澳門與內地民事司法協助的性質和內容
馮文莊*
一、澳門與內地民事司法協助的性質
根據《中華人民共和國政府政府和葡萄牙共和國政府於於澳門問題的聯合聲明》(簡稱《中葡聯合聲明》)和《中華人民共和國澳門行政區基本法》(簡稱《澳門基本法》)，中國政府自1999年12月20日起恢復對澳門行使主權，同時實行“一國兩制”，即設立澳門特別行政區，澳門特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式五十年不變；澳門特別行政區根據全國人民代表大會的授權享有高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權；澳門原有法律，除同基本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。澳門特別行政區與內地之間的司法協助之需要，則由此而生，並以此爲依歸。
《澳門特別行政區基本法》第93條規定：“澳門特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。”這一規定奠定了中國內地與澳門特別行政區之間開展司法協助的法律基礎。
正是由於政治、社會、文化及經濟制度之差異，令在落實這條綱領性規範時會出現不少問題。
(一)主體
第93條列出了兩類主體：澳門特區及中國全國其他地區的司法機關。純從文理上解釋，並不排除特區與各個省、縣、區及自治區之司法機關直按協商而提供協助之可能性①。雖然這種做法可行，但是：a)似乎並不符合經濟效益，b)且需要相當長時間方能完成有關協定，)其次增加了協定與協定之間的衝突及協定與特區法律衝突之機會。這都不是學者讚同之方法。
目前似乎聲音較高的調子是成立一個“區域司法協助委員會”，協商及制定一部《中國區際司法協助示範法》，由各法域權力機關分別立法施行。
關於負責協商的代表，有學者主張由中國司法部領導、各省市派出代表及學者組成協商代表團，與澳門特區有關代表展開協商，確立司法協助的基本原則及執行之框架。亦可訂定雙方每年舉行定期會議及設有一個常設的聯絡機關(例，秘書處或聯絡處)，以便出現緊急問題時可立即聯絡對方。
這種做法有其好處，但亦有值得研究的地方：鑑於內地代表團成員是來自各省市及司法部的代表，所達成的協議能否被全國人大接納，是一個關健問題。衹有得到接納及通過成爲法律方具約束力。簡言之，所達成的協議方案可能衹是一份法案之初稿，而在立法過程中可能會被修改，而這種修改可能影響雙方原先達成的協議，故引致重新談判有關內容。
對於澳門特區，負責協商的主體是一個較爲容易解決的問題，原則上由司法政務司或由其授權的代表進行磋商，之後簽定協議及將協議在特區政府公報上刊登，這裡亦帶出另一個題：這些協議在特區法律體系內之位階問題，是次於《澳門基本法》，但高於特區的法律？或有其他等級排列？
其次，亦可以出現一種情況：同一份協定，在內地納入了一個法律行爲內，故成爲一條法律，在全國施行，但在特區則以協定方式存在及生效。
(二)客體
《基本法》第93條指進行協商及協助，到底協商些甚麼？基本上是民事、商事及刑事方面之協助。但亦有學者認爲亦包括公安方面之協助，例刑事偵查，即案件仍未移交司法機關進行審判之調查階段之協助。故有學者認爲，按照內地對第93條所用“司法機關”一術語之理解，是指從廣義上解釋法機關，故指包括公安機關。這種解釋較難容入澳門法律體系內，因爲澳門仍奉行行政、立法與司法分立原則，公安機關屬行政機關之組織體，不屬司法機關之組成部分。
在民商事方面，司法協助基本包括之問題有：
(一)司法管轄權；
(二)判決之承認及執行；
(三)文書送達；
(四)調查取證。
而刑事方面之內容更廣，但基本上包括：
(一)罪犯之拘留及移交；
(二)代爲搜證②；
(三)交換犯罪資料；
(四)判決之執行；
(五)囚犯之移送等。
那麼，這種兩地司法協助屬於甚麼性質呢？
國內不少學者認爲，澳門與內地的司法協助，屬於一國內部平等法域之間的區際司法協助，這種觀點値得推敲。
澳門特別行政區與中國內地之間的關係，並非完全是平等法域之間的關係，但有類似之處，因爲：
(一)澳門特別行政區與中國內地的法律，不僅是在法律體系和具體規範上的不同，而是本質上之區別。從其他多法域國家的情況看，例如在美國，雖然各州有其本身的法律，但其共同基礎都是資本主義制度，較強調對私有財產權之保護；各州的法律規範在存在差異的同時，更主要的特點是它們的近似性。而澳門的法律在體系上基本屬於大陸法，法制原理及基礎以資本主義價值觀建立起來，而內地的法律體系仍以社會主義價值觀爲基礎；不僅如此，在中國恢復對澳門行使主權以後，澳門特別行政區將繼續實行資本主義制度，而不跟隨內地實行社會主義制度。
由此可見兩個法域各具本身的特性及自主性。
澳門特別行政區和內地的法律，建立於兩種截然不同的經濟基礎之上，因此相互之間的差異是一種本質的差異，這就形成了澳門特別行政區法律不僅具有本身的獨特性，而這種獨特性較之其他多法域國家中各法域的法律更爲突出。
(二)由於澳門特別行政區享有高度自治權，其本地法律涵蓋的事項之廣，也不是其他多法域國家中各個法域的法律所能比擬的。例如，《美國憲法》第六條第二款規定：“本憲法與依照本憲法所制定的合衆國法律，……即使與任何州的憲法或法律有抵觸，各州法官仍應遵守。”因此，在這些國家，各地區的法律雖然在某些低級規範上存在差異，發生衝突，但在重要原則上必然是一致的。由於澳門特別行政區享有高度獨立的立法權、司法權和終審權，中央的法律，絕大部分衹能在內地發生效力，而不在澳門特別行政區實施，僅有極少數涉及國防、外交及不屬於澳門特別行政區自治範圍的法律才在澳門特別行政區施行。可以說，澳門特別行政區調整民事法律關係的法律基本上完全自成一個體系，原則上不依附於中國內地的同類法律。
(三)澳門特別行政區法律與內地法律之間並不具備其他多法域國家中各法域法律之間相互平等的特點。即使澳門特別行政區享有高度的自治權，但它始終是中國一個非主權地區，它的法律僅具特別性質之區域性法律，其立法的權力來源是由全國人民代表大會通過的《澳門特別行政區基本法》中的授權。
凡涉及的外交、國防等事務，決定權由中央政府掌握，內地的法律與澳門特別行政區的法律在調整民商事法律關係的某些規範及其適用上有平等的一面，但基於整體與部分關係，不能把實行全國性法律的區域與澳門特別行政區視爲完全平等的法域。
正是由於澳門特別行政區法律與內地法律存在着上述複雜的關係，因此，澳門特別行政區與內地之間的民事司法協助，不屬於一國內部平等法域之間的區際司法協助，而是根據一國兩制產生的中央地方之間的一種特殊關係。如果要稱之爲區際司法協助，也衹能算是一種特殊的、中央法制施行區域與地方特殊法制施行區域之間的區際司法協助。
從《澳門基本法》第九十三條的理解中可得出將來在與中國內地進行司法合作的幾項基本原則：
(一)一國兩制原則
這一原則分爲兩個方面，首先是“一國”，即以國家統一和領土完整爲大前提。澳門與內地的民事司法協助，必須以此作爲基本出發點，而不能完全照搬國家之間司法協助的模式。不論是內地司法機關還是澳門特別行政區的司法機關，在進行司法協助時，要以一國兩制爲基礎。澳門特別行政區的司法機關，無權就涉及國家主權的事項作出決定，也不得就影響國家主權的事項要求內地司法機關提供司法協助，法律授予特區這些之權限則除外。
另一方面，儘管全國性法律的位階高於澳門特別行政區的法律，但在民商事領域，全國性法律的效力並不能及於澳門，更不能取代澳門的法律。因此，在開展民事司法協助時，應該允許澳門特別行政區的司法機關保留自己的制度與做法，包括司法協助的條件與程序等方面的規定，也應該允許澳門特別行政區在涉及其本身利益的情況下(衹要不與國家的根本利益相衝突)，有權拒絕提供司法協助，而不能要求其像內地各地區司法機關之間提供強制性的義務協助。
(二)互惠原則(對等原則)
由於澳門特別行政區享有獨立的司法權和終審權，澳門法院與內地法院之間不存在任何隸屬關係，因此，在司法協助實踐中，作爲請求雙方的澳門法院與內地法院基本上處於同一地位。這種協助應該是相互的，而不能出現一方給予另一方協助，另一方拒絕給予協助的現象；也不能出現一方要求另一方提供全面協助，自己卻僅向另一方提供部分協助的情況。在協助方式上，應該盡可能靈活簡便，最大程度地方便案件的解決，促進相互之間的民商事往來，而不應施加過多的限制。在發生糾紛時，也應盡可能通過協商解決問題，加強合作。
(三)合法性原則
開展司法協助過程中，無論是內地司法機關還是澳門特別行政區司法機關，不僅要遵守本身所適用的法律，還應尊重對方所適用的法律。提供司法協助，原則上應適用被請求方的法律。一方不能強迫另一方接受超出其法律規定的額外要求，也不能未經許可，擅自到對方管轄區內從事對方法律所不允許的司法活動。
這衹是展開司法合作之基本原則，每個專業領域還有本身之特有原則，亦應從詳考慮。例在刑事方面，一罪不二罰原則，特殊原則，雙重犯罪原則等。某些在國際上常通用之原則明顯不通用於特區與中國內地的司法合作。例如政治犯不引渡原則，死刑犯不引渡原則，公民不引渡原則等。
在民商事方面限制則較少，主要原因是極少涉及主權外及國防這些事宜，但要清楚界定這些概念並非易事。
二、司法協助主要包括的內容
關於實踐的途徑，學者提出了不少的見解：
(1)制定一部全國性專門解決中國內地與特區間的司法協作；
(2)制定模範立法方法；
(3)定立區際協議方式；
(4)分別立法方式等。
似乎後述的方式較爲有成效，皆易解決因爲法系不同產生之問題，原因是由內地和澳門分別制定法律，規定相互向對方提供協助的義務、條件及程序。
(1)送達文書
1999年後，澳門特別行政區和內地應分別通過立法，確定在送達領域相互合作的原則，其中可以考慮：
1.內地和澳門的司法機關，原則上可以不經請求，直接按照本身法律規定的方式向對方境內進行送達，包括由當事人直接送達，向訴訟代理人送達，向法人的機關或分支機關、業務代辦人送達，郵寄送達，公告送達等。但如涉及一方法院到另一方境內直接行使職權，則需事先取得對方許可及提供協助。
2.兩地法院之間可以相互委託、代爲送達。委託送達時，不需要通過中心機關的方式，而由內地各省的高級人民法院或專責部門與澳門終審法院行政辦公室直接聯繫。送達請求書和送達回證的要求仿照《海牙取證公約》的有關規定制訂(不能完全照搬)；送達時，應適用被請求地的法律，但也可採用請求一方要求的特定方式，除非這種特定方式不符合被請求方的法律；代爲送達應相互免費，但採用特定送達方式所產生的費用除外。
3.由於這種送達是在一個國家的前提下進行的，而且協助送達本身，不表示對有關訴訟及其後所產生的判決的承認，因此，它不涉及國家主權、安全和公共秩序問題。所以，在代爲送達時，除因地址不詳可以退回請求外，不得根據主權、安全和公共秩序條款拒絕協助③。
(2)調查取證
澳門與內地在調查取證方面目前尚無任何正式的途徑。由於《海牙取證公約》並未完全解決所有的問題，故無法按照該公約的規定進行相互協助。在實踐中，內地司法機關通常採取下列方式進行取證：
1.由當事人自行舉證，即由當事人雙方提供證據，並親自到庭核對，或在其舉證後由有關機關或部門核對證據，或請有關部門進行專門鑒定，最後由法院認定。如果有關當事人不願作證，困難則更大。採取這種做法，一方面，由於當事人，給法院認定帶來了很多困難；另一方面，在當事人認爲證據對其不利時，往往拒絕作證，也容易使訴訟陷於僵局。
2.由訴訟代理人取證。通常是由當事人爲其律師到澳門取證，或由內地律師委託澳門律師取證，有時還委託內地駐澳門的機構或澳門本地的團體代爲取證。這種做法往往不僅違反法定的取證程序，而且存在很大的局限性，法院對於經這些途徑取得的各種證據的可靠性往往難以認定，尤其從澳門法律體系來說。
3.由司法人員直接到澳門取證。由於內地與澳門並無這方面的互惠安排，因此，在遇到一些特別重大的案件時，內地司法機關往往派其工作人員以經商、旅遊、探親等名目到澳門取證。這種做法似乎沒有法律依據，而且不符合調查取證的正當程序，從而在很大程序上影響了證據的有效性④。
由此可見，內地與澳門地區在取證方面的合作，較之送達方面更加困難。目前內地司法機關在迫不得已的情況下所採用的方法，有的難以保證證據的可靠性，有的甚至不符合法律程序，這就給涉澳及內地案件的審理帶來了極大的困難。
1999年後，澳門特別行政區與內地的司法機關在調查取證方面的合作應該進一步的加強。屆時澳門特別行政區與內地應分別通過立法，確定在取證領域相合作的原則，比如：
1.澳門特別行政區和內地的司法機關，可以互相委託，代爲調查取證。聯繫途徑與送達一樣，亦應通過內地各高級人民法院與澳門特別行政區終審法院行政辦公室直接聯繫，不必通過中心機關的途徑進行。取證請求時的法律適用、強制措施的使用、取證結果的通知等規則，可仿照《海牙取證公約》的有關規定制訂；代爲取證應相互免費，但採用特定方式或因聘用鑒定人、譯員所產生的的費用應由請求方支付。
2.澳門特別行政區和內地可協助及同意對方司法人員到其境內直接取證，但這種取證活動不得違反取證地的法律，且不能採取強制措施。
3.澳門特別行政區和內地司法機關可協助安排各自境內的證人到對方境內出庭作證，但不能強迫證人作證。證人出庭作證的有關費用，由要求其作證的法院支付。證人在作證期間，對其以前所犯的罪行享有刑事豁免。
4.關於律師取證問題，倘澳門法律許可，內地律師直接到澳門取證或委託澳門律師代爲取證，確能彌補正常司法協助的不足，有助於法院查明案情。但澳門律師能否直接到內地取證或委託內地律師取證，是一個頗複雜的問題，因爲內地律師在取證過程中的作用與澳門律師不同，取證範圍也可能超出調查取證的正常範圍。
5.雙方對於對方境內作成的公證文書，應予繼續承認，並使其在作出地產生的效力延伸到文書使用地，包括在訴訟中對有關事實的證明效力。目前澳門當局基本上承認內地有關機關發出的公證書。對於由澳門私人公證員(必定是執業律師)作成的公證文件之效力，能否在內地得到承認，還是一個值得探討的問題。
6.關於拒絕協助取證的理由：如果請求書的執行不屬於被請求方司法機關的職權範圍，被請求方可以拒絕協助。至於能否援引“公共秩序”條款拒絕協助問題，基於與代爲送達中相同的理由，在一般情況下，不應援引公共秩序條款拒絕代爲取證。衹在極例外的情況下，例如內地主管部門認爲，一旦向澳門法院提供有關證據將之公開，將會使國家安全遭到重大損害，才能據此拒絕協助。
此外，澳門特別行政區還可根據需要，與內地司法機關訂立協議，相互提供更爲簡便的取證合作。
(3)法院判決的承認與執行
澳門現行制度載於《民事訴訟法典》內。
在用語上我們稱爲對外國判決之覆核與確認。
此制度見規範在《民事訴訟法典》第1094條第1102條，屬特別訴訟程序之一種。
第1094條規定：除非條約或特別法律有相反之規定，由外國法院或由仲裁員在外國所作之關於私法問題之決定，不論當事人具有何國國籍，未經覆核與確認不在澳門發生任何效力。
倘援引外國判決作爲證據，無需經覆核及確認。
有權限作出覆核與確認的法院爲澳門高等法院，而負責執行的是普通管轄法院。
覆核與確認需符合之要件包括：
a)對於判決所載之文書(文件)之眞實性無疑問存在，其裁判之清晰性亦無疑問；
b)按照作出裁判國家之法律該裁判已轉爲確定判決；
c)按照葡萄牙法律管轄衝突規則，裁判乃由有管轄權之法院作出；
d)不能再主張兩案訴訟期間(案件重複)或既判案之抗辯原因，指稱該案已由葡萄牙法院主理，除非外國法院放棄其管轄權；
e)被告人經適當傳喚，除非屬於按澳門法律可豁免傳喚之案件；倘被告乃因無作出反對而依請求被判處，該傳喚必須爲親身傳喚；
f)判決無侵犯澳門公共秩序原則；
g)倘判決乃針對澳門居民作出，判決必須無違反葡萄牙私法之規定，倘按葡萄牙衝突規則之規定，該問題應由葡萄牙(澳門)法律解決時。
上述要件亦適用於仲裁裁決之覆核與確認。
a，f及g爲法院依職權認定之事宜。
倘欠缺b，c，d及e項之要件，亦駁回確認之請求。
對於實體問題而作出之裁判可提起複審。
倘違反c，f及g之依據，檢察院可上訴(即使非爲主要當事人亦然)。
根據中國內地法律和司法協助條約，中國承認與執行外國法院判決的條件通常包括：(1)判決已經生效和可以執行；(2)未出庭的敗訴一方已經合法傳喚，或在其沒有訴訟行爲能力時得到了適當代理；(3)作出判決的法院具有管轄權；(4)被請求方法院對於相同當事人之間就同一標的案件並未作出判決，亦未對該案進行審理，或承認第三國作出的判決；(5)承認與執行該判決不會損害被請求一方的主權、安全和公共秩序。中國法律中尚未專門規定承認與執行澳門法院判決的條件⑤。
將來在制定相關法律時，或在簽定司法協助時，不妨考慮：
1.澳門特別行政區和內地的法院相互承認與執行對方法院的民商事判決。可予承認與執行的判決的範圍，不限於金錢給付性質的判決，而應包括涉及財產關係和人身關係的各種判決。這類判決也不僅指法院在案件審結時作的最終判決，還應包括在審理過程中作出的需予承認與執行的裁定、決定、命令狀以及法院作出或確認的調解協議等。
2.以司法協定方式定立一方法院作出的判決，應自動在另一方境內獲得承認，在當事方均無異議的情況下，該判決應具有定案性質，不需要進行正式的確認程序即可生效。但如當事雙方對能否承認問題發生爭執，當事人可以向被請求法院提出承認申請，由被請求法院決定是否予以承認。一方法院在決定承認另一方法院判決時所適用的條件，與執行該另一方法院判決時的條件盡可能一致。
3.申請承認與執行判決時，應由判決勝訴人直接向內地有管轄權的中級人民法院提出申請，或直接向澳門特別行政區中級法院提出這樣的請求。提出申請的時限、請求書的內容及格式、法院承認與執行時所遵循的程序，均依被請求方各自的法律或規則爲準理。例如，中國民事訴訟法規定，個人要求強制執行判決的申請，應在判決中規定履行期間的最後一日起的一年內提出，法人或其他組織的申請應在六個月內提出⑥。但澳門的法律無這方面限制，故將來的立法需注意協調的問題。
4.由於澳門特別行政區與內地的社會制度、法院制度均不相同，因此在相互承認與執行法院判決時，可附一定的條件。被請求法院在對判決進行審查時，除審查是否符合這些條件外，對判決的適用法律和事實認定方面進行任何實質性審查應嚴格加以限制。爲體現與國際司法協助的區別，澳門與內地相互承認與執行判決時的條件應僅限於最小的範圍和最低的要求程度。
關於管轄權問題，由於澳門特別行政區法律與內地法律在民事管轄權方面存在差異和衝突，因此，在相互承認與執行判決時，雙方可將原審法院對案件有無管轄權作爲一項條件，並根據自身法律判斷原審法院是否具有管轄權。但是，雙方應共同努力，協調兩地法院的管轄權衝突，達成共同接受的管轄權規則，在這是內容，不妨借鑒歐洲經濟共同體《民商事司法管轄權和判決執行公約》的做法，制訂特殊規定，防止一案兩理的情況出現，從而減少因管轄權衝突而拒絕承認與執行判決的可能性。
另外，關於公共秩序的問題，由於澳門特別行政區存在與內地不同的社會政治制度、風俗習慣和法律原則，因此，爲兼顧各方的不同利益，應該保留“公共秩序”條款作爲拒絕承認爲執行判決的理由。但這一條款的援引應加以嚴格限制，衹在極少數情況下才能適用，而且澳門特別行政區援引“公共秩序”條款拒絕覆核與確認內地法院判決時，不能與中國的主權、安全和國家根本利益相違背。
此外，因應法律本地化的需要及迫切性，正在修改中的《民事訴訟法典》基本上保留了現行的覆核與確認制度，衹是作出輕微修改。例如，現行制度規定：倘被告爲澳門居民(原指葡萄牙人)，按澳門衝突規則規定有關問題理應按澳門法律解決，但事實是按外國法律解決了，且無違反澳門私法之規定。民事法草案修改了這個制度：此爲對澳門居民特別保護之制度。
(本文為作者在一次研討會上的發言稿，並經適當修改。)
*澳門第一審法院法官，澳門大學法學院講師，澳門法學會成員。
註釋：
①有學者認爲這裡是指省級之司法機關，而非任何一司法機關。亦有學者這裡是以“法域”爲標準，即是指將來澳門特區以外之三個法域：內地法域、香港法域及台灣法域。這是一個有趣的觀點，但並無解決澳門特區與中國內地建立司法協助時所存在的一些基本問題，尤其是誰人或那一個機構代表全國三十一個省、市、自治區進行磋商。
②由於現時中國內地與澳門、以及澳門與香港特區無任何司法合作協議，內地警方通常透過國際刑警要求調查及搜集一些設在澳門的商業公司或銀行的資料，而澳門國際刑警在接到請求後，會要求澳門刑事預審法院發出許可狀，因爲澳門現行法律規定，凡涉及銀行及電訊方面之資料，必須有法官之許可，否則有關公司不得提供這些資料。基於對等原則，澳門刑事預審法院通常會給予許可，並將有關資料送回澳門國際刑警，由其轉交提出請求之實體。
③香港與廣東省高級人民法院曾於1988年達成送達協議，似乎目前仍繼續適用。此外，香港特別行政區還可根據需要，與內地其他省份訂立新的協議，相互提供更爲簡便的送達合作。
④自1982年起，司法部開始委託其認可的香港律師辦理發生在香港地區的有關法律行爲、有法律意義的事實和文書的公證事宜，其中包含對在香港的當事人或在香港發生的事實和行爲進行調查取證，因而在某種程度上協助了內地法院的調查取證。但這種經公證的文書也可能存在虛假情況，因爲香港公證律師實行的是宣誓公證，他們並不負責查明文書內容的眞實性，所以對這些文書，法院仍需過其他途徑甄別核實。
⑤97年前的香港《判決(執行措施)條例》中規定，登記英國本土或與香港有互惠關係的英聯邦國家或地區的判決的前提，是香港法院認爲“公正”和“方便”，在下列情況下，不予登記：(1)原審法院無管轄權；(2)判決債務人是個人時，其在原審法院管轄區既未從事業務，亦無慣常居所，且未自願出庭應訴或同意接受該法院管轄；(3)判決債務人是訴訟中的被告時，其未經適當送達，且未出庭應訴；(4)判決由欺詐取得；(5)判決債務人證明，該判決正處在上訴之中，或其有權並準備提出上訴；(6)由於公共政策或其他類似理由，判決涉及的訴因不能得到香港最高法院的認可。
⑥香港現行的《判決(執行措施)條例》則規定，在香港最高法院登記外地判決的時限爲判決之日後的十二個月內，或在最高法院允許的更長時間內。
