論對港澳原有法律的採用
許昌(北京大學法學院)
香港、澳門在本世紀末回歸祖國，不僅是中華民族的壯舉，也是世界矚目的盛事。中國政府落實“一國兩制”方針，保持原有法律基本不變，是保證港澳政權順利交接平穩過渡和未來繼續穩定繁榮發展的重要基礎。因此，對港澳法律的硏究，日益引起學術界和實際工作機構的重視和興趣，取得了廣泛的成果。但仍有一些問題，如對予以保留的港澳原有法律的採用機制問題，似有待發微探究。如衆所知，香港特區的成功建立，並不意味着相關法律問題的完全解決，澳門回歸在即，法律過渡是特區籌備的重要工作之一。所以，對予以保留的港澳原有法律採用的問題加以硏究，不僅具有理論價値，也具有實踐意義。
一、採用是港澳原有法律基本不變政策的法制化
(一)採用原有法律的政策基礎和事實依據
一國兩制，和平統一，是中國政府解決港澳歷史遺留問題的根本方針政策，是在促進內地以經濟建設爲中心的現代化事業、維護包括港澳居民在內的全國人民的最大利益的同時，實現湔洗民族耻辱完成統一祖國大業的唯一正確道路。從港澳各自的社會現實出發，允許其保持原有的資本主義制度和生活方式，長期不變，就必然要求作爲這種制度和生活方式的基礎規範和重要保障的原有法律保持延續性，唯此才具有可靠性。考察保留港澳原有法律繼續適用的諸多方面的必要性，其最大原因槪出於此。
因此，中國政府在中英聯合聲明第三條昭示對香港的基本方針政策時，就明確宣佈，香港“現行的法律基本不變”。在附件一第二款則進一步說明稱，“香港特別行政區成立後，香港原有法律(即普通法及衡平法、條例、附屬立法、習慣法)除與《基本法》相抵觸或香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留”。“在香港特別行政區實行的法律爲《基本法》，以及上述香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律”。中國政府在中葡聯合聲明中表達的對澳門的基本方針政策與此原則立場完全相同，然因應澳門法制的特點說明爲：“澳門特別行政區成立之後，澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除與《基本法》相抵觸或澳門特別行政區立法機關作出修改者外，予以保留”。“澳門特別行政區的法律體系由《基本法》，以及上述澳門原有法律和澳門特別行政區制定的法律構成”。
兩個聯合聲明均使用了“現行法律”和“原有法律”的槪念，僅是所聯繫的時間狀語不同，都是指當時生效於香港和澳門地區的法律，是英國政府對香港實行統治和葡萄牙政府對澳門實行統治的工具和結果。就香港而言，其法律體系是以《英皇制誥》、《王室訓令》、英國《樞密院令》等爲憲政基礎的，富英國法律傳統和殖民主義色彩，由延伸至香港適用的英國制定法、港英當局創制的條例和附屬立法、通過英國普通法和衡平法適用形成的判例法、適用於香港的國際條約以及獲承認保留的中國傳統法律和習慣五部分組成，本質上屬於英國法的一部分，但因在規範內容、效力範圍和立法及司法權屬上有獨特性，而與英國法相區別構成香港地區自身法律體系。就澳門而言，其法制的基礎是《葡萄牙共和國憲法》和《澳門組織章程》，依循葡萄牙法律傳統，殖民主義烙印亦濃。澳門法律從創制淵源上看亦分兩部分，一是葡萄牙立法機關專門爲澳門制訂或具普遍性質而延伸至澳門適用的葡國法律，二是澳葡當局立法機關自行制訂的法律。從整體上看澳門法是葡萄牙法律的一部分，但從分權體制角度，亦可將之區分構成相對獨立的澳門法律體系。
(二)採用原有法律的可能性
爲甚麼港澳原有法律可以爲中國政府保留而作爲特別行政區法律的重要組成部分呢？箇中原因可從以下四個方面考察：
第一、從原有法律的內容看，港澳法律不僅包含直接體現殖民統治的政治性規範，更包括大量旨在組織管理社會公共事務的一般性規範。這些規範調整和保障社會公共生活的諸多方面，如維護居民基本生活條件，確立商業和生產秩序，執行技術標準和勞動安全措施，推動敎育、科學和文化的發展等。這些規範在任何性質的法律體系內都不容或缺，都是政府執行相關社會職能的法律基礎，旣不姓“英”姓“葡”，亦不姓“中”，不涉及主權性質的核心，完全可以繼續保留，並“嫁接”於以基本法爲母法的港澳特別行政區法律體系內，成爲新體系的重要規範。敎條化地採取一槪排斥和否定這些規範的態度顯然是無益的。
第二，從原有法律被公衆認可接受的程度看，港澳法律在其自身的發展演變過程中，已不同程度地融入當地社會，反映並符合港澳經濟發展和居民生活的實際需要，特別是適應資本主義自由貿易體制的特點，因而才能卓有成效的運作。如香港的商業、貿易、金融、航運法律就爲香港的金融、航運、貿易和服務中心地位提供了切實的保障，是吸引全世界資本匯聚香港的重要條件之一。廣大港澳居民認同這些法律，把對港澳前途的信心與能否保持這些法律繼續適用緊相掛鈎，這使得保留原有法律具備民意基礎。
第三，原有法律基本不變，並非完全不變。凡是與基本法相抵觸，與中國對港澳恢復行使主權後港澳的地位相違背的法律，當然不會被保留，統隨港英或澳葡統治的結束而消亡。如英國延伸適用於香港的制定法和葡萄牙延伸適用於澳門的法律，究其淵源，即與中國的主權管轄地位相衝突，當然不存在保留的問題。再如原《香港人權法案條例》中關於解釋、適用目的和對先前法例影響的規定和《立法局(選舉規定)條例》是港英政府在過渡期內擅自改變原有法律，與基本法的規定和中英雙方的有關協議相違背，因而也不能保留。澳門的《外聘人員通則》規定的是葡萄牙公務員在澳門政府任職的辦法，直接體現葡對澳的殖民統治，相信亦絕不會保留。進一步而言，予以保留的港澳原有法律在特別行政區建立後，還將由特區立法機關行使高度自治的立法權，根據不斷變化和發展的社會需要給予修訂和補充，從而更加完善。
第四，原有法律予以保留，僅涉及在特別行政區高度自治範圍內的事務，旣不會對國家管理的國防、外交和其他中央權力範圍內的事務造成影響，更不會對實行社會主義制度的國內其他地區造成影響。相反，由此形成的一國多法域並存的局面，產生了全國性法制和香港地區法制與澳門地區法制相互協作、借鑒和促進的新型關係。
(三)採用是原有法律基本不變政策的法制化
港澳原有法律如何得以保留，這就產生國家政策法制化的問題。作爲將“一國兩制”國家基本方針政策法制化的措施，根據我國憲法，國家最高權力機關——全國人民代表大會於1990年4月制訂了香港基本法，於1993年3月制訂了澳門基本法。兩部基本法除分別依照兩個聯合聲明的內容就予以保留的港澳原有法律作出第8條和第18條兩條規定外，香港基本法第160條又規定：“香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈爲同本法抵觸者外，採用爲香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效”。澳門基本法第145條也做了基本措辭相同的規定。
基本法的規定，使將原有法律予以保留的政策和條約規定轉變爲法律規範，並表現爲兩個重要的規定：一是賦予了予以保留的原有法律的規範地位，第18條確認予以保留的原有法律是在特別行政區實行的法律的一部分，第160條(香港基本法)和第145條(澳門基本法)則指明予以保留的原有法律由全國人大常委會採用爲特別行政區的法律。上述條文不僅明示宣告了予以保留的原有法律具備法律規範的權威地位，而且標誌了其從屬於特別行政區法律體系的政權屬性。二是確立了在特別行政區成立時，由全國人大常委會審查原有法律，判別哪些原有法律予以保留，決定採用或不採用爲特別行政區法律的程序機制，這使得予以保留的原有法律在實現效力過渡時具備合法的形式和程序的保障。這些規定眞正使原有法律的保留具備了符合中國憲法，港澳基本法和港澳特別行政區法律內在邏輯和立法精神的法治基礎，使國家的政策理念和方針原則成爲切實可行的法律實踐。
1997年2月23日，全國人大常委會通過《關於根據<中華人民共和國香港特別行政區基本法>第一百六十條處理香港原有法律的決定》，宣佈除14項香港原有法律抵觸基本法、10項部分條款抵觸基本法，因而不採用爲香港特別行政區法律外，其餘香港原有法律，包括普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，採用爲香港特別行政區法律，“但在適用時，應作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中華人民共和國對香港恢復行使主權後香港的地位和《基本法》的有關規定”。決定還具體規定了五項有關變更、適應、限制或例外的原則，並列舉了有關法律辭句在解釋和適用時所需遵循的10個方面替換原則。
這是國家對香港充分行使獨立主權的重要立法行動，是具體實施基本法的一次成功實踐，不僅體現了中央政府不折不扣落實“一國兩制”保障特別行政區高度自治的堅定立場，也體現了中央政府在法制基礎上採取寬容、務實的態度，盡可能避免了法律眞空問題的出現，爲平穩過渡和順利發展奠定了法律的保障。
在澳門行將回歸時，全國大人常委會也將通過相同性質的決定。相信有香港成功的經驗可資借鑒，有關澳門法律的審查和採用工作會做得更加出色。
二、基本法有關採用規定的法律意義
對於基本法有關予以保留的原有法律由全國人大常委會決定採用爲港澳特別行政區法律規定的法律意義，以往的硏究或較少論及，或僅強調法律基本不變的運行結果，未能深入剖析內中性質和機理的演變。但是事實上，這個問題不容忽視或迴避，否則就難以廓淸港澳特區法律與原有法律的關係，也就未能準確把握政權轉移帶給港澳地位和法律規範的根本變化。
(一)採用是國家専門化的立法活動，是認可予以保留的原有法律使之具有法律效力的特定方式。
儘管古今中外的人們對立法的槪念和解釋迄無定論，但若將之槪括性地描述爲國家創制法的活動，似不會引起太大分歧。同樣幾成共識的是，國家創制法的方式有兩種，一是制定，二是認可。所謂法的制定，指的是由有權限的國家機關依照法定程序創制成文法的活動，其結果是成文法從無到有，如中國全國人大制訂和修改憲法、制訂港澳基本法等。所謂法的認可，是國家立法機關根據調整社會關係的需要，賦予社會上旣存的某些習慣、敎義、禮義等非法律規範以法律效力而形成法律規範的活動，如中國法律規定在判斷醫護人員執業行爲是否存在疏忽過失時，需根據有關醫療職業技術規範所確立的標準，這實際就賦予了相關規範以法律效力。
根據法理學的一般原理，法是源自國家由國家保證實施的強制性社會規範，因而法在任何情况下均是與特定國家權力相聯繫的。每個主權國家是獨立的，其相互間地位是平等的，基於主權而產生的國家立法權也是獨立的、排他的。因此，各國僅有權制定本國法，可以通過國際談判參與創制國際法，但絕對無權替他國立法，本國法的效力也絕對不會延及他國。換言之，英國或葡國制定的法律就僅於英國或葡國行使主權的領域內產生拘束力，對中國而言就並非具有法律效力的規範，這個道理是顯而易見的。而香港適用港英的法律和澳門適用澳葡的法律祇是港澳歷史遺留的特殊性質的問題。
那麼，如何能使原本屬於英、葡法律一部分港澳法律，根據需要予以保留而成爲中國法制體系中香港、澳門特區法律呢？這祇能通過中國立法機關的專門立法活動即採用來實現。本來，港英和澳葡管治下的港澳地區所適用的法律，自政權交接的那一時刻起，其效力就伴隨着英、葡對港、澳管治的終止而終止了，從中國港澳特區角度看，這些有旣存規範作爲事實上的存在，僅僅是前法律，是失效的法律，即所謂“原有法律”。但是，中國享有立法權的最高權力機關通過制定基本法和專門的立法決定，明確採用原有法律使之成爲特別行政區的法律，就重新賦予了這些規範新的在中國法範疇內的法律效力，使其“起死回生”。這種採用不是從無到有建立規範性質的制定，而是以認可方式賦予旣有規範以法律效力的立法活動。採用的主體是享有立法權的中國立法機關——全國人大常委會，這一事實直接標誌了採用的立法性質。
爲甚麼一些人忽略了“起死回生”的立法過程呢？原因之一是，爲達致順利銜接，平穩過渡、避免震動的目標，中國政府提前立法形成有關的安排，使上述過程在主權交接的零瞬間即圓滿完成，並不具有英國米字旗降下和中國五星旗升起那樣引人注目的形式，有的祇是抽象的觀念意義上的理解。原因之二是，一些人出於各種目的，刻意強調原有法律作爲規則實際延績性的一面，故意混淆和抹煞國家主權轉變帶來的深刻影響，以圖將港澳特區的現行制度和舊時代的遺迹扯上關係。分析採用的性質和作用，有助於消除這些思想混亂。
(二)採用實現了法統的轉遷，使原有法律的性質和效力基礎發生根本變化。
法統是源自同一憲政基礎的一國法律的統一體系。原在港澳實施的法律作爲港英或澳葡政治法律制度的一部分，基於宗主國和殖民地的特殊關係，本質上是源自英國憲政法律或葡萄牙憲法的，其與英國法或葡國法的相對區別，不足以割棄其與英國法或葡國法的內在一統關係，故此本質上仍是英國法統或葡國法統的一部分。香港的總督是英女皇根據《英皇制誥》委任的，港英當局立法的效力基礎也是《英皇制誥》中的授權。澳門總督依據《澳門組織章程》是“葡萄牙主權機構在澳門的代表”，一切澳門適用法律的效力依據均源自葡萄牙憲法。原在香港、澳門制定並實施的法律，槪莫能外地在性質和效力基礎上屬於英、葡法統。
香港、澳門回歸中國，原來外來殖民統治者強加於港澳居民的舊法統不復存在。中國通過基本法和全國人大常委會和有關決定，採用予以保留的原有法律，使其“嫁接”、“移植”入分別以香港基本法和澳門基本法爲核心和依據的兩個新的法律體系，這就是中國香港特別行政區法制和中國澳門特別行政區法制，屬於統一的奠基於中國憲法基礎之上的中國法統，雖然其具體規範上存在“一國兩制”、“高度自治”所形成的特殊結構，但這絲毫無損於法統的統一性和內在聯繫。
採用，使原有法律實現了從舊法統向新法統的轉變，同時也引起了原有法律性質和效力基礎發生了根本變化。如香港的《人民入境條例》，不再具有港英法律的性質，其適用的拘束力不再取決於某任港督依據英國《王室訓令》第若干條而爲的制訂和頒佈，而取決於全國人大常委會予以採用的決定，並取得中國香港特別行政區法律的性質。澳門的《民法典》、《刑法典》在特區成立後是否能夠適用，也不再取決於葡萄牙法律對澳督的法定授權和澳葡立法機關依職權和程序的制訂和頒佈，而完全取決於全國人大常委會根據特區籌委會所作審查結論而決定是否採用。經過採用的原有法律，是屬於源自中國憲政基礎的中國法統一部分的港澳特別行政區法律的組成部分，其法律效力是中國立法機關通過採用這樣特定的立法形式賦予的，與其原有在港英和澳葡法統下的效力基礎無關。
所以說，原有法律是一個與特定時態相聯繫的槪念。一方面，“原有”指特別行政區成立之前有，離開這一限制性時間狀態，原有法律的槪念就失卻其特定內涵。另一方面，原有法律一旦被採用爲特別行政區的法律，就與特別行政區自行立法一樣成爲特別行政區法律體系中不可分割的一部分，屆時這一槪念將祇作爲在考據法律淵源意義上標定與特別行政區自行立法相區別的特定法律類別的代稱，而在法律適用時則完全不存在相區別的必要。因此可以斷言，在特別行政區成立後若干時間內，原有法律這個槪念將因不具有實踐意義上的價値而逐漸湮沒，從而完全被包容於特別行政區法律的範疇中。
談到原有法律曾在法統上實現轉遷，有人就擔心會否影響基於原有法律發生法律效力的事實和行爲。其實這是杞人憂天般多餘。因爲香港基本法第160條和澳門基本法第145條均有相同的規定做出保障。“根據香港(澳門)原有法律取得效力的文件、證件、契約及其所包含的權利和義務，在不抵觸本法的前提下繼續有效，受香港(澳門)特別行政區的承認和保護”。
(三)採用汲取了其他國家法制轉變時的成功經驗，為在法律框架內實事求事地完善和發展法制拓展了道路。
採用旣有失效的前法律規範賦予其法律效力，在中外法制史上是有先例可循的。在新加坡脫離馬來亞聯邦建立獨立國家的初期，就曾經立法規定，原馬來亞聯邦時代的法律在作出符合新加坡獨立國家地位的變更、適應，限制和除外後，可援引適用至新加坡自行立法取代時止。印度脫離英國殖民統治的初期，亦曾採取過類似的立法措施。即使是在香港的歷史上，也有類似性質的情况。有史可查的是早在1841 年，英軍代表義律於佔領香港之際發表的首份公告就宣佈：“……在未獲女王陛下進一步指示之前，香港島上原有居民及所有居港華人，均受除酷刑惡法外的中國法律及習慣之約束”。其後當英國的制定法逐步取代獲認可的中國法的適用後，香港的有關條例始終確認中國傳統法律和習慣的效力。例如《新界條例》中就規定，在關於新界土地訴訟中，法院有權認可和適用中國習慣的拘束力，在有關婚姻、家庭、繼承和抵押方面，原在當地適用的中國大淸法律仍具有優先適用的效力。但上述前例都發生在遵從判例的英美法國家。根據其法系的傳統，法律無需具備形式上的淵源，制定法和判例法對構成法律的作用是完全等同的。因此他們可以將非本地法統體系內的前法律規範在邏輯上解釋爲現實的活的習慣法而加以適用。
大陸法系傳統的國家一般不承認判例和法律學說構成法的淵源，因而也很難形成將失效的前法律規範作爲習慣法而認可適用的邏輯。他們從維護法制自身形式正義形態出發，所做的往往是根據這些舊有規範另創制新法。如澳門1909年通過的《澳門華人風俗習慣法典》，是把中國當時適用法律的有關規範另行編制，形成的一部葡萄牙澳門政府制定的專門適用於澳門華人的特殊法律，這和香港直接引用大淸法例有本質的不同。
用“一國兩制”解決港澳回歸後的法律問題，是一項前無古人的創新事業，無現成思路可循。首要的是解決可能出現的法律眞空狀態，無法可依在任何成熟有序的社會都是須臾不能容忍的。其次是不可能依靠中國通常採用的立法手段爲港澳創設出一套與港澳現狀完全相符合且能爲港澳居民接受的法律，時間和主客觀條件皆不允許。於是，一切以實際出發的辦法祇能是採取採用的方式許可旣有規範繼續其法律效力。這樣一方面在時間和空間上完全避免了法律空白的出現，另一方面中央也以實際行動尊重了特別行政區的高度自治權範圍內的自主權，把將來完善和發展港澳法制的歷史任務留交給特區自行完成。
由此可見，建全和完善法治，解決社會實際中出現的法律問題，必須實事求事，一切從現實出發。不能拘泥於特定的邏輯。槪念和理論，要廣泛借鑒不同類型、不同傳統、不同制度下法律適用的經驗敎訓，博採衆長，兼收並蓄。港澳法制的發展道路應如此，內地全國性法制發展的道路亦應如此。
總之，看似簡單的採用二字，蘊藏着豐富的法律內涵。確切把握和分析採用規定的法律意義，對於透徹理解“一國兩制”偉大構想，明確特別行政區法律體系作爲中國法律體系一部分的根本性質，有重要意義。
三、採用的前提是法律本地化並通過審查
採用予以保留的原有法律爲特別行政區的法律，前提是這些法律的內容和形式符合保留的條件。法律本地化包括適應化的工作，其目的就是創造予以保留的條件。
(一)法律本地化是港澳過渡時期必不可少的工作任務。
所謂法律本地化，就是將適用於港澳的英國或葡萄牙法律，經過中英或中葡的雙邊磋商，在政權交接的過渡期內，通過港英或澳葡政府的立法程序確立爲香港或澳門本地的法律，從而自法的淵源和適用上割斷港澳法律與英國或葡國法律的直接聯繫。法律適應化是指將本地的法律根據主權交接的需要作出適應化的修訂，雖然在香港過渡期曾將之列爲與本地化並行的任務，但本質上可爲法律本地化的工作所包含，故本文採取本地化包括適應化的提法。中國政府早在起草香港基本法和澳門基本法的過程中即明確解釋，祇有港澳本地自行制訂的法律才視爲原有法律，來自英國或葡萄牙立法機構的任何形式制定法均不能納入原有法律范疇在政權交接後適用。這一立場已獲得英國政府和葡國政府的理解並取得共識。因此，法律的本地化是基於現實需要的迫切任務，關乎到是否會出現法律斷層的問題，也關乎到原有法律體系的完整性和內在邏輯的問題，對此中方與英方和葡方一樣給予極大的關注。
1.本地化的範圍
就香港情况而言，當1986年中英聯合聯絡小組開始討論法律本地化問題時，適用於香港的英國議會立法有160餘項，另有100多項樞密院令亦在港生效。這其中相當部分是直接體現英國對香港的殖民統治的，如《英皇制誥》、《王室訓令》、《王位遜位法》等，多數和將來特區的地位和依法自治毫無關係，顯而易見無需本地化，也不能本地化。需要本地化的法律，其內容祇能是與香港特別行政區自治權範圍相適應的規範，調整和規範的領域超出自治事權範圍的法律，槪不在本地化範圍之列。基於這樣的原則，香港將需要本地化的英國法律分爲民航、商船、引渡、法院設置、部分刑法規範、通訊、知識產權和雜項等類別，逐類逐法例完成本地化程序。
澳門在中葡聯合聲明簽署時，法律的主體部分包括民法、刑法、商法和訴訟法等基礎法律和涉及居民權利保障、司法體制等諸多方面的法律均係葡萄牙制訂法，因此法律本地化成爲同中文官方語文地位和公務員本地化並列的三大問題和難題。事實上，除葡萄牙國籍法和一些規範葡駐澳機構和人員的制度無需本地化外，凡調整和規範領域與將來特別行政區高度自治權授權範圍相符合的事項，都存在需本地化的可能性，故此任務非常繁重。1994年，葡方編列出1個約250項需本地化葡國法例的淸單，大致確定了此工作的範圍。
2.本地化的兩個積極性和雙方磋商
實現法律本地化，中方和英方與葡方一樣具有積極性。中方出於爲順利銜接奠定完備法制基礎的需要，擔心出現法律空白引起的無序和混亂，故積極推動和關注法律本地化。英方和葡方是過渡期負責行政管理的政府，也是直接操控本地化工作的主導力量，爲了盡可能多的遺留和保持其對未來特區事務的影響和規範引導作用，特別是利用法律形式的穩定性和權威性來樹立和宣揚西方的意識形態和價値觀念，他們也不遺餘力落實法律本地化，對此項工作抱有積極性。
兩個積極性如何形成一致，從而更有效的達致更多更符合採用條件的法律，這就產生了中英或中葡雙邊協商的必要性。中方曾一再聲明，中英或中葡聯合聲明中闡述的“現行法律基本不變”，分別是指該兩份條約簽訂當時的1984年的香港法律和1987年的澳門法律基本不變，其後的變化必經分別經中英或中葡雙方具體磋商一致才能予以保留。這個立場更強化了雙邊專題磋商的必要性。中英聯合聯絡小組爲此建立了專門的工作小組，卓有成效地進行了合作，取得了比較滿意的結果。但《選舉規定條例》、《立法局(選舉規定)條例》、《選舉分界及選舉事務委員會條例》等三個條例基於彭定康“三違反”政改方案而修訂，中英間多輪磋商未達成一致，雖由港英政府強行立法，但經過香港特別行政區籌委會的審查，全國人大常委會決定全部不予採用。同樣命運的還有《香港人權法例》、《個人資料(私隱)條例》、《社團條例》和《公安條例》中，港英單方面決定修改並引起原有法律重大變動的條文，亦未被採用爲特區法律。
中葡聯合聯絡小組爲加快澳門法律本地化，展開了不同形式不同層次的專題磋商。《澳門刑法典》、《澳門刑訴法典》、澳門有關公務員制度、經濟管理和兩個國際人權公約適用的相關立法均是中葡雙方認眞、負責磋商的具體成果。
3.法律本地化應遵循的原則
法律本地化不僅是簡單地將英國或葡國的法律翻譯成中文，並“過戶”於香港或澳門法律名下的過程，更重要的是創造可資保留的法律以確保平穩過渡。因此，法律本地化工作在完成有關淸理、翻譯、修訂和“過戶”的過程中，要始終遵循以下主要原則：
第一，本地化必須符合香港和澳門回歸中國的非主權地位。基本法對作爲中國直轄於中央人民政府的香港和澳門特別行政區，獲全國人大授權依法高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立司法權和終審權，有着相當明確的原則規定。本地化的原有法律調整和規範的內容不可能超越這些權限，因此必須與基本法規定已確定的港澳地位和自主權限相符合。在這個問題上，原英國與香港、葡萄牙與澳門之間宗主國與管治地方的殖民性質的關係，不能作爲參照物來考察，唯一的目標模式就是特別行政區的制度，對此不能有絲毫疑問。
第二，本地化必須符合中英和中葡聯合聲明，必須符合香港基本法和澳門基本法的規定。前者作爲締約國間的國際協議，英方和葡方與中方一樣負有忠實履行的義務。後者雖然在特別行政區成立後才實施，但其提前若干年制定出來，就是爲了指引和影響過渡期內的有關事務，使相關的發展有所遵循，有所依據。事實上，在實現本地化的過程中，凡不符合上述文件的內容必須盡力刪除或修改，受條件所限做不到者，也需做適當的安排。如在《澳門刑法典》制訂時，中葡雙方商定刪除其中涉及顚覆政府、侵犯國家等國事罪一章的內容以避免可能形成的尷尬，留待特別行政區就此事項自行立法；但在1999年12月19日前，葡萄牙有關叛國罪等刑法條文准予暫時生效。這樣的安排旣不會引起與基本法的不符合，又避免了無法可依的局面，雙方都認爲較爲適當。
第三，要符合香港和澳門的社會實際。因爲本地化是爲香港和澳門立法，祇有符合當地情况和需要才有效用，盲目照抄照搬的東西得不到香港或澳門的社會的認同，終究是泛起的浮萍難扎根成長。這一點在澳門久有敎訓，澳門的法治基礎不穩固，居民的法律意識淡薄，個別階層弄權玩法，與法律本身過度的葡國化難以適應澳門自身特點的痼疾，有直接的關係。因此，提出這樣的原則絕非無的放矢。
第四，要抓住重點，把關係居民權利、經濟民生和社會管理的重要法律，在有限的過渡期內盡快完成本地化。至於一些關乎枝微末節甚至陳舊得幾近過時的東西，則可忽略無需再下功夫。
香港的法律本地化工作伴隨着政權順利交接而圓滿結束，澳門則需要進一步加快有關工作的步伐，按照旣定的時間表，保質保量地完成五大法典和其他重要法律的本地化進程。
(二)法律審查是實現採用的前提保證
由特別行政區籌備委員會(在香港還包括籌委會的預備工作委員會)進行的對原有法律的審查工作，是爲全國人大常委會採用決定所做的必要的準備。審查的結果構成了採用的事實前提，使採用決定奠基於可靠的保證之上。
1.審查的目的
審查的最終目的是發現原有法律中與基本法相抵觸的內容，硏究這些問題的處理辦法，最終形成是否採用爲特別行政區法律的建議，供全國人大常委會決策時參考。
2.審查的依據
審查的唯一依據是基本法，即審查原有法律的內容是否抵觸基本法。至於這些法律倘存在其他性質的問題，槪不在審查處理之列。
3.審查的範圍
審查是針對全部香港原有法律和澳門原有法律而言的。但這個範圍相當寬泛，特別是香港的判例法和習慣法多得漫無邊際，有些還不具備成文法形式，澳門的行政法規數量也相當大，很難做確切的編纂淸理。因此，實際開展的法律審查必須確定一個有限的範圍。
審查香港原有法律實際工作的重點在於審查條例和附屬立法。條例(Ordinance)是香港法規最主要的形式，由立法局三讀通過、總督簽署而生效。附屬立法是港督會同行政局或其他行政部門根據條例的授權制訂的配合已通過條例實施的輔助性法規，包括規例(Regulations)、附例(By-Laws)和規則(Rules)等。截止1997年6月政權交接前，香港共有條例640多章，附屬立法1160多項。香港籌委會主要就這個範圍內的原有法律進行了審查。
香港法律中的普通法、衡平法和習慣法，是在長期司法實踐中逐步形成的一些法律原則和慣例。籌委會硏究認爲，根據普通法解釋法律的原則，1997年7月1日基本法實施後，這些法律中與基本法相抵觸的法律原則和慣例當然失效。特別行政區法院在審理案件時，如適用這些法律，應根據基本法的規定作出符合基本法的解釋，在司法實踐中通過新的判例使之符合基本法。這是符合普通法系法理邏輯和法的適用規範的。
審查澳門原有法律實際工作的重點在於審查法律和法令。法律(lei)，是澳門立法會依法制定的，法令(decreto-lei)是澳門總督行使立法權制定的，兩者具有等同的法律效力，是澳門法律最主要的淵源。由於澳門長期缺乏法律淸理和編纂，葡與澳雙層立法和立法會與總督雙軌立法並存，現行法律的效力狀况比較混亂，迄今有關各方未能提供一份確定性的現行有效法律的淸單。所幸的是在中方一再督促推動下，澳葡政府已淸理出有關1976年現行《澳門組織章程》生效以來截至1997年底澳門總督和立法會制定的現仍有效或部分有效法規的初步淸單。根據這一淸單，澳門現行有效的法律有135個，其中90個完全生效，45個僅部分生效；現行有效的法令有746個，其中588個完全生效，158個僅部分生效。事實上，由於1976年以前澳門本地立法權限小，數量少，且多爲葡萄牙法律的實施細則，時隔20多年絕大部多數領域均有本地化的澳門立法出台，舊法即使仍尙未予廢除或系統失效，其適用的實際價値也幾近於零，故上述淸單可以反映澳門現行法律基本情况，劃定了法律審查的重點範圍。
澳門基本法提到的原有法律還包括行政法規和其他規範性文件。據筆者理解這主要是指澳督或其授權的政務司頒佈的訓令(Portaria)和規範性批示(Despacho Normativo)，以及立法會決議(Delibera~^cão)和市政條例(Postura Municipal)等，(是否包括原葡國法律體系中承認的習慣、判例、司法見解、學說和衡平價値觀等間接淵源，尙値得商榷。)這些法規和文件均是依據法律和法令的授權規定制定的，是實施法律或法令的輔助性規範，其效力取決於相關法律或法令的效力。因此，通過審查法律和法令並確定採用與否，實質上最終也決定了與其配套的行政法規和規範性文件的命運。1999年12月20日特別行政區適用這些法規和規範性文件時，必須按照基本法和全國人大常委會關於採用澳門的原有法律的決定這樣最高效力層次的立法，來判斷有關較低層次規範是否可繼續適用。基於這樣的內在規範邏輯，除對個別內容特別重要、且與基本法相抵觸的性質非常突出的法規，如《立法會章程》等需作專門處理外，可以不必專門進行對行政法規和規範性文件的全面審查。
4.審查的結果
審查不僅要發現哪些原有法律整體或部分抵觸基本法，哪些規範中使用的辭句或表述方式抵觸基本法，哪些立法的方式與基本法存在衝突，還要具體分析硏究相關的處理方式，或整體法律不採用，或部分規範條文不採用，或通過必要的變更、適應、例外和限制的方式使予以保留的法律中所有釋句和表述方式符合基本法，或確立法定替換原則在法律解釋和適用時予以遵循。
審查是爲全國人大常委會採用與否的決定預作準備，因而也需要嚴格按照基本法有關中央和特別行政區關係的各項規定和立法宗旨辦事。特別行政區依法獲授權在高度自治範圍內自行立法，僅需向全國人大常委會備案。後者僅有權將發現的與基本法不符合的港澳法律發回特區使其失效，或決定限於有關國防、外交和其他依照基本法不屬於特別行政區自治範圍的全國性法律在港澳適用。而不能就特別行政區自治範圍內的事項直接立法。審查原有法律涉及的事權範圍劃分與中央管理的事務和特區高度自治權的範圍劃分相同。因此，審查和隨之而來的全國人大常委會的決定，祇規定原有法律是否採用而不能直接就法律的實體內容做出修訂。曾擬議過的香港特區還原舊法效力的方案，之所以未被接納，原因就在於此。
香港原有法律的審查和採用的成功實踐，突出地體現了以下兩個特點，一是寬鬆，在發現的多種類型的法律抵觸問題中，盡可能減少不予採用的範圍，對於明顯存在保護英國經濟利益的引用英國技術標準問題，專業和執業資格問題，都用適當解釋的方式准予留用，留待未來特區在條件成熟時自行解決，這使得最終宣佈因抵觸而不予採用的法律限於14項整章和另10項的部分條文，將可能的衝擊影響降至最少。二是靈活，在已知抵觸絕不放任的原則下，能用解釋方式處理的就不要求變更，能用替換規則作變更、適應或限制的就不廢法。連引用英國法間接適用的條文，亦決定“如不損害中華人民共和國的主權和不抵觸《基本法》的規定，在香港特別行政區對其作出修改前，作爲過渡安排，可繼續參照適用”。這樣的變通安排，用錢其琛主任的評價來說，是“非常合情合理、非常寬鬆大度的”。這樣做的結果，完全避免了任何可能引起爭議的法律空白，也確保了採用原有法律後中國香港特別行政區法制的權威性和統一性。
筆者相信，即將開始運作的澳門特別行政區籌備委員會，會借鑒香港成功的經驗，從澳門法律自身的狀况和特點出發，做好澳門原有法律的審查工作，最終協助全國人大常委會完成有關的採用程序，使澳門的順利回歸具有法律銜接的可靠基礎。
四、對被採用的原有法律在特區成立後繼續發展和演變的前瞻
1997年7月1日，香港特別行政區成立，以香港基本法爲核心，包括採用爲特別行政區法律的原有法律和由特區立法會自行制定法律兩大主體部分的香港特別行政區法律開始實施，香港特區法制作爲中國統一法制的組成部分步入了新的歷史階段。1999年12月20日，澳門特別行政區將成功建立，澳門特別行政區法律也將開始實施，具備同樣性質的中國澳門的法制也開啟新的歷史篇章。
全國人大常委會對予以保留的原有法律加以採用的決定，落實了原有法律基本不變的政策，實現了原有法律法統和效力基礎的轉變，保持了原有法律規範性拘束力的連續性。但這並不意味着採用原有法律相關工作的終結，相反，從港澳特區法制和諧發展的要求來看，還有大量的事務留待特別行政區去自行完成。
首先，根據基本法，如特別行政區在法律適用過程中發現有的法律與基本法相抵觸，可依法定程序修改或停止生效。這說明不斷在適用中審查原有法律與基本法是否存在抵觸的問題，將是個長期的任務。
其次，如何在適用原有法律的過程中，具體落實全國人大常委會採用決定中的變更、適應、限制和例外原則，特別是將替換用語納入有關規範，是一件頗有難度的工作。譬如根據有關香港原有法律的決定附件三替換原則的第一項，“任何提及‘女王陛下’、‘王室’、‘英國政府’及‘國務大臣’等相類似名稱或詞句的條款，如該條款內容是關於香港土地所有權或涉及《基本法》所規定的中央管轄的事務和中央與香港特別行政區的關係，則該名稱或詞句應相應地解釋爲中國或中國的其他主管機關，其他情况下應解釋爲香港特別行政區政府”。這在具體適用時就難免頗費周折，究竟是指中央政府，還是指特區政府，是指中央政府的彼部門，還是此部門，需要權威的解釋。1998年4月，特區臨時立法會在審議通過《法律釋義條例》修改時，初步觸及了這個問題，竟引起軒然大波，將立法技術問題上升爲政治問題激烈爭論，可見這項工作的敏感性和難度。類似的問題在其他各項規則的適用中也不同程度地存在，將需通過不斷的工作逐一廓淸。澳門特區勢必面臨同樣問題。
第三，如何實現原有法律與基本法和特區自行立法在內容上和形式上的完全合諧一致，使淵源、立法技術和時代感均存在差異的法律規範在基本法爲基礎和依據的條件下有機整合起來，將是一件更爲長期的任務。
第四，任何法律體系都是在不斷地創制、修改和廢止中完善和發展的，港澳法律也不可能一成不變，也需不斷在機遇和挑戰中實踐這一過程。
綜上所述，筆者認爲，香港特別行政區和即將成立的澳門特別行政區都有必要將法律匯編和編纂列入議事日程。特別行政區政府必須通過系統化、專門化的法律匯編和編纂，才能有效完成對原有法律“變更、適應、限制和例外”的法定要求，從而在新的基礎上形成明瞭有序、和諧統一的法律體系，進而方便執法機關的適用和廣大居民認識了解自身所處環境中的法律。
基本法規定，全國人大授權特別行政區依法高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。如何進一步完善和發展包括採用了的原有法律在內的特別行政區法律，屬於特區高度自治的充分權力，相信特別行政區一定有能力、有動力把有關的事務做得更好。
本文試圖主要運用實在法“應然”形式邏輯的方式，闡述和推演作者的觀點。相信倘若從法律社會學的理論爲系統的考察，亦能得出相同的結論。
