第四章 偵查制度比較
4.1 偵查立法概况
偵查,一般是指有偵查權的機關和人員,收集、審查證據,查明犯罪事實和犯罪人,爲起訴和審判作準備的訴訟活動,是整個刑事訴訟中的第一道重要程序。
中國大陸和澳門刑訴法均對偵查作了專門的定義。中國刑訴法第82條第1項規定:“‘偵查'是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中,依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施”。澳門刑訴法第245條規定:“偵查係指爲調查犯罪是否存在,確定其行爲人及行爲人之責任,以及發現及收集證據,以便就是否提出控訴作出決定而採取之一切措施之總體。”
從國際上通行情况看,英美法系國家和大陸法系國家,對偵查在刑事訴訟中的地位和作用的重視程度有較大差別。英美法系國家實行當事人主義,以前,把警察的偵查不視爲刑事訴訟活動而視爲行政活動,祇把預審和起訴以後的活動算作刑事訴訟活動。現在,從廣義上講,它們已把偵查納入了刑事訴訟範圍。儘管如此,法律對偵查程序的內容規定得很少。大陸法系國家實行職權主義,十分重視偵查程序,因此,刑事訴訟法對偵查程序和偵查行爲的內容規定得相當具體、系統。(1)這一差別特點,也同樣反映在香港法和中國大陸、台灣、澳門法之間。香港法受英美法系的影響,涉及偵查方面的規定,散見於各單行條例、法規,即使有,也僅是一些零星的規定,未形成系統的、具體的規定。中國大陸及台灣、澳門受大陸法系的影響,則在刑事訴訟法中對偵查作了專門的且較爲詳盡的規定。
中國刑訴法第2編第2章對偵查作了專門規定,內容相對集中,體系較爲嚴密,分爲以下10節:(一)一般規定,(二)訊問犯罪嫌疑人,(三)詢問證人,(四)勘驗、檢查,(五)搜查,(六)扣押物證、書證、(七)鑒定,(八)通緝,(九)偵查終結,(十)人民檢察院對直接受理的案件的偵查。
台灣刑訴法於第2編第1章第1節對偵查作了規定,內容大致包括偵查機關、告訴、告發、偵查終結後的處理等等。但有些重要的偵查行爲如訊問被告、搜索、扣押等卻放在總則中加以規定;而有大量在中國大陸刑訴法中屬於立案、審查起訴的內容則列入偵查一節中規定,因而在結構、體系上同中國大陸的立法規定顯有很大差異,顯得有些混亂。
澳門刑訴法於第6卷第2編對偵查作專門的規定,內容共分三章:(一)一般規定,(二)偵查之行爲,(三)偵查之終結。其所涉及的具體內容與中國大陸或台灣的刑訴法都不盡相同。
4.2 偵查機關和偵查權限
中國刑訴法規定,有偵查權的機關主要是公安機關,此外還有國家安全機關和檢察機關。國家安全機關專門辦理危害國家安全的刑事案件,目前主要是對間諜、特務案件行使偵查權。檢察機關的任務主要是實施法律監督,並全面負責公訴和批准逮捕,祇對很少一部分由其直接受理的刑事案件擁有偵查權。(檢察機關有權立案偵查的案件見本書第3章第1節職能管轄部分)。其他一切刑事案件,均由公安機關行使偵查權。
中國大陸的公安機關行使偵查權,不受檢察機關的領導、指揮,不從屬於檢察機關,而是相對獨立的。中國大陸公、檢、法三機關之間實行分工負責、互相配合、互相制約的原則,公安機關進行偵查活動,除出現違法問題要受檢察機關法律監督,逮捕犯罪嫌疑人要經檢察機關批准外,其他一切合法的偵查行爲均不受檢察機關干涉,同時也無須取得法院的核准。
相反,在台灣,偵查權主要屬於檢察機關,而警察機關則處於從屬的地位,是輔助偵查機關,起協助檢察機關偵查的作用。檢察機關有權自行實施偵查,也有權指揮、調動警察協助偵查。檢察機關還對一切犯罪擁有廣泛的偵查權。檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑的,應即開始偵查。
根據台灣刑訴法的規定,警察協助檢察官偵查的權限分爲以下幾種:
第一種,協助檢察官偵查。下列人員在其管轄區域內爲司法警察官,有協助檢察官偵查犯罪的職權:(一)縣(市)長;(二)警政廳長、警務處長或警察局長;(三)憲兵隊長官。這些人協助檢察官偵查時,不受檢察官的命令指揮,而可以直接進行調查犯人、犯罪情况及必要證據的偵查活動,還有權指揮其他幾種司法警察官和司法警察進行偵查,但偵查結果應移送檢察官。除了對現行犯、被通緝人有權直接拘捕外,無權決定拘捕或搜索,而僅有協助檢察官執行拘提之權。
第二種,聽從檢察官指揮偵查。下列人員爲司法警察官,應聽從檢察官的指揮,偵查犯罪:(一)警察官長;(二)憲兵官長、士官;(三)依法令關於特定事項,可行使司法警察官職權的人。這些司法警察官當獲悉有犯罪嫌疑時,應報告檢察官或第一種司法警察官,但也可以不待其指揮,逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及收集證據。
第三種,受檢察官或司法警察官命令偵查。下列人員爲司法警察:(一)警察;(二)憲兵;(三)依法令關於特定事項,可行使司法警察職權的人。司法警察原則上應受檢察官及司法警察官的命令,進行偵查。所謂命令,包括指揮在內,如已命令,仍可指揮。命令不限於具體案件發生時,始得爲之,即在平常,預爲一抽象之命令,亦無不可。(2)司法警察知有犯罪嫌疑的,應報告該管檢察官或司法警察官。但得不待其命令,逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及收集證據。
儘管台灣刑訴法上規定,警察爲輔助的偵查機關,但實際上司法警察官係任第一線偵查責任。多數刑事案件係經司法警察之檢舉偵查後移送該管檢察官。故有稱司法警察官爲實質的偵查機關,檢察官爲形式的偵查機關。(3)
澳門的偵查機關與台灣相同,偵查權主要也是歸屬檢察機關,而警察機關則協助檢察機關偵查。澳門刑訴法第246條規定,偵查由檢察院領導、在刑事警察機關輔助下進行。刑事警察機關在職務上從屬檢察院,並在檢察院的直接指揮下進行偵查。除法律明文規定必須由檢察院實施的偵查行爲外,或另有規定的外,檢察院可以授權刑事警察機關負責進行偵查行爲。
澳門刑訴法對法官、檢察官犯罪案件的偵查作了特別規定,即必須指定職級與偵查對象相同或較之爲高的司法官進行偵查。如果偵查對象是助理總檢察長,則偵查權限屬於以抽簽方式指定的高等法院法官。這就爲查處司法機關內部官員的犯罪,掃除了人事關係上的障礙,增強了偵查的力度。澳門刑訴法對這一點加以突出規定,確有其可取之處,值得我們借鑒。
由於澳門刑訴法採預審制度,故同中國大陸和台灣有一顯著不同點是,預審法官也擁有某方面的偵查權。預審法官的偵查權分爲兩種:一種是預審法官親自實施偵查行爲權;另一種是預審法官對偵查行爲的命令或許可權。澳門刑訴法第250條規定,在偵查期間,下列行爲屬預審法官專屬權限:(1)對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問;(2)採用強制措施或財產擔保措施(但身份資料及居所之書錄也得由檢察院採用);(3)在律師事務所、醫生診所或銀行場所進行搜索和扣押;(4)首先知悉被扣押函件的內容;(5)法律明文規定保留予預審法官的其他行爲。第251條規定,在偵查期間,命令或許可下列行爲屬預審法官專屬權限:(1)進行住所搜索;(2)扣押函件;(3)截聽電話、通訊或予錄音;(4)法律明文規定須經預審法官命令或許可才能作出的其他行爲。
在香港,偵查機關主要是警察機關。香港警察機關在機構設置上分四層:(一)警察總部;(二)區警察總局;(三)警察分局;(四)警署。各警署都設有刑事偵緝處,負責偵查一般性的中小案件。較大或有特殊意義的案件,則由警察總部負責偵查。香港還獨立設置一個反貪污賄賂的機構即總督特派廉政專員公署,簡稱廉政公署。廉政公署也可以算是一個專門的偵查機關,有權偵查涉嫌觸犯防止貪污條例、防止賄賂條例、廉政公署條例和舞弊及非法行爲條例的犯罪案件。
4.3 偵查行為
偵查行爲,又稱偵查方法。對此中國大陸和港澳台法律均有規定,但行爲種類有所不同,具體現定也有詳略之分。中國大陸刑訴法予以明文規定的偵查行爲有:(一)訊問犯罪嫌疑人,(二)詢問證人和被害人,(三)勘驗、檢查,(四)搜查,(五)扣押物證、書證,(六)鑒定,(七)通緝,(八)偵查實驗。其中有些偵查行爲,是偵查機關的專有權限,有些行爲,雖然較多地用於偵查過程,但在審判階段,法院爲調查核實證據,也有權進行,如勘驗檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。當然,法院在行使這些行爲時,其性質、意義不再是偵查行爲,也不是行使偵查權。這一點應注意區別。類似情况在港澳台刑事訴訟中也同樣存在。港澳台刑訴法對上述各種偵查行爲,基本上也有類似規定。有的雖在法律上未明文規定,但在刑事訴訟實踐中同樣存在。有的則是名稱略有差別,例如,對於“搜查”,台灣刑訴法上稱爲“搜索”;對“偵查實驗”,澳門刑訴訟法上稱爲“事實之重演”,等等。以下對各種偵查行爲擇要作一比較:
一、訊問犯罪嫌疑人
訊問犯罪嫌疑人是聽取供述和辯解、查明案件事實眞相的十分重要的手段,更何况犯罪嫌疑人本身就是偵查的重點對象,並有可能是犯罪的實施者或參與者,對案件事實最爲了解。通過訊問犯罪嫌疑人,還能獲取其他證據和線索。因此中國大陸刑訴法對訊問犯罪嫌疑人予以高度重視,列爲偵查行爲之首位。這方面的主要規定有:(一)訊問犯罪嫌疑人必須由公安、檢察機關的偵查人員負責進行。訊問時偵查人員不得少於二人。(二)對於被拘留、逮捕的,須在拘留、逮捕後24小時以內進行訊問。對於不需要逮捕、拘留的,可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者他的住處進行訊問,但應出示公安、檢察機關的證明文件。(三)訊問時,應首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行爲,讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解,然後向他提出問題。犯罪嫌疑人對提問,應如實回答。但對本案無關的問題,有拒絕回答的權利。(四)訊問聾、啞人,應有通曉聾、啞手勢的人參加,並記明筆錄。(五)訊問須作筆錄,並須交犯罪嫌疑人核對、簽名。供述也可由犯罪嫌疑人自行書寫。
在台灣刑訴法中,關於“被告之訊問”於總則第9章作了專門規定。其“被告”之槪念,相當於中國大陸刑訴法修改前的“被告”,係廣義上的被告,包括犯罪嫌疑人在內。其訊問被告的有關規定,不僅適用於偵查程序中,也適用於審判程序中。其間所規定的有些內容,在中國大陸刑訴法上雖沒有規定,但在公安、檢察機關制定的辦案程序中則有類似規定。台灣刑訴法在這方面規定的主要內容有:(一)人別訊問。訊問被告時,應先問其姓名、年齡、籍貫、職業、住、居所,以查驗其人有無錯誤,如係錯誤應即釋放。(二)案情告知。訊問被告,應告知其犯罪嫌疑及所犯罪名。(三)罪嫌之辯解。訊問時應給予被告辯解的機會,被告在辯解時可就其始末連續陳述,但對陳述有利的事實,應提供證據。(四)隔別訊問與對質。被告有數人時,應分別訊問;未經訊問的,不得在場。但因發現眞實必要時,可命被告互相對質。(五)不正方法之禁止。訊問被告,應出以懇切之態度,不得用強暴、協迫、利誘、詐欺及其他不正之方法。(六)通譯之使用。被告爲聾或啞或語言不通者,得用通譯,並得以文字訊問或命以文字陳述。(七)被告陳述之記載。被告對於犯罪的供述和其他不利陳述及其辯解和提出的證據,應於筆錄內記載明確。此外,台灣刑訴法也規定,被告因拘提或逮捕到場的,應即時訊問,至遲不得超過24小時。司法警察官或司法警察,因調查犯罪及收集證據的必要,可以通知犯罪嫌疑人到指定地點詢問。經合法通知,無正當理由而不到場的,可報請檢察官核發拘票拘提到場。
在澳門刑訴法中,犯罪嫌疑人或被告,統稱爲嫌犯。有關訊問嫌犯的程序、方法,則在“證據方法”一章中加以規定。訊問嫌犯分爲三種:
第一種,對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問
在澳門,被拘留的嫌犯,如不是立即交付審判的,由預審法官進行首次訊問。嫌犯送交預審法官後,應立即進行訊問,最遲不得超過拘留後48小時。首次司法訊問,檢察官及辯護人可以在場;如有需要,也應有翻譯員在場。訊問時須問明嫌犯之姓名、父母姓名、出生地與日期、婚姻狀况、職業、居所及身份證件的編號;如嫌犯曾被拘禁,須問明其時間、原因,以及有否被判罪、判甚麽罪。同時還應警告嫌犯,如不回答或不實回答這些問題,則有可能負刑事責任。隨後,法官須告知嫌犯法定的各項訴訟權利和拘留的理由。嫌犯在陳述時,可以自認或否認犯罪事實,並可作出辯解。在訊問期間,檢察官及辯護人不得作出任何干涉。但可以對訴訟程序上的無效性提出爭辯。訊問完結後,檢察官及辯護人在嫌犯不在場的情况下,還可以申請法官向嫌犯提問。
第二種,對被拘留之嫌犯進行首次非司法訊問
非司法訊問是指不是由預審法官進行的訊問。如被拘留的嫌犯在拘留後未立即被預審法官訊問,則送交檢察院,由檢察院以簡要方式進行訊問。非司法訊問相應適用上述首次司法訊問的有關規定,但關於辯護人援助方面的規定除外,祇有當嫌犯在被告知應享有的權利後,要求由辯護人援助時,辯護人才能援助。作出簡要訊問後,如檢察院不將被拘留人釋放,則必須採取措施,將被拘留人送交預審法官。
第三種,其他訊問
其他訊問即除上述兩種訊問外,對被拘禁的嫌犯隨後進行的訊問,或者是對沒有被拘留的有行動自由的嫌犯進行的訊問。其他訊問在偵查中由檢察院進行,而在預審及審判中,則由有關法官進行,訊問時應遵守上述有關規定。澳門刑訴法並規定,在偵查中和在預審行爲中,檢察院或預審法官可以授權刑事警察機關進行其他訊問。
此外,與台灣刑訴法的規定相類似,澳門刑訴法也有共同嫌犯之間可進行對質的規定。
二、詢問證人和被害人
詢問證人和被害人是收集證言、保全證言的重要途徑,也是偵查機關走群衆路線,依靠廣大群衆揭露、證實犯罪而廣泛採用的法律手段。中國大陸刑訴法總則中規定,必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民,有客觀地充分地提供證據的條件;凡是知道案件情况的人,都有作證的義務。在“偵查”一章中,又對詢問證人或被害人的具體程序、方法作了槪要規定:(一)偵查人員詢問證人,可以到證人的所在單位或者住處進行,但是必須出示公安、檢察機關的證明文件。在必要時,也可以通知證人到公安、檢察機關提供證言。(二)詢問證人應當個別進行。(三)詢問證人,應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作僞證或者隱匿罪證要負的法律責任。(四)詢問不滿18歲的證人,可以通知其法定代理人到場。(五)詢問應製成筆錄,並交證人核對、簽名;證詞也可由證人自行書寫。上述規定的內容,也均適用於詢問被害人。
在台灣刑訴法中,“詢問證人”稱爲“訊問證人”。有關訊問證人的內容,並不在“偵查”一節中規定,而是在“人證”一節中加以規定。訊問證人的方法有多處與訊問被告相同。如訊問被告中所規定的“人別訊問”、“不正方法之禁止”、“通譯之使用”均同樣適用於詢問證人。此外還規定:(一)適當訊問。訊問證人,應命其就訊問事項之始末連續陳述。證人陳述後,爲使其陳述明確或爲判斷眞僞,應爲適當之訊問。(二)按時訊問。證人到場者,除不得已之情形外,應按時訊問之。(三)訊問證人之限制。對於下列情形,非有必要時不得訊問:(1)與本案無關係者。(2)恐證言於證人或證人的配偶、五親等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬的名譽、信用或財產有重大損害者。(四)隔別訊問與對質。證人有數人者,應分別訊問;其未經訊問者,不得在場。因發現眞實之必要,得命證人之間,或證人與被告之間對質。(五)具結義務。在訊問證人之前,除法律另有規定外,如未滿16歲、精神障礙、與本案有共犯關係等等,一般都應命證人具結。(六)告知僞證之處罰。證人具結前,應告知具結之義務及僞證之處罰。對於不令具結的證人,應告知應當據實陳述,不得匿、飾、增、減。(七)再行傳訊之限制。證人在偵查中(或審判中),已經合法訊問,其陳述明確別無訊問之必要者,不得再行傳訊,以免訴累。同樣,訊問證人也應製成筆錄。
澳門刑訴法對詢問證人規定有“詢問之規則”,但也在“證人”一章中加以規定。主要內容是:(一)詢問證人,應首先詢問認別證人身份所必須的資料,證人與嫌犯、被害人、輔助人、民事當事人、其他證人等之間的親屬關係及利害關係,以及對評價證言的可信性有重要關係的任何情節;(二)隨後,證人應按規章宣誓;宣誓之後,須依據法律規定及在法定範圍內作證言。(三)證人應據實回答向其提出的問題。但證人如回答有關問題將導致自己負刑事責任時,則可不予回答。(四)詢問證人時不應向證人提出暗示性問題或與案件無關的問題,也不得提出其他可能妨礙證人陳述的自發性及眞誠性的問題。(五)證人作證言必須親自爲之,在任何情况下均不得委托他人爲之。(六)如屬適宜,得向證人出示任何訴訟文書、有關文件、犯罪工具或其他被扣押的物品。(七)如證人呈交可作爲證據的物品或文件,則應記明於筆錄,並將該物品或文件附於卷宗或妥爲保管。
三、勘驗、檢查
勘驗、檢查是指偵查人員對與犯罪有關的場所、物品、人身、屍體等進行的專門調查活動,以發現和提取有關證據、偵破犯罪。勘驗、檢查兩者性質是一樣的,祇是對象不同。勘驗的對象是現場,物品和屍體;而檢查則是對活人的身體進行的。根據中國大陸刑訴法的規定,勘驗、檢查包括:現場勘驗、物證檢驗、屍體檢驗和人身檢查四種。關於勘驗、檢查的規定,主要內容有:(一)在必要時可以指派或聘請具有專門知識的人,在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。(二)任何單位和個人,都有義務保護犯罪現場,並且立即通知公安機關派員勘驗。(三)偵查人員執行勘驗、檢查,必須持有公安、檢察機關的證明文件。(四)對於死因不明的屍體,公安機關有權決定解剖,並且通知死者家屬到場。(五)爲了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特徵、傷害情况或生理狀態,可以對人身進行檢查。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查,必要時可強制檢查。檢查婦女的身體,應當由女工作人員或醫師進行。(六)勘檢、檢查的情况應當寫成筆錄,由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或蓋章。(七)人民檢察院審查案件時,認爲有需要,可以要求公安機關覆驗、覆查,並且可以派檢察人員參加。
台灣刑訴法將“勘驗、檢查”統稱爲“勘驗”。在“證據”一章中對之加以專門規定,勘驗主要包括如下幾種:(一)履勘犯罪場所或其他與案情有關係的處所。所謂履勘,是指實地勘察。如勘察縱火、殺人現場、交通肇事地點等。(二)檢查身體。(三)檢驗屍體。(四)解剖屍體。(五)檢查與案情有關係的物件。台灣刑訴法關於勘驗的規定,有的與中國大陸相似,如規定:“檢查婦女身體,應命醫師或婦女行之”;解剖屍體等“應通知死者之配偶或其他同居或較近之親屬,許其在場”等。有的則比中國刑訴法規定得更爲具體,或者是中國刑訴法所沒有規定的。其主要內容有:(一)勘驗時之到場人。進行勘驗時,得命證人、鑒定人到場。(二)檢查身體之限制。如果是對被告以外的人檢查身體,則必須有相當理由可認爲這種檢查對於調查犯罪情形是確有必要的,否則就不能進行。(三)關於檢驗或解剖屍體。檢驗或解剖屍體,應先查明屍體有無錯誤。檢驗屍體,應命醫師或檢驗員行之;解剖屍體,應命醫師行之。因檢驗或解剖屍體,可以將該屍體或其一部分暫行留存,並可開棺及發掘墳墓。(四)相驗。遇有非病死或可疑爲非病死的,該管檢察官應速相驗。如發現有犯罪嫌疑,應繼續進行必要的勘驗。(五)此外,還有一些限制勘驗(如限制對軍事秘密場所進行勘驗,限制在夜間進行勘驗等)、暫停勘驗及囑托勘驗等規定。
在澳門,勘驗、檢查則統稱爲“檢查”,並作爲“獲得證據之方法”加以規定。澳門有關規定的主要內容是:(一)檢查的目的,是通過對人身、地方及物品的檢查,查看犯罪可能留下的痕迹,以及有關犯罪的方式和地方、犯罪行爲人或被害人的一切迹象。(二)有權機關尤其是刑事警察機關,一旦獲知犯罪發生的消息,須採取措施,盡可能防止犯罪痕迹在檢查前消失或改變,並在必要時,禁止一切無關的人進入或通過現場,或禁止作出任何可能損害發現事實眞相的行爲。(三)如犯罪留下的痕迹已經改變或消失,則須描述可能曾帶有痕迹之人、地方及物品所處的狀態,並盡可能將有關痕迹重造及描述其改變或消失的方式、時間及原因。(四)如有人企圖逃避或阻礙檢查,或逃避或阻礙提供應受檢查的物品,可以通過有權機關的決定而強制檢查或強制其提供該物品。(五)檢查可能使人感到羞辱者,應尊重受檢查人的尊嚴,並盡可能尊重其羞耻心;進行檢查時,祇有執行人員和有權機關才能在場;如延遲檢查不構成危險,受檢查人可由其信任的人陪同,這一權利應告知受檢查人。(六)有權司法機關或刑事警察機關可命令某些人不得離開受檢查的現場;必須在場的人欲離開時,有權司法機關或刑事警察機關可在必要時借助警察部隊強制其逗留於受檢查的地方,直至檢查完結。
四、搜查
搜查是偵查人員爲查獲罪證和犯罪人而進行的搜索查找活動。分爲對身體的搜查(搜身)、對物品的搜查和對場所的搜查。中國大陸刑訴法明文規定:“爲了收集犯罪證據、查獲犯罪人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”(第109條)。同時還規定:(一)任何單位和個人,有義務按照公安、檢察機關的要求,交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料。(二)進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證。但在執行逮捕、拘留的時候,遇有緊急情况,不另用搜查證也可以進行搜查。所謂緊急情况在偵查實踐中是指:(1)身帶行凶、自殺器具的;(2)可能隱藏爆炸、劇毒等危險物品的;(3)可能毀棄、轉移犯罪證據的等情形。(三)在搜查時,應有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見證人在場。(四)搜查婦女的身體,應由女工作人員進行。(五)搜查情况應寫成筆錄,由偵查人員和被搜查人或其家屬,鄰居或其他見證人簽名或蓋章。如果被搜查人或其家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章,應在筆錄上注明。在中國大陸的偵查實踐中,搜查證一般由縣以上公安機關負責人簽發。並特別強調,搜查時不得損壞被搜查人的財物,不得提取與案件無關的物品。
台灣刑訴法稱“搜查”爲“搜索”,於總則中加以專門規定。其內容與中國大陸的規定相比,旣有共同性的地方,也存在不少區別:(一)關於搜索的客體。台灣刑訴法也規定對於被告(犯罪嫌疑人)或第三人(被告以外的人)的身體、物件及住宅或其他處所可以進行搜索,故其客體與中國大陸的規定相同。但在搜索條件上,台灣的規定有被告與第三人之分。即對於被告的身體、物件及住宅等,必要時都可以進行搜索;而對於第三人的身體、物件及住宅等,則必須在有相當理由可信爲被告或應扣押之物存在時,才能進行搜索,否則,不得搜索。所謂“有相當理由”,即必須有相當的事實根據,例如有人指證被告藏匿在第三人的住宅內,或有人指證第三人身邊藏有毒品等。(二)關於搜索婦女身體,台灣也規定應由婦女進行,這一點與中國大陸相同,但台灣又有靈活性的規定,即不能由婦女進行的,不在此限。也就是說客觀上無條件做到時,也可以不必由婦女進行。例如搜索的現場地處冷僻,或時間緊急又無婦女在場,則也可由其他人代行。(三)關於要式搜索。要式搜索是指經法定程序辦理了搜索票而進行的搜索。搜索原則上應用搜索票,並將搜索票出示於在場人。這一點與中國大陸的必須出示搜查證的規定相同。台灣刑訴法還具體規定有:(1)搜索票應記載的內容:①應搜索之被告或應扣押之物;②應加搜索之處所、身體或物件。(2)搜索票,於偵查中由檢察官簽名,審判中由審判長或受命推事簽名。(3)搜索,除由檢察官或推事親自實施外,由司法警察或司法警察官執行。(四)關於不要式搜索。不要式搜索是指例外情形下所允許的沒有搜索票而進行的搜索。這一點與中國大陸的無證搜查的情况類似,但具體內容不同。台灣刑訴法上不要式搜索分爲三種:(1)出示證件。檢察官或推事親自搜索時,得不用搜索票,但應出示證件。(2)附帶搜索。司法警察或司法警察官逮捕被告或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體。(3)緊急搜索。有下列情形之一者,司法警察或司法警察官雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:①因逮捕被告或執行拘提、羈押者;②因追躡現行犯或逮捕脫逃人者;③有事實足信爲有人在內犯罪而情形急迫者。此種搜索應於執行後24小時內呈報檢察官或法院。(五)關於強制搜索。中國大陸對此並無規定,但台灣刑訴法規定:抗拒搜索者,得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。(六)關於暫停搜索和囑托搜索。台灣刑訴法還規定,搜索暫時中止的,於必要時可將該處所閉鎖,並命人看守。搜索可由審判長或檢察官囑托應行搜索地的推事或檢察官進行。受托推事或檢察官發現應在其他地方進行搜索的,則可轉托該地推事或檢察官進行。暫停搜索和囑托搜索的規定相應適用於扣押和檢查。此外,台灣刑訴法還規定,除通知應在場人外,搜索應保守秘密,並應注意受搜索人的名譽。
在澳門刑訴法上,對人身的搜查稱爲搜查,對場所的搜查稱爲搜索,因而搜查和搜索是旣密切聯繫而又互爲區別的兩個不同之概念。澳門刑訴法第159條規定:如有迹象顯示某人身上隱藏任何與犯罪有關或可作爲證據的物件,則命令進行搜查。如有迹象顯示上款所指的物件,或嫌犯或其他應被拘留的人,正處於某些人才能進入的地方或公衆不可自由進入的地方,則命令進行搜索。
澳門刑訴法上的搜查也分爲有證(要式)搜查和無證(不要式)搜查。搜查和搜索一般相應由有權限的司法機關以批示許可或命令進行,這種批示即相當於搜查證或搜索票,在進行搜查或搜索前,必須先將命令搜查或搜索的批示的副本交給被搜查人或被搜索地人。但在下列情况下,可由刑事警察機關直接進行無證搜查或搜索:(一)有理由相信延遲進行搜查或搜索可對具有重大價值的法益構成嚴重危險;(二)得到被搜查人或被搜索地人的同意,並且該同意已製成筆錄;(三)因實施可處以徒刑的犯罪而在現行犯情况下進行拘留的。對於上述第一種情况,刑事警察機關進行無證搜查或搜索後,須立即報告預審法官,並由預審法官加以審查,以便使該搜查或搜索有效,否則爲無效。
此外,爲保全證據之需要,澳門刑訴法還規定:祇要涉嫌人即將逃走,或基於有依據的理由相信在涉嫌人身上或某地方藏有犯罪證據,且如不及時進行搜查或搜索,將有可能失去罪證的,刑事警察機關也可在未經司法當局許可前先行搜查或搜索。但事後也須立即報告預審法官審查並追認其有效。
澳門刑訴法對住所及特殊場所的搜索作出特別規定:(一)對有人居住的房屋或其封閉的附屬部分的搜索,必須由法官命令或許可才能進行;除得到居住人同意外,並不得在夜間對住所進行搜索。(二)如有上述無證搜索的第一、二種情况,住所搜索也可由檢察院命令進行,或由刑事警察機關實行,但事後也須報告預審法官追認有效。(三)對律師事務所或醫生診所的搜索,必須由法官親自在場主持,否則無效。進行搜索前,法官須預先告知該機構的主持人,以便其本人或其代表人在場。(四)如搜索官方衛生場所,則法官須預先告知該場所的領導人或其法定替代人。
在香港,主要由警察機關行使搜查權,或根據法官的搜查票執行搜查。尤其是警察在執行拘捕的過程中,可同時對可疑場所或人員進行搜查(並可同時扣押有關物品),以查獲犯罪人或犯罪證據。在香港法例中,搜查與扣押緊密相聯,有關搜查的規定,往往同時涉及扣押。故爲避免重複,本節在對搜查作比較時,將涉及扣押的規定一並予以論述。有關搜查和扣押的規定,主要規定於警察條例及各單行治罪條例等。其主要內容爲:
(一)警察如有理由相信須拘捕之人已逃入或藏身於任何場所,則可要求進入該場所進行搜查。該場所的居住人或負責人必須准許其自由進入,並提供必要的方便。如果該場所的居住人或負責人不同意警察進入搜查,則凡持有拘捕令,或因恐被拘捕人乘機逃脫而來不及領取拘捕令的情形下,警察有權進入該場所並進行搜查。如警察表明其權力和目的,並正式要求准許入內而遭到拒絕時,則可強制進入,必要時還可打破該場所的內外門窗,以便入內搜查。
(二)警察逮捕任何人時,如有理由懷疑任何報刊、書籍或其他文件,以及任何物件或動產,係有助於查明被捕人或其同伙的行爲或活動的,則有權對被捕人的身體或被捕地點及其附近地方進行搜查,以獲取該物品(這實際上即相當於扣押物證、書證)。
(三)裁判司在聽取任何人士(如告發人、被害人、證人等)宣誓陳述後認爲有理由懷疑任何樓宇、船舶(戰艦除外)或場所內有上述一類的文件、物件等,則可向警察簽發拘捕令,授權警察可強制進入該等場所搜查並取走(扣押)該等物品。
(四)警察有權在任何時間、在任何街道、公共場所,或在任何船舶、交通工具上,截停和搜查任何行動可疑的人,或懷疑曾經違犯,或即將違犯、或意圖違犯任何罪名的人。
(五)警察如有理由懷疑任何船舶、車輛、馬匹或其他牲畜或工具藏有任何偷竊或非法取得的財物,及有理由懷疑任何人藏有或用任何方法運送偸竊或非法取得的財物時,均有權將其截停、搜查和扣押。扣押的交通工具應存放於安全地點。主審裁判司有權下令將該等交通工具出售,以償付罰款及合理費用。
(六)根據香港《偸盜罪條例》規定,裁判司根據宣誓告訴,有適當理由相信任何人持有、保管或在屋內存有犯本例規定公訴罪或簡易程序治罪罪行的財產的,可簽發搜查票予以搜查和扣押。此外,香港《賭博條例》、《侵害人身罪條例》、《不良刊物條例》等也有類似規定。
(七)屬廉政公署偵查、處理的犯罪案件,如貪污、賄賂、舞弊等,廉政公署擁有搜查及扣押權。由廉政專員授權執行人員搜查犯罪嫌疑人及其藏身之處,查找和扣押有關犯罪證據。《防止賄賂條例》還賦予廉政公署額外搜查和扣押權,如廉政專員認爲有理由相信公共機構或其所使用的辦事處、登記處或其他房間以外的任何樓宇或地方,可能存有任何觸犯本條例所規定罪名的證據或含有此等證據的物件,則可發出令狀授權任何調查人員進入該樓宇或地方,在必要時使用武力,予以搜查。對查獲的有證據意義的任何物件,有權檢去並予以扣押。
五、扣押物證、書證
扣押物證、書證,是偵查人員依法強制收取和扣留同案件有關的物品、文件的一種偵查行爲,也是保全證據的重要措施。扣押物證、書證,一般均同時發生於勘驗、搜查過程中。中國大陸刑訴法規定,在勘驗、搜查中發現可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種物品和文件時,即應予以扣押。但與案件無關的物品、文件,不得扣押。對於扣押的物品、文件,應妥善保管或封存,不得使用或者損毀。同時還規定,對於扣押的物品和文件,應當會同在場見證人和被扣押物的持有人查點淸楚,當場開列清單一式二份,由偵查人員、見證人和持有人簽名或蓋章,一份交給持有人,另一份附卷備查。
根據中國大陸刑訴法的規定,扣押物證、書證就廣義而言,還包括扣押郵件、電報和凍結存款、匯款。偵查人員認爲需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報時,經公安或檢察機關批准,即可通知郵電機關將有關的郵件、電報檢交扣押。公安、檢察機關根據偵查犯罪的需要,也可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款。對於扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款,經查明確實與案件無關的,應在3日以內解除扣押、凍結,退還原主或郵電機關。
台灣及澳門地區的刑訴法則統稱爲“扣押”。扣押的對象範圍、程序和方法等,均有相似之處,但具體規定也存在不少差異。台灣刑訴法對扣押的主要規定有:(一)扣押之客體。其範圍比中國大陸規定的要廣些。即不僅對“可爲證據之物”可以扣押,並且對“得沒收之物”也可扣押。雖然得沒收之物如違禁品等往往同時也可以用作證據,但兩者畢竟是不同性質的概念。同時規定,對於政府機關、公務員所持有或保管的秘密文書或物件,郵電機關、郵電人員所持有或保管的郵件、電報,也可扣押,但有一定的限制。(二)扣押之執行機關。扣押除由檢察官或推事親自實施外,可命司法警察或司法警察官執行,並應於交與的搜索票內記載執行扣押事由。(三)附帶扣押。司法警察或司法警察官進行搜索或扣押時,發現本案應扣押之物爲搜索票所未記載的,也可予以扣押。(四)強制扣押。應扣押物的所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押的,可用強制力予以扣押。(五)扣押後的處置。扣押應製作收據,詳記扣押物的名目,交付所有人、持有人或保管人。並對扣押物的封存、看守、保管、銷毀、拍賣、發還等各種處置方式作出較具體的規定。
澳門刑訴法對扣押的規定,也佔有較大的篇幅,基本內容與台灣刑訴法的規定更爲接近。如對扣押物的封存、保管、出售、銷毀、發還等各種處置方法也有較具體的規定,扣押的對象範圍也大同小異。但仍在不少方面有其特色的規定,主要有:(一)扣押的對象。可扣押的物件包括:曾用於或預備用於實施犯罪的物件,構成犯罪的產物、利潤、代價或酬勞的物件,以及行爲人在犯罪地方留下的所有物件或其他可作爲證據的物件。(二)扣押的有權機關。扣押應由司法當局以批示許可或命令進行,或宣告有效。依據刑訴法的有關規定,或遇有緊急情况或如有延誤將構成危險的,刑事警察機關在進行搜查或搜索時可實行扣押。刑事警察機關所執行的扣押,最遲須於72小時內由司法當局宣告有效。(三)對扣押的申訴。對檢察院所許可、命令或宣告有效的扣押,可在5日期間內向預審法官申訴。(四)函件扣押。扣押書信、包裏、有價物、電報或其他函件,即使扣押係在郵電及電訊局進行,均須經法官作出批示許可或命令,且有理由確信有下列情况出現,才能進行,否則無效:(1)函件係涉嫌人寄發或寄交涉嫌人的;(2)涉及的犯罪可處3年以上徒刑;(3)扣押對發現事實眞相或在證據方面具有重要作用。對於嫌犯與其辯護人之間的函件,原則上禁止扣押或管制,除非法官有理由確信該函件爲犯罪對象或犯罪元素,否則所作扣押或管制無效。(五)法官首先知悉權。爲保障通信秘密,澳門刑訴法特別規定,許可或命令扣押的法官有權首先知悉被扣押函件的內容。也就是說,扣押的函件應首先原封不動地交給法官審閱,法官如認爲函件在證據方面屬重要的,則將函件附於卷宗;如認爲不重要的,則將函件退還,法官對其所知悉的函件內容,除用作證據的外,負有保密義務。(六)銀行內進行的扣押。如司法當局有理由確信存於銀行或其他信用機構,甚至個人保險箱內的證券、有價物、款項及其他物件,與犯罪有關,且對發現事實眞相或在證據方面屬非常重要者,須將該等物件扣押,即使其非爲嫌犯所有,或非以其名義存放。
六、鑒定
鑒定是指有權機關爲了查明案情,指派或聘請有專門知識的人,就案件中某些專門性問題進行鑒別和判斷的一種偵查行爲。在中國大陸,刑事技術鑒定的範圍,必須是與案件有關的物品、文件、痕迹、人身及屍體。刑事技術鑒定,由縣以上公安、司法機關刑事技術部門或者其他專職人員負責進行。需要聘請有專門知識的人進行鑒定的,在偵查中,由縣以上公安機關或人民檢察院發給聘請書。根據中國刑訴法規定,鑒定人進行鑒定後,應當寫出鑒定結論,並且簽名。對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定,由省級人民政府指定的醫院進行。該鑒定結論除由鑒定人簽名外,還要加蓋醫院公章。鑒定人故意作虛假鑒定的,應當承擔法律責任。偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果他們提出申請,可以補充鑒定或者重新鑒定。
台灣刑訴法在“證據”一章中對鑒定作了專門規定,其內容比中國大陸的規定具體、詳細得多,但其中有相當部分內容屬於法院審判階段的規則或爲法院進行鑒定時所通用。有許多規定,是中國大陸刑訴法中沒有的。其主要內容有:(一)鑒定人之選任。在偵查中,由檢察官(在審判中則由法官)在下列人員中選任一人或數人充當鑒定人:(1)就鑒定事項有特別知識經驗者;(2)經政府機關委任有鑒定職務者。(二)機關鑒定。法院或檢察官可囑托醫院、學校或其他相當機關進行鑒定,或審查他人的鑒定。(三)鑒定人之具結義務。鑒定人應於鑒定前具結,具結文內應記載必爲公正誠實之鑒定等語。(四)鑒定之必要處分。鑒定人因鑒定之必要,可經法官或檢察官許可,檢查身體、解剖屍體或毀壞物體;檢閱卷宗及證據,並可請求收集或調取;鑒定人還可請求訊問被告、自訴人或證人,並許其在場及直接發問。(五)鑒定報告。鑒定的經過和結果,應命鑒定人以言詞或書面報告。鑒定人有數人時,可以共同報告,但意見不同的,則應分別報告。以書面報告的,在必要時還須作出言詞說明。(六)鑒定人之增加或變更。鑒定不完備的,得命增加人數或命他人繼續或另行鑒定。
此外,還有鑒定人迴避、鑒定費用等項規定。
澳門刑訴法於“證據”卷中“鑒定證據”一章對鑒定作專門規定。其條文涉及面廣泛而具體,基本內容接近於台灣刑訴法的規定,但又有不少獨特之處。
(一)鑒定人資格。鑒定應在適當場所、實驗室或官方部門內進行;如此爲不可能或不適宜,則在法院的鑒定人名單中指定一名鑒定人進行;如無該等人或其不可能在有效時間內作出回應,則由誠實可靠且在有關方面公認爲有專業能力的人進行。如鑒定顯得特別複雜,或鑒定要求有多方面的知識,可將該鑒定交由數名鑒定人以合議方式或結合不同學科知識進行。
(二)鑒定人義務。鑒定人必須履行有權機關指定的義務,但不影響依法迴避。如鑒定人不在指定期間內呈交鑒定報告,或以草率的方式履行任務,司法機關可替換鑒定人。在作出替換後,須通知原鑒定人向司法機關報到並說明其不履行鑒定任務的原因;如司法機關認爲其明顯違反義務,則法官可判處其交付澳門幣750元至2000元的罰款。
(三)命令鑒定的批示。鑒定由司法機關依職權或根據申請以批示命令進行,在批示內須指出有關機構或鑒定人的姓名,摘要指出鑒定的標的,以及進行鑒定的日期、時間、地點。
如該批示非由檢察院作出,或檢察院未授權予刑事警察機關,則須將批示通知檢察院,並通知嫌犯、輔助人及民事當事人。作出上述通知最遲必須在進行鑒定前3日。但在下列情况下,無須作出上述通知:(1)鑒定係在偵查期間進行,且當事人等如知悉鑒定情况,恐對偵查不利;(2)鑒定係在偵查期間進行,且係交由適當場所、實驗室或官方部門進行;(3)鑒定明顯屬簡單;(4)緊急情况或如有延誤將構成危險。
(四)鑒定程序。如屬可能或適宜,司法機關或刑事警察機關須在進行鑒定時在旁,亦可容許嫌犯及輔助人在場。如鑒定人需要獲得某種幫助或澄淸有關問題,可申請司法機關或刑事警察機關採取有關措施;爲此,得向鑒定人展示該訴訟程序中任何行爲或文件。
(五)鑒定報告。鑒定完成後,鑒定人須製作報告。報告中須作出不相矛盾的答覆和結論,並說明理由。然而,司法機關、刑事警察機關、嫌犯、輔助人以及民事當事人得請求鑒定人加以解釋。進行鑒定後隨即製作的報告經口述記載於筆錄。如未能隨即製作報告,則須在60日內呈交書面報告;如屬特別複雜的情况,可申請延長30日。如鑒定係由數名鑒定人進行,而各自有不同意見的,則各自呈交其報告;如屬結合不同學科知識的鑒定,也須各自呈交報告。屬合議方式的鑒定,該報告應寫明投票表決中取勝及落敗者的意見。
(六)解釋及重新鑒定。爲有利於發現事實眞相,司法機關可在訴訟程序中任何時刻依職權或根據申請作出下列決定:(1)傳喚鑒定人作補充解釋;(2)由另一名或數名鑒定人進行新鑒定或重新進行先前的鑒定。在偵查期間,刑事警察機關對其所命令進行的鑒定,也可作出上述第一項決定。
(七)法醫學及精神病學鑒定。與法醫學問題有關的鑒定須交由醫學鑒定人進行;如此爲不可能或不適宜,則交由任何專科醫生或相關專科醫生進行。上述規定相應適用於與精神病學問題有關的鑒定,而該鑒定也可有心理學及犯罪學專家參加。
(八)人格鑒定。爲評定嫌犯的人格及危險性,得對其非由疾病原因引起的精神特徵,及其適應社會的程度進行鑒定。這一鑒定尤其對廢止羈押的裁判、行爲人的罪過及制裁的確定具有重要性。這種鑒定應交社會重返部門及專門機構進行,如此爲不可能或不適宜,則交由犯罪學、心理學、社會學或精神病學專家進行。鑒定人可要求提供嫌犯的前科資料。
(九)物件之毀壞。鑒定人爲進行鑒定,而必須毀壞、改變或嚴重損害任何物件的完整性的,須向命令鑒定的機關申請許可。獲許可後,須在卷宗內准確描述該物件,並盡可能附同照片;如該物件爲文件,則在卷宗內附同經適當核對的影印本。
此外,還規定有鑒定人的報酬、鑒定證據的價值等。
七、偵查實驗
偵查實驗是爲了查明或確定與案件有關的某一事實或情節在某種條件下能否發生,而在同等條件下將該事實或情節人爲地重新呈現的一種偵查行爲。
中國刑訴法在“勘驗、檢查”一節第108條對偵查實驗作出規定:“爲了查明案情,在必要的時候,經公安局長批准,可以進行偵查實驗。偵查實驗,禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行爲。”在實踐中,偵查實驗通常用以解決以下一些問題:(一)確定在一定條件能否聽到或看到;(二)確定在一定時間內能否完成某一行爲;(三)確定在甚麼條件下能夠發生某種現象;(四)確定在某種條件下某種行爲和某種痕迹是否吻合一致;(五)確定在某種條件下使用某種工具可能或者不可能留下某種痕迹;(六)確定某種痕迹在甚麼條件下會發生變異;(七)確定某種事件是怎樣發生的。進行偵查實驗,必要的時候可以商請人民檢察院派人來參加。如果需要某種專門知識,應當聘請有關專業人員參加。偵查實驗的經過和結果要制作筆錄,由參加偵查實驗的人員簽名。(4)
台灣、香港刑訴法中未見有偵查實驗方面的規定。澳門刑訴法則在“證據”卷中有這方面的規定,但將“偵查實驗”稱爲“事實之重演”。澳門刑訴法規定,如有需要確定某一事實是否可能在某一方式下發生,則可重演該事實。重演事實係指盡可能忠實重新營造被肯定或推想發生該事實時的情况。在命令重演事實的批示內,應扼要說明重演的事實,進行重演的日期、時間、地點及方式,以及可能借助的視聽工具。在該批示內還可指定鑒定人,以執行某些行爲。事實之重演,應盡可能避免公開進行。
因此,澳門刑事訴訟中的重演事實和中國大陸的偵查實驗的主要區別是:重演事實在訴訟各階段都可進行,並且須由司法機關包括法官或檢察院的命令批示才能進行。而偵查實驗祇能在偵查階段才能進行,並且偵查實驗屬於公安機關的專有權限,祇有經公安局長批准才可進行。
除上述種種專門調查行爲外,廣義的偵查行爲還包括偵查中採取的通緝和強制措施。關於這部分內容的比較將在下一章中展開。
註釋:
(1)陳光中主編:《外國刑事訴訟程序比較研究》,法律出版社,1988年1月版,第69頁。
(2)前引本書第37頁註釋(2),刁榮華書,第297頁。
(3)前引本書第37頁註釋(1),陳樸生書,第269頁。
(4)參見《公安機關辦理刑事案件程序規定》(1987年3月公安部發佈)第71 條至第73條。