第三章 法的創制

  葡國學者認爲,法的創制是動態的法(aspecto dinâmico)。法的淵源(見下章)則爲靜態的法(aspecto estático)。
  一般而言,法的創制,指立法機關制定法律的活動,即常說的“立法”。應當注意,一.從主體上說,立法機關有廣義、狹義之分,因此,法的制定也有相應的廣、狹義之分。廣義的立法指一切有制定規範性文件之權力或“規範權力”的機關的立法活動,從這個意義上說,不僅立法會可以立法,總督也可以立法,各政務司及公共部門經授權者也可以立法。狹義的立法指“立法機關”制定法律、法令的活動,今天,享有立法職權的不僅有澳門立法會,還有總督,即所謂雙軌制立法。在未來的特別行政區,行政長官不是“立法機關”,狹義立法權由特別行政區立法會獨享,即“單軌制立法”。
  二、從立法的對象上說,法的制定不僅包括立法,還包括修改、廢止法律的活動。因爲修改、廢止法律的活動,非享有立法權者不得爲之。因此,從立法對象的角度看,法的創制除包括立法,還包括修改、廢止等立法活動。
  限於篇幅,本章主要介紹澳門立法會的法律創制。

第一節 立法機關


  立法機關,簡言之,就是制定法律的機關。下面介紹狹義的立法機關。
  一、立法機關的產生
  依據《澳門組織章程》,澳門的立法機關有二個:立法會和總督。
  (一)總督的產生
  從歷史上看,葡人居留澳門伊始,葡人社群的政權中心是“議事會”。議事會由三名議員,二名法官和一名檢察官所組成。十七世紀起,荷蘭人多次入侵澳門,爲此,議事會於1615年設立“戰時總督”,以協調城防,指揮作戰。1623年改爲“總督”,並由葡國駐印度總督委任。隨着議事會權力的減弱和葡國對澳門控制的加強,總督的權力也日益加強,形成今天以行政爲主導或以總督爲中心的政治格局。
  今天,澳門總督由葡國總統委任。任命總督前要通過立法會和其他民意代表機構諮詢本地居民。因此,澳門總督與葡國總統共進退,按照慣例,總統任期屆滿,總督應當辭職,以便新一屆總統任命新總督。
  因此,澳門總督的任免與香港總督不同。香港總督由政府委任,與內閣共進退。葡國總理曾經要求由政府來委任澳門總督。由於葡國政府更替頻繁,總統則相對穩定,故總統任命總督似乎有利於政策的連貫性,符合過渡期澳門的利益。
  澳門總督離開澳門或因故不能視事時,由葡國總統指定人選擔任其職務。在指定之前,由總督在政務司(總督的助手,官階相當於葡國的副部長,輔助總督分管本澳各主要領域的工作)中指定一人任“護理總督”,按照《澳門組織章程》的規定,政務司不得超過七名。目前的政務司有七名,即經濟曁財政政務司,工務曁運輸政務司,司法政務司,保安政務司,行政敎育曁靑年事務政務司,傳播旅遊曁文化事務政務司。
  如果總督“缺位”,則由資歷最高的政務司擔任護督,直至葡國總統指定人士擔任該職爲止。
  (二)立法會的產生
  澳門立法會於一九七六年設立,現在的立法會是第五屆。
  每屆立法會分四個“會期”,相當於每年一個會期。一個會期一般不超過八個月,另外四個月爲“休會期”。立法會得將立法會期延長,以便議決有關重要事項。《立法會章程》第49條第二款規定會期爲10月15日至翌年6月15日。
  立法會議員共有二十三名,均在有選舉資格的市民中產生。組成方式:
  1.七名由總督直接委任。
  2.八名以直接選舉產生。
  3.八名以間接選舉產生。
  立法會議員任期爲四年。
  二、立法機關的職權
  (一)立法會的職權
  立法會職權主要是立法,此外還有核准本地區財政預算,監督法律實施之職權,分述如下:
  1、立法權
  按照《澳門組織章程》,澳門立法會的立法權包括:
  (1)對葡國主權機關(即總統、政府、法院)或澳門總督專屬立法權限以外的一切事實制訂法律。這些事項見第31條第1款與第2款。
  (2)向葡國議會提出修改《澳門組織章程》之建議;
  2、核准本地區預算
  截至每年十二月十五日,核準行政當局按總督爲翌年而作的財政收支建議,確立其應遵守的原則和標準。
  3、監督總督或行政當局
  (1)對總督或行政當局的行爲提出書面質詢,以便向公意解釋。例如,1995年政府動用廿多億元滾存參與六間企業公司,以購入原批給機場專營公司的五幅土地。立法會議員吳榮恪及唐志堅根據《澳門組織章程》第38條第1款向政府提出六點書面質詢,並敦請政府作出解釋,以便議員具體、深入地了解有關情況。
  (2)就公共行政事務聽取任何同等公務或官方機構之意見,向其詢問或索取資料。
  在典型的三權分立政制下,立法機關還可以對政府提出不信任議案,如果議案通過,政府必須總辭職,或者提請國家元首(如總統)解散議會。在澳門,立法會似乎無權要求總督辭職,但卻能:
  (3)審議總督、政務司及行政當局的行爲;
  (4)表決對於施政方針的彈劾動議,
  這裡彈劾動議通過後的效果如何?總督應否辭職?《澳門組織章程》本身並未作明確規定。另外,現行《澳門組職章程》規定,總督得請求總統解散立法會。
  4、依法行使其它職權
  (二)總督的職權
  澳門是“行政主導”的地區,總督事實上在政治生活中處於中心地位,其職權也相當廣泛:
  1、立法權
  總督的立法權包括:
  (1)就保留於葡國主權機關或澳門立法會以外的事宜制定法令;(第13條第1款)
  (2)根據澳門立法會賦予的立法許可進行立法(“授權立法”);立法會被葡國總統解散後,澳門立法會的立法權轉由總督行使。(第13條第2款)。目前,五大法典的起草工作均由政府的專門班子負責,有些專家建議這五大法典可由立法會通過對總督“授權立法”的方式通過。如澳門《刑法典》即屬此情况。
  (3)充實主權機關的綱要法,核准執行機關的架構和運作之法規;(第13條第3款)
  (4)向葡國議會提出修改或取代《澳門組織章程》的建議;(第11條第一款5項)
  (5)簽署法律及法令,並着令公佈。(b項)
  2、代表權
  即對外、對內代表本地區,行使類似國家元首之職權,但對外締約與本地區防務的權限歸葡國總統。(第3條,第12條)
  3、行政權
  即領導本地行政,行使“執行權”或行政權,但保留於葡國主權機關者除外。(第16條)
  4、行使法律賦予的其他權力。

第二節 立法程序


  立法程序(processo legislativo)通常包括六個階段:
  一.提案
  二.討論
  三.通過
  四.頒佈
  五.公佈
  六.生效
  現分別介紹如下:
  一、提案(Iniciativa)
  提出法案,簡稱提案,是制定法律的第一步,或稱立法程序的第一階段。提案的內容可以是制定一項新的法律,或者修改某項旣存法律,或者廢除某項法律或其中的條文。符合法定要求的提案將被作爲法案列入議事日程,然後進行討論。祇有法律授權的機構或人員才有提案權。在葡國共和國議會,法律提案由憲法及議會章程所調整,有立法提案權者才可以開始立法程序。按照葡國憲法,祇有議員、議會党團及政府才能提出立法動議及全民表決案;如係涉及自治區之事務,則有關地區之立法議員也有權提出法案。法案提出後,進行討論。
  在澳門,立法會議員和總督均可向立法會提出法案,按立法會章程,前者稱爲法律草案(projecto da lei),後者稱爲法律提案(proposta da lei)。《基本法》則統稱爲“法案”。
  立法會,提案要符合一定的要件,形式上的要件有:
  1、提出法案須以書面形式爲之;
  2、法案在內容上必須分成條、款或項;
  3、必須有簡明的名稱;
  4、必須附具“理由說明書”(exposiçã de motivos);
  5、提案必須具體規定擬對現行法律作出修改的含義;
  6、總督提案時,還須遵守《澳門組織章程》第48條第2款之規定,即某些重大事項須聽取諮詢會之意見。
  實質上的要件有:
  1、不得抵觸葡國《憲法》或《澳門組織章程》;
  2、提案內容不屬葡國主權機構之專有權限範圍;
  3、提案內容不得抵觸共和國主權機構所頒佈的法律規定;
  4、提案內容不屬於立法會專屬立法權限範圍(立法會被解散期間例外)。
  在總督立法方面:由有關政府部門提出或政務司的法律專家提出,或司法事務政務司要求立法事務辦公室提出,因此,政府立法的提案權“事實上”屬於各公共行政實體。法案須在總督辦公室登記,然後交司法政務司處理。司法政務司通常將法案交給立法辦作進一步分析、整理,然後由法律翻譯辦公室翻譯成中文。完成中譯後,法案將送至總督的諮詢會審議。
  二、討論(Discusão/debate)
  澳門立法會章程規定,法案須在會刊上公佈,或者在討論五天前將中葡文本送到各議員手中,否則不得提交全體會議討論。
  討論分一般性討論與細則性討論兩種。一般性討論針對每一法律提案之原則及制度,細則性討論則針對每一條文,逐條逐款逐項進行討論,討論後即付諸表決,一般性討論後作一般性表決,細則性討論後作細則性表決,表決中贊成票佔多數(絕對多數或相對多數)稱爲“通過”。
  三、通過(Aprovação)
  指立法機關對法律草案表示正式同意。大多數國家規定,一般的法律以簡單多數票通過,憲法性法律以三分之二以上的絕對多數票通過。法案通過時的投票稱爲表決。表決方式有公開和秘密兩種。表決的形式則有舉手、投票、起立,等。
  在葡國,共和國議會或部長委員會的立法性文件以多數票通過,即超過半數的簡單多數票通過。但是,憲法修正案的通過,“應由在職議員三分之二多數通過”(憲法第286條第一款),而“非常修憲權”的行使,則需“在職議員五分之四之多數之決議”(第284 條第2款),這種多數票稱爲“絕對多數票”。
  在澳門,立法會得以簡單多數票作出決議。如果讚成票或反對票相等時,立法會主席“投的票具有決定性”。(《澳門組織章程》第36條第1款、第3款)但是,對於總督拒絕頒佈的法規進行確認性投票,以及其他重要法規的投票,則需在職議員三分之二的絕對多數票才能通過。
  在總督方面,經聽取諮詢會意見後,總督決定是否批准。若總督決定批准,則予以簽署並著令公佈,法案生效而爲法令。
  四、頒佈(Promulgação)
  在葡國,法律,法令及實施細則需經總統頒佈,未經總統頒佈的法律、法令等視爲“在法律上不存在”(憲法第140條)。但是,政府的特別命令不須總統頒佈,祇需“簽署”即可。(憲法第137條);總統令及議會法律頒佈時,還須由總理一起簽署,稱之爲“副署”(referenda),未經總理副署的有關法律仍然在法律上不存在;立法性命令及地方性實施細則須由部長簽署;部長委員會決議需經總理簽署;训令及規範性批示則須部長簽署或有關部長共同簽署,即“聯署”。
  應當注意,在葡國法律體系中祇有總統才能“頒佈”法律、法令等,總統以下的官員,包括總理祇能“簽署”法律規範。因此,所謂頒佈是“共和國總統莊嚴證明規範之存在及通知遵行的行爲。”換言之,祇有總統才有權“頒佈”法律。通俗地說,無論“頒佈”也好,“副署”也好,“簽署”也好,實際上就是由有權限官員在法律上簽字。按照葡國學者的觀點,這種簽字起到兩個作用:一是證明該“法律之存在”或有效,二是著令執行。
  隨着葡國憲法的修訂及《澳門組織章程》的頒佈,澳門不再屬於葡國領土,而是葡國管治的中國領土,因此,法律頒佈的“規格”不再適用於澳門,澳門總督也有權“頒佈”法令。如“立法會通過的提案及草案定名爲法律…由總督在十五日內頒佈及命令公佈之”(第40條)
  澳門第47/90/M號法令規定,在不妨礙《澳門組織章程》第40條規定之情形下,法律經立法會通過後應遞交總督,以便在章程所定期間內簽署及命令公佈。
  立法會之法規文本後依次註明:
  1、“通過”之字眼及有關日期;
  2、立法會主席之簽名;
  3、頒佈日期;
  4、總督之簽名。
  應在法令、訓令及對外規則性批示文件之後依次註明:
  1、“通過”之字眼(祇在法令使用)及有關日期;
  2、公佈之命令;
  3、總督或政務司之簽名。
  五、公佈(Publicação)
  知法是適用法律的條件,而公佈法律則是知法的前提。不僅如此,公佈法律還是該項法律生效的要件之一。公佈法律的形式有多種多樣。歷史上最早的一部法典,公元前十八世紀古巴比倫頒佈的《漢謨拉比法典》是以楔形文字刻在石柱上的。公元前五世紀羅馬的《十二銅表法》,刻在十二塊銅板上並因此而得名。中國古代春秋時期的鄭國,把刑書鑄在銅鼎上昭示民衆。此外,竹、羊皮紙等都曾被用來公佈法律。
  葡國憲法規定,重要的法律文件須在《共和國公報》上公佈,否則仍視爲在法律上不存在。這些法律文件包括憲法性法律、國際協議,法律、法令及立法命令,總統令等,以及主權機關、自治區機關與地方權力機關具有一般性內容之任何文件等等(第122條)。
  對於地方性法規,則法律訂定的其他文件之公佈方式公佈之。
  在澳門,根據第47/90/M號法令,下列規範性文件須在《澳門政府公報》上公佈,否則不產生法律效力:
  1、法律及法令;
  2、訓令及對外規範性批示;
  3、立法會之決議、動議、聲明及通告;
  4、公共機關包括自治機關之預算以及市政廳之預算;
  5、憲法法院之裁判,以及法律賦予普遍約束力之與本地區有關之其他法院裁判。
  以下文件亦應在《澳門政府公報》公佈:
  1、應在本地區施行之共和國法律及法令以及共和國總統令;
  2、立法會、諮詢會及市政議會之選舉結果;
  3、施政計劃;
  4、澳門組織章程第16條第2款規定須予公佈之批示;
  5、法律規定之任何其他文件。
  六、生效(Entrada em vigor)
  法律經公佈後,則具備了生效的全部要件,但並非所有法律都能即時生效,爲甚麼?
  有時,法律公佈後立即生效。但重要的法律,尤其是法典,通常要過一個時期才生效。
  按照葡國第6/73號(七月廿九日)法律規定,葡國制定的法律的生效有下述幾種情形:
  1、法律本身訂明生效日期者,則在其訂明之日生效。
  2、法律本身未訂明生效日期者,在歐洲大陸內自公佈後第五日生效;在亞速爾和馬德拉自公佈後第十日生效;在澳門,公佈後第十五日生效;在外國,第三十日生效。
  3、法規公佈之日不計在內。
  法規公佈與生效之日之間的時間差,稱爲“法律待生效期”(vacatio legis)。有時,法規待生效期很長,例如1966年民法典公佈於11月25日;生效則是1967年6月1日。特別行政區基本法的待實施期更長,1993年3月31日《主席令》規定:“澳門基本法等已由全國人民代表大會第一次會議於1993年3月31日通過,現予公佈,自1999年12月20日起實施。”自通過、公佈至實施,前後有6年多的時間。這主要是因爲基本法是澳門的小憲法,地位十分重要,早一點公佈可以讓民衆多一點時間學習、了解、掌握其內容,也可以讓有關部門參照,便於政權的平穩過渡。
  在澳門,按照現行《澳門組織章程》,葡國制定的法律在本地生效的情形如下:
  “一、由共和國主權機關發出而應適用於澳門地區的法規,載明在政府公報內公佈,該等法規亦必須在該公報內公佈,並保留在共和國公報內的公佈日期。
  二、法規須經有關政府公報轉載,方在澳門地區生效,如法規本身附有聲明應立即生效者,則不在此限;不論在任何情況下,有關轉載必須於共和國公報到達後,在最近兩期政府公報的任一期內爲之。
  三、如法規附有聲明應立即施行,及在其他緊急情況下,應以電報傳達有關內容,並立即將電文轉載於政府公報或其附刊,在此情況下該法規在電文公佈日起生效。”
  以及“除特別聲明外,法規於政府公報內公佈後的第五天在澳門地區生效。”(《澳門組織章程》第73條)
  但是,葡國制定的法律完成上述程序後,雖然在本地生效,卻不能坐直通車過渡到特別行政區,這裡有一個非常重要的法律程序需要完成:法律本地化。來自葡國的法律須經本地立法機構根據本地現實情況重新通過後,才能視爲本地“原有法律”,才可以“過戶”到特別行政區。
  澳門本身通過的法律一般在公佈後第五日生效,但法律另有規定者除外。同時,公佈日不計在內。並以公佈日期爲法規之日期。

第三節 法律效力之終止


  法律效力之終止(cessação da vigência das leis),指法律不再有效,不再產生約束力。
  通常,法律效力終止有二種情形,一是失效(caducidade)二是撤銷(revogação)。
  一、失效
  是指由於某種事實之出現,使得法律文件的效力,效果及作用(vigência,eficácia,efeito)終止。
  出現下列情形之一可導致法律效力之終止:
  一是出現某種事實,使法律所適用的全部領域不再存在。例如,某種法律對於特定類別的人員(如某埸戰爭中的戰士)生效,此類人員死去後,法律可“自然”失效。
  二是此等事實由法律本身作了規定,或由同級或上級法律作了規定。
  二、撤銷
  一項法律爲另一項同級或上級法律所廢止即爲“撤銷”。撤銷有三種形式:
  (一)明示撤銷(Revogação expressa)
  所謂明示撤銷,就是新法的條文指定前法並宣佈撤銷。這種“指定”可以是個別性的,以某種具體形式作成——如第6/83號法律第11條;也可以是一般性的規定予以指定,如民法典序言法第3條第1款。
  (二)默示撤銷(Revogação tácita)
  即後法的規定與前法“不一致”時,則前法被視爲默示撤銷。因爲,法律體係是協調一致的體係,內部不得存在矛盾,如果前後不一致,理應以後法爲準,即後法優於前法。但是,法律規範的等級體係應當得到尊重,不能以下級法律撤銷上級法律,即使下級法律是新法,上級法律是前法亦然,否則,該下級法律即屬違憲或違法。由於默示撤銷比明示撤銷隱秘不易判斷,因此,政府在進行法律淸理時並未列出來。
  (三)系統撤銷(Revogação de sistema)
  是一種比默示撤銷更“隱秘”的撤銷方式。當立法機關制定某一項法律,並意圖以此爲調整某一事項的唯一和完整法律文件時,則與此有關的前法(同級或下級的前法)被視爲全部撤銷。在此,新法並未明確規定撤銷某某前法,前法在效力上也沒有明顯的“不一致”,但整體系統或制度已經改變。例如,商法典第124條和第127條調整公司之合併。此後,第589/73號法令並未指出撤銷商法典的有關條文,此等條文效力上與新法也不矛盾,應當認爲此等條文已被系統撤銷。由於系統撤銷沒有明顯的標誌可參考,因此比較難於認別。在法規匯編或編纂時,必須熟稔全部相應的法律,才能正確判斷和識別是否有系統撤銷的情形。
  在撤銷的方式上,有全部撤銷和部份撤銷兩種,在葡語中前者被稱爲“abrogação”;後者被稱爲“derrogação”。
  民法典第七條對撤銷有明確規定:
  其一,“如爲非暫時性生效之法律,在另一法律將之廢止後方停止生效。”
  這裡規定了“失效”及“撤銷”的情形。葡國專家認爲,這一規定排除了以其它原因終止法律效力,如“失去存在理由”,“廢棄不用”(desuso)等。
  其二,“在明示表示、新規定與前規則相抵觸或新法已規定前法一切事宜之情況下,法律得予以廢止。”
  這裡規定了三種撤銷形式:明示、默示及系統撤銷。
  一般法不得撤銷特別法,除非立法機關明確無誤地表達此等意圖。例如,如果民法中的“租賃”制度可視爲一般法律制度(一般法),則租賃制度所包括的“都市房屋租賃”制度就是特別制度;而“國有都市房屋租賃”制度又是“都市房屋租賃制度”的特別法。按照第3款規定,租賃制度之變更並不能推定“都市房屋租賃”制度這一相對特別制度的變更。那麼,反過來是否亦然呢?
  相反,後來的特別法卻可以撤銷以前的一般法。這就是“特別法撤銷一般法”(legi special per generalem nom derogatur)。
  撤銷性法律被廢止後,被前者撤銷的法律不得自動再度生效。例如A法被B法所撤銷,B法又被C法所撤銷,A法不因B法被撤銷而自動恢復效力。但是,立法機關有相反規定者除外,即立法機關可以通過法律規定表明,A法重新生效。立法機關的此等法律,稱爲“恢復性法律”(lei repristinatória)。如第329/74號法令即屬此等情形。

第四節 法律的系統化


  一、法律的名稱
  法律的名稱又稱法律的標示或標誌(identificação das Leis),通常包括“類別”(categoria),編號(número)及日期(data)。爲了方便理解澳門的情形,先介紹一下葡國的法律規定。
  在葡國,自1985起採用統一的規章,葡國第6/83號法律第7條規定:
  (一)在《共和國公報》第一輯上公佈的法規應標明編號及公佈日期;
  (二)若係立法性文件,可以加上反映其客體的名稱;
  (三)各自治區的法規可有自行編號,且在年份之後加上字母A(亞速爾)或M(馬德拉)。
  該法第8條規定,自1983年1月1日起,法律的類别爲:
  (一)憲法性法律;
  (二)法律;
  (三)法令;
  (四)地方性立法命令;
  (五)命令;
  (六)決議;
  (七)實施細則令;
  (八)地方性實施細則令;
  (九)部長委員會決議;
  (十)训令;
  (十一)規範性批示;
  對於日期,該法第1條第2款規定:法規公佈日期爲法規之日期。
  因此,一份標準的葡國法律的名稱需要三個要素:種類,編號及日期。例如現行葡國憲法的正式名稱爲“十一月二十五日第1/92號憲法性法律”其中“憲法性法律”爲類別,編號爲“第1/92 號”,日期(公佈日期)爲“十一月二十五日”(即1992年11月25 日,因爲年份反映在編號中)。由於憲法屬於“立法性文件”,依法可以加上“反映其客體”的名稱,因此現行憲法還有一個正式名稱是《葡萄牙共和國憲法》。
  澳門法律的名稱與此類似,法規的編號按年排列;年份後面加上大寫字母M(Macau-澳門)並加上公佈日期(日、月)。例如“十二月二十一日第87/89/M號法令)”,爲了便於了解其內容,正式名稱後用括號標明“批准澳門公職人員章程”加以說明。重要的法律文件(“立法性文件”)應有文字性名稱,反映其內容,如《澳門公職人員章程》。立法會之法律,決議、動議、聲明及通告之名稱也應包含上述三要素。
  二、法律的體例
  (一)內部結構
  內部結構即法律文件內容的編排方式。現行法律最普通的是分成“條”(artigo)“款”(número)及“項”(alínea),內容復雜的法律,在“條”之前加上“章”(capítulo)“節”(secção)及“分節”(subsecção)。
  例如,《澳門組織章程》的體例爲:

  (章) 第一章
      總則
      ……
  (節) 第三節
      立法會
  (分節) 第二分節
       權限
  (條) 第三十一條
      (款)一、立法會有權限對下列事項立法:
      (項)人的身份及能力

  在具體引用時,我們不必說“根據《澳門組織章程》第1章第3節第1分節第21條第1款a)項”,祇要說“根據××法第×條第×項”即可。
  有時,一部龐大的法典體例更加復雜,例如民法典在“章”之上設有“卷”(Livro),“編”(Título)等。在“項”下面還分成“目”等。
  (二)文本要素
  組成部份法律文本包括“標題”、“序言”、“正文”以及“附件”四部份或四個要素。
  法律標題已見上述法律序言有時稱之爲“序言性法律”(Lei preambular)、“批准性法令”(decreto-lei de aprovação)。這些序言的作用祇在於表示所附法律已經被通過及生效,並有自已的編號。因此,這裡的序言實際上是一份獨立的法律文件。例如1966 年11月25日第47344號法令(1983年前的舊式編號)習慣上稱之爲“民法典的序言法”。這個有23條的法律之後,尾隨着龐大的民法典全文,即正文。
  附件。有時政府的命令或法令之後可附以必要的解釋及說明,稱之爲“報告書”(relatório)。葡國學者認爲它本身沒有法律約束力。但這種報告有助於解釋者正確全面地理解法律內容,並常常爲執法者所援用。例如,澳門高等法院第24/93號合議庭裁判中,法官們運用了第1/78/M號法律之“報告書”,來論證其判決的合理性。
  (三)法規格式
  1、應在每一法規之開始部份指明發佈機關,及法規根據澳門憲章、法律或法令之何種規定公佈。
  2、屬立法會之法律或總督之法令時,應表述如下:
  “立法會(或總督)根據《澳門組織章程》,第×條之規定,命令制訂在澳門地區具有法律效力條文如下:”
  3、屬行使立法許可之法令時,應以下列文句指明有關法律:
  “總督行使×月×日第×/×/×號法律第×條所賦予之立法許可,及根據澳門組織章程第13條第2款之規定,命令制訂在澳門地區具有法律效力之條文如下:”
  4、屬充實共和國主權機關綱要法之法令時,應指明有關法規,並表述如下:
  “總督在充實×月×日第×號法律(或法令)所訂之法律制度及根據澳門組織章程第十三條第三款之規定,命令制訂在澳門地區具有法律效力之條文如下:”
  5、屬充實法律(或法令)所訂大綱之法令時,應指明有關法規並表述如下:
  “總督在充實×月×日第×/×/M號法律(或法令)所訂之法律制度及根據澳門組織章程第×條之規定,命令制訂在澳門地區具有法律效力之條文如下:”
  6、屬補充訓令或對外規則性之補充批示時,應表述如下:
  a.“總督根據×月×日第×/×/M號法律(或法令)第×條之規定及《澳門組織章程》第16條第1款×項之規定,命令:”
  b.“……政務司根據×月×日第×/×/M號訓令第×條之規定,命令:”
  7、屬獨立訓令或對外規則性之獨立批示時,應表述如下:
  a.“總督行使《澳門組織章程》第16條第1款項所賦予之權能,下令:”
  b.“……政務司行使《澳門組織章程》第16條第1款×項所賦予之權能及根據×月×日第×/×/M號訓令第×條之規定,下令:”
  8、應在第2款至第7款所選定之適當格式之前,指明最後通過法規之機關以外、因《澳門組織章程》法律之效力而參與有關程序之其他機關。
  三、法律文件的系統化
  法律文件系統化,是指對各種規範性文件按一定要求加以整理,使之系統化的活動。
  法律文件系統化,通常可以採取下列形式:
  (一)法規匯編
  即按年代順序或所調整的對象,將有關法規系統編排,匯集成冊。法規匯編的一大特徵是不得改變規範性文件本身的內容,不對所匯編的法規進行修改或補充,例如,澳門基金會出版的《澳門法律匯編》即屬此類。
  (二)法典編纂
  或稱法典化(codificação),是指在重新審查現有某一法律的活動。由於法典編纂時需要修改或補充有關法律內容,非立法機關不得爲之,因此它是一項立法活動。
  澳門現行的重要法典有五部,統稱爲“五大法典”,包括民法典(1966年),民事訴訟法典(1951年),商法典(1888年),刑法典(1881年)及刑事訴訟法典(1929年)。
  這五部法典均是葡國制定,需要將它們“本地化”,即由本地立法機構重新通過後變爲澳門的法典。法律本地化是過渡期澳門三大任務之一,下面介紹一下澳門政府在法律本地化過程中採取的法律文件系統化的情況及方法。
  四、澳門政府法律文件系統化技術
  (一)法規匯列(Recensão legislativa)
  指將《澳門政府公報》所公佈的,在本澳適用的法規按類別及出處(出自葡國還是本地立法機關)加以編列。目前已編列出三萬餘件法規。
  (二)法律體系之系統化(Sistematização do ordenamento jurídico)
  指將重要的、與“大法典”領域基本吻合的法律部門予以淸理並加以匯編。例如政府立法辦已經在主要領域進行了系統化工作。
  在這方面,目前已經淸理的領域有:司法組織、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法。商法領域已經淸理完畢。民法、刑法領域的系統化情況刊載在一九九五年第二期《澳門法律學刊》上。
  (三)法律修訂(Adaptação do ordenamento jurídico)
  指由於種種原因,如必須塡補漏洞,必須使法律規範適應現代社會之要求,而将法律制度作出重大修改,或者改革、修訂等。在法律方面,澳門政府立法事務辦公室將工作重點放在各“大法典”方面,具體而言:
  1、《商法典》方面,已經完成了一攬子立法工作,包括一部《商事公司法》,一部新的《商業登記法》以及一部《澳門帳務審計通則》。
  2、《民法典》方面,正在進行各項改革的領域有:《家庭篇》(已有一部預備性草稿)及《繼承篇》;《都市不動産租賃法》(立法會已經通過、生效)。
  3、《民事訴訟法典》方面,已有一份草稿,其中包括通知傳喚制度,删除了上訴制度中一項程序,修改上訴程度,使之符合本澳新的司法體制。
  4、《刑法典》方面,請葡國學者迪亞士敎授起草的《刑法典》已譯成中文,草案通過聯合聯絡小組提交中方諮詢後,中葡雙方達成共識。目前,《刑法典》已經公佈,並於1996年1月1日起生效。
  5、《刑事訴訟法典》方面,請迪亞士敎授起草的新法典草稿已經完成,法律翻譯辦公室已譯成中文。草案已通過聯絡小組提交中方諮詢。
  6、本澳最近通過一部《行政程序法典》,旨在簡化行政手續,克服行政中的官僚主義。
  法律本地化的工作程序爲:首先要完成法律調整的各項具體工作,然後才能進行法律的本地化,即經由本澳自身管理機關批准其全部內容,並将法律文本以新的編號和順序加以公佈。
  第二階段,将搜集的法律規範予以淸理,即把那些宜在1999 年後可繼續適用的法律规範從中挑選出来。目前,淸理工作已告一段落。淸理的结果是編列出一份淸單。
  在編列淸單的過程中,採取了下述工作方法:
  1、按照法律分類,即按规範性文件之類别(法律、法令、訓令等)着手進行。
  2、刪除了一些明顯與澳門無關的法規,如公佈於《澳門政府公報》上有關安哥拉和莫桑比克的法律。
  3、淸理過程中,將資料庫中現有資料——包括《澳門政府公報》上公佈的葡國立法機構制定的全部規範性文件的淸單,以及立法辦現有的其他資料——包括羅列在本澳有效的某些法律之淸單,對照行政曁公職司的“澳門法規資料庫”(legismac)作了核實。
  4、核實資料後仍有疑問者,就直接查閱《澳門政府公報》。
  在淸理過程中,除上述第二項所指的與澳門明顯無關的法規,以及被明文廢止的法規外,均予列入淸單。
  第三階段,司法政務司將這一規範性文件淸單(暫定淸單)發送各有關政務部門,再由後者交所轄的各單位審核,以確認或否認其效力,並由這些單位從中挑選出宜在1999年後沿用的法規。
  第四階段,從各部門收集“回覆”意見,以便隨後制定尙未有定論的規範性文件的本地化時間表。
  目前,正處於這個階段,並即將完成。
  第五階段,待“回覆”全部收齊後,立法辦將處理這些資料,然後編訂一部份《確定淸單》並提出對這些規範性文件進行本地化計劃之時間表。
  包含在《暫定淸單》中的共253件規範性文件,其中法律19 件;命令217件;部級批示16件及傳閱文件1件。編排中設有四個栏目:(1)法規之日期或編號;(2)槪要;(3)所公佈的《政府公報》的期號及年代,以及(4)應負責該法規本地化之部門。目前,這些宜本地化的法規約佔最初匯集的葡萄牙共和國制定、在澳門有效的全部規範性法律文件的15%。
  因此,政府的法律本地化工作還有二個重大步驟尙待完成,一是從“暫定淸單”挑出應予本地化的法規,編制成“確定性淸單”,二是訂出“本地化時間表”,即規定由哪個機關,何時完成包含於確定性淸單中的法規的本地化

第五節 中文的法律地位與雙語立法


  一、中文的法律地位
  《中葡聯合聲明》規定“澳門特別行政區政府機關,立法機關和法院,除使用中文外,還可以使用葡文”。基本法第9條也作了相應規定。爲了落實聯合聲明,保障基本法的貫徹實施,必須提高中文的地位,促進中文在各部門之運用。爲此,中葡於1991年4月在里斯本簽署一項協議,協議規定葡方必須使中文擁有官語地位。1991年12月31日葡萄牙政府頒佈第455/91號法令。該法令正式宣佈中文具有官語地位並與葡語具有同等法律效力。
  事實上,中文的運用並不普遍,葡語仍然是司法、法律和政府部門的主要語言。最明顯的標誌是《澳門政府公報》封面上的一段話,說“所有澳門政府公報內文字以葡文華文頒行者遇有辯論之處仍以葡文爲正也”。相信原因之一是目前法律和司法部門都是葡人和葡裔本地人(土生)天下,其中祇有少數土生人士能講粵語,而其中能讀、能寫中文的人則寥寥無幾。因此,政府積極推行中文官語化自有“難言之隱”。由此看來,祇有政權機關中懂中文的人士多了,他們的地位鞏固了,中文的官語化才能眞正落實。三化問題是互爲依托,緊密相關的。
  有些葡國法律界人士預料在未來特別行政區中,在政府部門工作的專家必須能用中文寫法律文件,以便與上級領導溝通(按照基本法,政府主要官員是本地永久性居民,而且是中國公民),因此,政府的法律專家大都是中國人;而在司法領域,仍將以葡文爲準,法官和檢察官將以葡語工作;照現狀看來,在特區成立的最初幾年,“葡語將成爲司法領域的工作語言”不無可能,因爲,法律翻譯是一個“瓶頸”,判一個案件有時要摳法律字眼的精確含義,閱讀大量的司法見解、學說,查找附屬法規或相關法規。而目前,大法典的翻譯工作尙未完成,更不要說有關附屬法規等的翻譯。
  因此,中文在司法領域的運用,至少要做好兩個工作,一是匯集全部澳門現有法律整理並分類,將宜於本地化的法律文件挑出來,由本地立法機構通過,然後“過戶”到特別行政區,作爲特區法律予以適用;未予過戶的不能算是特區法律,當然沒有法律效力。二是提高翻譯的質量,加快進度。此外,有的專家提出事先設立一個法律翻譯審查委員會,將審查合格的譯文通過立法程序宣佈爲正式文本,與葡文具有同樣效力,照目前情況看,這個提議是有道理的。
  有兩種正式文本,兩種文本之間必然會出現歧義與矛盾的情況,這也是需要解決的一個問題。葡國專家傾向於採用類似於香港《解釋和一般條款條例》的模式,來解決解釋兩種不同文本的問題。一位中國專家則認爲,“應以該項法律制定時使用的那種語言爲准。澳門原有法律是通過葡文制定並以葡文書就,中文不過是葡文的譯本,對於這部分法律,如果兩種文本發生衝突,應以葡文爲准,因爲中譯本的准確程度總不如葡文原本高。今後澳門特別行政區如果主要是通過中文立法,特別行政區制定的新法律在中、葡兩種文本發生沖突時,按照同一理由就應以中文爲准”。考慮到目前翻譯的質量問題,以及未來特區立法的趨勢,我們認爲這種解決辦法是比較現實和合理的。
  二、雙語立法
  雙語立法,就是一份法律文件同時以中、葡文起草,通過,兩種文本具有同等法律效力。雙語立法對於促進法律本地化十分重要。
  衆所周知,澳門一直是以葡文立法的。1993年,部份立法會議員動議以葡中雙語立法。1993年第一份雙語立法法案出臺,曹其眞、吳榮恪、歐安利、唐志堅、梁慶庭五位議員聯合起草提出了《關於配偶同意之修訂》、《關於民事登記之修訂》兩份雙語法案。雖然由於種種原因目前這兩份雙語法案仍未通過,但畢竟走出了第一步,在雙語立法上作了歷史性的嘗試。
  雙語立法有兩種模式,一種是同時以兩種語言起草,同時通過,在起草第一份雙語立法時,採取的就是這種模式。因此,在起草時曾設法協調兩種文本在文字表述上的差距,盡量以中葡雙語均有的用語表述一件事物,對於難於找到對應詞的,換上另一種表述。在法律文本的體例上,葡文本按葡文體例,中文本按中文體例。在提出法案《說明》時,也同時以雙語行文等等。
  總的來說,如果能做好這一點,雙語版本之間的差距可以控制到盡可能小的程度。
  但是,這種方式對起草人員的要求高,不僅要求懂法律,還要求懂雙語。這在雙語人才不足的今天,是有一定困難的。
  另一種模式就是以一種語言爲准,以另一種語言之譯本爲輔。譯本可以在正本通過時一併通過。這種方法可能比較省力一些。因爲現在,無論是立法會還是政府,法律起草主要由懂葡國法律的人士在進行,由於旣懂雙語又懂法律的人才嚴重短缺,同時以中葡文起草法律文件尤其是“大法律”,不大現實,也影嚮效率。而翻譯則是一項集體工作,可以把不同特長的人匯集在一起,彌補雙語法律人才短缺的情況。在將來,特區培養的以中文爲母語的法律人才多了以後,可以考慮直接以中文立法,以葡語作爲譯本。考慮到絕大多數本地居民是華人,以中文立法還便於集思廣益,提高立法質量。
  另一個情況是,雖然立法會和政府都在立法,但幾年來主要的立法工作,如五大法典等重要法規,事實上由政府在做。立法會通過法律需要政府執行,因此,立法會通常要找政府溝通與協商,這裡就有很多變數。相反,政府各部門之間則相對容易協調和溝通。因此,立法會在雙語立法上有發展的餘地,尤其是特區成立後立法會是唯一的立法機構,立法會搞雙語立法更是歷史的必然。但在目前及將來,政府雙語立法工作同樣也很重要。

  注:
   ①高德志(Jorge Costa Oliveira)等著《澳門法律槪述》,載中國人民大學《法學家》雜誌,1995年第2期。
   ②《澳門日報》,1995年7月5日。
   ③詳見高德志:《政府法律本地化工作簡況》,載於《澳門1995》第14-17頁。
   ④吳建璠敎授:《爲實施基本法規定的語文政策作好準備》,1994年11月“中國內地與澳門法律硏討會”論文。