顧肖榮吳志良費成康主編中國大陸與港、澳、台地區法律比較叢書債法比較研究趙炳霖樂嘉慶著澳門基金會出版

總序中國內她與香港、澳門、台灣她區都有各自的法律 制度。即使在1997年、1999年香港、澳門分別回歸中國 後,這兩個特區仍將保持各自特殊的法律制度。其中香港 的法律屬英美法糸、澳門的法律屬大陸法糸。因此，中國 一國之內將長期並存英美法糸、大陸法糸與社會主義法 糸三大法糸和四種法律制度。這些法律制度雖有很多共通之處，但彼此也有不少差 異。近年來，隨著各種交往的日益發展，法律差異所導致 的區際法律衝突逐漸增多。有些行為在內她是合法的，在 香港卻是非法的；另一些行為在澳門是合法的，在台灣則 是非法的。因此，甲處某個守法的居民會因不知乙處法律 的特殊規定，而誤犯了乙處的法律;或者是因而未能有效 她維護自己的合法權益，造成在財產、名譽或其他方面不 應有的損失。鑒於上述情況，開展對這四種法律制度的比較研究是 意義深長的。這一研究將指明中國內她與港澳台常用法 律的主要差異。這對普通公民和法律工作者有著十分積 極的意義。同時，研究者也可利用這些研究成果,向有關 的立法機構提出建議，以便這些機構在修訂舊法、訂立新 法之際注意這些法律之間存在的差異，並探索解決這些法 律衝突的有效途徑。內她與台灣她區都用中文立法,香港她區則用眾多中 國學者都能研讀的英文。同時，這些法律都已結集出版,

研究者對它們都較為熟悉,並已作過相當的研究。澳門法 律包括葡萄牙的法律與澳門本她的法律兩部分。它們數 量眾多，糸統整理以及法律本地化工作尚在進行中。特別 是它們均用葡文書寫，有些尚無中文譯本，致使內她及台 灣、香港她區都鮮有能夠全面原文研讀澳門法律的學 者。因此,澳門法律與其他法律的比較，是本項目的難點, 也是本項目的重點。上海社會科學院法學研究所與澳門基金會在1994年 開始醞釀有關合作，進行法律比較研究。1995年初，合作 課題正式啓動。在開展此項研究的過程中,我們得到了國 務院港澳事務辦公室、新華社澳門分社、澳門立法事務 辦公室、澳門法律翻譯辦公室、澳門大學、香港大學、 香港城市大學等機構和眾多法律界同行的大力支持，致使 我們能克服各種困難丿瞋利她推進這一研究。在這一研究 的成果— “ 中國大陸與港、澳、台她區法律比較叢 書”陸續出版之際，我們向所有支持、幫助過我們的人們 表示由衷的感謝。在確定這套叢書的選題時，我們優先選擇了貼近民眾 日常生活、實用性較強的法律。日後我們還將逐步擴大 選題的範圍。由於內地與香港、澳門、台灣她區的法律 差異和衝突不會在短期內消失,本叢書的出版，只是有關 研究的開端。我們希望這套叢書能起到拋磚引玉的作用, 吸引更多的學者來研究這一時代賦予當代法律學工作者 的重大課題。顧肖榮吳志良費成康1997年5月

目錄第一章中國大陸與澳門、香港、台灣債法體系原則及其歷史比較................................... 11.1 債法法律體系與結構比較.......................... 11.2 債法基本理論原則比較............................ 121.3 債法之歷史比較................................... 151.4 中國大陸債法歷史沿革............................ 181.5 澳門債法歷史及其變化發展....................... 311.6 香港、台灣債法歷史槪述 ..........................36第二章 債之內容與種類比較 ............................. 432.1 債之內容..........................................432.2 自然債務..........................................462.3 債的分類..........................................502.4 按債的要素進行分類.............................. 58第三章 債之變更與移轉比較 ............................. 783.1 債權之讓與....................................... 783.2 債務之移轉....................................... 843.3 債之變更..........................................86第四章 債之擔保比較 .................................... 924.1 債之擔保一般比較.................................92

4.2 保證........................................... 1034.3 抵押........................................... Ill4.4 質權........................................... 1204.5 留置權.........................................1264.6 中國大陸和澳門債法中各自特有的擔保方式……133第五章債之履行與不履行比較........................... 1485.1 債之履行與不履行一般理論比較 ................ 1485.2 債之履行— 給付義務 ......................... 1495.3 債之不履行 .................................... 1555.4 債之消滅 ............... .......................................... 163第六章合同之債比較.................................... 1726.1 合同之債的槪念與種類 ......................... 1726.2 合同之債的發生 ................................ 1746.3 合同之債的責任 ................................ 1786.4 合同的解除和違約的免責條件 .................. 1846.5 合同法制與合同法規比較 ....................... 187第七章侵權行為之債比較................................ 1917.1 侵權行爲是債的重要發生原因 .................. 1917.2 一般侵權行爲 .................................. 1937.3 特殊侵權行爲 .................................. 198後記...................................................... 212本書主要參考文獻.........................................213中國大陸、香港、澳門、台灣債法部分主要法律條文摘錄……215

第一章 中國大陸與澳門、香港、台灣 債法體系原則及其歷史比較債法爲民法的一個重要組成部份，維護和促進財產之流轉，對 社會之發展十分重要。在中國大陸與澳門、香港、台灣之間社會和 經濟交流日趨發展之情况下，就中國大陸與澳門、香港、台灣債法 進行比較硏究，無論是在當前進行交流或在以後實施“一國兩制” 都是十分重要之課題。1.1 債法法律體系與結構比較就中國大陸與澳門、香港、台灣之債法進行比較硏究,首先遇 到的一個問題，就是債法在立法編制體系、結構不同而產生立法體 例上之差異。債法體系一結構之差異：在立法體例上,中國大陸與澳門、香港、台灣債法可歸納爲三 種不同情况:一是中國大陸債法立法體例，即在民事基本法律《中 華人民共和國民法通則》之《民事權利》一章中專節規定債權之槪 念、種類、履行、擔保、轉讓以及不當得利、無因管理等;又在《民事 責任》一章中規定了侵權的民事責任及責任之方式等，構成中國大 陸債法之基本法律①。二是澳門、台灣債法立法體例,即以債法作 爲民法典中之獨立一編,規範債權債務關係,構成澳門、台灣債法 之基本法律久三是香港立法體例，在其法律體系和結構中，旣沒 有民法、商法、行政法等體系的分類,也沒有債法作爲一個獨立的 法律部門之分類,沒有債這一基本法律範疇之槪括。在香港法律 中,我們卻看到合同法、侵權行爲法、財產法等法律分類。1

上述中國大陸與香港、澳門、台灣債法體系之三種情形,實際 上可槪括分爲兩大類，即中國大陸、澳門、台灣法律體系中,債法作 爲一個重要的法律部門,與物權法共同構成民法的主要內容，債是 一個基本法律規疇,它調整人們動態之經濟關係（物權則調整靜態 經濟關係），涉及到社會經濟關係諸多方面。香港法律體系則與此 相反,不存在債法這一基本範疇,而祇存在具體的合同法,侵權行 爲法和財產法中的租賃、買賣、抵押等。因此,中國大陸與香港、澳 門、台灣在債法體系上之差異，主要表現爲是否將債法作爲一個獨 立的法律部門和基本範疇而有所不同。而這一債法體系上的主要 差異，實際上是大陸法系（或稱羅馬日耳曼法系或民法法系）與普 通法系（或稱英美法系）差異之反映。當代著名的比較法學家、法國的勒內．達維德敎授在闡述法律 分類時尖銳地指出，大陸法系各國法的學說以羅馬法爲基礎創立 了債法,成爲民法的中心部份,而民法則是法學硏究的主要對象。 但在普通法系的各國法中竟沒有債法這一範疇，債在大陸法系各 國認爲是起碼的槪念，竟然在英國的法律語言中沒有一個與債相 對應之詞,令人“驚得目瞪口呆”③。香港、澳門和台灣自古以來就是中國固有之領土，但近百多年 以來由於歷史之原因，香港實施英國法律成爲普通法系地區,而澳 門是實施被延伸的葡萄牙法律,屬於大陸法系地區。台灣實施的 則是以日本民法爲藍本的民法，受大陸法系影響很深。中國大陸 重視成文法之制訂，與大陸法系之體系十分接近。因此,中國大陸 與香港、澳門、台灣債法體系和結構之不同,實際上即是大陸法系 與普通法系在法律之分類、體系等法的結構和淵源之差異。上述大陸法系與普通法系在債法體系和結構形成差異之原 因，是硏究比較法的一個重要課題。如果就世界兩大法系形成的 過程來進行分析，我們可以發現,一個法系的形成,是某幾個國家 或地區在法律特點和歷史傳統形成了共同性或同一性，因而構成 2

一個法系,而共同的法律特點和歷史傳統,是由這幾個國家或地區 歷史發展所確定的。大陸法系又稱民法法系，是歐洲大陸大部份國家從19世紀初 以來所形成的共同法律特點和歷史傳統,以1804年的《法國民法 典》和1900年的《德國民法典》爲代表的法律制度。大陸法系的形 成是以羅馬法爲基礎而經歷了一個長期發展的歷史過程④。歐洲 的意大利、葡萄牙等國均屬大陸法系,葡萄牙1867年之民法典以 《法國民法典》爲藍本,而1966年《葡萄牙民法典》則受《意大利民 法典》和《德國民法典》之影響很深，台灣之民法典則參照或仿效了 《日本民法典》和《德國民法典》。大陸法系的基本特點是:以羅馬 法爲基礎,注重法典化,法律規範與制度的槪括化。上述特點在債 法方面的表現尤爲突出。以下我們就這一問題作一槪括性之分析 和闡述。大陸法系各國和地區的債法,均以羅馬法爲基礎,吸收和發展 了羅馬法的許多原則和制度。首先,從法律槪念、術語直到體系， 結構和規範分類等範疇，都沿用和接受了羅馬法之原則和制度,不 僅接受了羅馬法對法律劃分爲公法和私法,而且由《法學階梯》所 建立的“人法、物法、債法”結構體系,均被歐洲大陸各國的民法典 所採納並有所發展,1804年的《法國民法典》即以《法學階梯》爲藍 本建立了人、財產和取得財產之方法的三編制民法典模式，而 1900年的《德國民法典》則是仿效《查士丁尼學說匯纂》建立了總 則、物法、債法、親屬法、繼承法五編制的民法典模式,其影響更大, 現行澳門民法典及台灣民法典均採用了這一體系和結構。其次, 物權、繼承和債是羅馬私法之主體和羅馬實體法之核心，特別是將 財產權劃分爲物權和債權以及對債所槪括之槪念，均爲歐洲大陸 各國債法之建立和發展提供了堅實基礎。羅馬法之《查士丁尼法 典》對債所下之定義認爲:“債是依國法得使他人爲一定給付的法 鎖”⑤，此一羅馬法對債所槪括之定義,對各國債法之影響十分深 3

遠,現行各國債法對債之表述雖各有側重，但均圍繞羅馬法債之定 義提出的債是權利義務關係，債之標的爲給付和債受法律保護之 含義而進行規範化的。上述羅馬法對債之定義，其表述是揭示了 債乃是作爲有權請求他人爲一定給付的債權人和有義務爲一定給 付的債務人之間的權利義務關係，而這種關係受到國家法律的保 護,在法律上有拘束力。上述羅馬法對債之法律實質之論述,目前 世界各國債法大體都遵循這一論斷。目前實施於澳門的《葡萄牙 民法典》第二卷《債法》對債之槪念即規定:“債爲拘束一人據以實 現對他人給付之法鎖”⑥。澳門債法對債之定義其規範之內容是 直接來源於羅馬法債之槪念，而且在法律用語上也是沿用了羅馬 法之“法鎖”這一說法。羅馬法把債的法律實質和定義槪括爲“法鎖”是十分形象和科 學的。法鎖在拉丁語iuris vinculum可直譯爲法律上的鎖鏈、連接 或繩索。羅馬法把債看成是依據法律在債權人和債務人之間應爲 一定給付的法鎖，就是說在債的關係成立之前,人們的行爲是自由 的，一旦債的關係成立之後，人們就像帶了鎖鏈一樣,其行爲就受 到限制而不是自由的，因爲他受到了法律上的約束。羅馬法上的 “法鎖”觀念,在早期的古羅馬社會的習慣和市民法中均有反映，債 權人可以根據法鎖的效力對債務人的人身具有管束權，《十二表 法》就明文規定無支付能力的債務人得被債權人實行人身拘束而 實現其執行。以後隨着羅馬社會的發展,法鎖逐漸發展爲一種法 律上的抽象槪念，由財產上的責任取代了人身上的管束,也就是 說,這種鎖鏈關係僅及於財產上的關係，債務人僅負擔財產上之義 務,當債務人不履行債務時,不得害及於債務人的人身自由而加以 拘禁關押甚至殺害，這種廢止對人的強制執行而轉變爲對物（財 產）的強制執行制度，是羅馬法中關於債法的理論和規範的一大進 步。因此，根據羅馬法理論,債作爲法鎖的約束關係的基礎，是根 據債權人和債務人雙方自願而不是強制的,是由於法律的規定而 4

受到約束,以保證約定的給付能夠實現。不僅澳門債法對債之槪念直接來源於羅馬法,在台灣債法中 對債之定義概括雖有所不同，但仍以羅馬法之含義爲中心。台灣 債法認爲,債是就債權債務綜合而言之法律關係,即債權人所得爲 請求及債務人所應實行之給付⑦，其所表述的債乃是以債務人給 付爲內容之權利義務關係,仍然是以羅馬法之對債之法律實質之 論述爲依據。而在中國大陸債法中，法律規定:“債是按照合同的 約定或者依照法律的規定，有當事人之間產生的特定的權利和義 務關係”⑧，中國大陸債法從債是特定人之間得請求爲特定行爲的 法律關係,這一債之特定化特徵規範出發，其實質是強調了債這種 法律關係是由當事人約定或法律規定而發生，其內容是特定的，這 和羅馬法所揭示債是爲一定給付即特定化是完全一致的。大陸法系各國和地區債法不僅在債法的結構體系和債之概念 方面接受了羅馬法，而且在債的許多原則和制度方面也都受羅馬 法的影響很深,例如在羅馬法中所形成的侵權行爲、不當得利等原 則均爲當今世界各國債法所採用;尤其是羅馬法中的契約制度，甚 至被沒有債法體系的英美各國也不同程度地加以吸收。作爲債法 重要組成部份的契約制度在羅馬法中是逐發展起來的。羅馬法中 的契約是由財產讓與（初期是金錢借貸）中逐步演變而來,大體經 濟歷了口頭約定與口頭契約、文書契約、要物契約、諾成契約這幾 個階段。經過上述幾個階段的發展,晩期的羅馬法把契約界定爲 兩個或兩個以上的人就契約規定的作爲導致同一效果達成意思合 致的協議。羅馬法中關於契約的制度和理論對當今世界各國的債 法理論影響最深,這是由於羅馬法中關於債的理論十分成熟，債的 法律制度頗爲完備,完全反映和滿足了商品交換的種種需要。羅 馬法中關於契約是當事人意思表示合致的協議,這一論斷,在中國 大陸和港、澳、台債法中均加以採用。中國大陸債法規定,合同是 “當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議”⑨;澳門債法規定， 5

合同是當事人之間爲了相互利益達成的約定⑩;台灣債法規定，合 同是“當事人互相表示意思一致”⑪。而在英美法和香港法中,從 根本看,合同就是協議，即兩個或兩個以上的人達成某項安排，一 方爲了對方利益而願承擔某項義務,法律承認這種協議,也就是該 項承諾具有法律上之拘束力⑫。因此,中國大陸與港、澳、台債法 對契約之界定均淵源於羅馬關於債是當事人之間的協議（即意思 表示一致）這個論斷，不過在英美法和香港法中，則將契約與合意 加以區別,以發生債之關係的合意爲契約,而其他之合意或協議則 祇產生道義上而不是法律上的責任。香港1919年一個家庭內部 安排的判例即說明這種合意並不是債法上之協議:在1919年的巴 爾弗太太訴她丈夫巴爾弗一案中,丈夫和妻子之間有下述協議,即 當丈夫在錫蘭工作期間,丈夫每月要付給妻子30英鎊生活費,因 她健康狀况不好而不能隨她丈夫去錫蘭。後來丈夫並未照協議付 給生活費，妻子逐以其丈夫違背協議爲由控吿至法庭。法庭審理 後認爲,妻子的訴求不能成立，因爲沒有證據說明他們之間曾有要 產生某種法律關係的意願⑬。因此,在香港法律中,應根據人們每 項行動來判斷合意各方之眞實意願是否產生法律上的責任,香港 法中的契約是一方對另一方的承諾，是具有法律約束力的協議,即 是以發生債的關係爲目的之合意,法律通常承認這種協議,一方不 履行時另一方可請求法院強制執行。故而協議之所以成爲契約, 就必須使協議具有法律約束力，也就是協議有明顯的建立權利義 務之法律關係的意願⑭。大陸法系各國和地區包括澳門、台灣在上述債法體系結構和 原則制度所呈顯出的特點,一般不承認判例法而注重法典化,以成 文法爲主要法律淵源，形成這些特點之原因,除了社會政治、經濟 等條件外，這是和大陸法系各國和地區所形成的歷史法律傳統分 不開的。羅馬法經過長期的發展,形成了相當的歷史法律傳統,在法律 6

制度、立法技術和法律術語等方面,成爲世界重要的文化遺產。法 律規範高度槪括性和抽象化，是羅馬法的法律傳統的主要表現。 在羅馬法時崇尙成文法典化,要求法律應具有完整系統,邏輯嚴 謹,確切明瞭。因此,在編纂法典時，對法律之體系、原則、制度、槪 念等都嚴謹斟酌,特別注重法律規範的槪括性和抽象化。在債法 方面，自羅馬法以來的大陸法系各國和地區,在立法體系上不僅債 法單獨成編,而且債法又分爲債法總則和債法分則,債法總則是適 用於各種之債的共同原則，而分則則在各種不同之債中之每一種 債之共同規範。法律規範高度槪括性和抽象化，使法律規範能適 用於某一類情况。法國的比較法學家勒內•達維德在分析大陸法 系各國的法律規範特點時認爲，大陸法系各國之法律規範，一方面 是對爭議的解決成爲規範的具體運用,另一方面是具有更大的槪 括性原則,即“需有足夠的槪括性,以針對一定類型的情况,而不是 如同法官的判決那樣，僅僅適用於特殊情况……較大程度的槪括 化也可能顯得適當”⑮。勒內•達維德敎授所指出的大陸法系各國 “規範的最佳槪括性”即是羅馬法律的歷史傳統。在古羅馬,法學 家均係僧侶貴族，負擔着法律編纂和法學硏究敎學之雙重任務,他 們在法典編纂中注意法律規範的系統化,在同一類事例中抽象出 槪括性之原則而形成一種法律制度,例如債的制度之形成;而且法 典編纂與法律敎育給合,法學家的法學解答與法學著作,也與法律 構成一個整體，作爲羅馬法大全的《國法大全》就是由羅馬皇帝敕 令、法學家著作和法律等部份組成的，流傳至令的這部羅馬法律大 典，對各國立法影響很深。債法體系、結構差異形成之原因：當我們槪括分析了大陸法系各國和地區的法律和債法的特點 後，我們再來分析普通法系國家和地區法律形成之特點，就不難看 到中國大陸、澳門、台灣與香港在債法體系、結構差異之由來。普通法系又稱英美法系,它由英國從十一世紀以來的普通法 7

逐步發展而形成的。公元前五世紀不列顚曾受制於羅馬帝國,隨 着羅馬帝國衰敗,羅馬法在不列顚的影響也逐步消失殆盡。隨着 十一世紀諾曼人征服英國，建立了封建土地分封制和中央集權制, 促進司法統一，建立王室法院,實行巡回審判和陪審制度。普通法 就是十一世紀以後的英格蘭皇家法院所創立並逐步發展的判例, 爲了與立法機關之制定法相區別而稱之爲判例法。在王室法院巡 回審判中，主要依據當地的一些習慣加以裁決,並逐步將這些習慣 統一規定施行於全國,故普通法又稱習慣法。英國從十一世紀以 來所形成的普通法是按刻板的訴訟程序處理案件，無起訴令就無 從起訴,在債事糾紛中，普通法祇能解決損害賠償而不能作按約履 行的判決,利益得不到保護,在此情况下,當事人祇好向國王申訴 請求救濟，國王委託大法官處理,不受普通法訴訟程序限制,不要 令狀,不設陪審,大法官往往根據羅馬法和敎會法之原則作出判 斷,以體現“公平正義”,這種根據大法官司法實踐活動形成的法律 成爲與普通法並存的衡平法。在英國法的歷史發展進程中,衡平 法是爲了克服法律正義與自然正義之矛盾而產生的,受到羅馬法 之影響,諸如財產中的信託制，契約法中的特定履行,尊重當事人 意志，以及抵押、侵權行爲法中的欺詐等等債法中之原則和制度, 都是英國法受羅馬法影響的反映。但是,由於普通法法院和議會 聯合起來反對衡平法院大法官的一場衝突,最終達成妥協,使英國 法保留普通法、衡平法並存的法律雙重結構更今，以致英國法不致 納入羅馬法體系⑯。在英國法中，無論是普通法或衡平法,均是以處理某個具體案 件之實踐作爲基礎,遵循先例原則，都是判例法體系。但是,英國 法中仍然有制定法，初期的王室立法包括憲章、規則和條例數量不 多,祇是當十七世紀英國資產階級革命後確立君主立憲、分權原則 和國會是唯一立法機關後,制定法始逐步發展起來,特別是進入二 十世紀後,英國制定法得到更大發展。8

從英國債法之制定法來看,英國的商品買賣法的制訂和修訂, 體現了英國債法在十九世紀末至二十世紀的發展趨勢。隨着商品 生產的發展,商品以買賣作爲手段日益成爲交換的主要媒介，單以 判例法來調整商品買賣關係已不能適應社會經濟發展的需要，爲 此,英國於1896年正式頒佈實施了《商品買賣條例》即《售賣貨品 條例》。對商品買賣契約的槪念、條件與擔保、推斷當事人眞實意 的原則和雙方的權利義務等,均作了明確規定。進入二十世紀特 別是第二次世界大戰以後，英國社會經濟生活發生很大變化，新的 經濟形式（例如出現了分期付款等）和新技術革命對法律關係提出 了新的要求，英國的大法官和司法界即提出對商品買賣條例進行 修改的要求,1979年12月6日英國議會通過了修改法案,並於 1980年1月1日起正式生效。1977年的英國商品買賣法，是在 1893年商品買賣條例的基礎上進行修改,適應了二十世紀七十年 代經濟發展的需要。1977年的英國商品買賣法,爲了適應商品交 換的複雜性和多樣性,打破了 1893年商品買賣條例對買賣契約必 須用書面形式的刻板規定,明確規定買賣契約可以用書面形式訂 立（蓋印和不蓋印均可），也可以由口頭訂立，還可以部份書面部份 口頭訂立,甚至可以從當事人默許判斷當事人的承諾,即從人的行 爲中判斷其默示而不影響契約的成立。1979年的英國商品買賣 法還明確規定了出賣人的默示擔保責任。默示擔保,是指在買賣 契約雖未明確約定,但是根據交易慣例和公平原則,理所當然應由 出賣人承擔的責任。默示擔保責任，雖然是對買受人利益的保護, 但對出賣人來說,是每一個善良出賣人應當具備的品質，是其商業 信譽的具體體現。由於默示擔保是按習慣判例,在1977年以前的 英國司法實踐中常常引起爭議,1977年的商品買賣法則加以明確 規定:除在契約簽訂前已向買受人申明者外,商品不存在其他負擔 即其他人沒有對該商品有任何請求權而打破買受人的平安佔有； 買賣標的物所有權轉移後,出賣人或第三人不能對商品提出所有 9

權的要求;樣品買賣需擔保交付的商品與樣品一致;出賣經營中的 商品，要擔保提供的商品具有商業性質量;爲特殊目的使用的商 品,要保護交付的商品合乎於該目的的使用（而不管買受人是否按 該目的使用）。默示擔保的規定,保證了商品流轉的社會經濟目的 的實現⑰。英國的商品買賣條例，是英美法系國家中債法的典範。十九 世紀以來，美國的商法立法是受英國商法的影響而陸續制訂了《統 一買賣法》等,殆至1952年又制訂了《統一商法典》,對商業交易中 的貨物買賣、商業票據和銀行存款、證券、擔保交易這些債的法律 關係作出規範。美國《統一商法典》提出以契約自由、誠實信用和 勤勉合理作爲商業交易三原則，但是法典對契約自由加以限制,提 出當事人不得以契約自由爲理由而違反誠實信用和勤勉合理的義 務，反映了現代社會國家干預私人經濟以保持社會經濟整體平衡 之目的。英國法發源於英國本土，但隨着英國的殖民擴張政策的推行, 英國法已逐步推展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的許多國家和地區 而成爲世界上與大陸法系並存的英美法系，我國的香港就是在英 國殖民擴張的侵略政策中而被納入英美法系的。從上述英美法系發展過程可以看到英美法系之特點:首先是 法律的結構和分類上之差異。在法律的基本分類方面,英美法旣 無公法、私法之劃分，也沒有民法、商法和行政法等的部門分類和 結構,而是存在特有的普通法與衡平法之分類。其次,就債法而 言，英美法沒有獨立的債法分類,也沒有適用於一切債的債法總則 和適用於每一類債的債法分則,而在英美法中祇有具體的契約法、 信託法、侵權行爲法以及包括動產和不動產的財產法等名稱或部 門。故而我們在對債法進行比較時，就不得不以中國大陸、澳門、 台灣債法中之某一問題與香港法中某一相關聯和對應的問題進行 比較。最後，英美法是一個龐雜體系之法律。以判例法爲主要特 10

點的英美法,不僅判例遵循先例原則具有法律之地位,而其體例非 常浩繁龐雜,數量旣多,又無體系可言,判例匯編在運用上令人生 畏。即便是英美法中之制定法，往往也是根據需要而頒佈，缺乏嚴 謹的科學體系,或是旣有法律的匯編，條文冗長或重復,用語之含 義需經反復推敲,在操作上常受困擾。英美法系之所以存在上述特點，除了種種社會經濟、政治、歷 史等原因外，還由於英美法在長期發展過程中所形成的特有的法 律文化之歷史傳統有關。英美法奉行程序中心主義,程序法往往 影響實體法的發展,這和大陸法系以實體法爲主導,程序法依附於 實體法具有明顯之不同。我們從十一世紀英國法開始形成的過程 中就可以看出,巡迴審判和陪審制之產生,均着眼於對各地案件之 解決作爲出發點,其後產生衡平法庭和衡平法,也是由於普通法 (判例法)之不足而產生體現法律公平正義超越普通法訴訟程序之 雙重法律結構。可以認爲，英美法之法律文化傳統是重視實際運 用,忽視邏輯抽象和理論槪括。英國法之形成和發展,可以認爲， 無論是法院設置、審判制度或者各類制定法，均是實際應用中所應 運而生的,故而造成概念含義難以準確界定,法律規範之排例不夠 嚴謹,以致缺乏系統之體系。例如在英國法的侵權行爲法中,沒有 涉及各種侵權行爲的一般規定，而是就對人身和財產權利的侵害 和妨害行爲包括誹謗、欺詐、毆打、侵佔等加以排列,結構顯得零 碎、鬆散。美國的著名法學家、法官霍姆斯(Holnes 1841-1935) 認爲,法律的生命是經驗而不是邏輯⑱,這一論斷十分槪括地指出 了英美法系的法律文化傳統是着眼於法律的實際運用和經驗之累 積,而並不重視法律的概念、原則之理論抽象和邏輯體系。而這一 法律文化傳統,正好是造成與大陸法系在體系結構上差異的深刻 歷史文化原因，我們在比較硏究中國大陸與港、澳、台債法時,不能 不首先注意到這一差異。11

1.2 債法基本理論原則比較當我們就中國大陸與港、澳、台債法在總體上比較硏究時，在 對其體系結構上之差異比較硏究後,需要對中國大陸與港、澳、台 債法對債之法律本質與基本理論原則作進一步探討，以便於對債 法的各個具體制度和原則進行比較硏究。債法是調整有關債權債務關係的法律規範的總稱，是民法的 一個重要組成部份。從法律之基本理論來觀察,法律作爲人們之 行爲規範而言,其主要作用在於確立一種人們正常生活之社會秩 序，債法和其它法律規範一樣，都是維護社會秩序所不可缺少的, 不過債法祇是確立那種人們在社會日常生活和經濟交往中的社會 秩序而已。人們在社會生活中形成各種各樣的人與人之間關係即 社會關係，債事關係是社會關係之一種,社會關係一經法律確認和 調整，就形成法律關係，國家以強制力保障這種規範之實現。故硏 究法律必須從硏究法律關係作爲入手之起點，而硏究法律關係之 最終目的和歸宿,則在於使國家所確認之社會關係能夠實現,以確 立正常之社會秩序，促使社會前進。我們比較硏究中國大陸與港、 澳、台債法,就需要對作爲債之基本理論— 法律關係進行槪括性 的對比硏究。中國大陸與澳門債法以債的關係諸要素爲規範中心:債，乃是 一種重要的民事法律關係,由於債的法律關係的設定，債的一方享 有請求他方爲一定行爲或不爲一定行爲的權利，而他方則負有爲 一定行爲或不爲一定行爲的義務,也就是他方負有滿足該項請求 的義務。故債的法律關係之設立，債權人所期盼的特定利益之實 現,要依靠債務人履行其義務,因而債之法律本質,就是債權人實 現其特定利益和目的的法律手段。債,作爲一種民事法律關係,是 由主體、客體和內容諸要素所組成的。簡言之，債的主體就是參與 債的關係的當事人即債權人和債務人，債的客體就是債權人的權 利和債務人的義務所共同指向的對象（通常稱爲債的標的），債的 12

內容就是債權人所享有的權利和債務人所負擔的義務。就上述債 之基本理論原則而言，中國大陸和澳門債法在立法規範和學說硏 究方面,均以債的關係及其諸要素作爲中心。可以認爲,民事法律 關係這一基本理論範疇,是了解和硏究中國大陸和澳門債法在理 論上的鑰匙。就中國大陸債法而言，作爲債法的基本法律的《中華人民共和 國民法通則》，首先就債是甚麼樣的法律關係明確規定，債是在債 權人和債務人之間產生的特定權利義務關係，債權人有權要求債 務人履行約定義務，相應地債務人有義務履行所約定之特定行爲 （作爲和不作爲）⑲。中國大陸在立法上,不僅債法規範首先着眼 於民事法律關係這一中心,而且在整個民事法律的規範上,從民法 的調整對象和基本原則方面,是把民法調整平等主體之間的財產 關係和人身關係即民事法律關係而對整個民事活動進行規範 的久在中國大陸民法學者論述和硏究民法和債法的著作中,均 首先要硏究民事法律關係包括其特徵、要素等方面的問題,才能對 民法和債法有深刻之了解。在中國大陸有關債法的專著中,在論 述債之槪念、本質等債之基本問題時,均必須對債作爲一種重要民 事法律關係之主體、客體和內容這些基本要素加以分析㉑。故民 事法律關係這一基本理論原則，在中國大陸債法中處於規範中心 之地位。在澳門債法中，法律規定“債爲一人據以實現對他人給付之法 鎖”㉒，我們在前一節的論述中已經指出法鎖乃是法律上的約束， 故澳門債法在關於債的槪念中，即首先指明了債乃是當事人之間 受到法律約束之社會關係即民事法律關係。而在澳門的有關硏究 著作中,在論述澳門的各項債法制度時，都必須對債作爲一種法律 關係加以分析㉓。我們在此要特別指出的是,現在適用於澳門的 《葡萄牙民法典》在立法體例和規範上突出了法律關係爲中心，這 是《葡萄牙民法典》的一大特色。目前適用於澳門的1966年《葡萄 13

牙民法典》在立法體系上由總則、債法、物法、家庭法和繼承法五卷 組成,總則是涵蓋各卷的民法一般理論原則和制度,是債法所必須 遵行的。《葡萄牙民法典》總則卷分兩編共396條條文，第一編是 “法律、法律之解釋及適用”,有65條條文;而第二編則是“法律關 係”編，共有331條文,可見葡萄牙民法總則的重點是法律關係之 理論原則和制度，自然也成爲債法之規範中心。在上述的法律關 係編中包含人、物、法律事實和權利之行使和保護四部份規範，其 中:人,包括自然人和法人,是作爲法律關係之主體加以規範;物, 是作爲法律關係的標的（物）而加以規範;法律事實,包括法律行 爲、法律上行爲（非法律行爲而能產生法律後果之行爲）和時間及 其在法律關係上之效力，是作爲產生民事法律關係之根據或原因 而加以規範;權利之行使和保護,是就法律關係之保障加以規範。 上述涉及法律關係諸方面要素之規範，均是硏究債法必須加以探 討之基本問題,因此,澳門債法可以認爲是以法律關係爲規範中心 的典型的立法模式㉔。台灣債法以債的標的、香港債法以權利義務為規範重點:在台 灣債法中,法律規範和學者論述中有時也認爲債是特定人與特定 人之間得請求爲一定行爲之法律關係㉕。但在立法或學理上均未 明確提出民事法律關係之主張以規範或闡明有關債之各項制度。 台灣債法之通則部份，除了規定債之發生根據外，主要是以債之標 的爲重點而對債之效力、多數債務人及債權人、債之移轉和債之消 滅等進行規範。台灣債法規定,債之標的,即是債權人基於債之關 係得向債務人請求之給付久台灣學者均認爲，債的標的就是構 成債的關係之內容的債務人的特定行爲，即債權人所得爲請求和 債務人所應實行者，自債務人方面看,即爲給付,也就是債權人所 要求債務人應實行的特定行爲㉗。台灣債法中債之效力,都是圍 繞如何給付、給付遲延、契約中之給付、多數債務人及債權人之給 付等方面而進行規範的。因此,台灣債法與中國大陸、澳門債法相 14

比較而言,並不以法律關係爲規範中心,而是圍繞債之標的作爲規 範重點，雖然也涉及到法律關係之主體和客體等方面，但沒有形成 完整的民事法律關係規範和學說。至於香港債法,由於其體系和結構上沒有單獨之債法,祇能從 具體的契約法、侵權行爲法和財產法有關制度中進行分析。在有 關香港各項具體債法制度中，主要有契約法和侵權行爲法兩大類。 香港契約法(合同法)中一般均認定有效合同的基本要素是要約與 承諾、對價和明確的條款三項,而這三項基本條款均是以當事人有 關的權利義務作爲中心:首先，要約與承諾，是合同雙方當事人就 建立合同之目標之建議與接受建議,而建議之目標就是關於建立 甚麼樣的合同關係，也就是雙方各享有或負擔甚麼樣的權利義務; 其次:香港合同法中特有之對價(Consideration)是指合同一方的 權利、利益,導致對方承擔的抑制、責任,或者是一方提出的行爲或 許諾,導致對方接受后所付出之代價;最後,合同明確的條款,即建 立合同關係的意圖，就是必須規定明確的合同雙方當事人的權利 義務。可見，三項合同基本要素，均是圍繞合同權利義務之條 款㉘。再就香港侵權行爲法來分析,香港侵權行爲亦稱民事侵害 法,在英國法律中,民事侵害(Tort)是指侵害他人權利而構成被侵 害者有權提出賠償要求的行爲(包括不行爲)，無論是對身體或財 產的侵害或對他人經濟利益的民事侵害，香港侵權行爲法主要均 是規範被侵害人請求賠償之權利和侵權人所承擔之義務㉙。香港 侵權行爲法亦是圍繞權利義務而進行規範的。由此可見,要了解 和硏究香港債法必須以該項民事行爲所引起之權利義務作爲重 點。可以認爲權利義務觀是香港債法的規範重點和理論原則。1.3 債法之歷史比較爲了使中國大陸與港、澳、台債法在總體上之比較更爲全面和 深入,當我們對債法的立法體系結構和理論原則比較之後,還必須 15

對中國大陸與港、澳、台債法的歷史發展沿革進行比較。進行債法 之歷史比較，必須從兩方面進行:一方面,中國大陸與港、澳、台債 法之發展，是世界債法發展之一部份，是在世界各國和各地區債法 發展之歷史長河中發展來的,它離不開世界債法之發展趨向，這是 中國大陸、港、澳、台債法與世界各國、各地性債法歷史發展的共性 問題。另一方面，是中國大陸、港、澳、台債法發展的特殊性問題, 即中國大陸、港、澳、台由於所處的社會政治、經濟等不同的時期, 其債法之歷史沿革又有着其不同的歷史發展道路,這是本節所要 論述之重點。債法之一般歷史發展:關於債法之一般歷史發展沿革,各國的 民法學者和比較法學者論述較多。簡言之,從歷史長河進行觀察, 債法是隨着社會的進步和經濟發展而逐步發展起來的。債的法律 關係,按其本質來說，體現和反映了社會物質財富的分配和流通過 程。槪括而言，債法是調整財產關係的法律制度,規定着財產的移 轉過程，一切財產上的交易和流通,均由債法調整。因此,債法是 交易法,規範了交易的秩序，保護了交易的安全和發展。債法的這 種交易性,反映了財產在社會中的運動過程,因而學者把債法稱爲 反映動態權利的法律制度。所有權是體現人們對物質財富的佔有 關係即體現人們對財富的靜止狀態,是交換的前提和條件,故法律 在發展初期強調了保護中心是維護財產所有權，但隨着社會經濟 發展，尤其進入現代工商業和科技發達階段,財產的流通利用成爲 社會進步不可少的動力,需要反映財富運動狀態的債法更加完善, 人們對財富觀察的重心由物權轉向債權。債法的發展經歷了長遠的歷史過程。古代債法,由於社會生 產力低下使物質貧乏,人們對賴以生存的物質財富十分關注,使侵 權行爲規範成爲古代債法的重要組成部份。隨着商品交易的發 展,交易習慣逐步取得法律規範形式。古代債法的集中體現是羅 馬法,關於債的槪念、成立、效力、保全和消滅等,均已具備債法理 16

論的基本框架,成爲後世各國債法理論和立法淵源，就像我們在前 面所指出的,現在適用於澳門的1966年《葡萄牙民法典》將債之概 念規定爲“法鎖”,就是直接來源於羅馬法中關於債的概念之規定。古代債法是反映了奴隸制簡單商品生產社會交換的法律，進 入中世紀的歐洲處於封閉式的封建經濟條件下，貴族、敎會的統治 和重農抑商思想的支配,敎會法和寺院法規範社會生活,債法之功 能大爲降低,直到自由資本主義經濟制度確立後，債法及其理論對 社會的影響又重新抬頭。爲了適用資本主義制度在經濟上自由競 爭,資本主義債法在理論上和規範上都得到了很大的發展,充份體 現了權利本位與私法自治的法律觀，債法規範均以權利保護作爲 出發點，債法基本原則爲契約自由原則,侵權行爲之債實行過失責 任原則，比之早期的結果責任原則,更使行爲人在主觀上之注意 （故意或過失）受到考慮,體現了債法之個人本位精神,這在大陸法 系或普通法系中均採用過失責任原則。進入二十世紀後,壟斷的出現使市場競爭機制發生變化，債法 理論和規範隨之也起變化，主要是契約自由受到限制，契約以協議 爲基礎的範圍縮小，代之以大企業的標準形式的條款而使契約定 型化，契約自由選擇之餘力十分有限。侵權行爲法由於科技進步 出現了具有高度危險的產業和行爲而常產生各項災害和公害,過 失責任原則導致不公平結果，各國在立法和判例上遂採用無過失 責任原則。槪括而言，二十世紀債法發生之變化:一方面,在法律 觀念和理論上,私法自治受到限制，個人本位的法律觀向社會本位 的法律觀轉變，確立了保護公共利益和秩序、誠實信用和無過失責 任等原則。特別是契約自由受到限制,利用契約自由而追求不公 平,視爲違反公共利益。另一方面，由於經濟的發展，債法的內容 更加豐富,買賣已出現多種形式,並與租賃結合成爲租售合同,等 等。與此相適應,原來注意判例的國家,特別是英美國家也十分重 視有關債法的立法，出現許多商業契約的制定法。除此之外，二十 17

世紀的債法還存在國際化的趨勢,國際性和區域性的有關貨物買 賣、運輸、票據等方面之公約、規則、不斷出現,均對中國大陸、港、 澳、台債法有所影響。我們就中國大陸、港、澳、台債法進行歷史比較,在其各自的債 法發展的歷史沿革中，均可不同程度地看到世界債法發展趨向之 影響。然而必須指出，這些影響都是通過中國大陸、港、澳、台本身 之歷史發展過程中而體現出來的。因此,我們必須較爲詳盡地考 察一下中國大陸、港、澳、台債法的歷史沿革，就能使歷史比較有一 個大致輪廓。1.4 中國大陸債法歷史沿革中國是一個有悠久歷史的文明古國。在長達有記載的四千多 年的歷史中,在奴隸制社會轉變以後,長期處於封建制的農業社會 之中,其間雖有幾度在開放政策下的強盛朝代，例如漢朝和唐朝, 但總的看來，是處於封閉式的、自給自足的農業社會中,商品生產 與交換不發達,債法制度的建立和發展受到限制。中國古代債法：中國古代債法，泛指自夏、商、周以來迄至淸朝爲止的有關調 查債權、債務之法規典章。中國歷史上的法制是諸法合一、民刑不 分、以刑爲主、民事法規大都在典章制度中分散記載,中國古代債 法並非現代意義之債法，大都依據禮制和習慣進行規範。債在中國古代通稱“責二指欠人錢財,有時也指借貸（非現代 法律意義上之債）。據《周禮•天官•小宰》有“聽稱責以傅別”的記 載。“責”即指債,“傅别”是古代券據，“傅”是文書,“別”是指文書 一分爲二,債權人持左券，債務人持右券。所以《周禮》中就記載 “聽稱責以傅別”和“凡有責者,有判書,以治則聽”㉚,也就是說,在 周代,規定債務應訂契約,如因債事而涉訟,必須憑契約進行決斷。 到了秦朝，據出土的《睡虎地秦墓竹簡》中的《法律答問》記載看,秦 18

代關於債的槪念是沿襲了周朝“責”、“傅别”的概念,而且在秦朝不 但發生了官府與百姓之間的債的關係,也發生了百姓之間因使用 借貸協議而發生債的關係㉛。進入漢唐,是中國封建社會的鼎盛時期,在農業發展的同時, 工商業也發達，債的關係就多起來,而在唐律中,就規範了多種債 的關係,諸如買賣、借貸、寄托等債的關係,均有不同程度的規範。 在《唐律•雜律三十三》關於“賣買不和較固”中規定:“諸賣買不和, 而較固取者,及更出開閉,共限一價”,按唐律起草人長孫無忌對上 述律例注疏說，“較”是專擅取暴利，“固”是壟斷市場，“更出開閉”， 是指以欺詐計謀在買賣中以次充好賣出或將優質價高物品說成是 低劣物品而賤價買進，該律例規定，對於上述買賣非法得利歸自己 的判處杖刑八十（即打八十大板），得利超過絹價三匹一尺以上者 杖九十,非法所得追繳歸還原主。從上述律例及注疏中,我們可以 看到，在唐律中,把買賣這種關係,看成是必須在賣買雙方根據各 自的意思相互協商一致才能認爲是合法買賣關係的成立，如果採 取欺詐手段，壟斷市場,使標的物的質和價不相當,則爲非法牟利。 在這個律例中，包含了債法關於契約是意思表示一致（自由協商達 成協議）應建立在誠實信用和公平合理的基礎上,這實際上是包含 了某些樸素的債法原則和思想,當然,這條律例雖然也規定非法所 得應歸還原主，但卻把這種非法牟利看成是“準盜論”即比照竊盜 論罪而判處杖刑,將民事違法者處以刑事處罰,這卻是與現代債法 大相徑庭的。作爲由合同產生之債的契約,特別是買賣田宅（不動產）的契 約，唐律中對其有嚴格的要求，必須訂立書面的文書。在唐代以 前，對此稱爲“三卷”，宋代以後稱爲“立契”。在唐律的《戶婚律》十 七中規定:“由無文牒,輒賣買者,財沒不追”;唐律《雜律》三十四規 定“諸買賣奴隸馬牛駝驟驢，已過價,不立市券,過三日，笞三十,賣 者減一等”。唐律中如此重視買賣田宅契約的書面形式，是由於田 19

宅是封建社會中極爲重要的生產資料和生活資料,將立契規定爲 法定程序,以保障債權人的利益。不僅如此,在唐律中也有“擔保 責任”的類似規定,如上述唐律《雜律》三十四中規定，買賣奴隸馬 牛駝驟驢“立券之後,有舊病者,三日內聽悔，無病欺者,市如法,違 者笞四十”，這就是說,訂立買賣契約（書面）後三日內發現標的物 有疾病可以毀約,無疾病（即原來的疾病）者原契約有效,如故意欺 騙而企圖悔約者,處笞刑四十小板。以上述規定,實際就是賣方承 擔“瑕疵擔保”，類似現代債法的無效法律行爲。唐律中對債的履行問題也有所規範。唐律《雜律》十中規定， “諸負債,違約不償，一匹以上違二十日笞二十，二十日加一等,罪 止杖六十;三十匹,加二等;百匹,又加三等。各令備償”,根據《唐 律疏議》解釋，負債違約不償,是指除借貸金收取利息之債以外的 其他負債,凡依法令的欠負公私財物,依據違約期長短和負債額大 小分別處以笞刑或杖刑,並責令全部賠償。按這《雜律》十的規定， 是官府對負債不償者的處罰，是以官府的強制力量來責令負債人 履行，可以認爲這是帶有“強制履行”債務性質的規範。與此相關 的還有“牽掣”的規定,唐律《雜律》十一中規定,“諸負債不吿官司， 而強牽財物，過本契者,坐贓論”，按長孫無忌“疏注”解釋，這是指 對公私財物的債務欠負,違約不淸償而要牽引其他財物的（主要指 奴隸、牲畜故叫牽引）要稟吿官府作出論斷，私自牽引財物其價値 超過契約債務的,按坐賄論罪。這就是說，債權人在債務人不履行 債務時,如需扣押債務人的財物來保證債的履行，原則上應吿到官 府由官府作出決斷,如由債權人私自扣押債務人的財物,如不超過 債務額則不予追究,否則以坐贓論罪。唐律對“受寄財物”亦有規範。所謂受寄財物即寄托,也是一 種債的關係,指當事人一方以物交付他方，他方同意代爲保管的法 律關係,這種關係可以是無償的,也可以是有償的。唐律《雜律》九 規定：“諸受寄財物，而輒費用者，坐贓論減一等。詐言死、失者, 20

以作欺取財物論減一等。”上述規範闡明,受托人對物有保管的義 務,使物保持原有狀態,如“輒費用者”即擅自花用，則按坐贓論減 本刑一等處罰（私有値絹一尺的處笞刑十小板，滿一匹加一等;滿 十匹處杖刑一百大板,判刑直處徒刑二年半爲止;如“詐言死,失 者”即欺騙寄托人說寄托的牲畜或財物已經死亡或遺失的,則依騙 取他人財物論罪減本刑一等（騙取財物）値絹一尺的處笞刑五十小 板,滿一匹加一等;滿五匹處杖刑一百大板,每增五匹再加一等）。 唐律還規定,如寄托財物確已死亡或遺失,原則上應負賠償之責, 除非財物被強力劫取者則屬例外㉜。這條規範的立法意旨,是符 合受托人應負保管義務之責,由於保管不周而致滅失，自應負擔法 律責任。宋律對寄托之規範與唐律相同,其後民淸律例，亦大致沿 襲了唐律之規定。綜上而言,中國古代的債法,從秦漢以來迄至淸朝，不存在現 代意義上的債法,而且,在中國古代重刑輕民和諸法混一刑民不分 的思想指導之下,沒有一部獨立的民法典或債法,而是散見於各類 律例或禮的規定之中，並涉及到債的某些基本原則（如協商一致）， 債的發生、某些種類之債以及責任等方面，我們從中可以窺探到中 國古代債法的一個雛型。同時,我們必須看到，在中國古代長期的 封建社會之中,以家族爲本位，宗法的倫理道德觀念和原則支配着 社會生活,浸透到刑民和債事規範之中,從宗法倫理道德出發而形 成的習慣成爲民事和債事規範的淵源，特別應當指出的是，封建統 治者對於民事糾紛和債事糾紛的解決，往往從科以嚴厲的刑事處 罰着眼,而民事上所承擔的履行和賠償之責任,也是刑事處罰的附 屬物而已,這反映了封建司法的嚴酷性,這是我們硏究中國古代債 法應加以注意的。清末至1949年前的中國債法：中國長期的封建社會維持到淸朝末年,西方資產階級民主思 潮日益影響到東方的封建大國,當時的一些知識界人士提出了改 21

良主張和憲改維新,淸朝統治者迫於當時國內外形勢的壓力,不得 不於1901年1月29日發佈變法上諭,宣稱預備立憲。在淸朝未 年的預備立憲的浪潮中，把修訂律例作爲變法的一個主要環節來 進行,下詔參酌外國法律以改定律例,指派沈家本爲修訂法律大 臣，着手修訂法律,法律修訂工作延續約十年之久。作爲當時修法 主持人的沈家本,提出了變法修律的主張,他認爲:修律“實變法自 強之樞約”,“實爲預備立憲之要著”㉝。在沈家本所主持修訂法律 中,在體例上的一個顯著特點就是刑民分離,改變了中國封建法制 長期諸法混一刑民不分的體例格局，因此從中國債法發展歷史的 角度看,淸朝末年的修訂法律,實際上是中國古代債法向現代債法 轉變的一個標誌。淸末在修訂《大淸律例》中將其中的民事條款包括錢債、田宅、 婚姻、繼承抽出,匯編成獨立的部份,並取消科刑的處罰,開闢了中 國法制史上民刑分開的先河，也可認爲是債法編纂的發端。淸政府於光緖三十三年（1907年）正式成立修訂法律館、由該 館主持民事法律的修訂工作,開始編纂民事法律，延聘日本法學家 松岡正義、志田鉀太郞起草民法的總則、物權和債權三編（親屬、繼 承兩編由朱獻文、高種和起草），於1911年9月完成《大淸民律草 案》的起草工作。《大淸民律草案》也稱第一次民法草案，共分五 編,計有三十三章一千五百六十九條，其中總則、物權和債權三編 是以德國、瑞士、日本民法典作爲藍本,而親屬和繼承兩編則大多 沿襲中國舊律之內容。就債權編而言，分爲通則、契約、廣吿、發行 指示證券、發行無記名證券、管理事務、不當得利、侵權行爲第八 章,計有654條條文。這部債法在總體上看，由於依據了德、日的 立法例，因而在債的槪念、內容等方面,都引進了許多國外現代債 法的理論原則和制度，例如規定“債權人得向債務人請求給付”, “不以有財產價格者爲限”，這就把中國傳說上把債視欠錢的槪念 提昇爲“給付”的法律關係這一現代債法所通行的槪念，並明確規 22

定不給付者應承擔“損害賠償”之責。《大淸民律草案》起草完成 後,由於爆發辛亥革命淸朝政權被推翻而未公佈施行，但由於債權 編反映了國外立法的新成果，並在立法用語或體例上都較嚴謹和 科學，對舊中國現代債法的建立有歷史推進作用。在北洋政府時期,由於沒有正式頒行民刑法典,就民事規範而 言,實際上援用《大淸新刑律》的民事部份，僅將其中的制裁部份和 與民國國體有抵觸者不予援用，同時也着手於修訂民律。1918 年,北洋政府成立修訂法律館，着手編纂民法典。在這次的民法典 修訂中，是以第一民法草案作爲基礎,參酌各省民事習慣及各國最 新立法例而起草的,於1925年完成起草工作,於1926年頒佈命 令,准由各級法院對第二次民法草案暫行參酌採用。第二次民法草案與第一次民法草案相比較，互有異同。從體 例和內容看，第二次民法草案也分爲五編:第一編總則,與第一次 民法草案基本相同;第三編物權,與第一次民法草案比較,增加了 抵押權和典權兩章；第四、五兩編關於親屬和繼承,則根據《現行法 律》的民事部份和大理院歷年判例起草而成。全部共一千三百二 十條，較之第一次民法草案的條文略有減少。至於第二編“債”這一部份，則是主要依據瑞士債務法起草的。 首先,在編名上,將第一次民法草案的編名“債權”依瑞士債務法改 採“債”的編名，其含意是說明“債”作爲一種法律關係是包括債權 人和債務人這兩方面，“債”編是就債權人和債務人兩方面的權利 義務進行規範。其次,在體例上,較第一次民法草案在章節和條文 上有所減少,全編共分爲四章,計有五百二十一條條文:第一章爲 通則,計有債之發生、債之標的、債之效力、債之讓與及承擔、債之 消滅、多數債務人及債權人之債等六節;第二章爲契約,計有雙務 契約、利他契約、有償契約及買賣、互易等各類契約等二十二節;第 三章是懸賞廣吿;第四章是無因管理。第二次民法草案的債編中, 在第一章所增列之債之發生一節中,共列出契約、侵權行爲,不當 23

得利三款,加上第三章懸賞廣吿和第四章無因管理,均爲債之發生 原因。1928年,民國時期的國民黨政府成立立法院,旋於1929年1 月29日在該院成立民法起草委員會，着手民法典的起草工作。在 整個民法典的起草過程中,當編定民法總則以後,即着手編定民法 債編。在起草債法時，首先要解決民商法是否合一的問題。當時 的立法院認爲,民商分編始於法國民法典,由於法國商人所處之特 殊地位而不得不另定法典,歐洲各國均相仿效,但商法僅規定商業 性質契約,至於一般通則仍引用民法典,而商業最重要的買賣契約 仍由民法典規定，商業僅作爲民法之補充，當時民國商人在社會上 並無特殊地位,從現代立法潮流看,以訂民商統一之法典爲宜。在 民商統一前提確定後,又提出了編定債法的十五條原則,其中包 括:確定債爲基於債務關係債權人有向債務人要求給付之權利，給 付不以財產價格者爲限,不作爲亦得爲給付之標的；債權人行使權 利,債務人履行義務,均應依誠實信用原則爲之;損害賠償採取過 失責任原則,等等。在民商合一和十五條立法原則指導下,民法起 草委員會起草了民法債編並經立法院通過,1929年11月22日公 佈並於1930年5月5日起施行。全編分爲兩章共六百零三條條 文。第一章通則,共分債之發生、債之標的、債之效力、多數債務人 及債權人、債之移轉、債之消滅等六節;第二章各種之債，計分二十 四節，包括買賣、互易、交互計算、贈與、祖賃、僱傭、承攬、出版、委 任、經理人及代辦商，居間、行紀、寄託、倉庫、運送營業、承攬運送、 合夥、隱名合夥、指示證券、無記名證券、終身定期金、和解、保證。民國時期的債法,是以兩次民法草案作爲基礎,受德國、瑞士 民法的影響,並參考了當時的蘇俄民法典和泰國新民法,尤其是更 多地採取了瑞士債務法的體例進行編訂，由於採取民商合一原則, 將商法總則中經理人與代辦商,商行爲中的交互計算、行紀、倉庫、 運送營業及承攬運送一併訂入債編，倣效瑞士債務法將出版契約24

訂爲專節。根據現代債法最新立法通例,將契約、代理權之授與、 無因管理、不當得到和侵權行爲同列爲債之發生原因，並按瑞士債 務法將懸賞廣吿列於契約條文之後而不另立專節,而且由於懸賞 廣吿、提存和倉庫並不發達故僅作槪括性規定。這部債法從立法精神和指導原則分析,採用了個人本位向社 會本位的過渡,適應了當時社會潮流和現代債法發展趨勢9債編 注重社會公益,並根據具體情况作出保護債務人之規定。這部債 法旣有意思表示自由和契約自由之規定，同時又有對契約自由和 權利行使的某些規定，禁止濫用權利、禁止重利盤剝、對默示連帶 債務的限制等，尤其是明訂誠實信用原則,認爲是社會生活之基 礎,爲交易安全發達所必需，因此明文規定行使債權履行債務應依 誠實及信用方法爲之,否則不爲法律所保護。民國時期頒行的債法,與第一次和第二次民法草案中的債法 規定有所不同:首先,這部債法採民商合一的編制體例,將商人通 例中的經理人和代辦商以及商行爲中之交互計算、行紀、倉庫、運 送營業、承攬運送一併納入而統稱各種之債。此外，在編名稱爲 “債”函蓋債權、債務兩個方面,隱寓有保護債權之意。其次,在編 制的內容上,根據經濟生活多樣化的現實,在條文規範的內容有所 增加，第一次和第二次民法草案在特種買賣規定祇包括試驗買賣 與貨樣買賣兩種,而債法則增加了分期付款買賣和拍賣。此外，債 法去掉了兩次民法草案關於認定賭博爲契約之規定。最後，債法 倣效瑞士債務法之法例,增加出版契約並詳加規定,這也是與兩次 民法草案之不同處。槪括而言，自淸末以來，迄至1949年以前,是中國債法立法的 重要時期，不僅使債事立法（包括整個民事立法）擺脫了民刑合一 的框架,而且,能順應現代債法的發展趨勢和歐洲債法的最新立法 成果而加以制訂，雖然當時中國社會的經濟生活還未達到歐美的 發達程度,但債法的規範仍能適應當時中國社會經濟發展的需要。25

1949年10月1日新中國宣吿成立,標誌着中國債法進入新 的歷史發展時期。新中國成立伊始,宣佈廢除國民黨政府時期的 舊法統，因而舊中國的債法也在大陸廢止。新中國實施的是中華 人民共和國債法。革命政權解放區的債事立法:新中國的債法，是在中國人民革 命過程中逐步發展起來的。革命政權早在土地革命時期,即在土 地法令中作出一些民事規範，例如1930年《江西省蘇維埃爲督促 分配土地及宣佈土地私有權的佈吿》即宣佈土地私有權，規定土地 分配後歸屬農民所有，允許土地出租、買賣。1931年的《中華蘇維 埃共和國土地法》規定,禁止高利貸,取消農民對地主財產（包括土 地）的義務與債務。在抗日戰爭時，抗日民主政權也有些關於地權 和債事的立法。1938年4月的《陝甘寧邊區土地所有權証條例》、 1943年9月的《陝甘寧邊區土地典當糾紛處理原則及舊債糾紛處 理原則》等等,對保護土地所有權和財產繼承都作出明確規定。這 些條例在債事規範中,都有保護低利借貸的規定。在解放戰爭時 期,人民民主政權在解放城市的過程中，對於城市房屋問題也進行 了一些立法,其內容包括:沒收官僚資本、戰爭罪犯和罪大惡極的 反革命分子的房產,經法院判決後歸國家所有;確認一般私房所有 權，保護所有人合法經營;保護正常的房屋租賃契約;政府監督房 主進行必要修繕。新中國的債事立法：1949年10月1日中華人民共和國宣吿 成立,由於人民政權在中國整個大陸取得統治地位,因而能夠在中 國大陸實施全國性的債事立法。要硏究和考察新中國債事立法,特別是在五十至八十年代初 這近四十年時間（即在實施改革開放政策之前），必須從計劃經濟 體制和長期未制訂民法典（包括債法）這兩方面着手。1949年新中國成立後,確立了公有制爲主導地位,在經濟體 制方面實施了計劃經濟的體制。在這個體制下,調整經濟生活主 26

要依據計劃原則，以確保包括國有和集體所有經濟的增長爲主要 出發點和歸宿，對於各類經濟關係主要以行政手段作爲調整的工 具，經濟的特別是法律的手段則處於次要的、從屬的地位。因此, 大量的政府機關行政命令,指導着社會經濟生的運行,許多經濟糾 紛主要依賴行政機關的協調加以解決，債事立法並沒有提到國家 的重要議事日程之中。從五十年代起至八十年代初,在計劃經濟體制之下,在各類經 濟關係之中，包括公有經濟單位（法人）之間、法人與個人之間以及 個人相互間的各類經濟往來,需要以法律進行調整,爲此,全國人 民代表大會常務委員會曾經於1954年、1962年和1979年前後三 次進行民法草案的起草工作，其中也包括起草“債”編。第一次民 法草案主要受1922年前蘇俄民法典的影響,債編包括通則和各種 債的規範。第二次民法草案則突出反映了計劃經濟的集中統一經 濟體制的特徵,並擴大民法調整的範圍,將預算稅收、物質分配等 非民法調整對家的財產也納入民法草案之中而統稱爲“財產的流 轉”而代替債編,這種把行政關係的財產流轉視爲債的規範反映了 當時中國經濟體制現狀。1979年起進行第三次民法草案起草工 作,在體例上恢復了第一次的面貌而突出了合同的地位。以後由 於進行經濟體制改革,各種經濟關係發生較大變化,民法草案（包 括債法）的起草工作遂吿停止。在硏究新中國債法時,還要注意考察合同制度的發展過程。 在1958年以前，無論在恢復國民經濟、改造私營工商業或進行經 濟建設中,爲了適應多種經濟成份在存在,廣泛地推行了合同制, 作爲各種經濟成份交換的法律媒介，政務院及其各部委制訂了一 批合同法規,對於各種形式的合同均有所規範。但1958年以後否 定了社會主義制度下的商品交換以及後來的十年“文化大革命”的 特殊歷史原因，合同制度均一度被廢棄。1978年以後，由於實行 對內搞活,對外開放政策,大力發展社會主義商品經濟,合同制遂 27

進入新的發展階段。由全國人民代表大會五屆四次大會通過、 1982年7月1日起施行的《經濟合同法》是新中國債法中的一部 重要法律，這部法律雖然帶有計劃經濟因素（如強調訂立合同的計 劃原則和行政管理）和原則性規定多等不足之處，但對合同的訂立 和履行、變更與廢除、違反經濟合同的責任、調解與仲裁均作出較 爲全面和明確的規定，是新中國第一部具有法律位階的重要債法 法律,加上1985年實施的《涉外經濟合同法》和1987年實施的《技 術合同法》，使作爲債法重要組成部份的合同法律制度較爲完整。根據建立社會主義市場經濟和強化法人地位的需要,1993年 9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過對 《經濟合同法》進行重要修改。這次對《經濟合同法》的修正,其重 點在於將原有的計劃經濟的痕迹刪除:在總則方面,就立法目的和 要求上,刪除了有關保證和依據國家計劃要件,原規定違反國家計 劃的合同無效也予刪除;在合同簽訂方面,原規定屬於國家指令性 計劃產品和項目的合同應根據國家下達的指標簽訂的規定修改爲 “國家根據需要向企業下達指令性計劃的,有關企業之間應當依照 有關法律、行政法規規定的企業的權利義務簽訂合同”，這一修正 雖然考慮到了國家對企業的計劃要求，但簽訂合同的着眼點仍立 足於企業之間的權利義務關係，使企業在經濟流轉中的法人地位 得以增強;在合同管理方面，淡化業務和工商行政管理部門的管理 職能,強化仲裁機構裁決的作用,等等。總之,這次對《經濟合同 法》的重要修改,使經濟合同按照社會主義市場經濟的要求，更能 發揮出保護合同雙方當事人的合法權益、維護社會經濟秩序、促進 現代化建設的作用，對於完善中國現代債法的法制建設工作推進 了一大步。就中國大陸債法的總體來看,中國債法還包括了司法機關有 關民事政策的若干司法解釋,由於目前還沒有制訂統一的民法典, 有關民事政策的司法解釋，在調整債事法律關係中具有相當作用。 28

這些司法解釋，主要是1979年2月2日《最高人民法院關於貫徹 執行民事政策法律的意見》和1984年8月30日《最人民法院關於 貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》。這兩個司法解釋，是根 據憲法和有關政策法律精神，總結了全國各地的審判實踐經驗而 提出，其中有關債法的，包括債務、房屋買賣與租賃、損害賠償等方 面。由於沒有制訂民法典，長期以來依靠司法解釋處理債權債務 糾紛是不可避免的。由於債涉及到的經濟關係是十分複雜的,司 法解釋僅依據民事政策就若干問題作出解釋,不可能全面和具體, 民事活動沒有一個明確的具體規範加以遵循，許多糾紛得不到及 時和正確的處理。特別是在進行經濟體制改革，對外實行開放政 策以後,經濟活動的變動大,頻率高,急需對民事活動特別是有關 債的關係制訂出一部法律,爲此,在八十年代中期,全國人大常委 會經過一段時間的準備,在原有的民法草案的基礎上,起草了《民 法通則草案》,經征求各地和專家學者意見後進行修改,於1986年 4月12日由全國六屆人大四次會議通則,1987年1月1日起正式 施行《民法通則》。《民法通則》不是民法典,但就民法所涉及的主 要內容作出了原則性的規範，是中國大陸民事活動的一部主要的 法律。就債法而言,《民法通則》是中國大陸債法制度的最主要的、 基本的一部法律,是債法的基本規範。《民法通則》第五章第二節 爲“債權”,在這一專節中,雖然祇有十條條文,但卻對債的槪念、合 同槪念、按份之債、連帶之債、合同的履行、合同的擔保、合同權利 義務的轉讓以及不當得和無因管理等有關債法制度的各個方面 ， 都作出了原則性的規定;在《民法通則》第六章中，就承擔民事責任 作出一般規定，還就違返合同的責任、侵權的民事責任作出規定， 其中明確規定了違約的過錯責任，一般侵權的過失責任和特殊情 况的無過失責任；《民法通則》第八章規範了涉外債權債務關係的 法律適用。29

從上述《民法通則》就債的各主要方面而進行規範來看，《民法 通確實成爲債法制度的基本法律，使中國債法制度走上系統 化、規範化的道路。這部法律就個人合夥、聯營作出了規定,反映 了社會經濟的需要,也吸收了國外債法某些新的理論和制度,如對 精神損害賠償等也作出規範。此外《民法通則》還規定了民事活動 應遵循自願、平等、公平、誠實、信用、尊重社會公共利益等原則和 無過失責任原則等,體現了權利本位與社會本位相結合的觀念，順 應各國債法的發展趨勢。《民法通則》在編制體例上與各國民事基 本法律的框架不同,有其獨特之特點,基本適合中國當前社會發展 之需要。但是,由於中國社會目前正處於從計劃經濟體制向社會 主義市場經濟體制過渡時期,《民法通則》的規範還過於簡略，條文 也太少，因此,在施行過程中，就貫徹執行過程中在司法實踐上所 遇到的各種問題，最高人民法院於1988年4月20日提出了《關於 貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》，這項《意見》就《民 法通則》中的公民、法人、民事法律行爲和代理、民事權利、民事責 任、訴訟時效、涉外民事關係的法律適用等方面均作出了解釋，使 《民法通則》的貫徹執行有了具有權威性的司法解釋,這項《意見》 中關於債權和民事責任的解釋,是中國大陸債法的重要法律文件。綜上而言,中國大陸當前雖然還沒有民法典，也沒有統一的債 法，但有關債的各個方面的規範,在有關的法律中均有所規定。構 成中國現行債法的規範包含下述三個層次:第一層次是債法的基 本法律— 《民法通則》,這是調整債事關係的基本規範，一切債事 活動均不能違反《民法通則》的規定。第二層次是債事法律,主要 是由全國人大及其常委會所通過的有關調整債事關係的法律,諸 如《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》，以及1995年 6月30日全國人大常委會第十四次會議通過公佈並於1995年10 月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》等，是調整債權債務關 係的法律。第三層次是國務院及其各部委所發佈的有關行政規章 30

和最高人民法院的司法解釋:前者主要是各種合同條列（包括細 則）和國務院發佈的有關規定（例如經修訂於1994年1月1日起 施行的《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》）；後者主要包 括最高人民法院《關於執行民事政策法律的意見》、《關於貫徹執行 〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》、《關於貫徹執行（經濟合同 法）若干問題的意見》以及有關債權債務問題的批復等等，這第三 層有關債法的行政規章和司法解釋的數量大,涉及債的方面廣，在 硏究中國債法制度時,是一個十分重要的內容。1.5 澳門債法歷史及其變化發展澳門債法發展槪略:澳門債法的變化發展,是與澳門這塊土地 的歷史變遷相聯繫的。澳門這塊自古以來就是中國神聖領土的地 方,根據考古歷史發展,早在新石器時代就是中華民族祖先勞動生 息的地方,公元前三世紀的秦代納入南海郡番禺縣,以後縣屬幾經 變更,十六世紀時屬廣東省香山縣管轄。歴代的中國王朝,在澳門 均設有衙門進行管理，不僅有海關、稅館、軍隊、監獄進行政治、經 濟方面的管理,而且由中國王朝的律例調整人們行爲,是屬中國法 域。自十六世紀中期葡萄牙人進入澳門後,從開展貿易,入居落 腳，採取逐步佔領的殖民手段進行統治,澳門的債法也發生了變 化。論者一般認爲，自葡萄牙人在澳門實施殖民統治後，澳門的法 律包括債法即發生變化,但對此段變化的具體時間劃分，學者持有 不同的看法㉞，然而不管時間劃分各有不同,有一個基本的看法卻 是一致的:葡萄牙人進入澳門入居落腳以後,在將近三百年的時間 裡，澳門一直屬中國政府管理，其司法管轄權仍由中國政府行使, 各項律例（包括債法）仍然適用中國政府頒行的規範，由中國廣東 地方政府，斟酌澳門的具體情况加以運用,這對於居住於澳門的葡 萄牙人也不例外，同樣適用中國律例。在這長達三百年的時間裡， 31

居位於澳門的葡萄牙人與當地的中國人自然不免發生各類糾紛, 均依中國律例辦理。1553年葡人得到中國地方政府允許在澳門 定居起,均依中國法令長期向中國地方政府繳納地租,即爲適用中 國法律之明證。1748年6月在澳門所發生的葡人士兵將兩名中 國人毒打致死而引起的嚴重衝突事件,不僅葡人被迫撤換其自命 的總督，而且不得不接收中國地方政府的《澳夷善後事宜條議》。 在這個十二款的《條款》中,包括驅逐匪類、稽察船艇、赊物收貨、犯 夜解究、夷犯分別解訊、禁私擅凌虐、禁擅與土木、禁販賣子女、禁 黑奴行竊、禁夷匪夷娼窩藏匪類、禁夷人出澳和禁設敎從敎等諸方 面內容。㉟在這個處理當時中國人和葡人之間各類民刑糾紛的重 要法律文件中，不僅表明澳門是中國政府管轄的中國領土（在澳門 的中國居民犯罪,葡人須送淸中國官員追究,葡人不得私自拘禁或 鞭打），葡人違反中國法令者按中國律例懲處,澳葡官員“失察”“故 從”也將予以懲究,這充分說明了自葡人進入澳門後的三百年內， 管轄權仍在中國政府手中,調整人們的行爲規範,仍然是中國法 律。就債法這個角度而言，十二款的《澳夷善後事宜條議》中,有些 是涉及到所有權和債權關係的，例如赊物收貨一款中規定，由葡人 帶到澳門的黑奴在市場購買貨品祇能現銀交易而不得赊給，黑奴 出賣物件不得收買，如敢故違者究逐出澳,這款對買賣債事關係的 限制，是中國地方政府爲穩定澳門的社會經濟秩序、減少與葡人的 糾葛而制定的;又如禁販賣子女款中規定,根據中國律例,嚴禁葡 人販賣中國子女,即不得將中國未成年子女作爲買賣客體,這是維 護中國人尊嚴所必須的禁止條款;再如禁擅興土木款中規定,中國 地方官府對澳門現有的房屋、廟宇（包括敎堂）逐一勘察、登記造冊 存檔，葡人日後祇許對原有建築進行修繕,而不得添建一椽一石， 違者以違制律論罪,添建者予以毀拆,並變價收歸官府所有。這款 對房屋不得添建、改建祇許修繕的規定，是對在澳門的葡人在所有 權和債權方面的限制,表明葡人在澳門祇是借住性質，因而作爲民 32

事主體而言，自當受到若干限制。澳門這塊中國領土適用中國法律制度,其變化是在葡人進入 澳門三百年以後開始發生。這一變化的時間,大體在1840年鴉片 戰爭之後。鴉片戰爭後英國用武力奪得了中國領土香港,葡人亦 欲擴大在澳地盤,於1849年驅逐中國政府官吏,封閉中國海關，佔 領整個澳門半島,隨後又佔領氹仔和路環島。葡人爲使其佔領合 法化，採取欺騙的手法,於1887年中葡簽訂《和好通商條約》承認 葡人“永駐管理澳門”。必須指出，“永駐管理”並非像香港那樣割 讓給英國,澳門仍是中國領土,祇是就事實狀態而言,澳門受葡國 的殖民式統治。從這以後,葡人在澳門實施殖民式統治過程中,將 葡國法律制度適用於澳門，澳門債法制度則開始發生變化。1822年的葡萄牙憲法,曾將澳門視爲海外的殖民地,這並未 得到當時中國政府的承認。祇是在1849年以後,澳門適用葡萄牙 法律制度才逐歩進行的。就民商法方面而言,1867年制訂的葡萄 牙民法典,於1879年延伸至澳門適用,但對不符合中國人習慣的 家庭婚姻和繼承部份則予以保留。1888年制訂的葡萄牙商法典, 於1894年後延伸適用於澳門。就澳門1849年以後的債法制度而言，其主要制度和規範均集 中規定於葡萄牙民法典之中。1867年的葡萄牙民法典，是受1804 年的法國民法典的影響而制訂的，其在編制的體例上也大體採取 法國民法典的模式，將債與繼承同時規定爲財產取得的方法之中 （這是法國法系的債法編制體例）。1966年葡萄牙民法典進行了 重大修改,是鑒於1867年民法典頒佈後,出現諸多的民事關係未 予規範,也未就新出現的民事原理加以採用,以便在實施過程中出 現一些應說明或澄淸的問題,因而葡萄牙政府決定全面修訂民法 典,以適應葡萄牙社會的發展。民法典的全部修訂前後經歷了二 十多年的時間，新的民法典於1966年公佈,並於1967年6月1日 正式生效。33

新的1966年葡萄牙民法典,在編制的體例上顯然受德國民法 典和意大利民法典的影響更深,而1867年的葡萄牙民法典則多取 向於法國民法典。德國民法典與法國民法典都同屬大陸法系（淵 源於羅馬法），但德國民法典的編纂是在法國民法典施行後近一個 世紀的1900年1月1日起施行的,德國民法典把法國民法典施行 後的一百年間法學在理論和實踐上的新成就加以吸收，而且在條 文的規定上更加系統和條理化,用詞更加簡練確切,對奧地利、瑞 士等國以及日本的民法典都有重大影響。就1966年的葡萄牙民 法典而言,與1867年的民法典相比較，新的民法典槪括規範了葡 萄牙社會諸多的經濟關係和民事關係,其體系和規範更加科學，對 葡萄牙民法的發展有重要的作用。在1966年葡萄牙民法典中,採取德國的立法模式,在編纂中 採取總則、債法、物法、家庭法和繼承法的體例。因此，債法的基本 規範,均規定於民法典的債法這一卷中。由於新的葡萄牙民法於 1967年經葡政府法令而將其延伸到澳門適用，因此,新民法典的 債法即是澳門現行的債法。葡萄牙民法典第二卷債法,是有關債權債務的基本行爲規範, 共有854條條文。債法分爲債的一般規定和各種合同兩部份:在 債的一般規定部份中，爲債權債務關係的總則，具體規定的內容包 括:債的槪念和自然之債、債的發生根據即債的淵源、債的種類、債 的移轉、債的擔保、債的履行;第二部份是各種合同，法典對實踐中 存在的各種合同包括買賣、贈與、合夥、租賃、牲畜分益、使用借貸、 消費借貸、勞動合同、提供勞務、委任、寄託、承攬、永久定期金、終 身定期金和賭博及打賭等15種合同均作了較詳盡的規定。上述葡民法典第二卷債法是構成澳門債法的基本法律,此外， 澳門債法還包括涉及特定的債的關係方各類單行法規，例如在有 關合同、租賃方面均有某些頒行的單項法規。澳門債法之發展:澳門現行債法即爲葡萄牙債法,這是就法律 34

效力的總體上而言的。其實，自葡萄牙殖民當局於1849年完全佔 領澳門以後逐步將葡法律延伸於澳門適用，但由於澳門是以華人 爲主的社會,大部份澳門居民並不理解葡萄牙法律,並將之作爲指 導人們行爲的準則，葡萄牙法律發生效應的範圍大大受到限制。 另一方面,澳門人民在對外交往中,尤其是在與香港較多的經濟和 商業來往中，由於香港是處於優勢的經濟地位，因而往往以香港的 商法作爲調整澳門與香港公民或法人間的準則；而作爲澳門大部 份居民的華人，在價値觀、風俗習慣等方面則受到大陸的中華法律 文化傳統的熏陶更深，因而使華人之間的行爲準則就往往以中華 傳統法律觀作爲判斷之根據。綜上而言,澳門現行債法並未眞正 札根於廣大澳門人的心目之中。未來的澳門債法，將遵循“一國兩制”的方向而發展變化。 1987年4月13日簽訂的中葡兩國政府《關於澳門問題的聯合聲 明》指出,1999年12月20日中國恢復對澳門行使主權時,設立澳 門特別行政區直轄於中華人民共和國中央人民政府,除外交部和 國防事務屬中央人民政府管理外,澳門特別行政區享有高度的自 治權，包括享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權,澳門 現行法律基本不變。1993年3月31日經全國人民代表大會通過 公佈的《澳門特別行政區基本法》，是1999年以後澳門的憲法性法 律,是未來澳門法律包括債法發展變化的主要依據。根據中葡兩 國政府《聯合聲明》和《澳門特別行政區基本法》的立法精神，在澳 門特別行政區成立後，澳門原有的法律、法令、行政法規和其它規 範性文件,除與《基本法》相抵觸或澳門特別行政區立法機關作出 修改者外,均予保留。就債法而言,現行的澳門債法即葡萄牙民法 典第二卷債法,是以1900年德國民法典爲藍本,它吸收了現代債 法的新成果,反映了現代商品經濟發展和國際交往的基本需求，對 於1999年後澳門的繁榮和發展是有良好的保障和促進作用的;同 時，考慮到現行的澳門債法與《基本法》並無多少抵觸之處,因此， 35

今後澳門債法的發展,在立法本地化的過程中,新的澳門債法，似 乎將會包含兩個層次:第一層次爲債的基本規範，這部份將會以現 行的葡萄牙法民法典第二卷債法爲基本框架，經新的澳門立法機 關審議,如有不適合澳門的規範,按法定程序以排除其適用;第二 層次爲貫徹實施債法基本規範,由新的立法機關按法定程序制訂 的債法單行法規。上述兩個層次的債法規範,將構成1999年後澳 門債法的主要部份。可以預測,1999年中華人民共和國恢復對澳門行使主權後, 在澳門特別行政區的規劃之下,按照《基本法》的規定精神,新的澳 門債法的出現,將更能促使澳門這塊土地，在一國兩制的法律體系 之下，發揮出促進澳門經濟發展和開展澳門對於外經濟交往的更 大作用。1.6 香港、台灣債法歷史概述香港債法 我們通常所說的香港，包括香港島和九龍半島，原 屬廣東省新安縣（今深圳市）管轄。這片自古就屬中國的領土，由 於在1840年— 1842年英國發動對中國侵略戰爭（鴉片戰爭）及 簽訂不平等條約一南京條約而被強行割讓與英國。自1841年 英國侵佔香港後，英國政府代表曾宣佈:“……在未獲英女皇陛下 進一步指示之前,香港島上原居民及所有居港華人,均受中國法律 及習俗之約束，但所有拷打刑罰則除外”㊱。因此,在香港被英國 侵佔後的初期，香港仍然適用中國的法律和習慣。1843年起,英國殖民當局在香港成立了港英立法機構,開始 制訂香港當地成文法,將英國現行之法律在香港實施，但不適合香 港本地情况或本地居民者除外久 據此,在1843年起香港適用英 國法律後，如因援用英國法律可能導致不平公時，香港法庭是可引 用1841年在香港有效的中國古老法律與習慣（即《大淸律例》）而 作出判決，這一法律適用原則流傳至今。36

自英國侵佔香港後,在法律適用上，就總體而言，香港現行的 法律是英國法律,其中,祇是在家庭婚姻方面，一般居港華人主要 仍是遵從當時淸朝的法律，准許納妾和男子才有財產繼承權這些 封建觀念構成香港法制一個特點,直到1971年香港才通過法例而 廢除納妾和祇許男子繼承財產的封建法制觀念。此外,在1900年 至1905年間英國強行侵佔新界時,關於土地所有權方面採用了淸 朝法律,以後在土地繼承方面仍按中國的法律辦事。香港現行法律實際由兩部份構成:一部份是作爲成文法的香 港法例,這是香港立法局自1843年起所制訂通過的法例（包括根 據這些法例而制定的規例），此外，還包括下述三種英國法律:一是 英國皇室發出的“英皇制誥，二是由英女皇會同樞密院批准的樞密 訓令，三是根據英國法律使用法例而適用於香港的英國國會法例。 另一部份則是散見於英國和香港的法庭判例。香港是屬英美法系之地區,其私法上之普通法、合同法、侵權 行爲法、衡平法等,大多爲有關債的規範,其債法則由成文法（香港 法例）和判例組成。香港法例中的《商品交易條列》、《售賣貨品條 例》,即是有關商品買賣方面的主要債事法律;《香港法例》中的《抵 押借據條例》,是有關債的擔保之單項法律，主要調整以動產作爲 抵押物的有關規範。隨着1997年香港回歸祖國,中華人民共和國恢復對香港行使 主權,香港的法律包括債法在內,將根據香港基本法的規定,廢除 與基本法相抵觸的部份,在“一國兩制”下的香港法律和債法,調整 香港的社會關係,使香港保持安定和更加繁榮。台灣債法 台灣是中國的一部份,由於特殊歷史原因,在台灣 這一地區,調整有關債權債務的法律,仍然沿用舊中國民法典中的 債編。這部舊中國（民國時期）的債法是六十多年以前制訂的,而 在台灣也已通用了四十多年，仍未修訂。由於台灣目前的社會結 構、經濟狀况與人民生活觀念，與幾十年前制訂民法典債編時的情 37

况多有差異，感到目前適用於台灣的民法有修正的必要。台灣有 關方面,在八十年代，已對民法的總則編、親屬編和繼承編作某些 修正並公佈實施外,目前正在對財產法部份進行硏究修訂。據有 關硏修文章披露㊳民法(包括債法)之修訂原則爲:加強公益的維 護;與社會發展需要相適應;對原規定不明確或難以執行者予以修 正;特別民事法規能納入者則予增列;司法解釋或判例能以條文規 定者酌了增列。關於債編規範,依各種意見硏討,歸納多數意見,擬對近二十 個方面進行修正，舉其要者,主要有：(1)懸賞廣吿方面擬增設優等懸賞廣吿。台灣民法債編第 164條規定,以廣吿聲明對完成一定行爲之人給與報酬,廣告人對 完成行爲之人負有給與報酬之義務。但在實際生活中,常有優等 懸賞廣吿,即在廣吿聲明中確定對完成該行爲而經評定爲優等之 人始給與報酬,但債編中對此並無規定，擬參照日本的立法例發對 優等懸賞廣吿的效力及評定等加以明文規定以備在經濟生活中有 所遵循。(2)商品製造人之特別責任。爲了適應經濟的發展和維護公 共利益之需要，債法應加強保護廣大消費者利益之功能，擬對商品 製造人因商品通常使用所致他人之損害，增列負特殊侵權行爲之 賠償責任,其免責的條件爲:證明其對商品之生產、製造或加工、設 計並無欠缺,或其損害並非該缺陷所致,或對損害之發生已盡相當 注意。(3)動力車輛駕駛人之特別責任。由於經濟發展促使現代交 通發達，動力車輛事故對人身和財產之危害頻繁,對此,多於民法 或特別法中了以規範,台灣擬於民法債編中增列規定,對汽車、機 車或其他非依軌道行駛的動力車輛，在使用中致人損害負特殊侵 權行爲責任,駕駛人對造成損害負賠償責任;如駕駛人非車輛佔有 人,則佔有人應與駕駛人負連帶賠償責任。38

(4)關於危險事業之特別責任。由於現代科技進歩，人類活動 之範圍與運用之工具日趨變化,遂使危險發生之機會大大增加。 爲了保護公衆利益，使被害人獲得周密保護,擬對經營危險事業或 從事危險性工作之人,增列特殊侵權行爲責任規定。對這類損害 賠償責任，被害人無須證明加害人有過失,而加害人欲免除其責 任,則須證明損害之發生非自己所致,或已相當注意。(5)擴張人格權被侵害時請求非財產上損害賠償之範圍。台 灣民法第195條對非財產上損害賠償僅列舉規定爲身體、健康、名 譽、自由人格權，其範圍過狹小，擬於該條增列侵害信用、隱私、貞 操或其他人格法益而情節重大者，均得請求賠償非財產上之損害。 如侵害他人基於父母或配偶關係之身份法益而情節重大者，亦準 用上述侵權行爲非財產上損害賠償規定。(6)不完全給付。債務人之給付不符合債務本旨,即是不完全 給付，屬債務違反，是債務不履行的一種態樣。在司法實務上已承 認債務人爲不完至給付應負之責任,但在台灣債法上尙欠缺明文 規定，因此，擬明定因可歸責於債務之人事由致爲不完全給付者, 債權人得依給付遲延或給付不能之規定行使權利。因不完全給付 而產生給付遲延或給付不能以外之損害者，債權人並得請求損害 賠償。這樣，使債權人對瑕疵給付及加害給付所生之損害,均得請 求賠償。此外,私法上之情事變更原則在台灣民法上雖採用,但卻無一 般性的原則規定，因此，擬於台灣民法債編中增設規定,凡契約成 立後，情事變更,非當時所料,而原有效果顯失公平者,當事人得請 求法院增加或減少其給付,或變更原有之效果。對非因契約所生 之債,亦準用上述增減給付之規定。(7)締約過失責任。所謂締約過失責任,是指當事人爲訂立契 約而進行準備或商淡時,雙方是處於相互信賴的關係之中,如果一 方違反誠實信用原則而致他方受損害,這旣非債務不履行,也難構 39

成侵權行爲，對此，擬參照意大利民法的立法例,於台灣民法債編 中增列規定,凡在契約尙未成立時,當事人一方爲準備或商議訂立 契約,而就訂約有重要關係的事項，對他方之詢問,惡意隱匿或爲 不實之說明;或知悉或持有他方之秘密,經他方明示應予保密,而 故意或重大過失洩漏該項秘密;或有其他顯然違返誠實及信用方 法者，對於非因過失而致契約能成立致受損害之地方當事人，負賠 償責任。此外,對於符合契約、不動產買賣危險負擔、借貸預約,建築承 欖重大瑕疵的契約解除權、投稿、合會等方面，均設增列規定或修 正以使台灣債法更加符合當前台灣經濟流轉的實際狀况。註釋：①參見《中華人民共和國民法通則》第84條至第93條,第106條至第133 條。②參見1966年《葡萄牙民法典》第2卷債法,第397條至1244條;台灣民法 ,第2編債，第153條至第756條。③〔法〕勒內•達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社1984 年版，第79-80頁。④世界兩大法系的形成和歷史發展，請參閱靳寶蘭《比較民法》中國人民公安 大學出版社1995年版，第22 -第52頁。⑤參見周柵、吳文翰、謝邦宇編寫高等學校法學試用敎材《羅馬法》,北京群 衆出版社1985年版，第214至第218頁。⑥參見《葡萄牙民法典》第397條。⑦史尙寬《債法總論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，第1頁和第 223頁o⑧參見《中華人民共和國民法通則》第84條。⑨參見《中華人民共和國民法通則》第85條。⑩參見《葡萄牙民法典》第405條關於合同的一般規定。⑪參見台灣民法典第153條。40

⑫瓦萊里•安•彭林頓:《香港的法律》,上海翻譯出版公司1985年版,第70 頁。⑬此案例載前引《香港的法律》第71頁。⑭港人協會編:《香港法律18講》，香港商務印書館1987年版，第124頁。⑮見前引〔法〕勒內•達維德著《當代主要法律體系》，第88頁。⑯關於英國法中普通法與衡平法的抗衡,可參閱前引〔法〕勒內•達維德《當代 主要法律體系》第305頁至第309頁。⑰關於英國1977年商品買賣法及其評介,參閱葉志宏等編《外國著名法典及 其評述》,北京中央廣播電視大學出版社1987年版,第188頁至第228頁。⑱轉引自靳寶蘭:《比較民法》,北京中國人民公安大學出版社,1995年版,第 51頁。⑲參見《中華人民共和國民法通則》第84條。⑳參見《中華人民共和國民法通則》第2條至第8條。㉑參見王家福主編《中國民法學•民法債權》，北京法律出版社1991年版，第 3頁至第13頁。㉒《葡萄牙民法典》第397條。㉓參見米健等著《澳門法律》,澳門基金會1994年版，第36頁至第51頁。㉔關於民事法律關係的基本要素,中國大陸民法學者一般均認爲包括主體、 客體和內容（權利義務）三項。而《葡萄牙民法典》總則卷法律關係編中所 規定的人、物、法律事實、權利行使和保護四部份，有的硏究據此認爲民事 法律關係的要素包括主體、客體、法律事實和法律保障四項，如米也天所著 《澳門民商法》即持此種觀念。《澳門民商法》,北京中國政法大學出版社 1996年版,第79頁至第84頁。㉕參見歐陽經宇:《民法債編通則實用》,台灣漢林出版社1977年版，第1頁。 ㉖參見台灣民法典第199條第1款。㉗史尙寬:《債法總論》,台灣榮泰印書館1978年版，第223頁。㉘參見瓦萊里•安，彭林頓《香港的法律》,上海翻譯出版公司1985年版，第 79至第80頁。㉙參見港人協會編:《香港法律18講》中《民事侵害法》一講,香港商務印書館 1986年版,第157頁至第196頁。㉚《周禮•秋官•小宰》、《周禮•秋官•朝士》。41

㉛栗勁《秦律通論》，山東人民出版社1985年版，第495至第502頁。㉜唐律《雜律》九,“受寄物費用”條。㉝沈家本《奏修訂法律大概辦法》㉞米健等《澳門法律》,澳門基金會1994年版第23頁。㉟關於由中國政府起草而爲葡方接受執行的《澳夷善後事宜條議》十二款全 文,載費成康《澳門四百年》,1988年上海人民出版社版,P.180 - P.182。㊱“義律宣言”，見《香港法例》。㊲《香港法例》,1844年第15號。㊳參見台灣1990年10月《法令月刊》第四十一卷第十期法學論著:錢國成 （曾任台灣最高法院院長）所著《四十年來民法之趨向— 民法修正原則及 趨勢》。㊴參見《日本民法典》第532條〔優等懸賞廣吿〕。42

第二章 債之內容與種類比較2.1 債之內容現在施行於澳門的《葡萄牙民法典》中的債法,首先就債之內 容作出規定,而關於債之內容的五條規範①,主要是對債的槪念作 出規定。因此，必須首先就大陸和澳門（兼及香港和台灣）的債之 槪念進行硏究比較，才能對大陸和澳門的債法的了解有一堅實的 基礎和科學的入門。債法是民法的重要組成部份,要了解它是甚麼樣的一種法律 關係,和民法所調整的其它法律關係有甚麼不同，就必須對債有一 個科學的界定,即確定債的概念。《中華人民共和國民法通則》第84條規定:“債是按照合同的 約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義 務關係。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定 履行義務。”《葡萄牙民法典》第397條規定:"債爲拘束一人據以實現對他 人給付之法鎖。”從上述關於債的槪念的法律規定進行比較,我們可以看到大 陸和澳門的法律對債的法律界定和規範有下述共同之點：第一,債是民事法律關係。按照《民法通則》規定,債是在當事 人之間產生特定的權利和義務關係，這就是指明債是特定人與特 定人之間得請求爲特定行爲的法律關係。由於債的設定,在特定 的當事人之間產生了爲某種行爲的權利義務關係,通過債，使特定 人之間互相在法律上聯繫起來。按前引《葡萄牙民法典》規定,債 43

爲拘束一人據以實現對他人給付之法鎖，亦即強調在債的當事人 之間實現給付之法律聯繫。上述兩個關於債的槪念之規範，均以 強調債的關係之設定，是在當事人之間建立了民事法律關係，成爲 以權利義務作爲聯結點,一方有權利請求他方爲特定行爲,他方有 義務爲特定行爲。現代民法關於債的槪念淵源於羅馬法。在羅馬法中,關於債 的槪念和法律本質槪括稱之爲“法鎖”②，葡萄牙民法典正是淵源 於此而加以規範。對後世法律制定和法律文化有重要影響、集羅 馬法大成的優士丁尼《民法大全》中的《法學階梯》認爲:“債是拘束 我們根據國家的法律而爲一定給付的法鎖”，《民法大全》中的《學 說匯篡》認爲:“債是……使他人給予某物、爲某事或爲某物的給 付”③。上述羅馬法中把債視爲法鎖,其在法律上之意義,主要說 明債是在特定當事人之間所建立起來的聯繫是由國家法律之規定 而產生，這種法律關係構成拘束特定的雙方當事人之關係,而成爲 法律上的鎖鍵即“法鎖”。由此可見,《中華人民共和國民法通則》和現行的澳門的葡萄 牙民法典關於債的槪念,均首先着眼於債是一種民事法律關係這 一基本點,也是中國大陸、澳門債法理論原則之基礎。第二,債是主體特定化的民事法律關係。參與債的法律關係 的當事人即是債的主體，包括享有權利的債權人擔負義務的債務 人。《中華人民共和國民法通則》規定,債是“在當事人之間產生的 特定權利和義務關係”,特定的權利義務是以特定的權利和義務主 體作爲前提。《葡萄牙民法典》規定“債爲拘束一人據以實現對他 人給付之法鎖”，自然是指這種實現給付之法律關係是在某兩個特 定人之間所產生,如當事人不特定化，其給付自然無從實現。債的法律關係特徵— 特定化，首先就表現在主體的特定化, 包括權利主體的特定化和義務主體特定化兩個方面。就特定化這 一特徵而言,債這種法律關係就與其他的民事法律關係,包括物權 44

關係、人身權或知識產權等關係均有所區別,在這些民事法律關係 中，雖然權利主體是特定的,但義務主體卻是不特定的,因爲在這 些法律關係中,權利人所享有的權利的實現,需要其他的一切他人 消極地不加侵犯才能實現，法律賦予權利人排除一切他人侵害的 權利,而一切他人負有不得侵犯的消極義務。主體的特定化意味 着債權一般由債權人行使,債務則由債務人履行（如有相反約定或 法律另有規定則屬例外）;在債移轉的情况下，新的債權人或債務 人取代原債權人、債務人地位時,也必須具有特定性質。第三，債的內容為給付。在本書第一章第二節中，已就債的要 素和特徵作了一般理論闡述。民法學者認爲，債的客體通常是說 權利義務所共同指向的對象,習慣上也稱債的標的。至於債的內 容，通常認爲就是當事人之間所存在的權利義務。民法學者一般 將債的內容與債的標的未加嚴格區別，故此處論述債的內容也兼 及債之標的。從大陸和澳門的債事立法比較,關於債的內容,《中華人民共 和國民法通則》第84條所規定的債是“在當事人之間產生的特定 的權利和義務關係”,這是民法學者通常所持之觀點:債的內容爲 債這種法律關係中當事人之間存在的權利和義務，即債權與債務。 而《葡萄牙民法典》第397條所規定的“債爲拘束一人據以實現對 他人給付”之規定進行剖析，這裡所規範的債爲一人對他人實現給 付，這是就債的內容中就債務一方而言的。債權是請求特定人爲 特定行爲的權利，債務是債務人所負擔的應爲特定行爲的義務。 在債這一法律關係中，債務人的特定行爲,在法律上稱爲給付,這 是債權債務之標的或客體,而從權利義務角度分析,則構成債之內 容。法律上所稱的給付與履行還有所區別,給付是指債務人應爲 之行爲,而履行則是債務人實行自己應爲之行爲。就民法學而言,從給付的內容看,給付包括積極給付與消極給 付,對此,《葡萄牙民法典》第398條作了兩方面的槪括性規定:一 45

是當事人得在法律限制範圍內自由設定積極或消極內容之給付, 二是給付不以具金錢價値爲必要④。積極給付,是指債務人爲特 定行爲之給付,即以作爲爲內容的給付,多數的債均爲積極給付, 諸如交付一定的財產,或提供某種勞務,等等;消極給付，是指債務 人不爲特定行爲,即以不作爲爲內容的給付。以消極給付內容的 情形較爲少見,如權利不讓與第三人（單純的不作爲）或某種容忍 （如在租賃契約中承租人容忍出租人修繕租賃物）。作爲債之標的的給付,必須以合法作爲要件。給付行爲包括 積極給付或消極給付,祇有合法或不被法律所禁止,才得以實現, 因而《葡萄牙民法典》第398條明訂當事人得在法律限制範圍內自 由設定積極或消極內容之給付。當然給付還須具備可能與確定之 要件,才能實現。現代民法上之債，與民間的傳統債之槪念不同不 僅僅指以金錢爲內容之債,凡是法律上受保護之權益，包括提供勞 務、移轉權利等,均可作爲給付之內容,這是《葡萄牙民法典》第 398條所規定之要旨。香港是屬英美法系之地區,沒有與債相當的槪念,而僅有“債 權”、“欠債”的概念。而在台灣債法中,法律上並未對債之槪念加 以規範,但學者一般認爲:債爲特定人與特定人之間得請求爲一定 行爲之法律關係,是綜合債權債務兩方面之法律關係;債權之內容 爲債務人之行爲（包括作爲或不作爲），稱之爲給付⑤,故與大陸和 澳門債法中債之槪念大體一致。2.2 自然債務債這種法律關係的內容,由債權和債務這兩個方面組成。就 債務這一方面看,是一種法律義務,具有強制性,與責任不能分離, 也就是說，債務是一種法定責任,對債的履行具有擔保作用,當債 務人不履行債務時，法律賦予債權人以請求法院強制執行之權利, 這就是債具有法律上拘束力之根本所在。46

在債務與責任的相互關係上,早期的羅馬法並不區分債務與 責任,隨債務而產生責任,二者爲同一觀念。直到德國法律,始將 債務與責任加以區別,認爲債務爲應予給付的義務,而責任爲履行 債務的一種擔保而具有強制性,具有這種擔保性的債務關係始具 有拘束力。現代民法一般均採取債務與責任可分離的學說。因 此,可以有僅有債務而無責任，自然債務即是如此;也可以有責任 而無債務,如爲第三人債務設定擔保,擔保人對債權人雖無債務卻 有擔保責任。一般而言,在絕大多數情况下,有債務存在必有責 任，正像《葡萄牙民法典》所規定的債乃是拘束債務人對債權人給 付之法鎖,責任總是伴隨債務而產生,拘束債務人對債務之履行, 成爲法律上之義務，而自然債務則非法律上義務之債務。在中國大陸、港、澳、台債法中,祇有澳門債法明確規定了自然 債務。澳門債法即葡萄牙債法中之自然債務,是基於道德或社會 秩序而符合公正義務，雖不能依司法程序請求履行,稱之爲自然債 務⑥。自然之債的特徵在於:第一，非法律上之義務。一般的債務 是基於當事人約定或法律規定而產生的民事法律關係，而自然債 務僅是基於道德或某種社會秩序之習俗約定而成並非法律規範之 需要。第二,不能透過司法程序請求強制執行。由於自然債務不 是具有法律上義務性質的債務，自然債務人不履行時不得通過司 法程序請求履行,法律不保護自然債務，司法機關不能以法律強制 手段使自然債務人履行。第三，自然債務之給付爲自發給付。所 謂自發給付，是自然債務人未受任何威脅的情况下的自願給付,其 給付之原動力是基於道德或社會習俗之驅使。因此,如無能力給 付則不需給付;已給付者,不能以法律所規定的理由（如已過時效） 請求返還，那怕屬於不當給付也是如此。由此可見,葡萄牙債法中 關於自然債務之規範,其出發點在於使人們之道德準繩或社會習 俗之維持,以爲法律義務之某種補充。自然債務的槪念與制度是來源於羅馬法。羅馬社會是處於奴 47

隸制度和家族統治之下,就債務而言,有法定債務與自然債務之區 別。法定債務,是基於市民法及裁判官法而來,是依照法律規定受 到訴權保護即得訴請司法機關請求履行的債務,由合法契約產生 之債均是如此。自然債務是本於道德或家族制度而來,是不得向 司法機關請求履行的債務,這種自然債務大都發生於家族之內的 父子奴隸之間,包括家子奴隸未得監護人同意而與他人所發生之 債務,均屬不得請求司法機關履行的自然債務。在羅馬法中，自然 債務之效力爲:因錯誤而履行自然債務者,不得請求返還；自然債 務可與法定債務抵銷，自然債務的保證人負擔法定債務責任。⑦羅馬法上的自然債務,在各國法制的變化中逐步發展爲法定 債務,現代各國債法中並未對自然債務直接加以規範,但自然債務 仍從債務與責任分離的個別情况下加以肯定。德國民法典規定: 消滅失時效完成後義務人得拒絕給付;如已履行時效消滅的給付, 雖不知時效消滅，也不得請求返還。⑧在德國的民事或債事立法 中,雖無自然債務的直接規定,但德國民事立法承認債務與責任可 以分離,不僅在時效中規定已屆消滅時效之債務,義務人不負擔履 行責任，但已履行者則不得請求返還;而且還在德國民法典中規 定,如給付人雖明知無給付義務（即無責任）,如係履行道德上的義 務或基於禮儀上的原因者,也不得請求返還®。上述德國民法中關於道德或禮儀上義務的規範,是規定於有 關不當得利一節之中。現代民法學或債法學認爲,雖然羅馬法上 的自然債務大多已演變爲法定債務,但債務與責任分離、有債務而 無責任的情况仍然存在。某種債務雖然不得請求履行,或債權人 不得向債務人提出訴訟請求法院強制執行,但債務人如自願履行 給付,則不得援用不當得利規定請求返還，這種不完全的債務可視 爲自然債務,例如時效已完成的債務,被收養子女與生父母之贍養 等，皆屬自然債務之性質。中國大陸的債事立法，大體採用德國的立法例。在中華人民 48

共和國的債事立法中，無自然債務的直接規定，但在《民法通則》有 關訴訟時效的規範中，規定了超過訴訟時效期間,當事人自願履行 的,不受訴訟時效的限制⑩，可視自然債務的規範。凡超過訴訟時 效的債務,如債務人自願履行的,在履行以後不得以不知時效屆滿 爲理由而要求返還,法院對於此項要求不予支持,這在大陸有關債 事訴訟司法實踐中均是如此⑪。這是由於:債權人接受債務的履 行,是由於有債權債務關係存在，並非由於沒有法律上的原因而受 到利益，並非不當得利，自不得因債務人自願履行後卻又翻悔,法 院當然不予支持。在大陸的債事立法中,除了上述時效完成的債務可視爲自然 債務外，還存在基於道德之義務視爲自然債務的情形，這主要發生 於被收養子女與生父母的關係上。根據中華人民共和國婚姻法和 收養法的有關規定,在父母與子女的關係方面,父母對子女有撫養 敎育的義務，子女對父母有贍養扶助的義務,父母或子女不履行其 義務時,無勞動能力或生活困難的父母、未成年或不能獨立生活的 子女有要求相應方履行義務的權利。養父母與養子女間的權利義 務適用父母與子女關係的規定,而收養關係一旦成立，養子女與父 母間的權利義務則予消除久 但是,收養關係成立後，雖然養子女 與父母之間的權利義務關係已不存在，其血統關係卻是不能改變 的,基於這一社會道德習俗上的原因,被收養子女對生父母雖無法 律上贍養的義務而徑予贍養，這對人們社會關係之穩定和發展是 有益的,當不得以無法律上義務爲由請求返還，這就是一種自然債 務,爲了履行道德上的義務,合乎人之情理和道德觀念,法律確認 並非不當得利。關於不法原因之給付是否視爲自然債務問題,德國民法典在 債的關係法中就賭博、打賭作出規定:因賭博或打賭所發生的債務 不能成立，但不得以不發生債務爲由請求返還基於打賭或賭博而 已爲之給付⑬。台灣民法典債編規定,因不法原因之給付不得請 49

求返還⑭。德國和台灣的債法把賭博視爲非法律上的債務,其已 給付的賭債爲不法原因之給付但不得請求返還，視爲有債務而無 責任的自然債務。就中國大陸立法而言，凡違法之合意不能成立 債的關係，已給付者違法,予以追繳沒收。在澳門債法中,根據《葡 萄牙民法典》第1245條規定,賭博和打賭不是有效的債法中之合 同,不是法定之債,但如所定合同其內容合法，則是自然之債。賭 博和打賭合同，如果根據法律的一般規定具有無效或撤銷的原因， 或者債權人在執行合同中有欺詐情形的,則不在此限。以上規範， 不包括體育競賽者所參加之體育競賽兔由於賭博和打賭是社會 生活中存在的特殊現象,澳門債法規定,涉及賭博和打賭之事宜由 特別法規予以調整⑯。2.3 債的分類不同種類的債可能適用不同的債法規範，因此，我們需要就中 國大陸與港、澳、台債法中債的分類問題進行比較探討，才能對中 國大陸與港、澳、台債法有較全面了解。債，作爲一種重要的、極爲常見的民事法律關係,其內容十分 錯綜複雜,在法學硏究中往往依據一定的標準,將債進行分類，不 同分類的債，具有不同的具體特徵,反映不同的民事關係，我們對 這些不同種類的構成要件、適用範圍以及效力等加以分析硏究，可 以考察各類民事流轉現象在社會生活中的運作,期盼其取得預期 的法律和社會效應,以促進社會經濟生活向前發展。債的分類還 適應了立法和執法的需要，世界各國的民法典和債法大都將不同 種類的債分別編列規定，對不同種類的債分別適用不同的法律規 定。在《葡萄牙民法典》的債法中,設立專章規定了債的分類,分別 就不確定權利主體之債、連帶之債、可分之債或不可分之債、種類 之債、選擇之債、金錢之債、利息之債、損害賠償之債、資訊及展示 物件或出示文件之債等作出不同的法律規定,以期執法者就不同 50

種類之債在法律適用上之便利⑰。《中華人民共和國民法通則》將 債劃分爲由合同約定之債與由法律規定之債⑱。香港債法無債的 分類,台灣債法中債的分類基本與澳門債法相接近。以下就債的不同標準的分類，對大陸和澳門債法中債的分類 進行比較硏究。按債的發生原因或根據進行分類：債是一種民事法律關係，和其他任何一種民事法律關係一樣, 都有其發生、存在和消滅的過程。債的發生原因,是指某種債的關 係產生的根據。引起債產生的原因或根據都是一種法律事實，這 種債的發生原因或根據，在《葡萄牙民法典》的債法中稱之爲債之 淵源。債的發生根據或引起債的關係產生根據的法律事實是多種 多樣的,槪括而言,包括行爲和行爲以外的事實。就行爲而言,包 括合法行爲與不法行爲,而在合法行爲中,有雙方法律行爲（最常 見的是合同）、單方法律行爲（如贈與）、其他合法行爲（如無因管 理）;不法行爲主要是侵權行爲。行爲以外的事實,主要有不當得 利。債法中所規範的債,是指民事普通法規定之債,此外,在民事 的特別法（例如票據法）中也有因票據法規而產生之債，在親屬法、 繼承法中還有親屬之債、繼承之債的規定。關於債的發生原因,早在羅馬法時期即有規範,後世各國根據 本身的社會發展情况差異,各國在民事立法中的規定也有所不同。 1804年的法國民法典關於債的發生原因的規範,基本上承襲了羅 馬法的規定,將債的發生原因規定爲基於契約或合意所發生之債 和非因合意的發生之債兩大類,後一類包括無因管理、不當得利等 准契約與侵權行爲、准侵權行爲。德國民法典則將債的發生原因 規定爲契約、無因管理、不當得利和侵權行爲。在英美法中，對債 的發生原因,並無統一之規定，但學者一般認爲有契約、侵權行爲， 此外還包括准契約、判決等。綜上而言，關於債的發生原因,各國 的立法例雖然有所不同,但一般均規定了契約（合同）、無因管理、 51

不當得利和侵權行爲，因爲這四類是引起債的發生中最重要最常 見的法律事實。一般將由契約（合同）而發生之債稱爲合意之債, 而將無因管理、不當得利、侵權行爲所發生之債稱爲法定之債。就大陸和澳門債法中關於債的發生原因的規範相比較,《中華 人民共和國民法通則》中債的發生原因規定於民事權利一章中的 債權一節和民事責任一章中。概括而言,中國大陸債法把債的發 生原因規定爲合同與法律規定兩大類巴在除合同以外由法律規 定而發生的債，包括民事權利一章中債權一節中所列舉規定的不 當得利⑳和無因管理㉑，以及民事責任一章中的侵權行爲㉒；此外, 尙有拾得物歸還㉓和防止、制止不法侵害行爲㉔。澳門債法關於債 的發生原因則集中規定於《葡萄牙民法典》中《債之淵源》一章中。 《葡萄牙民法典》的債之淵源即是債的發生根據，共列舉規定有合 同、單方法律行爲、無因管理、不當得利和因不法事實所產生的損 害賠償責任即侵權行爲責任㉕。而在台灣債法中,則仿效瑞士債 務法之立法例,列舉規定了契約、代理權之授與，無因管理、不當得 到和侵權行爲爲債之主要發生原因。從上述大陸和澳門的債法規範分析比較,關於債的發生原因, 大體沿襲大陸法系的民法傳統,基本上採取了德國民法典的立法 例，均將合同、無因管理、不當得利和侵權行爲規定爲債的發生原 因;而大陸和澳門則各自有特殊的不同的債的發生原因的規定。 以下就這兩方面加以槪括分析。關於大陸、澳門債法中共同規定的債的發生原因的比較:如上 所述，大陸和澳門債法均將合同、無因管理、不當得利和侵權行爲 規定爲債的發生原因。合同，通常又稱契約,是當事人雙方就設立、變更或終止債權 債務關係的意思表示一致，通過債的關係把當事人之間的利益聯 繫起來而各自得到某項利益的滿足。《中華人民共和國民法通則》 規定合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議㉖,而澳 52

門債法則規定合同是當事人之間在法律限制範圍內自由設立而爲 當事人均接受的條款㉗。在上述中國大陸和澳門債法對合同槪念 的規範，無論是當事人間的協議或是自由設立當事人均接受之條 款,均可表明合同是當事人之間的意思表示一致,如果沒有當事人 間的合意,合同就不能成立,也就不能在當事人之間產生債權債務 關係，同樣地,如果沒有當事人之間的合意而爲相互接受的情况 下，其債的關係也不能變更或消滅。因此,無論當事人的量多少, 合同始終是當事人之間在法律允許的範圍內明確相互債權債務關 係的意思表示一致的法律行爲。台灣債法中狹義之契約,爲二人 以上之當事人,以債之發生爲目的，使彼此所爲之意思表示相一致 之法律行爲,與中國大陸和澳門債法之規範完全相同。香港債法 中之合同,從根本上說是指當事人雙方達成協議，其法律含義也與 中國大陸、澳門、台灣債法相一致。由合同產生之債，是最重要而常見的法律事實。社會的經濟 生活中,各類合同的種類繁多,在人們的物質生活和精神生活中， 往往都是通過合同行爲以滿足各自的物質和精神生活的需要。因 此，在各國的債法中,大都將合同列爲重要的債的發生依據,而且 將合同必須遵循的一般規定和各類合同均詳加規範。無因管理,也是債的發生根據之一,在中國大陸和澳門的債法 中均有明確規定㉘。所謂無因管理,是指沒有法律規定或約定的 義務而爲他人管理事務。在無因管理的情况下，法律規定了在當 事人之間發生某種權利義務即債權債務關係，即管理人有請求補 償爲了管理事務所支出的必要費用的權利。受益人即其事務受到 管理的本人有向管理人補償該項費用的義務。因此，無因管理是 債的發生根據之一。台灣債法中規定，無因管理是未受委任並爲 義務而爲他人管理事務之行爲，其法律特徵與中國大陸、澳門債法 相同。一般而言,法律的本旨是要求個人的事務由其本人管理，他人 53

不得任意干與,但在社會的實際生活中,本人也會出現不能自行處 理的情况,社會秩序爲了維持安定,要求他人以高尙的道德去幫助 那些不能自行管理本人事務的人,以免其利益受到損害,現代社會 對這些雖無法定義務或約定義務而爲他人管理事務者當予以鼓 勵,故各國債法大都對無因管理予以規範，鼓勵這種主動而卻是善 意地干他人事務的行爲。從中國大陸和澳門的債法規範分析，由無因管理而產生之債 的特點或成立要件爲:第一,由管理人的管理行爲而發生。無因管 理以管理人具有管理他人事務的意思爲首要條件,如係管理自己 事務則談不上無因管理，法律也不要求管理人將管理他人事務的 意思公開明示，法律祇要求管理人在其主觀上有管理他人事務的 意思即可。第二,管理人的管理行爲是合法的積極行爲，是爲避免他人利 益受損。無因管理的行爲必須是合法行爲,像飼養他人走失牲畜 的事實行爲或代他人支付某項費用的法律行爲均是如此;如果是 違法行爲或違反社會公德的行爲均不能成爲無因管理。消極的不 作爲不能成爲無因管理行爲。管理人管理他人事務的行爲必須是 爲了他人的利益而爲者，《中華人民共和國民法通則》規定管理人 是爲避免他人利益受損失而進行管理或服務，在《葡萄牙民法典》 中更明確規定管理人應以本人（即受益人）之眞實或可推定之利益 及意思爲管理行爲之依據,因此,如管理人的管理行爲與本人之眞 實或可推定之利益及意思不符時,視爲管理人行爲的過錯,應對本 人負責㉙。就管理人過錯導致損害應向本人負責這一問題,在台 灣的審判實務中形成無因管理不能排斥侵權行爲成立之判例。台 灣債法規定，管理人違反本人明示或可得推知之意思而爲事務管 理，對因管理之損害，雖無過失,亦應負賠償之責久台灣債法上 述規範管理人雖無過失但因違反本人意思者仍需負責,在債法理 論稱爲“管理之承擔”,即管理人之管理與本人之意思或可推知之 54

意思衝突,而這衝突爲管理人所知或應當知道者，管理人應對管理 所生損害負賠償責任，縱使管理人無過失,亦應負責。上述台灣債 法中“管理之承擔”與澳門債法中所規範的“管理人所爲與本人之 眞實或可推定之利益及意思不符時，即視爲管理人行爲之過錯”㉛。 的精神是一致的，而澳門債法把凡違反本人眞實意思或利益者視 爲管理人過錯，更能貫徹法律要求管理人善意干與他人事務之本 旨。爲了加強保護無因管理中本人之利益,台灣1966年一判例揭 示了下述規範:某屠宰場所屠宰之豬有民豬和軍豬,民豬之豬毛歸 屠宰公會所有,軍豬豬毛歸市政府所有,兩種豬毛均由一製鬃公司 承包收購,到1961年5月，市政府奉上級令改變豬毛出售對象而 通知屠宰公會,從當年7月起豬毛不由製鬃公司收購而自行處理, 但屠宰公司以兩種豬毛混雜爲由仍交製鬃公司收購，在此過程中 軍豬豬毛受到毀損和遺失，市政府依侵權行爲之規定訴請法院判 令屠宰公司和製鬃公司負連帶賠償責任,台灣終審法院判決:不能 因無因管理而排斥侵權行爲之成立,當市政府通知豬毛自行處理 而上述兩公司仍逕行按原約定處理,則屬無因管理行爲,由管理人 過失不法侵害本人權利，自應負連帶賠償責任㉜。第三，無因管理之債爲債法中明確規定的法定之債，其管理行 爲爲法律上所明定,雖無法定義務或約定義務,管理人進行管理 後,在管理人與本人間產生債的關係。如經本人（受益人）事後承 認，無因管理可由無事先許可轉化爲委託關係,而且可追溯爲自實 施管理行爲時即視爲委託合同關係，從而使債的發生根據產生變 化。不當得利也是債的發生根據之一。各國民法典或債法均將不 當得利作爲債的發生根據加以規範。民法學上所說的不當得利, 一般是指沒有合法根據取得利益而使他人遭受損失的事實,中國 大陸和澳門債法均有類似規定。《中華人民共和國民法通則》第 92條規定，“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的”,即 55

是不當得利;《葡萄牙民法典》第473條規定,不當得利是指“無合 理原因而從他人損失中得利者”。從上述大陸和澳門債法規範中 我們可以看到不當得利之債的特點是在於這種債的關係之所以產 生，是由於一方當事人取得不當利益的事實所引起的,而得利人所 取得的不當利益是從他人所受損失而來的。因此,不當得利的事 實可因得利人本身的行爲而產生，也可由受損失人或第三人的行 爲產生，甚至基於某種事件而產生,祇要是因無合法根據而從他人 損失中獲利者，均視爲不當得利。台灣債法之規定基本相同。債法中不當得利制度之設立,是基於社會公平原則,當事人之 間的利益發生了不當變動就破壞了社會公平，不當得利制度的作 用就在恢復社會公平。因此,法律規定了在不當得利的情况下,在 當事人之間產生了以返還不當得利爲內容的債的關係,遭受損失 的人享有請求得利人返還不當得利的權利，得利人則負有返還不 當得利的義務。關於不當得利之債的標的物,即返還義務之標的,中國大陸債 法祇有一般原則規定，即得利人“應將取得的不當利益返還受損失 的人”㉝澳門債法則有較爲具體的規定:返還義務的標的,包括 全部從受損失人處之所得，如特定物不可能返還時則應返還相應 之價値；如得利人已被法院傳喚返還或知悉其得利欠缺原因而導 致物的滅失、變質或因其過錯而未收取應有孳息，得利人也應負責 返還㉞。澳門債法和一般債法一樣,就得利人返還的範圍視得利 人是否具有惡意而加以區別,善意得利人僅就現存利益返還,利益 不存在的免於返還,但惡意得利人則不論利益是否存在，均負有返 還義務。中國大陸債法雖僅有原則規定，但在學理上也同樣採用 上述原則。侵權行爲也是債的發生之根據之一。侵權行爲是指不法侵害 他人合法權益而造成損害的行爲。由侵權行爲而引起之債,就像 由合同引起之債一樣,是經常發生的債。由於侵權行爲的發生,使56

受侵權行爲影響之人的合法權益受到損害，法律秉持公平、公正原 則，對受損害者自應予以補救，受損害的人有請求加害人賠償損失 的權利,加害人有賠償受害人損失的義務,法律在因侵權行爲的當 事人之間設定了權利義務關係,因而使侵權行爲成爲債的發生根 據之一。《葡萄牙民法典》在損害賠償之債的規範中,明確規定了 損害賠償之債的原則是使受害人恢復到未受損害時其合法權益所 處的狀况㉟，這就是揭示了損害賠償之債的法律本質在於使受到 不法行爲侵害的人身上和財產上的合法權益應加以彌補以恢復到 受侵害前的本來狀况,以維護社會的公平和公正。損害賠償之債雖然與合同之債一樣在社會生活中是經常發生 的,但兩者之間有所不同，損害賠償之債有其本身之特徵:首先,損 害賠償之債是由不法行爲所引起。侵權行爲就法律性質而言,在 於其侵害了國家、法人和公民所享有的並受法律保護的財產、人身 包括人格上的合法權益，性質上自屬不法行爲,由於侵權行爲的發 生,因而在加害人與受害人之間產生了權利義務即債權債務關係。 而就合同之債而言,則祇能由當事人的合法行爲所引起，因爲法律 賦予當事人經過自由協商產生合同關係，不法行爲不能引起合同 之債的發生。而且,損害賠償之債是由加害人單方行爲所引起,而 受害人並不願意發生,祇能被動接受，這與合同之債是由雙方的法 律行爲而產生債權債務關係則根本不同。其次,與合同之債不同, 侵權行爲之債是法定之債。合同之債是當事人之間存在合同關 係,即先已存在債的關係,而這種債的關係的發生是當事人自己意 願的結果。而侵權行爲之債的發生則不是行爲人自己的意願,而 是由法律的直接規定，包括侵權行爲的構成要件和侵權行爲之債 的內容,法律均有明確規定,當事人不得加以變更。最後,侵權行 爲之債具有彌補受害人損害的性質，構成其債的關係的主要內容, 而上述彌補或補償性質,並不僅僅是侵害財產上合法權益時加害 人在財產上的責任，還包括因侵權行爲對受害人人身或人格的侵 57

害時加害人應承擔的非財產責任（包括消除影響、恢復名譽以及賠 禮道歉等）。而合同之債大多數是當事人約定的以財產爲內容的 債的關係。在民事法律包括債事法律的立法體例中，大陸法系國家多將 侵權行爲之債視爲諸種債的關係的一種而規定於各種債的關係之 中㊱。而中國大陸法和澳門債法均將侵權行爲之債規定於民事責 任之中。從立法體例而言,將侵權行爲規定於民事責任的章節中 而不規定於債的發生原因或種類的章節中,這不僅是一個立法體 例問題,而且是從民事責任的這一出發點來規範侵權行爲之債,在 立法上則表明了法律對侵權行爲的制裁作用，因爲不法行爲破壞 了社會生活的正常秩序，法律不僅應使受到損害的財產和人身合 法權益得到補救，而且應促使人們在實施各類行爲時高度注意。 因此，規定於民事責任章節中的侵權行爲之債，是兼有補償和懲罰 的雙重作用。由此可見,中國大陸和澳門債法，均是十分重視侵權 行爲的民事後果。民法上的民事責任包括合同責任和合同外責任,這在中國大 陸債法和澳門債法均是如此久合同上的民事責任，一般是指違 約責任,即基於雙方當事人所存在的合同關係，一方當事人不履行 合同義務或不完全履行合同義務所引起違反合同的民事責任。合 同外的民事責任，絕大多數是由不法行爲所引起的民事責任即侵 權行爲民事責任,少數是由合法行爲所引起的民事責任,例如正 當防衛過當或緊急避險不當㊳，此外,在澳門債法中還有“風險責 任，凡將在本書的侵權行爲專章中加以論述。2.4 按債的要素進行分類上一節主要從債的發生根據這一角度,將中國大陸和澳門債 法中的債的種類進行了比較。債作爲一種民事法律關係,是由主 體、內容和標的（客體）三個要素所組成。《葡萄牙民法典》的債法 58

中,列出專章規定了債的種類,計有不確定權利主體之債、連帶之 債、可分之債或不可分之債、種類之債、選擇之債、金錢之債、利息 之債、損害賠償之債、資訊及展示物件或出示文件之債共九類，其 中除損害賠償之債已在上一節關於按債的發生根據進行分類中所 闡明外，其餘的各類債均是以債的關係不同要素進行分類。《中華 人民共和國民法通則》在債權一節中，按債的主體和標的也列舉規 定了債的種類。在民法學上，一般均從構成債的關係的主體、內容 和標的對債進行分類硏究。按債的主體進行分類：債,作爲一種民事法律關係,其參加人爲債權人和債務人,即 是債的關係的主體。在一般的情况下，債的主體是特定的，但主 體的數目卻不一定是單數。在學理上，按債的主體的數多少之不 同,可將債劃分爲單一之債和多數之債。所謂單一之債,是指債權 人和債務人均爲一人之債，其債的關係旣單純而又明確,由債權人 行使權利，債務人履行義務,權利和義務互爲對應，債的關係十分 簡單，多數的債的關係爲單一之債。多數人之債則大爲不同。多 數人之債，是指債權人爲多數（二人或二人以上），或債務人爲多 數,或債權人、債務人均爲多數之債,其債的關係則十分複雜,在這 種多數人之債的權利義務關係中，旣有權利、義務雙方整體的關 係,又有一方個別主體與對方整體的關係,還有一方內部多數人之 間的相互關係。因此,多數人之債呈現出較爲錯綜複雜的權利義 務關係,法律上規定了不同的規範進行調整。各國立法例中，對多數人之債所涵蓋的債的種類，其規定不完 全相同。《法國民法典》規定有連帶之債、可分之債與不可分之債； 《德國民法典》也規定有連帶之債、可分之債與不可分之債；《日本 民法典》則規定有可分之債、不可分之債、連帶之債與保證之債。 《中華人民共和國民法通則》僅規定了按份之債與連帶之債;《葡萄 牙民法典》規定了連帶之債、可分之債與不可分之債。在一般學理 59

硏究和生活實踐中,均將按份之債與連帶之債、可分之債與不可分 之債作爲注意和硏究重點。按份之債與連帶之債：按份之債,是指在債的關係中,多數的主體按照其所確定的份 額（這種份額可以是等份，也可以是不等份）享有債權或承擔債務。 債權人如爲多數,各按所確定的份額享有要求債務人淸償的權利, 是爲按份債權;如債務人爲多數,各按其確定的份額承擔淸償義務 的，則爲按份債務。《中華人民共和國民法通則》第86條所規定 的,即爲按份之債:債權人爲二人以上的,按照確定的份額分享權 利;債務人爲二人以上的,按照確定的份額分擔義務㊵。在澳門債 法中,雖無按份之債的直接規定巴但在實際的社會生活中,仍然 存在按份之債的情形,在法規的適用上，可援引可分之債的規範, 因爲從學理上看,按份之債與可分之債,在大體上是一致的,按份 之債的從主體多數的角度觀察，而可分之債則着眼於標的之可分 性。按份之債的發生往往由法律行爲而引起,實踐生活中常有數 人按約定份額付出價金而共購一物,在這種情况下，債的當事人一 方或雙方是多數，基於同一原因,而其給付（標的）分爲數個（給付 價金的行爲）又不有損債的性質或價値。因此,可以認爲按份之債 與可分之債是重疊的。按份之債的效力,主要在於按份享有債權和按份承擔債務。 基於按份之債的效力，按份債權人祇能按照自己確定的份額請求 債務人淸償,而無權要求債務人就全部債務對自己進行淸償;而債 務人則也祇就自己所承擔的份額對債權人履行債務，對其他債務 人應擔負的債務份額無淸償義務。在按份之債的情况下,如債權 人中的某一人接受了超過自己應接受份額的債務時,除非經其它 債權人的委託代爲接受外,其接受的超過部份視爲不當得利,應予 返還。60

連帶之債，是指債的多數主體（權利主體或義務主體）享有連 帶權利或負擔連帶義務，各個債權人中的任何一人均有要求債務 人淸償全部債務的權利，而各個債務人中的任何一人均承擔淸償 全部債務的義務。連帶之債是多數人之債的一種。如果債權人是 多數,則每個債權人都享有要求全部淸償債務的權利,這即是連帶 債權;如果債務人是多數,則每個債務人均負有淸償全部債務的義 務，這即是連帶債務。法律上之所以設定連帶之債,主要着眼點在於使債權人的權 利實現能夠得到切實可靠的保證。因此,在連帶之債中,多數常見 的是連帶債務，負有連帶義務的每個債務人均應對整個債務負責, 而不得以其他負有連帶責任的債務人不能淸償爲理由（例如其他 債務人的死亡、失蹤、破產等無償還能力）來推諉而拒絕履行全部 債務。由此可見,在連帶之債中,特別是連帶債務人負有嚴格的法 律責任，因而連帶之債的產生,必須根據法律的規定或者合同的約 定才能成立,爲此，《葡萄牙民法典》的債法中,特設專條,規定連帶 之債的來源，僅僅在法律的規定或當事人約定時才存在㊷。就法理上來探索,在連帶之債的情况下,當債務人中的一人或 少數的債務人履行了全部債務，抑或債權人中的一人或少數債權 人受領了全部債務，原債即歸於消滅,這是從債權人和債務人之間 的外部關係而言。但是,從多數債務人之間或多數債權人之間的 內部關係看,在原債消滅的同時，新的權利義務關係卻在多數主體 的內部之間發生。在連帶債務的情况下,如一個債務人履行了全 部債務，其他債務人則解除了對債權人的連帶債務,但在連帶債務 人之間產生新的權利義務關係，履行了淸償全部債務的連帶債務 人成了新的債權人,享有要求新的債務人（原連帶債務人）償付應 承擔份額的權利;在連帶債權的情况下，債權人中之一人接受了債 務的全部履行,其他債權人對債務人的權利即不存在,連帶之債歸 於消滅,但在連帶債權人之間的內部關係看，接受債務全部淸償的 61

原債權人成爲新的債務人,負有償付新債權人（原連帶債權人）各 自應得份額的義務。從上述連帶之債的外部和內部關係來分析， 連帶之債這種法律關係之特點是:當連帶之債因履行而消滅的同 時,即在一方的內部轉變爲新的按份之債。從上述連帶之債權利義務關係來看，連帶之債的成立要件有 三:債的一方當事人或雙方當事人爲數人,而數人的當事人之間有 連帶關係。這種連帶關係,是指在作爲一方當事人的數人之間發 生了基於債之目的的情况,其中在數人中之一人所發生的情况，對 數人中之其他人產生同樣之效力,這就是說,一個債權人接受了債 務人的全部給付,等於其他債權人接受給付,連帶之債歸於消滅; 相反地,數個債務人中的一債務人履行了全部債務，等於其他債務 人履行了債務，連帶債務也歸消滅。第二，債的目的同一。連帶之 債,實際上是數個債的關係的合一,也就是說，數個之債具有同一 之目的而合一。這裡所說的同一目的,在於使債權得到了滿足。 正是因爲各個債務人均具有滿足和保證債權人利益之共同目的, 其中一個債務人履行了全部債務，共同目的的已經達到，雖然一個 債務人的全部履行並非他債務人的履行，但因共同目的的達到而 使他債務人之債務消滅。同樣地，一個債務人的全部履行以外的 事項如提存、代物淸償、抵銷、混同等,也使共同目的達到,其他債 務人的債務亦歸於消滅㊹。第三，債的標的同一。債的標的不同 一,不能構成連帶債務。例如數個債務人與同一債權人之間的關 係是,甲債務人負擔金錢給付義務，乙債務人負擔勞務給付義務, 而丙債務人卻負擔某種特定物給付，由於數人債務人的給付不同, 標的不同一，上述債務人與同一債權人之間則非連帶之債的關係, 而是數個獨立存在的債的關係，而數個債務人之間則根本不存連 帶關係，一個債務人的履行不能使其他債務人的債務關係消滅。連帶之債,就中國大陸和澳門的債法規範比較而言,中國大陸 的規範較爲原則和籠統,在法律適用和司法操作上,往往需要司法 62

解釋;而澳門債法在規範上較爲具體和系統,除了對連帶之債的槪 念、來源、維護方式作出規定外，還分別對連帶債務和連帶債權的 有關問題加以規範，法律適用的操作性較強。作爲中國大陸債法的主要法律的《民法通則》中，對於連帶之 債僅作了原則性的規定㊹。在《民法通則》中，對於連帶之債的發 生根據或來源規定爲兩種情况:一是法律規定,二是當事人約定。 對於連帶之債的外部和內部關係規定爲:享有連帶債權的每個債 權人都有權要求債務人履行義務;負有連帶債務的每個債務人都 負有淸償全部債務的義務,履行了義務的人有權要求其他負有連 帶義務的人償付其應承擔的份額。就中國大陸債法而言,法律規定的連帶之債,在《民法通則》有 以下幾種:第一，個人合夥的連帶責任㊺。個人合夥是由合夥人共 同出資進行經營活動的二人以上組成的特殊民事權利主體。按 《民法通則》的相關規定,合夥人在內部關係上，是按出資的比例或 協議的約定對合夥債務承擔責任,但在對外關係上,合夥人對合夥 的債務卻承擔連帶責任。法律之所以規定合夥人的連帶責任,是 由於合伙之性質乃是合夥人共同出資合夥經營共同勞動，因而合 夥人對外的民事責任是無限的。當然,由於合夥人之間負有連帶 責任，法律規定,合夥人中的一人償還合夥債務超過自己應承擔的 份額，有權向其他合夥人追償。第二，企業法人聯營的連帶責 任㊻。在大陸的法律規定和經濟生活實踐中，企業法人之間的聯 營是多種多樣的，但常見的是聯營各方投資組成新的法人而獨立 承擔民事責任;另一種是企業之間共同經營而不具備法人條件的, 則依出資比例承擔責任,也可依法律或約定承擔連帶責任,這種連 帶責任的聯營，則類似個人合夥連帶責任。第三,保證的連帶責 任。㊼。《中華人民共和國民法通則》第89條第1項所規定保證人 的連帶責任,從法律條文的規定看,是指債務人不履行債務的,按 照約定由保證人履行或者承擔連帶責任。從上述法律條文規定的 63

精神看，是將債務人不履行債務作爲保證人發生連帶責任的前提 條件,此時，債權人已無選擇餘地,而連帶債務人在連帶債務中均 爲主債務人，債權人對追償對象可以選擇,因此,《民法通則》第89 條所規定的保證人的連帶責任在法律的解釋和適用上就存在疑 義。關於保證人的連帶責任問題,1995年6月30日第八屆全國 人民代表大會常務委員會第十四次會議通過公佈並於同年10月 1日起施行的《中華人民共和國擔保法》則作出了明確的規定:在 中國大陸現行債法中,保證作爲債的一種擔保形式,其保證方式 （亦即保證責任）分爲一般保證和連帶責任保證兩種。一般保證, 是指債務人不能履行債務時,由保證人承擔淸償責任的保證,在這 裡,法律的規定十分明確，一般保證,是以主債務人不能履行債務 作爲前提條件，保證人在淸償債務上是處於第二順序的從屬地 位㊽。連帶責任保證,是指在保證合同中約定保證人與債務人對 債務承擔連帶責任的保證,這就是說,在債務履行期屆滿債務未得 到履行時，債權人可以在債權人和保證人中選擇履行債務者,即可 要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保 證責任。在連帶責任保證中,債務人與保證人處於淸償的同一順 序，可由債權人選擇。如果當事人對保證方式沒有約定或約定不 明確的，按連帶責任保證承擔保證責任㊾。由此可見,擔保法把 《民法通則》中關於連帶責任保證的疑義予以澄淸,更賦有司法上 的操作性。此外,在《民法通則》中還有二人以上共同侵權行爲造 成他人損害的應承擔連帶責任50和民事代理中的某些連帶責任的 規定(51)。關於連帶之債，澳門債法則比中國大陸債法規範得較系統、詳 盡、便於司法實踐上操作。作爲澳門債法的主要規範— 《葡萄牙 民法典》在債法卷中，不僅對連帶之債的概念、來源、維護方式、連 帶債務人或債權人的繼承人、連帶債務之分擔或連帶債權之分享 和共同訴訟等總的原則作出規範，而且還分別就債務人之連帶關 64

係和債權人之連帶關係的權利義務作出了周詳的規範，使連帶之 債有所遵循（52）。法律上之所以設定連帶之債，其主要出發點在於債權人的權 利有更切實可靠的保證,因此,在實際經濟生活中的連帶債務比連 帶債權更爲多見，因而需在法律上對連帶債務有更詳盡的規範。 在《葡萄牙民法典》的債法中，就連帶債務的規範而言，對債權人的 保護有以下主要點:第一，債權人之請求權:數名連帶債務中雖然 對債務各有應負擔的份額，但債權人有權要求連帶債務人中任何 人爲全部或部份給付，而不論該連帶債務人所負擔的份額如何（53）。一般而言,債權人已向該連帶債務人提出上述淸償請求後，自不得 再透過司法程序向其他連帶債務人提出同樣請求，但如果該追訴 的連帶債務人無償還能力或具有無償還能力之風險等原因，致使 債權人難以獲得給付時，債權人則可向其他連帶債務人提出給付 請求。第二，連帶債務人抗辯之排除:如數名債務人中之一人提出 個人抗辯（如在數名連帶債務人中之一人因提存、淸償、抵銷等原 因而使自己的連帶債務份額消滅）以對抗債權人的維護方式，債權 人仍有權向其他連帶債務人請求全部給付（54）。第三,給付不能:數 名連帶債務人中因一人之事實（例如經營破產）而使給付不可能 時,全體債務人對該給付仍負有連帶責任;而就債務人內部關係而 言，造成給付不能之債務人對其他債務人超過給付價値之損害負 彌補責任（55）關於連帶之債的時效問題,澳門債法中也有所規定。如其他 連帶債務人的債務時效已成就,而某一連帶債務人因時效中止、中 斷等原因而保持債務，該債務人仍須履行債務,以保持數名債務人 處於同一淸償順序的連帶之債法律本旨，但該債務人保留有向其 他債權人的求償權（56）。就連帶債務人方面分析，澳門債法同各國的債法立法例一樣， 規定了每一個債務人均負有履行全部債務的義務，被請求的債務 65

人不得以尙有其他債務人而予推卸，但在澳門債法中有兩點對債 權人特別保護的規定,成爲保護債權的有力規範:第一，分配利益 之排除:就連帶債務人之間的內部關係而言,對債權人所承擔的債 務各自有應承擔的份額,但這僅是債務人之間內部關係的拘束,而 不得以此爲由來對抗與債權人之間的外部關係，如果債權人爲了 求償債務而追訴某一連帶債務人，被追訴連帶債務人也不得以分 配利益進行對抗,即使債權人申請傳喚其他債務人,也不得解除該 債務人履行全部給付之債務（57）。第二,連帶關係之放棄:連帶債務 之設定在於對債權人之維護，因而債權人對債務人之間的連帶關 係有較大的選擇餘地。據此,《葡萄牙民法典》規定,如果債權人對 連帶債務人中之一人或數人放棄連帶關係，這並不影響債權人對 其餘債務人保持請求全部給付之權利（58）。法律之所以對連帶關係 放棄作上述規定，主要在於債權人可以選擇某些連帶債務人的履 行全部債務始可滿足自己的權利而放棄另一些連帶債務人可能不 足以滿足自己債權而予以放棄。就債權人之間的連帶關係而言,澳門債法也與各國立法例一 樣，規定了各債權人均有權請求債務人履行全部給付,債務人也有 權向任何一個債權人履行全部債務;一個債權人受領全部債務後, 其他債權人的債權也歸於消滅。然而在《葡萄牙民法典》債法卷 中,對債權人之選擇作出下述特別規定:第一,到期之連帶債權如 果債權人尙未通過司法程序進行追訴時，債務人在履行給付時可 選擇債權人,亦即可選擇提出請求之債權人予以給付之滿足;第 二,如債務人對非透過司法程序請求給付之債權人履行給付,並不 能免除其對要求給付之債權人實現給付（59）法律之所以作出上列 規範，在於強化透過司法程序連帶債權的保障，因此,當債務人未 透過司法程序而選擇債權人履行給付時，自當了解連帶債權人之 間是否有人向法院提出追訴,或者諸多連帶債權人對某一債權人 接受全部給付不持異議。66

不確定權利主體之債：在《葡萄牙民法典》中,尙有不確定權利主體之債的規定（60）。 一般而論,在設定某種債的關係時，其權利主體應是確定的,否則, 主體不確定,則其權利義務的承擔者無從認定，債的關係將處於不 確定的狀態,這種設定該種債的關係的法律行爲應當是無效的。 澳門債法中的上述不確定權利主體之債，是指在設定某種債的關 係時,暫不確定債權人,但根據設定這種債的關係時對債權人提出 了一定的條件或要求,而根據這種條件或要求來確定債權人。因 此,不確定權利之債,實際上是暫不確定權利主體,而最後仍應確 定權利主體之債,所以可稱之爲應可確定權利主體之債。不確定權利主體之債在實際社會生活中偶有發生,一些國家 在債法中也有所規範,不過各有不同的着眼點。像懸賞廣吿即屬 這種情况。所謂懸賞廣吿,即是以廣吿聲明,對完成一定行爲之人 給予報酬，因而在廣吿人與完成該行爲人之間,構成了一種債的關 係,廣吿人對完成該行爲人負有給付報酬的義務。在懸賞廣告的 情况下,當廣吿人提出懸賞聲明時,權利人還未確定，但廣吿人即 已具有義務而受其聲明的約束，對完成該行爲之人負有給付報酬 之義務，但權利人並非永遠處於不確定狀態,當完成該行爲人出現 時,權利人即已確定。故就懸賞廣吿這種債的主體而言，當出現這 種債的關係時，義務主體是確定的（提出廣吿聲明之人），但權利主 體尙未確定,《葡萄牙民法典》的債法,正是從這一出發點和角度， 在債的種類中規定了不確定權利主體之債，同時也明確規定:不確 定權利主體之債，其債權人應爲可確定者,否則，產生這種債的法 律行爲無效（61）由於懸賞廣吿之性質,在學理上有不同見解,大體有兩類學 說:一是契約說或要約說。認定懸賞廣吿是廣吿人對不特定人之 要約,而相對人完成了指定行爲則爲承諾,因而最後契約成立,相 對人即有報酬支付請求權。二是單獨行爲說。認定懸賞廣告是單 67

獨行爲，廣吿人提出廣吿聲明時即對完成該行爲之人負有給付報 酬之義務,而不必有相對人的承諾。上述兩類學說（62）各國立法例 均有採用。日本民法採契約說，認爲廣吿人與完成行爲人之間有 要約承諾關係，故將懸賞廣吿規定於契約總則之中。而德國民法 卻採單獨行爲說,認爲廣吿人提出廣吿聲明時即受約束,並不需相 對人承諾，故將懸賞廣吿規定於各類債的關係中。台灣民法基本 上採日本立法例,將懸賞廣吿規定於契約之通則。而《葡萄牙民法 典》，筆者認爲基本上是採德國法例,而將其規定於債之種類一章, 但卻從主體之角度,規定於不確定權利主體之債一節,這是葡萄牙 債法有別於德國債法之特點。中國大陸債法中沒有懸賞廣吿或不確定權利主體之債的規 定,但依據《中華人民共和國廣吿法》的有關規定精神，廣吿主對廣 吿內容的眞實、合法應當負責，發佈虛假廣吿應承擔民事責任（63）， 因而應當認爲，廣吿主提出廣吿即受廣吿內容各條款之約束,而不 須相對人之意思表示,中國大陸債法似亦採用單獨行爲說。以上是中國大陸和澳門債法中按債的主體對債進行分類的一 般規定。按債的標的進行分類：債的標的,乃是債務人應爲的特定行爲,也就是給付。社會生 活中常見的各類債的關係,大都能以債的標的進行分類。由於債 的標的直接關係到債的履行，對債的關係的當事人權利義務影響 較大,在各國民法或債法中都有較詳盡的規範。按債的標的對債進行分類,澳門債法有較具體的規範,中國大 陸債法的規範則較爲原則。現將澳門債法的分類與中國大陸有關 法規的規範作一比較分析。種類之債與特定之債按照一般的債法理論，以債的關係成立時其標的是否特定化, 債可劃分爲種類之債與特定之債。特定之債,是以特定給付爲標 68

的之債,給付特定包括標的物特定、行爲特定和權利特定,但一般 論及特定之債,往往是指標的物特定之債。而種類之債,是指在債 成立時對作爲給付的標的物的種類物未加特定，即僅約定在某種 種類物（例如某種等級的大米或某種質量的布疋等）中給付一定數 量作爲標的之債。特定之債的主要法律特徵在於:由於標的物已 經特定化,便具有不能爲其他物代替的性質,債的關係已約定了一 方當事人以某件古董、某座房屋交付給債權人，則債務人不能交付 其他標的物。而種類之債則具有可替代性,祇要符合所約定的種 類物的數量進行給付,則認爲債已履行。種類之債和特定之債是在社會經濟生活中經常發生的債，《葡 萄牙民法典》在債法卷中專節規範了種類之債。作爲中國大陸債 法的母法— 《中華人民共和國民法通則》的《債權》一節中雖未直 接規範種類之債與特定之債的分類，但在司法解釋中則認定了種 類之債與特定之債的區分。1988年4月20日最高人民法院《關 於貫徹執行〈中華人民共和民法通則》若干問題的意見（試行）》中， 在解釋共有財產分割時認定了共有財產爲特定物的分割是採用折 價處理的原則（64），依此解釋,如將特定物作爲標的物的債也同樣適 用此解釋。台灣債法也有種類之債和特定之債的區分。種類之債與特定之債的分類，對當事人之間的權利義務影響 甚大。特定之債,債權人祇能請求債務人交付特定物，債務人也應 履行交付特定物的義務,雙方當事人對此給付原則上均不能變更。 但在種類之債的情况下,由於是以種類物作爲給付的標的物，債權 人有權請求債務人交付約定的種類物，債務人也應履行交付約定 種類物的義務。種類物具有可代替性，因此,在一般的情况下,在 確定履行標的時,債務人有權在同種類中予以選擇（65）；同時,種類 之債由於其標的物的可代替性,通常也不可能發生履行不能，無論 是否由於可歸責於債務人的原因而使標的物發生一部份毀損或滅 失時，債務人均不能免除其給付該種類物的義務,對此,《葡萄牙民 69

法典》明訂了“種類之不滅失”的原則,即在種類之債的情况下，債 務人不能以履行給付之物滅失而解除其給付義務（66）。關於標的物所有權轉移和風險負擔問題。在種類之債的情况 下，標的物的所有權自交付時發生移轉,因此,關於標的物的意外 毀損或滅失的風險負擔,在交付前仍歸債務人。在特定之債的情 况下,當事人可約定在債成立時標的物所有權即移轉於債權人，其 風險負擔亦即隨之移轉於債權人。簡單之債與選擇之債：從債的標的是否可以由當事人選擇來看，債可以區分爲簡單 之債與選擇之債。簡單之債,其標的是單一的，債務人僅能就該標 的履行債務而無選擇餘地，是不可選擇的單一之債,實踐中大多的 債均屬簡單之債。而選擇之債是指在債的關係中,標的有數種,當 事人可在數種標的中選擇一種作爲給付。選擇之債之所以有選擇 之必要,在於數種標的之不同，包括給付的種類不同（如給付金錢 或提供勞務）、給付的標的物不同、給付手段不同或履行地、履行期 的不同等。選擇之債的最大特點在於:當債的關係成立時,債的標 的尙未確定，但非永遠不確定,當行使選擇權後，債的標的始予確 定。因此，選擇權的歸屬,就選擇之債當事人的權利義務影響極 大。選擇之債的選擇權歸屬問題,在各國的債法中一般均規定，除 了有約定或法律另有規定者外,選擇之債的選擇權屬於債務人。 法國民法規定，除契約明訂之外,選擇權屬於債務人；日本民法規 定，債的標的可於數個給付中選擇而定時,其選擇權屬於債務人; 德國民法規定，數個給付中選定一個給付,在發生疑問時,選擇權 屬於債務人（67）。作爲澳門債法的《葡萄牙民法典》債法卷中,也與 各國立法例一樣，對選擇之債也明確規定,在沒有相反約定時,選 擇權歸債務人（68）中國大陸債法對此雖未有明確規定，但在學理 上也採用歸屬債務人的立法例，台灣債法也規定除法律另有規定 或契約另有約定外,選擇權屬於債務人（69）。各國債法之所以規定 70

選擇之債的選擇權原則上歸屬於債務人，這是因爲選擇之債的債 務履行,必須使給付先行確定,而履行給付是由債務人進行,故由 債務人來行使選擇權就能保證債務的順利履行，從而保障了債權 人和債務人雙方的利益。故在立法設計上,均規定了選擇權歸屬 於債務人。選擇權旣然是一種權利,則選擇權人可不予行使選擇權，但 是,如果選擇權人不願或不能行使選擇權時,則給付不能確定,該 選擇之債不能履行,故各國債法一般規定了選擇權的行使期限，逾 期不行使的則歸屬於他方當事人;如未定期限,則於淸償期到來 時,他方可定期催吿，屆時仍未行使時，則選擇權歸屬催吿的當事 人。此外,澳門債法還就執行程序中債務人選擇之欠缺作出特別 規定:在執行程序中，債權人得要求債務人在法院所設定的執行期 限內進行選擇,否則,則選擇權移轉於債權人®。這項債務人選擇 欠缺的特別規定,保障了法院執行程序的順利進行。選擇之債雖然是在數種給付中選擇一種給付作爲債的履行標 的,但每種給付具有不可分性,因爲每種給付的不完整性,對設定 選擇之債時債務人和債權人的利益均將受到損害。爲此,澳門債 法參照法國債法的立法精神,規定了選擇之債的給付之不可分性; 債務人不得選擇某項給付之部份及其他給付之部份予以履行，選 擇權歸債權人或第三人時亦不得如此擇（71）。選擇之債的給付不能,可能是數種給付中某種給付不能,而剩 下的幾種中始可予以選擇;如果祇剩下一種爲可能,而不必選擇 時,則選擇之債變爲簡單之債。給付不能，是否因可歸責於當事人 而又有不同，對此，澳門債法規定:多項給付中的一項或數項因不 可歸責於當事人之原因而成爲不可能時，則債務僅以可能之給付 爲之;如給付不能由可歸責於債務人之原因所造成,則債務人應就 可能給付中之一項履行;如選擇權屬債權人,則債權人得就可能給 付中選擇,也可能請求損害賠償或解除合同;如選擇權屬債權人， 71

則債務視爲已履行,如選擇權屬債務人，除債務人選擇他項給付履 行並可請求損害賠償外,債務視爲已履行®。金錢或貨幣之債：金錢之債又稱貨幣之債,是以一定數額之金錢或貨幣作爲給 付標的之債。金錢或貨幣之債是最常見的債,在各類合同如借貸、 買賣、租賃以及承攬等各類合同內均常發生,即使在損害賠償的侵 權行爲和不當得利,也經常以金錢或貨幣作爲標的。各國債法,一般均將金錢之債於消費借貸之借貸契約中加以 規範,中華人民共和國債法有關金錢之債的規定，也大都集中在最 高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題 的意見（試行）》中有關借貸契約的規範之中。而澳門債法所依據 的《葡萄牙民法典》則在債法中對金錢之債的規範體例獨具特色, 將金錢之債列於各種類之債爲一節，並另列利息之債爲獨立一節, 這種立法例是依據作爲貨幣之債的標的通常包括本國通用貨幣、 外國貨幣和特種貨幣,在法律適用上是較爲明確便捷,司法實踐的 操作性強,這是可取的。貨幣是商品交換的媒介,作爲一般等價物不具有特定性質,因 而貨幣之債一般不發生履行不能情况，債務人無力履行也祇以延 期或分期方式償還。貨幣之債也不適用不可抗力免責的債法規 範。按澳門債法規定,金錢之債適用票面原則,即金錢之債的履 行,應以履行日所在國的適用貨幣和該貨幣當時的票面價値爲準; 如法律允許因貨幣價値變動而調整金錢給付額時，則應以物價指 數的變化確定變動數額®。以上規定，在各國債法中大體均採用 此原則。關於利息之債，在中國大陸債法與澳門債法的規定有所不同， 學者和工商業者宜多加注意。在中國大陸債法中,關於法定利息,按照最高人民法院關於貫 72

徹執行民法通則的意見,公民之間的生產經營性的借貸利率可高 於生活性借貸利率,如雙方未約定利率的，則比照銀行同類貸款利 率計息（74），故中國大陸的法定利息是以銀行同類利率爲準。而澳 門債法中,如未約定利率者,則年利率均爲百分之五;如需訂較高 利率者,應以書面方式進行,否則僅視爲以法定利息（即百分之五 年利率）計算。（75).上述中國大陸和澳門債法關於利息之規定,是 適合於中國大陸和澳門各自社會經濟狀况的規範。在利息之債中的複利問題,即將利息滾入原本再生利息,在各 國債法中的規定不完全一致。羅馬法和歐洲中世紀立法,絕對禁 止複利，日本在利息限制法的限度內允許複利存在,而法、德、瑞士 等國則採原則禁止，例外許可的相對禁止的立法例。台灣債法大 體採用原則禁止,例外許可的德、瑞立法例。在中國大陸債法中， 在原則上採取禁止主義的立法例,在法律適用上，對將利息計入本 金計算複利的,在法律上不予保護（76），這可解釋爲法律對複利的禁 止原則,如涉訟將不能取得勝訴。而在澳門債法中,則仿照德國、 瑞士的立法例採相對禁止主義，法律規定須於利息到期後加以約 定或由法院裁定,且至少以一年期之利息併入本金,如商業上有其 他習慣者從其習慣（77）。大陸債法和澳門債法對複利之規範相差較 大，各自適應本身的社會經濟狀况,兩地區的工商業者和公民在進 行經濟交往,不能不對這一問題愼加注意。資訊及展示物件或出示文件之債：作爲債的標的之給付,不僅包括物的給付或勞力的給付，還包 括以某種意思表示所顯示的觀念展示爲標的之情形®,因此,資訊 和展示物件（包括文件）亦可成爲債的給付內容。德國民法典在各 種債的關係中，規定了物的提示（包括物的檢查、查閱證書和提示 地點、危險、費用）作爲一種債的關係,因爲物的提示是展示了某種 觀念,以確定某項債的關係的客觀存在。在澳門債法中，根據《葡萄牙民法典》的規定,將資訊之債明確 73

地作爲債之一種加以規範，這是參照德國債法的立法例而加以發 展延伸的結果，對目前日益發達的信息社會是需要的,資訊之債的 提出，反映了法制促進現代社會發展的趨勢。中國大陸債法尙無 此種債之規定。資訊之債,按澳門債法規定,是指某項資訊的展示,能使一定 權利之存在（包括權利內容之眞實）,在權利人和提供資訊之人之 間產生了債的關係,有條件提供資訊之人負有提供資訊的債務,而 權利人則有權要求有條件提供必要資訊之人履行提供資訊的義 務（79）。在澳門債法中，資訊之債中的資訊提供,是由於權利人對一 項權利之存在或內容眞實有疑問時,而某人有條件提供資訊時,始 發生這種債的關係。資訊之債包括物的展示和文件出示兩種情形。物的展示,是 指享有某項物權和債權的權利人，對該權利的客體— 特定的動 產或不動產的佔有人,爲了確證其請求權是否屬於自己或與自己 利益有關時,即便是該項請求權附有條件或期限,該動產或不動產 佔有人有義務展示該物,以供權利人檢查;如該動產或不動產的佔 有人是以他人名義持有,在權利人通知其展示時,佔有人應即時通 知他人。文件出示,即是查閱證書,是指查閱他人佔有的證書與自 己法律上的利益有關，佔有人有義務出示證書。所謂法律上的利 益,包括該證書能證明自己與他人成立的法律關係,或記載自己與 某人之間的法律行爲的談判內容,或該證書與自己的利益有關情 形。在物之展示或文件出示的情况下,權利人有權取得該物件或 文件之複製本（包括副本或照片），祇要佔有人沒有充分理由拒絕, 佔有人均有義務提供複製本。（80）註釋：①參見《葡萄牙民法典》第397條至第401條。②參看本書第一章第二節。74

③江平、米健:《羅馬法基礎》，北京中國政法大學出版社1987年版，第198 頁。④參見《葡萄牙民法典》第398條。⑤史尙寬:《債法總論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，第1頁。歐陽經宇:《民法債編通則實用》,台灣漢林出版社1977年版，第1頁。⑥參見《葡萄牙民法典》第402條。⑦陳允，應時《羅馬法》債權法中"法定債務與自然債務”款。⑧參見《德國民法典》第222條〔時效的效力〕。⑨參見《德國民法典》第814條關於禮儀上和道德上義務之規定。⑩參見《中華人民共和國民法通則》第138條。⑪參見《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的 意見（試行）》第171條。⑫參見《中華人民共和國婚姻法》第20條, < 中華人民共和國收養法》第22 條。⑬參見《德國民法典》第762條。⑭參見我國台灣民法典第180條第4款。⑮參見《葡萄牙民法典》第1245條和第1246條。⑯參見《葡萄牙民法典》第1247條。⑰參見《葡萄牙民法典》第二卷《債法》第511條至第576條。⑱參見《中華人民共和國民法通則》第84條。⑲參見《中華人民共和國民法通則》第84條。⑳參見《中華人民共和國民法通則》第92條。㉑參見《中華人民共和國民法通則》第93條。㉒參見《中華人民共和國民法通則》第117條至第133條。㉓參見《中華人民共和國民法通則》第79條第2款。㉔參見《中華人民共和國民法通則》第109條。㉕參見《葡萄牙民法典》第405條至第510條,以及第562條至第572條。㉖參見《中華人民共和國民法通則》第85條。㉗參見《葡萄牙民法典》第405條。㉘參見《中華人民共和國民法通則》第93條，《葡萄牙民法典》第464條至第472條。㉙參見《葡萄牙民法典》第465條和第466條。75

㉚參見台灣民法典第174條第1項。㉛參見《葡萄牙民法典》第466條第2項。㉜台灣此判例載戴森雄撰著《民法案例實務》第1冊,台灣三民書局1981年 版,第280頁。㉝參見《中華人民共和國民法通則》第92條。㉞參見《葡萄牙民法典》第479條,第480條。㉟參見《葡萄牙民法典》第562條。㊱《德國民法典》在第二編《債的關係法》中，將侵權行爲與買賣、互易等各種 債的關係並列加以規定。㊲參見《中華人民共和國民法通則》第111條至第133條;《葡萄牙民法典》第 483條至第501條,第562條至第572條,第798條至第812條。㊳參見《中華人民共和國民法通則》第128條至第129條。㊴參見《葡萄牙民法典》第499條至第510條。㊵參見《中華人民共和國民法通則》第86條。㊶台灣債法中也無按份之債的規定。㊷參見《葡萄牙民法典》第513條。㊸參見史尙寬：《債法總論》，台灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,第 616 頁。㊹參見《中華人民共和國民法通則》第87條。㊺參見《中華人民共和國民法通則》第35條第2款。㊻參見《中華人民共和國民事通則》第52條。㊼參見《中華人民共和國民事通則》第89條。㊽參見《中華人民共和國擔保法》第16條。㊾參見《中國人民共和國擔保法》第18條。㊿參見《中華人民共和國民法通則》第130條。(51)參見《中華人民共和國民法通則》第65條第3款，第66條4款和第67條。(52)在葡萄牙民法典債法卷中的連帶之債一節，分別就連帶之債的總則，債務 人之連帶關係和債權人之連帶關係作出規定,見《葡萄牙民法典》第512條 至第533條。(53)參見《葡萄牙民法典》第519條第1項。(54)參見《葡萄牙民法典》第519條第2項。(55)參見《葡萄牙民法典》第520條。76

(56)參見《葡萄牙民法典》第521條。(57)參見《葡萄牙民水蛭典》第519條。(58)參先《葡萄牙民法典》第527條。(59)參見《葡萄牙民法典》第528條。(60)不確定權利之主體之債，僅在《葡萄牙民法典》第511條有原則性規定。(61)此項規定見《葡萄牙民法典》第511條後半段。(62)關於懸賞廣吿的各類學說見解,可參看史尙寬著《債法總論》懸賞廣吿一 款，見該書第32至43頁。(63)參見《中華人民共和國廣吿法》第3條，第38條。(64)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和民法 通則〉若干問題的意見（試行）》第91條。(65)《葡萄牙民法典》第539條所規定的標的確定,則明訂在沒有相反約定的情 况下,種類之債的債務人在約定的種類上有權選擇。(66)參見《葡萄牙民法典》第540條。(67)參見《法國民法典》第1190條、《日本民法典》第406條、（德國民法典》第262 條。(68)參見《葡萄牙民法典》第543條第2項。(69)參見台灣民法典第208條。(70)參見《葡萄牙民法典》第548條。(71)參見《法國民法典》第1191條、《葡萄牙民法典》第544條。(72)參見《葡萄牙民法典》第545條，第546條，第547條。(73)參見《葡萄牙民法典》第550條和第551條。(74)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民 法通則〉若干問題的意見（試行）》第122條，第124條。(75)參見《葡萄牙民法典》第559條。(76)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民 法通則〉若干問題的意見（試行）》第125條。(77)參見《葡萄牙民法典》第560條。(78)參見史尙寬《債法總論》第225頁。(79)參見《葡萄牙民法典》第573條。(80)參見《葡萄牙民法典》第574條至第576條。77

第三章債之變更與移轉比較債,乃是特定人之間的特定權利義務關係,但是,債的主體和 內容的特定性並不排斥其變化,常常因爲基於一定的法律事實而 改變債的主體、內容或客體,故債之變更爲社會經濟生活所需要。債之變更並不失掉債的同一性,僅僅是債的局部要素例如主 體或內容上有所變化,從而引起債的變化。所以不同於債的消滅。 債的消滅,即原債已不存在，債的同一性已不存在。各國民法或債法大都對債的變更作出規定,以調整變更後的 權利和義務關係。日本民法規範了債權的讓與和債的更改;德國 民法在債的關係法中分設專章規範了債權的移轉和債務的承擔; 台灣民法則在債編中設立專節規範債的移轉，香港法中也有債務 和權利轉讓的規範。就澳門和中國大陸的債法而言,均有對債的 變更的規範。《葡萄牙民法典》在債法中,設有專章規定債權及債 務之移轉。在中國大陸的債法中，《民法通則》規定了合同權利義 務的轉讓，在《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》中則有合同變更 和轉讓的規定。債的變更可分爲主體變更、內容變更和客體變更,本章分別就 中國大陸與港、澳、台債法有關規範進行比較闡述。3.1 債權之讓與債權讓與亦稱債權移轉,即是作爲債的主體一方的債權人的 變更。債權讓與,是不改變債的內容,僅是債權人將其債權移轉給 第三人享有，自己退出債的關係。債權讓與可一部份讓與或全部 讓與。在一部份債權讓與的情况下，債權人即爲二人或二人以上， 78

使原債成爲多數人之債,而適用多數人之債的規範。各國債法所 規範的債權讓與是指全部債權讓與，故本節所闡述的均爲債權全 部讓與。債權讓與在民法和債法的發展史上經歷了一個歷史過程。古 代羅馬法認爲，債是特定人之間的特定權利義務關係,如債權人變 更即失去債的同一性,故不允許債權讓與。後因社會生活的實際 需要,即由債權人委任受讓人代理自己訴訟以追索債務,以作爲債 權讓與的間接方法加以過渡。最後,將代理訴訟演變爲權利讓與, 由債權人與受讓人之間的合意完成，而最後形成債權讓與制度①。 在英國普通法中早期也不允許債權讓與，以後由於採用授與代理 權、信託權制度等,實施了債的主體變更。在近代資本主義經濟發 展的情况下,債權讓與是投資流動化所需要的,而且債權讓與還呈 擴大化的趨勢,不僅有價證券讓與是不可避免，一般債權亦因交換 頻繁出現讓與需要,特別是債權證券化將使債權讓與更加頻繁,故 近代各國民法和債法,例如德國和日本民法以及瑞士債務法均承 認債權的讓與並建立相應的法律制度。中國大陸和澳門債法亦各 自建立了債權讓與的法律制度。《中華人民共和國民法通則》在債 權一節中，規定了合同一方可將權利、義務全部或部份轉讓給第三 人②，即確認了債權讓與制度。而《葡萄牙民法典》債法卷的債權 及積務之移轉章中，更設專節對債權讓與作出較爲詳盡的規定。 台灣債法在《債之移轉》中亦對債權讓與作出規定。債權讓與,是由第三人取代原債權人地位而債的內容並不改 變,對債務人而言，在一般的情况下並無損害，但爲了保護雙方當 事人特別是債務人的合法權益,各國債法都規定引起債權讓與的 原因爲法律規定或當事人的法律行爲。由於法律規定而引起債權讓與在各國民法中都有規定,例如 繼承開始後繼承人承受被繼承人財產上的權利③，保證人履行擔 保債務後取得債權人地位而向債務人追償④等。以法律行爲方式 79

進行的債務讓與通常爲債權讓與合同。債權讓與合同是債權人與第三人之合意，債權人和第三人作 爲讓與合同的雙方當事人祇要就債權移轉達成一致即生效，而債 務人由於不是債權讓與合同的當事人,故從法理上而言，債權讓與 合同並不以債務人同意爲有效條件⑤。《葡萄牙民法典》對債權讓 與所規範的讓與的可採納性，是債法對債權讓與所槪括規定的較 爲完整科學的槪念⑥,該項規定對債權讓與槪念提出了下述三個 要點:第一，債權人可向第三人讓與部份或全部債權,而不論債務 人同意與否。在這裡,澳門債法是明確規定了債權讓與是債權人 與第三人之間的合意，祇要他們就一部或全部的債權移轉的有關 問題達成一致,該債權讓與即成立生效,並不以債務人的同意爲條 件。債務人雖非債權讓與的當事人，但債務的履行還須靠債務人, 故債務人的意思仍對債權讓與產生不同程度的影響。對此,各國 的立法例規定不一致:德國民法規定債權讓與不以取得債務人同 意爲必要,但不得對抗善意的債務人⑦。澳門債法大體上是採取 德國立法例。日本民法和法國民法規定，債權渡與應通知債務人, 台灣民法則採取日、法的立法例,明確規定債權讓與非經讓與人或 受讓人通知債務人,對債務人不生效力⑧。大陸債法則規定爲債 權讓與應取得債務人同意⑨。因此,從上述規定看,在大陸和澳門 的法律中,對債權讓與中是否應取得債務人同意這一問題上，兩者 的規範差異較大,兩地學者和工商業者應加硏究和注意。第二，債 權讓與的可採納性,決定於讓與債權的可讓與性。就一般法理而 言，債權之所以能夠讓與決定於法律上無相反或禁止的規定。因 此,各國立法一般對可讓與債權不作列舉規定,而對不得讓與的債 權卻加以規定。中國大陸債法依據《民法通則》的規定，債權讓與， 如係依法律規定應由國家批准的合同，則需經原批准機關批准⑩。 而在澳門債法中,根據《葡萄牙民法典》的規定,不得讓與的債權包 括以下三種:①由於法律規定或當事人約定不得讓與的債權。這 80

是多數國家所採取的立法原則,中國大陸債法對此雖未明確規定， 但在法律適用上仍採取此原則。②與債權人本人身分密切相關的 給付之債權。以債權人特定身分爲條件的債權,如家庭成員間的 扶養請求權、因繼承而產生的遺產給付請求權等，這些債權之給付 性質都與債權人身分密切關聯，澳門債法禁止這類債權的讓與。 ③有爭議權利讓與之禁止。這是澳門中特別作出的規範。一般而 言,由於權利尙處在有爭議的狀態,這種權利的讓與勢必對債權人 或債務人造成某種損害。有爭議的權利特別指那些已經涉訟的權 利,不能對所有涉訟之人（包括法官、檢察官、司法公務員、訴訟代 理人和涉訟之專家等）,也不得透過他人進行讓與;而涉訟包括在 司法法庭和仲裁法庭兩類程序;如讓與係爲維護債權之利益,如履 行債務或維護受讓人佔有之財產，或讓與爲實現被讓與權利之優 先權或贖回權者，上述有爭議的債權不受禁止。有爭議的債權讓 與無效,如造成損失,受讓人有義務賠償所造成之損害⑪。 台灣債 法與澳門債法一樣,認爲債權人以得讓與爲原則，但法律明確規定 了例外，根據台灣民法典債編第294條規定,下列三種債權禁止讓 與:①依債權之性質不得讓與者，包括基於債權人與債務人之間特 殊信任關係之債權人，以特定身分爲基礎之債權和不能夠獨立存 在之從屬債權時；②依當事之特約不得讓與者（但此項特約不能對 抗善意第三人）；③債權禁止扣押者,依台灣強制執行法之規定，債 權人及其家屬維持生活所需之債權不得爲強制執行,故爲扣押者, 基於公益理由,不許任意處分,故不得讓與。以上台灣債法禁止讓 與之規範,大體與澳門債法相同。債權讓與的法律效力：債權讓與一旦有效成立，即在讓與人（原債權人）、受讓人（新 債權人）及債務人之間產生相應的法律後果，特別是對債務人而 言,其債務履行的對象發生相應的變化，故在澳門債法中,特別規 定了對債務人之效力:祇要債務人接獲了債權讓與的通知,無論該 81

通知是否透過法院進行,或者債務人接受了債權讓與,該讓與即對 債務人產生法律效力⑫。債權讓與的法律效力,應從讓與人和受讓人之間以及他們與 債務人之間兩方面來硏究考察。就讓與人和受讓人之間而言，債權讓與成立後,首即產生債權 人代位，對此,澳門債法在債權讓與中即有債權人代位的明確規 定⑬。由於債權讓與是債權人（讓與人）將債權讓與第三人（受讓 人），債權人即從債的關係中退出,第三人（受讓人）即取得原債權 人的地位，取得原債權人向債務人請求履行債務的權利，債的關係 的權利主體的變化是代位的必然結果。同時,債權人（讓與人）在 向新債權人（受讓人）移轉債權時,應將依附於主債權的從權利（包 括有關擔保的權利和定金、違約金和利息債權等）一併同時移轉, 新債權人旣取得主權利也取得依附於主權利的從權利。在澳門債 法中，不僅規定了被移轉權利之擔保及其他從屬權利移轉（除非該 擔保及其他從屬權利不是與原債權不可分離）,而且規定了讓與人 （原債權人）如佔有質押物亦應隨之移轉⑭,還有應將所保管的有 關文件及其他證明方式移轉給受讓人⑮。上述證明文件及方式包 括有關讓與債權的各種文書、信函、電報電傳等，原則上均應隨債 權同時全部移轉。就讓與人、受讓人與債務人之間而言，債權讓與後,讓與人即 退出債的關係（指債權全部讓與）受讓人即代位取得債權人的地 位,取得原債權人所享有的同樣的權利⑯,這就是說,受讓人得請 求債務人向自己履行債務，而債務人也祇能向受讓人履行債務。 當然,如債務人得以對抗原債權人的抗辯權，同樣亦可對抗受讓 人,在澳門債法中更明確規定,即使是受讓人不知悉債務人享有某 種抗辯權，債務人亦得援用對原債權人所有的維護方式來對抗受 讓人，除非該抗辯權因債權讓與後之事實而發生者才不能援用⑰， 這樣,就可以保證債務人不因債權讓與而蒙受損害或不利。82

在中國大陸債法中,關於債權讓與的有效性,除了要求債權人 和第三人就讓與債權達成一致外，在特殊情况下還需經有關部門 批准方能生效。深圳市某公司與香港公司合營合同糾紛案即是如 此:深圳市某公司與香港某公司於1983年11月1日簽訂合資經 營一酒店有限公司的合同書,合同規定由深圳某公司提供4000平 方米的樓房及場地總値220萬元人民幣作爲投資,香港某公司負 責裝修及商場、餐廳等設備和傢俱等總値190萬元人民幣作爲投 資,所需流動資金向銀行貸款。該合資合同於當年12月29日經 深圳市人民政府批准生效。合資合同生效後,深圳某公司提供的 酒店大樓工程基本完工，餘下的各項工程包括裝修應由香港某公 司完成。1984年4月1日，香港某公司以資金不足爲由,徵得深 圳某公司同意,將其50%的股權轉讓給深圳某服裝公司,雙方爲 此簽訂了合營的補充合同，但上報後未獲得深圳市人民政府批准。 其後香港某公司與深圳某服裝公司的合營企業— 工藝裝飾設計 工程公司未經銀行允許，將深圳市農業銀行貸給該企業的流動資 金37.8702萬元轉給合營的酒店有限公司用於裝修。因香港某公 司一直拖延繳資,酒店裝修一直不能完成,深圳某公司於1985年 6月13日向中國對外經濟貿易仲裁委員會深圳辦事處申請仲裁, 要求終止與香港某公司的合營合同,並要求香港某公司長期拒不 出資的違約行爲所造成深圳某公司投資220萬元人民幣的利息損 失承擔賠償責任。香港某公司在答辨中申訴:裝修工程未完成是 由於深圳某公司人事變動的內部矛盾和對香港某公司的無端漫駡 所造成,而股權轉讓是徵得深圳某公司同意並且香港某公司與深 圳某服裝公司合營的工藝裝飾設計工程公司向銀行的貸款用於裝 修應視爲香港某公司的投資的一部份。仲裁庭經過調查審理後認 爲:經雙方同意和深圳市人民政府批准的合營合同是處理本案的 合法依據,其它未經批准的書面協議、口頭表示均屬無效;向銀行 的貸款應按貸款協議專用而不能視作投資;香港某公司應承擔合 83

營合同不履行的主要責任,深圳某公司明知補充合同未得到批准 仍同意工藝裝飾設計工程公司代表參加董事會，對合營合同不能 履行承擔一定責任。由於該合營合同的繼續履行已不可能,仲裁 庭決定:終止深圳某公司與香港某公司合資經營酒店有限公司的 合同書，香港某公司賠償深圳某公司投220資萬元的二年利息損 失70%,樓房和場地交還深圳某公司,裝修材料歸還香港某公司， 工藝裝飾設計工程公司投入的37.8702萬元應在淸算後退還，仲 裁費由雙方按3：7比例分擔⑱。本案例涉及諸多的合同履行問 題,其中，股權轉讓即是債權讓與的一種形式。一般而言,祇要債 權人與第三人達成協議,債權讓與即可生效，但在中國大陸債法 中,由於涉外經濟合同關係到境外企業合法權益的有效保障,故法 律規定,凡由政府有關部門批准成立的合同,其權利義務的轉讓, 應經原批准機關批准⑲。這是中國大陸債法中債權讓與之特別規 定。3.2 債務之移轉債務移轉,亦稱債務承擔,槪括而言,就是因當事人的協議或 法律之規定，債務人將債務移轉給第三人,即是債的義務主體的變 更。由於法律規定而引起債務移轉的情形,如在遺產繼承中繼承 人應當淸償被繼承人生前應繳納的稅務和債務，即是繼承法規定 了被繼承人繳納稅款等債務在繼承開始後即移轉給繼承人⑳。由於當事人協議而引起債務移轉有兩種情形:一種是由於債 務人與第三人經協議將債務移轉給第三人，第三人成爲新債務人 而承擔債務。由於債務移轉關係到債權人的根本利益,故各國債 法大都規定了債務人與第三人協議移轉債務時，非經債權人的同 意，對債權人不發生效力㉑。 所謂債權人的同意或追認,必須是在 債務人或第三人的通知後方能進行，對此,澳門債法仿照德國立法 84

例規定,在債權人未同意或追認時，債務人或第三人得解除或變更 該債務移轉合同;債務人或第三人有權向債權人設定追認期，因爲 債務移轉未取得債權人同意尙處於不確定狀態，而這種不確定狀 態又不能長期拖而不決,影響正常的經濟流轉,故法律賦與債務人 或第三人設定追認期的權利,在追認期完結後債權人不追認者,則 視爲拒絕追認㉒。中國大陸債法雖無此項規定，但在法律適用上 也採上述學說。另一種債務移轉情形是由債權人與第三人經協議將債務移轉 給第三人,第三人作爲承擔人而承擔債務。在這種情形下，債務於 移轉合同成立時即移轉給第三人（承擔人），承擔人即成爲債務人, 原債務人的債務予以免除，這種移轉不以原債務人同意爲有效條 件㉓。如果該項債務移轉合同被宣吿無效或經撤銷,原債務人之債 務是否予以恢復或產生新的債務,在學理上有探討之必要。按照 民法的一般理論而言，債權人與承擔人之間移轉債務的協議經有 效成立後,原債務人的債務則予免除,債權人自不得再行恢復原債 務人的債務，因爲債務人已經脫離了原來的債的關係，祇有當移轉 債務協議中附有解除條件（如移轉協議宣吿無效或撤銷）而解除條 件成就時,始能恢復原債務人的債務，此外，縱使原債務人同意,也 祇能視爲訂立新的契約㉔。因此,澳門債法中有關債務移轉無效 的規範，規定債務移轉合同被宣吿無效或撤銷，債權人已解除原債 務人之債務時,原債務人之債務重新產生,但原第三人提供之擔保 視爲消滅,除非第三人在獲知債務移轉時已知悉有這種可能被宣 吿無效或撤銷之瑕疵㉕，這一把移轉無效後視爲新債務產生的規 範在學理是可取的。必須指出,在上述兩種情形的由於當事人協議而引起的債務 移轉，在各國立法例中並未規定爲要式行爲即不必採取書面的形 式,祇要當事人的意思表示一致,協議即爲成立,但是，無論是債務 人與第三人（承擔人）協議的債務移轉，或是債權人與第三人的債 85

務移轉協議,其移轉都必須當債權人有明示的意思表示時,才能解 除原債務人的債務，因爲債務的移轉主要涉及債權人的利益是否 能得到滿足，如債權人沒有明確的意思表示解除原債務人的債務， 則原債務人與新債務人承擔連帶責任㉖。債務移轉之效力,主要是原債務人履行債務的義務由新債務 人（移轉債務的承擔人）承擔，原債務人脫離債的關係,由新債務人 向債權人履行債務,如果新債務人不履行債務時，則與原債務人無 關。對此,澳門債法對新債務人無償還能力更有明確規定:新債務 人顯示無償還能力，債權人對已解除責任的原債務人不得行使債 權或任何擔保權利，除非在債務移轉時有明確的保留債務人責任 的則屬例外㉗，此項規定對保障債務移轉的實施是十分必要的。 此外，債務移轉之效力，還有兩點需加注意:第一，債務維護方式之 移轉:債務移轉是將債務移轉時的狀態由新債務人承擔，因此,在 新債務人承擔債務時原債務人基於債的關係所取得的對債權人的 抗辯權,也同樣移轉給新債務人。據此,在債務移轉中,如原債的 關係存在無效原因（原債務人據此可提出債的關係無效）,新債務 人得向債權人主張無效,如係專屬於原債務人的合同解除權或撤 銷權則屬例外㉘第二、從債務隨主債務同時移轉:一般而言，從屬 於主債務的從債務，例如附屬於金錢債務的利息債務，與本金債務 不可分離,在債務移轉時，本金債務與利息債務同時移轉給新債務 人。如係他人爲原債務人提供擔保的這種從債務則有所不同，因 他人提供的擔保債務僅僅是因原債務人而設立，如果在債務移轉 時擔保人願意再爲債務人提供擔保而使擔保繼續保留有效外，擔 保責任則因債務轉移而歸於消滅㉙。3.3 債之變更與上述兩節債權讓與、債務移轉係指債的主體（債權人、債務 人）變化不同,本節闡述的債的變更，係指作爲債的關係的主體 86

一債權人和債務人並不改變,而僅僅是債的關係的內容— 給 付的變更。在羅馬法中提出債的更改槪念，係指消滅舊債成立新債，包括 債權人、債務人、債的內容和性質之變更。法國民法典大體採用羅 馬法體例而稱爲債的更新。瑞士債務法僅就債務更新加以規定。 美國法則承認更改作爲債務承擔之原則。德國民法典則與法國民 法典和羅馬法不同並不採用債的更新、更改的槪念和制度，而是採 用了債權讓與、債務承擔和在契約之債中提出“變更債的内容”的 規定。德國民法典之所以不採用更改，是因爲更改的適用效應很 小。我國台灣的民法也未設更改之規定㉚。 澳門債法則採取德國 立法例，除了在債權及債務移轉了分別規定了“債權之讓與”和“單 純債務之移轉”外，在合同中的合同效力條文規範中合同在雙方當 事人同意或法律許可之情况下變更,此外,將債的更新視爲舊債消 滅新債產生而規定於債的消滅規範。就中國大陸債法而言，無論 是在《民法通則》或者是有關合同的法規中,均無債的更改槪念或 規範，但卻有合同變更的規範,其基本內涵大體上與德國民法的債 的變更和澳門債法的合同內容變更相近似。本節即是以合同內容 變更爲主題來就大陸和澳門債法中的債的變更作比較硏究。從中國大陸、澳門債法律總體上的規範基本精神來看，債的變 更是在原已存在債的基礎上的變更,否則,則應視爲新債發生而非 債的變更。債的變更,必須是原存的債的關係與變更後的債的關 係均爲有效，無效的債的關係即不能發生債的變更,而要使變更後 的債的關係有效,則必須是債的變更符合法律規定的方式。因此, 澳門債法中明確規定,合同訂立後應予實際履行,祇有在訂約的雙 方當事人同意或法律許可情况下予以變更㉛，這項必須依當事人 意思表示一致或法律許可的條件方能變更合同的內容的規範，使 債的變更不致導致雙方當事人利益遭受致損害。在中國大陸和澳門債法中的債的變更,主要是指合同內容的 87

變更,即由合同所產生之債之內容的變更,這是社會生活和經濟生 活中最常見的債的變更，由法律規定或法院裁決引起債的變更則 爲少見。作爲合同之債的內容變更,凡是涉及債的給付的有關方面,均 包括在債的變更之中。合同之債的內容變更,包括標的之種類、數 量、品質規格之變更，履行期限、地點、方式的變更,以及合同性質 之變更（如租賃變更爲買賣）等等。關於債的變更特別是合同內容變更,中國大陸和澳門債法之 規範雖有所不同，但均十分強調祇有在當事人意思表示一致或法 律規定的情况下方允許變更，其規範的精神則是一致的,因爲世界 各國的債法均極爲重視債的實際履行原則和誠實信用原則（本書 在債的履行一章詳爲探討），故債一經有效成立即應實際履行。當 然這並不是否認債不能變化,故中國大陸和澳門債法均規定在合 同雙方當事人同意下方可以變更合同㉜。但是,當事人的協議變 更並不是無限制的,中國大陸債法《經濟合同法》規定,當事人雙方 經協商同意可以變更或解除合同，卻不能因此而損害國家利益和 社會公共利益®，以保持個人意志、利益與整體國家、社會之一致。社會的發展是處於運動狀態而前進的,出現某種特殊情况而 使債的關係發生變化是不可避免的，各國債法均承認情事變遷原 則，故中國大陸和澳門債法均有出現法律規定情况充許債的關係 變更或解除的規定久上述法律規定的情况,主要是指不可抗力 （例如地震等等自然災害）的非正常事變而不是雙方當事人之意志 所能左右，故依據社會公平原則,允許合同的變更或廢除;此外,由 於合同一方或合同約定期限內沒有履行合同,另一方有權提出變 更或解除合同（受害一方可依公平原則確定在變更或解除兩方面 予以選擇），如因此而遭受損害的對方應予賠償。在債的關係中變化中,還有債權債務槪括移轉情况。前兩節 債權讓與和債務承擔,主要是指單純的債權或債務的移轉，然而在88

社會實際經濟生活中出現債的當事人之權利和義務槪括地一起移 轉於第三人,第三人取得出讓人的全部權利義務和法律地位。企 業法人的分立、合併，它的權利義務由變更後的法人享有或承擔, 就出現債權債務槪括移轉㉟。債權債務槪括移轉,一般是發生於 合同承受（即取代權利義務的約定）和企業合併兩種情况,這在硏 究債的變更、移轉時嚴加注意。在中國大陸債法中，債之變更,旣需當事人意思表示一致或法 律規定之情怳下方可進行,而且對經濟合同的變更,法律要求必須 採取書面形式。香港某公司（買方）與深圳某公司簽訂買賣海璽皮 的合同，合同規定海璽皮的品質爲出口一、二、三級，價格爲每噸 1.3萬美元，數量合計40噸。買方在深圳驗貨時,發現貨物達不 到合同規定和雙方約定的質量,不同意按原價格接受貨物。雙方 爲此口頭約定,以每噸5000美元價格爲成交價格，買方即將全部 貨款55.67萬港元匯入賣方帳號,當買方到深圳提貨時,賣方考慮 到以口頭約定價格成交虧損嚴重不同意出貨，買方未提到貨,要求 退款不成，遂向深圳市中級人民法院提起訴訟。本案主要是由於 合同標的物質量問題引起的購銷合同糾紛，雙方各執一詞。經法 院調解了結此案;考慮到雙方實際損失,由賣方退回貨款50萬港 元給買方，原合同不再執行，訴訟費全部由賣方負擔㊱。上述案例 說明,由於合同標的物的質量問題,雙方按原合同履行已不可能, 對原合同進行變更,符合國際慣例（如《聯合國國際貨物銷售合同 公約》）和我國《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》之規定。但我國 債法攷慮到合同的變更影響雙方當事人之權益，故特規定合同的 變更應採取書面形式㊲。本案由於變更合同未採取書面形式，口 頭協議難以認定,以致涉訟,而港方之損失,也在於未將變更內容 以書面形式固定下來。這是在從事合同實務中必須加以注意的問 題。89

註釋：①金蘭蓀:《羅馬法》下冊，上海民友印刷公司1937年版，第202頁。②參見《中華人民共和國民法通則》第91條。③根據《中華人民共和國繼承法》之規定精神,繼承從被繼承人死亡開始,被 繼承人遺留的合法財產和應淸償的稅款、債務（以遺產的實際價値爲限）在 分割遺產時加以處理,由於淸償稅款、債務以遺產實際價値爲限,故可將繼 承視爲在被繼承人與繼承人之間在法律推定爲債權讓與。參見《中華人民 共和國繼承法》第2條、第3條和第33條。④參見《中華人民共和國民法通則》第89條:《中華人民共和國擔保法》第31 條、《葡萄牙民法典》第644條保證人履行債務後代位取得債權人權利之規 定。⑤根據《中華人民共和國民法通則》第91條規定,合同一方將合同的權利義 務全部或部份轉讓給第三人的應取得合同另一方同意，這一規定不能解釋 爲債權讓與一定需徵得債務人同意始能成立,而祇能認爲是法律賦與債務 人對債權讓與提出異議之權利,因爲一般來說，債權讓與由於債的內容未 變，祇是將債務人履行同一債務的對象由債權人改變爲第三人，對債務人 而言無不利之處。⑥《葡萄牙民法》第577條,關於債權讓與之可採納性規定,應當認爲是對債 權讓與在法律上所作的界定。⑦參見《德國民法典》第398條、第407條第1項。⑧參見《日本民法典》第467條、《法國民法典》第1690條、我國台灣民法典第 297 條。⑨參見《中華人民共和國民法通則》第91條。⑩參見《中華人民共和國通則》第91條後半段。⑪澳門債法對債權讓與的主要規範要點，分別規定於《葡萄牙民法典》第577 條、第579條、第580條和第581條。⑫參見《葡萄牙民法典》第583條。⑬參見《葡萄牙民法典》第589條。⑭參見《葡萄牙民法典》第582條。⑮參先《葡萄牙民法典》第586條。⑯參見《葡萄牙民法典》第593條。⑰此項債務人可向受讓人對抗之維護方式,規定於《葡萄牙民法典》第58590

條。⑱此一案例及仲裁決定載王常營主編:《深圳經濟特區涉外經濟合同司法實 踐》,北京中國政法大學出版社1989年版,第161頁至第163頁。⑲此項規範見《中華人民共和國涉外經濟合同法》第27條。⑳繼承開始後的債務移轉情况,在《中華人民共和國繼承法》第33條有所規 範,不過該項債務承擔以遺產實際價値爲限,如稅款和債款超過了遺產價 値,除非繼承人自願償還者外,在法律上繼承人無償還超過部份之義務。㉑此項規定見《中華人民共和國民法通則》第91條，《葡萄牙民法典》第595 條第1款，我國台灣民法典第301條。《德國民法典》第415條前半段也有 同樣規定。㉒債權人之追認規範,參見《葡萄牙民法典》第596條,我國台灣民法典第 302條第2項也作同樣規定。㉓參見《葡萄牙民法典》第595條第1款b項,《德國民法典》第414條、《瑞士 債務法》第176條第12項。㉔持這種觀點的學術著作,見史尙寬《債法總論》第707頁。㉕參見《葡萄牙民法典》第597條。㉖參見《葡萄牙民法典》第595條第2項。㉗參見《葡萄牙民法典》第600條。㉘參見《葡萄牙民法典》第598條。㉙參見《葡萄牙民法典》第599條。㉚關於更改的意義及沿革,參見史尙寬著《債法總論》第780頁至第781頁。㉛參見《葡萄牙民法典》第406條第1款。㉜關於合同的變更和解除，參看《中華人民共和國經濟合同法》第26條、《葡 萄牙民法典》第406條、第437條— 第439條。㉝參見《中華人民共和國經濟合同法》第26條第1款。㉞同①㉟參見《中華人民共和國民法通則》第44條第2款、《中華人民共和國經濟合 同法》第26條第3款。㊱此案例載王常營主編:《深圳經濟特區涉外合同司法實踐》,北京中國政法 大學出版社1989年版,第170頁至171頁。㊲參見《中華人民共和國經濟合同法》第27條、《中華人民共和國涉外經濟合 同法》第28條。91

第四章債之擔保比較4.1 債之擔保一般比較債之擔保是債法中重要法律制度:爲了督促債務人履行債務, 保障債權人債權實現，各國在民法和債法中設立了擔保制度,通過 有關擔保規範的執行,以促使社會經濟生活正常地流轉。債之擔 保,從債權方面觀察，建立這一法律制度，是爲了保障債權的實現; 而從債務方面觀察,債之擔保制度的設立，能夠督促債務人自覺地 履行債務。因之，債之擔保,從根本上說,即是擔保債的履行,亦即 是按照法律規定或雙方約定，使設定債的目的得以實現。債的擔保是一種法律關係，是在債權人和提供擔保之人之間 所確立的關係,而這種擔保關係,是在其原有的債權債務關係（債 權人與債務人之間）的基礎之上，又補充或增加了某種權利義務關 係,目的在於使債務人嚴格地按約履行債務並避免當債務人不履 行債務時給債權人造成損失。因此，由於擔保而發生之債具有從 屬性質,處於從屬地位而不能獨立存在,它是依附於債權人與債務 人的主債關係而存在的,也就是說，債權人與擔保人之間的保證合 同,是從屬於債權人和債務人之間主合同的從合同，由保證合同所 生之債是從債，由主合同所生之債爲主債。擔保之債的產生和存 在以主債的存在爲前提，主債變更或消滅時擔保之債亦隨之變更 或消滅。擔保之債的從屬性,是其主要法律特徵,而這一從屬性, 就決定了擔保之債所具有的不同於其它之債的法律後果:比如，擔 保之債可使主債權具有可移轉性,因爲當債務人不履行主債務時 由擔保人代爲履行後,擔保人有權向債務人追償,此時,主債權即 移轉給擔保人而成爲新的主債權人;擔保人履行義務不具有必然 92

性,如債務人履行了債務後擔保責任即予解除，祇有當債務人不履 行債務或不能全部履行時擔保人才代爲履行或承擔連帶責任。對於擔保之債的從屬性,中國大陸在司法實踐中提出當主債 變更時如何認定擔保之債從屬性問題。甘肅省曾發生下述案例： 1987年5月1日段君借洪紹武人民幣一千元，還款日期爲同年10 月30日，賀建玲作爲保證人在借據上簽了名。後雙方因還款日期 是公曆還是農曆發生爭執,經雙方協商將還款日期明確爲農曆10 月30日,保證人未提出異議。對此擔保一案如何適用法律問題, 甘肅省高級人民法院向最高人民法院提出請示報吿,最高人民法 院在復函中認爲,雙方之行爲僅是明確原借據的還款日期,而未改 變主債的主體、內容和履行方式,故保證人賀建玲應承擔保證責 任①。最高人民法院的上述司法解釋，對擔保的從屬性在法律適 用上提出,祇要主合同在主體、內容和履行方式未變,其從合同自 不應變更;相反地，如主合同在主體、內容、履行方式包括履行日期 的變更,則是舊合同消滅、新合同產生,其效力不及於從合同,如果 擔保人對於變更後的合同即新合同未明示同意則原擔保合同消 滅。擔保之債的歷史沿革:擔保制度之建立由來已久,隨着社會經 濟的發展而逐步完善起來的。爲了保證債權實現和債務償付，早 在羅馬法中即開始建立了債的擔保制度和物權擔保制度。在羅馬 法中對擔保債的履行，建立了各種辦法,主要有違約金契的,即當 事人約定債務人不履行債務或不適當履行時，應給付債權人違約 金,違約金契約的設立，旣可免除債權人提出損害的證明責任,又 可減少法院裁判時計算損害的麻煩。又如,羅馬法中建立起擔保 債的履行的“副債權契約”,即雙方當事人約定債務人對第三人（副 債權人）承擔與債權人同一義務的契約，由於當時還未建立代理制 度，債權人由於疾病、遠行或其他原因而不能請求債務人履行債務 時所產生的保障債權實現的法律制度，副債權人可與債權人一樣 93

行使同樣的權利如受領淸償、處分債權或提起訴訟等，但須向債權 人通報。副債權契約以後逐步被代理制度所代替。再如,羅馬法 中還建立了保證契約的法律制度，從最初的“允諾保證”、“誠意允 諾保證”到後來的“誠意負責保證二已具有現代保證制度的大體輪 廊,以後又出現金錢信用委任（委任保證）等等②。上述違約金契 約,副債權契約以及保證契約等擔保形式,是從早期的以人身作擔 保的“人質”演變而來③,是適應了商品流通的發展和人類文明的 進步趨勢。隨着資本主義制度的建立,商品交換的發展促使債的 關係日益頻繁，債的擔保制度也得到了日臻完善。1804年公佈實施的《法國民法典》是資產階級最早的一部民 法典,在該法典第三編“取得財產的各種方法”一編中，除了規範繼 承、贈與、夫妻財產制以外,主要是債法方面之規定,其中關於債的 擔保,就規定了保證、質押和抵押權。其後社會經濟生活日加發 展,法學理論和實踐也更加豐富,在此基礎上,1900年公佈實施的 《德國民法典》,對債的擔保制度規範得更加完善:在“各種債的關 係”一章中，規定了保證契約的性質、方式、範圍、保證人抗辯以及 信用委任等涉及保證的諸方面問題；在“物權”一編中，又設專章分 別規定了抵押權、動產質權和權利質權。從《法國民法典》發展到 《德國民法典》，債的擔保制度日臻完善。在英美法系的國家中,也 經常運用保證作爲契約擔保形式，而且把連帶責任的保證稱做擔 保,此外還有近似保證的“賠償金契約”制度（當債務人不履行債務 時，保證賠償人祇負賠償義務而不負履行債務之義務）。從各國立法中關於擔保之法律規定來分析,在法的理論和實 踐上提出了兩方面的問題値得重視:第一，保證制度可以從不同之 角度觀察而規定於不同的債法之編章之中，比如德國和法國的債 法則從保證成立之原因觀察而規定於各種債的關係之中,而日本 民法則從債的主體觀察而規定於多數當事人之債中,其立法之目 的均是爲了保證債權的實現。第二,保證規定於債法中,而質押和 94

抵押權則規定於物權法中,也就是說,保證具有債權之性質,而質 押和抵押權則具有物權性質，前者可稱作人的擔保（即是自然人或 法人以自身的信譽和財產爲他人債務提供擔保），後者可稱作物的 擔保（即自然人或法人以自身的一定財產爲自己或他人債務提供 擔保,排除了人的信譽之擔保能力，單純以物爲擔保），但不管人的 擔保（保證）或物的擔保都應建立在一種附屬於主債關係的合同關 係而形成擔保之債，因而形成擔保物權作爲擔保債權實現之法律 制度。上述兩方面的問題,是現代債的擔保制度發展之趨勢。中國大陸、澳門以及香港、台灣債的擔保制度:中國大陸債法中 債的擔保這一法律制度,是隨着社會經濟的前進而逐步發展和日 臻完善。在五十至六十年代,大陸實行計劃經濟體制,經濟往來基 本上是在國營經濟單位之間進行,當時的擔保制度是以保障國營 經濟爲着重點,有關擔保之規範，主要以有關部門之指示、通報和 規定等形式出現。1951年4月14日，最高人民法院和司法部發 出《關於保護國家銀行的債權的通報》中，主要就國家銀行債務案 件中的銀行放款押品處理和保證人責任問題作出說明，其中關於 保證人責任,如依契約祇保證債務人不逃避者不負還債責任,如債 務人逃避時則應負連帶賠償責任;依契約保證還債者,如債務人無 力還債或押品不足抵償時保證人均應負還債責任；如有二個以上 保證人時,各保證人所負的擔保責任,如有約定則從其約定,無不 同約定的則共同負償還責任。除了上述的通報外,在五十年代以 來，最高人民法院還就債務擔保財產、抵押財產、抵押權以及擔保 人代債務人償還債務後有權要求債務人淸償其代爲償還的欠款等 問題作了批復④,以爲各級法院判案時所遵循。但上述的通報或 批復，僅是就審判實踐中所遇到某種具體問題加以說明,而不是就 債的擔保制度在整體上的規範。隨着七十年代以後中國大陸實行 改革開放和經濟體制改革,經濟活動日益頻繁,1981年頒佈的《經 濟合同法》,首次以法律的形式,對有關合同債的擔保作出規範⑤。 95

爲了適應改革、開放的發展,加強運用法律手段管理經濟保障社會 主義現代化建設事業的順利進行，保障公民和法人在日益頻繁的 民事和經濟活動中的合法權益，在總結過去制訂單行法規和法院 審判實踐經驗的基礎上,並結合經濟體制改革和開放的需要,1987 年1月1日起頒佈實施了《民法通則》，作爲中國大陸民法的基本 法和債法的母法的《民法通則》，其中對債的擔保形式— 保證、抵 押、定金、留置作了原則規定⑥。幾年來貫徹實施《民法通則》的實 踐說明，隨着社會主義市場經濟的發展,擔保制度的作用越來越重 要，銀行等金融部門爲了減少信貸風險也已更多地採用抵押貸款 方式,而許多企業爲了商品交易安全也採用多種擔保方式,對外經 貿活動同樣注意以擔保求得安全，但《民法通則》所規範的債的擔 保制度祇是基本規定，條文過於原則,缺乏操作性,而在擔保制度 的實際執行存在四方面的問題:一是擔保的主體資格不明確，使不 能擔保或沒有條件擔保的單位或個人充當擔保人，使擔保失去效 用;二是甚麼財產可以作爲抵押物也不夠淸楚,往往使有爭議的財 產或無權處分的財產成爲抵押物;三是當事人在債的擔保中的權 利義務也不夠明確;四是擔保的程序不健全。爲了進一步完善擔 保制度，促進資金融通和商品流通，維護銀行貸款和商品交易的安 全，保護當事人的合法權益，維護經濟秩序,促進社會主義市場經 濟的健康發展,制訂專門的較爲完備的擔保法是十分必要的。爲 此,全國人大常委會法制工作委員會於1992年開始起草擔保法。 在起草過程中，廣泛聽取了有關部門、法院和法學專家的意見，在 總結過去實施擔保制度的實踐經驗的基礎上，根據建立社會主義 市場經濟體制的要求，借鑒和參考國外有關債的擔保制度的規範 和國際通行的做法,起草了擔保法草案,1995年6月30日由第八 屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，自1995年 10月1日起施行。《中華人民共和國擔保法》是根據《民法通則》 有關擔保的基本規定而制訂的，是《民法通則》有關擔保的基本規 96

定的具體化,全部法律共有96條條文,分爲總則和各類擔保形式 兩大部份,是中國大陸債法中有關擔保制度較爲完備的一部法律。澳門債法的債之擔保制度，集中規定於《葡萄牙民法典》債法 卷的《債之一般擔保》和《債之特別擔保》兩章中。綜合分析澳門債 法關於債之擔保的各項規範後可以看出，澳門債法中的債之擔保 制度,是以法、德等大陸法系國家的立法例爲依據而設定的一般擔 保特別擔保的完整的債的擔保制度。就民法和債法的理論而言， 特別是合同之債的擔保,可以區分爲一般擔保和特別擔保。一般 擔保，是就債的關係的法律本質來看,債權人債權之實現,是以債 務人的全部財產作爲履行債務人之擔保財產，因而可將債務人之 一般財產視爲對債權之擔保；但僅有一般擔保尙不足以成爲債權 人債權實現的有力保障,因爲在一般擔保的情况下,債務人是以其 一般財產（全部財產）作出擔保,債務人完全可以在其全部財產或 某項財產之上設定幾個合同之債,而這幾個合同之債無論其成立 之先後而在法律上之效力均是相同的,因此,當祇有一個合同之債 時債權人的利益能夠得到充分的保障，而如果同一債務人設定了 幾個合同之債時則債權之實現將處於困難境地之虞。爲此,大陸 法系的債法又設定了特別擔保制度，也就是對特定之債而設定擔 保而稱作特別擔保,特別擔保制度就能確保特定債權之實現。因 而澳門債法的擔保制度是一種旣完整又完備的擔保制度。就中國大陸債法和澳門債法中債的擔保制度相比較而言，有 兩方面的不同値得我們加以注意硏究：第一，債的一般擔保:中國大陸債法中尙未建立債的一般擔 保,而澳門債法設定了債的一般擔保制度。就債之本質而言，債權 人設立債的關係，其目的是從債務人之財產中得到利益之滿足，爲 了保證債權之實現雖可設定特別擔保,但債的關係成立後,債務人 之財產仍可發生變動特別是減少的情况,因而有必要在設定債的 特別擔保制度的同時,還需建立債的一般擔保制度。各國債法中 97

的債的一般擔保制度，主要是以債務人之一般財產爲債權人之一 般擔保,並賦予債權人以代位權及撤銷權,以防止債務人財產之不 當減少。所謂債權人代位權,是債權人爲了保全債權，法律賦予其 以自己的名義行使債務人權利之權利,這往往發生於債務人陷於 遲延或怠於行使對第三人之權利時，而使債務人財產有減少之可 能而由債權人以自己的名義行使債務人實體上的權利,而使效力 歸屬於債務人。債權人的代位權在法國、日本、意大利債法中均有 此規定,澳門債法中明確規定了債權人對債務人之代位權,即當債 務人不作爲時（即債務人陷於遲延或怠於行使權利,如不及時收取 貨款等等），債權人有權對第三人行使屬於債務人有財產內容之權 利（如以自己的名義去收取債務人之貨款），而債權人之行使代位 權,其目的是爲了滿足自己債權實現所必要時方予容許;如有數名 債權人，其中一個債權人所行使之代位權及效力及於全體債權人, 也就是說,一個債權人之代位可以滿足全部債權人之利益⑦。債 權人之撤銷權,可稱廢罷訴權,是指債權人對於債務人所爲有害於 債權之行爲得聲請撤銷之權利。債權人之撤銷權同代位權一樣, 均爲保護債權人利益所設立的制度，因爲在債的一般擔保之情况 下,債務人是以其全部財產作爲履行債務之擔保，但債權人卻不能 直接支配債務人的財產,而債務人卻有自由處分其財產之權利,或 爲其他之債權設定特別擔保（如以其一部份特定財產爲另一債權 設定抵押權）,或增加其總財產之負擔,在這種情况下,債務人之全 部財產對於債權人之一般擔保效力將大爲減弱，法律爲了維護一 般擔保之效力，對於債務人所爲的減少其財產之行爲而害及債權 時，債權人有權聲請撤銷這種行爲,故設定債權人撤銷權之目的, 在於恢復債務人原來的財產狀况,以維持設立一般擔保之效力。 債權人撤銷權發端於羅馬法，大陸法系之債法採此立法例並加以 完善。在法國商法中所規定的破產上的撤銷權和民法中關於債對 第三人效力即破產以外的債權人撤銷權，均是屬於債權人撤銷權 98

之規範。德國、瑞士、日本等國立法例大都將破產上的撤銷權規定 於破產法中,而將破產以外之撤銷權規定於民法之債法中;英美法 系則一般就詐欺移轉等專門法律設有規定。而在澳門債法中，對 於債權人的撤銷權，無論在成立要件（主觀要件和客觀要件）、撤銷 權的行使和撤銷權行使之效力等各個方面，都較之各國的債法，規 範更爲周全⑧:比如一般國家立法均規定債權人撤銷權成立的主 觀要件爲債務人與第三人爲法律行爲時具有明知其行爲有害於債 而仍然爲這法律行爲之惡意,而澳門債法對此主觀要件之惡意,大 體依據德國、瑞士及我國台灣民法之現行規定而更具體規範爲:惡 意這一主觀要件要區分爲有償行爲與無償行爲兩種情况，有償行 爲以債務人和第三人有惡意爲成立要件，而無償行爲即是債務人 或第三人是善意時債權人的撤銷權也成立;而惡意的判定,採德、 法、日之立法例的意思主義，凡意識到其行爲將對債權人造成損失 而爲之，即視爲惡意⑨。以上爲澳門債法關於債權人撤銷權的主 觀要件之規範。至於客觀要件,則必須是:第一,先有債權存在,後 有危害該債權之行爲（如債權是後於該行爲，則該行爲之目的必須 是阻止將來債權人權利之滿足）;第二,該行爲之危害,表現爲該行 爲致使債權人的債權不能獲得全部滿足⑩。爲了使債權人撤銷權 確能起到對債的保全作用，澳門債法還規定了債權人和債務人的 舉證責任:債權人承擔證明債務金額的責任;債務人或與之相關的 第三人承擔證明其擁有與債務金額同等或更高價値之財產之責 任⑪。上述關於債務人資力之證明責任,使債權人的權利滿足得 到保證。由於撤銷權之行使對第三人的利害關係較大,故債權人 行使撤銷權應通過司法程序進行,當法院判決撤銷權成立,債權人 就有權按其利益幅度從受益人處請求返還所受利益，以作爲對債 權之財產擔保而加以保存⑫;就債務人與第三人間之關係而言,判 決撤銷權成立,被撤銷的債務人行爲則視爲自始無效而歸於消滅， 如被撤銷行爲爲無償行爲,則按贈與之規定返還贈與物;如被撤銷 99

行爲爲有償行爲,則就債務人所取得之利益行使請求權;第三人所 取得對抗債務人之權利，不影響債權人請求其返還所得之利益⑬。綜上所述，就中國大陸債法和澳門債法的債的擔保而言,澳門 債法中債的一般擔保制度，在大陸債法中尙未建立,這不能不是大 陸債法的一個不足之處。新中國成立以來，在各項民事法律、法規 和司法解釋中,均未提出債的一般擔保即債的保全問題。隨着社 會主義市場經濟體制的建立，社會主義法人將以獨立的主體資格 參與市場的運行和競爭，債權債務關係必將日趨增多,有關債之糾 紛也必將與日俱增，債務不履行以及各種有損於債權的行爲的出 現,將構成對債的效力的最大威脅，雖然1991年4月9日公佈實 施的《中華人民共和國民事訴訟法》建立了財產保全制度，但其着 眼點僅在於就案件判決後易於執行這方面所慮，而且這僅僅是訴 訟法上的制度®,而非實體法上的債的保全制度。爲了充分保障 債權，在大陸債法中建立包括債權人代位權和撤銷權的一般擔保 制度十分必要。第二,債的特別擔保,依民法和債法理論以及各國立法例，債 的擔保（主要是合同之債的擔保）有一般擔保與特別擔保之分。特 別擔保，其目的在於彌補一般擔保之不足，這項制度是針對特定的 合同之債而設定,使特定的合同之債得到充分的保障，故各國債法 對此均有較詳盡的規範。比較大陸債法和澳門債法,兩者對債的特別擔保均作出規定, 但對特別擔保的方式的規範，則有相同之處（或相近似之處）和不 同之處。根據《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國擔 保法》規定，大陸債法中債的特別擔保方式有保證、抵押、質押、留 置和定金五種⑮;根據《葡萄牙民法典•債法》規定,澳門債法中債 的特別擔保方式有保證、指定收益擔保、質、抵押、優先債權和留置 權等六種。因此,大陸債法和澳門債對債的特別擔保均採用了保 證、抵押、質和留置四種擔保方式，這是相一致的共同之處;而大陸 100

債法還採用定金作爲特別擔保方式，澳門債法則還採取指定收益 擔保和優先債權擔保的特別擔保方式，這是大陸債法和澳門債法 中對債的特別擔保方式的不同規定。不管大陸債法與澳門債法規定採用何種擔保方式,從理論上 來分析,根據各種擔保方式的權利義務的具體內容看，債的特別擔 保方式不外乎人的擔保和物的擔保兩種。人的擔保，是指由自然 人或法人以其自身總的資產和信譽爲他人債務提供擔保，這是從 人自身資信爲基點所設定的擔保方式，保證則是一種典型的人的 擔保方式。與人的擔保不同，物的擔保則不着眼於人的資信如何, 而是以自然人或法人的某項財產爲其自身或他人債務提供擔保, 而當債務不履行時,債權人可通過處分擔保物優先得到淸償,這是 一種排除人的資信而以一定財產（物,包括有形財產和無形財產） 作爲擔保標的。人的擔保或物的擔保之形成，都要依附於主債權 關係而成立,它必須是爲了擔保某項主債權關係（主合同關係）而 成立的擔保之債的關係（從合同關係即擔保合同關係）。但物的擔 保一經設定，就賦予債權人某種具有物權性質的權利（如到期不淸 償債務時對擔保物的處分權），因此,物的擔保也可稱之爲擔保物 權,雖然它是爲債權而設，但它卻具有物權的效力,抵押、質、留置 都是屬於物的擔保這類具有物權性質的擔保方式。各類擔保物權 是作爲擔保債權實現的法律制度而規定於各國的民法典之中。由於債的特別擔保方式具有人的擔保和物的擔保兩種不同的 區分，因而各國在立法體例上則有將債的特別擔保方式規定於債 權編或物權編的兩種不同體例。法國民法典從擔保債權實現的角 度,將保證、質押、抵押權規定於《取得財產的各種方式》編中而未 將物的擔保方式規定於《財產及對於所有權各種限制》的物權編 中。德國民法典則從物的擔保和人的擔保的兩種不同保證債權實 現的角度,而將人的擔保－－保證規定於《各種債的關係》的債權 編中,將抵押權和質權規定於物權編中。日本民法採取德國的立 101

法體例。而中國大陸債法和澳門債法則採用德、法立法例,將債的 特別擔保各種方式均規定於債權編中。香港和台灣債的擔保制度:香港是屬於普通法的不成文法地 區,沒有單獨的債的擔保法律。有關香港法中債的擔保規範，分散 在有關的法例和判例之中。香港法例第20章《抵押借款條例》 （1886年7月12日制訂,1979年修訂）即是有關抵押擔保的規範。 根據該法例規定,“抵押借據”包括動產抵押據、讓與契據、不移轉 信託物的信託聲明,也包括委任書、授權書、作爲任何債務擔保的 個人動產接收憑證等,當借用人不履行債務時,抵押借據的持有人 或受讓人有權扣押或佔有該抵押借據規定的在香港的個人動 產⑯。香港法例第26章《售賣貨條例》（1896年8月1日制訂, 1977年修訂）第43條至第45條規定,如貨款未收,佔有貨品的出 賣人可行使留置權,直至貨款付淸或償付爲止⑰。從香港有關法例和判例槪括分析，作爲香港法中債的擔保方 式可分爲擔保與抵押兩大類。香港法中的擔保即是大陸法系的保 證這種擔保方式,擔保人承擔第二性責任,即擔保人祇在債務人無 法履行債務時始承擔債務償還責任。香港法中的抵押，包括按揭、 抵押、留置權、質押等形式⑱。在香港的法律實務中,金融業中的 融資常採用擔保方式，而在房地產、貨品和股票交易則採用抵押方 式。台灣債的擔保制度,大體依據德國立法例,在債編的總則中規 定了債的保全制度，在債編的分則中將保證作爲債之一種具體形 式而加以規範;而將具有物權性質的擔保方式,包括抵押權、質權、 典權和留置權，分別規定於物權編中。其中,關於債的保全制度之 具體規範,與澳門債法的債的保全制度基本一致,而債之擔保方 式,在大體上與中國大陸、澳門債法也基本一致。本章以下各節,將就債的特別擔保各種方式加以比較硏究102

4.2 保證保證是債的特別擔保方式之一,中國大陸債法和澳門債法以 及我國台灣債法均有規定。無論是大陸法系的國家和地區或英美 法系的國家和地區，均採用保證作爲債的擔保方式。保證作爲債的一種擔保方式,是指保證人和債權人約定,當債 務人不履行債務時,保證人負擔履行債務或承擔責任的行爲。從 傳統的民法理論來進行分析，保證這種行爲涉及到保證人、債權人 和主債務人三方面的法律關係,也就是說，保證是由下述三種不同 的合同所聯接起來的:一是債權人和主債務人之間的合同關係，通 稱主合同，主合同的存在是保證合同成立的前提和條件;二是主債 務人和保證人之間的委託保證關係，這是主債務人與保證人之內 部關係;三是保證人和債權人之間的保證合同關係，在一般情况 下,先有主債務的主合同存在，然後才訂立保證合同,但是,也不排 除允許將來的債務或附條件的債務提供保證，以加強債權人訂立 主債務合同的信心⑲。保證作爲債的一種擔保方式,具有以下法律特徵:第一是屬於 人的擔保性質的擔保方式。保證並非像抵押、質押、留置這些以具 體的財產提供擔保，而是以保證人的信譽和不特定的財產爲他人 債務提供擔保,當然,這種着重於人的信譽的擔保是以其有足夠的 財產作爲擔保之基礎。第二，保證具有從屬性。保證合同是以主債務合同之存在爲 前提，是從屬於主合同而存在的，主債務合同變更或消滅,保證合 同亦隨之變更或消滅。保證的這種從屬性,在澳門債法中就加以 明文規定:保證乃是保證人對債權人所承擔的滿足債權之義務,而 保證人的這一義務是從屬於主債務人之義務⑳。爲了體現保證合 同的從屬性,中國大陸債法規定，債權人與債務人協議變更主合同 的,應當取得保證人的書面同意,未經保證人書面同意的,保證人 不再承擔保證責任㉑,這是由於保證人的保證責任是依附於主合 103

同而存在,如果主合同變更必將引起保證責任的變化,祇有取得保 證人的書面同意,即取得保證人就其保證責任變化的首肯,債權之 實現才有可靠保證。保證旣從屬於主合同,必然隨主債之消滅而 消滅,對此,澳門債法明確規定，主債務消滅導致保證消滅㉒。第三,保證具有補充性。所謂保證的補充性，是指保證人與主 債務人之責任有先後之分,即保證人於主債務人不履行時,保證人 始代負履行之責任,亦即在履行債務的順序上，主債務人處於第一 順序,而保證人則處於第二順序。此一保證債務的補充性，法、德、 日本債法以及台灣民法均採此立法例㉓;在香港法中，把保證的從 屬性，稱做擔保人承擔第二性責任,或叫附屬責任。就此點而言， 中國大陸與港、澳、台之規範是一致的。在澳門債法中雖未明確規定保證人在主債務人不履行債務時 始代負履行責任，但是從債法的整個立法精神和有關保證的具體 規範看,澳門債法是採取法、德、日的立法例,保證責任乃是補充性 責任,特別是澳門債法明確規定保證人具有檢索抗辯權,就是保證 具有補充性的明證。從法理和各國立法例看,所謂檢索抗辯，就是 保證人在債權人未就主債務人財產請求強制執行而無效果即主債 務人確無淸償能力之前，對於債權人得拒絕淸償之抗辯。法律上 所以設定保證人的檢索抗辯權,是因爲保證之目的,是在於擔保主 債務人之債務,淸償之第一順序應當是主債務人,若主債務人不履 行時,始由第二順序的保證人代負履行責任,故債務人未就主債務 人財產強制執行而無效果時，自無先向保證人請求淸償之理由,學 理上稱此爲保證人檢索之利益。自羅馬法以來,無論法、德、瑞士 或日本之立法例,其具體規定雖各有不同,但皆承認保證人之檢索 抗辯權,澳門債法採取各國通行的立法例，同樣設定了保證人檢索 抗辯權，規定在債權人沒有檢索債務人所有財產以滿足其債權時, 保證人得拒絕履行給付㉔。就中國大陸債法而言，保證人之檢索 抗辯稱爲先訴抗辯,此爲大體上採日本立法例。根據中國大陸債 104

法,一般保證的情况下,保證人是在主債務人不能履行債務時始承 擔保證責任，而主債務人“不能履行債務”是指債權人和債務人的 主合同糾紛經過了人民法院審判仲裁機構仲裁並經人民法院對債 務人的財產強制執行後仍不能淸償債務時，保證人才對未受淸償 部份承擔責任,因而對未依法對主合同糾紛進行訴訟或仲裁,或雖 經訴訟或仲裁但未對債務人財產強制執行者，保證人有權拒絕承 擔保證責任㉕。這種拒絕履行債務的權利即是中國大陸債法上保 證人所享有的先訴抗辯權,亦即澳門債法中保證人所享有的檢索 抗辯權。中國大陸和澳門債法以及各國民法之所以設定一般保證 的保證人享有檢索抗辯或先訴抗辯權,是由於一般保證對主合同 而言具有從屬性、對主債務具有補充性，保證人享有此種抗辯權就 可以在債權人要求其履行債務時提出抗辯，要求債權人先就主債 務人的財產訴請執行，此即學理上所稱的先訴權或檢索財產權。保證具有補充性祇指一般保證而言,在連帶責任保證的情况 下則無此補充性。在中國大陸債法中,將保證方式規範爲一般保 證和連帶責任保證兩類㉖，此點和澳門債法祇規範了一般保證一 種保證方式有所不同。根據中國大陸債法之規定,保證人在訂立 保證合同時可就這兩種保證方式進行選擇,以承擔相應的保證責 任。一般保證和連帶責任保證的主要區別在於:一般保證具有補 充性而連帶責任保證沒有補充性,這就是說,在一般保證的情况 下，由於其具有補充性的法律特徵，保證人具有先訴抗辯權（檢索 抗辯權）,保證人僅在主合同糾紛經審判或仲裁並就債務人財產依 法強制執行後仍不能履行債務時,才承擔保證責任,債務人是履行 債務的第一順序人,而保證人對債務履行處於第二順序，祇有當債 務人不能履行或不能完全履行時，保證人才就債務承擔其補充責 任,而在連帶責任保證的情况下，則不具有保證之補充性特徵,也 沒有先訴抗辯權,保證人的責任與債務人是同一的,對淸償債務沒 有先後順序之分,祇要債務人在債務淸償期屆滿而沒有履行債務， 105

債權人即可要求保證人承擔保證責任（當然也可請求債務人履行 債務）。在中國大陸債法中,《民法通則》是作爲債的主要法律而加以 適用,對於保證這一債的擔保方式祇作了原則性規定:保證人向債 權人保證債務人履行債務,債務人不履行債務的，按照約定由保證 人履行或者承擔連帶責任㉗；《經濟合同法》也與《民法通則》的原 則性規定相類似。對於上述有關保證的原則性規定,1994年最高 人民法院曾作出司法解釋,指出:保證合同明確約定保證人承擔代 爲履行責任的,經債權人請求被保證人履行合同,被保證人拒不履 行的，債權人可請求保證人履行，保證人不能代爲履行合同,且強 制執行被保證人的財產仍不足以淸償債務的,由保證人承擔賠償 責任;保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的,當被保證人到期 不履行合同時，債權人旣可向被保證人求償㉘,也可直接向保證人 求償。上述最高人民法院就審判實踐中審理經濟合同糾紛中有關 保證問題對《民法通則》和《經濟合同法》有關規定的解釋,闡明了 中國大陸債法中保證責任有補充責任和連帶責任兩種情况。但由 於法律的規定還處於不夠明確的狀况,在當事人簽訂保證合同或 審理案件時也易引起疑義,直到1995年10月1日起施行了《中國 人民共和國擔保法》，明確規定了保證的責任方式分爲一般保證和 連帶責任保證，遂使中國大陸債法中的保證制度趨於完善㉙。第四，保證具有適當性。所謂保證之適當性,是指保證之設定 必須與債權實現之目的相適應,這就是說,設定保證關係,必須以 保證人承擔義務之能力作爲基礎和前提,否則,則應認爲不具備保 證人之條件。對於保證人的資格條件,澳門債法和中國大陸債法 各從不同角度進行規範,其立法目的則均是爲達到保證之適當性。 澳門債法在有關保證的一般規定中規範的保證人之適當性和保證 加強，強調了保證人必須有足夠的財產或相當的能力承擔保證義 務，此即爲保證人之適當性,因此,不能強迫債權人接受沒有能力 106

承擔義務或沒有足夠財產擔保債務之保證人，而當保證人財產發 生變化致使出現風險時債權人有權要求加強保證㉚。而在中國大 陸債法中對保證人資格則明確規定，祇有具有代爲淸償債務能力 的法人、其他組織或公民,才可以作保證人。保證人的淸償能力， 其主要標誌是其擁有足夠的歸自己支配的財產以承擔保證,爲此, 中國大陸債法明確規定,國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益爲 目的之事業單位和社會團體，以及企業法人的分支機構和職能部 門,均不得擔任保證人㉛。澳門債法規範的保證人的適當性和大 陸債法規定的保證人的淸償債務能力,其立法目的均是爲了保障 保證人的擔保能力,以適應擔保制度之設立,體現保證之法律特 徵。台灣民法典債編第741條規定，保證人之負擔較主債務人爲 重者，應縮減至主債務限度,這種保證責任與主債務應相當之規 定，也屬保證適當性之規範。保證之效力：關於保證效力,涉及保證債務範圍、保證人與債 權人關係和保證人與主債務人關係三方面之效力。關於保證債務範圍,依據保證所具有從屬性特徵,在不超過主 債務之範圍內,得由當事人自由約定,澳門債法對此即明確規定, 保證不得超出主債務，因而不得以負擔更重之條件訂立,但得以數 額更少或負擔更輕之條件訂立;如保證超出主債務或以負擔更重 條件訂立,應減少至與主債務相適應之範圍㉜。但是,關於主債務 之範圍,大體有兩種立法例:一種德國立法例,規定保證債務的範 圍，包括主債務和因主債務之過失給付不能或因給付遲延所生之 損害賠償以及實現權利之費用（如債權之追訴費用等），均承擔保 證責任®;另一種是法國和日本的立法例,規定保證債務之範圍， 不僅保證主債務及其擴展（即給付不能或遲延給付所生之損害）， 而且保證一切主債權之從債權（例如由主債務獨立所生之從債務 — 利息違約金等）,亦屬保證之範圍㉞。對此,中國大陸債法明 確規定,保證擔保的範圍,除另有約定外,應包括主債權及利息、違 107

約金、損害賠償金和實現債權的費用,當事人如無約定或約定不明 確的，保證人對全部債權（亦即上述保證擔保範圍）承擔責任㉟。 這是從擔保的從屬性出發,參照了法、日的立法例所作出的規範。 就中國大陸債法關於保證範圍的規範與澳門債法的有關規範比較 來看,澳門債法規定，保證之內容爲主債務內容,並須承擔因債務 人遲延或過錯而產生的法定及合同規定的法律後果㊱。澳門債法 上述規定的保證人義務,亦即關於保證擔保範圍之規定，旣要承擔 主債務履行之責任，又要承擔因債務人遲延或過錯而產生的法定 和約定之後果,利息、違約金、損害賠償和實現債權的費用等，都是 主債權的從債權，均爲法律規定或約定之義務。因此，關於保證擔 保的範圍,中國大陸債法和澳門債法的規範是一致的,中國大陸債 法祇是將擔保範採用了列舉的規定，而澳門債法則採取了槪括性 的規定,在理論解釋和法律適用上沒有甚麼不同。保證人與債權人之間的效力，主要涉及保證人的負擔限度和 保證人的抗辯兩方面。保證人的負擔限度,這在保證擔保債務範 圍中已經論及。此處必須指出的是,如保證超出主債務或以更重 之條件訂立，該保證並非無效,而是應將保證減少至與主債務相適 應的範圍,這在澳門債法中有明文規定㊲，而中國大陸債法對此未 加規範，在學理解釋上和司法解釋上認爲超出主債務範圍者保證 人不承擔責任。因而在這一問題上大陸和澳門債法也是一致的。 主債務無效保證亦無效，中國大陸債法和澳門債法均有明文規 定㊳。對於主債務被撤後保證如何處理,在中國大陸債法中未明 文規定，司法解釋也未作說明,在學理上則按《民法通則》中有關民 事行爲被撤後按各方之過錯程度加以處理;而在澳門債法中，如保 證人在提供保證時已知悉債務人無淸償能力或意思欠缺或意思瑕 疵而被撤銷,保證並不因此失效㊴。上述澳門債法中關於主債務 被撤銷而保證並不因此失效之規範，在學理解釋和司法解釋上應 當認爲,這種情况的撤銷是全部撤銷或部份撤銷,如係部份撤銷, 108

未撤銷部份自屬有效，保證繼續存在自不殆言,如係全部撤銷,主 債務旣已全部不存在,保證自應隨之消滅,保證人應當承擔與其過 錯相適應的賠償責任。在保證人與債權人之間的抗辯問題,由於保證是從屬於主債 務而存在的義務,因此,凡是債務人所享有的對抗債權人之維護方 式，保證人均應享有。保證人享有基於主債務之抗辯，在法國和德 國債法中均明文規定。我國台灣地區也採此立法例㊵。澳門債法 依據法、德之立法例，規定:保證人除本身之維護方式外，享有債務 人對抗債權人之維護方式（與保證義務有抵觸者除外— 如主債 務享有之債務抵銷權,保證人即不得以之對抗債權人）,即便債務 人放棄了任何維護方式，均不對保證人產生效力㊶。中國大陸債 法亦同樣明文規定，一般保證和連帶保證的保證人,享有債務人的 抗辯權;債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍然有權對抗㊷。 因此，無論是中國大陸債法或是澳門債法,均規定了保證人享有基 於主債務的抗辯權。除此之外，保證人還享有屬於保證人自身的 檢索抗辯或先訴抗辯。中國大陸債法和澳門債法均規定了保證人 的檢索抗辯（或稱先訴抗辯）,這均是基於債法理論上一般保證所 具有的從屬性和補充性的法律特徵之必然結論。關於保證人之檢 索抗辯在本節保證之補充性特徵已經闡述,這裡應說明的是具有 物之擔保的檢索抗辯。同一債權旣有保證（人之擔保）又有物的擔 保,在此情况下保證人如何行使抗辯。中國大陸債法規定,保證人 對物的擔保以外的債權承擔保證責任;如債權人放棄物的擔保的, 保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任㊸。澳門債法則 規定,爲同一債務之安全而由第三人設定物之擔保時,不論該物之 擔保與保證同時或先於保證而設,保證均有權要求首先執行承擔 物之擔保之物㊹。上述具有物之擔保之保證人檢索抗辯,中國大 陸債法和澳門債法在規範的表述上雖有不同,然而其規範要旨則 是一致的，因爲從法理上和立法上看，大陸法系國家都一致遵循物 109

的擔保先於債權擔保實現的原則，如果同一債權旣有保證（人的擔 保旣債權擔保），但爲安全起見又同時設定了物的擔保（物權擔保） 比如又設抵押權等爲該債權擔保,在此情况下，不論是大陸債法規 定的保證僅就“物的擔保以外的債權承擔保證責任”，或是澳門債 法規定的保證人“有權要求首先執行承擔物之擔保之物”,其涵義 和要旨均是指在主債務履行期屆滿而主債權未得到淸償時,首先 要實現物的擔保來滿足債權,如債權已得到全部滿足,則保證人不 再承擔保證責任;如擔保物權實現的結果祇滿足了部份債權，則保 證人承擔未滿足部份的保證責任。因此,在中國大陸債法和澳門 債法中,如果同一債權設定了一般保證和物權保證，保證人有權檢 索物之擔保以對抗債權人，祇有當物之擔保實現不能滿足全部債 權時，保證人才對未滿足部份承擔保證責任。保證人與主債務人之間的效力,主要涉及保證人的代位權和 保證責任除去請求權兩個方面。關於保證人的代位權:保證合同是保證人與債權人之間的債 權合同,但卻與處於第三人地位的主債務人有密切聯繫，主債務人 也受到保證合同之制約。中國大陸債法和澳門債法都一致明確規 定,當保證人承擔了保證責任而向債權人履行債務後，代位取得債 權人之權利,因而有權向主債務人追償㊺。因爲從法理上來分析, 在債權人、債務人和保證人之間，存在着債權人與保證人之間的保 證關係和保證人與主債務人之間的委任關係這雙重法律關係，債 權人對主債務人之間的債權並不因保證人之淸償而歸於消滅，而 是將債權移轉給保證人,此時保證人是代位取得了債權人之債權, 而無需債權人之轉讓行爲,保證人自得向債務人追償,此乃各國債 法之立法通例。而這種債權移轉之範圍（即保證人代位權行使之 範圍）,即保證人滿足債權人權利之範圍和幅度,不僅包括主債權 之移轉，也包括附屬於原主債權的權利如違約金、損害賠償金和各 種物的擔保權的移轉。關於上述保證人的代位追償權,中國大陸 110

債法還特別規定了在主債務人破產情况下，行使預先追償權㊻。 中國大陸債法之所以設定保證人的預先追償權，是由於在債權設 有保證（包括一般擔保和連帶責任擔保）的情况下,如主債務人破 產,而債權人又不向人民法院申報債權㊼，主張破產分配之權利， 而債務人因破產自己不可能履行到期債務,但保證人的保證責任 仍需承擔,並不能主張先訴抗辯權（檢索抗辯權），因此,由於債權 人的不行爲（不申報債權）使保證人處於極爲不利之境地,法律上 應予以救濟，因而設定了主債務人破產而債權人不申報債權的,該 債權的保證人可參加破產分配,預先行使追償權,以保護保證人的 合法權益㊽。此外，由於保證人、債權人、債務人三者之間的權利 相互聯繫並互爲制約,如果保證人和主債務人重複履行債務，勢必 造成三者之間權利義務不均衡的狀况，法律有必要對債務履行的 通知加以規範，對此,澳門債法參照法國債法之立法例作出規定: 履行了債務的保證人應將其履行之事實通知主債務人,否則,如主 債務人爲第二次履行時，保證人將喪失其對債務人請求償還的權 利,祇能以不當給付爲理由向債權人請求返還;同時，債務人已履 行債務之事實應通知保證人,否則,應對此所造成之損害負責®。 可見,保證人和主債務人都負有通知債務履行的義務。4.3 抵押抵押作爲債的一種擔保方式,法律上設定這一制度的立法體 例有兩種方式:一種是德國和日本的立法例,將抵押規定於物權編 中,而將保證規定於債權編中,使具有物權性質的抵押等擔保方式 和具有債權性質的保證共同構成債的擔保制度；另一種是法國的 立法例，將抵押、保證等各種擔保方式均規定於“取得財產的各種 方式”編中而組成債的擔保制度。此外，英國法之抵押制度規定於 1925年公佈的財產法區分普通法之抵押與衡平法之抵押,皆針對 作爲不動產之土地而設定。我國台灣地區的債法,採用了德、日立 111

法例,將抵押規定於物權編中,香港債法之擔保抵押則規定財產法 中。就大陸與澳門債法而言,則是採用了法國的立法例。中國大 陸的《民法通則》在債權一節中將抵押和保證等方式統一規定爲債 的擔保制度,而根據《民法通則》有關擔保的基本規定而制定的《中 華代共和國擔保法》，亦將抵押和保證、質押、留置與定金規定爲債 的五種擔保方式;澳門債法將抵押和保證、指定收益擔保、質、優先 債權與留置權規定爲債的六種擔保方式而規範於債的特別擔保方 式一章。故中國大陸債法和澳門債法關於抵押的立法體例是一致 的。抵押的法律特徴:各國債法的擔保中均設有抵押權制度。抵 押，一般是指債權人對於債務人或第三人不移轉佔有繼續使用收 益而提供擔保物,在債務人不履行債務時，債權人就該擔保物折價 或變賣優先受償。從權利的社會功能觀察,學者以權利之着眼點不同而將權利 區分爲物體權與價値權。所謂物體權,是指以對物體之直接作用 爲着眼點，像通常的所有權主要是對所有物的直接使用而取得收 益,物體權之目的在於發揮物之使用之社會效用。而價値權是與 標的物分離之價値爲客體之權利，價値權之着眼點不在於物體本 身之使用效用而在於物體本身之價値，抵押權則是價値權的典型 形態。抵押權之設定不需移轉抵押物,而是留給所有人佔有使用 繼續發揮其使用價値,而僅以其交換價値給予抵押權人,當債務人 不履行債務時，債權人可從抵押物之價値（折價或拍賣）中優先得 到補償，故抵押權人之着眼點在於抵押物之交換價値。因此，作爲 典型價値權的抵押權，旣能繼續發揮抵押物之佔有使用功能,而債 權人（抵押權人）不會造成直接佔有抵押物之不便,又可從抵押物 之價値得到債的履行之擔保，企業可從其財產擔保中得到資金融 通,並可在繼續使用財產中得到償還債務的淸償資金，因而使抵押 在社會經濟的發展進程中不斷得到發展。抵押權制度的發展有以 112

下兩種趨勢:第一，標的範圍不斷擴展趨勢。傳統民法上的抵押, 其標的大都以不動產爲限,隨着社會經濟的發展,企業的固定資產 已不僅僅限於土地房屋不動產，機器設備、船舶航空器等動產以及 各種準物權（漁業權等）等在固定資產中的比重日益增加,因而使 非不動產成爲抵押之標的範圍，現代抵押的範圍已包括不動產和 動產兩個方面。第二,抵押權之流通性發展趨勢。早期的抵押權 保全債權之功能都表現在佔有性上，羅馬法的抵押也還保留了不 履行債務時債權人取得抵押物所有權的佔有性。直到《法國民法 典》及後來的《德國民法典》才將抵押權人不佔有抵押物、不履行債 務時變賣抵押物的制度固定下來，這種變賣抵押物（一般通過拍賣 程序）使得抵押的流通性逐步發展，抵押登記的權利證書進入流通 過程,特別是證券（各種股票、債券），抵押制度的出現,使抵押權證 券化,隨證券之移轉而移轉,抵押之流通性已成爲現代金融和經濟 活動中的一種趨勢㊿。比較中國大陸債法和澳門債法以及香港、台灣債法對抵押的 規範,可以對抵押權的法律特徵作以下表述：第一，抵押權具有物權性，是擔保物權。作爲因設定抵押法律關係而產生的抵押權，是從屬於主債權 而存在的，但就抵押權之本身而言,它是以抵押物作爲債權人之擔 保,抵押權是一種具有物權性質之權利,而這種抵押權的物權性表 現爲抵押權人對抵押物所具有的控制和支配之權利。上述之控制 權、是指設定抵押權後,抵押人如不經抵押權人同意,不得處分抵 押物。在澳門債法中，禁止抵押人將抵押財產轉讓或設定負擔（51）, 就是爲了保持抵押權人對抵押物之控制以保證其債權之實現。上 述之支配權，是指抵押權在處分抵押物時無須他人之意,祇要所擔 保的債權到期而未受到淸償時，即可獨立地、直接地從處分抵押物 中得到淸償（52） 在香港法的抵押中,抵押權人有權控制抵押物,以 防止未經抵押權人同意而擅自處理抵押物。113

第二,抵押權是債務人或第三人就其財產所設定的擔保物權。 對某項財產設定抵押，是在法律上對抵押物設定負擔，對自己無所 有權或處分權者自不得設定抵押,抵押權必須是債務人或第三人 之財產（即有所有權或處分權之財產）設定,這在中國大陸債法和 澳門債法均有明文規定（53）。台灣債法所規定抵押以不移轉佔有爲 特徵,就是表明以自己所有之財產而設定擔保。作爲抵押權客體的抵押物，傳統的民法理論認爲祇能是不動 產，但經濟的發展使某些動產也作爲擔保物而加以運用,並在經濟 上和法律上均取得到較好的效應。對於能作爲抵押物之財產,中 國大陸和澳門債法均有明確規定。根據中國大陸債法的有關規 定,能設定抵押的財產計有:抵押人所有的房屋和其他地上定着 物;機器交通運輸工具和其他財產;依法有權處分的國有土地使用 權、房屋和其他地上定着物;有權處分的國有機器、交通運輸工具 和其他財產;依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒 灘等荒地的土地使用權;其他依法可抵押之財產。上述國有土地 使用權及其房屋設定抵押時採取房屋與土地使用權同時抵押之原 則,即“地隨房走或房隨地走”,亦即以國有土地之房屋抵押者,該 房屋佔用範圍內的國有土地使用權同時抵押;以出讓方式取得國 有土地使用權抵押的，應將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。 此外,鄕（鎭）村企業的土地使用權不得單獨抵押;以鄕（鎭）村企業 的廠房等建築物抵押的，其佔用範圍內的土地使用權同時抵押。 在中國大陸,禁止抵押的財產有:土地所有權;耕地、宅基地、自留 地、自留山等集體所有的土地使用權,但依法承包並經發包方同意 抵押的荒地土地使用權和鄕（鎭）企業的廠房抵押時其土地使用權 同時抵押者除外;學校、幼兒園、醫院等公益事業單位和團體的敎 育設施、醫療衛生設施等社會公益設施;所有權、使用權不明或有 爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產和其他依法不得抵押 的財產（54）。在澳門債法中,可以進行抵押的財產包括:農用或都市 114

性房地產;設定永佃權之財產;地上權;依法批給公產而產生之權; 法律視爲等同於不動產之動產。在澳門債法中，禁止抵押的財產 爲:夫妻共同財產本人一半及未分割遺產之份額（55）。就用作抵押之財產是否包括動產的角度看,有些學者把抵押 物僅包括不動產的稱作狹義抵押，而把抵押物包括不動產和動產 的抵押稱作廣義的抵押。抵押權的發展是隨社會經濟發展從狹義 的抵押發展到目前廣義的抵押，某些動產比如運輸工具在擔保期 間不移轉佔有卻可使這些動產繼續創造價値，且免除了債權人的 保管責任,又能使債權實現得到可靠保障，因此，一些國家和地區 就開展了動產擔保立法。美國即制訂了動產抵押法。台灣債法原 本規定抵押以不動產爲限，但逐步允許對特定之動產設定抵押擔 保,爲此，我國台灣地區也於1963年制訂了動產擔保交易法,規定 機器、設備、工具、原料、半製品、成品、車輛、農林漁牧產品、牧畜及 總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五噸之非動力船舶,均得爲 動產擔保交易之標的物。從中國大陸與澳門的債法規定看來，由 於各自的社會經濟制度不同，其列舉規定的允許和禁止設定抵押 之財產各不相同，但對不動產（包括依附於不動產的某些具有價値 之權利）和動產均可設定抵押,即不動產抵押和動產抵押,澳門債 法中的“等同不動產之物”或“被法律視爲同於不動產之動產，，，應 當解釋爲雖是動產其移動卻不改物之性質或降低物之價値，在經 濟上和法律上同樣發揮該物之效用，比如飛機輪船等交通運輸工 具和設備等等均是。當然,中國大陸和澳門中所規定的可以作爲 抵押的財產都是特定和可處分的。第三,抵押權是不轉移標的物佔有之物權。設定抵押以後,抵 押人不需將抵押物移轉於抵押權人,抵押人仍享有對抵押物之佔 有、使用和收益之權利。抵押之設定,不以移轉物佔有爲必要,這 是與質權之區別點。設定抵押而不移轉佔有,就使標的物在所有 人佔有過程中發揮使用價値，而抵押權人則從其交換價値中得到 115

補償，使抵押財富發揮雙重效用— 物體效用與價値效用，此爲抵 押之根本意義。第四，抵押權是優先受償之擔保物權。按照各國之立法通例, 抵押權人得就抵押物之價値優先受償。優先受償權利之行使要 件，必須是債務淸償期屆滿而債務人不履行債務時始得爲之。優先受償乃是抵押權的法律本質所在。如果一項抵押權與其 他的一般債權併存，享有抵押權者優先受償,這屬自不待言之事, 這即是澳門債法中所規定的“優先於其他不享有特別優先或登記 優先之債權人”（56）。至於某項抵押權與其他抵押權同時併存時,則 應按設定抵押權的先後順序和登記優先原則受償。（57）。抵押之生效要件:抵押乃是經濟活動中的一種重要的民事法 律行爲，各國債法一般都將登記列爲抵押成立或生效之要件，這是 因爲抵押物的登記，可以使當事人對抵押物'的權屬關係淸楚了解 以及該物曾否已抵押等,從而決定是否接受該物抵押擔保;而且, 抵押物的登記,還可使實現抵押權的順序淸楚、明確。因此,抵押 物的登記制度，對於保護當事人的合法權益,有利於保障經濟活動 的正常進行,減少糾紛,均十分必要。中國大陸和澳門債法以及香港、台灣債法均將抵押登記規定 爲抵押的生效要件(58)。澳門債法規定,抵押應進行登記,否則不產 生效力。中國大陸債法將抵押登記區分爲法定登記和自願登記兩 類（59）：第一類:法定登記:中國大陸債法對某些重要的財產設立抵押 權時,除了要求訂立書面合同外,還要求要辦理抵押物登記,抵押 合同自登記之日起生效,不經抵押物登記，抵押合同不發生法律效 力。法律規定,需要進行抵押物登記的財產和登記機關爲:1.土地 使用權:以無地上定着物的土地使用權抵押的，抵押物的登記機關 爲核發土地使用權證書的土地管理部門。2.房屋或鄕（鎭）、村企 業的廠房等建築物:登記機關爲縣級以上地方人民政府規定的部 116

門。3.林木:以林木抵押的,爲縣級以上林木主管部門。4.航空 器、船舶、車輛:以航空器、船舶、車輛抵押的,爲運輸工具的登記部 門。5.企業設備和其它動產:以企業設備和其它動產抵押的，爲財 產所在地的工商行政管理部門。上述企業設備和其它動產包括： ①企業的設備;②企業的原輔材料;③企業的產品或商品;④企業 其他可以依法抵押的動產。企業動產抵押後,該動產價値大於所 擔保債權的,其餘額部份可以再次申請辦理抵押登記。（60）。第二類：自顏登記:除了第一類必需辦理抵押物登記的法律所 規定的財產外,當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登 記,其抵押合同自簽訂之日起生效;當事人未辦理抵押物登記的, 不得對抗第三人;自願登記的登記機關爲抵押人所在地的公證部 門。法律上之所以設定抵押自願登記制度,是考慮到如果各項財 產進行抵押均需辦理登記，可能造成當事人之不便,並要增加有關 費用，因此，除了以不動產、運輸工具和企業動產等重要的、價値高 的財產進行抵押必需履行登記後抵押方能生效外,如果以生活用 品或價値不高的財產比如家用電器、家俱、牲畜、馬車等進行抵押 則實行自願登記制度,其抵押合同從簽訂合同之日起生效而不以 登記爲生效條件。但是否辦理抵押物登記其法律後果卻不相同， 未辦理抵押物登記的不得對抗第三人,其法律含義是指:抵押合同 簽訂後,如果抵押人將抵押物轉移，對於善意取得該物之第三人, 抵押權人無權追償,祇能要求抵押人重新提供擔保,或要求債務人 及時淸償債務；抵押合同簽訂後,如抵押人再次設定抵押並進行抵 押物登記,在實現抵押權時,則後位進行了抵押物登記的抵押權人 可優先於前位未進行抵押物登記的抵押權人受償。因此，自願辦 理抵押物登記之抵押權具有對抗第三人之法律效力，是意味着抵 押物登記後不論該抵押物轉移到誰的手中，祇要債務履行期屆滿 債務未得到淸償，抵押權人即可就該抵押物實現抵押權，且有優於 未登記之抵押權人先得到受償之權利。117

無論是法定登記或自願登記,在辦理抵押物登記時,應當向登 記部門提交主合同與抵押合同，以及抵押物之所有權或使用權證 書;登記部門登記的資料,應允許查閱、抄錄或複製,以利於保護當 事人的合法權益(61) 抵押之法律效力：抵押權設定後,其法律效力涉及對內和對外 兩個方面。抵押權的對內效力，包括抵押權所擔保債權的範圍效 力以及標的物的範圍。抵押權所擔保債權的範圍,，多數國家的立 法例均規定抵押權所擔保之範圍包括原債權、利息、屬延利息及實 行抵押權之費用，當事人亦可另行約定。中國大陸和澳門債法大 體也是遵循各國立法例。中國大陸債法規定，抵押擔保的範圍包 括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用，抵押合 同另有約定者依其約定（62）。如擔保之主債權爲金錢之債，則其擔 保範圍自當包括利息,利息可以是約定利息,也可是法定利息（銀 行貸款利息）。違約金爲合同一方在不履行或不適當履行合同時 向對方支付的帶有懲罰性或補償性的金額，亦作爲抵押擔保之範 圍。至於抵押權效力所及於標的物的範圍,一般是包括抵押物之 從物和從權利,中國大陸和澳門債法均有相關規定。澳門債法明 確規定,抵押擔保確保登記所載債權之從屬利益（63）。上述債權人 從屬利益,即是標的物的從物與從權利,包括從物、從權利、孳息 （天然孳息和法定孳息）和附合物。中國大陸債法對抵押權人自法 院扣押抵押物之日收取抵押物天然孳息和法定孳息作出規定。（64）。抵押權之對外效力，是指抵押權設定後而對抵押物之價値（交 換價値）支配以外，在外部對抵押標的物上之諸種權利也產生一定 影響。由於抵押權是就抵押物之交換價値優先受償，因而抵押物 所有人仍可在抵押物上進行處分或用益，主要涉及抵押物的用益 權和租賃權設定上。抵押權與抵押物上用益權之關係,依法理和 各國立法通例,在抵押權設定前之用益權，自得繼續存在;抵押權 設定後之用益權,如未經抵押人同意,則抵押權優先於後設立之用 118

益權。關於抵押與用益權之關係,澳門債法作出規定:凡抵押物上 所設定之用益權消滅，則抵押權人對該物之行使權利視爲從未設 定用益權，即排除了用益權之一切對抗;以用益權爲抵押標的，用 益權消滅則視爲抵押消滅;由於用益權人放棄其權利、轉移其權利 至所有人、或用益權人取得所有權,均不影響該抵押之效力（65）。關 於抵押權與租賃權之關係,近代立法大多認爲買賣不影響租賃之 存在，租賃之標的物所有權轉移但其上所設定之租賃關係仍繼續 存在。但就抵押與租賃之關係看，租賃關係在先而抵押設定在後, 租賃自應繼續存在，僅在租賃物拍賣時移轉於買受人;但如租賃關 係後於抵押關係而成立,則抵押權人自可對抗承租人。對此,中國 大陸債法明確規定,抵押人將已出租的財產抵押的,應書面吿知承 租人，原租賃合同繼續有效（66）。此外,爲了保證抵押權人權利之實現,大陸和澳門債法均對抵 押之加強作出規定。從中國大陸和澳門債法對抵押物價値減少之 規範分析,其要點爲:第一,因非可歸責於債權人之事由,而是由於 抵押人之行爲致使抵押物價値減少或滅失時,抵押權人有權要求 抵押人恢復抵押物的價値或另提供相應價値的擔保。第二,如因 第三人過錯而導致擔保消滅，則抵押權人有權要求第三人代替債 務人替換或加強抵押,以確保抵押權人之合法權益（67）。香港法的按揭:香港法中之抵押,按作押資產特點和法律要求 不同,可區分爲按揭、抵押、留置權、質權等形式,其中,抵押、留置 權、質權之法律特徵和效力與中國大陸、澳門、台灣債法相同。而 按揭則獨具特色。香港之按揭(mortgage),按照香港《房地產轉讓 與物業條例》之規定，按揭是按揭人將其對房地產之業權轉讓給債 權人,以作爲償還債務或履行責任之保證,當債務償還或責任解除 後，債權人應將房地產之業權再轉讓給按揭人,按揭是專指以房地 產爲抵押物之擔保方式，但不同於一般抵押(charge),按揭之特點 在於以房地產之業權轉讓給債權人(抵押則不轉讓業權),但按揭 119

人保留贖回權，故按揭不同於抵押,按揭是以轉讓房地產權益作爲 擔保，而抵押則僅是在抵押人不履行責任時債權人可處置抵押物 的某些權益。在香港的房地產市場實踐中,通常把按揭和抵押兩種形式通 稱爲房地產按揭,因而要以契據的條款內容來判定上述兩者之區 別,是屬法定抵押形式,或是香港《房地產轉讓與物業條例》所規定 的按揭形式,從而確定相應的權利義務。4.4 質權質權或稱質押，爲債的一種擔保方式。法理上認爲質有廣義 和狹義之分。廣義之質汎指物的擔保，包括質和抵押。狹義之質, 則是指因擔保債權而佔有由債務人或第三人移交之物，當債務人 到期不履行債務時,就其賣得之價金優先受償。質權,按其標的物 — 質物之不同，有不動產質押、動產質押和權利質押三類。就質權之標的物而言，各國之立法例基本上有兩類。一類是 德國立法例，其民法和債法將質區分爲動產質與權利質,而對不動 產則採用抵押,法律上不設定不動產質之制度。瑞士及奧地利民 法大體採用德國立法例。另一類是法國立法例在其民法和債法 中,除了設定動產質和權利質之法律制度外,另外還設定不動產用 益質制度（即於標的物上有使用收益權），意大利和日本民法大體 採用此制度。中國大陸和澳門債法,按其有關質之各項規範分析, 則與德國立法例比較接近,作爲債之擔保形式之質,主要有動產質 和權利質兩類，而以不動產作爲質之標的物即與典權相近似（68）。 我國台灣地區的民法，將質權規定爲動產質權和權利質權兩類;而 將不動產擔保移轉佔有稱爲典權，不動產擔保不移轉佔有則稱爲 抵押權。此爲大陸、澳門和台灣對質之立法例之相同與不同之所 在。質押之法律特徵:質權設定,以移轉質物之佔有爲必要條件,120

這在中國大陸債法和澳門債法皆有明確規定，台灣債法對質權也 明確規定移轉質物之佔有爲要件。中國大陸債法規定,動產質押 是債務人或第三人將出質物移交債權人佔有以作爲債權之擔保, 當債務人不履行債務時以該動產即出質物折價或拍賣、變賣之價 款優先受償,質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。（69）澳門債 法也同樣規定,在設定動產質時，僅在向債權人或第三人移交出質 物或交賦予該物有處分權之文件時，動產質方發生效力（70）。比較 硏究上述中國大陸和澳門債法之規範可以看出，中國大陸和澳門 債法均將移轉出質物的佔有作爲動產質之生效條作，也是動產質 押之基本特徵，其原因在於動產質押是以出質物之價値來擔保債 權人之債權，質物是動產質押之關鍵所在,祇有當出質物由債權人 （質權人）佔有,才能實際控制該出質物,才能保障債權之實現,維 護商品交易安全。除上述動產質押之基本特徵外，動產質押之法律特徵還有:動 產質權是一種他物權，對所擔保的債權具有隨附性（隨被擔保債權 的無效、撤鎖、淸償也發生效力或消滅,隨債權之移轉而移轉），動 產質押還具有不可分性（質權人的債權有一部份未受淸償則對全 部質物有優先受償權利）和物上代位性（以下即闡述）。動產質押之效力:動產質押效力,首先涉及動產質權所擔保債 權之範圍。按一般法理而論，質權所擔保債權之範圍,依設定質權 時當事人之約定而定,但當事人往往僅約定爲主債權設定質押,其 附屬於主債權之從權利如利息等未加約定，故各國債法均設解釋 性的法定範圍，質權擔保原債權、利息、遲延利息、實行質權之費用 及因質物隱有瑕疵而生之損害賠償。中國大陸債法規定,質押擔 保的範圍，除當事人另有約定外,應包括主債權及利息、違約金、損 害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用（71）。澳門債法對此雖 未作明確規定，但依法理和各國立法例,應與中國大陸之立法例採 同樣之解釋。121

根據中國大陸和澳門債法規定,質押設定後，質權人獲得相應 的權利和負擔一定的義務。質權人的權利爲:維護質物之佔有以 對抗出質人，對質物之必要改善有權獲得補償，質物滅失或不足時 有權要求替換或加強質物;質權人的義務是:負有妥善保管質物之 義務,未得出質人同意時不得使用質物，質押擔保消滅時返還質 物久爲了保障質權人擔保質權的實現,中國大陸債法規定了質權 人的物上代位權,澳門債法規定了質權人的提前出售權。質權人 的物上代位權，是指質物有損壞或價値明顯減少的可能而危害質 權人權利，質權人可要求出質人提供相應擔保;出質人不提供相應 擔保時，質權人可以拍賣或變賣質物,並與出質人協議將所得償款 提前淸償所擔保的債權或向第三人提存®。提前出售權,是指質 權人或出質人對質物有丟失或變讓之可能時透過法院許可提前出 售質物，質權人就提前出售所得價金得到淸償,法院亦可命令存放 其價金;如出質人能提供適當物作擔保,質物則不提前出售（74）。上 述中國大陸和澳門債法對質物有損壞、價値明顯減少、丟失所作的 規範，均是針對質物價値變動與簽訂合同時質物價値不適應而危 害所擔保的債權之規範,而物上代位或提前出售，其實質都是以變 賣所得價款代替原質物,其法律性質均是質物之代表物而適用物 上代位原則，當然，質權人並不因此而取得價款之所有權,而出質 人可以該價款提前淸償債務，或與質權人約定向第三人提存繼續 發揮擔保作用，俟債務到期再行淸償。因此,中國大陸債法中的物 上代位權與澳門債法中的提前出售權,就其法律實質而言,均是質 物變賣之價款代替質物,均適用物上代位原則,而且也一致規定如 出質人能就質物價値變化提供相應擔保，則原質物就無需轉換價 値形態,這是中國大陸和澳門債在這一規範上之基本共同點。祇 是在物上代位操作之具體運作方面，澳門債法允許質權人或出質 人均可向法院提出,經法院預先許可後方能提前出售質物,而中國 122

大陸債法則祇規定當質物價値有明顯減少可能危及質權人權利出 質人又不提供相應擔保則可變賣質物，無需出質人同意,也不要求 向法院提出。這是在硏究或運用動產質押時需加注意之處。權利質押:權利質押即權利質權,按民法和債法的一般理論認 爲，是指以所有權以外的可讓與的財產權作爲質權標的之擔保方 式。據此,澳門債法即明確規定權利之標的僅爲動產並可移轉者 方可設立權利質權（75）。權利質權與動產質權，同樣作爲債權的擔 保方式，然而權利質權之作用,同一般以有體物爲標的之質權有其 特殊地位,這是由於權利質權之標的,往往涉及金融資源,現代社 會的經濟運轉,金融是十分重要手段,各種以金融爲內容的財產權 利日益增多,因而使以權利質權作爲債權的擔保方式的運用也愈 來愈加廣泛。權利質押，就其性質而言,係於權利之上設定之質權,入質之 權利仍屬出質人,而質權人所取得的是與入質權不同的質權。就 權利質與物上質的關係而言，權利質是以其客體財產所保有之價 値之取得爲目的之擔保權,有從客體直接取得一定價値之權能,這 與物上質並無多大差異,祇是在質權之設定和實行之方法,其差異 較大。與動產質押相比較而言,權利質押是以一定可讓與權利作 爲擔保，與動產質押轉移質物佔有不同,權利質押通常以債權證券 的交付,或以訂立權利質押合同並進行登記的方法,而發生對出質 權利佔有之效力;而權利質押對質物之佔有,主要表現在質權人對 出質人行使已出質權利的控制，即質權人對出質人權利行使的防 止。比較中國大陸債法和澳門債法對權利質押之規範，在法律效 力方面適用動產質押規範，但在下列幾方面的法律適用上應特別 注意：第一,權利質押標的範圍不同。民法的一般理論認爲，凡是具 有讓與性的所有權以外的財產權,均得爲權利質權之標的,因此， 123

法國、德國、日本、瑞士以及中國台灣地區民法均規定權利質權標 的範圍很廣泛，在原則上凡是債權可作爲權利質權之標的,其具體 種類包括債權、公司股份以及專利權、商標權、著作權、出版權等無 形財產權。澳門債法是遵循各國立法通例採廣泛標的立法體例, 凡是可移轉之動產均可作爲權利質權之標的。而在中國大陸債法 中,權利質權標的範圍卻要窄得多，普通之債權不能作爲權利質權 之標的,這是從中國大陸經濟實際狀况出發作出之規範。中國大 陸目前正處於由計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的過渡之 中,企業在經濟流轉中的法人地位還需加強,各種債權、債務關係 需要理順,尤其是困擾企業建立正常經濟聯系的“三角債”問題尙 處於逐步解決過程之中;同時,以往的經濟活動很少採用權利質押 這種擔保方式，因而需要在實踐中逐步積累經驗。因此，對權利質 權標的範圍作出一個洽當的、不是很寬範圍的規定是適當的。據 此,《中華人民共和國擔保法》對權利質權標的範圍作了列舉規 定®，中國大陸債法中允許質押的權利包括：（一）匯票、支票、本 票、債券、存款單、倉單、提單。（二）依法可轉讓的股份、股票。 （三）依法可轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權。根據 中國大陸商標法規定,商標專用權原則上可以轉讓,因而可以質 押。專利權包括發明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權, 根據專利法之規定可轉讓,即可質押。著作權包括人身權和財產 權，其中發表權、署名權、修改權、作品完整權等人身權不得轉讓、 質押,而使用權可獲得報酬屬財產權利則可轉讓、質押。（四）依法 可質押的其他權利。此爲權利質押標的範圍槪括性規定,由於目 前的範圍較窄,以後隨着經濟之發展而需廣大範圍時,即可根據本 規定在其他法律中加以規範。第二,權利質押生效條件不同。權利質押之生效與作爲其標 的之權利的性質密切相關，因而權利質押標的範圍不同其生效條 件中也有不同規定。澳門債法允許以普通債權作爲權利質押之標 124

的，而以一項債權進行質押,關係到債務人之權益與履行能力,故 澳門債法規定債權質押應在通知債務人或於債務人接受時始產生 法律效力;對於須作登記之質押,則在登記時產生效力（77）。而中國 大陸債法由於不允許普通債權作爲質押標的，而對於允許進行質 押者以交付權利憑證或登記爲有效條件。在中國大陸以匯票、支 票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，首先應訂立書面合同， 載明被擔保主債權種類、數額，債務人履行債務期限,出質權利名 稱、數額,擔保的範圍,以及出質權利移交期限等內容,並在質押合 同成立後，出質人應在合同約定期限內將權利憑證交付質權人,質 押合同自權利憑證交付之日起生效,否則，雖然訂立了合同而未交 付權利憑證,質押合同不發生法律效力。以依法可以轉讓的股票 或商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，除了應訂立書 面合同外,並應向有關機關辦理出質登記，質押合同自登記之日起 生效（78）。上述有關登記機關爲:凡以可轉讓股票出質的，應向依法 成立並在工商行政管理機關登記註冊的證券交易所辦理出質登 記，以商標專用權出質的應向國家工商行政管理部門商標局辦理 出質登記,以專利權出質的應向國家專利局辦理出質登記,以著作 權中財產權出質的應向相關的著作行政管理部門辦理出質登記。 股票或者商標專用權、專利權、著作權中財產權質押後其所有權仍 屬出質人,但由於該所有權設定了質押負擔,故在原則上出質人不 得自由轉讓或許可他人使用，但如經與質權人協商同意轉讓或許 可他人使用,應將所得價款向質權人提前淸償所擔保之債權或向 第三人提存,以保證質權人債權之實現。第三，出質權利之保存與實現問題。質押是以移轉質押權利 憑證爲成立要件,因此,質權人對出質權負有保存之責任。爲此, 澳門債法規定，質權人有爲必要行爲以保存出質權之義務,包括收 取利息和其他從屬給付（如超出擔保範圍之外者自應歸還出租 人）（79）。而在中國大陸債法中則規定,以載明兌現或提貨日期的匯 125

票、支票、本票、債券、存款單、倉貨、提貨單出質的,如兌現或提貨 日期先於債務履行期的,由於涉及第三債務人（如銀行或倉儲保管 者）屆時應履行義務,而匯票或提單持有人已由出質人轉換爲質權 人，屆時質權人應按時兌現或提貨以保持質押憑證載明之權益,此 時,質權人應與出質人協商將兌現之價款或提取之貨物用於提前 淸償擔保之債權或向第三人提存（80）。4.5 留置權留置權，是指債權人即留置權人由於一定債權關係而佔有某 物,在債權不能按期獲得淸償時，留置該物並可變價受償之權 利。（81）留置權在發展的歷史沿革上有民事留置權和商事留置權，其 法律內涵各有不同。就廣義而言,民事留置權來原於羅馬法，其性 質屬於訴訟上之抗辯權,即相對人未履行其債務期間，得拒絕自己 所負擔債務之履行。商法上之留置權,產生於中世紀之意大利城 市,其性質已非訴訟抗辯而是帶有物權性質之權利,現代民法之留 置權實受這一影響而建立。留置權之法律性質:現代各國民法和債法大都對留置權作出 規範,但其立法體例對留置權的法律性質之界定則有不同。第一, 德國立法例,認爲留置權爲債權人之效力。德國民法在債法中的 “給付義務”中規定，留置權是債權人對於相對人（債務人）負有與 其債權相關聯（即同一法律關係）的債務時,在某債權未得到如期 受償時，可拒絕履行自己負擔的債務。法國民法也不認爲留置權 爲獨立物權之一種,僅認爲是雙務契約上的同時履行抗辯權,而在 各項雙務契約中加以規範。第二,瑞士立法例,認爲留置權爲獨立 的一種擔保物權。瑞士民法之留置權,是指物與債權有牽連關係 （即物之佔有與債權相關聯）時，債權人在得到淸償前得留置標的 物。日本民法亦認爲留置權爲獨立的一種擔保物權。第三，英國 普通法上之留置權,以物之佔有爲必要,稱爲佔有的留置權,屬債 126

權性質,但衡平法上之留置權,雖不以佔有爲必要,卻從衡平利益 出發,賦與物權上之效力（裁判上變賣標的物之權能）（82）中國大陸和澳門債法一致規定留置權爲債的一種擔保形式, 而且均認爲是屬於物權性質的擔保形式，中國台灣地區的債法也 認爲留置權爲法定擔保物權。因此，可以認爲,中國大陸、澳門和 台灣債法,在留置權之規範上,是與瑞士法例相接近的，瑞士民法 雖認爲留置權爲獨立之擔保物權，但卻與質權合併規定,認爲留置 爲法定質權,中國大陸、澳門和台灣是將留置權與質分開,獨立爲 一種擔保方式，因而祇能認爲與瑞士立法例相似。中國大陸和澳門債法中留置權之法律性質,可以槪括爲具有 物權效力和擔保屬性的一種權利，其所具有的法律特性或特徵是: （一）留置權是從權利,它是從屬於某項合同爲擔保債務人履行合 同義務,設定留置權之目的在於保證債權之實現。（二）留置權是 他物權。留置權須佔有他人之物而成立,即從留置債務人財產之 價値中優先受償之權利,故不得就自己之物而設定留置權。（三） 留置權是一種法定擔保物權和擔保方式，係依法律之規定而發生, 非依當事人之合意而成立。留置權成立要件:按照中國大陸和澳門債法,留置權之成立應 具備下述要件:（一）留置之財產須是債權人以合法方式佔有債務 人之財產。上述之以合法方式佔有債務人財產,則排除不法方式, 不法方式佔有財產自不得設定留置權（83）。所謂依合法方式,主要 是指按照某項債權債務合同，依此主合同之約定而佔有債務人財 產，但依據甚麼樣的合同以及以合同外的合法佔有始能設定留置 權，在這中國大陸和澳門債法則有所不同（84）。 （二）留置的財產必 須與債權人之債權有牽連關係。此種牽連關係,表現爲債權人對 財產的留置權與債務之產生是基於同一法律關係而發生的，比如 在加工承攬合同中,承攬人因定作人不交付加工費用,即有權留置 定作人所送交的加工定作之物。（三）必須是債權已屆淸償期。留 127

置權並不從債權人佔有某項財產即享有，祇有當債權已屆淸償期 而債務人未淸償作爲要件,債權人才享有留置該項財產之權。留置權的標的物是否須為動產:在留置權之成立要件中，作爲 其標的物之留置物是動產或是不動產,在各國債法中有兩類立法 例:一類是動產和不動產均可設定留置權，日本債法則是採此立法 例;另一類是祇有動產和有價證券方可作爲留置之標的物,瑞士民 法採此立法例。就中國大陸和澳門債法而言，作爲留置之標的物 是動產或是還包括不動產，其規範截然不同。中國大陸的《民法通 則》規定了留置權作爲擔保債務履行的一種方式，但對留置之財產 是否須爲動產未作明確規定，其後根據《民法通則》有關擔保的基 本規定所制定的《擔保法》則明確規定，債權人按合同約定佔有債 務人的動產，債務人不按合同約定之期限履行債務的，債權人有權 留置該動產（85）。因此,在大陸債法中，不動產不能作爲留置之物, 比如建築工程合同，按其法律實質看雖然也是一種加工承攬合同, 當建築工程竣工後定作人未按合同約定交付工程價款時,承攬人 卻不能對該建築物進行留置,因爲建築物並非動產,承攬人祇能通 過其它法律手段來保護自己之合法權益。而在澳門債法中，則明 確規定對於動產和不動產均可設定留置權久按照澳門債法的有 關規定,以動產作爲留置權之標的物時,留置權人享有質權人之權 利並承擔相應義務;如以不動作爲留置權之標的物時，留置權人在 未移交留置物之情况下，可按抵押權人可爲執行之規定變價受償 執行,並優先於債務人之其他債權人受償,即使抵押登記先於留置 權，留置權也優先於抵押。由此可見,澳門債法中留置之擔保效 力,實際比其他擔保方式之強化程度更高。留置權之適用範圍：與留置權成立要件密切相關的是留置權 之適用範圍。對此問題,就中國大陸和澳門債法有關規範比較硏 究後可以看出,留置權之適用範圍差異甚大。在祖國大陸,留置權 祇限於在法律有明文規定的保管合同、運輸合同、加工承攬合同之 128

範圍內行使,法律未作明文規定的，不適用留置之擔保方式。上述 規定的含義是說，某類合同所發生之債權祇有當法律明確規定債 務人不履行債務時，債權人才可行使留置權（87）。在中國大陸債法 中,法律明文規定祇有保管合同（包括倉儲保管合同和一般保管合 同）、運輸合同（主要指貨物運輸合同，包括公路、水路和航空貨物 運輸合同）和加工承攬合同，法律旣排除了除上述三類合同以外的 其他基於合同而佔有對方財產而行使留置權，也排除了非合同法 佔有比如無因管理而佔有他人財物行使留置權（例如拾得人對拾 得物付出了必要管理費用,而所有人不給付管理費用,拾得人留置 該拾得物）。由此可見,中國大陸債法對留置權的適用範圍控制極 嚴，其適用範是十分狹窄的,其所以如此規範,是由於中國大陸目 前處於計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的過渡之中，有關 社會主義市場經濟機制的改革和建設正在進行，競爭有序的一套 市場經濟的法律制度還需完善,因而對債之擔保制度特別是留置 權之適用範圍在開始推行時宜求穩妥，以後隨着經濟發展和法律 的完善再逐步擴大。此外,中國大陸債法雖然規定了保管合同，運 輸合同和加工承攬合同可以成立留置權，但並未規定在留置權條 件成立後必然行使留置權,如果當事人事先在合同中約定不得留 置的物,在留置條件成立時就不能留置該物,例如在加工承攬合同 中預先約定排除留置權,在定作人屆時不給付加工費時,承攬人雖 不得留置標的物,但債務人可另行提供擔保,承攬人也可提起追索 加工費及違約金之訴訟,以保護自己的合法權益。澳門債法中的留置權，其適用範圍較之中國大陸債法則更爲 廣泛，根據《葡萄牙民法典》的有關規定，凡是債務人有義務移交之 物債務人對其付出一定開支或因該物導致債務人一定損害時，債 務人均可以此對抗債權人而享有留置權（88）。就各類具體合同而 言,澳門債法規定享有留置權的合同有:貨運合同中，承運人對因 運輸而產生之債對運輸貨物享有留置權;在旅客住宿旅店的法律 129

關係中，旅店主因住宿而產生之債權對旅客攜帶之物件享有留置 權;因寄托關係而產生之債權受託人對寄託物享有留置權;因保管 或使用借貸關係而產生之債權對所收受之物享有留置權。除上述 各類合同外,在無因管理中，管理人基於無因管理產生之債而對執 行管理所佔有之物享有留置權（89）。因此,澳門債法關於留置權之 適用範圍，與中國大陸債法比較更爲廣泛，除了依合同而佔有對方 財產得成立留置權外,基於非合同的合法佔有（例如無因管理），佔 有人因管理佔有物而支出了必要管理費用而未得到償付之前，有 權留置該物品。就此點而言,澳門債法與中國台灣地區債法中之 留置權適用範圍規範較爲接近。根據台灣債法規定，留置權成立 之要件,以動產非因侵權行爲而佔有者（90），若佔有非出於惡意或重 大過失，就其物就可認爲成立留置權,例如拾得遺失物者,雖非基 於他人之意思而取得佔有，但這並非由於侵權行爲而取得之佔有, 所以拾得人就拾得物所支出之必要費用之償還請求權，在台灣債 法中得認爲有留置權（91）。在香港債法中，留置權的適用範圍也是 較之中國大陸債法更爲廣泛的，留置權在普通法或衡平法中均得 產生，也可由於當事人雙方之協議而設定留置權。香港債法認爲, 留置權是一項得扣留（佔有）他人財物或以保證他人對債務淸償之 權利。普通法上之留置權與中國大陸、澳門債法之留置權甚爲接 近,以對物之持續佔有作爲留置權持續存在之要件,在承攬、代理、 寄托、運送、保管甚至銀行結算等種種法律關係中均可適用。衡平 法上之留置權不以佔有爲必要,而是爲了衡平利益的屬人權利,即 爲非爲其佔有之物而主張留置權，即有權就某些別人所有之財物 要求淸償或就其賣得價款而受淸償，在土地買賣、受寄人、合夥人 等之留置權,均屬賦有物權效力之衡平法上之留置權。按照香港 法例《售賣貨品條例》之規定,如貨款未淸,售賣人對在其佔有中之 貨品，可行使留置權,這較之中國大陸、澳門和台灣，其適用範圍更 爲廣泛（92）。130

留置權之效力:按照債法之一般理論,留置權之效力主要涉及 留置權人之權利義務。根據中國大陸和澳門債法有關規範比較, 留置權之效力可從兩方面分析：第一，留置權人對標的物佔有之權利。按照中國大陸和澳門 債法對留置權之規範,留置權一經成立,留置權人在其債權未受淸 償之前有留置該標的物之權利,以此爲根據,留置權人有權對抗對 方返還佔有物的請求權,除非當事人在合同中約定了排除留置權 之適用。基於留置權人繼續佔有該標的物之權利這第一層次之效 力，還產生以下之附帶效力:留置權人有妥善保管留置物的義務。 澳門債法規定針對動產設定留置權時,留置權人享有質權人之權 利並承擔相應義務（93）。而在中國大陸債法中，則明確規定，留置權 人有妥善保管留置物的義務,如因保管不善致使留置物毀損或消 失者應承擔民事責任（94）。留置權人旣享有佔有留置物之權利，同 時也就相應地擔負保管留置物之義務,妥善保管留置物成爲留置 權人的基本義務。就法理而言，因留置權人之過失致使留置物毀 損或消失的,雖未喪失債權，卻喪失了留置權,而且還應承擔因毀 損或滅失留置物的賠償責任，除非由於意外事故或不可抗力等非 留置權人之過失而造成留置物之毀損或滅失者,才可免除賠償的 民事責任。第二,就標的物優先受償之權利。這一效力可認爲第二層次 效力,與佔有標的物之效力相比較而言，兩層次之效力和權利不能 同時行使，必須在繼續佔有標的物並經過一定期間而對方仍不履 行債務時,方可將留置物折價或變賣優先受償,使第二層次效力實 現。在佔有留置物期間,如果對方提供適當之擔保,留置之效力即 應終止,留置權人就需返還留置物,這即是澳門債法中明確規定的 他方當事人提供足夠擔保則排除留置權之情况（95）。在上述情况 下,由於留置物之返還而使留置權消滅，也就使就留置之標的物優 先受償之權利之效力無從發生。131

優先受償權之實現,即行使留置權,因涉及處分被留置之財 產,關係到債務人和債權人之權益,故一般均在債法中規定了一定 之程序及方法。中國台灣地區債法規定,留置權實行之程序及方 法爲:債權人於其債權已屈淸償期而未受淸償時,得定六個月以上 之期限,通知債務人,聲明如不於期限內淸償時,即就該留置物取 償（96）。台灣債法中規定須預留六個月以上之期限，目的在於給債 務人提供一個提供擔保或逕爲淸償之機會，以此寬限期來保護債 務人。澳門債法對此並未作出規定，但就法理而言,在解釋上也應 在屆淸償時先行通知債務人淸償,如債務人接獲通知後仍未履行 債務,始可就留置物取償。在中國大陸債法中,考慮到留置權之實 現涉及到對留置物進行處分,應當採取愼重態度,以嚴格的程序和 方法進行,給債務人留有相當的償還債務之期限，但這一寬限期過 長不利於債權人債權之實現，過短又不利於債務尋覓擔保或籌集 款項償還債務,根據中國大陸經濟發展的實際狀况和對債務人債 權人公平原則,擔保法規定該寬限期爲不少於兩個月，這一期限可 以在債權人與債務人在訂立主合同時一併約定；如在主合同中未 約定者,法律明確規定,由債權人在留置債務人財產後,應當確定 兩個月以上的期限,通知債務人在該期限內履行債務。債務人逾 期仍未履行債務的留置權人始可以與債務人協議，以留置物折價, 或者以拍賣、變賣留置物淸償債權，折價、拍賣、變賣後之價款超過 債權數額的部份歸債務人所有,不足部份由債務人補足（97）。該寬 限期應從主合同債務人履行債務的期限屆滿時起算，如在該寬限 期內債務人履行了債務,或者債務人另行提供了擔保,則被留置的 財產應返還給債務人。留置權因債權消滅、債權人接受債務人另行提供擔保，或債權 人喪失對留置物的佔有以及因抛棄、留置物滅失、混同等原因而消 滅（98）。132

4.6 中國大陸和澳門債法中各自特有的擔保方式就中國大陸和澳門債法中債之特別擔保而言，保證、抵押、質 和留置等四種是共同採用之擔保方式，本書前四節我們比較硏究 了這四種共同擔保方式在其規範上之異同。但在中國大陸和澳門 債法中,法律還規定了各自特有的擔保方式,這就是中國大陸債法 中的定金和澳門債法中的指定收益擔保與優先債權。定金是大陸債法中的一種債之擔保方式。在各國傳統的民法 和債法中，定金一般是指當事人在訂立契約時一方向他方所支付 的一定金錢。定金多數發生於買賣法律關係，其他契約關係中也 時有發生。在立法體例上,法國和日本民法規定於買賣關係之中, 而德國和瑞士民法則規定於債的通則之中。澳門債法和中國台灣 地區債法一樣,將定金規定於合同通則之中，唯獨中國大陸債法將 定金作爲債的一種擔保方式規定於《民法通則》中的《債權》一節和 《擔保法》中的五種擔保方式之一。定金作爲一種法律制度，自羅馬法以來各國均加採用，根據其 法律性質和效力之不同，定金可以區分爲：以定金交付作爲債之成 立證明的證約定金,以定金交付作爲債之成立要件的成約定金,以 定金作爲債之不履行賠償的違約定金，以定金作爲保留解除權之 代價的解約定金等。各國依其時代和經濟狀况之不同，對定金之 性質和效力規範也不相同，多數的立法例包括奧地利、德國、瑞士 均對定金規範爲證約定金,即定金不是契約成立之要件，僅以證明 契約成立爲目的。就法理和各國各地區立法例而言，定金應依當事人意思和交 易習慣爲之。在澳門債法中,根據《葡萄牙民法典》關於定金之規 定分析,定金是違約定金兼有證約定金之性質,這是由於澳門債法 規定:在契約履行時，定金應歸入給付之中,否則應予返還,這說明 定金具有證約定金性質,而非債務人所應給付之一部份，僅在契約 履行時性質相同者抵銷而歸入給付之中，性質不同者不可能歸入 133

時（例如金錢與物品不可能歸入）則應返還;契約因可歸責於交付 定金的當事人之事由致使債務不能履行時，定金不得返還,他方有 權獲取定金,此時之定金即具有債務不履行之損害賠償性質,祇不 過是在交付定金時的損害賠償之預定而已（99）；契約因可歸責於收 受定金的當事人之事由致使債務不能履行時，他方有權要求收受 定金當事人雙倍返還定金,此時,雙倍返還定金,其法定之損害賠 償預定額之性質十分明顯;尤其是在澳門債法中特別規定,除當事 人有相反的約定外,定金之存在，排除了當事人有關契約不履行之 其他損害賠償要求之提出（100），更能看出澳門債法中定金之違約定 金之性質。中國台灣地區債法對定金之規範,大體上與澳門債法 是一致的（101），雖然未對定金之存在排除當事人因契約不履行之其 他損害賠償提出要求加以明確規定，但一般均認爲除當事人另有 約定外，定金收受人祇應沒收定金而不得另外請求損害賠償（102）。與香港、澳門、台灣的債法不同，在中國大陸債法的立法、司法 和經濟實踐活動中，是將定金作爲債之擔保方式而加以規範和運 用的。在中國大陸，自五十年代以來,在計劃經濟體制下,定金已在 經濟活動中廣泛運用，作爲保證經濟計劃實現（特別是在合同方 面）的重要法律制度。1981年頒佈實施的我國《經濟合同法》規定 了定金之內容。1987年施行的我國《民法通則》遂將定金作爲債 之一種擔保方式加以明確規定,國務院制定的《農副產品購銷合同 條例》、《建設工程勘察設計合同條例及加工承攬合同條例》也對定 金作出規定。1995年10月1日施行的我國《擔保法》，更進一步 對定金這種債的擔保方式作出具體規範。在中國大陸債法中,定金是作爲債的一種擔保方式而設立的 法律制度。法律規定,當事人可以約定一方向對方給付定金作爲 債的擔保。收受定金的一方按合同履行債務後，給付定金的一方 收回定金或將其抵作價款;收受定金的一方不履行債務的,應雙倍 134

返還定金;給付定金一方不履行債務的，則無權要求收受定金一方 返還定金（103）。在中國大陸債法中,定金擔保的主合同,一般是支付金錢債務 的合同。定金合同的成立,旣需要雙方當事人意思表示的一致，又 必須有交付定金之行爲。定金作爲債的擔保方式,與預付款有所 不同,預付款是履行債務之行爲,並無擔保作用,而定金之交付是 爲了保證債務之履行而非履行債務行爲;當事人違約時定金具有 制裁違約方並補償受損害方之作用,而支付預付款後，無論哪一方 違約,預付款均無制裁性作用。在中國大陸債法中,定金也與違約 金不同，定金是債的擔保方式而事先給付,而違約金則是對違約的 制裁手段，合同一方祇是在對方違約時提出支付要求而不能事先 給付。定金作爲債的擔保方式而設定,但應確定一個甚麼樣的數額 以體現其擔保之作用,法律必須有一個適當之尺度規定。在《擔保 法》施行之前，中國大陸的一些法律和法規關於定金擔保方式的規 範中,大都未對定金數額加以限制,在各類具體的合同條例中,祇 有《建築工程勘察設計合同條例》明確規定定金數額（104）。而最高人 民法院1978年頒佈的《關於印發在審理經濟合同案件中具體適用 經濟合同法和審理經濟糾紛中具體適用民事訴訟法（試行）兩個若 干問題解答的通知》這一司法解釋中認爲,關於定金的數額,凡《合 同條例》中有規定的按規定辦理，條例允許當事人雙方約定的從其 約定。在《擔保法》實施之前,中國大陸在經濟活動中的定金數額, 一般均是由當事人自行約定,由於法律對此沒有一個明確的限制, 近年來出現了定金佔合同價款之比例日趨擴大之趨勢，有的定金 數額甚至達到合同價款的百分之五十以上，在定金數額過大的情 况下,如果接受定金一方不履行合同,給付定金一方就可要求對方 雙倍返還定金，以致使給付定金一方得到了超過合同價款之金額, 這顯然是有失公平原則。就法理而言,定金旣然是作爲債之擔保 135

方式而設定,其數額之確定標準,當以能起到擔保之效應爲限,數 據過低起不到擔保作用，數據過高則失卻了擔保效應。《中華人民 共和國擔保法》總結了中國大陸多年來經濟活動的實踐經驗，對定 金之數額作出了明確之規定:當事人訂立定金合同時,應對定金的 數額加以約定，但不得超過主合同標的百分之二十（105）。因此,按此 規定,當事人約定定金數額的法律尺度,是在主合同標的額百分之 二十之限度內，經雙方約定而選擇定金數額。一般而言，以合同標 的額的百分之二十作爲限度,可以發揮擔保作用,如接受定金一方 違約需雙倍返還定金,返還之數額爲合同標的額的百分之四十,較 爲合理,並可防止利用高額定金獲取不正當利益之情况出現。中國大陸債法規定,定金應以書面形式約定,定金合同從實際 交付定金之日起生效（106）。定金作爲債的一種擔保方式，與保證、抵 押、質權一樣,法律要求應以書面形式訂立合同,其目的是爲了使 雙方當事人的權利義務明確，在發生糾紛時便於舉證,法院或仲裁 機構也便於作出裁判。實踐中，設定定金可由當事人專門簽定書 面的定金合同，也可在訂立書面經濟合同時將定金作爲一個條款 加以約定。無論專門的定金合同或主合同中的定金條款,都必須 明確規定定金的數額和交付期限，定金的擔保作用自交付之日起 生效。澳門債法中之指定收益擔保。澳門債法中之指定收益擔保, 主要是針對將來之債權之履行而設定的一種擔保方式。就法理而 言,被擔保之債權，主要是已確定的各種債權，包括金錢之債,或特 定之物、一定量之種類物給付,或以作爲或不作爲爲標的之債權, 均得設定擔保，對於將來之債權,亦得設定擔保。德國債法明文規 定，對於將來的或附條件的債權,法律允許設定抵押權或質權（107）。 中國台灣地區債法並無明文規定,依民法之一般原理，學者之見解 認爲，對將來之債權亦有可設定擔保（108）。中國大陸債法對此並未 有加以規範。136

按照澳門債法之規定,指定收益擔保,是爲了附條件或將來債 務之履行而設定，其法律上之構成要件爲:第一,被擔保之債權爲 將來之債權。澳門債法中之指定收益擔保是爲附條件或將來債權 而設定,而附條件債權是指條件成就時債權始爲成立,故指定收益 擔保均是爲將來債權而設定。必須指出,被擔保之債權雖爲將來 之債權（即需期限屆至或條件成就時債權始爲成立），但其所設定 之擔保則業已成立，除了優先受償權尙待實現以外,其他因設定擔 保而產生之權利義務則已存在，比如指定收益之財產轉歸債權人 佔有，債權人則負有以下義務:應以所有人之審愼態度來管理財 產,並支付有關物之稅捐及其之其他負擔（109）,祇有當債權人放棄擔 保時才能解除上述義務。第二,指定收益擔保旣然爲將來債務之 履行而設定,爲了使債權人將來之債權實現得到保證，故在設定擔 保時應按嚴格之程序進行，以杜絕將來債務履行時糾紛不致發生。 首先，法律規定作爲指定收益擔保之財產需爲特定之不動產（例如 某幢房屋或某塊土地）或爲應行登記之特定動產其次如指定收 益擔保涉及不動產,其創設行爲應以公證書或遺囑之方式進行,涉 及動產應以書面形式進行（111）；最後,指定收益擔保需進行登記,如 收益物爲債權證券時，則應於該證券內指明收益之擔保（112）。以上 設定方式之嚴格程序，保證了將來債權成立時順利實現。第三,指 定收益擔保由有權處分指定收益人之設定，其擔保之範圍包括債 務之履行和債務利息之支付，也可僅擔保債務之履行或債務利息 之支付（113）。指定收益擔保往往是債務人預期一定期限後爲了保障債權人 之利益，在自己生前對某項財產之處理,並往往以遺囑之形式來設 定此種擔保。故不能使此種擔保長期處於不能實現之不穩定狀 况，故法律規定指定收益擔保可以確定年數或直至獲得擔保債務 支付之方式進行;如果指定收益擔保是以不動產之收益爲之，則這 項擔保不得超過十五年之擔保期間（114）。137

澳門債法中之優先債權。民法和債法上之優先債權或稱優先 請求權，是基於該項權利成立的特殊性而賦與優先於其他債權或 請求權受償之權利。按各國、各地區之立法例,有的將優先權規定 於債篇或物權篇之中，例如法國和日本則採此立法例,而有的規定 於民法之特別法之中。在中國大陸和中國台灣地區,均將優先權 規定於《海商法》中。中國大陸的《海商法》專門對船舶優先權作出規範。船舶優先 權是指海事請求人對於規定的某些請求權（例如船長、船員的工資 勞動報酬;船舶營運中的人身傷亡賠償請求;海難救助的款項給付 請求;船舶在營運中因侵權行爲而產生的財產賠償請求等）有優先 於其他債權人受償之權利（115）。中國台灣地區的海商法也有類似規 定（116）。各國債法中之優先債權,或稱先取特權，建立此種法律制度之 目的，主要在於保障某些具有特別性質之債權能夠優先得到受償, 在立法體例上一般均規範於債之擔保制度之中。澳門債法中之優先債權,作爲債之一種特有的擔保方式,是對 那些債權成立之特殊原因者，法律所賦與其債權人優先於其他債 權人受償之權,而不論該債是否進行過登記（117）。優先債權對動產 及不動產均可設定。對於債權性質之特殊性而須設定優先債權,均由法律予以明 確規定。按照澳門債法之規範，一般動產之優先債權,計有下列兩類: 第一,國家及地方自治團體之債權。屬於這類債權的是指根據法 律規定國家應予徵收之間接稅和直接稅而產生之債權，但不包括 物業移轉稅和繼承、贈予稅以及其他享有優先權之稅項（118）。設定 國家及地方自治團體這種債權之優先權,其目的在於直接稅和間 接稅之收入,攸關國家財政及公衆利益之維持,這類債權能優先於 其他債權受償,是國家和人民之根本利益所在。第二，其他特定債 138

權,包括下述四類:①殯葬費用;②醫療費用（六個月）;③必要生活 費用（六個月）;④受僱人之報酬（六個月）。凡屬上述四類費用,對 於應提供這些費用之債務人，其相對的債權人享有優先於其他債 權之受償權（119）。上述澳門債法關於一般動產優先權之規範,大體 上與法國和日本之立法例相一致（120），此類優先債權，是保障該債權 人之基本生存的最低需要之規定。在澳門債法中,還有特別動產 優先權之規範。澳門對下述特別動產賦予優先債權:①訴訟費用 與繼承、贈予稅項。凡爲了動產之保存、執行或淸算之訴訟費用及 繼承。贈予稅項,均係國家債權，自應優先受償。②農用房地產孳 息。凡因供應種籽、幼苗、肥料以及水或能源供農用等而生之債 權，在有關農用房地產孳息中享有優先權;此外，對因査封之當年 及上一年之地租而生之債權亦享有優先受償之權。③都市房地 產租金之優先權。④損害賠償債權之優先權。⑤智力成果創作人 之優先權®。澳門債法中之不動產優先權,包括下述兩類債權:第一,有關 爲了不動產之保存、執行或淸算之訴訟開支,在該財產之各債權中 具有優先受償之權。第二，物產稅及財產移轉稅。在某項不動產 之各項債權中，繳欠査封該項財產二年內之物業稅具有優先權;物 業移轉稅或因繼承、贈予之稅項等國家債權,在該項移轉財產有關 之各種債權中享有優先權（122）。關於優先權之效力，主要涉及順位問題，各國債法對此均予以 規範。澳門債法對優先權之效力規定,各類不同之優先權之淸償 順位,按對各類優先權順位之規範進行支付;如同一順位有數個優 先權人，則按其債權額之比例攤分（123）。關於訴訟費用之優先權，不 論是爲動產或不動產而設定,均優先於其他各類優先權及各類擔 保（124），可以認爲,在澳門債法中,有關訴訟費用之優先權,不論是有 關動產或不動產,即使是在設定某項擔保對有約定有效對抗第三 人,其訴訟費用之國家債權,也處於絕對優先之順位。除此之外, 139

其他動產或不動產之優先權順位爲：動產優先權順位以下述規定爲次序:①因稅項而產生之債權, 國家稅項優於地方自治團體稅項,即先支付國家稅項，後支付地方 自治團體稅項。②因供應有關農業生產而產生之債權。③因地租 債務而產生之債權。④因損害賠償而之產生之債權。⑤因智力創 作而產生之債權。⑥其他動產優先的順位,則按殯葬費用、醫療費 用、必要生活費用、受僱人報酬之先後爲順位（125）。不動產優先權順位以下述規定爲次序:①物業、物業轉移稅、 繼承及贈予而產生之國家債權。②因物業稅而產生之地方自治團 體之債權（126）。澳門債法中上述優先權的次序之規定,是依據各項債權之性 質而確定其順位，使那些有關國家或債權人基本利益之實現得到 保障。優先權之效力除涉及順位以外，還涉及第三人的問題。在一 般優先權中,如在該項財產中第三人早已取得某項權利，則一般優 先權對該第三人無效;在特別動產優先權中，如該特別動產優先權 與第三人之某權利有衝突時，先取得之權利優先（有相反規定者除 外）;不動產優先權得對抗取得房地產或該房地產之某項物權之第 三人,並優先於指定收益擔保、抵押、留置權,即使該項擔保設定在 先,不動產優先權仍處優先地位（127）。註釋：①此案例和最高人民法院復函載楊立新著《民法判解硏究與適用》，中國檢察 出版社1994年版，第85頁。②周枬、吳之翰、謝邦宇：《羅馬法》，高等學校法學試用敎材,北京群衆出版 社,1985年版,第262頁。③公元前1792 - 1750年的《漢穆拉比王法典》,是公元前18世紀古東方巴比 倫王朝早期奴隸社會的重要法典,該法典第115條規定，自由民對另一自 140

由民有穀或銀之債權，可拘留自由民家之人爲人質;該法典第117條規定， 自由民負有債務而將其妻或子女交出以爲“債奴”，作爲“債奴”的妻或子女 應在債權人之家服役三年,第四年恢復其自由。④屬於這類最高人民法院的批復或答覆有：1951年7月7日最高人民法院 《關於債務擔保財產與抵押財產及各債權人在受償時有無區別的問題的批 復》;1951年7月16日最髙人民法院《關於請示抵押權問題的答覆》;1953 年2月13日最高人民法院中南分院、中南軍政委員會司法部《答覆有關執 行保證債務問題函》;1955年12月24日國務院第五辦公室（關於貸款戶 破產後保證人代償問題給最高人民法院的復函》；1957年6月25日最高 人民法院《關於擔保人是否應代債務人償還欠款問題的批復》等。此外,1950年8月，前政務院財政經濟委員會公佈的《機關、國營企業、合 作社簽訂合同契約暫行條例》第6條規定,合同應有保證人,保證人以被保 證人之上級機關或主管機關擔保爲原則，這種帶有相當行政色彩調整經濟 活動的規範是適應當時計劃體制條件下的經濟單位受行政制約的客觀環 境的。⑤1981年頒佈的《中華人民共和國經濟合同法〉第15條，僅就保證這一擔保 形式作出了原則性規定。⑥參見《中華人民共和國民法通則》第89條。⑦澳門債法中債之保全，債權人之代位權規定於《葡萄牙民法典》第606條和 609 條。⑧澳門債法中的債權人撤銷權,規定於《葡萄牙民法典》第610條至第618 條。⑨澳門債法關於債權人撤銷權成立之惡意要件規定於《葡萄牙民法典》第 612 條。⑩參見《葡萄牙民法典》第610條。⑪參見《葡萄牙民法典》第611條。⑫參見《葡萄牙民法典》第616條第1款。⑬參見《葡萄牙民法典》第618條。⑭中國大陸的財產保全訴訟制度,規定於1991年4月9日公佈實施的《中華 人民共和國民事訴訟法》之中,根據該法第92條至98條規定,人民法院對 於可能因當事人一方的行爲或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案 141

件,可根據對方當事人的申請或法院自行作出裁定實行財產保全。財產保 全採取查封、扣押、凍結或其他法律規定的辦法。被申請人提供擔保的,人 民法院則解除財產保全。⑮參見《中華人民共和國民法通則》第89條、《中華人民共和國擔保法》第2 條。⑯香港法例第20章《抵押借據條例》第2條、第3條。該法例載上海社會科 學院法學硏究編譯《香港法例中譯參考》第1輯，上海翻譯出版公司1989 年版第201頁，第202頁。⑰同前引，第192頁至193頁。⑱李曙峰:香港法律與實務《擔保與抵押》,三聯書店（香港）有限公司1994年 版，第2頁至第32頁。⑲參見《德國民法典》第765條第2款,《葡萄牙民法典》第656條關於指定收 益擔保就是爲將來債權之實現所規範的一種擔保方式，本書本章第六節有 所論述。⑳澳門債法中關於保證人的槪念和從屬性,規定於《葡萄牙民法典》第627 條。㉑參見《中華人民共和國擔保法》第24條。㉒主債務消滅引致保證消滅之規定,見《葡萄牙民法典》第651條。㉓參見《法國民法典》第2011條、《德國民法典》第765條、《日本民法典》第 446條;我國台灣民法典第739條規定,保證是“當事人約定,一方於他方 之債務人不履行債務時,由其代負履行責任”。㉔澳門債法中保證人之檢索抗辯權規定於《葡萄牙民法典》第638條。㉕中國大陸債法中一般保證的保證人享有先訴抗辯權之規定，載於《中華人 民共和國擔保法》第17條;該條還規定，一般保證的保證人不得行使先訴 抗辯權的情形爲:①債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重 大困難的；②人民法院受理債務人破產案中,中止執行程序的；③保證人以 書面形式放棄先訴抗辯權的。㉖參見《中國人民共和國擔保法》第16條。㉗參見《中國人民共和國民法通則》第89條。㉘此項有關保證的司法解釋，見1994年4月15日最高人民法院《關於審理 經濟合同糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》中第二部份“有效保證142

合同保證人的責任”。㉙參見《中國人民共和國擔保法》第2章第2節保證合同和保證方式，第13 條至第20條。㉚參見《葡萄牙民法典》第633條。㉛參見《中國人民共和國擔保法》第7條至第10條。㉜參見《葡萄牙民法典》第631條。㉝參見《德國民法典》第767條。㉞參見《法國民法典》第2016條、《日本民法典》第447條。㉟參見《中國人民共和國擔保法》第21條。㊱參見《葡萄牙民法典》第634條。㊲參見《葡萄牙民法典》第631條第2款。㊳參見《中華人民共和國擔保法》第5條、《葡萄牙民法典》第632條第1款。㊴參見《葡萄牙民法典》第632條第2款。㊵參見《法國民法典》第2036條、《德國民法典》第768條、中國台灣民法典第 742 條。㊶參見《葡萄牙民法典》第637條。㊷參見《中華人民共和國擔保法》第20條。㊸參見《中華人民共和國擔保法》第28條。㊹參見《葡萄牙民法典》第639條。㊺保證人的代位權規定於《中華人民共和國擔保法》第31條和《葡萄牙民法 典》第644條。㊻參見《中華人民共和國擔保法》第32條。㊼《中華人民共和國企業破產法（試行）》規定，人民法院受理破產案件後應在 收到債務人提交的債務淸冊十日內通知已知的債權人。債權人應在收到 通知後的一個月內，.未收到通知的債權人應自公吿之日起三個月內，向人 民法院申報債權,說明債權的數額和有無財產擔保,並提交有關證明材料; 逾期未申報債權的,視爲自動放棄債權。㊽此項保證人行使預先追償權，在法國債法中也有相同的規定,參見《法國民 法典》第2032條。㊾參見《葡萄牙民法典》第645條，第646條。㊿關於抵押之意義,社會機能及其發展趨勢,參見史尙寬著《物權法論》第七 143

章“抵押權”第2節,“抵押權”之意義社會機能及性質,台灣榮泰印書館股 份有限公司1979年版,p.234 -p.237。(51)澳門債法禁止抵押財產轉讓規定於《葡萄牙民法典》第695條。(52)《葡萄牙民法典》第686條規範抵押槪念中所規定之抵押槪念爲:抵押是給 予債權人對抵押物價値受償之權利，即是指抵押權之支配權而言。(53)參見《中華人民共和擔保法》第33條、《葡萄牙民法典》第686條。(54)大陸債法中關於允許和禁止抵押的財產規定於《中華人民共和國擔保法》 第34條，第36條和第37條。(55)澳門債法中允許禁止抵押的財產,規定於《葡萄牙民法典》第688條，第 690 條。(56)此項規範見《葡萄牙民法典》第686條。(57)在中國大陸債法中，根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中國人民共和國民 法通則〉若干問題的意見（試行）》第115條和第116條解釋規定:抵押權與 包括淸償銀行貸款在內的其他債權併存的，有抵押權的債權享有優先受償 之權利（法律、法規另有規定者除外）;一項抵押物有數個抵押權人的,按設 定抵押權的先後順序受償。根據《中華人民共和國擔保法》第54條所規定 的同一財產向兩以上債權人抵押的淸償順序爲:抵押合同以登記生效的, 以登記的先後順序淸償,順序相同的按債權比例淸償；抵押合同自簽訂之 日起生效的，該抵押物已登記的優先受償,未登記的按合同生效時間的先 後順序淸償，順序相同的按債權比例淸償。抵押物己登記的先於未登記的 受償。(58)參見《中華代共和國擔保法》第41條、《葡萄牙民法典》第687條。(59)參見《中華人民共和國擔保法》第41條，第42條,第43條，第44條和第45 條。(60)爲了加強對企業動產抵押物的登記管理,防止重複抵押,保障抵押債權的 實現,根據《中華代共和國擔保法》的有關規定,1995年10月18日國家工 商行政管理局發佈施行《企業動產抵押物登記管理辦法》。該《辦法》對企 業動產抵押的登記機關、需登記的企業財產、登記的手續、審核和發給《企 業動產抵押物登記證），主債權種類、數額或抵押擔保範圍的變更登記,延 長債務人履行期限的續期登記、提前解除抵押合同的註銷登記以及有關的 罰則等均作出具體規定;該《辦法》並規定,縣級以上人民政府規定由工商 144

行政管理部門辦理或城市房地產或鄕（鎭）、村企業的廠房等建築物抵押登 記的,也適用該《辦法》的規定。(61)參見《中華人民共和國擔保法》第44條、第45條。(62)參見《中華人民共和國擔保法》第46條。(63)參見《葡萄牙民法典》第693條。(64)參見《中華人民共和國擔保法》第47條。(65)參見《葡萄牙民法典》第699條。(66)參見《中華人民共和國擔保法》第48條。(67)參見《中華人民共和國擔保法》第51條、《葡萄牙民法典》第701條。(68)在中國大陸債法中,按《民法通則》第89條所規定的債的擔保方式祇有保 證、抵押、定金和留置四種，其中抵押可以理解爲包括了質之擔保方式。根 據《民法通則》之規定而頒佈的《擔保法》則明確規定了將質押作爲債的一 種擔保方式,而與抵押分開，但祇規定了動產質押和權利質押。而澳門債 法中關於質之槪念之規範，將質之客體規定爲不能抵押之特定動產價値或 其他權利價値，包括存放的金錢、債權證券、寶石或貴重金屬等，因此設定 了動產質和權利質。在中國大陸債法中,按照最高人民法院對《民法通則》的司法解釋，根 據第120條解釋意見,承認以房屋出典之有關權利義務,可視爲中國大陸 債法實際上存在典權制度。(69)參見《中華人民共和國擔保法》第63條、第64條。(70)參見《葡萄牙民法典》第669條。(71)參見《中華人民共和國擔保法》第67條。(72)參見《葡萄牙民法典》第670條、第671條,《中華人民共和國擔保法》第69 條、第71條。(73)參見《中華人民共和國擔保法》第70條。(74)參見《葡萄牙民法典》第674條。(75)參見《葡萄牙民法典》第680條。(76)參見《中華人民共和國擔保法》第75條。(77)參見《葡萄牙民法典》第681條第2項。(78)參見《中華人民共和國擔保法》第76條、第78條、第79條。(79)參見《葡萄牙民法典》第683條。145

(80)參見《中華人民共和國擔保法》第77條。(81)《葡萄牙民法典》第754條,即規定了留置權發生之法律原因。(82)關於留置權之各國立法例,詳見前引史尙寬著《物權法論》第437頁-第 439 頁。(83)參見《葡萄牙民法典》第756條第1款。(84)詳見下述留置權之適用範圍。(85)參見《中華人民共和國擔保法》第82條。(86)參見《葡萄牙民法典》第758條和第759條。(87)參見《中華人民共和國擔保法》第84條。(88)參見《葡萄牙民法典》第754條。(89)參見《葡萄牙民法典》第755條。(90)參見中國台灣民法第928條。(91)史尙寬:《物權法論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1979年，第446。(92)瓦萊里•安•彭林頓:《香港的法律》，上海翻釋出版公司1965年版，第321 頁-第322頁。(93)參看《葡萄牙國民法典》第758條。(94)參看《中華人民共和國擔保法》第86條。(95)參見《葡萄牙民法典》第756條d)項。(96)參見中國台灣民法典第937條。(97)參見《中華人民共和國擔保法》第87條。(98)參見《中華人民共和國擔保法》第88條、《葡萄牙民法典》第761條。(99)因在交付定金時,契約是否能得到履行還未出現,損害尙未發生，故祇能認 爲交付定金是預防或預定債務不履行之損害賠償。(100)參見《葡萄牙民法典》第442條。(101)參見《中國台灣地區民法典》第249條。(102)史尙寬:《債法總論》，台灣榮泰印書館股份有限公司，1978年版,第495 頁。(103)參見《中華人民共和國擔保法》第89條。(104)國務院《建築工程勘察設計合同條例》第7條規定，“勘察任務的定金爲勘 察費的百分三十，設計任務的定金爲估算的設計費的百分之二十。”(105)參見《中華人民共和國擔保法》第91條。146

(106)參見《中華人民共和國擔保法》第90條。(107)參見《德國民法典》第1113條第2項、第1204條第2項。(108)史尙寬:《物權法論》，台灣榮泰印書館股份有限公司，1979年版,第317 頁。(109)參見《葡萄牙民法典》第663條第1、2項。(110)參見《葡萄牙民法典》第656條第1項。(111)參見《葡萄牙民法典》第660條第1項。(112)同上條第2項。(113)參見《葡萄牙民法典》第656條第2項，第657條第1項。(114)參見《葡萄牙民法典》第659條。(115)參見《中華人民共和國海商法》第21條，第22條。(116)參見台灣《海商法》第24條至第30條。(117)參見《葡萄牙民法典》第733條。(118)參見《葡萄牙民法典》第736條。(119)參見《葡萄牙民法典》第737條。(120)參見《法國民法典》第2101條,《日本民法典》第306條。(121)參看《葡萄牙民法典》第738條一第742條。(122)參見《葡萄牙民法典》第743條、第744條。(123)參見《葡萄牙民法典》第745條。(124)參見《葡萄牙民法典》第746條。(125)參見《葡萄牙民法典》第747條。(126)參見《葡萄牙民法典》第748條。(127)參見《葡萄牙民法典》第749條— 第751條。147

第五章債之履行與不履行比較5.1 債之履行與不履行一般理論比較債之履行、不履行與債之效力：在澳門現行的《葡萄牙民法典》 債法卷中,特設“債之履行與不履行”專章對債之效力加以規範。 就債法之基本理論而言，債乃是特定主體之間的權利義務關係,而 這種特定的權利義務關係,有的是由法律直接規定而發生,如侵權 行爲之債、無因管理之債和不當得利之債等是;也有的是由當事人 在法律允許的範圍內加以約定而發生，比如常見的合同之債。法 律對這些權利義務關係加以確認,以國家的強制力保障其實行,亦 即賦予債以法律上之效力，使債務得以履行,如不履行，則應承擔 一定的法律後果。故債之履行及不履行問題,即是債之法律效力。 就債這種法律關係進行分析，債之形成是債的關係之開始,而債之 履行是使債的關係實現，債因此而消滅,法律正是藉助債的發生、 實現和消滅，保障人們正常的經濟交往，從而達到對社會經濟生活 的宏觀調整，顯示出債之履行發揮債這一法律制度社會功能之重 要作用。關於債之效力，債法學者之見解雖不完全一致,但一般均認爲 債之效力乃是基於債權債務關係在法律上所賦予之效果，包括債 之履行及不履行之效果,這就是說,由於債的關係之建立,法律賦 予當事人進行某種行爲之力,即債權人得請求債務人履行債務，自 己得受領債務人之履行之利益，如債務人不履行則可請求國家強 制之保護;而債務人則因債之關係而受到法律約束,須履行債務, 否則則應接受國家強制。債之一般效力與特殊效力:債法學者認爲，債之一般效力或稱 148

普通效力，是指各種之債所具有之共同效力，其最主要之點爲，債 務人必須履行債務以滿足債權,債務人的責任因債務履行而消滅, 中國大陸債法和澳門債法均十分強調此點①;債務履行須在一定 時期內進行,否則應承擔履行遲延責任;債權人受領遲延,債務人 責任因而減輕②;債務人不履行債務時，債權人得請求強制執行和 損害賠償。債之特殊效力，是指法律對合同之債、侵權行爲之債、無因管 理與不當得利之債,以及各種合同效力之特別規定。比如,在中國 大陸和澳門債法之合同之債中所共同規定的定金不得收回或加倍 返還之規範,違約金支付之規範和合同解除之規範等，均屬合同之 債的特殊效力。債之效力範圍,在一般情况下,其效力僅及於債權人和債務 人。但是，依各國之債法立法例,有時第三人亦受債之效力之影 響，例如享有合同上利益的第三人和保證人等。5.2 債之履行一給付義務債之履行的法律含義:中國大陸和澳門債法均對債之履行作 出規範。中國大陸債法在規範債之履行時着眼於債務人應按合同 的約定或法律之規定履行義務③;而澳門債法則明確規定,債務履 行,就是債務人實現其應作之給付④。台灣債法以依債務本旨向 債權人或其它有受領權人進行淸償作爲債之履行。從上述中國大 陸和澳門債法、台灣債法對債之履行的法律含義進行分析,法律是 通過規範債務人之行爲，使其按照當事人之約定或法律之規定,全 面履行其負擔的債務，而債權人之利益正是通過債務人履行債務 之行爲得到滿足,故給付成爲債之履行的主要內容和效力所在。從理論上來分析,債法上的給付，包括兩種意思:一是從靜態 來看,給付是指債務人必須實施的某種特定行爲（包括作爲或不作 爲），這是指債的標的;另一種意思是從動態來看,是指債務實施給 149

付的行爲，此種意義之給付即是通常所稱的債之履行,即債務人於 債務淸償期到來時履行自己之義務。但是,必須注意，債法之給 付，其形式是多樣的,不僅包括價金之支付，還包括物品的交付、勞 務的提供、物之使用等,以及包括不作爲形式之履行債務。故不能 簡單地將債法上的給付僅僅理解爲金錢或物品的交付。由於各個 具體之債之內容不同,對債務人之給付義務之要求也不盡相同。 而給付義務又可分爲主給付義務和從給付義務，主給付義務是債 之關係賴以存在之基礎和前提，如買賣之債中的出賣人交付出賣 物和買受人支付價金之義務。從給付義務是指主給付義務之外債 權人可獨立訴請履行之義務，如債權讓與中之債權證明文件之交 付。從給付義務是保證主債務實現之義務。給付爲債之消滅原因之一，債務人依債之本旨而履行自己義 務,則解除自己責任，使債歸於消滅。債之履行原則:債之關係的建立,其目的是通過債務人之履行 債務以達到債權人在經濟利益上得到滿足之目的,故債之履行成 爲債法中的重要課題。對此,各國的民法典和債法對債之履行之 基本原則均作出規定，債法學者在論著中對履行之基本原則也多 所探討。根據中國大陸和澳門債法之規定,債的履行之基本原則 可以槪括以下三項：誠實信用原則:各國民商法和債法大都規定了債的履行或給 付的基本原則。學者亦提出了相適應之見解。根據各國立法例和 理論學說，債之履行的基本原則當首推誠實信用原則。誠實信用原則,按其內容而言，包括兩方面因素:一是信用。 法律關係的雙方當事人或第三人，通過權利義務關係而在法律上 聯繫起來,構成一個整體而參與民事包括債事活動,其所包含的信 用因素,即是一方當事人相信對方,權利能夠行使，義務得以履行, 而不會言而無信致受欺騙。這就是說，出於信用之要求，一方應考 慮他方之利益,使他方正常之期待能夠實現。這種信用,在各種不 150

同的法律關係中的性質和範圍是各不相同的,但是,法律關係雙方 當事人的約定要算數，要言而有信，這卻是一致的。二是誠實。誠 就是成之意思，包括對自己、對別人和對物這些法律關係的主體、 客體諸方面。這即是說，誠實就是要求在法律關係中當事人或第 三人的利益都要保護，其權利義務所指向的客體— 物都要實現。從歷史上考察，誠實信用原則有一個發展過程。論者一般均 認爲,誠實信用原則起源於羅馬法，羅馬法中之“惡意抗辯”認爲是 誠實信用原則之發瑞:依羅馬法中裁判官法之規定,當事人因誤信 有債之原因而承擔債務,實際其原因並不存在時,得提起“詐欺之 抗辯”以拒絕履行;依羅馬法之市民法之規定，當事人如因錯誤而 履行是項債務時,得提起“不當得利之訴”請求他方返還,對未履行 者得提起“無原因之訴”請求宣吿不受該項債務拘束⑤。誠實信用 原則最初主要是爲了尊重契約而針對債務人提出的,1863年的薩 克遜民法第858條就規定:契約的履行,除依約或法規的規定之 外，應遵守誠信，依誠實人之所應爲者而爲之。可見，誠實信用原 則是作爲尊重契約的補充而針對債務人提出，這是適應當時資本 主義自由發展之客觀需要而產生的。到了 19世紀末，西方盛行法 律以社會爲本位之說,《德國民法典》第157條對契約的解釋則明 確規定，契約的解釋,應遵守誠實和信用原則,並考慮交易上的習 慣。誠實信用原則經過一個時期之運用，不僅從尊重契約針對債 務人發展到解釋契約也包括債權人，而且發展從債的關係直到一 般的權利義務關係,表現最爲典型的是《瑞士民法典》,該法典第2 條針對整個民事法律關係明確規定，任何人都必須誠實信用地行 使其權利並履行其義務,明顯地濫用權利不受法律保護。上述歷 史發展趨勢表明，誠實信用原則從針對債務人開始發端而逐步發 展到適用一切民事法律關係以致成爲現代民商法的基本原則，但 是我們應當看到，誠實信用原則是更多地適用於債權債務關係特 別是反映商品流轉交換的那些法律關係,因此,現代債法的發展使 151

誠實信用原則愈來愈爲重要，甚至被很多學者所推崇而稱之爲“帝 王條款”。就中國大陸和澳門債法對債之履行規範比較硏究可以看到, 中國大陸和澳門債法均將誠實信用原則作爲債之履行的首要基本 原則。《中華人民共和國民法通則》是中國大陸民法和債法的一部 最重要的法律，《民法通則》爲了適應社會化商品經濟和市場經濟 之要求和現代民法、債法發展新潮流,將誠實信用原則規定爲民法 之基本原則,因此,理所當然地成爲指導中國大陸債之履行的基本 原則⑥。而澳門債法在“債之履行及不履行”一章中,首先即對債 之履行的一般原則明確規定,在債務履行及行使相應權利時,當事 人應以誠實信用爲之⑦。澳門債法中之誠實信用原則,不僅是對 債務人履行債務之要求,而且是針對整個債的關係的當事人（包括 債權人或相關的第三人）行使相應權利之要求。因此，無論是中國 大陸債法或澳門債法均將誠實信用原則作爲基本原則，是毫無疑 義的。在台灣債法中，規定行使債權或履行債務均應依誠實及信用 方法;在雙務契約中,如他方已爲部份給付時，基於誠信原則,不得 拒絕自己的給付，不得提出同時履行抗辯⑧。屬於英美法系的香 港債法,在衡平法中也採取誠實信用原則作爲法律公正之體現,如 在香港合同法中,影響合同的因素有虛僞陳述,即包含不誠實之因 素,根據衡平法,被陳訴者可因虛僞陳述而選擇取消合同®。全部履行原則:全部履行原則又稱全面履行原則，主要是指雙 方當事人必須按照約定內容,全部或全面地履行債務,即是必須根 據約定之標的、價金、數量、質量、期限、地點和方式，全面地履行自 己的義務。《中華人民共和國民法通則》明確規定了合同履行的全 部履行原則:合同的當事人應當按照合同的約定,全部履行自己的 義務⑩。在澳門債法中，債之履行同樣採取全部履行原則,澳門債 法明確規定給付應全部實現而不能部份實現,即使債權人根據自152

己之利益要求部份給付，也不排斥債務人履行全部之可能性⑪。 中國大陸和澳門債法之所以採用全部履行原則，這是由債（特別是 合同之債）本身之特點所決定的，合同旣然是當事人雙方關於權利 義務之協議,因此,當事人祇有按照旣定的協議完成各自的義務, 才能使雙方的利益實現,達到訂立合同之目的,從而使社會經濟秩 序穩定。按照當事人之約定全部履行債務以實現全部履行原則，這在 當事人雙方約定十分明確之情况下易於執行，但實際經濟生活中 往往出現約定不明確之情况,如何貫徹全部履行原則,對此,中國 大陸債法針對合同中有關質量、期限、地點或價款約定不明確，按 合同條款內容不能確定,而當事人又不能協商達成協議的,則適用 下列規定⑫:（一）質量要求不明確的,按國家質量標準履行，無國 家質量標準的按通常標準履行。通常標準是指同類物品的中等質 量標準,如訂立合同時附有樣品則按樣品質量標準履行。（二）履 行期限不明確的,債務人可隨時向債權人履行義務,債權人也可隨 時要求債務人履行債務,當然需要給對方必要的準備時間。對於 履行期間之確定,澳門債法也採取與中國大陸債法相類似之規範: 如履行期限沒有約定或法律也未特別規定時，債權人有權要求債 務人隨時履行債務，債務人也同樣得隨時履行給付以免除債務;如 根據債務之性質或習慣應設定履行期間而未設定時，則由法院訂 立履行期間;如履行期間應由債權人設定而該債權人未設時,法院 得根據債務人之請求而訂立履行期間⑬。此外,在澳門債法中還 特別規定，如果期間未表明是爲債權人利益或雙方當事人利益而 設定,則視爲爲債務人利益而訂立⑭。債之履行期間之確定一般 均涉及債權人和債務人之利益,在期限不明確的情况下，債務之履 行更直接涉及債務人之利益，故澳門債法以履行期限不明確時將 期間視爲爲債務人利益而訂定之規範,是符合履行之本旨的。 （三）履行地點不明確的，給付貨幣的在接受給付的一方的所在履 153

行,其他標的在履行義務一方的所在地履行。中國大陸債法中,如 何確定履行地,司法解釋認爲根據不同的合同（特別是交貨方式的 不同）而有所不同:“合同履行地是指履行合同規定義務的地點,合 同標的爲實物的,一般是指標的交付的地點。具體到經濟合同法 中的工礦產品購銷合同或農副產品購銷合同，其合同履行地除供 需雙方在合同中有特殊約定的以外,因交貨方式的不同而有所不 同:凡合同規定由供方送貨、代運的,合同履行地爲產品發運地;凡 合同規定由需方自提的，合同履行地爲產品提貨地。”⑮在澳門債 法中,如果當事人沒有明確約定履行地,或法律亦無特別規定時, 給付應在債務人住所地進行⑯,這樣規範與大陸債法是相一致的, 因爲債務之履行靠債務人來進行，約定不明確時，自以在債務人之 所在地實施給付最爲便捷,有利於當事人利益之維護。澳門債法 還特別規定,如果債務人之住所於債務設定後變更,則給付應在債 務人變更後的新住所進行，但如因此而將導致債權人利益受損失 者,則給付應於原住所地進行⑰。此外,澳門債法除了各個具體不 同的合同之規定中對價金等支付地作出規定以外，還對金錢之債 和交付動產之履行地作出特別規定:如債務係以特定數額之金錢 （貨幣）爲標的,給付應於履行給付時債權人之住所地作出⑱,此點 正好與中國大陸債法規定的應在接受給付一方的所在地也就是債 權人所在地完全一致;如債務人以確定動產爲給付標的者,則債務 履行應於法律行爲成立時該物所處之地作出®，這項規範也是和 中國大陸債法相一致,履行地之確定以標的物之特性爲轉移,動產 所處之地極有利於交付該物之進行。（四）價款約定不明確的,按 照國家規定的價格履行，沒有國家規定價格的則參照市場價格或 同類物品價格或同類勞務的報酬標準進行。由此可見，無論中國大陸法或澳門債法,均十分強調債的全面 履行原則,即使在約定不明確的情况下，法律均對有關質量、期限、 地點和價款等均作出明確的、也大體相一致之規範,以實現設定債 154

之法律關係之根本目的。實際履行原則:實際履行,其主要內涵是指債務應按雙方所約 定的各項條款予以履行。債,祇有實際履行,才能使設定債時雙方 之願望和利益得到所期待的滿足,爲此,澳門債法規範合同效力時 確立了實際履行原則:“合同應予實際履行”⑳。在中國大陸債法 中,實際履行原則是債法特別是合同制度的重要特點，尤其是社會 主義組織間的經濟合同，十分強調實際履行原則,這是社會主義商 品生產性質所決定的。實際履行有時也稱實物履行,即在經濟合 同中,必須按照規定的標的履行，在特定的情况下,即使違約方給 付了違約金和賠償金,也不能代替合同的履行。（中華人民共和國 經濟合同法》在規範違反經濟合同的責任中明確規定:當事人一方 違反經濟合同時，應向對方支付違約金,如違約已給對方造成損失 超過違約金的，還應賠損失以補償違約金部份;對方要求繼續履行 合同的,應繼續履行㉑。支付違約金和賠償損失不能代替合同的 履行,是中國大陸債法貫徹執行債的實際履行原則的重要規範,祇 有當法律規定或客觀上履行已不可能或不需要實際履行時,才可 解除合同,法律之所以如此規定,是由於社會主義組織之間的經濟 合同往往與經濟的宏觀調控有關,祇有強調實際履行,才能使整個 社會的經濟流轉秩序保持應有之穩定。5.3 債之不履行債之不履行的法律含義:債之關係建立後，債務人應全面地、 實際地履行其債務,使給付得以實現,從而債權人得到預期之滿 足。而債之不履行，則是指債務人違反其應履行債務之義務,也就 是沒有發生法律規定債之消滅原因的情况下，債務人不實現其給 付。各國民法和債法一般均有不履行債務應承擔民事責任之規 定。在中國大陸債法中，《民法通則》明確規定:“公民、法人違反合 155

同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任”㉒。而在作爲澳門 債法的主要法律的《葡萄牙民法典》債法卷中，對債的不履行則分 別各類情况作出相應的民事責任的規定㉓。台灣和香港債法中均 有相類似之規定。債之不履行形態:債務人違反履行（給付）債務即債之不履行 形態或種類，學者論述和各國民法或債法之規定並不完全相同。 就中國大陸債法和澳門債法相比較而言，中國大陸債法在《民法通 則》中僅有原則性之規定㉔,而在違反合同的民事責任中，僅例舉 規定了不履行合同義務和履行合同義務不符合約定條件兩類情 况。㉕而在澳門債法中，關於不履行之形態或種類,則比中國大陸 債法之規定更爲具體,依據債之主體的不同情况,將不履行區分爲 不可歸責於債務人之履行不能及遲延，可歸責於債務人的不履行 或遲延和債權人遲延三類久從不履行的法律效果上看,各國債 法一般將不履行的形態區分爲履行不能（給付不能）、履行遲延（給 付遲延）、履行不當（不完全給付）。債的履行具有不同形態,不同形態的不履行具有不同的法律 後果，然而不同形態不履行應承擔民事責任之基礎，則是歸責事 由。債法上的歸責事由,是指客觀的違法事實之結果,應由主觀上 之原因所承擔。債的關係成立之後,債務人負有確保債務履行之 注意義務,債務人違反注意義務而使債務不能全面而正確地履行, 這是由於債務人主觀上之原因自應承擔其不履行之後果,即是債 務人具有可歸責之事由。與各國債法之規範一樣,中國大陸債法和澳門債法以及台灣 債法均將當事人之故意與過失,作爲債不履行之歸責事由。中國 大陸債法和澳門債法在規範民事責任時，無論是合同上的民事責 任或合同以外的民事責任,均以故意、過失或過錯爲責任要件,無 過錯而應承擔民事責任的,以法律有明文規定者爲限久 當然，價 務不履行和侵權行爲之責任要件一一故意過失，作爲歸責事由仍 156

有所不同。一般而言,侵權行爲之歸責事由均由法律明文規定,侵 權人對自己的故意過失均應負責,而在債務不履行中，其歸責事由 可由當事人之間約定，其中,特別是對過失責任得由當事人自行約 定，比如約定限制或排除過失責任,或約定意外事件與不可抗力之 責任。但是,法律應以維護社會整體利益爲出發點,各國債法大都 依據誠實信用原則,規定故意或重大過失責任,不得預先免除㉘。 就中國大陸與港、澳、台債法之責任約定比較而言,祇有台灣債法 明文規定故意或重大過失之責任不得事先免除㉙，中國大陸、澳門 和香港債法對此雖無明文規定,但依據誠實信用原則,在經濟往來 和司法實務上,均應採用此項原則。債務人承擔違反履行義務責任,除去應有可歸責於債務人之 事由這一共同要件外,在不同的不履行形態又各有其構成要件：履行不能:履行不能是指債務人履行一項債務（即實現某項給 付）由於有某種情形存在,已不可能實現。履行不能,使原債務歸 於消滅。履行不能即是給付不能,經濟生活實踐中出現這種情况的原 因是複雜的，比如標的物已不存在,或因債務人本身原因（債務人 喪失勞動能力而不能完成提供勞務）,或因不可抗力而不能履行義 務,等等。在理論上可將履行不能作某些劃分。在債法的立法上, 中國大陸債法沒有具體規定,澳門債法則作了某些劃分,從理論和 立法上看,中國大陸和澳門債法中的履行不能有以下幾類:（一）自 始不能和嗣後不能:即以債的關係成立時是否有履行不能之事實 存在爲劃分標準，債務成立時已發生履行不能的爲自始不能,而債 務成立之後才發生履行不能的則爲嗣後不能。澳門債法中有關代 替“利益”之規範即是屬於嗣後不能之規定,該項規定使債務人因 給付不能而取得對特定物或第三人之權利時，債權人則得以該物 給付或取得對第三人權利作爲代替“利益”㉚。（二）客觀不能和主 觀不能:即以履行不能是否因債務人之原因爲劃分標準,凡履行不 157

能或給付不能並非由於債務人之原因時,即爲客觀不能®。中國 大陸的《經濟合同法》中所規範的由於不可抗力使經濟合同的全部 義務不能履行而得解除合同之規定，也是客觀不能之規定冤主 觀不能是債務人本人之原因所導致的履行不能㉝。（三）暫時不能 和部份不能:澳門債法中所規定的暫時不能㉞，學者又稱之爲一時 不能（與永久不能相對應），即是履行因某種情况之出現而一時不 能,待該情况消除時履行則重新成爲可能,如債務人一時經濟拮据 或患病而使給付不能，待債務人經濟好轉時或病癒時給付即可實 現。暫時不能構成遲延,如因債務人之過失則對債權人之損失負 賠償責任。部份不能是給付不能全部實現而祇能部份實現。在此 情况下，債務人已完成可能之給付後解除其債務,但應按比例減少 他方當事人之對待給付;如部份給付在客觀上對債權人已無利益 時，債權人得解除該項法律行爲㉟。履行不能之法律效果,應視是否有歸責於債務人之事由而有 所不同。在不可歸責於債務人之履行不能情况下,債務人免除債 務履行義務,債務即吿消滅;如係部份不能，僅在不能之範圍免除 履行義務;如係一時不能，僅在障礙消除前負遲延責任;在雙務合 同中，給付不能時債權人免除對待給付義務,已給付者債權人可根 據不當得利請求返還㊱。中國大陸債法中還規定,當事人一方由 於不可抗力而不能履行經濟合同的,應及時通報對方,否則，債權 人因此受到損失或擴大損失的，債務人應負賠償責任㊲。在可歸責於債務人之履行不能情况下,由於債務人之過錯所 導致，債務人應對債權人因不能履行而遭受之損失負責吗如果是 雙務合同,因債務人過錯造成債務不能履行時，債權人有權解除合 同,如債權人已履行其給付則有權要求債務人返還其全部給付®。 總之，無論中國大陸債法或澳門債法,在可歸責於債務人之履行不 能情况下,債權人有權請求損害賠償㊵，這種規範的一致性,表現 了可歸責於債務人之履行不能的主要法律後果。如果履行不能僅 158

爲部份不能，除了部份不能影響債權人根本利益時債權人解除法 律行爲外，債權人有權要求債務人履行可能之給付（如債權人有對 待給付則須相應減少對待給付）;無論解除法律行爲或履行可能之 部份給付，債權人均保持損害賠償請求權㊶。履行不當:與履行不能不同，履行不當是指債權人已經履行, 但其履行有缺陷或瑕疵,以致造成債權人某種塤害,構成違反履行 義務或不履行的一種形態。台灣的學者將履行不當也稱之爲不完 全履行,但這種不完全履行係指瑕疵履行而言,而與中國大陸和澳 門債法中的不完全履行（即部份履行）有所不同。故本書根據中國 大陸和澳門債法之規範精神，將瑕疵履行歸入履行不當的一種形 態之中進行比較硏究。履行不當這種違反履行義務之形態,其法律特徵或責任要件 是:雖有履行行爲,但履行不當。有履行行爲，則與履行不能和履 行遲延相區別;但其履行之行爲，由於存在瑕疵，不能使債權人之 利益得到滿足,故違反了履行義務。履行不當的法律後果，中國大陸債法和澳門債法之規範是一 致的。如瑕疵能夠補正者則予以補正,補正之方式有修理、重作、 更換諸種方式㊷。在澳門債法的買賣合同中,如果出賣物有瑕疵, 買受人有權要求出賣人修補,如該物有替代性則有權要求替換,如 債務人無過錯而不知悉該物存在瑕疵或品質欠缺時則不負擔上述 義務㊸。在中國大陸債法的建設工程承包合同中,如工程質量不 符合同規定，發包方有權要求限期無償修理或返工、改建,經修理 或返工、改建造成逾期交付時,承包方應償付逾期違約金㊹；而在 澳門債法的承攬合同中，除了規定與中國大陸債法相類似的消除 缺陷或重作外，如缺陷之存在已與設定合同之目的不符合,定作人 有權減少價金之給付或者解除承攬合同在中國大陸債法中， 如債權人受領標的物後發現瑕疵，應予一定期限內通知債務以便 補正，此爲公平原則之體現㊻。159

履行不當中的履行瑕疵不能補正時,請求爲原來之給付在客 觀上已不可能,則適用履行不能之規定，債權人有權請求損害賠 償,並可解除合同。履行遲延:與履行不能和履行不當不同,履行遲延是指債務於 屆淸償期限時給付沒有得到實現。遲延，可能由債務人所導致,也 可能由債權人所導致。就理論上而言,遲延，與不履行不同,兩者 的法律後果不同,不履行一般包括履行不能和履行拒絕,均屬履行 未實現，遲延祇是履行期限遲延但履行還是進行。澳門高等法院 1995年3月對一項約定訂金的預約合同的判例中,則將合同的不 履行與遲延加以嚴格區別,該判例認爲,澳門債去中的訂金制度 （即因提供訂金一方之原因而使債務不能履行時，收受訂金之一方 有權獲取訂金;如收受訂金一方之原因而使債務不履行時,必須雙 倍返還定金），僅適用於確定不履行之情况,而單純遲延則非不履 行,祇能適用遲延之規範即請求損害賠償加以解決㊼。債務人遲延:又稱給付遲延或履行遲延,是指債務人對已屆淸 償期之債務能履行而未履行,是最常見的違反履行義務之形態。 履行遲延的構成要件爲:合法債務之存在、履行之可能性、債務已 屆淸償期和可歸責於債務人之事由即債務人具有過錯。上述遲延 構成要件,爲各國學者之通說,並爲各國債法採用,在澳門債法中, 明確規定祇因可歸責於債務人之原因而未在適當時間作出仍然可 能之給付時,即構成債務人遲延㊽,這項規定明確了債務人過錯、 已屆淸償和履行之可能性爲構成債務人遲延之責任要件。在上述 各責任要件中，債務已屆淸償期而債務人正是違反了這項義務而 構成債務人遲延，因而可認爲是關鍵性的責任構成要件。債務淸 償期或履行期限可分爲有確定期限和無確定期限。在履行有確定 期限情况下,履行期屆滿,此時不待債權人催吿，債務人不履行則 構成履行遲延㊾。在履行無確定期限情况下,中國大陸債法和澳 門債法均一致規定債權人可隨時請求履行㊿。在前述情况下,中 160

國大陸債法規定須給債務人必要的準備時間,這相當於澳門債法 中規定經催吿（包括法院催吿和法院外催吿）後方構成遲延，因爲 給債務人必要準備時間，自須由債權人發出請求履行之意思表示 自不待言。債務人遲延應承擔之責任或法律後果爲:強制履行,除了發生 履行不能情况外，債務人遲延並未解除履行義務，債權人透過司法 機關請求強制執行吗賠償損害，由於債務人之過錯而導致履行遲 延,債務人須對債權人因此而遭受之損失負賠償責任（包括債務人 之法定代理人或爲其履行債務之幫助人之遲延行爲）（52）;在金錢之 債中,這項損害賠償即是自構成遲延之日起之相應利息（法定利息 或約定利息）（53）。 在中國大陸債法中，債務人遲延，比如在建設工 程承包合同、加工承攬合同、貨物運輸合同和保管、租賃等合同中, 均應承擔支付逾期違約金之義務,以補償對方所遭受之損失（54）。債權人遲延:又稱受領遲延,指債權人對債務人之履行應予受 領而不受領，其性質是屬債務履行義務之違反（即受領義務說）或 是受領爲權利之行使（即受領權利說），各國之立法和學者之見解 各有主張。在法國的立法、判例和學說中，均主張受領爲債權人之 義務，違反者應負賠償之責。《德國民法典》將債權人受領遲延與 債務人履行遲延分開單列一節加以規定而採取與法國相反之理 論,僅在買賣和承攬合同等少數情况下規定債權人有受領之義務。 中國台灣學者多認爲受領爲債權人的權利而不是義務，受領遲延 是權利不行使，債務人不能強制債權人受領其履行,而立法上所規 定的買賣和承攬合同中買受人受領標的物義務、定作人受領已完 成工作之義務則屬例外之特別規定（55）就中國大陸債法和澳門債法有關受領遲延之規範比較硏究 後，可以認爲中國大陸債法與澳門債法在立法上均採用受領義務 說。在中國大陸債法中，《民法通則》對債權人受領遲延並無具體 之規定，但作爲債法的重要法律《經濟合同法》中規定“定作方應當 161

接受承攬方完成的物品或工作成果”和“未按合同規定日期付款或 提貨,應償付違約金”颓等之規範看,在購銷合同和承攬加工合同 上,債權人負有受領債務人履行債務之義務。而在澳門債法中,明 確規定遲延之債權人,應對履行未果之債務人負損害賠償之責,這 正是受領義務說之關鍵所在,因爲在權利不行使的情况祇能給權 利人帶來消極的不利益（即減少債務人之責任）而不會帶來積極的 不利益（即損害賠償)(57)。債權人受領遲延之法律後果，主要是債務人責任之減輕，使債 權人受到不利益，具體而言,法律後果大致有三:一是債務人責任 之減輕:債務人對於債務履行,在原則上對其故意過失包括輕過失 均應負責，但當債權人受領遲延時，債務人的注意義務自應減輕, 僅就故意或重大過失負責(58).在澳門債法中，債權人受領遲延時 減輕債務人責任，債務人僅因詐欺而對給付標的負責,標的物如有 收益也僅對已獲得之收益負責;債務如爲金錢之債,債權人遲延中 債務不產生法定利息或約定利息（59）；這和台灣債法之規範相一 致（60）；中國大陸債法雖無此具體規定，但在解釋上也應採此規範。 二是債權人之風險責任增加:如因債權人受領遲延,除了因債務人 之欺詐（惡意）而產生之嗣後給付不能應由債務人負責外,其餘之 給付不能之風險責任，由債權人負擔;在雙方合同中，由於債權人 遲延而導致嗣後給付不能而喪失債權，不免除其應爲之對待給付 （如債權人因嗣後給付不能導致債務消滅而從中獲得利益時，債權 人在履行對待給付時該項利益之價値應予扣除）（61）。此項債權人 所負擔之風險責任,是債權人遲延受領之當然結果。三是債權人 負擔損害賠償責任：由於債權人遲延，債權人在提供給付而未實 現，債務人所增加之提出給付（包括標的物運出、運回之費用）以及 保管給付標的物之費用皆爲履行債務之額外開支，債權人對這些 債務人之額外開支即損失應負責賠償。澳門債法明確規定了遲延 之債權人應對債務人提供給付未果、保管及保存給付標的物之開 162

支給予損害賠償（62）。此點和台灣債法所規定的在債權人遲延時債 務人得請求賠償提出和保管給付物之必要費用的規範相一致（63）。 而在中國大陸債法中，對於除提出和保管費用以外之債務人之直 接損失，遲延之債權人亦應負責（64），因爲無論是債務人提出和保管 給付物之費用，還是其他因債權人遲延而遭致之直接損失,均是由 於債權人遲所產生之損害，當然應由債權人承擔賠償責任。5.4 債之消滅債之消滅,即是債的關係在客觀上不復存在。債從本質上說 是反映財產關係的動態狀態,在債的關係建立後,當事人通過債的 關係以實現其原定目的，債即歸於消滅。債權不像物權那樣是反 映財產關係的靜止狀態,物在所有人控制下可能永續存在,而債權 之消滅到可能達到獲取物權之目的。債之消滅與債之變更不同。從本書第三章關於債之變更比較 中可以看出，債之變更僅是債的內容或客體的變更,但債的關係依 然存在。債之消滅也不同於債的效力停止,債可能由於債務人之 抗辯而拒絕債權人履行請求，使債權效力停止,然而債權並未消 滅，一俟抗辯權消滅後，債權自當恢復原有之效力。債之消滅,須有法律上的原因,祇要有法律上規定之原因存 在，債之關係即歸於消滅。最常見的債之消滅原因就是債之目的 實現。當事人設定某種債的關係，其目的是當事人欲達到利益之 滿足,而通過債務人履行債務之行爲,即通常所稱之淸償（包括代 物淸償、第三人淸償）,債的目的即已達到,所以淸償或履行成爲常 見的債之消滅原因。澳門債法將代物淸償規定於履行以外之債務消滅原因之中， 而台灣債法則將代物淸償規定於淸償之中。代物淸償,是指債權 人受領他種給付以代替原定給付而使債之關係消滅。關於代物淸 償之性質，學者本有不同之認識和主張。有的認爲是淸償之一種 163

方式;有的認爲是雙務契約中之買賣或互易;法國學者認爲是即時 履行之更改;而德國學者之通說認爲是一種有償契約。德國學者 之通說較能說明代物淸償之法律性質（65）。代物淸償之構成要件 爲:須有債權之存在、須有他種給付代替原定給付和須有當事人之 合意（即契約）。澳門債法有關代物淸償之規範,均屬代物淸償要 件之規定（66）。不管對代物淸償規定於履行或履行以外之債務消滅 原因，但從代物淸償在實質上是滿足債權人利益這點看,代物淸償 與履行（淸償）卻是具有同一效力，因而成爲債之消滅原因。除上述代物淸償以外,澳門債法和台灣債法一樣,均規定了履 行以外之債之消滅原因有提存、抵銷、更新、免除和混同，中國大陸 債法對此雖無明確規定。但在法律適用和司法解釋上則與澳門債 法是相一致的。提存:提存是在物的給付（包括金錢給付）的債的關係中,由於 債權人之原因而無法交付標的物時，債務人將標的物提交一定機 關而消滅債務之制度。各國債法均將提存作爲債的消滅原因之一 加以規定。在澳門債法中,提存作爲債的消滅原因,發生於以下兩 種情况:一是非因債務人過錯,而是由於債權人之原因致使給付不 能作出或不能安全作出;二是債權人處於遲延。在上述兩種情况 下,提存以自願爲原則（67）。在澳門債法中,提存是因債權人之原因 （給付不能安全作出或受領遲延），由無過錯之債務人或第三人自 願提出,或經法院裁判宣吿,以存放給付之物,當債權人接受提存 或法院裁判宣吿提存有效，則視爲債務人作出給付而解除債務（68）。在中國大陸的經濟流轉中早已存在提存之辦法,當1981年制 定《經濟合同法》時,在加工承攬合同的條文中即規定，定作方超過 領取期限六個月不領取定作物的,承攬方要有權將定作物變賣，所 得價款在扣除報酬和保管費用後,用定作方的名義存入銀行（69）。 這是中國大陸債法有關提存之法律規定。1988年最高人民法院 在《關於貫徹執行〈中華人民共和國法通則〉若干問題的意見（試 164

行）》中,正式將提存規定爲債的消滅原因:如債權人無正當理由拒 絕債務人履行義務，債務人將履行的標的物向有關部門提存的,應 認定債務已經履行;提存費用由債權人承擔,提存期間之財產收益 歸債權人,風險由債權人承擔（70）。提存制度在中國大陸債法中日趨完善，對維護經濟流轉秩序, 預防和減少債務糾紛等方面起到相當作用。1995年6月,司法部 發佈了《提存公證規則》,將提存公證規範化。根據上述規則規定, 提存公證是公證處依照法定條件和程序,對債務人或擔保人爲債 權人之利益而交付的債之標的物或擔保物進行寄託、保管，並在條 件成就時交付債權人的公證活動,其中,以淸償爲目的的提存公證 具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力（71）。凡債務 淸償期限屆至,有下列情况之一致使債務人無法按時給付的，債務 人可向公證處申請依法辦理提存：（一）債權人無正當理由拒絕或 遲延受領債之標的的;（二）債權人不在債務履行地又不能到履行 地受領的;（三）債權人不淸、地址不詳,或失蹤、死亡（消滅）其繼承 人不淸,或無行爲能力其法定代理人不淸的。提存之債從提存之 日起即吿淸償,提存物在提存期間所產生的孽息歸提存受領人所 有,提存期間提存物毀損滅失的風險責任由提存受領人負擔（因公 證處之過錯造成毀損、滅失的,公證處負賠償責任）⑰。抵銷:抵銷是指兩人爲債權人和債務人，各以其債權充作債務 淸償,而使各自債務在對等額內相互消滅。抵銷,各國債法大都規 定爲債之消滅原因之一，澳門債法也規定爲履行以外的債的消滅 原因。中國大陸的企業在宣吿破產淸算財產時，和各國的破產法 規範一樣,如債務人對破產人有債權時，可在破產淸算之前進行抵 銷®。澳門債法規定抵銷之要件爲相互債權之合法性、實現性（即不 具有實體法上之抗辯）和標的物之可代替性（74）。中國大陸債法對 抵銷之要件,與澳門債法採用樣之解釋。此外,中國大陸和澳門債 165

法,按債務之性質,均有抵銷之排除規定。中國大陸的《民事訴訟 法》規定的禁止強制執行的財產，其債務自不得抵銷（75）。澳門債法 規定因故意侵權行爲所生之債權、不能查封之債權和國家或其他 公法人之債權，一般均不得因抵銷而消滅（76）。更新:亦稱更改,是指訂立一項約定,成立新債務而消滅舊債 務,成爲債的消滅原因之一。近世各國債法,對更改加以規定者, 有意大利、日本等國債法;而德國等國債法僅有債權讓與、債務承 擔和債務變更契約之規定而無更改之規定,台灣債法亦未設更改 規定。中國大陸債法沒有更改之規定。澳門債法將更新規定爲債之消滅原因之一,區分爲客體更新 和主體更新兩類:主體更新,是指債權人或債務人之更新,即新債 權人代替原債權人而使債務人對新債權人負有新債務,或新債務 人訂立新債務代替原債務人，使債權人解除原債務人債務;客體更 新，是債務人與債權人約定以新債務代替原債務（77），更新是當事人 之間的約定,除了須具備合同的一般要件外,還需具有以新債務代 替原債務之明示、原債務需有效和新債務需有效設立（78）。免除:免除是以消滅債權爲內容的法律行爲,也是債之消滅原 因之一。但在各國立法例中,免除是雙方法律行爲（即合同）或單 方法律行爲則各有不同。法國、德國民法和瑞士債務法受羅馬法 之影響認爲免除爲合同,而日本民則規定債務之免除爲權利之抛 棄而得由債權人單方之意思表示爲之。在澳門債法中,和多數的立法例一樣，規定免除是與債務人之 間所訂立的免除債務人債務之合同行爲（79）。澳門債法規範免除之 合同性質,是置根於債之關係爲具有嚴格意義之法鎖，若債權人抛 棄其給付請求權,亦需得到債務人之承諾。在澳門債法中，對連帶 債務和不可分債務均可適用免除,給予債務人之免除對第三人產 生法律效力,放棄債務擔保不能推定免除債務（80）。在中國大陸債法中對免除尙無具體規定,但社會生活實踐中 166

債因免除而消滅之情形是存在的,對此,中國大陸的學者多認爲免 除是債權人放棄債權而解除債務人所承擔債務的單方法律行 爲（81）。 祇要不違背法律規定,並不與債之性質相抵觸,免除並不爲 法律所禁止。台灣債法規定債權人向債務人表示免除其債務之意 思的,債之關係歸於消滅（82），即以免除爲單方法律行爲,無需債務 人之承諾。混同:是指債權與債務同歸於一人之事實。債之關係的兩個 法律上並立的主體（債權人和債務人）歸屬於同一人，使自己向自 己請求履行，已喪失債之意義,故各國債法皆認爲混同成爲債之消 滅原因之一,而不論其債法是否明文加以規定,皆認爲混同使債消 滅乃當然之事。澳門債法明文規定，同一債務之債權人與債務人結合爲同一 人時，債權、債務均吿消滅（83）。中國大陸債法對此雖無明文規定, 但在法律適用和學說上均一致認定混同爲債之消滅原因。混同, 在中國大陸的公民之間可能發生，但多發生於法人之間在合併時, 由於合併前法人的權利義務均由合併的法人享有或承擔（84），新企 業則兼有原債之債權人、債務人之雙重身份，故法人合併造成混同 事實而使債消滅。混同,亦可能發生於連帶之債或不可分之債中,但混同不影響 對第三人之效力，比如第三人對債權享有用益權或質權，混同後此 項用益或質權仍繼續存在（85）。註釋：①參見《中華人民共和國民法通則》第84條，《葡萄牙民法典》第762條第1 項。②參見《葡萄牙民法典》第814條。③參見《中華人民共和國民法通則》第84條第2項。④參見《葡萄牙民法典》第762條第1款。167

⑤何孝元:《誠實信用原則與衡平法》,台灣三民書局1977年版，第14頁。⑥參見《中華人民共和國民法通則》第4條。⑦參見《葡萄牙民法典》第762條第2款。⑧誠實信用原則在台灣民法債篇中的直接規定,參見台灣民法第219條,第 264條和第511條。⑨參見《香港法律18講》,香港商務印書館,1987年版，第139頁。⑩參見《中國人民共和國民法通則》第88條。⑪參見《葡萄牙民法典》第763條（給付之全部實現）之規範。⑫參見《中華人民共和國民法通則》第88條第2款。⑬參見《葡萄牙民法典》第777條。⑭參見《葡萄牙民法典》第779條。⑮此一司法解釋爲:最高人民法院1988年7月4日《關於國內工礦產品、農 副產品購銷合同中如何確定履行地的批復》。⑯參見《葡萄牙民法典》第772條第1款。⑰參見《葡萄牙民法典》第772條第2款。⑱參見《葡萄牙民法典》第774條。⑲參見《葡萄牙民法典》第773條第1款。⑳參見《葡萄牙民法典》第406條第2款。㉑參見《中華人民共和國民法通則》第31條。㉒參見《中華人民共和國民法通則》第106條第1款。㉓參見《葡萄牙民法典》第790條— 第800條。㉔同①。㉕參見《中華人民共和國民法通則》第110條。㉖參見《葡萄牙民法典》第790條一第816條。㉗關於大陸和澳門債法中的民事責任要件或歸責事由，參見《中華人民共和 國民法通則》第106條、《葡萄牙民法典》第483條。㉘《德國民法典》第276條第2款規定，債務人之故意責任,不得事先免除;該 法典第277條又規定,債務人之重大過失,不能免除其責任。㉙《台灣民法典》第222條規定,故意或重大過失之責任,不得預先免除。在 《葡萄牙民法典》第800條中，僅規定排除或限制第三人責任之協議不得違 反公共秩序規範。168

㉚參見《葡萄牙民法典》第794條。㉛《葡萄牙民法典》第790條第1款明確規定不履行之客觀不能,爲給付不能 因不能歸責於債務人之原因,此時債務即吿消滅。㉜參見《中華人民共和國經濟合同法》第26條。㉝參見《葡萄牙民法典》第791條。《中華人民共和國經濟合同法》第29條所 規定的“違反經濟合同的責任”中所規定的當事人一方由於過錯成經濟合 同不能履行（或不完全履行）應承擔違約的責任,如過錯一方是債務人,則 是屬於主觀不能。㉞參見《葡萄牙民法典》第792條。㉟參見《葡萄牙民法典》第793條。㊱參見《葡萄牙民法典》第795條。㊲參見《中華人民共和國經濟合同法》第30條。㊳參見《葡萄牙民法典》第798條和第801條第1款。㊴參見《葡萄牙民法典》第801條第2款。㊵參見《中華人民共和國民法通則》第115條,《葡萄牙民法典》第798條。㊶參見《葡萄牙民法典》第802。㊷參見《中華人民共和國民法通則》第134條規定之承擔民事責任方式之第 （六）項。㊸參見《葡萄牙民法典》第914條。㊹參見《中華人民共和國經濟合同法》第34條第1款第2項。㊺參見《葡萄牙民法典》第1221條和第1222條。㊻按照中國大陸《工礦產品購銷合同條例》規定,關於標的物之瑕疵,應在規 定的異議期間內提出書面異議,否則視爲無瑕疵。㊼該項判例係澳門高等法院1995年3月1日第261號訴訟程序之合議庭民 法判決槪要,載《澳門法律學刊》1995年第2期，第109頁-第110頁。㊽參見《葡萄牙民法典》第804條第2款。㊾《葡萄牙民法典》第805條第2款明確規定,債務有確定期限的,債務人遲 延之構成不以催吿爲依據。㊿參見《中華人民共和國民法通則》第88條第2款第2項、《葡萄牙民法典》 第777條第1款。(51)參見《葡萄牙民法典》第817條。169

(52)參見《葡萄牙民法典》第798條，第800條和第804條。(53)參見《葡萄牙民法典》第806條。(54)參見《中華人民共和國經濟合同法》第34條一第40條。(55)參見史尙寬《債法總論》第407頁以及台灣民法典第367條、第512條第2 款。(56)參見《中華人民共和國經濟合同法》第19條第1款、第33條第2款第2 項。(57)參見《葡萄牙民法典》第816條。(58)參見台灣《民法典》第237條。(59)參見《葡萄牙民法典》第814條。(60)參見台灣《民法典》第238條和第239條。(61)參見《葡萄牙民法典》第815條。(62)參見《葡萄牙民法典》第816條。(63)參見《台灣民法典》第240條。(64)參見《中華人民共和國工礦產品購銷合同條例》第36條第5款、《農副產品 購銷合同條例》第18條第2款、《加工承攬合同條例》第23條。(65)參見史尙寬《債法總論》第773頁-第774頁,台灣榮泰印書館1978年版。(66)參見《葡萄牙民法典》第837條一第840條。(67)參見《葡萄牙民法典》第841條。(68)參見《葡萄牙民法典》第842條和第846條。(69)參見《中華人民共和國經濟合同法》第19條第4款。(70)參見最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的 意見（試行）》第104條。(71)參見司法部1995年6月2日發佈的《提存公證規則》第2條和第3條。(72)參見司法部1995年6月2日發佈的《提存公證規則》第17條、第22條和 第27條。(73)參見《中華人民共和國企業破產法（試行）》第33條。(74)參見《葡萄牙民法典》第847條第1款。(75)參見《中華人民共和國民事訴訟法》第222條和第223條。(76)參見《葡萄牙民法典》第853條。(77)參見《葡萄牙民法典》第857條和第858條。170

(78)參見《葡萄牙民法典》第859條和第860條。(79)參見《葡萄牙民法典》第863條第1款。(80)參見《葡萄牙民法典》第864條一第867條。(81)參見佟柔主編高等學校法學敎材《民法原理》（修訂本），北京法律出版社 1988年版,第230頁-第231頁。(82)參見台灣民法典第343條。(83)參見《葡萄牙民法典》第868條。中國台灣民法典第344條也有同樣之規 定。(84)參見《中華人民共和國民法通則》第44條第2款。(85)參見《葡萄牙民法典》第869條一第871條。171

第六章合同之債比較6.1 合同之債的概念與種類合同是債的發生最普遍的根據。《中華人民共和國民法通則》 中將合同規定爲:"合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的 協議①”。適用於澳門的《葡萄牙民法典》在債法總則中對合同作 了一般規定，合同被認爲是雙方或多方當事人爲了相互的利益而 達成的約定②，法律依其法律效果加以規範。合同在台灣稱爲契 約。廣義的契約指雙方當事人意思一致而成立的法律行爲,包括 債權契約、物權契約與身份法上的契約。狹義的契約則僅指債權 契約,指雙方當事人以發生債的關係爲目的的意思一致爲要素的 法律行爲。在香港，合同通常被稱爲合約，它的一般定義爲:合約 是一項有法律效力的協議。中國大陸、澳、台、港法律中關於合同槪念的表述,意思是基本 一致的,從中可以槪括出以下法律特徵。一、合同是一種法律行爲,法律行爲是當事人能導致法律關係 產生、變更和消滅的有意識的活動。二、合同是一種合法的行爲,合同是一種法律制度,是雙方或 多方當事人按照法律的規範要求達成的協議,因而受到法律的保 護。三、合同是雙方或多方當事人的意思表示一致的法律行爲。 合同的成立是基於當事人之合意,中國大陸與港、澳、台債法均認 爲應經要約和承諾過程,在香港有時稱之爲“出盤”和“受盤”。四、合同雙方或多方當事人法律地位平等,意思表示自由。合同可以根據不同的標準進行分類。在中國大陸和澳門債法 172

中,根據合同之權利義務之不同及社會經濟狀况之差異,分別列舉 規定了各類合同。在《中華人民共和國經濟合同法》中列舉規定了 購銷合同等九種經濟合同,而在澳門債法中,則列舉規定了買賣、 贈與、合夥、租賃、牲畜分益、使用借貸、消費借貸、勞動、提供勞務、 委任、寄託、承攬、永久定期金、終身定期金、賭博及打賭等十五種 合同③。對照中國大陸、澳門、台灣債法中關於合同種類之列舉規 定，其中大部份合同種類都是社會經濟生活中常見的例如買賣、租 賃等合同，但澳門債法中所特有的牲畜分益、賭博和打賭，則是葡 萄牙農業經濟社會之反映或是澳門社會經濟狀况所特有而中國大 陸或台灣所未加規定的合同種類。此外，根據一般學理上之硏究,合同可作以下分類：一、要式合同與不要式合同：雙方當事人在合同成立時，除“意思表示一致”外，還須遵守一 定形式的,稱爲要式合同。而除意思表示一致外,不須具備一定形 式的，稱爲不要式合同。《葡萄牙民法典》第二百一十九條規定了 合同形式上的自由:“法律行爲意思表示之效力不取決於遵守特別 方式，但法律要求遵守者不在此限。”但事實上法律要求了許多合 同必須符合法律上的特殊規定,以此來管制不同種類的合同。二、雙務合同與單務合同：雙方當事人均須負擔有對等關係的債務的合同,稱爲雙方合 同。所謂對等,就是雙方互爲給付的債務,如買賣關係、租賃關係、 僱傭關係、居間關係等,皆爲雙務合同。除此之外的合同稱爲單務 合同,如贈與關係,即爲單務合同。三、有償合同和無償合同這種劃分是以雙方當事人有無給付而取得利益爲標準。凡是 雙方當事人均由給付而取得利益的合同,稱爲有償合同。此外的 合同,稱爲無償合同。有償合同和無償合同的槪念容易與雙務合 同和單務合同的槪念相混淆，兩者的區分在於前者的劃分是針對 173

債的相互性，而後者則是針對財產利益的相互性。四、要物合同和諾成合同：這種劃分是以“意思表示一致”之外，是否還應當有物的交付 或其他給付爲標準。凡是需有物的交付而契約成立的，稱爲要物 合同。除此之外，合同的成立不須交付物的，稱爲諾成合同。6.2 合同之債的發生中國大陸、澳、台、港債法中合同槪念的基本一致，導致了合同 之債發生過程的基本一致。合同成立與否,關鍵在於衡量當事人 雙方是否具有締結合同的內在意思，並且最終意思表示一致。這 也就是澳門法律界所稱的“雙互共識”。而雙互共識的意思交換過 程一般可分爲要約和承諾兩個階段。一、要約：要約是一方當事人提出的希望訂立合同的建議。發生要約的 當事人稱爲要約人。一項要約若要取得法律效力，必須具備一定 的條件：1 .要約必須由要約人向相對人作意思表示；2 .要約必須是受相對人承諾拘束的意思表示；3 .要約的內容必須具有足以使合同成立的必要因素；4 .要約必須具有締結合同的眞實意願。中國大陸的《民法通則》、《經濟合同法》中,對“要約”沒有作甚 麼更爲詳細的規定。而澳門、台灣、香港的相關法律及判例中對 “要約”的規定則更顯詳細,以下簡述之：1.要約的形式,《葡萄牙民法典》第二百十一七條對要約（“法 律行爲之意思表示"）的形式作了原則的規定,確認口頭或書面的 要約皆可作爲合法的要約形式。此外行爲的本身也可視作要約的 形式。香港、台灣的法律對要約的形式沒有特別要求,但一般皆認 可口頭、書面、行爲這三種要約形式。174

2 .要約的效力，要約的效力有兩種,一是對相對人的效力;二 是對要約人的效力。對相對人的效力,指相對人對要約一經承諾, 合同即爲成立。相對人可以不承諾，也不必爲此通知要約人。對 要約人的效力,指要約人應當受要約的拘束,在一定期限內,不得 撤回或變更要約的效力。《葡萄牙民法典》第二百二十四條至二百 二十八條中對要約的效力作了規定，其主要的原則亦與港、台的法 律規定相吻合,反在一些具體的規定上有些差異,如在要約的時限 規定上等。3 .要約的終止,通常要約的終止有下列幾種方法:(1)撤回; (2)過時;(3)不依要約規定的條件;(4)當事人的死亡；(5)拒絕; (6)反要約。台灣《債法》僅確認了三種情况的要約消滅:不爲承 認、拒絕和撤回。要約的拘束力受時間限制,不可能長期存續,在 相對人逾期沒有作出承諾時,要約的拘束力失效,這就是要約不爲 承認。相對人對於要約加以拒絕，該要約當然失效。要約人在發 出要約之後,可以撤回要約，但撤回的通知應與要約同時或先期到 達,此種撤回方爲有效。在香港，要約獲承諾之前,如有一方當事 人死亡,要約即吿終止。但《葡萄牙民法典》則另有規定,如表意人 於發出意思表示後死亡或無能力,不影響有關之意思表示所生之 效力;要約人之死亡或無能力對合同上之成立不構成障礙,但“相 對人一旦死亡或無能力,要約不生效力二、承諾：承諾指受要約人對一項要約，作出同意的意思表示。這種表 示可以用聲明或其他行爲表達,均認爲有效。一項有效的承諾必 須符合以下條件：1 .承諾必須由承諾人即受要約人作出,如由代理人作出承諾, 則代理人須有合法的委托手續；2 .承諾的內容必須與要約的內容一致；3 .承諾必須在規定的期限內鑒複要約人。175

一個合同的訂立過程，實際上是當事人雙方反復協商的過程, 也就是要約— 新要約— 再要約，直至一方承諾的過程。要約人提出要約,一經對方承諾，合同即爲成立，由此帶來的 債的關係也就發生。中國大陸、澳、台、港各由於政治制度、經濟制 度、風俗習慣存有很大的差別，因而對合同生效的附加規定也不盡 相同。中國大陸《民法通則》第六條規定:“民事合同必須遵守法 律,遵守社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾 亂社會經濟秩序。”《葡萄牙民法典》第二十八條也規定:"違背公共 秩序或侵犯善良風俗的法律行爲無效。”當然由於兩地制度的差 異,兩地“社會公共利益”,“社會公德”的實際內容是不盡相同的。如上所述,一個合同除了形式上可以成立外,要眞正生效,受 法律的保護，應具備合同生效的要件。這些要件包括以下幾個方 面：1 .訂立合同雙方當事人必須具有合法資格；2 .合同當事人雙方意思表示眞實；3 .合同不違反法律或社會公共利益。中國大陸、澳、台、港法律中對合同生效要件的原則表述基本 上是相同的,差別反在這些原則所涉及的具體內容。如“遵守法 律”,這在各地所指的實際內容是完全不同的。一項合同欠缺法定的生效要件，就不可能發生法律效力。根 據中國大陸《民法通則》的規定,欠缺生效要件的合同，主要可分爲 無效合同和可撤銷合同兩大類。在法律效力上，無效合同是絕對 無效的，而可撤銷合同是相對無效的。無效合同不發生法律效力, 是指不發生該合同當事人所追求的法律效果,並非指合同不發生 任何其他意義上的法律效果。根據中國大陸《經濟合同法》第七條 的規定,下列四種情况均屬無效合同：一、違反法律和行政法規的合同；二、採用欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；176

三、代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同 自己或者同自己代理的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。中國《民法通 則》第五十八條對無效民事行爲規定如下：一、無民事行爲能力人實施的民事行爲；二、限制民事行爲能力依法不能獨立實施民事行爲；三、一方以欺詐,脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背眞 實意思的情况下所爲的民事行爲；四、惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的民事行爲；五、違反法律或者社會公共利益的民事行爲；六、經濟合同違反國家指令性計劃的；七、以合法的形式掩蓋非法目的民事行爲。關於可撤銷合同，中國《民法通則》第五十九條將其原因歸爲 兩種：一、行爲人對行爲內容有重大誤解；二、顯失公平。在澳門,根據《葡萄牙民法典》的規定,可以引起合同無效或可 撤銷的主要有以下情况：一、虛僞,《葡萄牙民法典》第二百四十條規定:“表意人與受意 人協定意圖瞞騙第三人,使法律行爲之意思表示與表意人之眞實 意思不一致時,有關之行爲爲虛僞。二、眞意保留，《葡萄牙民法典》第二百四十四條規定：“意圖 欺騙受意人而違背眞實意思之意思表示,爲眞意保留。”三、非認眞表意，《葡萄牙民法典》第二百四十五條規定:“作出 非認眞表示,並預期不致爲他人誤解爲認眞者，無效。”四、表意錯誤,表意錯誤可以使法律行爲得以撤銷,但“受意人 按表意人之意思接受法律正義行爲時,以表示之錯誤爲依據之可 撤銷性不成立”。（《葡萄牙民法典》第二百四十八條）177

'五、身體脅迫,脅迫可以作爲撤銷法律行爲意思表示的依據, 但“正常行使權利之威脅及單純敬畏不構成脅迫。”（葡萄牙民法 典》第二百五十五條）六、欺詐,《葡萄牙民法典》第二百五十三條規定:"任何人故意 或有意識作出提議或使用手段,以誤導或使表意人保持錯誤,以及 隱瞞由受意人或第三人對表示人所作出之錯誤，均視爲欺詐。”在香港可以引起合同無效或撤銷的也大致有虛僞陳述、脅迫、 不正當的影響、錯誤等幾種情况。中國大陸《民法通則》、《經濟合同法》中關於無效合同、可撤銷 合同的規定,明顯具有中國大陸的特色,如規定經濟合同不得違反 國家法律和行政法規，此項規範過於槪括。此外,中國大陸的法規 擴大了無效合同的範圍,而縮小了可撤銷合同的範圍,《經濟合同 法》、《民法通則》中均將受欺詐、受脅迫的合同規定爲無效合同，這 使得在對欺詐、協迫方進行制裁時，也可能使無辜的受欺詐、受脅 迫方遭受不利。若將此類無效合同列入可撤銷合同的範圍,則更 顯合理。這方面澳門債法中的一些規定是値得借鑒的。當然《經 濟法合同》、《民法通則》中的有關規定，主要是在計劃經濟體制思 想指導下制定的,並爲計劃經濟服務,其中的不少規定已不能適應 當今社會主義市場經濟對合同法制的要求。目前爲適應新的形 勢,中國大陸第一部統一的合同法— 《中華人民共和合同法》正 在積極地制定之中，預午一九九七年可獲全國人大通過。這方面 的情况在下文中還將述及。6.3 合同之債的責任合同一經成立，對雙方當事人便產生了拘束效力，這主要包括 雙方當事人各自應履行的合同內容以及對違約應負的責任，本節 將着重討論違反合同的責任問題。當事人一方不履行合同時,將依法承擔責任,違約方將就違約 178

行爲對對方作出賠償。在中國大陸,違約賠償的歸責原則大致可 分爲三種：一、過錯責任原則：中國大陸民法在追究民事法律責任時，以過錯責任原則爲普 遍原則。所謂過錯，是指行爲人在從事違法行爲時的心理狀態,可 分爲故意和過失兩種。按照過錯責任原則,對民事違法人追究民 事責任,必須以行爲人故意或過失爲條件,如果違法行爲並非出自 行爲人的故意或過失，依法不應承擔民事責任。在追究違約責任 時，法律規定違約人負舉證責任。如果違約人不能證明自己無過 錯,法庭即應依法推定他具有過錯,並使之承擔責任。如果違約合 同過錯是由於合同當事人以外的第三人造成的,在這種情形下,違 約人本身並無過錯，但法律規定他必須先承擔違約責任,然後再 向有過錯的第三人索取賠償。二、無過錯責任原則：無過錯責任的原則,是指祇要違法行爲造成損害，無論行爲人 是否具有過錯，都應承擔民事責任。過錯責任原則是追究民事責 任的普遍原則，無過錯責任原則爲特別原則,無過錯責任原則祇能 在法律特別規定的範圍內適用。中國大陸現行法律中無過錯責任 原則主要適用於《民法通則》特別規定的幾種侵權行爲，在違約責 任中,法律未對其適用作出規定。而《葡萄牙民法典》則已將無過 錯責任原則引入了違約責任之中，如《葡萄牙民法典》第八百九十 九條在規定買賣合同的效力時規定:“出賣人之行爲即使無欺詐亦 無過錯,仍有義務向善意買受人作損害賠償。”三、公平責任原則：公平責任原則同無過錯原則一樣，均不以行爲人的主觀過錯 作爲承擔責任的要件，但它的適用範圍僅僅限於法律無明文規定 要適用無過錯責任原則，但按照過錯責任原則進行處理又顯失公 平的案例。中國《民法通則》第一百三十二條關於“當事人對造成 179

損害都沒有過錯的，可根據實際情况由當事人分擔民事責任”的規 定,即體現了公平責任原則。目前,公平責任原則主要在侵權行爲 法中適用。討論違約的責任,必須首先界定違約的槪念。違約行爲是指 合同當事人不按照或沒有完全按照合同的約定履行或正確履行合 同的行爲。這一點在中國大陸、澳、台、港的法律中基本上有着一 致的體現。違約行爲在實踐中多種多祥，就其主要表現形式，可以 歸納爲如下幾種：一、履行遲延：債務人的履行遲延也稱給付遲延,指債務人由於自己的過錯 而沒有按期履行債務。這裡的債務系已到期的債務,並且是債務 人有給付能力而不爲給付的債務。債權人的履行遲延也叫受領遲 延,指由於債權人的過錯而造成債務人無法按期履行。債權人遲 延必須是債權人有積極配合債務人履行的必要或義務，且債權人 拒絕債務人的給付。二、不完全履行：不完全履行是指合同當事人沒有完全按合同約定的內容所爲 給付義務,而祇履行了部份義務。不完全給付包括瑕疵給付，例如 數量不足，時間不宜;還包括加害給付,即合同當事人一方的瑕疵 給另一當事人造成了其他損害,如銷售瑕疵。三、拒絶履行：拒絕履行是合同當事人能夠履行而不予履行的違約行爲。拒 絕履行的違約行爲人有能力履行合同，並且沒有正當理由或法律 依據而拒絕履行合同義務，拒絕履行的義務應是到期的合同義務。四、不能履行：不能履行亦稱給付不能,是指實現合同給付內容爲不能。不 能履行與不履行的法律效力是不同的，不能履行依據其原因是否 歸責於當事人一方，其所產生的法律效力各不相同。不可歸責於 180

債務人事由的不能履行一般可免除債務人義務;可歸責於債務人 的不能履行是發生合同解除的法定原因。合同是一種合法的行爲，因而受到法律的保護。當雙方當事 人中一方出現違約的行爲，另一方則可依法要求其對違約行爲作 出賠償。違約賠償應具備以下條件：一、債務人不履行債務：中國大陸《民法通則》第一百零六條第一款規定:“公民、法人 違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任。”二、存在損害事實：違約行爲發生後,是否有財產損失,是確定賠償損失範圍的關 鍵。即使是有違約行爲發生,祇要沒有損失,行爲人就不承擔賠償 損失的違約責任，違約行爲人的損害賠償範圍應相當於其行爲所 致損害的範圍。三、損害事實與違約之間存在因果關係：違約行爲與損害事實上之間是否存在因果關係,是行爲人是 否承擔違約責任的根據,如果違約行爲確係導致損害事實的原因, 行爲人就必須根據損害的範圍大小,承擔違約責任。在確定了違約責任之後,違約賠償的責任形成主要有以下幾 種：一、支付違約金違約金是合同當事人的一方由於自己的過錯違反合同義務而 給付方造成財產損失時，根據法律的規定或合同的約定,向對方支 付一定數額的金錢。違約金是重要的違約責任形式,是法律強制 違約人向受害人支付的一筆金錢。違約金責任不以發生實際損害 爲條件,違約結果雖沒有發生任何損害事實,但並不影響對違約人 追究違約金責任。當事人雙方在合同中約定的違約金屬於約定違 約金，直接由法律規定的違約金屬於法定違約金。在合同糾紛審 判的實務中，約定違約金有優先適用的效力,在沒有約定違約金 181

時,則適用有關條例規定的法定違約金。如果該種合同無法定違 約金標準,則不適用違約金責任,而適用損害賠償責任。違約金在 合同實踐中具有懲罰性和賠償性兩種性質，中國大陸《經濟合同 法》第三十五條中規定:“當事人一方違反經濟合同時,應向對方支 付違約金。如果由於違約已給對方造成的損失超過違約金的，還 應進行賠償,補償違約金的不足的部份。對方要求繼續履行合同 的，應繼續履行。”可見此處的違約金明顯帶有懲罰性。中國大陸 《涉外經濟合同法》中規定的違約金即爲賠償性的違約金。台灣的 法律也承認違約金制度,其民法第二百五十條第一款規定:“約定 債務人不履行債務時，應支付違約金。”台灣民法對違約金性質的 規定，基本取決於合同雙方當事人的約定。如果當事人祇約定了 違約金而無其他約定，這種違約金就作爲違約時損害賠償總額,當 事人有明確約定時,違約金就成爲懲罰性的,此時債權人旣可請求 違約金,又可請求損害賠償。在香港亦將“違約金”劃分爲“約定賠 償金”和“違約罰金”,前者是補償性質的,而後者設立的目的在於 阻止或懲罰對方違約。這種違約罰金往往定得很高,大大超出違 約所能引起的損失。《葡萄牙民法典》中對違約金沒有專門的規 定，但違約賠償的原則仍是基本相同的。二、損害賠償責任：中國大陸《民法通則》將損害賠償責任稱爲賠償損失,指當合 同當事人中的義務方由於自己的過錯導致合同不履行或不能完全 履行,從而給權利方造成財產上的損失時,由違約的一方以其財產 賠償對方所遭受的財產損失。損害賠償責任的目的在於彌補受害 人因違法行爲所受到的實際損害。因此,法律要求以實際損害作 爲確定賠償金額的標準,法律要求受害人負舉證義務,否則法庭或 仲裁庭將駁回其賠償請求。對於財產損失的計算,不僅包括直接 損失，也包括間接損失,即可得到利益損失。根據中國大陸的法律 規定,對違約責任的損害賠償額,沒有一定的限制。中國大陸《涉 182

外經濟合同法》第十九條規定:“當事人一方違反合同方賠償責任, 應當相當於另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一 方訂立合同時應當預見到的,因違反合同可能造成的損失”。“涉 外經濟合同法》第二十條中規定:“約定的違約金過份高於或者低 違反合同所造成的損失的,當事人可以請求仲裁機構或者法院予 以適當的減少或增加”。這一規定也適用於其他類型的合同。中 國大陸《民法通則》第一百一十四條規定:“當事人一方因另一方違 反合同受到損失的，應當及時採取措施防止損失的擴大;沒有及時 採取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”此外，對 於金錢債務履行遲延的賠償責任,通常僅支持法定的利息。台灣 民法規定,損害賠償的方法以回復損害前之原狀爲原則，輔之以金 錢賠償。損害之發生或擴大,被害人與之有過失的,法院得減輕賠 償金額，或免除之。這種情况稱爲共同過失,或過失相抵。在損害 賠償中,如因賠償而使賠償義務人之生計受到重大影響時,以損害 非由故意或重大過失所致者爲限,法院得減輕其賠償金額。三、強制履行：強制履行是指違反合同約定的合同當事人,基於受損失一方 當事人的要求，根據法庭作出要實際履行的判決，在指定期限內履 行合同債務。根據中國大陸《民法通則》第三十五條和第一百一十 條的規定,違約情况是否實際履行,取決於債權人即受損失一方的 意志,債權人有權要求實際履行,也有權拒絕履行而解除合同,並 且要求損害賠償。法院作出強制履行判決,必須具備一定的條件: 1 .合同債務對違約一方來說,有繼續履行的可能;2.對於受損失一 方,適用損害賠償等民事責任形式尙不能彌補損失,有實際履行的 必要;3.強制履行不違背合同本身的性質;4.法庭認爲強制實際履 行的判決完全能夠執行。香港衡平法的違約“補救”措施中也同樣 有強制履行的規定。英國合同法的補救方法大多是損失賠償,相 比之下,強制履行使用得較少。強制履行是衡平法的補償方法,必 183

須由法院決定是否有必要採用這種方法。而對於某些合同，法院 不會判決強制履行,這些合同包括:缺乏互利的合同、個人服務合 同、需要法院不斷監管的合同。6.4 合同的解除和違約的免責條件一、合同的解除合同的解除,指合同當事人中有解除權的一方,在一定情形 下,行使其解除權，使合同效力溯及地消滅。合同的解除與合同的 終止不同,合同終止僅使繼續性的合同向後失其效力,而合同解除 時使合同溯及地失效。解除合同主要有如下四種方法：1 .履行合同，這是解除合同最常見的方法。這裡指的履行合 同是指全部履行。2 .履約受挫，如果在合同有效期間發生某項事件,引致履行合 同成爲不可能或不合法,或引致履行的義務與原合同所規定的義 務根本不同,而這項事件的發生並不是任何一方當事人的過失,於 是就出現了履約受挫。3 .協議解約，協議解約就是協議解除合同。合同是建立在雙 方當事人協議的基礎上的,因此，他們也同樣可以採用協議的方法 解除合同。協議解除的方法有兩種:一爲自願放棄權力，二爲另訂 一項協議。4 .違約,違約也是導致合同解除的主要方法,如果當事人沒有 履行合同,或表示不履行合同所規定部份或全部的義務,這樣便產 生了因違約而導致的合同解除。當然違約方將爲其違約行爲承擔 相應的責任。中國大陸《經濟合同法》第二十七條第一款第一項規定,當事 人雙方經過協商同意，並且不因此損害國家利益和影響國家計劃 的執行，可以解除合同。協議解約受到一定的限制,是受法津制定 時中國計劃經濟體制的影響。協議解約通常是當事人一方從有利184

於自己的角度出發的,依據獲得利益者承擔責任這一公平觀念,受 益者自然應賠償對方因合同解除所受到的損失。中國大陸《民法 通則》第一百一十五條關於合同解除不影響當事人要求賠償損失 的權利的規定,正是體現了這一原則。《葡萄牙民法典》第四百三十二條規定了容許合同解除的情 况，“依據法律或當事人協定而解除合同,應予容許”。並明確規 定,“在沒有特別規定時,解除之效力等同法律行爲之無效或撤 銷。”關於履行受挫，在《葡萄牙民法典》中稱爲合同因情事變更而 解除或變更。該《民法典》第四百三十七條規定:“如果當事人據以 作出訂立合同之決定之情事遭受非正常變更，祇要受害當事人一 方因此所承擔之債務嚴重影響善意原則而又不屬合同本身之風 險，則受害當事人一方有權解除合同或依照衡平原則之判斷變更 合同。”合同的解除也不得損害第三人的利益，該《民法典》第四百 三十五條規定:“即使爲明示約定之解除,亦不得損害第三人已取 得之權利。”在台灣契約的解除同樣可以由當事人約定，這稱爲合意解除。 此外，台灣民法第二章第三節第四款中規定的契約解除則爲法定 解除，即法律規定的在一定原因下的解除。這種解除必須由法律 規定的有解除權的一方通過法定方式才能進行。解除權爲形成 權,祇須解除人一方的意思表示即可行使,不須要對方當事人的同 意。二、違約的免責條件1 .不可抗力：中國大陸《民法通則》、《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》均規 定了以不可抗力作爲違約合同的免責條件。《民法通則》第一百零 七條規定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承 擔民事責任，法律另有規定的除外。”《經濟合同法》第三十四條亦 規定了同樣的內容，即“當事人一方由於不可抗力的原因不能履行 185

經濟合同時,允許延期履行,部份履行或者不履行,並可根據情况 部份或全部免於承擔違約的責任。”對於“不可抗力”的槪念，中國 大陸《民法通則》、《涉外經濟合同法》均作了明確的規定。《民法 通則》中所指的不抗力是指不能預見,不能避免並不能克服的客觀 情况。根據中國大陸立法的有關規定,不可抗力事件的範圍一般 包括以下兩類:一爲自然災害,在實踐中,合同當事人雙方可以在 合同中列出這類不可抗力事件作爲合同違約免責的理由。二爲社 會原因引起的事件,主要有戰爭,罷工、政府封鎖及禁運等。關於 社會事件是否可成爲不可抗力,主要由當事人在合同中自己約定, 以便解決爭議。不可抗力事件發生後,將引起合同解除或遲延履 行的法律後果。根據中國《經濟合同法》第二十七條第一款的規 定,不可抗力造成合同不能履行時,合同關係不能自動消滅,而是 以不可抗力作爲合同解除的條件,由當事人以意思表示解除。在 澳、台、港的有關法律中，並未對不可抗力作出像大陸法規那樣明 確的規定,但在合同的免責條款中加入相關內容則是相當普遍的。2 .情事變更：情事變更是指合同有效成立後,因不歸責於雙方當事人的原 因發生情事變更,致使合同成立的基礎動搖或喪失,若繼續維持合 同原有效力，則顯失公平。情事變更是一種較爲常見的免責事由, 中國大陸法律中有關的規定主要有《民法通則》中的公平及誠實信 用原則,現行經濟合同法第二十七條也規定“由於一方當事人雖無 過失但無法防止的外因,致使經濟合同無法履行,”應當理解爲情 事變更。情事變更的適用一般應符合以下條件：（1）須有對合同有 決定性的情事變更,即指可導致法律行爲基礎喪失,可導致當事人 目的不能實現的合同賴以成立的基礎和環境等客觀情况,發生異 常變動;（2）情事變更使合同不能履行或難以履行;（3）該情事變更 不可歸責於合同當事人;（4）該情事變更有不可預見的性質;（5）如 強行維持合同原效力則會顯失公平。情事變更發生後,通常產生 186

三種法律後果:解除合同、變更合同內容、訂立新的合同。澳門《民 法典》第四百三十七條也將情事變更作爲合同解除或變更的理由。 但對情事變更的具體內容並無詳細規定。事實上情事變更原則在 法律實務上一般較難適用。但在大陸,隨着市場經濟的發展，合同 中情事變更的問題愈顯突出，因爲情事變更出現的可能性大爲增 加,如物價大幅上漲，國家經濟政策的重大變化等等。3 .權利人有過錯債務人在合同中所負的義務和責任,可以由於債權人一方的 過錯造成,致使合同不能履行或者不能完全履行的責任得以免除。 中國《經濟合同法》第三十二條對此作了槪括性的規定:“由於當事 人一方有過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行,由有過 錯的一方承擔違約責任。”《葡萄牙民法典》第四百二十八條規定: “如雙務合同沒有給付履行之不同期間，在當事人他方不實現其本 應給付或不作出其同時履行時，訂立合同人任何一方亦得有拒絕 履行其給付之權能。”該《民法典》第四百二十九條規定:“在訂立合 同後,如某些導致期間利益喪失之情况得以證實,而他方訂立合同 人不履行或不作出履行之擔保，則訂立合同人即使有義務首先履 行，亦有拒絕相應給付之權能。”權利人有過錯而致使合同不能履 行而解除,債務人有免去責任的可能,這種免責是有一定條件的。 首先債權人的過錯是基於債權人的過失故意而爲的，不是因不可 抗力或情事變更所造成的。其次,由於債權人的過錯致使合同難 以履行或不能履行。如果債權人的過錯沒有使合同的履行受到任 何障礙，那麼債權人可以在願意承擔違約責任的情况下要求債務 人繼續履合同。6 .5合同法制與合同法規比較中國大陸的合同法規主要由《民法通則》、《經濟合同法》、《涉 外經濟合同法》、《技術合同法》等組成。由於這些法律基本上是在 187

計劃經濟體制思想指導下制定的,因而這些法律雖進行過修改，但 仍帶有的計劃色彩。隨着中國社會主義市場經濟體制的不斷發展 完善，這些法律越來越難適應現實經濟運作的需耍。其主要的弊 端如下：一、《經濟合同法》規定的十大計劃合同，已不能適應當今社會 主義市場經濟對合同法制的要求，有從根本上重創的必要。二、《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》分別調 整各自範圍的合同關係，從而人爲割斷了社會統一的大市場的內 在聯繫。三、由於歷史的局限,上述三部合同法十分簡單,缺乏市場經 濟條件下各種合同關係和合同形式的起碼規定，使衆多的合同關 係事實上處於無法可依的狀態。大陸各地大範圍出現的“三角債” 現象,就是合同法制混亂的一種表現。中國大陸的立法由於受原蘇聯立法的影響,將民法合同劃分 爲經濟合同和非經濟合同。隨着統一的社會主義市場經濟的建 立,在計劃經濟基礎上建立的現有合同法制,從根本上說已不能適 應經濟發展的要求,有重建的必要。可喜的是這方面的工作已取 得重大進展,中國大陸第一部統一的合同法— 《中華人民共和國 合同法》的制定工作已初步完成,新法律可望於1997年獲通過。 這將使中國大陸的合同法制最終適應市場經濟的要求並與世界經 濟相接軌。中國大陸未來統一的《合同法》的立法指導思想主要有 以下幾方面：一、從中國大陸改革開放發展社會主義市場經濟，建立全國統 一的大市場及與國際市場接軌的實際出發,總結過去合同立法、司 法實踐和理論硏究的成果，廣泛參考借鑒市場經濟發達國家和地 區立法的成功經驗和判例學說，盡量採用反映現代市場經濟客觀 規律的共同原則,並與國際公約和國際慣例協調一致。二、充分體現當事人的意思自治,在不違反法律和公序良俗的 188

前提下，保障當事人享有充分合同自由,不受行政機關及其他組織 的干預。三、《合同法》應即能適應社會主義市場經濟建成後對法律調 整的要求，又能兼顧由計劃經濟向市場經濟體制轉軌期的特點，但 這並不是遷就落後的現實。四、《合同法》在價値取向上應兼顧經濟效率與社會公正，交易 便捷與交易安全。五、應注重法律的規範性和可操作性，條文繁簡適當,槪念盡 量準確,有明確的適用範圍、構成要件和法律後果。澳門也沒有專門“合同法”，其合同法制主要體現在《葡萄牙民 法典》的相關規定中,這些規定是頗爲詳細的,其《民法典》在第八 百七十四條至一千二百五十條中對“各種合同”進行了較爲全面的 規定。這些規定已基本上滿足了對通常合同關係的調整。此外, 葡萄牙最高法院的一些判例,有的也延伸到澳門適用。盡管澳門 的法律體系基本上源於葡萄牙的法律體制，但自從一九七六年的 《葡萄牙共和國憲法》、及《澳門組織章程》賦予澳門新的國際地位 以來,澳門法律的“本土化”取得了可觀的進展。這一點在合同法 制上也有體現,如有關預約合同制度的修改便是一個例子。由於 澳門合同法制是一個較爲成熟的市場經濟的法例體系，因而有許 多地方値得大陸在制定新法中借鑒。台灣的合同法制主要體現在其《民法》債編中的規定。台灣的 債法雖然形成較早,但其中對合同法制的體現,仍有其特色和可取 之處。首先,台灣債法注重同等保護債權人與債務人。如債務人 有給付選擇權，債務人遲延利息受到限制，債務人得先期淸償,法 院得准許債務人分期給付或緩期給付等，都是保護債務人的規定。 其次，對經濟上的弱者特別加以保護,如對受僱人、房屋承租人、耕 地承租人都特別加以保護。第三,在許多情况下，實行無過錯責任 原則和公平責任原則,以彌補過失責任的不足。第四,有許多較爲 189

進步的規定,如規定債權之行使及債務之履行,均應依誠實信用方 法;規定有回復原狀義務時如回復有重大困難者應改以金錢賠償 等。第五，有一些符合道德原則的規定。當然由於台灣債法生成 較早,其中的一些具體規定難免與現代經濟活動相脫節。台灣也 已着手修改其民法債編。香港的合同法制由判例組成，這是淵源於英國的判例法律體 系。由判例組成的合同法一般人難以掌握,即使律師也難洞悉一 切。由於合同法由判例組成,這意味着有關的法律制度必須係附 於英國出版的各種案例匯編,由此產生了不少弊端。首先,從讀判 例去學法律祇能收到事倍功半的效果,在冗長的判詞中,往往祇能 抽象出一兩條法律原則，而且還要擔心是否會在另一案例中含有 例外的原則。其次,合同法的規條原則太多，難免重疊,且判例之 間時有矛盾，已基本失去了法律的規範性。許多案例可用不同的 原則去解釋,其效果大致是一樣的。第三,判例都是用英文編寫, 不懂英文者不易掌握。凡此種種,香港合同法有實現法典化的要 求。當然,判例中對合同理論經典的闡述以及來自司法實務的種 種有益探索,也是制定成文法時應認眞借鑒的。註釋：①參見《中華人民共和國民法通則》第85條。②參見《葡萄牙民法典》第405條。③參見《葡萄牙民法典》第87條至第1250條。④參見《葡萄牙民法典》第226條、第231條。190

第七章侵權行為之債比較7.1 侵權行為是債的重要發生原因在本書第二章第三節論述債的分類時已經指出,中國大陸債 法和澳門債法與各國債法一樣，將債之淵源亦即債的發生根據或 原因區分爲合同、無因管理、不當得利和侵權行爲四類。上述四類 引起債發生的法律事實,其中合同是當事人雙方設定（包括變更或 終止）債權債務關係的合意,被稱之爲合意之債;而無用管理、不當 得利和侵權行爲則是合同以外的由法律所規定的事實所引起債的 發生原因,被稱之爲法定之債。本書第二章第三節中已就無因管理和不當得利的法律含義和 構成要件等進行了比較分析，本書第六章又就合同之債作了較爲 詳盡的探討，現在則就侵權行爲之債進行比較硏究。在債的各種發生原因之中，最常見的是合同和侵權行爲這兩 類,是債的重要發生原因，債法對上述兩類重要法律事實之規範也 較爲詳盡。對於侵權行爲,在立法體例上,中國大陸債法和澳門債法是一 致的,均將其規定於民事責任的章節之中,即將侵權行爲從應承擔 民事責任這一角度來規範,這是與侵權行爲之法律本質相吻合,使 侵權行爲之債兼有補償懲罰之雙重性質。侵權行爲是指不法侵害他人合法權益造或損害之行爲。在澳 門債法中,在規範不法事實所產生的民事責任時就明確規定:“因 故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法 律規定者，必須就其侵犯或違反造成之損害向受害人作出損害賠 償”①，這種將不法事實所產生的民事責任規範爲損害賠償義務， 191

是和中國大陸債法強調侵權的民事責任應當恢復原狀、賠償損失 相一致的②。侵權行爲之債與合同之債雖然都是社會經濟生活經常發生 的、重要的債，但與合同之債不同，侵權行爲之債有自己之特點：第一，侵權行為之債是由非法行爲而產生。合同之債,是當事 人之間設立、變更或終止民事關係之協議,這是法律所允許的合法 行爲,不法行爲不能成爲合同之債的發生原因。侵權行爲之債是 由加害人不法侵害他人合法權益之行爲而引起,由於侵犯了國家、 法人和公民的合法權益這種非法行爲，因而導致在加害人與受害 人之間產生了債之關係。而且,非法行爲乃是加害人之單方行爲, 而不論受害人的意思和行爲如何,受害人祇能被動接受,而合同之 債則是雙方當事人的意思表示一致。第二，侵權行為之債是法定之債。侵權行爲之債是由法律直 接規定而產生，不論行爲人之意願如何,而且侵權行爲之債的構成 要件、債的內容等均由法律明確規定,一般不能約定排除加害人之 責任。合同之債是合意之債,祇要在法律允許的範圍內,均由當事 人自行約定,故又稱任意之債。第三，侵權行爲之債的內容主要是損害賠償。中國大陸債法 和澳門債法均強調侵權行爲之民事責任主要是損害賠償義務，故 又稱損害賠償之債。損害賠償,澳門債法明確規定爲是將遭受損 害或損失的受害人恢復到未受損害前之狀况③。中國大陸債法則 強調侵權的民事責任爲返還財產、恢復原狀或賠償損失④。可見 中國大陸債法和澳門債法均將侵行爲之債的內容規範爲恢復到受 侵害前之狀况,而受損害的合法權益不以財產權益爲限，對人身、 人格權益的侵犯，加害人應承擔消除影響、恢復名譽等非財產責 任。而合同之債大多具有財產性質、債務人履行債務，使債權人在 財產利益上得到滿足。192

7.2 一般侵權行為行爲人以自己行爲不法致他人遭受損害時,應適用債法上之 一般責任條款。這就是各國債法所稱的一般侵權行爲或普通侵權 行爲。對於一般侵權行爲,在立法上或理論上所需探討的主要問 題是損害賠償這種民事責任之構成要件。我們比較硏究中國大陸 債法和澳門債法有關民事責任和損害賠償之規範後,應當認爲，一 般侵權行爲的民事責任必須具備下述四個要件：損害實事或結果之客觀存在:對於一般侵權行爲的責任要件, 在中國大陸債法和澳門債法中均有一般原則之規定⑤。根據上述 規範分析,一般侵權行爲之民事責任,是以造成他人權益之損害這 一客觀事實爲前提的,如果行爲尙未造成損害之事實，自然不能構 成侵權行爲,行爲人也就談不到承擔民事責任。由於一般侵權行 爲以損害之客觀存在爲要件，故澳門債法始規範損害賠償之債,其 民事責任就在於恢復到損害發生前之狀况⑥。損害,包括財產損害,和非財產損害。一般侵權行爲所造成的 財產損害包括財產的直接損失和間接損失兩部份，故澳門債法明 確規定損害賠償之計算,不僅包括損害所造成之損失,也包括受 害人因受侵害之後果而喪失之利益⑦。對於非財產損害,中國大 陸和澳門債法均各有明確規定。澳門債法規定，聲言或散佈足以 損害任何自然人或法人信用或名聲之事實者,須對因此所導致之 損害負責⑧。中國大陸債法規定,對侵犯公民的姓名權、肖像權、 名譽權、榮譽權，法人的名稱權、名譽權、榮譽權,以及侵犯公民、法 人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科 技成果的均承擔賠償損失的民事責任⑨。非財產損害也可導致財 產損失，比如侵害公民身體造成傷害而支出的醫療費和工資減少、 殘廢者的生活補助費用等;造成死亡後所支付的喪葬費用、死者生 前扶養人的必要生活費用等。此種因非財產損害所導致的財產損 失,均屬客觀存在的損害,加害人應負責賠償⑩,中國大陸和澳門 193

債法均是如此。侵權行為的違法性:民事行爲之所以受到法律保護,就在於這 種民事活動遵守法律法令和尊重社會公德公共利益，而侵權行爲 則是違返了法律法令保護公民、法人合法權益之規定，違反了社會 公德,損害了公共利益,故一般侵權行爲的違法性,構成了民事責 任的一個要件。民事違法行爲有違法的作爲和違法的不作爲兩種 表現方式。違法的作爲觸犯了法律的禁止性規範,而違法的不作 爲是觸犯了法律要求作爲的規範（如施工者不作設置安全標誌等 安全措施,則是違反了法令要求設置安全標誌之規定）。在一般情况下,損害他人財產或人身的行爲總是違法行爲,但 在某些情况下,依照法律的規定，致人損害的行爲卻不具有違法 性，因而也不承擔損害賠償的民事責任。依照中國大陸和澳門債 法之規定,這些行爲有以下幾種：一是職務上的授權行爲。爲了保護社會公共利益和公民的合 法權益,根據法律的授權,並按照有關規定進行之行爲,即依法執 行職務,即使對他人造成損害,也不構成侵權行爲,如消防人員爲 制止火災蔓延而將火源附近房屋拆除，法院執行人員執行判決而 扣押財產，有關人員將有傳染病源的病畜宰殺,等等,這些都是合 法的職務上的授權行爲,不具有違法性。爲了加強對公民人身權和財產權的保護，防止公職人員濫用 職權,在當代債法中,依法執行職務的抗辯力日益受到限制:第一, 對公職人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織公法權益造 成損害的,受害人有取得國家賠償的權利⑪。違法行使職權,這是 屬於不法事實而形成的一種民事賠償責任。第二，在執行職務中， 其行爲合乎法律規範，但侵犯了公民、法人合法權益而造成損害 的,也應承擔民事責任⑫。在澳門債法中，國家及其他公法人因其 機關、人員或代表人於從事法營管理活動中導致第三人損害時應 對該損害承擔民事責任⑬,在這一責任中，國家對從事審判活動時 194

所導致損害之民事責任尤其引人注意。依照葡萄牙憲法之規定, 爲了保障法官獨立地行使審判職能，“不得使法官對其裁判負起責 任,但法律所定之例外情况除外”;然而憲法卻規定公務人員在執 行職務時導致侵犯他人權利、自由或損害他人時應負民事上之責 任⑭。對於葡萄牙憲法上述因審判活動導致損害應行賠償的法律 保護制如何運用於澳門債法中，澳門高等法院合議庭的一項民事 判例認爲:憲法所規定的從事審判活動所導致損害的民事責任有 兩類，一是基於不法事實之損害，二是合乎規範之事實引致之損 害,而合乎規範事實即審判活動之“判斷錯誤”屬於風險，此項風險 責任應納入於合乎規範行爲的民事責任之內⑮。這一判例所揭示 的具有普遍拘束力規則，與中國大陸債法中有關國家機關或其工 作人員在執行職務中侵犯公民、法人合法權益造成損害應承擔民 事責任之規定是一致的。二是正當防衛行爲。爲了保護社會公共利益、本人或他人之 財產、人身免受侵害而對正在進行的不法行爲予以適當防衛，即爲 正當防衛。各國民法和債法均規定行爲人因正當防衛造成不法者 之損害不承擔民事責任,因爲正當防衛行爲屬合法行爲。中國大 陸和澳門債法也是如此⑯。當然,正當防衛必須是正當的、適度 的,所謂正當的,在澳門債法中應解釋爲不能通過平常之通用方式 以保護自己之合法權益;所謂適度的,是行爲造致之損失明顯不超 過防衛者可能之損失。正當防衛超過必要限度而造成不應有損害 者應承擔適當的民事責任。三是緊急避難行爲。爲了社會公共利益、自己或他人合法權 免受更大損害，在不得已的情况下而造成他人少量損失之緊急措 施,是爲緊急避難行爲。與正當防衛不同,緊急避難之受害者，往 往都是無辜的第三者，而正當防衛之受損失者則都是非法侵害者, 故各國債法對緊急避難致人損害的民事責任，其規範有不同。在 香港的侵權行爲法中，自衛（即正當防衛）所造成的損害如果是合 195

理的不負責任，而事實必需（即緊急狀態）其損害之發生是試圖制 止更大損害時可作爲抗辯理由⑰。台灣債法則規定,緊急避難之 行爲不負損害賠償責任，但以造成損失並未逾越可能遭致損害程 度爲限;如危險之發生係行爲人之責任者，則應負損害賠償之 責®。就中國大陸、澳門、香港和台灣關於緊急避難行爲致人損害 民事責任的規範進行比較分析，則中國大陸與澳門的規定十分接 近或一致⑲：首先，無論中國大陸債法或澳門債法均強調緊急避難 之適當性,對此,中國大陸債法注意緊急避難措施的洽當和必要的 限度，澳門債法則明確規定所造成之損害是爲了排除“明顯更大損 害”之發生,因而緊急避難行爲才是合法行爲。其次,在確定民事 責任時,要査明險情發生之原因。中國大陸債法規定，因緊急避難 行爲造成損害的,由引起險情發生的人承擔民事責任;如危險是由 自然原因引起的則不承擔或適當承民事責任;因緊急避難措施不 當或超過必要限度,造成了應有損失的，緊急避難人應承擔適當民 事責任。而在澳門債法則規定,危險如果完全由緊急避難行爲人 所引起，則應由行爲人向受害人賠償損失;在其他情况下，由法院 定出公正之賠償金額,並判決行爲人以及該行爲之得益人或引致 緊急狀態之人進行賠償。可見中國大陸債法和澳門債法均以危險 發生之原因作爲確定責任之根據。最後,在中國大陸和澳門債法 均將緊急避難視爲一種抗辯理由，即便在自然災害造成損害而行 爲人的措施又無不當時雖不負責任，但受益人也應對受害人適當 補償⑳。四是自助行爲。當某人權利受到侵犯或妨礙，自應請求公力 機關救濟或協商加以解決,作爲例外,也允許在萬不得已之情况下 出於自助目的而採取某些強制措施;是爲自助行爲。多數國家之 民法或債法，對自助行爲致他人受損害而視爲違法㉑。在澳門債 法中，自助行爲爲符合法律規範之行爲，但規定應具備必要之條 件:合理的自助行爲,爲消除對行使權利之不當抵抗,必須是在情 196

况緊急之下，來不及採取平常之強制方法,而採用自行對物之佔 有、毀滅或損壞等行爲;行爲人所採用之強制方法僅限於爲避免損 失所必要,且犧牲之利益要小於欲實現或確保之利益,否則,則自 助行爲爲不法㉒。 在中國大陸，法律並未對自助行爲加以規定,而 在司法實踐上似應採取實事求是之原則,對合理之自助行爲加以 保護,而對不合者則予嚴加禁止。違法行爲和損害事實間之因果關係:民事責任乃是民事違法 行爲人對自己之不法行爲後果所應承擔之責任，祇有違法行爲和 損害事實之間存在因果關係,即違法行爲是原因，損害事實是該違 法行爲之結果,違法行爲人才對該損害事實承擔責任。故各國侵 權行爲法均規定，因果關係是侵權行爲民事責任應具備的一個責 任要件。在中國大陸債法和澳門債法也是如此。在各國債法和中 國大陸債法，是將因果關係規範於各類具體的民事責任的條文之 中,而澳門債法則創債法之先例,將因果關係槪括性地規定於損害 賠償之債中而單列一條條文,該條文規定,損害賠償之債之所以存 在,就在於受害人遭受某種侵害而產生損害,如不遭受某種侵害不 可能產生損害㉓。這一條文揭示了因果關係作爲損害賠償之債存 在的要件,使侵權行爲民事責任更加明確,是爲澳門債法極爲鮮明 之特點。行爲人之過錯。過錯,乃是行爲人決定自己行爲之心理狀態, 包括故意和過失:行爲人預見自己行爲之結果,仍希望其發生或聽 任其發生,即爲故意;行爲人對自己行爲的結果應當預見或能夠預 見而未預見,或者雖已預見卻輕信這種結果不會發生,即爲過失。 在一般情况下,行爲人必須在主觀上對自己之行爲及其所致損害 有過錯時,始承擔民事責任,故行爲人之過錯構成行爲民事責任應 具備之一個責任要件。以上所述的損害事實、行爲之違法性、因果關係和行爲人過錯 這四個要件,前三者是構成事事責任的客觀要件,過錯爲主觀要 197

件。民事責任的歸責原則包括客觀歸責原則和主觀歸責原則兩個 方面。客觀歸責原則，就是特定之損害結果或原因即人之意志以 外的某種客觀事實作爲確定責任之依據或條件，此種被稱之爲加 害責任原則通行於古代法中，現代債法對特種侵行爲即採用客觀 歸責,稱之爲無過錯責任原則。主觀歸責原則，就是以當事人主觀 上之過錯即人的心理狀態或主觀意志作爲構成責任之必要條件, 以是否具有過錯來決定是否承擔民事責任，通稱過錯責任原則。在中國大陸和澳門債法中，一致採用過錯責任原則,即對不法 行爲侵害他人合法權益承擔民事責任以過錯爲必要，無過錯而須 承擔民事責任者必須由法律加以規定㉔。自羅馬法以來之各國民 法和債法之發展史說明，承擔民事責任之主要依據原則爲過錯責 任原則，有過錯則承擔民事責任,無過錯則不承擔民事責任。但 是,在現代,隨着社會經濟之發展和科技之進步,大規模的工業生 產和交通（包括海陸空各個方面）事業日益崛起,許多事業具有高 度的危險性,增加了對人們合法權益造成傷害之可能性,因而在現 代債法中出現了無過錯責任原則之新趨勢，即在債法中旣主要採 用過錯責任原則，同時也採用無過錯責任原則,前者作爲追究民事 責任的普遍原則,後者作爲追究民事責任的特殊原則（由法律明確 規定其適用範圍）。中國大陸債法和澳門債法均反映了現代債法 的這一發展新趨勢。本章下一節即進行這方面探討。7.3 特殊侵權行為所謂特殊侵權行爲，是指某些造成他人損害之行爲具有特殊 性而使承擔民事責任之要件有所不同，特別是在主觀要件之過錯 方面有無過錯或推定過錯之別。各國的債法或侵權行爲法大都對 某些特殊侵權行爲加以規範。在中國大陸債法中,對高度危險作 業致人損害、環境污染致人損害、地面施工和建築物致人損害、動 物致人損害和被監護人致人損害等特殊的侵權行爲加以特別規 198

範。而在澳門債法中，則將動物致人損害、車輛致人損害、電力或 能源氣體設施致人損害以及委託人、國家及其他公法人等責任槪 括規定爲風險責任，作爲特殊侵權行爲加以規範。在比較中國大 陸債法和澳門債法有關侵權行爲或損害賠償民事責任的規範時可 以看到，對於同一行爲屬於一般侵權行爲或特殊侵權行爲在分類 上雖然有所不同,但無論作何種分類,兩部債法之着眼點均在於對 該種行爲遭致損害所構成之民事責任要件之規範。本節則就中國 大陸債法和澳門債法中常見的某些侵權行爲加以比較分析。高度危險作業致人損害:中國大陸和澳門債法,均與現代各國 民事立法一樣,要確立民事責任必須以過錯爲原則。但是，隨着社 會經濟之發展,各國民法和債法出現了無過錯原則,即是法律作出 特別規定,對於某些行爲祇要造成損害，無論行爲人是否具有過 錯,均應承擔民事責任。中國大陸債法規定，凡從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射 性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害 的,應當承擔民事責任;如果能夠證明損害是由受害人故意造成 的,不承擔民事責任外在澳門債法中也有相類似之規定:對以傳 導或輸送電力或能源氣體爲目的之設施實際管理並爲本身利益而 使用該設施者，必須對傳導或輸送電力或能源氣體所導致之損害, 以及設施本身所造成之損害負責;但在事故發生時該設施符合現 行技術規則並處於完好之保存狀况者,不在此限㉖。就上述中國大陸債法和澳門債法之規範比較分析，無論是高 空、高壓等作業或是傳導、輸送電力與能源氣體，均是現代社會經 濟發達所需採用之作業行爲,而這種作業之經營對周圍環境具有 高度危險性。中國大陸債法將其規定於特殊侵權行爲的規範之 中,而澳門債法將規定於風險責任之民事責任規範中,兩者規範之 體例雖有差異，但從上述規範及內容分析,這類作業行爲之經營 者,爲了自己之利益而自願經營這類對周圍環境有高度危險之事 199

業應對其風險承擔責任，藉此以促使從事這類事業之人提高責任 心和改進技術安全措施,達到保護受害者和保障社會安全之目的。就上述規範分析,構成高度危險作業民事責任之構成要件不 同於一般侵權行爲,其責任要件爲:第一，須從事對周圍環境有高 度危險之作業。這種作業可能是完成某項生產任務,或者是對某 項設施進行管理使用。高度危險是指在現有技術水平之條件下, 經營者盡了最大注意仍可能產生事故,故是一種致損風險。中國 大陸債法列舉了高空、高壓等七類作業，澳門債法列舉規定輸送電 力或能源氣體兩類作業,但是從法律規範之本旨來分析,其他的作 業如果符合對周圍環境有高度危險性質而具有致損風險者，自應 同樣加以適用。第二,須受害者受到損害,這種損害包括人身損害 和財產損害。第三，高度危險作業與損害間具有因果關係。祇有 具備上述三個要件,即構成民事責任,高度危險作業是無過錯責任 原則。但是,按照中國大陸債法和澳門債法之規定,高度危險作業卻 是相對的無過錯責任原則,因爲法律規定了免責事由:即“損害是 由受害人故意造成的”或“事故發生時該設施符合現行技術規則並 處於完好之保存狀態者”。在這裡,中國大陸和澳門債法均將免責 之主張賦與從事危險作業之人進行舉證。動物致人損害:動物致人損害是人們在社會生活中經常遇到 的問題，也是民法和債法在保障合法權益中必須加以規範的問題。 自羅馬法以來，就承認動物佔有人就動物之加害應負無過失責任, 以後各國又立法,依動物之種類不同,已爲相當之注意加以管束或 已爲相當注意管束仍不免發生損害者，佔有人得免其責。在英美 法系的嚴格責任即無過失責任，其最早之適用就是發生於野生動 物所造成傷害案件之中，其後在香港就屢有動人致人損害適用無 過失原則之案例㉗；1971年英國頒行的《動物法》對野生動物的飼 養者和已知性情兇暴可能傷人的家畜之主人均規定了嚴格之責 200

任,但以受害人的過錯爲免責條件。無論大陸法系或英美法系，對 動物致人損害一般均採用無過失責任原則，而僅以某種特定事由 作爲免責條件。在中國大陸和澳門債法中,對於動物致人損害,採用各國通 例,均規定了無過失責任原則㉘，即動物之使用人（包括飼養人或 管理人），應對該動物造成他人之損害承擔民事責任。而構成上述 民事責任之要件，祇要是飼養動物、動物之加害和動物加害與原吿 損害之間具有因果關係,即爲責任要件已具備。在中國債法和澳 門債法一致認爲,飼養動物,飼養人（包括其管理人）是爲其本身之 利益而使用該動物,由於動物與其他非動物之物品不同,具有隨時 可能傷害人們之特別危險，故法律規定了嚴格之責任即無過失責 任。上述動物致人損害之嚴格責任,祇有法律特別規定了明確的 免責事由，才可免除其責任。中國大陸債法規定:由於受害人過錯 造成損害的,飼養人或管理人不承擔民事責任;由於第三人過錯造 成損害的，由第三人承擔民事責任㉙。澳門債法規定。對動物具 有看管義務之人如證明其本身沒有過錯或者即使沒有過錯損害仍 然發生者，可免除其對損害之責任㉚。 上述各項免責事由,是依據 動物之佔有人是否具有善良管理人應有之注意作爲免責之根據, 野獸與家畜之管理注意應有不同,有特殊性癖之動物與一般動物 之注意程度也不同,是否盡了注意以加害時之注意程度爲準。上 述免責事由之舉證責任由動物佔有人包括看管人承擔。建築物致人損害:建築物及其它工作物致人損害,爲侵權行爲 之一種。對於建築物致人損害之歸責原則,基於報償理論（受建築 物之利益者應對其所生損害負責）或危險責任理論（對社會生活具 有危險之設施者應加重其責任）之不同,各國之規範也不完全相 同，大體有無過失責任原則、過失責任原則和過錯推定原則。比較硏究中國大陸和澳門債法關於建築物致人損害之規範後 201

應當認爲®,中國大陸和澳門債法就建築物致人損害,其歸責原則 或歸責方式是採用過錯推定原則,即:樓宇或其他建築物（包括其 上的擱置物、懸掛物）之所有人或佔有人（包括管理人），須對其因 建築瑕疵、保存缺陷所發生之倒塌、脫落、墜落而造成他人損害承 擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯者除外。中國大陸和澳門 債法規定由建築物所有人、佔有人（包括管理人）作爲建築物致人 損害的責任主體，是由於所有人或管理人對建築物保持了充分的 佔有,掌握了防止損害發生之可能，他們負有維修、保養和保障他 人安全之責任。但是，建築物並不像高壓、高空、電氣、瓦斯和動物 那樣具有高度危險之物，故不必像高度危險作業那樣採取無過錯 責任之嚴格責任原則;由於建築物致人損害，受害者往往難以了解 建築物之瑕疵和保存管理之缺陷，故不能採用通常之過錯證明原 則,而祇能採用過錯推定原則,即建築物致人損害者,推定建築物 所有人或管理人具有過錯,免除受害者之舉證負擔以保護受害人, 但建築物的所有人或管理人能證明自己沒有過錯或證明自己對防 止損害之發生已盡了相當之注意者，則可免除其責任。台灣債法 對建築物或其他工作物規範所有人之責任，與中國大陸和澳門債 法之規定是一致的久在建築物致人損害提出賠償請求之原吿,除了要提出建築物 倒塌事實和自己所受之損害外,特別要注意確定正當的責任主體 （被吿），按中國大陸債法規定責任主體爲所有人或管理人,按澳門 債法規定責任主體爲所有人或佔有人。故責任主體爲所有人與佔 有人或管理人中二者擇其一。一般而言，由於建築物之瑕疵導致 之損害，其責任主體爲建築物所有人;由於建築物管理、使用或保 存中引起之損害，其責任主體爲管理人或佔有人。車輛事故致人損害:車輛事故或交通事故是現代社會經常發 生於城市的侵犯他人身體或財產之侵權行爲，大多數國家的民法 或債法中雖未對交通事故致人損害作出規範，但均依侵權行爲之 202

一般規定以確定損害之民事責任。中國大陸債法像多數國家立法例一樣未設交通事故致人損害 之具體規範,而在嚴重的交通事故構成交通肇事罪依刑法進行處 罰之同時,對國家、集體或公民遭受身體或財產損害者,得向人民 法院提起附帶民事訴訟以解決損害賠償問題㉝。就中國大陸債法 而言，交通事故的民事條件,其民事責任之確定,是按侵權行爲之 規定進行處理。反觀澳門債法,不僅對交通事故在民事責任的風險責任中設 置專條，而且對責任之受益人、責任排除、車輛碰撞、連帶責任和賠 償限額都分別作出具體規定,這可謂澳門債法之一大特色,適應了 現代社會經濟發展、杜絕交通事故之需要㉞。車輛事故致人損害之民事責任要件，一是行爲人駕駛車輛違 反交通運輸安全規章制度之行爲，二是該行爲造成他人在人身或 財產之損害,三是違反交通運輸安全之行爲與他人之人身或財產 遭受損害之間存在因果關係。在中國大陸和澳門債法中車輛事故 致人損害，是指陸上之公路交通事故致人損害,由民事法規及有關 公路交通法規加以調整®。因此,在中國大陸和澳門債法中之車 輛事故致人損害之民事責任，主要是指陸上之公路交通事故致人 損害所形成之損害賠償責任，至於航空、海上、鐵路運輸中之致人 損害,其損害賠償之民事責任由特別之法規加以規範。澳門一件道路交通事故損害賠償案例之民事責任分析。1991 年6月20日上午11時，某貨車駕駛員駕駛澳門大明石油有限公 司之重型車輛朝慕拉士大馬路一拱形馬路方向前進,當時正値 交通繁忙之際,各車輛均近短距離之間不斷啓動或停止,而該貨車 是沿人行道約一米半之距離前進。就在這一米半空間之內，一人 駕駛着一輛摩托車停於貨車之左方旁,該摩托車的後座坐着摩托 托車駕駛人之同事（係面向人行道側座）。該摩托車之位置稍處於 車之前,隨着貨車之啓動和停止,該摩托車也不斷啓動和停止,這 203

樣地一直緩慢地前進了約50-60米之距離。在行進到意外地點 時,該貨車之左前輪與摩托車的右把手發生碰撞，致碰倒了這輛摩 托車，摩托車上之兩名佔用人均在右面倒下（即貨車所處之位置）， 摩托車之駕駛者立即起身，而後座之同事女乘客卻捲入貨車的左 後輪,該左後輪輾過其軀幹，致使胸腹部創傷,肺肝部爆裂,送醫院 時已嚴重昏迷，半小時後死亡。上述交通事故發生後,澳門檢察院 司法官向法院提出輕刑事訴訟程序控吿貨車駕駛人觸犯《道路法 典》規定的過失殺人罪和《刑法典》規定的過錯損害罪;死者的父母 也適時地向貨車駕駛人、該貨車之所有人與貨車駕駛人之僱主實 體的大明石油有限公司和大明公司之保險者的中國保險有限公司 提出賠償請求，要求賠償生命權遭受侵犯、臨終時所受精神痛苦、 喪葬費用和喪失女兒所受之損害共計賠償總額爲澳門幣九百六十 一萬九千四百七十九元。一審法院判決刑事控訴理由不成立及控 訴不具證明,開釋被吿— 貨車駕駛人，但裁定民事請求部份理由 成立,並裁定貨車駕駛人、大明石油有限公司及中國保險有限公司 等向死者父母支付總額爲澳門幣一百四十一萬元的損害賠償和法 定利息（從請求作答辯之最後通知日起計算）。當事人雙方對一審 法院判決均不服,向高等法院提出上訴,澳門高等法院根據債法有 關車輛導致之事故的規定,最後判決車輛駕駛人、車輛所有人— 大明石油有限公司和保險公司承擔損害賠償責任；對於損害賠償 之數額則根據行爲之過錯程度、行爲人與受害人之經濟狀况等情 節,按照衡平之原則,確定賠償總額爲澳門幣一百一十一萬元®。就上述案例的全部事實和第一、二審的判決理由看，這一因交 通事故致人損害的侵權行爲案例，就債法而言，主要涉及民事責任 要件和損害賠償範圍兩大問題：車輛導致事故的民事責任要件。按通常交通事故損害賠償之 責任構成要件分析，祇要具有行爲之不法性、損害結果和行爲與結 果具有因果關係,即可判定不法行爲人應承擔民事責任。但在交 204

通事故致人損害的侵權行爲中，往往是車輛所有人與車輛駕駛人 並非同一人，如何確定責任主體則成爲構成民事責任之關鍵問題。 根據澳門債法規定，對在陸上通行之任何車輛予以實際管理並爲 本身利益而使用者,即使透過受託人進行,均須對該車輛本身風險 所導致之損害負責㊲。車輛之“實際管理”和“爲本身利益而使 用”,這通常是車輛所有人行使其佔有、使用、收益權能之體現,故 上述《葡萄牙民法典》第503條關於車輛之風險責任一般應由車輛 所有人承擔，故澳門高等法院所認定的“實際管理係指車輛所有人 所具有的對之作出處置的事實上權力”之司法見解是正確的。在 上述案例中，肇事貨車所有人澳門大明石油有限公司提不出限制 或妨礙對該貨車行使實際管理權力之反駁，故此一交通事故風險 — 致使摩托車後座之乘坐人死亡之責任人應爲大明石油有限公 司。至於貨車駕駛人、大明石油有限公司和中國保險有限公司所 提出的摩托車駕駛人在狹小地帶危險操作而具有實際過錯爲意外 唯一責任人之主張不能成立，因爲根據一、二審所審查之確定事實 爲:遇難人在倒下時“被捲入貨車的左後輪,且該車輛輾過了遇難 人的軀幹並使其遭受損害,而該損害係導致遇難人死亡的直接和 必要原因”㊳，由此可見,貨車左後輪輾過遇難人軀幹與遇難人死 亡具有直接因果關係，損害係由貨車造成而非由貨車與摩托車相 碰撞，而僅在損害事實發生之前由貨車左輪與摩托車的右把手相 碰撞,此意外“基於不詳的原因”,似乎“係貨車駕駛者由於某一調 校方向的操作而將貨車稍轉向左方,並因此與摩托車接觸”。總 之，不能以假定的因果關係（摩托車駕駛人的不當駕駛或遇難人側 座之事實際引致損害）來代替已確定的因果關係（貨車左後輪輾過 遇難人軀幹導致死亡）,也不能準確地總結貨車駕駛者爲意外肇事 者,而祇能認爲基於“不詳的原因”,故按《葡萄牙民法典》第503條 第1款之規定，該貨車導致損害之風險責任,應由車輛所有人負損 害賠償之責任。205

車輛導致事故的損害賠償範圍。關於侵權的損害賠償範圍, 由於侵權行爲的民事責任是財產責任，其責任之範圍取決於違法 行爲所造成財產損害的大小，故對財產損失和對人身傷害所造成 之財產損失均應全部賠償，其數額應根據公平合理原則衡平地加 以確定。中國大陸債法規定,對財產損害,應返還財產或恢復原 狀，否則應折價賠償;對知識產權損害，凡著作權（版權）、專利權、 商標專用權、發現權、發明權和其它科技成果權受到侵害的，有權 要求賠償損失，賠償範圍一般以受害人應得到而因侵害未能得到 或失去的利益爲准;對人格權損害，包括公民的姓名權、肖像權、名 譽權、榮譽權，法人名稱權、名譽權、榮譽權的侵害。除有權要求停 止侵害、恢復名譽、消除影響和賠禮道歉外,還可要求賠償損失。 由於人格尊嚴不是由金錢來計算的，人民法院應根據具體情况責 令侵害人向受害人給付一定數額之賠償費，以敎育侵害人並安撫 受害人;對人身的損害，應賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者 生活補助費,造成死亡的,應賠償喪葬費和死者生前扶養的人必要 的生活費用㊴。台灣債法也就侵權行爲之損害賠償範圍分別物之 侵犯和人身身體、健康和生命侵犯的不同情况作出特別規範㊵。 澳門債法亦就財產損害和非財產損害包括因死亡或身體被侵害之 損害賠償範圍作出規定㊶。概括而言，中國大陸、澳門以及台灣、 香港債法關於確定侵權損害賠償範圍之規範，均遵循了侵害人對 受害人造成之財產損失應全部賠償,以彌補受害人損失,以貫徹賠 償範圍與損失大小相當之原則;但是,損害範圍又須按照公平合理 之衡平原則確定,要根據當事人過錯程度、經濟狀况等等諸種因 素,公平合理地確定一個洽當之賠償數額,妥善地處理糾紛,以促 進社會的和諧發展。以上述侵權賠償範圍原則來分析前述車輛導致事故之賠償數 額,我們可以看到，兩造當事人在第一審和第二審訴訟中的爭訟焦 點是損害賠償數額，其中喪葬費一項之確定是不具爭議性之開支, 206

而對生命權遭受侵犯、死者父母喪失女兒之損害以及喪失女兒扶 養父母之賠償最具爭議。按澳門債法損害賠償有關規定之意旨, 法律保護非財產損害應得到適當彌補，就本案例當事人所爭議的 精神損害賠償和父母因喪失女兒所減少收入（即扶養收入）而言， 債法之所以規定對非財產損害（即無形損害）予以適當賠償，是由 於人之生命乃是不能以價値來衡量的關係到人之生存的根本法 益,生命遭受侵犯後不可能恢復原狀,死者之父母、子女及配偶在 精神上受到極大痛苦，故法律設定了以適當的物質賠償來彌補和 撫慰上述死者親屬精神上之痛苦與損害，但物質賠償之數額要適 當,並非數額愈高愈能起到彌補或撫慰之作用;至於死者父母之扶 養收入賠償，不能以死者如不遇難之在職年限所計算之總收入加 以賠償，因這一賠償金主要是賠償死者生前扶養父母在今後的必 要生活費用,故不能不考慮死者父母之年齡因素。根據澳門債法 關於侵權致人死亡賠償非財產損害之規定，法院在確定賠償數額 時應斟酌死者之非財產損害、死者直系卑親屬、死者直系尊親屬之 非財產損具體情况，並考慮到侵權行爲人的過錯程度、行爲人與受 害人及其父母之經濟狀况,以少於所生損害之相應數額,公平地、 衡平地確定賠償數額㊷。據此,澳門高等法院合議庭所裁決的包 括死者父母精神損害、死者父母喪失收入損害、生命權被剝奪所引 致之損害以及喪葬費在內的賠償總額確定爲澳門幣一百一十一萬 元之判決是公平的、符合澳門債法有關規定的，因而也是符合債法 侵權行爲之理論原則的。以上是就幾種常見的侵權行爲之槪括論述。在中國大陸債法 和澳門債法中還共同規定了行政侵權行爲（國家及其它公法人行 爲致人損害）和被監護人致人損害（有義務看管他人之責任）之規 定㊸；此外，中國大陸債法還規定產品責任和環境污染致人損害責 任㊹。共同侵權行為。數人以共同之加害行爲致人損害，在債法中 207

稱作共同侵權行爲。共同侵權行爲之主要法律特徵爲行爲之共同 性,即數人之行爲相互關聯而組成統一之致害原因。因此,共同行 爲在主體上有兩個以上之加害人,而結果是兩個以上之加害行爲 造成一個統一之損害結果。共同侵權行爲,是生活中常見之社會 現象,各國立法大多專設條文加以規範。自《德國民法典》頒佈以 來,各國在立法上，大都根據同一損害原因造同一損害結果應負 擔同一法律後果之債法理論，對共同侵權均設定了連帶責任制度, 中國大陸、澳門以及台灣、香港債法均是如此®。從共同侵權行爲的構成分析，二人以上共同實施侵權行爲而 致他人損害,其構成條件爲:侵害人爲二人以上，客觀上各侵害人 之行爲發生同一損害後果，主觀上有共同侵害他人權利之意思。 在現代社會中，由於人們相互聯繫之機遇日益增加，人們之共同行 爲愈來愈頻繁,在生產和生活中要求人們具有共同注意之義務,而 疏忽或懈怠成爲消極之共同意志狀態，故共同侵權行爲不僅存在 共同之故意,也存在過失。現代債法認爲,數人之行爲侵害了受害 人之權利,在無法確定何人之行爲造成損害時,各侵害人之行爲仍 視爲共同侵權行爲。如果指使、唆使或幫助他人實施侵權行爲,亦 構成共同侵權,這在澳門債法規範和中國大陸司法解釋均是如 此㊻。共同侵權行爲的法律效果,和各國債法一樣,中國大陸債法和 澳門債法規定，共同侵權行爲人對損害應承擔連帶責任㊼。這一 連帶責任就外部關係而言，共同侵權行爲的受害人可以在數個加 害人中進行選擇，要求其中一個加害人或數個加害人向他進行全 部賠償給付;就內部關係即加害人之間關係而言，其相互之間的求 償權，一般按照加害人之過錯程度及該過錯所造成之損害後果加 以確定應當承擔之份額。㊽。因此,當某一加害人向受害人支付了 賠償給付後,如該賠償給付超過了其應承擔的份額,對其超過部份 可向其他加害人求償。208

註釋：①參見《葡萄牙民法典》第483條第1款。②參見《中華人民共和國民法通則》第106條和第117條。③參見《葡萄牙民法典》第562條。④參見《中華人民共和國民法通則》第117條。⑤參見《中華人民共和國民法通則》第106條、《葡萄牙民法典》第483條。⑥參見《葡萄牙民法典》第562條。⑦參見《葡萄牙民法典》第564條第1款。⑧參見《葡萄牙民法典》第484條。⑨參見《中華人民共和國民法通則》第118條和第120條。⑩參見《中華人民共和國民法通則》第119條。⑪1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過 公佈的《中華人民共和國國家賠償法》，對行政賠償、刑事賠償的賠償範圍， 賠償請求人和賠償義務機關、賠償程序以及賠償方式、計算標準均作出規 定。⑫參見《中華人民共和國民法通則》第121條。⑬參見《葡萄牙民法典》第501條。⑭參見《葡萄牙共和國憲法》第218條第1款、第22條。⑮此項判例要旨爲澳門高等法院1995年6月28日第279號程序的一件有 關國家對從事審判活動時所引致的損害的民事責任之裁判槪要，載《澳門 法律學刊》第2卷1995年第3期第111頁。⑯參見《中華人民共和國民法通則》第128條、《葡萄牙民法典》第337條。⑰參見瓦萊里•安•彭林頓著《香港的法律》，上海翻譯出版公司1985年第 245 - 246 頁。⑱參見台灣民法典第150條。⑲參見《中華人民共和國民法通則》第129條、《葡萄牙民法典》第339條。⑳參見最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的 意見（試行）》第156條。㉑例如:《德國民法典》第229條規定自助行爲違法;英美法系之普通法之損209

害賠償留置權。㉒參見《葡萄牙民法典》第336條及第338條。㉓參見《葡萄牙民法典》第563條（因果關係）規定。㉔參見《中華人民共和國民法通則》第106條第2、3款；《葡萄牙民法典》第 483條第1、2款。㉕參見《中華人民共和國民法通則》第123條。㉖參見《葡萄牙民法典》第509條第1款。㉗1846年在梅訴伯德特一案件中，原吿被被吿的一隻猴子咬傷,取得了損害 賠償，他毋須證明被吿之過失。㉘參見《中華人民共和國民法通則》第127條、《葡萄牙民法典》第502條。台 灣民法第190條所規定的動物致人損害之責任,與中國大陸和澳門債法相 類似。㉙參見《中華人民共和國民法通則》第127條後半段。㉚參見《葡萄牙民法典》第493條第1款後半段。㉛參見《中華人民共和國民法通則》第126條,《葡萄牙民法典》第492條。㉜台灣民法第191條規定，土地上之建築物或其他工作物因設置或保管有欠 缺致損害他人權利者,由工作物之所有人負賠償責任，但須損害之發生已 盡相當之注意者不在此限。㉝參見《中華人民共和國刑法》第113條以及1987年8月12日最高人民法 院、最高人民檢察院《關於嚴格依法處理道路交通肇事條件的通知》。㉞參見《葡萄牙民法典》第503條一第508條。㉟這些法規包括《中華人民共和國民法通則》和《葡萄牙民法典》有關條文，以 及《中華人民共和國道路交通條例》、《中華人民共和國公路管理條例》，以 及澳門《道路法典》等。㊱該判例載於《澳門法律學刊》1995年第1期，第141頁-第165頁。㊲該項車輛風險責任規定於《葡萄牙民法典》第503條第1款。㊳此一事實認定見澳門高等法院合議庭對本案法律事宜之裁判原文，載《澳 門法律學刊》1995年第1期，第152頁。㊴參見《中華人民共和國民法通則》第117條— 第120條。㊵參見台灣民法第192條一第196條。㊶參見《葡萄牙民法典》第495條、第496條。210

㊷參見《葡萄牙民法典》第494條和第496條。㊸參見《中華人民共和國民法通則》第121條、第133條；《葡萄牙民法典》第 491條、第501條。㊹參見《中華人民共和國民法通則》第122條、第124條。㊺參見《中華人民共和國民法通則》第130條、《葡萄牙民法典》第497條、台 灣民法典第185條。㊻《葡萄牙民法典》第490條規定,不法行爲如由不法行爲人、敎唆人或幫助 人所爲，則上述之不法行爲人、敎唆人或幫助人須對其所致損害負責。這 項規定則爲視不法行爲人、敎唆人或幫助人爲共同侵權行爲人。《中華人 民共和國民法通則》在共同侵權行爲之規範中對敎唆人、幫助人之責任未 作規定，但在1988年4月最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國 民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條的司法解釋中認爲,敎唆、幫 助他人實施侵權行爲的人，爲共同侵權人,應當承擔連帶民事責任。台灣 民法第185條規定造意人及幫助人,視爲共同侵權行爲人。㊼參見《中華人民共和國民法通則》第130條、《葡萄牙民法典》第497條。台 灣民法第185條亦規定了共同侵權行爲人承擔連帶責任。㊽參見《葡萄牙民法典》第497條第2款。211

後記債法乃民法之重要組成部份,以財產關係爲主要調整對象,而 債權與物權共同構成重要的財產權。因此，就中國大陸與澳門、香 港、台灣債法進行比較硏究，不僅具有硏究“一國兩制”條件下各法 律體系異同之重要理論意義,而且在實踐對中國大陸與澳、港、台 間之經貿交流也是十分需要的。近年來，澳門與中國大陸內地在各方面之交流日益頻繁，在經 貿方面，澳門同胞在中國大陸的投資貿易呈增長趨勢。在上海，澳 門同胞投資已涉及工業生產、服務業和房地產業、澳門某建築公司 在上海與一單位合營投資建立“上海興南房地產發展有限公司”， 通過土地批租建造外匯商品房，由於地段優越,建房質量符合標 準，已建房屋現已基本售出，日益展示了經營業績。隨着1999年 澳門回歸祖國之日期臨近,完全可以預計澳門與內地之經貿交流 當會更加發展；而在經貿交流中,投資者和經營均需了解當地經貿 方面之法律，以選擇最佳投資方案,保障自身合法權益。本書可在 澳門與中國大陸的債法方面,爲需要者提供某些幫助。由於債法涉及之內容十分廣泛,本書因篇幅有限,祇能在債之 總則部份進行主要的理論及其立法、司法上之比較硏究，而且以中 國大陸和澳門之現行債法比較爲主，兼及香港、台灣。本書第一章至第五章和第七章,由趙炳霖撰寫;第六章由樂嘉 慶撰寫。上海社會科學院法學研究所 中國大陸與香港、澳門、台灣 法律比較課題組1996年8月10日212

本書主要參考文獻1 .〔法〕勒內．達維德著，《當代主要法律體系》,上海譯文出版社 1984年版。2 .靳寶蘭著，《比較民法》,中國人民公安大學出版社1995年版。3 .周椚、吳文翰、謝邦宇著,《羅馬法》,高等學校法學試用敎材,北 京群衆出版社1985年版。4 .江平、米健著,《羅馬法基礎》,中國政法大學出版社1987年版。5 .陳允、應時著,《羅馬法》，商務印書館1931年版。6 .金蘭蓀著,《羅馬法》上、下冊，黎明書局1937年版。7 .王家福主編,《中國民法學•民法債權》，北京法律出版社1991年 版。8 .佟柔主編,《民法原理》（修訂本）,高等學校法學敎材,北京法律 出版社1986年版。9 .唐德華主編,《民法敎程》，大專法學試用敎材,北京法律出版社 1987年版。10 .徐開墅、成濤、吳弘編著，《民法通則槪論》，北京群衆出版社 1988年版。11 .孫禮海主編，《中華人民共和國擔保法釋義》，全國人大常委會 法制工作委員會民法室編著，北京法律出版社1995年版。12 .楊立新著,《民法判解硏究與適用》，中國檢察出版社1994年 版。13 .孔祥俊著,《民商法新問題與判解硏究》，人民法院出版社1996 年版。14 .王常營主編,《深圳經濟特區涉外經濟合同司法實踐》，中國政 法大學出版社1989年版。15 .米健等著,《澳門法律》，澳門基金會1994年版。213

16 .米也天著,《澳門民商法》,中國政法大學出版社1996年版。17 .《澳門法律學刊》，澳門政府立法事務辦公室編輯，出版,1995 年第1-3期。18 .〔新西蘭〕瓦萊里、安•彭林頓著，毛華，葉美媛等譯,香港問題叢 書《香港的法律》，上海翻譯出版公司1985年版。19 .港人協會編,《香港法律18講》，香港商務印書館1987年版。20 .李曙峰著,香港法律與實務《擔保與抵押》，香港三聯書店有限 公司1994年版。21 .《香港法例中譯參考》第1輯,上海社會科學院法學硏究所編 譯，上海翻譯出版公司1989年版。22 .史尙寬著,《債法總論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1978年 版。23 .史尙寬著,《物權法論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1979年 版。24 .歐陽經宇著，《民法債編通則實用》，台灣漢林出版社1977年 版。25 .戴森雄撰寫,《民法案例實務》第一冊,台灣三民書局股份有限 公司1981年版。214

中國大陸、香港、澳門、台灣債法 部份主要條文摘錄中國大陸債法：《中華人民共和國民法通則》（1986年4月12日第六屆全國 人民代表大會第四次會議通過,1987年1月1日施行）.第五章第二節債權第八十四條債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在 當事人之間產生的特定的權利和義務關係。享有權利的人是債權 人,負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定 履行義務。第八十五條合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的 協議。依法成立的合同,受法律保護。第八十六條債權人爲二人以上的,按照確定的份額分享權 利。債務人爲二人以上的，按照確定的份額分擔義務。第八十七條債權人或者債務人一方人數爲二人以上的,依 照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人,都 有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人,都負有淸 償全部債務的義務,履行了義務的人,有權要求其他負有連帶義務 的人償付他應當承擔的份額。第八十八條合同的當事人應當按照合同的約定，全部覆行 自己的義務。215

合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確,按照合同 有關條款內容不能確定，當事人又不能通過協商達成協議的,適用 下列規定：（一）質量要求不明確的，按照國家質量標準履行,沒有國家質 量標準的,按照通常標準履行。（二）履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務, 債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準 備時間。（三）履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地 履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行。（四）價款約定不明確的,按照國家規定的價格履行;沒有國家 規定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的 報酬標準履行。合同對專利申請權沒有約定的,完成發明創造的當事人享有 申請權。合同對科技成果的使用權沒有約定的,當事人都有使用的權 利。第八十九條依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以 採用下列方式擔保債務的履行；（一）保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債 務的,按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任，保證人履行債務 後,有權向債務人追償。（二）債務人或者第三人可以提供一定的財產作爲抵押物。債 務人不履行債務的，債務人有權依照法律的規定以抵押物折價或 者以變抵押物的價款優先得到償還。（三）當事人一方在法律規定的範圍內可以向對方給付定金。 債務人履行債務後,定金應當低作價款或者收回。給付定金的一 方不履行債務的,無權要求返還定金;接受定金的一方不履行債務216

的,應當雙倍返還定金。（四）按照合同約定一方佔有對方的財產，對方不按照合同給 付應付款項超過約定期限的，佔有人有權留置該財產,依照法律的 規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。第九十條合法的借貸關係受法律保護。第九十一條合同一方將合同的權利、義務全部或者部份轉 讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意,並不得牟利。依照法 律規定應當由國家批准的合同,需經原批准機關批准。但是，法律 另有規定或者原合同另有約定的除外。第九十二條 沒合法根據,取得不當利益，造成他人損失的, 應當將取得的不當利益返還受損失的人。第九十三條沒有法定的或者約定的義務，爲避免他人利益 受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的 必要費用。第六章民事責任第一節一般規定第一百零六條公民、法人違反合同或者不履行其他義務的, 應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的，集體的財產,侵害他人財產、 人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯,但法律規定應當承擔民事責任的,應當承擔民事責 任。第一百零七條因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害 的，不承擔民事責任,法律另有規定的除外。第一百零八條債務應當淸償。暫時無力償還的，經債權人 同意或者人民法院裁決,可以由債務人分期償還。有能力償還拒 不償還的,由人民法院判決強制償還。第一百零九條因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的 217

財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責 任,受益人也可以給予適當的補償。第一百一十條對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政 責任的,應當追究行政責任;構成犯罪的,對公民、法人的法定代靑 人應當依法追究刑事責任。218

香港債法：售賣貨品條例（香港法例第26章）1896年8月1日，1977年修訂本 本條例旨在編纂有關售賣貨品的法律。第一節契約的成立售賣契約第三條（1）售賣貨品契約是出賣人爲取得金錢對價（稱爲價 格）而將貨品財產權移轉或協議移轉於買受人的契約。共同所有 人之間也得訂立售賣契約。（2）售賣契約得爲無條件的或有條件的。（3）凡根據售賣契約由出賣人移轉貨品財產權於買受人者稱 售賣契約;但協議以貨品的財產權在將來移轉或受日後完成某些 條件才移轉的約束者稱售賣協議。（4）售賣協議在協議移轉貨品財產權的時間屆滿或已完成貨 品財產權移轉所受約束的某些條件即成爲售賣。第三節契約的履行第二十九條出賣人的責任是按照售賣契約的條款交付貨 品，買受人的責任是按照售賣契約條款接受貨品並支付貨款。第四節 未收貨款的出賣人對貨品的權利未收貨款出賣人的留置權第四十三條（1）除本條例另有規定外，佔有貨品的未收貨款 出賣人,在下列情况下有權保留貨品的佔有,直至貨款付淸或償付 219

爲主：(a)貨品已售出，無任何有關信貸的規定；(b)貨品以信貸方式售出，但信貸期限已屆滿；(c)買受人無力償付債務。(2)出賣人即使作爲買受人的代理人或受托人佔有化妝品，仍 得行使留置權。抵押借據條例(香港法例第20章)1886年7月12日，1979年修訂本第二條“抵押借據”包括動產抵押據,讓與契據,轉讓契據，不移轉信 托物的信托聲明，附收據或購貨款收據的貨物淸單以及其他個人 動產保險單;也包括委托書、授權書、作爲任何債務擔保的個人動 產接收憑證，還包括任何合約,不論其是否企圖遵循根據衡平法賦 與的權利得就任何個人動產或任何抵押品或擔保的其他文據請求 執行。但不包括下列文件,即:爲債權人利益而簽立的讓與文據、 婚前產權協議、任何船舶或艦隻或其任何股份的轉讓或讓與文據、 任何按照商業常規的貿易或行業中貨物的轉讓文據、外地或海上 貨物的賣據、提貨單、印度認股權證，倉庫管理員簽證、貨物交付許 可證或授權證明書，或按照商業常規中的任何其他文據用以爲擁 有或掌管貨物的證據，.或者以背書或交付的方式作爲授權或意味 着受權，使該項文據的持有人得據以作爲轉讓或收益人貨物的證 據。第三條所有的抵押借據(不論其是否爲絕對的或受或不受 任何信托關係的約束),凡據此成爲持有人或受讓人,並有權經通 220

知或不經通知即行或於未來的任何時間扣押或佔有該抵押借據所 載或按該抵押借據規定的在香港的個人動產者,均適用本條例規 定。合伙經營條例(香港法例第38章)1897年5月15日,1964年修訂本第十二條 任何合伙人,在商號正常業務範圍的過程中,或經 其他合伙人授權辦理的事務中,有任何過錯或遺漏行爲,致使非商 號合伙人的其他人遭受損失或傷害,或招致任何處罰時,商號對該 合伙人如此辦理或遺漏行爲所致的損害，同樣承擔責任。第十三條凡有下列情事，商號應負賠償責任：(a)如合伙人,就其明顯職權範圍內，收受第三者的現金或財 物而有誤用行爲者;及(b)商號在其業務過程中收受第三者的現金或財物,而在其保 管期間，由一名或數名合伙人誤用上述現金或財物者。第十四條每名合伙人在爲商號合伙人期間,對商號發生第 十二條和第十三條規定的責任,應與其他合伙人連帶負責。221

澳門債法：《葡萄牙民法典》（1966年11月25日通過,1967年9月4日 根據第22869號訓令延伸至澳門,《民法典》公佈於1967年11月 23日澳門《政府公報》第二副刊）第一卷總則第二卷債法第一編債之一般規定第一章一規規定第一節債之內容第397條（概念）債爲拘束一人據以實現對他人給付之法 鎖。第398條（給付內容）一、當事人得在法律限制範圍內自由設定積極或消極內容之 給付。二、給付不以具金錢價値爲必要,但應爲債權人受法律保護之 利益。第二節自然之債第402條（概念）僅屬於道德或社會秩序之義務，雖不能透 過司法請求履行,但符合公正義務者,稱爲自然之債。第二章債之淵源 第一節合同 第一分節一般規定 第405條（合同自由）222

一、當事人有權能在法律限制範圍內自由設定合同內容,訂立 本法典規定以外之合同在本法典規定之合同內包含當事人均接受 之條款。二、當事人得將全部或部份受法律規範之兩項或多項法律行 爲之規則,納入同一合同内。第406條（合同之效力）一、合同應了實際履行，並祇能在訂立合同雙方同意或法律許 可情况下變更或消滅。二、合同僅在法律特別規定之情况及範圍內對第三人產生效 力。第二節單方法律行爲第457條（一般原則）給付之單方許諾，僅在法律規定情况 下方具約束力。第三節無因管理第464條（概念）一人於未獲許可之情况下,爲他人利益及 該相關本人着想而承擔其事務之管理時,即產生無因管理。第四節不當得利第437條（一般原則）一、無合理原因而從他人損失中得利者,有義務將其不合理受 益物迫還。二、不當得利之返還義務之標的,主要是收受不當給付之物, 收受已消失收受原因之物或收受物之預期效果沒有實現者。第五節民事責任第一分節因不法事實所生之責任223

第483條（一般原則）一、因故意或過失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利 益之任何法律規定者，必須就其侵犯或違反造成之損害向受害人 作出損害賠償。二、不論有無過錯,僅在法律規定情况下損害賠償之義務方存 在。第四章債權及債務人之移轉第一節債權之讓與第557條（讓與之可採納性）一、不論債權人同意與否,債權人均可向第三人讓與部份或全 部債權，祇要該讓與不因法律規定或當事人協定而被禁止,以及債 權不因給付本身性質與債權人本人相關聯。二、禁止或限制讓與可能之性之協定不可對抗受讓人,但受讓 人在讓與時已知悉者,不在此限。第三節單純債務之移轉第595條（債務承擔）一、單純移轉一項債務得以下列方式實現：a）透過原債務人及新債務人間之合同,並經債權人追認；b）透過新債務人及債權人間之合同，不論是否取得原債務人 之同意。二、在上述任何情况下，移轉僅於債權人有明顯意思表示時, 方解除原債務人之債務；否則,原債務人與新債務人將承擔連帶責 任。第六章責之特別擔保224

第三節指定收益擔保第656條（概念）一、附條件或將來債務之履行,仍得以特定不動產或須爲登記 之特定動產之指定收益作擔保。二、指定收益得擔保債務之履行及債務利息之支付，或僅擔保 債務之履行或債務之利息之支付。第六節優先債權第733條（概念）優先權乃法律基於債權原因，給予特定權 人優先於其他債權人受受償之權能，而不論該債權是否登記。第七章債之履行及不履行第一節履行第一分節一般規定第762條（一般原則）一、債務人實現其應作之給付,即爲債務履行。二、在債務履行及行使相應權利時，當事人應以誠實信用爲 之。第763條（給付之全部實現）一、給付應全部實現,而不能部份實現；但約定、法律或習慣另 有制度者，不在此限。二、債權人有權要求部份給付;該部份付之要求不剝奪債務人 履行全部給付之可能性。（以上中譯文僅供參考）225

台灣民法典第二線債第一章通則第一節債之發生第一百五十三條當事人互相表示意思一致者無論其爲明示 或默示，契約即爲成立。當事人對於必要之點,意思,而對於必要之點未經表示意思 者,推定其契約爲成立。關於該非要之點,當事人意思不一致時, 法院應依其事件之性質定之。第一百七十二條 未受委任,並無義務,而爲他人管理事務 者，其管理應依本人明示可得推定之意思,以有利於本人之法爲 之。第一百七十九條無法律上之原因而受利益,致他人受損害 者,應返還其利益。雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同。第一百八十四條 因故意或過失,不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者,亦 同。違反保護他人之法律者,推定其有過失。第二節債之標的第一百九十九條債權人基於債之關係,得向債務人請求給 付。給付,不以有財產價格者爲限。不作爲，亦得爲給付。226

第三節債之效力第二百十九條行使債權，履行債務應依誠實及信用方法。第二百二十條債務人就其故意或過失之行爲，應負責任。過失之責任,依事件之特性而有輕重,如其事件非予債務人以 利益者，應從輕酌定。第二百二十九條給付有確定期限者,債務人自期限屆滿時 起,負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時,經其催吿 而未爲給付，自受催吿時起，負遲延責任。其經債權人起訴,或依 督促程序送達支付命令者,與催吿有同一之效力。前項催吿定有限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。第二百三十條因不可歸責於債務人之事由，致未爲給付者, 債務人不負遲延責任。第二百三十一條債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲 延而生之損害。前項債務人,在遲延中，對於因不可抗力而生之損害,亦應負 責，但債務人證明從不遲延給付,而仍不免發生損害者,不在此限。第二百四十二條債務人怠於行使其權利時,債權人因保全 債權,得以自己之義務,行使其權利，但專屬於債務人本身者,不在 此限。第二百四十三條前項債權人之權利,非於債務人遲延責任 時,不得行使,但專爲保存債務人權利之行爲,不在此限。第四節多數債務人及債權人第二百七十一條數人負同一債務或有同一債權，而其給付 可分者，除法律另有規定或契約另行訂定外,應各平均分擔或分受 227

之,其給付本不可分而變爲可分者,亦同。第二百七十二條數人負同一債務，明示對於債權人各負全 部給付之責任者，爲關連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立,以法律有規定者爲限。第二百七十三條連帶債務之債權人,得對於債務人中之一 人或數人,或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。帶債務未全部履行前,全體債務人仍負連帶責任。第五節債之移轉第二百九十四條債權人得將債權讓與於第三人，但左列債 權，不在此限：一、依債權之性質,不得讓與者。二、依當事人之特約,不得讓與者。三、債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約,不得以之對抗善意第三人。第六節債之消滅第三百零七條債之關係滅者,其債權之擔保及其他從屬之 權利,亦同時消滅。228

顧肖榮、吳志良、費成康主編中國大陸與港'澳'台地區法律比較叢書債法比較研究作 者：趙炳霖樂嘉慶封面設計：譚頌華出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）E-mail: fmac@macau.ctm.net版 次：1997出6月第一版印 數：1, 500本排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣60元ISBN 972-658-018-8©版權所有，翻印必究

顧肖榮 吳志良 費成康主編中國大陸與港、澳、台地區 法律比較叢書刑法比較研究 金融法比較研究 家庭婚姻法比較研究 旅遊法比較研究 勞動法比較研究 稅法比較研究債法比較研究 繼承法比較研究 刑事訴訟法比較研究