第六章 合同之債比較
6.1 合同之債的概念與種類
合同是債的發生最普遍的根據。《中華人民共和國民法通則》中將合同規定爲：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議①”。適用於澳門的《葡萄牙民法典》在債法總則中對合同作了一般規定，合同被認爲是雙方或多方當事人爲了相互的利益而達成的約定②，法律依其法律效果加以規範。合同在台灣稱爲契約。廣義的契約指雙方當事人意思一致而成立的法律行爲，包括債權契約、物權契約與身份法上的契約。狹義的契約則僅指債權契約，指雙方當事人以發生債的關係爲目的的意思一致爲要素的法律行爲。在香港，合同通常被稱爲合約，它的一般定義爲：合約是一項有法律效力的協議。
中國大陸、澳、台、港法律中關於合同槪念的表述，意思是基本一致的，從中可以槪括出以下法律特徵。
一、合同是一種法律行爲，法律行爲是當事人能導致法律關係產生、變更和消滅的有意識的活動。
二、合同是一種合法的行爲，合同是一種法律制度，是雙方或多方當事人按照法律的規範要求達成的協議，因而受到法律的保護。
三、合同是雙方或多方當事人的意思表示一致的法律行爲。合同的成立是基於當事人之合意，中國大陸與港、澳、台債法均認爲應經要約和承諾過程，在香港有時稱之爲“出盤”和“受盤”。
四、合同雙方或多方當事人法律地位平等，意思表示自由。
合同可以根據不同的標準進行分類。在中國大陸和澳門債法中，根據合同之權利義務之不同及社會經濟狀况之差異，分别列舉規定了各類合同。在《中華人民共和國經濟合同法》中列舉規定了購銷合同等九種經濟合同，而在澳門債法中，則列舉規定了買賣、贈與、合夥、租賃、牲畜分益、使用借貸、消費借貸、勞動、提供勞務、委任、寄託、承攬、永久定期金、終身定期金、賭博及打賭等十五種合同③。對照中國大陸、澳門、台灣債法中關於合同種類之列舉規定，其中大部份合同種類都是社會經濟生活中常見的例如買賣、租賃等合同，但澳門債法中所特有的牲畜分益、賭博和打賭，則是葡萄牙農業經濟社會之反映或是澳門社會經濟狀况所特有而中國大陸或台灣所未加規定的合同種類。
此外，根據一般學理上之硏究，合同可作以下分類：
一、要式合同與不要式合同：
雙方當事人在合同成立時，除“意思表示一致”外，還須遵守一定形式的，稱爲要式合同。而除意思表示一致外，不須具備一定形式的，稱爲不要式合同。《葡萄牙民法典》第二百一十九條規定了合同形式上的自由：“法律行爲意思表示之效力不取決於遵守特別方式，但法律要求遵守者不在此限。”但事實上法律要求了許多合同必須符合法律上的特殊規定，以此來管制不同種類的合同。
二、雙務合同與單務合同：
雙方當事人均須負擔有對等關係的債務的合同，稱爲雙方合同。所謂對等，就是雙方互爲給付的債務，如買賣關係、租賃關係、僱傭關係、居間關係等，皆爲雙務合同。除此之外的合同稱爲單務合同，如贈與關係，即爲單務合同。
三、有償合同和無償合同
這種劃分是以雙方當事人有無給付而取得利益爲標準。凡是雙方當事人均由給付而取得利益的合同，稱爲有償合同。此外的合同，稱爲無償合同。有償合同和無償合同的槪念容易與雙務合同和單務合同的槪念相混淆，兩者的區分在於前者的劃分是針對債的相互性，而後者則是針對財產利益的相互性。
四、要物合同和諾成合同：
這種劃分是以“意思表示一致”之外，是否還應當有物的交付或其他給付爲標準。凡是需有物的交付而契約成立的，稱爲要物合同。除此之外，合同的成立不須交付物的，稱爲諾成合同。
6.2 合同之債的發生
中國大陸、澳、台、港債法中合同槪念的基本一致，導致了合同之債發生過程的基本一致。合同成立與否，關鍵在於衡量當事人雙方是否具有締結合同的內在意思，並且最終意思表示一致。這也就是澳門法律界所稱的“雙互共識”。而雙互共識的意思交換過程一般可分爲要約和承諾兩個階段。
一、要約：
要約是一方當事人提出的希望訂立合同的建議。發生要約的當事人稱爲要約人。一項要約若要取得法律效力，必須具備一定的條件：
1.要約必須由要約人向相對人作意思表示；
2.要約必須是受相對人承諾拘束的意思表示；
3.要約的內容必須具有足以使合同成立的必要因素；
4.要約必須具有締結合同的眞實意願。
中國大陸的《民法通則》、《經濟合同法》中，對“要約”沒有作甚麼更爲詳細的規定。而澳門、台灣、香港的相關法律及判例中對“要約”的規定則更顯詳細，以下簡述之：
1.要約的形式，《葡萄牙民法典》第二百十一七條對要約(“法律行爲之意思表示”)的形式作了原則的規定，確認口頭或書面的要約皆可作爲合法的要約形式。此外行爲的本身也可視作要約的形式。香港、台灣的法律對要約的形式沒有特別要求，但一般皆認可口頭、書面、行爲這三種要約形式。
2.要約的效力，要約的效力有兩種，一是對相對人的效力；二是對要約人的效力。對相對人的效力，指相對人對要約一經承諾，合同即爲成立。相對人可以不承諾，也不必爲此通知要約人。對要約人的效力，指要約人應當受要約的拘束，在一定期限內，不得撤回或變更要約的效力。《葡萄牙民法典》第二百二十四條至二百二十八條中對要約的效力作了規定，其主要的原則亦與港、台的法律規定相吻合，反在一些具體的規定上有些差異，如在要約的時限規定上等。
3.要約的終止，通常要約的終止有下列幾種方法：(1)撤回；(2)過時；(3)不依要約規定的條件；(4)當事人的死亡；(5)拒絕；(6)反要約。台灣《債法》僅確認了三種情况的要約消滅：不爲承認、拒絕和撤回。要約的拘束力受時間限制，不可能長期存續，在相對人逾期沒有作出承諾時，要約的拘束力失效，這就是要約不爲承認。相對人對於要約加以拒絕，該要約當然失效。要約人在發出要約之後，可以撤回要約，但撤回的通知應與要約同時或先期到達，此種撤回方爲有效。在香港，要約獲承諾之前，如有一方當事人死亡，要約即告終止。但《葡萄牙民法典》則另有規定，如表意人於發出意思表示後死亡或無能力，不影響有關之意思表示所生之效力；要約人之死亡或無能力對合同上之成立不構成障礙，但“相對人一旦死亡或無能力，要約不生效力④”。
二、承諾：
承諾指受要約人對一項要約，作出同意的意思表示。這種表示可以用聲明或其他行爲表達，均認爲有效。一項有效的承諾必須符合以下條件：
1.承諾必須由承諾人即受要約人作出，如由代理人作出承諾，則代理人須有合法的委托手續；
2.承諾的內容必須與要約的內容一致；
3.承諾必須在規定的期限內鑒複要約人。
一個合同的訂立過程，實際上是當事人雙方反復協商的過程，也就是要約——新要約——再要約，直至一方承諾的過程。
要約人提出要約，一經對方承諾，合同即爲成立，由此帶來的債的關係也就發生。中國大陸、澳、台、港各由於政治制度、經濟制度、風俗習慣存有很大的差別，因而對合同生效的附加規定也不盡相同。中國大陵《民法通則》第六條規定：“民事合同必須遵守法律，遵守社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”《葡萄牙民法典》第二十八條也規定：“違背公共秩序或侵犯善良風俗的法律行爲無效。”當然由於兩地制度的差異，兩地“社會公共利益”，“社會公德”的實際內容是不盡相同的。
如上所述，一個合同除了形式上可以成立外，要眞正生效，受法律的保護，應具備合同生效的要件。這些要件包括以下幾個方面：
1.訂立合同雙方當事人必須具有合法資格；
2.合同當事人雙方意思表示眞實；
3.合同不違反法律或社會公共利益。
中國大陸、澳、台、港法律中對合同生效要件的原則表述基本上是相同的，差別反在這些原則所涉及的具體內容。如“遵守法律”，這在各地所指的實際內容是完全不同的。
一項合同欠缺法定的生效要件，就不可能發生法律效力。根據中國大陸《民法通則》的規定，欠缺生效要件的合同，主要可分爲無效合同和可撤銷合同兩大類。在法律效力上，無效合同是絕對無效的，而可撤銷合同是相對無效的。無效合同不發生法律效力，是指不發生該合同當事人所追求的法律效果，並非指合同不發生任何其他意義上的法律效果。根據中國大陸《經濟合同法》第七條的規定，下列四種情况均屬無效合同：
一、違反法律和行政法規的合同；
二、採用欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；
三、代理人超越代理權限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己代理的其他人簽訂的合同；
四、違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。中國《民法通則》第五十八條對無效民事行爲規定如下：
一、無民事行爲能力人實施的民事行爲；
二、限制民事行爲能力依法不能獨立實施民事行爲；
三、一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背眞實意思的情况下所爲的民事行爲；
四、惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的民事行爲；
五、違反法律或者社會公共利益的民事行爲；
六、經濟合同違反國家指令性計劃的；
七、以合法的形式掩蓋非法目的民事行爲。
關於可撤銷合同，中國《民法通則》第五十九條將其原因歸爲兩種：
一、行爲人對行爲內容有重大誤解；
二、顯失公平。
在澳門，根據《葡萄牙民法典》的規定，可以引起合同無效或可撤銷的主要有以下情况：
一、虛僞，《葡萄牙民法典》第二百四十條規定：“表意人與受意人協定意圖瞞騙第三人，使法律行爲之意思表示與表意人之眞實意思不一致時，有關之行爲爲虛僞。
二、眞意保留，《葡萄牙民法典》第二百四十四條規定：“意圖欺騙受意人而違背眞實意思之意思表示，爲眞意保留。”
三、非認眞表意，《葡萄牙民法典》第二百四十五條規定：“作出非認眞表示，並預期不致爲他人誤解爲認眞者，無效。”
四、表意錯誤，表意錯誤可以使法律行爲得以撤銷，但“受意人按表意人之意思接受法律正義行爲時，以表示之錯誤爲依據之可撤銷性不成立”。(《葡萄牙民法典》第二百四十八條)
五、身體脅迫，脅迫可以作爲撤銷法律行爲意思表示的依據，但“正常行使權利之威脅及單純敬畏不構成脅迫。”(葡萄牙民法典》第二百五十五條)
六、欺詐，《葡萄牙民法典》第二百五十三條規定：“任何人故意或有意識作出提議或使用手段，以誤導或使表意人保持錯誤，以及隱瞞由受意人或第三人對表示人所作出之錯誤，均視爲欺詐。”
在香港可以引起合同無效或撤銷的也大致有虛僞陳述、脅迫、不正當的影響、錯誤等幾種情况。
中國大陸《民法通則》、《經濟合同法》中關於無效合同、可撤銷合同的規定，明顯具有中國大陸的特色，如規定經濟合同不得違反國家法律和行政法規，此項規範過於槪括。此外，中國大陸的法規擴大了無效合同的範圍，而縮小了可撤銷合同的範圍，《經濟合同法》、《民法通則》中均將受欺詐、受脅迫的合同規定爲無效合同，這使得在對欺詐、協迫方進行制裁時，也可能使無辜的受欺詐、受脅迫方遭受不利。若將此類無效合同列入可撤銷合同的範圍，則更顯合理。這方面澳門債法中的一些規定是値得借鑒的。當然《經濟法合同》、《民法通則》中的有關規定，主要是在計劃經濟體制思想指導下制定的，並爲計劃經濟服務，其中的不少規定已不能適應當今社會主義市場經濟對合同法制的要求。目前爲適應新的形勢，中國大陸第一部統一的合同法——《中華人民共和合同法》正在積極地制定之中，預午一九九七年可獲全國人大通過。這方面的情况在下文中還將述及。
6.3 合同之債的責任
合同一經成立，對雙方當事人便產生了拘束效力，這主要包括雙方當事人各自應履行的合同內容以及對違約應負的責任，本節將着重討論違反合同的責任問題。
當事人一方不履行合同時，將依法承擔責任，違約方將就違約行爲對對方作出賠償。在中國大陸，違約賠償的歸責原則大致可分爲三種：
一、過錯责任原則：
中國大陸民法在追究民事法律責任時，以過錯責任原則爲普遍原則。所謂過錯，是指行爲人在從事違法行爲時的心理狀態，可分爲故意和過失兩種。按照過錯責任原則，對民事違法人追究民事責任，必須以行爲人故意或過失爲條件，如果違法行爲並非出自行爲人的故意或過失，依法不應承擔民事責任。在追究違約責任時，法律規定違約人負舉證責任。如果違約人不能證明自己無過錯，法庭即應依法推定他具有過錯，並使之承擔責任。如果違約合同過錯是由於合同當事人以外的第三人造成的，在這種情形下，違約人本身並無過錯，但法律規定他必須先承擔違約責任，然後再向有過錯的第三人索取賠償。
二、無過錯責任原則：
無過錯責任的原則，是指祇要違法行爲造成損害，無論行爲人是否具有過錯，都應承擔民事責任。過錯責任原則是追究民事責任的普遍原則，無過錯責任原則爲特別原則，無過錯責任原則祇能在法律特別規定的範圍內適用。中國大陵現行法律中無過錯責任原則主要適用於《民法通則》特別規定的幾種侵權行爲，在違約責任中，法律未對其適用作出規定。而《葡萄牙民法典》則已將無過錯責任原則引入了違約責任之中，如《葡萄牙民法典》第八百九十九條在規定買賣合同的效力時規定：“出賣人之行爲即使無欺詐亦無過錯，仍有義務向善意買受人作損害賠償。”
三、公平責任原則：
公平責任原則同無過錯原則一樣，均不以行爲人的主觀過錯作爲承擔責任的要件，但它的適用範圍僅僅限於法律無明文規定要適用無過錯責任原則，但按照過錯責任原則進行處理又顯失公平的案例。中國《民法通則》第一百三十二條關於“當事人對造成損害都沒有過錯的，可根據實際情况由當事人分擔民事責任”的規定，即體現了公平責任原則。目前，公平責任原則主要在侵權行爲法中適用。
討論違約的責任，必須首先界定違約的槪念。違約行爲是指合同當事人不按照或沒有完全按照合同的約定履行或正確履行合同的行爲。這一點在中國大陸、澳、台、港的法律中基本上有着一致的體現。違約行爲在實踐中多種多祥，就其主要表現形式，可以歸納爲如下幾種：
一、履行遲延：
債務人的履行遲延也稱給付遲延，指債務人由於自己的過錯而沒有按期履行債務。這裡的債務系已到期的債務，並且是債務人有給付能力而不爲給付的債務。債權人的履行遲延也叫受領遲延，指由於債權人的過錯而造成債務人無法按期履行。債權人遲延必須是債權人有積極配合債務人履行的必要或義務，且債權人拒絕債務人的給付。
二、不完全履行：
不完全履行是指合同當事人沒有完全按合同約定的內容所爲給付義務，而祇履行了部份義務。不完全給付包括瑕疵給付，例如數量不足，時間不宜；還包括加害給付，即合同當事人一方的瑕疵給另一當事人造成了其他損害，如銷售瑕疵。
三、拒絕履行：
拒絕履行是合同當事人能夠履行而不予履行的違約行爲。拒絕履行的違約行爲人有能力履行合同，並且沒有正當理由或法律依據而拒絕履行合同義務，拒絕履行的義務應是到期的合同義務。
四、不能履行：
不能履行亦稱給付不能，是指實現合同給付內容爲不能。不能履行與不履行的法律效力是不同的，不能履行依據其原因是否歸責於當事人一方，其所產生的法律效力各不相同。不可歸責於債務人事由的不能履行一般可免除債務人義務；可歸責於債務人的不能履行是發生合同解除的法定原因。
合同是一種合法的行爲，因而受到法律的保護。當雙方當事人中一方出現違約的行爲，另一方則可依法要求其對違約行爲作出賠償。違約賠償應具備以下條件：
一、債務人不履行債務：
中國大陸《民法通則》第一百零六條第一款規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”
二、存在損害事實：
違約行爲發生後，是否有財產損失，是確定賠償損失範圍的關鍵。即使是有違約行爲發生，祇要沒有損失，行爲人就不承擔賠償損失的違約責任，違約行爲人的損害賠償範圍應相當於其行爲所致損害的範圍。
三、損害事實與違約之間存在因果關係：
違約行爲與損害事實上之間是否存在因果關係，是行爲人是否承擔違約責任的根據，如果違約行爲確係導致損害事實的原因，行爲人就必須根據損害的範圍大小，承擔違約責任。
在確定了違約責任之後，違約賠償的責任形成主要有以下幾種：
一、支付違約金
違約金是合同當事人的一方由於自己的過錯違反合同義務而給付方造成財產損失時，根據法律的規定或合同的約定，向對方支付一定數額的金錢。違約金是重要的違約責任形式，是法律強制違約人向受害人支付的一筆金錢。違約金責任不以發生實際損害爲條件，違約結果雖沒有發生任何損害事實，但並不影響對違約人追究違約金責任。當事人雙方在合同中約定的違約金屬於約定違約金，直接由法律規定的違約金屬於法定違約金。在合同糾紛審判的實務中，約定違約金有優先適用的效力，在沒有約定違約金時，則適用有關條例規定的法定違約金。如果該種合同無法定違約金標準，則不適用違約金責任，而適用損害賠償責任。違約金在合同實踐中具有懲罰性和賠償性兩種性質，中國大陸《經濟合同法》第三十五條中規定：“當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金。如果由於違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金的不足的部份。對方要求繼續履行合同的，應繼續履行。”可見此處的違約金明顯帶有懲罰性。中國大陸《涉外經濟合同法》中規定的違約金即爲賠償性的違約金。台灣的法律也承認違約金制度，其民法第二百五十條第一款規定：“約定債務人不履行債務時，應支付違約金。”台灣民法對違約金性質的規定，基本取決於合同雙方當事人的約定。如果當事人祇約定了違約金而無其他約定，這種違約金就作爲違約時損害賠償總額，當事人有明確約定時，違約金就成爲懲罰性的，此時債權人旣可請求違約金，又可請求損害賠償。在香港亦將“違約金”劃分爲“約定賠償金”和“違約罰金”，前者是補償性質的，而後者設立的目的在於阻止或懲罰對方違約。這種違約罰金往往定得很高，大大超出違約所能引起的損失。《葡萄牙民法典》中對違約金沒有專門的規定，但違約賠償的原則仍是基本相同的。
二、損害賠償責任：
中國大陸《民法通則》將損害賠償責任稱爲賠償損失，指當合同當事人中的義務方由於自己的過錯導致合同不履行或不能完全履行，從而給權利方造成財產上的損失時，由違約的一方以其財產賠償對方所遭受的財產損失。損害賠償責任的目的在於彌補受害人因違法行爲所受到的實際損害。因此，法律要求以實際損害作爲確定賠償金額的標準，法律要求受害人負舉證義務，否則法庭或仲裁庭將駁回其賠償請求。對於財產損失的計算，不僅包括直接損失，也包括間接損失，即可得到利益損失。根據中國大陵的法律規定，對違約責任的損害賠償額，沒有一定的限制。中國大陸《涉外經濟合同法》第十九條規定：“當事人一方違反合同方賠償責任，應當相當於另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的，因違反合同可能造成的損失”。《涉外經濟合同法》第二十條中規定：“約定的違約金過份高於或者低運反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當的減少或增加”。這一規定也適用於其他類型的合同。中國大陸《民法通則》第一百一十四條規定：“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時採取措施防止損失的擴大；沒有及時採取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”此外，對於金錢債務履行遲延的賠償責任，通常僅支持法定的利息。台灣民法規定，損害賠償的方法以回復損害前之原狀爲原則，輔之以金錢賠償。損害之發生或擴大，被害人與之有過失的，法院得減輕賠償金額，或免除之。這種情况稱爲共同過失，或過失相抵。在損害賠償中，如因賠償而使賠償義務人之生計受到重大影響時，以損害非由故意或重大過失所致者爲限，法院得減輕其賠償金額。
三、強制履行：
強制履行是指違反合同約定的合同當事人，基於受損失一方當事人的要求，根據法庭作出要實際履行的判決，在指定期限內履行合同債務。根據中國大陸《民法通則》第三十五條和第一百一十條的規定，違約情况是否實際履行，取決於債權人即受損失一方的意志，債權人有權要求實際履行，也有權拒絕履行而解除合同，並且要求損害賠償。法院作出強制履行判決，必須具備一定的條件：1.合同債務對違約一方來說，有繼續履行的可能；2.對於受損失一方，適用損害賠償等民事責任形式尙不能彌補損失，有實際履行的必要；3.強制履行不違背合同本身的性質；4.法庭認爲強制實際履行的判決完全能夠執行。香港衡平法的違約“補救”措施中也同樣有強制履行的規定。英國合同法的補救方法大多是損失賠償，相比之下，強制履行使用得較少。強制履行是衡平法的補償方法，必須由法院決定是否有必要採用這種方法。而對於某些合同，法院不會判決強制履行，這些合同包括：缺乏互利的合同、個人服務合同、需要法院不斷監管的合同。
6.4 合同的解除和違約的免責條件
一、合同的解除
合同的解除，指合同當事人中有解除權的一方，在一定情形下，行使其解除權，使合同效力溯及地消滅。合同的解除與合同的終止不同，合同終止僅使繼續性的合同向後失其效力，而合同解除時使合同溯及地失效。解除合同主要有如下四種方法：
1.履行合同，這是解除合同最常見的方法。這裡指的履行合同是指全部履行。
2.履約受挫，如果在合同有效期間發生某項事件，引致履行合同成爲不可能或不合法，或引致履行的義務與原合同所規定的義務根本不同，而這項事件的發生並不是任何一方當事人的過失，於是就出現了履約受挫。
3.協議解約，協議解約就是協議解除合同。合同是建立在雙方當事人協議的基礎上的，因此，他們也同樣可以採用協議的方法解除合同。協議解除的方法有兩種：一爲自願放棄權力，二爲另訂一項協議。
4.違約，違約也是導致合同解除的主要方法，如果當事人沒有履行合同，或表示不履行合同所規定部份或全部的義務，這樣便產生了因違約而導致的合同解除。當然違約方將爲其違約行爲承擔相應的責任。
中國大陸《經濟合同法》第二十七條第一款第一項規定，當事人雙方經過協商同意，並且不因此損害國家利益和影響國家計劃的執行，可以解除合同。協議解約受到一定的限制，是受法津制定時中國計劃經濟體制的影響。協議解約通常是當事人一方從有利於自己的角度出發的，依據獲得利益者承擔責任這一公平觀念，受益者自然應賠償對方因合同解除所受到的損失。中國大陸《民法通則》第一百一十五條關於合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利的規定，正是體現了這一原則。
《葡萄牙民法典》第四百三十二條規定了容許合同解除的情况，“依據法律或當事人協定而解除合同，應予容許”。並明確規定，“在沒有特別規定時，解除之效力等同法律行爲之無效或撤銷。”關於履行受挫，在《葡萄牙民法典》中稱爲合同因情事變更而解除或變更。該《民法典》第四百三十七條規定：“如果當事人據以作出訂立合同之決定之情事遭受非正常變更，祇要受害當事人一方因此所承擔之債務嚴重影響善意原則而又不屬合同本身之風險，則受害當事人一方有權解除合同或依照衡平原則之判斷變更合同。”合同的解除也不得損害第三人的利益，該《民法典》第四百三十五條規定：“即使爲明示約定之解除，亦不得損害第三人已取得之權利。”
在台灣契約的解除同樣可以由當事人約定，這稱爲合意解除。此外，台灣民法第二章第三節第四款中規定的契約解除則爲法定解除，即法律規定的在一定原因下的解除。這種解除必須由法律規定的有解除權的一方通過法定方式才能進行。解除權爲形成權，祇須解除人一方的意思表示即可行使，不須要對方當事人的同意。
二、違約的免責條件
1.不可抗力：
中國大陸《民法通則》、《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》均規定了以不可抗力作爲違約合同的免責條件。《民法通則》第一百零七條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”《經濟合同法》第三十四條亦規定了同樣的內容，即“當事人一方由於不可抗力的原因不能履行經濟合同時，允許延期履行，部份履行或者不履行，並可根據情况部份或全部免於承擔違約的責任。”對於“不可抗力”的槪念，中國大陸(民法通則》、《涉外經濟合同法》均作了明確的規定。《民法通則》中所指的不抗力是指不能預見，不能避免並不能克服的客觀情况。根據中國大陸立法的有關規定，不可抗力事件的範圍一般包括以下兩類：一爲自然災害，在實踐中，合同當事人雙方可以在合同中列出這類不可抗力事件作爲合同違約免責的理由。二爲社會原因引起的事件，主要有戰爭，罷工、政府封鎖及禁運等。關於社會事件是否可成爲不可抗力，主要由當事人在合同中自己約定，以便解決爭議。不可抗力事件發生後，將引起合同解除或遲延履行的法律後果。根據中國《經濟合同法》第二十七條第一款的規定，不可抗力造成合同不能履行時，合同關係不能自動消滅，而是以不可抗力作爲合同解除的條件，由當事人以意思表示解除。在澳、台、港的有關法律中，並未對不可抗力作出像大陸法規那樣明確的規定，但在合同的免責條款中加入相關內容則是相當普遍的。
2.情事變更：
情事變更是指合同有效成立後，因不歸責於雙方當事人的原因發生情事變更，致使合同成立的基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力，則顯失公平。情事變更是一種較爲常見的免責事由，中國大陸法律中有關的規定主要有《民法通則》中的公平及誠實信用原則，現行經濟合同法第二十七條也規定“由於一方當事人雖無過失但無法防止的外因，致使經濟合同無法履行，”應當理解爲情事變更。情事變更的適用一般應符合以下條件：(1)須有對合同有決定性的情事變更，即指可導致法律行爲基礎喪失，可導致當事人目的不能實現的合同賴以成立的基礎和環境等客顴情况，發生異常變動；(2)情事變更使合同不能履行或難以履行；(3)該情事變更不可歸責於合同當事人；(4)該情事變更有不可預見的性質；(5)如強行維持合同原效力則會顯失公平。情事變更發生後，通常產生三種法律後果：解除合同、變更合同內容、訂立新的合同。澳門《民法典》第四百三十七條也將情事變更作爲合同解除或變更的理由。但對情事變更的具體內容並無詳細規定。事實上情事變更原則在法律實務上一般較難適用。但在大陸，隨着市場經濟的發展，合同中惰事變更的問題愈顯突出，因爲情事變更出現的可能性大爲增加，如物價大幅上漲，國家經濟政策的重大變化等等。
3.權利人有過錯
債務人在合同中所負的義務和責任，可以由於債權人一方的過錯造成，致使合同不能履行或者不能完全履行的責任得以免除。中國《經濟合同法》第三十二條對此作了槪括性的規定：“由於當事人一方有過錯，造成經濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔違約責任。”《葡萄牙民法典》第四百二十八條規定：“如雙務合同沒有給付履行之不同期間，在當事人他方不實現其本應給付或不作出其同時履行時，訂立合同人任何一方亦得有拒絕履行其給付之權能。”該《民法典》第四百二十九條規定：“在訂立合同後，如某些導致期間利益喪失之情况得以證實，而他方訂立合同人不履行或不作出履行之擔保，則訂立合同人即使有義務首先履行，亦有拒絕相應給付之權能。”權利人有過錯而致使合同不能履行而解除，債務人有免去責任的可能，這種免責是有一定條件的。首先債權人的過錯是基於債權人的過失故意而爲的，不是因不可抗力或情事變更所造成的。其次，由於債權人的過錯致使合同難以履行或不能履行。如果債權人的過錯沒有使合同的履行受到任何障礙，那麼債權人可以在願意承擔違約責任的情况下要求債務人繼續履合同。
6.5 合同法制與合同法規比較
中國大陸的合同法規主要由《民法通則》、《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》等組成。由於這些法律基本上是在計劃經濟體制思想指導下制定的，因而這些法律雖進行過修改，但仍帶有的計劃色彩。隨着中國社會主義市場經濟體制的不斷發展完善，這些法律越來越難適應現實經濟運作的需要。其主要的弊端如下：
一、《經濟合同法》規定的十大計劃合同，已不能適應當今社會主義市場經濟對合同法制的要求，有從根本上重創的必要。
二、《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》分別調整各自範圍的合同關係，從而人爲割斷了社會統一的大市場的內在聯繫。
三、由於歷史的局限，上述三部合同法十分簡單，缺乏市場經濟條件下各種合同關係和合同形式的起碼規定，使眾多的合同關係事實上處於無法可依的狀態。大陸各地大範圍出現的“三角債”現象，就是合同法制混亂的一種表現。
中國大陸的立法由於受原蘇聯立法的影響，將民法合同劃分爲經濟合同和非經濟合同。隨着統一的社會主義市場經濟的建立，在計劃經濟基礎上建立的現有合同法制，從根本上說已不能適應經濟發展的要求，有重建的必要。可喜的是這方面的工作已取得重大進展，中國大陸第一部統一的合同法——《中華人民共和國合同法》的制定工作已初步完成，新法律可望於1997年獲通過。這將使中國大陸的合同法制最終適應市場經濟的要求並與世界經濟相接軌。中國大陸未來統一的《合同法》的立法指導思想主要有以下幾方面：
一、從中國大陸改革開放發展社會主義市場經濟，建立全國統一的大市場及與國際市場接軌的實際出發，總結過去合同立法、司法實踐和理論硏究的成果，廣泛參考借鑒市場經濟發達國家和地區立法的成功經驗和判例學說，盡量採用反映現代市場經濟客觀規律的共同原則，並與國際公約和國際慣例協調一致。
二、充分體現當事人的意思自治，在不違反法律和公序良俗的前提下，保障當事人享有充分合同自由，不受行政機關及其他組織的干預。
三、《合同法》應即能適應社會主義市場經濟建成後對法律調整的要求，又能兼顧由計劃經濟向市場經濟體制轉軌期的特點，但這並不是遷就落後的現實。
四、《合同法》在價値取向上應兼顧經濟效率與社會公正，交易便捷與交易安全。
五、應注重法律的規範性和可操作性，條文繁簡適當，槪念盡量準確，有明確的適用範圍、構成要件和法律後果。
澳門也沒有專門“合同法”，其合同法制主要體現在《葡萄牙民法典》的相關規定中，這些規定是頗爲詳細的，其《民法典》在第八百七十四條至一千二百五十條中對“各種合同”進行了較爲全面的規定。這些規定已基本上滿足了對通常合同關係的調整。此外，葡萄牙最高法院的一些判例，有的也延伸到澳門適用。盡管澳門的法律體系基本上源於葡萄牙的法律體制，但自從一九七六年的《葡萄牙共和國憲法》、及《澳門組織章程》賦予澳門新的國際地位以來，澳門法律的“本土化”取得了可觀的進展。這一點在合同法制上也有體現，如有關預約合同制度的修改便是一個例子。由於澳門合同法制是一個較爲成熟的市場經濟的法例體系，因而有許多地方値得大陸在制定新法中借鑒。
台灣的合同法制主要體現在其《民法》債編中的規定。台灣的債法雖然形成較早，但其中對合同法制的體現，仍有其特色和可取之處。首先，台灣債法注重同等保護債權人與債務人。如債務人有給付選擇權，債務人遲延利息受到限制，債務人得先期淸償，法院得准許債務人分期給付或緩期給付等，都是保護債務人的規定。其次，對經濟上的弱者特別加以保護，如對受僱人、房屋承租人、耕地承租人都特別加以保護。第三，在許多情况下，實行無過錯責任原則和公平責任原則，以彌補過失責任的不足。第四，有許多較爲進步的規定，如規定債權之行使及債務之履行，均應依誠實信用方法；規定有回復原狀義務時如回復有重大困難者應改以金錢賠償等。第五，有一些符合道德原則的規定。當然由於台灣債法生成較早，其中的一些具體規定難免與現代經濟活動相脫節。台灣也已着手修改其民法債編。
香港的合同法制由判例組成，這是淵源於英國的判例法律體系。由判例組成的合同法一般人難以掌握，即使律師也難洞悉一切。由於合同法由判例組成，這意味着有關的法律制度必須係附於英國出版的各種案例匯編，由此產生了不少弊端。首先，從讀判例去學法律祇能收到事倍功半的效果，在冗長的判詞中，往往祇能抽象出一兩條法律原則，而且還要擔心是否會在另一案例中含有例外的原則。其次，合同法的規條原則太多，難免重叠，且判例之間時有矛盾，已基本失去了法律的規範性。許多案例可用不同的原則去解釋，其效果大致是一樣的。第三，判例都是用英文編寫，不懂英文者不易掌握。凡此種種，香港合同法有實現法典化的要求。當然，判例中對合同理論經典的闡述以及來自司法實務的種種有益探索，也是制定成文法時應認眞借鑒的。
註釋：
①參見《中華人民共和國民法通則》第85條。
②參見《葡萄牙民法典》第405條。
③參見《葡萄牙民法典》第87條至第1250條。
④參見《葡萄牙民法典》第226條、第231條。
