第三章 犯罪形式
如前所述，《澳門刑法典》總則第二編第一章關於“處罰之前提”的規定，主要是講構成犯罪事實必須具備的三個要素：一是行爲要素，即行爲人實施的行爲屬於刑法所禁止的行爲，包括作爲犯和不作爲犯；二是主體要素，即實施了刑法所禁止的行爲的人祇有年滿十六周歲，且精神正常，方負刑事責任；三是主觀要素，即行爲人實施行爲時主觀上要有故意或過失，對有過失的行爲人來說，祇有當法律有特別規定時，方負刑事責任。這三方面的要素是緊密聯繫，互爲一體的，缺乏其中任何一方面要素的行爲，都不構成犯罪事實，對行爲人也不能處以刑罰。
但是，犯罪現象是非常錯綜複雜的，法律所規定的構成犯罪事實應當具備的三個要素，僅僅是法官在判斷一個人的行爲是否構成犯罪事實時必須遵循的最基本的條件，所以叫做“處罰之前提”。在這一前提之下，犯罪事實還可以有不同的表現形式，尤其是對故意犯罪來說，不僅從不同的角度可以對犯罪的表現形式進行不同的分類，而且不同的表現形式往往會直接影響到行爲人的刑事責任，包括對罪與非罪之認定或刑罰之加重或減輕。當然，作爲一部刑法典，不可能對形形色色的犯罪形式都作出詳細的規定，《澳門刑法典》也和所有的大陸法系國家或地區的刑法典一樣，主要就故意犯罪的形態、若干人共同犯罪的情况以及如何認定一罪和數罪的關係等三方面的問題作了一些原則性的規定。下面，筆者結合《澳門刑法典》的有關規定，就故意犯罪之形態、共同犯罪以及數罪之認定，進行必要的解釋。
第一節 故意犯罪之形態
所謂故意犯罪的形態，簡單地說，就是指故意犯罪在其發展過程中，可能會停留或出現的有關形態，這裡講的故意犯罪，祇包括帶有明顯犯罪目的的直接故意犯罪，不包括對危害結果的發生抱放任態度的必然和或然故意犯罪。比如，以故意殺人罪爲例：甲爲了殺死乙，先去街上買了一把足以捅死人的大號刀具，然後化了三天時間暗中觀察乙的出入行踪；第四天，甲見時機成熟，便攜刀埋伏在乙每天必經的某個僻靜的小樹林中，待乙走過時，忽從林中竄出，對準乙當胸一刀，拔刀而逃，乙經搶救無效死亡。分析這個案例，我們不難看出，甲從購買刀具到用刀捅死乙，構成了其所實施的殺人罪的全部發展過程；當甲把乙殺死後，就表明甲實施的殺人罪已經完成，達到了預定的目的，這就叫故意犯罪的完成形態，理論上也叫故意犯罪的旣遂形態。但是，在甲實施殺人行爲的過程中，同時也可能會出現其他幾種情况：若甲在購買刀具並觀察乙的行踪後，因被乙發現而致使其無法再繼續實施殺人行爲，這表明甲的殺人行爲在其發展過程中祇是停留在準備階段，此種情况就構成了故意犯罪的預備形態。若甲在用刀捅乙時，因緊張慌亂，未捅中乙的要害部位，乙經搶救沒有死亡，這表明甲的殺人目的沒有達到，此種情况就構成了故意犯罪的未遂形態。若甲在用刀捅中乙後，忽生悔悟之心，即刻設法將乙送醫院，因搶救及時，乙沒有死亡，這表明甲自動防止了犯罪結果的發生，此種情况就構成了故意犯罪的中止形態。由此可見，故意犯罪在其發展過程中可能停留或出現的形態包括旣遂、預備、未遂和中止四種形態。
一般來說，刑法典總則都不會對故意犯罪的旣遂形態作出專門的規定，因爲刑法典分則或其他刑事法律中規定的各種故意犯罪及相應的法定刑，均是針對故意犯罪的旣遂形態而言的。這裡需要注意的是，故意犯罪的旣遂形態雖然是指故意犯罪的完成形態，但並非是說每一種故意犯罪的完成，都象殺人罪那樣，要以特定的危害結果的發生，即被害人死亡，作爲犯罪過程完成的標誌。在刑法所規定的故意犯罪中，有些故意犯罪，如殺人罪、傷害罪、強奸罪、搶劫罪、盜竊罪、欺詐罪等，的確要以特定的危害結果的發生作爲犯罪完成的標誌，對這些故意犯罪來說，由於特定的危害結果已經包括在法律所規定的構成犯罪事實的要件之中，因此祇有當這些特定的危害結果發生了，才表明行爲人的行爲完全符合法律所規定的犯罪構成要件，構成了旣遂形態，此類故意犯罪也就是我們前面所說的“結果犯”。但是，在刑法中，有些具有相當危險性的故意犯罪，法律並不要求以發生某種特定的危害結果作爲犯罪完成的標誌，對這些故意犯罪來說，由於法律所規定的構成犯罪事實的要件中不包括特定的危害結果，因此祇要行爲人實施了此類行爲，就表明犯罪已經構成了旣遂形態。比如，對以放火、爆炸、投毒等危險方法實施的危害公共安全的故意犯罪來說，行爲人一旦實施了放火、爆炸、投毒等足以危害到公共安全的行爲，就構成了犯罪旣遂，至於客觀上是否造成實際的危害結果，與犯罪是否旣遂無關；如造成危害結果，則須依照刑法的有關規定另行處罰，此類犯罪也就是我們前面所說的“危險犯”。此外，還有些犯罪，如侮辱罪、誹謗罪等，其性質雖不屬於“危險犯”，但法律通常不要求以發生某種特定的危害結果作爲犯罪旣遂的標誌；祇要行爲人實施了情節較嚴重的侮辱、誹謗等違法行爲，即構成犯罪旣遂，此類犯罪理論上稱之爲“舉止犯”。由此可見，判斷某種故意犯罪是否已經完成而構成旣遂形態，不能以特定的危害結果是否發生作爲絕對的標準，還要注意分析該種故意犯罪是屬於“結果犯”還是屬於“危險犯”或“舉止犯”。
一、故意犯罪的預備形態
所謂故意犯罪的預備形態，通常是指行爲人爲了完成某種有目的的犯罪，事先爲實行該種犯罪而作出相應的預備行爲，如準備犯罪工具、策劃行動方案等行爲，但由於行爲人意志以外的原因，致使行爲人在進行了犯罪的預備行爲後，無法再繼續實施原來已設想好的有目的的犯罪。從犯罪預備形態的槪念可以看出，構成故意犯罪的預備形態必須具備三個條件：一是主觀條件，即行爲人之所以進行犯罪的預備行爲，主觀上完全是爲下一步實行某種具體的故意犯罪服務的；二是內涵條件，即行爲人所進行的犯罪預備行爲，在性質上祇是爲下一步實行具體的故意犯罪創造條件，這種預備行爲本身不會直接引起行爲人所希望產生的犯罪後果；三是停止條件，即行爲人之所以在進行了預備行爲後無法再繼續實行預定的故意犯罪，不是出於自願，而是因爲發生了某種行爲人預料不到的情况而被迫停止。
舉例來說，甲爲了實施盜竊行爲，事先在市場上購買了若干適宜撬門、開鎖的五金工具，並利用幾個晚上的時間，去市內幾家大的商場探察貨物分佈、商場保安、進退路綫等情况，然後決定在某個沒有月亮的晚上，去事先探察好的幾個商場行竊；在等待期間，甲將自己的準備情况和意圖告知乙，企圖說服乙與自己一起幹，乙害怕不幹，並將甲的意圖告知父母，其父母向警察揭發。通過這個案例，我們可以發現，甲所作的一切，僅僅是停留在盜竊罪的預備形態。因爲甲之所以購買五金工具、去商場探察、動員乙參與盜竊，主觀上都是爲下一步實行盜竊罪服務的，符合犯罪預備形態的第一個條件；其次，甲所作的這些行爲，本身不可能直接實現盜竊的目的，即不可能直接產生將商場貨物據爲己有的後果，這些行爲的直接作用祇是爲下一步實行盜竊創造了條件，因而符合犯罪預備形態的第二個條件；最後，甲在作出了上述盜竊的預備行爲後，之所以不再繼續實行盜竊行爲，是因爲被乙的父母告發，這是甲事先沒有預料到的情况，理論上一般將此類情况叫作行爲人意志以外的原因，這又符合犯罪預備形態的第三個條件。
根據以上分析，在認定故意犯罪的預備形態時，我們還要注意兩個問題：第一是要把犯罪的預備行爲和單純的犯意流露區別開來。比如，甲對乙說，他想殺死丙，但並未付諸於任何行動，這祇能是殺人意圖的流露，不屬殺人罪的預備行爲，如果甲爲此而去購買了刀具，就屬於殺人的預備行爲。第二是要把犯罪的預備行爲和開始實行具體的故意犯罪行爲區別開來。比如，在上例中甲若未被告發而去商場行竊，但在撬商場的門鎖時，因所買的工具規格不對，無法打開商場的門鎖，於是甲祇能望洋興嘆，掃興而歸；在這種情况下，甲的行爲就不是停留在盜竊罪的預備形態之上，而是構成了盜竊罪的未遂形態，因爲甲撬鎖的行爲在性質上不是爲盜竊罪作準備，而是表明甲已經開始實行盜竊行爲。
對故意犯罪的預備形態是否需要處罰呢？關於這個問題，很多國家或地區的刑法典都採用了較爲寬鬆的原則，即在一般情况下，考慮到故意犯罪的預備形態畢竟屬於尙未開始實行具體犯罪的階段，危害性較小，因而對犯罪的預備形態不予處罰；但對某些危害較大的犯罪，則由法律作出特別規定，明示對該類犯罪的預備行爲須加以處罰。《澳門刑法典》第二十條規定：“預備行爲不予處罰，但另有規定者除外”，這一規定顯然與上述對犯罪預備行爲的處理原則是一致的，其意思是說，如果《澳門刑法典》分則或其他有關法律在規定某種故意犯罪時沒有明示要處罰預備行爲，則對該種故意犯罪的預備行爲不予處罰；反之，如果明示要處罰預備行爲的，就要對該種故意犯罪的預備行爲加以處罰。比如，根據《澳門刑法典》分則第二百六十一條和第二百六十六條規定，對爲實施僞造貨幣、僞造印花票證、僞造印章、僞造度量衡等故意犯罪而作出的預備行爲，須處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；對爲實施放火、爆炸等危害公共安全的故意犯罪而作出的預備行爲，則處二年至八年徒刑。
二、故意犯罪的未遂形態
故意犯罪的未遂形態祇存在於“結果犯”之中。因爲對“結果犯”來說，祇有當法律所規定的某種危害結果發生了，才意味着犯罪全部完成，從而達至犯罪旣遂形態；如果行爲人雖已開始實施犯罪或犯罪行爲已實施完畢，但由於某種原因，該種法定危害結果最後沒有發生，那麼，相應的犯罪就不可能達至犯罪旣遂形態，至多停留在未遂形態或出現中止形態。反之，對“危險犯”或“舉止犯”來說，因法律不要求以某種危害結果的發生作爲犯罪完成的標誌，行爲人祇要實施了犯罪行爲，即已構成犯罪旣遂，故不存在犯罪未遂的問題。
故意犯罪的未遂形態在二十世紀初已較爲普遍地在大陸法系國家的刑法典中得到了規定，迄今更成爲各國刑法中一項槪莫能少的制度。關於犯罪未遂形態的槪念，在理論和立法實踐中大致可分爲兩種：一種是以法國刑法典爲模式的未遂槪念，即犯罪未遂是指行爲人已經着手實行犯罪，但由於行爲人意志以外的原因或障礙，而未達至犯罪旣遂形態的情况。從這一犯罪未遂的槪念來看，其側重點主要是強調法定危害結果之所以沒有發生，是出於行爲人意志以外的原因，如行爲實施過程中被人察覺而致使犯罪未得逞；若行爲人在犯罪過程中是自動放棄犯罪或自動有效地防止了法定危害結果的發生，以致犯罪未達旣遂形態的，那就不屬於“意志以外的原因”，而屬於“意志以內的原因”，所以不構成犯罪未遂，此種情况叫犯罪中止。換句話說，犯罪未遂和犯罪中止客觀上儘管都表現爲法定危害結果沒有發生，但原因不同，應視爲兩種不同的故意犯罪形態，不能將其混爲一談。除此之外，還有一種是以德國刑法典爲模式的未遂槪念，即犯罪未遂是指行爲人已經開始實行犯罪而未達至犯罪旣遂形態的情况。從這一犯罪未遂的槪念來看，其側重點主要是強調犯罪行爲已經開始實施，至於法定危害結果沒有發生是出於“意志以外的原因”還是“意志以內的原因”，不影響犯罪未遂的成立。換句話說，不管出於甚麼原因，祇要犯罪未達至旣遂形態的，都叫犯罪未遂；唯根據導致犯罪未遂的原因，可將犯罪未遂分爲兩類：凡因行爲人意志以外的原因或障礙而未達至犯罪旣遂形態的，叫障礙未遂；凡因行爲人自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結果發生而未達至犯罪旣遂形態的，叫中止未遂。
《澳門刑法典》的立法者在犯罪未遂槪念問題上，明顯採用的是德國刑法典的模式，即視犯罪中止爲犯罪未遂的一種表現形式，將犯罪未遂分爲障礙未遂和中止未遂。根據《澳門刑法典》第二十一條第一項規定，“行爲人作出一已決定實施之犯罪之實行行爲，但犯罪未至旣遂者，爲犯罪未遂”，這就是說，祇要犯罪行爲已經開始實行而犯罪未至旣遂的，都是犯罪未遂；認定犯罪未遂，與犯罪未達至旣遂的原因無關，關鍵是看行爲人是否已經開始着手實施犯罪的實行行爲。
(一)實行行爲的表現形式。所謂犯罪的實行行爲，實際上就是指刑法所規定的構成犯罪事實的行爲。在故意犯罪的發展過程中，要正確區分犯罪預備和犯罪未遂，最根本的標誌就是看行爲人是否已經開始着手實施犯罪的實行行爲：尙未着手實施，即爲犯罪預備；已經着手實施，則爲犯罪未遂。由於犯罪預備和犯罪未遂的處罰原則不同，犯罪預備通常不予處罰，因此，對犯罪實行行爲的認定，其更深層的意義並不僅僅在於區分犯罪預備和犯罪未遂，而在於依法確定行爲人的刑事責任。
根據《澳門刑法典》第二十一條第二款規定，犯罪的實行行爲主要有以下三種表現形式：
a)：符合一罪狀之構成要素之行爲。如前所說，罪狀就是指法律在規定某種犯罪時對其行爲特徵所作的描述；符合一罪狀之構成要素，也就是指行爲人作出的行爲已經符合刑法所描述的某種犯罪行爲之特徵，此類行爲即屬於犯罪的實行行爲。比如，根據《澳門刑法典》第二百零四條規定，搶劫罪的行爲特徵是“對人施以暴力，以生命或身體完整性有迫在眉睫之危險相威脅，又或使之不能抗拒，而取去他人之動產或強迫交付”，因此，祇要行爲人出於謀財的目的，開始對他人使用暴力性的行爲，或使用暴力威脅的行爲，或使用令他人不能抗拒的行爲，就應當認定行爲人已經開始着手實施搶劫罪的實行行爲。舉例來說，甲某晚在路上遇一單身婦女，喝令其站住，然後說：“把錢留下，否則我打死你”，忽見有人來，轉身逃走，但被抓獲。在這種情况下，甲的行爲因符合搶劫罪中以暴力相威脅的行爲特徵，也就是符合搶劫罪罪狀之構成要素，故應視爲甲已開始着手實施搶劫罪的實行行爲，從而構成搶劫罪的未遂形態。
筆者認爲，該項關於認定犯罪實行行爲的規定，其側重點主要是從行爲人是否已經開始着手實施刑法所規定的某種犯罪實行行爲的角度，來區分犯罪預備和犯罪未遂。比如，甲爲殺乙事先購買刀具的行爲，祇能屬於殺人的預備行爲，因爲甲購刀的行爲本身還不是殺人行爲，不具備刑法所規定的殺人行爲的特徵，也就是不符合殺人罪的罪狀，故說明甲尙未開始着手實施殺人罪的實行行爲；但是，如果甲買了刀，且舉刀向乙砍去，乙逃跑，甲追，後被人抓獲，這就屬於殺人的未遂行爲，因爲甲拿刀砍乙的行爲已具備殺人行爲的特徵，符合殺人罪的罪狀，故說明甲已經開始着手實施殺人罪的實行行爲。在刑法理論中，象此類已經開始實施刑法所規定的某種犯罪的實行行爲，但因主觀或客觀方面的原因而未將犯罪行爲繼續實行下去，致使犯罪構成未遂形態的，通常叫做“着手未遂形態”，或叫做“未實行終了的未遂形態”。由此可見，《澳門刑法典》第二十一條第二款a)項關於認定犯罪實行行爲的規定，其立法宗旨在於區分犯罪預備和犯罪的着手未遂(或叫未實行終了的未遂)之間的界限。
b)：可適當產生符合罪狀之結果之行爲。從表面上看，b)項規定在犯罪實行行爲的認定方面，似乎與前a)項規定相反。因爲如上所述，)項規定的側重點主要是以某種符合罪狀之行爲是否已經開始着手實施，來作爲判斷犯罪實行行爲的標準，故具有鮮明的時間性，屬動態性的判斷。但b)項規定則不然，它的側重點主要是以某種行爲是否會產生一符合罪狀之結果，來作爲判斷犯罪實行行爲的標準，故強調的是行爲的後果，而非行爲的特徵；具體來說，也就是在某種行爲實施完畢後，從後果方面去分析該行爲是否屬於犯罪的實行行爲。比如，甲與乙有仇，有一天打獵時見乙一個人在山上，頓起殺乙之念，於是舉起獵槍瞄準乙開了一槍，見乙倒下，匆匆逃去，後乙經搶救未死。在這種情况下，因甲向乙開槍的行爲顯然屬於可適當產生符合殺人罪罪狀之結果(即引致被害人死亡)的行爲，故應認定爲殺人罪的實行行爲，構成殺人未遂。在刑法理論中，象此類可適當產生某種結果的行爲已經實施完畢，但由於主觀或客觀方面的原因而未產生該種結果，致使犯罪構成未遂形態的，通常叫做”實施未遂形態”或叫做“實行終了的未遂形態”。
筆者認爲，將犯罪未遂分爲“着手未遂”(或叫“未實行終了的未遂”)和“實施未遂”(或叫“實行終了的未遂”)，這僅僅是學者在理論上的一種分類，它與犯罪實行行爲的認定無直接聯繫。事實上，要分析某種行爲是否屬於“符合一罪狀之構成要素之行爲”，往往要從行爲後果方面去分析，從這一意義上說，“可適當產生符合罪狀之結果之行爲”，實際上也就是“符合一罪狀之構成要素之行爲”，兩者在本質上並無區別。比如，以上述甲向乙開槍的行爲爲例，因該種行爲足以會產生引致被害人死亡的結果，所以行爲本身顯然已經具備了殺人行爲的特徵，即使沒有b)項規定，也可依照a)項規定認定爲殺人罪的實行行爲。由此可見，在立法上區分“着手未遂”(或叫“未實行終了的未遂”)和“實施未遂”(或叫“實行終了的未遂”)是沒有甚麼實際意義的，各國或各地區的刑法也鮮有這方面的規定。
c)：某些行爲，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行爲後將作出以上兩項所指之行爲。這一規定主要是從不同行爲相互之間的聯繫程度上對故意犯罪的實行行爲作出認定。比如，甲有一天身上暗藏短鐵棍，在街上游逛，以便物色實施搶劫的對象；後來，他發現乙從銀行出來，夾着一隻鼓起的公文包，於是開始緊緊盯踪乙，企圖走到人少之處，從後面用鐵棍把乙打昏，再搶走乙的公文包，結果在盯踪時被乙發覺，召來警察將甲拘捕，從其身上搜出鐵棍。在這種情况下，如果我們僅從a)項規定考察，便很難說甲盯踪乙的行爲符合搶劫罪的罪狀，因甲畢竟尙未對乙開始作出暴力、威脅或使其不能抗拒的行爲。但是，如果我們從c)項規定來看，就不難認定，在盯踪行爲之後，祇要不發生其他特殊情况，甲必然會對乙實施暴力性的搶劫行爲，這就符合了c)項關於實行行爲的規定，故據此可將甲盯踪乙的行爲視爲搶劫罪的實行行爲，對甲以搶劫未遂論處。還比如，甲開槍殺人，當其舉槍瞄準被害人時被人發現抓獲。在這種情况下，如果我們僅從b)項規定考察，也很難說甲舉槍瞄準的行爲可適當產生引致他人死亡的後果，因光瞄準不開槍畢竟不會直接引起被害人死亡。但是，如果我們從c)項規定來看，就不難認定，根據一般經驗，祇要無意外情况，甲舉槍瞄準後必然會實行開槍的殺人行爲，這就符合了c)項關於實行行爲的規定，故對甲也可以殺人未遂論處。
筆者認爲，《澳門刑法典》第二十一條第二款c)項的規定，對正確區分犯罪預備和犯罪未遂有着一定的現實意義。因爲在某些情况下，犯罪過程中各種行爲之間的聯繫是十分緊密的，機械地從行爲特徵或行爲結果方面去判斷，很難說哪種行爲是預備行爲，哪種行爲是實行行爲，如上述爲實施搶劫而進行跟踪的行爲就是一個明顯的例子。因此，)項規定以行爲之間的聯繫程度爲標準來判斷犯罪的實行行爲，應當說有一定的科學性，有利於法官判案的一致性，同時也避免了理論上產生不必要的分歧。
(二)障礙未遂之處罰原則。由於構成犯罪未遂，無論是障礙未遂還是中止未遂，其前提都是法定危害結果沒有發生；因此，從行爲的危害性來看，犯罪未遂比犯罪旣遂當然要輕。爲了在立法上體現這種區別，目前各國或各地區的刑法均對犯罪未遂的處罰原則作了專門的規定，《澳門刑法典》也不例外。
《澳門刑法典》第二十二條關於“犯罪未遂之可處罰性”的規定，主要是針對出於行爲人意志以外的原因致使法定危害結果沒有發生而構成的障礙未遂而言的。首先，根據該條第一款規定，“有關之旣遂犯罪可處以最高限度超逾三年之徒刑時，犯罪未遂方予處罰，但另有規定者除外”。這就是說，在障礙未遂的情况下，對行爲人是否要進行處罰，關鍵是看刑法分則對相應犯罪所規定的法定最高刑是多少年。比如，屬殺人罪的障礙未遂，就要看殺人罪的法定最高刑是多少年；屬搶劫罪的障礙未遂，就要看搶劫罪的法定最高刑是多少年。若法定最高刑超過三年徒刑的，無須刑法分則再作特別規定，法院對構成障礙未遂的行爲人必須進行處罰；反之，若法定最高刑正好爲三年徒刑或低於三年徒刑的，法院對構成障礙未遂的行爲人則不能進行處罰。比如，《澳門刑法典》第一百二十八條規定的“殺人罪”，其法定最高刑爲二十年徒刑，顯已超過三年徒刑，故在殺人罪的分則條款中雖無處罰犯罪未遂的規定，但法院應當依法追究行爲人的刑事責任；又比如，《澳門刑法典》第二百零九條規定的“侵佔不動產罪”，其法定最高刑爲二年徒刑，故對該種犯罪的障礙未遂來說，法院不能追究行爲人的刑事責任。應當注意的是，在法定最高刑正好爲三年徒刑或低於三年徒刑的情况下，如果刑法分則有特別規定時，則另當別論；比如，《澳門刑法典》第二百零二條規定的“竊用車輛罪”和第二百零六條規定的“毀損罪”，其法定最高刑分別爲二年徒刑和三年徒刑，按理說對此類犯罪的障礙未遂是不處罰的，但由於這兩種犯罪的分則條款中都明確規定“犯罪未遂，處罰之”，故法院對其障礙未遂的行爲人必須依法進行處罰。
其次，根據該條第二款規定，“犯罪未遂，以可科處於旣遂犯而經特別減輕之刑罰處罰之”。這就是說，當某種犯罪的障礙未遂依照刑法規定必須進行處罰時，法院應在原有法定刑的基礎上，特別減輕處罰。具體怎樣減輕，減輕的幅度是多少，要參照《澳門刑法典》第六十七條“特別減輕之規定”，並結合案件情節，由法院酌情決定。
最後，根據該條第三款的規定，對兩種特殊情况下的障礙未遂不予處罰。第一種特殊的障礙未遂是：凡行爲人採用之方法系明顯不能者，不予處罰。這種障礙未遂理論上叫作“手段不能犯未遂”，比如，甲爲殺死乙，在家中用泥做成乙的人象，天天往上扎針，以爲若干天後，乙會被自己害死，結果乙當然沒有死亡。在這種情况下，甲雖有殺人故意，也實施了所謂的“殺人行爲”，但該種“殺人行爲”顯然不可能導致乙死亡，故法院對甲的“殺人行爲”無須進行處罰。第二種特殊的障礙未遂是：凡犯罪旣遂所必要具備之對象不存在者，不予處罰。這種障礙未遂理論上叫作“對象不能犯未遂”，比如，甲黃昏時上山打獵，看到前面二百米處有一黑影，誤認爲是在山上打獵的仇人乙，於是向黑影開槍射擊，結果上前一看，原來是一棵枯樹，根本不存在乙這個人。在這種情况下，甲雖有殺人故意，並實施了足以致人死亡的殺人行爲，但因其想象中的仇人乙根本不存在，不可能導致乙死亡，故法院對甲的殺人行爲也無須處罰。立法者對上述兩種不能犯未遂的情况之所以規定不予處罰，主要是考慮到該類未遂行爲客觀上不可能對其所指向的法益造成實際損害。關於“手段不能犯未遂”和“對象不能犯未遂”的處罰問題，有的國家的刑法典規定的比較靈活，保留了相應的處罰權，如德國刑法典第二十三條第三款規定，行爲人由於對犯罪對象和手段認識錯誤，在性質上其犯罪行爲不能實行終了者，法院得免除其刑罰，或減輕其刑罰。
(三)中止未遂的認定和處罰。《澳門刑法典》第二十三條規定的“犯罪中止”，也就是指因行爲人意志以內的原因致使法定危害結果沒有發生而構成的中止未遂。雖然，在《澳門刑法典》的立法者看來，犯罪中止仍爲犯罪未遂的一種表現形式，但由於在犯罪中止的情况下，行爲人均表現出一定的悔改之意，並能自動停止犯罪或採取相應措施自動有效地防止法定危害結果的發生，因此，爲了在刑法中體現鼓勵犯罪行爲人自動中止犯罪、減輕危害的立法意圖，各國或各地區的刑法都對犯罪中止持比較寬容的態度，有的規定免予處罰，如德國刑法典，有的則規定減輕處罰或不予處罰，如日本刑法典。《澳門刑法典》在這一點上與德國刑法典相似，明確規定對中止未遂的行爲人不予處罰。因此，爲了正確認定犯罪的中止未遂形態，使其與障礙未遂區別開來，《澳門刑法典》第二十三條就中止未遂作了專門的規定。
根據《澳門刑法典》第二十三條第一款規定，屬於不處罰的中止未遂形態主要包括以下三種情况：
第一種情况：行爲人因己意放棄繼續實行犯罪。此類中止未遂通常是指行爲人已經開始作出某種故意犯罪的實行行爲，但在行爲尙未全部實行完畢並有條件可以繼續實行下去的情况下，行爲人出於自己本身的意願，自動、徹底地停止了尙未實行完畢的犯罪行爲，因而沒有發生法定危害結果，構成中止未遂。比如，甲在與妻子激烈的爭吵中，萌發了殺妻之念，於是用繩子緊緊勒住妻子的脖子；在其妻掙扎過程中，甲因害怕受到法律制裁，於是自動鬆開繩子，停止了殺妻行爲，使其妻免遭死亡的厄運，像這種情况，就屬於“行爲人因己意放棄繼續實行犯罪”的中止未遂。
第二種情况：行爲人因己意防止犯罪旣遂。此類中止未遂通常是指行爲人不僅已經開始作出某種故意犯罪的實行行爲，而且行爲全部實行完畢，但在法定危害結果尙未發生之前，行爲人出於自己本身的意願，自動、有效地防止了法定危害結果的發生，因而構成中止未遂。比如，甲爲殺妻，有一次趁妻生病之機，在妻子的藥中放入毒藥；其妻喝下不久，即痛苦掙扎，並求甲看在夫妻情份和小孩份上，快進行救治；甲見狀不忍，回心轉意，即召來出租車送妻進醫院，因搶救及時，其妻未死。在這種情况下，甲下毒的殺人行爲已全部實行完畢，但在其妻未死之前，甲自動作出了搶救行爲，有效地防止了其妻死亡的結果，這就屬於“因己意防止犯罪旣遂”的中止未遂。應當指出，認定此類中止未遂須注意一個問題，即如果行爲人在行爲實行完畢而法定危害結果發生之前，儘管自動採取了搶救行爲，但最後法定危害結果還是發生了，這就不能構成中止未遂，仍然屬於犯罪旣遂；當然，對行爲人的積極搶救行爲，法官在量刑時可作爲減輕處罰的情節考慮。
第三種情况：犯罪雖旣遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，犯罪未遂也不予處罰。首先應當指出，從中文文字看，這一規定在邏輯上是比較混亂的，因在已達到犯罪旣遂的情况下，不可能再回到犯罪的未遂形態，也就是已不存在構不構成犯罪未遂的問題。旣然如此，這一規定究竟應當如何理解呢？其實，正如筆者在前面談到犯罪旣遂形態時已指出的那樣，認定犯罪是否旣遂，要注意區分“結果犯”和“危險犯”。對“結果犯”來說，因其犯罪旣遂完全取決於法律規定的危害結果是否發生，故法定危害結果一旦發生，即意味着犯罪已經達到目的，構成了旣遂，像此類“結果犯”，顯然不可能出現犯罪旣遂後再回到犯罪未遂的情况。但是，對“危險犯”來說，由於法律並不要求以特定的危害結果的發生作爲犯罪旣遂的標誌，其法定罪狀中不包括危害結果，故構成“危險犯”的旣遂，實際上與危害結果是否發生無關，祇要行爲人的行爲造成了一定的危險，就應視爲犯罪已經旣遂。由此可見，作爲“危險犯”，很可能就會出現這樣一種情况，即犯罪因危險的存在雖已構成旣遂，但事實上與該危險直接相關的危害結果還沒有發生。在這種情况下，行爲人自然還有一個悔過自新的機會，即靠自己的行爲來防止危害結果進一步發生。因此，綜上所述，筆者認爲，《澳門刑法典》5第二十三條第一款關於“犯罪雖旣遂，但因己意防止不屬該罪狀之結果發生者，犯罪未遂不予處罰”的規定，主要就是針對“危險犯”而言的，實際上也等於是從立法上認爲“危險犯”在旣遂的情况下，祇要危害結果尙未發生，行爲人還有中止犯罪的機會，條件是必須自動有效地防止危害結果發生。比如，甲爲泄憤在公衆場合放置了一個定時炸彈，在爆炸前十五分鐘，因害怕甲頓生後悔之心，於是便打電話報警，使警察得以在爆炸前兩分鐘排除了危險，避免了慘案的發生。在這種情况下，甲於公衆場合放置定時炸彈雖屬“危險犯”，當其炸彈安置完畢即已構成犯罪旣遂，至於爆炸結果是否發生並不會影響犯罪旣遂的成立。但是，由於甲在爆炸結果發生之前因己意使危險得以排除，防止了爆炸結果的發生，因此，法院在具體處理時，應將甲的行爲視爲中止未遂，不予處罰。
筆者認爲，《澳門刑法典》第二十三條第一款對“危險犯”的中止未遂作出明確規定，應當說具有積極的現實意義，有利於鼓勵犯罪人自動消除危險，防止危害結果的發生，同時也可以避免在理論上就此問題產生不必要的分歧，確保司法實踐的統一性。但是，關於“危險犯”的中止未遂，有兩方面的問題還是値得探討、硏究的：其一，從犯罪形態的理論來看，旣遂和未遂畢竟是有嚴格區別的，承認犯罪旣遂後還可再返回到犯罪未遂，這在理論上是否說得通；其二，對犯罪已經達至旣遂的情况，即使回到中止未遂，是否都應當一律不予處罰；如在立法上同時規定可不予處罰，也可減輕處罰，是否更加妥切。
認定故意犯罪的中止未遂應當注意，行爲人中止犯罪的出發點可能是多種多樣的，如出於同情心、害怕受到法律制裁等，但必須是自願中止犯罪，不能是因出現了行爲人預料不到的情况而被迫停止犯罪，否則祇能屬障礙未遂。比如，甲有一天晚上經過一條僻靜的小巷，見有一單身婦女在前行走，於是頓起強奸之念；甲從後面用磚將該女子打昏，正欲實施奸淫，忽然發現其爲自己親姐，趕緊起身逃走。這種情况就屬於強奸罪的障礙未遂，而不是強奸罪的中止未遂，因甲之所以停止強奸行爲，實際上不是自願的，而是因發生了其意想不到的情况被迫停止的。
其次，根據《澳門刑法典》第二十三條第二款規定，防止犯罪旣遂或防止結果發生之事實雖與犯罪中止人之行爲無關，但犯罪中止人曾認眞作出努力防止犯罪旣遂或防止結果發生者，犯罪未遂也不予處罰。比如，甲爲殺妻而在其妻食物中下毒後離去，不久頓生悔悟之心，急忙趕回家中，見其妻躺在床上，臉色蒼白，即送往醫院搶救；但經醫生診斷，因甲缺乏藥品常識，所下毒藥份量不夠，其妻祇是輕微中毒，無性命之憂，面色蒼白是舊病復發。在這種情况下，甲妻未死雖與甲的搶救行爲無關，但因甲曾認眞作出了防止其妻死亡的努力，所以也可視爲殺人罪的中止未遂，不予處罰。
該款所講的“防止結果發生”的情况，實際上是針對上面所舉第三種中止未遂的情况而言的，即在犯罪已旣遂的情况下，行爲人因己意防止了不屬該罪狀之危害結果的發生。由此可見，對“危險犯”來說，祇要行爲人對危險之消除曾認眞作出了努力，而最後結局也確實消除了危險，那麼，即使危險之消除與行爲人之努力無直接關係，但法院仍可視行爲人爲中止未遂，不追究其刑事責任。比如，甲意圖放火燒山林，火點起後，甲頓生後悔之意，遂拼命撲打，想將火熄滅；無奈個人力量有限，眼看火勢擴大，難以控制，忽然天降大雨，將火熄滅。在這種情况下，儘管火勢之熄滅是借助於自然界的力量，但由於甲曾爲防止火災危險已作出了認眞努力，故可視爲放火中止未遂而不予處罰。
第二節 共同犯罪
所謂共同犯罪，簡單地說，就是指二人以上共同故意犯罪。顯而易見，共同犯罪祇能是相對於故意犯罪而言的，過失犯罪不存在共同犯罪的問題。西方近代刑法中的共同犯罪制度的確立是以1791年的《法國刑法典》爲標誌的，這是刑法史上的一個重大創舉；在其之後，對大陸法系共同犯罪制度的發展作出巨大貢獻的是1871年的《德國刑法典》。鑒於共同犯罪與單個人犯罪相比有其特殊性，且危害性也大，因此，目前世界各國或各地區的刑法中，都有關於共同犯罪方面的規定，《澳門刑法典》第二十四條至第二十八條規定涉及的內容就是有關共同犯罪的問題。
一、構成共同犯罪的主客觀要件
構成共同犯罪，必須同時具備主觀和客觀兩方面的條件：
一是主觀條件。主觀條件就是指在共同犯罪中，每個共同犯罪人之間一定要有共同的犯罪故意，即每個共同犯罪人不僅要認識到自己是在故意地實施刑法所禁止的犯罪行爲，而且還要認識到自己是在和其他人一起共同實施犯罪。沒有這種共同犯罪的故意，就不能構成共同犯罪。比如，甲晚間在一偏僻小路上用石塊將一婦女打昏實施了奸淫行爲，事後剛離去，恰逢與其素不相識的乙路過，見該婦女倒地呻吟，有機可乘，便對該婦女又實施了奸淫行爲。在這種情况下，甲和乙雖對同一婦女實施了奸淫行爲，構成了強奸罪，但他們不是共同犯罪，因爲甲、乙在強奸婦女這一行爲上是相互獨立的，他們之間沒有任何溝通，主觀上不具有強奸婦女的共同故意。還比如，警察甲意圖殺害同事乙，有一天把自己裝有子彈的槍借於同事丙，並欺騙丙說槍中無子彈，讓丙瞄準乙扣板機嚇唬乙一下，丙信以爲眞，扣動板機，結果將乙打死。在這種情况下，甲和乙也不構成共同殺人，因爲甲雖是故意殺人，但乙主觀上並不知情，無殺人故意，充其量祇有殺人的過失，他們之間無殺人的共同故意。
在理論上，按照共同犯罪的故意形成的時間來劃分，一般可將共同犯罪分爲事先有通謀和事先無通謀的共同犯罪。比如，甲、乙、丙爲了搶劫銀行，事先在一起策劃商量搶劫的方案，並作了分工，由甲用槍威逼銀行職員，乙負責把錢裝入提包，丙在門口望風，這就屬於事先有通謀的共同犯罪。又比如，甲晚間去一商場盜竊，正在撬門，適逢朋友乙路過，甲便叫乙爲其在路口望風，乙同意，甲撬開門後自行進去盜竊，這就屬於事先無通謀的共同犯罪，因甲、乙間共同盜竊的故意，是在甲已着手開始實施盜竊行爲後才產生的。在司法實踐中，最常見的共同犯罪是事先有通謀的共同犯罪。
二是客觀條件。客觀條件是指在共同犯罪中，每個共同犯罪人基於共同的犯罪故意，他們之間不論如何分工，也不論參與程度如何，其行爲總是彼此聯繫，相互配合，每個共同犯罪人的行爲都是圍繞着同一犯罪目的而展開。在司法實踐中，每個共同犯罪人的行爲可以有各種不同的表現形式，作用也不同，學者們將這些共同犯罪的行爲通常分爲四大類：一是實行行爲，即指着手實施符合刑法分則所規定的某種罪狀的行爲；有學者認爲，實行行爲對共同犯罪的危害程度起着決定性的作用，沒有實行行爲，就不存在共同犯罪，這是不無道理的。二是組織行爲，即指組織、策劃、指揮犯罪的行爲，這類行爲在共同犯罪中起着十分重要的作用，其危害性決不低於實行行爲。三是幫助行爲，即指爲實行行爲提供某種幫助的行爲，這類行爲在共同犯罪中一般起着輔助的作用，其危害性相對較小。四是敎唆行爲，即指唆使他人去實施犯罪行爲，這類行爲在共同犯罪中的作用理論上頗有爭議，爲此，不少國家的刑法典對敎唆行爲作了專門的規定。應當指出，在一個共同犯罪案件中上述四類行爲可以有不同的組合，不一定同時存在。比如，甲、乙合謀殺丙，深夜潛入丙的住房，一起用刀砍死了丙，在這一共同殺人案件中，就祇有實行行爲，而無其他形式的共同犯罪行爲。又比如，甲爲殺死乙，故意在丙的面前造謠說乙與丙妻通奸，唆使丙殺乙；丙受甲挑撥，於是向在警察部門工作的弟弟丁借槍，意圖殺乙；丁明知丙借槍是爲了殺乙，仍將槍借於丙，結果丙用槍打死了乙。在這一共同殺人案件中，就不僅有丙用槍殺人的實行行爲，也有甲唆使丙殺人的敎唆行爲，還有丁借槍於丙的幫助行爲。
在共同犯罪中，由於每個共同犯罪人所擔任的角色及所起的作用往往不同，有主有次，有輕有重，因此，爲了對犯罪人體現區別對待及罪刑相適應的刑事責任原則，歐洲大陸法系的刑法都按照一定的標準，對共同犯罪人進行分類，並規定了相應的處罰原則。關於共同犯罪人的分類，這些國家的刑法大體採用了兩種分類方法：一種是兩分法，即將共同犯罪人分爲正犯和從犯，正犯是指有實行行爲和組織行爲的人，從犯是指除正犯外應追究刑事責任的其他共同犯罪人，通常指有幫助行爲的人，而且一般規定對從犯可減輕處罰。另一種是三分法，即將共同犯罪人分爲正犯、從犯和敎唆犯，其特點是將有敎唆行爲的人單列一類，對敎唆犯通常規定參照所敎唆之罪的法定刑酌情處罰。
二、《澳門刑法典》對共同犯罪的有關規定
《澳門刑法典》第二十四條至第二十八條關於共同犯罪的規定在體例上顯得比較混亂，其內容主要包括共同犯罪中止未遂的認定、共同犯罪人的分類、不同身份之共同犯罪以及共同犯罪人的罪過等方面的問題。下面，筆者結合《澳門刑法典》的有關規定，就這些問題作必要的解釋。
(一)關於共同犯罪情况下的中止未遂問題。根據《澳門刑法典》第二十四條規定，“如屬由數行爲人共同作出事實，其中因己意防止犯罪旣遂或防止結果發生之行爲之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認眞作出努力防止犯罪旣遂或防止結果發生之行爲人之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之旣遂，亦不予處罰。”對這一規定，須從以下兩個方面去理解：
首先，在一般情况下，由於共同犯罪是若干個人共同故意犯罪，各共同犯罪人的行爲相互聯結，形成一個共同犯罪行爲的有機整體，這一有機整體乃是導致共同犯罪結果發生的總的原因。因此，在共同犯罪中，每個共同犯罪人不僅要對本人的行爲負責，而且還要對其他共同犯罪人的行爲負責。正是共同犯罪的這一重要特徵，決定了在共同犯罪中某個或幾個共同犯罪人要想做到中止犯罪，就必須以積極的態度，想方設法地去阻止其他共同犯罪人繼續實行犯罪或有效地防止法定危害結果的發生；否則，僅僅是消極地停止本人的犯罪行爲，不積極去阻止其他共同犯罪人繼續實行犯罪，任由其所參與的共同犯罪達至旣遂形態的，就不能視爲共同犯罪的中止未遂。比如，甲、乙共同殺丙，將丙砍傷後，乙出於害怕而不敢繼續殺丙，並同時制止了甲繼續殺丙。在這種情况下，乙因制止甲而防止了其所參與的殺人罪的旣遂，故可構成共同殺人的中止未遂；反之，若乙祇是消極地停止殺人行爲，卻任由甲把丙殺死，就不能構成共同殺人的中止未遂，其放棄殺人行爲的情况，祇能作爲減輕處罰的一個情節。由此可見，在中止未遂的認定問題上，共同犯罪與單獨犯罪最主要的區別就在於：已停止犯罪行爲的共同犯罪人祇有設法使其他共同犯罪人也一起停止犯罪，或積極有效地防止了法定危害結果的發生，才能構成共同犯罪的中止未遂。《澳門刑法典》第二十四條前半部分關於“如屬由數行爲人共同作出事實，其中因己意防止犯罪旣遂或防止結果發生之行爲人之犯罪未遂不予處罰”的規定，實際上就是表達了在一般情况下構成共同犯罪中止未遂所必須具備的上述要件。
順便指出，要正確理解《澳門刑法典》第二十四條提到的“防止犯罪旣遂”和“防止結果發生”，還須參照《澳門刑法典》第二十三條第一款的規定，因爲就字面而言，“防止犯罪旣遂”的實質，也就是要防止法定危害結果的發生，旣然這樣，它和後面的“防止結果發生”之間究竟是甚麼關係，若不參照第二十三條第一款的規定，就無法解釋。祇有對照着看，才能知道後面講的“防止結果發生”，實際上就是指中止未遂的第三種情况，即“危險犯”的中止未遂。
其次，能否說在任何共同犯罪中，某個或若干個共同犯罪人要做到犯罪中止，都必須毫無例外地以制止其他共同犯罪人繼續實行犯罪或有效地防止法定危害結果作爲共同犯罪中止的必要條件呢？回答是否定的。的確，在大多數情况下，正在實行的共同犯罪通常表現爲一人旣遂就意味着全體共同犯罪人都爲旣遂，但在有些情况下，共同犯罪中每個共同犯罪人的行爲具有相對的獨立性，每個共同犯罪人的行爲具有不可替代的性質，祇要本人自動放棄了犯罪，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或達到了旣遂形態，也不妨礙其個人構成中止未遂。比如，甲、乙、丙、丁四人合謀越獄脫逃，在脫逃時，丙生悔意，試圖說服其他人一起停止脫逃，但甲、乙、丁不聽，於是丙自己一個人自動中止了脫逃行爲。在這種情况下，儘管甲、乙、丁三人繼續脫逃，也不管他們是否脫逃成功，都不會影響丙構成共同犯罪的中止未遂。《澳門刑法典》第二十四條後半部分關於“而其中曾認眞作出努力防止犯罪旣遂或防止結果發生之行爲人之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之旣遂，亦不予處罰”的規定，主要就是針對各共同犯罪人的行爲具有相對獨立性的共同犯罪而言的，祇有在這些共同犯罪中，未遂和旣遂才可能同時存在。
(二)關於共同犯罪中正犯的認定問題。如前所述，大陸法系國家或地區的刑法有的將共同犯罪人分爲正犯和從犯兩類，有的則分爲正犯、從犯和敎唆犯三類。根據《澳門刑法典》第二十五條和第二十六條的規定，立法者顯然是採用“兩分法”，將共同犯罪人分爲正犯和從犯兩類。那麼，在共同犯罪中，哪些共同犯罪人屬於正犯呢？對此，《澳門刑法典》第二十五條規定：“親身或透過他人實行事實者，又或與某人或某些人透過協議直接或共同直接參與事實之實行者，均以正犯處罰之；故意使他人產生作出事實之決定者，祇要該事實已實行或開始實行，亦以正犯處罰之。”從這一規定來看，在《澳門刑法典》中，共同犯罪的正犯應當包括：
第一，在共同犯罪中負責着手實施符合刑法分則所規定的某一罪狀的行爲人，也就是親身實行事實者。比如，對共同殺人或共同搶劫來說，凡是具體負責殺人或實施搶劫行爲的共同犯罪人，就是正犯。
第二，在共同犯罪中負責組織、策劃、指揮的人。這些人很可能自己不親身參與犯罪的實行行爲，但在共同犯罪中起着主導作用，因而屬於“透過他人實行事實者”，亦屬正犯，這種情况在有組織的犯罪集團中較爲常見。
第三，在共同犯罪中“透過協議”，劃定職責，直接參與犯罪的人。比如，甲、乙、丙三人合謀用假外幣行騙，甲負責在街上物色行騙對象，乙和丙則以“過路人”身份，迷惑受騙者，共同進行詐騙。在這種情况下，三人都是共同詐騙的正犯。這裡講的“透過協議”，實際上就是指一種“合謀”。
第四，在共同犯罪中敎唆他人犯罪的人，也就是“故意使他人產生作出事實之決定者”。敎唆犯的基本特徵是通過挑撥、利誘、勸說、慫恿、請求等方法，使他人產生犯意。對敎唆犯，很多國家或地區的刑法都有專門的規定，《澳門刑法典》雖未作專門規定，但將其納入正犯的範疇，也足見立法者意識到敎唆犯的危害性。當然，根據《澳門刑法典》第二十五條規定，對敎唆犯按正犯處罰是以被敎唆的人開始實行被敎唆的罪爲前提的，如被敎唆的人未去實施被敎唆的罪，則對敎唆犯不能按正犯處罰。比如，甲敎唆乙殺丙，乙已準備了殺人工具，後因丙移民，遂自動放棄了殺人行爲。在這種情况下，乙屬殺人預備，不予處罰，甲也不屬於共同殺人的正犯。至於對甲能否按其所敎唆的殺人罪追究刑事責任，理論上有分歧，主要有“敎唆犯獨立說”和“敎唆犯從屬說”兩種觀點，立法上也不一致：按“敎唆犯獨立說”的觀點，即使被敎唆的人沒有犯被敎唆的罪，對敎唆犯也可予以處罰，但可減輕處罰；按“敎唆犯從屬說”的觀點，則在被敎唆人沒有犯被敎唆罪的情况下，對敎唆犯可不予處罰。《澳門刑法典》第二十五條對此並沒有明確的規定，因爲該規定僅表明在被敎唆人沒有犯被敎唆罪的情况下，不能視敎唆犯爲正犯，但是否可對敎唆犯進行處罰，不太明確。如對敎唆他人實施嚴重危害公共安全犯罪的人，能否因他人沒有實施被敎唆的罪而不處罰，値得硏究。
(三)關於共同犯罪中從犯的認定問題。《澳門刑法典》第二十六條關於“從犯”的規定有兩款。第一款規定：“對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。”從這一規定來看，從犯就是指在共同犯罪中雖然本身不直接參與犯罪，但在明知對方犯罪意圖的情况下，爲其提供幫助的人。
根據幫助行爲的內容，幫助行爲通常可分爲物質上的幫助和精神上的幫助。物質上的幫助在司法實踐中常見的是爲實行犯罪的人提供犯罪工具或排除障礙，理論上也叫“有形的幫助”。比如，甲意圖殺丙，向在警署工作的朋友乙借槍；乙明知甲借槍是爲了殺人，但出於“義氣”，仍將槍借於甲，使甲用槍打死了丙。在這種情况下，甲、乙構成共同殺人，甲是實行殺人行爲的正犯，乙就是爲甲提供物質幫助的從犯。精神上的幫助在司法實踐中常見的是爲實行犯罪的人出主意、想辦法，理論上也叫“無形的幫助”。比如，甲意圖殺丙，告知乙，乙十分贊同，並爲甲提出具體殺人建議；甲依計而行，終於將丙殺死。在這種情况下，殺丙雖是甲提出，人也是甲所殺，甲自然是正犯，但甲在提出殺人後，還祇是一個簡單的想法，是乙爲其出主意，想辦法，堅定了甲的殺人意念，並使殺人主意具體化、明確化，這就是一種精神上的幫助，屬於從犯。
當然，根據幫助的時間，還可將幫助行爲分爲事先幫助和事後幫助。總之，認定共同犯罪中的幫助行爲，關鍵是要把握作出幫助的人在主觀上一定要有幫助的故意，即明知得到幫助的人想幹甚麼，這樣才構成共同犯罪的故意，成立共同犯罪，反之則不能以共同犯罪論處。比如，甲向乙借槍，謊稱是去打獵，乙信以爲眞，將槍借於甲，結果甲拿了槍去殺人。在這種情况下，就不能把乙當成共同殺人的從犯，因甲、乙之間不存在共同殺人的故意。
在共同犯罪中，相對於正犯來說，從犯的作用要小，屬於次要地位。因此，《澳門刑法典》第二十六條第二款規定：“科處於從犯之刑罰，爲對正犯所規定之刑罰經特別減輕者。”這就是說，對從犯量刑，要按照刑法分則對正犯所實行之罪規定的法定刑特別減輕處罰，減輕到甚麼程度，由法官酌情依法而定。
(四)關於特定身份的共同犯罪問題。《澳門刑法典》第二十七條規定：“如事實之不法性或其不法性之程度系取決於行爲人之特定身份或特別關係，則祇要任一共同犯罪人有該等身份或關係，即足以使有關刑罰科處於所有共同犯罪人，但訂定罪狀之規定另有意圖者，不在此限。”這就是說，有些犯罪，法律規定犯罪人須具有特定身份，如構成“公務上之侵佔罪”的行爲人應是公務員；有些犯罪，包括在加重處罰時，法律要求行爲人和被害人之間具有某種特別關係，如遺棄罪、加重殺人罪等。在這些情况下，如屬共同犯罪，則祇要其中有一個共同犯罪人具有法律要求的特定身份或特別關係，就可對其他共同犯罪人科處與該特定身份或特別關係有關的刑罰，除非刑法中訂定罪狀的規定顯示另有意圖者。比如，甲是某行政機關的會計，屬公務員，他與其表弟乙勾結，由乙提供假發票，甲利用職務之便報銷後，共同侵佔非法所得。在這種情况下，乙雖不是公務員，但因甲是公務員，所以對甲、乙都應以“公務上之侵佔罪”論處。又比如，甲爲殺死自己的父親，請乙幫忙，二人合謀殺死了甲的父親。在這種情况下，乙雖與甲的父親無直系血親關係，但因甲有，所以對甲、乙都應以加重殺人罪論處。
(五)關於共同犯罪中的罪過認定問題。《澳門刑法典》第二十八條規定：“共同犯罪人各按其罪過處罰，而不論其他共同犯罪人之處罰或罪過之程度如何。”這就是說，在對共同犯罪人量刑時，除了要區分每個共同犯罪人在共同犯罪中的地位，即屬正犯或屬從犯外，還應當考慮到每個共同犯罪人自身所具有的各種依法可減輕或加重處罰的情節，這方面的量刑情節是不受共同犯罪關係影響的。比如，甲、乙共同殺人，甲雖是正犯，但未滿十八歲，且有悔改表現，系初犯；乙雖是從犯，但有多次前科，顯屬累犯。在這種情况下，法官量刑時旣要從共同犯罪關係中確定甲、乙的正犯和從犯地位，同時也要考慮到甲個人所具有的減輕情節和乙個人所具有的加重情節，這些量刑情節是獨立的，互不影響；甲的減輕情節不會惠及乙，乙的加重情節也不會累及甲。
第三節 犯罪競合及連續犯
《澳門刑法典》第二章“犯罪之形式”的最後一條，即第二十九條，講的是犯罪競合及連續犯的問題。該條文分爲兩款，第一款講犯罪競合的認定，第二款講連續犯的認定。
一、关於犯罪競合
所謂犯罪競合，就是指實施了犯罪行爲的人不是構成一個罪，而是構成了二個以上的罪，理論上叫犯罪的“罪數”，或叫“數罪”。碰到此類情况，法官首先必須判定行爲人犯了幾個罪，然後才能依照刑法準確地定罪量刑。爲此，《澳門刑法典》第二十九條第一款對犯罪的罪數作了專門的規定：“罪數系以實際實現之罪狀個數，或以行爲人之行爲符合同一罪狀之次數確定。”這一規定表明，認定行爲人是構成一個罪還是構成幾個罪，應以行爲符合刑法分則所規定的罪狀爲基礎。具體來說，主要包括以下兩種情况：
第一種情况是行爲人的行爲符合若干個不同的罪狀。這種情况最常見的是行爲人實施了幾個不同的行爲，分別符合幾個不同的罪狀，因而構成了幾個不同的罪。比如，甲夜間搶劫了一婦女的錢包，並乘機用暴力強奸了該婦女，逃跑時被人發現，又拔刀殺死了發現他的人。在這個案例中，甲一連串的行爲就分別符合了搶劫罪、強奸罪和殺人罪的罪狀，構成了三個罪。除此之外，在第一種情况下，有時也會出現行爲人雖然祇實施了一個行爲，但卻同時符合二個以上不同罪狀的情形。比如，甲與乙有仇，用放火燒乙房屋的方法將乙活活燒死。在這個案例中，甲的放火行爲不僅符合放火罪的罪狀，而且作爲殺人手段，也符合殺人罪的罪狀，所以同時構成了兩個罪，理論上稱之爲“一行爲觸犯數罪名”。《澳門刑法典》第二十九條第一款前半句關於“罪數系以實際實現之罪狀個數”確定的規定，其實就是指行爲人的數個或一個行爲符合若干個不同罪狀而構成數罪的情况。
第二種情况是行爲人的行爲數次符合同一種罪狀。這種情况最常見的是行爲人實施了數個性質相同的行爲，每個行爲獨立地看，都能符合同一個罪狀，因而構成了幾個相同的罪。比如，甲是一個色魔，兩個月內強奸了七各婦女。在這個案例中，因甲每一次強奸行爲都符合強奸罪的罪狀，所以構成了七個強奸罪，理論上稱之爲“數行爲觸犯同一罪名”。《澳門刑法典》第二十九條第二款後半句關於罪數“或以行爲人之行爲符合同一罪狀之次數確定”的規定，其實就是指行爲人的行爲數次符合同一種罪狀而構成數罪的情况。
應當指出，在犯罪罪數的認定問題上，理論上有不同的觀點，立法上的規定也不盡一致。比如，在上述“一行爲觸犯數罪名”和“數行爲觸犯同一罪名”的情况下，大部分學者及不少國家或地區的刑法，都認爲或明確規定對這種情况應作一罪處理。具體處理方法是：對“一行爲觸犯數罪名”的情况，是選擇其中一個最重的罪名加重處罰；對“數行爲觸犯同一罪名”的情况，是祇定一罪並加重處罰。但是，如果按照《澳門刑法典》第二十九條第一款規定，上述兩種情况都應以數罪處理，這說明《澳門刑法典》對許多刑法理論上有分歧的問題所作的規定，基本上反映了葡萄牙刑法學者的觀點，包括下面談到的連續犯問題。
二、關於連續犯
按照刑法的一般理論，連續犯通常是指行爲人出於一個槪括的故意，連續數次觸犯了同一罪名的情况。比如，我們上面所舉甲兩個月內連續強奸七名婦女的案例，就屬於連續犯的範疇。從這一意義上說，在上述行爲人的行爲數次符合同一種罪狀的罪數情况下，實際上已經包含了一般意義上的連續犯內容。但是，由於《澳門刑法典》第二十九條第二款對連續犯作出了新的不同規定，因此筆者祇能按照該款規定來解釋《澳門刑法典》中的連續犯定義。
《澳門刑法典》第二十九條第二款規定：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且系在相當減輕行爲人罪過之同一外在情况誘發下實行者，僅構成一連續犯。”從這一規定來看，構成連續犯的數次行爲除了要受到罪狀和行爲方式等條件限制外，還必須是在具有“相當減輕行爲人罪過”的同一情况下實行，這和一般的連續犯槪念顯然有很大的區別。比如，甲因貪圖享受在一個月內連續實施了五次搶劫行爲，根據學者的一般看法就可以構成連續犯，但根據《澳門刑法典》的上述規定，甲的五次搶劫行爲都不具有“相當減輕行爲人罪過”的外在情况，所以就不構成連續犯。反之，如果甲因其妻患重病無錢醫治，一個月內實施了五次搶劫行爲，這就屬於“數次實現同一罪狀”，“且系在相當減輕行爲人罪過之同一外在情况誘發下實行”的連續犯。如果甲因其妻患病無錢醫治，在一個月內實施了三次詐騙行爲，一次是一般詐騙，一次是保險詐騙，一次是資訊詐騙，這就屬於數次實現“基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且系在相當減輕行爲人罪過之同一外在情况誘發下實行”的連續犯。
三、關於犯罪競合和連續犯的處罰原則
關於犯罪競合和連續犯的處罰原則，規定在《澳門刑法典》第七十一、第七十二和第七十三條之中。由於這三條規定直接與犯罪競合和連續犯的處罰相關，故爲了便於解釋，筆者將這三條規定放在本節中一併闡述。
(一)對犯罪競合的處罰。從《澳門刑法典》第七十一條和第七十二條規定來看，對犯罪競合的處罰可分爲以下兩種不同的情况：
1.第一種情况是關於判決確定前一人犯數罪的處罰原則。《澳門刑法典》第七十一條關於“犯罪競合之處罰規則”，主要就是針對判決確定前一人犯數罪的情况而言的。這一條共有四款：
第一款規定：“如實施數犯罪，且該等犯罪系於其中任一犯罪之判刑確定前實施者，僅判處一刑罰；在量刑時，應一並考慮行爲人所作之事實及其人格。”這就是說，在判決確定前一人犯數罪的情况下，法官雖然先要對每一個罪分別定出應判處的刑罰，但最後必須在此基礎上，按照一定的原則和具體案情，對行爲人宣告一個應予以執行的刑罰。
第二款規定：“可科處之刑罰之最高限度爲具體科處於各罪之刑罰之總和。如爲徒刑，不得超逾三十年；如爲罰金，不得超逾六百日。可科處之刑罰最低限度則爲具體科處於各罪之刑罰中最重者。”舉例來說，甲犯有三個罪，假設法官根據每個罪的情節，對A罪判處九年徒刑，對B罪判處十八年徒刑，對C罪判處十五年徒刑，那麼，按照該款規定，法官隨後就應當在以上三個刑罰的總和刑和以上三個刑罰中最重的一個刑罰之間，也就是四十二年徒刑和十八年徒刑之間酌情宣告一個刑罰，這個刑罰就是應予以執行的刑罰。但由於有了“如爲徒刑，不得超逾三十年”的限制，法官宣告的應予以執行的刑罰最高不能超過三十年徒刑，最低當然不能低於十八年徒刑。
如果行爲人所犯數罪都被分別判處罰金，其處罰規則和徒刑是一樣的，但法官最後宣告應予執行的罰金刑最高不能超過六百日。
第三款規定：“如具體科處於競合之犯罪之刑罰中某些爲徒刑，某些爲罰金，則依據以上兩款所定之標準僅科處徒刑，在此情况下，須將罰金轉換爲徒刑，時間爲原來罰金時間之三分之二。”舉例來說，甲犯有三個罪，假設法官對A罪判處十年徒刑，對B罪判處二百四十日罰金，對C罪判處一百八十日罰金，那麼，在這種情况下，法官先應將B罪和C罪的罰金刑轉換爲徒刑，即B罪爲一百六十天徒刑，C罪爲一百二十天徒刑；然後，依照上述兩款規定，法官須在十年零二百八十天徒刑(三個刑罰的總和)和十年徒刑(三個刑罰中最重的刑罰)之間酌情宣告一個應予以執行的刑罰。
第四款規定：“即使在各適用之法律中，僅有一法律有科處附加刑及保安處分之規定，仍須對行爲人科處附加刑及保安處分。”這就是說，當行爲人所犯數罪中有被判處附加刑和保安處分的，則附加刑和保安處分仍須執行。比如，甲犯有兩罪，假設法官對A罪判處十年徒刑和五年禁止執行公共職務的附加刑，對B罪判處七年徒刑和三年禁止從事有關業務的保安處分，那麼，法官在十七年徒刑和十年徒刑之間宣告的應予以執行的刑罰除了包括徒刑外，同時還要包括五年禁止執行公共職務的附加刑和三年禁止從事有關業務的保安處分。
2.第二種情况是關於判決確定後發現餘罪的處罰原則。《澳門刑法典》第七十二條關於“犯罪競合之嗣後知悉”，講的就是判決確定後又發現餘罪的處罰原則。這一條共有三款：
第一款規定：“如在判刑確定後，但在有關之刑罰服完前，或在刑罰之時效完成或刑罰消滅前，證明行爲人在判刑前曾實施另一犯罪或數罪，則適用上條之規則。”舉例來說，甲於81年因犯有搶劫罪被法院判處十二年徒刑。在甲服刑滿五年時，發現甲在79年還犯有強奸罪沒有處理；在這種情况下，法官應先對新發現的強奸罪定出應判處的刑罰。假設法官對甲所犯之強奸罪判處八年徒刑，那麼，按照第七十一條第二款規定，法官就可在二十年徒刑和十二年徒刑之間再對甲宣告一個應予以執行的刑罰，然後將這個新宣告的刑罰減去甲已服完的五年徒刑，剩下的刑期就是甲應服的刑期。如果我們假定法官對甲新宣告的應予以執行的刑罰是十八年徒刑，減去五年，剩下十三年，說明甲在監獄裡還要關十三年。
第二款規定：“上款之規定，亦適用於各犯罪已分別被確定判刑之情况。”澳門地方小，這種情况是比較少見的。比如，甲於91 年因盜竊罪被判五年徒刑，服刑滿二年後，經人揭發，原來甲就是87年與他人合謀搶劫銀行後潛逃並被法院缺席判處八年徒刑的乙。在這種情况下，對甲也可適用上款之規定進行處罰，即法官可在十三年徒刑和八年徒刑之間酌情宣告一個新的刑罰，再減去二年，剩下的刑期就是甲應服的刑期。
第三款規定：“前判決所科處之附加刑及保安處分須予以維持，但基於新裁判而顯示無此需要者，不在此限。如附加刑及保安處分僅可科處於尙未審議之犯罪，則僅在考慮前裁判後，仍認爲有需要科處附加刑及保安處分者，方作出科處之命令。”這一規定主要是說，在判決確定後又發現餘罪的情况下，如前判決中包括附加刑及保安處分的，祇要有關的附加刑及保安處分不會因後判決而失去意義的，都須在新言告的刑罰中繼續保留；而法官在對新發現的餘罪作出判決時，是否有必要科處附加刑及保安處分，除了要依照刑法的有關規定外，還須適當考慮前判決的影響。
(二)對連續犯的處罰。正是由於構成《澳門刑法典》中的連續犯須受到“相當減輕行爲人罪過”的限制，因此，根據《澳門刑法典》第七十三條規定，對連續犯就不以數罪論處，而祇是“以可科處於連續數行爲中最嚴重行爲之刑罰處罰之”。換句話說，也就是在連續數次的犯罪行爲中，找出最嚴重的一次來定罪量刑，其餘幾次就不再追究，這在理論上叫做“重行爲吸收輕行爲”。
