關於基本法第23條立法的思考
駱偉建*
目前，社會各界均關注基本法第23條的立法討論。在討論中，各種意見充份發表，展開爭論，其中涉及基本法律問題的，可歸納為:國家與特別行政區在國家安全問題上的關係；國家與個人在國家安全上的關係；國家與法律的關係；法律與人權、自由的關係；制定法律與適用法律的關係。相信搞清楚這些關係，有利於立法工作。對此，本人願就研究新得，拋磚引玉，以供討論。
一、國家與特別行政區在國家安全上的關係
基本法第23條規定:“特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在澳門特別行政區進行政治活動，禁止澳門特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。”根據基本法的立法原意，特區自行立法本是對國家的應盡義務。但是，現在有意見加以反對立法，理由之一是認為國家安全立法破壞“一國兩制”。這就向我們提出了一個非常嚴肅的法律問題:(1)國家有無權力要求地方維護國家的統一和安全?地方有無義務立法禁止叛國和分裂國家的行為?(2)基本法第23條的規定是符合一國兩制還是違反一國兩制?是否有充份的理據?是否符合法治社會的標準?第一點要回答國家安全立法是否合法，第二點要回答國家安全是否合理、正義。只有合理合法，才能讓人信服。
(一)國家有權力要求地方維護國家的統一和安全，地方有義務立法禁止叛國和分裂國家的行為。
西方的憲政理論及憲政實踐已經就上述問題作出了明確肯定的回答。各國憲法和法律均規定，無論是單一制的國家還是聯邦制的國家，地方政府有義務和責任保護國家的統一和安全。不僅地方本身不能從事危害國家統一和安全的行為，而且也不能容忍和放縱本轄區內的危害國家統一和安全的行為。
美國的立國和制憲之父們，在聯邦黨人文集中，對此有過精闢的論述。他們對美國人民說，“分而治之必然是懷恨或害怕我們的每一個國家的箴言。”1“一個牢固的聯邦，對於各州的和平與自由是非常重要的，因為它是分裂和叛亂的障礙。”2所以，在美國憲法第三條第三項中，明確規定，“只有對合眾國作戰，或者依附合眾國的敵人，給予幫助與安慰的，才算是叛國罪。……”3在第四條第二項進一步規定，“每州公民得享有各州公民的一切特權與特免。凡在一州被控犯有叛國罪、重罪、或其他罪案的，逃出法外，而在他州被尋獲時，該州應因其人所逃出之州的行政當局的請求，將其人交出，以便移解至該項犯罪裁判權之州。”4美國憲法告訴美國各州和人民，任何叛國行為，都將繩之以法，不能有豁免。各州也不能包庇犯有叛國罪行的逃犯。
美國是如此，其他的西方國家又如何呢?不妨再引用一下法國、德國、義大利國家的憲法看一看。義大利憲法第126條規定，“當省議會有違反憲法之行為或嚴重破壞法律之行為、或不執行政府關於改組已經犯了類似罪行或破壞行為之……得解散之。省議會亦得因國家安全之理由而被解散。”5法國憲法第4條規定，“各政黨和政治團體得自由組成並開展活動。他們必須遵守國家主權原則和民主原則。”6德國基本法第21條規定，“各政黨，如企圖破壞民主和自由的根本秩序，推翻這種秩序或陰謀，顛覆德意志共和國，都是違反憲法的。”7
各國憲法為什麼均規定保護國家的統一和安全呢?不外乎有三個明顯的、為人民所接受的理由，第一，國家統一和安全是國家生存的基礎。第二，國家統一和安全是國家強大的保障。第三，國家統一和安全也是和平和自由的保障。國家安全了，國家強大了，和平與自由有保障了，那為人民的權利和自由、幸福也就有了保障。兩者是密不可分的。所以，各國憲法不僅將維護國家安全作為國家的職責，也作為國家中的地方政府的職責。國家履行這一職責，從表面上看，似乎惠及國家的利益，但是，從根本上說，它的終極目的，惠及的是人民的利益和福祉。
在“一國一制”下，國家有權利要求地方維護國家安全，地方有義務維護國家安全。那麼，在“一國兩制”下，國家應否要求特區保護國家安全?答案應該是肯定的。
國家要求特別行政區維護國家的安全是一個國家的憲制要求，完全合法。中華人民共和國憲法第28條規定“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，……”，第45條規定，“公民有維護祖國的安全、榮譽和義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”。8內地的地方政府要履行這個義務，特區政府也不能例外。有人說，基本法23條的規定，是因為在中國發生了一些政治事件，特意針對特區而立，這是屬於不瞭解國家的憲政制度和“一國兩制”的邏輯要求。任何一個國家，維護自身的安全，不會因為國家是否處於穩定、或者不穩定狀態，也不會因為國家採取何種社會制度而改變。只要從國家存在一天起，必然就要維護它的安全。
國家要求特別行政區維護國家的安全是完全合理，具有充分的正當性，因為它符合“一國兩制”。而“一國兩制”是符合國家利益，也符合特區利益，當然也符合包括特區居民在內的全體中國人的利益，這是大家一致的認識，也是正當性的基礎。相信沒有人會反對這一共同的基礎，也不會有其他的理由比之更有正當性。如果破壞“一國兩制”，一切行為也就失去了正當性。
(二)為國家安全立法符合“一國兩制”。
因為，第一，一國是兩制的基礎，皮之不存，毛將焉乎?損害一國勢必損害兩制。實行兩制的目的之一，就是要實現國家的統一。如果實行兩制，導致國家分裂，背離它的目標，那麼沒有必要實行“一國兩制”。第二，實行兩制不等於特區是一個獨立的政治實體。它仍然是國家的一個組成部份，受中央人民政府的領導。作為國家的一份子，就有義務維護國家的統一和安全。相反，任何企圖利用不同社會制度，以改變“一國”的現狀，是非法的，非正當的，更是非常危險的。
自行立法的特點是，既維護國家安全，又保留了原有法律制度基本不變。在“一國兩制”下，地方維護國家安全有自身的特點。其特點不是實質不同，只是形式不同。所謂實質相同，即不能豁免特區維護國家安全的義務。國家有關禁止危害國家安全的法律不直接適用特區，不等於國家安全不受保護。原由國家法律保護的國家安全，改由特區的法律來保護。無論是國家法律還是特區法律，必須禁止危害國家安全的行為這一點是相同的。所謂形式不同，即特區不是依國家的法律，而是依特區的法律禁止危害國家統一和安全的行為。這一點與外國憲法和法律理論和實踐不同。原本國家可以將禁止危害國家安全的法律適用特區，但是考慮到實行“一國兩制”，尊重特區原有的法律制度，所以，改為由特區自行立法，即作為特區法律的一部份，禁止危害國家安全。
自行立法的含義是，以原有法律制度的原則和立法技術制定相關維護國家安全的法律。事實是在原有的法律制度內，就有禁止危害國家的刑罰。如果從法律體系來說，不論是普通法系，還是大陸法系，不論是在何種社會制度之下，均有此種刑罰。所以，自行立法，第一是應該立法，第二是結合特區情況立法。
自行立法中有一個問題必須要澄清。什麼叫“國家”?反對立法者在一個論壇上說，國家有居民、領土、主權和民選政府組成。在這樣一個定義中，一個社會能否成為國家，除了前三個要素外，要取決於政府是否是由民主選舉出來的。他們認為，按照此標準，中華人民共和國的國家安全不值得維護。暫且不論民主選舉的標準，如直接普遍選舉符合民主選舉，間接選舉是否屬於民主選舉等問題，關鍵是政府的組成方式是否可以或應該成為判斷國家的一種標準呢?這涉及到具備什麼條件方能成為國家，什麼樣的國家安全應由法律保護的重大問題，不搞清楚，國家安全的其他問題無從談起。所以，有必要從理論和法律上加以分析。
從理論上說，何為國家?牛津法律大辭典如是說，“國家或政治社會是指生活在地球表面的確定部分、在法律上組織起來並具有自己政府的人的聯合。……國家一詞是指法律上組織起來的並且人格化了的社會。由於國家人格化和被看作是一“法人”。……國際法上，獨立主權國家是法律主體享有合法權利，承擔法律義務和責任。……國際法上，現代國家最根本的屬性是主權，指擁有充分的權力維護對外獨立，對內忠誠和秩序以及在其領土內擁有制定、適用和解釋法律制度的最高權和獨立權。”9從這個定義中，可以看出，第一，國家是一個聯合體，只要有居民、領土、政府、主權就可成為國家。第二，國家能夠成為人格化的社會組織，取決於他擁有主權，不論以何種方式組成。正如一個自然人有法律人格，不取決於是男人還是女人。牛津法律大辭典在此基礎上指出，政府組成方式的不同，可以影響國家的特點，國家特點的差異不影響作為國家的存在。正如男人與女人的差別不影響都是自然人的存在。所以，國家與政府有聯繫，但國家不等同於政府。
從法律實踐上看，各國法律和國際公約是接受上述理論的。1933年美州國家締結的《國家權利與義務公約》第一條規定，國家應具備四個要素:定居的居民、確定的領土、政府、與他國建立關係的能力。現在的國際法學者共同認為，國家的要素有:(1)必須有一定數量的定居的居民，國家才能形成和存在，至於國家人口多少的差異不影響它成為一個國家。(2)必須有確定的領土，作為國家賴以存在的物質基礎和國家管轄的空間範圍，至於領土面積的大小和四周疆界是否劃定，對是否構成國家沒有關係。(3)必須有政府，行使國家權力，對內實行管理，對外代表國家參與國際交往，至於政府的組織形式如何，不影響國家的構成。(4)必須獨立享有主權，主權是國家的根本特性，沒有主權，不成為國家。10國際社會正是根據這些原則，處理國家與國家之間關係。如，在國際法上，區分為國家承認和政府承認兩種情況，承認國家就是承認他有國際法主體資格，承認政府是認可他可以代表國際法主體行使國家的主權。兩者之間有聯繫，有區別。凡一個政府要得到國際社會承認，前提必須是一個主權國家，但是，如果一個主權國家被外來勢力控制，武力建立起來的政府，不應該得到承認，但不承認這個政府，不意味國家不被承認或不存在。
因此，只要具備居民、領土、政府、主權就是一個國家，只要是國家，其安全就應受法律的保護。
在“一國兩制”下，“一國”的概念只能一個標準，不能有兩個標準。內地和特區的法律制度不同，但是國家只有一個，兩地的法律所保護的應該是同一個客體和物件。反對立法者提出，不能把國家的概念引入特區法律，這是錯誤的，中國對特區行使主權，國家觀念必然要在特區法律中體現，否則怎麼體現一國呢?怎麼體現特區是國家不可分的一部份呢?怎麼體現特區直轄於中央政府呢?國家又怎麼對特區行使權力呢?反對立法者又說了，一國兩制中的“國家”與國家安全的“國家”應該不同，這同樣是錯誤的。一個實體的主權國家怎麼可以有兩個不同的概念或不同理解?難道還能另立國家的標準?接受“一國兩制”，不論是贊成還是不贊成國家實行的社會制度，就要接受一個國家的概念。特區是在中華人民共和國這個國家之下的地區，特區要維護的也是這個中華人民共和國的國家安全。如果反對國家觀念，一國兩制失去了基礎，就是反對一國兩制。在一國內，任何人都不能危害國家領土和主權的完整獨立。憲法中的國家概念就應該是特區法律中的國家概念，否則，國家概念在特區法律中就是一個空洞的提法而已。法律規定的再具體也不能保護國家的安全，因為此國家已非彼國家。
由於兩地實行不同的法律制度，所以，制定國家安全法律時要考慮特區法律制度。在構成危害國家安全行為的要素認定上可以有所不同。如，行為人的主觀要件(目的和動機的判別)，犯罪行為的客觀要件(危害行為和危害結果)，依循特區的法律確定。總之，是否構成了侵害國家安全，以特區法律為依據，由法院作出判決。舉例來說，各國法律對叛國罪均有規定，但是，在什麼情況下構成了叛國罪，法律卻有區別。現行特區立法諮詢文件已經作了區別，與中國刑法關於危害國家安全罪的構成要件上有所不同。
這就是一國兩制下，自行立法的特點和要求。
二、國家與個人的關係
反對立法者的另一理由是，有國家安全就沒有人權，國家安全與人權是對立的。這種是似而非的論調是錯誤的。事實上，國家要保護個人自由，個人要維護國家安全，他們是互相依存，互相保護的關係。
國家與個人的關係，應從國家的權力與責任和公民的權利與義務關係不可分割來分析。只要人權存在於國家之中，個人與國家就不可分離。一方面，人有基本的權利和自由，國家應該保護人的權利和自由。國家要保護人的權利和自由，就需要權力。國家能夠行使權力，必要的條件是國家的生存和安全有保障。另一方面，國家要負起保護人權的責任，既要確保國家有此種權力的能力，又要有行使此種權力的行為能力。如果國家不能存在、生存和發展，失去了權力能力和行為能力，人權也就缺少了國家強制力的保護。所以，國家也需要得到社會成員的保護。人權是離不開國家的。兩者是相互相成，缺一不可的。
美國的制憲者，早在百多年前就告誡美國人民，國家安全與人權之間的關係，“一個明智而自由的人民認為必須注意的許多事務當中，為自由提供安全看來是首要的事情。”11(人民的安全離不開國家的安全)而“當一個民族或一個家庭處於這樣分裂的狀態時，必然是對自己不利的。”12保障安全的力量是什麼呢?“政府的力量是保障自由不可缺少的東西。”13“人民為了授予政府必要的權力，就必須把某些權利轉讓給它。”14而且賦予國家保護安全的權力，要能適應國家發展的需要。“因為不可能預測或規定國家發生緊急情況的範圍和變化，以及符合需要的方法的相應範圍和變化。威脅國家安全的情況很多，因此對保衛安全的權力從憲法上加以束縛，都是不明智的。這種權力必須同這些情況的一切可能結合同樣久遠，而且應由主持共同防務的同一會議來管理。”15
因此，個人權利需要國家履行義務保護，國家的權力需要個人履行義務遵從。保護公民權利和自由是國家的責任，維護國家的統一和安全是公民的義務，這是各國憲法、法律規定的必不可少的內容。
國家保護人權不僅在國家範圍內，而且還要在國際範圍內保護，沒有一個強大的國家，是沒有可能的。沒有主權的國家，如被外來統治的地區，一國的人權沒有保障。沒有強大的國家，一國國民在國際上的人權亦不能受到尊重和保護。歷史的事實無數次說明了這一點。
個人與國家並不是對立的，更不是勢不兩立。所以，反對制定維護國家安全立法的人的邏輯是混亂的，是不能自圓其說。他們無法解答下面的問題:個人的言行可否侵犯國家的安全?如果是否定的話，立法就是必須的。如果是肯定的話，立法就是不必要的。兩者擇其一。顯然，沒有人會贊成，個人的言行可以侵犯國家的安全。因為第一，國家安全的權利是國家的基本權利。打一個比喻，國家享有安全的權利，就如同自然人享有生命的權利一樣，法律對人的生命權保護，不會區別是何種類型的人，它是就自然人而言，作為人就有不被非法剝奪生命的權利。人失去了生命，作為自然人也就消失了。國家同樣如此。一個國家沒有安全的權利，國家隨時會被消滅。所以，國家的存在，就應該有安全的權利。第二，國際人權公約肯定主權國家享有安全的權利。相信沒有一個人會反對國際人權公約，我們既然都贊成世界人權公約，當然也應該包括其中維護國家安全的規定。國際人權公約並沒有要求什麼國家可以加入，什麼國家不能加入。再說，國際人權公約中所指的國家，也是指國家的共性，只要是主權國家，就有權維護國家的安全。並不允許以各種藉口或解釋為由，區分哪些國家的安全可以保護，哪些國家的安全不能保護。相反，任何一個加入人權公約的國家，不管其國家性質，依據人權公約都有權維護國家的安全。顯然，人權公約同樣認為，國家安全的權利是國家與生俱來的權利。
通過分析，我們可以說，在國家與個人的關係上，第一，國家不是完全處在個人權利和自由的對立面，絕對不是有國家就沒有自由。第二，國家有義務維護個人的自由。第三，國家要完成自己的使命，首先自己有安全，有能力保護個人的自由。第四，個人的自由需要法律的限制，其中之一的理由就是國家的安全。公民及政治權利國際公約第19條規定，此種限制以經法律規定，且以下列各項所必要者為限:(a)尊重他人權利或名譽；(b)保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化。16第五，對國家權力的限制要考慮事務的複雜性，要能夠適應國家安全的需要。
國家要維護安全，立法是必然的。事實也證明了這種邏輯的必然。
從立法實踐看:1787年世界上第一部成文憲法——美國憲法開始就規定了叛國罪，在英國的普通法中有叛逆罪和包庇叛逆罪，在法國等大陸法國家，亦有叛國罪。各國的憲法和法律都規定，保衛國家，效忠國家，是每一個公民的義務。所以，國家的統一、完整、獨立、安全，始終是憲法和法律所要保護的客體。任何侵犯和危害這一客體的行為均受到禁止。
從立法理論看:國家為什麼要受到保護?雖然各種學說對國家的本質有不同看法，但是，對國家的功能卻有一致的看法，即國家是一種社會的秩序，是社會的每一個成員賴以生活的秩序。無論是個人利益，還是階級或集團利益，都會引起衝突，防止衝突導致社會的毀滅，就需要秩序。失去這種秩序，也就失去了人的生存的基礎。所以，社會的每一個成員就要維護這個秩序。這是人的生存條件決定的，是不以人的意志為轉移的。社會的這種聯繫並不取決於人的政治意願，國家秩序和安全不是社會中的某一部份人需要，某一部份人不需要，相反是社會全體成員都需要的，否則，社會就要走向毀滅。
雖然，我們認識到這種秩序對人的生存的必要性，但不等於不受到威脅。所以，在法治社會就要用法律加以保護，規範每一個社會成員的行為，並且，用國家強制力作後盾。國家既是秩序，也是維護秩序的力量。
三、國家與法律的關係
既然人民離不開國家，國家就有存在的理由。國家的存在就有一個管理的問題。國家依靠什麼來管理?大家比較贊成的就是“以法治國”。
(一)國家實行“法治”，以法治國，有法可依。國家可以有多種手段來維護自身的安全，但是法律是必不可少。
反對立法者主張，現時不用立法，理由是沒有即刻破壞國家安全的危險，就不應立法。這是完全否定法治基本原則的論調，是不能接受的。
1.法治原則要求罪行法定，凡有存在侵犯社會保護的關係行為，就應該有法律預防和懲罰，讓每一個社會成員都應該清楚明白，什麼行為可以做，什麼行為不能做。否則，社會將出現無法可依的兩種極端，一種情況是，由於沒有法律的明文規定或者禁止，人們就可以做法律不禁止的行為，按此理，只要法律不禁止破壞國家安全的行為，一旦發生破壞國家安全的行為，就不能入罪和制裁，後果就是國家安全的社會關係受到破壞。另一種情況是，國家為了要維護自身的安全，國家必然對構成威脅自身安全的行為進行懲罰，但在沒有法律規定的情況下，必然導致隨意入罪，不能依法治罪。這兩種情況都是法治社會所不能容忍的，應該加以防止。
2.法治原則要求揚善棄惡，法律應該有預知性和引導性。法律應否調整和保護某一種社會關係與該種社會關係是否面臨即刻破壞是兩個不同的問題，不能混為一談。法律決定要保護一種社會關係取決於什麼因素呢?首先，取決於社會應該維護這種關係；其次，可否上升到法律的層面保護；再次，現實的需要。出現犯罪行為，再制定懲罰法律，否定了法律的預防作用和引導作用。法律的預防和引導作用是很重要的，是法治社會不能少的。懲罰性僅是法律的一個補救功能。而且，法律沒有溯及力，在法律真空的情況下，既不能防止，也不能懲罰危害國家的行為，是絕對應該避免的。
(二)立法保護國家安全是天經地義，而不是天地不容。
反對立法者沒有充分的理據來否定立法保護國家安全，所以，就提出另一種理由，一個國家是否有權保護國家安全，要與一個國家實行的政治制度聯繫起來，因為中國實行的政治制度與西方國家的政治制度不同，所以，中國的國家安全不值得保護。杜撰出來的這種聯繫也是荒謬的。原本每一個國家的政治制度熟優熟劣是可以討論的，何況歷史並沒有對此作出結論。如果抱有民主和開放的心態，應該允許不同政治制度競爭。所以，就不能武斷的下結論，實行哪一種政治制度的國家，其安全應該保護，另一種國家就不能保護。按此邏輯，國際社會早就應該按此標準將一些國家開除出地球，而實行不同政治制度的國家不可能和平相處，只能訴諸武力解決生死存亡問題。至於，相同的國家安全法律，因處在不同政治制度下，主張接受一個，反對另一個，這種立場和態度更不可取，不是以法律本身，而是以法律所處的環境決定是否贊成還是反對法律，這是很成問題的。如果我們接受這一主張，不是這部份人反對國家安全，就是另一部份人反對國家安全，結果是不僅要反對制定維護國家安全的法律，甚至要反對一切維護國家安全的法律，在邏輯上是無法成立的，也是沒有說服力的。
首先，從危害國家安全罪的產生和發展史來看，自有國家，就有相關的法律。不會因為社會有不同的政治主張，就不規定此種刑罰。如，英國的叛逆罪，早在資本主義的民主政治制度誕生前，就有了。這說明，它不是以政治制度為前提的，是以國家為前提的，與國家有必然聯繫。如果增加政治取向，也就增加了不確定因素，而且這種因素是不可能統一的，永遠紛爭不休，那麼，社會是否將國家安全放在一邊呢?但是，歷史的事實正好相反，不論在社會中有多少政治主張，立法保護國家安全並沒有受到影響和阻礙，這是什麼原因?社會成員在沒有其他組織形式產生之前，必須生活在國家的形式之中，別無選擇。針對國家的犯罪，就是危害我們生存的環境，國家和他的人民就不會允許發生這種危害的行為。國家是歷史的，也是具體的，我們不能選擇國家或放棄國家。而政治制度，在國家形式之下，可以有不同形式，人類社會可以進行選擇的，我們可以選擇一種政治制度，放棄另一種政治制度。既然如此，維護國家安全就不能用政治偏見加以反對，相反，應作為社會成員維護自己生存環境的義務加以遵守。
其次，“一國兩制”本身就是承認現實政治制度不同為基礎的，如果不贊成資本主義，就要消滅它，放棄實行不同制度的政策，或者不贊成社會主義，就不維護國家統一和安全，那麼就沒有“一國兩制”。事實上，“一國兩制”就是以互相承認和互相尊重不同制度為前提的，所以，在維護國家安全問題上是不能採用所謂的政治標準來決定，否則，一國兩制就不能實行。一方不尊重另一方制度，同樣也不會得到另一方的尊重。特區尊重國家，要維護國家安全，國家尊重特區，要維護特區制度。這就是在“一國兩制”下，必須以新的思維來認識政治與法律的關係。
第三，國家與執政者不能劃等號。有人主張，凡不認同或不喜歡執政者或現行政治制度，就有權以任何方式反對國家或反抗現存統治者，不僅不受限制，而且也不應受叛國罪制裁，這是荒謬的。如果每一個人或不同的利益集團均以此種態度對待國家，社會也容忍和接受這種主張，那麼國家的法律秩序永遠不能確立。今天的反對者可以此種理由反對國家，明天的反對者同樣可以此種理由反對國家，國家能有安寧嗎?執政者的問題，或有誰來執政，只能在憲政和法律秩序下解決，不能採用非法的手段。在這種秩序下可以有不同政見者，卻不能有叛國者。所以，應該將這兩個問題區別清楚，不能混為一談。
第四，法律與政治不能劃等號。法律不能解決政治問題，所以，法律只有刑事罪行，沒有政治罪行，原因就在這裏。政治問題應該是通過民眾的選擇來解決，不是靠法律的強制來解決。在法治社會，民眾不能在憲政秩序之外去選擇社會實行什麼樣的政治制度，只能在憲政秩序之內選擇。法律要維護的就是這種秩序。所以，不能以政治理由，不擁護國家，得出可以破壞國家法律秩序的結論。
第五，法律的客觀性不能隨人的主觀性而改變。反對立法者的邏輯是，認同立法者，就認為所立之法應該接受，不認同立法者，就不接受其立法，其實質是否認了法律的客觀性。不是以社會的客觀利益，而是以自己的主觀意願來決定贊成和反對，如果社會以此種態度對待法律，怎麼會有法治社會?每一個人都以自己的喜好來決定是否服從法律，天下豈不大亂。
第六，法律只能保護秩序，秩序外的行為不受法律保護。秩序外的行為是挑戰法律，你既想游離法律之外，又不想法律制裁，是不可能的。除非將法律秩序摧毀，自然就不會受原有法律的制裁。但是，要一個現存的法律制度保護這種挑戰法律的行為，至今不為社會普遍接受，因為對社會潛伏的危害太大。對這樣一個問題，憲法學者已經有過分析，不妨提出來供大家思考。法國著名的憲法學者狄驥在《憲法學教程》中指出，“起義的合法性問題將永遠不會作為人為法在法庭上提出來。如果起義成功了，發動這一起義的政府當然不會以妨礙國家安全罪或陰謀罪起訴那些使其得到權力的人，而如果起義失敗了，將不會有任何一個法庭敢宣稱因為政府是專制的，所以不存在妨礙國家安全罪或陰謀罪，或宣稱顛覆政府的企圖是合法的。在理論上無可非議的起義權利，事實上沒有任何法律效力。任何國家的憲法一旦承認了這種權利，就都將同時埋下無政府種子。”17
四、法律與人權、自由的關係
制定國家安全法律是否限制了人權?反對立法者認為，為國家安全立法就是限制人權，限制人權就應該反對立法。法律是否就應該限制人權和自由呢?這是憲法學者早已回答了的問題。
讓我們回顧一下歷史上的法學家們對法律與人權自由關係的看法。在古希臘，柏拉圖說過，人類必須有法律和遵守法律，否則他們的生活就像最野蠻的獸類一樣。西方的啟蒙思想家洛克告訴人們，法律按其真正的含義而言，與其說是限制還不如說是指導一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益。孟德斯鳩也說，自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律禁止的事情，他就不再自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。盧梭的觀點是，唯有服從自己為自己制定的法律，才是自由。黑格爾以哲學的語言說，法就是作為理念的自由。離開法律的自由和離開自由的法律都是不可思議的。近代的法學家狄驥指出了人們為什麼服從法律的原因:不論個人權利學說還是社會主義權利學說，共同點是權利與義務的關係，“法律的強制力量並不來源於統治者的意志，而是來源於法律與社會相互依存性的一致性。”18博登海默說:“如果對自由不加限制，那麼任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。”19
我們可以說，任何法律，其本質均是對人的權利和自由既作出保護又作出限制，這是事實，不用刻意迴避。世上找不到一個不對人的權利和自由作出限制的法律。所以，早在幾千年前，人們已經認識到，只有服從法律才有自由，社會需要法治管理。德國基本法第18條規定，濫用權利，即喪失權利。因此，人的權利和自由應該受到法律的限制是法治社會的基本要求。因為法律限制自由而反對法律，那是無知和法盲。那麼，有人以法律產生自我約束自由為由反對立法，同樣是荒謬的。法律不是恐嚇，法律是威懾，是對人的行為的自我約束與強制約束的結合，自我約束是法律對人的第一要求，也是法律所期望的目標，只有在人不能自我約束的情況下違反法律的行為，才會受到強制約束。事實上每一個守法的公民，每一天都在自我約束自己的行為，否則，社會上的犯罪行為早已把社會毀滅了。博登海默說:“法律始終是增進自由的一種重要力量，與此同時也是限制自由範圍的一種重要工具。”20
我們也要指出，問題不在於權利和自由要不要法律限制，關鍵是法律如何限制?限制的範圍和程度的合理性。
我們先來討論原則，在下一個標題內再討論人們提出的問題細節。
博登海默稅，“秩序，一如我們所見，所側重的乃是社會制度和法律制度的形式結構，而正義所關注的卻是法律規範和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值。”21“現代社會生活日益增長的複雜性以及各種相互抵觸的社會力量間的衝突，使法律在某些情形下為了公共利益而對自由進行分配或限制具有了必要性。”22博登海默的話，清楚地回答了社會為什麼要法律，社會需要什麼樣的法律這兩個問題。凡是法律能夠增進人類幸福，有利於公共利益的，就是社會需要的法律，是良法，是法律的價值所在。
就原則而言，以國家安全作標準，限制人的權利和自由是否合理呢?從原則上說是合理的，不僅各國立法的實踐和理論回答了這個問題，就是國際人權公約也肯定了此種限制的合理性，不用多說。各國憲法均認同，立法限制人的權利和自由，有兩個理由:即維護他人的權利和自由的需要和維護社會公共利益的需要。
就原則而言，只要把握一個合理的限度，確定明確的標準，就不會構成消滅權利和自由。具體說，首先，在立法的價值理念上，做到既堅持維護國家安全，又保護個人的自由，在兩者之間取得平衡。如果發生利益衝突時，以較大的法益為保護物件。這是法治社會普遍接受和採取的方法，而且在立法上完全可以做到。其次，在立法的內容上，做到概念清楚、界限明確，行為者可以掌握，執法者可以操作。對權利和自由的限制，一方面以能夠保護法律的客體為限，另一方面不導致權利和自由的消滅。
基本法第23條及其立法是符合上述原則的，也能夠實現上述的原則。
五、制定法律與適用法律的關係
對立法中的具體問題的看法，相當一部份人的反對意見渲染多過實際的內容。有的屬於不瞭解，如，立法違反國際人權公約，使人們失去自由，導致以言入罪。有的屬於故意混淆，如，立法是為壓制異已，限制自由，與台灣營商會成為協助公敵等。在眾多意見中，有必要對香港大律師公會的意見進行分析。
限於篇幅不能對所有問題討論，但可歸納為涉及兩個核心點:危害國家安全的行為是否必須是武力或暴力行為?言論與行為是一種什麼樣的關係?
有意見主張，叛國的行為必須是在:(1)戰爭時期；(2)而且是公開宣佈的戰爭情況下協助外國對本國進行武力威脅；凡和平時期或準備戰爭的行為不屬於叛國。這種意見大大縮小了國家安全保護的範圍，也降低了保衛國家安全的程度，是不可取的。事實上，戰爭不是突然宣佈或暴發的，任何一種戰爭都是有一個準備的過程，無論是公開還是秘密進行，而準備的過程是戰爭的一個有機部份，也是一個階段，沒有預備也就沒有後面的戰爭，兩者是不能分割的。正如與其他犯罪一樣，預備犯罪也是犯罪。對這種行為法律應該給予制裁，否則，對協助發動外國進行戰爭的預謀行為不制止，就難以防止叛國行為對國家安全造成更大的損害。具體說，在外國或中國沒有與他國宣戰前，特區的居民或團體是否可以與外國合謀準備對國家的戰爭?顯然大家不會贊成。各國法律也是如此規定的，如加拿大刑事法典第46 條規定嚴重叛國罪為:“B項，發動反對加拿大的戰爭，或為任何此類預備的行為；C項，協助與加拿大交戰之敵人，…與加拿大是否處於戰爭狀態，在所不問。”23德國刑法典第80條A鼓動侵略戰爭:公開在集會中或散發文書，鼓動發動侵略戰爭者。第81條內亂罪:以暴力或以暴力威脅實施下列行為:德意志聯邦共和國之存在，或改變根據聯邦憲法而存在之憲法秩序。第83條內亂罪之預備:預備實施針對聯邦之特定叛亂行為者。24
有意見主張，在中國，民族自決是正當的政治訴求，不屬於分裂國家。這種意見是錯誤的，民族自決的原則不能抽象地適用，一般情況下，民族自決是正當的訴求，但是，在一個統一的國家內，不能因為是一個民族，就一定可以要求民族自決。在港澳地區就不存在民族自決的問題，中國在恢復聯合國地位時，在1974年就向聯合國明確提出，港澳地區不是殖民地，是被外國佔領的中國領土，沒有民族自決的問題。有人不僅主張，而且推動他人採取行動將港澳地區從國家分離出去，那當然是犯罪行為。
有的意見主張，分裂國家行為必須是為達到分裂訴求而採取暴力活動，分裂訴求本身不是犯罪，對支援分裂訴求活動(沒有暴力活動)的組織不能禁止。這種主張同樣是縮小了打擊分裂國家行為的範圍。為了實現分裂訴求，採取暴力行為是犯罪，採取非暴力行為，如，組織非法集團，實施煽動宣傳等，當然也是犯罪。如果按照上述意見做，就意味著只要不採取暴力和武力活動，特區就應該允許所謂非暴力的以分裂國家為宗旨的組織和團體存在和活動。那麼可想而知，國家的主權和統一隨時都處在威脅之中，哪有保障可言。所以，加拿大刑事法典第46條規定:下列行為構成叛國罪:A，為推翻加拿大政府或省政府，使用武力或暴力；B，未經合法授權，與加拿大以外國家之人員交流，或為其提供軍事或科技資料……其明知或應知可能會被該國用來危害加拿大的安全或防務。以及具有B項之事的意圖，並用公開行為表明此意圖的。
有人主張，顛覆國家犯罪應是對中央政府安全構成明顯而即時危險的行為，行為還須是暴力或武裝行為。威脅使用武力必須是真實和即時的威脅才構成顛覆罪。爭議的關鍵是，煽動雖不是暴力或武力，是否屬於明顯而即刻的危險行為?其實，這一原則在美國聯邦法院最早採用，它有一個發展和演變。1911年，申克訴合眾國案中，法官寫道“最嚴格的對言論保護也並不保護一個人在劇場不真地呼喊失火並引起驚慌。一切與言論有關的訴訟案件，其問題是要判斷使用的話語是否發生這樣的環境並具有這樣的性質，以致造成明顯而即刻的危險，而造成國會有權防止的實質性罪惡。如果有這種危險，那麼國會便有權予以防止。而這是一個是否迫切和程度的問題。當國家在戰爭期間，許多平時可以容許的言論因其妨害作戰，不能不予以限制……”25。1948年，在丹尼斯訴合眾國案中，法官判決時對明顯而即刻危險標準作出了新的解釋，“凡是言論對於完成法律所禁止的罪行具有巨大潛在的禍害的可能時，就應當予以制止。……明顯而即刻危險的標準並不意味著政府必須等待，直到暴亂發生，直到計劃制訂完畢、專等發出信號就要行動。”26所以，明顯而即刻危險既包括現時的，也包括潛在的危險，既適用於暴力或武力的行為，也適用非暴力的，如煽動行為。在加拿大刑事法典中第59條規定:煽動性言論係指表達煽動性意圖之語言。……以下行為，應被推定為煽動性意圖:教唆或主張，或發表或傳播書面材料主張在未經法律允許時，使用武力，作為在加拿大境內變更政府之手段。
言論自由與危害國家行為的關係，其界限是可以確定的。籠統地說，言論不是行為，言論不能入罪是不正確的。
第一，言論與行為之間的關係，在法律上，言論在許多場合下就是行為。言論公開發表，對他人和社會產生影響和作用，就是行為，是思想和行為的結合，合而一體。法律對言論自由確定限度，實際是規限行為的限度，不是思想的限度。發表不同政見，報道不同政見，鼓吹和煽動都會有社會後果，屬於行為之列。這些行為之間的差別只是應否受法律禁止而已。牛津法律大辭典在解釋何為“行為”時，表述為:“行為分為思想活動和身體行為。前者包括思考活動、打算與圖謀。這些思想活動至少到公開表露出來時，才有法律意義。”“行為一詞通常限於身體行為，即行為人意志的外在表現。”27行為涉及動機、意圖、精神狀態、行為自身、條件和後果。
第二，言論作為行為，是否受法律制裁，關鍵取決於有無危害社會的後果。如法律制裁煽動的言論，就是因為行為人有主觀故意，行為又有客觀的危害後果，兩者之間有因果關係。同樣是言論，在不同情況下，產生不同的後果，法律的結局完全不同。如，一個人在自己家中或在戶外的空地無中生有地大喊著火，與在人數眾多的公共場所大喊著火，社會危害完全不同，後者就是擾亂社會秩序，屬於犯罪，要受到法律的制裁。有人擔心，以什麼標準來確定“故意”，沒有故意會否被莫須有的按上故意?其實，在法律上故意並非隨意認定，是有客觀標準和事實。牛津法律大辭典關於犯罪故意的定義是，各種犯罪的犯罪故意是不相同的。在普通法中，一般說基本的犯罪故意是企圖或至少是放任地從事被禁止的行為。在成文法中，犯罪故意……，包括“故意地”，“放任的”，“惡意的”，“有意的”，明知的”，“欺詐性的”，“不誠實的”，“致使”、“縱容”、“同意”等。28《英美法導論》一書的作者提出，犯罪意圖可分為蓄意、魯莽、和過失三種，蓄意是以造成傷害為目的而行為或知道其行為將近確定傷害而自願行為。魯莽是覺察到其行為會造成嚴重且不當傷害危險而行為。過失是魯莽但並未察覺其行為會造成嚴重且不當的傷害危險。29故意就是允許和放任被禁止行為的發生。是否故意，絕對不需要像某人所說，打開人的腦袋看一看，只要從客觀的條件和行為中就可以作出判斷。比如，教唆他人犯罪，牛津法律大辭典定義為:指鼓動、煽動或慫恿別人做某事，特指實施犯罪。30不管教唆人是否承認故意，但是，只要通過事實證明有鼓動、煽動或慫恿他人犯罪，就可以證明教唆人有故意。煽動行為必須是故意，不能是過失，這是與有些犯罪不同之處，但是其他人是否實施煽動所希望的犯罪行為，並不影響確定實施了煽動的行為。這麼需要分清楚一個界限，人的主觀意識與人的行為的客觀後果，是有聯繫又有分別。在某種情況下，主觀與客觀一致，在某些情況下，主觀與客觀不一致。就是說，主觀故意想達到一個後果，因客觀原因沒有實現，不等於沒有犯罪。如，煽動與教唆有相同之處，教唆他人犯罪，雖然他人並未實施犯罪行為，教唆人同樣要受到法律的制裁，只是刑罰的輕重不同而已。
但是，我們要明白，法律再完善，亦不能包羅社會和個人可能作出的一切行為，所以，需要法官適用法律來解決遇到的問題。法律需要法官適用，凡適用法律就有自由裁量權。事實上，任何法律不可能將所有的情況都規定下來，司法實踐告訴我們，面對千差萬別的情況，是允許法官依據法律規定，自由裁量地作出解決。現在，有人提出一些具體的可能或假設的情況，要求法律規定，否則就是魔鬼藏在細節裏，是不正確的，也不符合立法與司法的職能分工。
關於法律與法官的關係，哈耶克在《自由憲章》一書中作過闡述，“正因為立法者不瞭解他的準則要對其加以運用的特殊情況，正是運用這些準則的法官，在根據現存的準則體系各該案件的特殊事實得出結論的過程中，沒有選擇餘地，所以，我們說，進行統治的不是人，是法律。因為準則是不瞭解具體的條件下制訂出來的，因為誰的意志也不會決定用於貫徹其意志的強制，所以法律不是隨心所欲的東西。”31法律規定的是一般的準則，法官要解決的是特殊的情況，所以，立法不能針對個案規定，不能解決應該有司法來解決的具體時間、具體情況下發生的問題，當然，法官也不能離開法律準則去解決個案，這就是立法與司法的正常關係。
通過對“一國兩制”關係，國家與個人關係，國家與法律關係，法律與自由關係，立法與司法關係的初淺分析，為國家安全立法是符合社會的正義價值，應該得到贊同。
註釋:
*澳門大學法學院博士、教授。
1 《聯邦黨人文集》，商務印書館，1982年版，第34頁。
2 《聯邦黨人文集》，同上，第40頁。
3 美國憲法。
4 美國憲法。
5 意大利憲法。
6 法國憲法。
7 德國基本法。
8 中華人民共和國憲法。
9 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第850頁。
10 《國際法律大辭典》，湖南出版社，1995年版，第3頁。
11 《聯邦黨人文集》，第11頁。
12 《聯邦黨人文集》，第19頁。
13 《聯邦黨人文集》，第5頁。
14 《聯邦黨人文集》，第7頁。
15 《聯邦黨人文集》，第114頁。
16 人權公約。
17 狄驥:《憲法學教程》，遼海出版社，1999年版，第265頁。
18 狄驥:《憲法學教程》，第30頁。
19 博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，1999年版，第285頁。
20 博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，第281頁。
21 博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，第252頁。
22 博登海默:《法理學法律哲學與法律方法》，第284頁。
23 加拿大刑事法典。
24 德國刑法典。
25 《憲法教學案例》，中國政治大學出版社，1999年版，第20頁。
26 《憲法教學案例》，中國政治大學出版社，1999年版，第25頁。
27 牛津法律大辭典，第9頁。
28 牛津法律大辭典，第227頁。
29 BURNHAMA著、林利芝翻譯:《英美法導論》，台灣元照出版社，2001年版，第315頁。
30 牛津法律大辭典，第2頁。
31 哈耶克:《自由憲章》，中國社會科學出版社，1998年版，第218頁。
