文章内容

第五章　債之履行與不履行比較

5.1　債之履行與不履行一般理論比較

　　債之履行、不履行與債之效力：在澳門現行的《葡萄牙民法典》債法卷中，特設“債之履行與不履行”專章對債之效力加以規範。就債法之基本理論而言，債乃是特定主體之間的權利義務關係，而這種特定的權利義務關係，有的是由法律直接規定而發生，如侵權行爲之債、無因管理之債和不當得利之債等是；也有的是由當事人在法律允許的範圍內加以約定而發生，比如常見的合同之債。法律對這些權利義務關係加以確認，以國家的強制力保障其實行，亦即賦予債以法律上之效力，使債務得以履行，如不履行，則應承擔一定的法律後果。故債之履行及不履行問題，即是債之法律效力。就債這種法律關係進行分析，債之形成是債的關係之開始，而債之履行是使債的關係實現，債因此而消滅，法律正是藉助債的發生、實現和消滅，保障人們正常的經濟交往，從而達到對社會經濟生活的宏觀調整，顯示出債之履行發揮債這一法律制度社會功能之重要作用。
　　關於債之效力，債法學者之見解雖不完全一致，但一般均認爲債之效力乃是基於債權債務關係在法律上所賦予之效果，包括債之履行及不履行之效果，這就是說，由於債的關係之建立，法律賦予當事人進行某種行爲之力，即債權人得請求債務人履行債務，自己得受領債務人之履行之利益，如債務人不履行則可請求國家強制之保護；而債務人則因債之關係而受到法律約束，須履行債務，否則則應接受國家強制。
　　債之一般效力與特殊效力：債法學者認爲，債之一般效力或稱普通效力，是指各種之債所具有之共同效力，其最主要之點爲，債務人必須履行債務以滿足債權，債務人的責任因債務履行而消滅，中國大陸債法和澳門債法均十分強調此點^①；債務履行須在一定時期內進行，否則應承擔履行遲延責任；債權人受領遲延，債務人責任因而減輕^②；債務人不履行債務時，債權人得請求強制執行和損害賠償。
　　債之特殊效力，是指法律對合同之債、侵權行爲之債、無因管理與不當得利之債，以及各種合同效力之特別規定。比如，在中國大陸和澳門債法之合同之債中所共同規定的定金不得收回或加倍返還之規範，違約金支付之規範和合同解除之規範等，均屬合同之債的特殊效力。
　　債之效力範圍，在一般情况下，其效力僅及於債權人和債務人。但是，依各國之債法立法例，有時第三人亦受債之效力之影響，例如享有合同上利益的第三人和保證人等。

5.2　債之履行——給付義務

　　債之履行的法律含義：中國大陸和澳門債法均對債之履行作出規範。中國大陸債法在規範債之履行時着眼於債務人應按合同的約定或法律之規定履行義務^③；而澳門債法則明確規定，債務履行，就是債務人實現其應作之給付^④。台灣債法以依債務本旨向債權人或其它有受領權人進行淸償作爲債之履行。從上述中國大陸和澳門債法、台灣債法對債之履行的法律含義進行分析，法律是通過規範債務人之行爲，使其按照當事人之約定或法律之規定，全面履行其負擔的債務，而債權人之利益正是通過債務人履行債務之行爲得到滿足，故給付成爲債之履行的主要內容和效力所在。
　　從理論上來分析，債法上的給付，包括兩種意思：一是從靜態來看，給付是指債務人必須實施的某種特定行爲(包括作爲或不作爲)，這是指債的標的；另一種意思是從動態來看，是指債務實施給付的行爲，此種意義之給付即是通常所稱的債之履行，即債務人於債務淸償期到來時履行自己之義務。但是，必須注意，債法之給付，其形式是多樣的，不僅包括價金之支付，還包括物品的交付、勞務的提供、物之使用等，以及包括不作爲形式之履行債務。故不能簡單地將債法上的給付僅僅理解爲金錢或物品的交付。由於各個具體之債之內容不同，對債務人之給付義務之要求也不盡相同。而給付義務又可分爲主給付義務和從給付義務，主給付義務是債之關係賴以存在之基礎和前提，如買賣之債中的出賣人交付出賣物和買受人支付價金之義務。從給付義務是指主給付義務之外債權人可獨立訴請履行之義務，如債權讓與中之債權證明文件之交付。從給付義務是保證主債務實現之義務。
　　給付爲債之消滅原因之一，債務人依債之本旨而履行自己義務，則解除自己責任，使債歸於消滅。
　　債之履行原則：債之關係的建立，其目的是通過債務人之履行債務以達到債權人在經濟利益上得到滿足之目的，故債之履行成爲債法中的重要課題。對此，各國的民法典和債法對債之履行之基本原則均作出規定，債法學者在論著中對履行之基本原則也多所探討。根據中國大陸和澳門債法之規定，債的履行之基本原則可以槪括以下三項：
　　誠實信用原則：各國民商法和債法大都規定了債的履行或給付的基本原則。學者亦提出了相適應之見解。根據各國立法例和理論學說，債之履行的基本原則當首推誠實信用原則。
　　誠實信用原則，按其內容而言，包括兩方面因素：一是信用。法律關係的雙方當事人或第三人，通過權利義務關係而在法律上聯繫起來，構成一個整體而參與民事包括債事活動，其所包含的信用因素，即是一方當事人相信對方，權利能夠行使，義務得以履行，而不會言而無信致受欺騙。這就是說，出於信用之要求，一方應考慮他方之利益，使他方正常之期待能夠實現。這種信用，在各種不同的法律關係中的性質和範圍是各不相同的，但是，法律關係雙方當事人的約定要算數，要言而有信，這卻是一致的。二是誠實。誠就是成之意思，包括對自己、對別人和對物這些法律關係的主體、客體諸方面。這即是說，誠實就是要求在法律關係中當事人或第三人的利益都要保護，其權利義務所指向的客體——物都要實現。
　　從歷史上考察，誠實信用原則有一個發展過程。論者一般均認爲，誠實信用原則起源於羅馬法，羅馬法中之“惡意抗辯”認爲是誠實信用原則之發瑞：依羅馬法中裁判官法之規定，當事人因誤信有債之原因而承擔債務，實際其原因並不存在時，得提起“詐欺之抗辯”以拒絕履行；依羅馬法之市民法之規定，當事人如因錯誤而履行是項債務時，得提起“不當得利之訴”請求他方返還，對未履行者得提起“無原因之訴”請求宣告不受該項債務拘束^⑤。誠實信用原則最初主要是爲了尊重契約而針對債務人提出的，1863年的薩克遜民法第858條就規定：契約的履行，除依約或法規的規定之外，應遵守誠信，依誠實人之所應爲者而爲之。可見，誠實信用原則是作爲尊重契約的補充而針對債務人提出，這是適應當時資本主義自由發展之客觀需要而產生的。到了19世紀末，西方盛行法律以社會爲本位之說，《德國民法典》第157條對契約的解釋則明確規定，契約的解釋，應遵守誠實和信用原則，並考慮交易上的習慣。誠實信用原則經過一個時期之運用，不僅從尊重契約針對債務人發展到解釋契約也包括債權人，而且發展從債的關係直到一般的權利義務關係，表現最爲典型的是(瑞士民法典》，該法典第2條針對整個民事法律關係明確規定，任何人都必須誠實信用地行使其權利並履行其義務，明顯地濫用權利不受法律保護。上述歷史發展趨勢表明，誠實信用原則從針對債務人開始發端而逐步發展到適用一切民事法律關係以致成爲現代民商法的基本原則，但是我們應當看到，誠實信用原則是更多地適用於債權債務關係特別是反映商品流轉交換的那些法律關係，因此，現代債法的發展使誠實信用原則愈來愈爲重要，甚至被很多學者所推崇而稱之爲“帝王條款”。
　　就中國大陸和澳門債法對債之履行規範比較硏究可以看到，中國大陸和澳門債法均將誠實信用原則作爲債之履行的首要基本原則。《中華人民共和國民法通則》是中國大陸民法和債法的一部最重要的法律，《民法通則》爲了適應社會化商品經濟和市場經濟之要求和現代民法、債法發展新潮流，將誠實信用原則規定爲民法之基本原則，因此，理所當然地成爲指導中國大陸債之履行的基本原則^⑥。而澳門債法在“債之履行及不履行”一章中，首先即對債之履行的一般原則明確規定，在債務履行及行使相應權利時，當事人應以誠實信用爲之^⑦。澳門債法中之誠實信用原則，不僅是對債務人履行債務之要求，而且是針對整個債的關係的當事人(包括債權人或相關的第三人)行使相應權利之要求。因此，無論是中國大陸債法或澳門債法均將誠實信用原則作爲基本原則，是毫無疑義的。
　　在台灣債法中，規定行使債權或履行債務均應依誠實及信用方法；在雙務契約中，如他方已爲部份給付時，基於誠信原則，不得拒絕自己的給付，不得提出同時履行抗辯^⑧。屬於英美法系的香港債法，在衡平法中也採取誠實信用原則作爲法律公正之體現，如在香港合同法中，影響合同的因素有虛僞陳述，即包含不誠實之因素，根據衡平法，被陳訴者可因虛僞陳述而選擇取消合同^⑨。
　　全部履行原則：全部履行原則又稱全面履行原則，主要是指雙方當事人必須按照約定內容，全部或全面地履行債務，即是必須根據約定之標的、價金、數量、質量、期限、地點和方式，全面地履行自己的義務。《中華人民共和國民法通則》明確規定了合同履行的全部履行原則：合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務^⑩。在澳門債法中，債之履行同樣採取全部履行原則，澳門債法明確規定給付應全部實現而不能部份實現，即使債權人根據自己之利益要求部份給付，也不排斥債務人履行全部之可能性⁽¹¹⁾。中國大陸和澳門債法之所以採用全部履行原則，這是由債(特别是合同之債)本身之特點所決定的，合同旣然是當事人雙方關於權利義務之協議，因此，當事人祇有按照旣定的協議完成各自的義務，才能使雙方的利益實現，達到訂立合同之目的，從而使社會經濟秩序穩定。
　　按照當事人之約定全部履行債務以實現全部履行原則，這在當事人雙方約定十分明確之情况下易於執行，但實際經濟生活中往往出現約定不明確之情况，如何貫徹全部履行原則，對此，中國大陸債法針對合同中有關質量、期限、地點或價款約定不明確，按合同條款內容不能確定，而當事人又不能協商逵成協議的，則適用下列規定⁽¹²⁾：(一)質量要求不明確的，按國家質量標準履行，無國家質量標準的按通常標準履行。通常標準是指同類物品的中等質量標準，如訂立合同時附有樣品則按樣品質量標準履行。(二)履行期限不明確的，債務人可隨時向債權人履行義務，債權人也可隨時要求債務人履行債務，當然需要給對方必要的準備時間。對於履行期間之確定，澳門債法也採取與中國大陸債法相類似之規範：如履行期限沒有約定或法律也未特別規定時，債權人有權要求債務人隨時履行債務，債務人也同樣得隨時履行給付以免除債務；如根據債務之性質或習慣應設定履行期間而未設定時，則由法院訂立履行期間；如履行期間應由債權人設定而該債權人未設時，法院得根據債務人之請求而訂立履行期間⁽¹³⁾。此外，在澳門債法中還特别規定，如果期間未表明是爲債權人利益或雙方當事人利益而設定，則視爲爲債務人利益而訂立⁽¹⁴⁾。債之履行期間之確定一般均涉及債權人和債務人之利益，在期限不明確的情况下，債務之履行更直接涉及債務人之利益，故澳門債法以履行期限不明確時將期間視爲爲債務人利益而訂定之規範，是符合履行之本旨的。(三)履行地點不明確的，給付貨幣的在接受給付的一方的所在履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行。中國大陸債法中，如何確定履行地，司法解釋認爲根據不同的合同(特別是交貨方式的不同)而有所不同：“合同履行地是指履行合同規定義務的地點，合同標的爲實物的，一般是指標的交付的地點。具體到經濟合同法中的工礦產品購銷合同或農副產品購銷合同，其合同履行地除供需雙方在合同中有特殊約定的以外，因交貨方式的不同而有所不同：凡合同規定由供方送貨、代運的，合同履行地爲產品發運地；凡合同規定由需方自提的，合同履行地爲產品提貨地。”⁽¹⁵⁾在澳門債法中，如果當事人沒有明確約定履行地，或法律亦無特別規定時，給付應在債務人住所地進行⁽¹⁶⁾，這樣規範與大陸債法是相一致的，因爲債務之履行靠債務人來進行，約定不明確時，自以在債務人之所在地實施給付最爲便捷，有利於當事人利益之維護。澳門債法還特別規定，如果債務人之住所於債務設定後變更，則給付應在債務人變更後的新住所進行，但如因此而將導致債權人利益受損失者，則給付應於原住所地進行⁽¹⁷⁾。此外，澳門債法除了各個具體不同的合同之規定中對價金等支付地作出規定以外，還對金錢之債和交付動產之履行地作出特別規定：如債務係以特定數額之金錢(貨幣)爲標的，給付應於履行給付時債權人之住所地作出⁽¹⁸⁾，此點正好與中國大陸債法規定的應在接受給付一方的所在地也就是債權人所在地完全一致；如債務人以確定動產爲給付標的者，則債務履行應於法律行爲成立時該物所處之地作出⁽¹⁹⁾，這項規範也是和中國大陸債法相一致，履行地之確定以標的物之特性爲轉移，動產所處之地極有利於交付該物之進行。(四)償款約定不明確的，按照國家規定的價格履行，沒有國家規定價格的則參照市場價格或同類物品價格或同類勞務的報酬標準進行。
　　由此可見，無論中國大陸法或澳門債法，均十分強調債的全面履行原則，即使在約定不明確的情况下，法律均對有關質量、期限、地點和價款等均作出明確的、也大體相一致之規範，以實現設定債之法律關係之根本目的。
　　實際履行原則：實際履行，其主要內涵是指債務應按雙方所約定的各項條款予以履行。債，祇有實際履行，才能使設定債時雙方之願望和利益得到所期待的滿足，爲此，澳門債法規範合同效力時確立了實際履行原則：“合同應予實際履行”⁽²⁰⁾。在中國大陸債法中，實際履行原則是債法特別是合同制度的重要特點，尤其是社會主義組織間的經濟合同，十分強調實際履行原則，這是社會主義商品生產性質所決定的。實際履行有時也稱實物履行，即在經濟合同中，必須按照規定的標的履行，在特定的情况下，即使違約方給付了違約金和賠償金，也不能代替合同的履行。《中華人民共和國經濟合同法》在規範違反經濟合同的責任中明確規定：當事人一方違反經濟合同時，應向對方支付違約金，如違約已給對方造成損失超過違約金的，還應賠損失以補償違約金部份；對方要求繼續履行合同的，應繼續履行⁽²¹⁾。支付違約金和賠償損失不能代替合同的履行，是中國大陸債法貫徹執行債的實際履行原則的重要規範，祇有當法律規定或客觀上履行已不可能或不需要實際履行時，才可解除合同，法律之所以如此規定，是由於社會主義組織之間的經濟合同往往與經濟的宏觀調控有關，祇有強調實際履行，才能使整個社會的經濟流轉秩序保持應有之穩定。

5.3　債之不履行

　　債之不履行的法律含義：債之關係建立後，債務人應全面地、實際地履行其債務，使給付得以實現，從而債權人得到預期之滿足。而債之不履行，則是指債務人違反其應履行債務之義務，也就是沒有發生法律規定債之消滅原因的情况下，債務人不實現其給付。各國民法和債法一般均有不履行債務應承擔民事責任之規定。
　　在中國大陸債法中，《民法通則》明確規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”⁽²²⁾。而在作爲澳門債法的主要法律的《葡萄牙民法典》債法卷中，對債的不履行則分別各類情况作出相應的民事責任的規定⁽²³⁾。台灣和香港債法中均有相類似之規定。
　　債之不履行形態：債務人違反履行(給付)債務即債之不履行形態或種類，學者論述和各國民法或債法之規定並不完全相同。就中國大陸債法和澳門債法相比較而言，中國大陸債法在(民法通則》中僅有原則性之規定⁽²⁴⁾，而在違反合同的民事責任中，僅例舉規定了不履行合同義務和履行合同義務不符合約定條件兩類情况。⁽²⁵⁾而在澳門債法中，關於不履行之形態或種類，則比中國大陸債法之規定更爲具體，依據債之主體的不同情况，將不履行區分爲不可歸責於債務人之履行不能及遲延，可歸責於債務人的不履行或遲延和債權人遲延三類⁽²⁶⁾。從不履行的法律效果上看，各國債法一般將不履行的形態區分爲履行不能(給付不能)、履行遲延(給付遲延)、履行不當(不完全給付)。
　　債的履行具有不同形態，不同形態的不履行具有不同的法律後果，然而不同形態不履行應承擔民事責任之基礎，則是歸責事由。債法上的歸責事由，是指客觀的違法事實之結果，應由主觀上之原因所承擔。債的關係成立之後，債務人負有確保債務履行之注意義務，債務人違反注意義務而使債務不能全面而正確地履行，這是由於債務人主觀上之原因自應承擔其不履行之後果，即是債務人具有可歸責之事由。
　　與各國債法之規範一樣，中國大陸債法和澳門債法以及台灣債法均將當事人之故意與過失，作爲債不履行之歸責事由。中國大陸債法和澳門債法在規範民事責任時，無論是合同上的民事責任或合同以外的民事責任，均以故意、過失或過錯爲責任要件，無過錯而應承擔民事責任的，以法律有明文規定者爲限⁽²⁷⁾。當然，債務不履行和侵權行爲之責任要件——故意過失，作爲歸責事由仍有所不同。一般而言，侵權行爲之歸責事由均由法律明文規定，侵權人對自己的故意過失均應負責，而在債務不履行中，其歸責事由可由當事人之間約定，其中，特別是對過失責任得由當事人自行約定，比如約定限制或排除過失責任，或約定意外事件與不可抗力之責任。但是，法律應以維護社會整體利益爲出發點，各國債法大都依據誠實信用原則，規定故意或重大過失責任，不得預先免除⁽²⁸⁾。就中國大陸與港、澳、台債法之責任約定比較而言，祇有台灣債法明文規定故意或重大過失之責任不得事先免除⁽²⁹⁾，中國大陸、澳門和香港債法對此雖無明文規定，但依據誠實信用原則，在經濟往來和司法實務上，均應採用此項原則。
　　債務人承擔違反履行義務責任，除去應有可歸責於債務人之事由這一共同要件外，在不同的不履行形態又各有其構成要件：
　　履行不能：履行不能是指債務人履行一項債務(即實現某項給付)由於有某種情形存在，已不可能實現。履行不能，使原債務歸於消滅。
　　履行不能即是給付不能，經濟生活實踐中出現這種情况的原因是複雜的，比如標的物已不存在，或因債務人本身原因(債務人喪失勞動能力而不能完成提供勞務)，或因不可抗力而不能履行義務，等等。在理論上可將履行不能作某些劃分。在債法的立法上，中國大陸債法沒有具體規定，澳門債法則作了某些劃分，從理論和立法上看，中國大陸和澳門債法中的履行不能有以下幾類：(一)自始不能和嗣後不能：即以債的關係成立時是否有履行不能之事實存在爲劃分標準，債務成立時已發生履行不能的爲自始不能，而債務成立之後才發生履行不能的則爲嗣後不能。澳門債法中有關代替“利益”之規範即是屬於嗣後不能之規定，該項規定使債務人因給付不能而取得對特定物或第三人之權利時，債權人則得以該物給付或取得對第三人權利作爲代替“利益”⁽³⁰⁾。(二)客觀不能和主觀不能：即以履行不能是否因債務人之原因爲劃分標準，凡履行不能或給付不能並非由於債務人之原因時，即爲客觀不能⁽³¹⁾。中國大陸的《經濟合同法》中所規範的由於不可抗力使經濟合同的全部義務不能履行而得解除合同之規定，也是客觀不能之規定⁽³²⁾。主觀不能是債務人本人之原因所導致的履行不能⁽³³⁾。(三)暫時不能和部份不能：澳門債法中所規定的暫時不能⁽³⁴⁾，學者又稱之爲一時不能(與永久不能相對應)，即是履行因某種情况之出現而一時不能，待該情况消除時履行則重新成爲可能，如債務人一時經濟拮据或患病而使給付不能，待債務人經濟好轉時或病癒時給付即可實現。暫時不能構成遲延，如因債務人之過失則對債權人之損失負賠償責任。部份不能是給付不能全部實現而祇能部份實規。在此情况下，債務人已完成可能之給付後解除其債務，但應按比例減少他方當事人之對待給付；如部份給付在客觀上對債權人已無利益時，債權人得解除該項法律行爲⁽³⁵⁾。
　　履行不能之法律效果，應視是否有歸責於債務人之事由而有所不同。在不可歸責於債務人之履行不能情况下，債務人免除債務履行義務，債務即告消滅；如係部份不能，僅在不能之範圍免除履行義務；如係一時不能，僅在障礙消除前負遲延責任；在雙務合同中，給付不能時債權人免除對待給付義務，已給付者債權人可根據不當得利請求返還⁽³⁶⁾。中國大陸債法中還規定，當事人一方由於不可抗力而不能履行經濟合同的，應及時通報對方，否則，債權人因此受到損失或擴大損失的，債務人應負賠償責任⁽³⁷⁾。
　　在可歸責於債務人之履行不能情况下，由於債務人之過錯所導致，債務人應對債權人因不能履行而遭受之損失負責⁽³⁸⁾；如果是雙務合同，因債務人過錯造成債務不能履行時，債權人有權解除合同，如債權人已履行其給付則有權要求債務人返還其全部給付⁽³⁹⁾。總之，無論中國大陸債法或澳門債法，在可歸責於債務人之履行不能情况下，債權人有權請求損害賠償⁽⁴⁰⁾，這種規範的一致性，表現了可歸責於債務人之履行不能的主要法律後果。如果履行不能僅爲部份不能，除了部份不能影響債權人根本利益時債權人解除法律行爲外，債權人有權要求債務人履行可能之給付(如債權人有對待給付則須相應減少對待給付)；無論解除法律行爲或履行可能之部份給付，債權人均保持損害賠償請求權⁽⁴¹⁾。
　　履行不當：與履行不能不同，履行不當是指債權人已經履行，但其履行有缺陷或瑕疵，以致造成債權人某種損害，構成違反履行義務或不履行的一種形態。台灣的學者將履行不當也稱之爲不完全履行，但這種不完全履行係指瑕疵履行而言，而與中國大陸和澳門債法中的不完全履行(即部份履行)有所不同。故本書根據中國大陸和澳門債法之規範精神，將瑕疵履行歸入履行不當的一種形態之中進行比較硏究。
　　履行不當這種違反履行義務之形態，其法律特徵或責任要件是：雖有履行行爲，但履行不當。有履行行爲，則與履行不能和履行遲延相區別；但其履行之行爲，由於存在瑕疵，不能使債權人之利益得到滿足，故違反了履行義務。
　　履行不當的法律後果，中國大陸債法和澳門債法之規範是一致的。如瑕疵能夠補正者則予以補正，補正之方式有修理、重作、更換諸種方式⁽⁴²⁾。在澳門債法的買賣合同中，如果出賣物有瑕疵，買受人有權要求出賣人修補，如該物有替代性則有權要求替換，如債務人無過錯而不知悉該物存在瑕疵或品質欠缺時則不負擔上述義務⁽⁴³⁾。在中國大陸債法的建設工程承包合同中，如工程質量不符合同規定，發包方有權要求限期無償修理或返工、改建，經修理或返工、改建造成逾期交付時，承包方應償付逾期違約金⁽⁴⁴⁾；而在澳門債法的承攬合同中，除了規定與中國大陸債法相類似的消除缺陷或重作外，如缺陷之存在已與設定合同之目的不符合，定作人有權減少價金之給付或者解除承攬合同⁽⁴⁵⁾。在中國大陸債法中，如債權人受領標的物後發現瑕疵，應予一定期限內通知債務以便補正，此爲公平原則之體現⁽⁴⁶⁾。
　　履行不當中的履行瑕疵不能補正時，請求爲原來之給付在客觀上已不可能，則適用履行不能之規定，債權人有權請求損害賠償，並可解除合同。
　　履行遲延：與履行不能和履行不當不同，履行遲延是指債務於屆淸償期限時給付沒有得到實現。遲延，可能由債務人所導致，也可能由債權人所導致。就理論上而言，遲延，與不履行不同，兩者的法律後果不同，不履行一般包括履行不能和履行拒絕，均屬履行未實現，遲延祇是履行期限遲延但履行還是進行。澳門高等法院1995年3月對一項約定訂金的預約合同的判例中，則將合同的不履行與遲延加以嚴格區別，該判例認爲，澳門債去中的訂金制度(即因提供訂金一方之原因而使債務不能履行時，收受訂金之一方有權獲取訂金；如收受訂金一方之原因而使債務不履行時，必須雙倍返還定金)，僅適用於確定不履行之情况，而單純遲延則非不履行，祇能適用遲延之規範即請求損害賠償加以解決⁽⁴⁷⁾。
　　债務人遲延：又稱給付遲延或履行遲延，是指債務人對已屆淸償期之債務能履行而未履行，是最常見的違反履行義務之形態。履行遲延的構成要件爲：合法債務之存在、履行之可能性、債務已屆淸償期和可歸責於債務人之事由即債務人具有過錯。上述遲延構成要件，爲各國學者之通說，並爲各國債法採用，在澳門債法中，明確規定祇因可歸責於債務人之原因而未在適當時間作出仍然可能之給付時，即構成債務人遲延⁽⁴⁸⁾，這項規定明確了債務人過錯、已屆淸償和履行之可能性爲構成債務人遲延之責任要件。在上述各責任要件中，債務已屆淸償期而債務人正是違反了這項義務而構成債務人遲延，因而可認爲是關鍵性的責任構成要件。債務淸償期或履行期限可分爲有確定期限和無確定期限。在履行有確定期限情况下，履行期屆滿，此時不待債權人催告，債務人不履行則構成履行遲延⁽⁴⁹⁾。在履行無確定期限情况下，中國大陸債法和澳門債法均一致規定債權人可隨時請求履行⁽⁵⁰⁾。在前述情况下，中國大陸債法規定須給債務人必要的準備時間，這相當於澳門債法中規定經催告(包括法院催告和法院外催告)後方構成遲延，因爲給債務人必要準備時間，自須由債權人發出請求履行之意思表示自不待言。
　　債務人遲延應承擔之責任或法律後果爲：強制履行，除了發生履行不能情况外，債務人遲延並未解除履行義務，債權人透過司法機關請求強制執行⁽⁵¹⁾；賠償損害，由於債務人之過錯而導致履行遲延，債務人須對債權人因此而遭受之損失負賠償責任(包括債務人之法定代理人或爲其履行債務之幫助人之遲延行爲)⁽⁵²⁾；在金錢之債中，這項損害賠償即是自構成遲延之日起之相應利息(法定利息或約定利息)⁽⁵³⁾。在中國大陸債法中，債務人遲延，比如在建設工程承包合同、加工承攬合同、貨物運輸合同和保管、租賃等合同中，均應承擔支付逾期違約金之義務，以補償對方所遭受之損失⁽⁵⁴⁾。
　　債權人遲延：又稱受領遲延，指債權人對債務人之履行應予受領而不受領，其性質是屬債務履行義務之違反(即受領義務說)或是受領爲權利之行使(即受領權利說)，各國之立法和學者之見解各有主張。在法國的立法、判例和學說中，均主張受領爲債權人之義務，違反者應負賠償之責。《德國民法典》將債權人受領遲延與債務人履行遲延分開單列一節加以規定而採取與法國相反之理論，僅在買賣和承攬合同等少數情况下規定債權人有受領之義務。中國台灣學者多認爲受領爲債權人的權利而不是義務，受領遲延是權利不行使，債務人不能強制債權人受領其履行，而立法上所規定的買賣和承攬合同中買受人受領標的物義務、定作人受領已完成工作之義務則屬例外之特別規定⁽⁵⁵⁾。
　　就中國大陸債法和澳門債法有關受領遲延之規範比較硏究後，可以認爲中國大陸債法與澳門債法在立法上均採用受領義務說。在中國大陸債法中，《民法通則》對債權人受領遲延並無具體之規定，但作爲債法的重要法律《經濟合同法》中規定“定作方應當接受承攬方完成的物品或工作成果”和“未按合同規定日期付款或提貨，應償付違約金”⁽⁵⁶⁾等之規範看，在購銷合同和承攬加工合同上，債權人負有受領債務人履行債務之義務。而在澳門債法中，明確規定遲延之債權人，應對履行未果之債務人負損害賠償之責，這正是受領義務說之關鍵所在，因爲在權利不行使的情况祇能給權利人帶來消極的不利益(即減少債務人之責任)而不會帶來積極的不利益(即損害賠償)⁽⁵⁷⁾。
　　債權人受領遲延之法律後果，主要是債務人責任之減輕，使債權人受到不利益，具體而言，法律後果大致有三：一是債務人責任之減輕：債務人對於債務履行，在原則上對其故意過失包括輕過失均應負責，但當債權人受領遲延時，債務人的注意義務自應減輕，僅就故意或重大過失負責⁽⁵⁸⁾。在澳門債法中，債權人受領遲延時減輕債務人責任，債務人僅因詐欺而對給付標的負責，標的物如有收益也僅對已獲得之收益負責；債務如爲金錢之債，債權人遲延中債務不產生法定利息或約定利息⁽⁵⁹⁾；這和台灣債法之規範相一致⁽⁶⁰⁾；中國大陸債法雖無此具體規定，但在解釋上也應採此規範。二是債權人之風險責任增加：如因債權人受領遲延，除了因債務人之欺詐(惡意)而產生之嗣後給付不能應由債務人負責外，其餘之給付不能之風險責任，由債權人負擔；在雙方合同中，由於債權人遲延而導致嗣後給付不能而喪失債權，不免除其應爲之對待給付(如債權人因嗣後給付不能導致債務消滅而從中獲得利益時，債權人在履行對待給付時該項利益之價値應予扣除)⁽⁶¹⁾。此項債權人所負擔之風險責任，是債權人遲延受領之當然結果。三是債權人負擔損害賠償責任：由於債權人遲延，債權人在提供給付而未實現，債務人所增加之提出給付(包括標的物運出、運回之費用)以及保管給付標的物之費用皆爲履行債務之額外開支，債權人對這些債務人之額外開支即損失應負責賠償。澳門債法明確規定了遲延之債權人應對債務人提供給付未果、保管及保存給付標的物之開支給予損害賠償⁽⁶²⁾。此點和台灣債法所規定的在債權人遲延時債務人得請求賠償提出和保管給付物之必要費用的規範相一致⁽⁶³⁾。而在中國大陸債法中，對於除提出和保管費用以外之債務人之直接損失，遲延之債權人亦應負責⁽⁶⁴⁾，因爲無論是債務人提出和保管給付物之費用，還是其他因債權人遲延而遭致之直接損失，均是由於債權人遲所產生之損害，當然應由債權人承擔賠償責任。

5.4　債之消滅

　　債之消滅，即是債的關係在客觀上不復存在。債從本質上說是反映財產關係的動態狀態，在債的關係建立後，當事人通過債的關係以實現其原定目的，債即歸於消滅。債權不像物權那樣是反映財產關係的靜止狀態，物在所有人控制下可能永續存在，而債權之消滅到可能達到獲取物權之目的。
　　債之消滅與債之變更不同。從本書第三章關於債之變更比較中可以看出，債之變更僅是債的內容或客體的變更，但債的關係依然存在。債之消滅也不同於債的效力停止，債可能由於債務人之抗辯而拒絕債權人履行請求，使債權效力停止，然而債權並未消滅，一俟抗辯權消滅後，債權自當恢復原有之效力。
　　債之消滅，須有法律上的原因，祇要有法律上規定之原因存在，債之關係即歸於消滅。最常見的債之消滅原因就是債之目的實現。當事人設定某種債的關係，其目的是當事人欲達到利益之滿足，而通過債務人履行債務之行爲，即通常所稱之淸償(包括代物淸償、第三人淸償)，債的目的即已達到，所以淸償或履行成爲常見的債之消滅原因。
　　澳門債法將代物淸償規定於履行以外之債務消滅原因之中，而台灣債法則將代物淸償規定於淸償之中。代物淸償，是指債權人受領他種給付以代替原定給付而使債之關係消滅。關於代物淸償之性質，學者本有不同之認識和主張。有的認爲是淸償之一種方式；有的認爲是雙務契約中之買賣或互易；法國學者認爲是即時履行之更改；而德國學者之通說認爲是一種有償契約。德國學者之通說較能說明代物淸償之法律性質⁽⁶⁵⁾。代物淸償之構成要件爲：須有債權之存在、須有他種給付代替原定給付和須有當事人之合意(即契約)。澳門債法有關代物淸償之規範，均屬代物淸償要件之規定⁽⁶⁶⁾。不管對代物淸償規定於履行或履行以外之債務消滅原因，但從代物淸償在實質上是滿足債權人利益這點看，代物淸償與履行(淸償)卻是具有同一效力，因而成爲債之消滅原因。
　　除上述代物淸償以外，澳門債法和台灣債法一樣，均規定了履行以外之債之消滅原因有提存、抵銷、更新、免除和混同，中國大陸債法對此雖無明確規定。但在法律適用和司法解釋上則與澳門債法是相一致的。
　　提存：提存是在物的給付(包括金錢給付)的債的關係中，由於債權人之原因而無法交付標的物時，債務人將標的物提交一定機關而消滅債務之制度。各國債法均將提存作爲債的消滅原因之一加以規定。在澳門債法中，提存作爲債的消滅原因，發生於以下兩種情况：一是非因債務人過錯，而是由於債權人之原因致使給付不能作出或不能安全作出；二是債權人處於遲延。在上述兩種情况下，提存以自願爲原則⁽⁶⁷⁾。在澳門債法中，提存是因債權人之原因(給付不能安全作出或受領遲延)，由無過錯之債務人或第三人自願提出，或經法院裁判宣告，以存放給付之物，當債權人接受提存或法院裁判宣告提存有效，則視爲債務人作出給付而解除債務⁽⁶⁸⁾。
　　在中國大陸的經濟流轉中早已存在提存之辦法，當1981年制定《經濟合同法》時，在加工承攬合同的條文中即規定，定作方超過領取期限六個月不領取定作物的，承攬方要有權將定作物變賣，所得價款在扣除報酬和保管費用後，用定作方的名義存入銀行⁽⁶⁹⁾。這是中國大陸債法有關提存之法律規定。1988年最高人民法院在《關於貫徹執行<中華人民共和國法通則>若干問題的意見(試行)》中，正式將提存規定爲債的消滅原因：如債權人無正當理由拒絕債務人履行義務，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應認定債務已經履行；提存費用由債權人承擔，提存期間之財產收益歸債權人，風險由債權人承擔⁽⁷⁰⁾。
　　提存制度在中國大陸債法中日趨完善，對維護經濟流轉秩序，預防和減少債務糾紛等方面起到相當作用。1995年6月，司法部發佈了《提存公證規則》，將提存公證規範化。根據上述規則規定，提存公證是公證處依照法定條件和程序，對債務人或擔保人爲債權人之利益而交付的債之標的物或擔保物進行寄託、保管，並在條件成就時交付債權人的公證活動，其中，以淸償爲目的的提存公證具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力⁽⁷¹⁾。凡債務淸償期限屆至，有下列情况之一致使債務人無法按時給付的，債務人可向公證處申請依法辦理提存：(一)債權人無正當理由拒絕或遲延受領債之標的的；(二)債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；(三)債權人不淸、地址不詳，或失蹤、死亡(消滅)其繼承人不淸，或無行爲能力其法定代理人不淸的。提存之債從提存之日起即告淸償，提存物在提存期間所產生的孽息歸提存受領人所有，提存期間提存物毀損滅失的風險責任由提存受領人負擔(因公證處之過錯造成毀損、滅失的，公證處負賠償責任)⁽⁷²⁾。
　　抵銷：抵銷是指兩人爲債權人和債務人，各以其債權充作債務淸償，而使各自債務在對等額內相互消滅。抵銷，各國債法大都規定爲債之消滅原因之一，澳門債法也規定爲履行以外的債的消滅原因。中國大陸的企業在宣告破產淸算財產時，和各國的破產法規範一樣，如債務人對破產人有債權時，可在破產淸算之前進行抵鎖⁽⁷³⁾。
　　澳門債法規定抵銷之要件爲相互債權之合法性、實現性(即不具有實體法上之抗辯)和標的物之可代替性⁽⁷⁴⁾。中國大陸債法對抵銷之要件，與澳門債法採用樣之解釋。此外，中國大陸和澳門債法，按債務之性質，均有抵銷之排除規定。中國大陸的《民事訴訟法》規定的禁止強制執行的財產，其債務自不得抵銷⁽⁷⁵⁾。澳門債法規定因故意侵權行爲所生之債權、不能查封之債權和國家或其他公法人之債權，一般均不得因抵銷而消滅⁽⁷⁶⁾。
　　更新：亦稱更改，是指訂立一項約定，成立新債務而消滅舊債務，成爲債的消滅原因之一。近世各國債法，對更改加以規定者，有意大利、日本等國債法；而德國等國債法僅有債權讓與、債務承擔和債務變更契約之規定而無更改之規定，台灣債法亦未設更改規定。中國大陸債法沒有更改之規定。
　　澳門債法將更新規定爲債之消滅原因之一，區分爲客體更新和主體更新兩類：主體更新，是指債權人或債務人之更新，即新債權人代替原債權人而使債務人對新債權人負有新債務，或新債務人訂立新債務代替原債務人，使債權人解除原債務人債務；客體更新，是債務人與債權人約定以新債務代替原債務⁽⁷⁷⁾，更新是當事人之間的約定，除了須具備合同的一般要件外，還需具有以新債務代替原債務之明示、原債務需有效和新債務需有效設立⁽⁷⁸⁾。
　　免除：免除是以消滅債權爲內容的法律行爲，也是債之消滅原因之一。但在各國立法例中，免除是雙方法律行爲(即合同)或單方法律行爲則各有不同。法國、德國民法和瑞士債務法受羅馬法之影響認爲免除爲合同，而日本民則規定債務之免除爲權利之拋棄而得由債權人單方之意思表示爲之。
　　在澳門債法中，和多數的立法例一樣，規定免除是與債務人之間所訂立的免除債務人債務之合同行爲⁽⁷⁹⁾。澳門債法規範免除之合同性質，是置根於債之關係爲具有嚴格意義之法鎖，若債權人拋棄其給付請求權，亦需得到債務人之承諾。在澳門債法中，對連帶債務和不可分債務均可適用免除，給予債務人之免除對第三人產生法律效力，放棄債務擔保不能推定免除債務⁽⁸⁰⁾。
　　在中國大陸債法中對免除尙無具體規定，但社會生活實踐中債因免除而消滅之情形是存在的，對此，中國大陸的學者多認爲免除是債權人放棄債權而解除債務人所承擔債務的單方法律行爲⁽⁸¹⁾。祇要不違背法律規定，並不與債之性質相抵觸，免除並不爲法律所禁止。台灣債法規定債權人向債務人表示免除其債務之意思的，債之關係歸於消滅⁽⁸²⁾，即以免除爲單方法律行爲，無需債務人之承諾。
　　混同：是指債權與債務同歸於一人之事實。債之關係的兩個法律上並立的主體(債權人和債務人)歸屬於同一人，使自己向自己請求履行，已喪失債之意義，故各國債法皆認爲混同成爲債之消滅原因之一，而不論其債法是否明文加以規定，皆認爲混同使債消滅乃當然之事。
　　澳門債法明文規定，同一債務之債權人與債務人結合爲同一人時，債權、債務均告消滅⁽⁸³⁾。中國大陸債法對此雖無明文規定，但在法律適用和學說上均一致認定混同爲債之消滅原因。混同，在中國大陸的公民之間可能發生，但多發生於法人之間在合併時，由於合併前法人的權利義務均由合併的法人享有或承擔⁽⁸⁴⁾，新企業則兼有原債之債權人、債務人之雙重身份，故法人合併造成混同事實而使債消滅。
　　混同，亦可能發生於連帶之債或不可分之債中，但混同不影響對第三人之效力，比如第三人對債權享有用益權或質權，混同後此項用益或質權仍繼續存在⁽⁸⁵⁾。
　　註釋：
　　　①參見《中華人民共和國民法通則》第84條，《葡萄牙民法典》第762條第1項。
　　　②參見《葡萄牙民法典》第814條。
　　　③參見《中華人民共和國民法通則》第84條第2項。
　　　④參見《葡萄牙民法典》第762條第1款。
　　　⑤何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，台灣三民書局1977年版，第14頁。
　　　⑥參見《中華人民共和國民法通則》第4條。
　　　⑦參見《葡萄牙民法典》第762條第2款。
　　　⑧誠實信用原則在台灣民法債篇中的直接規定，參見台灣民法第219條，第264條和第511條。
　　　⑨參見《香港法律18講》，香港商務印書館，1987年版，第139頁。
　　　⑩參見《中國人民共和國民法通則》第88條。
　　　(11)參見《葡萄牙民法典》第763條(給付之全部實現)之規範。
　　　(12)參見《中華人民共和國民法通則》第88條第2款。
　　　(13)參見《葡萄牙民法典》第777條。
　　　(14)參見《葡萄牙民法典》第779條。
　　　(15)此一司法解釋爲：最高人民法院1988年7月4日《關於國內工礦產品、農副產品購銷合同中如何確定履行地的批復》。
　　　(16)參見《葡萄牙民法典》第772條第1款。
　　　(17)參見《葡萄牙民法典》第772條第2款。
　　　(18)參見《葡萄牙民法典》第774條。
　　　(19)參見《葡萄牙民法典》第773條第1款。
　　　(20)參見《葡萄牙民法典》第406條第2款。
　　　(21)參見《中華人民共和國民法通則》第31條。
　　　(22)參見《中華人民共和國民法通則》第106條第1款。
　　　(23)參見《葡萄牙民法典》第790條——第800條。
　　　(24)同①。
　　　(25)參見《中華人民共和國民法通則》第110條。
　　　(26)參見《葡萄牙民法典》第790條——第816條。
　　　(27)關於大陸和澳門債法中的民事責任要件或歸責事由，參見《中華人民共和國民法通則》第106條、《葡萄牙民法典》第483條。
　　　(28)《德國民法典》第276條第2款規定，債務人之故意責任，不得事先免除；該法典第277條又規定，債務人之重大過失，不能免除其責任。
　　　(29)《台灣民法典》第222條規定，故意或重大過失之責任，不得預先免除。在《葡萄牙民法典》第800條中，僅規定排除或限制第三人責任之協議不得違反公共秩序規範。
　　　(30)參見《葡萄牙民法典》第794條。
　　　(31)《葡萄牙民法典》第790條第1款明確規定不履行之客觀不能，爲給付不能因不能歸責於債務人之原因，此時債務即告消滅。
　　　(32)參見《中華人民共和國經濟合同法》第26條。
　　　(33)參見《葡萄牙民法典》第791條。《中華人民共和國經濟合同法》第29條所規定的“違反經濟合同的責任”中所規定的當事人一方由於過錯成經濟合同不能履行(或不完全履行)應承擔違約的責任，如過錯一方是債務人，則是屬於主觀不能。
　　　(34)參見《葡萄牙民法典》第792條。
　　　(35)參見《葡萄牙民法典》第793條。
　　　(36)參見《葡萄牙民法典》第795條。
　　　(37)參見《中華人民共和國經濟合同法》第30條。
　　　(38)參見《葡萄牙民法典》第798條和第801條第1款。
　　　(39)參見《葡萄牙民法典》第801條第2款。
　　　(40)參見《中華人民共和國民法通則》第115條，《葡萄牙民法典》第798條。
　　　(41)參見《葡萄牙民法典》第802。
　　　(42)參見《中華人民共和國民法通則》第134條規定之承擔民事責任方式之第(六)項。
　　　(43)參見《葡萄牙民法典》第914條。
　　　(44)參見《中華人民共和國經濟合同法》第34條第1款第2項。
　　　(45)參見《葡萄牙民法典》第1221條和第1222條。
　　　(46)按照中國大陸《工礦產品購銷合同條例》規定，關於標的物之瑕疵，應在規定的異議期間內提出書面異議，否則視爲無瑕疵。
　　　(47)該項判例係澳門高等法院1995年3月1日第261號訴訟程序之合議庭民法判決槪要，載《澳門法律學刊》1995年第2期，第109頁－第110頁。
　　　(48)參見《葡萄牙民法典》第804條第2款。
　　　(49)《葡萄牙民法典》第805條第2款明確規定，債務有確定期限的，債務人遲延之構成不以催告爲依據。
　　　(50)參見《中華人民共和國民法通則》第88條第2款第2項、《葡萄牙民法典》第777條第1款。
　　　(51)參見《葡萄牙民法典》第817條。
　　　(52)參見《葡萄牙民法典》第798條，第800條和第804條。
　　　(53)參見《葡萄牙民法典》第806條。
　　　(54)參見《中華人民共和國經濟合同法》第34條—第40條。
　　　(55)參見史尙寬《債法總論》第407頁以及台灣民法典第367條、第512條第2款。
　　　(56)參見《中華人民共和國經濟合同法》第19條第1款、第33條第2款第2項。
　　　(57)參見《葡萄牙民法典》第816條。
　　　(58)參見台灣《民法典》第237條。
　　　(59)參見《葡萄牙民法典》第814條。
　　　(60)參見台灣《民法典》第238條和第239條。
　　　(61)參見《葡萄牙民法典》第815條。
　　　(62)參見《葡萄牙民法典》第816條。
　　　(63)參見《台灣民法典》第240條。
　　　(64)參見《中華人民共和國工礦産品購銷合同條例》第36條第5款、《農副産品購銷合同條例》第18條第2款、《加工承攬合同條例》第23條。
　　　(65)參見史尙寬《債法總論》第773頁－第774頁，台灣榮泰印書館1978年版。
　　　(66)參見《葡萄牙民法典》第837條－第840條。
　　　(67)參見《葡萄牙民法典》第841條。
　　　(68)參見《葡萄牙民法典》第842條和第846條。
　　　(69)參見《中華人民共和國經濟合同法》第19條第4款。
　　　(70)參見最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第104條。
　　　(71)參見司法部1995年6月2日發佈的《提存公證規則》第2條和第3條。
　　　(72)參見司法部1995年6月2日發佈的《提存公證規則》第17條、第22條和第27條。
　　　(73)參見《中華人民共和國企業破産法(試行)》第33條。
　　　(74)參見葡萄牙民法典》第847條第1款。
　　　(75)參見《中華人民共和國民事訴訟法》第222條和第223條。
　　　(76)參見《葡萄牙民法典》第853條。
　　　(77)參見《葡萄牙民法典》第857條和第858條。
　　　(78)參見《葡萄牙民法典》第859條和第860條。
　　　(79)參見《葡萄牙民法典》第863條第1款。
　　　(80)參見《葡萄牙民法典》第864條－第867條。
　　　(81)參見佟柔主編高等學校法學敎材《民法原理》(修訂本)，北京法律出版社1988年版，第230頁－第231頁。
　　　(82)參見台灣民法典第343條。
　　　(83)參見《葡萄牙民法典》第868條。中國台灣民法典第344條也有同樣之規定。
　　　(84)參見《中華人民共和國民法通則》第44條第2款。
　　　(85)參見《葡萄牙民法典》第869條－第871條。