第五節 執行公共職務時所犯之罪
一·受賄作不法行為罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第337條,受賄作不法行為罪指公務員意圖為自己或第三人牟取不正當利益,以作出違背職務上之義務的行為為回報,要求或收受他人財物的行為。
(二)構成要件
賄賂犯罪是一種嚴重危害國家正常行使公共職能的犯罪,各國刑法無一例外予以嚴懲。在澳門,賄賂罪侵犯的法益是本地區管理機構正當行使權力的權能。只要有權力的行使,就有滋生賄賂犯罪的溫床。為保證權力不被濫用,維護公職機關的廉潔聲譽和保障公民受到各公職部門的平等待遇,澳門刑法分兩個罪名詳盡規範了賄賂罪。
本罪是消極的賄賂犯罪1,客觀方面表現為利用職權,以作出違背職務上義務的行為為回報,索取或收受他人財物的行為。受賄行為既可以是行為人自己作出,也可通過第三人作出,只要事先經其同意或事後被追認即可。所以,行為人的家屬或下屬代為索取或收受財物的行為並不排除對行為人治罪的可能。所謂財物應作廣義理解,凡是不應接受的財產性或非財產性利益都屬財物,甚至要求或答應接受他人給予該利益的承諾也構成犯罪。至於是否作出違背職務上義務的行為,不是構成本罪的要件,接受賄賂的行為已足以論罪。
本罪主體是特殊主體,即只有公務員才可以本罪論處。公務員系一切與從事公共職務有關,享有相應職權的工作人員。《澳門刑法典》第336條專門界定了公務員的範圍,包括公共行政工作人員或其他公法人之工作人員;為其他公共權力服務之工作人員;在收取報酬或無償下,因己意或因有義務,而不論系臨時或暫時從事、參與從事或協助從事屬公共行政職能或審判職能之活動之人。除此之外,法律還推定某些人員因在其職業活動中享有公共職權或直接管理公共財產,而被視為公務員,如總督及政務司、立法會議員、諮詢會委員、法院及檢察院之司法官、反貪污暨反行政違法性高級專員及市政機關據位人;本地區官方董事及政府代表;公營企業、公共資本企業、公共資本占多數出資額之企業,以及公共事業之特許企業、公共財產之特許企業或以專營制度經營業務之公司等之行政管理機關、監察機關或其他性質之機關據位人,以及該等企業或公司之工作人員。本罪主觀方面要求行為人意圖為自己或第三人牟取不正當利益。這只是一個形式要件,簡單地接受行賄人的要求,或承諾答應作出或不作出一定的職務上的意思表示,已表明犯罪之故意,並不要求行為人事後一定作出職務行為,也不論行為人是否真的打算作出有損公職的行為。因此受賄罪不接受犯罪未遂,只要有不當收受他人財物的事實,又查明有承諾作出職務行為的意思表示,就構成犯罪。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第337條規定,公務員受賄作出不法行為罪,處一至八年徒刑;未作出承諾的不法事實的,處最高三年徒刑或科罰金。如行為人有明顯的悔過之意,並主動以實際行動中止違法行為的,因其行為顯著輕微,危害不大,不予處罰。不予處罰的情節還有:行為人在作出不法事實前,因己意拒絕實踐曾經的承諾;拒絕接受曾答應接受所給予之利益,已經收受的主動將該利益返還,或將可代替物按其價值返還。
二·受賄作合規範之行為罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第338條,受賄作合規範之行為罪指公務員意圖為自己或第三人牟取不正當利益,以作出並不違背職務上之義務的行為回報,要求或收受他人財物的行為。
(二)構成要件
本罪構成要件與前罪基本一致,只是在主觀要件上,本罪行為人承諾以作出並不違背職務上之義務的行為回報行賄人。客觀上本罪行為的危害性小於前罪,行為人至少沒有事後作出違背其職務上義務的行為之意圖。然而,賄賂犯罪旨在懲治非法的錢權交易,即使行為人作出的事實是符合其職務上義務的合法行為,其索取或收受賄賂的行為已然違背了作為公務員應嚴格遵行的廉潔奉公的基本義務。所以,即便是受賄作出合規範的行為,刑法仍予以制裁。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第338條規定,公務員受賄合規範之行為罪,處最高二年徒刑,或科最高二百四十日罰金。前罪關於不予處罰的規定,適用於本罪。
三·行賄罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第339條,行賄罪指以公務員職務行為為回報,非法向公務員施以財物的行為。
(二)構成要件
本罪是積極的賄賂罪,與前述受賄罪相配合,共同構成“打防結合”的懲治賄賂犯罪的罪刑體系。受賄罪是透過公務員實施的直接危害公共職務廉潔性的犯罪,行賄罪則旨在懲處為達致某種目的,非法向公務員施以財產或非財產性利益之利誘的犯罪分子。行賄罪是受賄罪的直接導體,是以間接方式危害本地區正當執行公共職務的行為。因此對這種積極的賄賂犯罪也有予以刑事制裁的必要。本罪客觀方面表現為親身或透過另一人而經本人同意或追認,給予或承諾給予公務員其不應收受的財產利益或非財產利益;又或在該公務員知悉下給予或承諾給予第三人(如親朋好友)該利益的行為。這裏治罪的關鍵仍在行賄行為本身,而不論公務員是否作出行為人所希望的職務行為,不論該行為是合規範的還是違背職務上的義務的,也不論財物的轉移在事先或事後,都不影響本罪構成。因為立法者的選擇是:在行賄人的行為作出交付或只是建議(即使未被公務員接受)之行為時已構成既遂罪。換言之,本罪是一個要式犯罪或純粹行為,它不要求向公務員行賄的結果(此等公務員是賄賂物件或簡單的被交付人)2。可見,澳門刑法對行賄犯罪打擊面較寬,表現出立法者嚴懲賄賂犯罪的意旨。但實踐中,認定行賄罪並不簡單。若行為人尚未表明某種目的間接收買行為,就很難確定公務員收受其財物是否就是受賄。當然,確定公務員是否構成受賄罪與本罪無關,因為本罪要懲處的是行賄人。但在沒有明示或默示的事前約定達到某一結果的情況下,連受賄罪也難以認定。所以僅憑事先交付的財物推定未知的結果,對行為人並不公平。至少應在具體的個案中證實公務員有違背其職務上義務的行為,並期待其行為的受益人——一個向來相當慷慨的服務對象會給予酬勞3。
本罪主體是一般主體。主觀上出自故意,行為人意圖使公務員作出或不作出一定的職務行為,不論是意圖藉該職務行為獲得正當利益或不正當利益,這種收買公職人員為自己或第三人服務的行為都是應受刑法譴責的不法行為。如果行為人是受他人脅迫而被索賄的“行賄人”,則不構成犯罪,因為他們也是賄賂罪的受害者。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第339條規定,行賄罪,處最高三年徒刑或科罰金。如行賄目的系使公務員為合規範之行為,減輕刑罰至最高限徒刑六個月或罰金六十日。如行為人作出行賄事實,系為避免行為人自己或與已有密切關係的人(指配偶、收養行為人之人或行為人收養之人、行為人二親等內之血親或姻親、又或與行為人在類似配偶狀態下共同生活之人)受刑罰或保安處分的,得特別減輕或免除刑罰。這一補充規定表明立法者對公民行使自衛權的寬容,是澳門刑法保護人權價值觀的體現。
四·公務上之侵佔罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第340條,公務上之侵佔罪指公務員為自己或他人之利益,將因其職務而獲交付、佔有或其可接觸之公有或私有之金錢或任何動產,不正當據為己有的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的法益是公共當局之良政,以及他人財產所有權及其他本權利。本罪旨在懲處公務員濫用職權或背棄職業操守,不法侵佔因職務關係而暫時佔有的他人財產的行為。本罪對象——財產僅指金錢或動產。客觀方面表現為將他人財產不正當據為己有,行為方式有兩種:一是非法佔有財產,二是非法就該財產設定負擔,如借貸、質押等。實施本罪的前提是行為人因其職務對公有或私有之金錢或任何動產合法地佔有(posse),又或因獲交付或可接觸到該等財產而合法持有(detenção)4。先前的合法持有或佔有和行為人的背信是構成侵佔行為的兩個傳統要素5。公務員合法持有或佔有他人財產是履行其職務上的義務的需要,是公共當局出於信任而賦予其的一項財產權利,同時公務員有妥善保管或處置該財產,為公共當局或他人的利益服務的義務。而公務員變合法持有或佔有為非法侵佔的行為,違背了公共當局的信任,背離了為公共利益服務的宗旨,損害了公共當局的利益。這就是對該行為予以刑事懲罰的依據。對本罪所指之先前佔有應作廣義理解,包括單純的持有,還有間接佔有,總之只要該財產處在行為人的法律處分範圍之內,可以透過命令、要求或委託予以處分就是佔有,不一定有實際上佔有的事實6。當行為人以不正當據為己有的意圖侵佔了該財產,財產所有權雖未轉移,真正的所有權人卻無法行使其權能,造成所有權實際被侵犯的後果。對所有權的侵犯是構成本罪的必備要件,既可以是對所有權本身的直接侵犯,也可以是對其他與所有權息息相關的本權利的侵犯,如行為人透過抵押、借貸等自己不擁有正當性(legitimidade)的方式將財產讓與他人,就構成間接侵犯他人所有權。
本罪主體必須是公務員,主觀方面有為自己或他人的利益將合法持有或佔有的他人財產不正當據為己有或從中受益的故意。“據為己有”的意圖是所有的意圖,行為人是以所有人的身份和權能去處分他人財產;而“從中受益”的行為人只有貪利、佔便宜的思想,如果不被發現,在利用該等財產結束抵押或借貸關係之後,會歸還財產,沒有非法所有的意思,主觀惡性小於前者,所以在量刑上也顯著輕於前者。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第340條規定,公務上之侵佔罪如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處一至八年徒刑。若行為人侵佔的財產屬小額,只處最高三年徒刑或科罰金。公務員非法對他人財產設定負擔的,若按其他法律之規定不科處更重刑罰,只處以最高三年徒刑或科罰金。
五·公務上之侵佔使用罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第341條,公務上之侵佔使用罪指公務員非法使用因其職務而獲交付、佔有或其可接觸之公有或私有的交通工具或動產,以及不當使用公有金錢的行為。
(二)構成要件
本罪與前罪一樣,都是懲處公務員利用職務侵犯公共財產或私人財產的行為。只是本罪侵犯的財產權利僅限於對公共或私人財產的合法使用權,而非所有權。根據犯罪對象的不同,本罪客觀方面表現為兩種行為:一是行為人對因其職務而獲交付、佔有或其可接觸之公有或私有的交通工具或具相當價值之動產,以有別於該等財產本身原定之用途,供自己使用或容許他人使用。所謂有別於該等財產本身原定之用途指所有非公用範圍以外的使用方式。使用對象是因職務關係而合法佔有或持有的交通工具或動產,如電腦、影印機等辦公用品,收繳或代為保管的他人汽車等。對於其他動產,法律規定須“具相當價值”方可構成本罪對象。通常認為該價值指不低於巨額之價值7。二是行為人在無特別基於公共利益之正當理由下,將公有金錢作有別於法律所定之公用用途,即挪用公款。可見,即便行為人沒有為自己的利益而使用公用金錢,只要行為構成對公共當局利益的違背就是犯罪。
本罪主體是公務員,主觀方面沒有非法所有的意圖,只是明知使用不正當,卻故意為之。犯罪意圖可能是貪利、佔便宜而供自己使用,也可能為了拉攏關係、討好他人或出於朋友義氣而容許他人使用。對於公用金錢的使用,只要行為人不能提出特別基於公共利益的正當理由,就推定其有犯罪的故意。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第341條規定,公務員侵佔使用罪,處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。
六·公務員在法律行為中分享經濟利益罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第342條,公務員在法律行為中分享經濟利益罪指公務員意圖為自己或他人的利益,在因其職務而進行的法律行為中,非法收受財產利益,侵害公共當局或私人財產權益的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的法益是公共行政過程中,處於公務員掌管的公共或私人財產權益。公務員在其法律行為中不法分享經濟利益,違背了公務員廉潔奉公的基本義務,是嚴重危害公共當局形象的瀆職行為。本罪客觀方面的行為均有利用職務之便的特點,或多或少地利用了行為人在執行法律行為中管理、監督的職權。犯罪對象為因職務關係而處於行為人合法掌管之中的財產利益。根據犯罪實施領域的不同,本罪行為表現為以下三種:一是在法律行為中損害因其職務而全部或部份由其負責管理、監察、維護或實行之財產利益。利用工作之便,給他人財產造成損失是該行為論罪的關鍵。二是在民事法律行為中收受因其職務而全部或部份由其處分、管理或監察的財產利益,不論是否對該等利益造成實際損失。三是在徵收、結算或支付行為收受因其職務而全部或部份由其負責命令為之或由其為之的財產利益,不論是否對公鈔局或對交托行為人之利益造成損害。綜上可見,本罪是一個外延很廣的罪名,行為方式與其他瀆職罪有競合現象,如公務上之侵佔罪、公務員違法收取罪等。但從構成要素上分析,本罪仍有其特點:在客觀方面,構成本罪的前提是行為人對某一公共職能負有決定或監督的權力;犯罪行為實施的範圍也有界定,如須在民事法律行為中,或在徵收、結算或支付活動中等。另外,在行為方式上,本罪沒有限制,任何為自己或他人收受財產利益的行為,均可構成犯罪。主觀上看,實施本罪的公務員必須有為自己或第三人獲得經濟或財產利益的意圖。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第342條規定,公務員在法律行為中非法分享經濟利益的,處最高五年徒刑。因民事法律行為或徵收、結算、支付活動非法收受財產利益的,處最高六個月徒刑,或科最高六十日罰金。
七·公務員侵犯住所罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第343條,公務員侵犯住所罪指公務員濫用其職務上固有的權力,未經同意侵入他人住所,或經下令退出而仍逗留在該處的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的法益是公民私人住所不可侵犯權。《澳門刑法典》第184條侵犯住所罪強調保護私人之生活,屬侵犯人身權利罪,該罪名指向任何非法侵犯他人住所的行為。本罪則重在懲處公職人員的非法行為,監督其嚴格依法辦事,維護公共當局之良政。本罪客觀方面表現為濫用職權,侵犯他人住所的行為。援引第184條的規定,具體指未經同意,侵入他人住所,或經被下令退出而仍逗留在該處的行為。“住所”指公民的私人住宅或其他居住地,還包括職業性住所,如律師事務所、醫療診所等。所謂濫用職權指行為人倚仗其職務上固有的權力,在沒有法律依據的情況下,侵入他人住所或不按法律要求的程序和方式進入或逗留在他人住所的行為。私人住所不可侵犯性是一項憲法原則,沒有住所主人或佔有人的同意,任何人不得侵犯,唯一的例外是有權限當局依法在有侵犯權利、自由和保障之危險的情況下,得未經本人同意,進入他人住所。在這種情況下,公務員被賦予職權,具有進入他人住所的正當性,如税務稽查人員為查帳,海關人員為搜查走私貨物,治安或司法警察為緝拿嫌犯等。否則,擅自入侵他人住所的行為,就構成本罪。本罪主體必須具有公務員身份,主觀方面有濫用其職務上固有的權力的故意,即行為人明知其進入或逗留他人住所的行為沒有法律依據,或明知其行為違反正當程序或方式,卻倚仗自己的特殊身份,強行侵入。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第343條規定,公務員濫用職權,侵犯他人住所的,處最高三年徒刑或科罰金。
八·公務員違法收取財產罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第344條,公務員違法收取財產罪指公務員在執行職務時,非法收取他人財產的行為。
(二)構成要件
本罪旨在懲處濫用職權侵犯他人財產權,破壞本地區公共行政的行為。客觀方面表現為行為人在執行職務或在行使因其職務而產生之事實權力時,為本人、他人或本地區收取不應收的財產利益或收取超逾應收額之財產利益的行為。本罪對象——“財產利益”特指税捐、費用、手續費或罰款等構成本地區公共收入的款項。“違法收取”特指違反關於收取該等公共收入的規定,不當收取各項規費的行為,關鍵在於濫用當局權力。因此,只要是違法收取行為,不論行為人目的是為了本人、第三人甚至本地區的利益,都不影響構成本罪。犯罪手段有藉著誘導被害人陷於錯誤或利用被害人之錯誤而不當收取財產利益。這些使得被害人財產受損的錯誤有:關於行為人是否有收取某項規費的許可權,應給付或交付的債務類別及應交付的財產的數量等8。本罪主體是必須是公務員。如果犯罪行為系透過另一人為之,只要事前經公務員同意或事後被追認,都可歸責于該公務員。主觀上行為人有利用職權的故意,是公務員憑藉其職務而產生的事實權力實行的職務犯罪。如果行為與職務無關,誘導或利用被害人錯誤收取不應收之財產利益的行為只構成詐騙罪。認定本罪應區別於“公務上之侵佔罪”,二者在行為方式上有共同之處,都有違法收取他人財產的行為,但後者有明顯的據為己有的意圖,財產範圍也較廣,不限於上述屬公共收入的各種費用;犯罪手段也不限於被害人的錯誤。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第344條規定,公務員濫用職權違法收取罪,如按其他法律之規定不科處更重刑罰,則處最高二年徒刑,或科最高二百四十日罰金;如行為人以暴力或以重大惡害相威脅作出該事實,而按其他法律之規定不科處更重刑罰,則加重處罰,為一至八年徒刑。
九·公務員運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第345條,公務員運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行罪指公務員濫用職權,非法徵用或運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的法益是合法運用公共部隊維護本地區安全的公共利益。公共部隊指以保障本地區社會秩序的穩定、安全為職能的部隊(即保安部隊),是具有強制力的重要職能部門。調動和支配公共部隊必須嚴格依法進行,不容許有利用這一強制力量作任何有損于本地區安定的行為。本罪客觀方面表現為運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行的行為。具體的實行行為有徵用或作出命令運用。前者是行為人直接行使權力支配公共部隊,後者指間接地透過他人作出支配公共部隊的行為。本罪主體是必須是公務員,而且是具有徵用或作出運用命令權限的公務員,如保安部隊的首長。本罪懲治的是濫用支配公共部隊權力的行為,若沒有這種權力,客觀上就沒有犯本罪的可能。主觀方面的犯罪目的是妨害法律或正當命令的執行,只要符合以下三種目的之一,就可治罪:一是為了阻止法律之執行;二是阻止司法機關依規則作出之命令狀之執行;三是阻止公共當局正當命令之執行,該命令指有權限之當局或公務員依規則通知及發出的所有應當服從之正當命令或命令狀。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第345條規定,公務員犯運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行罪,處最高二年徒刑,或科最高二百四十日罰金。
十·公務員拒絕合作罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第346條,公務員拒絕合作罪指公務員拒絕履行配合司法或其他公共部門活動的不作為犯罪。
(二)構成要件
本罪旨在保護本地區利益,懲處公務員在履行公共職務過程中不依法提供合作的行為。本罪是單純的不作為犯罪,懲處不作為的前提是行為人負有法律上的合作義務,指作為公務員而負有的特定的配合司法機關或其他公共部門實現本地區公共利益的義務。本罪客觀方面表現為以下兩種不作為:一是當公務員被司法行政機關或任何其他有權限當局要求提供適當合作時,明示或默示地表示拒絕:二是在有上述要求的情況下,無正當理由不提供合作。從提出要求的公共當局角度看,該等要求必須是有關當局在該公務員職責範圍內以合法形式提出的,但並非都由上級機關提出。從行為人角度看,基於職務上的原因,他負有應該提供該合作的義務。但不屬於因失職而應受紀律處分情況下的拒絕履行義務9。構成本罪不以給公共當局或第三人造成損失為要件,因為本罪旨在懲罰的是對依法提供合作義務的否定。本罪主體必須是公務員,是立法者基於行為人身份而懲罰的一種特殊違令罪。主觀方面行為人具有無正當理由而拒絕或不提供合作的故意。對合作的否定系出於惡意,是行為人明知自己有義務應該提供卻故意拒絕。若行為人因不可抗力或緊急避險而不能提供合作的,不構成犯罪。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第346條規定,公務員拒絕合作罪,處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。
十一·公務員濫用職權罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第347條,公務員濫用職權罪指公務員意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失,而實行的除侵犯住宅、違法收取、運用公共部隊妨害法律或正當命令之執行及拒絕合作以外的其他濫用職權行為。
(二)構成要件
本罪是一個概括性罪名,納入"濫用當局權力"一節前四個罪名未能概括的其他瀆職犯罪。公務員是本地區公共權力的實踐者和公共當局的代言人,其職務行為與公眾利益息息相關,所以法律才在刑法層面作出特別規限,嚴格禁止違背公職的行為。由於立法者的預見受主客觀條件的限制,不可能列舉所有濫用公職的行為,故以本罪作為懲處其他濫用職權行為的法律依據。本罪特徵是:一,客觀上行為人有濫用其職務上固有之權力,或違反其職務所固有之義務,侵害公共當局或他人權益的行為,若實施的行為與本人職務無關,因無權力濫用之虞而不能以本罪論處;二,主觀方面行為人系意圖為自己或第三人獲得不正當利益,或造成他人有所損失。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第347條規定,實施本罪之公務員,處最高三年徒刑或科罰金,但施以本罪處罰的前提是按其他法律之規定不科處更重刑罰,因為立法者賦予本罪補充適用的性質10。
十二·公務員違反保密罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第348條,公務員違反保密罪指公務員意圖為自己或他人獲得利益,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,故意泄漏因其職務而獲知之的秘密的行為。
(二)構成要件
本罪旨在懲處公務員違反保密義務,侵犯本地區公共利益或公民個人隱私權的行為。所謂秘密必須是行為人因其職務獲得,就公共利益或第三人合法利益而言,不得公開的事實(既可以書面文件為載體,也可以僅僅是口頭表達的事實)。該事實不論是行為人在擔任職務時所知悉的,還是因獲信任而被吿知的,抑或因其擔任之官職之便而知悉的,都屬因職務獲得的秘密。知悉人因此而受到保密義務的約束,這是構成本罪的前提條件。本罪客觀方面表現為行為人在未經須獲之許可而泄漏所知悉的秘密的行為。泄漏的後果是使他人知道該秘密,即使只泄漏給一個人也構成犯罪。本罪主體是公務員,主觀方面行為人有為自己或他人獲得利益的意圖,或明知會造成公共利益或第三人有所損失,故意為之。
認定本罪應區別於第189條之“違反保密罪”及190條之“不當利用秘密罪”。如果不具備公務員的特殊身份:或者即使是公務員,其獲知的秘密是與職務無關的事實或非因職務關係而知悉事實,那麼未經同意,泄漏該等秘密的行為,應按第189條論處;不當利用而造成他人或本地區有所損失的,應按第190條論處。還須注意區別於第335條“違反司法保密罪”。後者所稱“秘密”特指有關刑事訴訟行為的內容,泄漏該等秘密,妨害司法公正的,應按違反司法保密罪論處11。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第348條規定,公務員違反保密罪,處最高三年徒刑或科罰金。本罪非經監管有關部門之實體或被害人吿訴,不得進行刑事程序。
十三·公務員違反函件或電訊保密罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第349條,公務員違反函件或電訊保密罪指郵政、電報、電話或電訊部門之公務員,在未經須獲之許可下,侵犯他人函件、電訊秘密的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的法益是本地區的通訊自由權益。旨在懲罰郵政通訊部門的公務員濫用職能,侵犯他人通信自由權的行為。本罪客觀方面表現為未經許可,侵犯他人函件、電訊秘密的行為,有以下幾種行為方式:一是將因職務上的便利而接觸到的交托予郵政、電報、電話或電訊部門的信件、包裏、電報或其他郵件消除或取去; 二是將這些郵件拆開或未經拆而知悉其內容;三是將利用其職務接觸到的所在通訊部門的郵政、電報、電話或其他電訊工具接收或發出的資訊,向第三人泄漏他人之間透過該等部門的通訊;四是錄取或向第三人泄漏上述通訊之全部或部份內容,又或使第三人有可能聽取或知悉該等通訊;五是容許或促使以上各項所指之事實之發生。可見,本罪對象必須是行為人在其職務過程中接觸到的各類通訊媒體或資訊,因毀損泄漏非經職業途徑得到的他人信件、電報等通訊資訊的,不能以本罪論處。本罪主體必須是郵政、電報、電話或電訊部門的公務員,由於該等通訊工作的性質,公務員承擔起保障他人通訊自由和通訊秘密的義務。非公務員實施本罪描述之不法事實的,可依第188條“侵犯函件或電訊罪”論處。本罪主觀方面是一般的故意,不論是為自己或他人牟利,造成他人損失,還是出於好奇等意圖,都不影響構成犯罪。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第349條規定,公務員違反函件或電訊保密罪,處六個月至三年徒刑,或科不少於六十日罰金。
十四·公務員棄職罪
(一)概念
根據《澳門刑法典》第350條,公務員棄職罪指公務員意圖阻止作出公共服務或使之中斷,而不正當放棄其職務或玩忽職守的行為。
(二)構成要件
本罪侵犯的是本地區公共當局的正常活動。客觀方面表現為不正當放棄其職務或疏忽履行職務的行為。“放棄職務”指沒有正常理由不到崗工作,是不作為犯罪。構成本罪,以不履行職務的行為足以造成公共當局或私人受到損害的危險為必要。一般無故缺勤的棄職行為,僅屬公務自紀律處分的範疇。澳門第24/96/M號法律核准之《澳門公共行政工作人员通則》第352條規定,如公务员或服務人员在同一歷年內,連續五日或間歇十日無故不上班,其直接上級應作成欠勤謹筆錄,以該實況筆錄為基礎,可以對該公務員作出紀律處分。“疏忽履行職務”指工作不認真,玩忽職守以致造成損害公共當局利益或私人利益的危險。與前面所指不作為犯罪不同,行為人是以積極的作為——極不認真的態度工作。事實上,這種玩忽職守造成的危害不一定比棄職不顧小。本罪主體是公務員,主觀方面有特定的故意,即行為人意圖阻止或中斷公共職務12。在不可抗力或緊急避險情況下中斷職務,及因行使某項權利,特別是罷工權而阻止或中斷公務的,不是犯罪。
(三)刑事責任
《澳門刑法典》第350條規定,公務員棄職罪,處最高一年徒刑,或科最高一百二十日罰金。
1 消極的賄賂犯罪(corrupçáo passiva)是相對于積極的賄賂犯罪(corrupçáo activa)而言的,前者指受賄罪,消極的意思在于受賄罪的行为人是接受賄賂的一方:後者指行賂罪,積極的意思指行為人是提供賄賂的一方。
2 參《澳門高等法院司法見解》(中文版),1995年(第一卷),第236頁,澳門政府印刷署(澳門)。
3 參見 M.LEAL-HENRIQUES与M.SIMAS SANTOS合著之CÓDIGO PENAL DE MACAU-ANOTAÇÓES E LEGISLAÇÁO AVULSA,p.957,IMPRENSA OFICIAL DE MACAU(MACAU),1997。
4 持冇與佔有不同,現行《澳門民法典》“物權卷”第1175條規定:“佔有系指一人以相對于行使所有權或其他物權之方式行事時所表現之管領力。”第1177條規定的是“單純持有”,事实上行使管领力,但無意以為利受益人之身份行事之人:單純朴權利人容忍下受益之人:佔有人之代理人或受任人,以及人一般情況下,一切以他人名義作出佔有之人均被视为持有人,而非佔有人。
5 NÉLSON HUNGRIA,op cit,vol.IX、334,轉引自3,P.960。
6 同3,p.962。7 同3,p.963。
8 同3,p.971。
9 同3,p.974,975。
10 同3,p.976。
11 本人認為,公務員違反保密義務,泄漏有關刑事訴訟行為之內容的秘密,仍應以公務員違反保密罪論處。從刑罰量看,第335條規定的泄密行為,最高僅處二年徒刑或二百四十日罰金;第348條公務員泄密罪之最高刑為三年徒刑或科罰金。公務員犯罪所侵犯的法益具有雙重性,不僅侵犯公民受法律保護的合法權益,還危害公共當局之良政,其行為的不法性及行為人之罪過程度顯然大于非公務員實施的同樣的不法事實,基于罪刑相適應的刑法基本原則,對公務員犯罪應予以嚴懲。事實上,《澳門刑法典》已在不少罪名上採納了這一觀念,如本節公務員之侵佔罪(第340條第一款,最高刑為八年徒刑)相對于一般主体之濫用信任罪(第199條第一款,最高刑為三年徒刑)、公務員侵犯住所罪(第343條,最高刑為三年徒刑)相等于一般主体之侵犯住所罪(第184條第一款,最高刑為一年徒刑,僅在加入暴力等因素時,最高刑提高至三年)、公務員違反函件或電訊保密罪(第349條,最高刑為三年徒刑)與一般主体之侵犯函件或電訊罪(第188條,最高刑為一年徒刑或二百四十日罰金)量刑均有不同程度的加重。
12 同3,p.982。