中國內地與澳門刑法總則之比較研究
趙國強*
根據“一國兩制”的方針政策及澳門基本法的規定，澳門於1999年12月20日回歸祖國，並成為中國的一個特別行政區。鑒於此，加強對澳門法律的研究，比較中國內地同澳門兩地法律之差異，是內地與澳門法律工作者所面臨的一個新課題。筆者認為，這種比較，具有以下三方面的重要意義:
一是政治方面的意義。澳門回歸祖國後，盡管實行“一國兩制”，其法律制度不同於中國內地，但澳門畢竟是中國的一個特別行政區，其所有的法律制度，實質上就是中國法律制度的一個組成部份。因此，作為一個中國的法律工作者，有義務和責任，去全面研究本國的法律，其中當然既包括研究內地的法律，也包括研究澳門的法律，這是國家統一的需要，是實行“一國兩制”的必然結果。
二是法律方面的意義。澳門長期以來受葡萄牙管治，其法律制度具有典型的大陸法系特點。內地學者了解澳門法律，在某種程度上也就是了解大陸法系法律制度的基本特點。這對於中國內地法律工作者加強對歐洲大陸法的研究，取長補短，借鑒他人的積極成果，提供了一條便捷、快速的途徑。同樣，澳門學者了解內地法律，有助於加強兩地的學術交流，從中吸取對澳門有用的立法經驗。
三是現實方面的意義。澳門與中國內地，尤其是廣東一帶唇齒相依，兩地居民血脈相連，往來密切。因此，無論是在民事、經濟還是刑事法律方面，都有相互提供協助之必要，積極開展區際方面的司法協助，以切實保障兩地居民的合法權益，維護兩地的社會治安。而要實現這一點，雙方就必須相互了解對方的法律制度。
刑事法律是一項基本法律。本文主要就中國內地和澳門刑法總則方面的問題，進行比較研究。通過比較，可以發現兩地刑法總則之間確實存在着不少差異，這種差異，客觀上也反映了中國內地刑法與歐洲大陸刑法總則之間的差異。
一、關於刑法的表現形式問題
所謂刑法的表現形式，也就是指刑法的淵源，通常包括刑法典、單行刑事法律和附屬刑法(即非刑事法律中的刑法規範)。從兩地刑法的表現形式來看，都包括這三種形式，其區別主要在於:
(一)刑法典
在中國內地，刑法典是最主要的刑法表現形式，是刑法規範中的普通法，相對於其他特別刑法來説，具有不可動搖的指導意義。有關刑法總則的基本規定，其他特別刑法都不能違反；比如，在刑法溯及力和累犯制度方面，刑法修改前，全國人大常委會的決定作了相應的變通，出現了有條件的從新原則和再犯概念，因而引起了理論界的非議。刑法修改後，這些現象得到了糾正。其次，中國內地刑法典的重要地位還表現在所有的罪名，幾乎都由刑法典分則規定。
但是，在澳門，刑法典的指導作用受到了挑戰。在1996年1月1日之前，在澳門適用的是1861年的葡萄牙刑法典，1996年1月1日起，才有了新的澳門刑法典。首先，澳門刑法典總則規定的一些原則，在特別刑法中並不一定遵守。比如，關於累犯制度和延長刑罰制度，刑法典只規定了普通累犯制和一般情況下延長刑罰的條件，也沒有説明法律有特別的規定除外，但在有些單行刑事法律中(如有組織犯罪法)則規定了特別累犯制度以及特殊情況上延長刑罰的條件。又比如，關於罰金，刑法典規定的是選科制度，但在有的單行刑事法律中實行並科制。再比如，關於刑罰的種類，刑法典總則只規定了兩種附加刑(禁止和中止擔任公共職務)，但在刑法典分則和其他特別刑法中，則規定了相當多的附加刑，尤其是規定了剝奪政治權利的附加刑。其次，在罪名方面，澳門刑法典分則規定的罪名僅佔大部份，還有一小部份罪名分散在特別刑法中。
導致這種情況的原因主要有二:一是觀念上不同，即在觀念上，葡萄牙學者認為刑法典的指導作用是有限的，特別法優於普通法。二是立法上的缺陷，即刑法典是新法，很多特別刑法是舊法，而立法者為葡萄牙人，不了解澳門刑事立法情況。
筆者認為，在刑法典的指導作用問題上，中國內地的做法是可取的，有利於刑法的統一，反映了刑事立法的嚴密性和科學性。
(二)單行刑事法律
單行刑事法律在理論上有兩種類型，一是修改型的單行刑事法律，二是補充性的單行刑事法律。在中國內地，單行刑事法律主要是修改型的，即對刑法典相關條文進行修改，很少有補充型的單行刑事法律。但在澳門，修改型的單行刑事法律很少。回歸後，僅在2001年5月通過了一個修改刑法典的法律，對利用不可歸責者犯罪的情況加重刑罰。其餘所有的單行刑事法律，幾乎都屬於補充型的，如關於有組織犯罪的法律、關於非法移民的法律，關於毒品的法律、關於禁止非法賭博的法律、關於妨礙經濟秩序的法律等，都是對刑法典的補充。
(三)附屬刑法
在非刑事法律中，涉及刑事責任的條款有三種類型:一是抽象性條款，二是引用性條款，三是獨立性條款。在中國內地，非刑事法律中涉及刑事責任的條款絕大多數屬於抽象性和引用性條款，無獨立性條款。但在澳門，許多非刑事法律中，都有獨立性條款，規定了刑法典所沒有的罪名和法定刑。尤其是在《選舉法》和《道路法典》中，規定了不少獨立的罪名。
以上關於兩地刑法表現形式的差異，説明一個問題，即在澳門，刑事立法是比較分散的。這種刑事立法方式總體來説，弊大於利。利即在於比較靈活，如在非刑事法律中可以隨時增加刑法典沒有的罪名；但弊很多，如整體來看，刑事立法就相當混亂，一般居民掌握不了，法律工作者也掌握不了；澳門究竟有多少罪名，沒有人知道。其次，立法混亂，極易導致法律之間相互不協調的現象；刑法典總則的規定，可以隨時被特別刑法修改，不符合法制社會的要求，這些都是澳門法律改革必須克服的問題。
二、關於犯罪構成問題
犯罪構成是解決定罪問題，無論是在理論上還是在實踐中，都具有不可忽視的現實意義，也是刑法理論中一個相當重要的問題。關於這個問題，內地和澳門的主要區別在於:
(一)犯罪構成理論之差異
在中國內地，所謂犯罪構成，主要是指由刑法所規定的決定某一種行為是否構成犯罪所必不可少的各種主、客觀要件的總和。這些主、客觀要件包括四個要素，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。目前，在內地學術界對犯罪構成理論雖有爭議，但這種爭議主要表現在兩個方面:一是究竟是四要素還是三要素或二要素。總體來説，通常還是集中在四要素和三要素上。二是關於要素如何排列的問題，傳統理論主張從客體到客觀方面，從主體到主觀方面，但有的學者認為，應將主體放在前面，從主體到主觀方面，再從客觀方面到客體。由此可見，此類爭議並沒有脱離內地犯罪構成的一般理論。筆者認為，科學的排列應從客觀方面到主體，再從主觀方面到客體。
中國內地的犯罪構成理論有兩個最基本的特點:一是犯罪構成的本質是社會危害性及其危害程度，沒有社會危害性或其程度不嚴重的行為，不具備犯罪構成的要素。因此，諸如正當防衛、緊急避險等行為因排除了社會危害性，故不存在犯罪構成問題。二是犯罪構成的內涵是主、客觀的統一，既不能主觀歸罪，也不能客觀歸罪。
在澳門，其犯罪構成理論完全是以大陸法系的犯罪構成理論為基礎的。根據大陸法系犯罪構成要件理論，首先，一個行為是否構成犯罪，要看是否具備“構成要件的該當性”(或稱為“構成要件的符合性”)。剛開始，許多學者都把構成要件的該當性看成是純客觀的要素，即其行為特徵是否符合刑法對某個罪的客觀行為的描述，因而構成要件屬於客觀的、記述的“犯罪類型的輪廓”，是犯罪類型的外部表現，不包含故意或過失這樣一些主觀的要素。這一傳統的純客觀的構成要件理論後來受到挑戰，有學者認者，如果構成要件中不包括主觀的東西，即故意或過失，就不能説構成要件就是犯罪類型。比如，不講主觀的東西，就無法區分故意殺人、傷害致死和過失殺人這三種不同類型的犯罪。從目前的發展趨勢來看，這種將構成要件中摻入主觀要素的理論逐步佔了上風。
其次，大陸法系的犯罪構成理論還包括第二個要素，即一個人的行為具備了構成要件該當性並不足以定罪，還必須看有無第二個要素，即行為的違法性。所謂違法性，可以分為形式的違法性和實質的違法性。形式的違法性是指行為是否違反了現行的法律規範；實質的違法性是指是否違反整個法律秩序。這兩種違法性概念並不是對立的，而只是從不同的角度對違法性進行分析。不少學者認為，形式的違法性同構成要件的該當性具有一致性，凡具備構成要件該當性的行為，通常也是具有了形式的違法性。但實質的違法性則從更深的層次上揭示了違法性的實質，即有的行為儘管具備了形式的違法性，但由於不違反整個社會秩序，甚至有利於維護法律秩序，因而就不存在實質的違法性，不能作為犯罪處理。如正當防衛、緊急避險、執行正當命令等行為，就屬於阻卻違法性的行為，它們雖具備了形式的違法性，但不具備實質的違法性。
最後，一個行為是否構成犯罪，除了要具備構成要件該當性和違法性外，還必須具備第三個要素，即有責性，也就是行為人主觀上必須要有責任。“沒有責任就沒有刑罰”如同“沒有行為就沒有犯罪”一樣，都是刑法的格言。關於責任的內在要素，學者之間的觀點不太一致，有四要素説、三要素説、二要素説等。大多數學者認為，責任是主觀的範疇，包括責任能力、故意或過失以及期待可能性三種要素；有學者認為除此三要素外，還應當包括違法性意識要素；也有學者認為，責任的內涵只包括責任能力、故意和過失兩種要素；還有的學者認為責任能力不是責任的要素。目前，不少學者傾向於將故意和過失放在構成要件的該當性中，將責任能力、期待可能性視為責任的要素。所謂期待可能性，是規範責任論的產物。根據規範責任的理論，法律規範要對一個人發生規範指導作用，除了要求該人具有識別能力，即具有責任能力外，還要求該人有實現規範要求的可能性。換而言之，只有當一個人在作出違法行為時存在選擇的可能性，也就是指在當時的條件下，可以期待該人作出適法行為時，依照當時的情況，不可能期待該人會作出其他合法的行為，法律規範對他來説就失去規範的作用，因而對行為人也不能加以非難。期待可能性的理論在大陸法系犯罪構成理論中佔有重要地位，緊急避險的重要理論依據之一，就是期待可能性。
從以上簡單分析可以看出，中國內地學之於前蘇聯的犯罪構成理論同澳門源之於大陸法系的犯罪構成理論在本質上並無差別。兩種理論都講社會危害性，也講主客觀一致，只是看問題的角度不同罷了。
(二)作為犯和不作為犯
在中國內地刑法中，作為犯和不作為犯僅是一種理論上的分類，在法律上並沒有明確規定。對於不作為犯，理論上稱之為行為人負有某種積極作為特定義務，並且能夠履行而不履行，因而導致一定危害後果的犯罪。構成不作為犯，其必須履行的義務通常分為法律規定的義務、職務上的義務和由自己行為引發的義務。不作為犯可分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯。
在澳門刑法中，作為犯和不作為犯不僅屬於理論上的分類，而且也是法律明確規定的一種分類。對於不作為犯，澳門刑法典的規定主要具有以下三個特點:
一是明確規定不作為犯只存在於結果犯中，除非法律另有特別意圖。比如，對於危險犯來説，從立法意圖來看，明顯可包括不作為犯。
二是明確規定構成不作為犯，行為人只有在法律上負有特定義務時，才負刑事責任。比如，在澳門《道路法典》中規定的“不提供救援義務罪”，就屬於一種法律規定的特定義務。
三是明確規定對不作為犯得特別減輕處罰。
筆者認為，澳門刑法典對不作為犯作明確規定有其借鑒之處。尤其是對義務之規定，值得內地刑法參考。因為內地將不作為犯的行為人所負之義務分為法律之義務、職務之義務和行為之義務有其不科學之處。
(三)犯罪主體
從內地刑法和澳門刑法對犯罪主體的有關規定來看，其區別主要體現在以下三個方面:
1.關於刑事責任年齡。中國內地刑法典採用三分法，即規定不滿14歲的人不負刑事責任，滿14不滿16歲的人負相對刑事責任(八種犯罪)，滿16歲的人負完全的刑事責任。此外，還規定滿14不滿18歲的人犯罪的，應當從輕或減輕處罰。
澳門刑法典則採用二分法，即規定不滿16歲的人不負刑事責任，滿16歲的人負完全的刑事責任，沒有規定相對負刑事責任年齡階段。此外，澳門刑法典雖也有關於未滿18歲的人犯罪須特別減輕處罰的規定，但只是將其作為酌定情節加以規定，即除法律明文規定須特別減輕刑罰的情況外，法官在量刑時還須考慮其他情節，包括不滿18歲的情節。
對於澳門刑法典關於刑事責任年齡的規定，現澳門社會對此持異議者甚多，建議增設相對負刑事責任年齡階段。
2.關於精神障礙。中國內地刑法典不僅規定了精神病人不負刑事責任，而且還對間歇性精神病人(正常時負刑事責任)、心神耗弱者(可以從輕或減輕處罰)和醉酒的人(負刑事責任)作出了規定。
澳門刑法典除規定精神病人不負刑事責任(即不可歸責)外，還規定了“患有非偶然之嚴重精神失常之人”的責任問題，對心神耗弱者和醉酒的人沒有單獨作出規定，而是將此兩類人放在“患有非偶然之嚴重精神失常之人”裡面處理。
根據澳門刑法典規定。患有非偶然之嚴重精神失常之人(包括心神耗弱者和醉酒的人)是否要負刑事責任，要符合兩個法定條件:一是對精神失常的後果不受其控制；二是對導致精神失常的現象不能加以遣責。只有當兩個條件都符合時，才不負刑事責任；只符合一個條件的，仍要負刑事責任。比如，對夜遊症的人，包括內地刑法所講的間歇性精神病人發病時作出的行為，行為人因符合以上兩個條件，可不負刑事任。但對吸毒者、醉酒者來説，因只可能符合第一個條件而不符合第二個條件，所以仍要負刑事責任。因此，在澳門，醉酒的人對自己的行為仍要負刑事責任。
筆者認為，在這個問題上，內地將心神耗弱者單獨加以規定是合理的。而澳門刑法典將其與“非偶然之嚴重精神失常之人”混在一起，是不科學的。不僅理論上難以找到一個區分“嚴重精神失常”和“心神耗弱”的標準，而且實踐中也不容易把握。
3.關於法人犯罪。內地刑法典對單位犯罪專門作了明確規定，其制度比較完善。如規定只有法律對單位犯罪有特別規定時，單位才可成為犯罪主體，對單位犯罪一般情況下適用雙罰制，除非法律有特別規定。澳門刑法典則規定僅自然人才負刑事責任，除非法律另有規定。因此，從總則來看，澳門刑法典對法人犯罪問題沒有涉及，但不能説在澳門法人不能成為犯罪主體，因為其他單行法律中，也有關於法人犯罪的規定。
(四)犯罪故意
關於犯罪故意，中國內地刑法典與澳門刑法典的區別主要在於以下兩個方面:
1.關於故意的分類。中國內地刑法典將故意分為兩種，一為直接故意，二為間接故意。對間接故意來説，理論上可以分為兩種情況，一是明知危害結果必然發生而放任，二是明知危害結果可能發生而放任。
在澳門刑法典中，犯罪故意則分為三種，一為直接故意，二為必然故意，三為或然故意。所謂必然故意和或然故意，其不同點主要在於對行為及其結果的認識上，必然故意是指明知行為必然會產生一種符合罪狀的危害結果而放任，或然故意則指明知行為可能會產生一種符合罪狀的危害結果而放任。
筆者認為，在犯罪故意問題上，澳門刑法典的規定值得借鑒。因為內地由於將間接故意兩種情況放在一起規定，所以在理論上就會產生爭論，即明知危害結果必然會發生還能不能放任。澳門刑法典由於將其分開規定，因此在理論和實踐中就不會產生異議。事實上，這兩種故意的主觀惡性也是不同的，分開規定有其合理性。
2.關於刑法中的認識錯誤。所謂刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己行為中有關的客觀事實情況以及行為在刑法上的性質、後果產生不正確的認識。在中國內地刑法中，對刑法中的認識錯誤並沒有規定，僅在理論將其分為事實錯誤和法律上的錯誤兩類。事實錯誤又分為對象錯誤(客體錯誤)、行為手段錯誤、行為性質錯誤、因果關係錯誤等。法律上的錯誤則可分為假想犯罪、假想不犯罪以及對罪名和刑罰的認識錯誤。
澳門刑法典對刑法中的認識錯誤則有明確規定。從其規定來看，關於事實上的認識錯誤主要分為四類:一為對罪狀之事實要素的認識錯誤，如對象客體錯誤即屬此類錯誤。二為對法律要素的認識錯誤，如誤將他人皮箱視為自己的皮箱拿走，或對妨礙公務來説，沒有認識到對方為公務員。三為對法律禁止對象的認識錯誤，如誤將珍貴文物當成一般文物帶出境。四是對事物狀況的認識錯誤，如假想防衛。以上四類錯誤都會影響故意的成立，如果從實際情況出發構成過失且刑法有規定的，可按過失犯罪論處:無過失的，不負刑事責任。
關於法律上的認識錯誤，澳門刑法典主要規定了對自己行為不法性缺乏認識的情況。根據澳門刑法典規定，這種不法性的認識錯誤分為兩類:一類是不可遣責的不法性認識錯誤，此類錯誤説明行為無罪過，因而不構成犯罪。另一類是可遣責的不法性認識錯誤，此類錯誤不影響故意的成立，仍構成故意犯罪，但可以特別減輕處罰。
澳門刑法典對刑法中的認識錯誤所作的明確規定，有其合理之處，符合罪刑法定原則，有利於執法的統一性，值得內地借鋻。
(五)結果加重犯
所謂結果加重犯，是指行為人實施了一基本犯罪，但同時引起了一種加重結果，因而法律明確規定須加重處罰的情況。對結果加重犯，理論上存在分歧，主要集中在兩個地方:一是基本犯罪除故意犯罪外，還能不能由過失犯罪構成基本犯罪；二是行為人對加重結果的發生，主觀上是否只能是過失，故意能不能構成結果加重犯。
關於結果加重犯，中國內地刑法典並無規定，因此在理論上也必然存在分歧，大多數學者認為，基本犯罪只能是故意犯罪，行為人對加重結果的發生主觀上只能是過失。但也有不少學者對此持異議，認為行為人對加重結果的發生，有的情況下只能是過失，如故意傷害致死，有的情況下也可以由故意構成，如搶劫致人重傷或死亡。
澳門刑法典對結果加重犯作了明確規定。從其規定來看，在以上兩項問題上同內地有所不同。第一，在基本犯罪方面，並沒有指明只能是故意犯罪，因此，從法律上講，過失犯罪也可構成基本犯罪，如過失危害公共安全的犯罪，如造成嚴重後果的，也構成結果加重犯。第二，在行為人對加重結果的主觀罪過方面，則明確規定至少是過失，言外之意故意也可構成。事實上也是如此。比如，澳門刑法典規定的故意傷害致死，當然只能是過失；但規定的強姦致被害人懷孕、身體完整性受嚴重傷害、患後天性免疫力缺乏症、自殺或死亡的，這樣的結果加重犯則顯然包括故意，最起碼包括或然故意。
筆者認為，對結果加重犯在法律上明確規定罪過形式是有意義的。澳門刑法典的這一立法規定，可以值得內地借鑒。
三、關於故意犯罪發展過程中的停止形態
所謂故意犯罪發展過程中的停止形態，是指故意犯罪在其發展過程中因主客觀因素而停止下來不再發展的各種犯罪形態。通常包括犯罪的預備形態、犯罪未遂形態、犯罪的中止形態和犯罪的既遂形態。對此，各國和各地區的刑法都有所規定。從中國內地和澳門刑法典總則的相關規定來看，其區別主要在於:
(一)犯罪預備的概念和處罰
在內地刑法典總則中，對犯罪預備的概念作了明確規定，即為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。在處罰方面，則規定對犯罪預備，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。
在澳門刑法典總則中，則沒有對犯罪預備的概念作出規定，僅規定對犯罪的預備行為不予處罰，但法律另有規定的除外。這就是説，在澳門，犯罪預備原則上是不處罰的，除非在分則條款中，明確規定對某種犯罪的預備行為需要處罰。比如，根據澳門刑法典分則規定，偽造貨幣罪的預備行為可以判處一年以下的徒刑或120日以下的罰金。
對預備犯是否處罰，大多數大陸法系國家都採用原則上不處罰的立法例，如德國，有的國家對預備犯甚至採用不處罰的立法例。從這一點也可看出，澳門刑法典具有大陸法系的基本特點。
(二)犯罪未遂的概念
關於犯罪未遂的概念，從大陸法系國家的立法來看，主要有兩種立法例。一種稱之為“法國模式”，一種稱之為“德國模式”。“法國模式”的犯罪未遂，是指行為人已經開始着手實施犯罪的實行行為，但由於行為人意志以外的原因或障礙，致使犯罪未達致既遂形態。顯然，從“法國模式”犯罪未遂概念來看，是把犯罪未遂和犯罪中止分開的，即犯罪實行行為一旦開始着手實施，如果是因為行為人意志以內的原因致使犯罪未達致既遂的，屬於犯罪中止。然而，“德國模式”的犯罪未遂概念則不然，它是把犯罪中止也納入到犯罪未遂的概念中，換而言之，犯罪實行行為一旦開始實施，不管是行為人意志以外的原因還是意志以內的原因，只要犯罪未達致既遂形態的，都屬於犯罪未遂。當然，考慮到行為人因意志以內的原因自動停止犯罪其危害性畢竟較小，因此，“德國模式”雖將犯罪中止納入犯罪未遂的概念，但也是將兩者區分的，因而在理論上就將未遂分為“障礙未遂”和“中止未遂”。前者指因意志以外的原因而犯罪未達到既遂，後者指因意志以內的原因而犯罪未達致既遂形態。
中國內地刑法典關於犯罪未遂的概念，明顯屬於“法國模式”，即當行為已經着手實行犯罪後，只能是由於行為人意志以外的原因而未得逞的，才是犯罪未遂；如果是意志以內的原因，則構成犯罪中止。
澳門刑法典則採用了“德國模式”，即行為人一旦作出了犯罪的實行行為，不管是意志以外還是意志以內的原因，只要是犯罪未達致既遂的，都是犯罪未遂。同時，考慮到危害性的大小，澳門刑法典對中止未遂也作了專門的規定。因此，了解澳門刑法典對犯罪未遂的規定，必須注意這一概念問題。
(三)犯罪實行行為的認定
行為人是否已經開始實施犯罪的實行行為，這是區分犯罪預備和犯罪未遂的根本標誌。但無論是在理論上還是在立法上，對如何認定犯罪的實行行為，都存在着分歧，有主觀説(以行為人犯意的形成為標準)、形式的客觀説(以行為符合法定構成要件為標準)、實質的客觀説(以某種行為與符合構成要件的行為具有必要關聯性，或以某種行為對刑法所保護的法益有直接危險為標準)、折衷説(以犯意與行為的危險性為標準)等學説。比如，甲意圖槍殺乙，從家中箱子中取出手槍和子彈，並上膛，裝進衣服口袋，奔向乙所在的某個場所，到目的地後開始尋找乙，找到乙後開槍射擊。在這一過程中，按主觀説，甲從家箱子中取出手槍並裝上子彈時，因足以証明甲的犯罪意思的真實性和堅定性，故就是殺人行為的着手實施。按形式客觀説，則甲向乙開槍才是殺人實行行為的開始。按實質客觀説，則甲開始尋找乙時，才是殺人實行行為的開始。按折衷説，則甲持槍奔向乙所在的場所時，就成為殺人實行行為的開始。
除此之外，還有一種“因果關係説”，即涉及行為與結果在空間上存在一定距離的距離犯的問題。比如，甲為騙錢偽造了假的滙票，到郵局寄付；然後假滙票由郵局寄到另一個城市的銀行，業務員經過查對，沒發現，再按票面額付款。這一過程從行為實施到結果，在時間和空間上都有一定距離，因而稱為“距離犯”。對“距離犯”也有主觀説和客觀説之分，主觀説認為，上例中甲去郵局付寄，就是詐騙罪的着手實施，因這一行為足以説明甲詐騙的決意。客觀説認為，應以假匯票寄到銀行時，才是詐騙罪的着手實施，因只有假滙票到達銀行，在客觀上才有付款的可能，才對法益構成直接危險。大多數學者認同主觀説。
在犯罪實行行為的認定方面，中國內地刑法典並未作出規定，因此，在司法實踐中存在着不少分歧。總的來看，內地刑法理論的通説是以犯罪構成要件為標準，即只有當行為人作出了符合某一法定構成要件行為時，才視為犯罪實行行為已經開始，實際上採取的類似於上述的“形式客觀説”。
在澳門刑法典中，對犯罪的實行行為作出了明確規定。從規定來看，不是採取某種學説，而是對不同情況分別作出了規定，其標準分為三個方面:首先採用的標準是“形式客觀説”，即只要符合某一法定罪狀之構成要素的行為，就是犯罪的實行行為。其次採用的是“因果關係説”，即只要行為可適當的產生法定危害結果，該行為就構成犯罪的實行行為。最後採用的是“實質的客觀説”，即除非發生不可預見的情況，否則，從社會一般常識判斷，只要使人相信在某種行為之後，行為人就會作出以上兩種實行行為，那麼，該種行為也構成犯罪的實行行為，這一標準實際上是把犯罪的實行行為有條件地前移。比如，盜竊犯將他人的看門狗引走的行為，就是盜竊的實行行為的開始。
筆者認為，澳門刑法典對實行行為作明確規定是十分重要的，值得內地借鑒。它不僅可以避免理論上的爭議，而且也有利於司法實踐的統一操作。在中國內地，由於沒有對實行行為作出明確規定，因此，極易在實踐中對類似的情況作出不同的判斷。
(四)犯罪中止
如上所述，“德國模式”的犯罪未遂概念中，對犯罪中止問題也專門作了規定，也就是“中止未遂”問題。在這一方面，與內地的差別主要在於:
1.關於“危險犯”的中止問題。所謂“危險犯”，通常是指法律規定只要行為引起一種法定危險狀態的，就可以構成犯罪既遂的情況。在中國內地刑法典中，對危險犯的中止問題並無具體規定，在理論上也有不同的觀點。有的學者認為，對“危險犯”來説，只要法定危險狀態形成，犯罪就構成既遂，在這種情況下，既使行為人後來採取措施，避免了實質性危害結果的發生，也構成犯罪既遂，但量刑時可考慮。有的學者則認為，當法定危險狀態形成後，只要行為人努力避免了實質性危害結果的發生，也構成犯罪中止。從目前情況看，大多數學者持後面一種觀點。
在澳門刑法典中，對“危險犯”的中止問題則作了專門的規定，即犯罪雖既遂，但行為人因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，也構成中止未遂。
在這個問題上，筆者認為對“危險犯”的中止問題作明文規定是有必要的。因為這樣有利於從立法上鼓勵犯罪人避免實質性的危害結果發生，同時也有利於司法實踐的統一。當然，在理論上，對此也有值得研究的地方，即犯罪既遂後，為什麼還有中止問題。
2.關於犯罪中止的處罰。中國內地刑法對犯罪中止的處罰分不同情況加以規定，即沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。澳門刑法典因為將犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂，因此在處罰上也不同。對障礙未遂，不像內地刑法那樣一律處罰，只是可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，而是規定只有在有關既遂犯的法定最高刑超逾三年徒刑時，才處罰障礙未遂，除非法律另有特別規定。對中止未遂，則規定一律不予處罰。
筆者認為，在對犯罪中止的處罰問題上，中國內地刑法的規定比較合理。因為在實踐中，確存在犯罪中止但對被害人造成損害的情況，如殺人者致被害人重傷。在這情況下，一律不予處罰就顯得不合理。在澳門，受葡萄牙刑法理論的影響，如德國刑法教科書解釋:中止毒殺未遂的，可按過失傷害處理；中止謀殺未遂的，可按身體傷害處理。但這一理論為大多數學者所不贊同。
(五)不能犯
犯罪未遂在理論上可分為能犯未遂和不能犯未遂，不能犯又可以分為手段不能犯和對象不能犯。對不能犯，很多國家都採用不處罰原則。但在大陸法系刑法理論中，很多學者認為，不能犯和犯罪未遂是有區別的。不能犯是不可罰行為，犯罪未遂是可罰行為。為此，在區分不能犯和犯罪未遂問題上，存在不同的學説，如有主觀説、客觀説。一般來説，採取客觀危險説的較多。如以殺人為目的，誤將白糖當砒霜投毒，屬殺人未遂；如果行為人就是認為白糖能致人死亡的，則屬不能犯。又比如，向他人屋內投炸彈，因屋內無人的，屬犯罪未遂；但將死人當活人來殺的，則屬不能犯。
中國內地刑法典對不能犯問題沒有規定，只是在理論上有此分類。但澳門刑法典則有明確規定，即行為人採用之方法系明顯不能者，或犯罪既遂所必要具備的對象不存在者，犯罪未遂不予處罰。這一規定有其現實意義，從立法上肯定了不能犯(手段不能犯和對象不能犯)不予處罰。但具體如何認定不能犯和犯罪未遂的問題，立法上仍無解決，值得在理論上進行研究。
四、關於共同犯罪
在共同犯罪問題上，中國內地刑法對共同犯罪的概念作了規定，澳門刑法典則無規定，但理論上也認為共同過失不能構成共同犯罪。此外，兩地刑法關於共同犯罪的區別主要在於:
(一)共同犯罪人的分類
中國內地刑法對共同犯罪人是按照作用分類法為主、分工分類法為輔的標準，將共同犯罪人分為主犯、從犯、協從犯和教唆犯。主犯、從犯和脅從犯是按作用劃分，主犯起主要作用，從犯起次要作用，脅從犯是被脅迫參加犯罪。教唆犯則是按分工劃分的一種分類。
澳門刑法典對共同犯人的分類則採用了大陸法系傳統的分工分類法，將共同犯罪人分為兩大類，一類是正犯，另一類是從犯。正犯包括四種人:一是直接參與犯罪的人；二是雖沒有直接參與犯罪，但屬組織、領導犯罪的人；三是相互間通過分工協議參與犯罪的人；四是教唆他人犯罪的人。所謂從犯也就是幫助犯，包括物質上的幫助和精神上的幫助。
由上可知，中國內地刑法中的主犯，在澳門刑法中都屬於正犯。中國內地地刑法中的從犯，則有的屬於澳門刑法中的正犯，有的屬於從犯，區分的標準就是看行為人是否直接參與了犯罪；直接參與就是正犯，否則就是從犯。
(二)教唆犯的處罰
在處罰教唆犯問題上，歷來有兩種學説，一為教唆犯從屬説，即教唆犯只能從屬於共同犯罪而存在，因此，只有當被教唆的人實施了被教唆的罪，才能將教唆犯作為共同犯罪人進行處罰；如果被教唆的人沒有犯罪被教唆的罪，則不能對教唆犯進行處罰。二為教唆犯獨立説，即教唆犯具有獨立性，它既可以依附於共同犯罪，作為共同犯罪人處罰，也可以構成單獨犯罪進行處罰。目前，各國規定不同，有的國家，如德國、日本都採用“教唆犯從屬説”；有的國家，如南朝鮮採用“教唆犯獨立説”。
在這個問題，中國內地和澳門分別採用了不同的學説。中國內地刑法採用的是“教唆犯獨立説”，即如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯可以從輕或減輕處罰，也就是可以處罰的。而澳門刑法採用的是“教唆犯從屬説”，即只有當被教唆的人已實行或開始實行被教唆的罪時，才對教唆犯以正犯處罰之。
筆者認為，對教唆犯的處罰，應以“教唆犯獨立説”為妥。
(三)關於犯罪集團
中國內地刑法中，專門對犯罪集團作了規定，即三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織的，是犯罪集團。這一概念比較鬆，實際上將以前説的犯罪團伙也納入了犯罪集團的範疇。除此之外，中國內地刑法典分則第294條也相應規定了黑社會犯罪，如組織、領導、參加黑社會性質組織罪。
澳門刑法典並沒有關於犯罪集團的規定，但澳門專門有一部關於有組織犯罪的法律，主要是針對黑社會性質的組織。根據該法律規定，在澳門，凡為取得不法利益或好處所成立的所有組織而其存在是以協議或協定或其他途徑表現出來，特別是從事該法律所規定的二十多項犯罪的，都視為黑社會，並對黑社會犯罪規定了較重的刑罰。
在立法上筆者認為澳門以單行法律形式規定黑社會犯罪是比較可取的。因為黑社會是一種極其複雜的組織，與犯罪集團有聯繫也有區別，在刑法典中不可能詳細予以規定。但它畢竟對社會的危害很大，因此有必要制定專門的法律予以規定。
五、關於排除社會危害性(阻卻違法性)的行為
在中國內地，關於正當防衛、緊急避險等行為均稱為排除社會危害性的行為，這些行為因不具備社會危害性，因此不存在犯罪構成問題。在大陸法系國家的刑法中，此類行為均稱為阻卻違法性或罪過的行為事由，因為此類行為客觀上具備了構成要件的該當性，但不具備違法性，或不具備責任，所以也不負刑事責任。在這個問題上，內地和澳門的區別主要在於:
(一)排除社會危害性(或阻卻違法性)行為的種類
在中國內地，刑法典明文規定的此類行為有二種，一為正當防衛，一為緊急避險。其他有關的行為，如執行正當命令、義務之衝突、被害人同意等，內地刑法沒有規定。但實際上，並不等於説刑法沒有規定就要處罰，因為在理論上，不少學者認為上述相關行為可以不處罰，司法實踐中也是區別對待的。
在澳門，刑法典規定的阻卻違法性及罪過的事由則較多，既包括了正當防衛和緊急避險，也包括履行義務及執行命令和被害人同意，並對這四種阻卻違法性及罪過的行為分別作了相應的規定。
筆者認為，在這個問題上，澳門立法例值得內地參考。因為在實踐中，有些行為確實無處罰之必要，如被害人同意，若刑法不作規定，在司法實踐中就難以統一，這不符合罪刑法定原則。
(二)正當防衛的限度
關於正當防衛的限度，修改後的內地刑法典最突出的地方就是規定了特殊防衛制度，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，即使造成不法侵害人傷亡的，也不屬於防衛過當，不負刑事責任。
在澳門刑法典中，對防衛的限度無此特殊防衛的規定。但是，根據澳門刑法典規定，如果因存在不可遣責於行為人之精神紊亂、恐懼或驚嚇而導致過當者，行為人不予處罰。
筆者認為，兩地刑法對防衛限度的規定雖有所不同，但立法實質差不多，其目的都是為了鼓勵居民同犯罪作鬥爭，盡可能控制防衛過當，因此可以説是殊途同歸。澳門的立法，實際上也反映了大多數歐洲國的立法。
(三)緊急避險的種類
在中國內地，緊急避險並不分類。除了規定不得已的條件外，在限度方面主要體現了保護的利益必須大於犧牲的利益的原則，即使相等也不行。
但是，在大陸法系刑法理論中，對緊急避險之所以不負刑事責任的原因，理論上卻存在着不同的學説，主要有:一是阻卻違法性説，即緊急避險行為之所以不負刑事責任，原因是阻卻了違法性，所以緊急避險是一種阻卻違法性的行為。二是阻卻責任説，即緊急避險之所以不負刑事責任，原因是在緊急狀態下，行為人實際上無選擇的餘地，也就是失去了意志自由，形成無責任能力狀態，因此，緊急避險是一種阻卻責任的行為。三是折衷説，即對緊急避險來説，究竟是阻卻違法性還是阻卻責任，要區分不同的場合。在有的場合，保護的利益明顯大於犧牲的利益，應認為是阻卻違法性。但在有的場合，尤其是在涉及人身權利時，保護的利益和犧牲的利益相等或難以區分大小時，避險行為就不能簡單地以阻卻違法性來解釋，而應當以阻卻責任來解釋，也就是説，在當時緊急情況下，人們不能期待行為人會作出其他行為來避難，即缺乏期待可能性。
在緊急避險分類問題上，有的國家採用的是“阻卻違法性説”，如日本，因此刑法明確規定保護的利益必須大於犧牲的利益。中國內地刑法實際上類似於“阻卻違法性説”。有的國家採用的是“折衷説”，如德國，因此在立法上將緊急避險分為兩類，一類為“阻卻違法性之緊急避險”，另一類為“阻卻責任之緊急避險”；對前者，法律規定保護的利益必須大於犧牲的利益；對後者，則無此要求，只規定必須是在涉及人身權利並屬不得已的情況下為之。澳門刑法典顯然是採用了“折衷説”，參照了德國立法例，因而在澳門刑法典中，緊急避險也分為“緊急避險權”(即阻卻違法性之緊急避險)和“阻卻罪過之緊急避險”(即阻卻責任之緊急避險)。
關於這個問題，很難説兩地刑法規定誰好誰不好，主要是個觀念問題。
六、關於刑罰的種類
兩地刑法規定的刑罰種類差別較大，主要表現在:
(一)死刑和無期徒刑
中國內地刑法典規定了死刑和無徒刑，且適用的範圍較大。澳門刑法典則明確規定，不設死刑和無期徒刑。導致這一差別的原因，主要是刑罰觀念所致。
(二)徒刑的期限和適用
中國內地刑法典規定的有期徒刑為6個月以上15年以下，數罪並罰最高不超過20年。對短期徒刑來説，並沒有刑罰的替代問題。但中國內地刑法規定了一個月以上6個月以下的拘役刑。
澳門刑法典規定的有期徒刑為一個月以上25年以下，數罪並罰不超過30年。在澳門，刑法規定，6個月以下的短期徒刑可以有條件地以其他非剝奪自由的刑罰如罰金刑替代。
(三)罰金刑的運用
比較兩地的罰金刑，區別有三:
1.罰金刑的地位。中國內地刑法將罰金刑作為附加刑，因此可以附加於主刑適用。澳門刑法則將罰金刑和徒刑一起作為主刑，在刑法典分則中，如法定刑有徒刑和罰金刑的，只能選擇適用，不能並科。但在澳門其他單行法律中，卻有徒刑和罰金並科的規定。這反映了澳門刑事立法的混亂之處。
2.罰金刑的數額。中國內地刑法典總則並沒有規定具體的罰金數額，只規定應當根據犯罪情節決定罰金數額。在刑法典分則中，大多數犯罪只規定可並處罰金，也無罰金數額，少數犯罪，如非法經營罪、偽造票證罪則規定了相當於違法所得或票證價額多少倍的罰金。
澳門刑法典對罰金的數額有明確規定。首先，在刑法典總則中，罰金數額是以日來計算，通常情況下最低為10日，最高為360日，數罪並罰不超過600日。每日的罰金數額為澳門幣50元以上1萬元以下。在刑法典分則中，對可判處罰金的犯罪，大多數都有具體的罰金日數，沒有的則適用總則規定。個別犯罪，如加重盜竊罪，分則規定罰金的最高數額為600日。
3.罰金的替代。中國內地刑法沒有規定罰金的替代問題，只規定罰金可以分期繳納。但澳門刑法典總則不僅規定罰金可以分期繳納，而且規定了罰金可以勞動替代，如無理由不繳納罰金，還可有條件地轉換成監禁，並對此作了比較詳細的規定。
(四)附加刑
關於附加刑，兩地刑法規定差別較大。主要表現在:
1.附加刑的性質不同。中國內地刑法規定，附加刑有罰金、剝奪政治權利和沒收財產，對外國人可以驅逐出境。從內容來看，除剝奪政治權利屬於資格刑外，罰金和沒收財產都不屬於資格刑。
但澳門刑法中的附加刑(有的法律稱之為“從刑”)，則基本上都屬於資格刑，即剝奪犯罪人某種資格。
2.附加刑的立法方式不同。在中國內地，附加刑全部都由刑法典總則加以規定，刑法典分則和其他單行法律都不能規定附加刑。在澳門則不然，刑法典總則規定的附加刑只有兩種(禁止擔任公共職務和中止擔任公共職務)，其他所有的附加刑，有的規定的刑法典分則中(如剝奪親權)，有的規定在其他單行刑事法律和非刑事法律中(如剝奪政治權利)。筆者認為，在附加刑的立法方面，中國內地的立法是科學的，反映了刑事立法的統一性。澳門在這方面則顯得混亂，幾乎到了立法者隨心所欲的地步，值得反思。
3.附加刑的種類不同。內地總共只有四種附加刑，包括對外國人的驅逐出境。但在澳門，由於附加刑立法方式的分散，因此附加刑是全面開花，種類出奇的多。包括禁止執行公共職務，中止執行公共職務，撤職，停止行使親權、監護權或保佐權，喪失立法機關成員的選舉權和被選舉權，中止政治權利，禁止從事某種職業或活動，禁止在公法人或某種企業中擔任管理職務，禁止與某些人接觸，禁止進入某些場所，停止駕駛機動車輛，禁止離開本地區，暫時或永久封閉場所，驅逐出境，良好行為之擔保，剝奪參加交易會或公開競投，中止駕駛執照之効力，將有罪判決公佈，等等。
由上可知，筆者認為，在附加刑的立法上，澳門的立法方式是不可取的，其不但立法混亂，完全破壞了刑法典應有的指導作用，而且也不符合非刑罰化的要求，不少所謂的附加刑，實際上就是一種行政處罰措施，有的根本不應當作為刑罰對待，如良好行為的擔保，將有罪判決公佈等。因此，在附加刑立法問題上，澳門極待改革。
七、關於刑罰的裁量
所謂刑罰的裁量，也就是指量刑。比較兩地刑法規定，其區別主要在於:
(一)關於量刑的情節
在量刑情節方面，中國內地刑法所規定的法定量刑情節包括較多，包括滿14不滿18歲的人犯罪、自首、立功、聾啞盲人犯罪等法定量刑情節。但對酌定量刑情節則沒有立法規定。
澳門刑法典規定的法定量刑情節不多，沒有自首、立功等規定。但是，澳門刑法典對酌定量刑情節則有明確規定。如在特別減輕情節方面，規定除法律明文規定須特別減輕刑罰的情況外，如在犯罪之前或之後，或在犯罪時存在明顯減輕事實的不法性或行為人罪過的情節，或存在明顯減少刑罰必要性的情節，法官在量刑時都應當考慮特別減輕。為此，澳門刑法典還特別規定了六種須特別減輕刑罰的酌定情節，如受嚴重威脅、受到挑釁而犯罪或犯罪後真誠悔悟，其中包括行為人在作出事實時不滿18歲的情節。
(二)關於數罪並罰
在數罪的認定和並罰方面，兩地刑法存在着不小的差異，主要有:
1.區分一罪與數罪的標準。如何區分一罪與數罪，中國內地刑法並沒有規定，學者只是在理論上提出標準，通常是以犯罪構成為標準，即符合一個犯罪構成為一個罪。因法律沒有明確規定，所以在有的情況下，如想像競合犯、牽連犯(除非法律有特別規定)等犯罪情況，都不實行數罪並罰。
澳門則不然。澳門刑法典總則對區分一罪和數罪作了明確規定，即罪數是以實際實現的罪狀個數(異種數罪)，或以行為人的行為符合同一罪狀的次數(同種數罪)來確定的。由於澳門刑法典對罪數作了規定，因此，在澳門，凡符合這一標準的都要實行數罪並罰，不管是想像競合犯還是牽連犯。
2.數罪並罰的情況。根據中國內地刑法典規定，需要數罪並罰的情況有三種:一是判決宣吿前犯數罪；二是判決宣告後，刑罰執行完畢以前，發現判決宣吿前犯罪人有漏罪；三是判決宣吿後，刑罰執行完畢以前，犯罪人又犯新罪的。
澳門刑法典參照了不少大陸法系國家的刑法典，如德國刑法典，只對上述三種情況中的第一和第二種情況實行數罪並罰。如果在判決宣吿後刑罰執行完畢以前，犯罪人又犯新罪的，包括在緩刑和假釋考驗期間犯罪的，一律不實行數罪並罰，而是按照各罪所判刑罰，連續執行數個徒刑。
3.連續犯的認定。中國內地刑法典沒有規定連續犯，實踐中對連續犯也不實行數罪並罰，而是從一而重。澳門刑法典雖然也規定對連續犯不實行數罪並罰，但同時還規定了比較特別的連續犯概念，其特別之處在於行為人連續實行同一種或同一種類的犯罪，必須是出於同一個可減輕主觀罪過的原因，才能構成連續犯。否則，沒有這種減輕罪過的同一原因，就不構成連續犯罪，要實行數罪並罰。比如，甲一個月連續五次搶劫都是出於為母親治病的原因，可構成連續犯，不須數罪並罰，只按數行為中最嚴重的一次行為處罰即可；如果甲一個月連續五次搶劫是為了貪圖享受，就不構成連續犯，要數罪並罰。
(三)關於刑罰的從重與減輕
在中國內地刑法中，有關於從重、從輕和減輕處罰的規定。從重是在法定刑幅度內從重，從輕也是在法定刑幅度內從輕，而減輕則是在法定刑以下判處刑罰。但在澳門刑法中，只有加重處罰和特別減輕處罰的概念。加重處罰，通常是指將法定到的上、下限度分別提高二分之一或三分之一，或只提高法定刑的下限，上限不動，如對纍犯，就只將法定刑的下限提高三分之一，上限不變。特別減輕處罰，也是動法定刑的上、下限度，或以罰金代替徒刑。
八、關於刑罰的執行
刑罰的執行主要涉及緩刑、假釋等情況。從兩地刑法典總則的規定來看，雙方都有關於緩刑、假釋的規定，內容基本差不多，區別不大(如中國內地刑法典規定有期徒刑服刑二分之一以上的，就具備了假釋的條件，而澳門刑法典則規定服刑三分之二後，才能假釋)。所不同點在於中國內地刑法典規定了減刑制度，澳門刑法典沒有規定。而澳門刑法典規定了刑罰的延長制度，但中國內地刑法典沒有規定。
* 澳門大學法學院教授。
