澳門基金會 出版

內容簡介本書共分六章，旨在簡要 闡釋澳門家庭法律制度的 歷史形成與主要內容。敘 述的重點是構成澳門家庭 法主幹的《葡萄牙民法典 》中的 ''家庭法〃卷，尤 其是其中構成家庭法律制 度主要淵源的婚姻與親子 關係這兩項制度。此外， 對與家庭法有關的強制性 登記事項，主要訴訟權利 及在澳門居民中有一定影 响的天主教婚這一發端於 西方文化的婚姻形態也作 了簡要介紹。

澳門法律叢書澳門家庭法Direito da Família de Macau漢英著澳門基金會出版

編輯説明《中葡聯合聲明》和《澳門特別行政區基本法》都明 確規定，/999年12月20 日中國恢復在澳門行使主權後實行 “一國兩制"的政策，澳門現行的社會、經濟制度不變，生 活方式不變，法律基本不變。社會、經濟制度也好，生活方 式也好，很大程度上都以法律形式加以承認規範。然而，由 於歷史原因和文化差異，長期以來，主要源於葡萄牙法制模 式的澳門法律並不為佔本地人口絶大多數的華人社會所了 解，儘管近年法律本地化和翻譯工作已有進展，但離澳門經 濟社會發展、尤其是政治行政交接的形勢需要仍有差距, 因此，認識、研究和宣傳澳門法律，為糸統整理、評價和調 整現行法律即法律本地化提供必要的條件，便成為後過渡 期刻不容緩的一項重要而艱巨的任務。在編輯《澳門叢書》之一《澳門法律》時，我們便萌 生組織編寫一套《澳門法律叢書》的念頭。《澳門法律》 問世後，社會各界反應良好，許多熱心的讀者還提議在此一 基礎上進行深入研究，在內容上加以擴充。我們也因而深 受鼓舞，尤其得到一批正在崛起成熟的、對中葡法律都有 較深刻認知和研究的朋友的支持後，信心大增，決定知難而 進。經過一年多的籌備，這套依部門法編撰、並在各書未 附錄有關葡中法律詞匯的法律叢書終於可以與讀者見面。

藉此機會，我們衷心感謝各位作者的信任和支持，沒有 他們的辛勤耕耘，便沒有《澳門法律叢書》的問世。我們 萬分感謝澳門大學法學院教授、里斯本大學社會科學研究 所研究員、紀念葡萄牙發現事業全國委員會總干事葉士朋 (António Manuel Hespanha)教授的理解和支持，他不僅將其 大作《澳門法制史概論》當作本叢書的第一部，還為本叢 書寫《序》，一言九鼎，令這套主要面向中文讀者的《法律 叢書》生色不少。吳志良一九九六年一月

目錄序........................................葉士朋 I第一章澳門家庭法概論................................... 1第一節澳門家庭法之沿革................................ 1一、租地時期. ........................................1二、自1846年至1987年 .............................. 2三、過渡時期 ......................................... 4第二節家庭法一般原理...................................5一、家庭與家庭關係 ...................................5二、家庭法的概念、形式淵源與基本原則................ 6三、家庭法的結構 .............. :...................... 9四、家庭法上的登記...................................10五、家庭法上的訴權...................................12第三節 家庭關係與親屬 ................................ 13一、家庭關係之產生根據與類別....................... 13二、家庭關係的法律後果:親屬 ....................... 14第四節親等............................................ 16一、親等計算的方法...................................16二、親等的法律效力...................................17第二章 婚姻法 ....................................19第一節 婚姻與婚姻類型 ................................ 19一、婚姻.............................................. 19二、婚姻類型......................................... 19

三、澳門婚姻法的基本原則............................ 20第二節 婚前法律行爲 ...................................21一、婚約.............................................. 21二、婚前贈與..........................................23三、婚前財產協議..................................... 26第三節 婚姻實質要件 ................................... 31一、積極要件..........................................31二、婚姻障礙..........................................34第四節 民事正常婚的結婚程序 ..........................37一、公佈程序..........................................37二、婚禮的舉行....................................... 40三、登記.............................................. 41第五節 民事緊急婚的結婚程序 ..........................42一、民事緊急婚之場合與特徵..........................42二、民事緊急婚之締結.................................43三、民事緊急婚之登記.................................44第六節 無效性婚姻 ..................................... 44一、不遵守法定要件的後果............................ 44二、不存在婚..........................................45三、可撤銷婚..........................................45四、婚姻撤銷之訴..................................... 46第七節 臆定婚 ..........................................48一、槪念與要件....................................... 48二、臆定婚的法律後果.................................49第八節 婚姻的效果 ..................................... 50一、婚姻效果的分類................................... 50二、夫妻間人身效果................................... 50三、夫妻人身義務..................................... 51

四、姓名權............................................ 52五、夫妻間的財產權利與義務..........................53六、配偶間人身與財產關係之終止..................... 57七、配偶對第三人的債務.............................. 58八、配偶間的贈與..................................... 60第九節 婚姻財產制度 ...................................62一、槪念、特徵與分類 ................................ 63二、共有制............................................63三、分產制............................................66第十節 婚姻關係的變更 ................................ 67一、槪述.............................................. 67二、事實分居......................................... 67三、簡單司法分產..................................... 69四、司法分居分產..................................... 70第十一節婚姻關係之消亡:離婚......................... 73一、合意離婚......................................... 73二、爭議離婚......................................... 76三、離婚的效果...................................... 78第三章 親子關係 ..................................83第一節 親子關係的概念與特徵 ......................... 83一、親子關係的概念...................................83二、親子關係的特徵.................................. 84三、登記與親子關係建立方式的差別...................85第二節 母子關係的建立 ................................ 85一、母子關係宣吿.....................................85二、法官査證......................................... 88三、司法認證:.........................................89

四、母親請求..........................................92第三節 法定懷孕期間 ...................................92一、法定懷孕期間的期間與計算方法...................93二、懷孕日期的司法確定.............................. 94第四節 父子關係的建立 ................................ 94一、法律推定..........................................94二、認領............................................ 100三、法官查證 ........................................104四、父子關係之司法認證 ............................ 105第五節 親子關係的法律後果:親權 ..................... 106一、親權槪述....................................... 107二、人身親權....................................... 109三、財產親權 ........................................111四、親權的行使..................................... 114五、親權行使的禁止與限制 ..........................117六、與親權相關之判決的登記 ........................119第六節親權的補救措施.................................120一、補救措施的一般特徵 ............................ 120二、監護............................................ 121三、特殊監護 ........................................131四、財產管理權 ..................................... 131第四章收養...................................... 135第一節收養槪述........................................135一、收養的槪念與類別 .............................. 135二、收養的一般要件與程序 ..........................135三、判決的修正..................................... 139四、收養的轉換 ..................................... 140

第二節完全收養....................................... 140一、完全收養的要件 ................................ 140二、完全收養的法律後果 ............................ 141第三節有限收養....................................... 142一、有限收養的要件 ................................ 142二、有限收養的法律後果 ............................ 142三、有限收養的廢除 ................................ 144第五章扶養......................................146第一節扶養概述....................................... 146一、扶養的槪念、類別與特徵......................... 146二、扶養成立的要件 ................................ 148三、扶養提供的方式與地點 ......................... 148四、扶養之債的產生日 ............................. 149第二節扶養之一般順序與承受原則..................... 149一、一般順序....................................... 150二、承受原則....................................... 150第三節扶養根據與扶養人.............................. 150一、婚姻............................................150二、血緣............................................151三、姻親............................................152四、收養............................................152五、婚外性關係 ..................................... 152六、事實婚......................................... 152七、贈與............................................153八、遺贈............................................153第四節扶養的終止..................................... 154一、終止的形式 ..................................... 154

二、終止的原因 ..................................... 154第六章宗教婚................................. 156第一節宗敎婚的概念與效力............................ 156第二節宗敎婚的實質要件.............................. 157一、宗敎婚的民事要件 .............................. 157二、宗敎婚的特殊婚姻障礙 ..........................157第三節宗敎婚的締結程序.............................. 160一、婚前雙元公佈程序 .............................. 160二、婚姻締結程序 ................................... 161三、登記............................................ 162第四節無效宗敎婚..................................... 165一、無效的原因 ..................................... 165二、無效宣吿的權限與程序 ..........................165三、無效宣吿的效果 .................................166第五節宗敎婚之分居與解除............................ 166一、宗敎婚的分居 ................................... 166二、宗敎婚的解除 ................................... 168法律術語葡中對譯............................... 170後記..........................................187

INDICEApresentação ................................................. António Manuel Hespanha ICapítulo I: Introdução Ao Direito da Família de Macau............................ 1Secção 1： Evuloção do Direito da Família de Macau ............................................. 1I. Período do foro do chão ................................................................. 1II. De 1846 a 1987 ..................................................................................2Dl. Período de transição........................................................................ 4Secção 2： Princípios Gerais do Direito da Família...................................................... 5I. Família e relação jurídica familiar .................................................. 5II. Conceito, fonte formal e princípios fundamentais do Direito da Família ...................................................................6III. Estrutura do Direito da Família ........................................................ 9IV. Registo no Direito da Família ........................................................ 10V. Direitos de acção no Direito da Família ......................................... 12Secção 3. Relação Familiar e Familiares ............................................................... 13I. Fontes e classificações da relação familiar ................................. 13II. Efeito jurídico da relação familiar： familiares................................. 14Secção 4： Graus do Parentesco e da Afinidade .................................................... 16I. Cômputo dos graus.................................................................................... 16II. Eficácia jurídica dos graus........................................................................ 17Capítulo II : Do Casamento .......................................................................... 19Secção 1： Casamento e Modalidade do Casamento ........................................... 19I. Casamento .................................................................................... 19II. Modalidade do casamento............................................................. 19III. Princípios fundamentais do Direito do Casamento de Macau...................................................................20Secção 2： Negócios Jurídicos Antenupciais.............................................................21I. Promessa de casamento ...............................................................21II. Doações para casamento ...............................................................23IIl. Convenções antenupciais ................................................................. 26

Secção 3： Pressupostos Substanciais do Casamento.............................................. 31I. Pressupostos positivos ......................................................................31II. Impedimentos matrimoniais ..............................................................34Secção 4： Processo da Celebração do Casamento Ordinário ...............................37I. Processo preliminar de publicação .................. :............................ 37II. Celebração do casamento............................................................... 40III. Registo................................................................................................ 41Secção 5： Processo da Celebração do Casamento Urgente ................................... 42I. Casos permitidos e carácteres do casamento urgente............... 42II. Celebração do casamento urgente ................................................43IIl. Registo da casamento urgente..........................................................44Secção 6： Casamentos Inválidos ............................................................................. 44I. Efeitos da inobservância dos pressupostos legais ........................44II. Casamentos inexistentes ..................................................................45III. Casamentos anuláveis ......................................................................45IV. Acção da anulação do casamento ...................................................46Secção 7： Casamento Putativo .................................................................................48I. Conceito e requisitos do casamento putativo.................................48II. Efeitos jurídicos do casamento putativo .........................................49Secção 8： Efeitos do Casamento ............................................................................. 50I. Classificações dos efeitos matrimoniais .........................................50II. Efeitos pessoais entre cônjuges ....................................................50IIl. Deveres pessoais dos cônjuges .......................................................51IV. Direito ao nome ...............................................................................52V. Diretos e deveres patrimoniais entre cônjuges ............................. 53VI. Cessação das relações pessoais e patrimoniais conjugais .......... 57VII. Dívidas dos cônjuges para com terceiros .....................................58VIII. Doações entre casados................................................................... 60Secção 9： Regime de Bens.........................................................................................62I. Conceito, carácteres e classificação ............................................ 63II. Regime da comunhão....................................................................... 63III. Regime da separação..........................................................................66Secção 10： Modificações das relações matrimoniais ...............................................67I. Introdução geral ...........................................................................67II. Separação de facto .......................................................................67

III. Simples separação judicial de bens ...............................................69IV. Separação judicial de pessoas e bens ...........................................70Secção 11： Extinção das Relações Matrimoniais： Divórcio ................................... 73I. Divórcio por mútuo consentimento...................................................73II. Divórcio litigioso ...........................................................................75IIl. Efeitos do divórcio ......................................................................... 78Capítulo III: Da Filiação.................................................................................. 83Secção 1： Conceito e Carácteres da Filiação ....................................................... 83I. Conceito da filiação .......................................................................83II. Carácteres da filiação ..................................................................... 84III. Diferenças entre registo e meios de estabelecer filiação..............85Secção 2： Estabelecimento da Maternidade..............................................................85I. Declaração da maternidade ........................................................... 85II. Averiguação oficiosa .......................................................................88IIl. Reconhecimento judicial..................................................................... 89IV. Pedido da mãe .................................................................................92Secção 3： Prazo Legal da Concepção ................................................................... 92I. Prazo e seu cômputo ..................................................................... 93II. Fixação judicial da data da comcepção ...................................... 94Secção 4： Estabelecimento da Paternidade............................................................ 94I. Presunção da paternidade..................................................................94II. Perfilhação...................................................................................... 100III. Averiguação oficiosa ................................................................... 104IV. Reconhecimento judicial da paternidade ..................................... 105Secção 5： Efeitos da Filiação： Poder Paternal .................................................... 106I. Introdução geral ......................................................................... 107II. Poder paternal relativamente à pessoa do filho ....................... 109III. Poder paternal relativamente aos bens do filho .......................... 111IV . Exercício do poder paternal........................................................ 114V. Inibição e limitações ao exercício do poder paternal ................ 117VI. Registo das decisões relativas ao poder paternal ................... 119Secção 6： Meios de Suprir o Poder Paternal ........................................................ 120I. Carácteres gerais dos meios de suprir ......................................... 120II. Tutela........................................................................................... 121

IIl. Tutela especial ............................................................................... 131IV. Administração de bens .................................................................... 131Capítulo IV: Da Adopcão ............................................................................... 135Secção 1： Introdução Geral da Adopção ............................................................ 135I. Conceito e características da adopção...................................... 135II . Requisitos gerais e processo da adopção .............................. 135IIl. Revisão da sentença .................................................................... 139IV. Conversão da adopção.................................................................... 140Secção 2:Adopção Plena ....................................................................................... 140I. Requistos da adopção plena ........................................................ 140II. Efeitos da adopção plena ............................................................ 141Secção 3： Adopção Restrita................................................................................... 142I. Requisitos da adopção restrita .................................................. 142II. Efeitos da adopção restrita......................................................... 142IIl. Revogação da adopção restrita .................................................... 144Capítlo V : Dos Alimentos ........................................................................... 146Secção 1： Introdução Geral dos Alimentos............................................................ 146I. Conceito, classificações e características ............................... 146II. Requisitos da obrigação alimentar.............................................. 148III. Modo e lugar da prestação dos alimentos ................................. 148IV. Desde quando são devidos os alimentos ..................................... 149Secção 2： Ordem Geral dos Alimentantes e Princípio da Comparticipação ....... 149I. Ordem geral dos alimentantes .................................................. 149II. Princípio da comparticipação ...................................................... 150Secção 3： Fontes dos Alimentos e Alimentantes ................................................. 150I. Casamento.................................................................................... 150II. Parentesco.................................................................................... 151IIl. Afinidade ....................................................................................... 152IV. Adopção........................................................................................ 152V. Relação sexual fora do casamento.............................................. 152VI. União de facto ............................................................................. 152VII. Doação ........................................................................................ 153VIII. Legado ........................................................................................... 153

Secção 4： Cessação da Obrigação Alimentar .................................................... 154I. Formas da cessação..................................................................... 154II. Causas da cessação ................................................................. 154Capítulo V: Casamento Católico.................................................................. 156Secção 1： Conceito e Eficácia do Casamento Católico......................................... 156Secção 2： Pressupostos Substanciais do Casamento Católico ......................... 157I. Pressupostos civis do casamento católico................................. 157II. Impedimentos matrimoniais especiais do casamento católico ••• 157Secção 3： Processo da Celebração do Casamento Católico ............................. 160I. Duplo processo de publicação ................................................. 160II . Celebração do casamento católico ......................................... 161IIl. Registo .......................................................................................... 162Secção 4： Casamento Católico Nulo ................................................................... 165I. Causas da nulidade .................................................................... 165II. Competência e processo da declaração da nulidade .................. 165III. Efeitos da declaração da nulidade.............................................. 166Secção 5： Separação e Dissolução do Casamento Católico ............................. 166I. Separação do casamento católico.............................................. 166II. Dissolução do casamento católico.............................................. 168Glossário ............................................................................................................ 170Posfácio .......................................................................................................... 187

APRESENTAÇAONa Lei Básica da futura Região Administrativa Especial de Macau, a manutenção da ordem jurídica do Território não é encarada como uma homenagem a um qualquer património histórico de cunho português, mas como um dos aspectos do reconhecimento do direito da comunidade macaense ao seu peculiar “modo de vida”Isto pressupõe que esse direito esteja enraizado nos hábitos de vida comunitária, que integre a sua vida quotidiana e que, consequentemente, a comunidade nele se reconheça. De outro modo, como discurso meramente teórico ou como “dialecto” de uma estrutura apenas forense ou burocrática, este direito não se manterá. E seria mesmo duvidoso que merecesse manter-se.São muitos, porém, os factores que contrariam esse enraizamento.Um deles é, seguramente, a rápida evolução do meio humano de Macau, como território de acolhimento de novas gerações de imigração, muita dela oriunda de zonas chinesas menos próximas ou mesmo das comunidades chinesas de além-mar. Para estes novos macaenses, Macau constitui um mundo cheio de novidades, das quais o ambiente jurídico não será a menor. Tanto na sua dimensão político-administrativa, como nas dimensões dos negócios e, até, da vida pessoal.

0 outro factor hostil ao enraizamento comunitário do direito é a diversidade linguística. Na verdade, o direito de Macau é ainda, no essencial, um direito falado em português. O assinalável esforço feito no domínio da tradução jurídica, pouco mais cobre do que a produção legislativa. E, mesmo assim, só a mais recente.Porém, qualquer jurista sabe que o fundamental do direito, nos sistemas jurídicos europeus-continentais, é constituído, não pelas leis, mas pela doutrina, ou seja, pelo conjunto de conceitos e proposições produzido por juristas com autoridade científica, expostos expressamente nos manuais e nos tratados, mas apenas implícitos nos textos legislativos. Por isso é que o conhecimento articulado de uma ordem jurídica só é possível se se colocarem à disposição do público, especializado e mesmo leigo, textos que, de forma sistemática e adequadamente acessível, forneçam ao leitor os conceitos básicos que constituem a “gramática" das leis e que, ao mesmo tempo, informem sobre as tendências da sua aplicação e dêem conta das críticas de que, no plano da política do direito, elas possam ser objecto.Combinam-se, nesta vastíssima tarefa, acções que são próprias do ensino jurídico universitário com outras que fogem ao seu alcance tradicional.A Faculdade de Direito da Universidade de Macau tem procurado cumprir as tarefas universitárias. Assegurando um curso de direito de bom nível pedagógico, razoavelmente atento à realidade de Macau, e que não perde de vista as dimensões doutrinais e teóricas exigidas pelo ensino universitário e que garantam aos seus

docentes e licenciados a participação nos debates em curso na comunidade científica internacional. A sua principal limitação tem sido o não ter podido, até agora, fornecer um curso em língua chinesa. Começando a dispor de juristas bilingues, nela formados, com uma boa preparação na componente portuguesa do direito macaense, é urgente que lhe sejam criadas as condições para poder prestar mais este serviço. Por muito que isso pese, tanto aos que, nostálgica e antidemocraticamente, quereriam conservar, como num museu, um direito linguisticamente puro para o uso de 2% da comunidade macaense, como àqueles que, de forma cientifícamente pouco responsável e de duvidosa conformidade com o espírito da Lei Básica, supõem poder ignorar-se a dimensão portuguesa e euro- continental que constitui o suporte doutrinal mais forte da ordem jurídica de Macau.As restantes tarefas de divulgação do direito de Macau cabem, indistintamente, a todas as entidades responsáveis pelo futuro do território ou interessadas no seu desenvolvimento harmónico e autónomo.Foi isto que a Fundação Macau em boa hora compreendeu, ao patrocinar uma série de publicações, em chinês, sobre o direito de Macau. Não se ignoram as dificuldades do empreendimento. Teve que se constituir uma equipa especializada, com formação； jurídica, conhecimentos bastantes de língua portuguesa e familiarização com as realidades jurídicas de Macau. Tiveram, seguramente, que ser resolvidos complicados problemas de tradução, embora o campo já esteja a ser desbravado pela meritória acção do Gabinete para a

Tradução Jurídica. Teve que se encontrar um justo equilíbrio entre sistemas de sistematização e modelos de exposição baseados em tradições jurídicas muito diferentes. E, finalmente, teve que se apurar a sensibilidade - e também a humildade - intelectuais e culturais para se entender e valorizar adequadamente “o outro”, já que as diferenças entre o direito português e chinês não são meros problemas de regulamentação técnica, mas também o eco de distâncias culturais muito marcadas, dessas que tanto enriquecem a Humanidade.Não vai ser, seguramente, nestes primeiros livros, que todas estas questões encontrarão uma resposta definitiva e plenamente satisfatória. Mas tão grande como o mérito de concluir uma tarefa árdua é o de ter ousado iniciá-la. E esse mérito cabe, por igual, aos promotores da iniciativa, dos quais destaco o Dr. Wu Zhiliang que imaginou e coordenou o projecto, como aos autores que rubricarão as obras a publicar.Lisboa, Agosto de 1995.António Manuel Hespanha

序在未來澳門特別行政區的基本法中，維持本地區的法律制度不 是用於紀念某一葡式歷史財富，而是用於承認規範澳門社會特殊“生 活方式”的法律。這就要求這一法律根植於社會生活習慣之上,融入日常生活並 使社會相應地承認它。反之，如果作爲純理論性的論述或僅僅作爲 司法一官僚體制的特有工具,這個法律便不會持續下去。而且似乎 也不應維持下去。但是,不利於這種根値的因素是很多的。首先是澳門人口的急劇變化，作爲接受新一代移民的地區，澳門 的新移民許多來自中國的非鄰近地區乃至中國的海外社會。對於這 些新澳門人，無論是在政治行政領域、商業領域,還是個人生活領域, 澳門都是一個充滿新鮮感的社會,其法律環境亦是如此。另一個不利於法律根植社會的因素，是語言的多樣性。事實上, 澳門法律實質上仍是一個以葡文講述的法律。目前,在法律翻譯方 面令人矚目的努力仍無法使全部立法文件得以翻譯。而且法律翻譯 的工作仍然僅處於起步階段。每一個法律工作者都知道,在歐洲大陸法系中,法律的核心不是 依據法律,而是依據學術見解而構成的,換言之,是具有科學權威的 法律工作者提出的一系列槪念及建議而構成,它們被明確表現於著 述或條約之內，但卻隱含於法規之中。這就說明,對於一個法律制度 的淸晰認識，祇有在系統並較易接受地將一些文章指提供給專業或 非專業人士之後,才能成爲可能。同時,這些文章應該向讀者介紹其 適用趨勢,及聽取法律政策方面對於此等文章的批評。在這個浩繁的工作中，交織著法律敎育本身的行動以及其傳統

範圍以外的行動。澳門大學法學院一直尋求完成其本身的任務，即 保證其法律課程有較高的敎學水平，較爲關注澳門的現實,注重高等 敎育所要求的學術及理論比重，並保障其學生及畢業生參與國際學 術界目前的爭論。它受到的主要限制是至今仍無法開辦一個中文法 律課程。在澳門大學法學院已經開始擁有自己培養的並較好掌握澳 門法律中的葡國法律的雙語法律工作者的情况下，無論那些懷緬於 往昔且有違民主原則的人們多麼希望將一個祇供澳門社會百分之二 的人使用,且語言上純而又純的法律像一個博物館一樣保留下去,也 無論那些缺少科學責任感且有違反基本法精神之嫌的人們如何力圖 忽視澳門法律體制中佔學術主體的葡式及大陸式法律，都應當盡快 創造條件提供這種服務。宣傳澳門法律的其它任務則責無旁貸地落在了所有負責澳門未 來或關心其和諧而獨立發展的所有機構的肩上。正是基於這種及時認識,澳門基金會籌資出版以中文撰寫的《澳 門法律叢書》。這項舉措的困難是不容忽視的:必須建立一個法律培 訓,通曉相當葡文並了解澳門法律現實的專門小組;雖然法律翻譯辦 公室在法律翻譯方面做了大量工作，仍必須解決複雜的翻譯問題;還 必須在系統化的體系與基於迥異的法律傳統上的講解模式之間找到 一個公正的平衡。此外,還要尋求知識上與文化上的敏銳性及謙虛 性,來恰當地理解及重視“封方”,因爲葡式法律與中式法律之間的差 異，不僅僅是技術規範上的問題,而且還是由於特點鮮明的文化差異 所造成的，但正是這種差異,才使人類受益匪淺。顯然,這些首批著作不可能使所有問題都找到確定性及完全滿 意的答案。但是“萬事開頭難”,這項倡議的推動者，尤其是負責設計 及協調此一計劃的吳志良先生,以及這些著作的作者們所表現出來 的才能，是令人嘆服的。葉士朋(António Manuel Hespanha) 一九九五年八月於里斯本

第一章澳門家庭法概論第一節澳門家庭法之沿革對文明人類而言,家庭是社會的細胞。不同的社會制度、歷史 經驗、文化傳統、價値觀念、宗敎信仰及風俗習慣都會影響不同民 族對家庭的理解與設計,並由此塑造出不同的家庭觀念與模式。由於特殊的歷史機遇,四百餘年來,澳門一直是華洋共處之 所，不同風俗人情的相會曾使這裡的婚姻型態與家庭制度一度豐 富多彩,並進而孕育出一幅獨特的小城風貌與人文景觀。在這一 節,我們將以基本法規的演進爲序,簡略回顧一下本澳家庭制度的 歷史演變。―、“租地”時期葡萄牙人最早在澳門登陸可追溯至十六世紀中葉①（大致是 1553年）。自那時直到1846年亞馬留（Ferreira do Amaral）出任 第79任總督的近300年中,中國方面雖然發生了王朝更替（滿淸 於1644年定都北京，取代明朝而成爲中國的中央政權）,但是,明、 淸一直控制着澳門的主權與治權。葡人在澳門的居留要靠交納租 金②（始於1573年）來維持，因此,我們可以統稱這300年爲“租地 時期”。在近三個世紀裡,不論是明王朝或滿淸政權都堅守着一個傳 統的中國政治邏輯:“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”。因 此,凡“天朝子民”之婚喪嫁娶皆需依據中國的律例與風俗辦理。 1

爲純正風俗與人心,淸政府曾於1746年明確禁止葡人向華人傳播 天主敎。但從“懷遠”的策略出發,明、淸兩代也都允許居住澳門的 葡人有一定的自治。1582年,中葡正式立約，規定澳葡每年向當 時的香山縣（今中山縣）繳納白銀500兩以換取在澳門的居住。也 正是在這一背景下，居住在澳門的葡萄牙人才得以成立自身的管 理機構— 市政議會。在無損中國風化的前提下,對居住在境內 的“諸化外人”之間的糾紛各依其本國法制處理,這在中國可追溯 至唐朝初期。③綜上所述，我們可以看出:直至十九世紀中葉之前，澳門的婚 姻家庭法是中國法與葡萄牙法的並存,它們各自調整本國的居民， 但葡葡牙法的效力依賴中國朝廷的恩准。二、自1846年至1987年1842年,在第一次鴉片戰爭中失敗的淸政府與英國侵略者簽 訂了喪權辱國的《南京條約》。《中美望廈條約》與《中法黃埔條約》 也相繼於1843年和1844年簽訂。目睹淸政府的腐敗無能,居住 在澳門的葡萄牙人一反過去的恭順態度,於1843年派員到廣州要 求談判,提出了豁免地租,開放澳門爲通商口岸等七項主張©，但 遭到中國方面的反對。1845年,葡萄牙國王罔顧中國在澳門的主 權，強行頒佈敕令,宣佈澳門爲自由港，並停止繳納地租。1846 年,亞馬騮出任第79任總督。在任職的三年裡,他採取暴力手段 驅逐中國海關，停交關稅,強行向居住在澳門的中國居民征稅,開 始了殖民化進程。1849年,亞馬騮被殺，但葡萄牙在澳門的殖民 化進程並沒因此中斷，並逐漸將葡國的法律延伸適用於中國居民。 由於婚姻家庭法律是文化傳統、價値觀念的體現,因此,在法律移 植進程中,葡國政府在這方面採取了一些特殊政策。在一百多年 間,這方面的法律主要有如下幾項。2

1. 1869年11月18日法令。葡萄牙於1867年頒佈了第一部 《民法典》。該法令的內容是將民法典的效力延伸至葡萄牙的海外 屬地。但該法令規定，葡萄牙的家庭法律不適用於居住在澳門的 中國血統的居民。2. 1877年12月20日法令，即《華務檢察官署規則》。該《規 則》規定了華務檢察官署的組成、運作與職權。關於官署審案時應 依據的實體法,法令規定“應盡可能依據中國的法律、風俗與習 慣”。1880年8月4日，葡國政府又頒佈法令,規定澳門華人遺產 的繼承由中國的風俗習慣調整,除非當事人申請適用葡國法。⑥3. 1905年6月17日法令，即《華人風俗習慣法典》。爲着使 澳門的華務檢察官在審案時能夠有法可依，在收集和整理的基礎 上,1905年6月17日，葡國政府公佈了由澳門省政府提交的《澳 門華人風俗習慣法典》。這部共有34個條文的法典明確規定,華 人按照自己的宗敎禮儀締結的婚姻產生一切民事效果〔第2條〕， 祇是已歸依天主敎的中國人的婚姻不得抵觸宗敎法典的規定〔第 1條,1〕。它同時承認男性在離婚,分居和共產管理方面的特權 〔第6、7與4條〕和“納妾權”〔第10條〕，承認“宗桃繼承”與家族制 度〔第13至22條〕。總之,這部法典承認並保護當時存在於華人 社會的一些封建陋習。關於該法典的詳細內容，有興趣的讀者可 參閱吳志良先生的譯文。⑦4. 第36987號法令。1909年至1949年是中國歷史上變動最 劇烈的時期之一:民主、自由與平等學說已爲知識階層所認同;全 民族的抗戰也喚醒了社會最底層的廣大民衆。傳統的孔孟之道與 封建倫常受到了前所未有的冲擊與挑戰。整個社會結構、社會面 貌、民衆的思維模式與價値追求均發生了深刻的變化。在此歷史 背景下,爲適應華人社會的進步,葡國政府於1948年7月24日頒 佈了第36987號法令,廢除了《華人風俗習慣法典》。這項法令的 顯著特征是採取嚴格的“法律屬人主義原則”。法令共有5個條 3

文，它規定:凡依據1905年11月30日頒佈的《華人取得葡籍法 令》的規定而取得葡國國籍的華人,受葡萄牙民法典約束〔第1 條〕，非葡籍華人的婚約與繼承問題則由中國法調整〔第2條〕。由於該法令生效時,中華人民共和國尙未成立,因而，自其生 效後，調整非葡籍華人婚姻與繼承問題的法律依據是南京國民黨 政府的民法而不是中華人民共和國的有關法律,因而產生了法律 適用上的混亂與不便,這種狀况一直持續了近半個世紀。5. 強制民事登記制度的確立。1983年12月30日，澳門政府 頒佈第61/83/M號法令,批準了首部《澳門民事登記法典》，並於 1984年2月1日起生效,開始在澳門實施強制性民事登記制度。 爲配合該法典實施。1984年2月7日，當時的行政政務司賈蓮德 (Maria Adelina de Sá Carvalho)作了第 5/84/ADM 號批示。批示 指明:在1984年2月1日前締結的所有華人風俗習慣婚皆產生法 律效力；自是日後，祇有締婚人雙方均爲中國籍時,其依華人風俗 習慣締結的婚姻方有效。1987年3月6日，澳府公佈第14/87/M號法令,批准第二部 《澳門民事登記法典》,該法典於同年5月1日生效。根據此法令 第6條的內容，自第二部《民事登記法典》生效後，所有澳門居民都 祇能締結民事婚或宗敎婚，華人風俗習慣婚不再產生法律效力。三、過渡時期1987年4月13日，中葡兩國政府簽訂了具有歷史意義的《聯 合聲明》,揭開了澳門歷史的新的一頁,澳門由此進入了過渡期。 爲適應社會生活的變化,澳門政府在立法上也作了一些相應的改 進。在家庭法領域,制訂了兩個比較重要的法律。1 .第32/91/M號法令。我們已經談及自1948年7月24日 後，居住在澳門的非葡籍華人的婚姻與繼承問題的准據法是南京 4

國民黨政府撤離大陸之前制訂的法律，這在法律適用上引起了不 少的疑難和混亂,爲消除這種不正常狀况,1991年5月6日，澳門 政府公佈了第32/91/M號法令。該法令共3條:第1條是增訂《葡萄牙民法典》第31條,將法 律適用的“屬人主議”改爲“屬他主義"（9）,在增訂的第2款中規定, 所有澳門常住居民均適用在本澳生效的法律。第2條是廢除 1948年的第36987號法令;第3條是:凡《民法典》中所指的葡萄 牙均改爲指澳門。2 .第6/94/M號法律,即《家庭政策綱要法》。1994年是“國 際家庭年”。家庭完整、和睦與幸福在社會穩定和文化傳承方面所 承擔的重要功能在全球範圍內得到了一定的重視。爲配合“國際 家庭年”活動,澳門立法會制定了該法律,並於1994年7月27日 頒行。該法共分5章23條。鑒於有中文譯本，故於此不作詳細介 紹。從上述考察中,我們注意到:澳門的家庭制度,婚姻型態及其 法律適用,經歷了由多種模式並存向整齊劃一的演變。這一是由 於法律喜一道而同風的規範化邏輯，同時也折射出社會秩序化的 歷史發展趨勢。從家庭法例與婚姻型態的遞衍嬉變與吐故納新 中,我們也可多少把握澳門社會發展的軌迹。第二節家庭法一般原理一、家庭與家庭關係1 .家庭(Família)。盡管人生閱歷不同的人對家的感受不同， 但家始終是人人耳熟能詳的名詞。法律上講,“家庭”是指人們基 於婚姻,生育或收養而組成的共同生活組織。⑩5

2 .家庭關係(relações familiares)。家庭關係是指存在於家庭 成員之間的、爲法律確議並賦于權利、義務內容的法律關係。自有 文明以來,人們爲着社會生活的秩序化與規範化，不斷通過立法將 許多社會關係納入法律調整的範疇，由此形成了多種社會一法律 關係,如債權債務關係 產權關係,商事法律關係，繼承關係等等。 與其它的法律關係相比較,家庭關係有許多自身的特征。3 .家庭關係的特征:①人身屬性(pessoalidade)。"人身屬性" 是指家庭關係祇存在於特定的人之間，存在於具有特定“身份” (qualidade)的人之間。如夫妻關係祇存在於配偶之間,親子關係 只存在於父母與子女之間。②不可處分性(indisponibilidade)。 其含義是家庭關係不是其主體處分的對象，任何人不得通過個人 行爲而“轉讓” (transmitir)或“放棄” (renunciar)其作爲家庭成員 的身份。③不可分割性(indivisibilidade )。家庭成員之間的權利 與義務是一種統一和完整的存在，任何人不得只享受產生於家庭 的權利而拒絕履行法定的義務。④普遍性(universalidade)與穩定 性(estabilidade)。家庭成員的身份(如父子,母子)是普遍有效的， 不得在此爲父子而在異地爲兄弟;而且這種普遍性是穩定的。所 謂“穩定性”是指家庭關係的變更不是由當事人的意志決定的，其 程序與後果是由法律確定的。⑤無時效性(imprescritibilidade)家 庭成員的身份不會因時間的效力而取得或喪失,父母與子女雖失 散日久，但父母子女關係不因此而消滅。這一點構成了與債權關 係或物權關係的重要差別:在債權關係中，權利人不行使權利的狀 態日久便喪失其權利,在物權關係中也有“時效取得"(usucapião) 的規定。二、家庭法的槪念、形式淵源與基本原則1.家庭法(Direito da Família)。"家庭法”是指調整家庭關係 6

的產生、變更與消亡，分配家庭成員之間權利與義務的“法律規範” (normas jurídicas)的總和。2.家庭法的形式淵源(fonte formal)。所謂“形式淵源”是指 家庭法的表現形式，即家庭法由哪些法律規範構成。一百餘年來, 由於澳門一直在葡萄牙的管制下,因而,調整家庭的法律也以葡萄 法爲主體,至於本澳自身的立法，數量仍比較有限。1) .憲法規範。憲法是具有最高法律效力的法律。憲法中調 整家庭的規範是其它家庭立法的依據和原則。《葡萄牙共和國憲 法》第36條與第67至72條規定了家庭法的甚本原則。2) .《葡萄牙民法典》第四卷,即《家庭法卷》。它是調整家庭關 係的最基本的法律,也是我們重點介紹的對象。3) .《澳門民事登記法典》(澳門政府第14/87/M號法令通過, 並先後經第69/93/M號法令和第61/94/M號法令修改)。家庭 的產生，變更與消亡都是“要式法律行爲”⑪,必須登記,因此,現行 有效的《澳門民事登記法典》是家庭法的重要組成部分。4) .澳門政府於1991年5月6日公佈的第32/91/M號法令。 它規定凡本澳慣常居民皆統一適用在本澳生效的法律或法令(參 見本章第一節)。5) .《家庭政策綱要法》(第6/94/M號法律)。6) .在本澳生效的雙邊或多邊國際條約。主要有:①1940年5 月7日葡萄牙與羅馬敎庭簽訂的《政府協定》(Concordata)及其 “增訂條款”(1975年2月15日簽訂。②《離婚與分居之法律衝突 與管轄公約》。③《婚姻衝突國際公約》。④《未成年人監護公約》 (三者皆是1902年6月12日於海牙簽訂)。⑤《公民權利與政治 權利國際公約》。⑥《經濟、社會與文化權利的國際公約》等等。7) .刑事規範。《葡萄牙刑法典》（12）中關於重婚罪、殺親罪等的 處罰規定是維護家庭關係穩定的重要措施，因而也構成家庭法內 容的一部份。7

此外,葡萄牙政府於1978年10月27日頒佈的第314/78號 法令批淮了《未成年人保護組織法》，它同樣是家庭法的內容之一。3.家庭法的基本原則。家庭法是一種歷史存在,在不同的歷 史時期有不同的內容。古典與中世記文明時期,由於男尊女卑與 父尊子卑的觀念佔支配地位，因而，“夫權”與“父權”是所有早期文 明民事法的重要內容與重要原則。近代文明以降，平等與自由學 說逐漸被接受並付諸立法實踐，由此，確立了當時的一些基本原 則。1) .家庭權利平等原則。這一原則有如下幾層含義:①所有人 均有權在完全平等的條件下組織家庭與締結婚姻。組織家庭與締 結婚姻的權利不因種族、膚色、宗敎信仰、家庭出身、受敎育程度與 經濟狀况的不同而差別對待。②夫妻地位平等。配偶雙方在民事 能力、政治能力方面及撫養、敎育子女方面具有同等的權利與義 務。③非婚生子與婚生子地位平等。私生子的繼承權與受撫養權 不受歧視與非法剝奪。【參見《憲法》第36條與《民法典》第1671 條】。2) .婚姻自由原則。見第二章第一節。3) .一夫一妻原則。見第二章第一節。4) .統一適用民事法律原則。這一原則對葡萄牙與澳門有重 要意義。因爲,葡萄牙在長時間裡是一個天主敎國家,很多葡籍人 是天主敎徒。根據《天主敎法典》的規定:受洗禮的天主敎徒不得 與非天主敎徒,尤其是不得與異敎徒結婚,而且,不准敎徒離婚。 正是針對這種歷史文化傳統,爲了確保公民平等的民事權利,憲法 第36條第2款與民法典第1587條，均明確規定:不論婚姻以何種 方式締結,結婚與婚姻解體(因死亡或離婚)的要件與後果均由民 事法律統一調整。5) .國家保護原則。國家保護原則的主要內容有:①國家與社 會承擔保護家庭與家庭完整的責任。②國家與社會承認父子關係8

與母子關係是一種重要的社會價値，承認父母在促進子女的敎育、 職業培訓與公民參與方面所具有的不可取代的作用並保障其實 現。③國家保護兒童、靑年人、殘疾人士與老年人的利益與基本生 存條件。④國家和社會承認收養是建立家庭的途徑並保護收養關 係。〔參見憲法第36條,第67至72條與《家庭政策綱要法》〕。三、家庭法的結構在《民法典》的體例中，《家庭法》佔獨立的一卷（第四卷），該卷 共分五編。第一編是“一般規定”。它調整家庭關係的產生根據，各項根 據的基本槪念,親等的槪念與計算方法等,爲整個家庭法的總綱。第二編爲“婚姻”。由於男婚女嫁是大多數人人生閱歷的必經 階段,婚姻不但包含着人類代代相傳的希望與向往,而且關涉着人 類自身的繁衍與延續,構成家庭產生的最主要根源,因而,該編分 八章,系統規定了婚姻的型態,要件與障礙,婚姻成立的程序與效 果,婚姻關係的產生、變更與消亡等。第三編爲親子關係。親子關係即爲父母子女間的關係，是最 直接的自然血緣關係。鑒於生兒育女是人生的常態,而且維繫着 人類自身的延續和文明的傳承，決定着一個民族的前途與未來，因 而,在中國四千年的文明史上,關於子女敎育的精辟論述難計其 數（13）。這一編對親子關係的建立、親權的行使與補救的規定是不 厭其煩,不憚其詳，極爲繁瑣和細微。考慮到立法者的良苦用心和 這些規定所具有的現實意羲，我們也不得不作詳盡的介紹。第四編是收養。收養是在沒有親子關係的人之間建立親子關 係的法律擬制行爲。法律關於收養的規定古已有之（14）。現代法律 爲着使無家可歸的孤兒或棄兒能體驗家庭溫暖，揚棄了古代法中 關於收養的規定而保留了這項制度,並賦予它新的內涵。爲了保 9

護被收養的未成年人的利益，法律詳細規定了收養的種類及收養 人的條件,收養成立程序、效果與變更等。第五編爲扶養。扶養本是存在於特定親屬之間的相互接濟, 互相扶持的論理關係。依照中國傳統的倫理邏輯,尊長對卑幼的 撫育基於舔犢之情,是慈;晚輩對長輩的瞻養基於返哺和報恩,是 孝;夫妻間的互相扶持與關照產生於同命相連,是義和敬。爲使倫 理能有法律依據和形成法律上的權利與義務關係，現代法律繼承 了這些制度,詳細規定了撫養產生的根據,數額確定的標準以及撫 養義務人的順序等,以期實現使老、幼、鯉、寡、殘者皆有生活歸依 的目的。此五編互相銜接、互相補充,構成了家庭法的基本結構。我們 在下文中的介紹也以此爲順序。四、家庭法上的登記我們知道，家庭法上的行爲（如結婚、離婚等）和事實（如出生、 死亡）都是“要式法律行爲”,通俗地說,即必須履行一定的法律儀 式與程序的行爲。這些法定程序中最重要的一項就是進行民事登 記。所謂“民事登記”（registo civil）是指由政府主管部門,根據當 事人的申報宣吿或其它途徑，將所獲悉的有關自然人民事身份狀 態的事實記載在案並制作相應的証明文書,賦予所記載的事實以 “公示性”（15）（publicidade）的行政法律行爲。1 .強制登記的範圍。根據現行的《澳門民事登記法典》（下文 中簡稱爲《法典》）第1條的規定,在本澳發生的下列事項皆屬於強 制性民事登記的範圍:①出生;②親子關係；③收養;④婚姻;⑤婚 前財產協議，約定或法定婚姻財產制度的變更；⑥親權的行使與終 結；⑦親權行使之禁止或中止及親權限定措施;⑧確定性禁治產與10

准禁治產⑯，未成年人或禁治產人之監護,未成年人之財產管理, 准禁治產人之保佐;⑨失蹤者與推定死亡者之臨時保佐或確定保 佐,⑩死亡;⑪所有會導致前十項事項發生,變更或消滅的法律事 實,如離婚,簡單司法分產,司法分居分產等。2 .登記的法律效力。①凡強制性登記事項在登記前,“利害關 係人”或“相關人” (interessado)及其繼承人或任何第三人均不得 引用“(invocação)。②除非提起專門的“身份之訴”(accão de estado)或“登記之訴” (acção de registo),否則不得對產生於登記 的証據提出“爭議”(ilidir)。③在提出“注銷"(cancelar)或修正登 記之訴之前,不得反駁(impugnar)已經登記了的事實〔《法典》第2 與3條〕。3 .登記的形式。登記分爲“記載”(assent。)與“備注” (averbamento)兩種形式；記載又分爲"注冊式記載"(assento por inscrição)與"轉錄式記載"(assento por transcrição)兩類。〔《法 典》第35與36條〕1) .注冊的事項。①直接向民事登記機構宣吿的發生在本澳 的出生與死亡，或發生在海或空航行中的出生與死亡。②在本澳 締結的民事正常婚。③在出生登記上沒有載明的母子關係宣吿或 認領宣告,若此等宣吿是向民事登記局作出的當面宣吿〔《法典》第 37條〕2) .轉錄的事項。①以"棄兒申報卷宗"(auto do abandonado) 爲基礎之出生登記。②宗敎婚之婚姻登記，但俗轉敎的宗敎婚的 登記以備注爲之。③以在禮拜天或公衆假期裡向値勤登記員所作 的死亡宣吿爲依據的登記。④以外國或葡萄牙的登記記錄爲依據 的登記。⑤以判決爲依據的登記。⑥在原始登記丟失後重新建立 的登記。〔《法典》，第38條〕3) .“備注”是用來登記某一事項在被記載登記後所發生的變 化或所作的必要補充。如結婚後之離婚或分居分產等,或出生登11

記之認領或收養成立後之解除等等。因此,備注必須在原登記証 之專欄中爲之。〔《法典》第35條,45至49條〕4) .澳門民事登記機構。在澳門,主管民事登記的機構有二 個:其一是“出生登記局”，它管轄整個澳門地區之出生登記事宜; 其二是:“婚姻暨死亡登記局”，它管轄發生在全澳門之婚姻與死 亡之登記事項。五、家庭法上的訴權“訴權”(direito de acção),亦即提起訴訟的權利,是指當權利 或法益”(bens legalmente protegidos)遭受妨礙、侵害或有此危險 時，其主體求助國家、尤其是求助法院，要求給予保護的權利。爲 着維護正常的社會秩序和社會交易的安全，當代國家無一例外地 都禁止和否定“私人司法” (justiça privada)而由國家壟斷司法權, 其結果是訴權的廣泛存在和國家對訴權的保護。《葡萄牙民事訴 法典》就鮮明體現了這一特征,這部有一千五百餘條文的法典,其 開宗明義是“禁止自衛”(第1條)和“權利與訴之對應”(第2條)。 家庭法上的訴權是保障公民行使“實體權利”的重要措施。訴權行使的途徑是提起“訴訟”(accão),提出具體的“訴求” (pedido da acca。)要求法院給予確認和保護。依據訴之標的不 同,訴有不同的類型，如離婚之訴，撫養給付之訴,認領反駁之訴等 等。我們將在具體的場合討論具體的訴訟,這裡僅統一介紹訴訟 人的身份(legitimidade processual)。1 .以訴訟人在訴訟中的地位不同爲標准,有原吿與被吿之分。 原吿(autor),也稱“起訴人”,或原訴人,是指提起訴訟的人;被吿 (réu),也稱“被訴人”，或“應訴人”是指被原吿指控的人。2 .以享受訴權的根據不同有原始訴權人,繼受訴權人,代理訴 權人與訴訟繼續人之分。①原始訴權人(legitimidade originária)12

是指其實體權利遭受侵害因而取得訴權的人。如在以一方違背夫 妻義務爲理由而提起爭議離婚場合，原始訴權人爲身心受傷害的 一方。②繼受訴權人(legitimidade sucessiva)是指當原始訴權人 在訴權效力期間內死亡時，因繼承而取得訴權的人〔如第1844 條〕。需要指出的是，家庭法上的權利與訴權都是嚴格的“人身權” (direito pessoal),因而,許多訴權(如離婚訴權)不可轉讓,因此,原 始訴權人死後無繼受訴權人存在。③代理訴權人(legitimidade do representante legal)是指若原始訴權人爲無訴訟能力人(incapaz à accão),其法定代理人(如父母、監護人等)所享有的訴權〔如第 1785條2〕。④訴訟繼續人(prosseguidor da acção)是指原始訴權 人在提起訴訟後死亡,有權把訴訟繼續下去的人〔如第1844條〕。第三節家庭關係與親屬一、家庭關係之產生根據與類別“家庭關係”是指存在於家庭成員之間的關係。家庭關係的產 生有三個途徑。1 .結婚(casamento)。結婚是指締結婚姻(matrimónio)的法 律行爲，是家庭關係產生的最重要途徑。由結婚而產生兩類家庭 關係:婚姻關係與姻親關係。①婚姻關係(relações matrimoniais) 也稱“配偶關係”(relações conjugais),是指存在於夫妻之間的關 係。②姻親關係(relações de afinidade)是指配偶一方及其血親與 一方及其血親的關係〔第1584條〕。大致相當於中國古代的妻親。2 .出生(nascimento)。人皆由父母所生，出生是一種自然事 實,是人類的自然繁衍，因出生而產生“血緣關係”(relação de parentesco),即有共同血脈的關係〔第1578條〕。血緣關係不僅包13

括中國人傳統觀念中的“宗親，，，即父係血親;也包括“表親”即母系 血親。因此,叔與姑,舅與姨,堂兄弟姐妹與表兄弟姐妹的法律地 位是一樣的並且有相同的權利與義務。血親關係中最直接的是親 子關係，即父母與子女的關係。3.收養(adopção)。收養是建立擬制親子關係的法律制度,即 在沒有親子關係的人之間建立親子關係〔第1586條〕。關於收養 的效果參見第五章。綜上所述,我們看到共有4類家庭關係存在:配偶關係,血緣 關係，姻親關係與收養關係。二、家庭關係的法律效果：親屬 .“親屬”(familiares)是指因婚姻、出生與收養而產生的、彼此 間具有法律上權利與義務的家庭成員。(一)、親屬的分類1 .依產生親屬的家庭關係的性質不同，親屬分爲血親 (parentes),姻親(afins),配偶(c6njuges)與擬制血親(即收養產生 的親屬,parentes adoptivos)。2 .血親依其所產生的形式不同,分爲直系血親與旁系血親。 ①直系血親(parentes de linha recta)是指一方由另一方所出而產 生的血親。如父母與子女之間、祖父母與孫子女之間、外祖父母與 外孫子女之間都是直系血親。②旁系血親(parents de linha colateral)是指雙方之間無從出關係但同由一共同祖先所生的血 親，如叔侄之間，(堂、表)兄弟姐妹之間皆爲旁系血親。〔第1580 條〕姻親也分直系與旁系,直系與旁系以配偶爲媒介。與配偶的 直系血親爲直系姻親(但二者共同的後代除外),如公婆與兒媳,岳14

父母與女婿，繼父母與繼子女;與配偶的旁系血親爲旁系姻親,如 與妻或夫的叔、姑、妹、弟等皆爲旁系姻親。法律規定,姻親關係不 因婚姻解體（因一方死亡或離婚）而消滅〔第1585條〕。在收養關係中同樣有直系與旁系之分:收養人與被收養人及 其直系卑親屬,被收養人與收養人及其直系尊親屬爲直系親屬,被 收養人與收養人的旁系血親爲旁系血親。3 .以親屬間的尊卑次序（即輩份高低）爲標準，親屬分尊親屬 與卑親屬。①直系血親尊親屬（ascendentes）簡稱爲直系尊親屬或 尊親屬。有父母，祖父母等。②直系血親卑親屬（descendentes）有 子女,外孫子女，孫子女等。③直系姻親尊親屬有公婆、岳父母、繼 父母等等。④直系姻親卑親屬有兒媳、女婿，繼子女等。⑤在收養 關係中,收養人爲尊親屬,被收養人爲卑親屬。（二）、親屬的法律效果1 .民法上的效果。①監護人、保佐人或親屬會成員一般在親 屬內選擇。［第143與1952條〕。②親屬關係是法定繼承與法定 撫養的根據〔第2133條與2009條〕。③一定親等內的親屬間存在 婚姻障礙〔第1602與第1604條,c）與e）項〕。④特定直系血親親 屬間不得有買賣行爲〔第887條〕。2 .刑法上的效果。①特定的罪以親屬身份的存在爲成立要件 （如殺親罪）或量刑情節（如父母溺嬰罪），②某種犯罪以親屬之吿 發爲追究的前提，如“家庭盜竊罪”（furto doméstico）。可參見《葡 萄牙刑法典》（1886年）第355,356與421條。3 .程序法上的效果。親屬關係的存在是“回避（impediment。） 或“引避”（escusa）的根據。參見《葡萄牙刑事訴訟法典》第24,104 至110、112條與《葡萄牙民事訴訟法典》第112至127條。15

第四節親等“親等”是衡量親屬間親疏遠近的指數與尺度,親等越多則親 屬關係越遠。同爲衡量親疏遠近的尺度，但親等的含義與中國人 通常所說的“代”、“輩”、“服”不同。這種差異在於親等的計算方法 不同。比較重要的親等計算方法有三種,分別爲羅馬法計算法，寺 院計算法,中國古代的等級親等制叫《葡萄牙民法典》採納羅馬 法上的親等計算方法。一、親等計算的方法1 .血親親等的計算法。血親有直系與旁系之分。①直系血親 親等的計算方法是從己身出發上數或下數，以一世（代）爲一親等。 如父母子女間爲一等直系血親,祖父母與孫子女，外祖父母與外孫 子女間爲二等直系血親,以此類推。②旁系血親是從己身上數到 同源的直系尊親屬，再由同源的直系尊親屬接下數到所要計算親 等的親屬，合計其代數以定親等。因此,a）.兄弟姐妹間（如圖中B 與E）爲二等旁系血親,不論是同父同母的,同父異母的或同母異 父的。b）.叔或姑與侄兒、侄女,舅或姨與外甥兒女（如圖中B與 F,E與C）之間爲三等旁系血親。c）. 一代的堂或表兄弟姐妹間 （如圖中C與F）爲四等旁系血親。d）.共一個曾祖父母或外曾祖 父母的堂、表兄弟姐妹爲六等旁系血親（如圖中的D與G）。［第 1581 條〕2 .姻親親等的計算。姻親以配偶爲媒介，其親等的計算方法 與血親之方法相同。因此,公婆與兒媳、岳父母與女婿（如圖中A 與H）爲一等直系姻親;配偶一方與另一方的兄弟姐妹爲二等旁系 姻親（如圖中H與B）。〔第1585條〕16

A/\B E 配偶Hc/ \/ \D G二、親等的法律效力在法律無其它專門規定時,血親的法律效力存在於任何親等 的直系血親間(即A、B、C、D或A、E、F、G)和六親等內的旁系血 親間〔第1582條〕。六親等外的旁系血親間不再互負法律上的權 利與義務。注釋：①《澳門史略》,元幫建、袁桂秀編著，第30頁。②同①第284頁。③唐初制定的《永徵律》在其“名例”一節中曾設如下專條:“諸化外人同類相 犯者，各依本俗法，異類相犯者,以法律論”。④同①第294頁。⑤華務檢察官署(Procuradoria dos Negócios Sínicos),曾是葡萄牙在澳門設 立的處理華人內部糾紛的司法機構。（6）(Panorâma da História Institucional e Jurídica de Macau), António Manuel Hespanha,第 57 頁。⑦《澳門日報》，1995年4月30日第30版。⑧同⑥第65頁。⑨“屬人主義”與“屬地主義”都是國際私法上確定“准據法”時應考慮的原則。 “屬人主義”的基本含義是在解決與人的民事狀態(如成年年齡，結婚能力17

等)有關的問題時,應適用當事人的國籍法，“屬地主義”的基本含義是在解 決人身法律問題時,應依當事人的住所地法;在解決與物相關的問題時,應 適用物之所在地法。有關國際私法的基本理論,可參閱《衝突法》，余先予 主編,法律出版社版。⑩參見《中國大百科全書•法律卷》第309頁。⑪要式法律行爲(negócio jurídico soleno)是指必須以特定的法律形式才能成立 的法律行爲。如結婚、離婚,房屋買賣等,與要式法律行爲相對應的是“略式 法律行爲”或“開放法律行爲”，即無需履行任何形式要件的法律行爲。⑫現行澳門《刑法典》是葡萄牙1886年制定的,葡萄牙本身已於1982年適用 新的刑法典，但1982年的刑法典不在本澳生效。⑬據說，我國早在西周時就有胎敎的說法,在王宮內還有一些具體規定,參見 《禮記》,《列女傳》等典籍。關於子女敎育的要旨，有興趣的讀者可翻閱《論 語》、《尙書》、《顏氏家訓》及《曾文正公家訓》等。⑭關於收養的法律規定，在西方可追溯至古羅馬;在中國，收養由禮來調整, 在先秦時就已存在,唐朝時,開始律有明文。⑮“公示性”即公諸於世的特征，其目的是使第三人(即局外人)有可能知道法 律行爲的內容。⑯“禁治產人” (interdito)是指因有某種嚴重的心理或生理殘疾而“無行爲能 力”(incapacidade de exerício)的人。導至“禁治產”的原因有精神病,聾啞、 失明等。禁治產人因無管理自己人身與財產的行爲能力，因而受制於監護 (tutela)。見民法典第138至151條。准禁治產人(inabilitado)是指因有輕 微的弱智弱能或有揮霍無度、酗酒、吸毒等陋習使行爲能力受限制的人。 禁治產人與准禁治產人都是沒有完全行爲能力的成年人,因而,對其行爲 能力的限制都要以“判決”(sentença)爲之。二者的主要差別是:禁治產人 不能以自己的各義“親自”從事法律行爲，與其相關的行爲要有監護人 (tutor)以法定代理人(representente legal)各義代爲之；准禁治產人可以 “親自”以個人各義從事某些法律行爲，但不能“自由”爲之,即爲判決列明 禁止的行爲,要由保佐人(curador)同意後才能爲之,即受保佐人的救濟或 輔助(assistência),見民法典第152至155條。⑰同⑩,第475頁。⑱同⑩，第476頁。18

第二章婚姻法第一節婚姻與婚姻類型一、婚姻(casamento 或 matrimónio)婚姻是男女兩性以建立夫妻關係爲目的的穩定結合。在這一 點上,人類的認識是相通的。但文化觀念不同，價値取向不同使得 人們對婚姻的目的與性質的認識也不盡相同，從而作出的定義也 迥異其趣— 中國古人認爲婚姻是“和兩姓之好”①和傳宗接代的 媒介,基督敎敎義則認爲婚姻是爲實現上帝的意志。十九世紀,德 國思想家康德提出了“婚姻契約說”,認爲婚姻是一種要式民事契 約，是男女處於平等地位所締結的協議©。此說一出,即被西方諸 國的立法所採納。《葡萄牙民法典》先是以法國民法典爲藍本,後 又追隨德國模式，因而也接受了“婚姻契約說”，在法典中對婚姻定 義如下:婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活爲目的, 依據本法典的規定而締結的合同〔第1577條③〕。二、婚姻類型(modalidade do casamento)“婚姻類型”是指由於婚姻成立與解除的程序與方式不同，以 及法律後果差異而產生的婚姻的不同類型。《民法典》規定了兩種 法律上有效的婚姻類型:民事婚與宗敎婚〔第1587條〕。"民事婚"(casamento civil),也稱“世俗婚”,是指依據民法與 民事登記法的規定所締結的婚姻。19

“宗敎婚” (casamento católico)是指天主敎敎徒依據宗敎儀式 締結的婚姻。法律規定,宗敎婚的效果由民法典調整〔第1587條, 2〕，而且,宗敎婚欲產生民事效果也必須進行民事登記，因此，二者 的差別主要體現在締結儀式的不同，婚姻的效果基本上是相通的。在澳門,強制性民事登記制度確立與第32/91/M號法令生效 後,原“華人風俗習慣婚”已無法律效力。三、澳門婚姻法的基本原則在婚姻法領域,起支配作用的基本原則有三項。1.婚姻自由原則。婚姻自由的基本含義是指婚姻關係的成 立、變更與解除均應依當事人的意願。婚姻自由是私法上“意思自 治原則"④(princípio da autonomia da vontade)在婚姻關係裡的體 現，它包括如下方面：①結婚自由。結婚自由是指結婚必須是出自結婚人雙方的完 全的自覺自願。因此，任何“包辦婚姻”，“買賣婚姻”或因受詐欺, 恐嚇或脅迫而成的婚姻皆爲無效性婚姻。②解除婚姻的自由。當夫婦有合意時可以提出離婚而不必外 示離婚的原因;當有法定事由發生時,訴權人的訴權不受剝奪與妨 害，可以提起離婚之訴，婚姻撤銷之訴或無效宣吿之訴(無效宣吿 適用於宗敎婚)。③再婚的自由。已解除前婚者可在禁婚期間屆滿後自由再 婚,這包括復婚,即重新恢復已解除的婚姻關係。此外,婚姻自由還包括配偶間依法分居的自由與分居者依法 "和好"(conciliacão)的自由等。2 .一夫一妻制原則。這一原則的含義是禁止任何一夫多妻或 一夫一妻多妾制。前婚未依法解除者不得與他人再婚(不論是結 宗敎婚,民事婚或事實婚),否則即構成“重婚罪”(bigamia)。20

3 .夫妻地位平等的原則。這一原則包括:①夫妻間人身權利 義務平等;②對夫妻共同財產有平等的管理權;③對子女有平等的 親權;④相互間有平等的扶養權與繼承權;⑤離婚權平等。第二節婚前法律行為一、婚約(promessa de casamento)1 .槪念。“婚約”是指男女雙方以將來成立婚姻爲目的而作出 的事先約定。它可以是口頭的山盟海誓,也可以是書面約定。訂 立婚約的行爲稱爲“訂婚”或“定婚”,訂立婚約的當事人雙方稱爲 "訂婚人"(desposórios)或“未婚夫妻"(esposais)。2 .婚約的要件。婚約要產生法定效果必須滿足三個要件：1) . 訂婚人有訂婚能力。訂婚能力與結婚能力同,原則上講,凡無絕對 禁婚性障礙的人均可以訂婚(參見本章第三節)。2).合意 (consentimento)。即訂立婚約必須是基於訂婚人雙方的自覺自 願,雙方的自由意志，任何無意思或意思暇疵皆有可能導致婚約的 無效性。3).客體合法。婚約的客體祇能是將來成立合法婚姻的 允諾,凡與此相背的條款，尤其是違背公秩良俗的婚約條款都不產 生法律效力。3 .婚約的"不履行"(incumprimento)。婚約的不履行是指當 事人在訂立婚約後沒能成立婚姻,致使婚約落空的現象。依原因 不同,不履行分爲兩類:客觀不履行與主觀不履行。1)客觀不履行(incumprimento objectivo),也稱"履行不能" (impossibilidade do cumprimento),是指由於當事人意志之外的 原因而產生的婚約不履行。其原因是一方或雙方訂婚人死亡。在 此場合,祇產生"返還之債"(obrigação de restituição),而不產生21

"賠償之債"(obrigação de indemnização) 。2)解除(rescisão)。解除也稱"主觀不履行"(incumprimento subjectiv。),是指基於訂婚人自己的意志而不履行婚約。其形式 有二:①合意解除(rescisão par acordo),即雙方同意解除婚約。在 此場合，不產生賠償之債。②毀約(retractação da promessa),即 一方反悔而撕毀婚約,故也稱“單方解除”(rescisão unilateral)。4 .婚約的效力。1)無“類別執行”(execução específica)。所謂“類別執行”是 指按照合同規定的標的與客體來履行合同，如在買賣合同中強制 交付特定標的物的履行。在婚姻方面,法律規定任何情况下婚約 均不具有類別執行的效力,亦即不得強制訂婚人一定成婚,一方訂 婚人在另一方悔婚時不得要求法院保護其要求與對方結婚的權 利。〔第1591條〕2)責任法定原則(tipicidade de responsabilidade)。"責任法 定”的含義是責任的類型與內容由法律確定,不承認當事人有約定 責任類型與內容的權利。如:在婚約中不得規定,若一方悔婚,需 向受害人賠償“靑春補償費”,或在一方死亡時,生存者要爲死亡者 守節若干年等。3)返還之債的條件與內容。返還之債產生於三種場合。①由 無訂約能力的人簽定婚約;②一方毀約而致使婚約不履行。在此 兩種場合，每一方都要返還從另一方或從第三人處所得的訂婚贈 品或信物;返還的客體包括信件與肖像，但已消耗的物不在返還之 列。③一方死亡。在此場合，生存者可保留從對方所得的“信物” (donativos),同時不得要求自己贈與對方的信物;若不保留從對方 所得,則可以向對方要求自己的贈出物;但可保留對方的信件與肖 像而要求對方的家屬返還自己的信件與肖像。4)賠償之債。賠償之債是指使婚約得不到履行的過錯人應賠 償另一方面因婚約之不履行所遭受的損失。因此,賠償之債是以22

有“過錯”(culpa)爲前提的。過錯可以是一方有錯,也可以是雙方 有錯,但在此場合須是一方有主要過錯。①賠償人。賠償人有三 類:其一是無正當理由而毀約的人;其二是婚約不履行的過錯人, 即由於其過錯而使對方毀約的人;其三是若無訂約能力的人或其 代理人以“詐欺” (dolo)手段取得婚約,則詐欺人負責賠償〔第1594 條,1與2〕。②受償人。受賠償人包括訂婚人之無辜的一方;其父 母或以父母名義爲婚約或籌備婚姻而破費的人〔第1594條,1〕。 ③賠償額的限度。賠償額應以因婚約或籌備婚姻而作出的花費或 締結的債務爲限〔第1594條,1〕。④賠償額的確定。賠償額由法 官裁定,法官應考慮雙方的正當花費及每一方從對方所得的收益 〔第 1594 條,3〕。5 .訴權失效〔第1595條〕。要求返還與賠償的訴權在婚約終 止或一方死後的一年內行使,否則失效。一、婚前贈與(doação para casamento)(一)婚姻贈與的種類“婚姻贈與"(doação matrimonial)是指基於婚姻而產生的贈 與，它分爲“婚前贈與”和“配偶間的贈與”兩類。“婚前贈與”也稱爲“爲着婚姻的贈與”，是指未婚夫妻以結婚 爲目的相互贈與,也指第三人本着同樣目的對未婚夫妻一方或雙 方的贈與。“配偶間的贈與”(doação entre casados),顧名思義,是指在婚 姻關係成立後，夫妻間的贈與。(二)婚前贈與的法律適用,種類與要件1.婚前贈與的法律適用〔第1753條〕。法律規定,婚前贈與有 專門規範時,受專門規範(第1753至1760條)調整;無專門規範時23

則受關於贈與合同的一般規定(第946條至979條)調整。2 .婚前贈與的種類。1)以贈與主體爲標準,婚前贈與有:①訂婚人間的贈與;②第 三人對訂婚人一方的贈與;③第三人對訂婚人雙方的贈與。第② 與③統稱爲“第三人的贈與”。［第1754條〕2)以贈與生效的時間爲標準,婚前贈與有兩種形式〔第1755 條〕：①生前贈與(doação entre vivos),它自婚姻成立時產生效果， 但贈與合同中有相反規定時例外；②死亡贈與(doação por morte),它是在贈與人死亡後才產生效果。3 .婚前贈與的要件。1)實質要件(requisitos de fundo)。婚前贈與要產生其效果必 須滿足兩個實質要件:①贈與能力。贈與人必須有贈與能力。法 律規定所有有成婚能力的人均有婚前贈與能力。②以婚姻爲目 的。這是婚前贈與和其它贈與相區別的標準。2)形式要件(requisitos de forma)。法律規定婚前贈與祇能 在婚前協議中爲之，對不符合這一形式要件的婚前贈與,法律處罰 如下:①生前贈與視爲一般贈與,不適用關於婚前贈與的特殊規 定。②死後贈與無效或視作遺囑性規定,不適用關於婚前贈與的 特殊規定〔第1756條〕。3 .客體要件。婚前贈與的客體祇能是贈與人的“現有財產” (bens presentes),即贈與行爲成立時的現有財產。(三)婚前贈與的法律效果1 .婚前贈與生效後,受贈人(donatário)取得受贈物。2 .若婚前贈與是由訂婚人一方贈與另一方,則贈與物成爲受 贈人的個人財產,不得成爲夫妻共產,不論他們婚後採取何種婚姻 財產制度〔第1757條〕。24

(四)婚前贈與的廢除與減少L婚前贈與的“廢除”(revogação)。①訂婚人間的贈與不可 以廢除〔第1758與975條,a)項〕;②第三人之婚前贈與祇能以合 意廢除〔第1703條,1〕。2.婚前贈與的“減少”(redução)。婚前贈與的價値額可因“不 盡責性”(inoficiosidade)而減少。所謂“不盡責性”也稱“不盡責處 分”(disposição inoficiosa),是指處分人的處分行爲超出其"可處分 額"(parte disponível),從而損害了 "特留份繼承人"(herdeiros legitimários)的"法定份"(legítima)。由於這種處分觸犯了處分人 應盡的家庭責任，故稱爲“不盡責處分”。在這種情况下，應將贈與 額減至處分人之可處分額的範圍內。(五)婚前贈與的“失效” (caducidade)所謂“失效”是指婚前贈與不產生其效果。其原因除法律行爲 失效的一般原因(如:解除條件的成就,中止條件的不成就,贈與物 因不可抗力毀滅等)外,還有自身的特殊原因〔第1760與1703 條〕：1 .婚前財產協議締結後一年內,訂婚人沒有結婚。2 .雖在一年內結婚,但後來婚姻被宣吿爲無效或被判決撤銷。 在此場合,適用關於“臆定婚”的規定(參見本章第七節)。3 .由於受贈人之過錯行爲而導致離婚或司法分居分產。若婚 前贈與是來自第三人,且贈與物成爲夫妻共同財產,則僅過錯人或 主過錯人一方的份額失效。4 .在死亡贈與中,受贈人“先死”(predecesso)。但在此場合， 若已死亡的受贈人有在婚姻期間出生的婚生子，且後者死在“贈與 人”(doator)之後,則婚前贈與不失效,而由受贈人的婚生子代位 繼承贈與物。25

二、婚前財產協議(convenção antenupcial)“婚前財產協議”,簡稱“婚前協議”，是指未婚夫妻在婚前訂立 的調整其婚後財產制度的協議。其與“婚約”的區別是顯而易見 的。(一)要件1.實質要件。①訂立人的訂約能力。婚前協議的有效性以訂 立人雙方有締結能力爲要件。法律規定，所有有結婚能力的人均 有訂立婚前協議的能力;但准婚未成年人，禁治產人或准禁治產人 祇有在得到法定代理人的許可後才能締結婚前協議〔第1708條〕。②合意。婚前協議必須是雙方合意的產物,亦即必須產生於雙方 完全的自覺自願。2.形式要件。1)公契(escritura pública)。"公契”是指由立契官(公證員)根 據當事人的當面意思宣吿而直接繕文的契約，爲“公文書” (documentos autênticos)的一種。婚前協議必須以公契爲形式, 否則無效〔第1710與1717條〕。2)登記。登記是指得將婚前協議提交民事登記機關,由其記 錄在案的行爲。登記不是婚前協議有效的要件，但是其產生對第 三人效力的要件,沒登記的婚前協議在訂約人之間有效，但不得對 抗“善意第三人"(terceiro de boa fé)。婚前協議除必須進行民事 登記外,若其客體中有不動產則必須同時進行物業登記。〔第 1711條〕。此即婚前協議的“雙重登記”原則(duplo registo)。(二)特徵1 .先在性(anterioridade)。婚前協議必須在婚姻成立前締 結,否則不產生婚前協議的效力。26

2 .要式性(solenidade)。婚前協議是要式法律行爲,必須以公 契訂立。同時,必須進行登記,否則不產生對抗第三人的效力。3 .自由性(liberdade)。婚前協議是訂立人雙方自由意志的體 現。這包括兩個方面:其一是訂婚人有訂與不訂婚前協議的自由； 其二是有在“法定界限”內確立婚前協議內容的自由〔第1698條〕。 法律所加於自由性的限制主要有：1)訂立人不得在協議中設立調整其自身間或第三人的繼承關 係的條款。這一限制有二個例外:①任一訂立人可在婚前協議中 爲自己設立繼承人,被指定者可以是另一訂約人也可以是第三人； 同時允許第三人在婚前協議中指定訂約人一方或雙方爲自己的繼 承人〔第1700條,1, a)與b)項〕。②任一訂約人可在婚前協議中 爲自己的遺產或遺贈設立“返還條款”或“托轉條款”〔第1700條, 2〕。2)不得在婚前協議中訂立變更親子關係、親權行使或配偶關 係之權利義務內容的條款。3)不得變更配偶間財產管理權的原則。4)不得將第1733條所規定的“不可共有的財產”(bens incomunicáveis)訂爲夫妻共產。5)若訂立婚前協議的一方或雙方已與他人有子女，則不得在 協議中訂明婚後夫妻財產制度爲“一般共有”,也不得將第1722條 第1款規定的配偶偶人財產訂爲夫妻共同財產。〔以上5項內容 均自第1699條〕。6)不得將第1720條第1款規定的強制分產制訂爲共同財產 制。4 .不可變更性(imutabilidade)。法律規定:婚姻成立後,訂立 人不得變更婚前協議，也不得變更在婚前協議中所定的夫妻財產 制度;這一原則包括配偶間不得訂立買賣合同或公司合同,除非已 處於司法分居分產狀態;但是，雙方可參加同一家“資合公司”27

(sociedades de capitais),在配偶內部若有債權債務關係,債務人 可向債權人爲"代物淸償"(dação em cumprimento)。〔第1714 條〕。不可變更原則有如下例外：①可按照法定條件與方式(見第1701與1707條)廢除協議中 的遺囑性處分。②司法分居分產。③簡單司法分產。④其它法律訂明的允許夫妻在婚姻持續期間的財產分割，如 一方或雙方之“商事破產” (falência)或“民事倒閉” (insolvência)。法律規定,在婚前協議發生變更時,其形式要件同樣必須滿足 “要式性”與“公示性”,除以判決爲形式外,其餘場合需以公契爲形 式,且無論是判決或是公契均必須登記〔第1715條,2)。5 .可附條件或期限〔第1713條〕。但對第三人而言,婚前協議 之條件或期限均不產生追索力。(三)婚前協議的"無效力"(ineficácia)所謂“無效力”是指不產生當事人所預期的“效果”(efeito)。 可導致無效力的原因有四項。1 .無效(nulidade)。無效的原因有:①訂約人一方或雙方無 “權利能力”⑤(capacidade de gozo)。②客體違法、不存在或抵觸 公共秩序。③訂約時有“串通”(simulação)。④協議不符合法定 形式要件。2 .可撤銷(anulabilidade)。若婚姻爲“可撤銷婚”，則自其被 撤銷時,婚前協議便不產生效力。可撤銷的原因有:①訂約人無 "行爲能力"⑥(capacidade de exercício)。②訂立行爲沒得到必須 的批准〔第1709條〕。③訂立人一方或雙方的意思有“瑕疵” (vício) 。3 .失效。若訂約人之間沒能在婚前協議訂立後的一年內結28

婚,則婚前協議失效〔第1716條〕。4 .廢除。協議訂立後與婚姻締結前,訂立人可自由廢除或變 更協議的內容，廢除或變更的條件有二個:其一是必須符合形式要 件;其二是必須要所有的參與人及他們的繼承人的同意。若有同 意權的人沒被通知參與廢除或變更行爲，則有權要求解除與其相 關的條款〔第1712條〕。(四)婚前協議中的遺囑性處分所謂"遺囑性處分"(disposições testamentárias)是指在婚前 協議中訂明的,但要等處分人死後才生效的處分。1 .遺囑性條款的種類〔第1700條〕。①指定“繼承人” (herdeiro)或“受遗囑人”(legatário)的條款。 可以是訂約人一方指定另一方，第三人指定訂約人一方或雙方,或 訂約人任一方指定第三人。②"返還條款"(claúsulas de reversão) 。它是指財產或權利的 主人將自己的財產或權利“轉讓”給他人，並同時訂明若“受讓人” (beneficiário)或繼承人及其直系卑親屬均在“轉讓人”之前死亡 時,則需將被轉讓的物或權利返還給轉讓人,即物歸原主。〔第 1780 條,2〕。③"托轉條訳'(claúsulas fideicomissárias)。指訂立婚前協議 的人或立遺囑人爲自己指定繼承人或受遺贈人(爲“受托人”， fiduciário),並同時爲受托人設定一項負擔(encargo),即受托人在 死亡時須將其所受托的財產或權利轉讓給由立遺囑條款的人所指 定的最終受讓人(即“接受托轉人，fideicomissários)。［第1700 條,2與2286條〕。如A在遺囑中指定其死亡後將住房交給B繼 承,並規定B死後需將所繼承的房轉給C。2 .指定繼承人或受遺囑人條款的制度。1)被指定人爲訂婚人一方時:①在被指定人接受指定後,指定29

人不得單邊廢除指定，也不得在指定後再通過無償處分來損害被 指定人的利益。②若指定人是第三人,則指定祇能以合意廢除,廢 除需以公契爲之;若指定人得到了被指定人的同意或法院授權，可 以轉讓其贈與物以滿足個人或由其負擔的家屬的緊急生活需要, 在此場合,被傷害的受贈與人作爲贈與人的受遺贈人參與對贈與 人的繼承，其繼承份額爲其受贈財產在贈與人死亡時的價格,並享 有“優先受付權”［第1701條〕。③若訂婚人一方作爲被指定人且 其權利客體是指定人遺產的一定百分比，則在計算其具體價値時 應將指定人在指定後的無償處分額計入遺產總額;若權利客體是 指定人財產的全部，則指定人可在生前或死後處分其全部財產的 三分之一〔第1702條〕。④“指定”(designação)有兩個失效原因: 其一是婚姻在婚前協議成立後一年內沒有締結。其二是被指定人 在指定人之前死亡且沒留下婚姻存續期間出生的婚生子。〔第 1703 條〕2)被指定人是第三人時，可分二種情况:①被指定人參與了婚 前協議的訂立並作出了接受指定的意思表示，則指定爲“合同條 款"(disposição com carácter contratual),指定人祇可自由廢除其 指定,若其在指定時申明自己保留這種權利;否則,指定人僅可因 被指定人的“負義”(ingratida。)而廢除其指定。指定人處分的標 的可因“不盡責性”而被減少。若被指定人在指定人之前死亡,則 指定失效〔第1705條〕。②若被指定人是不確定人或沒有參與協 議訂立過程的確定人,則指定爲遺囑處分,指定人可隨時廢除指 定;且若協議失效,指定不產生任何效果，因而被指定人的直系卑 親屬無代位繼承權。〔第1704條〕3)返還條款與托轉條款的可廢除性。指定人可隨時自由地廢 除這兩類條款。〔第1707條〕30

第三節婚姻實質要件“婚姻的實質要件”是指婚姻當事人自身必須滿足的前提條 件。實質要件可以分作積極要件與消極要件。“積極要件” (requisitos positivos )是指必須具備的要件；而“消極要件” (requisitos negativos)是指必須迴避的要件,故又稱"婚姻障礙" (impedimentos para casamento)。一、積極要件1 .性別不同［第1577條〕。婚姻必須是男女兩性的結合,否 則，無婚姻關係存在;因此,同性戀者的婚姻在法律上是“不存在 婚”〔第1628條,e)項〕。2 .適婚年齡。根據現行民法典,法定“婚齡”(idade nupcial) 分兩種:其一是“充分婚齡”,即有完全行爲能力的年齡,此爲18 歲,與“成年”的年齡同;其二是最低婚齡,即雖沒成年但可結婚的 年齡,此爲16歲。不滿16歲的人締結的婚姻爲“可撤銷婚”〔第 1601 條,a)項〕。3 .合意(consentimento)。婚姻必須產生於雙方的同意,即兩 個相吻合的自由意志。合意有兩個相互區別的因素組成,其一是 “意識因素”,或稱“智力因素”(factor intelectivo),即結婚行爲必 須是自覺行爲,知道自己行爲的意義,因此,神志不淸時的意思宣 吿和結婚行爲爲可撤銷行爲。其二是“意志因素”(factor volutiv。),即結婚必須是自願行爲,因此,在遭受協迫或恐嚇時的 婚姻宣吿或包辦婚都是無效性行爲。1)合意的特徵。①合意必須是無條件的,附加於合意的條件 被視爲“無記載”(não escrita)〔第1618條,2］。②合意必須是人身31

性的(pessoal),即是自己的自由意志〔第1620條,1］，不承認“父母 之命,媒約之言”。③合意必須是自主的和完整的,即意思宣吿不 是產生於協迫,詐欺,錯誤等等。④合意必須是“當時的”(actual), 即合意宣吿必須是在婚姻締結時作出的〔第1617條〕。基於合意 的重要性,民法典設立了一個合意推定— 締婚人在婚姻“締結” (celebração)時的意思宣吿表明:締婚人不僅自願結婚，而且他們 的自願沒有錯誤或恐嚇等瑕疵〔第1634條〕。2)“無意思”的形式(falta de vontade)。①無理解力或無意識 力，即不知道自身行爲的法律意議，意識不到“意思宣吿” (declaração da vontade)的法律後果。如醉酒，精神病狀態等。② 宣吿錯誤(erro-obstáculo),即在結婚意思宣吿中有表述錯誤，如錯 將甲說成乙，且當事人當時沒意識到這一點。③協迫(coação física),即在宣吿時遭受到身體強制，無任何選擇自由。④串通蒙 騙(simulação),它指兩人達成協議共同有意識地欺騙或傷害其他 人的法律行爲。⑤對另一締婚人的“生理狀態”(identidade física) 有錯誤。這裡主要是指不知道對方有影響婚姻生活的生理殘疾， 主要有:一方無生殖器官或無性交能力,或是有花柳病等惡疾,女 方因婚前不名譽生活而喪失貞操,等等。〔第1635條〕但是事先不 知對方無生育能力不算是錯誤認識。3)“意思瑕疵”的形式(vícios da vontade)。①“認識錯誤” (erro-vício)。在婚姻方面,認識錯誤有四個要件:其一是認識錯誤 的客體是另一配偶的“實質身份”(qualidade essencial),即錯把甲 當作乙或不知對方是盜賊,而受騙認爲其爲敎師等,其二,認識錯 誤是“可原諒的"(desculpável),即錯誤不是產生於有錯誤者自身 的過錯;第三,錯誤必須是決定性的,即無錯誤則根本不可能產生 婚姻關係〔第1636條〕。②恐嚇(coação moral)。“恐嚇”是指不法 威脅被恐嚇人本人或其親屬的人身,名譽或財產而使受恐嚇人產 生心理恐懼的行爲。恐嚇的要件有三種:其一是恐嚇必須是不法32

的;其二,其必須是決定性的,即足以直接造成受恐嚇人的心理恐 懼；其三，恐嚇是以結婚爲目的。〔第1638條〕4 .結婚授權（autorização para casamento） 。法律規定"准婚未 成年人”（16歲至18歲之間的未成年人）的婚姻必須得到“結婚授 權”,否則將會受到法律所規定的特別處罰〔第1649條〕。1）若准 婚未成年人受“親權”管制,其授權人爲:①若親權由父母雙方共同 行使,則婚姻授權由雙方以合意作出。②若未成年人的父母不是 配偶或已司法分居,事實分居,離婚,婚姻被宣吿無效,被判決撤銷 或因一方死亡而解體,或一方失蹤,喪失行爲能力,喪失行使親權 的能力或資格等等,則授權由行使親權的父或母一方作出。③需 雙方以合意作出但他們達不成協議或無正當理由而拒絕給予授權 時,未成年人可請求法院補救,法院可酌情給予授權,此爲司法授 權。2）若未成年人受監護權管制,即沒有親權時,則婚姻授權由監 護人給予，若監護人無正當理由拒絕授權,未成年人可求諸法院。 3）生活在孤兒院或類似機構中的適婚未成年人的結婚授權由該等 機構的負責人給予。4）已被人收養的未成年人的結婚授權由收養 人給予。在後兩種場合，未成年人同樣可求諸法院，申請司法授 權。［第1612條〕5 .禁婚期間（prazo internupcial）。禁婚期間是指在前婚消亡 後與後婚締結前必須存在的期間,在此期間內,前婚姻關係的雙方 均不得與他人締結婚姻關係，但雙方復婚則不受此期間的限制。 法律規定禁婚期間的目的是爲了準確認定親子關係（參見第三章 第三節）。1）一般禁婚期間及其起算。一般禁婚期間是男180天，女 300天。其起算日如下:①民事離婚，自有關判決生效日。②宗敎 婚之解除，自宗敎機構的判決進行民事登記日。③前婚因一方死 亡而解體時，自死者的死亡日。④若在婚姻解體前,配偶雙方已處 於司法分居狀態,則自分居判決生效日或該判決所確認的其它同33

居終止日。⑤若在離婚判決中認定分居日早於判決生效日，則自 判決認定的分居日。2)特殊禁婚期間。特殊禁婚期間是女方爲180日。其場合有 二:①前婚消亡後的180日內,女方發生分娩或者獲得“未孕司法 宣吿”(declaração judicial de não gravidez)。 ②在一方死亡前,雙 方已居於司法分居狀態,分居後的180日內,女方分娩或獲得“未 孕司法宣吿"。［第1605條〕二、婚姻障礙(一)分類依據障礙的效力與產生的法律後果不同,婚姻障礙可以分爲 兩類。1 .禁婚障礙(impedimentos dirimentes)。它是指會導致婚姻 無效性的障礙。在禁婚障礙內，有絕對與相對之分。①絕對禁婚 障礙,即絕對禁止障礙人與其他任何人結婚的障礙,其法律後果是 犯有此等障礙的人"無結婚能力"(incapacidade nupcial)。②相對 禁婚障礙,即祇禁止障礙人與具有特定親屬身份的人結婚的障礙。 其法律後果不是障礙人無結婚能力，而是一種“身份不當” (ilegitimidade nupcial)。2 .妨害障礙(impedimentos impedientes)。它是指不引致婚 姻無效性，但會給有障礙的締婚人帶來某種消極後果的障礙。(二)絕對禁婚障礙:無結婚能力人1. 不滿16歲的未成年人。2 .明顯癲癇者。它是指雖沒有被判決宣吿爲禁治產人，但患 有“明顯癲癇病”(demêcia not6ria)的人。即使是在神智淸醒的間 歇里結婚，其婚姻也爲可撤銷婚。34

3 .精神病禁治產人或准禁治產人（下文簡稱爲“禁婚精神病 人”），即因爲患有精神病而被判決宣吿爲處於禁治產或准禁治產 狀態的人。4 .前婚未解除者。這裡的前婚可以是宗敎婚,也可以是民事 婚，甚至是尙未登記的婚姻。其目的是避免重婚。〔第1601條〕（三）相對禁婚障礙:身份不當人1 .直系血親關係。如祖父母與孫子女間,外祖父母與外孫子 女間。這裡的直系血親旣包括自然直系血親,也包括有完全收養 所建立的擬制直系血親。如收養人本人或其父母與被收養人本人 或其子女不得結婚。2 .二等旁系血親關係。即兄弟姐妹，可以是同父同母,同父異 母或同母異父;可以是基於自然血緣的兄弟姐妹,也可以是基於收 養關係而產生的姐妹。3 .直系姻親。如公爹與兒媳或岳母與女婿間均不得結婚。4 .謀殺對方配偶的犯罪。它是指約定將要結婚的一方謀殺另 一方的配偶。其要件有:①故意殺人（homicídio doloso）,可以是 殺人旣遂（homocídio consumado）,也可以是殺人未遂；可以是殺 人“正犯” （autor）,也可以是“從犯” （cúmplice）何以是一方單獨爲 之而另一方不知情,也可以是雙方串通爲之,即勾結奸夫（婦）謀殺 本夫（婦）。②已有生效了的“有罪判決”。即在“生效判決”中被認 定爲有罪。［第1602條〕（四）妨害障礙1 .内容〔第1604條〕。1）無“結婚授權”。16歲與18歲之間的准婚未成年人在結婚 前須得到父母或監護人或法院的授權，無此授權而擅自結婚的未 成年人之婚姻雖有效，但因無正當授權,未成年人即要接受法定處35

罰。2）不遵守禁婚期間。前婚解除後，在禁婚期間內結婚的人同 樣要受法律的處罰。3）三等旁系血親關係。即叔或姑與侄女或侄兒,姨或舅與外 甥或外甥女之間不得結婚,否則,尊親屬要受法律處罰。4）監護關係,保佐關係及財產管理關係的存在。在此等關係 中,在“消極主體”（sujeito negativo,指被監護人,被保佐人或其財 產由他人管理的人）獲得行爲能力後的一年內和有關帳目被批准 前,“積極主體”（sujeito positivo,指監護人,保佐人或財產管理 人），他們的直系血親或姻親，二等的旁系血親與姻親,三等旁系血 親均不得與相應的消極主體結婚。〔第1608條〕5）有限收養關係。有限收養依法院判決成立後,在下列人士 間產生婚姻障礙:①收養本人及其直系血親與被收養人及其直系 血親卑親屬。②被收養人與收養人的配偶，但若被收養人與收養 人的配偶是直系血親,則爲相對禁婚障礙。③收養人與被收養人 的配偶。④同一收養人的數個被收養人之間。〔第1607條〕6）謀殺對方配偶"起訴”（pronúncia）。其要件有三項:①被起 訴人所犯的是故意殺人罪,殺人未遂與旣遂的效力同;②在起訴中 被認定的受害人是另一方的配偶;③被起訴人與受害人的配偶有 結婚的企圖;④無生效判決。若有已生效的有罪判決,則構成禁婚 障礙;若終局判決是“免予起訴” （despronúncia）或“無罪開釋”，則 不構成任何障礙。2 .豁免（dispensa）。妨害障礙中的第3）與5）項及帳目被批准 後的監護關係,保佐關係與財產管理關係皆爲“可豁免障礙”。豁 免權由法院行使,被豁免的障礙因豁免而消失。〔第1609條〕3 .法律後果:特別制裁（sanções especiais）o不遵守妨害性障礙的禁止而締結婚姻的人會受到法定的消極 後果，其內容有:①未獲結婚授權的准婚未成年人在結婚後仍受36

“財產親權”的管制，因而婚後不得自行管理和處分由其帶入婚姻 的和結婚後在成年前無償取得的財產;此類財產也不得交給其配 偶管理,而祇能由親權人,監護人或財產管理人管理。上述財產也 不對未成年人成年前的“配偶債務”(dívidas conjugais)承擔責任, 不論債務是在何時成立的〔第1649條〕。②在違反禁婚期間時,違 反人喪失其已經從或將從前配偶處所獲得的全部贈與或遺贈〔第 1650條,1〕 ／③三等旁系血親間的婚姻,監護關係,保佐關係或財 產管理關係中被禁止的婚姻與有限收養中被禁止的婚姻分別使旁 系血親尊親屬(叔，姑，舅與姨)；監護人、保佐人與財產管理人本 人、他們的直系血親或姻親、二等內旁系血親與姻親;收養人本人, 其配偶與直系血親，喪失從消極主體(即其配偶)處獲得贈與或遺 贈的能力。〔第1650條,2〕第四節民事正常婚的結婚程序所謂"民事正常婚"(casamento civil ordinário),是指依照法律 規定的正常步驟與程序締結的婚姻,它是相對於“民事緊急婚”而 言的,後者我們將在下節討論。民事正常婚的結婚程序由以下法 律行爲組成。一、公佈程序(processo de publicação)“公佈程序”是指接受結婚申請人的申請並將之公佈和審查的 行爲，其目的是查證申請人之間是否有婚姻障礙存在〔第1610 條〕。公佈程序有五個階段構成。1 .結婚申請(daclaração para casamento)。公佈程序由當事 人提交結婚申請開始。整個申請階段由《民事登記法典》第107至37

111條調整。1）申請的形式。結婚申請應通過塡寫固定格式的申請書來提 起,申請書應由申請人和登記局人員共同簽名。在澳門，受理結婚 申請的政府部門是“婚姻暨死亡登記局” 。2）申請書的內容。申請書應包括如下內容:①申請人雙方的 全名，年齡，婚姻狀况，出生地,國籍與慣常居所;②准婚未成年人 父母的全名,是否父母已經死亡;③准婚未成年人的監護人的全名 與慣常居所;④若申請人一方或雙方爲再婚,應寫明申請人之前配 偶死亡的時間,宣吿死亡的時間及宣吿死亡之判決生效的時間，離 婚時間,被撤銷時間及有關判決生效的時間,宗敎婚無效宣吿或解 除判決進行民事登記的時間;⑤申請人是否已有子女，但若是強制 分產制則不須指明;⑥申請人在申請提出前最近12個月內之居所 若在澳門外且與申請時之現住所不同,應指明前者;⑦申請人所選 擇的婚姻型態及準備在其中舉行婚禮的敎堂或登記局;⑧是否有 婚前協議，是否爲強制分產;⑨請求免交出生證明或死亡證明的申 請;⑩若申請人一方或雙方爲外國人（非葡籍），應塡寫請求查證外 籍申請人之結婚能力的申請。3）申請時應呈交的文件。申請人提出結婚申請時應同時呈交 下列文件:①由主管機關在最近3個月內簽發的申請人雙方的出 生證明;②准婚未成年申請人的父母死亡證明或監護登記證明；③ 經濟狀况證明書，若申請人希望免交費用;④婚前協議，若雙方已 締結;⑤其它必須的特別證明，如前婚解除證明;⑥申請人雙方的 身份證。其中第①與③需在申請時呈交，其餘可在結婚時提交。4）可免交的文件。若申請人不可能提交出生證明或必須提交 的死亡證明,應其申請,登記局可免其提交,但祇限於如下場合:① 出生、死亡及其登記是發生在澳門外,②有關事項是發生在強制性 民事登記制度確立前，③有關登記已丟失或毀損並正在重制。2 .公佈〔《民事登記法典》第112條〕。婚姻暨死亡登記局在受38

理申請人申請後應公佈“啓事” (edital),啓事中應指明申請書中的 第①、②、③、⑤與⑥項的內容,並應連續張貼8天。啓示應指明張 貼啓示的起日與終日。3 .障礙宣吿。啓示張貼後直到婚禮舉行日，任何人均可向登 記局宣吿所知道的存在於申請人之間的障礙。登記官及檢察官有 義務將所知情的障礙宣吿給主持張貼啓示的民事登記局的官員 〔第1611條與《民事登記法典》第113條〕。4 .調查。在公佈啓示的同時,登記局也應作調查以查證申請 人間是否有障礙存在,若有某種障礙,應審查是否屬可豁免的障 礙。若是不可豁免的障礙,則應終止程序;若是可豁免障礙,則應 提請法院作出相應判決;若是可自動消失的障礙(如婚齡障礙,禁 婚期間障礙）則應中止程序直至障礙消失。未登記的親子關係可 成爲障礙,這是未登記親子關係的唯一效力。5 .批示(despacho)。若無障礙存在或障礙已消滅或已被豁 免,登記局應在最後一次調查後的3天內作出批示,許可申請人結 婚。許可批示的有效期是90日。若婚姻未在90日內舉行，許可 批示可在作出後的一年內，通過補交新的證據而使之“復生效力” (revalidação)。〔第 1613 條〕以上5個步驟是婚前公佈程序的必經階段,下一個階段則不 是必經階段。6 .簽發《結婚能力證明書》(certificado da capacidade matrimonial)。許可批示作出後,若當事人提出專項申請,則民事 登記局應向其簽發結婚能力證明書。該證明書應在批示作出後或 當事人申請提出後的3天內簽發。1 )場合。簽發結婚能力證明書的場合有二:①結婚人將締結 宗敎婚。②結婚申請人將在澳門以外結婚。2 )內容。結婚能力證明書應載明如下內容:①申請人雙方的 全名，年齡，婚姻狀兄，出生地,親子關係,國籍與慣常居所;②准婚39

未成年人的父母是否死亡;③准婚未成年人之監護人的全名與慣 常住所;④是否有婚前協議;⑤准婚未成年人的結婚授權與授權人 的姓名;⑥若一方委托他人代替自己出席婚禮,應指明“特別受托 人”的全名及惯常居所;⑦婚禮將舉行的大致日期。〔《法典》第 118 條〕若在“結婚能力證明書開出後，民事登記居知悉了某種婚姻障 礙,則應“知會”（comunicacão）敎堂或有關外國當局以中止程序 〔同法典，第119條〕。二、婚禮的舉行1 .締婚人必須提交的文件。①民事登記局簽發的許可結婚的 批示;②准婚未成年人的結婚授權。結婚授權應指明雙方締婚人 及將採取何種婚姻型態。〔《法典》第120與121條〕2 .婚禮出席人。〔第1616條〕①締婚人雙方或一方與另一方的特別受托人,但祇能由一方 委托他人代爲出席婚禮。②民事登記局所派的主婚人。雖然不是登記局所派的人員， 但公開行使事實性主婚權的人所主持的婚禮有效;不過，若締婚人 雙方均知道主婚人無此法律權利,則其婚姻爲“不存在婚”〔第 1628 條,a）項〕。③兩名證人。證婚人應是有行爲能力的正常人。3 .婚禮儀式。婚禮的舉行應遵循公開性與嚴肅性原則〔第 1615條〕，並履行下列儀式〔《法典》第124條〕：①主婚人宣讀結婚 申請，指明締婚人雙方的身份;②向准婚未成年人的親權人或監護 人詢問是否給予結婚授權;若授權人否定，則中斷婚禮;③邀請在 場的證婚人和其他所有在場的人宣吿是否知道有任何障礙存在於 締婚人之間;④若無任何障礙存在,應分別問締婚人雙方是否與對40

方結婚是出於自己的自覺自願，雙方應作明確的回答。向主婚人 與證婚人所作的當面宣吿是婚姻成立的要件〔第1617條〕，否則, 婚姻爲“不存在婚”［第1628條,c)項〕。雙方的合意宣吿不得附條 件與期限，任何條件與期限均視爲“無記載”,不產生任何效力且不 影響婚姻的有效性〔第1618條〕。⑤若雙方均明確回答結婚是基 於自己的自願，主婚人應當衆宣佈婚姻成立。自此,婚姻正式成 立,在夫妻間已產生配偶的權利與義務,在此之後所生的子女也爲 婚生子女。4 .婚姻委托的失效。我們知道,在舉行婚禮時，一方締婚人可 通過“特别授權"(procuração com poderes especiais)委托他人代爲 參加婚禮,但受托人祇能宣吿委托人的意思,因而,締婚儀式上的 合意宣吿仍具有明顯的人身屬性〔第1619條〕。在下列場合，“婚 姻委托”(procuração para casamento)失效：①委托人廢除委托。 ②委托人或受托人死亡。③委托人或受托人成爲無行爲能力的精 神病人。委托人可隨時收回“成命”— 廢除對受托人的委托，但 自己承擔因過錯行爲而造成的任何損失〔第1621條〕。委托失效後,受托人以委托人名義締結的婚姻不存在〔第 1638 條,d)項〕。三、登記 1 .婚姻登記的法律性質。對婚姻而言,登記不是“形成要件” (requisitos constitutivos),就是說，婚姻的產生不以登記爲要件 (這一點與中國和台灣的法律不同),登記作爲公示行爲僅是婚姻 產生“對外效力”(eficácia externa)的要件。不登記的婚姻對夫妻 而言仍是“法律婚”而不是“事實婚”,但不得以其婚姻關係對抗第 三人〔第1669條〕。如,若配偶一方因欠債不還而被法院強制執行 時,另一方不得以配偶名義而要求行使“延遲償付請求權”41

(moratória)。由於登記祇是一種公示行爲，因而具有“追溯力” (efeito retroactivo),不過,第三人在登記前已取得的與婚姻關係 相容的權利受法律保護〔第1670條〕。2 .登記的時間。民事正常婚的登記是在婚禮舉行之後直接進 行,並由主婚人將登記的內容當場高聲朗讀,以核正誤。登記的形 式是:注錄式記載。〔《法典》第148條〕3 .登記的內容。登記書應載明如下內容:①成婚人雙方的全 名，年齡，親子關係,出生地，國籍與慣常住所;②婚禮舉行的時間, 日期與地點；③婚姻型態類別；④婚前協議之有無,婚前協議公契 書的編號;強制分產之原因;⑤成婚人雙方的自由意志宣吿;⑥主 婚民事登記官員的級別;⑦婚後雙方所採用的姓氏;⑧證婚人的全 名與慣常居所;⑨若締婚人一方由他人代替出席婚禮，應指出這一 事實及受托人的全名;⑩若締婚人一方或雙方爲准婚未成年人，應 指明婚姻授權人的情况;若授權人爲監護人,應指明父母是否已死 亡。〔《法典》第148條〕。第五節民事緊急婚的結婚程序一、民事緊急婚之場合與特徵1.場合。《民法典》第1632條規定,在下列兩種場合允許締結 “緊急婚”(casamento civil urgente)：①訂婚人一方或雙方有死亡 危險。②女方分娩在即。2.特徵。與正常婚相比,緊急婚有如下特徵:①可免除婚前公 佈程序;②主婚人可以不是民事登記官員〔第1622條,1〕；③婚姻 之成立與否受制於登記局的接納認可；〔第1623條〕④婚姻登記的 形式是“轉錄式記載”〔第1654條,b)項〕，⑤未補辦婚前公佈程序42

之緊急婚的夫妻財產制度是強制分產制〔第1720條,1, b)項〕。二、民事緊急婚之締結1.形式。民事緊急婚之締結應遵守下列形式〔《法典》第125 條,2與3〕：①由民事登記局派人員或(在其不在場時)由證婚人在 申請人居所的鬥口作口頭或書面“聲明” (proclamação)；②若民事 登記官員在場主婚，需由兩名證婚人;若無前者,則需要4名證婚 人,其中的2人不得爲締婚人任何一方的繼承人;③締婚人當着主 婚人與證婚人作合意宣吿,宣吿必須是明確的;④若主婚人是登記 官，則在婚禮後應當場制作“臨時登記”(assento provisório)；若無 其在場，則由證婚人製作“結婚記錄"(acta)。結婚記錄可用一般 紙張且無須遵守特別格式。無論是臨時登記或是結婚記錄都要由 所有參與人簽名。⑤若主婚人不是登記官員,則應在婚禮舉行後 的48小時內根據證婚人提交的結婚記錄製作臨時登記。臨時登 記應指明所有參與人的全名及導致緊急婚的原因。臨時登記的形 式是轉錄記載,需由製作人,締婚人及至少2名證人簽名。2.接納認可(homologação)。1)接納認可程序〔《法典》第128條〕。在臨時登記製作完畢 後,製作人應主持接納認可程序。①若婚前已有公佈程序,應依據 臨時登記決定是否接納緊急婚；若無公佈程序，製作臨時登記之登 記官應主持補辦公佈程序(但若締婚人一方或雙方已死亡則無需 補辦)，公佈程序之補辦應在臨時登記製作後的30日內完成。② 若無任何障礙存在，登記官應簽發“接納認可批示”(despacho homologatório),該批示應確定"確定登記"的內容。2)拒絕(recusa)認可。在下列場合,不得認可已經締結的緊 急婚〔《法典》第129條〕：①若緊急婚不滿足實質要件或《民事登記 法典》第125與126條規定的法定形式。②若有可信跡象表明法43

定要件與形式是虛構的或虛假的。③若緊急婚之締婚人之間有禁 婚障礙。④若緊急婚被宗敎當局視爲宗敎婚並已作轉錄登記。不 被接納的緊急婚爲“不存在婚”[第1628條,b)項〕。拒絕接納之批 示應通知締婚人雙方並注銷臨時登記。3)若登記官員拒絕認可緊急婚,則締婚人雙方,其繼承人及檢 察官可將拒絕批示訴諸法院。若法院作出的終局判決是認可緊急 婚,則婚姻成立並應以判決爲依據製作登記；若判決也不承認緊急 婚,則婚姻爲不存在婚,程序歸檔〔第1624條,3〕。三、民事緊急婚之登記1.形式。緊急婚之確定登記的形式是“轉錄式記載”,應以接 納認可批示或判決(若起訴勝訴)爲基礎，需在批示作出後或判決 生效後的5日內製作登記〔《法典》第150條〕。2.效果。確定登記建立後應當注銷臨時登記。第六節無效性婚姻一、不遵守法定要件的後巢所有不遵守法定要件的婚姻都會受到法律所加的消極後果。 消極後果包括兩類:其一是無效性婚姻,即婚姻本身無效;其二是 特別制裁。關於特別制裁,我們已在妨害性障礙中討論過,這裡集 中討論"無效性婚姻"(casamento inválido)。無效性婚姻依無效性的程度不同可分爲“法律上不存在婚” (casamento juridicamente inexistente)與“可撤銷婚"(casamento anulável),前者簡稱爲“不存在婚”。44

二、不存在婚〔第1628條一項1630條〕1.原因。導致法律上不存在的原因有:①主婚人無法律上的 權力,即不是登記官員。但是,緊急婚不在此限;而且由事實上公 開行使主婚權的人主持的婚姻有效，但締婚人雙方知道主婚人無 法律權利時,其婚姻爲不存在婚。②沒有獲得認可的緊急婚。③ 在舉行婚禮時，一方或雙方締婚人或一方的受托人沒有作明確的 當面宣吿，即沒有當衆表明結婚是基於雙方的完全自願。④婚姻 委托失效後或委托人無委托權或委托中沒有指明授與代爲出席婚 禮的專門授權等場合，而受托人仍以他人名義代爲參加婚禮而締 結的婚姻。⑤同性別的人之間締結的婚姻。2.法律後果。①法律上不存在婚，自始不存在,不產生任何法 律效果,不得被視爲“臆定婚”;②任何人可在任何時候認定不存在 婚,不需要法院以判決認定。三、可撤銷婚1 .原因〔第1631條〕。①有禁婚障礙的婚姻（如:中表婚）。② 一方或雙方締婚人無結婚意思或有意瑕疵時締結的婚姻（如:包辦 婚，買賣婚）。③無法定人數的證婚人時締結的婚姻。2 .法律後果〔第1632,1647與1648條〕。①需要提起專門的 婚姻撤銷之訴並由法院以判決加以確定;②自撤銷判決生效時停 止產生婚姻效果,但已產生的親子關係效果不受撤銷判決的影響； ③若締婚人一方或雙方在締婚時有善意，被撤銷後的婚姻產生臆 定婚效果（參見下節）。3 .可撤銷婚的“有效化”（validação）。所謂“有效化”是指在撤 銷判決生效前，因有使“可撤銷性”得到“補正” （sanação）的法律事 實發生,從而使導致撤銷的原因消失，使可撤銷婚成爲有效婚的法45

律現象。可撤銷婚一經有效化而成爲有效婚,則其有效性追溯至 婚姻產生時。可產生有效化的法律事實主要有四類。①不滿最低 准婚年齡（16歲）而結婚的未成年人在成年後向登記局作“當面確 認”（confirmação）宣吿並由兩名證人陪其作同樣的宣吿。②禁婚 精神病人與癲癇者在障礙淸除後，由其本人與兩名證人一起向民 事登記局作當面確認宣吿。③重婚者在後者被撤銷前，其前婚被 解除（因配偶死亡或離婚）、被宣吿無效或被撤銷。④雖缺乏法定 證婚人數，但司法部長認爲人員缺乏是可原諒的。〔第1633條〕四、婚姻撤錯之訴顧名思義,它是指由訴權人在法定訴權期間內提起的以撤銷 婚姻爲目的之專門訴訟。（一）訴訟理由訴權人可以下列事實爲起訴的理由〔第1631條〕：1.無意思。即一方或雙方無結婚的願望。“無意思”的形式 有:①“無意識”（inconsciência）,即締婚人在參加婚禮時意識不到 其行爲的法律意義。無意識的原因可以是“偶然無能力” （incapacidade acidental,如醉酒），也可以是其它原因，如癲癇病， 精神失常。②一方對另一方的生理狀態有錯誤。③脅迫。④串 通。［第1635條〕2 .意思有錯誤瑕疵。參見本章第三節。3 .恐嚇。參見本章第三節。4 .缺乏法定證婚人的數目。5 .締婚人間有某種禁婚障礙的存在。46

（二）訴權人1 .以禁婚障礙爲理由時,其訴權人有:①任一配偶，任一方的 直系血親與4等內旁系血親,繼承人,收養人與檢察官爲原始訴訟 人與訴訟繼續人。②在結婚人一方或雙方爲未成年人，精神病人 或重婚者時，除①中所指明者之外,下列的人爲代理訴權人:監護 人，保佐人,重婚者的前配偶，他們也同樣享有繼續權〔第1639 條〕。2 .以無意思爲訴訟理由時:①在“串通”場合,訴權人爲配偶本 人或任何受虛假婚傷害的人。②在其它場合,原始訴權人爲無結 婚意思的配偶，但他的直系血親與姻親,繼承人或收養人享有繼續 權。［第1640條〕3 .以意思瑕疵爲理由時:①原始訴權人爲意思有錯誤瑕疵或 遭受恐嚇的配偶本人。②繼續人爲原始訴權人的直系血親與姻 親、繼承人或收養人。〔第1641條〕4 .在以證婚人不足法定人數爲理由時,祇有檢察官享有繼續 權。〔第1642條〕（三）訴權時效〔第1643至1646條〕1 .締婚人一方或雙方爲未成年人,精神病人或癲癇病者時,其 本人的訴權時效爲障礙消除後的6個月；其它訴權人的訴權時效 爲婚姻締結後的3年，但不得延續到障礙人的障礙消除後。2 .在以謀殺對方配偶爲理由時,訴權時效爲婚姻成立後的3 年。3 .在以其它禁婚障礙爲理由的場合,訴權應在婚姻解除後的 6個月內行使。在此前提之下,若訴訟理由是重婚,則在法院審理 重婚人對前婚提起的撤銷之訴或請求宣吿無效之訴期間，撤銷後 婚的訴權不得行使也不得繼續，要等到法院的審理完畢後才能行 使訴權。47

在前三種場合，檢察官祇能在婚姻解除後才行使撤銷權。5) .在以意思瑕疵爲理由時,訴權人的訴權在瑕疵消失後的6 個月內不行使則失效。6) .以證人不足爲理由時,訴權必須在婚姻成立後的一年內行 使。第七節臆定婚一、槪念與要件L槪念。"臆定婚"(casamento putativo)是指被宣吿無效的 宗敎婚或被撤銷的民事婚所產生的效果。不存在婚不得被視爲臆 定婚〔第1630條,1〕。2.要件。臆定婚以配偶一方或雙方在結婚時有善意爲要件。 雙方均無善意(如:雙方串通)時,不產生臆定婚效果。1) .“善意”(boa fé)的要件。①婚姻障礙的存在。法律規定 無任何障礙，從,而無任何導致不存在或可撤銷之原因存在的婚姻 爲有效婚〔第1627條〕，在有效婚中,善意產生於不可反駁的法律 推定，是肯定存在的。②對導致無效或者可撤銷的原因有可原諒 的忽略(即可原諒的不知情)或雖知情但無迴避此類原因的意志自 由，即遭受到脅迫或恐嚇。〔第1648條,1〕2) .善意“推定”(presunção)。法律規定推定配偶間有善意。 因此,若在撤銷之訴中，一方指控對方無善意,則須負舉證責任。 〔第 1648 條,3〕3) .對善意的認定。對善意的認定權專屬國家的民事法院，因 而宗敎機構無認定權。在宣吿某宗敎婚無效時,宗敎法庭不能認 定善意。〔第1648條,2)48

二、臆定婚的法律後果〔第1647條，1與2〕1 .法律後果的內容。臆定婚的法律後果有:①“解除親權” (emancipação)。 16至18歲間的未成年人若獲得正當授權而結 婚,則自結婚時而解除親權，即不再受親權或監護權管制而成爲完 全行爲能力人〔第132與133條〕。②姓氏使用權與使用權之繼 續。婚後任一配偶均可在自己的姓名中加上對方的姓氏;在婚姻 被撤銷後,經原配偶同意或法院授權,可繼續保留其所採用的原配 偶的姓氏〔第1677與1677A條〕。③扶養權。扶養權因婚姻而產 生且可延續到婚姻被撤銷後。④繼承權。若在撤銷判決生效前, 一方死亡,另一方對死者享有繼承權。⑤親權。若在婚姻關係持 續期間，雙方孕育或生育有子女，則雙方對他們的子女享有親權; 在婚姻被撤銷後，親權行政的規則與離婚後之規則同並參見第三 章第五節。⑥姻親關係。⑦接受與保留婚前贈與和配偶間贈與的 權利。⑧禁婚期間。婚姻被撤銷後，任一配偶都享有與他人結婚 的權利,但要遵守法律關於禁婚期間的規定。2 .法律後果的分配原則1) .締婚時若配偶雙方均爲善意,則在撤銷婚姻的判決生效 前,可撤銷婚在配偶間及與第三人間產生婚姻效果。2) .締婚時，若祇有一方爲善意,則祇有善意方享有“婚姻狀態 積極效果"(benefícios do estado matrimonial),而且，祇對第三人 享有婚姻的“附帶效果”(mero reflex。)而不是“直接效果”(efeito 出recto),因此，不產生姻親關係。但不論是對善意或是對惡意者 來講,親子關係都不受影響以保護子女的利益。49

第八節婚姻的效果法律規定,凡無任何引致不存在或可撤銷之原因的婚姻皆爲 有效婚〔第1627條〕。有效締結的婚姻必然產生婚姻的效果,這是 不言而喩的道理。一、婚姻效果的分類從不同的標準出發，可將婚姻的效果作不同的分類：1.以婚姻效果的範圍爲標準,婚姻效果有配偶間的效果與對 第三人的效果。前者是指存在於夫妻間的權利與義務關係;後者 是指夫妻的對外效果，包括對外債權的行使與債務的承擔,對第三 人的繼承與扶養，對子女的親權與撫育等。2.以效果的性質爲標準,有人身效果和財產效果之分。“人身 效果”是指與人身相關的權利與義務。“財產效果”是指效果的財 產內容。二、夫妻間人身效果婚姻在夫妻間產生的人身效果主要有：1.解除親權。16至18歲的未成年人若締結有效婚，則自婚 姻成立時，被解除親權從而獲得完全行爲能力。〔第132與133 條〕2 .父子關係推定。女子結婚後所生的婚生子女的父親被推定 是其女夫。〔第1762條,2〕3 .產生夫妻義務。對夫妻義務的故意違反，旣是受害方提起 離婚之訴的依據,也是在爭議離婚和分居之訴中,法官評判過錯的50

標準。4 .從業自由。法律規定,婚後每一配偶均有自由選擇職業和 從事職業生活的自由〔第1677D條〕。二、夫妻人身義務(deveres pessoais dos cônjuges)1 .忠誠義務(deveres de fidelidade)。它要求每一方均忠實於 另一方。“不忠誠”不僅指通奸,也包括有可能傷及對方感情與人 格的其它不當行爲〔第1672條〕。2 .同居義務(deveres de coabitação)。它要求配偶雙方有共 同的"家庭居所"(residência da família)；配偶雙方在選擇家庭居 所時應以合意爲之,應考慮到雙方的職業便利與子女的利益,以求 保持家庭的完整;在達不成協議時，任何一方都可請求法院裁定。 〔第1673條〕3 .尊重義務(deveres de respeito) 。尊重意味着任一配偶不做 有損於對方身心健康、名聲、名譽、社會評價、尊嚴、情感、隱私和社 會知名度的事情,不損害對方的利益。它包括不辱駡、誣辱、毆打、 誣陷對方，不作不利於對方的僞證,不強迫對方做其不願做的事, 不泄露對方隱私等。〔第1672條〕4 .合作義務(deveres de cooperação)0合作是指雙方應相互 扶持，救援(socorro)與協助(auxiliar)並共同承擔家庭責任〔第 1674條〕。這種合作不僅指物質上的相互接濟,也包括精神上的 相互鼓勵和日常生活中的相互照料,相互關心。5 .救濟義務(dever de assistência)。救濟包括兩方面的內容： 其一是相互扶養,其二是共同分擔家庭負擔。1 ).相互扶養。關於相互扶養,法律規定:①存在於夫妻關係 正常存續期間；②若夫妻的事實分居是由客觀原因造成,即不可歸 責於任何一方的過錯，則在事實分居期間同樣存在相互扶養關係；51

③若事實分居產生於其中一方的過錯,或雙方均有過錯但有主有 次,則扶養義務應祇有過錯人或主過錯人負擔;法院可基於“衡平” (equidade)要求無過錯或次過錯人承擔扶養義務,在此場合,扶養 額的確定應考慮三項因素:同居關係持續的期間長短,在同居期間 過錯方合作的程度和對家庭的貢獻。〔第1675條〕2 ).關於共同承擔家庭生活費用,法律規定〔第1676條〕：①家 庭負擔由雙方分擔,分擔的形式可以是提供生活費用,也可以是主 持家務或看管與敎育子女等。②當雙方的負擔不均衡時,推定負 擔重的一方放棄對負擔輕者的“補償請求權”(direito de exigir compensação)。③當一方不分擔家庭負擔時，另一方可要求將對 方收入的一部份直接劃撥給自己支配。四、姓名權(direito ao nome)1.原則。①結婚後，任一配偶都可以保留自己的“姓氏” (apelidos),但可在自己的姓名中加上其配偶的姓氏，可最多加上 兩個詞。②保留前配偶姓氏者若締結新婚,婚後不得再在自己的 姓名中加上新配偶的姓氏，即不得在自己的姓名中兩次加上配偶 的姓氏。〔第1677A條〕2 .配偶姓氏的保留。①在“喪偶”(viuvez)時,生存者可在自 己的姓名中保留其所使用的前配偶的姓氏;若在締結新婚的婚禮 上作出保留的意思宣吿，則在新婚成立後仍可繼續使用前配偶的 姓氏。②在司法分居分產的判決作出後，任一配偶均可保留其所 採用的其配偶的姓氏。③離婚判決生效後,若前配偶同意或經法 院許可，可在自己姓名中保留前配偶的姓氏；同意的形式可以是 "公證書"(documento antêntico ),"鑒證書"(documento autenticado),"司法具結書"⑦(termo em juízo)或在民事登記官員 面前所作的當面宣吿;請求司法許可繼續使用前配偶姓氏的訴求52

可以在離婚程序中提出，也可以另外提起專門的請求司法許可的 程序。［第1677B條〕3 .配偶姓氏使用權的"司法剝奪"(privação judicial )。1) .原因。對配偶或前配偶姓氏的繼續使用會嚴重傷害被使 用人或其家族的"道義利益"(interesses morais)。2) .訴權人。①在司法分居分產或離婚場合裡,可提起司法剝 奪之訴的訴權人是另一配偶或前配偶。②在喪偶場合,訴權人是 死者的直系卑親屬,直系尊親屬和兄弟姐妹。〔第1677C條〕需要指出的是，夫妻間的人身義務與姓氏權都是“平等”的和 “相互”的,家庭生活的指導權由雙方以合意行使,雙方都應當以家 庭利益爲重並照顧對方的利益。［第1671與1672條〕五、夫妻間的財產權利與義務(一)一般管理權(poderes de administração ordinária)所謂“一般管理權”是指不包括“處分權”在內的對財產的權 利。一般管理措施主要有:保存(conservação),維修(reparação), 修繕(benfeitoria)與收獲(fruição)。1 .當客體是一方的個人財產時,財產管理權的一般原則是個 人管理權,即每個人管理自己的個人財產〔第1678條,1〕。這一盧 則有三個例外:①一方用作勞動工具從而享有“排它使用權” (utilização exclusiva)的財產,這種財產即使是另一配偶的個人財 產，也由使用人管理。②業權人不可能行使管理權的動產或不動 產由其配偶管理，如果業權人沒有通過委托爲這些財產指定其它 的管理人;這裡“不可能”的原因可以是距離遙遠，因而鞭長莫及， 也可以是下落不明。③業權人將對自己財產的一般管理權以“可 廢除之委托”(procuração revogávei)授與其配偶。〔第1678條,2, 6),f) 與g)項〕53

2 .當客體爲“夫妻共同財產” (bens comuns do cônjuge)時,財 產管理的原則是每一配偶都有從事一般管理行爲的正當權利〔第 1678條,3〕。這一原則有六個例外:①個人的勞動所得;②一方 帶入婚姻的財產或婚後無償取得的財產及此類財產的代位財產; ③第三人贈給或“遺留” (deixas)給配偶雙方但指明祇有一方行使 一般管理權的財產,但不得是被剝奪管理權一方的“法定份”;④一 方用作勞動工具從而享有排它使用權的動產;⑤所有的夫妻共同 財產,若一方失蹤或被禁止行使管理權;⑥全部或部份夫妻共產, 若一方以委托授權另一方獨享管理權。［第1678條,2〕上述6類財產可以是共同財產或個人財產，但管理權祇能有 一方行使。3 .配偶任何一方對自己的銀行存款有完全自主的管理權。 〔第1680條〕4 .管理權的行使。1) .管理權行使的規則。①對夫妻共產或他方個人財產享有 管理權的一方不負對管理行爲提供帳目的責任；但對故意損害家 庭或他方財產的行爲承擔賠償責任。②如果對他方財產的管理權 是產生於委托合同,對管理權適用該合同的規定;如果合同沒有規 定，管理人應將最近前5年的管理帳單與盈餘交給委托人;③在沒 有書面委托合同授權時,若一方介入管理他方的個人財產或共同 財產中不屬自己管理的財產的行爲在對方知情時沒有明示反對， 則適用前2項規定;若對方不知情或知情否明示反對介入行爲，則 介入人被視爲“惡意佔有人”（8）〔第1681條〕。2) .對財產無管理權的配偶可採取“保全措施"(providências administrativas),其條件有二:①享有管理權的一方不可能行使管 理權;②保全措施的延遲會導致損失。〔第1679條〕54

(二)生前處分權(poderes de disposição entre vivos)“生前處分”是指處分行爲在處分人生前生效。與“一般管理 權”相較,處分行爲的特徵是轉移財產的所有權(如買賣,贈與)或 對財產“設定負擔”(onerar)或增加負擔(如,提供抵押等)，因而, 處分 權也稱"特別 管理權"(poderes de administração extraordinária) o1 .客體爲“動產” (móvel)時。1) .處分的原則。①每一配偶可以處分自己的個人財產和由 其管理的共產;②由雙方共同管理的共產的轉讓與設定負擔由雙 方以合意爲之；③管理人不得擅自處分另一配偶的個人財產，對這 些財產的轉讓與設定負擔須有所有權人的同意；④無雙方的合意, 任一配偶不得處分雙方在家庭生活中共同使用的動產或用作共同 勞動工具的動產。〔第1682條〕2) .違背法定處分原則的後果。①可撤銷處分。它包括三類 行爲:其一是單方處分不由自己管理的自己的個人財產；其二是單 方處分雙方在家庭生活中共同使用或共同用作勞動工具的財產； 其三是單方處分自己管理的對方的個人財產。〔第1687條,1〕② 無效處分。單方處分不由自己管理的對方的個人財產〔第1687 條,4〕。③記帳處分。在無雙方合意的情况下，若配偶中的管理人 單方無償地處分由自己管理的共產，則被處分的財產的價値或被 設定負擔的財產之價値的減少將計入處分人在共產中的份額，除 非是“報償性贈與”(doacão remuneratória)或依社會習俗而贈出 的紀念品〔第1682條,4〕 ／爲此，若夫妻的共產是100萬,一方在 無其配偶同意的情况下贈出30萬，則其在共產中的份額是20萬 而不是35萬。3) .撤銷權的行使。①在可撤銷處分中,撤銷權人應在“知 情”⑨(ter conhecimento)後的6個月內行使撤銷權,但權利時效不 得超出處分行爲發生後的3年。②若被一方擅自處分的財產是不55

需登記的動產，則撤銷權人的撤銷權不得對抗“善意取得人” (adquirente de boa fé)〔第1687條,2與3〕。即不得要求善意取得 人返還被處分物,而祇能要求擅自處分人返還原物或贈償損失。2 .客體爲不動產(imóvel)時D.原則。①對任何不動產(不論是個人財產或共產,包括商 事機構與家庭住所)的處分均需雙方同意〔第1628A條〕。任何的 單方處分行爲會引致可撤銷性〔第1687條,1〕。②放棄遺產或遺 贈物的行爲同樣需要雙方合意〔第1683條,2］；否則爲“可撤銷放 棄(repúdio anulável)〔第1687條，1〕。③任何一方處分對方個人 不動產的行爲都是無效行爲〔第1687條,4〕。2) .家庭住所處分權。“家庭住所”爲家庭安身立命之處,因此 對它的處分,法律規定了特別的限制。①轉讓、出租或設定負擔及 設定其它“用益物權”（10）的行爲均需夫妻雙方合意〔第1628A條〕。 ②若住所爲承租的他人房屋,則如下行爲需夫妻雙方合意,其一, 解除與放棄租賃;其二,與房東合意廢除租賃關係;其三,承租人地 位的“讓與"(cessâ。)；其四，全部或部份地分租或“舉債” (empréstimo )。〔第 1683B 條〕3) .接受遺產、遺贈與贈與的行爲。①配偶任何一方可單方接 受遺產、遺贈或贈與，無需對方同意〔第1684條,1〕。②設於遺產、 遺贈或贈與物之上的債是接受者的個人債務(即使“接受”是雙方 合意行爲);若被接受的物成爲夫妻共產,則附着於財產的債務也 成爲配偶共同債務;在此場合,若財產自身的價値不足以淸償附於 其上的債務，則接受者的配偶可以以不足淸債爲理由對超出財產 自身價値的債務額不負淸償責任。〔第1693條〕(三)死後處分權“死後處分”是指處分人生前作出的等其死後生效的處分。關 於死後處分權的行使方式,法律作出明確規定〔第1685條〕。56

1.任一方均有權處分自己的個人財產和其在共產中的份額, 不論是動產或不動產；但處分不得損害特留份繼承人的法定份。2.若處分的客體是共同財產中的特定與確定物(coisa certa e determinada),受益人祇能要求貨幣支付，但在下列場合,可需求 交付被處分物本身:①在處分人死亡時,被處分物已成爲處分人的 個人財產。②若處分人的處分行爲事先得到了其配偶的授權,授 權的形式可以是公證書或在處分人的遺囑上作授權宣吿。③若處 分是處分人將物贈給其配偶。(四)配偶合意的形式與司法補救1 .當法律要求處分行爲以合意爲之時,合意必須是個案對個 案,即一個行爲要一個合意,不允許一攬子合意。2 .合意的形式與授權相同,即與客體一致。若客體是不動產 或需登記的動產,則合意授與的形式是公證書;若客體是無需登記 的動產,則合意之授與是不要式法律行爲。3 .在一方無理拒絕或不可能作出合意表示時,需要合意的一 方可申請法院補救。六、配偶間人身與財產關係之終止(cessacão)1 .終止的原因1) .婚姻的“消亡”(extincão)。即婚姻關係歸於消滅,不再存 在。消亡的形式有三種:①婚姻“解體” (dissolução)。解體的原因 可以是一方或雙方死亡,也可以是“離婚”。②無效性民事婚被撤 銷。③無效性宗敎婚被宣吿無效。不存在婚姻自始不存在，故無 消亡問題。〔第1688條〕2) .司法分居分產。司法分居分產不消滅夫妻關係,雙方在司 法分居期間仍有夫妻的名份，但消滅同居義務與救濟義務(扶養權57

除外)，至於財產後果,司法分居分產與婚姻消亡的後果同。〔第 1688 與 1795A 條〕3) .簡單司法分產。在簡單司法分產狀態下,配偶雙方不分 居,因而人身關係不消亡，但導致夫妻財產關係的消亡。2 .終止的後果1) .財產“分割”(partilha)。終止後,配偶雙方與他們的繼承 人應分別取回自己的個人財產與在共同財產中的份額。在分割共 同財產前,需核算(conferir)每一方所欠下的對共同財產的債務。 若終止的原因是一方死亡而導婚姻解體,則產生遺產的繼承。2) .在有對外的債務需淸償時，共同債務在共同財產的範圍內 有優先受償權;在共同財產不足淸償時則與任一配偶的個人債務 一起由個人財產來淸償,但不再享有優先權。3) .在配偶間有內部債務時，債務人的債先用其在共同財產中 的個人份額(meação)負責淸償;在無共同財產或共同財產不足淸 償時，由債務人的個人財產淸償。七、配偶對第三人的債務法律規定,任一配偶均有無需對方合意而單方締結債務的正 當權利〔第1690條,1〕。配偶所設定的債爲配偶對第三人的債務。(一)債務的種類按債務的性質不同，配偶對第三人的債務可分爲配偶共同債 務與個人債務兩類。1 .共同債務(dívidas comunicáveis)。它是指配偶雙方共同承 擔還債責任的債務,它包括:①婚姻締結前後,由雙方共同締結的 債務(聯手債)或一方經另一方同意而締結的債務(合意債)。②婚58

姻締結前後,由一方締結的彌補家庭生活正常負擔的債務（家用 債）。③婚姻持續期間,由配偶中的管理人在其權限範圍內締結的 用於家庭共同利益的債務（共益債）。④任一配偶在商業經營中設 定的債（商事債），除非另一方能證明債的收益不是用於家庭共益 或夫妻間是分產制。⑤在一般共有制中，任一配偶在婚前締結的 爲家庭共益的債〔皆自第1691條〕。⑥一方接受的遺產、遺留或贈 與物所附帶的債,若所得財產在婚後成爲夫妻共同財產〔第1693 條,2〕。⑦設於共同財產之上的債務〔第1694條,1〕。⑧設於個人 財產之上的債,若設債的目的是收取財產收益而且該收入爲夫妻 共同財產〔第1694條,2〕。2 ."個人債務"（dívidas próprias）。它是指由欠債人個人承擔 償還責任的債務。它包括:①婚姻前後任一方單獨締結的非家用 債和非共益債。②犯罪行爲所產生的債及因祇可歸責於一方之行 爲的賠償之債,返還之債,訴訟費用與罰款等，但單純民事侵權行 爲所產生的債若爲聯手債、合意債、家用債、共益債或商事債則不 在此限。③設於個人財產之上的債,若債的收入不構成家庭共益 〔皆自第1692條〕。④個人單方接受的無償財產所帶來的債，若該 等財產沒成爲夫妻共同財產〔第1693條〕。（二）還債順序1.共同債的淸償順序〔第1695條〕：對共同債的償還,還債的 順序是①共同財產;②在夫妻共同財產不夠時，則個人財產負連帶 責任。③在夫妻財產制爲分產制時,夫妻間無連帶責任,即在一方 的個人財產不足夠時,另一方無代其淸償的責任。2 .個人債的淸償順序〔第1696條,1與2〕：對個人債而言，負 淸償責任的財產的順序是:1）個人財產;2）若個人財產不夠時,則 由其在共同財產中的份額負連帶債務。3）下列財產，即使是夫妻 共同財產,也與個人財產同時淸償債務:①債務人帶入婚姻的財產59

與婚後無償取得的財產及此兩種財產的收益;②前三項財產的“代 位財產”⑪(bens sub-rogados)；③債務人的勞動收益與稿酬等。3 .延遲償付權。1)槪念。“延遲償付權”是指當配偶中的債務人的個人財產不 足以淸償其個人債務從而需動用其在共同財產中的份額時，其配 偶享有延遲償付的請求權，即請求法院延緩執行債務人在共同財 產中的份額,直至婚姻解體(因一方死亡或離婚)、被撤銷或宣吿無 效、或司法分居分產或簡單司法分產時,才將債務人在共同財產中 的份額交付給其債權人。2)排除。延遲償付權祇對以共同財產制(可以是一般共有,也 可以是婚後取得共有)爲夫妻財產制的配偶有意義。因爲,處於分 產制狀態的配偶根本無共同財產可言。在共有財產制下,下列個 人債務不享受延遲償付權：①因犯罪或“可歸責行爲”(actos imputáveis)所造成的賠償債,返還債、訴訟費用或罰款〔第1696 條,3〕。②商事債，即在經商行爲中所欠下的債。4 .配偶間的"補償權"(direito a compensações)。1) .若配偶一方用其個人財產淸償共同債務時,淸償人就超出 其份額的支出成爲其配偶的債權人，但是這一債務祇有在夫妻共 同財產分割時才可要求履行，除非夫妻間是分產制。2) .當用共同財產淸償一方的個人債務時，債務人所用去的部 份在分割時計入其應得份。〔皆自第1697條〕八、配偶間的贈與我們已經知道“婚姻贈與”包括“婚前贈與”和“配偶間贈與”兩 種。後二者的差別不言而喩,因爲後者是在婚姻關係持續期間配 偶之間的贈與。關於配偶間贈與,法律規定當有專門法條時適用 專門法條;無專門法條時則適用關於贈與合同的一般規定〔第60

1761條〕。配偶間贈與的特徵主要有如下方面。1.客體。客體除滿足一般要件外（如,祇能是現有財產），還必 須滿足特殊要件:①客體必須是贈與人的個人財產,不能將自己在 共同財產中的份額作爲客體贈給自己的配偶;②受贈物祇能是受 贈人的個人財產,不得成爲共同財產。〔第1764條〕2 .自由廢除性。配偶間的贈與也分“生前贈與”和“死後贈與” 兩類。但不論何種形式,贈與人都有權在任何時候廢除贈與〔第 1765 條,1〕□3 .贈與能力。配偶間贈與的贈與能力、受贈能力和婚前贈與 大致相同。其特殊性有兩個方面:①處於強制分產狀態的配偶間 的贈與無效〔第1762條〕，因此,在強制分產制下,配偶間無贈與能 力。②在有妨害障礙的婚姻中,尊親屬（如:叔、舅、收養人等）或積 極主體無受贈權〔第1604條,c）、d）與e）項與1650條〕。③已處於 司法分居分產態的配偶間的贈與視作一般贈與，不適用關於配偶 間贈與的特殊規定。4 .贈與形式。①當客體爲不動產或需登記動產時，配偶間贈 與的形式與一般贈與相同,是要式法律行爲;當客體爲無需登記的 動產時,配偶間贈與也必須有書面交據,即不能祇以“物的交付” （tradição da coisa）來爲贈與行爲。②禁止"同手贈與"（doação de mãos comuns）,即禁止配偶雙方的同時互贈。但若雙方共同贈與 第三人，可以在贈與物上爲配偶雙方中的後死者設定用益權或“終 生養老金"（rendas vitalícias）。〔第 1763 條〕5 .失效。配偶間贈與失效的原因有四項:①受贈人先於贈與 人死亡；除非贈與人在受贈人死後的3個月內確認已作出的贈 與承諾。確認的形式與贈與的形式相一致。②婚姻被宣吿爲無效 或裁定撤銷。③由於受贈人的過錯而導致離婚或司法分居分產。 ④在婚姻解除後,一方不遵守禁婚期間而締結新婚。〔第1776條〕61

第九節婚姻財產制度―、槪念、特徵與分類1 .槪念。"婚姻財產制度"(regime matrimonial)是指在婚姻 關係成立後,調整配偶財產關係的制度,故也稱“夫妻財產制”。2 .特徵。與夫妻人身關係相反,婚姻財產制度的最大特點是 "自由確定原則"(princípio da fixação livre)。這一原則包括如下 内容:①在法律給定的類型中自由選擇一種作爲婚姻財產制度。 ②通過訂立婚前協議自由確定婚姻財產制度。③在婚前協議中約 定,若婚後雙方有共同的直系卑親屬,那麼在因一方或雙方死亡而 使婚姻解體時,可按“一般共有制”來分割其財產而不論他們曾採 納何種婚姻財產制度；祇是不能妨害第三人在行使債權方面的權 利。［第1719條〕3 .類別。1) .以產生根據不同,財產制度可分爲約定財產制與法定財產 制。①"約定財產制"(regime convencional)是指雙方自由選擇或 確立的財產制。②“法定財產制”(regime legal)是指產生於法律 規定的財產制。2) .在法定財產內，依據法律規範的屬性不同，可分爲強制法 定財產制與候補法定財產制兩類。①“強制法定財產制”(regime legal imperativo)是指產生於強制性法律規範,因而當事人的意志 不能自由變更的財產制。②“候補法定財產制” (regime legal supletiv。)是指在當事人沒有自由確定的前提下才生效的財產制, 它產生於"候補性法律規範"(normas supletivas)。3),以財產制的內容爲標準,財產制可分爲“共有制”與“分產 制”。①“共有制”(regime de comunhão)是指在配偶間存在夫妻62

共同財產的財產制;在共有制內，由於共產的構成不同,又可分爲 “一般共有”與“婚後取得共有”。②“分產制"(regime de separação)是指夫妻財產完全分開,沒有共同財產的財產制；分產 制由於產生根據不同又分爲“約定分產”與“強制分產”。二、共有制我們知道共有制是指在配偶間有夫妻共同財產的制度。存在 於配偶間的共產也稱爲“聯合財產”,是指由配偶雙方共同行使管 理、使用、收益與處分權的財產制。(一洪有制共有制分爲兩類:其一是“一般共有” (comunhão geral)；其二 是"(婚後)取得共有"(comunhão de adquiridos)。其間的差別主 要在於共同財產的構成不同。1. 一般共有。“一般共有”是指共同財產由配偶雙方的全部財 產構成的制度。所謂“全部財產”是指包括婚姻締結時已有的和婚 後取得的財產，但法律明確排除的例外〔第1732條〕。下列財產不 得爲共同財產〔第1733條〕：①一方接受的附有不可共有專項條款 的贈與、遺產和遺留,即使是“法定份”。②附有“返還條款”或“托 轉條款”的贈與、遺產和遺贈,除非有關條款已失效。③用益權、使 用權、居住權或其它“人身用益權”。④一方獲得的賠償,賠償的根 據可以是侵害人身的行爲或損害財產的行爲。⑤一方獲得的“到 期保險金"(seguros vencidos)或個人財產的風險補償。⑥一方專 用的衣物或其人身用品,及其文憑與信件等。⑦經濟價値不大的 家庭紀念品。但上述財產的“果實”(frutos)和“有益修繕”⑫ (benfeitorias úteis)的增殖均爲共同財產。除上述七項外,承租權〔第1110條,1］與“銀行存款”［第1680 條〕也不構成共同財產。63

2.婚後取得共有。也稱“取得共有”,是指共同財產由婚後雙 方共同取得的財產構成的財產制。1) .共同財產的構成。①配偶雙方的婚後勞動所得;②婚姻持 續期間的有償取得,但爲法律排除的除外〔皆自第1724條〕。③部 份用個人財產、另部份用共同財產爲本錢取得的財產，若共同財產 的出資額更大〔第1726條,1〕。④個人財產之有益修繕所帶來的 果實與價値〔第1733條,2〕。⑤第三人留給配偶雙方的贈與、遺贈 或遺產〔第1729條,1〕 。⑥法律推定爲共有的動產〔第1725條〕， 但有反證者除外。2) .個人財產的構成。個人財產是指配偶一方單獨享有管理、 使用、收益與處分權的財產。它包括:①婚姻締結時每一方已有的 財產。②婚後的繼承所得與受贈所得。③婚姻持續期間取得的、 但以婚前個人權利爲根據的財產，如:第一,婚前取得但婚後才分 割淸的財產。第二,婚前已開始佔有但婚後實現的“時效取得” (usucapião)。第三,婚前購買的附有“所有權保留條款"(claúsula de reserva da propriedade)的財產。第四，婚前取得的優先權在婚 後行使所帶來的財產〔皆自第1722條〕。④個人財產的代位財產 〔第1723條〕。⑤同時以個人財產與共同財產爲本錢取得的財產, 若個人財產所佔比重大〔第1726條,1〕。⑥雙方取得的但在此之 前部份已歸一方配偶的不可分財產〔第1727條〕。⑦由於擁有個 人財產而取得的非果實的財產,尤其是:a.添附;b.個人財產拆除 或毀滅後的原材料；c .一方以所有人身份所得的礦藏；d.一方取得 的債券“攤還金” (amortização)及其它有價證券或價値的攤還金, 認購有價證券所取得的權利與價値。〔第1728條〕(二)共同財產的終止與分割1 .共同財產的終止。在下列五種場合,配偶間的共同財產終 止,即不再存在共同財產關係:①婚姻關係解體。終止的時間是一64

方死亡的時間或離婚判決生效的時間而不是共同財產分割的時間 〔第1688條〕。②宗敎婚被宣吿無效或民事婚被撤銷。這裡終止 的時間是民事判決生效的時間或宗敎機構的無效宣吿進行民事登 記的時間〔第1688條〕。③司法分居分產或簡單司法分產。在此 場合,終止的時間是有關判決生效的時間〔第1795A條與1770 條〕。④"確定性保佐"(curadoria definitiva)建立。若配偶一方失 蹤滿兩年且沒有“法定代理人”或“充分受托人”，或雖有法定代理 人或充分受托人但已失蹤五年,失蹤者的未司法分居分產的配偶、 繼承人或權利行使以其死亡爲條件的權利人或檢察官可向法院提 起"宣吿失蹤之訴"(acqao de justificação da ausência)；法院在調 查後若作出宣吿失蹤的判決，則需爲失蹤者的財產建立“確定性保 佐”,其一旦建立則終止配偶間的共有關係〔第99至108條〕。⑤ 民事無淸償能力(insolvência)。當配偶一方因無力償還債務而被 法院宣吿爲無淸償能力時,其與配偶的財產共有關係終止〔《民訴 法典》第1319條〕。2 .共同財產之分割（participação no património comum)。1) .共同財產分割的原則。①依據婚姻財產制度。在共同財 產分割和個人財產認領時，應以婚姻財產制度爲標準來淸點和認 定財產。②“均分原則”(regra de metade)。夫妻對共同財產的盈 餘與虧損各佔一半，任何其它的條款無效;均分原則不禁止任一配 偶在法律許可的條件下將自己在共同財產中的份額贈與或遺留給 第三人。[第1730條〕2) .例外與補充。上述原則在執行中有如下的例外與補充。 ①若訂婚人在婚前協議中約定若婚後雙方有共同的子孫後代，則 在一方死亡時,共同財產的分割可按一般共有進行,而不考慮婚姻 財產制度,那麼應按配偶雙方的此約定進行共同財產之分割〔第 1719條,1〕。②在爭議離婚與司法分居分產程序中,被判決認定 的過錯人或主過錯人在共同財產分割中所得的份額不得高於按65

“取得共有制”分割所可能得到的份額〔第1790與1749條〕。③承 租權與家庭居所使用權可由法院依“衡平，，原則決定歸屬〔第1110 條,2與1793條,1〕。④共同財產中的勞動工具,在分割時，歸對 其有職業需要的一方所有，而不問原來的產權人是誰〔第1731 條〕。⑤若配偶一方或雙方均對共同財產負債時,應先返還對共同 財產的債再進行分割〔第1689條,1〕。3) .分割的形式。共同財產的分割有兩種形式:①“公證式分 割”(partilha por escritura pública),此爲行政程序分割，分開的文 據是"公契②"司法分割"(partilha por inventário),此爲司法程 序分割,其文據是“財產淸冊”(inventário)。三、分產制1 .分產制的特徵。“分產制”是指在配偶間無任何共同財產的 財產制。與共有制相比，分產制有如下特徵。①無任何共同財產 存在，婚後每一配偶都保留對其全部現有財產與將來財產的支配 權與收益權,並可自主處分自己的財產〔第1735條〕。②“共同所 有權推定"(presunção da compropriedade)。在對某些動產的所有 權歸屬存疑時,不產生“共有推定"(presunção da comunhão),而 產生共同所有權推定，即推定配偶爲產權不明動產的“共同所有權 人”[第 1736 條,2〕。共有財產與共同所有權項下財產的差別在於:a.從法律性質 上講,共同所有權項下財產是個人財產而不是夫妻共同財產,即不 是聯合財產;b.對共同所有權項下財產的管理權與處分權不適用 關於共產的規定,而且不適用“延遲償付權”的規定。2 .類別。分產制分爲兩種:其一是“約定分產制”,即配偶雙方 在婚前協議中自由選擇的分產制;其二是“强制分產制”,即依法律 規定配偶間必須採納的分產制。強制分產制的實施有兩種情况：66

①無婚前公佈程度的婚姻,即無補辦公佈程序的“緊急婚”;②已滿 60歲的人締結的婚姻。但強制分產制不禁止訂婚人(nubentes) 間的內部贈與。〔第1720條〕第十節 婚姻關係的變更一、槪述婚姻關係的變更(modificação)是指婚姻成立後，雙方在保持 夫妻名份的前提下改變正常夫妻關係的行爲。所謂“正常夫妻關 係”是指存在完整夫妻權利與義務的婚姻關係。當由於法律行爲 或法律事實使夫妻關係不再完整時，此類行爲的後果即是夫妻關 係的變更。這種不完整可以是單純財產性的,也可以是人身兼財 產性的。導致婚姻關係變更的法律行爲有三種形式：1 .事實分居(separação de facto) 。2 .簡單司法分產(simples separação judicial de bens)。3 .司法分居分產(separação judicial de pessoas e bens)。其中,事實分居與司法分居分產導致夫妻共同生活的“破裂” (ruptura),使雙方僅成爲名份上的夫妻，因此,處於事實分居或司 法分居分產狀態的夫妻可稱爲“破裂夫妻”,即不再是“正常夫妻”。二、事實分居“事實分居”是指配偶間雖沒經司法認可，但事實上不共同生 活在一起的狀態。這種狀態的持續不僅導致正常婚姻關係的破 裂,而且還會引起其它的法律後果。1 .構成要件。爲法律所承認的事實分居必須滿足以下要件67

〔第 1782 條〕：1)客觀的分居狀態。客觀上，必須有雙方不共同生活在一起 的事實狀態，夫妻間已不存在相互關照，同床共枕、同桌就餐的正 常夫妻關係。2)主觀上的分居願望。單純的事實狀態並不足以表明夫妻間 已處於分居狀態。除了客觀要件，還必須有相應的主觀因素。所 謂“分居願望”是指分居不違反夫妻的願望,不是由於不以雙方意 志爲轉移的客觀原因,而正是分居者所追求的,正是其“有意”(a propósit。)造成的。這種願望可以是雙方的,即合意的;也可以是 單方面的,即一方抛棄另一方。2 .形式。事實分居有兩種形式，即公開的事實分居與非公開 的事實分居。①"公開事實分居"(separação de facto pública)是指 分居的雙方或一方通過在報紙或其它大衆傳播媒介上刊登“分居 啓示”或其它形式的公開聲明將夫妻已或將分居的事實公之於衆 的分居。公開事實分居的書面文字可以用作一般證據在法庭上使 用。②“非公開事實分居”是指雙方雖已處於事實分居狀態,但沒 有將之公示於衆的情形。在“非公開事實分居”場合，由於事實分 居不爲外人所知,當配偶一方以事實分居爲理由提起離婚之訴時, 必須證明事實分居狀態的存在和持續的時間。3 .法律後果。事實分居雖沒有經過司法程序認可，但產生一 定的法律後果。1) .在親權行使方面,事實分居的效果與離婚相同〔第1909 條〕。2) .已處於事實分居狀態的配偶在一方死亡時,死者生前的承 租權不得轉讓給其配偶〔第1111條,1〕。3) .事實分居的過錯方不得爲另一方的監護人〔第143條,1, a)項〕。4) .爲提起爭議離婚之訴的理由。作爲離婚之訴的理由，事實68

分居必須已連續持續6年以上〔第1781條,a）項〕。三、簡單司法分產1 .訴訟理由。提起簡單司法分產之訴的理由是:由於配偶中 財產管理人的不善管理，使未行使管理權之配偶的個人財產或在 共同財產中的份額面臨遭受損失的危險〔第1767條〕。2 .特徵。①司法性。司法分產必須在司法程序中爲之,不允許配偶雙 方以婚後協議來分產。②爭議性。司法分產必須由一方提起對另一方的訴訟開始, 不承認兩願的司法分產〔第1768條〕，這是簡單分產與司法分居分 產的重要差別之一。③訴權的不可放棄性。受害方可以不行使訴權，但不能放棄 訴權。放棄訴權的行爲無效,婚前協議中所包含的放棄訴權的條 款視爲無記載〔第1699條,1〕。④不可廢除性（irrevogabilidade）。司法分產的效果不可廢 除,即一旦作出就不允許配偶雙方事後再恢復共有制。而且,處於 司法分居分產狀態的配偶在和好與恢復共同生活後,其財產制也 祇能是分產制〔第1771條〕。⑤公示性。司法分產判決祇有在登記後才產生對抗第三人的 效力,是強制登記事項。登記的效力追溯至判決生效時,但登記前 第三人已取得的權利不受登記影響。登記的形式是在雙方的出生 登記與婚姻登記上作備注。3 .訴權人。①若財產受損失或有此危險的配偶爲完全行爲能 力人，則其爲唯一的訴權人。②若其爲禁治產人,則訴權由其法定 代理人（親權人或監護人）在聽取“親屬會”意見後行使。③若其爲 准禁治人，則訴權人爲其保佐人,但必須經法院許可。④若受害人69

的法定代理人是加害他的配偶，訴權祇能由受害者的直系血親或 三等內旁系血親行使。〔第1769條〕4 .效果。司法分產的唯一效果是夫妻共同財產的分割，將受 害人在共同財產中的份額和其個人財產交給其本人或法院指定的 特別保佐人（若其本人爲無行爲能力人）。另外,如果簡單司法分產之訴的訴訟理由是其它原因,則准用 前面所講的法律規定。〔第1772條〕四、司法分居分產（一）類型司法分居分產（下文簡稱爲“司法分居”）依其程序不同，可分 爲兩類：其一是"合意司法分居"（separação por mútuo consentimento）,也稱爲“兩意司法分居”或者是“協議司法分居”； 其二是"爭議司法分居”（separação litigiosa）。（二）合意司法分居其要件與程序和合意離婚同;其效果與合意離婚確定性判決 作出前之效果同,故請參閱下節。（三）爭議司法分居1 .訴訟理由。與爭議離婚同。2 .訴訟程序。與爭議離婚同。需要指出的是:若原吿提起的 “原訴”（或稱“本訴”，acção）是離婚，則被吿可在“答辯” （contestação）中提起"反訴”（reconvencâo）,要求司法分居,反之亦 然。但離婚訴求不論是在原訴或是在反訴中提出,若其理由更爲 充分則應當批准離婚。〔第1795條〕3 .效果。與離婚比較，司法分居的效果有如下特點：70

1) .在人身關係方面。司法分居不消滅婚姻關係，已分居的配 偶仍是名份上的夫妻，祇終止同居義務和救濟義務(扶養權除外)。 ［第 1795A 條〕2) .在財產關係方面。①在合意分居中,任一配偶都不喪失從 另一配偶處或從第三人處所得或將得的“利益”(benefício),如贈 與、遺贈或遺產，也不喪失主張扶養的權利。②在爭議分居中,過 錯或主要過錯人喪失上述的利益,原則上,也喪失受扶養的權利， 個別場合,法官可基於“衡平”而允許過錯者享受扶養。除上述特點外,其餘均與離婚相同。4 .效果產生的時間。①爭議分居的效果自有關判決生效時產 生，但其財產關係方面的效果追溯至起訴日〔第1794條與1789 條,1〕。但第三人在有關判決登記前已取得的權利受法律保護。 ②合意分居的效果追溯至申請提起日〔第1789條,1〕。③若在分 居之訴的審理過程中查明雙方的同居在訴訟提起前已終止,則可 將分居的效果追溯至判決中指定的先於起訴日的同居終止日〔第 1789 條,2 與 1794 條〕。5 .司法分居的終止。顧名思義,司法分居的終止是指處於分 居狀態的配偶停止分居狀態。其原因有六種:①配偶一方死亡或 雙方“同時死亡”(comorrência)。②分居持續期間,一方被宣吿死 亡後，另一方締結新婚〔第116條〕。③雙方的和好。④轉爲離婚。 ⑤單行離婚之訴。⑥分居期間，婚姻被撤銷或宣吿無效。6 ."和好"(reconciliação)。"和好"是指雙方同意終止司法分 居狀態，恢復完整夫妻關係的合意行爲。1) .效果。和好的效果是終止分居，恢復完整的夫妻關係,並 恢復共同行使對子女的親權。但和好後的夫妻財產制度祇能是分 產制〔第1795條,1與1771條〕。和好的效果自“認可判決”生效 日產生;但祇有登記後才能產生對抗第三人的效力〔第1795c條， 3〕。71

2) .程序。和好的程序由三個步驟組成:①雙方達成“協議” (acordo)。②司法認可。協議達成後,雙方應將之提交法院，提請 法官認可;若法官審查後認爲合理,應作出“認可判決”。③登記。 判決生效後,應提交婚姻暨死亡登記局進行登記〔第1795D條〕。3) .和好協議的形式。和解協議可以採取下列形式中的一種: ①司法具結書。它是由雙方親自並一起向作出分居判決的法院秘 書處所作的雙方自願和好的當面宣吿。②“公契”,即立契官(公證 員)根據當事人所作的自願和好的當面宣吿而親自繕立的公證書。 〔分别自《民訴法典》第300條,2；第1418條,2］。已分居的配偶可 在任何時候提出和好的請求。7.轉爲離婚(conversão de separação em divórcio)。 顯而易 見,“轉爲離婚”是指將分居狀態轉變爲離婚,即消滅已名存實亡的 婚姻關係。1) .形式。將分居轉爲離婚有兩種形式:①單方提出;②合意 提出。當由雙方提出時，可在分居期間的任何時間提出。2) .單方提出的要件。當將分居轉爲離婚的訴求是由一方提 出時,必須滿足兩個要件:①批准分居的判決已經生效兩年;②在 此期間內,雙方無和好的意思。3) .判決的效力。將分居轉爲離婚的判決一旦生效,原配偶間 的婚姻關係解除;但是，此類判決有一個界限,即不能變更原分居 判決所確定的雙方的過錯，即不得變更原判居所定的過錯分配。 〔第 1795D 條〕8.單行離婚(divórcio sem conversão)。它是指在分居狀態持 續期間,由一方提出的不依分居爲條件的離婚訴求。①訴訟理由： 在分居期間,配偶一方與他人通奸;但若一方以製造離婚理由爲目 的而引誘對方通奸或故意爲對方通奸創造條件時,則不得以對方 有通奸行爲爲理由而提起離婚之訴〔第1795D條與1780條〕。② 效果。在此場合,除可以通過判決解除夫妻關係外,還可以改變分72

居判決中所定的雙方過錯的分配。第十一節婚姻關係之消亡：離婚婚姻關係的“消亡”（extinção）是指婚姻關係的消滅，不復存 在。導致婚姻關係消亡的法律事實或法律行爲有:第一，一方死亡 或雙方同時死亡。關於“推定死亡”（morte presumida）的效力，法 律規定,它並不自然導致婚姻關係的消亡，但宣吿死亡的判決生效 後,若生存者與他人結婚，則前婚視爲消亡〔第116條〕。第二，無 效宣吿與撤銷判決。第三,離婚。民事婚的撤銷已爲我們談及（參 見本章第六節）,宗敎婚的無效宣吿,我們將在最後一章討論。本 節主要討論離婚。離婚依程序不同可分爲“合意離婚”與“爭議離 婚”兩種〔第1773條〕。一、合意離婚（divórcio por mútuo consentimento）“合意離婚”也稱爲“協議離婚”或“兩願離婚”,是指配偶雙方 自願達成協議並提請法官批准的離婚。需要指出的是,依據《民法 典》規定,合意離婚也是一種司法行爲,必須由法官批准,不承認行 政離婚程序，這是本澳合意離婚與台灣的兩願離婚和中國大陸的 協議離婚的不同之處。（一）要件與特徵1.要件。法律規定,祇有結婚已滿3年的配偶才能以合意形 式離婚〔第1775條,1〕。因而，結婚不滿3年的配偶若想解除婚姻 關係祇能採取爭議離婚的形式。2.特徵。提起合意離婚時，配偶雙方可不對外說明離婚的原73

因〔第1775條,2〕，旣不必向法官陳述要求離婚的理由。(二)程序1 .協議(acordo)。合意離婚的當事人雙方必須達成協議。協 議的內容應包括：①扶養的給付方法；②親權的行使,即子女由誰 照料;③家庭住所的歸屬,即由誰繼續使用之;④訴訟進行期間之 扶養的給付，親權的行使與住所的歸屬三項內容的臨時制度(下文 簡稱爲臨時制度)〔第1775條,2與3〕。2 .申請。在協議達成後，雙方應向法院提出批准協議的“申請 書”(requerimento)。申請書應詳細認定申請人雙方,並提出離婚 請求。申請人除應提交申請書與協議書外,還要同時提交下列材 料:①婚姻登記證書;②"共同財產淸單"(relação de bens comus), 淸單中要指明財產的項目及每一項的價値，若婚姻財產制度是分 產制則從免。③若有婚前財產協議,需提交婚前協議證明書。3 .首次調解(primeira conferência)。在接受申請後，法官應 先給予審查;若無“初端駁回”(indeferimento liminar)的依據,就 應該立案。立案後，法官應確定首次調解的日期與時間。1) .在首次調解中:①法官應首先勸解雙方放棄申請。若勸解 成功,當事人撤回申請,則程序終結。②若雙方不接受勸解,法官 應提醒雙方在“反省期”(período de reflexão)過後必須“再次主 張”(renovar)離婚申請,否則,原申請歸於無效果。所謂“歸於無 效果”(ficar sem efeito)是指效力期間內,若雙方不作“再次主張” 的意思表示,期限界滿後,雙方要求離婚時,必須提交新的申請，一 切從頭開始,首次調解和“反省期”也都必須重來。③“反省期”的 時間爲3個月。④提出“再次主張”的期間爲首次調解日後的一年 内,但“反省期”内不得提起“再次主張"。［第1776條,1)2) .在調解會上,法官應審查雙方達成的關於扶養，親權行使、 住所歸屬及臨時制度的協議。若法官認爲協議不足以保障子女或74

其中一方的利益，可要求雙方作出變更。法官必須在首次調解中 認可“臨時制度”協議，但爲着保護子女的利益,可先變更然後認可 之;法官依據職權所作的變更,必須先聽取配偶雙方的意見。〔第 1776 條,2)4 .第二次調解。在法定期間內,若配偶再次主張原申請,則法 官應主持第二次調解。①勸解。在第二次調解時,法官應先勸解 雙方。②發出變更協議邀請。若勸解不成功且法官認爲有必要變 更原協議，應向雙方發出變更協議的邀請;若雙方拒絕變更協議, 則離婚申請無效果。［第1777條〕5 .判決。若在第二次調解中，雙方仍堅持離婚並按法官的要 求變更了原協議,法官應作出判決。①若判決准許離婚，則應在判 決中同時批准協議。②若被雙方變更後的協議仍不足以保護配偶 一方或子女的利益,應拒絕批准協議，同時拒絕離婚請求。〔第 1778 條〕6 .登記。離婚判決必須在登記後才產生對抗第三人的效力。 登記的形式是在雙方的出生登記與婚姻登記上作備注。(三)離婚申請的法律效果合意離婚與爭議離婚的法律效果完全相同，因此，我們放在下 文來談。在此僅強調一點,即離婚申請的法律效果〔第1776條, 3〕：①同居義務終止,申請提出後,法律推定雙方不再同居。②任 何一方都可以向法院提出申議請求法院“造冊登記” (arrolamento)由對方管理的自身個人財產及在共同財產中的份 額。申請查封的依據是上述財產有被“抽逃”(extravio)或“揮霍” (dissipação)的危險〔《民訴法典》第421條〕。75

二、爭議離婚(divórcio litigioso)（一）訴訟理由爭議離婚的訴訟理由有兩類：1.故意違反夫妻義務。這一理由的構成要件有四個:①違背 夫妻義務的行爲是婚姻締結後發生的;②違背夫妻義務的行爲是 故意的;③行爲是重複發生的或性質嚴重的（如毆打、誣吿）;④行 爲已損及雙方共同生活的可能性。在審查“嚴重性”的程度時,法 官應考慮到訴訟提起人是否應對被吿的加害行爲承擔責任，雙方 受敎育的程度及道德敏感性程度。［第1779條〕2.共同生活破裂。破裂有三種形式:①事實分居已持續6年。 ②一方下落不明已滿4年。③一方精神失常已滿6年,且其嚴重 性危及雙方共同生活的可能性〔第1781條〕。但若離婚會嚴重惡 化失常者的病情,離婚訴求應予拒絕〔第1784條〕。（二）訴權人〔第1785條〕1 .以一方故意違背夫妻義務爲理由時。①原始訴權人爲受侵 害的配偶本人。②若其本人無訴訟能力，由其法定代理人行使訴 權。③若法定代理人是受侵害者的配偶,訴權人是受侵害者的直 系血親或三等內旁系血親。在②與③場合,訴權人行使訴權必須 先得到親屬會的批准。2 .以事實分居爲理由時,任一配偶都有訴權,都可以做原吿。3 .以失蹤或精神失常爲理由時,祇有失蹤者或精神失常者的 配偶才能行使訴權。4 .在上述所有場合,訴訟繼續人爲死者的繼承人。（三）排除訴權與訴權失效不論是訴權被排除或失效,其效果都是一樣,即受侵害人喪失76

提起離婚之訴的權利。1 .排除訴權的原因〔第1780條〕。①若配偶一方以製造離婚 借口爲目的而故意刺激對方違背夫妻義務或有意爲對方的行爲創 造條件。②若違背夫妻義務的行爲發生後,受侵害方“寬恕” (perdão)加害行爲。2 .訴權失效。①起訴人的訴權期間爲每一個可視爲理由的行 爲發生後的2年;2年過後,訴權失效。②若加害行爲是持續行爲 (facto continuado),則祇有在行爲停止後才開始計算訴權期間。 〔第1786條〕(四)程序1 .起訴。原吿應提交“起訴書”(petição inicial)。在起訴書 中,原吿要認定原吿本人與被吿的身份,提起明確的離婚訴求,列 明每一項可做爲理由的事實並舉證。2 .審查與立案。法官在接受起訴書後,應對之進行審查,若無 “初端駁回”的理由,應當立案,將起訴書副本送達被吿並指定庭審 的時間與時期，傳訊被吿答辯。3 .庭審。①調解。在開庭審理時，法官應首先調解，勸說雙方 和好，因爲不論在合意或是在爭議離婚之訴中，都必須有調解階 段。②若調解不成功,法官應盡量引導雙方達成協議,將爭議離婚 轉爲合意離婚,雙方可在程序進行中的任何階段,接受法官的建 議,將爭議離婚轉爲合意離婚,若如此則採用合意離婚的形式進行 審理〔第1774條〕。但祇有結婚已滿3年的配偶才能將爭議轉爲 合意。4 .答辯與取證。若一方或雙方堅持爭議離婚,被吿可以答辯， 反駁原吿的訴求、指控與證據，以求法官在評判雙方的過錯時能作 出公正的判決。若被吿答辯,則可有原吿之“反答辯" (réplica)與 “被吿再答辯” (tréplica)；被吿不答辯，原吿應提供“證人證詞” (rol77

de testemunhas）並申請其它證據。在任何場合,法官均應主動取 證並主持"最後聽證"（audiência final）。5 .判決。在充分取證與聽證的基礎上，法官需作出判決。不 論是准許離婚的判決或否定離婚訴求的判決都允許上訴，任一方 還可以以判決中所確定的過錯不公正爲理由而上訴，但效果以終 局生效判決爲准。若最終判決是准許離婚,則自該判決生效之日 起雙方正式離婚;判決在夫妻間的財產效果追溯至訴訟提起日〔第 1781條,1〕；但判決生效前已產生的效果受法律保護;另外,判決 之對抗第三人的效力自判決登記時產生。准許離婚的判決應認定爭議離婚中的過錯歸屬，旣使被吿沒 有答辯也應認定過錯,即誰是唯一過錯人或主過錯人。在認定過 錯人時應考慮雙方所引用的全部事實,包括發生在前2年之內的 事實。〔第1787條〕6 .登記。爭議離婚之判決的登記與協議離婚的有關制度同。三、離婚的效果（一）離婚與婚姻撤銷的差別離婚與婚姻撤銷都是通過司法途徑消滅已存婚姻關係的行 爲，但二者之間差異殊甚,是兩種完全不同的法律制度。1.原因不同。離婚的原因是一方故意違背夫妻義務或夫妻共 同生活破裂，無論是前者或是後者都必須是在婚後發生的；撤銷的 原因是由於欠缺法定積極要件（如:不滿最低婚齡，無雙方合意）或 有婚姻障礙,但二者都必須是在婚姻締結時已經存在的，可以是事 後才知悉眞情，但必須在婚姻成立時已存在。任一方不得以結婚時之意思宣吿產生於恐嚇爲理由而要求離 婚，也不得以一方婚後患精神病爲理由而要求撤銷婚姻。2 .訴權的性質不同。撤銷權有嚴格的訴權期間,因此會因期78

間屆滿而消滅,撤銷權在消滅後,可撤銷婚即自動轉爲有效婚。離 婚權在本質上無時效期間，即可在婚後任何時間行使（合意離婚祇 能在結婚滿三年後提出），雖然每一個故意違背夫妻義務的行爲的 效力是在其發生後的兩年內，逾期則不再成爲離婚理由，但離婚權 並不因此而消滅。在有其它理由出現時，仍可行使離婚權。因此, 撤銷權消滅後，雙方若不能建立和睦夫妻關係,仍可求助於離婚權 而解除婚姻，但這時的訴權理由是離婚理由而不得是撤銷原因。3 .效果不同。婚姻被撤銷後,若一方或雙方有善意存在則產 生臆定婚;否則,不產生任何婚姻效果（親子關係除外）；而且是自 始不產生效果。但離婚後,不論雙方之結婚動機是善意或惡意，已 產生的效果均受法律保護，離婚原則上無追溯力。4 .婚姻積極效果的分配原則不同。婚姻積極效果是指基於婚 姻而產生的利益,如:受扶養權,繼承權，對姓氏的使用權，受贈權, 無償受益的保留權,解除親權,姻親關係的建立,等等。在婚姻被 撤銷場合,積極效果的分配是“善意原則”,在離婚場合，是“過錯原 則”。因此,撤銷權消滅後,可撤銷婚成爲有效婚,原來的善意與惡 意喪失法律效力。若原先的惡意方在婚後克盡職責,而原善意卻 行爲不檢,則在離婚爭議中,前者應被認定爲淸白方,而後者應被 認定爲唯一或主要過錯人。在此場合，婚姻的積極效果的分配應 照顧無過錯人或次過錯人,而不是過錯人或主過錯人。5 .訴權人不同。這一點,我們在其各自的部份已有詳述，不再 重複。6 .訴訟程序不同。由於對各自的訴訟程序及步驟，我們已叙 述頗詳，故於此從免。最後要指出的是,它們二者之間也有相同的方面存在,凡相同 處，我們將在下文中指明或分析。79

(二)離婚的效果1 .人身效果。①夫妻人身關係消亡，但扶養權除外。關於扶 養權的延續,法律規定:原則上,有無過錯方或次過錯方保留之;一 方以另一方精神失常爲理由而要求離婚時,被吿保留受扶養權;法 院基於衡平理由可裁定無過錯方向有主要過錯的一方提供一定的 扶養權〔第1688與2106條〕。②產生禁婚期間,與撤銷相同。2 .財產效果。①個人財產之認領與共產之分割。共產分割的 程序有二,即公證式分割與司法分割。(見撤銷之有關部份)②家 庭住所的歸屬，與撤銷者同。③利益的接受與保留。過錯方喪失 從其配偶處或從第三人處已受或將受之一切基於婚姻而產生的利 益〔第1791條，1〕。④受賠償權(indemnização)。被認定爲承擔 全部或主要過錯的一方和以對方精神失常爲理由而要求離婚的一 方，均需彌補給對方造成的“非財產損失”(danos não patrimoniais)〔第1792條,1〕。至於財產損失則應按第483條的 規定補償。(三)離婚對子女及對第三人的效果與撤銷之效果同,並參見第三章第五節。注釋：①《禮記•昏義》云：“昏禮者,將合二姓之好,上以事宗廟,而下以繼後世”。 “合二姓之好”之說與古代“同姓不婚”的古訓是相關聯的，至於“同姓不婚” 的原因，正如古人所言,是因爲“男女同姓,其生不蕃”。②關於“婚姻契約說”,見《中國大百科全書•法學》第292頁。③下文中凡祇注法條處，皆出自《民法典》。④"意志自治"是私法(Direito Privado)別於公法(Direito Público)的重要特徵 之一,其基本含義是在法定限度內,權利人有權依自己的自由意志行使權 利,當事人達成的契約對參預人具有法律的效力。⑤“權利能力”是指依法成爲法律關係主體、並在法律關係中享有權利和承擔80

義務的資格。"無權利能力"(incapacidade de gozo )是不可補救的 (insuprível),即不可由其它的人代理,因而無權利能力人從事的法律行爲 無效。原則上講來,所有人都有權利能力〔第67條〕，但下列三種場合例 外:a.禁婚障礙人無結婚的權利能力。b.未解除親權的未成年人和精神病 禁治產人無立遺囑的能力。c.16歲以下的未成年人、精神病禁治產人,認 領時患明顯癲癇病的人無認領能力。〔見Mota Pinto的《民法總論》， Teoria Geral do Direito Civil),第 215 頁〕。⑥“行爲能力”是指以自己的行爲行使權利和履行義務的能力，即本人自由從 事法律行爲的法律能力。行爲能力分作三個層次：完全行爲能力 (capacidade de exercício plena )限 制行為能力(capacidade de exercício restrita)與無行爲能力(incapacidade da exercício)。根據葡國民法理論，無 行爲能力的人包括未成年人、禁治產人、准禁治產人與偶然無行爲能力人 (如醉酒時的人)。無行爲能力是可補救的,即可由他人代理或輔助從事法 律行爲，無行爲能力人從事的法律行爲爲可撤銷法律行爲。〔見Mota Pinto《民法總論》第215與220頁〕⑦"公證書”是指由公共當局(autoridades públicas),公證員(notário)或其它 有公信力(fé pública)的公共官員在其權限範圍內依據法定形式 (formalidade legal)製作的文書,如身份證明司簽發的身份證,移民局簽發 的居住年限證明,公證處製作的房產轉讓證書等。[《民法典》第363條,2 與公證法典第51條,2〕“鑒證書”是指由當事人各方在公證員面前對文書的內容作當面確認 的私人文書。如當事人在訂立後提交公證處並在公證員面前當面確認文 書的內容出自雙方合意的房屋買賣預約合同。〔《民法典》第363條,3與 公證法典第51條,3]“司法具結書”是指由法官或法院秘書處根據當事人的當面宣吿製作 的文書，其內容是確認當事人的當面宣吿,如由法院製作的某人認領另一 人的證書。⑧“惡意佔有人”(possuidor de má fé)是指在取得佔有時，已明知其佔有 (posse)行爲構成對他人權利或法益之侵害(lesão)的人。如搶劫犯對被搶 物的佔有;在遭到妻子明確反對時，丈夫對其個人財產的繼續佔有等皆屬 惡意佔有，佔有人也爲惡意佔有人。法律對惡意佔有人的處罰有二:a.向81

所有權人返還在佔有期間從被佔物上所獲得的一切果實，並對因其不動力 行爲所造成的損失承擔賠償責任〔第1271條〕；b.喪失在被佔物上所做的 一切“奢侈修繕"(benfeitorias voluptuárias)〔第 1275 條,2〕。⑨“知情”(ter conhecimento)的法律含義是知悉某個法律行爲或法律事實的 眞情。如繼承人知悉被繼承人死亡或知悉自己有繼承人資格;繼承人得知 其繼承所得財產是其父搶來的財產等。“知情”的法律效力有二:a.是計算 時效期間的起算日；b.是確定善意或惡意的標準。知情的客體祇能是事實 或行爲,不能是法律,因爲法律明確規定:對法律的忽視(ignorância)不構 成不遵守法律的理由，也不免除忽視者的法律責任〔第6條〕。⑩用益物權(usufruto)是指在一定時間內，完整享用(gozar)他人的物或權 利，但不改變物之形狀或性質的行爲〔第1439條〕。所謂“完整享用”是指 用益權人可以使用(usar)、收益(fruir)和管理(administração)他人的物或 權利,可以轉讓自己的用益權或對其設定負擔。⑪“代位財產"是指通過"物上代位"(sub-rogacão real)而取得的財產,分直接 代位與間接代位兩種。直接代位的主要形式是物物直接交換,間接代位是 指將甲物出售,用價款作本金而取得乙物。(見Ana Prata之《法律詞典》， Dicionário Jurídico,第 564 頁)⑫"修繕”(benfeitoria)是指爲物的保存(conservação)或改善(melhoramento) 而作的花費。分爲“必要修繕”(如機械的維修)，“有用修繕”(如保養)與 “奢侈修繕”三類。〔第216條〕82

第三章親子關係第一節 親子關係的概念與特徵一、親子關係的槪念親子關係(filiação)是指依據法律建立的爲法律調整和保護 的血親意義上的父母與子女關係。親子關係分爲兩類:“父子關 係”(paternidade)與"母子關係"(maternidade)。產生於親子關係 的親屬分爲兩類：1.父母與子女。這是基於生育而產生的親屬，是一等直系血 親。其中，父母爲一等直系尊親屬，子女則爲相應的卑親屬。父母 與子女是最直接的血親,是其它血親的產生根據,因而也是最重要 的家庭關係之一。父母與子女的關係具有重要的社會功能（1）。家 庭完整與父子和順可以促進兒童健康成長，消除代溝和化解社會 隔閔,實現社會價値與文化傳統的順利銜接與傳承,從而造就穩定 的社會關係與社會秩序,正惟如此，幾千年間,中國古代的聖賢一 直對父子和順給予高度關注,並傾注了才智與心血。②2.兄弟姐妹。這是基於同出一源而產生的同胞手足關係，是 二等旁系血親。中國雖有“長兄如父”的倫理古訓，但從現代法律 上來講，兄弟姐妹之間無尊卑之分。兄弟姐妹可以分三種:①同父 同母的兄弟姐妹(irmãos germanos)；②同父異母的兄弟姐妹 (irmãos consanguíneos),③同母異父的兄弟姐妹(irmãos uterinos)。②與③合稱爲單系兄弟姐妹(irmãos unilaterais)。但是,不論是父母子女或兄弟姐妹，按照中國傳統的倫理都屬83

於“至親”，即最親近的親屬。二、親子關係的特徵法律上講，親子關係具有如下特徵：1.事實存在性。所謂“事實存在性”是指親子關係必須首先表 現爲一種事實上的存在（existência de facto）,亦即,親子關係兩端 的親屬（父母一子女）必須在事實上相互以父母子女相待。這種事 實存在可以是以不容置疑,有據可查的眞實的血緣關係爲依據,如 出生，這是常規;但也可以產生於“法律推定”（presunção legal）。但是,法律推定也必須以可以驗證的某種事實狀態爲依據,而不能 是憑空推定,更不能是無中生有。如:失散多年的母子在相認後, 若互以母子相待,而且公衆也承認其眞實性,則法律會接受這種事 實並推定其爲眞，盡管相互間以母子相待的雙方之間是否確有眞 實的血緣已無法證實。親子關係的事實存在性表明它是一種自然血親，而不是擬制 血親。這是法律推定與“法律擬制”（ficção jurídica）的根本差別。 後者正是要“無中生有”— 在事實上不存在親子關係的人之間創 造親子關係（參見第五章）。爲着彰顯或揭示某種事實狀態,並確保其眞確性,法律規定了 建立親子關係的幾種專有方式。就母子關係而言,這種方式有:① 母子關係宣吿;②法官查證;③司法確認。對父子關係而言,有:① 法律推定；②認領;③法官査證;④司法確認。2.法律存在性。法律存在性表現爲兩個方面:其一是親子關 係要依法定的程序來建立；其二是事實狀態的存在祇有在獲得法 律的認可並成爲一種“法律存在"（existência de Direito）後，才具 有法律價値，才能受到法律的保護並從而成爲其它法律關係（如繼 承權的取得,扶養關係等）的產生根據。對此,《民法典》第1797條84

第1款作了明確規定:產生於親子關係或以親子關係爲依據之血 緣關係(如祖孫關係)的權利與義務祇有在親子關係合法建立後才 會被考慮”。即是說,沒依法定程序建立的親子關係不具有法律效 力。使親子關係成爲法律存在的唯一途徑便是進行民事登記。三、登記與親子關係建立方式的差別登記作爲親子關係確立途徑和下文我們將要分析的親子關係 建立方式不同。其主要差別有二項。1 .登記是記錄行爲,祇記載已經明了的事實,後者則是一種彰 顯與揭示行爲,即彰顯某種事實或揭示某種不明確的事實並證明 其存在。後者爲前者提供基礎和依據,前者則記錄後者的成果。2 .登記是一種具有法律效力的行爲，方式則是具有“事實效 力”的行爲。登記本身便賦予親子關係以法律效力,使之成爲“法 律狀態”,方式則僅在事實上確認某種狀態,它本身並不能使親子 關係在法律上存在。第二節母子關係的建立母子關係源於出生分娩〔第1.796條,1〕，但分娩這種事實祇 有借助於某種能夠令登記人員知情的方法才能成爲登記的對象。 依其形式不同,母子關係建立的方法共有四種。一、母子關係宣吿(declaração da maternidade)“母子關係宣吿”是指向登記局官員就子女的母親的身份所作 的事實陳述和申報聲明，以便登記局人員可以進行登記並制作有85

關證明書。以宣吿時間爲標準,可將宣吿分爲兼行宣吿與獨立宣 吿。(一)兼行宣告它是指與出生登記宣吿同時進行的母子關係宣吿，即在進行 出生登記宣吿時同時指明子女母親的身份。1 .出生登記宣吿的時間與義務宣吿人。《民事登記法典》第 71條規定:在澳門之出生,應在出生發生後的30日內向出生登記 局作口頭宣吿。出生登記的宣吿人應盡可能指明嬰兒的生母，出 生登記員應在出生登記證上提及母子關係〔第1803條〕。出生登 記的義務宣吿人的順序是:①嬰兒的父母;②負責照料嬰兒者;③ 知情親屬中親等最近者;④分娩所在場所的主管或業主；⑤醫生、 助產士或其它接生人員；⑥受嬰兒之尊親屬委托或負責照料嬰兒 的人。此外,公立或私立的醫院應以固定格式的申報表將在其醫 院內發生的出生每個星期向出生登記局申報一次。〔《法典》第71 條〕2 .兼行宣吿的效力及其條件。1) .若兼行宣吿是在嬰兒出生後的一年內爲之,宣吿中所指定 的母親將被視爲生母,登記員將以此為基礎而製作登記證書。但 在登記證書製成後，登記員應將證書的內容通知被指定爲生母者 本人,除非宣吿人是生母本人或其配偶,在此場合豁免通知。〔第 1804 條〕2) .若兼行宣吿是在嬰兒出生一年後爲之時,宣吿的效力分爲 兩種。①若宣吿人爲生母本人或在出生登記宣吿時其本人在場, 或宣吿人是生母特別委托的人,或宣吿人能出示證據，證明其宣吿 的根據是生母本人在公證文書,遺囑或法庭具結書中的宣吿,則宣 吿的內容將成爲登記的基礎，即宣吿中所指定的母親將被視爲生 母而登記在案。②在其它場合,登記人員應將根據宣吿所製作的86

登記證書的內容通知被指定爲母親者本人，若被通知者在15日內 確認登記證書的內容,母子關係視爲建立;若在15日內否認,拒絕 確認或無從通知,則出生登記宣吿中的指定不產生任何效果。〔第 1805 條〕（二）獨立宣告〔第1806條〕獨立宣吿是指由於已經完成的出生登記沒有指明子女的母 親，出現了遺漏母子關係的登記,利害關係人單獨就母子關係所作 的單獨的補充性宣吿。1 .不接受獨立宣吿的場合。在下列場合,法律不接受母子關 係的獨立宣吿:子女爲婚生子且已經被“自稱爲母親者” （pretensa mãe）之配偶以外的其它男士認領。2 .宣吿人及其宣吿的效力。在法律允許獨立宣吿的場合，下 列人可作補充性獨立宣吿:①生母。其宣吿爲登記的直接基礎，無 需查證核准。②任何可以進行出生登記宣吿的人。在生母可爲而 不爲時，任何可進行出生登記宣吿的人都有權就母子關係作獨立 宣吿。此等宣吿的效力與兼行宣吿者相同。（三）無效果宣告（declaração sem efeito）“無效果宣吿”是指不產生法律效果的母子關係宣吿,即在出 生登記宣吿中對母親身份的指定不產生法律效果。它發生在兩種 場合:兼行宣吿是在嬰兒出生一年以後爲之，登記人員根據宣告內 容所制作的母子關係登記發生如下情况:①無法通知被指定者本 人；②在通知送達後,被指定者否認其爲生母或拒絕確認。（四）母子關係之反駁1.條件。根據宣吿所建立的母子關係與事實不符。1.方式與期限。提起“母子關係反駁之訴”（acçãoda87

impugnação da maternidade)。此類訴訟無時效期間的限制,可在 任何時間提出。3.訴權人。下列人士享有起訴權:①被宣吿爲母親的人。② 子女。③任何在勝訴中有道義或財產利益的人。④檢察院。二、法官查證(averiguação oficiosa)所謂法官査證是指法院依職權主動收集證據,以便認定無母 者之生母的司法行爲。(一)前提條件法官査證的前提條件是出現母子關係空白,它表現爲兩種形 式:①出生登記宣吿中沒有指明子女的生母。②出現無效宣吿。 在上述兩種情况的任何一種中，都可通過法官查證以建立母子關 係。(二)法律禁止的場合在下列場合中,法律禁止通過法官查證以建立母子關係。1.嬰兒已被認領,認領人與嬰兒的可能生母爲直系血親、直系 姻親或二等旁系血親。2.嬰兒已出生二年。〔第1809條〕(三)程序［第1808條〕1.移送(remeter)。當出現母子關係空白時，制作出生登記的 人應將出生登記證的完整副本及出生登記宣吿的影印件移送到有 權限的法院。2 .調査(diligência)。法官在接受移送後應進行必要的調查， 以認定嬰兒的生母。88

3 .聽取(ouvir)。法官若通過某種手段知悉嬰兒生母的身份, 應聽取後者。①若在聽取中,被聽取者“確認”(confirmar)其爲嬰 兒的生母,法官應製作“法庭具結書"(term。),並將法庭具結書移 送給登記局,後者以此爲基礎製作登記,則母子關係確立。②若被 聽取者否認其爲母親，但法院認爲有可靠的證據證明母子關係存 在,應將程序移送到檢察官公署，由其提起母子關係司法確認之 訴。(四)法官查證的特徵1 .在法官查證期間，除排被懷疑爲嬰兒生母的人在被聽取中 所作的確認足以建立母子關係外，其它的任何宣吿都不產生母子 關係推定,也不得作爲“證據線索”(princípio de prova)〔第1811 條〕。2 .法官查證和聽取都是秘密的,以避免損及任何人的名譽或 尊嚴〔第1812條〕。3 .法官查證之訴的敗訴不影響以同樣的事實依據而提起母子 關係"調查之訴"(acgo da investigação［第1813條〕。這構成"一 事不再審原則"③(princípio do caso julgado)的例外。三、司法認證(reconhecimento judicial)(一)條件與禁止法律規定,當在宣吿中或在法官查證中都沒有建立母子關係 時,允許通過提起母子關係調查之訴來建立母子關係,此爲母子關 係之司法認證。但司法認證的結果不得與嬰兒出生登記中所記載 的母子關係不相符合。［第1814條〕89

(二)證據〔第1816條〕在母子關係調查之訴中，子女應證明其由被指控人所生。在 司法程序中被認定爲確實的下列事實產生母子關係推定。1 .身份狀態據有(posse do estado)。它有三個因素構成:① 子女被自稱爲母親者“視作”(reputação)自己的子女,這裡的“視 作”是一種心理狀態，一種內心的確信;②子女被後者待作自己的 子女，“待作”表現爲一系列的態度和行爲,如稱謂和撫育等等,③ 子女被公衆視爲自稱爲母親者的子女,即公衆確信子女與自稱爲 母親者之間的母子關係是眞實的。2 .母親在信件或其它書面材料中明確無誤地宣吿其爲某人的 母親。以上述二項事實爲依據的母子關係是可以反駁的,如果關於 母子關係存在有根據的懷疑。(三)訴訟人1 .訴訟人。享有起訴權的人有:①子女本人。②被指定爲母 親的人。③被指稱爲母親者的丈夫。④檢察者。2 .被訴人。被訴人有如下幾類。1) .若子女、其代理訴權人或繼受訴權人爲原吿時，被吿爲被 指稱爲母親的人,在其死後,則被訴人相繼爲:①死者生前未司法 分居分產的配偶與直系卑親屬。②死者之符合上述條件的配偶與 其直系尊親屬。③死者的兄弟姐妹。④若前者均無，被吿爲由法 院指定的死者財產的“特别保佐人”。若死者的繼承人或受遺贈人 未被“傳訊應訴”(ser demandado),則原吿勝訴不得影響他們的份 額。〔第1819條〕2) .若子女爲婚生子女,其被吿爲母親及其配偶,若子女已爲 他人認領,認領人也爲被吿。〔第1822條〕3) .若原吿爲檢察官,則被吿爲子女的待定母親。90

(四)訴權期間(prazo para a propositura da acção)“訴權期間”也稱“起訴期間”，是訴權人行使訴權的法定期間, 即起訴權受法律保護的期間。訴權期間屆滿後提起的訴訟,法院 不予受理。關於訴權期間,法律規定如下〔第1817條〕：1 .訴權祇能在子女未成年期間或成年、解除親權後的頭兩年 內行使。2 .若子女的出生登記上有母親關係記載,且該記載被修正，被 宣吿爲無效或注銷是在上款所定的期間屆滿後發生，則訴權應在 修正、被宣吿無效或注銷後的一年內行使。3 .若子女起訴的理由是在1中所訂的期間屆滿後才發現母親 留下的承認母子關係的信件或其它書面材料，則子女的訴權期間 爲知道或應當知道信件或書面材料內容後的6個月。4 .若在1中所訂的期間屆滿後，母親不再將子女待作自己的 子女，則子女以喪失身份狀態據有爲理由的訴權的期間爲停止相 待發生後的一年。(五)訴訟繼續(prossecução da acção)“訴訟繼續”是指在訴訟進行期間(即法院審理期間)，原吿或 被吿死亡，由死者的訴訟繼續人將訴訟繼續到終結的法律事實。 繼續人取代死者的行爲稱爲"訴之移轉"(transmissão da acção)。1.原吿之訴訟繼續人。①子女爲原吿時，其繼續人爲生前未 分居分產的配偶和其直系卑親屬。②子女的待定母親本人或其配 偶爲原吿時，其各自的訴訟繼續人爲各自的直系卑親屬。2 .被吿之訴訟繼續人。被吿死亡後,其繼續人的順序爲:①死 者生前未分居分產的配偶。②死者之直系卑親屬。③死者之直系 尊親屬。④死者之兄弟姐妹。⑤死者遺產之特殊保佐人。這裡所 謂“順序”,是指依次繼續,即在無第一順序繼續人時才由第二順序 者爲訴訟繼續人並依此推類。91

(六)母子關係調查之訴的特徵1 .允許"起訴人合並"(coligação de investigantes)。它是指當 一個以上的人對同一個人提起母子關係調查之訴時，他們可以合 並提起訴訟,法官也可以將兩個分開的訴求合並審理。［第1820 條〕2 .允許反駁父子關係推定。若提起母子關係調查之訴的子 女,是在被指認爲母親者在婚姻持續期間出生或受孕的,則在提起 調查之訴時可同時反駁父子關係推定，若子女已被母親之配偶以 外的人認領時，則祇有在法律推定被排除後,才能承認認領。〔第 1823 條〕四、母親請求(pedido da mãe)若子女是在其生母的婚姻持續期間出生或受孕,且在母子關 係建立前已爲被認爲是母親的人之配偶以外的男士認領時，生母 可主動請求法院確認其與子女的母子關係。在此場合,法官應製 作法律具結書,確認自稱爲母親者的請求,宣吿母子關係建立。 〔第1824條〕在二、三、四中,當法官能夠確認母子關係已經建立時,應製作 法庭具結書或裁定書,並將副本移送到出生登記局,後者應以備注 製作登記。母子關係自登記時在法律上確立。第三節法定懷孕期間"法定懷孕期間”(período legal da concepção),是指法律所規 定的推算懷孕所在的期間。嚴格講來，它是法律所建立的一定推92

定。法定懷孕期間影響着子女的身份©— 是婚生子(filho legítimo)或是“私生子”(filho ilegítimo),並進而影響子女的父子 關係建立的方式(見下節)。一、法定懷孕期間的期間與計算方法1 . 一般法定懷孕期間。法律規定:從法律效果上講，子女受孕 日確定在其出生前300天裡的第一個120 日。比如:若A出生在 1994年12月10日，以其出生日爲起算日(但此日不計入其內)往 前推300天至1994年2月13日,則懷孕日應在2月13日至6月 12日之間。〔第1798條〕2 .特殊懷孕期間。法律規定，若在嬰兒出生前的300日內有 過另一次懷孕或分娩,則懷孕或分娩前的日子不計入懷孕期間。 如在前例中,若在1995年4月20日發生分娩,則自2月13日至4 月20日的時間不計入A的法定懷孕期間。〔第1799條〕但法定懷孕期間爲另一次懷孕或分娩中斷的事實若沒有登 記，則祇能是有利害關係人或檢察官提起專門的訴訟由司法程序 加以證實，除此之外的證據無法律效力。3 .確定法定懷孕期間的原則。①不可分割性分原則 (princípio da indivisibilidade)。其含義是在子女出生前300日的 第一個120天的每一天具有同等價値,都被視爲法定期間。②最 有利於子女利益的原則(princípio de mais favorável ao interesse do filho),即,當時法定懷孕期間存疑時,應將最利於子女利益的 日期視作子女的懷孕日。二、懷孕日期的司法確定(fixação judicial)當對懷孕的日期存在有根據的疑問時,任何對懷孕日期的精93

確界定有利害關係的人或是檢察官都可以提請法院通過司法程序 確定懷孕發生的日期,或提請法院證實懷孕期低於180日或高於 300日，在此等場合，法官同樣應確定懷孕發生的日期。此爲懷孕 日期的司法確定。〔第1800條〕第四節父子關係的建立如果說母子關係還有出生分娩此類事實可以作證,那麼，父子 關係的證明就要困難得多,因此,法律關於父子關係建立的規定也 就更細密。建立父子關係的方式有四種。一、法律推定(presunção)(一)前提條件法律推定是從一個已知的事實出發來推定另一個事實的存 在。因此，任何法律推定都必須有自己賴於立足的前提。父子關 係法律推定的前提有二個。1.父母間婚姻關係的正常存在。所謂“正常存在”是指雙方沒 處於司法分居分產狀態。1) .婚姻的性質。這裡的婚姻可以是有效性婚姻,也可以是無 效的宗敎婚姻或可撤銷的民事婚，即使是締婚人雙方均出於惡意 〔第1827條〕。唯獨不產生父子關係推定的是法律上不存在婚。2) .先結婚後生子場合的推定。如果子女之生母的結婚登記 是在子女的出生登記之後,則祇要子女的出生登記證上沒有關於 父子關係的記載,則在婚姻登記之後,登記局人員將會主動在子女 的岀生卡上以備註形式登記依據法律推定所產生的父子關係〔第 1835條,2)。即仍把母親的配偶視作子女的父親。94

3） .雙重推定（dupla presunção）。所謂“雙重推定”是指若子 女的生母在前婚未解除時就與他人再婚、或在前婚解除後的300 日內（即在禁婚期間內）與他人再婚,且子女的出生是在新婚締結 之後,則首先推定生母的後婚配偶爲子女的父親。但此人可提起 推定反駁之訴，若其勝訴,則推定子女的父親爲其生母的前配偶。 〔第1834條〕2 .子女是在婚姻持續期間出生或受孕〔第1826條,1〕。爲確 定子女的出生或受孕是否在婚姻持續期間,法律規定〔第1826條, 2〕：①民事婚消亡的時間爲離婚判決或撤銷判決生效的時間。② 宗敎婚消亡的時間爲無效宣吿或解除判決進行民事登記的時間。 就是說，宗敎法庭的無效宣吿或解除判決不產生民事上的消亡效 力，必須在有關判決進行了民事登記後方才視爲婚姻關係消亡。3 .子女的母子關係已經確立。祇有已建立母子關係的子女才 有可能通過推定來建立父子關係，因此，母子關係已爲登記所記載 是父子關係推定的前提條件。（二）法律推定的效果法律推定的效果是建立父子關係,在子女與其生母的配偶之 間產生父子關係。出生登記局的人員在制作出生登記時,應主動 登記子女的父親是其生母的配偶，不允許與推定結果不同的記載， 除非生母或其配偶在爲子女作出生登記時聲明子女的父親不是生 母的丈夫。［第1835條,1〕（三）法律推定的終結（cessação）1 .宣吿終結。若子女在其生母婚姻締結後的180日內出生， 則在進行出生登記宣吿時，生母或其配偶可以聲明子女的父親不 是生母的配偶。在此場合,法律接受聲明並因此終結法律推定〔第 1828 條〕。95

2 .司法終結。在任何淸况下，子女的生母均可以在子女的出 生登記宣吿中聲明其子女的父親不是其配偶。但在此場合，生母 在作出聲明後的60日內必須提請法院作出子女不享有父子關係 方面的身份狀態據有的司法宣吿，法院經查證與聽證後若作出此 種宣吿，應將司法宣吿的副本移送到出生登記局,後者需將此在子 女的出生證上作備註登記。此時，終結父子關係的推定。〔第 1832 條,1 至 3 與 1833 條〕。3 .終結推定的效力。祇有在法律推定終結後,才可以在子女 與生母配偶以外的人之間建立父子關係。(四)法律推定的排除(afastamento)法律規定，若子女出生在其父母同居關係終止後的300日之 外,則可以排除父子關係的法律推定。同居終止的起算日子如下: ①合意離婚或分居時，自首次法庭調解日計。②爭議分居或離婚 時，自被吿被“傳訊”(citação)日或由判決認定的其它的同居終止 日計。②在"任命臨時保佐人之訴"(acção da nomeação de curador provisório), “宣吿失蹤”之訴或“推定死亡”之訴中，以判 決所認定的丈夫的失蹤日爲同居終止日。〔第1829條〕(五)法律推定的“重新開始” (reinício)這裡，“重新開始”的含意是:在父子關係推定被排除後,發生 了某種爲法律所規定的事實，從而使“排除”消滅而重新開始法律 推定。爲法律所規定的引起“重新開始”的事實時:①司法分居分 產配偶的和好。②失蹤者或被推死亡者的回歸。③不准許離婚或 分居之判決的生效。〔第1830條〕(六)推定之"重新產生"(renascimento)1.重新產生的依據〔第1831條〕。96

1 ).法定懷孕期間全部或部分位於:①首次調解日與有關判決 的生效日之間(在協議離婚或分居場合);或者，②傳訊被吿日與有 關判決生效日之間(在爭議離婚或分居場合)。2 ).子女出生時享有身份狀態據有。它包括:①子女出生時被 配偶雙方視作是他們共同的子女;②被雙方待作共同的子女；③公 衆確信他們之間是眞正的父母與子女關係。2 .重新產生的途徑— 重新產生之訴重新產生與重新開始的最大不同在於:後者是在法定事實發 生後自動產生其效果,前者則需要提起專門的確認之訴,通過司法 程序產生其效果。子女本人,其母或被推定爲父親的人皆可以提 起訴訟。3 .訴訟證據。1) .若以法定懷孕期間與訴訟進行期間吻合爲依據,原吿需證 明：①兩個期間之部分或全部的吻合;②在訴訟進行期間,配偶間 性關係的存在,即懷孕產生的眞實性。2) .若以身份狀態據有爲依據時,則需要證明三個構成要件的 存在。需要指出的是:作爲父子關係產生依據的身份狀態據有與 母子關係者不同。在父子關係方面，“視作”與“待作”必需同存時 在於父母雙方,即“視作”是雙方共同的內心確信，“待作”是雙方共 同的態度與行爲。［第1831條,2〕(七)推定反駁之訴(acção de impugnação da presunção)對父子關係推定的反駁共有四種方式:一般反駁,提前反駁, 母子關係司法調查程序中的反駁與簡單否認反駁。在母子關係司 法調查程序中的反駁之程序與母子關係司法調査的程序同，故下 面我們僅討論另外的三種途徑。1 .簡單否認後駁。所謂“簡單否認”(simples denegação)是指 若子女是在其生母結婚後的180日內出生,則在爲子女辦理出生97

登記時,其母或其母的丈夫可以在出生登記宣吿時申明子女的父 親不是其母親的配偶,在此場合,停止父子關係推定。〔第1823 條〕在下列場合不允許簡單否認：1).在結婚前,子女生母的配偶 已知道其處於懷孕狀態。但是,如果婚姻後來因丈夫在結婚時無 結婚的意思表示或遭到恐嚇而被撤銷,則其仍可行使簡單否認權。 2) .若在出生登記宣吿中,丈夫本人或其特別委托的人在場而且同 意子女被宣吿爲他的子女,並將此登記在案。3).若丈夫以某種方 式承認子女是他的子女。在2)與3)場合，若丈夫能夠證明其之所 以同意或認可是由於當時有意思錯誤,譬如不知眞情或被蒙騙等, 則在錯誤消除後可行使簡單否認權。［第1840條〕2 .提前反駁(impugnação antecipada)。它是指在子女的母子 關係尙未建立,從而不可能產生父子關係推定時,擔心將會被推定 爲嬰兒父親的人所作的預防性反駁。1) .訴權人。訴權人祇能是有被定爲嬰兒父親之虞的人，其訴 訟繼續人是其未司法分居分產的配偶(但不得是子女的母親)，直 系卑親屬或其直系尊親屬。〔第1843條,1與1844條,1, a)〕。2) .訴權期間。訴權人的訴權期間是知悉子女出生後的6個 月，即知情後的6個月,但6個月後,訴權人可提起一般反駁,祇是 不能提起“提前反駁"。［第1843條〕3. 一般反駁。“一般反駁”是指在父子關係推定產生後由利害 關係人提起的反駁。1) .證據。在一般反駁中，原吿負舉讓責任，他必須舉證證明 將子女的父親推定爲子女生母的丈夫明顯不合乎事實。但是,如 果丈夫事先同意其妻子通過人工授精懷孕，則不得以“人工授精” (inseminação artificial)爲理由而反駁父子關係推定。〔第1839 條,2與3〕2) .原始訴權人及其訴權期間。法律規定:提起父子關係一般98

反駁的訴權人是子女本人,其生母與其推定父。其各自的訴權期 間分別爲:①被推定父的訴權期間爲知情後的兩年，“知情”是指知 道子女不是他的子女。②母親的訴權期間是子女出生後的兩年。 ③子女的訴權是成年或解除親權後的一年;若在此期間屆滿後才 知道被推定父不是其本父,則自知情後的一年。在①與③中,若母 子關係是在有關期間屆滿後才建立，則從母子關係建立時開始計 算訴權期間。〔第1839條,1與1842條〕3) .原始訴權人死亡時之繼受訴權人與訴權期間。①在被推 定父死亡後,其繼受訴權人爲其未司法分居分產的配偶(但不得是 子女的生母)，直系卑親屬與直系尊親屬。②母親死亡時，其繼受 訴權人爲其直系卑親屬與直系尊新屬。③在子女死亡時,其繼受 訴權人爲其未司法分居分產的配偶與直系卑親屬。繼受訴權人應分別在其原始訴權人死後的90日內行使訴權, 逾期則訴權失效。［第1844條〕4) .原始訴權人失蹤時之繼受訴權人與訴權期間。若原始訴 權人在其訴權效力期間內失蹤,其各自的繼受訴權人與死亡時同， 但訴權期間是宣吿失蹤的判決生效後的180日內,逾期則訴權失 效。［第1845條〕。5) .訴之繼續。原始訴權人在訴訟進行期間死亡或失蹤時,其 訴訟繼續人與各自的繼受訴權人同。〔第1844條〕6) .檢察官行使起訴權的條件。應被推定父的請求,檢察官可 以代替他提起訴訟。被推定父申請檢察官代替其提起訴訟的申請 應遵循如下程序。①被推定父應在父子關係被登記記載後的60 日內向法院堤起書面請求,請求由檢察官代替其提起推定反駁之 訴。書面請求應陳述理由。②法院在接到申請後，應作必要的調 查以審查被推定父之書面請求的“可行性”(viabilidade),並應盡可 能聽取子女的母親與被推定父。③若法院最後的結論是被推定父 的書面請求具有可行性，則應將程序移送給駐該法院的檢察官。99

④檢察官在接到程序後應出面提起推定反駁之訴。〔第1841條〕4.推定反駁的特徵。法律規定,被推定的父子關係祇有在法 律明示許可的場合才可以反駁〔第1838條〕。這就是說,祇能有四 種反駁的方式,而且，訴權人和訴權期間都祇存在於法定範圍內, 在此之外,任何人不得提起推定反駁。否則,法院將會以“訴訟身 份不當”爲理由而拒絕受理。一、認領我們已經談了“婚生子”（在父母婚姻關係正常存續期間出生 或受孕的子女）父子關係建立的方式是法律推定，即法律認定子女 的父親就是其生母的配偶。這種推定具有強判性與優先性，即，出 生登記局人員必須在嬰兒的出生證上記載其父親是其母親的丈 夫,而且,在推定被排除前或被成功反駁前,不承認與推定結果不 同的父子關係存在,即使後者的登記在先。對私生子而言，自然不適用推定。法律規定:私生子的父親關 係由“認證”（reconhecimanto)建立。認證有三種形式:個人認證, 此爲認領;法官認證,此爲法官查證;司法認證。在這一小節裡,我 們先討論認領。（一）概念與特徵“認領” （perfilhação）是指個人自覺認證父子關係的人身行爲 〔第1849條〕。其特徵如下：1 .認領的對象是非婚生子〔第1847條〕。2 .不允許與出生登記之記載不同的認領，但形式要件合法的 認領不因與出生登記之記載不同而無效，祇是認領在登記前不產 生效力〔第1848條〕。出生登記中所記載的父子關係祇有在被注 銷,宣吿無效或修正後,與記載不同的認領才可以進行民事登記。100

3 .認領是人身行爲。祇有子女的父親才可認領,父親可委托 他人代辦認領手續,但受托人所表示的是委托人的意思而非自己 的意思。3 .認領是自由意志行爲［第1849條〕，因而,認領意思若有瑕 疵,則可以申請撤銷已建立的認領〔第1860條〕。4 .認領是不可廢除的法律行爲。若認領是在遺囑中爲之,則 遺囑的廢除，無效與撤銷均不影響認領條款的效力。［第1858條〕5 .認領是無條件法律行爲。認領行爲中不得附帶任何變更或 限定法律效果的條款,不得附條件或期限;任何條件,期限或爲法 律所禁止的條款並不導致認領的無效，法律對條件、期限或受禁止 條款的處罰是“視爲無記載"。〔第1825條〕。6 .認領是有追溯力的行爲。認領是宣吿行爲而非形成行爲, 祇是承認事實上存在的狀况而不是創設事實上不存在的法律狀 態，因而具有追溯力。7 .認領是無時效限制的法律行爲。法律規定,認領可在子女 出生前、出生後或死亡後的任何時間作出〔第1854條〕。但在認領 胎兒時,必須滿足兩個條件:①認領是在受孕後作出,尙未受孕時 不得認領;②認領人能夠認定孕婦,即胎兒的母親〔第1855條〕。 另外，對已死者的認領祇對被認領人的直系卑親屬產生效力〔第 1856 條〕。(二)認領的要件1 .實質要件。1) .認領人的自由意志。即認領是認領人自願作出的。〔第 1849 條〕2) .認領人有認領能力。認領能力是一種特殊的行爲能力。 下列人士無認領能力：①十六歲以下的未成年人。②精神病禁治 產人。③認領時患明顯癲癇病的人。但是,16歲以上正常的未成101

年人，非精神病性的禁止產人或准禁止產人的認領無需父母或監 護人的授權。［第1850條〕。3) .認領人能夠認定被認領胎兒的孕母〔第1855條〕。但對已 出生的被認領人而言，認領不以母子關係建立爲前提〔第1851 條〕。但若後來建立的母子關係會導致父子關係推定,推定優先於 認領。祇有在推定被註銷、宣吿無效或修正後,認領才能登記並產 生其效力,但無登記的認領並不是無效認領,祇是不產生效力⑤ 〔第1848條〕。而且,被認領人至少是已經受孕的胎兒〔第1855 條〕。4) .成年或已解除親權的被認領人本人,未成年被認領人或禁 治產被認領人的法定代理人的同意；若被認領人死亡且有成年或 已解除親權的直系卑親屬,則需由他們同意。表示同意的方式有: ①向民事登記局人員所作的當面宣吿。同意宣吿需在被認領人的 出生登記證上作備註登記;若已有認領登記,也需以備註記載同意 宣吿。②公證書或“鑒證書”。③在法院制作的認領程序具結書。 認領在被同意前,其登記是秘密的。任何利害關係人均有權申請 法院傳喚同意權人本人,使其在30日答覆是否同意;沉默視作同 意。若在30日內明示不同意被認領，則註銷業已建立的認領登 記。［第1857條〕5) .認領前,被認領人無父子關係登記。若認領是在父子關係 調查期間作出,則認領的效力取決於調査結果,若調查表明認領人 不是被認領人的本父,則認領不產生效果〔第1863條〕。2 .形式要件。1),法定形式。認領可採用下列方式中的任何一種:①當面宣 吿。即向出生登記員當面宣吿自願認領某人。若認領與出生登記 同時進行則在出生登記上註明;若是在其後或子女出生前單獨進 行，則在認領登記薄上註明。②遺囑。即在所立遺囑上宣吿認領 某人。認領祇要符合自身的實質要件,則不受遺囑之無效性的影102

響。遺囑人廢除遺囑的行爲不影響認領的效力。③公證書。④司 法具結書。2).登記。認領書製成後要提交到登記局由其進行登記。登 記後的認領產生對世效力,建立父子關係。若認領需要得到同意 權人的同意,在等待期間,認領祇在兩種場合產生效力:①在婚前 公佈程序中;②在婚姻無效或撤銷之訴中。〔《法典》第101至105 條〕(三)認領之撤銷1.撤銷的依據。①認領人無認領能力〔第1861條,1〕。②認 領人有意思瑕疵,瑕疵可以是可原諒的錯誤,遭受恐嚇作脅迫等 〔第 1860 條〕。2.訴權人。1) ,以無認領能力爲依據時,認領人本人，其父母或監護人爲 原始訴權人；認領人死後,其繼受訴權人的順序爲:①直系卑親屬； ②直系尊親屬;③其它繼承人,若他們的繼承權會受到認領的妨 害。認領人在訴訟進行期間死亡時,其訴訟繼續人與繼受訴權人 相同。［第1861條,1與1862條〕2) .以意思瑕疵爲理由時,①原始訴權人爲認領人本人,②其 繼受訴權人與訴訟繼續人同上。〔第1860條,1與1862條〕。3. 訴權期間。1) .以意思瑕疵爲依據時,①原始訴權人的訴權期間爲一年， 自知道有意思錯誤或恐嚇終止時計,逾期訴權失效。②若認領人 爲無訴權能力的未成年人或精神病禁治產人,則自成年時,解除親 權時或精神健全時計。③繼受訴權人的訴權在原始訴權人死後的 一年內行使,但不得超出原始訴人的訴權期間。〔第1860條,2與 1862 條〕2) .以無認領能力爲依據時,訴權期間爲一年，起算日爲:①認103

領日，若起訴人爲認領人的父母或監護人;②成年日或解除親權 日，若起訴人爲認領人;③禁治產消除時,若起訴人爲認領人,且認 領時其處於禁治產狀態;④認領人死亡日，若起訴人爲繼受訴權 人,但不得超出認領人的訴權期間。〔第1861條,2與1862條〕(四)認領反駁之訴對任何與事實眞象不符之認領均可以反駁,爲此提起的訴訟 爲認領反駁之訴。〔第1859條〕1 .訴權人。認領人,被認領人本人及其母親，任何對反駁有道 義或財產利益的人，檢察官。2 .訴權期間。反駁之訴無訴權期間，即可在任何時間提起反 駁,即使是被認領人已經死亡。三、法官查證1.前提。法律規定,如果在嬰兒的出生登記程序中祇能建立 母親關係,而不能建立父子關係,則應主動將登記的“完整副本” (certidão integral)移送法院，由後者查證嬰兒父親的身份〔第 1864條〕。因而,法官査證父子關係的前提是母親關係的建立。2 .禁止。法律規定在下列場合禁止由法院查證父子關係:① 如果嬰兒的母親與“被估計的父親”(pretenso pai)是直系的血親、 姻親或二等旁系血親。②如果嬰兒已經出生兩年〔第1866條〕。但是,②有個例外,這就是,如果在刑事程序中證明罪犯與受 害人之間確有性行爲,被姦的婦女事後分娩,而且強姦行爲恰在法 定懷孕期間,這時,檢察官應開展調查並提起父子關係調查之訴, 即使嬰兒已出生兩年以上。〔第1867條〕3 .程序。在接到出生登記局移送的出生登記完整副本後,法 官應先聽取嬰兒的母親。若法官通過某種途徑知道了嬰兒的父104

親,應聽取他本人。①若其確認其爲嬰兒的父親，則法官應制作認 領具結書,並將其複印本移送出生登記局。出生登記局需以備註 將父子關係記錄在案。②若被聽取人否認或拒絕確認,法官應作 必要的調查，如果有可靠證據證明父子關係的眞實也法官應將卷 宗移送駐該法院的檢察官,由後者提起父子關係司法確認之訴,在 審理程序中確定父子關係的存在;在此場合,最後的判決將是登記 的依據。如果法官在調査後得出的結論是由檢察院起訴不可行, 則應將程序歸檔,並將決定吿知出生登記局。［第1865條〕在確立父子關係之法官査證中,可適用法律關於母子關係法 官查證的有關起訴〔第1868條〕四、父子關係之司法認證1 .途徑。子女可通過提起專門的“父子關係調査之訴”請求法 院以司法途徑認證父子關係，其前提是:母子關係已經建立或與母 子關係司法認證之訴一並提起〔第1869條〕。在父子關係調查之 訴中,如果數個起訴人爲同一母親的子女,且被吿爲同一男人時， 則允許起訴人合並〔第1872條〕。2 .訴之特殊性。若子女的生母爲未成年人，當她以子女的名 義提起父子關係調查之訴時,不需要徵得其父母的授權，但要由法 院指定的“特别保佐人”作代理人〔第1870條〕。3 .證據。在提起父子關係司法調查之訴時，起訴人應證明在 子女的法定懷孕期間裡，其生母與被訴的男人有固定的性關係。4 .私生子父子關係之推定。當在調查程序中證明確有下列事 實存在時,產生父子關係推定。婚生子父子關係推定與私生子父 子關係推定的差別在於:婚生子父子關係推定是強制性的依法推 定，不需要其它手段;私生子父子關係推定實質上是一種司法推定 或法官推定,因爲，作爲推定之依據的事實是否存在要經司法程序105

驗證。祇有當法官認爲事實存在時才產生推定。這種推定是允許 提出爭議的推定,如果關於推定有根據的懷疑〔第1871條,2］。作 爲非婚生子父子關係推定之依據的事實有：1) .身份狀態據有,即子女一直被父親視作並待作自己的子 女,而且公衆也相信他們之間有父子關係存在。2) .父親留下的信件或其它書面材料,在其中，他明確宣吿自 己是某人的父親。3) .在子女的法定懷孕期間,其母親與被估計是父親的人之間 處於事實婚狀態,或有持久妹居(concubinato duradouro)關係。4) .誘姦行爲在法定懷孕期間。這裡誘姦分爲兩種情形:①誘 姦未成年的處女,在這一場合,祇需誘姦行爲在法定懷孕期間內, 即足以產生父子關係推定。②誘姦成年婦女或已非處女的未成年 人,在這種情况下,不僅要求誘姦行爲在法定懷孕期間,而且誘姦 的手段必須是許婚、濫用信任(如監護人誘姦被監護人、敎師誘姦 其學生等)或濫用權威(如僱主誘姦僱員、上級誘姦下屬)。如果不 是通過許婚、濫用信任或權威,而是一般的通姦則不構成父子關係 推定〔第1871條〕5. 在父子關係司法認證程序中,適用法律關於母子關係司法 確認程序中訴權人,訴權期間,訴之繼續與移轉的有關規定〔第 1873 條〕。第五節親子關係的法律後果：親權我們知道,親子關係是法律以事實爲基礎確立的父母與子女 關係，是最直接的血緣關係。親子關係一經建立便會產生重要的 法律後果。槪括來講,主要有如下幾方面。第一，成爲其它親屬關係的產生根據。親子關係是其它親屬 產生的必要條件與充分條件，以親子關係爲依據而衍生或派生的106

親屬關係可以是血親（如孫子女與祖父母、叔侄、堂親、表親等）,也 可以是姻親（如翁媳、繼父母子女等）。第二、成爲繼承的根據。“繼承”是家庭關係的延續,在法定繼 承中，繼承權是以親屬關係的存在爲前提;特留份繼承則祇存在於 配偶與直系血親間。第三、成爲扶養的根據。扶養是法律規定的親屬間相互扶持 的義務，祇有親子關係建立之後才能產生爲法律確認和保護的撫 育（尊親屬對卑親屬的養育）與贍養（卑親屬對尊親屬的返哺）。其四、產生親權。這一點，我們詳細討論。一、親權槪述（一）特徵親權（poder paternal）是指父母對其子女的人身和財產的管 理權。法律上講,親權具有如下特徵：1 .人身屬性。它是指親權祇存在父母與其子女之間,是以特 定的人身關係爲前提。2 .不可處分性。其意思是親權人不能處分所享有的權利，主 要是不可放棄與不可轉讓。3 .義務屬性。親權雖然是一種權利，但它是一種義務性權利 （poder-dever）,表現爲父母對子女,進而對社會的一項義務,即: “子不敎，父之過”。4 .相互性。法律規定，父母與子女應相互尊敬、扶持與救濟, 救濟包括提供扶養和各盡所能來共同承擔家庭負擔〔第1874條〕。 因而,現代的親權不再是“父叫子死,子不敢不死”的愚孝。（二）親權的主體親權關係有兩個相對應的主體:積極主體與消極主體。107

1 .積極主體（sujeito activo）是指享有親權的人，即父母。2 .消極主體。（sujeito passivo）是指受親權約束的人，即子 女。子女可以是無完全能力的未成年人（已解除親權的未成年人 獲得完全的行爲能力，第132條）,也可以是胎兒。（三）親權期間1 .原則上，親權期間爲子女成年或解除親權前的所有時間,並 隨着子女的成年或解除親權而消滅。〔第1877條〕2 .法律規定，子女在成年或解除親權時若沒有完成自己的職 業培訓,則可仍向父母主張扶養費直至完成培訓時。〔第1880條〕（四）親權的限定與延伸1. 親權的限定。法律規定,配偶一方在婚姻持續期間若與第 三人生下子女，則若無另一配偶的同意,不得將與第三人所生的子 女帶入家庭〔第1883條〕。這一限定的目的很明顯,即不損害淸白 配偶的感情與尊嚴。2 .親權的延伸。法律規定,若子女出生後，生育子女的男女沒 有成立婚姻,則自父子關係建立時起,男方應向女方提供其懷孕期 間和分娩後一年內的扶養;女方可在爲子女建立父子關係的調査 之訴中提出扶養請求,並可要求臨時扶養〔第1884條〕。（五）親權的一般內容法律規定，爲着子女的利益,父母有權維護子女的安全與健 康，供應其生存需要,指導子女的敎育，作子女的代理人並管理其 財產;子女應服從父母,但父母應根據子女智力發育的程度而考慮 子女對家庭重要問題的意見並尊重子女在安排自身生活方面的自 主性。〔第1878條〕父母供應子女生活需要的負擔隨子女自謀生計或自食其力之108

能力的增強而逐步減輕。〔第1879條〕二、人身親權“人身親權”是指父母對子女人身的管理權，它主要包括如下 內容。1.命名權。①法律要求子女使用父母的姓氏或其中一方的姓 氏;對子女個人名字和姓氏的選擇權由父母雙方行使，但雙方達不 成協議時，可由法院根據子女的利益裁定;若父子關係或母子關係 是在子女的出生登記後建立,子女的姓氏可以變更〔第1775條〕。 ②若父子關係沒能建立，則其母親與母親的丈夫可向登記員作當 面合意宣吿,在未成年子女的姓名中加上母親丈夫的姓氏;子女在 成年或解除親權後的兩年內，可向法院申請從其姓名中刪除母親 丈夫的姓氏〔第1876條〕。2 .監管權(poder de vigilância )。它是指父母有看護 (guarda)、監督和引導自己子女的權利與義務。它包括:①子女以 家庭的住所爲住所,若無家庭住所,則以看護他的父或母的住所爲 住所。②子女不得抛棄父母的住所或父母爲他設定的住所,也不 得從上述住所中擅自遷出,否則,父母任一方或任何受他們委托的 人得強制其返回家園,必要時可請求法院或其它公共部門參與〔第 1887條〕。③父母對子女帶給第三人的加害承擔賠償或修復的民 事責任,除非其能夠證明已盡了監管責任〔第489至491條〕。3 .敎育權。家庭是子女的搖籃,父母是子女最直接的啓蒙敎 師，因此，法律賦予父母敎育自己子女的權利與義務:①父母應引 導子女健康成長，促進其體育、智育與德育的全面發展。②父母尤 其應關心體力或智力發育不全的子女，爲他們提供與智力或體力 相適應的敎育或職業培訓。③父母有權爲16歲以下的未成年子 女選擇宗敎信仰。〔第1885與1886條〕109

4 .探視權（direito de visitar）。如果子女的父母已經分居、事 實分居、離婚或婚姻被宣吿無效、被判決撤銷,則不看護子女的一 方有探視子女的權利，並協助看護人行使監管權、敎育權和改善子 女的生活條件，除非子女自身的利益要求不設立探視權。〔第 1905 條,3；第 1906 條,3 與 1909 條〕5 .指定監護人或財產管理人。法律規定:父母可以爲未成年 子女指定監護人或財產管理人,以便自己死後或喪失行爲能力時, 子女能有人關照或子女的財產能有人妥善管理。若親權祇有一方 行使,指定權也由其行使。指定人死亡後,若指定未被其生存配偶 或前配偶廢除,則指定繼續生效。指定的形式有三種:第一是遺 囑,第二是公證書,第三是簽證書。［第1928與1922條〕6 .代理權。法律規定:父母是其子女的法定代理人,有權以其子女的名義 爲後者設定權利,准婚未成年人（16至18歲之間的人）在結婚前 需由父母授權〔第1604條,a）〕。若父母與子女有利益衝突,而且 衝突的解決需公共部門參與時，則子女的代理人爲法院特別指定 的保佐人，但衝突一經解決,父母即恢復其代理權。但在下列場 合,父母不享有對子女的代理權：1）純粹人身性行爲或未成年人無“權利能力”的行爲。它包 括:①締婚行爲［第1601條,a）〕。②認領行爲〔第1850條,1］ 。③ 收養行爲〔第1779與1792條〕。④立遺囑行爲〔第2189條,a）〕。 ⑤成爲遺囑執行人的行爲〔第2321條〕。⑥成爲監護人〔第1933 條⑦成爲親屬會成員〔同上〕。⑧成爲其它無行爲能力人 的保佐人或財產管理人〔同上〕。2）未成年人有權親身自爲的行爲。主要指:①16歲以上未成 年人對自己勞動所得的管理與處分；②與未成年人日常生活密切 相關的、在其能力範圍內且客體的價値額很小的法律行爲;③與許 .可未成年人所從事的職業、藝術或公職有關的法律行爲。〔第127110

條,1〕。3)其它爲法律明示不需代理的行爲。如，①時效取得〔第 1289條,1〕。②取得佔有〔第1266條〕。三、財產親權財產親權是指親權的財產內容,即父母對其無行爲能力子女 的財產的管理權與使用權,以滿足子女的需要。(一)管理權(poder de administração)1.管理權的內容與特徵。父母有權管理其無行爲能力子女的 財產，法律要求父母應像管理自己的財產一樣去管理子女的財產。 判斷父母勤力與否的標準是“良家父”(bom pai de família)原則, 即應做到一個善良父親所應做到的努力與勤愼〔第1897條〕。父 母對子女財產的管理有兩個特徵：1 ) .免予提供保證金。原則上，父母可以不提供保證金。但這 一原則有兩個例外:①若子女的財產中有動產，應檢察官、未成年 人的任何血親或未成年人的受托看護人的申請，法院可裁定父母 提供保證金。②當父母的不良管理危及子女財產的價値，但又不 應禁止父母行使親權時，法院可要求父母提供保證金。〔第1898 與1920條〕。2 ) .免除提供賬目。原則上，父母不必就其管理子女財產的行 爲提供賬目〔第1899條〕。但若父母管理不良從而會損及子女的 財產時，法院應有關人的申請可要求管理人提供賬目〔第1920 條〕。2 .不准父母管理的子女的財產〔第1888條〕。原則上,父母是 其子女的全部財產的管理人,但在下列場合,父母喪失對子女有關 財產的管理權:①子女繼承所得的財產,其父母因“不配”⑥或“剝111

奪繼承權”⑦而喪失了繼承權。②子女違背其父母的意願而接受 的贈與或“遺留”(deixas)。“遺留”包括“遺產”(herança )與“遺 贈”⑧(legado)。法律規定:父母作爲子女的代理人不能自作主張 放棄子女對遺產或遺贈的權利，不得自作主張拒絕第三人對子女 的贈與。若父母無權作認領或接受的意思表示，應在30日內向法 院申請授權；若逾期不申請授權，子女本人、其任何血親、檢察官、 贈與人或對遺留有利害關係的其它人(如作出遺留表示的死者的 繼承人),均可申請法院傳喚子女的父母在給定的時間作出認領表 示或申請法院授權。任何形式的沉默均視爲接受和認領,除非法 院認爲“放棄”(renunciar)或“拒絕”(rejeitar)對子女更有利。子女 在父母明示反對或沉默時所接受的贈與或遺留都視爲違背父母意 志的接受。子女獲得的這部分財產不由其父母管理〔第1890條〕。 ③子女所獲得的附有“排除條款”的贈與或遺留。所謂“排除條款” 是指贈與人或遺留人所作的此類財產不准所得人的父母行使管理 權的條款。④16歲以上未成年人的勞動所得。3 .父母需申請法院授權的行爲。1) .無法院授權,父母對子女的財產不得作下列行爲,否則，該 行爲可以被撤銷:①轉讓或設定負擔,但對將滅失或損壞的財產的 有償轉讓不在此限;②在子女入股的公司的股東大會上投解散票 (即會引致公司解體的投票);③取得子女以繼承或受贈得來的商 業或工業場所或繼續其營業;④以子女的財產爲股本入股無限責 任公司、簡單兩合公司或股份兩合公司⑨等;⑤締結“票據債務” (obrigações cambiárias)或其它可通過“背書”(endosso)轉讓的"證 券債務”；⑥擔保或承擔別人的債務；⑦舉債借貸;⑧設定要等到子 女成年後才履行的債務；⑨讓與債權;⑩放棄遺產或遺贈；⑪接受 附負擔的遺產,遺贈或贈與;⑫以超過六年的期間出租子女的財 產;⑬約定或請求法院裁定共有物的分割或公司財產之淸算與分 割;⑭就與前面所有行爲中的任一項相關的事項達成“和解”112

(transacção)或仲裁協議，或與其它債權人達成“破產協議” (concordata)〔皆自第1889條,1〕。⑮直接或間接承租或取得子 女的財產或權利，成爲子女債權的承讓人或獲取其它對抗子女的 權利;但物上代位取得或在司法拍賣中的取得除外〔第1892條, 1〕。上述15項行爲,父母在從事之前都必須取得法院的事先授 權。2) .撤銷之訴的提起人與訴權期間。任何違背法律規定的“擅 自處分行爲”都是可撤銷行爲。撤銷之訴的提起人與訴權期間爲: ①子女本人，自其成年或親權解除後的一年內。②子女之除父母 外的其它繼承人,自該子女死亡後的一年內,若子女是在成年或親 權解除後的一年內死亡。③檢察官、未成年人的任何血親或看護 人，在擅自處分行爲發生後的一年內且在未成年人成年或親權解 除前。④若在上述期限內不知情,則在知情後的六個月內行使訴 權。〔第1893條〕3) 法院的授權與確認。①法院對親權人的授權祇能是從個案 到個案,不得給予一攬子授權。②法院可事後確認親權人的某個 自作主張的擅自處分行爲〔第1894條〕。③親權人不得變更法院 授權的用途,將授權用於從事與被授權事項無關的其它行爲。.(二)使用權1 .父母可使用子女的資金或資本爲子女取得財產〔第1889 條,2) o2 .父母可使用子女財產的收益來滿足其本人的生活、敎育與 安全需要或接濟正常的家庭需要;贈予人或遺留人不能排除父母 對子女的法定份收益的使用權〔第1896條,2〕。需要指明是，與父母生活在一起的未成年子女通過向父母提 供勞務，或用屬於父母的材料或資金而取得的財產的所有權屬於 父母;父母應補償子女的勞務，但補償債爲“自然債”（10），即子女不113

可通過司法途徑要求父母給予補償。［第1895條〕（三）財產的返還〔第1900條〕1.在子女成年或解除親權時,父母應將子女的全部財產交給 子女。2 .若由於其它原因而導致親權的終止,父母應將屬於子女的 全部財產交給子女的法定代理人。3 .在返還子女的動產時,應將動產恢復原狀;若動產已不存 在,父母應支付相應的價款，除非動產的消失是由於被子女消耗用 盡或由於不可歸責於父母的其它原因。從此類的法律規定中，我們可以看到“親父母明算帳”的文化 特徵，這與中國古代“父母在不別籍異產”⑪的觀念差距之大不可 以道理計。四、親權的行使雖然父母子女關係是最直接、最自然的血緣關係（身之發膚受 之父母），父慈母愛被頌爲“三春輝”，但由於親權直接關涉着子女 的成長，因此,法律對親權的行使作了極爲細微的規定和調整。（一）婚生子的親權行使1 .婚姻關係正常持續期間的親權行使。①法律要求父母雙方 共同行使對子女的親權,並應以協議來共同行使;若雙方在重要問 題上達不成協議，任何一方都可求諸法院；法院應首先引導雙方達 成協議,如果不可能達成協議則應作出裁決,在裁決前應先聽取 14歲以上的未成年人的意見〔第1901條〕。②若父母一方獨自行 使親權，法律推定配偶之間已達成協議，除非法律明確要求雙方的114

合意或一方的單獨行爲處理的是與子女相關的重大事宜，但配偶 無協議不產生對抗善意第三人的效力;在法律無合意推定或明知 一方反對時,第三人應拒絕與獨斷行使親權者從事法律行爲。〔第 1902 條〕2 .在一方有親權行使障礙時。在配偶一方因失蹤、喪失行爲 能力或其它障礙而不能行使親權時，親權由無障礙一方單獨行使 〔第 1903 條〕。所謂"親權行使障礙"(impedimento do exercício do poder paternal)是指使父母不能行使親權的原因或情勢,可以 是產生於事實(如失蹤,疾病或因身心殘疾而喪失行爲能力)，也可 以產生於法律(如禁止行使親權等)。3 .在一方死亡時。在一方死亡時，由生存配偶獨自行使對子 女的親權〔第1904條〕。4 .在配偶雙方司法分居分產、離婚或其婚姻被宣吿無效或撤 銷時。在上述情况下，配偶雙方應就子女的歸屬與扶養的給付達 成協議並報請法院認可。若雙方達不成協議或雙方所達成的協議 因不足以保護子女的利益而未被認可時,法院應就親權的行使與 扶養的給付作出裁決。法院裁決的結果可分爲兩種情形：1) .子女被交托給父母中的一方。在此情况下,由受托人行使 對子女的親權;但雙方可商定、法院也可裁定不行使人身親權的一 方可行使財產親權。若法院不將子女交付其中一方的原因是該人 會對其子女的安全、健康、道德修養或敎育造成嚴重危害,法院可 在裁決由一方行使對子女親權的裁定中指明,在親權行使人死後， 對子女的親權不由生存者行使,以保護未成年人的正常發育與成 長。2) .子女被交托給父母之外的第三人、社會敎育機構或慈善場 所。法律規定:當子女的安全、健康、道德培養與敎育面臨危險，但 又不應當禁止父母行使親權時，法院可應檢察官、子女的任何血親 或看護人的申請而採取適當的措施以保護未成年人，尤其是將其115

交托給父母外的第三人、敎育機構或慈善機構〔第1918條〕。在此 場合，法院可裁定由父母雙方的一方行使與受托人或機構的權利 不相衝突的親權。在上述兩種場合中,法院都可以爲不行使親權的一方或雙方 規定探視制度和協助制度,即探視自己的子女並協助行政親權的 人監督子女的敎育和生活條件;不過,探視權可因不利於子女的利 益而被剝奪。〔第1905至1908條〕5.在雙方事實分居時。在配偶雙方事實分居時，對子女親權 的行使與司法分居分產的制度同〔第1909條〕。（二）私生子的親權行使“顧名思義,“私生子”是指由婚姻外的性關係產生的子女。我 們已經指明,若私生子是由於“亂倫”（incest。）所生,即父母之間是 直系血親、姻親或二等旁系血親，則不准許通過法官查證或司法途 徑去建立雙邊親子關係;但是,若在母子關係建立後父親主動認領 或父子關係建立後母親主動請求,法律則不禁止。這就是說,爲避 免醜聞,法律不強迫亂倫者去承認某種事實,但不禁止他們主動這 樣做,承認當事人的意志自治。關於私生子親權的行使,法律也規 定了兩種情形：1 .當祇建立了單邊親子關係時,即當祇知其母不知其父或祇 知其父不知其母時，由已建立親子關係的一方行使對子女的親權。 〔第1910條〕2 .當建立了雙邊親子關係但父母雙方在子女出生後沒締結婚 姻關係時,親權由看護子女的一方行使，法律推定子女由母親看 護，對這一推定祇能提起司法爭議;但若父母雙方以夫妻的形式生 活在一起，親權由雙方行使,但雙方必須向出生登記員作當面宣 吿,說明這樣做是他們雙方的共同願望,在此場合適用婚生子親權 行使的有關規定。〔第1911與1912條〕116

不言而喩,若私生子的父母在其出生後締結婚姻則適用法律 關於婚生子親權行使的規定。五、親權行使的禁止與限制(一)禁止行使親權的種類1 .法定禁止與裁定禁止。①“法定禁止"(inibição de pleno direito)是指完全基於法律的禁止,即當有法定情勢發生時便自動 產生禁止親權行使的效果,法官無選擇的餘地,也無運用自己推理 的餘地,而祇能採取適當的親權補救措施(如設立監護等)。②裁 定禁止(inibição judicial)是指當有某種爲法律預見的情勢發生 時,利害關係人可據此提起訴訟,請求法官禁止親權人行使親權, 法官可運用自己的確信(convicção)或推理(juízo)作出判決禁止未 成年人的父母行使親權。2 .完全禁止與有限禁止。“有限禁止”(inibição limitada)是指 禁止父母行使對子女的代理權和財產管理權。〔第1915條,2〕3 .禁止父母一方行使親權或禁止雙方行使親權。4 .禁止對全部子女行使或祇禁止對部分子女行使親權。法律 規定,若判決無相反規定,則禁止對全部子女行使親權的含義還包 括禁止對判決生效後出生的子女行使親權。〔第1915條,2與3〕(二)法定禁止1.原因:①在確定性有罪判決中被認定爲犯有法律賦予了禁 止行使親權效力的罪。根據1982年《刑法典》規定,有兩種罪具有 此效力:其一是“引誘、容留或敎唆少女賣淫罪"(lenocínio)；其二 是“販賣人口罪”(tráfico de pessoa)〔第218條〕。②精神病禁治產 與准禁治產。③失蹤。自任命臨時保佐人時起，失蹤人被禁止行 使親權。④未解除親權的未成年人、精神病禁治產人或准禁治產117

人被禁止行使對子女的代理權與財產管理權。〔第1913條,1與 2〕2 .法定禁止的終止。法定禁止之終止的原因有兩個:①禁治 產或准禁治產之取消。②保佐的到期。〔第1914條〕(三)裁定禁止1.理由。在裁定禁止中，可作爲訴權理由的事實主要有:①父 母任一方或雙方有過錯地違背對子女的義務且給後者造成嚴重傷 害。②由於無經驗、疾病、失蹤或其它原因而無條件履行對子女的 義務。〔第1915條,1〕2 .訴權人。可提起禁止行使親權申請的人有:①檢察官。② 未成年人的任何血親。③未成年人的看護人,可以是“事實看護 人”，即雖沒有法律或判決作依據但在事實上看護未成年人的人, 也可以是“法律看護人”,即依法律或判決享有看護權的人,如法院 在判決中指定的特别保佐人。［第1915條,1］3 .禁止的取消［第1916條〕。1) .原因。司法禁止在引致禁止的原因消失後,由法院以判決 取消禁止。2) .申請人及其期間。①檢察官可在任何時候提出取消禁止 的申請。②父母也可提出取消禁止的申請,但要在禁止行使親權 的判決生效一年後,或未獲准許的上次申請發生一年之後。不論是在法定禁止中或是在裁定禁止中,被禁止行使親權的 父母都不得免除向未成年子女提供扶養的義務〔第1917條〕。(四)親權限制(limitação ao exercício)“親權限制”是指由法院採取的限制父母行使親權的措施。由 於它並不禁止父母行使親權,而是與親權並存,因而,與有限禁止 不同。118

1.人身親權限制〔第1918與1919條〕。1) .法律規定，當未成年人的安全、健康,道德培養或敎育面臨 危險時,應檢察官、未成年人的任何血親或看護人的申請,法院可 採取適當的限制措施，尤其是,將未成年人“交付” (confiar)給第三 人、敎育機構或"救濟機構"(estabelecimento de assistência)看護。2) .在將未成年人交付給父母以外的其它人或機構後,父母保 留與限制措施不相衝突的親權,並建立探視制度，但若這對未成年 人不利則應不許可探視。2. 財產親權限制〔第1920條〕。1) .當父母的不良管理危及子女的財產時,法院應申請可採取 適當的限制財產親權的措施以保全未成年人的財產。財產親權限 制的申請人與人身親權限制的申請人同。2) .考慮到財產的價値,法院可要求父母提供帳目並匯報管理 和財產狀態的狀况;如果這些措施不充分，還可要求父母提供保證 金。(五)判決的廢除與變更禁止或限制親權行使的判決可由法院在任何時候作出廢除或 變更，申請人可以是檢察官或父母。［第1920A條〕六、與親權相關之判決的登記1 .強制登記的內容:①調整親權行使或認可親權行使協議的 判決。②認可司法分居分產配偶和好的判決。③在事實分居配偶 和好後，撤銷調整親權行使判決的判決。④禁止、中止或確立限制 措施的判決。［第1920B條〕2 .特徵:主動通吿(comunicação oficiosa)〔同上條〕。所謂"主 動通告”是指在有關上述四項內容的判決作出後，作出判決的法院119

應依職責主動地將判決的內容通吿民事登記局，後者應依法院所 移送的判決的內容製作有關登記,無需利害關係人提出申請。3 .無登記的後果。凡屬強制登記的事項在無登記時不得引用 來對抗善意第三人。〔第1920c條〕。第六節親權的補救措施我們知道,法律爲着保護未成年人的利益和維持正常的社會 交易而設立了親權制度以補充未成年人行爲能力的不足，但是,並 不是每一個未成年人都可沐浴“三春輝”，也不是所有的親權都能 充分保護其子女的利益,爲着彌補親權空白或不足,法律設立了其 它的保護未成年人的措施,是爲親權“補救措施”(meios de suprir) 這些措施有二:其一爲監護制度,其二爲財產管理制度。一、補救措施的一般特徵1 .職責性特徵(carácter oficioso)。法律規定:當親權不足以 保護未成年人的利益時,不需任何請求,法院應依職責主動設立適 當的補救措施,這構成"控吿原則"⑫(princípio dispositivo)的一項 重要例外。此外,任何行政機構、司法機構及民事登記局人員若在 “執行公務"(exercício do cargo)中知悉需要設立補救措施的情 事,應將事實通吿有權限法院。〔第1923條〕2 .從屬性(subsidiariedade)或補充性(complementaridade)。 即是說,它是親權的補充,祇有在沒有合適的親權人或親權人不足 以保護未成年人的利益時才有設立補救措施的必要。［第1921與 1922 條〕3 .強制性(obrigatoriedade)。除非在法律明示許可時,否則,120

任何人不得拒絕出任監護人或財產管理人〔第1926條〕。4 .有償性(remunerável)。監護人和財產管理人的職位是有 報酬的〔第1942條〕。這是它們與親權人和親屬會成員職位的差 別之一。若親權人未確定報酬的數額與比例,則由法院裁定〔第 1942 條,2〕。5 .人身性。不論是出任監護人或是出任財產管理人,都是一 種嚴格的人身法律行爲,監護人或財產管理人不得任意處分(如轉 讓、抛棄等)其職位,也不得遺傳給其繼承人。6 .產生於法律行爲。這一特徵是與親權的產生相比較而言 的。父母成爲其子女的親權人是一種自然取得，即不需要以任何 法律行爲爲媒介，但監護人或財產管理人都是由法律行爲(親權人 指定或法院裁定)產生的。7 .受監察性。監護人和財產管理人都要在“未成年人法院” (tribunal de menores)的監察(vigilância)下行爲,未成年人法院還 有權確認或指定監護人、財產管理人和親屬會成員〔第1925條〕。 所謂“確認” (confirmar)是指監護人或財產管理人是由父母指定 時,祇有在得到法院審查確認後,指定才產生效力。二、監護“監護” (tutela)是指法律爲無行爲能力人所設定的一種代理 制度,是法定代理的一種。受監護保護的無行爲能力人包括“未解 除親權的未成年人"(menor não emancipado)與"禁治產人" (interdito)。關於禁治產人,因超出家庭法範疇，故於此從免,在 這裡我們詳細討論未成年人的監護制度。(一)類別1 .按監護權的範圍劃分，監護分爲完全監護或有限監護。①121

“完全監護”(tutela plena)是指監護人有權爲被監護人作一切“可 補救法律行爲"(negócio suprível)的監護，故也稱“一般監護” (tutela geral)。②"有限監護"(tutela restrita)是指監護人祇能在 特定時間替被監護人從事某些特定的法律行爲,故也稱“特殊監 護”(tulela especial)。特殊監護人一般稱爲“特殊保佐人”〔第 1881 條,2 與 1891 條〕。2 .從法律性質上分,有確定性監護與臨時監護。①確定性監 護(tutela definitiva)有兩種形式,其一是由父母指定並經法院確 認而設立的監護〔第1927條與1925條,2〕；其二是由法院以判決 設立的監護〔第1927條〕。②“臨時監護”(tutela provisória)主要 有兩種場合:第一是在"禁治產宣吿程序"(processo de interdição) 中設立的監護，目的是處理程序進行期間與被宣吿人相關的事宜 〔第142條〕；第二是若父母在六個月裡有行使親權的事實障礙，不 能切實照顧未成年人,爲着確保未成年人的利益而設立的監護〔第 1921 條,2〕。3 .從產生根據上看，監護分爲意定監護、法定監護與裁定監 護。①意定監護是指根據親權人的意志產生的監護。親權人可在 遺囑、公證書或鑒證書中爲其未成年子女設立監護人〔第1928 條〕。但父母的指定祇能在得到法院確認後才產生效力。②法定 監護(tutela legítima)是指直接由法律產生的監護,如禁治產人的 監護〔第1928條2) 。③“裁定監護”(tutela detita)是指由司法判 決產生的監護。(二)監護關係的主體1.消極主體。消極主體是被監護人(tutelado),即受監護人保 護的人，被監護人分爲兩類：1) .未解除親權的未成年人。它可以是：①孤兒；②棄兒 (abandonado),即父母爲不知名人士;③父母被禁止行使親權的122

人;④父母在六個月以上時間裡有親權行使的事實障礙的人。〔第 1921 條,1〕2) .禁治產人。禁治產人可以是:①精神病人；②聾啞人；③盲 人。〔第138條,1〕。消極主體的法律特徵是:可以是復數主體,而且,法律規定:應 盡可能爲兄弟姐妹指定同一個監護人〔第1932條〕。2. 積極主體。積極主體由兩個機構組成，一是執行機構 (órgão executiva),即監護人(tutor)；二是監察機關(órgao de fiscalização)，即"親屬會"(conselho de família)。 〔第 1924 條〕與被監護人相反，監護人的法律特徵是“單一性” (singularidade),即一個被監護人祇能有一個監護人;若父母爲子 女指定了一個以上的監護人，則被指定人應按指定順序依次出任 監護人職位〔第1929條〕，不得兩人同時任同一名被監護人的監護 人。監護人與“監護監察人” (protutor)不同,後者是親屬會成員， 主要職責是日常監察監護人的行爲，［第1955條,1〕而且是無償的 〔第 1959 條〕。(三)監護的設立1 .監護設立的一般原因。導致爲未成年人設立監護制度的原 因有四項:①父母死亡。②父母被禁止行使人身親權。③父母有 行使親權的事實障礙,且障礙持續六個月以上。④父母爲不知名 人士〔第1921條,1〕。但是,在父母有行使親權的事實障礙時,不 論障礙持續時間的長短，檢察院應採取適當措施以處理與未成年 人有關的緊急法律行爲或對其有明顯利益的行爲。［第1921條〕2 .意定監護的設立程序。對意定監護來講，設立程序包括兩 項內容：1) .父母指定。法律規定,父母可在遺囑、公證書或監證書中123

爲子女指定監護人。父母的指定具有如下特徴:①任意廢除性,即 父母可以自由廢除指定,而且不必說明廢除的原因;祇是廢除的形 式也要以上述三種形式中的一種。②若父母中祇有一人行使親 權,則指定權由其行使;指定人死後,若其生存的前配偶在接管親 權時沒有廢除死者的指定,則指定仍然有效力。③若指定人指定 了多個監護人,在無法定的強制順序時，則以父母的指定順序爲監 護人的繼替順序。2) .法院確認。父母的指定祇有在得到法院的確認後才產生 效力。由於在本澳沒有“未成年人法院，所以行使確認權的是澳門 普通管轄法院。3 .裁定監護之設立程序。1) .前提。父母沒有指定監護人或指定未被法院確認〔第 1931 條,1) o2) .聽取。法院在裁定前應聽取親屬會成員的意見;若未成年 人已滿14歲，也應聽取其本人的意見。〔第1931條〕3) .指定。在聽取後，法院應作出指定。關於被指定人的範 圍，法律規定如下:①未成年人的血親或姻親。②曾經或正在對未 成人行使事實監護權的人,即事實上照顧未成年人的人。③對未 成年人有感情的人〔第1931條,1〕。(四)無監護能力人所謂"無監護能力"(incapacidade para a tutela)是指無能力充 當他人的監護人。1 .絕對無監護能力人〔第1937條,1〕。它是指對其它人的人 身或財產都無監護能力的人:①未解除親權的未成年人、禁治產人 與准禁治產人;②行爲不良者(如吸毒者、妓女或皮條客等)或無正 當生活來源者(如乞丐):③曾經或正在被禁止行使親權的人,或中 止行使親權的人;④由於不盡責任,曾被免除或中止監護人或親屬124

會成員職位的人;⑤離婚或司法分居分產之訴中被認定的過錯人; ⑥與未成年人本人或與其父母有“待決訴訟糾紛”(demanda pendente)的人,或有關糾紛之解決不滿5年者;⑦其父母、子女或 配偶正在或最近5年內曾經與未成年人本人或其父母有訴訟糾紛 者;⑧未成年人本人或其父母的仇人；⑨曾經被未成年人的父或母 從監護人範圍內排除的人；⑩在未成年人居所地或其財產所在地 的法區法院(comarca)擔任公職的法官或檢察官;⑪明顯的癲癇病 患者,即使尙未被宣吿爲禁治產人或准禁治產人。2 .相對無監護權人〔第1933條,2〕。下列人士可以成爲未成 年人的人身監護人，對未成年人的人身行使監護權,但不得同時成 爲財產監護人，即不得對未成年人行使財產監護權:①因揮霍無度 而被宣吿爲准禁治產人者;②商事破產人(falidos)或民事倒閉人 (insolventes)；③曾經被禁止過行使親權或財產監護權的人。(五)監護的引避、撤換與免除1 .引避(escusa)。它是指當發生法定原因時,當事人向法院 提出的不出任監護人職位的申請。可以聲請引避的人如下:①共 和國總統與政府成員;②敎父、布敎士與其它過宗敎生活的神職人 員；③現役軍人；④居住地與未成年人大部分財產所在地處於不同 法區的人,但此等人可以做未成年人的人身監護人；⑤已負擔三個 子女生活費用的人;⑥已經擔任監護人或保佐人職位的;⑦75歲 以上的人;⑧不是未成年人之直系血親或姻親,也不是其四等內旁 系血親的人;⑨由於健康、職業或缺乏經濟條件等原因，若出任監 護人會有嚴重不便或會給未成年人造成損害的人。法律規定:法 院可要求引避者在障礙消除後出任監護人。〔第1934條,1〕2 .撤換(remoção)。它是指將任職的監護人從其職位上撤除 並任命其它人出任監護人。1 ).撤換的原因。①監護人不履行其應盡的監護義務。②監125

護人的行爲表明其不適合擔任該職務。③監護人出任職務後發生 了某種令其喪失行爲能力的事實。［第1948條〕2 ）.撤換的程序。撤換是一種司法行爲，必須經法院裁定。撤 換之訴的申請人有:①檢察官。②被監護人之任何親屬。③被監 護人之看護人（事實看護人與法律看護人）。法官在作出裁定前應 聽取親屬會的意見。〔第1949條〕3 .監護之免除（exoneração）。在下列情况下，法院應監護人 的申請可以免除其看護人職務〔第1950條〕：①就職後發生了某種 可提出引避的理由。②任職三年後，原先可作爲引避理由的狀態 仍然存在。（六）監護人的權利與義務1.人身監護權。法律規定:未成年人的監護人享有與親權人 同樣的權利,但法定的變更與限制除外;監護人應像“良家父”照料 自己的子女一樣行使監護權〔第1935條〕。在人身方面，監護與親 權的差別主要體現在兩個方面:①命名權，監護人對被監護人無命 名權；②代理權,監護人不得以被監護人的名義締結強迫後者親身 從事某種行爲的合同，除非這爲受監護人的敎育所必需〔第1937 條,2 .財產監護權。1） .管理權與使用權。法律要求監護人應像良家父那樣勤力 管理被監護人的財產，而且祇能使用被監護人的財產收入來維持 被監護人本人的生活與敎育,並以此作爲使用標準,因此,監護人 對被監護人財產的使用權範圍較親權人更狹。此外,財產監護權 有如下特徵:①提供“財產淸單”。監護人應按法院訂的期限就被 監護人財產的債權與債務提供淸單；而且，若監護人是被監護人的 債權人,且在財產淸單中未列明其債權,則在監護關係持續期間不 得要求被監護人履行債務,除非監護人能證明在提供淸單時忽略126

了其對被監護人之債權的存在〔第1943條〕。②提供帳目。監護 停止時或當法院提出要求時，監護人需就其管理行爲向法院提供 帳目〔第1944條,1) 。③監護人故意或因過失而給被監護人造成 財產損失時，應承擔賠償責任〔第1945條,1〕；但是若監護人無任 何過失，沒有給被監護人帶來任何收益的花費應由被監護人的財 產承擔責任〔第1946條,1〕。④監護人在提供帳目時，若低報被監 護人的盈餘，則除負返還低報額外,還應交利息〔第1945條,2〕。 所謂“低報” (alcance)是指監護終止時，被監護人的實際財產高於 監護人申報的財產。⑤若監護人用自己的收入支付被監護人的生 活費,其債權應從被監護人的"首次收入"(primeiros rendimentos) 中獲得支付,若得不到完整支付,餘額應計利息〔第1946條,2〕 。 ⑥監護人提交帳目後，法院應先聽取被監護人或其繼承人的意思 (若監護關係終結)、或聽取新監護人(若監護關係持續但發生監護 人的更換)，然後才可批准帳目〔第1944條,2］ 。帳目被批准後,被 監護人與其繼承人仍可提起司法反駁,被監護人應在成年或解除 親權後的二年內提出反駁,其繼承人應在其死後的二年內提出反 駁，但不得超越被監護人的訴權期間〔第1947條〕。2) .禁止監護人從事的行爲［第1937條〕：①無償處分被監護 人的財產;②直接或間接地承租或取得(即使是在拍賣中)被監護 人的財產或權利，成爲以被監護人爲債務人的債權或其它權利的 “承讓人"(cessionário),但法定代位或在司法拍賣程序中的取得 除外；③以被監護人的名義簽定某種強制其須從事某些人身行爲 的合同,除非這爲被監護人的敎育或職業所必需；④在監護關係持 續期間,直接或間接從被監護人處獲得無償收益。但是若被監護 人是禁治產人，監護人是其配偶、直系卑親屬、直系尊親屬或三等 內旁系血親,則被監護人向其監護人的遺贈有效〔第2192條,3］。監護人違背禁止規定而作出的行爲無效,但監護人本人、其繼 承人或爲其所用的中介人不得主張無效，無效在被生效判決確認127

前,已成年或解除親權的原被監護人可通過確認而消除之。［第 1939 條〕3) .監護人需由法院授權才能從事的行爲：①親權人需申請法 院授權的所有行爲;②爲自己取得動產或不動產而使用未成年人 的資金;③以被監護人的名義接受贈予、遺贈或遺產;④爲被監護 人締結或償還債務，除非這爲被監護人的扶養或其財產管理所必 需;⑤以被監護人的名義提起訴訟,除非是爲了“收取”(cobranca) 被監護人的定期收入或訴訟的拖延會給被監護人造成損失;⑥繼 續經營被監護人通過繼承或受贈所得的工業或商業場所。對上述 需授權的行爲,法院在聽取親屬會之前不得給予授權。［第1938 條〕4) .法律制裁。我們已經指出若監護人從事爲法律禁止的行 爲,其行爲的法律後果是無效。若監護人不徵得法院授權,而擅自 從事經授權才能從事的行爲時,法律所加的制裁如下:①.違背第 ⑥的規定而擅自經營時,監護人對產生於擅自經營的一切損害承 擔"人身責任"(responsabilidade pessoal),即負"無限賠償責任"； ②.違背第⑤的規定而擅自起訴時,法院在傳訊被吿後應“中止審 理”(suspender a instância),等到做出授權後再繼續審理;③.違背 第①至④之規定的所有行爲爲可撤銷行爲；關於撤銷權的行使,法 律規定如下:a.在被監護人獲得訴訟能力前,法院可依職責主動行 使撤銷權，任何親屬會成員也可申請法院行使撤銷權。b.在被監 護人獲得訴訟能力後,其本人可在成年或解除親權後的五年內行 使撤銷申請權;其繼承人可在其死後的五年內提出申請，但此期間 不得超出被監護人本人的訴權期間。〔第1940條〕對可撤銷行爲,法院經聽取親屬會意見後可作出確認,使之成 爲有效行爲〔第1941條〕。3.報酬權。監護人有權獲得報酬,若未成年人的父母在指定 監護人時未訂明監護人報酬的數額與比例，則由法院經聽取親屬128

會意見之後作出裁定,但在任何情况下，報酬額不得高於未成年人 淨收入的十分之一〔第1942條〕。(七)親屬會(conselho da família)1 .組成。親屬會是由兩名被監護人的親屬或親朋故舊及一名 檢察官組成的、對監護權進行監督的機構〔第1951條〕。兩名親屬 由法院指定,關於他們的產生,法律規定如下:①應首先在親屬中 選擇,在選擇時應考慮親等的遠近、日常關係的親疏、可供選擇者 的年齡、閱歷及對被監護人感情的好壞;在可能時應盡量一人來自 父系血親,另一人來自母系血親;在沒有合適親屬時,法院應在被 監護人的故舊、鄰居或其它對其有感情的人中選擇。〔第1952條〕 ②兩名家庭成員中由一人出任“監護監察人”，它應盡可能與監護 人屬於不同的血源,即若監護人來自母系，監察人則應來自父系， 若不可能做到這一點,則由法院指定。［第1955條〕2 .無能力、引避、撤換與免職。任何無監護能力的人都不得成 爲親屬會成員(vogal),親屬會成員之引避、撤換與免職與監護人 之相應制度同。［第1953與1960條〕3 .召集與運作。①召集人爲法院,它可以主動召集,也可以應 任何親屬會成員、監護人、財產管理人、被監護人的任何血親或16 歲以上的被監護人本人的請求或檢察官的動議而召集〔第1957 條,1〕。②召集通知應指明開會的日期與時間,並應提前8天寄發 給每一位應當參加的人〔第1443條〕。③當有人缺席時可推遲召 開;在第二次召集時,若仍有人缺席，則由檢察官在聽取在場成員 的建設後作出決議;任何無正當理由的缺席人都應對因其缺席而 給被監護人造成的損失承擔責任。④親屬會成員需親自出席會 議,不得委托其他人代爲出席。⑤親屬會可通過決議讓監護人、財 產管理人、被監護人的任何血親及其本人和家族外的其他對會議 有益的人參加會議，但不享有表決權〔第1957與1958條〕。⑥親129

屬會的評議由多數作出，形不成多數時則以檢察官的票爲決定票 〔《民訴法典》第1445條,1〕。4 .親屬會與監護監察人的職責。1) .親屬會的職責。①親屬會有權監察監護人履行其職責的 方式並行使其它法律賦予的權利〔第1954條〕。②親屬會有廣泛 的被聽取的權利和就被徵詢的事項發表意見的權利。③評議權, 即就與被監護人權益有關的重大事項進行討論並作出“評議” (deliberação) 。2) .監護監察人(protudor)的職責。①監護監察人是常設監 察機構,由其行使經常監察權以控制監護人的行爲〔第1955條, 1〕。②合作與受托管理權。監察人應與監護人合作以履行監護責 任,並根據親屬會確定的條件和與監護人的協議,受托管理被監護 人的某些財產〔第1956條,a)〕。③取代權。在監護人缺勤或有行 使監護權的障礙時取代監護人,在此場合,由另一親屬會成員出任 監察人〔第1956條,b)〕。④代理權。當被監護人與監護人有利害 衝突,且法院沒有爲被監護人指定特別保佐人時,由監察人作被監 護人的代理人處理法庭內外的事宜〔第1956條,c)] o5.無薪職務。法律明確規定,親屬會成員的職位是無報酬的 〔第 1959 條〕。(八)監護的“終結”法律規定,在下列場合，監護終結〔第1961條〕：1.成年。被監護人在達到成年年齡(18歲)後即獲得完全行 爲能力,故監護終結;但若在成年時已被提起宣吿禁治產之訴,則 應維持監護直到法院審理終結〔第131條〕；2 .解除親權(emancipação)。16至18歲間的未成年人若締 結合法有效的婚姻,則因婚姻而被解除親權,從而獲得完全行爲能 力〔第132與133條〕，親權與監護權也因此而終結;但若准婚未成130

年人在婚前未獲得正當的婚姻授權，則在婚後仍要受制於財產親 權或財產監護權〔第1649條〕。3 .收養。收養成立後，收養人對被收養人行使排它的親權,監 護因被親權取代而終結。4 .親權禁止結束。5 .父母之親權障礙消失。6 .未成年棄兒之母子關係或父子關係建立。在上三種場合, 因親權復位,監護被取代而終結。三、特殊監護當不存在符合條件的監護人時,法院可將未成年人托付給社 會或私人的救濟機構,在此情况下,由該等機構的負責人行使對被 托付給他的未成年人的監護權,很明顯,不會設立親屬會和監護監 察人。〔第1962條〕四、財產管理權(一)財産管理關係的主體“財產管理”(administração legal de bens)是指法律爲無完全 行爲能力的人所設立的管理其財產的制度，因此管理人 (administrador)是無完全行爲能力人的財產權益的法定代理人 〔第1971條〕。在財產管理關係中,主體有二種：1.消極主體。其財產由其他人代爲管理的人爲消極主體，它 可以是未成年人、禁治產人或准禁治產人。2 .積極主體。財產管理人爲積極主體。與監護人的特徵相 反,財產管理人的特徵是“多元性”(pluralidade),即同一個無完全 行爲能力的人可以在同時有一個以上的管理人〔第1969條〕。131

（二）財產管理人的設立1 .原因。①當子女的父母被排除、禁止或中止管理其子女的 全部或部分財產時。②當監護人的指定者將被監護人的全部或部 分財產委托監護人之外的其它人管理時。[第1922條〕2 .指定。除子女的父母和法院可以指定財產管理人外,向未 成年人作贈與或遺留的人也可以指定管理人，但被指定的管理人 祇能管理指定人所贈或所留的財產〔第1967與1968條〕。若指定 人不是法院,應由其加以確認〔第1925條,2] 。（三）無能力法律規定下列人士不得成爲他人的財產管理人〔第1970條〕：1 .法律禁止成爲監護人的人。2 .揮霍無度的准禁治產人,商事破產人,民事倒閉人,被禁止 或中止行使財產親權的人或被從財產監護人職位上撤換的人。3 .被有罪判決確認的盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、濫用信用罪、惡 意破產罪、惡意倒閉罪及一切危害所有權的故意犯罪的主犯或從 犯。（四）財產管理人的撤換、免除與終結法律規定,經必要變通（adaptação）後,監護人之撤換、免除及 監護終結的法律規定適用於財產管理人。〔第1972條〕。注釋：①關於親子關係的社會功能,孔子曾說得很淸楚:“其爲人也孝悌,而好犯上 者鮮矣,不好犯上而好作亂者,未之有也。”②孔子將“父慈子孝”定爲一項倫理一政治原則，孟子與荀子繼承了孔子的這 一思想並傳授給學徒,至西漢時,思想家董仲舒將其發展爲不容置疑的“三132

綱”之一。之後,歷代王朝都將之作爲經典信奉,直至晚淸,人們從曾國藩、 左宗棠等深受儒家思想薰陶的朝堂重臣的家書中仍可看到這一傳統的痕 跡。③所謂“一事不再審”(non bis in idem)是指已經法官作出生效判決或裁定的 案件發生"旣判力"(força do caso julgado),除法律另有規定外,對其不得 再行起訴和受理。見《中國大百科全書•法學》第692頁。④法律上講,子女分爲婚生子與私生子。依民法典規定，婚生子是指在其父 母的婚姻關係正常存續期間受孕或出生的子女〔第1826條〕。在現代法律 中,區分婚生子與私生子的價値主要在於確定父子關係的方式不同〔第 1792 條， 2 與 1847 條〕。⑤“效力”(eficácia)與“有效”(validade)是不同的法律槪念。效力是產生“自 身法律效果"(efeito jurídico próprio)的能力，"有效”是指因法律行爲的形 式與實質要件均符合法律規定從而是有效的。有效的法律行爲不一定都 是有效力的法律行爲,反之亦然。如附中止條件的有效法律行爲若“中止 條件"(condição suspentiva)注定不成就則因不產生效果而是"無效力法律 行爲"(negócio jurídico ineficaz),可撤銷法律行爲在被撤銷前或撤銷權因 時效而消滅後，雖是“無效性法律行爲”但卻是有效力的法律行爲。⑥“不配”是繼承人喪失繼承能力的原因,是指當繼承人違背家庭義務，侵害 了被繼承人的權利或法益時,不配(indigno)享有繼承權的法律現象。"不 配宣吿”是司法行爲，因而，受侵害人必須提起訴訟,請求法官作出判決。 另外,不配也會使受贈人或受遺贈人喪失受贈能力或受贈物。關於不配的 原因可見《民法典》第2034條。⑦“剝奪繼承權” (deserdação)是指“立遺囑人"(testador)在遺囑中剝奪特留 份繼承人繼承權的行爲,是一種個人行爲。〔第2167條〕⑧遺贈(legado)是指自然人在遺囑中指定將其“確定的"(determinado)的財 產或價値在其死後遺留給他人的法律行爲。遺贈雖是在遺囑中爲之，但它 和遺囑繼承不同,因爲,從法律性質上,遺贈是一種贈於行爲。因此,受遺 贈人的權利不是以某種家庭關係的存在爲依據，而是直接以遺贈條款爲依 據,因而，他祇對設於遺贈品之上的負擔(encargo)負責，對遺產中的債務 不承擔責任，而且其權利相對遺產的繼承人(sucessor da herança)有優先 權〔第2070條,1］；在確定保佐設立後,受遺贈人有在分割前要求交付遺贈133

物的權利〔第102條〕；遺贈物雖受制於“減免”(redução)制度但不受制“退 還” (colação)；另外，在遺贈人轉讓遺贈物時，其他受遺贈人無優先購買權。 總之,遺贈物與遺產不同。⑨無限責任公司(sociedade em nome coletivo)是指股東對公司債務的償還不 以其出資額爲限，而是負人身連帶無限責任(responsabilidade pessoal、 solidária e ilimitada),即在公司資本不足以淸償債務時，股東要以個人財產 負淸償責任，而且股東間相互負連帶責任。兩合公司(sociedade em comandita)是指由無限責任股東(socios comanditados)與有限責任股東 (socios comanditários)共同組成的公司，若股東入股的形式是認購"股票” (acções),則爲"股份兩合公司"(sociedade em comandita por aacções),否則 則爲“簡單兩合公司”。⑩自然債(obrigações naturais)是指以道德義務或社會義務爲產生根據的、債 權人不得強制債務人履行的債務,即不受司法保護的債務,但它必須是正 當的。如產生於不違背善良風俗的打賭的債一般來講是自然債，但皮條客 對嫖客的債權不屬於自然債。法律規定:在自然債中，債務人履行債務的 行爲是“自發的”(espontâneo)而且不得返還已作出的履行給付。〔第402 與403條〕⑪《禮記•曲禮》云:“父母在，不有私財”。此後,“父母、祖父母在，子孫不得別 籍異產”的規定見諸各封建王朝的法典中，其含義是在有直系尊親屬在世 時,子孫不得自立門戶,不得有自己的私產。⑫控吿原則,也稱爲“不吿不理原則”,其含義是:對未起訴的事情法院不予受 理,即刑事訴訟必須有公訴人或自訴人起訴;民事訴訟必須有原吿提出訴 訟請求，法院才予以受理,並在審理中受原吿人提出的訴訟請求範圍的約 束,不審理訴訟以外的問題。見《中國大百科全書•法學》第28 -29頁。134

第四章收養第一節收養概述一、收養的概念與類別“收養”是指依據法律規定領養他人子女爲自己子女的行爲。 收養關係成立後所建立的親屬關係稱爲“擬制血親”。收養人 (adoptante)稱爲養父母(pais adoptivos),被收養人(adoptado)稱 爲養子女(filhos adoptivos)。收養的類別如下：1.從法律效果上看,有“完全收養”與“有限收養”,關於它們的 差別，我們將在下兩節討論。2.從主體人數上分，有單一收養與復合收養。單一收養 (adopção singular)是指一個收養人收養一個被收養人的一對一的 收養;復合收養(adopção plural)是指收養人或被收養人或兩者同 時在一個以上的收養。法律對被收養人的人數沒有限制,因此,只 要收養人有條件可以收養一個以上的養子女。但是法律對收養人 有限制:同一個被收養人不得同時被一個以上的人收養,除非收養 人爲配偶〔第1975條〕。二、收養的一般要件與程序(一)實質條件1 .法律規定,收養的成立以對被收養人有實際利益，收養人有 正當理由並以不損害收養人其它子女的正當利益爲前提。這是當135

代收養制度與古代收養的本質差別之一。就是說,收養不再是收 養人“養老送終”和“傳宗接代”的工具，而是要給孤兒或棄兒一個 合適的家,以利於他們的正常發育成長。〔第1974條,1]2 .有理由推定在收養人與被收養人之間能夠建立與親子關係 相似的親近關係，即可以相信收養人會象良家父母那樣對待其養 子女,照料養子女的利益（1974條,1] 。3 .禁止對同一收養人有一個以上的收養關係存在,除非兩個 收養人之間是配偶〔第1975條〕。4 .監護與財產管理關係淸結。監護人與財產管理人祇有在有 關帳目被批准並淸償權利義務關係後才能收養被監護人〔第1976 條〕。5 .共同生活在先。一般情况下,在收養關係正式建立前，收養 人與被收養人應先共同生活一段時間,以考查在他們之間能否建 立收養關係〔第1974條,2〕。6 .被收養人的年齡。原則上,被收養人應在14歲以下，但下 列場合,未解除親權的未成年人即使在16歲以上也可以成爲被收 養人:①在14歲前已在收養人的照顧下生活。②是收養人的繼子 女。〔第1980與1993條〕但在任何情况下,成年人和已解除親權的未成年人均不得成 爲被收養人。7 .被收養人的身份。法律要求被收養人應爲下列幾種人中的 一種:①是收養人的繼子女。②棄兒或孤兒。③被司法宣吿爲棄 兒的人。④已在一年以上時間裡與收養人共同生活在一起並由後 者承擔生活費用的未成年人。8 .被收養人方面的同意。1） ,收養成立前，收養人應徵得下列人的同意:①已滿14歲的 被收養人;②被收養人的父母,即使後者並沒有行使親權;③事實 上撫育未成年人的直系尊親屬或三等內旁系血親,如果被收養人136

沒有父母。〔第1981條,l,a), b)與c)項〕。2) .下列場合,法律不要求徵得被收養人父母的同意:①已有 司法棄兒宣吿〔第1981條,1, c)項〕。②被收養人事實上由其父母 外的其它直系尊親屬或三等內旁系血親撫育〔第1981條,2〕 。3) .下列三種場合,法院可豁免收養人徵求被收養人之父母的 同意:①父母爲精神不正常者。②由於某種原因(如:下落不明,避 難國外等)，聽取父母的同意有很大困難。③父母的行爲表明其不 配行使親權(如虐待子女)。4) .同意表示的時間與方式。①法院必須親自聽取同意的意 思表示,即有表示權的人應親身向法官作當面口頭宣吿,表示其同 意。法官應向表示人解釋其表示行爲的法律後果〔第1982條,1〕。 ②對完全收養，同意表示權人必須明確指明這一類型〔第1982條, 1〕；同意表示在類別選擇上不明確時,應理解爲是選擇有限收養 〔第1993條,2〕。③在將子女托付給收養人、社會救濟機構或個人 慈善機構時,父母可在收養程序開始前作出同意其子女被收養的 意思表示,在此場合,父母可不指定收養人,亦即作出“空白表示” (consentimento em branco),由法院選擇收養人，收養的類型和成 立的時間〔第1982條,1］。在有“空白表示”時，收養人可要求法院 不向被收養人的血親父母透露自己的姓名和身份〔第1985條〕。5) .同意之廢除與失效。①父母在空白表示作出後的三個月 內可以廢除其意思表示；三個月後,祇有在其子女尙未交給申請收 養的人時才可以廢除之,意思表示廢除的形式是司法具結書,公證 書或鑒證書。［第1983條,1與2〕。②完全收養成立後,不接受意思表示的廢除;有限收養成立之 後,意思表示祇能依法定程序廢除。137

（二）形式要件收養的形式要件是指收養建立的程序。法律規定,收養關係 由法院判決成立〔第1973條,1〕，因此,收養是一種司法行爲,不承 認私人協議的效力。收養程序有如下步驟：1 .收養人的申請。收養人應提出收養的申請。申請書的內容 主要有:①認定收養人與被收養人。②陳述。即說明符合收養的 要件並滿足收養關係所要求的其它條件。③指明所選擇的收養的 類別,是完全收養還是有限收養。④舉證。即證明所陳述的事實 的眞實性。2 .法官取證。在接到收養人提出的申請後，法官應展開調査 以收集證據,需調查的事項主要有:①收養人與被收養人的人格與 健康。②收養人撫養與敎育被收養人的合適性程度。③收養人的 經濟狀况,家庭狀况等〔第1973條〕。3 .聽取。法官應按法律的要求分別聽取有同意表示權的人的 意見。除被收養人方面的人之外，還要聽取:①收養人的未司法分 居分產的配偶〔第1981條,1, b）項〕；②收養人的14歲以上的子女 〔第 1984 條〕。4 .判決。在取證和聽取後,法官應作出判決，可以批准收養關 係成立也可以否定之。不准成立收養的判決允許上訴。若終局的 生效判決不批准收養關係成立,則應將程序歸檔,若判決批准收養 的成立，則轉入下一程序。6 .登記。批准判決生效後,應將收養關係在被收養人的出生 登記上作備注登記。完全收養在備注登記後,收養人可申請重新 製作養子女的出生登記,在新的出生登記上,收養人被記作被收養 人的父母。但原出生登記仍存檔保留而不銷毀。登記的效力追溯 至判決生效時，但登記前,善意第三人取得的權利不受登記的影 響。138

二、判決的修正（revisão da sentença）“判決的修正”是指當有法定依據時，法院根據當事人的訴訟 請求修正已生效的判決,從而解除已建立的收養關係的行爲。不 論是完全收養或是有限收養，都可以通過判決修正程序而解除。（一）判決修正的根據判決修正的根據由法律規定,法定根據之外無其它根據,亦即 "根據法定原則"（tipicidade de fundamento ）。可作爲根據的有如 下幾項事實〔第1990條,1〕：1 .收養人無收養意思,即收養人根本不想收養被收養人。收 養人無意思可以表現爲多種形式,如因名義被盜用而不知情,在意 識不淸醒時表示收養（如酒後戲言）或在完全喪失意志自由時（遭 受脅迫時）作意思表示。2 .被收養人不同意。作出同意表示的可以是14歲以上的被 收養人本人,其父母（若未被法院免除同意權）或事實上的撫育人 等。3 .意思瑕疵。當收養人或被收養人方面的同意權人的意思表 示有瑕疵時,其意思瑕疵可以成爲判決修正程序的理由，但必須滿 足法定要件。①錯誤。若意思瑕疵的形式是錯誤,則錯誤必須是 可原諒的和本質性的，所謂“本質性”（essencial）是指若無錯誤存 在根本不可能成立收養關係〔第1990條,1. c）項與2〕。②恐嚇。 若瑕疵的形式是遭受恐嚇，則恐嚇必須是嚴重的,緊迫的和正當 的，即恐嚇不是被誇大了的。［第1990條,1.b）項〕。4 .不當免除。若無第1981條第3款所列明的法定理由而法 院免除被收養人父母或事實撫育人的同意表示權，此種免除爲不 當免除,被免除人可以要求修正判決。但在起訴書中，起訴人必須 證明法院的免除行爲是不當的。139

需要強調指出的是:若可能給被收養人的利益造成嚴重損害則 不允許判決修正，除非收養人的理由是正當的。〔第1990條,3〕（二）訴權人與訴權期間〔第1991條〕1 .收養人。收養人可在知情（若以無意思表示爲依據）或瑕 疵消除後的六個月內起訴,但此期間必須在判決生效後的三年內, 超過三年則喪失訴權。2 .被收養人的父母或事實上撫育他的親屬。他們的訴權期間 與收養人的完全相同。3 .被收養人本人。其訴權期間爲成年或解除親權後的六個月。四、收養的“轉換”（conversão）1 .原則。有限收養可以轉爲完全收養，但完全收養不能轉爲 有限收養〔第1977條,2〕。2 .有限收養轉爲完全收養的條件:①收養人滿足完全收養的 條件。被收養人之成年與解除親權不影響有限收養轉爲完全收 養。②有限收養的存在。若有限收養已被廢除或通過判決修正程 序已被解除，則不發生轉換。③有限收養人的申請。同時滿足這 三項條件時,法官若審查認爲收養人的申請合理，可作出判決將有 限收養轉爲完全收養。第二節完全收養一、完全收養的要件除了前面談到的收養的一般要件外,完全收養還必須滿足自140

己的特殊要件。1 .配偶雙方作爲收養人時,其要件有:①收養人必須均在25 歲至60歲之間〔第1979條,1與3〕；②收養人之間必須已有5年 婚齡,即結婚已滿5年;③收養人之間必須是正常夫妻，已司法分 居分產或事實分居的配偶不得以夫妻名義共同收養同一人。2 .收養人爲個人時,其要件爲:①收養人必須在35歲至60歲 之間，結婚不滿5年者若以個人名義收養他人,也必須在35歲至 60歲間。唯一的例外是被收養人爲收養人的繼子女,在此場合, 收養人的年齡是25歲至60歲。②收養人配偶的同意。若收養人 已婚且不處於司法分居分產或事實分居狀態，則必須有其配偶的 同意方才可以成立完全收養。二、完全收養的法律後果1 .被收養人被視同收養人的血親子女，並成爲收養人家族中 的一員〔第1986年,1〕。因而,被收養人與收養人的關係視爲完全 親子關係，這產生如下效果：1）收養人行使對被收養人的完整親 權;2）他們相互享受特留份繼承權,即相互爲法定繼承人；3）相互 間有完全的撫養權利與義務;4）在養子女與養父母間，養子女相互 間產生排斥性婚姻障礙。2 .姓名重組。被收養人必須放棄原來的姓氏,採用收養人的 姓氏並由收養人爲之重新命名。〔第1989條〕3 .排除自然血親。完全收養成立後，被收養人必須斷絕原來 的親子關係，斷絕與自然血親家族的一切家庭關係〔第1986條, 1〕；若收養成立時被收養人無自然親子關係存在,則在收養成立後 不得再建立自然親子關係〔第1987條〕。自然血親對被收養人的 唯一效果是構成婚姻障礙,此外別無其它任何效果。4 .不可廢除。完全收養不可廢除，即使是收養人與被收養人141

之間有廢除協議也不產生效果〔第1989條〕。第三節有限收養一、有限收養的要件有限收養除必須滿足全部的一般條件外，還必須滿足兩項特 殊要件。1 .收養人的年齡在25歲至60歲間〔第1992條〕；2 .收養人正常配偶的同意〔第1993條〕。二、有限收養的法律后果1 .原則。法律規定被收養人保持其與自然血親家庭的一切權 利與義務，但法定限制除外〔第1994條〕。因此,在有限收養中,是 自然血親與收養關係並存；而且,收養成立後,仍可建立自然親子 關係，但是親子關係的建立不影響已成立的有限收養的效果〔第 2001 條〕。2 .姓名。被收養人必須保留原來的姓氏；收養人無命名權，祇 能向法官提出申請,法官若認爲收養人的申請合理,可以爲被收養 人更名,在新姓名中加上收養人的姓氏〔第1995條〕。3 .繼承效果〔第1996與1999條〕。①被收養人本人及其直系 卑親屬與收養人的親屬無任何法定繼承權。②收養人與被收養人 本人及其子女不是特留份繼承人，祇是依法繼承人。③在收養人 無配偶、直系卑親屬與直系尊親屬時,被收養人及其直系卑親屬 （以“代位”形式）享有繼承權。④在被收養人無配偶,直系卑親屬， 直系尊親屬，兄弟姐妹及侄兒輩血親時，收養人享有繼承權。③與142

④中的“無”有兩層含義;其一是物理上的無,即根本無這些人存 在;其二是法律上的無,即雖有這些人存在，但他們不願（放棄繼 承）或不能（喪失或被剝奪繼承權）享受繼承權。4 .撫養效果〔第1996條與2000條〕。①被收養人本人及其直 系卑親屬與收養人的親屬無任何法定的撫養權利與義務;②在收 養人無有撫養能力的配偶或前配偶,直系卑親屬,直系尊親屬時, 被收養人及其子女盡扶養義務;③被收養人爲收養人的繼子女時, 其扶養人的順序如下:第一順序是配偶與前配偶;第二順序是直系 卑親屬;第三順是血親父母,第四順序是收養人；④被收養人不是 收養人的繼子女時，收養人的扶養義務在被收養人的血親父母之 前。5 .婚姻障礙效果〔第1604條,2與1604條〕。參見第二章第 三節。6 .親權效果。①有限收養成立後，由收養人或收養人與其配 偶（若收養人爲其養子女的繼父母）行使對被收養人的親權〔第 1997條〕。②與完全收養不同,在有限收養中,收養人祇能根據法 院確定的數額使用被收養人的財產收入來撫育被收養人本人〔第 1998條〕。③在有限收養中，收養人在原則上要依據“財產淸冊” 來管理被收養人的財產。在收養判決通知收養人後的30日內，收 養人應按法院要求向法院呈交被收養人的“財產淸單”;若被收養 人在未成年期間或無行爲能力期間取得新的財產或者物上代位財 產時,法院可要求收養人提供補充淸單〔第2002條〕。④應檢察 院、被收養人的血親父母或其本人的請求，法院可要求收養人提供 其管理被收養人財產的帳目〔第2002A條〕。檢察院與被收養人 的血親父母祇能在被收養人無行爲能力期間行使請求權;被收養 人本人祇在成年或解除親權後兩年內行使請求權。7 .可廢除性。有限收養爲可廢除收養。143

三、有限收養的廢除1 .廢除的原因。原則上,廢除的原因與剝奪特留份繼承人之 繼承權的原因相同〔第2002B條〕，但同時有自己的特殊原因：①故意犯罪。收養人或被收養人被有罪判決認定爲故意侵害 被收養人(或收養人)本人或其配偶、直系卑親屬、直系尊親屬之人 身、財產或名譽等犯罪中的主犯或從犯,且該罪之法定刑高於6個 月監禁。 ②若收養人或被修養人在有罪判決中被認定爲作過不利於上 述人士的誣陷或僞證。③虐待。若收養人或被收養人無正當理由拒絕向對方及其配 偶提供正當扶養。④抛棄。收養人不履行其作爲親權人應盡的義務〔第2002C 條,1〕。⑤不便。由於某種原因,收養關係對被收養人的利益和敎育 已構成不便〔第2002C條,2],如,收養關係成立後,收養人精神失 常或染上了酗酒,吸毒等惡習。2 .訴權人。1) .在前三項原因中，訴權人爲受害的收養人或被收養人;若 被收養人爲未成年人,其代理訴權人是檢察官,被收養人的血親父 母或收養成立前之事實上的撫育人。2) .在後二項原因中,被收養人爲未成年人時,其代理訴權人 爲檢察官或其原事實上的撫育人;若被收養人已成年或解除親權, 則祇能由其本人行使訴權。3) .廢除的效果〔第2002D條〕。廢除的效果自判決生效日產 生,但必須登記才可對抗第三人,登記前第三人已取得的權利不受 登記的影響。登記是備注式。廢除之效果的內容有：1) .收養人爲起訴人時,①若其在判決生效前死亡，則被收養144

人及其直系卑親屬由判決生效而被排除出法定繼承人或遺囑繼承 人的行列並退還已收領的遺產和遺產的代位財產;但起訴人在起 訴後的遺囑中確認的處分仍然有效。②收養人向被收養人或向其 直系卑親屬的贈與因起訴而失效，但起訴後,贈與人在公證書或鑒 證書中又作出確認時,贈與仍然有效。2) .被收養人爲起訴人時,則收養人喪失對被收養人的法定繼 承權,遺囑繼承權與受贈與權,其規則與上述相同。145

第五章扶養第一節扶養概述一、扶養的槪念、類別與特徵1 .扶養的概念。扶養是指特定親屬間一方對他方承擔生活供 養義務的法律關係。提供扶養的人（即撫養人）爲義務人,享受扶 養的人（即受扶養人）爲權利人。扶養有廣、狹二義。廣義上的扶養包括“撫育”（即尊親屬對卑 親屬的扶養）;“贍養”（即卑親屬對尊親屬的扶養）和狹義上的扶養 （即配偶間的扶養）。《葡萄牙民法典》正是在廣義上使用“扶養”這 一述語。關於扶養的範圍,法律規定〔第2003條〕：①扶養包括受扶養 人之生存、居住與衣着所必需但也僅限於必需。②未成年人的扶 養費還包括敎育，技能訓練的必需。2 .扶養的類別。1） ,以產生根據爲標準,扶養分爲法定扶養,協定扶養與遺囑 扶養。①"法定扶養"（alimentos legais）是指產生於法律的扶養; ②“協定扶養"（alimentos contratuais）是指產生於合同的扶養;③ 遺囑撫養"（alimentos testamentários）是指產生於遺囑規定的扶 養。法律將協定扶養與遺囑扶養統稱爲“基於法律行爲的扶養”, 並將關於法定扶養的規定延伸適用於後者。2） .以時間效力爲標準，撫養分爲臨時扶養與確定扶養。① “臨時扶養”是指非經確定性判決作出的、在訴訟進行期間生效的146

扶養。臨時扶養的基本特徵是“不返還原則”,亦即在任何情况下 不返還已收取的臨時扶養〔第200條,2〕。它有兩層基本含義:第 一是若扶養之訴最後“敗訴”(improcedente),則受扶養人不返還 已經收取的扶養費;其二是若確定扶養的數額低於臨時扶養的數 額,則受扶養人不返還其已多得的部分,而且扶養人不得從確定扶 養中扣除多支付額。②“確定扶養”是指由生效的確定判決所定 的,非經變更或終止便一直適用的扶養。3. 扶養的特徵。①人身屬性。扶養權是一種人身權，因此僅限於受扶養人享 用,不可轉讓也不可傳給繼承人,並因受扶養人的死亡而消亡〔第 2013 條,1, a)項〕。②不可處分性。扶養人不能轉讓其受扶養權也不能放棄之 〔第2008條,1〕，權利人祇能不要求已到期的份額的支付,但這不 意味着放棄權利本身。而且，法定扶養人不能通過“抵銷” (compensação)而解除其扶養之債〔第2008條,2］，但協定扶養可 由於“免除"(remissão)或“更新"(novção)而消亡。3) .不可扣押性。當受扶養人因欠債不還而被強制執行時,其 扶養權不得被扣押。4) .無時效性。受扶養權不因時效而消滅〔第298條,1〕，但到 期的提供若撫養權人五年內不要求履行，則其權利因時效而消滅 〔第310條,f)項〕。5) .相互性(reciprocidade)。原則上,扶養權利與義務是相互 的，配偶之間,尊卑親屬間,兄弟之間皆相互承擔撫養的權利與義 務〔第2009條,1, a)與b)項及2015條〕。6) .可變更性(alterabilidade)。在原先據以確定扶養數額的 情勢發生變更時，已確定的扶養可以減少，增加或設定新的撫養人 〔第 2012 條〕。7) .保障性(garantia)。受扶養人的權利受法定抵押擔保〔第147

705條,d)項〕，另外,也對扶養人的動產享有一般優先受償權〔第 737 條,l,c)項〕。二、扶養成立的要件法律規定扶養應與扶養人的提供能力相適應,並應考慮受扶 養人的實際需要和其自謀生計的能力〔第2004條〕。因此,綜合而 言，扶養有三個要件。1.受扶養人的需要。它是指受扶養人由於無獨立的謀生能力 也無其它生活來源因而需由他人供其生存的需要。受扶養人的需 要有二個特徵:其一是“現時的需要”(necessidade actual),已過去 的或將來的需要不是撫養的前提條件;其二是個人需要，他人的需 要不是前提要件而祇是確定數額時的考慮因素〔第2009條,1〕。2 .扶養人提供的可能性。扶養人必須有財富積餘才能提供扶 養,這是不言自明的，因爲扶養不意味着剝奪扶養人自身的生活需 要。3 .受扶養人自謀生計的可能性。扶養之債與賠償之債、返還 之債不同,它是基於撫養人的需要與一定親屬關係存在而產生的 救助性法律權利與義務，祇有無獨立謀生能力與生活來源的人才 能要求他人扶養。扶養不是要創造寄生者。三、扶養提供的方式與地點1 .扶養提供的方式〔第2005條〕。法律規定,原則上扶養應是 按月的金錢支付，但若當事人有其他協議或法律有其他規定則不 在此限。若扶養人能證明無力按月支付撫養金，可以採取其它的 提供方式,如:提供食宿,照顧等或每兩個月支付一次。2 .地點。關於支付地點,法律允許當事人自由商定,在當事人148

間無協定時則採用以下原則:①應在扶養之債成立時受撫養人的 居所支付〔第774條〕。②若在扶養關係持續期間受扶養人變更居 所,則在扶養人的居所提供,除非受扶養人同意賠償因其變更居所 而給扶養人造成的損失或負擔〔第775條〕。四、撫養之債的產生日1 .確定性扶養之債自起訴日產生；若數額已由法院裁定或當 事人的協定作出確定,則由扶養人拖欠日而產生請求權〔第2006 條〕。2 .臨時扶養自申請之提起日產生。若確定扶養額高於臨時扶 養額,則其差額自確定撫養之訴提起日產生〔第2006條〕。3 .遺贈扶養（即以遺贈物作扶養費）自立遺囑人死亡日和每一 支付期間的開始日產生〔第2273條〕。第二節扶養人之一般順序與承受原則_、_般順序所謂“一般順序”是指當撫養是以家庭關係爲依據時撫養人之 順序。在其它產生根據中（如贈與,遺贈），撫養人有其自身的順序 （見下節）。根據法律規定，一般撫養順序如下〔第2009條,1〕：1 .配偶與前配偶；2 .直系卑血親；3 .直系尊血親；4 .兄弟姐妹；5 .叔輩親屬（叔、姑、舅、姨），但被扶養人必須是未成年人；149

6 .繼父或繼母，但被扶養人必須是未成年人且在其血親父或 母死亡時其已由繼父母負擔生活費用。二、承受原則1 .順序優先原則。即祇有在沒有有扶養能力的第1順序的撫 養人時,才由第2順序撫養人承擔責任並依次類推〔第2009條,2 與3〕。2 .同一順序內親等優先原則。如在第2順序中,首先由子女 承擔撫養責任,祇有在子女均無撫養能力時,才由孫子女承擔責 任;在第3順序中,父母的順序在祖父母之前〔第2009條,2〕。3 .分擔與負擔追加原則。在同一順序和同一親等內，若有數個有負擔能力的撫養人，他 們應分擔撫養責任，每個人的份額與他們作爲被撫養人的法定繼 承人的應繼份相當〔第2010條,1],因此，同父同母兄弟的撫養額 應是同父異母或同母異父兄弟的兩倍〔見第2146條〕。若分擔人之中的一人或數人不能提供或不能完全提供時,其 負擔額由其它人按比例分擔〔第2010條,2〕。祇有在他們均不能 完全提供時,才有下一順序或下一親等的義務人承擔。第三節撫養根據與撫養人一、婚姻婚姻作爲扶養之產生根據分下列幾種情况：1.婚姻關係正常存續期間。我們知道夫妻間有救濟與互助的 義務〔第1675條〕，因此，他們之間互負撫養義務。150

2 .事實分居後。在此場合,配偶間的撫養義務如下:①雙方均 無過錯或過錯相等時，雙方互負撫養義務;②祇一方有過錯或有主 要過錯時,過錯人無扶養權;③法院基於衡平理由可裁定由無過錯 人或次過錯人向過錯人提供一定的扶養。〔第1675條〕3 .司法分居分產後。①若司法分居是基於雙方合意,則任何 一方均享有撫養權;②若分居的理由是一方精神失常，則由原吿負 撫養義務;③若爭議分居的理由是事實分居在先或一方違背夫妻 義務，其規則與事實分居之規則相同〔第2016條,1, c）項與4〕。4 .在一方失踪時,其配偶的撫養費用從失踪人的財產中支付 〔第108條〕。5 .在離婚後。離婚後,原配偶間的扶養義務規則與司法分居 分產之規則同〔第2016條〕。6 .婚姻被宣吿爲無效或裁定撤銷後:①若雙方均爲善意,則雙 方均有撫養權；②若雙方均爲惡意,則原婚姻不產生任何效果（親 子關係除外），因此雙方均無撫養權利與義務;③若一方有善意，善 意方享有撫養權,惡意方祇盡扶養義務〔第2017條〕。撫養之債產 生的時間是撤銷判決生效日或無效宣吿登記日。7 .在因一方死亡而使婚姻解體後。生存配偶對死亡者的財產 及其收益享有扶養權，此爲“終生撫養金”（apanágio）。終生撫養 金的義務人是死者財產的繼承人或受遺贈人，他們應按所得的份 額按比例承擔。如果終生撫養金的客體是不動產或需登記的動 產,則應進行登記〔第2018條〕。二、血縁以血緣爲根據的撫養存在於直系卑親屬,直系尊親屬,兄弟姐 妹與叔輩親屬之間〔第2009條,1〕。151

三、姻親根據《葡萄牙民法典》的規定,在姻親關係中,祇有繼子女對繼 父母有扶養權,這一點與中國人的家族觀念不相同。四、收養1 .在完全收養中,養父母與養子女間的扶養關係與血親父母 子女間相同〔第1986條,1〕。2 .在有限收養關係中，養父母與養子女間的撫養關係參見第 四章第三節。五、婚外性關係不構成事實婚的婚外性關係祇有在產生了親子關係後才能產 生下列扶養關係：1 .非婚生子的父親在其婚外性伴侶懷孕期間和分娩後一年內 向其提供撫養〔第1884條,1〕。後者可要求臨時撫養。2 .非婚生子在其未成年期間，禁治產與准禁治產期間可向其 父母要求撫養與臨時撫養〔第1821與1873條〕。六、事實婚(união de facto)1 .事實婚的構成。“事實婚”是指男女雙方沒履行結婚的法定 程序便以夫妻名義共同生活的關係。其構成要件如下:①在共同 生活期間，雙方均無法定婚姻關係存在。若一方或雙方在共同生 活期間與他人有未解除的婚姻關係(即使已處於事實分居或司法152

分居分產狀態），則同居雙方之共同生活祇爲非法姘居,不產生事 實婚效力②雙方以夫妻名義和與夫妻相類似的條件共同生活在 一起。共同生活期間,雙方之間需以夫妻身份相待，對外以夫妻相 稱，在他們之間實際上存在着與夫妻相類似的權利與義務（如忠 誠，相互扶持與照料等）。若雙方不以夫妻相待，對外不以夫妻相 稱,在同居期間一方或雙方同時與其它人保持性關係,相互間無夫 妻心態，則他們也祇是妹居而不構成事實婚;③社會認可。即公衆 也把同居雙方看作是夫妻而不是妹居。這種認可可以是默示的。2 .事實婚產生扶養的條件。①事實婚姻關係的存在;②雙方 共同生活已滿兩年;③在一方死亡時,雙方還沒有分手,即沒有解 除事實婚關係;④生存者沒有有扶養能力的第1.2.3與4順序撫 養人。〔第2009條,1〕3 .內容。生存者可對死者的遺產主張扶養權，要求死者遺產 的取得人提供扶養。七、贈與〔第2011條〕若扶養人以贈予形式處分了自己的財產,則受贈人及其繼承 人依據其所受贈財產的份額分擔撫養的義務。八、遺贈〔第2073條〕死者全部財產的用益權人應對死者生前的扶養權人承擔全部 的扶養費;若用益權人的權利客體祇是死者財產的一部分,則應按 比例與撫養人的其他繼承人分擔扶養人生前的義務;若死者在設 定用益權時無明確要求，則特定物的用益權人不分擔扶養義務。153

第四節扶養的終止一、終止的形式1.法定終止（cesão ipso iure）o它是指特定法律事實發生後 依法自動產生的終止。2.裁定終止（cessão por sentença judicial）。 "裁定終止”是指 依法官的判決產生的終止,即是說,特定事實之發生並不自動產生 終止扶養的效力，但扶養人可以此爲根據提起終止扶養之訴,若法 官准其所求並作出終止扶養的判決,則扶養終止。二、終止的原因1 .以婚姻爲依據而產生的扶養關係之終止有五個原因：1）法定終止的原因有:①受扶養人死亡〔第2013條,1, a）項〕。 ②受扶養人與他人結婚〔第2019條〕。上述二種情勢發生後,扶養 人可自動終止撫養；2）裁定終止的原因有:①扶養人喪失扶養能力。②受扶養人 無繼續受扶養的需要〔均自第2013條,1, b）項〕。③受扶養人由於 有不道德行爲而不配享受扶養〔第2019條〕。當此等事實發生後, 扶養人必需提起終止扶養之訴,請求法官裁斷。前文中所謂“不道德行爲”主要指:第一是通奸,即受扶養人與 他人通奸;第二,受扶養人故意侵犯扶養人本人或其近親屬（配偶， 直系卑血親或直系尊血親）之人身，財產，名譽或生命的犯罪;第 三是扶養人對上述人有誣陷行爲或作不利於他們的僞證;第四是 虐待,如受扶養人虐待其與扶養人的子女;第五,其他有損扶養人 本人或其家族名聲或利益的不名譽行爲,如嫖娼，買淫,吸毒，拐賣 人口等等。154

2 .其它場合扶養關係終止的原因。1) .法定終止的原因:受扶養人死亡。2) .裁定終止的原因:與上述相同。155

第六章宗教婚①第一節 宗教婚的概念與效力廣義上講,“宗敎婚”是指一切與世俗婚(或稱“民事婚”)相對 的婚姻，即敎徒們(如天主敎徒、新敎敎徒、東正敎徒、伊斯蘭敎徒) 按自已的宗敎禮儀與程規締結的婚姻。《葡萄牙民法典》裡的宗敎 婚僅是指“天主敎婚”(casamento católico),非天主敎婚的其他宗 敎婚均不屬於宗敎婚，非天主敎徒的其他敎徒祇能締結民事婚而 不是宗敎婚。因而，我們這裡所說的“宗敎婚”是指天主敎徒們依 據天主敎敎義和儀式締結的婚姻。祇有天主敎婚才被作爲唯一的 宗敎婚被民事法接受和承認，這一點與葡萄牙的文化傳統有密切 關係。葡萄牙是一個天主敎國家,歷史上天主敎曾被定爲國敎。至 今仍在澳門生效的《葡萄牙刑法典》(1886)仍把妨害天主敎的行爲 作爲犯罪處理。1940年,當時的葡國政府與羅馬敎庭達成“政敎 協定”，承認和接受天主敎徒們依宗敎儀式締結的婚姻的法律效 力。“四•二五革命”以後,葡國社會發生了深刻變化。憲法保障 公民有選擇宗敎信仰的自由並保障全體公民在法律面前有平等的 權利與義務。適應憲法的這一要求,葡國政府於1977年11月25 日公佈了第496/77號法令，對民法典中的家庭法卷進行修訂。根 據民法典的規定,宗敎婚法律地位如下。1 .民法承認宗敎婚的價値與效力〔第1587條〕。2 .宗敎婚的民事效果由民法調整,但有特別規定時除外〔第156

1588 條〕。3 .敎徒間未解除的世俗婚可以經在原婚姻登記上作備注而轉 爲宗敎婚,並豁免婚前公佈程序（此爲“俗轉敎婚”）,但宗敎婚不得 還原爲民事婚〔第1589條〕。4 .依據締婚人雙方所表明的動機、所採用的締結儀式、他們的 宗敎信仰或其他因素而決定緊急婚是民事婚還是宗敎婚〔第1590 條〕。可以看出,宗敎婚雖因有獨特之處（如締結儀式別於民事婚） 而成爲一種獨立的婚姻型態，但婚後的效果與民事婚是一樣的。第二節宗教婚的實質要件―、宗敎婚的民事要件民法典第1596條規定:祇有滿足民事法所要求的締婚能力的 人才能成立宗敎婚。由此,宗敎婚締婚人必須滿足民法所規定的 成立婚姻的要件（見第二章第三節）。二、宗敎婚的特殊婚姻障礙宗敎婚除必須滿足民事法上的締婚能力與要件外，其有效性 還依賴於必須同時滿足宗敎法規所規定的要件。宗敎法典規定了 宗敎婚的幾種障礙。（一）絕對禁婚障礙它是指禁止障礙人同其他任何人結婚的障礙,即對世障礙。1 .無性能力（impotência）。其特徵如下:①作爲婚姻障礙的157

無性能力祇能是“工具不能”(無生殖器)或“功能不能”(無性交能 力)。“無生育能力”(即絕育症)不構成障礙。②無性能力必須是 “先在的”與“永久的”，即必須在婚姻締結前存在並且具有永久性。 婚後才出現的無性能力或臨時的無性能力不構成障礙。③無性能 力是一種自然疾病,因而是不可免除的(indispensável),祇能與疾 病同時消失。觸犯這一要件的婚姻爲“無效婚”。2 .未解除之前婚。已有未解除的婚姻關係的人，不論其前婚 是宗敎或是民事婚,均不得再次結婚,否則,不僅導致後婚無效,而 且違法者的行爲還構成“重婚罪”。這一障礙不可免除，但與前婚 之消亡同時消失,即前婚一旦消亡就不再構成婚姻障礙。3 .聖職(ordens sacras)。所謂“聖職”是指宗敎職務。因此, 這一障礙是禁止擔任敎會職務的人結婚,這一障礙可由宗敎機關 免除。4 .貞節之求久奉獻(voto público e perpétuo de castidade)。 這一障礙的障礙人是任何入敎籍並在籍的敎士與修女。他們不能 結婚，是因爲已自願將自己的貞節奉獻給了上帝的事業。觸犯這 一障礙的婚姻爲無效婚，障礙人也會被開除敎籍、逐出敎會。但這 一障礙可以被免除,途徑是敎界人員申請還俗。(二)相對禁婚障礙它是指禁止障礙人同特定人締結婚姻，因此也可稱爲“對人障 礙”。1 .信仰分歧(disparidade de culto)。其基本含意是崇拜的精 神偶像不同。它是禁止在天主敎敎堂受洗禮的人在正式放棄敎籍 之前同沒有接受過任何洗禮的人結婚。這一障礙也可以被免除。2 .謀殺對方配偶。它包括兩個方面，其一是以與某人結婚爲 目的而殺死其配偶,其二是以結婚爲目的,兩人相互串通並合作殺 死自己的配偶。在這兩種場合，殺人未遂與旣遂的效果相同。這158

一障礙可以被免除。3 .搶婚(rapt。)。所謂“搶婚”是指違背女方的自由意志,運用 強力、恐嚇或詐欺手段將其置於搶劫人的支配之下。這裡的“搶 婚”可以是“勾引”,也可以是“劫持”(sequestro)。爲可免除障礙。4 .同血緣(consanguinidade)。任何直系血親或四等內旁系血 親之間均不得結婚。這一障礙因產生於自然血緣，故不會自動消 失，但可以被免除。5 .姻親。姻親是產生於有效婚姻的親屬。它禁止所有直系姻 親親屬之間結婚。這一障礙同樣可以被免除。6 .公共誠信(honestidade pública)。這一障礙禁止曾締結過 無效婚姻或曾有過事實婚、同居關係的任何一方同另一方的一等 直系血親結婚。這一障礙的目的在於維護公共道德和誠實、善良 的論理准則。其也是可免除的障礙。7 .收養。收養關係成立後，收養人與被收養人、其配偶與其直 系卑親屬間,被收養人與收養人的配偶和直系尊親屬間，同一收養 人的數個養子女相互之間均不得結婚。(三)妨害性障礙:混合信仰(religião mista) 。唯一的妨害障礙是“混合信仰”。所謂混合信仰是指雖都信奉 上帝與耶穌，但分屬於基督敎的不同分支,因此這一障礙禁止在天 主敎敎堂接受洗禮的人在放棄天主敎信仰前與在其他基督敎敎堂 (如東正敎堂，新敎敎堂)接受洗禮的人結婚。其目的是保持天主 敎的純潔。這一障礙一樣是可豁免障礙。在所有可豁免場合,豁免權歸天主敎的高級敎階組織。159

第三節宗教婚的締婚程序一、婚前雙元公佈程序宗敎婚的公佈程序必須有民事登記機構與宗敎機構同時舉 行,因而具有雙元性。關於民事登記局組織的婚前公佈程序與民 事者同,此處不再重復，可參見第二章,這裡我們僅就宗敎機構組 織的公佈程序作一簡述。1 .結婚申請。結婚申請由雙方向任一方住所地的堂區提出, 也可同時向堂區與婚姻暨死亡登記局提出。若僅向堂區提出,則 敎堂司鐸應向登記局發出通報,吿知申請書的內容,同時,敎堂也 應張貼啓示,號召信徒們就所知情的障礙向敎堂作宣吿。民事公 佈程序與宗敎公佈程序同時進行。2 .障礙宣吿。任何知道申請人間有障礙存在的知情人均可向 登記局或敎堂作障礙宣吿。3 .查證。不論是民事登記局或是宗敎機構,也不論通過甚麼 方法,祇要知悉在申請人間有某種障礙,就必須進行査證,以確定 障礙是否眞實存在,並審查障礙的性質,若是可自動消失的障礙 （如申請時，雙方或其中一方不滿最低婚齡）則中止程序直至障礙 消失;若是可豁免障礙,則中止程序並將障礙提交給有權限的機關 申請豁免,若是不會消失也不可豁免的障礙,則終結程序,將申請 歸檔。4 .結婚能力證明書。若申請人間無任何障礙、障礙已消失或 被豁免,民事登記機構應制作最後批示,准許申請並簽發結婚能力 證明書。若在結婚能力證明書發出後,民事登記局又得悉有某種 障礙存在,則應立即將障礙知會敎堂以中止程序,直至認定障礙不 存在或被豁免時方能繼續進行下一程序。160

5 .許婚批示。敎堂在認定申請人間無任何障礙、障礙已消失 或被豁免時,應請求民事登記局簽發婚姻能力證明書。在接到該 證明書後，司鐸應簽發許婚批示。二、婚姻締結程序(一)宗教正常婚的締結程序1 .必須具備的條件。宗敎正常婚的締婚人在婚禮舉行前必須 具備下列條件。①已有民事登記局簽發的婚姻能力證明書;②已 有司鐸的許婚批示；③准婚未成年人已獲得正當的婚姻授權。若 授權人是父母或監護人，他們可在有二名證人在場作證的前提下 向敎職人員作當面口頭宣吿。敎職人員應將當面宣吿的內容形成 文字並制成“卷宗"(auto),由其本人及所有參與人簽名。〔第 1597 條,2〕2 .婚禮儀式。①婚禮儀式由神職人員主持，主婚人必須是正 當擔任職務(posse legítima do ofício)的人。因此,被革除敎籍,逐 出敎會的人、禁止或中止宗敎職務的人均不得爲主婚人。②必須 由兩名證婚人在場。證婚人可以是神職人員也可以不是,祇要有 “理智力”(uso de razão)即可。③締婚人本人或特別受托人出席 婚禮。與民事婚不同的是,在宗敎正常婚中,雙方均可以委托他人 代爲出席婚禮。④當面合意宣吿。在婚禮上，雙方均必須當衆明 確宣吿同對方結婚是基於本人的自由意志。⑤婚姻成立宣吿 (proclama)。在締婚人的合意宣吿當衆明白表述之後,主婚的司 鐸應高聲向在場的所有人宣吿:某甲與某乙已成爲夫妻。(二)宗教緊急婚的成立〔第1599條〕1.場合。①一方或雙方締婚人處於死亡關頭(articulo mortis)。②女方締婚人分娩在即。③爲敎職人員明示許可立即161

結婚的其他原因。2 .特徵。①可以無婚前公佈程序。②可以無婚姻能力證明 書。③可以不由神職人員主持婚禮,但必須有至少兩名證婚人在 場證婚。3 .效果。沒有婚前公佈程序或婚姻能力證明書的人所締結的 婚姻，若有關欠缺在婚後得不到有效補救,則受民事法律的制裁。三、登記 (一)登記的形式1 .轉錄式記載。以“轉錄式記載”爲登記形式的事項有:①尙 無登記記錄的宗敎婚。②已被轉錄的無效婚經“簡單補足效力” (convalidação simples)程序而有效的婚姻〔第1661條,1〕。2 .備注。以備注爲登記形式的婚姻有兩類:①已由未解除的 民事婚姻關係的人締結的宗敎婚,即俗轉敎的婚姻〔第1589條, 1〕。②已被轉錄的無效婚經“徹底補正"(sanação in radice)而有 效的〔第1661條,1〕。(二)轉錄的程序1 .堂區登記(assento paroquial)。不論是正常婚或緊急婚，在 婚姻締結後,堂區司鐸應即時製作堂區登記。堂區登記應“一式兩 份”(lavrado em duplicado)。堂區登記及其副本應由成婚人雙方、 兩名證婚人及制作堂區登記的司鐸簽名。若對准婚未成年人的婚 姻授權是在婚禮舉行時作出，則授權人應在堂區登記及其副本上 簽名。堂區登記及其副本應含如下內容:①婚禮舉行地的堂區名 稱，婚禮舉行的時間與日期;②主婚神職人員的全名;③成婚人本 人及其受托人的全名、年齡、出生地、國籍與慣常居所;④准婚未成 年人之父母、監護人及其代理人的全名;⑤有無婚前協議,婚前協162

議之公證書編號;是否爲強制分產,強制分產的原因;⑥婚後雙方 的姓氏;⑦准婚未成年人之婚姻授權的形式及其原因;⑧締婚人雙 方在婚禮上的自由意志宣吿;⑨婚姻能力證明書的簽發機關及日 期;⑩兩名證婚人的全名及慣常居所。此外還要載明:⑪准婚未成 年人的父母是否已死;⑫敎堂檔案資料所記載的締婚人本人及雙 方父母的身份材料與婚姻能力證明書上所記載的是否一致，若不 一致應同時載明後者，並指出差異是否僅爲形式差異(如:敎堂資 料是用繁體字，而婚姻能力證明書是用簡體字書寫);⑬婚前協議 若直到婚禮舉行時才提交，則應指明婚前協議公證書的制作機關 及日期;⑭若婚姻被免除婚前公佈程序,應指明免除該程序之授權 的日期及作出此授權的神職人員。〔《法典》第135與136條〕2 .副本的移送(remessa do duplicado)。1) .移送的文件與時間。在堂區登記制作完後的3天內，堂區 敎士應以掛號信向婚姻暨死亡登記局移送:①堂區登記的副本；② 若是宗敎緊急婚,應同時寄豁免婚前公佈程序之授權書的影印本, 影印本應由司鐸鑒證。③若有婚前協議,應同時寄該協議的證明。 〔《法典》第138條〕2) .副本遺失(extravio)時之補救。在副本遺失時,堂區應補寄 “完整影印本證明”(certidão de cópia integral)〔《法典》第138條〕。3) .移送之豁免。對下列三種婚姻,豁免敎職人員移送副本的 義務:①良心婚(casamento de consciência)。所謂"良心婚”是指 秘密婚，即秘密締結且締結後成婚人本人、主婚人及證婚人均負有 保密義務，不得對外公開的婚姻。②不可轉錄的緊急婚。③婚姻 締結後就即時需要通過“更新意思宣吿"(renovação da vontade) 而“補足效力”(convalidar)的婚姻。〔《法典》第139條〕3.轉錄。1) .轉錄的時間。①正常婚的轉錄應在收到堂區登記副本或 “完整影印本證明”後的5天內爲之,並將轉錄的內容以固定格式163

“公報”(boletim)通知主持婚禮的司鐸。②無婚前公佈程序的緊 急應先組織該程序然後再轉錄，轉錄應在補辦的公佈程序被批准 完成後的五天內爲之。③在無堂區登記副本之移送時,應成婚人、 雙方的親屬或代理人及證婚人等的申請或檢察官的動議，可在任 何時間制作記錄。〔《法典》第141與142條〕2) .拒絕轉錄。當有下列原因之一時,登記局應拒絕轉錄:① 登記局無權限。②移送的副本或影印本證明沒有指明必須指明的 事項或缺乏必須的簽名;③登記人員有理由懷疑締婚人的身份。 在②與③兩種場合,登記局應以公函將副本或影印本寄返給主婚 敎堂,由敎堂作補充或澄淸。轉錄應盡可能在婚禮後的7日內製 作，至少應在接到補充或澄淸後的5日內製作。④在婚禮至舉行 時有某種禁婚障礙。⑤無婚前公佈程序的婚姻在婚禮舉行時，一 方或雙方未滿最低婚齡、爲禁婚精神病人或前婚尙未解除，而且轉 錄時此等障礙仍存在。在④或⑤場合,阻礙登記的障礙消失後,登 記局應主動、應檢察官動議或利害關係人申請而辦理轉錄登記。 〔《法典》第143與144條〕(三)三種特殊登記1.良心婚的登記。良心婚祇有在暴光後才能登記。登記的形 式是轉錄。轉錄的依據是:①堂區登記之“譽本證明”(certidãos de teor)；②主婚敎職人員的“吿發”(denúncia)。［《法典》第139條,1〕2 .已轉錄的宗敎無效婚之“徹底補正”應在原轉錄登記卡上作 備注。備注的依據是敎職人員的"知會"(comunicação)〔第1661 條,1〕。3 .已轉錄的宗敎無效婚之“簡單補足效力”程序完成後,敎職 人員應製作新的堂區登記並將副本在5日內移送民事登記機構, 後者應製作新的轉錄並注銷原轉錄。在此場合，第三人的權利不 受重新製作轉錄的影響〔第1661條,2與3〕。主要是子女不因重164

新轉錄而喪失婚生子身份。(四)登記的效力宗敎婚自登記時起產生民事效果。登記是宗敎婚產生民事效 果的必要條件。登記的效果追溯至婚姻成立時;且登記若是在婚 禮舉行後的7日內爲之，則第三人於婚後和登記前取得的對配偶 及對其子女的權利不受法律保護;相反,若登記是在婚禮舉行後的 7日後爲之,則第三人於登記前取得的與婚姻性質相容的權利受 法律保獲〔第1669與1670條〕。第四節無效宗教婚一、無效的原因染有任何禁婚障礙的婚姻皆有可能被宣吿爲無效,換言之，任 何禁婚障礙的存在皆是導致無效宣吿的原因。二、無效宣吿的權限與程序1.權限。法律規定，認定宗敎婚無效的權限歸宗敎法庭行使 〔第 1625 條,1〕。2.程序。1).撿控(acusações)。宗敎法律規定,無效宣吿程序必須由檢 控開始，宗敎法庭不能“依職權”(ex officio)去作無效宣吿。檢控人 可以是配偶中的任何一方；若無效性已被公衆知悉且不能通過補正 而取得效力時，“正義專員”(promotor da justiça)也可行使檢控權。 在一方或雙方已死後不得再檢控，除非婚姻有效與否成爲其他訴訟165

爭端(如繼續權之有無)之"先決問題"②(questão prejudical)。2),雙重判決。①宗敎機構在接受檢控後應盡可能使婚姻有 效,以維護家庭的完整。②在不可能使婚姻有效時,接受檢控的法 院應作出“一審判決”並將其判決提請“宗敎最高法院” (Supremo Tribunal da Assinatura Apostólica)審核,該法院之確認是宗敎婚 無效的確定性判決。〔第1626條,1〕3).移送與登記。宗敎最高法院須將其判決以外交途徑移送 到有地域管轄權的民事上的高等法院(tribunal de relações)。無 需“復審確認”③(revisão e confirmação),後者應指令有地域管轄 權的民事登記局作備注式登記。祇有在登記後,無效宣吿才產生 民事效果。三、無效宣吿的效果1.效果的分類。依據締婚人有無善意，無效宣吿的效果有兩 類:其一是簡單無效宣吿,即由於雙方皆爲惡意，故不產生任何婚 姻效力的宣吿；其二是產生臆定婚的宣吿。2 .認定善意的權限。法律規定,認定宗敎婚在成立時雙方有 無善意的權限專屬國家的民事法院〔第1648條,2〕。基於善意推 定的法律規定,在婚姻被宣吿爲無效後,若一方控訴另一方爲惡 意,必須向民事法院提起專門的訴訟請求。〔第1648條,3]3 .臆定婚效果。被宣吿爲無效的宗敎婚所產生的臆定婚效果 的分配規則與被撤銷的民事婚的規則同，可參見第二章第七節。第五節宗教婚之分居與解除一、宗敎婚的分居166

1.分居的類別。宗敎婚之分居是指在婚姻關係成立後,雙方 在保留夫妻名份的前提下分開生活的狀態。它包括三個要素:不 同床、不同桌(即不再有共同的經濟生活),不同房(不再有共同住 所)。分居有如下類別:①依分居的範圍爲標準,有“部分分居”與 “完全分居”。前者是僅有分床、分桌但不分房;後者則是指三分具 存的狀態。②從分居的時間效力上分,有永久分居”與“臨時分居” 兩種,後者是指導致分居的原因消除後，雙方應恢復共同生活的分 居。2.分居的原因。1) .永久分居的原因:通奸。在宗敎法上，導致永久分居的唯 一原因是通奸。作爲永久分居的原因,通奸有如下特徵:①通奸是 通奸人的自由意志行爲。因而，被強迫時或失去意識時(如醉酒) 之性行爲不視爲通奸;②通奸是過錯的,沒有過錯的性行爲(如被 挑逗場合中的性關係)不是分居的理由;③通奸行爲事先不是被其 配偶同意或許可的,更不是被縱容或挑逗起的;④通奸人的行爲在 其配偶知情後沒有得到寬恕，已被寬恕的通奸(adultério perdoado)不再是要求分居的理由，即已表示寬恕的配偶不得再要 求分居；⑤通奸行爲必須是單方的，被抵償的通奸(adultério compensado)不是分居的理由。這裡的“抵償”是指雙方均有通奸 行爲,至於誰先誰後、次數多寡不具有法律價値。2) .臨時分居的原因。①心靈面臨嚴重危險。它是指一方明 示或默示地引誘或敎唆另一方疏遠或背離“永恆救贖”之道。在此 場合，後者可要求臨時分居。②身體面臨嚴重危險。它是指由於 一方的暴力行爲或惡疾而使另一方的生命，健康或身體完整面臨 危險。③不可容忍的行爲(comportamentos intoleráveis)。下列 行爲屬於不可容忍的行爲:a.殘忍(servícias),即時常以不人道手 段危害對方的身心安全與完整。b.罪惡可恥的生活(vida criminosa e ignominiosa),如賣淫嫖娼,做皮條客等。c.無正當理167

由而拒付扶養或拒盡家庭義務。d.酗酒或其它陋習的癮君子,如 吸毒等。二、宗敎婚的解除(dissolução)宗敎婚之解除是指通過法律途徑使已經建立的宗敎婚消滅, 與民事婚離婚的效果同。宗敎婚解除的原因依婚姻性質的不同而 異。L“已完成的耗子婚”④之解除的唯一原因是一方或雙方死 亡。在雙方均生存期間，婚姻不得解除。所謂“耗子婚”是指接受 了天主敎洗禮的敎徒之間締結的婚姻，即夫婦皆爲受洗禮天主敎 徒。"已完成的耗子婚”(casamento rato e comsumado)是指雙方 已有性生活的耗子婚;相應地，“未完成的耗子婚”是指雙方尙無性 行爲的耗子婚。2 .“未完成的耗子婚”之解除可以基於雙方合意,也可以是單 方的愿望。但無論是合意或是單意,都必須有正當理由,譬如雙方 已處於無和好希望的分居狀態,一方患有傳染性疾病(如梅毒、花 柳病、愛滋病)等等。3 .非耗子婚之解除。“非耗子婚”是指由未受洗禮之敎徒締結 的婚姻。其解除的原因是“信仰優惠"(privilégio em favor de fé), 即一方若在婚後接受天主敎洗禮,另一方因此而不與之同居或不 與之和平同居，則受洗禮者可以爲信仰而請求解除婚姻。宗敎婚的解除祇有在進行民事登記後才產生民事效果,效果 追溯至解除時；但登記前第三人已取得的權利受法律保護。注釋：①本章主要參閱了葡萄牙學者Eduardo dos Sautos著的《家庭法》一書,見該 書第229至267與443至463頁。168

②先決問題又稱附帶問題或妨害性問題，系指制約主要問題(questão principal)解決的問題,即構成主要問題解決之先決條件的問題。如,A與 B結婚後不久死亡,A的父母向法院起訴,要求法院宣吿B不享有對A的 繼承權,理由是A與B的婚姻是無效婚。這裡,B對A有無繼承權是主要 問題，但對這一問題的解決取決於對另一個問題的認定,即A與B的婚姻 是否有效，婚姻有效與否則構成先決問題。③在民事或刑事程序中,復審確認屬於“特別程序”(processo especial)中的一 種,其任務是解決對外國判決的承認與執行問題。④所謂“耗子婚”是從拉丁語過來的，其含意是指接受洗禮的敎徒之間締結的 婚姻。169

法律術語葡中對譯Aabandonado (a) 被遺棄者abandono 遺棄abuso de autoridade 濫用權威abuso de confiança 濫用信任abuso da representação 濫用代理acção da anulação 撤銷之訴acção de divórcio 離婚之訴acção de impugnação 反駁之訴acção de investigação da 母子〔父子〕關係調査之訴maternidade (paternidade)acçào de separação judicial 司法分居分產之訴de pessoas e bensacção de simples separação de bens 簡單司法分產之訴 administração de bens comuns 共同財產之管理administração legal de bens 財產法定管理adopção plena (restrita) 完全〔有限〕收養adoptado(a) 被收養人adoptante 收養人adultério 通奸afinidade 姻親alcance 低報alienação dos bens do casal 夫妻財產之轉讓170

alimento definitivo (provisório) 確定〔臨時〕扶養alma 靈魂alteração dos alimentos fixados 已確定扶養之變更anulabilidade 可撤銷性apanágio 終生受扶養金apelidos do casal 夫妻姓氏articulo mortis 生死關頭ascendente 直系血親尊親屬assento por inscrição (transcrição) 注錄〔轉錄〕式記載assistência conjugal (filial) 配偶〔親子〕間之救濟assistência aos inabilitados 對准治產人之救濟ausência 失蹤ausente 失蹤人auto 卷宗autonomia da vontade 意思自治autorização para casamento 婚姻授權averbamento 備注Bbenefício 無償收益benfeitorias (necesárias, úteis, 〔必需、有益、奢侈〕收繕voluptuárias)bens comuns dos cônjuges 夫妻共同財產bens próprios 個人財產bigamia 重婚boa £é 善意171

ccabeça-de-casal 遺產管理人caducidade 失效cálculo 計算cancelamento do registo 登記之注銷capacidade de exercício 行爲能力capacidade de gozo 權利能力capacidade jurídica 法律能力capacidade matrimonial (nupcial) 婚姻〔訂婚〕能力casa 家casamento anulado (anulável) 被〔可〕撤銷婚casamento catórico 宗敎婚casamento civil 民事〔世俗〕婚casamento de consciência 良心婚、秘密婚casamento inexistente 不存在婚casamento inválido 無效性婚casamento nulo 無效婚casamento ordinário 正常婚casamento por procuração 由委托締結的婚casamento putativo 臆定婚casamento rato (consumado, não 〔已成就、未成就〕耗子婚consumado)casamento urgente 緊急婚caso julgado 已結案、旣判案caução 保證金causas da extinção (da anulabilidade,消亡〔可撤銷性,無效、da nulidade, da dissolução) 解體〕之原因172

cedência do crédito 債權承讓celebração do casamento 婚姻之締結certidão 證明certificado da capacidade matrimonial 婚姻能力證明書cessação 終止、終結cessão do crédito . 債權之讓與claúsulas de reversão 返還條款claúsulas fideicomissória 托轉指定條款claúsulas tida por não escrita 視作無記載條款coabitação 同居coação física 協迫coação moral 恐嚇cobrança das dívidas 收取債務coligação de investigantes 親子關係調查人之合併compensação 抵償、抵消competência 權限compropriedade 共同所有權comunhão geral (de adquiridos) 一般〔婚後取得〕共有concepção 懷孕concubinato 妍居condição 條件conferir 核算confirmação 確認conhecimento 知情conhecimento oficioso 依職權認定cônjuges 配偶conselho da família 親屬會conservação 保存173

contas 賬目convalidação do casamento 婚姻之補足效力convenção antenupcial 婚前財產協議conversão da adopção restrita 有限收養轉換爲完全收養em plenaconversão da separação em divórcio 分居轉換爲離婚convocação 召集culpa 過錯curador (especial) 〔特别〕保佐人curadoria definitiva (provisória) 確定〔臨時〕保佐Ddeclaração da nulidade 無效宣吿declaração da vontade 意思宣吿declaração do nascimento 出生宣吿deliberação 評議demência notória 明顯癲癇denúncia 揭發、吿發descendente 直系血親卑親屬deserdação 剝奪繼承權designação 指定despesa 花費determinação 確定dever jurídico 法律義務devolução 返還direito à acção 訴權direito ao nome 姓名權174

dispensa 免除、豁免disposição 處分、規定dissolução do casamento 婚姻解體dívidas dos cônjuges 酉己偶債務divórcio (litigioso, por mútuo 〔爭議、協議〕離婚consentimento)doação entre casados 配偶間的贈予doação para casamento 婚前贈予doação remuneratória 報償性贈予dolo 故意，詐欺domicílio 居所donatário 受贈人donativo 信物、訂婚紀念品Eefeito 效果eficácia 效力emancipação 解除親權encargos do legado 遺贈負擔entradas 入股entrega 移送equidade 衡平erro (desculpável) 〔可原諒〕錯誤escusa da tutela 監護之引避esponsais 未婚夫妻、訂婚人exoneração da turela 監護之免除exploração 經營、開發175

extinção 消亡Ffideicomissos 托轉指定fidelidade 忠誠filho (legítimo, ilegítimo) 〔婚生、私生〕子女filiação 親子關係fiscalização do exercício do 親權行使之審查poder paternalfixação judicial da gravidez 懷孕之司法確定fontes 淵源、產生根據fruição 收益fruto 果實fundamentos 理由、依據Ggratuidade 無償性graus do parentesco 血親親等guarda 看護Hhabitação 居住homologação 認可176

Iidade nupcial (mínima) 〔最低〕婚齡idoneidade 合適、適當ignorância desculpável 可原諒忽略imóveis 不動產impedimento de facto 事實障礙impedimento impediente 妨害障礙impedimento matrimonial dirimente 〔絕對、相對〕禁婚障礙(absoluto, relativo)impenhorabilidade 不可設質性impugnação da maternidade 母子〔父子〕關係反駁(paternidade)imutabilidade 不可變更性inabilitação 準禁治產inabilitado 準禁治產人incapacidade (matrimonial, ect.) 〔婚姻，等〕無能力incomunicabilidade 不可共有性indemnização 賠償indignidade 不配,缺格indisponibilidade 不可處分性ineficácia 無效力inexistência do casamento 婚姻不存在ingratidão 負義inibição do poder paternal 親權禁止inoficiosidade 不盡責性insolvência 倒閉interdição 禁治產177

interdito 禁治產人interposta pessoa 中介人intervenientes 參與人intransmissibilidade 不可轉讓性inutilização do testamento 使遺囑無效用、篡改遺囑inventário 財產淸冊investigação da maternidade 母子〔父子〕關係調査(paternidade)irmão 兄弟irrenunciabilidade 不可放棄性irrevogabilidade 不可廢除性Jjuros 利息justificação da ausência 宣吿失蹤justo receio 正當恐懼Llegado 遺贈、特定遺產legítima 法定份legitimidade (activa, passiva) 〔積極、消極〕訴訟身份lei pessoal 屬人法lesado 受害人levantamento da interdição 禁治產〔准禁治產〕之撤除(inabilidação)、 178

liberaridade 無償受益財產liberdade do contrato 契約自由limitação ao exercício do poder 親權行使之限制paternallimites da autonomia da vontade 意思自治之限定linha recta, (colateral) 直系〔旁系〕liquitação 淸算lucro 利潤lugar de prestação 支付地,淸償地Mmá fé 惡意magistrado 司法官maior 成年人maioridade 成年maternidade 母子關係matrimónio (catórico, civil) 〔宗敎、民事〕婚姻meação 夫妻共同財產中之個人份額meio de estabelecer filiação 建立親子關係之措施menor 未成年人menor emancipado 解除親權之未成年人menor nupcial 準婚未成年人modalidade do casamento 婚姻型態modos de prestar alimentos 提供扶養之方式momento 時間mora 延遲179

moradia da família 家庭住所moratória 延遲morte (natural, presumida) 〔自然、推定〕死亡móvel 動產mútuo consenso 合意Nnascimento 出生nascituro 胎兒negócio jurídico (unilateral, 〔單邊,雙邊〕法律行爲bilateral)nome pleto 全名nomeação 任命notário 公證員notificação 通知,傳喚,送達nubentes 訂婚人nulidade 無效Oóbito 死亡objecto 客體obrigação natural 自然債obrigações de alimento 扶養之債obrigatoriedade 強制性omissão no registo 登記遺漏180

onerar 設定負擔ónus de prova 舉證責任ordem pública 公共秩序órgão da tutela 監護機關Ppagameto 支付parente 血親parentesco 血緣partilha 分割paternidade 父子關係penhor 質權penhora 査封pensão alimentalícia 扶養養老金perda 丟失、遺失perdão 寬恕perfilhação 認領persoalidade 人身性pessoa colectiva 法人pessoa singular 自然人petição inicial 起訴書pluralidade 多元性、復數poder paternal 親權posse de estado 身份狀態據有prazo internupcial 禁婚期間prazo legal da concepção 懷孕法定期間prescrição 時效181

pressuposto da celeblação do 婚姻締結之先決條件casamentoprestação do alimento (de contas) 扶養〔脹目〕之提供prestações perióticas 定期提供presunção 推定processo (preliminar) da publicação 婚前公佈程序procuração para casamento 婚姻委托,婚禮委托procurador 代理人progenitor 祖先proibição do exercício do 親權行使之禁止poder paternalpromessa do casamento 婚約protutor 監護監審人prova 證據providências administrativas 保全措施、管理措施publicidade 公示性Qqualidade 身份qualidade física 生理狀態quotas disponíveis 可支配份、可處分份Rreconciliação 和好reconhecimento judicial 司法認證182

reconvençáo 反訴recusa 拒絕redução da doação 贈予之減少regime de bens do casamento 婚姻財產制度regime de comunhão de adquiridos 〔婚姻〕所得共有制regime de comunhão geral 一般共有制regime de separação convencional 約定〔強制〕分產制(imperativo)registo civil 民事登記registo obrigatório 強制性登記regresso do ausente 失蹤者之返還relação de bens 財產淸單remição 贖回remissão 授引、準用remoção 撤換remuneração 報酬renascimento da presunção da 父子關係推定之重新產生paternidaderendimento 收入reparação 修復repartição eclesiástica 宗敎機構、宗敎法庭representação legal 法定之代理repúdio da herança (do legado) 遺產〔遺贈〕之放棄requisito (do fundo, formal) 〔實質、形式〕要件respeito 尊重responsabilidade civil 民事責任restituição 返還restrição 限制、限定183

retratação da promessa do 撕毀婚約、悔婚casamentoretrato 肖像retroactividade 追溯力reversão 返還revogação 廢除Ssanação da anulabilidade do casamento 婚姻可撤銷性之補正sanação in radice 根本補正、撤底補正sedução 勾引sentença 判決sentença absolutória 無罪判決sentença condenatória 有罪判決、給付判決sentença transitada em julgado 生效判決separação de facto 事實分居separação judicial de pessoas e bens 司法分居分產simples separação judicial de bens 簡單司法分產simulação 串通solenidade do casamento 婚姻的嚴肅性,婚姻的要式性sub-rogação (pessoal, real) 〔人身、物權〕代立substituição 取代suprimento da autorização para 婚姻授權之補救casamentosuprimento da incapacidade 無法律能力之補救suprimento do consentimento conjugal 酉己偶合意之補救184

suprimento do poder paternal 親權補救suspensão 中止Tterceiro 第三人terceiro de boa fé 善意第二人termo 期限termo em juízo 司法具結書testemunha 證人、證婚人transcrição 轉錄transmissão 轉讓、移轉tribunal da família 家庭法院tribunal dos menores 未成年人法院tutela 監護tutor 監護人Uunião de facto 事實婚uso 使用usufruto 用益權usufrutuário 用益權人Vvalidação do casamento 婚姻之有效化185

186validade do casamento 婚姻之有效性verificação da gravidez 懷孕之確證vício da vontade 意思暇疵viuvez 喪偶viuvo(a) 鳏〔寡〕vontade livre 自由意志vontade pessoal 個人意志vontade viciada 有暇疵之意思

後記自1991年5月6日的第32/91/M號法令生效後,本澳居民 之婚喪嫁娶與生兒育女皆須遵守《葡萄牙民法典》（尤其是《家庭 法》卷）中的有關規定，這部洋洋二千三百餘條的法典至今仍祇有 葡文版本;這無疑給不諳葡語的絕大部份澳門居民造成了不便。 鑒於此，筆者不惴淺陋，寫下本書，希望藉此爲居民提供一些方便。 這一寫作目的也決定了本書的風格,即它不是一部學術專作,而是 一個通俗讀本。爲使本書的介紹能夠相對完整,於正文之後,仍有 幾點要向讀者們交待。其一,葡萄牙雖地處歐洲西南一隅，但從文化上講,它仍是歐 洲的一部份。葡國法律制度所受的仍是歐洲文化的哺育和熏陶。 個人主義與私人產權不受侵犯是主導其法律的基本原則。這些價 値取向與中國傳統文化之以家族爲本位和重視血緣倫理的精神差 異殊甚,不可不察。時至今日，“父母在不別籍異產”的古訓與“四 世同堂”的風尙已不再受推崇，“親兄弟,明算帳”的做法也正逐漸 獲得認同，但在中國人的心目中,親情的價値還是重於財產,要求 夫妻與父子在產權上界線分明的法律規定恐怕仍難以爲炎黃子孫 們所接受,而且,這種價値觀方面的抵觸也絕非一朝一夕所能化 解。從維護家庭完整和社會安定的角度來衡量,此類法律規範能 否滿足當今澳門的社會需要，是一個値得認眞思考的課題。其二,從體例上講,本書的介紹基本上是以民法典中家庭法卷 的章節編排爲序,但也作了一些調整。這主要有兩個方面:一是將 “婚約”,“婚前贈與”和“婚前財產協議”放在一起介紹（見第二章第187

二節），二是專立“宗敎婚”一章，簡要介紹宗敎婚的要件、障礙、程 序與效果。筆者認爲,作這樣的調整可使體例顯得更爲淸晰和明 確。最後,筆者願借此機會感謝吳志良先生,寫作本書始於他的倡 議,本書的面世也有賴於他的鼓勵和支持。此外，陳海帆小姐與郭 華成先生閱讀了本書初稿並提出了寶貴建議;筆者的同事劉小紅 小姐不辭勞苦,打印了部份內容,在此一併表示謝忱。由於筆者的能力有限,書中的疏漏和錯誤之處在所難免,因 此,敬請讀者不吝指正和賜敎,以益日後修改和訂正。漢英1995年7月14日於澳門188

吳志良主編澳門法律叢書澳門家庭法作 者：漢英出 版：澳門基金會（澳門郵政信箱3052號）版 次：1996出7月第一版印 數：1, 500本封面設計：譚頌華排 版：新藝電腦植字排版公司印 刷：華輝印刷有限公司發 行：澳門文化廣場有限公司定 價：澳門幣50元ISBN 972-8147-77-5

內容簡介本書共分六章，旨在簡要 闡釋澳門家庭法律制度的 歷史形成與主要內容。敘 述的重點是構成澳門家庭 法主幹的《葡萄牙民法典 》中的、'家庭法〃卷，尤 其是其中構成家庭法律制 度主要淵源的婚姻與親子 關係這兩項制度。此外， 對與家庭法有關的強制性 登記事項，主要訴訟權利 及在澳門居民中有一定影 响的天主教婚這一發端於 西方文化的婚姻形態也作 了簡要介紹。

Direito da Família de MacauO presente livro, composto por seis capítulos, visa apresentar suscintamente a evolução histórica e o contéudo do Direito da Família de Macau concentrando a sua exposição no Tomo de Direito da Família do Código Civil Português, nomeadamente nas relações matrimoniais e da filiação que constituem as principais fontes do Direito da Família. Foram também abordados no livro outros temas importantes relacionados com o Direito da Família como, por exemplo, o registo obrigatório, os direitos processuais e o casamento católico sendo esta última de origem ocidental e que tem certa influência na população de Macau.澳門基金會出版ISBN 972-8147-77-5澳門幣五十元