顧肖榮吳志良費成康主編中國大陸與港、澳、台地區法律比較叢書行政訴訟法比較研究朱永梅唐小波著澳門基金會出版

總序中國內她與香港、澳門、台灣地區都有各自的法律 制度。即使在1997年、1999年香港、澳門分別回歸中國 後,這兩個特區仍將保持各自特殊的法律制度。其中香港 的法律屬英美法糸、澳門的法律屬大陸法糸。因此，中國 一國之內將長期並存英美法糸、大陸法糸與社會主義法 糸三大法糸和四種法律制度。這些法律制度雖有很多共通之處，但彼此也有不少差 異。近年來，隨著各種交往的日益發展，法律差異所導致 的區際法律衝突逐漸增多。有些行為在內她是合法的，在 香港卻是非法的；另一些行為在澳門是合法的，在台灣則 是非法的。因此，甲處某個守法的居民會因不知乙處法律 的特殊規定，而誤犯了乙處的法律;或者是因而未能有效 地維護自己的合法權益，造成在財產、名譽或其他方面不 應有的損失。鑒於上述情況，開展對這四種法律制度的比較研究是 意義深長的。這一研究將指明中國內她與港澳台常用法 律的主要差異。這對普通公民和法律工作者有著十分積 極的意義。同時，研究者也可利用這些研究成果,向有關 的立法機構提出建議，以便這些機構在修訂舊法、訂立新 法之際注意這些法律之間存在的差異，並探索解決這些法 律衝突的有效途徑。內她與台灣她區都用中文立法,香港她區則用眾多中 國學者都能研讀的英文。同時，這些法律都已結集出版,

研究者對它們都較為熟悉,並已作過相當的研究。澳門法 律包括葡萄牙的法律與澳門本她的法律兩部分。它們數 量眾多，糸統整理以及法律本她化工作尚在進行中。特別 是它們均用葡文書寫，有些尚無中文譯本，致使內她及台 灣、香港她區都鮮有能夠全面原文研讀澳門法律的學 者。因此,澳門法律與其他法律的比較，是本項目的難點, 也是本項目的重點。上海社會科學院法學研究所與澳門基金會在1994年 開始醞釀有關合作，進行法律比較研究。1995年初，合作 課題正式啓動。在開展此項研究的過程中,我們得到了國 務院港澳事務辦公室、新華社澳門分社、澳門立法事務 辦公室、澳門法律翻譯辦公室、澳門大學、香港大學、 香港城市大學等機構和眾多法律界同行的大力支持，致使 我們能克服各種困難，順利她推進這一研究。在這一研究 的成果— '' 中國大陸與港、澳、台她區法律比較叢 書”陸續出版之際，我們向所有支持、幫助過我們的人們 表示由衷的感謝。在確定這套叢書的選題時，我們優先選擇了貼近民眾 日常生活、實用性較強的法律。日後我們還將逐步擴大 選題的範圍。由於內她與香港、澳門、台灣她區的法律 差異和衝突不會在短期內消失,本叢書的出版，只是有關 研究的開端。我們希望這套叢書能起到拋磚引玉的作用, 吸引更多的學者來研究這一時代賦予當代法律學工作者 的重大課題。顧肖榮吳志良費成康1997年5月

目錄第一章緒論.............................................. 11.1 槪論..............................................11.1.1 行政訴訟制度的形成及歷史發展............. 11.1.2 行政訴訟制度的類型及特點..................21.2 大陸行政訴訟制度的歷史沿革及特點 ............... 41.3 港、澳、台地區行政訴訟制度的歷史沿革及特點 ....... 81.3.1 香港行政訴訟槪况.......................... 81.3.2 澳門行政訴訟制度的槪况及特點 ........... 111.3.3 台灣行政訴訟制度槪况 .................... 141.4 四地行政訴訟法律的衝突及解決途經................17第二章 行政復議制度 ....................................192.1 大陸的行政復議................................... 192.2 港、澳、台的行政復議制度.......................... 222.2.1 香港的行政復議 .......................... 222.2.2 澳門的行政復議 .......................... 262.2.3 台灣的訴願制度.......................... 282.3 行政復議制度的比較2.3.1 行政復議的級別 .......................... 312.3.2 行政復議（訴願）與行政訴訟的關係 ......... 312.3.3 行政復議的受案範圍 ...................... 322.3.4 行政復議的機構 .......................... 32

第三章 行政審判機關 ................................... 343.1 中國大陸......................................... 343.1.1 人民法院的設置 .......................... 343.1.2 兩審終審制度 ............................ 343.1.3 人民法院審理行政案件實行合議制度 .......353.1.4 迴避制度................................ 363.1.5 公開審判制度 ............................ 363.2 香港............................................. 373.3 澳門............................................. 393.4 台灣............................................. 423.5 中國大陸、香港、澳門、台灣行政審判機關之比較……443.5.1 行政訴訟體制之比較 ......................443.5.2 行政審判機關的設置之比較 ............... 463.5.3 行政法院法官資格之比較 ................. 473.5.4 行政審判組織之異同 ......................483.5.5 迴避制度之異同 .......................... 49第四章 行政訴訟的範圍 ................................. 514.1 中國大陸行政訴訟的範圍.......................... 514.1.1 人民法院受理的行政案件 ................. 514.1.2 不受法院受理的行政案件 ................. 574.2 港、澳、台的行政訴訟範圍.......................... 594.2.1 香港行政訴訟的範圍 ......................594.2.2 澳門行政訴訟的範圍 ......................604.2.3 台灣行政訴訟的範圍 ......................644.3 四地行政訴訟範圍之異同.......................... 68

第五章 行政訴訟管轄 ................................... 715.1 中國大陸的行政訴訟管轄.......................... 715.2 港、澳、台的行政訴訟管轄.......................... 775.2.1 香港的行政訴訟管轄 ...................... 775.2.2 澳門的行政訴訟管轄 ...................... 785.2.3 台灣的行政訴訟管轄 ...................... 815.3 四地行政訴訟管轄之比較.......................... 82第六章 行政訴訟參加人 ................................. 846.1 中國大陸的行政訴訟參加人........................ 846.2 澳、台地區的行政訴訟參加人 ......................846.2.1 澳門..................................... 926.2.2 台灣..................................... 946.3 行政訴訟參加人的比較............................ 966.3.1 原吿..................................... 966.3.2 被吿..................................... 976.3.3 共同訴訟人.............................. 986.3.4 第三人................................... 986.3.5 訴訟代理人 .............................. 99第七章行政訴訟證據................................... 1017.1 中國大陸的訴訟證據制度 ........................ 1017.2 港、澳、台的訴訟證據制度 ........................ 1047.2.1 香港的訴訟證據制度......................1047.2.2 台灣的訴訟證據制度...................... 1067.3 訴訟證據制度之比較 ............................ 109

第八章行政訴訟的起訴與受理.......................... in8.1 中國大陸的起訴與受理 .......................... H18.2 港、澳、台的起訴與受理 ..........................H68.2.1 香港..................................... 1168.2.2 澳門..................................... 1188.2.3 台灣..................................... 1208.3 起訴與受理的比較 .............................. 123第九章行政案件的審理程序.............................1269.1 中國大陸....................................... 1269.2 澳、台的行政案件審理程序........................1349.2.1 澳門..................................... 1349.2.2 台灣..................................... 1349.3 行政案件審理程序的比較 ........................139第十章行政裁判....................................... 14210.1 中國大陸的行政裁判.............................14210.2 港、澳、台的行政裁判.............................15210.2.1 香港的行政裁判........................ 15210.2.2 澳門的行政裁判........................ 15710.2.3 台灣的行政裁判........................ 16210.3 四地行政裁判之異同.............................170第十一章行政裁判的救濟程序.......................... 17311.1 中國大陸行政裁判的救濟程序.................... 17311.1.1 第二審程序............................ 17311.1.2 審判監督程序.......................... 17811.2 台灣司法行政裁判的救濟程序.................... 180

11.3 行政裁判救濟程序之比較........................ 183第十二章行政賠償訴訟................................. 18512.1 槪况............................................18512.2 中國大陸的行政賠償訴訟........................ 18612.3 澳、台的行政賠償訴訟 .......................... 19112.3.1 澳門的行政賠償訴訟.................... 19112.3.2 台灣的行政賠償訴訟....................19412.4 行政賠償訴訟之比較............................ 20212.4.1 關於歸責原則的比較....................20212.4.2 關於行政侵權賠償的範圍............... 20412.4.3 關於請求賠償的途徑....................20512.4.4 關於無過錯責任之規定..................20512.4.5 關於賠償的標準........................ 20612.4.6 關於追償權和求償權....................20612.4.7 關於賠償請求的時效....................207參考文獻................................................208後記.................................................... 210中國大陸、澳門、台灣有關行政訴訟法主要法律條文摘錄 211

第一章緒論1.1 概論1.1.1 行政訴訟制度的形成及歷史發展行政訴訟制度是近現代國家的一項十分重要的法律制度,它 的形成經歷了一個漫長的歷史過程。從經濟條件上來說,由於封 建時代國王（皇帝）是唯一的經濟主體,不存在一個經濟主體對另 一個經濟主體的制約，因而缺乏行政訴訟制度產生的經濟基礎。 祇有到了資本主義時代，自由商品經濟的發展導致了多種經濟主 體並存的結構,這些經濟主體與國家這一經濟主體的矛盾、衝突, 成爲行政訴訟制度形成的一個契機。資本主義思想家所倡導的三權分立理論和法治理論爲資本主 義國家行政訴訟的形成提供了理想基礎。所謂“三權分立”就是把 國家權力劃分爲立法權、司法權、行政權三部分,並賦予議會、法 院、政府分別行使,以達到權力的彼此牽制、相互制衡。行政訴訟 正是國家通過司法程序對政府行政行爲的監督、制約。所謂“法 治”是指一切行政行爲都必須合法，對不合法的行政行爲都可通過 司法程序進行處理。行政訴訟制度是矯正行政違法的一種主要的 法律手段。而社會主義國家不同於資本主義國家,它的行政訴訟的基本 理論基礎是人民主權學說。即國家權力機關由人民選舉產生，對 人民負責,受人民監督;國家行政機關等由權力機關產生,對它負 責，受它監督。一切國家機關（包括行政機關）及其工作人員必須 對人民負責，人民有權參加國家管理,有權監督國家管理。人民通 過行政訴訟來監督國家機關的管理活動,正體現了人民當家作主 1

的政治地位,正是人民主權觀念在國家生活中的具體表現。在歐洲大陸,隨着資產階級革命的勝利,代議民主政治制度取 代了封建專制制度，掌握國家強制機器的龐大機關成爲代議機關 （即國會）的執行機關（即政府）。憲法制度的確立,使行政權力及 其他國家權力與人民的關係固定化，產生了法治政府和有限政府 的觀點。而後隨着商品經濟的充分發展，壟斷資本主義開始形成, 國家直接干預經濟活動和參與人民生活,行政權力空前擴張,機關 和公務員數量空前膨脹，行政機關與人民和社會的矛盾衝突激化 到一個必須建立一個法律部門加以調整的程度，於是逐步形成了 近代意義的行政訴訟制度。1.1.2 .行政訴訟制度的類型及特點行政訴訟制度從其性質分類，可分爲資本主義國家行政訴訟 制度和社會主義國家行政訴訟制度兩大類型。其中資本主義國家 的行政訴訟制度又可分以法國爲代表的大陸法系國家的行政訴訟 制度和以英、美爲代表的英美法系國家的行政訴訟制度，它們各具 不同的發展軌迹及特點。1 .資本主義國家的行政訴訟制度（1）大陸法系國家的行政訴訟制度法國作爲大陸法系的代表，其行政訴訟的最大特點是受理行 政訴訟的法院爲行政法院，與普通法院分立，另成一個系統。法國 深受思想家孟德斯鳩“三權分立”理論的影響，改爲行政、司法互不 干涉;裁決行政糾紛屬行政事務,故行政訴訟理應由行政機構— 行政法院受理。但同時行政法院在組織上是獨立的,對行政案件 享有獨立的審判權，行政機關和普通法院無權干涉,這就保證了行 政審判的公正性。行政法院的法官具有行政經驗和審判經驗,這 有利於弄淸案件事實,保證審判質量和效率。法官審判案件的程 序主要由成文法規定,並主要適用行政訴訟法規,適用普通法規則 爲例外。2

（2）英美法系國家的行政訴訟制度英美法系國家普通法院成爲行政訴訟的主要受理機構,且對 其他行政訴訟的受理機構的裁決享有最終裁決權。按照普通法傳 統，普通法院是能夠行使國家審判權（包括對行政案件的審判）的 唯一機構,而不能在普通法院之外另設特別法院與之分享,隨着現 代各國行政訴訟制度的發展，出現了專門的行政裁判機構,它享有 獨立的裁判權、程序簡便、訴訟費用低、裁判官具有行政經驗,從而 能夠迅速解決大量的現代行政糾紛。當然這種專門行政裁判機構 祇能受理本部門所做決定引起的行政案件,本部門以外的行政機 關行政行爲引起的行政案件,當事人祇能向普通法院起訴或向相 應的行政機關申訴。英美國家行政訴訟以適用普通法爲原則,適用特別規則（行政 法規則）爲例外。2 .社會主義國家的行政訴訟制度社會主義國家的行政訴訟制度最初產生於蘇聯,中國從建國 伊始就已注意到行政訴訟問題，但由於種種原因,直到粉碎“四人 幫”後,才逐步恢復行政法制建設工作,頒佈了一系列有關行政訴 訟的法律和行政法規。相對於資本主義國家，社會主義國家的行 政權力對社會生活和經濟生活的干預更深入,行政職務更發達,因 而行政訴訟的地位更爲重要。作爲程序法的一部分,行政訴訟法通過規定人民法院和當事 人在行政訴訟活動中應該遵循的原則、制度和程序，通過規定當事 人和其他訴訟參與人在行政訴訟中的權利和義務，糾正行政違法 行爲,保護公民和組織的合法權益，維護國家法律尊嚴，促進行政 管理法制化,提高國家行政效能,建設廉潔政府,從而保證民主政 治、保證社會的長治久安。3

1.2 大陸行政訴訟制度的歷史沿革及特點大陸行政訴訟制度發展的歷史並不長,從1949年建國至今, 主要經歷了兩個階段，一是從49年至89年中國《行政訴訟法》的 頒佈,這是中國行政訴訟制度漫長而曲折的初創階段;二是從《行 政訴訟法》頒佈始，我們行政訴訟逐步發展與成熟時期。中華人民共和國成立之初,而對客觀存在的行政糾紛,國家曾 試圖建立行政訴訟制度。1949年起臨時憲法作用的《中國人民政 治協商會議共同綱領》第19條規定:“人民和人民團體有權向人民 監察機關或人民司法機關控吿任何國家機關和任何公務人員的違 法失職行爲。”這爲大陸的行政訴訟制度奠定了立法基礎。1949 年12月20日經中央人民政府批准公佈的《最高人民法院試行組 織條例》規定,在最高人民法院設立行政審判處。後因種種原因, 設立行政訴訟制度問題遲遲未能提上議事日程。50年代,僅在個 別法律、法規中規定了類似行政訴訟的條款。如1950年6月30 日公佈的《中華人民共和國土地改革法》第三十一條規定,在劃分 階級成份中，對經區人民政府批准評定的階級成份,本人或其他人 如有不同意見,可以於“批准後15日內向縣人民法庭提出申訴,經 縣人民法庭判決執行。”1952年3月24日公佈的《政務院關於“五 反”運動中成立人民法庭的規定》中明確，工商戶對於節約檢査委 員會關於守法戶、基本守法戶和半守法半違法戶的審定和處理“不 服時,可請求市人民法庭（或市、縣人民法院）處理之。”但由於當時 的各級人民法院主要忙於審理刑事案件，人民的行政訴訟意識也 比較薄弱，因而行政案件極少發生,也極少受理。1954年9月20日，第一屆全國人民代表大會通過的中華人 民共和國第一部憲法第97條明文規定:“中華人民共和國公民對 於任何違法失職的國家機關工作人員,有向各級國家機關提出書 面控吿或者口頭控吿的權利。由於國家機關工作人員侵犯人民權 利而受到損失的人，有取得賠償的權利。”這從根本大法上確定了 4

中國實行行政訴訟的原則。但是由於中國是一個封建歷史漫長、封建意識積淀深厚的國 家,長期以來就存在着“民不吿官”等封建殘餘思想的束縛,行政訴 訟缺少存在和發展的土壤,加上政府機關工作強調按政策辦事，法 制也並不建全,因而實際上，行政訴訟制度仍處於探索階段。十年“文革”結束之後,國家汲取歷史敎訓,開始強調發展人民 民主,健全社會主義法制,逐步建立起社會主義的民主和法制。從 1979年開始，一些法律開始規定行政相對人不服從行政機關的處 罰或其他處理決定的,可以向人民法院提起訴訟。例如1979年頒 佈的《選舉法》第25條和1980年頒佈的《中外合資經營企業所議 說法》第15條的規定等。類似條款的法律規定涉及治安管理、自 然資源管理、城市管理、稅務管理、衛生管理等國家行政管理的衆 多領域。尤其是1982年新頒佈的《憲法》,總結了歷史經驗，對行 政訴訟制度作了進一步的確認。該法第41條規定:“中華人民共 和國公民對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行爲,有 向有關國家機關提出申訴、控吿和檢舉的權利，但是不得捏造或者 歪曲事實誣吿陷害。”應該說,1982年發佈試行的《中華人民共和國民事訴訟法（試 行）》對於中國行政訴訟制度之建立具有更爲重要的作用。該法第 3條第2款明確規定:“法律規定由人民法院審理的行政案件,適 用本法規定。”自此,中國的行政訴訟開始有了統一的程序可資遵 循。從此，除由全國人大及其常委會通過越來越多的法律載有規 定由人民法院審理行政案件的條款外,國務院也相繼發佈或批准 發佈許多規定由人民法院審理行政案件條款的行政法規,省、自治 區、直轄市國家權力機關陸續通過許多規定由人民法院審理行政 案件條款的地方性法規。在司法方面,隨着1986年底大陸的第一 個行政審判庭在湖南省汨羅縣人民法院設立,越來越多的各級法 院建立了自己的行政審判處,最高人民法院也於1988年建立了行 5

政審判庭，同時，隨着人民民主與法制意識的不斷增強，行政機關 依法行政水平的提高以及人民法院審理行政案件經驗的積累，行 政訴訟法的制定已成爲客觀之必然。而且,由於行政案件的不斷 增長，行政訴訟法律關係不同於民事訴訟法律關係的許多特點已 表現出來,行政訴訟中國家行政權與國家司法權的矛盾日益突出, 《民事訴訟法（試行）》已不再適應調整行政法律關係，因而行政訴 訟法的制定已達到了刻不容緩的地步。1986年,全國人大常委會法制工作委員會受委員長會議的委 託，組織有關法律專家成立了行政立法硏究組,開始硏究和起草行 政訴訟法,並於87年8月，形成了試擬修改稿。根據1987年10 月中共十三大報吿的指示:“爲了抑制鍵除在我們黨和國家的政治 生活中仍然嚴重存在的官僚主義現象和對時有發生的侵犯群衆權 利的現象,使憲法規定的公民民主權利和自由得到保障,依法制止 濫用權力和自由的行爲,使行政管理法制化,爲行政活動提供基本 規範和文件,必須加強行政立法和制定行政法,並建立人民申訴制 度”，起草小組在原試擬修改稿的基礎上進行了大量的修改，於 1988年7月形成了行政訴訟法徵求意見稿,在廣泛徵求各級法 院、檢察院、中央各部門、各高級法律院系、硏究單位的意見之後, 擬出了中國第一部行政訴訟法草案,並於1988年10月被正式提 交到第七屆全國人大常委會第4次會議審議。全國人大常委會決 定把草案全文在報上公佈,以便更廣泛地徵求意見,作進一步修改 後，提請全國人大第二次會議審議。經過歷時3年時間的起草,審議以至全民討論,經過政府各部 門、各民主黨派和人民團體以及法律專家的反復討論修改，終於在 1989年4月第七屆全國人民代表大會第二次會議上通過了中國 第一部社會主義性質的行政訴訟法。從而使中國的行政訴訟法制 度邁入了一個新的階段。行政訴訟法的建立不僅使中國的司法審 判制度得到進一步完善了，而且從實際上直接促使政府法制建設 6

強化，從而也給行政法學理論硏究提出了一些緊迫、急需解決的問 題,客觀上使中國的行政訴訟法制度走向健康、成熟的發展軌道。《行政訴訟法》於1990年10月1日起正式施行,其內容包括 總則、受案範圍、管轄、訴訟參加人、證據、起訴、和受理等共11章 75條。它是一部從中國國情出發,具有中國特色的社會主義性質 的行政訴訟法。一方面它考慮了中國經濟、文化發展程度,人民的 民主意識、法制觀念等因素，幷注重總結過去幾年來人民法院審理 行政案件的實踐經驗，另一方面又參考、借鑒了國外行政訴訟對中 國具有積極作用的內容,從而旣能夠符合中國國情,又能夠順應當 代世界行政訴訟法的潮流。它的主要特色有以下幾點：1 .保護公民、法人和其他組織的合法權益與維護行政機關依 法行使職權並重。作爲一個社會主義國家，“民”與“官”的根本利益是完全一致 而不是相互對立的。人民是國家的主人，政府是人民利益的代表, 是爲人民利益服務的機關。因此，保護公民、法人和其他組織的合 法權益旣是人民政府的職責，也是人民司法機關的神聖使命。同 時，維護行政機關依法行使職權,改進和提高行政工作,是完全符 合公民、法人和其他組織的最大利益。因此,中國大陸的行政訴訟 法不同於以所謂“保護私權利”、“限制公權利”爲宗旨的西方資本 主義國家的行政的訴訟法,從總的指導原則到各項具體規定，都體 現了旣要保護公民、法人和其他組織的合法權益,又要維護行政機 關依法行使職權的精神，從而有利於進一步健全社會主義法制，眞 正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。2 .正確處理審判權和行政權的關係。在中國國家體制中人民法院和人民政府都是國家權力機關領 導下的統一的國家機構的組成部分,依據憲法和法律規定，分別行 使國家的審判權和行政權。《行政訴訟法》旣體現了人民法院對行 政機關的具體行政行爲的司法監督職能,通過行使審判權,辦理行 7

政案件,依法糾正行政機關的違法行爲，保障公民、法人和其他組 織的合法權益;又通過合法性審查，體現了人民法院對於行政機關 在法律、法規規定範圍內的行政行爲不予干預，更不能代替行政機 關行使行政權力，以保障行政機關依法有效地進行行政管理。1.3港、澳、台地區行政訴訟制度的歷史沿革及特點1.3.1 香港行政訴訟制度概况香港（包括香港島、九龍、新界地區）歷來是中國神聖領土的一 部分,總面積約1060平方公里，是中國通向世界各地的南大門和 遠東地區國際性的海空交通運輸的中樞和要衝。自15世紀末歐 洲人發現通往東方的新航線後，葡萄牙、西班牙、法、英等西方殖民 主義國家,在爭奪海上霸權的同時,把侵略的觸角瞄準了中國東南 沿海城市和島嶼。隨着英國17世紀中葉資本主義的迅速發展,先後戰勝其對 手,成爲海上霸主,對中國進行了包括鴉片戰爭在內的一系列侵略 戰爭,先後與淸政府簽定了《南京條約》、《北京條約》強佔香港和九 龍地區,隨後又於1898年強迫淸政府同它締結了《中英展拓香港 界址專條》,強行租借了深圳河以南,界限街以北,面積達946.4平 方公里的九龍半島地區及附近的200多個島嶼，包括大鵬灣和深 圳灣海域（後稱新界）,租期爲99年,到1997年6月30日期滿。 淸政府被推翻後，中國歷史界政府都沒有承認英國對香港的永久 主權。20世紀80年代後,中國政府本着旣尊重歷史又重視現實的 實事求是的態度,爲了未來香港社會的穩定和經濟的繁榮,同時也 照顧到英國在香港的利益，提出了解決香港問題的“一國兩制”的 偉大構想。同時中英兩國政府通過談判,於1984年簽署了中英關 於香港問題的聯合聲明、宣吿於1997年7月1日中國將對香港恢 復服行使主權。並於1990年4月4日第七屆全國人大第三次會 8

議通過了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，對香港的政 治體制和法律制度作了明確的規定。由於特殊的歷史發展,香港的法律制度呈現特殊的發展模式。 它是在英國長期佔領香港的過程中，港英當局按照其海外屬地法 律制度的“模式”建立起來的。即以英國普通法爲基礎，結合香港 地方實際情况頒佈了英國法律適用條例，同時在一定範圍內仍保 留了屬地原有法律和習慣,建立地方立法機關爲本屬地立法。 1840年頒佈的《香港高等法院條例》正式成立了高等法院。根據 條例規定，自即日起,一切當日已經生效的英國法律全部適用於香 港,但有兩項例外:一是當該英國法律對香港情况或居民不宜應用 之時;二是該英國法律由香港立法機關刪改時,則當別論。這項條 件是宣吿英國法律爲香港法律之淵源的正式文件。也就是說，英 國的普通法、衡平法及其判例在香港具有法律效力，自此之後,香 港可直接移植英國法律,予以適用。由於行政訴訟產生於資本主義國家,在19世紀已發展得比較 成熟,淸政府當時並無有關行政訴訟的法律與法規,所以香港的行 政訴訟法律基本上來源於英國的行政訴訟法,呈現以下的特點：1 .由於英國是實行普通法的國家,不像大陸法系的國家那樣 有嚴格的公法和私法之分,公民和政府之間的關係以及公民之間 的關係，原則上受同一法院管轄,受同一法律支配,旣沒有獨立的 行政法院體系，也沒有獨立的行政法律系。因而，香港受其影響, 它的司法系統也是單一的，即統一的普通法院系統。行政案件與 民事案件、刑事案件一樣,都由普通法院管轄。2 .在香港，行政法不是一個獨立的法律部門，行政機關和公民 之間的法律關係與公民相互之間的法律關係適用同樣的法律。因 此，普通法院在處理行政案件時,原則上適用一般的民事訴訟程 序，但有時香港的行政訴訟又制定一些特殊的程序和訴訟手段。 譬如香港法例第300章的《政府訴訟條例》對公民對政府的侵權行 9

爲提起訴訟程序作了較爲詳細的規定。3 .香港的行政訴訟的法律淵源除英國的普通法和衡平法原 則,還包括香港本地的判例法。自1905年起，香港開始建立案例 記錄制度,經官方編輯成書,定名爲《香港判案匯報》，約100多冊, 其中不少是行政訴訟的案例。判例法的效力依照慣例,即上訴法 庭的判例對所有下級法院和自身具有約束力;地方法院法官不受 法院先前作出的判決的約束，但受上級法院判例的約束及自身審 理的上訴判決的約束;裁判司署受最高法院和上訴法院判例的約 束。至於英國各級法院的判例在香港的適用問題,1975年香港合 議庭的意見是,祇有英國上議院和樞密院司法委員會的判例,在香 港具有約束力,英聯邦其他成員國的判例,如在普通法的解釋上與 香港法院採用相同方法者,在香港才有約束力。4 .在香港司法機構中，除以最高法院、地方法院及裁判署爲主 體外,還設立了一些審裁處,如土地審裁處,主要是聆聽受發展計 劃影響的人，向政府追討賠償之申請及有關《業主與住客（綜合）條 例》之租務糾紛。這類似英國的行政裁判所。作爲一種司法性機 構,它有權受理公民與行政機關之間產生的某些行政爭端,以及公 民與公民之間某些與社會立法有關的糾紛。但這並沒有破壞普通 法院的地位,以及普通法院對行政案件的管轄權，一般對於不服此 類審裁處的裁決可以上訴於普通法院,它成爲行政訴訟一種有效 的輔助機構。香港除行政訴訟制度外,還有本地不少渠道通過非司法救濟 措施來解決政府與個人之間糾紛,例如諮詢制度,如市民對政府不 滿可通過衆多諮詢機構向政府反映,申辯“行政冤情”,這對於解決 行政爭議也比較有意義。對於1997年香港回歸中國之後行政訴訟的制度的變化和發 展，根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的規定,中國對 10

香港原有法律採取了基本不變的政策,即祇要香港原有法律與基 本法不相抵觸，沒有體現殖民主義色彩的,即保持現有的模式，因 此香港的行政訴訟制度基本上保持不變。但對於一些具體的規定 應作出變更,譬如英國法院的判例對香港將不再適用;香港特別行 政區的訴訟案件以特區終審法院爲最高審級，它的判決爲最終判 決,英國樞密院司法委員會不再享有對香港某些案件的最終裁決 權等等,這對於香港行政訴訟制度的進一步發展具有重大的歷史 意義。1.3.2澳門行政訴訟制度的概况及特點位於中國南部的澳門，雖然面積僅有十八平方公里，卻是中國 近五個世紀以來聯繫中國和歐洲的紐帶。澳門在葡萄牙人到達以 前，也不過是祇有幾百村民的漁村，自16世紀中期葡萄牙人抵達 據居後,澳門便逐漸發展成爲中國領土內一個獨特商貿文化海港 城鎭。葡人爲巨額貿易利潤所吸引，居澳人數衆多，並於1583年 依葡萄牙中世紀市政組織模式建立議事會，管理內部事務。事實 上,中國政府一直視澳門爲中國主權領土,採取可行有效的政策管 理澳門。祇是隨着國際局勢的變化,西方列強殖民勢力日益壯大, 滿淸王朝則積弱成疾，走向衰落。19世紀中,葡萄牙中央政府逐 漸加強對澳門的管治,總督的權力也不斷坐大。1846年亞馬留總 督走馬上任後，更於1849年驅趕走中國駐澳衙門,開始全面推行 殖民管治。不過，在鴉片戰爭敗北且被迫向英國割讓香港的滿淸 王朝,並沒有承認葡萄牙對澳門單方面實行的殖民管制。直到 1887年,由於鴉片歲厘並徵,淸廷才在英國的誘逼下,與葡萄牙簽 訂《中葡和好通商條約》,確認葡萄牙“永駐管理澳門”。葡萄牙雖 承諾“未經大淸國首肯”，“永不得將澳門讓與他國”,但從此對澳門 實行全面的殖民管治，其政治法律制度得以逐漸移植扎根於澳門。葡萄牙爲令其對澳門的管治更加有效,逐步賦予澳門更大的 自主權,以便總督可以視當地的情况更好地照顧本地的利益。具 11

體表現之一就是在移植葡萄牙法律時，認識到本地化的重要性。 1976年頒佈的《澳門組織章程》充分體現了澳門民主政治和法律 的發展。.《澳門組織章程》於1990年一得到修訂,進一步擴大了總 督的權力,並於1991年頒佈了《澳門司法綱要法》,確立了澳門的 司法體系。1987年,中華人民共和國政府和葡萄牙共和國在尊重歷史和 現實的基礎上共同簽署了《中葡聯合聲明》。根據該聲明,澳門地 區將於1999年12月20日起成爲中華人民共和國的一個特別行 政區，享有高度自治權,擁有自身的行政管理權、立法權、獨立的司 法權和終審權。另根據《聯合聲明》附件的規定,澳門原有的法律、 法令、行政法規和其他規範性文件基本不變。此外,在適用法律 上，澳門法院不僅獨立於地方政權,也獨立於中國大陸的司法組 織，即在澳門法院和中華人民共和國的司法組織之間不存在任何 等級關係,澳門法院對所有在其自治範圍內的事項均具有管轄權。從澳門近幾個世紀的歷史發展過程來看，澳門的法律制度呈 現出複雜性和差異性的特點。在澳門進入過渡期以前,其法律制 度完全是葡萄牙法律制度在澳門地區的延伸，同時也注意到當地 華裔居民的風俗習慣，在民事尤其是婚姻家庭和遺產繼承等方面 尊重華人的傳統。但在實踐中,華人很少通過司法途徑來解決爭 端,絕大多數的糾紛均依風俗習慣由某些社團或知名人士來調解, 連由律師樓起草的許多商業契約也加上“遺囑之處依現行法例或 風俗習慣辦理”之類的字據。由此可見，葡萄牙法律雖在理論上基 本移植到澳門,但在實踐操作中卻遇到不少困難。用以解決行政 機關與公民之間行政爭議的行政訴訟制度不可避免也有這種困 境。澳門基本上沿襲了葡萄牙的行政訴訟制度，而葡萄牙行政訴 訟審判制度的發展,大體上是追隨着法國行政訴訟制度的軌迹,經 歷了從國家參事院向行政法院的轉化，以最初的行政官員受理行 12

政訴訟,發展成爲由和行政官員獨立的行政法官受理行政訴訟;從 行政審判機構處於依附於行政機關的地位，發展成爲行政審判機 關具有獨立性的行政法院組織。澳門的行政訴訟受葡萄牙行政訴訟制度的影響，表現出如下 特點：1 .行政審判有獨立的法院系統。澳門的行政審判不同於香港 由普通法院管轄,而是在普通法院以外,建立一套行政法院,和普 通法院完全獨立。確切地說,澳門的行政法院實際上是葡萄牙行 政法院體系中一個由專門法律規範的初審行政法院。下設四個 庭:行政爭議庭、稅務爭議庭、審計庭和査核及批閱庭。另設一高 等法院，對行政法院的判決提起的上訴進行審理以及協調行政法 院與行政當局之間的管轄權的衝突等等。此外，葡萄牙的最高行 政法院的行政訴訟小組分庭以及稅捐訴訟分庭,仍保留着審理對 澳門總督及政務司在行政、稅務及海關事宜的行爲提起的司法上 訴的專屬管轄權。2 .行政審判適用獨立的法律規則。這點也與普通法系的香港 不同。在澳門,行政法院在解決行政爭議時,不適用解決私人間相 互爭議的民法規則，而是在這些規則之外，創造和適用一些獨立的 行政法規則。澳門現行的規範行政法院訴訟的法律，仍然是從葡 萄牙延伸適用於澳門的法律，其中最重要的是《行政法院訴訟程序 法》。它共分11章136條,規定了規範程序的法律、法院的分工、 司法上訴以及對行政法規的爭執等方面的內容,並明文規定了經 必要配合後的民事訴訟法律可以作爲行政法院訴訟程序的補充法 律。隨着行政訴訟的案件也逐步增加,《行政法院訴訟程序）的某 些規定已不再符合社會發展的趨勢,如涉及總督的行政訴訟，當事 人應上訴於葡萄牙最高行政法院，《行政法院訴訟程序》第28條規 定住所在澳門的上訴人有四個月的上訴期限，但因爲路途遙遠、費 13

用等原因,實際上絕大多數此類案件很少上訴，（而同條規定的上 訴人居住在葡萄牙時上訴期限爲兩個月），因而相對來說影響了當 事人的訴訟權利。爲澳門制定符合實際的有關法律已成爲澳門政 府的當務之急。爲了適應過渡期的需要,1991年由葡萄牙共和國議會爲澳門 制定了《司法組織綱要法》，將原有的行政法院一分爲二,分別設立 了行政法院與新的審計法院。新的行政法院於93年4月起正式 開始運作。它係第一審法院，目前有一名法官組成。澳門《司法組 織綱要法》在規定行政法院審判權限方面，基本上照搬了葡萄牙有 關行政法院管轄權的規定，僅根據澳門的實際情况對有關細節作 出了調整。槪言之,澳門的行政法院對由於行政、稅務以及海關上 的法律關係而產生的司法上訴以及訴擁有審判權。新的審計法院從嚴格意義上說也屬於行政法院,是就某類特 殊行政爭端擁有管轄的專門行政法院，其權限主要在於對公共行 政的賬目進行監察,與一般意義上的行政訴訟也是有所區別的。1.3.3台灣行政訴訟制度概况19世紀中葉,行政訴訟制度在各主要的資本主義國家已發展 成爲一種趨於成熟的法律制度，並逐漸傳入中國。辛亥革命時期, 孫中山所領導的臨時政府在其憲法性文件《中華民國臨時約法》中 規定:“法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟，但關於行政訴訟,及 其他特別訴訟,另以法律定之。”“人民對於官吏違法損害權利之行 爲,有陳述訴於平政院之權。”由於這個資產階級革命政權存在的 時間很短,所以未能制定行政訴訟法及實施行政訴訟法制度，但 是,這是中國的立法文件中最早出現的“行政訴訟”一詞,它標誌着 中國法制承認行政訴訟的開始。北洋軍閥政府在竊取辛亥革命的勝利果實後,於1914年5月 1日頒佈了《中華民國約法》,其中第8條規定:“人民依法律所定， 有請願於行政官署及陳述於平政院之權”。第45條規定:“法院依 14

法律獨立審判民事訴訟、刑事訴訟，但關於行政訴訟及其他特別訴 訟，各依其本法規定行之。”隨後,北洋政府還分別頒佈了《行政訴 訟條例》和《行政訴訟法》,可以說,這是中國最早的一部單行行政 訴訟法規。在此之前,北洋政府已頒佈了一部規定行政審判組織 的立法性文件《平政院編制令》。雖然由於北洋政府在體制上爲軍閥專制,不是如其標榜的“民 主政體”,因而其行政訴訟祇能是其“民主”的點綴，但是由於當時 各資本主義國家尤其是大陸法系資本主義國家如日本、德國等法 律制度對中國立法的影響非常深刻，加上沈家本、嚴復、章太炎等 愛國人士紛紛介紹民主、憲政和三權分立等西方資產階級的法律 思想，客觀上推動了淸末以至民國初期的法律改革。從《行政訴訟 法條例》來看,它雖有其相當不完善之處，但許多規定“足供將來立 法之參考”。譬如,《條例》第22條和第30條規定行政訴訟採取言 詞審理主義的原則,實行審判公開;規定了合議制、行政決定不停 止執行原則和迴避制度;甚至規定了就地審判原則,提高了人民提 起訴訟之便利等等。這些進步因素推動了其後台灣國民政府的行 政訴訟制度,具有極其重要的意義。1927年南京國民政府成立後,行政訴訟制度建設得到了一定 的發展。1928年10月頒佈的《國民政府組織法》規定了：“司法院 爲國民政府最高司法機關,掌理司法審判、司法行政、官吏懲戒及 行政審判之職權。”1931年5月頒佈的《訓政時期約法》第22條規 定:“人民有依法提起請願及行政訴訟之權。”依據這一規定，南京 國民政府又於1932年頒佈了《行政法院組織法》和《行政訴訟法》。南京國民政府的憲政制度是依據孫中山“五權分立”的思想確 立的,即國家分別確立行政、立法、司法、考試、監察等五項“治權”， 國家因而設立行政院、立法院、司法院、考試院和監察院行使此五 項權力,其中司法院除設普通法院掌理刑事、民事審判外,還專門 設立行政法院審理行政案件。15

《行政法院組織法》對行政法院的組織作了明確規定。該法經 多次修改，直至國民黨去台後仍在沿用。1975年因行政訴訟法的 全盤修正而再次進行修改,至今仍在沿用。《行政法院組織法》第 一條規定:“行政法院掌理全國行政訴訟審判事務。”同時,它還規 定了行政法院的設立、合議庭的組成、法官的資格及選任等等，雖 說祇有短短十四條，在台灣的行政訴訟制度中仍佔有比較重要的 地位。國民政府於1932年11月17日公佈《行政訴訟法》,於1933 年6月23日起施行,全文共27條。後經1935年10月4日、1936 年12月18日、1942年7月27日、1969年11月5日四次修改，但 實質內容修改甚少,“多屬無關宏旨之修正”,隨着社會的不斷變 遷,行政訴訟比較難適應新形勢的需要,因而全盤修改行政訴訟法 的呼聲甚高。1975年11月29日經修改過的《行政訴訟法》經立 法院三讀通過，於同年12月13日公佈施行。現行的《行政訴訟法》共34條,從內容上看,深受北洋政府時 期的《行政訴訟條例》的影響，譬如採用行政訴訟槪括主義、設立專 門行政法院審理行政案件、對於行政法院決不得上訴或抗吿、行政 訴訟無停止原處分或原決定執行的效力以及行政訴訟提出的程序 等等，都與《行政訴訟條例》相同。但隨着社會發展,行政訴訟案例 的日益增多，現行的《行政訴訟法》又與《行政訴訟條例》有諸多不 同之處。如《條例》第2條規定;“平政院不得受理賠償之訴訟”,這 條規定,實際上剝奪了人民重要的司法補救途徑,而《行政訴訟法》 規定提起行政訴訟，可以附帶請求損害賠償,這是一個重大進步, 《條例》規定行政訴訟以採取言詞審理主義爲原則，但《行政訴訟 法》規定以書面審理爲主,祇有在行政法院認爲必要,或依當事人 的申請,才可爲言詞辯論;《行政訴訟法》有提起再審之訴的規定, 而無《條例》規定的肅政史的設置、就地審判制度、以及訴訟當事人 不得撤回訴訟的規定等等，相對來說《行政訴訟法》比《條例》在内 16

容和體制上有比較大的發展，這也是台灣行政訴訟法逐步趨於成 熟的體現。這些年來，隨着行政爭議的日益增多，行政訴訟制度也日益暴 露出其與社會需要，時代潮流諸多不合之處，現行《行政訴訟法》已 無法有效地解決存在的新情况新問題,因此,司法院於1981年8 月組織行政訴訟制度硏究修正委員會,硏究對《行政訴訟法》與《行 政法院組織法》進行修正的問題,並已獲得若干原則性結論,擬將 現有的34條增爲7編300多條，準備擴大受案範圍、簡化訴願程 序,增設地區行政法院,改一審爲二審終審等,總的來說有擴大民 主的意向。1.4四地行政訴訟法律的衝突及解決途徑從上面的論述可以看出,中國大陸與香港、澳門、台灣地區的 行政訴訟法律制度由於歷史發展過程中的諸多原因而體現了極大 的差異性:大陸是以中華人民共和國憲法爲主導的包括各部門法 的統一的社會主義法律體系,其中行政訴訟審判是由普通法院管 轄,由成文的《行政訴訟法》進行規範的具有中國特色的社會主義 法律制度;而香港、澳門、台灣因其特殊的歷史發展，都是屬於資本 主義法律體系，但它們之間又有明顯的差異。香港長期作爲英國 的殖民地,其行政訴訟法律基本上是英國行政制度在香港的延伸, 無專門的行政訴訟法律,也無專門的行政法院、公法私法不分，統 一由普通法院受理行政訴訟；澳門在葡萄牙的長期統治下，其行政 訴訟也基本照搬葡萄牙的模式,表現出大陸法系國家行政訴訟的 特點,如有獨立的行政法院和專門的《行政法院訴訟程序》;而台灣 的《行政訴訟法》深受民國初年的行政訴訟條例以及日本明治時代 行政裁判法的影響，旣有封建時代的舊傳統,又在法律體系上深受 大陸法系國家的影響,設有專門的行政法院審理行政案件,並有統 一的《行政訴訟法》規範行政訴訟。隨着97年香港回歸祖國和99 17

年澳門的回歸,我們相信,在不久的將來台灣也將回到祖國的懷 抱,屆時,中國法律制度將形成“一國兩制四法”的新格局可謂當代 中國法律體系的一大特色,因而對於法學硏究者來說,硏究四地行 政訴訟法律衝突的性質以及解決途徑具有重大意義。1 .香港、澳門和台灣是中國領土不可分割的一部分,因此,它 們之間和與中國大陸之間的法律衝突是一個主權國家內部不同法 域的法律衝突，它與主權國家之間的法律衝突有着本質的區別,不 屬於國際私法的調整範圍。2 .根據“一國兩制”的構想,目前及今後相當長的一段時間內, 大陸實行的是社會主義制度，而香港、澳門和台灣則仍實行資本主 義制度，享有高度的自治權,如擁有行政管理權,立法權,獨立的司 法權和終審權等。因而在行政訴訟法律衝突上，不僅表現爲多法 域之間的衝突，而且是不同社會制度之間的法律衝突，自然更爲複 雜與激烈。3 .本着尊重歷史正視現實的態度,對這些法律衝突應採取漸 進性和階段性的跟進方式,不應急躁、企求一步到位。首先應相互 尊重各自的行政訴訟法律制度,承認各自的法律管轄範圍及其效 力;其次應堅持平等對待的原則，明確四地人民的法律地位平等, 貫徹不分民族，階級、信仰、住所、黨派關係等,在法律上一律權利 平等的原則；再次針對共同面臨的行政訴訟法律衝突問題,應抱着 相互協商的態度,對一些司法協助問題進行協商和溝通,並就某些 一致性的問題先共同達成某項協議或處理意見，從而爲逐步解決 四地行政訴訟法律衝突提供明確的法律尺度和依據，從而減少或 消除處理此類案件的無序現象。18

第二章行政復議制度2.1 大陸的行政復議行政復議又稱爲行政訴願，是指在行政管理過程中,行政機關 與管理相對人發生行政爭議,根據相對人的申請，由該行政機關或 其上一級行政機關引起爭議的具體行政行爲進行審査並作出裁決 的制度。目前,規範大陸行政復議制度的主要是1990年12月頒 佈的《行政復議條例》,而後在1994年又就復議管轄等條款作了些 修改，主要內容無重大變化。《行政復議條例》爲10章57條，包括 總則、申請復議範圍、復議管轄、復議機構、復議參加人等等。1 .行政復議之原則(1)復議機關依法行使職權的活動不受非法干預的原則。這 是《行政復議條例》第3條明確規定的。(2)一級復議的原則《行政復議的條例》第5條規定:“除法律、行政法規另有規定 之外,行政復議實行一級復議制。”這就是說,如公民、法人或其他 組織對行政機關作出的具體行政行爲不服，可以向該行政機關的 上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議。對復 議的決定不服，只能依法向人民法院提起法訟,不得再向復議機關 的上一級行政機關申請復議。但是，對於一些技術性、業務性很強 的具體行政行爲,爲了更好地發揮行政機關業務知識較強的長處， 法律、法規規定實行兩級或多級復議。如對海關關稅的處理決定 不服，可以申請上一級海關復議，對上一級海關的決定不服,還可 以向海關總署申請復議。(3)復議期間具體行政行爲不停止執行原則19

這是世界上大多數國家行政法理論所公認的一項原則，也爲 許多國家的復議實踐所遵循。但這原則也存在一些例外情况，比 如《治安管理處罰條例》規定被裁決拘留的人或他之家屬能夠找到 擔保人或按規定交納保證金的，在申訴和訴訟期間，原裁決可以暫 緩執行。(4)對具體行政行爲合法性和適當性審查原則。不同於行政訴訟祇對具體行政行爲的合法性進行審查,行政 復議的審查對象更爲廣泛,在行政機關內部,上級機關旣可以對下 級機關具體行政行爲是否合法進行審查,還可以就是否適當提出 自己的復議意見。2 .行政相對人享有行政復議請求權的構成要件(1)申請人必須是行政機關具體行政行爲法律後果的直接承 擔者。(2)復議申請祇能針對行政機關作出的具體行政行爲。也就 是說，對行政機關的民事行爲、抽象行政行爲及內部行爲不服的不 能提起復議。(3)被申請人必須是實施了申請人侵犯了其合法權益的具體 行政行爲的行爲主體。對兩個或兩個以上行政機關以共同名義作 出具體行政行爲的，共同作出具體行政行爲的行政機關是共同被 申請人;法律、法規和規章授權的組織作出具體行政行爲的，該組 織是被申請人;行政機關委託的組織作出具體行政行爲的，委托的 行政機關是被申請人。(4)祇要公民、法人或其他組織主觀上認爲自己的合法權益受 到侵犯，即可依法申請復議。3 .行政復議的範圍《行政復議條例》第9條對復議範圍作了逐項列舉式的規定, 主要內容包括：(1)對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財20

物等行政處罰不服的；(2)對限制人身自由或對財產的査封、扣押、凍結等行政強制 措施不服的；(3)認爲行政機關侵犯法律、法規規定的經營自主權的；(4)認爲符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政 機關拒絕頒發或者不予答覆的；(5)申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政 機關拒絕履行或不予答覆的；(6)認爲行政機關沒有依法發給撫恤金的；(7)認爲行政機關違法要求履行義務的；(8)認爲行政機關侵犯其他人身權、財產權的；(9)法律、法規規定可以提起行政訴訟或者可以申請復議的其 他具體行政行爲。對公民、法人或其他組織不能申請行政復議的事項也作了例 外規定,這包括:對行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命 令不服的；對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不服的;對民 事糾紛仲裁、調解或者處理不服的;對國防、外交等國家行爲不服 的。4 .行政復議程序(1)復議申請。申請人應在法定期限內,符合一定的條件才可 提出申請。這些條件有：申請人必須適格;有明確的被申請人;有 具體的復議請求和事實根據；屬於申請復議的範圍;法律、法規規 定的其他條件等；(2)受理。復議機關接到復議申請後,首先要對復議申請書進 行審查。在10日內，對符合復議申請條件的，依法受理;對不符合 法庭條件的,作出不予受理的裁決並吿之理由;對復議申請書不符 合法定條件的，限期補正。(3)審理21

行政復議主要實行書面復議制度。申請人遞交復議申請書也 可採取郵寄方式而不必親自送交。在復議審理期間，申請人基於 各種情況撤回申請,須經復議機關同意。申請人撤回申請必須符 合自願原則。復議機關根據事實和法律，對不同情况作出下列復議決定：A.決定維持。復議機關認爲被申請人作出的具體行政行爲 適用法律、法規和規章正確,事實淸楚,應決定維持。B.決定補正。被申請人作出的具體行政行爲事實淸楚,適用 法律、法規正確,違反法定程序尙未影響申請人合法權益,復議機 關決定被申請人彌補程序上的不足。C.決定被申請人在一定期限內履行法定職責。D.決定撤銷或變更。主要是針對下列情形:主要事實不淸 的;適用法律、法規和規章以及具有普遍約束力的決定、命令錯誤 的；違反法定程序並影響申請人合法權益的；超越職權或濫用職權 的;具體行政行爲明顯不當。復議決定應自復議機關收到復議申請書起2個月內作出。2.2 港、澳、台的行政復議制度2.2.1 香港的行政復議香港由於沒有獨立完整的行政法,所以對行政復議也沒有明 確完整的規定。對於公民對一般政府部門、房屋委員會或市政局 等行政機關的行政決定不服，一般可以通過兩種方式進行審議，一 是通過行政事務申訴專員公署，對有關申請進行處理;二是通過行 政上訴委員會，就法例規定的一些事項,向委員會提出上訴。現分 別述之。1 .行政事務申訴專員公署行政事務申訴專員公署是一個法定獨立組織,可調查一般政 府部門、地下鐵路公司、九廣鐵路公司、證券及期貨監察委員會、房 22

屋委員會、區域市政局和市政局欠缺效率、行政失當、濫用職權或 程序不合理的投訴。行政事務申請專員由總督書面委任，任期5年,期滿可重新再 委任。專員在任期間不得兼任任何公署以外的職務。除非專員自 行以書面請辭，總督祇能以專員無力履行職務或行爲不檢的理由， 並經立法局決議通過,才可開除專員。行政事務申請專員可主動立案調査行政失當事宜,也可按市 民的投訴而展開調査。根據《行政事務申請專員條例》的具體規 定,對下列事宜,申請專員無權進行或繼續調查：(1)總督書面證明影響香港保安，防務或國際關係之措施；(2)在香港法院或審裁處展開或繼續任何民事或刑事訴訟，包 括是否檢控任何人的決定；(3)行使赫免特權的事宜；(4)任何合約行爲或其他商業交易，但不包括招標程序、投標 者的資格或是中標的決定；(5)政府公職任免、薪酬、服務條件、紀律、公積金或其他人事 事宜；(6)英皇頒佈榮譽、獎勵或特權事宜；(7)任何由總督親自採取的措施；(8)任何涉及批地,續批地或更改批地條件的決定；(9)任何由證券或期貨監察委員會就收購守則所作的行動。對於投訴人的有關投訴,遇下列情况申訴專員不會進行調查 或不繼續調查有關投訴：(1)投訴人在24個月之前，已實際知悉他所投訴的行政失當 事件；(2)匿名投訴；(3)投訴人身份不能鑒定或下落不明；(4)投訴非由本人或其代表提出；23

(5)投訴人根據任何條例曾向或可向總督、總督會同行政局或 法定審裁處及委員會提出上訴或反對,或曾向或可向法院提出訴 訟，但司法復核不計在內。對下列情况，申請專員可酌情不進行調查或不繼續調查有關 投訴：(1)該投訴或性質大致相同的投訴以往曾予調查，而結果申訴 專員認爲並無行政失當的成份；(2)投訴事項微不足道；(3)投訴屬瑣屑無聊、無理取鬧或用心不良；(4)因其他理由而毋須調査或進一步調査的投訴。對警務人員的投訴，應前往警務處警察投訴科辦理。投訴廉 政公署人員,應往廉政公署辦理。對於投訴，行政事務申請專員應獨立進行調查。在進行調查 前,申訴專員必須吿知被投訴的部門或機場的首長,也可邀請該部 門或機場的首長致評。在調查過程中，申請專員有權向任何人索 取或聽取意見及資料，但不必舉行聆訊。向申訴專員提供證供、意 見或資料者，均享有高院民事案件證人所享的保護。整個調查過 程須以閉門方式進行，任何一方無權委托律師代表。申請專員必 須將調查結果通知投訴人。申訴專員及其屬員均須就每件個案所 獲悉的材料保密。但申訴專員可公開發表其調查結果報吿，傳媒 如實報道公開的調査結果報吿也受到保護。依據《香港特別行政區基本法》，自1997年7月1日英國不再 在香港行使主權，屆時關於行使赫免特權和英皇頒授榮譽、獎勵或 特權事宜的項目必須予以修訂。2 .行政上訴委員會根據《行政上訴委員會條例》，對不服一些行政機關的行政決 定可以向行政上訴委員會上訴,如對發出牌照、將牌照續期或撤銷 牌照所作的決定、對評定商業登記費以及運輸署署長根據《汽車24

（首次登記稅）條例》所作的決定等等。行政上訴委員會共有一名主席，一名副主席和多名委員。每 次舉行聆訊時,由主席或副主席連同兩名委員組成聆訊小組。主 席及副主席均需爲有資格或委爲地方法院法官者。主席、副主席 和委員都是由總督委任的。任何人如對《行政上訴委員條例》規定的事宜不滿,須按主席 指定的格式及方式,向行政上訴委員會秘書處遞交上訴通知。一 般而言，上訴人須在收到不利的行政決定的通知後28日內遞交上 訴通知書。秘書收到上訴通知書後，須於14日內將通知書副本送 到有關部門的首長,以便有關部門能在28日內向秘書呈交答辯 書。答辯書須列明：①作出被上訴的決定的理由；②在作出該項決定時所依據的政策；③對該項決定的有關重要問題的査究結果；④當作出該項決定時,有否讓上訴人知道本述①至④節所提 的事項。假若需要詳盡資料，上訴人可請求主席批准發出書面要求有 關部門在14日內提供進一步詳情。除非有關部門有權猶如在一 般法院訴訟中可抗拒披露詳情，有關部門必須提供進一步詳情。一旦收到上訴通知書，上訴委員會秘書須發出通知於28日或 更長時間之後召開聆訊。除非情况特殊,委員會的上訴聆訊須公 開進行。上訴當事人可出席上訴聆訊，並可親自陳詞，或由大律師 或律師代表陳詞;如獲得秘書的批准,上訴當事人亦可書面授權其 他人代表陳詞。答辯的政府部門可由律政署的檢察官代表陳詞。委員會可在對上訴作出裁決之前用提交案件呈述的方式,將 上訴中出現的法律問題交由上訴法院裁決。委員會的裁決，除法 律問題外，以多數意見取決。法律問題則由主席裁決。委員會須 以書面說明作出裁決的理由,其中須包括對重要的事實的問題査 25

究所得的結果，以及就該等結果所依據的證據及其他資料所作的 摘要。2.2.2 澳門的行政復議根據澳門現行的行政法體制，當一私人認爲其受法律保護的 利益被一行政行爲所侵害時，可以根據不同情况，選擇採用行政途 徑或司法途徑維護其利益。這裡的司法途徑是指向行政法院提起 行政訴訟,而行政途徑則是我們所指的行政復議,在澳門包括聲明 異議和行政上訴兩種方式。根據《澳門行政程序法典》第137條的規定,對於行政爭議， “得藉下列方式行使：a）向作出行爲者提出聲明異議；b）向作出行爲者之上級,向作出行爲者所屬之合議機關，又或 向授權者或轉授權者提起上訴；c）向對作出行爲者行使監督權或監管權之機關提起上訴。”以上的聲明異議和上訴,不同於行政訴訟,由行政法院對行政 行爲進行審查,而是屬於設立在行政當局內部的管制機制,相當於 大陸的行政復議,祇不過它把本級行政機關的復議稱爲聲明異議， 把上級行政機關及其他監督機關的復議稱爲上訴。兩者的目的都 是爲了維護行政行爲的合法性和良好的行政管理，同時也能使私 人的權利和正常利益獲得尊重。在澳門行政復議與行政訴訟一個比較大的區別就是行政復議 可以對行政行爲的合法性和適當性進行審査,而在行政訴訟中,除 法律有不同規定的情况外,私人祇能以行政行爲違法爲依據。也 就是說，私人可以在聲明異議和行政上訴中提出要求,要求行政機 關在法律容許的自由裁量權的範圍內，作出另一旣能達到公共利 益,但也不致於對私人構成不適當及不必要損害的行政行爲，用來 取代先前的行政行爲或對之作出變更。而行政法院則無權對行政 行爲的適當性及適時性進行審査。26

1 .聲明異議聲明異議是向本級行政機關提出復議,除法律另有規定者除 外,私人可以對任何行政行爲提出聲明異議。一般來說,聲明異議應自利害關係人知悉該行政行爲之日起 15日內提出;如有關行爲必須公佈於《澳門政府公報》,則自公佈 之日起15日內;而如有關行爲無須公佈而就該行爲已作出通知 的，自通知之時15日內提出。聲明異議提出後，一般對所提出的行政行爲具有中止效力，但 這存在兩種例外情况，一是如對聲明異議所針對的行爲可直接提 起司法上訴。因爲可提起訴訟的行爲一般是行政機關的最後和確 定立場,應予立即執行或生效;二是衡量有關行爲立即生效或即時 執行對公共利益或利害關係人的利益構成的損害，如立即執行將 對該行爲之相對人造成不可彌補或難以彌補之損害的,不具有中 止效力。葡萄牙行政法院的司法解釋對“難以彌補的損害”的理解有一 定幫助。譬如政府某一行政部門通過一行政行爲命令某一私人拆 卸一座十三層高的大面積建築物,如該拆卸命令即時執行,且後來 通過司法上訴、法院判定該行政行爲違法，則對在該應建築物內從 事工業、商業活動及居住的人的利益造成難以彌補的損害。受理聲明異議的行政機關應在15日內作出審査及決定。2 .訴願《行政程序法典》第145條規定:“受其他機關之等級權力拘束 之機關所作出之一切行政行爲，如法律不排除對此行政行爲提起 訴願之可能性,均得成爲訴願之標的”。也就是說,法律對訴願的 標的規定得十分廣泛，更加全面地保護了相對人的權利。根據是否可以提起行政訴訟,訴願可分爲必要訴願和任意訴 願。必要訴願是指必須先經過上級行政機關的復議才可提起行政 訴訟,也就是說行政復議是行政訴訟必經程序,而任意訴願就是無 27

需復議前置，可以直接提起行政訴訟。不同於聲明異議,私人提起訴願的期間是三十日,而行政機關 受理訴愿後作出決定的期間也是三十日。但是對於下列訴願,行政機關有權拒絕受理：①當訴願是向無權限之機關提起；②當不可對被申訴之行爲提起訴願；③當訴願人不具正當性；④當訴願不在期間內提出；⑤當出現其他阻礙對訴願作出審理之事由行政機關受理訴願後,可以不受請求人的訴願範圍限制而審 查行政行爲,作出確認或廢止的決定;如被訴行政行爲的權限不是 專屬權限,則行政機關對行爲還可作出變更決定;如行政機關程序 違法,受理機關可以全部或部分撤銷該行政程序,並令行政機關重 新進行預審或採取補足措施。3 .不眞正訴願和監督上訴不眞正訴願是指一行政機關對另一機關行使監管權,而兩者 並不具有行政等級關係時,向該行使監管權的機關提起的訴願,或 在法律明文規定情况下,就合議機關的任何成員所作出的行政行 爲向有關合議機關提出。不眞正訴願之審理規定由作出必需配合的訴願規定來規範。監督上訴是指作出行爲的機關與有權審理上訴的機關之間存 有監督或監管關係,但兩機關分屬不同法人。監督上訴僅在法律有明文規定的情况下才可作出,而且它祇 能對被訴行政行爲作恰當性審査,不能審查其是否違法,所以對被 訴行政行爲,審理機關祇能作出變更或代替的決定,不得廢止或撤 銷。2 .2.3台灣的訴顏制度台灣行政法理論中的訴願有廣義和狹義之分。廣義的訴願泛 28

指人民認爲各級行政機關的行政處分違法或不當,而向該機關或 其上級機關請求給予救濟的行爲,例如陳情、申請和聲明異議等 等，但關於這類訴願,政府機關是否予以受理，是否依行政爭訟方 法來處理，則是完全出於自由裁量。而狹義的訴願相當於大陸的 行政復議。根據台灣1970年修正公佈的《訴願訟》第一條:“訴願 者,人民因中央或地方機關違法或不當之行政處分,致其權利或利 益受損害時，請求原處分機關之上級機關,或該機關自身,審査該 處分之當否,並爲一定決定之爭訟也。”根據這一定義,訴願有下列 要件：(1)訴願是對機關之“行政處分”而提起的。所謂:“行政處 分”,是“中央或地方機關,基於職權,就特定之具體文件,所爲發生 公法上效果之單方行政行爲。”這是指作爲的行政行爲。另根據其 第二條第二項說明:“中央或地方機關對於人民依法申請之案件, 於法定期間內應作爲而不作爲，致損害人民之權利或利益者,視同 行政處分。”也就是說,對於不作爲的行政處分也可提起訴願。(2)訴願是對於“中央或地方機關”之行政處分而提起。根據 台灣現行體制,所謂行政機關,不以行政院及其所屬機關爲限,也 包含考試院及其所屬機關在內,同樣還包括地方自治團體,因而範 圍是比較廣泛的。(3)訴願是對違法或不當行政處分提起的。這裡的違法或不 當是一種主觀看法，客觀上是否存在由訴願機關在審理過程中査 明的，作爲提起訴願的條件。(4)須因該行政處分的結果對人民的權利或利益受到了損害。 無損害結果,即使行政行爲違法或不當，也不得提起訴願。並且損 害結果與行爲之間還應存在因果關係。台灣對於訴願一律由各機關設立訴願審議委員會來審理，同 時又用法律詳細規定了審議委員會的組織規程和審議規則。《行 政院所屬各級行政機關訴願審議委員會組織章程〉規定，行政院所 29

屬各級行政機關設置訴願審議委員會，辦理訴願事件,並兼辦本機 關督導所屬機關訴願業務的幕僚作業事項。訴願審議委員會設立 主任委員1人，委員6至12人,由機關首長從本機關高級職員選 派兼任。對於訴願,台灣採取兩級訴願體制,即人民不服行政處分時可 向有管轄權的機關提起訴願,如對訴願決定不服，可再向上級機關 提起再訴願。但也有例外情形,即對於中央各院及其部、會、署提 起的訴願,訴願和再訴願機構都是中央各院和其部、會、署的主管 院,這都屬於一級訴願的情况。訴願應自行政機關的行政處分書或決定書達到之次日起三十 日內提出,訴願提起後,於決定書送達後,訴願人可以撤回訴願。 如訴願自願撤回後,不能重複提起同一訴願。訴願提出後,受理訴願機關開始審理訴願,先是對訴願的要件 進行審理,即審查訴願的提起是否符合法定要件,如認爲不應受理 (譬如就屬司法性質的事件提起訴願,或超過了法定期間)，應附理 由以決定形式駁回。如法定程式不符合(譬如法人提起訴願，未署 有代表人的姓名)要求,應發還訴願人,於一定期間內補正,逾期不 補正的，以程序駁回。審理訴願,應在受到訴願書的次日起三個月內作出。必要時 可以延長一次,但不得超過兩個月，並通知訴願人。如逾期再不作 出訴願決定,訴願人可以直接向有管轄權的機關提起再訴願。如 提起再訴願,超過三個月不作出決定的，可以提起行政訴訟。通過 這一系列嚴密的規定,從程序上，較好地保護了相對人的權利。經訴願機關審理後作出訴願決定書,它可分爲下列三種：(1)維持原處分或決定。即以原處分或原決定並非違法或不 當，駁回訴願請求；(2)撤銷原處分或決定。即認爲訴願請求有理由,原處分或決 定違法或不當。30

（3）變更原處分或決定。即原處分或決定的一部分違法或失 當，而變更這一部分。2.3行政復議制度的比較2.3.1 行政復議的級別行政復議級別是指行政爭訟案件在提起行政訴訟之前，可向 行政機關提起幾次復議。比較四地的行政復議，可以發現在這點 上也存在一定的差異。在大陸，除對極少數技術性強、業務性很強的具體行政行爲 （如海關、專利案件），爲了更好地發揮行政機關業務知識較強的長 處,由法律、法規實行兩級復議外,公民、法人和其他組織對復議決 定不服,祇能依法向人民法院提起行政訴訟,而不得再向復議機關 的上一級行政機關申請復議。可見,大陸實行的是一級復議制度。 香港對此沒有明確的法律規定,從有關法律條文看基本上是實行 一級復議制。澳門把行政復議的方式分得比較細,法律中未明確 規定對不服行政復議決定可向上一級行政機關提起復議，因而也 可歸納爲一級復議制。而台灣不同,實行的是兩級訴願制度，亦即 除因法律規定祇能訴願而不得再訴願或原處分機關是最高治權機 關的“中央各院”外，人民祇能在對訴願決定提起再訴願並經再訴 願後,才能向行政法院提起訴訟。2.3.2 行政復議（訴願）與行政訴訟的關係在大陸採取的是復議選擇制度,復議前置僅作爲復議選擇原 則的一個例外,並由法律加以特別規定。香港則無明確規定，僅對 可以提起行政復議的某些案件作了規範。澳門規定得比較具體 ， 訴願分爲必要訴願和任意訴願。必要訴願是指必須先經過上級行 政機關的復議才可提起行政訴訟，也就是說行政復議是行政訴訟 的必經程序,而任意訴願就是無需復議前置,可以直接提起行政訴 訟，因而屬於雙軌制。31

從上可以看出，四地採取的有復議（訴願）前置、復議（訴願）選 擇及前置與選擇並行等三種原則,均屬各地根據自己的實際情况 而作出的選擇。從理論和實踐上看,復議（訴願）選擇原則能夠充 分體現尊重行政相對人的意願這一精神，而實行復議（訴願）前置 原則可以強化行政機關的內部監督機制，提高解決行政爭訟案中 的效率，減輕法院壓力。2.3.3 行政復議的受案範圍行政復議的受案範圍的規定，旣有採用槪括式,也有採用列舉 式。所謂槪括式規定,是指法律規定一個槪括、抽象的普遍適用的 標準,凡是符合此標準的,均可提起行政復議。而列舉式規定,是 指由法律明文規定哪些行政爭議歸復議機關管轄。兩者相較，槪 括式規定受案範圍比較全面，對行政相對人的保護更爲廣泛,列舉 式規定的受案範圍明確具體,便於操作，比較而言,限制了行政相 對人的行政救濟請求權。大陸採取的是列舉式規定，《行政復議條例》第9條規定,公 民、法人和其他組織對9類具體行政行爲不服可以向行政機關申 請復議。香港、澳門和台灣採取的是槪括式規定。香港規定行政 復議的條件是對“有關行政部門”欠缺效率、行政失當、濫用職權或 程序不合理……”;澳門《行政程序法典》第145條規定:“受其他機 關之等級權力拘束之機關所作出之一切行政行爲，如法律不排除 對此行政行爲提起訴願之可能性，均得成爲訴願之標的”。也就是 說,祇要法律未明文禁止，均可提起復議。台灣提起訴願的條件略 有不同，根據台灣《訴願法》第一條規定:”人民對於中央或地方機 關之行政處分,認爲違法或不當，致損害其權利或權益者,得依本 法提起訴願。”2.3.4 行政復議的機構關於行政復議的機構，大陸在其《行政復議條例》中專列了“復 議機構”一章,共計3個條文。大陸關於復議機構模式的規定比較 32

靈活，《行政復議條例》除規定縣級以上的地方各級人民政府的復 議機構，應當設在政府法制工作機構內或者與政府法制工作機構 合署辦公外，對其他行政機關的復議機構設置模式,則不作硬性劃 一的規定,這些行政機關可以根據復議工作的實際需要，確定本機 關的復議機構設置模式。香港的規定則比較明確,如通過行政義務申訴專員公署或行 政上訴委員會，對有關行政爭議進行復議,並對此類機構的設置、 任職資格、工作程序等等都作了明確具體的規定。對於未作具體 規定的有關爭議，大部分通過判例等方式規範。澳門對於行政復議規定有不同的行政機關解決，如本級行政 機關的復議稱爲聲明異議，把上級行政機關及其他監督機關的復 議稱爲上訴,並對不同的復議機構作了比較具體的規定。台灣除了在《訴願法》第26條對訴願機構作一簡要規定外,台 灣行政院頒佈的《行政院所屬各級行政機關訴願審議委員會組織 規程》和《行政院所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則》又 分別對訴願機構的組織規則及審議規則作了極爲詳盡的規定，內 容相當完整。比較而言,四地復議機構的設置各具特色,也各有優劣,難分 高下,體現了四地迥異的背景與法律模式。33

第三章行政審判機關3.1 中國大陸根據《中華人民共和國憲法》第123條和中國大陸《人民法院 組織法》第1條的規定,中華人民共和國人民法院是國家審判機 關，統一行使國家審判權。中國大陸《行政訴訟法》第3條第1款 規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、 社會團體和個人的干涉。”這些規定說明:第一,人民法院有權行使 行政案件的審判權;第二,人民法院行使行政案件的審判權時,要 接受檢察機關、上級審判機關的監督。3.1.1 人民法院的設置根據中國大陸《人民法院組織法》第2條規定,人民法院組織 體系包括地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院。地 方各級人民法院分爲基層人民法院、中級人民法院和高級人民法 院。專門人民法院是指軍事法院、鐵路運輸法院、海事法院、森林 法院和其他專門法院。地方各級人民法院同各級行政區劃有相對應設置。例如,基 層人民法院的設置同縣一級行政區劃相對應,它包括縣人民法院、 不設區的市人民法院和自治縣人民法院;中級人民法院的設置同 區、市一級行政區劃相對應，它包括省、直轄市人民法院和自治區 轄市的中級人民法院；高級人民法院的設置與省一級行政區劃相 對應,它包括省高級人民法院、自治區和直轄市高級人民法院。3.1.2 兩審終審制度兩審終審是指一個行政案件經過兩級人民法院審理即吿終結 的訴訟制度。遵照這一制度,案件經過第一審人民法院審理後,當 34

事人對判決、裁定不服的,有權依法向上一級法院提出上訴。第二 審人民法院對上訴案件進行審理後作出的判決、裁定是終審的判 決裁定。當事人必須執行,不得再次提起上訴。最高人民法院是 大陸最高審判機關，它作出的第一審行政案件的判決、裁定爲終審 判決、裁定。這是兩審終審制度的例外。3.1.3 人民法院審理行政案件實行合議制度中國大陸《行政訴訟法》第3條第2款規定:“人民法院設行政 審判庭審理行政案件。”但《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民 共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第9條補充規定:“專 門人民法院不設行政審判庭,不受理行政案件。”人民法院審理行政案件,依法實行合議制度,它是由審判員或 由審判員與陪審員共同組成合議庭審理案件。由於行政案件審理 難度較大,不適用民事訴訟關於“簡單”民事案件由審判員獨任審 判的規定。合議庭的成員，應是3人以上的單數。根據中國大陸 《人民法院組織法》的規定,合議庭的組成與審級相對應：1 .第一審合議庭的組成。第一審合議庭的組成有兩種形式: 一是由審判員組成合議庭，二是由審判員和陪審員組成合議庭。2 .第二審合議庭必須由審判員組成,不得由陪審員參加。3 .重審和再審案件合議庭的組成。對於第二審人民法院撤銷 原審人民法院判決發回重審的案件,原審人民法院應當按照第一 審程度另行組成合議庭,原來參加過該案審理的審判人員,都不得 成爲重審合議庭的成員。對於依審判監督程度進行再審的案件, 再審時,原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合議庭;原來 是上訴審的,按照上審程序另行組成合議庭。原參加該案審判的 人員,不得成爲再審合議庭的成員。合議庭由人民法院院長或者行政審判庭庭長指定審判員一人 擔任審判長。院長或者庭長參加審判時，自己擔任審判長。合議庭對案件的判決或者裁定必須經過評議的程序,如果評 35

議案件時意見不一致,必須如實地記入筆錄,並由合議庭全體人員 簽名，方爲有效。中國大陸各級人民法院均設立審判委員會，審判委員會的職 權是:討論重大、疑難案件和其他有關審判工作的問題。對於上述 問題,合議庭應經院長提交審判委員會討論決定。審判委員會的 決定，合議庭必須執行。3 .1.4迴避制度所謂迴避是指審判人員、書記員、翻譯人員和鑒定人，因有法 律規定不得參加與案件的審理或執行有關的任務的情形，不參加 對有關案件的審理或免除有關任務的執行。迴避是訴訟上的一項 制度,也是各類訴訟活動應共同遵守的原則。提出迴避的方式有 兩種:一種是審判人員等自行迴避,另一種是當事人申請他們迴 避。迴避的原因有三：1.是本案當事人或當事人的近親屬;2.與本 案有利害關係;3.與本案當事人有其他關係，可能影響對案件的公 正審理。申請迴避的時間一般應在案件審理開始時提出,如應予 迴避的事由是在審理開始以後得知的，也可以在法庭辯論終結前 提出。當事人提出申請迴避的,被申請迴避的人應暫停執行任務, 聽候決定。自行申請迴避的,應按法定程序經批准後,才能停止執 行任務。法院院長擔任審判長時的迴避,由審判委員會決定;審判 員、陪審員的迴避,由審判長決定；書記員、翻譯人員和鑒定人的迴 避,由審判員決定。3 .1.5公開審判制度所謂公開審判是指人民法院審理行政案件,宣吿判決,一律公 開進行。它要求除涉及國家機密、個人隱私、合議庭評議或法律另 有規定的以外,對群衆公開,允許群衆旁聽案件的審理和宣吿判 決。對社會公開,允許新聞記者報導開庭審判情况,將案件公諸於 衆。36

3.2香港香港的審判制度受英國普通法的影響,有其獨特性。經過上 百年的發展,香港的法院依權力大小可分爲最高法院上訴法庭、最 高法院原訟法庭、地方法院、裁判署（附設兒童法庭）、各種專責法 庭和審裁處，包括土地審裁處、勞資審裁處、小額錢債審裁處、死因 裁判法庭。香港回歸以前，法院終審權屬於英國樞密院司法委員 會。1 .最高法院上訴法庭。最高法院上訴法庭是香港的最高法 庭,法官由首席按察司和9名上訴庭按察司擔任，負責審理原訟法 庭和地方法院移交的所有民事和刑事上訴案件，還有土地審裁處 的上訴案件，同時對其他等級較低的法庭提交的案件作出裁決 。 按照香港《最高法院條例》的規定，上訴法庭要聆聽高等法院、其他 法院轉來的上訴案件,每次聆聽不得少於3名法官，上訴庭採少數 服從多數的判決制。凡不服上訴庭判決的上訴人,可再向倫敦樞 密院司法委員會上訴。2 .最高法院原訟法院。最高法院原訟法庭即爲高等法院，由 20名按察司組成。其對民事案件和刑事案件有無限管轄權,也有 權審理裁判法院、小額錢債審裁處和勞資審裁處的上訴案件。原 訟法庭在審理和裁判民事案件時，一般由原訟法院1名按察司獨 審,不設陪審團;首席按察司也可以指定2名或2名以上的按察司 對民事案件進行聆訊。公衆可旁聽高等法院的任何公開聆訊。3 .地方法院。香港共有6個地方法院,所有案件由一位法官 單獨審理,不設陪審團。在民事方面有權審理涉及款項12萬元以 下的索賠案件，可以下達依約履行的命令、禁令及命令修正文據和 對欺詐或誤解事件的救濟等。除刑事案件外，地方法院所審理的 民事案件,絕大部分都是原訟案件,或是由小額錢債審裁處或勞資 審裁處移交的案件。地方法院是公開讓市民聽審的。4 .裁判署（也稱裁判法院）。全港共有10個裁判署，因取消了 37

原有的民事審判權，故成爲香港的初級法庭，也稱爲警察法庭。專 門負責審理香港九成以上僅適用簡易程序審理的刑事案件。5.審裁處。審裁處是香港仿照英國行政裁判庭的形式，於七 十年代起陸續設立的。審裁處具有准司法性質，各審裁處具有各 自專門的管轄權，主要審理輕微的民事爭訟案,以減輕普通法院對 這類案件的審理負擔。審裁處審理案件的程序簡易，裁決迅速,當 事人雙方不必委託律師代理。香港目前設有以下三種審裁處：(1)土地審裁處。土地審裁處主要處理港府利用土地、制定和 實施塡海造地計劃以及爲發展目的而徵購土地所引起的有關補償 的爭訟。土地審裁處有三級司法官員，第一級是土地審裁處庭長, 通常由高等法院大法官或地方法院法官擔任;其次是土地審裁處 審裁專員,通常由地方法院法官擔任;然後是土地審裁處審裁委 員,他非律師,而是專業估價測量師。在審理案件時,視案情的易難程度,可由大法官或地方法院法 官主審。若案件祇涉及評估租金,則可由土地審裁處審裁委員單 獨處理,土地審裁處以公開聆訊方式審理案件,任何人均可旁聽。(2)勞資審裁處。勞資審裁處專門審理勞資合同的賠償要求, 因違反《僱傭條例》和《工業僱用條例》而引起的勞資糾紛案。審訊 時,由勞資審裁官一人獨審，勞資審裁處的調查主任負責搜集資料, 並向勞資審裁官作書面報吿。當事人不服判決可提出上訴。勞資 審裁官認爲有必要也可將案件轉給地方法院或高等法院審理。勞資審裁處不允許律師出庭代理。任何人均可出席旁聽勞資 審裁處的聆訊。(3)小額錢債審裁處。小額錢債審裁處負責審理不超過1.5 萬元港幣的索債申請。聆訊方式靈活,訴訟雙方不得由律師代理。 審裁官的資格爲大律師或者事務律師。不服判決的一方,可向地 方法院上訴。小額錢債審裁官認爲有必要,可將案件轉給地方法 院或高等法院審理。38

3.3澳門澳門自古是中國領土的一部分,四百多年前被葡萄牙佔據，作 爲葡萄牙領土的一部分而管治着。1976年2月27日葡萄牙共和 國議會頒佈了在澳門地區具有小憲法功能的《澳門組織章程》，使 澳門開始享有自治權。這些自治權包括行政、經濟、財政及立法諸 方面，其中突出的一方面是在法律上確定了澳門地區的司法自治 原則。當1999年12月19日澳門回歸中華人民共和國以後，對這 項原則的維持便由《中葡聯合聲明》和《澳門基本法》來確保。《中 葡聯合聲明》附件一第四節規定:“澳門特別行政區的審判權屬澳 門特別行政區法院，終審權由澳門行政區終審法院行使。法院獨 立進行審判,不受任何干涉,祇服從法律。”按照過去的《司法法院組織法》,澳門是葡萄牙司法組織內的 一個法區,澳門祇設第一審法院,而全部上訴都必須向葡萄牙的上 級法院提起。對於法官的任命、提升、調任或採取紀律行動,屬於 葡萄牙司法團高等委員會的權限。1991年8月29日葡萄牙議會 根據《澳門組織章程》的規定通過了《澳門司法組織綱要法》，該法 使澳門在歷史上首次擁有自己的高等法院,讓大部分的上訴案件 都可以在澳門進行審判，僅在一些特殊情况下,才會就澳門法院的 裁判向葡萄牙的法院進行上訴。1 .澳門法院的設置根據澳門《司法組織綱要法》第5條第1款和《澳門司法組織 新規則》第18條第1款之規定,澳門法院分爲具有一般審判權的 法院，具有行政、稅務、海關與財務審判權的法院,以及高等法院。目前,第一審法院的一般審判權,是由普通管辖法院和刑事預 審法院所確保;行政、稅務、海關審判權屬於行政法院;財政審判權 則屬於審計法院。《澳門司法組織新規則》第1條規定“澳門法院 爲獨立及僅受法律拘束”。這些規定說明,澳門各級法院在審理各 類案件時,不受澳門政府、社會團體和個人的干涉。39

2 .澳門法院的審級制度根據《澳門司法組織綱要法》的規定，澳門地區的各類法院無 論是審判刑事、民事案件、還是審判行政案件，絕大多數實行兩審 終審制。澳門地區的第一審法院是指普通法院（包括刑事預審法 院）、行政法院和審計法院。當事人對第一審法院的判決和裁定不 服,可以按照法律規定的程序向上一級法院上訴。澳門高等法院 設有兩個專門分庭，其一爲具有一般審判權之分庭,該庭對第一審 案件的判決和裁定,即爲終審判決和裁定;另一爲具有行政、稅務 及海關審判權之分庭。如當事人不服行政法院之第一審判決和裁 定,應向澳門高等法院行政、稅務及海關分庭提出上訴，該庭的裁 決即爲終審判決。依照《澳門司法組織綱要法》規定,葡萄牙最高法院和葡萄牙 最高行政法院對澳門地區的上訴管轄,僅限於《澳門司法組織綱要 法》未作規定的事宜，但這類事宜司法實踐中很少見。另外,就違 憲事宜,葡萄牙憲法法院仍維持對澳門地區的權限。3 .澳門行政法院的審判組織澳門行政法院以前稱爲評政院。根據《澳門司法組織新規則》 第31條規定:行政法院設有一名法官。從審級上來說,澳門行政 法院是第一審法院,它所作出之裁判原則上是初審裁判,如果當事 人不服，可以向高一級法院上訴。1991年《澳門司法組織綱要法》的頒佈，誕生了澳門“審計法 院”這一新的司法機關。審計法院以前祇是行政法院的一個分庭, 《司法組織綱要法》賦予審計法院財政控制權力，並行使財政審判 權。審計法院由一名院長及兩名法官組成,設有兩個專門分庭，其 一負責預先監察,另一負責事後監察,每一分庭由一名法官領導。可以說,審計法院是對澳門行政當局進行財政監督的獨立司 法機構。《司法組織綱要法》第10條第2款列明必須接受審計法 院財政監督的六種對象：40

(1)澳門地區自治或非自治部門，例如財政司等；(2)公務法人，如社會工作司；(3)公共團體,例如澳門律師公會；(4)地方自治團體,即澳門市、海島市；(5)行政公益法人；(6)法律規定的其他公共團體。審計法院的另一個重要職能是對澳門地區的財政總賬目編寫 意見書,這反映了審計法院旣是審判機構，還兼具諮詢職能。審計法院以獨任庭或合議庭形式運作。獨任庭爲第一審法 庭，合議庭爲上訴審法庭。獨任庭由案件卷宗所在之分庭法官主 持審理;合議庭由院長主持審理，成員還包括該院的兩名法官。對 澳門審計法院獨任庭的判決不服,可以向由審計法院三位法官組 成的合議庭上訴,而審計法院以合議庭形式運作時,所作之裁判爲 終審裁判,當事人不能再上訴。葡萄牙審計法院在兩種情况下保 留對澳門地區上訴案件進行審理的權力，即在査核或批閱澳門地 區財政事宜上與澳門政府的意見出現分歧。澳門高等法院以分庭或以全會之形式運作。當高等法院以全 會運作時，有權審判在行使職責過程中犯罪之立法會主席、反貪污 暨反行政違法性高級專員，此時高等法院是以第一審法院的形式 運作。它還設有兩個分庭，其一受理行政法院上訴之案件;另一分 庭接受普通法院上訴之案件。經1993年2月26日修改的《澳門 司法組織綱要法》規定，澳門高等法院由院長及4名法官組成。高 等法院以全會運作時,不得少於5名法官;當以分庭運作時,爲3 名法院。4.迴避制度根據《澳門司法官員通則及司法高等委員會及司法委員會成 員通則》第33條之規定,澳門司法官與服務於法院的法官、檢察院 司法官或辦事處及輔助部門的人員有婚姻關係、直系血親或姻親 41

關係（不論任何親等），又或旁系血親或姻親關係（二親等內），禁止 在該法院內擔任職務。3.4台灣行政審判機關即行政訴訟受理機關。根據法系的不同各國行 政訴訟的受理機關亦不同。英美法系國家奉行“法律面前人人平 等”原則，認爲人民控訴行政機關之訴訟不應與人民控訴人民的 民、刑事訴訟在訴訟管轄上有區別，因此行政訴訟乃由普通法院受 理。當今世界，雖然政府行政權力日益擴大,行政訴訟日見增多 ， 但英美法系國家仍初衷不改，堅持民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟 統由普通法院審理。大陸法系國家則採分離主義原則,於普通法 院以外,另設行政法院以受理行政訴訟案件。這一制度由法國開 歷史之先河。法國大革命後,法院往往干涉行政機關之管理,爲保 持行政獨立起見,乃厲行行政與司法分權之原則,將行政事務之訴 訟劃歸行政機關審理。可以想見的是,行政機關旣爲被吿又兼法 官,理所當然引致人民之不滿。再則,現今行政訴訟愈益複雜,審 理者不僅需要法律知識,亦需了解行政管理經驗，普通法院法官大 都缺乏行政經驗,未必能勝任行政訴訟之審理,故而,法國在普通 法院之外,另設行政法院以獨立行使行政訴訟之任務。1 .台灣的行政審判機關台灣的法律制度採大陸法系制,受理行政訴訟的機關爲直接 隸屬於司法院之行政法院。司法院是台灣的最高司法機關，普通 法院和行政法院是其左臂右膀,它們分別在自己的管轄權限內,行 使着性質不同的審判權。普通法院,按其審級劃分,依次爲:地方 法院、高等法院、最高法院;普通法院實行三級三審制，民事訴訟審 判權、刑事訴訟審判權統屬於普通法院。司法院下僅設一個行政 法院,實行一審終審制,行政訴訟管轄權由行政法院行使。此外, 司法院還行使公務員懲戒權、憲法及法律和命令的解釋權。綜上 42

介紹所知,台灣行政法院是與普通法院相分離、地位相等、獨立的 法院系統。2 .台灣行政審判的組織與人事構成根據台灣《行政法院組織法》第1條之規定“行政法院掌握全 國行政訴訟審判事務”，行政法院設院長1人,掌握全院行政事務, 兼任評事並可充任庭長。台灣普通法院法官稱爲推事，行政法院 法官則稱爲評事。《行政法院組織法》第6條，對行政法院評事的 人選作了如下規定：①曾擔任行政法院評事;②曾擔任最高法院推 事;③曾擔任高等法院或其分院簡任推事,或任推事4年以上,或 任推事及檢察官合計4年以上的;④曾擔任地方法院兼任院長的 推事4年以上,或兼任院長的推事及首席檢察官合計4年以上的; ⑤由敎育部承認的、專科以上學校學習法律、政治或財經3年以上 取得畢業證書;曾任簡任或相當職級的公務員4年以上的。對評 事地位之保障,該法第11條也作了規定，無法定原因,並依法定程 序,不得將評事停職、免職、調轉或減俸。台灣行政法院分二至三庭審理案件，各庭設庭長1人,除由院 長兼任庭長外，其餘庭長從評事中選任。行政法院每庭設評事5 人，負責審判事務。每庭5名評事中,至少應有2人曾擔任法官。《行政法院組織法》第5條還規定:行政法院分庭在審理案件 時,由評事5人組成合議庭,合議庭庭長爲審判長,庭長因故不能 到位時,由資深評事充任，評事獨立行使審判權,不受外界干涉。3 .行政審判的迴避制度台灣《行政訴訟法》第6條規定,評事在審理行政案件時，參照 《民事訴訟法》的有關規定，得執行自行迴避與申請迴避的制度。(1)自行迴避的情形是:①本人或其配偶、前配偶或未婚配偶， 爲訴訟案件當事人；②本人爲該訴訟案件當事人八親等內的血親 或五親等內的姻親或曾有此等親屬關係的；③本人或其配偶、前配 偶或未婚配偶，就該訴訟案件與當事人有共同權利人、共同義務人 43

或償還義務人的關係的;④本人曾爲該訴訟案件的法定代理人或 家屬的;⑤本人曾爲該訴訟案件的訴訟代理人的;⑥本人曾爲該訴 訟案件的證人或鑒定人;⑦本人曾在中央或地方機關參與該訴訟 案件的處分或決定的;⑧本人曾在普通法院參與該訴訟案件審判 的;⑨本人曾參與該訴訟案件再審前的裁判的。迴避以一次爲限。評事應自行迴避,卻仍參與裁判的，當事人可提起再審之訴。(2)申請迴避的情形是:①評事有法定自行迴避的原因而不迴 避的；②有其他足以認定其執行職務有偏頗之虞的。申請迴避的時間:參照台灣《民事訴訟法》第33條的規定，對 應自行迴避而不迴避的評事,當事人可於訴訟終結前,申請評事迴 避。當事人以評事執行職務有偏頗之虞爲由申請評事迴避，須在 訴訟開始前申請評事迴避；如就該訴訟有聲明或陳述的,則不能申 請評事迴避。申請迴避的方式:參照台灣《民事訴訟法》第34條的規定,當 事人申請評事迴避，應以書面申請或口頭申請的形式向行政法院 提出,如主張在聲明或陳述後才獲悉迴避原因的,當事人應以申請 之日起3日內予以釋明。行政法院以合議形式裁定評事迴避的申 請，但如法定人數不足無法合議的,由院長裁定。被申請迴避的評 事,無論當事人的理由正當與否，都不得參與迴避裁定的合議。如 當事人申請評事迴避的裁定予以駁回的，根據台灣《民事訴訟法》 第35條規定,當事人可於5日內提出抗吿。對於書記官與通譯的迴避,台灣《民事訴訟法》第39條規定了 參照評事迴避的有關作法。3.5中國大陸、香港、澳門、台灣行政審判機關之比較3.5.1 行政訴訟體制之比較行政訴訟制度在行政法中佔有極其重要的地位，這是因爲依 法治國是當今世界各國的目的,法治國家爲科學技術的進步和社 44

會發展提供了秩序安定的基礎。然而依法行政原則要求得以實 現,必須具有制度上的保障,行政訴訟是實現依法行政最有力的工 具。當代文明國家雖都有行政訴訟制度,然各國由於歷史條件不 同,社會發展情况各異,行政訴訟制度自然出現很多差別。不過在關於行政訴訟體制的架構上,世界各國大致採取法國 式的分離制和英美法系國家的合併制兩種。所謂分離制,即在普 通法院之外,另設審理行政訴訟案件的行政法院。所謂合併制,是 指不在普通法院之外設立獨立的行政法院,行政訴訟案件與民事 訴訟、刑事訴訟案件一樣，歸由普通法院管轄。中國大陸行政訴訟 體制即採合併制的立法例。中國大陸地廣人多,行政體制龐大而 複雜。行政訴訟制度建立時間不長，但發展迅速，已爲普通法院受 理行政訴訟案件積累了較爲豐富的經驗。香港受英國管治一百五十餘年,香港的法律制度深受英國法 律制度之影響。從表徵上看,香港似乎缺少行政訴訟制度，但行政 訴訟的核心是以審判式的程序解決行政爭議,監督行政活動。其 基礎是當事人雙方在行政訴訟程序中處於公平對抗的地位。從這 個觀點着眼,香港普通法院的司法審査，香港行政裁判所的行政裁 判程序，都是行政訴訟程序。祇是香港的行政裁判所仍在普通法 院監督之下,不構成一個獨立的體系。澳門在進入後過渡期之前,其司法制度基本上是葡萄牙司法 制度在澳門地區的延伸。葡萄牙行政訴訟審判制度的發展,大體 上是隨着法國行政訴訟制度發展的歷史軌跡，經歷了從國家參事 院向行政法院的轉化。在1930年3月正式建立行政法院制度之 前,葡萄牙也曾嘗試由普通法院審理行政訴訟案件,即英國模式, 但最後還是選擇了法國模式。1993年4月以前澳門地區的行政 法院實際上是葡萄牙行政法院體系中一個由專門法律規範的初審 行政法院。爲了適應過渡期的需要,1991年澳門《司法組織綱要 法》將原行政法院一分爲二,分別設立了行政法院與審計法院,審 45

計法院也是一個專門行政法院,主要權限在於對公共行政賬目進 行監察。澳門行政法院對行政、稅務、海關上的法律關係而產生的 行政訴訟擁有審判權，其行政權與司法權相分離的訴訟制度，與法 國模式並無二致。在行政訴訟的分離制中又分爲兩種類型:一是法國型,即行政 法院隸屬於行政系統;二是德國型,即行政法院與行政系統相分 離,並隸屬於司法系統。台灣行政訴訟體制即採德國型分離制的 立法例，雖在普通法院之外另設行政法院，但是行政法院隸屬於司 法院,而不隸屬於行政院。在行政訴訟案件裁判權是司法權的系 統組成部分這一基本點上,中國大陸與台灣是一致的。3.5.2 行政審判機關的設置之比較中國大陸行政審判機關有四級之分,即最高人民法院、高級人 民法院、中級人民法院和基層人民法院。其中，除最高人民法院 外，其他三級人民法院是與地方各級行政區劃相對應而設置的。 據有關報章登載,中國大陸目前有基層人民法院2700多個，中級 人民法院300多個,高級人民法院30個。人民法院的分級設置, 順應了中國大陸人口衆多、地域遼闊,行政層級繁複的特點,方便 了“民吿官”案件的受理和裁決。香港除設有最高法院、高等法院、地方法院外，還設有三個准 司法性質的行政審裁處,協助審理行政訴訟案件。1997年7月1 日香港回歸中華人民共和國後,香港特別行政區司法獨立,行政區 終審法院將審理行政審裁處和普通法院的上訴案件。與中國大陸和香港行政審判機關設置不同的是，澳門分別設 立了普通行政法院和專門行政法院。普通行政法院審判權限涉及 的面比較廣；專門行政法院祇就某類特殊行政爭端擁有管轄權,從 這個意義上說，專門行政法院又是政府的一個特殊行政管理部門。現在適用於台灣的“台灣行政訴訟法”頒行於1933年國民黨 政府管治時期,期後經過六次修訂,已漸趨完善。而台灣目前僅設 46

一個行政法院,是初審兼終審的行政審判機關,實行一審終審制, 這與體例完善的行政訴訟法不相適應。對此，台灣學者在行政訴 訟的審級制度上也主張改爲二級二審制，使初審與終局審分開。3.5.3 行政法院法官資格之比較中國大陸《人民法院組織法》第34條規定,人民法院的審判員 須具備兩項條件：1.年滿23歲有選舉權和被選舉權的公民;2.具 有法律專業知識。除此之外,中國大陸對人民法院行政審判人員 的閱歷和學歷資格不作更具體明確的要求。香港回歸前,受英國政府管治,香港最高法院和高等法院的法 官,均由香港總督推薦,並由總督遵照英皇經由外交及聯邦事務大 臣頒發的訓令以委任。按照《最高法院條例》的規定,最高法院的 法官除有年齡限制外，還有閱歷和資歷方面的嚴格要求，例如必須 是在香港或英國或英聯邦國家最高法院承認的大律師,並且具有 一項或多項的、不少於10年的專業經驗。香港地方法院法官的資 格也有明確的規定,必須是具有在英國法庭擔任過民事辯護人或 司法官，或在香港具有擔任裁判司、經歷司（地方法院書記處主管） 或法律授助處正、副處長等職的至少5年的工作經歷。香港行政 審裁處具有准司法審判性質，因而其審裁官和工作人員均由司法 人員叙用委員會向總督提名,得到批准後,才予以使用。澳門行政法院的審判人員，必須具備法律學士學位,經過培訓 實習;審計法院的審判人員,須具有法律、經濟、財政或組織管理的 學士學位,並至少有3年擔任特定職務的經驗,例如,他們須在企 業任領導或管理工作。澳門高等法院的審判人員的任命要件,爲 從事司法職業、法院事務代理職業、或在大學任敎法律,最少15 年。台灣對行政法院評事資格的要求十分淸楚、具體,旣有學歷、 閱歷、資歷方面的要求，還必須經過法律、政治、財政方面的專業培 訓,並有資格證書爲證。47

行政審判是一項專業性、技術性很強的司法工作，它不僅要求 行政審判人員具備較高的法律知識水平，還應具有一定的行政管 理經驗。綜上介紹可以知道，香港、澳門、台灣對行政審判人員的 規定具有如下共同點：1.具有法律專業知識;2.具備司法實踐經 驗;3.諳熟行政管理技術;4.經過嚴格的任用選拔程序。香港、澳門、台灣對行政審判人員的任用規定，對中國大陸具 有一定的借鑒意義。大陸的行政審判工作歷史短、經驗少,尤需一 批旣懂法律知識，又具行政管理技術，責任心強的人才充任行政審 判官。否則,大陸行政審判工作祇能在低層次、低水平上運行。3.5.4 行政審判組織之異同行政審判組織是行政審判之基礎及保障。當前,行政審判之 運作有兩種形式：一爲獨任制;一爲合議制。獨任制即由一個審 判員代表審判機關行使行政審裁權。合議制則由3人以上的單數 組成合議庭審理行政案件,其優點在於,能發揚審判民主,發揮衆 人智慧,集思廣益,使案件得到公正的裁決。中國大陸與台灣行政審判之運作均採合議制,但在合議庭組 成人數和人員構成上有一些差別：1.中國大陸規定合議庭審判員 爲3人以上之單數;台灣規定合議庭審判員爲5人。2.中國大陸 規定合議庭可由審判員組成，也可由審判員和陪審員組成,但未對 審判員和陪審員的比例作規定;台灣規定合議庭需有5名評事組 成,其中至少有2名曾任法官。另外,中國大陸實行人民法院依法 獨立審判制,台灣實行的則是法官依法獨立審判制，孰優孰劣,有 待司法實踐評論。澳門行政法院採行獨任制,審計法院採行獨任 制和合議制結合的審判方式。由一個審判員獨立行使行政案件審 判權,能夠避免行政案件議而不決,久拖不結的弊端,從而達到法 官依法客觀、公正、迅速裁決案件的目的，即使當事人不服法官的 裁決，可以依司法程序上訴至高一級法院。48

3.5.5 迴避制度之異同澳門政府根據《澳門組織章程〉的有關規定，參考和借鑒了葡 萄牙行政程序法典內容，於1994年7月18日以法令形式公佈了 澳門的《行政程序法典》,該法典具有一定的先進性。法典第二部 分第一章“公正無私之保障”這一節裡,規定了公共行政機關工作 人員不得參與行政程序,或者公法上或私法上的行爲或合同的九 條規定,均屬迴避之內容,具體而明確。隨後幾條分別規定了行政 機關工作人員與利害關係人在行政事項中存在利益衝突應主動吿 知上級;利害關係人發覺處於迴避情况下的行政機關工作人員與 己有親屬關係也應申請迴避;不論利害關係人或行政機關工作人 員主動吿知，都應暫時中止有關程序的參與;行政機關工作人員自 行迴避及聲請迴避之依據等。對日後中國大陸制訂行政程序法典 提供了可資借鑒的樣板。中國大陸與台灣關於行政訴訟迴避制度的規定,除了一些相 同之處外，還存在不少差異：1.迴避的形式不同。中國大陸規定了 申請迴避一種形式,並需遞交迴避申請;台灣則規定有自行迴避與 申請迴避兩種形式。2.迴避的原因各異。中國大陸關於迴避的原 因相對籠統些，譬如僅規定爲“與本案有利害關係或者有其他關係 可能影響公正審判”，使行政管理相對人不易界定“利害關係或者 其他關係”的內涵。台灣則將迴避的原因作了 9項具體、明瞭的列 舉式規定，尤其規定與該訴訟案件當事人有八親等內的血親或五 親等內的姻親或曾有此等親屬關係的評事都應迴避,就比中國大 陸審判人員迴避僅限於本案當事人近親屬的範圍要大一些。3.迴 避對象的範圍不同。中國大陸規定的迴避對象除了法官、書記員、 翻譯人員，還有鑒定人與勘驗人,台灣規定的迴避對象主要指評 事、書記官與通譯。4.迴避的期限規定不同。中國大陸規定當事 人的迴避申請應在案件開始審理時提出，如迴避事由在案件開始 審理時知道的，也可以在法庭辯論前提出。台灣則將申請迴避的 49

期限分爲二種:對評事應自行迴避而不迴避的,當事人可在訴訟終 結前,隨時申請迴避;另一種是當事人疑慮評事在本案中有偏頗之 虞的，該在訴訟聲明或陳述前提出申請迴避,如在此後則不得申請 迴避,除非迴避的原因知悉在後的,才不受限制,但當事人應從申 請之日起3日內對其知悉迴避原因的事實予以解釋。5.迴避申請 的處理方法各異。中國大陸對迴避申請的方法依級別而分爲:院 長擔任審判長時的迴避,由審判委員會決定;審判員的迴避由院長 決定；書記員、翻譯人員、鑒定人與勘驗人的迴避,由審判長決定。 台灣對申請迴避的處理方法則由行政法院以合議方式予以裁定, 當不足法定人數無法合議時,才由院長予以裁定。50

第四章 行政訴訟的範圍行政訴訟範圍是指法院受理行政案件的範圍,又稱行政訴訟 主管範圍,行政訴訟受案範圍。它標誌着行政機關受司法監督的 程度,限定行政終局裁決的內容,制約法院主管行政案件的權限範 圍,反映國家通過行政訴訟途徑對被管理者合法權益的保護程度, 也影響被管理者提起行政訴訟的權利能力，因而它的確立是行政 訴訟制度的核心問題之一，在行政訴訟制度中佔有非常重要的地 位。4.1 中國大陸行政訴訟的範圍中國大陸《行政訴訟法》根據憲法的規定，從保障公民、法人、 其他組織的合法權益和正確處理審判權與行政權的關係出發，結 合實際情况,採用槪括和列舉相結合的方式,再加上排除性規定的 方式，用專章規定了行政訴訟的受案範圍。這比當時《民事訴訟法 （試行）》第3條第2款規定的人民法院受理法律規定審理的行政 案件的範圍擴大了很多。從而眞正體現了中國民主政治建設的發 展,社會主義法制建設的健全,人民法院司法審査權範圍的擴大以 及人民合法權益的進一步保障。4.1.1 人民法院受理的行政案件1）槪括式規定的內容《行政訴訟法》第2條規定;“公民、法人或者其他組織認爲行 政機關和行政機關工作人員的具體行政行爲侵犯其合法權益,有 權依照本法向人民法院提起訴訟。”這是對行政訴訟範圍的槪括式 51

規定,它不僅授予了相對一方訴權，也涉及受司法監督的行政行爲 的大體範圍,以及劃定法院的行政審判權限問題。所謂“依照本 法”,一是指有權提起訴訟的公民、法人或其他組織應當依照本法 第2章規定的受案範圍提起訴訟;二是指應當依照本法規定的起 訴條件提起訴訟。從而使這條規定與第2章的內容相結合,界定 出了與中國民主法制進程相適應的，然而又是開放式的、明確的行 政案件受理範圍。2)具體行政訴訟範圍的列舉《行政訴訟法》第11條對具體行政訴訟範圍作了列舉,槪括爲 下列八類具體行政行爲,當事人不服提起訴訟的案件，人民法院應 予受理：(1)不服行政處罰決定的案件行政處罰是指行政機關依據法律、法規規定對個人、法人和其 他組織違反行政法律規範所給予的一種制裁。一般來說,行政處 罰可以分爲以下五類：①自由罰。即限制公民人身自由的行政處罰。如拘留等。②能力罰。即限制違法者特定的行爲能力的處罰。如吊銷、 扣押駕駛證、衛生許可證、營業執照等。③財產罰。主要是罰款，即強迫違法者交納一定金額的處罰。④申誡罰。即指行政機關向違法者發出警戒,聲明其違法行 爲,避免其再犯。如警吿等。⑤救濟罰。即爲恢復被侵害的權利義務或使侵害不再繼續, 而對違法者進行的處罰。如沒收財物、沒收非法所得、沒收違禁 品、責令賠償損失、停止侵害、停業停產、恢復原狀等等。行政處罰是行政機關在管理活動中,處理違反行政管理法律 規範行爲最常用的手段之一。行政機關的行政處罰決定正確合法 與否，直接關係到是否侵害公民、法人或其他組織的合法權益。將 此類案件規定在行政訴訟範圍內,旨在保護公民、法人和其他組織52

的合法權益,防止行政機關及其工作人員濫用行政處罰權,敦促其 依法行政。(2)不服行政強制措施決定的案件行政強制措施，是指行政機關及其工作人員在行政管理活動 中，依其職權採用強制手段限制特定人行使某項權利或者迫使其 履行某種義務。它主要分爲兩類:一是限制公民人身自由的強制 措施，如勞動敎養、收容審查等;二是限制行使財產權利的強制措 施,如査封、扣押、凍結財產，強制劃撥銀行存款的強制措施。公民 的人身權利和財產權是憲法賦予的基本權利，尤其是對公民人身 自由限制，各國法律都有嚴格限制。這類案件的訴訟對保障公民 的人身權利和財產權利不受行政機關違法行爲的侵犯，有着重要 的意義。(3)認爲行政機關侵犯法律規定的經營自主權中國大陸享有經營自主權的主體是廣泛的，包括全民所有制 企業、集體所有制企業、私營企業、三資企業、個體工商戶以及農村 承包戶等。《中華人民共和國憲法》第16條規定:“國營企業在服 從國家統一領導和全面完成國家計劃的前提下,在法律規定的範 圍內,有經營管理的自主權。”第17條規定:"集體經濟組織在接受 國家計劃指導和遵守有關法律的前提下,有獨立進行經濟活動的 自主權”。而1992年國務院發佈的《全民所有制工業企業轉換經 營機制條例》對工業企業規定了 14項經營自主權,並明確了:“對 於非法干預和侵犯企業經營權的行爲，企業有權向政府或政府有 關部門申訴、舉報,或者依法向人民法院起訴。”等等。這些規定對 於監督行政機關採取行政手段限制或剝奪企業、經濟組織或公民 的合法經營自主權有着重要的作用。(4)行政許可制度中侵權行爲引起的行政案件行政許可是國家行政機關及法律授權組織根據相對人申請 ， 依照法律、法規和規章規定,通過頒佈證照或批准、登記、認可等方 53

式,允許相對人從事某種活動,行使某種權利,獲得某種資格、能 力,非經允許從事該活動、行使該特權即爲違法的具體行政行爲。 行政許可最主要的表現形式是頒佈許可證和執照。如果行政機關 在符合條件的情况下拒絕頒發或拒不答覆，則屬於違法行政行爲, 從而剝奪了公民、法人和其他組織的合法權益，因此允許對這類違 法行政行爲進行訴訟，對淸除行政機關中的腐敗現象，促進廉政建 設有着重要的意義。(5)不履行保護人身權、財產權的法定職責而引起的行政案 件。人身權是與自然人的人身和法人或其他組織實體不可分離和 無直接財產內容的權利。它包括公民享有的生命健康權、人身自 由權、姓名權、名譽權、肖像權等;法人、其他組織享有的名稱權、名 譽權、榮譽權等。財產權是指有直接財產內容的民事權利。它包 括財產所有權、債權、繼承權，與財產有關的使用權、經營權、承包 經營權、採礦權、相鄰權等等。保護公民、法人和其他經濟組織的 人身權和財產權不受非法行爲的侵犯，是人民政府及有關部門的 職責和義務。如果這些機關對申請保護其人身權、財產權的合理 要求拒絕履行自己的法定職責,不予保護或不予答覆的,公民有權 向人民法院提出訴訟，從而增強行政機關及其工作人員的責任感, 更好地保護人民的利益。應注意的是,行政機關的法定職責是明確規定在組織法或有 關法律、法規、規章的職責,不屬法定職責,不屬於這類訴訟的範 圍。(6)未依法發給撫恤金的行政案件撫恤金是指軍人、國家機關工作人員、參戰民兵、民工等因工 犧牲或者傷殘，法律法規規定由民政部門對死者家屬或傷殘者發 給的費用。撫恤金是國家對因公死亡者的家屬和傷殘者給予的必 要的生活幫助,是激勵廣大軍人、國家幹部等保衛祖國、建設社會 54

主義的一項具體措施。如果行政機關未依法發給撫恤金,將會直 接影響他們的生活。因而這類行政案件可以將憲法賦予公民獲取 物質幫助的權利落到實處。這類案件包括兩個要素:一是必須由法律、法規明確規定應當 依法發給的撫恤金;二是因爲行政機關沒有依法發給撫恤金。(7)認爲行政機關違法要求履行義務的行政案件行政機關違法要求履行義務,是指行政機關要求相對人負擔 法律法規沒有規定的義務，包括非法要求納稅、攤派、濫收費用、徵 用勞役等。中國憲法和法律對公民、法人或其他組織應當履行的 義務都作了明確的規定，如需相對人履行義務則應有法律、法規明 確規定,這也是一個法治國家的基本要求。行政機關違法要求公民、法人或其他組織履行義務主要有兩 類：①法律、法規規定了一定的條件和程序,但是行政機關違反了 這些條件和程序要求公民、法人或其他組織履行義務。例如,市、 市轄區的人民政府有關部門需要居民委員會或者它的下屬委員會 協助進行工作，按照《城市居民委員會組織法》的規定，“應當經市、 市轄區的人民政府或者它的派出機關同意並統一安排”。如果不 按以上規定的條件和程序，市、市轄區人民政府有關部門要求居民 委員會履行義務、協助進行工作的,就是一種違法的行政行爲。②法律、法規沒有規定公民、法人或其他組織的義務,而行政 機關作出了要求公民、法人或其他組織履行一定義務的行爲。例 如,向企業攤派的行爲，這是《全民所有制工業企業法》和《全民所 有制工業企業轉換經營機制條例》規定嚴厲禁止的,但是目前仍然 有一些行政機關在法律、法規規定之外向企業攤派人力、物力、財 力。這種行爲即屬於違法行爲,行政管理相對人有權就此種違法 行爲向人民法院提起行政訴訟。行政機關違法要求公民、法人或其他組織履行義務的行爲,嚴 55

重侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益,因而,《行政訴訟法》 規定可以對此類行爲提起訴訟，對於糾正行政機關的違法行爲，保 護公民、法人和其他組織的合法權益,有着積極的意義。(8)認爲行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件公民、法人或其他組織的人身權、財產權的內容是極爲廣泛 的，除了《行政訴訟法》第11條第1款第1項至第7項規定的人身 權、財產權之外，其他的人身權和財產權受到行政機關的侵犯,行 政管理相對人同樣可以向人民法院提起訴訟。例如隨着市場經濟 的不斷發展、深入,許多新型的財產權形式不斷深入,如股票、債券 等等，這些合法的財產權同樣應得到法律的保護。《行政訴訟法》 規定的受案範圍是採取列舉式與概括式相結合的方法，但如果列 舉很難將受案範圍列舉完全，因而爲了全面保障公民、法人和其他 組織的合法權益,《行政訴訟法》除列舉了上述七項情形外,又以概 括式的方式規定了七項以外新型的可以提起訴訟的案件，從而整 體上比較嚴密,邏輯上也更加完整。(9)法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件《行政訴訟法》第11條第1款祇規定了行政機關具體行政行 爲侵犯了公民、法人和其他組織的人身權、財產權的，可以提起訴 訟。公民、法人和其他組織的權利,除人身、財產方面以外,還有政 治等方面的原因。依據憲法規定,公民的權利還包括選舉權及言 論、出版、集合、結社、遊行示威的自由的權利，還有勞動權、休息 權、受敎育權以及宗敎信仰自由等等。公民行使這些權利往往都 是同國家的行政管理活動有一定關係。例如,公民遊行示威須向 公安機關提出申請,得到批准方可行動;公民成立社團組織須向民 政部門提出申請，得到批准方可成立；公民行使選舉權要先經選民 登記等等。公民的這些權利如果受到行政機關的不法侵害，能否 向人民法院起訴？目前有的法律已有規定。如《選舉權》規定:"對 於公民的選民名單有不同意見的,可以向選舉委員會提出申訴。 56

選舉委員會對申訴意見，應在3日內作出處理決定。申訴人如果 對處理決定不服，可以在選舉日的5日以前向人民法院起訴,人民 法院應在選舉日以前作出判決。”但也有相當一部分目前還沒有規 定,特別是有關政治權利方面的規定。應當說，對公民政治權利的 保護體現一個國家民主程度，也體現了一個國家的法治水平。同 時,保護公民的政治權利不受侵犯是行政訴訟法的重要任務之一。 但是,由於目前中國關於公民政治權利方面的法律還很不健全，有 關新聞、出版等方面還基本上無法可依，因此《行政訴訟法》現在還 難於對這些問題作規定。《行政訴訟法》的制定,是從我們目前的 實際出發,採取逐步擴大受案範圍的原則。凡單行法律或法規規 定可以提起行政訴訟的,當事人起訴,人民法院即可適用《行政訴 訟法》第11條第2款的規定考慮立案受理。否則,當事人不能起 訴，人民法院也不能受理。4.1.2 不受法院受理的行政案件不屬人民法院受理的行政案件，又稱非訴訟行政案件。根據 《行政訴訟法》第12條規定,下列四類行政案件，人民法院不予受 理。1）對國防、外交等國家行爲提起的行政訴訟國家行爲不受法院管轄,這在世界各國的行政訴訟法的制度 中屬通例。國家行爲主要是指以國家名義實施、不受司法監督的 國防、外交等方面的行爲。國防行爲是指戰爭、軍事演習等屬於國 家的行爲;外交行爲是指政府與外國建交、斷交、締結條約,和國際 組織簽訂協議等行爲。當行政機關行使國防、外交等方面的職權 時,祇能由國家機關予以監督,法院對國家行爲的合法性是無權審 査的。2）對行政機關的抽象行政行爲提起的行政訴訟抽象行政行爲是指行政機關制定的法規、規章或其他普遍約 束力的決定、命令的行爲。對於抽象行政行爲提起的訴訟法院是 57

否受理，各國的作法不一。有的祇受理具體行政行爲,例如,聯邦 德國、日本瀟聯及中國台灣地區等;有的也受理抽象行政行爲，例 如，英國、美國、法國等。中國《憲法》規定，審査國家行政機關所制定的行政法規、規章 及具有普遍的約束力的規範性文件是否合法的權力，即行政立法 的監督審査權由國家權力機關和上級行政機關行使，中國人民法 院祇對行政機關的具體行政行爲的合法性進行審查。所以，人民 法院不受理公民、法人或其他組織對行政法規、規章或行政機關制 定、發佈的具有普遍約束力的決定、命令等提起的訴訟。3）對行政機關的內部行政行爲提起的行政訴訟在行政法律關係中,按照雙方當事人的相互關係來分類，可分 爲外部關係和內部關係兩種。行政機關與其他國家機關、公民、法 人和其他組織之間作爲管理與被管理關係是外部行政法律關係, 行政機關行使行政管理職權所作出的行爲是外部行政行爲。雙方 當事人作爲行政機關內部上下級、從屬關係的是內部行政法律關 係，行政機關對其所屬工作人員作出的任免、獎懲等決定是內部行 政行爲。人民法院不受理公民、法人或其他組織提起的有關行政 機關對其工作人員的獎懲、任免等決定方面的訴訟,因爲這類爭議 祇能通過其上級行政機關或者行政監察部門、人事部門去解決，而 不是訴諸於法院。4）法律規定由行政機關最終裁決的案件最終裁決是指享有終局裁決權的行政機關所作的決定。法律 規定行政機關對於有些具體行政行爲有最終決定權。例如《商標 法》第21條、22條規定，對駁回申請、不予公吿的商標，申請人不 服的，可以在收到通知15天內申請復審,由商標評審委員會做出 終局決定;對初步審定、予以公吿的商標提出異議的，商標局應聽 取異議人和申請人陳述事實和理由,經調査核實後,做出裁定。當 事人不服的，可以在收到通知15天內申請復審,由商標評審委員 58

會作出終局裁決，並書面通知異議人和申請人。《公民出入境管理 法》也規定被處罰人對處罰不服,如果選擇向上一級公安機關提出 申訴的，上一級公安機關所作的裁決是終局決定。應注意的是,法規、規章不能作出行政機關對具體行政行爲有 最終裁決權,不得向人民法院提起訴訟的規定。這是因爲相對人 的訴權祇有國家權力機關制定的法律才有權作出限制性規定。祇 有法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行爲,當事人才不能 提起訴訟。4.2 港、澳、台的行政訴訟範圍4.2.1 香港行政訴訟的範圍香港公民的權利和自由受行政機關侵害時向普通法院提出訴 訟是最經常的救濟手段。根據英國的傳統觀點，普通法院是公民 的自由和權利最可靠的保障,是防止行政機關專橫、維持法治原則 最有力的工具，對於行政法院持不信任態度。因而普通法院下行 政訴訟和範圍與大陸法系國家專門行政法院行政訴訟的範圍是不 同的。香港行政訴訟的範圍一般分爲三類:一是普通法上的訴訟。 即行政機關對於公民的侵害構成普通法上的訴訟原因,公民可以 提起一般的訴訟得到救濟。例如行政機關違反契約的行爲和侵權 行爲是普通法上的訴訟原因,公民可依一般的訴訟程序追究行政 機關的責任。這時行政機關的責任和一般公民在同樣的情况下的 責任一樣。在行政機關的侵害行爲不能納入普通法上的訴訟,或 依此類訴訟不能得到完全的救濟，還可有下列兩類訴訟進行救濟; 二是制定法上的訴訟。即有些制定法明文規定哪些糾紛可以向普 通法請求救濟。譬如香港法例第300章《政府訴訟條例》第5條就 明確規定了“本條例實施後政府任何公務員或代理人侵犯專利權, 或侵犯註冊商標,或侵犯版權,這種侵犯行爲如爲政府所許可,則 59

根據本條例規定應對政府提起關於這種侵犯行爲的民事訴訟。”這 就是說，對於政府的公務員或代理人侵犯了當事人的工業產權，則 可依據此法提起類似民事訴訟程序的行政訴訟;第三類是沒有制 定法時,香港最高法院根據普通法對下級法院和行政機關具有監 督權,公民可以請求最高法院撤銷和禁止行政機關的越權行爲,和 命令行政機關履行法定的義務。這就是所謂的司法審查。制定法上提起的行政訴訟和司法審查都是公民通過普通法院 所行使的救濟手段,但兩者意義不一樣。前者稱爲上訴,是制定法 所規定的救濟手段,任何法院在沒有制定法的規定時,沒有當然的 上訴管轄權。上訴權是否存在、上訴的條件以及受理的上訴的機 關等,隨法律的不同而不同,沒有共同的上訴方式和原則。相反, 司法審查是普通法上的制度，最高法院可對下級法院和行政機關 行使監督權，禁止它們的活動超出各自的權限範圍,從而維護法律 和秩序。司法審查是普通法院的正常職責,不需要制定法的授權。 在香港，司法審查的存在是原則,法院救濟的一般原則是普通法上 的司法審查權力。同時應注意的是,在普通法上有一類行爲稱爲國家行爲,這類 行爲不受法院管轄。國家行爲包括政府在外交事務方面的某些行 爲,譬如說政府對外國人的行爲等。由於它和國家的重要政策相 聯繫,祇能由議會監督,因而法院對這類行爲的合法性不能審查, 它被排除在司法審查的範圍之外。4.2.2 澳門行政訴訟的範圍澳門法律賦予公民在面對行政機關行使職權,用以維護自己 正當權益的各種途徑，有《行政程序法典》規範的聲明異議和行政 上訴,以及由其他法律規範的司法上訴和訴。聲明異議及行政上訴是行政機關自身對行政行爲的一種救濟 途徑，其依據旣可以是所針對的行政行爲的違法性,亦可以是其不 當。而在司法上訴中,除法律有不同規定的情况外,私人祇能以行 60

政行爲違法爲依據。換言之，對於行政行爲的適當性及適時性，行 政法院則無權審理。屬於行政訴訟範圍中的訴還有一類是爲私人因公共管理行爲 引致權利或正當利益的損害向行政法院提起的訴訟，因爲這主要 屬於行政賠償訴訟的範圍,後面將有詳細闡述,所以在此僅對一般 意義上的行政訴訟進行論述。1）司法上訴司法上訴是指正當當事人在法定期間內針對一個確定及具執 行力的行政行爲,向有管理權的法院對該行爲的瑕疵或無效提出 爭議,它是澳門行政法院管轄權的主要構成部分。確定及具有執行力的行政行爲構成司法上訴的必要前提。一 般而言,並非所有的行政行爲在做出之後都有確定及執行力，在行 政機關作出行政行爲之後,法律一般都規定行政管理相對人可以 在一段時間內提起行政復議,以便行政機關行使內部監督職能,及 時糾正錯誤。而確定及具執行力的行爲是指本身已具約束力且獲 法律容許立即強制執行的行政行爲,而無需司法判決。也就是說, 作出行政行爲後，行政機關不得變更這一行爲,而這一行爲立即產 生法律效力。對此類行爲提起行政訴訟，意味着對行政行爲合法 性的審査已從行政機關轉入與行政機關獨立的司法機關一行政 法院，行政機關不得藉口“發覺”被攻擊的行政行爲違法而撤銷該 行爲,祇可在某些情况下保留對適當性的復核權。根據澳門《行政程序法典》第129條的規定，不具執行力的行 政行爲有:效力被中止之行爲;被已提起且具有中止效力之上訴所 針對之行爲;須核准之行爲;對具有執行力之行爲加以確認之行 爲。所謂“須核准之行爲”,是指儘管有關行政行爲已具備各要素， 但在另一機關作出核准之前,仍不發生效力。所謂“確認行爲”,是 指行政當局作出的另一行爲,其限於確認先前的具執行力的行政 行爲,而二者（確認之行爲與被確認之行爲）之間的內容相同,即行 61

爲的主體、請求因由及決定等均相同。譬如有關機關在“聲明異 議”或“行政上訴”內確認較早前由本身或另一機構所作的具執行 力的行爲便是“確認行爲”。當然對於那些自始不生效力的行爲,即無效行爲,也就不會是 確定及具執行力的行爲。行政法院在受理司法上訴後，應客觀地判斷是否存在損害公 民權利的違法行爲,以便作出維持原行政行爲或撤銷違法行政行 爲的判決。但法院在審理時應注意：一是行政法院祇能審查行政行爲類行政行爲的合法性，而不 能審查其是否適當。由於法律是抽象及槪括的，因此無法預計在 實際情况中發生的一切事情,故法律往往通過給予行政機關自由 裁量權，使其在面對具體問題時能有一定的自由度去尋找出一個 最能達致公共利益的解決方法。因此,某一行政行爲由行政機關 運用法律所賦予的自由裁量權而作出,應屬合法行爲,即使行政機 關不當運用自由裁量權,也應由行政當局在訴願或行政上訴中審 查,而不應通過司法上訴,由行政法院審理。二是與許多國家有關規定相同,澳門法律原則上祇允許行政 法院撤銷有爭議的行政行爲,而不允許變更這一行爲。這是因爲 行政權與司法權的區別，因爲行政管理權祇能由行政機關行使,不 允許司法權力干預。如果行政法院動輒以行政機關的上級自居發 號施令，那麼區別行政救濟與司法救濟也就失去了意義。2）訴訴是指公民向行政法院提起的尋求解決在債或合同法律基礎 上發生與行政機關利益衝突的請求。這裡的合同是指行政合同， 債是指產生於公共管理方面行爲所引起的損害賠償,而不是民事 訴訟上的合同與債。根據澳門《行政程序法典》第157條的規定:“行政合同爲一合 意,基於此合意而設定、變更或消滅行政法律關係。”由此可以看 62

出，行政合同的兩大要素是“合意”（雙方意思表示的一致）和“合意 對行政法律關係所起的作用”（形式、變更或消滅一種行政法律關 係）。一般而言,行政機關在決定管理相對人的法律地位時是依據 行政機關單方的意思表示。但有時爲了更好地實現公共利益，行 政機關也可以和當事人協商，在雙方意思表示一致的情况下訂立 合同,創設、變更或消滅某種權利。行政合同最大的特徵是它不受 私法支配,適用行政法規則,由其產生的爭議不由普通法院管轄, 而由行政法院審理。行政合同的出現,是因爲隨着自由主義時代的過去和法治社 會國家模式的通行，行政機關在社會上所擔當的角色愈來愈多元 化，傳統的制定規章和行政行爲已不能爲行政機關面對各種各樣 需要的行事工具，於是訂立行政合同逐漸成爲行政當局的另一種 行爲模式,以往通過傳統的規章或行政行爲而欲達到的公共利益, 現在都常常轉用行政合同來完成。在實踐中，行政合同常出現在 公共工程承攬合同、公共工程特許合同、博彩經營特許合同及爲直 接公益提供勞務合同等等。例如,以往行政機關可能以自己的設 施、人力來辦學或以“發准照”這種行政行爲使某私立學校得以開 設和運作，藉此幫助敎育事業（公共利益之一）的發展,但現在行政 機關也可以通過行政合同來與私人合作，以批出土地建校、發放定 期津貼等作爲財務資助來換取辦學的私人落實某種敎育方針、措 施或確保某些敎學素質、敎育設施和條件等。在澳門,最典型的行 政合同是經濟房屋發展合同。行政當局爲使收入低下階層居有其 屋,以相當低的價格將土地批給發展商，同時在合同中要求發展商 承擔提供廉價房屋予低收入者、綠化環境等義務，使發展商與低收 入者都可以得益。訴與司法上訴的區別是:在提起司法上訴之前,已存在行政機 關作出一個確定及具執行力的決定,提起訴訟的目的在於行政法 院審查這一決定是否合法，應否撤銷,而提起訴訟之前並不存在行 63

政機關對有關爭議的確定及具執行力的決定,提起訴的目的是要 求法院審査個人的合法權益是否受到行政方面的損害，行政機關 是否相應要作出賠償,或者審査有關行政合同方面問題,以作出當 事人與行政機關都要服從的判決。在行政法院審理的當事人提起的訴訟中，一般對行政行爲的 爭執和對行政規章的爭議屬於司法上訴,而對行政合同的爭議、對 行政機關責任的爭議以及受法律保護權益的爭議則屬於訴。當事人提起訴訟,目的是爲了審查行政行爲是否合法，從而保 護自己的合法權益。從澳門行政訴訟的範圍規定方面來看，還是 比較全面的。同時,澳門法律還明確規定了不屬行政訴訟範圍的爭議,即不 屬行政、稅務及海關審判權範圍：①行使政治職能時作出之行爲,及對在行使職能之過程中產 生損害之責任；②法律性規定,及對在行使立法之職能過程中產生損害所負 之責任；③關於刑事專案調查、刑事預審之行爲,及有關實行刑事訴訟 之行爲；④將資產定爲公產,及與其他性質之資產劃定界限之行爲；⑤私法之問題,即使任一當事人爲公法人。從上可以看出，澳門對有關國家政治行爲、立法抽象性行爲以 及刑事、私法上的行爲等都排除在行政訴訟範圍之外。4.2.3 台灣行政訴訟的範圍台灣的行政訴訟範圍的規定是採用槪括方式的,根據台灣《行 政訴訟法》第1條第1款規定:“人民因中央或地方機關之違法行 政處分，認爲損害其權利;經依訴願法提起再訴願而不服其決定， 或提起再訴願逾三個月不爲決定,或延長再訴願決定期間逾兩個 月不爲決定者,得向行政法院提起行政訴訟。”從定義上看,行政訴 64

訟主要有以下幾個要件：第一，行政訴訟,是對於中央或地方行政機關的行政處分提起 的。行政訴訟法,雖然僅以“人民因中央或地方機關之違法行政處 分……”爲提起行政訴訟的第一要件,並沒有特別標明行政機關, 表面上看，似乎不祇限於行政機關的處分。但行政訴訟,是針對行 政處分提起的訴訟,立法、監察機關的行爲,不能稱爲行政處分。 司法機關即使有行政處分的行爲，但也極爲少數,並且有其他的救 濟辦法。所以行政訴訟，祇能針對行政處分而提起。因而：(1)法院的行爲,即使損害了人民的利益,也不能提起行政訴 訟。(2)行政機關私法上的行爲,即行政機關處於與行政機關相同 的法律地位,所爲的私法行爲，僅能向普通法院提起民事訴訟,而 不能向行政法院提起行政訴訟。(3)所謂“處分”,與訴願法上所說的行政處分相同,必須是行 政機關的處分。祇有以人民或公共團體爲其相對人,且使其權利 義務發生一定的法律效果時，才能提起行政訴訟。因而如一個上 級機關，出於行政監督權,對於下級機關所作的行爲,因爲不是針 對人民的行爲,所以不能提起行政訴訟。同時處分是指行政機關，就當前具體事件,爲公法上單方的意 思表示，根據這種意思表示,而發生的法律上效果的行爲。因而對 於行政機關公法上契約或公法上的共同行爲,不能爲行政處分的 對象。第二，行政訴訟是對中央或地方機關的違法處分而提起。行 政訴訟的提起，必須有中央或地方機關之處分違法爲理由。處分 是否違法,應待行政法院審理後才能確定。但原吿必須如此主張, 並且其主張爲法律上可能者,即處分是否違法,法律上尙有爭議的 餘地。因而如果是根本不受法規約束的行爲，自始即不發生違法 的問題。即使原吿極力主張,勢必因不具備行政訴訟要件的原因， 65

而遭到駁回訴訟的結果。第三，行政訴訟是因行政機關的違法行爲損害了人民的權利 而提起。如果行政機關的處分不損害人民權利,即使違法,僅爲行 政監督上的問題,由其上級機關加以糾正即可,人民不能提起行政 訴訟。而且處分之行爲,應與損害結果之間,有直接的因果關係, 才能提起行政訴訟。第四,行政訴訟,須經依法提起再訴願,而不服受理再訴願機 關之決定,或提起訴願已超過三個月，再訴願機關尙不爲決定時, 才能提起。即以訴願再訴願爲行政訴訟的前提,譬如不服台灣省 政府建設廳的處分,必須向台灣省政府提起訴願,並經中央主管部 會提起再訴願,而仍不服再訴願決定時,始得提起行政訴訟。如果 不服台灣省建設廳的處分,或不服台灣省政府的訴願決定時,即提 起行政訴訟，屬不合法。《行政訴訟法》如此規定，主要出於以下理 由:一是訴願的程序遠較行政訴訟簡單，因而在訴訟之前,先以簡 單程序看是否能了結。這樣旣免除了當事人的訟累，又減輕了行 政法院的負擔;二是在行政審判以前,使行政機關盡情調查,提交 其改進工作的機會;三是由於行政法院屬司法系統,先經過訴願的 程序，表示對行政權的尊重。但從《行政訴訟法》規定來看，除上述行政訴訟的一般要件外, 還有兩點例外：第一，《行政訴訟法》第1條第3項規定:“已向中央各院提起 之訴願,以再訴願論。”即在不服中央各院的處分,經向原院提起訴 願,而不服其決定時,因訴願法上並未規定受理此種再訴願的期 間，且明確規定:“不服中央各院之處分,向原院提起訴願,並以再 訴願論。”（第3條第8款）。因而不必經過再訴願程序,可直接向 行政法院起訴。第二,人民不服行政機關的決定,經依訴願法提起再訴願後, 如受理再訴願的機關,於再訴願提起後,過三個月之久,仍不作決 66

定,或延長再訴願決定期間後,超過二個月仍不作決定時,則提起 行政訴訟的人,不必等待再訴願決定，可直接向行政法院提起行政 訴訟。這是爲了防止案件拖延過久，使人民遭受重大損失。以上觀點是司法院大法官、台灣大學敎授林紀東先生在其《行 政法新論》中所主張的,也是一般傳統學者對行政訴訟的理解。但 由於社會的發展，一些學者認爲如果行政訴訟僅限於人民權利受 違法行政處分侵害時,始得訴請撤銷該行政處分,非但與憲法上保 障人民訴訟權的根本精神不符，同時亦使人民因行政契約、公法上 無因管理、不當得利以及確認公法上法律關係存在與否所發生的 爭議，投訴無門,與現代法治國家要求不符。①因而新的《行政訴訟 法修正草案》第2條，修改爲“公法上之爭議,除法律別有規定外, 得依本法提起行政訴訟。”而所謂“除法律別有規定外”，不是指法 律限制人民訴訟權的情形,而是指法律另有規定,應由其他司法機 構依其他訴訟程序審理,例如公職人員選舉罷免、國家賠償訴訟、 違反道陸交通管理處罰條例等事件。②這樣就使公法上的一切法 律爭議,能毫無遺漏地受到法律救濟的保證,從而逐步符合現代法 治國家的要求。對於統治行爲,即所謂的國防、外交等國家行爲,台灣是排除 在行政訴訟受理範圍之外。此外,台灣對於特別權力關係的理論, 早期的學說及實踐中不僅受到國外傳統學說的影響，認爲特別權 力關係事項不得爭訴外,實踐中更進一步將原來不屬於特別權力 關係的有關公務人員公法上財產請求權事項或已脫離特別權力關 係的事項,也納入特別權力關係的領域，而不許人民提起行政訴 訟。這樣不當擴大特別權力關係的範圍,使特別權力關係內部人 員的權利保障流於空談。在學者和社會各界的推動下，大法官會 議釋字第187號解釋，第一次推翻了實踐中關於公務人員公法上 財產請求權受侵害不得起訴的見解、認爲公務人員依法請領退休 金的權利應受保障，所以對於他們向原服務機構請求核發服務年 67

資或未領退休金的證明,沒有得到的,可以依法提起訴願或行政訴 訟。以後又相繼承認了公務人員依法請領退休金、基於確定考績 依法爲財產上的請求以及請領福利互助金等公法上財產請求權受 侵害,都可以依法提起行政訴訟。上述解釋對於台灣傳統的特別權力關係理論具有進一步發展 的作用，而眞正對特別權力關係核心領域的突破具有里程碑意義 的，則是大法官會議釋字第243號解釋,它以“是否直接影響憲法 所保障服公職之權利”爲標準,認爲公務員依考績法所爲的免職處 分，仍可以提起行政訴訟,才符合有權利即有救濟的法理;至於對 公務員所爲而記大過處分則仍不允許提起行政訴訟。以後,大法 官會議更逐步通過對特別權力關係具體個案的解釋，構架了台灣 特別權力關係的新理論:第一,如果是由主管長官對公務員所爲的 懲戒處分,如該處分足以改變公務員身份或對公務員有重大影響, 則可以向掌理懲戒事項的司法機構聲明不服;反之,則不得起訴。 第二,如果對公務員爲非懲戒性的處分，則該處分直接影響憲法所 保障服公職的權利（如免除現任職務），或與憲法所保障服公職的 權利有重大影響（如任用審查不合格、降低原擬任官等），或對審定 級俸的爭執，也可以提起行政訴訟,以資救濟。這些理論雖然沒有 完全否定特別權力關係的存在，但對公務員權利的保障已邁出了 歷史性的一大步,表明台灣的行政訴訟已進入逐步成熟的階段。4.3 四地行政訴訟範圍的異同1. 從法律表述上來看,中國大陸行政訴訟範圍是採取概括和 列舉相合的混合式規定,台灣則僅採用槪括式規定,而澳門是對行 政訴訟範圍進行分類，一類類似中國大陸的槪括式規定,另一類則 是指行政合同的糾紛。這三地對行政訴訟範圍有比較明確的規定 主要是受中國大陸法系的影響。香港則不同,它沒有獨立的行政 訴訟法律體系,行政訴訟範圍的規定旣存在於制定法中,又不斷出 68

現在普通法的判例中,而且經常與民事訴訟的規定相混同，比較複 雜和特殊,因而我們僅對中國大陸、澳、台三地的行政訴訟範圍進 行比較。2 .槪括式的規定是僅槪括抽象的標準,凡與此標準相當的情 形都可提起行政訴訟,這種規定方式優點在於範圍較廣,相對人的 權利可以得到更大保障,但也存在濫訴的可能，造成法院的負擔; 列舉式規定則以所列舉的具體事項爲準，糾紛祇有在列舉範圍內 才能提起行政訴訟,因而它的優缺點則與槪括式的規定相反。大 陸根據行政訴訟的國情、民情,採取了兩者相混合的方式,體現了 法律規定明了、細緻的特點,較好地彌補了兩種規定方式的缺陷。澳門在槪括式規定之外,還把行政合同引起的行政糾紛列入 訴訟範圍，這在中國大陸和台灣是沒有的。而中國大陸和澳門行 政訴訟法律還有排除式的特別規定,即規定了不屬行政訴訟範圍 的具體事項，台灣則無此規定。3 .中國大陸的“具體行政行爲”與澳門的“確定及具有執行力 的行政行爲”規定比較相似,台灣雖以“違法處分”爲標準,其實質 仍是以“行政處分”的違法性爲由提起訴訟。這三種行政訴訟的對 象雖然表述不同,但其意旨基本相同,都是針對其具體事件實施的 行政行爲，都是行政機關單方的意思表示，都強調行政機關的職務 行爲,而排除民事或私法上的行爲,即使澳門的行政合同和債都是 指產生於公共管理方面所引起的損害賠償,而不是民事法律上的 合同與債。4 .中國大陸對提起行政訴訟無復議前置的要求。台灣則強調 行政復議的必要性,把經過訴願、再訴願、不服再訴願決定才能提 起訴訟作爲行政訴訟的必經程序,因而其行政處分成爲一種積極 的行政行爲。澳門則把訴願分爲必要訴願與任意訴願兩種，對於 提起司法上訴,必要訴願是其前置程序,而任意訴願則具有選擇性 質,不是訴訟中不可缺少的程序,因而它的規定是介乎於中國大陸 69

與台灣之間的。註釋：①翁岳生，行政訴訟制度現代化之硏究,《行政法與現代法治國家》自版，第 393 至 394 頁。②參見司法院，行政訴訟法修正草案總說明暨條文對照表，民國八十二年二 月，第49頁。70

第五章行政訴訟管轄行政訴訟管轄是指對第一審行政案件各級人民法院之間和同 級人民法院之間的分工和職責劃分，即行政訴訟當事人要能夠明 確向哪一級哪一個人民法院起訴，那個人民法院擁有對該行政案 件的管轄權問題。管轄問題在行政訴訟制度中處於比較重要的地 位,明確、適當的法律規定,有利於各級法院之間的合理分工，防止 對行政案件的互相推諉或互相爭奪;同時,也便於當事人進行訴 訟,保證行政案件得到及時解決,以維護社會行政秩序的穩定。5.1 中國大陸的行政訴訟管轄中國大陸確定行政訴訟管轄主要有三個基本原則:一是要方 便行政案件當事人進行訴訟;二是要便利人民法院進行審理以及 判決和裁定的執行；三是考慮各級人民法院之間的合理分工，防止 受案數量上的畸輕畸重。中國《行政訴訟法》規定了以下幾種管轄方式:級別管轄、地域 管轄、專屬管轄、共同管轄（選擇管轄）、移送管轄、指定管轄以及管 轄權的轉移。同時規定:行政案件祇能由地方各級人民法院和最 高人民法院受理，軍事法院、海事法院和鐵路法院都不能受理行政 案件,這些法院對行政案件都無管轄權。1 .級別管轄級別管轄是指根據行政案件的性質、影響範圍、案件的繁簡程 度、確定上下級法院之間受理第一審行政案件的分工和權限，又稱 審級管轄。級別管轄是確定案件管轄權的一般原則。中國大陸人 民法院分爲四級，即基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院 71

和最高人民法院。在這四級人民法院中，究竟哪些第一審行政案 件歸哪級人民法院審理，就是級別管轄所要解決的問題。中國《行政訴訟法》規定的級別管轄,不是根據行政處罰的輕 重或者被吿行政機關的級別作爲標準,而是根據案件的性質、案件 的難易程度或影響大小來劃分的。譬如說有些行政案件由於行政 機關作出的具體行政行爲的專業性、技術性較強，需要由較高一級 人民法院管轄。因爲較高一級的人民法院在審判經驗和專業知識 上都較基層人民法院豐富，也便於積累對於專門案件進行審理的 經驗,以便保證案件的審判質量。《行政訴訟法》第13條至第16條對級別管轄作了明確規定。1)基層人民法院管轄的第一審行政案件《行政訴訟法》第13條規定:“基層人民法院管轄第一審行政 案件”。這就是說,除法律規定由中級人民法院、高級人民法院和 最高人民法院管轄的第一審行政案件以外，其他行政案件均由基 層人民法院管轄。其主要理由爲:基層人民法院是中國法院體系 的基層單位,它們數量衆多，分佈廣泛。當事人所在地或爭議發生 地，都在一定的基層人民法院管轄區域內。由基層人民法院受理 行政案件,旣便利當事人訴訟,也便利人民法院調取證據,從而有 利於人力、物力和財力，使行政爭議得到及時解決。2)中級人民法院管轄的第一審行政案件(1)根據案件的性質,《行政訴訟法》規定，把確認發明專利權 案件和海關處理的案件由中級人民法院作爲第一審。由於確認發明專利權的行政案件,涉及的問題比較複雜，所以 《行政訴訟法》規定由中級法院管轄。海關處理的案件包括《海關法》第46條規定的關稅納稅義務 人同海關發生納稅爭議，對海關復議的決定不服，向人民法院起訴 的案件和第53條規定對海關處罰決定不服,向人民法院起訴的案 件。因爲海關處理的納稅案件，具有很強的專業性和技術性。首 72

先海關徵稅是依照進出口稅則的規定進行的。進出口稅則的具體 規定相當複雜。另外,海關在審定進口貨物的到岸價格和出口貨 物的離岸價格時,其審定程序也具相當難度,有時不能確定,其完 稅價格就需要由海關估定。《海關法》第53條規定的海關處罰的 行政案件,也是比較複雜的,有時還需要認定違反海關監管規定的 事實,在認定上難度也是比較大的。鑒於這類案件專業性、技術性 較難，所以《行政訴訟法》規定由中級人民法院作爲第一審法院。(2)本轄區內重大、複雜的案件。所謂“重大案件”，是指這類 案件的影響已超出了本轄區,如全國首例、引起公衆廣泛注意的案 件、涉外案件等;所謂“複雜案件”,是指案情複雜、涉及面廣泛、處 理起來棘手的案件。(3)對國務院各部門和省、自治區、直轄市人民政府所作的具 體行政行爲提起訴訟的案件。國務院各部門是指國務院所屬的各部、各委員會、各直局、署, 各直屬辦事機構和由部委歸口管理的國家局。這樣規定主要是從 案件重大複雜的角度出發,因爲它們所作的具體行政行爲比較複 雜,其涉及的範圍及案件審理的結果對社會產生的影響比較大,人 民法院對案件審理的難度也比較大。譬如《土地管理法》第25條 規定,國家建設徵用省、自治區、直轄市行政區域內的土地,由省、 自治區、直轄市人民政府批准。像這種審批國家建設徵用土地的 行爲,涉及到國家重大利益,對於這種行爲提起的行政訴訟應當由 中級人民法院作爲第一審法院。3)高級人民法院管轄的第一審行政案件《行政訴訟法》第15條規定,高級人民法院管轄本轄區內重 大、複雜的第一審行政案件。一般來說,在每一個省、自治區和直 轄市設一個高級人民法院,所以高級人民法院的轄區即是它所在 的省、自治區和直轄市的行政區域。在本轄區發生的重大、複雜的 行政案件應由高級人民法院作爲第一審法院。73

4)最高人民法院管轄的第一審行政案件《行政訴訟法》第16條規定:“最高人民法院管轄全國範圍內 重大、複雜的第一審行政案件。”最高人民法院是國家的最高審判 機關，監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作,對於在 審判實踐中如何具體應用法律等問題進行解釋，一般不審理第一 審行政案件。由最高人民法院管轄的第一審行政案件一般是全國 範圍內重大、複雜的行政案件,而且它審理行政案件實行一審終審 制，當事人不服不得上訴。2 .地域管轄級別管轄祇解決了上下級人民法院之間受理第一審行政案件 的分工，即祇解決了行政案件管轄權的縱向劃分，對於不同地域的 同級人民法院之間受理第一審行政案件的分工，即管轄權的橫向 劃分,則是地域管轄要解決的問題。一般來說人民法院對行政案 件的管轄，大多以最初作出具體行政行爲的行政機關所在地爲標 準來確定的。《行政訴訟法》第17條至第19條對地域管轄作了規 定,歸納起來有兩類,一是一般地域管轄;二是特殊地域管轄,即專 屬管轄。1) 一般地域管轄《行政訴訟法》第17條規定:“行政案件由最初作出具體行政 行爲的行政機關所在地的人民法院管轄。經復議的案件,復議機 關改變原具體行政行爲的，也可以由復議機關所在地人民法院管 轄。”因而，凡是未經復議機關復議而直接向人民法院起訴的行政 案件,以及經過復議,復議機關決定維持其原具體行政行爲,行政 管理相對一方當事人不服向人民法院起訴的行政案件，均採用地 域管轄的原則，即由最初作出具體行政行爲的行政機關所在地的 人民法院管轄,亦即用“原吿就被吿”的原則確定管轄。這種管轄方式，主要出於以下幾個理由:一是便於雙方當事人 進行訴訟。因爲行政訴訟的原吿,絕大多數居住在最先作出具體 74

行政行爲的行政機關的轄區內,由最初作出具體行政行爲的行政 機關所在地的人民法院管轄，便於原吿起訴。而復議機關決定維 持原具體行政行爲的，被吿是最初作出原具體行政行爲的行政機 關，這樣一來，也方便作爲被吿的行政機關參加訴訟。二是便於人 民法院審理行政案件。因爲最初作出具體行政行爲的行政機關所 在地，一般都是具體行政行爲地或行政爭議產生地,由最初作出具 體行政行爲所在地人民法院管轄，便於人民法院勘驗現場、搜集和 查對核實證據,迅速查明案情,及時正確地審理案件,也便於人民 法院判決或裁定的執行。三是因爲人民法院在審理行政案件的過 程中,適用的法規具有一定的地域性。當行政機關依據某一省、自 治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規對外省、 外市的公民進行處罰而引起的行政案件，如果由原吿所在地的法 院審理該案件,在適用地方性法規時，就會出現一定的困難。2）特殊地域管轄特殊地域管轄,是指根據特殊行政法律關係或特殊行政法律 關係所指向的對象，來確定管轄法院。它與其他的管轄規定不同, 具有排他性,排除一般地域管轄或其他地域管轄的適用，同時也排 除協議管轄的適用。屬於這種管轄的案件有一類，是指因不動產 提起的訴訟,由不動產所在人民法院管轄。這類案件適用專屬管 轄,便於受訴人民法院進行調査、勘驗、調取證據,及時正確處理案 件,同時也利於人民法院在當事人不履行判決、裁定所確定的義務 時依法採取強制行政措施。3 .共同管轄如果一個案件,依據法律規定兩個以上法院都有管轄權的,稱 爲共同管轄。共同管轄不是幾個人民法院受理同一訴訟，而是它 們對同一訴訟都有管轄權。《行政訴訟法》第17條、18條對共同 管轄作了明確規定：一是經過復議的案件,復議機關改變原具體行政行爲的,由最 75

初作出具體行政行爲的行政機關所在地或由復議機關所在地的人 民法院管轄。也就是說,經過復議的案件,復議機關改變原具體行 政行爲（指撤銷或部分撤銷或變更原具體行政行爲）的，復議機關 和最初作出具體行政行爲的行政機關所在地的人民法院均有管轄 權。相對一方當事人不服的,可以選擇兩個法院中的任何一個提 起訴訟。二是對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被 吿所在地或原吿所在地人民法院管轄。“被吿所在地”主要是指被 訴行政機關的主要辦事機構所在地;“原吿所在地”主要是指原吿 戶籍所在地或原吿被限制人身自由所在地。由於具體行政行爲在 一般情况下不因原吿的起訴而停止執行，而上述行政強制措施的 執行地點不一定在最初作出具體行政行爲的行政機關所在地或者 復議機關所在地,因此,法律允許行政管理一方當事人可以選擇。對於兩個以上人民法院都有管轄權的案件,被吿可以選擇其 中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院 提起訴訟的,由最初收到起訴狀的人民法院管轄。需要說明的是，共同管轄也可稱爲選擇管轄。所謂選擇管轄, 是指兩個以上人民法院對同一案件都有管轄權時，當事人可以選 擇其中一個人民法院起訴。共同管轄是選擇管轄權的前提和基 礎,有共同管轄,才有選擇管轄;而選擇管轄則是對共同管轄的落 實。4 .移送管轄與指定管轄移送管轄是指某一人民法院受理行政案件後,發現自己對該 案件沒有管轄權,將案件移送給有管轄權的人民法院審理。它是 無管轄權的人民法院在受理了不屬於其管轄的案件的情况下，所 採取的一種糾正措施,並非管轄權的轉移,而是同級人民法院之間 的移送。《行政訴訟法》第21條規定:“人民法院發現受理的案件不屬 76

於自己管轄時，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院 不得自行移送。”因此可見，移送管轄應符合下列條件:一是移送的 案件必須是已經受理的案件;二是移送的人民法院對案件沒有管 轄權;三是受移送的人民法院對該案有管轄權。移送人民法院的 決定，對受移送的人民法院具有法律約束力,受移送的人民法院如 果認爲移送的案件不屬於自己管轄，可報請共同上一級人民法院 指定管轄,不得再自行移送其他人民法院,以免影響行政管理相對 一方依法行使其訴訟權利。這種通過上級人民法院用裁定的方式,將某一案件交由某個 下級人民法院管轄;稱爲指定管轄。《行政訴訟法》第22條規定: “有管轄權的人民法院由於特殊原因不能行使管轄權的,由上級人 民法院指定管轄。人民法院對管轄權發生爭議,由爭議雙方協商 解決。協商不成的，報它們的共同上級人民法院指定。”因而指定 管轄除上述發生管轄權爭議的情形之外,還有一種情形是由於發 生了特殊原因，有管轄權的人民法院不能行使管轄權。這都需要 報請它們的共同上級人民法院指定管轄。5 .管轄權的轉移《行政訴訟法》第23條規定，上級人民法院有權審判下級人民 法院管轄的第一審行政案件,也可以把自己管轄的第一審行政案 件，移交下級人民法院審判。下級人民法院對其管轄的第一審行 政案件,認爲需要由上級人民法院審判的,可以報請上級人民法院 決定。譬如有些案情重大、複雜、涉及面廣，政策性強的案件,下級 人民法院處理有困難的,或者審理該案法院的主要負責人與案件 有牽連等，可以報請上級人民法院審理。5.2港、澳、台行政訴訟管轄5.2.1 香港的行政訴訟管轄由於香港基本上承襲了英國的司法體制,在行政訴訟管轄方 77

面也就是由普通法院統一管轄各類行政訴訟案件,而且不發生行 政法與一般法律的區別問題，尤其是與民事訴訟的區別。因而在 審判權方面，香港的各級法院一般不具體劃分行政訴訟的管轄問 題,除了制定法的規定外，普通法院一般是根據案件的性質和大小 參照民事訴訟的規定進行管轄的。5.2.2 澳門的行政訴訟管轄在爲適應過渡期而制定的《澳門司法組織綱要法》中,對於行 政訴訟的管轄祇規定了類別管轄和級別管轄兩種管轄方式，由於 澳門面積不大，因而對地域管轄僅規定:“澳門法院對整個澳門地 區具有審判權。”“在本地區內，審判權分配給澳門各法院。”沒有作 詳細規定。1 .類別管轄澳門的司法組織主要由具有一般審判權之法院,及具有行政、 稅務、海關與財務審判權之法院組成。一般審判權法院是指普通 法院,即審理一般民事、刑事案件的法院,如按照其審理案件的性 質,則分爲普通管轄法院、專門管轄法院及特定管轄法院。而具有 行政、稅務、海關及財務審判權的法院則包括澳門行政法院和審計 法院，它們屬於行政訴訟法院的範疇。澳門行政法院的管轄權則可細分爲：(1)對行政案件的管轄 權，共有14項，包括對行政當局的行政行爲提起的訴訟、對地方行 政機關及行政公益法人之行政行爲和因行政合同提起的訴訟等, 以及非由其他法院所管轄、屬行政爭訟之上訴案件及訴訟案件等; (2)對稅務案件的管轄，即對於中央、地方之課稅收入及准稅務收 入之結算行爲以及涉及稅務優惠之行政行爲等提起的訴訟，共有 7項;(3)對海關案件的管轄,即對於關稅收入之結算行爲、對於涉 及海關優惠之行政行爲等提起的訴訟，共有5項規定。同時，法律 還規定澳門行政法院還審理法律賦予之其他事宜，因而澳門行政 法院的管轄權限是比較大的。78

審計法院在澳門法律秩序範圍內,有審判權及財政控制權力， 即對公務法人、公共團體、地方自治團體及法律規定之任何其他公 共實體等的財務情况進行控制。它的管轄權限因獨任庭運作和合 議庭運作的不同而有所區別，獨任庭運作時主要是進行批閱、調 査、科處罰款,審定賬目等,而合議庭運作時是對獨任庭裁判的上 訴進行審理,並審議法院的年度報吿,發表司法見解等等。2 .級別管轄澳門法院的級別有第一審法院、審計法院及高等法院。審理 行政訴訟的第一審法院是澳門行政法院和審計法院,而高等法院 是以第二審法院及審査法院之形式運作。澳門高等法院是澳門法院體系中等級最高的機關，但對於一 些案件的上訴，葡萄牙最高法院、最高行政法院及憲法法院仍有管 轄權。譬如說葡萄牙審計法院有權對於澳門政府與澳門審計法院 就査核或批閱事宜的分歧進行裁判。因而也可以認爲澳門的法院 體系分爲三級,最高一級爲葡萄牙最髙法院、最高行政法院、憲法 法院及審計法院，這也是澳門長期在葡萄牙統治下的必然結果。澳門高等法院因管轄權限的不同而分爲一般審判權及審理行 政、稅務及海關事宜的權限。對於審理行政、稅務、海關事宜的權 限也因高等法院以全會運作和分庭運作而有所不同。全會運作主 要是審理對合議庭裁判提起上訴的案件;分庭運作是審理對於行 政法院裁判提起的上訴、對於立法會及其主席、主席團等屬行政事 宜的行爲提起上訴、行政當局之間權限的衝突以及行政法院與行 政當局之間管轄權衝突等八項訴訟進行管轄。3 .管轄衝突在澳門,管轄衝突包括三類槪念:一是管轄權的衝突；二是職 責的衝突;三是權限的衝突。①分淸這三類法律概念,對於理解澳 門行政程序的運行以及行政訴訟管轄權的劃分，具有重要意義。管轄權的衝突是指國家某一政權（行政權、立法權或司法權） 79

的機關與另一政權的機關之間,就一具體個案的審理或處理所發 生有關各自職權範圍認定的爭執或衝突。例如某私人向行政法院 提起某一訴訟，但被該法院裁定不具管轄權而拒絕受理。之後，該 私人往行政機關要求解決，但又被拒絕受理。換言之，管轄權之衝 突是行政權、立法權及司法權之機關就具體個案解決所發生之權 力範圍界定的爭議。根據《澳門司法組織綱要法》第14條第3款規定:“（澳門）高 等法院以分庭運作時,有權限審理管轄權之衝突。”因此,這類管轄 權的衝突應由澳門高等法院解決，從而確定糾紛的處理屬於司法 權還是行政權。所謂“職責衝突”,並不是指任何政府機關的職責衝突,因爲有 很多政府不具備法律人格，一些“非自治機關”如行政暨公職司、經 濟司等就不是公法人機關。而職責衝突，是涉及不同法人的機關 （如澳門市政廳某機關與澳門政府公務運輸司）之間的職責衝突。 根據《行政程序法典》第42條第2款規定:“如職責之衝突涉及不 同法人之機關,則藉司法上訴,由行政法院解決之。”因此可以看 出，職責衝突不同於管轄權的衝突,是通過行政訴訟的方式,由行 政法院來解決。第二類的“權限衝突”則僅指同一法人內不同機關的職權爭 議。對於這類爭議，一般是通過對該機關行使“監管權”的上級機 關中最低一級機關來解決,即通過行政手段來解決,而不同於第 一、第二類的通過司法手段。而如有不同於前三類的隸屬於不同政務司的非法人機關發生 權限衝突,則根據《澳門司法組織綱要法》第15條第3款的規定, 由高等法院分庭審理在等級上或監督上不隸屬同一機關的各行政 當局（或機關）之間的權限衝突,這又類似管轄權衝突的解決方式。澳門的類別管轄、級別管轄以及對管轄衝突的解決方式的規 定，對發生行政爭議提供了比較完整的管轄規定,這不僅給行政相 80

對人創造了比較便利的救濟途徑，而且對於完善行政訴訟的管轄 也有一定的意義。5.2.3台灣的行政訴訟管轄由於台灣目前僅設有一所行政法院，負責全台灣行政審判的 事務，因而行政訴訟法沒有管轄之規定，但根據新的《行政訴訟法 修正草案》，把原來的“一級一審”改爲採用“二級二審”與“一級一 審”並行的雙軌制,增加了地區行政法院管轄一般行政案件,從而 增設了事務管轄、土地管轄與指定管轄的規定。1 .事務管轄主要包括兩類:一是撤銷之訴:《行政訴訟法修正草案》第4條 規定,如果沒有提起再訴願,以地區行政法院作爲第一審管轄法 院;如果已經提起再訴願或提起訴願相當於提起再訴願時,就以中 央行政法院作爲第一審管轄法院;二是確認之訴與給付之訴:《行 政訴訟法修正草案》第6、8條規定,對於這類訴訟,都以地區行政 法院爲第一審法院。2 .土地管轄《行政訴訟法修正草案》第13、14條規定,行政訴訟以公法人、 公法人之機關、私法人、其他團體或自然人爲被吿時之管轄法院， 均採用“原吿就被吿”的原則,以保護被吿的利益。第15條還規定,如果因不動產之公法上權利或法律關係提起 訴訟時,專門由不動產所在的行政法院管轄。3 .指定管轄是指有管轄權的行政法院,如果有時因特定事由不能或不便 行使審判權時,由中央行政法院指定管轄,這在《行政訴訟法修正 草案》第16條有明確規定,以解決存在管轄困難的情形。81

5.3四地行政訴訟管轄之比較1 .對管轄的法律規定區別中國大陸雖不設專門行政法院,由普通法院審理行政訴訟案 件,但有專門的行政訴訟法及其權威性解釋文件，對行政訴訟的管 轄問題作了極其詳細的規定，相對來說操作性比較強。而港、澳、台由於各自的歷史發展,呈現出大陸法系和英美法 系行政訴訟的不同特點，其法律規定也各有特色。台灣由於僅設 一所行政法院，管轄所有行政訴訟案件,因而其《行政訴訟法》對管 轄問題並未規定，僅在新的《行政訴訟法修正草案》中除一般管轄 外,增設了事務管轄、土地管轄和指定管轄的規定,但因爲此修正 草案尙未正式通過，所以祇能作爲學理上的探討、硏究。從實際上 說台灣的行政訴訟管轄規定是單一的,也就是說它沒有管轄分工 的。而與台灣同爲大陸法系的澳門則不同,雖說澳門有獨立的行 政法院，但審計法院的分立以及澳門高等法院、葡萄牙最高法院、 最高行政法院對其上訴管轄的規定，使澳門的行政訴訟管轄表現 更大的複雜性。在比較中唯一屬英美法系的香港，對行政訴訟管轄的規定幾 乎沒有,由於沒有獨立行政珐與行政法院的存在,以及行政訴訟與 民事訴訟的混同,使香港的行政訴訟管轄問題成爲學術上硏究的 難點。2 . 一些具體管轄問題的比較1）級別管轄除台灣現行體制外,中國大陸、香港、澳門都存在級別管轄,中 國大陸從基層法院、中級法院、高級法院到最高法院，級別管轄的 規定非常詳細、明了，這與大陸幅域廣闊、司法體系完整密切相聯。 而香港、澳門長期作爲英、葡的殖民地，首先沒有最終的司法獨立 權，一些行政訴訟的終審權都在英國和葡萄牙;其次在具體分工 上,香港級別管轄無明確規定,很多是參照民事訴訟管轄,而澳門 82

在成文法的規定中明確了各級法院的權限和分工,因而操作性就 更強一些。2）地域管轄地域管轄的規定在中國大陸和香港的行政訴訟中存在,中國 大陸主要根據行政區劃規定法院設置,各區劃內都有一高級法院、 若干中級法院和基層法院,而且一般是按照最初作出具體行政行 爲的行政機關所在地確定管轄法院。香港則主要分四個地方法 院,審理各轄區內的一般行政訴訟案件，設置要比中國大陸簡單得 多。比較特殊的是澳門,它不僅規定了級別管轄和類別管轄,而且 對管轄衝突,譬如行政權與司法權的衝突，行政機關與其他法人權 限的衝突等規定了不同的解決方式，更完整地規範了行政訴訟的 管轄問題。註釋：①王偉華等合著《〈行政程序法典〉注釋》第61頁,澳門法律公共行政翻譯學 會出版社,1995年。83

第六章行政訴訟法參加人6.1中國大陸的行政訴訟參加人1 .行政訴訟參加人的概念行政訴訟的參加人指參加訴訟的當事人和與當事人訴訟地位 相同的人。因參加訴訟的原因不同,各訴訟參加人訴訟權利、訴訟 地位和參加訴訟所產生的法律後果也各不相同。行政訴訟參加人 的範圍是:原吿、被吿、第三人和訴訟代理人等。行政訴訟參加人與行政訴訟的參與人是不同的。行政訴訟參 加人是指證人、鑒定人、翻譯人和勘驗人等，他們在法律上與本案 沒有利害關係，他們也參與行政訴訟活動,並在訴訟中享有相應的 訴訟權利、承擔訴訟義務。2 .行政訴訟的當事人行政訴訟當事人,是指因具體行政行爲發生爭議,以自己名義 進行訴訟,並受人民法院裁判拘束的利害關係人，他們是整個訴訟 活動的主體。在行政訴訟的不同程序中，行政訴訟當事人有不同稱謂。在 第一審程序中稱爲原吿、被吿、第三人;在第二審程序中稱爲上訴 人和被上訴人；在執行程序中稱爲申請執行人和被申請執行人。 當事人的這些不同稱謂,表明其在行政訴訟的不同階段，享有不同 的權利，承擔不同的義務。3 .當事人的訴訟權利能力與訴訟行爲能力(1)何謂訴訟權利能力？訴訟權利能力是指能夠以自己名義 進行訴訟活動,並享有訴訟權利、承擔訴訟義務的資格與能力。訴 訟權利能力有二個特點:是法定的;是一種程序法上的資格,它的84

基礎是權利能力。二者的關係如下：(a)具有權利能力的人必然具 有訴訟權利能力。權利主體一方面具有權利能力,另一方面它要 依靠訴訟程序來實現和保護，使之能夠在自己權利受到侵犯時,憑 借訴訟形式，進入訴訟關係,保護自己的合法權益。(b)不具有權 利能力的人也不享有訴訟權利能力。沒有權利能力,亦即沒有權 利享有者的法律資格,當然也就沒有權利的內容。(2)訴訟行爲能力。訴訟行爲能力，即以自己的行爲實現訴訟 權利、履行訴訟義務的資格。換言之,就是親自參加訴訟活動的資 格。譬如原吿以自己名義起訴、進行訴訟活動、申請撤銷越權處分 等。訴訟行爲能力是法定的。就公民而言,公民的行政訴訟行爲 能力在中國大陸是從年滿18周歲或16歲以上不滿18歲，但以自 己的勞動收入爲生活來源的開始取得，至其死亡時止;其他未成年 人、精神病人等，法律不賦予訴訟行爲能力，由其法定代理人或指 定代理人代爲參加訴訟。就行政機關、法人和其他組織的訴訟行 爲能力來講，始於組織成立之時，終於組織撤銷、終了時止。4 .行政訴訟參加人的種類(1)原吿中國大陸行政訴訟法第24條規定,依照本法提起訴訟的公 民、法人或者其他組織是原吿。這一條規定是對應行政訴訟法第 2條而設定的,即公民、法人或者其他組織認爲行政機關和行政機 關工作人員的具體行政行爲侵犯其合法權益，有權依照本法向人 民法院提起訴訟。從中我們可以知道，行政訴訟的原吿具有如下 特徵：第一，原吿須是公民、法人或者其他組織。公民、法人或者其 他組織在法律上都有一定的地位和權利,在行政行爲中與行政機 關處於管理與被管理的地位，一旦受到不公正的行政處理,可通過 法律途徑尋求司法救濟。這是法律賦予公民、法人和其他組織的 85

基本權利。公民包括中華人民共和國公民、外國公民、無國籍人和國籍不 明人等。法人這類原吿主體,根據中國大陸民法通則規定有企業 法人、事業法人、機關法人和社會團體法人。行政機關是兼有雙重 身份的法律主體,他旣是行政行爲的管理方,有時也可成爲行政訴 訟的原吿。至於其他組織，其主要特徵有:是一定形式的組織;不 具備法人資格與身份;經由主管機關批准成立或認可從事一定的 經營、生產或其他活動。如籌備處等。第二,原吿須是認爲具體行政行爲侵犯了自己合法權益的人。 也就是說原吿必須和具體行政行爲有直接的利害關係，這種利害 關係是不需要其他中介環節而發生的法律聯繫。如果具體行政行 爲侵犯了他人的合法權益,和自己沒有直接的利害關係時,不能作 爲原吿。第三，原吿必須向人民法院提起訴訟。雖然認爲具體行政行 爲侵犯了自己的合法權益,但沒有向人民法院起訴的,仍然不能稱 爲原吿。法律採“不吿不理”原則,原吿不起訴，其他人不能代爲其 行使起訴權。因此,原告是指認爲具體行政行爲侵犯其合法權益 並向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。在規定原吿資格的問題時，有一個特殊情况,中國大陸行政訴 訟法第24條也作了規定,即“有權提起訴訟的公民死亡,其近親屬 可以提起訴訟。有權提起訴訟的法人或者其他組織終止,承受其 權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。”從理論上講，公民的訴 訟權利能力始於出生,終於死亡。該公民旣已死亡,沒有訴訟權利 能力，自然不發生自己提起訴訟或請人代理訴訟的問題。但是，該 公民生前被侵犯了的人身和財產權益怎麼辦？是否隨着公民的死 亡就不了了之呢？換句話說，被侵犯的人身權和財產權，對死了的 人無足輕重，對死者的近親屬是否有影響,而且對侵犯了公民合法 權益的行政機關和行政機關工作人員,應當追究而不予追究,會產 86

生甚麼法律後果？前述法律規定就是針對這些情况而設定的。這 裡値得一提的是,有原吿資格的人死亡或終止時,訴訟保護期限未 逾,即仍在法定的起訴期限以內,如果起訴期限超過，起訴權也就 消滅了。(2)被吿行政訴訟中的被吿與民事訴訟中的被吿有着本質的區別。民 事訴訟的被吿與原吿之間均爲平等主體，對訴訟標的都有實質上 的利害關係。在行政訴訟中,被吿是指由原吿指控其具體行政行 爲違法侵犯原吿的合法權益,並經由人民法院通知應訴的行政機 關、法律法規授權的組織。中國大陸行政訴訟法第25條對行政訴 訟的被吿作出五種規定：第一,公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的, 作出具體行政行爲的行政機關是被吿。行政機關的基本特徵是: (1)掌握國家行政職能,管理國家行政事務;(2)依法享有國家行政 職權,有規範人們行爲的權力；(3)有一定的組織形式，能以自己的 名義獨立行使職權,而不是一個機關的內部單位;(4)是國家財政 撥款單位。上述行政機關必須實施了經原吿認爲侵犯其合法權益 的具體行政行爲,也就是說，作爲被吿所實施的具體行政行爲和原 吿認爲被侵犯的合法權益之間有因果關係。第二,經復議機關復議的,復議機關維持原具體行政行爲的, 作出原具體行政行爲的機關是被吿；復議機關改變原具體行政行 爲的，復議機關是被吿。公民、法人或者其他組織在訴諸法院前先 經過復議程序的,根據復議機關的不同決定,被吿旣可能是作出原 具體行政行爲的機關，也可能是改變原具體行政行爲的復議機關。 當復議機關維持原具體行政行爲時,說明作出原具體行政行爲的 機關是直接處理涉及公民、法人或者其他組織的權利義務的機關。 當復議機關改變原具體行政行爲時，對公民、法人或者其他組織的 權利義務發生拘束力的是復議機關，復議機關就是直接處理涉及 87

公民、法人或者其他組織的權利義務機關。第三,兩個以上行政機關作出同一具體行政行爲的，共同作出 具體行政行爲的行政機關是共同被吿。這裡値得注意兩點,行爲 主體無論是二個或二個以上，客觀行爲祇有一個。也就是說，是一 個共同的行政行爲,同一個文號,若干主體在行政處理決定書上表 示同一個意見。二是各行政機關均有獨立的行政主體資格。中國 大陸行政訴訟法中對共同被吿的規定,有利於人民法院在案件審 理時查明事實，作出正確的裁判,並有利於簡化訴訟程序,節省時 間和費用。第四,由法律、法規授權的組織所作的具體行政行爲,該組織 是被吿。由行政機關委託的組織所作的具體行政行爲，委託的行 政機關是被吿。受法律、法規授權的組織，旣已成爲一個獨立的行 政主體,當然也就是獨立承擔責任的主體,如果其依法實施具體行 政行爲。公民、法人或其他組織不服其行政決定，依照本條規定該 主體自然是被吿。另一種情况是由行政機關委託的,如公安機關 委託交警隊對違章駕駛或亂穿馬路者行使處罰權，稅收機關委託 出版社代徵個人所得稅等，被處罰者和交納個人所得稅者不服的, 依照本條規定,被吿是公安機關和稅收機關。第五,行政機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關是被 吿。本款的適用基於二個條件,其一,行政機關作出具體行政行爲 後，原吿尙未提起訴訟該行政機關被撤銷。其二,在訴訟過程中, 人民法院尙未作出裁判該行政機關被撤銷。在中國大陸的司法實 蹟中，有的行政機關被撤銷其職權歸於其他相近或相關的行政機 關。有的行政機關被撤銷，職權歸於繼續行使其職權的行政機關。 這種被吿資格轉移的法律規定，是爲了保護公民、法人或者其他組 織的合法權益，促進行政機關依法行政而作出的特別規定。(3)共同訴訟人中國大陸行政訴訟法第26條規定,當事人一方或者雙方爲二 88

人以上，因同一具體行政行爲發生的行政案件,或者因同樣的具體 行政行爲發生的行政案件,人民法院認爲可以合併審理的,爲共同 訴訟。構成共同訴訟必須具備以下要件:①當事人雙方至少有一 方爲兩個以上，且各爲獨立的訴訟主體。②共同訴訟發生在兩種 場合,或因同一具體行政行爲發生,或因同樣的具體行政行爲發 生。③屬同一個人民法院管轄，在法律程序上進行合併審理。因同一具體行政行爲發生的共同訴訟,又叫必要共同訴訟。 譬如區城建規劃部門認爲某街道A、B、C三個連位個體水果攤屬 違章建築，決定拆除A、B、C三人共有的違章建築,該三人對區城 建規劃部門的決定不服，向人民法院提起訴訟。這一訴訟就爲必 要共同訴訟,原吿是A、B、C三人，被吿爲區城建規劃部門。必要 共同訴訟因同一具體行政行爲而發生，共同原吿或者共同被吿一 般有着共同的權利義務,因此,對這樣的共同訴訟,人民法院應合 併審理。因同樣的具體行政行爲發生的共同訴訟,也叫普通共同訴訟。 普通共同訴訟的當事人一方或雙方爲兩人以上,具體行政行爲的 事實和理由相同，並由法院合併審理的訴訟。何謂同樣具體行政 行爲呢？首先在行政法關係上須是兩個或以上行政行爲;其次在 事實上共同訴訟人之間並無必然的法律聯繫。如,市環保局對毗 鄰兩家造紙廠隨便排放生產廢水，分別處以罰款時,這兩家工廠不 服處罰，分別提起訴訟,人民法院認爲可以合併審理,這兩家造紙 廠作爲共同原吿，被吿是市環保局。在因同樣的具體行政行爲發 生的共同訴訟中，共同原吿或者共同被吿之間的權利義務是各自 獨立的，僅僅因爲訴訟標的屬於同一種類,而在程序上被統一起 來。規定共同訴訟的目的,是簡化訴訟程序,避免法院對同一事件 作出相互矛盾的判決。(4)第三人89

所謂的第三人是指對訴訟爭議的具體行政行爲有利害關係, 爲了維護自己的合法權益而參加訴訟的公民、法人或者其他組織。行政訴訟第三人的基本特徵是:第一，與被訴具體行政行爲有 利害關係,亦即有法律上的權利義務關係。由於具體行政行爲的 調整在客觀上涉及到第三人的權利與義務，使其權利與義務發生 變化，所以把第三人排除在訴訟以外是不公正的。第二，第三人須 是參加到他人之間業已開始，尙未終止的訴訟中來的公民、法人或 者其他組織。行政訴訟的第三人之所以沒有成爲原吿，是緣於他 沒有作爲原吿起訴而已，因此，他參加的訴訟祇能是別的主體之間 的訴訟。第三,第三人參加訴訟的方式，一是自己申請,經人民法 院同意，一是由人民法院通知其參加訴訟。第三人參加訴訟便於法院及時審理案件、有節省、簡化審理的 功能、也方便各利害關係人。(5)訴訟代理人中國大陸行政訴訟法第28條規定:沒有訴訟行爲能力的公 民,由其法定代理人代爲訴訟,法定代理人互相推誘代理責任的, 由人民法院指定其中一人代爲訴訟。從這一條規定中我們得知, 行政訴訟代理人就是以當事人名義,在代理權限內，代理當事人進 行訴訟活動的人。訴訟代理可分爲法定代理、指定代理和委託代 理。(一)法定代理人根據法律規定而直接享有代理權限，代替無訴訟行爲能力的 公民進行行政訴訟的人,就是行政訴訟的法定代理人。無訴訟行 爲能力的人包括未成年人和精神病人，法定代理人依照法律規定 替無訴訟行爲能力的人代爲訴訟,以行使其訴訟權利，維護其合法 權益。這是其一。其二，法定代理人與被代理人之間業已存在親 權或監護關係,如父母、配偶、子女、兄妹等。其三,法定代理人在 訴訟中的權利義務類似於被代理人。法定代理人的訴訟權因被代 90

理人的訴訟行爲能力恢復而消滅。（二）指定代理人是由人民法院指定代理無訴訟行爲能力的當事人進行行政訴 訟的人。指定代理人與無訴訟行爲能力的當事人不存在親權關 係，主要基於被代理人在訴訟上無法定代理人;或雖有法定代理 人,但法定代理人互相推證代理責任;或法定代理人不能行使代理 權。指定代理人與法定代理人之間的權利義務有某些不同,指定 代理人在處分當事人的實體和程序權利時應有一些限制，處分行 爲應由人民法院審査和認可。中國大陸行政訴訟法中沒有明確規定指定代理人的問題,可 據民事訴訟法中確立的指定訴訟代理原則處理。（三）委託代理人中國大陸行政訴訟法第29條規定:當事人、法定代理人,可以 委託一至二人代爲訴訟。根據這條規定，代爲進行行政訴訟的人 就是委託代理人。當事人、法定代理人可以委託哪些公民和組織代爲訴訟呢？ 行政訴訟法第29條也作了明確規定,（1）律師可以接受委託代爲 訴訟。接受當事人、法定代理人的委託,擔任代理人參加訴訟,是 律師的主要業務,律師有責任在委託權限內,維護委託人的合法權 益。（2）社會團體可以接受委託代爲訴訟。社會團體有義務爲維 護其成員的利益,以團體的名義訴諸法院，使行政糾紛得以正確、 及時地解決。（3）原吿或第三人的親屬、所在單位推薦的人可以接 受委託代爲訴訟。（4）經法院許可的其他公民。由此可見,中國大 陸行政訴訟法規定的委託代理人的範圍比較廣泛，爲當事人、法定 代理人選擇委託代理人提供了方便。當事人、法定代理人委託他人代爲訴訟,應向受訴人民法院提 出授權委託書。授權委託書應記明委託事項和權限。91

訴訟終結;委託人解除委託;當事人更換或死亡;受委託人死 亡或喪失行爲能力，委託權亦即消滅。6.2澳、台地區的行政訴訟參加人6.2.1 澳門1. 原告隨着澳門司法制度本地化進程的加快,澳葡行政當局先後訂 出了有關澳門司法組織的法律及法令，其中《澳門司法組織新規 則》（法令第17/92/M號）對行政訴訟中的原吿作了明確規定。該 法令第二條第一款規定“確保任何人有權求諸法律及訴諸法院，以 維護其權利及正當利益”，第二款規定爲“任何人依法均有法律上 之資訊權、進行法律諮詢及在法院被代理之權利。”這裡的“任何 人”就是行政管理的相對方即利害關係人。利害關係人認爲澳門 行政當局的具體行政行爲侵犯其合法權益，有權依照本法令向澳 門行政法院提起訴訟。與中國大陸行政訴訟的原吿相比較,澳門 行政訴訟的原吿有這樣幾個特點：（1）原吿是利害關係人。利害關係人包括自然人（其權利能力 始於出生,終於死亡）和法人。自然人雖然一出生就有權利能力， 但必須年滿18歲方可取得行爲能力。（澳門民法典第120規定: 未滿18歲者爲未成年人;第121條規定:除有相反規定,未成年人 無行爲能力）。然而，根據澳門民法典第138條第1、2款至第141 條規定,被確定判決爲禁治產者,亦即因精神失常、聾啞、盲以致其 無能力管理其本人財產,經法院裁定不能自行行使權利者；或雖未 判決爲禁治產者，但被確認爲患有精神病,且在精神病院留醫或經 雄由3名醫生組成的醫事委員會聲明此病者爲無行爲能力者，須 由其監護人或法定代理人代爲訴訟。根據澳門民法典第157條規定,法人有社團法人、財團法人和 合伙組織。與中國大陸行政訴訟中法人這類原吿主體相比，雖然 92

名稱不同，但性質基本相同。這些法人在行政法律關係中，當作爲 行政管理相對方時，對具體行政行爲不服可以法人的名義向澳門 行政法院或審計法院提起訴訟。當然應由法定代表人代表法人進 行行政訴訟活動。(2)原吿是認爲具體行政行爲侵犯其權利，損害其正當利益的 利害關係人。這裡的“認爲”僅指原吿的主觀意志而已,是否確實 侵犯了原吿的權利和損害其正當利益，祇能待澳門行政法院或審 計法院審判後才能確定。(3)原吿須向澳門行政法院或審計法院提起訴訟。起訴旣是 原吿的一項實質性權利，同時也是實現原吿資格的必備條件。2 .被告由現行的葡萄牙延伸適用於澳門的《民事訴訟法典》的規定: 被吿是與原吿相對應的，被原吿指控其具體行政行爲違法侵犯原 吿合法權益，並由澳門行政法院、審計法院通知應訴的澳門行政機 關、規章授權的組織：Í)機關司長或等同者及其他中央行政當局; 2)擁有法律人格及行政自治權的公共部門機關,如財政司等;3)地 方行政機關及行政公益法人;4)被特許人及經規章授權的組織。3 .共同訴訟人當事人一方或雙方有兩個以上當事人的訴訟,爲共同訴訟。 一同在法院起訴或應訴的當事人，稱共同訴訟人。澳門民事訴訟 法典將共同訴訟分爲自願共同訴訟與必要共同訴訟,與中國大陸 行政訴訟法中的普通共同訴訟和必要共同訴訟相類似。4 .訴訟代理人訴訟代理人是以被代理人的名義,在法律規定或當事人授權 範圍內,爲維護被代理人的利益，代理實施訴訟行爲的人。訴訟代 理人不是當事人,但在訴訟活動中卻有類似於當事人的地位。根 據現行的澳門《行政法院訴訟程序法》的規定，在行政法院訴訟程 序中委託律師爲強制性的原則。但是對於缺乏經濟能力的利害關 93

係人開展行政訴訟,由單獨法規規範。6.2.2台灣台灣《行政訴訟法》第7條第1款規定:“行政訴訟之當事人, 謂原吿、被吿及參加人。”亦即原吿、被吿、共同訴訟人、參加人和訴 訟代理人。1 .原告台灣行政訴訟中的原吿，是因“中央”或地方行政機關的違法 處分，使其權利受損害,經提起再訴願而不服行政機關決定,或提 起再訴願已逾三個月,未有結果的人。另外,行政機關對於他人的 違法行政處分,而認爲使自己的權利受到損害的人,也可以作爲原 吿提起行政訴訟。原吿包括自然人、法人或者非法人團體。和中 國大陸民事訴訟法的規定相同,台灣自然人的權利能力,始於出生 終於死亡。又據台灣民法規定，滿20歲的人方具有完全行爲能 力;未滿7歲的未成年人無行爲能力;禁治產人,無行爲能力;滿7 歲以上的未成年人,有限制行爲能力,但法定代理人允許其獨立營 業者,在其營業範圍內有行爲能力。台灣的法人,有公、私之分,私法人包括社團法人和財團法人。 依台灣民法規定，私法人應設董事，並須向主管機關登記。董事爲 數人的，除章程另有規定,各董事都可以對外代表法人。非法人團體,因其具備團體名稱,有獨立、規範的組織結構和 活動目的,有固定資產以及代表人或管理人,這種非法人團體具有 訴訟行爲能力,可以作爲行政訴訟的原吿。2 .被告行政訴訟的被吿是指與原吿處於對立的不平等地位的行政機 關。台灣《行政訴訟法》第1條規定:“人民因中央或地方機關之違 法行政處分,認爲損害其權利,經依訴願法提起再訴願而不服決 定,得向行政法院提起行政訴訟。”該條規定將行政訴訟的被吿限 定在“中央或地方機關”而非地方各級行政機關。台灣現行的中央 94

和地方機關主要是指：（1）行政院。爲台灣最高行政機關。（2）八 部二會。a）內政部b）外交部c）國防部d）財政部e）敎育部f）法務 部g）經濟部h）交通部。還有蒙芷委員會和僑務委員會。（3）考試 院。（4）銓叙部和考選部。銓叙部主要職責:公務人員的成績考核 登記、任免登記、升降轉調及叙資的審査、保障、撫恤、退休及養生 等;考選部主要職責:辦理考選公務人員和專門職業及技術人員事 項、辦理組織考試委員會以及舉行考試等事項。（5）除中央行政組 織外，地方機關,即爲省縣市政府的組織,其中市級,有些類似於中 國大陸的直轄市以及縣級市,縣級以下基層組織,不能稱之爲政 府。隸屬於省縣市政府的機關，統稱爲地方行政機關。另外，台灣還有依法設立的自治團體和公共團體,自治團體依 法管理公共事務,有行政主體地位,也能成爲被吿。再有,根據台 灣《行政訴訟法》第9條的規定，作爲被吿的行政機關是指：1.駁回 訴願時的原處分機關;2.撤銷或變更原處分或決定時,爲最後撤銷 或變更的機關。3 .共同訴訟人台灣《訴願法》第5條規定:“對於二以上不同隸屬或不同層級 之機關共爲之行政處分,應向其共同之上級機關提起訴願。”以此 推理,在行政訴訟中，共同原吿和共同被吿即共同訴訟也應存在。 共同訴訟名義上爲一訴,實質是數訴的合併。借用台灣民事訴訟 中的有關理論，行政訴訟中的共同訴訟以通常共同訴訟爲主,通常 共同訴訟中的當事人均具獨立的訴訟行爲，旣可提起共同訴訟,也 可分別提起單獨訴訟。4 .參加人台灣《行政訴訟法》第8條規定：“行政法院得命有利害關係之 第三人參加訴訟;並得因第三人之請求,允許其參加。”所謂的參加 人,是對他人提起的行政訴訟,具有利害關係的第三人,在行政訴 訟案件中參加該訴訟的人。行政訴訟所以以參加人爲當事人，是 95

因爲行政機關的違法處分不僅使原吿的合法權益受損害，往往還 侵犯了第三人之合法權益。如趙莊和霍莊發生村界糾紛,趙莊因 不服縣政府之決定,提起行政訴訟，此時縣政府雖爲被吿,然司法 判決結果,權利受影響的除趙莊外,還有居於第三人之地位的霍 莊。第三人參加行政訴訟，除由行政法院的命令外,還可依本人提 出請求，獲得行政法院的允許而參加。5 .訴訟代理人根據《行政訴訟法》第7條第2款之規定:“當事人得委任代理 人代理訴訟,訴訟代理人,應提出委任書,證明其代理權。”訴訟代 理人有法定代理和特別代理之分。凡依法律的規定,法院或其他 官署的命令及依第三人的選定而有代理權者，爲法定代理人。又 據台灣《民事訴訟法》第51條規定:無訴訟能力人爲訴訟行爲,因 其無法定代理人,或其法定代理人不能行使代理權,得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人。特別代理人有如下特點：①無訴訟 能力人因無法定代理人,或其法定代理人出缺無法行使代理權，可 由特別代理人代爲行政訴訟;②特別代理人與法定代理人在行政 訴訟期間具有同樣的代理權限;③特別代理人在行政訴訟案件終 結前,不得自行捨棄、認若、撤回或和解。6.3行政訴訟參加人的比較6.3.1 原告對於行政訴訟中的原吿，中國大陸、澳門和台灣的規定大體相 當:①必須是認爲行政機關的具體行政行爲使自己的權利遭受損 害的人;②經過行政復議或訴願再訴願不服行政決定而提起行政 訴訟的人。原吿的權利能力與行爲能力亦各依民法規定。祇是中 國大陸的行政訴訟法明確將原吿規定爲公民、法人或者其他組織, 同時用專章界定了原吿的性質和訴訟地位。在規定原告資格的問 96

題時,有一個例外情况,中國大陸行政訴訟法第24條也明確作了 規定，即:“有權提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟。有 權提起訴訟的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人或者其 他組織可以提起訴訟。”這條條款針對特殊情况下的原吿所作的特 殊規定，目的顯然是保護死者近親屬的合法權益,懲戒侵犯了公民 合法權益的行政機關和行政機關工作人員。澳門《司法組織新規則》第2條第1款用“任何人”代替行政訴 訟中的原吿,其槪念就不夠確切。因爲祇有利害關係人,也就是 說，行政機關的違法行政行爲使其合法權益受到侵害的人方有權 參加行政訴訟,並非任何人都是利害關係人,該條規定在立法上可 以更嚴謹些。台灣《民事訴訟法》指出“外國人依其本國法律無訴訟能力，而 依‘中華民國’法律有訴訟能力者，視爲有訴訟能力。”如果,外國人 依其本國法律有行爲能力,依台灣法律無行爲能力時,應按涉外法 的原則認爲有行爲能力,即有訴訟能力。這樣的規定,使行政訴訟 中原吿的範圍更明確和完整。6.3.2 被告中國大陸、澳門、台灣關於行政訴訟中被吿的規定雖有差異, 但它們的共同點是主要的:1.它是各級行政機關;2.被吿同原吿 間,必定存在着行政領導和被領導、行政管轄同被管轄的行政隸屬 關係;3.行政機關在行政法律關係中同原吿不是平等主體,其法律 行爲是單方面的意思表示;4.行政機關這種單方面的意思表示及 其行政行爲，是履行服務，行使國家權力的行爲;5.根據復議決定 和訴願再訴願的決定情况,分別確定具體的被吿。它們的不同之處是：1.復議前置程序規定不一。中國大陸採 起訴與復議由當事人自由選擇爲主的原則;澳門的公共行政機關 有自治機關與非自治機關之分,對自治機關“確定及具執行力的行 政行爲二利害關係人不服,可直接向行政法院提起上訴。對非自 97

治機關的具體行政行爲,利害關係人不服,得提起必要訴願後,再 提起訴訟、救濟;台灣採必須經過訴願再訴願才能尋求司法救濟的 行政訴訟原則。2.行政訴訟中被吿主體資格確認不一。在行政訴 訟實踐中,台灣行政訴訟被吿的主體資格問題在訴願再訴願程序 中，已基本解決，進入行政訴訟階段後，誰爲被吿已淸楚明瞭;澳門 在有關行政訴訟的法律中，已將被吿的主體資格作了明確規定,在 行政訴訟階段,很少爲被吿資格問題發生爭議;中國大陸因規定當 事人可自由選擇起訴或復議,經常遇到被吿資格的爭議問題。如 工商行政管理部門和公安派出所共同沒收私人的攤位，而又缺乏 書面決定。6.3.3 共同訴訟人中國大陸行政訴訟法第26條對共同訴訟作了規定。澳門行 政訴訟援引民事訴訟的有關規定,將共同訴訟分爲自願共同訴訟 與必要共同訴訟。所謂自願共同訴訟,是指某一訴訟的法律關係 涉及到多人,但在法律及法律行爲未規定的情况下,有關的爭訟可 以由所有利益關係人提起訴訟，自願共同訴訟是幾個訴訟的簡單 組合,每個當事人都有獨立的訴訟地位。必要共同訴訟，是法律或 法律行爲的性質要求所有與爭訟有利益關係的當事人參與才能使 法院的判決生效的訴訟。必要共同訴訟從性質上來講,祇存在一 個訴訟，一個由多人參與的訴訟行爲。台灣對共同訴訟是否成立, 按《民事訴訟法》的有關規定有兩個標準:訴訟標的是否有共同或 同種類的權利或義務;該權利義務是否本於同一或同種類的事實 上及法律上的原因。當兩個標準都得到肯定,才能做爲共同訴訟。6.3.4 第三人“第三人”即與被訴行政行爲有利害關係的人。澳門行政訴訟 中無此規定,台灣稱其爲“參加人”。中國大陸第三人參加訴訟，可 以是由第三人自己申請參加並經法院同意,也可以是由法院依職 權通過其參加訴訟。台灣第三人參加行政訴訟可以是由第三人聲 98

請參加並經行政法院許可,也可以是由行政法院命令其參加。這 後一種規定,有其科學性和民主性,使必須參加訴訟的第三人保證 參加訴訟,有利於訴訟的公平進行。有一條規定是中國大陸可以 借鑒的,即其他當事人對第三人參加訴訟有異議權，可以聲請行政 法院駁回第三人之聲請。這條規定無疑體現了行政訴訟程序上的 公正性,因爲第三人之參加行政訴訟，無論在實體上和程序上對其 他當事人必帶來一定影響,允許其他當事人持有相反意見,反映了 權利與義務相一致的原則。6.3.5 訴訟代理人代理當事人一方,以當事人的名義,在法律規定或當事人授予 的權限範圍內進行行政訴訟活動的人。其代理訴訟以所享有的訴 訟代理權爲根據。各國按照訴訟代理權產生的不同,訴訟代理人 大致可分爲三種：（1）法定訴訟代理人。大陸、澳門和台灣都依各 自民法的規定，代理沒有訴訟能力的人進行訴訟的代理人,包括被 代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代 表。祇是可以代表法人作意思表示的人,大陸稱爲法定代表人,台 灣則稱爲法定代理人。（2）指定訴訟代理人。即由法院指定，代理 沒有訴訟能力的人進行訴訟的代理人。大陸的指定代理人,台灣 稱爲特別代理人。大陸需要指定代理人的法律規定是:法定代理 人之間互相推諉代理責任的。台灣需要特別代理人的法律規定 是:無法定代理人或法定代理人不能行使代理權的。大陸對出現 需要指定代理人時，無須其他人申請人民法院就可以依職權指定； 而台灣則需要由親屬或利害關係人申請。大陸是以人民法院作爲 指定的主體,台灣則由審判長作爲選任的主體。大陸的指定代理 人和法定代理人的代理權限大體相同,即可以爲一切訴訟行爲，但 在處分被代理人實體權利時,人民法院要進行審査和監督。台灣 法律則明確規定:特別代理人可以爲除捨棄、認若、撤回或和解以 外的一切訴訟行爲。（3）委託訴訟代理人。即根據當事人、法定代 99

表人或法定代理人的委託而代理訴訟的代理人。大陸、澳門和台 灣依當事人委託的訴訟代理人,都可以是律師或者非律師。大陸 對非律師的公民擔任訴訟代理人的,需經人民法院許可;根據現行 的部分澳門《行政法院訴訟程序法》,在行政法院訴訟程序中委託 律師爲強制性的規定;台灣更是規定法院可以裁定禁止非律師爲 訴訟代理人。大陸對解除訴訟委託的，祇規定當事人書面通知人 民法院即可,而台灣則要求法院將通知書送達對方當事人,否則不 予生效。100

第七章行政訴訟證據7.1中國大陸的訴訟證據制度大陸《行政訴訟法》第5章規定了行政訴訟的證據制度,而有 關訴訟證據的一般規定,則主要參照《民事訴訟法》第6章的規定。1 .種類《行政訴訟法》對訴訟證據的槪念未作明確規定，但從行政訴 訟法第31條所確定的證據種類來看,訴訟證據是指用來證明案件 事實的一切材料和手段,它主要包括：(1)書證。是指記載或表達某些情况並以其內容或涵文來證 明案件事實的文字、符號、圖畫等材料。如行政處罰決定書、房屋 產權證等。根據《民事訴訟法》第68條之規定，書記應當提交原 件;提交原件確有困難的，可以提交複製品、照片、副本、節錄本;提 交外文書記,必須附有中文譯本。(2)物證。是指用來證明案件事實的物品或痕迹。如在不服 交通管理處罰案件中的肇事交通工具、受損傷的人和物品、現場留 下的車輪痕迹等。(3)視聽資料。是指能夠用來證明案件事實的錄音帶、錄影帶 以及從電子計算機中提取的資料。這是現代科學技術在證據上的 運用,是一種比較科學、比較有效的新型證據。(4)證人證言。是指了解案件有關情况的非本案訴訟利害關 係人關於案件事實的陳述。證人是直接或間接了解案件情况的 人。他可以陳述親自耳聞目睹的事實,也可以轉述他人所見所聞。(5)當事人陳述。是指當事人在訴訟中向人民法院所作的關 於案件事實的叙述和承認。在訴訟中,能夠用作證據的,祇能是當 101

事人關於案件及事實的陳述,關於請求作出有利於自己裁決的陳 述不能作爲證據。(6)鑒定結論。是指鑒定人運用自己的專業知識,根據所提供 的案件事實材料,對需要鑒定的專門性問題進行分折，鑒別後得出 的結論，如醫學鑒定結論等。(7)勘驗筆錄、現場筆錄。勘驗筆錄是指行政機關的執法人員 或人民法院的審判人員對現場或物品進行勘査、檢驗、測量、繪圖、 拍照,並就情况和結論製作的筆錄。現場筆錄是指行政機關進行 當場處罰或其他緊急處理時作的筆錄。現場筆錄應由執法人員製 作。2 .舉證責任舉證責任是指特定的訴訟當事人根據法律規定對一定的特徵 事實提出證據、加以證明的責任。根據一般的訴訟規則,訴訟當事 人爲了使自己在爭訟過程中處於有利或主動地位,取得有利於自 己的判決結果,總是盡可能地尋找對自己有利的證據,以支持或證 明自己的主張。但是在相當一些場合，當事人雙方所爭議的事實 的眞假實難以辯別,如證據已經滅失,當事人的陳述別無旁證,某 些證據材料的眞實性難以確定等等，法庭作爲裁判機關很難作出 裁決。爲此設立了舉證責任制度,旨在建立一種確定勝訴和敗訴 的規則。根據這種規則,誰主張某一種事實,誰就有責任就該主張 提供證據,並且他提出的證據必須經得起對方提出的反證的反駁, 即使他提出的證據不能完全證明對方提出的反證是虛假的,也須 不僅在質上而且在量上比對方提出的反證更佔有優勢。如果能夠 佔有優勢,即使他所主張的事實在客觀上不存在，他也勝訴,相反, 他就要承擔敗訴的法律後果。因此,舉證責任制度是把提供證據 同法院對案件的裁判聯繫起來的制度，是一種使法院即使難以查 明全部案件事實,也能判斷勝訴和敗訴的審判規則。在訴訟中承 擔舉證責任意味着承擔更重的舉證負擔，在事實難以查淸的情况 102

下,則要承擔更多的敗訴風險。根據舉證責任規則,如果承擔舉證 責任者提不出確實、充分的證據證明自己的主張，其主張即視爲不 成立,他就要承擔更多的敗訴風險。《行政訴訟法》第32條規定:“被吿對作出的具體行政行爲須 有舉證責任,應該提供作出該具體行政行爲的證據和所依據的規 範性文件。”這就是說，作爲被吿的行政機關要對自己作出具體行 政行爲是否合法提供事實和法律上的證據加以證明，如果提不出 充分證據予以證明，則要承擔敗訴法律後果。這是因爲行政訴訟 中要解決的核心問題是被訴具體行政行爲是否合法,而被訴具體 行政行爲又是行政機關以單方面的意志作出的，根據“依法行政” 的要求，行政機關作出某種具體行政行爲，一要有事實根據，二要 有法律、法規等規範性文件根據。在行政訴訟中規定由行政機關 承擔舉證責任反映了行政管理的特點、符合法制原則。對於在第 一審庭審結束前被吿不提出或不能提供作出具體行政行爲的主要 證據和所依據的規範性文件的，人民法院可以判決撤銷被訴具體 行政行爲。同時,《行政訴訟法》對行政機關收集證據作出了限制性的規 定,即在行政訴訟中,被吿不得自行向原吿和證人收集證據。行政 機關在行政管理活動中,實施具體行政行爲應先有客觀事實和充 分證據，然後依法律規定作出具體行政行爲。進入訴訟階段後,行 政機關的法律地位是一方訴訟當事人,它祇能依法行使訴訟權利、 履行訴訟義務,而喪失了作爲行政執法主體的調査取證權,因此 ， 在訴訟階段不得自行向原吿和證人收集證據。同樣，作爲被吿訴 訟代理人的律師,也不得自行向原吿和證人收集證據。《行政訴訟法》第34條規定:“人民法院有權要求當事人提供 或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公 民調取證據。”這是法律賦予法院調查收集證據的職權,即人民法 院可以根據需要向有關的行政機關及其他組織和公民收集證據。103

可見,大陸行政訴訟採取的是當事人舉證與人民法院調查相結合 的原則。7.2 港、澳、台的訴訟證據制度7.2.1 香港的訴訟證據制度1)證據的槪念香港法律如同英美法系的其他國家的法律一樣,沒有對證據 下明確的定義，但根據英美法學者的學術觀點，“一切有助於說服 調查人相信他所調査的事實或情况是否眞實的一切事物都稱爲證 據。它不一定要說服調查人確信他所調查的事實或情况是否眞 實,祇要有助於調査人去了解他所調査的事實或情况，就可稱之爲 證據。”從上述定義可看出證據的內涵,即證據的目的是有助於調查 人確信某一事實;證據的關聯性是能從中推斷出與事實有關的答 案；證據的作用是彌補調査人無法親眼目睹事實的缺陷。2)證據的特徵香港證據法中的證據有以下三個明顯的特徵：(1)事實性。這是對證據的客觀要求,即伴隨着案件發生而出 現的種種事實必須是客觀眞實的,不以法官、律師、當事人及證人 等的主觀意志爲轉移、不是主觀想象的、虛僞的、推測的。因此，對 年齡幼小的、精神不健全的、刑訊逼供的、證人推測的等提供的證 詞,其事實性大可懷疑,不得採納。而且,香港法律還以僞證罪對 虛僞證人進行懲罰,以宣誓等程序對人進行良心上的約束等,從而 保證證據的事實性。(2)證明性。這是對證據的關聯性要求。也就是說客觀存在 的事實是多種多樣的,並非所有的客觀事實都能作爲證據,祇有那 些與案件事實存在着一定聯繫的事實才能作爲證據，作爲判案的 基礎。104

(3)合法性。這是對證據的法律要求。對具有事實性的證據 需經過法定的機關和法定的人員依照法定的程序收集、舉證、接 納、審查、判斷後才能作爲訴訟的證據,同時對於證人的適格、宣 誓、質詢、立案等方面也有一定的合法性要求。3)證據的種類(1)實物證據。也即物證，是以證據的存在、外部特徵和物質 屬性來證明待證事實的一切物品和痕迹。(2) 口述證據。也稱證言、口頭證供，是指知道待證事實的人 (包括目擊者、知情者、察覺者等)就自己的感覺器官所感知的事實 情况，在依法接受詢問的時候，直接向法庭所作的口頭形式的陳 述。對因說話或聽覺方面之缺陷而在任何訴訟中被傳召爲證人 者,其書面或打手勢所做之供述,被認爲口頭證供。(3)書面證據。也稱文件證據、書證,是指用文字、數字、符號、 圖表等所表達的內容來證明待證事實的物品。(4)意見證據。這是指證人(或其他鑒定人、專家等)不是叙述 事實,而是作出結論的證據,其形式則可能是口述的、書面的、實物 的,而不同前三類，它有其特殊的需要和特點。4)證人證人是指能證明案件眞實情况的目擊者或知情人。廣義的證 人包括在法庭內外提供證據的一切人。狹義的證人僅指在法庭上 爲訴訟雙方之某一方對待證事實提出證據者。在法律上，對甚麼人可以出庭(或不出庭)作證以及甚麼人不 可以作證都有明確規定,這叫作證人的適格,也稱證人的法定資 格、證人能力。一般來說，香港法律對證人適格的標準有：(1)必須明白宣誓(或誓願)的內容；(2)具有相當的意識能力足以了解作證意義、悉知其證據內 容、履行作證義務；(3)與訴訟案件無利害關係，或該利害關係不致影響供詞的傾105

向性；(4)具有可以讓法庭信任之品格,至少不致影響其供詞的眞實 準確。具體而言，對法人及非法人團體,從整個團體而言,可以具有 當事人能力，但無證人資格,即使集體作證,也是將之個別對待。 對於年紀小的兒童、精神不健全或者有障礙者，一般來說無作證資 格,不得傳召爲證人。對於與訴訟有利害關係的證人，法律對此也 有詳細的規定。5)舉證責任舉證責任也稱證明責任,是指由誰負責收集證據、提出以待證 明事實、證明提出的主張的義務和職責。香港法實行當事人主義(不干涉主義)。雙方當事人對等地進 行辯論舉證。由於香港無獨立的行政法，對於行政訴訟中的舉證 責任也同民事訴訟,即舉證責任由雙方當事人承擔,法院原則上是 居中聆聽,一般不直接詰問,不主動調査證據。7.2.2 台灣的訴訟證據制度台灣的行政訴訟沒有專門對訴訟證據進行規定,在行政訴訟 時則套用民事訴訟的有關規定，主要見於《民事訴訟法》第2編第 1章第3節，共99條。它並未明確劃分證據的種類,而祇是詳細 規定了幾種證據方法，包括人證、鑒定、書證、勘驗,下面分別述之。1)人證(1)證人的義務。《民事訴訟法》第302條規定:“除法律另有 規定外，不問何人,於他人之訴訟,有爲證人之義務。”也就是說，證 人作證是一種必須的義務,具體來說,證人的義務主要有:第一,到 場的義務。證人有按法院通知所定的時間和處所履行到場的義 務。證人在詢問完畢以前，非經審判長或受命評事、受託推事的許 可,不得離開法院或其他詢問處所。但如果證人有法院認可的原 因時,證人可以在詢問日期前拒絕作證。第二,陳述的義務。證人 106

有如實陳述的義務。但如果證人是當事人的配偶、前偶、未婚配偶 或四親等內的血親、三親等內的姻親,或曾有此親屬關係的,證人 可以拒絕作證;或者證人就其職務上或業務上有守秘義務的。第 三,具結的義務。即證人對其證言的眞實性必須作出保證。(2)證人的權利。證人可於詢問完畢後10日內,請求法定的 日費或旅費;法院對該項請求作出裁定，且證人對裁定可以提出抗 吿;如果證人貧困，無力墊付旅費，可以請求法院預先酌情給付。(3)證人的制裁。是指違反了證人前述的義務可受到的懲罰。 譬如證人違背了到場的義務，無正當理由拒不到場的，法院可以裁 定50元以下的罰款;經再次通知仍不到場的,可以再科100元以 下的罰款，並可准用刑事訴訟法關於拘提被吿的方法拘提證人到 場。如證人無正當理由拒絕作出證言,或裁定拒絕不當而仍然拒 絕作證的,法院可以裁定科50元以下的罰款。(4)證人的詢問。這是在訴訟中應遵守的一系列程序。首先 審判長應詢問證人的姓名、年齡、職業及住所。必要時還應詢問證 人與當事人的關係及其他關於證言信用的事項，然後審判長應吿 知證人具結的義務及作僞證的處罰，證人作出具結,並應在結文內 記載其據實陳述，絕無隱匿、修飾、增加、減少等語。隨後證人應朗 讀結文並簽字，不能朗讀的由書記官朗讀並說明意義。審判長詢 問證人時應與其他證人隔開進行，如必要時，可以對質。當事人也 可對證人作必要的發問,審判長認爲不當時,可予禁止;法院如認 爲當事人在場使證人無法完好陳述時，可命當事人退庭,於證人陳 述完畢業後再命其入庭,並吿之犯人陳述的事項。2)鑒定(1)鑒定人的義務。除法律特別規定的情形外,鑒定人的義務 准用有關證人義務的規定。特別規定的情形有:①從事鑒定所需 要的學術、技藝或職業或經機構委任有鑒定職務的人，對於他人的 訴訟有充當鑒定的義務。②鑒定人應在鑒定前進行具結,於結文 107

內記載必爲公正、誠實的鑒定等內容。③鑒定人不得拘提;④鑒定 人拒絕鑒定的理由雖不符合有關當事人有親屬關係的條件，但如 法院認爲正,亦可免除其鑒定義務。(2)鑒定人的權利。鑒定人經許可,可以對證人或當事人自行 發問,可以調取物證，可以利用法院的有關資料。鑒定人除取得日 費、旅費外,還有權請求給付相應的報酬，鑒定人所需的費用，可以 申請法院酌情預付。另外,法院也可囑託機關或團體陳述鑒定意見,或審査鑒定人 的意見,並以之作爲證據使用。3)書證訴訟中，當事人可提出文書請求法院調查書證。文書應載明: ①應命對方當事人或第三人提出的文書;②依該文書證明的事實; ③文書的內容;④文書對對方當事人或第三人所執行的事由;⑤對 方當事人或第三人有提出文書義務的原因。其中,對文書爲第三 人所執的事由及第三人有提出義務的原因,聲明人應予釋明。如當事人無正當理由不服從提出文書命令的,或出於妨礙對 方使用之目的,故意將文書隱藏、毀壞或使其不能使用的,法院可 以確認對方關於該文書的主張正當。對於第三人無正當理由不服 從提出文書命令的,法院可以裁定50元以下的罰款,必要時可以 並行強制處分。文書提出的方式因文書性質及持有者的不同而不同。對於機 關保管或公務員執掌的文書，不論其有無提出的義務,法院均可以 調取；對於公文書,應提出其原本或經認證的繕本；對於私文書，應 提出其原本。但如果僅因對文書的效力或解釋有爭執的,可以提 出繕本;當事人未提出文書原本的,法院應當命其提出;不服法院 之命提出原本或不能提出的，法院依自由心證原則斷定該文書繕 本的證據效力。受命評事或受託推事調查文書證據的，文書應在 評事、推事面前提出，評事、推事應以筆錄記載文書的有關內容。108

文書的形式證據力依公文書與私私文書而不同。對公文書， 依照文書的程式或意旨可認爲公文書的,推定爲眞實;如果其眞實 性有疑問的,法院可請製作該文書的機關或公務員陳述其眞僞。 外國公文書的眞僞由法院酌情斷定，但經駐在該國的台灣有關人 員證明的,推定爲眞實。私文書除經本人或其代理人簽名、蓋章或 按指印或有法院或公證人的認證推定爲眞正的以外，其他均應由 舉證人證明其爲眞實。但對方當事人對其實性無爭執的除外。文書眞僞的鑒別,通過核對筆迹或印迹來鑒別。如果沒有適 當筆迹可供核對,當事人無正當理由不服從命令的,法院可以確認 對方就該文書的主張爲正當,或裁定科以50元以下的罰款,必要 時可以並行強制處分。4）勘驗法律僅對勘驗的申請、實施及勘驗筆錄三者作出規定,有關勘 驗的程序則准用書證程序的有關規定。法律規定,當事人申請勘 驗，應當表明勘驗的標的物及應行勘驗的事項。法院、評事或推事 實行勘驗時,可以命鑒定人參與。勘驗應製作筆錄,必要時將圖畫 或照片附於筆錄中。7.3 訴訟證據制度的比較1 .訴訟證據制度的規定中國大陸在《行政訴訟法》制定以前，行政訴訟沒有獨立的證 據制度,由《民事訴訟法（試行）》統一規範有關證據問題。《行政訴 訟法》制定以後,中國大陸有了獨立的訴訟證據制度，對一般的訴 訟法證據,需要參照《民事訴訟法》的規定,《行政訴訟法》中的證據 制度，主要是規定了行政訴訟中對證據的一些特殊要求。而港、澳、台不同，他們沒有獨立的行政訴訟證據，對於行政訴 訟的證據，都參照在民事訴訟中有關證據的規定處理。同樣，對於舉證責任,中國大陸與港、澳、台也有顯著的差異。 109

中國大陸《行政訴訟法》第32條規定,行政訴訟中的舉證責任不由 原吿承擔，而由被吿承擔,即被吿對作出的具體行政行爲負有舉證 責任，應當提供作出該具體行政行爲的證據和所依據的規範性文 件，否則，就要承擔敗訴的風險。因爲大陸法學者認爲,被吿作出 的具體行政行爲應該建立在充分可靠的證據基礎之上,否則具體 行政行爲就是違法。而且被吿在證據的收集、簽定、保存等方面的 能力和條件都比原吿優越的多。如舉證責任由原吿承擔,則有不 公平之嫌。港、澳、台的行政訴訟證據制度參照民事訴訟,即舉證責任的 承擔，採用的是“誰主張誰舉證”的原則。根據這一原則，在行政訴 訟中,原吿和被吿均應對其主張有利於自己的事實負舉證責任,也 就是說,行政訴訟中的舉證責任由原吿和被吿共同承擔。2 .證據的種類大陸訴訟證據立法明確規定,凡是能證明案件眞實情况的一 切客觀事實都是證據，並將證據劃分爲書證、物證、視聽資料、證人 證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄等7個種類。對證據的 定義香港比較類似大陸,雖無明確的法律規定，但香港學者認爲 “一切有助於說服調查人相信他所調査的事實或情况是否眞實的 一切事物都稱爲證據。”不同的是，香港將證據的種類劃分爲實物 證據、口述證據、書面證據、證人四個種類,並對不同的證據種類規 定了不同的取證方法。台灣訴訟證據立法未對證據種類予以明確劃分,祇是對人證、 鑒定、書證、勘驗等4種證據方法作了詳細規定,因此,關於證據方 法的規定構成了台灣訴訟證據制度的主要內容。從實踐上看,這 些規定有利於保證證據收集的合法性和證據本身的客觀眞實性, 値得我們借鑒。110

第八章行政訴訟的起訴與受理8.1中國大陸的起訴與受理一、起訴的概念起訴是指公民、法人或者其他組織認爲行政機關工作人員的 具體行政行爲侵犯其合法權益,依照行政訴訟法和其他有關法律、 法規的規定，訴請人民法院行使國家審判權給予司法保護的訴訟 行爲，稱爲起訴。起訴具有以下幾方面的內容：（一）起訴是原吿單方面向人民法院提起的,針對行政機關具 體行政行爲的訴訟行爲;原吿起訴請求司法保護的是自己的權益 而非他人的權益，故應以自己名義進行。（二）行政起訴權的主體爲行政管理相對方的公民、法人或者 其他組織。法律法規另有規定的除外。（三）起訴必須符合法律規定的條件、程序和方式。二、起訴的條件起訴權是法律賦予行政訴訟當事人的一項訴訟權利。人民法 院對行政訴訟採“不吿不理”原則。一旦當事人行使訴訟權利引起 人民法院審判程序的發生,即標誌着行政訴訟的開始。然而,當事 人行使其起訴權,必須具備一定的條件。根據中國大陸行政訴訟 法第41條的規定，起訴的法定條件包括如下幾項：1 .原吿是認爲具體行政行爲侵犯其合法權益的公民、法人或 者其他組織。這一條例含有幾層意思：（1）提起行政訴訟必須以有權行使國家行政管理職權的國家 行政機關的具體行政行爲的存在爲前提，如果具體行政行爲尙未 作出,或已經撤銷,或喪失效力，不能提起訴訟;侵犯原吿合法權益 111

的是行政行爲而不是非行政行爲，是具體行政行爲而不是抽象行 政行爲。(2)有權提起行政訴訟的原吿爲下面三種:其一，行政管理相 對人。行政管理相對人是指行政處理決定針對並予以適用的公 民、法人或者其他組織。例如,食品衛生監督機關根據食品衛生 法,對違反食品衛生管理的某飮食店予以罰款，該飮食店便是食品 衛生行政管理相對人。其二，行政管理相對人的被侵害人。是指 受行政管理相對人不法行爲的侵害的受害人(如治安行政案件中 的受害人)。被侵害人具有提起行政訴訟的資格，是因爲行政機關 如何處理侵害人,將直接影響到他的權益。對侵害人處罰得當，就 是對被侵害人權益的保護，對侵害人處罰不當，就是對被侵害人權 益的損害。其三，有權提起訴訟的公民死亡、其近親屬可以提起訴 訟;有權提起訴訟的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人或 者其他組織可以提起訴訟。(3)原吿認爲其合法權益被行政機關的具體行政行爲侵犯,不 需要人民法院的判決確認，而祇是原吿“認爲”其違法就足夠了。 也就是說，原吿合法權益是不是被侵犯以及具體行政行爲是否確 實違法,並不影響原吿資格的取得和當事人起訴。(4)原吿可以是一個,如果兩個或兩個以上的當事人對同一具 體行政行爲不服,可作爲共同原吿提起訴訟。2 .有明確的被吿何爲被吿？在中國大陸被吿必須是國家行政機關或法律、法 規授權的組織。行政被吿是以一級組織的形式出現,因此,行政機 關工作人員不能成爲被吿。行政機關之所以作爲被吿參加行政訴 訟並不一定是其作出了違法的具體行政行爲,而是基於原吿認爲 其作出的具體行政行爲侵犯了原吿的合法權益而提出指控，並且 由人民法院通知行政機關應訴。這裡需要注意的是，非行政機關 不能成爲行政訴訟的被吿。但法律法規授權的組織除外。112

3 .有具體的訴訟請求和事實根據具體的訴訟請求是指原吿要求人民法院予以司法保護的具體 內容。在中國大陸的行政訴訟中，原吿的訴訟請求通常有：(1)請 求人民法院確認被訴行政機關與原吿之間存在或不存在某種行政 法律關係的訴訟,即確認之訴。確認之訴一般是其他訴的前提和 基礎,在中國大陸的司法實踐中，確認之訴常是伴隨其他訴同時提 出的;(2)請求人民法院撤銷違法的具體行政行爲,爲撤銷之訴; (3)請求人民法院變更不當的具體行政行爲,爲變更之訴;(4)行政 機關或行政機關工作人員的具體行政行爲因違法或不當造成公 民、法人或其他組織的財產損失的,原吿在請求人民法院撤銷或變 更具體行政行爲的同時，還可以依法請求行政機關賠償,即賠償之 訴。所謂事實根據,是指原吿向法院起訴所依據的事實和根據。 案件的事實根據包括案情事實和證據事實。案情事實是指行政法 律關係變動的事實及合法權益因此而受到損害的事實以及爲此而 發生爭議的事實。例如,行政機關濫用職權,越權處理不屬於行政 機關處理範圍的行政爭議等。證據事實，主要是指證明這些案件 事實客觀存在的必要根據。當然要求原吿提供事實根據,並不要 求具有眞實的證明作用,祇以能夠證明所爭議的事實客觀存在即 可。比如,被治安處罰的當事人,祇要提供公安機關的處罰決定書 或罰款收據,就足以證明自己與該處罰機關存在行政爭議,而毋需 證明該處罰決定爲違法。4 .屬於人民法院受案範圍和受訴人民法院管轄根據《中華人民共和國行政訴訟法》第11條的規定,人民法院 接受原吿請求司法救濟的權益，也是人民法院行使行政審判權作 用的領域。受案範圍旣對當事人的起訴權有直接拘束力,對人民 法院的審判權的行使也有直接的拘束力。換句話說,當事人起訴 的行政案件,旣屬於人民法院的受案範圍，同時也屬於接受起訴狀 113

的人民法院管轄。如果當事人將訴狀遞交無管轄權的人民法院並 不導致訴訟期限延誤。受訴人民法院應將訴狀移送有管轄權的法 院或通知當事人向有管轄權的法院起訴。三、起訴的程序起訴程序是指原吿對符合起訴條件的行政爭議，應當在法定 期限內遵照法律規定的程序提起訴訟。根據《中華人民共和國行 政訴訟法》第37條的規定，起訴的程序包括兩個方面:一是起訴期 限;二是起訴是否必須經過行政復議。起訴期限分爲一般期限和 特殊期限兩類。一般期限是指行政訴訟法規定的,適用於其他法 律、法規未作明確規定的起訴期限。例如,中國大陸行政訴訟法第 38條第2款規定:“申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定 書之日起15日內向人民法院提起訴訟,復議機關逾期不作決定 的,申請人可以在復議期滿之日起15日內向人民法院起訴。法律 另有規定的除外。”各單行法律、法規具體規定了當事人起訴期限 的即爲特殊期限。例如,《治安管理處罰條例》第39條規定的起訴 期限爲5日；《郵政》、《統計法》規定的起訴期限爲15日；《專利法》 的起訴期限爲3個月等。對起訴是否必須經過行政復議的問題,依據中國大陸行政訴 訟法第37條的規定，採用的是以復議前置和當事人選擇補救手段 並存的原則。按照現行法律、法規的規定，規定行政復議前置原則 的有這樣幾種情况：1. 當事人對具體行政行爲不服，旣可以選擇向上一級行政機 關申請復議，也可以直接向人民法院起訴。選擇行政復議的，就喪 失了向法院提起訴訟的權利。2 .當事人對具體行政行爲不服,必須經上一級行政機關復議, 對復議不服的，才可向法院起訴。這是一級復議前置原則。如《中 外合資經營企業所得稅法》第15條規定。3 .當事人對具體行政行爲不服,必須向上一級行政機關申請 114

復議，對該復議決定不服的,要向再上一級行政機關復議,對最終 復議決定不服的,才能向法院起訴,這是二級復議前置原則。如 《海關法》第46條的規定。4 .各單行法律、法規中祇規定對某類具體行政行爲不服，可以 申請復議，沒有規定可以向人民法院起訴。而行政訴訟法規定可 以向人民法院起訴的,當事人應先向行政機關申請復議，對復議不 服的，才可向人民法院起訴。四、起訴的方式當事人的起訴除了必須符合法定的條件、程序和期限外，根據 中國大陸行政訴訟法第42條、第43條的規定精神,原吿還應以向 人民法院遞交起訴狀的形式來提起行政訴訟。起訴狀是原吿起訴 被吿,以事實爲根據表達訴訟請求的法律文書。起訴狀應列明以 下內容：1 .當事人的情况。原告的姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業、 工作單位和住址。原吿是法人或者其他組織的，應寫明法人或組 織的名稱、經濟性質、代表人的情况。還要寫明被吿的行政機關的 全稱、地址、法定代表人的姓名、職務。有訴訟代理人的,還應寫明 代理人的姓名、所在單位和職業。2 .訴訟請求和所根據的事實和理由。起訴狀內容應寫明原被 吿糾紛的事實，爭執的焦點，適用哪些法律。以及請求人民法院或 撤銷、或變更、或強制行政機關履行何種具體行政行爲等。3 .證據和證據來源、證人姓名和住址。4 .接受起訴狀的人民法院名稱和起訴的年月日，並由起訴人 簽名或蓋章。如果對代理人有特別授權的,應附委託授權書,載明委託權 限。五、受理受理,是指人民法院對公民、法人或其他組織的起訴進行審 115

査,認爲符合起訴條件,決定立案審理的訴訟行爲。（一）對起訴的審查和處理中國大陸人民法院對當事人起訴進行審查的內容有：1 .法定條件的審查。對於已具備起訴條件，但起訴狀書寫不 符合要求的，應吿知原吿予以補正。對於原吿不符合法定條件的, 經由人民法院指出仍堅持起訴的，經進一步查明確不符合受理條 件的，裁定不予受理。2 .法定起訴程序的審査。即審查當事人起訴是否符合法定的 行政訴訟與行政復議的關係。有復議前置條件的是否經過了復議 程序。3 .法定起訴期限的審查,即審査當事人是否在法定期限內起 訴。4 .審查原吿的起訴是否屬於本法院管轄。對於不屬於本法院 管轄的行政案件，應移送至有管轄權的人民法院。5 .審査原吿起訴的案件,是否人民法院已經審理過或正在進 行審理的案件。如有上述情况的,人民法院應據“一事不再理”和 “禁止重覆起訴”的原則不予受理。人民法院對原吿的起訴經過上述各方面的審查,認爲應立案 受理的，應以接到訴訟之日起7日內立案受理;認爲不應立案受理 的,也應在7日內作出不予受理的裁定。對不符合起訴條件，起訴 人堅持起訴的，人民法院應裁定不予受理。原吿對不予受理的裁 定，可在接到裁定書之日起10日內向上一級人民法院提出上訴。8 .2港、澳、台的起訴與受理8.2.1 香港如同歷史上遭受英國殖民統治的國家和地區一樣,香港地區 採用移植自英國的普通法。在香港並無確切的行政訴訟槪念，類 似於大陸法系國家那樣明確地由行政法院審理行政案件，與普通116

法院審理民事、刑事案件相對的行政訴訟在香港並不存在,香港學 者也不重視對行政訴訟法的硏究。實質意義上的行政訴訟在香港 被理解爲司法審査。它是指普通法院通過行使上訴管轄權和司法 審査權的方式，對行政機關的行爲是否合法所進行的審査活動。 在實體上表現爲公民受到行政機關具體行政行爲的侵害而得到救 濟，在程序上則表現爲獨立的司法機構對行政機關行爲的控制。進入70年代,香港的經濟駛入高速發展的快車道,政府行政 職務增加更快,從公民個人的日常生活到國民經濟發展計劃都在 行政機關的干預之下。行政機關的權力不僅內容廣泛，而且性質 複雜，伴隨着行政權力的擴張,香港行政立法所涉及的範圍愈來愈 廣泛,在這些方面產生的爭端影響公民的日常生活,不僅需要迅速 解決,對公民也應提供廣泛的救濟手段。這些救濟途徑如下：1. 律政司 在香港,公民的權利和利益受到行政機關侵害時, 可以向律政司提出申訴,申訴主要是針對地方政府和行政機關的 行政行爲。此由香港法例第300章《政府訴訟條例》第13條第1、 2款規定之:“根據本條例由政府或對政府提起的民事訴訟均應由 律政司提起。”“按照本條例本節的規定由律政司或對律政司提起 的訴訟不得因擔任律政司的人員有任何變動而中止或影響訴訟。” 律政司可以就地方政府和行政機關決定的事實方面、法律方面以 及決定是否妥當等進行全面的審査。爲了便於律政司全面了解決 定的事實,《政府訴訟條例》第14條還規定:“在由政府或對政府提 起的民事訴訟中所有應向政府送達的爲了進行訴訟或與之有關的 文件均應向律政司送達。”2 .行政裁判所香港在普通法院以外，仿效英國還設立了一 些行政裁判所，這些裁判所在適用法律方面比普通法院具有更大 的靈活性,處理案件簡便迅速,旣適應行政案件的需要,當事人所 花費用也較爲低廉。行政裁判所不屬於普通法院系統，在組織上 和行政機關聯繫,在活動上則保持獨立性質。117

3 .法院公民的權利和自由受到侵害時，可以向法院申訴。 行政機關對公民造成侵害,如果構成普通法的訴訟原因,公民可以 提起一般的訴訟得到救濟。在行政機關的侵害行爲不能納入一般 的訴訟原因時,公民也可以通過以下兩種方式得到救濟:①根據成 文法的規定向普通法院上訴;②在缺乏成文法時,香港高等法院根 據普通法對下級法院和行政機關具有的監督權,公民可以請求高 等法院撤銷或禁止行政機關的越權行爲或下達人身保護令。隨着1997年7月1日香港回歸中國大陸,根據《香港特別行 政區基本法》規定,香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立 法和習慣法，除同基本法相抵觸或經香港特別行政區立法機構作 出修改者外，予以保留,香港基本法律保持不變,香港的司法制度 也基本保持不變，可以預見,香港的行政訴訟制度也將繼續維持原 狀。8 .2.2澳門雖然《澳門司法組織綱要法》（第112/91/M號令）、《澳門司法 組織新規則》（第17/92/M號令）等五個規範澳門司法組織的法律 法令的相繼頒佈,澳門現行的指導行政訴訟的法律,仍然是從葡萄 牙延伸適用於澳門的《行政法院訴訟程序法》（第267/85號令）。 該法第25條第1款明確規定行政訴訟的提起,必須以確定和具執 行力行爲的存在爲前提。“確定及具執行力的行政行爲”是構成司 法上訴的實質要件,已成爲葡萄牙行政訴訟理論中核心內容。該 理論認爲,並非所有行政行爲作出之後都有確定及具執行力，一般 而言,行政機關在作出行政行爲後,法律賦予行政管理相對人可以 在一段時間內提起行政復議,以便行政機關行使內部監督職能,及 時發現問題糾正錯誤。確定及具執行力的行政行爲包涵三層意 思:①行政機關作出一項具體的行政行爲後,不等行政管理相對人 執行,該行政行爲即產生法律效力，行政機關無權變更這一行爲。 ②行政法院一旦受理行政管理相對人對確定及具執行力的行政行 118

爲的行政訴訟，即意味着對行政行爲合法性的審査已從行政機關 轉入司法機關。③行政機關即使發現具體行政行爲違法,也不得 撤銷該行爲,祇可在某些情况下保留對適當性的復核權。平行於行政機關的澳門行政法院,在依法行使司法審查權時, 客觀上有利於判斷機關是否存在損害公民權利的違法行爲，以便 作出撤銷或維持原行政行爲的裁決。但是，同許多大陸法系國家 的有關規定相同,行政法院在審査行政行爲時，其局限性也顯而易 見:首先,行政法院祇可以審査行政機關的具體行政行爲是否違反 有關法律,不能審查行政機關在法定的自由裁量權範圍內所作出 的決定是否適當,也就是說,合法而不適當不能構成撤銷的理由。 其次,爲了區分行政救濟與司法救濟的作用,行政法院依法可撤銷 違法的行政行爲,卻不能變更這一行爲。例如，一旅遊組織吿旅遊 司暫停其營業是違法行爲，行政法院判該旅遊組織勝訴時祇能宣 佈旅遊司暫停其營業是違法的,判決予以撤銷,而不能代替被訴的 旅遊司恢復旅遊組織營業。依據葡萄牙行政訴訟法的理論,將行政訴訟分爲“司法上訴” 與“訴”兩類。司法上訴的提起,必須以確定及具執行力行爲的存 在爲前提;訴,是公民向行政法院提起的尋求解決在債或合同法律 基礎上發生的與行政機關利益衝突的請求。這裡的合同是指行政 合同，債是指產生於公共管理方面行爲所引起的損害賠償。澳門 《司法組織綱要法》第9條第2款f、g、h項,對訴的提起作了明確 規定：f.爲使一項權利獲承認之訴訟案件,或爲使受法律保護之利 益獲承認之訴訟案件；g.關於行政合同之訴訟案件,及關於當事人因不履行行政合 同而負起責任之訴訟案件；h.關於因公共管理之行爲引致損失,因而本地區、其他公共 實體及兩者之機關據位人與人員負起民事責任之訴訟案件,以及 119

求償訴訟案件。鑑於行政訴訟的主要目的是審查行政行爲是否違法,是否由 法院撤銷一違法行爲，因而有的葡萄牙學者將司法上訴等同於撤 銷之訴。根據澳門《行政法院訴訟程序法》的規定,提起撤銷之訴, 必須具備以下條件：1 .法院具有管轄權；2 .行爲具有可訴性,即行政行爲須是確定及具執行力的；3 .必須具有作爲原吿的訴訟資格。提起訴訟的原吿須是對該 行爲有直接的、人身或財產權的利害關係人。另外,爲維護公益, 檢察院也可依法提起訴訟。4 .提起行政訴訟必須在法定期間內爲之。但針對行政行爲的 無效或不存在提起行政訴訟,則不受期間限制。5 .起訴狀中應載明如下內容：(1)提起行政訴訟法院的名稱; (2)被吿名稱以及對立利害關係人(即原行政行爲的受益人)；(3) 指明訴的行爲以及作出者;(4)淸楚列明行政訴訟的事實及法律依 據,具體說明認爲被違反的法律條文或基本原則;(5)請求的內容; (6)列出附具的文件。8 .2.3台灣按照台灣行政訴訟的規定,行政訴訟的提起,必須具備法定要 件：1 .行政訴訟須對“中央”或地方行政機關的違法處分而提起。 所謂機關,是指“中央”或地方機關,而且是依法組織的“中央”或地 方機關，對外具有行政處分權。如果對外沒有行政處分權的機關, 不能成爲行政訴訟的對象。行政訴訟旣以“中央”或地方機關之違 法處分爲訴訟標的,故不僅須有行政處分存在,且須其處分違法。 因此行政訴訟的提起,必須以“中央”或地方的違法爲理由,處分是 否違法，雖應待行政法院審理後才能確定，但原吿必須如此主張, 且其主張具有法律上的可能性,換言之,法律上尙有爭議之餘地。 120

對無效的行政處分,爲請求確認其無效,也得提起行政訴訟。但無 效的處分,並不因爲訴訟期間已過,而成爲有效,人民仍可以隨時 主張其無效。2 .行政訴訟須因違法處分損害其權利而提起。處分違法並損 害其權利，是人民提起行政訴訟的理由。凡行政處分即使違法,如 不損害人民的權利,則屬於行政監督上的問題,不能提起行政訴 訟;必須因違法處分的結果,使人民的權利受損害,處分行爲與損 害的結果之間,有直接的因果關係,不管該行政行爲屬故意或過 失,均可提起行政訴訟。3 .行政訴訟須由權利受到損害的人民提起。提起行政訴訟的 人,必須是權利受損害的人，但不以行政訴訟的原吿爲限,行政機 關的違法處分或決定，使第三人的權利受損害的,亦可提起行政訴 訟。4 .行政訴訟必須經過再訴願程序才能提起。人民依法提起再 訴願後而不服受理再訴願機關的決定,或提起再訴願已逾3個月， 再訴願機關還不作爲時,人民才可提起行政訴訟。就違法行政處 分之本身而論,訴願及再訴願爲行政訴訟之先審程序,而行政訴訟 爲訴願及再訴願的復審程序,必須不服先審的決定,才能請求復審 之審判。5 .起訴期間。依據台灣行政訴訟法第10條規定:“行政訴訟 之提起,於再訴願決定到達之次日起2個月內爲之”。同條第一項 還規定:“提起再訴逾3個月不爲決定者,得向行政法院提起行政 訴訟。”這項期間爲不變期間,行政法院在原則上,不得以職權將其 延長或縮短。就再訴願人不服再訴願的決定而起訴者，由再訴願 決定到達的次日起算。如有再訴願人以外的利害關係人提起,因 其未受再訴願決定送達的,其提起行政訴訟應從知悉決定之時起 2個月內爲之;如對再訴願的決定不作爲時,利害關係人應從得知 提起再訴願已逾3個月之時起,隨時可以提起。121

行政訴訟的期間，由再訴願決定送達之日起算。如再訴願決 定書未經送達時，則由公示的次日起計算。如當事人不在行政法 院所在地居住者,其期間的計算,依台灣《民事訴訟法》第162條規 定，扣除其在途的時間。但訴訟代理人居住在行政法院所在地，則 在訴訟期間內的當事人,不在此限。當事人或代理人,如因天災或其他不應歸責於己的原因，延誤 了法定不變期間的,應參照民事訴訟法第164條的規定,於原因消 滅後10日內;如法定不變期間少於10日的，於相等之日數內，得 聲請回復原狀。如延誤不變期間已逾一年的,不能聲請回復原狀。6.起訴的方式。提起行政訴訟，應向行政法院遞交訴狀。訴 狀應記載以下事項：(1)原吿的姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所或居所，如果是 法人或其他團體,應載明其名稱、事務所、代表人的姓名、年齡、性 別、及代表人與法人或團體的關係。(2)由代理人提起行政訴訟的,代理人的姓名、年齡、性別、職 業、住所或居所。(3)被吿機關的名稱。(4)起訴的事實、理由、證據、再訴訟決定、及收受其決定的年、 月、日。(5)訴訟遞交的具體日期。訴狀應連帶其副本及其他必要書狀副本,一同送于行政法院。行政訴訟，一經合法提起,則產生法律上的效果。(一)行政訴訟系屬。所謂“訴訟系屬”,是指某一請求的訴訟 程序，業已存在於行政法院的意思。訴訟系屬後,行政訴訟即發生 如下效果：(1)當事人與行政法院對於訴訟行爲，各有其一定的權 利與義務。即行政法院對訴訟事件負有裁判的義務,即使當事人 不具憊訴訟要件,不應受理，但須以裁定駁回。(2)當事人因某種 事件系屬於行政法院後,不得再就同一事件提起行政訴訟,否則相 122

對人可以訴訟系屬爲由提出抗辯,而行政法院也應予以駁回。（二）對原處分或決定之效力。依據台灣《行政訴訟法》第11 條規定:“原處分或決定之執行,除法律另有規定外,不因提起行政 訴訟而停止。”原處分或決定的效力，原則上不因行政訴訟的提起, 而受任何影響，緣於原處分與決定具有公定力,在未經行政訴訟判 決以前,按合法推定。如果行政訴訟判決,原吿勝訴，但因執行的 結果，使原吿的權利受到損害的，那行政法院或原處分或決定的機 關,應依職權或原吿的請求停止執行。但是,行政法院應否停止原 處分或決定的執行，應以事實上有無必要爲依據。行政訴訟的原 吿請求停止原處分的執行,經有合法的行政訴訟存在爲前提,如起 訴不合法,則原吿的請求也無從談起。（三）行政訴訟的承受。行政訴訟，是以保護當事人的權利爲 訴訟目的,如果原吿在訴訟系屬中死亡，則依民事訴訟法第168條 的規定，訴訟當事人死亡時訴訟程序當然中止。但是原吿有繼承 人的，依法應繼承其訴訟的法律關係，繼續訴訟。倘若原吿無繼承 人,或其訴訟標的專屬爲本身的權利不得繼承者,按無權利承受人 處理，其訴訟自然不應受理。8.3起訴與受理的比較中國大陸、澳門、台灣雖然都屬大陸法系制，但在行政訴訟的 起訴與受理的具體規定上,仍各有其特色。1. 中國大陸規定,當事人祇要認爲行政機關的具體行政行爲 侵犯其合法權益,就可以作爲原吿提起訴訟，“認爲”也僅是主觀上 認爲，並不需要違法理由爲據。澳門將提起行政訴訟分爲司法上 訴與訴兩類。提起司法上訴之前，行政機關已作出一個確定及具 執行力的決定，提起訴訟的目的在於使行政法院審査這一決定是 否合法，應否撤銷。而提起訴之前並不存在行政機關對有關爭議 的確定及具執行力的決定，提起訴的目的是獲得行政法院對此作 123

出的第一次判決,由法院審查個人的合法權益是否受到行政方面 的損害。由於司法上訴本身是行政法院審判制度產生的根源,而 訴不過是基於分工原因劃入行政法院管轄範圍，故葡萄牙學者將 前者稱爲本身爭議,後者稱爲非本身爭議。而引致法院在審理行 政爭議中，對行政行爲的爭議與對行政規章的爭議被劃入司法上 訴;對行政合同的爭議、行政機關責任的爭議、對權利和受法律保 護利益的爭議則歸入訴。台灣行政訴訟法明確規定,原吿須以原 處分或決定違法爲由提起行政訴訟。並且違法侵權之間有直接的 因果關係,這與澳門提起司法上訴須有“確定和具體執行力行爲” 的存在爲限，比較相似。2 .提起行政訴訟的規定期間，澳門爲45日;台灣爲兩個月；中 國大陸的規定，旣有直接起訴的3個月，也有不服復議決定和逾期 不作復議決定的爲15日，還有法律、法規另有規定的依其規定。 對於因不可抗力而耽誤起訴期限的,中國大陸行政訴訟法規定，在 障礙消除後的10日內可以申請延長期限。台灣規定爲“於其原因 消滅後一個月內”得以申請延長期限，但要以書狀的形式提出申 請。訴訟時效如果中斷,台灣《行政訴訟法》也重新給予一個月的 時間。中國大陸《行政訴訟法》沒有時效中斷的規定,但司法實踐 中則依該理論執行。3 .澳門《行政法院訴訟程序法》和台灣《行政訴訟法》對起狀應 載明哪些內容，作了大致相同的規定。台灣參照《民事訴訟法》的 規定，對起訴狀中引用證據的,要求附上證據或指明出處,使法律 條文更顯嚴謹。對起訴狀的塡寫不符合要求的,中國大陸和台灣 都可以當即以口頭方式命當事人當場或攜回補正，對於不肯糾正 的,台灣可由審判長以裁定方式限期命其補正,逾期不補正的,於 5日內裁定駁回起訴。大陸行政訴訟法卻無此規定。4 .對行政訴訟中原吿的起訴受理與否,中國大陸規定，對不能 受理的裁定不予受理,立案後經法庭進一歩査明,不能受理的,裁 124

定駁回起訴。對於應予受理的，於7日內立案，不需另外作出裁 定。不予受理的裁定法律無明確規定附理由。台灣均由行政法院 依職權作出裁定,對不予受理的，應於收案後7日內附理由以裁定 駁回起訴;對於能夠受理的,應在幾日內裁定立案受理無明確規 定。另外,中國大陸和台灣都採起訴不停止執行的原則,都認爲行 政機關執行的是國家公權力，一俟原吿提起訴訟,即停止執行,有 礙行政管理之正常進行。但中國大陸行政訴訟法也對具體行政行 爲的執行會造成難以彌補的損失,並且停止執行不損害社會公共 利益的，作了停止執行的規定。125

第九章行政案件的審理程序9.1中國大陸一、審理前的準備中國大陸的人民法院受理行政案件以後，行政訴訟程序即進 入審理和判決階段。爲了保證案件審判順利進行,承辦案件的審 判人員必須做好開庭審理前的準備工作。（一）通知被吿應訴和發送訴訟文書,按照中國大陸行政訴訟 法第43條規定,人民法院應當在立案之日起5日內,將起訴狀副 本和應訴通知書發送被吿的行政機關。被吿行政機關應當在收到 起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行爲的 有關材料,並提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起5 日內,將答辯狀副本發送原吿,被吿不提出答辯狀的,不影響人民 法院審理。這一規定的意義在於：1.向被吿發送起訴狀副本，旣體 現了訴訟上的權利、義務關係,也是貫徹辯論原則,維護被吿答辯 權的重要原因。2.被吿提出答辯狀不僅可以使訴訟活動順利進 行,也可以使人民法院對案件有全面的了解,對案件作出公正判決 具重要意義。3.被吿的答辯狀不是人民法院認定案件事實的唯一 根據,法院對案件的調查核實也不祇聽當事人的一面之詞。因此, 被吿不提出答辯,不影響人民法院的審理。（二）審理訴訟文書，更換和追加訴訟參加人,人民法院在開庭 審理前,通過審查訴訟材料,調查收集證據後，發現原吿或被吿不 符合當事人條件,應通知符合條件的原吿或被吿參加訴訟,更換不 適當的當事人。如果發現必須共同進行訴訟的原吿、被吿或第三 人沒有參加訴訟,應通知其參加訴訟,追加當事人和訴訟參加人。 126

更換和追加當事人是不同的:更換當事人，是讓不合格的當事人退 出訴訟，讓合格的當事人取代他們。根據中國大陸行政訴訟法規 定,經人民法院兩次合法傳喚,合格原吿無正當理由拒不到庭的, 視爲申請撤訴;如果更換的當事人是被吿,合格被吿不願參加訴 訟,人民法院經兩次合法傳喚,被吿無正當理由拒不到庭應訴的, 人民法院可缺席判決。追加當事人是基於共同的訴訟而發生的, 由於他們與原來的當事人對訴訟標的有共同的權利義務關係，所 以他們應參加到訟訴中來。更換、追加被吿,應經原吿同意,若原 吿不同意，則應駁回起訴。二、開庭審理的範圍中國大陸行政訴訟法第5條規定:人民法院審理行政案件，對 具體行政行爲是否合法進行審査。這表明大陸人民法院審理行政 案件以合法性審查爲主要內容,它包括這樣幾個要素:首先,人民 法院審理行政案件,祇對被訴具體行政行爲進行審判，不得審判抽 象行政行爲。其次,人民法院審理行政案件,祇審判被訴具體行政 行爲合法與否,不涉及具體行政行爲是否合理。再次,人民法院對 被訴具體行政行爲,旣進行事實審（即具體行政行爲的事實根據是 否正確）;又進行法律審,即具體行政行爲的法律依據是否適當。 最後，人民法院審查具體行政行爲合法與否,祇能以行政機關當時 的作爲與不作爲所依據的法律來判斷，而不採納行政機關事後補 充提供的證據。三、開庭審理的方式人民法院開庭審理行政案件,必須遵循行政訴訟法規定的幾 個特殊原則;即訴訟期間以不停止具體行政行爲的執行爲原則,以 停止執行爲例外（該原則已在行政審判機關一章中作了論述，此處 不再贅述）;審理行政案件不適用調解的原則;被吿應負舉證責任 的原則。（一）審理行政案件不適用調解原則中國大陸行政訴訟法第 127

50條規定:“人民法院審理行政案件,不適用調解。”所謂調解,是 指當事人雙方具有平等的主體關係，對爭議的權益和法律關係通 過自願協商、互諒互讓達成協議，使糾紛得以解決。調解必須具備 兩個條件:一是當事人雙方須有實體處分權;二是調解的結果，不 能損害社會和公共利益,不能與法律相抵觸。而行政訴訟中的被 吿與原吿，恰恰是管理與被管理的關係,作爲被吿的行政機關不享 有實體處分權。因此,以對實體權利享有處分權爲基礎的調解就 不適用於行政訴訟中。同時，行政訴訟以合法性審查爲原則，在具 體行政行爲的合法與違法之間,祇能以事實和法律爲依據,作出一 種選擇，沒有調解的必要。再則,由於行政訴訟中的被吿不具有實 體處分權，因而，對原吿的調解請求，被吿無法回答。一旦允許調 解,就意味着損害公共利益和他人利益，使違法的行政行爲合法 化。（二）以公開審理爲原則 中國大陸行政訴訟法第45條規定: 人民法院公開審理行政案件。但涉及國家秘密、個人隱私和法律 另有規定的除外。公開審理是法院的主要形式,另一形式爲不公 開審理，指除了當事人和人民法院通知到庭的其他訴訟參與人參 加外,與本案無關的人不得參加庭審。這是保障國家公共安全、保 護公民個人隱私權的需要。但無論公開審理或不公開審理,在宣 吿判決、裁定時，都應公開進行。（三）被吿負舉證責任原則行政訴訟中，被吿負舉證責任是 由人民法院審理行政案件，對具體行政行爲是否合法進行審査這 個原則延伸而來的，行政機關作出的具體行政行爲依據的事實和 法律,應由行政機關舉證,而不能由原吿,即行政管理相對人承擔 舉證責任。從另一個角度講,行政訴訟中由被吿承擔舉證責任,有 利於監督行政機關依法行使職權，防止濫用自由裁量權。如果被 吿不能提供作出具體行政行爲的證據和依據的規範性文件，人民 法院可以判決被吿敗訴。128

四、開庭審理的程序（一）審理開始開庭前由書記員查明當事人、訴訟參加人和 其他訴訟參與人是否到庭,並宣佈法庭紀律,由審判長核實當事 人,宣佈案由,宣佈審判人員名單,吿知當事人的訴訟權利和義務, 詢問當事人是否申請迴避。（二）法庭調查 法庭調查,是審判人員在法庭上，在訴訟當事 人和參與人參加下，全面調査案件事實、審查判決各項證據的訴訟 活動。作爲訴訟案件的當事人，有權在法庭調査時，對證據提出問 題。當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。當事 人可以也有權要求重新進行鑒定、調査或者勘驗，是否准許,由人 民法院決定。雙方當事人也可以提出新的證據,如果原吿增加訴訟要求，被 吿提出反駁，第三人提出與本案有關的訴訟請求,對此法庭可以合 併審理。經過法庭的充分調査,合議庭認爲案情已經査淸的,即可 終結合庭調査,轉入法庭辯論階段。（三）法庭辯論法庭辯論是開庭審理的重要階段，當事人雙 方在審判人員主持下，就案件的事實、證據以及具體行政行爲所依 據的法律,行使自己的辯論權利，針對對方提出的主張進行反駁。 法庭辯論的基本順序如下:原吿及訴訟代理人發言;被吿及訴訟代 理人發言;第三人及訴訟代理人發言。經過充分辯論，案件的事實 和責任歸屬得以明朗化,法庭認爲可以作出案件結論,辯論即可終 結。但當事人還有最後陳述的權利。最後陳述仍是按原吿、被吿、 第三人以及他們的訴訟代理人的先後順序進行。（四）判決 法庭辯論結束後，合議庭評議案件。評議時，採取 少數服從多數原則對案件作出裁決。合議庭的評議應秘密進行， 除書記員參加記錄外,非合議庭成員不得參加。筆錄和裁決意見 由合議庭成員簽名。合議庭評議結束後,可以當庭宣吿判決,也可以定期宣吿判 129

決。但定期宣吿判決不得超過法定的審判期限。在宣吿判決時, 同時吿知當事人有上訴權、上訴期限和上訴審法院。宣吿判決,應 公開進行。五、申請撤訴中國大陸行政訴訟法第51條規定:“人民法院對行政案件宣 吿判決或裁定前,原吿申請撤訴的,或者被吿改變其所作的具體行 政行爲原吿同意並申請撤訴的,是否准許,由人民法院裁定。”據 此,撤訴有自願申請撤訴和視爲申請撤訴兩種。自願申請撤訴是 指在判決裁定宣吿前的訴訟期間內,原吿自動撤回起訴,經法院准 許而終結訴訟制度。它必須符合以下條件:（1）申請人必須是原吿 一方當事人,包括法定代理人和委託代理人;（2）撤訴必須是自願 並明確提出，任何人不能強行動員原吿撤訴,更不得強迫原吿撤 訴;（3）申請撤訴必須符合法律規定。撤訴不得侵犯國家、集體或 他人合法權益,不得規避法律;（4）撤訴申請的提出必須是在判決 裁定宣判前提出；（5）撤訴必須經過法院審査,作出許可的裁定。視爲申請撤銷是原吿未明確表示放棄訴訟，人民法院根據原 吿拒絕履行訴訟義務的行爲,經兩次合法傳喚,原吿無正當理由拒 不到庭的,視爲申請撤訴。它也應具備下列條件:（1）經人民法院 兩次合法傳喚。在一次合法傳喚後，原吿拒不到庭。人民法院另 定開庭日期,再次合法傳喚原吿,其無正當理由仍拒不到庭應訴 的,視爲原吿申請撤訴;（2）人民法院對視爲申請撤訴的審査與自 願申請撤訴的審查相同。撤訴是有效的法律行爲，它反映在原吿撤訴被獲准後,視同訴 訟程序沒有發生,即視同未起訴。撤訴經法院批准,將產生終結訴 訟程序的效力。原吿自動撤訴的,訴訟費用由原吿承擔;被吿改變 其具體行政行爲，原吿同意並申請撤銷的，訴訟費用由被吿負擔。 當案件因撤訴終結審理後,當事人可在法定期限內再行起訴。130

六、缺席判決按照中國大陸行政訴訟法第48條規定，經人民法院兩次合法 傳喚“被吿無正當理由拒不到庭，可以缺席判決”。缺席判決適用 於這樣幾種情况：1.經兩次合法傳喚被吿不到庭。當人民法院依 照法定程序和方式通知被吿到法院參加訴訟,即爲合法傳喚。傳 喚必須有傳票，被吿接到傳票後,在送達回證上簽名蓋章。合法傳 喚如果祇有一次,或者兩次傳喚中有一次不合法,就不能視爲經過 兩次合法傳喚,也不構成缺席判決的理由。2.原吿申請撤訴時,人 民法院裁定不准許撤訴。原吿經兩次合法傳喚，無正當理由拒不 到庭的，可以比照行政訴訟法第48條的規定缺席判決。七、訴訟保金訴訟證據是人民法院查明事實分淸是非的依據,沒有依據就 無法確認行政行爲的合法性,爲解決行政爭議帶來困難。爲此,在 訴訟開始前和進行中,如果證據有滅失或以後無法獲得,應及時調 查、收集,並製作筆錄。根據中國大陸行政訴訟法第36條的規定， 行政訴訟的證據保全可通過兩種途徑提起：1 .訴訟參加人申請，由人民法院採取。訴訟參加人包括當事 人、第三人和訴訟代理人，保全證據的申請,由一方當事人提出,即 認爲該證據能證明其主張的一方當事人。但如果雙方當事人都認 爲該證據有利於自己的主張，也可以由雙方當事人提出。訴訟參 加人提出訴訟保全的申請時應提交申請書，申請書上記明下列事 項：(1)需要保全證據的內容;(2)證據應有的證明力；(3)對此項證 據採取保全措施的理由。對於訴訟參加人提出的證據保全的申 請,人民法院應在審查後作出是否准許證據保全的裁定,並在作出 准許的裁定後及時採取保全措施。如果不接受當事人的申請,則 應作出附理由說明不予保全的裁定。2 .人民法院依職權主動採取。在訴訟進行中，人民法院如果 發現證據可能滅失或以後難以取得，也可以依職權主動採取保全 131

措施。訴訟保全的條件是：1 .對於可能因當事人一方的行爲或者其他原因，使判決不能 執行或者難以執行的。2 .訴訟保全限於訴訟請求所涉及的範圍,或者與本案有關的 財物。3 .對方當事人申請訴訟保全的,應提供擔保,申請人不提供擔 保的，人民法院應駁回申請。訴訟保全的措施主要是採取查封、扣押、凍結或者法律規定的 其他方法。八、妨害行政訴訟行為的強制措施、種類及採取強制措施的程 序（一）妨害行政訴訟行爲的強制措施妨害行政訴訟的行爲,是指故意擾亂破壞行政訴訟秩序,妨害 和危害行政審判活動正常進行的行爲。無論是原吿、被吿或其他 訴訟參與人,祇要實施了妨害行政訴訟的行爲,人民法院就可適用 強制措施,排除干擾,制止妨害。妨害行政訴訟行爲的構成,須具 備以下要件：第一,行爲人已經實施妨害行政訴訟的行爲。這一要件要求 妨害訴訟的行爲事實上已經存在,如果祇處於一種可能狀態，並不 能構成妨害行政訴訟的行爲。第二,必須是在行政訴訟過程中實施的行爲。行政訴訟過程 包括起訴到執行完畢這一進行期間。祇有在訴訟程序進行過程中 實施的行爲才能構成妨害行政訴訟的行爲。在起訴前和訴訟終結 後實施的行爲,不屬於妨害行政訴訟的行爲。第三,必須是行爲人故意的行爲。即行爲人明知將會發生妨 害行政訴訟結果,而有意去作爲或不作爲，使妨害行政訴訟後果發 生。過失行爲不能認定爲妨害行政訴訟的行爲。132

在上述三個條件同時具備的情况下，人民法院才能對妨害行 政訴訟行爲的人,採取相應的強制措施。根據中國大陸《行政訴訟 法》第49條的規定,妨害行政訴訟的行爲,有以下幾種：（一）有義務協助執行的人，對人民法院的協助執行通知書,無 故推拖，拒絕或妨礙執行。（二）僞造、隱藏、毀滅證據。（三）指使、賄買、協迫他人作僞證或者威脅、阻止證人作證。（四）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產。（五）以暴力、威脅或其他方法阻礙人民法院工作人員執行職 務或者擾亂人民法院工作秩序。（六）對法院工作人員、訴訟參加人、協助執行人侮辱、誹謗、毆 打或者衝擊報復。（二）強制措施的種類中國大陸《行政訴訟法》第49條還規定,對妨害行政訴訟行爲 的強制措施有四種:訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留。（1）訓誡。 這是人民法院對妨害行政訴訟情節輕微的行爲人,採取的以口頭 批評爲主的敎育方式。（2）責令具結悔過。即命令妨害行政訴訟 的人寫悔過書，使其認識錯誤，保證不再重犯。（3）罰款。人民法 院依法責令妨害行政訴訟的行爲人,在一定期限內繳納一定數量 的金錢,適用對象主要爲實施了較爲嚴重的妨害行政訴訟的人。 罰款數額爲1000元以下,具體數額由人民法院根據妨害的程度、 後果確定。（4）拘留。即短期內限制妨害行政訴訟的人的人身自 由,這是一種最嚴厲的制裁。這種司法拘留不得超過15天,它旣 不同於治安行政管理中的行政拘留,也不同於刑事訴訟中的刑事 拘留。罰款和拘留可以合併使用。人民法院採取罰款、拘留的強制 措施，須經人民法院院長批准，並以決定書的形式作出。當事人對 罰款、扣留不服,可以申請復議,但復議期間不停止強制措施的執133

行。9.2澳、台的行政案件審理程序9.2.1 澳門澳門行政法院審理行政訴訟案件，現時仍部分適用葡萄牙行 政法院訴訟法，但該法至今未有中譯本。上文已述,澳門政府雖在 行政法院以外另設了一個審計法院,但該法院爲財政部門服務，其 審理程序與行政法院審理普通的行政訴訟法案件有不少的區別, 不易從理論上進行比較。况且,澳門政府九八年施政報吿中，已將 爲澳門本地制定行政訴訟法典納入計劃，待日後該法出台實施後, 我們將再另外行文討論之。9.2.2 台灣一、審理前的準備台灣行政法院受理行政案件後,行政訴訟即進入審理程序和 判決階段。根據台灣《行政訴訟法》第15條的規定:“行政法院受 理行政訴訟,應將訴狀副本及其他必要書狀副本,送達於被吿;並 限定期間,命其答辯。”第16條規定:“被吿答辯書,應具副本,行政 法院,應將答辯書副本送達於原吿。”按照台灣司法院發佈的《各級 法院辦案期限規則》第7條之規定,行政法院在收票後5日內將訴 狀副本送達被吿。被吿的答辯期間雖未規定,似可參照《訴願法》 第14條第2款的規定,即被吿自收到訴狀副本之次日起20日內 提出答辯狀，同時將有關文件送交行政法院。二、行政訴訟的審理方式台灣民事訴訟,在第一、二審中採言詞辯論主義,第三審判決 採書面審理主義。而行政訴訟的審理方式恰好與此相反,規定以 書面審理爲主,以言詞辯論爲從,亦即以案件當事人及其他訴訟關 係人提供的書面資料作爲審理判決的基礎。台灣《行政訴訟法》第 19條規定:“行政訴訟，就書狀判決之”。第17條規定:“行政法院 134

認爲必要時,得限定期間，命原吿、被吿,以書狀爲第二次之答辯。” 第18條規定:“被吿機關,未委任訴訟代理人,或未提岀答辯書，經 行政法院另定期間,以書面催吿,而仍延置不理者,行政法院得以 職權調查事實,逕爲判決”。上述規定均爲書面審理原則之體現。 書面審理包涵兩個內容：(1)法院僅憑書面材料即可決案;(2)當事 人雙方如果均未到庭，亦不影響法庭審理。在行政訴訟中採用書 面審理主義,便於行政法院迅速決案,有助於行政法律秩序的穩定 進行。台灣《行政訴訟法》第19條後段又規定道:“但行政法院認 爲必要,或依當事人聲請,得指定期日，傳喚原吿、被吿及參加人到 庭,爲言詞辯論”。台灣學者認爲，雖有此規定，但行政訴訟法施行 以來的幾十年間甚少舉行言詞辯論。言詞辯論在不少國家的行政 訴訟法審理中被採用,其優點在於,可以詳細愼密地調査事實,以 期明晰案情,審理公開,有利於正確審理案件。台灣行政訴訟法不僅採書面審理主義,還採職權審理主義,即 行政法院對於裁判上所應斟酌的事實和證據，不爲當事人陳述所 拘束,在當事人陳述之外,並以職權調查審理的主張。台灣《行政 訴訟法》第21條規定:“行政法院認爲必要時,或依當事人之聲請, 得傳喚證人或鑑定人。證人或鑒定人，有關科罰之處分，由行政法 院裁定之。”第22條規定,行政法院得指定評事,或囑託普通法院 或其他機關，調査證據。民事訴訟,因爲是平等主體間的相互爭 訟，一般不涉及國家利益,法院以第三者資格居中聆訊當事人雙方 的陳述，然後判斷曲直,進而裁判,可不以職權審理爲重。然行政 訴訟審理的案件,除保護人民權益外,均與社會公共利益有關，因 而不單純受當事人陳述之拘束,有時在當事人陳述之外,行政法院 亦有以職權査明眞相的必要。即使對當事人雙方不爭執的事實， 行政法院如果在心證上發生疑義,亦可自動搜集證據，進而否認。 對於當事人所未提出證據的主張,行政法院如認爲必要,亦可自行 搜集證據。135

三、行政訴訟審理的次序與一般訴訟相同,台灣行政訴訟的審理分爲兩個階段:（一）爲 訴訟要件之審理。台灣《行政訴訟法》第14條規定:“行政法院審 查訴狀,認爲不應提起行政訴訟或違背法定程序者,應附理由以裁 定駁回之。前項訴狀僅係不合法定程序,有補正之必要者,應由審 判長限定期間命其補正。”該條規定之要義爲,行政法院審理行政 案件,應先審查行政訴訟法之提起,在法律上是否正當。如行政法 院審查訴狀,認爲不應提起行政訴訟,或違背法定程序，則予以裁 定駁回;僅因不合法定程序,並非缺乏提起行政訴訟之要件，法庭 不應予以駁回，以尊重人民的權益。（二）本案之審理。依據世界 上大多數國家行政訴訟審理範圍之原則，不限於法律問題之審理, 且包括事實問題之審理。爲此對於行政訴訟的標的,除了審理法 律適用的正確與否，還對處分有關的事實有審理判斷之權。故台 灣行政法院就以提起之行政訴訟之內容,先審査與原處分或原決 定有關的各種事實，其次審查原處分或原決定是否違法。即先爲 事實審，後爲法律審。台灣行政法院每庭有庭長和評事五人組成，各庭獨立審判,採 取合議制。庭審時，以庭長爲審判長。各庭評事如有《行政訴訟 法》第6條規定情形之一的,應自行迴避不得參與庭審。凡應迴避 的評事執行了庭審任務的，當事人可以再審之訴聲明不服。各庭 爲言詞辯論時,以公開審理爲原則，但有礙良序公俗時，可以不公 開言詞辯論。依行政訴訟法第24條之規定,台灣行政訴訟裁判的期限,由 行政法院就個案事先決定,法院不作明確統一的期限規定。四、行政訴訟的撤回台灣《行政訴訟法》無訴訟撤回的規定,可參照民事訴訟法第 262條的規定:“原吿於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被 吿已爲本案之言詞辯論者,應得其同意。訴之撤回,應以書狀爲 136

之，但是言詞辯論時,得以言詞爲之。於言詞辯論時所爲訴之撤 回,應記載於言詞辯論筆錄，如他造不在場,應將筆錄送達。訴之 撤回，他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後10日內未提出異議 者,視爲同意。”這條規定包含了訴之撤回應具備的條件:(1)須由 原吿提出;(2)須於判決確定前提出；(3)被吿已爲本案言詞辯論 的,應經其同意;(4)須向法院提出。由於台灣行政訴訟在當事人進行主義和職權進行主義中採後 一項原則,行政爭訟案件又是有關社會公益的問題,因此,原吿撤 回訴訟有較嚴格的限制,即需受行政法院的審査。但法律沒有規 定審查的標準及具體的程序,而適用《行政訴訟法》第23條的規 定:由行政法院依職權予以裁定。五、行政訴訟程序的中止台灣行政訴訟法規定,行政機關所爲的原處分或原決定原則 上不因提起行政訴訟而中止。這主要是因爲行政機關所作出的處 分或決定往往涉及公共利益,需要盡快得到實施,否則,就會妨礙 行政效率。但是這一原則並不是絕對的,台灣《行政訴訟法》第25 條明確規定了訴訟中止的一種情形:“行政訴訟之裁判，須以其他 法律關係是否成立爲準據者,於該法律關係尙未確定時,行政法院 得依職權,或當事人之聲請,暫停行政訴訟程序之進行,並通知當 事人。”根據行政法院判例，“以其他法律關係爲據”，是指該項法律 關係存在與否，對於本訴訟之法律關係或在本訴訟所主張之抗辯 等，爲其先應解決之問題。又據台灣《民事訴訟法》的有關條款規 定,這種法律關係是否存在的確定,須是由行政法院以外的其他機 關來確定,才能作爲訴訟中止的理由,中止訴訟行政法院必須以裁 定爲之。譬如《民事訴訟法》第183條規定:“訴訟中有犯罪嫌疑牽 涉其裁判者,法院得在刑事訴訟終結前,以裁定停止訴訟程序。”行政訴訟中止後其效力爲:①行政法院及當事人不得繼續爲 本案之訴訟行爲。即指有關訴訟標的之爭議所指向的訴訟行爲 ， 137

例如指定期日、調查證據、言詞辯論等。②期間停止進行,即中止 之前已經過的期間不予並計,需按新期間重新計算。六、對妨害訴訟行爲的強制措施台灣《行政訴訟法》未具體規定訴訟妨害的排除條款,從其他 有關規定中看,主要有下列幾種情况：1 .證人、鑒定人經合法通知後,沒有正當理由而不到場的,法 院可以裁定50元以下的罰鍰。經再次通知仍不到場的，可以再處 100元以下罰鍰,並可以拘提。拘提也可不處罰鍰。拘提證人、鑒 定人、准用刑事訴訟法拘提被吿的規定；證人是現役軍人的,應以 拘票囑託該管長官執行。罰鍰的規定,可以抗吿,抗吿中應停止執 行。2 .證人不說明拒絕的原因、事實而拒絕證言,或者在裁定拒絕 不當後，仍拒絕證言的,法院可以裁定50元以下罰鍰。罰鍰的裁 定,可以抗吿,抗吿中應停止執行。3 .審判長在訊問之前,應命證人具結,如果證人拒絕具結的, 法院可以裁定50元以下罰鍰。罰鍰的裁定，可以抗吿，抗吿中應 停止執行。證人、鑒定人、翻譯對於案情有重要關係的事項,在供 述前或供述後已經具結,而又作虛僞陳述的,按《刑法》第168條以 僞證罪處以7年以下有期徒刑。4 .當事人聲明，書證是使用第三人所有的文書時，應當聲請法 院命第三人提出書證。第三人無正當理由不服從提出文書的命令 的,法院可以裁定50元以下罰鍰,必要時,並可作出強制處分。罰 鍰的裁定，可以抗吿,抗吿中應停止執行。5 .當事人無正當理由不於調解期日到場的,或者有代理人到 場而本人無正當理由不服法院到場命令的，法院可以裁定50元以 下罰鍰。罰鍰的裁定，可以抗吿,抗吿中應停止執行。6 .有妨害法庭執行職務或其他不當行爲,審判長除命令其退 出法庭外,並可以分別情節輕重作出處分:命令看管至閉庭時,或 138

者處3日以內拘留或10元以下罰鍰。該處分不得聲明不服。7 .代理人在法庭代理訴訟,其言語、行爲如有不當,審判長可 以予以警吿或禁止其代理。9 .3行政案件審理程序的比較行政案件審理前的準備行政訴訟是一種程序性很強的訴 訟,前一程序的結束往往意味着後一程序的開始,如果被顚倒或錯 位,行政審判的公正性就會因此受到影響，順序體現了法律賦予當 事人一種訴訟權的使用。中國大陸、澳門、台灣的法律體系基本歸 於大陸法系。因而行政訴訟的順序也有頗多相似之處,在起訴、受 理階段後,即進入審理前的準備過程。中國大陸行政訴訟法第43 條規定，人民法院應在立案之日起5日內將起訴狀副本和應訴通 知發送被吿。不論書面審理或開庭審理，被吿應在收到起訴狀副 本之日起10日內提交答辯狀。如果被吿不提交答辯狀的,不影響 人民法院依法審理。台灣訴訟關於被吿提交答辯狀的期間未作具 體的明確規定,祇授權於行政法院自行確定。據有關資料記載，其 司法實踐是:書面審理的,從收到起訴狀副本之日起20日內提出 答辯狀;言詞辯論的,從收到言詞辯論通知書起至就審期間的二分 之一期日以前提出答辯狀。台灣行政訴訟法還規定，被吿如果沒 有請訴訟代理人或沒有提出答辯狀的，行政法院應再確定一個期 間用書面催吿,被吿繼續不提出答辯狀的,行政法院方可依職權調 査事實,徑直作出判決。台灣法律的這一規定,似更周詳、細緻,有 利於法庭在預定的期間內審理案件。行政訴訟審理的方式 中國大陸行政訴訟法第6條規定，人 民法院審理行政案件,依法實行公開審判制度。公開審，是行政訴 訟案件的一種審理方式。這種方式要求法院審理行政訴訟案件的 過程和結果公開。公開表現爲兩項內容：(1)允許旁聽;(2)允許報 道。公開審同書面審比較，更體現民主原則。中國大陸法定行政 139

訴訟法第一審爲公開審的原因是,在行政訴訟之前,除法律、法規 特別規定須經行政復議外,其餘由當事人自由選擇是行政復議還 是直接向人民法院起訴,而司法實踐中,原吿直接向法院起訴的佔 大多數。因而，行政訴訟第一審須開庭審理,第二審才允許書面審 理。台灣的行政訴訟以書面審理爲原則，以言詞辯論爲例外。是 否言詞辯論,行政法院旣可依職權決定,也可以當事人聲請而決 定。書面審理的特點是:行政訴訟雙方當事人在法官的主持下不 斷交換書狀,直到法官認爲案情淸楚，作出裁判。這種方式有程序 簡便之優點，但透明度不夠。台灣行政訴訟採書面審的法定原因 是,在行政訴訟之前，須經訴願、再訴願,到了行政訴訟審理階段實 際上對行政爭議已進行了第3次審查。台灣行政訴訟審理原則採 書面審是與民事訴訟的審理原則相一致的。職權審理原則是台灣行政訴訟採用的另一種審理方式。該原 則不受當事人的陳述所束縛,在當事人陳述之外,得以職權予以確 定的審判主張。由於行政訴訟案件往往涉及公益,採職權審理的 原則,可不受當事人陳述的左右。即使對當事人沒有爭議的事實, 法院也可以自行調查,依調查結果予認判決。判決對當事人沒有 提出的證據,行政法院也可以進行調查。台灣行政訴訟法第21、 22條規定,行政法院認爲必要時,或依當事人的聲請,得傳喚證人 或鑒定人。證人或鑒定人有關科罰的處分,由行政法院裁定。行 政法院得指定評事或囑託普通法院或其他機關,調査證據。中國 大陸無此規定,祇有委託其他法院調査收集證據的規定,沒有委託 法院以外的機關調查收集證據的權利。自由心證原則 依台灣行政訴訟法規定，被吿經兩次傳喚仍 不到場的,在理論上視爲自己放棄了防禦權,承認原吿所主張的事 實。中國大陸對這種以默示方式所作的意思表示,必須要有法律 特別規定才能認定。這是因爲台灣法官可以自由心證,中國大陸 還未實行法官自由心證原則。140

行政訴訟撤訴的規定在台灣,如果行政訴訟案件已經過言 詞辯論,原吿欲撤訴,必須由行政法院徵得被吿同意,才能准予撤 訴，但被吿在言詞辯論時未到庭的,則無須徵得被吿同意。台灣理 論界認爲,被吿已實施了訴訟行爲,便享有通過判決解決爭端的權 利。這種作法,似更能體現程序上的公正。對妨害訴訟排除的規定中國大陸行政訴訟法規定對妨害行 政訴訟的強制措施主要有:訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留、追究 刑事責任。台灣對妨害行政訴訟的行爲及其排除沒有專條規定, 而是散見於各有關零星規定中。被台灣稱爲制裁或強制處分的具 體形式主要有:罰鍰、拘留、看管、拘提、警吿、禁止爲訴訟行爲、追 究刑事責任。我們認爲,行政訴訟的爭議雙方是行政管理機關和 行政管理相對人。這相對人中旣有法人、其他組織,更有衆多的普 通百姓。關係到保護百姓切身利益的行政訴訟法,不在立法中規 定對妨害行政訴訟強制措施的條款,而要讓普通百姓從衆多的有 關規定中查找,旣不方便,也不妥當。141

第十章行政裁判10.1 中國大陸的行政裁判1 .行政案件審查的內容《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審理行政案件,對具體 行政行爲是否合法進行審查。”這條規定明確了人民法院審查具體 行政行爲的合法性，是行政審判的核心內容。具體行政行爲是形成行政法律關係的重要條件。具體行政行 爲作爲單方面獨立的執行法律的行爲，是行政機關履行法定的管 理國家行政事務的職權行爲，一經作出，就會在社會中形成具體的 管理與被管理的行政法律關係,引起相對人的權利義務發生一定 性質或程度上的變化。按照憲法、法律的要求,具體行政行爲必須 依法進行,以確保因此形成的行政法律關係合法有效，防止不依法 或違法進行的具體行政行爲侵犯公民、法人和其他組織的合法權 益。具體行政行爲的合法性是行政訴訟爭議的核心。行政訴訟是 公民、法人和其他組織認爲行政機關和行政機關工作人員的具體 行政行爲侵犯其合法權益,向人民法院提出訴訟請求,要求人民法 院依法撤銷或部分撤銷或變更具體行政行爲的訴訟。通過對具體 行政行爲合法性的審查,對行政執法活動實施監督,從而保護公 民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行 政職權。2 .行政裁判的依據《行政訴訟法》第52、53條規定了人民法院對行政案件的裁判 依據，主要有以下幾類：142

1）依據法律、法規。法律是指全國人民代表大會及其常務委 員會依照立法程序制定、通過和頒佈的規範性文件。法規分爲行 政法規和地方性法規。行政法規是指由國務院依照特定程序制定 或者批准頒佈的規範性文件。地方性法規是指由省、自治區、直轄 市人民代表大會及其常務委員會依法制定和頒佈的規範性文件; 省、自治區的人民政府所在的市和國務院批准較大的市的人民代 表大會及其常委會依法制定的。並報省、自治區的人民代表大會 常委會批准後施行的規範性文件。地方性法規適用本行政區域內 發生的行政案件。這裡應注意的是,被訴行政機關與受理人民法 院不在同一地區，人民法院審理行政案件適用地方性法規時,應當 以作出具體行政行爲的行政機關依法所適用的地方性法規爲依 據。例如:無錫市工商行政管理局認定該市某企業違反法規規定， 適用了無錫市人大常委會制定的有關地方性法規，給予其行政處 罰。江蘇省工商行政管理局如果復議裁決改變了原處罰決定，該 企業依法起訴到南京市中級人民法院。南京市中級人民法院應適 用無錫市人大常委會制定的有關地方性法規爲依據。此外,行政裁判還可適用自治條例和單行條例。自治條例和 單行條例是民族自治區地方的權力機關根據憲法賦予的權力，根 據當地民族政治、經濟和文化的特點而制定的,適用於本民族自治 地區的規範性文件，就其性質而言,它屬於地方性法規。因此，自 治區制定報全國人大常委會批准生效的自治條例和單行條件，自 治州、自治縣制定報省或自治區人大常委會批准生效的自治條例 和單行條例，都可以作爲人民法院審理在該民族自治地區內的行 政案件的依據。2）參照規章。規章分爲部門規章和地方規章。部門規章是指 國務院部、委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定 和發佈的規範性文件。地方規章是指省、自治區、直轄市和省、自 治區的人民政府所在地的市及國務院批准的較大的市的人民政府 143

根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定和發佈的規範性文 件。《行政訴訟法》第53條規定，人民法院審理行政案件,參照規 章。所謂“參照”,是指參酌之後而決定是否依照,即行政規章從總 體上說對人民法院不具有絕對的拘束力,人民法院在審理行政案 件時，對合法的規章可以作爲衡量具體行政行爲是否合法的標準; 對不合法的規章,人民法院不承認其效力，不予執行。合法的規章必須同時符合下列三個條件:一是制定的行政機 關在其職權範圍內制定的；二是符合制定規章的法定程序;三是其 內容與憲法、法律、行政法規和地方性法規不相抵觸。祇有合法的 規章才具有法律效力，不合法的規章就不具有法律效力。同時,在參照規章時還應注意三個問題:一是地方規章祇能適 用發生在該行政區域內的行政案件,不能適用發生在本行政地區 之外的行政案件;二是如人民法院認爲部門規定與地方規章不一 致時,以及部門規章之間不一致時,初審人民法院應逐級上報最高 人民法院。由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。初審 人民法院在報吿請示期間，應當中止案件的審理,待得到解釋或者 裁決結果時,再恢復審理程序。國務院的解釋或裁決應作爲人民 法院審查行政行爲的依據;三是人民法院作出判決或裁定需要參 照規章時，在判決書或裁定書中的理由部分應寫明“根據《中華人 民共和國行政訴訟法》第53條,參照X X規章（條、款、項）的規定, 判決（或裁定）如下:……”。3 .行政裁決的種類及內容行政裁判一般來說有三類:行政判決、行政裁定及決定,下面 分別論述。1）行政判決行政判決的槪念及特點（1）行政裁決是人民法院依據法律法規參照規章，對審理終結 144

的行政訴訟爭議，作出的實體裁判。行政判決具有如下幾個特點:①強制性。行政判決是人民法院行使審判權的標誌,是人民 法院審判職能的集中體現。行政判決對具體行政行爲是否合法作 出最後決斷,是人民法院以國家的名義作出的,表現國家意志的司 法文書，由國家強制力作保障。②合法性。行政判決要依照法律法規參照規章作出，“以法律 爲準繩”是行政判決的標準，行政判決必須嚴格依照表現國家意志 的法律法規製作。③終結性。行政判決是針對已經審理終結的訴訟爭議作出 的,是對全部訴訟活動的總結,具有終結性。④實體性。行政判決區別於其他司法裁判形式，是對爭議的 具體行政行爲是否合法作出的具有強制性的結論。通過確定當事 人之間行政權利義務關係,糾正行政違法行爲，實現調整、穩定行 政法律關係的目的。(2)行政判決的種類根據《行政訴訟法》第54條規定,人民法院經過審理,根據不 同情况分別作出:維持、撤銷或部分撤銷，重新作出具體行政行爲、 限期履行法定職責、變更等五種判決形式。①判決維持判決維持是確認肯定被訴具體行政行爲合法的判決。行政訴 訟法規定，判決維持必須是被訴具體行政行爲證據確鑿、適用法律 法規正確、符合法定程序。證據確鑿,是指被訴具體行政行爲的事 實，具有充分證據證明其眞實存在。適用法律法規正確，是指適用 了應當適用的法律法規和具體的條文款項,而且處理的性質、形式 和程度等符合法律法規的規定。符合法定程序，是指在法律法規 明確規定有實施具體行政行爲的程序時，作出被訴具體行政行爲 必須嚴格遵循法定程序。這三者是具體行政行爲合法基本條件, 是統一不可分割的有機整體。祇有同時具備,才能作出維持被訴 145

具體行政行爲的判決。②判決撤消或部分撤銷判決撤銷,是否定被訴具體行政行爲合法的判決,即人民法院 對具體行政行爲經過審查,認定其違法。根據《行政訴訟法》第54 條第(2)項規定,如被訴具體行政行爲有下列情况之一的,應判決 撤銷：A.主要證據不足。主要證據不足是指被吿向人民法院提交 的證據不能證實其所作的被訴具體行政行爲所認定的基本事實。 以事實爲根據是任何執法的準則,行政機關執行法律、法規，作出 具體行政行爲亦應有充分的證據和確鑿的事實。若主要證據不 足，則不能證明據以作出的具體行政行爲的事實,所以,人民法院 對爭議的具體行政行爲應當全部或部分撤銷。B.適用法律、法規錯誤。適用法律法規錯誤,是指被訴具體 行政行爲適用了不應該適用的法律、法規規範，或者沒有適用應當 適用的法律、法規規範。在實踐中這主要體現在以下四個方面:一 是應適用此法卻適用了彼法;二是應適用某法的某些條款，卻適用 了該法的其他條款;三是雖引用法條正確,但卻沒有該條法中必須 適用的部分;四是適用了尙未生效、已經失效或無效的法律、法規。C.違反法定程序。法律、法規規定行政機關作出具體行政行 爲的行政程序，是行政機關實施具體行政行爲時所應遵循的方式、 步驟與過程，是行政機關正確、及時作出具體行政行爲的必要保 證,是防止行政機關及其工作人員濫用職權的有效措施。違反法 定的行政程序,很可能作出不合法的具體行政行爲，侵犯公民、法 人或其他組織的合法權益。因此,對違反法定程序的被訴具體行 政行爲應予判決撤銷。D.超越職權。超越職權是指國家行政機關及其工作人員和 法律法規授權的組織及行政機關委托的組織或個人在行政管理活 動中，行使了法律、法規沒有授予其的行政職權的部分。在實踐中 146

這也主要包括以下四種情形:一是行政主體行使了法律授予的由 人民檢察院行使的檢察權或由人民法院行使的審判權;二是某行 政機關行使了法律、法規授權由其他部門行政機關行使的行政職 權;三是行政主體超出其行政轄區行使行政職權;四是下級行政機 關行使了上級行政機關的行政職權。E.濫用職權。行政主體作出的具體行政行爲雖然在其自由 裁量權限內,但違反了法律、法規的目的、宗旨、其主要表現形式 爲:a.主觀動機不良。即行政主體明知其行爲的結果違背或偏離 法律、法規的目的、宗旨，而是基於管理者的個人利益、單位利益, 假公濟私,以權謀私的動機，作出極不合理的具體行政行爲;b.不 考慮相關因素。即行政主體在作出具體行政行爲時,沒有把法律、 法規規定應考慮的因素或按照常理應考慮的因素作爲依據，作出 極不合理的具體行政行爲。譬如說行政機關在收稅時，對於相對 一方具有的減免稅的有關情形,本應予以考慮，行政機關拒絕予以 考慮，即爲不考慮相關因素。c.考慮不相關因素。即行政主體作 出具體行政行爲時,考慮了法律、法規規定不應考慮的因素或按常 理不應考慮的因素,作爲處理問題的依據，作出的極不合理的具體 行政行爲。判決撤銷分爲全部撤銷與部分撤銷。全部撤銷是指被訴具體 行政行爲具有上列五種情形之一，必須全部撤銷方能糾正其違法 性時,判決撤銷全部具體行政行爲。部分撤銷是在肯定具體行政 行爲部分的基礎上，認定具體行政行爲有部分或局部符合應予撤 銷的五項條件之一，予以分割處理,對不合法部分判決撤銷，對合 法部分判決維持。③判決重新作出具體行政行爲判決重新作出具體行政行爲是判決撤銷的一種補充。具體行 政行爲因違法被撤銷，但是具體問題沒有解決，行政機關尙需作出 處理決定，糾正原違法的具體行政行爲,從而重新作出合法的具體 147

行政行爲。應注意的是,行政機關重新作出具體行政行爲時,重新 作出的具體行政行爲的事實和理由都應有所改變，不屬於行政訴 訟法第55條規定的“同一事實和理由”，但如果人民法院以違反法 定程序爲由,判決撤銷行政機關具體行政行爲的,行政機關重新作 出具體行政行爲時，不要此條的限制。④判決限期履行法定職責判決限期履行法定職責,是指被吿不履行或者拖延履行法定 職責時,判決被吿必須在一定期限內履行法定職責。根據行政訴 訟法的規定,這類判決主要適用於3種不作爲行爲:一是符合法定 條件申請被訴訟行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，被 訴行政機關拒絕履行或不予答覆的;二是符合法定條件申請被訴 行政機關頒發許可證和執照，被訴行政機關拒絕頒佈或不予答覆 的;三是被訴行政機關沒有依法發給撫恤金的。⑤判決變更判決變更是指人民法院對於行政機關作出的顯失公正的行政 處罰決定通過司法裁判直接予以變更的判決。判決變更依法要具 備兩個條件:第一,必須是實施行政處罰的具體行政行爲,即法律、 法規規定的拘留、罰款、吊銷許可證和執照，責令停產、停業、沒收 財產等。第二,必須是實施行政處罰的具體行政行爲顯失公正。 譬如,法律、法規沒有明確規定行政機關可以自由裁量的處罰幅 度,或者規定幅度過大,行政機關裁決的行政處罰明顯不適當、不 合理，侵犯了行政管理相對人的合法權益。行政處罰顯失公正,是指行政處罰雖然在形式上不違背法律、 法規的規定，但在精神上與法律的精神相違背，明顯地違反了社會 公認的公平規則,損害了社會個人的利益而表現出明確的不公正 ； 顯失公正不僅意味着行政權的濫用，而且明顯損害了行政管理相 對人的合法權益,因而判決變更,從行政訴訟作爲司法救濟的角度 來看，顯得尤爲必要。148

(3)行政判決書的內容行政判決書是記載行政判決內容的司法文書,是人民法院代 表國家製作的法律文書。它一般應包括以下內容：①標題。製作行政判決書的法院的名稱、案件和行政判決書 的編號。例如上海市長寧區人民法院1994年第二號一審行政案 件,應表達爲“(1994)濾長行初字第2號”。②訴訟主體。原吿、第三人、訴訟代理人的姓名、性別、年齡、 民族、籍貫、職業、住址;被吿;作爲原吿的法人和其他組織以及第 三人的機關或組織名稱、地址、法定代表人的姓名和職務。③案由、訴訟爭議和訴訟理由。案由是案件性質和種類的槪 括；訴訟爭議是雙方當事人主張的訴訟請求構成;訴訟理由是雙方 當事人提出爭議請求的事實和法律依據。④判決認定的事實、理由和適用的法律。判決認定的事實是 人民法院經過審査證據確認屬實的事實;判決理由是人民法院對 當事人的訴訟爭議、訴訟請求和理由所作的合理、公正的評價;適 用的法律，是人民法院判決所依據的法律、行政法規、地方性法規 以及民族自治地方的自治條例和單行條例。⑤判決主文。判決主文是人民法院對當事人的爭議作出的最 終結論。判決主文是判決書的核心，是判決的結果。⑥訴訟費用的承擔。訴訟費用的承擔，由人民法院根據訴訟 當事人訴訟責任的大小予以確定。訴訟費用不是訴訟爭議的實體 內容,不能寫入判決主文,當事人不能對訴訟費用承擔的決定提起 上訴。⑦上訴權。依法准予上訴的一審判決,必須在判決書內寫明 上訴條件，上訴期限和上訴審法院。⑧署名。判決書應由作出判決書的合議庭成員、書記員署名， 寫明作出判決的年、月、日，並加蓋人民法院的印章。(4)行政判決的效力149

行政判決的效力，是指行政判決確定、改變、消滅行政法律關 係的效力和對訴訟主體以及相關人的約束效力。①行政判決具有確定的效力。行政判決確定、改變、消滅的行 政法律關係，一經宣吿,非依法定程序不得改變。並且當行政判決 生效後,訴訟主體對同一爭議以同一理由提起訴訟。②行政判決具有強制的效力。判決承擔義務的訴訟主體,必 須履行人民法院發生法律效力的判決,拒絕履行的,人民法院可以 依法強制執行,或者由行政機關依法強制執行。③行政判決具有排它的效力。判決依法生效後，任何組織和 個人都必須服從,有義務協助執行的人,必須予以協助,不得無故 推拖、拒絕或妨礙執行。2)行政裁定(1)行政裁定的概念與特點行政裁定是在訴訟期間人民法院針對行政訴訟程序問題所作 的裁判。它是與行政判決具有同樣法律效力的裁判形式,主要是 針對行政訴訟程序上的爭議事項作出的，是爲了保障訴訟活動正 常地按順序結束。在訴訟不同階段對不同的程序問題，都可以製 作行政裁定。可以根據一起案件的實際情况和需要製作一個或者 多個裁定，並且裁定不受書面格式的限制、也可以以口頭形式作 出。與行政判決所具有的實際性、單一性的特徵相比較，行政裁定 則具有程序性和多樣性的特徵。(2)行政裁定的種類根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟 法〉若干問題的意見(試行)》的規定,行政裁定的種類包括以下幾 類：①裁定不予受理。人民法院在審查起訴時，對於不符合提起 訴訟條件的起訴，裁定不予受理。150

②裁定駁回起訴。人民法院經過審查,對於已立案受理但確 屬不符合起訴條件的起訴，裁定駁回起訴。對於這兩類裁定不服，可以上訴。③裁定訴訟期間停止具體行政行爲的執行或駁回停止執行的 申請。④裁定財產保全和先予執行。⑤裁定准許或不准許撤訴。在行政案件宣吿判決或裁定前, 原吿申請撤訴的,經人民法院審査符合撤訴條件的,裁定准許撤 訴;對不符合撤訴條件的，裁定不准許撤訴。⑥裁定中止或終結訴訟。⑦裁定補正判決書中的筆誤。⑧裁定中止或終結執行。⑨裁定其他需要裁定的事項，譬如證據保全、管轄事項等等。(3)行政裁定的內容和效力行政裁定書格式與判決書基本相同,包括標題、訴訟主體、案 由、裁定事項、主文和結尾等部分。它具有與行政判決同等的法律 效力。行政裁定書應當簡明準確,裁定內容的表述格式可以靈活掌 握，不必一定要分段落陳述。行政裁定書也應當由合議庭成員署 名,寫明年、月、日,加蓋人民法院印章,書記員署名。准予上訴的 裁定，還應寫明上訴期限和上訴法院。當事人在法定期限內沒有 上訴，裁定即發生法律效力。不准上訴的裁定，一經宣佈和送達， 即發生法律效力。3)決定決定是人民法院在訴訟期間,對訴訟中遇到的特殊事項作出 的裁判。它是人民法院各種命令的總稱,解決的是與訴訟程序有 關的事項，主要調查人民法院本身與訴訟參與人或其它人之間的 矛盾,或者處理與案件程序有關而與當事人無直接關係的事項。 151

譬如院長決定審判人員的迴避問題，上級法院有權決定是否提審 等等。決定一律不准上訴。祇有允許當事人申請復議的決定，如有 關迴避問題的決定，當事人才能向作出決定的人民法院申請復議 一次。決定同裁定一樣,可以採取書面形式,也可以採取口頭形式。 書面決定宣佈後應送達被決定人,口頭決定宣佈時應當記入筆錄。 一般情况下，決定一經作出或宣佈送達即發生法律效力。法律規 定可以申請復議的決定，復議期間不停止案件的審理和決定的執 行。根據行政訴訟法的規定，決定主要適用的範圍是:迴避、確定 第三人、指定法定代理人、許可律師查閱庭審財料、申請延長法定 起訴期間、指定鑒定、確定不公開審理、處理妨礙訴訟行爲、強制執 行生效的判決和裁定、以及確定訴訟費用的承擔等情况。10.2 港、澳、台的行政裁判10.2.1 香港的行政裁判1)裁判依據(1)普通法和衡平法。香港作爲普通法適用地區。其法律制 度系直接採用英國的普通法和衡平法。在《英國法律適用條例》中 強調了:“普通法和衡平法的原則均在香港有效”,它們是“適應香 港環境及其居民的“。因而香港的行政訴訟法以及裁判依據,適用 普通法和衡平法是一個重要原則。(2)成文法。成文法包括英國在香港適用的成文法和香港自 己制定的成文立法。前者包括《英皇制治》、《皇寶訓令》等憲法性 文獻及英國議會爲香港制定的法律、英國議會爲英國本土及屬地 制定的法律、樞密院爲香港制定的法令和英國外交及聯邦事務大 臣的指令或各種法規與規則等;後者是指由香港立法機關或授權 152

根據法定的立法程序制定的條例和附屬立法。(3)判例法。普通法系中“遵循先例”的原則,使判例法成爲行 政訴訟的一個重要裁判依據。香港本地的判例法在英國普通法和 香港司法實踐中逐漸形成並完備起來,官方編輯的《香港判案匯 報》(HKLR),是比較重要的判例匯編。(4)習慣。在香港法律中，習慣是受到重視的,習慣法與成交 法相輔相成,往往在實踐過程中習慣法會轉換爲成文法，這在民事 訴訟及刑事訴訟中表現比較明顯,由於中國傳統上缺少行政訴訟, 因而這方面的習慣相對來說是比較少的。2)裁判理由香港行政裁判的理由主要分爲兩類:一類是指法院按照制定 法中規定的時間和理由審查行政機關和行政裁判所等公共機構的 效力,對於不合法的行爲宣吿無效或撤銷這種審査稱爲法定審査; 第二類是根據普通法原則進行的司法審査，即法院在沒有制定法 授權的情况下根據普通法上的越權原則對行政機關的活動進行監 督。法定審查的方式主要是限制法定審査的時間和規定法定審查 的理由。法定審查時間是指制定法規定一個較短的申請救濟時間,超 過這個時間就不能請求法院審査行政機關的決定和行政裁判所的 裁決的效力。這是用法律規定的時間代替普通法上司法審査的時 間,而且通常它所規定的申請救濟的時間嚴格，比一般的司法審查 時間較短。法定的審查理由通常由法律規定法院審査行政機關的決定和 行政裁判所的裁決所適用的審査原則:一、公共機構的決定是否違 反該法所規定的權限範圍;二、公共機構的決定是否符合該法所規 定的要求。第一個原則是法定審查的實質越權的理由，第二個原 則是法定審査的程序越權的理由。當事人主張以第二個理由攻擊 153

行政機關的決定時,法律通常還附加一個條件,即當事人因法定程 序的違反而利益受到重大損害。司法審查主要是從下列三項理由對行政機關的活動進行審 査,也就是說，法院如果認爲行政機關違反了這三項要求就可以判 決行政機關活動構成越權:一、違反自然公正原則;二、程序上的越 權;三、實質的越權。下面詳細論述：(1)違反自然公正原則自然公正原則源自英國普通法傳統，原是指英國皇家法院對 下級法院和行政機關行使監督權時,要求它們公正行使權力的原 則。這是支配行政機關活動的程序方面的規則，不是一個實體法 規則。由於普通法不嚴格區分公法和私法,公法關係和私法原則 往往適用同樣的原則,所以自然公正原則不僅支配行政機關和法 院的活動,而且其他一切行使權力的人或團體，包括行政裁判所和 某些社會團體,在其行使權力的時間都不能違背這個原則。在普 通法上,它包括兩個最基本的程序規則:一是任何人或團體在行使 權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都 有爲自己辯護和防衛的權利;二是任何人或團體不能作爲自己案 件的法官。一般來說,法院對行政機關違反自然公正原則而作出的行政 決定可以宣吿其無效或撤銷。(2)程序上的越權程序上的越權是指行政機關違反成文法規定的必須遵守的程 序。違反自然公正原則也是程序上的越權,它是違反普通法上的 程序，是在成文法中沒有程序方面的規定或規定不夠完備時作爲 成文法的補充規則。一般立法機關在授予行政機關權力時,往往同時規定行使權 力的程序,或是在授權法中規定,或是根據授權法而制定的補充條 例或執行條例等行政管理法規中規定。譬如說行政機關在作出決 154

定前應諮詢其他機關、團體或個人的意見，這是常見的程序規則。 如果行政機關在作出決定時沒有諮詢有權受諮詢的人則爲程序上 的越權,法院可以宣吿其決定無效或判決撤銷。(3)實質的越權實質的越權是指行政機關和行政裁判所超過法定權力範圍的 行爲,這種行爲是無效的行爲。根據法院的判例,實質的越權包括 四種情况:一是超越管轄權的範圍;二是不履行法定的義務，三是 權力濫用;四是紀錄中所表現的法律錯誤。對於實質越權的行政 行爲，法院當然可以宣吿其無效或判決撤銷。3)司法審査的救濟手段公民如果認爲行政機關的決定或行政裁判所的裁決出現越權 情况時，可以根據普通法的規則向法院請求救濟,請求法院審査行 政機關的決定或行政裁判所的裁決的合法性。法院作出宣吿越權 的決定和裁決無效,撤銷及禁止執行權的決定或裁決的判決,或命 令行政機關和行政裁判所執行法律的規定等;這些都是司法審查 上的救濟手段。司法上的救濟手段主要有：(1)人身保護令程序。這是一種十分古老的司法程序。英國十四世紀已出現。原文 是拉丁文,意稱“將人交出來處置”。在香港,《最高法院條例》授權 高等法院頒佈人身保護令。若一人被治安機關無故扣押,該人的代表可以在任何時間內 向任何高等法院申請頒發人身保護令，限令有關當局在適當時間 內將被扣人帶上高等法院,並解釋因何扣押該人。例如有關當局 有合理解釋,諸如懷疑被扣人觸犯刑事法,高等法院大法官即撤銷 人身保護令。因爲有了這個程序,每個人都不虞被無故剝奪自由， 治安機關也不敢隨便扣人。(2)司法復核程序155

這是最近才統一的司法程序。當有人對政府官員的措施感到 不滿和遭到損害,可向高等法院提出申請司法復核。高等認爲申 請有理,可頒發以下幾種命令：①履行責任令。這是一種對下級審裁機構或執行公職的人發 出的命令。《最高法院條例》授權高等法院大法官頒發這種命令。 申請人必須得到高等法院大法官批准吿訴，才可以正式履行責任 令。這種命令是針對有司法審裁權、類司法審裁權,或有法定職責 的人。在英國,有人曾向法庭申請履行責任令,請求法庭指示大學 恢復學生的學藉,指示賽馬會恢復騎師執照。大致上，這個程序是 用來迫使有關當局恢復申請人的地位或歸還權利。雖然申請手續不同,有時移解高院令也有上訴反對下級法庭 判決的效用,尤其針對下級審裁機構的不當程序。②禁止執行令。這是使申請人免受政府行政措施的不良效 果,適用於已經作出的行政決定，不同於前,履行執行令是協助申 請人獲取某些權益，移解高院令是使申請人可以到高等法院得到 公平重審的機會。禁止執行令也是根據《最高法院條例》頒發的。③禁止令。如果認爲行政官員的措施不當必須制止,高等法 院大法官可以根據《最高法院條例》下令該官員立即停止已在進行 中的措施。高等法院大法官還可在需要時下令宣稱某政府官員的 職位出缺,也即該法官不應繼續履行該職位的職責。④宣令。根據《最高法院規則》,任何人可向該法院申請頒發 宣令,毋須附以任何其他聲請,表面上，一項由法院頒發的宣言,沒 有強制性作用。但若有人違反法院宣言行事,可被視爲藐視法庭, 而受法院責罰。因而，如有人對政府的決定或行爲不滿，可向法院 申請適當措詞的宣言，達到目的。4）行政裁判效力法院作出履行責任令、禁止令、禁止執行令等行政判決時,當 事人應嚴格遵守,不遵守法院的裁決則構成藐視法院罪,要受到法 156

律的懲罰。此外，如當事人不遵守執行令時，法院可以根據當事人 之請求命令代執行。10.2.2 澳門的行政裁判1)行政裁判的依據(1)法律。法律是指專門立法機構,通過一定的方法程序所判 定的立法規範。在澳門，法律是指立法會制定的法律規範，它具有 嚴格的制定程序,並對其生效,終止效力等有明確的規定。(2)法令。法令是指總督行使立法權限時所實施之立法行爲。 在澳門,總督的立法權一般分爲四類:一是一般立法權,即就非保 留於葡萄牙主權機關或澳門立法會的事宜,採取立法行爲;二是競 合立法權,即對澳門組織章程第31條第4、5款所規定的事宜採取 立法行爲;三是獲許可的立法權,即總督如獲得立法會的許可或在 立法會解散期間,可以就原保留給立法會的事宜採取立法行爲;四 是專屬立法權，即僅屬總督有權限充實葡萄牙立法機關所制定的 綱要法，通過執行機關架構及運作的法規。①對法令的制定也有一 套比較嚴格的程序。(3)行政規章。按照澳門組織章程的規定,澳門總督不但有權 限行使立法職能,還有權限執行職能,即行政職能。總督行使行政 職能所實施的“立規行爲”稱爲“制定規章行爲”與其相應的規範稱 爲“規章性規範”,即“行政規章”或“行政法規”。總而言之,行政規 章是行政當局行使行政職能時所創設的法律規範，這種規定主要 用以補足、補充或充實已存在的特定法律規範,使其得以實行或施 行得更爲完善。但按照現行制度,行政法院對特定規範的違法性所衍生的行 政訴訟有管轄權,並可以依法對有關規範的違法性作具有普遍約 束力的宣吿。(4)法律判例。在葡萄牙法律體系內,最高法院或審計法院排 157

解判例衝突,如法定要件成就時,可以通過“法律判例”的形式定出 “具有普遍約束力”的司法見解。換言之,法律判例在葡萄牙共和 國公報爲公佈及開始生效後,隨即在法律與事實上約束任何法院 （包括宣示該法律判例的有關法院）與其他一切公、私實體。澳門 法律受其影響,也在《澳門司法組織綱要法》中第14條、第10條分 別明確規定了 :高等法院以全會運作時,有權限依據訴訟法律之規 定，“統一”高等法院之“判例”;審計法院以合議運作時,有權限透 過“法律判例”的形式定出“判例”。由於澳門法律體系屬大陸法系,因而判決的效力僅局限於裁 判已確定之案件,任何法院日後審理同類型案件時,在法律上均不 受上述判決約束。但這並不意味着對審判活動無影響。因爲在法 官宣示不判決時仍然經常提及或援引判例。因此,判例在事實上 約束法院,成爲行政裁判的依據之一。（5）法律基本原則。法律基本原則是任何法律體系都存有的 法律原理或道理,其效力凌駕在立法者意願之上,立法者與執行者 都受這些原理的約束,因而法律基本原則成爲行政裁判的依據之 一。它包括人類尊嚴、罪型法定、一事不再理、辯論原則等等。2）行政裁判的種類澳門行政裁判的種類因審判法院的不同而有所區別:在行政、 稅務及海關審判權內，司法上訴祇能就上訴行爲是否合法提起訴 訟,法院可以判決上訴的行政行爲宣吿無效或撤銷,而不能直接變 更。在審計法院審判權內，對被訴的行爲可以判決直接給付、強制 徵收手續費、罰款、退回被挪用的金錢或其他財物,甚至對於出現 過失而非故意者，可以寬恕或減少違法者所負的財政責任等,因而 權限和行政裁判的範圍是相當大的。3）行政案件審查的內容在澳門，行政法院受理行政案件之前,需作一系列審査工作,158

祇有符合下列先決條件時才能作爲行政案件受理並判決：(1)受理的法院符合法律的管轄規定。澳門行政法院、澳門稅 務及海關法院、澳門高等法院或葡萄牙最高行政法院根據法律規 定都有不同的管轄範圍事項，任何法院不得越權審理行政案件。(2)可以被起訴的行爲必須是行政機關外部的確定實施中的 行政行爲,也就是說,內部行政行爲以及不具執行力的行政行爲不 能作爲行政案件受理。另外，根據《澳門司法組織綱要法》第13條 的規定,排除了政治行爲、立法行爲等可以提起行政訴訟。(3)有資格進行司法上訴的人必須是在案件中有直接的涉及 自身合法利益的人或在公共方面有權進行起訴的檢察官機構。(4)祇能在法定時間內提出訴訟，《澳門司法組織綱要法》第 16條第2款規定,對澳門總督及官員們的行爲的受理期限一般爲 2個月，並以政府宣佈通知之日起計算。法院受理行政案件後，最主要的是要判斷行政機關行政行爲 的合法性,至於行政行爲的適當性與適時性等自由裁量權範圍內 的事情，當事人則可通過聲明異議及訴願等方式向行政機關提出， 不屬行政法院的管轄範圍。根據澳門《行政程序法典》第102條的規定，“行政行爲”是指 行政當局之機關之決定，其目的是在一個別具體情况中,依據公法 之規定產生法律效果。”所謂“行政當局之機關決定”，是指行政當局的機關所作的法 律行爲,這是一個產生法律效果的意思表示。“行政當局之機關” 即“行政機關”按《行政程序法典》第13條規定，是指“執行職務之 機關”、“公務法人之機關”、“公共團體之機關”及“市政機關”。同 時,行政行爲除了可由行政機關作出外，還可以由其他實體作出， 譬如說,按照《行政程序法典》第2條第2款及第4款的規定,從事 公共事業的“被特許實體”(即一般通稱的“專營批給公司”)及經特 別法律規定適用《行政程序法典》的“謀求公益之私人機構”(即公 159

益法人,如東方基金會）也可作出行政行爲。因爲按照《澳門司法 組織綱要法》第9條第2款規定,澳門行政法院有權限審理時“行 政公益法人”及“被特許人”的行政行爲而提起的上訴案件。所謂“個別具體情况”，體現了行政行爲與行政規章的區別。 行政規章,針對的是將來不特定的相對人及數目不特定的情况。 而行政行爲特徵在於其個別與具體性，是指行政機關行使其職權 時就某一特定私人或法律關係定出具約束力的法律效果,而不能 適用於將來其他的類似情况。而所謂“依公法之規定產生法律效果”,是指行政行爲屬行政 機關單方面的意思表示。因行政機關在公法關係上代表國家居於 當局或優越的地位,其意思表示有公定力，無需徵得行爲相對人的 同意，便立即可發生具約束力的法律效果,實現行政上的目的。而 法律效果是指某一法律狀况或法律關係內私人權利義務設定、改 變或終止。②行政法院受理當事人的上訴後,對行政機關行政行爲的合法 性進行審查,對合法的行政行爲宣佈維持，對不合法的行政行爲分 別進行處理,有些屬無效行政行爲，則行政法院宣佈無效;對屬可 撤銷的行政行爲,行政法院則宣佈撤銷。根據《行政程序法典》第141條規定，所謂“無效之行政行爲, 係欠缺任何主要要素之行政行爲，或法律明文規定屬無效之行政 行爲。”按澳門主流學說的見解，“行政行爲的主要要素”應至少包 括行政行爲的作出機關，相對人及內容。《行政程序法典》還特別規定了一些屬無效行政行爲的情形：①有越權瑕疵之行爲；②不屬作出行爲者所屬之法人之職責範圍內之行爲；③標的屬不能、不可理解或構成犯罪之行爲；④侵犯一基本權利之根本內容之行爲；⑤受脅迫而作出之行爲；160

⑥絕對不依法定方式作出之行爲；⑦在不守秩序下作出之合議機關決議,又或在未具法定人數 或達法定要求之多數而作出之合議機關決議；⑧隨先前已被撤銷或廢止之行政行爲而發生之行爲,祇要就 維持該隨後發生之行爲並不存在有正當利益之對立利害關係人。澳門法律一方面通過槪括性的規定（"欠缺任何主要要素之行 政行爲”）說明無效之行政行爲的槪念，另一方面又列舉了如上之 例子,另外,其他法規及《行政程序法典》的其他條文,如第29條第 二款也規定:任何行政行爲或行政合同是以放棄權限的擁有或行 使作爲標的的,槪屬無效,從而比較完整地對無效行政行爲進行了 劃分。無效的行政行爲，主要特徵在於原則上不生任何效力，因此, 任何人均無須遵從“無效”的行政行爲，換言之,任何利害關係人在 任何時間（即無需受制於一法定期間提出爭執）均可向任何行政機 關或任何法院主張其無效性，從而有權抗拒該行爲的執行。而行 政法院審理利害關係人對無效行政行爲所提出的司法上訴,其判 決祇能“宣吿無效”,而不是“撤銷”該行政行爲。所謂“可撤銷之行政行爲”是指“如作出之行政行爲違反適用 之原則或法律規定,而對此違反並未規定撤銷以外之其他處分,則 該等行政行爲均爲可撤銷者”。這就是說,沾有瑕疵（即違法）的行 政行爲不受法律規定其他處分的,一槪爲可撤銷的行政行爲。可撤銷行政行爲的立法主旨在於保障行政行爲相對人的權 益,而不是公共利益。因此，僅行爲相對人可決定相關的可撤銷行 爲的有效性,如果該人不在法定期間提出行政或司法上的爭執，可 撤銷行爲便得以補正而轉爲有效。而可撤銷的行爲在被撤銷或廢 止之前，仍有效力，並對公務員及行爲的相對人具拘束力。倘若該 行爲經行政法院確實撤銷,則這種撤銷具有追溯效力，在法律上該 行爲就如從未存在過。應注意的是，作爲無效的行政行爲,可以在 161

任何時間提出上訴;而對可撤銷的行爲，需在法定時間內提出。4)行政裁判的效力(1)判決的旣判力判決的旣判力是指判決一旦確定以後，就具有法律效力,如不 提出上訴或再審,對已判決的事項就不能再行爭議,當事人不得就 同一訴訟標的同一訴訟理由再有爭議。(2)判決的強制力根據澳門法律規定,澳門法院的裁判對所有公共實體及私人 實體具有強制性,且優於任何其他當局之決定。因而判決的效力 不僅對公共實體和私人實體有拘束力,並且這種效力高於行政機 關或其他機關的決定。(3)判決的執行力根據澳門司法組織綱要法規定,澳門法院有執行本身裁決的 管轄權。即對於發生法律效力的裁決，法院可以對執行問題進行 管轄,對於不執行判決的,當事人可以起訴,從而由法院保證判決 的執行。對於審計法院所作出的宣示給付裁判和對強制徵收手續費的 判決的執行，由行政法院負責監督並保證當事人的執行。10.2.3 台灣的行政裁判台灣的行政裁判是指行政法院就行政訴訟事件予以裁定或判 決,依其意思表示的內容,以發生一定法律效果的行爲。由於裁判 是由行政法院作出,是屬於行使司法權的司法行爲,與訴願決定屬 於行政機關的行政行爲性質是不同的。裁決分爲判決和裁定，作 實體上決定的爲判決，作程序上認定的爲裁定。根據《台灣行政訴 訟法》第3條規定:“對行政法院之裁判不得上訴或抗吿”,即當事 人對於行政法院的裁決或裁定,除由再審理由可以在法庭期間內 提起再審之訴或聲請再審外，顯然沒有聲明不服的餘地,在訴訟程 162

序上應該已是終結了。1)裁判依據(1)法律。法律是指經立法院通過,由“總統”公佈的法律，條 例及通則。法律規定行政機關的組織權限及其與人民的關係。根 據法律所產生的行政性,如果是行政法律，其作用有時是補充原有 法律規定的不周到，也有發生特別法與普通法的適用問題;如果是 行政規章,則僅能補充原有法律的不足,而不能與原有法律相抵 觸。(2)命令。是指未經立法院通過,直接由“總統”發佈,或者由 “總統”及法律委任各級行政機關發佈的命令。就機關等級而言, 命令有“中央”政府令、省縣市政府令、各級政府所屬行政機關發佈 的命令。就形式而言，命令有具備法律形態的條文式規定的，通常 稱爲規章,如規程、規則、細則、辦法、綱要等;也有並無條文式的形 態，僅就某一事項有所表示，指示或施行的,通常稱爲單純的命令。 所以行政命令包括行政規章和單純的行政命令在內,它們都是行 政的依據,也是行政訴訟裁判的依據。但行政機關的命令,必須依 據法律的委托,或上級機關的命令而發佈,下級命令不得變更或抵 觸上級命令，更不得抵觸法律。(3)地方自治法規。它是指地方自治團體根據法律授權,在其 自治範圍內，所制定的法規。在台灣，省縣均爲地方自治團體，享 有高度的地方自治權，可以自主立法。但地方自治法規祇適用於 地方自治區域,並且不得與法律相抵觸。(4)判例。判例是指關於訴訟案件的判決,反覆作爲參考依據 的成例,可以補充法律的不足,台灣的判例甚多,它們不僅對行政 法院自身有拘束力,而且各級行政機關在處理訴願再訴願時,也必 須予以尊重。台灣最高法院在審理民、刑訴訟案件時，也有適用行 政法規而爲判決的，有關適用行政法規的判例與行政法院的判例 一樣，對行政法院均有拘束力。163

(5)解釋。它是指適用法令對發生疑義,由有權機關所作的解 釋。台灣對於一般法律命令的解釋,各機關在其職權範圍內都可 以爲之,祇是在系統不同的機關適用同一的法律命令,而又有不同 的見解外,才由司法院統一解釋。“司法院解釋“憲法”和統一解釋 法律命令的職權,由大法官會議行使，其所作的解釋,有拘束各機 關的效力,也是行政訴訟的裁判依據。(6)法理。法理是指法律的原理,即由於人類的共同意識或多 數意識，對人類生活所應當遵守的規範,如正義觀念，宇宙的自然 規則等等,認爲具有支配人類心理的力量,而賦予法律的效力。由 於社會複雜多變,在無制定法和習慣法時，對意外發生的事項，可 尋求法理以解決。台灣《民法》第一條規定:“民事法律所未規定 者,依習慣;無習慣者,依法理。”而《行政訴訟法》第2條第2款規 定:損害賠償“准用民法之規定"。因而,法理可以成爲裁判的依 據。2)判決的範圍(1)不吿不理的原則行政法院關於受理訴訟的權限，依職權予以裁定;但對於已經 受理的行政案件，其判決範圍受到一定的限制,即適用不吿不理的 原則,與訴願決定不受該原則限制是不同的。根據該原則,凡不是 原吿起訴的事件,都不是行政法院所審理判決的範圍。例如,原吿 並未附帶請求賠償,行政法院不得就這部分進行審理判決;反之, 原吿附帶請求損害賠償的,行政法院就必須作出相應判決。對於 原吿起訴所要求的事項,行政法院認爲全部或一部分無理由的應 予判決中分別予以駁回。對於原吿的主張,在起訴書中陳述不明 確的,但從起訴事實及理由觀察,如果有認可原吿要求的,行政法 院可以依職權予以認定。(2)禁止不利變更判決原則台灣《行政訴訟法》第27條規定;“行政訴訟之判決”如係變更 164

原處分或決定者,不得爲較原處分或決定不利於原吿之判決。”其 理由是,行政訴訟是人民因行政機關的違法處分損害其權利時,請 求司法救濟的方法，行政法院不能於原吿請求範圍之外,予以不利 益判決。否則,則對保護相對人的訴權利，與行政訴訟作爲行政救 濟的初衷亦不相等。3）判決的種類行政訴訟判決的類型，與行政訴訟的種類息息相關。《行政訴 訟法》第26條規定:“行政法院認爲起訴有理由者,應以判決撤銷 或變更原處分或決定。其附帶請求損害賠償者,並應爲判決;認爲 起訴爲無理由者，應以判決駁回之;其附帶請求損害賠償者亦用。” 根據這一規定,判決類型除以原吿訴無理之駁回判決外，倘原吿起 訴有理由，則可能有撤銷原處分或原決定之判決、撤消原處分及原 決定並命行政機關另爲適法處分之判決，損害賠償判決及尙有爭 議的變更判決幾種,法院並必須遵守“禁止不利變更判決原則。”新 的“行政訴訟法修正草案”增加給付訴訟及確認訴訟的種類後，判 決的類型也將增加課予義務判決、一般給付判決及確認判決等。但如從學理上對行政訴訟判決進行分類，則可分爲請求駁回 的判決和請求容認的判決兩大類。（1）請求駁回的判決這是指行政法院認爲起訴無理由而予以駁回請求的判決,這 又可分爲兩種情形：①認爲原吿的主張沒有理由,確認所爭議的處分或決定並不 違法的情形。經過這個判決之後，所爭議的處分或決定取得確定 的效力，他不能再認爲該處分或決定違法。即使該處分或決定本 屬無效，經過行政法院判決，確認爲有效後，就變成有效行爲,取得 一般的拘束力。駁回原吿的請求,同時應維持原處分或決定;但有 時起訴雖沒有理由，但原處分或決定仍屬違法（如原吿的損害與該 處分或決定的違法之間沒有因果關係），則此時仍應判決駁回原吿 165

的請求,而不對原處分或決定判決維持。②因訴訟標的的消滅，而駁回原吿的請求。譬如所爭議的處 分或決定,在行政法院判決之前，因期限界滿而使標的物消滅;或 行政機關自動撤銷其行爲等原因而使原處分或決定失其效力，因 而使行政訴訟失其標的等。(2)請求容認的判決這是指行政法院認爲起訴有理由而採納原吿請求並作出相應 決斷的判決。這也分爲兩種情形：①發回原處分或原決定機關，再爲適當處分或決定。這種情 形雖然法律上沒有明文規定,但法理上並不是不可行,因而行政法 院旣兼事實審法院,於事實情况不明瞭時,對原處分或決定機關所 認定的事實無法直接認定爲眞實的事實,行政法院自行調查,又可 能難以完滿正確,這時就不妨發回原處分或決定機關再爲處理。 但這種情况實踐中很少發生。②行政法院就本案自爲判決的情形,這又可分爲：A.確認判決。這是指對於行政法上的法律關係或法律事實, 確認其存在與否的判決。如宣吿原處分或決定無效的判決,撤銷 原處分或決定的判決等。B.形成判決。是指變更現有的行政法律關係,而形成新的法 律關係的判決。它又可分爲消極的形成判決和積極的形成判決兩 類。前者是指以系爭的處分或決定違法爲由,而將其部分撤銷部 分維持的判決,其結果是變更了原有的行政法律關係內容，形成新 的關係，但沒有增添新的內容,祇發生消極的法律後果,後者則不 僅把系爭的處分或決定撤消，而且由行政法院以判決的形成另爲 處置。如某人不服財政部予其課稅金額的決定，提起行政訴訟,行 政法院將財政部所定金額撤銷,而在判決上另行決定其應納金額。C.給付判決。是指判決行政機關應爲一定行爲的判決。例 如某人向經濟部申請開礦而被拒絕,提起行政訴訟,行政法院以經 166

濟部的拒絕許可爲違法,於是判決經濟部應許可該人在某地開礦。 此外,損害賠償的判決也屬給付判決。4)判決理由原吿的起訴是否有理由，換言之,甚麼樣的行政處分是違法或 無效的,法律上並未作明確規定。因此，行政法院對行政處分是否 違法或無效的判斷，主要以學理上的觀點作爲判決理由。(1)行政處分違法。通常所謂違法指違背現行法而言,但違背 習慣及法律原則的,也應認爲違法。行政處分的違法可分爲:形式 上的違法,即行政機關意思表示之違法;實質上的違法,即行政處 分內容或目的之違法。形式上違法的原因有：①行政處分之無權:行政機關須先有權限,才能爲意思表示或 行政處分,無權的行政機關所作的行政處分,應認爲形式的違法。 譬如,未經合法任命的公務員執行公務,未經合法委任而代理、行 政機關或其公務員越出本機關或本公務員職權範圍而侵犯其他機 關或公務員權限等行爲，都是違法的行政處分。②違反法定程序的:行政機關的行政處分違背法規所規定的 程序或程式的,稱爲要件的欠缺。這種不合要件的處分是違法的。③意思表示失實:公務員的意思表示,如在當時有被欺詐或錯 誤情事的,均爲不眞實的意思表示,依此作出的行政處分也是違法 的。實質上違法的原因有：①內容違法:主要有三種類型,一是由於當事人能力的違法。 行政機關如果賦予法律上無權利能力者以權利，或是命令法律上 無義務能力者以義務,均是違法處分;二是由於物的性質之違法。 行政法上有不融通物,與民法上有不融通物相同。例如不能將保 安林或要塞地帶的土地，作爲礦業許可之標的物,也不能得私人所 有水面作爲公法上漁業許可之標的物等;三是由行爲性質的違法, 167

即行政機關實施的行政行爲與法規不符，即爲違法。②目的違法:行政的目的是爲人民謀福利，所以行政事項應以 有利於維護善良風俗、增進社會公益原則。因此，各項公務員的目 的,無論有否在法規上個別明確規定,公務員都不得違反上述的服 務原則,不能濫用職權,不得違反公務之目的,並不得與公務員服 務法的規定相抵觸,否則應認爲是違法處分。(2)行政處分無效。無效的行政處分是指行政處分形式上雖 已存在,但因缺少有效要件的緣故，致使全然不發生行政處分效力 的狀態。就其效力而言,與根本未爲行政處分相同,任何人不受其 拘束,即自始無效,但也有例外,即本來無效的行政處分,經有正當 權限機關確認以其爲有效的情形，如行政法院以無效的行政處分 爲有效的判決,這時原來無效的行政處分因確認判決的結果，就變 成有效的處分。無效的處分原本無須撤銷而當然無效，但某種處 分如果已具備行政處分的形式,常被認爲是有效處分，爲使明白起 見,便有宣吿撤銷的必要。但這種宣吿撤銷並非眞正的撤銷,而是 無效的宣吿,使本來無效的行政處分宣吿確認其無效。因而,當無 效的行政處分致使人民權利受損害時,可以提起訴願及行政訴訟, 請求撤銷該處分,訴願機關或行政法院應予受理,並宣吿該處分爲 無效。5)判決的方式《行政訴訟法》沒有規定判決的方式，是准用《民事訴訟法》的 規定。判決應制定判決書,包括下列内容：1.原吿的姓名、年齡、住 所或居所,原吿爲法人或其他團體的,記載其名稱及事所或營業 所。2.原吿的法定代理人、或訴訟代理人的姓名、住所或居所。3. 被吿的機關。4.參加人的姓名、住所或居所。5.主文。6.事實。 7.理由。8.法院。同時，制作判決書還應注意：(1)事實欄內，應記載書面審理或言詞辯論時當事人的聲明、 意見、及法律的上的意見。168

(2)參加判決的評事,應於判決書內簽名,評事中因故不能簽 名的，由審判長附記其事由;審判長因故不能簽名的,由資深陪席 評事附記之。(3)判決原本應自宣示判決之日起，於5日內交付法院書記 官。書記官收領判決原本後,應作成正本,於10日內送達當事人。(4)判決的正本或副本,應分別記明,由法院書記員簽名,並蓋 上法院印。6)判決的效力行政法院行使審判權所作判決，是屬於公權力的行爲,其效力 有下列三種：(1)拘束力。行政法院判決的內容，有拘束各方面關係人的效 力,即爲行政裁決的拘束力。因爲判決是基於國家統治權的行爲, 代表國家行使統治權的機關，於其權限範圍內所作的行爲，自然具 有拘束各方面關係人的效力。因而行政訴訟判決後,原吿、被吿、 參加人及其他關係人,均應受其拘束,就同一事件,不得請求與判 決不同的處置。而且行政判決,不僅拘束一般關係人,根據《行政訴訟法》第4 條規定:“行政法院之判決,有拘束各關係機關之效力。”因而行政 訴訟判決以後，各關係機關,不得就同一事件，作出與判決不同的 處置。這不僅限於行政機關,對於普通法院,也應受行政訴訟判決 的拘束。(2)確定力。也稱作“不可變更力”或“旣判力”,即判決作出以 後,即使有錯誤,非經法定程序,不得將其撤銷或變更。這又可分 爲形式的確定力與實質的確定力兩種。形式的確定力,是指判決旣經形式上確定後,當事人不能再以 上訴方式,請求變更的效力。因爲行政訴訟採用一審制度，行政法 院旣是初審機關又是終審機關,這種形式上的確定力尤較其他訴 訟爲明顯。《行政訴訟法》第3條也明確規定:"對於行政法院之判 169

決,不得上訴或抗吿。”祇有在存在《行政訴訟法》第28條規定的情 形，才能夠提起再審。實質確定力,是指一旦經過判決的案件,視爲其內容已爲最終 的決定，任何人不得再爲變更的效力，這也稱爲“一事不再理原 則”。民刑訴訟的判決,都有實質的確定力。因爲審理民刑訴訟的 是普通法院，普通法院的任務,在於確定法規的眞意而作出判決。 如果法規眞意確定之後,就不能妄加變更。行政訴訟是否也有此 確定力，學說上尙有爭議,但多數學者認爲有。因爲行政法院隸屬 司法院，是司法機關，也應採取這種解釋。（3）執行力。行政訴訟的判決與民事訴訟相同，都具有強制執 行力，但執行方式不同。《行政訴訟法》第32條規定:“行政訴訟判 決之執行,由行政法院報請司法院轉有關機關執行之。”這是因爲 行政訴訟的被吿爲行政機關，對行政機關的執行,以監督權的行使 最爲妥當。7）裁定的適用裁定不涉及實體問題，祇解決程序上的請求。《行政訴訟法》 第23條規定:“關於行政訴訟程序上之請求,由行政法院裁定之。” 譬如,允許或不允許第三人請求參加訴訟的裁定；對原吿請求停止 執行原處分或決定裁定;對不應起訴或違背法定程序予以駁回起 訴的裁定；對申請言詞辯論是否採納裁定；裁判期限的裁定；訴訟 中止或終結的裁定等。裁定須由行政法院作出。除對駁回起訴的 裁定須附理由外,其他裁定沒有一定的程式,由行政法院酌定，因 而又稱爲意定程式的裁判。10.3 四地行政裁判之異同1 .裁判依據中國大陸行政裁判的依據有法律、法規（包括行政法規和地方 性法規）,並可以參照規章。澳門和台灣的裁判依據則比較廣泛， 170

有法律、法規、行政規章、判例,甚至法律基本原則，由於澳門無司 法終審權，因而澳門行政裁判對葡萄牙法律、判例甚至法理的依據 與適用成爲其一個比較明顯的特點。香港對英國法的承襲以及無 司法終審權這一點與澳門相同,但作爲普通法系的一員,香港的行 政裁判除一些制定法有明確依據外,大多依照普通法上的越權原 則進行裁判，而且判例的複雜與繁多以及對行政裁判的影響成爲 它的一個鮮明特色。對於“規章”的定義與理解，中國大陸、澳門、台灣則存在比較 大的差異。中國大陸規定四種機關有權制定規章,即國務院部、 委,省、自治區、直轄市人民政府,省、自治區人民政府所在地的市 人民政府，經國務院批准的較大市的人民政府,但是對於規章的確 切意義卻存在着分歧,有時會與決定、命令、行政措施等相混淆。 而澳門、台灣對此卻規定得比較明確,台灣規章是命令的一種,而 行政機關都可以依法發佈命令,凡具備法律形態的條文式規定的 命令,通常就稱爲規章。澳門則認爲總督行使行政職能所實施的 “立規行爲”稱爲“制定規章行爲”，與其相應的規範稱爲“規章性文 件”，即“行政規章”。正因爲大陸規章制定及涵義的不完備,因而 在中國大陸祇能“參照”規章。而澳門和台灣則直接作爲裁判依 據。當然如果規章存在疑義,在台灣由司法院大法官會議作出統 一解釋，澳門則無此規定。2 .判決的種類四地判決的種類規定有維持判決，撤銷判決。但中國大陸的 維持判決是單純的維持,台灣則要駁回原吿的訴訟請求，同時維持 原處分或決定，因而台灣的規定從邏輯上而言比較完滿。香港和澳門可以對行政機關的行政行爲宣吿無效,間接地肯 定了原吿的訴訟請求，但澳門不能判決行政機關必須作出任何行 政行爲，從司法權代替行政機關的行政權;而香港法院的執行令 ， 則可以命令行政機關履行法定義務,人身保護狀也體現了司法權 171

對行政權的積極監督作用,這是與兩種法系的體制相適應的。中國大陸和澳門都規定了判決不能直接變更行政行爲(中國 大陸的行政處罰顯失公正除外)，而台灣則強調了禁止不利變更判 決的原則,即行政法院的判決,如果變更了原處分或決定,不得比 原處分或決定更不利於原吿，因而台灣的行政裁判不僅可以變更, 而且對原吿起訴權的保護比中國大陸和澳門要全面。當然澳門審 計法院的判決則不受不能直接變更的限制，它的審判權限和判決 範圍比一般的行政法院要寬。3 .判決理由中國大陸《行政訴訟法》第54條對判斷行政行爲是否合法規 定了明確的標準,而台灣對此沒有明確規定,主要以學理上的觀點 作爲判斷標準,如形式上的違法、實質上的違法等,這種判決理由 與香港司法審查中的程序越權和實質越權非常類似，但香港還有 一種制定法上的審查理由，如違反法定審查時間和法定審查理由。 這是比較特別的。澳門對行政行爲的規定與中國大陸的非常類似,但不同的是, 中國大陸是從積極方面明確了甚麼是行政行爲，而澳門則從消極 方面規定了無效行政行爲和可撤銷行政行爲的槪念及種類，對違 法行政行爲作了比較完整的規範。註釋：①黃顯輝著《澳門政治體制與法律析源》(IPOR)東方葡萄牙學會贊助出版。 ②王偉華等合著:《行政程序法典注釋》澳門法律公共行政翻譯學會出版, 1995 年。172

第十一章行政裁判的救濟程序11.1 中國大陸行政裁判的救濟程序中國大陸行政裁判的救濟程序,是指人民法院通過上訴審或 再審，對第一審未生效的或已經生效的第一審或第二審行政裁判 進行審判,以避免其錯誤的程序。它包括了行政訴訟第二審程序 和審判監督程序。11.1.1 第二審程序第二審，又稱上訴審,即上一級審判機關按照法律規定,根據 在法定期限內當事人提起的上訴,對下一級審判機關審理完畢的 案件及其所作的未生效裁判進行的審理。依照中國《行政訴訟法》的規定,人民法院審理行政案件,除了 由最高人民法院管轄的案件實行一審終審外，其他案件的審理,實 行兩審終審制，即一個案件經過兩級法院審理而吿終結的制度。第二審程序是繼第一審程序之後的又一獨立的訴訟程序。它 與第一審不同，第二審程序是爲了保證當事人依法行使上訴權和 上一級人民法院依法進行審判而設置的。第二審程序是對行政案 件繼續進行審理的程序，它發生的基礎是第二審人民法院在審判 上的監督權和當事人的上訴權;而第一審發生的基礎,是第一審人 民法院對行政案件的管轄權與當事人的起訴權。當事人依法行使上訴權是第二審程序發生的主要原因,但是, 最高人民法院和上級人民法院通過審判監督程序,發回原第二審 人民法院審理的行政案件和提審的案件,也適用第二審程序,也能 引起第二審程序的發生。第二審程序在行政訴訟全過程中具有重要的意義:第一,通過 173

第二審人民法院的審判活動，可以糾正一審裁判中的錯誤,保護當 事人的合法權益。第二,有利於上級人民法院監督和檢查下級人 民法院的審判工作。第三,通過第二審人民法院的審理，能夠幫助 當事人服判息訴，減少糾紛和纏訴,有利於社會穩定。1)提起上訴的條件當事人行使上訴權提起上訴，依法必須具備以下幾個條件：(1)必須有合格的上訴主體。有權提起上訴的主體必須是第 一審中的當事人，包括原吿、被吿、第三人及其法定代理人或指定 代理人、法人的法定代表人，委託代理人必須經被代理人的特別授 權,才能以被代理人的名義提起上訴。被上訴人必須是提起上訴的對方當事人，他可能是第一審程 序中的原吿,也可能是第一審程序中的被吿或第三人。(2)必須有法律允許提起上訴的對象。依據《行政訴訟法》的 有關規定,它主要包括:①地方各級人民法院作出的未發生法律效 力的第一審行政判決、裁定；②原審人民法院對上訴審人民法院發 回重審的案件重新審理後作出的未發生法律效力的行政判決、裁 定;③原第一審人民法院依審判監督程序進行再審後作出的未發 生法律效力的行政判決、裁定。最高人民法院作出的行政判決、裁 定以及人民法院作出的已生效的判決、裁定，不能作爲提起上訴的 對象。(3)必須在法定期限內提起上訴。《行政訴訟法》第58條規 定:“當事人不服人民法院第一審判決心,有權在判決書送達之日 起15日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第 一審裁定的,有權在裁判書送達之日起10日內向上一級人民法院 提起上訴。”(4)必須符合上訴的方式和程序。當事人提起上訴，必須提交 上訴狀，並應按被上訴人的人數提出上訴狀副本。上訴狀應當通 過原審人民法院提出,當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二 174

審人民法院應當在5日內將上訴狀發交原審人民法院。原審人民 法院收到上訴狀,應當在5日內將上訴狀副本送達被上訴人,被上 訴人收到上訴狀副本，應在10日提出答辯狀。當事人不提出答辯 狀的，不影響人民法院審理。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀, 應當連同全部案卷和證據,盡快報送第二審人民法院。上訴狀的內容應包括:雙方當事人即上訴人和被上訴人的姓 名,企事業單位、機關、團體的名稱及其法定代表人的姓名;原審人 民法院的名稱,案件的編號和案由;上訴的請求和理由。上訴狀內 容有欠缺的,法院應當吿知當事人補正。(5)必須交納上訴費。當事人提交上訴,應當依照有關規定, 在遞交上訴狀的同時,預交訴訟費用。祇有同時具備上述五個條件，上訴才能成立,才能引起上訴審 程序的發生。當事人提起上訴的案件，第一審人民法院的判決、裁 定不發生法律效力。2)上訴案件的審理(1)第二審人民法院審理上訴案件應當由審判員組成合議庭。 第二審中合議庭的成員必須是三人以上的單數。(2)第二審程序是一個獨立的審判程序，其任務是査明案件事 實,正確適用法律，糾正第一審裁判的錯誤,以保護公民、法人和其 他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權。因此,在 第二審程序中，第二審人民法院要對第一審人民法院的判決和裁 定在認定事實、適用法律上進行全面審理,不受上訴人上訴範圍的 制限。(3)第二審人民法院對上訴案件應開庭審理,祇是對於那些事 實淸楚的案件，可以實行書面審理。上訴案件已經經過第一審人民法院審理,當事人不服提起上 訴，一般都比較複雜,或當事人之間的爭議比較大。因此,第二審 人民法院應當開庭審理,通知當事人及其他訴訟參加人到庭,從而 175

更好地調査案件、弄淸事實。對於那些案件材料比較充實,事實淸 楚、證據充分，上訴人又未提出新理由、新證據,合議庭認爲不需要 開庭審理的,可以實行書面審理。(4)一審並案審理的案件,判決後一人或部分人上訴,上訴後 成爲可分之訴的,未上訴的一審原吿在法律文書上可以不列;上訴 後仍是不可分之訴的,未上訴的一審原吿可列爲被上訴人。(5)第二審案件的審理期限。根據《行政訴訟法》第60條的規 定:“人民法院審理上訴案件,應當在收到上訴狀之日起兩個月內 作出終審判決。有特殊淸况需要延長的,由高級人民法院批准。 高級人民法院審理上訴案作需要延長的,由最高人民法院批准。”3)上訴的撤回在第二審人民法院受理上訴至作出二審裁判前，上訴人認爲 自己的上訴理由不充分,或者接受了第一審人民法院的判決、裁 定，可以向第二審人民法院申請撤回上訴。撤回上訴，是當事人對 自己上訴權利的處分，但是否准許應由第二審人民法院裁定。撤 回上訴應注意以下幾點：(1)申請撤回上訴的時間,祇能在第二審人民法院受理上訴案 件以後和作出裁決以前。(2)撤回上訴應遞交撤訴狀，但在法院辯論階段可以口頭提 出，法庭應將其記入筆錄。(3)第二審人民法院應對第一審人民法院的裁判進行全面的 檢查監督,如果發現第一審裁判確有錯誤,即使上訴人要求撤訴, 也不應批准,以便通過第二審程序的審理,作出正確的裁判。(4)在第二審程序中，行政機關不能撤消或改變其原具體行政 行爲。當事人因此提出撤回上訴申請的,人民法院不予准許。(5)申請撤回上訴經人民法院批准,即產生以下後果:一是上 訴人喪失了對本案的上訴權，不得再行上訴;二是第一審判決、裁 定即發生法律效力，當事人必須執行。176

此外，第二審程序中作爲原審原吿人的公民、法人或組織可以 上訴，同時作爲原審被吿人的行政機關也可以上訴,因而雙方當事 人均可以申請撤回上訴,這一點與第一審程序中祇有原吿人可以 申請撤訴是不同的。同時,撤回上訴應堅持自願的原則,不能威 脅、強迫。4)上訴案件的裁判第二審人民法院對上訴案件進行全面、認眞的審理後,可以依 照《行政訴訟法》第61條規定的三種情形作出不同的處理：(1)維持原則。第一審人民法院的判決、裁定認定事實淸楚, 適用法律、法規正確的,判決駁回上訴，維持原判。(2)依法改判。原判認定事實淸楚，但適用法律、法規錯誤的, 第二審人民法院應當依法改判。原判決認定事實不淸、證據不足 或者由於違反法定程序可能影響案件正確判決的,第二審人民法 院可以在査淸事實後直接改判,包括部分改判或全部改判。改判 一律用判決的形式。第二審人民法院改判時,按照《行政訴訟法〉 第54條規定,根據具體行政行爲的不同情况,可以判決撤銷、部分 撤銷、行政機關重新作出具體行政行爲、行政機關在一定期限內履 行職責和判決變更行政處罰。(3)撤銷原判發回重新審理。對於原判決認定事實不淸，證據 不足,或者由於違反法定程序可能影響案件正確判決的，二審法院 可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審理。發回重審的案 件,屬於第一審案件，當事人如果對重審案件的判決、裁定不服,仍 可提出上訴。第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處 理,一律用裁定。第二審人民法院的判決、裁定,是終審的判決、裁定,一經送 達，即發生法律效力,從而最終確定了當事人之間的權利義務關 係，解決了當事人之間的行政爭議。行政訴訟當事人即不得就同 177

一事實再次起訴。11.1.2 審判監督程序審判監督程序又稱爲再審程序,是指人民法院對於已經發生 法律效力的判決,發現在認定事實上或者適用法律上確有錯誤，對 案件依法再次審理並作出裁判的一種特殊的訴訟程序。它不是每 一個行政案件必經的程序，而是從切實保護當事人的合法權益以 及維護法律的嚴肅性和人民法院裁判的權威性出發，通過法定程 序，對於那些已經發生法律效力而且確有錯誤的判決或裁定才適 用的一種特殊程序。1）提起審判監督程序的條件對已經發生法律效力的行政判決、裁定決定再審，必須具備以 下兩個條件：第一，從提起再審的主體看,必須是享有審判監督權的司法機 關和公職人員提出。按照《行政訴訟法》第63條、64條的規定，能夠提出再審的 有：（1）各級人民法院的院長對本院已經發生法律效力的判決、裁 定，發現違反法律、法規規定認爲需要再審的,提交審判委員會討 論決定;（2）最高人民法院、上級人民法院對下級人民法院已經發 生法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權提審或 指令下級人民法院再審;（3）人民檢察院對人民法院已經發生法律 效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督 程序提出抗訴,人民法院依照審判監督程序再審。除以上三類主體外，其他任何機關和個人都無權提起審判監 督程序。如果當事人對已經發生法律效力的行政判決、裁定,認爲 確有錯誤的。可以根據《行政訴訟法》第62條規定,向原審人民法 院或上一級人民法院提出申訴，但申訴不能必然引起審判監督程 序的發生，它祇是人民法院發現其裁判錯誤的一條途徑。在申訴 期間,不停止對原判決、裁定的執行。178

第二,從再審程序提起的前提看,必須是發現已生效的判決、 裁定違反法律、法規規定。所謂違反法律、法規規定是指判決、裁定沒有按照實體法、程 序法的規定作出,違反了以事實爲根據、以法律爲準繩的基本原 則,它包括認定事實錯誤,適用法律、法規錯誤和違背法定程序。2)再審案件的審理程序(1)中止原判決執行民事訴訟法第159條規定:“按照審判監督程序決定再審的案 件，裁定中止原判決的執行。”行政訴訟法對此無明確規定,而第 44條規定了一個基本原則:“訴訟期間,不停止具體行政行爲的執 行。”因此,如果人民法院裁定維持行政機關行政行爲的,在再審時 也不能停止具體行政行爲的執行。除此之外，人民法院可以考慮 申訴人的要求，根據情况，決定是否中止原判決、裁定的執行。(2)重新組成合議庭再審案件應該另行組成合議庭進行審理。這主要爲了防止原 合議庭人員的主觀偏見而影響案件的公正審理。因此,原合議庭 人員應自行迴避,以保證案件的公正審理。(3)分別適用一、二審程序民事訴訟法第160條規定:“人民法院按照審判監督程序再審 的案件,原來是第一審的,按照第一審程序審判,所作的判法、裁 定,當事人可以上訴;原來是第二審的,或者上級法院提審的，按照 第二審程序判，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決裁定。” 行政訴訟法對此並無明確規定,但民事訴訟法與行政訴訟法有相 通之處，可以參照民事訴訟原則,對再審案件分別適用第一、二審 程序。再審包括自行再審和指令再審，旣可以由原一審法院再審，也 可以由第二審法院再審。原一審法院生效判決可以由原審法院再 審，適用第一審程序，作出的裁判是一審判決,當事人可以上訴。 179

原二審裁判祇能由不低於原二審法院審級的有管轄權的法院審 理,所作判決爲終審判決不得上訴。當事人對於經過再審程序以後人民法院所作出的發生法律效 力的裁判仍然不服的,應該向該人民法院的上一級人民法院提出 申訴。這種申訴應上一級人民法院處理。3)再審案件的裁判人民法院對案件進行再審以後,應分別不同情况作出處理：(1)原判決認定事實淸楚,適用法律正確的,裁定撤銷原中止 執行和決定再審的裁定,執行原判決。(2)原判決認定事實有錯誤,違反法律、法規規定的。如果是 按照第一審程序審理的，可依法作出新的判決,重新確定當事人之 間的權利義務關係。如果是按第二審程序審理的，可裁定撤銷原 判決,發回原一審法院重新審理;如果原二審判決違反法律、法規 規定，可以依法改判;如果原一審裁判正確，二審裁判錯誤,可以判 決撤銷二審裁判,維持一審裁判。11.2 台灣司法行政裁判的救濟程序在台灣，所謂司法行政裁判的救濟程序,是指行政訴訟中的再 審之訴，即行政法院對當事人基於各種法定原因表示不服,請求予 以再行審判的行政判決、裁定進行重新審理的程序。根據台灣《行政訴訟法》第28條的規定,當事人對行政法院的 判決有下列情形時,可以向該院提起再訴之訴：1)適用法規有錯誤的,即判決所適用的法規違背了現行法規 或判例、解釋。如果僅屬法律上見解不同,則不包括在內。2)判決理由與主文有明顯矛盾的。是指原判決的內容與判決 的理由適得其反的情形。3)判決法院的組織不合法。這主要指無評事資格的人參與辯 論裁判、參與辯論裁判的評事不足法定人數、未參與言詞辯論的評180

事參與裁判等情形。4）依法律或裁判應迴避的評事參與裁判的。所謂依法律應迴 避的評事,是指《行政訴訟法》第6條規定的評事應自行迴避的情 形。所謂依裁判應迴避的評事,是指依《民事訴訟法》第35條及第 38條的規定,裁定應迴避的情形。如有上述兩種情形,仍參與裁 判的，就可以成爲再審的理由。5）參與裁判的評事關於該訴訟違背職務,犯有刑事罪的。這 種情形包括以下構成要件:一是須爲參與裁判的評事。如評事僅 參與調査證據或宣示裁判,則不屬於再審的理由。二是須評事所 犯之罪是關於提起再審之訴的訴訟事件。如果該罪不是提起再審 的訴訟事件,則不能成爲再審的理由。三是須評事所犯的是違背 職務之罪。如果雖因該訴訟而犯罪，但所犯的並非違背職務之罪， 而是職務上的行爲之罪，則不能成爲再審的理由。四是評事所犯 的是刑事罪。如果評事受懲戒處分,則不能成爲再審的理由。6）當事人的代理人,關於該訴訟有刑事上應懲罰的行爲而影 響了判決的。這是指如果當事人的代理人，包括法定代理人、訴訟 代理人以及法律所選任的特別代理人從事了刑事上應處罰的行 爲，如敎唆證人作僞證、脅迫對方當事人作不利己的陳述、盜竊或 搶奪有關訴訟證據等,而且對該判決產生了一定的影響，這樣當事 人就可以據此理由提出再審。7）作爲判決基礎的證物是僞造或變造的。再審原吿中所提出 的證物，是指須在前訴願程序中向再訴願官署提出使用,並經前訴 訟程序中加以引用,而不是再審原吿在前訴訟中所不知或不能使 用的,並且須曾斟酌該證物爲雙方當事人攻擊或防禦方法的意見， 才能成爲判決基礎的證物。8）證人、鑒定人或通譯就作爲判決基礎的證言、鑒定或通譯作 虛僞陳述的。注意此類的證言、鑒定或通譯應成爲確定判決的基 礎,否則不能提出再審。181

9）作爲判決基礎的民事、刑事判決及其他裁判或行政處分已 經變更了的。所謂其他裁判,是指普通法院的民事刑事裁定、非訟 事件的裁判、行政法院或軍法機關的判決、裁定，但不包括檢察官 的提起公訴或不起訴的處分。所謂作爲確定判決的基礎,祇須曾 以該項裁判或行政處分爲自由心證判斷事實的資料即可。10）當事人發現未經斟酌的重要證物的。所謂未經斟酌的證 物，首先是指證書及與證書有相同效用的物件或勘驗物等，但並不 包括證人在內。其次是指在前訴訟程序言詞辯論終結前已經存 在,但因當事人尙未發現致未經斟酌的證物。如果是在前訴訟程 序言詞辯論終結後才產生，或已經前訴訟程序言詞辯論認爲不必 要而不予調查的證物,則不能成爲再審的理由。提起再審之訴的人包括行政訴訟的原吿、被吿及參加人，還有 原吿的繼承人。第三人無權提起再審之訴。同時根據《行政訴訟法》第25條規定，再審之訴應於2個月內 提起,其期間從判決書送達時起算,再審的理由發生在後或知悉在 後的,從發生或知悉時起算。如再審是逾期提起的，則將受駁回的 裁定。對於提起再審之訴的方式,則准用《民事訴訟法》第501條的 規定,即當事人提起再審之訴應向行政法院提交訴狀,訴狀應載 明:當事人及法定代理人;聲明不服的判決及提起再審之訴的陳 述;請求廢棄原判決及就本案如何判決的聲明；再審的理由。再審之訴提起後,法院應依職權調查其是否具備合法要件。 如果認爲再審之訴的要件有欠缺,且係可以補正的,應酌定期限, 命其補正；如認爲再審訴狀不符合法定程式,再審之訴的提起超過 法定期限或有爲訴訟障礙的事項的,應以裁定加以駁回。再審之訴因不合法定要件,經裁定駁回後，當事人不得仍以同 一事實理由,對原判決重新提起再審之訴。再審之訴有無再審理由的審査,即看其是否符合《行政訴訟 182

法》第28條規定的條件，原則上應經言詞辯論後作出判決，但其不 具備再審理由十分明顯,可由法院不經言詞辯論直接以判決駁回; 如認爲其有再審理由的,應當以其聲明不服的部分爲限,廢棄原判 決,並作出代替該判決的判決。但再審之訴雖有理由,如認爲原判 決爲正當的仍應以判決駁回。再審判決決定後,當事人不得仍以同一事實理由,對原判決重 新提起再審之訴。但再審判決未對當事人主張的事由加以論斷, 而以其他事由駁回的,再審理由仍然存在,當事人可依該事由提起 再審之訴。此外，再審判決對第三人在再審之訴提起前善意取得 的權利無影響。根據新的《行政訴訟法修正草案》第276條的規定,對於再審 的理由，更具體列舉了十五種情形，就訴訟程序或判決基礎有重大 瑕疵的情形,可以作爲提起再審之理由,從而更進一步完善了台灣 的司法行政裁判的救濟程序。11.3 行政裁判救濟程序之比較由於本章缺少香港與澳門的有關資料,在此僅對中國大陸與 台灣的相關規定進行比較。由於中國大陸與台灣行政訴訟的審級 不同,中國大陸實行的是兩審終審制,而台灣行政訴訟採用一審終 審制，因此大陸司法中行政裁判的救濟程序包括上訴審和審判監 督程序（又稱再審程序），而台灣司法行政裁判的救濟程序僅是指 再審程序。這裡僅就兩者的再審程序作一比較。再審程序不是每個行政案件的必經階段,而是行政訴訟中的 一個特殊程序。其目的在於通過法定程序來糾正已發生法律效力 又確有錯誤的行政判決和裁定,從而切實保障當事人的合法權益， 維護法律的尊嚴。從具體規定上來看，兩者區別在於：1 .提起再審程序的主體不同。大陸有權提起再審程序的主體 必須是享有審判監督權的司法機關和審判人員。具體包括上級人 183

民法院、上級人民檢察院和人民法院的院長,除此之外,其他任何 機關和個人都無權提起。台灣規定比較寬鬆，行政訴訟的再審之 訴可以由原吿、被吿及參加人,原吿的繼承人提起。2 .申請再審程序的期限不同。中國大陸規定當事人申請再 審,應當在判決、裁定發生法律效力後2年內提出。而台灣則規定 當事人應從判決送達之日起2個月內提起。3 .再審案件的審理方式不同。中國大陸關於再審案件的審 理，規定有兩種方式:一種是由原審人民法院再審，另一種是上級 人民法院提審。對於第一種審理方式，原審人民法院應另行組成 合議庭進行審理;再審案件如原來的第一審的,仍應按第一審程序 審理;如果原來爲上訴審的,仍應按照上訴審程序審理。對於上述 第二種方式審理，上級人民法院應按照上訴審程序審理。台灣關 於再審案件的審理，規定由原審法院即行政法院審理，行政法院對 再審案件仍採取以書面審理爲原則、言詞辯論爲例外之審理方式。4 .再審程序的法律效力不同。第一,再審程序提起的法律程 序不同。中國大陸再審程序提起後,負責審理再審案件的人民法 律應裁定中止原判決的執行。台灣則規定原確定判決並不因再審 之訴的提起而停止其執行。第二，再審判決、裁定的法律效力不 同。在中國大陸,再審案件若是按第一審程序審理的,再審的判 決，裁定也是第一審的判決、裁定,當事人可以上訴;若是按上訴審 程序審理的，再審的判決、裁定則爲終審的判決、裁定,當事人不得 上訴。台灣則規定,再審判決、裁定確定後,當事人不得仍以同一 事實理由，對原判決、裁定重新提起再訴之訴,而且,再審判決對第 三人在再審之訴提起前善意取得的權利並無影響。184

第十二章行政賠償訴訟12.1 概况國家賠償制度是現今世界上許多國家普遍建立的制度。這一 制度的建立過程，同時也是人們思想觀念大變革的過程。第一次 世界大戰以前,稱爲“國家無責任”時期，國家賠償基本上得不到承 認。1848年爆發了歐洲大革命，新興的資產階級登上了歷史舞 台,在政治思想領域裡,民主意識大大加強，“人民至上”的原則,逐 步取代“國王至上”的原則。1873年法國在布朗奇案件中,第一次 明確制定了國家對公務活動所引起的損害,應當承擔賠償責任,開 創了國家承擔賠償責任之先河。而後德國在《德國民法典》中也規 定了國家在從事私法活動時產生的損害,承擔賠償責任。第二次 世界大戰以後,國家賠償制度已爲越來越多的國家所承認。1947 年英國議會通過了《王權訴訟法》,1948年美國國會頒佈了《聯邦 侵權賠償法》，二戰中戰敗的日本,也在其後的憲法中明文規定了 國家賠償責任。西方國家蓬勃發展的國家賠償立法也影響了世界 其他國家和地區,亞洲的新加坡和韓國先後建立了國家賠償制度, 台灣地區於1980年通過了《國家賠償法》。中華人民共和國建立後，國家賠償制度即受到一定的關注。 1954年《中華人民共和國海港管理暫行條例》第20條規定:“港務 局如無任何法令根據,擅自下令禁止船舶離港,船舶得向港務局要 求賠償由於禁止離港所受之直接損失，並得保留對港務局之起訴 權。”1954年憲法更明確規定“由於國家機關工作人員侵犯公民權 利而受到損失的人,有取得賠償的權利。”在1982年憲法重申國家 賠償原則的基礎上,1986年中華人民共和國《民法通則》規定了國 185

家機關和國家機關工作人員侵權行爲的賠償責任。於1989年頒 佈的《行政訴訟法》更爲中國大陸《國家賠償法》的出台奠定了基 礎。12.2 中國大陸的行政賠償訴訟中國大陸的《國家賠償法》頒佈於1994年5月20日，自1995 年1月1日起施行。該法共六章35條，較全面地規定了國家承擔 賠償責任的原則、國家賠償的構成要件、國家賠償範圍、賠償程序 和方式等內容，其中行政賠償責任佔較大篇幅。一、行政賠償责任的原則和構成要件行政賠償是國家賠償的一個重要組成部分，行政賠償原則即 國家賠償原則,是整個國家賠償立法的先決條件。在綜合和分析 了國家賠償的過錯原則、無過錯原則、故意、過失違法原則等衆多 理論和學說後,《國家賠償法》第2條作了如下規定:“國家機關和 國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合 法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”從 中可以看出，中國大陸的國家賠償原則即行政賠償原則是“違法原 則”。它是指,國家行政機關及其工作人員違法執行職務造成公 民、法人和其他組織損害的,國家負賠償責任。之所以採違法原 則,是因爲它與憲法、行政訴訟法的規定協調一致,與依法行政、依 法治國等原則相一致;其次,該原則簡單明瞭,有利於保護人民，可 操作性強,避免了主觀認定的困難,是行政賠償適當的歸責原則。根據國家賠償法的規定,中國大陸國家行政賠償法的構成要 件有以下幾方面：1 .主體要件。按照國家賠償法的條例,行政賠償的主體必須 是國家行政機關及其工作人員，同時還包括由法律法規授權的組 織及其工作人員,或者受行政機關委託的組織和個人。他們在特 殊情况下也可能成爲行政侵權主體。186

2 .必須是主體行使職權時的行爲違法。行政機關工作人員行 使職權有時間的延續和地點的轉移，因此判斷行政機關工作人員 是否違法行使職權,並不僅以上班時間和工作地點爲限,而以行爲 與職權是否存在客觀聯繫爲標準,即使在工作時間以外,祇要確認 行爲與職權相關，就被認爲是主體行使職權時的行爲。3 .損害的存在。即客觀要件。中國大陸國家賠償法第二條規 定:“……公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有 依照本法取得國家賠償的權利。”國家行政賠償以損害的存在爲客 觀條件，但並不是任何損害都能取得賠償。首先,必須是對公民、 法人或者其他組織的人身權、財產權的損害已經發生;其次，損害 祇能發生於受法律保護的利益,違法的利益不發生損害賠償責任; 第三，損害必須在國家賠償法規定的範圍之內。4 .因果關係。國家行政機關或國家行政機關工作人員的侵權 行爲與損害事實之間存在因果關係，也是構成國家行政侵權賠償 的要件之一。如果損害事實不是由侵權行政而是其他原因造成 的,則不構成行政侵權。例如,因公民、法人和其他組織自己的行 爲致使損害發生的,不能由國家承擔賠償責任。因公民自傷、自殘 等故意行爲致使損害發生，國家也不承擔賠償責任。二、行政賠償的範圍行政賠償的範圍,即公民求償權的範圍,世界各國的國家賠償 制度都有不同的規定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失 與間接損失等問題。根據中國大陸的具體國情,國家行政賠償是 以人身權、財產權來界定賠償範圍的。其主要理由是：（1）國家賠 償制度建立的時間短,該制度的完善有一個發展和成熟的過程,受 制於各種因素的制約，國家賠償的範圍不宜過寬。（2）與行政訴訟 法相配套。人身權、財產權的涵義十分廣泛,爲了明確其範圍,中 國大陸國家賠償法第3條規定如下:行政機關及其工作人員在行 使行政職權時侵犯人身權的,受害人有取得賠償的權利：（一）違法 187

拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措施的;（二）非 法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;（三）以毆打等 暴力行爲或者唆使他人毆打等暴力行爲造成公民身體傷害或者死 亡的;（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的: （五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行爲。行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人或 其他組織財產權的,受害人有取得賠償的權利:（一）違法實施罰 款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的; （二）違法對財產採取查封、扣押、凍結等行政強制措施的;（三）違 反國家規定徵收財物、攤派費用的;（四）造成財產損害的其他違法 行爲。三、行政賠償請求人和賠償義務機關。按照中國大陸國家賠償法的規定:受害的公民、法人和其他組 織有權要求賠償。因而,行政賠償的請求權人,即爲合法權益受到 損害的人。受害人包括:（一）直接受害人。是指國家行政機關和 行政機關工作人員在行使職權時的被管理人,如行政處罰中的被 處罰人;受害人本人,包括自然人和法人。（二）間接受害人。在某 些特定情况下,間接受害人可以成爲行政賠償請求權人:1.受害的 公民死亡，其繼承人和其他有撫養關係的親屬有權要求賠償。繼 承人是指被繼承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父 母。有撫養關係的親屬以中國大陸婚姻法和繼承法中規定的有扶 養、撫養、扶助、贍養關係的親屬爲限。2.受害的法人或者其他組 織終止,承受其權利的法人或者其他組織有權要求賠償。行政賠償義務機關世界各國雖有不同的類型,但大多傾向於 將行政侵權機關作爲賠償義務機關。中國大陸國家賠償法亦採行 政侵權與賠償義務機關一致的原則。這樣規定可促使行政機關依 法辦事,減少濫用自由裁量權;有利於賠償爭訟順利進行；有利於 行政機關內部監督機制的施行。但不同的侵權行爲,行政賠償義 188

務機關的確認也不同。1.共同侵權行爲，共同賠償義務機關。即 兩個以上的行政機關共同行使行政職權，侵犯了公民、法人和其他 組織合法權益致其受損害的行爲，共同行爲職權的行政機關爲共 同賠償義務機關。2.法律、法規授權的組織在行使授予的行政權 力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,被授權的 組織爲賠償義務機關。3.受行政機關委託的組織或個人在行使受 委託的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損 害的,委託的行政機關爲賠償義務機關。4.賠償義務機關被撤銷 的,繼續行使其職權的行政機關爲賠償義務機關；沒有繼續行使其 職權的行政機關的，撤銷該賠償義務的行政機關爲賠償義務機關。 5.經復議機關復議的，該如何確認賠償義務機關,中國大陸國家賠 償法第8條作了這樣規定:經復議機關復議的,最初造成侵權行爲 的行政機關爲賠償義務，但復議機關的復議決定加重損害的,復議 機關對加重的部分履行賠償義務。四、行政賠償程序從世界各國看，國家損害賠償的方法大致有這樣幾種:①直接 進入訴訟程序,即受害人無須同國家機關協商，可徑直向法院提起 損害賠償訴訟。②處理前置程序,即受害人或請求權人須先向國 家機關請求協商賠償,協商不成,再向法院提起賠償訴訟。③旣可 以選擇直接進入訴訟程序,也可以選擇處理前置程序。中國大陸 目前基本上是採取第3種方式,即國家賠償法第9條的規定：賠償 請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政 復議和提起行政訴訟時一併提出。可見,中國大陸解決行政賠償 有兩種途徑可供選擇:一種途徑是直接通過訴訟程序予以解決。 這一途徑爲受害人提供適用的行政復議程序和行政訴訟程序。另 一種途徑是先經行政程序，即先由行政機關對賠償爭議進行解決, 解決不成再進行訴訟程序,也稱處理前置程序。這一途徑適用於 受害人單獨提起行政賠償請求的情况。189

處理前置程序規定行政損害賠償請求人向人民法院提起賠償 訴訟以前,先向賠償義務機關提出書面請求,由賠償義務機關處 理。處理前置程序可以由賠償請求人申請啓動,也可以由賠償義 務機關主動作出處理。賠償請求人提交的賠償申請書應載明以下 事項:（1）受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住址。如是法人 或其他組織的，應寫明法人或其他組織的名稱、住所和法定代表人 或主要負責人的姓名、職務。機關或單位都要寫全稱。（2）具體的 要求,如請求賠償的事實、理由,賠償的範圍和金額。（3）申請的 年、月、日。賠償義務機關應從收到申請之日起兩個月內對賠償請 求進行處理，逾期不予處理或者賠償請求人對賠償數額有異議的, 賠償請求人可以自期間屆滿之日起3個月內向人民法院提起訴 訟。五、賠償方式和計算標準中國大陸國家賠償法規定,國家賠償以金錢賠償爲主,以恢復 原狀和返還財產爲輔。對生命健康權、自由權的損失以金錢賠償， 對那些能夠恢復原狀或返還財產的予以恢復原狀和返還財產。同 時還規定,在某些情形下,賠償義務機關應在侵權影響的範圍內, 爲受害人消除影響，恢復名譽,賠禮道歉。國家賠償的標準根據行政行爲侵害的對象不同有不同的計算 標準。一般來說,賠償金計算以保障受害人生活或生存所需爲原 則。（一）侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職 工日平均工資計算。這一標準全國統一,沒有地區差別或職業差 別。（二）侵犯公民生命健康權的,賠償金按照下列規定計算。1 .造成身體傷害的,應支付醫藥費,以及賠償因誤工減少的收 入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計 算,最高額爲國家上年度職工年平均工資的五倍。190

2 .造成部分或者全部喪失勞動能力的,應當支付醫療費,以及 殘疾賠償金。部分喪失勞動能力的最高額爲國家上年度職工平均 工資的十倍,全部喪失勞動能力的爲國家上年度職工平均工資的 二十倍。全部喪失勞動能力且有撫養人口的，還應支付生活費。3 .損害至死亡的,應支付賠償金、喪葬費的總額爲國家上年度 職工平均工資的二十倍。死者生前有撫養人口的,還應支付生活 費。（三）侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的,按照下 列規定處理：1 .處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定徵收財物、 攤派費用的，返還財產；2 .査封、扣押、凍結財產的，解除查封、扣押、凍結的財產，致財 產損壞或滅失的,應返還的財產損壞的,能恢復原狀的恢復原狀, 不能恢復原狀的，按損壞程度給付賠償金;應返還的財產滅失的, 給付相應的賠償金；3 .財產已經拍賣的,給付拍賣所得的價款；4 .吊銷許可證和執照、責令停產停業的,賠償停產停業期間必 要的費用開支；5 .對財產權造成其他損害的，按直接損害給予賠償。12.3澳台的行政賠償訴訟12.3.1 澳門的行政賠償訴訟一、行政賠償原則澳門行政當局於1991年頒佈了第28/91/M號法令,首次將 《葡萄牙憲法》第22條與第271條所規定的行政賠償原則轉變爲 在澳門適用的具體規範,塡補了澳門立法在行政賠償方面的空白。 該法規共10條,第2條的規定是:“行政當局及其他公法人,對其 機關或行政人員在履行職務中以及因履行職務而作出過錯之不法 191

行爲，應向受害人承擔民事責任。”這一規定明確表明澳門地區行 政賠償的原則爲“不法原則”。即指澳門行政機關、公法人及其工 作人員不法行使職權損害了受害人的權益，澳門行政當局要承擔 賠償責任。1 .損害賠償的確定。損害存在,這是損害賠償責任的首要條 件。然而,並不是任何損害都能得到賠償,祇有損害具備了某種性 質，才可以得到賠償。(1)必須是已經發生的,現實存在的損害。將來的損害如果是 不可避免要發生,也視爲已經發生的現實損害。例如一個中年男 姓公民因傷害致殘,對其將來的謀生能力而言，這種損害是確定 的，應該得到賠償。(2)損害必須是特定的損害，即爲個人或少數受害人所特有, 而並非一般普通人所共有的損害,損害須具備特殊性質。(3)損害必須是異常的損害，超過公務活動對公共生活所帶來 的正常負擔。根據葡萄牙公共負擔平等原則，一切享受公共生活 利益的人,必須承受某種合理的負擔,承受合理負擔這種正常的損 失,不能認爲是必須賠償的損害。(4)損害祇能是發生於受法律保護的利益，違法的利益不發生 損害賠償責任。2 .損害賠償的因果關係。行政機關行使職務造成的損害事實 和受害人之間存在一定的客觀聯繫,才能產生行政賠償責任。換 言之，損害的產生是行政主體的不法行爲或物件所引起時,行政主 體才能對損害負賠償責任。這一因果關係是基於行政主體不法行 政引起的原因，受害人所遭受的損害結果這一事實,兩者之間不存 在因果關係,損害賠償責任就不能成立。(1)行政主體之範圍。一般而言，行政主體是一個抽象的實體,行政行爲的展開都是 由自然人來承擔的,在一般情况下,所有在行政主體權力控制下執 192

行公務的人員，都可以引起行政主體的賠償責任。這類人員的範 圍較爲廣泛,按《澳門公共行政工作人員通則》第2條1款規定, “公務員”、“服務人員”、“散位人員”均爲澳門的“公共行政工作人 員”。“公務員”是以“確定委任”或“定期委任”方式所任用的人員； “服務人員”是以“臨時委任”或“編制外合同制度”方式而任用的人 員;“散位人員”旣不是公務員,亦不是服務人員，僅是行政當局臨 時聘用的其中一類“非編制的人員”。上述在法律上或事實上爲行 政主體的利益而工作的人員，或在行政主體權力控制下而工作的 人員,在執行職務中造成的損害,符合因果關係條件時,都可以產 生行政主體的賠償責任。(2)求償權之確認。根據第28/91/M號法令第5條的規定: “當履行任何賠償時，本地區行政當局及其他公法人對犯過錯之機 關據位人或行政人員享有求償權，但必須該過錯人之所爲係出於 故意或明顯欠缺擔任職務所需之注意及熱心”。產生求償權的前 提是行政機關首先履行了對受害人的賠償義務。換言之，沒有受 害人請求行政機關賠償，行政機關也不會要求有賠償責任的行政 人員和機關據位人向自己求償。機關據位人和行政人員對公共管理行爲引致損害,在具備主 觀和客觀要件的情况下才負賠償義務，主觀方面係指行政人員必 須有故意或明顯欠缺擔任職務所需要的注意及熱心;客觀上其行 爲必須爲“不法”,如果係合法行爲，行政機關在一定情况下方承擔 賠償責任,有關個人則完全不負賠償責任。二、無過錯責任受法國國家賠償理論的影響，第28/91/M號法令規定了行政 主體對於沒有過錯行爲所產生的損害,也應承擔賠償責任。社會 的進步賦予行政主體越來越多的特權，容易對相對人造成損害。 而這種損害有時是出於公共利益的需要，並非行政主體的過錯所 致。此外,高新科技發展的同時,也使危險性日益增加,危險產生 193

的損害,不一定是由於某人的過錯造成,不能由受害人獨自承擔, 因此，無過錯賠償責任是現代行政的產物。1.危險責任。第28/91/M號法令第9條規定:“本地區行政 當局和其他公法人對由於行政部門異常危險之運作或由於具有同 樣性質之物件和活動造成的特別和非常之損害承擔責任。”這一規 定有2個特點：(1)受害人請求損害賠償,祇須證明損害的發生與 行政機關的行爲之間有因果關係，無須證明行政主體具有過錯。 (2)受害人的損失必須達到一定的嚴重程度,才能得到賠償,而在 過錯賠償責任時,不要求受害人的損失達到嚴重程度。該條法令 又規定:“能證明在該部門運作或在執行其活動時發生外來不可抗 力或係受害人或第三人之過錯者除外”。即指行政主體祇在不可 抗力，以及受害人的過錯兩種情况下,才能全部或部分地免除賠償 責任。2.符合規範行爲之責任。《葡萄牙憲法》第22條所規定的公 共實體的責任被第28/91/M號法令第10條吸收爲:行政當局和 其他公法人爲了總體利益通過合法之行政行爲或符合規範之事實 行爲對私人施加負擔或造成特別或非常損失時，應向其負責賠償。 這一條款的理論基礎是法國的公共負擔平等說,產生於近代的公 法理論。該理論認爲行政活動是爲了公共利益而進行的,其損害 賠償應該分配於全體,不能由1人或少數受害人承擔。行政主體 的賠償責任是公共負擔平等的一種形式。從另一方面講,行政主體無過錯賠償的範圍非常廣泛,如果不 作一定的限制，那麼公共財力就不堪重負。例如行政部門爲了整 治交通，規定繁華路段的公共汽車祇能單線行駛,居民由於繞道而 浪費時間,倘若這也請求賠償,顯然有悖於公共財政利益,因此,澳 門地區的無過錯賠償責任不是普遍適用的，而是有限制的。12.3.2 台灣的行政賠償訴訟台灣《國家賠償法》於1980年7月2日公佈,共17條,《國家 194

賠償法實施細則》於1981年6月10日公佈，共45條,兩法同時於 1981年7月1日起施行。該法所規定的國家賠償責任有兩類,即 （一）公務員執行職務行使公權力致生損害之賠償責任;（二）對於 公有公共設施欠缺致生損害之賠償責任。一、公務員執行職務行使公權力致生損害之賠償責任台灣《國家賠償法》第2條第2項規定:“公務員執行職務行使 公權力時,因故意或過失不法侵害人民之自由或權利者,國家應負 損害賠償責任。公務員怠於行使職務，致人民之自由或權利遭受 損害者亦同。”據此,這類損害賠償責任的構成要件如下：1.必須是公務員行使公權力。係指國家或公共團體的作用 中，除私經濟作用及營造物的設置或管理以外的作用而言，包括非 權力作用在內。涉及敎育、文化、科技、經濟、社會安全、給付行政、 保育行政等爲社會目的之作用。2 .必須是公務員的行爲。台灣的公務員“謂依法從事於公務 之人員”。包括所有通過選舉、派用、聘用、任用和僱用的人員，無 論政務官或事務官,文職或武職,有給或無給,也不論有無任用資 格,是否爲編制內之人員，是否經過任命或銓叙;也不以行政機關 的人員爲限,祇要是依法令從事於公務,即爲公務員。此外,台灣 《國家賠償法》第4條第1項還規定:“受委託行使公權力之團體、 其執行職務之人于行使公權力時,視同委託機關之公務員。”3 .須是公務員執行職務時之不法行爲。必須是公務員的不法 行爲侵害人民利益的，國家才負賠償責任。因公務員的適法行爲 引起的損害，則屬於補償範圍，國家不承擔賠償責任。所謂“不 法”,即指違反法律或命令,也指客觀上欠缺正當性。行政機關違 反內部工作辦法或規程,也被視爲不法。但是,公務員的不法行爲 具有違法阻卻事由,則不構成侵權行爲,它包括:正當防衛行爲、緊 急避陰行爲、自助行爲、無因管理行爲、經被害人允諾的行爲、正當 業務之行爲、在不違背公序良俗也非濫用權利的情况下,卻足以否 195

定行爲的違法性,即使侵害人民權益,也不構成國家賠償責任。台灣公務員職務上之行爲，可分爲三種情形：(1)執行職務的行爲。即行爲本身屬職務之執行,如違法行政 處分、違法行爲處罰等。不論公務員是否在公務時間內所爲，也不 論是否在其供職轄區內所爲,祇要其有該行爲的一般職務權限,依 社會常識從外形上、客觀上被認爲是職務行爲的，一旦造成不法侵 害，即構成國家賠償責任。(2)執行職務方法或手段違法。即以不法的方法或手段，達到 職務上目的。如稅務員查賬時，對納稅義務人威脅，使其承認有漏 稅行爲等。(3)怠於執行職務。即職務上應執行而不執行之消極行爲。 但要認定不作爲的違法時，必須以其在法律上有所作爲的義務爲 前提。該前提不僅指法律有明文規定,也包括其他依公序良俗,從 立法目的和精神看,有作爲義務的，都屬於法律上有作爲的義務, 如消防局對人民的火災警報怠於執行，致使人民遭受損害的“國 家”亦應負賠償責任。另外,職務予以機會的行爲，有2種情形：(1)濫用職務之行爲。指行爲人以執行職務爲方法,而達到不 法目的之行爲。(2)與其執行職務的時間或處所有密切關係的行爲。指公務 員在執行職務時間或處所所爲的行爲,並非一定是執行職務，但其 行爲如果不是在執行職務的時間或處所不能發生，則可理解爲與 職務有關。4 .須出於故意或過失。台灣《國家賠償法》規定的損害賠償責 任採過失責任主義,即公務員不法侵害人民的自由或權利,以出於 故意或過失爲限。5 .須侵害人民之自由或權利。台灣憲法第24條規定公務員 違法侵害人民之自由或權利者,得向“國家”請求賠償。這裡指的 196

自由及權利,即爲法律所維護及保障的一切自由和權利。自由包 含身體自由、居住遷徙自由、言論出版自由等;權利,則包含人格 權、財產權、身份權等。6 .須已造成損害。損害賠償責任的成立，須以被害人實際上 受到損害爲要件,如沒有損害發生,則即使公務員的行爲違法,也 不負損害賠償責任。所謂損害，其意義與民法上稱之損害相同,兼 指財產上的損害與非財產上的損害。財產上的損害,則兼指積極 的損害（現存財產減少）及消極的損害（妨礙現存財產的增加）。二、公有公共設施欠缺致生損害的賠償責任1 .須是公有公共設施所致的損害。台灣的公共設施,指以公 共目的使用的有形物體，或其他物的設備,如道路、橋樑、堤防、港 埠、水溝、下水道、民用航空站、停車場所、機關辦公廳房舍、公立學 校校舍、社敎機關、市場、醫療衛生機構及此等設施之附屬物等。 上述公共設施,須爲公有,如果不是政府設置或管理,不在其內 。 且這些公共設施已經完工並已經使用。如果還在新建施工中，即 使發生損害事故,應以民法調整,不構成國家賠償。2 .該公共設施在設置或管理上須有欠缺。所謂欠缺,實指公 共設施的建造或以後的維修、保管等不完全,以致該公共設施欠缺 通常應具備的安全性。依台灣《國家賠償法》第3條第1項規定， 公有公共設施的設置或管理有一欠缺而致人民受損害,國家即應 負賠償責任,不問是否有過失,亦不得證明其對於防止損害之發 生,已善盡其注意而免責，屬於無過失責任之一種。3 .須因欠缺造成人民生命、身體或財產受到損害。從侵害對 象來看,公務員執行職務行使公權力，造成人民的自由或權利受到 損害時，應負損害賠償責任，而因公有公共設施的欠缺致人民的 “生命、身體或財產”受到損害時,才對之負損害賠償責任,相比之 下，後者範圍較窄。197

三、賠償請求人和賠償義務機關1 .賠償請求人:台灣國家賠償法關於損害賠償請求未設特別 規定,按照該法第5條之規定，應適用民法有關條文。損害賠償請 求權人,原則上爲被害人,即權利或利益直接受到損害的人,間接 受害人一般不包括在內,但在被害人死亡的情况下,法律對間接受 害人亦賦予損害賠償請求權：(1)爲被害人支付殯葬費的人;(2)被 害人對於第三人負有法定扶養義務的,加害人對該第三人亦應負 損害賠償責任;(3)被害人的父母、子女(包括胎兒)和配偶有權取 得損害賠償金。2.賠償義務機關。關於賠償義務機關規定於台灣《國家賠償 法》第9條,有四種情形：(1)因公權力行使所致損害的賠償義務機關。台灣《國家賠償 法》第9條第1項規定:“以該公務員所屬機關爲賠償義務機關”。 公務員所屬機關,是指將行使公權力的職務,託付給該公務員執行 的機關,而該公務員執行職務時所完成的任務,是其本機關的任務 或他機關的任務，則無關。另外受委託行使公權力的團體,其執行 職務的人,及受委託執行公權力的個人,於行使公權力時,視爲委 託機關的公務員,所以應以委託機關爲賠償義務機關。(2)因公有公共設施欠缺所致損害的賠償義務機關。台灣《國 家賠償法》第9條第2項規定:“以該公共設施之設置或管理機關 爲賠償義務機關”。如果同一公有公共設施,其設置及管理屬於不 同機關,而被害人又無法確定是何原因致損害的,則應認爲兩者均 是賠償義務機關，被害人可以向任何一個機關請求損害賠償。(3)賠償義務機關裁撤改組後的賠償義務機關。如遇政府機 關因業務需要而有裁撤、合併或改組等情形時，被害人可依台灣國 家賠償法第9條第3項規定:“前二項賠償義務機關經裁撤或改組 者，以承受者業務之機關爲賠償義務機關。無承受其業務之機關 者,以其上級機關爲賠償義務機關。”198

(4)賠償義務機關不明時的賠償義務機關。受害人依據前述 三項均不能確定賠償義務機關,或對賠償義務機關有爭議時,應請 求其上級機關確定。上級機關自被請求之日起20日不能確定的, 則以該上級機關爲賠償義務機關,如果上級機關還是不能確定,則 由其再上級機關確定。四、行政損害賠償之求償權許多國家和地區在制訂國家賠償法時,都規定有:“公務員有 故意或重大過失時,賠償義務機關對之有求償權”。台灣也不例 外，其求償權的成立要件有三：(1)以賠償義務機關須對被害人進 行了損害賠償爲前提,否則求償權不存在;(2)公務員須有故意或 重大過失。謂之故意，即行爲人對於構成侵權的事實，明知而有意 使其發生。所謂過失,指行爲人怠於或欠缺注意和熱心的一種心 理狀態;(3)明顯欠缺普通人所應有之注意的,爲重大過失。公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產 受損害的，賠償義務機關求償權的成立要件有二:賠償義務機關須 對被害人進行了損害賠償;被求償人必須是對損害原因應負責任 的人,如公共設施之設計人、承攬人,道路橋樑損壞肇事人,公有公 共設施管理機關的公務員,公有公共設施之承租人等。五、損害賠償的方法與範圍台灣《國家賠償法》第7條第1項規定:“國家負損害賠償責任 者,應以金錢爲之，但以回復原狀爲適當者,得依請求，回復損害發 生前原狀”。即以金錢賠償爲原則,以回復原狀爲例外。損害賠償的範圍，除《土地法》、《冤獄賠償法》、《警械使用條 例》等另有規定外，一般均適用《民法》的規定。通常的損害賠償，以塡補被害人“所受損害”及“所失利益”爲 限,台灣學者將此分爲“積極的損害”和“消極的損害”二種。所謂 積極的損害,指現存財產或利益,因損害事實的發生,以致減少。 消極的損害,指倘無損害事實的發生,勢必能取得所增財產或利 199

益。台灣《民法》第216條規定:“依通常情形,或依已定計劃、設備 或其他特別情事，可得預期的利益,視爲所失利益”。但可得預期 之利益,以具客觀確定性爲前提,僅屬一種希望或可能，則不能認 爲是所失利益。但台灣《行政訴訟法》第二條明確將所失利益排除 在行政訴訟附帶請求損害賠償中,又由於台灣《國家賠償法》第11 條規定，已提起行政訴訟法附帶請求損害賠償者,就同一原因事 實,不得依國家賠償法另行起訴，因而被害人爲了獲得所失利益賠 償,須依民事訴訟程序向普通法院另行提起損害賠償訴訟,形成行 政訴訟和民事訴訟兩個訴訟程序,加重了被害人的訴訟負擔,台灣 有學者對此規定表示難以理解。損害賠償在有下列特別情形時，依法可以減免賠償金額：1 .過失相抵。如果被害人自身對於損害的發生或擴大有過失 的，法院可以判決減輕賠償機關的賠償金額或免除賠償。2 .損益相抵。即損害賠償請求權人因同一賠償原因事實,受 有利益者,應將所受利益從所受損害中扣除。3 .殯葬費。不法侵害他人致死者，對於支付殯葬費的人,不論 其與被害人的關係如何，都可以請求損害賠償。4 .扶養費。加害人對受被害人扶養的第三人也應負損害賠償 責任。扶養費的賠償額,應就被害人可推知的生存期及請求權人 可以享受扶養的期間予以決定。5 .勞動能力的喪失或生活需要的增加。支付勞動能力的賠償 金額應以被害人受損害前的身體狀况、敎育程度、專門技能、社會 經驗等方面酌定，不以一時一地的工作收入爲準。而生活需要的 增加,指被害人受損害前無此需要,受害之後須裝上假肢、僱請保 姆、吃補藥等。6 .物的毀損。依台灣《民法》第196條規定,不法毀損他人之 物者,應向被害人賠償其物因毀損所減少價額。7 .非財產權的損害賠償。此項包括生命權的侵害、身體健康 200

名譽自由的侵害。六、損害賠償請求權的行使（一）請求權行使的方式。按台灣法律規定，損害賠償請求權 的行使方式有三種:1.行政訴訟附帶請求損害賠償（適用行政訴訟 程序）；2.向賠償義務機關請求並達成協議;3.協議不成,依民事訴 訟程序提起損害賠償之訴。台灣《國家賠償法》採取協議先行原 則，被害人請求國家賠償時,必須先向賠償義務機關提出書面請 求,不得直接向法院提起訴訟,如協議不成,則可向法院提起訴訟。（二）協議程序。損害賠償請求權人必須以書面形式提出請 求,內容包括請求權人姓名、年齡、地址，法人或團體的名稱及所在 地,請求賠償的事實及理由,請求賠償的內容,賠償義務機關等。損害請求權人提出損害賠償的請求後,如有必要,可向法院申 請假處分,由法院裁定賠償義務機關暫時先行支付急需及必要的 醫療費及喪葬費,以應請求人的迫切需要，等結案後,再多退少補。賠償義務機關收到請求書後,經過初步審核，認爲沒有賠償義 務,或者本身不是賠償義務機關時，可在15天內,以書面通知請求 權人拒絕賠償,並說明理由。如果沒有拒絕賠償的理由，則應該在 30天內,定期與請求權人進行協議。協議開始前,賠償義務機關應就有關事項，充分搜集證據。協 議時可邀請專家提供意見,賠償金額在同一事件中達新台幣50萬 元以上時,還可邀請當地“地方法院檢察署”協助。協議時,賠償義 務機關應派員製作協議筆錄,如果協議成立,便製作協議書送達請 求權人。請求權人收到協議書後,即可請求履行賠償。（二）損害賠償之訴。如果賠償義務機關通知請求權人拒絕賠 償,或收到請求書超過30天不開始協議,或自第一次協議日起算 超過60天未達成協議的,請求權人便可向有管轄權的地方法院, 依民事訴訟程序,提起損害賠償之訴。（三）損害賠償訴訟與行政訴訟的關係。依台灣法律規定，行 201

政處分是否違法的判決,歸行政法院審理;而損害賠償訴訟則由普 通法院審理。所以,被害人請求損害賠償,不以完成行政訴訟程序 爲前提要件。換言之，被害人以行政處分係違法爲由,請求損害賠 償時，不以該行政處分已經撤銷或得到無效的確認判決爲先決要 件。但是,被害人已於行政訴訟程序中附帶請求損害賠償的，就同 一事實不得再往普通法院請求損害賠償。行政處分是否違法，普通法院可以依職權再次審理認定。受 害人對於中央或地方機關的行政處分認爲違法,致損害其權益，已 依訴願、再訴願、行政訴訟請求救濟，並經訴願、再訴願機關決定或 行政法院判決確定後,再提起損害賠償之訴時,受理法院對於原行 政處分違法與否,有無構成賠償責任要件，可以再加以審理認定。被害人遲誤訴願期間的,仍可以依法另行提起損害賠償訴訟。12.4行政賠償訴訟的比較在國家賠償法中行政侵權損害賠償佔據重要地位。中國大 陸、澳門、台灣的國家賠償雖然頒行時間不一,法律條款各異,由於 三地法律體系比較接近,它們之間有以下共同點：（一）法律條文簡 單明了,祇作一般性的原則規定。因爲賠償法所涉及的問題廣博 而複雜,不可能在一部法律中事無巨細一攬子解決所有問題,實踐 中需要大量的司法解釋和判例加以補充。（二）憲法或國家基本法 是確認國家賠償責任的根本依據。無論是作爲統一法典的國家賠 償法,還是作爲特殊規範或一般規範的國家賠償條款，均是對憲法 原則的闡釋和說明。（三）民法是國家賠償方式、標準的參照系。 但是三地的司法制度和民主制度不同,國家賠償無論從歸責原則、 賠償範圍，還是從追償和損害賠償標準等方面看，都呈現各自的特 色。12.4.1 關於歸責原則的比較中國大陸國家賠償法第二條規定,國家機關和國家機關工作 202

人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害 的，受害人有取得國家賠償的權利。澳門第28/91/M號法令第2 條也作了相類似的規定,本地區行政當局及其他公法人，對其機關 或行政人員在履行職務中以及因履行職務而作出過錯之不法行 爲,應向受害人承擔民事責任。將國家侵權主體規定爲二類,即國 家機關和國家機關工作人員，不僅國家賠償法裡是這樣,在中國大 陸的憲法、民法通則和行政訴訟法裡也有具體規定。如《行政訴訟 法》第68條:“行政機關或行政機關工作人員作出的具體行政行爲 侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的,由該行政機 關或該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。”這樣規定看 似語言使用上的一個微小差別,卻關係到國家賠償責任是自己責 任還是代位責任？國家機關能否成爲獨立侵權主體的問題。承認 國家行政機關本身也會違法侵權,這種立法形式不僅科學,而且民 主,反映中國大陸和澳門的賠償制度並未受到“主權豁免,國王不 爲非”等傳統觀念過多影響。台灣同目前世界上大多數國家的法律規定一樣，均將侵權行 爲主體直接確定爲“公務員”或受委託從事公務的“自然人”。其理 由是,行政機關所有過錯行爲都同具體工作人員聯繫在一起,公法 人不能製造過錯。正如德國公職責任法的名稱一樣,國家的賠償 責任是“代其公務員承擔的”。這種規定和理由事實上反映了這些 國家受到“國家豁免”、“國王不爲非”傳統思想影響,不能正視國家 賠償責任是自己責任這樣一個事實，國家賠償中的歸責原則是整個賠償訴訟的關鍵，中國大陸在 國家賠償法中採用“違法原則”是經過反覆討論的。該原則的優點 十分明顯。首先,與法治原則,依法行政原則及憲法規定和行政訴 訟法規定相一致。其次,該原則簡單明瞭，易於接受,可操作性強。 再次,它避免了過錯原則在主觀認定方面的困難,有利於保護受害 人的合法利益。203

澳門和台灣對公務員執行職務造成的損害賠償責任採雙重過 錯原則,即主觀過錯加行爲不法的原則。公務過錯通常指濫用職 權、公務實施不良、怠於執行公務或延遲，而違法僅指客觀上侵犯 旣定事項，濫用自由裁量權,違反程序。所以,公務過錯的作用在 於決定行政主體的賠償責任，保護當事人的合法權益,而不法原則 的作用在於審查行政行爲合法性,保證法治原則的實現，二者訴訟 性質不一,在司法實踐中似不易把握。12.4.2 關於行政侵權賠償的範圍中國大陸《國家賠償法》對行政賠償範圍以列舉式規定。主要 針對行政機關及其工作人員侵犯人身權、財產權的行爲。爲了彌 補立法可能的不足，第3條、第4條分別留有“其他情形”條款。台灣《國家賠償法》對行政賠償範圍採槪括式規定，其對公務 員的解釋範圍也較廣泛，對不法侵害的理解也較中國大陸寬泛。中國大陸的行政侵權損害，主要指權力行爲的賠償，不包括公 有公共設施的賠償。在實踐中的做法是由公有公共設施的經營管 理單位賠償或通過保險渠道賠償,而不由國家賠償。行政侵權損害,依損害內容分爲財產損害和非財產損害,依損 害性質可以分爲積極損害和消極損害，消極損害又包括可得利益 損害與預期利益損害兩類。國家對以上幾種類型的損害是否都承 擔賠償責任呢？台灣地區多數學者認爲台灣國家賠償法所涉及的 侵權損害祇包括直接損失和可得利益損失，不包括預期利益損失。 大陸行政法理論界也主張，行政侵權賠償的範圍應限於直接損害 和將來必然獲得的利益。但是，對可得利益損失的賠償問題,台灣 學者認爲“現代工商社會,由於不法行爲造成的損害,所失利益往 往大於所受損害,因而對所失利益的賠償,益見其必要”。可得利 益損失賠償應包括幾個條件:①該可得利益的損失是確定的無爭 議的將來必然出現的。②這種利益應是財產利益,不包括非財產 性的機遇。③這種可得利益應在短期內可以取得,而非久遠將來 204

可能獲得的利益。④受害人負舉證責任。中國大陸國家賠償法規 定,吊銷許可證和執照責令停產停業的,賠償停產停業期間必要的 經常性費用開支。對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予 賠償。謂可得利益損失賠償規定。12.4.3 關於請求賠償的途徑中國大陸國家賠償法規定,請求行政賠償的途徑有兩種:一是 在提起行政復議或行政訴訟時一併提出賠償請求；二是向賠償義 務機關單獨提出賠償請求,前提是該行爲已被確認爲違法。如賠 償義務機關逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的, 賠償請求人可以向人民法院提起訴訟。中國大陸行政賠償求償程 序基本上與民事訴訟沒有交叉聯擊。台灣除了上述兩種途徑外,受害人另可依民事訴訟程序提起 損害賠償之訴，但若在行政訴訟中已附帶提起損害賠償的,則不能 再提起此民事訴訟。由於行政訴訟法附帶損害賠償程序中法院不 保護受害人的所失利益,而民事訴訟則予以保護,故一般說來,受 害人啓動兩個訴訟程序不能避免,如此,似有事倍功半之嫌。12.4.4 關於無過錯責任之規定國家補償責任是國家行政機關在沒有侵權行爲和違約的情况 下,由於合法的行爲對公民造成的損失所給予的彌補。它是一種 例外責任，一般以法律規定爲限。中國大陸國家賠償法和台灣地 區國家賠償法均未設國家免責條款。澳門第28/91/M號法令依 據葡萄牙憲法第62條第2項之規定,“徵用及公用徵收祇能根據 法律爲之,且應支付合理之損害賠償”,特設了“危險責任”和“符合 規範行爲之責任”條款以保障澳門居民的私有財產權。國家賠償與補償的問題，已爲越來越多的國家所重視。區別 國家賠償與補償的標準是:國家行爲是否合法,是否有過錯。如果 國家行爲是違法的或行爲人有故意或過失，那麼這種侵權行爲構 成的責任爲賠償。反之,如果國家或行爲人的行爲是合法的,且行 205

爲人無故意或過失,而且遭受損害的人是特別的、少數的,那麼國 家爲此承擔的責任即爲補償責任。中國大陸雖未在國家賠償法中 設國家無過錯免責條款，但是國家補償責任在賠償責任出現之前 就已存在,例如國家徵用私人土地,一般都要支付補償金,或安排 該私人進國營企事業單位工作等。12.4.5 關於賠償的標準中國大陸國家賠償法規定的賠償標準比較明確而統一，賠償 金計算以保障受害人生存權爲原則，對個人減少的收入,根據國家 上年度職工平均工資計算，對生產經營者的營業性損失,以維持生 產或經營爲限,返還金錢,不計利息,祇賠償受害者的直接損失,不 賠償間接損失,賠償有最高額限制。但中國大陸不採用損益相抵 原則,受害人獲得賠償金的同時,從其他渠道得到的利益仍然歸 己。台灣在損害賠償的標準上,按民法規定,旣要賠償所受損害, 也要賠償所失利益,但在行政訴訟附帶請求損害賠償中，不得請求 賠償所失利益。台灣國家賠償法還有過失相抵、損益相抵的規定, 中國大陸國家賠償法中則沒有類似規定。12.4.6 關於追償權和求償權中國大陸、澳門、台灣都規定了賠償義務機關對有故意或重大 過失的公務人員有令其承擔賠償費用的權利,中國大陸稱追償權, 澳門和台灣稱求償權。所不同的是,中國大陸行政機關和澳門行 政機關及公法人行使追償權，主要是依職權,而台灣行使追償權時 則須與公務員協商,協商不成時,才通過民事訴訟程序由普通法院 裁判。澳門和台灣還規定了行使求償權的時效,中國大陸則無此 規定。從各國追償制度的歷史發展看，傳統上,追償有兩種形式,一是公務員先向受害人賠償，然後要求國家予以補償,二是國家先向 受害人賠償,然後再責令公務員支付賠償費。中國大陸、澳門、台 206

灣採納後一種追償形式,其好處是顯而易見的:旣避免公務員資力 薄弱，致被害人無法取得賠償的問題;又達到監督公務員依法行 政;忠於職守，增加其責任心和道德感的目的;還可以免除公務員 行使職權的後顧之憂，鼓勵公務員謁智盡忠;同時也減輕了國家財 力的負擔。12.4.7 關於賠償請求的時效中國大陸國家賠償法規定:賠償請求人請求國家賠償的時效 爲兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行爲被依法確認 爲違法之日起計算。澳門第28/91/M號法令第6條第1款規定: 公共實體、機關據位人及行政人員因公法管理行爲造成損失，因而 產生賠償權之時效,由澳門民法典規定。同條第2項補充規定道: “如損害賠償權系由所作行爲引起,而針對該行爲之合法性已提起 訴訟,在確定之判決屆滿六個月之前不發生時效。”這樣規定比較 具體、明了，便於行政機關和受害人掌握使用。台灣國家賠償法對賠償請求權的時效作了這樣規定：自請求 權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生起,逾五 年者亦同。比中國大陸規定的賠償請求時效要來的長,更有利於 損害請求人行使賠償請求權。207

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後記依法行政依法治國是現代文明社會的共同追求。要建立一個 法治國家必須具有制度上的保證，行政訴訟是保障依法行政原則 最有力的工具。沒有行政訴訟制度,行政法的遵守完全依靠行政 人員的自覺意識,依法行使就缺乏一個鞏固的基礎。中國大陸和 港澳台是一個國家的四個地區，四地都有各自的行政訴訟制度,隨 着1997年香港回歸和1999年澳門回歸,台灣回到祖國大家庭也 有期日。因此相互了解彼此行政訴訟制度已成爲一項重要的事 情。開展“中國大陸和港澳台行政訴訟制度比較硏究”無疑順應了 法治建設與發展的需要。“行政訴訟比較硏究”是“中國大陸和港澳台地區法律比較硏 究”總課題中的一個分課題。由於歷史的原因，兩岸四地的政治制 度不同,行政訴訟也各呈特色。比較和硏究四地行政訴訟的特點, 以資互相借鑒、取長補短,實爲一件十分有意義的事。祇因作者學 識淺薄，又缺乏先人之範本可供借鑒,拙作的問世，僅爲抛磚引玉, 所有不當之處,請讀者不吝指敎。在拙作問世之際,我們要向澳門基金會管理委員會委員吳志 良先生，向上海社會科學院法學所的顧肖榮、費成康先生表示感 謝。他們是這一硏究項目的策劃者和組織者。同時，我們要感謝 爲我們提供資料的澳門法律翻譯辦公室的朱林先生和上海市浦東 法院的陸琴女士。還要感謝澳門基金會的馮少榮先生和有關工作 人員，他們高效的工作令我們感動。本書寫作分工如下:朱永梅撰寫第一、二、四、五、七、十、十一 章，唐小波撰寫第三、六、八、九、十二章。全書由朱永梅統稿。210

中國人民共和國行政訴訟法第一章總則第一條爲保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公 民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行 政職權，根據憲法制定本法。第二條公民、法人或者其他組織認爲行政機關和行政機關 工作人員的具體行政行爲侵犯其合法權益，有權依照本法向人民 法院提起訴訟。第三條人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行 政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件。第四條 人民法院審理行政案件,以事實爲根據，以法律爲準 繩。第五條人民法院審理行政案件，對具體行政行爲是否合法 進行審查。第六條人民法院審理行政案件,依法實行合議、迴避、公開 審判和兩審終審制度。第七條當事人在行政訴訟中的法律地位平等。第八條各民族公民都有用本民族語言、文字進行行政訴訟 的權利。在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區,人民法院應當 用當地民族通用的語言、文字進行審理和發佈法律文書。人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參 211

與人提供翻譯。第九條當事人在行政訴訟中有權進行辯論。第十條人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。第二章受案範圍第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體 行政行爲不服提起的訴訟：（一）對扣留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財 物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強 制措施不服的；（三）認爲行政機關侵犯法律規定的經營自主權的；（四）認爲符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行 政機關拒絕頒發或者不予答覆的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政 機關拒絕履行或者不予答覆的；（六）認爲行政機關沒有依法發給撫恤金的；（七）認爲行政機關違法要求履行義務的；（八）認爲行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規定外,人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的 其他行政條件。第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列 事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行爲；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發佈的具有普遍約束 力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員等獎懲、任免等決定；212

（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行爲。第二草管轄第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。第十四條中級人民法院管轄下列第一審行政案件；（一）確認發明專利權的案件、海關處理的案件；（二）對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的 具體行政行爲提起訴訟的案件；（三）本轄區內重大、複雜的案件。第十五條高級人民法院管轄本轄區內重大,複雜的第一審 行政案件。第十六條最高人民法院管轄全國範圍內重大，複雜的第一 審行政案件。第十七條行政案件由最初作出具體行政行爲的行政機關所 在地人民法院管轄。經復議的案件,復議機關改變原具體行政行 爲的,也可以由復議機關所在地人民法院管轄。第十八條 對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴 訟,由被吿所在地或者原吿所在地人民法院管轄。第十九條因不動產提起的行政訴訟,由不動產所在地人民 法院管轄。第二十條兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原吿可以 選擇其中一個人民法院提起訴訟。原吿向兩個以上有管轄權的人 民法院提起訴訟的,由最先收到起訴狀的人民法院管轄。第二十一條人民法院發現受理的案件不屬於自己管轄時， 應當移送有管轄權的人民法院。受移送的人民法院不得自行移 送。第二十二條 有管轄權的人民法院由於特殊原因不能行使管 213

轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院對管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決。協商不 成的，報它們的共同上級人民法院指定管轄。第二十三條上級人民法院有權審判下級人民法院管轄的第 一審行政案件,也可以把它自己管轄的第一審行政案件移交下級 人民法院審判。下級人民法院對其管轄的第一審行政案件認爲需要由上級人 民法院審判的，可以報請上級人民法院決定。第四章訴訟參加人第二十四條依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織 是原吿。有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。有權提起訴訟的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人 或者其他組織可以提起訴訟。第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起 訴訟的，作出具體行政行爲的行政機關是被吿。經復議的案件,復議機關決定維持原具體行政行爲的,作出原 具體行政行爲的機關是被吿;復議機關改變原具體行政行爲的,復 議機關是被吿。兩個以上行政機關作出同一具體行政行爲的,共同作出具體 行政行爲的行政機關是共同被吿。由法律、法規授權的組織所作的具體行政行爲，該組織是被 吿。由行政機關委託的組織所作的具體行政行爲,委託的行政機 關是被吿。行政機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關是被吿。第二十六條當事人一方或雙方爲二人以上,因同一具體行 214

政行爲發生的行政案件,或者因同樣的具體行政行爲發生的行政 案件、人民法院認爲可以合併審理的,爲共同訴訟。第二十七條同提起訴訟的具體行政行爲有利害關係的其他 公民、法人或者其他組織，可以作爲第三人申請參加訴訟,或者由 人民法院通知參加訴訟。第二十八條沒有訴訟行爲能力的公民,由其法定代理人代 爲訴訟。法定代理人互相推誘代理責任的,由人民法院指定其中 一人代爲訴訟。第二十九條當事人、法定代理人，可以委託一至二人代爲訴 訟。律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦 的人,以及經人民法院許可的其他公民,可以受委託爲訴訟代理 人。第三十條代理訴訟的律師，可以依照規定查閱本案有關材 料,可以向有關組織和公民調査,收集證據。對涉及國家秘密和個 人隱私的材料,應當依照本法律規定保密。經人民法院許可,當事人和其他訴訟代理人可以査閱本案庭 審材料，但涉及國家秘密和個人隱私的除外。第五章證據第三十一條證據有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；215

（七）勘驗筆錄、現場筆錄。以上證據經法庭審查屬實,才能作爲定案的根據。第三十二條被吿對作出的具體行政行爲負有舉證責任，應 當提供作出該具體行政行爲的證據和所依據的規範性文件。第三十三條在訴訟過程中,被吿不得自行向原吿和證人收 集證據。第三十四條人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據。第三十五條在訴訟過程中，人民法院認爲對專門性問題需 要鑒定的，應當交由鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由人民 法院指定的鑒定部門鑒定。第三十六條在證據可能滅失或者以後難以取得的情况下, 訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動 採取保全措施。第六章起訴和受理第三十七條對屬於人民法院受案範圍的行政條件,公民、法 人或其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行 政機關申請復議，對復議不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以 直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向 人民法院提起訴訟的,依照法律、法規的規定。第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議 的,復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、 法規另有規定的除外。申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起15日 內向人民法院提起訟。復議機關逾期不作決定的,申請人可以在 216

復議期滿之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的 除外。第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起 訴訟的，應當在知道作出具體行政行爲之日起三個月內提出。法 律另有規定的除外。第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特 殊情况耽誤法定期間的,在障礙消除後的10日內,可以申請延長 期限,由人民法院決定。第四十一條提起訴訟應當符合下列條件：（一）原吿是認爲具體行政行爲侵犯其合法權益的公民、法人 或者其他組織；（二）有明確的被吿；（三）有具體的訴訟請求和事實根據；（四）屬於人民法院受案範圍和受訴人民法院管轄。第四十二條 人民法院接到起訴狀,經審查,應當在7日內立 案或者作出裁定不予受理。原吿對裁定不服的，可以提起上訴。第七章審理和判決第四十三條 人民法院應當在立案之日起5日內,將起訴狀 副本發送被吿。被吿應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人 民法院提交作出具體行政行爲的有關材料，並提出答辯狀。人民 法院應當在收到答辯狀之日起5日內，將答辯狀副本發送原吿。被吿不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。第四十四條訴訟期間,不停止具體行政行爲的執行。但有 下列情形之一的,停止具體行政行爲的執行：（一）被吿認爲需要停止執行的；（二）原吿申請停止執行,人民法院認爲該具體行政行爲的執 217

行會造成難以彌補的損失,並且停止執行不損害社會公共利益,裁 定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、 個人隱私和法律另有規定的除外。第四十六條人民法院審理行政案件,由審判員組成合議庭, 或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應當是三人以 上的單數。第四十七條當事人認爲審判人員與本案有利害關係或者有 其他關係可能影響公正審判，有權申請審判人員迴避。審判人員認爲自己與本案有利害關係或者有其他關係,應當 申請迴避。前兩款規定,適用於書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。院長 擔任審判長時的迴避,由審判委員會決定;審判人員的迴避,由院 長決定;其他人員的迴避，由審判長決定。當事人對決定不服的, 可以申請復議。第四十八條經人民法院兩次合法傳喚,原吿無正當理由拒 不到庭的,視爲申請撤訴;被吿無正當理由拒不到庭的,可以缺席 判決。第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行爲之一的，人 民法院可以根據情節輕重,予以訓誡、責令具結悔過或者處1000 元以下的罰款、15日以下的拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責 任：（一）有義務協助執行的人，對人民法院的協助執行通知書，無 故推拖、拒絕或者妨礙執行的；（二）偽造、隱藏、毀滅證據的；（三）指使、賄買、脅迫他人作僞證或者威脅、阻止證人作證的；（四）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結的財產的；218

（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執行 職務或者擾亂人民法院工作秩序的；（六）對人民法院工作人員、訴訟參與人、協助執行人侮辱、誹 謗、誣陷、歐打或者打擊報復的。罰款、拘留須經人民法院院長批准。當事人對決定不服的，可 以申請復議。第五十條人民法院審理行政案件,不適用調解。第五十一條人民法院對行政案件宣吿判決或者裁定前,原 吿申請撤訴的,或者被吿改變其所作的具體行政行爲，原吿同意並 申請撤訴的,是否准許,由人民法院裁定。第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地 方性法規爲依據。地方性法規適用於本地區域內發生的行政案 件。人民法院審理民族自治地方的行政案件,並以該民族自治地 方的自治條例和單行條例爲依據。第五十三條人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據 法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發佈的規章及省、自治 區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的 較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規規定、發佈的 規章。人民法院認爲地方人民政府制定、發佈的規章與國務院部、委 制定、發佈的規章不一致的,以及國務院部、委制定、發佈的規章之 間不一致的,由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。第五十四條 人民法院經過審理,根據不同情况，分別作出以 下判決：（一）具體行政行爲證據確鑿,適用法律、法規正確,符合法定 程序的，判決維持。（二）具體行政行爲有下列情形之一的,判決撤銷或者部分撤219

銷,並可以判決被吿重新作櫥具體行政行爲：1 .主要證據不足的；2 .適用法律、法規錯誤的；3 .違反法定程序的；4 .超越職權的；5 .濫用職權的。（三）被吿不履行或者拖延履行法定職責的,判決其在一定期 限內履行。（四）行政處罰顯失公正的,可以判決變更。第五十五條人民法院判決被吿重新作出具體行政行爲的, 被吿不得以同一的事實理由作出與原具體行政行爲基本相同的具 體行政行爲。第五十六條人民法院在審理行政案件中，認爲行政機關的 主管人員、直接責任人員違反政紀的,應當將有關材料移送該行政 機關或者其上一級行政機關或者監察、人事機關;認爲有犯罪行爲 的,應當將有關材料移送公安、檢察機關。第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一 審判決。有特殊情况需要延長的,由高級人民法院批准,高級人民 法院審理第一審案件需要延長的,由最高人民法院批准。第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的,有權在判 決書送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不 服人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起10日內向上 一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的,人民法院的第一審 判決或者裁定發生法律效力。第五十九條 人民法院對上訴案件，認爲事實淸楚的,可以實 行書面審理。第六十條 人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日 起兩個月內作出終審判決。有特殊情况需要延長的,由高級人民 220

法院批准,高級人民法院審理上訴案件需要延長的,由最高人民法 院批准。第六十一條 人民法院審理上訴案件,按照下列情形，分別處 理：（一）原判決認定事實淸楚,適用法律、法規正確的,判決駁回 上訴，維持原判；（二）原判決認定事實淸楚，但是適用法律、法規錯誤的,依法 改判；（三）原判決認定事實不滿，證據不足,或者由於違反法定程序 可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判,發回原審人民法院重 審，也可以査淸事實後改判。當事人對重審案件的判決、裁定,可 以上訴。第六十二條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認爲 確有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院提出申訴, 但判決、裁定不停止執行。第六十三條人民法院院長對本院已經發生法律效力的判 決、裁定,發現違反法律、法規規定認爲需要再審的,應當提交審判 委員會是否再審。上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁 定,發現違反法律、法規規定的,有權提審或者指令下級人民法院 再審。第六十四條人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出 抗訴。第八章執行第六+五條當事人必須履行人民法院發生法律效力的判 221

決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的,行政機關可 以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的,第一審人民法院可以採取以 下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從 該行政機關的賬戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的,從期滿之日起，對該行政機關按 日處50元至100元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提 出司法建議。接受司法建議的機關,根據有關規定進行處理,並將 處理情况吿知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的,依法追究主 管人員和直接責任人員的刑事責任。第六十六條公民、法人或者其他組織對具體行政行爲在法 定期間不提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制 執行,或者依法強制執行。第九章侵權賠償責任第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政 機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行爲侵犯造成損害 的，有權請求賠償。公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由 行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴 訟。賠償訴訟可以適用調解。第六十八條行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行 222

政行爲侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的,由該 行政機關或該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。行政機關賠償損失後,應當責令有故意或者重大過失的行政 機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。第六十九條賠償費用，從各級財政列支。各級人民政府可 以責令有責任的行政機關支付部分或者全部賠償費用。具體辦法 由國務院規定。第十章涉外行政訴訟第七十條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進 行行政訴訟，適用本法。法律另有規定的除外。第七十一條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國 進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和 義務。外國法院對中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權利加以 限制的,人民法院對該國公民、組織的行政訴訟權利,實行對等原 則。第七十二條中華人民共和國締結或者參加國際條約同本法 有不同規定的，適用該國際條約的規定。中華人民共和國聲明保 留的條款除外。第七十三條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國 進行行政訴訟,委託律師代理訴訟的,應當委託中華人民共和國律 師機構的律師。第十一章附則第七十四條人民法院審理行政案件,應當收取訴訟費用。 223

訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。收取訴訟 費用的具體辦法另行規定。第七十五條 本法自1990年10月1日起施行。224

行政復議條例（1990年12月24日國務院發佈1994年10月9日根據《國務 院關於修改〈行政復議條例〉的決定》修訂發佈）第一章總則第一條爲了維護和監督行政機關依法行使職權,防止和糾 正違法或者不當的具體行政行爲,保護公民、法人和其他組織的合 法權益，根據憲法和有關法律,制定本條例。第二條公民、法人或者其他組織條例向行政機關的具體行 政行爲侵犯其合法權益，可以依照本條例向行政機關申請復議。第三條復議機關依法行使職權,不受其他機關、社會團體和 個人的非法干預。第四條 本條例所稱復議機關,是指受理復議申請,依法具體 行政行爲進行審査並作出裁決的行政機關。本條例所稱復議機構,是指復議機關內設的負責有關復議工 作的機構。第五條除法律、行政法規另有規定的外，行政復議實行一級 復議制。第六條行政復議遵循合法、及時、準確和便民的原則。第七條復議機關依法對具體行政行爲是否合法和適當進行 審査。第八條復議機關審理復議案件,不適用調解。225

第二章申請復議範圍第九條公民、法人和其他組織對下列具體行政行爲不服可 以向行政機關申請復議：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財 物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強 制措施不服的；（三）認爲行政機關侵犯法律、法規規定的經營自主權的；（四）認爲符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行 政機關拒絕頒發或者不予答覆的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政 機關拒絕履行或者不予答覆的；（六）認爲行政機關沒有依法發給撫恤金的；（七）認爲行政機關違法要求履行義務的；（八）認爲行政機關侵犯其他人身權、財產權的；（九）法律、法規規定可以提起行政訴訟或者可以申請復議的 其他具體行政行爲。第十條公民、法人和其他組織對下列事項不服,不能依照本 條例申請復議：（一）對行政法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令不服 的；（二）對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不服的；（三）對民事糾紛的仲裁、調解或者處理不服的,但是,行政機 關對土地、礦產、森林等資源所有權或者使用權歸屬的處理決定除 外；（四）對國防、外交等國家行爲不服的。226

第三章復議管轄第十一條對縣級以上的地方各級人民政府工作部門的具體 行政行爲不服申請的復議,由本級人民政府或者上一級主管部門 管轄。但是，法律、法規規定由本級人民政府管轄的，從其規定;法 律規定由上一級主管部門管辖的,從其規定。對國務院各部門的具體行政行爲不服申請的復議,由作出具 體行政行爲的部門管轄。第十二條對地方各級人民政府的具體行政行爲不服申請的 復議,由上一級人民政府管轄。對省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行爲不服申請的復 議,由作出具體行政行爲的省、自治區、直轄市人民政府管轄。第十三條對兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義作出 具體行政行爲不服申請的復議，由它們的共同上一級行政機關管 轄。第十四條對縣級以上的地方人民法院政府的派出機關的具 體行政行爲不服申請的復議,由設立該派出機關的人民政府管轄。對人民政府的工作部門設立的派出機構根據法律、法規和規 章規定以自己的名義作出的具體行政行爲不服申請的復議，由設 立該派出機構的部門管轄。第十五條對法律、法規和規章授權的組織作出的具體行政 行爲不服申請的復議,由直接主管該組織的行政機關管轄。對受委託的組織作出的具體行政行爲不服申請的復議，由委 託的行政機關的上一級行政機關管轄。第十六條對法律、法規規定需要上級批准的具體行政行爲 不服申請的復議,由最終批准的行政機關管轄。法律、法規另有規 定的除外。第十七條對被撤銷的行政機關在其被撤銷前作出的具體行 227

政行爲不服申請的復議，由繼續行使其職權的行政機關的上一級 行政機關管轄。第十八條 復議機關發現受理的案件不屬於自己管轄,應當 移送有管轄權的復議機關。受移送的復議機關不得再自行移送。第十九條行政機關因復議管轄發生爭議，爭議雙方應當協 商解決。協商不成的,由它們的共同上一級行政機關指定管轄。第二十條申請人向兩個或者兩個以上有管轄權的行政機關 申請復議的,由最先收到復議申請書的行政機關管轄。第二十一條公民、法人或者其組織在法定申請復議期限內 向信訪部門申訴的，信訪部門應當及時吿知申訴人向有復議管轄 權的行政機關申請復議。第二十二條其他復議管轄，依照法律、法規和規章的規定。第四章復議機構第二十三條復議機關應當根據工作需要，確立本機關的復 議機構或者專職復議人員。第二十四條縣級以上的地方各級人民政府的復議機構，應 當設在政府法制工作機構內或者與政府法制工作機構合署辦公。第二十五條復議機構或者專職復議人員在復議機關領導下 工作，履行下列職責：（一）審查復議申請是否符合法定條件；（二）向爭議雙方、有關單位及有關人員調查取證,查閱文件和 資料；（三）組織審理復議案件；（四）擬訂復議決定；（五）受復議機關法定代表人的委託出庭應訴；（六）法律、法規規定的其他職責。228

第五章復議參加人第二十六條依照本條例申請復議的公民、法人或者其他組 織，是申請人。有權申請復議的公民死亡的，其近親屬可以申請復議;有權申 請復議的公民爲無行爲能力或者限制行爲能力的，其法定代理人 可以代爲申請復議。有權申請復議的法人或者其他組織終止的,承受其權利的法 人或者其他組織可以申請復議。第二十七條同申請復議的具體行政行爲有利害關係的其他 公民、法人或者其他組織，經復議機關批准,可以作爲第三人申請 參加復議。第二十八條公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行 政行爲不服申請復議的,該行政機關是被申請人。兩個或者兩個以上行政機關以共同名義作出具體行政行爲 的，共同作出具體行政行爲的行政機關是共同被申請人。法律、法規和規章授權的組織作出具體行政行爲的，該組織是 被申請人。行政機關委託的組織做出具體行政行爲的,委託行政 機關是被申請人。作出具體行政行爲的機關被撤銷的,繼續行使其權職的行政 機關是被申請人。第六章申請與受理第二十九集公民、法人或者其他組織有管轄權的行政機關 申請復議,應當在知道具體行政行爲之日起15日內提出,法律、法 規另有規定的除外。因不可抗力或者其他特殊情况耽誤法定申請期限的,在障礙 229

消除後的10日內,可以申請延長期限,是否准許,由有管轄權的行 政機關決定。第三十條公民、法人或者其他組織向人民法院起訴,人民法 院已經受理的，不得申請復議。公民、法人或者其他組織向復議機關申請復議，復議機關已經 受理的,在法定復議期限內不得向人民法院起訴。第三十一條申請復議應當符合下列條件：（一）申請人是認爲具體行政行爲直接侵犯其合法權益的公 民、法人或者其他組織；（二）有明確的被申請人；（三）有具體的復議請求和事實根據；（四）屬於申請復議範圍；（五）屬於受理復議機關管轄；（六）法律、法規規定的其他條件。第三十二條申請人向行政機關申請復議應當遞交復議申請 書。第三十三條復議申請書應當載明下列內容：（一）申請人的姓名、性別、年齡、職業、住址等（法人或者其他 組織的名稱、地址、法定代表人的姓名）；（二）被申請人的名稱、地址；（三）申請復議的要求和理由；（四）提出復議申請的日期。第三十四條復議機關應當自收到復議申請書之日起10日內,對復議申請分別作出以下處理：（一）復議申請符合本條例規定的,應予受理；（二）復議申請不符合本條例第三十一條規定之一的,裁決不 予受理並吿之理由；（三）復議申請書未載明本條例第三十三條規定內容之一的， 230

應當把復議申請書發還申請人，限期補正。過期不補正的,視爲未 申請。第三十五條 公民、法人或者其他組織依法提出復議申請，復 議機關無正當理由拒絕受理或者不予答復的,上一級行政機關或 者法律、法規規定的行政機關應當責令其受理或者答覆。第三十六條法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對 復議不服再向人民法院提起訴訟的，申請人對復議機關不予受理 的裁決不服的，可以在收到不予受理裁決書之日起15日內，向人 民法院起訴。法律、法規另有規定的除外。第七章審理與決定第三十七條行政復議實行書面復議制度，但復議機關認爲 有必要時,可以採取其他方式審理復議案件。第三十八條 復議機關應當在受理之日起7日內將復議申請 書副本發送被申請人。被申請人應當在收到復議申請書副本之日 起10日內，向復議機關提交作出具體行政行爲的有關材料或者證 據，並提出答辯書。逾期不答辯的，不影響復議。第三十九條復議期間具體行政行爲不停止執行。但有下列 情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認爲需要停止執行的；（二）復議機關認爲需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行,復議機關認爲其要求合理,裁決停 止執行的；（四）法律、法規和規章規定停止執行的。第四十條復議決定作出以前,申請人撤回復議申請，或者被 申請人改變所作的具體行政行爲，申請人同意並申請撤回復議申 請的,經復議機關同意並記錄在案，可以撤回。231

申請人撤回復議申請,不得以同一的事實和理由再申請復議。第四十一條復議機關審理復議案，以法律、行政法規、地方 性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和發佈的具有普遍約束 力的決定、命令爲依據。復議機關審理民族自治地方的復議案件,並以該民族自治地 方的自治條例、單行條例爲依據。第四十二條復議機關經過審理，分別作出以下復議決定：（一）具體行政行爲適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的 決定、命令正確，事實淸楚，符合法定權限和程序的,決定維持；（二）具體行政行爲有程序上不足的,決定被申請人補正；（三）被申請人不履行法律、法規和規章規定的職責的，決定其 在一定期限內履行；（四）具體行政行爲有下列情形之一的，決定撤銷、變更,並可 以責令被申請人重新作出具體行政行爲：1 .主要事實不淸的；2 .適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令錯誤 的；3 .違反法定程序影響申請人合法權益的；4 .超越或者濫用職權的；5 .具體行政行爲明顯不當的。第四十三條復議機關審査具體行政行爲時,發現具體行政 行爲所依據的規章或者具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規 或者其他規章和具有普遍約束力的決定、命令相抵觸的，在其職權 範圍內依法予以撤銷或者改變。復議機關認爲具體行政行爲所依據的規章或者具有普通約束 力的決定、命令與法律、法規或者其他規章和具有普遍約束力的決 定、命令相抵觸,而復議機關又無權處理的,向其上級行政機關報 吿。上級行政機關有權處理的，依法予以處理;上級行政機關無權 232

處理的，提請有權機關依法處理。處理期間,復議機關停止對本案 的審理。第四十四條被申請人作出的具體行政行爲侵犯申請人的合 法權益造成損害,申請人請求賠償的,復議機關可以責令被申請人 按照有關法律、法規的規定負責賠償。被申請人賠償損失後,應當責令有故意或者重大過失的行政 機關工作人員承擔部分或者全部賠償費用。第四十五條復議機關作出復議決定，應當製作復議決定書。 復議決定書應當載明下列事項：（一）申請人的姓名、性別、年齡、職業、住址（法人或者其他組 織的名稱、地址、法定代表人的姓名）；（二）被申請人的名稱、地址，法定代表人的姓名，職務；（三）申請復議的主要請求和理由；（四）復訴機關認定的事實、理由，適用的法律、法規、規章和具 有普遍約束力的決定、命令；（五）復議結論；（六）不服復議決定向人民法院起訴的期限,或者得終局的復 議決定，當事人履行的期限；（七）作出復議決定的年、月、日。復議決定書由復議機關的法定代表人署名,加蓋復議機關的 印章。第四十六條復議機關應當在收到復議申請書之日起兩個月 內作出決定。法律、法規另有規定的除外。復議決定一經送達即發生法律效力。第四十七條除法律規定終局復議外,申請人對復議決定不 服的，可以在收到復議決定書之日起15日內,或者法律、法規規定 的其他期限內向人民法院起訴。對申請人逾期不起訴不履行復議決定的,分別情况處理：233

（一）維持原具體行政行爲的復議決定,由最初作出具體行政 行爲的行政機關申請人民法院強制執行,或者依法強制執行；（二）改變原具體行政行爲的復議決定,由復議機關申請人民 法院強制執行,或者依法強制執行。第八章期間與送達第四十八條 期間以時、日、月計算。期間開始的時和日，不 計算在期間內。期間屆滿的最後一日是節假日的,以節假日後的第一日爲期 間屆滿的日期。期間不包括在途時間。第四十九條送達復議決定書必須有送達回證,由受送達人 在送達回證上記明收到日期,簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期爲送達日期。郵寄送達,以掛號回執上注明的收件日期爲送達日期。第五十條復議機關送達復議決定書,應當直接送交受送達 人;本人不在的，交其同住的成年家屬或所在單位簽收;本人已向 復議機關指定代收人的，交代收人簽收;受送達人是法人或者其他 組織的，交其收發部門簽收。受送達人拒絕接受復議決定書的,送達人應當邀請有關人員 到場,說明情况,在送達回證上記明拒收事由和日期,由送達人、見 證人簽名或者蓋章，把復議決定書留在受送達人的住處或者收發 部門,即視爲送達。第五十一條復議機關送達復議決定書,可以委託其他行政 機關代爲送達，或者郵寄送達。234

第九章法律責任第五十二條被申請人拒絕履行復議決定的,復議機關可以 直接或者建議有關部門對其法定代表人給予行政處分。第五十三條復議人員失職、徇私舞弊的，復議機關或者有關 部門應當批評敎育或者給予行政處分，情節嚴重、構成犯罪的，依 法追究其刑事責任。第五十四條復議參加人或者其他人拒絕、阻礙復議人員依 法執行職稱務未使用暴力、威脅方法的,由公安機關依照《中華人 民共和國治安管理處罰條例》第十九條的規定，處15日以下拘留、 200元以下罰款或者警吿。以暴力，威脅方法阻礙復議人員依法 執行職務的,依法追究其刑事責任。第十章附則第五十五條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國 進行行政復議，適用本條例。法律、法規另有規定的除外。第五十六條本條例由國務院法制局解釋。第五十七條 本條例自1991年1月1日起施行。235

中華人民共和國國家賠償法（1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第 七次會議通過）第一章總則第一條爲保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠 償的權利,促進國家機關依法行使職權，根據憲法,制定本法。第二條國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公 民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取 得國家賠償的權利。國家賠償由本法規定的賠償義務機關履行賠償義務。第二章行政賠償第一節賠償範圍第三條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵 犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違法拘留或者違法採取限制公民人身自由的行政強制措 施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三）以毆打等暴力行爲或者唆使他人以毆打等暴力行爲造成 公民身體傷害或者死亡的；236

（四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行爲。第四條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵 犯財產權情形之一的,受害人有取得賠償的權利：（一）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收 財物等行政處罰的；（二）違法對財產採取査封、扣押、凍結等行政強制措施的；（三）違反國家規定徵收財物、攤派費用的；（四）造成財產損害的其他違法行爲。第五條屬於下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（一）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行爲；（二）因公民、法人和其他組織自己的行爲致使損害發生的；（三）法律規定的其他情形。第二節賠償請求人和賠償義務機關第六條受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償。受害的公民死亡,其繼承人和其他有扶養關係的親屬有權要 求賠償。受害的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人或者其他 組織有權要求賠償。第七條行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法 人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關爲賠償義務機 關。兩個以上行政機關共同行使行政職權時侵犯公民、法人和其 他組織的合法權益造成損害的,共同行使行政職權的行政機關爲 共同賠償義務機關。法律、法規授權的組織在行使授予的行政權力時侵犯公民、法 237

人和其他組織的合法權益造成損害的，被授權的組織爲賠償義務 機關。受行政機關委託的組織或者個人在行使受委託的行政權力時 侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委託的行政機 關爲賠償義務機關。賠償義務機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關爲賠償 義務機關;沒有繼續行使其職權的行政機關的,撤銷該賠償義務機 關的行政機關賠償爲義務機關。第八條經復議機關復議的,最初造成侵權行爲的行政機關 爲賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的,復議機關對 加重的部分履行賠償義務。第三節賠償程序第九條賠償義務機關對依法確認有本法第三條、第四條規 定的情形之一的,應當給予賠償。賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在 申請行政復議和提起行政訴訟時一併提出。第十條賠償請求人可以向共同賠償義務機關中的任何一個 賠償義務機關要求賠償，該賠償義務機關應當先予賠償。第十一條賠償請求人根據受到的不同損害,可以同時提出 數項賠償要求。第十二條要求賠償應當遞交申請書,申請書應載明下列事 項：（一）受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住所，法人或者其 他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）具體的要求、事實根據和理由；（三）申請的年、月、日。238

賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委託他人代書;也可 以口頭申請,由賠償義務機關記入筆錄。第十三條賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依 照本法第四章的規定給予賠償;逾期不予賠償或者賠償請求人對 賠償數額有異議的,賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內 向人民法院提起訴訟。第十四條賠償義務機關賠償損失後,應當責令有故意或者 重大過失的工作人員或者委託的組織或者個人承擔部分或者全部 賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員,有關機關應當依法給予 行政處分;構成犯罪的,應當依法追究刑事責任。第三章刑事賠償第一節賠償範圍第十五條行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其 工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有 取得賠償的權利：（一）對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人 錯誤拘留的；（二）對沒有犯罪事實的人錯銀逮捕的；（三）依照審判監督程序再審改判無罪,原判刑罰已經執行的;（四）刑訊逼供或者以毆打等暴力行爲或者唆使他人以毆打等 暴力行爲造成公民身體傷害或者死亡的；（五）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。第十六條行使偵査、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其 工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有 239

取得賠償的權利：（一）違法對財產採取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；（二）依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已 經執行的。第十七條屬於下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（一）因公民自己故意作虛僞供述,或者僞造其他有罪證據被 羈押或者被判處刑罰的；（二）依照刑法第十四條、第十五條規定不負刑事責任的人被 羈押的；（三）依照刑事訴訟法第十一條規定不追究刑事責任的人被羈 押的；（四）行使國家偵査、檢察、審判、監獄管理職權的機關的工作 人員與行使職權無關的個人行爲；（五）因公民自傷、自殘等故意行爲致使損害發生的；（六）法律規定的其他情形。第二節賠償請求人和賠償義務機關第十八條賠償請求人的確定依照本法第六條的規定。第十九條行使國家偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關 及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權 益造成損害的,該機關爲賠償義務機關。對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤 拘留的，作出拘留決定的機關爲賠償義務機關。對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關爲賠 償義務機關。再審改判無罪的,作出原生效判決的人民法院爲賠償義務機 關。二審改判無罪的,作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定240

的機關爲共同賠償機關。第三節賠償程序第二十條賠償義務機關依法確認有本法第十五條、第十六 條規定的情形之一,應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定情形之 一的，被要求機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。.賠償請求人要求賠償,應當先向賠償義務機關提出。賠償程序適用本法第十條、第十一條、第十二條的規定。第二十一條 賠償義務機關應當自到申請之日起兩個月內依 照本法第四章的規定給予賠償;逾期不予賠償或者賠償請求人對 賠償數額有異議的,賠償請求人可以自期間屆滿之日起30日內向 其上一級機關申請復議。賠償義務機關是人民法院的,賠償請求人可以依照前款規定 向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。第二十二條復議機關應當自到收申請之日起兩個月內作出 決定。賠償請求人不服復議決定的，可以在收到復議決定之日起30 日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償 決定；復議機關逾期不作決定的,賠償請求人可以自期間屆滿之日 起30日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作 出賠償決定。第二十三條中級以上人民法院設立賠償委員會,由人民法 院三名至七名審判員組成。賠償委員會作出賠償決定,實行少數服從多數的原則。賠償委員會作出的賠償決定,是發生法律效力的決定,必須執 行。241

第二十四條賠償義務機關賠償損失後,應當向有下列情形 之一的工作人員追償部分或全部賠償費用：（一）有本法第十五條第（四）、（五）項規定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行爲的。對有前款（一）、（二）項規定情形的責任人員，有關機關應當依 法給予行政處分;構成犯罪的,應當依法追究刑事責任。第四章賠償方式和計算標準第二十五條國家賠償以支付賠償金爲主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。第二十六條 侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家 上年度職工日平均工資計算。第二十七條侵犯公民生命健康權的,賠償金按照下列規定 計算；（一）造成身體傷害的,應當支付醫療費,以及賠償因誤工減少 的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工 資計算,最高額爲國家上年度職工年平均工資的五倍；（二）造成部分或全部喪失勞動能力的,應當支付醫療費,以及 殘疾賠償金，殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度確定,部分喪失 勞動能力的最高額爲國家上年度職工年平均工資的十倍,全部喪 失勞動能力的爲國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部 喪失勞動能力的，對其扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活 費；（三）造成死亡的,應當支付死亡賠償金、喪葬費,總額爲國家 上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養的無勞動能力 的人,還應當支付生活費。前款第（二）、（三）項規定的生活費的發放標準參照當地民政 242

部有關生活救濟的規定辦理。被扶養的人是未成年人的,生活費 給付至十八周歲止;其他無勞動能力的人,生活費給付至死亡時 止。第二十八條侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害 的,按照下列規定處理：（一）處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定徵收財 物、攤派費用的，返還財產；（二）査封、扣押、凍結財產的，解除對財產的査封、扣押、凍結, 造成財產損壞或者滅失的,依照本條第（三）、（四）項的規定賠償；（三）應當返還的財產損壞的,能夠恢復原狀的恢復原狀,不能 恢復原狀的,按照損害程度給付相應的賠償金；（四）應當返還的財產滅失的,給付相應的賠償金；（五）財產已經拍買的，給付拍買所得的價款；（六）吊銷許可證和執照、責令停產停業的,賠償停產停業期間 必要的經常性費用開支；（七）對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。第二十九條 賠償費用,列入各級財政預算,具體辦法由國務 院規定。第五章其他規定第三十條賠償義務機關對依法確認有本法第三條第（一）、 （二）項、第十五條第（一）、（二）、（三）項規定的情形之一，並造成受 害人名譽權、榮譽權損害的,應當在侵權行爲影響的範圍內,爲受 害人消除影響，恢復名譽,賠禮道歉。第三十一條人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中,違法採 取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效 法律文書執行錯誤,造成損害的,賠償請求人要求賠償的程序,適 243

用本法刑事賠償程序的規定。第三十二條賠償請求人請求國家賠償的時效爲兩年，自國 家機關及其工作人員行使職權時的行爲被依法確認爲違法之日起 計算,但被羈押期間不計算在內。賠償請求人在賠償請求時效的最後六個月內,因爲可抗力或 者其他障礙不能行使請求權的,時效中止。從中止時效的原因消 除之日起,賠償請求時刻期間繼續計算。第三十三條外國人、外國企業和組織在中華人民共和國領 域內要求中華人民共和國國家賠償的,適用本法。外國人、外國企業和組織的所屬國對中華人民共和國公民、法 人和其他組織要求該國國家賠償權利不予保護或者限制的，中華 人民共和國與該外國人、外國企業和組織的所屬國實行對等原則。第六章附則第三十四條賠償請求人要求國家賠償的,賠償義務機關、復 議機關和人民法院不得向賠償請求人收取任何費用。對賠償請求人取得的賠償金不予徵稅。第三十五條 本法自1995年1月1日起施行。附:法律有關條文一、刑法第十四條已滿十六歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十 四歲不滿十六歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者嚴重 破壞社會秩序罪,應當負刑事責任。已滿十四歲不滿十八歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六歲不處罰的,責令他的家長或者監護人加以管敎;244

在必要的時候,也可以由政府收容敎養。第十五條精神病人在不能辯認或者不能控制自己行爲的時 候造成危害結果的，不負刑事責任;但是應當責令他的家屬或者監 護人嚴加看管和醫療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。醉酒的人犯罪,應當負刑事責任。二、刑事訴訟法第十一條 有下列情形之一,不追究刑事責任,已經追究的, 應當撤銷案件,或者不起訴,或者宣吿無罪：（一）情節顯著輕微、危害不大,不認爲是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法吿訴才處理的犯罪，沒有吿訴或者撤回吿訴的;（五）被吿人死亡的；（六）其他法律、法令規定免予追究刑事責任的。245

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》 若干問題的意見 （試行）（1991年6月11日 法（行）發〔1991〕19號）一、受案範圍1、“具體行政行爲”是指國家行政機關和行政機關工作人員、 法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理 活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特 定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的 單方行爲。2、根據行政訴訟法第11條規定的受案範圍,公民對勞動敎養 管理委員會作出的勞動敎養的決定不服的，可以向人民法院提起 行政訴訟。公民對公安機關作出的強制收容審查的決定不服的,可以向 人民法院提起行政訴訟。公民對計劃生育主管部門作出的徵收超生費、罰款的行政處 罰不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。3、行政訴訟法第12條第（四）項規定“法律規定由行政機關最 終裁決的具體行政行爲”中的“法律”,是指全國人民代表大會及其 常務委員會依照立法程序制定、通過和頒佈的規範性文件。246

法規或者規章規定行政機關對某些事項可以作“最終裁決”, 而公民、法人或者其他組織不服行政機關依據這些法規或者規章 作出的“最終裁決二依法向人民法院提起訴訟的,人民法院應予受 理。4、公民、法人或者其他組織對行政機關就賠償問題所作的裁 決不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。5、公民、法人或者其他組織對行政機關依照職權作出的強制 性補償決定不服的,可以依法提起行政訴訟。6、行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間以及他們相 互之間的民事權益爭議作調解或者根據法律、法規的規定作仲裁 處理,當事人對調解、仲解不服,向人民法院起訴的,人民法院不作 爲行政案件受理。7、公民、法人或者其他組織對人民政府或者其主管部門有關 土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定不 服,依法向人民法院起訴的,人民法院應作爲行政案件受理。8、公民、法人或者其他組織行政機關工作人員的非職務行爲 向人民法院提起行政訴訟的,人民法院不予受理。二、管轄9、專門人民法院不設行政審判庭,不受理行政案件。10、有下列三種情形之一的,即屬於行政訴訟法第17條中規 定的“復議機關改變原具體行政行爲”：(1)復議機關改變原具體行政行爲所認定的事實的；(2)復議機關改變原具體行政行爲所適用的法律、法規或者規 章的；(3)復議機關改變原具體行政行爲的處理結果，即撤銷、部分 撤銷或者變更具體行政行爲的。247

11、行政訴訟第18條中的“原吿所在地”,包括原吿的住所地、 經常居住地和被限制人身自由所在地。三、訴訟參加人12、有權提起訴訟的公民死亡,其提起訴訟的近親屬爲原吿 。 近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外組父母、孫子 女、外孫子女。13、兩個或兩個以上當事人對同一具體行政行爲不服，向人民 法院提起訴訟的,是共同原吿。14、不具備法人資格的其他組織向人民法院提起行政訴訟,由 該組織的主要負責人作法定代表人;沒有主要負責人時，可以由實 際上的負責人作法定代表人。15、在訴訟進行中，作爲原吿的法人或者其他組織和作爲被吿 的行政機關的主要負責人被更換,導致參加訴訟的法定代表人也 要更換時,應向人民法院提交新的法定代表人的身份證證明書，繼 續參加訴訟;已進行的訴訟活動對於繼續參加訴訟的法定代表人 具有約束力。16、復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行 政行爲不服,向人民法院起訴的,應以作出原具體行政行爲的行政 機關爲被吿。17、人民法院在第一審程序中,徵得原吿的同意後，可以依職 權追加者變更被吿。應當變更被吿，而原吿不同意變更的,裁定駁 回起訴。18、公民、法人或者其他組織對行政機關的派出機構作出的具 體行政行爲不服，向人民法院起訴的，應以該行政機關爲被吿。但 法律、法規對派出機構有授權的除外。19、公民、法人或者其他組織對行政機關與非行政機關共同署 248

名作出的處理決定不服,向人民法院提起行政訴訟的,應以作出決 定的行政機關爲被吿,非行政機關不能當被吿。但侵犯公民、法人 或者其他組織合法權益,需要進行賠償的,人民法院可以通知非行 政機關作爲第三人參加訴訟。20、人民法院傳喚當事人到庭，一律使用傳票。21、行政訴訟法第27條中的“同提起訴訟的具體行政行爲有 利害關係”，是指與被訴具體行政行爲有法律上的權利義務關係。22、行政機關就同一違法事實處罰了兩個以上共同違法的人, 其中一部分人對處罰決定不服,向人民法院起訴的,人民法院發現 沒有起訴的其他被處罰人與被訴具體行政行爲有法律上的利害關 係,應通知他們作爲第三人參加訴訟。23、第三人有權提出與本案有關的訴訟請求;對人民法院的一 審判決不服，有權提出上訴。24、當事人委託訴訟代理人,應向人民法院提交授權委託書。 委託書應載明委託事項和權限範圍,並經人民法院審査同意。解 除委託,應書面報吿人民法院。25、社會團體接受委託時,該社會團體的法定代表人爲委託訴 訟代理人。社會團體的法定代表人徵得委託人同意,可以指定該 社會團體的成員或者聘請律師作爲代理人。26、當事人及其訴訟代理人,對准許査閱的庭審材料,可以摘 抄，但不得擅自複製。27、復議機關改變原具體行政行爲的,復議機關爲被吿，但復 議機關可以委託原裁決機關的工作人員1至2人爲訴訟代理人, 也可以依法委託其工作人員或者律師作爲訴訟代理人。四、證據28、根據行政法第33條的規定，在訴訟過程中,被吿不得自行 249

向原吿和證人收集證據，作爲被吿的訴訟代理人的律師，同樣不得 自行向原吿和證人收集證據。29、對原吿起訴是否超過起訴期限有爭議的,由被吿負舉證責 任。30、被吿在第一審庭審結束前，不提供或者不能提供作出具體 行政行爲的主要證據和所依據的規範性文件的，人民法院可以依 據行政訴訟法第32條和第五十四條第（二）項的規定,判決撤銷被 訴具體行政行爲。五、起訴和受理31、法律規定當事人不服行政機關的具體行政行爲，可以向人 民法院起訴，也可以申請復議並由復議機關作終局裁決的,當事人 選擇了申請復議，就不能再向人民法院提起行政訴訟。如果當事 人即提起訴訟又申請復議的，以先收到有關材料的機關爲當事人 所選擇的機關;同時收到的,由當事人選擇。32、當事人對行政機關的具體行政行爲不服，依法應當先申請 復議的,當事人未申請復議就直接向人民法院起訴的,人民法院不 予受理。33、法律、法規沒有規定對行政機關的具體行政行爲不服，可 以向人民法院起訴的,當事人對行政訴訟法實施前作出的具體行 政行爲不服,向人民法院提起訴訟的,方人民法院不予受理。但 是，當事人在行政訴訟法實施後才知道行政機關作出具體行政行 爲的,人民法院應依法予以受理。34、行政機關作出具體行政行爲時,不製作、不送達決定書,當 事人對具體行政行爲不服,向人民法院起訴時,祇要能證實具體行 政行爲的存在並符合其他起訴條件的,人民法院應予受理。35、行政機關作出具體行政行爲時，未吿知當事人的訴權或者 250

起訴期限,致使當事人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從當事 人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間最長不得超 過一年。36、當事人對人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行爲後 行政機關重新作出的具體行政行爲仍不服的，可以作爲新的行政 案件向人民法院起訴。如果行政機關以同一事實和理由重新作出 與原具體行政行爲基本相同的具體行政行爲的，人民法院應根據 行政訴訟法第54條第(2)項和第55條的規定判決撤銷,並根據第 65條第3款的規定進行處理。37、治安行政案件中,復議機關撤銷了原處罰決定,被侵害人 不服而依法起訴的,人民法院應予受理。38、被侵害人或者被處罰人不服公安派出所依據《治安管理處 罰條例》第33條第2款的規定作出的警吿或者50元以下的罰款 裁決,向設立該公安派出所的公安機關申請復議,復議機關改變原 裁決，作出50元以上罰款或者拘留處罰裁決,當事人對復議裁決 不服的，可以直接向人民法院起訴。39、被侵害人認爲被處罰人在同一事件中實施了兩種違反治 安管理的行爲,公安機關祇認定並處罰了一種行爲,被侵害人如果 要求公安機關處罰另一種行爲而提起訴訟的,人民法院不予受理。40、人民法院接到原吿的起訴狀，應由行政審判處進行審查, 符合起訴條件的,應當在7日內立案受理;不符合起訴條件的,應 當在7日內作出不予受理的裁定。41、法律、法規中祇規定了對某類具體行政行爲不服,可以申 請復議,沒有規定可以向人民法院起訴,而行政訴訟法規定可以向 人民法院起訴的,當事人向人民法院起訴時,應當吿知當事人向行 政機關申請復議。42、行政機關在一個具體行政行爲中，依據不同的法律、法規 分別作出不同處理的，起訴期間應按照相應的法律、法規的規定， 251

分別計算,人民法院對未超過起訴期限部分的起訴予以受理;對已 超過起訴期限部分的起訴不予受理。43、行政機關根據兩個以上法律、法規作出的一個具體行政行 爲中,祇有一項處理內容,如果法律、法規規定的起訴期限不一致, 當事人起訴時,祇要未超過其中最長的起訴期限,人民法院應予受 理。44、行政機關就同一事實，對若干人作具體行政行爲,根據法 律規定，當事人對這類具體行政行爲不服，可以向上一級行政機關 申請復議並由復議機關作終局裁決，也可以直接向人民法院起訴 的,如果一部分人選擇了申請復議,這部分人就不能再向人民法院 起訴,另一部分人仍可以依法向人民法院起訴。45、法律、法規規定,當事人對具體行政行爲不服,必須經過復 議才能向人民法院起訴的，如果行政機關在復議決定中追加當事 人，被追加的當事人對復訴決定不服的,可以直接向人民法院起 訴。六、審理和判決46、當事人的一個行爲同時違反兩個或者兩個以上法律、法 規，如果不同的主管行政機關分別依據不同的法律、法規給予行政 處罰，受處罰人均不服,向人民法院起訴的,人民法院可以合併審 理。47、行政機關就同一事實，對若干人分別作出行政處理決定, 被處理的人不服，分別起訴人民法院的,人民法院可以根據情况決 定合併審理，也可以分案審理。48、在訴訟過程中，被吿又發現原吿有新的違法行爲,並對其 進行了處理，如果原吿不服新的處理決定,向人民法院提起訴訟 的,人民法院可以另案審理,也可以合併審理。252

49、當事人申請迴避,應在案件開始審理時提出；迴避事由在 案件開始審理後知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。申請迴 避,可以口頭提出,也可以書面提出。被申請迴避的人員,在人民法院作出是否迴避的決定前,應當 暫停參與本案的工作，但案件需要採取緊急措施的除外。50、人民法院對當事人提出的迴避申請,應當在申請提出的3 日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的,可以 在接到決定時申請復議一次,復議期間,被申請迴避的人員,不停 止參與本案的工作,人民法院對復議申請,應當在3日內作出復議 決定,並通知復議申請人。51、人民法院對於可能因當事人一方的行爲或者其他原因，使 判決不能執行或者難以的執行的案件，可以根據對方當事人的申 請，作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必 要時也可以裁定採取財產保全措施。人民法院採取財產保全措施,可以責令申請人提供擔保;申請 人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請後，對情况緊急的,必須在48小時內作出 裁定；裁定採取財產保全措施的,應當立即開始執行。52、財產保全限於訴訟請求所涉及範圍,或者與本案有關的財 物。財產保全採取査封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。53、被申請財產保全的人提供擔保的，人民法院應當解除財產 保全。54、申請財產保全有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產 保全所遭受的損失。55、人民法院對控吿行政機關沒有依法發給撫恤金的案件，根 據當事人的申請，可以書面裁定先予執行。56、當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的,可以申請 253

復議一次,復議期間不停止裁定的執行。57、在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行被訴具體 行政行爲的,人民法院不予執行。在必要時,人民法院可以採取財 產保全措施。58、被訴行政機關與受訴人民法院不在同一地區,人民法院審 理行政案件適用地方性法規時,應當以作出具體行政行爲的行政 機關所適用的地方性法規爲依據。59、原吿無正當理由,經兩次合法傳喚拒不到庭者的,視爲申 請撤訴，人民法院可以根據情況裁定准許或者不准許撤訴。60、人民法院裁定不准許原吿撤訴，如果原吿仍拒不到庭的, 可以比照行政訴訟法第18條的規定缺席判決。61、人民法院裁定准許原吿撤訴,原吿再起訴的,人民法院不 予受理。原吿因在法定期間內未預交訴訟費,又不提出緩交訴訟費用 申請,按自動撤回起訴處理的,原吿在起訴期間內再次起訴,人民 法院應予受理。62、被吿行政機關在第一審程序中，改變其所作的具體行政行 爲,如果原吿申請撤訴未獲准許,或者原吿不申請撤訴的,人民法 院應繼續審理被訴的原具體行政行爲。63、人民法院在審理行政案件過程中，發現被處罰人的行爲構 成犯罪,應當追究刑事責任的，如果對刑事責任的追究不影響本案 審理的,應繼續審理,並應及時將有關犯罪材料移送有關機關;如 果對刑事責任的追究影響本案審理的,應中止訴訟,將有關犯罪材 料移送有關機關處理,在有關機關作出最終處理後,再恢復訴訟。64、在訴訟過程中,有下列情形之一的,中止訴訟：（一）原吿死亡,需要等待其近親屬表明是否參加訴訟的；（二）原吿喪失訴訟行爲能力，尙未確定法定代理人的；（三）作爲原吿的法人或者其他組織終止，尙未確定權利義務254

承受人的；（四）一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的；（五）其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除後,恢復訴訟。因本條第1款（1）、（2）、（3）項原因中止訴訟滿3個月，仍無人 繼續訴訟的，終結訴訟。65、人民法院判決撤銷復議機關維持的原具體行政行爲，復議 裁決自然無效。66、人民法院在審理行政案件中，對行政機關應給予行政處罰 而沒有給予行政處罰的人,不能直接給予行政處罰。67、人民法院判決被吿重新作出具體行政行爲，被吿重新作出 的具體行政行爲的事實和理由部分祇要改變了其中的一部分，即 不屬於行政訴訟第55條中規定的“同一事實和理由”。68、人民法院以違返法定程序爲由，判決撤銷行政機關具體行 政行爲的,行政機關重新作出具體行政行爲時,不受行政訴訟法第 55條規定的限制。69、人民法院審理行政案件的法律文書的名稱是:行政判決 書,行政裁定書,行政賠償調解書,等等。70、人民法院作出判決或者裁定需要參照規章時,應當寫明 “根據《中華人民共和國行政訴訟法》第53條,參照X X規章（條、 款、項）的規定71、裁定適用於下列範圍：（一）起訴不予受理；（二）駁回起訴；（三）訴訟期間停止具體行政行爲的執行或者駁回停止執行的 申請；（四）財產保全和先予執行；（五）准許或者不准撤訴；255

（六）中止或者終結訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結執行；（九）其他需要裁定的事項；對第（1）、（2）項裁定，當事人可以上訴。裁定書應由合議庭成員、書記員署名，加蓋人民法院印章。依 法口頭裁定的，記入筆錄。72、一審判決後,當事人中一人或者部分人上訴,上訴後是可 分之訴的,未上訴的當事人在法律文書中可以不列;上訴後仍是不 可分之訴的,未上訴的當事人可以列爲被上訴人。73、上訴狀通過原審人民法院提出的,應當按照對方當事人的 人數提出副本。當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應當 在5日內將上訴狀發交原審人民法院。原審人民法院或者第二審人民法院收到上訴狀後,應當立即 通知對方當事人。74、原審人民法院收到上訴狀,應當在5日內將上訴狀副本送 達對方當事人。對方當事人收到上訴狀副本，應當在10日內提出 答辯狀。當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當連同全部案卷和證 據,盡快報送第二審人民法院。75、第二審人民法院對上訴案件的審理,必須全面審查第一審 人民法院認定的事實是否淸楚,適用的法律、法規是否正確,有無 違反法定程定,不受上訴範圍的限制。76、在第二審程序中，行政機關不得改變其原具體行政行爲。 上訴人如因行政機關改變其更具體行政行爲而申請撤回上訴的, 人民法院不予准許。77、第二審人民法院審理不服第一審人民法院裁定不予受理 256

的上訴案件,如認爲該案應予受理,應裁定撤銷一審裁定,指令原 審人民法院立案受理。第二審人民法院審理不服第一審人民法院裁定駁回起訴的上 訴案件,如認爲一審裁定有錯誤,應裁定撤銷一審截定,發回原審 人民法院重新審理。78、第二審人民法院裁定發回第一審人民法院重新審理的行 政案件，原審人民法院應當另行組成合議庭進行審理。79、第二審人民法院審理上訴案件,需要改判時，應當撤銷、部 分撤銷一審判決，並依法判決維持、撤銷或者變更被訴的具體行政 行爲。80、按照審判監督程序決定再審的案件,應當截定中止原判決 的執行。裁定由院長署名,加蓋人民法院印章。七、執行81、發生法律效力的行政判決、裁定和行政賠償調解書，由第 一審人民法院執行。82、對於行政機關依據行政訴訟法第66條的規定，申請人民 法院強制執行其具體行政行爲的,由被執行人所在地的基層人民 法院受理執行。基層人民法院認爲需要中級人民法院執行的,可 以報請中級人民法院決定。83、法律規定由行政機關作最終裁決的具體行政行爲,行政機 關申請人民法院強制執行的,人民法院不予執行。84、公民、法人或者其他組織對具體行政行爲在法定期限內不 提起訴訟又不履行，法律、法規規定應當由行政機關依法強制執行 的,行政機關申請人民法院強制執行,人民法院應予執行。公民、法人或者其他組織對具體行政行爲在法定期限內不提 起訴訟又不履行,法律、法規規定可以由行政機關依法強制執行 ， 257

也可以申請人民法院強制執行的,行政機關申請人民法院強制執 行,人民法院應予執行。公民、法人或者其他組織對具體行政行爲在法定期限內不提 起訴訟又不履行,行政機關依法沒有強制執行權,申請人民法院強 制執行的,人民法院應予執行。85、行政機關依法申請人民法院強制執行時，應當提交申請執 行書、據以執行的法律文書和其他必須提交的材料,如果人民法院 發現據以執行的法律文書確有錯誤,經院長批准,不予執行,並將 申請材料退回行政機關。86、對發生法律效力的人民法院的行政判決、裁定或者行政賠 償調解書，一方拒絕履行的,對方當事人可以依照行政訴訟法第 65條的規定向人民法院申請強制執行。執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當在10日內了解 案情,並通知被執行人在指定的期間內履行。逾期不履行的,強制 執行。87、當事人向第一審人民法院申請執行生效判決、裁定的期限 爲3個月。申請執行的期限從法律文書規定期間的最後一日起計 算。法律文書中沒有規定履行期間的,從該法律文書生效之日起 計算;逾期申請的，除有正當理由外,不予執行。88、對行政機關申請人民法院強制執行具體行政行爲的,由執 行庭負責審查和執行。申請執行的期限是自起訴期限屆滿之日起 3個月。逾期申請的,人民法院不予受理。被執行的款、物，交申請執行的行政機關,人民法院依法收取 執行費用。89、人民法院對公民、法人或者其他組織採取強制執行措施, 可以裁定凍結、劃撥被執行人的存款或者扣留、提取被執行人的勞 動收入;也可以裁定查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產。人民法院採取上述措施時,不得超出被執行人應當履行義務 258

的範圍;被執行人是公民的,應當保留被執行人及其所扶養家屬的 生活必要費用和生活必需品。90、人民法院裁定凍結、劃撥存款或者扣留、提取收入時，應發 出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他 有儲蓄業務的單位必須辦理。91、人民法院查封、扣押財產時,被執行人員是公民的,應當通 知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組 織,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不 影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者財產所在地的基 層組織應當派人參加。92、對於査封、扣押的財產,執行員必須造具淸單,由在場人簽 名或者蓋章後，交被執行人一份,被執行人是公民的,也可以將淸 單交給他的成年家屬一份。93、財產被查封、扣押後,執行員應當責令被執行人在指定期 間內履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的、人民法 院可以按規定有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家 禁止自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。94、強制遷出房屋、強制拆除違章建築或者強制退出土地，由 院長簽發公吿，實令執行人在指定的期間內履行。被執行人逾期 不履行的,由執行員強制執行。強制執行時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的 成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定 代表人或者主要負責人到場,拒不到場的,不影響執行。被執行人 是公民的,其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人 參加。執行員應當強制執行情况記入筆錄,由在場人簽名或者蓋 章。強制遷出房屋被搬出的財物,由人民法院派人運至指定處所， 交給被執行人。被執行人是公民的,也可以交給他的成年家屬。 259

因拒絕接收而造成的損失,由執行人承擔。95、有下列情形之一的,人民法院應當裁定中止執行：（一）申請人表示可以延期執行的；（二）案外人對執行標的提出確有理由的異議的；（三）作爲一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利 或承擔義務的；（四）作爲一方當事人的法人或者其他組織終止,尙未確定權 利義務承受人的；（五）人民法院認爲應當中止執行的其他情形。中止的情形消失後，恢復執行。96、有下列情形之一的,人民法院應當裁定終結執行：（一）申請人撤銷申請的；（二）據以執行的法律文書被撤銷的；（三）作爲被執行人的公民死亡，無遺產可供執行,又無義務承 擔人的；（四）追索撫恤金案件的權利人死亡的；（五）人民法院認爲應當終結執行的其他情形。97、人民法院中止和終結執行的裁定,送達當事人後立即生 效。八、侵權賠償責任98、公民、法人或者其他組織可以在提起行政訴訟的同時一併 提起行政賠償訴訟,也可以在訴訟過程中提起行政賠償訴訟。99、公民、法人或者其他組織對行政機關所作出的賠償決定不 服,可以在接到行政賠償決定書之日起30日內向人民法院提起訴 訟。法律、法規另有規定的除外。100、行政賠償訴訟可以適用調解，也可以直接判決維持或者260

改變行政賠償決定。九、期間101、行政訴訟期間，從開始之日的次日起計算。期間不是以 月的第一天起計算時,一個月爲三十日。102、期間的最後一天是星期日或者其他法定休假日，可以依 次順延。期間不包括在途時間。103、基層人民法院申請延長辦案期限,應當直接報請高級人 民法院批准。同時報中級人民法院備案。十、訴訟費用104、同一案件有兩個以上原吿的,由最先提起訴訟的原吿預 交訴訟費用;同時提起訴訟的,預交訴訟費用由原吿自行協商解 決,協商不成的,由人民法院決定。105、人民法院的第二審判決一併撤銷一審判決和被訴具體行 政行爲的，一、二審訴訟費用均應由被訴行政機關承擔。106、人民法院判決部分維持和部分撤銷行政機關的具體行政 行爲,訴訟費用由原、被吿雙方按責任大小分擔。107、在訴訟過程中,被吿改變其具體行政行爲,原吿申請撤 訴，人民法院裁定准許的,案件受理費由被吿負擔,減半收取;其他 訴訟費用按實際支出收取,如果原吿不撤訴或者人民法院不准許 撤訴的,訴訟費用由敗訴方負擔。108、原吿或者上訴人在法定期限內不預交訴訟費用,又不提 出緩交申請的，按自動撤訴處理。109、在行政訴訟中，被訴具體行政行爲有爭議價額或金額的， 當事人按財產案件收費標準預交訴訟費用。261

110、人民法院裁定不予受理的案件,免收訴訟費用。十一、涉外行政訴訟111、在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、 外國企業和組織,委託中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟, 從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委託書 ，應當經所 在國公證機關證明,並經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者 履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手 續後,才具有效力。112、人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人 送達訴訟文書,可以採用下列方式：（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參 加的國際條約中規定的方式送達；（二）通過外交途徑送達；（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華 人民共和國駐受送達人所在國的使領館代爲送達；（四）向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送 達；（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或 者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達， 自郵寄之日起滿6個月，送達回證沒有退回,但根據各種情况以認 定已經送達的，期間屆滿之日視爲送達；（七）不能用上述方式送達的，公吿送達。自公吿之日起滿6 個月,即視爲送達。113、在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一 審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起30日 262

內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本後,應當在30日內提出 答辯狀。當事人能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延 期的,是否准許,由人民法院決定。十二、其他114、人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對 本規定沒有規定的，可以參照民事訴訟的有關規定。115、本規定自1991年7月11日起試行。最高人民法院以前 所作的有關司法解釋,凡與本規定不一致的，一律按本規定執行。263

葡萄牙共和國憲法基本原則第十條（普選及政黨）一、人民藉着普通、平等、直接、秘密與定期之選舉,以及憲法 規定之其他方式,行使政治權力。二、各政黨在尊重國家獨立及政治民主原則之基礎上,共同致 力將人民意願加以組織並表達之。第一部分基本權利及義務第一編一般原則第二十條（求諸法律及訴諸法院）一、確保任何人有權求諸法律及訴諸法院,以維護其權利及正 當利益,不得因缺乏經濟能力而遭到拒絕公正。二、任何人依法均有法律上之資訊權、進行法律諮詢及在法院 被代理之權利。第二編權利、自由及保障第二章 參與政治之權利、自由及保障第四十八條（參與公共活動）一、所有公民均有權利直接或通過其自由選出之代表,參與國 264

家政治活動,及參與領導國家之公共事務。二、所有公民均有權利得到他人就國家及其他公共實體之行 爲作客觀之澄淸，並有權利從政府及其他當局獲知有關公共事務 之管理情况。第五十二條（請願權及民衆訴訟權）一、爲維護本身權利、憲法、法律或總體利益，所有公民均有權 利個別或集體向主權機關或任何當局提出請願、申述、聲明異議或 投訴。二、法律應訂定在何種條件下,由議會之全會對集體向共和國 議會提交之請願進行審議。三、任何人均得在法定情况及根據法律規定，親自或透過維護 其有關利益之社團行使民衆訴訟權，尤其有權利促進對損害公共 衛生、惡化環境及生活質素、或損害文化財產等違法行爲加以預 防、制止或提出司法追究，並有權利要求對受損害者給予相應之損 害賠償。265

澳門組織章程（76年2月17日第1/76/法律，復經79年9月14日第53/79 號法律、90年5月10日第13/90號法律引進若干修改）第一章總則第一條澳門地區由天主之名之城的澳門以及氹仔、路環兩 島組成。第二條澳門地區爲一內部部公法人,在不抵觸共和國憲法 與本章程的原則,以及在尊重兩者所定的權利、自由與保障的情况 下,其享有行政、經濟、財政及立法自治權。第二章本身管理機關第一節總則第四條澳門地區的本身管理機關爲總督及立法會,會同總 督運作的尙有諮詢會。第五條立法職能由立法會及總督行使。第二節總督第七條一、總督由共和國總統任免,並授予職權。二、對總督的任命應預先諮詢當地居民,該項諮詢主要透過立 法會及在社會基本利益方面有代表性的機構爲之。266

第九條一、總督不在澳門或因故不能視事時，應由共和國總統指定人 選擔任有關職務,在未指定的期間,該等職務應由總督就各政務司 中指定一人爲護理總督執行之。二、當總督缺位時,由在職時間最長久的政務司擔任護理總督 職務,直至共和國總統指定擔任該職務的人選爲止。第十條未經共和國總統事先同意,總督不得離開當地。第十一條一、除第三條所指的一般代表資格外，總督的權限爲：a）在對內關係上代表當地，但對於特定行爲,法律得規定由其 他實體代表；b）簽署法律及法令，,並命令公佈之；c）訂定當地內部安全政策,確保其執行,並訂立負責執行有關 政策的實體之組織、運作及紀律；d）公共秩序在澳門地區任何地方受嚴重威脅或騷亂影響時 ， 在聽取諮詢意見。第十九條一、總督及政務司作出的沒有創設權的行爲，得隨時由其本人 撤銷、修改或中止。二、有創設權的行爲亦得由總督及政務司撤銷、修改或中止, 但祇限於違法行爲,且須在法定上訴期間內或關係人提起訴訟前 爲之。三、上款所定之制度適用於對總督及政務司所有違法行爲的 追認、更正及變更。四、對總督及政務司基於無權限、越權、權力偏差、形式上的過 錯或違反法律、行政規則或行政合同而作出的行政行爲，關係人得 提起訴訟。五、對總督及政務司的確定和應執行的行爲提起上訴時,審理 267

該行爲的管轄權屬最高行政法院;提出該項上訴應自公佈日、正式 知悉或通知之日、執行開始之日、或默示駁回行爲形成期間終結之 日起計四十五天內進行。第三章司法行政第五十一條一、澳門地區擁有本身的司法組織,其享有自由,並適應澳門 的特徵。二、澳門司法制度的綱要由共和國議會訂定。第五十三條一、澳門法院是獨立的,祇受法律約束。二、澳門法院的獨立性由法官的不可移調性及無須遵守任何 命令或指示所確保，但對上級法院基於上訴而作出的裁判之遵守 義務,則不在此限。三、如法官是定期委任的,在該段期間內保證不被移調。四、不得使法官對其裁判負責，但法律所定之例外情况則不在 此限。五、檢察院根據法律規定有本身的通則及享有自治。268

澳門司法組織綱要法（91年8月29日第112/91號法律）第一章總則第二條（審判職能）澳門法院有權限確保維護受法律保護之權益,遏止對民主法 治之違反,及解決公、私利益衝突。第三條（法院之獨立性）一、澳門法院爲獨立及僅受法律拘束。二、澳門法院之獨立性，由法官之不可移調性、及無須遵守任 命或指示所保證,但有義務遵守上級法院因應上訴而作出之裁判。三、如法官係定期委任者,在該段期間內保證不被移調。四、不得使法官對其裁判負責，但法律所定之例外情况則除 外。第二章法院之組織第一節法院之種類及審級第六條（審級）一、澳門地區有第一審法院、審計法院及高等法院。二、高等法院以第二審法院及審查法院之形式運作。第三節具有行政、稅務、海關及財務審判權之法院269

第十條（審計法院）一、審計法院在澳門法律秩序範圍內,有審判權及財政控制權 力。二、下列者受審計法院審判權及財政控制權力所拘束：a）本地區及其自治或非自治部門；b）公務法人；c）公共團體；d）地方自治團體；e）法律規定之任何其他公共實體；f）行政公益法人。三、審計法院以獨任庭或合議庭運作。四、審計法院以獨任庭運作時,有權限：a）審定應否給予在預先監察程序內之批閱；b）命令進行與行使預先監察有關之專案調查及簡易調査；c）科處罰款；d）審定第二款所指之部門、機構及實體之賬目；e）審判在籌設制度下之部門之違法行爲；f）在賬目出現錯漏時,審判確定負責人應負之債務金額之條 件；g）發出爲行使其權限不可缺少之指示，尤其指出以何種方式 將賬目及卷宗提交予其審議。五、審計法院以合議庭運作時,有權限：a）審判對於獨任庭之裁判而提起上訴之案件，尤其關於應否 給予批閱,以及手續費與罰款之事宜；b）審議法院之年度報吿；c）通過年度活動計劃；d）通過法院內部規章；e）對法官行使紀律懲戒權；270

f）透過判例定出司法見解；g）審議任何被認爲重要或具一般性之其他事項。六、共和國審計法院有權因應上訴,而對於澳門政府與當地審 計法院就査核或批閱事宜之分歧,予以裁判。第三章高等法院第一節組織第十二條組成及運作一、高等法院由院長及6名法官組成。二、高等法院以全會或以分庭運作。三、高等法院之分庭由3名法官組成。四、高等法院之全會由該法院所有法官組成，運作時法官人數 不得少於五名。五、澳門總督得以工作量增加爲理由,增添高等法院法官之人 數。第二節權限第十四條（一般審判權）一、高等法院以全會運作時，有權限：a）審判因行使職能而作出犯罪之立法會主席及反貪污暨反行 政違法性高級專員；b）審判對高等法院法官、或在該法院行使職能之檢察院司法 官因其職能而提起訴訟之案件；c）爲審理上款所指司法官故意犯罪之訴訟程序，作出準備,並 對該案件予以審判；d）依據訴訟法律之規定，統一高等法院之司法見解；e）審理其分庭之間管轄權之衝突；271

f）審判對於澳門司法委員會之決議而提起上訴之案件；g）審判對於其分庭以第一審級審判所作之合議庭裁判而提起 上訴之案件；h）行使法律賦予之其他職責。二、最高法院之全會及該法院刑事分庭之全會,就上款未規定 之事宜，對澳門地區之權限,經必要配合後仍予維持。三、高等法院以分庭運作時,有權限：a）審判不屬全會管轄之上訴案件；b）爲審理第一審之法院司法官與檢察院司法官、以及立法會 議員之犯罪與輕微違反之訴訟程序，作出準備,並對該案件予以審 判；c）爲審理高等法院之法院司法官與檢察院司法官之過失犯罪 與輕微違反之訴訟程序，作出準備,並對該案件予以審判；d）審理各第一審法院之間管轄之衝突；e）審理審判權之衝突；f)審判待決案件中之認諾、捨棄或和解，以及由該案件產生之 附隨事項；g）對刑事判決予以再審,命令撤銷不協調之刑罰,及於命令再 審後中止刑罰之執行；h）就人身保護令事宜行使審判權；i）審查外國判決；j）對敎會法庭作出之裁判給予執行認可；1）審判對第一審之法官與檢察院司法官因其職能而提起訴訟 之案件；m）審判對於行政及稅務爭訟而提起上訴之案件；n）行使法律賦予之其他職責。第十五條（審理行政、稅務及海關事宜之權限）一、高等法院以全會運作時,有權限審理：272

a）對於合議庭裁判而提起上訴之案件，而該裁判係就同一法 律依據,且在法律規範無實質修改之情况下，其體現之解決辦法與 本庭或其他分庭之合議庭裁判相異者；b）應否繼續審理上項所指之上訴案件，但不作影響該事宣之 報吿製作人之權力；c）以後之法律所賦予之事宣。二、最高行政法院之全會就上款未規定之事宜,對澳門地區之 權限,經必要配合後仍予維持。三、高等法院以分庭運作時,有權限審理：a）對於行政法院之裁判而提起上訴審理；b）對於立法會、其主席及主席團其他成員屬行政事宜之行爲 而提起上訴之案件；c）對於澳門助理總檢察長及反貪污暨反行政違法性高級專員 屬行政事宜之行爲而提起上訴之案件；d）要求將規章之規定、或在行使行政職能時發出之其他規定, 具有普通約束力宣吿其爲違法之請求，但上述規定必須曾被任何 法院在三個具體案件中判爲違法，或該等規定之效力係無須作出 任何適用規定之行政行爲或審判行爲而即時產生者；e）各行政當局之間權限之衝突，但該等行政當局必須在等級 上或監督上不隸屬同一機關；f）行政法院與行政當局之間管轄權之衝突；g）在待決程序內要求預行調査證據之請求；h）以後之法律所賦予之事宣。四、最高行政法院分庭之大會就上款未規定之事宜,對澳門地 區之權限，經必要配合後仍予維持。273

第四章司法官團第十八條（司法官）一、澳門法院之司法官團,由法官與檢察院人員組成。二、澳門法院之法官與檢察院人員之編制,由澳門總督訂定。三、對於法官與檢察院人員之官職，係分別從共和國編制之法 官與檢察院司法官中,以定期委任制度任用之。四、定期委任爲期3年,得予續任。五、對於審計法院，亦得任命具有法律、經濟、財政或組織管理 之學士學位者,其須具有在公共行政當局擔任職務、或具有在公 營、私營企業擔任領導、管理職務之經驗最少3年,又或屬監事或 監察委員會成員最少3年。六、法官與檢察院人員職務,亦得任命被認爲有公民品德、在 當地居住最少3年、諳中文之法律學士擔任之。七、在本法律生效之首3年內,依據上款規定而任用之職位數 目,不應超過爲第一審法院所定職位總數三分之一,或爲最高法院 所定職位總數七分之二。第七章管理及紀律第二節澳門司法委員會第二十八條（權限）澳門司法委員會之權限爲：a）依據第20條第四款之規定，對法官、檢察院人員及司法參 事之任命及免職作出建議；b）對法官、檢察院人員及司法參事給予許可與准許，證明其缺 勤是否正當,並作出其他相同性質之爲；c）對第一審之法官與檢察院人員、以及司法參事作出紀律行274

動；d）命令對當地法院部門進行視察、全面調查及專案調査，並指 定視察員、全面調査員或專案調査員。第三節澳門司法高等委員會第三十一條（權限）澳門司法高等委員會之權限爲：a）對高等法院之院長與法官、以及助理總檢察長之任命及免 職作出建議；b）對澳門司法委員會之決議而作出之異議，予以審議；c）對高等法院之院長與法官、審計法院之院長與法官、以及助 理總檢察長作出紀律行動；d）對澳門司法體系之組織方案發表意見。第八章過渡及最後規定第四十條高等法院之過渡組成一、在依據《澳門組織章程》第75條之規定，作出使澳門法院 具有完全及專屬之審判權之命令前,澳門高等法院由院長及4名 法官組成。二、在上款所指之期間內,高等法院之全會運作時法官人數不 得少於四名,而每一分庭運作時法官人數須爲3名。275

澳門司法組織新規則（92年3月2日第17/92/M號法令）第一章總則第二條（求諸法律及訴訟法院）一、確保任何人有權求諸法律及訴訟法院，以維護其權利及正 當利益,不得因缺乏經濟能力而遭拒絕公正。二、任何人依法均法有律上之資訊權、進行法律諮詢及在法院 被代理之權利。三、在缺乏經濟能力之情况下訴諸司法機關，由單獨法規規 範。第二章管轄權第十三條（對行政、稅務及海關審判權之限制）一、涉及下列事項之上訴及訴訟不在行政、稅務及海關審判權 內：a）行使政治職能時作出之行爲，及對在行使職能之過程中產 生損害所負之責任；b）法律性規定，及對在行使立法職能之過程中產生損害所負 之責任；c）關於刑事專案調查、刑事預審之行爲,及有關實行刑事訴訟 之行爲；276

d）將資產定爲公產,及與其他性質之資產劃定界限之行爲；e）私法之問題,即使任一當事人爲公法人。二、在行政、稅務及海關審判權內，司法上訴祇爲求上訴針對 之行爲是否合法,目的爲宣吿該行爲無效或將之撤銷，但有相反之 規定者，不在此限。第三章第一審法院第二節普通管轄法院第二十八條（管轄權）一、未被法律賦予一特定法院管轄之案件，屬普通管轄法院之 管轄權。二、如卷宗涉及徒刑之執行，則不應將之分發予審判該刑事程 序之法庭。277

審計法院通則（92年3月2日第18/92/M號法令）第二章管轄第九條（對本地區總賬目之意見書）一、總督應在截至本地區總賬目有關年度之翌年7月31日， 向審計法院送交該賬目。二、對本地區總賬目之意見書在審計法院院長之領導下而編 寫,並應在截至該賬目有關年度之翌年11月30日爲止送交總督。三、審計法院在對本地區總賬目之意見書內,特別審議以下 者：a）在該賬目所涉及之年度內之本地財政活動,尤其在財產。 收入及開支等領域上；b）對本地區總預算綱要法及補足法例等之遵守；c）本地區財產淸冊；d）由本地區所給予之補貼、津貼、稅務優惠、貸款,及直接或間 接給予之其他方式補助。第四章違法行為第十九條（罰款）一、審計法院得在以下情况科處罰款：a）因未結算、未徵收或未向本地區庫房遞交應有收入；278

b）因違反關於預算編制與執行,及關於公共開支之承擔、許可 或支付等方面之規定；C）因對有關人員未作法定強制扣除，或因不當扣繳該等扣除；d）因在法定期間內未提交賬目；e）因未提供所請求之資訊，因未呈交所要求文件,或未到場作 出聲明；f）因將能導致法院錯誤之資料引入卷宗或賬目內；g）因未適時呈交法律強制提交之文件；h）因欠缺協助而該欠缺不具合理解釋,致使法院職責之履行 出現困難。二、罰款之最高限度乃責任人每年淨薪俸之一半，而該薪俸 包括其一切附帶報酬,或當責任人不收取薪俸時,則官職所規定之 最高薪俸點之每年薪俸之一半。三、罰款乃按照違法嚴重性及責任人等級上之職等而酌科。第七章最後及過渡規定第六十二條（裁判之公佈）審計法院之以下行爲應在澳門政府公報上公佈：a）判例；b）法院內部規章；c）對本地區總賬目之意見書；d）合議庭裁判及指示，彼等乃審計法院院長因其重要性而認 爲應作公佈者。279

二、其他 法令 第28/91/M號 4月22日在澳門地區,公共實體、其據位人及行政人員因公法管理行爲 承擔非合同民事責任之制度，載於憲法第22條及71條之1982年 和1988年憲法修正法案,以及1867年民法典第2399條和2400 條之規定。上述情况之合理性從這一事實中得到證明，這就是在本地區 從未實施葡萄牙共和國特別規範該責任內容和實施條件之法規, 即1967年11月21日第48051號法令及3月29日第100/84號 法令。因此,本法規目的是界定公法管理方面不法行爲之責任類別, 以保障私人之正當利益和權利，以及明確造成損害主體之損害賠 償責任之範圍。雖然本規範之特別目的係如此,還需要指出可能由於偶然事 實以及合法行政行爲或合規範性事實行爲而受損害之權利或利益 也應這樣加以保障。考慮爲避免關於這方面管理之法律規範性之分散,市政廳 — 作爲公法人— 及其機關據位人和行政人員之職務及個人之 責任由本法規規定之。基於此；經聽取諮詢會意見後；護理總督根據澳門憲章第13條第1款之規定,制定在澳門地 區具有法律效力之條文如下：第一條（適用範圍）本地區行政當局及其他公法人在公法管理行爲方面之非合同 280

民事責任,凡未被特別法定所規定者,應由本法規之規定所規範。第二條（行政當局及其他公法人之責任）本地區行政當局及其他公法人,對其機關或行政人員在履行 職務中以及因履行職務而作出過錯之不法行爲,應向受害人承擔 民事責任。第三條（機關之據位人、行政人員及公法人之責任）在不影響上條規定之情况下,本地區行政當局之機關據位人 及行政人員和其他公法人,對於其超越其職務範圍所作出的不法 行爲或履行職務中以及因履行職務故意作出之不法行爲，應承擔 民事責任。第四條（過錯之審査）一、機關據位人或行政人員之過錯,應根據民法典第487條進 行審査。二、如責任人爲複數,則適用民法典第497條之規定。第五條（求償權）當履行任何賠償時，本地區行政當局及其他公法人對犯過錯 之機關據位人或行政人員享有求償權，但必須該過錯人之所爲係 出於故意或明顯欠缺擔任職務所需之注意及熱心。第六條（損害賠償權之時效）一、公共實體、其機關之據位人及行政人員因公法管理行爲造 成損失而承擔但非合同民事責任，因而產生之損害賠償權包括求 償權之時效,由民法典第498條規定之。二、如損害賠償權係由所作行爲引起,而針對該行爲之合法性 已提起訴訟,在確定之判決屆滿6個月之前不發生時效。第七條（不法性）一、爲本法規之效力，不法性是指違反他人權利或違反保障他 人利益之法律規定。二、違反法律和規章規定或違反一般適用原則之法律行爲,以 281

及違法上述規定和原則或違反應被考慮之技術性和常識性規則之 事實行爲亦被視爲不法。第八條（損害賠償義務）一、本地區行政當局及其他公法人、其機關據位人及行政人員 之賠償義務不取決於受害人行使對造成損害之非法行爲之上訴 權。如儘管已撤銷非法行爲並已執行撤銷之判決而損害繼續時, 上述賠償義務仍然存在。二、如損害係歸因於受害人沒有提起上訴或其訴訟行爲之過 失，則該受害人之補償權不得保持。第九條（危險責任）本地區行政當局和其他公法人對由於行政部門異常危險之運 作或由於具有同樣性質之物件和活動造成的特別和非常之損害承 擔責任，但根據一般規定,能證明在該部門運作或在執行其活動時 發生外來不可抗力或係受害人或第三人之過錯者除外。第十條（符合規範行爲之責任）一、本地區行政當局和其他公法人爲了總體利益通過合法之 行政行爲或符合規範之事實行爲對私人施加負責或造成特別和非 常損失時，應向其負責賠償。二、本地區行政當局或其他公法人當在緊急情况下以及爲了 必須維護之公共利益之目的不得不特別犠牲第三人全部或部分之 物件或權利時，應向其賠償。於1991年4月15日命令公佈護理總督范禮保282

台灣《請願法》民國43年12月18日總統令公佈施行58年12月18日總統令修正公佈全文12條條文第一條（適用範圍）人民請願依本法之規定。第二條（得請願之事項及受理機關）人民對國家政策、公共利害或其權益之維護,得向職權所屬之 民意機關或主管行政機關請願。第三條（請願事項不得抵觸憲法或干預審判）人民請願事項,不得抵觸憲法或干預審判。第四條（應提供訴訟或訴願事項不得請願）人民對於依法應提起訴訟或訴願之事項,不得請願。第五條（請願書之應記載事項）人民請願應備具請願書,載明左列事項,由請願人或請願團體 及其負責人簽章：一請願人之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住址;請願人爲團 體時,其團體之名稱、地址及其負責人。二請願所基之事實、理由及其願望。三受理請願之機關。四中華民國年、月、日。第六條（集體請願之陳述應推代表爲之）人民集體向各機關請願,面遞請願書,有所陳述時,應推代表 爲之；其代表人數,不得逾十人。第七條（受理機關得通知請願人前來答詢）283

各機關處理請願案件時,得通知請願人或請願人所推代表前 來,以備答詢;其代表人數,不得逾十人。第八條（請願案件之結果應通知請願人）各機關處理請願案件,應將其結果通知請願人;如請願事項非 其職掌,應將所當投遞之機關通知請願人。第九條（對請願人不得脅迫或歧視）受理請願機關或請願人所屬機關之首長，對於請願人不得有 脅迫行爲或因其請願而有所歧視。第十條（民意機關代表請願時之準用規定）地方民意機關代表人民向有關民意機關請願時,準用本法之 規定。第十一條（請願時不得有暴行等不法行爲）人民請願時,不得有聚衆脅迫、妨害秩序、妨害公務或其他不 法情事;違者,除依法制止或處罰外,受理請願機關得不受理其請 願。第十二條（施行日）本法自公佈日施行。284

台灣《訴願法》民國19年3月24日國民政府公佈施行24年10月4日公佈26年1月8日國民政府修正公佈59年12月23日總統令修正公佈68年12月7日總統令修正公佈84年1月16日總統令修正公佈第26條條文第一條（訴願再訴願之提起）人民對於中央或地方機關之行政處分,認爲違法或不當，致損 害其權利或利益者,得依本法提起訴願、再訴願。但法律另有規定 者，從其規定。第二條（行政處分）本法所稱行政處分中,謂中央或地方機關基於職權，就特定之 具體事件所爲發生公法上效果之單方行政行爲。”中央或地方機關 對於人民依法聲請之案件,於法定期限內應作爲而不作爲,致損害 人民之權利或利益者,視同行政處分。第三條（管轄（一））訴願、再訴願之管轄如左：一不服鄕、鎭、（市）公所之行政處分者，向縣（市）政府提起 訴願;如不服其決定,向省政府提起再訴願。二不服縣（市）政府之行政處分者,向省政府提起訴願;如不 服其決定,向中央主管部、會、署提起再訴願。三不服省政府各廳、處、局之行政處分者，向省政府提起訴 願;如不服其決定，向中央主管部、會、署提起再訴願。285

四不服省政府之行政處分者,向中央主管部、會、署提起訴 願;如不服其決定,向主管院提起再訴願。五不服直轄市各局、處之行政處分者，向市政提起訴願;如 不服其決定,向中央主管部、會、署提起再訴願。六不服直轄市政府之行政處分者,向中央主管部、會、署提 起訴願;如不服其決定，向主管院提起再訴願。七不服中央各部、會、署之行政處分者,向原部、會、署提起 訴願;如不服其決定,向主管院提起再訴願。八 不服中央各院之行政處分者，向原院提起訴願，並以再訴 願論。第四條（管轄（二））人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願或 再訴願時,應按其管轄等級，比照前條之規定爲之。第五條（管轄（三））對於二個以上不同隸屬或不同層級之機關共爲之行政處分, 應向其共同之上級機關提起訴願。第六條（管轄（四））無隸屬關係之機關辦理受託事件之行政處分,應視同委託機 關之行政處分，比照第三條之規定，向原委託機關或其直接上級機 關提起訴願。第七條（管轄（五））原行政處分機關裁撤或改組,應以承受其業務之機關視同原 行政處分機關，比照前四條之規定，向承受其業務之機關或其直接 上級機關提起訴願。第八條（原行政處分機關之認定）原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義爲準。但 上級機關本於法定職權所爲之行政處分，交由下級機關執行者,以 該上級機關爲原行政處分機關。286

第九條（訴願期間）訴願自機關之行政處分書或決定審達到之次日起,應於三十 日內提起之。第二條第二項規定之視同行政處分,人民得自該項所指之法 定期限經過後滿十日之次日起,於三十日內提起訴願。訴願人因不可抗力,致逾期限者,得向受理訴願機關聲明理 由，請求許可。第十條（訴願期間之計算）訴願人不在受理訴願機關所在地住居者,計算前條三十日之 期限,應扣除其在途期間。期限之末日,爲星期日、紀念日或其他休假日者，不得算入。訴願文書送達辦法及訴願扣除在途期間辦法,由行政院定之。第十一條（不服表示視同合法訴願）訴願人在法定期間內,向受理訴願機關作不服之表示者,視同 已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。第十二條（訴願書）訴願應具訴願書，載明左列事項,由訴願人署名：一、訴願人之姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所。如係法人或 其他設有管理人或代表人之團體,其名稱、事務所或營業所,及管 理人或代表人之姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所，並檢附該法 人、團體經主管機關核准登記之代表人或管理人之證明文件。二原行政處分或決定之機關。三訴願之事實及理由。四年、月、日。五受理訴願之機關。六證據。多數人共同訴願時,應由訴願人選出三人以下之代表人,並檢 附代表委任書;有證據文件者,應添具繕本。再訴願者,並應附錄 287

原處分書、原訴願書及原決定書。第十三條（訴願行爲能力）訴願人爲無行爲能力或限制行爲能力時，應由其法定代理人 代理訴願。前項行爲能力及法定代理,依民法規定。第十四條（原行政處分或決定機關對訴願之答辯及自行撤 銷或變更原處分）訴願人於訴願書外,應同時繕具訴願書副本送於原行政處分 或決定之機關。前項機關應自收到訴願書副本之日起二十日內,附具答辯書, 並將必要之關係文件,送於受理訴願之機關。但原行政處分機關 認訴願爲有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分,並呈報受理訴 願之機關。第十五條（逾期不答辯逕爲決定）原行政處分機關逾越前第二項法定期限而不答辯者,受理訴 願之機關得逕爲決定。第十六條（撤回訴願及其效力）訴願提起後,於決定書送達前,訴願人得撤回之。訴願經撤回 後，不得復提起同一之訴願。第十七條（訴願決定）訴願經收受訴願書之機關認爲不應受理時,應附理由以決定 駁回之。但其訴書不合法定程式者，應發還訴願人,於一定期間內 補正;逾期不補正者,以程序駁回。訴願因逾越法定期限決定駁回時,若原行政處分顯屬違法或 不當者,行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之。訴願經收受訴願書之機關認爲管轄不合時,應移送有關管轄 權之機關依法受理。訴願因機關無權受理而爲受理之決定時,由其上級機關依職 288

權或聲請撤銷之。第十八條（對於誤爲不受理決定之再訴願決定）訴願因被認爲不應受理由，致被駁回，經再訴願管轄機關認爲 應受理，而撤銷原決定時，應逕爲實體上之審査決定。但必要時, 得發回原決定機關重爲決定。第十九條（書面審理原則）訴願就書審査決定之,必要時,得爲言詞辯論。第二十條（訴願決定期限）訴願之決定，自收受訴願書之次日起,應於三個月內爲之;必 要時得予延長一次。但不得逾二個月，並通知訴願人。第二十一條（逾訴願決定期限不決定之救濟）訴願逾前條期限不爲決定者,訴願人得逕向有管轄權機關提 起再訴願。第二十二條（訴願決定書）訴願決定書,應載明左列事項：一訴願人姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所。如係法人或 其他設有管理人或代表人之團體,其名稱、事務所或營業所,及管 理人或代表人之姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所。二主文、事實及理由。三決定機關之首長署名、蓋印。四年、月、日。前項決定應於決定後十五日內，作成正本,送達訴願人及原行 政處分或原決定機關。訴願決定書應附記如不服決定,得於決定書達到之次日起三 十日內，向指明有管轄權機關提起再訴願。第二十三條（原行政處分之停止執行）原行政處分之執行,除在法律另有規定外，不因提起訴願而停 止。但原行政處分機關或受理訴願機關,必要時得依職權或依訴 289

願人之聲請,停止其執行。第二十四條（訴願決定之確定力）訴願之決定確定後，就其事件,有拘束各關係機關之效力。第二十五條（最終決定機關之移送爲處分之公務員至刑事 或懲戒主管機關義務）公務人員因違法或不當處分，應負刑事責任得應付懲戒者，由 最終決定之機關於決定後,應責由該管機關依法移送主管機關辦 理。第二十六條（訴願審議委員會成員之組成）各機關辦理訴願事件,應設訴願審議委員會,組成人員以熟諳 法令者爲原則，其中社會公正人士、學者、專家不得少於訴願審議 會成員三分之一。訴願審議委員會組織規程及審議規則，由主管院定之。第二十七條（再訴願之準用）本法各條,除於再訴願已有規定者外,其與再訴願性質不相抵 觸者，於再訴願準用之。第二十八條（施行日）本法自公佈日施行。290

台灣《行政訴訟法》民國21年11月17日國民政府公佈22年6月23日施行24年10月4日國民政府修正公佈26年1月8日國民政府修正公佈31年7月27日國民政府修正公佈58年11月5日總統令修正公佈64年12月12日總統修正公佈全文34條條文第一條（行政訴訟之提起）人民因中央或地方機關之違法行政處分,認爲損害其權利,經 依訴願法提起再訴願而不服其決定,或提起再訴願逾三個月不爲 決定,或延長再訴願決定期間逾二個月不爲決定者,得向行政法院 提起行政訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。已向中央各院提起之訴願,以再訴願論。第二條（附帶請求損害賠償）提起行政訴訟,在訴訟程序終結前，得附帶請求損害賠償。前項損害賠償,除適用行政訴訟之程序外,準用民法之規定。 但民法第二百十六條規定之所失利益,不在此限。第三條（一審終結）對於行政法院之裁判,不得上訴或抗吿。第四條（判決之效力）行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。第五條（受理訴訟權限）291

行政法院關於受理訴訟之權限,以職權裁定之。第六條（評事自行迴避事由）評事有左列情形之一者,應自行迴避,不得執行職務：一 有民事訴訟法第32條第1款至第6款情形之一者。二曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之處分或決定者。三曾在普通法院參與該訴訟事件之審判者。四曾參與該訴訟事件之裁判者。但其迴避以一次爲限。第七條（當事人及訴訟代理）行政訴訟之當事人,謂原吿、被吿及參加人。當事人得委任代理人代理訴訟,代理人應提出委任書，證明其 代理權。第八條（訴訟參加）行政法院得命有利害關係人之第三人參加訴訟;並得因第三 人之請求,允許其參加。第九條（被吿機關）行政訴訟之被吿,謂左列機關：一駁回訴願時之原處分機關。二撤銷或變更原處分或決定時，爲最後撤銷或變更之機關。第十條（起訴期間及聲請回復原款）行政訴訟之提起,應於再訴願決定書達之次日起二個月內爲 之。但因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤起訴期間者，於 其原因消滅後一個月內,得向行政法院聲請許可其起訴。前項聲請,應以書狀爲之,並釋明遲誤期間之原因及其消滅時 期。聲請許可起訴,應同時補行應爲之訴訟行爲。許可起訴之聲請，行政法院與補行之訴訟行爲,合併裁判之。第十一條（視同在法定期限內提起行政訴訟）人民提起行政訴訟，雖已逾期,但在再訴願決定書送達之次日 292

起二個月內,曾向其他機關有不服再訴願決定之表示,並於該機關 通知到達之次日起一個月內,向行政法院起訴者，視同已在法定期 間內提起。第十二條（行政訴訟不停止執行原則）原處分或決定之執行,除法律另有規定外，不因提起行政訴訟 而停止。但行政法院或爲處分或決定之機關，得依職權或依原吿 之請求停止之。第十三條（書狀及其應記載事項）提起行政訴訟,應以書狀爲之。訴狀應記載左列各款，由原吿或代理人簽名、蓋章或按指印, 其不能簽名或按指印者。得使他人代書姓名,並由代書人記明其 事由並簽名：一 原吿之姓名、年齡、性別、籍貫、職業、住所或居所。如係 法人或其他團體,其名稱、事務所或營業所及法定代理人、管理人 或代表人之姓名、年齡、性別、及其與法人或團體之關係。二由代理人提起行政訴訟者,代理人之姓名、年齡、性別、職 業、住所或居所。三被吿之機關。四起訴之事實、理由、證據、再訴願決定，及收受其決定之 年、月、日。五年、月、日。第十四條（不合法裁定駁回與命補正）行政法院審査訴狀,認爲不應提起行政訴訟或違背法定程序 者，應附理由以裁定駁回之。前項訴狀僅係不合法定程式,有補正之必要者,應由審判長限 定期間，命其補正。第十五條（訴訟狀副本送達被吿及命被吿限期答辯） 行政法院受理行政訴訟,應將訴訟狀副本及其他必要書狀副 293

本,送達於被吿;並限定期間,命其答辯。第十六條（答辯狀副本送達原吿）被吿答辯書應依原吿之人數,附其副本。行政法院應將答辯書副本,送達原吿。第十七條（第二次答辯）行政法院認爲必要時，得限定期間,命原吿、被吿以書狀爲第 二次之答辯。第十八條（依職措調查事實逕行判決）被吿機關未委任訴訟代理人或未提出答辯書,經行政法院另 定期間,以書面催吿,而仍延置不理者,行政法院得以職權調查事 實，逕爲判決。第十九條（書面審理原則）行政訴訟就書狀判決之。但行政法院認爲必要或依當事人聲 請，得指定期日，傳喚原吿、被吿及參加人到庭,爲言詞辯論。第二十條（當事人於言詞辯論時得爲之行爲）原吿、被吿及參加人於爲言詞辯論時，得補充書狀或更正錯誤 及提出新證據。第二十一條（證人、鑑定人傳喚及科罰）行政法院認爲必要時,或依當事人之聲請,得傳喚證人或鑑定 人。證人或鑑定人有關科罰之處分,由行政法院裁定之。第二十二條（職業調查證據）行政法院得指定評事或囑託普通法院或其他機關,調查證據。第二十三條（程序上請求裁定）關於行政訴訟程序上之請求,由行政法院裁定之。第二十四條（裁判期限）行政訴訟之裁判,應規定期限;其期限,由行政法院定之。第二十五條（行政訴訟程序之停止）294

行政訴訟之裁判,須以其他法律關係是否成立爲準依據者,於 該法律關係尙未確定時,行政法院得依職權,或當事人之聲請,暫 停行政訴訟程序之進行,並通知當事人。第二十六條（判決）行政法院認起訴爲有理由者,應以判決撤銷或變更原處分或 決定。其附帶請求損害賠償者,並應判決,認起訴爲無理由者,應 以判決駁回之;其附帶請求損害賠償者亦同。第二十七條（不利變更之禁止）行政訴訟之判決,如係變更原處分或決定者,不得爲較原處分 或決定不利於原吿之判決。第二十八條（再審）有左列各款情形之一者,當事人對於行政法院之判決,得向該 院提起再審之訴：一適用法規顯有錯誤者。二判決理由與主文顯有矛盾者。三判決法院之組織不合法。四依法律或裁判應迴避之評事參與裁判者。五參與裁判之評事關於該訴訟違背職務，犯刑事上之罪者。六 當事人之代理人,關於該訴訟有刑事上應罰之行爲,影響 於判決者。七爲判決基礎之證物，係僞造或變造者。八證人、鑑定人或通譯就爲判決基礎之證言、鑑定或通譯爲 虛僞陳述者。九爲判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分, 依其後之確定裁判或行政處分已變更者。十當事人發現未經斟酌之重要證物者。第二十九條（再審期間及其起算）再審之訴應於二個月內提起之。295

前項期間,自判決送達時起算;其事由發生在後或知悉在後 者,自發生或知悉時起算。第三十條（對裁定之再審）行政法院之裁定,有第二十八條第一項之情形者,得準用該條 及第二十九條之規定,聲請再審。第三十一條（公示送達）行政法院對於當事人之送達,如因處所不明,得依職權爲公示 送達。第三十二條（行政訴訟判決之執行）行政訴訟判決之執行,由行政法院報請司法院轉有關機關執 行之。第三十三條（準用民事訴訟法規定）本法未規定者，準用民事訴訟法。第三十四條（施行日）本法自公佈日施行。296

台灣《國家賠償法》中華民國六十九年7月2日總統令公佈第一條本法依中華民國憲法第二十四條規定之。第二條本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形,公務員有故意或重大過失時,賠償義務機關對之有 求償權。第三條公有公共設施因設置或管理有欠缺時,致人民生命、 身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之時,賠償義務機關對之有 求償權。第四條 受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使 權力時,視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人,於執 行職務行使公權力時亦同。前項執行職務之人有故意或重大過失時,賠償義務機關對受 委託之團體或個人有求償權。第五條 國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。第六條國家之損害賠償，本法及民法以外之其他法律有特 別規定者，適用其他法律。第七條國家負損害賠償責任者，應以金錢爲之。但以回復 原狀爲適當者,得依請求,回復損害發生前原狀。297

前項賠償所需經費,應由各級政府編列預算支付之。第八條賠償請求權,自請求權人知有損害時起，因二年間不 行使而消滅；自損害發生時起,過五年者亦同。第二條第三項、第三條第二項及第四條第二項之求償權，自支 付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。第九條依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬 機關爲賠償義務機關。依第三條第一項請求損害賠償者,以該公共之設置或管理機 關爲賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者,以承受其業務之機關 爲賠償機關。無承受其業務之機關者,以其上級爲賠償義務機關。不能依三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時, 得請求其上級機關確定之，其上級機關自被請求之日起過二十日 不爲確定者,得逕以該上級機關賠償另機關。第十條依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求,應即於與請求權人協議。協議 成立時,應作成協議書,該項協議書得爲執行名義。第十一條賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起過 三十日不開始協議,或自開始協議之日起過六十日協議不成立時, 請求權得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定,附帶請求 損害賠償者，就同一原因事實,不得更行起訴。依本法請求損害賠償時,法院得依申請爲假處分,命賠償義務 機關暫先支付醫療費或喪葬費。第十二條 損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法 之規定。第十三條有審判或追訴職務之公務員,因執行職侵害人民 自由或權利,就其參與審判或追訴之案件犯職務上之罪,經判決有 298

罪確定者，適用本法規定。第十四條本法於其他公法人准用之。第十五條本法於外國人爲被害時，以依條約或其本國法令 或慣例,中華民國人得在該國與該國人享受同等權利者爲限,適用 之。第十六條本法施行細則，由行政院定之。第十七條本法自中華民國七十年七月一日施行。299

《台灣國家賠償法施行細則》民國七十年六月十日行政院發佈第一章總則第一條本細則依國家賠償法（以下簡稱本法）第十六條之規 定訂定之。第二條依本法第二條第二項、第三條第一項之規定,請求國 家賠償者,以公務員之不法行爲、公有公共設施設置或管理之欠缺 及其所生損害均在本法施行後者爲限。第三條依本法第九條第四項請求確定賠償義務機關時,如 其上級機關不能確定,應由其再上級機關確定之。第二章預算之編列與支付第四條本法第七條第二項之經費預算,由各級政府依預算 法令之規定編列之。第五條請求權人於收到協議書、訴訟上和解筆錄或確定判 決後,得即向賠償機關請求賠償。賠償義務機關收到前項請求後, 應於三十日內支付賠償金或開始回復原狀。前項賠償金之支付或爲回復原狀所必需之費用，由編列預算 之各級政府撥付者,應即扣付。第六條請求權人領取賠償金或於受領原狀之回復時，應塡 具收據或證明原狀已回復之文件。300

第三章協議第一節代理人第七條請求權人得委託他人爲代理人，與賠償義務機關進 行協議。同一損害賠償事件有多數請求權人者,得委託其中一人或數 人爲代理人,與賠償義務機關進行協議。前二項代理人應於最初協議行爲時,提出委託書。第八條委託代理人就其受委託之事件，有爲一切協議行爲 之權，但抛棄損害賠償請求權、撤回損害賠償之請求、領取損害賠 償金、受領原狀之回復或連任代理人,非受特別委任,不得爲之。對於前項代理人權加以限制者,應於前條之委任書內記明。第九條委任代理人有二人以上者,均得單獨代理請求權人。 違反前項之規定而爲委任者,對於賠償義務機關不生效力。第十條委任代理人事實上之陳述,經到場之請求權人即時 撤銷或更正者，失其效力。第十一條委任代理權不因請求權人死亡、破產、喪失行爲能 力，或法定代理變更而消減。第十二條委任代理之解除，非以書面通知賠償義務機關不 生效力。第十三條協議由法定代理進行時，該法定代理人應於最初 爲協議行爲時,提出法定代理權之證明。前項法定代理,依民法及 其他法令之規定。第十四條賠償義務機關如認爲代理權有欠缺而可以補正 者,應定七日以上期間,通知其補正。但得許其暫爲協議行爲,過 期不補正者，其協議不生效力。301

第二節協議之進行第十五條 同一賠償事件，數機關均應負損害賠償責任時，被 請求之賠償義務機關，應以書面通知未被請求之賠償義務機關參 加協議。未被請求之賠償義務機關未參加協議者，被請求之賠償義務 機關，應將協議結果通知之,以爲處理之依據。第十六條賠償義務機關應以書面通知爲侵害行爲之所屬公 務員或受委託行使公權力之團體、個人、或公有公共設施因設置或 管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害,而就損害原因有應 負責任之人,於協議期日到場陳述意見。第十七條損害賠償之請求,應以書載明左列各款事項,由請 求權人或代理人簽名或蓋章，提出於賠償義務機關。一、請求權人之姓名、性別、年齡、籍貫、住所或居所。請求權 人爲法人或其他團體,其名稱及主要事務所或主營業所。二、有代理人者，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所。三、請求賠償之事宜及理由。四、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容。五、賠償義務機關。六、年、月、日。第十八條數機關均應負損害賠償責任時,請求權人得對賠 償義務機關中之一切機關,或數機關,或其全體,同時或先後,請求 全部或一部之損害賠償。前項情形,請求權人如同時或先後向賠償義務機關請求全部 或一部之賠償時，應載明其已向其他賠償義務機關請求賠償之金 額或申請回復原狀之內容。第十九條被請求賠償損害之機關,認非賠償義務機關或無 賠償義務者,應於收到請求權人損害賠償之日起十日內,以書面叙 明理由拒絕之,並通知有關機關。302

第二十條賠償義務機關於協議前，應就與協議有關之事項, 捜集證據。第二十一條賠償義務機關爲第一次協議之通知，至遲應於 協議期日五日前,送達於請求權人。前項通知所載第一項之協議期日爲開始協議之日。第二十二條 賠償義務機關於協議時，得按事件之性質，洽請 具有專門知識經驗之人陳述意見支付旅費或酌支付硏究費。請求賠償之金額或回復原狀之費用,在同事件達一定之金額 時，該管地方法院檢察處應賠償義務機關之請,得指派檢察官提供 法律上意見。前項一定之金額由法務部指定,報請行政院核定之。第二十三條賠償義務機關應指派所屬職員,記載協議記錄。 協議記錄記載下列各款事項：一、協議之處所及年、月、日。二、到場之請求權人或代理人。賠償義務機關之法定代理人 或其指定代理、第十五條、第十六條及第二十二條之人員。三、協議事件之案號、案由。四、請求權人請求損害賠償之金額或回復原狀之內容及請求 之事實理由。五、賠償義務機關之意見。六、第十五條、第十六條及第二十二條所定人員之意見。七、其他重要事項。八、協議結果。前項第二款人員應緊接協議記錄之末行簽名或蓋章。第二十四條賠償義務機關在一定金額限度內逕行決定賠償 金額。前項金額限度，由行政院依機關等級定之。第二十五條賠償義務機關認應賠償之金額,超過前條所定 303

之限度時,應報請其直接上級機關核定後,始得爲賠償之決定。前項金額如超過其直接上級機關,依前條規定所得決定之金 額限度時,該直接上級機關應報請再上級機關核定。有核定權限之上級機關,於接到前二項請求時,應於十五日內 核定。第二十六條 自開始協議之日起過六十日協議不成立者，賠 償義務機關應依請求權人之申請,發給協議不成立證明書。請求權人未依前項規定申請發給協議不成立證明書者，得請 求賠償義務機關繼續協議，但以上一次爲限。第二十七條 協議成立時,應作爲協議書,記載左列各款事 項，由到場請求權人或代理人及賠償義務機關之法定代理人或其 指定代理人簽名或蓋章,並蓋機關之印信。一、請求權人之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所。請 求權人爲法人或其他團體者，其名稱及主事務所或主營業所。二、有代理人者，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所。三、賠償義務機關之名稱及所在地。四、協議事件之案由及案號。五、損害賠償之金額或回復原狀之內容。六、請求權人對於同一原因事實所發生之其他損害,原抛棄損 害賠償請求權者，其抛棄之意旨。七拜、月、日。前項協議書,應由賠償義務機關於協議成立後十日內送達請 求權人。第二十八條協議文書得由賠償義務機關派員或交由郵政機 關送達，並應由送達人作送達證書。協議文書之送達，除前項規定 外,准用民事訴訟法關於送達之規定。304

第三節 協議之期日及期間第二十九條 協議期日，由賠償義務機關指定之。第三十條 期日，除經請求權人之同意或有不得已之情形外, 不得於星期日、國定紀念日或其他休息日定之。第三十一條 賠償義務機關指定期日後,應即制作通知書。 送達於協議關係人。但經面吿所定期日並記明協議記錄,或經協 議關係人以書面陳明屆期到場者、與送達有同一之效力。第三十二條期日應爲之行爲，於賠償義務機關爲之。但賠 償之義務機關認爲在其他處所進行協議爲適當者，得在其他處所 行之。第三十三條 期日如有正當事由，賠償義務機關得依申請或 依職權變更之。第三十四條期日及期間之計算,依民法之規定。第四章訴訟及強制執行第三十五條請求權人未依本法第十條第一項以書面向賠償 義務機關請求損害賠償前，不得依本法第十一條第二項爲假處分 申請。法院依本法第十一條第二項規定爲假處分,命賠償義務機關 暫先支付之醫療費或喪葬費,以急需及必要之費用爲限。前項醫療費或喪葬費,賠償義務機關於受假處分裁定時,應立 即墊付。第三十六條前項第二項先支付之醫療費或喪葬費,應於給 付賠償金額時扣除之。請求權人受領前條暫先支付醫療費或喪葬費後，有下列情形 之一者，應予返還：一、協議不成立，又不請求繼續協議。305

二、協議不成立,又不提起損害賠償之訴。三、請求權人受敗訴判決確定。四、暫先支付之醫療費或喪葬費，超過協議、訴訟上和解或確 定判決所定之賠償金額。第三十七條請求權人因賠償義務機關拒絕賠償,或協議不 成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之說明書。請求權人因賠償義務機關過期不開始協議或拒不發給前項說 明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給說明書 之說明文件。第三十八條請求權人就同一原因事實所受之損害,同時或 先後向賠償義務機關請求協議及向公務員提起損害賠償之訴，或 同時或先後向賠償義務機關及公務員提起損害賠償之訴者，在賠 償義務機關協議程序終結或損害賠償訴訟裁判確定前，法院應以 裁定停止對公務員損害賠償訴訟程序之進行。第三十九條該管檢察機關應賠償義務機關之請,得指派檢 察官爲訴訟上必要之協助。第四十條請求權人於取得執行名義向賠償義務機關請求賠 償或墊付醫療費或喪葬費時，該賠償義務機關不得拒絕或遲延履 行。前項情形,如賠償義務機關拒絕賠償或遲延履行者,請求權人 得申請法院強制執行。第四十一條本法第二條第三項、第四條第二項所定之故意 或重大過失,賠償義務機關應審愼認定之。賠償義務機關依本法 第二條第三項、第三條第二項或第四條第二項規定行使求償權時, 應先與被求償之個人或團體進行協商，並得酌情許其分期給付。前項協商如不成立,賠償義務機關應依訴訟程序行使求償權。306

第五章附則第四十二條各級機關應指派法制（務）或熟悉法律人員，承 辦國家賠償業務。第四十三條各機關應於每年一月及七月底,將受理之國家 賠償事件及其處理情形,列表送其上級機關及法務部，其已成立協 議,訴訟上和解或已判決確定者,並應檢送協議書、和解筆錄或應 審判決書影本。第四十四條賠償義務機關承辦國家賠償業務之人員,應就 每一國家賠償事件,編訂卷宗。法務部於必要時,得調閱賠償義務機關與處理國家賠償之卷 宗。第四十五條 本細則自中華民國七十年七月一日施行。307

顧肖榮、吳志良、費成康主編中國大陸、澳、港、台地區法律比較叢書行政訴訟法比較研究作 者：朱小梅唐小波特約編審：楊允中封面設計：譚頌華出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）E-mail: fmac@macau.ctm.net版 次：1998年7月第一版印 數：1,500本排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣60元ISBN 972 - 658 -029-3©版權所有翻印必究

顧肖榮 吳志良 費成康主編中國大陸與港、澳、台地區 法律比較叢書系列究 究究 研 研研 究較究究 究究較較 究研比研硏究究研研比比 研較法較較研研較較法法 較比姻比比較較比比訟訟 比法婚法法比比法法訴訴 法融庭遊動法法司承事政 刑金家旅勞稅債公繼刑行