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論澳門特別行政區行政法規的性質和地位

駱偉建^*

　　澳門特別行政區基本法已經實施兩年多了，在這期間，對一些條文的理解，出現了不同的意見，其中對“行政法規”的概念、含義和法律地位討論頗多，意見截然不同。作者過去對此亦有膚淺看法，現經過思考，有了一些新的想法，本著學術研究的精神，拋磚引玉。
　　根據目前知道的意見，對“行政法規”的討論，主要涉及對《澳門特別行政區基本法》的理解，具體集中在三個方面。一是，“行政法規”的含義是什麼，是特定的專門概念，即指法的某一種規範性文件的表現形式，還是抽象的集合概念，即指法的某一類規範文件的表現形式。二是在不抵觸基本法的澳門原有法令被保留後，“行政法規”是否屬於特區狹義的法律範疇，即它的法律屬性沒有改變。三是，“行政法規”與澳門原有的“法令”之間是一種什麼關係，性質是否相同，地位是否相等，“行政法規”是否可以修改或廢除原有的“法令”。這三個問題是互相關聯的，需要一一分析。

一、“行政法規”的含義是什麼?

　　有意見認為，行政法規是由行政機關行使行政權制定的規範性文件的總稱，原澳門的行政法規就是指訓令、批示等，所以，行政長官制定的“行政法規”也是行政性規範性文件的總稱。那麼，行政長官制定的“行政法規”究竟是什麼性質和地位的規範性文件?它與澳門原有的“行政法規”是相同的，還是不同的?我們必須弄清楚。
　　現在，來看一下澳門基本法的規定。基本法第8條規定，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。第11條第二款規定，“澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件均不得同基本法相抵觸”。第50條第五項規定，行政長官“制定行政法規並頒佈執行”。第58條規定，行政長官“制定行政法規……須徵詢行政會的意見”。第64條第五項規定，政府“草擬行政法規”。¹
　　根據上述條文，不難看出，基本法在兩種情況下使用了“行政法規”的概念。一是在基本法第8條中，對原有法律制度中的一類行政性規範文件概括為“行政法規”，包括行政規章、命令、批示。雖然在原有法律制度中沒有行政法規這個概念，但在立法學或行政法學中可以將有關行政性的規範性文件統稱為行政法規，因為“法規”一詞具有規範性文件總稱之義。²這是廣義上使用的泛指的集合概念。二是在基本法第11條、50條、58條、64條中，將特別行政區法律制度中作為法的一個位階的規範性文件，特定為“行政法規”。
　　這種理解的理由在於:基本法明確規定，第一，制定行政法規的是一特定的主體，即行政長官，而不是行政機關，更不是行政機關的職能部門。第二，制定行政法規的權限是行政長官的專有權，其他任何機關不得行使，政府只是草擬行政法規，不能制定行政法規。第三，制定行政法規的程序是特定的，必須經過行政會的討論，否則無效。而其他行政性的規範性文件制定，無需經行政會討論。第四，行政法規調整的對象較其他行政性規範文件調整的對象更重要，從基本法將行政法規與其他行政性規範文件加以區別，就是要體現兩者之間的重要性不同。“行政法規”所具備的這四個要素是缺一不可的，一般的行政性規範文件並不都具備，澳門原訓令、行政章程、命令、批示同樣如此。所以，在這種情況下，“行政法規”是一個專門特定概念，主要是指由行政長官依照法定的職權和法定的程序制定的，調整較重要社會關係的法的規範性文件。如果將基本法第11條、50條、58條、64條中的“行政法規”理解為是集合的概念，凡行政機構或部門制定的規範性文件均是行政法規，則明顯與基本法的規定不符。因此，行政長官制定的“行政法規”與澳門原行政法規在性質和地位上均是不相同的。
　　可能有人會提出來，基本法中在兩種不同情況下使用了“行政法規”，對此是否可以任意選擇其中一種概念使用或解釋呢?按照法律解釋理論的客觀原則，應按概念的客觀原義運用於不同的情況，不應互相取代，將廣義的概念運用到特定的情況或將狹義的概念運用到普遍的情況。同時，根據法律解釋的系統原則，遇有法律文件中同一個詞有不同含意和理解時，應從法律文件的整體去把握主要的概念，顯然在基本法中，“行政法規”主要是作為專門特定的概念使用的。此外，如果同一概念在個別情況下是概括過去原有的規範性文件，而在大多數情況下是指導現實的規範性文件的制定，兩者相比，應該重視採取後者的含義，何況在基本法中對後者是作出了具體規定的，是清楚、確定的。據此，“行政法規”一詞，在基本法中主要應作為一個專門特定的概念來使用，而且行政法規是法的一種表現形式，它的法律效力要高於其他行政性的規範性文件。

二、澳門原有法令的屬性在特區法律體系中改變了嗎?

　　有意見認為，原有法令是由總督行使立法權制定的規範性文件，在性質上與原立法會制定的法律是相同的，僅僅是表現形式的不同，立法會制定的規範性文件稱為法律，總督制定的規範性文件稱為法令。由於澳門特別行政區法律體系中沒有法令這一位階，原有法令不抵觸基本法被採用為澳門特別行政區的法律，自然就成為立法機關制定的法律的一部份。一句話，原有法令的性質和地位等同於狹義的法律。這種見解對嗎?有根據嗎?值得思考。
　　在《中葡聯合聲明》和基本法中，分別使用了兩個概念，即“原有的法律”和“原有法律”，雖然有一字之差，但意思完全不同。“原有的法律”是專指立法機關制定的法律，是規範性文件的一種形式。“原有”是修飾“法律”的形容詞。“原有法律”是一個抽象的概念，包含了原有的法律、法令、行政法規及規範性文件。凡是在《中葡聯合聲明》和基本法中，提到原有的法律時，一定是與法令、行政法規並列，凡是提到原有法律，則泛指一切規範性文件。引用《中葡聯合聲明》和基本法的條文加以証明。《中葡聯合聲明》附件一第3條第二款表述為，“澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除與基本法抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留。”同條第四款表述為，“澳門特別行政區的法律體系由基本法，以及上述澳門原有法律和澳門特別行政區制定的法律構成。”《澳門基本法》也是根據兩種不同的情況，區別使用“原有的法律”和“原有法律”兩個不同的概念，基本法第8條和第11條的表述與聯合聲明附件一第3條第二款一致，第18條和第145條與聯合聲明附件一第3條第四款一致。
　　我們明白了“原有的法律”與“原有法律”兩個概念的不同，我們就能得出一個看法，被澳門特別行政區保留的原有法令，並不能把它視為原有的法律，或者説是特區的狹義法律的一部份。保留意味着不改變它原有的法律屬性，否則，基本法第11條第二款“澳門特別行政區的任何法律、法令、行政法規和其他規範性文件不得同本法抵觸”中的法令就成了多餘的。所以還要列出法令，就是因為它同法律是不同的，不能互相包容的(原因在下面詳細分析)。同樣，在全國人民代表大會常務委員會關於根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第145條處理澳門原有法律的決定中，同樣採取上述原則處理澳門原有法律，並沒有把法律和法令混為一談，法令在過去是什麼性質，現在依然是什麼性質，不會因為被特區保留而改變它的性質和地位。因此，那種以特區不再制定法令，法令沒有獨立存在的條件，原有法令就屬於法律的論斷，是缺乏聯合聲明和基本法的依據。

三、“行政法規”與原有法令在法律屬性上是否相同?

　　關於“行政法規”與澳門原有“法令”是一種什麼關係?其中的核心是全國人民代表大會常務委員會將凡不抵觸基本法的原有法令採用為特別行政區法律後(此處法律是廣義的概念，並不是將法令變成法律)³，其地位是高於還是等同行政法規。
　　有意見認為，原有法令是原澳門雙軌立法制的結果，或者説是原澳門總督行使立法職能的產物。因此，法令(除了授權許可制定的法令或對法律具體實施的法令外)與法律具有同等的效力。而特別行政區是單軌立法制，行政長官不行使立法的職能，行政法規也就不是立法權的產物，行政法規效力低於法律，自然不能修改法令。此意見提出了三個需要研究的問題，一是何為立法權或立法職能?二是何為雙軌立法和單軌立法的主體?三是如何理解基本法中關於行政長官制定的行政法規與原法令的地位關係?
　　第一，什麼是立法權和立法職能?
　　主張原澳門立法制度是雙軌制，特區立法制度是單軌制，原澳門總督制定法令是行使立法權的結果，現行政長官制定行政法規是行使行政權的產物，兩者的權力性質不同，因而制定的規範性文件效力不同，其依據是《澳門組織章程》。《澳門組織章程》第5條規定，“立法職能有立法會及總督行使”和第13條規定，“總督之立法權限以法令行使，其立法範圍包括未有保留予共和國主權機構或立法會的事宜，……當立法會賦予總督立法許可或立法會於解散後，其立法權限亦屬於總督”，以及第31條規定的立法會立法事項，包括專屬立法事項和與總督競合立法事項。⁴他們將《澳門組織章程》與澳門基本法比較，得出的看法是，立法會行使的是立法權，總督行使的也是立法權。而澳門基本法規定立法權由立法會行使，行政長官沒有立法權。
　　這裏涉及一個重要問題，何為立法權?在《澳門組織章程》中的立法職能確切的含義是什麼?原總督制定法令的權力與行政長官制定行政法規的權力真是立法權與行政權的區別嗎?在法律理論界，立法權的概念有廣義和狹義之分，在各國的憲法和法律中也是廣義和狹義同時使用。⁵立法權的廣義概念是指，根據憲法的規定，有權限的國家機關制定有普遍約束力的，規定權利和義務，調整一定社會關係的規範性文件的權力，就是立法權。如葡國憲法中的立法權或立法職能概念就是廣義的、既指國會制定法律的權力，又指政府制定法令的權力和區議會制定立法命令的權力。⁶《澳門組織章程》的規定是源自葡國憲法，在文字表述和內容的規定上與葡國憲法基本相同，所提及的“立法權限”和“立法職能”一詞自然應是廣義的概念，總督制定法令的權力，也就是屬於廣義的立法權。按照廣義立法權的概念，行政長官制定行政法規的權力，與總督制定法令的權力是沒有差別的。
　　立法權的狹義概念是指，根據憲法的規定，由國家最高權力機關或代議機關或立法機關制定法律的權力，即立法權與立法機關聯擊在一起的。如中國憲法第58條規定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家的立法權”，就是狹義的立法權概念。同理，澳門基本法中關於立法會行使立法權，亦是狹義的概念。按狹義概念，原澳門總督不是立法機構，總督行使立法職能也就不可能是狹義的立法權。這從兩方面可以説明，第一，從原總督職位的性質看，它並不是立法機關，其立法職能只能屬於行政立法，此點將在下面分析。第二，從原立法會與總督的立法範圍劃分看，總督的專屬立法範圍是限定於行政管理的範圍，而立法會的立法事項範圍要廣泛和重要得多，這是與立法機構的性質相適應的。所以，那種把總督制定法令視為行使狹義立法權結果的看法，是不準確的，也是無法律根據的。
　　需要指出，在憲法的某一條文中和基本法的某一條文中使用了狹義的立法權概念，並不排斥廣義立法權概念的存在和使用。在中國的憲法中，除了全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定法律外，國務院制定行政法規，地方人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。在基本法中，除了立法會制定法律外，行政長官可以制定行政法規。那麼，國務院和地方人大制定規範性文件是不是行使國家的立法權呢?對此，中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議於2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》明確地給予了肯定的回答。立法法將法律以外的行政法規、地方性法規、規章制定列入立法活動範疇。⁷因此，可以説，國務院享有行政立法權。同理，行政長官也享有行政立法權，在這一點上與總督的立法權性質並無差別，兩者都屬於行政立法。
　　行政立法權是一個國家或地區立法權的一個有機組成部份，立法權作為國家的一項重要權力，在當今社會並非由立法機關唯一行使，立法職能的分工，已是各國普遍採用的做法。葡國憲法學者GOMES CANOTILHO認為，“憲法不僅把立法職能賦予具代表性的議會(傳統上所指立法權)，亦賦予擁有‘執行權'的政府”。政府除了授權立法之外，大量地依自己的職能或權限立法，即根據憲法和法律規定的職權，在履行政府機關職責時，制定規範性文件。⁸
　　根據以上分析，原澳門組織章程中的立法職能或立法權限是一個廣義的概念，而澳門基本法具體條件中的立法權是狹義的概念，但並不排斥行政長官行使立法的職能。所以，用廣義的概念與狹義的概念作比較是不科學的，本無可比性，自然不能得出原澳門是雙軌立法，現澳門特別行政區是單軌立法，原總督行使立法權制定法令，現行政長官行使行政權制定行政法規的結論。如果從立法權的廣義概念比較，兩者之間沒有分別，都是行使行政權制定規範性文件。如果從立法權的狹義概念比較，兩者均不是立法機關，制定規範性權力不屬於狹義的立法權範圍。
　　第二，什麼是立法主體?
　　主張原澳門是採用雙軌立法制，特區是實行單軌立法制的理由之二是，原澳門立法權由總督和立法會兩個機構共同行使的，因為存在兩個立法主體，所以就是雙軌立法制，而基本法只規定由立法會制定法律，只有一個立法主體，所以是單軌立法制。這就向我們提出了兩個問題，行政長官是不是立法的主體?如果行政長官作為立法的主體，與原總督作為立法主體有什麼差別?
　　就第一個問題而言，根據上述對立法權概念和含義的分析，行政長官制定行政法規是一種立法的活動，當然是特區立法的主體之一，不再詳述。要回答第二個問題，需要多費筆墨，求証總督作為立法主體的性質，離不開對葡國憲法的分析。因為《澳門組織章程》的規定，是承襲於葡國的憲法規定。
　　葡國憲法第115條第一款規定，“法律、法令及區立法命令均為立法行為”。依據這一原則，葡國憲法第164條規定，議會“對所有事宜制定法律，但憲法保留予政府者除外；授權政府立法許可；授予區立法議會憲法第229條第一款B項所指之許可”；第167條規定議會絕對保留的立法事項；第168條規定議會相對保留的立法事項；第172條規定議會對政府因許可立法制定的法令予以追認的權力；第201條規定政府行使立法職能的權限是，“對未保留予共和國議會之事宜制定法令；經共和國議會許可，對為共和國議會相對保留之事宜制定法令；如在某一法律內只包括法律制度之原則或大綱，制定為着充實該等原則或大綱之法令。涉及政府本身組織及運作之事宜，為政府之專屬立法權限”。所以，在葡國的憲法中，國家的立法職能是由議會和政府共同行使的(這裏暫且不提區議會的立法職能)。
　　那麼，葡國政府作為立法主體，其性質是立法機關?還是行政機關?從葡國的憲法規定和葡國憲法學者的論述可以找到答案。葡國憲法並沒有因為政府有立法的職能可以制定法令而將政府稱為立法機構，而葡國的憲法學者將政府制定法令稱之為“執行權”立法。這不僅僅是葡國憲法的規定，也是各國憲法的通行規定。就拿與葡國相似的法國為例，法國憲法規定，議會制定法律，在法律事項以外，由政府制定條例，但沒有因為政府制定條例，行使了立法職能，政府變成了立法機關。⁹從權力分立的理論和原則來説，一個國家或地區也不可以存在兩個或以上的立法機關，凡行使立法職能的機構都可稱為立法主體，但是在這些主體中，只能有一個立法機關或稱為代議機關。
　　所以，無論從什麼角度看，總督作為立法主體不可能是立法會以外的另一個立法機關。因此，可以説，原總督作為立法主體與行政長官作為立法主體，在性質上沒有差別，都是行政立法主體。否定行政長官是立法的主體，或者説與原總督作為立法主體有性質上差別是缺乏充分根據的。
　　因此，從立法權或立法職能以及立法主體看，澳門特別行政區行政長官制定行政法規的權力與原澳門總督制定法令的權力，並無實質的差別。
　　第三，行政法規與原法令的地位是否相等?
　　現在，有條件可以從純法律技術(不涉及兩者的內容和政治性差別)的角度分析一下行政法規與法令的關係。第一，從兩者的立法主體看，立法者既是澳門地區的首長又是政府的首腦。第二，從兩者的規範性質看，立法者均是依照法定權限(不涉及授權立法制定的法令)，就屬於行政管理範圍的事項立法，屬行政立法。第三，從兩者的規範約束力看，均有法律上的效力，由法律的強制力保障實施。第四，兩者都是法的一種表現形式，一種法的淵源，只是名稱不同。現在只留下一個問題還要討論，就是原法令與行政法規是否地位相等。在回答之前，需要解釋原法令與法律的關係。
　　在葡國的憲法中對法令與法律的關係是作了規定的，即授權立法制定的法令，具體實施法律的法令其效力低於法律，依權限原則(政府專有立法的事項)制定的法令與法律效力相同。但在《澳門組織章程》中，對總督依權限原則制定的法令是否與立法會制定的法律有同等效力，並沒有明確的文字規定。退一步而言，推定此等法令與法律具同等效力。這種同等效力的原因何在?具體的含義是什麼?需要説明。
　　我們可以從兩個方面進行比較分析。首先，原有法令與法律有相同效力的表現形式，其真實的含義是兩者之間沒有從屬性，沒有從屬性，也就沒有高低之分。沒有從屬性的原因，根據葡國的憲法理論，主要是:第一，法令(除授權立法和從屬法律的立法外)屬於政府專有的立法事項，制定類法令的立法基礎不是法律，而是依據憲法賦予其職權制定，所以此法令既不從屬於法律，也不存在抵觸法律的問題。如果兩者之間有矛盾，不是法令抵觸法律，而是法律或法令之中，哪一個違反憲法的規定，超出了憲法規定的立法權限和範圍引起的衝突，以違憲原則或權限原則而不是以法律從屬原則解決問題。第二，依三權分立的原則，議會不得干涉政府依職權立法，不得就政府立法事項立法，也就不能修改或廢除它。第三，在此立法範圍內，政府作為一個立法主體並不從屬於議會這個立法主體。所以，此法令的效力與法律是相等的。相反，如果法令是由議會授權制定，或依法律制定，則法令從屬於法律，效力低於法律。因此可以説，法令與法律的效力有否從屬性，是否相等，不取決於立法主體的性質，是立法機關還是行政機關，也不取決於是法令的形式，因為不是所有的法令都與法律效力相等，而是取決於行政機關制定規範性文件的立法基礎是什麼，是職權範圍內的立法，還是授權立法或依法律立法。
　　依此認識，由於行政長官制定行政法規不是授權立法，是依基本法規定的職權進行的專屬事項的立法活動，所以，從行政法規的立法基礎和立法權限及範圍上看，行政長官制定的行政法規也不存在從屬於法律的關係，也就不存在效力高低的關係。為什麼立法機構有自己的專有立法範圍，行政機構也有自己的專有立法範圍?完全是由政治制度的結構所決定的。這就要展開對第二個方面，即澳門特區的政治體制分析，認識行政法規的地位。
　　澳門基本法確立的政治體制體現的分權制衡原則與葡國憲法規定有相似之處，卻與內地人民代表大會制度有很大不同。人民代表大會制度的核心是，國家的權力屬於人民代表大會，全國人民代表大會是國家的最高權力機關，其他國家機關由它產生，對它負責，決定了全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律效力高於行政法規、地方性法規，行政法規、地方性法規要以憲法和法律為立法基礎，不能抵觸法律，凡抵觸者無效，全國人民代表大會及其常務委員會並有權廢除和撤銷行政法規、地方性法規。另一方面，由於全國人民代表大會是國家的最高權力機關，它的立法權限和立法範圍，並沒有限制，如認為需要，可以對行政法規、地方性法規調整的對象進行立法，而中央政府和地方並沒有排他的專屬立法事項範圍。但中國憲法的這一原則和理論，根據憲法和基本法的規定，並不適用澳門特別行政區。澳門特別行政區是實行以行政長官為核心的行政主導體制，立法、行政、司法分工，獨立工作。在立法職能方面，也是分別行使權限，立法會依據基本法制定法律，行政長官也是依據基本法的規定和賦予的職權制定行政法規，兩者有不同的立法事項。只要不是授權立法，行政法規就有它的獨立性，並不發生與法律的從屬關係，正像原有法令並不都從屬於法律一樣，這一點可以從基本法沒有賦予立法會有撤銷或廢除行政法規的權力得到印証。所以，不能籠統地説，行政法規的效力就低於法律。因此，通過行政法規與原法令的比較，可以説，在實質上，行政法規與原法令在澳門的現行法律體系中的地位是相等的。

四、“行政法規”可以修改法令嗎?

　　現在，可以回答行政法規是否可以修改原法令這個問題了。可以肯定的説，行政法規可以修改原法令，這種修改不是低位階的規範性文件修改高位階的規範性文件，而是同位階的規範性文件之間進行修改。對這種修改，澳門基本法的規定留出了空間。澳門基本法第8修規定，“澳門原有法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同本法抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留”。對澳門原有的規範性文件修改，除了立法機關之外，還可以有其他機關修改，強調了修改規範性文件的主體應與制定規範性文件的主體屬於同類性的機構。按原法令的性質和地位，以及誰立法誰修改的原則，由行政長官用行政法規修改法令是合適的。法令是行政立法的產物，應該用行政立法去修改。看世界各國的憲政制度，無論採取何種立法制度，包括在授權立法的情況下，立法機構不能修改行政機構的行政立法，只能是撤銷或廢除，追認或不追認。因為修改是立法的行為，是不能由其他機構替代的。
　　以上只是一種理論分析，要實際解決這個問題，需要訂定一個規則加以規範。建議可以按兩修原則進行，第一，原法令是由立法會授權制定的，可由立法會修改或授權行政長官修改。第二，原法令是屬行政權的專有立法事項，則由行政長官修改。
　　總之，原法令作為歷史遺留的問題，應該採取靈活的方法處理，這種原則有國際先例可循。法國現行憲法於1958年通過，1976年作了修改，增加了政府有制定條例的立法權限，從而對議會的立法權限作了調整，對兩者立法範圍進行了劃分，確立了各自的專有立法事項。這樣也就產生了一個問題，如何處理原法律修改的問題。為此，法國憲法第37條專門規定，對原法律的修改區分兩種情況，以不同方法處理。在憲法實施之前議會通過的法律，尚屬憲法實施後應屬政府條例規範的事項，在徵求行政法院意見後，政府可以命令予以修改。這種靈活處理歷史遺留問題的方法是可供借鑒的。
　　註釋:
　　1　參見《澳門特別行政區基本法》。
　　2　參見《中國行政法教程》，人民法院出版社出版，第136頁。
　　參見《中國行政法總論》，台灣管歐著，第25頁。
　　3　參見《澳門特別行政區基本法》，第145條的規定。
　　4　參見《澳門組織章程》。
　　5　參見《牛津法律大辭典》立法辭條、立法職能辭條。國家立法可分為第一級立法或最高立法和次級立法或授權立法。立法職能由頒佈法律的議會、發佈法律性文件的政府、頒佈細則的地方權力機關行使。
　　6　參見《葡萄牙共和國憲法》第164條、201條、229條。
　　7　參見《中華人民共和國立法法》第一章總則。
　　8　參見《憲法的依據》，科英布拉出版社出版。
　　9　參見《法蘭西共和國憲法》。
　　*澳門大學法學院教授、法學博士