1887年《中葡和好通商條約》國際法簡析
柳華文(北京大學法律系碩士)
1887年12月1日，淸政府全權大臣慶郡王奕劻、工部左侍郎孫毓汶與葡萄牙全權大臣羅沙簽署了中葡《和好通商條約》(計五十四款)和中葡《會議專約》(計三款)；另外，赫德貸表中國政府和葡萄牙參贊斌德樂簽署了《會訂洋藥如何徵收稅厘之善後條款》(計四款)。
《中葡和好通商條約》是中葡兩國第一個、也是今天中葡(聯合聲明》締結以前唯一一個涉及澳門法律地位的條約。本文擬通過對該約及相關史實進行國際評析，對澳門的國際地位及該約的效力進行討論。
一、《中葡和好通商條約》“地位條約”分析
1.條約內容與焦點
1887年中葡兩國所締結的《會議專約》與《會訂洋藥如何徵收稅釐之善後條款》兩約，主要是規定澳門當局協助中國查禁鴉片走私的具體措施和辦法。
而五十四款的《中葡和好通商條約》，則是日趨衰落的老牌殖民主義帝國在竊據澳門三百年後，不費一槍一彈，僅用的協助中國緝拿鴉片走私一事便奪取了西方列強侵華的各種特權，包括：1.片面的最惠國特遇；2.葡萄牙得派公使進駐北京，並在通商口岸設領事；葡萄牙取得領事裁判權；3.葡人在通商口岸有居住，租買土地，建造房屋，設立棧房、敎堂和醫院等特權。
最引人注目的，便是涉及澳門法律地位的所謂“地位條款”，主要是兩款：
“第二款 前在大西洋(葡國)京都里斯波阿(里斯本)所訂預立節略內‘大西洋永居管理澳門’之第二款，大淸國仍允無異。惟現經商定俟兩國派員妥爲會訂界址，再行訂立專約。其未經定界以前，一切事宜，俱依現時情形勿動，彼此均不得有增減改變之事。
第三款 前在大西洋國京都里斯波阿所訂預立節略內‘大西洋國允准不經大淸國首肯則大西洋國永不得將澳門讓與他國’之第三款，大西洋國仍允無異。”①
其中會訂界址的規定爲兩國日後的談判與爭執打下了伏筆，而其中對澳門的地位並未直接言明，更是兩國政府以及學者之間爭論的焦點。
不僅有葡萄牙的學者得出此約使葡國在澳主權“合法化”的結論，②有的西方學者，如前所引述的美國人馬士，也認爲條約把澳門“割讓”給了葡萄牙。③
解放前中國學者周景濂也在其《中葡外交史》一書中說，“自光緒十二年(1886年)以前，澳門在中國之地位，爲葡萄牙之租借地，性質遠未變更”，但締約後，“於是中國於條約上正式承認葡國佔領澳門矣。”這裡的“佔領”意指非租借之割讓。持此種看法的人是從現實主義的角度看問題的，卻並未從法律角度和條約本身的意義來分析，其主張是錯誤的，且正中殖民主義者下懷一一割澳門出中國，佔澳門爲殖民地。
2.租借而非割讓
其實，要淸楚地理解“地位條款”的眞正意義，需要將有關規定結合起來分析。
前北京大學史學系主任朱希祖早於1922年便指出：“葡國不得讓其地於他國一款，正約改爲未經大淸國首肯，則大西洋國不得將澳門讓與他國，是澳門主權，中國未全失也。”⑤
當代學者黃文寬認爲，“就條文來作分析，中國也還沒有喪失澳門的所有權。從條文的意思表示來看，中國不是把澳門讓給葡萄牙，澳門仍然是中國所有的領土，不過設定地上權，允許葡萄牙人永住管理。葡萄牙人未得中國同意，不能轉讓給別國。這說明它沒有處分權，他得到的至多祇能是一種限制物權的‘地上權’。”他認葡萄牙享有的是“租賃權利。”⑥黃先生的分析很精闢，法律邏輯亦嚴謹、準確，祇是條約解釋涉及的是國際法現象，如果僅從國內法角度做民法意義上的分析，恐僅有類比意義，其給論尙欠說服力。
“地位條款”用語不甚明確乃是故意所爲的結果，這一點由條約籌備工作的文件可見。
淸政府總理衙門就此“地位條款”草稿提出了三項對案供選擇：
1.完全不提澳門，如此即可任一切照舊，葡萄牙得到條約，中國得到徵稅合作。
2.中國同意永久租給人葡萄牙以香山縣境內經葡萄牙佔據、通稱爲澳門的那片土地，不收租金，並且答應葡萄牙可以像以往一樣治理這地方。
3.中國答應葡萄牙可以像以前一樣治理澳門，但澳門原來即係中國的領土，澳門必須每年向北京進貢關平銀500兩。⑦
關於第一方案，對於意欲獲得澳門地位條款的葡萄牙來說顯然不能接受，而對第二、第三方案，“出於維護國家聲望的原因”，葡國亦不能接受一個包括“租地”字眼的條約，更不用說承認與葡王室對外關係傳統大相徑庭的臣屬關係了。⑧
結果，中國接受的是“永居管理”模式。葡國外交大臣巴羅果美對此模式表示滿意(這自然有前文所述赫德慫恿的作用)，他承認，使用“永居管理”這一講法，再補充割讓一款是“一項十分符合中國願望的保證，並且實際等於永久租賃不付租金，但這樣行文的話(指永久租賃)，恐難爲輿論及議會所接受。”⑨
結合“中國政府堅定而一慣地拒絕承認葡萄牙對澳門及澳門海面主權的要求”⑩的立場，巴羅果美“我從未指明，也不擬指明這是割讓領土”(11)的聲明，以及條約第三款中國保留葡國如將澳門讓與他國須經過中國批准的權力——這一與割讓的法律意義迥然不同的規定，地位條款的含義是非常明確的，即葡國永租澳門(而不付租金)。另外，澳門在締約後仍然享有中國內港的待遇，這又是中國未失主權的佐證。(12)
3.租借的法律意義
條約爲澳門規定的是一種租借地的地位，其重要性是巨大的。赫德也認爲：“葡萄牙人‘居住已逾三百年，而將其作爲葡殖民地‘管理’僅十五年。……中國決不想去破壞這一現狀，……。當然，總有一天中國會同葡萄牙鬧翻，不允許這種狀况再繼續下去，葡萄牙要害怕和正害怕的東西遠未消失。”(13)
從國際法的角度看，租借與割讓是截然不同的兩個法律槪念。割讓是指一個國家把它對特定領土的主權按照條約讓與另一國家，它是一個特定領土的領土主權喪失的原因之一。而租借則是一種對主權的行使所進行的限制，它並不喪失主權的本質。租借地的地位以承租國和出租國之間的條約爲根據，其中出租國保留有主權，而承租國取得的是一種治權，或稱“管轄權利”。那種把租地看作“僞裝的割讓”的說法“在法律上不正確，也不符合實踐”。(14)
確實“租借”一詞是從國內法移植而來，是以所有權與使用權的區分爲基礎的。“租借地”一詞在現在國際法中並不常見，而對過去的國際條約進行解釋應當考慮到當時主導或代表了締約雙方願望的法律定義或原理。(15)著名國際法學勞特派特認爲，這時，需要援用私法原則來類推解釋：這種援用是合理的、是人們所希望的。(16)
就國內法而言，租借的意義便是將物權分成所有權與使用權，二者分離便出現所有者與使用者(物的持有者)，後者向前者交納租金(可以由所有者減免)，而不擁有物之處分權。這在當時的葡萄牙民法中亦是如此。(17)
在締約過程中，中方代表金登干曾請敎於中國在倫敦僱用的律師霍金司，提出兩方面問題：1)用來證明“無租金租賃”優於不存在任何正式“租賃”的論據或先例。2)“租界，租借”以外的，任何一種具有同樣含義及效力的詞或詞組。霍金司支持“永居管理”的提法。學者們認爲，極有可能霍金斯考慮到了當時剛剛發生的一件事情，即1878年簽訂的幾項條約。(18)有的學者則認爲《里斯本草約》便是抄襲了1878年《柏林條約》的一款；《柏林條約》的那一款載明：“波斯尼亞、黑塞哥維那兩州，仍構成土耳其領土的一部分，但此兩州劃歸奧國佔領與管理……。”(19)
著名國際法學家菲德羅斯提出兩個相區別的槪念：領土主權類似於國內法的所有權，是針對其他國家的一個國際法的權利，是按國際法對領土完全地予以處分的權利；而領土最高權類似於國內法的佔有，是一個國家在一個特定的領土內對那裡的人根據它自己的國內法律秩序實行的一種支配。有限的領土權利可以有不同的等級，其中最後一級，是佔領外國的一個領土或其一部分，並在那裡實行完全的領土最高權。對領土最高權的情形具體地舉例便是“昔日曾讓與少數歐洲列強的中國‘租借地’”。(20)可見，澳葡當局依條約永租管理澳門並完全適用了葡國的國內法，享有的並非主權祇是一種領土最高權，這與我們與主權相對應的“治權”一詞是一個含義。
4.關於條約的用語
對條約“地位條款”理解分歧主要源自其含混的用語，根據條約第五十款的規定，條約用中文、葡文和英文譯出，遇有中文與葡文“未妥協之處”，則以英文“解明所有之疑”。而在英文本中，第二款的“永居”一詞，本應用“PERPETUAL LIVING”一詞，卻寫爲“PERPETUAL OCCUPATION”，旣可譯爲“永久居住”，又可譯爲“永久佔領”。而且，葡方還在第二款中寫入“與葡國治理他處無異”的字樣。
英文本之所以如此含混、富有歧義，是葡萄牙人和赫德別有用心、企圖訛詐中國政府的結果。赫德在談判中告訴葡方：“地位條約的字句必須仔細斟酌，使它包含每一意義。我預料用PERPETUAL OCCUPATION(永久佔據)等字就可達到目的。中文文字不妨含蓄，祇要提到就夠了，不必説得太多。”(21)於是葡人在文字上下功夫，把“永駐”改爲“永居”，而英文本十分含混，寫成：“CHINA CONFIRMS IN ENTIRETY THE SECOND ARTICLE OF THE PROTOCOL OF LISBON，RELATING TO THE PERPETUAL OCCUPATION……。”(22)赫德還曾在“屬澳之地”的範圍問題上勸告葡方：要學會“連哄帶騙”，“下種以後順其自然，慢慢讓它開花結果”。(23)
但是，結合條款中的有關規定及締約過程中的有關文件，僅憑這種含糊的用語尙不足以作祟。筆者認爲，用語含混乃是雙方故意妥協的產物，但對中國來說更爲有利。因爲澳門的主權本來就在中國，企圖改變澳門法律地位的是葡萄牙。拋開其他不談，僅在語義含混情形下，中方立場不曾鬆動，葡國的主權覬覦就不足爲憑。
而且，如果企圖通過在文字上做手腳而把有關條款解釋爲割讓的話，便構成了條約法上的欺詐行爲，條約中斯詐的結果在國際法上是無效的。這在歷史上亦不乏其例：1889年意大利和阿比西尼亞簽訂了“友好條約”，該條約以意、阿兩種文本作成，同一作准。但該約第十七條關於阿皇帝在對外關係方面利用意政府幫助的規定，按阿文本是任意性的，而按意文本卻是強制性的。根據這個規定，在締約後不久，意政府即宣佈了對阿國的保護關係。而阿國皇帝據阿文本拒絕對該條作此種解釋，並通知對方廢棄該約。結果意大利於1895年對阿宣戰。後來雙方均認爲該約自始無效；國際法學家們認爲：這就是因爲意大利代表在締約過程中是以欺詐的手段而取得阿國同意的。(23)
5.“永久”與“租借”
從以上分析我們知道，條約“地位條款”是將澳門“永租”給了葡萄牙。這與明示確定期限的其他租地條約相比是有所不同的。
在締約過程中，英國律師霍金斯明確地認爲：“永久和租賃是矛盾的，法律中並沒有這樣的名詞。(25)但最後的條約並未解決這個矛盾。
筆者認爲，“永租”中祇有可分解出來的“租借”一詞是法律詞匯：“永久”一詞與該條約第一款中“永遠敦篤友誼和好”一句中的“永遠”一詞一樣具有一種表達誠意的修飾作用，並無法律上的嚴格含義。
其實，這與在該條約之後不久締結的中國各租界的條約相比較，實有大同小異之處。例如1897年12月9日的《漢口俄租界購地條約》、1898年7月16日的《漢口日本專管租界條款》、1898年8月18日的《沙市口日本租界章程》等約，都使用了“永租”字樣。(26)它們的含義在本質上與其他租界、租地條約中的租借並無差別。例舉的這三塊租界分別於1924年、1925年、1943年被中國收回或由外國交還。(27)
基於租賃的法律性質，即中國仍然擁有主權及由此產生的處分權，加上中葡條約中葡方承擔不得割讓(實指永居權)的義務，中國可以在適當之時結束租借，收回治權。
永租絕非不可變更，這在當代亦有例可證。1903年11月，美國與新獨立的巴拿馬共和國締結了《關於開鑿通洋運河的條約》。據此，美國取得運河開鑿權和對運河區的永久租讓權。二戰後，巴拿馬人民要求收回運河主權的呼聲日益高漲；1977年9月巴美簽屬新的《巴拿馬運河條約》，取代了所有以前的兩國締約的有關條約，並在承認巴拿馬共和國對運河區擁有領土主權的基礎上對運河的有關事務做了安排，還規定從2000年1月1日起巴拿馬政府將單獨管理和經營運河，負責運河的防務。(28)
可見，在主權歸屬問題上，永租與有確定期限的租借是完全相同的。永租仍然是租借，是一種特殊的租借。
6.“地位條款”是否附條件在“地位條款”的理解上，學者中有一問題存在爭議，那就是有關條款規定之間的關係問題。
其一，條約中關於協助鴉片徵稅之第四款與“地位條款”的關係。
第四款規定：“大西洋國堅允，在澳門協助中國徵收由澳門出口運往中國各海口洋藥之稅釐，其如何設法協助並助理久長，一如英國在香港協助中國徵收由香港出口運往中國各海口洋藥稅釐無異，其應議協助章程之大旨，今另定專約，附於本約之後，與本約一體遵行。”(29)
中國學者梁嘉彬、譚志強認爲：“葡國得到這種權利(永租權)也不是沒有條件的，絕對永遠保留得住的，而是要履行義務亦即協助中國徵收鴉片煙稅才能保持的。(30)
筆者認爲，該約中涉及到的兩國間的權利、義務事項非止“地位條款”相關條款這幾項，如果唯獨把葡國租借澳門之權與協助中國徵稅之義務放到一起，說後者的實現是前者成立的必要條件，這是缺乏根據的。以“和好通商”爲名的整個條約並沒有這樣的意思表示。(31)誠然，爭得葡國當局的徵稅合作是締結的動機和起因，條約中的權利與義務也應當對等，但至少上述意見在表述上是不妥的，正確的表述應當是：中國對澳葡當局徵稅合作的需要乃是締結條約的情勢之一；當中葡兩國都相繼禁止鴉片貿易，作爲締約基礎的情勢有所改變，條約的效力則應重新審視，如其失效，則“地位條款”失效。
其二，勘界條款是否屬於附加條件
條約的第二款規定：“前在大西洋國京都里斯波阿所訂預立節略內，大西洋國永居、管理澳門之第二款，大淸國仍允無異。惟現經商定，俟兩國派員妥爲會訂界址，再行特立專約。其未經定界前，一切事宜俱依現時情形勿動，彼此不得有增減、改變之事。”
該款涉及兩個問題，首先，拋開其他不談，僅就界線未勘而言，對於葡國對澳門的租借權利在法律上有何影響。這將在後文中論及。其次，也是這裡要討論的，此款是否意味着勘界、定約之後，中國對葡萄牙永租澳門的允諾才生效？
譚志強對此問題持肯定意見，他認爲：“由於‘澳門及屬澳之地’的範圍一直無法劃定，《中葡和好通商條約》中有關葡國可以‘永居管理’的條文，也是從來未曾完全生效的。所以中葡雙方達成且生效的條文，祇是“其未經定界以前，一切事宜，俱依現時情形勿動，彼此均不得有增減改變之事’而已。”因此，“葡國不但澳門的主權沒有取得，連管理澳門的權利都是有問題的。”(32)這顯然是把勘界訂約作爲永租生效的附加條件了。遺憾的是，上述意見並未展開論證。
回顧締約過程，其實，擬訂條約期間，圍繞澳門劃界問題，中葡雙方有過激烈鬥爭。淸政府總理衙門在《總署奏葡約現有成議謹陳辦理情形析》中說：“惟界址一層，從前久經含混，刻下若欲與之劃淸，勢必彼此爭執，終歸罷議。”因此主張採取所謂“急脈緩受之策”，“於約內言明澳門界址，俟勘明再定，並聲明未經定界之前，不得有增減改變之事”。(33)可見勘界條款並未有作爲附條件的意思。
誠然，條款中“專約”、“一切事宜”、“現時情形”、“改變”幾個詞含義不甚明確，但從締約後的交涉及官方主張看，尙得不出結論說它們不是指有關勘界事項本身。在此種情况下，下結論說勘界條款屬於附加條件，筆者認爲不妥。
二、締約後中葡劃界之爭的法理分析
1.劃界之爭的法律意義
1887年《中葡和好通商條約》締結以後，澳門的水界與陸界(當然指居住與管理界線)的勘定，成爲一段時期裡中葡關係相關事件的核心。這正是條約第二款有關勘界規定遺留下來的問題。澳葡方面進行了一系列的擴張活動，並不惜使用武力。突出事件有“路環血案”(34)等。
1907年7月15日中葡開始舉行勘界談判，卻並未成功。後來里斯本爆發革命，推翻帝制，成立共和國；中國則爆發了辛亥革命，一舉推翻淸政府，建立中華民國。社會動蕩之際，澳門劃界談判中止。
首先，1887年《中葡和好通商條約》締結以後，中葡雙方一直未能按第二款規定完成劃界，達成協議。這在法律上有何意義？
楊里昂(音譯)從地位條款形同“領土割讓”這一錯誤出發，強調說“從法律角度來講，儘管原則上確認了讓與，澳門仍處於現狀之中。自1887年條款起毫無變化，因爲這一條約的待執行條件從未具備。”(35)
譚志強認爲：“佔有物標的物範圍不明，中葡兩國能夠承認的祇是葡國實際上佔領土地的現狀，暫時不應更動而已。……1887年以來葡國在澳門行使的‘永佔權’，卻一直祇是一種‘不完全的佔有’或‘未完全生效的佔有。’‘佔有’的前提是一個邊界明確的‘標的物’，可是，這個‘標的物’(澳門及屬澳之地)卻一直未明確劃分出來，法律上祇是一個模糊的存在。”(36)
前文已經述及，條約中有關勘界規定並非葡國獲得澳門權利的附加條件。那麼，勘界未定，在法律上是否致使這種租借權利難以成立？
葡萄牙學者薩安東對上述兩學者的觀點不屑一顧，一言以蔽：“未勘界並不一定意味着以某一地區爲內容的公約或協定不具效力。(37)
筆者認爲同薩氏的觀點。人們熟知的一個國際法知識是：國際法並未規定一個國家領土的界線必須是明確劃定，有不少國家的國界線是有爭議的；(38)而國家領空的高度界限，至今在法律上也是模糊不定的。當然，中葡條約中講的劃界是澳葡永居管理界線，並非國界。但此界線未劃定，筆者認爲並不能否定條約給予葡國對澳門的租借權利的存在。更何况第二款中已規定未經定界以前，“依現時情形勿動(前已述及，“現時情形”指締約時的澳葡管治界線)”，因此嚴格按約來說，也不存在租借權利行使的障礙。
其次，筆者倒是認爲，葡澳當局違反條約義務，不斷擴張居住、管理界限，公然粗暴侵犯中國主權，才是從根本上動搖了該條約以及葡人據此約而享有的租借權的效力。
如前所述，葡方不但沒有劃界完成前“依現時情形勿動”，反而大肆擴張，並動輒以擁有主權爲論；欺騙、訛詐、強取，甚至勾結與國，以武力侵略。縱然如同今日葡人所辯護的：攻佔路環是爲了趕走海盜，維持島上治安和居民的生命財產，而且是受島上的居民的“邀請”，葡澳佔領路環亦無法律根據：首先，即使他們剿滅中國海盜合法，亦無理由在剿淸匪徒後霸佔中國的土地；其次，“邀請”他們的居民即使有也祇是一小部分，更不能代表中國政府，况且案後，廣東人民紛紛遣責澳葡當局濫殺無辜，霸佔國土。
學者鄭煒明做這樣的分析：侵略，通常是指一國爲實現對別國的要求而試圖以使用武力來達到改變事態的目的的行爲。這種意義上的侵略的客觀條件，包括：一、使用武力；二、首先使用武力；三、企圖使用武力達到改變事態的目的。葡萄牙人在霸佔路環一案中扮演的角色，完全符合上述三個條件，不折不扣是個侵略者。而侵略的行爲是不容辯護的，不論是政治性、經濟性、軍事性或其他性質的理由。(39)這種分析雖然適用的是現代國際法的標準，不無不妥，但至少說明葡澳當事的行爲屬於一種嚴重的違約。我們注意到，1899年和1907年兩個海牙《和平解決國際爭端公約》都規定各國應盡量用和平方法解決爭端。
1969年聯合國《條約法公約》第六十條規定：“雙邊條約當事國一方有重大運約情勢時，他方有權援引違約理由終止該條約，或全部或局部停止其施行。(40)這是公約對國際法上“對於不履行者不必履行”原非分的編篡，它被前常設國際法院法官安齊洛蒂稱爲“文明各國所承認的一般法律原則之一”。(41)1870年10月沙俄針對1856年《巴黎條約》，1925年秘魯針對1883年《智阿和平條約》，就據此主張單方面廢約或免除有關條約義務。(42)
關於澳門地位的中葡條約第二款乃是該約的根本內容(從條款所排順序可見一斑)，而葡方嚴重侵犯、僭越中國主權，違背了中方租借澳門，“因願倍敦友誼俾永相安”(43)的訂約宗旨，因此係嚴重違約，動搖了該約的效力基礎，中方已擁有了單方面廢止該約之權。
2.關於時效問題
在勘界談判中，葡方代表一再主張“久佔之地，即有主權”。這是中葡早期交涉乃至今天不少葡人所持的一種主張在澳主權的論調，其所謂的法律根據便是領土的時效取得。
國際法上時效的槪念是指：一國對他國領土進行長期佔有之後，在很長時間他國並不對此提出抗議和反對，或曾有過抗議和反對，但已經停止這種抗議和反對，從而使該國對他國領土的佔有不再受到干擾，佔有現狀逐漸符合國際秩序的一種領土取得的行爲，而不論最初的佔有是否合法與善意。(44)
國際法上的時效槪念不同於民法上的時效槪念，除不以善意爲前提以外，其確立所有權的時間也是不確定的，取決於個案情况。另外，時效在國際法實踐中並不能單獨成爲一項法律原則，其適用在很大程序上取決於某一特定情勢的事實的評估，並且需要與其他領土取得的因素，如默示、禁止反言等一並加以考慮。時效原則並沒有爲大部分學者所接受，也沒有哪個判例專以時效原則裁決。”
時效取得對澳門是不適用的，因爲：(46)
1.在葡萄牙人入居澳門(1553年)前，中國已在此地和平、連續、有效地管理了四百零二年(香山縣設治於1152年)。澳門在當時就有守澳官、河舶所，主權在於中國。
2.到1849年之前，葡人一直向中國政府繳納地租，僅享有有限的自治權，而此後葡國以武力所取得的僅是一種治權，這種治權在1887 年條約中以租借形式得到法律承認，但絕非主權。締約之前以及以後，中國政府不但從未放棄澳門主權，而且不斷主張主權，抗議澳葡當局對中國在澳主權的侵犯。不僅淸政府如此，以後的歷屆中國政府均持此一貫立場。
也正因爲如此，葡萄牙處心積慮，欲以在澳管治時間的延續來謀求領土權益的夢想祇能幻滅。
三、《中葡和好通商條約》的廢除及其效力
1928年2月6日，中國北洋政府電令駐葡公使王廷章，在爲期十年的中葡條約第四次期滿之際，向葡國聲明召開雙方會議，改訂相互平等的新約。同年6月，國民黨軍隊佔領北京。7月7日，民國政府宣佈已滿期的不平等條約無效，另訂新約；未滿者應行重訂；舊約期滿，新約未定者，依臨時辦法處理。(47)7月10日，國民政府外交部照會葡駐華公使華安琪，中葡條約於1927年4月28日期滿失效，從而正式廢除了該約。由於8月2日華安琪在覆照中否認條約的失效，因此，該條約的廢除屬於中國政府單方面的廢除。
1928年12月19日雙方簽署的《中葡友好通商條約》以及1947年4月1日中國外交部長與葡萄牙公使就廢除領事裁判權進行的換文，都迴避了澳門問題。
“約定必須遵守”這是國際法上的一項古老原則，意思是合法的有效的條約必須嚴格遵守。但是，不平等條約則因爲其非法性而成爲該原則的例外。在中國的條約實踐中，不平等條件有兩個特徵，它是武力使用或威脅所強加的，而且是違反國家主權和平等原則的；中華民國政府以及後來的中華人民共和國政府都認爲包括1887年中葡條約在內的不平等條約是自始根本無效的。(48)
由於時際法的問題(即有關的法律原則、規則在具體個案的當時是否可以適用的問題)以及早期國際法體系及其原則、規則被認爲主要適用於西方基督敎“文明”國家間的關係之上(而中國被認爲不是“文明”國家(49))這種情形，要從法理上具體論證不平等條約的自始無效，是非常困難的。結合中葡條約的具體實踐，筆者認爲，退一大步講，作爲不平等條約的中葡條約是可以廢除的；對該約來講，就條約的廢除進行法理分析因其廢約的實踐與爭議而具有實際意義。
1928年中國國民政府廢除1887年《中葡和好通商條約》是否有效呢？多數中國學者認爲，此後，該約即已失效，葡萄牙對澳門的管治失去了法律根據。(50)一些葡國學者甚至官員及個別澳門學者則認爲，由於葡國公使覆照否認，後來的談判又迴避了該問題，所以葡萄牙得以在澳門按1887年原約管理至今。(51)
從國際法看，1887年的條約屬於不平等條約，是非法的，可以單方面廢除的。
首先，至爲顯然的是，該條約違反了主權平等原則。主權原則是國際法最早產生的原則之一，是國際法的基石。17世紀的威斯特伐利亞公會，1920年建立的國際聯盟，直至今天的聯合國，都主權平原則進行了肯定。中葡條約對該原則的違反表現在：
一、從條約的內容上看，締約雙方的權義分配是極不均衡行的，葡萄牙通過條約，一方面向中國攫取了西方列強侵華造成的所有不平等權益，即通商、司法、政治等方面的特權，包括單方面的領事裁判權、片面的最惠國待遇等；另一方面又得到了對中國澳門的永租權。而它所負的有實際內容的義務僅是協助中方鴉片緝私。條約內容上的不平等是違反主權等原則的直接表現。
二、從條約締結過程來看，該條約屬於強迫和干涉的產物。
表面看起來，中葡之間當時並未有戰爭發生，但實際情况是：當時的淸政府正面臨西方列強掀起的邊疆危機，大國直接由武力獲取權益，而小國則“利用機會向中國榨取，它們有大國的支持。”(52)葡萄牙雖然國勢已衰，但仍屬於殖民者的行列；而淸政府則是腐朽之封建王朝，備受凌辱，任人宰割。尤其是1882－1885年的中法戰爭更使澳門有落入更具危險性之侵略者手中從而使侵略更甚的危險。在列強壓榨下的淸政府財力拮据，在緝私收稅問題上，港英當局借機要挾，控制中國海關的英人赫德施以誘迫，於是淸廷才以徵稅緝私爲名與葡國簽約，兼以換得澳門不被易手之保障。可見，戰爭及武力的威脅是存在的。強迫的因素不容忽視，它是違反主權平等原則的重要原因。
該條約又是以英國人赫德爲代表的外籍官員的直接操縱和影響下達成的。雖然赫德、金登干曾是淸政府委派的代表，但他們處處考慮的不是中國的利益，而是大英帝國的利益，爲此他們又爲葡國利益着想，而不惜犧牲中國權益。他們的所做所爲基於以下目的：1.使澳門由葡萄牙掌握而不落入法國或其他同英國進行殖民競爭的國家手中，並保障港英當局的貿易地位；2.奪取澳門地區常關稅廠的徵稅權力，徵收大量的鴉片稅釐，從而利用海關不斷增加的稅收，支援淸廷日益緊迫的財政需要，以加強海關對淸政府的影響力，從而控制淸朝統治者，使其爲英國利益服務，即加強干涉能力；3.謀求赫德的私利：總理衙門曾有約章，海關每年徵收的關稅超過1500萬兩，總稅務司每年可加薪俸70萬兩；締約時洋關每年已收1400萬兩左右，所以實現鴉片稅釐併徵、增加關稅數百萬兩後，赫德便可增加巨額薪俸。這三個目的是完全一致的。條約是由赫德發起，並由他一手越權秘密炮製了締約之底稿，由他委派並指揮英國人金登干到里斯本談判締結草約；當條約遭普遍反對而瀕於破產時，身居幕後的他又極力誘迫、慫恿淸政府締約。在這些過程中，赫德對淸政府極盡“連哄帶編”之能事，對葡國則不斷地出謀劃策。雖然他們曾利用其身份施加影響，在大部分活動中披着合法的外衣，但事實表明，他們的影響使條約更無主權平等可言，也脫不了干涉的嫌疑。(53)
在國際法上，主權平等原則被公認爲屬於強行法原則。所謂強行法，是指那些地位高於其他原則和規則，已爲國際社會公認的，具有最高法律效力的國際法原則和規則。正如1996年《條約法公約》第五十三條所規定的：“條約在締結時與一般國際法強制規律(強行法)相抵觸者無效。”(54)一般認爲，該條是對國際社會業已存在的一般法律原則的編篡，所以“可以溯及適用到該公約生效以前任何與國際強行法規則相抵觸的條約“；聯合國國際法委員會也指出，該條款具有追溯的效力是“不成問題”的。(55)而且，1919年《國際聯盟盟約》被認爲是接近肯定強行法法規則的國際立法，(56)其中第二十條規定：
“(1)聯盟會員國各自承認凡彼此間所有與本盟約條文相抵觸之義務或諒解均因本盟約而告廢止並莊嚴保證此後不得訂立此類協議。
(2)如有聯盟任何一方會員國未經加入聯盟以前負有與本盟約條文相抵觸之義務，則應採取措施以擺脫此項義務。(57)
雖然它未規定會員國間此類條約的無效，卻規定了會員國之間對與盟約相抵觸的條約進行廢除的權利。旣然中葡兩國同屬國聯創始會員國，旣然盟約爲會員國規定了“尊重並保持各會員國之領土完整及現有之政治上獨立”的義務，(58)中國當局有權在1928年爲實現領土完整和政治獨立，而廢除1887年的中葡條約。這從早期強行法規則的適用(即盟約第二十條)來看，或者如果站在今天的立場上從主權平等的強行法原則的追溯力(至少追溯到廢約之時使該約無效)來看，都可以在法律上站住腳的。
其次，國際上的“事物如恆”原則也爲中國廢除該約提供了有力的依據。事實上，本世紀20年代中國與某些國家談判修約、廢約時所強調的也正是“事物如恆”原則。該原則的含義是：締結條約時存在一個假設，即以締約時所能預見到的情况不變爲條約有效的前提，一旦情勢發生變化，締約國便有權終止條約。這項原則在當代即體現於1969年《條約法公約》的第六十二條當中。(59)該條款被國際法院評價爲“在許多方面可以視爲關於由於情况變更而終止條約關係問題的現有習慣法的編篡”。(60)在實踐中，不論是外交條約或國際法庭判決，都曾承認這個原則；19世紀70年代沙俄單方面解除《巴黎條約》黑海中立化條款、1908 年奧匈帝國違反《柏林條約》兼並波斯尼亞和黑塞哥維那等都引用了此項原則。(61)
就中國而言，國際法學家菲德羅斯指出，“國際法上權利完全平等的中國是國際聯盟的創始會員國”，“中國的參加第一次世界大戰，使它能在以後廢除租借條約”。(62)此時，不僅由外國協助中國實行鴉片稅釐併徵的締結基礎不復存在，而且整個國際法社會亦發生了變化。葡萄牙自己也曾於1922年在《九國公約》上簽字，承諾尊重中國的主權、獨立和領土完整。因此，按照“事物如恆”的原則，情勢旣已變更，終止該不平等條約就是理所當然、於法有據的；而且正如《條約法公約》第六十二條所規定的，締約方可以單方面廢約，而不一定要得到對方的同意。(63)
另外，前文已經述及，葡萄牙方面所進行的嚴重違約行爲亦從根本上動搖了中葡條約的效力，亦是中方廢約的有力依據。
綜上所述，中國民國黨政府1928年7月10日單方面宣佈廢除1887年的《中葡和好通商條約》是符合國際法的，是完全有效的。
因此，之後葡萄牙對澳門的佔領就喪失了條約的根據。它在中國的領土上所行使的治權，在事實上得到了中國政府的默許，而在法律上卻沒有任何依據，中國有權在認爲適當的時候將其收回。
四、歷史遺留問題的解決
1987年4月13日，中葡兩國在北京正式簽署《中葡關於澳門問題的聯合聲明》，澳門問題終於得到解決。爲貫徹實施聯合聲明，1993年3月31日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。
《聯合聲明》和《基本法》對澳門作爲中國領土的一部分的法律地位做了明確的規定。《聯合聲明》將澳門問題稱爲“歷史遺留下來的問題”，《基本法》也僅在序言中提到澳門“自古以來就是中國的領土，十六世紀中葉以後被葡萄牙逐步佔領”。(64)二者對葡萄牙侵佔澳門的具體史實，葡萄牙管治澳門的權利性質，尤其對1887年《中葡和好通商條約》及其效力未做任何提及。
對此，葡萄牙學者薩安東批評道：《聯合聲明》缺乏這類文件對所涉問題及其嚴肅性所要求的術語的準確性；有必要對所有權的劃分或領土“主權”及“屬地優越權”進行槪念分析。正是在這上一點上“《聯合聲明》的條文和闡述是十分欠缺的。”(65)
其實，這勿寧說是中國外交的務實與靈活，祇要準確界定了澳門的法律地位，以及中國恢復行使主權的權利，大可不必拘泥於有關史實的評價、具體的法律槪念的推演和論證，從而可以減免爭執，節省精力，增加效率。當然，這也無疑給學者們留下了廣闊的思維空間。
至於說爲甚麼在法理依據十分充足有利的情形下，中國政府在八十年代中期才開始談判解決澳門問題並要等到1999年才最終恢復行使在澳主權，這就涉及到一個現實社會中國際法的作用的認識問題。筆者認爲：國際法是外交辦案成功的必要條件，即沒有國際法絕對不行，僅依靠國際法不一定可行。外交抉擇與行動不僅要有法律角度的考慮，還要受國際環境、國家意識形態、政治、經濟及軍事等因素的綜合影響。而國際法本身與國家實力、國家利益、意識形態、文化傳統等也是密切相關的。(66)
註釋：
①王鐵崖編：《中外舊約匯編》第一冊，三聯書店1957年版，第505－506頁。
②ARNALDO GONÇALVES：《1999年後處於中國與西方對外關係之中的澳門》，澳門《行政》雜誌，第六卷，1993年第3期，第726頁。
③馬士著，張匯文等譯：《中華帝國對外關係史》，三聯書店1957年版，第一卷，第429頁。
④周景濂：《中國外交史》，商務印書館1991年版影印本，第169，170項。
⑤朱希祖：《葡萄牙人背約侵略我國土殺戮我國民擬廢約收回澳門意見書》，《東方雜誌》，第19卷第11期(1992年6月10日)，第96－97頁。
⑥黃文寬：《澳門史鈎沉》，澳門星光出版社，1987年版，第34，35頁。
⑦赫德致金登干電，1887年1月5日，第1451號電。載《中國海關密檔：赫德致金登干電匯編(1874－1907)》，外文出版社1990年第三卷，第1230頁。
⑧薩安東：《一八八七年<葡中和好通商條約>中有關葡萄牙在澳門主權議題詮釋問題——<葡萄牙共和國憲法>第292條第1款重閱心得》，澳門《澳門法律學刊》第三卷，1996年第2期，第40頁。
⑨阿爾弗雷德·戈麥斯·迪亞斯：《澳門與第一次鴉片戰爭》，東方葡萄牙學會，1992 年，轉引自注⑧文章，第44頁。
⑩同註⑩，第428頁。
(11)中國近代經濟史資料叢刊編委會編：《中國海關與中葡里斯本草約》(以下均簡稱《草約》，中華書局1983年版，第99頁。
(12)黃啓臣，鄭煒明：《澳門經濟四百年》，澳門基金會1994年版，第113頁。
(13)赫德在條約簽字數天後致金登干中語。同註⑦書第1233頁。
(14)王鐵崖：《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社1993年版，第368頁。
(15)可參見薩安東《“澳門問題”的若干方面及其在聯合國範疇內對葡中關係之影響》一文，轉引自注⑧，第47頁。
(16)H.勞特派特：《私法淵源及國際法之類推》，倫敦，朗曼出版社，1927年，第181－182頁。
(17)M.A.科塔略·達·羅沙著《葡萄牙民法制度》，第二冊，科英布拉大學出版社，1848年，第415－416頁，等。
(18)同注⑧，第42頁。
(19)譚志強：《澳門主權問題始末》，台北，永業出版社，第1994頁。
(20)(奧)阿·菲德羅斯等著，李浩培譯：《國際法》(上)，商務印書館1981年版，第319 －323頁。
(21)《草約》，第92頁。
(22)邁爾斯：《中外條約》(W.F.MAYERS：TREATIES BETWEEN THE EMPIRE OF CHINA AND FOREIGN POWERS.SHANGHAI，1902 4TH EDITION)，第157頁。
(23)《草約》，第95頁。
(24)李浩培：《條約法槪論》，法律出版社1987年版，第264頁。
(25)金登干致赫德函，1887年1月20日，第1563號函，同註⑦書，第三卷，第1233－1234頁。
(26)見註①書，第728，788，791頁。
(27)見費成康：《中國租界史》，上海社會科學院出版社1991年版，第428，429，411 頁。
(28)王鐵崖主编：《國際法》，法律出版社1995年版，第234－235頁。
(29)引註①書，第523頁。
(30)梁嘉彬：《通論澳門在歷史上條約上的地位》，收入：包遵彭等編：《中國近代史論叢——邊疆》第二輯第七冊(台北：正中書局，1969年)，頁142－143；見註(19)書第194頁。
(31)在國內法的民法中，附條件的民事法律行爲是指在民事法律行爲中指明一定條件，把條件發生或出現作爲該行爲效力發生或約止的根據。參見李由義主編： 《民法學》，北京大學出版社1988年版第122頁。
(32)同註(19)書，第196，327－328頁。
(33)《淸季外交史料》，卷七三，轉引自黃鴻釗：《澳門史綱要》，福建人民出版社1990 年版，第191頁。
(34)路環，是位於澳門南面8公里海上的一個小島，島上約有1900人，多以打魚爲生。1910年5月，廣東新寧縣有十幾人被路環匪徒擄去，關禁勒贖。陳姓事主向澳督馬葵土請求救人。早對路環抱有侵佔野心的澳門葡人，遂以“剿匪”爲名，派兵進攻路環。激戰了近一個月，於8月4日登上該島。由於戰况激烈，島上居民死傷數以百計。“剿匪”過後，葡軍卻未撤退，而是眞正佔領了整個路環。有關史實存有爭議，一般中國的澳門史家對路環村民是否盜匪頗有懷疑，澳門學者鄭煒民的考證認爲這些盤踞路環的匪徒，的確是林瓜四，林瓜五領導海盜。見鄭煒明，《淸末(澳門)路環海盜及其與同盟會之關係》，《濠鏡：澳門社會科學學報》，1988年9月第4期，第88－89頁。
(35)楊里昂：《中國租借地》，巴黎，大學出版社，1929年，第13頁。
(36)同註(19)書，第195－196頁。另：該書中說：“澳門大學講匠鄭煒明指出，從‘澳門及屬澳之地’一直沒有劃淸，可證明澳門主權不可能已經割讓給葡國。”循其註查閱《中國邊疆史地論集》，(黑龍江敎育出版社，1991年版，第447－460頁)鄭煒明相關文章，卻無論如何也總結不出這個觀點來，深爲疑惑，恐是誤解。
(37)同註⑧，薩安東並未加以論證。
(38)同註(27)書，第66－67頁。
(39)鄭煒明：《葡萄牙人佔有氹仔路環二島的經過》，載《濠鏡：澳門社會科學學報》，1990年7月，第六、七合刊，第35－36頁：他參考了日本國際法學會編：(國際法辭典》，中文版，世界知識出版社1985年版，第678－680頁。
(40)引自註(23)書，第722頁。
(41)同註(23)書，第552頁。
(42)同註(23)書，第553頁。
(43)引自註①書，第522頁。
(44)見註(27)書，第327頁；陳致中編：《國際法案例選》，法律出版社1986年版，第35 頁。註(19)書中譚志強在論及此點時強調，澳門在葡人入居前並非無主地，有關事實係葡人以武力取得，顯得基對時效槪念的理解有所偏差。
(45)端木正主編：《國際法》，北京大學出版社1989年版，第132頁。
(46)有關史實資料可參見劉羡冰：《1553，1849：澳門歷史上兩個値得重視的年份》，澳門《文化》雜誌，1994年第19期，第153－155頁；吳小宇：《澳門歷史上的行政管理》，澳門《行政》雜誌，第九卷，1996年第4期，第1179頁；等。
(47)轉引自註(19)書，第209頁。
(48)參見註(14)書，第396－400頁。
(49)見陳體強：《中華人民共和國和國際法》，《達爾豪斯法律學報》1984年，第八卷，第161頁。
(50)如趙佳楹：《中國近代外交史》，山西高校聯合出版社1994年版，第355頁；等。
(51)參見註⑧文章，又如註：(12)書第113頁。
(52)同註(14)，第317頁。
(53)由於赫德的特殊身份，在中國歷史上複雜的作用，對他個人及其行爲的評價並非易事，學者中亦有不少分歧。參見邱克：《英人赫德與中葡交涉史料》、《嶺南文史》，1987年第2期，第57頁；司馬富：《赫德與中國早期近代化》，《近代史硏究》，1989年第6期。但本人傾向於認爲，尤其在中英利益發生衝突時，赫德是爲英人服務的。自蘇伊士運河開通以後英國就把地中海視爲生命線，而葡萄牙的地理位置正是地中海西口的咽喉孔道。英國爲了控制地中海的交通，特別是爲了鞏固直布羅陀的戰略據點，與葡萄牙保持同盟關係，遂成爲英國的基本外交政策。而葡萄牙也祇有靠英國的支撑才能保護它的殖民地利益不被其它強大的國家奪去。澳門靠近香港，替葡國爭得條約，也鞏固了英國的勢力範圍。參見，介子編：《葡萄牙侵佔澳門史料》，上海人民出版社1961年版，第17頁。筆者認爲，英國的這種國家利益，主要是通過赫德、金登干實現的。
(54)引自註(23)書，第720頁。
(55)張瀟劍：《國際強行法論》，北京大學出版社1995年版，第120－121頁；見註(23)書，第299－323頁。
(56)同註(23)書，第292頁。
(57)同註(54)。
(58)盟約第十條，引自王鐵崖、田如萱編：《國際注資料選编》，法律出版社1986年版，第853頁。
(59)見註(23)書，第622－623頁。
(60)《國際法院報告》，1973年，漁業權管轄案，第36段，轉引自註(14)，第402，403頁。
(61)見註(23)書，第536－546頁。
(62)同註(20)書，第105－106頁。
(63)1887年中葡條約第四十六款規定：“此次新定稅則並通商各款，日後彼此兩國再欲重修，以十年爲限；期滿，須於六個月以前先行知照，酌量更改，若彼此未曾先期聲明更改，則稅課仍照前章完納，復矣十年，再行更改，以後均照此限此式辦理，永行弗替。”(註①書，第528頁。)可見，嚴格來說條約規定的是修約期限，而且似與規定永租權的地位條款無關。國際法學家周鯁生認爲：“從條約上說，有的租借地尙未滿期，然而，‘情勢變遷，條約解除’之原則，對於一切條約都適用。”(武漢大學法學院國際法所編：《周鯁生文集》，武漢大學出版社1993年版，第67頁。)可以說修約期滿，祇是廢約的一個契機，而非必要條件。現在有的論述的提法爲：條約有效期十年(如：《澳門經濟四百年》，註(12)，第115頁)；這種說法其實不當。在國際法學界類似的錯誤曾普遍發生在對《南極條約》修約期限的認識上，見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1981年版，第162頁，梁西主編：《國際法》，武漢大學出版社1993年版，第151頁等。
(64)引自楊静輝：《澳門特別行政區基本法100問》附録，江蘇人民出版社1994年版。
(65)同註④文章，第59頁。
(66)李鳴：《關於新的國際法法理的探討》，載《改革與法制建設》，光明日報出版社1989年版，第682－693頁。
