從罪刑法定原則看澳門刑法的現代化
徐京輝*
在實行法治的社會中，罪刑法定原則(亦稱罪刑法定主義)歷來被視為刑法的最為基本的原則。提到罪刑法定原則，人們會很自然地想到德國刑法學家費爾巴哈(Anselin Feurbach，1775-1833)首創的拉丁語格言“Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege”，即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。
從歷史的角度看，罪刑法定原則構成了法治社會刑法與專制社會刑法的根本分野，1同時也是各國刑法現代化的重要標誌。在現代成文法國家的刑法中，肯定罪刑應由法定已成為普遍現象。然而，僅此尚未能必然地得出結論，認為凡是明文首肯罪刑法定原則的刑法就是一部現代化的刑法。這是因為，以法律條文的形式確立罪刑法定原則比具體落實這一原則要容易得多，儘管以法律的形式確立罪刑法定原則亦得來不易。
因此，以罪刑法定原則檢視刑法設置的各項制度及具體規定，始終是各國(或地區)刑法現代化進程中應當不斷進行的工作。
一、罪刑法定原則的基本理念
學界通說認為，罪刑法定原則的思想淵源於1215年英王約翰(King John)簽署的《英國大憲章》(Magna Charta)。其第39條規定:“凡自由民除經其貴族依法判決或遵照內國法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”雖然此項規定當時保護的對象主要是貴族階層，且更多地是強調“程序的正當性”，但它蘊含的“罪刑法定”的旨趣對於後來罪刑法定思想的形成和發展無疑起了奠基的作用。
如果說囿於歷史條件及法律傳統，《英國大憲章》所表述的罪刑法定思想尚因不十分明確而處於朦朧狀態的話，那麼將這一思想首次明確提出來的當屬意大利著名刑法學家切薩雷·貝卡利亞(Cesare Becaria，1738-1794)。貝卡利亞在他的名著《論犯罪與刑罰》一書中指出:“祗有法律才能為犯罪規定刑罰。祗有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”2德國著名刑法學家費爾巴哈繼承和發展了貝卡利亞提出的罪刑法定思想，並在其所著《刑法教科書》(1801年)中用拉丁文將之精煉地概括為前述兩句膾炙人口的格言。
就法律而言，最早肯定罪刑法定思想的內國法，應首推1789年法國大革命後頒佈的《人與公民權利宣言》(簡稱《人權宣言》)。該宣言第8條規定:“非經適法地適用犯罪前制定公佈的法律，對任何人不得科以刑罰。”1810年的《法國刑法典》承繼了此項規定之精神。其第4條明確規定:“沒有在犯罪行為時已明文規定的法律，對任何人均不得處以違警罪、輕罪和重罪。”此後，世界眾多國家(特別是歐洲大陸諸國)紛紛仿效法國，並以1810年《法國刑法典》為藍本制定刑法典，明確肯定罪刑法定原則。至於國際層面，罪刑法定主義亦被許多國際公約所肯定。例如，1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第11條第2款規定:“任何人在刑事上之行為或不行為於其發生時依照國內法或國際法均不構成刑事罪者，應不為罪。所加的刑罰也不得重於犯罪時法律的規定。”31966年12月16日聯合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第15條亦作出了類似的規定。
時至今日，應該說，罪刑法定原則不僅已構成現代刑法的根基，而且也成為許多國家保障人權的憲法原則以及世界各國普遍認同的一項國際法原則。
罪刑法定原則的思想從萌芽到形成及不斷發展至今，已經歷了數百年。在“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的大前提下，以下內容已被公認為當代罪刑法定原則的應有之意:
(1)刑法應以成文法為淵源，禁止適用習慣法和判例法；
(2)刑法規定的內容應當明白、確定；
(3)刑法原則上不溯及既往，但允許有利於行為人的溯及既往效力；
(4)禁止類推解釋和適用刑法；
(5)禁止絕對不定期刑，允許相對不定期刑；
(6)刑法的規定應具有正當性，罪刑的設定須適當合理，且應相互協調。
應該看到，現代意義上的罪刑法定原則體現了刑事古典學派以人為本、保障人權思想與刑事實證學派以社會為本、保護公共利益思想的有機結合，因而獲得了大多數國家及地區刑事立法和刑法理論的認同。基於此種認同，以罪刑法定原則為標準制定和實施刑法已成為刑法現代化的基本要求。
二、罪刑法定原則與澳門刑法的現代化
澳門現行的法律制度屬大陸法系。在刑法領域，與其他大陸法系國家一樣，澳門同樣推崇及強調罪刑法定主義。
《澳門特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)第29條第1款規定:“澳門居民除其行為依照當時的法律明文規定為犯罪和應受懲處外，不受刑罰處罰。”《基本法》的此項規定，從憲制層面肯定了一直以來澳門刑法所確立和實行的罪刑法定原則。因此，應該說，在澳門，罪刑法定原則的最高法律表現形式是《基本法》。4
就刑法而言，現行《澳門刑法典》第1條(罪刑法定原則)開宗明義地規定:
(1)事實可受刑事處罰，以作出事實之時，其之前之法律已叙述該事實且表明其為可科刑者為限。
(2)對危險狀態可科處保安處分，以符合科處保安處分之前提之前，該等前提已為法律訂明者為限。
(3)不容許以類推將一事實定為犯罪或訂定一危險狀態，亦不容許以類推確定與一犯罪或危險狀態相應之刑罰或保安處分。”
《澳門刑法典》的立法者以刑法典首條規定罪刑法定原則的作法秉承了現代歐洲大陸法系主要國家刑事立法的基本理念和傳統，5“突出了罪刑法定原則在整個刑法典中的綱領性及統率性。”6
從上條規定中，我們可以清晰地看到《澳門刑法典》所表述的罪刑法定原則的基本內容:犯罪、危險狀態及相應之法律後果應由法律明文規定；禁止事後法，即刑法不得溯及既往；7禁止類推適用刑法。
如前所述，當今世界，罪刑法定原則從理論到實踐已獲得普遍的認同。但是，應該承認，罪刑法定原則在各國和地區的刑事立法乃至司法中的實現程度卻並不劃一。通觀世界各國和地區的刑事立法，實事求是地講，在具體落實罪刑法定原則方面，各國和地區仍不同程度地面臨一個對自身刑法不斷完善的過程。質言之，全面真正落實罪刑法定原則的基本要求，是當前世界性的刑法現代化的一項重要任務。澳門的情況亦不例外。
以《澳門刑法典》為例，自其1996年1月1日開始實施至今，已經有七年多的時間了。該法典是澳門開埠以來首部由澳門自身立法機關通過頒行的具有中葡文兩種文本的重要法典，它結束了澳門長期適用葡萄牙刑法典的局面，8標誌著澳門刑事法律體系日趨獨立和完善。
七年多的實踐所體現出的《澳門刑法典》在保護社會和個人根本利益，以及懲治犯罪方面的功效亦是有目共睹的。因此，該法典的制定、頒佈和實施所具有的歷史意義應當予以充分肯定。
然而，正如法國總檢察長皮埃爾·特律什和巴黎第一大學教授海依爾·戴爾瑪斯·海蒂所指出:“一部法典，如其有生命，自當有死亡，終有一天會被取代。”9
我們理解，此語之深刻含意在於，再好的法律都需要隨著社會生活的變化不斷完善。否則法律將會由社會進步發展的保護者變為阻礙者，最終失去其存在的價值。
刑法更是如此。刑法保護的法益的重要性以及其對個人與社會所產生之影響，要求其必須與時並進。德國刑法學家耶林(Jhering)曾經警告人們:“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”10由此可見，刑法的現代化問題必須受到足夠的重視。
《澳門刑法典》生效七年後的今天，當我們再度以罪刑法定原則來審視該法典時，我們已不能對其日趨明顯的缺陷與不足視而不見了。
當然，我們並不是說《澳門刑法典》已經到了需要取代的地步。我們的意思是，法典的生命力取決於它所反映的客觀情況和需要，以及能否適應不斷變化的客觀情況和需要。七年來，《澳門刑法典》制定的歷史背景及其反映的時代需求已經發生了巨大變化，法典中原有的一些規定已不能合理有效地回應須以刑法手段保障相關法益之現實需要，因而亟需對其作出修改和補充。此外，毋庸諱言，《澳門刑法典》自身亦存在一定的“先天”缺陷。這些缺陷的存在直接影響著其現代化的進程，亦與其所確立和推崇的罪刑法定原則相去甚遠。
因此，要使《澳門刑法典》保持生命力，必須使之現代化。
毫無疑問，澳門刑法的現代化應從廣義上來理解，即它不僅是指《澳門刑法典》的現代化，同時還包括其他單行刑事法律、法令以及刑法規範的現代化。
在刑法現代化方面，以罪刑法定原則重新檢討現行刑法制度及規定，並修正與罪刑法定原則不協調之處當屬首要工作。
根據前述罪刑法定原則的基本要求和精神，我們認為，實現澳門刑法的現代化，須著重從以下幾方面對澳門刑法作出完善。
1、應強化刑法的明確性
成文法應力求明確是一項立法原則。由於適用刑法涉及人的基本權利和社會安寧，故刑法的明確性似應更為受到重視。
所謂刑法的明確性，是指刑事法律對於犯罪和刑罰的規定必須清楚、明白和確定。刑法的規定如果不明確，不僅不利於人們遵守刑法，而且亦不利於司法機關正確適用刑法。
必須意識到，在明確性方面，澳門刑法仍有不少地方需要進一步完善。其主要表現為:
首先，澳門刑法中缺乏對犯罪概念的一般性界定。眾所周知，刑法是規定犯罪和刑罰的法律規範。既然如此，刑法理應對什麼是犯罪作出明確的規定。在現行《澳門刑法典》中，犯罪的概念只規定在分則中，即具體犯罪行為的概念。作為指導分則的總則中並無規定犯罪的概念。這種狀況使得在認定犯罪時只能一味地考量行為具體構成要件的該當性，即犯罪的個性，而忽略了犯罪行為的本質屬性——社會危害性這一犯罪的共性。總則中缺乏對犯罪概念的一般界定，最明顯的後果是，犯罪與一般違法之間的界線不清，從而造成動輒入罪施刑的刑法擴大適用的狀況。有鑒於此，我們主張，應在《澳門刑法典》總則中明確地對犯罪作出一般定義，並對犯罪的構成加上嚴重程度的要求，即當某種行為的危害性嚴重到一定程度時方視為犯罪。11應該說，在刑法總則中，對犯罪與一般違法行為作嚴重程度的區分，是符合罪刑法定原則的基本要求的，同時也可減少刑法對社會生活不必要的介入以及節省司法資源。
其次，刑法有些規定之間欠缺協調，甚至相互矛盾。例如，《澳門刑法典》第37條(同意)第4款規定:“如同意並未為行為人所知悉者，行為人可科處於犯罪未遂之刑罰。”由此款規定可以看出，立法者將行為人行為時不知同意存在的情形視為是犯罪未遂，並予以相應處罰。然而，事實上，在未知同意的情況下作出的行為實際上已經達至既遂。從邏輯上講，如果認為事實上存在的同意對行為人的行為有影響的話，也應該是阻卻行為之不法性，而不是導致該行為未遂。因此，上述規定與刑法犯罪未遂的理論並不相符，同時與同意的法律後果亦不一致，因而令人費解。12又如，《澳門刑法典》第288條規定的犯罪集團罪與《有組織犯罪法》(第6/97/M號法律)第2條規定的黑社會罪在構成要件上亦存在相互重疊的不協調現象。13內地著名刑法學家趙秉志教授曾指出:“刑法的現代化，不僅需要塑造現代刑法的精神，而且需要一個結構嚴密、層次分明、前後一致、相互連貫、和諧協調的現代化刑事法律規範體系。”14我們認為，此語對於澳門的刑事立法有著十分重要的指導意義。
最後，刑法用語含義不清、晦澀難懂。舉例而言，在《澳門刑法典》分則第五章侵犯性自由和性自決罪中規定的多項犯罪，立法者使用了“重要性欲行為”一詞。例如第161條(性欺詐)第1款規定:“出於欺詐，利用他人對自己個人身份之錯誤，與之為重要性欲行為者，處最高二年徒刑。”然而，何為“重要性欲行為”?法律對此並未作出明確規定。相信一般人對這一概念也很難闡釋其應有之含義。這一文學色彩濃厚且內涵模糊的概念出現在刑法中，不僅使普通人對刑法的此項規定感到高深莫測，甚至一頭霧水，而且使司法實踐中的認定標準亦難以統一。貝卡利亞對於法律用語含糊不清的弊病早就作出過非議。他指出:“尤其糟糕的是:法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處於對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書。”15由此我們認為，在刑法現代化的過程中，必須正視法律用語的使用問題。因為，我們的刑法應當是普通人的“大眾”法律，而不應成為少數“專家”們的法律。
在刑法規定明確化方面，澳門刑法對罪名欠缺明確的規定也是需要關注的問題。人們注意到，《澳門刑法典》以及其他單行刑事法律、法令的每一條均有提示該條內容的標題。就規定具體犯罪的條文而言，相應的標題有的可以視為相關犯罪的罪名。例如，《澳門刑法典》第147條(恐嚇)，即指恐嚇罪。然而，有的標題並不能視為相關犯罪的罪名。例如，該法典第272條(與動物或植物有關之危險)，就很難將該標題視為罪名。此外，有些條文中規定了包含故意和過失兩種罪過形式的犯罪，因而從標題上就更是難以確定罪名。例如，《澳門刑法典》第268條(污染)、第276條(妨害運輸安全)等罪，既可以由故意構成，也可以由過失構成。由於澳門刑法對罪名的規定不規範、不明確，因此，毫不誇張地講，澳門沒有人能準確地說出刑法中總共規定了多少罪名。應指出，罪名的法定化、規範化和明確化是罪刑法定原則中“罪之法定”的當然要求，同時也是立法制約司法的必要手段。
2、罪與刑的設定應具備正當性
罪刑法定原則不僅要求罪與刑須由法律明確規定，而且還進一步要求罪與刑的設定應具備正當合理的理由。衡量刑事立法是否正當，至少應考慮以下兩個因素:一、要從社會整體的價值觀念和需求出發，審視刑法介入的必要性。也就是說，刑事立法應注重刑法調節社會關係的功能與其他規範手段的功能的協調。二、要從刑法自身的屬性出發審視刑法介入的必要性，即必須清醒地意識到，刑法是補充法、是最後的法律手段，在制定刑法時，必須“慎罪”、“慎刑”，切忌輕易設罪定刑，否則有悖於刑法的謙抑性。16
基於此認識，我們認為，在不排除存在其他非正當性規定的情況下，澳門刑法中以下兩種犯罪設置的正當性便值得研究。其一是第59/95/M號法令第一條規定及處罰的“經同意之墮胎罪”。另一是第5/91/M號法令第23條規定及處罰的“吸毒罪”。有理由認為，“經同意之墮胎罪”是在強烈宗教思想支配下的立法產物，它與人口眾多的華人社會所認同的墮胎觀念有著相當大的差距，因而該項犯罪設置所體現的價值觀很難說可以獲得構成澳門社會主體的華人的普遍認同，故將自願墮胎規定為犯罪未必能產生積極的社會效果。至於“吸毒罪”，我們認為，將吸毒行為刑事化並非懲治和預防吸毒行為以及與毒品有關的犯罪的理想方法。從本質上講，它體現了對於刑罰的某種迷信。17經驗告訴我們，對於吸毒者，以治療代替刑罰應是相關刑事立法現代化的首選路向。當然，所謂“治療”，應當是綜合性的，即它不僅指醫學上的戒護措施，還應包括多方面的社會幫教措施。
3、應及時制定補充法律，杜絕出現“法律真空”現象
相對於不斷變化的社會生活而言，法律總是帶有某種滯後性和不全面性。這種滯後性和不全面性是法律的特有屬性。然而，這種屬性是有一定的社會容忍度的。在刑法領域，倘若某項法律的滯後性和不全面性嚴重影響法律的具體適用，並引致無法可依時，則應視為不可容忍的。
在此，有必要特別提及在澳門存在已久的一個因未及時立法而出現的“法律真空”狀況。
澳門懲治毒品犯罪的第5/91/M號法令第9條規定的是“販賣少量毒品罪”。對於何為“少量”毒品，該條有如下規定:
“③為著本條規定之效力，少量即指違法者支配之物質或製劑之總數量不超過個人三日內所需之吸食量。
④為著本條規定之效力，經聽取衛生司意見，總督得透過法令對各種在販賣中較常見之物質及產物，訂出少量之具體數量。
⑤上款所指之具體數量，是由有權限之實體，根據憑經驗制定之規則及自由判斷作出審議。”
從上述規定我們首先發現，法律在指明總督可立法訂出少量之具體數量的同時，又否定了此項立法的意義，即緊接著規定該“具體數量，是由有權限之實體，根據憑經驗制定之規則及自由判斷作出審議”。所謂“有權限之實體”，當然包括法官。因此，法律實際上把最後認定“少量”毒品具體數量的權力交給了法官。質言之，是將確定“販賣少量毒品罪”構成要件這一本應由立法解決的問題，交給了司法機關審議。
或許正是因為存在上述法律規定之間的矛盾，該條第四款所指之“法令”自第5/91/M號法令於1991年1月28日頒行至今，始終沒有出台。在長逾十二年的司法實踐中，少量毒品的具體數量一直是由法院透過司法裁判來認定。
眾所周知，罪刑法定原則本身是排斥判例法的，至少是禁止司法裁判具有相當於法律的普遍約束力，即法院的判例或司法見解不得成為刑事法律的正式淵源。然而，由於上述關於少量毒品具體數量的補充法令長期沒有制定出來，致使在認定“少量毒品”的標準上形成了“法律真空”。法院的認定雖然屬個案認定，但難免給人“法官造法”之印象。況且，嚴格地講，在法無明文規定的情況下，“任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加犯罪公民的既定刑罰。”18同理，亦不得設定犯罪構成的要件和標準。
當我們今天仍然高舉罪刑法定原則的旗幟，並以此原則指導澳門刑法的現代化工作時，繼續容忍上述現象的存在，顯然與公眾對法律的期盼是格格不入的。
註釋:
*澳門特別行政區檢察院檢察官、中國人民大學法學院刑法專業博士研究生。
1 陳興良:《本體刑法學》，商務印書館，2001年版，第87頁。
2 參見(意)貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，1993年中文版，第11頁。
3 參見趙永琛編:《國際刑法約章選編》，中國人民公安大學出版社，1999年中文版，第31頁。
4 澳門回歸前處於葡萄牙的管治之下，故可以認為，當時罪刑法定原則的最高法律淵源是葡萄牙憲法。(參見1976年葡萄牙憲法第29條)
5 德國、西班牙、意大利、葡萄牙等國的刑法典均在第1條中規定了罪刑法定原則。
6 參見趙秉志主編:《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》，澳門基金會出版，2000年版，第37頁。
7 罪刑法定原則自其產生發展至今，經歷了由絕對的罪刑法定原則向相對的罪刑法定原則的轉變。在刑法時間上的適用方面，絕對的罪刑法定原則絕對禁止刑法溯及既往。相對的罪刑法定原則則接受從舊兼從輕原則，即刑法只適用於其生效後發生的行為，但允許有利於行為人的新法規定具有溯及既往的效力。結合《澳門刑法典》第2條(在時間上之適用)之規定，不難發現，在刑法溯及既往效力問題上，澳門與多數國家和地區一樣，採用的也是從舊兼從輕原則。
8 《澳門刑法典》生效以前，在澳門適用的一直是1886年葡萄牙刑法典。該法典在葡萄牙已於1987年被廢止。
9 參見羅結珍譯:《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社，1995年版，第1頁。
10 林山田:《刑罰學》，台灣商務印書館，1985年版，第127頁。
11 在此方面，《中華人民共和國刑法》第13條的規定不無借鑒意義。該條規定:“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”
12 趙國強:《澳門刑法總論》，澳門基金會出版，1998年版，第122頁。
13 詳見本人論文《懲治有組織犯罪之對策探析——澳門的相關法律與司法實踐》，刊於澳門《行政》雜誌第58期。
14 參見《刑法現代化:要借鑒更要創造》一文，載於2003年2月12日《檢察日報》第3版。
15 參見(意)貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，1993 年中文版，第15頁。
16 刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。(參見陳興良:《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社，1998年版，第353頁。)
17 陳興良教授曾指出:“對刑法(這裡主要是指刑罰)的迷信，是各種政治迷信中最根深蒂固的一種。”(參見陳興良:《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社，1998年版，第352頁。)
18 參見(意)貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社，1993 年版，第11頁。
