《基本法》之反致解釋機制與立法

馮文莊^*

　　隨著香港特別行政區及澳門特別行政區的成立，“一國兩制”正式在兩個地區實踐，形成學理上所述之“一國三法域”之理論，連台灣在內則存在“一國四法域”之現象，這無疑為法學之研究及實踐增添了新的題材。
　　由於“一個兩制”是一個史無前例之創舉，作為中國憲制之一個政治原則及法律原則，它確定了中國憲政在21世紀的一個發展路向。在理論上深入研究“一國兩制”這個命題，在實踐中仔細摸索，定必有助於推定“一國兩制”理論之發展。
　　關於“一國兩制”之法律依據，許崇德教授寫道：
　　“(特別行政區設立的憲法依據)特別行政區根據憲法第31條而建立。憲法第31條規定：‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。'這個條文對整個憲法來說，是一個特別條款。憲法是根本法，它鞏固並確認了社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，四項基本原則是國家的最高准則。但憲法同時又通過特別條款，允許在特殊的情況下和在特殊的地域內可以有一種例外。所以憲法第31條占有相當特殊的重要地位。它並不受憲法其他條款諸如第1條、第2條、第5條、第6條等等的限制。至於特別行政區實行的制度可以特殊到何種程度，則完全由全國人民代表大會按照具體情況以法律來作出規定。從這個角度看，憲法第31條又是一個授權條款”^①。
　　“一國兩制”^②乃以一國為前題，兩種制度為“結果”，“因此，對“一國兩制”的理解，關鍵是抓住實現國家統一的根本目的；離開了國家的統一，不講國家主權，就不會有“一國兩制”。澳門基本法之所以明確規定澳門特區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府，規定與澳門特區有關的外交事務和防務由中央人民政府負責，其目的就是為了體現國家主權，維護國家統一^③。
　　由於「一國兩制」既是一個目標，亦是一個方法，需設有一套程序規則(程序及實體規則)，以保證「一國兩制」這個“法政原則”能順利實施，並克服在實踐過程中出現之各種問題。
　　在一國範圍內如何確保兩種(或多種)制度之和諧，或將所出現之衝突控制在容許幅度及範圍內，並適當解決之，一切皆與“特區所享有之高度自治”之意思及界限有關。為此，在一個基本上以三權分立為基礎而建立之法制裏，再加上一國多法域之特殊性，對某些法律概念理解不一，在所難免，尤其涉及法域與法域間之關係，問題變得更加複雜，在後述情況下就更需訂立一套機制，以解決？基本法？在生效過程中出現之種種問題。
　　因應衝突所涉及之法域，可以是“域內衝突”，即法律規範間之不協調只見於同一法域內，不存在跨域之元素，例如法律與法律間之衝突，問題只需按該法域內之基本原則及適用之法規解決則可。
　　如衝突涉及兩個或以上之法域，且同各個法域之自主範圍有關時，則不能由一個法域用單向性方法解決問題，尤其是一個法域在某些方面須遵守另一法域之根本原則時，問題變得更為複雜。要解決這種情況，只能要求一個地位較高、對兩個法域皆享有管治權之機關介入，按照既定之法律規範及原則解決有關分歧。這正是「域外反致機制」發揮作用之時機：由一個法域之某些實體請求另一法域之有關機關對特定事宜作出決定性之結論。
　　由於《基本法》是由全國人大通過之法律，是中國內地法域之一條法律^④，但同時亦是澳門法域之“根本法”，如果將中國內地法域與澳門法域間關係作一比較，兩者仿如母子關係。當兩者間出現衝突時，只能由“母域”之特定機關作出決定，以維持兩者間之和諧，同時又不損特區之自治。
　　對於這種關連性問題，《基本法》立法者在第143條確立一個解釋及“反致解釋機制”^⑤。該條文規定：
　　“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
　　全國人民代表大會常務委員會授權澳門特別行政區法院在審理案件時對本法關於澳門特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。
　　澳門特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由澳門特別行政區終審法院提請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，澳門特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。
　　全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的澳門特別行政區基本法委員會的意見。”
　　第1款確立“有權解釋機制”——立法者將解釋權保留予全國人大常務委員會。
　　第2款則確立“授權解釋機制”——全國人大常委授權特區法院在審理案件時對特區自治範圍內之有關條款自行作出解釋。
　　按照第2款之行文，在實施過程中可能出現一些技術性疑問：
　　(1)《基本法》所述之“授權”乃直接源自該法之生效，即該法生效即視為已授權特區法院享有解釋權？或還需其他單行法律或文件明確該授權？
　　(2)如何理解特區“自治範圍”？
　　主流意見認為自《基本法》生效時起，特區法院已“獲授權”解釋自治條款，無需再由其他單行法規作出授權。相信此為合理及符合“立法經濟效益原則”，免除立法者需對此重新立法之煩鎖。
　　關於“自治範圍”，原則上，國防、外交及《基本法》附件三各條全國性法律所涉及之內容以外之其他事宜，如法律無明文作出保留，皆屬特區自治範圍內之事宜^⑥。
　　(3)另一個可能出現之疑問就是：人大常委可否對特區自治範圍內之條款(規定)作出解釋？換言之，即使不屬於中央管理範圍內之事宜，亦非中央與特區關係之事宜，人大常委可否作出解釋？或因為《基本法》第143條第二款已將解釋權轉授，故人大不能介入此事項？我們認為在法律上並無剝奪人大對自治範圍內之事宜作出解釋之可能性，尤其界定某些術語之概念，因為界定“自治範圍”等同於界定“非自治範圍”，兩者相輔相成。但學理不主張隨意引用該機制。
　　第3款確立一種“域外反致解釋機制”^⑦，在特定條件下由司法機關提請全國人大常委對有關內容作出解釋，但須同時符合下列要件：
　　(1)特區法院在審理案件時出現必須對《基本法》解釋之迫切問題；
　　(2)解釋之內容需為屬中央人民政府管理之事務或中央與特區關係之條款；
　　(3)解釋之結果與審判活動或結果有密切聯繫；
　　(4)“提請法院”所作之判決將是終審判決。
　　第一個至第三個之要件皆為實體要件，因為同案情及解釋條款之內容有關，亦同兩者間之關係有關；而第四個要件則基本上屬於程序要件(或稱為形式要件)。認識這種定性對普通立法十分重要。
　　關於第一個要件，很清楚，有關解釋之問題必須在審判過程中出現，不能純從抽象或理論角度提出解釋之請求，且存在解釋之必要性。由於審判活動涉及多方關係人，計有：法官、檢察官、原告、被告、對立利害關係人、訴訟輔助人、……等，提出解釋《基本法》相關問題之正當性(資格)應屬何人？如由法官以外之人士提出，法官有否否決權？如在這方面立法，似乎須顧及這一點。詳請我們將於後文分析。
　　關於第二個要件：解釋之對象或內容必須是針對中央人民政府管理之事宜或中央與特區關係之條款(規定)(見《基本法》第12條至第23條)。這裏同樣亦出現其他問題，例如：訴訟當事人認為某些內容符合這個條件，故要求引用「反致機制」進行釋法，但法官持相反意見，而檢察院又持另一種見解，如何解決本問題？普通法律須有明確答案。
　　目前，對於在回歸前由葡萄牙引伸至澳門生效之法律，就出現可否過渡成為特區法律之疑問。答案似乎很清楚：原則上不能過渡，一如經12月20日(午夜立法)第1/1999號法律通過之《回歸法》第4條第4款所規定般^⑧，但面對澳門本身無這方面法律、而特區立法機關又未能及時立法之情況，有人認為可繼續引用這些法規(注意：引用整份法規，而非其中之一或兩條規範)；如有關內容與中國恢愎對澳門行使主權這一事實有衝突之疑時，問題變得更為複雜^⑨。這裏出現如何“採納”^⑩外國法為特區法律之問題(標準為何？)，到底屬於特區自治範圍內之事宜，或應由中央政府決定？簡言之，可否引用《基本法》之反致機制要求人大常委進行解釋？實為一個疑點。
　　關於第三個要件：請求解釋之內容必須同待決案件(原則上是指實體問題)有密切聯繫，即解釋結果可能影響判案之標準。由此可知：所謂密切聯繫乃指解釋之結果可能作為案件裁判之依據(或參考標準)。相對於案件實體問題而言，要求解釋之內容則成為一個“先決問題”。
　　關於第四個要件：提請解釋之法院(或法庭，例合議庭在審案中出現該問題)必須為一個“終審定案之法庭”，這裏並不一定是指特區終審法院，因為是否為終局審判，仍須以有關訴訟法律為基礎。不少人士存有誤解，認為對《基本法》之解釋問題只會發生在終審法院內，實為一錯誤觀念。現實情況就是：
　　(a)在民事及勞動訴訟方面，如訴訟金額不超過澳門幣五萬元，一審法院所作之判決乃終審判決，當事人不能向中級法院提起平常上訴⁽¹¹⁾。如訴訟金額不超過100萬元澳門幣，中級法院之裁判亦為終審判決，當事人不能向終審法院上訴⁽¹²⁾。
　　(b)在刑事方面，由於無訴訟金額之設定，亦無法定上訴利益之制度，故原則上當事人可以向中級法院上訴，中級法院受理事實及法律問題，亦可向終審法院上訴，但後者僅進行法律審。由此可知，在引用反致解釋機制時可能出現難處，因只有作出判決後，分析當事人提出之上訴依據(針對事實或法律問題)才能知道是否接受有關上訴，亦即知道先前之裁判是否屬於終局裁判。簡言之，事後才知道可否對有關判決提起上訴，因為視乎上訴人所提出之證據及法律觀點而定(這亦與判詞之內容有關)。情況就是：在審判過程中有人提出《基本法》之解釋問題，但原審法庭根本不能完全肯定本身所作之決定乃終局決定，一切視乎上訴之依據(事實問題及/或法律問題)。
　　(c)在行政、稅務及海關事宜之訴訟方面：情況基本上與民事審判相同，唯一例外是稅務訴訟，《司法組織綱要法》第18條第3款將利益限額定為一萬五千元澳門幣，其中規定：
　　“在稅務及海關上的司法爭訟方面，如案件的利益值係可確定者，第一審法院的法定上訴利益限額為澳門幣一萬五千元，中級法院的法定上訴利益限額為澳門幣一百萬元。”
　　由此可知，《基本法》第143條所定之「反致解釋機制」並非一個已具備運行條件之機制，仍需普通法律介入以明確及充實其中之根本內容。申言之，進行這方面之立法在所難免。

　　據悉，為規範《基本法》第143條之內容，有關方面草擬一份法案初稿⁽¹³⁾，亦曾展開諮詢。我們不妨對其作初步探討，指出箇中存在之部份問題。
　　首先，有關方面將該法案定名為：“解釋《澳門特別行政區基本法》，及以違反該法為依據向終審法院提起上訴”，這種稱謂並不正確，因為第一：出現引用《基本法》反致解釋機制之法院，並不一定在終審法院，任一級法院皆可能面對該問題；第二：並非向終審法院上訴，而是向其提請，由終審法院擔當一種中介角色向人大常委提出釋法請求。可以斷言，這裏純屬於運用一種反致機制，並非法律上真正之上訴!在法律上將這種請求定性為“上訴”值得商榷。
　　草案第二及第三條分別規定：
　　“如澳門特別行政區法院在審理案件時需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和澳門特別行政區關係的條款進行解釋，應在對案件作出終局裁判前，由終審法院提請全國人民代表大會常務委員會(下稱常務委員會)對有關條款作出解釋。”
　　“法院不得駁回檢察院向常務委員會提出解釋有關法律條款的請求。”
　　第一款基本上複述《基本法》第143條之內容，但又並非完全複述，而且有收窄《基本法》第143條所定內容及範圍之疑，實有商榷之處。
　　關於第二款之內容，原則上可以接受，這與檢察院之角色有關⁽¹⁴⁾。但內容過份空泛，因為如果請求不符合程序要件，法院應有權駁回釋法之請求。誠然，第二款之另一個作用在於確立檢察院享有提請釋法之正當性(資格)。
　　草案第四條規定如下：
　　“一、如終審法院認定未符合《基本法》第143及本法第一條所規定的依據，可駁回法院的請求。
　　二、本節規定的裁判由終審法院三名法官共同作出。”
　　對這種規定，是否符合基本法及在操作上是否可行，我們存有很大疑問。
　　第一：終審法院認為不符合第143條之規定，到底是指在形式或實質(內容)上不符合？因為要知道所解释之事宜與案情是否存在一種密切聯繫，在一般情況下，只有分析這兩個元素後才有答案。如終審法院享有否決權，則可能“提前”及在不合理情況下“審理”案件實體問題，最低限度已知悉該案件之實體問題。再者，第四條第二款亦無列出駁回請求之依據，故可能引致出現一種“提前作實體審查”之情況。這種規定並不妥當。
　　如上所述，要知道釋法之請求是否符合第143條所列之要件(尤其是釋法結果與案件之密切聯繫這一要件)，往往需對案件之實體問題有一定認識，由於在這個反致程序裏終審法院已介入一審審判程序裏，如案件按正常上訴程序再上訴到終審法院時，如何解決？可能發生一事二審之情況(只是首次接觸有關問題時以間接方式進行審理而已)。再者，如當事人在一審時提出引用第一百四十三條之反致機制，並獲一審法官接納，故後者將問題上呈終審法院，由其作出釋法之域外請求，但後者不接受(按草案第四條之規定)，現在可否對終審法院之決定上訴？即使可以，問題轉機之可能性不大，因為終審法院全部法官已在有關問題上表態，很難想像其中部份成員會突然改變原先之立場。
　　此外，原審法官面對一個進退兩難之情況：因為正在期待一個解釋結果，但有關問題仍未進入有權解釋之機關(人大常委)之大門內已被封截。這裏引伸出另一個問題：法官本身釋法及用法之自由度至何處？
　　第二：如上所述，“反致解釋”乃一個先決問題，原提請法院確實存在一種迫切性才要求釋法，但中途終審法院介入，後者認為無問題存在？再者，終審法院可能不了解案件之實體情況，更不知道問題之複雜性及涉及面，現在卻可以作出“終局不反致”之決定？!須知道，如果人大常委認為有關請求未完全符合《基本法》第143條所列之全部要件，故不作解釋，此為一個對原提請法庭有莫大啟示作用之決定，因為它來自一個有解釋權之機關；即使終審法院作出相同之決定，兩者無論在性質上及地位上皆不能相提並論。
　　為此，我們認為：在一般情況下，終審法院只能對釋法之程序要件作出審查，而且只出具意見書，不主張其享有終局之否決權。

　　草案第五條規定：
　　“一、得就不要求提請解釋的法院裁判提起平常上訴。
　　二、不得就要求提請解釋的法院裁判提起上訴。”
　　這種立法方案亦有商榷之處，原因我們不主張在司法系統內對釋法之問題設立二級實體審查制度。我們假設：訴訟當事人A向一審法院請求引用反致機制，但法院深入分析有關問題後認為不合第143條之規定，故駁回該請求。按照草案第五條之規定，A可以提起平常上訴。但草案無明文指出是針對案件實體之問題提起上訴，或僅針對“駁回釋法請求”之決定提出上訴。如屬於後者，即時對該決定上訴及將案件移交上訴庭處理？或待審判完結後才將案件移交上訴庭處理？我們認為，對於“駁回釋法請求之決定”當事人或正當性之人可提出上訴，但是否將案件上呈受制於一個條件：當事人對審判結果(判決)不服，即針對實體問題提出上訴，只有在這種情況下，在對實體問題(或程序問題)提起上訴時，可針對“駁回釋法請求之決定”一併提起上訴，否則，如果當事人滿意判決(雖然過程中出現要求釋法之問題)，最後無對實體問題提起上訴，則不能僅對釋法問題提起上訴。
　　但上文所建議之解決方案不適用於檢察院——它可以單純就釋法問題要求終審法院向人大常委提出釋法請求，無論原先釋法之請求乃由檢察院提出或由任何訴訟當事人提出，這主要與檢察院之角色有關。
　　 草案第十條規定：
　　“一、得就法院包括終審法院就下列事宜所作出的裁判，向終審法院依據澳門特別行政區《司法組織綱要法》第46條第2款的規定所組成的評議會提起上訴：
　　(一)以違反？基本法？為依據而拒絕適用任何規定；
　　(二)在訴訟程序中適用以違反《基本法》為依據的違法性規定。
　　二、僅適用對裁判不可提起平常上訴的上訴，該情況因法律無規定或因已用盡一切可提起上訴的程序，但用作統一司法見解的上訴除外。
　　三、對不受理上訴或留置上訴而向上級法院院長提出的聲明異議，以及對裁判書製作法官的批示向評議會提出的聲明異議等同於平常上訴。”
　　《司法組織綱要法》第46條第2款規定如下：
　　“為行使四十四條第二款(一)項所指的管轄權，除所有終審法院法官參與評議會外，無須迴避的中級法院院長及在中級法院年資最久且無須迴避的法官亦參與評議會。如須迴避，則由按年資順序在其之後的法官參與。”
　　如果上訴所針對的是終審法院之決定，第46條第2款之機制是否有效，是一個疑問，原因是：如果有關決定是終審法院三名法官持一致立場而作出，現在按第46條第2款之規定再增加多兩名，如果意見不一，表決結果極可能是三比二，因為很難想像終審法官之三人中有人會突然改變立場。
　　此外，將這種“釋法程序”視為上訴及引用平常上訴之規定是否妥當，我們存有很大疑問。因為事實上特區司法機關無必要在這個問題上作出一個“實體決定”，繼而產生一種“侵步”之感，極有可能發生：終審法院認為不符合提請釋法之要件，但如果問題送到人大常委，答案可能相反，相反之假設亦成立，但最低限度由真正有權限之機關作出表示及知道問題之存在，而且釋法所涉及之內容及觀念並非永遠一成不變，亦會因應各種變數而出現轉變及發展。
　　所以筆者認為，特區機關應避免在這個問題上作出一個實體決定，而應將該釋法問題純視為一個程序，其中不妨考慮下述內容：
　　1)規定享有有提請釋法正當性之人為訴訟當事人、主案法官、檢察官及特首⁽¹⁵⁾；
　　2)如提請之人並非檢察官，則檢察院須出具意見書，表明檢察院在有關問題上之立場，這與檢察院在特區之角色有關：維護法治及保證司法機關之獨立運作，並監督對《基本法》之遵守。
　　3)終審法院收到申請後，原則上不對實體問題作決定，僅出具附理由說明之意見書(認為符合釋法之要件或不符合)，之後將所有材料轉送人大常委，由其作終局決定；
　　4)在這種情況下，人大常委亦方便工作，因為具備各種資料：原提請人之申請理由及依據，原提請法官之決定及依據，檢察院之意見書及終審法院之意見書，較易全面掌握問題之關鍵及作出適當之決定。
　　5)倘原案件或訴訟程序有羈押犯，應制定特別機制，以免因釋法附隨事項之需時而對犯人之權益造成損害，如超過特定期間仍無答案，而羈押犯所涉及之犯罪不屬於有組織犯罪，可考慮用非剝奪自由之措施替代羈押措施等。
　　6)另一個點為人大常委會在釋法過程中需時之問題(10天？30天？)，因為人大常委還須先諮詢基本法委員會之意見，故相信最快亦需一段時間才有釋法之結果。此外，在這課題上，特區政府不宜作單方面立法，必須與有關機關展開磋商或簽定有關協議，以確立釋法之期間(或國內以法律形式確立釋法期間及有關程序)。
　　7)強調一點：釋法純作一個附隨事項，在可能範圍內，原本訴訟程序繼續進行，例如對其他附隨事項作出決定，繼續聽取證人供詞或採取其他措施。待釋法結果後才對案件之實體問題作出裁判。
　　8)《基本法》第143條所定之機制乃司法程序之反致機制，在規範關於《基本法》解釋之法規內，宜同時規定非訟之解釋之可能性，即無訴訟作為前提，但對於某些內容或條款，確有闡釋之需要，在符合嚴謹程序之情況下要求人大釋法，或在訴訟出現之前，先提前釋法。這都是權宜之計。
　　9)有關草案亦規定有關釋法結果必須在特區政府公報上刊登，因為這些解釋，乃有權解釋之結果，等同於“立法行為”，具有相對之普遍性約束力，使各人、尤其執法及司法人員知悉臻為重要。
　　10)為簡化我們的建議，兹將有關程序編成圖表，如下：