顧肖榮吳志良費成康主編中國大陸與港、澳、台地區法律比較叢書民事訴訟法比較研究黃雙全著澳門基金會出版

總序中國內她與香港、澳門、台灣她區都有各自的法律 制度。即使在1997年、1999年香港、澳門分別回歸中國 後,這兩個特區仍將保持各自特殊的法律制度。其中香港 的法律屬英美法糸、澳門的法律屬大陸法糸。因此，中國 一國之內將長期並存英美法糸、大陸法糸與社會主義法 糸三大法糸和四種法律制度。這些法律制度雖有很多共通之處，但彼此也有不少差 異。近年來，隨著各種交往的日益發展，法律差異所導致 的區際法律衝突逐漸增多。有些行為在內地是合法的，在 香港卻是非法的;另一些行為在澳門是合法的，在台灣則 是非法的。因此，甲處某個守法的居民會因不知乙處法律 的特殊規定，而誤犯了乙處的法律;或者是因而未能有效 她維護自己的合法權益，造成在財產、名譽或其他方面不 應有的損失。鑒於上述情況，開展對這四種法律制度的比較研究是 意義深長的。這一研究將指明中國內她與港澳台常用法 律的主要差異。這對普通公民和法律工作者有著十分積 極的意義。同時，研究者也可利用這些研究成果,向有關 的立法機構提出建議，以便這些機構在修訂舊法、訂立新 法之際注意這些法律之間存在的差異，並探索解決這些法 律衝突的有效途徑。內她與台灣她區都用中文立法,香港她區則用眾多中 國學者都能研讀的英文。同時，這些法律都已結集出版,

研究者對它們都較為熟悉,並已作過相當的研究。澳門法 律包括葡萄牙的法律與澳門本她的法律兩部分。它們數 量眾多，糸統整理以及法律本她化工作尚在進行中。特別 是它們均用葡文書寫，有些尚無中文譯本，致使內她及台 灣、香港她區都鮮有能夠全面原文研讀澳門法律的學 者。因此,澳門法律與其他法律的比較，是本項目的難點, 也是本項目的重點。上海社會科學院法學研究所與澳門基金會在1994年 開始醞釀有關合作，進行法律比較研究。1995年初，合作 課題正式啓動。在開展此項研究的過程中，我們得到了國 務院港澳事務辦公室、新華社澳門分社、澳門立法事務 辦公室、澳門法律翻譯辦公室、澳門大學、香港大學、 香港城市大學等機構和眾多法律界同行的大力支持，致使 我們能克服各種困難，順利她推進這一研究。在這一研究 的成果— “ 中國大陸與港、澳、台地區法律比較叢 書”陸續出版之際，我們向所有支持、幫助過我們的人們 表示由衷的感謝。在確定這套叢書的選題時，我們優先選擇了貼近民眾 日常生活、實用性較強的法律。日後我們還將逐步擴大 選題的範圍。由於內她與香港、澳門、台灣她區的法律 差異和衝突不會在短期內消失,本叢書的出版，只是有關 研究的開端。我們希望這套叢書能起到拋磚引玉的作用, 吸引更多的學者來研究這一時代賦予當代法律學工作者 的重大課題。顧肖榮吳志良費成康1997年5月

目錄第一章民事訴訟法律概述比較.............................. 11.1 民事訴訟與民事訴訟法.............................. 11.2 中國大陸與港、澳、台地區現行民事訴訟法比較 ....... 8第二章 民事訴訟法的基本原則比較 ....................... 232.1 民事訴訟法基本原則槪述............................ 232.2 中國大陸民事訴訟法的基本原則..................... 252.3 澳門民事訴訟法的基本原則及比較...................262.4 香港民事訴訟法的基本原則及比較...................28第三章 民事訴訟法規定的管轄制度比較 ...................303.1 管轄制度槪述....................................... 303.2 中國大陸民事訴訟法規定的管轄制度................ 333.3 澳門民事訴訟的管轄制度及比較..................... 423.4 香港民事訴訟的管轄制度及比較..................... 483.5 台灣民事訴訟的管轄制度及比較..................... 51第四章 審判組織及法院比較 .............................. 564.1 中國大陸的審判組織和法院..........................564.2 澳門的審判組織、法院設置及比較 ...................604.3 香港的審判組織、法院設置及比較 ...................62

4.4 台灣的審判組織、法院設置及比較 .................. 65第五章 民事訴訟當事人比較 .............................. 685.1 中國大陸民事訴訟當事人制度....................... 685.2 澳門訴訟當事人及比較..............................965.3 香港的民事訴訟當事人的法律制度及比較 ......... 1015.4 台灣的民事訴訟當事人（主體）及比較 .............. 104第六章民事訴訟證據制度比較............................1096.1 中國大陸民事訴訟法規定的民事訴訟證據 ......... 1096.2 澳門、香港、台灣等地區證據制度比較 .............. 129第七章法院調解制度比較................................ 1367.1 中國大陸的法院調解制度 ......................... 1367.2 澳門、香港、台灣的法院調解及比較 ................ 141第八章對妨害民事訴訟的強制措施比較...................1488.1 中國大陸民事訴訟法規定的強制措施制度 ......... 1488.2 .香港、台灣民事訴訟中的強制措施及比較......... 153第九章訴訟費用制度比較................................ 1589.1 中國大陸法律關於訴訟費用的規定 ................ 1589.2 澳門、香港、台灣的訴訟費用制度比較 .............. 163第十章第一審普通程序比較.............................. 17210.1 中國大陸民事審判的第一審普通程序.............. 17210.2 澳門、香港、台灣的第一審普通程序比較............179

第十一章簡易程序比較...................................20011.1 中國大陸民事訴訟的簡易程序..................... 20011.2 澳門、香港、台灣地區的簡易程序比較.............. 203第十二章特別程序比較...................................20712.1 中國大陸民事訴訟法規定的特別程序.............. 20712.2 澳門、台灣地區的特別程序及比較 ................ 212第十三章 督促程序、公示催告程序及比較 ................ 21513.1 中國大陸民事訴訟法規定的督促程序.............. 21513.2 公示催吿程序..................................... 219第十四章企業法人破產還債程序......................... 22214.1 中國大陸民事訴訟法規定的企業法人 破產還債程序.............................. 22214.2 香港、台灣地區的破產程序 ....................... 230第十五章第二審程序比較................................ 23515.1 中國大陸民事訴訟的第二審程序...................23515.2 澳門、香港和台灣的第二審程序及比較 ............240第十六章審判監督程序...................................24416.1 審判監督程序槪述................................ 24416.2 審判監督程序的提起.............................. 24716.3 再審案件的審判程序.............................. 251第十七章執行程序比較...................................25317.1 中國大陸民事訴訟法規定的執行程序.............. 253

17.2 澳門、香港、台灣的執行程序及比較................ 266第十八章涉外民事訴訟程序比較......................... 27418.1 中國大陸的涉外民事訴訟程序的特別規定........ 27418.2 澳門、香港、台灣的涉外民事訴訟程序及比較......288後記....................................................... 291附 錄:中國大陸和台灣地區民事訴訟法（節錄）一、中華人民共和國民事訴訟法..................... 292二、台灣民事訴訟法（節錄）......................... 341

第一章民事訴訟法律概述比較1.1民事訴訟與民事訴訟法一、民事訴訟的概念關於甚麼是民事訴訟這個問題,不同法系的學者有不同的主 張。大陸法系的法學家與英美法系的法學家，也有不同的見解。 中國大陸的法學家與港澳台地區的法學家，見解也不盡相同。大 陸法系的法學家普遍認爲,民事訴訟是法院根據當事人的請求,以 保護其私法上的權利或利益的程序;屬於英美法系香港地區的法 學家，對民事訴訟，尙未見到有比較獨特的見解。中華人民共和國民事訴訟法學者認爲,民事訴訟,是指人民法 院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和裁判民事、經濟 糾紛案件的活動，以及由這些活動中所產生的訴訟法律關係的總 和。澳門學者認爲，“訴訟是法律賦予當事人的、通過法院實現其 請求的一種可能性和一種手段。它是根據當事人之申請,由法院 對某發生爭議的法律關係的存在及其內容予以確定和判斷，使之 明確化,又或使某項已被明確的法律關係得以實現。”（引自米健等 著《澳門法律》第173頁）。台灣的民事訴訟法學者認爲:“民事訴 訟者,國家機關之法院,就訴訟當事人間之民事紛爭或私法上之衝 突,以強制之方式而爲解決之程序也。”①對於民事訴訟這一槪念,中國大陸學者和港澳台地區的學者 雖有不同的理解，但在本質上並無重大的差別。中國大陸和港澳 台地區的民事訴訟,相互比較有如下共同的特點：（一）民事訴訟是解決民事、經濟糾紛的必要手段和方式，但並 非唯一的手段和方式。無論是中國大陸,還是港澳台地區,法律規 1

定解決民事、經濟糾紛有多種的方式和手段,例如,民間調解、仲 裁、訴訟等方式。其中民事訴訟是一種必要方式和手段。（二）法院、當事人和其他訴訟參與人,在訴訟過程中,均要遵 守民事訴訟法規定的程序、方式進行。（三）受理案件的法院分別與當事人和其他訴訟參與人發生訴 訟法律關係。（四）當事人的訴訟行爲，對訴訟的發生、發展和終結有很大的 影響,但法院的審判活動,在訴訟全過程起主導作用。（五）民事訴訟全過程,由若干階段組成。（六）民事訴訟是司法機關以審判方式保護民事權益的一種公 力救濟手段。二、民事訴訟法民事訴訟與民事訴訟法是兩個旣有區別,又有聯繫的不同法 律槪念，不能加以混淆或者等同起來理解。民事訴訟是民事訴訟 法調整的對象。在民事訴訟中，法院、當事人和其他訴訟參與人的 訴訟活動,以及他們在訴訟活動中所產生的各種訴訟法律關係,即 民事訴訟的權利義務關係,都是由民事訴訟法來調整的。法院和 一切訴訟參與人,必須依法進行訴訟活動，就是要依照民事訴訟法 規定的原則、制度、程序、方式進行。當然,法院在裁判民事案件 時,也必須依照民事實體法的規定辦事,依法解決雙方當事人之間 實體民事權益的糾紛。所以，依法辦事，是包括依照訴訟程序法和 實體法的規定辦事,任何忽視程序法或者實體法的做法，都是片面 的。尤其是在司法實踐中,有時出現的“祇要不把案件判錯,不按 照民事訴訟法規定的程序、方式、制度辦案無啥關係”的思想，是極 其錯誤的。實踐證明,不少判決失誤的民事案件,往往與違反訴訟 程序、制度有關。民事訴訟法的涵義是甚麼呢？澳門地區的學者認爲，“民事訴訟法,是調整民事訴訟活動,以 2

及確定民事訴訟活動中訴訟法律關係的法律規範。"英國百科全書 對民事訴訟法的定義是:“生效法律必須超越個人和集團所限定的 權利義務範圍,去做出這些權利和義務怎樣強制實施的指示。而 且它這樣做採用有組織的正式方法，否則發生在複雜社會中的為 數衆多的事議，就不能毫無偏袒、有效而公正地處理，不偏不倚對 維護社會程序是同樣重要的。這些有組織的和正式的方法就是訴 訟法。然而訴訟法構成旨在保證法院正確行使權力的法律規則的 總和。同實體法對比，這些規則的總數決定於權利義務的本 質”。②台灣學者認為：“民事訴訟法學者,規定民事訴訟制度及其 作用之法規也，又可分為下列二義，（一）實質上之意義，指有關民 事訴訟之一切法規而言，例如民事訴訟法、民法、法院組織法、公司 法、票據法等。（二）形式上之意義,專指民事訴訟法典而言。”③這 裡必須指出,英國百科全書對民事訴訟法的定義，對英國的民事訴 訟法可能是確切的,但對中國大陸民事訴訟法、澳門地區民事訴訟 法、台灣民事訴訟法就不一定適合。中國大陸民事訴訟法學者認為,民事訴訟法,是指國家制定 的、調整法院和當事人以及其他訴訟參與人在審判民事案件中所 進行的各種訴訟活動，以及民事訴訟活動中所產生的各種訴訟關 係的法律規範的總稱。《中華人民共和國民事訴訟法》是人民法院 審理民事案件的行為準則，又是一切訴訟參與人進行民事訴訟活 動必須遵守的準則。就關於民事訴訟法的定義而言，中國大陸、澳 門、台灣學者，他們的見解和論述比較接近,有的是一致的。《中華人民共和國民事訴訟法》是由國家最高立法機關制訂和 頒佈的。它調整法院與當事人、訴訟參與人之間的訴訟法律關係, 即訴訟權利和義務關係,故屬於部門法。這是一部民事訴訟程序 法,這部程序法在相關的法律規範中所處的地位,是一部基本法, 是一個獨立的法律部門,是中國重要的基本法之一。無論是中國大陸民事訴訟法學者，還是屬於大陸法系的澳門 3

地區和台灣的學者，都認爲民事訴訟法有形式意義（狹義）和實質 意義（廣義）之分。形式意義（狹義）上的民事訴訟法，是指最高立 法機關制訂頒布的民事訴訟的專門性法律，即《民事訴訟法典》。 例如，《中華人民共和國民事訴訟法》，就是形式意義上的民事訴訟 法。這部程序法，雖然沒有寫上“法典”字樣,但實質上是一部完整 的、系統的民事訴訟法典。實質意義上（廣義）的民事訴訟法,是指民事訴訟法典以外,憲 法和其他法律、法規、法令中有關民事訴訟的規定。無論是形式意義上的民意訴訟法,還是實質意義上的民事訴 訟法，均屬於民事訴訟的法律規範。兩者旣有區別，又有聯繫。並 且兩者是相輔相成,都是民事訴訟法的內容。所以,在司法實踐 中，旣要認眞貫徹實施民事訴訟法典規定的法律內容,又要貫徹實 施實質意義上民事訴訟法規定的法律內容。三、民事訴訟法與相鄰法律部門的關係統一的法律體系,是由各個不同的法律部門組成的。各個法 律部門相互之間,有相互聯繫的一面,又有所區別;相互聯繫體現 統一性,有所區別體現特殊性。正因爲各個法律具有獨特性,從而 調整各個方面的社會關係。無論在中國大陸或港澳台地區的各個法律部門之間,有的聯 繫較多,關係密切,故稱爲相鄰的法律部門。它們在作用上相互配 合,在制度上相互呼應。同民事訴訟法關係密切、聯繫較多的相鄰 法律部門,有民法、商業法律、婚姻法、經濟法、行政法律、法院組織 法、刑事訴訟法等。（一）民事訴訟法與民法、婚姻法、經濟法的關係民事訴訟法是程序法。民法、婚姻法、經濟法是實體法。民事 訴訟法與民法、婚姻法、經濟法的關係,就是程序法與實體法的關 係。它們之間就像形式與內容一樣存在着非常密切的辯證統一的 關係,它們之間互相依存,互爲條件。它表現在民事訴訟法是民法 4

等實體法的生命形式，民法等實體法是民事訴訟法所保護的內容。 如果沒有民事訴訟法,祇有民法等實體法,民法等實體法所規定的 內容之實現便沒有具體的保證;如果沒有民法等實體法,祇有民事 訴訟法,民事訴訟法便爲空洞的具文,因爲作爲程序法的民事訴訟 法，是在程序、制度方面保證實體法貫徹實施的。就法院審理民事 案件來說,民事訴訟法是解決民事訴訟的程序、制度,即解決糾紛 的方式、方法，而實體法是解決實體民事、經濟權益爭議的標準。“如果審判程序祇歸結爲一種毫無內容的形式,那麼,這種空 洞形式就沒有任何獨立的價値了。審判程序和法二者之間的關係 如此密切，就像植物的外形和植物的聯繫，動物的外形和血肉的聯 繫一樣。審判程序和法律應該具有同樣的精神，因爲審判程序祇 是法律的生命形式,因而也是法律的內容生命的表現。”④因此,民 事訴訟法同民法、婚姻法、經濟法等實體法的關係,便是這樣表裡 相關,好像形體與血肉那樣密切相連,即形式與內容之間辨證統一 的關係。（二）民事訴訟法與行政訴訟法的關係民事訴訟法與行政訴訟法有相同點,又有顯著的區別。兩者 的共同點均是訴訟程序法,各爲其實體法的實施服務。但是，民事 訴訟法與行政訴訟法各有特殊性，法院審理民事案件與行政案件 的任務、目的有區別,民事案件與行政案件的性質有區別。主要區 別如下：1 .訴訟的目的和受理案件的範圍有區別。民事訴訟的目的在 於依法確認當事人爭議的民事權利義務關係,而行政訴訟的目的 在於確認行政機關所作的具體行政行爲是不是正確合法。民事訴訟的受理範圍,法院遵照法定的受理標準,審查立案受 理當事人雙方之間民事權益、經濟權益、人身關係的爭議之民事案 件、經濟糾紛案件。而行政訴訟的受理案件範圍，是法院遵照行政 訴訟法之規定,受理行政爭議案件。5

2 .當事人資格和舉證責任有區別。民事訴訟當事人包括公 民、法人和非法人單位等。當事人雙方無論在民事活動，還是訴訟 活動中，都處於平等的地位。而行政訴訟的一方當事人則是行政 機關,它在行政管理活動中處於領導者、管理者的地位。另一方當 事人不服行政機關作出具體行政行為的公民、法人和其他組織。 他們處於被領導、被管理的地位。由於兩種訴訟當事人資格有區別,故訴訟中的舉證責任也有 不同。民事訴訟，當事人對自己提出的主張有責任提供證據;在行 政訴訟中，作為行政機關的被吿負舉證責任。行政機關對作出的 具體行政行為，應當提供作出該具體行為的證據和所依據的規範 性文件。總之,民事訴訟的舉證責任由當事人承擔;行政訴訟的舉 證責任由被吿承擔。3 .法院審理案件的方式有區別。法院審理各類民事糾紛案 件,貫徹自願調解與及時判決原則，法官可以採用法院調解或判決 這兩種方式解決當事人的爭議。而在行政訴訟中，除行政賠償訴 訟案件外,法院不適用調解和不以調解為結案方式。（三）民事訴訟法與刑事訴訟法的關係民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法，三者合稱為訴訟法。 它們都是程序法。民事訴訟法和刑事訴訟法規定的原則、制度和 程序，在某些方面是相同的。例如,審級制度、法院行使審判權、迴 避制度等是相同的。但是,審判民事案件和刑事案件的具體任務、目的都不同,它 決定了民事訴訟法與刑事訴訟法是兩個獨立的法律部門。民事訴 訟法與刑事訴訟法的法律內容、訴訟原則、程序又各有特殊性。民 事訴訟法與刑事訴訟法有顯著區別。兩者的區別如下：1 .兩者的性質、任務不同。民事訴訟法為民法、婚姻法、經濟 法律、商事法律等實體法的實施服務。刑事訴訟法為刑法的實施 服務。它們所要解決的問題的性質不一樣。民事訴訟法保護的是 6

民事法律關係，對違反民事法律的公民或法人提起訴訟,依法處理 由於財產關係和人身關係所產生的民事權益、經濟權益和人身關 係糾紛案件。刑事訴訟法是對違反刑法的犯罪人提起訴訟，依法 判處被吿應否負刑事責任,以及如何定罪量刑的問題。兩者的任務不同。中國大陸民事訴訟法的任務是保證法院查 明事實，分淸是非，正確適用法律,及時審理民事案件,確認民事權 利義務關係,制裁民事違法行爲,維護公民、法人和其他組織的權 益,敎育公民自覺遵守法律。而刑事訴訟法的任務是確保刑法的 實施，保證準確、及時地查淸犯罪事實,正確適用法律,懲罰犯罪分 子，保障無罪的人不受刑事追究。2 .提起訴訟的主體不一樣。民事訴訟由對案件有直接利害關 係的個人和法人行使起訴權。刑事案件，一般由檢察院行使公訴 權，對刑事犯罪行使追訴權。祇有吿訴才受理的自訴案件,才由當 事人直接行使訴權。3 .訴訟原則和制度也有不同。民事訴訟實行當事人處分原 則。刑事訴訟則實行國家干預原則。刑事訴訟法規定，爲了防止 被吿逃避偵查或審判，在訴訟中可依法定程序對被吿人採用相應 的強制措施。這就是兩者在訴訟原則、制度上存在着不同的表現。4 .解決問題的方法和執行程序都有不同。民事訴訟法規定, 解決民事訴訟案件,採用自願調解的方法或判決的方法。刑事訴 訟法規定,除被吿訴才受理和其他輕微的刑事案件外，一律依法採 用判決的方法。民事判決、裁定或調解書生效後,其確定當事人之間爭議的民 事權利義務關係，負有義務一方當事人,絕大多數能依法自動履 行,由法院強制執行的祇是其中的一部分。民事強制執行的目的, 是實現法律文書中規定的當事人的民事權利，一般不是限制當事 人的人身自由。而刑事判決是確定對犯罪分子的刑事處罰,除財 產部分外,都由專門機關執行。執行的目的是懲罰犯罪，一般要限 7

制犯罪分子的人身自由。在執行程序、辦法方面,民事訴訟與刑事 訴訟有不同的規定。（四）民事訴訟法與法院組織法的關係民事訴訟法、法院組織法、刑事訴訟法、行政訴訟法等四個法 律，同屬於審判法的範疇。民事訴訟法和法院組織法，二者之間存 有共性的一方面內容，又有個性方面的區別。即有共同點,也有不 同點。二者相同的方面，即共性的方面,表現在某些訴訟原則、制度 的規定是相一致的。以中國大陸法律爲例,法律規定法院獨立行 使審判權,法院審判案件對一切公民在適用法律上一律平等,公開 審判原則,民族語言文字原則,迴避制度等等,兩個法律都有相同 的規定,它旣是法院組織活動的原則，又是法院審理民事案件進行 訴訟活動的原則。但是,民事訴訟法是關於民事程序、制度和原則 專門性法律規範的總稱，對民事訴訟程序的規定比較系統、完整、 全面。其個性突出規定這部法律是民事訴訟的程序法。而法院組 織法,其個性突出規定法院的組織機構和原則。所以,兩者是有區 別的。必須明確指出,法院審理民事案件時,必須同時遵守法院組 織法和民事訴訟法關於民事訴訟的一切法律規範,不能違背,否 則，就是審判程序上違法。1 .2中國大陸與港、澳、台地區現行民事訴訟法比較一、中華人民共和國民事訴訟法中國爲了進一步完善和健全民主與法制,以適應經濟發展和 改革、開放的客觀要求，於1979年9月17日組成民事訴訟法起草 小組。在全國人大法制委員會的領導下,歷時兩年半的努力,於 1982年3月8日由全國人大常委會第22次會議通過公佈《中華 人民共和國民事訴訟法（試行）》，同年10月1日在全國實施。全 國各級法院通過9年多的試行,不斷總結經驗，使中國民事訴訟法 8

律規範進一步完善。在試行中,總的認為,民事訴訟法確定的基本 原則是正確的，有關程序的具體規定,基本上也是可行的。然而, 隨着社會不斷發展，有些問題需要根據新的情况和經驗予以修改、 補充。經立法機關修改後，於1991年4月9日正式頒佈《中華人 民共和國民事訴訟法》。它是一部比較全面、完整、系統、獨立的具 有中國特色的民事訴訟法典。（一）中華人民共和國民事訴訟法的結構體例《中華人民共和國民事訴訟法》,採用編、章、節、條、款、項的結 構體例。共分為4編29章270條。第一編總則;第二編審判程 序;第三編執行程序;第四編涉外民事訴訟程序的特別規定。中華 人民共和國民事訴訟法體系特點如下:第一編為總則；第二編至第 四編為分則。其特點是從總則到分則,從審判到執行,從一般到特 殊,從國內到涉外。這種結構體例,旣循民事訴訟順序,又突出重 點；旣有原則性規定，又有靈活性規定。層次淸晰,簡明扼要。第一編總則統帥整部法律,是民事訴訟中起指導作用和全法 通用的原則、制度。它是進行民事訴訟活動的基本準則和其他各 編的依據。民事訴訟法的具體條文，是總則規定的具體化。其他 各編沒有具體規定的，按照總則的精神辨,以總則的規定為準則。總則共有11章107條。本編規定民事訴訟法的依據、性質、 任務、適用範圍、基本原則和制度、民事訴訟的司法管轄、上下級法 院、同級法院管轄民事案件的分工、人民法院的職責、權力，各種審 判程序審判組織的組成,訴訟中需要迴避的條件和人員,當事人和 訴訟代理人的資格、訴訟權利義務，當事人舉證責任和人民法院審 核證據的要領,訴訟期間的種類和計算,訴訟文書的送達方式和效 力,法院調解,財產保全和先予執行，對妨害民事訴訟的強制措施, 訴訟費用等法律規範。第二編是規定審理民事案件的具體程序。特別是對第一審普 通程序作了比較全面、完整、系統的法律規範,它是中國大陸民事 9

審判程序的基礎。根據審級制度、司法原則,中國大陸民事案件審判程序分爲： 第一審程序、第二審程序和審判監督程序。根據案件繁簡、訴訟與非訟，第一審程序包括普通程序、簡易 程序和特別程序等三種內容。普通程序,包括原則、制度的貫徹, 起訴條件和手續,受理和不受理的標準,審理前的準備工作,審理 中的緊急措施，審理階段的調查、辯論、調解、裁判的順序，調解協 議、判決、裁定和決定的法律效力，訴訟中止和終結等，作了比較全 面、完整的規定。所以普通程序爲各種審判程序的基礎，其他審判 程序中沒有規定的,適用普通程序的有關規定。簡易程序和特別 程序未作出特殊法律規範的,適用普通程序的有關規定。第二審 程序和審判監督程序，除了法律特別規定外,適用普通程序的有關 規定。根據中國的國情，借鑒外國經驗,新增加規定了督促程序、 公示催吿程序、企業法人破產還債程序。第三編執行程序。中國大陸民事訴訟法將執行程序列入民事 訴訟程序之內，不是另立單獨法規。大陸法系中的德國、日本，他 們將執行程序從民事訴訟法典分離出來,採用單行法規形式。中華人民共和國民事訴訟法規定的審判程序與執行程序，是 保護訴訟當事人民事、經濟權益的完整程序,二者統一規定於民事 訴訟法典中,將確認當事人的合法權益與實現其合法權益緊密結 合。審判程序與執行程序的關係是:發生法律效力的判決、裁定、 調解書,具有約束力和強制性,執行程序保證生效的法律文書的實 現,維護法律尊嚴，保護權利人利益。本編規定執行的依據,移送執行與申請執行，申請執行的時 效,承擔執行的法院和人員,對案外人所提異義的處理,執行的手 續,有關單位和個人協助執行的法律責任,對被執行人限期履行， 對各種執行標的的強制執行措施，對妨礙執行的制裁措施,執行中 止和終結等法律規範。10

第四編涉外民事訴訟程序的特別規定。本編是以前三編爲基 礎,根據涉外民事訴訟的特點作出的專編規定。根據國家主權原 則,外國人、無國籍人、外國企業和組織在中國大陸進行民事訴訟, 應遵守中華人民共和國民事訴訟法。鑒於國際慣例,規定了對等 原則,互惠原則,遵守中國締結或者參加的國際條約原則,語言文 字原則。鑒於涉外民事訴訟的某些特殊情况,對委託律師代理訴 訟,涉及仲裁的起訴條件，保全措施和裁決的執行,對涉外訴訟的 管轄,訴訟文書的送達方式，答辯期限和上訴期限,財產保全，涉外 仲裁,司法協助等作了特別規定。在本編有特別規定的,適用特別 規定,沒有特別規定的,適用一般規定。所以,本編同前三編的關 係是特殊與一般的關係。（二）法律內容方面的特點《中華人民共和國民事訴訟法》在內容上具有如下主要特點：1 .突出了爲中國四個現代化經濟建設服務的目的這部法典的制定的根本目的,就是爲改革、開放和四個現代化 建設服務。它是中國社會主義法律體系中一部重要的基本法,是 國家上層建築的組成部分之一。它是由中國社會主義經濟基礎所 決定的，當然,它必須爲社會主義經濟基礎服務。從民事訴訟原 則、制度和程序等法律規範,維護社會主義的經濟制度和政治制 度。同時,這部法典還保障公民個人、法人和其他組織的合法民事 權益。例如,該法第49條規定:“公民、法人和其他組織可以作爲 民事訴訟當事人,法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其 主要負責人進行訴訟。”這條法律規定，不僅保障了公民個人的民 事訴訟權利,而且保障了企業事單位、機關、團體的民事訴訟權利, 也保障依法成立的非法人單位的民事訴訟權利。2 .體現了民主與法制相結合的原則加強民主與法制建設,是中國一項重要的任務。中國《憲法》 對公民的民主權利和義務作了明確規定。根據憲法的原則精神, 11

民事訴訟法也要在訴訟原則、制度和程序的規範中有所體現。公 民的民主權利,在民事訴訟中的體現，就是享有充分的民事訴訟權 利。《中華人民共和國民事訴訟法》全面、充分規定公民和法人的 訴訟權利,又相應規定其義務。例如,該法第50條規定:“當事人 有權委託代理人，提出迴避申請,收集、提供證據,進行辯論,請求 調解,提起上訴,申請執行。當事人可以查閱本案有關材料,並可 以複製本案有關材料和法律文書。”“當事人必須依法行使訴訟權 利，遵守訴訟秩序,履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解 書”。針對不遵守訴訟秩序的行爲,中華人民共和國民事訴訟法專 章規定“對妨害民事訴訟的強制措施”。中華人民共和國民事訴訟 法第三編還規定了執行程序，以強制負有法律義務的當事人依法 履行生效法律文書的義務。並且,還專章規定“對妨礙執行的制裁 措施。”這些法律規定,體現了民主與法制相結合的原則精神。在 民事訴訟中,明確指出旣要依法行使訴訟權利，又要履行訴訟義 務。體現了法制的嚴肅性、法律的約束力。3 .從實際出發，實事求是,重證據,重調查硏究,是中華人民共 和國民事訴訟法的本質特徵。《中華人民共和國民事訴訟法》第7條規定:“人民法院審理民 事案件,必須以事實爲依據,以法律爲準繩。”第63條規定:“…… 證據必須査證屬實,才能作爲認定事實的根據。”第64條第2、3款 規定:“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據， 或者人民法院認爲審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。 人民法院應當按照法定程序,全面、客觀地審查核實證據。”這些規 定，都體現了唯物辯證法的認識論,從實際出發,實事求是。重證 據,重調查硏究。這一特點,反映了中國民事訴訟的本質特徵。法律規定人民 法院在審理民事、經濟案件時,不受當事人所提供的約束。人民法 12

院要審查核實,能夠證明案件眞實情况的證據，才能予以認定。 《中華人民共和國民事訴訟法》第151條規定:“第二審人民法院應 當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”為了糾正生效的 錯誤裁判,法律也規定了審判監督程序,對各級人民法院已經發生 法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤，依照審判監督程序進行再 審。這些規定，體現了中華人民共和國民事訴訟法從實際出發，實 事求是的本質特徵。4 .規定法院自願調解原則和人民調解原則《中華人民共和國民事訴訟法》將法院在自願基礎上進行調解 和人民調解都作為基本原則予以明文規定，這是一個十分突出的 特點。中華人民共和國民事訴訟法規定訴訟中“自願調解”原則,指 的是人民法院在處理民事、經濟糾紛案件時,盡可能採取調解的方 式結案。對離婚訴訟，必須進行調解。調解不成，依法判決。中華 人民共和國民事訴訟法第9條規定:“人民法院審理民事案件,應 當根據自願和合法的原則進行調解;調解不成,應當及時判決。”第 85條規定:“人民法院審理民事案件,根據當事人自願的原則,在 事實淸楚的基礎上,分淸是非,進行調解。”法院受理各類民事、經濟糾紛案件後，在宣判之前任何階段都 可以調解;第二審法院審理上訴案件,也可以調解。訴訟中“自願 調解”原則,貫穿於民事訴訟全過程。人民調解是一種民間群衆性的非訟調解，指的是人民調解委 員會的調解。它本身不是訴訟程序,而是中國人民司法制度的組 成部分,是人民司法的基礎。由於人民調解委員會的作用重大,大 量民間糾紛都通過人民調解委員會解決，它對社會治安的綜合治 理發揮着很好的作用。鑒於人民調解是中國的優良傳統,對當前 解決民事糾紛,防止矛盾擴大,具有十分重要的作用。故將人民調 解作為民事訴訟的一項基本原則,用法律形式肯定下來,予以必要 13

的法律地位,對鼓舞廣大人民調解幹部的鬥志,健全和完善調解委 員會組織，促進人民調解工作積極開展,有重大的意義。法律明確 規定了人民調解的性質、任務，有利於各調委會組織及時解決群衆 糾紛，主動開展人民調解工作，把矛盾或糾紛消滅於萌芽狀態;有 利於社會秩序的安定，人民之間的團結，保障改革,開放和四個現 代化經濟建設順利開展。把人民調解作爲民事訴訟法的一項基本 原則,是中華人民共和國民事訴訟法的一大獨創。5 .便利人民群衆訴訟,便利人民法院辦案。“兩便原則”是貫穿於整部民事訴訟法典的一條紅線,它旣是 中國制定民事訴訟法的立法原則,也是實施民事訴訟法的司法原 則。“兩便原則”是中國民事審判活動實踐經驗的總結,將它上升 爲法律,可以使其規範化、制度化、程序化。例如中華人民共和國 《民事訴訟法》第121條規定:“人民法院審理民事案件,根據需要 進行巡迴審理，就地辦案”。基層人民法院和它派出的法庭審理簡 單的民事案件可以適用簡易程序,原吿可以口頭起訴,基層人民法 院或者法庭可以當即審理,可以用簡便方式隨時傳喚當事人和證 人;第二審人民法院審理上訴案件時,可以到案件發生地或者原審 人民法院所在地就地進行等等。旣方便群衆訴訟,又方便人民法 院辦案,不搞繁瑣哲學。它是中華人民共和國民事訴訟法區別於 其他地區或國家民事訴訟的一個顯著特點。6 .體現了原則性與靈活性相結合的特點《中華人民共和國民事訴訟法》，旣有原則性規定的法律內容, 又有靈活性規定的法律內容。整部法典條文內容中,體現了硬性 規定（原則性）和彈性規定（靈活性）相結合。中國是統一的多民族 的國家，除香港、澳門及統一後的台灣省設特別行政區外,國家頒 佈的基本法，在全國各地適用。中華人民共和國民事訴訟法對民 事訴訟原則、程序、制度作出法律規範，統一要求,全國都統一遵守 實施。這些規定是屬於硬性規定，任何單位、個人不能隨意更改； 14

中華人民共和國民事訴訟法的法律規範中,也體現在一定範圍，一 定條件下的相對靈活性（彈性規定），這樣，更切合中國實際情况的 需要。例如,中華人民共和國民事訴訟法規定，民族自治地方的權 力機關有權根據憲法和民事訴訟的原則，結合當地民族的具體情 况,制定某些變通或者補充的規定,就屬於靈活性的規定。再如， 中華人民共和國民事訴訟法關於兩個以上法院對同一案件都有管 轄權,當事人可以任選一個法院起訴,還有訴訟中的調解與審判的 規定，都體現了靈活性。二、澳門民事訴訟法與中國大陸民事訴訟法之比較由於歷史的原因,澳門地區自己沒有制訂民事訴訟法,當前澳 門地區進行民事訴訟所適用的程序法,乃是葡萄牙的《民事訴訟法 典》。不過,並非全部搬來,當今這部法典,在澳門地區適用的,不 到百分之五十。1999年澳門回歸中國後，按照《澳門基本法》的規 定,澳門地區的司法制度基本保持不變。葡萄牙《民事訴訟法典》 是1961年頒佈,葡國通過1962年10月第19305號訓令延伸適用 於澳門地區。自1967年以來，葡國對《民事訴訟法典》曾經進行數 次修改，修改後的法律內容也延伸適用於澳門地區。這樣,便形成 了澳門地區現行的民事訴訟法律制度。為了使當前澳門適用的民 事訴訟法律制度，同基本法相銜接,澳門正在加緊制定符合本地化 要求的《澳門民事訴訟法典》,該法典有望於1999年正式頒佈。由 於《澳門組織章程》的修改及《澳門司法組織綱要法》的頒佈，澳門 司法的自治地位之確立,有關澳門本地區司法的管轄問題,已具有 澳門特色,但其他的訴訟規定,有關民事訴訟的程序、制度,在未在 澳門本地化時，仍然適用葡國《民事訴訟法典》的基本原則。該法 典共1528條的法律條文,整個法典的結構體系分四個部分:一訴 訟;二管轄及公平的保障;三程序;四仲裁法庭。在過去很長的時間，澳門地區法院祇是葡國大里斯本的一個 法區法院,澳門第一審法院審理其管轄權範圍內的民事案件,判決 15

後，倘若當事人要對澳門法院的判決提出上訴,要上訴到葡國里斯 本的中級法院。隨着《澳門組織章程》的修訂和《澳門司法組織綱 要法》的頒佈,澳門的訴訟體系趨向自治,並將逐漸脫離整個葡國 法律體系，向澳門法律本地化方向發展。現在民事訴訟審級制度 已作了改變，已不同於葡萄牙《民事訴訟法典》規定三審終審制,而 現在澳門地區的民事訴訟活動，已經實行二級終審制,澳門有終審 法院,當事人對第一審級判決不服,不需要再到葡國里斯本上訴 了。澳門地區自1996年1月1日已公佈實施自己的《刑法典》，以 及隨後又公佈了《刑事訴訟法典》。隨着法律地區化進程的加快, 澳門地區也會盡快公佈實施自己的《民事訴訟法典》。如果將澳門現行民事訴訟法與中國大陸民事訴訟法作宏觀比 較，存在着不同點和共同點;它們的不同點是:澳門民事訴訟法處 於由適用葡國民事訴訟法向法律本地化過渡階段,在這個過渡階 段中,主要適用葡國的民事訴訟法，但也出現地區化的特點,如訴 訟管轄,已具有澳門地區獨特的特點。在這個過渡階段中,澳門地 區完整的民事訴訟法將逐步形成。而中國大陸已有完整、全面、系 統的民事訴訟法典,這是不同點之一。澳門地區民事訴訟法,由於 主要適用葡國的民事訴訟法，所以，它屬於大陸法系的範疇;而中 國大陸民事訴訟法屬於具有中國特色的社會主義國家法律體系中 一個重要組成部分。它是中國法律體系中重要的基本法之一，這 是不同點之二。在訴訟程序方面,澳門地區民事訴訟法與中國大 陸民事訴訟法也有不同的規定,例如,澳門民事訴訟法有簡易程序 和最簡易程序的規定,而中國大陸民事訴訟法雖有簡易程序的規 定,但沒有最簡易程序的規定,這是不同點之三。在庭審方式方 面,澳門法院審理民事案件的庭審方式是實行聽證式,這是不同特 點之四。澳門地區民事訴訟法和中國大陸民事訴訟法存有許多相同 點，主要如下：16

（一）民事案件的審級制度相同。澳門根據本地區的情况實行 二審終審制,改變葡國民事訴訟法典三審制的規定。而中國大陸 民事訴訟法也規定民事案件的審級制度，實行兩審終審制。（二）關於民事訴訟當事人訴訟權利的規定大體一致。無論是 澳門民事訴訟法,還是中國大陸民事訴訟法,均規定當事人的訴訟 權利。例如，原吿有提起訴訟的權利,被吿有答辯的權利,被吿有 反訴的權利。這些法律規定是相同的。（三）對第一審民事判決不服,提起上訴的期限之規定是一致 的。無論是澳門民事訴訟法,還是中國大陸民事訴訟法均規定,不 服第一審判決,提起上訴的期限爲15天。（四）關於訴訟文書的送達方式之規定是基本相同的。無論是 澳門地區，還是中國大陸,兩地民事訴訟法都規定如下送達方式: 直接送達；留置送達；委託送達;郵寄送達；吿示送達（中國法律稱 公吿送達）等規定是相同的。三、香港民事訴訟法及與中國大陸民事訴訟法之比較香港沒有獨立的《民事訴訟法典》，香港的民事訴訟法，對有關 民事訴訟的基本原則、民事訴訟程序、民事訴訟制度，是通過制訂 各種法律和法規，予以明確的規定。確切地說，香港有民事訴訟法 規範，但無獨立《民事訴訟法典》。由於歷史的原因,香港民事訴訟 法的形成,有一個比較獨特的過程。造就香港民事訴訟法與中國 大陸民事訴訟法，無論在法律體系、內容、形式上都有很大的不同。 自從1842年8月淸政府被迫與英國政府簽訂不平等《南京條約》 後，香港便淪爲英國統治的地區。經過百年來的變化,在香港地區 實行的法律,從法學理論上說,具有相對獨立的含義,形成了香港 法。民事訴訟法又是香港法的重要組成部分,故稱香港民事訴訟 法。香港法來源於何處呢？香港法主要來源於英國的普通法和衡 平法，以及適用於香港的判例;還有一個重要來源,就是來源於中 17

國的法律和習慣,即施行於香港的大淸律;第三個來源,就是來源 於香港立法機關頒佈的法律、條例。由此可見,香港法來源具有雙 重性,乃是香港特殊歷史背景的產物，使香港法形成了獨特的風 格。香港的民事訴訟法,屬於英美法系，並非大陸法系。英美法系 的法律,由二部分組成，即判例法與成文法。過去有人認爲英美法 系祇有判例法，沒有成文法。這種觀點是不符合事實的。英美法 系雖然着重於判例法，但是，自19世紀末20世紀初以來,由於國 家活動、社會生活的不斷複雜化,爲適應社會環境變化的需要,英 美法系有關國家和地區,加強了立法工作,陸續制訂頒佈許多法 律，故成文法日顯增多，香港地區也是如此。香港地區除適用普通 法和英國民事證據法外,關於民事訴訟程序方面的法律、法規,也 越來越多。香港民事訴訟法的成文法,是通過制訂各種法律、法規、條例, 予以明確規範化。例如,1873年香港公佈實施《高等法院條例》至 1953年經過9次修訂。1903年公佈實施《高等法院徵收費用令》， 至1953年經過3次修訂。1953年公佈實施《地方法院條例》,至 1962年經過4次修訂。1953年實施《地方法院民事訴訟（暫行）規 程》,1962年公佈實施《地方法院（民事訴訟管轄權及程序）條例》， 1933年公佈實施《裁判司條例》至1953年經過12次修訂,1976年 公佈實施《小額錢債審裁處條例》,還有《婚姻訴訟條例》、《訴訟證 據條例》、《起訴期限條例》、《勞資審裁處條例》等等。這些法令、條 例,連同適用於香港的英國普通法、衡平法、判例法,以及中國的法 律和習慣,構成現行的香港民事訴訟法。所以,香港的民事訴訟法 與中國大陸的民事訴訟法相比較,顯而易見,具有不同的特點,香 港民事訴訟法是判例法與成文法相結合，英國普通法、衡平法與香 港的法令、條例相結合，同時還包含大淸律和習慣。香港沒有一部 獨立的《民事訴訟法》,而中國大陸有完整、系統的民事訴訟法典。 18

香港民事訴訟法屬於英美法系的範疇，它也不同於台灣和澳門民 事訴訟法,台灣和澳門民事訴訟法屬於大陸法系範疇。硏究香港民事訴訟法有着重要的意義。中英兩國政府於 1984年12月19日正式簽署了《關於香港問題的聯合聲明》，根據 聯合聲明的規定，中國已於1997年7月1日對香港恢復行使主 權。根據《中華人民共和國憲法》和《香港基本法》的規定，設立了 香港特別行政區。香港特別行政區直轄於中華人民共和國中央人 民政府。根據《香港基本法》規定，除外交和國防事務屬中央人民 政府外,實行“港人治港,高度自治”。香港特別行政區享有行政管 理權,立法權,獨立的司法權以及終審權。香港現行的法律制度基本不變。香港原有法律（即普通法、衡 平法，條例，附屬立法，習慣法）除與基本法相抵觸或香港特別行政 區的立法機關作出修改者外，予以保留。香港與中國大陸在政治、 經濟、文化、科學技術等方面的交流將越來越多。特別是經濟、貿 易活動也越來越多。將來涉港的民事、經濟、婚姻、財產等民事訴 訟活動,也會有所增多。一旦有了民事、經濟糾紛,有的是在中國 大陸法院進行民事訴訟活動，也有的應當在香港法院進行民事訴 訟活動。因此,必須了解香港民事訴訟法,了解香港的民事訴訟程 序、原則、制度，才能依法維護公民、法人和其他組織的合法民事、 經濟權益。正確、有效地在香港法院進行訴訟活動,取得司法保 護。四、台灣民事訴訟法與中國大陸民事訴訟法之比較台灣現行《民事訴訟法》，共九編,640條。第一編總則,分4 章;第1章法院,第2章當事人,第3章訴訟費用,第4章訴訟程 序。第二編第一審程序,分為3章;第1章通常訴訟程序,第2章 調解程序，第3章簡易程序。第三編上訴審程序,分為2章;第1 章第二審程序，第2章第三審程序。第四編控吿程序。第五編再 審程序。第六編督促程序。第七編保全程序。第八編公示催吿程 19

序。第九編人事訴訟程序。台灣《民事訴訟法》,是1935年在大陸公佈實施的,1945年曾 經作過修正。國民黨退躆台灣後,台灣當局又先後於1968年、 1971年、1982年、1984年、1986年、1990年作過6次修正,形成了 現行的台灣《民事訴訟法》。該法是參照德國、日本等國民事訴訟 法體系而制定的,以資產階級的訴訟程序制度爲基本內容,是屬於 大陸法系的民事訴訟法範疇。台灣民事訴訟法有廣義與狹義之分;廣義的民事訴訟法是指 一切關於民事訴訟活動的法律規範之總稱。台灣民事訴訟法,除 《民事訴訟法典》外,還包括其他有關民事訴訟的法律、法規;例如, 《破產法》、《公證法》、《強制執行法》、《提存法》、《非訟事件法》、《民 事訴訟費用法》、《外國法院委託事件協助法》、《各級法院辦案期限 規則》、《各級法院律師調卷規則》、《鄕鎭市調解條例》、《家事事件 處理辦法》、《民事訴訟須知》等。狹義的民事訟法,指的是《民事訴 訟法典》。中國大陸《民事訴訟法》與台灣《民事訴訟法》相比較,在法律 體系方面旣有所差異,又有許多相同點。各有長短,應當相互借 鑒，取長補短，完善法制。海峽兩岸民事訴訟法主要差別有：（一）法律體系不同。中國 大陸民事訴訟法是社會主義法律體系中的重要組成部分，是具有 中國特色的民事訴訟法。而台灣民事訴訟法屬於大陸體系即大陸 法系的民事訴訟法，具有大陸法系一般特點。（二）審級制度不同。 中國大陸民事訴訟法規定實行兩審終審制，而台灣民事訴訟法規 定三審終審制。（三）中國大陸民事訴訟法,將執行程序專篇規定 在民事訴訟法之中，爲訴訟程序的組成部分;台灣民事訴訟法沒有 執行程序編，作爲單獨《強制執行法》另行頒佈。其執行程序爲非 訟程序,不作爲訴訟程序的組成部分。（四）中國大陸民事訴訟法 設專章規定了“企業法人破產還債程序”，但該破產程序僅適用於 20

集體企業、私營企業和外商投資企業。全民所有制企業破產還債 程序仍適用《企業破產法》之規定。而台灣民事訴訟法未規定破產 程序,另行頒佈實施《破產法》,所有破產事件均適用該法。（五）中 國大陸民事訴訟法設專篇（第四篇）規定涉外民事訴訟程序的特別 規定，而台灣民事訴訟法則把涉外民事訴訟的有關事項分別規定 於該法各章節之中,未設立集中性的專編規定。（六）中國大陸民 事訴訟法未設立抗吿程序,對一審判決或允許上訴的裁定不服，可 以按上訴程序進行上訴。而台灣民事訴訟法對判決聲明不服,稱 上訴,按上訴審程序進行,而對裁定聲明不服,可以抗吿,按抗吿程 序進行。（七）台灣另有獨立的《非訟事件法》,適用於登記、財產管 理等非訟事件及公司、海商、票據等商事非訟事件。而台灣民事訴 訟法祇規定禁治產事件程序、宣吿死亡程序等。然而,中國大陸民 事訴訟法對非訟事件設立特別程序。（八）中國大陸民事訴訟法的 任務是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實,分淸是 非,正確適用法律,及時審理民事案件,確認民事權利義務關係,制 裁民事違法行爲，保護當事人的合法權益,敎育公民自覺遵守法 律，維護社會秩序,經濟秩序,保障社會主義建設事業順利進行。 而台灣民事訴訟法最突出的特點是保護私法上的權利或利益。一 切有關財產關係及與財產相聯繫的人身關係，如法人和個人財產 關係，人身非財產關係及婚姻家庭關係等等,均在民事訴訟的調整 範圍內。中國大陸民事訴訟法與台灣民事訴訟法的相同點：（一）中國大陸民事訴訟法與台灣民事訴訟法第一編均設爲總 則編，對民事訴訟程序中某些共同性的問題作出集中規定。例如， 海峽兩岸民事法的總則編，對管轄、當事人、訴訟費用等作出原則 規定。（二）中國大陸民事訴訟法和台灣民事訴訟法，所規定的第 一審程序中均包括普通程序與簡易程序;而且，海峽兩岸民事訴訟 法對第一審普通程序都作了較具體、全面、完整之規範。（三）中國 21

大陸民事訴訟法與台灣民事訴訟法均規定了第二審程序，再審程 序，督促程序,公示催吿程序等。（四）中國大陸民事訴訟法和台灣 現行民事訴訟法,都規定了調解程序。註釋：①引自台灣梁松雄著《民事訴訟法要義〉第1頁。②引自〈外國民事訴訟法分解資料〉下冊，第829頁。③引自台灣梁松雄著《民事訴訟法要義》第12頁。④引自《馬克思恩格斯全集》第1卷第178頁。22

第二章民事訴訟法的基本原則比較2.1 民事訴訟法基本原則概述一、基本原則的概念民事訴訟法的基本原則,是指在民事訴訟的全過程中,或者在 某個訴訟階段上起着指導作用的準則。它是民事訴訟立法和民事 訴訟活動的基本思想，它在民事訴訟程序制度和民事訴訟活動中， 發揮指導作用，反映了民事訴訟法的本質、特徵。二、確立民事訴訟法基本原則的依據每一個獨立的法學部門實質上都有自己的基本原則,祇不過 有的作明文規定,有的未明文規定而已。從世界各國、各地區民事 訴訟立法體例看,明確規定基本原則的，主要有原蘇聯、匈牙利、蒙 古人民共和國等。南斯拉夫的民事訴訟法,沒有專章規定基本原 則,而是在基本條款裡確定其基本原則。資本主義國家的民事訴訟法典,一般不明確規定基本原則,祇 是在有關章節分散地作了規定。但是,也有個別國家在民事訴訟 法典內有集中規定指導性原則,例如,法國民事訴訟法典第一章就 是指導原則。澳門地區在民事訴訟活動中,也有指導性的基本性原則。在 香港民事訴訟活動中，有基本原則可遵循,當事人和法院均應遵 守,不得違反。然而,在台灣民事訴訟法中,如同其他大陸法系地 區一樣,法律未專章作出規定,祇是在法律條文內容中加以體現而 已。中國大陸《民事訴訟法》在第一編總則中，第5條至第17條計 13個條文，明確規定了基本原則和訴訟制度。確立中國大陸《民 23

事訴訟法》基本原則主要依據如下：（一）依據社會主義民主對民事訴訟法的要求民事、經濟糾紛案件,一般屬於人民內部矛盾的表現,屬人民 內部的權益爭議。人民內部矛盾,是在根本利益相一致的基礎上 之矛盾，祇能用民主的方法去解決。所以,法院審理民事、經濟糾 紛案件,必須堅持社會主義民主的各項制度,貫徹《憲法》規定的民 主原則。例如,民事訴訟法規定了當事人享有充分的訴訟權利,這 是社會主義民主權利在民事訴訟中的體現。再如,規定了辯論原 則，保障訴訟參加人充分行使民主權利。（二）依據社會主義法制對民事訴訟法的要求旣要發揚民主,又要加強法制。堅持法制原則,是中國大陸法 律體系中,各個法律部門的共同原則。民事訴訟法的基本原則要體 現法制的統一性，使各個法律部門互相協調一致。例如,審判權由 法院行使，獨立審判原則,在適用法律上一律平等原則,以事實為根 據,以法律為準繩原則等,都是法制原則在民事訴訟法中的體現。（三）體現了民事訴訟法的特點民事訴訟法在貫徹民主與法制原則時，又要體現自己的特殊 性，根據自身的特點,制定本法律部門自己特有的原則。這樣,使 共性通過個性表現出來。民事訴訟法調整的對象，不同於民法、經 濟法，也不同於刑法、刑事訴訟法。在訴訟過程中,有它自己的特 殊性,有它特有的規律,有它特殊的職能。反映在民事訴訟法上， 就是它的特有原則。例如,支持受損害的單位和個人起訴原則，保 障當事人平等地行使訴訟權利原則，自願調解與及時判決原則,處 分原則,人民調解原則等等。這些特有原則，就是依據民事訴訟法 的特點確立的，體現本法律的特點。三、基本原則的意義認眞硏究和掌握民事訴訟法基本原則,對於掌握民事訴訟法 24

學理論、指導審判實踐都有重要的理論意義和實踐意義。（一）掌握基本原則，是進行民事訴訟活動和硏究民事訴訟理 論的基礎。基本原則把這個法的理論綱領化、法律化，爲諸位硏究民事訴 訟法在理論上提出了綱要,指出了方向。民事訴訟法的基本原則, 是統帥具體條款的，掌握了基本原則的精神實質,便於諸位領會民 事訴訟法中各種訴訟制度和具體程序的精神實質，正確貫徹實施 民事訴訟法。（二）掌握基本原則，旣增強法院依法辦案的責任感，又促使當 事人自覺遵守各種訴訟制度和程序。基本原則是法院辦案和當事人進行訴訟活動的準則。掌握 它,可以把民事訴訟法正確地適用於解決各種具體案件。如果法 律適用的結果與某些基本原則相抵觸,這種結果就不可能是正確 的。故祇有掌握基本原則的精神實質,法院才能正確適用民事訴 訟法,完成民事、經濟審判工作任務;當事人才能正確行使訴訟權 利，履行訴訟義務。（三）掌握基本原則，便於對某些問題在民事訴訟法中缺乏具 體規定的情况下,根據基本原則的精神,解決審判實踐中可能出現 的新問題。民事訴訟法基本原則槪括性強,適用性大,便於分析新情况, 硏究新問題。客觀事物總是不斷發展變化的，一部民事訴訟法典 要把所有問題槪括無遺地作出規定,事實上是不可能的。掌握了 基本原則,在某些情况下具體條文未作規定的,便可按照基本原則 的規定去辦理,正確、及時、合法處理具體的民事、經濟糾紛案件。2.2 中國大陸民事訴訟法的基本原則中國大陸民事訴訟法的基本原則可分二類:一類是依據憲法、 法院組織法有關規定制定的原則。這些原則不僅民事訴訟法需要 25

規定,而且刑事訴訟法、行政訴訟法也有規定,法學理論界稱爲共 有的基本原則;另一類是民事訴訟特有的基本原則。一、依據憲法、法院組織法有關規定制定的基本原則這類共有基本原則是:（一）民事案件的審判權由人民法院行 使的原則;（二）人民法院依照法律規定對民事條件獨立審判原則; （三）以事實爲根據，以法律爲準繩原則;（四）對於訴訟當事人在適 用法律上一律平等原則;（五）使用民族語言文字進行訴訟的原則; （六）民族自治區對民事訴訟法制定變通或補充規定原則;（七）人 民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督原則。二、民事訴訟法府有的基本原則（一）民事訴訟當事人有平等訴訟權利的原則;（二）自願調解 與及時判決原則;（三）辯論原則;（四）訴訟權利同等原則和對等原 則。“外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴, 同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義 務”。“外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事 訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業 和組織的民事訴訟權利,實行對等原則。”（五）處分原則;（六）支持 受損害的單位或個人起訴原則;（七）人民調解原則。中國大陸《民事訴訟法》第10條規定:“人民法院審理民事案 件，依照法律規定實行合議、迴避、公開審判和兩審終審制度”。2.3 澳門民事訴訟法的基本原則及比較澳門民事訴訟活動,應當遵循如下基本原則：一、禁止自力保護原則在澳門民事訴訟活動過程中，根據民事訴訟法之規定,除非在 法律明確規定的情况下和法律限定內，任何人不得以自己的強力 來實現或加強其自身權利。如果要實現民法上所許可的某項權 利,得通過法院,即國家的司法機關來實現，禁止通過自己的強力 26

行為強加於人。但實體法— 民法中規定可以自行採取措施的情 况則不在此限。這主要包括:直接行為、正當防衛、緊急避險,受害 者之同意等等。上述原則的目的在於防止當事人任意採取強力方 式。如果當某項法律關係存在疑問或衝突時，允時採取自決的方 式，那麼不僅僅產生不公平，也難以維護社會的穩定，所以應由法 院— 這個公平的且游離於衝突當事人之外的主權機關來維持公 平原則及保證正當合法的權益受到保護。事實上,在很多情况下, 司法保護僅憑當事人之手也是難以得到實現的。①這個原則可稱澳門民事訴訟法獨特的基本原則，香港民事訴 訟、台灣民事訴訟以及中國大陸民事訴訟,均未見有此原則。在澳 門民事訴訟活動過程中,貫徹實施“禁止自力保護原則”有利於通 過法院司法保護當事人的合法民事權益,制止違法的民事行為;有 利於社會秩序的穩定，避免民事糾紛的激化。這個原則是値得借 鑒的。二、訴訟與權利相應原則在澳門進行民事訴訟活動,其訴訟目的是在法庭上使其權利 被承認,或者使之得到強制實現。訴訟與權利是相應的,有權利, 就有訴訟，通過向法院的訴訟請求而實現權利;如果沒有權利，也 就沒有為相應權利而為的訴訟。但在某些特别情况下,也存在訴 訟與權利不相應的情况,這些情况都由實體法予以明確規定。所 以不與訴訟相對應的，也即不能通過法院來確定或實現的權利,稱 為“無訴權之權利”。葡國《民法典》明文規定的上述原則的例外情 况包括：1.已過訴訟時效的債務。2.自然債務。3.合法的賭博及 博彩。訴訟與權利相應原則，仍是澳門民事訴訟活動重要原則之一， 為澳門民事訴訟所固有，香港、台灣地區民事訴訟未明文規定此原 則,中國大陸民事訴訟也未明確規定這個原則。三、訴訟請求及答辯原則27

在澳門所謂訴訟請求原則,又稱處置原則。它是指法院對民 事案件的審理,應以當事人的訴訟請求爲依據,由當事人決定是否 起訴以及訴訟的有關內容。在一般情况下,如果權利衝突沒有相 應的當事人提出訴訟請求,法院不得私自決定審理有關糾紛。答辯原則,又稱辯論原則。它是指法院在處理民事案件時，在 未經傳喚相對立的另一方當事人時，不得解決當事人之間的利益 衝突。祇有在法律明文規定的特殊情况下,才可以對未經傳喚及 聽取其答辯的特定人採取對其不利的措施。民事訴訟一般是不吿不理,中國大陸、香港和台灣地區都是如 此，但將訴訟請求作爲原則,即訴訟請求原則乃是澳門民事訴訟的 特色。至於答辯原則,澳門有之,中國大陸稱辯論原則,兩者基本 一致。台灣、香港民事訴訟稱被吿答辯，未成爲明文規定的“原 則”,但內容也基本相似。2.4 香港民事訴訟法的基本原則及比較根據香港法律之規定,香港民事訴訟的基本原則主要有三個 基本原則。一、當事人的民事訴訟權利義務平等原則這個原則指的是在香港進行民事訴訟的當事人，即原吿和被 吿在民事訴訟活動中都享有平等的訴訟權利與義務。不論原吿、 被吿雙方都是公民,或者一方是公民,另一方是社會團體或政府部 門，他們的訴訟權利、義務都是平等的,適用法律也是平等的。這 就是說，作爲民事訴訟主體的法律地位是平等的。例如,原吿有起 訴的權利,即有起訴權,有權向法院起訴被吿,而被吿有權反訴,即 有反訴權,可以反訴原吿。香港民事訴訟法規定當事人的民事訴訟權利義務平等原則, 與中國大陸《民事訴訟法》規定的平等原則是相一致的。中國大陸 《民事訴訟法》第8條規定:“民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。 28

人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對 當事人在適用法律上一律平等”。這表示着這個平等原則的規定, 中國大陸的法律與香港的法律,都是明確規定的,其內容也是相同 的。二、處分原則香港民事訴訟也規定了處分原則。根據香港法律的規定，民 事訴訟當事人，旣可以處分自己的民事權益，又可以處分自己的訴 訟權利。當事人（原吿）在起訴時,有權放棄自己的一部分訴訟請 求,縮小訴訟標的，以適應法院訴訟管轄的需要。原吿在起訴後, 無論在訴訟的任何階段,都有權撤回起訴。中國大陸《民事訴訟法》同樣規定了處分原則。該法第13條 規定:“當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴 訟權利。”中國大陸民事訴訟法的處分原則,其內容與香港民事訴 訟法規定的處分原則相比較,也基本一致，但當事人需要在法律規 定的範圍內行使處分權。三、和解原則香港民事訴訟貫徹“和解原則”。根據香港法律規定,民事訟 爭的雙方當事人，在提起訴訟以前依所簽契約的規定自行和解;或 者起訴法院之後,在提起訴訟的任何階段自行和解,從而終止訴 訟,均是允許的。中國大陸《民事訴訟法》雖然沒有把“和解”規定在基本原則, 但法律還是允許民事訴訟當事人在訴訟前或訴訟中自行和解。註釋：①《澳門法律》第174頁。29

第三章民事訴訟法規定 的管轄制度比較3.1 管轄制度概述一、民事訴訟管轄的概念民事訴訟管轄是指各級法院或者同級法院之間受理和審判第 一審民事、經濟糾紛案件的內部分工和權限。管轄是民事訴訟中 首先遇到的問題。公民、法人和其他組織,相互之間發生民事權益 爭議、人身關係的糾紛、經濟合同的糾紛、財產所有權糾紛、債務糾 紛、損害賠償糾紛、追索賠償費、扶養費和撫育費的糾紛等，應向哪 個法院起訴？應當由哪個法院受理？對某一個具體的民事、經濟 糾紛案件應由哪一級法院受理？或者同級法院中由哪一個法院受 理？必須由法律作出具體的規範。法院按照民事訴訟法的規定,在其管轄範圍內行使審判權,稱 為民事管轄權。管轄權與審判權旣有聯繫又有區別:管轄權是指 法院依照法律規定，對具體民事、經濟糾紛案件受理的權限。審判 權是指對案件進行審理,並通過法定程序進行審判依法作出裁判 的權力。任何一個法院,祇有對案件具有管轄權,才能對其行使審 判權。管轄權和當事人的訴訟權有密切的關係。一個具體民事、經 濟糾紛案件,在這個法院管轄範圍內,當事人就有權向這個法院提 起訴訟，該法院也有權受理、審判此案。如果不是這個法院管轄的 案件,該法院便無權受理和審判。所以,民事訴訟管轄,是解決第 一審案件的管轄問題。對第一審案件的管轄確定之後,第二審案 件的管轄自然也就確定了。管轄問題解決了,當事的民事、經濟糾 30

紛案件的審判籍也隨之明確。可見,管轄權也是審判權的進一步 落實。中國大陸《民事訴訟法》按照法院的組織系統和地域範圍劃 分第一審民事案件的管轄範圍。該法規定有級別管轄,地域管轄, 移送管轄和指定管轄。在地域管轄中,又分爲普通地域管轄,特殊 地域管轄,專屬管轄，共同管轄，選擇管轄,協議管轄等規定。二、確立民事訴訟管轄的原則從中國大陸和港澳台地區現行民事訴訟法來看，歸納起來，對 民事案件劃分管轄的標準有三項：（一）根據法院的級別確定管轄的範圍；（二）以區域來確定管 轄的範圍;（三）根據訴訟種類或訴訟標的劃分管轄範圍。但是,中 國大陸以及港澳台又根據各自的特點來規定自己劃分民事管轄的 原則標準，各自的標準又不完全一樣。中國大陸《民事訴訟法》確定管轄的原則標準是：（一）便利當事人行使訴權，便利法院行使審判權。這是從立法角度解決吿狀難的問題。管轄明確,可避免當事 人四處奔波，吿狀無門的苦楚,便於當事人進行訴訟活動。同時, 又可避免因管轄不明，法院之間互相推諉或者相互爭奪管轄權的 現象。有利於法院合法、及時、正確處理民事案件。（二）考慮各級法院的職能分工,均衡各級法院的工作負擔。因爲基層法院的設置接近人民群衆,便利當事人就近訴訟,所 以,絕大部分第一審民事案件,包括一般涉及民事案件（除重大涉 外案件外）都由基層法院管轄。而中級法院和高級法院,根據民事 訴訟法級別管轄的規定,擔負法律規定的第一審案件的審判任務, 對上訴案件的審理任務,對下級法院的審判活動進行指導和監督, 因此，中級和高級法院審理的第一審民事案件相應少於下級法院。 這樣,從各級法院的職能出發,適當地均衡其擔負的工作量。（三）原則性規定和靈活性相結合管轄旣要明確具體,也要靈活變通。原則性規定，使管轄的標 31

準明確、具體,便於當事人行使訴訟權利，防止法院之間互推互爭; 有一定靈活性,便於適應事物的發展變化。所以,靈活變通是針對 民事訴訟管轄的複雜性,法律規定賦予上級法院處理管轄問題的 機動權，例如,指定管轄、移送管轄就是採用靈活性的規範。（四）對涉外民事案件的管轄,堅持國家主權法院依法對涉外民事案件行使管轄權,以維護國家主權。中 國大陸《民事訴訟法》第4條規定:“凡在中華人民共和國領域內進 行訴訟,必須遵守本法”。第5條規定:“外國人、無國籍人、外國企 業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和 其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公 民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國 人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原 則。”三、管轄的意義民事、經濟糾紛案件種類繁雜,數量又大,正確分配各級、各個 法院對第一審案件的管轄權，具有重要的意義：（一）明確法院系統內部各級法院或者同級法院之間受理第一 審民事、經濟糾紛案件的具體分工和權限，便於有管轄權的法院對 民事案件行使審判權。（二）便於當事人行使訴權,起訴、應訴,要求有管轄權的法院 對他們之間的民事、經濟糾紛進行審理和裁判，保護當事人的合法 權益。（三）便於法院辦案，並接受本級權力機關和人民群衆的監督， 使法院的審判工作做到對人民利益、對法律和事實負責。（四）使法院的轄區和行使審判權的範圍保持一致，便於依靠 群衆,提高辦案質量和指導人民調解工作。32

3.2 中國大陸民事訴訟法規定的管轄制度中國大陸《民事訴訟法》規定的管轄包括:級別管轄、地域管 轄、移送管轄、指定管轄等四大類;地域管轄又分為:普通管轄（一 般地域管轄）、特殊地域管轄、專屬管轄、協議管轄、共同管轄、合併 管轄等。這樣，構成中國大陸民事訴訟的管轄制度。一、級別管轄的概念及劃分標準級別管轄又稱事物管轄或類別管轄，它是指按照法院組織系 統劃分上下級法院之間審理第一審民事案件、經濟糾紛案件的分 工和權限。民事訴訟立法確定級別管轄的標準,中國大陸與港澳台地區 所採用的立法標準有所不同。從港澳台地區現行的民事訴訟法來 看,有的是採用訴訟價額的大小,訴訟主體的特點或者以案件的性 質等為標準,進而規定級別管轄的法律內容。中國大陸《民事訴訟法》,廢棄以訴訟主體特點為標準而劃分 級別管轄。特別是不採用以當事人的社會地位、職務級別的高低 為標準來劃分級別管轄。因為那樣做違反了公民在法律面前人人 平等的憲法原則。中國大陸在立法時，主要從中國國情出發,結合 司法實踐成功的經驗，採用以案件的性質、影響的範圍和案件繁簡 程度等標準,確定級別管轄，劃分上下級法院之間審理第一審民事 案件的分工。案件的影響範圍包括:案件的難度;案情涉及的方面 及範圍;案件本身的影響以及處理結果對社會可能產生的影響。 採用上述標準,確定中國大陸民事訴訟的級別管轄,所以,中國大 陸民事訴訟法規定大量的第一審民事案件由基層法院管轄，第一 審民事案件屬中級、高級或者最高人民法院管轄的,數量比較少。 中國大陸法律對級別管轄的劃分,旣有利於方便當事人進行訴訟 活動,又有利於方便法院辦案。同時,有利於中級、高級和最高法 院對下級法院的審判指導,實行審判監督,保證法院的辦案質量。中國大陸民事訴訟法規定級別管轄的內容：33

（一）基層人民法院管轄的一審民事、經濟案件中國大陸《民事訴訟法》第18條規定:“基層人民法院管轄第 一審民事案件，但法律另有規定的除外。”基層人民法院管轄的第 一審民事、經濟糾紛案件，指的是公民之間、法人之法、其他組織之 間以及他們相互之間因財產關係和人身關係提起的民事訴訟。包 括財產案件、婚姻案件、經濟糾紛案件、其他各類民事權益爭議的 案件。還有特別程序規定的選民資格案件、宣吿失蹤和宣吿死亡 案件、認定公民無行爲能力或限制行爲能力案件、認定財產無主案 件等。所謂“本法另有規定的除外”,是指第19條、第20條、第21 條的規定,以及其他有關法律規定。（二）中級人民法院管轄的一審民事案件中國大陸《民事訴訟法》第19條規定,中級人民法院管轄下列 第一審民事案件:1.重大涉外案件;2.在本轄區有重大影響的案 件;3.最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。所謂重大 影響的案件,是指案件難度大,案情涉及面廣，處理結果對社會影 響重大的案件；所謂重大涉外民事案件,是指當事人在國內外有較 大影響或民事法律關係較爲複雜的案件;重大涉外經濟糾紛案件 是指訴訟標的價額在人民幣50萬元以上,案件類型較新,法律關 係較爲複雜的案件。由最高人民法院確定中級人民法院管轄的案 件,例如,對專利糾紛案件由最高人民法院指定某些中級人民法院 管轄。再如,海事、海商案件由海事法院管轄,海事法院是專門人 民法院，相當於中級法院。（三）高級人民法院管轄的一審民事案件中國大陸《民事訴訟法》第20條規定:高級人民法院管轄在本 轄區有重大影響的第一審民事案件。（四）最高人民法院管轄的一審民事案件中國大陸《民事訴訟法》第21條規定,最高人民法院管轄下列 第一審民事案件:1.在全國有重大影響的案件;2.認爲應當由本院 34

審理的案件。最高人民法院對地方各級人民法院和專門人民法院實行最高 的審判監督。法律賦予最高人民法院管轄的一審民事案件有很大 的機動權,祇要它認爲某個案件應賞由本院審理的,便取得該案件 的管轄權。原來由地方各級人民法院管轄的,它有權提審或直接 受理。二、地域管轄地域管轄，是指按照法院的空間範圍（行政區劃）來劃分同級 法院之間受理第一審民事案件、經濟案件的分工和權限。又稱區 域管轄或土地管轄。中國大陸《民事訴訟法》規定的地域管轄包 括:普通地域管轄（一般地域管轄），特殊地域管轄,專屬管轄,協議 管轄，共同管轄,合併管轄,選擇管轄等內容。前三種管轄是地域 管轄的基本內容和重要組成部分，後面幾種管轄規定是對地域管 轄的變通和補充。中國大陸《民事訴訟法》確定地域管轄的標準是：1 .法院的轄區（行政區域）。中國大陸法院的轄區與行政區域 基本上是相一致。2 .當事人或訴訟標的與法院轄區的關係。所以,中國大陸地域管轄是按照法院的轄區和民事案件的隸 屬關係，劃分同級法院之間的訴訟管轄。（一）普通管轄普通管轄，又稱一般地域管轄或一般管轄。它是指民事訴訟 以被吿住所地或經常居住地爲標準來確定案件的管轄法院。即以 當事人與法院轄區的關係爲標準劃分管轄法院的。中國大陸《民 事訴訟法》第22條規定:“對公民提起的訴訟,由被吿住所地人民 法院管轄;被吿住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民 法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被吿住所地 人民法院管轄。同一訴訟的幾個被吿住所地、經常居住地在兩個 35

以上人民法院轄區的,各該人民法院都有管轄權。”中國大陸民事 訴訟法規定普通地域管轄是採用“原吿就被吿原則”。從各國的立 法通例看，多數是以被吿的住所地為標準確定民事案件的管轄法 院。但是,針對某些特殊情况,法律又作了特殊規定,即“被吿就原 吿”。中國大陸《民事訴訟法》第23條規定,下列民事訴訟,由原吿 住所地人民法院管轄,原吿住所地與經常居住地不一致的，由原吿 經常居住地人民法院管轄：1. 對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關 係的訴訟；2 .對下落不明或者宣吿失蹤的人提起的有關身份關係的訴 訟；3 .對被勞動敎養的人提起的訴訟；4.對被監禁的人提起的訴訟。最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問 題的意見，又作了一些具體規定,內容如下：第8條:雙方當事人都被監禁或被勞動敎養的,由被吿原住所 地人民法院管轄。被吿被監禁或被勞動敎養一年以上的,由被吿 被監禁地或被勞動敎養地人民法院管轄。第9條:追索贍養費案件的幾個被吿住所地不在同一轄區的, 可以由原吿住所地人民法院管轄。第10條:不服指定監護或變更監護關係的案件,由被監護人 住所地人民法院管轄。第11條:非軍人對軍人提出的離婚訴訟,如果軍人一方為非 文職軍人,由原吿住所地人民法院管轄。離婚雙方當事人都是軍人的，由被吿住所地或者被吿所在的 團級以上單位駐地的人民法院管轄。第12條:夫妻一方離開住所地超過一年,另一方起訴離婚的 36

案件,由原吿住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一 年,一方起訴離婚案件,由被吿經常居住地人民法院管轄;沒有經 常居住地的,由原吿起訴時居住地的人民法院管轄。第13條:在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離 婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄爲由不予受理,當事人向人民法 院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人 民法院管轄。第14條:在國外結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離 婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄爲由不予受理,當事人向人民法 院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最後居住地人民 法院管轄。第15條:中國公民一方居住在國外，一方居住在國內,不論哪 一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有 權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起 訴的,受訴人民法院有權管轄。第16條:中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起 訴離婚的,應由原吿或者被吿原住所地的人民法院管轄。（二）特殊地域管轄特殊地域管轄,它是以訴訟標的所在地域或者引起訴訟法律 關係發生、變更、消滅的法律事實所在地爲標準確定管轄法院。又 稱特別管轄,它是相對於普通管轄而言。這種管轄種類多,情况特 殊,旣不一定由被吿住所地法院管轄,也不一定由原吿住所地法院 管轄,祇好將這些案件由法律作出具體規定,賦予便於處理糾紛的 特定法院管轄。中國大陸《民事訴訟法》規定特殊管轄的內容如下：1. 因合同糾紛提起的訴訟，由被吿住所地或者合同履行地人 民法院管轄；2 .因保險合同糾紛提起的訴訟,由被吿住所地或者保險標的37

物所在地人民法院管轄；3 .因票據糾紛提起的訴訟,由票據支付地或者被吿住所地人 民法院管轄；4 .因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的 訴訟,由運輸始發地、目的地或者被吿住所地的人民法院管轄；5 .因侵權行爲發生的訴訟,由侵權行爲地或者被吿住所地人 民法院管轄；6 .因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟, 由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者 被吿住所地人民法院管轄；7 .因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴 訟,由碰撞發生地，碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者 被吿住所地人民法院管轄；8 .因海難救助費用提起的訴訟,由救助地或者被救助船舶最 先到達地人民法院管轄；9 .因共同海損提起的訴訟,由船舶最先到達地、共同海損理算 地或者航程終止地人民法院管轄。（三）專屬管轄專屬管轄是指法律規定對某些民事案件僅限於一定地區的法 院管轄,當事人不能以協議的方式加以改變,法院也不能隨意改 變，這種管轄,稱爲專屬管轄。它具有排他性,是特殊地域管轄的 特別形式。中國大陸《民事訴訟法》第34條規定,下列案件由本條規定的 人民法院專屬管轄：1 .因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管轄;2 .因港口作業中發生糾紛提起的訴訟,由港口所在地人民法 院管轄；3 .因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或 38

者主要遺產所在地人民法院管轄。根據有關法律、法規的規定,有幾類訴訟也實行專屬管轄;（1） 關於是否應當授予發明專利的訴訟、關於授予的發明專利權無效 或者維持發明專利權的訴訟、關於實施強制許可的訴訟和關於實 施強制許可使用費的訴訟，都由北京市中級人民法院管轄;關於專 利申請公佈後，專利權授予前使用發明、實用新型、外觀設計的費 用的訴訟，關於專利侵權訴訟（包括假冒他人專利尙未構成犯罪 的）和關於轉讓專利申請權或者專利權的訴訟,由各省、自治區、直 轄市人民政府所在地的中級人民法院和各經濟特區的中級人民法 院管轄。重慶市中級人民法院對於專利侵權訴訟,轉讓專利申請 權或者專利權的訴訟，以及專利申請公佈後、專利權授予前使用發 明、實用新型、外觀設計的費用訴訟,也有權管轄。（2）依據《中華人民共和國企業破產法》有關規定,企業破產的 訴訟,由破產企業所在地人民法院管轄。（3）海事案件和海商案件由海事人民法院管轄。中國大陸已在廣州市、上海市、靑島市、天津市、大連市、武漢 市等設立海事法院,其級別相當於中級人民法院。海事法院收案 範圍包括:國內企業、組織、公民之間，中國企業、組織、公民同外國 企業、組織、公民之間，外國企業、組織、公民之間的依法應當由中 國管轄的海事案件和海商案件。（四）共同管轄與選擇管轄共同管轄是指同一訴訟幾個被吿不在一個法院轄區的,或者 財產所在地、侵權行為發生地跨幾個法院轄區，法律規定對同一訴 訟兩個以上法院都可以管轄,各該法院都有管轄權,這種管轄，叫 做共同管轄。選擇管轄是指對同一訴訟兩個或兩個以上法院都有管轄權, 原吿有權選擇其中一個法院起訴，叫做選擇管轄。共同管轄與選擇管轄是從兩種不同角度規定的。它們之間的 39

關係是:共同管轄是選擇管轄的前提,原吿祇能從有管轄權的法院 中選擇其中一個法院起訴，不能有其他任何隨意性;選擇管轄是對 共同管轄的落實,使共同管轄中的一個法院行使管轄權。（五）合併管轄合併管轄是指將幾個有牽連的獨立訴訟，合併於一個受理的 法院管轄,叫做合併管轄，又稱牽連管轄。中國大陸《民事訴訟法》 第126條規定:“原吿增加訴訟請求,被吿提出反訴，第三人提出與 本案有關的訴訟請求，可以合併審理”。可見,合併管轄有三種情 况:1.原吿增加訴訟請求,被吿提起反訴。2.有獨立訴訟請求的第 三人提出與本案有關的訴訟。3.受理本案的法院對有牽連的案件 雖無管轄權，但這種有牽連的案件,需要合併審理，案件管轄也要 合併,受訴法院便有合併管轄權。（六）協議管轄它是指當事人在糾紛發生前後,以書面形式約定管轄法院,稱 爲協議管轄。協議管轄祇適用國內經濟合同糾紛案件和涉外民事 訴訟中的某些案件。中國大陸法律對涉外民事訴訟協議管轄又規 定4個必備條件。1.涉外案件雙方當事人必須是外國企業和組織 之間的經濟、貿易、運輸和海事中發生的糾紛;2.必須有書面形式, 口頭協議無效;3.祇能就第一審案件約定管轄法院;4.協議管轄不 得違反級別管轄和專屬管轄的規定。三、移送管轄管轄可以分爲若干種類,其中一類就是法定管轄與裁定管轄; 裁定管轄是指法院以裁定形式所作出的管轄規定。中國大陸民事 訴訟法規定，裁定管轄有兩種,即移送管轄和指定管轄。移送管轄,指的是法院對已受理的案件，發現無管轄權，依照 法律規定將該案移送給有管轄權的法院審理,稱移送管轄。中國 大陸《民事訴訟法》第36條規定:“人民法院發現受理的案件不屬 本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應 40

當受理。受移送的人民法院認爲受移送的案件依照規定不屬本院 管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。”移送管轄實質上是案件的移送,不是管轄權的移送。管轄權 的轉移，是指下級人民法院將某個民事案件的管轄權轉移給上級 人民法院，或者上級人民法院將某個民事案件的管轄權轉移給下 級人民法院。中國大陸《民事訴訟法》第39條規定:“上級人民法 院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件,也可以把本院 管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。下級人民法院對它 所管轄的第一審民事案件,認爲需要由上級人民法院審理的，可以 報請上級人民法院審理。”四、指定管轄指定管轄是指上級人民法院根據法律規定,以裁定方式確定 下級人民法院對案件的管轄權。中國大陸《民事訴訟法》第37條 規定:有管轄權的人民法院由於特殊原因,不能行使管轄權的,由 上級人民法院指定管轄法院。人民法院之間因管轄權發生爭議, 由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民 法院指定管轄。”指定管轄有二種情况：（一）有管轄權的法院由於特殊原因不能行使管轄權,由上級 人民法院指定管轄。特殊原因是指不以人們意志爲轉移的特殊情况。有事實上和 法律上的原因;事實上的原因指遇到不可抗力的事由,如，地震、水 災等無法行使管轄權。法律上原因,如,多數法官被申請迴避無法 組成合議庭,需由上級指定管轄。（二）管轄權發生爭議，爭議雙方協商不成的,由它們的共同上 級法院指定管轄。41

3.3澳門民事訴訟的管轄制度及比較澳門民事訴訟的管轄,根據葡國《民事訴訟法典》之規定,有如 下內容:有基於案件性質的管轄,有基於爭議標的大小的管轄,有 級別管轄,有地域管轄等之規定。但是，由於《澳門組織章程》的修 訂與《司法組織綱要法》的頒佈,使澳門訴訟體系趨向自治,對原司 法管轄法律有重要的補充與修訂。就民事訴訟管轄而言，已具有 澳門的特色。一、澳門民事訴訟管轄的概念及確定管轄的標準（一）民事訴訟管轄的槪念民事訴訟的管轄，是指各級法院之間、同級的各個法院之間受 理民事案件時的分工和權限。這個槪念的表述，同中國大陸對管 轄槪念的定義,應該說是一致的,沒有甚麼差別。（二）確定管轄的標準葡國《民事訴訟法典》規定,確定民事案件的管轄權，是根據案 件的性質、爭議標的的大小、法院之級別和地域情况來確定民事訴 訟之管轄。這些標準，當然也應當適用於澳門地區。中國大陸《民 事訴訟法》，確定管轄標準,主要是根據案件的性質及影響範圍、地 域情况及各級法院的職能分工。並具體化為如下確定管轄的原 則:即便於當事人行使訴權，便於法院行使審判權;考慮各級法院 的職能分工,均衡各級法院的工作負擔;原則性與靈活性相結合; 對涉外案件的管轄,堅持國家主權。關於確定管轄標準之比較，一 點重要的區別是:中國大陸《民事訴訟法》不是依據訴訟爭議標的 的大小來確定；而澳門訴訟管轄,以爭議標的大小確定管轄比較突 出。二、澳門管轄的種類根據葡國《民事訴訟法典》之規定,民事訴訟管轄有如下幾種: （一）基於案件性質的管轄根據葡國《民事訴訟法典》之規定,凡法律未有規定屬專門法 42

院管轄的案件,其管轄權屬普通法院。即民事法院,其一審之完全 審判權歸屬法區法院。（二）基於爭議標的大小的管轄初級法院受理法律規定由其審理的案件,案件爭議的標的不 超過法定的上訴利益限額。法區法院,在沒有初級法院時,可以受理全部的一審案件而無 論其爭議標的的大小;在有初級法院時，超過由初級法院管轄的標 的利益限額,則由法區法院管轄。（三）級別管轄1 .法區法院根據葡國《民事訴訟法典》規定,法區法官審理初級法院、立契 官公署、登記局以及法律規定的其他部門的上訴案件；審理對初級法院法官和檢察官及法區法院的司法工作人員提 起的職務侵權行爲之訴;解決法區內司法部門間的管轄糾紛。2 .中級法院中級法院主要審理上訴案件以及法律規定應由其管轄的案 件,包括：（1）審理法區法院的上訴案件;（2）審理對法官及檢察官提起 的職務侵權行爲之訴;（3）解決同一法區法院之間,以及不同法區 但屬同一司法區域內法院之間的管轄糾紛;（4）處理審查外國法院 的法院判決及外國仲裁機構的裁定。3 .最高法院最高法院審理上訴案件以及法律規定應由其管轄的案件,主 要包括：（1）審理中級法院和法區法院的上訴案件;（2）審理對最高 法院和中級法院的法官和檢察官提起的職務侵權行爲之訴;（3）解 決中級法院之間,不同司法區域之間,以及最高法院各個分庭之間 的管轄糾紛;（4）審判權的糾紛。但是解決行政部門與行政法院之 間，以及解決行政部門或行政法院與司法法院之間的審判權的衝 43

突,則屬衝突法院管轄。(四)地域管轄所謂地域管轄,是指同級法院之間按地域劃分,確定在各自的 轄區內,審理第一審民事案件的分工和權限。根據葡國《民事訴訟法典》的規定，地域管轄包括:普通地域管 轄和特別地域管轄。普通地域管轄普通地域管轄,指的是以被吿住所地爲標準確定地域管轄。 凡法律無特別規定的訴訟,都由被吿住所地法院管轄。但下列情况例外：(1)當被吿無習慣居住地、被吿不確定或被吿失蹤時，訴訟可 由原吿住所地法院管轄；(2)如被吿的居所與住所均在外國，而被吿在葡國時，由被吿 所在地法院管轄;但被吿不在葡國時，由原吿住所地法院管轄;但 當原吿的住所亦在外國時,則由里斯本中級法院管轄；(3)被吿爲國家時,由原吿住所地法院管轄。2.特別地域管轄特別地域管轄,是指民事訴訟法規定的某些特別的訴訟,祇能 由法律明確規定的法院管轄。民事訴訟的特別管轄主要有下列幾種：(1)不動產糾紛案件對不動產發生爭議的訴訟,由不動產所在地法院管轄。如果 訴訟涉及的不動產處於不同的地點時，由註冊値最大的不動產所 在地法院管轄;如果訴訟標的的樓宇處於不同地區，其中任何一棟 樓宇所在地的法院都有管轄權。(2)債權債務糾紛案件要求某債務的履行之訴訟請求債務不履行的賠償之訴，由法 律規定或協定的債務不履行地法院管轄;如果基於非法行爲或風 44

險而要求追究其侵權責任和風險責任的訴訟,由事實發生地法院 管轄。(3)婚姻糾紛案件有關離婚、分居和夫妻財產分割的訴訟,由原吿住所地或居所 地法院管轄。(4)有關訴訟代理人或技術人員的酬金給付之訴有關訴訟代理人或技術人員的酬金給付之訴,由審理被代理 或被提供服務之案件的法院管轄。如果原案件是在中級法院或最 高法院審理的，則該訴訟由被訴人住所地所在的法區法院管轄。(5)有關遺產繼承及繼承人資格的訴訟有關遺產繼承和繼承人資格的訴訟，由繼承發生地法院管轄。 如果為涉外繼承案件，倘遺產在葡國,由不動產所在地或大部分不 動產所在地法院管轄;無不動產則由大部分動產所在地法院管轄; 倘遺產不在葡國，關於繼承人資格的確認由擬繼承人住所地法院 管轄。(6)破產訴訟破產訴訟,由被吿的主要經營場所所在地法院管轄,如無主要 經營場所，由被吿住所地或總部所在地法院管轄;外國公司及外國 商人在葡國開設有分公司、分支機構或代表處的，其所在地法院有 權審理這些公司或商人在葡國的破產案件，但限於對在葡國財產 的淸盤。(7)有關船舶碰撞與其他海損事故追索損害賠償的訴訟以及 追索海難救助費用的訴訟,由事實發生地法院、船主或物主住所地 法院、有關船隻所屬地或所在地法院管轄，第一類還可由被撞船隻 最初到達地法院管轄。(8)有關保全程序及預先的調査程序保全程序及在訴訟之前進行的調查程序遵守：(a)財產扣押與財產淸盤可向對相關案件有管轄權之法院申 45

請,也可向財產所在地法院申請,如果在不同法區均有財產,則可 向其中任何財產所在地法院申請；（b）中止新工程（或服務）的繼續進行，得向工程（或服務）所在 地法院管轄；（C）其他的保全程序，屬對相關案件有管轄權的法院管轄；（d）預先證據調查,應向調查地所在法院申請。三、澳門司法管轄法律的補充與修訂（一）澳門司法管轄法律的修訂使其訴訟體系趨向自治,並逐 步脫離整個葡國體系。由於《澳門組織章程》的修訂與《司法組織綱要法》的頒佈，使 澳門訴訟體系趨向自治,並逐漸脫離整個葡國體系,這個標誌主要 表現在訴訟管轄法律的修訂與改變。衆所周知，在過去的漫長時 間裡,葡國把澳門地區法院祇作爲大里斯本的一個法區法院。澳 門地區法院祇能作爲一審法院,審理在它管轄範圍內的案件,並不 具有終審權。當事人不服澳門地區法院的一審判決,提出上訴的, 則應上訴到里斯本的中級法院。根據《澳門組織章程》和《司法組 織綱要法》的規定，澳門法院已有終審權，但涉及違憲案件除外。 澳門法院從行使一審審判權,發展到行使終審權,這是前進了一大 步。（二）根據《司法組織綱要法》的規定，澳門已有相對自治的司 法體系。葡國《民事訴訟法典》規定實行三審終審制，現在澳門根據《司 法組織綱要法》的規定,實行兩審終審制。這一改變,與中國大陸 的審級制度即兩審終審制趨向一致。這一改變,有利於縮短訴訟 時間,及時審理民事案件,及時保障當事人的合法權益,及時制裁 民事違法行爲。這一改變完全符合於澳門地區的實際情况,適合 於澳門地區的實際需要。澳門地區已有相對自治的法院系統，現在澳門地區按審級劃 46

分,有一審法院、審計法院以及高等法院。其中具有一般審判權的 第一審法院包括:普通管轄法院、專門管轄法院和特別管轄法院。澳門地區實行兩審終審制的審級制度,澳門高等法院是澳門 法院中等級最高的法院。澳門高等法院的設立,對澳門司法自治具有重要的意義。澳 門高等法院是澳門最高一級的法院,它有終審權。澳門其他法院 的一審判決，當事人不服，均可在法定的上訴期限內，向澳門高等 法院提起上訴，澳門高等法院對上訴案件作出的判決是終審判決。《司法組織綱要法》及《新司法組織之總章程》對澳門法院的管 轄權，已有明確規定。澳門法院對整個澳門地區具有管轄權,其中對私法問題的訴 訟管轄是:民事訴訟第一審由普通管轄法院管轄。有如下的規定: 1.民事訴訟中第一審法院的法定上訴利益限額爲3.5萬澳門元。 訴訟標的在該限額之下的,由一審獨任庭審理。2.如果訴訟標的 額超過一審法院的法定上訴利益限額，但不超過1萬澳門元時，經 當事人任何一方的申請後，可由合議庭審理。3.訴訟標的超過10 萬澳門元的民事及勞動性質之訴訟中的事實問題，且遵循有關宣 吿之訴之程序的規定，和訴訟標的超過10萬澳門元的附隨程序, 保全程序及執行程序是有關民事及勞動性質問題的訴訟,應由普 通管轄法院的合議庭審理之。高等法院分別以分庭或者全會形式運作。高等法院以分庭形 式運作時,對下列民事案件有管轄權：1 .審理一審法院的上訴案件，但屬該法院全會審理的除外。2 .解決第一審法院之間管轄權的衝突。3 .解決審判權之衝突。4 .審理對第一審法院之法官與檢察官的職務侵權行爲之訴。5 .行政法律賦予的其他管轄職能。高等法院以全會形式運作時，對下列民事案件有管轄權：47

1 .審理對於其分庭以第一審法院所作判決提起上訴的案件。2 .審理對高等法院法官或檢察官所提起的職務侵權行為之 訴。3 .解決其分庭間的管轄權衝突。4 .行使法律賦予的其他職責。對於澳門法院作出的裁判，得以違反《澳門組織章程》所保障 的基本權利為依據,向高等法院提起保護上訴，但這些上訴應直接 作出,且祇限於對基本權利違反事宜的上訴。澳門司法管轄法律的補充與修訂,體現了澳門民事訴訟體系 走向自治,並為澳門地區制訂完整《民事訴訟法》打下良好基礎。3 .4香港民事訴訟管轄制度及比較香港民事訴訟管轄,是指各級法院、法庭有權審理民事案件的 職權範圍。根據香港法律規定,民事訴訟的管轄分為:級別管轄、 地域管轄（包括:普通管轄、特別管轄、專屬管轄、選擇管轄、移送管 轄）。一、香港民事訴訟的級別管轄香港的級別管轄,是指香港各級法院對第一審民事案件行使 審判權的分工範圍。依據案件的數額、案件的性質而確定。香港最高法院的原訟庭享有相當廣泛的民事管轄權,對民事 案件均無限制。原訟庭有權審理如下案件:破產案件,公司淸盤案 件,財產繼承案件,遺囑認證案件,領養案件,訴訟標的超過12萬 元的索償案件，不服地方法院和其他審裁處裁判之上訴案件等。香港地方法院有權審理年租或課差餉租値10萬港元以下的 收地訴訟,數額在12萬港元以下的索償案件，對印花稅署署長釐 定的印花稅額持有異議的上訴案件等。土地審裁處專門審裁因港英政府為發展目的而塡海、徵購土 地而引起的補償爭訟,審裁樓宇的租賃糾紛案件,審裁涉及差餉物 48

業估價署署長的決定所提起的上訴，審裁根據差餉條例而應課差 餉租値提起的上訴案件。勞資審裁處負責審裁勞資合同索償糾紛案件，審裁違反《僱傭 條例》、《工業僱傭條例》糾紛案件。小額錢債審裁處,負責處理數額不超過1.5萬港元錢債的糾 紛案件。中國大陸《民事訴訟法》規定的級別管轄與香港地區法律規定 的級別管轄相比較,在確定級別管轄的標準方面有所不同;中國大 陸《民事訴訟法》確定級別管轄的標準，是以案件的性質和影響範 圍,不是以訴訟標的金額的多少爲標準。而香港法律確定級別管 轄的標準,雖然也依據案件性質，但它是採用爭訟標的數額來確定 的。二、香港民事訴訟的地域管轄香港《1953年地方法院民事訴訟（暫行）規程》對地域管轄作 了明確規定。香港地域管轄,是指香港法律對第一審民事案件按 地域標準確定各法院之間的管轄範圍。香港的地域管轄包括:普 通管轄、特別管轄、專屬管轄、選擇管轄、移送管轄等內容。（一）普通管轄。香港普通管轄是指民事案件依被吿所在地確 定管轄。“……民事案件,應就被訴人主要業務所在地區,其人如 非經營業務者，則就其所在地區，又其人在港旣無業務所亦無住所 者,則在發生訴訟原因之地區起訴之。”（1953年《地方法院民事訴 訟（暫行）規程》第5條第2項）。香港法律確定普通管轄的標準是 依被吿所在地,它同中國大陸《民事訴訟法》確定普通管轄的標準 被吿戶籍所在地在法理上基本一致。（二）特別管轄。香港特別管轄，是指按訴訟標的或訴訟標的 物所在地爲標準確定管轄。“凡有關不動產如確認業權、所有權、 使用或保有權,或有關不動產之抵押,或其他性質之利息,或因損 害之賠償,或因平衡法理之救濟或禁制等民事訴訟案件,應就物產 49

所在地區域起訴之。”（1953年《地方法院民事訴訟（暫行）條例》第 5條第1項規定）。中國大陸《民事訴訟法》規定的特別管轄,是以 訴訟標的所在地或者引起訴訟法律關係發生、變更、消滅的法律事 實所在地爲標準確定管轄法院,它同香港法律按訴訟標的或者訴 訟標的物所在地爲標準確定管轄基本一致。（三）專屬管轄。香港民事訴訟的專屬管轄，是指某些案件由 法律規定特定的審裁處管轄。例如,法律規定“凡有關動產之扣押 或查封等民訴事件,應就原發票處所在地區起訴之”。中國大陸 《民事訴訟法》規定專屬管轄，某些案件祇能由特定的人民法院管 轄。例如，因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管 轄;因港口作業中發生糾紛提起訴訟，由港口所在地人民法院管 轄;因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地或者主 要遺產所在地人民法院管轄。專屬管轄是由法律強制規定,從確 定標準相比較,中國大陸《民事訴訟法》與香港法律之規定也是一 致的，但具體案件有所不同。（四）選擇管轄。香港選擇管轄是指民事案件原吿或共同被訴 人係不同地區居住或營業者，原吿可以選擇其中一個地區的法院 起訴。中國大陸《民事訴訟法》規定兩個以上人民法院都有管轄權 的訴訟，原吿可以向其中一個人民法院起訴;原吿向兩個以上有管 轄權的人民法院起訴的,由最先立案的人民法院管轄。中國大陸 與香港地區關於選擇管轄之比較，相同點是兩個或兩個以上有管 轄權的法院，原吿可以選擇其中一個法院起訴。但香港法律祇規 定原吿選擇其中一個法院起訴，尙無規定原吿可以同時向二個法 院起訴的處理條款。（五）移送管轄。香港法律規定，高等法院、地方法院如發現案 件不屬自己管轄,應立即移送有管轄權的法院。同時,1962年《地 方法院民事訴訟管轄權及程序條例》第12條規定了管轄權的轉 移,即“高等法院認爲向高院提出的爭訟數目或價値不超過5000 50

元，而由地方法院審判較為方便者,高院可隨時下令將該案移交地 方法院。”該條例第10條規定:“地方法院的法官對其管轄權以外 之民訴案及事件,或鑒於訴訟案或請求救濟的性質,認為由高等法 院審判較為方便者，可以在該案任何階段中自行動議,移送高等法 院審判”。中國大陸《民事訴訟法》第36條規定:“人民法院發現受 理的案件不屬於本院管轄，應當移送有管轄權的人民法院。”該法 第39條規定:“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一 審民事案件,也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法 院審理。”下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件,認為需要 由上級人民法院審理的,可以報請上級人民法院審理。”關於移送 管轄之規定，從法理上來講中國大陸法律和香港法律大體一致。 不過中國大陸民事訴訟法還有關於指定管轄的規定,而香港法律 未見有此規定。3 .5台灣民事訴訟管轄制度及比較根據台灣現行《民事訴訟法》之規定,管轄分為七種:即職務管 轄、地域管轄、專屬管轄、指定管轄、管轄競合、合意管轄、移送管轄 等。一、職務管轄它是指按照法院職務的種類劃定的管轄。分為普通職務管轄 （又稱審級管轄）和特別職務管轄。普通職務管轄是由於審級制度的存在而發生，又稱審級管轄。 台灣實行三級三審制,因審級不同法院的職務各異。第一審法院為地方法院及其分院,管轄第一審民事案件，又稱 初審法院或起訴法院；第二審法院為高等法院及其分院，管轄因不服地方法院及其 分院的第一審裁判而提起上訴或抗吿的民事案件,又稱第二審法 院或抗吿法院；51

第三審法院爲最高法院,也叫第三審上訴法院或再抗吿法院, 管轄不服高等法院或其分院的第二審裁判而上訴、抗吿或再抗吿 的民事案件。第三審法院爲終審法院。特別職務管轄,指的是由於法律上的特別理由,不按照通常的 審級次序,而由第二審以上的法院開始的管轄。例如,再審之訴、主參加訴訟（共同訴訟）、訴的追加或變更等 均由第二審法院管轄。中國大陸《民事訴訟法》規定的級別管轄與台灣《民事訴訟法》 規定的職務管轄相比較,有如下不同特點：1 .由於海峽兩岸法院的設置不同,因而劃分職務管轄的標準 也不盡相同。中國大陸法院是四級二審終審制,台灣法院是三級 三審終審制,這方面有明顯的不同。2 .台灣法院的職務管轄又分爲普通職務管轄和特別職務管 轄。中國大陸法院的級別管轄無此劃分,這點也有明顯不同。3 .台灣稱第二審法院爲抗吿法院,第三審法院爲再抗吿法院, 而中國大陸未設立抗吿程序,因此也不存在抗吿法院。4 .台灣的法院職能管轄劃分的標準，一般以當事人之間爭議 標的的價額或金額有關,中國大陸的民事訴訟立法,主要考慮到各 級法院的職能分工和工作負擔不同,在級別管轄的確定上,則以案 件的性質、繁簡程度和影響範圍作爲劃分級別管轄的標準。二、地域管轄它是指以區域標準劃分的法院管轄。台灣的地域管轄是實行 “原吿就被吿”的訴訟原則，這方面與中國大陸地域管轄相比較基 本相同。台灣通常的民事訴訟案件，由被吿住所地的法院管轄。 被吿住所地的法院不能行使職權的，則由其居所地的法院管轄。 被吿從有管轄權的法院獲得了普通審判籍。台灣在“原吿就被吿”的原則外,民訴法又規定以被吿的特殊 地位,或訴訟標的與法院管轄區域的關係，使法院就特種訴訟對被 52

吿人有管轄權，被吿人對該法院具有特別審判籍。特別審判籍是 在“原吿就被吿”原則之外,兼顧了原吿人的利益,便利訴訟,有利 調查取證。例如，在台灣無住所或住所不明的人,因財產涉訟,由 被吿可扣押的財產或請求標的所在地法院管轄;因不動產涉訟,由 不動產所在地的法院管轄，還有債務履行地、票據付款地、被繼承 人所在地的法院管轄。三、專屬管轄台灣的專屬管轄,指的是法律規定對某些特定的訴訟案件,由 一定的法院專屬管轄。專屬管轄的被吿人,對該法院有專屬審判 籍。台灣適用專屬管轄有兩種情况：1 .法律明文規定專屬管轄的訴訟案件。即不動產物權訴訟、 再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養訴訟、親子訴訟、親權 訴訟、宣吿死亡的聲請、禁制產的聲請及其撤銷。2 .法律上雖未規定專屬管轄的範圍，但案件性質屬於專屬管 轄的,視爲專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反 訴、宣吿調解無效或撤銷調解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示 催吿的聲請。海峽兩岸專屬管轄相比較，有相同的一面,也有不同點。其相 同點一是兩岸均有專屬管轄之規定;二是兩岸的專屬管轄均具有 排他性。不同點是兩岸民事訴訟法規定專屬管轄的訴訟案件內 容、範圍不同,相比之下台灣專屬管轄訴訟案件的範圍較廣,數量 較多。四、管轄競合台灣的的管轄競合,指的是同一訴訟案件有數個審判籍並存, 即幾個法院對同一訴訟案件均有審判權。屬於管轄競合的民事案 件原吿人可以向其中任何一個管轄法院起訴。當事人一方或雙方 爲兩人或數人的共同訴訟,當事人的住所在不同的法院管轄區域 內,法院管轄適用“原吿就被吿”的原則，各被吿住所地的法院均有 53

管轄權。海峽兩岸關於管轄競合相比較,明顯不同是名稱上不一樣,中 國大陸稱為共同管轄,台灣則稱為管轄競合。但是適用“原吿就被 告”原則，原吿可以向其中任何一個管轄法院起訴之規定是相同 的。五、合意管轄台灣的合意管轄，指的是以當事人的合意而決定的管轄法院。 合意管轄分有默示和明示二種;默示合意管轄又叫擬制的合意管 轄或應訴的合意管轄。無論是默示和明示的合意管轄，都限於第 一審法院的管轄，且不屬於專屬管轄的民事案件。明示的合意管 轄,當事人必須有一致的選擇管轄法院的意思表示,且具有管轄合 意,有文書證之。關於默示的合意管轄成立要件,必須是原吿人向無管轄權的 法院起訴,且被吿人不抗辯法院無管轄權,參加了本案言詞辯論, 該法院視為有管轄權的法院。假使被吿人以該法院無管轄權提出 抗辯,法院以裁定將該案件移送有管轄權的法院審理。海峽兩岸關於合意管轄之比較,其不同點是:1.中國大陸《民 事訴訟法》祇規定經濟合同案件，當事人雙方可以協議約定管轄法 院,其他民事訴訟不能採用協議管轄。台灣的合意管轄範圍比較 廣泛。2.海峽兩岸民事訴訟採用名稱不同,台灣稱合意管轄,中國 大陸則稱協議管轄。3.台灣民事訴訟法有默示和明示合意管轄之 分,中國大陸民事訴訟法無此規定,尤其是默示合意管轄,法律未 作規定。六、指定管轄台灣指定管轄，指的是上級法院依照當事人的聲請或受訴法 院的請求,以裁定形式決定管轄的法院，也稱裁定管轄。發生指定 管轄的原因：1.有管轄權的法院因有法律規定或事實不能行使審 判權。因事實不能行使審判權係指有管轄權的法院因戰爭或其他54

事故不能行使審判權,由上級法院指定管轄法院。2.因管轄區域 境界不明,以致不明辯別有管轄權的法院。管轄區域境界不明，係 指管轄區域相毗連而不明界線之所在,並非是指被吿行蹤飄忽不 定之情况。指定管轄的裁定一經作出,即應遵照執行,不得聲明不 服。（台灣民事訴訟法第23條）海峽兩岸民事訴訟法都有指定管轄的規定，內容基本相同。 中國大陸民事訴訟法第37條之規定“有管轄權的人民法院由於特 殊原因,不能行使管轄權的,由上級人民法院指定管轄”與台灣民 事訴訟法第23條規定發生指定管轄的原因之第1點相似。但是, 第2點原因與中國大陸民事訴訟之規定存有不同,台灣是規定因 管轄區域境界不明發生指定管轄,而中國大陸民事訴訟法是規定 人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決;協商解決 不了,報請它們的共同上級人民法院指定管轄。未對管轄區域境 界不明作出明文規定。七、移送管轄台灣的移送管轄,指的是受訴法院對訴訟案件無管轄權,依原 吿聲請或依職權裁定移送有管轄權的法院審理。台灣《民事訴訟 法》第28條規定“訴訟之全部或一部,法院認爲無管轄權者，依原 吿聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院”。如原吿的移送聲請 被駁回,不得聲明不服。移交訴訟之前如有急迫情形,法院應依當 事人的聲請或依職權進行必要的處分。移送訴訟的裁定確定時, 受移送的法院受其約束。海峽兩岸民訴法關於移送管轄的規定，基本相同，主要表現如 下：1.海峽兩岸法律均規定移送管轄必須是法院已經受理該訴訟 案件，但卻對該案件無管轄權;2.必須向有管轄權的法院移送;3. 移送管轄使用裁定的形式;4.移送的法院不得再自行移送,即移送 訴訟的裁定確定時,受移送的法院受其約束。55

第四章審判組織及法院比較4.1 中國大陸的審判組織和法院一、審判組織的概念和種類審判組織，是指人民法院對民事、經濟糾紛案件行使審判權的 組織形式。法院對各類民事、經濟糾紛案件的審理和裁判,是通過 合法的組織形式來實現的。審判組織所進行的各項活動,是爲了 實現民事訴訟法所賦予的任務。依據中國大陸民事訴訟法的規定建立起來的審判組織,在民 事訴訟中具有重要的作用:1.審判組織代表人民法院行使審判權。 代表人民法院行使訴訟權利,承擔訴訟義務,實現對民事案件的審 判。2.審判組織保障當事人訴訟權利的實現。民事訴訟當事人的 訴訟權利、義務,是通過訴訟活動來實現的。審判組織的重要任務 之一,就是保障當事人依法行使訴訟權利，履行訴訟義務。審判組 織依法行使審判權，保障了當事人訴訟權利、義務的實現。3.審判 組織保障民事實體法和程序法的實施。根據案件性質和審判程序的不同，中國大陸人民法院審判民 事、經濟糾紛案件的審判組織形式，可分爲獨任制和合議制兩種。1.獨任制獨任制是指由審判員一人獨任審判案件的審判組織形式。適 用獨任制審判組織形式也是由案件的性質和審判案件的程序決定 的。中國大陸《民事訴訟法》第40條第2款規定:“適用簡易程序 審理的民事案件,由審判員一人獨任審理。”第142條規定:“基層 人民法院和它派出的法庭審理事實淸楚、權利義務關係明確、爭議 不大的簡單的民事案件,適用本章規定”根據以上法律規定,人民 56

法院審理簡單民事案件,適用簡易程序,由審判員一人獨任審判 ， 書記員擔任記錄;適用特別程序審理的案件,除選民資格案件或者 重大、疑難的案件外,由審判員一人獨任審判;基層人民法院根據 實際需要派出法庭巡迴審理、就地辦案,除重大或疑難案件外,由 審判員一人審理,採用獨任制。2.合議制合議制是指由審判人員組成一個審判集體，代表人民法院行 使審判權，對案件進行審理並作出裁判的制度。它是中國法院審 理民事案件最基本的組織形式。根據法律規定除適用簡易程序審 理的簡單民事案件和依照特別程序審理的某些特殊類型案件實行 獨任審判外，中國大陸法院審理其他民事案件都要實行合議制。 它有利於充分發揮審判人員的集體智慧和力量,有利互相制約,彼 此監督,防止審判人員的獨斷，保證辦案質量。合議制的具體表現 形式為合議庭，合議庭的成員人數必須單數。由於人民法院審理 的案件性質不同,繁簡程度不同,影響範圍不同,這就決定了適用 的審判程序和審級不同,合議庭組織的情况各異。二、第一審、第二審、再審合議庭的組成1.第一審合議庭的組成中國大陸《民事訴訟法》第40條規定:“人民法院審理第一審 民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合 議庭。合議庭的成員人數,必須是單數。適用簡易程序審理的民 事案件,由審判員一人獨任審理。陪審員在執行陪審職務時，與審 判員有同等的權利義務。”按照本條法律的規定，除簡單的民事案 件外,人民法院審判第一審民事案件，應當組成合議庭。第一審合 議庭的組成,有下列兩種情形：(1)由審判員、陪審員共同組成合議庭。合議庭的人數必須是 單數。(2)由審判員組成合議庭。合議庭的人數也必須是單數。合 57

議庭必須有一名審判員擔任審判長,由他來主持合議庭的審判工 作，指揮法庭的審判活動。審判長由院長或庭長指定。院長或庭 長親自審理案件的，自己擔任審判長。2 .第二審判合議庭的組成中國大陸《民事訴訟法》第41條第1款規定:“人民法院審理 第二審民事案件,由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須 是單數。”按照本條法律規定第二審人民法院審理上訴案件必須組 成合議庭,不能採用獨任制。第二審人民法院合議庭的組成人員， 祇由審判員組成,人數必須是單數。第二審合議庭，不需要有陪審 員參加,通常情况下是由三個審判員組成合議庭。遵照中國大陸《民事訴訟法》第41條第2款的規定,“發回重 審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。”3 .再審案件合議庭的組成中國大陸《民事訴訟法》第41條第3款規定:“審理再審案件, 原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合議庭;原來是第二審 的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議 庭。”再審案件，是指人民法院已經審結，包括第一審或第二審的判 決、裁決和調解書已經發生法律效力，但發現確有錯誤,而依審判 監督程序提起再審的民事、經濟糾紛案件。人民法院對再審案件 的審理,適用審判監督程序的規定。再審民事案件的審判組織,原來是第一審的,按照第一審程序 另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級法院提審的,按照第 二審程序另行組成合議庭。無論是第一審還是第二審的案件,原 來審結該案的合議庭及其成員，都不能再次參加對該案的審理,必 須另行組成新的合議庭。再審案件按第一審程序審理的,還屬第一審級,當事人對再審 裁判不服,可以在法庭期間內上訴;再審案件按第二審程序審理 的，屬於終審裁判,當事人不得上訴。中國大陸民事訴訟法對再審 58

案件審判組織的規定,在理論上和司法實踐中具有重要意義。這 種法律規範,可以防止審判人員先入爲主，一錯再錯;有利於消除 訴訟當事人的疑慮;有利於保證公正、客觀、實事求是地解決當事 人之間的民事糾紛，促進安定團結。三、審判組織與審判委員會的關係審判委員會,是各級法院內部設立的，集體領導審判工作的組 織機構。審判委員會的任務是總結審判工作經驗，討論重大、疑難 案件和其他有關審判工作的問題。審判委員會與審判組織主要區別如下：審判委員會是一個常設機構，審判組織是臨時性的組織;審判 委員會無審判權,祇能對重大、疑難的案件進行討論，作出決定,然 而審判組織則擁有對案件直接作出裁判的權利。審判委員會不是 法院內部的行政機構,也不是具體的審判組織，而是一個對審判工 作享有領導權和監督權的組織形式。審判組織與審判委員會的關係，是業務上的領導與被領導、監 督與被監督的關係。人民法院對合議庭在業務上的領導和監督, 是通過審判委員會的活動來實現的。在審判業務上合議庭必須服 從審判委員會的領導,審判委員會的決定,合議庭必須執行。審判 組織對審判委員會的決定有不同意見的，可以申請審判委員會復 議一次。審判委員會討論案件時,承辦該案件的審判員可以列席 會議,匯報案情,發表意見,但對案件的決定無表決權。合議庭審 理的重大、疑難案件,如果需要提交審判委員會討論的,經院長提 交審判委員會討論。院長本人有權將重大、疑難的民事案件提交 審判委員會討論決定。對本院裁判已生效的案件,院長發現確有 錯誤,需要再審的,也可以提交審判委員會討論決定。審判委員會旣不是一般的行政機構，又不是一般的審判組織, 它不能直接審判具體的案件。所以,審判委員會與合議庭的關係 是審判業務上的領導與被領導、監督與被監督的關係。59

四、中國大陸人民法院的設置中國大陸設立最高人民法院、地方各級人民法院（包括高級法 院、中級法院和基層法院）和軍事法院等專門人民法院。海事法 院、鐵路法院等也屬於專門法院。人民法院是國家的審判機關。人民法院依照法律規定獨立行 使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。最高人民法院是最高審判機關。最高人民法院監督地方各級 人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監督下級人 民法院的審判工作。最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務 委員會負責。地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責。4.2 澳門的審判組織、法院設置及比較一、澳門審判組織在澳門的民事訴訟中,法院審理民事案件的審判組織,根據具 體案件情况的不同以及適用程序的差異，也分為二種審判組織形 式:即獨任制和合議制。二、澳門的法院設置在過去很長的時間裡，澳門地區法院過去祇作為葡國大里斯 本的一個法區法院,祇能作為一審法院審理在它管轄權範圍之內 的民事案件。如果當事人要對澳門法院的判決提出上訴,則應上 訴到里斯本的中級法院。但是,現在情况有很大的改變,隨着《澳 門組織章程》的修訂與《司法組織綱要法》的頒佈，使澳門訴訟體系 趨向自治,並且逐漸脫離整個葡國體系。《司法組織綱要法》設立 了澳門相對自治的司法體系，包括法院系統。如今澳門地區的法院設置,按審級來講,設有第一審法院、審 計法院和高等法院。其中具有一般審判權的第一審法院包括普通 管轄法院、專門管轄法院和特別管轄法院。高等法院以第一審及 60

審査法院的形式運作，現在澳門的法院實行二級終審制。目前澳門法院中等級最高的就是澳門高等法院。在過渡期 內,它不影響葡國最高法院、最高行政法院和憲法法院就上訴事宜 的權限，但依據《澳門組織章程》第75條的規定，自賦於澳門法院 完全及專屬之審判權時起，所有現在仍維持在最高法院、憲法法 院、最高行政法院、審計法院的權限,將盡歸澳門高等法院管轄。現在澳門設立高等法院,對澳門實現司法自治具有重要的意 義。澳門高等法院，是澳門最高一級的法院。在大多數情况下，可 以以眞正的終審法院形式運作，幾乎所有由澳門其他法院作出的 裁判,都可以向高等法院提起上訴。高等法院對上訴案件的裁判, 是終審裁判。中國大陸審判組織、法院設置與澳門地區審判組織、法院設置 相比較,有相同點,也有不同點。其相同點如下：（1）中國大陸以及 澳門地區在審判組織形式方面是相同的，均分爲合議制和獨任制 兩種。例如,澳門民事訴訟之一審由普通法院管轄的,其中民事訴 訟第一審法院之法定上訴利益限額爲3.5萬澳門元。訴訟標的在 該限額之下的,由一審獨任庭審理,即實行獨任制,如果訴訟標的 額超過一審法院之法定上訴利益限額，但不超過10萬澳門元時, 經當事人任何一方之申請後,可由合議庭審理,即實行合議制。訴 訟標的額超過10萬澳門元的民事及勞動性質之訴訟中的事實問 題,且遵循有關宣吿之訴之程序的規定,和訴訟標的額超過10萬 澳門元的附隨程序，保全程序及執行程序是有關民事及勞動性質 問題的訴訟,應由普通管轄法院的合議庭審理,即實行合議制。 （2）審級制度相同。中國法院和澳門法院審理民事案件的審級制 度,均實行兩審終審制。其不同點如下:（1）中國大陸確定採用獨 任制或者是合議制，是以案件的性質、繁簡程序以及適用程序的不 同,如簡單民事案件,適用簡易程序,採用獨任制,其他適用普通程 序的民事案件均適用合議制;而澳門法院適用獨任制或者是合議 61

制，主要是以訴訟標的大小及數額多少來確定的。（2）中國大陸的 法院系統和澳門的法院系統也有不同。澳門處於過渡時期,將逐 漸脫離葡國的法院體系，實行司法自治,法律本地化，目前法院的 設置,按其審級來說，設有第一審法院、審計法院和高等法院,具有 澳門自己的特色,而且高等法院享有終審權。4.3 香港的審判組織、法院設置及比較一、香港的審判組織香港的審判組織,是指香港審理民事案件的組織形式。香港 審判組織有兩種:即獨任制和合議制。二、香港的法院體系香港的法院設置是由法律明文規定的，即《高等法院條例》、 《地方法院條例》、《陪審團條例》、《土地審裁處條例》、《裁判司條 例》、《小額錢債審裁處條例》等。香港的法院設置有:初級法院（包 括裁判司署、兒童法院）、地方法院、最高法院（包括最高法院上訴 法庭和原訟法庭）等。初級法院，包括裁判司法庭、兒童法庭、死因裁判法庭、勞資審 裁處、土地審裁處、小額錢債審裁處。（1）裁判司法庭。它是香港法院體系中最低層次的法庭。負 責審理一般民事案件和輕微刑事案件,共設有九個裁判司法庭。 本法庭的組成人員,來自兩個方面，一是領取薪金的文職官員，法 官稱裁判司。二是從居民中聘請的審裁顧問,其職責是協助裁判 司工作。審理案件均由一位裁判司獨任審判。裁判司法庭主要任 務是審理輕微刑事案件,香港95%的刑事案件由它審理;民事案 件裁判司法庭祇限於審理下令強制執行的民事債務，以及根據《未 成年人監護條例》、《分居及贍養令條例》下達的有關家庭糾紛方面 的命令。當事人對裁判不服，可在上訴期內向高等法院上訴,由高 等法院原訟庭作出終審裁判。62

(2)兒童法庭。它根據《少年犯條例》,專門審理14歲以下兒 童以及14歲至16歲少年犯罪案件,殺人案件除外。(3)死因裁判法庭。它實際上不是訴訟法庭，其主要職務是負 責硏究因意外、暴力或在可疑情况下突然致死事件的原因及死亡 的情况。(4)勞資審裁處。它成立於1973年,專門解決勞資糾紛(僱員 與僱主之間)的專門法庭。根據《僱傭條例》、《工業僱傭(節日照發 工資和病假補助)規則》，審理因違反僱傭合同條款而發生的糾紛, 但不包括民事侵權行為，如索取工資欠款、獎金、法定假期薪金等, 侵權行為由普通法庭審理。原訴人必須在訴因發生後6個月內向 審裁處起訴，逾期不予受理。裁判司在查明事實基礎上可進行調 解,如和解無望或當事人不願調解,則開庭裁決。勞資審裁處用中 文處理案件,由一位審裁專員主持,當事人雙方必須親自到庭,不 得由律師代理訴訟。判決宣佈後,審裁專員可在14天內,主動應 一方對判決不滿之要求進行復核。若有超越權限、法律上適用錯 誤,當事人在7天內可向高等法院原訟庭上訴,由其對該案重新審 理。(5)土地審裁處。它成立於1974年12月。負責裁定因香港 政府為發展建設目的而徵購土地所引起的有關補償訴訟。1982 年6月撤銷租務法庭,而將其職責轉交土地審裁處。增加了審理 對涉及差餉物業估價署署長的決定不服而提出的上訴案件。審裁 《業主與租房(綜合)條例》規定的，對樓宇所有權及與所有權有關 的糾紛案件。土地審裁處設有三級司法官員,最高是土地審裁處 庭長,是特派的高等法院大法官或地方法院法官。第二級是土地 審裁處審裁專員，是地方法院法官。第三級是土地審裁處審裁委 員，是一位專業估價測量師,沒有專業律師資歷。根據案件涉及的 法律和事實之複雜程度，由大法官或法官主審。如案件祇涉及評 估租金時,可由審裁委員單獨處理。當事人可委託律師代理訴訟。63

(6)小額錢債審裁處。它成立於1975年，負責審理不超過1. 5萬元港幣的索債申請。程序較簡便、快捷，不拘形式。審理時由 審裁官主審。不得聘請律師，當事人必須親自到庭。當事人不服 裁決，可在7天內向最高法院原訟庭上訴，但上訴理由僅限於法律 問題或裁判超越權限。小額錢債訴訟有:交通意外撞車修理費、大 廈管理費、不付貨款、欠債不還、欠租、貨不對辦。香港的地方法院。它成立於1953年,香港按地區設立四個地 方法院。目的是爲了減輕高等法院工作負擔，及時處理案件，維護 當事人的利益。地方法院有權審理涉及款項12萬元以下索債案件;年租或應 課差餉租値在10萬元以上的收地糾紛;婚姻訴訟案件;有權處理 對印花稅署署長釐定的印花稅額有異議而提出上訴的案件。地方 法院審理的民事案件，多數由原吿直接起訴的案件以及由小額錢 債審裁處和勞資審裁處移交的案件。審理案件由一位法官主審, 沒有陪審員。最高法院原訟庭。有的稱它爲高等法院。它行使香港最高的 原訟司法權力，凡是下級法院不能審理的民事、刑事案件,都由它 受理。對民事案件除審理索債額超過12萬元的案件外,還審理有 關破產、公司淸盤、領養子女、遺囑認證和精神病人的財產管理等 案件。受理裁判司法庭、勞資審裁處、小額錢債審裁處的上訴案 件。最高法院原訟庭由20名大法官(按察司)組成。彼此都有同 等權力。民事案件沒有陪審團，案件由大法官審理。最高法院上訴法庭。它在審級上是香港的最高法庭。成立於 1912年。1912年至1975年,高等法院處理上訴案件的部門稱爲 合議庭。1975年修改《高等法院條例》,取消合議庭,正式將上訴 法庭和原訟法庭的大法官分開設置。如今,上訴法庭由最高法院 首席法官和9位上訴庭大法官組成,分爲三個庭審理案件。最高 法院原訟庭與上訴庭的關係如下:在審級上,上訴庭比原訟庭高一 64

級。上訴法庭負責審理原訟庭移交的上訴案件，地方法院移交的 上訴案件、土地審裁處移交的上訴案件，對其他法庭提交的法律問 題作出裁決;在上訴管轄權上,對原訟庭判決不服,可向上訴法庭 上訴;在審訊上,上訴法庭聆訊上訴案件,必須有不少於三人的單 數法官出席,判決以多數票通過;由於分工不同，上訴法庭處理的 案件，一般是較複雜、重大的案件,在數量上少於原訟法庭。中國大陸與香港地區審判組織之比較,有相同點,也有不同 點。其相同點如下:無論在中國大陸或在香港地區,審判組織形式 都分爲獨任制和合議制兩種;實行合議制都採用少數服從多數之 原則。例如,香港最高法院上訴法庭聆訊上訴案件,須有不少於三 人的單數法官出席,判決也是採用少數服從多數原則。其不同點 如下:在獨任制的適用範圍上具體規定不一樣,中國大陸法律對獨 任制的採用,祇適用於基層人民法院或它派出的法庭,審判簡單民 事案件適用簡易程序才採用獨任審判,因此較爲嚴格之限制。香 港的民事訴訟,對獨任制的適用範圍很廣，地方法院、裁判司、審裁 處審判民事案件都適用獨任制;在香港民事訴訟,實際是由法官獨 任審判,合議庭組成也由法官組成。但在中國大陸,第一審合議庭 的組成,由陪審員共同組成,人數要單數,也可由審判員組成,人數 必須單數;在中國大陸各級法院均有審判委員會的組織，審判委員 會在業務上監督領導合議庭，而在香港法院沒有此種組織。中國 大陸法院體系和香港法院體系,以及法庭具體名稱和設置也不盡 相同,各有特點。4.4 台灣的審判組織、法院設置及比較一、台灣的審判組織在台灣法院審判民事案件時，採用獨任制和合議審判制兩種 形式組織法庭。二、台灣的法院設置65

台灣司法院所屬的各級普通法院分為:最髙法院、高等法院、 地方法院。台灣在審級管理上,實行三級三審終審制。最高法院。它是台灣的最高審制機關,在審級制度上是第三 審法院，即終審法院。最高法院管轄的民事案件如下：不服高等法院二審判決的上訴案件;不服高等法院裁定而抗 吿的民事案件;最高法院檢察署檢察長提起的非常上訴案件。最 高法院設民事庭和刑事庭。庭的數量視案件多少規定。現在最高 法院設民事庭五個、刑事庭五個。每一庭各有庭長一人,法官四 人。最高法院審判案件，以法官三人或五人組成合議庭。採用合 議制須設一名審判長,由他主持訴訟程序，維持法庭秩序。審判長 由庭長擔任，無庭長或庭長因故不能任審判長時,由資深的庭員充 任。最高法院作為第三審法院,為法律審，原則上祇採用書面審理 方式。祇限於審查原判決是否違法,不涉及對事實的認定，不經過 言詞辯論。 高等法院。按省或特別區域設置高等法院，它屬第二級法院。 它管轄民事案件如下:不服地方法院第一審判決的案件;不服地方 地方法院裁定而抗吿的案件;涉及台灣“國大”代表、立法委員、監 察委員的一審民事案件。高等法院的判決不是終審判決,但對某 些輕微的民事案件，財產權上訴所獲得利益不愈法定價額的案件, 高等法院的判決為終審判決。高等法院審理民事案件,採用合議 審判制。由法官三人合議審判,在開庭準備階段和調査證據的程 序中，可指定一名法官主持之。地方法院。它是台灣法院體系中最低一級審判機關,其設置 以縣、市行政區為原則。地方法院管轄的民事案件,除法律另有規 定外,所有的民事第一審案件都由地方法院管轄。地方法院設民 事庭、刑事庭、各專業法庭、辯護人室、民事執行處、登記處、提存 處、公證處等機構。現在還設有交通法庭、少年法庭、財務法庭等 專業法庭。地方法院審理案件，一般採用獨任審判制,由一名法官 66

主持審判,但案件重大即訴訟標的金額較大或法律關係複雜的,則 採用合議制,由三名法官進行審理。中國大陸與台灣地區關於審判組織形式之比較,其相同點和 不同點如下：相同點:海峽兩岸法院審理民事案件均採用獨任制和合議制 兩種審判組織形式,採用合議制審理民事案件時,都是以少數服從 多數原則作出判決。不同點:台灣獨任制適用範圍較大,除法律另有規定的外,台 灣地方法院審理民事案件,一般都採用獨任制審判。而中國大陸 適用獨任制範圍較小,祇有基層人民法院和它派出的法庭,適用簡 易程序,審理簡單的民事案件,才能採用獨任制;台灣實行三級三 審制,中國大陸實行兩審終審制;台灣從第一審至第三審法院審理 民事案件,不實行陪審制度,均由法官審判,沒有陪審員參加,而中 國大陸法院第一審普通程序,合議庭的組成,還保留陪審制度,旣 可由陪審員和審判員共同組成合議庭，也可以由審判員組成合議 庭，但人數必須單數;中國大陸法院內部有審判委員會組織,從業 務上監督、領導合議庭,而台灣沒有這種組織。67

第五章民事訴訟當事人比較5.1中國大陸民事訴訟當事人制度一、當事人的概念中國大陸民事訴訟中的當事人,是指因民事權益受到侵害或 者民事權利義務關係發生爭議，以自己的名義進行訴訟,並受人民 法院裁判拘束的利害關係人。它指的是原吿人、被吿人、共同訴訟 人、有獨立訴訟請求權的第三人和在一定條件下的無獨立訴訟請 求權的第三人。中國大陸《民事訴訟法》第49條規定:“公民、法人 和其他組織可以作爲民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進 行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。”民事訴訟當事人有狹義與廣義之分。狹義上的當事人，僅指 在利害關係相對立的原吿人和被吿人。原吿人,是指爲了維護自 己合法的民事權益、經濟權益,以自己的名義向有管轄權人民法院 提起訴訟,從而引起民事訴訟程序發生的人,稱爲原吿人;被吿人, 是指經原吿人向人民法院起訴聲稱其侵犯他的民事權益，或者對 他的民事權益發生爭議,而被人民法院傳喚應訴的人，稱爲被吿 人。廣義上的當事人，除了原吿人、被吿人外,還包括共同訴訟人、 人數衆多的共同訴訟當事人推選的代表人、有獨立請求權的第三 人、以及在一定條件下的無獨立請求權的第三人。民事訴訟中的 當事人,是訴訟的主體。民事訴訟當事人具有下列基本特徵：(1) 以自己的名義進行訴訟。當事人必須與本案有直接利害關係,並 以自己的名義進行訴訟活動。凡是以他人的名義進行訴訟,與本 案無直接利害關係的人,不是當事人,而是民事訴訟代理人。(2) 當事人必須與案件有直接的利害關係。當事人是爲了保護自己的 68

民事權益參加訴訟活動,並與本案有直接的利害關係。人民法院 對案件的裁判，對當事人雙方在事實上和法律上都有直接的利害 關係。與案件無直接利害關係的人,不是當事人,如支持受損害的 公民而參與訴訟的企事業單位、機關、團體的代表。（3）受人民法 院裁判的拘束。當事人雙方都要受人民法院裁判的拘束。人民法 院的裁判是為了解決民事權益的爭議而作出的,一旦生效後,對雙 方當事人均有拘束力。訴訟中雖有些參與人，也以自己的名義參 加訴訟，但不受人民法院裁判的約束,這些人就不是當事人,而是 證人、鑒定人、勘驗人或者翻譯人員。二、民事訴訟當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力訴訟權利能力，是指能夠享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟 義務的能力，又稱當事人能力。凡是具有訴訟權利能力的人，無論 是公民、法人和其他組織,均有資格作為民事訴訟當事人。訴訟權 利能力是作為民事訴訟當事人的唯一條件，唯一法律上的資格。 祇有具有訴訟權利能力的人，才能得到審判上的保護。民事訴訟權利能力是與民事權利能力相適應的。二者之間旣 有聯繫，又有區別。二者的聯繫是:凡是具有民事權利能力的人, 都具有訴訟權利能力，訴訟權利能力是以民事權利能力為基礎,並 保障民事權利能力的實現。沒有訴訟權利能力的人，無權提起民 事訴訟,不能以當事人的名義得到司法的保護。自然人（公民）的 民事訴訟權利能力同民事權利能力一樣,始於出生,終於死亡;法 人的民事訴訟權利能力,從它成立時開始,至它被撤銷、合併、解散 時消滅。二者的區別是:它們是兩個不同的槪念，不能把它們等同 起來。民事訴訟權利能力是指民事訴訟法律關係主體的資格,民 事權利能力是指民事法律關係主體的資格。同時,承擔的權利義 務不同，由此產生的法律後果也不同,前者是訴訟權利義務,後者 是實體權利義務。民事訴訟當事人的訴訟行為能力，是指以自己的行為行使訴 69

訟權利和履行訴訟義務的能力,即當事人本人親自進行訴訟活動 的能力，稱訴訟行爲能力，又稱訴訟能力。訴訟行爲能力同民事行爲能力有着密切的關係。二者之間旣 有聯繫也有區別。一般地說有民事行爲能力的人,在訴訟中也有 訴訟行爲能力。但是,民事行爲能力與訴訟行爲能力不是完全一 致的，它們是兩個不同的概念。民事行爲能力是指進行民事活動 的能力，而訴訟行爲能力是指進行訴訟活動的能力。根據中國法 律規定，訴訟行爲能力祇有兩種:（1）有訴訟行爲能力。可以親自 參加訴訟活動。（2）無訴訟行爲能力。由其法定代理人進行訴訟 活動。而民事行爲能力按照中國《民法通則》的規定,分爲三種: （1）有民事行爲能力。（2）限制民事行爲能力。（3）無民事行爲能 力。有訴訟行爲能力人,就是具有完全民事行爲能力人,能獨立進 行民事訴訟活動;無訴訟行爲能力人,就是限制民事行爲能力人和 無民事行爲能力人，他們不能獨立進行訴訟活動,必須由他們的法 定代理人來代理訴訟活動。但是,必須指出,根據中國《民事通則》 的規定,16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入爲主 要生活來源的,參加訴訟時,應視爲有訴訟行爲能力。公民（自然人）的民事訴訟行爲能力,從成年時開始（中國憲法 規定滿18周歲），於死亡、宣吿死亡或認定爲無行爲能力時消滅。 法人和其他組織的訴訟行爲能力,與其訴訟權利能力同時開始，同 時消滅。法人和其他組織從成立時開始,具有訴訟行爲能力,法人 和其他組織被解散、撤銷或合併時，就喪失訴訟行爲能力。民事訴訟當事人的訴訟權利能力與訴訟行爲能力，旣有聯繫, 也有區別。有訴訟權利能力的人，可以作爲民事訴訟當事人。但 是,有訴訟權利能力的人,不一定都有訴訟行爲能力。例如,未成 年人、精神病人，他們都不能親自進行訴訟活動，他們都是有訴訟 權利能力而無訴訟行爲能力的人，他們的訴訟行爲應當由其法定 70

代理人代爲進行。這是爲了維護無訴訟行爲能力人的合法民事權 益和訴訟權利,法律賦予他們當事人的資格,由其法定代理人代替 他們起訴或應訴,代爲訴訟行爲，使訴訟活動順利進行。中國大陸《民事訴訟法》規定,其他組織可以作爲民事訴訟當 事人,由其主要負責人進行訴訟。其他組織的訴訟權利能力和訴 訟行爲能力也是從成立時開始,至終止時消滅。所謂其他組織，是 指旣不是法人,又不是自然人,而是設有代表人或管理人,不具備 法人條件,沒有取得法人資格的社會組合體。在中國,其他組織爲 數衆多，它們不一定具有獨立的財產、營業機構和組織章程。經有 關主管部門批准、登記,准許其進行某種業務活動即可以成立。中 國大陸民事訴訟法指的其他組織,如,（1）個體工商戶和農村承包 經營戶。個體工商戶又分爲兩種:一種是以其個人財產承擔民事 責任,按公民個人對待;另一種是以家庭經營的,以家庭的全部財 產承擔民事責任，則屬於其他組織。（2）合伙組織、不具備法人資 格的合作經濟組織和各種經濟形式組織的經濟聯合體。合伙組織 的財產由該組織統一使用和管理，依法批准登記後,可以自己名義 在該核准登記的業務範圍內進行民事活動,屬於其他組織。各種 經濟形式組成的聯合體,如不具備法人條件的,其財產隸屬關係不 變，共同經營,有一定的管理組織,實質上具有合伙的性質,屬於其 他組織。（3）經一定主管機關批准或履行法定程序成立,尙處於籌 備階段的企業、單位。（4）外國企業和組織。即外國在中國經營一 定經濟業務的組成體,如外商的修理、服務等組織,未取得中國法 人的資格,以其他組織對待。從中國的實際情况出發,其他組織實 際上從事着各種各樣的民事活動，應當承認其作爲訴訟當事人的 資格,允許其以自己的名義在人民法院起訴、應訴。三、當事人的訴訟權利和義務中國民事訴訟當事人的訴訟地位是平等的,雙方當事人在訴 訟過程中都享有平等的訴訟權利,承當相應的訴訟義務。訴訟權 71

利是民事訴訟法賦予當事人用來維護自己民事權益的訴訟手段。 訴訟義務則是維護訴訟秩序和保證訴訟正確進行的行為規範，是 對當事人進行民事訴訟的一種約束。當事人的訴訟權利和義務是 中國憲法確定的公民基本權利和義務在民事訴訟中的體現,又是 中國社會主義民主與法制在民事訴訟過程中的體現。根據中國大 陸民事訴訟法的規定,民事訴訟當事人享有廣泛的訴訟權利，任何 人都不得以任何借口限制或剝奪當事人的各項訴訟權利。人民法 院保障當事人平等行使訴訟權利，當事人也要依法行使訴訟權利。當事人的訴訟權利，中國大陸《民事訴訟法》第50條、第51 條、第52條等條文以及本法其他有關條文作了明確的規定，主要 內容如下：(1)提起訴訟的權利當事人的合法民事、經濟權益受到侵害或者與他人發生爭議, 有權向人民法院起訴,請求人民法院依法審理，保護其合法的權 益。(2)委託代理人代理訴訟的權利委託代理人,是保障當事人行使訴訟權利,進行訴訟活動的一 項權利。當事人因故不能親自進行訴訟活動,或雖能自己參加訴 訟，但需要別人給予法律上的幫助,都可以依法委託代理人代為訴 訟活動。根據中國大陸《民事訴訟法》規定,當事人可以委託一至 二名代理人。外國當事人在中國法院進行訴訟活動,委託律師代 理的,必須委託中國律師。(3)提出迴避申請的權利當事人有權依法要求符合法律規定情形的審判人員迴避，從 而對案件進行公正審理。無論是第一審，還是第二審程序,當事人 都可以依法行使這項權利。(4)收集、提供證據的權利這是當事人直接維護自己民事權利的一項重要訴訟權利。在 72

訴訟程序的任何階段,當事人都有權收集、提供證據,以證明其訴 訟請求是正當的,或者反駁對方的請求是不正當的。(5)進行辯論的權利辯論是民事訴訟當事人的一項重要權利。當事人在法庭上通 過辯論充分論證自己的訴訟請求所主張的事實,反駁對方,提出事 實上和法律上的理由,從而使自己勝訴,使對方敗訴。辯論,貫穿 中國整個民事訴訟的全過程。(6)請求調解的權利這是當事人請求法院以調解方式結案的權利,人民法院在當 事人自願的前提下,合法地進行調解,充分保障當事人實現以調解 方式結案的訴訟權利。無論是在第一審程序,還是在第二審程序 之中,當事人都有權請求以調解的方式結束訴訟。(7)提起上訴的權利這是當事人請求上一級人民法院變更原審法院裁判的一種訴 訟權利,在第一審人民法院的裁判生效之前,當事人爲了維護自己 的民事權益，除法律規定不能上訴的裁判外,可以在法定上訴期間 內提起上訴。(8)申請執行的權利這是當事人要求人民法院以司法強制手段,實現生效法律文 書中具有給付內容的民事權益的一種訴訟權利。人民法院應當依 法保障當事人申請執行的權利,依法履行自己的職責。中國大陸 《民事訴訟法》第219條第1款規定:“申請執行的期限,雙方或者 一方當事人是公民的爲一年,雙方是法人或者其他組織的爲六個 月。”(9)查閱本案有關材料,複製本案有關材料和法律文書的權 利。根據中國大陸《民事訴訟法》第50條第2款規定:“當事人可 以查閱本案有關材料，並可以複製本案有關材料和法律文書。”但 73

是,根據有關法律規定,涉及國家機密和個人隱私的材料不能查閱 和複製。(10)雙方當事人有自行和解的權利根據中國大陸《民事訴訟法》的處分原則，民事訴訟中的當事 人有權處分自己的訴訟權利和實體權利。因此,在訴訟中可以自 行和解。(11)原吿有放棄或者變更訴訟請求的權利，被吿有承認或者 反駁訴訟請求,提起反訴的權利。原吿放棄、變更訴訟請求,被吿承認訴訟請求,屬於當事人處 分自己民事權利和訴訟權利的行爲。根據中國大陸民事訴訟法的 處分原則,當事人在法律規定的範圍內,有處分自己的民事權利和 訴訟權利之權利。但是,當事人的處分行爲是相對的,不是絕對 的，也不是無限制的。被吿有反駁訴訟請求和提起反訴的權利。當事人雙方的訴訟 權利是平等的,原吿有起訴權,被吿有反駁權。反訴是對本訴而言 的,反訴必須與本訴有聯繫,反訴應當在本訴進行中提起。本訴已 審理終結,就不能反訴。(12)使用本民族語言、文字進行民事訴訟的權利中國大陸《民事訴訟法》第11條規定,各民族公民都有用本民 族語言、文字進行民事訴訟的權利。在少數民族聚居或者多民族 共同居住的地區，人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行 審理和發佈法律文書。人民法院應當對不通曉當地民族語言、文 字的訴訟參與人提供翻譯。(13)當事人有申請財產保全的權利財產保全包括訴訟中的財產保全和訴前的財產保全。關於訴 前財產保全,是中國大陸民事訴訟法的新規定。中國大陸《民事訴 訟法》第93條規定,利害關係人因情况緊急,不立即申請財產保全 將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民 74

法院申請採取財產保全措施。(14)當事人有權對人民法院生效的裁判不服,符合法定條件 的，可以申請再審的權利。這裡指的符合法定條件,是指符合《民事訴訟法》第179條規 定的情形,當事人申請再審的,人民法院應當再審。民事訴訟當事人的訴訟義務：中國大陸《民事訴訟法》規定當事人享有廣泛的訴訟權利，同 時也規定了當事人應該履行的訴訟義務。中國大陸《民事訴訟法》 第50條第3款規定:“當事人必須依法行使訴訟權利,遵守訴訟秩 序,履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解書。”本款規定了當 事人必須履行的義務。這些義務有下列內容：(1)當事人必須依法行使訴訟權利這就是說當事人必須遵照中國《民事訴訟法》的規定,正確地 依法行使自己的訴訟權利,不可濫用法律賦予的訴訟權利。(2)當事人必須遵守訴訟秩序這就是說,在整個民事訴訟過程中,當事人必須按照法律規定 的程序和方法進行訴訟活動,服從法庭的指揮,接受人民法院的合 法傳換，按時出庭進行訴訟活動。尊重對方當事人和其他訴訟參 與人的訴訟權利，使訴訟按法定的程序與方式順利進行。(3)當事人必須履行發生法律效力的判決書、裁定書和調解 書。這就是說,人民法院生效的法律文書,對當事人有約束力,對 生效的判決書、裁定書和調解書，負有義務的一方當事人必須自動 履行。民事訴訟當事人的訴訟權利和訴訟義務有着十分密切的關 係,兩者之間是辯證統一,互相依存,不可分割的。“沒有無義務的 權利,也沒有無權利的義務。”中國大陸《民事訴訟法》所規定的當 事人的訴訟權利與訴訟義務,兩者具有同等重要的意義。其意義 75

都是爲了保障法律的貫徹實施，保障訴訟活動的順利地進行,依法 維護當事人的合法權益。民事訴訟當事人不履行訴訟義務,將會 影響人民法院正確及時地審理案件，又影響對方當事人行使訴訟 權利。所以,法律規定負有義務而不履行的,在訴訟上要承擔一定 的法律後果,並且應當由不履行訴訟義務的一方當事人承擔。人 民法院在民事訴訟中，對當事人要加強社會主義法制觀念的宣傳 和敎育，促使當事人自覺地履行訴訟義務,必要時應當依法採取相 應措施，強制義務人。四、共同訴訟人（1）共同訴訟、共同訴訟人的槪念中國大陸《民事訴訟法》第53條第1款規定了共同訴訟的定 義:“當事人一方或者雙方爲二人以上，其訴訟標的是共同的,或者 訴訟標的是同一種類、人民法院認爲可以合併審理並經當事人同 意的,爲共同訴訟。”原吿爲二人以上的,稱爲共同原吿;被吿爲二 人以上的，稱爲共同被吿。二人或二人以上的原吿人或被吿人,一 起在人民法院起訴、應訴的，稱爲共同訴訟人。在民事訴訟中，通 常是一人爲原吿,另一人爲被吿。但是,在比較複雜的情况下,原 吿一方或被吿一方爲數人，甚至原吿和被吿均爲二人以上,共同進 行訴訟活動。人民法院將這些人的糾紛合併在一個訴訟中，一同 進行審理。原吿爲二人以上的稱爲積極的共同訴訟。被吿爲二人 以上的，稱爲消極的共同訴訟。原吿與被吿均爲二人以上的，稱爲 混合的共同訴訟。共同訴訟的突出特點,是訴訟當事人的合併,它是訴的合併的 一種形式,又稱訴訟主體的合併,即不同的訴訟主體,就同一事件 或者同類事件進行的訴訟。共同訴訟與訴的客體合併是有區別 的,訴的客體合併是一個原吿向一個被吿提出幾個訴訟請求,由人 民法院合併審理。例如,有一件離婚訴訟案件,原吿吳某（女）與被 吿張某（男）原是一對夫妻，婚後育有一女，並合資修造私房四間。 76

他們本是同車間職工，自由戀愛結婚，婚後夫妻關係和睦。但自張 某退職當水果個體戶後,與另一個體戶陳某(女)通姦,並經常賭 博、酗酒、打駡自己妻子吳某，對親生女兒也漠不關心。吳某向有 管轄權的人民法院提起訴訟,請求人民法院判決與張某離婚,並解 決共同財產和共有房屋的分割以及女兒的撫養問題。本案的原吿 吳某一人,被吿張某一人，但訴訟標的有三個：(A)分割共有財產； (B)分割共有房屋和財產;(C)解決女兒撫養問題。人民法院將原 吿三個訴訟請求予以合併審理。這就是訴的客體的合併。再者， 共同訴訟與其他的訴訟的合併也不同。例如，第三人參加訴訟,被 吿提起反訴而出現的訴訟的合併,也是有區別的。原吿起訴後,增 加了訴訟請求,被吿應訴後提出反訴,人民法院合並審理,屬於訴 的客體合併，不是共同訴訟。中國大陸《民事訴訟法》規定共同訴訟的意義:有利於簡化訴 訟程序,節省時間與費用,及對審理民事糾紛案件,有利於避免人 民法院就同一爭議的法律關係作出相互矛盾的裁判，便利當事人 行使訴權,便利法院行使審判權。(2)共同訴訟的分類按照共同訴訟成立的不同條件,以其訴訟標的是不是共同的 爲標準，可將共同訴訟劃分爲必要的共同訴訟和普通的共同訴訟 兩類;按其參加共同訴訟人數衆多是否能確定的,又可分爲人數衆 多的共同訴訟和人數衆多尙未確定的共同訴訟，也可稱爲代表人 訴訟。(A)必要的共同訴訟必要的共同訴訟是指共同訴訟人對訴訟標的權利、義務有着 共同的利害關係,人民法院必須合併審理和裁判的訴訟,又稱特殊 的共同訴訟。必要的共同訴訟的條件，除了當事人一方或雙方爲 二人以上外,最重要的條件是訴訟標的是共同的,人民法院必須合 併審理。必要的共同訴訟,其訴訟標的是共同的，就是說訴訟標的 77

是不能分開的。訴訟標的是共同的，又有兩種情形：一種是共同訴訟人對訴訟標的有着共同的權利義務。即享有 共同的權利，承擔共同的義務。例如,財產共有人對侵犯其共有財 產的人,以共同原吿的身份提起訴訟，作為原吿的共同訴訟人對訴 訟標的有着共同的權利義務。假如某地一起房屋糾紛案件,某僑 鄕有親兄弟三人在國外謀生,他們在國外經營“三兄弟公司”,由於 經營順利發了財，三兄弟合資在國內家鄕委託堂弟建造三層樓房 一幢。落成後，堂弟將這幢樓房佔為己有。這三個兄弟為共同原 吿,對堂弟提起訴訟,堂弟為被吿。相反,如果是堂弟投資建造的 樓房,三兄弟侵佔該樓房，堂弟為原吿，對三兄弟提起訴訟,三兄弟 為共同被吿。這個案件表明,三兄弟對訴訟或享有共同的權利,或 負有共同的義務，因而成為共同的原吿或者共同被吿。這種情形, 關鍵在於共同訴訟人對訴訟標的有着共同的權利義務。另一種是共同訴訟人對訴訟標的權利義務，係基於同一事實 和法律上的原因產生的。這就是說,共同訴訟人對於訴訟標的本 來沒有共同的權利或義務關係，祇是由於同一事實上或者法律上 的原因,才產生了共同的權利或義務。例如:某農村農民甲與乙將 農藥倒入丙的養魚池內,造成魚中毒死亡,使丙在經濟上受到損 失。丙以甲、乙兩人為共同被吿提起訴訟,請求人民法院予以司法 保護,判令甲、乙、兩人賠償其經濟損失。該案中共同被吿甲、乙兩 人對訴訟標的,本來沒有共同的權利、義務。由於甲乙共同實施侵 權行為,將農藥倒入池內,造成丙的損失,即基於同一事實和法律 上的原因。根據中國大陸《民事訴訟法》規定,共同訴訟的一方當事人對 訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴 訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力。(B)普通的共同訴訟普通的共同訴訟，是指當事人一方或雙方為二人以上,訴訟標 78

的是同一種類，人民法院認爲可以合併審理並經當事人同意的訴 訟,又稱非必要的共同訴訟或者一般共同訴訟。普通的共同訴訟與必要的共同訴訟不同,必要共同訴訟,訴訟 標的是共同的,人民法院必須合併審理;普通共同訴訟,訴訟標的 祇是同一種類，是否合併審理,由人民法院決定並經當事人同意。 這種普通共同訴訟的案件,共同訴訟人可以一同起訴或應訴,也可 以分別單獨起訴或應訴。如果共同訴訟人一同起訴或應訴的,人 民法院認爲可以合併審理,就是普通的共同訴訟;如果分別單獨起 訴或應訴，當事人不同意合併審理的，就不是共同訴訟。可見，普 通的共同訴訟是一種可分離之訴。共同訴訟中的任何一個人,都 可以獨立進行訴訟。因爲共同訴訟人對訴訟標的權利義務並沒有 共同的利害關係,本來就是各自獨立的訴訟,祇因爲人民法院認爲 可以合併審理並經當事人同意，才作爲普通共同訴訟案件合併審 理和裁判。普通的共同訴訟必須符合如下條件：(A)共同被吿在同一人 民法院轄區範圍內;(B)適用的是同一種訴訟程序;(C)合併審理 經當事人同意,並能達到簡化訴訟程序,節省時間和費用的目的。 普通的共同訴訟，共同訴訟人對訴訟標的沒有共同的權利義務,其 中一人的訴訟行爲,對其他共同訴訟人不發生效力。普通的共同訴訟主要的特點是訴訟標的屬同一種類,訴訟標 的及權利義務具有同種類性質或其發生的原因是由於同種類性質 事實上和法律上的原因。例如,在一起追索房屋租金的訴訟中,房 東鄭某將三套私房分別出租給甲、乙、丙三人,並分別與甲、乙、丙 訂立租賃合同。三戶房客住進各自租賃的房屋數年,拒不交房租。 房東鄭某即以甲、乙、丙三人爲共同被吿,向人民法院提起追索房 屋租金的訴訟。這一案件中的訴訟標的是屬於同一種類的，經當 事人同意，人民法院決定合併審理,本案系屬普通的共同訴訟。(C)代表人訴訟和訴訟代表人79

代表人訴訟,是指當事人一方人數衆多，由其中一人或數人作 爲代表人進行的訴訟。中國大陸民事訴訟法設立了代表人訴訟制 度。代表人訴訟特點如下：a.當事人一方人數衆多。代表人訴訟屬於一種特殊的共同訴 訟,“當事人一方人數衆多的共同訴訟。”代表人訴訟區別於一般共 同訴訟就在於人數衆多,一般指十人以上,多者數百人,數千人或 者超過萬人以上。b.訴訟主體的代表性。這是由當事人一方人數衆多決定的。 他們不可能全部親自參加訴訟，祇能由其中二至五人作爲代表參 加訴訟。這種訴訟代表人,旣是本案的當事人,也是其他當事人的 代表人。訴訟代表人的訴訟行爲不僅對自己有效,而且對其代表 的所有當事人有效。c.裁判效力的擴張性。在一般民事訴訟中，民事裁判的效力 祇發生在參加訴訟的當事人之間,而在代表人訴訟中,法院的裁判 不僅對參加訴訟的代表人具有約束力，而且對被代表的全體成員 同樣具有約束力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟 的，也適用該判決、裁定。所謂訴訟代表人,是指人數衆多的一方當事人，推選或者與法 院商定產生的代表，爲維護他所代表的一方當事人的利益而參加 訴訟活動的人。訴訟代表人應具備的條件如下:a.必須是人數衆 多一方當事人的成員;b.能代表全體當事人的共同利益;c.具有相 應的訴訟能力,包括一定的智力和文化水平;d.有一定財產,能夠 承擔其不正當訴訟行爲產生的責任。代表人訴訟的種類、構成要件:中國的代表人訴訟分爲兩種, 即人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。所謂人數 確定的代表人訴訟,是指當事人一方人數衆多,起訴時人數已確 定,可以由當事人推選代表人進行的共同訴訟。其構成要件,a.必 須是當事人一方人數衆多,不可能全部到法院參加訴訟。b.人數 80

衆多的一方當事人之間應當具有共同的利益。c.衆多當事人的人 數是確定的。所謂人數不確定的代表人訴訟,是指訴訟標的是同一種類,當 事人一方人數衆多,在起訴時人數尙未確定,經推選或者商定代表 人進行的訴訟。其構成要件如下:a.當事人一方人數衆多，起訴時 人數尙未確定;b.訴訟標的是同一種類。全體成員之間關係祇是 普通共同訴訟人之間的關係，即訴訟標的屬於同一種類。如果訴 訟標的是共同的,則適用人數確定的代表人訴訟制度。代表人訴訟的程序:a.受理。人民法院接到起訴之後,經審査 認為符合代表人訴訟的特點和構成要件的，應作為代表人訴訟立 案受理。b.公吿。人民法院受理人數不確定的代表人訴訟後，可 以發出公吿,說明案件情况及訴訟請求,通知權利人在一定期間內 向法院登記。公吿期根據具體案件的情况確定,最少不得少於三 十日，法院根據具體情况決定公吿的方式及範圍。c.代表人的產 生及其權利義務。人數確定的代表人訴訟,可以由全體當事人推 選共同的代表人,也可以由部分當事人推選自己的代表人;推選不 出代表人的當事人,在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟,在普 通的共同訴訟中可以另行起訴。人數不確定的代表人訴訟,由當 事人推選代表人,當事人推選不出的,可以由人民法院提出人選與 當事人協商,協商不成的,也可以由人民法院在起訴的當事人中指 定代表人。代表人訴訟產生的代表人數為二至五人。關於代表人的更換問題。在訴訟進行中為維護全體當事人的 合法權益，有足夠理由認為訴訟代表人沒有維護或者沒有盡力地 維護當事人的利益，以及訴訟代表人無法或者已不可能履行其職 務時,當事人可以向法院申請要求更換代表人,法院經過審查後作 出裁定。更換訴訟代表人的申請應在法庭辯論結束以前提出。新 的訴訟代表人一時不能產生時,人民法院可裁定中止訴訟。關於代表人的權利義務問題。訴訟代表人旣是訴訟中的當事 81

人,又是代表其他當事人進行訴訟的人。可見，訴訟代表人具有一 般當事人享有的訴訟權利,承擔相應的訴訟議務。訴訟代表人的 訴訟行爲對其代表一方當事人發生效力。但是,代表人變更、放棄 訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解,必須經被代 表人的當事人同意。D.判決的效力和執行。人民法院就人數衆多的代表人訴訟 所作的判決,不僅對代表人發生效力,而且對參加登記的全體權利 人均發生效力，對未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟 的,也發生效力。人數衆多的一方當事人勝訴的,判決生效後，由 訴訟代表人行使申請執行的權利。關於勝訴後如何分配判決所得 的問題，法律未明文規定,根據司法實踐及外國經驗,應先由訴訟 代表人制定分配方案,確定分配管理人，報法院審査批准。具體順 序如下：(a)訴訟費用;(b)訴訟代理人的報酬;(c)訴訟代表人的報 酬;(d)全體成員應得的貨幣財產;滿足前一順序有剩餘的才在下 一順序分配的,不足同一順序分配的,按比例分配。E.訴訟費用問題。人數確定的代表人訴訟，訴訟費用由原吿 預交。這種訴訟起訴時人數已確定，應當依照最高人民法院的規 定交納訴訟費用。人數未確定的代表人訴訟,訴訟費用可不預交, 結案後依照訴訟標的額由敗訴方負擔。五、民事訴訟中第三人1. 民事訴訟第三人的槪念民事訴訟中第三人，是指在已經開始的訴訟中，對他人之間爭 議訴訟標的具有獨立的請求權,或者雖無獨立的請求權，但案件處 理結果同他有法律上的利害關係的,爲維護自己合法權益而參加 到訴訟中去的人。民事訴訟中第三人參加訴訟,具有下列特徵：(1)參加到他人之間已經開始的訴訟中去。第三人參加訴訟, 必須是在原吿、被吿之間的訴訟正在進行中，涉及到第三人的利 82

益。如果原告、被吿之間並未開始訴訟,就不可能產生第三人參加 訴訟的問題。原吿與被吿之間的訴訟已因原吿撤訴或人民法院作 出判決而終結，也不存在第三人參加訴訟的問題。(2)對他人之間爭議的訴訟標的具有全部或部分的請求權，或 者雖然沒有獨立請求權，但是，案件處理結果同他有法律上的利害 關係。(3)民事訴訟第三人參加到他人之間已經開始的訴訟中去，是 以自己的名義參加訴訟的。第三人有權申請參加訴訟,法院也可以依職權主動通知第三 人參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,具有當事人 的訴訟權利義務。中國大陸《民事訴訟法》規定第三人參加訴訟,有利於人民法 院正確行使審判權,徹底地解決民事糾紛和經濟糾紛案件,有利於 保障當事人行使訴訟權利，保護當事人的合法權益;簡化訴訟程 序，節省時間、人力和物力;有利於人民法院生效裁判的執行。因 第三人參加訴訟後，人民法院所作出的裁判,對當事人、第三人都 具有約束力，必須依法履行法律文書規定的義務。2.民事訴訟第三人的種類由於民事訴訟第三人參加訴訟的根據和方式不同,可以分爲 有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種。(1)有獨立請求權的第三人有獨立請求權的第三人,是指對他人之間爭議的訴訟標的，不 論是全部或部分,能以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參 加訴訟的人。中國大陸《民事訴訟法》第56條第1款規定:“對當 事人雙方的訴訟標的,第三人認爲有獨立請求權的,有權提起訴 訟。”有獨立請求權的第三人參加訴訟的條件如下:a.原來的訴訟 程序已經開始。如果原來的訴訟程序沒有開始或已經終結,第三 人無法參加到原訴程序中去,其主張自己的權利,祇能另行起訴。 83

b.對他人之間爭議的訴訟標的主張有全部或部分的權利,提出獨 立請求。至於第三人是否對訴訟標的具有獨立的權利,由人民法 院審理裁決,不是第三人參加訴訟的前提條件。c.以原訴的雙方 當事人為被吿，向人民法院提起訴訟。有獨立請求權的第三人，是 以自己為原吿，而以原訴的原吿、被吿為被吿提起的新的訴訟。享 有原吿的訴訟權利,承擔原吿的訴訟義務。這樣,形成了兩個訴訟 的合併審理。一個是原訴雙方當事人的訴訟,另一個是有獨立請 求權第三人與原訴雙方當事人之間的訴訟。有獨立請求權第三人又可以分為兩種情形:一種是主張全部 有獨立請求權。例如,有一件房屋租賃糾紛案件，原吿林某訴稱福 州市某區某村某號係其先父所有,1957年租給被吿陳某,每月租 金3元。現因家庭住房不足，要求收回自住。被吿陳某辯稱:訟爭 房屋1961年已被福建省體委徵用,所有權變更,與原吿租賃關係 早已消滅,請人民法院駁回原吿之訴。受訴人民法院將原、被吿之 訟爭吿知福建省體委。省體委獲悉後,提出訴訟請求,請求法院確 認訟爭房屋全部所有權為體委所有,判令原訴的被吿陳某補交 1982年8月以來所欠租金。至於1961年至1982年7月的租金 已被原訴的原吿之父收走,現原吿之父已死亡，體委放棄返還這筆 租金的請求權。受訴人民法院將體委列為有獨立請求權的第三人,合併審理。 經法院審理查明;訟爭房屋1961年經福州市政府批准由體委徵 用，原訴的原吿之父親產權已注銷。該房屋被徵用後，原訴被吿人 陳某嫌所遷房屋狹窄，拖延搬遷。後因建設工程下馬，由陳某繼續 居住至今。原訴的原吿林某仍按舊租約向陳某收房屋租金至 1982年7月止。受訴人民法院認為:訟爭房屋所有權屬於第三人省體委所有。 原訴的原吿人在該房屋被徵用後繼續向被吿人陳某收取租金是沒 有法律依據的，提出收房訴訟請求實屬無理。第三人省體委的訴 84

訟請求是合法的，應予支持,准予第三人放棄請求原吿人返還 1961年至1982年7月其父非法所收取的租金。因此,受訴人民 法院作出如下判決:“位於福州市某區某號房屋所有權屬於第三人 福建省體育運動委員會;原訴被吿陳某應向第三人補交自1982年 8月以來至本判決生效時止的房屋租金,每月按3元計算;判決生 效後的租賃事宜由被吿人與第三人協商。原訴的原吿人訴訟無 理,予以駁回”。這個案例中的第三人福建省體委是有獨立請求權 的第三人,而且是主張全部請求權的第三人。另一種是主張部分請求權的第三人,也是屬於有獨立請求權 的第三人。例如，某農村甲、乙、丙三個農民聯合投資經營一個養 魚池,三人在合伙時，約定各投資三分之一,將來收益分紅也按三 份平均分配,如有風險也由三人共同承擔。第一年經營魚池，獲利 1.5萬元。由於丙外出做其他生意，甲、乙兩人趁丙不在,合謀呑 併這筆收入。甲主張按四、六分，而乙則主張平分。兩人協商不 成,乙即起訴吿甲。乙爲原吿，甲爲被吿,請求人民法院解決1.5 萬元的分紅爭議。訴訟中，丙獲悉後，以甲、乙兩人爲被吿,向人民 法院提出訴訟請求,要求應得紅利的三分之一,即5000元。在這 個案件中,人民法院將丙列爲第三人,合併審理。這實際上是兩個 訴的合併，一個是原訴即乙吿甲，另一個是第三人丙爲新訴的原 吿，以甲、乙爲被吿,形成兩個訴的合併審理。丙是屬於有部分請 求權的第三人,也是屬於有獨立請求權的第三人。(2)無獨立請求權的第三人無獨立請求權的第三人,是指對他人之間的訴訟標的沒有獨 立的實體權利，但案件處理的結果與他有利害關係,而參加到他人 之間正在進行的訴訟中去，以維護自己利益的人。中國大陸《民事 訴訟法》第56條第2款規定:“對當事人雙方的訴訟標的,第三人 雖沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關係的, 可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院 85

判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。”無獨立請求權的第三人可以申請參加他人之間正在進行的訴 訟,也可以由人民法院依職權主動通知其參加訴訟。無獨立請求 權的第三人參加訴訟後,爲了維護自己合法利益,要麼站在原吿一 方,要麼站在被吿一方。無論他支持原訴當事人的哪一方的主張, 他旣不是原吿,又不是被吿,而是具有獨立訴訟地位的一種訴訟參 加人,是獨立的訴訟主體。人民法院判決承擔民事責任的第三人, 有當事人的訴訟權利義務。無獨立請求權的第三人,祇要案件處 理結果同他有法律上的利害關係的，無論是在第一審或者第二審 中，都可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。無獨立請求權的第三人參加訴訟的條件如下：a.他人之間的訴訟程序已經開始,受訴人民法院判決之前；b. 案件處理結果必須與他有法律上的利害關係；c.參加訴訟的目的 是爲了保護自己合法權益，依附於當事人一方的訴訟行爲,旣不是 原吿，又不是被吿，而是獨立的訴訟主體。但，人民法院判決承擔 民事責任的,有當事人的訴訟權利義務。例如,某工廠向某機床廠購買一部機床,安裝使用後,經常出 廢品，懷疑該機床質量有問題。爲此,某工廠爲原吿，以某機床廠 爲被吿,請求退貨或賠償損失。人民法院受理後,在訴訟中,機床 廠提出，生產機床的鋼材是某鋼材廠提供的,都是優質鋼材,機床 的質量和生產機床的鋼材有問題，牽連到鋼材廠。因此,人民法院 依職權通知鋼材廠參加訴訟，鋼材廠對他們之間爭議的訴訟標的 不存在獨立的請求權，但案件處理結果同他有利害關係。這裡,鋼 材廠就是無獨立請求權的第三人，他參加訴訟是站在被吿一方,並 提供證據證明鋼材質量合格。經法院指定專家鑒定,結論是鋼材 質量沒有問題，機床質量合格。主要原因在於某工廠安裝機床時， 技術上有問題。故被告勝訴。本案鋼材廠作爲無獨立請求權的第 三人參加訴訟,表面上看,是維護機床廠的利益,實際上是爲了維86

護自己的利益。如果機床質量有問題,鋼材質量也有問題,原吿將 勝訴,機床廠就要賠償某工廠的損失,而鋼材廠也要賠償機床的損 失。如果判令機床廠和鋼材廠各自分別承擔民事責任的,根據中 國大陸《民事訴訟法》的規定，作為無獨立請求權第三人的鋼材廠， 有當事人的訴訟權利義務。(3)第三人與共同訴訟人的主要區別有獨立訴訟請求權的第三人與共同訴訟人是有明顯區別的, 不能把兩者相混淆。其主要區別如下：A.參加訴訟的時間先後有區別有獨立請求權第三人是在他人之間的訴訟已經開始,發現原 訴雙方當事人爭議的訴訟標的,有獨立請求權,而提起訴訟,參加 到訴訟中去，共同訴訟人一般是當事人一方或雙方為二人以上的 原吿或者被吿，一起參加訴訟，一起起訴或一起應訴的。B•訴的合併和不可分離的區別。有獨立請求權第三人參加訴訟後,形成了兩個訴的合併審理; 而共同訴訟人，無論是共同原吿或者共同被吿參加訴訟後,其訴訟 標的是共同的，是不可分離之訴，始終是一個訴中的一方當事人, 進行訴訟活動。有獨立請求權第三人參加訴訟後，同本訴原吿、被 吿雙方都有爭議,而共同訴訟人在共同訴訟中,祇是在共同原吿與 一個被吿,或一個原吿與共同被吿,或者共同原吿人與共同被吿人 之間發生的原吿一方與被吿一方的爭議。C.當事人的訴訟地位不同有獨立訴訟請求權第三人參加訴訟後,處於原吿人的訴訟地 位,以起訴的方式參加到他人之間已經開始的訴訟中去。共同訴 訟人在訴訟中，可能是參加原吿一方為共同原吿人,也可能是參加 被吿一方應訴為共同被吿人。D.與訴訟標的的關係不同。有獨立訴訟請求權第三人參加訴訟,與本訴爭議標的必須是 87

同一的。共同訴訟人在共同訴訟中，爭議的標的可能是同一的，又 可能是同一種類的。E.訴訟權利義務不同。有獨立請求權的第三人參加訴訟,完全獨立地行使自己的權 利、承擔自己應盡的義務。共同訴訟人在訴訟中,祇有在必要的共 同訴訟中，一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的,其中一人的 訴訟行爲經全體承認的，對全體發生效力;對訴訟標的沒有共同權 利義務的，其中一人的訴訟行爲對其他共同訴訟人不發生效力。六、民事訴訟代理人（一）民事訴訟代理人的概念與特徵訴訟代理,是指根據法律規定,法院指定或者訴訟當事人委託 的權限範圍，代理一方當事人,並以被代理人的名義進行訴訟的行 爲,稱爲訴訟代理。代理當事人進行訴訟行爲的權限,稱爲訴訟代 理權。以被代理人的名義，在法律規定、法院指定或者當事人授予 的權限範圍內,爲保護被代理人的利益,代理實施訴訟行爲,參加 訴訟的人，稱爲訴訟代理人。被代理的一方當事人，稱爲被代理 人。中國大陸民事訴訟法設立民事訴訟代理制度是十分必要的。 設立民事訴訟代理制度，可以爲有訴訟權利能力而無訴訟行爲能 力的當事人，提供依法行使其訴訟權利和維護其合法權利的法律 上的保障。在民事訴訟過程中,有訴訟權利能力和訴訟行爲能力 的當事人，一般是親自進行訴訟活動的。但是,對一些有訴訟權利 能力,而無訴訟行爲能力的當事人來說,本身不能自己進行訴訟活 動,需要訴訟代理人代理訴訟行爲;另一種情况是當事人雖然有訴 訟權利能力和訴訟行爲能力，但是,由於缺乏法律知識,需要律師 或者其他訴訟代理人從法律上予以幫助;還有的當事人因年紀大、 生病,或者出差在外地、住在國外等原因,需要委託訴訟代理人，代 理訴訟行爲。同時,實行改革、開放是中國的長期國策,隨着對外 88

經濟、貿易的發展，對外國人在中國領域內發生的民事糾紛、經濟 糾紛案件，屬於中國人民法院管轄，外國當事人在中國法院進行訴 訟活動,有的需要委託中國律師代理,進行訴訟活動,從依法解決 涉外民事案件的需要出發，也必須設立民事訴訟代理制度。民事訴訟代理有下列基本特徵：1 .以當事人的名義參加訴訟活動,維護當事人的利益。民事 訴訟代理人,不是民事權利的享有者和義務的承擔者,不能以自己 的名義進行訴訟活動,祇能以當事人的名義爲訴訟行爲,維護當事 人的利益。2 .民事訴訟代理人,祇能代理當事人一方進行訴訟活動，不能 同時代理雙方當事人進行訴訟。民事訴訟代理人在代理權限內所 爲的訴訟行爲,其法律結果均由被代理人承擔。3 .民事訴訟代理人的代理權限範圍，一爲法律所賦予,二爲人 民法院所指定,三爲當事人自己的授權。法律規定民事訴訟代理人制度有利於保障當事人行使訴訟權 利和合法民事權益。特別是有利於保障無訴訟行爲能力人行使訴 訟權利。有的當事人有訴訟權利能力和訴訟行爲能力，但不懂得 法律的,需要在法律上予以幫助。有了訴訟代理制度,可以由訴訟 代理人來代理當事人進行訴訟活動，有效地保護了被代理人的合 法權益。法律規定民事訴訟代理制度也有利於人民法院查明案情，辯明 是非,正確適用法律,正確行使審判權。無論是律師,或者其他訴訟 代理人，他們代理訴訟,可以根據案件的情况,提供必要的證據,通 過法庭辯論，辯明是非曲直,有利於人民法院對案件予以正確地裁 判，使公民、法人和其他組織的合法民事實體權利得以實現。（二）民事訴訟代理人的種類以訴訟代理發生原因的不同，《中華人民共和國民事訴訟法》 規定了兩種訴訟代理人。即法定訴訟代理人和委託訴訟代理人。 89

必須指出,在中國的司法實踐中，還有指定代理人。1 .法定訴訟代理人根據法律的規定行使代理權的人,稱為法定訴訟代理人。法 定代理是法律規定的代理。法律賦予代理人的權限範圍，稱法定 代理權。所以，法定代理人是基於法律規定享有代理權的人。它 是為無行為能力的人，在法律上設立的一種民事訴訟代理制度。 中國大陸《民事訴訟法》第57條中規定:“無訴訟行為能力人由他 的監護人作為法定代理人代為訴訟。”這就是說，法定代理人主要 是為未成年人、無訴訟行為能力的人設立的。法定代理人與被代 理人之間具有一定的身份關係。同時，又是監護人與被監護人之 間的關係,監護權也是法定代理權發生的基礎。例如,未成年人的 法定代理人是他的父母或者養父母,這是基於親權而設立的。精 神病人的法定代理人是父母、配偶、成年子女，這是根據監護制度 設立的。可見,法定代理權是基於法律規定的親權和監護權而產 生的代理權。法定代理人是基於行使親權和監護權而代理當事人 的人。中國大陸《民事訴訟法》第57條中規定:“法定代理人之間互 相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”法定代 理人參加訴訟是法律賦予的訴訟代理權，也是對被代理人、對社會 應盡的義務。法院代理人代理訴訟，目的是為了維護無訴訟行為 能力人和限制行為能力人的合法權益。所以,法定代理人應當主 動代理被代理人進行訴訟活動,承擔法律上的責任,履行法定的義 務。如果無訴訟行為能力人的法定代理人有二人以上的,他們互 相推諉訴訟代理責任，人民法院有權依法指定其中一人代為訴訟, 被人民法院指定的法定代理人,不得再次推諉和拒絕。從法定代 理人中指定的代理人,仍然是法定代理人。法定代理人在訴訟中與當事人處於類似的訴訟地位。法定代 理人雖不是狹義上的當事人，但是,法律上承認法定代理人的意思 90

表示,便是代表當事人的意思表示。法定代理人的訴訟行爲與當 事人的訴訟行爲,具有同一法律效力,故賦予法定代理人享有當事 人的訴訟權利，承擔當事人的訴訟義務。法定代理人在訴訟中就 是全權代理。法定代理權是由於法律的規定而產生的,又會在一定條件下 終止。法定代理權的終止有下列原因：未成年人的當事人已經成年,被宣吿無行爲能力的當事人恢 復了行爲能力，法定代理權終止;收養關係解除,法定代理權隨之 消滅;法定代理人喪失訴訟行爲能力或者死亡，法定代理權自然終 止。2 .指定訴訟代理人指定訴訟代理人,是指人民法院指定的代理無訴訟行爲能力 的人進行訴訟活動的人。在訴訟中,有時出現沒有訴訟行爲能力 的人,又沒有法定代理人,人民法院爲了使訴訟順利進行,根據訴 訟需要,指定代理人代爲訴訟行爲,稱爲指定代理。被人民法院指 定代理訴訟的人,稱爲指定訴訟代理人，又稱特別訴訟代理人。指定訴訟代理人是代理無訴訟行爲能力的當事人進行訴訟活 動的。指定代理權的發生，是由於人民法院的指定,不是由於被代 理人的意思表示。指定代理人指定的範圍不受限制,人民法院可 以根據具體情况指定代理人。可以指定律師、當事人的近親屬或 其他適當的公民擔任訴訟代理人。被人民法院指定的人,即取得 訴訟代理人的資格,不必經當事人的認可,便可進行訴訟代理活 動。指定代理人的訴訟地位與法定訴訟代理人的訴訟地位相似。 指定代理人有權依法行使被代理人的訴訟權利和履行訴訟義務, 代爲一切訴訟行爲。指定訴訟代理人在指定事項範圍內,與法定 訴訟代理人享有同樣的權限。指定訴訟代理人在維護被代理人合 法權益前提下,可以處分實體權利。人民法院對指定代理人的處 91

分行爲,應當進行審查和監督。如果處分行爲合法,不違背被代理 人的利益,應認定其處分行爲有效;如果處分行爲違背法律規定和 當事人的利益，人民法院不予批准。指定代理人和法定代理人,二者有相似的一面,又有區別的一 面,不應當將二者完全等同起來。指定訴訟代理人和法定訴訟代 理人有相似的訴訟地位和代理權限,行使當事人的訴訟權利,承擔 當事人的訴訟義務，代理當事人爲一切訴訟行爲,這是相似的一 面。但是,指定訴訟代理人與法定代理人,代理權的產生不同,法 定代理人代理權的產生由法律直接規定，而指定代理人代理權的 產生是由人民法院的指定。再從擔任代理人的範圍來看,又有不 同;法定代理人的範圍,祇能由有親權或者監護權的人擔任,而指 定代理人的範圍無此限制，比較廣泛。中國現行民事訴訟法雖無 指定代理的條款，但受訴人民法院有權根據案件的具體情况,指定 訴訟代理人。指定訴訟代理人是人民法院在特定情况下指定的,一旦特定 情况發生變化或消失，代理權由於產生原因的消失而終止。在司 法實踐中有下列幾種終止情形：A.案件審理終結,指定訴訟代理權便終止；B.無行爲能力人已有了訴訟行爲能力，指定訴訟代理權終 止。C.指定訴訟代理人喪失了訴訟行爲能力或者死亡,指定訴訟 代理權便消滅。D.法定代理人已經能夠行使訴訟代理權，指定訴訟代理權即 終止。E.因人民法院撤銷指定代理而終止指定代理權。3 .委託訴訟代理人委託訴訟代理人,是指受當事人、法定代理人、法定代表人的 委託,代爲訴訟行爲的人,又稱約定代理人、意定代理人、委任代理 92

人。中國大陸《民事訴訟法》第58條規定:“當事人、法定代理人可 以委託一至二人作為訴訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的 社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都 可以被委託為訴訟代理人。”委託訴訟代理同法定訴訟代理和指定訴訟代理是有明顯區別 的，具體表現為下列幾點：A.代理訴訟權限的產生有區別。委託訴訟代理權的產生是 基於當事人的授權,即來源於委託人的意思表示,不是來源於法律 規定和法院的指定；B.委託人必須向受訴人民法院提交授權委託書。授權委託 書是委託人向人民法院聲明委託他人代為訴訟的訴訟文書,又是 受託人取得訴訟代理人資格、發生委託代理權的證明文書。按照 中國大陸《民事訴訟法》第59條的規定,委託他人代為訴訟,必須 向人民法院提交由委託人簽名或者蓋章的授權委託書。授權委託 書必須證明委託事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴 訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委託人的特別授權。 僑居在外的中華人民共和國公民從國外寄交或者託交的授權委託 書,必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明；沒有使領館的, 由與中華人民共和國有外交關係的第三國駐該國的使領館證明, 再轉由中華人民共和國駐該第三國使領館證明，或者由當地的愛 國華僑團體證明。C.委託訴訟代理的權限範圍和事項,一般由委託人決定,法 律另有規定的情况除外。按照中國大陸《民事訴訟法》第62條規 定:“離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志的以外,仍應 出庭,確因特殊情况無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。” 委託訴訟代理是雙方的法律行為。被代理人提出委託，代理 人接受委託,委託訴訟代理關係即吿成立。在訴訟中,如果客觀情 况發生變化，被代理人可以與訴訟代理人協商擴大或者縮小代理 93

權限範圍、變更委託訴訟代理權的種類，將一般委託改爲特別委 託，或者將特別委託改爲一般委託。被代理人可以解除委託訴訟 代理關係，委託訴訟代理人也可以辭卻委託代理，但應在合議庭評 議之前,並用書面吿知受訴人民法院，並由人民法院通知對方當事 人。委託訴訟代理權因下列原因而終止：A.訴訟終結,委託訴訟代理權隨之終止；B.當事人解除委託或者委託訴訟代理人辭去代理,委託訴訟 代理權即終止；C.委託訴訟代理人喪失代理能力或者死亡,委託訴訟代理權 也終止。4 .訴訟代理與民事代理的區別訴訟代理與民事代理雖有聯繫,但也有區別。二者區分的界 限如下：A.兩者所依據的法律不同民事訴訟代理所根據的法律是民事訴訟法,屬於民事訴訟法 規定的一種訴訟代理制度。而民事代理的法律依據的是民事實體 法,屬於實體法規定的一種代理制度；B .兩者所代理的行爲不同民事訴訟代理人是代理當事人爲民事訴訟法律行爲,他必須 以被代理人的名義,在代理的權限範圍內,爲了被代理人的合法權 益而進行的民事訴訟活動,其產生的一切訴訟法律後果,均由被代 理人承擔。而民事代理人是代理當事人爲民事法律行爲,他以被 代理人的名義,在民事代理的權限內,進行的民事法律行爲,其產 生實體法上的後果,直接對被代理人發生效力；C.兩者所代理的範圍不同民事代理的範圍有一定的限制,對具有人身性質的行爲不能 代理,如立遺囑、收養子女、結婚登記等。訴訟代理的範圍,不受上 94

述内容的限制。5 .民事訴訟代理人與刑事訴訟辯護人的區別中國是社會主義國家,創立了具有中國特色的社會主義的法 律體系。民事訴訟代理制度和刑事訴訟辯護制度,都是中國社會 主義法制的民主原則在訴訟中的具體體現。無論是民事訴訟代理 人，還是刑事訴訟辯護人都要依法辦事,忠於法律，忠於客觀事實。 訴訟代理人和辯護人參加訴訟活動,不受人民法院裁判的約束,不 必承擔訴訟法律後果。但是,民事訴訟代理人與刑事訴訟辯護人是有區別的,主要區 別如下：A.兩者在訴訟過程中所處的訴訟地位不同民事訴訟代理人的訴訟地位是依附於被代理人的，即代理原 吿一方爲訴訟行爲的，處於原吿方的訴訟地位;代理被吿一方爲訴 訟行爲的，處於被吿方的訴訟地位。而刑事訴訟辯護人具有自己 獨立的訴訟地位。B.兩者參與訴訟的名義不同民事訴訟代理人是以被代理人的名義和意志進行訴訟活動 的。而刑事訴訟辯護人不是以委託人的名義參加訴訟,不受委託 人意志所支配,他是以自己的法律知識和對案情的了解,幫助被吿 人進行辯護。C.兩者的責任範圍不同民事訴訟代理人參加訴訟,是維護當事人的合法民事權益和 訴訟權利，在訴訟活動中有權參與答辯和反駁,當事人有特別授權 的，還可以提起反訴。而刑事訴訟辯護人的責任是根據事實和法 律，提出證明被吿無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的事實材 料或意見，不能提起反訴。6 .律師和其他訴訟代理人有權調查收集證據《中華人民共和國民事訴訟法》第61條規定:“代理訴訟的律 95

師和其他訴訟代理人有權調査收集證據,可以査閱本案有關材 料”。律師是爲社會提供法律服務的執業者，根據大陸《民事訴訟 法》第58條第2款規定:律師、當事人的近親屬、有關的社會團體 或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委 託爲訴訟代理人。法律規定代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有 權調查收集證據，可以査閱本案有關材料。這有助於査明案件事 實，分淸是非,正確適用法律。所以,有關單位、個人應當在律師及 其他訴訟代理人進行調査收集證據時，予以支持和協助;在訴訟 中,律師和其他訴訟代理人可以查閱本案有關材料。人民法院應 當在法律規定範圍內，保障律師和其他訴訟代理人査閱本案有關 材料權利的行使,並積極予以創造必要的條件。中國大陸民事訴訟法這一新規定，具有十分重要的意義：A.有利於維護當事人的合法權利和民事實體權利,保障當事 人在訴訟中充分行使舉證的訴訟權利；B.有利於査淸案件事實,分淸是非,分淸責任,有助於訴訟的 順利進行；C.有利於人民法院正確認定案件事實,正確適用法律。保護 當事人的合法權益,制裁違法行爲,公正地裁判案件；D.有利於維護國家、集體和個人的合法權益和法律的尊嚴； E.有利於充分發揮律師和其他訴訟代理人在訴訟中的作用。5.2澳門訴訟當事人及比較一、澳門訴訟當事人（一）澳門訴訟當事人的概念和訴訟人格1 .澳門民事訴訟當事人的槪念澳門民事訴訟當事人，是指因民事權益受到侵害或權利義務 關係發生爭議時，以自己的名義進行訴訟,並受法院裁判約束,且 與案件審理結果有直接利害關係的人。96

2 .澳門訴訟當事人的訴訟人格根據葡國《民事訴訟法典》之規定,祇有具有訴訟人格才能成 為訴訟當事人。甚麼叫訴訟人格呢？訴訟人格是指可以成為訴訟 當事人的一種資格。祇有具備訴訟人格,才能享有訴訟權利,承擔 訴訟義務，可以要求或被要求爭取法律所承認的司法保護措施。 葡國《民事訴訟法典》有關條文規定:“任何具有法律人格的法人和 自然人都享有訴訟人格。”（第5條）（二）澳門民事訴訟當事人的訴訟行為能力《民事訴訟法》除規定了訴訟人格外,還規定了訴訟行為能力。 甚麼叫訴訟行為能力呢？當事人的訴訟行為能力是指能獨立進行 訴訟行為,承擔訴訟法律義務的能力，訴訟行為能力是以《民法》中 的民事行為能力為基礎並依據其度量的。也就是說,具有完全民 事行為能力的人也都具有完全訴訟行為能力，不具備完全民事行 為能力的未成年人、禁治產人、准禁治產人及偶然無行為能力人等 都是民事訴訟法意義上的無訴訟行為能力人。無訴訟行為能力人 得通過其法定代表或經由其監護人的同意,才可以參加訴訟，但法 律規定可以由其親自及自由實施的行為除外。（三）澳門民事訴訟當事人澳門民事訴訟當事人主要包括:原吿人、被吿人、共同訴訟人、 訴訟代表人和第三人。此外,民事訴訟代理人也有類似訴訟當事 人的地位。1 .原吿人原吿人是與起訴有直接利益關係的合法當事人，他以自己的 名義向法院提起訴訟,請求法院保護其合法權益。2 .被吿人被吿人是指與應訴有直接利益關係的合法當事人，他與原吿 發生民事法律關係的糾紛,而被法院通知須以應訴。3 .共同訴訟人97

所謂共同訴訟,是指當事人一方或雙方有兩個以上當事人的 訴訟,爲共同訴訟。一同在法院起訴或應訴的當事人，稱爲共同訴 訟人。葡國《民事訴訟法典》將共同訴訟分爲自願共同訴訟與必要 共同訴訟。自願共同訴訟，是指某一訴訟的法律關係涉及到多人,但在法 律及法律行爲未規定的情况下，有關的爭訟可以由所有利益關係 人提起訴訟或向所有利益關係人起訴，也可由某一位當事人起訴 或祇向某一位當事人起訴,在後一種情况下,即使訴狀包括全部爭 議事項,法院也祇需受理有關利益與責任的相應部分。自願共同 訴訟是多個訴訟的簡單組合，每一位當事人相對於其他共同訴訟 人來說都有其獨立的訴訟地位。必要共同訴訟,是法律或法律行爲的性質要求所有與爭訟有 利益關係的當事人參與才能使法院的判決產生效力的訴訟，缺少 其中任何一個當事人都可能構成非正當性的理由。必要共同訴 訟,從性質上來講,祇存在吾人訴訟,即祇有一個由多人參與的訴 訟行爲。（四）澳門民事訴訟代理人1 .民事訴訟代理人的槪念民事訴訟代理人,是以被代理人（當事人）的名義,在法律規定 或當事人授與的權限範圍內,爲保護被代理人的利益，代理實施訴 訟行爲的人。2 .民事訴訟代理人的法律地位民事訴訟代理人不是當事人，但在訴訟活動中,卻有類似於當 事人的地位。訴訟代理人參與訴訟並非爲自身的權利,而是維護 被代理人的權利。訴訟代理人可以由當事人委託,也可以由法院指定。3 .民事訴訟法關於民事訴訟代理人的法律規定民事訴訟法規定,無論訴訟行爲能力人必須經由代表人或代 98

理人(包括法定代理人和指定代理人)才能參加訴訟行爲。民事訴訟法還規定了律師和檢察院作爲訴訟代理人的情形。葡國《民事訴訟法典》第32條規定,在下列情况下,必須由律 師進行訴訟代理：(1)屬於有法定上訴利益限額之法院管轄而允許普通上訴的 案件；(2)無論訴之標的的價値如何均可上訴的；(3)對於上訴案件和直接起訴到上級法院的；(4)在財產糾紛案中，不管其財產性質和價値如何,在提出訴 訟理由及法庭辯論時,應由律師參與作爲訴訟代理的。如果在上述法律規定必須由律師參與的情况下而無律師參 與,經通知仍未在法定期限內參與，可引致起訴不予受理並不得上 訴，或引致辯護無效。在某些情况下，檢察院可以作爲無行爲能力人、失踪人、未確 定之人士以及國家的代表人參與民事訴訟,以保護相應人的合法 利益。(五)民事訴訟當事人,在不同的訴訟程序中有不同稱謂民事訴訟當事人,在一審普通程序和簡易程序中,稱原吿或被 吿；在執行程序中,稱申請執行人和被執行人；在上訴程序中,稱上訴人和被上訴人。在保全措施程序中,稱申請人與被申請人。當事人的不同稱謂,表明其在不同的訴訟程序中,有不同的訴 訟地位，享有不同的訴訟權利,承擔不同的訴訟義務。二、中國大陸與澳門地區當事人法律制度之比較中國大陸與澳門地區民事訴訟當事人法律制度相比較,有許 多共同點，也存在不同點。其共同點如下：(一)當事人的法律槪念基本一致,即民事訴訟當事人是指因 99

民事權益受到侵害或權利義務關係發生爭議時,以自己的名義進 行訴訟,並受法院裁判約束,且與案件審理結果有直接利害關係的 人。（二）關於當事人的資格（訴訟人格）、當事人的訴訟行為能力 之規定也基本相同。（三）關於當事人的訴訟權利,原吿有起訴權利,被吿有答辯權 利、提起反訴的權利也是相同的。（四）當事人包括:原吿人、被吿人、共同訴訟人、訴訟代表人和 第三人;民事訴訟代理人有類似訴訟當事人的地位等。這些內容 相比較，同樣也是基本相同的。（五）關於民事訴訟代理制度，兩地都有法定代理人和委託代 理人之規定,訴訟代理人參加訴訟並非為自身的利益,而是維護被 代理人的權利,這些內容之規定又是相一致的。但是，當事人法律制度和民事訴訟代理制度,中國大陸與澳門 相比較,也有不同的特點，主要表現如下：（一）關於共同訴訟之規定,中國大陸有普通共同訴訟、必要共 同訴訟，代表人訴訟等規定;而澳門地區則把共同訴訟規定為自願 共同訴訟和必要共同訴訟兩種。這些規定各有自己的特點。（二）關於民事訴訟當事人的民事訴訟行為能力之規定,也有 不同之特點,中國大陸民事訴訟法規定:有完全民事訴訟行為能 力,限制民事訴訟行為能力和無民事訴訟行為能力等;而澳門也規 定完全民事訴訟行為能力以及無民事訴訟行為能力，而且對不具 備完全民事訴訟行為能力規定的比較具體，即不具備完全民事訴 訟行為能力的未成年人、禁治產人、准禁治產人及偶然無民事訴訟 行為能力人等都是民事訴訟法意義上的無民事訴訟行為能力人。（三）關於民事訴訟代理人制度之比較,也有不同之特點。中 國大陸《民事訴訟法》規定了法定訴訟代理人和委託訴訟代理人的 法律制度,在司法實踐中,也有指定訴訟代理人之情况;澳門也有 100

法定訴訟代理人、委託訴訟代理人和指定訴訟代理人之規定。但 是所不相同的是,關於指定訴訟代理人，可以由法院指定。無訴訟 行爲能力人必須經由代表人或代理人（包括法定代理人和指定代 理人）才能參加訴訟行爲。而中國大陸法律規定無訴訟行爲能力 人,必須由其法定訴訟代理人參加訴訟行爲,法定代理人互相推搂 的,由法院指定其中一人代理當事人爲訴訟行爲,被指定的訴訟代 理人,仍然屬於法定代理人,而不是指定訴訟代理人。（四）葡國《民事訴訟法典》還規定，律師代理人訴訟之情况，法 律還硬性規定四種情况,必須由律師代理人訴訟,否則不得起訴或 上訴。而中國大陸民事訴訟法無此規定。（五）葡國《民事訴訟法典》還規定檢察院作爲訴訟代理人的情 形,在某種情况下,檢察院可以作爲無行爲能力、失踪人、未確定之 人士以及國家的代表人參與民事訴訟,以保護相應人的合法利益。 而中國大陸民事訴訟法則無此規定。5.3香港的民事訴訟當事人的法律制度及比較一、香港民事訴訟當事人（一）民事訴訟當事人的槪念香港民事訴訟當事人,是指由於民事實體權利義務關係發生 糾紛,以自己的名義進行訴訟,並受法院裁判約束的利害關係人。（二）香港民事訴訟當事人包括原吿和被吿。原吿,是指以自己的名義提起訴訟,請求法院保護其權益，因 而使訴訟成立的人,稱爲原吿。被吿,是指與原吿相對立的一方,被控侵犯原吿權益,需要追 究民事責任,並經法院通知其應訴的人,稱爲被吿。（三）當事人一方若是香港當局的有關部門,則律政司署的民 事檢察科可爲其提供民事方面的諮詢意見,並代表當局出庭,參加 民事訴訟。101

（四）香港當事人名稱或內部組織變化,可能影響其法律上的 訴訟身份地位。下面作槪要介紹：1 .有限公司A.有限公司被宣判淸盤，債務人不得再向該公司索償,祇可 透過淸盤官申請承認債權及攤分公司資產。淸盤公司的淸盤官可 代公司興訟,對公司的債務人追討債項和索償。B.有限公司被收購,如果沒有取消該公司的註冊,不影響公 司向外和外界對公司的追債和索債權。外界包括公司級受薪者。C.有限公司股東或董事人事變動，完全不影響公司向外和外 界公司的追債和索償權。外界包括公司各級受薪者。D.有限公司設立附屬有限公司,母公司和子公司的對外法律 權利與義務是分開的。母公司的對外交易,由母公司興訟或被吿。 子公司的對外交易,由子公司興訟或被吿。外界包括任何公司的 各級受薪者。母子公司之間的糾紛，也可以母子公司互吿。E.有限公司開設非有限公司形式的商號，商號的一切權利與 義務歸有限公司名下,訴訟對象和當事人仍是有限公司。F.有限公司更改名稱（公司註冊編號不改），改名後短期內用 新名稱加註舊名稱爲原吿或被吿，改名相當日子後,可免加註舊名 稱。.權利與義務在任何期間均不變。2 .合伙商號A.合伙商號被收購,收購前發生的一切權利與義務全歸收購 前的各合伙人,收購後發生的一切權利與義務，歸收購者負責。B.合伙商號的合伙人成員有變動,變動前發生的一切權利與 義務仍歸變動前的各合伙人，變動後發生的一切權利與義務歸變 動後的合伙人。發生訴訟時應以負責的合伙人爲原吿或被吿。C.同一批合伙人全體再合伙開設另一合伙商號，原有合伙商 品的權利與義務仍以各合伙人的名義訴訟,不過,如各合伙人敗 訴，得直者可申請查封各合伙人的私人財產和各人聯名合伙商號 102

的資產。D.合伙商號更改名稱,商號登記編號不變，情形就如前述第 (F)條一樣。3 .獨資商號A.個人無論是因為經營企業、從事交易買賣、開設商號或金 錢借貸而負債，其債務的本質都是一樣,該人無論是由於甚麼原因 而負有債務,原則上都要負無限責任,亦即該個人應該用他的全部 財產，就他的全部債務,負淸償責任。因此,其債權人可以在得直 後査封個人之全部財產。獨資經營A商行之人，負債倒閉後,又 能再起而獨資經營B商行,其經營A商行時之債權人,可以向該 債務人追討,得宜後再申請査封債務人所有財產，包括B商行之 財產。必須強調,獨資經營者如在另一有限公司持有股份,債務人 絕對不能對該有限公司興訟追討獨資商號應負的責任。同樣道 理,獨資經營者如在另一合伙商號是合伙人之一，債權人絕對不能 向合伙商號興訟,追討獨資商號應負的責任。不過,當在法院取獨 資經營者敗訴的判決後,在査封獨資經營者的資產時,可申請抄封 敗訴者在合伙商號和有限公司的股權利益。B.獨資商號改變商號名稱,獨資經營者更改本人姓名,或者 獨資經營者使用別名,權利與責任完全不變,應以最近商號名稱或 姓名訴訟。C.獨資經營者逝世,仍可用其商號名義訴訟。D.獨資經營者結束業務，已取消商號登記,其業務上的權利 與義務，以獨資經營者的本人姓名加註“前經營某某商號”訴訟。4 .個人A.個人更改姓名或使用別名,且私人權利與義務仍以其身份 證上姓名訴訟，必要時可加註“前稱某某”或“又稱某某某”。B.男女結婚後,其私人權利與義務與配偶無關,不能將配偶 扯入個人訴訟。不過,女士結婚後可能用夫姓,但無論如何,以身 103

份證上的姓名爲准。C.人死後,可能仍有訴訟,訴訟名義可能是死者姓名加註“已 死”,或以死者遺囑執行人或遺產管理人出名訴訟。二、香港民事訴訟當事人與中國大陸民事訴訟當事人制度之 比較。相同點是：（一）當事人的槪念,在法律函義上基本相同。（二）原吿、被吿的稱謂一樣;無論是原吿人或被吿人,均享有 法律規定的訴訟權利,承擔法律規定的訴訟義務。不同點：主要是香港民事訴訟當事人制度,本身有不同於中國大陸民 事訴訟當事人制度的突出特點，香港的各個方面的民事訴訟當事 人,具體作出法律規範。例如，對有限公司、合伙商號、獨資商號以 及個人,作爲民事訴訟的當事人,即原吿或被吿,法律規定了各自 不同的權利義務規範，比較具體、明確、有操作性。同時,還應指 出,香港法律還規定,當事人一方若是香港當局的有關部門,則律 政司署的民事檢察科可爲其提供民事方面的諮詢意見，並代表當 局出庭，參加民事訴訟。5 .4台灣的民事訴訟當事人（主體）及比較一、台灣民事訴訟規定的當事人能力和訴訟能力（一）台灣民事訴訟法規定的當事人能力按照台灣民事訴訟法的規定,有權利能力的,便具有當事人能 力，即按照台灣民法關於權利能力的規定,有民法上權利能力的 人,便具有民事訴訟上的的主體資格。台灣民事訴訟法規定胎兒 在有關其民事權利的糾紛中,有當事人能力，可以作爲訴訟主體。台灣在法學理論上,原則上認爲非法人團體無權利能力。但 是，爲了滿足日常生活中非法人團體以自己的名義進行交易的實 104

際需要，台灣民事訴訟法特別規定非法人團體設有代表人或管理 人的，也有當事人能力，可以以其名義進行訴訟,即起訴或應訴，可 以成爲確定私權的相對人及請求者。台灣民事訴訟法中未使用集團訴訟的槪念。祇是規定了當事 人的選定的有關問題。根據規定,多數有共同利益的人進行訴訟 時，應從其中選定一人或數人爲全體起訴或被訴。當事人選定後, 其他當事人便脫離訴訟,對於當事人的選定、更換及增減,必須提 供書面文書證明。被選定的當事人未經全體當事人同意,不得放 棄訴訟請求或撤回訴訟請求，也不得承諾對方的訴訟請求和進行 和解。（二）台灣民事訴訟法規定的當事人訴訟能力台灣民事訴訟法規定，能獨立實施法律行爲,獨立承擔民事義 務的人,便有訴訟能力。外國人依本國法律無訴訟的能力,而依台 灣法律有訴訟能力的,視爲有訴訟能力。二、台灣民事訴訟法規定的共同訴訟人（一）共同訴訟的要件台灣民事訴訟法規定,在下列情形下，二人以上可以作爲共同 訴訟人，一同起訴或被訴：1 .訴訟標的的權利義務是共同的；2 .訴訟標的的權利義務是基於同一事實上及法律上的原因而 形成的；3 .訴訟標的的權利義務是同一種類,而且是基於同一種類事 實上及法律上的原因形成的。但以被吿的住所在同一法院管轄區 域內或屬於共同管轄法限的爲限。（二）共同訴訟的分類台灣民事訴訟法之規定,分爲普通共同訴訟和必要共同訴訟。1. 在普通共同訴訟人之間,其中一人的訴訟行爲除另有規定 的外，不對其他共同訴訟人發生效力。105

2.在必要共同訴訟人之間,各共同訴訟人之間的權利義務關 係分別情况予以確定：A.共同訴訟人中一人的行為有利於共同訴訟人的,其效力及 於全體；不利於共同訴訟人的,對於全體不發生效力。B.對方對於共同訴訟人中一人的訴訟行為,其效力及於全體 共同訴訟人。C.當共同訴訟人中一人發生訴訟當然停止或裁定停止的原 因時,訴訟當然停止或裁定停止的效力及於全體共同訴訟人。三、台灣的有獨立請求權的第三人台灣的有獨立請求權第三人,民事訴訟法將其規定在共同訴 訟當中，就他人之間的訴訟標的的全部或一部認為自己有請求權, 或因為訴訟結果將侵害自己的權利的，可以於本訴進行的過程中， 以當事人兩方為共同被吿向該案第一審法院起訴。如果該案屬於 第二審的,也可以在言詞辯論終結前向該第二審法院起訴。四、台灣民事訴訟法規定的訴訟參加人台灣民事訴訟法律將沒有獨立請求權第三人的問題和共同訴 訟的問題並列單獨加以規定，使用了“訴訟參加人”的槪念。台灣民事訴訟法律規定,就兩方訴訟有法律上利害關係的第 三人,為輔助一方起見,在訴訟進行中可參加訴訟。參加訴訟應提 出參加書狀，寫明本訴及當事人、參加人與本訴訟的利害關係、參 加訴訟的陳述等事項。法院應將參加書狀送達本訴的兩方當事 人。本訴的兩方當事人對於無獨立請求權的第三人參加訴訟,有 異議權,可以請求法院駁回。但當事人對於第三人參加訴訟未提 出異議,而已經進行辯論了的,不得再申請駁回。駁回參加的裁定 未確定前,參加人可以實施訴訟行為。參加人的權限僅限於從參加訴訟時起輔助一方當事人進行訴 訟活動,如果其行為與該當事人的行為相抵觸，則不發生效力。五、台灣民事訴訟法規定的訴訟代理人和輔佐人106

（一）台灣民事訴訟代理人台灣民事訴訟法規定,如果是律師之外的人擔任民事訴訟代 理人的，法院認爲不適當或欠缺陳述能力的,可以裁定禁止其代 理。裁定應送達給委任人。訴訟代理權的範圍是代理人有權爲一切訴訟行爲，但放棄、承 諾、撤回請求以及和解、提起反訴、上訴等須特別授權。當訴訟代理人爲二人以上時,各代理人均須單獨代理當事人, 否則不對對方當事人發生效力。（二）台灣的民事訴訟輔佐人台灣民事訴訟法還規定了民事訴訟的“輔佐人”。法律規定, 經法院許可，輔佐人可以陪同當事人或訴訟代理人到場進行訴訟。 但輔佐人必須和當事人或訴訟代理人一同到場方可爲訴訟行爲, 如果當事人或訴訟代理人未到場或到場後又退庭的，輔佐人則不 能爲訴訟行爲。當事人或訴訟代理人對於輔佐人的陳述不當即表 示撤銷或更正（即沉默）的，視爲其自己所作的陳述。六、台灣當事人（主體）制度與中國大陸當事人制度之比較海峽兩岸民事訴訟法關於民事訴訟當事人（主體）制度相比之 下,也有相同點和不同之特點。（一）相同點表現如下:1 .海峽兩岸民事訴訟法都規定了當事人的訴訟權利能力和訴 訟行爲能力；2 .海峽兩岸民事訴訟法均規定了共同訴訟和共同訴訟人。對 普通共同訴訟和必須共同訴訟都作了法律規範。3 .海峽兩岸民事訴訟法都規定了民事訴訟第三人制度。4 .海峽兩岸民事訴訟法都規定了民事訴訟代理制度。（二）不同特點表現如下：1 .台灣民事訴訟法使用了“當事人能力”和“訴訟能力”的槪 念。中國大陸民事訴訟法使用了“當事人訴訟權利能力”和“訴訟 107

行爲能力”槪念，槪念稱謂有區別，但實質是相同的。和中國大陸 法律規定不同的,突出表現在“台灣民事訴訟法規定胎兒在有關其 民事權利的糾紛中，有當事人能力,可以作爲訴訟主體。”中國民法 通則和民事訴訟法規定,胎兒沒有民事權利能力,沒有訴訟權利能 力，不能作爲訴訟主體。但法學理論界認爲,在遺產繼承中，可作 爲特留份給胎兒留一份遺產。胎兒出生可以得這份遺產,如果是 死胎,則這份遺產還歸合法繼承人繼承。2 .關於非法人團體的訴訟主體地位問題,中國大陸民事訴訟 法規定公民、法人和其他組織均可作爲民事訴訟當事人。即非法 人團體,中國大陸稱爲“其他組織”。而台灣在法學理論上，原則上 認爲非法人團體無權利能力。但台灣民事訴訟法特別規定非法人 團體設有代表人或管理人的,也有當事人能力，可以以其名義起 訴、應訴。3 .關於共同訴訟之規定,台灣民事訴訟法祇規定普通共同訴 訟和必要共同訴訟。而中國大陸除規定普通共同訴訟和必要共同 訴訟外，還規定了人數衆多的共同訴訟,即代表人訴訟制度。4 .海峽兩岸民事訴訟法關於第三人參加訴訟,即民事訴訟第 三人之規定,具體內容也存有不同特點。5 .台灣民事訴訟法較特別的一點是規定了民事訴訟的“輔佐 人”。而中國大陸民事訴訟法無此規定。108

第六章民事訴訟證據制度比較6.1中國大陸民事訴訟規定的民事訴訟證據一、民事訴訟證據的概念與特徵民事訴訟證據，是指在民事訴訟過程中能夠證明案件眞實情 况的一切事實。案件的事實，包含兩方面的內容:一是民事法律關係發生、變 更、消滅的事實，即民事權利義務關係是否存在的事實;另一方面 是當事人雙方民事權利義務關係發生爭議的事實，即指民事權利 義務關係為啥發生爭議、糾紛的事實。案件訴訟到受訴人民法院, 案件事實是訴訟之前發生的,法官雖不可能親自得知，但事實卻是 客觀存在的，可以提供證據證明的。所以,法院査淸案件事實,主 要地是靠證據來認定。凡是能夠證明待證事實存在或者不存在的 一切客觀事實材料,都是證明案件事實的根據和手段,這就是訴訟 證據。通過訴訟證據,證明當事人之間眞實的權利與義務關係，查 淸當事人之間所爭議的權利義務關係的發生、變更或消滅的眞實 情况。目的是為了使受訴法院在審判民事案件過程中,查明客觀 事實，弄淸案情,分淸是非,正確適用法律,對案件作出公正的裁 判。民事訴訟證據的基本特徵,反映了訴訟證據的本質屬性。從 不同角度去理解,證據也具有許多不同的特徵，法學理論界一般認 為訴訟證據的客觀眞實性、關聯性和合法性等為最基本的特徵。1 .訴訟證據的客觀眞實性訴訟證據是客觀存在的事實，具有客觀眞實性。它不帶有任 何主觀隨意性,不以人的主觀意志為轉移，任何主觀想象、推測或 109

假設的情形,均不能作爲證據。民事、經濟糾紛案件客觀存在的事 實,總是要與一定的人、事、物發生聯繫。民事法律關係的發生、變 更或消滅,以及任何一起民事糾紛的發生和爭議經過,民事侵權行 爲的發生、發展，在客觀上都會留下眞實的迹象和情况。這些眞實 情况,反映在人們的頭腦中或文字上、物體上,就是不以人們的主 觀意志爲轉移而客觀存在的事實。因此，訴訟證據最基本的特徵 是具有客觀的眞實性。任何主觀想象的東西,如主觀上的假定，人 們主觀臆測或虛構的材料等，都不是客觀存在的事實,不能作爲證 據。2 .訴訟證據必須是與案件有關聯的事實,即具有關聯性。證據的關聯性,是指證據必須是與案件事實有聯繫。民事訴 訟證據除了必須具有客觀眞實性以外,還必須與案件事實有聯繫。 不是一切客觀存在的事實都可以作爲證據,而是與案件事實有關 聯的事實、能夠證明案件情况的事實,才能作爲證據。訴訟證據的 關聯性包括兩個內容:一是訴訟證據必須與案件事實有聯繫,能起 到證明案件事實的作用;另一個是訴訟證據之間必須存在着互相 印證的關係。人民法院在審理案件過程中,承辦人查明某種法律 事實的有無和眞僞，不可能直接觀察和了解已經發生過的這一法 律事實的本身，祇能借助與這種法律事實有關聯的事實來審查核 實，並根據證明材料與被證明對象之間是否有關聯而加以取捨。 以案件無關的事實,不能證明案件的情况,所以,不能作爲證據。3 .訴訟證據的合法性證據的合法性，是指作爲證明案件事實的材料,必須是符合法 律規定的事實材料。其來源、內容和形式都必須合法。某些事實 必須具有法律所要求的特定形式才能作爲民事訴訟證據，這就是 通常說的“證據的許可性”。例如，中國經濟合同法中規定:“經濟 合同，除即時淸結者外,應當採用書面形式”。再如,證人不能擔任 本案的審判人員、翻譯人員和訴訟代理人。否則，就不合法。又 110

如,對某些重要的法律行爲,必須要有公證證明，才能確認其效力。 如海運提單是構成海運合同的一個要件，缺乏這個要件,海運合同 就不能成立。證據的眞實性、關聯性和合法性三個基本特徵是互相聯繫，不 可分割的,證據具備上述三個基本特徵,就能證明待證事實,具有 證據的效力。二、民事訴訟證據的分類（一）訴訟法學理論上的分類法學理論上的分類,民事訴訟證據,按照不同的標準,理論上 可分爲不同的種類。依據對當事人的訴訟請求有利與否，可分爲 本證與反證;依據證據形成的條件,可分爲原始證據和派生證據; 依據證據和證明對象之間聯繫的性質，可分爲直接證據和間接證 據。1 .本證與反證本證與反證,是依據證據對象有舉證責任的當事人的訴訟請 求有利與否,而加以區分的。所謂本證,是指對負有舉證責任的當 事人的主張有利的證據。它包括原吿提出的對自己有利的證據、 被吿提出的反訴或答辨的證據、證人提出的對原吿或被吿主張有 利的證據,都屬於本證。所謂反證,是指與本證相對立,對負有舉 證責任的當事人的主張不利的證據。就是能夠證明本證的虛假而 推翻其證據力的證據。反證旣有原吿提出的，又有被吿提出的。區別本證與反證,有利於司法人員在實踐中,正確解決當事人 雙方的舉證責任問題,有利於查淸案件事實。2 .原始證據與派生證據原始證據與派生證據,是依據證據的來源、形成的條件,而加 以區分的。原始證據，是指證據本身直接來源於案件事實。原始 證據有的是案件事實的組成部分,有的是對案件事實的發生,有直 接接觸的,即通常說的“第一手材料”。例如，書面合同、結婚證、訂 111

貨合同的樣品等都是原始證據。所謂派生證據，是指從原始證據中派生出來的證據。這種證 據不是直接來源於案件事實,而是通常所說的第二手材料,經過中 間環節輾轉得來的。例如，經濟合同的抄本,錄音錄像的複製品等 是屬於派生證據。原始證據與待證事實有直接聯繫,可靠性較大， 易於證明案件事實的眞相;而派生證據與待證事實的聯繫是間接 的,有的幾經轉手，難免有失實之處。所以,在司法實踐中,應重視 對原始證據的收集和認定。3 .直接證據與間接證據直接證據與間接證據,是根據證據與待證事實之間的關係,即 證據與證明對象之間聯繫的性質,而加以區分的。所謂直接證據, 是指能夠直接證明待證事實的證據。它與待證事實之間,存在着 直接的聯繫，可直接證明待證事實存在或不存在。例如,以書面合 同作證據,是直接證據，可以直接地證明、確定訂立合同的事實。所謂間接證據，是指不能單獨、直接地證明待證事實的證據。 但是，對一系列的間接證據進行綜合,就能證明待證事實。在司法 實踐中,能收集到直接證據,對査淸事實有直接的作用。但有些案 件無法收集到直接證據時,祇有收集間接證據，運用它來認定事實 要採取愼重的態度，綜合全案其他證據，作科學性判斷。（二）中國大陸《民事訴訟法》規定的七種證據《中國人民共和國民事訴訟法》第63條規定,證據有下列幾 種：1.書證;2.物證;3.視聽資料;4.證人證言;5.當事人的陳述;6. 鑒定結論;7.勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實,才能作為認定事實的根據。1 .書證書證，是指用文字、符號或圖畫記載的文書表達人的一定思 想,其內容能證明案件事實的一部或全部的,稱為書證。有的書證 是用文字記載的書面材料，如，書信、文件、合同、字據收條等;有的 112

書證是用符號表示的，例如,電報號碼、數字等;有的書證是用圖畫 表示的，例如,商標、圖案、繪畫等。書證有如下特點：(1)必須有一定的思想內容,並與案件有聯繫；(2)思想內容是用文字、圖畫或符號表達的；(3)這種思想內容能夠證明事實的一部或全部。在民事訴訟活動中，書證是常用的一種訴訟證據,書證數量 大,種類多，應用廣。書證的分類,從不同的標準出發,可分爲不同的種類。(1)處分性書證與報導性書證這是依照書證的內容標準而劃分的。書證中記載的內容是以 發生、變更或消滅一定法律關係爲目的的,稱爲處分性書證，又稱 產生法律後果的書證。例如，遺囑、合同等;書證中記載的內容,屬 於報導某種具有法律意義的事實,不具有處分性的法律目的,稱爲 報導性書證。例如，信函、日記、賬簿等。(2)普通形式書證與特定形式書證這是依照書證的形式爲標準而劃分的。普通形式的書證,是 指書證祇要有一定的思想內容，不要求具有法定的手續和形式。 例如，借條、收條、保管單據等 特定形式的書證，是指法律規定其 成立必須經過一定的手續和程序的文書。例如,涉外公證的認證 文書、公證機關公證收養關係的文書等。(3)公文書證與私文書證這是依據製作書證的主體爲標準而劃分的。公文書證,是指 企業單位、機關、團體製作的文書材料。例如,結婚證書、離婚證 書、人民法院製作的訴訟文書等。私文書證,是指公民個人製作的 書面材料。例如,書信、借條、單據等。書證依照其證據力，又可分爲形式上的證據力與實質上的證 據力。書證還可以分爲原本、正本、副本、繕寫本、影印本、節錄本 113

等。根據中國大陸《民事訴訟法》第68條的規定,書證應當提交原 件。提交原件確有困難的,可以提交複製品、照片、副本、節錄本 等。提交外文書證，必須附有中文譯本。人民法院審査核實書證,應當包括如下的內容：(1)審查書證的內容是否有錯誤或者是否符合法律規定的形 式；(2)審查書證的眞僞,防止僞造書證；(3)審査書證的內容是否與本案所證明的事實有關聯。例如,有一件遺產繼承案件,被繼承人於1947年死亡，遺下房 屋數間。原、被吿係兄弟，爲繼承遺產房屋發生糾紛。原吿起訴 後,提供被繼承人遺囑,該遺囑寫明遺產房屋全部由原吿繼承。而 被吿否認遺囑的眞實性，主張按法定程序繼承。人民法院解決此 案的關鍵在於對原吿提供遺囑之法律效力的審查核實，判斷此遺 囑的眞僞。審判過程中,在對此份遺囑眞實性的審査判斷時,從形 式上看完全符合法律規定的要件，但發現該遺囑所用的紙張都是 中國80年代的新產品,而遺囑的時間是40年代,當時中國並不生 產此類紙張,也未進口此紙張。書寫遺囑所用的文字,又是簡體 字,而40年代用的是繁體字。且遺囑文字字迹很淸鮮,不是數十 年前陳舊的字迹。用辯證唯物主義的觀點審查判斷，此份遺囑在 40年代是不存在的。故審判人員認定遺囑是僞造的、無效的。在 客觀事實面前,原吿承認了僞造遺囑的錯誤行爲。經受訴人民法 院審判人員對原吿進行訓誡敎育後，本案依法定繼承辦理。2 .物證物證，是指物體以自己的存在、外形、特徵、質量、標誌等證明 待證事實的一部或全部。例如,用物體的存在、結構、形狀、性能、 質量、規格、損壞程度等，證明與案件有關的一定法律事實的存在 或不存在,這一物體就是物證。114

物證與書證是有區別的。物證是以物體的外形、質量、特徵、 規格等來證明案件的一定事實。而書證是以文字記載或符號等表 達的思想內容來證明案件的事實。法律對某些書證有特殊要求, 而對物證無特殊要求,這是二者的主要區別。《中華人民共和國民事訴訟法》第68條中規定,物證應當提交 原物。提交原物確有困難的，可以提交複製品、照片等。在司法實 踐中，對不易搬動或不能移動的物證,由受訴人民法院就地勘驗, 製作筆錄,或者進行拍照、錄像、人民法院對所收集的物證,要妥善 保管,防止霉爛變態。依照中國大陸《民事訴訟法》第66條規定, “物證應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。對涉及國家機 密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭上出示的, 不得在公開開庭時出示。”物證一般比較眞實，但也可能僞造。有的物證因時間久了，可 能失去原來的面貌。因此,受訴人民法院對物證必須進行審查核 實,經查證屬實,才能作為認定事實的根據。人民法院審查判斷物 證,應當注意如下要領：(1)審査物證的來源,物證的眞僞；(2)審查物證與案件事實有無聯繫；(3)物證應出示，供當事人辨認,由雙方當事人對質；(4)必要時請專家進行科學鑒定。總之,審判人員要運用唯物辯證法的立場、觀點、方法,才能正 確無誤地審查核實物證,認定物證的法律效力。它對及時解決當 事人雙方的爭議,正確裁判案件有很大的作用。例如,在一件損害 賠償案件中,原吿與被吿均為中年婦女,係鄰居關係,平時已有糾 紛。一天，被吿去倒馬桶,經過原吿家門口，兩人吵鬧起來。被吿 用手中的竹刷子刺傷原吿的面部,原吿面孔破相。經住醫院治療 後，訴訟到法院，要求賠償醫藥費和住院費。在法庭上,被吿一再 否認刺傷原吿的事實。原吿在法庭上,提供“竹刷子”為證,請求人 115

民法院依法處理。在法庭上當事人雙方對“竹刷子”問題進行辯 論,被吿祇承認“竹刷子”是她拿出來刷馬桶的，不承認用它刺傷原 吿。審判人員對“竹刷子”進行驗證後，發現上面有血迹。隨請醫 院的專家進行化驗鑒定，證明“竹刷子”上的血迹確是原吿的血迹。 審判人員尊重客觀存在的事實，認定被吿用“竹刷子”刺傷了原吿, 肯定了“竹刷子”作爲物證的法律效力。在客觀事實面前,被吿祇 得承認，此案及時得到解決。3 .視聽資料視聽資料,是指用錄相或錄音磁帶反映出來的形象或者音響, 以及電子計算機儲存的資料來證明一定案件事實的證據。視聽資 料有形象或音響，給人以直感，又稱聲象資料或直感資料。它是現 代科學發展出現的一種新證據,是一種獨立的證據類型，旣不是書 證,又不是物證。因爲它是一種被固定和被保全的證據,比較可 靠,比較接近眞實情况。在民事訴訟活動中,將現代科學技術成就 作爲認識手段和證明手段,對法院之法官正確審査、核實證據,査 明案件事實，具有重要的意義。視聽資料作爲一種獨立的訴訟證據，儘管它比較接近眞實情 况，但也可能僞造。《中華人民共和國民事訴訟法》第69條規定: “人民法院對視聽資料,應當辨別眞僞,並結合本案的其他證據,審 查確定能否作爲認定事實的根據。”人民法院對視聽資料審査核實時,應注意如下要領：(1)分析硏究視聽資料形成的時間、地點和客觀條件。審查判 斷其屬於原始的,還是複製的,有無被剪接或僞造。必要時,應進 行科學鑒定。(2)將視聽資料的內容結合全案證據綜合進行審查判斷，如視 聽資料是客觀存在的、眞實的,又能證明案情的某些事實,才能確 定其證據力。4 .證人證言116

證人,是指與案件結果不存在法律上的利害關係，向人民法院 陳述他所知道的案件情况的人。證人證言，是指證人將其所知道的對案件有證明意義的情况， 向人民法院所作的正確的陳述,稱爲證人證言。證人證言,是在民事訴訟中運用最廣泛的一種證據。證人的 證言，祇要是眞實的,它和其他證據一樣,具有同等的證據力。除 法律規定必須使用書面形式的證據外,絕大多數民事案件中都有 證人證言。在中國，任何公民,不分性別、種族、職業、信仰、文化程 度，凡是對民事案件的一定事實提供有證明意義的材料,能辨是 非,有正確表達能力的,均可作爲證人，向法院提供證言。但是,不 能辨別是非的精神病患者，不能作爲證人。《中華人民共和國民事訴訟法》第70條規定:“凡是知道案件 情况的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當 支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可,可以 提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。”法律賦予證 人的權利是：(1)證人有用本民族語言文字提供證言的權利；(2)證人對詢問筆錄有請求法院宣讀或查閱、修改的權利；(3)證人有請求人民法院給予他因出庭作證而誤工的補貼和 差旅費的權利。法律規定證人應盡的義務是：(1)知道案件情况的單位和個人(證人),有向法院作正確陳述 的義務；(2)知道案件情况的證人，根據人民法院的通知,應出庭作證, 這是依法對國家應盡的義務。有關單位負責人，應當支持證人履 行義務,不得阻攔或製造困難。證人出庭作證，其目的就是對知道 案件事實情况的內容作眞實的陳述。祇有證人的陳述,才稱爲證 人的證言。證人不但應當出庭作證,而且有義務作如實的陳述。117

(3)證人如果作僞證,要負法律上的責任。法院在審查核實證人證言時，要注意證人的感覺力、理解力、 記憶力,證人當時所處的環境等情况,以及證人與當事人的關係。 綜合證人的主觀和客觀因素,分析判斷證人證言的證據效力。不 能辨別是非、不能正確表達意志的人,不能作為證人。在司法實踐 中,審查核實證人證言時，要防止片面認為“二人為證就是眞實”的 偏向。5 .當事人的陳述當事人的陳述,是指民事訴訟當事人在訴訟中,向人民法院所 作的關於案件事實情况的叙述。當事人的陳述與事實相符的,才 是證據。民事訴訟當事人是與本案有直接利害關係的人，他們對案件 的眞實情况了解得最淸楚,祇要他們的陳述是眞實的，就能作為證 據。但是,當事人對程序上的請求，對適用法律的請求，對如何解 決糾紛的意見等,不能作為證據。民事訴訟當事人對案件事實的陳述，包括對自己所主張的事 實的陳述,以及對另一方當事人主張的事實的承認。一方當事人 表示同意對方當事人就案件事實所作的陳述,稱為當事人的承認。 當事人的承認，可免除對方當事人的證明責任。但是，其承認不得 違背國家法律、法令，也不得有損於國家、集體或他人的民事權益。 人民法院不受當事人承認的約束，祇有被人民法院同意才有意義。 如果發現當事人的承認是由於誤解,或者受他人欺騙、威脅,或者 是為了逃避法律，侵犯國家、集體的利益,人民法院不予批准。《中華人民共和國民事訴訟法》第71條規定:“人民法院對當 事人的陳述,應當結合本案的其他證據,審查確定能否作為認定事 實的根據。當事人拒絕陳述的,不影響人民法院根據證據認定案 件事實。”民事訴訟當事人與案件審理結果有直接的利害關係，其 陳述存有強調有利於己的一面,可能誇大對自己有利的事實,或者118

縮小對自己不利的事實，甚至虛構情節，混淆是非;另一方面,當事 人的陳述,也有符合客觀事實眞相的一面。因此,在審判活動中， 人民法院審判人員對當事人的陳述必須結合本案其他證據進行審 查判斷，綜合全案證據，進行分析硏究,證實當事人的陳述符合案 件眞實情况的,認定其證據效力,作爲案情事實的根據。如果當事 人的陳述不是眞實的,則否定其證據效力。雙方當事人對事實作 完全相反的陳述,更要結合其他證據分析硏究,不應偏袒任何一 方,必須作客觀地公正地判斷。例如,一件遺產繼承案件,原、被吿 係父女關係。被繼承人是原吿的妻子,被吿的母親。1981年被繼 承人死亡,隨後,原吿以被繼承人遺產中有金雞心一隻，已由被吿 佔有,要求分割而起訴。被吿陳述稱,這隻金雞心是母親生前贈送 給他的,不是被繼承人的遺產。當事人雙方陳述的內容完全不同， 究竟誰的陳述符合客觀事實,可以認定其證據效力呢？人民法院 除結合本案其他證據加以審查核實外，叫被吿將那隻金雞心在法 庭上出示，審判員進行驗證,結果發現金雞心表面鑄有被吿的名 字、出生的年、月、日以及被吿的生肖。從而認定被吿的陳述符合 客觀事實,有證明效力,否定了原吿陳述的證據力。認定爭議的這 隻金雞心確屬被繼承人生前贈與被吿的，否定了原吿將其作爲遺 產的主張。6 .鑒定結論在民事訴訟中,有關案件的一些事實,涉及到專門知識,需要 委託具有專門知識的人協助解決專門性問題。受聘請或在被指派 運用自己的專業和知識,解決人民法院提交的專門性問題的人,稱 爲鑒定人。鑒定人爲解決法院提交的專門性問題而進行的各種活 動,稱爲鑒定。鑒定人運用科學技術和自己的專門性知識，作出自 己的分析和判斷，稱爲鑒定結論。它是民事訴訟證據之一種。鑒 定結論一般是用書面形式,稱爲鑒定書。鑒定書應當寫明對鑒定 的最後結論,以及得出結論的根據。鑒定人應當在鑒定書上簽名 119

蓋章,並由鑒定人所在單位加蓋公章,證明鑒定人身份。《中華人 民共和國民事訴訟法》第72條規定:“人民法院對專門性問題認爲 需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的, 由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有 權了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當事人、證 人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名 或者蓋章。鑒定人鑒定的,應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明 鑒定人身份。”鑒定人享有一定的權利，也必須承擔一定的義務。依據法律 規定，鑒定人享有如下權利：(1)有權了解進行鑒定所需要的案件材料，詢問當事人、證人;(2)有權請求給付報酬；(3)有權使用本民族語言文字；(4)鑒定人受法律保護，因鑒定受到侮辱、誹謗、污陷、毆打或 者其他方法的打擊報復時,有權得到國家法律的保護。鑒定人應當履行如下的義務：(1)鑒定人應當向人民法院提出書面的鑒定結論,並出庭陳述 鑒定結論，(2)保證鑒定結論的科學性，作出公正而有根據的鑒定結論。 在鑒定書上簽名或者蓋章,並由鑒定人所在單位加蓋印章,證明鑒 定人身份；(3)鑒定人應當回答當事人、第三人對鑒定結論所提出的問 題。民事訴訟中鑒定人和證人是有區別的。二者的主要區別有：(1)證人是在訴訟前所產生的，他在訴訟前就知道案件的某些 事實情况,訴訟開始後向法院陳述他所知道的案件情况,不加入自 己任何見解。而鑒定人是在訴訟開始後，由人民法院聘請他對案 件的某一客體進行鑒定時,才了解案情,成爲鑒定人。鑒定人運用 120

自己的知識、技能對專門性問題必須作出科學判斷，提出鑒定結 論；(2)證人不能由法院選擇或更換,而鑒定人可以由法院選擇和 更換；(3)證人祇對他耳聞目睹的事實加以陳述，不論他和當事人的 關係如何,都不必迴避。而鑒定人遇有中國大陸《民事訴訟法》第 35條規定情形之一的,必須自行迴避,當事人也有權申請迴避。總之,鑒定人與證人在民事訴訟中的地位是不相同的,他們二 者各自的權利義務也有區別。法院對鑒定結論的審查核實,應着重審查鑒定結論是否科學、 明確。所依據的材料是否充分可靠,論據是否充分,論據與結論是 否有矛盾。進行鑒定時,是否有外力的影響,並綜合本案其他證據 相互對照和印證。人民法院認定鑒定結論正確,可以作為辦案的 依據。如果認為鑒定結論有問題，不予認定。必要時，可以重新進 行鑒定。7 .勘驗筆錄法院審判人員為了查明一定的事實，如果物證由於某種原因 不能拿到法庭，對爭議的有關現場或物品,親自進行勘查,或者指 定有關人員拍照、測量,稱為勘驗。對勘查情况與結果所製作的筆 錄,稱為勘驗筆錄。它是民事訴訟中的一種獨特的證據之一,是對 證據客觀情况的重新反映,又是固定和保全證據的一種方法。對 物證或物證的藏處進行勘驗,並製作勘驗筆錄;對農田水利設施、 土地、山林、房屋、宅基等進行丈量、測繪等,並製作筆錄，都是司法 實踐中常用的勘驗筆錄。勘驗筆錄,可以用文字記載,或者採用錄 像、拍照及繪製圖片等方法。《中華人民共和國民事訴訟法》第73條規定:“勘驗物證或者 現場,勘驗人必須出示人民法院的證件,並邀請當地基層組織或者 當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到 121

場,拒不到場的,不影響勘驗的進行。有關單位和個人根據人民法 院的通知,有義務保護現場,協助勘驗工作。勘驗人應當將勘驗情 况和結果製作筆錄,由勘驗人、當事人和邀請參加人簽名或者蓋 章。”本條法律明確規定了人民法院勘驗現場和物證必須遵守的程 序、手續,以及勘驗筆錄必須符合法律規定的要件。勘驗筆錄旣不同於書證,又不同於物證,而是一種獨立的證 據,是現場和某種物證的反映。司法人員在製作勘驗筆錄時,必須 尊重客觀事實,把實際情况如實記錄下來,不可把自己主觀上的分 析、想法寫下來代替客觀事實情况,否則,會導致錯誤。人民法院審查核實勘驗筆錄時,應當認眞審查其是否如實反 映了現場或物證的眞實情况，並結合本案其他證據進行分析判斷。 特別要注意勘驗筆錄記載的內容是否全面和準確，現場的情况有 無漏記;還要注意審査勘驗筆錄記載的現場、物品、痕迹有無被破 壞或僞造。發現有矛盾，應當進一步調查核實。在審判實踐中，運 用勘驗筆錄這一獨特證據,對認定案情事實,正確適用法律,解決 雙方當事人的糾紛,有重要的作用。三、證明對象與舉證责任（一）民事訴訟中的證明對象民事訴訟上的證明,是指人民法院運用某些已經知道的客觀 事實，去查明和證實某些尙不知道的案件事實情况存在或不存在 的訴訟活動，稱爲證明。證明對象，是指待證事實,就是需要用證據加以證明的案件事 實。在訴訟中,原吿提出訴訟請求所根據的事實與理由;被吿對原 告訴訟請求的答辯、反駁和反訴訟所根據的事實和理由;第三人提 出訴訟請求所根據的事實和理由，或者人民法院認爲需要加以證 明的其他事實，均需要運用證據加以證實。人民法院和訴訟參加 人需要運用證據加以證明的案件事實就是證明對象。所以，民事 訴訟的證明對象就是待證事實。122

在民事訴訟中,民事案件、經濟糾紛案件的情况複雜,訴的種 類不同，各類案件證明對象的範圍也不完全相同。一般地說，證明 對象有下列幾個方面：1 .當事人主張的法律事實在民事訴訟活動中,對具體案件中當事人所主張的法律事實 是否存在,必須加以證明,這種需要運用證據加以證明的法律事 實，就是證明對象。如果當事人主張的法律事實得到證實,案件就 好處理。當事人主張的民事法律事實是民事訴訟證明對象的主要 部分，它也是訴訟目的和正確解決糾紛的必然要求。當事人主張 的法律事實通常需要從下列方面加以證明:即就所主張的法律事 實是否客觀存在予以證明;就該法律事實發生的時間、地點、原因 及其過程予以證明;就該法律事實是否合法予以證明等方面。2 .當事人主張的程序性質的事實程序性質的事實,是指民事訴訟法規定的，能引起民事訴訟法 律關係的發生、變更和消滅的事實。例如,當事人提出申請審判人 員迴避,如果符合中國大陸《民事訴訟法》第45條規定的條件,當 然要迴避,否則,應繼續審理。再如,當事人提出受訴人民法院對 本案無管轄權,這也是程序性質上的事實,也是證明對象。人民法 院應當查明對本案是否有權管轄。如果確無管轄權，應當將案件 移送有管轄權的法院審理。3 .證據事實對證據進行審查核實後,才能作爲認定事實的根據。對互相 矛盾的證據,應當運用其他證據綜合分析判斷,排除矛盾,確定證 據的證明效力，證據事實也是證明對象之一。所以，中國大陸《民 事訴訟法》第63條最後一款規定,證據必須查證屬實,才能作爲認 定事實的根據。4 .經驗規則經驗規則，是指包括日常生活常識、生活經驗或科學知識、科 123

學原理、定理等;在實踐中，衆所周知的經驗規則無須證明,但若運 用專門性經驗規則,用它證明待證事實,審判人員對其不了解,提 出的一方應當加以證明。在司法實踐中,有如下不需要證明的事實:（1）衆所周知的事 實和自然規律及定理;（2）一方當事人對另一方當事人陳述的案件 事實和提供的訴訟請求,明確表示承認的;（3）根據法律規定或已 知事實,能推定出的另一事實;（4）已為人民法院裁判所證明的事 實;（5）已有有效公證書所證明的事實。公證文書是一種可靠的證 據,祇要沒有相反證據足以推翻公證證明文書的，就應確信其證據 的效力。（二）舉證責任當事人的舉證責任,是指法律規定當事人對自己所主張的案 件事實，負有提供證據加以證明的責任。舉證責任含義:一是誰主 張,誰就有提供證據加以證明的責任,稱為行為意義上的舉證責 任;二是當事人不履行舉證責任,就要承擔相應的法律後果,稱為 結果意義上的舉證責任。即當事人不負舉證責任,在訴訟中會產 生一定的法律後果，舉不出證舉，就有敗訴的可能。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款規定:“當事人 對自己提出的主張，有責任提供證據。”人民法院審理民事、經濟糾 紛案件，應當遵照法律規定正確解決當事人舉證責任的分擔問題, 這是保護當事人訴訟權利和實體權益的至關重要的問題，又是人 民法院正確處理案件的重要問題。從理論上搞淸楚舉證責任及其 分擔問題，對提高辦案水平和質量,有現實的指導意義。民事訴訟當事人舉證責任的分責,是指民事訴訟當事人各自 負責證明自己的主張所根據的事實。即誰主張誰舉證。1 .原吿對自己的訴訟請求所根據的事實,有責任提供證據。原吿在起訴狀中或口頭起訴時，對自己的訴訟請求應當負舉 證責任。經受訴人民法院審理後,認定原吿提供的證據,確能證明 124

其主張的事實,而被吿提供不出反駁的證據事實,才能對原吿的訴 訟請求予以司法保護，作出原吿勝訴的判決。相反,原吿提不出證 據證實自己主張的事實，就可能產生敗訴的法律後果。2 .被吿對於反駁原吿主張而提出的有關事實和理由,以及提 出反訴的事實和理由,應當承擔舉證責任。3 .訴訟中第三人對自己的主張,應承擔舉證責任；有獨立請求 權的第三人對其訴訟請求及其事實和理由，應提供證據加以證明。 無獨立請求權的第三人對本訴的案件事實不負舉證責任，但對其 爲維護自己的合法權益而提出的主張,應當承擔舉證責任。4 .共同訴訟案件的訴訟人，無論是共同原吿或者是共同的被 吿,都負有舉證責任。共同訴訟人對其舉證責任的分擔問題，共同 原吿承擔的舉證責任，相當於原吿人應當承擔的舉證責任;共同被 吿相當於被吿人應當承擔的舉證責任。但是，共同訴訟人對其單 獨提出的訴訟請求及其事實和理由,或者單獨提出的反駁主張,應 單獨承擔舉證責任。民事訴訟當事人舉證責任的分擔是可以確定的，但在一定的 條件下又是可以相互轉移的。所以,在審判實踐中,注意舉證責任 的轉移問題，對查淸案件事實,正確適用法律，保證辦案質量,亦有 重要意義，應當引起重視。對具體民事案件、經濟糾紛案件,在審 理過程中,原、被吿的舉證責任在一定條件下會發生相互轉移。舉 證責任可能從原吿一方轉移到被吿一方，又可能從被吿一方轉移 到原吿一方。受訴人民法院必須及時吿知負有舉證責任的一方當 事人，提供證據，加以證實。在特定的情况下,舉證責任出現倒置。舉證責任倒置，是指將 屬於原吿的舉證責任部分地轉移給被吿承擔的制度。這一制度源 於中國民法通則對某些民事責任的特殊規定，其立法的客觀基礎 是原吿就其所主張的某一部分難以舉證或舉證能力弱於被吿。舉 證責任倒置不僅把舉證的行爲責任轉至被吿，而且也把舉證的結 125

果責任即敗訴風險,也轉移給被吿,因而適用這一制度必須愼重。 舉證倒置適用於下列訴訟：（A）因產品製造方法發明專利引起的 專利侵權訴訟;（B）高度危險作業致人損害的侵權訴訟;（C）因環 境污染引起的損害賠償訴訟;（D）建築物或者其他設施以及建築 物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟; （E）飼養動物致人損害的侵權訴訟;（F）有關法律規定由被吿承擔 舉證責任的。在這幾類訴訟中,並非把屬於原吿的舉證責任全部 轉移給被吿,而祇是部分轉移。四、人民法院對證據的審查核實（一）人民法院對證據的調査收集根據中國大陸《民事訴訟法》第64條第2款的規定:“當事人 及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院 認爲審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”。本款規定了 人民法院調查收集證據的兩個條件：1.當事人及其訴訟代理人因 客觀原因不能自行收集的證據。在這種情况下,受訴人民法院才 依法主動調查收集證據。如果當事人及其訴訟代理人能夠收集的 證據，還是由當事人及其訴訟代理人去收集,不是由受訴人民法院 去收集。例如,公民、法人在銀行的存款,當事人不能去調査收集 有關證據，還有涉及國家機密的有關證據,當事人不能去調査收集 的，人民法院應當調查收集。2.人民法院認爲審理該案件需要的 證據,也應當調查收集。人民法院有權向有關單位和個人調查取 證,有關單位和個人不得拒絕。（二）人民法院對證據的審查核實中國大陸《民事訴訟法》第64條第3款規定:“人民法院應當 按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據”。證據的審查核實, 是指人民法院按照法定的程序對本案的訴訟證據，無論是當事人 提供的或者法院依法收集的證據,進行審查、核實無誤後,才能作 爲認定案件事實的依據的一種訴訟活動。對證據的審查必須依照 126

法定的程序進行,證據應當在法庭上出示,並由當事人互相質證。 對涉及國家機密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法 庭出示的,不得在公開開庭時出示。對證據要全面地、客觀地審查 核實,不能先入為主、主觀片面地進行審査核實。為此,根據司法 實踐經驗,人民法院審查核實證據,應當掌握如下的要領：1.審查各個證據的來源、所反映的時間、地點、條件及其特點。2 .審查證據的眞僞。將各個證據加以分析比較，並綜合全案 其他證據進行審查,從而去僞存眞。3 .審查用來認定案件事實，作為判決依據的證據是否充分、可 靠。這樣,才能正確認定案件事實，眞正做到以事實為根據,以法 律為準繩。 五、證據保全（一）證據保全的槪念與條件1 .證據保全的槪念證據保全，是指證據有可能滅失或者以後難以取得的情况時， 經訴訟參加人的申請或受訴人民法院行使職權，對證據採取措施 加以確定和保護的制度。如果是訴訟前的證據保全，由當事人向公證機關申請辦理保 全的程序和方法,由公證法規規定。訴訟中的證據保全由受訴人民法院依據民事訴訟法的規定辦 理。訴訟前的保全和訴訟中的保全,這兩種證據保全的機關是不 一樣的，性質也有所不同。但其目的是一致的,是為了防止證據的 滅失，保障案件得到正確處理,保障當事人的合法民事權益和訴訟 權利。證據保全旣是訴訟當事人提供證據的一種補救措施,也是 受訴人民法院收集證據的一種方法。2 .證據保全的條件《中華人民共和國民事訴訟法》第74條規定:“在證據可能滅 失或者以後難以取得的情况下,訴訟參加人可以向人民法院申請 127

保全證據,人民法院也可以主動採取保全措施。”根據本條法律的 規定，證據保全的條件如下：(1)客觀上存在證據可能滅失的情况；(2)證據有以後難以取得的情况。例如,有的物證不宜長期保存，可能變質、腐壞、變態。證人因 病危或年紀大有可能死亡等情况，應當及時採取保全證據的措施, 以利於訴訟活動的順利進行。再如,有的證人將長期出差或出國,應當在證人出差或出國前 及時取證,留下證人證言，否則以後證據難以取得。以上兩個條件,祇要具備其中一個,即可實施證據保全措施。(二)證據保全的種類和程序根據中國大陸《良事訴訟法》第74條的規定，提出證據保全有 兩種情形：1 .訴訟參加人提出申請證據保全。申請保全證據的當事人, 要向受訴人民法院提交申請書,並應寫明保全證據的內容、形式、 存在地點、證明的事實、保全的原則和理由。是否准許,由人民法 院裁定。經人民法院裁定准許的，對具體證據的保全方法、措施, 由人民法院根據不同情况依法作出決定。2 .人民法院依職權主動採取證據保全措施。在民事訴訟進行 中，受訴人民法院發現證據有滅失的客觀可能性或者有以後難以 取得的情形,爲保證案件審理活動的順利進行,也可以依職權主動 採取證據保全措施。(三)證據保全的方法證據保全的範圍,祇限於對案件有證明意義的證據,對案件沒 有證明意義的無須保全。證據保全應根據證據的不同種類和形式,採取不同的保全方 法。對證人證言的保全，可以採用製作證人證言的筆錄或者錄音 的方法;對物證的保全方法,原物可以保存的,可採用保存原物的 128

方法。原物無法移動的，可以由人民法院進行勘驗，製作勘驗筆 錄,或者繪圖、拍照、錄像等方法。無論對證據採用哪一種方法加 以保全其目的都是爲了達到客觀、眞實地反映證據的情况,證明案 件事實的目的。保全證據的材料，由人民法院存卷保管。證據一 旦保全,即免除當事人提供該項證據的責任。對保全的證據,當事 人訴訟中可以使用。但是，是否能作爲認定事實的依據,要經人民 法院審查核實後決定。如果保全的證據是客觀眞實的,與案件事 實有聯繫,能證明案件事實的一部或全部,人民法院應當將其作爲 認定案件事實的依據。6 .2澳門、香港、台灣等地區證據制度比較一、澳門地區證據制度及比較（一）澳門地區的民事訴訟證據制度澳門適用葡國《民事訴訟法典》規定的民事訴訟法證據制度, 法律本地化有待逐步完成。由於目前澳門地區尙未制定自己的民 事訴訟法,所以,民事訴訟證據制度具體內容,有待今後的《澳門民 事訴訟法》出台後,進一步加以修改、詳細叙述。不過,澳門現行的 民事訴訟證據制度，也具有明顯的大陸法系之訴訟證據制度的基 本內容和特點。1 .關於民事訴訟中原吿的舉證責任問題根據澳門地區的司法實踐經驗,原吿提出訴訟請求所主張的 事實，原吿有責任提供證據,加以證明。原吿在訴訟中提供證據有 法律期限之規定,必須在法律規定的期限之內,行使提供證據之權 利,如果原吿在法定的期限內未提供證據,超過法定期限,不能再 行使舉證的權利。法官也可以因原吿提供證據超過法定期限,有 理由予以否定，不承認其證據的證明效力。2 .關於被吿在民事訴訟中的舉證責任一般說來,被吿對答辯所主張的事實,負有舉證責任;被吿反 129

駁或提起反訴所主張的事實,也須提供證據，加以證明。此時,被 吿應負舉證責任。3 .第三人參加訴訟後,提出訴訟請求,他所主張的事實,也負 有舉證的責任。(-)澳門地區民事訴訟證據制度之比較中國大陸民事訴訟證據制度與澳門地區民事訴訟證據制度相 比較,有相似的一面,也有各自不同的特點。相似的一面,表現在原吿、被吿、第三人的舉證責任之法律規 定，大體相似;關於書證、物證、證人證言的規定,也大體相似。一個突出的不同特點是澳門地區民事訴訟，原吿提供證據有 法律期限之規定,而中國大陸民事訴訟無此規定。二、香港地區的訴訟證據制度及比較(一)香港地區的訴訟證據制度1.證明對象問題香港地區民事訴訟中,原吿應當證明的事項主要包括下列方 面:A法律上的問題。即被吿在法律上應對原吿所負的責任;B事 實上的問題。即被吿沒有履行義務或違返法律規定所應負的責 任。香港民事訴訟中，不需要證明的事實是:法院已知的日常生活 中的公認的事實;法庭根據明文法例或案例所推定的事實;原吿指 控被吿不作為的事實。2 .證人的資格和物證根據香港民事訴訟一般情况，凡知道某一案件有關情况的人, 均可出庭為該案件作證。證人有義務出庭作證,證人被請求提供 證言時，一般不能拒絕。香港法律還規定,即使與案件有關的人, 例如原吿或被吿的親戚,或可能受審判結果影響的人,也可以出庭 作證。然而,法庭要對案件有關人的證供之可信程度進行審查。香港民事訴訟的證物，指的是證明事實或權益的物品。祇要 130

證物與案件事實有關,便可以在法庭出示作爲證據，證物是民事訴 訟證據之一。3 .關於文件和民事證供A.文件香港民事訴訟文件,是指將事物以文字或符號、數字書寫、表 達在某些物件上的證據。它包括書寫的文書、唱片、磁帶、膠片等。 訴訟中使用的文件一般應提交正本。祇有下列情况下可提交副 本:正本已毀滅或有正當理由不能出示的;正本已落於他人之手, 對方拒絕出示正本的;法律允許出示副本的;出示正本不可能的。在香港民事訴訟時,當事人出示的文件,應證明文件上的筆迹 是由某人所寫的。但超過二十年的文件，可以由保管人以證人身 份出示，無須證明由誰人書寫或簽署。B .民事證供香港民事證供,指的是證人在法庭上親自作出的證言。香港 法律稱證人在法庭上所作的陳述爲證供;在法庭外所作的陳述稱 爲口供。法庭對於證供需作具體硏究,對於傳聞證供、意見證供、 類似事故的證供、關於被吿人劣行的證供,法庭一般不能接納。任 何人在其他法庭審訊中所作的證供,如果記錄在法庭記錄內,經法 庭確認該記錄爲眞實的,可以作爲證據使用。官方的記錄,即使是 傳聞也可作爲證據使用。（二）香港地區民事訴訟證據制度之比較香港地區民事訴訟證據制度與中國大陸民事訴訟證據制度相 比較,有如下相同點：1.無論是中國大陸民事訴訟法,還是香港地 區民事訴訟法規,對證人資格都作了明確的規定,中國大陸法律規 定“凡知道案件情况的人，都有義務出庭作證”,香港法律也有類似 規定“知道案件有關情况的人,都可以出庭爲該案作證”。這些規 定證人資格的法律內容基本一致。2.中國大陸法律和香港法律均 規定證人應出庭作證，因故不能出庭的,應提供證人證言;3.中國 131

大陸法律和香港法律都對書證、物證、證人證言等證據作了規定。中國證據制度與香港地區證據制度也有如下不同點：1.中國大陸法律稱爲書證,香港法律稱爲文件,名稱不一樣。 2.中國大陸法律規定了視聽資料,關於磁帶、膠片劃歸視聽資料範 圍之內。而香港法律將唱片、滋帶、膠片等規定於文件（書證）範圍 之內。3.中國大陸法律把證人在法庭上親自作出的證言，也稱爲 證人證言,而香港法律把證人在法庭上親自作出的證言,稱爲民事 證供,把證人在法庭外所作的陳述則稱爲口供。三、台灣地區民事訴訟證據制度及比較（一）台灣的民事訴訟證據制度1 .舉證責任台灣《民事訴訟法》規定的民事訴訟舉證責任的原則,當事人 對於主張有利於自己的事實，負有舉證責任。下列情况下,當事人 不負有舉證責任:法院已顯著知道的事實,對方當事人承認的事 實,對方當事人不爭執的事實,法律上推定的事實,法院通過已明 知的事實而推定的事實。2 .證據的調査根據台灣《民事訴訟法》規定:對於當事人聲明的證據,法院應 當進行調查。但如果法院認爲事實已經明確而無調查必要的,則 不在此限。法院對於雖沒有當事人聲明，但認爲必要時,可以依職 權調查證據。法院旣可以親自調查證據,也可囑託機關、學校、商 會、交易所或其他團體進行必要的調査。法院還可以囑託其他法 院指定推事調查證據。法院囑託其他法院推事調查證據時,審判 長應吿知當事人。受託法院如果認爲證據應由另外的法院調查 的,受託法院可以代爲囑託（即再囑託）該法院進行調査,受託法院 還應將再囑託事項通知受訴法院及當事人。法院調査證據時,當 事人應到場，但當事人一方或雙方不到場的,不影響調査。對於法 院調查證據的結果,當事人可以進行辯論。132

3 .人證台灣《民事訴訟法》規定,當事人聲明人證時應表明證人姓名 等情况和應詢問的事項。法院通知證人應用通知書。通知書記載 的事項是:證人及當事人；證人應到場的日期和場所;證人不到庭 應受的制裁;證人請求日費及旅費的權利；通知的法院等。如審判 長認為證人在沒有準備的情况下不能提供證言，通知書中還應記 明詢問事項的概要。除法律特別規定外,證人對於他人的訴訟都 有作證的義務。證人無正當理由拒不到庭,法院可以裁定處以50 元以下罰款。證人被處罰款後,再次合法通知仍不到場,可再處 100元以下罰款,並可拘提。台灣《民事訴訟法》規定,元首作為證 人,應就其所在地進行詢問。其他證人不能到場或有特殊情形的, 也可在其所在地訊問。證人在下列情况下可以拒絕提供證言：證人為當事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內的血親、 三親等內的姻親或曾有此親屬關係的;證人所作證言將對自己或 親屬造成財產上直接損害的;證人所作的證言將導致自己或親屬 受到刑事追訴或受到耻辱的;證人就其職務上或業務上有保守秘 密義務的事項;證人作證將泄漏其技術或職業上秘密的等。證人在下列情况下不可拒絕作證,否則將受到制裁：同居或曾同居人的出生、死亡、婚姻或其他身份上的事項;因 親屬關係所產生的財產上的事項;證人所知道的法律行為的成立 及其內容;當事人之前權利人或代理人爭執的法律關係所進行的 行為等。4 .鑒定鑒定除法律有特別規定的外，准用有關人證的法律規定。鑒 定人由受訴法院選任並確定其人數。法院也可以讓當事人指定應 該選任的鑒定人。已被選任的鑒定人,法院根據需要可以撤換。 從事鑒定所需要的學術、技藝或職業，或經機關委任有鑒定職務的 133

人，對於他人的訴訟,有爲鑒定人的義務。鑒定人拒絕鑒定,法院 認爲理由正當的,可以免除其鑒定的義務。鑒定人可以利用在法 院的資料，對證人或當事人發問。鑒定人有權請求獲得報酬。5 .書證根據台灣《民事訴訟法》規定,當事人有義務提出如下文書:該 當事人準備在書狀內或言詞辯論時曾經引用的文書;他方依法請 求提交的文書;爲他方利益而應提交的文書;就當事人間法律關係 產生所形成的文書;商業賬簿等。對於機關保管或公務員執掌的 文書，不管其有無提交的義務,法院都可調取。公文書應提出原本 或經認證的繕本;私文書應提出原本,但僅對文書的效力解釋有爭 議的,可以提出繕本。當事人爲妨害他方使用文書,故意將文書隱 匿、毀壞或導致無法使用，法院可以確認他方關係於該文書的主張 爲正當。6 .勘驗根據台灣《民事訴訟法》規定,受訴法院、受命推事或受託推事 在勘驗時,可以讓鑒定人參與。勘驗筆錄在必要時可以附以圖書 或照片。7 .證據保全台灣《民事訴訟法》規定,證據有滅失或疑難使用的可能,或經 他方同意的，可以向法院申請保全。法院認爲必要時，可以依職權 保全證據。無論當事人申請或法院依職權保全證據,法院都應作 出裁定。保全證據的費用,應作爲訴訟費用的一部分確定由哪方 當事人負擔。（二）海峽兩岸民事訴訟證據制度比較海峽兩岸民事訴訟證據制度相比較,有許多類同的方面，但也 有各自不同的特點。相類同的方面表現如下：1 .關於民事訴訟舉證責任的規定基本類同,中國大陸《民事訴 134

訟法》第64條規定，“當事人對自己提出的主張,有責任提供證 據”。而台灣《民事訴訟法》關於舉證責任的規定之一般原則是: “當事人對於主張有利於自己的事實，負有舉證責任。”這些法律規 定,海峽兩岸基本類同。2 .對於民事訴訟證據的種類,海峽兩岸的民事訴訟法,都規定 有書證、物證、證人證言、鑒定結論、勘驗筆錄等內容。3 .海峽兩岸民事訴訟法對證據保全制度的規定,也基本相同。海峽兩岸民事訴訟證據制度有如下不同特點：1 .中國大陸民事訴訟法舉證責任，主要是由當事人承擔。法 院祇在當事人無法提供證據，或認爲辦案需要才依法調查收集證 據。而台灣民事訴訟法規定，對於當事人聲明的證據，法院應當進 行調查。但如果法院認爲事實已明確而無調查必要的，則不在此 限。法院對於雖沒有當事人聲明，但認爲必要時，可以依職權調查 證據。中國大陸民事訴訟法規定，法院主要是審查核實當事人提 供的證據。2 .關於證人出場作證，台灣《民事訴訟法》規定比較具體、全 面,特別是對證人無正當理由,拒不到場者，規定了處罰措施，予以 罰款之規定,對促使證人到場作證發揮了作用。3 .關於鑒定問題,鑒定人的選任問題,台灣《民事訴訟法》的規 定都有不同於中國大陸民事訴訟法規定之特點。台灣民事訴訟法 規定,鑒定人由受訴法院選任並確定其人數。法院也可以讓當事 人指定應該選任的鑒定人。已經選任的鑒定人,法院可以根據需 要撤換。法院在進行勘驗時,可以讓鑒定人參與。鑒定人對於法 定的費用之外,有權請求獲得一定的報酬。135

第七章法院調解制度比較7.1中國大陸的法院調解制度一、法院調解的概念、特點和意義（一）法院調解的槪念法院調解,是指在人民法院審判人員的主持下,根據當事人自 願的原則,在事實淸楚的基礎上，分淸是非，由雙方當事人就爭議 的民事權益或經濟權益,進行平等協商,互諒互讓,達成協議，解決 糾紛的一種訴訟制度。又稱司法調解、訴訟中調解。它是相對於 其他機關調解和人民調解而言的。法院調解是中國大陸民事訴訟法設立的一種完整的訴訟制 度。包括法院調解的開始、法院調解的原則、程序、效力等內容。法院調解與法院外的調解,以及當事人的自行和解都有區別。 法院外的調解,又稱訴訟外的調解,是指人民調解委員會的調解、 行政機關和仲裁機構的調解。這種調解不具有訴訟上的意義,雙 方達成的調解協議不必經審判機關確認。因此,不發生因司法機 關法律文書那樣的法律效力。法院調解是訴訟上的一項制度。法 院以調解結案和以判決結案一樣，都是行使國家賦予的民事審判 權。法院調解與當事人自行和解也不同。自行和解是在訴訟進行 中，雙方當事人自行協商,達成協議。祇有經法院確認後,才具有 訴訟的意義。和解協議達成後,常以原吿撤訴而終結訴訟。法院調解與人民調解也有區別。人民調解是非訟調解。而法 院調解是訴訟中調解，是法院行使審制權的一種方式,是相對於判 決而言的。136

（二）法院調解的特點和意義法院調解具有如下基本特點：1 .法院調解是人民法院審判人員主持下，在雙方當事人自願 參加的情况下，嚴格依照民事訴訟法規定的程序進行的訴訟活動。適用簡易程序的,由審判員一人主持;適用普通程序的，可由 審判員一人主持或由合議庭主持。法院調解時，主持調解的審判 人員,在調解過程中,處於主導地位。2 .法院調解貫穿於訴訟的全過程。例如,在第一審程序中,開 庭前可試行調解。法庭辯論終結，可再行調解。進入第二審程序 或者審判監督程序,均可進行調解。所以,法院調解貫穿於訴訟全 過程和各個階段。3 .人民法院根據自願合法原則進行調解。調解協議是當事人雙方自願達成的。調解協議經法院審查批 准後,應當製作法院調解書,送達雙方當事人後便發生法律效力。法院調解是人民司法制度的重要組成部分，是人民司法工作 的優良傳統和成功經驗，在民事訴訟中具有十分重要的意義。1 .有利於當事人之間徹底解決糾紛,增強人民內部團結。審 判人員在法院調解過程，也是對雙方當事人進行法制宣傳和思想 敎育的過程。促使當事人雙方在平等、自願的基礎上互相協商,互 諒互讓,達成協議，解決糾紛。有利於避免矛盾激化，使雙方當事 人消除成見。依法使用法院調解方式解決民事糾紛,不但能使糾 紛得到徹底解決，還能增強團結,維護社會的安定。2 .有利於簡化訴訟程序,提高辦案效率。法律規定,調解協議 送達當事人後,立即發生與生效判決書同等的法律效力,當事人不 能再起訴或上訴,省略了第二審程序。訴訟程序簡化,節省時間、 人力物力,而且使法院迅速、及時審結案件,提高了辦案效率。3 .有利於增強當事人和人民群衆的法制觀念,預防糾紛、減少 訴訟。法院調解民事糾紛過程,也是對當事人和群衆進行法制宣 137

傳敎育的過程。通過法院的調解工作，使當事人和群衆受到生動 的法制敎育,有利提高他們的法制觀念,知道甚麼行爲是合法的, 甚麼是違法的;甚麼是法律允許並保護的，甚麼是法律禁止和反對 的。起到調解一案、敎育一片的作用。有利於息事寧人、預防糾 紛、減少訴訟。4 .法院調解結案,有利於執行。由於調解協議是當事人雙方 自願達成的,法院調解書送達後,當事人通常都會自覺履行。負有 義務的一方當事人自動履行義務。這樣，對生效的調解書,一般不 必再通過強制執行的程序。如果拒不執行的,有權利一方當事人, 可以依法申請強制執行。二、法院調解的原則和程序（一）法院調解的原則法院調解必須遵循査明事實、分淸是非,當事人自願和合法的 原則。1 .必須在査明事實、分淸是非的基礎上進行調解。《中國人民共和國民事訴訟法》第85條規定:“人民法院審理 民事案件，根據當事人自願的原則,在事實淸楚的基礎上,分淸是 非,進行調解”。査明事實，分淸是非，是正確進行調解的前提。堅 持這一原則主要是對審判人員的要求。查明事實,是指查淸案件 事實。它包括民事訴訟法律關係發生、變更或者消滅的事實，雙方 當事人所爭議的事實。祇有查明事實,才能分淸是非,分淸責任。 遵循查明事實，分淸是非的原則,法院調解就能平息紛爭,徹底解 決當事人之間的糾紛。2 .必須堅持雙方當事人自願的原則中國大陸《民事訴訟法》第85條中規定,根據當事人自願的原 則，進行調解。第88條規定，“調解達成協議,必須雙方自願,不得 强迫。”法律明確規定無論進行調解工作的過程，還是調解達成協 議的內容，都要出於當事人雙方的自願,才能在互諒互讓,心平氣 138

和的協商氣氛下，取得一致的意見。所以,法院調解時,審判人員 不能採用強迫或者變相強迫的方法與手段，壓服當事人接受調解 或者調解協議。堅持自願調解原則,並不是說審判人員不能主動 進行調解,或者依職權進行調解。關鍵在於是否出於當事人的自 願，依職權進行調解必須與當事人的自願相結合。千萬不能為了 片面追求調解結案,違背當事人的意願,實施強迫或者變相強迫調 解。堅持自願調解原則,要做到程序上的自願與實體上的自願相 結合。3 .必須堅持合法原則法院調解的合法原則，是指在法院審判人員主持下,當事人雙 方達成的協議,其內容必須符合國家法律、法規和政策的規定。中 國大陸《民事訴訟法》第9條規定:“人民法院審理民事案件,應當 根據自願和合法的原則進行調解。”第88條中規定:“調解達成協 議的內容不得違反法律規定。”合法原則包括程序上合法和實體上 合法。人民法院必須遵循中國大陸《民事訴訟法》規定的程序制度 和原則進行調解。經審判人員審査批准的調解協議,其內容也必 須符合民法經濟法、婚姻法、繼承法等實體法的規定。如果違反法 律、政策、損害國家、集體和公民合法權益的協議，不能批准。上述法院調解的三個原則是緊密聯繫,不可分割,缺一不可 的。在司法實踐中，必須全面貫徹實施。防止無原則調解,和稀泥 或種種強迫調解的現象產生。（二）法院調解的程序中國大陸法院調解的程序,大致可分為調解的開始,調解的進 行和調解結束三個階段。1. 法院調解的開始。法院調解可由當事人申請開始,或者由 人民法院依職權主動提出,經雙方當事人自願進行調解。在整個 訴訟過程中,法院對案件判決之前，都可進行調解。法院調解,也 可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人,應當協助 139

人民法院進行調解。法院調解時,除法律另有規定的外,應當公開 進行。2 .法院調解的進行。中國大陸《民事訴訟法》第86條規定， “人民法院進行調解,可以由審判員一人主持,也可以由合議庭主 持,並盡可能就地進行。”“人民法院進行調解,可以用簡便方式通 知當事人、證人到庭。”法院調解應當在查明事實,分淸是非的基礎 上進行。調解開始後,審判人員首先應當聽取當事人雙方的陳述, 當庭出示證據,允許雙方當事人進行辯論和質證。接着由審判人 員根據已查明的事實,針對當事人的主要問題,宣傳國家有關民 事、經濟法律、法規和政策,積極引導當事人提高覺悟，依照調解程 序，進行民主協商。雙方當事人進行協商時,審判人員應當參加,可以提出調解意 見、方案，供當事人參考，引導當事人達成協議,妥善地解決糾紛。 當事人雙方民主協商可以當庭進行,也可以庭外進行。但審判人 員必須全面了解情况,及時解決出現的問題,發揮主導作用，促進 當事人雙方達成協議。3 .調解結束。當事人雙方通過民主協商，達成調解協義的，經 法院審查，協議內容符合法律、法規和政策規定的，予以批准。並 製作調解書,結束法院調解程序。根據中國大陸《民事訴訟法》第90條規定,下列案件調解達成 協議,人民法院可以不製作調解書：(1)調解和好的離婚案件;(2) 調解維持收養關係的案件;(3)能夠即時履行的案件;(4)其他不需 要製作調解書的案件。對不需要製作調解書的協議,應當記入筆 錄,由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章後,即具有法律 效力。調解未達成協議或者調解書送達前一方翻悔的,人民法院應 當及時判決。這也是調解結束的另一種方式，這就是說，法院調解 不成,未達成協議,或者達成協議後,在調解書送達前，當事人一方 140

或雙方翻悔的,以及人民法院沒有批准的調解協議,審判人員應當 及時終結調解程序，進行審判，防止久調不決。三、法院調解書的法律效力法院調解的效力是指調解結案調解書送達所產生的法律後 果。法院調解也是法院審判民事案件的一種方式,調解書是法院 依法製作的具有強制性的法律文書，調解書送達後同生效的判決 書一樣具有同等法律效力，當事人必須履行,否則可申請強制執 行。法院調解是一種訴訟活動和法院行使審判權的一種方式，法 院調解一旦成立,會產生下列法律後果:1.終結訴訟程序,這是程 序上的法律後果。2.調解書送達後,當事人不能再以同一事實和 理由,向法院起訴。3.調解書送達後，當事人不得上訴。4.調解書 具有給付內容的,相似於給付判決。7 .2澳門、香港、台灣的法院調解及比較一、澳門的法院調解制度澳門的法院調解,根據葡國《民事訴訟法典》有關規定進行,具 有大陸法系法院調解制度的一般特點。澳門法院調解時,主要堅持如下原則：澳門法院調解堅持當事人雙方自願原則,法院調解是在雙方 當事人自願的前提下進行的。同時,澳門法院調解時,遵循當事人處分原則。在調解時,當 事人雙方不論哪一方,均可依法行使處分權利,相互作出必要的讓 步。法院保障當事人雙方行使處分權。二、香港法院調解制度香港民事訴訟,也規定法院調解制度。但是,香港地區將調解 稱爲和解。香港民事訴訟的和解制度分爲二種形式:一是訴訟上 的和解,又名爲庭內和解；另一種是訴訟外和解，又名庭外和解。141

（一）訴訟上的和解,即庭內和解。香港的訴訟上和解,即庭內和解,指的是在民事訴訟過程中 ， 由法官擬出和解辦法,勸導雙方當事人和解,經當事人雙方合意, 或者由當事人一方提出淸償辦法，經另一方當事人接受,而成立和 解。庭內和解特點：1 .不問訴訟程序如何,如果各地方官認為和解對當事人雙方 都有利的，都會試行和解。和解的條件,由法官或當事人提出可行 辦法都行；2 .原吿或被吿為數人的,應一起參與和解,成為和解當事人。 否則個別原吿與被吿可獨立達成和解而退出訴訟，由未達成和解 協議者繼續爭辯；3 .當事人有律師代理時,可通過律師向對方或法官表示和解 的意願和條件；4 .和解成立後，雙方當事人的權利和義務關係即發生確定之 效果,雙方不可就此更改訴訟；5 .訴訟上的和解,與法庭審判後所作的判決具有同等的法律 效力。法官當庭審錄和解條件後,會簽發法庭命令，確認和解內 容。如一方延誤執行和解命令,另一方可持和解命令,申請法院執 行；6 .由法官批准的和解,包括勞資糾紛和解，唯有一種情况可推 翻,就是通過重審程序。（二）訴訟外和解，即庭外和解庭外和解,是指當事人約定,互相讓步,以終止爭執或防止爭 執發生。當事人在庭外,私下互相洽商消除糾紛之辦法,而達成協 議,稱為庭外和解,或稱訴訟外和解。庭外和解的過程如下：1 .雙方當事人應訂立和解協議書,最好有見證人簽字；142

2 .買賣或借貸關係中有連帶保證人的,保證人應參加和解並 爲和解當事人；3 .和解除由當事人雙方親自進行外，也可以通過雙方律師達 成和解協議,由律師作中間傳遞。4 .和解協議一旦合法成立,雙方當事人都應受到該協議的約 束,不可事後翻案,再行訴訟。如果和解協議達成後,雙方當事人 都不願意維持和解的效力,經雙方同意,解除和解。解除的方法, 是由當事人雙方另訂協議,明確表示將和解協議解除。5 .在勞資糾紛中，除非通過勞工處或勞資審裁處達成的和解, 否則，勞方如在和解協議上吃虧，仍可推翻原協議,向法院提起追 討資方所欠的訴訟。再者,如一方隱瞞重要事實誘導對方和解，對 方知道後,可推翻協議。三、台灣的法院調解制度台灣《民事訴訟法》規定的調解程序有二種:強制調解;當事人 聲請調解。（一）強制調解所謂強制調解,指的是法律明文規定的某些事件,當事人於起 訴前,應當經法院進行調解。法院調解是起訴必備的前提條件。 台灣法律規定的強制調解之事件與簡易訴訟程序所適用的案件條 件是相同的。主要有：1 .訴訟標的金額在2000元（台幣）以下的財產權益訴訟；2 .出租人與承租人之間因接收房屋或遷讓、使用、修繕、留置 承租人的家俱物品的訴訟;因僱傭合同（僱傭期間在一年以下）引 起的訴訟;旅客與店主、飮食店主人與運送人之間,因食宿、運送 費,或因寄存財物所引起的訴訟;因請求保護佔有的訴訟;因不動 產的界線或設置標引起的訴訟。不論其訴訟標的金額大小都要在 起訴前強制調解。但下列情形之一者,不必經過調解程序：143

1 .依法律關係的性質、當事人的狀况或其他情况,法院認爲不 能調解或調解顯然不可能達成協議的；2 .經法定其他調解機關調解未成立的；3 .因票據發生的訴訟；4 .已經提起反訴；5,送達被吿的通知書應爲公示送達或於外國爲送達者的。上述這些情况如自法院或其他調解機關調解未成時起，已超 過一年時間的,起訴前應再經調解。（二）聲請調解聲請調解，是指除強制調解的事件之外的其他民事訴訟,當事 人也得於起訴前,聲請法院進行調解。1 .聲請之種類有兩種,即任意聲請和擬製聲請。擬製聲請:當事人本無聲請 調解之意思,而依法律規定,擬製爲調解之聲請。如應該強制調解 事件,進行起訴時,視爲調解之聲請；就簡易訴訟案件聲請法院發 生支付命令者，如經債務人提出異議時,其聲請視爲調解之聲請。聲請之方式,以書面或言詞均可。法院如果認爲當事人提出 的調解聲請,有民訴法第403條規定的強制調解事件除外規定的 情形之一的,應當作出定裁定駁回聲請。聲請之效力有二，一是進行調解程序，二是中斷時效之效力。2 .調解之進行法院指定調解期日，命當事人本人到場。當事人雙方各得推 舉一人至三人爲調解人。有利害關係之第三人，經法院之許可，可 以參加調解程序。調解處所是在法院所在地。調解的形式，不用 開庭形式,不公開進行。法院進行調解時，應當審究事件關係以及 雙方當事人爭議的焦點,必要時應進行調查證據。調解時,法官應 本着和平懇切的態度,對雙方當事人作適當的勸導。徵詢調解人 的意見,就調解的事件,擬定出平允的辦法,力求達成調解協議。 144

調解時,法官可暫時退席,囑咐調解人先行勸解,並將勸解結果報 吿法官。法官接受報吿後，應立即出席進行調解。3 .調解成立的效力與調解無效或撤銷調解經當事人合意而成立。調解成立的與訴訟上的和解有同 等的法律效力。調解如有無效或撤銷調解的原因,當事人可以向法院提起宣 吿調解無效或撤銷調解的訴訟。法院應作出宣吿調解無效或撤銷 調解的裁判。對於財產權爭議的調解,當事人雖不能合意,但意見 已基本接近,法官可徵詢調解人的意見,斟酎一切情形,求得雙方 當事人利益的平衡,在不違反雙方當事人主要意思表示的範圍內, 依職權作出解決事件的適當裁定。當事人或利害關係人對於裁定 不服,應在裁定送達後十日內提出異議。如果在法定期限內提出 異議的，該裁定失去效力；如果在法定期限內沒有提出異議的,該 裁定視為調解成立。4 .調解不成立的法律後果以雙方當事人於期日到場而調解不成立的,法院可依一方當 事人的聲請,命令即為訴訟的辯論。但是對方當事人如聲請延長 調解期日的，應當許可;當事人雙方或一方於調解期日不到場者, 法院酌量情形,可視為調解不成立或者另定調解期日。5 .調解時,法院書記官應製作調解程序筆錄書記官應記錄淸楚調解成立或不成立以及期日延展或訴訟的 辯論。調解成立時,應於十日內將筆錄的正本,送達當事人及參加 調解的利害關係人。調解程序中，法官所作的勸導以及當事人所作的陳述或者讓 步,在調解不成立後起訴時,法院不得採用為進行裁判的基礎。6 .調解費用的負擔調解成立的由當事人協商解決；調解不成立後起訴的,應作為 訴訟費用的一部分,最後按裁判結果負擔;調解不成立後,當事人 145

不起訴的,其調解程序的費用由聲請人負擔;調解聲請撤回的，視 爲未聲請調解,但其費用應由聲請人負擔。法官、書記官、調解人對於經辦的調解事件，應當保守秘密。四、中國大陸法院調解與澳門、香港、台灣法院調解之比較中國大陸民事訴訟法與澳門、香港、台灣的民事訴訟法中都有 調解制度的規定,這是相同點的表現。由於澳門、台灣民事訴訟法 屬於大陸法系的法律體系,具有大陸法系的基本特點;而香港民事 訴訟法屬於英美法系的法律體系,具有英美法系的基本特點。所 以,中國的法院調解制度與澳門、香港、台灣的法院調解制度相比 較，不難看出有許多不同的特點。主要表現如下：（一）對調解的槪念、範圍之規定有區別中國大陸民事訴訟法稱的調解是指法院調解,或稱訴訟中調 解。它是法院的一種審判活動和結案方式,而不是指訴訟外的調 解,不是指非訟調解。而香港民事訴訟中對調解稱爲和解,並分爲 訴訟外和解和訴訟上和解。法官調解的槪念祇是做勸導調解工 作,達成的協議叫做和解。這與中國大陸法院調解的槪念有明顯 的區別。台灣的民事訴訟法明文規定,將訴訟法中的調解稱“和 解”,而且對起訴前的調解專門規定一套程序,這與中國大陸民事 訴訟法的規定有明顯的不同。（二）中國大陸把調解作爲民事訴訟法基本原則加以規定，且 有專章規定了“法院調解”。而澳門、香港、台灣等地區民事訴訟中 並未將調解作爲民事訴訟法的基本原則加以規定，這點也有明顯 的不同。（三）中國大陸的法院調解和香港地區民事訴訟中的和解，都 不是作爲一個獨立的程序予以規定。中國法院調解不是獨立的訴 訟階段,而是貫穿於訴訟的全過程，一審、二審、再審程序中都可依 法進行調解。香港訴訟法上的和解,也不是一種獨立的訴訟程序。 而台灣民事訴訟法將調解作爲一種獨立的訴訟程序加以規定，是 146

在起訴前法定的一種獨立訴訟程序。從這方面來說,也有明顯的 區別。（四）調解的方式有區別。中國大陸民事訴訟法規定的法院調 解必須“自願合法”。調解可依當事人的申請開始,也可由法院徵 得當事人自願依職權主動開始。香港的和解的開始規定與中國大 陸相似。而台灣的調解,分爲強制調解和當事人聲請調解兩種方 式，對強制調解有明確的規範和適用範圍。這些規定，與中國大陸 民事訴訟法的規定顯然不同。中國大陸法院調解除法律規定不公 開的外，堅持公開進行調解。而台灣的調解活動,不公開進行。台 灣的調解不採用開庭審理形式，可命令當事人於調解期日到場,否 則將受制裁。中國大陸法院調解旣可開庭審理時進行,也可不開 庭。（五）調解結束時的法律文書也有不同。中國大陸法院調解成 立而結束時，除法律規定不必製作調解書外,一般都要製作調解 書。法院調解書送達雙方當事人後,即發生法律效力，與生效的判 決書有同等的法律效力。香港是和解成立後,由法官簽發法庭命 令，確認和解內容。香港法院的和解命令是執行的依據。而台灣 調解成立時,由書記官製作調解程序筆錄，十日內將筆錄正本送達 當事人即生效。根據台灣民事訴訟法規定,對財產權糾紛調解,當 事人雖不能達成協議,如意思基本接近,法官可依職權作出解決事 件的適當裁定,當事人在法定期限內不提出異議,則該裁定視爲調 解成立;如提出異議則該裁定失效。中國大陸民事訴訟法沒有這 種特別干預的規定。（六）中國大陸民事訴訟法將人民調解委員會的調解，作爲“人 民調解原則”即訴訟法的基本原則之一加以規定，強調人民調解工 作的重要性。而澳門、香港、台灣民事訴訟法均無這項規定,這也 是顯著的不同。147

第八章對妨害民事訴訟 的強制措施比較8.1中國大陸民事訴訟法規定的強制措施制度一、對妨害民事訴訟強制措施的概念和意義對妨害民事訴訟強制措施的槪念：對妨害民事訴訟的強制措施,是指人民法院在民事訴訟中,為 了保障審判活動的正常進行，對有妨害民事訴訟行為人採取的帶 有制裁性的強制手段。其目的是為了排除妨害,維持訴訟秩序，保 障民事訴訟活動的正常進行。中國大陸《民事訴訟法》規定對妨害民事訴訟的強制措施不是 民事訴訟程序本身的問題,而是為了制止妨害民事訴訟行為，保障 民事訴訟的順利進行，因而也是中國大陸民事訴訟法的組成部分。 民事訴訟中對妨害民事訴訟的強制措施旣不是行政處分，也不是 刑事制裁。它與民事制裁方法也不同,而是對妨害民事訴訟程序 行為人的一種懲罰性、制止性的強制手段。對妨害民事訴訟的強 制措施，與刑事訴訟中的強制措施主要區別如下:適用的對象不 同;刑事訴訟的強制措施是針對刑事被吿、現行犯或者重大嫌疑分 子實施的。而民事訴訟中的強制措施,是對妨害民事訴訟的行為 人實施的,可能是當事人,也可能是其他訴訟參與人,或者案外人。 二者適用的根據不同;刑事訴訟中的強制措施適用的根據是刑事 訴訟法。而民事訴訟中的強制措施適用的根據是民事訴訟法。二 者適用的主體不同;刑事訴訟中的強制措施,公安機關、檢察機關 和人民法院都有權適用。而民事訴訟中的強制措施,祇能由法院 適用。148

法律規定對妨害民事訴訟強制措施的意義：中國大陸《民事訴訟法》規定對妨害民事訴訟的強制措施,對 排除妨害,保證民事訴訟的順利進行有重要的作用。它是中國民 事審判工作實踐經驗的總結，對提高人民群衆的法制觀念,促進社 會風氣的好轉都有重要的意義。具體表現如下:有利於排除訴訟 中的干擾和障礙，對維護正常的訴訟程序,維護法制的尊嚴,有重 要意義;對保證人民法院行使審判權和當事人行使訴權，保障民事 訴訟活動和執行工作的正常進行，保障個人的人身安全具有重要 意義;對敎育公民遵紀守法,遵守訴訟制度和秩序都有重要意義。二、妨害民事訴訟行為的構成和種類妨害民事訴訟行爲的構成：妨害民事訴訟行爲,是指訴訟參與人或者其他人在訴訟進行 中故意實施的妨害民事訴訟程序進行的行爲。妨害民事訴訟行爲 的構成要件包括下列內容：1 .行爲人必須具有妨害民事訴訟的行爲。妨害民事訴訟的行 爲包括作爲和不作爲兩種方式。如,哄鬧、衝擊法庭的行爲就是作 爲,有義務協助執行的人,對協助執行通知書無故推延、拒不執行 的行爲就是不作爲。行爲人如果祇有妨害訴訟的意圖,而沒有付 諸行爲,不能認爲有妨害民事訴訟的行爲。2 .行爲人必須是在訴訟中實施的行爲。在訴訟前或者結案後 實施的行爲,就不應當認定是妨害民事訴訟的行爲。而應當按有 關法律規定,由有關部門處理。在訴訟中實施的妨害訴訟行爲，是 指從起訴、受理後至訴訟終結前實施的行爲，不僅包括法庭審理或 執行過程,而且包括在法庭外實施的違法行爲。例如，行爲人在法 庭外毆打證人,也是妨害民事訴訟的行爲。3 .必須是行爲人故意的行爲。故意是指行爲人明知自己實施 的行爲會妨害民事訴訟秩序，而且希望或者放任這種情形的發生。 過失行爲雖然可能影響民事訴訟秩序，但不能構成法律所規定的 149

妨害民事訴訟行爲。妨害民事訴訟行爲的種類：根據中國大陸《民事訴訟法》的規定,妨害民事訴訟行爲有如 下幾種：1 .必須到庭的被吿,經過法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不 到庭。必須到庭的被吿,是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就 無法査淸案情的被吿。兩次傳票傳喚,是指人民法院依照訴訟文 書的送達方式,將傳票兩次送達被吿，傳喚其出庭。無正當理由拒 不到庭，是指必須到庭的被吿不到庭參加訴訟沒有法律規定或者 許可的事由。如被吿因不可抗拒的自然災害或意外事件或因生病 等健康原因,不能到庭的,應當認爲是有正當的理由的。2 .違反法庭規則的行爲它是指在法庭審理中所爲的妨害行爲，包括:一般違反法庭規 則的行爲,如未經許可在庭審時錄音、錄像、拍照、不公開審理時強 制進入法庭旁聽;嚴重違反法庭規則的行爲,如哄鬧、衝擊法庭、侮 辱、誹謗、威脅、毆打審判人員,當庭撕毀人民法院判決書等嚴重擾 亂法庭秩序的行爲。3 .訴訟參與人或者其他人有下列行爲之一者,構成妨害民事 訴訟行爲：A.僞造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的；B .以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅 迫他人作僞證的；C.隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產,或者已被淸 點並責令其保管財產,轉移已被凍結的財產的；D.對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘 驗人、協助執行人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的；E.以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務150

的;F.拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。4 .有義務協助調查、執行的單位,有下列行為之一的：A.有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；B.銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院 協助執行通知書後,拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的；C.有關單位接到人民法院協助執行通知書後,拒不協助扣留 被執行人的收人、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、 證照或者其他財產的；D.其他拒絕協助執行的。5 .採取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務。三、強制措施的種類和適用的程序強制措施的種類：根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，對妨害民事訴訟 行為人採取的強制措施,有如下幾種：A.拘傳;B.訓誡;C.責命退出法庭；D.罰款;E.拘留。如果妨 害民事訴訟的行為構成犯罪的,依法追究刑事責任。對個人的罰 款金額為人民幣1000元以下,對單位的罰款金額,為人民幣1000 元以上30000元以下。拘留的期限為15日以下。強制措施適用的程序：A.拘傳的適用程序拘傳,是指對法律規定必須到庭聽審的被吿人,採取的一種特 殊傳訊方法,強制被吿人到庭參加訴訟。中國大陸《民事訴訟法》 第100條規定:“人民法院對必須到庭的被吿,經兩次傳票傳喚，無 正當理由拒不到庭的,可以拘傳”。根據本條法律規定,適用拘傳 要有三個條件:一是拘傳的對象是必須到庭的被吿。根據司法實 踐，必須到庭的被吿一般指追索贍養費、撫養費、撫恤金和勞動報 酬等案件的被吿；二是必須是經人民法院兩次傳票傳喚。這兩次 151

傳喚是以傳票方式,依法定程序送達。不可以用打電話或託人捎 口信的方式;三是無正當理由,拒不出庭。如果被吿確有正當理由 不能出庭的,不可以適用拘傳。拘傳是比較嚴厲的強制措施,在周 圍群衆中會產生強烈的影響,適用拘傳措施,應當持愼重態度。人 民法院適用拘傳,須經本法院院長批准,並簽發拘傳票。B.訓誡的適用程序訓誡，是指人民法院對妨害民事訴訟情節輕微的人，採用對其 公開遣責、敎訓、警誡的辦法，指出其行爲的錯誤和違法之處，命其 以後不准再犯的一種強制措施。中國大陸《民事訴訟法》第101條 規定:“人民法院對違反法庭規則的人,可以予以訓誡。”適用訓誡 的範圍較廣，對違反法庭規則的行爲人，情節輕微的,無論是當事 人、其他訴訟參與人，還是旁聽的人,祇要有妨害民事訴訟秩序的 行爲,都可以適用訓誡。人民法院採用訓誡,應當注意語言文明, 不可諷刺挖苦或辱駡。採用訓誡的目的在於敎育行爲人不得再作 出妨害訴訟的行爲。當然,行爲人受訓後,堅持錯誤,不停止妨害 民事訴訟的行爲,人民法院可以視其情節輕重，決定採用其他形式 的強制措施。這樣,才能保證訴訟程序的順利進行。C.責令退出法庭的適用程序責令退出法庭,是指對違反法庭規定,實施妨害民事訴訟行爲 情節較輕的人,人民法庭依法責令行爲人暫時退出法庭,反省其錯 誤行爲。中國大陸《民事訴訟法》第101條規定，“訴訟參與人和其 他人應當遵守法庭規定。人民法院對違反法庭規則的人,可以責 令退出法庭。”D.罰款的適用程序罰款,是指人民法院對妨害民事訴訟,情節較重的行爲人,處 以按期交納一定數額的貨幣。這是對行爲人採取的經濟制裁性質 的強制手段。罰款適用於所有妨害民事訴訟的訴訟參與人,對法 人和其他組織也適用。罰款要適當,並要經該法院的院長批准。 152

罰款採用決定書的形式。根據中國大陸《民事訴訟法》第104條規 定，對公民個人的罰款金額,爲人民幣1000元以下，對單位的罰款 金額,爲人民幣1000元以上30,000元以上。被罰款的行爲人，對 法院的罰款決定不服的,可以向上一級人民法院申請複議。複議 期間不停止執行。法人單位有民事訴訟法第102條規定的妨害民 事訴訟秩序行爲之一的,人民法院還可以對其主要負責人或者直 接責任人員予以罰款。E.拘留的適用程序拘留,是指人民法院對妨害民事訴訟,情節嚴重的行爲人,在 一定的期間內限制其人身自由,予以短期拘禁的強制措施。適用 拘留,必須愼重。應當嚴格掌握兩條標準:一是行爲人的妨害行爲 情節惡劣,性質較嚴重,且有一定後果,又不夠刑事處分;二是情况 較緊急如不及時拘留，可能造成更嚴重的後果。拘留須經法院院 長批准，拘留的期限爲15日以下。根據中國大陸《民事訴訟法》第 104條第3款的規定,被拘留的,由人民法院交公安機關看管。在 拘留間,被拘留人承認並改正錯誤的,人民法院可以決定提前解除 拘留。行爲人對人民法院的拘留決定不服的可以向上一級人民法 院申請復議一次,復議期間,不停止執行。根據中國大陸《民事訴訟法》第101條第3款的規定，人民法 院對哄鬧、衝擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員,嚴重擾亂法 庭秩序的人,依法追究刑事責任。這款法律規定,確立了民事訴訟 的刑法保護制度。8.2香港、台灣民事訴訟中的強制措施及比較一、香港民事訴訟中的強制措施根據香港1962年《地方法院條例》第三編之規定,對妨害民事 訴訟的強制措施與刑事訴訟中的強制措施通用。主要有如下方 面：153

1.藐視法庭罪1962年《香港地方法院（修正）條例》第16條規定:無論任何 人,如有下列情形的，（甲）在法院開庭或審案時故意侮慢法官、證 人或法庭人員,或當各該人員來法庭時出言侮慢者;（乙）故意干擾 法庭審案秩序,甚或當庭有不檢行為者，任何院吏遵奉法官命令, 不論需否他人協助,得將該犯罪人拘留,直至退庭時為止,法官得 並酌量下令判處14日以下監禁的刑罰處分。但1972年《地方法 院條例（修正）》，又將14日改為3個月；（丙）每罪科1000元以下 罰金。2 .對證人拒不到庭和拒絕宣誓或作證的強制措施1962年《香港地方法院條例》規定,凡依照規定傳喚到庭作 證、押解出庭作證者,如無充足理由而拒絕,或以玩忽不到案,或傳 票者着令繳驗文據而不予繳檢的,法官可判令科1000元以下罰 款。香港法律規定證人到庭後要先宣誓,不宣誓的證言,一般不予 接納。如果拒絕宣誓，就會受到法庭的處罰。證人經合法傳喚到 庭作證供，無合法理由拒絕宣誓或作供的，法院有權科1000元以 下的罰款。3 .關於偽證的處罰香港法官認定任何證人故意作虛僞證供者,可以下令科以下 列刑罰處分：（甲）判處14日以下監禁;（乙）每罪科1000元以下罰 金。4 .香港民事訴訟中強制措施與中國大陸之比較香港民事訴訟法中強制措施與中國大陸民事訴訟法中強制措 施之比較有如下不同的特點：（1）香港民事訴訟法中強制措施,其中對僞證和干擾法庭秩序 的行為,法律明確規定為犯罪行為,規定了僞證罪和藐視法庭罪。 中國大陸無此規定，祇是規定行為人犯有妨害民事訴訟秩序的行 154

爲,情節嚴重的,構成犯罪的,依法追究刑事責任。(2)香港妨害民事訴訟強制措施種類單一，主要是罰款即 1000元以下罰款,沒有規定其他方面的強制措施。中國大陸民事 訴訟法規定的，對妨害民事訴訟秩序的強制措施種類有:拘傳、訓 誡、責令退出法庭、罰款、拘留等。二、台灣民事訴訟中的強制措施1 .當事人不服從命令到庭的強制措施根據台灣《民事訴訟法》之規定,當事人或法定代理人本人不 服從法院的命令到場的,准用《民事訴訟法》第303條即證人不到 場的制裁之規定進行制裁,但不得拘提。2 .第三人違背提出文書義務的強制措施根據台灣《民事法訴法》之規定,當事人對聲明書證有提出文 書的義務。如果該項文書在他方手中,對方當事人可以聲請法院 命令他方提出。法院如果認爲該文書證明的事實重要，且舉證人 之聲請正當,應當作出裁定命令他方提出文書。當事人如無正當 理由，不提出文書者,法院可以認定對方關於該文書之主張爲正 當。如果該文書在第三人手中，法院也可以下達裁定令其限期交 出文書,如果第三人無正當理由不提出文書的,法院可以裁定科 50元以下罰款,必要時並且可以採取強制處分。3 .對妨害法庭秩序的制裁台灣《民事訴訟法》規定的對妨害民事訴訟的強制措施，未設 立專章規定,是根據不同的情形,在有關章節中分別作出規定。同 時,有的也在與民事訴訟法有關的一系列法律中。台灣對妨害法 庭秩序的制裁,在台灣《法院組織法》作出規定。該法第69條規 定,有妨害法庭執行職務或其他不當行爲者,審判長除命令其退出 法庭外,且可以根據其情節輕重,分別命令看管到閉庭時爲止之處 分和處三日以上拘留或10元以下罰款。4 .對證人不到庭或拒絕作證的強制措施155

根據台灣《民事訴訟法》規定，“證人受合法之通知,無正當理 由而不到場者,法院得以裁定科50元以下罰款。證人已受前項裁 定,以再次通知,仍不到場者,得再科100元以上罰款,並得拘提 之。拘提證人,准用刑事訴訟法關於拘提之規定;證人爲現役軍人 者，應以拘票囑託該管長官執行。科證人之裁定，得爲抗吿，抗吿 中應停止執行。”(台灣民訴法第303條)。可見,根據台灣法律的 規定，證人到庭是法定的義務,無故不到場,將受到罰款或拘提。台灣《民事訴訟法》第311條規定，“證人陳明拒絕之原因、事 實而拒絕證言，或以拒絕不爲不當之裁定已確定而仍拒絕證言者, 法院得以裁定科50元以下之罰款。”爲何這樣規定呢？其原因是 台灣民事訴訟法對證人在一定情况下可以拒絕作出證言作了明確 規定。如,證人爲當事人的配偶、前配偶、未婚配偶的,可拒絕作 證;證人將泄漏其技術上或職業上的秘密不能爲證言者可以拒絕 作證。5 .海峽兩岸民事訴訟中強制措施的比較中國大陸民事訴訟中的強制措施與台灣民事訴訟中的強制措 施相比較,有相同的方面,也有不同的特點。其相同方面表現如下：(1)無論是中國大陸民事訴訟法，還是台灣民事訴訟中對妨害 民事訴訟的強制措施,法律都作了規定。(2)海峽兩岸民事訴訟中規定強制措施，其性質和目的是相同 的。其性質都不是刑罰,不是民事制裁,也不是行政制裁,而是保 障民事訴訟活動正常進行的一種強制手段,屬於程序上的制裁。 兩岸民事訴訟法設立強制措施的目的,都是爲了保障民事訴訟活 動的順利進行。但是，海峽兩岸民事訴訟法規定的強制措施,也有不同的特 點，其主要表現在如下方面：(1)法律體例有不同特點。台灣民事訴訟法中規定的對妨害 民事訴訟的強制措施，分別規定於有關章節之中,沒有集中性的專 156

章作規定;中國大陸《民事訴訟法》對妨害民事訴訟的強制措施設 立專章規定,說明在立法體例上有區別。(2)強制措施的種類和適用不同。中國大陸民事訴訟法規定 的強制措施的種類有:拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留等;而 台灣民事訴訟法中規定強制措施種類有:罰款、拘提、命令退出法 庭、看管、拘留等。種類上有所區別，在適用上也有所不同。中國 大陸民事訴訟法規定的拘傳,適用於必須到庭的被吿;台灣的拘 提,適用於證人。不適用於當事人。台灣對妨害法庭秩序的人，可 命令看管至閉庭為止。中國大陸民事訴訟法無此規定。(3)關於妨害民事訴訟的行為的種類,海峽兩岸民事訴訟法的 規定也不相同。根據中國大陸民事訴訟法的規定,妨害民事訴訟 的行為的種類有五大類,共計13種。而台灣民事訴訟法規定的主 要有:涉及躲避訴訟的行為、妨害訴訟證據的行為、違反法庭規定 的行為等三大類。相比之下,台灣法律的規定比較窄，對阻攔訴訟 和拒絕協助執行之行為無規定，而中國大陸法律對有義務協助調 查、執行的單位和個人有法律規定行為之一的，構成妨害民事訴訟 行為。(4)對是否妨害證人到場和作證之規定不同。台灣民事訴訟法 對證人到場和作證有嚴格的規定,證人經合法通知,無正當理由不 到場,則罰款或者拘提。證人到庭的,無法定事由,拒絕作證,則罰 款。而中國大陸民事訴訟法無此規定,故證人不到庭也無任何措 施。相比之下,台灣法律的規定,對保障證人到場和作證有好處。(5)台灣《民事訴訟法》對妨害民事訴訟的行為,規定有藐視法 庭罪,並對犯罪人可以拘留判處三個月的刑罰處分,每罪科1000 元以下罰金。而中國大陸民事訴訟法,沒有設立藐視法庭罪。但 根據民訴法第101條第3款規定,人民法院對哄鬧、衝擊法庭、侮 辱、誹謗、威脅、毆打審判人員,嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究 刑事責任。157

第九章訴訟費用制度比較9.1中國大陸法律關於訴訟費用的規定一、訴訟費用概述（一）訴訟費用的槪念訴訟費用,是指當事人進行民事訴訟依法應當交納的費用。 根據中國法律規定,訴訟費用包括案件受理費、申請費和其他訴訟 費用等。案件受理費,是指人民法院決定受理民事案件時,原吿按照規 定交納的費用。按其性質之區別,可分爲財產案件受理費和非財 產案件受理費。財產案件,是指當事人因財產權益發生爭議提起 訴訟之案件，例如，繼承案件、合同糾紛案件。非財產案件,是指當 事人因人身權益或其他非財產關係發生爭議提起訴訟之案件，例 如:收養案件、離婚案件。申請費，是指當事人申請人民法院執行法律規定由人民法院 執行的法律文書,申請人民法院采取財產保全等措施,按規定交納 的費用。包括:申請執行仲裁機構的裁決、公證機關依法賦予強制 執行效力的債權文書、行政機關的處理或處罰決定的申請執行費; 財產保全的申請費;支付令的申請費;公示催吿的申請費;申請扣 押船舶、債權登記、留置貨物燃料、船東責任限制的申請費。其他訴訟費用,是指在訴訟過程中實際支出的應當由當事人 負擔的各種費用。包括:勘察費、鑒定費、公吿費、翻譯費;證人、鑒 定人、翻譯人員在人民法院決定日期出庭的交通費、住宿費、生活 費和誤工補償費;執行過程中實際支出的費用。（二）訴訟費用的徵收標準158

根據1989年6月29日最高人民法院審判委員會第411次會 議正式通過的《人民法院訴訟收費辦法》的規定，財產案件的受理 費,按當事人爭議財產的價額或金額,規定一定比例,按比例徵收 訴訟費用。非財產案件的受理費,規定一個收費幅度,按件計徵。財產案件受理費:不滿1千元的,每件交50元;起過1千元至 5萬元的部分,按4%交納;超過5萬元至10萬的部分,按3%交 納;超過10萬元至20萬元的部分,按2%交納;超過20萬元至50 萬元的部分,按1.5%交納;超過50萬元至100萬元的部分,按 1%交納;超過100萬元的部分,按0.5%交納。破產案件,按破產企業財產總値，依照財產案件收費標準交納 案件受理費。非財產案件的受理費:離婚案件，每件交納10元至50元。涉 及財產分割的,財產總額不超過1萬元的，不另收費;超過1萬元 的，超過部分按1%交納;侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮 譽權的案件,每件交納50元至100元;侵害專利權、著作權、商標 權的案件，每件交納50元至100元。有爭議金額的,按財產案件 的收費標準交納;勞動爭議案件,每件交納30元至50元;其他非 財產案件，每件交納10元至50元。申請費的徵收標準:申請執行案件，執行金額或者價額在1萬 元以下的，每件交納50元;超過1萬元至50萬元的部分,按0. 5%交納;超過50萬元的部分,按0.1%交納;申請財產保全措施, 保全財產的金額或者價額不滿1千元的,每件交納30元;超過1 千元至10萬元的部分,按1%交納;超過10萬元的部分,按0.5% 交納;依照督促程序申請支付令的,每件交納申請費100元;依照 公示催吿程序申請公示催吿的,每件交納申請費100元;海事海商 案件,申請扣押船舶的,每件交納100元500元;申請債權登記的, 每件交納500元;申請留置貨物、燃料的，每件交納500元;申請船 東責任限制的，按申請限制數額的0.1%交納,但最低不少於500 159

元;人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人向人民法院申 請執行的,按申請執行案件的標準交納申請執行費。其他訴訟費用，是指財產案件，除交納案件受理費外,並應依 照規定交納其他訴訟費用，如鑒定費、勘驗費、公吿費、證人的誤工 補貼和旅差費，以及應當由當事人負擔的其它費用（如當事人需要 的法律文書和訴訟資料副本製作費等）。這些費用,都是為了解決 當事人之間的糾紛所進行的訴訟活動中實際支出的,向當事人徵 收是合情合理的。但是,其他訴訟費用,祇限定在財產案件的範圍 內,非財產案件不需要交納其他訴訟費用。二、訴訟費用的預交和負擔（一）訴訟費用的預交第一審民事案件的受理費,由原吿預交,原吿自接到人民法院 預交訴訟費用通知的次日起七日內預交。反訴案件，由反訴當事 人在提出反訴的同時預交案件受理費。財產案件中,請求數額與 實際不符的，案件受理費按人民法院核定的實際爭議數額計算收 取。原吿提出兩個以上訴訟請求、被吿提出反訴、第三人提出與本 案有關的訴訟請求,人民法院需要合併審理的,案件受理費根據不 同的訴訟請求分別計算收取。當事人在預交案件受理費的期限內 未預交，又不提出緩交申請的，按自動撤回起訴處理。移送、移交的案件,原受理人民法院應將預收的訴訟費用隨案 移交接受案件的人民法院。審理經濟糾紛案件過程中,發現本案 屬於刑事案件，全案移送有關部門處理的,預交的案件受理費予以 退還;移送後經濟糾紛需要繼續審理的,預交的案件受理費不予退 還。中止訴訟的案件，預交的案件受理費不予退還。中止訴訟原 因消除後,恢復訴訟時,不再預交案件受理費。終結訴訟的案件, 預交的案件受理費不予退還。上訴案件的受理費，由上訴人預交。雙方當事人都提出上訴 160

的,由上訴的雙方當事人分別預交。上訴人在接到人民法院預交 受理費的通知後七日內仍未預交又不提出緩交申請的，按自動撤 回上訴處理。第二審人民法院發回重審的案件,預交的上訴案件受理費,不 予退還;重審後又上訴的,不再預交案件受理費。申請費用由申請人在提出申請時預交。勘察費、鑒定費、證人的誤工補貼費等其他訴訟費用，由人民 法院根據案件具體情况決定預交的金額和方式。（二）訴訟費用的緩交、減交和免交中國大陸《民事訴訟法》規定,當事人交納訴訟費用確有困難 的，可以按照規定申請緩交、減交或者免交,是否緩、減、免由人民 法院審查決定。緩交,是指當事人經濟上確有困難，暫時無力交納訴訟費用, 向人民法院申請延緩交納的時間,待有能力時交納。減交,是指當事人經濟上確有困難,無力交納全部訴訟費用, 申請人民法院准予適當減少應交納的訴訟費用。免交，是指當事人經濟上確有困難,無力交納訴訟費用，申請 人民法院准予不交納訴訟費用。當事人申請緩、減、免交訴訟費用，可以採用書面或者口頭形 式提供。口頭申請的，人民法院應記入筆錄,由當事人簽名或者蓋 章。人民法院根據當事人的經濟情况,決定是否緩交、減交或者免 交訴訟費用。下列案件不交納案件受理費：依照《民事訴訟法》規定的特別程序審理的案件。選民資格案 件、宣吿公民失踪、宣吿公民死亡案件、認定公民無民事行爲能力、 限制民事行爲能力案件和認定財產無主案件,不收取訴訟費用;依 照審判監督程序再審的案件、提審的案件，當事人已交納過訴訟費 用,因此，不再交納訴訟費用。但是,當事人申請再審是根據有新 161

的證據，足以推翻原判決、裁定而進行再審的案件,申請人應當交 納訴訟費用;人民法院裁定不予受理的案件,當事人不需交納訴訟 費用。當事人不服裁定上訴的,按其他非財產案件交納案件受理 費。（三）訴訟費用的負擔1 .第一審案件訴訟費用負擔第一審案件訴訟費用由敗訴人負擔。這一規定，旣是中國法 律規定的訴訟費用負擔的一般原則,又是國際上的通例。因爲民 事訴訟的發生和進行，一般是由於敗訴方不履行義務或者侵犯了 他人的合法權益引起的,由敗訴人負擔訴訟費用理所應當。當事人部分勝訴、部分敗訴的，由雙方當事人按責任大小的比 例分擔訴訟費用。共同訴訟人敗訴,由人民法院根據他們各自對訴訟標的的利 害關係，決定各自應負擔的金額。其中如果有專爲自己利益的訴 訟行爲所支出的費用，由該當事人負擔。經法院調解達成協議的案件,訴訟費用的負擔,由雙方當事人 協商解決;協商不成的,由人民法院決定。撤訴的案件,案件受理費由原告負擔,但減半收取,其他訴訟 費用按實際支出收取。駁冋起訴的案件,案件受理費由起訴的當 事人負擔。離婚案件訴訟費用的負擔,由人民法院決定。由於當事人不正當的訴訟行爲所交出的費用，由該當事人負 擔。申請執行費和執行中實際支出的費用由被申請人負擔。申請財產保全措施的申請費和海事海商案件中申請和扣押船 舶、申請留置貨物、燃料的申請費，由敗訴方負擔。申請公示催吿、申請船東責任限制的申請費，由申請人負擔。 申請支付令，因債務人異議而終結，申請費由申請人負擔;債 162

務人未提出異議的,申請費由債務人負擔。當事人申請複製本案有關材料和法律文書的製作費,由申請 人負擔。2 .第二審和再審案件訴訟費用的負擔第二審人民法院駁回上訴、維持原判的案件，上訴案件的受理 費由上訴人負擔,雙方都上訴的,由雙方分擔；上訴人撤回上訴的案件,訴訟費用由上訴人負擔；當事人一方或雙方上訴，第二審人民法院審理後進行改判的, 除了按照第一審收取訴訟費的原則和方法確定當事人對第二審訴 訟費用的負擔外，還應當相應地變更第一審人民法院對訴訟費用 負擔的決定。第二審人民法院審理上述案件,經調解達成協議的，第一審和 第二審全部訴訟費用的負擔，由雙方當事人協商解決,協商不成 的,由第二審人民法院決定。對於第二審人民法院發回重審的案件,上訴人預交的上訴案 件受理費不予退回。原審人民法院根據重審結果在法律文書上確 定原一、二審訴訟費用的負擔。原審人民法院判決後,當事人再行 上訴的,免交上訴案件受理費。對於已經發生法律效力的判決、裁定、調解協議,人民法院進 行再審或提審的案件,再審或提審後,認為原判在認定事實和適用 法律上確有錯誤，依法進行改判的,應當按照訴訟費的負擔原則和 辦法,對訴訟費用一併進行改判。9 .2澳門、香港、台灣的訴訟費用制度比較一、澳門的訴訟費用制度澳門的訴訟費用制度,應遵循如下一般原則：訴訟費用由敗訴的一方支付,如訴訟中無勝負,則由得益的一 方負擔；163

如果多名原吿或多名被吿敗訴，各方平均分攤費用，但各方參 與訴訟程序有明顯差別者除外,因爲在這種情况下,祇能按參加程 度分攤費用；如果有關判決使義務人對債務負連帶責任的,那麼對訴訟費 用也負連帶責任；在一些特殊情况下,訴訟費用的負擔法律對其作出專門規定, 主要如下：如果訴訟因不可能而終結時,那麼費用由原吿負擔，但不可能 或無用是由被吿造成的,則由被吿負擔費用；被吿應訴或答辯前，一切費用由原吿負擔；當訴訟程序因撤訴自認而終結時,訴訟費用由撤訴或自認的 一方負擔;作部分自認或部分撤訴時,撤訴或自認的一方應負擔該 部分之訴訟費用；如果訴訟程序因雙方達成和解而終結,費用則由雙方各負擔 一半；如果被吿之答辯是基於一定的與當時有關的根據，但因後來 發生的事件而使之不能成其爲答辯的理由時，雙方應就各自所實 施的訴訟行爲負擔訴訟費用。罰款和賠償在澳門的民事訴訟起訴過程中,如果有一方當事人懷有惡意, 以損害對方,將被處以罰款。所謂懷有惡意,是指在訴訟中,該當 事人提出明知毫無根據的要求和答辯,有意歪曲事實眞相或隱瞞 基本事實,明顯濫用訴訟或訴訟手段,以達到非法目的,擾亂訴訟 或阻撓查明事實眞相等。如果勝訴當事人在訴訟中曾故意使用惡 意手段的,也可以被判以罰款。由於一方當事人的惡意,如果對方當事人提出賠償請求的,該 惡意當事人應當作出賠償。賠償的範圍包括:因惡意而給對方當 事人造成的開支,如支付代理人或技術人員的佣金,補償因惡意給 164

對方當事人造成的直接或間接的損失。法官可根據惡意當事人的行爲作出適當數額罰款的裁定。如果有惡意一方爲無行爲能力或法人,罰款和賠償的責任由 其代理人或法定代表人承擔。如果代理人是律師,且對惡意行爲 有直接的個人責任時,應將這一事實通知律師公會,以便對其作出 相應的處罰。二、香港民事訴訟費用的規定在香港訴訟費用俗稱爲“堂費”。1930年4月24日，香港公 佈實施《高等法院徵收費用令》,凡在1931年8月1日以後由高等 法院開始受理的一切訴訟事件，依照該令徵收訴訟費用。香港訴訟費用的種類，一般分爲三種:案件受理費;其他訴訟 費用;執行費用等。案件受理費。原吿起訴到法院,要付數百元的入稟費用,即案 件受理費。其他訴訟費用。起訴受理後,原吿和被吿雙方向法院呈交某 些訴訟文件、誓章等,應付小量的手續費。當事人向法院或對方索 取參考文件副本,每張紙要付數元費用。執行費用。當事人申請執行法庭判決,申請法庭發出封票，當 事人要交付法庭封舖差費用按金,數目由封租案件的240元至高 等法院的1448元。同時，還要支付執行官員的費用150元至400 元。如果你在香港進行民事訴訟，就是最簡單的民事案件,原吿最 少要花一千數百元,對方當事人也要付出一百幾十元。香港民事訴訟費用的負擔，採用敗訴方負擔的原則。香港民 事案件審結,訴訟分出勝敗後,敗訴一方一般要負擔勝訴方的訴訟 費用。法官視具體案件情况,下令敗訴方付給勝訴方訴訟費用，作 爲對勝訴方訴訟費用的一種補償。在特殊情况下，法官也有權宣 稱不對訴訟費用事宜作出任何命令。表示雙方當事人各自負擔自 165

己的訴訟費用，不得要求對方補償。法庭可確定訴訟費用數額,下令交付訴訟費,或者下令由聆案 官評審訴訟費的數額。若法庭沒有確定訴訟費的數額,當事人各 方可出席聆案定的“堂費”評審聆訊。一個具件案件,可能要開幾 次庭。法庭每次開庭解決一個枝節問題，可就該枝節問題的勝負， 下令敗訴一方補償對方該次花費。或者開庭後因一方當事人的過 錯,造成拖後再審,法庭可下令犯過錯一方,補償對方當事人因拖 後再審造成的損失。這種中途給付訴訟費用之性質,與全案審結 後敗訴一方負擔勝訴方的訴訟費用性質有別。香港訴訟費用的緩、減、免,香港民事訴訟中有法律援助之規 定。經濟困難,可向政府的法律援助處申請幫助。法律援助祇幫 助經濟狀况在指定水平線以下,又有勝訴可能者。法律援助處認 為申請人有能力付出部分訴訟費用，叫他先付該部分訴訟費用。 受援助者勝訴獲得某些補償，有時要償還政府替其所付之訴訟費 用。三、台灣的訴訟費用制度（一）台灣訴訟費用的種類台灣《民事訴訟法》規定,訴訟費用分如下兩種：1 .裁判上費用。它是指案件當事人依法上繳的費用，是對當 局司法行為的報酬。類似中國大陸民事訴訟中的案件受理費。2 .裁判外費用。它是指裁判費以外的費用，包括送達費、翻譯 費、抄錄費、郵電費、調查證據費、登載公報新聞報紙費及執達員送 達通知文書的食宿舟車費用等。（二）台灣民事訴訟費用的負擔台灣民事訴訟費用由敗訴一方的當事人負擔。但在下列情形 下由勝訴人負擔:A被告對原吿起訴逕行承諾,並證明無需起訴 的;B勝訴人的行為,不是為伸張或防衛權利所必要的;C.敗訴人 的行為按當時的訴訟,是為伸張或防衛自己的權利,如原吿要求某 166

項物權，但在起訴時尙未得到該物的所有權;D.由於勝訴方的原 因拖延訴訟日期或訴訟期間應承擔因滯延而產生的費用。部分勝訴部分敗訴時，訴訟費的負擔,由雙方負擔其各自支出 的費用;或由法院命令兩方按比例負擔,或命令一方負擔。共同訴訟費用的負擔有下列情形：a .按其人數平均分擔訴訟費用；b.由法院根據實際情况命令共同參加人按比例負擔；c.因連帶或不可分之債而敗訴的，由共同訴訟人負擔連帶訴 訟費用；d.在共同訴訟中,有人專爲主張自己的民事權利而花費的費 用,由行爲人自行負擔；和解時訴訟費用由雙方各自負擔。另有約定的除外。撤回訴訟的費用由原吿負擔。第三人負擔。第三人負擔訴訟費有兩種情况：a.法院書記官、執達員、法定代理人因故意或重大過失，致使 產生毫無意義的費用，法院依照申請或依照職權以裁定命令該官 員或代理人負擔；b.法定代理人未經授權,參加訴訟代理，其行爲又未經事後追 認，某訴訟行爲無效，由此產生的費用，由行爲人負擔。（三）台灣法院對訴訟費用的裁判法院在終審判決時,應依職權對訴訟費用負擔及數額進行裁 判。上級法院改判或變更下級法院判決的,其訴訟費用的裁判,爲 總費用裁判;上級法院發回或發交的法院,是終審判決的,其對訴 訟費用的裁判亦同。法院對訴訟費的裁判一經作出,當事人不得 單獨就訴訟費用提出不服。法院在對當事人訴訟費用裁判的同 時,還應對第三人（法院書記官、執達員、法定代理人等）因故意或 過失,造成訴訟上多花銷的無益費用依法裁判。對第三人訴訟費 用的裁判作出後,第三人可以就訴訟費用的裁判提出抗吿。訴訟 167

不經裁判而終結的,如和解等,法院應依申請以裁定爲訴訟費用之 裁判。此申請應於訴訟終結後二十日內提出。（四）台灣訴訟費用的擔保訴訟費用的擔保必須具備下列條件才能成立：a.起訴原吿在台灣沒有住所、事務所及營業所的,如果原吿有 住所的，不在擔保之列。b.被吿申請擔保。原吿擔保必須由被吿向法院提出擔保申 請,否則,法院不能依職權命令原吿人提供擔保。法院認爲原吿符合擔保條件的,應裁定原吿提供擔保,並在裁 定中明確擔保的數額及擔保的期間。對法院的裁定,原吿有權在 五日內提出抗吿。如原吿在法院裁定提供擔保的期間內不提供擔 保,法院以裁定駁回原吿訴訟請求。台灣《民事訴訟法》第102條規定,原吿提供擔保，除當事人另 有約定的外,原告應提供現金及法院認爲相當的有價證券,包括公 債、股票等,提供證券的數量,以規定的擔保額爲限,如果原吿不能 如上述提供擔保的，法院可允許由該轄區內有資產的人出具保證 書，而代替上述擔保。保證書應載明擔保金額。原吿提供擔保後,被吿就該提供的擔保物與物權人有同等的 權利,即當原吿日後不能履行其所負償還費用義務時,被吿有權就 提存物享有優先受償的權利。出具保證書的第三人,在原吿不能 履行所負義務時,有義務就保證金額承擔責任。提供擔保的原因消失，如原吿人在台灣已有住所、營業所等; 或者訴訟終結後,供擔保人證明已定二十日以上期間，催吿受擔保 人行使權利而未行使的。法院應依供保人的申請裁定返還其提存 物或保證書。（五）訴訟救助台灣的訴訟救助,是指當事人因無力支付訴訟費用,在法定範 圍內,法院准予暫緩交納訴訟費用的一種拯救行爲。168

當事人無資力支出訴訟費用者,法院應依聲請,以裁定准予訴 訟救助;但顯無勝訴之望者,不在此限。訴訟救助的當事人應首先向受訴的法院提出書面或口頭申 請,並加以說明申請訴訟救助的理由,並對有無勝訴情况以明確解 釋，當事人的理由和解釋可以由受訴法院管轄區內的有資力的某 一人出具保證書代替。訴訟救助的效力如下:a.暫免審判費用;b.免供訴訟費用的擔 保;c.暫免付執達員應收費用及墊款,即暫免執達員通知文書的食 宿費、車船費等;d.免交律師代理的費用;e.准予訴訟救助於假扣 押、假處分、上訴及抗吿期間也有同等效力。台灣民事訴訟法規定，“准予訴訟救助之效力,因受救助人死 亡而消滅。”法人或社會團體被撤銷或合併時,與自然人一樣,訴訟 求助自然消滅。當事人已經有了交納訴訟費用的能力,法院應當及時用裁定 催其救助人補交訴訟費及其他費用，對法院的裁定,救助人如果不 服,應在裁定作出五日內提出抗吿。台灣民事訴訟法還規定，因訴訟救助免收的訴訟費用,應向負 擔訴訟費用的另一方當事人予人徵收,徵收的範圍應包括審判費 用、執達員徵收費用、墊款及法院為受救助人選任律師的酬金等。四、澳門、香港、台灣與中國大陸訴訟費用制度之比較澳門、香港、台灣與中國大陸訴訟費用制度相比較，有共同點, 也有不同的特點。他們的共同點表現如下:無論中國大陸民事訴訟法,還是澳 門、香港、台灣等地區民事訴訟法,均設立訴訟費用徵收制度,而且 均採用一個相同的徵收費用的原則,即都在法律上明文規定,訴訟 費用由敗訴一方當事人負擔。但是，他們所規定的訴訟費用制度,又有各自不同的特點,分 別表現如下：169

澳門民事訴訟之訴訟費用,除遵循一般原則訴訟費用由敗訴 的一方支付外,如訴訟中無勝負,則由得益的一方負擔;同時,澳門 還有罰款和賠償之規定,即在民事訴訟中,如果有一方當事人懷有 惡意,以損害對方,將被處以罰款;如果對方當事人提供賠償請求 的，該惡意當事人應當作出賠償。賠償的範圍包括:因惡意而給對 方當事人造成的開支,如支付代理人或技術人員的佣金,補賞因惡 意給對方當事人造成的直接或間接的損失。香港與中國大陸民事訴訟中的徵收訴訟費用之比較,有明顯 的不同之特點:中國大陸訴訟費用的負擔，一般由敗訴人負擔,法 院向當事人徵收，雙方當事人之間，沒有直接發生收支關係;香港 法律規定,敗訴一方當事人要向勝訴方當事人負擔,補償其所受之 損失,這點區別明顯。中國大陸訴訟費用負擔是在案件審結後一 次決定,明確寫在判決書之上。香港法律則規定,在案件審理過程 之中，法院可決定每次開庭的訴訟費之負擔。中國大陸對財產案 件受理費徵收,採取依案計徵,實行遞減計費,香港無此規定。中 國大陸對非財產案件受理費,根據案件的不同類型按件徵收，規定 了一定幅度。香港不論案件性質,對每一案件的送達傳票、送達執 行令、遞呈訴狀和證據誓書、傳喚證人等具體程序事項都有明確的 收費標準。香港法律對證人出庭作證的交通、住宿、誤工等費用規 定得很具體。根據香港《法律援助條例》之規定,如果受助人的收 入不足750元,可動用資本不超過5000元,可獲得免費援助。中 國大陸對訴訟費用的緩、減、免則作了明確的規定。台灣民事訴訟中的送達費、郵電費及送達員通知文書的費用， 作爲其他訴訟費用，由當事人負擔。中國大陸對以上費用都由國 家承擔，這點顯然不同。台灣對公務員在執行公務中因故意或過 失造成的多花費的費用的負擔問題作明確規定:“法院書記官、執 達員、法定代理人及訴訟代理人因故意或重大過失,致產生無益之 訴訟費用者,法院得以聲請或依職權以裁定命該官員或代理人負 170

擔。”中國大陸法律無此規定。還有不同的是,中國大陸民事訴訟 法規定緩、減、免交訴訟費用的當事人是指自然人,對法人和其他 組織無明確規定。然而,台灣的民事救助,不但適用於自然人,而 且社會團體、法人、其他組織都適用。中國大陸訴訟費用的緩、減、 免,祇規定當事人確有困難便可享受。台灣法律則規定，享有訴訟 救助的當事人除確實困難外，還必須有明顯勝訴的可能。這些規 定,都體現了不同的特點。171

第十章第一審普通程序比較10.1 中國大陸民事審判的第一審普通程序一、普通程序的概念和審結案件的期限第一審普通程序,是指人民法院審理第一審民事案件和經濟 糾紛案件通常適用的程序。第一審普通程序是相對於簡易程序和 特別程序而言。人民法院審理民事案件,根據各種民事案件、經濟 糾紛案件的性質、繁簡程度,確定適用不同的審理程序。依據中國 大陸民事訴訟法的立法精神,凡是屬於一般的、重大的、複雜的民 事或經濟案件均適用第一審普通程序。祇有簡單的民事案件,才 適用簡易程序;特別類型的案件,才適用特別程序。中國大陸民事訴訟法規定的第一審普通程序,具有立法體系 上的完整性、內容上的系統性、適用上的廣泛性和操作上的嚴格 性。它完整地體現了中國民事審判程序的全貌,是民事訴訟最基 本的程序,它是中國大陸民事審判程序的基礎。《中華人民共和國民事訴訟法》第135條規定:“人民法院適用 普通程序審理的案件,應當在立案之日起6個月內審結。有特殊 情况需要延長的,由本院院長批准,可以延長6個月；還需要延長 的，報請上級人民法院批准。”二、起訴和受理起訴,是指公民、法人和其他組織因自己的民事權益受到侵害 或者發生爭議，向有管轄權的法院提出訴訟請求，要求受訴法院行 使國家審判權，依法予以保護的訴訟行為，就是人們通常所說的公 民、法人和其他組織到法院去“吿狀”,請求予以司法保護的訴訟行172

受理,是指受訴人民法院對起訴進行審查，對符合法定起訴條 件的，同意依法立案審理的訴訟行爲。祇有起訴和受理兩方面的 訴訟行爲相結合,才能構成具體民事案件訴訟程序的開始。根據中國大陸《民事訴訟法》第108條的規定,起訴必須符合 下列條件：（1）原吿是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他 組織;（2）有明確的被吿;（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4） 屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。關於起訴的手續。普通程序以書面起訴爲原則,起訴要遞交 書面訴狀。中國法律規定，“起訴應當向人民法院遞交起訴狀,並 按被吿人數提出副本。”“書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴, 由人民法院記入筆錄,並吿知對方當事人。”起訴狀應當記明下列事項：（1）當事人的姓名、性別、年齡、民 族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定 代表人或者主要負責的姓名、職業。如果原吿無訴訟行爲能力而 由法定代理人起訴的,或者委託訴訟代理人的,應當在原吿之後, 寫明法定代理人或訴訟代理人的基本情况。（2）訴訟請求和所根 據的事實與理由。（3）證據和證據來源，證人姓名和住所。民事訴狀還應寫明受訴法院的名稱,起訴的年、月、日，並由原 吿人簽名蓋章。在特殊情况下,民事訴狀中還要求具有特定的內 容。如因不服中裁裁決申請撤銷的,要寫明仲裁機構的名稱和裁 決結果等情况。書寫民事訴狀要求用毛筆或鋼筆,不能用鉛筆或 圓珠筆。人民法院對起訴的審查和決定是否受理。根據中國大陸《民 事訴訟法》規定,人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經審查,認爲 符合起訴條件的,應當在七日內立案,並通知當事人;以爲不符合 起訴條件的,應當在七日內裁定不予受理;原吿對裁定不服的,可 以提起上訴。人民法院對不予受理的案件,發現屬於中國民事訴訟法第173

1ll條規定的情况的,分別予以適當處理:（1）依照行政訴訟的規 定,屬於行政訴訟受案範圍的吿知原吿提起行政訴訟;（2）依照法 律規定,雙方當事人對合同糾紛自願達成書面仲裁協議向仲裁機 構申請仲裁不得向人民法院起訴的吿知原吿向仲裁機構申請仲 裁;（3）依照法律規定,應當由其他機關處理的爭議,吿知原吿向有 關機關申請解決;（4）對不屬於本院管轄的案件,吿知原吿向有管 轄權的人民法院起訴;（5）對判決、裁定已經發生法律效力的案件, 當事人又起訴的,吿知原吿按照申訴處理，但人民法院准許撤訴的 裁定除外;（6）依照法律規定,在一定期限內不得起訴的案件,在不 得起訴的期限內起訴的,不予受理;（7）判決不准離婚和調解和好 的離婚案件,判決、調解維持收養關係的案件,沒有新情况、新理 由,原吿在六個月內又起訴的,不予受理。三、審理前的準備審理前的準備,是指人民法院受理案件後至開庭審理前,依法 定程序所進行的各項準備活動。審理前的準備,主要任務是:搞淸 楚原吿訴訟請求的內容,以及被吿答辯的內容;調查收集有關案件 的證據;查明是否還有與本案有直接利害關係的人應當參加訴訟 等,認眞進行必要的具體準備工作。審理前的準備有重要意義，可 防止草率開庭,避免在庭審中出現不正常的休庭或延期審理的現 象;有利於順利、及時審理案件，提高辦案質量和效率。中國大陸《民事訴訟法》第113條至第119條對審理前準備作 了明確規定。（1）依法向被吿發送起訴狀副本,將答辯狀副本發送 原吿。“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送被 吿，被吿在收到之日起15日內提出答辯狀。”“被吿提出答辯狀的 人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原吿。被吿 不提出答辯的，不影響人民法院審理。”（2）依法吿知當事人有關的 訴訟權利義務。“人民法院對決定受理的案件,應當在受理案件通 知書和應訴通知書中向當事人吿知有關的訴訟權利義務，或者口 174

頭吿知。”(3)依法吿知當事人本案合議庭的組成人員。“合議庭組 成人員確定後，應當在3日內吿知當事人。”(4)審判人員必須認眞 審核訴訟材料,調查收集必要的證據。“人民法院派出人員進行調 查時,應當向被調查人出示證件。調查筆錄經被調査人員校閱後， 由被調査人、調查人簽名或者蓋章。”在必要時，還可以委託外地人 民法院調查。(5)在當事人雙方自願的前提下，試行調解。調解成 立的,製作調解書;調解不成的,訴訟程序繼續進行,受訴人民法院 予以開庭審理。四、開庭審理開庭審理,是指法院受理案件後,由審判人員主持在雙方當事 人及其他訴訟參與人參加下，在法庭上對案件進行審理的全部訴 訟活動,又稱法庭審理或開庭。開庭審理的方式有兩種，一種是公 開審理,另一種是不公開審理。以下四種情况不公開審理：(1)涉 及國家機密的案件;(2)涉及個人隱私的案件;(3)涉及法律另有規 定的案件;(4)當事人申請不公開審理的離婚案件及商業秘密的案 件。開庭審理的程序,大體上分為法庭準備、法庭調查、法庭辯論、 合議庭評議和宣判等階段。法庭審理的全部活動，由書記員眞實、準確、詳細地按審理的 進展順序記入筆錄。中國大陸《民事訴訟法》第133條規定:“書記 員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄,由審判人員和書記員簽 名。法庭筆錄應當庭宣讀，也可以吿知當事人和其他訴訟參與人 當庭或者在5日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的 陳述記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當 將申請記錄在案。法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者 蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情况附卷。”關於合併審理。原吿增加訴訟請求,被吿提出反訴，第三人提 出與本案有關的訴訟請求,可以合併審理。175

關於缺席判決和撤訴。原吿經傳票傳喚，無正當理由拒不到 庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被吿提出 反訴的，可以缺席判決。被吿經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭 的,或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。人民法院裁定 不准撤訴的,原吿經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席 判決。撤訴有兩種情况:一是原吿申請撤訴。“宣判前,原吿申請撤 訴的,是否准許,由人民法院裁定。”另一種是按撤訴處理。關於延期審理。根據法律規定,有下列情形之一的,可以延期 開庭審理:（1）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒 有到庭的;（2）當事人臨時提出迴避申請的,當事人申請審判人員 迴避有理由的,在未指定新的審判人員承辦之前,應當延期審理。 （3）需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗,或者 需要補充調查的。（4）其他應當延期的情形。關於巡迴審理，就地辦案。中國大陸《民事訴訟法》第121條 規定:“人民法院審理民事案件,根據需要巡迴審理，就地辦案。”這 是中國人民司法工作成功經驗的總結，繼承了中國人民司法工作 的優良傳統,體現了人民法院爲人民服務的根本宗旨,反映了中國 民事訴訟法的特點。“派出法庭巡迴審理,除重大、複雜的案件外, 適用簡易程序。"五、訴訟中止和終結訴訟中止,是指人民法院在訴訟過程中，因出現法定事由，而 暫時停止訴訟程序進行,待需要中止訴訟的情况消失後,再恢復訴 訟程序的一種法律制度。有下列情形之一的,中止訴訟:（1）一方當事人死亡，需要等待 繼承人表明是否參加訴訟的;（2）一方當事人喪失訴訟行爲能力， 尙未確定法定代理人的;（3）作爲一方當事人的法人或者其他組織 終止，尙未確定權利義務承受人的;（4）一方當事人因不可抗拒的 176

事由,不能參加訴訟的;(5)本案必須以另一案的審理結果爲依據, 而另一案尙未審結的;(6)其他應當中止訴訟的情形。引起訴訟中止的原因消除後,應及時恢復訴訟。訴訟終結，是指人民法院在訴訟過程中，因出現法定事由,而 結束訴訟程序的制度。有下列情形之一的,應當終結訴訟：(1)原吿死亡，沒有繼承 人,或者繼承人放棄訴訟權利的;(2)被吿死亡,沒有遺產,也沒有 應當承擔義務的人的;(3)離婚案件一方當事人死亡的;(4)追索贍 養費、扶養費、撫育費以及解除收養關係案件的一方當事人死亡 的,終結訴訟裁定一經作出,立即發生法律效力,當事人不得上訴。六、民事判決、裁定和決定民事判決,是指人民法院對民事案件依法定程序審理後,根據 事實和法律,就當事人之間民事權利義務的爭議,或者就確認具有 法律意義的事實所作的判定。民事判決的書面形式,便是民事判 決書。民事判決祇適用於處理實體問題，不解決程序問題。民事 判決具有權威性、排他性、穩定性、強制性等特點。民事判決書,是 人民法院重要的法律文書。民事判決依據不同的標準和方法,可分爲下列幾種：A.按照民事訴訟法規定的審級制度，可分爲一審判決、終審 判決和再審判決。B.按照判決所解決的民事案件的性質來劃分，可以分爲確認 判決、給付判決和變更判決。C.按照判決所解決問題的程度來劃分，可分爲全部判決和部 分判決。D.按照當事人是否全部出席法庭參加訴訟來劃分,可分爲對 席判決和缺席判決。E.按照判決的結果來劃分,可分爲肯定判決和否定判決。F.按照判決是否發生法律效力來劃分,可分爲生效判決和未 177

生效判決。判決的效力，是指人民法院作出發生法律效力判決後，所引起 的法律後果。即判決的效力就是指判決在法律上的約束力。具體 表現如下:A.對當事人的約束力。判決發生法律效力後,當事人 不得就同一理由、同一事實重新起訴，也不得要求接上訴程序改變 生效的判決。因當事人之間的權利義務關係已得到確認,如果是 給付之訴,有義務一方逾期不履行義務,有權利一方當事人可以請 求強制執行，故稱為判決的執行效力。B.對人民法院的約束力。 對已生效的判決,法院不得隨意變更、撤銷。祇有發現原判決在認 定事實和適用法律上有錯誤，才能依照審判監督程序進行再審。 C.對社會的約束力。又稱判決的一般約束力。不是對特定人，而 是任何公民、法人和其他組織,都有責任尊重和維護法院的判決。 有關單位有協助執行的義務。民事裁定。它是指人民法院在訴訟中,就訴訟程序方面發生 的問題所作的判定。民事裁定適用於解決程序問題。民事裁定， 用書面形式表達出來，稱為裁定書。民事裁定,可以是口頭的，也 可以是書面的。民事裁定適用於下列範圍:A.不予受理;B.對管 轄權有異議的;C.駁回起訴;D.財產保全和先予執行;E.准許或 者不准許撤訴;F.中止或者終結訴訟;G.糾正判決書的筆誤;H. 中止或者終結執行;I.不予執行仲裁裁決;J.不予執行公證機關賦 予強制執行效力的債權文書;K.其他需要裁定解決的事項。上述A、B、C項裁定，可以上訴。裁定書由審判人員、書記員 署名,加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。裁定法律效力。根據法律規定，最高人民法院的裁定,是發生 法律效力的裁定。人民法院的裁定生效後，對當事人、法定代理 人、其他訴訟參與人,以及人民法院都具有約束力。裁定的約束力和生效時間，與是否准予上訴有關。由於民事 裁定所解決問題的性質不同，因而發生法律效力的條件和時間也 178

不相同。裁定分爲准予上訴和不准予上訴兩種。依法准予上訴的 裁定,例如,不予受理的、對管轄權有異議的、駁回起訴等裁定,從 法院的裁定書送達或吿知當事人的第二天起滿十天的,即發生法 律效力;最高人民法院的裁定,第二審法院的終審裁定，依法不准 上訴的裁定,裁定書送達當事人後,即發生法律效力。對財產保 全、先予執行的裁定,當事人不得上訴,但可申請復議一次,復議期 間,不停止裁定的執行。民事決定。它是指人民法院對訴訟上發生的某些特殊事項所 作的判定。決定權派生於審判權,是法院指揮訴訟、維持訴訟秩 序、保證訴訟順利進行以及處理有關訴訟問題的必要權能。民事 決定主要適用於下列事項:A.處理迴避問題。當事人提出迴避申 請或有關人員自行要求迴避的,人民法院應當作出決定;B.處理 妨害民事訴訟行爲的問題。對妨害民事訴訟的行爲需要採取強制 措施的,人民法院應當作出決定;C.處理當事人訴訟期間的順延 問題。當事人因不可抗拒的事由或其他正當理由耽誤訴訟期間 後,申請順延期限的,由人民法院決定是否順延;D.處理訴訟費用 的緩、減、免問題。當事人因交納訴訟費用確有困難的,提出緩、減 或免交申請的,是否准許,由人民法院決定;E.處理案件的再審問 題。各級人民法院的院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定, 發現確有錯誤,需要再審的,提交審判委員會討論並作出決定。民事決定可以採用書面形式，也可以採用口頭形式。人民法 院決定實施罰款和拘留措施的,必須採用書面形式。民事決定一 經宣佈,立即生效。民事決定一旦生效,有關人員必須遵守,不得 提起上訴,也不得就同一問題再行申請處理。10.2 澳門、香港、台灣的第一審普通程序比較一、澳門的第一審普通程序澳門地區法院實行二審終審制。澳門的民事訴訟程序,分爲 179

普通程序和特別程序。特別訴訟程序適用於法律明確規定的案 件，普通程序則適用於不符合特別程序的一切其他民事案件。澳門的普通程序包括:A.通常訴訟程序;B.簡易程序;C.最 簡易程序。這三種內容,又稱宣吿之訴的訴訟程序。（一）適用通常訴訟程序的起訴。通常訴訟程序是由原吿起訴而開始的。原吿必須向法院提交 起訴狀即陳述書,以提出司法保護的請求,說明訴訟要求,提出有 關證據,這種陳述書是訴訟程序的基礎。當事人提交的起訴狀必須符合法律規定的形式內容要件,否 則法院可以不予受理。原吿提出的起訴狀必須符合如下要求:A.指明訴訟所提起的 法院並確切指出當事人，包括姓名、住址、職業、工作地點;B.指出 訴訟程序的形式;C.寫明作爲訴訟原因的事實和理由;D.寫明其 訴訟請求和訴訟利益;E.指出認爲是證據的事實以及有待證明的 事實。在起訴書的最後,原吿可以附上有關證人證言、其他的證據。原吿提交起訴書後,法官可根據起訴書的形式內容及其是否 依據法律的要求，作出不同的決定:A.駁回起訴;B.作出責令補充 和完善的批示;C.傳呼被吿。（二）答辯是被吿針對原吿的要求而作的陳述書。被吿答辯具有重要的訴訟價値和作用。在澳門的普通程序 中,不答辯可視爲間接表達被吿可能承認原吿所控。如果在簡易 程序中,被吿不答辯可產生完全的法律後果,法官可以因被吿不答 辯而即刻令被吿滿足原吿的訴訟請求。被吿接到應予答辯的通知後，應在法律規定的一定期限內進 行答辯。被吿可以承認原吿所控,或要求傳喚第三人,也可以拒絕 出庭或針對原吿的起訴進行答辯，一般答辯期限爲20天,特殊情 况可延長時間，但最多不超過3個月，有多名被吿的,時間計算可 180

從最近一個通知之日起計算,以保證被吿可以共同答辯。在答辯時,被吿可對抗原吿起訴,提出自己的獨立反請求,進 行反訴。被吿答辯應提交所有的辯護內容,並要遵守善意原則和合法 原則。答辯的方式:A.爭執。答辯可以直接對抗原吿的訴訟請 求,表明起訴狀所引用的事實正為被吿權利之基礎,雖承認起訴狀 所引用事實的存在，但反對該事實引起原吿所訴訟的法律後果。 B.一時抗辯。C.永久抗辯。被吿可以在答辯中提出新的事實，該 事實可以阻礙、改變或者消失起訴書中引用事實所引起的法律後 果，使被吿全部或部分地免除原吿的訴求。由於被吿的抗辯或向原吿進行反訴，原吿有權作出回答,稱為 再辯駁。在原吿作出回答後,被吿還可以針對原吿的再辯駁進行 反駁。在經過對原吿與被吿的起訴、答辯或反駁、反訴、再辯駁等等 的淸理、整理和歸類後,法庭開庭予以最後聽證。最後聽證必須以面對面的口頭表達形式,並連續進行不得任 意中斷。訴訟至此階段主管法院就不能改變。法庭在聽證過程中,有以下幾個階段:調停雙方的糾紛,證明 有關的證據，討論和判斷爭議的事實，討論爭議的權利。經過上述程序,最後進入判決階段。法庭根據調查和辯論,以證明的事實和法律為依據,予以判 決。判決應包含有關當事人的身份及各自的訴訟請求和辯訴。對 不服通常程序的判決,上訴期限為十五天。二、香港民事審判的一審普通程序香港民事審判的第一審程序，在香港各種法例中有規定,程序 較為複雜。香港法律、法例對各類民事案件的起訴方式進行了分 類,不同的民事案件起訴形式又不盡相同,當事人各方的稱謂不 同，使用的票狀等名稱也不相同。其目的,是便於分辨案件的性質 181

及內容。香港的民事訴訟程序，主要階段有:提出吿訴;送達文件狀辭; 中途聆訊、判決;執行;上訴。1.提出吿訴它指的是起訴,提出吿訴階段,類似中國大陸民訴法規定的起 訴與受理階段。提出吿訴,在香港有四種方式：A.訴訟程序（方式）訴狀,是一般民事訴訟通用的起訴方式。除香港法律、條例明 文規定起訴必須“訴願書”、“原訟傳票”、“聲請表格”外，一切民事 訴訟可用訴狀形式向高等法院或地方法院起訴。入稟（起訴）一方 稱原吿，對方稱被吿。原吿有多人，可依次稱第一原吿、第二原吿 等。被吿多人稱謂亦同。訴狀吿訴,原吿需要依照《最高法院訴訟 章程》所制訂的格式，塡妥;"訴狀”、“訴訟程序通知書”、“事件送達 認收書”，連同原吿應交納的訴訟費一起交法院。法院審查決定受 理,案件進行編號,在呈交訴狀的同時或者起訴後指定期間內,原 吿需製作一分“聲請書”,詳細闡述起訴所根據的事實、證據和希望 法庭應作出的判決。訴狀起訴方式，一般是根據普通法的聲請爲 據。B.原訟傳票（方式）使用這種方式起訴，祇適用於香港法例或最高法院訴訟章程 中指定可以作如此申請的高等法院的案件。否則,不得使用這種 方式起訴。使用原訟傳票起訴，申請人必須按照指定的格式,塡寫或作 妥:“原訟傳票”、“申請通知書”、“確證誓章”“訴訟程序通知書”和 “文件送達認收書”。上述文件的正副本連同訴訟費一併呈交法 院。法院受理後即給案件編號,並在申請通知書上塡上首次聆訊 日期時間。C.請願（方式）182

使用請願書形式起訴，一般是指涉及到公司淸盤、私人破產、 婚姻效力和行政請願的訴訟。D.聲請表格（方式）這種方式起訴，是指當事人根據各個不同的審裁處條例，提出 起訴的聲請,如土地審裁處、勞資審裁處，小額錢債審裁處。申請 人提出訴訟申請,可前往審裁處或地方法院登記處,將聲請吿知該 處職員,便可獲發適當的表格。表格須以英文塡寫,按規定格式和 事項塡好後交回適當的地方法院登記處,訴訟便可開始。綜上所述,提出吿訴,當事人第一步是將文件呈交法院、繳費, 經法院審查後替案件編號,發出傳票或訴訟開始令狀,才算受理該 案，訴訟程序便開始。2 .送達文件或狀辭法院受理案件後，第二階段就是送達文件或狀辭。它相似於 中國大陸民訴法規定的開庭前的準備階段。按照自然公正原則, 原吿必須使被吿知悉吿他何事,給被吿人答辯機會。因此,訴訟程 序中設有送達文件或狀辭的規定。訴訟開始後，原吿、被吿等依次送達狀辭。送達狀辭的作用： 一是使對方得知己方將在審判時證明甚麼事實，一是使法庭能集 中考慮雙方矛盾或歧異的地方，在這些地方作適當準確的事實判 斷。如當事人雙方均同意的事實，法庭可接納作爲判案依據。狀辭包括如下幾種:A.聲請書,由原吿發出。B.答辯書，由被 吿發出。C.反駁書，由原吿發出。D.復辯書，由被吿發出。E.反 吿書,由被吿發出。F.反吿答辯書，由原吿發出。G.就指定狀辭 索取詳情書,由任何一方發出。H.提供詳情書，由被請求詳情一 方發出。I.書證淸單,由雙方當事人發出。不過，並非每起案件都 要發出上述全部狀辭。然而,有些狀辭是必須有的，例如,原吿必 須發出“聲請書”（訴狀），使被吿知悉原吿所主張的事實。被吿如 不承認責任,必須發出“答辯書”,駁斥原吿的主張。當事人雙方在 183

完成交換狀辭前,向對方發出“書證淸單”。被吿要向原吿反吿,有兩種處理方法均可，一是另行起訴;一 是在原吿的訴訟裡提出反訴，即在答辯書中增加反吿書（反訴書）， 如原吿不想對被吿的答辯提出反駁，但要對被吿的反吿書發出反 吿答辯書。各類狀辭都要按照法定期限送達法院及對方。期限由7天至 28天不等。有些狀辭如“答辯書”、“提供詳情書”等,若逾期不發, 可能導致對方向法院申請所謂“除非命令”。法院如批准對方的申 請,即會下令“除非原吿（或被吿）在甚麼期間內發出某些狀辭,原 吿（或被吿）不得繼續進行訴訟（或答辯）”，故有“除非命令”之稱, 發出狀辭後若有需要,可發出修改版本代替原版。發出修改版本 也是有期限的，逾期需得到法院的許可。所有狀辭,除送達有關各 方外,還要呈送一份給法院存案。送達文件或狀辭,在各種不同的起訴方式中,法律法令規定也 是不同的。例如，在訴狀起訴形式中，原吿將按規定塡好的訴狀、 訴訟程序通知書、文件送達認收書、以及製作的聲請書,按規定送 達給被吿。被吿收到上述各件後,應詳讀內容,並塡交文件送達認 收書。不塡交文件送達認收書的作棄權論。原吿祇需要證明已依 章程將上述文件用專人派送或郵寄後,即有權請求法庭頒令救濟。 被吿如打算抗辯，應在文件送達認收書上塡寫其意願交回法院。 其後,被吿須製作一份答辯書,詳述其抗辯所根據的事實和希望法 庭作出判決。答辯書需交法院和對方。原吿收到被吿的答辯書, 可再製作一份反駁書交法院和被吿,原吿如不作反駁書，視為自動 反對被吿答辯書的全部內容。故原吿不一定要作反駁書。被吿收 到原吿的反駁書,可再作一份回辯書,如被吿不作回辯書，視為自 動反對原吿反駁書全部內容。上述聲請書、答辯書、反駁書等狀辭，祇可叙述與官司有關係 的事實眞情和法律上特定的辯護理由,有嚴格的法例內容和格式, 184

寫的不好可能導致限制舉證和提出辯駁的自由。經過一輪交換狀辭的手續後，原吿應向法院請求安排確定期 間聆訊。法庭的審訊指示，一般包括指示各方製作和交換書證淸 單、何時可以申請排期審訊（開庭審理）、開庭審理估計需要的時間 和案件由甚麼形式的法庭來審理等內容。書證淸單是一份詳列訴 訟某方在開庭審理時擬向法庭提出的書面證據。交換淸單後,雙 方可向對方要求提供單上所列的各文件副本。除非法庭特准,淸 單上沒有列出的文件是不可呈上法庭作證的。3 .中途聆訊在開庭前的準備階段中,必然會出現一些影響訴訟程序進行 的枝節問題,故法庭有必要作出“中途聆訊”,來解決這些枝節問 題，以便保障訴訟順利進行。中途枝節問題有：A. 一方要求臨時禁止令,阻止對方繼續某些行動直至案件審 結爲止。例如,妻子懷疑丈夫轉移財產企圖逃避撫養責任，可用傳 票請求法庭下達強制令,禁止丈夫挪動資產,直至撫養問題解決爲 止。B.一方認爲對方的狀辭語義不詳，要求對方澄淸。如:被吿 的答辯書語無倫次,原吿可用傳票,向法庭請求被吿澄淸或駁回被 吿的答辯書。如:訴願人的訴願書所載資料不詳，對方可用傳票向 法庭申請下令訴願人透露必需資料。C. 一方認爲對方故意拖延訴訟,要求法庭採取催促措施。D. 一方想取得一些中途救濟。中途聆訊不是最後的開庭審判,法庭一般不深究雙方所主張 的事實是否眞實確信。要求中途聆訊的一方通常祇需用誓章形式 將一些法律資料列出,法庭按這些書面證據作中途判決。中途聆 訊的目的，是解決訴訟程序中的一些問題,不涉及案件的實體處 理,是爲了保障訴訟程序順利進行而設置的。185

在民事訴訟中,在開庭審理前,還有傳票程序這一中途手續。 傳票程序不是起訴程序，祇是高等法院和地方法院民事訴訟程序 裡的一些中途手續。故,先有起訴,後有傳票出現。傳票的作用,香港與中國大陸民訴法的規定是不同的,香港民 訴法中傳票的作用，是讓訴訟各方向法庭提出一些零星雜項要求, 以取得戰術上或戰略上的利益。不管以何種方式開始訴訟後,即 可使用傳票程序。如，離婚訴訟期間,孩子事務需監護人辦理,有 關一方可以用傳票請求法庭將監管權暫交該方，以便行使監護人 的權力，料理孩子的事務。傳票程序手續很簡單，請求者按法例指定或通用格式塡妥傳 票表格,內文詳列所要求法庭下達命令的具體文詞。法院受理即 在傳票上注上聆訊日期、地點、時間，請求者須把傳票按一般手續 送達對方。對方不反對所請,祇須到時出庭應訊。對方如反對，應 製作一份誓章將事實情况向法院反映。這份反駁性的誓章要在聆 訊日期前交回法院和送達給請求者。到時各方均須出庭爭辯,否 則作棄權論。一般情况，法庭可在聆訊時即時作出決定。必須強 調，傳票是中途程序,傳票程序裡的勝負,未必就決定案件主要內 容日後的勝負。4.審訊香港民事訴訟程序中的審訊階段,相當於中國大陸民事訴訟 程序中的開庭審理階段。開庭審訊過程是：A.原吿和被吿向法官略述自己主張的案情摘要。B.原吿傳召首位證人,以技巧的問題提問證人，使證人在答 案裡道出原吿方面證明的事實。C.被吿盤問原吿的首位證人,目的是希望暴露證人先後證詞 的破綻,或者是使證人說出一些有利於被吿的供詞。D.原吿補問首位證人,目的是修補證人被盤問後所暴露的疑點。186

E.原吿傳召第二位證人,重複上述B、C、D段的程序,直至全 部原吿的證人作證完畢。F.原吿要提出文件證據,如,書信、物證、通常應傳召證物的 物主在出庭作證時在法庭上出示。G.被吿開始傳召被吿的證人,被吿以技巧的問題使證人在答 案裡道出被吿方面要證明的事實。H.原吿盤問被吿的證人。I.被吿補問自己的證人。J.重複傳召每一位被吿的證人。K.被吿方面的文件和物證也是要讓被吿證人作證時在法庭 上出示。L.被吿向法院作結案陳詞（最後陳述）。M.原吿向法庭作結案陳述（最後陳述）。開庭審判，未出庭作證之證人一般不應在法庭內旁聽。傳召 證人的一方,不得向證人發出引導性問題。已經作證的證人,不得 與其他未作證的證人討論案情。證人的證詞不得包括傳聞。違反上述原則規定,或者一方的發問不當,或者一方舉證不 當，便會導致對方提出反對,由法庭決定如何解決。一件案件的開 庭審理過程中，可能會有多次這些“反對”性質的法律或程序觀點 爭論。5.判決判決是案件的最後勝敗決定。經過開庭審理法庭辯論後，法官根據雙方所提交的證據以及 辯論內容的可信程度，作出判決。絕大多數民事案件沒有陪審團,由法官單獨判決。法官先作 事實判斷,然後就推斷事實引用法律。民事案件開庭審判一定有“得直令”，註明法庭判決的結論和 勝方應得。“得直令”是勝方賴以執行判決的文件依據。判決書詳 187

細記載法官判案的理由和結論。判決書是法庭爭論的結果,也是 上訴時爭論中心的根據。如果雙方接受法庭的判決,當然就不需 要理會判決書,祇須按照“得直令”執行便可。香港審裁處審理案件的特別規定1 .設立審裁處目的爲了及時審理某些特定的、簡單的民事案件,香港專門設立了 幾種審裁處,如,土地審裁處、小額錢債審裁處、勞資審裁處。這些 審裁處審理案件,適用較爲簡單靈活的訴訟程序。2 .土地審裁處訴訟程序土地審裁處是處理業主與租客問題的主要法庭。土地審裁處 根據《業主與租客（綜合）條例》進行的訴訟程序：①起訴向土地審裁處提出訴訟的一方稱爲“申請人”、對方稱爲“答辯 人”,訴訟申請表格可向該處或任何地方法院索取。表格須以英文 塡寫，但是若案中樓宇受《業主與租客（綜合）條例》第一部分管制 的,並每月租金少於250元的,住客和三房客可用中文塡寫訴訟申 請書及反對通知書。表格塡妥後須按規定交回土地審裁處或地方 法院內設的登記處。②送達文件申請人須在提交訴訟申請後7天內將申請書副本送達答辯 人。送達方式是送答辯人親收,或掛號郵寄最後所知答辯人在港 的居所地或辦公室地點,如不能按上述方式送達，申請人可要求審 裁處發出“代替送達”命令,送達方式由審裁處決定。如答辯人反對申請,須於接到訴訟申請書後14天內,將反對 通知交登記處。並且答辯人也要按申請書上註明的申請人的地 址,將反對通知書副本送達申請人。若申請書要求審裁處頒發收 樓、遷出、收租或任何其他預定數額賠償聲請的命令，而在審裁處 沒收到反對通知書時,申請人可要求頒發上述命令。188

③聆訊審裁處收到反對通知書或逾期末收到反對通知書，提出申請 的人在通知其他當事人之後，可申請審裁處排期聆訊。此申請也 需附有一份誓章或聲明書，聲明申請通知書已送達妥當。申請人和答辯人均可向審裁處申請發出傳票,傳證人出席聆 訊。審裁處在收到排期聆訊的申請三天後,安排聆訊,並通知當事 人。土地審裁處通常由審裁專員審理這類案件,當事人可到庭自 行申辯,也可請律師代理。如經審裁處批准,也可以由他人代表出 庭。由代表人出庭的申請，可在聆訊前書面提出,也可以於聆訊時 口頭提出。土地審裁處以公開聆訊形式審理案件,任何人均可以旁聽。 聆訊不拘形式,不像普通程序開庭審理那樣複雜。④裁決審裁處在作出裁決一個月內,如果有任何一方當事人申請或 自己認爲有必要時，可以重新考慮該項裁決,然後將裁決撤銷、修 改（變更）或維持原判。如果任何一方認爲裁決有錯誤時，可以根據《最高法院訴訟章 程》向上訴庭提出上訴。上訴須在土地審裁處作出裁決後六日至 14個星期的期限內向最高法院提出,而期限視上訴的性質而定。2 .小額錢債審裁處程序①起訴在小額錢債審裁處進行訴訟，原吿首先要向審裁處的登記處 索取聲請表格，塡妥表格連同訴訟費交予該登記處。登記處進行 案件編號即立案。②送達文件原吿交登記處的聲請表格,由法庭執達主任派送給被吿，並通 知被吿何時到庭,不需自己送達。被吿收到聲請表格要速與審裁 189

處聯繫,以便了解案情和安排答辯口供。雙方的證據要盡早交審 裁處。③聆訊聆訊時雙方應到庭。通常首次聆訊祇是審裁主任或審裁官進 一步了解案情和指導如何進一步收集證據,為下步開庭審理（審 訊）做好準備。但是如果首次聆訊時,雙方準備妥當，又不願和解 時,審裁官可決定開庭審理,即時解決案件，聆訊不拘形式,可採用 中文或英文進行。④開庭（審訊）如果雙方不能和解,審裁處便會盡快安排開庭審訊。開庭要 雙方親自出庭,如果經過批准可以授權他人代表出庭，但不能請律 師代為出庭。如果申請書和聆訊書已送達答辯人，但其不出庭的, 則可缺席判決。⑤判決對這類小額錢債訴訟,審裁處的裁決即為最後裁決。但是如 在法律上有疑點,或以該案超出主管範圍為理由,也可以提起上 訴，這類上訴案件由高等法院審理。上訴必須是在審裁處發出命 令後7天內提出。⑥執行審裁處作出裁決後,敗訴一方要交付所裁決的款項,如果不 交，則由法庭執達主任執行。包括查封和拍賣。當然，敗訴人繳款 確有困難時,審裁處也可以准許分期付款。3 .勞資審裁處訴訟程序勞資糾紛，各方當事人應先到勞工處調解。如勞工處調解不 成,會發信介紹申請人到勞資審裁處立案處理。所以說，勞資糾紛 行政調解是先置條件。①起訴申請人按介紹信指定時間到審裁處的登記處塡報聲請表格。 190

呈交聲請表格時,需交納訴訟費及執達主任派送聲請書的交通費。 聲請書經審裁處登記便立案。立案後由審裁處負責調查,收集證 據,聲請人和證人應配合調查,提供一切有關的證據。②聆訊程序在呈交聲請表格時,審裁處可即時定下首次聆訊日期,在首次 聆訊時,聲請人及被吿和所有證人應出庭。聆訊不拘形式,常以粤 語進行。如聲請人在聆訊時缺席，其聲請可立即被撤銷。反之，如 被吿在收到聲請書後,在聆訊時不出庭應訊,審裁處可作出判決或 判令。各方當事人不得委託律師代表出庭聆訊。如審裁處認爲有 關聲請不宜在審裁處聆訊，可下令將案件轉送地方法院或高等法 院原訟庭處理。開庭聆訊時,審裁官通常令聲請各方當事人考慮和解,如各方 不能達成協議,審裁處才開始聆訊。首先由聲請人宣誓作證,然 後,被吿有權盤問聲請人,盤問完畢,聲請人有權補充證供。聲請 人傳召其他證人爲其作證,全部證人傳召完畢,其聲請案情方算完 結。接着由被吿宣誓作證和傳召被吿的證人,程序作法同前。雙方提供證據完畢，由聲請人和被吿作最後陳述。雙方陳述 完畢,法官可能退庭考慮判決或即時宣判。勞資審裁處是法院一部分,而不是勞工處的行政單位,當事人 及證人在勞資審裁處必經遵守一般法庭規則，違反法庭規則的將 要受到法律制裁。③復審上訴當事人如不服審裁處的判決和判令，可於裁決或判令作出後 7天之內,向勞資審裁處登記處索取指定表格,申請復議,並通知 對方當事人。審裁處也可於作出判決後14日內自行復議。一般來講,勞資審裁處的判決是終局判決,當事人不得申請復 審上訴。但能夠指出審裁處在法律觀點上有錯誤或其裁決超越審 裁權限時，就可以提出上訴。上訴期限爲7日，自裁決、判令或決 191

定書送達後計算。上訴需向最高法院申請。上訴人需塡交指定表 格，寫明上訴原因及根據。在等候復審或上訴期間,當事人可向審裁處、最高法院大法官 或上訴法院申請暫緩執行裁決或命令，除非已獲得暫緩執行的裁 決或判令,當事人應按原判執行。當事人提出上訴後,審裁處要製 作一份詳述判決理由的判決書，供上訴法院考慮。提出上訴後,當事人可以聘請律師代表出庭。④執行裁決當事人勝訴後，可向審裁處申請發給裁決證明書,並在裁決或 判令作出後12個月內交地方法院登記,作爲地方法院判令。此 後,當事人可申請法院執行。執行的方法，一般是查封敗訴者的資 產。若敗訴者不自動履行時，法院才將查封的資產進行拍賣。三、台灣的一審普通程序1 .台灣民事訴訟程序的通則台灣民事訴訟法在第一編總則中的第四章規定了訴訟程序通 則,它是台灣民事訴訟無論任何審級都適用的程序。(1)當事人書狀台灣法律規定應採用書狀形式進行訴訟，凡法律規定應用書 狀而不以書狀形式提起訴訟的,屬於不合法,該訴訟行爲不產生應 有的法律效力。當事人應以書狀形式的訴訟行爲如下：參加訴訟、吿知訴訟、解除訴訟委任的通知、聲請回復原狀、聲 明承受訴訟、第一審通常訴訟程序中的起訴、準備言詞辯論的陳 述、上訴、撤回起訴、撤回上訴、第二審準備言詞辯論的陳述、第三 審上訴理由及答辯、抗吿、撤回抗吿等。當事人的書狀應記載如下事項：a.當事人的姓名、性別、年齡、職業及住所或居住,當事人爲法 人或其他團體者,其名稱及事務所或營業所。192

b.有法定代理人、訴訟代理人者,其姓名、年齡、職業及住所或 居所。C.訴訟的標的。d.應作的聲明或陳述。e.供證明或釋明用的證據。f.附屬文件及其件數。g.法院h.年、月、日當事人或代理人應在書狀內簽名,也可簽章或按指印。書狀 及其附屬文件，除向法院提出外,應按應受送達的對方當事人數, 提出副本。書狀如不合程式或有其他欠缺者,審判長應定期間命 令其補正。(2)送達送達是法院書記官的職權,法律另有規定除外。由法院書記 官交執達員或郵政機關,將訴訟中的書狀或某特定事項,書面通知 於特定的訴訟當事人或第三人之行為。送達的方式有:直接送達、間接送達、囑託送達、寄送送達、留 置送達、郵政送達、公示送達等。送達應製作送達證。(3)期日及期間期日，是指法院與訴訟關係人會合共同進行一定訴訟行為的 時間。期日可以分為準備程序期日，言詞辯論期日，調查證據期 日，調解期日，宣示裁判期日。期日除有特別規定外,由審判長依 職權指定。審判長指定期日後,法院書記官製作通知書(傳票)，送 達於訴訟關係人,也可由審判長面吿訴訟關係人在所定的期日令 其到場。期間，是指法院或當事人單獨進行某種訴訟行為的時間。期 間分為法定期間、裁定期間。期間的計算依民法規定。(4)訴訟程序的停止193

它是指法院在審理過程中,因出現法定原因，須暫時停止訴訟 程序的一種法律制度。訴訟停止(訴訟中止)有三種:當然停止;裁 定停止;合意停止。當然停止之原因,法律規定有七種；裁定停止之原因,法律規定有五種；合意停止，應由雙方當事人向受訴法院陳明。但如果當事人 於合意停止訴訟時開始,四個月內不繼續進行訴訟,視爲撤訴或上 訴。(5)言詞辯論言詞辯論,即法庭辯論,指當事人在指定期日在推事面前口叙 訴訟資料。法院以當事人聲明的範圍和所提供的訴訟資料作爲裁 判之基礎。言詞辯論，以當事人聲明應受裁判的事項開始。如在 一期日內言詞辯論沒有結束，可以延續言詞辯論期日。言詞辯論 由法院書記官製作言詞辯論筆錄。(6)裁判裁判,即是裁定和判決的統稱。裁判的方式,有判決方式,有 裁定方式。台灣採用言詞辯論主義,直接審理原則。判決應從當事人之 間的言詞辯論作出,法官沒有參與作爲判決基礎的言詞辯論者,不 得參與判決。法官採用自由心證主義。法院在作出判決時，應斟 酌全部辯論意旨及調查證據的結果依自由心證判斷事實之眞偽, 自由心證的理由，應記明在判決上。判決正本應送達當事人。判 決如有誤寫、誤算或其他類似顯然錯誤的，可以隨時或依聲請以裁 定更正。訴訟標的一部或訴訟費用,如有脫漏，法院應依聲請以判 決進行補充。裁定是基於書面審理或言詞辯論,對於當事人或其他訴訟關 係人所作關於訴訟程序上的問題，由法院或審判長受命法官或委 託法官所作的意思表示。裁定可分實體權利上的裁定和訴訟程序 194

上的裁定;有關指揮訴訟的裁定和無關指揮訴訟的裁定。(7)訴訟卷宗訴訟卷宗由當事人的書狀、筆錄、裁判書及其他關於訴訟事件 的文書等組成,由書記官編訂卷宗。對於卷宗滅失事件,要受到法 律的追究。當事人可以向法院書記官請求閱覽、抄錄、攝影卷內文書,或 者預納費用請求給予繕本、影印本或節錄本。法院判決草案及其準備和評議文件，均不得交當事人、第三人 閱覽、抄錄、攝影或給予繕本、影印本、節錄本。裁判書在宣示前也 禁止當事人、第三人閱覽。2.通常訴訟程序台灣法院審理民事案件實行三級三審判。第一審程序是初審 程序,在上訴審程序沒有特別規定的,准用第一審程序。第一審程序分爲:通常訴訟程序、調解程序、簡易訴訟程序。通常訴訟程序又稱普通訴訟程序,由法院獨任審判。(1)起訴當事人起訴，應當向法院提出訴狀。起訴如不符合法定條件, 法院應當裁定駁回。a.訴訟事件不屬於普通法院的權限的；b.訴訟事件不屬於受訴法院管轄的；c.原吿和被吿無當事人能力的；d.原吿或被吿無訴訟能力的;未由法定代理人合法代理的；e.由訴訟代理人起訴,而其代理權有欠缺的；f.起訴不合程式或不具備其他要件的；g.起訴違背一事不再理的原則和案經終局判決後將訴撤回 的；或者其訴訟標的爲確定判決之效力所及者。原吿起訴,依照其所訴的事實在法律上顯然沒有理由,法院可 以不經言詞辯論,逕行判決駁回。195

法院對起訴的受理:法院接到原吿起訴後,審判長應迅速定出 言詞辯論的期日。訴訟與言詞辯論的通知書一併送達被吿。送達 距言詞辯論期日至少應有十日為就審期間,但有緊迫情况的不在 此限。訴狀送達後,原吿不得變更或追加他訴。但經被吿同意不 受此限。被吿未對訴的變更或追加提出異議而進行本案的言詞辯 論，視為同意變更或追加。被吿可在言詞辯論終結前，對本訴提出反訴。原吿對被吿的 反訴,不得再次提起反訴。反訴如其標的不屬本訴法院管轄,與本訴標的及其防御方法 不相牽連或者與本訴不是同種訴訟程序的，均不得提起反訴。當 事人如意圖拖延訴訟而提起反訴的，法院將駁回其反訴。原吿在判決確定前，可以撤回訴的全部或一部，但如果被吿已 為本案作了言詞辯論的,應徵得其同意。訴經撤回,視同未起訴。 但反訴不因本訴的撤回而失去效力。但本訴撤回後,反訴的撤回 不須徵得原吿的同意。(2)言詞辯論的準備當事人因準備言詞辯論的必要,應以書狀形式記載其所用的 攻擊防御的方法以及對他方當事人的聲明、攻擊或防御的方法的 陳述,向法院提出，由法院送達對方當事人。被吿在收到起訴狀後,應在未逾就審期間二分之一前,提出答 辯狀。法院在言詞辯論前,認為必要時,可命令當事人或法定代理人 本人到場;命令當事人提出文書、物件;通知證人或鑒定人調取或 命令第三人提出文書、物件;進行勘驗、鑒定或囑託機關團體進行 調查;讓受命法官或委託法官調查證據。言詞辯論的準備程序終 結時,法院應吿知當事人並記載於筆錄。(3)證據台灣舉證責任的原則是,當事人主張有利於自己的事實的，就 196

其事實有舉證的責任。當事人對法院已顯著或職務上已知的事實 無需舉證;經對方載明於準備書狀內、或者在言詞辯論時、或者在 受命法官或委託法官前對方自己承認的事實，無需舉證;法律上推 定的事實沒有反證的也無需舉證。(4)和解在訴訟程序進行過程中,無論訴訟程度如何,如果認爲有成立 和解的希望時,可在言詞辯論時,或讓受命法官或受託法官試行和 解。和解應命當事人或法定代理人到場,和解應製作筆錄。和解 筆錄應於和解成立時起十日內,以正本送達於當事人。和解成立 與確定判決具有同等法律效力。和解有無效或可撤銷的原因時,當事人可以請求繼續審判。⑸判決台灣法律規定，第一審程序的判決之種類有:終局判決、一部 終局判決、中間判決、捨棄或認諾的判決、一方辯論判決、宣吿假執 行的判決、定有履行期間的判決、增減給付或變更原有效果的判 決。判決的範圍,除法律另有規定外,不得就當事人未聲明的事項 進行判決。第一審判決在上訴期間屆滿時確定生效。不得上訴的判決在 宣示時確定生效,不宣示的判決,在送達時確定生效。台灣的第一審通常訴訟程序，是比較完備的一種程序。包括: 當事人的起訴、法院的審查和受理、開庭前準備、開庭審理、法庭調 查、收集證據、鑒定勘驗、證據保全、進行調解、法庭辯論、作出判決 和裁定等。四、中國大陸與澳門、香港、台灣地區第一審程序比較中國大陸與澳門、香港、台灣地區第一審普通程序相比較有共 同點，也有各自不同的特點。相同點是第一審普通程序都是民事 197

訴訟中最主要和最基本的訴訟程序。第一審普通程序劃分爲:起 訴與受理、審理前的準備、開庭審理、宣佈判決等階段大體相同;幾 個訴訟階段排列的順序,以及每個訴訟階段的目的任務也大體相 同。其不同的特點具體表現如下幾方面：（1）提起訴訟之方式有不 同的規定;中國大陸普通程序以提供訴狀爲原則,當事人書寫訴狀 確有困難的，可以口頭起訴,書記員記入筆錄,並通知被吿應訴;澳 門、台灣規定當事人提起訴訟應當提供訴狀,沒有口頭起訴之規 定;香港對起訴規定有四種方式:即訴狀、原訟傳票、請願書、聲請 表格等,這是根據不同案件和不同法院而有不同規定。（2）法院受 理的規定不同。中國大陸法院收到起狀，有七日內審查是否立案 受理的規定;香港規定訴訟文件呈交法院交納訴訟費,經法院審査 並給案件編號,即立案;台灣規定法院對起訴應審查,不符合法定 條件裁定駁回。起訴顯然沒有理由的，法院逕行判決駁回。對依 法受理的，審判長應速定開庭期日。（3）審理前準備階段,各自規 定不同。中國大陸法院立案後五日內將起訴狀副本發送被吿,被 吿在15日內提出答辯狀。被吿提出答辯狀，法院再發送原吿，被 吿不答辯的，不影響法院審理;香港規定訴狀、答辯狀、反駁書、復 辯書等不是由法院送達，由當事人自己送達。這些狀辭在當事人 之間可往復進行多次。香港設置了中途聆訊的規定,採用傳票程 序解決一些零星雜項請求;台灣規定法院有權命令當事人、證人、 第三人提交有關文書和物件，不然，要受到法律的制裁。（4）開庭 審理的方式不同。中國大陸規定了開庭的準備、法庭調查、法庭辯 論、合議庭評議、宣判等階段;香港的開庭審理稱爲審訊,開庭審理 有嚴格的順序。證人發誓後第一階段作證稱爲“主要詰問”每一證 人主要詰問完後,對方有權“盤問”該證人。還有“復詰”和“再次召 喚證人”等程序規定;台灣的開庭稱爲言詞辯論，採用辯論主義原 則，言詞辯論由審判長指揮,當事人雙方進行陳述和辯論。（5）裁 判的形式不同。中國大陸的裁判，一般由合議庭作出，個別由獨任 198

審判員作出。不服一審判決的上訴期限為15日;香港規定判決是 法庭爭訟的結果，還要有“得直令”註明法庭判決的結論，“得直令” 是執行判決的根據。所作的判決,大多數由法官單獨作出,祇有少 數民事案件有陪審團；台灣的裁判採用直接審理原則和自由心證 主義。判決書的形式有終局判決和中間判決；裁定有實體權利上 的裁定和程序方面的裁定。總之,中國大陸和澳門、香港、台灣地區,第一審普通程序除相 同方面外，不同點表現在起訴方式、法院受理、審理前準備、開庭方 式、裁判方式均有不同的規定。這些不同特點,反映了所屬不同法 系之特點。即中國社會主義法律體系與大陸法系、英美法系之不 同特點。199

第十一章簡易程序比較11.1 中國大陸民事訴訟的簡易程序一、簡易程序的概念、特點和意義1 .簡易程序的槪念簡易程序,提指基層人民法院和它派出的法庭審理簡單民事 案件所適用的一種簡單易行的程序。它是第一審普通程序的簡 化,相對於普通程序而言，又是第一審程序中一種獨立的程序。民 事案件繁簡各異,有簡單的民事案件,也有一般的、複雜的民事案 件。案件的繁簡不同，適用的訴訟程序也不同。所以，中國大陸民 事訴訟法規定了第一審普通程序之後,又規定了簡易程序。2 .簡易程序的特點簡易程序是對普通程序的簡化，它與普通程序相比較,具有如 下的特點：A.起訴的方式簡便中國大陸《民事訴訟法》第143條第1款規定:“對簡單的民事 案件,原吿可以口頭起訴。”這就是說,原吿可以採用口頭起訴,不 必寫書面訴狀,不需要其他附加條件。法院將原吿口訴的內容記 入筆錄,並通知被吿。被吿可以口頭答辯,也無需用書面答辯狀。 而採用普通程序，原吿必須提供起訴狀,並按被吿人數提供副本。 祇有在書面寫訴狀確有困難的條件下,才可以口頭起訴。可見,簡 易程序的起訴方式，比普通程序簡便。B.受理案件的程序簡便根據中國大陸《民事訴訟法》第143條第2款規定,當事人雙 方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭,請求解決糾紛。 200

基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也可以另定日期 審理。而普通程序規定,原吿起訴訟後，人民法院必須在7日內審 查立案或者不予受理。簡易程序,法院受理案件，不受7天內審查 決定之限制,簡化了受理案件的程序。C.傳喚當事人、證人的方式簡便根據中國大陸民事訴訟法規定,“基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件,可以用簡單方式隨時傳喚當事人、證人。” 這裡說的用簡便的方式隨時傳喚,諸如採用電話通知、口頭約定、 通過基層組織幹部或當事人的親朋好友捎信，廣播通知等簡便方 式，傳喚當事人、證人，按法庭指定的時間、地點接受詢問和應訴， 或者出庭作證。而採用普通程序，必須在開庭前三天對當事人採 用傳票，對證人採用通知書,吿知訴訟參加人出庭參加訴訟活動。 相比之下,簡易程序傳喚當事人、通知證人的方式簡便。D.開庭審理的程序簡化人民法院及其派出的法庭,審理簡單民事案件,不需要嚴格劃 分法庭調查、法庭辯論等訴訟階段。根據實際情况，可以靈活掌 握。不受中國大陸《民事訴訟法》第122條、第124條、第127條規 定之限制。E.實行獨任審判人民法院審理簡單民事案件時,由審判員一人獨任審判,書記 員擔任記錄。而採用普通程序,必須依法組成合議庭進行審判活 動,採用合議制。3 .簡易程序的意義中國大陸民事訴訟法規定簡單程序，具有如下重要意義：第一、方便群衆訴訟，方便法庭辦案。中國人口多，地域廣、交 通欠發達,有了簡易程序,方便了群衆,尤其是廣大農民進行訴訟 ， 簡易程序充分體現了便民原則；對人民法院來說,有了簡易程序的 規定,審理簡單民事案件程序簡化，手續方便,有利於及時解決糾201

紛。第二、有利於人民法院提高辦案效率,縮短辦案過程,防止矛 盾激化，節省人力、財力，使法院集中力量審理重大、疑難、複雜的 案件，解決當事人之間民事權益爭議,促進國家長治久安,人民安 定團結，使當事人息訟止爭,投身建設事業。二、簡易程序的適用範圍中國大陸《民事訴訟法》第142條規定:“基層人民法院和它派 出的法庭審理事實淸楚、權利義務關係明確、爭議不大的簡單的民 事案件,適用本章規定。”根據本條法律的規定，簡易程序的適用範 圍包括兩個方面:一是適用簡易程序的人民法院;二是適用簡易程 序的民事案件。1 .基層人民法院和它派出的法庭適用簡易程序中國設置最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層 人民法院等四級法院。從人民法院的級別來看,法律規定祇有基 層人民法院和它派出的法庭，才可以適用簡易程序。這裡說的派 出法庭,包括臨時派出巡迴審理就地辦案的法庭和固定的法庭。 根據中國大陸民事訴訟法級別管轄的規定，最高人民法院、高級人 民法院、中級人民法院審理的第一審民事案件，不能適用簡易程 序,祇能適用普通程序。簡易程序祇適用基層人民法院及其派出 法庭。2 .簡單的民事案件適用簡易程序根據中國大陸民事訴訟法規定祇有簡單的民事案件才能適用 簡易程序。所謂簡單的民事案件，是指事實淸楚,權利義務關係明 確、爭議不大的民事案件。根據司法實踐經驗,下列民事案件爲簡單民事案件：結婚時間短、財產爭議不大的離婚案件，或者當事人婚前就患 有法律規定不准結婚的疾病的離婚案件；權利義務關係明確,祇是給付時間和金額上有爭議的贍養費、202

扶養費和撫育費案件；確認或者變更收養、撫養關係，雙方爭議不大的案件；借貸關係明確、證據充分和金額不大的債務案件；遺產和繼承人範圍明確,訟爭遺產數額不大的繼承案件；事實淸楚、責任明確、賠償金額不大的損害賠償案件；事實淸楚、情節簡單、是非分明、爭議焦點明確、訟訴金額不大 的其它案件。以上七類案件適用簡易程序，屬於簡單民事案件。根據中國 大陸《民事訴訟法》第146條的規定,人民法院適用簡易程序審理 案件,應當在立案之日起三個月內審結。1 1.2澳門、香港、台灣地區的簡易程序比較一、澳門民事訴訟簡易程序澳門民事訴訟，除普通程序,即（通常訴訟程序）外,還設有簡 易程序和最簡易程序。澳門民事訴訟簡易程序和最簡易程序的適用,法律有如下之 規定：a.如果案件利益値超過中級法院的法定上訴利益限額,適用 通常訴訟程序;如果案件利益値不超過該利益限額時,適用簡易程 序;但是，當案件利益値不到法區法院的法定上訴利益限額的一 半,且訴訟的目的爲履行金錢債務賠償損失以及動產之交付時,適 用最簡易程序。b.由於交通事故而應追究民事責任，但又不應在刑事訴訟程 序解決的案件,不管其案件利益値爲多少,均適用簡易訴訟程序。二、香港民事訴訟的簡易程序根據香港1962年修訂的《地方法院（民事訴訟管轄權及程序） 條例》之規定,簡易審判的適用範圍如下：a.法官爲肯定案件爭端而責令當事人於某地某時接受法官口 203

頭訊問或呈驗其保存的文書證據，當事人無正當理由加以拒絕的。 爭端的肯定，是指法院對任何案件,可以酌量將該案事實與法律爭 議點加以肯定,記錄存檔,以利審判，一經肯定及記錄,各方當事人 除申請法院變更之外，不得變更。但法院准予更改時,可酌定適當 條件,並責令交納訴訟費用作為保證；b.經法院認定被吿或其狀師、律師或訴訟代理人不透露其適 當辨護理由的；C.法院責令當事人於期日出庭或交出持有的文書證據,當事 人無正當理由而不遵令辦理的，地方法院可以判其敗訴,並酌定適 宜條件或頒佈適當命令或着令繳具訟費保證金進行辦理。如果地方法院認為該案爭端已經充分表明或證明,足以直接 判定其案由者,可以酌定適宜條款,進行宣判。香港法律還有“部分要求簡易判決”的規定。例如,在單純要 求償還債款或補償損失的訴訟中，如果被吿承認所欠債款數額比 索償的數額少時;或者經地方法院認定被吿本人或其聘請的律師 對於一部分索償要求未能揭示適當的辯護理由的;或者被吿曾提 出反要求,並經法院認定此項反要求成立，但其最高扣除額仍比原 要求的數額少時。地方法院對上述所承認的債額、或未能提出辯 護理由的債額、或原要求與反要求可能扣除最高額兩者比對後的 差額,如認定適當,可以立即加以判決,並判令盡先執行。而且這 對於各方當事人所餘爭議事項的審理與裁制不產生任何妨礙。審判日期,除經雙方當事人同意或者經請求地方法院准許之 外，所有的民事訴訟案件,不得在該案起訴票狀送達後未滿三日或 法定其他日期之前進行審判。香港的簡易審判法律還規定高等法院可以指派人員去外地詢 問證人,以便地方法院進行審判。地方法院對於判決或判令理由， 應有法官酌量以口頭書面宣判。三、台灣民事訴訟的簡易程序204

a .台灣的簡易程序適用範圍台灣民事訴訟簡易程序的適用範圍,是按照案件的標的金額 大小和案件性質以及當事人合意來確定的。台灣規定,對財產權 的訴訟,標的金額或價額在2000元以下的適用簡易程序。下列訴訟不論其標的金額或價額,一律適用簡易程序：出租人與承租人之間,因接收房屋或遷讓、使用、修繕或因留 署承租人之家具、物品涉訟的；僱用人與受僱人之間,因僱傭契約涉訟,其僱傭期間在一年以 下者；旅客與旅館主人、飮食店主人或運送人之間,因食宿,運送費 或因寄存行李、財物涉訟的；因請求保護佔有涉訟的；因確定不動產界線或設置界標涉訟的。除上述兩類案件以外的訴訟，可以根據當事人的合意,適用簡 易訴訟程序。b.台灣簡易程序的特點簡易程序可以口頭起訴,其他期日之外的聲明或陳述,均可以 口頭形式進行；口頭起訴的送達方式簡便,庭審準備時間較短。口頭起訴者, 法院應將口訴筆錄與言詞辯論期日的通知書一併送達於對方當事 人,該通知書應特別表明適用簡易訴訟程序。庭前準備時間至少 應有五日，但有急迫情形者,不在此限；雙方當事人於法院通常開庭之日，可以不待通知自行到庭進 行言詞辯論；證據的調查方法簡便。通知證人或鑒定人可以不送達通知 書,依法院認爲簡便易行的方法進行。但是,如果證人或鑒定人不 如期到庭的，仍應送達通知書。法院也可以責令證人或鑒定人在 法院以外以書面狀形式進行作證,法院採取這種方式時,應責令證205

人或鑒定人具結；判決書製作簡單。適用簡易程序審理的案件,在製作判決書 時,對事實和理由部分可以僅記載要領即可；適用簡易程序審理案件，實行獨任審判制,在獨立法官前進 行。在訴訟過程中因訴訟的變更或者訴訟標的的追加或反訴，使 訴訟標的金額或價額超過2000元,除經當事人合意外,其開庭辯 論和進行裁判,法院不得以簡易程序進行。四、中國大陸與澳門、香港、台灣地區簡易程序之比較中國大陸與澳門、香港、台灣地區民事訴訟均設有簡易訴訟程 序,這是共同點。其不同點如下：澳門民事訴訟除設簡易訴訟程序外，還設有最簡易訴訟程序, 這是一個顯著的不同特點；香港的簡易程序,從性質、內容方面都有顯著的不同特點;香 港的簡易審判是指某個法官在無需陪審團參加的情况下，根據法 律規定對某些簡單案件，適用較爲簡便迅速的程序進行審判的一 種程序。簡易審判主要是針對陪審團審判是普通法的主要審判方 式而言的。中國大陸及台灣地區民事訴訟法中的簡易程序是針對 第一審中的普通程序而言，是對第一審普通程序的簡化。206

第十二章特別程序比較12.1中國大陸民事訴訟法規定的特別程序一、特別程序的概念、適用範圍和一般規定特別程序,是指人民法院審理特殊類型民事案件所適用的程 序。凡是應適用特別程序審理的案件,不能適用普通程序或簡易 程序審理；凡是應適用普通程序或簡易程序審理的案件，也不能適 用特別程序審理。中國大陸《民事訴訟法》第160條規定,人民法院適用特別程 序審理的案件有兩類:一類是選民資格案件;另一類是非訟案件, 即宣吿公民失蹤案件、宣吿公民死亡案件、認定公民無民事行為能 力或限制民事行為能力案件、認定財產無主等非訟案件。特別程序的一般規定,是指民事訴訟法對幾類特殊案件在審 理上的共同問題所作的規定,這些規定旣是人民法院審理幾類特 殊案件應遵循的範圍，也是特別程序有別於一般訴訟程序的特點。 特別程序特點如下：a.特别程序中的各個程序是彼此獨立的程序,互不依賴,互不 從屬，每一個程序祇適用於相應的特定案件,如宣吿公民死亡程 序,祇適用於申請宣吿公民死亡案件。b.適用特別程序審理的案件不屬於民事權益之爭,而是請求 人民法院對某項法律事實加以認定。在這類案件中沒有被吿,沒 有利害關係相對應的另一方當事人。案件的審理活動是因申請人 的申請開始,而不是由原吿的起訴引起。C.特別程序一般實行獨任審判。除選民資格案件或重大疑 難的非訟案件,應由審判員組成合議庭審判外，其餘案件都實行審 判員一人獨任審判。207

D.特別程序實行一審終審制。凡是適用特別程序審理的案 件,判決書宣吿或送達後,立即發生法律效力,不允許上訴。E.適用特別程序審理的案件,在判決發生法律效力後,如果 出現了新情况，人民法院應根據本人、有關單位或利害關係人的申 請,審查核實後作出新的判決,撤銷原判決。F.審理案件的期限較短。適用特別程序審理的案件,應當在 立案之日起30日內或者公吿期滿後30日內審結,有特殊情况需 要延長的,由本院院長批准，但選民資格案件除外。G.依照特別程序審理的案件,一律免交訴訟費用。二、選民資格案件選民資格案件,是指公民本人或者其他有關公民,認爲選舉委 員會對於選民資格的申訴所作的決定不符合法律規定時,依法向 公民選區所在地的基層人民法院提起訴訟的案件。審理選民資格案件的程序規定：起訴:人民法院受理選民資格案件的前提條件是必須經過選 舉委員會處理。祇有公民本人或其他公民不服選舉委員會對選民 資格的申訴所作的處理決定,才能向人民法院起訴。起訴人，旣可 以是公民本人，又可以是其他公民，一般應是原來向選舉委員會提 出申訴的人。管轄:公民不服選舉委員會的處理決定,應當在選舉日的五日 以前，向選區所在地的基層人民法院起訴。實行合議制:選民資格案件的審理,直接關係到公民的政治權 利問題，因而必須嚴肅愼重。人民法院審理選民資格案件，一律由 審判員組成合議庭進行審理。審理與判決:審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民 必須參加。開庭時,先由起訴人陳述,然後由選舉委員會的代表答 辯，再由其他有關公民發言。經過法庭調查和辯論,在事實淸楚, 證據確實情况下,合議庭評議並作出判決。人民法院所作出的判 208

決,應在選舉日前送達選舉委員會和起訴人,並通知有關公民。判 決書送達即生效。審結期限:人民法院受理選民資格案件，必須在選舉日前審 結。三、宣告公民失蹤和宣告公民死亡案件1 .宣吿公民失蹤案件宣吿公民失蹤案件，是指公民離開其最後住所地下落不明,達 到一定期限,杳無音訊,經利害關係人申請,人民法院依法判決,宣 吿該公民失蹤的案件。審理宣吿公民失蹤案件的程序：公民下落不明滿二年,利害關係人申請宣吿失蹤的,向下落不 明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，並附有公安機關或 者其他有關機關關於該公民下落不明的書面證明。人民法院受理宣吿失蹤案件後,應當發出尋找下落不明人的 公吿。宣吿失蹤的公吿期間爲三個月。在公吿期間內，如果該公 民下落已經査明,人民法院應當判決駁回申請。公吿期間屆滿,該 公民仍查無下落的,人民法院應作出該公民爲失蹤人的判決。人民法院依法判決宣吿公民失蹤的,應同時爲其指定財產代 管人。被宣吿失蹤的公民重新出現,經本人或者利害關係人申請,人 民法院應當作出新判決,撤銷原判決。2 .宣吿公民死亡案件宣吿公民死亡案件，是指公民離開其最後居住地下落不明達 到一定期限,人民法院根據利害關係人的申請,依法宣吿該公民死 亡的案件。宣吿死亡和自然死亡一樣，產生同樣的法律後果。審理宣吿公民死亡案件的程序：公民下落不明滿四年,或者因意外事故下落不明滿二年,或者 209

因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存,利害關 係人申請宣吿其死亡的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求,並附有公安機 關或者其他有關機關關於該公民下落不明的書面證明。人民法院受理宣吿公民死亡案件後,應當發出尋找下落不明 人的公吿。宣吿死亡的公吿期間為一年。因意外事故下落不明, 經有關機關證明該公民不可能生存的,宣吿死亡的公吿期間為三 個月。在公吿期間,如果該公民出現或其生死狀况已有確切消息,人 民法院應駁回申請人的申請,終結案件的審理。公吿期間屆滿，該 公民生死狀况仍不明確,人民法院應根據審查核實的事實作出宣 吿死亡的判決。自宣吿死亡之日起生效。宣吿死亡的公民重新出現，經本人或者利害關係人申請,人民 法院應當作出新判決,撤銷原判決。四、認定公民無民事能力或限制民事行為能力案件認定公民無民事行為能力案件,是指人民法院根據利害關係 人的申請,對不能正確表達自己意志的精神病人，依照法定程序, 認定並宣吿其為無民事行為能力人的案件。認定公民限制民事行為能力案件，是指人民法院根據利害關 係人的申請，對不能完全正確表達自己意志的精神病人,依照法定 程序,認定並宣吿其為限制民事行為能力的案件。人民法院審理認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力 案件,對於維護公民的人身和財產權益，保護社會民事流轉的正常 進行,穩定民事法律關係和社會經濟秩序，都有重要意義。人民法院審理認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力 的案件程序如下：由利害關係人提出申請。由其家庭成員（近親屬）提出申請， 該公民無家庭成員近親屬時，由有關單位提出申請。申請人要交 210

書面申請書。申請書應寫明該公民無民事行爲能力或限制民事行 爲能力的事實和根據，說明該公民喪失民事行爲能力或部分喪失 民事行爲能力的原因、經過和表現,是否經過診斷治療等。如有醫 生診斷,應附上診斷結論或鑒定結論。由該公民住所地基層人民法院管轄。便於法院調查取證,弄 淸情况。有利於法院審理案件和設置監護人。必須經過鑒定。人民法院接受申請後,應當對被請求認定爲 無民事行爲能力或限制民事行爲能力的公民，指定專家進行司法 鑒定。鑒定是審理此類案件的必經程序。指定代理人。由該公民的近親屬爲代理人，如近親屬互相推 諉,不願作代理人的,法院可指定其中一人代理。判決和設置監護人。人民法院經審理認定申請有事實根據 的,判決該公民爲無民事行爲能力或者限制民事行爲能力人;認定 申請沒有事實根據的,應當判決予以駁回。無民事行爲人能力或者限制民事行爲能力的精神病人，可由 其配偶、父母、成年子女、其他近親屬擔任監護人。判決的撤銷。人民法院根據被認定爲無民事行爲能力人、限 制民事行爲能力人或者他的監護人的申請，證實該公民無民事行 爲能力或者限制民事行爲能力的原因已經消除的，應當作出新判 決,撤銷原判決。五、認定財產無主案件認定財產無主案件,是指人民法院根據公民、法人或者其他組 織的申請，依照法定程序,將某項財產宣佈爲無主財產,判歸國家 或集體所有的案件。人民法院審理認定財產無主案件的程序如下：由有關公民、法人或者其他組織提出申請。申請書應當寫明 財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。由無主財產所在地的基層人民法院管轄。211

發出公吿和製作判決。人民法院受理申請後,經審査核實，應 當發出財產認領公吿。公吿滿一年無人認領的,判決認定財產無 主，收歸國家或者集體所有。判決的撤銷。判決認定財產無主後,原財產所有人或者繼承 人出現，在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求，人 民法院審查屬實後,應當作出新判決,撤銷原判決。新判決生效 後,財產所有人或繼承人有權收回該項財產。被國家或集體取得 的財產,原物存在的,應返還原主人,原物不存在的,按實際價値折 價償還。12.2澳門、台灣地區的特別程序及比較一、澳門的特別程序澳門的訴訟程序,分爲普通程序和特別程序。普通程序又分 爲:通常訴訟程序,簡易程序和最簡易程序三種。澳門地區的特別訴訟程序適用於法律確定的案件,普通訴訟 程序則適用於不符合特別程序的一切其他案件。二、台灣的特別程序台灣的特別程序內容:有督促程序、保全程序、公示催吿程序、 人事訴訟程序等。下面介紹禁治產事件程序和宣吿死亡程序。1 .台灣規定的禁治產事件程序,是爲保護精神有缺陷的人規 定的一項特別法律程序。禁治產案件的申請：提起宣吿禁治產程序的申請人，包括精神正在恢復中的本人, 配偶，親屬等。親屬須二人共同申請，才有效。申請人應向禁治產 人所在地法院提出，書面、或口頭申請均可，但須說明申請的理由， 並向法院提供禁治產人醫院的診斷書。宣吿禁治產程序法院受理後,應核實申請人出具的有關證明材料，進行必要的 212

調查。法院應同鑒定人一同訊問禁治產人,從禁治產人的言談舉止、 心理變化對禁治產人作進一步了解；法院在宣吿被申請人為禁治產人之前,必須就禁治產人的心 理狀態訊問鑒定人，否則不能宣吿；對禁治產人進行依法宣吿,宣吿裁定應說明理由，裁定應送達 申請人、法定代理人或依法應為鑒護人；宣吿禁治產的裁定，自送達禁治產人的法定代理人、或鑒護人 之後即發生法律效力,法院將裁定送達後,應將裁定的主要內容公 吿於衆；法院在宣吿前,應保護好禁治產人的人身和財產利益;對駁回 禁治產申請的裁定可以抗吿；宣吿禁治產的費用，由禁治產人負擔。撤銷禁治產程序：申請與管轄法院。撤銷禁治產應由宣吿禁治產本人、配偶或 親屬的人向禁治產人住所地法院提出申請,由住所地法院管轄。 撤銷禁治產的宣吿應以申請禁治產人為被吿。如果由申請禁治產 人起訴的或該申請人死亡的,以禁治產人的法定代理人為被吿。提起期間。撤銷禁治產宣吿的訴訟，應於三十日不變期間內 提出。禁治產人本人自其自知道禁治產宣吿之時起計算，他人自 宣吿禁治產裁定發生效力時起計算。撤銷理由。其理由應是宣吿禁治的原因已經消失，即被宣吿 禁治產人已恢復了行為能力。撤銷禁治產宣吿的判決。撤銷禁治產宣吿之訴,法院認為有 理的應以判決撤銷宣吿禁治產的裁定。申請撤銷禁治產所需費用，由禁治產人負擔。法院撤銷禁治 產的判決,應由一審法院公佈於衆。2 .台灣宣吿死亡案件程序213

宣吿死亡案件的申請由被宣吿死亡人的利害關係人提起宣吿死亡申請,申請應表 明原因、事實和證據。失蹤人住所地法院對此類案件有管轄權，故申請人應向失蹤 人住所地法院提起。公示催吿和宣吿死亡公示催吿應載明下列內容,即失蹤人應在一定時間內陳報其 生存,如不陳報,即應受死亡的宣吿;凡是有知情者,應於期間內將 其所知陳報法院。陳報期間爲公示催吿最後登報六個月以上。失 蹤人滿百歲的,公示催吿在法院公吿欄內張貼即可，陳報期間爲六 個月。法院對申請人的申請應及時覆核,理由不充分的，裁定駁回申 請。理由確定充分的，依法宣吿失蹤人死亡。宣告死亡所需費用, 由被宣吿死亡人的遺產扣除,沒有遺產的由申請人負擔。宣吿死亡的撤銷,由檢察院或被宣吿死亡人的利害關係人提 起。法院撤銷宣吿死亡的判決,對任何人均具有法律效力。在撤 銷宣吿死亡判決前的善意行爲,不受判決的影響。例如，配偶再 婚、繼承人將遺產處分,受法律保護。對處理的財產，僅理會現受 利益的限度，負歸還財產的責任，雖有歸還財產之義務，但不必全 部歸還，現存的歸還。三、中國大陸與澳門、台灣地區特別程序之比較無論是中國大陸，還是澳門、台灣地區均設置特別程序，審理 法律明確規定的特別類型的案件,這是相同點。明顯不同的是:中 國大陸民事訴訟法規定，對適用特別程序審理的案件,除選民資格 案件外，一般沒有明確的被吿,也沒有明確的原吿,祇有申請人、被 申請人。而台灣規定撤銷禁治產時應以原申請人爲被吿或以法定 代理人爲被吿,這有明顯的區別。中國大陸適用特別程序審理的 案件,不收取訴訟費,而台灣地區應交納訴訟費,這點也不相同。214

第十三章 督促程序、公示催告 程序及比較13.1 中國大陸民事訴訟法規定的督促程序一、督促程序的概念、意義和適用範圍督促程序,是指人民法院根據債權人的申請，向債務人發出支 付令，催促債務人在法定期限內向債權人淸償債務的程序,又稱債 務催償程序。它是關於特殊的訴訟請求所適用的特別程序,目的 在於督促債務人及時償還債務，維護債權人的合法權益，維護正常 的經濟秩序，以適應商品經濟的發展。它是一種非訟程序。設置督促程序的意義:督促程序可以及時地使債權人實現債 權，加快商品流轉穩定經濟秩序;依法切實地保護債權人的利益; 督促程序的適用，旣減輕了當事人的訟累，又減輕了人民法院的工 作負擔，提高辦案效率。督促程序是適用於債權人請求債務人給付金錢、有價證券的 案件。金錢是指貨幣；有價證券包括匯票、本票、支票，以及股票、 債券、國庫券等。督促程序有如下的特點:督促程序的適用範圍僅限於特定的 債權債務關係,即債務人給付標的限於金錢和有價證券。債權人 和債務人之間沒有其他債權債務糾紛；督促程序是一種非訟程序, 它不解決當事人之間債權債務關係爭議，它是依債權人申請而開 始,請求法院直接發出支付命令,不須經過法庭審理,而要求債務 人履行債務;督促程序是一種簡便、快捷的處理案件的程序;督促 程序的舉證責任由債權人單方負擔;督促程序中生效的支付令與 訴訟程序中生效判決書具有同等法律效力。215

二、支付令的申請和審查支付令的申請,是指債權人向法院提出書面申請,請求法院簽 發支付令,要求債務人履行債務。提出申請的債權人稱為申請人, 被請求履行義務的債務人稱為被申請人。債權人提出支付令的申請,必須符合以下條件：債務人請求債務人給付的標的必須是金錢、匯票、本票、支票 以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券；請求給付的金錢或有價證券已到期且數額確定,並寫明了請 求所根據的事實和證據；債權人與債務人之間不存在對待給付義務。債權人要申請支 付令,祇能是債務人一方有給付義務,而債權人則並無任何給付對 方的義務。支付令必須能夠送達。主要指能夠通過法院的送達方式將支 付令實際送達債務人。債權人向法院提出支付令申請，必須提交書面申請書,申請書 內容如下：債權人、債務人雙方的姓名或名稱等基本情况；債權人要求債務人給付的金錢或有價證券的種類、數量；債權人請求所依據的事實和證據；債務人的財產狀况和可供執行的財產。債務人申請支付令，可以向有管轄權的基層人民法院提出。人民法院接到申請人申請後，應由審判員一人進行審査和處 理。首先審査債權人的申請是否符合法定條件,申請事項是否明 確,提供的事實、證據是否充分,本法院是否有管轄權等,然後決定 是否受理。根據當事人的申請,符合法定條件的應當受理,適用督 促程序,法院不能依職權主動受理,祇能以債權人申請為根據。債權人提出申請後,人民法院應當在五日內通知債權人是否 受理。人民法院受理申請後，經審査債權人提供的事實、證據,對 216

債權債務關係明確合法的,應當在受理之月起15日內向債務人發 出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回。三、異議的提出和支付令的失效對支付令的異議，是指債務人認爲支付令有錯誤,而以書面形 式向法院提出不願或不應履行支付令所載支付義務的一種意思表 示。債務人應當自收到支付令之日起15日內淸償債務或者向人 民法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不 履行支付令,債權人可以向人民法院申請執行。債務人對支付令提出異議,應具備兩個條件：一是提出異議的法定期間爲15日，另一個是提出異議的形式 祇能以書面爲準。人民法院收到債務人提出的書面異議後，應當裁定終結督促 程序,支付令自行失效，債務人可以起訴。四、台灣的督促程序中國台灣省的督促程序,是以債權人請求給付一定數量的錢 或其他代替物或有價證券爲標的,不經言詞辯論,依債權人的請 求,向債務人發附條件的支付命令,如債務人不在一定期間內提出 異議,即與確定判決有同等效力的一種特別程序。台灣督促程序的要求：A.依督促程序請求保護的私權，限於給付的請求權；B.請求給付以金錢或其他替代或有價證券的一定數量爲標 的；C.聲請人須沒有對給付之義務；D.支付令的送達不得是送達外國或公示送達。債務人向法院聲請支付命令，要以書狀形式，書狀寫明下列事 項：當事人及法定代理人;請求的標的、數量及其請求的原因、事 217

實;應發支付命令的陳述;法院。台灣督促程序的管轄是專屬管轄。自然人由被吿住所地的法 院管轄，被吿住所地法院不能行使職權時,由其居所地法院管轄, 法人及其他團體的普通審判籍,債務人爲公法人的,由其公務所所 在地法院管轄。債務人爲私法人或其他爲訴訟當事人的團體者， 由其主要事務所或主要營業所所在地法院管轄；法院採用書面審理方式，不訊問債務人,祇就債權人支付令的 聲請作出裁定。法院經審查,認爲債權人支付命令的聲請不符合 法律規定,或者認爲債權人的請求無理由的,作出裁定駁回聲請, 部分不得發支付命令的，就該部分聲請裁定駁回。法院審查認爲債權人的聲請有理由的,應製作支付命令;命令 債務人於支付命令送達後20日不變期間內向債權人淸償其債權 請求,並賠償程序費用;或者在20日不變期間內向法院提出異議。法院發出支付命令後,三個月不能送達債務人時,則該支付命 令失去效力。債務人可以提出異議，債務人就請求的一部分提出異議，其效 力及於全部。法院發給債務人於合法時期提出異議的證明書。如 債務人於支付命令送達後,超過20日才提出異議,法院裁定駁回 其異議聲請。債務人對於支付命令於法定期間提出異議的,支付命令失去 效力。債權人支付命令的聲請，視爲起訴或聲請調解。如果發生 此情况，督促程序的費用，作爲訴訟費用或調解程序費用之一部 分。債務人對於支付命令沒有在法定期間提出異議的,支付命令 與確定判決有同一效力。五、香港沒有督促程序，祇有與督促程序相似的“簡易得直程 序”。簡易得直程序祇能適用於高等法院的原訟案件，其他地方法218

院、各種裁判所不能適用。13.2 公示催告程序一、中國大陸民事訴訟法規定的公示催告程序公示催吿,是指凡是以公共吿示的方法，催促同公吿事項相關 的利害關係人,在一定期限之內,為一定行為,如申報權利等。公示催吿程序,是指人民法院依照法律規定,接受當事人的申 請,以公示的方法，催吿不明的利害關係人,在法定期間內申報權 利，逾期不申報權利,便作出除權判決所適用的程序。公示催吿程序的提起。《中華人民共和國民事訴訟法》第193 條規定:“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失 或者滅失,可以向票據支付地的基曾人民法院申請公示催吿。依 照法律規定可以申請公示催吿的其他事項，適用本章規定。”“申請 人應當向人民法院遞交申請書,寫明票面金額、發票人、持票人、背 書人等票據主要內容和申請的理由、事實。”根據上述法律條文的規定,公示催吿程序的提起,祇能由當事 人提出申請，人民法院不能依職權主動採用公示催吿程序。適用公示催吿程序,必須具備如下條件：A.必須是可以背書轉讓的票據或者法律規定的其他事項,當 事人才能申請公示催吿；B.當事人提出申請必須依法擁有申請權,是因票據被盜、遺 失或者滅失,相對人無法確定；C.申請人必須向人民法院提交申請書。申請書應當寫明票面金額、發票人、背書人等票據主要內容和 申請理由、事實。符合上述條件的,當事人申請才能成立。人民法院對申請的受理和處理:法院接到當事人申請後，應當 依法審查申請書的內容是否符合法律規定的條件，申請人提供的 219

理由、事實是否充分。凡符合法律規定條件的,裁定予以受理,否 則，裁定駁回。管轄法院:按照規定可以背書轉讓的票據因被盜、遺失或滅失 的,由支付該票據款項的銀行住所地的基層人民法院管轄。票據持有人申請公示催吿的案件,由吿申庭審理。決定受理 申請的,應通知申請人，同時將停止支付票據款項至公示催吿程序 終結時的書面通知送達支付人。按照《中華人民共和國民事訴訟 法》等194條規定，“人民法院決定受理申請,應當同時通知支付人 停止支付,並在三日內發出公吿,催促利害關係人申報權利。公示 催吿期間,由人民法院根據情况決定，但不得少於60日。”公示催吿的公吿應當寫明：A.申請人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、法人或 其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職 務。B.申請公示催吿的主要內容，申請的理由、事實；C.利害關係人申報權利的期間及受理的人民法院。公吿應張貼在受理的人民法院公吿欄內和票據支付人的住 所。支付人收到人民法院停止支付的通知,應當停止支付,至公示 催吿程序終結。公示催吿期間,轉讓票據權利的行爲無效。支付 人擅自支付,利害關係人擅自轉讓票據權利等行爲,均屬無效。造 成損失的,必須負民事法律責任。公示催吿程序的終結:利害關係人應當在公示催吿期間向人 民法院申報。人民法院收到利害關係人的申報後,應當裁定終結 公示催吿程序,並通知申請人和支付人。申請人或者申報人可以 向人民法院起訴。沒有人申報的,人民法院應當根據申請人的申請，作出判決， 宣吿票據無效。判決應當公吿，並通知支付人。自判決公吿之日 220

起,申請人有權向支付人請求支付。在法定期間內沒有人申報的,人民法院依法判決票據無效,予 以公吿,並終結公示催吿程序。利害關係人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自 知道或者應當知道判決公吿之日起一年內，可以向作出判決的人 民法院起訴。二、台灣公示催告程序的特點台灣《民事訴訟法》也有公示催吿程序之規定。與中國大陸相 比較，除有相同的一面外，還有不同的特點。公示催吿程序台灣早 有規定,其立法是以德國、日本立法爲藍本。相比之下,台灣公示 催吿程序適用範圍比中國大陸適用面廣;具體法律規定比較詳細; 關於言詞辯論的規定，是台灣不同於大陸的突出特點。由於篇幅 所限,這裡對台灣的公示催吿程序,不作具體介紹。221

第十四章企業法人破產還債程序14.1中國大陸民事訴訟法規定的企業法人破產還債程序一、企業法人破產還債的概念和特點在中國要分淸一般破產程序和企業法人破產還債程序之區 別；一般破產程序,是指人民法院受理和審理全民所有制企業的破 產案件,終結其債權債務關係的程序。破產程序的內容包括:破產 的申請和受理、破產的宣吿、淸理、淸算和淸償。廣義的破產程序 還包括和解與整頓,以及責任的追究。一般的破產程序,適用範圍 是全民所有制企業的破產案件，適用法律是《中華人民共和國企業 破產法（試行）》。企業法人破產還債程序,是指人民法院受理和審理法定範圍 內企業法人的破產案件,終結債權債務關係的程序。企業法人破 產還債程序與一般破產程序相同之處是:它們之間在破產案件形 成的條件、受理和審理的基本程序相同;主要區別是:企業法人破 產還債程序規定於民事訴訟法之中，其程序內容不包括整頓,且適 用於非全民所有制企業法人的破產案件;而一般破產程序規定於 破產法之中,它適用於全面所有制企業的破產案件。企業法人破產還債程序的特點：A.引起程序開始的方式是申請,不是起訴；B.破產案件的構成要件特殊。破產案件的實質要件是債務 人因嚴重虧損、無力淸償到期債務。破產案件必須有兩個以上的 債權人才能形成。C.具有訴訟與執行的雙重性質。企業法人破產還債程序就 其審查債權人資格、確認破產財產和破產債權的範圍。以及宣吿 222

破產等程序,具有訴訟性;就對破產財產的淸理、淸算和淸償，又具 有執行性。D.以裁定的方式結案。E.適用的審級制度特別,實行一審終審。二、企業法人破產還債程序的適用範圍。企業法人破產還債程序祇適用於具有法人資格的非全民所有 制企業的破產還債，包括:具有法人資格的集體企業、聯營企業、私 人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營 企業和外資企業。聯營企業中聯營各方均為全民所有制企業的,該聯營企業的 破產不適用企業法人破產還債程序,應當適用《破產法》。所以,企業法人破產還債程序適用範圍的排除對象：A.不適用於全民所有制企業的破產；B.不適用於不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶 和個人合伙。三、破產案件的申請和受理1 .破產界限破產界限,即破產原因。它是指債務人出現了甚麼樣的經濟 狀况時,才能申請開始破產還債程序。對破產界限的確定，從來都是各國破產法最為重視的內容之 一,英美法系國家的法律確定破產界限,一般採用列舉性規定,大 陸法系國家法律對破產界限則採用槪括性的原則規定，其形式有 三種,即不能淸償、停止支付和債務超過。中國大陸民事訴訟法規定的非全民所有制企業法人的破產界 限為:企業法人因嚴重虧損，無力淸償到期債務。這一規定與中國 破產法對全民所有制企業破產界限的規定是基本一致的。破產法 對全民所有制企業的破產界限規定為:企業因經營管理不善,造成 嚴重虧損,不能淸償到期債務。223

2 .破產案件的申請破產案件的申請,是指債權人或債務人基於法定事由,向人民 法院提出的宣吿債務人破產並依法淸償債務的請求。破產申請是 企業法人破產還債程序開始的前提。申請破產還債,應當符合的條件：1 .申請人必須是與案件有直接利害關係的債權人或債務人。2 .債務人必須具備有因嚴重嚴損、無力淸償到期債務的事實。3 .債權人必須有二人以上。4 .應當向有管轄權的人民法院申請。企業法人破產還債案件,由該企業法人住所地的人民法院管轄。申請破產還債,應當向人民法院提交申請書。債權人申請破產的,其申請書應當寫明:債權人和債務人的名 稱、住所、法定代表人的姓名、職務；債權的種類、數額、有無擔保; 債權存在所依據的證據,以及債權受償的期限；債務人不能淸償到 期債務的事實和證據。債務人申請破產的，其申請書應當寫明:債務人的名稱、住所、 法定代表人的姓名、職務;債務人嚴重虧損、不能淸償到期債務的 事實、原因及其證據。債務人的破產申請書應附有:①反映企業的 經營和財務情况、資金來源、佔用和收支的會計報表;②證明債務 人所欠的債務情况、債權人名單以及債務性質的債務淸冊;③證明 債權數額、債權性質以及債務人擁有的債權人名單的債權淸冊。3 .破產案件的受理人民法院收到破產申請後，依法審查：(1)申請是否符合破產還債申請的條件；(2)債務人是否具有法人資格,以及該案是否屬於企業法人破 產還債程序的適用範圍；(3)破產申請書是否具有完備的內容，是否提交相應的證據材 料和淸冊。224

法院經審査認爲，申請人的申請有欠缺的,應限期申請人補 正。如本法院無管轄權的,應吿知申請人向有管轄權的法院申請。 如申請不符合形式要件的,法院應裁定不予受理;申請不符合實質 要件,即債務人未達到破產界限的,法院應裁定駁回申請。當事人 對於駁回破產申請的裁定,可以提起上訴。申請人的申請符合法定條件的,法院應當立案受理。人民法 院裁定宣吿進入破產還債程序後,應當在10日內通知債務人和已 知的債權人,並發出公吿。債權人應當在收到通知後30日內，未 收到通知的債權人應當自公吿之日起3個月內,向人民法院申報 債權。逾期未申報債權的，視爲放棄債權。四、債權人會議與和解根據中國大陸民事訴訟法規定“債權人可以組成債權人會議, 討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。”債權人會議，是指在破產還債程序中，由債權人組成的,用以 表達債權人的意志，並對有關破產的重要事項進行決議和監督的 機構。債權人會議是爲維護債權人的利益而成立的臨時機構，它旣 是對破產債權的認定、和解、破產財產的處理和分配等重要問題進 行討論和表決的機構，又是對債務人執行和解協議進行監督、對破 產淸算組的破產淸算活動進行監督的機構。債權人會議由全體債權人組成,其成員在行使議事權和監督 權是平等,但在表決權方面,則有所不同;有表決權的債權人包括: 無財產擔保的債權人;雖有財產擔保但債權人放棄優先受償的債 權人；代替債務人淸償了債務的保證人。無表決權的債權人:一般 是指未放棄優先受償權的有財產擔保的債權人。債權人會議設主席，由法院從有表決權的債權人中指定的人 擔任。債權申報期滿後15日內，由人民法院召集第一次債權人會 225

議。由法院宣佈債權人會議主席、債權人會議的職權,通報債務人 的經營、財產、債務等情况。此後,在法院、債權人會議主席認為必 要時,或者淸算組織要求時,或者佔無財產擔保債權總額的四分之 一以上的債權人要求時，都可召開債權人會議。債權人會議有如下職權：A.審查有關債權證明材料，確認債權有無財產擔保及其數額；B.討論通過和解協議草案。債務人要求和解的,應向債權人 會議提交和解協議草案。債權人會議對和解草案進行討論。和解 協議草案一經通過,表明債權人與債務人達成和解協議。C.討論並通過破產財產的處理和分配方案。債權人會議的決議:由債權人會議中有表決權的債權人通過 表決形成。一般的表決（包括通過破產財產的處理和分配方案）， 應由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過,並且其所代表 的債權額必須佔無財產擔保債權總額的半數以上;對和解協議草 案通過的決議,應由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過, 其所代表的債權額必須佔無財產擔保債權額的三分之二以上。債權人會議的決議合法,對全體債權人發生法律效力。認為 債權人會議的決議有違法的，債權人或債務人可在該決議形成後 7日內向法院提出異議;法院審查異議屬實,可請債權人會議重新 決議;異議無理的，駁回異議。和解：破產還債程序中的和解,是指法院受理破產案件後，債權人與 債務人就延期還債、減免債務等問題所達成的協議。和解的目的是預防債務人破產,給債務人以重新振興的機會 和時間,又使債權人有可能獲得比破產淸算更大的債權實現。法 院受理破產案件後,債務人願意和解的,應擬定和解協議草案,交 債權人會議通過。和解協議草案內容:債務人和債權人的名稱、住所、法定代表 226

人的姓名和職務;債權的數額和性質;請求各債權人減少債權的數 額;延期還債的期限,以及保證按所延期限履行債務的條件等。和 解協議草案經債權人會議討論通過，全體債權人就與債務人達成 和解協議。和解協議的內容如下:淸償債務的財產來源;淸償債務 的辦法;淸償債務的期限。此協議法院審査合法，發佈公吿。和解協議自公吿之日起具有法律效力。破產還債程序中止; 債務人的全部財產受監督,並切實地履行和解協議,及時向債權人 會議通報生產經營、債務履行等情况;除有財產擔保的債權人外, 債權人祇能按和解協議要求債務人淸償債務，不能按原債權的期 限和份額要求淸償。和解協議生效後，債務人已全部履行和解協議的義務,和解協 議就吿終結,法院裁定終結破產還債程序,並發佈公吿。債務人有下列情况之一的，法院應裁定終結和解,恢復破產還 債程序：A.債務人不執行和解協議；B.債務人的經營和財產狀况繼續惡化，債權人會議申請終結 和解協議；C.債務人在和解期間，有隱匿、私分或無償轉讓財產等嚴重 侵害債權人利益的行爲。五、破產宣告與破產清算破產宣吿,是指人民法院根據當事人的申請,確認債務人已經 達到破產界限時,宣吿債務人破產並開始破產淸算的活動。破產宣吿的適用範圍:一是經法院審查,債務人確已達到破產 界限，債務人未能與債權人達成和解協議的,由法院宣吿其破產； 二是債務人與債權人達成的和解協議生效後，因債務人不執行和 解協議,或者經營狀况、財產狀况繼續惡化,或者債務人有嚴重損 害債權人利益的行爲,而被終結和解協議,經法院審查認爲債務人 確已達到破產界限的,應宣吿其破產。227

人民法院進行破產宣吿,應當適用裁定,並發佈公吿,公開宣 佈破產的有關事項。破產宣吿裁定生效，破產案件便進入實質性 處理階段,淸理淸算即吿開始;破產企業便喪失其財產的管理權和 處分權，人民法院應通知破產企業的開戶銀行，限定其銀行賬戶祇 能供淸算組使用。破產宣吿前,債務人與債權人曾和解的,法院還應通知和公吿 債權人，重新申報和登記債權。破產淸算：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第201條規定，“人民法院 可以組織有關機關和有關人員成立淸算組織。淸算組織負責破產 財產的保管、淸理、估價、處理和分配。淸算組織可以依法進行必 要的民事活動。淸算組織對人民法院負責並報吿工作。”淸算組:它是人民法院依法組織成立的,對破產財產進行保 管、淸理、估價、處理和分配的機構。淸算組的成員由法院從破產企業的上級主管部門、政府財政 工商行政管理等部門和會計、律師等專業人員中指定。淸算組織 由人民法院組建和領導,並向法院負責和報吿工作,也接受債權人 會議的監督。淸算組在負責破產企業財產的保管期間,可依法進 行必要的民事活動。破產淸理:它是指淸算組對破產財產和破產債權的調查核實 和確認活動。破產淸理包括破產財產和破產債權的淸理。它是破 產淸償的必要前提,是破產淸算的法定程序。破產財產:是指破產企業擁有的、可供破產淸算分配的財產, 是破產淸算法律關係的標的物。破產財產由三方面構成:（a）破產 宣吿時企業經營管理的全部財產;（b）破產企業在破產宣吿後至破 產程序終結前所取得的財產;（c）應當由破產企業行使的其他財產 權利,如註冊商標權、專利權、發現權。破產宣吿時,破產企業經營 管理的財產與其實際佔有的財產可能不一致，故有必要對其財產 228

進行淸理,以確定破產財產的範圍。債權人享有優先受償權的擔 保物或抵押物，雖為債務人所有，但不能列為破產財產。破產債權:它是指按照破產還債程序公平受償的債權。其實 質要件：(a)該債權必須是破產宣吿成立的;(b)該債權必須是沒有 優先受償權的債權。破產債權包括:破產宣吿前成立的無財產擔 保的債權;債權人放棄優先受償權利的有財產擔保的債權；有財產 擔保的債權,其債權額超過擔保物的價款的,未受淸償的部分列為 破產債權;由淸算組決定,解除破產企業未履行的合同而使另一方 當事人受損失的,應賠償的數額也是破產債權,破產債權祇有通過 破產還債程序才能得到實現。破產淸償：它是指法院、淸算組和債權人會議依照法定程序，對破產財產 進行分配的活動。它是破產還債程序的最後階段和破產宣吿的必 然結局。淸算組在結束破產淸理和估價後,應對破產財產的處理和分 配提出方案,提交債權人會議通過，報請法院裁定批准後執行。破 產財產在按法定順序分配之前,應優先撥付破產費用。破產費用 是指破產還債程序開始後，為了破產債權人的共同利益而支付的 各種費用。包括:破產財產的管理、變賣和分配所需要的費用;破 產案件的訴訟費用;為債權人的共同利益而支付的其他費用。根據中國大陸民事訴訟法第204條規定,破產財產按下列順 序淸償：(a)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(b)破產企業所欠稅款；(c)破產債權。破產財產不足淸償同一順序的淸償要求的，按照比例分配。破產財產分配完畢,由破產淸算組提請人民法院裁定終止破 產程序。229

六、企業法人破產還債程序的終結：企業法人破產還債程序的終結,是指基於法定事由的出現,人 民法院裁定結束破產還債程序的制度。企業法人破產還債程序終結的事由如下：一是破產財產分配完畢而終結;二是因破產原因消除而終結。 這是指債務人在和解期間扭虧爲盈，已恢復淸償到期債務的能力, 其破產的原因消除。法院經審查屬實後，裁定終結企業法人破產 還債程序。企業法人破產還債程序終結原因不同,法律後果也不同;第一 種原因終結的，其法律後果是:未得到淸償的債權不再淸償,破產 企業與債權人的債權債務關係消滅;破產企業的法人資格消滅,由 淸算組向原登記機關辦理注銷登記。第二種原因終結的,其法律 後果是:企業恢復自主經營的資格和能力;被中止的民事執行程序 得以恢復。14.2香港、台嚮地區的破產程序一、香港的破產程序香港的破產程序,有專門法規加以規定。這個法規名稱爲《香 港破產條例》。該條例曾於1931年、1950年、1953年等數次修正。 《香港破產條例》法律條文計142條。現將該條例主要內容介紹如 下：破產行爲：《香港破產條例》規定，債務人有下列情形之一,即成立破產行 爲，法庭可以對其宣吿破產：1.凡在本港或其他地方將其財產移交或託付受託人，俾爲債 權人的利益計者。2 .凡在本港或其他地方存心朦蔽而將其財產的全部或一部移 交、贈與或轉移他人者。230

3 .凡在本港或其他地方將其財產的全部或一部移交或轉移他 人或用為抵押,當宣吿破產時即屬於欺詐行為,可以認為無效者。4 .凡故意阻延債權人或使債權人無法受償,而離開本港不回 港或隱匿、遷移財產於法庭管轄以外地方者。5 .凡執行法庭對訴訟事件所發命令,查封債務人貨物,而該貨 物已變賣或由執達員保管達21日者。6 .凡向法庭遞呈聲明書宣吿不能淸償所負債務，或自行請求 破產宣吿者。7 .凡債權人對於債務人的債務已獲得最後判決或命令並未予 以停止執行,經將破產通知書送達債務人,而債務人並未遵照通知 書辦理或並未提起反訴者。8 .凡由債務人通知債權人已停止或將停止淸償所負債務者。香港的破產宣吿：債務人有法律規定的破產行為時，根據債權人或債務人的申 請,法庭可以裁定頒發接管命令。對債務人頒發接管命令後，債權 人如在首次或展期會議中通過債務人應宣吿破產的決議,法庭應 宣吿債務人破產,破產人財產應交給受託人管理,以備分配給所有 的債權人。宣吿債務人破產應進行公吿。公吿應列明破產人姓名、住址、職業、宣吿年月日及受託人姓 名等。在政府公報上公吿，並在本埠報紙刊發通吿。至少二家報 紙,其中一家應為華文報紙。對店號頒發宣吿破產令,祇須開列該 店名稱,不必列舉其合伙人姓名,而各該合伙人共同或分別所管財 產,應受該破產宣吿令的拘束。香港關於破產財產的分配：根據《香港破產條例》規定，破產人的財產除須留金額若干為 管理財產的必要費用外,受託人應迅速宣佈分配債額，償還已證明 的債權人。第一次分配債額,須在債權人首次會議決議後,4個月內宣佈 231

及分配。續後宣佈及分配債額，如無充分理由,不得逾6個月。受 託人於宣佈分配債額前，應予公吿並通知在破產人說明書中列舉 並已證明的每一個債權人。受託人宣佈分配債額時,應將分配數 目、日期等預先公吿並通知已證明的每個債權人。二、台灣的破產程序台灣的《破產法》於1935年公佈,1937年、1980年兩次修正。 主要內容介紹如下：關於破產的原因：台灣《破產法》規定，債務人不能淸償債務的,可以依照破產法 的規定和解或破產程序淸理其債務。當債務人停止支付時,便可 以推定爲債務人不能淸償債務。關於和解或破產的程序,除了適用破產法外,還准用民事訴訟 法的有關規定。在境外成立的和解或境外宣吿的破產,不對債務人或破產人 在台灣境內的財產發生效力。關於和解：台灣《破產法》規定的和解分爲兩種:法院的和解和商會的和 解。法院和解：債務人不能淸償債務的,在破產申請前,可以申請法院和解。 債務人申請和解時,應向法院提供財產狀况說明書,債權人、債務 人淸冊，與債權人和解的方案、履行其擬所淸償辦法的擔保等。對於債務人的申請,法院可以在下列情况下裁定駁回：1 .申請人提供材料不全,在限期內未能補正的；2 .申請人曾因和解或破產受過有期徒刑處罰的；3 .申請人曾經和解而未能履行其條件的；4 .申請人經法院傳喚無正當理由拒不到場,或雖到場但不陳 述眞實情况或拒絕提出有關文件的。232

法院許可和解申請時,應發佈公吿,公吿內容如下:和解申請 的主要內容;監督人的姓名、監督輔助人的姓名、住址以及進行和 解的地點;申報債權的期限及債權人會議日期。和解決議應由債權人會議提出，報法院裁定是否准許。和解 不影響有擔保或有優先受償權的債權人的權利，但經該債權人同 意的例外。商會和解：商人不能淸償債務的，在破產申請前，可以向當地商會請求和 解。已經向法院申請和解的，不得再向商會請求和解。商會根據債務人提供之材料或以其他方法查明所有的債權 人,並使其參加和解、出席債權人會議。商會在接到債務人和解請 求兩個月內,應召集債權人會議。債務人隱匿文件或財產,虛報債務,拒絕答覆監督人或監督輔 助人的詢問,或作虛僞陳述，商會應終止和解。商會在和解過程中,准用法院和解的某些有關規定。台灣的破產宣吿：根據台灣《破產法》規定，當債務人不能淸償債務時，債權人或 債務人可以申請宣吿破產。在和解程序中,當事人提出宣吿破產申請,法院認爲有和解可 能的,駁回宣吿破產申請。在財產繼承中,遺產不足以淸償被繼承人的債務,在下列情况 下可以宣吿破產：a.無繼承人；b.繼承人爲限定繼承或者繼承人全體抛棄繼承權；c.未抛棄繼承的繼承人全體有破產的原因時。在民事訴訟程序或民事執行程序進行過程中,法院查證債務 人已不能淸償債務時,法院可依職權宣吿債務人破產。債權人申 請宣吿破產的,申請書中應載明其債權的性質、數額以及債務人不 233

能淸償債務的事實。債務人申請宣吿破產的,申請應附具財產狀况說明書及其債 權人、債務人淸冊。法院爲破產宣吿時,應當公吿下列事項：a.破產裁定的主文及其宣吿的年、月、日；b.破產管理人的姓名、住址及處理破產事務的地址；c.申請債權的時間和第一項債權人會議的期日；d.破產人的債務人及屬於破產財團的財產持有人,對於破產 人不得爲淸償或交付其財產,並應立即交還或通知破產管理人 ；e.破產人的債權人應於規定期限內向破產管理人申報其債 權,逾期未申報者,不得就破產財團受淸償。以上事項,法院發佈公吿後,仍應用通知書送達已知的債權 人、債務人、財產持有人。破產人未經法院許可不得離開其居住 地。如破產人有逃亡或隱匿、毀棄其財產嫌疑時，法院可以扣押破 產人。台灣的債權人會議：法院根據破產管理人或監査人的申請,或依照職權,可以召集 債權人會議。法院指派推事一人擔任債權人會議主席。債權人會 議應議決下列事項：a.選任監查人一人或數人代表債權人監督破產程序的進行；b.破產財產的管理辦法；c.破產人營業的繼續或停止。破產人應出席債權人會議,並答覆主席、破產管理人、監查人 或債權人的訊問。債權人會議之決議,應出席破產債權人過半數,代表的債權數 額超過總債權數額半數者同意。債權人會議決議與債權人利益相反，根據破產管理人、監查人 或不同意該決議的債權人的申請,法院有權禁止執行該決議。234

第十五章第二審程序比較15.1中國大陸民事訴訟的第二審程序一、第二審程序的概念和意義第二審程序,是指民事訴訟當事人不服地方各級人民法院第 一審判決或裁定，在法定期限內,向上一級人民法院提起上訴,上 一級人民法院審理上訴案件所適用的程序。所謂上訴,指的是當 事人不服第一審法院的判決或裁定,遵照法定程序和期限,請求上 一級法院對案件進行審理的一項法律制度。第二審程序是由當事 人的上訴引起的，也稱上訴審程序。因為中國人民法院對民事案 件的審理，實行兩審終審制,所以，第二審程序，又稱為終審程序。中國大陸《民事訴訟法》規定第二審程序,具有如下意義：(1)從程序上依法保護當事人的訴訟權利和合法權益。上訴權是法律賦予當事人一項重要的訴訟權利。有了第二審 程序的規定,當事人不服第一審法院的裁判,認為其合法民事權益 沒有獲得司法保護,可以依照法定程序提起上訴,請求上一級法院 繼續審理。如果一審裁判確實在認定事實或適用法律方面有錯 誤,經上訴審的審理,予以及時糾正。當事人在第二審程序中,可 以提供新的事實,補充新的證據。案件經上訴法院審理，對一審判 決或裁定的正確性與合法性進行審查，避免當事人的合法權益因 一審法院的錯誤裁判而受到損害。所以，第二審程序是保護當事 人行使上訴權利和合法權益的一項重要的訴訟制度。(2)有利於上級法院對下級法院審判工作的監督，從而保證民 事審判工作的質量。中國第二審程序的審判活動,具有雙重使命。一是繼續審理 235

案件，一審判決或裁定正確的，予以維持,錯誤的依法糾正;二是對 下級法院的民事審判工作進行監督。通過上訴審可以發現下級法 院審判工作中存在的問題,以幫助下級法院總結經驗與敎訓，改進 審判作風,提高法律政策水平,提高辦案質量，使國家賦予的審判 權得到正確行使，維護法律的嚴肅性，維護法院的威信。中國大陸法院審結上訴案件的期限：按照《中華人民共和國民事訴訟法》第159條的規定,人民法 院審理對判決不服的上訴案件,應當在第二審立案之日起三個月 內審結。有特殊情况需要延長的,由本院院長批准。人民法院審理對裁定不服的上訴案件,應當在第二審立案之 日起30日內作出終審裁判。二、上訴的提起與受理上訴的提訴：《中華人民共和國民事訴訟法》第147條規定:“當事人不服地 方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上 一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定 的，有權在裁定書送達之日起10日內向上一級人民法院提起上 訴。”上訴是法律賦予當事人的一項訴訟權利，行使上訴權利必須 符合法律規定的條件。具體條件如下：(1)必須是符合法定條件的上訴人和被上訴人上訴人指的是第一審程序中的實體權利義務的當事人，即享 有上訴權的當事人。凡是第一審程序中的原吿、被吿、有獨立請求 權的第三人、法定代理人、有特別授權的委託代理人、共同訴訟人 等，都是符合條件的上訴人。必要的共同訴訟，其中一人提起上 訴，經其他共同訴訟人同意，對全體發生效力。普通共同訴訟，由 於對訴訟標的沒有共同的權利義務關係，每個人單獨提起上訴的, 成爲上訴人。被上訴人是上訴人的對方當事人,原審中的原吿、被吿、第三 236

人、法定代表人都可能成爲被上訴人。被上訴人也必須是原審程 序中具有民事實體義務的訴訟參加人。在司法實踐中，有上訴權 的雙方當事人均提起上訴的,均列爲上訴人,並以其對方爲被上訴 人。(2)必須在法定的上訴期限內提起上訴。(3)必須遞交上訴狀。人民法院對上訴案件的受理：當事人的上訴狀，應當通過原審人民法院提出,並按照對方當 事人的人數提出副本。原審人民法院收到上訴狀後，應當在5日 內將上訴狀副本送達被上訴人。被上訴人收到上訴狀副本應當在 15日內提出答辯狀。人民法院應當在收到簽辯狀之日起5日內 將副本送達上訴人。必須指出，如果被上訴人不提出書面答辯狀 的，不影響人民法院的審理。當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應當 在5日內將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴 狀、答辯狀後,應當在5日內連同全部案卷和證據,報送第二審人 民法院。遵照《中華人民共和國民事訴訟法》第151條之規定,第二審 人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。第二審人民法院宣判前，上訴人申請撤回上訴的,由第二審人 民法院裁定。撤回上訴是當事人對訴訟權利的處分。上訴人應當 用書面形式申請撤回上訴,稱爲撤訴狀。人民法院接到撤訴狀後, 依法審查撤訴有無故意逃避法律的行爲，裁定是否准於撤回上訴。 裁定不准撤回上訴的，上訴審程序繼續進行;裁定准於撤回上訴 的,上訴程序便吿結束。三、第二審人民法院對上訴案件的審理和裁判1 .第二審人民法院對上訴案件的審理中國大陸人民法院審理上訴民事、經濟案件，適用第二審程序 237

的規定，第二審程序沒有規定的,適用第一審普通程序的規定。第二審人民法院對上訴案件的審理，應當組成合議庭。根據 中國大陸《民事訴訟法》的規定，第二審合議庭由審判員組成，但人 數必須是單數。依據《民事訴訟法》第151條規定:“第二審人民法 院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”首先進行閱卷調查,詢問當事人。合議庭審判人員應當認眞 查閱全部上訴材料,審查原審裁判認定的事實是否淸楚;原審裁判 適用法律是否正確；原審法院審判案件的程序是否合法；上訴的主 要理由和具體請求;被上訴人的答辯;雙方爭議的焦點;哪些事實 已査淸,哪些事實不淸;證據是否充分、可靠等。然後,根據案情需 要,有重點、有針對性地進行調査。詳細詢問當事人，核實證據，進 一步査明該案事實。第二步是開庭審理。開庭審理上訴案件的具體程序與第一審 普通程序的規定相同。第二審人民法院審判上訴案件，可以在本 法院進行，也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。第二審人民法院審理上訴案件,經過閱卷和調查,詢問當事 人,在事實核對淸楚後,合議庭認為不需要開庭審判的,也可以逕 行判決。第二審人民法院審理上訴案件,也要貫徹“自願調解”的原則。 能夠用調解方式結案的,盡量採用調解。達成協議的,製作調解 書。調解書送達當事人，即發生法律效力。原審法院的判決視為 撤銷;調解不成的，及時判決。2 .第二審人民法院對上訴案件的裁判按照《中華人民共和國訴訟法》第153條的規定，第二審人民 法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形，分別處理：A.原判決認定事實淸楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維 持原判。當事人對終審裁判,不得再行上訴。238

B.原判決適用法律錯誤的,依法改判。C.原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不淸,證據不 足，裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查淸事實改判。D.原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的,裁定撤 銷原判，發回原審人民法院重審。當事人對重審案件的判決、裁 定,可以上訴。3 .第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的處理依照《中華人民共和國民事訴訟法》第154條的規定,第二審 人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使 用裁定。4 .第二審人民法院判決、裁定的效力《中華人民共和國民事訴訟法》第158條規定:“第二審人民法 院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。”中國大陸法院對民事案件、 經濟糾紛案件的審判,實行兩審終審制。第二審人民法院的判決、 裁定一經下達，便發生法律效力。其法律效力，表現如下：A.當事人對於審裁判,不得再行上訴。第二審人民法院製作的判決書或裁定書一經送達當事人,便 發生法律效力,當事人不能再以上訴的方式聲明不服,祇能申訴, 但申請期間,不停止已經發生法律效力的裁判的執行。B .當事人對終審裁判，不得重新起訴。C.第二審裁判,具有強制執行的法律效力。D.第二審人民法院的裁判生效後，任何個人或單位、組織均 無權宣佈撤銷。宣佈撤銷案件，必須經過中國大陸《民事訴訟法》規定的審判 監督程序，對案件依法進行再審,才能變更生效的終審裁判。239

1 5.2澳門、香港和台灣的第二審程序及比較一、澳門民事訴訟第二審程序澳門民事訴訟第二審程序,也可稱其爲上訴審程序;隨着澳門 法律本地化進程,澳門已確立二審終審制度,改變原葡國《民事訴 訟法典》規定的三級三審制。澳門高等法院的設立對於澳門司法 自治來說具有重大的意義。作爲澳門最高一級的法院,在大多數 情况下，可以以一眞正的終審法院形式運作。幾乎所有由澳門其 他法院作出的裁判,除法律有特別的規定的外,均可向該法院提起 上訴。高等法院以分庭形式運作時,審理一審法院的上訴案件，但屬 該法院全會審理的除外；澳門高等法院以全會運作時,審理對於其分庭以第一審法院 所作判決提起上訴的案件。上訴人提起上訴,應當在法律規定的上訴期限之內；上訴人提 起上訴，應當以書面形式,向二審法院提供上訴狀,並根據被上訴 人的人數提供上訴狀副本。澳門高等法院對上訴案件進行審理，作出裁判爲終審裁判。二、香港民事訴訟第二審程序在香港、民事訴訟的第二審程序，即上訴審程序。在香港有關 法規中也有規定。當事人不服原審法院（第一審法院）的判決,可 以在法定上訴期限之內提出上訴。香港的地方法院具有一定範圍的上訴管轄權。香港地方法院 的法官可以重新訊問證人和採納新的證據,並且可以對案件重新 審理，作出新的判決。香港地方法院對上訴案件所作的判決,屬於 終審判決,當事人不得再行上訴。如果地方法院法官認爲上訴案 件特殊，可提交最高法院原訟庭審理之。香港最高法院對民事案件上訴審的審理，一般是通過陳述案 件的上訴方式實現的。在香港任何一方當事人或律政司可以在七 240

日內,要求裁判司和勞資審裁處、小額錢債審裁處陳述案件，就是 以書面形式說明其決定所依據的事實和理由,並加以簽署。提出 這一要求的根據是其決定在法律上有問題,或者超過了其管轄的 權限範圍。隨後，該案件通常由最高法院原訟庭的法官一人單獨 加以審查，但也可被提交最高法院上訴庭審理之。香港最高法院上訴庭，可以將案件發回原審庭進行改正,也可 以直接自行審理並作出相應的判決。在香港，上訴期間,除非得到法庭的特別許可,原審敗訴的一 方，還須執行原審的判決。三、台灣民事訴訟的第二審程序在台灣的民事訴訟活動,實行三級三審終審制度。按照現行 《民事訴訟法》之規定，台灣的上訴審程序包括第二審程序和第三 審程序。1.台灣的第二審程序上訴的提起:當事人對於第一審的終局判決不服，依照法律規 定向有管轄權的第二審法院提起上訴。但台灣民事訴訟法規定不 得聲明不服或者可以抗吿聲明不服的裁判不得上訴。當事人應於第一審判決送達後20天的不變期間內提起上訴。 當事人提出上訴，應遞交上訴狀。上訴狀應記明如下內容:A.當 事人及法定代理人;B.第一審判決及對於該判決上訴的陳述;C. 對於第一審判決不服的程序,以及應當如何廢棄或變更的聲明。 上訴狀內還應記載新的事實及證據，以及其他準備言詞辯論的事 項。對於超過上訴期間的上訴或不准上訴的判決,而當事人提出 上訴的,應當由第二審法院裁定駁回。上訴人未繳納裁判費，或當事人訴訟能力或代理權有欠缺的, 第二審法院應確定期間命令其補正,如不在規定期間內補正的，第 二審法院應以裁定駁回其上訴。241

台灣第二審法院的審理:第二審法院對符合法律規定的上訴, 應進行審理;對不合法的上訴,應裁定駁回。言詞辯論應在上訴聲 明的範圍內進行。當事人應陳述第一審言詞辯論的要領,但審判 長應命令庭員或書記官宣讀第一審判決筆錄或其他卷內文書。當 事人在第一審所爲的訴訟行爲,對於第二審仍然有效力。第二審法院認爲上訴人的上訴無正當理由的,應作出駁回的 判決。原判決所依據理由雖屬不當，但依據其他理由認爲正當的, 應認定爲上訴無理由。第二審法院認爲當事人上訴有理由的,應在上訴聲明的範圍 內作出變更原判決的判決。第一審的訴訟程序有重大瑕疵的，第 二審法院應廢棄原判決,發回原審法院，但以因維持審級制度認爲 必要時爲限。第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判 決，但違背專屬管轄權規定的不在此限。因第一審法院無管轄權 而廢棄原判決的，第二審法院應以判決將其移送於有管轄權的法 院審理。第二審法院審理上訴案件時，除法律另有規定的外，准用第一 審程序。必須指出,台灣法院實行三審終審制。下面簡要介紹台灣民 事訴訟的第三審程序：A.台灣第三審上訴的對象當事人對於台灣第二審法院的終局判決,除另有規定的外，可 以向有管轄權的第三審法院提起上訴。但對於第一審判決全部或 一部未經向第二審法院上訴或附帶上訴的當事人，對維持該判決 的第二審判決,不得上訴;對於財產權上訴的第二審判決,如果因 上訴所得的利益不超過10萬元的,不得上訴。該數額法院可以因 情勢需要,用命令將其減爲5萬元或增至15萬元。B.台灣第三審法院的審理。台灣法院對第三審的判決，可以不經言詞辯論而直接作出，但 242

法院認爲有必要的不在此限;第三審法院應當在當事人上訴聲明 的範圍內進行調查。但調查第二審判決有無違背法令的,不受上 訴理由的拘束。第三審法院一般應以第二審判決確定的事實爲判 決基礎。台灣第三審法院認爲上訴有理由的,就該部分應廢棄原判決。 如因違背訴訟程序的規定而廢棄原判決的，其違背的程序部分也 應視爲廢棄。第三審法院廢棄原判決的,應將其發回原第二審法 院或發交其他同級法院。根據台灣民事訴訟法的規定,台灣第三審法院審理上訴案件 時，除法律另有規定的外,准用第二審程序。四、關於第二審程序之比較無論是中國大陸民事訴訟法，還是香港、澳門和台灣省的民事 訴訟法,都規定了民事訴訟的第二審程序,由於民事訴訟當事人不 服第一審法院民事判決或裁定，向有管轄權的第二審法院提起上 訴,才引起第二審程序的發生;當事人向第二審法院提起上訴,必 須要在法律規定的期間內,逾期便喪失上訴權;以上幾點是相同 點,同時,中國大陸民事訴訟法規定的第二審程序和澳門民事訴訟 法規定的第二審程序,均爲終審程序,法院作出的第二審裁判係終 審裁判,即發生法律效力的裁判。但是,由於香港特別行政區和台灣省民事訴訟實行三審終審 制，一般說來，香港法院和台灣法院的第二審裁判,還不是終審裁 判,故它們的第二審程序不能稱爲終審程序,法院作出的第二審裁 判也不能稱終審裁判，因爲根據法律規定的還可以向第三審法院 上訴。243

第十六章審判監督程序中國大陸實行兩審終審制,審判監督程序不是第三審,而是對 人民法院已經發生法律效力的判決、裁定及調解協議，發現確有錯 誤依法對案件再次進行審理所適用的訴訟程序。16.1審判監督程序概述一、審判監督程序的概念和特點審判監督程序，是指人民法院、人民檢察院或當事人,對人民 法院已經發生法律效力的判決、裁定及調解協議，發現確有錯誤提 起或申請再審，由人民法院依法對案件再次進行審理時所適用的 訴訟程序。中國大陸民事訴訟實行兩審終審制,不設立第三審程序。為 了保證人民法院已經生效的民事裁判的穩定性和法律的嚴肅性, 無論是當事人或者法院都要遵照執行，任何公民或組織均不得隨 意變更。但是,生效的民事裁判必須建立在認定事實和適法律都 正確的基礎上。如果生效的民事判決、裁定、調解協議,確有錯誤, 必然導致當事人的合法民事、經濟權益受到損害。為了貫徹實事 求是,有錯必糾的原則,中國大陸民事訴訟法第十六章規定了審判 監督程序，對錯判的民事、經濟案件依法再審。中國大陸民事訴訟法規定的審判監督程序，不同於一審和二 審,並不是每個民事案件的必經程序,它祇是對已經發生法律效力 而且確有錯誤的判決、裁定和調解協議才適用的一種特殊的、具有 補救性質的審判程序。中國大陸的審判監督程序的特點如下：244

A.審判監督程序與人民法院的審級制度無關。中國大陸民事審判實行兩審終審制（除法律另有規定外），而 審判監督程序是一種特殊的審判程序，其目的是爲了糾正人民法 院錯誤的判決、裁定和調解協議，對無論是一審終審還是二審的案 件,祇要發現有錯誤,可以不受正常審級的限制而進行再審,它不 是每一民事案件的必經程序。B.審判監督程序的審理對象是已經發生法律效力的錯誤判 決、裁定和調解協議。包括一審生效和二審生效的錯誤判決、裁定 和調解協議。對於尙未生效的人民法院法律文書,不需要按審判 監督程序進行再審。C.引起審判監督程序的途徑是:人民法院依審判監督權主動 提起；人民檢察院依抗訴而提起；當事人申請再審提起。D.中國大陸民事審判監督程序適用的基礎不僅有審判監督 權,還有當事人的訴權。審判監督權祇有法定國家機關才享有,而 中國現行民事訴訟法規定,除了人民法院及人民檢察院可以按規 定提起再審外，作爲當事人也可依據法定條件申請再審。二、審判監督程序與第二審程序的區別審判監督程序與第二審程序兩者主要區別如下：A.程序的性質和提起訴訟的主體有區別。審判監督程序是一種特殊的補救程序,不是必經的程序,祇是 對有錯誤的生效民事裁判的再次審理;而第二審程序是第一審程 序的繼續和發展,是審理民事案件的終審程序,具有審級性質,祇 能對第一審未生效的民事裁判進行審理。有權提起審判監督程序的，是有審判監督權的組織和公職人 員或當事人申請再審;而且有權提起上訴的，則是第一審民事案件 的當事人或法定代理人。可見,提起訴訟的主體是不同的。B.審理的對象有區別審判監督程序審理的對象（客體）,是已經發生法律效力的民 245

事判決、裁定或調解協議。即法院生效的裁判所確定的民事權利 義務關係;第二審審理的對象（客體）,是尙未生效的第一審民事判 決或裁定，即第一審未生效的判決或裁定所確認的民事權利義務 關係。C.提起的期限有區別提起審判監督程序,當事人申請再審的,應當在判決、裁定發 生法律效力後兩年內提出;而提起上訴受法定期限的制約,祇能在 法定上訴期限內提出，逾期不提出上訴,又無正當理由的,便喪失 上訴權。D.審理的法院有區別按照審判監督程序審理的民事案件,根據情况,可以由原審人 民法院審理,也可以由上級法院或者最高法院審理;而按照上訴審 程序審理的民事案件，祇能由原審人民法院的上一級人民法院審 理。E.審理的程序有區別依照審判監督程序審理的民事案件,原來是第一審的,按照第 一審程序進行再審,原來是第二審的,按照第二審程序進行再審; 而上訴案件,則祇能按照上訴審的程序進行審理。F.發生的法律後果有區別依照審判監督程序決定再審的民事案件,人民法院裁定中止 原判決的執行。而第一審民事裁判不服,當事人在法定期限內上 訴;即發生阻止原裁判發生法律效力的效果。故兩者發生的法律 後果有區別。三、審判監督程序的意義中國大陸民事訴訟法規定審判監督程序，其目的在於從法律 程序制度上保證貫徹實事求是,有錯必糾的原則,體現了對事實負 責，對人民負責，對法律負責，具有重要意義。A.設置審判監督程序,是保證辦案質量的重要制度。246

審判監督程序是民事訴訟法規定的一種補救性措施。在司法 實踐中，人民法院嚴格根據法定程序辦案,多數能做到認定事實淸 楚,適用法律正確，依法解決當事人的爭議。但是,由於客觀上或 主觀上的某種原因,社會生活錯綜複雜，對有些案件的事實不可能 一次認識而保證客觀正確性。由於審判人員思想方法上的主觀片 面，或者社會上不正之風對個別審判人員的影響，對民事、經濟案 件的判決,不可能萬無一錯,絕對正確。為了維護法律的尊嚴,體 現人民法院為人民服務的精神實質,裁判各種案件都要對事實負 責、對法律負責、對人民利益負責。所以，發現錯判，必須糾正。審 判監督程序,正是糾正錯誤裁判的一項重要法律制度,是審判程序 的特殊階段,而不是必經階段。它是保證辦案質量的重要制度。B.保 障人民法院正確行使國家審判權。人民法院發生法律效力的裁判,如果確實在認定事實和適用 法律方面存有錯誤,必然影響原判決或裁定的正確性、合法性,影 響國家審判權的正確行使。設立審判監督程序,正是為了糾正錯 判,保障人民法院正確行使國家賦予的審判權，維護國家法制的統 一性和權威。C.保障民事訴訟當事人的合法權益。人民法院通過審判監督程序，糾正錯判,使訴訟當事人的合法 民事、經濟權益,眞正獲得司法保護。它對促進人民之間團結,社 會秩序的安定,調動一切積極因素,也具有十分重要的意義。16.2 審判監督程序的提起一、提起審判監督程序的必要條件根據中國大陸民事訴訟法的規定,提起審判監督程序必須的 符合下列條件：A.必須是發現已經發生法律效力的判決、裁定、法院調解書 確有錯誤。247

對已經發生法律效力的判決、裁定、調解協議書決定再審的首 要條件是原判決、裁定或調解協議在認定事實和適用法律上確有 錯誤,這是提起再審的實質要件。同時,必須是已生效的裁判,這 是提起再審的形式要件。B.必須由有審判監督權的國家機關、公職人員提出和當事人 的申請符合法定的再審條。《中華人民共和國民事訴訟法》第177 條規定，各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁 定,發現確有錯誤,認爲需要再審的,應當提交審判委員會討論決 定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第185條和第186條的規 定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁 定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁 定，發現有符合法律規定情形之一的，按照審判監督程序提出抗 訴。人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院應當再審。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第179條的規定,當事人 的申請符合法律規定情形之一的,人民法院應當再審。二、審判監督程序的提起根據中國大陸民事訴訟法的規定,審判監督程序由下列機關、 公職人員或當事人的申請提起：A.各級人民法院院長和審判委員會提起。根據中國大陸民事訴訟法第177條的規定,各級人民法院院 長對已經發生法律效力的判決、裁定、發現確有錯誤，認爲需要再 審的,應當提交審判委員會討論決定。院長的提交和審判委員會決定是不可分割的,相輔相成的。 院長提交和審判委員會決定再審相結合,才能引起審判監督程序。 248

這體現了本法院的院長和審判委員會，有權對本法院的審判人員 和合議庭的審判活動,實行審判監督,行使審判監督的權力。B.最高人民法院提起。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定、調解書,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法 院再審。這是因爲最高人民法院是國家的最高審判機關,有權監 督地方各級人民法院和專門人民法院的審判活動。最高人民法院決定以提審方式進行再審的,應當作出提審裁 定,如案件尙未開始或已在執行中,該裁定應當包括中止原判決、 裁定或調解書執行的內容,由提審的法院院長署名,並加蓋人民法 院印章。最高人民法院發現原裁判已經發生法律效力,但確有錯誤,也 可以指令作出裁判的人民法院進行再審。指令再審的客體是下級 人民法院的生效的民事判決、裁定或調解書,不能把最高人民法院 作出的生效法律文書指令下級人民法院再審。最高人民法院指令再審的,應當作出指令再審裁定,如案件尙 未開始執行或者已在執行過程中，該裁定應當包括中止執行的內 容。由指令再審的人民法院院長署名，並加蓋人民法院印章。最 高人民法院指令再審的裁定，對被指令的人民法院有法律效力,被 指令的人民法院必須再審。C.上級人民法院提起。上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁 定、調解書,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再 審。根據《中華人民共和國人民法院組織法》第17條第2款規定, “下級人民法院的審判工作受上級人民法院監督”。所以,對確有 錯誤的已生效的判決、裁定、調解書,上級人民法院應當行使審判 監督權，自己提審或指令下級人民法院再審。原審法院接到上級 法院指令再審的裁定,應當進行再審。249

D.人民檢察院提出抗訴,人民法院必須再審。《中華人民共和國民事訴訟法》第185條規定,最高人民檢察 院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察 院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情 形之一的,應當按照審判監督程序提出抗訴：（1）原判決、裁定認定 事實的主要證據不足;（2）原判決、裁定適用法律有錯誤的;（3）人 民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的;（4）審判人 員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定,發現有前款規定情形之一的,應當報請上級人民檢察院 按照審判監督程序提出抗訴。同時,中國大陸民事訴訟法第186 條規定，“人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院應當再審。”E.當事人申請再審。《中華人民共和國民事訴訟法》第179條規定,當事人的申請 符合下列情形之一的,人民法院應當再審：（1）有新的證據,足以推 翻原判決、裁定的;（2）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的; （3）原判決、裁定適用法律確有錯誤的;（4）人民法院違反法定程 序,可能影響案件正確判決、裁定的;（5）審判人員在審理案件時有 貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。人民法院對不符合前款規 定的申請，予以駁回。當事人的申請並非都會引起審判監督程序,祇有符合法律規 定的情形之一的,人民法院才予再審。按照中國大陸民事訴訟法 第180條，“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明 調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再 審。經人民法院審查屬實的,應當再審。”該法第182條規定，“當 事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力後兩年內提出。”當 事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原 審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的 250

執行。當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關係的判決,不得申 請再審。16.3 再審案件的審判程序一、裁定中止原裁判的執行人民法院決定按照審判監督程序進行再審的案件,裁定中止 原判決的執行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。依法進行 再審的案件,不論是需要進行提審、指令下級人民法院再審或者自 行再審的，都要書面裁定中止執行。但在未經過再審程序審理之 前,不應將原判決、裁定或調解書撤銷。法律規定裁定中止執行, 不等於裁定撤銷原裁判。因爲,發現原裁判有錯誤,決定再審，僅 僅是從程序意義上作出的決定，尙未進行審理,祇有通過審判監督 程序,進行實體審理後,才能認定原裁判是否有錯誤。根據司法實 踐經驗,按審判監督程序決定再審或提審的案件,不必先將原判決 撤銷，應當由實施再審或提審的人民法院在作出新的判決中確定 是否撤銷。二、再審案件原來是第一審的，按照第一審程序，另行組成合 議庭進行審理原審人民法院對案件進行再審時,必須依法另行組成合議庭 進行審理。合議庭的組成，按照第一審的規定,由陪審員和審判員 共同組成，或者由審判員組成，但人數必須單數。原合議庭的成 員,不能參加新組成的合議庭。再審案件,按照第一審程序進行審理的,所作出的判決、裁定, 屬於一審裁判，當事人不服的,有權在法定上訴期限內提起上訴。 逾期不上訴，便發生法律效力。三、再審案件原來是第二審的和提審的，按照第二審程序進行 審理。251

再審案件原來是第二審的,再審時按照第二審程序,另行組成 合議庭進行審理。審理終結,所作出的判決、裁定,是終審判決、裁 定。當事人不得上訴。按照審判監督程序提審的案件,其提審的人民法院係原審人 民法院的上訴法院,故對提審案件都按照第二審程序進行再審,所 作的判決、裁定是終審判決、裁定。當事人也不得上訴。四、人民檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟 活動是否合法實行監督。人民檢察院是國家的法律監督機關，對民事審判活動有權進 行監督。但如何行使監督權利,過去法學理論界展開討論和探討, 有的主張檢察院機關派員參加民事審判活動,有的持否定的意見, 始終未能統一。《中華人民共和國民事訴訟法》正式頒佈實施後, 已從立法的角度解決了這個問題。現在法律明文規定，凡是人民 檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟活動是否合法 實行監督。五、人民法院再審後,依法作出裁判。通過審判監督程序進行再審的案件,也要貫徹“自願調解”與 “及時判決”的原則。再審時,能夠用法院調解方式結案的,在做好 當事人的思想工作基礎上，促使雙方自願民主協商,互諒互讓,達 成調解協議，解決糾紛。當事人不願調解,或調解達不成協議的，人民法院應及時判 決。應當根據再審結果,分別情况予以判決。原判決、裁定正確 的，依法作出維持原判決、裁定;原判決、裁定確有錯誤的,依法進 行改判。252

第十七章執行程序比較17.1 中國大陸民事訴訟法規定的執行程序一、執行程序的概念和意義1 .執行程序的槪念民事執行,是指人民法院的執行組織依照法律規定程序,運用 國家的強制力量，根據已經發生法律效力的法律文書,強制負有義 務的民事訴訟當事人履行義務的行為。執行程序的當事人，稱為 申請人和被執行人。申請人要求人民法院強制執行法律文書所確 定的內容,稱為執行標的,它是執行的客體。執行與履行是有區別的。執行是人民法院強制實現法律文書 的行為,履行是義務人自動實現法律文書的行為。在強制執行中, 本案當事人以外的人,對執行標的持有異議的,這種人稱為案外 人。民事訴訟的執行程序,指的是負有義務一方的當事人拒不履 行生效的法律文書所確定的義務，由人民法院根據當事人的申請 或人民法院依職權主動採取措施，強制其履行義務的程序。執行程序與審判程序的區別在於:審判程序是確認民事權利 義務的程序,執行程序是實現民事權利的程序。但是執行程序與 審判程序的聯繫是十分密切的，通過審判程序確認的民事權利義 務關係，法律文書生效後，義務人不履行,權利人有權向人民法院 申請通過強制執行的程序，保障實現其權利。可見,審判程序是執 行的前提,執行程序是審判程序的繼續和完成。所以,執行程序是 民事訴訟程序的重要組成部分。然而,並非所有民事案件都要經 過執行程序，對人民法院生效的法律文書,負有義務的一方當事 253

人,如自動履行義務,便不必再經過執行程序。民事執行是民事訴 訟的最後階段,不是必經階段。祇有需要強制執行的案件,才經過 執行階段。民事執行要符合如下條件：A.必須有作爲執行根據的生效法律文書執行的根據是生效的法律文書,就是人民法院製作的生效的 判決書、裁定書、調解書，或者依法由人民法院執行的其他法律文 書，如仲裁機關生效的仲裁書、公證機關賦予強制執行的債權文書 等。尙未發生法律效力的法律文書,不能作爲民事執行的根據。B.必須具有給付內容生效的法律文書，規定有給付內容，確定當事人一方給付另一 方一定的財物或爲一定行爲。例如,給付財產、付款、交貨、修繕房 屋、拆除違章建築物等。凡是人民法院作出的法律文書，屬於變更 或確認某種法律關係,不具有給付內容的，無須採取強制執行的措 施。C.必須是當事人申請和審判員移送執行對發生法律效力的民事判決、裁定、調解協議和其他應當由人 民法院執行的法律文書,有義務一方當事人拒絕履行的，對方當事 人已向人民法院提出申請或審判員移送執行員執行。D.必須是負有義務的一方當事人有履行義務的能力，卻拒不 履行義務。2 .執行的意義中國大陸民事訴訟法規定執行程序,是保障人民法院已經發 生法律效力的裁判和依法由人民法院執行的其他法律文書的實 現,是維護法律嚴肅性,保護當事人合法權益的重要制度。搞好民 事執行有如下意義：A.保障人民法院生效的法律文書規定的權利義務關係得以 實現，從而維護公民、法人和其他組織的合法民事、經濟權益。254

B.制裁民事違法行爲，保障社會經濟秩序的穩定，促進經濟 體制改革和四個現代化的順利進行。C.強制執行有利於維護社會主義法制的尊嚴,敎育廣大群 衆、幹部遵紀守法。D.涉外民事執行,有利於維護國家主權,維護國家和人民的 利益。二、中國大陸民事執行程序的一般規定1 .執行根據民事訴訟中的執行根據,是指當事人申請執行或審判員移送 執行時，人民法院執行組織開始執行所依據的已經發生法律效力 的法律文書。執行根據是適用執行程序的重要條件，它是提起執 行程序、採取強制執行措施的依據,是具有法律效力的文書,故稱 執行文書。如果沒有執行根據,人民法院不能開始執行。根據中國大陸民事訴訟法第207條的規定,發生法律效力的 民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民 法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行 人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。所以,執行根 據的法律文書，有如下幾種：A.人民法院製作的具有執行內容已生效的民事判決書、裁定 書、調解書和決定書。B.人民法院製作的具有財產內容的刑事判決書和裁定書。C.人民法院製作的生效的先予執行和財產保全的民事裁定 書。D.人民法院製作的承認並協助執行外國判決、裁定的裁定 書。以上四種,可歸納爲一大類,即人民法院製作的發生法律效力 的具有執行內容的法律文書。這些法律文書是人民法院執行工作 中最常見的執行文書。255

E.仲裁機關製作的生效裁決書和調解書。對生效的仲裁裁決書、調解書，負有義務一方當事人拒不履 行，有權利的一方當事人有權向仲裁機構所在地的基層人民法院 申請強制執行。F.公證機關製作依法賦予強制執行效力的債權文書。能夠證明有執行效力的,不是一般的合同文書，僅限於追償債 款的文書。而且要經過審查,認為這種追償債款,要求返還物品的 文書是無疑的，公證機關才在該文書上證明有強制執行的效力。 這就是說,公證機關製作依法賦予強制執行效力的債權文書,如債 務人不履行，債權人有權向公證機關所在地的基層人民法院申請 強制執行。G.法律規定由人民法院執行的行政機關的處罰決定書。在中國的不少法規中,都規定當事人對行政機關的行政處罰 決定不服或不履行,在法定期限內不向人民法院起訴，主管行政機 關可以依法向人民法院申請執行。例如,在《中華人民共和國中外 合資經營企業所得稅法》、《中華人民共和國商標法》、《國家建設徵 用土地條例》、《中華人民共和國食品衛生法》、《中華人民共和國個 人所得税法》、《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國治 安管理處罰條例》等法律、法規中均有規定。上述E、F、G三項內容,可以歸納為另一類,即其他機關製作 的依法應當由人民法院執行的生效法律文書。2 .執行組織執行組織,是指人民法院依法設立的專門負責執行工作的組 織機構。根據中國大陸民事訴訟法規定,基層人民法院、中級人民 法院根據需要，可以設立執行機構。執行工作由執行員、書記員進 行;重大執行措施，應當有司法警察參加。執行組織,是專門負責 執行生效法律文書的機構,它是完成執行任務的組織保證。它是 在人民法院院長領導下,同審判組織平衡的一個獨立機構,又稱為 256

執行庭。3 .執行對象執行對象,指的是執行的客體，就是被執行的財產或與財產有 關的行爲,又稱執行標的。被執行人的財產作爲執行對象的,根據 發生法律效力的法律文書的規定，被執行人必須交付申請人一定 的財物，諸如，錢鈔、物品、票證等,旣包括不動產,也包括動產;作 爲執行對象的行爲,包括作爲與不作爲。例如，拆除違章建築、修 理房屋等,這是爲一定行爲的作爲，不准發貨、不准扣車、不准在某 處築牆或建房等,這是不作爲。中國大陸民事訴訟法第227條規定:“被執行人不履行法律文 書確定的義務,並隱匿財產的,人民法院有權發出搜查令,對被執 行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。採取前款措施由院長簽 發搜查令。”4 .執行案件的管轄執行案件的管轄因執行文書的不同而有所不同。A.原第一審人民法院管轄根據中國大陸民事訴訟法規定,發生法律效力的民事判決、裁 定和調解協議,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由原第一審人 民法院執行。B .仲裁機構生效裁決的執行管轄國內仲裁與涉外仲裁有所不同；國內仲裁機構發生法律效力 的裁決，由被執行人戶籍所在地、被執行單位所在地的人民法院或 者被執行財產所在地的人民法院執行。涉外仲裁機構生效的裁決,由該仲裁機構所在地或者財產所 在地的中級人民法院執行。C.公證機關所在地的基層人民法院管轄這指的是公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，由公 證機關所在地的基層人民法院執行。257

D.作出處理決定的行政機關所在地的基層人民法院管轄這指的是有關行政機關作出的行政處理決定,已發生法律效 力，法律、法規規定由人民法院執行的,則由作出行政處理決定的 行政機關所在地的基層人民法院執行。5 .委託執行委託執行,指的是被執行人、被執行的財產在外地的,受訴人 民法院可以委託外地人民法院代爲執行的一種執行活動。根據中國大陸民事訴訟法第210條的規定，“被執行人或者被 執行的財產在外地的，可以委託當地人民法院代爲執行。”委託執 行應當採用書面函件,由委託法院向受委託人民法院發出委託函 件,寫明被執行人或者被執行財產的情况,寫明委託執行的具體內 容與要求,並附執行根據的法律文書,便於受託法院了解案情,採 取執行措施。受委託人民法院收到委託函件後,必須在15日內開始執行, 不得拒絕。任何機關、團體和個人不得干涉。執行完畢後,應當將 執行結果及時函覆委託人民法院；在一個月內如果還未執行完畢, 也應當將執行情况函吿委託人民法院。受委託人民法院自收到委託函件之日起15日內不執行的，委 託人民法院可以請求受委託人民法院的上級人民法院指令受委託 人民法院執行。委託執行，是一種法定的執行方式。隨着商品經濟的發展，民 事案件、經濟合同糾紛案件將不斷增多，人民法院之間互相委託代 爲執行的案件，也會日益增多。因此，做好委託執行工作，可以減 少時間的浪費，節省人力、物力、利國利民。受委託的法院，在執行 中必須依法辦事,反對地方保護主義。6 .關於執行異議、執行和解、對執行文書撤銷和被執行人提供 擔保A.執行異議258

它指的是在執行中,案外人對執行人標的全部或一部主張權 利,稱爲執行異議。中國大陸民事訴訟法第208條規定,執行過程 中,案外人對執行標的提出異議的,執行員應當按照法定程序進行 審查。理由不成立的，予以駁回;理由成立的，報院長批准中止執 行。如果發現判決、裁定確有錯誤,按照審判監督程序處理。B.執行和解它指的是申請人和被執行人,在執行過程中，行使處分實體民 事權利,雙方自行和解,達成協議,從而結束執行程序的一種制度。執行和解是在當事人雙方之間所作的行爲，沒有其他個人與 組織參加。執行和解的重要特徵是自願進行。所以在執行中，雙 方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄, 由雙方當事人簽名或者蓋章，結束執行程序。同時，根據《中華人 民共和國民事訴訟法》第211條規定，“一方當事人不履行和解協 議的,人民法院可以根據當事人的申請,恢復原生效法律文書的執 行。”C.對執行文書撤銷的處理根據中國大陸民事訴訟法的規定，根據判決、裁定、和調解書 和其他法律文書執行後,法律文書被撤銷的,人民法院應當通知原 申請人返還財產。拒不返還的，強制執行。D.對被執行人提供擔保的處理中國大陸民事訴訟法第212條規定，“在執行中,被執行人向 人民法院提供擔保,並經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫 緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被 執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”7 .被執行人死亡或終止後其義務的處理根據中國大陸民事訴訟法第213條規定，作爲被執行人的公 民死亡的,以其遺產償還債務。作爲被執行人的法人或者其他組 織終止的,由其權利義務承受人履行義務。259

8 .法院調解書的執行程序人民法院製作的調解書的執行,適用中國大陸民事訴訟法第 三編執行程序的規定。三、執行的申請和移送1 .申請執行民事訴訟執行開始,是指強制執行程序的開始。是因申請人 申請執行，或者審判員移交執行或法院委託執行而開始。申請執行，是指人民法院製作的具有給付內容的判決書、裁定 書、調解書,或者依法應當由人民法院執行的其他法律文書生效 後,負有義務一方的當事人拒不履行,另一方享有權利的當事人, 向人民法院申請執行。申請人可以是公民、法人,也可以是非法人 單位。申請執行，引起執行開始。申請人應當向人民法院提交申 請執行書,寫明申請執行的事項和理由、根據並附執行的法律文 書,提供被執行人可供執行的財產和經濟狀况。申請強制執行的 法定期限是:雙方或者一方當事人是個人的為一年,雙方是法人或 者其他組織的為六個月。申請執行期限的計算方法是:從法律文 書規定履行期限的最後一日起計算,法律文書規定分期履行的,從 規定的每次履行期限的最後一日起計算。2 .移送執行移送執行是指審判人員依職權主動將生效的判決書、裁定書、 調解書移送執行員,從而開始執行程序。司法實踐中,下列案件, 一般需要審判員主動移送:執行給付贍養費、扶養費、撫育費、醫藥 費等內容的民事判決、裁定的權利人,急需這些費用的;具有執行 財產內容的刑事判決、裁定,在其生效後,應當主動移交執行;審判 人員根據案件的具體情况，認為其他確屬應當移交執行的法律文 書等。3 .執行開始後的準備工作執行員接到申請執行或者移交執行書,應當向被執行人發出 260

執行通知,責令其在指定的期限內履行，逾期不履行的,強制執行。執行開始後,必須做好如下準備工作：A.審閱申請執行書、移交執行書或委託執行函件以及其他法 律文書，了解情况，明確執行事項。B.深入了解被執行人拒不履行義務的原因,詢問當事人,調 查了解被執行人履行義務的實際能力。C.針對具體案情，選擇需要採取的執行措施。對需要辦理某些強制措施審批手續的,應事先辦好。需要凍 結的,事先應查淸銀行賬號、存款數額等。D.對仲裁裁決的審核和執行。對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的,對方當 事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請人的人民法院 應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民 法院組成合議庭審査核實,裁定不予執行：(1)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書 面仲裁協議的；(2)裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者機構無權仲裁的;(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；(4)認定事實的主要證據不足；(5)適用法律確有錯誤的；(6)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁決行 爲的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執 行。裁定書應送達雙方當事人和仲裁機構。仲裁裁決被人民法院 裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新 申請仲裁，也可以向人民法院起訴。261

E.對公證債權文書的執行對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人 不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申 請的人民法院應當執行。公證文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,並將裁定書送 達雙方當事人和公證機關。F.向被執行人發出執行通知書。執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發 出執行通知,責令其在指定的期間履行,逾期不履行的,強制執行。四、執行措施1 .執行措施的槪念執行措施,是指人民法院執行組織依照法定程序,強制執行生 效法律文書的具體辦法。採取正確的執行措施,是搞好民事執行 的關鍵,是人民法院做好執行工作,保證生效法律文書實現重要手 段。它直接關係到被執行人的權利和合法利益,政策性強,影響較 大。強制執行的具體措施,取決於作為執行根據的法律文書所確 定的內容以及被執行人的財產狀况。所以,執行人員祇能依照法 定程序採取執行措施。2 .執行措施的種類A.查詢、凍結、劃撥被執行人的存款被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院 有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位査詢被執行人 的存款情况，有權凍結、劃撥被執行人的存款,但查詢、凍結、劃撥 存款不得超出被執行人應當履行義務的範圍。人民法院決定凍 結、劃撥存款,應當作出裁定,並發出協助執行通知書,銀行、信用 合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。B.扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院 262

有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但是應保留 被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時,應當作出裁定,並發出協助執行 通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務 的單位必須辦理。C.查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產人民法院查封、扣押財產時,被執行人是公民的,應當通知被 執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的, 應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影 響執行。被執行人員是公民的,其工作單位或者財產所在地的基 層組織應當派人參加。對被查封、扣押的財產,執行員必須造具淸單，由在場人簽名 或者蓋章後,交被執行人一分。被執行人是公民的,也可以交他的 成年家屬一份。被査封的財產，執行員可以指定被執行人負責保管。因被執 行人的過錯造成的損失,由被執行人承擔。財產被查封、扣押後，執行員應責令被執行人在指定期間履行 法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的,人民法院可以按 照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止 自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。D,強制交付法律文書指定的財物或者票證法律文書指定交付的財物或者票證,由執行員傳喚雙方當事 人當面交付,或者由執行員轉交,並由被交付人簽收。有關單位持有該項財產或者票證的,應當根據人民法院的協 助執行通知書轉交,並由被交付人簽收。有關公民持有該項財物或者票證的,人民法院通知其交出。 拒不交出的，強制執行。E.強制遷出房屋或者強制退出土地263

強制遷出房屋或者強制退出土地,由院長簽發公吿,責令被執 行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的,由執行員強制執 行。強制遷出房屋被搬出的財物,由人民法院派人運至指定處所, 交給被執行人。被執行人是公民的，也可交給他的成年家屬。因 拒絕接收而造成的損失,由被執行人承擔。F.強制執行法律文書中指定的行爲對判決、裁定和其他法律文書指定的行爲，被執行人未按執行 通知履行的，人民法院可以強制執行或者委託有關單位或者其他 人完成,費用由被執行人承擔。G.被執行人未按指定的期間履行給付金錢義務的,應加倍付 遲延履行期間的債務利息。五、執行中止和終結1 .執行中止執行中止,是指執行開始後，由於出現某種特殊情况,暫時停 止執行。執行中止是暫時性停止執行,造成中止的情况消失後,恢 復執行。根據中國大陸民事訴訟法第234條的規定,有下列情形之一 的,人民法院應當裁定中止執行：A.申請人表示可以延期執行的；B.案外人對執行標的提出確有理由的異議的；C.作爲一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或 者承擔義務的；D.作爲一方當事人的法人或者其他組織終止，尙未確定權利 義務承受人；E.人民法院認爲應當中止執行的其他情形。中止的情形消失後，恢復執行。2 .執行終結264

執行終結,是指執行開始後,由於出現某種特殊情况,執行程 序無法進行或沒有必要進行,從而結束執行程序,以後不再恢復的 一種制度，又稱執行終止。執行終結與執行中止的明顯區別在於:執行終結是執行程序 的結果,以後永不再恢復;而執行中止是執行程序的暫時停止,造 成中止的情况消失後，可以恢復執行程序。中國大陸民事訴訟法第235條規定,有下列情形之一的,人民 法院裁定終結執行：A,申請人撤銷申請的；B.據以執行的法律文書被撤銷的；C.作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行,又無義務承 擔人的；D.追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；E.作為被執行公民因生活困難無力償還借款，無收入來源又 喪失勞動能力的；F.人民法院認為應當終結執行的其他情形。人民法院中止和終結執行的裁定，送達當事人後立即生效。3 .執行回轉執行回轉,指的是在執行完畢後,由執行人員採取措施，恢復 執行開始前的原狀,稱執行回轉。執行主要是根據人民法院的判 決,故執行回轉也稱判決回轉。它是執行程序中的一種特殊現象, 是執行程序中的一項補救制度。執行回轉的原因：據以執行的法律文書被撤銷,便發生執行回轉。導致執行回 轉的情况如下：A.人民法院先行給付的裁定,因某種原因被上級人民法院宣 佈撤銷的；B.人民法院作出的判決書、裁定書或者調解書已經執行完 265

畢,依審判監督程序進行再審,原生效法律文書被本院或上級法院 撤銷的；C.其他已被人民法院執行完畢的法律文書，又被製作該項法 律文書的機關撤銷的。執行回轉的措施：執行回轉,由執行人員主動進行，或由撤銷法律文書的單位移 送執行,不必再由當事人申請執行。執行回轉的程序,仍然依照執 行程序。它實際上也是一種執行工作,祇不過是執行程序的當事 人的地位發生了互換。在發生執行回轉的情况出現後,人民法院和有關機關應當在 製作的新的判決、裁定或者其他新的法律文書中寫明，並確定相應 的執行措施，原申請人根據原法律文書執行所得到的財物,應返還 給原被執行人。原申請人拒不返還的，執行員應予強制執行。17.2澳門、香港、台灣的執行程序及比較一、澳門民事訴訟的執行程序根據澳門現行民事訴訟法典的規定,規範宣吿訴訟程序的規 定也適用於執行程序。如果債務是可選擇性的,而且選擇義務人時,法院應通知義務 人在一定期限內聲明其選擇爲何,如果義務人不聲明,則按債權人 的選擇來執行。如果債務之履行得根據某一條件的成就或取決於 債權人或第三人的某種給付，債權人在申請執行時,有義務證明該 項條件已經成就已履行該項給付。如果有關債務不明確或不可能存在,則不能予以執行。如果被執行人應支付的數額未明確時，申請執行人應在其執 行申請書中確定有關數額,祇要該數額是經過簡單計算即可。但 如果並非簡單計算就能得出確切數額時，申請執行人在其申請書 中分門別類地詳述確實的給付並盡量以淸晰方式表達其確定的執 266

行申請。被執行人可在法定期限內就執行申請進行答辯。如果不做任 何答辯,可據此認爲其應負申請執行人之申請書所指義務,法院得 命令執行。如果被執行人已作出簽辯,之後按宣吿程序中的簡易 程序處理。當債務的一部分已確立,另一部分仍未確定時，已確定的部分 可以立即執行。澳門的民事執行程序主要包含有：1 .對支付一定金額之執行；2 .對交付一定物的執行；3 .對提供一定作爲或不作爲的執行。除了宣吿程序和執行程序外，民事訴訟法還規定了一些特別 程序適用於一些特別案件。如有關禁治產與准禁治產之訴,終止 租賃之訴,贍養的特殊執行之訴,淸理財產之訴……等等訴訟的程 序,民事訴訟結構均有與之相適應的特別程序。在特別程序一章 中,規定了 18種特別的程序。二、香港的民事執行程序1 .按照香港的民事訴訟程序，一般是在敗訴一方的當事人不 履行義務時,勝訴一方的當事人向法庭提出申請,強制執行才能開 始。法庭一般不主動採取措施強制執行。就是說，在香港民事執 行的開始,是由於勝訴方向法庭提出申請而開始的。2 .在香港經最高法院、地方法院、小額錢債審裁處、勞資審裁 處判決、判令或判定付款,如果敗訴一方當事人不遵照辦理,勝訴 一方的當事人可以向法院申請發出封票，指示執達主任扣押被吿 的貨物及財產。扣押的財物價値應相等於應執行的數額加上執行 封票所需的費用。在執達主任進行扣押後,而敗訴人仍然不將款 項交到法庭時，執達主任便將安排將扣押物品公開拍賣。拍賣所 得在支付必須的法庭收費後,用來償還所欠款項。這是法律規定 267

強制執行的措施。3 .勝訴的一方當事人申請發出封票,判決、判令或判定是最高 法院作出的,應到最高法院登記處申請；判決、判令或判定是勞資審裁處或小額錢債審裁處以及地方 法院作出的,應到地方法院登記處申請。勝訴人到登記處應塡寫 申請表及標封表格,寫明敗訴人的正確地址、有關資料,以及追付 債務的數額等。然後必須繳付法庭封舖差費用按金和執達主任費 用。另外,勝訴人還須塡寫另外的表格，選擇執行的方式,還可以 預約時間,親自或者派代表陪同執達主任執行封票。這是申請發 出封票的具體程序。4 .執行封票的程序。執行封票時,執達主任將帶封舖差到被 吿（被執行人）的樓宇,如果他認為屋內的物品價値足以支付封票 所記載的數額和執行封票的估計費用,便將適量的物品扣押，列出 被扣押物品的淸單,交給封舖差一份副本。扣押的物品由封舖差 負責看守,以防止物品被非法轉移。根據香港的慣例,被吿人（被 執行人）有五個工作日的寬限期來淸償債務,如五日內債務仍不能 淸償的，執達主任便將扣押的物品拍賣。拍賣的價款將在扣除封 舖差費用及附帶開支後,用來償還判決所確定的應付款項。勝訴 人（申請執行）可以在法庭收到款項的14日後,到法庭會計處領取 款項。同時，香港法律又規定,查封敗訴人（被申請執行人）的財產 時,應以其價格足以淸償敗訴金額及査封費用為限。但查封時,應 該酌情保留敗訴人及其家屬必要的生活物品，敗訴人對於第三者 的債權,若是維持債務人及其家屬生活所必需的,沒有特殊命令不 得查封。三、台灣的民事執行程序台灣的民事執行程序在台灣的《強制執行法》作了規定，不是 包括在民事訴訟法典內。268

台灣的《強制執行法》於1940年公佈,計142條。曾於1945 年、1948年、1975年作了修正。台灣的民事執行程序主要內容如下：1.台灣強制執行的機關台灣《強制執行法》有明確規定。根據該法規定,民事強制執 行事務,由地方法院設民事執行處辦理,民事強制執行祇能由法院 進行。民事執行處設置專任推事和書記官辦理執行事務，事務比較 簡單的法院可由推事和書記官兼辦執行事務。2 .關於執行開始台灣民事強制執行依據債權人的申請而開始。關於假扣押、 假處分、假執行的裁判則可依職權開始執行。強制執行開始後，債務人死亡的,應對其遺產繼續強制執行。債權人申請強制執行的,應分別情况提出各級法院的判決正 本、筆錄正本、公證書、債權或抵押權證明等文件。3 .台灣對動產的執行措施台灣民事執行中對動產強制執行的方法:是採用查封拍賣或 變賣。關於查封動產的執行程序:查封動產由執行推事命書記官督 同執達員進行,查封的方法是標封、烙印或火漆印,必要時三者可 以併用。查封時遇有抗拒的，可以請警察協助查封。查封的效力 及於查封物的孳息。實施查封後，債務人就查封物所實施的轉移、 設定擔保或其他有礙執行效果的行爲，對於債權人不發生法律效 力。實施查封後，第三人未經執行法院允許而佔有查封物或爲其 他有礙執行效果的行爲，執行法院可以根據申請排除這些行爲。 查封時,應留供債務人及其家屬二個月生活所必需之物品。債務 人及其家屬所必需的衣服、寢具、餐具、職業上或敎育上所必需的 器具、物品不得查封，遺像、牌位、墓牌及其他祭祀、禮拜所內的物 269

件不得査封。查封時書記官應製作查封筆錄和查封物品淸單,查封筆錄應 記明下列事項：A.引起査封原因的權利；B.動產的所在地、種類、數量、品質及其他應記明的事項；C.債權人及債務人；D.查封年月日；E.査封動產的保管人；F.保管方法。查封的時間限制:根據台灣《強制執行法》規定,星期日或其他 休息日及日出前、日落後,不得實施查封的行爲，但有急迫情形經 執行推事許可的不在此限。台灣強制執行法規定,變賣動產,在拍賣期日前,執行處根據 債權人或債務人的申請,可以不經拍賣程序,將查封物的全部或一 部分予以變賣。對於易腐壞的査封物,執行處可以依職權將其不 經拍賣程序而變賣。關於拍賣動產,法律規定由執行推事命書記官督同執達員於 法院或不動產所在地進行,但執行處認爲適當時，可以委託拍賣行 拍賣。執行處應通知債權人及債務人於拍賣日期到場，無法通知 或屆時不到場的,不影響拍賣的進行。拍賣動產應由執行法院先 期公吿,公吿應張貼於執行法院及拍賣場所,如認爲必要或因債權 人、債務人申請,並可登載於公報或新聞報紙上。拍賣物賣得價 金,扣除強制執行費用,應將餘額交付債權人,其餘額超過債權人 應受償數額的,應將超過數額交付債務人。4 .台灣對不動產的執行台灣對不動產強制執行的方法:是採用查封、拍賣、強制管理 等方法。台灣査封不動產的程序:法律規定查封不動產由執行推事命 270

書記官督同執達員執行。査封的方法是揭示、封閉、追繳契據。查 封時書記官應製作查封筆錄。已查封的不動產,執行法院可以允 許債務人在必要範圍內管理、使用。台灣拍賣不動產的程序:法律規定拍賣不動產應由執行法院 先期公吿。公吿應記明的事項如下:不動產的所在地、種類及其他 事項;拍賣的原因、日期及場所;拍賣最低價額;交付價金的期限; 閱覽查封筆錄的處所及日時。拍賣期日距公吿之日不得少於14 天。不動產經二次減價拍賣而未拍定，債權人不願承受或依法不 得承受時,應強制管理。強制管理中,可以根據債權人或債務人申 請再減價或再估價拍賣。拍賣不動產,買受人繳足價金後,執行法院應發給權利轉移證 書及其他書據。5 .對其他財產的強制執行台灣《強制執行法》規定,債務人對第三人金錢債權的執行,執 行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分,並禁止第三人向 債務人淸償。執行法院可以命令准許債權人收取,或者將該債務 轉移給債權人,也可以命令第三人向執行法院支付,由執行法院轉 給債權人。債務人基於債權或物權請求第三人交付或轉移動產或不動產 權利的執行,執行法院除了應以命令禁止債務人處分外,並應禁止 第三人交付或轉移。如認為適當時，可以命令第三人將該動產或 不動產交於執行法院，依照關於動產或不動產執行的規定執行。對於上述財產權之外的財產權執行時,准用上述辦法。執行 法院並可以根據情况將財產讓與或管理，而讓與價或管理收益淸 償債權人。6 .台灣關於行為和不行為請求權的執行債務人應為一定行為而不為的,執行法院可以以債務人的費 271

用，讓第三人代爲履行。代爲履行的費用數額,由執行法院酌定, 命令債務人預付,必要時可以讓鑒定人鑒定其數額。債務人應爲一定行爲屬於他人不能代爲履行的行爲而債務人 不履行的，執行法院可以確定債務人履行期間及逾期不履行所應 賠償損失的數額,向債務人宣佈,並可處以債務人1000元以下的 過怠金。四、中國大陸與澳門、香港、台灣民事強制執行程序比較關於民事強制執行程序制度,中國大陸法律規定,與澳門、香 港、台灣的法律規定，存在着許多共同點，但各自也有不同的特點。它們的共同點主要表現如下：1 .在民事訴訟中,爲了保證法院生效裁判的實現，保障權利人 權利的實現,中國大陸法律與澳門、香港、台灣的法律,均規定民事 強制執行的程序和制度；2 .無論是中國大陸的法律,或者澳門、香港、台灣的法律,均明 確規定權利人（勝訴方）要求法院採取強制執行措施,必須以書面 形式向執行法院提出書面申請；3 .向法院申請強制執行,必須是法院製作的法律文書即判決 書、裁定書、決定書等已經發生法律效力,或者法律規定由法院執 行的其他法律文書。這就是通常所說的執行根據；4 .無論是中國大陸法院或者澳門、香港、台灣法院，所採取的 強制執行措施、方法、手段,爲法律所明確規定。對財產的執行措 施,都規定有査封、凍結、扣押、變賣、拍賣等強制執行手段和措施。 對作爲或不作爲的強制執行，法律皆有明文規定；5 .無論是中國大陸法院，還是澳門、香港、台灣法院,均設置強 制執行的機構和人員，專門負責強制執行工作。它們的不同特點主要表現如下：1 .中國大陸民事訴訟法第三編專門規定執行程序制度,該法 第227條規定,被執行人不履行法律文書確定的義務,並隱匿財產 272

的,人民法院有權發出搜查令,對被執行人及其住所或者財產隱匿 地進行搜査。採取前款措施,由院長簽發搜查令。這就是說中國大陸民事強制執行,除一般規定外,還有搜査令 之規定。它對解決財產被隱匿造成執行難問題發揮很好作用。2 .台灣的民事執行程序制度,不是在民事訴訟法典中作出規 定,而是採用單獨法規形式作出規定,即《強制執行法》,對執行程 序作出專門規定,這也是比較突出的特點。3 .在澳門的民事執行程序中,有一點比較突出的規定,即被執 行人可在法定期限內就執行申請進行答辯。如果不做任何答辯, 可據此認爲其應負申請執行人之申請所指義務,法院得命令執行。 如果被執行人已作出答辯,之後按宣吿程序中的簡易程序處理。4 .在香港法律規定執行程序最突出一點是經最高法院、地方 法院、小額錢債審裁處、勞資審裁處判決、判令或判定付款,如果敗 訴人不遵照辦理,勝訴人可以向法院申請發出封票。勝訴人申請發出封票，判決、判令或判定是最高法院作出的, 應到最高法院登記處申請;判決、判令或判定是勞資審裁處或小額 錢債審裁處以及地方法院作出的,應到地方法院登記處申請。273

第十八章涉外民事訴訟程序比較18.1 中國大陸的涉外民事訴訟程序的特別規定一、涉外民事訴訟程序的一般原則涉外民事訴訟程序的一般原則,是指對涉外民事訴訟有指導 意義和必須遵守的準則。中國涉外民事訴訟的一般原則,是由國家主權原則和中國大 陸民事訴訟法基本原則引伸出來的。主權是一個國家的最高權 力。人民法院行使審判權,審理涉外民事案件,是由國家的主權決 定的。可見，主權原則是涉外民事訴訟程序特別規定的核心原則。 中國大陸民事訴訟法第四編第二十四章規定一般原則，主要包括: 特別規定優於一般規定的原則；同等原則；對等原則；信守國際條 約原則；司法豁免權原則；適用中國語言文字的原則；委託中國律 師代理訴訟原則。1 .特別規定優於一般規定的原則中國大陸民事訴訟法第237條規定:“在中華人民共和國領域 內進行涉外民事訴訟,適用本編規定。本編沒有規定的,適用本法 其他有關規定。”這條法律規定說明兩個問題:其一,外國人、無國 籍人、外國企業和組織在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，要 適用中國民事訴訟法;其二，審理外國人、無國籍人、外國企業和組 織在中華人民共和國領域內進行的民事訴訟,要適用涉外民事訴 訟程序的特別規定。祇有在沒有特別規定的情况下,才適用民事 訴訟法其他有關規定。這就是說，特別規定優於一般規定。2 .同等原則和對等原則中國大陸民事訴訟法第五條規定:“外國人、無國籍人、外國企 274

業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和 其他組織有同等的訴訟權利義務。”“外國法院對中華人民共和國 公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的,中華人民共和 國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利，實行對等原 則。”3 .信守國際條約原則中國大陸民事訴訟法第238條規定:“中華人民共和國締結或 者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定， 但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”凡是中國締結或者參加 的國際條約,如果該國際條約同中國民事訴訟法有不同規定的,中 國人民法院在審理涉外民事案件時，應當適用該國際條約的規定。 但是,中國在締結或者參加國際條約時,聲明保留的條款除外，人 民法院對中國聲明保留的條款不能適用，仍應根據中國的法律辦 理。中國一貫遵守締結或者參加的國際條約,按照它的規定,處理 涉外民事案件。中國在涉外民事訴訟中，一貫遵守諾言,確保條 約、協定的實施。在這方面，中國在國際上享有崇高的威望。4 .司法豁免權原則司法豁免權,是指一國、國際組織派駐在他國的外交代表,免 受駐在國的刑事和民事的管轄。中國大陸民事訴訟法第239條規 定:“對享有外交特權與豁免的外國人，外國組織或者國際組織提 起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共 和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。”司法豁免權原先祇適用於外交代表，後來擴大到國家的組織、 國際組織。根據1961年《維也納外交關係公約》之規定,外交特權 （包括司法豁免權）也適用於與外交代表居住在一起的家屬。但使 館行政、業務和技術人員及其家屬,除因執行公務行爲外,不享有 司法豁免權。至於外國領事及其他與外交工作有關的工作人員， 某些國際組織及其工作人員,祇有在條約或者按照互惠原則,經駐 275

在國法律規定的,才享有這一特權。在國外進行活動的國家元首、 政府首腦和其他高級政府官員，以及出席國際會議、執行特定外交 任務或者參加典禮活動的外交代表，享有司法轄免權。民事司法豁免權與刑事豁免權有所不同。刑事司法豁免權是 完全的，外交代表即使觸犯了駐在國的刑律,也不受駐在國的司法 管轄。而民事訴訟的司法豁免權是不完全的,具體表現如下:享有 司法豁免權的人向駐在國法院提起訴訟,而引起對方當事人反訴 的，不再享有司法豁免權;派出外交代表的國家或國際組織,明確 表示放棄司法豁免權的，不再享有司法豁免權;享有司法豁免權的 人,從事與外交職務無關的行爲引起民事糾紛的,不享有司法豁免 權。根據1961年《維也納外交關係公約》及1963年《維也納領事 公約》的規定，有下列情形的,不享有司法豁免權:A.享有司法豁 免權的人,超出職務範圍從事商業活動而引起的民事糾紛。B.享 有司法豁免權的人，在沒有表明自己身份的情况下訂立合同而引 起的糾紛。C.享有司法豁免權的人，作爲遺囑繼承人、管理人或 者遺囑執行人而與他人發生繼承糾紛。D.享有司法豁免權的人, 因自己的不動產與他人發生民事糾紛的。E.享有司法豁免權的 人，因爲他們的交通工具肇事而引起民事糾紛的,不享有司法豁免 權。《中華人民共和國外交特權與豁免條例》中規定,外交代表享 有民事管轄豁免權。但外交代表以個人身份進行的遺囑繼承訴 訟,不受司法豁免權的限制；外交代表如果主動提起訴訟,對與本 訴直接有關的反訴,不得援用管轄豁免。除以上情况外,外交代表 免受強制執行；外交代表沒有以證人身份作證的義務。5 .適用中國語言文字的原則中國大陸民事訴訟法第240條規定:“人民法院審理涉外民事 案件,應使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供 翻譯的，可以提供,費用由當事人承擔。”人民法院審理涉外民事案 276

件，使用中國通用的語言、文字。這是關係到國家主權和尊嚴的問 題。中國法律規定，當事人要求提供翻譯的，可以提供。它不僅是 為了保證當事人的訴訟權利,也是審理案件所必須的。但是,翻譯 費用應當由當事人負擔。6 .委託中國律師代理訴訟原則中國大陸民事訴訟法第241條規定:“外國人、無國籍人、外國 企業和組織在人民法院起訴、應訴,需要委託律師代理訴訟的,必 須委託中華人民共和國的律師。”律師制度是國家司法制度的組成 部分。一個國家的司法制度，祇適用於本國，不適用於外國。為了 維護國家主權，我們不允許外國律師在人民法院進行訴訟活動。 中國律師通曉中國法律,有利於保護當事人的合法權益。中國大陸民事訴訟法第242條規定:“在中華人民共和國領域 內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委託中華人民共 和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或 者託交的授權委託書,應當經所在國公證機關證明,並經中華人民 共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國 訂立的有關條約中規定的證明手續後,才具有效力。”二、涉外民事訴訟的管轄對外長期實行開放政策是中國的國策,隨着中國經濟的發展， 對外經濟、民事交往的增多，涉外民事、經濟糾紛案件必然相應增 加。為了保障人民法院依法獨立行使審判權,為了便於人民法院 對受理涉外民事、經濟糾紛案件的分工，也為了便於外國當事人進 行訴訟活動,依法保護當事人的合法民事權利、經濟權益,明確規 定涉外案件的管轄是很有必要的。《中華人民共和國民事訴訟法》 第四編第25章對涉外民事案件、經濟糾紛案件的管轄作了專章規 定。本專對涉外民事訴訟的地域管轄、協議管轄、專屬管轄作了規 定。A.涉外民事訴訟的地域管轄277

《中華人民共和國民事訴訟法》第243條規定:“因合同糾紛或 者其他財產權益糾紛,對在中華人民共和國領域內沒有住所的被 吿提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行, 或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內,或者被吿在中華人民 共和國領域內有可供扣押的財產，或者被吿在中華人民共和國領 域內設有代表機構，可由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所 在地、可供扣押財產所在地、侵權行爲地或者代表機構住所地人民 法院管轄。”本條法律規定,以訴訟標的所在地或引起法律關係變 更、消滅的法律事實所在地爲標準,確定管轄法院,屬於特殊地域 管轄。根據中國大陸民事訴訟法規定，同一訴訟,兩個或兩個以上 人民法院都可以管轄的,各該人民法院都有管轄權。根據中國大 陸民事訴訟法第35條的規定,兩個以上人民法院都有管轄權的訴 訟，原吿可以向其中一個人民法院起訴;原吿向兩個以上有管轄權 的人民法院起訴的,由最先立案的法院管轄。B.涉外民事訴訟的協議管轄《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定:"涉外合同或者 涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際 聯繫的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國法院管轄的,不得 違反本法關於級別管轄和專屬管轄的規定。”各國民事訴訟法典一 般都承認協議管轄,中國大陸民事訴訟法也規定協議管轄。中國對涉外民事訴訟的協議管轄的規定有明示協議管轄和默 示協議管轄兩種。根據第244條的規定,明示協議管轄，在當事人 雙方協商一致下,以書面約定爲形式。明示協議管轄必須符合如 下條件:當事人協議選擇管轄法院必須以書面形式，口頭協議無 效;協議的當事人雙方必須是涉外合同或涉外財產權益糾紛的當 事人;當事人的協議不得違反中國法律關於級別管轄和專屬管轄 的規定，選擇的管轄法院必須在與爭議有實際聯繫的地點。中國大陸民事訴訟法第245條規定:“涉外民事訴訟的被吿對278

人民法院管轄不提出異議,並應訴答辯的,視爲承認該人民法院爲 有管轄權的法院”。本條法律就是對管轄權的承認,也是對默示協 議管轄的規定,它是指祇要被吿對人民法院管轄不提異議,並已應 訴答辯，就是同意了原吿選擇起訴的法院有管轄權。默示協議管 轄,不以書面協議爲有效條件,而是以被吿的應訴行爲，視爲同意 原吿提出協議管轄的法院有管轄權。C.專屬管轄《中華人民共和國民事訴訟法》第246條規定:“因在中華人民 共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外 合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共 和國人民法院管轄。”本條法律規定的是專屬管轄,祇能由中國的 人民法院管轄,別國法院對此不能行使管轄權。三、涉外民事訴訟的送達與期間涉外民事訴訟的送達：涉外民事訴訟中的送達,是指人民法院依照法定程序方式,把 訴訟文書送達涉外案件當事人或其他訴訟參與人的行爲。訴訟文 書送達的目的,在於將訴訟文書及時送達當事人,維護當事人的訴 訟權利，保證涉外民事案件審判活動的順利進行。根據受送達人 居住在國外的特點,以及涉外送達的特殊性,《中華人民共和國民 事訴訟法》第247條對送達的方式作了特別規定。人民法院對在 中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以採 用下列方式：A.依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參 加的國際條約中規定的方式送達；B.通過外交途徑送達；C.對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華人 民共和國駐受送達人所在國的使領館代爲送達；D.向受達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；279

E.向受送人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者 有權受送達的分支機構、業務代辦人送達；F.受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達, 自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回,但根據各種情况足以 認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；G.不能用上述方式送達的，公吿送達，自公吿之日起滿六個 月，即視為送達。涉外民事訴訟的期間涉外民事訴訟的期間,是指人民法院、涉外民事案件當事人和 其他訴訟參與人完成某種訴訟行為的期限和期日。《中華人民共 和國民事訴訟法》從涉外民事案件的特點出發，對期間作了特別規 定。這是為了保障涉外民事案件當事人平等地行使訴訟權利，保 證涉外民事訴訟程序順利進行而作的特別規定,其內容如下：被吿在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將 起訴狀副本送達被吿,並通知被吿在收到起訴狀副本後30日內提 出答辯狀。被吿申請延期的，是否准許，由人民法院決定。在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人 民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提 起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本後,應當在30日內提出答辯 狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期 的，是否准許,由人民法院決定。人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第135條、第 159條規定的限制。四、涉外民事訴訟的財產保全涉外民事訴訟財產保全,是指人民法院對於可能因當事人一 方的行為或其他原因，使判決不能執行或者難以執行的涉外民事 案件，依據當事人的申請作出裁定,對與本案有關的財產進行査 封、扣押、凍結等保全措施。它是保護當事人合法權益和保障涉外 280

民事訴訟正常進行的臨時性強制手段。因爲在涉外民事訴訟中， 由於有的當事人居住在國外或者爭議財產在國外，採取財產保全 措施,有利於保障判決的順利執行。中國大陸民事訴訟法對涉外民事訴訟財產保全的規定如下：（一）涉外民事訴訟財產保全的申請《中華人民共和國民事訴訟法》第251條規定:“當事人依照本 法第92條的規定可以向人民法院申請財產保全”。“利害關係人 依照本法第93條的規定可以在起訴前向人民法院申請財產保 全。”根據本條法律的規定,涉外民事訴訟的財產保全包括兩種:一 種是訴訟中的財產保全;另一種是訴前財產保全。涉外民事訴訟中的財產保全,必須由當事人申請,不能由人民 法院依職權主動採取財產保全措施。因此,涉外民事訴訟案件當 事人應當在起訴時或者起訴前向受訴人民法院提出財產保全的申 請,由人民法院作出財產保全的裁定。（二）涉外民事訴訟財產保全的解除《中華人民共和國民事訴訟法》第252條規定:“人民法院裁定 准許訴訟前財產保全後,申請人應當在30日內提起訴訟。逾期不 起訴的,人民法院應當解除財產保全”。第253條規定:“人民法院 裁定准許財產保全後,被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財 產保全。”第254條規定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請 人因財產保全所遭受的損失。”根據以上三條法律的規定,涉外民 事訴訟財產保全的解除有下列幾種情况：A.申請訴前保全的，申請人逾期不起訴,人民法院依法解除 財產保全。這是法律規定對訴前保全申請人起訴期間加以限制,以防因 申請訴前保全而長期不提起訴訟，造成被申請人不必要的經濟損 失。這一規定，是對被申請人的利益進行保護。B.被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。281

在涉外民事訴訟中,被申請人提供擔保的，人民法院應當解除 財產保全。如果被申請人不提供擔保的，人民法院作出准予財產 保全的裁定後,即發生法律效力,並開始執行。C.當事人或者利害關係人的申請有錯誤,人民法院應當解除 財產保全。同時，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的 損失。D.涉外民事案件已審理終結,繼續進行財產保全已無必要， 應當解除財產保全。人民法院解除財產保全的命令由執行員執行。（三）對涉外民事案件實行財產保全的監督《中華人民共和國民事訴訟法》第255條規定:“人民法院決定 保全的財產需要監督的,應當通知有關單位負責監督，費用由被申 請人承擔。”五、涉外仲裁和司法協助（一）涉外仲裁涉外仲裁,是指對涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的合同糾 紛,涉外仲裁機構，依法接受當事人雙方的申請或仲裁協議,按涉 外仲裁程序審理並作出仲裁裁決。涉外仲裁的主要特點:A.當事 人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議。雙方當事 人自願將爭議交討仲裁機構仲裁;B.當事人可以自己選擇仲裁 員;C.仲裁裁決具有法律上的強制力。中國處理涉外仲裁的機構是中國國際貿易促進委員會中的對 外經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。中國對外經濟貿易仲 裁委員會受理如下案件:A.對外貿易合同和交易中發生的爭議, 包括由於有關商品的運輸、保險、保管等方面發生的爭議;B.有關 中外合資經營企業、外商來華投資建廠、中外銀行信貸等各種對外 經濟合作方面所發生的爭議。中國海事仲裁委員會受理如下案 件:A.關於海上救助報酬的爭議;B.關於海上船舶碰撞所發生的 282

爭議;C.關於海上船舶租賃業務、海上船舶的代理業務和根據合 同、提單或者其他運輸文件而辦理的海上運輸業務以及海上保險 所發生的爭議和其他海上爭議。中國涉外仲裁必須遵守以下三個原則:A.獨立自主原則;B. 平等互利原則;C.參照國際慣例原則。涉外仲裁的受理和審理：《中華人民共和國民事訴訟法》第257條第1款規定:“涉外經 濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款 或者事後達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構 或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。”涉外仲 裁機構受理爭議案件的根據是仲裁協議。凡訂有仲裁條款或協 議，其爭議不得再向人民法院起訴。第257條第2款規定:“當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或 者事後沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院起訴。”法律明 確規定了仲裁機構和人民法院在受理涉外合同爭議案件的分工標 準,劃分了中國涉外仲裁機構和人民法院對涉外合同糾紛的管轄。凡訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議的涉外合同糾紛 案件，當事人向中國涉外仲裁機構申請仲裁的，應當依法予以受 理。根據中國涉外仲裁規則,仲裁庭審理案件一般是公開進行。 如果有當事人一方或雙方申請不公開的，仲裁庭可以決定不公開 進行。案件審理的日期,由仲裁委員會主席和首席仲裁員或者獨 任仲裁員商定,並應及時將決定和其他要求通知雙方當事人。審 理的地點一般在仲裁委員會所在地，根據需要經仲裁委員會許何, 也可以在中華人民共和國領域的其他地方進行。仲裁處開庭時,當事人可以親自參加,也可以委託中國公民或 外國公民作為代理人參加。委託代理人應按照中國大陸民事訴訟 法第242條的規定，向仲裁委員會提供有效力的委託書。根據仲 283

裁協議,雙方當事人或者其代理人都有出庭的義務。在開庭時,申 訴人可以重申請求，被訴人可以反駁或反訴。雙方當事人均有爲 自己主張提供證據的義務。爲明確專門性問題，仲裁庭可以向專 家或其他人咨詢。仲裁庭的仲裁裁決,實行少數服從多數的原則。 裁決結果應在審理終結時當庭向當事人宣讀。裁決書在宣讀後 15日內送達雙方當事人。涉外仲裁中的財產保全：財產保全是指在仲裁程序開始到作出仲裁裁決前，對有關當 事人的財產採取的一種臨時性強制措施。例如，扣押或凍結當事 人的財產。對有些貨物不宜久藏的,可先行變賣。目的是保護當 事人的合法權利,防止當事人一方在仲裁期間乘機變賣。轉移財 產,保證仲裁裁決生效後的順利執行。《中華人民共和國民事訴訟 法》第258條規定:“當事人申請採取財產保全的,中華人民共和國 的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者 財產所在地的中級人民法院裁定。”涉外仲裁裁決的執行：涉外仲裁裁決是終局裁決，具有與法院生效判決同等的法律 效力。當事人應當依照裁決規定的內容和期限自動履行。有義務 一方的當事人逾期不履行的,有權利一方當事人，可以根據《中華 人民共和國民事訴訟法》第259條的規定，申請執行。即“經中華 人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院起訴。 一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所 地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。”如果需要到外國去 執行的，由人民法院根據中國締結或者參加的國際條約或雙邊協 定，委託外國法院協助執行。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第260條規定,對中華人 民共和國涉外仲裁機構作出的裁決,被申請人提出證據證明仲裁 裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不 284

予執行：A.當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事後沒有達成書 面仲裁協議的；B.被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知, 或者由於其他不屬於被申請人員負責的原因未能陳述意見的；C.仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的；D.裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲 裁的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執 行。根據中國大陸民事訴訟法第261條規定:"仲裁裁決被人民法 院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重 新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。”（二）司法協助涉外民事訴訟中的司法協助,是指不同國家的法院之間,在審 理民事案件時，根據締結或者參加的國際條約、協定或兩國簽訂的 司法協定,相互代爲履行某些訴訟行爲,如送達訴訟文書、傳詢證 人、調査證據、委託執行等行爲。司法協助包括:一般司法協助和 對外國法院判決的承認和執行（亦稱特別司法協助。）一般司法協助：一般司法協助,是指兩國法院之間,互相委託代爲一定的法律 行爲，例如，代爲詢問證人或鑒定人、調查證據、送達訴訟文書等行 爲。一般司法協助，必須由法院提出，其他機關、團體或當事人無 權要求協助。外國法院要求我國法院協助，也必須符合中國民事 訴訟法的有關規定。中國民事訴訟法第262條規定:“根據中華人 民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院 和外國法院可以相互請求代爲送達文書、調査取證以及進行其他 訴訟行爲。”“外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的 主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。”285

根據上述規定,人民法院與外國法院進行一般司法協助必須 符合下列的前提和條件:A.中國和外國締結或參加了有關國際條 約，或者按互惠原則存在着事實上的互惠關係;B.外國法院請求 協助的事項不能有損於中國的主權、安全或者社會公共利益;C. 司法協助的請求應當是外國法院提出的，外國的其他機關或當事 人不能直接請求中國法院進行司法協助。關於司法協助的途徑問題,中國大陸民事訴訟法第263條規 定:“請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參 加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關係的,通過外交途徑 進行。”“外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文 書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,並不得採取強 制措施。”“除前款規定的情况外，未經中華人民共和國主管機關准 許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文 書、調査取證。”根據本條法律的規定,請求和提供司法協助的途徑 槪括如下:A.按照中國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進 行;B.根據互惠原則,通過外交途徑進行;C.外國駐華使領館直接 向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國法 律,並不得採取強制措施。未經中國主管機關准許,任何外國機關或者個人不得在中國 領域內送達文書、調查取證。《中華人民共和國民事訴訟法》第264條規定:“外國法院請求 人民法院提供司法協助的請求文書及其所附文件，應當附有中文 譯本或者國際條約規定的其他文字本。”“人民法院請求外國法院 提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或 者國際條約規定的其他文字文本。”關於司法協助的程序,中國大陸民事訴訟法第265條規定: “人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進 行。外國法院請求採用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方 286

式進行，但請求採用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。”特別司法協助：特別司法協助，是指兩國法院互相承認、執行外國法院委託的 判決、裁定的訴訟行爲。承認,是從程序上解決外國法院的判決在 中國的法律效力問題;執行，是解決當事人民事權利的實現問題。 中國大陸民事訴訟法第266條第1款規定:“人民法院作出的發生 法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共 和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的 外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和 國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國 法院承認和執行。”第267條規定:“外國法院作出的發生法律效力 的判決、裁定,需要中國人民共和國人民法院承認和執行的,可以 由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中華人民法院申請承 認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或 者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認 和執行。”第268條規定:“人民法院對申請或者請求承認和執行的 外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國 締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查後,認爲不 違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公 共利益的，裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的 有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主 權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。”根據上述三條法律的規定,人民法院對外國法院作出的發生 效力的判決、裁定的承認和執行,必須符合三個前提二個條件。三 個前提是:A.外國法院所在國與中國締結或者參加有關國際條 約,或者雙方國家都按照互惠原則,互相提供司法協助;B.人民法 院或者外國法院作出的判決、裁定，必須是發生法律效力的;C.對 於人民法院和外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的司法 287

協助的請求和提供，必須是由當事人直接向有管轄權的人民法院 或者外國法院提出請求,或者是由人民法院或外國法院提出請求。 我們必須指出，中國請求外國法院對人民法院作出的發生法律效 力的判決、裁定予以承認和執行,也要符合這三個前提。二個條件是:A.不違反中國法律的基本準則;B.不違反中國 國家主權、安全、社會公共利益。人民法院經審查後,符合三個前提、兩個條件的,則以裁定的 形式承認其效力,需要執行的,發出執行令,並按中國大陸民事訴 訟法規定的執行程序執行。否則，不予承認和執行。（三）對國外仲裁機構裁決的承認和執行《中華人民共和國民事訴訟法》第266條第2款規定:“中華人 民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人 請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域 內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。” 第269條規定:"外國仲裁機構的裁決,需要中華人民共和國人民 法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其 財產所在地的中級人民法院申請,人民法院應當依照中華人民共 和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。”人民法院對外國仲裁機構裁決的承認和執行,應當根據三個 前提、二個案件進行審查，但仲裁裁決的司法協助的申請,必須由 當事人向有管轄權的法院提出，即被執行人住所地或者財產所在 地的中級人民法院申請。當事人對中國仲裁機構生效的裁決，申請外國法院承認和執 行,按外國法院所在國法律辦理。18.2澳門、香港、台簿的涉外民事訴訟程序及比較一、澳門民事訴訟法本地化的進程未完成目前未設立涉外民事訴訟程序的特別規定,不像中國大陸民 288

事訴訟法那樣,設立專編的特別規定,這是不同的特點。但是，根據葡國《民事訴訟法典》的規定，對外國法院判決,應 當根據該法典第1096條規定，由法院依職權查核,對外國法院判 決進行審查及確認。同時,對外國法院判決，進行實質根由的審 查。在審查外國判決方面,法律規定了形式審查原則和對案件根 由的審查。二、香港承認和執行的外國法院判決根據香港有關法規之規定，香港承認和執行以下國家、地區的 法院判決:澳洲首都地區、新南威爾斯、杜省、維多利亞省、百慕達、 銀蘭、馬來西亞、新西蘭、沙勞越、沙巴及婆羅乃、新加坡。三、台灣的涉外民事訴訟程序台灣有《外國法院委託事件協助法》，作為單獨法規於1963年 4月25日公佈實施，該法共計九條。根據該法之規定,台灣法院受外國法院委託協助民事或刑事 事件,有條約或法律特別規定的,按照條約或法律的特別規定辦 理，條約或法律沒有特別規定的,則適用《外國法院委託事件協助 法》，但適用該法時,以不與台灣現行法令相抵觸為限,不然的話, 不予協助。外國法院委託事件的轉送,應以書面形式由外交機關進行。 委託法院所屬國應聲明台灣法院如遇有相同或類似事件須委託代 辦時,應進行同等的協助。法院受委託送達民事訴訟文書,應當依照台灣民事訴訟法關 於送達的規定辦理，委託送達應在委託書內詳細載明受送達人的 姓名、國籍及其住所、居所或事務所、營業所。台灣法院受委託調查民事訴訟證據,應依照委託的宗旨,按照 民事訴訟法關於調查證據的規定進行辦理。委託調査證據，應在 委託書內詳細載明訴訟當事人的姓名、證據的種類、營業所及其應 增加調查的事項。289

委託事件的委託書及其他有關文件,如果是外國文字時,應附 有中文譯本,並應註明譯本與原本符合無誤。關於送達或調查的費用,民事案件依台灣有關徵收費用的法 令辦理,由委託法院所屬國償還。中國大陸及澳門、香港、台灣關於涉外民事訴訟程序,我們認 爲有其相同點，也存有不同之特點。相同點主要表現爲無論中國 大陸，還是澳門、香港、台灣,在民事訴訟中,都會涉及涉外民事訴 訟程序有關問題,例如,相互委託送達、調査證據、協助執行等問 題。涉及到對外國法院判決的審查和確認等問題,並且在相關法 律作出規定。其不同特點表現如下：A.中國大陸民事訴訟法,用專編規定了涉外民事訴訟程序的 特別規定,內容比較系統、全面。澳門未見有涉外民事訴訟程序的 特別規定,有待民事訴訟法本地化進程中,進一步明確。但葡國 《民事訴訟法典》關於對外國的判決的審査和確認,法律作了明確 的規定。B.香港在民事訴訟方面，關於涉外民事訴訟方面,明確規定 承認和執行一些國家、地區法院的判決。也沒有像中國大陸民事 訴訟法那樣,對涉外民事訴訟程序作專篇的特別規定。C.台灣是在《外國法院委託事件協助法》中，對涉外民事訴訟 程序作了具體規定,包括:協助的原則,委託事件的轉送、形式和途 徑;委託調査民事訴訟證據的程序，委託書應附有中文譯本以及委 託費用的負擔等作了具體規定。這些規定，採用單獨的法規即《外 國法院委託事件協助法》作規定，而不是在民事訴訟法內作專編規 定。290

後記僅以此書獻給全中國同胞，包括中國大陸同胞、香港同胞、澳 門同胞、台灣同胞和海外僑胞。祝願全中國所有同胞正確運用《民 事訴訟法》規定的法律手段，擁護自己的民事訴訟權利和民事實體 權益。正確運用法律,公正、完滿解決可能發生的婚姻家庭糾紛, 財產糾紛,遺產繼承糾紛,房屋糾紛,損害賠償糾紛,經濟合同糾 紛,商標、專利糾紛，債務糾紛，買賣、借貸糾紛,山林、水利糾紛等, 依法維護自己的人身權利和財產權益。僅以此書作爲澳門1999年12月20日回歸祖國喜慶的獻禮。 祝願澳門繁榮昌盛,事業發達。祝願澳門同胞安居樂業,生活美滿 幸福。本書的撰稿和出版,得到澳門基金會領導和專家大力支持,作 者在此表示感謝。作者在撰寫本書和收集有關法律資料的過程 中,曾得到澳門立法辦公室領導和專家、澳門翻譯辦公室領導和專 家、澳門大學領導和敎授、香港大學領導和敎授，新華社澳門分社 領導和專家等的支持，作者在此表示感謝。由於篇幅所限,本書對有些法律內容未能作詳細地表述,且作 者水平有限，缺點與錯誤難免,請讀者諒解。待澳門法律本地化進 一步實現,1999年澳門自己的《民事訴訟法》正式頒佈實施後，作 者樂意與澳門基金會合作，對本書作必要的補充與修正。黃雙全教授1998年11月24日291

附錄一、中華人民共和國民事訴訟法第一編總則第一章任務、適用範圍和基本原則第一條中華人民共和國民事訴訟法以憲法為根據，結合中 國民事審判工作的經驗和實際情况制定。第二條中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人 行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分淸是非,正確適用法律, 及時審理民事案件,確認民事權利義務關係,制裁民事違法行為, 保護當事人的合法權益,敎育公民自覺遵守法律,維護社會秩序、 經濟秩序,保障社會主義建設事業順利進行。第三條人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以 及他們相互之間因財產關係和人身關係提起的民事訴訟，適用本 法的規定。第四條凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵 守本法。第五條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起 訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟 權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴 訟權利加以限制的,中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和 組織的民事訴訟權利,實行對等原則。第六條民事案件的審判權由人民法院行使。292

人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判，不受行政 機關、社會團體和個人的干涉。第七條 人民法院審理民事案件，必須以事實爲根據，以法律 爲準繩。第八條民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理 民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利，對當事人在適用 法律上一律平等。第九條人民法院審理民事案件，應當根據自願和合法的原 則進行調解;調解不成的,應當及時判決。第十條人民法院審理民事案件，依照法律規定實行合議、迴 避、公開審判和兩審終審制度。第十一條各民族公民都有用本民族語言、文字進行民事訴 訟的權利。在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區,人民法院應當 用當地民族通用的語言、文字進行審理和發佈法律文書。人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參 與人提供翻譯。第十二條人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辦論。第十三條當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事 權利和訴訟權利。第十四條人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。第十五條機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體 或者個人民事權益的行爲，可以支持受損害的單位或者個人向人 民法院起訴。第十六條人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法 院指導下,調解民間糾紛的群衆性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自願原則進行調解。當 事人對調解達成的協議應當履行;不願調解、調解不成或者反悔 293

的，可以向人民法院起訴。人民調解委員會調解民間糾紛,如有違背法律的,人民法院應 當予以糾正。第十七條民族自治地方的人民代表大會根據憲法和本法的 原則,結合當地民族的具體情况,可以制定變通或者補充的規定。 自治區的規定，報全國人民代表大會常務委員會批准。自治州、自 治縣的規定，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准,並 報全國人民代表大會常務委員會備案。第二章管轄第一節級別管轄第十八條基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有 規定的除外。第十九條中級人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本轄區有重大影響的案件；（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。第二十條高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審 民事案件。第二十一條最高人民法院管轄下列第一審民事案件：（一）在全國有重大影響的案件；（二）認爲應當由本院審理的案件。第二節地域管轄第二十二條對公民提起的民事訴訟,由被吿住所地人民法 294

院管轄;被吿住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法 院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被吿住所地人民法 院管轄。同一訴訟的幾個被吿住所地、經常居住地在兩個以上人民法 院轄區的,各該人民法院都有管轄權。第二十三條下列民事訴訟，由原吿住所地人民法院管轄;原 吿住所地與經常居住地不一致的，由原吿經常居住地人民法院管 轄：（一）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份 關係的訴訟；（二）對下落不明或者宣吿失蹤的人提起的有關身份關係的訴 訟；（三）對被勞動敎養的人提起的訴訟；（四）對被監禁的人提起的訴訟。第二十四條因合同糾紛提起的訴訟,由被吿住所地或者合 同履行地人民法院管轄。第二十五條合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇 被吿住所地、合同履行地、合同簽訂地、原吿住所地、標的物所在地 人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。第二十六條因保險合同糾紛提起的訴訟，由被吿住所地或 者保險標的物所在地人民法院管轄。第二十七條因票據糾紛提起的訴訟,由票據支付地或者被 吿住所地人民法院管轄。第二十八條因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同 糾紛提起的訴訟,由運輸始發地、目的地或者被吿住所地人民法院 管轄。第二十九條因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被 295

吿住所地人民法院管轄。第三十條因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起 的訴訟，由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降 落地或者被吿住所地人民法院管轄。第三十一條因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠 償提起的訴訟,由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被 扣留地或者被吿住所地人民法院管轄。第三十二條因海難救助費用提起的訴訟,由救助地或者被 救助船舶最先到達地人民法院管轄。第三十三條因共同海損提起的訴訟,由船舶最先到達地、共 同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。第三十四條下列案件,由本條規定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地人民法院管 轄；（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民 法院管轄；（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟,由被繼承人死亡時住所地 或者主要遺產所在地人民法院管轄。第三十五條兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟,原吿可 以向其中一個人民法院起訴;原吿向兩個以上有管轄權的人民法 院起訴的,由最先立案的人民法院管轄。第三節移送管轄和指定管轄第三十六條人民法院發現受理的案件不屬於本院管轄的, 應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受 移送的人民法院認爲受移送的案件依照規定不屬於本院管轄的， 應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。第三十七條有管轄權的人民法院由於特殊原因，不能行使 296

管轄權,由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商 解決不了的,報請它們的共同上級人民法院指定管轄。第三十八條人民法院受理案件後，當事人對管轄權有異議 的,應當提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應 當審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權人民法院;異議不 成立的，裁定駁回。第三十九條上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第 一審民事案件,也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民 法院審理。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件,認爲需要由上 級人民法院審理的,可以報請上級人民法院審理。第三章審判組織第四十條人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員 共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數, 必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。第四十一條人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成 合議庭。合議庭的成員人數,必須是單數。發回重審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組 成合議庭。審理再審案件,原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合 議庭;原來是第二審的或者是上級人民法院提審的,按照第二審程 序另行組成合議庭。第四十二條合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一 人擔任;院長或者庭長參加審判的,由院長或者庭長擔任。297

第四十三條合議庭評議案件,實行少數服從多數的原則。 評議應當製作筆錄,由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須 如實記入筆錄。第四十四條審判人員應當依法秉公辦案。審判人員不得接受當事人及其訴訟代理人請客送禮。審判人員有貪污受賄，徇私舞弊,枉法裁判行為的,應當追究 法律責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。第四章迴避第四十五條 審判人員有下列情形之一的,必須迴避,當事人 有權用口頭或者書面方式申請他們迴避：（一）是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；（二）與本案有利害關係；（三）與本案當事人有其他關係,可能影響對案件公正審理的。 前款規定,適用於書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。第四十六條 當事人提出迴避申請，應當說明理由，在案件開 始審理時提出;迴避事由在案件開始審理後知道的,也可以在法庭 辯論終結前提出。被申請迴避的人員在人民法院作出是否迴避的決定前,應當 暫停參與本案的工作，但案件需要採取緊急措施的除外。第四十七條院長擔任審判長時的迴避,由審判委員會決定; 審判人員的迴避,由院長決定;其他人員的迴避，由審判長決定。第四十八條人民法院對當事人提出的迴避申請，應當在申 請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定 不服的，可以在接到決定時申請復議一次。復議期間,被申請迴避 的人員,不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請,應當在三 日內作出復議決定,並通知復議申請人。298

第五章訴訟參加人第一節當事人第四十九條公民、法人和其他組織可以作爲民事訴訟的當 事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進 行訴訟。第五十條 當事人有權委託代理人,提出迴避申請，收集、提 供證據，進行辯論,提起上訴,申請執行。當事人可以查閱本案有關材料,並可以複製本案有關材料和 法律文書。查閱、複製本案有關材料的範圍和辦法由最高人民法 院規定。當事人必須依法行使訴訟權利,遵守訴訟秩序，履行發生法律 效力的判決書、裁定書和調解書。第五十一條雙方當事人可以自行和解。第五十二條原吿可以放棄或者變更訴訟請求。被吿可以承 認或者反駁訴訟請求,有權提出反訴。第五十三條當事人一方或雙方爲二人以上,其訴訟標的是 共同的,或者訴訟標的是同一種類、人民法院認爲可以合併審理並 經當事人同意的,爲共同訴訟。共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的,其中 一人的訴訟行爲經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生 效力;對訴訟標的沒有共同權利義務的,其中一人的訴訟行爲對其 他共同訴訟人不發生效力。第五十四條當事人一方人數衆多的共同訴訟，可以由當事 人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行爲對其所代表的當事人 299

發生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴 訟請求，進行和解,必須經被代表的當事人同意。第五十五條訴訟標的是同一種類、當事人一方人數衆多在 起訴時人數尙未確定的,人民法院可以發出公吿,說明案件情况和 訴訟請求,通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟;推選不 出代表人的,人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行爲對其所代表的當事人發生效力，但代表人 變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解, 必須經被代表的當事人同意。人民法院作的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效 力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的,適用該判 決、裁定。第五十六條對當事人雙方的訴訟標的,第三人認爲有獨立 請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權，但案 件處理結果同他有法律上的利害關係的,可以申請參加訴訟,或者 由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三 人,有當事人的訴訟權利義務。第二節訴訟代理人第五十七條無訴訟行爲能力人由他的監護人作爲法定代理 人代爲訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的,由人民法院 指定其中一人代爲訴訟。第五十八條當事人、法定代理人可以委託一至二人作爲訴 訟代理人。律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的 300

人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委託為訴訟代理人。第五十九條委託他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委 託人簽名或者蓋章的授權委託書。授權委託書必須記明委託事項和權限。訴訟代理人代為承 認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴,必須有委 託人的特別授權。僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者託交的授 權書，必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明;沒有使領館 的,由中華人民共和國有外交關係的第三國駐該國的使領館證明, 再轉由中華人民共和國駐該第三國使領館證明，或者由當地的愛 國華僑團體證明。第六十條訴訟代理人的權限如果變更或者解除,當事人應 當書面吿知人民法院,並由人民法院通知對方當事人。第六十一條代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權調查收 集證據，可以查閱本案有關材料。查閱本案有關材料的範圍和辦 法由最高人民法院規定。第六十二條離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意 志的以外，仍應出庭;確因特殊情况無法出庭的，必須向人民法院 提交書面意見。第六章證據第六十三條證據有下列幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；301

（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實,才能作爲認定事實的根據。第六十四條當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或 者人民法院認爲審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審査核實證據。第六十五條人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有 關單位和個人不得拒絕。人民法院對有關單位和個人提出的證明文書，應當辨別眞僞, 審查確定其效力。第六十六條證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。 對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法 庭出示的,不得在公開開庭時出示。第六十七條經過法定程序公證證明的法律行爲、法律事實 和文書,人民法院應當作爲認定事實的根據。但有相反證據足以 推翻公證證明的除外。第六十八條 書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交 原件或者原物確有困難的，可以提交複製品、照片、副本、節錄本。提交外文書證,必須附有中文譯本。第六十九條 人民法院對視聽資料,應當辨別眞偽,並結合本 案的其他證據,審查確定能否作爲認定事實的根據。第七十條凡是知道案件情况的單位和個人,都有義務出庭 作證。有關單位負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出 庭的,經人民法院許可,可以提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。第七十一條人民法院對當事人的陳述,應當結合本案的其 他證據,審査確定能否作爲認定事實的根據。302

當事人拒絕陳述的,不影響人民法院根據證據認定案件事實。第七十二條人民法院對專門性問題認爲需要鑒定的，應當 交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的 鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件 材料,必要時可以詢問當事人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論,在鑒定書上簽名 或者蓋章。鑒定人鑒定的,應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明 鑒定人身份。第七十三條勘驗物證或者現場，勘驗人必須出示人民法院 的證件,並邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當 事人或者當事人的成年家屬應當到場,拒不到場的,不影響勘驗的 進行。有關單位和個人根據人民法院的通知,有義務保護現場,協助 勘驗工作。勘驗人應當將勘驗情况和結果製作筆錄，由勘驗人、當事人和 被邀參加人簽名或者蓋章。第七十四條在證據可能滅失或者以後難以取得的情况下, 訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據,人民法院也可以主動 採取保全措施。第七章期間、送達第一節期間第七十五條期間包括法定期間和人民法院指定的期間。期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不計算在期間 內。303

期間屆滿的最後一日是節假日的,以節假日後的第一日為期 間屆滿的日期。期間不包括在途時間,訴訟文書在期滿前交郵的,不算過期。第七十六條當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽 誤期限的,在障礙消除後的十日內，可以申請順延期限，是否准許, 由人民法院決定。第二節送達第七十七條送達訴訟文書必須有送達回證,由受送達人在 送達回證上記明收到日期,簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。第七十八條送達訴訟文書，應當直接送達受送達人。受送 達人是公民的,本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法 人或者其他組織的,應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負 責人或者該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人 的，可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收入 的，送交代收人簽收。受送達人的同住成年家屬，法人或者其他組織的負責收件的 人,訴訟代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。第七十九條受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟 文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場, 說明情况,在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人 簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所,即視為送達。第八十條直接送達訴訟文書有困難的,可以委託其他人民 法院代為送達,或者郵寄送達。郵寄送達的,以回執上注明的收件 日期為送達日期。第八十一條受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單 304

位的政治機關轉交。第八十二條受送達人是被監禁的，通過其所在監所或者勞 動改造單位轉交。受送達人是被勞動敎養的,通過其所在勞動敎養單位轉交。第八十三條代爲轉交的機關、單位收到訴訟文書後,必須立 即交受送達人簽收,以在送達回證上的簽收日期,爲送達日期。第八十四條受送達人下落不明,或者用本節規定的其他方 式無法送達的,公吿送達。自發出公吿之日起,經過六十0,即視 爲送達。公吿送達,應當在案卷中記明原因和經過。第八章調解第八十五條 人民法院審理民事案件,根據當事人自願的原 則,在事實淸楚的基礎上,分淸是非,進行調解。第八十六條 人民法院進行調解,可以由審判員一人主持,也 可以由合議庭主持,並盡可能就地進行。人民法院進行調解,可以用簡便方式通知當事人、證人到庭。第八十七條人民法院進行調解,可以邀請有關單位和個人 協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。第八十八條 調解達成協議，必須雙方自願，不得強迫。調解 協議的內容不得違反法律規定。第八十九條調解達成協議，人民法院應當製作調解書。調 解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章,送達雙 方當事人。調解書經雙方當事人簽收後,即具有法律效力。第九十條下列案件調解達成協議,人民法院可以不製作調 305

解書：（一）調解和好的離婚條件；（二）調解維持收養關係的案件；（三）能夠即時履行的案件；（四）其他不需要製作調解書的案件。對不需要製作調解書的協議。應當記入筆錄,由雙方當事人、 審判人員、書記員簽名或者蓋章後,即具有法律效力。第九十一條調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔 的,人民法院應當及時判決。第九章財產保全和先予執行第九十二條人民法院對於可能因當事人一方的行爲或者其 他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事 人的申請,作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法 院在必要時也可以裁定採取財產保全措施。人民法院採取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保;申請 人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請後，對情况緊急的,必須在四十八小時內作 出裁定;裁定採取財產保全措施的,應當立即開始執行。第九十三條利害關係人因情况緊急,不立即申請財產保全 將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民 法院申請採取財產保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保 的，駁回申請。人民法院接受申請後,必須在四十八小時內作出裁定;裁定採 取財產保全措施的,應當立即開始執行。申請人在人民法院採取保全措施後十五日內不起訴的,人民 法院應當解除財產保全。306

第九十四條財產保全限於請求的範圍,或者與本案有關的 財物。財產保全採取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院凍結財產後,應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的,不得重複查封、凍結。第九十五條被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產 保全。第九十六條申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財 產保全所遭受的損失。第九十七條 人民法院對下列案件,根據當事人的申請，可以 裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情况緊急需要先予執行的。第九十八條人民法院裁定先予執行的。應當符合下列條 件：（一）當事人之間權利義務關係明確，不先予執行將嚴重影響 申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁 回申請。申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財 產損失。第九十九條當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服 的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。第十章對妨害民事訴訟的強制措施第一百條 人民法院對必須到庭的被吿,經兩次傳票傳喚，無 307

正當理由拒不到庭的，可以拘傳。第一百零一條訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規則。人民法院對違反法庭規則的人，可以予以訓誡,責令退出法庭 或者予以罰款、拘留。人民法院對哄鬧、衝擊法庭，侮辱、誹謗、威脅，毆打審判人員, 嚴重擾亂法庭秩序的人,依法追究刑事責任;情節較輕的,予以罰 款、扣留。第一百零二條訴訟參與人或者其他人有下列行爲之一的, 人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追 究刑事責任：（一）僞造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的；（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅 迫他人作僞證的；（三）隱藏、轉移、變賣、毀損已被査封、扣押的財產，或者已被 淸點並責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；（四）對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、 勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復 的；（五）以暴力、威脅或其他方法阻礙司法工作人員執行職務的;（六）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有前款規定的行爲之一的單位,可以對其主要負 責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑 事責任。第一百零三條有義務協助調査、執行的單位有下列行爲之 一的,人民法院除責令其履行協助義務外,並可以予以罰款：（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調査取證的；（二）銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法 院協助執行通知書後,拒不協助査詢、凍結或者劃撥存款的；308

（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書後，拒不協助扣 留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票 證、證照或其他財產的；（四）其他拒絕協助執行的。人民法院對有前款規定的行爲之一的單位,可以對其主要負 責人或者直接責任人員予以罰款;還可以向監察機關或者有關機 關提出予以紀律處分的司法建議。第一百零四條對個人的罰款金額，爲人民幣一千元以下。 對單位的罰款金額,爲人民幣一千元以上三萬元以下。拘留的期限，爲十五日以下。被拘留的人，由人民法院交公安機關看管。在拘留期間，被拘 留人承認並改正錯誤的,人民法院可以決定提前解除拘留。第一百零五條拘傳、罰款、拘留必須經院長批准。拘傳應當發拘傳票。罰款、拘留應當用決定書。對決定不服的，可以向上一級人民 法院申請復議一次。復議期間不停止執行。第一百零六條採取對妨害民事訴訟的強制措施必須由人民 法院決定。任何單位和個人採取非法拘禁他人或者非法私自扣押 他人財產追索債務的,應當依法追究刑事責任,或者予以拘留、罰 款。第十一章訴訟費用第一百零七條當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納案 件受理費。財產案件除交納案件受理費外,並按照規定交納其他 訴訟費用。當事人交納訴訟費用確有困難的,可以按照規定向人民法院 申請緩交、減交或者免交。309

收取訴訟費用的辦法另行制定。第二編審判程序第十二章第一審普通程序第一節起訴和受理第一百零八條起訴必須符合下列條件：（-）原吿是與本案有直接利害關係的公民、法人和其他組織;（二）有明確的被吿；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管 轄。第一百零九條起訴應當向人民法院遞交起訴狀，並按照被 吿人數提出副本。書寫起訴狀確有困難的,可以口頭起訴，由人民法院記入筆 錄,並吿知對方當事人。第一百一十條起訴狀應當記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所, 法人或者其他組織的名稱。住所和法定代表人或者主要負責人的 姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源,證人姓名和住所。第一百一十一條人民法院對符合本法第一百零八條的起 訴,必須受理;對下列起訴，分別情形,予以處理：（一）依照行政訴訟法的規定,屬於行政訴訟受案範圍的,吿知 原吿提起行政訴訟；310

（二）依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自願達成書面仲 裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，吿知原吿向 仲裁機構申請仲裁；（三）依照法律規定,應當由其他機關處理的爭議,吿知原吿向 有關機關申請解決；（四）對不屬於本院管轄的案件,吿知原吿向有管轄權的人民 法院起訴；（五）對判決、裁定已經發生法律效力的案件,當事人又起訴 的,吿知原吿按照申訴處理,但人民法院准許撤訴的裁定除外；（六）依照法律規定,在一定期限內不得起訴的案件,在不得起 訴的期限內起訴的，不予受理；（七）判決不准離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收 養關係的案件,沒有新情况、新理由,原吿在六個月內又起訴的,不 予受理。第一百一十二條人民法院收到起訴狀或者口頭起訴,經審 查,認爲符合起訴條件的,應當在七日內立案,並通知當事人;認爲 不符合起訴條件的,應當在七日內裁定不予受理;原吿對裁定不服 的，可以提起上訴。第二節審理前的準備第一百一十三條 人民法院應當在立案之日起五日內將起訴 狀副本發送被吿,被吿在收到之日起十五日內提出答辯狀。被吿提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起五日內將答 辯狀副本發送原吿。被吿不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。第一百一十四條人民法院對決定受理的案件，應當在受理 案件通知書和應訴通知書中向當事人吿知有關的訴訟權利義務, 或者口頭吿知。第一百一十五條 合議庭組成人員確定後,應當在三日內吿 知當事人。311

第一百一十六條審判人員必須認眞審核訴訟材料,調査收 集必要的證據。第一百一十七條人民法院派出人員進行調査時，應當向被 調查出示證件。調查筆錄經被調査人校閱後,由被調查人、調査人簽名或者蓋 章。第一百一十八條人民法院在必要時可以委託外地人民法院 調查。委託調查，必須提出明確的項目和要求。受委託人民法院可 以主動補充調査。受委託人民法院收到委託書後,應當在三十日內完成調查。 因故不能完成的，應當在上述期限內函吿委託人民法院。第一百一十九條必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟 的,人民法院應當通知其參加訴訟。第三節開庭審理第一百二十條人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個 人隱私或者法律另有規定的以外,應當公開進行。離婚案件,涉及商業秘密的案件,當事人申請不公開審理的, 可以不公開審理。第一百二十一條人民法院審理民事案件，根據需要進行巡 回審理，就地辦案。第一百二十二條 人民法院審理民事案件，應當在開庭三日 前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當公吿當事人 姓名、案由和開庭的時間、地點。第一百二十三條開庭審理前,書記員應當查明當事人和其 他訴訟參與人是否到庭,宣佈法庭紀律。312

開庭審理時,由審判長核對當事人,宣佈案由,宣佈審判人員、 書記員名單,吿知當事人有關的訴訟權利義務,詢問當事人是否提 出迴避申請。第一百二十四條法庭調查按照下列順序進行：（一）當事人陳述；（二）吿知證人的權利義務,證人作證,宣讀未到庭的證人證 言；（三）出示書證、物證和視聽資料；（四）宣讀鑒定結論；（五）宣讀勘驗筆錄。第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。當事人經法庭許可,可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的,是否准許,由人 民法院決定。第一百二十六條原吿增加訴訟請求，被吿提出反訴,第三人 提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理。第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行：（一）原吿及其訴訟代理人發言；（二）被吿及其訴訟代理人答辯；（三）第三人及其訴訟代理人發言或者答辯；（四）互相辯論。法庭辯論終結，由審判長按照原告、被吿、第三人的先後順序 徵詢各方最後意見。第一百二十八條法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決 前能夠調解的,還可以進行調解,調解不成的,應當及時判決。第一百二十九條原吿經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的, 或者未經法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被吿反訴的,可 以缺席判決。313

第一百三十條 被吿經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或 者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。第一百三十一條 宣判前,原吿申請撤訴的,是否准許,由人 民法院裁定。人民法院裁定不准許撤訴的，原吿經傳票傳喚,無正當理由拒 不到庭的，可以缺席判決。第一百三十二條有下列情形之一的,可以延期開庭審理：（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到 庭的；（二）當事人臨時提出迴避申請的；（三）需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗, 或者需要補充調查的；（四）其他應當延期的情形。第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆 錄,由審判人員和書記員簽名。法庭筆錄應當當庭宣讀,也可以吿知當事人和其他訴訟參與 人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認爲對自己 的陳述記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應 當將申請記錄在案。法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽 名蓋章的，記明情况附卷。第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案 件,一律公開宣吿判決。當庭宣判的,應當在十日內發送判決書;定期宣判的,宣判後 立即發給判決書。宣吿判決時，必須吿知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法 院。宣吿離婚判決，必須吿知當事人在判決發生法律效力前不得 314

另行結婚。第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件,應當 在立案之日起六個月內審結。有特殊情况需要延長的,由本院院 長批准，可以延長六個月；還需要延長的,報請上級人民法院批准。第四節訴訟中止和終結第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;（二）一方當事人喪失訴訟行爲能力，尙未確定法定代理人的;（三）作爲一方當事人的法人或者其他組織終止，尙未確定權 利義務承受人的；（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；（五）本案必須以另一案的審理結果爲依據,而另一案尙未審 結的；（六）其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除後，恢復訴訟。第一百三十七條有下列情形之一的，終結訴訟：（一）原吿死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的；（二）被吿死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的；（三）離婚案件一方當事人死亡的；（四）追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關係案件的一 方當事人死亡的。第五節判決和裁定第一百三十八條判決書應當寫明（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；315

（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；（三）判決結果和訴訟費用的負擔；（四）上訴期間和上訴的法院。判決書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。第一百三十九條人民法院審理案件,其中一部分事實已經 淸楚，可以就該部分先行判決。第一百四十條裁定適用於下列範圍：（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴；（四）財產保全和先予執行；（五）准許或者不准許撤訴；（六）中止或者終結訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結執行；（九）不予執行仲裁裁決；（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁 定的,記入筆錄。第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不准 上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決,裁定,是發生法律效力的判 決、裁定。第十三章簡易程序第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實淸 316

楚、權利義務關係明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規 定。第一百四十三條對簡單的民事案件,原吿可以口頭起訴。當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭,請 求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也 可以另定日期審理。第一百四十四條 基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的 民事案件,可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理, 並不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十七條規 定的限制。第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件,應當在 立案之日起三個月內審結。第十四章第二審程序第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的, 有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達 之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應 當包括當事人的姓名,法人的名稱及其法定代表人的姓名或者組 織的名稱及其主要負責人的姓名;原審人民法院名稱、案件的編號 和案由;上訴的請求和理由。第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出,並按 照對方當事人或者代表人的人數提出副本。當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應當 317

在五日內將上訴狀移交原審人民法院。第一百五十條 原審人民法院收到上訴狀,應當在五日內將 上訴狀副本送達對方當事人,對方當事人在收到之日起十五日內 提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送 達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當在五日內連同全部案 卷和證據，報送第二審人民法院。第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事 實和適用法律進行審查。第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應當組成合 議庭,開庭審理。經過閱卷和調査,詢問當事人,在事實核對淸楚 後,合議庭認爲不需要開庭審理的,也可以逕行判決、裁定。第二審人民法院審理上訴案件,可以在本院進行,也可以到案 件發生地或者原審人民法院所在地進行。第一百五十三條 第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按 照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實淸楚,適用法律正確的,判決駁回上訴, 維持原判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不淸,證據不 足,裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審,或者查淸事實後改 判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確的判決,裁定撤 銷原判決,發回原審人民法院重審。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁 定的上訴案件的處理，一律使用裁定。第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件,可以進行 318

調解。調解達成協議，應當製作調解書,由審判人員、書記員署名， 加蓋人民法院印章。調解書送達後,原審人民法院的判決即視為 撤銷。第一百五十六條第二審人民法院判決宣吿前，上訴人申請 撤回上訴的,是否准許,由第二審人民法院裁定。第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件,除依照本 章規定外,適用第一審普通程序。第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判 決、裁定。第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件,應當在 第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情况需要延長的，由本 院院長批准。人民法院審理對裁定的上訴案件,應當在第二審立案之日起 三十日內作出終審裁定。第十五章特別程序第一節一般規定第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣吿失踪或者 死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件 和認定財產無主案件,適用本章規定。本章沒有規定的,適用本法 和其他法律的有關規定。第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審。 選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理; 其他案件由審判員一人獨任審理。第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程 中,發現本案屬於民事權益爭議的,應當裁定終結特別程序,並告 319

知利害關係人可以另行起訴。第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件,應當 在立案之日起三十日內或者公吿期滿後三十日內審結。有特殊情 况需要延長的,由本院院長批准。但審理選民資格的案件除外。第二節選民資格案件第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所 作的處理決定,可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民 法院起訴。第一百六十五條人民法院受理選民資格案件後，必須在選 舉日前審結。審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。人民法院的判決書,應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴 人,並通知有關公民。第三節宣告失踪、宣告死亡案件第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關係人申請宣 吿其失踪的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明失踪的事實、時間和請求,並附有公安機關或 者其他有關機關關於該公民下落不明的書面證明。第一百六十七條公民下落不明滿四年,或者因意外事故下 落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民 不可能生存,利害關係人申請宣吿其死亡的,向下落不明人住所地 基層人民法院提出。申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，並附有公安機 關或者其他有關機關關於該公民下落不明的書面證明。320

第一百六十八條人民法院受理宣吿失踪、宣吿死亡案件後, 應當發出尋找下落不明人的公吿。宣吿失踪的公吿期間爲三個 月，宣吿死亡的公吿期間爲一年。因意外事故下落不明，經有關機 關證明該公民不可能生存的,宣吿死亡的公吿期間爲三個月。公吿期間屆滿,人民法院應當根據被宣吿失踪、宣吿死亡的事 實是否得到確認,作出宣吿失踪、宣吿死亡的判決或者駁回申請的 判決。第一百六十九條 被宣吿失踪，宣吿死亡的公民重新出現，經 本人或者利害關係人申請,人民法院應當作出新判決，撤銷原判 決。第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件第一百七十條申請認定公民無民事行爲能力或者限制民事 行爲能力，由其近親屬或者其他利害關係人向該公民住所地基層 人民法院提出。申請書應當寫明該公民無民事行爲能力或者限制民事行爲能 力的事實和根據。第一百七十一條人民法院受理申請後，必要時應當對被請 求認定爲無民事行爲能力或者限制民事行爲能力的公民進行鑒 定。申請人已提供鑒定結論的,應當對鑒定結論進行審查。第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行爲能力或 者限制民事行爲能力的案件,應當由該公民的近親屬爲代理人，但 申請人除外。近親屬互相推諉的,由人民法院指定其中一人爲代 理人。該公民健康情况許可的，還應當詢問本人的意見。人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民爲無民 事行爲能力或者限制民事行爲能力人;認定申請沒有事實根據的, 應當判決予以駁回。321

第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力 人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請，證實該公民無民 事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出 新判決，撤銷原判決。第五節認定財產無主案件第一百七十四條申請認定財產無主,由公民、法人或者其他 組織向財產所在地基層人民法院提出。申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的 根據。第一百七十五條 人民法院受理申請後，經審査核實，應當發 出財產認領公吿。公吿滿一年無人認領的,判決認定財產無主,收 歸國家或者集體所有。第一百七十六條判決認定財產無主後,原財產所有人或者 繼承人出現，在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財産提出請 求，人民法院審查屬實後,應當作出新判決,撤銷原判決。第十六章審判監督程序第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效 力的判決、裁定，發現確有錯誤,認為需要再審的,應當提交審判委 員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判 決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定, 認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再 322

審，但不停止判決、裁定的執行。第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的,人民 .法院應當再審：（一）有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定 的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁 判行爲的。人民法院對不符合前款規定的申請,予以駁回。第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書，提出 證據證明調解違反自願原則或者調解協議的內容違反法律的，可 以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關 係的判決，不得申請再審。第一百八十二條當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法 律效力後二年內提出。第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件,裁定 中止原判決的執行。裁定由院長署名,加蓋人民法院印章。第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件, 發生法律效力的判決,裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程 序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判 決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判 決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監 督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法 律效力的判決、裁定。人民法院審理再審案件,應當另行組成合議庭。323

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生 法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生 法律效力的判決、裁定,發現有下列情形之一的,應當按照審判監 督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定 的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁 判行爲的。地方各級人民檢察院對同級法院已經發生法律效力的判決、 裁定,發現有前款規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院按照 審判監督程序提出抗訴。第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應 當再審。第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定 提出抗訴的，應當製作抗訴書。第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院再 審時,應當通知人民檢察院派員出席法庭。第十七章督促程序第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券,符 合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；（二）支付令能夠送達債務人的。申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據 的事實、證據。324

第一百九十條 債權人提出申請後,人民法院應當在五日內 通知債權人是否受理。第一百九十一條人民法院受理申請後,經審查債權人提供 的事實、證據，對債權債務關係明確、合法的,應當在受理之日起十 五日內向債務人發出支付令;申請不成立的，裁定予以駁回。債務人應當自收到支付令之日起十五日內淸償債務,或者向 人民法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債 權人可以向人民法院申請執行。第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議後, 應當裁定終結督促程序,支付令自行失效，債權人可以起訴。第十八章公示催告程序第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人,因 票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請 公示催吿。依照法律規定可以申請公示催吿的其他事項,適用本 章規定。申請人應當向人民法院遞交申請書,寫明票面金額、發票人、 持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。第一百九十四條人民法院決定受理申請，應當同時通知支 付人停止支付,並在三日內發出公吿,催促利害關係人申報權利。 公示催吿的期間,由人民法院根據情况決定，但不得少於六十日。第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知,應 當停止支付,至公示催吿程序終結。公示催吿期間，轉讓票據權利的行為無效。第一百九十六條利害關係人應當在公示催吿期間向人民法 院申報。325

人民法院收到利害關係人的申報後，應當裁定終結公示程序, 並通知申請人和支付人。申請人或者申報人可以向人民法院起訴。第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應當根據申請人 的申請，作出判決,宣吿票據無效。判決應當公吿,並通知支付人。 自判決公吿之日起,申請人有權向支付人請求支付。第一百九十八條利害關係人因正當理由不能在判決前向人 民法院申報的，自知道或者應當知道判決公吿之日起一年內，可以 向作出判決的人民法院起訴。第十九章企業法人破產還債程序第一百九十九條企業法人因嚴重虧損，無力淸償到期債務, 債權人可以向人民法院申請宣吿債務人破產還債，債務人也可以 向人民法院申請宣吿破產還債。第二百條人民法院裁定宣吿進入破產還債程序後,應當在 十日內通知債務人和已知的債權人,並發出公吿。債權人應當在收到通知後三十日內,未收到通知的債權人應 當自公吿之日起三個月內,向人民法院申報債權。逾期未申報債 權的，視爲放棄債權。債權人可以組成債權人會議，討論通過破產財產的處理和分 配方案或者和解協議。第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立 淸算組織。淸算組織負責破產財產的保管、淸理、估價、處理和分 配。淸算組織可以依法進行必要的民事活動。淸算組織對人民法院負責並報吿工作。第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的，經 人民法院認可後,由人民法院發佈公吿,中止破產還債程序。和解 326

協議自公吿之日起具有法律效力。第二百零三條已作爲銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔 保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物 優先受債的權利。抵押物或者其他擔任物的價款超過其所擔保的 債務數額的,超過部分屬於破產還債的財產。第二百零四條破產財產優先撥付破產費用後,按照下列順 序淸償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。破產財產不足淸償同一順序的淸償要求的，按照比例分配。第二百零五條企業法人破產還債，由該企業法人住所地的 人民法院管轄。第二百零六條全民所有制企業的破產還債程序適用中華人 民共和國企業破產法的規定。不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙,不 適用本章規定。第三編執行程序第二十章一般規定第二百零七條發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判 決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所 地或者被執行的財產所在地人民法院執行。第二百零八條執行過程中，案外人對執行標的提出異議的, 執行員應當按照法定程序進行審査。理由不成立的,予以駁回;理 327

由成立的，由院長批准中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤, 按照審判監督程序處理。第二百零九條執行工作由執行員進行。採取強制執行措施時,執行員應當出示證件。執行完畢後,應 當將執行情况製作筆錄,由在場的有關人員簽名或者蓋章。基層人民法院、中級人民法院根據需要,可以設立執行機構。 執行機構的職責由最高人民法院規定。第二百一十條被執行人或者被執行的財產在外地的，可以 委托當地人民法院代為執行。受委託人民法院收到委託函件後, 必須在十五日內開始執行,不得拒絕。執行完畢後,應當將執行結 果及時函復委託人民法院;在三十日內如果還未執行完畢,也應當 將執行情况函吿委託人民法院。受委託人民法院自收到委託函件之日起十五日內不執行的, 委託人民法院可以請求受委託人民法院的上級人民法院指令受委 託人民法院執行。第二百一十一條在執行中，雙方當事人自行和解達成協議 的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋 章。一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事 人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。第一百一十二條在執行中，被執行人向人民法院提供擔保, 並經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行 的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人 的擔保財產或者擔保人的財產。第二百一十三條作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償 還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的,由其權利義 務承受人履行義務。第二百一十四條執行完畢後，據以執行的判決、裁定和其他 328

法律文書確有錯誤,被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民 法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還;拒不返還的,強制執 行。第二百一十五條人民法院製作的調解書的執行,適用本編 的規定。第二十一章執行的申請和移送第二百一十六條發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必 須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行, 也可以由審判員移送執行員執行。調解書和其他應當由人民法院執行的法事文書,當事人必須 履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。第二百一十七條對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事 人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。 受申請的人民法院應當執行。被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民 法院組成合議庭審査核實，裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書 面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲 裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）認定事實的主要證據不足的；（五）適用法律確有錯誤的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁決行 爲的。329

人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執 行。裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方 達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。第二百一十八條對公證機關依法賦予強制執行效力的債權 文書,一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法 院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行,並將裁定 書送達雙方當事人和公證機關。第二百一十九條申請執行的期限，雙方或者一方當事人是 公民的爲一年,雙方是法人或者其他組織的爲六個月。前款規定的期限,從法律文書規定履行期間的最後一日起計 算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最後一日 起計算。第二百二十條執行員接到申請執行書或者移交執行書,應 當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履 行的，強制執行。第二十二章執行措施第二百二十一條被執行人未按執行通知履行法律文書確定 的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單 位查詢被執行人的存款情况,有權凍結、劃撥被執行人的存款，但 查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的範圍。人民法院決定凍結、劃撥存款,應當作出裁定,並發出協助執 行通知書,銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。第二百二十二條被執行人未按執行通知履行法律文書確定 330

的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收 入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。人民法院扣留、提取收入時,應當作出裁定,並發出協助執行 通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務 的單位必須辦理。第二百二十三條被執行人未按執行通知履行法律文書確定 的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當 履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生 活必需品。採取前款措施，人民法院應當作出裁定。第二百二十四條人民法院查封、扣押財產時，被執行人是公 民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人 或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。 拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財 產所在地的基層組織應當派人參加。對被查封、扣押的財產、執行員必須造具淸單，由在場人簽名 或者蓋章後，交被執行人一份。被執行人是公民的,也可以交他的 成年家屬一份。第二百二十五條被查封的財產，執行員可以指定被執行人 負責保管。因被執行人的過錯造成的損失,由被執行人承擔。第二百二十六條 財產被查封、扣押後 執行員應當責令被 執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履 行的,人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣 押的財產。國家禁止自由買賣的物品,交有關單位按照國家規定 的價格收購。第二百二十七條被執行人不履行法律文書確定的義務,並 隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者 財產隱匿地進行搜査。331

採取前款措施,由院長簽發搜查令。第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證,由執 行員傳喚雙方當事人當面交付,或者由執行員轉交,並由被交付人 簽收。有關單位持有該項財物或者票證的,應當根據人民法院的協 助執行通知書轉交,並由被交付人簽收。有關公民持有該項財物或者票證的,人民法院通知其交出。 拒不交出的，強制執行。第二百二十九條強制遷出房屋或者強制退出土地,由院長 簽發公吿，責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行 的,由執行員強制執行。強制執行時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的 成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定 代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執行。被執行 人是公民的,其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派 人參加。執行員應當將強制執行情况記入筆錄,由在場人簽名或 者蓋章。強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所, 交給被執行人。被執行人是公民的,也可以交給他的成年家屬。 因拒絕接收而造成的損失,由被執行人承擔。第二百三十條在執行中,需要辦理有關財產權證照轉移手 續的,人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書,有關單位必 須辦理。第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行爲, 被執行人未按執行通知履行的,人民法院可以強制執行或者委托 有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。第二百三十二條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書 指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的 332

債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間 履行其他義務的,應當支付遲延履行金。第二百三十三條人民法院採取本法第二百二十一條、第二 百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施後，被執行人仍不能 償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財 產的,可以隨時請求人民法院執行。第二十三章執行中止和終結第二百三十四條有下列情形之一的,人民法院應當裁定中 止執行：（一）申請人表示可以延期執行的；（二）案外人對執行標的提出確有理由的異議的；（三）作爲一方當事人的公民死亡,需要等待繼承人繼承權利 或者承擔義務的；（四）作爲一方當事人的法人或者其他組織終止,尙未確定權 利義務承受人的；（五）人民法院認爲應當中止執行的其他情形。中止的情形消失後，恢復執行。第二百三十五條有下列情形之一的,人民法院裁定終結執 行：（一）申請人撤銷申請的；（二）據以執行的法律文書被撤銷的；（三）作爲被執行人的公民死亡，無遺產可供執行,又無義務承 擔人的；（四）追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；（五）作爲被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入 來源,又喪失勞動能力的；333

（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形。第二百三十六條中止和終結執行的裁定，送達當事人後立 即生效。第四編 涉外民事訴訟程序的特別規定第二十四章一般原則第二百三十七條在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴 訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。第二百三十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約 同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定，但中華人民共和國 聲明保留的條款除外。第二百三十九條對享有外交特權與豁免的外國人、外國組 織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關 法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應使用中華人 民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的，可以提供, 費用由當事人承擔。第二百四十一條 外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民 法院起訴、應訴,需要委託律師代理訴訟的,必須委託中華人民共 和國的律師。第二百四十二條在中華人民共和國領域內沒有住所的外國 人、無國籍人、外國企業和組織委託中華人民共和國律師或者其他 人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委託 書,應當經所在國公證機關證明,並經中華人民共和國駐該國使領 館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中 規定的證明手續後,才具有效力。334

第二十五章管轄第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在 中華人民共和國領域內沒有住所的被吿提起的訴訟，如果合同在 中華人民共和國領域內簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人 民共和國領域內，或者被吿在中華人民共和國領域內有可供扣押 的財產,或者被吿在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由 合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在 地、侵權行爲地或者代表機構住所地人民法院管轄。第二百四十四條涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事 人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯繫的地點的法院管轄。 選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關於級別管 轄和專屬管轄的規定。第二百四十五條涉外民事訴訟的被吿對人民法院管轄不提 出異議,並應訴答辯的,視爲承認該人民法院爲有管轄權的法院。第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經營企 業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同 發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。第二十六章送達、期間第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有 住所的當事人送達訴訟文書,可以採用下列方式：（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參 加的國際條約中規定的方式送達；（二）通過外交途徑送達；（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華 335

人民共和國駐受送達人所在國的使領館代表送達；（四）向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送 達；（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或 者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達, 自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回,但根據各種情况足以 認定已經送達的，期間屆滿之日視爲送達；（七）不能用上述方式送達的，公吿送達，自公吿之日起滿六個 月，即視爲送達。第二百四十八條被吿在中華人民共和國領域內沒有住所 的,人民法院應當將起訴狀副本送達被吿,並通知被吿在收到起訴 狀副本後三十日內提出答辯狀。被吿申請延期的，是否准許,由人 民法院決定。第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事 人，不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達 之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本後,應當 在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提 出答辯狀,申請延期的，是否准許,由人民法院決定。第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本 法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。第二十七章財產保全第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規定向人民 法院申請財產保全。利害關係人依照本法第九十三條的規定可以在起訴前向人民 法院申請財產保全。336

第二百五十二條人民法院裁定准許訴前財產保全後,申請 人應當在三十日內提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應當解除 財產保全。第二百五十三條人民法院裁定准許財產保全後，被申請人 提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。第二百五十四條申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人 因財產保全所遭受的損失。第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監督的，應 當通知有關單位負責監督，費用由被申請人承擔。第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執行員執行。第二十八章仲裁第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛, 當事人在合同中訂有仲裁條款或者事後達成書面仲裁協議，提交 中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人 不得向人民法院起訴。當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲 裁協議的，可以向人民法院起訴。第二百五十八條當事人申請採取財產保全的,中華人民共 和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所或 者財產所在地的中級人民法院裁定。第二百五十九條經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的, 當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的,對 方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院 申請執行。第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁 決,被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法 337

院組成合議庭審查核實,裁定不予執行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書 面仲裁協議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通 知，或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符合的；（四）裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲 裁的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執 行。第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當 事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向 人民法院起訴。第二十九章司法協助第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際 條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求，代 爲送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行爲。外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安 全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。第二百六十三條請求和提供司法協助,應當依照中華人民 共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關 係的,通過外交途徑進行。外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和 調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律,並不得採取強制措 施。除前款規定的情况外,未經中華人民共和國主管機關准許，任 338

何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調 查取證。第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請 求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他 文字文本。人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文 件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。第二百六十五條人民法院提供司法協助，依照中華人民共 和國法律規定的程序進行。外國法院請求採用特殊方式的,也可 以按照其請求的特殊方式進行，但請求採用的特殊方式不得違反 中華人民共和國法律。第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁 定,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人 請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認 和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的 國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁 決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共 和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認 和執行。第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁 定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直 接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行, 也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國 際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外 國法院作出的發生法律效力的判決、裁決，依照中華人民共和國締 結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審査後,認爲不違 339

反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共 利益的,裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令,依照本法的有 關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主 權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。第二百六十九條國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和 國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地 或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華 人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。第二百七十條本法自公佈之日起施行,《中華人民共和國民 事訴訟法（試行）》同時廢止。340

附錄二、台灣民事訴訟法（節錄）第二章當事人第一節當事人能力及訴訟能力第四十條（當事人能力）有權利能力者，有當事人能力。胎兒,關於其可享受之利益,有當事人能力。非法人之團體，設有代表人或管理人者,有當事人能力。第四十一條（選定當事人之要件及效力）多數有共同利益之人,不合於前條第三項所定者,得由其中選 定一人或數人爲全體起訴或被訴。訴訟繫屬後,經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴 訟。前二項被選定之人得更換或增減之。但非通知他造,不生效 力。第四十二條（選定當事人之程序）前條訴訟當事人之選定及其更換、增減,應以文書證之。第四十三條（選定當事人喪失其資格之救濟）第四十一條之被選定人中,有因死亡或其他事由喪失其資格 者,他被選定人得爲全體爲訴訟行爲。第四十四條（選定當事人爲訴訟行爲之限制）第四十一條之被選定人,非得全體之同意,不得爲捨棄、認諾、 341

撤回或和解。第四十五條（訴訟能力）能獨立以法律行爲負義務者,有訴訟能力。第四十六條（外國人之訴訟能力）外國人依其本國法律無訴訟能力,而依中華民國法律有訴訟 能力者，視爲有訴訟能力。第四十七條（法定代理及爲訴訟所必要之允許應適用之法 規）關於訴訟之法定代理及爲訴訟所必要之允許,依民法及其他 法令之規定。第四十八條（能力法定代理權或爲訴訟所必要之允許欠缺 之追認）於能力、法定代理權或爲訴訟所必要之允許有欠缺之人所爲 之訴訟行爲,經取得能力之本人,取得法定代理權或允許權之人, 法定代理人或有允許權人之承認,溯及於行爲時,發生效力。第四十九條（能力、法定代理權或爲訴訟所必要之允許欠缺 之補正）法院於能力、法定代理權或爲訴訟所必要之允許,認爲有欠缺 而可以補正者，應定期間命其補正;如恐久延致當事人受損害時, 得許其暫爲訴訟行爲。第五十條（選定當事人能力欠缺之追認或補正）前二條規定,於第四十一條之被選定人爲訴訟行爲者準用之。第五十一條（特別代理人之選任及其權限）對於無訴訟能力人爲訴訟行爲,因其無法定代理人,或其法定 代理人不能行代理權,恐致久延而受損害者,得聲請受訴法院之審 判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有爲訴訟之必要,而無法定代理人,或法定代理 人不能行代理權者,其親屬或利害關係人,得聲請受訴法院之審判342

長，選任特別代理人。選任特別代理人之裁定,並應送達於特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人 為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。選任特別代理人所需費用,及特別代理人代為訴訟所需費用, 得命聲請人墊付。第五十二條（法定代理規定之準用）本法關於法定代理之規定,於第四十條第三項之代表人或管 理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。第二節共同訴訟第五十三條（共同訴訟之要件）二人以上於左列各款情形,得為共同訴訟人，一同起訴或一同 被訴。一為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。二為訴訟標的之權利或義務,本於同一之事實上及法律上 原因者。三 為訴訟標的之權利或義務，係同種類,而本於事實上及法 律上同種類之原因者。但以被吿之住所在同一法院管轄區域內, 或有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限。第五十四條（主參加訴訟）就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求或主張，因 其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者,得於本訴訟繫屬中,以其 當事人兩造為共同被吿，向該第一審法院起訴。前項情形,如本訴訟繫於第一審法院者,亦得於其言詞辯論終 結前,向該第二審法院起訴。第五十五條（通常共同訴訟人間之關係）343

共同訴訟中，一人之行爲或他造對於共同訴訟人中一人之行 爲及關於其一人所生之事項,除別有規定外,其利害不及於他共同 訴訟人。第五十六條（必要共同訴訟人間之關係）訴訟標的，對於共同訴訟之各人,必須合一確定者,適用左列 各款之規定：一共同訴訟人中一人之行爲有利益於共同訴訟人者，其效 力及於全體;不利益者,對於全體不生效力。二他造對於共同訴訟人中一人之行爲，其效力及於全體。三共同訴訟人中之一人，生有訴訟當然停止或裁定停止之 原因者,其當然停止或裁定之效力及於全體。依第五十四條規定起訴者,視爲其訴訟標的對於共同被吿,必 須合一確定。第五十七條（續行訴訟權）共同訴訟人,各有續行訴訟之權。法院指定期日者,應通知各共同訴訟人到場。第三節訴訟參加第五十八條（訴訟參加之要件）就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人,爲輔助造起見,於 該訴訟繫屬中，得爲參加。參加,得與上訴、抗吿或其他訴訟行爲,合併爲之。第五十九條（訴訟參加之程序）參加,應提出參加書狀,於本訴訟繫屬之法院爲之。參加書狀,應表明左列各款事項：一本訴訟及當事人。二參加人於本訴訟之利害關係。344

三參加訴訟之陳述。法院應將參加書狀,送達於兩造。第六十條（當事人對第三人參加訴訟之異議權）當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未 提出異議而已爲言詞辯論者，不在此限。關於前項聲請之裁定，得爲抗吿。駁回參加之裁定未確定前,參加人得爲其訴訟行爲。第六十一條（參加人之權限）參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人爲一切訴訟行爲。 但其行爲與該當事人之行爲牴觸者,不生效力。第六十二條（獨立參加之效力）訴訟標的，對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者, 準用第五十六條之規定。第六十三條（本訴訟裁判對參加人之效力）參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。 但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行爲，不能用攻擊 或防禦方法,或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻 擊或防禦方法者，不在此限。第六十四條（參加人之承擔訴訟）參加人經兩造同意時,得代其所輔助之當事人承當訴訟。參加人承當訴訟者,其所輔助之當事人,脫離訴訟。但本案之 判決,對於脫離之當事人,仍有效力。第六十五條（吿知訴訟）當事人得於訴訟繫屬中,將訴訟吿知於因自己敗訴而有法律 上利害關係之第三人。受訴訟之吿知者,得遞行吿知。第六十六條（吿知訴訟之程序）吿知訴訟,應以書狀表明理由及訴訟程度提岀於法院,由法院 345

送達於第三人。前項書狀,並應送達於他造。第六十七條（吿知訴訟之效力）受吿知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加 於訴訟，準用第六十三條之規定。第四節訴訟代理人及輔佐人第六十八條（訴訟代理人之限制）非律師而為訴訟代理人者,法院得以裁定禁止之。前項裁定,應送達於為訴訟委任之人。第六十九條（委任訴訟代理人之方式）訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書。但由當事 人以言詞委任,經法院書記官記明筆錄者,不在此限。第七十條（訴訟代理人之權限）訴訟代理人就其受委任之事件,有為一切訴訟行為之權。但 捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人, 非受特別委任不得為之。關於強制執行之行為或領取所爭物，準用前項但書之規定。如於第一項之代理權加以限制者，應於前條之委任書或筆錄 內表明。第七十一條（各別代理權）訴訟代理人有二人以上者,均得單獨代理當事人。違反前項之規定而為委任者，對於他造不生效力。第七十二條（當事人本人之撤銷或更正權）訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人,即時撤銷或 更正者，不生效力。第七十三條（訴訟代理權之效力）346

訴訟代理權,不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅;法 定代理有變更者亦同。第七十四條（解除訴訟委任之要件及程序）訴訟委任之解除,非通知他造,不生效力。前項通知，應以書狀提出於法院,由法院送達於他造。由訴訟代理人解除委任者，自爲解除之意思表示之日起，十五 日內,仍應爲防衛本人權利所必要之行爲。第七十五條（訴訟代理權欠缺之補正）法院於訴訟代理權認爲有欠缺而可以補正者,應定期間命其 補正，但得許其暫爲訴訟行爲。第四十八條之規定,於訴訟代理準用之。第七十六條（輔佐人到場之許可及撤銷）當事人或訴訟代理人經法院之許可,得於期日偕同輔佐人到 場。前項許可,法院得隨時撤銷之。第七十七條（輔佐人所爲陳述之效力）輔佐人所爲之陳述，當事人或訴訟代理人不即時撤銷或更正 者，視爲其所自爲。第四章訴訟程序第一節 當事人書狀第一百十六條（書狀應記載事項）當事人書狀,除別有規定外,應記載左列各款事項 ：一當事人姓名、性別、年齡、職業及住所或居所;當事人爲法 人或其他團體者,其名稱及事務所或營業所。二有法定代理人、訴訟代理人者,其姓名、性別、年齡、職業 347

及住所或居所。三訴訟之標的。四應爲之聲明或陳述。五 供證明或釋明用之證據。六附屬文件及其件數。七法院。八年、月、日。第一百十七條（書狀之簽名）當事人或代理人應於書狀內簽名;其不能簽名者,得使他人代 書姓名，由當事人或代理人蓋章或按指印。前項代書之人,應記明其事由並簽名。的一百十八條（書狀內引用證據）當事人於書狀內引用所執之文書者，應添具該文書原本或繕 本或影本;其僅引用一部分者,得祇具節本,摘錄該部分及其所載 年、月、日並名押、印記;如文書係他造所知或浩繁難以備錄者,得 祇表明該文書。當事人於書狀內引用非其所執之文書或其他證物者;應表明 執有人姓名及住居所或保管之機關;引用證人者，應表明該證人姓 名及住居所。第一百十九條（書狀繕本之提出）書狀及其附屬文件,除提出於法院者外,應按應受送達之他造 人數，提出繕本。前項繕本與書狀有不符時,以提出於法院者爲準。第一百二十條（他造對附屬文件原本之閱覽）當事人提出於法院之附屬文件原本，他造得請求閱覽;所執原 本未經提出者,法院因他造之聲請,應命其於五日內提出,並於提 出後通知他造。他造接到前項通知後,得於三日內閱覽原本,並製作繕本。348

第一百二十一條（書狀欠缺之補正）書狀不合程式或有其他欠缺者,審判長應定期間命其補正。因命補正欠缺,得將書狀發還;如當事人住居法院所在地者, 得命其到場補正。書狀之欠缺,經於期間內補正者,視其補正之書狀,與最初提 出同。第一百二十二條（以筆錄代書狀）於言詞辯論外,關於訴訟所為之聲明或陳述,除依本法應用書 狀者外,得於法院書記官前以言詞為之。前項情形,法院書記官應作筆錄,並於筆錄內簽名。第一百十六條及第一百十八條至第一百二十條之規定,於前 項筆錄準用之。第二節送達第一百二十三條（依職權送達）送達，除別有規定外,由法院書記官依職權為之。第一百二十四條（送達之機關）送達,由法院書記官交執達員或郵政機關行之。由郵政機關行送達者,以郵差為送達人。第一百二十五條（囑託送達（一）— 於管轄區域外之送達）法院得向送達地地方法院為送達之囑託。第一百二十六條（自行交付送達）法院書記官,得於法院內,將文書付與應受送達人,以為送達。第一百二十七條（對無訴訟能力之送達）對於無訴訟能力人為送達者,應向其法定代理人為之。” 法定代理人有二人以上者,送達得僅向其中一人為之。第一百二十八條（對外國法人團體之送達）349

對於在中華民國有事務所或營業所之外國法人或團體爲送達 者,應向其在中華民國之代表人或管理人爲之。前條第二項規定,於前項送達準用之。第一百二十九條（對軍人之送達）對於在軍隊或軍艦服役之軍人爲送達者,應向該管長官爲之。第一百三十條（對在監所人之送達）對於在監人所人爲送達者，應向該監所長官爲之。第一百三十一條（商業訴訟事件之送達）關於商業之訴訟之事件,送達得向經理人爲之。第一百三十二條（對訴訟代理人之送達）訴訟代理人有受送達之權限者，送達應向該代理人爲之。但 審判長認爲必要時,得命送達於當事人本人。第一百三十三條（送達代收人之指定及付郵送達）當事人或代理人經指定送達代收人,向受訴法院陳明者,應向 該代收人爲送達。當事人或代理人於受訴法院所在地無住居所、事務所及營業 所者,審判長得命於其一定期間內,指定送達代收人。如不於前項期間內指定送達代收人而陳明者,法院書記官得 將應送達之文書,註明該當事人或代理人之住、居所、事務所或營 業，交付郵政機關,以交付文書時,視爲送達之時。第一百三十四條（指定送達代收人之效力）送達代收人,經指定陳明後，其效力及於同地之各級法院。但 該當事人或代理人別有陳明者,不在此限。第一百三十五條（應送達之文書）送達，除別有規定外,付與該文書之繕本。第一百三十六條（送達處所）送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他 處會晤應受送達人時,時得於會晤處所行之。350

對於法定代理人之送達,亦得於當事人本人之事務所或營業 所行之。第一百三十七條（補充送達）送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者,得將 文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人 爲他造當事人者,不適用前項之規定。第一百三十八條（寄存送達）送達不能依前二條規定爲之者,得將文書寄存送達地之自治 警察機關、並作送達通知書,黏貼於應受送達人住居所、事務所或 營業所門,首以爲送達。第一百三十九條（留置送達）應受送達人拒絕收領而無法律上理由者,應將文書置於送達 處所，以爲送達。前項情形,如有難達留置情事者，準用前條之規定。第一百四十條（送達時間）送達,除依第一百三十三條第三項之規定,交付郵政機關外, 非經審判長或受命推事、受託推事或送達地地方法院推事之許可, 不得於星期日或其他休息日或日出前、日沒後爲之。但應受送達 人不拒絕收領者，不在此限。”前項許可,法院書記應於送達之文書內記明。第一百四十一條（送達證書）送達人應作送達證書,記載左列各款事項並簽名：-交送達之法院。二應受送達人。三應送達之文書。四 送達處所及年、月、日、時。五送達方法。送達證書,應於作就後交收領人簽名、蓋章或按指印;如拒絕 351

或不能簽名、蓋章或按指印者,送達人應記明其事由。送達證書,應提出於法院附卷。第一百四十二條（不能送達時處置）不能為送達者,送達人應作記載該事由之報吿書,提出於法院 附卷,並繳回應送達之文書。法院書記官應將不能送達之事由,通知使為送達之當事人。第一百四十三條（送達之證據方法）依第一百二十六條之規定為送達者,應命受送達人提出收據 附卷。依第一百三十三條第三項之規定為送達者,法院書記官應作 記載該事由及年、月、日、時之證書附卷。第一百四十四條（囑託送達（二）— 對治外法權人之送達）於有治外法權人之住居所或事務所為送達者,得囑託外交部 為之。第一百四十五條（囑託送達（三）— 於外國為送達）於外國為送達者,應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民 國大使、公使或領事為之。第一百四十六條（囑託送達（四）— 對駐外使節送達）對於駐在外國之中華民國大使、公使或領事為送達者,應囑託 外交部為之。第一百四十七條（囑託送達（五）— 對出戰或駐外軍人送 達）對於出戰或駐在外國之軍隊或軍艦之軍人為送達者,得囑託 該管軍事機關或長官為之。第一百四十八條（受託送達之處置）受囑託之機關或公務員,經通知已為送達或不能為送達者,法 院書記官應將通知書附卷;其不能為送達者,並應將其事由通知使 為送達之當事人。352

第一百四十九條（聲請或職權公示送達之事由）對於當事人之送達,有左列各款情形之一者,受訴法院得依聲 請，准爲公示送達：一應爲送達之處所不明者。二於有治外權人之住居所或事務所爲送達而無效者。三 於外國爲送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預 知雖依該條規定辦理而無效者。駁回前項聲請之裁定,得爲抗吿。原吿或曾受送達之被吿,變更其送達之處所,而不向受訴法院 陳明,到有第一項第一款情形者,受訴法院得依職權,命爲公示送 達。第一百五十條（職權公示送達）依前條規定爲公示送達後,對於同一當事人仍應爲公示送達 者，依職業權爲之。第一百五十一條（公示送達方法）公示送達,應由法院書記官保管應送達之文書,而於法院之牌 示處黏貼公吿，曉示應受送達人得隨時向其領取。但應送達者,如 係通知書,應將該通知書黏貼於牌示處。除前項規定外,法院應命將文書之繕本或節本,登載於公報或 新聞紙,或用其他方法通知或公吿之。第一百五十二條（公示送達之生效時期）公示送達，自將公吿或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報 或新聞紙者，自最後登載之日起,經二十日發生效力;於第一百四 十九條第一項第三款爲公示送達者，經六十日發生效力。但第一 百五十條之公示送達，自黏貼牌示處之翌日起，發生效力。第一百五十三條（公示送達證書）爲公示送達者,法院書記官應作記載該事由及年、月、日、時之 證書附卷。353

第三節期日及期間第一百五十四條（指定期日之人）期日，除別有規定外,由審判長依職權定之。第一百五十五條（指定期日之限制）期日，除有不得已之情形外，不得於星期日或其他休息日定 之。第一百五十六條（期日之吿知）審判長定期日後,法院書記官應作通知書,送達於訴訟關係 人。但經審判長面吿以所定之期日命其到場,或訴訟關係人曾以 書狀陳明屆期到場者，與送達有同一之效力。第一百五十七條（期日應爲行爲之處所）期日應爲之行爲,於法院內爲之。但在法院內不能爲或爲之 而不適當者，不在此限。第一百五十八條（期日之開始）期日，以朗讀案由爲始。第一百五十九條（期日之變更或延展）期日，如有重大理由,得變更或延展之。變更或延展期日，除別有規定外,由審判長裁定之。第一百六十條（裁定期間之酌定及其起算）期間，除法定者外，由法院或審判長酌量情形定之。法院或審判長所定期間，自送達定期間之文書時起算;無庸送 達者，自宣示定期間之裁判時起算。但別定起算方法者,不在此 限。第一百六十一條（期間之計算）期間之計算，依民法之規定。第一百六十二條（在途期間之扣除）當事人不在法院所在地住居者,計算法定期間,應扣除其在途 354

之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地,得為期間內應為之訴 訟行為者，不在此限。前項應扣除之在途期間,由司法行政最高機關定之。第一百六十三條（期間之伸長或縮短）期間,如有重大理由，得伸長或縮短之。但不變期間,不在此 限。伸長或縮短期間,由法院裁定。但期間係審判長所定者,由審 判長裁定。第一百六十四條（回復原狀之聲請）當事人或代理人,因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不 變期間者，於其原因消滅後十日內;如該不變期間少於十日者，於 相等之日數內,得聲請回復原狀。前項期間,不得伸長或縮短之。遲誤不變期間已逾一年者,不得聲請回復原狀。第一百六十五條（聲請回復原狀之程序）因遲誤上訴或抗吿期間而聲請回復原狀者,應以書狀向為裁 判之原法院為之;遲誤其他期間者，向管轄該期間內應為之訴訟行 為之法院為之。遲誤期間之原因及其消滅時期,應於書狀內表明並釋明之。聲請回復原狀,應同時補行期間內應為之訴訟行為。第一百六十六條（聲請回復原狀之裁判）回復原狀之聲請,由受聲請之法規與補行之訴訟行為合併裁 判之。但原法院認其聲請應行許可,而將該上訴或抗吿事件送交 上級法院者,應送由上級法院合併裁判。第一百六十七條（受命推事或受託推事之指定期日及期間） 受命推事或受託推事關於其所為之行為,得定期日及期間。第一百五十四條至第一百六十條及第一百六十三條之規定, 定於受命推事或受託推事定期日及期間者準用之。355

第四節訴訟程序之停止第一百六十八條（當然停止（一）當事人死亡）當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法 令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第一百六十九條（當然停止（二）— 法人合併）法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存 續之法人,承受其訴訟以前當然停止。前項規定,於其合併不得對抗他造者,不適用之。第一百七十條（當然停止（三）— 喪失訴訟能力、法定代理 人死亡或代理權消滅）當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者, 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以 前當然停止。第一百七十一條（當然停止（四）— 信託任務終了）受託人之信託任務終了者,訴訟程序在新受託人承受其訴訟 以前當然停止。第一百七十二條（當然停止（五）— 喪失一定資格或死亡）本於一定資格,以自己名義爲他人任訴訟當事人之人,喪失其 資格或死亡者,訴訟程序在有同一資格之人,承受其訴訟以前當然 停止。依第四十一條規定,被選定爲訴訟當事人之人,全體喪失其資 格者，訴訟程序在該有共同利益人體或新被選定爲訴訟當事人之 人,承受其訴訟以前當然停止。第一百七十三條（當然停止之例外規定）第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至 條之規定,於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定 停止其訴訟程序。356

第一百七十四條（當然停止（六）— 破產宣吿）當事人受破產之宣吿者,關於破產財團之訴訟程序,在依破產 法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。第一百七十五條（承受訴訟之聲明）第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟 人,於得爲承受時,應即爲承受之聲明。他造當事人,亦得聲明承受訴訟。第一百七十六條（聲明承受訴訟之程序）聲明承受訴訟,應提出書狀於受訴法院,由法院送達於他造。第一百七十七條（法院對承受訴訟聲明之處置） 承受訴訟之聲明有無理由,法院應依職權調查之。 法院認其聲明爲理由者,應以裁定駁回之。訴訟程序於裁判送達後當然停止者,其承受訴訟之聲明,由爲 裁判之原法院裁定之。第一百七十八七條（命續行訴訟）當事人不聲明承受訴訟時,法院亦得依職權,以裁定命其續行 訴訟。第一百七十九條（裁定之抗吿）前二條之裁定，得爲抗吿。第一百八十條（當然停止（七）— 法院不能執行職務）法院因天災或其他事故不能執行職務者,訴訟程序在法院公 吿執行職務前當然停止。但因戰事不能執行職務者,訴訟程序在 法院公吿執行職務屆滿六個月以前當然停止。第一百八十一條（當然停止（八）與裁定停止（一）— 特殊 障礙事故）當事人於戰時服兵役或因天災或其他事故,有停止訴訟程序 之必要者,法院得依聲請或依職權,在障礙消滅前裁定停止訴訟程357

當事人因戰事與法院交通隔絕者,訴訟程序在障礙消滅屆滿 三個月以前當然停止。前條但書及前項情形,當事人於停止期間內均向法院為訴訟 行為者，其停止終竣。第一百八十二條（裁定停止（二）— 訴訟之裁判以他訴訟 法律關係為據）訴訟全部或一部之裁判,以他訴訟之法律關係是否成立為據 者，法院得在他訴訟終結前,以裁定停止訴訟程序。前項規定,於法律關係應由法院以外之機關,確定其是否成立 者準用之。第一百八十三條（裁定停止（三）— 犯罪嫌疑涉其裁判）訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者,法院得在刑事訴訟終結前, 以裁定停止訴訟程序。第一百八十四條（裁定停止（四）— 提起主參加訴訟）依第五十四條之規定,提起訴訟者,法院得在該訴訟終結前, 以裁定停止本訴訟之程序。第一百八十五條（裁定停止（五）— 吿知訴訟）依第六十五條之規定,吿知訴訟,法院如認受吿知人能為參加 者,得在其參加前,以裁定停止訴訟程序。第一百八十六條（裁定停止之撤銷）停止訴訟程序之裁定，法院得依聲請或依職權撤銷之。第一百八十七條（裁定之抗吿）關於停止訴訟程序之裁定,及關於撤銷停止之裁定,得為抗 吿。第一百八十八條（當然停止、裁定停止之效力）訴訟程序當然或裁定停止間,法院及當事人不得為關於本案 之訴訟行為。但於言詞辯論終結後,因第一百六十八條至第一百 七十二條、第一百七十四條、第一百八十條及第一百八十一條之情 358

形而當然停止者,本於其辯論之裁判得宣示之。訴訟程序當然或裁定停止者,期間停止進行；自停止終竣時 起，其期間更始進行。第一百八十九條（合意停止）當事人得以合意停止訴訟程序。但不變期間之進行,不受影 響。前項合意,應由兩造向受訴法院陳明。第一百九十條（合意停止之期間及次數之限制）合意停止訴訟程之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月 內不續行訴訟者，視爲撤回其訴或上訴;續行訴訟而再以合意停止 訴訟程序者,以一次爲限。第一百九十一條（擬制合意停止）當事人兩造遲誤言詞辯論期日者,除別有規定外,視爲合意停 止訴訟程序。但法院於認爲必要時,得依職權續行訴訟,如無正當 理由兩造仍遲誤不到者,視爲撤回其訴或上訴。第五節言詞辯論第一百九十二條（言詞辯論之開始）言詞辯論,以當事人聲明應受裁判之事項爲始。第一百九十三條（當事人之陳述（一））當事人應就訴訟關係爲事實上及法律上之陳述。當事人不得引用文件以代言詞陳述。但以舉文件之辭句爲必 要時，得朗讀其必要之部分。第一百九十四條（聲明證據）當事人應依第二編第一章第三節之規定，聲明所用之證據。第一百九十五條（當事人之陳述（二））當事人就其提出之事實，應爲眞實及完全之陳述。359

當事人對於他造提出之事實,應爲陳述。第一百九十六條（攻擊或防禦方法之提出時期）攻擊或防禦方法,得於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟,或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防 禦方法者，法院得駁回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。第一百九十七條（責問權）當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議。但已表示無 異議或知其違背,或可知其違背,並無異議而爲本案辯論者,不在 此限。前項但書規定,於該程序之規定,非僅爲當事人之利益而設 者，不適用之。第一百九十八條（審判長之職權（一））審判長開閉及指揮言詞辯論,並宣示法院之裁判。審判長對於不從其命者,得禁止發言。言詞辯論須續行者,審判長應速定其期日。第一百九十九條（審判長之職權（二）— 闡明權）審判長應注意令當事人得爲適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭,令其陳述事實、聲明證據或爲 其他必要之聲明及陳述;其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應 令其叙明或補充之。陪席推事吿明審判長後,得向當事人發問或曉諭。第二百條（當事人之發問權）當事人得聲請審判長爲必要之發問,經審判長許可後,並得自 行發問。審判長認爲當事人聲請之發問或經許可之自行發問有不當 者，得不爲發問或禁止之。第二百零一條（對審判書指揮訴訟提出異議之裁定）參與辯論人,如以審判長關於指揮訴訟之裁定,或審判長及陪 360

席推事之發問或曉諭為違法而提出異議者，法院應就其異議為裁 定。第二百零二條（受命推事之指定及法院之囑託）凡依本法使受命推事行為者，由審判長指定之。法院應為之 囑託，除別有規定外,由審判長行之。第二百零三條（法院因闡明或確定訴訟關係得為之處置）法院因闡明或確定訴訟關係,得為左列各款之處置：一命當事人或法定代理人本人到場。二命當事人提出圖案、表冊、外國文文書之譯本或其他文 書、物件。三將當事人或第三人提出之文書、物件，暫留置於法院。四依第二編第一章第三節之規定，行勘驗、鑑定或囑託機 關、團體為調查。第二百零四條（分別辯論）當事人以一訴主張之數項標的,法院得命分別辯論;本訴及反 訴亦同。第二百零五條（合併辯論）分別提起之數宗訴訟,法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟,其當事人兩造相者,得合併裁判之。第五十四條所規定之訴訟,如係向本訴訟現在繫屬之法院提 起而在其辯論未終結以前者,應與本訴訟合併辯論及裁判之。但 法院認為無合併之必要或應適用第一百八十四條之規定者，不在 此限。第二百零六條（限制辯論）當事人關於同一訴訟標的,提出數種獨立之攻擊或防禦方法 者,法院得命限制其種類而為辯論。第二百零七條（應用通譯之情形）參與辯論人如不通中華民國語言，法院應用通譯;推事不通參 361

與辯論人所用之方言者,亦同。參與辯論人爲聾、啞人,不能用文字表達意思者,法院應用通 譯。關於鑑定人之規定,於前二項通譯準用之。第二百零八條（對欠缺陳述能力當事人之處置）當事人欠缺陳述能力者,法院得禁止其陳述。前項情形,除有訴訟代理人或輔佐人同時到場者外,應延展辯 論期日；如新期日到場之人再經禁止陳述者,得視同不到場。前二項之規定,於訴訟代理人或輔佐人欠缺陳述能力者準用 之。第二百零九條（調查證據之期日）法院調查證據，除別有規定外,於言詞辯論期日行之。第二百十條（再開辯論）法院於言詞辯論終結後,宣示裁判前,如有必要得命再開言詞 辯論。第二百十一條（更新辯論）參與言詞辯論之推事有變更者當事人應陳述以前辯論之要 領。但審判長得令庭員或書記官朗讀以前筆錄代之。第二百十二條（言詞辯論筆錄程式上應記載之事項） 法院書記官應作言詞辯論筆錄,記載左列各款事項： - 辯論之處所及年、月、日。二推事、書記官及通譯姓名。三訴訟事件。四到場當事人、法定代理人、訴訟代理人及輔佐人姓名。五辯論之公開或不公開;如不公開者，其理由。第二百十三條（言詞辯論筆錄實質上應記載之事項）言詞辯論筆錄內,應記載於辯論進行之要領,並將左列各款事 項，記載明確：362

一訴訟標的之捨棄、認諾及自認。二證據之聲明或拾棄及對於違背訴訟程序規定之異議。三依本法規應記載筆錄之其他聲明或陳述。四證人或鑑定人之陳述及勘驗所得之結果。五不作裁判書附卷之裁判。六裁判之宣示。除前項所列外,當事人所爲重要聲明或陳述,及經曉諭而不爲 聲明或陳述之情形,審判長得命記載於筆錄。第二百十四條（附於言詞辯論筆錄之書狀）當事人將其在言詞辯論時所爲之聲明或陳述,記載於書狀,當 場提出,經審判長認爲適當者,得命法院書記官以該書狀附於筆 錄,並於筆錄內記載其事由。第二百十五條（筆錄內引用附卷文書之效力）筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作爲附件者,其文書 所記載之事項,與記載筆錄者有同一之效力。第二百十六條（筆錄之朗讀閱覽）筆錄或前條文書內所記第二百十三條第一項第一款至第四款 事項,應依聲請於法庭向關係人朗讀或令其閱覽,並於筆錄內附記 其事由。關係人對於筆錄所記有異議者,法院書記官得更正或補充之; 如以異議爲不當,應於筆錄內附記其異議。第二百十七條（筆錄之簽名）審判長及法院書記官應於筆錄內簽名;審判長因故不能簽名 者,由資深陪席推事簽名,並附記其事由;獨任推事因故不能簽名 者，僅由書記官簽名,並附記事由。第二百十八條（筆錄之增制）筆錄不得挖捕或塗改文字,如有增加、刪除,應蓋章並記明字 數,其刪除處應留存字跡，俾得辨認。363

第二百十九條（筆錄之效力）關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。第六節裁判第二百二十條（裁判之方式）裁判,除依本法應用裁判者外,以裁定行之。第二百二十一條（判決之形式要件－－言詞審理、直接審 理）判決,除別有規定外,應本於當事人之言詞辯論為之。推事非 參與為判決基礎之辯論者,不得參與判決。第二百二十二條（判決之實質要件－－自由心證）法院為判決時,應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證判斷事實之眞僞。但別有規定者，不在此限。得由證之理由，應記明於判決。第二百二十三條（判決之宣示及宣示期日）判決,應宣示之。但不經言詞辯論之判決,不在此限。宣示判決,應於辯論終結之期日或辯論終結時指定之期日為 之。前項指定之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾五日。第二百二十四條（宣示判決之程式）宣示判決,應朗讀主文。判決理由如認眞須吿知者,應朗讀或口述其要領。第二百二十五條（宣示判決之效力及主文之公吿）宣示判決,不問當事人是否在場,均有效力。判決宣示後,其主文應於當日在法院牌示處公吿之:當事人不 得不待送達,本於該判決為訴訟行為。第二百二十六條（判決書之內容）364

判決，應作判決書,記載左列各款事項：-當事人姓名、住所或居所;當事人爲法人或其他團體者, 其名稱及事務所或營業所。二有法定代理人、訴訟代理人者,其姓名、住所或居所。三主文。四事實。五理由。六法院。事實項下,應記載言詞辯論時當事人之聲明及其提出之攻擊 或防禦方法。理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意 見。第二百二十七條（判決書之簽名）爲判決之推事,應於判決書內簽名;推事中有因故不能簽名 者,由審判長附記其事由;審判長因故不能簽名者，由資深陪席推 事附記之。第二百二十八條（判決原本之交付）判決原本，應自宣示判決之日起,於五日內交付法院書記官。書記官應於判決原本內,記明收領期日並簽名。第二百二十九條（判決正本之送達）判決應以正本送達於當事人。前項送達，自法院書記官收領判決原本時起，至遲不得逾十 日。對於判決得上訴者,應於送達當事人之正本內、記載其期間及 提出上訴狀之法院。第二百三十條（判決正本及節本之程式）判決之正本或節本,應分別記明之,由法院書記官簽名並蓋法 院印。365

第二百三十一條（判決羈束力之發生）判決經宣示後,爲該判決之法院受其羈束;不宣示者,經送達 後受其羈束。第二百三十二條（判決之更正）判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者,法院得隨時或 依聲請以裁定更正之;其正本與原本不符者亦同。前項裁定,附記於判決原本及正本;如正本已經送達,不能附 記者,應製作該裁定立正本送達。駁回更正聲請之裁定,不得抗告。第二百三十三條（判決之補充）訴訟標的之一部或訴訟費用，裁決有脫漏者,法院應依聲請以 判決補充之。聲請補充判決,應於判決送達後二十日之不變期間內爲之;當 事人就脫漏部分聲明不服者,以聲請補充判決論。脫漏之部分已經辯論終結者,應即爲判決;未終結者,審判長 應速定言詞辯論日。駁回補充判決之聲請,以裁定爲之。第二百三十四條（裁定之審理— 不採言詞辯論主義）裁定，得不經言詞辯論爲之。裁定前不行言詞辯論者，除別有規定外,得命關係人以書狀或 言詞爲陳述。第二百三十五條（裁定之宣示）經言詞辯論之裁定應宣示之。第二百三十六條（裁定之送達）不宣示之裁定，應爲送達。已宣示之裁定得抗吿者,應爲送達。第二百三十七條（應附理由之裁定）駁回聲明或就有爭執之聲明所爲裁定,應附理由。366

第二百三十八條（裁定羈束力之發生）裁定經宣示後,為該裁定之法院、審判長、受命推事或受託推 事受其羈束;不宣示者,經送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別 有規定者，不在此限。第二百三十九條（裁定準用判決之規定）第二百二十一條第二項、第二百二十三條第二項及第三項、第 二百二十五條、第二百二十七條至第二百三十條、第二百三十二條 及第二百三十三條之規定,於裁定準用之。第二百四十條（書記官處分之送達及異議）法院書記官所為之處分,應依送達或其他方法通知關係人。對於法院書記官之處分得提出異議,由其所屬法院裁定。第二編第一審程序第一章通常訴訟程序第一節起訴第二百四十四條（起訴之程式）起訴、應以訴狀表明左列各款事項,提出於法院為之：一當事人及法定代理人。二訴訟標的。三應受判決事項之聲明。訴狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。第二百六十五條所定準備言詞辯論之事項,宜於訴狀內記載 之。第二百四十五條（保留關於給付範圍之聲明）以一訴請求計算及被吿因該法律關係所應為之給付者，得於 367

被吿爲計算之報吿前，保留關於給付範圍之聲明。第二百四十六條（將來給付之訴之要件）於履行期未到前請求將來給付之訴，非被吿有到期不履行之 處者，不得提起。第二百四十七條（提起確認之訴之條件）確認法律關係成立或不成立之訴,非原吿有即受確認判決之 法律上利益者,不得提起之;確實證書眞僞之訴亦同。對於同一被吿之數宗訴訟,除定有專屬管轄者外,得向就其中 一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者, 不在此限。第二百四十九條（訴訟要件之審査及補正）原吿之訴,有左列各款情形之一者,法院應以裁定駁回之。但 其情形可以補正者,審判長應定期間先命補正：一訴訟事件不屬普通法院之權限者。二訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能爲第二十八條之裁定 者。三原吿或被吿無當事人能力者。四原吿或被吿無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。五由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。六起訴不合程式或不備其他要件者。七起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規 定,或其訴訟標的爲確定判決之效力所及者。原吿之訴，依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,法院得不 經言詞辯論，逕以判決駁回之。第二百五十條（言詞辯論期日之指定）原吿之訴，除應依前條之規定逕行駁回,或第二十八條之規定 移送他法院者外,審判長應速定言詞辯論期日。第二百五十一條（言詞辯論期日通知書之送達及就審期間）368

訴狀應與言詞辯論期日之通知書,一併送達於被吿。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日爲就審期間。但 有急迫情形者，不在此限。第二百五十二條（言詞辯論期日通知書之記載）言詞辯論期日之通知書，除記載到場之日、時及處所外,並應 記載不到場時之法定效果。但向律師爲送達者,不在此限。第二百五十三條（一事不再理）當事人不得就已起訴之事件,於訴訟繫屬中，更行起訴。第二百五十四條（當事人恆定原則）訴訟繫屬中爲訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人,於訴訟 無影響。第三人如經訴訟之他造同意,得代當事人承當訴訟,或依第五 十四條之規定起訴。第二百五十五條（訴之變更追加之限制）訴狀送達後，原吿不得將原訴變更或追加他訴。但經被吿同 意或不甚礙被吿之防禦及訴訟之終結者,不在此限。被吿於訴之變更或追加無異議,而爲本案之言詞辯論者，視爲 同意變更或追加。第二百五十六條（訴之變更追加限制之例外規定）前條規定,於左列各款行爲無礙：-不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述。二擴張或減縮應受判決事項之聲明。三因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事 人之人爲當事人。五 訴訟進行中,於某法律關係之成立與否有爭執,而其裁判 應以該法律關係爲據者，並求對於被吿確定其法律關係之判決。第二百五十七條（訴之變更或追加之禁止）369

訴之變更或追加,如新訴專屬他法院管轄或不得行同種之訴 訟程序者，不得為之。第二百五十八條（訴之變更追加之裁判）法院因不甚礙被吿之防禦及訴訟之終結,而許訴之變更或追 加,或以訴為非變更,或無追加之裁判,不得聲明不服。第二百五十九條（反訴之提起）被吿於言詞辯論終結前,得在本訴繫屬之法院，提起反訴。原吿對於反訴,不得復行提起反訴。第二百六十條（反訴之限制）反訴之標的,如專屬他法院管轄,或與本訴之標的及其防禦方 法不相牽連者，不得提起。反訴,非與本訴得行同種之訴訟程序者,不得換起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者,法院得駁回之。第二百六十一條（訴之變更追加及提起反訴之程序）訴之變更或追加及提起反訴,得於言詞辯論時為之。於言詞有辯論時所為訴之變更、追加或提起反訴,應記載於言 詞辯論筆錄;如他造不在場,應將筆錄送達。第二百六十二條（訴訟撤回之要件及程序）原吿於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被吿已為本案 之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回,應以書狀為之。但在言詞辯論時,得以言詞為之。於言詞辯論時所為之撤回,應記載於言詞辯論筆錄,如他造不 在場，應將筆錄送達。訴之撤回,他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後十日內未提 出異議者，視為同意撤回。第二百六十三條（訴之撤回效力）訴經撤回者,視同未起訴，但反訴不因本訴撤回而失效力。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。370

第二百六十四條（反訴之撤回）本訴撤回後,反訴之撤回,不須得原吿之同意。第二節言詞辯論之準備第二百六十五條（當事人準備書狀之記載及提出）當事人因準備言詞辯論之必要,應以書狀記載其所用之攻擊 或防禦方法,及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述,提出於 法院,由法院送達於他造。第二百六十六條（原吿準備書狀與被吿答辯狀之提出時期） 原吿準備言詞辯論之書狀,依第二百四十四條第三項之規定。 被吿因準備言詞辯論,宜於未逾就審期間二分之一以前,提出 答辯狀。第二百六十七條（補充提出之準備書狀）應通知他造使爲準備之事項,有未記載於訴狀或答辯狀者,當 事人應於言詞辯論前相當之時期，提出記載該事項之準備書狀。第二百六十八條（言詞辯論準備未充足之處置）法院如認言詞辯論之準備尙未充足，得延展辯論期日，並定期 間命當事人提出必要之準備書狀。第二百六十九條（法院於言詞辯論前得爲之處置）法院因使有辯論易於終結,認爲必要時，得於言詞辯論前,爲 左列各款之處置：-命當事人或法定代理人本人到場。二命當事人提出文書、物件。三通知證人或鑑定人及調取或命第三人提出文書、物件。四行勘驗、鑑定或囑託機關、團體爲調查。五使受命推事或受託推事調查證據。第二百七十條（準備程序）371

行合議審判之訴訟事件,法院於必要時以庭員一人爲受命推 事，使行準備程序。準備程序,以闡明訴訟關係爲止。但另經法院命。於準備程 序調查證據者，不在此限。第二百七十一條（準備程序筆錄之記載）準備程序筆錄,應將各當事人所用之攻擊或防禦方法,及對於 他造之聲明,並攻擊或防禦方法之陳述,記載明確。第二百七十二條（受命推事之權限）第一百九十八條至第二百條、第二百零三條、第二百零七條、 第二百零八條、第二百十三條第二項、第二百十四條、第二百十七 條及第二百六十八條關於法院或審判長權限之規定，於受命推行 準備程序時準用之。第二百七十三條（當事人一造不到場法院得爲之處置）當事人之一造,於準備程序之期日不到場者,應對於到場之 一,造行準備程序,將筆錄送達於未到場人。前項情形,除有另定新期日之必要者外,受命推事得終結準備 程序。第二百七十四條（準備程序之終結及再開）準備程序至終結時,應吿知當事人,並記載於筆錄。法院得命再開已終結之準備程序。第二百七十五條（言詞辯論時應踐行之程序）於準備程序後行言詞辯論時，當事人應陳述準備程序之要領, 但審判長得令庭員或書記官朗讀準備程序筆錄代之。第二百七十六條（準備程序之效果）未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時, 不得主張之。但法院應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延 滯訴訟,或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者,不在此 限。372

第三節證據第一目通則第二百七十七條（舉證責任分配之原則）當事人主張有利於己之事實者,就其實有舉證之責任。第二百七十八條（舉證責任之例外（一）— 顯著或已知之 事實）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者,無庸舉證。前項 事實,雖非當事人提出者,亦得斟酌之。但裁判前應令當事人就其 事實有辯論之機會。第二百七十九條（舉證責任之例外（二）— 自認）當事人主張之事實,經他造於準備書狀內或言詞有辯論時或 受命推事、受託推事前自認者,無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者,應否視有自認及當事人撤 銷自認所及於自認效力之影響，由法院審酌情形斷定之。前項自認之撤銷,除別有規定外，以自認人能證明與事實不 符,且係出於錯誤而自認者,始得為之。第二百八十條（舉證責任之例外（三）— 視同自認）當事人對於他造主張之事實,於言詞辯論時不爭執者，視同自 認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實,為不知或不記憶之陳述者,應否 視同自認,由法院審酌情形斷定之。第二百八十一條（舉證責任之例外（四）— 法律上推定之 事實）法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。第二百八十二條（舉證責任之例外（五）— 事實之推定）法院得依已明瞭之事實,推定應證事實之眞僞。第二百八十三條（為法院所不知之習慣、地方法規及外國法373

之舉證）習慣，地方制定之法規及外國之現行法院所不知者當事人有 舉證之責任但法院得依職權調查之。第二百八十四條（事實之釋明）釋明事實上之主張者,得用便可使法院信其主張爲眞實之一 切證據。但不能即時調查者，不在此限。第二百八十五條（證據之聲明）聲明證據,於言詞辯論期日前,亦得爲之。第二百八十六條（證據之調查）當事人聲明之證據,法院應爲調查。但就其聲明之證據中認 爲不必要者，不在此限。第二百八十七條（定調查期間）因有窒礙不能預定調査證據之時期或應於外國調查者,法院 得依聲請定其期間。但期間已滿而不致延希訴訟者,仍應爲調査。第二百八十八條（依職權調査）法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認爲 必要時，得依職權調査證據。第二百八十九條（囑託調查）法院得囑託機關、學校、商會、交易所或其他團體爲必要之調 查。第二百九十條（受命推事調查或囑託調查）法院於認爲適當時,得使庭員一人爲受命推事,或囑託他法院 指定推事，調查證據。第二百九十一條（囑託調查時對當事人之吿知）囑託他法院推事調查證據者，審判長應吿知當事人;如於受託 推事調查證據之期日到場,應即於該法院所在地指定應受送達之 處所,或委任住居該地之人爲訴訟代理人，陳報受囑託之法院。受託推事調查證據之期日，僅通知已爲前項陳報之當事人或374

訴訟代理人。第二百九十二條（代囑託他法院調査）受託法院如知應由他法院調查證據者,得代爲囑託該法院。前項情形,受託法院應通知其事由於受訴法院及當事人。第二百九十三條（管轄區外調查）受訴法院受命推事或受托推事於必要時,得在管轄區域外調 查證據。第二百九十四條（調查證據筆錄）受訴法院於言詞辯論前調査證據,或由受命推事、受託推事調 查證據者,法院書記官應作調查證據筆錄。第二百十二條、第二百十三條及第二百十五條至第二百十九 條之規定,於前項筆錄準用之。受託推事調查證據筆錄，應送交受訴法院。第二百九十五條（於外國調查）應於外國調査證據者,囑託該國管轄機關或駐在該國之中華 民國大使、公使或領事爲之。外國機關調查證據，雖違背該國法律,如中華民國之法律違背 者，仍有效力。第二百九十六條（當事人不到場時之調查）調查證據,於當事人之一造或兩造不到場時,亦得爲之。第二百九十七條（調查證據後法院應爲之處置）調查證據之結果,應曉諭當事人爲辯論。於受訴法院外調查證據者,當事人應於言詞辯論時陳述其調 查之結果。但審判長得令庭員或書記朗讀調查證據筆錄代之。第二目人證第二百九十八條（人證之聲明）聲明人證,應表明證人及訊問之事項。第二百九十九條（通知證人到場之程式）375

通知證人，應於通知書記載左列各款事項：一證人及當事人。二證人應到場之日、時、及處所。三證人不到場時應受之制裁。四 證人請求日費及旅費之權利。五法院。審判長如認證人非有準備不能為證言者，應於通知書記載訊 問事項之槪要。第三百條（通知現役軍人為證人）通知現役軍人為證人者，審判長應併通知該管長官令其到場。被通知者如礙難到場,該管長官應通知其事由於法院。第三百零一條（通知在監所人為證人）通知在監所人為證人者,審判長應併通知該監所長官提送到 場。前條第二項之規定,於前項情形準用之。第三百零二條（作證義務）除法律別有規定外,不問何人,於他人之訴訟,有為證人之義 務。第三百零三條（證人不到場之處罰）證人受合法之通知，無正當理由而不到場者,法院得以裁定科 五十元以下罰鍰。證人已受前項裁定,經再次通知,仍不到場者,得再科一百元 以下之罰鍰,並得拘提之。拘提證人,準用刑事訴訟法關於拘提被吿之規定;證人為現役 軍人者,應以拘票囑託該管長官執行。科證人罰鍰之裁定,得為抗吿,抗吿中應停止執行。第三百零四條（元首為證人之詢問）元首為證人者,應就其所在地詢問之。376

第三百零五條（就詢證人）遇證人不能到場,或有其他必要情形時,得就其所在訊問之。第三百零六條（公務員爲證人之特則）以公務員或曾爲公務員之人爲證人,而就其職務上應守秘密 之事項訊問者,應得該監督長官之承諾。第三百零七條（得拒絕證言之事由）證人有左列各款情形之一者,得再拒絕證言：一證人爲當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血 親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。二 證人所爲證言，於證人或與證人有前款關係之人，足生財 產上之直接損害者。三證人所爲證言，足致證人或與證人有第一款關係或有監 護係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。四證人就其職務上或業務上有秘密義務之事項受訊問者。 五證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能寫證言者。得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有前項情形時吿知之。 第三百零八條（不得拒絕證言之事由）證人有前條第一項第一款或第二款情形者,關於左列各款事 項，仍不得拒絕證言：一同居或會同居人之出生、死亡、婚姻或其他身份上之事 項。二因親屬關係所生財產上之事項。三爲證人而知悉之法律行爲之成立及其內容。四爲當事人之前權利人或代理人，而就相爭之法律關係所 爲之行爲。證人雖有前條第一項第四款情形，如其秘密之責任已經免除 者，不得拒絕證言。第三百零九條（拒絕證言之程序）377

證人拒絕證言，應陳明拒絕之原因、事實、並釋明之。但法院 酌量情形,得令具結以代釋明。證人於訊問期日前拒絕證言者,毋庸於期日到場。前項情形, 法院書記官應將拒絕證言之事由,通知當事人。第三百十條（拒絕證言當否之裁定）拒絕證言之當否,由受訴法院於訊問到場之當事人後裁定之。前項裁定,得爲抗吿,抗吿中應停止執行。第三百十一條（違背證言義務之處罰）證人不陳明拒絕之原因、事實而拒絕證言,或以拒絕爲不當之 裁定已確定而仍拒絕證言者,法院得以裁定科五十元以下之罰鍰。前項裁定,得爲抗吿,抗吿中應停止執行。第三百十二條（具結之證人）審判長於訊問前，應命證人各別具結。但其應否具結有疑義 者，於訊問後行之。審判長於證人具結前,應吿以具結之義務及僞證之處罰。第三百十三條（具結之程序）證人具結,應於結文內記載當據實陳述決無匿、飾、增、減等 語;其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述並無匿、飾、增、 減等語。證人應朗讀結文,如不能朗讀者，由書記官朗讀,並說明其意 義。結文應命證人簽名,其不能簽名者,由書記官代書姓名並記明 其事由，命證人蓋章或按指印。第三百十四條（不得令具結者）以未滿十六歲或因精神障礙不解具結意義及其效果之人爲證 人者，不得令其具結。以左列各款之人爲證人者,得不令其具結：一有第三百零七條第一項第一款至第三款情形而不拒絕證 378

言者。二當事人之受僱人或同居人。三就訴訟結果有直接利害關係者。第三百十五條（拒絕具結之處罰）第三百十一條規定,於證人拒絕具結者準用之。第三百十六條（隔別訊問與對質）訊問證人,應與他證人隔別行之。但審判長認為必要時,得命 其對對質。證人在期日終竣前,非經審判長許可,不得離去法院或其他訊 問之處所。第三百十七條（人別訊問）審判長對於證人,應先訊問其姓名、年齡、職業及住居所;於必 要時,並應訊問證人與當事人之關係及其他關於證言信用之事項。第三百十八條（連續陳述）審判長應命證人就訊問事項之始末，連續陳述。證人之陳述,不得朗讀文件或用筆記代之。但經審判長許可 者，不在此限。第三百十九條（法院之發問權）審判長因使證人之陳述明瞭完足，或推究證人得知事實之原 因,得為必要之發問。陪席推事吿明審判長後,得對於證人發問。第三百二十條（當事人之聲請發問及自行發問）當事人得聲請審判長對於證人為必要之發問,審判長亦得許 可當事人自行對於證人發問。第二百條第二項之規定,於前項情形準用之。關於發問之應否許可或禁止有異議者,法院應就其異議為裁 定。第三百二十一條（命當事人退庭之訊問）379

法院如認證人在當事人前不能盡其陳述者,得於其陳述時命 當事人退庭。但證人陳述畢後,審判長應命當事人入庭,吿以陳述 之事項。第三百二十二條（受命、受託推事訊問證人之權限）受命推事或受託推事訊問證人時,與法院及審判長有同一之 權限。第三百二十三條（證人法定日費及旅費之請求權）證人得請求法定之日費及旅費。前項請求,應於訊問完畢時,或完畢後十日內爲之。關於第一項請求之裁定,得爲抗吿。證人所需之旅費,得依其請求預行酌給之。第三目鑑定第三百二十四條（準用人證之規定）鑑定,除本目別有規定外，準用關於人證之規定。第三百二十五條（鑑定之聲請）聲請鑑定,應表明鑑定之事項。第三百二十六條（鑑定人之選任及撤換）鑑定人由受訴法選任,並定其人數。法院得命當事人指定應選任之鑑定人。已選任之鑑定人，法院得撤換之。第三百二十七條（受命、受託推事行鑑定之權限）受命推事或受託推事依鑑定調査證據者,有前條所定法院之 權限。但經受訊法院選任鑑定人者,不在此限。第三百二十八條（爲鑑定之義務）從事於鑑定所需之學術、技藝或職業或經機關委任有鑑定職 務者。於他人之訴訟，有爲鑑定人之義務。第三百二十九條（拘提之禁止）鑑定人不得拘提。380

第三百三十條（拒絕鑑定）鑑定人拒絕鑑定,雖其理由不合於第三百零七條第一項之規 定,如法院認爲正當者,亦得免除其鑑定義務。第三百三十一條（鑑定人之拒卻）當事人得依聲請推事迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定 人於該訴訟事件曾爲證人或鑑定人爲拒卻之原因。鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後,不得聲明 拒卻。但拒卻之原因發生在後或知悉在後者,不在此限。第三百三十二條（拒卻鑑定人之程序）聲明拒卻鑑定人,應舉其原因,向選任鑑定人之法院或推事爲 之。前項原因及前條第二項但書之之事實,應釋明之。第三百三十三條（拒卻鑑定人裁定之抗吿）拒卻鑑定人之聲明經裁定爲不當者,得於五日內抗吿;其以聲 明爲正當者,不得聲明不服。第三百三十四條（鑑定人具結之程式）鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必爲公正、誠實之鑑定 等語。第三百三十五條（鑑定人陳述之義務及方法）受訴法院、受命推事或受託推事得命鑑定人具鑑定書陳述意 見。鑑定書須說明者,得命鑑定人到場說明。第三百三十六條（多數鑑定人陳述意見之方法）鑑定人有數人者,得命其共同或各別陳述意見。第三百三十七條（鑑定人之職權）鑑定所需資料在法院者,應吿知鑑定人准其利用。鑑定人因行鑑定，得請求調取證物或訊問證人或當事人，經許 可後,並得對於證人或當事人自行發問。381

第三百三十八條（鑑定人法定費用及報酬之請求權）鑑定人於法定之日費、旅費外,得請求相當之報酬。鑑定所需費用,得依鑑定人之請求預行酌給之。第三百三十九條（鑑定證人）訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。第三百四十條（囑託鑑定）法院依第二百八十九條之規定,囑託機關或團體陳述鑑定意 見或審查之者，準用第三百三十五條至第三百三十八條之規定,其 鑑定書之說明,由該機關或團體所指定之人為之。第四目書證第三百四十一條（聲明書證）聲明書證，應提出文書為之。第三百四十二條（聲請命他造提出文書）聲明書證,係使用他造所執之文書者,應聲請法院命他造提 出。前項聲請,應表明左列各款事項：一應命其提出之文書。二依該文書應證之事實。三文書之內容。四文書為他造所執之事由。五他造有提出文書義務之原因。第三百四十三條（命他造提出文書之裁定）法院認應證之事實重要,且舉證人之聲請正當者,應以裁定命 他造提出文書。第三百四十四條（當事人有提出義務之文書）左列各款文書,當事人有提出之義務：一該當事人於準備書狀內或言詞辯論時,曾經引用者。二他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。382

三爲他造之利益而作者。四就當事人問法律關係所作者。五商業賬薄。第三百四十五條（當事人違背提出文書命令之效果）當事人無正當理由不從提出文書之命者,法院得認他造關於 該文書之主張爲正當。第三百四十六條（聲請命第三人提出文書）聲明書證係使用第三人所執之文書者,應聲請法院命第三人 提出,或定由舉證人提出之期間。第三百四十二條第二項之規定,於前項聲請準用之。文書爲第三人所執行之事由及第三人有提出義務之原因,應 釋明之。第三百四十七條（命第三人提出文書之裁定）法院認應證之事實重要且舉證人之聲請正當者,應以裁定命 第三人提出文書或定由舉證人提出文書之期間。第三百四十八條（第三人提出文書義務之範圍）關於第三人提出文書之義務，準用第三百四十四條第二款至 第四款之規定。第三百四十九條（第三人不從提出文書命令之制裁）第三人無正當理由不從提出文書之命者,法院得以裁定科五 十元以下之罰鍰;於必要時,並得爲強制處分。前項裁定,得爲抗吿,抗吿中應停止執行。第三百五十條（書證之調取）機關保管或公務員執掌之文書,不問其有無提出之義務,法院 得調取之。第三百五十一條（第三人之權利）第三人得請求提出文書之費用。第三百二十三條第二項至第四項之規定,於前項情形準用之。383

第三百五十二條（文書之提出方法）公文書應提出其原本或經認證之繕本。私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者, 得提出繕本。第三百五十三條（原本之提出及繕本證據之斷定）法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者,法院依其自由心證斷 定該文書繕本之證據力。第三百五十四條（調查文書證據之筆錄）使受命推事或受託推事就文書調查證據者,受訴法院得定其 筆錄內應記載之事項。第三百五十五條（文書之證據力（一）— 公文書）文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定爲眞正。公文書 之眞僞可有疑者,法院得請作成名義之機關或公務員陳述其眞僞。第三百五十六條（文書之證據力（二）— 外國公文書）外國之公文書，其眞僞由法院審酌情形斷定之。但經駐在該 國中華民國大使、公使或領事證明者,推定爲眞正。第三百五十七條（文書之證據力（三）— 私文書）私文書應由舉證人證其眞正。但他造於其眞正無爭執者，不 在此限。第三百五十八條（文書之證據力（四）— 私文書）私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證 人之認證者,推定爲眞正。第三百五十九條（文書眞僞之辨別）文書之眞僞,得依核對筆跡或印跡證之。核對筆跡或印跡,適用關於勘驗人之規定。第三百六十條（鑑別筆跡之方法與違背書寫命令之效果）無適當之筆跡可供核對者,法院得指定文字，命該文書之作成 384

名義人書寫，以供核對。文書之作成名義人無正當理由不從前項之命者,準用第三百 四十五條或第三百四十九條之規定。因供核對所寫之文字,應附於筆錄;其他供核對之文件不須發 還者,亦同。第二百六十一條（文書之發還及保管）提出之文書原本須發還者,應將其繕本、影本或節本附卷。提出之文書原本,如疑為僞造或變造者,於訴訟未終結前,應 由法院保管之。但應交付其他機關者，不在此限。第三百六十二條（妨礙他造使用文書之效果）當事人因妨礙他造使用，故意將文書隱匿、毀壞或致不堪使用 者,法院得認他造關於該文書之主張為正當。第三百六十三條（準文書）本目規定,於文書外之物件有與文書相同之效用者，準用之。第五目勘驗第三百六十四條（勘驗之聲請）聲請勘驗,應表明勘驗之標的物及應勘驗之事項。第三百六十五條（勘驗之實施）受訴法院、受命推事或受託推事於勘驗時得命鑑定人參與。第三百六十六條（勘驗筆錄）勘驗,於必要時,應以圖畫或照片附於筆錄。第三百六十七條（準用書證提出之規定）第三百四十一條、第三百四十二條第一項、第三百四十三條、 第三百四十五條、第三百四十六條第一項、第三百四十七條、第三 百四十九條至第三百五十一條、第三百五十四條及第三百六十二 條之規定，於勘驗準用之。第六目證據保全第三百六十八條（聲請證據人格全之要件）385

證據有滅失或礙難使用之虞,或經他造同意者,得向法院聲請 保全。第三百六十九條（管轄法院）保全證據之聲請,在起訴後，向受訴法院爲之;在起訴前，向受 訊問人住居地或證物所在地之地方法院爲之。遇有急迫情形時,於起訴後,亦得向前項地方法院,聲請保全 證據。第三百七十條（聲請保全證應記載之事項）保全證據之聲請,應表明左列各款事項：- 他造當事人,如不能指定他造當事人者，其不能指定之理 由。二應保全之證據。三依據證據應證之事實。四應保全證據之理由。前項第一款及第四款理由,於必要時應釋明之。第三百七十一條（聲請之裁定）保全證據之聲請,由受聲請之法院裁定之。准許保留證據之裁定,應表明該證據及應證之事實。駁回保全證據聲請之裁定,得爲抗吿,准許保全證據之裁定, 不得聲明不服。第三百七十二條（依職權保全證據）法院認爲必要時，得於訴訟繫屬中，依職權爲保全證據之裁 定。第三百七十三條（調查證據期日之通知）調查證據期日,應通知聲請人,除有急迫情形外,並應於期日 前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。第三百七十四條（選任特別代理人）他造當事人不明或調査證據期日不及通知他造者,法院因保 386

護該當事人關於調查證據之權利,得爲選任特別代理人。第五十一條第三項至第五項之規定,於前項特別代理人準用 之。第三百七十五條（調查證據筆錄之保管）調查證據筆錄,由命保全證據之法院保管。但訴訟繫屬他法 院者，應送交該法院。第三百七十六條（保全證據程序之費用）保全證據程序之費用,應作爲訴訟費用之一部定其負擔。第四節和解第三百七十七條（試行和解之時期）法院不問訴訟程度如何,如認有成立和解之望者,得於言詞辯 論時或使受命推事或受託推事，試行和解。第三百七十八條（試行和解之處置）因試行和解，得命當事人或法定代理人本人到場。第三百七十九條（和解筆錄）試行和解而成立者,應作成和解筆錄。第二百十二條至第二百十九條規定,於前項筆錄準用之。和解筆錄應於和解成立之日起十日內,以正本送達於當事人。第三百八十條（和解之效力與繼續審判之請求）和解成立者,與確定判決,有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條及第五百零二條之規定,於前項情形準用之。第五節判決第三百八十一條（終局判決）387

訴訟達於可為裁判之程度者,法院應為終局判決。命合併辯論之數宗訴訟，其一達於可為裁判之程度者,應先為 終局判決。但應適用第二百零五條第三項之規定者,不在此限。第三百八十二條（一部終局判決）訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁 判之程度者,法院得為一部之終局判決;本訴或反訴達於可為裁判 之程度者亦同。第三百八十三條（中間判決）各種獨立之攻擊、防禦方法或中間之爭點，達於可為裁判之程 度者,法院得為中間判決;請求之原因及數額俱有爭執時,法院以 其原因為正當者亦同。第三百八十四條（捨棄認諾判決）當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者,應本於其 捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。第三百八十五條（一造辯論判決）言詞辯論期日，當事人之一造不到場者,得依到場當事人之聲 請,由其一造辯論而為判決;不到場之當事人,經再傳而仍不到場 者,並得依職權由一造辯論而為判決。如以前已為辯論或證據調 查或未到場人有準備書狀之陳述者,為前項判決時,應勘酌之;未 到場人以前聲明之證據,其必要者,並應調査之。第三百八十六條（不得一造辯論判決之情形）有左列各款情形之一者,法院應以裁定駁回前條聲請,並延展 辯論期日：一不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。二當事人之不到場,可認為係因天災或其他不可避之事故 者。三到場之當事人於法院應依職權調查之事項,不能為必要 之證明者。388

四到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期 通知他造者。第三百八十七條（不到場之擬制）當事人於辯論期日到場不爲辯論者,視同不到場。第三百八十八條（判決之範圍）除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項爲判決。第三百八十九條（應依職權宣吿假執行之判決）左列各款之判決,法院應依職權宣吿假執行：一本於被吿認諾所爲之判決。二 命履行扶養義務之判決。但以起訴前最近六個月分，及 訴訟中履行期已到者爲限。三就第四百二十七條第二項訴訟所爲被吿敗訴之判決。四命淸償票據上債務之判決。五所命給付之金額或價額未逾一千元之判決。計算前項第五款價額,準用民事訴訟費用法關於計算訴訟標 的價値額之規定。第三百九十條（應依聲請宣吿假執行之判決）關於財產權之訴訟,原吿釋明在判決確定前不爲執行,恐受難 於抵償或難於計算之損害者,法院應依其聲請,宣吿假執行。原吿陳明在執行前可供擔保而聲請宣吿假執行者，雖無前項 釋明,法院應定相當之擔保額,宣吿供擔保後,得爲假執行。第三百九十一條（宣吿假執行之障礙）被吿釋明因假執行恐受不能回復之損害者,如係第三百八十 九條情形,法院應依其聲請宣吿不准假執行;如係前條情形,應宣 吿駁回原吿假執行之聲請。第三百九十二條（附條件之假執行或免爲假執行之宣吿）法院得宣吿非經原吿擔保，不得爲假執行或准被吿於假執行 程序實施前預供擔保或將言明求之標的物提存而免爲假執行。389

第三百九十三條（假執行之聲請時期及裁判） 關於假執行之聲請,應於言詞辯論終結前爲之。 關於假執行之裁判,應記載於判決主文。第三百九十四條（補充假執行判決）法院應依職權宣吿假執行，而未爲宣吿或忽視假執行之聲請 者，準用第二百三十三條之規定。第三百九十五條（假執行宣吿之失效）假執行之宣吿，因就本案判決或該宣吿有廢棄或變更之判決, 自該判決宣宗時起,於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣吿假執行之行本案判決者,應依被吿之聲 明,將其因假執行或免假執行所爲給付及所受損害,於判決內命原 吿返還及賠償,被吿未聲明者,應吿以得爲聲明。僅廢棄或變更假執行之宣吿者,前項規定,於其後廢棄或變更 本案判決之判決適用之。第三百九十六條（定復行期間及分次履行之判決）判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原吿同意者, 法院得於判決內定相當之履行期間。經原吿同意者，法院得定分次履行之期間。但被吿遲誤一次 履行者，其後之期間視爲亦已到期。履行期間，自判決確定或宣吿假執行之判決送達於被吿起算。 第三百九十七條（情事變更法則— 增減給付之判決） 法律行爲成立後,因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非 當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,法院應依職權公平裁 量,爲增、減、給付或變更其他原有效果之判決。前項規定,於非因法律行爲發生之法律關係準用之。第三百九十八條（判決確定之時期）判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上 訴者，阻其確定。390

不得上訴之判決,於宣示時確定;不宣示者,於送達時確定。第三百九十九條（判決確定證明書）當事人得請求法院，付與判決確定證明書。判決確定證明書,由第一審法院付與之。但卷宗在上級法院 者，由上級法院付與之。判決確定證明書,應於聲請後七日內付與之。前三項之規定,於裁定確定證明書準用之。第四百條（旣判力之客觀範圍）訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者,除法律別有規定外, 當事人不得就該法律關係更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者,以主張抵銷之額 為限，不得更行主張。第四百零一條（旣判力之主觀範圍）確定判決,除當事人外,對於訴訟繫屬後當事人之繼受者,及 為當事人或其繼受人佔有請求之標的物者,亦有效力。對於為他人而為原吿或被者之確定判決，對於該他人亦有效 力。前二項之規定,於假執行之宣吿，準用之。第四百零二條（外國法院確定判決之效力）外國法院之確定判決,有左列各款情形之一者,不認其效力：-依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二敗訴之一造，為中華民國人而未應訴者。但開始訴訟所 需之通知或命令已在該國送達本人,或依中華民國法律上之協助 送達者，不在此限。三外國法院之判決，有背公共秩序或善良風俗者。四無國際相互之承認者。391

第二章調解程序第四百零三條（強調調解之事件與除外規定）第四百二十七條第一項及第二項所定之訴訟,於起訴前,應經 法院調解。但有左列各款情形之一者，不在此限：-依法律關係之性質,當事人之狀况或其他情事可認爲不 能調解或調解顯無成立之望者。二經法定其他調解機關調解未成立者。三因票據涉訟者。四係提起反訴者。五送達於被吿之通知書，應爲公示送達或於外國爲送達者。自法院或其他調解機關調解不成立時起,已經過一年者，於起 訴前,應再經調解。第四百零四條（任意調解之事件）不合於前條規之訴訟,當事人亦得於起訴前,聲請調解。有適用簡易程序之合意,而當事人逕行起訴者,經他造抗辯 後，視其起訴爲調解之聲請。第四百零五條（聲請調解之程序及管轄法院）調解，依當事人之聲請行之。前項聲請,應表明爲調解標的之法律關係及爭議之情形。 聲請調解之管轄法院，準用第一編第一章第一節之規定。 第四百零六條（聲請調解之裁定）法院認調解之聲請有第四百零三條第一項但書各款所定情形 之一者，得逕以裁定承回之。前項裁定，不得聲明不服。第四百零七條（調解期日之指定）法院除駁回調解之聲請外,應速定調解期日，將聲請書狀或言 詞聲請之筆錄與期日之通知書,於調解期日前，一併送達於他造。392

第四百十一條第一項之規定,應於前項通知書內記載之。第四百三十二條之規定,於調解程序準用之。第四百零八條（命本人於調解期到場）法院於必要時，得命當事人或法定代理人本人於調解期日到 場。第四百零九條（違背到場義務之罰）當事人無正當理由不於調解期日到場者,法院得以裁定科五 十元以下罰鍰;其有代理人到場而本人無正當理由不從前條之命 者亦同。前項裁定得爲抗吿,抗吿中應停止執行。第四百十條（調解處所）調解程序由調解推事於法院行之,不用開庭之形式,得不公 開。第四百十一條（調解人之推舉或選任）當事人兩造各得推舉一人至三人爲調解人,於期日到場,協同 調解,兩造之調解人應爲同數。不問當事人有無推舉調解人,如法院認有第三人適於協同調 解時，得選任爲調解人。第三百二十三條之規定,於前項調解人準用之。法院選任之調解人,應通知其於期日到場;當事人推舉之調解 人經預行陳明法院者亦同。第四百十二條（參加調解）就調解事件有利害關係之第三人,經法院之許可,得參加於調 解程序;法院並得將事件通話之，命其參加。第四百十三條（審究爭議之所在及調査證據）行調解時,應審究事件關係及兩造爭議之所在,於必要時得調 查證據。第四百四十四條（調解之態度）393

調解推事應本和平懇切之態度,對當事人兩造為適當之勸導， 並徵詢調解人之意見,就調解事件,酌擬平允辦法，力謀雙方之協 和。第四百十五條（推事暫行退席）推事行調解時,得暫行退席,囑付調解人先行勸解,將其結果 由調解人報吿推事,推事接受報吿後,應即出席調解。第四百十六條（調解成立之效力、調解無效或撤銷與調解不 成立證明書之付與）調解經當事人合意而成立;調解成立者,與訴訟上和解有同一 之效力。調解有無效或得撤銷之原因者,當事人得向原法院提起宣吿 調解無效或撤銷調解之訴。法院依前項規定,宣吿調解無效或撤銷調解時,並得就原聲請 調解之事件為裁判。第五百條及第五百零二條之規定,於第二項情形準用之。調解不成立者，法院應付與當事人證明書。第四百十七條（依職權為解決事件之裁定）關於財產權爭議之調解,當事人不能合意但已甚接近者,調解 推事得徵詢調解人之意見,斟酌一切情形,求兩造利益之平衡,於 不違反兩造當事人之主要意見範圍內，以職權為解決事件適當之 裁定。第四百十八條（裁定之異議與調解成立之擬制）當事人或利害關係人，對於前條之裁定,得於裁定送達於當事 人翌日起十日內，提出異議。於前項期間內提出異議者,前條裁定失其效力,並視為調解不 成立;其未於前項期間內提出異議者,前條裁定視為調解成立。第一項之異議,法院應通知兩造當事人。第四百十九條（調解不成立之效果）394

當事人兩造於期日到場而調解不成立者,法院得依一造當事 人之聲請,命即爲訴訟之辯論。但他造如聲請延展期日者,應許可 之。前項情形視爲調解之聲請人,自聲請時已經起訴。當事人之一造有第一項聲請者,法院不得爲第四百十七條之 裁定。第四百二十條（兩造或一造不到場之處置）當事人兩造或一造於期日不到場者,法院的酌量情形得,視爲 調解不成立或另定調解期日。第四百二十一條（調解筆錄）法院書記官應作調解程序筆錄,記載調解之成立或不成立及 期日之延展或訴訟之辯論。第四百十七條之規定,經調解推事當場宣示者,應一併記載於 筆錄。調解成立者,應於十日內以筆錄正本,送達於當事人及參加調 解之利害關係人。第二百十二條至第二百十九條之規定,於第一項、第一項筆錄 準用之。第四百二十二條（調解中之陳述或讓步不得爲裁判之基礎） 調解程序中,調解推事所爲之勸導及當事人所爲之陳述或讓 步,於調解不成立後起訴者,不得採爲裁判之基礎。第四百二十三條（調解費用（一）— 不成立時之負擔）調解不成立後起訴者,其調解程序之費用,應作爲訴訟費用之 一部;不起訴者，由聲請人負擔。第四百二十四條（簡易事件逕向法院起訴者）第四百二十七條第一項及第二項之訴訟,如逕向法院起訴者, 宜於訴訟狀內表明其合於第四百零三條之規定,並添具釋明其事 由之證據。395

起訴不合於第四百零三條之規定者，視調解之聲請。第四百二十五條（調解費用（二）— 經撤回之負擔）調解之聲請,經撤回者，視爲未聲請調解。但聲請人應負擔因 聲請所生之全部費用。第四百二十六條（事件之保密）調解推事、書記官及調解人,對於經辦調解事件,應保守秘密。第三章簡易訴訟程序第四百二十七條（簡易訴訟程序事件之範圍）關於財產權之訴訟,其標的之金額或價値額在二千元以下者, 適用本章所定之簡易程序。左列各款訴訟中，不問其標的之金額或價額，一律適用簡易程 序：一出租人與承租人間，因接收房屋或遷讓、使用、修繕、或因 留置承租人之家具、物品涉訟者。二 僱用人與受僱人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年 以下者。三旅客與旅館主人、飮食店主人或運送人間，因食、宿、運送 費或因寄存行李、財物涉訟者。四因請求保護佔有涉訟者。五因定不動產之界線或設置界標涉訟者。不合於前二項規定之訴訟,得以當事人之合意,適用簡易程 序。第四百二十八條（得以言詞起訴、聲明或陳述）起訴及其他期日外之聲明或陳述,槪得以言詞爲之。第四百二十九條（就審通知與期間）以言詞起訴者,應將筆錄與言詞辯論期日之通知書，一併送達 396

於他造。就審期間,至少應有五日。但有急迫情形者,不在此限。第四百三十條（通知書應為特別之表明）言詞辯論期日之通知書,應表明適用簡易訴訟程序,並記載當 事人務於期日攜帶所用證物及偕同所舉證人到場。第四百三十一條（準備書狀）當事人於其聲明或主張之事實或證據,以認為他造非有準備 不能陳述者為限,應於期日前提出準備書狀,並得直接通知他造; 其以言詞為陳述者,由法院書記官作成筆錄,送達於他造。第四百三十二條（當事人之自行到庭）當事人兩造於法院通常開庭之日，得不待通知，自行到場,為 訴訟之言詞辯論。前項情形,其起訴應記載於言詞辯論筆錄,並認為當事人已有 第四百二十七條第三項適用簡易程序之合意。第四百三十三條（證據調查之便宜方法）通知證人或鑑定人，得不送達通知書，依法院認為便宜之方法 行之。但證人或鑑定人如不於期日到場,仍應送達通知書。法院得命證人或鑑定人於法院外以書狀為陳述。但以預科其 陳述可信者為限。前項情形,應令證人或鑑定人具結，附於書狀提出。第四百三十四條（判決書之記載）判決書內之事實及理由,得僅記載要領。第四百三十五條（因訴之變更、追加、反訴而不適用本程序）第四百二十七條第一項之訴,因訴之變更致訴訟標的之金額 或價額逾二千元者,除經當事人合意外,其辯論及裁判不得依簡易 程序之規定;追加之新訴或反訴，其訴訟標的之金額或價額逾二千 元,而以原訴與之合併辯論及裁判者亦同。第四百三十六條（於獨任推事前為之）397

簡易訴訟程序,在獨任推事前行之。簡易訴訟程序，除本章另有規定外,仍適用第一章通常訴訟程 序之規定。第三編上訴審程序第一章第二審程序第四百三十七條（第二審上訴之特別要件）對於第一審之終局判決,得上訴於管轄第二審之法院。第四百三十八條（第二審上訴之範圍）前條判決前之裁判，牽涉該判決者,並受第二審法院之審判。 但依本法不得聲明不服或得以抗吿聲明不服者，不在此限。第四百三十九條（上訴權之捨棄）當事人於第一審判決宣示或送達後,得捨棄上訴權。當事人於宣示判決時,以言詞捨棄上訴權者,應記載於言詞辯 論筆錄;如他造不在場,應將筆錄送達。第四百四十條（上訴期間）提起上訴,應於第一審判決送達後二十日之不變期間內爲之。 但宣示送達前之上訴,亦有效力。第四百四十一條（上訴之程式）提起上訴,應以上訴狀表明左列各款事項,提出於原第一審法 院爲之：-當事人及法定代理人。二第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲 明。上訴狀內,宜記載新事實及證據，並其他準備言詞辯論之事398

項。第四百四十二條（原審對不合法上訴之處置）提起上訴,如逾期上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴 者,原第一審法院應以裁定承回之。上訴有應繳而未繳裁判費或當事人訴訟能力或代理權有欠缺 者,原第一審法院應定期間命其補正;如不於期間內補正,原第一 審法院應以裁定駁回之。上訴有其他顯不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應 定期間命其補正;如不於期間內補正,可認爲係意圖延滯訴訟者， 應依他造聲請,以裁定就原判決宣吿假執行,並得酌量情形依職權 宣吿之。第四百四十三條（上訴狀之送達）上訴未經依前條第一項及第二項之規定駁回者，第一審法院 應速將上訴狀送達被上訴人。各當事人均提起上訴,或其他各當事人之上訴期間已滿後,第 一審法院應速將該訴訟卷宗連同上訴狀及其他有關文件送交第二 審法院。前項應送交之卷宗,如爲第一審法院所需要者,應自備繕本或 節本。第四百四十四條（第二審對不合法上訴之處置）上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者,第二審法院 應以裁定駁回之。但其情形可以補正者,審判長應定期間先命補 正。上訴不合法之情形,已經原第一審法院命其補正而未補正者， 不得不行前項但書之程序。第四百四十五條（言詞辯論之範圍）言詞辯論,應於上訴聲明之範圍內爲之。當事人應陳述第一審言詞辯論之要領。但審判長得令庭員或 399

書記官朗讀第一審判決筆錄,或其他卷內文書代之。第四百四十六條（訴之變更、追加或提起反訴之限制）訴之變更、追加或提起反訴,非經他造同意,不得爲之。但第 二百五十六條第二款至第四款情形,不在此限。第二百五十五條第二項之規定,於提起反訴準用之。第四百四十七條（第一審之續行（一））當事人得提出新攻擊或防禦方法。在第一審就事實或證據所未爲之陳述,得追復之。第四百四十八條（第一審之續行（二））在第一審所爲之訴訟行爲,於第二審亦有效力。第四百四十九條（上訴無理由之判決）第二審法院上訴爲理由者,應爲駁回之判決。原判決依其理 由雖屬不當,而依其他理由認爲正當者,應以上訴爲無理由。第四百五十條（上訴有理由之判決）第二審法院認上訴爲有理由者,應於上訴聲明之範圍內,爲變 更原判之判決。第四百五十一條（廢棄原判決（一）— 將事件發回原法院 或自行判決）第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者,第二審法院得廢棄原判 決,而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認爲必要時爲 限。前項情形,如兩造合意願由第二審法院就該事件爲裁判者,應 即自爲判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審程序有瑕疵之部分, 視爲亦經廢棄。第四百五十二條（廢棄原判決（二）— 將事件移送於管轄 法院者）第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。但違 400

背專屬管轄之規定者,不在此限。因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件 移送於管轄法院。第四百五十三條（言詞審理之例外）第四百五十一條第一項及前條第二項之判決,得不經言詞辯 論為之。第四百五十四條（第一審判決事實之引用）判決書內應記載之事實,以當事人未提出新攻擊或防禦方法 者為限，得引用第一審判決。第四百五十五條（假執行上訴之辯論及裁判）第二審法院應依聲請,就關於假執行之上訴,先為辯論及裁 判。第四百五十六條（裁定宣吿假執行）第一審判決未宣吿假執行或宣吿附件之假執行者，其未經聲 明不服之部分,第二審法院應依當事人在言詞辯論時之聲請,以裁 定宣吿假執行。第二審法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴者,應依 被上訴人聲請,以裁定就第一審判決宣吿假執行;其逾時始行提出 攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者亦同。第四百五十七條（財產權訴訟之宣吿假執行）關於財產權之訴訟,第二審法院之判決,維持第一審判決者, 應於其範圍內，依聲請宣吿假執行。前項宣吿假執行,如有必要,亦得以職權為之。第四百五十八條（假執行之裁判不得聲明不服）對第二審法院關於假執行之裁判,不得聲明不服。第四百五十九條（上訴之撤回）上訴人於終局判決前,得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶 上訴者，應得其同意。401

撤回上訴者，喪失其上訴權。第二百六十二條第二項及第三項之規定,於撤回上訴準用之。第四百六十條（附帶上訴之提起）被上訴人於言詞辯論終結前，得爲附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿,或曾捨棄上訴權或 撤回上訴後，亦得爲之。第二百六十一條之規定,於附帶上訴準用之。第四百六十一條（附帶上訴之效力）上訴經撤回或因不合法而被駁回者,附帶上訴失其效力。但 附帶上訴備上訴之要件者，視爲獨立之上訴。第四百六十二條（上訴事件終結後對卷宗之處理）上訴因判決而終結者，第二審法院書記官應於判決確定後,速 將判決正本附入卷宗,送交第一審法院。前項規定,於上訴之非因判決而終結者,準用之。第四百六十三條（第一審程序之準用）除本章別有規定外,前編第一章之規定,於第二審程序準用 之。第二章第三審程序第四百六十四條（第三審上訴之特別要件）對於第二審上訴之終局判決，除別有規定外,得上訴於管轄第 三審之法院。第四百六十五條（不得上訴之規定（一）— 未於第二審聲 明不服）對於第一審判決,或其一部未經向第二審法院上訴,或附帶上 訴之當事人，對於維持該判決之第二審判決,不得上訴。第四百六十六條（不得上訴之規定（二）— 上訴得受利益402

未逾法定價額）對於財產權上訴之第二審判決,如因上訴所得受之利益不逾 八千元者，不得上訴。前項所定數額,得因地方情形,以司法行政最高機關命令減爲 四千元，或增至一萬二千元。計算上訴利益，準用民事訴訟費用法關於計算訴訟標的價額 之規定。對於第四百二十七條第二項訴訟所爲之第二審判決,不得上 訴。第四百六十七條（不得上訴之規定（三）— 非以第二審判 決違法爲理由）對於第二審判決上訴,非以其違背法令爲理由,不得爲之。第四百六十八條（違背法令之意義）判決不適用法規或適用不當者,爲違背法令。第四百六十九條（當然違背法令之情形）有左列各款情形之一者,其判決當然爲違背法令：一左列法院之組織不合法者。二依法律或裁判應迴避之推事參與裁判者。三法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。四當事人於訴訟未經合法代理者。五違背言詞辯論公開之規定者。六判決不備理由或理由矛盾者。第四百七十條（上訴狀之提出）提起上訴,應以上訴狀提出於原第二審法院爲之。上訴狀內,應表明上訴理由，並添具關於上訴理由之必要證 據。上訴狀內,宜記載因上訴所得受之利益。第四百七十一條（上訴理由書狀等之提出（一））403

上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後十五日 內,提出理由書於原第二審法院;未提出者,法院毋庸命其補正。被上訴人得於上訴狀或前項理由書送達後十五日內,提出答 辯狀於第二審法院。第二審法院送交訴訟卷宗於第三審法院,應於收到答辯狀或 前項期間已滿後為之。第四百七十二條（上訴理由書狀等之提出（二））上訴人及被上訴人在第三審未判決前,得提出上訴理由書、答 辯狀或其追加書狀於第三審法院。第三審法院以認為有必要時為限,得將前項書狀送達於他造。第四百七十三條（上訴聲明範圍之限制）上訴之聲明,不得變更或擴張之。被上訴人，不得為附帶上訴。第四百七十四條（言詞審理之例外）第三審之判決,不經言詞辯論為之。但法院認為必要時,不在 此限。第四百七十五條（調査之範圍）第三審法院,應於上訴聲明之範圍內調查之。第三審法院調査第二審判決有無違背法令，不受上訴理由之 拘束。第四百七十六條（判決之基礎）第三審法院,應於第二審判決之事實為判決基礎。以違背訴訟程序之規定為上訴理由時,所舉違背之事實及以 違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉 之該事實，第三審法院得斟酌之。第四百七十七條（上訴有理由之判決）第三審法院認上訴為有理由者,就該部分應廢棄原判決。因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者,其違背之訴訟程序部 404

分,視為亦經廢棄。第四百七十八條（廢棄原判決之處置（一）— 發回或發交）經廢棄原判決者,應將該事件發回第二審法院或發交其他同 級法院。但原判決之理由未盡或不當,如依其他理由認為判決結 果相同者，不得廢棄原判決。前項發回或發交判決,就第二審法院應調査之事項,應詳予指受發回或發交之法院,應以第三審法院所為廢棄理由之法律 上判斷為其判決之基礎。第四百七十九條（廢棄原判決之處置（二）— 自為判決）左列於確定之事實,不適用法規或適用不當廢棄原判決,而事 件已可依該事實為裁判者。二因事件不屬普通法院之權限，而廢棄原判決者。第四百八八十條（發回或發交所應為之處置）為發回或發交之判決者,第三審法院應速將判決正本附入卷 宗,送交受發回或發交之法院。第四百八十一條（第二審程序之準用）除本章別有規定外,前章之規定,於第三審程序準用之。第四編抗告程序第四百八十二條（得抗吿之裁定）對於裁定,得為抗吿。但別有不許抗吿之規定者,不在此限。第四百八十三條（程序中裁定不得抗吿原則）訴訟程序進行中所為之判定,除別有規定外,不得抗吿。第四百八十四條（關於財產權訴訟之抗吿限制）關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在第四百六十六條 所定之上訴利益額數以下者，第二審法院所為之裁定,不得抗吿。405

第四百八十五條（異議之提出— 準抗吿）受命推事或受託推事之裁定，不得抗吿。但其裁定如係受訴 法院所爲而依法得爲抗吿者,得向受訴法院提出異議。前項異議，準用對於法院同種裁定抗吿之規定。受訴法院就異議所爲之裁定,得依本編之規定抗吿。第四百八十六條（再抗吿）抗吿,由直接上級法院裁定。抗吿法院之裁定,以抗吿爲不合法而駁回之,或以抗吿有理由 而廢棄或變更原判決者，對於該裁定得再爲抗吿。第四百八十七條（抗吿期間）提起抗吿,除別有規定外,應於裁定送達後十日之不變期間內 爲之。但送達前之抗吿，亦有效力。本法定應於五日內抗吿者，亦爲不變期間，自該裁定送達時起 算。第四百八十八條（提起抗吿之程式）提起抗吿,應向爲裁定之原審判長所屬法院提出抗吿狀爲之。第一審適用簡易訴訟程序之事件或關於訴訟救助提起抗吿及 由證人、鑑定人或執有證物之第三人堤起抗吿者,得以言詞爲之。第四百八十九條（新事實及證據之提出）抗吿，得提出新事實及證據。第四百九十條（原法院或審判長對抗吿之處置）原法院或審判長認抗告爲有理由者,應更正原裁定。提起抗吿已逾抗吿期間,或係對於不得抗吿之裁定而抗吿者, 原法院或審判長應駁回之。原法院或審判長不爲前二項裁定者,應速將抗吿事件送交抗 吿法院;如認爲必要時，應送交訴訟卷宗,並得添具意見書。前項應送交之卷宗,如原法院所需用者,應自備繕本或節本。第四百九十一條（抗吿之效力）406

抗吿，除別有規定外,無停止執行之效力。原法院或審判長得在抗吿法院裁定前,停止原裁定之執行。 抗吿法院得在裁定前，停止原裁定之執行或其他必要處分。 前二項裁定，不得抗吿。第四百九十二條（抗吿法院之裁定）抗吿法院認抗吿爲不合法或無理由者,應駁回抗吿之裁定。認抗吿爲有理由者，應廢棄原裁定，自爲裁定;必要時得命原 法院或審判長更爲裁定。第四百九十三條（抗吿權之捨棄及撤回抗吿）關於捨棄上訴權及撤回上訴之規定,於抗吿準用之。第目四百九十四條（抗吿法院裁定後之處置）抗吿法院爲裁定後,應速將裁定正本附入卷宗,送交原法院或 原審判長所屬法院。前項規定,於抗吿事件之非因裁定而終結者準用之。第四百九十五條（擬制抗吿或異議）依本編規定,應爲抗吿而誤爲異議者，視爲已提起抗吿,應提 出異議而誤爲抗吿者，視爲已提出異議。407

顧肖榮、吳志良、費成康主編中國大陸與港、澳、台地區法律比較叢書民事訴訟法比較研究作 者：黃雙全特約編審：楊允中封面設計：譚頌華出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）E-mail: fmac@macau.ctm.net版 次：1999年1月第一版印 數：1,500本排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣70元ISBN 972-658-015-3©版權所有，翻印必究

顧肖榮 吳志良 費成康主編中國大陸與港、澳、台地區 法律比較叢書系列究 究究究 研 研研研 究較究究 究究較較較 究研比研研究究研研比比比 研較法較較研研較較法法法 較比姻比比較較比比訟訟訟 比法婚法法比比法法訴訴訴 法融庭遊動法法司承事政事 刑金家旅勞稅債公繼刑行民