第八章 婚姻家庭法的完善與發展
在前幾章，我們就婚姻成立、家庭關係、婚姻的變更與解除進行了粗淺的四地介紹與比較，比較之目的在於知己知彼，開拓思維，進而尋找差異，探求優劣，並結合自己的實際情况求得法律制度的完善與發展。四地婚姻家庭法制均各有特色，互相借鑒、取長補短乃婚姻家庭關係協調、穩定以至社會關係協調穩定之需要，也是婚姻家庭法學理論發展之需要，同時在解決中國一國兩制四法域兩法系之法律衝突的實踐中更具現實意義。
本章就以下兩個比較迫切的問題提出看法以作爲本書之結尾。一是大陸婚姻家庭法的完善與發展問題，二是內地與香港婚姻家庭法的衝突問題。
8.1 中國大陸婚姻家庭法的完善與發展
大陸婚姻家庭法需要完善與發展，這已是大陸法學界多年的呼聲，並且已經提出不少具體化建議。探求這種呼聲的起因，關鍵在於大陸十幾年來政治、經濟、科學技術、倫理道德、婦女地位、生活方式以及家庭結構等各方面發生巨大變化所致。改革開放、一國兩制構想的提出和實踐又加速了理論和實踐上要求完善的進程和緊迫感。四地婚姻家庭比較，使大陸婚姻法的發展更具備實在的、全面的內涵。大陸(內地)與港、澳、台之間婚姻家庭法制的衝突研究，推動了大陸婚姻家庭法研究的進程，拓展了研究的思維。
一、應妀“婚姻法”為“婚姻家庭法”
目前大陸婚姻法是“名實不符”的。婚姻法的名稱表明該法應是規範婚姻之締結與解除及其伴生的法律後果的法律。而實際上不僅法律條文本身超越此名稱應具內涵，而且解釋上、運用上均人爲在擴張這種內涵。如婚姻法第一條規定“本法是婚姻家庭關係的基本准則。”於是人們便從這一擴張的定義去理解《婚姻法》，認爲中國婚姻法是確認和調整婚姻關係、家庭關係的法律規範之總和。可見，大陸婚姻法之名稱與內容剝離，內容大於名稱，表明立法技術上的不完備或認識上的偏差或錯覺。
大陸婚姻法之名稱改爲婚姻家庭法，以糾正這種名不符實之現狀，也同時是符合中國婚姻家庭關係之現狀發展要求的。
大陸婚姻法有十分強的原則性和概括性，此雖是一個特點，但它祇是歷史發展進程中的一個記錄，是客觀反映。1950年婚姻法之任務主要在於推翻封建的婚姻家庭制度，確立一夫一妻，男女平等，婚姻自由等原則。而1980年婚姻法基本上是繼承和穩定了1950年婚姻法所確定之原則，由於當時社會經濟的發展沒有在婚姻家庭領域發生像今天這樣大的變化，所以法的內容仍然原則有餘，豐富不足。近十幾年改革開放，使婚姻家庭領域出現許多問題和新情况，尤其是婚姻的規定、家庭的功能、夫妻財產之共有和獨有，獨生子女的保護、老人的贍養等問題使婚姻法原有條文已不堪負擔，急需補充規範，而其中需補充之內容更多地屬於家庭關係，所以，原婚姻法名稱必須擴大爲婚姻家庭法。
從立法與國際接軌的要求看，大陸婚姻法名稱也宜改爲婚姻家庭法。大陸法系國家一般均將調整婚姻家庭關係之法律命名爲“親屬法”或“家庭法”，而英美法系國家之成文法名稱一般也是結婚法、離婚法、家庭法，分得很細，也沒有以婚姻法爲名而婚姻家庭關係爲內容。澳門、台灣也均在民法典中專章或專篇設親屬法、家庭法。
綜上所述，大陸婚姻法之名宜改爲婚姻家庭法，以求名符其實，以求規範內容擴大之需要，以求與國際立法合理接軌。
修改後的婚姻家庭法應包括婚姻和家庭兩大塊，在婚姻一塊中除保留與完善現行婚姻法中結婚離婚之內容，還應將婚姻登記的內容補充進去，使現行婚姻登記管理條例上升爲國家的基本法律。在家庭一塊中應完整構思其框架，如夫妻關係、父母子女關係，其它親屬關係以及撫養關係、監護關係、收養關係均應包含其中。
大陸已有單行收養法，作爲婚姻家庭法之附屬法而不併入婚姻家庭法之中也是可行的。其他諸如母嬰保健法、婦女權益保障法、未成年人保護法如何與婚姻家庭法之立法協調、銜接也是一個值得仔細斟酌的問題。
有關離婚案審理中如何認定夫妻感情確已破裂、如何處理子女撫養問題和夫妻財產分割問題之司法解釋，均應將有關成熟之內容上升爲法律而規定在婚姻家庭法中。
二、完善結婚制度
結婚制度主要包括結婚成立條件以及無效婚，可撤銷婚制度，還涉及婚約問題。
1.結婚實質要件不僅應補充，而且要有審查保證。
大陸結婚實質要件之規定基本上是完整的，最主要的一些方面均有規定或涉及，如年齡、雙方自願、無禁婚親屬關係，無禁婚疾病等。相比較而言，大陸對實際要件的立法把握是抓住了重點，而台、港、澳某些規定雖有其合理之處，但實太瑣細，似無必要。如相奸者不得結婚，似太嚴。
大陸對結婚實質要件的規定也有完善工作可做，如禁婚疾病的範圍似可更詳盡些，實踐中根據衛生部門所設立的禁婚、暫緩結婚、可結婚但禁止生育等做法均可在總結成經驗後上升爲立法條文，以使公民知曉。
對結婚實質要件規定再完備，若審查當事人是否具備這些要件上不嚴，則是空設條文。如“結婚必須男女雙方完全自願”，如何審查完全自願，應有法定程序。台、港、澳之當事人自願申請、面對登記官之當面陳述、婚禮上之合意宣告、證婚人之證明均是具有審查雙方完全自願之意義的法定程序行爲，對保證結婚合意的條件落實有重要意義。澳門規定未進行合意宣告之婚姻是無效婚姻，可見其重視程度。大陸似也可設立婚姻登記時進行雙方當事人之合意宣告制度，時間應在登記時，地點應在登記機構，並由二名登記官主持宣告儀式，還可邀請任何人包括另一位登記官作合意宣告之證人，宣告過程應有記錄和簽名。
2.結婚形式要件之登記程序應上升爲法律。
大陸有詳細的婚姻登記管理條例，作爲結婚成立之形式條件，這樣主要的制度應上升爲婚姻家庭法之地位，也便於法律宣傳和執行。
鑒於涉海外，涉境外、涉特別行政區之婚姻日漸增多，有關結婚登記程序之特別規定也應詳細有所規定。無論結婚實質條件還是形式條件之依據均應以結婚登記地法律爲準，實行屬地原則。祇有這樣才便於管理，當事人也有選擇登記之自由。
3.建立無效婚制度，嚴肅結婚條件。
大陸在婚姻登記管理條例中設有無效婚之內容，但在婚姻法中沒有規定。比較港、澳、台而言，他們均有嚴格完備之無效婚、可撤銷婚之制度，對形成原因，無效和可撤銷後果、無效或可撤銷之訴權人及訴訟權限均規範嚴明。無效婚可撤銷婚之制度的建立在於懲處違反成立之條件的婚姻，保證結婚行爲的嚴肅性。
大陸無論從制度本身的完善來說，還是從與國際立法接軌來說，均有建立無效婚之制度的必要。
建立無效婚制度必須確立一些原則，如嚴守結婚條件之原則、穩定家庭關係之原則、保護非婚生子女之原則、妥善處理無效婚財產關係之原則，原則性與靈活性相結合之原則等。
在以往，包辦婚、買賣婚，近親屬，低齡婚、事實婚，重婚爲非法婚之主要形式，而現在，除偏僻農村地區仍有買賣婚，包辦婚之現象，在城市非法婚更多地表現爲事實婚以及多個事實婚或非法同居之形式。婚姻家庭法應對事實婚問題有明確的態度和處理方法。婚姻家庭法還應有立法超前意識，對經濟發達地區已司空見慣的包養妾問題有所規範。
在大陸是否要同時設無效婚和可撤銷婚？筆者認爲單設無效婚足矣，沒有必要在一開始勍弄得那麼複雜。而且從理論上來說，筆者認爲，可撤銷婚之法律後果等於離婚，這是不科學的，是不足以保護結婚成立法定條件的，而且可撤銷婚之效力自撤銷之日起婚姻撤銷，其實是對一個尙未發生而可能發生的婚姻關係的認定。從操作上看，完全可將無效婚可撤銷之原因、訴權、訴權期限合並於無效婚之下。可以是：
凡違反結婚之成立實質條件、形式條件的婚姻關係一律自然自始無效，若當事人及利害關係人有爭議可經婚姻登記管理機關確認，也可直接訴訟提請法院確認。對婚姻登記管理機關確定不服，可在一定期限內向法院提起確認訴訟。對已登記之低齡婚、疾病婚，可設補救措施，即在無效訴訟時其無效原因已消失時，可給予經濟處罰而確認婚姻自無效原因消失日起有效。對於已登記之包辦婚、買賣婚，可設訴權限制，即當事人應自知悉包辦、買賣婚性質時一年內行使訴權或在訴權行使障礙消除後一年內行使訴權。對於未履行登記之事實婚應宣告無效，作出一定罰處，並令補辦登記。
婚姻無效是婚姻不產生有效之結果，如夫妻間不存在夫妻共有財產，不發生夫妻扶養關係和繼承關係，不在男女雙方間產生姻親關係等等，但其非婚生子女不受婚姻無效影響，享有婚生子女同等權利。大陸婚姻家庭法對婚姻無效的概念原因、訴權、訴權期限、後果、補救措施等應作出明示規定。特別是對無效婚產生之財產糾紛應如何處理應有明示，如個人之無效婚前或無效婚期間之財產歸個人所有，無效婚期間共有財產非平均分配，而按一般共有關係分配，無效婚期間開支的負擔分配、無效婚期間雙方贈與、無效婚期間對外債務等問題均應有明示規定。在處理無效婚財產糾紛時應力主雙方當事人自我約定解除方案，爭取調解處理。
4.不保護婚約並不等於應放棄規範婚約關係
大陸婚姻法中對婚約未作規定，但1950年6月26日中央人民政府法制委員會《有關婚姻法施行的若干問題及解答》以及1953年3月19日該會發佈的《有關婚姻問題解答》對婚約問題表明以下幾點態度：1.訂婚不是結婚的必經過程或必要手續。2.對婚約不提倡也不禁止，男女自願訂婚聽便。3.反對包辦、強迫訂婚。4.一方自願取消訂婚，須通知另一方。
目前在大陸，城市一般無很正式的婚約形式，在農村仍存在婚約現象。但隨涉港、涉台、涉外婚姻的增多，城市也正出現婚約現象。
筆者認爲，婚約是一種社會現象，肯定或否定它都不影響它在那兒存在，這種社會現象所形成的社會關係一旦發生糾紛，法律不可能孰視無睹，否則會引發更大社會矛盾。如婚約解除後的財產糾紛如何處理，涉港澳台婚約中更有必要規範婚約財產關係。婚約不受法律保護，僅是在這樣的意義上理解，即婚約的訂立並不必然產生結婚後果，法律不予以保證這種必然關聯。婚約不受法律保護，不等於法律不表態，放棄規範婚約關係。正如無效婚那樣，法律視無效婚關係爲無效，不予保護，但不等於不規範無效婚的原因、無效力、無效後果等等。
從澳門和台灣的法律看，均明文規定婚約的訂立條件、效力、解除、解除後果等等。大陸可以不規定婚約訂立條件和解除條件，因爲大陸不提倡婚約，但應規定婚約效力，即婚約不得強制履行，還應規定如何處理婚約產生的財產返還糾紛，因大陸不提倡婚約，所以在婚約財產糾紛中亦不宜規定財產賠償。
不保護婚約不等於不可規範關係，法律應明確表示不保護婚約的態度，對婚約引起財產糾紛的處理類似無效合同不受法律保護，但無效合同亦有後果一樣。面對香港主權回歸以及不久將來澳門、台灣也一定陸續回歸並實現一國兩制的宏偉構想，在港、澳、台有婚約制度下，大陸爲妥善和有法可依地處理互涉婚約糾紛，應立法補充婚約制度。
三、補充夫妻同居義務，充實夫妻財產制度
夫妻關係中同居義務應是最基本的義務，爲各國婚姻家庭法所認同，而大陸婚姻法中未作規定，實有補充必要。因爲，同居乃結婚成立的必然權利和義務，是人類男女結合的生理和社會需求。各國包括大陸均將分居一定期間作爲判決離婚之理由，也證明祇有將同居作爲夫妻義務才能使分居成爲違背這種義務的表現，而導致夫妻關係解除。不設同居義務，卻設分居後果是權利義務不平衡的立法錯誤。
大陸沒有設立夫妻關係的變更制度，而港、澳、台均設有分居或分產分居的夫妻關係變更制度。從冷靜處理夫妻關係感情危機來說，分居制度創設一個緩衝餘地，對降低離婚率有一定益處。而且法律規範分居時期夫妻的權利義務關係，對於預防和減輕分居期因夫妻不和而影響子女的問題有作用，往往夫妻爭吵會忽視子女照顧甚至以子女作爲向對方報復泄恨的對象。分居後旣可能重歸於好也可能徹底破裂，也會出現分居期間一方死亡，爲尊重當事人意願，當夫妻財產進行分配時，應考慮分居的事實，將夫妻共同財產的終止期限定於分局時而不是解除時或死亡時。特別是分居期間夫妻接受贈予、接受遺產、對第三人債權債務等關係也應不同於同居期間之權利義務。
當然分居制度的建立必須提供一個物質基礎即住房問題，大陸目前尙有困難。至少從分居的益處出發，可首先設置這樣一些規定，如一方正式提出離婚請求時，表明該方不再履行夫妻同居義務，對方不得以暴力脅迫手段強迫同居；一方正式提出離婚請求時，法院應對子女撫養和財產關係有一個臨時裁決，以保障訴訟期間臨時的雙方關係，但這個臨時裁決不能影響或決定案件最終判決。
夫妻關係中夫妻財產關係是一個重點，澳門、台灣均明文專節詳細規範之，大陸婚姻法對夫妻財產之規定僅有第13條、第31 條、第32條之內容，從理論分類上說屬實行婚後所得共有制和約定分別財產制。
婚後所得共有制對改革開放前的中國來說是合乎國情的，因爲人們並不富裕，勞動所得除供家庭人口生活消費外，所剩無幾，所以，大多數人沒有淸晰的財產意識，沒有個人財產與家庭財產的區分意識，也沒有夫妻財產與子女財產的充分意識，更甚至夫妻財產分別所有被視爲夫妻感情有破裂的癥兆。改革開放以後，農村首先實行聯產承包責任制，繼而城市出現承包、租貸制度，個人承包，家庭承包、合伙、個體工商戶、私營企業等各種經濟成份出現，家庭已不再僅是人類衍續生命的組織，還是社會的經濟主體之一，家庭財產豐富有餘，夫妻個人經濟地位、經濟能力、經濟收入、經濟意識均有上下之差，子女通過接受贈予、接受遺贈、通過知識產權獲取酬金已明顯增多。社會存在決定社會意識，夫妻之間要求分別財產或設立更詳細所得共有制的意識日益膨脹，其目的在於保證個人更自由地從事經濟活動而不受配偶的干預，也在於個人欲求財產的無風險而不願配偶進行風險性財產投資，還在於劃分家庭債務與個人債務的連帶責任和個人責任需要等等。
分別財產制在大陸雖有明文規定但操作無規範，分別財產制以約定爲前提，而如何約定，約定形式均無規範，使公民享有的分別財產權利沒有保障。
中國的風俗習慣以及新婚時人們普遍的缺乏冷靜或理性，誤以爲感情或婚姻的結合必然引起財產的結合“共有”，財產不共有則難以想象感情會和好。而法律的責任不僅在於反映一種關係，還在於引導人們去建立某種科學的、理性的秩序，大陸法律在充實現有夫妻財產制方面，應詳細規範分別財產制，對夫妻間分別財產制的設立形式、程序、更改程序、內容或限制應明示。例如可以規定在夫妻進行結婚登記時，同時塡具婚前財產申報表和婚後財產制申報表。婚前財產申報以防日後婚變作財產分割依據。婚後財產制申報表應列明夫妻約定採取何種財產制，是約定的，則須附有約定協議書，是法定的則須雙方簽名認可。
約定財產制，一種是任意約定，如澳門、香港的約定財產制，但大陸如果任意約定，應經登記部門審查，對其中不利保護子女的條款、不利保護婦女的條款、不符合社會道德要求的條款、不利家庭安定和個人自由權利的條款應予干涉。大陸亦可實行選擇約定財產制，如台灣那樣，即法律設定幾種財產制形式，由當事人在其中選擇約定，這種方法便於登記管理，也便於日後糾紛的處理。大陸還可實行選擇約定與任意約定結合制，即當事人可以選擇約定爲主，在選擇後，可對所選擇的財產制作相應個別修改。
在雙方當事人沒有選擇或約定時，則適用法定夫妻財產制。當然也可以像澳門那樣必須有協議選擇。但大陸目前夫妻共有制難以成爲具有普遍接受認同感的夫妻財產制。
大陸夫妻財產制從婚姻法規定看有類似婚後所得共有制，但與台灣、澳門地區的婚後所得共有制比較又不盡相似，尤其是它不分無償所得與有償所得，將個人接受的遺產與贈予也歸入夫妻共同財產，特別是嚴重妨礙了贈與人或遺贈人的意志表示，干涉了他們的遺贈或贈與的自由行爲。大陸最高人民法院在司法文件中規定夫妻婚前之不動產經過八年成爲夫妻共同財產，夫妻婚前之動產經過婚後四年成爲夫妻共同財產，雖在情理上有一定道理，但進一步證明大陸的夫妻財產制不是婚後所得共有制，婚後所得共有制將婚前財產視爲夫妻個人財產而不論結婚有多少年之久。
總之，筆者認爲，大陸夫妻財產制應重新詳細設定，將現有法律和司法文件中有關夫妻財產制的規定以及實踐中的經驗進行總結與重新規範，可設置幾種夫妻財產制，如一般共有制和婚後所得共有制、聯合財產制、分別財產制等等，也可根據中國國情創設新的財產制，主要是必須周全考慮夫妻個人利益、家庭共有利益、子女利益，考慮家庭在社會經濟活動中的地位和作用，考慮夫妻財產的合理設制對推動社會經濟發展的作用等等，還必須考慮對第三人經濟利益的保護。並且，建議不設法定財產制，由當事人在婚姻登記時作出財產制選擇，選擇結果應有正式法律文本交當事人，以便第三人與婚姻當事人發生財產關係時作了解依據。如果婚姻當事人欲變更登記之財產制，也必須向婚姻登記部門進行變更登記，登記機關收回舊的登記證書，頒發新的登記證書。爲防止利用婚姻關係蓄意侵吞對方財產的行爲，對60歲以上老年人之婚姻，強制適用分別財產制。
四、妀革離婚制度，保障離婚自由
大陸離婚制度主要涉及離婚理由、離婚程序、子女撫養監護權、財產分割、夫妻間經濟幫助。
1.離婚理由應當與無效婚理由區分
大陸婚姻法規定一方要求離婚時，如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。可見“感情確已破裂調解無效”是判決離婚的理由。該理由應該說隱含着這樣一個前提，即原來雙方是具有感情的。如果原本沒有感情，又何來破裂？但是最高人民法院在如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見中提出14條情形，其中有不少情形是婚前事實而不是婚後事實，將不少引起無效婚之理由歸入離婚理由，如“一方患有法定禁止結婚的疾病，或一方有生理缺陷及其它原因不能發生性行爲，且難以治愈的”，“婚前隱瞞了精神病，婚後經治不愈的”，“一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的”，“包辦、買賣婚姻，婚後一方隨即提出離婚”的。
離婚首先應確認婚姻合法存在，婚姻不是合法存在就不應發生離婚後果，而是確認婚姻無效或撤銷。無效婚姻或可撤銷婚姻之原因與離婚原因之區別在於，前者原因發生在結婚成立前，後者原因發生在結婚成立以後。
由以上問題推及最高人民法院提出的一個判斷原則，即最高人民法院提出“判斷夫妻感情是否確已破裂，應當從婚姻基礎、婚後感情、離婚原因、夫妻關係的現狀和有無和好的可能等方面綜合分析”，筆者認爲，這個綜合分析的方方面面不應成爲判斷夫妻感情是否確已破裂的依據，而僅是人民法院進行離婚案調解的依據，調解和好或調解離婚均可從這些方面着手，而“夫妻感情確已破裂”與“婚姻基礎”、“有無和好可能”均不是同一時間狀態下的事實。
總之，離婚理由應是現狀的。婚前沒有感情就不發生感情破裂，有無和好可能是破裂現實下的預測。離婚理由宜與無效婚理由以及調解理由區分開來。
2.離婚理由原則化與細列化的矛盾和出路
夫妻感情確已破裂是原則化的離婚理由，如何證明？從四地立法或司法看，均有更詳細之羅列事實，法院或當事人依據事實證明感情破裂。能證明感情破裂之事實很多，如通奸、家屬間虐待、分居、重婚、一方嚴重傷害另一方感情、犯罪、有惡習、毆打、誣告、惡疾等等。
實踐中已有意向表明，離婚理由阻礙了人們離婚的自由，進一步傷害配偶間感情。最大的問題是離婚很困難，不少離婚申請者找不出類似通姦、重婚的離婚事實，而感情受傷之理由又難以說清，其中有隱私問題、有認識分歧問題、有性格問題等等，於是，法律一定要當事人說出離婚理由，“逼”使當事人挖掘陳舊往事、重撕雙方面子、誇大種種感情糾紛，使當事人之間進一步感情受傷。離婚的困難使一些人士徒生畏懼，生怕逃不出“圍城”，又助長了結婚不履行登記手續之風。
離婚理由的原則化與細化已形成矛盾，太原則會造成一些人輕率離婚，或利用離婚自由而達不良目的，大細化又阻礙離婚自由，使離婚過程本身痛若異常，當事人之間“互揭傷痕”。如何解決這種矛盾？筆者大膽提出以下建議：
當雙方同意離婚，不再要求陳述離婚理由。有時雙方當事人是在子女撫養問題、住房問題，財產分割上不能協商一致而導致不能協議離婚，雙方並非就解除夫妻關係不同意。在這種情况下，一方訴求離婚，訴狀中不宜要求陳述離婚理由，祇表達請頒發離婚判決書訴求即可。開庭審理中，若被告同意與原告解除婚姻關係，則祇審理子女撫養等問題，待子女問題審理清楚，與離婚判決一起判。若被告不同意離婚，則需原告提出離婚理由。
離婚理由應具有法律性有效證據，如重婚行爲應有重婚罪之判決或有關部門處理結果證明；有其他犯罪行爲或嚴重違法行爲，應有有罪判決書或司法機關行政、民事處罰書，通姦行爲應有當事人證明或有關單位證詞。以上這些比較嚴重傷害夫妻感情的離婚理由，在訴訟中提出，因有法律上的證據(證明)所以不致引起困難，也是無爭議之事實，不致加深感情裂痕。
離婚理由除能以法律性證據證明一部分，其餘均屬“清官難斷家務事”之範疇，當事人之間互揭對方隱私、短處、傷疤，法官則根據自己閱歷和好惡評判是非。筆者認爲，這一類理由即沒有法律性證據的理由，不宜成爲離婚理由，不主張當事人之間互揭短處。有重婚、通姦、犯罪、嚴重違法行爲之離婚理由時，當事人欲請求離婚判決可改爲請求分居，並主張分居不以有理由而成立，分居半年或一年，可轉爲離婚。分居時夫妻除解除同居義務外，仍須遵守其他夫妻間的義務，並不得在分居期間與第三人同居，以達到眞正夫妻冷靜處理相互矛盾，自我考察感情是否已破裂。分居後又同居，則分居期間重新計算。
3.堅持協議離婚特色，保護訴訟離婚當事人隱私權
協議離婚是中國大陸離婚程序之一個特色，澳門、香港沒有不經司法程序的離婚，旣使雙方同意離婚也須經司法准予。台灣有兩願離婚制，類似大陸協議離婚，不同點在於台灣兩願離婚要有兩名證人。
外界均稱贊大陸協議離婚制對保障離婚自由有進步作用。大陸協議離婚的特色應予堅持。
但在訴訟離婚中，其程序強調必經調解，此也是離婚案特點所決定，如香港也有調解規定。祇是調解應由哪些方面的人參加？大陸實踐中多由法院邀請當事人單位派有關負責人參加，一般亦會派出工會或婦聯代表參加，其目的在於一是協助法院做當事人和好工作，二是協助當事人解決子女撫養權、撫養費問題，更多的則是協助當事人解決婚居住房歸屬問題。一般來說，當事人並不一定願意工作單位了解離婚細節，尤其是過錯方更需要保護自己名譽，邀請當事人單位協助法院做調解工作和離婚善後工作固然有作用，但有傷害當事人隱私權一面，亦有對當事人離婚自由設置心理障礙的弊端。這種非法定的運作方法，似可取消。
4.確立離婚時財產分割原則
大陸婚姻法規定離婚時對夫妻共同財產分割由雙方協議處理，協議不成時，由人民法院根據財產具體情况，照顧女方和子女權益的原則判決。
以上立法表明的兩條原則，協議爲先原則和照顧女方及子女權益原則。
最高人民法院關於審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見，提出了各種具體情况下的分割辦法，其中也涉及一些原則，如：夫妻共同財產原則上均等分割；分割財產時注意有利生產方便生活原則；照顧撫養子女方和無過錯方原則等等。
筆者認爲，分割財產原則均應上升爲法律規範，而不能僅停留在司法意見中。分割財產原則不同於分割共同財產原則，前者範圍更大。大陸有分割共同財產原則還未有分割財產原則，主要是大陸夫妻財產制單一所致。隨着大陸今後夫妻財產制的種類擴大，首先確立的應是“依據登記之夫妻財產制爲標準分割夫妻財產原則”，這樣就首先將夫妻個產和夫妻共產劃分開來了。其次，才是對夫妻共同財產的分割原則，當然亦會首推“夫妻協議分割原則”，在協議不成時，應推出“夫妻共同財產均等分割爲主原則”，最後才是對均等分割原則的“補充或例外原則”。
補充或例外原則，一般包括照顧女方及子女原則、照顧無過錯方原則、有利生產方便生活原則等等。
大陸在分割夫妻財產制度上應考慮這樣兩個問題，其一，能否打破婚前協議約定之夫妻財產制？其二，婚姻過錯方有無賠償責任？例如婚前協議約定夫妻雙方取一般共有財產制，在夫妻雙方婚前財產和婚後收入有較大差距時，有過錯方若是婚前財產少，且婚後所得少的一方，則相對而言，無過錯方財產受到損失。所以，澳門有例外規定：被判決認定的過錯人或主過錯人在共同財產分割中所得份額不得高於按所得共有制分割所可能分得的份額。
婚姻過錯方賠償責任建立在：其一認爲婚姻關係是契約關係之上，其二過錯認定是判決的內容之一。
大陸在婚姻是否契約性質上有爭儀，過錯認定也非判決書必含內容。但筆者認爲，婚姻關係的解除畢竟不同於經濟合同解除，它是一種人身關係的解除。離婚理由或離婚責任之過錯一般難以分辨，極少是過錯責任分明的。所以，若設立過錯賠償，應嚴格掌握在過錯責任大，且過錯責任毫無爭議之前提下，如一方惡意重婚、殺害配偶等。
過錯賠償如何賠是值得研究的問題，有待深思熟慮。有這樣兩點想法，一是過錯賠償應與侵權損害賠償區分開來，配偶間歐打、傷害引起侵權賠償而非離婚的過錯賠償。二是離婚過錯賠償在國外或境外有包括物質賠償和精神賠償，而物質賠償常指離婚而致某些利益的損失，如香港地區可能引起經濟上不利，原住政府宿舍，因離婚搬租私人樓宇，必增大量租金，與公務員離婚會失去領取公務員孤兒寡母恩恤金利益。就大陸而言，若設離婚過錯賠償，不宜根據未發生之利益(可預見利益)而賠償，因爲婚姻是人身關係，可賠償的對象和範圍應限制在過錯方依據婚姻這種人身關係而已所得的利益，如過錯方接受非過錯方基於婚姻關係而贈給之貴重禮物的價值，基於婚姻關係而取得姻親關係的遺贈如房產等。精神賠償在離婚賠償中似可暫不考慮，中國在沒有離婚賠償制度下，不宜一步跨越太大。
五、全面保護未成年子女利益
保護未成年子女利益是各國、各地婚姻家庭法所公認原則，也是大陸婚姻家庭法所追求目標之一。大陸應建全保護未成年子女的制度，從實體到程序、從人身利益到財產利益。
1.計劃生育是大陸的國策，爲鼓勵一對夫妻祇生一個孩子，獨生子女享有不少優越政策，如每一個獨生子女在16歲以前享有國家發給的獨生子女費，獨生子女在達到學齡後，也享有學費支出上的優待。然非獨生子女甚至包括雙胞胎子女不獲有這些優待，從某種意義上說，是將父母未履行對國家的義務後果轉嫁於無辜的子女身上，雖然獨生子女優待利益的最終受益人是父母，是減輕父母的撫養負擔，但從子女的心理上和所得到的父母物質利益上有不利影響。法律不應當在獨子女和非獨生子女之間劃上界線，或達到利益區別，這對保護未成年人健康成長包括心理上的平等感受均有意義。
2.應設立親子關係設定制度
保護未成年子女利益首先要確立父母子女關係，無論親權制度還是監護制度，父母對子女的撫養權是子女利益的最主要保證。而父母對子女撫養的前提是父母子女關係的設定，澳門有非常嚴密的親子關係設定制度，分父子關係的設定和母子關係的設定，還設有推定和司法認定等程序。大陸在法律上沒有親子關係設定制度，實踐中有不少行政性規定。然從保護非婚生子女利益來說，親子關係設定更具有重要意義。從近年情况來看，人們結婚登記的自覺性減弱，非法同居現象增多，盡管避孕手段越來越科學，仍會引起非婚生子女的一些問題。
建議在親子關係設定制度上確立這樣一些規定：婚姻關係存續期所生子女推定爲婚生親子關係，有異議必須通過司法途徑解決，在司法裁判前，配偶雙方必須承擔子女撫養責任。非婚生子女之母子關係以出生事實確認，父子關係可通過父親的有效承認和司法有效認定來確定。受孕期不宜成爲確認親子關係的唯一依據。
在親子關係設立制度上有兩點程序問題當引起研究，一是親子關係登記制度，二是親子關係認定的證據問題。前者是人身關係的法律證明有別於親子關係的事實證明，會引起許多連帶關係的認定，後者是保證親子關係司法確認的准確性和科學性。
3.父母子女關係不僅僅是撫養關係
大陸婚姻法在規定父母子女關係時僅提及父母對子女的教育撫養和子女對父母的贍養，應該認識到父母子女關係不僅僅是撫養瞻養關係，大陸婚姻法不僅必須完善父母子女間撫養和贍養關係，還應補充父母子女間的其他關係。
父母對子女的關係還應包括，父母有權對子女命名，但並不妨礙子女成年後有更改姓名權。父母有確定未成年子女住所的權利，當未成年子女被非法帶離住所時，父母有請求司法救助權利。父母有教育未成年子女的權利，並有義務送未成年子女接受國家規定的義務教育，父母不得虐待子女，不得體罰子女。父母有保護子女健康成長的義務。父母有代理未成年子女的權利，以保護未成年子女人身權利和財產權利。子女財產應有獨立地位，父母有對未成年子女的財產進行管理、使用和收益權，並可用於未成年子女之需要。父母分居或離婚，未行使監護或撫養權的一方有定期探視權。
大陸對探視權的執行問題一直無有效辦法，似應創出些辦法來，因爲探視權是人類文明的體現，對子女心理健康和親情的感受以及平衡發展均有利，它不僅是父母的權利，更是子女的權利，一方配偶阻礙原配偶對子女的探視，實是限制子女享有親權的權利。辦法之一，可以在探視權受阻情况下由未成年子女就讀的教育機構協助執行探視。辦法之二，探視權受阻可成爲改變撫養關係的法定訴訟理由。當然在探視權制度上還應有一些限制性措施，如規定不得對未成年子女進行不利父母子女關係的教育，不宜將夫妻間“仇視”傳染給未成年子女等等。
法律上還應設置親權的剝奪，如對子女犯罪，應剝奪罪犯行使親權，試想親生父親奸污子女或養父奸污養女時還能不剝奪其親權關係？
保護未成年子女權益，特別應注意在父母關係面臨嚴重危機時，社會機構應有出面干涉權，即採取行動對未成年子女行使臨時監護。當父母鬧離婚時，往往會忽視子女權益保護，撫養義務注意力會大大減弱，法院應根據情節採取兩種措施，一是臨時判定子女撫養義務由夫妻一方行使，二是將子女交由社會某專門機構來臨時監護。
隨着大陸人口的負增長，老年人問題將成爲社會問題。今後一對獨生子女結成的夫妻將有贍養四個老人的義務。婚姻法雖已有子女對父母有贍養扶助的義務，但從超前意識出發，應提早規定：獨生子女配偶對直系姻親有贍養扶助義務。
8.2 內地與香港婚姻家庭關係之主要衝突及解決途徑
香港於1997年7月1日回歸中國，根據一國兩制的基本政策，香港婚姻家庭法律制度基本不變，所以，內地與香港婚姻家庭法律關係衝突研究及解決途徑已提上議事日程。
就兩地的主要衝突而言，有以下一些方面：
在結婚登記時，如果男女雙方分別來自香港和內地，應到哪裡登記，是香港還是內地？婚姻成立條件不同，依據哪地條件？如果依據內地條件，那麼，根據香港規定香港居民年滿16歲就可登記結婚，大陸是否准許？大陸男不得早於22周歲，女不得早於20周歲，顯然差異很大。而婚齡的規定是自然人在婚姻方面的行爲能力認定，其根據一國一地區自然人生理條件成長的自然規律以及社會條件決定。如果根據登記地法律審查當事人結婚條件，那麼16歲香港居民必須等到20或22歲才能在大陸登記結婚，而大陸居民可以提前4年或6年在香港登記結婚。如果根據當事人戶籍所在地之法律確定結婚年齡，則香港居民16歲可赴大陸登記結婚，而大陸居民必須年滿20或22歲才可赴香港登記結婚。
從禁婚親屬關係看，大陸禁同輩旁系血親通婚，而香港祇僅不同輩之旁系血親，這首先是一個允許登記結婚的條件，其次是會否導致無效婚後果。根據現有兩地制度，三代內同輩旁系血親成婚，大陸成爲法定離婚理由，而香港認爲合法。
香港在結婚登記程序上要求有兩名證人作證，並有嚴格婚禮過程，而大陸沒有要求。
香港認爲婚姻雙方爲禁婚親屬則婚姻無效，而大陸作爲可離婚之訴訟理由。香港認爲婚禮不在指定教堂或婚姻登記處舉行，不是婚姻註冊主任或授權神職人員主禮，婚姻無效，而大陸根本不要求有婚禮。
香港對一方性無能或一方拒絕完婚的情况作爲可推翻婚姻處理，婚姻推翻視爲兩人從未結婚論，而大陸對這些情况視爲訴訟離婚理由，若判離婚，兩人均是離婚者而非未婚者。
香港夫妻以分別財產制約束，而大陸夫妻無約定時以類似所得共有財產制約束。若結婚登記地、結婚生活地、離婚訴訟地不在一地，離婚分割夫妻財產時以登記地財產制爲依據還是以離婚訴訟地財產制爲依據？
香港夫妻之間扶養關係男女有別，當男方有能力扶養而不扶養妻子時，妻子可請求法院頒令對方負供養責任。而丈夫須因年老、生病、或殘疾，失去謀生能力時，妻子有扶養能力而不扶養，丈夫才可訴請法院頒令對方負供養責任。而大陸夫妻之間是平等的扶養關係，扶養條件男女是平等，均以一方需要扶養而另一方有扶養能力爲條件。香港夫妻離婚後仍存在扶養(贍養)關係，而大陸夫妻扶養關係僅存在於夫妻關係存續期。這樣大的差別，若丈夫在大陸而妻子在香港，香港妻子無論在婚姻中還是婚姻解除後提出供養請求，香港或大陸均有依據哪個法律制度來裁判的問題。
在離婚程序上，大陸有協議離婚制度，而香港沒有，大陸離婚訴訟沒有已結婚多久的前提條件，而香港需結婚滿1年才能訴求離婚，這些均會導致香港是否承認香港居民在大陸協議離婚的效力，以及大陸對結婚未滿1年之涉港離婚案能否受理。
兩地衝突更嚴重的表現在重婚罪認定上，明知對方有配偶而與之結婚的行爲，在大陸構成重婚罪，而香港不爲犯罪。
……
大陸與香港婚姻家庭法律關係有衝突之處很多，如何解決衝突？大陸以前有關於涉港婚姻問題如何處理的司法解釋和行政規範，具體涉及以下內容：
民政部1983年3月發佈《華僑同國內公民、港澳同胞同內地公民辦理婚姻登記的幾項規定》對結婚登記問題有規定。香港同胞同內地公民之間，雙方自願結婚，要求在國內(內地)辦理的，男女雙方須共同到國內(內地)一方戶口所在地的縣级以上人民政府婚姻登記機關申請登記。香港同胞須持有香港身份證件和有關無配偶證明或離婚證件或配偶死亡證明，還須持有在國外或香港地區從事的職業或可靠經濟來源證明。香港同胞也須持交內地婚姻登記機關指定的縣级以上醫院出具的婚前健康檢查證明。
在離婚方面，香港同胞與內地公民要求在內地辦理離婚手續，如雙方自願離婚並對子女撫養和財產已作妥善處理，須共同到內地一方戶口所在地的縣级以上人民政府登紀機關申請離婚，若一方要求離婚，可向內地一方戶口所在地人民法院提出離婚訴訟。若夫妻雙方定居香港，且是在內地登記結婚的，因特殊情况要求在內地離婚，可以在內地協議登記離婚或訴訟離婚。
在訴訟離婚中，判決離與不離的實踐做法是：配偶一方被對方遺棄多年，生活困難而提出離婚的，應准予離婚；香港一方在境外重婚，內地一方提出離婚訴訟，一般應准予離婚；一方生活作風不正派，對方提出離婚的，經查證屬實，經調解或判決離婚；香港一方與內地配偶有書信聯繫並有匯款供養家屬，內地一方提出離婚，對方不同意，一般應說服內地一方以不離爲宜。
內地與香港居民的婚姻問題不同於中國與外國公民互涉婚姻問題，即使在1997年7月1日回歸前，中國對涉港案件的政策也不相同於涉外政策。雖然中國司法文件上曾規定涉港澳民事案件訴訟參照適用中國民事訴訟法涉外民事訴訟一節內容，但在具體操作政策上仍有差別。
如中國民法通則第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”此涉外准據法也被涉港澳案件參照適用，但涉外涉港仍有區別，表現在，涉外離婚並不適用中國協議離婚制，一律經訴訟判決，而涉港離婚允許協議離婚；涉外離婚必須至少一方在中國有戶籍或在中國有居所且連續居住滿一年以上，而涉港澳案件雙方定居香港在一定條件下，如婚姻締結於內地，內地亦有權受理。
隨着97香港回歸，內地與香港互涉婚姻案件必將有所上升，一國兩制必產生法律衝突，如何解決，筆者提出以下幾點零星的不成熟看法以供參考：
1.堅持一國兩制原則，處理互涉案件。一國兩制，表明是一個主權下的兩種制度，在一個主權下，雙方就應互相尊重、承認對方法律制度，對對方的民事司法裁判應予承認。這種互相承認對方的裁判不必通過承認程序，是當然承認。
2.婚姻有效問題以婚姻締結地法律爲準。
婚姻雙方當事人可自由選擇結婚登記地，並主張當事人在婚後居住地登記。登記條件以登記地法爲準，包括實質條件和形式條件。也可採取實質條件以當事人居住地法爲準，形式條件以登記地法爲準。這需要兩地協調決定。
3.要求互涉婚姻登記時必須約定財產制。
祇有約定了財產制，才能防止日後糾紛財產分割無依據。
4.婚姻糾紛訴訟若婚姻締結地與雙方居住地均在一起，則以該地法院受理爲宜；若起訴時雙方居住地與婚姻締結地不一致，以居住地法院受理爲宜；若雙方居住地不在一起，可由當事人任意選擇原告居住地、被告居住地、婚姻締結地、主要財產所在地法院受理。
5.婚姻糾紛案件之審理程序以法院地法爲依據，實體法也以法院地法爲依據。內地與香港屬不同法系，若實體法由當事人選擇，則可能產生審理不便，不利訴訟，也不利當事人利益。
6.在重婚罪認定上，有配偶而重婚的兩地均視爲犯罪，明知他人有配偶而與之結婚的，大陸視爲犯罪，香港不爲罪。根據大陸刑法不適用於香港地區，香港居民若在內地與有配偶之內地居民結婚依大陸刑法構成犯罪，大陸居民在內地與有配偶之香港居民結婚也構成犯罪。
7.婚姻有效以婚姻締結地法爲依據，離婚或其他婚姻糾紛適用法院所在地法爲依據，這裡有一個難題，婚姻形成的夫妻關係、家庭關係之法律依據是哪地的？按說婚姻締結地法判斷婚姻有效無效，當事人成立的是婚姻締結地法律所規範的婚姻關係，因此，夫妻關係以及牽連的家庭關係均應屬婚姻締結地法律所規範或調整。然糾紛訴訟時又以法院地法爲依據會產生問題：當締結地與法院地不一致時，當事人受約束的是締結地法律，而訴訟時受評判的是另一個法律。實例可能是：內地締結婚姻，內地婚姻關係規範當事人之間婚姻存續期間有扶養義務，女方在有收入生活並不困難時，並不必然引起男方的扶養。但若扶養糾紛提交香港訴訟，香港會作出女方有需要，男方有能力，男方就該供養女方的裁判。這對在內地登記，締結的是內地婚姻關係的男方來說，選擇約束的是內地法，評判強制的是香港法，顯有不盡合理之處。這個矛盾似難以解決。所以，在互涉婚姻糾紛訴訟中，更要強調對當事人糾紛調解爲主，在裁判實體依據上也可以法院地法爲主，兼用登記地法。並且要平衡當事人利益。
