 的人的法律秩序時，亦會提出究竟以哪個法律秩序的法律爲准據 法的問題。在理論上,各國學者均主張依多元法律秩序國家的人 際衝突法或人際私法解決。在各國國際私法立法中，對這個問題 有明確和專門規定的不多。少數對這個問題作了規定的國家，也 多將區際法律衝突和人際法律衝突結合起來,籠統加以規定,例 如,1984年《秘魯民法典》第2056條規定:“如應適用的外國法律 制度有幾個不同的法律秩序共存，應根據該外國法律制度中有效 的原則解決國內衝突。”在澳門施行的《民法典》第20條第3款則對這個問題作了明 確和專門的規定。它規定:如准據法在地域上形成單一之法律秩 序,而在該法律秩序內有適用於不同類人之不同規範體系時,必須 遵守該法就體系之衝突所定出之規範。理解和適用這一規定應注 意的是：（1）從前提上講,選用這一規定有兩個前提:一是根據某一 衝突規範指定某國法律爲准據法,而該國法律在地域上爲單一法 律秩序;二是該國存在着不同的法律制度適用於不同種類的人的 情況,也就是說有人際法律衝突存在。（2）在人際法律衝突存在的 情況下，爲了確定准據法，進行法律選擇,應遵照該多元法律秩序 國家就解決人際法律衝突所定的人際衝突法或人際私法規範,這 包括該國家調整不同宗敎或種姓婚姻關係的特別實體規範，以及 可以據此確定適用於某些人際衝突情形的法律的人際衝突規範 （後者例如，“基督敎徒與回敎徒之間的婚姻分別適用基督敎法律 和回敎法律”）。（3）在依第20條第3款不能確定應適用的法律 時,適用《民法典》第23條第2款的規定,即如果不能查明應適用 的外國法之內容，應採用屬於補充適用之准據法。至於在人際法133

律衝突情況下,何爲補充選用之准據法,從《民法典》現有規定來看 尙不明確。註釋：①參見黃進:《區際衝突法硏究》，上海學林出版社1991年版，第15 - 25頁。②參見維塔(E. Vitta)：《區際法律衝突》(第9章)，載於《國際比較法百科全 書》，第3卷,1985年英文版，第3頁。③參見維塔，同前註②，第5 -11頁。④例如,卡恩•弗羅因德(O. Kaha-Freund)認爲internal conflict of laws有三 類:即聯邦制國家內的州際衝突或省際衝突、單一制國家內的地方間的衝 突和一國內的人際法律衝突。參見卡恩•弗羅因德:《國際私法的一般問 題》,1976年英文版，第147-148頁。⑤參見薩瑟(L Szászy)：《西方國家、社會主義國家和發展中國家的衝突法》， 1974年英文版,第233頁。⑥參見拉利弗(P. A. Lalive)：《區際私法和國際私法》,載1954年第4屆國 際比較法大會瑞士論文集，第103頁;薩瑟，同前註⑤,第233頁。⑦參見維塔，同前註②，第3頁。⑧參見格雷夫森(R. H. Graveson)：《比較衝突法》，第1卷,1977年英文版， 第328頁。⑨薩瑟，同前註⑤，第26頁。⑩即西班牙1974年5月31日的民法典序則,載《拉貝爾外國私法和國際私 法雜誌》，第39卷,1975年，第724頁。⑪參見廖瑤珠：《法律逐漸統一的方案》，載香港《大公報》，1986年4月11, 日。⑫參見上海社會科學院法學硏究所編譯室編譯:《各國憲政制度和民商法要 覽》(美洲、大洋洲分冊),法律出版社1986年版，第203頁。⑬參見霍利迪著,洪永珊譯:《簡明英國史》，江西人民出版社1985年版,第 86頁；同前註⑫,第167,170-172頁。⑭參見卡恩•弗羅因德，同前註④，第148頁。⑮參見陳盛淸主編：《外國法制史》，北京大學出版社1982年版，第72 - 75134

頁。⑯參見陳盛淸主編，同前註⑮,第21、23 - 25、29頁。⑰參見薩瑟，同前註⑤，第295頁。⑱同前註⑰。⑲參見《註釋美國法典》關於印第安人的第25篇以及《1968年印第安人權利 法案），第15章。⑳參見《中國大百科全書（法學）》,中國大百科全書出版社1984年版,第229 頁。㉑參見卡恩•弗羅因徳，同前註④，第151頁;並參見日本國際法學會編:《國 際法辭典》，世界知識出版社1985年版，第7頁。㉒參見科瑞亞（A. F. Correia）：《國際私法敎程）,1973年葡文版，第499- 508 頁。135

第九章法律欺詐1 .法律欺詐的概念在澳門國際私法中,法律欺詐是葡文“fraude à lei"的直譯,實 際上就是國際私法中通常所說的法律規避(evasion of law)。國際 私法中的法律規避是從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離 婚案(Bauffremont's Divorce Case)的審判後開始深入硏究的。在 該案中,原吿鮑富萊蒙王子的妃子鮑富萊蒙王妃原爲比利時人，因 與鮑富萊蒙王子結婚而取得法國國籍。後來,鮑富萊蒙王妃欲離 婚,以便與一羅馬尼亞人結婚。但是,當時的法國法律禁止離婚, 而當時德國法律規定則相反。於是,鮑富萊蒙王妃爲了達到與鮑 富萊蒙王子離婚的目的,隻身移居德國並歸化爲德國人。隨後，她 在德國獲得離婚判決,並在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥(Bibesco) 王子結婚。婚後，她以德國公民的身分回到法國。鮑富萊蒙王子 在法國法院提起訴訟,要求法院宣吿她在德國的入籍、離婚以及再 婚無效。雖然法國衝突規範規定，離婚依當事人的本國法,但法國 最高法院認爲，鮑富萊蒙王妃取得德國國籍的動機,顯然是爲了逃 避法國法律禁止離婚的規定，因而構成了法律規避,判決她在德國 的離婚和再婚無效。①法國法院根據這一判例便確定了一條原則, 即在國際私法中用規避法國法的方法而完成的行爲是無效的。一般認爲,國際私法中的法律欺詐是指國際私法關係的當事 人故意制造某種連結點,以避開本應適用的准據法,從而使對自己 有利的法律得以適用的行爲。②在澳門法律中，法律欺詐不僅是一136

個國際私法上的概念，亦是一個一般國內法上的概念。有的學者 認爲，國際私法上的法律欺詐是一般國內法上的法律欺詐的特殊 形態。在澳門國際私法中，法律欺詐被視爲一種間接違反法律規 定的行爲,它與“直接違法行爲”及“虚假法律行爲”有所不同:首 先，從直接違法行爲來看,它是指直接違反法律規定的行爲。例 如,按照在澳門施行的《民法典》第877條規定,父將其財產賣給其 一個子或女時,需經其他子女的同意。如果父甲將其財產賣給其 一子,未經其他子女的同意,父甲的行爲即屬直接違法行爲。而法 律欺詐行爲並沒有直接違法,從表面上看甚至是依法所爲,但它間 接違反了法律。例如,如果父甲將其財產賣給第三人,而第三人又 將該財產轉賣給父甲的數個子女中的一位,父甲的行爲就是法律 欺詐行爲,它實際上間接違反了《民法典》第877條的規定。從虛 僞法律行爲來看,它是指掩蓋一項眞實行爲的不眞實行爲。例如, 甲表面上將一輛車贈給乙,但實際上是賣給乙。在這種情況下，買 賣行爲是眞實行爲,贈與行爲是虛僞法律行爲。法律欺詐行爲也 不同於虛僞法律行爲,當事人是通過一項眞實的行爲達到逃避其 適用於己不利的法律的目的。2 .法律欺詐的構成在筆者看來,法律欺詐有如下四個構成要件:第一,從主觀上 講,當事人規避某種法律必須是出於故意,也就是說當事人有逃避 適用某種法律的意圖;第二，從規避的對象上講，當事人規避的法 律是本應適用的准據法;第三,從行爲方式上講,當事人規避法律 是通過有意改變或制造某種連結點來實現的，如改變國籍、住所、 物之所在地等;第四，從客觀結果上講，當事人實現了規避其適用 對自己不利的法律的目的。③葡萄牙學者認爲,法律欺詐的構成要件有兩個,即主觀要件和137

客觀要件。主觀要件是指當事人有規避法律的意圖（intuto fraudulento）；客觀要件是指當事人有規避法律的行爲,即通過改 變連結點將根據衝突規範指定本應適用的法律變爲不適用的法 律。在理論上，關於規避法律的意圖,有人認爲是構成法律欺詐的 核心要件。但是,由於在一些案件中，如在船舶登記和婚姻案件 中，證實法律規避或欺詐的意圖是十分困難的,所以,也有人反對 將欺詐或規避意圖作爲法律欺詐成立的要件。其反對的理由主要 有：（1）對當事人的意圖作出可靠的結論不可能;（2）認定當事人的 意圖必然依靠法官的主觀推斷，但這種主觀推斷在國際私法上是 不可接受的。但葡萄牙學者多認爲規避或欺詐的意圖是法律欺詐 的構成要件之一。他們認爲,因國籍變更而造成准據法變更一般 並不構成法律欺詐,祇有在此變更中存在着規避或欺詐的意圖時 才構成法律欺詐。儘管査明意圖是困難的，但並非不可能。從下 述案例可以看出欺詐的意圖在確定法律欺詐時的重要性。一位阿 根廷女子與本國一位男子依天主敎結婚後，結識了一名阿拉伯情 人，並欲與之結婚。但由於當時阿根廷法律禁止天主敎徒解除婚 姻,故該女子到法國離婚。旋即她與一名法國男子結婚,並借結婚 獲得法國國籍。隨後，她又與該法國男子離婚，但仍保有法國國 籍。不久，她以法國人的身份回到阿根廷,並擬與其情人結婚。在 這個案件中，該女子上述一系列舉動的目的都是爲了與該情人結 婚。因此，該阿根廷女子的行爲爲法律欺詐行爲。又如，法國最高 法院民事庭1985年3月20日維持了埃克斯法院1982年3月9 日的判決,認爲一個定居在維爾京群島的人規避了法律。在該案 中,當事人爲了避免規定保留子女的應繼份的法國法律適用於他 的不動產繼承,將其在法國擁有的不動產讓與一個他擁有三分之 二股票的美國公司,而這些股票又被交給一個美國的信托公司，但 他仍然享有對該不動產的使用收益權,並享有自由處置權。這樣,138

他通過由不動產物權向動產物權的轉變而導致的繼承法適用的變 更就非常巧妙地實現了法律規避。該民事庭聲明:“衝突規則是單 一的還是複合的對法律規避來說無關緊要;祇要該衝突規則是被 有意利用的，改變了某一聯結因素並且唯一的目的是規避一項本 應適用的法律就夠了”。④關於法律欺詐的客觀要件，葡萄牙學者認爲,法律欺詐是當事 人故意和不適當地改變衝突規範中的連結點，逃避本應適用的法 律的行爲。最常見的是當事人改變國籍和住所,即改變屬人法。 在那些以住所地法爲屬人法的法律體系中，法律欺詐更爲容易，因 爲住所的改變本身比國籍的改變更爲容易。法律欺詐多發生在婚 姻家庭領域，在結婚與離婚領域尤甚。不過,在動產、法律行爲方 式和內容、合同、公司、繼承等領域,法律欺詐亦時有發生。澳門國際私法關於法律欺詐的規定體現了學術界的主張,《民 法典》第21條規定:適用衝突規範時,對存有規避本應適用的准據 法之欺詐意圖而產生之事實狀況或法律狀況不予置理。這一規定 旣強調了構成法律欺詐的欺詐意圖,也強調了規避行爲的存在。3 .法律欺詐與國際公共秩序對於法律欺詐究意是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一 部分，學者們有不同的看法。一派學者認爲,法律欺詐是一個獨立 的問題,不應與公共秩序問題混爲一談。在他們看來，雖然兩者在 結果上常常都是對外國法不予適用，但它們在性質上並不相同。 因公共秩序而不適用外國法是着眼於外國法的適用與內國公共秩 序相抵觸,因法律欺詐而不適用外國法卻是着眼於當事人的欺詐 行爲。這種在性質上的區別的一個明證是,對規避外國法的欺詐 行爲有可能給予制裁，而因公共秩序排除外國法的適用則無任何 制裁可言。另一派學者認爲,法律欺詐屬於公共秩序問題，在他們139

看來,在不適用外國法而適用本國法時，兩者同樣都是爲了維護本 國法的權威。例如,有學者認爲,法律欺詐是公共秩序的特殊情 形,其特殊性在於外國法的適用可能導致的“社會混亂”是由當事 人通過欺詐行爲引起的。⑤但大多數葡萄牙學者認爲,法律欺詐和 國際公共秩序是互不相同的兩個問題。例如，馬沙多（J. B. Machado）認爲,法律欺詐與國際公共秩序有如下四點區別：（1）在 法律欺詐和國際公共秩序情形下,外國法均被拒絕適用，但兩者拒 絕的理由不同。前者是因某一外國法與法院地法“不協調”而被拒 絕適用,而後者是以某一外國法“不可接受”而被拒絕適用。（2）法 律欺詐涉及的是形式正義問題,而國際公共秩序涉及的是實體正 義問題。（3）從邏輯上看,法律欺詐問題產生在先,因爲它產生於 衝突規範適用的層面上;而國際公共秩序問題產生在後，因爲它產 生於實體法適用的領域。（4）國際公共秩序制度祇保護法院地法 的利益,而法律欺詐制度不僅保護法院地法的利益,而且保護外國 法的利益。⑥在澳門國際私法中,法律欺詐（《民法典》第21條）和 公共秩序（《民法典》第22條）是分別加以規定的。這表明,澳門國 際私法在立法上沒將兩者等同起來。4 .法律欺詐的對象4.1. 規避內國法與規避外國法在立法和司法實踐中，禁止或限制法律欺詐的國家對國際私 法上的法律欺詐的禁止或限制是祇針對規避內國法，抑或是旣針 對規避內國法也針對規避外國法,有不同的主張。一種主張認爲，法律欺詐僅指規避內國（亦即法院地國）法。 法國法院早年的判例也確定，規避法國法才爲法律規避,而規避外 國法則不屬此類問題。1922年,法國最高法院關於佛萊（Ferrai）140

一案的判例即如此。在該案中，佛萊之妻爲了逃避意大利法律關 於離婚的限制，達到離婚的目的,便歸化爲法國人。隨後,佛萊之 妻在法國法院訴請離婚,法院依法國的有關規定作了准予離婚的 判決。在這個案件中,法國法院並沒有因佛萊之妻規避意大利關 於限制離婚的法律而否定其行爲的有效性。②人們從該案中得出 這樣的結論,即法國法院不制裁規避外國法的行爲。對於這個案 件,不少法國學者提出異議,認爲規避外國法也屬於法律規避,因 爲規避畢竟是規避,是一種脫法的行爲;而且,規避外國法的同時, 也規避了本國的衝突規範,因爲依本國衝突規範，該外國法就是本 應適用的法律;此外，法國法雖然沒有賦予外國的行爲規則一種在 法國法官看來與法國法相同的權威，但它仍然承認這種規則在其 運用範圍中具有一種強制力，當事人違反外國的行爲規則至少是 不符合善良風俗的。現在,在司法實踐中，法國法院已經常制裁規 避外國法的行爲。如法國最高法院商事庭1961年3月7日的一 項判決廢除了在規避某一外國法的情況下訂立的合同。⑧另一種主張認爲,法律欺詐旣包括規避內國法,也包括外國 法。例如,《阿根廷民法典》第1207條規定:“在國外締結的以規避 阿根廷的法律爲目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是 有效的。”同時，第1208條又規定:“在阿根延締結的以規避外國法 爲目的的契約是無效的。”特别値得一提的是,1979年5月8日訂 立於蒙得維的亞的《美洲國家間關於國際私法通則的公約》第6條 也肯定了法律規避包括規避外國法。該條規定:“其他成員國的法 律的基本原則被詐欺規避時,成員國的法律不應作爲外國法而適 用。”這一規定在於保護締約國的法律基本原則免遭詐欺性規避。澳門國際私法關於法律欺詐的規定沒有對規避內國法和規避 外國法分別加以處理,也就是說,當事人故意規避本應適用的法 律,無論是內國法還是外國法,均視爲無效。141

4.2. 規避實體法與規避衝突法葡萄牙學者對法律欺詐行爲究竟是僅指規避實體法還是指旣 包括規避實體法也包括規避衝突法有不同的看法。有的學者認 爲,法律欺詐行爲祇是規避實體法，但不少學者認爲，法律欺詐行 爲旣包括規避實體法也包括規避衝突法,因爲通過法律欺詐行爲 規避本應適用的實體法,實際上就是規避指定本應適用的實體法 的衝突規範的適用。5 .法律欺詐的認定法律欺詐是通過改變連結點來實現的。但在現實生活中,有 時，連結點的改變實屬正常,這就提出如何區別連結點的正常變動 和法律欺詐的問題，也就是法律欺詐的認定問題。葡萄牙學者認 爲,下列情形不應視爲法律欺詐：其一,某當事人改變了國籍，但他在其新的國籍所屬國連續居 住,且該國籍正是該當事人長期期望取得的。在這情況下,該當事 人改變其國籍不能視爲法律欺詐。其二，某當事人錯誤地規避不存在的某項實體規範的適用,這 種行爲可以不視爲法律欺詐。例如，甲與乙同爲葡萄牙人,他們誤 以爲葡萄牙法律不准離婚，出於爲了離婚的目的他們歸化爲法國 人。對他們的行爲可以不認定爲法律欺詐。其三,某當事人改變連結點時,選擇了一個錯誤的連結點,即 該當事人選擇了一個並不指向其所希望適用並對其有利的法律的 連結點。在這種情況下，法律欺詐並不存在。其四,某當事人擬改變或創設一個新的連結點,但事實上他未 成功。在這種情況下，法律欺詐沒有成立。這也就是說，不存在未 遂的法律欺詐。142

其五,如果某法人在特定國家有一個“有效的住所"(sede efectiva)。不論其選擇此住所的用意如何,不能將此項選擇視爲 法律欺詐。®上述可見,認定法律欺詐,最重要的是要把握法律欺詐的主客 觀構成要件,結合有關具體情況,加以分析認定,切不可簡單地將 當事人改變連結點的行爲一槪視爲法律欺詐或法律規避。6 .法律欺詐的效力與對法律欺詐的制裁對於法律欺詐是否違法以及是否應否定其效力的問題，學者 們也很有分歧。歐洲大陸的學者大多認爲,法律欺詐是一種欺詐 行爲,因而在發生法律欺詐的情況下,就應排除當事人所希望適用 的法律適用,而適用本應適用的法律。所謂“欺詐使一切歸於無 效”(fraus omnia corrumpt)原則，便是這種主張的理論根據。但 另一些學者認爲，旣然衝突規範給予當事人以選擇法律的可能，那 麼，當事人爲了達到自己的某一目的而選擇某一法律時，即不應歸 咎於當事人;如果要防止衝突規範被人利用,立法者就應在衝突規 範中有所規定。一般來說，在實踐中,大多數國家都認爲法律規避 是非法的,不承認其效力。如法國、瑞士、意大利、荷蘭、阿根廷、加 蓬等國，或在立法中或在司法實踐中均採取禁止或限制法律欺詐 的做法。一般可接受的對法律欺詐的制裁是,讓法律欺詐行爲意圖規 避的禁止性規範發揮作用。因爲“目的有瑕疵的行爲”是非法的, 不能產生效力,至少不能產生“全部”效力。但是,在制裁的範圍 上,不同的學者有不同的見解。有的認爲法律欺詐行爲無效力 (ineficaz)；有的認爲對法律欺詐行爲的制裁限於“不予置理” (irrelevante),因爲一國法院無權“撤銷”依外國法作出的正常行 爲,祇能將其在法院地法律秩序中全部或部分“不予置理”；有的認143

爲法律欺詐行爲產生的全部效果均喪失;有的認爲祇是法律欺詐 行爲所“直接”意圖產生的效果喪失。例如,從前葡萄牙法律規定 天主敎婚姻不得解除，因此，一位葡萄牙人歸化入墨西哥籍,以便 在墨西哥離婚。在此案中,祇是離婚無效，抑或連歸化入籍也無 效？大多數學者認爲並非全部欺詐行爲無效,祇是行爲人旨在“違 反法律禁令”的部分無效。在此案中,法官應當將其判決限於“被 規避的法律”,即“禁止離婚”這條禁令,而對於該葡萄牙人的墨西 哥國籍不應觸動。因爲，對於葡萄牙而言，他可以自由改變國籍, 祇有當改變國籍一事作爲離婚欺詐案之基礎時,才對該行爲不予 置理。正如法國最高法院在鮑富萊蒙一案中所作的那樣，該法院 並未宣佈鮑富萊蒙王妃歸化德國國籍無效，而是“拒絕”承認她基 於該項歸化的離婚和再婚在法國的效力。當然，也有學者不同意 這個判決。法國學者巴蒂福爾（H. Batiffol）等學者認爲鮑富萊蒙 王妃是被法國最高法院認定爲法國人,並按照當時法國法不准其 離婚的。但葡萄牙學者認爲這一論點並不令人信服。（10）事實上，鮑 富萊蒙王妃祇是在離婚問題上被視爲法國人,因爲如果被視爲德 國人，離婚是有效的。換言之，就離婚及隨後的結婚而言，可以對 國籍的變更“不予置理”，但新國籍不能予以撤銷，因爲取得新國籍 是依外國法作出的合法行爲,法國法院祇能就特定目的而拒絕承 認之。因此,葡萄牙學者多認爲，對法律欺詐行爲加以制裁必須審 査具體案情，從而決定違反禁令的一項或多項行爲是部分無效還 是全部無效。澳門國際私法亦否定法律欺詐的效力，它要求法官 在適用衝突規範時無須理會對存有規避本應適用的准據法之欺詐 意圖而產生的事實狀況（如改變行爲地）或法律狀況（如改變國籍） （《民法典》第21條）。總之,在澳門國際私法中,法律欺詐問題和公共秩序問題是區 別開來的,兩者被分別加以規定。法律欺詐的構成,不僅要看其客 觀要件,即當事人是否通過改變衝突規範的連結點導致新的事實144

狀況或法律狀況產生,而且要看其主觀要件，即當事人是否有欺詐 或規避的意圖。法律欺詐行爲在法律上必須受到限制，一旦出現 法律欺詐，被規避的本應適用的法律應恢復適用。至於法律欺詐 行爲是針對內國法還是針對外國法則無關緊要,因爲對因此產生 的事實狀況或法律狀況都將不予置理。註釋：①該案見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本，第85 - 86頁。②參見韓德培主編，同前註①，第84頁。③參見黃惠康、黃進編著:《國際公法國際私法成案選》，武漢大學出版社 1987年版,第294頁;黃進:“國際私法上的法律規避”,載於《百科知識》， 1995年第10期，第16-17頁。④參見享利.巴蒂福爾(H. Batiffol)、保羅•拉加德(P. Lagarde)著，陳洪武等 譯:《國際私法總論》,中國對外翻譯出版公司1989年版，第511頁。⑤參見享利・巴蒂福爾、保羅.拉加德著，同前註④，第515 - 516頁。⑥參見馬沙多(J. B. Machado)：《國際私法敎程》，1990年葡文第4版，第 282 頁。⑦該案參見韓德培主編，同前註①，第87 - 88頁。⑧參見享利•巴蒂福爾、保羅.拉加德著，同前註④，第514 -515頁。⑨參見科瑞亞(A. F. Correia)：《國際私法敎程》,1973年葡文版,第583 - 584 頁。⑩參見費爾南德斯(C. Fernandes)：《國際私法敎程》,1994年葡文版,第316 頁。145

第十章公共秩序公共秩序制度是國際私法上的一項一般制度。可以毫不誇張 地說，它是目前國際私法上得到各國立法和司法以及國際條約最 廣泛肯定的一項一般制度。公共秩序問題也是澳門國際私法中的 一個重要問題。1 .公共秩序的概念“公共秩序”一詞有時用於指一種法律狀態，有時用於指一種 法律制度,即公共秩序制度。作爲一項法律制度,公共秩序存在於 許多法律領域或部門,如民法和國際公法均討論公共秩序問題,故 它並不是國際私法上特有的一項制度。1.1. 公共秩序的名稱國際私法上的公共秩序,在大陸法系國家一般被稱爲“公共秩 序”(ordre public或public order),在英、美普通法系國家則被稱 爲“公共政策”(public policy),在中國立法中通常被稱爲“社會公 共利益”(social public interest)（1）。在將"公共秩序"一詞作爲公共 秩序制度使用時,它有時被稱爲“公共秩序保留”(the reservation o£ public order),德國學者稱爲"保留條款"(Vorbehaltsklausel)②, 英國學者則稱爲“公共政策原則”(the doctrine of public policy)③。146

1.2. 公共秩序的内涵和外延就法律狀態而言,人們對甚麼是公共秩序有不同的理解和主 張，各國的實踐也彼此互異，甚至同一個國家的實踐都有前後矛盾 的情況。德國法學家薩維尼(F. C. von Savigny)是“法律關係本座 說”的創造者,他主張把內外國法律的適用建立在“法律關係本座 說”的基礎上。因此，某一涉外民事關係如依其性質其“本座”在某 一外國，就應該適用該外國法。但同時,薩維尼認爲,外國法的適 用在一定情況下是可以排除的。他認爲，任何國家的強行法都分 爲兩類:一類是純粹爲了保護個人利益而制定的，如那些根據年齡 或性別而限制當事人的行爲能力的規定便是;另一類是不僅爲了 保護個人利益,而且也是根據道德上的理由或政治上、警察上、國 民經濟上的公共幸福而制定的。前一類法律雖然當事人不得以約 定排除適用，然而法院可以依據國際私法規則不予適用,而適用與 之相抵觸的外國法。而後一類法律則在制定該法律的國家內絕對 適用,排除外國法適用的可能性。可見，薩維尼是把後一類強行法 視爲公共秩序法律的。意大利政治家兼法學家孟西尼(P. S. Mancini)及其學派認 爲國際私法有三個基本原則,即國籍原則(或本國法原則)、公共秩 序原則和意思自治原則。這樣,孟西尼把公共秩序原則提到了國 際私法基本原則的高度。孟西尼及其學派同樣是從區分法律種類 入手來說明甚麼是公共秩序的。他認爲，任何國家的法律包含有 兩類不同的規則:一類是爲個人利益而制定的,應以國籍爲標準確 定適用於其所屬國的所有公民,不管他們出現在哪個國家;另一類 是爲了保護公共秩序而制定的，必須依屬地原則適用於其所屬國 家領域內的一切人,包括內國人和外國人，因而這類規則就具有排 除外國法適用的作用，或者說屬於這類法律範疇的事項根本不適147

用外國法。孟西尼及其學派列舉如下法律爲公共秩序法律:即憲 法、財政法、行政法、刑法、警察和安全法、物權法、強制執行法、道 德法、秩序法等。在實踐中,有的國家將公共秩序視爲法律的基本原則或法律 秩序的基本原則,例如,1966年《波蘭國際私法》第6條規定:“外 國法的規定違反波蘭人民共和國法律秩序的根本原則時，不予適 用。”又如,1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第6條規定:“外國 法的規定，在其適用導致與奧地利法律的基本原則互相抵觸的結 果時，不得適用。”有的國家將警察與公共治安法律視爲公共秩序, 例如,1804年《法國民法典》第3條規定:“凡居住在法國領土上的 居民應遵守警察與公共治安的法律。”有的國家將善良風俗和社會 秩序視爲公共秩序,例如,韓國1962年《關於涉外民事法律的法 令》第5條規定:“如果應適用的外國法規定含有損害善良風俗或 其他社會秩序的個別內容,則不予適用。”上述對公共秩序的種種不同理解和主張表明,公共秩序是一 個抽象的、籠統的、含糊的槪念，公共秩序制度是一個具有彈性的 制度。筆者認爲,抽象地講,在國際私法上,公共秩序是一個國家 在特定時期內、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在。 它可以表現爲法律的基本原則以及諸如憲法、刑法、警察與公共治 安法、財政法和稅法之類的強行法。英國著名國際私法學者格雷 夫森(R. H. Graveson)也有類似看法,他認爲公共秩序是一個不確 定的槪念，它指的是對國家和社會整體來說明顯具有根本意義的 那些事情。④因此,各國在甚麼情況下運用公共秩序制度,是隨着 時間、所涉及的問題和其他條件的不同而變化着的,我們沒有必要 也不可能要求在政治制度、社會結構和歷史文化傳統等方面都不 相同的各個國家對公共秩序有一個共同、統一的理解。148

1.3. 國內公共秩序和國際公共秩序瑞士法學家布魯歇(Brocher)從薩維尼把強行法分爲兩部分 的觀點出發,早在上一個世紀就提出了國內公共秩序法(lois d' ordre public interne)和國際公共秩序法(lois d' ordre public international)的槪念。他認爲，國內公共秩序法祇在應該適用法 院地國內法的情況下才可適用,它絕對適用於純國內的民事關係。 但在處理涉外民事關係時，如果內國衝突規範指定應適用外國法 時,它應讓位於外國法;而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法 領域內適用,即使內國衝突規範指定應適用外國法,但它可以排除 外國法的適用。例如，一國關於婚齡的規定具有強行性,應該無條 件地適用於其所屬公民,但它祇是國內公共秩序法,在涉外婚姻關 係中,它就不一定適用了,而取決於內國衝突規範如何指引。另一 方面,在婚姻領域,關於禁止一夫多妻和禁止直系親屬間結婚的規 定,則爲國際公共秩序法,具有絕對強行效力,排除外國法的適用。在葡萄牙國際私法學界,公共秩序亦有國內公共秩序和國際 公共秩序之分。關於國內公共秩序，桑托斯敎授認爲，它是當事人 意志不能抗拒的強制性規範的總和，這種強制性規範祇適用“純國 內關係”。⑤他同時指出，國內公共秩序法是規限其所屬體制的基 本法律範疇、理念及原則,不能爲當事人的意志所排除。例如，一 國經濟體制的基本規則，保護個人完整性的規則，保護無行爲能力 人及弱智者的規則，尊重家庭及個人婚姻狀況的規則等即屬國內 公共秩序。它們是保證集體性所不可或缺的制度正常運作的原則 及規則（6）。 關於國際公共秩序,桑托斯敎授認爲,它是限制外國法 適用的法院地法的基本原則。國際公共秩序法適用於本應由某一 外國法調整的國際私法關係,其適用比國內公共秩序法的適用更 爲嚴格。他還認爲,國際公共秩序是一個不確定的槪念或一般條149

款，由各國法律適用機關在適用時隨時隨地(hie et nunc)具體 化。⑦還有學者認爲，國際公共秩序是指法律、政治、經濟、道德、宗 敎的基本利益,它表明各特定法律制度的特徵，好比各法律體系的 “精神”,可以將該法律體系同其他法律體系區別開來。如果適用 外國法對此等基本利益所含的價値構成不可容忍的侵害或有抵觸 時,國際公共秩序即構成一國法律體系對適用外國法的限制 (limite) 。（8）上述國內公共秩序和國際公共秩序之分,實際上就是一般國 內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序之分。布魯歇等人 對國內公共秩序和國際公共秩序的區分,就是爲了表明國內民法 上的公共秩序不同於國際私法上的公共秩序。曾有學者認爲這種 區分並不十分合適,因爲公共秩序無論是國內民法上的還是國際 私法上的基本上仍是國內的。因此,他們主張用國內民法上的公 共秩序和國際私法上公共秩序的術語來表述兩者的不同。⑨本來, 就國際私法上的公共秩序來說,它是針對適用某外國法不能保障 國內法律秩序這一點而規定的,也就是說,它是從國內法的立場來 規定的。但是,由於它要解決的是國際私法關係的法律適用問題, 它與一般國內民法上的公共秩序不能不有所區別。一些在處理純 國內民事關係時爲強制性的規定，在處理國際私法關係時就不一 定是強制性的規定。也就是說，一些規範或原則屬於國內公共秩 序範疇,但不屬於國際公共秩序範疇。例如，一國關於18歲爲成 年的規定顯然屬於國內公共秩序規範，但不屬於國際公共秩序規 範,因爲儘管這一規範不得被當事人任意排斥,但並不妨礙根據本 國衝突規範的指示而接受某外國法關於21歲爲成年的規範。因 此,在實踐中,應該把國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共 秩序適當加以區分,並且按照不同的標準去適用。可以說,國際私 法上的公共秩序的適用比國內民法上的公共秩序的適用在條件方 面更爲嚴格,在範圍方面更爲狹窄。否則,許多依外國法已合法成150

立的法律關係都會被否定掉,並會對當事人造成不公正、不合理的 後果。當然,這並不否認國際私法上的公共秩序同樣屬於國內民 法上的公共秩序,國際公共秩序規範或原則同樣亦是國內公共秩 序規範或原則。例如，在澳門,夫妻平等原則旣屬國內公共秩序, 也屬國際公共秩序，這一原則不得依當事人意志加以拒絕,在法院 適用外國法時，也不得適用該外國法中有關丈夫有權私自禁錮妻 子的規定（因爲這種規定違反了夫妻平等原則）。又如,在澳門,不 承認因宗敎或種族原因而構成的婚姻障礙的規範，旣是國際公共 秩序規範，也是國內公共秩序規範，因此，禁止不同宗敎或種族的 人通婚的外國法規範就會因違反公共秩序而不會被法院接納。上 述可見，就一國而言，國際私法上的公共秩序必定是同國內民法上 的公共秩序重疊的,但國內民法上的公共秩序並不一定就是國際 私法上的公共秩序。1.4. 公共秩序制度根據各國普遍的實踐和許多國際私法公約的規定,就法律制 度而言,國際私法上的公共秩序是指在一國依內國衝突規範的指 定應對某一涉外民事關係適用外國法時,如其適用將與自己的公 共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用;或者在外國法院作出的 判決或外國仲裁機構作出的裁決需要在內國承認和執行時，如內 國認爲承認和執行該外國的法院判決或仲裁裁決將與自己的公共 秩序相抵觸,便可拒絕予以承認和執行；此外,凡基於公共秩序，認 爲自己的某些法律是具有直接適用於涉外民事關係的效力的,便 直接適用,從而也排除外國法的適用。在國際私法上,這種對外國 法適用的限制或排除也稱爲公共秩序保留制度。151

2 .公共秩序制度的產生與發展國際私法上的公共秩序制度作爲法院地國拒絕適用侵害本國 法律和道德的基本原則的外國法規範的限制性措施，成因於各國 在法律和道德的基本原則方面的不一致。因爲如果各國的法律和 道德基本原則相同,則各國法律和道德之間無原則上的衝突,自然 無適用國際公共秩序制度可言。這表明,由於各國經濟、社會、政 治、宗敎、歷史、文化不同,各國的法律和道德的基礎也不同,亦就 不可能形成一個完全統一的國際法律社會，公共秩序保留問題將 長期存在。在理論和實踐中,公共秩序這一槪念早在13、14世紀的意大 利“法則區別說”中已有萌芽。當時，“法則區別說”的集大成者巴 托魯斯(Bartolus)針對意大利各城市的法則之間的衝突主張，一個 城市在適用另一個城市的法則時,前者對後者的“令人厭惡的法 則”,如對女子歧視的繼承法則,應不予適用。這一思想儘管在當 時沒有得到充分的發揮和發展，但至少表明公共秩序制度最初是 在意大利各城市之間的法律衝突的解決中逐漸發展起來的。到 17世紀，荷蘭的法學家胡伯(Huber),作爲“法則區別說”的繼承 者，提出了“國際禮讓說”。他主張,根據禮讓原則,國家主權者可 以承認有效的外國法的域外效力，但以該外國法不損害其適用國 國家及其人民的權力或權利爲限。可以說,胡伯的主張一方面從 理論上完善了公共秩序制度,另一方面將公共秩序引進到國際法 律衝突之中。隨後,1804年的《法國民法典》首先以法律形式將公 共秩序制度確定下來。（10）後來,1856年的《意大利民法典》則明確規 定了對外國法律可援用公共秩序而排除其適用。自《法國民法典》 以後,許多國家的立法和許多國際條約都把公共秩序作爲一項基 本制度規定下來,儘管措詞並不相同。可以肯定,現在世界各國及 其學者都承認公共秩序爲國際私法上的一項制度。152

3 .公共秩序制度的功能及其特性3.1. 公共秩序制度的肯定功能和否定功能在國際私法中，公共秩序制度被視爲維護內國法律秩序的“安 全閥”(safety valve),這是因爲該制度具有兩大功能,即肯定功能 和否定功能。不過，學者們對何爲肯定功能,何爲否定功能，則有 不同的理解。葡萄牙學者科瑞亞(F. Correia)認爲,肯定功能是指內國以 國際公共秩序保留爲由,對於某一有權限的外國法所禁止的關係 之設立或行爲之從事予以許可。例如,如果兩個想離婚的當事人, 根據對其離婚有支配權限的外國法，因宗敎原因不得離婚,這時, 葡萄牙法院以國際公共秩序爲由排除該外國法適用,准予其離婚。 這種情形即爲國際公共秩序制度發揮的肯定功能。而否定功能是 指內國否定根據內國衝突規範指定的某一有權限的外國法所允許 的事情。例如,葡萄牙法院以國際公共秩序爲由否定一項外國法 院判決即爲國際公共秩序制度發揮的否定功能。⑪另一位葡萄牙 學者科拉索(I.M. Collaço)則認爲,國際公共秩序制度的肯定功 能是有條件地肯定內國法律規範對國際私法關係的直接適用，例 如，婚姻舉行地法可以禁止因共謀殺害配偶而被定罪的共謀者之 間的結婚，儘管有權限的締結婚姻的當事人本國法規定許可。而 國際公共秩序制度的否定功能則爲以其與國際公共秩序相抵觸爲 由拒絕適用本應適用的外國法或拒絕承認和執行外國法院的判決 及外國仲裁裁決。（102）筆者認爲,在通常情況下,國際私法上的公共秩序制度的直接 功能是排除內國衝突規範指定本應適用的外國法或拒絕承認和執 行外國判決或裁決,而其實質在於維護內國的根本利益,內國法律153

和道德的基本原則,以及內國社會的法律秩序。3.2. 公共秩序制度功能的特性在理論上，對國際公共秩序制度的功能的特性,也有不同的理 解,有的主張“限制說”,有的主張“屬地說”。3.2.1. 限制説“限制說”又稱爲“例外說”。這種主張認爲，內國衝突規範對 外國法的“指向”(remissão)隱含着國際公共秩序保留,當內國根 據自己的衝突規範的指向適用某一外國法時，如果發現此等適用 將侵害內國的道德和法律結構，並將對內國的法律秩序的平衡造 成負面影響,內國就應阻止那些在具體案件中導致“不可忍受”的 結果的外國法的適用。因此,國際公共秩序保留是對外國法適用 的限制,是外國法在內國適用的例外。®3.2.2. 屬地說“屬地說”不贊成國際公共秩序保留是適用外國法的限制之 說。這種主張認爲，國際公共秩序保留是特定實體規範的內在特 性,這種實體規範被稱爲“排他性屬地權限”(competência territorial exclusiva)規範,他們強調這種實體規範應在內國域內 強制適用,其他規範尤其是外國法規範不得與之衝突。對於這種 屬地主義的主張,有學者指出,特定國家的有效的強制性規範並非 都爲國際公共秩序規範，有些規範雖是強制性規範並不爲當事人 意志所排除,但並不阻止外國法在內國的適用,它們僅爲國內公共 秩序規範。而且,國際公共秩序保留一般是在內國衝突規範指定154

適用外國法而該外國法與內國公共秩序相抵觸的情況下發生的, 如果國際公共秩序是特定實體規範的屬地特性的表現,那麼,內國 法就應對這種強制性的實體規範加以具體規定，但實際上各國國 際私法關於公共秩序的規定大多比較抽象。由此可見,國際公共 秩序保留是法院地國際私法中的一項措施,它是爲了保障國內法 律秩序的和諧，與作爲法院地公法規範特徵的屬地性無關。（14）其實，在筆者看來，“限制說”和“屬地說”之分歧涉及到對國際 公共秩序內涵和功能的不同理解。如果把內國部分公法規範視爲 國際公共秩序的體現，自然就有屬地之說，因爲一般來說公法規範 其有排他的屬地性，在內國域內絕對適用。如果將公共秩序制度 僅僅理解爲排除內國衝突規範指定的本應適用的外國法的適用, 當然就有“限制說”或“例外說”。筆者認爲,如果全面理解國際公 共秩序，不難發現國際公共秩序的功能兼具屬地性、例外性、不確 定性、現實性和國內性。其屬地性是指國際公共秩序在法院地國域內具強制性，被指 定適用的外國法不得與之衝突。其例外性是指國際公共秩序制度排除內國衝突規範指定的本 應適用的外國法在內國的適用，是對外國法適用的一種限制,也可 以說是外國法適用的例外。其不確定性是指外國法的適用是否與內國公共秩序相抵觸由 法律適用機關在具體案件中確定，法律適用機關的主觀判斷在國 際公共秩序機制中具有重要作用，也可以說法律適用機關在判斷 外國法的適用是否與內國公共秩序相抵觸方面有較大的自由裁量 權。其現實性是指國際公共秩序的內容在某國法律體系內隨着時 間推移是不斷變化的，比如說某一外國法規範在內國審理前一案 件中並未被視爲違背內國公共秩序，但在內國審理的後一案件中 被視爲違背了內國公共秩序。這也就是說，在一國法律體系中，國155

際公共秩序永遠是現實或當時的國際公共秩序。其國內性是指各國設定國際公共秩序保留制度通常在於維護 國內的公共秩序，一般並不顧及外國的公共秩序。儘管在反致機 制下有時會出現如何對待外國公共秩序的問題，但仍會以內國公 共秩序爲基准來判定外國的公共秩序,如果外國視爲公共秩序的 事情並不被內國視爲公共秩序，則內國很難去維護外國的公共秩 序。4 .公共秩序制度的適用儘管各國理論和實踐都肯定公共秩序制度在國際私法中的存 在,但在實踐中適當地運用公共秩序制度並非易事。適用公共秩 序的難度是公共秩序制度本身的特性所決定的。因爲公共秩序是 一個抽象、籠統和含糊的槪念，而公共秩序制度是一個具有彈性的 制度,在適用時確實較難把握。因此,在運用公共秩序制度時,應 高度審眞充分考量,掌握好“度”，旣要發揮公共秩序制度“安全 閥”的作用,排除與內國公共秩序明顯抵觸的外國法的適用，同時 又要避免濫用,以免影響正常的國際民商事交往。4.1. 關於公共秩序制度適用的主張4.1.1. 利益性質說利益性質說是孟西尼最早提出來的。持這種主張的人認爲, 公共秩序制度旨在保護“國家的高級利益”(os interesses superiores do Estado),故在“國家的高級利益”需要保護時,便要 運用公共秩序制度。但是，何謂“國家的高級利益”並不淸楚,確定 其內容仍然十分困難,絲毫不比確定公共秩序這一槪念的內容容156

易。不僅如此,這一主張並沒有解決對國家高級利益損害到何種 程度才稱得上損害了內國的國際公共秩序的問題。由於“利益性 質說”沒有很好解決上述兩個問題，所以有人提出了其他的主張。4.1.2. 差異程度說持這種主張的人認爲,當本應適用的外國法規定與法院地的 相應規定存在着“實質性差異”時，應當運用公共秩序制度阻止該 外國法的適用。但是,此說也有一個未能解決的問題，就是如何詳 定外國法規定與內國法規定之間的差異的“實質性”。4.1.3. 強制性規範說持這一主張的人認爲,國際公共秩序就是內國法律體制中的 具有嚴格強制性的規範,是各國本身固有的絕對不可違反的規範。 這樣,任何違反內國強制性規範的外國法規範，都將爲國際公共秩 序制度所拒絕。這種主張實際上是將國際公共秩序和強制性規範 體系合二爲一,有其可操作性。但是,如前所述,並不是所有的內 國強制性規範均爲國際公共秩序規範。內國強制性規範有一部分 爲國內公共秩序規範,儘管它們在國內法層面上是不可違反的，但 對於來自外部法律秩序中的規範而言就不具備這種強制性。因 此,採用這一主張容易將國內法公共秩序和國際公共秩序混淆起 來。4.1.4. 折衷說折衷說是在葡萄牙國際私法界較爲流行的一種主張。這種主 張兼採上述利益性質說、差異程度說和強制性規範說的主張，認爲157

運用公共秩序制度排除外國法的適用當然是爲了保護內國的根本 利益，具有強制性，對外國法的適用加以限制意味着外國法同內國 法肯定有差異，因此，祇有在綜合考慮各種因素和情況後,發現適 用外國法會“侵害”、“污染”、“踐踏”國內法律秩序並導致不可忍受 的結果時,才能運用公共秩序制度排除外國法的適用。而隨便使 用或濫用公共秩序制度勢必妨礙國際私法秩序的和諧，且在實踐 中往往會招來對方的報復。⑮4.2. 關於運用公共秩序制度應注意的幾個問題第一，運用公共秩序制度不能對外國法作出有效或無效的價 値判斷。公共秩序制度是國際私法中的“安全閥”，作爲一項使國 內法律秩序免受外國法侵害的保護機制，它是爲了防止外國法的 適用損害內國的法律和道德理念。因此,內國法官在根據內國衝 突規範的指定適用外國法時，可以對外國法與內國法的“相容性” (compatibilidade)或可適用性作出判斷，但無權對外國法作出有 效或無效的價値判斷。在作出“相容性”判斷時,如發現外國法的 適用與內國公共秩序不相容，便可運用公共秩序制度限制該外國 法的適用。這也就是說，公共秩序保留祇對外國法在案件中的適 用產生限制或拒絕的後果，而對外國法本身不產生一般的後果。第二，考慮有關案件所涉法律關係與法院地法的“聯繫”或“連 結”。一般來說,內國運用公共秩序制度不會針對與自己毫無關聯 的案件。祇有當一個案件的法律關係或法律事實與內國存在着聯 繫時,內國法院始得在該案件中運用公共秩序機制。內國對案件 的司法管轄權和法律適用管轄權是這種“聯繫”或“聯結”的體現, 因爲內國對案件行使司法管轄權也要求內國與案件有所“聯繫”或 “聯結”,不會憑空行使管轄權。而內國一旦確定自己對案件有司 法管轄權,也意味着它有權依本國的衝突規範決定案件的法律適158

用。如果內國衝突規範指定對案件適用外國法,而外國法的適用 會嚴重損害內國的公共秩序，公共秩序的保留就自不待言了。所 以,祇有案件與內國有聯繫,才可能導致外國法的適用侵害內國的 公共秩序。不過,亦有學者認爲，儘管案件與內國無太緊密的聯 繫，但案件的法律狀態表現出損害了“人類社會的基本原則”或“絕 對正義之表現”的原則，如允許蓄奴、種族歧視、不加補償地徵收財 產、否定法律面前人人平等,等等,內國可以直接訴諸公共秩序保 留。第三，旣得權的保護。在國際私法關係中，旣得權是指當事人 依一國法律已經取得的民商事權利或已經建立的民商事法律關 係。保護旣得權是國際私法上得到普通承認的一項原則。旣得權 的保護與公共秩序制度的運用有着密切的聯繫,可以說,前者在一 定程序上抑制着後者的適用,而尋求兩者的平衡是國際私法的目 標之一。爲了實現兩者平衡,要將“在內國創立”情形和“在內國承 認”情形區別開來。對在內國創立某種法律關係,公共秩序保留爲 先,違背內國公共秩序的外國法不得適用;但對在內國承認的某種 法律關係或權利，保護旣得權應首先給予考慮,適當放鬆公共秩序 的限制。例如，澳門法律主張一夫一妻制，反對一夫多妻制。假設 一伊斯蘭國家的一位已有妻室的男子要求在澳門依伊斯蘭法律娶 第三位妻子,澳門顯然會以公共秩序保留爲由不准其結婚。但是, 假設該男子的第二位妻子在澳門向該男子請求扶養金或主張繼承 該男子在澳門的遺產，澳門法院就不會以公共秩序保留爲由否定 其婚姻,而會承認其旣得權,准許其扶養請求或作爲繼承人繼承該 男子的遺產。又如,一對外國夫妻在澳門離婚,按澳門法律他們不 具有離婚的理由,澳門法院當然不會准許其離婚。但是,假如這對 外國夫妻在外國按當地的法律取得離婚判決，則該判決可能得到 澳門承認。第四,法院主動判定與當事人訴求認定。旣然公共秩序是一159

國在特定時期內、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所 在,其法院從維護本國公共秩序出發,理應主動對案件進行公共秩 序審查，然後做出判定。但是,內國法院依職權審查並不意味着當 事人在公共秩序的適用方面毫無作爲。當事人爲了維護自己的權 益,爲了支持自己的主張,爲了反對對方當事人的主張，可以以公 共秩序爲由進行抗辯，請求法院認定。澳門高等法院曾有一主動 審查公共秩序問題的判例（1995年6月14日合議庭裁判,第291 號訴訟案）値得一提。在該案中，申請人爲一葡萄牙籍澳門居民， 她在高等法院請求承認1987年6月16日香港一法院作出的離婚 判決。此前,申請人（妻子）作爲原吿在香港法院申請離婚時，作爲 丈夫的被吿（一香港居民）並未出庭,但香港法院最後缺席判決當 事人離婚。澳門高等法院受理此案後,認爲應審查香港法院判決 是否違反澳門的國際公共秩序。經審査,該法院在裁決中認爲,在 實體問題上,澳門法律對協議離婚和異議離婚均認可,與香港法律 的有關規定基本相同，香港法院判決沒有違反澳門國際公共秩序。 在程序問題上，該案中存在一個香港法院對一項異議離婚的“完全 處分措施”（即當事人一方提出訴求,對方未予答辯,法院照准訴 求）是否違反澳門國際公共秩序的問題,答案是否定的，因爲完全 處分措施不具有強烈的文化、道德或社會成份，不在國際公共秩序 保留範圍內。最後,澳門高等法院裁定承認了香港法院的判決。⑯第五,在排除本應適用的外國法後,並不可一律代之以法院地 國的內國法。一國以公共秩序爲由拒絕適用本國衝突規範指定適 用的外國法後，應該適用甚麼法律取而代之？對這個問題,有的國 家的國際私法中的公共秩序條款未加規定,如日本、泰國、希臘、埃 及等。有的國家則明確規定適用內國法,如匈牙利、德國、秘魯、塞 爾加爾等。有的國家雖然規定可以適用內國法，但對之有所限制, 如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條規定:“應 適用外國法時,如果外國法的規定違反土耳其的公共秩序,則不適160

用該外國法的規定。必要時，可適用土耳其法律。”這裡,它沒有規 定必定由內國法取代外國法，而是在“必要時”用內國法取代外國 法。1987年《瑞士聯邦國際私法》第18條也有類似規定。在理論 上，一般認爲,在以公共秩序爲根據而排除外國法的適用後,應以 內國法取而代之。但也有學者認爲,如果採取這種作法,會助長濫 用公共秩序的傾向,而且與內國衝突法的原意也不相符合,因爲旣 然內國法規定有關的涉外民事關係應以有關外國法作爲准據法, 就表明該涉外民事關係與該外國法有更密切的聯繫,適用該外國 法更爲合理。因此,他們主張，對於這個問題,應根據具體情況，妥 善處理，而不應一槪以內國法取而代之。在依公共秩序排除外國 法適用時，對用內國法取代外國法的慣常作法有所限制這種主張 是正確的。在有些情況下，可以考慮運用“分割法”處理。比如說, 根據內國衝突規範的指定，某一涉外民事關係適用某外國法，但適 用於該涉外民事關係的該外國法規定的一部分與內國的公共秩序 相衝突,這時,就可以不完全排除該外國法所有有關規定對該涉外 民事關係的適用，而祇把與內國公共秩序相抵觸的那部分分割出 來,排除其適用。而且,在外國法的特別規定與內國公共秩序相抵 觸而其一般規定則反之的情況下，可以考慮排除該外國法的特別 規定的適用,用該外國法的一般規定取而代之。還有學者主張，可 以選擇該外國法中最近似而又不與內國公共秩序相抵觸的規定類 推適用，或採用該外國法的一般法理來處理。在實踐中，葡萄牙等 國採取靈活的作法，主張可以考慮選擇適用被排除適用的外國法 規範所屬外國法中較爲合適的規定。⑰第六，關於對待外國的公共秩序問題。一般來說，各國設立公 共秩序制度在於維護本國法律的基本原則和社會的根本利益，各 國法院祇適用自己的公共秩序制度,並不顧及外國的公共秩序。 但在接受轉致制度的國家，有時會面臨這個問題。譬如，一個接受 轉致制度的甲國法院在處理某一涉外民事案件時，依本國衝突規161

範的指定應適用乙國法,而依乙國衝突規範的指定應適用丙國法, 但適用丙國法會與乙國公共秩序相抵。這時，甲國法院應如何處 置這個問題呢？德國國際私法學家沃爾夫敎授曾舉了這樣一個例 子來說明這個問題。一個信奉基督敎而住所在意大利的奧地利男 子,1930年在英國婚姻登記員那裡與一個奧地利猶太女子結婚。 後來,他在英國法院提起確認這個婚姻無效的訴訟。依照英國國 際私法，婚姻是否有效問題依住所地法,即以意大利法。而依意大 利國際私法,婚姻是否有效問題依夫妻本國法,即奧地利法。《奥 地利民法典》規定，基督敎徒同非基督敎徒間的婚姻無效。但在意 大利當時的法律認爲，信仰不同的婚姻障礙是與意大利公共秩序 不相容的。在這種情況下，英國法院怎麼辦？沃爾夫敎授認爲，英 國法院大槪會採取不適用奧地利法的該規定的作法,不論它自己 的公共秩序是否反對適用該規定。客觀講，這種情況很少出現，但 確實是一個可能產生的問題。我們認爲,如果出現這種情況,不僅 應考慮丙國外國法的適用同乙國公共秩序相矛盾的問題,而且更 應考慮丙國外國法是否同甲國本國的公共秩序相抵觸，保護乙外 國的公共秩序是否有損甲國本國的公共秩序。祇有在不損甲國本 國公共秩序的情況下才能去維護乙外國的公共秩序。5 .澳門國際私法關於公共秩序制度的規定在澳門施行的《民法典》第22條對公共秩序制度作了專門的 規定:一、如果適用衝突規範所指定的外國法之規定，導致違背澳 門國際公共秩序之基本原則,則不適用此等規定。二、在此情況 下，須適用該外國法規中較合適的規範,或者補充適用澳門本地法 之規定。從該條第1款的規定不難看出:這一款是較爲抽象的原則性 規定,它並沒有對國際公共秩序下定義。國際公共秩序的具體內162

容有待在實踐中去確定和發展。葡萄牙最高法院在1989年11月 7日的一項判決中亦確認了這一點。⑱正由於上述這一特點,澳門 法官應該在個案中根據具體案情作出是否援用公共秩序保留的判 斷。同時，該款規定表明,排除外國法的適用是在澳門衝突規範指 定案件所涉法律關係應由外國法支配的情況下發生的，從而從立 法上肯定國際公共秩序保留爲外國法適用的限制的特性。不過, 該款有一點令人感到困惑，即它在條文中使用了“國際公共秩序之 基本原則” ( princípios fundamentais da ordem pública internacional)一詞。本來,公共秩序在理論和實踐中就常被理解 爲法律或道德的基本原則，這意味着該款使用的“國際公共秩序之 基本原則”爲“基本原則之基本原則”。在筆者看來,在條文中用 “國際公共秩序之基本原則”一詞實屬無必要,簡而使用“國際公共 秩序”即可。《民法典》第22條第2款的規定較有特色。它首先確定，以國 際公共秩序保留爲由排除外國法的規定適用後，可以適用該外國 法中的其他的較爲合適的規定，並不立即以內國法取得代之。這 種作法雖然在理論上有學者主張，但在國際私法立法中明確規定 的並不多,它體現了對外國法的最低損害原則。其次，該款確定, 以國際公共秩序保留爲由排除外國法的規定適用後，可以選擇補 充適用澳門本地法的規定。以內國法代替被公共秩序保留排除的 本應適用的外國法,是國際上的通行作法,但澳門的規定是要求法 官在被排除適用的外國法規定所屬的外國法體系中另外的較合適 的規定和澳門本地法之間作出選擇,表現出了自己的特色。註釋：①參見《中華人民共和國民法通則》第150條。②參見韓德培主編:《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂本,第72 - 73 頁。163

③參見切希爾(G. C. Cheshire)、諾思(P. M. North)：《國際私法》，1987年 英文第11版，第130-132頁。④參見(R. H. Graveson)：《衝突法:國際私法》，1974年英文第7版，第165 頁。⑤參見桑托斯(J.B. Santos)：《國際私法》,1987年葡文版,第183頁。⑥參見桑托斯，同前註⑤。⑦參見桑托斯，同前註⑤。⑧參見費爾南德斯(C. Fernandes)：《國際私法敎程》,1994年葡文版,第297 頁。⑨參見亨利•巴蒂福爾(H. Batiffol)、保羅•拉加德(P. Lagarde)著，陳洪武等 譯:《國際私法總論》,中國對外翻譯出版公司1989年版，第503-504頁。⑩《法國民法典》第3條和第6條。⑪參見科瑞亞(F. Correia)：《國際私法敎程》，1973年葡文版,第557 - 580 頁;馬沙多(J.B. Machado)：《國際私法敎程》，1990年葡文第4版，第253 -273 頁。⑫參見科拉索(I. M. Collaço)：《國際私法敎程》,第2卷,1958 - 1959年葡文 版，第412 - 434頁;同時參見1902年6月12日訂於海牙的《調整婚姻事 項法律衝突的公約》第2條。⑬參見普羅恩薩(J. J. G. Proença)：《國際私法(總論)〉，1992年葡文版，第 210 頁。⑭參見普羅恩薩，同前註⑬，第212頁。⑮參見普羅恩薩，同前註⑬,第216頁。⑯參見澳門高等法院:《司法見解》(1995),第1卷,澳門政府印刷署1995年 葡文版，第414頁。⑰參見1966年《葡萄牙民法典》第22條第2款。⑱參見《判例匯編》(CJ), 1989年葡文版，第3期，第11頁。164

第十一章 外國法的查明、解釋和適用當一國法院或其他機構處理涉外民商事案件並根據本國衝突 規範的指引確定准據法爲外國法時,會遇到一系列問題,如外國法 如何査明,外國法如何解釋、外國法如何適用等。對這些問題進行 硏究是國際私法理論的重要使命,對這些問題加以規定是國際私 法立法不可缺少的內容。1 .外國法的查明與證明1.1. 外國法的査明的概念所謂外國法的査明,又稱爲外國法內容的確定,在英、美普通 法系國家則稱爲外國法的證明,它是指一國法院根據本國衝突規 範指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和内容。“法官 諳知法律”(jura novit curia)是一個古老而美好的諺語，但事實上, 由於世界各國的各種法律千差萬別，紛繁複雜，任何法官都不可能 通曉世界各國的法律。因此,當一國法官在審理涉外民商事案件 時,如依本國衝突規範的指定應適用外國法,就必須通過一定的方 法來確定該外國法中有關規定的存在和了解其內容。1.2. 外國法的查明方法任何法官要對案件作出正確的判決，都必須弄淸事實和應選165

用的法律。在實踐中，各國對外國法究竟屬於“事實”還是“法律” 有不同的主張。按照一些西方國家訴訟法的觀點，“法律”和“事 實”是相對立的,法官應當知道法律,而且僅限於知道法律,至於事 實，則應由當事人舉證，法院祇根據當事人所證明的事實加以認定 並適用法律來作出判決。因此,在依衝突規範適用外國法時,就提 出這樣一個問題，即究竟把外國法視爲“法律”還是視爲“事實”。 如果把外國法視爲“法律”，那麼就應當用確定外國法內容的那種 程序來查明其內容;如果把外國法視爲“事實”，則應當用確定事實 的程序來確定其內容。這也就是說,如果把外國法看作“法律”，就 不需當事人舉證,而應由法院依職權去主動査明並適用，因爲法院 應該知道法律;反之,如果把外國法看作“事實”,則當事人必須負 責舉證之責。當然,也有國家採取折衷的主張,不將法律和事實絕 對對立起來。在它們看來,外國法旣非單純之事實,亦非絕對之法 律,而是根據本國衝突規範的指定應適用的外國法律。因此,外國 法的查明也必須採取旣有別於確定事實的程序，也不同於確定內 國法律的程序。正由於上述不同主張，外國法的查明方法大致分爲三類：其一，當事人舉證證明。英、美普通法系國家和部分拉丁美洲 國家採用這種作法。它們把外國法不是看作法院應主動適用的法 律，而是視爲當事人引用來主張自已權利的事實。外國法中有無 相關規定及其內容如何,須由當事人舉證證明,法官無依職權查明 的義務。證明的方法可以是當事人在訴狀中引證該外國法，或請 有關專家提供證言。雙方當事人對該外國法的內容有爭執時,由 法院斷定哪一方的主張是正確的。在英國的司法實踐中,英國法 院依照英國證據法的規定來評定當事人的引證或專家證言，但法 院可以不受這些證據的約束。如果法官已經知道外國法,法官也 可以直接認定。根據英國《1972年民事證據法》(Civil Evidence Act 1972)第4條第2款之規定,在高等法院、皇家法院、某些其他166

法院及其上訴法院或樞密院司法委員會的民事或刑事訴訟中得到 確認的載有外國法內容的裁定或判決，可以在以後的民事訴訟中 作爲證明外國法內容的證據。①早先,由於英國把外國法視爲事實 並依其長久以來的陪審團在訴訟中認定事實的制度，故外國法的 內容由陪審團來認定。但在1920年,英國頒佈了一個《司法行政(Administration of Justice Act),規定不再由陪審團決定外國 法這種“事實”問題,而由法官決定。取代該法的《1981年最高法 院法》(Supreme Court Act 1981)第69條第5款仍然確認了這一 點。②因此,英國著名衝突法學者莫里斯認爲,在英國，“雖然外國 法是一個事實問題,但它是'一個特殊類型的事實問題'③其二，法官依職權查明，無須當事人舉證。歐洲大陸一些國 家,如意大利、奧地利、捷克斯洛伐克等,把外國法看作法律,認爲 法官應該知道法律，主張法官負責調查認定,無須當事人舉證證 明。例如,1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第1款規 定:“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法中有:有 關的人的參加,聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”其三,法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。採取這 種作法的國家，如德國、瑞士、葡萄牙、南斯拉夫、土耳其、秘魯等, 主張對外國法內容的査明，旣不同於査明內國法律的程序,又不同 於査明“事實，，的程序,原則上應由法官負責調查,當事人也應負協 助的責任。這種作法更重視法官的調査，對當事人的證據旣可以 確認,也可以限制或拒絕之。例如,1987年《瑞士聯邦國際私法法 規》第16條規定:“法官負責查明外國法的內容。法官可以要求當 事人予以合作。”在實踐中,澳門採用上述第三種作法,即將外國法視爲法律, 而不作爲事實問題處理。關於如何査明外國法問題,在澳門施行 的《民法典》第23條沒有明確規定，但第348條第1款和第2款作 了規定。第1款規定:援用外國法者,有證明該法的存在及內容的167

責任，但法院應依職權調查之。第2款進而規定：如法院按外國法 裁判,而雙方當事人並無援用或對方當事人承認該外國法的存在 及內容或沒提出反對時,法院得依職權查明。這表明,澳門法院原 則上應依職權查明外國法的存在及其內容，當事人祇在基於外國 法提出自己的主張時才負有舉證外國法的義務。關於法院依職權 查明外國法,在理論上,有的學者主張,法院首先應“直接查明”。 若無法直接查明,便應借助“推定”來“間接查明”,即借助外國法的 一般原則,與外國法相近或受其影響的第三國法的規定,或者已知 的外國舊法等來查明外國法的內容。④1.3. 無法查明外國法的解決辦法在一國法院依本國的衝突規範的指定應適用外國法的情況 下,如法官無法查明該外國法,當事人也不能舉證該外國法時,各 國的理論和實踐基本上採取如下解決辦法：第一,以內國法取而代之。這是大多數國家所採取的辦法。 例如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第2款規定:“如 經充分努力，在適當時期內外國法仍不能查明時,應適用奧地利 法。”又如,1972年《塞內加爾家庭法》第850條第4款規定:“外國 法因無法證明或當事人拒絕證明而欠缺時，適用塞內加爾法。”至 於以內國法取而代之的理由,則有種種不同的解釋。有的認爲在 外國法無法證明的情況下,可以推定外國法與內國法相同。英國 在司法實踐中即採取這種說法，主張當事人如果不能把外國法的 內容證明得法院滿意,英國法院就推定外國法同英國法一樣,即使 在人人都知道外國法是和英國法不同的情形下，如果對外國法的 確切內容尙有爭論,外國法仍被推定爲同英國法一樣,最後適用英 國法處理案件。美國法院也採取類似的作法,當事人不能證明外 國法時，推定外國法與美國法相同，但這種推定僅限於普通法系國168

家的法律，諸如英國、加拿大和澳大利亞等國家的法律。除此之 外,有的認爲在外國法無法證明時,當事人就放棄了適用外國法的 權利,對適用內國法表示了默認。有的認爲在外國法無法確定時, 內國法是唯一可以適用的法律,也是法官最爲熟悉的法律。還有 的認爲，除非在某種情況下(如對涉外家庭關係或繼承關係)取而 代之適用內國法非妥當外，適用內國法是比單純駁回當事人的請 求更好的一種解決辦法。第二，駁回當事人的訴訟請求或抗辯。德國和美國在實踐中 採取這種作法。《德國民事訴訟法典》第293條規定,德國法院依 職權確定外國法的內容，但也有權要求當事人雙方提供有關外國 法的證據,如果負責提供有關外國法證據的一方提供不出證據，法 院則以證據不足駁回其訴訟請求或抗辯。在美國的司法實踐中, 如前所述，在外國法爲普通法系國家的法律且不能被當事人證明 時，法院推定外國法與美國法相同並適用美國法。但是，在外國法 爲非普通法系國家的法律且不能被當事人證明時，法院就會認爲 其訴訟請求或抗辯無根據而予以駁回或不加採納。採取這種作法 的主要理由是:適用某一外國法是內國衝突規範的指定,這意味着 不允許適用其他法律來代替;此外,若外國法的內容無從知悉,如 同當事人不能證明其請求原因事實或其抗辯事實的情形一樣，法 院得認爲原吿的訴訟請求或被吿的抗辯無根據,而予以駁回。第三,選用有權限的補充性法律。葡萄牙和澳門在實踐中採 取這種作法。例如,在澳門施行的《民法典》第23條第2款規定: 如不可能査明應適用的外國法的內容或不能確定事實及法律要素 以指定可適用的法律時，應採取有權限的補充性法律。該《民法 典》第348條第3款還規定:法院如不可能確定應適用的外國法的 內容,則應採用葡萄牙的普通法律(direito comum)。不過，結合 第23條第2款理解，第348條第3款的本意應是這樣的,即在不 能確定應適用的外國法的內容時，法院應首先適用可適用的補充169

性法律規範，在不可能適用此等補充性法律規範時始得採用葡萄 牙普通法律。如何確定“補充性法律”呢？在實踐中，譬如，子女的 國籍國法不明時,可以以其父母的國籍國法爲補充適用的法律;又 如，一個人的國籍國法不明時，可以以其住所地法爲補充適用的法 律。第四,適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律。德國 曾有案例採取這種作法。在該案例中，一個厄瓜多爾人依其父親 的遺囑被剝奪了他對其父親遺產的保留份的權利，爲此而發生爭 議。當時,第一次世界大戰剛剛結束,無法得到《厄瓜多爾民法 典》。但是，法院知道,《厄瓜多爾民法典》是以《智利民法典》爲模 本的，認爲適用同《厄瓜多爾民法典》相似的《智利民法典》比適用 法院地法（即德國法）似乎更接近於正確的解決方法。⑤日本也有 判例採取這種作法,東京家庭裁判所昭和38年6月13日關於養 子關係認可申請一案判決要點指出:被指定的外國法內容不明時, 應依據日本《法例》關於准據法指定的精神探求其內容。首先應從 該外國的整個法律秩序中推斷其內容,如尙不明,則從其以前施行 的法令或政治上或民族上相近的國家的法律秩序中推認其法律的 內容。⑥從立法上明確規定外國法無法查明時適用與其相近似的 法律的尙不多見。1978年瑞士聯邦國際私法草案第15條第3款 曾規定:“外國法內容無法查明的,法官可以考慮適用最相近的法 律,沒有最相近的法律,則適用瑞士法律。”這表明瑞士試圖在立法 上採用這種作法。但是1987年正式頒佈的《瑞士聯邦國際私法法 規》第16條則去除了法官可以考慮適用最相近的法律的規定。第五，適用一般法理。這種主張認爲外國法無法查明或欠缺 規定時,應依據法理進行裁判。日本的學說和判例大多從此主張。 日本大阪法院於昭和41年1月13日關於親子關係不存在的判決 確認:母之夫的本國法北朝鮮法不明,依法理裁判。⑦170

2 .外國法的解釋在適用外國法的過程中,有時會產生外國法的解釋問題,即對 衝突規範所指定的外國法的性質和內容作出解釋的問題。這個問 題的產生主要是因爲各國法官對外國的認識和了解畢竟有限，同 時,外國法本身亦難免有模糊和不淸楚之處。2.1. 學說在國際私法上，有的學者將這個問題視爲所謂“二級識別”問 題，即對准據法的定性和解釋。但是，也有學者反對這種主張。一 些國家的國際私法對這個問題作了規定,不過,沒有將之放在識別 問題之下加以規定，而是將之同外國法的査明一並加以規定。⑧在 理論上，學者們大都主張依外國法所屬法律體系解釋該外國法的 有關規定。對於外國法的解釋，葡萄牙國際私法學術界比較推崇下述作 法：第一,尊重外國法中的解釋原則或規則。許多國家對法律解 釋規則作了專門的規定。例如,《葡萄牙民法典》第9條規定：（1） 解釋法律不應拘泥於法律字面,而應考慮法律制度的整體,制定法 律時的環境及適用法律時的特定條件，根據有關文本重建立法思 想。（2）解釋者不得考慮在法律字面上毫不相關的立法思想,即使 此等立法思想表達不完善者亦然。（3）在確定法律的意義及範圍 時，解釋者應推定立法者已確定最佳解決方案,且懂得以適當方式 表述其思想。這意味着,大陸法系國家法官在適用英、美普通法系 國家的法律時，應按照英、美普通法系國家的法律解釋規則爲之。 反之亦然，英、美普通法系國家的法官在適用大陸法系國家的法律 時，應按照大陸法系國家的法律解釋規則辦事。有的學者甚至認171

爲，內國法官了解和掌握外國的法律解釋規則,是解釋與適用外國 法的前提條件。第二，盡可能尊重外國的判例和學術見解,祇有在例外情況下 才能拒絕之。因此,法官在處理涉外民商事案件，選擇適用外國法 時,如果有充分的依據相信對外國法的解釋將不爲該外國自已的 法官在處理相同案件時遵循,則可以拒絕採納這種解釋。但是，這 種作法並不意味着內國法官一味仿效外國的司法見解而犧牲自己 的見解。一位德國學者說得好:在適用外國法時,法官是一位“建 築師”，法官尊重外國的司法見解不應充當“影印機”的角色。⑨第三，一個或幾個法律規範在多個國家同時有效,並不表示各 國均取相同的解釋。因此,內國法官在解釋這種外國法律規範時, 應當採納對案件有（管轄）權限的外國法的解釋。例如,法國民法 和比利時民法均規定親筆遺囑須記載立遺囑日期方爲有效。但 是,在法國，此類遺囑被視爲私文書,如寫錯日期即無效;而在比利 時,被寫錯日期的親筆遺囑被認爲是可以撤銷的遺囑,而非無效遺 囑。在上述情況下,法官在處理涉外案件,選擇適用外國法時,應 當查明哪個國家的法律規範對案件的處理有權限，然後再決定解 釋的取捨。應該特別提到的是,在解釋外國法律規範時,即使本國 有相同於外國的法律規範，且存在着相應的同於或不同於外國法 律規範的解釋,亦應以應適用的外國法律規範的解釋爲準,而不能 視內國法律規範的解釋優於外國法律規範的解釋。第四,在外國法對其某一規範有兩種或多種的解釋情況下,內 國法官不能自行作出新的解釋，而應從業已存在的諸解釋中擇其 較爲合理者爲準。爲此,內國法官必須查閱並借助外國的判例、慣 例、一般法律原則、主流學術思想以及一切可資分析的參考物加以 判斷。®172

2.2. 澳門國際私法關於外國法解釋的規定在澳門施行的《民法典》第23條第1款對外國法的解釋作了 專門的規定。這樣的規定在各國國際私法立法中並不多見。它規 定:外國法應按其所屬體系及該體系中確定的解釋規則解釋。這 一規定顯然是葡萄牙國際私法界主流學術思想的反映。它至少表 明:其一,內國法官適用外國法時,不能按內國法或法院地法來解 釋，而應依外國法所屬體系及其解釋規則來解釋;其二，內國法官 在解釋外國法時應與外國法官對其解釋規則的同等尊重程度來遵 從該解釋規則,譬如，可以採納外國的判例、司法見解對有關規定 所作的解釋;其三，在外國對其某一法律規範的解釋有分歧的情況 下,內國法官必須盡可能結合外國法本身的法律概念，擇其較爲合 理的解釋適用之。3 .外國法的適用3.1. 應適用的外國法應適用的外國法是法院地國衝突規範指定作爲准據法的外國 法。在澳門國際私法中,應適用的外國法首先是指特定外國現行 有效的法律,而不論法院地國是否在政治上或外交上對該外國予 以承認，亦不論頒佈此等法律的機構在國際公法上屬何種法律實 體。當然，這也要求該外國法在其法律秩序中應對有關案件的處 理有權限(competente)。法院地國法院不得隨意拒絕適用外國現 行有效的法律，但根據國際公共秩序對外國法的適用有保留的情 形除外。而且,即使根據公共秩序保留排除了現行有效的外國法 的適用,非現行有效的外國法律也不應予以適用。例如,1917年 俄國十月革命後，一些西方國家曾在有些案件中根據國際公共秩173

序保留拒絕適用蘇俄政府現行有效的法律，但即使在有這種情況 下仍絕對不能適用已被推翻的沙俄政府的非現行有效的法律。⑪ 還應該注意的是，外國現行有效的法律並不一定是外國國家立法 機關制定的法律,祇要在外國作爲法律有效適用即可。例如，在西 班牙和葡萄牙,有關婚姻事項的敎會法規範並不是國家立法機關 制定的，但它們在這兩個國家作爲法律有效適用,故當一國衝突規 範指定這兩個國家的法律爲准據法時,其敎會法可以作爲可適用 的外國法。其次,在外國法律秩序中,被接納的國際法規範,如該 外國締結或參加的國際條約中所包含的規範，也可以作爲應適用 的外國法。第三，在外國法律秩序中，被接納的“超國家組織”制定 的私法規範,如歐洲共同體法規範，同樣可以作爲應適用的外國 法。最後,佔領當局在被佔領土地上制定的私法規範，革命政府制 定的私法規範,以及流亡政府對流亡國民制定的私法規範,祇要現 行有效,應得到適當尊重。總之，除非外國法的適用與國際公共秩 序相抵觸，應適用的外國法包括通過各種創制方式所形成的且爲 該外國法律秩序所接受和承認的一切法律。3.2. 外國法的違憲性問題在討論外國法的適用時,學說中常常討論外國法的違憲性問 題,即內國法院審查外國法規範是否符合外國憲法的問題。在這 個問題上，佔主導地位的觀點主張,內國法院祇能按外國關於法院 違憲審查的有關規定及規定的方式來行使違憲審查。例如，由於 美國法院可以審查法律是否違憲,澳門法院在依法院地的衝突規 範指定適用美國實體法時，就可以對該實體法的違憲性作出宣示。 但是,澳門法院在適用法國、瑞士法律時,則不能行使違憲審査，因 爲法國和瑞士的法院均無權進行違憲審查。如果內國法院認爲應 適用的外國實體法違憲,學說一般認爲應盡“最大的審愼”行事,在174

沒有得到有關外國的判例、學術見解的充分支持的情況下,不宜簡 單地作出違憲的裁斷。3.3. 外國法的錯誤適用在處理涉外民商事案件時,可能發生的外國法的錯誤適用有 兩種情況:一種是適用內國衝突規範的錯誤造成外國法的錯誤適 用,另一種是適用外國法本身的錯誤。討論外國法的錯誤適用問 題主要是爲了解決如何處理這兩種錯誤的問題。3.3.1. 適用內國衝突規範的錯誤適用內國衝突規範的錯誤,是指法官在依內國衝突規範進行 法律選擇時，本應適用某一外國法,卻適用了另一外國法或內國 法,或者本應適用內國法，卻適用了某一外國法而發生的錯誤。這 種錯誤雖然也導致外國法的錯誤適用，但本質上是適用內國衝突 規範的錯誤，屬於錯誤適用內國法的性質。在國際私法理論與實 踐中,對於這種錯誤，一般都認爲和違反內國其他法律具有相同的 性質,允許當事人依法上訴,以便糾正錯誤。3.3.2. 適用外國法本身的錯誤適用外國法本身的錯誤,是指法官在依內國衝突規範適用某 一外國法時，對該外國法的內容作了錯誤的解釋,或者本應適用該 外國法的甲法而適用了該外國法的乙法,並據此作出錯誤判決的 情形。對於這種外國法的錯誤適用,是否允許當事人上訴的問題, 在各國國際私法的實踐中,有兩種截然不同的主張:其一,不允許 當事人上訴。如法國、西班牙、瑞士、希臘、比利時、荷蘭等國採取175

這種主張。其二，允許當事人提起上訴。如意大利、奧地利、捷克、 波蘭、南斯拉夫、葡萄牙、芬蘭等國採取這種主張。至於英、美普通 法系國家,儘管在傳統上把外國法看作事實,但它們的上訴法院卻 可以對下級法院關於外國法的認定進行審查,所以,對外國法的錯 誤適用問題，它們是允許當事人提起上訴的。澳門在實踐中允許糾正外國法的錯誤適用。在澳門施行的 《民事訴訟法典》第721條第2款及第3款規定,對因錯誤解釋或 錯誤適用而違反外國實體法的判決,可以向上級法院提起上訴。註釋：①參見切希爾(G. C..Cheshire )、諾思(P. M. North)：《國際私法》，1987年 英文第11版，第107-108頁。②參見莫里斯(J. H. C. Morris)：《衝突法》,1993年英文第4版，第36-37 頁。③參見莫里斯，同前註②，第37頁。④參見科瑞亞(A. F. Correia)：《國際私法敎程》，1973年葡文版,第593 - 598 頁。⑤參見馬丁•沃爾夫(M. Wolff)著,李浩培等譯:《國際私法》，法律出版社 1988 年版,第 323 - 324 頁。⑥參見北脅敏一著,姚梅鎭譯:《國際私法— 國際關係法II》，法律出版社 1989年版，第63 - 64頁。⑦參見北脅敏一，同前註⑥。⑧參見1966年《葡萄牙民法典》第23條。⑨參見普羅恩薩(J. J. G. Proença)：《國際私法(總論)》，1992年葡文版，第 241 頁。⑩參見普羅恩薩，同前註⑨，第242頁。⑪參見科拉索(I. M. Collaço)：《國際私法敎程》，第2卷,1958-1959年葡文 版,第447頁。176

第十二章屬人法與屬地法在澳門國際私法中,屬人法(lex personalis或lei pessoal)和屬 地法(lei territorial)是相對抽象的槪念它們本身雖然是衝突規範 中的系屬或衝突原則，但它們必須借助於其他條款才能確定其具 體所指或內容。在有的西方學者看來,在屬人法和屬地法之外，還 有一種旣不屬於屬人法,又不屬於屬地法的第三類,如在澳門施行 的《民法典》①第42條第1款所使用的“當事人之共同慣常居所地 法”。這是他們頗有特色的觀點。由於筆者認爲，共同慣常居所地 法仍爲屬人法範疇,故在此不作專門討論。1 .屬人法1.1. 屬人法的概念屬人法是指自然人和法人所屬國家、住所地或居所地的法律, 或者說是以自然人或法人的國籍、住所或居所等作爲連結點的衝 突原則。根據這種衝突原則所確定的准據法，一般用來解決人的 身份、能力、家庭關係以及繼承等方面的民事法律衝突。②屬人法 有“本國法”(lex patriae)也即“國籍國法”和“住所地法”(lex domicilii)之分。在1804年《法國民法典》頒佈以前,歐洲國家均 以當事人住所地法爲屬人法。但1804年《法國民法典》改用當事 人本國法爲屬人法,後來特別是經意大利法學家孟西尼所提倡,許 多歐洲大陸國家也採用本國法爲屬人法。不過,以英、美爲代表的177

普通法系國家以及南美一些國家仍堅持以住所地法爲屬人法。這 樣,在屬人法方面形成了本國法和住所地法兩大派別。③但近來， 一些歐洲大陸國家雖然原則上仍堅持以當事人本國法爲屬人法, 但已開始有所改變。例如，在實踐中,對避難者已不適用其本國法 決定其身份能力，而適用其住所地法。④爲了調和兩大法系在屬人 法問題上的衝突和矛盾,居所地法,尤其是慣常居所地法，日益受 到人們的重視,並開始在實踐中被用來代替或補充當事人本國法 或住所地。在澳門國際私法中,以屬人法爲衝突原則或系屬的衝突規範 不少,但它們本身不能直接確定連結點，進而確定應適用的法律, 而須借助於其他條款或同其他條款結合起來才能實現。例如,在 自然人屬人法方面,適用《民法典》第25條必須借助於該法典第 31條第1款及第32條。在法人屬人法方面,適用《民法典》第33 條第2款必須借助於該法典第33條第1款及第34條。此外,在 甚麼情況下適用屬人法,是由衝突規範的“範圍”,也可以說是由國 際私法關係的範圍決定的。1.2. 自然人的屬人法在澳門國際私法中，《民法典》第31和32條就自然人的屬人 法作了專門規定。特別値得一提的是第31條,1991年5月6日， 澳門總督通過頒佈第32/91/M號法令,⑤修改了這一條，故在澳門 施行的第31條不同於在葡萄牙施行的第31條。按照該第31條第1款規定，“屬人法即自然人之國籍法”。這 表明，自然人的國籍法或本國法爲屬人法仍是通例。這是澳門國 際私法堅持大陸法系傳統的反映。但該條第2款規定:“澳門之現 行法律適用於本地區之常居者”。這就是說,澳門的常住居民的屬 人法爲澳門現行法律，或者說以澳門常住居民的慣常居所地法爲178

屬人法。這一規定比較符合澳門實際情況。澳門常住居民絕大多 數爲華人，具有中國國籍,也有少數葡萄牙和其他外籍人士，他們 長期生活在一個中國擁有主權而又由葡萄牙實行管治的特殊地 區,已習慣這個地區逐漸建立起來的獨特法律體系。因此,對澳門 常住居民來說，根據其國籍,以中國法爲其屬人法,或以葡萄牙法 或其他外國法爲屬人法均有不便和不合理之處,而以其慣常居所 地法爲屬人法則恰到好處，有利於解決澳門地區與中國其他地區 以及外國在屬人法方面的衝突。該條第3款進一步規定:“澳門承認表意人在常居國按其常居 國之法律所成立之法律行爲，但該國之法律必須爲有權限。”這一 款對屬人法爲國籍國法的通例作了進一步的變通或補充處理。它 肯定,在當事人（表意人）的慣常居所地所在國法律有管轄權的情 況下，他在其慣常居所地國所爲的法律行爲受慣常居所地國法支 配。這表明,在一定條件下,非澳門常住居民也可以不以國籍國法 爲屬人法,而以慣常居所地國法爲屬人法。比如,在澳門有慣常居 所的外國人在澳門所爲的法律行爲，在澳門法律有管轄權的情況 下，受澳門法律支配。對無國籍自然人的屬人法的確定,《民法典》第32條規定:無 國籍人之屬人法爲其慣常居所地法。如果無國籍人爲未成年人或 禁治產人,則其屬人法爲其法定住所地法;如果無國籍人無慣常居 所,則按《民法典》第82條第2款規定其屬人法。該款規定:如一 人無慣常居所，則視其偶然居所爲住所;不能確定其偶然居所的, 則視其所在地爲住所。這樣,按照該條款規定，無國籍人無慣常居 所時,以其偶然居所地法爲其屬人法;其偶然居所無法確定時,以 其所在地法爲屬人法。上述可見,澳門國際私法對自然人屬人法的確定,仍堅持大陸 法系之傳統,以自然人國籍國法爲屬人法作爲一般規則，但以自然 人的慣常居所地法、無國籍人的偶然居所地法和所在地法作爲補179

充或變通。該規定對在自然人國籍積極衝突下如何確定其屬人法 沒有規定,這需要借助於葡萄牙1981年《國籍法》的有關規定（第 27條和第28條）來確定有關自然人的屬人法。考慮到1999年12 月20日後葡萄牙《國籍法》不再在澳門特別行政區適用，而《中華 人民共和國國籍法》將在那時適用於澳門，⑥筆者認爲，在澳門國 際私法本地化時,如果仍以自然人的國籍國法爲屬人法的話,應將 葡萄牙《國籍法》中關於解決國籍積極衝突的規定,納入國際私法 體系中,使之成爲國際私法的一部分,以便像《民法典》第32條解 決國籍的消極衝突那樣直接依國際私法的有關規定解決國籍的積 極衝突。1.3. 法人的屬人法一般認爲,法人爲按照法定程序設立,有一定的組織機構和獨 立財產,並能以自己的名義享有民事權利和承擔民事義務的組織。 應該指出的是，澳門法律上的法人同中國法律上的法人有所不同。 在澳門法律中,法人（pessoa colectiva）爲旨在獲取集體利益,且法 律賦予其法律人格之組織，包括社團法人、財團法人和合伙 （sociedade）（含民事合伙與商事合伙）。⑦而民事合伙在中國法律 中不是法人。如同自然人，法人也有自己的屬人法。在澳門國際 私法中,法人的屬人法規定於《民法典》第33條和第34條之中。關於一般法人的屬人法,《民法典》第33條第1款規定:法人 的屬人法爲其實際行政管理機關的主住所地國法。簡言之，法人 的屬人法爲其住所地法。但是,在澳門法律中，法人住所有指定住 所和眞實住所之分。前者爲公司章程所指定的公司住所,又稱章 程住所,這是當事人意思自治原則在法人住所問題上的體現;後者 爲法人從事主要及有效行政管理的眞實場所（法文爲siège réal, 英文爲central seat,葡文爲sede real）,或主要行政管理機關所在180

地。按照澳門《公司法》草案第3條第2款之規定,在澳門設有主 行政管理機關之公司,不得以章程規定其住所不設在澳門之事實 對抗第三人，而規避該公司法的適用。這表明，眞實住所優於指定 住所。所以,在澳門國際私法中,法人的屬人法是法人實際行政管 理機關所在地法,而非章程指定的住所地法。關於國際法人（pessoa colectiva internacional）的屬人法，《民 法典》第34條規定:國際法人的屬人法爲設立國際法人之協議或 有關章程所指定的法律;如無指定,則爲主住所地國法。這一規定 和一般法人的屬人法有所不同,國際法人的屬人法,首先是設立國 際法人的協議或章程所指定的法律，而且這一指定的法律並不一 定是指定的住所所在地的法律。這意味着國際法人的屬人法依其 意思自治。祇有在無指定的情況下,國際法人的屬人法才以其主 住所地國法爲之。1.4. 屬人法的適用範圍1.4.1. 自然人屬人法的適用範圍按照《民法典》第25條，自然人的身份、能力、親屬關係及繼 承,均受有關主體之屬人法規範，但本節所規定的限制除外。從這 一規定可見,在澳門國際私法中，自然人屬人法的適用範圍同各國 的立法與司法實踐大體相同。在《民法典》中，直接以屬人法爲准 據法或涉及到屬人法的條款有:第25條（關於屬人法的範圍）、第 26條（關於法律人格之開始與終止）、第27條（關於人格權）、第28 條（關於無能力後果的糾正）、第29條（關於成年）、第30條（關於 監護與保護）、第31條（關於屬人法的確定），第32（關於無國籍屬 人法的確定）、第33條（關於法人的屬人法）、第34條（關於國際法 人的屬人法）、第38條（關於組織之代表）、第47條（關於設定或處181

分不動產物權的能力）、第49條（關於婚姻或訂立婚前協定之能 力）、第56條（關於親子關係之成立）、第57條（關於母親與子女關 係）、第60條（關於收養）、第61條（關於認領或收養之特別要件）、 第62條（關於繼承的准據法）、第63條（關於遺產處分之能力）、第 64條（被繼承人屬人法的調整範圍）、第65條（關於遺產處分方 式）等。《民法典》對自然人屬人法的適用範圍有所限制。這種限制分 爲兩類:一類是明確規定的限制,即衝突規範明確規定某種國際私 法關係不適用屬人法。例如,《民法典》第28條第1款規定，如適 用葡萄牙國內法，而該國內法認爲在葡萄牙所爲法律行爲者有能 力，則不能以屬人法認爲該人無能力而撤銷其法律行爲。另一類 是非明確規定的限制，即支配人的身份、能力、親屬關係及繼承的 某些衝突規範規定適用非屬人法的其他准據法。例如，《民法典》 第52條規定，結婚方式適用婚姻締結國法律。這一規定雖然是關 於婚姻問題的法律適用，但並沒有以屬人法作爲准據法,而是以婚 姻締結地法爲屬人法。1.4.2, 法人屬人法的適用範圍按照《民法典》第33條第2款的規定,法人屬人法尤其規範法 人的能力,法人機關的設立、運作及權限,社員資格之取得或喪失 方法,社員之權利及義務,法人、有關機關及其職員對第三人的責 任，法人的變更、解散及消滅。另按照該條第3款的規定,法人住 所由一國移至另一國時,不消滅法人之法律人格,祇要該兩住所地 法均有如此同一規定。這就是說，法人住所的改變或屬人法的改 變並不影響其法律人格，祇要前後兩住所地法或前後兩屬人法均 認可。該條第4款進一步規定，具有不同屬人法之實體的合併,應 按各方屬人法之規定認定。這意味着屬人法在一定程度上還支配182

法人的合併。該法第38條還就法人組織的代表作了規定,確定通 過法人的機關代表法人由法人屬人法支配。2 .屬地法2.1. 屬地法的概念通常認爲,屬地法是以某一空間上的地點爲連結點的系屬或 衝突原則。根據這種系屬或衝突原則所確定的准據法，一般多用 來解決物權關係、債權關係、知識產權關係的法律適用問題，但有 些屬地法也用於解決人的身份、能力、家庭關係以及繼承等方面的 法律適用問題。屬地法大別爲四類:（1）與人有關的屬地法,如住 所地法、居所地法、人之所在地法、管理機構所在地法、營業所所在 地法等。（2）與財產有關的屬地法,如物之所在地法、貨物啓運地 法、貨物目的地法、交通運輸工具登記注冊地法等。（3）與行爲有 關的屬地法，如合同締結地法、合同履行地法、侵權行爲地法、婚姻 締結地法等。（4）與爭議解決有關的屬地法,如法院地法、仲裁地 法、請求保護權利地法等。與屬人法一樣,屬地法也是一個抽象的 連結點,本身不能直接確定連結點,須借助其他條款來確定連結 點，進而選擇應適用的法律。2.2. 澳門國際私法關於屬地法的規定在澳門國際私法的立法規定中,並沒有直接以屬地法爲系屬 的衝突規範，但有一條即《民法典》第24條使用了“屬地法”這一概 念。該條規定:"一、如屬地法爲准據法,則於港口或機場以外之船 舶或航空器上所爲之行爲,適用注冊地法。二、軍用船舶及航空器 均視爲所屬國領土之一部分。”這一規定是爲了解決在適用以具體183

的屬地法爲系屬的衝突規則時如何進一步確定准據法的問題。比 如說，某一侵權行爲發生在處於公海上的某一船舶上，按《民法典》 第45條之規定,不法行爲所產生的責任理應適用引致損失的主要 行爲地國法，但公海不屬於任何國家,也沒有關於損失賠償責任的 法律制度,這時就必須借助於第24條之規定,以該船舶的注冊地 法作爲屬地法,代替引致損失的主要行爲地法，進而確定該侵權行 爲應適用的准據法。理解這條規定應把握如下幾點:第一，該條所 講的“屬地法”是一個廣泛的槪念，包括《民法典》中所有具體使用 某種行爲地法爲屬系的衝突規範。第二,以注冊地法代替具體的 屬地法,並不限於在公海或公空的船舶或航空器上所爲之行爲,而 包括所有在港口或機場以外的船舶或航空器上所爲之行爲。這意 味着離開一國港口或機場而在該國領海或領空上的船舶或航空器 上所爲的行爲也應適用注冊地法,而不適用行爲地國法。這樣的 規定比規定在公海或公空上的船舶或航空器上所爲之行爲依注冊 地法更便於判斷。第三，對於在港口外的船舶上所爲的行爲,沒有 以船旗國法代替具體行爲地，而且以注冊地法代替具體行爲地法。 第四，同有些國家的實踐一致,主張軍用船舶及航空器視爲所屬國 領土之一部分,⑧這意味着在軍用船舶或航空器上所爲行爲，無論 軍用船舶或航空器在何處，均按原衝突規範的指引選擇准據法。註釋：①目前在澳門施行的民法典爲1966年《葡萄牙民法典》，但澳門在適用該法 典時已有所變通或修改,且正在加緊將之本地化。筆者估計,本地化後的 澳門民法典將有別於1966年《葡萄牙民法典》，但其內容和體系將基本不 變。澳門國際私法中的衝突規範主要載於其現行的民法典中。②參見余先予主編:《衝突法》,法律出版社1989年版，第83頁。③參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂本，第53 - 54 頁。©1951年7月28日訂於日內瓦的《關於難民地位的公約》第12條規定:“難184

民的個人身分,應受其住所地國家的法律支配,如無住所,則受其居所地國 家的法律支配。”⑤該法令載於《澳門政府公報》1991年5月6日第18號。⑥《中華人民共和國國籍法》自1999年12月20日起爲在澳門特別行政區實 施的全國性法律，參見《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》附件三。⑦參見米健等:《澳門法律》,澳門基金會1994年版，第43 - 50頁。⑧在國際法上,有些學者主張,在公海或公空上的軍用船舶或航空器是一種 擬制的國家領土,或者國家領土的浮動部分。參見周鯁生:《國際法》,商務 印書館1976年版，第324頁。185

附錄一《華人風俗習慣法典》鑑於1869年11月18日法令將1867年7月1日《民法典》條 文延伸至海外省時,對澳門省（第8條第1款）屬華務檢察長負責 的案件中華人風俗習慣作出特別處理；鑑於需要將澳門華人在家庭和繼承方面的一些風俗習慣提高 到法律權利義務層次；考慮到澳門省總督的提議；經聽取海外諮詢委員會（Junta （Consultiva do Ultramar）和部 長會議的意見；茲依君主立憲章程第一修正案第15條第1項賦予政府的權 力，頒佈法令如下：第一條 保留並特別處理修訂匯集爲以下條文的澳門華人的特 殊和專有風俗習慣。獨一款 本法典與天主敎婚姻律例相違的條文,不適用於信奉 天主敎的華人。第二條 華人依照中國宗敎儀式締結的婚姻，與本國律例所承 認的天主敎婚姻和民事婚姻具有完全同等效力。第三條 除非婚前有約在先,丈夫無須經妻室許允，可以自行支 配自己的財產及處理有關的訴訟。一陪嫁不動產爲夫妻共同財產，丈夫須獲妻子許允方可 處置。二 妻子可以自由支配父親以嫁妝形式贈送的名爲“私己” 之財產以及首飾和衣服。186

三其餘一切財產均視爲丈夫所有。四 私己財產是指女子出嫁時，帶來或由父親所贈，或於婚 前自行購置,但不在婚約列明的財產。第四條 夫妻財產槪由丈夫管理。獨一款“私己”財產不在此列，由妻子自行管理。第五條 夫妻可以在婚前載定，妻子出嫁時帶來和婚後以任何 形式購買的財產,由妻子自行管理。第六條 妻子犯有通奸罪時，丈夫祇能通過司法程序要求解除 婚姻。第七條 丈夫可以下列任何一個理由，向法院提出離異和分開 財產：1 .妻子婚後35年仍無生育；2 .嚴重虐待和中傷；3 .麻瘋病；4 .搬弄是非，小偸小摸或醋性十足。獨一款 若丈夫患有麻瘋病，妻子亦可以向法院提出分居。第八條 無論離婚或分居,兒女均由丈夫撫養。獨一款 在第七條獨一款的情形下，兒女由妻子撫養。第九條 獲准離婚或分居後，妻子祇有權拿走本人的財產。第十條 丈夫在婚內和離婚後均可納妾。第十一條妾侍所生子女享有與妻子所生子女同等地位權利。第十二條丈夫祇在可以要求離婚或分居和分開財產的情況下, 抛棄妾侍。第十三條華人無男嗣時，應立一養子。第十四條養子應從丈夫近親中挑選,尤以丈夫兄弟及最近輩份 者的次子爲優先。獨一款 有一養子時,不能再立另一個。第十五條丈夫去世旣無男嗣又未立養子時,由寡婦在上一條相187

同的條件下在其夫的親屬中過繼一養子。一有寡婦時,由（丈夫最近親屬的）家長過繼養子。二在本條第一款情形下，沒有次子時可以領養長子。第十六條祇有在華務檢察官署立案,或經簽訂私契或公契並經 其父親或法定代表明確同意時,收養才具民事效力。 被領養人年滿14歲時，尙本人的同意。第十七條養子過繼後即離開親生父母家,並在繼父母家中享有 親生兒子的所有權利,這些權利具有一切民事和宗敎 效力。第十八條祇在親生父母去世未有繼承人時，養子才可接受其遺 產。第十九條 父母應爲年滿16歲的未娶先逝兒子和沒有兒子和養 子的鳏夫領養兒子，亦可爲未滿16歲夭折的兒子領 養兒子。獨一款 此一養子祇能在前述條款規定的條件下收養,並代表 已去世繼父的一切民事和宗敎權利。第二十條某華人依本法典必須領養兒子而養子未及成年或可能 未成年時,其去世時所淸點的遺產依孤兒法例處理。第廿一條遺囑須依葡萄牙法例訂立。獨一款 密封的遺囑可以中文書寫,但立案送批時，依《民法典》 第1922條第1、3、4款作出之聲明，則須由立囑人親自 作出。第廿二條父母去世，繼承權祇歸兒子。一長子或其代表人的遺產份額爲其他兒子的雙倍。二未婚女兒不分遺產，但有權收取相當於其他兒子遺產 份額四分之一的嫁妝。第廿三條寡婦有權獲得膳食，直至再嫁爲止。第廿四條 未分遺產前,先分出一成作爲全家公產,並以此名義將188

不動產在登記局登記,交由長子管理,若家族成員 （Conselho de Família）認爲不應由長子管理時,則在 其他繼承人中挑選一人管理。第廿五條20歲爲成年，依農曆計算，即出生當年爲一歲。第廿六條 年滿17歲可以脫離父母約束。第廿七條 父權由父親行使,父親不在或無法行使時,由其母親行 使,不論其母是妻是妾。第廿八條 離婚依《民事訴訟法典》第443及其後條款規定所適用 部分辦理。第廿九條誓詞將依澳門法院所採用格式宣讀。獨一款 這些格式附錄於後並視爲本法典的組成部分。第三十條援引本法典例外情況而協議採用《民法典》以及（葡萄 牙）王國其他法例者,依後者辦理。第卅一條當華人爲非廣東廣西籍人士時,所有其他居澳華人的 風俗習慣均獲得尊重。獨一款 這些風俗習慣可以通過法律允許的任何途徑來證明。第卅二條自本法典條文生效之日起,祇要本法典沒有特殊規定, 在海外生效的一般和特殊法律,均延伸至澳門華人。第卅三條撤銷與本法典相違的法例。海軍暨海外事務部部長和國務秘書着令頒行1909年6月17日（吳志良譯，轉引自黃漢強、吳志良主編:《澳門總覽》，澳門基金會 1996年第2版，第67 - 69頁）189

附錄二 第36987號法令考慮到澳門殖民地政府提議調整1909年6月17日法令通過 的有關該殖民地華人風俗習慣的法例；考慮到由於那個國家國民革命運動後,華人風俗習慣產生了 根本的變化，尤其是現行法律授予男女平等待遇,前述法律確有需 要修改；考慮到殖民地政府已說明理由,要求撤銷1909年6月17日 法令頒行、但已與中國法律脫節且其應用可能對澳門華人造成嚴 重損害的《華人風俗習慣法典》；依照《葡萄牙殖民帝國組織章程》第10條的規定;經聽取殖民 地帝國委員會(Conselho do Império Colonial)的意見；茲根據殖民地法案(Acto Colonial)第28條賦予的權力,頒佈 法令如下：第一條 依1905年11月3日法令規定爲葡萄牙國籍的澳門出 生人士,須遵守葡萄牙民事法律。第二條 澳門出生的非葡籍華人以及其他華籍人士，在家庭和 繼承法方面遵守中國民事法律。第三條 然而，上述兩條規定並不妨礙華人依其本身宗敎儀式 締結的婚姻的民事效力。第四條 本法令頒佈前依1909年6月17日法典訂定的華人風 俗習慣所造成的事實,仍然有效。第五條在1909年6月17日法典訂定的華人風俗習慣有效期 內分出的家庭公產,可按在生受益人的明文協議轉讓。190

着令頒行共和國政府總部,1948年7月24日----卡蒙納（總統 António Oscar de Fragoso Carmona）----薩拉査（部長會議主席António de Oliveira Salazar）----杜亞特（殖民地部長Teófilo Duarte）（吳志良譯，轉引自黃漢強、吳志良主編:《澳門總覽》，澳門基金會 1996年第2版，第69頁）191

附錄三5月6日第32/91/M號法令本法令之主旨乃向居住於澳門之中華民族及具中華文化之群 體解釋其屬人法則。社會各群體之屬人法則一直受到其國籍國法律所規範，因此 須以平衡個人利益之合理方式解決由於各群體傳統之匯集而在各 層面所產生之疑問及問題。鑒於過渡期,本法令還以尋找適合本地區實況之更穩定之解 決方案作爲旨引。如正確且符合法律制度,則須修改民法典之規定。基於此；經聽取諮詢會意見後；護理總督根據澳門憲章第十三條第一條之規定，命令制定在 澳門地區具有法律效力之條文如下：第一條民法典第三十一條之條文修改如下：第三十一條（屬人法之確定）一、屬人法即自然人之國籍國法。二、澳門之現行法律適用於本地區之常居者。三、澳門承認表意人在常居國按其常居國之法律所成立之法 律行爲，但該國之法律必須爲有權限。第二條（撤銷規定）明示撤銷一九四八年七月二十四日第36987號命令。第三條（指示）192

民法典所指之“葡萄牙”即澳門。於一九九一年四月二十六日通過命令公佈護理總督韋高信193

主要參考書目(Bibliografia)一、中文1 .韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂 本。2 .莫里斯著,李東來等譯:《法律衝突法》,中國對外翻譯出版 公司1990年版。3 .享利•巴蒂福爾、保羅・拉加德(Henri Batiffol & Paul Lagarde)著,陳洪武等譯:《國際私法總論》,中國對外翻譯 出版公司1989年版。4 .馬丁 •沃爾夫(Martin Wolff)著,李浩培等譯:《國際私法》， 法律出版社1988年版。5 .余先予主編:《衝突法》,法律出版社1989年版。6 .黃漢強、吳志良主編:《澳門總覽》,澳門基金會1996年第2 版。7 .米健等:《澳門法律》，澳門基金會1994年版。8 .楊賢坤主編：《澳門法律槪論》，中山大學出版社1994年 版。9 .郭華成:《澳門法律導論》,澳門基金會1996年版。10 .蔣恩慈:《澳門商法導論》,中國大百科全書出版社上海分 社1994年版。11.范高祖(José Falcão)等著,馮文莊譯:《民法槪要I》,法律 出版社(澳門)1993年版。12 .韓德培、李雙元主編:《國際私法敎學參考資料選編》(上、194

下），武漢大學出版社1991年版。13 .盧峻主編:《國際私法公約集》,上海社會科學院出版社 1986年版。14 .蕭蔚云主編:《澳門現行法律匯編》（第一輯）,北京大學出 版社1994年版。15 .蕭蔚云主編:《澳門現行法律匯編》（第二輯）,北京大學出 版社1996年版。16 .黃惠康、黃進編著:《國際公法國際私法成案選》,武漢大學 出版社1987年版。二、西文1. António Marques dos Santos, Direito Internacional Privado, Sumários, A. A, F. D. L., 1987.2. António Ferrer Correia, Lições de Direito Internacional Privado, Uiversidade de Coimbra, 1973.3. Carlos Fernandes, Lições de Direito Internacional Privado, Vol. I, Teoria Geral do DIP com Incidência no Sistema Português, Coimbra Editora, 1994.4. J. Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, 4o edição, actualizada（Reimpressão）, Livraria Almedina, Coimbra, 1990.5. José Joào Gonçalves de Proença, Direito Internacional Privado （Parte Geral）, Universidade Lusíada, 1992.6. António Manuel Hespanha, Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau, Foundação Macau, 1996.7. Morris, The Conflict of Laws, 4th ed., 1993.8. Cheshire & North , Private International Law, 11th195

ed., 1987.9. O. Kahn-Freund, General Problems of Private International Law, 1980.10. A. Anton, Private International Law, 2nd ed., 1990.11. R. H. Graveson, Conflict of Laws : Private International Law, 7th ed., 1974.12. M. Wolff, Private International Law, 2nd ed., 1950.13. I. Szászy, Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing Countries, 1974.14. American Law Institute, Restatement of the Law of Conflict of Laws, Second, 1971.15. P. A. Karrer, K. W. Arnold & P. M. Patocchi, Switzerland' s Private International Law, 1994.196

法律術語對照Aab initio〔拉〕 從一開始/自始actualidade 適時性ad hoc〔拉〕 臨時性的/特別的alimentos 扶養（金）animus fraudanti〔拉〕 欺詐意圖apátrida 無國籍人aplicação no espaço da norma 衝突規範在空間上的適用de conflitosaplicação no tempo da norma 衝突規範在時間上的適用de conflitosapreciação do mérito da causa 案件實體之審査arbitragem 仲裁arbitragem voluntária 自願仲裁atribuição da nacionalidade 國籍之賦予autonomia da vontade 意思自治autonomia da vontade das partes 當事人意思自治BBarcelona Traction Case〔英〕 巴塞羅那公司案Baufíremon's Divorce Case〔英〕 鮑富萊蒙王妃離婚案197

better law approach〔英〕 更好的法律方法boa fé 善意Boll Case〔英〕 波爾案bons costumes 善良風俗cchoice of law〔英〕 法律選擇classificação 分類compatibilidade 相容性competência territorial exclusiva 排它性屬地管轄權composição amigável 友好協商concepção territorialista 屬地主義condição jurídica dos estrangeiros 外國人的法律地位conexão 連結conexão alternativa 替代性連結conexão autónomas 獨立連結conexão complexa 複合連結conexão cumunativa 累力口連結conexão dependentes 附屬連結conexão limitativa 限制性連結conexão optativa 選擇性連結conexão plural 多連結conexão simples 簡單連結conexão singular 單連結conexão subsidiária 補充性連結conexão sucessiva 連續性連結conflitos das leis 法律衝突198

conflitos interlocais 區際衝突conflitos interpessoais 人際衝突critério da imperatividade 強制性准則critério de delimitação 確定範圍准則critério de natureza dos interesses 損害利益性質准則（孟西尼）ofendidos （Mancini）critério do grau de divergêrcia 分歧程度准則critério eclético ou de síntese 折衷或綜合准則curatela 保佐Dderecho internacional privado〔西〕國際私法determinação da lei aplicável 准據法之確定devolução 反致（廣義）devolução de l°grau 一級反致devolução de 2°grau 二級反致devolução stricto sensu 狹義的反致di. privado〔縮寫〕 國際私法di. público〔縮寫〕 國際公法dip do foro〔縮寫〕 法院地國際私法DIP/dip〔縮寫〕 國際私法direito aplicável 可適用之法律/准據法direito interlocal privado 區際私法direito internacional privado 國際私法direito material do foro 法院地實體法direito material especial 特別實體法direito material estrangeiro 外國實體法199

direito material interno comum 國內普通實體法direito muçulmano 回敎法direito privado 私法direito privado material 實體私法direitos adquiridos 旣得權direitos dos estrangeiros 外國人的權利diritto internazionale privato〔意〕國際私法 discriminação positiva 積極的差別待遇divergências abissais 極其深刻的分歧domicile of choice〔英〕 選擇住所domicile of origin〔英〕 原始住所domicílio 住所domicílio profissional 職業住所domicílio voluntário 選擇住所double renvoi〔英〕 雙重反致droit international privé〔法〕 國際私法Eeficácia negativa 消極效力eficácia positiva 積極效力elemento de conexão 連結點/連結要素elemento de conexão no espaço 空間上的連結點elemento de conexão no tempo 時間上的連結點elemento indeterminado 不確定連結點elementos fixos 固定連結點elementos imóveis 不可變連結點elementos móveis 可變連結點200

elementos variáveis 流動連結點equidade 衡平（法）Estado local 本國estatuto conjugal 配偶的地位estatuto pessoal 人之地位/人之身份evasion of law〔英〕 法律規避excepcionalidade 例外性/特殊性Ffacto consumado 旣成事實favor negotii〔拉〕 保障法律行爲之有效性foreign court theory〔英〕 外國法院理論fori 法院地forum shopping〔英〕 挑選法院fraude à lei 法律欺詐fraus omnia corrumpt〔拉〕 欺詐使一切歸於無效função permissiva 准許性功能função proibitiva 禁止性功能Ggozo de direitos civis 享受民事權利Iigualdade e liberdade dos cônjuges 酉己偶之平等與自由201

impedimentos matrimoniais 婚姻障礙ineficácia 無效力性integração das lacunas 漏洞之塡補intercantonal conflict （瑞士）各州之間的法律衝突of laws〔英〕intercolonial conflict 殖民地間法律衝突of laws〔英〕interdepartmental conflict 行政區間的法律衝突of laws〔英〕interrepublican conflict 共和國之間法律衝突of laws〔英〕interessado 利害關係人intermunicipal conflict 自治地區間法律衝突of laws〔英〕internal conflict 國內法律衝突of laws〔英〕interpretação das normas 衝突規範之解釋de conflitosinterpretação do conceito 槪念----範疇之解釋-quadrointerpretação e averiguação 外國法的解釋與査明do direito estrangeirointerprovincial conflict 省際法律衝突of laws〔英〕interregional conflict 區際法律衝突of laws〔英〕intersectoral conflict 局部間法律衝突of laws〔英〕202

interstate conflict 州際法律衝突of laws〔英〕interterritorial conflict 域際法律衝突of laws〔英〕interzonal conflict of laws〔英〕 地區間法律衝突intuito fraudulento 欺詐意圖invalidade 無效性JJunta Consultiva do Ultramar 海外諮詢委員會jura novit curia〔拉〕 法官諳知法律jurisprudência 司法見解/判例jus cogens〔拉〕 強行法jus gentium〔拉〕 萬民法jus sanguinis〔拉〕 血統主義jus soli〔拉〕 出生地主義justiça formal 形式正義/公正justiça material 實質正義/公正Llege fori 法院地法lei aplicável 准據法/可適用的法lei da nacionalidade 國籍國法lei da nacionalidade comum do 行爲人與受害人共同國籍agente e lesado 國法203

204lei da residência habitual 慣常居所地法lei designada na convenção 協議或章程指定法ou nos estatutoslei do domicílio legal 法定住所地法lei do lugar da sede estatutária 章程住所地法lei do lugar da sede principal e 〔法人〕行政管理之主要及efectiva de administração 有效住所地法lei do lugar de sede principal 主要住所地法lei dum terceiro Estado 第三國的法律lei estrangeira 外國法lei fori〔拉〕 法院地法lei interno 國內法/內國法lei material 實體法lei nacional 本國法/國內法lei pessoal 屬人法lei territorial 屬地法lex causae〔拉〕 准據法lex familiar〔拉〕 親屬法/家庭法lex loci contractus〔拉〕 契約締結地法lex loci delicti commissi〔拉〕 侵權行爲地法lex materialis fori〔拉〕 法院地實體法lex mercatoria〔拉〕 商事習慣法/商法lex patriae〔拉〕 本國法/國籍國法lex rei sitae〔拉〕 物之所在地法lex specials〔拉〕 特别法limitation of actions〔英〕 訴訟時效locus regit actum〔拉〕 場所支配行爲lois d'ordre public international 國際公共秩序法

〔法〕lois d'ordre public interne 國內公共秩序法〔法〕lugar da celebração do casamento 婚姻締結地 lugar da celebração do contrato 契約締結地lugar da matrícula 注冊地lugar da prática de um delito 不法行爲地 lugar da situação da coisa 物之所在地lugar da situação das coisas 動產所在地móveislugar da situação dos imóveis 不動產所在地lugar de celebração de um acto 仃爲締結地 lugar do cumprimento da 債務履行地obrigaçãolugar do destino 目的地lugar onde a pessoa se encontrar 人之所在地Mmá fé 惡意Maltese Marriage Case〔英〕 馬耳他人婚姻案matrimonial regime〔英〕 婚姻財產制Nnacionalidade 國籍negócio jurídico 法律行爲norma estrangeira 外國規範205

norma material exterior 外部/境外實體法normas bilaterais 雙邊規範normas de competência 屬地權限規範/territorial 屬地管轄權規範normas de competência territorial排它性屬地管轄權規範 exclusivanormas de conflitos 衝突規範normas de conflitos de leis 法律衝突規範normas de valor extra-territorial 域外效力規範normas directas, primárias ou 直接、主要或調整性規範de regulamentaçãonormas discriminatórias de 外國人權利之差別性規gdireito dos estrangeirosnormas indirectas, secundárias 間接、次等或指示性規範ou remissivasnormas materiais 實體規範normas unilaterais 單邊規範Nottebohm Case〔英〕 諾特包姆案Ooccasio legis〔拉〕 法律情勢OPI〔縮寫〕 國際（內）公共秩序ordem interna 國內（法律）秩序ordem juridico local 本國（地）法律秩序ordem jurídico plurilegislativos 多元法制的法律秩序ordem jurídico territorialmente 單一地域法律秩序unitária206

ordem pública 公共秩序ordem pública interna 國內公共秩序ordem pública internacional 國際公共秩序ordem pública internacional do 本國國際公共秩序Estado localordenamentos jurídicos complexos 複合法律秩序ordenamentos plurilegislativos 多元法律秩序Ppacta sunt servanda〔拉〕 契約必須履行/條約必須遵守partial renvoi〔英〕 部分反致pluralismo jurídico 法律多元主義Procuratura dos Negócios Sínicos 華務檢察官署poder paternal 親權presunção 推定princípio da autonomia da 意思自治原則vontadeprincípio da boa administração 良好司法原則da justiçaprincípio da efectividade 有效性原則princípio da equiparação 同等原則princípio da harmonia jurídica 國內法律和諧原則internaprincípio da harmonia jurídica 國際法律和諧原則internacionalprincípio da igualdade em 國籍事項的平等原則207

matéria de nacionalidadeprincípio da liberdade dos 國家自由原則Estadosprincípio da maior proximidade 最密切聯系原則princípio da nacionalidade 有效國籍原則efectivaprincípio da paridade de 法院地法與外國法的同等tratamento entre a lex fori e 對待原則as leis estrangeirasprincípio da personalidade das leis 法律屬人原則princípio da reciprocidade 互惠原則princípio da territorialidade 法律屬地原則do direitoprincípio de direito internacional 國際私法原則privadoprincípio de retaliação 報復原則proper law〔英〕 准據法/自體法Qqualificação 定性/識別questão prévia 先決問題Rrecepção material do direito 外國法的實質繼受estrangeiro208

reenvio （廣義的）反致referencia das normas de conflitos 衝突規範之指示relações absolutamente 絕對國際關係internacionaisrelações entre adoptante e 收養人與被收養人關係adoptadorelações patrimoniais entre os 配偶財產關係cônjugesrelações privadas internacionais 國際私法關係relações puramente internas 純粹國內關係relações relatvamente 相對國際關係internacionaisremissão 准用remission〔英〕 反致renvoi au premier degré〔法〕 一級反致renvoi au second degré〔法〕 二級反致reserva de ordem púlica 國際公共秩序保留internacionalresidência habitual 常居所/慣常居所residência ocasional 偶然居所retomo directo 直接反致retorno indirecto 間接反致retorno/ reenvio （一級）反致Ssede da pessoa colectiva 法人住所sentenças estrangeiras 外國判決209

single renvoi〔英〕 單一反致sistemas plurilegislativas 多元法律體系sub-judice〔拉〕 本案sucessão por morte 死因繼承Ttese da devolução simples 簡單指向說tese da dupla devolução 雙重指向說tese da referênca material 實質指向說tese da referência global pura 純粹全盤指向說(Gesamtverweisung)tese/da referência global 全盤指向說the English doctrine of 英國反致學說renvoi〔英〕total renvoi〔英〕 完全反致transmissão 轉致transmissão de competência 權限之移轉/轉致tratamento nacional 國民待遇Tribunel Privativo dos Chinas 澳門華人專有法庭de Macaututela 監護uunilateralismo extroverso 外向的單邊主義unilateralismo introverso 內向的單邊主義210

211Vvalidade formal do negócio 行爲的形式有效性vinculo jurídico 法律聯繫vontade das partes 當事人的意志/意思wwhole renvoi〔英〕 完全反致

後記本書殺靑之際，正値香港回歸中國。這是全球華人的盛事。 展望不遠的將來,1999年12月20日，澳門亦將回歸中國。祖國 的完全統一,中華民族的振興,已前景在望。中國對香港和澳門恢復行使主權後，將按照“一國兩制”方針, 分別設立香港特別行政區和澳門特別行政區,並在這兩個地區保 持原有的制度和生活方式不變,原有的法律基本不變,實行港人治 港或澳人治澳,高度自治。由於香港和澳門都將保留原有的法律, 而這兩個地區的原有法律又自成體系，並分屬英、美普通法系和大 陸法系,故分門別類地硏究其法律,成爲中國內地、香港和澳門互 相增進了解,加強交流的重要方面。在法學硏究領域,澳門國際私法是一塊尙未開懇的處女地。 隨着澳門回歸中國日近，對澳門國際私法進行系統、深入、全面的 硏究已成必要。筆者在工作之余,並結合筆者正在從事的澳門法 律本地化工作,完成了這部《澳門國際私法總論》,將初步硏究成果 奉獻給讀者。由於本書所屬的《澳門法律叢書》對各叢書篇幅的總 體限制,本書僅取澳門國際私法的“總論”,嚴格說來是“半部書”, 另半部書《澳門國際私法分論》留待將來再版時並入或單獨成書。在成書過程中,澳門政府立法事務辦公室主任高德志先生( Jorge Costa Oliveira)對筆者撰寫本書始終給予理解和支持。馬 歷能(Leonardo Luis de Matos)先生耐心校譯了本書中的葡文。 澳門基金會管理委員會委員吳志良先生和曹晉峰先生熱心籌劃與 協調,爲本書的及時出版提供了保障。郭志軍先生細心打印了全 書。在此,筆者向他們表示衷心感謝！黃進郭華成一九九七年七月一日於澳門南灣212

吳志良主編澳門法律叢書澳門國際私法總論作 者：黃進 郭華成出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）版 次：1997年9月第一版印 數：1,500本封面設計：譚頌華排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣50元ISBN 972 -658 -046-3

吳志良主編澳門法 律叢書澳門法制史概論澳門法律導論澳門債法與物法澳門家庭法澳門繼承法澳門民事訴訟法澳門刑法總則概論澳門刑事訴訟法澳門《行政程序法典》 一一釋義、比較與分析澳門居留與身份證明制度澳門國際私法總論

Direito Internacional Privado de Macau (Parte Geral)O Direito Internacional Privado, sendo um ramo de direito que regula as relações jurídicas civis e comerciais a nível internacional a fim de resolver conflitos jurídicos daí surgidos, desempenha um papel muito importante no intercâmbio civil e comercial entre os países.澳門基金會出版ISBN 972-658-046-3澳門幣五十元