第二章 債之內容與種類比較
2.1 債之內容
現在施行於澳門的《葡萄牙民法典》中的債法,首先就債之內容作出規定,而關於債之內容的五條現範①,主要是對債的槪念作出規定。因此,必須首先就大陸和澳門(兼及香港和台灣)的債之槪念進行硏究比較,才能對大陸和澳門的債法的了解有一堅實的基礎和科學的入門。
債法是民法的重要組成部份,要了解它是甚麼樣的一種法律關係,和民法所調整的其它法律關係有甚麼不同,就必須對債有一個科學的界定,即確定債的槪念。
《中華人民共和國民法通則》第84條規定:“債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關係。享有權利的人是債權人,負有義務的人是債務人。
債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”
《葡萄牙民法典》第397條規定:“債爲拘束一人據以實現對他人給付之法鎖。”
從上述關於債的槪念的法律規定進行比較,我們可以看到大陸和澳門的法律對債的法律界定和規範有下述共同之點:
第一,債是民事法律關係。按照《民法通則》規定,債是在當事人之間產生特定的權利和義務關係,這就是指明債是特定人與特定人之間得請求爲特定行爲的法律關係。由於債的設定,在特定的當事人之間產生了爲某種行爲的權利義務關係,通過債,使特定人之間互相在法律上聯繫起來。按前引《葡萄牙民法典》規定,債爲拘束一人據以實現對他人給付之法鎖,亦即強調在債的當事人之間實現給付之法律聯繫。上述兩個關於債的槪念之規範,均以強調債的關係之設定,是在當事人之間建立了民事法律關係,成爲以權利義務作爲聯結點,一方有權利請求他方爲特定行爲,他方有義務爲特定行爲。
現代民法關於債的槪念淵源於羅馬法。在羅馬法中,關於債的槪念和法律本質槪括稱之爲“法鎖”②,葡萄牙民法典正是淵源於此而加以規範。對後世法律制定和法律文化有重要影響、集羅馬法大成的優士丁尼《民法大全》中的《法學階梯》認爲:“債是拘束我們根據國家的法律而爲一定給付的法鎖”,《民法大全》中的《學說匯篡》認爲:“債是……使他人給予某物、爲某事或爲某物的給付”③。上述羅馬法中把債視爲法鎖,其在法律上之意義,主要說明債是在特定當事人之間所建立起來的聯繫是由國家法律之規定而產生,這種法律關係構成拘束特定的雙方當事人之關係,而成爲法律上的鎖鍵即“法鎖”。
由此可見,《中華人民共和國民法通則》和現行的澳門的葡萄牙民法典關於債的槪念,均首先着眼於債是一種民事法律關係這一基本點,也是中國大陸、澳門債法理論原則之基礎。
第二,債是主體特定化的民事法律關係。參與債的法律關係的當事人即是債的主體,包括享有權利的債權人擔負義務的債務人。《中華人民共和國民法通則》規定,債是“在當事人之間產生的特定權利和義務關係”,特定的權利義務是以特定的權利和義務主體作爲前提。《葡萄牙民法典》規定“債爲拘束一人據以實現對他人給付之法鎖”,自然是指這種實現給付之法律關係是在某兩個特定人之間所產生,如當事人不特定化,其給付自然無從實現。
債的法律關係特徵——特定化,首先就表現在主體的特定化,包括權利主體的特定化和義務主體特定化兩個方面。就特定化這一特徵而言,債這種法律關係就與其他的民事法律關係,包括物權關係、人身權或知識產權等關係均有所區別,在這些民事法律關係中,雖然權利主體是特定的,但義務主體卻是不特定的,因爲在這些法律關係中,權利人所享有的權利的實現,需要其他的一切他人消極地不加侵犯才能實現,法律賦予權利人排除一切他人侵害的權利,而一切他人負有不得侵犯的消極義務。主體的特定化意味着債權一般由債權人行使,債務則由債務人履行(如有相反約定或法律另有規定則屬例外);在債移轉的情况下,新的債權人或債務人取代原債權人、債務人地位時,也必須具有特定性質。
第三,債的內容為給付。在本書第一章第二節中,已就債的要素和特徵作了一般理論闡述。民法學者認爲,債的客體通常是說權利義務所共同指向的對象,習慣上也稱債的標的。至於債的內容,通常認爲就是當事人之間所存在的權利義務。民法學者一般將債的內容與債的標的未加嚴格區別,故此處論述債的內容也兼及債之標的。
從大陸和澳門的債事立法比較,關於債的內容,《中華人民共和國民法通則》第84條所規定的債是“在當事人之間產生的特定的權利和義務關係”,這是民法學者通常所持之觀點:債的內容爲債這種法律關係中當事人之間存在的權利和義務,即債權與債務。而《葡萄牙民法典》第397條所規定的“債爲拘束一人據以實現對他人給付”之規定進行剖析,這裡所規範的債爲一人對他人實現給付,這是就債的內容中就債務一方而言的。債權是請求特定人爲特定行爲的權利,債務是債務人所負擔的應爲特定行爲的義務。在債這一法律關係中,債務人的特定行爲,在法律上稱爲給付,這是債權債務之標的或客體,而從權利義務角度分析,則構成債之內容。法律上所稱的給付與履行還有所區別,給付是指債務人應爲之行爲,而履行則是債務人實行自己應爲之行爲。
就民法學而言,從給付的內容看,給付包括積極給付與消極給付,對此,《葡萄牙民法典》第398條作了兩方面的槪括性規定:一是當事人得在法律限制範圍內自由設定積極或消極內容之給付,二是給付不以具金錢價値爲必要④。積極給付,是指債務人爲特定行爲之給付,即以作爲爲內容的給付,多數的債均爲積極給付,諸如交付一定的財產,或提供某種勞務,等等;消極給付,是指債務人不爲特定行爲,即以不作爲爲內容的給付。以消極給付內容的情形較爲少見,如權利不讓與第三人(單純的不作爲)或某種容忍(如在租賃契約中承租人容忍出租人修繕租賃物)。
作爲債之標的的給付,必須以合法作爲要件。給付行爲包括積極給付或消極給付,祇有合法或不被法律所禁止,才得以實現,因而《葡萄牙民法典》第398條明訂當事人得在法律限制範圍內自由設定積極或消極內容之給付。當然給付還須具備可能與確定之要件,才能實現。現代民法上之債,與民間的傳統債之槪念不同不僅僅指以金錢爲內容之債,凡是法律上受保護之權益,包括提供勞務、移轉權利等,均可作爲給付之內容,這是《葡萄牙民法典》第398條所規定之要旨。
香港是屬英美法系之地區,沒有與債相當的槪念,而僅有“債權”、“欠債”的槪念。而在台灣債法中,法律上並未對債之槪念加以規範,但學者一般認爲:債爲特定人與特定人之間得請求爲一定行爲之法律關係,是綜合債權債務兩方面之法律關係;債權之內容爲債務人之行爲(包括作爲或不作爲),稱之爲給付⑤,故與大陸和澳門債法中債之槪念大體一致。
2.2 自然債務
債這種法律關係的內容,由債權和債務這兩個方面組成。就債務這一方面看,是一種法律義務,具有強制性,與責任不能分離,也就是說,債務是一種法定責任,對債的履行具有擔保作用,當債務人不履行債務時,法律賦予債權人以請求法院強制執行之權利,這就是債具有法律上拘束力之根本所在。
在債務與責任的相互關係上,早期的羅馬法並不區分債務與責任,隨債務而產生責任,二者爲同一觀念。直到德國法律,始將債務與責任加以區別,認爲債務爲應予給付的義務,而責任爲履行債務的一種擔保而具有強制性,具有這種擔保性的債務關係始具有拘束力。現代民法一般均採取債務與責任可分離的學說。因此,可以有僅有債務而無責任,自然債務即是如此;也可以有責任而無債務,如爲第三人債務設定擔保,擔保人對債權人雖無債務卻有擔保責任。一般而言,在絕大多數情况下,有債務存在必有責任,正像《葡萄牙民法典》所規定的債乃是拘束債務人對債權人給付之法鎖,責任總是伴隨債務而產生,拘束債務人對債務之履行,成爲法律上之義務,而自然債務則非法律上義務之債務。
在中國大陸、港、澳、台債法中,祇有澳門債法明確規定了自然債務。澳門債法即葡萄牙債法中之自然債務,是基於道德或社會秩序而符合公正義務,雖不能依司法程序請求履行,稱之爲自然債務⑥。自然之債的特徵在於:第一,非法律上之義務。一般的債務是基於當事人約定或法律規定而產生的民事法律關係,而自然債務僅是基於道德或某種社會秩序之習俗約定而成並非法律規範之需要。第二,不能透過司法程序請求強制執行。由於自然債務不是具有法律上義務性質的債務,自然債務人不履行時不得通過司法程序請求履行,法律不保護自然債務,司法機關不能以法律強制手段使自然債務人履行。第三,自然債務之給付爲自發給付。所謂自發給付,是自然債務人未受任何威脅的情况下的自願給付,其給付之原動力是基於道德或社會習俗之驅使。因此,如無能力給付則不需給付;已給付者,不能以法律所規定的理由(如已過時效)請求返還,那怕屬於不當給付也是如此。由此可見,葡萄牙債法中關於自然債務之規範,其出發點在於使人們之道德準繩或社會習俗之維持,以爲法律義務之某種補充。
自然債務的槪念與制度是來源於羅馬法。羅馬社會是處於奴隸制度和家族統治之下,就債務而言,有法定債務與自然債務之區別。法定債務,是基於市民法及裁判官法而來,是依照法律規定受到訴權保護即得訴請司法機關請求履行的債務,由合法契約產生之債均是如此。自然債務是本於道德或家族制度而來,是不得向司法機關請求履行的債務,這種自然債務大都發生於家族之內的父子奴隸之間,包括家子奴隸未得監護人同意而與他人所發生之債務,均屬不得請求司法機關履行的自然債務。在羅馬法中,自然債務之效力爲:因錯誤而履行自然債務者,不得請求返還;自然債務可與法定債務抵銷,自然債務的保證人負擔法定債務責任。⑦
羅馬法上的自然債務,在各國法制的變化中逐步發展爲法定債務,現代各國債法中並未對自然債務直接加以規範,但自然債務仍從債務與責任分離的個別情况下加以肯定。德國民法典規定:消滅失時效完成後義務人得拒絕給付;如已履行時效消滅的給付,雖不知時效消滅,也不得請求返還。⑧在德國的民事或債事立法中,雖無自然債務的直接規定,但德國民事立法承認債務與責任可以分離,不僅在時效中規定已屆消滅時效之債務,義務人不負擔履行責任,但已履行者則不得請求返還;而且還在德國民法典中規定,如給付人雖明知無給付義務(即無責任),如係履行道德上的義務或基於禮儀上的原因者,也不得請求返還⑨。
上述德國民法中關於道德或禮儀上義務的規範,是規定於有關不當得利一節之中。現代民法學或債法學認爲,雖然羅馬法上的自然債務大多已演變爲法定債務,但債務與責任分離、有債務而無責任的情况仍然存在。某種債務雖然不得請求履行,或債權人不得向債務人提出訴訟請求法院強制執行,但債務人如自願履行給付,則不得援用不當得利規定請求返還,這種不完全的債務可視爲自然債務,例如時效已完成的債務,被收養子女與生父母之贍養等,皆屬自然債務之性質。
中國大陸的債事立法,大體採用德國的立法例。在中華人民共和國的債事立法中,無自然債務的直接規定,但在《民法通則》有關訴訟時效的規範中,規定了超過訴訟時效期間,當事人自願履行的,不受訴訟時效的限制⑩,可視自然債務的規範。凡超過訴訟時效的債務,如債務人自願履行的,在履行以後不得以不知時效屆滿爲理由而要求返還,法院對於此項要求不予支持,這在大陸有關債事訴訟司法實踐中均是如此(11)。這是由於:債權人接受債務的履行,是由於有債權債務關係存在,並非由於沒有法律上的原因而受到利益,並非不當得利,自不得因債務人自願履行後卻又翻悔,法院當然不予支持。
在大陸的債事立法中,除了上述時效完成的債務可視爲自然債務外,還存在基於道德之義務視爲自然債務的情形,這主要發生於被收養子女與生父母的關係上。根據中華人民共和國婚姻法和收養法的有關規定,在父母與子女的關係方面,父母對子女有撫養敎育的義務,子女對父母有贍養扶助的義務,父母或子女不履行其義務時,無勞動能力或生活困難的父母、未成年或不能獨立生活的子女有要求相應方履行義務的權利。養父母與養子女間的權利義務適用父母與子女關係的規定,而收養關係一旦成立,養子女與父母間的權利義務則予消除(12)。但是,收養關係成立後,雖然養子女與父母之間的權利義務關係已不存在,其血統關係卻是不能改變的,基於這一社會道德習俗上的原因,被收養子女對生父母雖無法律上贍養的義務而徑予贍養,這對人們社會關係之穩定和發展是有益的,當不得以無法律上義務爲由請求返還,這就是一種自然債務,爲了履行道德上的義務,合乎人之情理和道德觀念,法律確認並非不當得利。
關於不法原因之給付是否視爲自然債務問題,德國民法典在債的關係法中就賭博、打賭作出規定:因賭博或打賭所發生的債務不能成立,但不得以不發生債務爲由請求返還基於打賭或賭博而已爲之給付(13)。台灣民法典債編規定,因不法原因之給付不得請求返還(14)。德國和台灣的債法把賭博視爲非法律上的債務,其已給付的賭債爲不法原因之給付但不得請求返還,視爲有債務而無責任的自然債務。就中國大陸立法而言,凡違法之合意不能成立債的關係,已給付者違法,予以追繳沒收。在澳門債法中,根據《葡萄牙民法典》第1245條規定,賭博和打賭不是有效的債法中之合同,不是法定之債,但如所定合同其內容合法,則是自然之債。賭博和打賭合同,如果根據法律的一般規定具有無效或撤銷的原因,或者債權人在執行合同中有欺詐情形的,則不在此限。以上規範,不包括體育競賽者所參加之體育競賽(15)。由於賭博和打賭是社會生活中存在的特殊現象,澳門債法規定,涉及賭博和打賭之事宜由特別法規予以調整(16)。
2.3 債的分類
不同種類的債可能適用不同的債法規範,因此,我們需要就中國大陸與港、澳、台債法中債的分類問題進行比較探討,才能對中國大陸與港、澳、台債法有較全面了解。
債,作爲一種重要的、極爲常見的民事法律關係,其內容十分錯綜複雜,在法學硏究中往往依據一定的標準,將債進行分類,不同分類的債,具有不同的具體特徵,反映不同的民事關係,我們對這些不同種類的構成要件、適用範圍以及效力等加以分析硏究,可以考察各類民事流轉現象在社會生活中的運作,期盼其取得預期的法律和社會效應,以促進社會經濟生活向前發展。債的分類還適應了立法和執法的需要,世界各國的民法典和債法大都將不同種類的債分別編列規定,對不同種類的債分別適用不同的法律規定。在《葡萄牙民法典》的債法中,設立專章規定了債的分類,分別就不確定權利主體之債、連帶之債、可分之債或不可分之債、種類之債、選擇之債、金錢之債、利息之債、損害賠償之債、資訊及展示物件或出示文件之債等作出不同的法律規定,以期執法者就不同種類之債在法律適用上之便利(17)。《中華人民共和國民法通則》將債劃分爲由合同約定之債與由法律規定之債(18)。香港債法無債的分類,台灣債法中債的分類基本與澳門債法相接近。
以下就債的不同標準的分類,對大陸和澳門債法中債的分類進行比較硏究。
按債的發生原因或根據進行分類:
債是一種民事法律關係,和其他任何一種民事法律關係一樣,都有其發生、存在和消滅的過程。債的發生原因,是指某種債的關係產生的根據。引起債產生的原因或根據都是一種法律事實,這種債的發生原因或根據,在《葡萄牙民法典》的債法中稱之爲債之淵源。債的發生根據或引起債的關係產生根據的法律事實是多種多樣的,槪括而言,包括行爲和行爲以外的事實。就行爲而言,包括合法行爲與不法行爲,而在合法行爲中,有雙方法律行爲(最常見的是合同)、單方法律行爲(如贈與)、其他合法行爲(如無因管理);不法行爲主要是侵權行爲。行爲以外的事實,主要有不當得利。債法中所規範的債,是指民事普通法規定之債,此外,在民事的特別法(例如票據法)中也有因票據法規而產生之債,在親屬法、繼承法中還有親屬之債、繼承之債的規定。
關於債的發生原因,早在羅馬法時期即有規範,後世各國根據本身的社會發展情况差異,各國在民事立法中的規定也有所不同。1804年的法國民法典關於債的發生原因的規範,基本上承襲了羅馬法的規定,將債的發生原因規定爲基於契約或合意所發生之債和非因合意的發生之債兩大類,後一類包括無因管理、不當得利等准契約與侵權行爲、准侵權行爲。德國民法典則將債的發生原因規定爲契約、無因管理、不當得利和侵權行爲。在英美法中,對債的發生原因,並無統一之規定,但學者一般認爲有契約、侵權行爲,此外還包括准契約、判決等。綜上而言,關於債的發生原因,各國的立法例雖然有所不同,但一般均規定了契約(合同)、無因管理、不當得利和侵權行爲,因爲這四類是引起債的發生中最重要最常見的法律事實。一般將由契約(合同)而發生之債稱爲合意之債,而將無因管理、不當得利、侵權行爲所發生之債稱爲法定之債。
就大陸和澳門債法中關於債的發生原因的規範相比較,《中華人民共和國民法通則》中債的發生原因規定於民事權利一章中的債權一節和民事責任一章中。槪括而言,中國大陸債法把債的發生原因規定爲合同與法律規定兩大類(19),在除合同以外由法律規定而發生的債,包括民事權利一章中債權一節中所列舉規定的不當得利(20)和無因管理(21),以及民事責任一章中的侵權行爲(22);此外,尙有拾得物歸還(23)和防止、制止不法侵害行爲(24)。澳門債法關於債的發生原因則集中規定於《葡萄牙民法典》中《債之淵源》一章中。《葡萄牙民法典》的債之淵源即是債的發生根據,共列舉規定有合同、單方法律行爲、無因管理、不當得利和因不法事實所產生的損害賠償責任即侵權行爲責任(25)。而在台灣債法中,則仿效瑞士債務法之立法例,列舉規定了契約、代理權之授與,無因管理、不當得到和侵權行爲爲債之主要發生原因。
從上述大陸和澳門的債法規範分析比較,關於債的發生原因,大體沿襲大陸法系的民法傳統,基本上採取了德國民法典的立法例,均將合同、無因管理、不當得利和侵權行爲規定爲債的發生原因;而大陸和澳門則各自有特殊的不同的債的發生原因的規定。以下就這兩方面加以槪括分析。
關於大陸、澳門債法中共同規定的債的發生原因的比較:如上所述,大陸和澳門債法均將合同、無因管理、不當得利和侵權行爲規定爲債的發生原因。
合同,通常又稱契約,是當事人雙方就設立、變更或終止債權債務關係的意思表示一致,通過債的關係把當事人之間的利益聯繫起來而各自得到某項利益的滿足。《中華人民共和國民法通則》規定合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議(26),而澳門債法則規定合同是當事人之間在法律限制範圍內自由設立而爲當事人均接受的條款(27)。在上述中國大陸和澳門債法對合同槪念的規範,無論是當事人間的協議或是自由設立當事人均接受之條款,均可表明合同是當事人之間的意思表示一致,如果沒有當事人間的合意,合同就不能成立,也就不能在當事人之間產生債權債務關係,同樣地,如果沒有當事人之間的合意而爲相互接受的情况下,其債的關係也不能變更或消滅。因此,無論當事人的量多少,合同始終是當事人之間在法律允許的範圍內明確相互債權債務關係的意思表示一致的法律行爲。台灣債法中狹義之契約,爲二人以上之當事人,以債之發生爲目的,使彼此所爲之意思表示相一致之法律行爲,與中國大陸和澳門債法之規範完全相同。香港債法中之合同,從根本上說是指當事人雙方達成協議,其法律含義也與中國大陸、澳門、台灣債法相一致。
由合同產生之債,是最重要而常見的法律事實。社會的經濟生活中,各類合同的種類繁多,在人們的物質生活和精神生活中,往往都是通過合同行爲以滿足各自的物質和精神生活的需要。因此,在各國的債法中,大都將合同列爲重要的債的發生依據,而且將合同必須遵循的一般規定和各類合同均詳加規範。
無因管理,也是債的發生根據之一,在中國大陸和澳門的債法中均有明確規定(28)。所謂無因管理,是指沒有法律規定或約定的義務而爲他人管理事務。在無因管理的情况下,法律規定了在當事人之間發生某種權利義務即債權債務關係,即管理人有請求補償爲了管理事務所支出的必要費用的權利。受益人即其事務受到管理的本人有向管理人補償該項費用的義務。因此,無因管理是債的發生根據之一。台灣債法中規定,無因管理是未受委任並爲義務而爲他人管理事務之行爲,其法律特徵與中國大陸、澳門債法相同。
一般而言,法律的本旨是要求個人的事務由其本人管理,他人不得任意干與,但在社會的實際生活中,本人也會出現不能自行處理的情况,社會秩序爲了維持安定,要求他人以高尙的道德去幫助那些不能自行管理本人事務的人,以免其利益受到損害,現代社會對這些雖無法定義務或約定義務而爲他人管理事務者當予以鼓勵,故各國債法大都對無因管理予以規範,鼓勵這種主動而卻是善意地干他人事務的行爲。
從中國大陸和澳門的債法規範分析,由無因管理而產生之債的特點或成立要件爲:第一,由管理人的管理行爲而發生。無因管理以管理人具有管理他人事務的意思爲首要條件,如係管理自己事務則談不上無因管理,法律也不要求管理人將管理他人事務的意思公開明示,法律祇要求管理人在其主觀上有管理他人事務的意思即可。
第二,管理人的管理行爲是合法的積極行爲,是爲避免他人利益受損。無因管理的行爲必須是合法行爲,像飼養他人走失牲畜的事實行爲或代他人支付某項費用的法律行爲均是如此;如果是違法行爲或違反社會公德的行爲均不能成爲無因管理。消極的不作爲不能成爲無因管理行爲。管理人管理他人事務的行爲必須是爲了他人的利益而爲者,《中華人民共和國民法通則》規定管理人是爲避免他人利益受損失而進行管理或服務,在《葡萄牙民法典》中更明確規定管理人應以本人(即受益人)之眞實或可推定之利益及意思爲管理行爲之依據,因此,如管理人的管理行爲與本人之眞實或可推定之利益及意思不符時,視爲管理人行爲的過錯,應對本人負責(29)。就管理人過錯導致損害應向本人負責這一問題,在台灣的審判實務中形成無因管理不能排斥侵權行爲成立之判例。台灣債法規定,管理人違反本人明示或可得推知之意思而爲事務管理,對因管理之損害,雖無過失,亦應負賠償之責(30)。台灣債法上述規範管理人雖無過失但因違反本人意思者仍需負責,在債法理論稱爲“管理之承擔”,即管理人之管理與本人之意思或可推知之意思衝突,而這衝突爲管理人所知或應當知道者,管理人應對管理所生損害負賠償責任,縱使管理人無過失,亦應負責。上述台灣債法中“管理之承擔”與澳門債法中所規範的“管理人所爲與本人之眞實或可推定之利益及意思不符時,即視爲管理人行爲之過錯”(31)的精神是一致的,而澳門債法把凡違反本人眞實意思或利益者視爲管理人過錯,更能貫徹法律要求管理人善意干與他人事務之本旨。爲了加強保護無因管理中本人之利益,台灣1966年一判例揭示了下述規範:某屠宰場所屠宰之豬有民豬和軍豬,民豬之豬毛歸屠宰公會所有,軍豬豬毛歸市政府所有,兩種豬毛均由一製鬃公司承包收購,到1961年5月,市政府奉上級令改變豬毛出售對象而通知屠宰公會,從當年7月起豬毛不由製鬃公司收購而自行處理,但屠宰公司以兩種豬毛混雜爲由仍交製鬃公司收購,在此過程中軍豬豬毛受到毀損和遺失,市政府依侵權行爲之規定訴請法院判令屠宰公司和製鬃公司負連帶賠償責任,台灣終審法院判決:不能因無因管理而排斥侵權行爲之成立,當市政府通知豬毛自行處理而上述兩公司仍逕行按原約定處理,則屬無因管理行爲,由管理人過失不法侵害本人權利,自應負連帶賠償責任(32)。
第三,無因管理之債爲債法中明確規定的法定之債,其管理行爲爲法律上所明定,雖無法定義務或約定義務,管理人進行管理後,在管理人與本人間產生債的關係。如經本人(受益人)事後承認,無因管理可由無事先許可轉化爲委託關係,而且可追溯爲自實施管理行爲時即視爲委託合同關係,從而使債的發生根據產生變化。
不當得利也是債的發生根據之一。各國民法典或債法均將不當得利作爲債的發生根據加以規範。民法學上所說的不當得利,一般是指沒有合法根據取得利益而使他人遭受損失的事實,中國大陸和澳門債法均有類似規定。《中華人民共和國民法通則》第92條規定,“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的”,即是不當得利;《葡萄牙民法典》第473條規定,不當得利是指“無合理原因而從他人損失中得利者”。從上述大陸和澳門債法規範中我們可以看到不當得利之債的特點是在於這種債的關係之所以產生,是由於一方當事人取得不當利益的事實所引起的,而得利人所取得的不當利益是從他人所受損失而來的。因此,不當得利的事實可因得利人本身的行爲而產生,也可由受損失人或第三人的行爲產生,甚至基於某種事件而產生,祇要是因無合法根據而從他人損失中獲利者,均視爲不當得利。台灣債法之規定基本相同。
債法中不當得利制度之設立,是基於社會公平原則,當事人之間的利益發生了不當變動就破壞了社會公平,不當得利制度的作用就在恢復社會公平。因此,法律規定了在不當得利的情况下,在當事人之間產生了以返還不當得利爲內容的債的關係,遭受損失的人享有請求得利人返還不當得利的權利,得利人則負有返還不當得利的義務。
關於不當得利之債的標的物,即返還義務之標的,中國大陸債法祇有一般原則規定,即得利人“應將取得的不當利益返還受損失的人”(33)。澳門債法則有較爲具體的規定:返還義務的標的,包括全部從受損失人處之所得,如特定物不可能返還時則應返還相應之價値;如得利人已被法院傳喚返還或知悉其得利欠缺原因而導致物的滅失、變質或因其過錯而未收取應有孳息,得利人也應負責返還(34)。澳門債法和一般債法一樣,就得利人返還的範圍視得利人是否具有惡意而加以區別,善意得利人僅就現存利益返還,利益不存在的免於返還,但惡意得利人則不論利益是否存在,均負有返還義務。中國大陸債法雖僅有原則規定,但在學理上也同樣採用上述原則。
侵權行為也是債的發生之根據之一。侵權行爲是指不法侵害他人合法權益而造成損害的行爲。由侵權行爲而引起之債,就像由合同引起之債一樣,是經常發生的債。由於侵權行爲的發生,使受侵權行爲影響之人的合法權益受到損害,法律秉持公平、公正原則,對受損害者自應予以補救,受損害的人有請求加害人賠償損失的權利,加害人有賠償受害人損失的義務,法律在因侵權行爲的當事人之間設定了權利義務關係,因而使侵權行爲成爲債的發生根據之一。《葡萄牙民法典》在損害賠償之債的規範中,明確規定了損害賠償之債的原則是使受害人恢復到未受損害時其合法權益所處的狀况(35),這就是揭示了損害賠償之債的法律本質在於使受到不法行爲侵害的人身上和財產上的合法權益應加以彌補以恢復到受侵害前的本來狀况,以維護社會的公平和公正。
損害賠償之債雖然與合同之債一樣在社會生活中是經常發生的,但兩者之間有所不同,損害賠償之債有其本身之特徵:首先,損害賠償之債是由不法行爲所引起。侵權行爲就法律性質而言,在於其侵害了國家、法人和公民所享有的並受法律保護的財產、人身包括人格上的合法權益,性質上自屬不法行爲,由於侵權行爲的發生,因而在加害人與受害人之間產生了權利義務即債權債務關係。而就合同之債而言,則祇能由當事人的合法行爲所引起,因爲法律賦予當事人經過自由協商產生合同關係,不法行爲不能引起合同之債的發生。而且,損害賠償之債是由加害人單方行爲所引起,而受害人並不願意發生,祇能被動接受,這與合同之債是由雙方的法律行爲而產生債權債務關係則根本不同。其次,與合同之債不同,侵權行爲之債是法定之債。合同之債是當事人之間存在合同關係,即先已存在債的關係,而這種債的關係的發生是當事人自己意願的結果。而侵權行爲之債的發生則不是行爲人自己的意願,而是由法律的直接規定,包括侵權行爲的構成要件和侵權行爲之債的內容,法律均有明確規定,當事人不得加以變更。最後,侵權行爲之債具有彌補受害人損害的性質,構成其債的關係的主要內容,而上述彌補或補償性質,並不僅僅是侵害財產上合法權益時加害人在財產上的責任,還包括因侵權行爲對受害人人身或人格的侵害時加害人應承擔的非財產責任(包括消除影響、恢復名譽以及賠禮道歉等)。而合同之債大多數是當事人約定的以財產爲內容的債的關係。
在民事法律包括債事法律的立法體例中,大陸法系國家多將侵權行爲之債視爲諸種債的關係的一種而規定於各種債的關係之中(36)。而中國大陸法和澳門債法均將侵權行爲之債規定於民事責任之中。從立法體例而言,將侵權行爲規定於民事責任的章節中而不規定於債的發生原因或種類的章節中,這不僅是一個立法體例問題,而且是從民事責任的這一出發點來規範侵權行爲之債,在立法上則表明了法律對侵權行爲的制裁作用,因爲不法行爲破壞了社會生活的正常秩序,法律不僅應使受到損害的財產和人身合法權益得到補救,而且應促使人們在實施各類行爲時高度注意。因此,規定於民事責任章節中的侵權行爲之債,是兼有補償和懲罰的雙重作用。由此可見,中國大陸和澳門債法,均是十分重視侵權行爲的民事後果。
民法上的民事責任包括合同責任和合同外責任,這在中國大陸債法和澳門債法均是如此(37)。合同上的民事責任,一般是指違約責任,即基於雙方當事人所存在的合同關係,一方當事人不履行合同義務或不完全履行合同義務所引起違反合同的民事責任。合同外的民事責任,絕大多數是由不法行爲所引起的民事責任即侵權行爲民事責任,少數是由合法行爲所引起的民事責任,例如正當防衛過當或緊急避險不當(38),此外,在澳門債法中還有“風險責任”(39),將在本書的侵權行爲專章中加以論述。
2.4 按債的要素進行分類
上一節主要從債的發生根據這一角度,將中國大陸和澳門債法中的債的種類進行了比較。債作爲一種民事法律關係,是由主體、內容和標的(客體)三個要素所組成。《葡萄牙民法典》的債法中,列出專章規定了債的種類,計有不確定權利主體之債、連帶之債、可分之債或不可分之債、種類之債、選擇之債、金錢之債、利息之債、損害賠償之債、資訊及展示物件或出示文件之債共九類,其中除損害賠償之債已在上一節關於按債的發生根據進行分類中所闡明外,其餘的各類債均是以債的關係不同要素進行分類。《中華人民共和國民法通則》在債權一節中,按債的主體和標的也列舉規定了債的種類。在民法學上,一般均從構成債的關係的主體、內容和標的對債進行分類硏究。
按債的主體進行分類:
債,作爲一種民事法律關係,其參加人爲債權人和債務人,即是債的關係的主體。在一般的情况下,債的主體是特定的,但主體的數目卻不一定是單數。在學理上,按債的主體的數多少之不同,可將債劃分爲單一之債和多數之債。所謂單一之債,是指債權人和債務人均爲一人之債,其債的關係旣單純而又明確,由債權人行使權利,債務人履行義務,權利和義務互爲對應,債的關係十分簡單,多數的債的關係爲單一之債。多數人之債則大爲不同。多數人之債,是指債權人爲多數(二人或二人以上),或債務人爲多數,或債權人、債務人均爲多數之債,其債的關係則十分複雜,在這種多數人之債的權利義務關係中,旣有權利、義務雙方整體的關係,又有一方個別主體與對方整體的關係,還有一方內部多數人之間的相互關係。因此,多數人之債呈現出較爲錯綜複雜的權利義務關係,法律上規定了不同的規範進行調整。
各國立法例中,對多數人之債所涵蓋的債的種類,其規定不完全相同。《法國民法典》規定有連帶之債、可分之債與不可分之債;《德國民法典》也規定有連帶之債、可分之債與不可分之債;《日本民法典》則規定有可分之債、不可分之債、連帶之債與保證之債。《中華人民共和國民法通則》僅規定了按份之債與連帶之債;《葡萄牙民法典》規定了連帶之債、可分之債與不可分之債。在一般學理硏究和生活實踐中,均將按份之債與連帶之債、可分之債與不可分之債作爲注意和硏究重點。
按份之債與連帶之債:
按份之債,是指在債的關係中,多數的主體按照其所確定的份額(這種份額可以是等份,也可以是不等份)享有債權或承擔債務。債權人如爲多數,各按所確定的份額享有要求債務人淸償的權利,是爲按份債權;如債務人爲多數,各按其確定的份額承擔淸償義務的,則爲按份債務。《中華人民共和國民法通則》第86條所規定的,即爲按份之債:債權人爲二人以上的,按照確定的份額分享權利;債務人爲二人以上的,按照確定的份額分擔義務(40)。在澳門債法中,雖無按份之債的直接規定(41),但在實際的社會生活中,仍然存在按份之債的情形,在法規的適用上,可援引可分之債的規範,因爲從學理上看,按份之債與可分之債,在大體上是一致的,按份之債的從主體多數的角度觀察,而可分之債則着眼於標的之可分性。
按份之債的發生往往由法律行爲而引起,實踐生活中常有數人按約定份額付出價金而共購一物,在這種情况下,債的當事人一方或雙方是多數,基於同一原因,而其給付(標的)分爲數個(給付價金的行爲)又不有損債的性質或價値。因此,可以認爲按份之債與可分之債是重叠的。
按份之債的效力,主要在於按份享有債權和按份承擔債務。基於按份之債的效力,按份債權人祇能按照自己確定的份額請求債務人淸償,而無權要求債務人就全部債務對自己進行淸償;而債務人則也祇就自己所承擔的份額對債權人履行債務,對其他債務人應擔負的債務份額無淸償義務。在按份之債的情况下,如債權人中的某一人接受了超過自己應接受份額的債務時,除非經其它債權人的委託代爲接受外,其接受的超過部份視爲不當得利,應予返還。
連帶之債,是指債的多數主體(權利主體或義務主體)享有連帶權利或負擔連帶義務,各個債權人中的任何一人均有要求債務人淸償全部債務的權利,而各個債務人中的任何一人均承擔淸償全部債務的義務。連帶之債是多數人之債的一種。如果債權人是多數,則每個債權人都享有要求全部淸償債務的權利,這即是連帶債權;如果債務人是多數,則每個債務人均負有淸償全部債務的義務,這即是連帶債務。
法律上之所以設定連帶之債,主要着眼點在於使債權人的權利實現能夠得到切實可靠的保證。因此,在連帶之債中,多數常見的是連帶債務,負有連帶義務的每個債務人均應對整個債務負責,而不得以其他負有連帶責任的債務人不能淸償爲理由(例如其他債務人的死亡、失蹤、破產等無償還能力)來推諉而拒絕履行全部債務。由此可見,在連帶之債中,特別是連帶債務人負有嚴格的法律責任,因而連帶之債的產生,必須根據法律的規定或者合同的約定才能成立,爲此,《葡萄牙民法典》的債法中,特設專條,規定連帶之債的來源,僅僅在法律的規定或當事人約定時才存在(42)。
就法理上來探索,在連帶之債的情况下,當債務人中的一人或少數的債務人履行了全部債務,抑或債權人中的一人或少數債權人受領了全部債務,原債即歸於消滅,這是從債權人和債務人之間的外部關係而言。但是,從多數債務人之間或多數債權人之間的內部關係看,在原債消滅的同時,新的權利義務關係卻在多數主體的內部之間發生。在連帶債務的情况下,如一個債務人履行了全部債務,其他債務人則解除了對債權人的連帶債務,但在連帶債務人之間產生新的權利義務關係,履行了淸償全部債務的連帶債務人成了新的債權人,享有要求新的債務人(原連帶債務人)償付應承擔份額的權利;在連帶債權的情况下,債權人中之一人接受了債務的全部履行,其他債權人對債務人的權利即不存在,連帶之債歸於消滅,但在連帶債權人之間的內部關係看,接受債務全部淸償的原債權人成爲新的債務人,負有償付新債權人(原連帶債權人)各自應得份額的義務。從上述連帶之債的外部和內部關係來分析,連帶之債這種法律關係之特點是:當連帶之債因履行而消滅的同時,即在一方的內部轉變爲新的按份之債。
從上述連帶之債權利義務關係來看,連帶之債的成立要件有三:債的一方當事人或雙方當事人爲數人,而數人的當事人之間有連帶關係。這種連帶關係,是指在作爲一方當事人的數人之間發生了基於債之目的的情况,其中在數人中之一人所發生的情况,對數人中之其他人產生同樣之效力,這就是說,一個債權人接受了債務人的全部給付,等於其他債權人接受給付,連帶之債歸於消滅;相反地,數個債務人中的一債務人履行了全部債務,等於其他債務人履行了債務,連帶債務也歸消滅。第二,債的目的同一。連帶之債,實際上是數個債的關係的合一,也就是說,數個之債具有同一之目的而合一。這裡所說的同一目的,在於使債權得到了滿足。正是因爲各個債務人均具有滿足和保證債權人利益之共同目的,其中一個債務人履行了全部債務,共同目的的已經達到,雖然一個債務人的全部履行並非他債務人的履行,但因共同目的的達到而使他債務人之債務消滅。同樣地,一個債務人的全部履行以外的事項如提存、代物淸償、抵銷、混同等,也使共同目的達到,其他債務人的債務亦歸於消滅(43)。第三,債的標的同一。債的標的不同一,不能構成連帶債務。例如數個債務人與同一債權人之間的關係是,甲債務人負擔金錢給付義務,乙債務人負擔勞務給付義務,而丙債務人卻負擔某種特定物給付,由於數人債務人的給付不同,標的不同一,上述債務人與同一債權人之間則非連帶之債的關係,而是數個獨立存在的債的關係,而數個債務人之間則根本不存連帶關係,一個債務人的履行不能使其他債務人的債務關係消滅。
連帶之債,就中國大陸和澳門的債法規範比較而言,中國大陸的規範較爲原則和籠統,在法律適用和司法操作上,往往需要司法解釋;而澳門債法在規範上較爲具體和系統,除了對連帶之債的槪念、來源、維護方式作出規定外,還分別對連帶債務和連帶債權的有關問題加以規範,法律適用的操作性較強。
作爲中國大陸債法的主要法律的《民法通則》中,對於連帶之債僅作了原則性的規定(44)。在《民法通則》中,對於連帶之債的發生根據或來源規定爲兩種情况:一是法律規定,二是當事人約定。對於連帶之債的外部和內部關係規定爲:享有連帶債權的每個債權人都有權要求債務人履行義務;負有連帶債務的每個債務人都負有淸償全部債務的義務,履行了義務的人有權要求其他負有連帶義務的人償付其應承擔的份額。
就中國大陸債法而言,法律規定的連帶之債,在《民法通則》有以下幾種:第一,個人合夥的連帶責任(45)。個人合夥是由合夥人共同出資進行經營活動的二人以上組成的特殊民事權利主體。按《民法通則》的相關規定,合夥人在內部關係上,是按出資的比例或協議的約定對合夥債務承擔責任,但在對外關係上,合夥人對合夥的債務卻承擔連帶責任。法律之所以規定合夥人的連帶責任,是由於合伙之性質乃是合夥人共同出資合夥經營共同勞動,因而合夥人對外的民事責任是無限的。當然,由於合夥人之間負有連帶責任,法律規定,合夥人中的一人償還合夥債務超過自己應承擔的份額,有權向其他合夥人追償。第二,企業法人聯營的連帶責任(46)。在大陸的法律規定和經濟生活實踐中,企業法人之間的聯營是多種多樣的,但常見的是聯營各方投資組成新的法人而獨立承擔民事責任;另一種是企業之間共同經營而不具備法人條件的,則依出資比例承擔責任,也可依法律或約定承擔連帶責任,這種連帶責任的聯營,則類似個人合夥連帶責任。第三,保證的連帶責任。(47)。《中華人民共和國民法通則》第89條第1項所規定保證人的連帶責任,從法律條文的規定看,是指債務人不履行債務的,按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任。從上述法律條文規定的精神看,是將債務人不履行債務作爲保證人發生連帶責任的前提條件,此時,債權人已無選擇餘地,而連帶債務人在連帶債務中均爲主債務人,債權人對追償對象可以選擇,因此,《民法通則》第89 條所規定的保證人的連帶責任在法律的解釋和適用上就存在疑義。關於保證人的連帶責任問題,1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過公佈並於同年10月1日起施行的《中華人民共和國擔保法》則作出了明確的規定:在中國大陸現行債法中,保證作爲債的一種擔保形式,其保證方式(亦即保證責任)分爲一般保證和連帶責任保證兩種。一般保證,是指債務人不能履行債務時,由保證人承擔淸償責任的保證,在這裡,法律的規定十分明確,一般保證,是以主債務人不能履行債務作爲前提條件,保證人在淸償債務上是處於第二順序的從屬地位(48)。連帶責任保證,是指在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證,這就是說,在債務履行期屆滿債務未得到履行時,債權人可以在債權人和保證人中選擇履行債務者,即可要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。在連帶責任保證中,債務人與保證人處於淸償的同一順序,可由債權人選擇。如果當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的,按連帶責任保證承擔保證責任(49)。由此可見,擔保法把《民法通則》中關於連帶責任保證的疑義予以澄淸,更賦有司法上的操作性。此外,在《民法通則》中還有二人以上共同侵權行爲造成他人損害的應承擔連帶責任(50)和民事代理中的某些連帶責任的規定(51)。
關於連帶之債,澳門債法則比中國大陸債法規範得較系統、詳盡、便於司法實踐上操作。作爲澳門債法的主要規範——《葡萄牙民法典》在債法卷中,不僅對連帶之債的槪念、來源、維護方式、連帶債務人或債權人的繼承人、連帶債務之分擔或連帶債權之分享和共同訴訟等總的原則作出規範,而且還分別就債務人之連帶關係和債權人之連帶關係的權利義務作出了周詳的規範,使連帶之債有所遵循(52)。
法律上之所以設定連帶之債,其主要出發點在於債權人的權利有更切實可靠的保證,因此,在實際經濟生活中的連帶債務比連帶債權更爲多見,因而需在法律上對連帶債務有更詳盡的規範。在《葡萄牙民法典》的債法中,就連帶債務的規範而言,對債權人的保護有以下主要點:第一,債權人之請求權:數名連帶債務中雖然對債務各有應負擔的份額,但債權人有權要求連帶債務人中任何人爲全部或部份給付,而不論該連帶債務人所負擔的份額如何(53)。一般而言,債權人已向該連帶債務人提出上述淸償請求後,自不得再透過司法程序向其他連帶債務人提出同樣請求,但如果該追訴的連帶債務人無償還能力或具有無償還能力之風險等原因,致使債權人難以獲得給付時,債權人則可向其他連帶債務人提出給付請求。第二,連帶債務人抗辯之排除:如數名債務人中之一人提出個人抗辯(如在數名連帶債務人中之一人因提存、淸償、抵銷等原因而使自己的連帶債務份額消滅)以對抗債權人的維護方式,債權人仍有權向其他連帶債務人請求全部給付(54)。第三,給付不能:數名連帶債務人中因一人之事實(例如經營破產)而使給付不可能時,全體債務人對該給付仍負有連帶責任;而就債務人內部關係而言,造成給付不能之債務人對其他債務人超過給付價値之損害負彌補責任(55)。
關於連帶之債的時效問題,澳門債法中也有所規定。如其他連帶債務人的債務時效已成就,而某一連帶債務人因時效中止、中斷等原因而保持債務,該債務人仍須履行債務,以保持數名債務人處於同一淸償順序的連帶之債法律本旨,但該債務人保留有向其他債權人的求償權(56)。
就連帶債務人方面分析,澳門債法同各國的債法立法例一樣,規定了每一個債務人均負有履行全部債務的義務,被請求的債務人不得以尙有其他債務人而予推卸,但在澳門債法中有兩點對債權人特別保護的規定,成爲保護債權的有力規範:第一,分配利益之排除:就連帶債務人之間的內部關係而言,對債權人所承擔的債務各自有應承擔的份額,但這僅是債務人之間內部關係的拘束,而不得以此爲由來對抗與債權人之間的外部關係,如果債權人爲了求償債務而追訴某一連帶債務人,被追訴連帶債務人也不得以分配利益進行對抗,即使債權人申請傳喚其他債務人,也不得解除該債務人履行全部給付之債務(57)。第二,連帶關係之放棄:連帶債務之設定在於對債權人之維護,因而債權人對債務人之間的連帶關係有較大的選擇餘地。據此,《葡萄牙民法典》規定,如果債權人對連帶債務人中之一人或數人放棄連帶關係,這並不影響債權人對其餘債務人保持請求全部給付之權利(58)。法律之所以對連帶關係放棄作上述規定,主要在於債權人可以選擇某些連帶債務人的履行全部債務始可滿足自己的權利而放棄另一些連帶債務人可能不足以滿足自己債權而予以放棄。
就債權人之間的連帶關係而言,澳門債法也與各國立法例一樣,規定了各債權人均有權請求債務人履行全部給付,債務人也有權向任何一個債權人履行全部債務;一個債權人受領全部債務後,其他債權人的債權也歸於消滅。然而在《葡萄牙民法典》債法卷中,對債權人之選擇作出下述特別規定:第一,到期之連帶債權如果債權人尙未通過司法程序進行追訴時,債務人在履行給付時可選擇債權人,亦即可選擇提出請求之債權人予以給付之滿足;第二,如債務人對非透過司法程序請求給付之債權人履行給付,並不能免除其對要求給付之債權人實現給付(59)。法律之所以作出上列規範,在於強化透過司法程序連帶債權的保障,因此,當債務人未透過司法程序而選擇債權人履行給付時,自當了解連帶債權人之間是否有人向法院提出追訴,或者諸多連帶債權人對某一債權人接受全部給付不持異議。
不確定權利主體之債:
在《葡萄牙民法典》中,尙有不確定權利主體之債的規定(60)。一般而論,在設定某種債的關係時,其權利主體應是確定的,否則,主體不確定,則其權利義務的承擔者無從認定,債的關係將處於不確定的狀態,這種設定該種債的關係的法律行爲應當是無效的。澳門債法中的上述不確定權利主體之債,是指在設定某種債的關係時,暫不確定債權人,但根據設定這種債的關係時對債權人提出了一定的條件或要求,而根據這種條件或要求來確定債權人。因此,不確定權利之債,實際上是暫不確定權利主體,而最後仍應確定權利主體之債,所以可稱之爲應可確定權利主體之債。
不確定權利主體之債在實際社會生活中偶有發生,一些國家在債法中也有所規範,不過各有不同的着眼點。像懸賞廣告即屬這種情况。所謂懸賞廣告,即是以廣告聲明,對完成一定行爲之人給予報酬,因而在廣告人與完成該行爲人之間,構成了一種債的關係,廣告人對完成該行爲人負有給付報酬的義務。在懸賞廣告的情况下,當廣告人提出懸賞聲明時,權利人還未確定,但廣告人即已具有義務而受其聲明的約束,對完成該行爲之人負有給付報酬之義務,但權利人並非永遠處於不確定狀態,當完成該行爲人出現時,權利人即已確定。故就懸賞廣告這種債的主體而言,當出現這種債的關係時,義務主體是確定的(提出廣告聲明之人),但權利主體尙未確定,《葡萄牙民法典》的債法,正是從這一出發點和角度,在債的種類中規定了不確定權利主體之債,同時也明確規定:不確定權利主體之債,其債權人應爲可確定者,否則,產生這種債的法律行爲無效(61)。
由於懸賞廣告之性質,在學理上有不同見解,大體有兩類學說:一是契約說或要約說。認定懸賞廣告是廣告人對不特定人之要約,而相對人完成了指定行爲則爲承諾,因而最後契約成立,相對人即有報酬支付請求權。二是單獨行爲說。認定懸賞廣告是單獨行爲,廣告人提出廣告聲明時即對完成該行爲之人負有給付報酬之義務,而不必有相對人的承諾。上述兩類學說(62),各國立法例均有採用。日本民法採契約說,認爲廣告人與完成行爲人之間有要約承諾關係,故將懸賞廣告規定於契約總則之中。而德國民法卻採單獨行爲說,認爲廣告人提出廣告聲明時即受約束,並不需相對人承諾,故將懸賞廣告規定於各類債的關係中。台灣民法基本上採日本立法例,將懸賞廣告規定於契約之通則。而《葡萄牙民法典》,筆者認爲基本上是採德國法例,而將其規定於債之種類一章,但卻從主體之角度,規定於不確定權利主體之債一節,這是葡萄牙債法有別於德國債法之特點。
中國大陸債法中沒有懸賞廣告或不確定權利主體之債的規定,但依據《中華人民共和國廣告法》的有關規定精神,廣告主對廣告內容的眞實、合法應當負責,發佈虛假廣告應承擔民事責任(63),因而應當認爲,廣告主提出廣告即受廣告內容各條款之約束,而不須相對人之意思表示,中國大陸債法似亦採用單獨行爲說。
以上是中國大陸和澳門債法中按債的主體對債進行分類的一般規定。
按債的標的進行分類:
債的標的,乃是債務人應爲的特定行爲,也就是給付。社會生活中常見的各類債的關係,大都能以債的標的進行分類。由於債的標的直接關係到債的履行,對債的關係的當事人權利義務影響較大,在各國民法或債法中都有較詳盡的規範。
按債的標的對債進行分類,澳門債法有較具體的規範,中國大陸債法的規範則較爲原則。現將澳門債法的分類與中國大陸有關法規的規範作一比較分析。
種類之債與特定之債
按照一般的債法理論,以債的關係成立時其標的是否特定化,債可劃分爲種類之債與特定之債。特定之債,是以特定給付爲標的之債,給付特定包括標的物特定、行爲特定和權利特定,但一般論及特定之債,往往是指標的物特定之債。而種類之債,是指在債成立時對作爲給付的標的物的種類物未加特定,即僅約定在某種種類物(例如某種等級的大米或某種質量的布疋等)中給付一定數量作爲標的之債。特定之債的主要法律特徵在於:由於標的物已經特定化,便具有不能爲其他物代替的性質,債的關係已約定了一方當事人以某件古董、某座房屋交付給債權人,則債務人不能交付其他標的物。而種類之債則具有可替代性,祇要符合所約定的種類物的數量進行給付,則認爲債已履行。
種類之債和特定之債是在社會經濟生活中經常發生的債,《葡萄牙民法典》在債法卷中專節規範了種類之債。作爲中國大陸債法的母法——《中華人民共和國民法通則》的《債權》一節中雖未直接規範種類之債與特定之債的分類,但在司法解釋中則認定了種類之債與特定之債的區分。1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和民法通則》若干問題的意見(試行)》中,在解釋共有財產分割時認定了共有財產爲特定物的分割是採用折價處理的原則(64),依此解釋,如將特定物作爲標的物的債也同樣適用此解釋。台灣債法也有種類之債和特定之債的區分。
種類之債與特定之債的分類,對當事人之間的權利義務影響甚大。特定之債,債權人祇能請求債務人交付特定物,債務人也應履行交付特定物的義務,雙方當事人對此給付原則上均不能變更。但在種類之債的情况下,由於是以種類物作爲給付的標的物,債權人有權請求債務人交付約定的種類物,債務人也應履行交付約定種類物的義務。種類物具有可代替性,因此,在一般的情况下,在確定履行標的時,債務人有權在同種類中予以選擇(65);同時,種類之債由於其標的物的可代替性,通常也不可能發生履行不能,無論是否由於可歸責於債務人的原因而使標的物發生一部份毀損或滅失時,債務人均不能免除其給付該種類物的義務,對此,《葡萄牙民法典》明訂了“種類之不滅失”的原則,即在種類之債的情况下,債務人不能以履行給付之物滅失而解除其給付義務(66)。
關於標的物所有權轉移和風險負擔問題。在種類之債的情况下,標的物的所有權自交付時發生移轉,因此,關於標的物的意外毀損或滅失的風險負擔,在交付前仍歸債務人。在特定之債的情况下,當事人可約定在債成立時標的物所有權即移轉於債權人,其風險負擔亦即隨之移轉於債權人。
簡單之債與選擇之債:
從債的標的是否可以由當事人選擇來看,債可以區分爲簡單之債與選擇之債。簡單之債,其標的是單一的,債務人僅能就該標的履行債務而無選擇餘地,是不可選擇的單一之債,實踐中大多的債均屬簡單之債。而選擇之債是指在債的關係中,標的有數種,當事人可在數種標的中選擇一種作爲給付。選擇之債之所以有選擇之必要,在於數種標的之不同,包括給付的種類不同(如給付金錢或提供勞務)、給付的標的物不同、給付手段不同或履行地、履行期的不同等。選擇之債的最大特點在於:當債的關係成立時,債的標的尙未確定,但非永遠不確定,當行使選擇權後,債的標的始予確定。因此,選擇權的歸屬,就選擇之債當事人的權利義務影響極大。選擇之債的選擇權歸屬問題,在各國的債法中一般均規定,除了有約定或法律另有規定者外,選擇之債的選擇權屬於債務人。法國民法規定,除契約明訂之外,選擇權屬於債務人;日本民法規定,債的標的可於數個給付中選擇而定時,其選擇權屬於債務人;德國民法規定,數個給付中選定一個給付,在發生疑問時,選擇權屬於債務人(67)。作爲澳門債法的《葡萄牙民法典》債法卷中,也與各國立法例一樣,對選擇之債也明確規定,在沒有相反約定時,選擇權歸債務人(68)。中國大陸債法對此雖未有明確規定,但在學理上也採用歸屬債務人的立法例,台灣債法也規定除法律另有規定或契約另有約定外,選擇權屬於債務人(69)。各國債法之所以規定選擇之債的選擇權原則上歸屬於債務人,這是因爲選擇之債的債務履行,必須使給付先行確定,而履行給付是由債務人進行,故由債務人來行使選擇權就能保證債務的順利履行,從而保障了債權人和債務人雙方的利益。故在立法設計上,均規定了選擇權歸屬於債務人。
選擇權旣然是一種權利,則選擇權人可不予行使選擇權,但是,如果選擇權人不願或不能行使選擇權時,則給付不能確定,該選擇之債不能履行,故各國債法一般規定了選擇權的行使期限,逾期不行使的則歸屬於他方當事人;如未定期限,則於淸償期到來時,他方可定期催告,屆時仍未行使時,則選擇權歸屬催告的當事人。此外,澳門債法還就執行程序中債務人選擇之欠缺作出特別規定:在執行程序中,債權人得要求債務人在法院所設定的執行期限內進行選擇,否則,則選擇權移轉於債權人(70)。這項債務人選擇欠缺的特別規定,保障了法院執行程序的順利進行。
選擇之債雖然是在數種給付中選擇一種給付作爲債的履行標的,但每種給付具有不可分性,因爲每種給付的不完整性,對設定選擇之債時債務人和債權人的利益均將受到損害。爲此,澳門債法參照法國債法的立法精神,規定了選擇之債的給付之不可分性;債務人不得選擇某項給付之部份及其他給付之部份予以履行,選擇權歸債權人或第三人時亦不得如此選擇(71)。
選擇之債的給付不能,可能是數種給付中某種給付不能,而剩下的幾種中始可予以選擇;如果祇剩下一種爲可能,而不必選擇時,則選擇之債變爲簡單之債。給付不能,是否因可歸責於當事人而又有不同,對此,澳門債法規定:多項給付中的一項或數項因不可歸責於當事人之原因而成爲不可能時,則債務僅以可能之給付爲之;如給付不能由可歸責於債務人之原因所造成,則債務人應就可能給付中之一項履行;如選擇權屬債權人,則債權人得就可能給付中選擇,也可能請求損害賠償或解除合同;如選擇權屬債權人,則債務視爲已履行,如選擇權屬債務人,除債務人選擇他項給付履行並可請求損害賠償外,債務視爲已履行(72)。
金錢或貨幣之債:
金錢之債又稱貨幣之債,是以一定數額之金錢或貨幣作爲給付標的之債。金錢或貨幣之債是最常見的債,在各類合同如借貸、買賣、租賃以及承攬等各類合同內均常發生,即使在損害賠償的侵權行爲和不當得利,也經常以金錢或貨幣作爲標的。
各國債法,一般均將金錢之債於消費借貸之借貸契約中加以規範,中華人民共和國債法有關金錢之債的規定,也大都集中在最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》中有關借貸契約的規範之中。而澳門債法所依據的《葡萄牙民法典》則在債法中對金錢之債的規範體例獨具特色,將金錢之債列於各種類之債爲一節,並另列利息之債爲獨立一節,這種立法例是依據作爲貨幣之債的標的通常包括本國通用貨幣、外國貨幣和特種貨幣,在法律適用上是較爲明確便捷,司法實踐的操作性強,這是可取的。
貨幣是商品交換的媒介,作爲一般等價物不具有特定性質,因而貨幣之債一般不發生履行不能情况,債務人無力履行也祇以延期或分期方式償還。貨幣之債也不適用不可抗力免責的債法規範。
按澳門債法規定,金錢之債適用票面原則,即金錢之債的履行,應以履行日所在國的適用貨幣和該貨幣當時的票面價値爲準;如法律允許因貨幣價値變動而調整金錢給付額時,則應以物價指數的變化確定變動數額(73)。以上規定,在各國債法中大體均採用此原則。
關於利息之債,在中國大陸債法與澳門債法的規定有所不同,學者和工商業者宜多加注意。
在中國大陸債法中,關於法定利息,按照最高人民法院關於貫徹執行民法通則的意見,公民之間的生產經營性的借貸利率可高於生活性借貸利率,如雙方未約定利率的,則比照銀行同類貸款利率計息(74),故中國大陸的法定利息是以銀行同類利率爲準。而澳門債法中,如未約定利率者,則年利率均爲百分之五;如需訂較高利率者,應以書面方式進行,否則僅視爲以法定利息(即百分之五年利率)計算。(75)。上述中國大陸和澳門債法關於利息之規定,是適合於中國大陸和澳門各自社會經濟狀况的規範。
在利息之債中的複利問題,即將利息滾入原本再生利息,在各國債法中的規定不完全一致。羅馬法和歐洲中世紀立法,絕對禁止複利,日本在利息限制法的限度內允許複利存在,而法、德、瑞士等國則採原則禁止,例外許可的相對禁止的立法例。台灣債法大體採用原則禁止,例外許可的德、瑞立法例。在中國大陸債法中,在原則上採取禁止主義的立法例,在法律適用上,對將利息計入本金計算複利的,在法律上不予保護(76),這可解釋爲法律對複利的禁止原則,如涉訟將不能取得勝訴。而在澳門債法中,則仿照德國、瑞士的立法例採相對禁止主義,法律規定須於利息到期後加以約定或由法院裁定,且至少以一年期之利息併入本金,如商業上有其他習慣者從其習慣(77)。大陸債法和澳門債法對複利之規範相差較大,各自適應本身的社會經濟狀况,兩地區的工商業者和公民在進行經濟交往,不能不對這一問題愼加注意。
資訊及展示物件或出示文件之債:
作爲債的標的之給付,不僅包括物的給付或勞力的給付,還包括以某種意思表示所顯示的觀念展示爲標的之情形(78),因此,資訊和展示物件(包括文件)亦可成爲債的給付內容。德國民法典在各種債的關係中,規定了物的提示(包括物的檢查、查閱證書和提示地點、危險、費用)作爲一種債的關係,因爲物的提示是展示了某種觀念,以確定某項債的關係的客觀存在。
在澳門債法中,根據《葡萄牙民法典》的規定,將資訊之債明確地作爲債之一種加以規範,這是參照德國債法的立法例而加以發展延伸的結果,對目前日益發達的信息社會是需要的,資訊之債的提出,反映了法制促進現代社會發展的趨勢。中國大陸債法尙無此種債之規定。
資訊之債,按澳門債法規定,是指某項資訊的展示,能使一定權利之存在(包括權利內容之眞實),在權利人和提供資訊之人之間產生了債的關係,有條件提供資訊之人負有提供資訊的債務,而權利人則有權要求有條件提供必要資訊之人履行提供資訊的義務(79)。在澳門債法中,資訊之債中的資訊提供,是由於權利人對一項權利之存在或內容眞實有疑問時,而某人有條件提供資訊時,始發生這種債的關係。
資訊之債包括物的展示和文件出示兩種情形。物的展示,是指享有某項物權和債權的權利人,對該權利的客體——特定的動產或不動產的佔有人,爲了確證其請求權是否屬於自己或與自己利益有關時,即便是該項請求權附有條件或期限,該動產或不動產佔有人有義務展示該物,以供權利人檢查;如該動產或不動產的佔有人是以他人名義持有,在權利人通知其展示時,佔有人應即時通知他人。文件出示,即是查閱證書,是指查閱他人佔有的證書與自己法律上的利益有關,佔有人有義務出示證書。所謂法律上的利益,包括該證書能證明自己與他人成立的法律關係,或記載自己與某人之間的法律行爲的談判內容,或該證書與自己的利益有關情形。在物之展示或文件出示的情况下,權利人有權取得該物件或文件之複製本(包括副本或照片),祇要佔有人沒有充分理由拒絕,佔有人均有義務提供複製本。(80)
註釋:
①參見《葡萄牙民法典》第397條至第401條。
②參看本書第一章第二節。
③江平、米健:《羅馬法基礎》,北京中國政法大學出版社1987年版,第198 頁。
④參見《葡萄牙民法典》第398條。
⑤史尙寬:《償法總論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,第1頁。 歐陽經宇:《民法債編通則實用》,台灣漢林出版社1977年版,第1頁。
⑥參見《葡萄牙民法典》第402條。
⑦陳允,應時《羅馬法》債權法中“法定債務與自然債務”款。
⑧參見《德國民法典》第222條〔時效的效力〕。
⑨參見《德國民法典》第814條關於禮儀上和道德上義務之規定。
⑩參見《中華人民共和國民法通則》第138條。
(11)參見《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問题的意見(試行)》第171條。
(12)參見《中華人民共和國婚姻法》第20條,《中華人民共和國收養法》第22 條。
(13)參見《德國民法典》第762條。
(14)參見我國台灣民法典第180條第4款。
(15)參見《葡萄牙民法典》第1245條和第1246條。
(16)參見《葡萄牙民法典》第1247條。
(17)參見《葡萄牙民法典》第二卷《債法》第511條至第576條。
(18)參見《中華人民共和國民法通則》第84條。
(19)參見《中華人民共和國民法通則》第84條。
(20)參見《中華人民共和國民法通則》第92條。
(21)參見《中華人民共和國民法通則》第93條。
(22)參見《中華人民共和國民法通則》第117條至第133條。
(23)參見《中華人民共和國民法通則》第79條第2款。
(24)參見《中華人民共和國民法通則》第109條。
(25)參見《葡萄牙民法典》第405條至第510條,以及第562條至第572條。
(26)參見《中華人民共和國民法通則》第85條。
(27)參見《葡萄牙民法典》第405條。
(28)參見《中華人民共和國民法通則》第93條,《葡萄牙民法典》第464條至第472條。
(29)參見《葡萄牙民法典》第465條和第466條。
(30)參見台灣民法典第174條第1項。
(31)參見《葡萄牙民法典》第466條第2項。
(32)台灣此判例載戴森雄撰著《民法案例實務》第1冊,台灣三民書局1981年版,第280頁。
(33)參見《中華人民共和國民法通則》第92條。
(34)參見《葡萄牙民法典》第479條,第480條。
(35)參見《葡萄牙民法典》第562條。
(36)《德國民法典》在第二編《債的關係法》中,將侵權行爲與買賣、互易等各種債的關係並列加以規定。
(37)參見《中華人民共和國民法通則》第111條至第133條;《葡萄牙民法典》第483條至第501條,第562條至第572條,第798條至第812條。
(38)參見《中華人民共和國民法通則》第128條至第129條。
(39)參見《葡萄牙民法典》第499條至第510條。
(40)參見《中華人民共和國民法通則》第86條。
(41)台灣債法中也無按份之債的規定。
(42)參見《葡萄牙民法典》第513條。
(43)參見史尙寬:《債法總論》,台灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,第616頁。
(44)參見《中華人民共和國民法通則》第87條。
(45)參見《中華人民共和國民法通則》第35條第2款。
(46)參見《中華人民共和國民事通則》第52條。
(47)參見《中華人民共和國民事通則》第89條。
(48)參見《中華人民共和國擔保法》第16條。
(49)參見《中國人民共和國擔保法》第18條。
(50)參見《中華人民共和國民法通則》第130條。
(51)參見《中華人民共和國民法通則》第65條第3款,第66條4款和第67條。
(52)在葡萄牙民法典債法卷中的連帶之債一節,分別就連帶之債的總則,債務人之連帶關係和債權人之連帶關係作出規定,見《葡萄牙民法典》第512條至第533條。
(53)參見《葡萄牙民法典》第519條第1項。
(54)參見《葡萄牙民法典》第519條第2項。
(55)參見《葡萄牙民法典》第520條。
(56)參見《葡萄牙民法典》第521條。
(57)參見《葡萄牙民水蛭典)第519條。
(58)參先《葡萄牙民法典》第527條。
(59)參見《葡萄牙民法典》第528條。
(60)不確定權利之主體之債,僅在《葡萄牙民法典》第511條有原則性規定。
(61)此項規定見《葡萄牙民法典》第511條後半段。
(62)關於懸賞廣告的各類學說見解,可參看史尙寬著《債法總論》懸賞廣告一款,見該書第32至43頁。
(63)參見《中華人民共和國廣告法》第3條,第38條。
(64)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和民法通則>若干問題的意見(試行)》第91條。
(65)《葡萄牙民法典》第539條所規定的標的確定,則明訂在沒有相反約定的情况下,種類之債的債務人在約定的種類上有權選擇。
(66)參見《葡萄牙民法典》第540條。
(67)參見《法國民法典》第1190條、《日本民法典》第406條、《德國民法典》第262條。
(68)參見《葡萄牙民法典》第543條第2項。
(69)參見台灣民法典第208條。
(70)參見《葡萄牙民法典》第548條。
(71)參見《法國民法典》第1191條、《葡萄牙民法典》第544條。
(72)參見《葡萄牙民法典》第545條,第546條,第547條。
(73)參見《葡萄牙民法典》第550條和第551條。
(74)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第122條,第124條。
(75)參見《葡萄牙民法典》第559條。
(76)參見1988年4月20日最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第125條。
(77)參見《葡萄牙民法典》第560條。
(78)參見史尙寬《債法總論》第225頁。
(79)參見《葡萄牙民法典》第573條。
(80)參見《葡萄牙民法典》第574條至第576條。