“一國兩制”下的區際刑事司法協助制度
趙國強*
澳門回歸已有一年多的時間。一年多來，澳門特別行政區在行政長官的領導下，社會治安趨於好轉，居民安居樂業，各項社會事務正在有條不紊地逐步展開，澳門基本法所保障的“一國兩制”的方針政策在澳門地區得到了有效地贯徹執行。在司法領域，涉及兩地的司法協助事務也得到了特別行政區政府的重視，並已擺上了議事日程。值此，筆者在學習、了解基本法的基礎上，擬就“一國兩制”下中國內地與特別行政區之間的區際刑事司法協助制度，談幾點個人的感想和體會。
需要說明的是，區際刑事司法協助作為整個區際司法協助的有機組成部份，它與其他領域的區際司法協助如民商事司法協助既有共性之處，又有獨特之處。因此，研究“一國兩制”下的區際刑事司法協助制度，不可避免地會涉及整個區際司法協助的共性問題，如開展區際司法協助的指導原則、模式途徑問題，同時也會涉及區際刑事司法協助的個性問題，如刑事案件的管轄、逃犯的移交等問題。正是這些問題，構成了“一國兩制”下區際刑事司法協助制度的主要內容，也是本文探討的重點。
一、開展區際刑事司法協助的指導原則
一個國家內部的區際司法協助並非中國才有，其他國家如美國、英國、加拿大都有。但是，由於每個國家產生區際司法協助的背景和國情不同，因此，研究中國的區際司法協助就不能機械地照搬外國的經驗，而必須從中國的實際情況出發，尤其是要從“一國兩制”的實際出發，因地制宜地提出解決中國區際司法協助包括區際刑事司法協助的指導原則。筆者認為，根據基本法所確立的“一國兩制”方針政策，這些指導原則主要包括：
1.維護國家主權、堅持統一的原則無庸置疑，“一國兩制”的方針政策作為中國政府完成祖國統一大業的基本國策，前提是維護國家的統一和領土完整，從這一意義上說，“一國”是“兩制”的前提，“兩制”是實現國現國家統一的方式，離開了“一國”，就不存在“兩制”問題。為此，基本法明確規定，特別行政區作中華人民共和國的一個地方行政區域，是中華人民共和國不可分離的部份，直轄於中央人民政府；特別行政區所享有的高度自治權，來自於全國人大及其常委會、中央人民政府的授權。基本法的這些規定深刻地表明，特別行政區所實行的高度自治，只能是國家主權下的地方自治，必須服從國家主權的需要；在任何情況下，特別行政區都不可能成為一個獨立或半獨立的政治實體，司法領域同樣如此，這是構成中國區際司法協助的政治基確，也是開展區際刑事司法協助必須遵循的最基本的指導原則。
根據維護國家主權、堅持統一的指導原則，筆者認為，開展兩地區際刑事司法協助，必須正確處理好國際司法協助和區際司法協助的關係，不能將兩者混為一談，相提並論。
眾所周知，國際司法協助是指主權國家之間或一方是主權國家而另一方是某個主權國家的獨立法域相互之間進行的司法協助，它與國家主權的行使密切相關。但區際司法協助是指一個國家內部不同法域之間進行的司法協助，它不直接涉及國家主權的行使。在港、澳回歸之前，港、澳地區與中國內地之間的司法協助在很大程度上具有“雙重”的特徵，即包含了國際司法協助的因素，又包含了區際司法協助的因素。這種“雙重”特徵的產生一方面是因為港、澳地區長期受英國和葡萄牙管治，另一方面是因為港、澳歷來是中國的領土，與中國內地唇齒相依，血肉相連。但是，必須指出在港、澳地區回歸之後，它們與中國內地之間的司法協助就不可能再包含國際司法協助的因素，而只能屬於一個主權國家內部不同法域之間的區際司法協助性質。關於這一點，香港和澳門兩個基本法實際上都有明確的規定。比如，兩個基本法都將特別行政區和中國其他地區的司法協助以及特別行政區和外國的司法互助分別規定在兩個條文中，對前者規定可“通過協商”依法進行司法協助，對後者則規定須“在中央人民政府協助和授權下”進行司法互助。由此可見，根據基本法規定，特別行政區與中國內地開展司法協助，其性質只能是一個國家內部的區際司法協助關係，它與特別行政區同外國之間的國際司法協助是兩種性質完全不同的司法協助關係，兩者不能混為一談。
嚴格區分國際司法協助和區際司法協助，對於正確處理好特別分政區和中國內地之間的區際司法協助關係具有十分重要的指導意義。首先，將兩地的司法協助嚴格定位在區際司法協助關係之上，就能夠促使協助雙方在主觀上擺正自己的位置，僅僅將自己視為同一個國家中的不同法域，從而樹立起以國家主權、國家整體利益為重的觀念，對涉及外交、國防、國家安全等方面的司法協助事務，自覺地通力合作，不設置障礙，以確保國家整體利益、國家尊嚴不受損害。其次，認清兩地的區際司法協助關係，就能夠自覺地以務實的態度對待相關的司法協助事務，擺脫國際慣例的約束。國際惯例是國際司法協助的產物，對區際司法協助是否適用，要具體分析，區別對待。在兩地的區際刑事司法協助中，凡是適用某種國際惯例明顯或可能危害國家主權和尊嚴，或明顯不利於兩地社會治安，不利於有效打擊犯罪活動的，應堅决予以捨棄。最後，區分兩種不同的司法協助關係，就能夠防止在兩地的區際司法協助中，將在兩地適用的國際條約作為開展司法協助的依據。因為依據國際條約進行司法協助，是開展國際司法協助的形式；如果允許借助於國際條約開展區際司法協助，無疑於承認特別行政區在司法協助領域具有獨立的政治實體地位，使區際司法協助演變為國際司法協助，這顯然不符合基本法的規定，有悖於國家主權原則。雖然，基本法規定原在港、澳地區生效的國際協議可繼續適用，但這一規定是作為“對外關係”條款而存在的，針對的是特別行政區同外國的關係，故不能將其作為兩地區際司法協助可借助於國際條約的法律依據。
2.法域平等、相互尊重原則
什麼叫法域？簡單地說，法域就是指有權自行制定法律、有權獨立行使司法管轄權的特定的區域。一個國家是一個當然的法域，一個國家內部享有立法權和司法管轄權的自治地區也是一個獨立的法域。在港、澳回歸之前，中國內部各省、自治區和直轄市因不能享有立法權和獨立的司法權，它們實行的是大一統法制，所以中國內地長期以來無不同法域之分。港、澳回歸後實行“一國兩制”，中國原有的大一統法制局面就發生了根本的變化。根據基本法規定，兩個特別行政區因實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，故構成了中國內部的獨立法域。這檥，中國內部就刑成了三個法域，即內地法域、香港法域各澳門法域，加上台灣省就是四個法域。
一個國家內部不同法域的形成，是引致區際司法協助發生的最直接的因素。而在區際司法協助領域，就各法域地位來講，法域不論大小，地位是一律平等的。任何一個法域都無權將自己處理司法問題的原則和觀點，強加於另一法域，或變相地強迫對方接受。任何一個法域都不能代表中央，法域之間的區際司法協助關係不構成中央和地方的關係。這是開展區際司法協助所必須遵循的另一帶約束性的指導原則，在基本法中也有明確的體現。比如，基本法規定特別行政區與全國其他地區的司法機關可通過協商來開展區際司法協助，這一規定顯然意味着不同法域之間是相互平等的，因為協商首先是建立在平等基礎之上的，沒有平等，就無協商可言。
法域之間的平等關係，同時也包含了法域之間應當相互尊重、互不干涉的內涵。在“一國兩制”之下，每一個法域即要自覺地維護國家的統一，也要正視、允許法域之間在法律制度方面各種差異的存在，相互尊重對方的法律制度，不要互相指責，更不應以法律制度上的差異作為拒絕司法協助的理由。在這一點上，縱觀其他國家的區際司法協助制度，也都採取了相當寬鬆的做法，甚至由中央來統一立法，解決區際司法協助問題，因而很少發生不同法域相互拒絕協助的情況。究其原因，無非是考慮到各法域同屬一個主權國家，無須過於苛刻，這正是區際司法協助不同於國際司法協助的重要特徵，顯示了區際司法協助應從實際出發的靈活性。應當看到，在“一國兩制”之下，中國各法域之間在法律制度方面的差異肯定要大於其他“一國一制”國家中的不同法域，在這種情況下，中國各法域之間就更應當注重相互尊重、互不干涉的原則，各法域要在“同胞兄弟”情誼之上，相互寬容，以誠相待；多一點合作，少一點限制；內有內的做法，外有外的做法，做到內外有別。唯此，區際司法協助包括區際刑事司法協助才可能在友好的有商有量的氣氛中順利、高效地進行。
堅持法域平等、相互尊重的原則，實際上也是有效地維護了特別行政區的高度自治地位。內地有學者認為，特別行政區和內地之間的區際司法協助事務，已經超越了任一地方行政區域的範圍，因而不能視為某一地方行政區域的自治事務，需要由中央出面統一解決。筆者認為，這是一種十分錯誤的觀點。根據基本法規定，特別行政區作為一個實行高度自治的地方行政區域，本地區的立法和司法事務完全屬於其自治範圍內的事務。雖然，開展區際司法協助會涉及各個不同的法域，但對特別行政區法域來說，如何同本國的其他法域進行司法協助，依然是本地區的司法事務，也就是屬於本地區自治範圍內的事務。如因僅僅因為法域之間發生聯繫，就將有聯繫的事務說成是中央管理的事務，這種說法不僅不符合邏輯，也不符合高度自治的內涵。照這樣推理，特別行政區在經濟領域同樣與內地有着密切的聯繫，難道特別行政區與內地之間的經濟協作也應視為中央管理的事務，要由中央來統一解決？這顯然是錯誤的。因此，不同法域就司法事務相互進行協助，並不影響各法域在司法事務上的自治地位；相反，協助是以自治為前提的，只有當某種某類事務是屬於各法域自治事務時，才可能產生相互協助的問題。
3.及時有效原則
如前所述，特別行政區與中國內地的司法協助在性質上純粹屬於區際性質的司法協助，故不應拘泥於國際惯例，而應當以務實的態度，從各法域的實際情況出發，創立適合“一國兩制”國情的高效的中國區際司法協助機制，以切實有效地維護各法域的社會穩定，保障各法域居民的合法權益。從這一意義上說，在中國區際司法協助中，充分貫徹及時有效原則，具有極其重要的現實意義。
筆者認為，要貫徹及時有效原則，應當解決好以下幾方面的問題：
1、簡便性。簡便性主要是針對協助程序而言的。一般來說，區際司法協助因是一國內部不同法域之間的司法協助，故在協助程序上要比國際司法協助簡單得多。同樣，中國區際司法協助要體現簡便性，在程序上就一定要簡化，不能像國際司法協助那樣，將程序搞得相當繁瑣。比如，在國與國的引渡問題上，逃犯的引渡程序比較複雜，有行政程序和司法程序，有第一審程序和上訴審程序。但特別行政區與中國內地之間不存在引渡問題，因此在逃犯的移交方面，就可以適當地簡化程序，提高工作效率。
2、時效性。時效性主要是針對工作效率而言的，通常各法域相互委托的司法事務不僅關係到當事人的權益，而且在時間上都有法定的制約。尤其是在刑事司法領域，要做到有效地打繫刑事犯罪，證據就不易收集，犯罪分子就可能得不到應有的懲治。因此，中國各法域之間進行司法協助，特別是進行刑事司法協助，既要注意程序的簡便性，也要注意提高工作效率，盡可能縮短協助時間，加強各法域之間的經常性聯繫，不斷完善溝通渠道。
3、規範性。所謂規範化，是指中國各法域之間進行司法協助要有章可循，有法可依。長期以來，港、澳地區與中國內地進行司法協助，通常是靠相互默契的方式進行的，特別在刑事方面，以個案處理的方式來解決協助問題。港、澳回歸後，靠相互默契、個案處理方式進行司法協助的狀況至今沒有得到根本的轉變。很顯然，以上述方式來處理司法協助事務存在着很多的弊端，它往往使具體操辦人員無所適從，或逐級請示上報，耽擱了時間，甚至久拖未决；而具也極易受外界因素影響，變化多端，使人無法把握。因此，筆者認為，中國區際司法協助要貫徹及時有效原則，必須實現規範化。只有規範化了，各法域的操作部門才知道如何去做，才可以不受外界因素的影響和干預，才能夠對他法域的司法請求作出迅速的反應。規範化决不會給區際司法協助的高效進行設置障礙，相反，只要規範的內容貫徹了及時有效原則，符合實際情況，就能夠通過規範的強制力，使程序簡便、反映迅速的指導原則得以真正落實。由此可見，堅持中國區際司法協助的規範化，無疑是貫徹及時有效原則的重要的內容。
二、開展區際司法協助的模式途徑
綜觀各國開展區際司法協助的情況，應當說，區際司法協助並沒有一個定的模式，究竟採取什麼模式合適，取决於本國的實際情況。中國區際司法協助既然產生於“一國兩制”，那麼，研究中國區際司法協助的模式，也應當立足於“一國兩制”，嚴格遵守基本法的有關規定，而不應當機械地照搬外國的做法。
近幾年來，內地不少學者就中國區際司法協助的模式進行了探討，並提出了各種意見和方案。歸納起來，主要有以下三種模式：
一是中央統一立法模式。持該觀點的學者認為，從外國開展區際司法協助的經驗來看，由中央統一立法，是解決區際司法協助的有效途徑。因此，對中國區際司法協助來說，在堅持“一國兩制”，保持各法域自治地位的前提下，由全國人大制定一部中國區際司法協助法，不僅是可行的而且是最簡便、最有效的途徑。有學者還認為，全國性法律只要列入基本法附件三就可以適用於特別行政區，為此，將來可將全國人大制定的中國區際司法協助法通過基本法規定的增減程序，列入基本法附件三，這樣，就可以解決中國區際司法協助法在特別行政區的適用問題。
二是示範法模式。提出這一模式的學者主要是參考了美國的做法。在美國，首先在憲法上規定一項“完全誠意和信任”原則，根據這個原則，美國各州在處理區際司法協助關係時，應本着憲法原則來認可對方司法訴訟行為的法律效力。在此基礎上，美國各州聯合成立了一個半官方的“統一州法委員會全國會議”機構，由其負責起草一個關於各州進行區際法協助的法規草案，並建議各州採用。至於各州是否採用，則由各州自行決定。據此，有學者認為，解決中國的區際司法協助，可先由一個全國各法域公認的、有權威的研究機構或類似構構，負責起草一項關於中國各法域之間進行區際司法協助的“示範法”，並廣範徵求意見，經有有法域簽字認可後，即對該法域的區際司法協助行為產生約束力；而有關法域在簽字認可時，也可對某些條款聲明保留。這樣做既免除了各法域間進行談判、簽約的環節和辛苦，而且自由、簡便、易於被各法域採納和接受。
三是窗口模式。該部份學者認為，中國各法域之間的區際司法協助應當嚴格遵守基本法的有關規定，依照協商的模式進行。但考慮到中國行政區域的劃分，特別行政區不可能同內地每一個省、自治區和直轄市協商並簽訂協議。因此，為了防止重複起見，在內地可以先由有權機關指定某個省一級的地方行政區域如廣東省作代表，同特別行政區協商後簽訂區際司法協助協議，而後將該協議的效力範圍擴展到內地各個省、自治區和直轄市，故有學者將此模式稱之為“窗口模式”。
筆者認為，前兩種模式，即“中央統一立法”模式和“示範法”模式，顯然違反了基本法關於“特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯係和相互提供協助”的規定，因而是不可取的。對“中央統一立法”模式來說，由於基本法明確規定列入附件三的法律應限於有關國防、外交和其他依照基本法規定不屬於特別行政區自治範圍的法律，而開展區際司法協助又如上所述屬於特別行政區自治範圍內的事務，所以全國人大制定的中國區際司法協助法不僅有違於基本法所確立的協商模式，而且也無法列入基本法附件三。至於對“示範法”模式來說，弊端更多。比如，要找到一個各法域公認的、有權威的研究機構或類似機構，標準是什麼，無法統一。
即使“示範法”制定出來後，因各法域可對其採取保留態度，無約束力，區際司法協助仍無法進行，這樣的“示範法”又有什麼意義呢？總之，這兩種模式雖有一定的長處，但它們脫離了中國的國情，不符合基本法的有關規定，故缺乏可行性。
其次，對“窗口模式”來說，這種模式原則上是符合基本法關於協商方面的規定的，它的缺陷在於對基本法關於協商的條款局限於字面的理解，沒有從區際司法協助的性質、本意方面，去把握該條款的立法宗旨，以致於產生特別行政區會與內地各個省、自治區和直轄市協商簽訂協議的擔憂，而為了消除這種本來不存在的擔憂，繼而提出了“窗口模式”。關於這一點，筆者將在下面作具體闡述。
通過以上分析，筆者認為，在探討中國區際司法協助模式問題時，首要的關鍵是應當嚴格按照基本法的規定，從各法域之間進行平等協商的角度出發，來確立中國區際司法協助的基本模式。在此基礎上，通過對區際司法協助性質、本意的理解，正確把握基本法關於協商條款的立法宗旨。唯此，才能在“一國兩制”方針政策的指導下，建立起一套符合中國國情的、切實可行的中國區際司法協助模式。從理論上說，這種模式應該解決以下幾方面的問題：
1.關於協商的主體
顧名思義，所謂協調的主體，就是指誰與誰進行協商。從基本法關於“特別行政區可與全國其他地區的司法機關”通過協商依法進行區際司法協助的規定來看，特別行政區作為一個獨立的法域肯定是協商的一方主體，而另一方的主體從字面理解則是“全國其他地區的司法機關”。因此，在明確協商主體時，關鍵是要正確把握“全國其他地區的司法機關”的立法含義，而不能機械地作字面的解釋。
首先，就“全國其他地區”而言，如果我們僅從特別行政區的劃分來說，顯然包括了內地各個省、自治區和直轄市、台灣省，以及兩個特別行政區。但是，基本法的這一條款的立法宗旨並非是講行政區域的劃分，而是針對中國內部的區際司法協助。因此，在理解“全國其他地區”時，筆者認為不應當從行政區域的劃分，而應當從法域的劃分去判斷，去解釋，因為區際司法協助的存在是以不同法域的存在為前提的，並且只能以法域為單位。換言之，“全國其他地區”在基本法的這一條款中，除了一個特別行政區法域作為一方主體外，他方的主體就是指中國其他三個獨立的法域，即內地法域、另一個特別行政區法域和台灣法域。這樣，當特別行政區與中國內地就司法協助事務進行協商時，協商的主體一方是特別行政區法域，另一方就是內地法域，而非內地的某個省、自治區或直轄市。由此可見，提出“窗口模式”的學者之所以會擔憂特別行政區會同內地每個省、自治區和直轄市進行協商，其根本原因就在於從行政區域的劃分而不是從法域的劃分事理解“全國其他地區”。
其次，就“司法機關”而言，筆者認為也要作擴大的解釋。因為從狹義來說，內地的司法機關只包括法院和檢察院，但司法協助方面的事務決不是法院和檢察院都能包容，如追捕和移交逃犯，須由公安機關的直接參與，關押和移交已決犯則須由司法行政機關的參與。因此，為了便於司法協助的進行，對內地法域來說，這裡的“司法機關”要作擴大解釋，在進行協商時，內地的法院、檢察院、公安機關和司法行政機關，包括國務院港澳事務辦公室，都應當派代表參加。只有這樣，才能加強各部門的協調，使協商達成的協議得到全面貫徹落實。
2.關於協商的方式
在確定了協商的主體後，至關重要的問題就是協商的方式，也就是每個法域由誰為代表進行協商。在這個問題上，內地有的學者總喜歡以某個機關為內地法域的代表，如有學者認為應以最高人民法院為代表，有學者則認為應以司法部為代表。但筆者認為，中國區際司法協助涉及的面很廣，性質上也不同於中國和外國的談判，單單由某個機關代表內地法域，失之偏頗；對特別行政區法域來說，同樣如此，基於此，筆者認為，特別行政區與中國內地之間就司法協助事務進行協商，應在兩個各具代表性的綜合性機構中進行。具體設想是：內地法域可設立一個官方性質的專家小組(名稱可酌情而定)，分別由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國務院港澳辦的代表組成，並可邀請一些專家、學者作為成員，專家小組指定一名成員為主席，將來代表內地法域在區際司法協助協議上簽字。同檥，特別行政區法域也相應設立官方性質的專家小組，由有關機關的代表及專家、學者組成，並指定一名成員擔任主席，以便代表特別行政區法域在區際司法協助協議上簽字。兩個專家小組成立之後，其主要職責是就兩地的區際司法協助事宜進行協商，包括及時跟進在執行過程中出現的問題，找出妥善解決的途徑。各法域的專家小組宜作為非常設性的機構，其各自的成員可定期舉行工作會議，內部還可分為若干個專門小組。為便於雙方的溝通和聯繫，各法域的專家小組可在內部設一精幹的常設性秘書機構，主持必要的日常事務。
3.協商的成果
所謂協商的成果，是指各法域的專家小組經過協商後，應以什麼樣的形式來體現協商的結果。從邏輯上分析，這種結果的形式不外乎三種；一是達成默契，不以書面形式公佈；二是頒佈一個法規，以立法形式出現；三是形成協議，以書面形式公佈。在這三種形式中，筆者認為默契形式無約束力，不符合規範化原則，容易受外界因素影響而變化，也不符合基本法關於區際司法協助須通過協商依法進行的規定。其次，以立法形式出現，顯然不符合各法域的立法機制，專家小組不可能就司法協助事務進行立法。所以，協商的最好結果形成是達成區際司法協助的書面協議，這樣的協議既對各法域有約束力，也符合規範原則。
司法協助的內容相當廣泛，有民商事、刑事、行政等各個方面的司法協助。作為區際司法協助協議，其內容也可分為兩類：一類是將所有需要進行的司法協助事務，不管民事、刑事還是行政，統統放進一個協議，採取“一攬子”解決的辦法。另一類是就不同方面的司法協助事務，分別達成各種不同內容的協議。各種協議的秩序可以有先有後不必同時簽訂，成熟一個，簽訂一個。筆者比較傾向於第二類的協議。俗話說，“欲速則不達”，將不同方面的司法協助事務放在一起協商，簽訂一個協議，內容五花八門，既耗時費力，難度很大，也不利於及時開展區際司法協助。相反，將不同類的司法協助事務分門別類，先後協商，急事急辦，則更有利於提高協商效率，有利於不斷積累經驗。
三、區際刑事司法協助中刑事管轄權的劃分
在區際司法協助中，刑事方面的司法協助最為複雜棘手；而在區際刑事司法協助過程中，最關鍵也最迫切需要解決的問題莫過於各法域刑事管轄權的劃分。因為根據基本法規定，特別行政區享有獨立的刑事立法權，凡是按照特別行政區的刑事法律被視為發生在特別行政區的刑事案件，只要不涉及外交、國防等國家行為，特別行政區司法機關都具有刑事管轄權。因此，切實解決好特別行政區與中國內地刑事管轄權的劃分，不僅關係到特別行政區的高度自治問題，而且對於維護兩地居民的合法權益和兩地的社會穩定具有重要的現實意義。
必須提出，長期以來，在英國和葡萄牙的管治之下，由於種種歷來的、政治的原因，港、澳地區與中國內地之間刑事管轄權的劃分是不確定的，對涉及兩地的刑事案件，基本上是各行其是，我行我素；你抓你的，我抓我的；你審你的，我審我的。很顯然，在港、澳回歸之前，這種狀況的存在是迫於無奈，在無任何協議的情況下，兩地各依本地區的刑事法律對案件行使管轄權都應當說是合法、合理，無可非議的。但是，在港、澳回歸之後，既然港、澳已經回歸祖國並成為中國的一個地方行政區域，既然基本法已明確規定兩地通過協商依法解決司法協助問題，那麼，再讓這種狀況繼續維持下去，就不符合“一國兩制”的本意，也不利於有效地打擊兩地的刑事犯罪活動，不利於切實保障兩地居民的合法權益。為此，特別行政區和中國內地應盡快地就兩地刑事管轄權的劃分進行協商，尋求共識，簽訂協議。關於這個問題，筆者着重談以下兩點看法：
1.關於涉及兩地的刑事案件的管轄
所以涉及兩地的刑事案件，主要是指犯罪行為涉及特別行政區和中國內地兩個法域，而按照兩個法域的刑事法律，各法域都具有刑事管轄權的案件。筆者認為，在這種情況下，兩法域應當通過協商，以務實的態度，具體分析犯罪行為的發生，發展、性質及其危害性，從有利於調查取證、及時審判出發，甚至要考慮到犯罪人的個人情況，合情合理地確立一些管轄原則，用簽訂協議的方式將這些管轄原則確定下來。從實踐情況來看，此類刑事案件主要有以下四種：
①犯罪預備行為和實行行為不在一地的刑事案件。在刑法學理論上，學者們普遍認為犯罪預備行為的危害性通常要小於犯罪的實行行為，因此，當犯罪預備行為和犯罪實行行為分別發生在兩法域時，應以犯罪實行行為地作為劃分刑事管轄權的標準。即使根據犯罪預備行為地的法律，該等預備行為足以構成犯罪的，也應將整個案件交於犯罪實行行為地的司法機關管轄，有人可能會說，這樣做對犯罪預備行為地來說是不公正的，實際上是剝奪了犯罪預備行為地對該等預備行為的刑事管轄權。其實，這種看法是有失偏頗的。首先，在雙方對犯罪行為都有管轄權的情況下，總要有一方犧牲自己的管轄權而服從對方的管轄權，這是司法協助的必然結果，關鍵是看這種犧牲是否合理。其次，確立犯罪實行行為地管轄原則對雙方來說機遇是對等的。今天是你，明天可能是他，不存在誰吃虧的問題。最後，如果由犯罪預備行為地對整個犯罪行為實施管轄權，這對於犯罪實行行為地來說，則是更大的不公正，因為你剝奪了犯罪實行行為地對危害更大的犯罪實行行為的刑事管轄權。
②犯罪實行行為和犯罪結果不在一地的刑事案件。關於這種情況，有學者認為，犯罪結果往往較犯罪行為更能集中反映犯罪的危害性，故應由犯罪結果地行使管轄權。筆者認為，犯罪實行行為和犯罪結果作為一個整體，很難說誰危害大，誰危害小。但從調查取證的角度考慮，通常與犯罪實行行為比較密切，因此，為便於偵破案件，使犯罪人受到及時的審理和制裁，此類案件宜由犯罪實行行為地行使管轄權。
③同一犯罪人在兩地分別實施了犯罪的刑事案件。關於這種情況，有學者主張由重罪地管轄。筆者認為，此類情況由重罪地管轄缺乏說服力。第一，若是兩地實施的是性質相同的犯罪，如都是殺人，何來輕重？第二，兩地的法律文化、觀念不同，若單以刑罰論輕重，欠缺科學性。第三，即使犯罪有輕重，若將在一地所犯輕罪交於另一地審理或被重罪吸收，則明顯剝奪了輕罪地的刑事管轄權，不符合法域之間相互尊重的原則。為此，筆者主張在這種情況下，以“先理為優”為原則，先抓住犯罪人的法域，可對在本法域實施的犯罪定罪量刑，待犯罪人刑滿後再交於對方審查在對方法域實施的犯罪。考慮到內地有死刑和無期徒刑，故一旦先由內地法域對犯罪人進行審查並判處無期徒刑或死刑的，就不存在再將犯罪人移交他法域審查的問题。
④跨法域的共同犯罪刑事案件。這種情況主要是指特別行政區居民與內地居民相互勾結，共同進行跨法域的犯罪，如共同殺人、搶劫、走私、販毒等等。筆者認為，對此類刑事案件，原則上可由主要犯罪地管轄；主要犯罪地難以確定的，由主犯的居住地管轄；主犯難以區分的，則按“先理為優”的原則，由先破案抓獲犯罪人的一方管轄，另一方須積極配合，在調查取證方面提供協助。值得注意的是，共同犯罪的情況比較複雜，有的共同犯罪因涉及多種犯罪，主要犯罪地和主犯在每一種罪中可能不同，在這種情況下，兩地除了要按照上述原則劃分管轄權外，還必須充分協商，主動溝通，一切從有利於及時打擊犯罪為出發點，相互配合，有商有量地解決刑事案件的管轄權問題。
2.關於逃犯的移交問題
應當說明的是，這裡所講的逃犯，並非指上面闡述的涉及兩地刑事案件中的犯罪嫌疑人，而是指純粹在一法域犯罪後逃往他法域並被他法域警方抓獲的犯罪嫌疑人。
特別行政區與中國內地近在咫尺，陸地相連，兩地居民絕大多數都是中國公民，語言相通，尤其是廣東、福建籍的兩地居民，很多都有沾親帶故的關係。這種地理、語言、血緣上的聯繫，一方面為兩地的經濟、文化合作創造了有利條件，另一方面在刑事領域，也使兩地的犯罪分子在作案後為逃避本地法律制裁提供了有利條件。從近幾年兩地的刑事犯罪情況來看，這種現象相當嚴重。因此，港澳回歸後，特別行政區與中國內地之間如何合理、妥善地解決相互移交逃犯的問題，是區際刑事司法協助的重要內容。筆者認為，在逃犯的移交問題上，無論是內地法域還是特別行政區法域，首先必須在主觀上確立屬地管轄的原則，充分尊重對方的刑事管轄權。具體地說，也就是中國內地和特別行政區各自劃地為界，凡是在特別行政區實施的犯罪行為，依照特別行政區刑法應受刑罰處罰的，不管行為人是什麼身份，也不管行為人逃到內地什麼地方，內地公安機關都應當積極協助特別行政區警方抓獲逃犯，並迅速將其移交給特別行政區警方。同樣，凡在內地實施的犯罪行為，依照內地刑法應受刑罰處罰的，不管行為人什麼身份，也不管行為人逃到特別行政區什麼地方，特別行政區警方都應當積極協助內地公安機關抓獲逃犯，並迅速將其移交給內地公安機關。只要這樣，通過兩地的密切配合，才能在兩地之間織起一張充滿威懾力的法網，使犯罪分子無論在哪一地犯罪，都無空可鑽，無路可逃，最終受到犯罪地法律的制裁。
其次，為了確保移交逃犯的順利進行，內地法域和特別行政區法域還必須嚴格區分國際刑事司法協助和區際刑事司法協助，對國際刑事司法協助中的某些國際慣例要作具體分析，凡不利於維護國家統一、不利於打擊犯罪分子、不利於體現相互尊重的國際慣例，都不應當採用。為此，筆者擬對以下幾條國際慣例作一簡要的分析：
①關於“政治犯”不移交的慣例。可以說，“政治犯不引渡”是幾乎所有國家包括中國在引渡程序中都適用的國際慣例。但是，由於各國社會制度、政治觀念不同，對“政治犯”的理解也有很大的區別。比如，中國內地刑法以前有“反革命罪”，有些國家即將其視為“政治犯”，這對中國來說當然是不可接受的，因為所謂“反革命罪”，實際上就是任何國家刑法中都有的“危害國家安全罪”。各國之所以規定“政治犯不引渡”，其根本目的在於表明本國的政治態度，宣示國家主權。然而，區際刑事司法協助則不同，特別行政區和內地雖然實行兩種不同的社會制度，但雙方都是中國的地方行政區域，它們不僅有義務共同維護國家的主權和統一，而且彼此之間也應當相互尊重對方的社會制度，“井水不犯河水”。因此，筆者認為，在中國的區際刑事司法協助中，根本不應該出現“政治犯”的概念。無論是企圖推翻內地社會主義制度的犯罪分子，還是企圖推翻特別行政區資本主義制度的犯罪分子，都不應當受到他法域的保護，他法域理應本着相互尊重的原則，將一切危害國家安全或破壞本地區社會制度的犯罪嫌疑人移交給犯罪地處理。
②關於本國公民不移交的慣例。在世界引渡實踐中，對本國公民是否可引渡給外國的問題，各國做法不同。以英國為代表的英美普通法系國家贊成或不反對引渡本國公民，而歐洲大陸和拉丁美洲國家則堅持本國公民不引渡原則。導致這一區別的主要原因在於兩類國家法律所確定的刑事管轄標準不同，英美普通法系國家一向嚴格奉行屬地管轄原則，對本國公民在外國的犯罪行為無管轄權，而只承認犯罪地的管轄權，所以只有將在外國犯了罪的本國公民引渡給犯罪地國家才能使其受到處罰，相反，歐洲大陸和拉丁美洲國家均規定了屬人管轄原則，甚至將本國刑法中的全部犯罪規定都適用於在外國犯了罪的本國公民。所以，當在外國犯了罪的本國公民在本國被抓獲且根據本國刑法也認為是構成犯罪時，就可依照屬人原則對其行使管轄權。
筆者認為，儘管中國歷來是奉行本國公民不引渡原則的國家。但這一原則在國際刑事司法協助中可以適用，在中國內部的區際刑事司法協助中則不宜適用。究其原因主要有三：一是中國內地和特別行政區同屬“一國”，在進行刑事司法協助時可以不受國際慣例的制約。二是如果中國內地和特別行政區都實行本地居民不移交的做法，那麼，前面所述的屬地管轄原則就得不到嚴格的貫徹執行，對犯罪地來說，因其刑事管轄權被剝奪，法律的權威性就會大打折扣。三是在“一國兩制”下，中國內地與特別行政區在刑事法律上差異較大，很多內地刑法認為是犯罪的行為在特別行政區則不一定認為是犯罪，反之亦然。因此，如果兩地都實行本地居民不移交的做法，那麼，一但本地居民在他法法域犯的罪在本法域刑法中找不到的話，本法域司法機關就無法對該本地居民行使管轄權，客觀上就會放縱了犯罪行為人，使其得不到就應有的法律制裁。
③關於“死刑犯”不移交的惯例。眾所周知，死刑存廢問題歷來是刑法理論中一個相當複雜的問題，爭論了二百多年，至今眾說紛紜，致使有的國家保留死刑，有的國家廢除死刑。在國與國的引渡實踐中，廢除死刑的國家為了宣示自己在死刑問題上的立場，通常都會在相關法律或國際條約中明確規定：如果引渡請求國保留死刑且被引渡人所犯之罪的法定刑又有死刑的話，那麼，引渡請求國就必須承諾對該被引渡人不判死刑，否則不予引渡，這就是廢除死刑國家在引渡中所奉行的‘死刑犯不引渡'原則的基本含義。
筆者認為，鑒於目前中國內地有死刑，而特別行政區無死刑的現實，在中國區際刑事司法協助中同樣不宜採用“死刑犯”不移交的做法。究其原因主要有三：一是如果這樣做，客觀上就等於剝奪了內地法域對那些嚴重犯罪分子的屬地管轄權，因而對內地法域是極不公正的，也大大損害了內地法律的威望，使內地的社會整體利益和居民的合法權益得不到刑法的有效保護。二是從“死刑犯不引渡”的實質來看，根本問題是一國(即廢除死刑的國家)強迫他國(即保留死刑的國家)在引渡中接受廢除死刑的觀念，在被引渡人的個案中承諾不適用死刑，也就是改變自己原有的死刑政策。因此，如果特別行政區法域在移交逃犯時對內地法域實行“死刑犯”不移交的做法，那就意味着在移交個案中強迫內地法域改變自己的死刑制度，這就嚴重違反了法域之間相互平等、互不干涉的基本原則。三是從社會效果來看，如果這樣做，特別行政區法域無形之中就會成為犯罪分子的避風港，內地形形色色的嚴重犯罪分子就會利用各種合法或非法的途徑聞風而至，特別行政區的社會穩定和居民的合法權益就會受到嚴重威脅。
④關於“雙重犯罪”的惯例。在引渡實踐中，所謂“雙重犯罪”原則，是指只有當被引渡人所實施的行為根據請求國和被請求國的法律都認為足以構成犯罪時，才可進行引渡。“雙重犯罪”原則是引渡實踐中最常用的一種國際慣例，但筆者認為在中國的區際刑事司法協助中可以將其排除在外，究其原因，除了區際刑事司法協助可以不受國際慣例制約外，還基於以下考慮：第一，如上所述，中國內地和特別行政區在刑事制度上差異很大，如果移交逃犯實行“雙重犯罪”原則，客觀上就會形成很多法律的“真空”，不利於打擊犯罪。比如，內地刑法中關於破環社會主義市場經濟秩序的犯罪，很多在特別政區刑法中沒有規定，像此類犯罪分子逃到特別行政區後，若以“雙重犯罪”原則為由不予移交內地處理，特別行政區又無法律依據對其制裁，其結局就會放縱犯罪分子。第二，拒絕移交在他法域實施了犯罪而本法域不認為是犯罪的行為人，不僅本法域無法對其行使管轄權，而且剝奪了對方的管轄權，因而違反了相互尊重、互不干涉原則，也不符合屬地管轄原則。
綜上所述，筆者深切地感受到，要使移交逃犯的工作能夠順利進行，中國各法域必須在“一國兩制”方針政策指導下，按照基本法的規法，嚴格區分國際司法協助和區際司法協助，擺脫國際惯例的影響，一切從實際出發，相互尊重，只要有利於兩地社會的穩定，有利於保護兩地居民，有利於打擊犯罪的，就積極去做。有了這種基礎，很多問題就會迎刃而解，人為的障礙就會消除，逃犯移交工作就能夠順利、高效地進行。
* 中國人民大學法學博士，現任職澳門大學法學院。
