第三部分 行政程序
行政程序法的核心,在於通過對行政程序的規範,使行政機關在作出行政行為過程中不僅要符合實體法規定,也應遵守程序法規定。《行政程序法典》第三部分內容涉及到該法典的核心,即程序法方面規定。
我們不妨可以借助下面的圖表(括號中為相應的法條),首先對行政程序中各階段有一個較為粗略的認識(此示意圖引自António Francisco de Sousa,Código do Prcoced.Adm.Anotado,Pág.241)。
行政程序示意圖

澳門第25/93/M號法令是專門規範旅行社業務的法律,其中較詳細地規定了澳門政府旅遊司處罰違反該法令行為的程序。這一程序從啓動到最後決定經歷以下幾個階段:
一、實况筆錄:旅遊司在獲知違法行為後,須由其有權限的部門作出實况筆錄(第52條)。實况筆錄中必須列出旅行社的地址、經核實的違法行為地點、日期及時間,並詳細列明所觸犯的法律規定以及其他可能有用的資料。
二、預審:旅遊司完成實况筆錄後,即應從其稽查組中指定一人為預審員。預審員必須在作出實况筆錄後10日開始預審。
預審的目的是澄清達法行為是否存在,為此可以進行簡易調查及採取措施,搜集一切說明決定理由的證據。
預審員依職權進行有關程序,並應聽取違法旅行社法人代表的申述,作出書面紀錄。
預審結束後,預審員在5日內作出一份全面、扼要及說明理由的報告,其中包括諸如違法行為的認定,定性及嚴重性、所觸犯的法律規定,應科之處罰或因違法行為的嫌疑沒有依據而提出將筆錄歸檔的建議。
三、有關程序呈交旅遊司司長作決定,由其決定將筆錄歸檔或命令提出控訴。
如對違法旅行社提出控訴,應在10日內作出通知。
控訴書的內容∶須具體指明違法行為,與之相應的處罰及實况筆錄中其他資料。
辯護:旅行社可在接到通知後十日內提交書面辯護,並在此期間提供法律允許的一切證據方法。
對辯護的復查∶接到違法旅行社的辯護書後,預審員應在權限範圍內採取一切必要措施,以澄清違法行為的事實,並將作出最後決定的建議呈交旅遊司司長審查。
四、最終決定:旅遊司司長確認違法行為是否成立,並確定所科的處罰,或者命令將卷宗歸檔。
如果司長的決定有別於預審員的最後建議,司長須說明理由。
最終決定須在10日內通知違法旅行社。屬下主動繳納罰款情况,由稅務法院強制徵收。關閉旅行社的處罰必要時可要求警察當局協助。
該法令較清晰地為我們勾畫出這類為恢復公共秩序而展開的行政程序具有較明顯的准司法特徵。以該法令提供的處罰違法旅行社的程序為例,要經過實况筆錄(即舉報立案文件)、預審,提起控訴或不提起訴(歸檔)、被處罰者辯護,再次審查,最終決定等一系列過程步驟。另外,預審調查權與最終決定權的分立,在一定程度上也表現出行政程序不同與民事、刑事程序的特點。預審員的建議與有權限作出決定者之間的關係,是一種行政過程中下級服從上級的關係,同時也是行政內部監督關係,相互制約關係,儘管最終決定人可以不受建議影響,但卻必須對自己的決定作出充分的說明。這樣為日後可能提起的行政訴訟在事實上提供了書面審理的極大方便,有利於法官依據有關資料判斷是非。在這層意義上,最終決定人不可能專斷獨行而根本不考慮預審員的建議。澳門公職法律中有關紀律處分的程序與上述程序極為相似。可以說,這是刑事制度中審檢分立制度在行政程序中的延伸。
第一章 一般原則
行政程序係由行政當局主動開展,或應利害關係人之申請開展。
〔釋論〕
本條規定了行政程序兩種不同的發起方式。本法第1條已規定,“行政程序,係指爲形成與表示公共行政當局意思,或爲執行該意思而進行之一連串順序之行爲及手段。”行政程序的發起,即行政程序的開始,可分爲依職權與依申請兩種方式。依職權開始,是指行政機關根據其職責,行使法律賦予或授權所得的權限而開展的行政程序。例如,澳門房屋司司長根據4月12日第13/93/M號法令,對未遵守房屋發展合同,進行不正當銷售房屋的承批企業科處罰款的行政程序。依申請開始,是指行政機關依據利害關係人的請求而開展行政程序。利害關係人的請求可以是投訴、聲明異議、訴願、申述與請願,也可以是牌照的申請。
一、由行政當局主動開展程序時,如在該程序內將作出之行為可能損害某人之權利或受法律保護之利益,且即時可從姓名上認別出該人,則須將該程序之開展告知該人。
二、如法律免除上款規定之告知,或該告知可能損害依法被評定為機密事宜或秘密事宜之機密性或秘密性,又或該告知可能損害適時採取某些措施,而該程序係為適時採取措施而進行者,則無須為該告知。
三、在告知時應指出命令開展程序之實體、程序之開始日期、進行程序之部門與程序之標的,以及載明各利害關係人可依據第八十九條之規定申請聽證。
〔釋論〕
本條規定了行政當局依職權開展程序時,應告知利害關係人的一般原則。這裡的告知,即我們通常說的通知。它構成了利害關係人參與行政程序,行使在行政程序中的權利,請求聽證,與行政當局合作等前提條件。同時它也是實現開放行政,防止“黑箱作業”,提高行政透明度所不可缺少的步驟。例如,澳門公職人員法律規定,提起紀律程序時,必須向涉嫌公職人員正式通知。因此,通知利害關係人往往構成了行政程序發起的第一個步驟。通知不僅要盡可能送達權利或受法律保護利益可能受到程序所作行爲損害之人,而且還應在通知內指出命令開展程序的實體,程序的開始日期,進行程序的部門,程序的標的,以及利害關係人申請聽證的權利。對於身份不詳的利害關係人,行政機關亦應以公告方式作出通知。
同時,本條也規定了法律免除告知或告知會損害法定機密或秘密事宜的例外。利害關係人事後對行政機關未履行告知義務的依據有疑問時,行政機關應該說明其法律依據。
即使程序係由利害關係人主動提起,行政機關得採取其認爲對於預審係適當之措施,儘管該等措施係關於在利害關係人之申請或答覆內未提及之事宜;基於公共利益,行政機關得對並非所請求之事,或對較所請求之事之範圍更廣泛之事作出決定。
〔釋論〕
本條標題似不妥當。這裡所涉及的僅僅是行政當局的權力之一,即行政程序一個極爲重要的原則:依職權調查原則。澳門立法者爲何在本條內容完全照抄葡萄牙立法,唯獨在標題上標新立異,放棄了葡萄牙立法者使用的糾問原則(princípio do inquisitório),令人難以理解。
本條着重強調行政機關在採取程序措施,展開調查(即本條所指預審)時,完全不受利害關係人提出申請內容的局限,而應從公益出發,展開全面調查。本條規定與德國行政程序立法有關規定基本相同。德國行政程序法第24條(調查原則)規定:
“(1)行政機關依職權調查事實情况。它確定調查的方式與範圍;它亦不受當事人的表示與申請查證的約束。
(2)行政機關應考慮一切對個案具有意義的事實,包括對當事人有利的事實。
(3)行政機關對屬於其管轄範圍的聲明或申請,不得以認爲該聲明或申請在事實上不允許或不成立爲由而拒絕接受。”
舉個簡單例子。某市民投訴一公職人員有違法行爲。有關機關對此展開的紀律程序中,不僅應調查市民投訴的行爲是否存在,而且還應全面審查該公職人員的行爲。在決定是否處分以及採取何種處分時,對調查中發現的其他違紀行爲亦應一併考慮。換言之,行政機關不僅僅對投訴人負責,更要對公共利益負責。即使投訴人後來表明撤銷投訴,在行政當局查明事實確鑿時,公共行政機關仍然應採取適當的處分,以維護公共利益。
行政程序的調查原則是依職權原則。它不同於民事訴訟中的處分原則。在民事訴訟中,追求的是形式眞實:被告祇要對原告提出的訴訟要求作出自認,法官就不再追究有關事實是否存在,而直接宣判原告勝訴。例如,被告承認欠債,法官就會徑直判被告應償還債務而不再過問有關事實是否眞正存在。而在行政程序中,追求的是實質眞實,行政機關預審人員必須查明有關事實是否眞實存在。因此行政機關不僅要調查對利害關係不利的證據,而且也要查實對其有利的證據,以作出客觀的判斷。
行政機關應採取措施,使程序能迅速及有效進行,因而應拒絕作出及避免出現一切無關或拖延程序進行之情事,以及應命令與促成一切對程序之繼續進行及對作出公正與適時之決定屬必需之情事。
〔釋論〕
本條規定,與法典第一部分的適度原則,非官僚化原則以及效率原則有直接聯繫。
快捷義務要求行政機關在行政程序中必須明確程序所欲達到的目標,省略一切不必要的細節,同時積極採取一切有利於實現程序目標的措施,在法定期間內盡快完成整個行政程序。因爲行政程序的盡快完成不僅有利於保障公民利益,促進公共秩序的穩定,而且也有益於節省公共行政人力與物力資源,改變行政部門行動遲緩,人浮於事,效率低下的傳統形象。
但是,真正提高行政效率,加快行政程序的速度並非易事。一方面,公職人員執法水平與所處理的個案難度均有差異,極難定出判斷快捷與否的一般標準。另一方面,“計件工資”並不適用於公職人員薪俸制度,行政效率的高低與公職人員收入沒有直接聯繫,對公務員而言,樹立快捷觀念較爲困難。此外,利害關係人不一定十分熟悉行政程序,也很難透過法律途徑促使加快速度,有效監督行政。因此,祇有通過行政機關內部監督機制,方能促使行政效率的提高。
一、程序應在90日期間內完成,但法律另定期間,或因特殊情節而須另定期間者,不在此限。
二、就不遵守上款所指之期間之情事而須負責之機關,應在該期間終結後l0日內向直接上級或向有權限之合議機關作出合理解釋。
〔釋論〕
本條是爲加快行政程序而採取的規定。與1958年7月17日頒佈的西班牙行政程序法第61條所規定的6個月相比,本條規定無疑更有利於督促行政機關。當然,法律還可以規定較長或較短的期間。例如,3月27日第14/95/M號法令第6條規定,澳門貿易投資促進局對於投資定居請求書應在30個工作日內表明意見。
未按期完成行政程序,又未在該期間終結後10日內向直接上級或向有權限的合議機關作出合理解釋,有關行政機關工作人員須對此承擔紀律責任。
那麼,應如何計算一般期間?期間的計算規定在本法典第71 條。
一、利害關係人有義務不提出違法要求,不陳述與真相不符之事實,且不申請採取純為拖延之措施。
二、利害關係人亦有義務為適當澄清事實及為發現真相而提供協助。
〔釋論〕
本條規定與第七條規定的行政當局與私人合作原則相對應,揭示了合作義務的另一內涵:即利害關係人應以誠實認眞的態度與行政機關合作,有義務不提出違法要求,不陳述虛假證明,不在行政程序進行中採用拖延戰術。總之,不得以不法利益而犧牲公共利益。這不僅是利害關係人在行政程序中的一般義務,也是法律對任何普通公民最起碼的要求。否則,合作本身就失去了基礎,變成爾虞我詐,公正行政也就無從談起。
第二章 資訊權
一、如私人有所要求,有權取得由行政當局提供與其有直接利害關係之程序進行情况之資訊,並有權獲知對該等程序作出之確定性決定。
二、須提供之資訊,包括指出卷宗所在之部門、已作出之行為與措施、須由利害關係人補正之缺陷、已作之決定、及任何所要求之資料。
三、不得提供與下列程序上之文書或資料有關之資訊:
a)依法被評定為國家機密或被評定為秘密之程序上之文書或資料,而該項評定尙未為有權限之實體撤除者;
b)某些程序上之文書或資料,如其為利害關係人所知悉係可能影響該程序之主要目的,又或可能損害重要之公共利益或他人之基本權利者。
四、根據本條規定所要求之資訊,最遲須在十日期間內提供。
五、拒絕提供資訊時,必須說明理由;如利害關係人要求該拒絕以書面作出,則必須以書面爲之。
〔釋論〕
本條規定屬於葡萄牙行政法的最新規定之一(Diogo Freitas do Amaral,Códigodo Procedimento Administrativo,Anotado,pág.106)。
行政程序與民事訴訟程序最大的區別,就在行政程序中行政機關利害關係人地位不平等:行政程序完全由行政機關主持,行政機關決定是否告知利害關係人,是否聽取利害關係人的意見。行政程序法所保障的利害關係人對行政程序的參與,並不意味着行政機關凡事都應與利害關係人商量,取得利害關係人的同意。在此前提下,保障利害關係人資訊權就顯得尤爲重要:通過資訊權的實現,利害關係人方能了解與自己有直接關係的行政程序進展情况,行政機關是否損害當事人的權利與受法律保護的利益,以便採取相應措施。因此資訊權是實現利害關係人參與行政程序、影響行政決定的最基本條件。
資訊權作爲利害關係人的權利,相應構成行政機關的義務。對於行政機關未依本條履行提供資訊義務的,利害關係人有權提起行政訴訟,中止行政程序。澳門現行的葡萄牙行政訴訟法(LEPTA)第82條規定:
“一、應利害關係人或檢察院請求,爲提起行政救濟或行政訴訟目的,公共當局應在10日期間內提供文件或卷宗、發出證明,但涉及秘密或機密內容者不在此限。
二、逾期未提供有關文件或卷宗,或未發出證明,申請人得在一個月內請求法區行政法院勒令有關當局滿足其申請。”
利害關係人不僅擁有資訊權,而且可在行政程序任何階段行使這一權利。當有關當局以提供的文件或資料涉及機密或秘密,又或影響程序主要目的,損害公共利益或他人基本權利時,須說明理由。利害關係人對說明的理由有所懷疑,可進一步採取措施(如提起行政訴訟),也可要求行政當局以書面方式作出拒絕。
利害關係人有權杳閲未附有保密文件之卷宗,且藉支付應繳金額,有權獲發證明,或組成該卷宗之文件經認證之影印本。
〔釋論〕
本條是對資訊權的具體化規定。
行政程序的卷宗,可分爲兩類:一類未附有保密文件。利害關係人有權直接查閱,並在支付一定費用之後,有權獲得證明。另一類其中有保密文件,利害關係人儘管不能直接查閱,但也可以要求行政機關就該宗卷中不屬於保密的文件提供經認證的影印本。
有經濟困難的利害關係人在提供適當證明之後,還可根據本法第11條(無償原則)規定,要求行政機關免除有關費用。
不論有否批示,有權限之公務員均須在有關申請提出時起10 日期間內,向利害關係人發出證明、複製本或經認證之聲明書,按照所作之請求,該等文件須載有下列所有或若干資料:
a)提出申請或呈交類似文件之日期;
b)該等文件之內容,或在其內所作之要求;
c)申請或類似文件之進展情况,或其所處之情况;
d)已作出之決定,或未作出決定。
〔釋論〕
本條規定着重強調取得有關證明是利害關係人的權利,有權限的公務員應直接滿足利害關係人的要求,不需要凡事都請示上級,因等待批示而浪費時間。本條標題較爲準確地反映出批示與發出證明之間關係:此類證明不受批示的約束。因此,本條開始時的“不論有否批示”似過於拘泥於直譯,而有欠貼切。這裡不是強調“有否”,而是側重於“不需要”任何批示。
對公務員不履行本條義務的,利害關係人同樣可以根據現行法律規定,提出行政訴訟,請求法官勒令公務員滿足申請人的請求(參見第60條)。
一、在第60條至第62條中所承認之權利,延伸至任何能證明本身有正當利益知悉其所要求之資料之人。
二、行使上款所指之權利,取決於部門領導人之批示,該批示須在申請書上作成,而申請書須附同證明申請人具有其所提出之正當利益之文件。
〔釋論〕
本條規定將資訊權擴張到具有正當利益的人。換言之,那些旣不具權利,也不具受法律保護利益的人,如果能夠證明自己具正當利益,經過行政機關領導審批,也可以享有同前兩者相同的資訊權。與前兩者不同的是,具正當利益的人並不是利害關係人,他同欲獲得的資訊所涉及的事項並沒有直接利益。因此,他並不當然享有資訊權,必須證明自己具有正當利益,行政機關領導可以拒絕他的請求,也可以要求他重新證明自己的資格。
舉個簡單例子。某市民發覺自己居所附近正在興建一幢異乎尋常的高樓,而政府向來從未批准在該區域興建高樓。這座高樓旣影響了該地方建築的整體協調,本身又極不美觀。該市民欲了解政府部門在審批建築許可時有無違法行爲,即可以具有正當利益爲理,申請查閱有關卷宗,以及要求行政機關發出證明。在申請書上,該市民必須證明自己是這一建築的鄰居,並指出自己認爲該建築過高影響市容的理由。
這一規定對提高行政透明度,加強公民對行政活動的監督有一定積極意義。
一、證明有正當利益之私人,有權查閱行政檔案及紀錄,即使任何與其直接有關之程序不在進行中。
二、查閱行政檔案及紀錄,一般係透過發出證明,或發出組成該等檔案及紀錄之資料經認證之影印本而為之;當法律容許或當有權限之機關許可時,亦有可能直接查閱存檔文件或存入紀錄內之文件。
三、透過附理由說明之決定,得拒絕讓人杳閱與本地區安全、刑事偵查、個人隱私等事宜有關之行政檔案及紀錄。
四、應確保最遲在10日期間內讓利害關係人直接查閲有關文件或向其發出證明或影印本。
〔釋論〕
本條規定與第60條至第63條規定同屬於資訊權的內容,但側重點不同:本條規定目的在於保障政治參與權的實現和新聞自由,而第60條至第63條立法重心在於保障利害關係人對行政程序所擬作出的決定施加影響(José Manual Sérvulo Correia, O direito à informação e os direitos de Participação dosParticulares no procedimento e,em especial,na formação da decisão administrativa,N.°g/10,INA,Janeiro. Junho 1994,pág.143)。
値得注意的是,澳門行政程序法典立法者在本條完全照搬了1990年葡萄牙行政程序法典草案的條文,卻未考慮採納葡萄牙政府修改過的最後頒佈的規定。這兩者之間主要區別在於:葡萄牙行政程序法典規定了“任何人都有權查閱行政檔案及紀錄”,本條則規定私人須“證明有正當利益”,方“有權查閱行政檔案及紀錄”,此外,葡萄牙爲配合其行政程序法典此條規定,在1993年頒佈了查閱行政當局文件法(Lei sobre o Acesso aos Documentos da Administração),規定了對行政機關具體提出申請的具體方法,以及被拒絕時可採取的手段。澳門目前尙缺少保障這一規定實現的更爲具體的法律。
第三章 通知
應將下列行政行為通知利害關係人∶
a)對利害關係人提出之任何要求作出決定之行政行為;
b)課予義務、拘束或處罰,又或造成損失之行政行為;
c)使權利或受法律保護之利益消滅或減少之行政行為,又或損害行使該等權利或利益之條件之行政行為。
〔釋論〕
行政行爲是行政機關依據公法規定,在個別具體情况,設立、消滅、增加或減少個人權利或法律保護的利益的行政決定。例如,學歷認可,發出與吊銷行政執照、行政罰款、公職人員的任命與紀律處分都屬於行政行爲(參見第102條)。本條規定的即行政機關將行政行爲通知利害關係人的義務。葡萄牙憲法第268條第3款規定:應依據法律訂定的方式,將行政行爲通知利害關係人,如涉及公民的權利或受法律保護利益,應說明其理由。
通知義務的履行,不僅僅關乎使利害關係人獲知行政行爲的內容,還涉及期間計算,利害關係人行政救濟的申請。因此,行政機關應依法選擇適當的通知方式。至於利害關係人有意或因疏忽而未及時取出其信箱中的通知信函,並不影響通知的效力。
一、在下列情况下,免除上述行為之通知∶
a)該等行為係當面以口頭向利害關係人作出者;
b)透過利害關係人在程序上之任何參與,顯露出其已完全知悉有關行為之內容。
二、在上款所指之情况下,原應自通知時起計之期間,於以口頭作出行為之翌日,或於利害關係人參與程序之翌日,開始進行。
〔釋論〕
本條與上條對應,構成通知義務的免除。旣然通知的目的在於使利害關係人獲知行政行爲的內容,因此事實上利害關係人已經通過其他方式得知行政行爲內容時,免除行政機關履行通知義務也就理所當然。
隨着口頭通知的作出或利害關係人參與程序而獲知行政行爲的內容,其行使行政救濟權利的期間也開始計算。例如,利害關係人可在l5日內提出聲明異議(參見第137條至第144條規定),在30日內提起必要訴願(參見第147條規定)。
通知內應包括下列內容:
a)行政行為之全文;
b)行政程序之認別資料,包括指出作出該行為者及作出行為之日期;
c)有權限審查就該行為提出之申訴之機關,以及提出申訴之期間;
d)指出是否可對該行為提起司法上訴。
〔釋論〕
通知的內容必須滿足兩個要求∶首先,應能讓利害關係人全面了解涉及其權利或受法律保護利益的行政行爲的內容。不了解行政行爲的全部內容,利害關係人就很難決定是否接受該行政行爲,以及是否採取相應的行政救濟手段以至提起行政訴訟。其次,通知亦應滿足利害關係人在行使法律賦予的保護自身權利方面的需要,使利害關係人明白行政行爲是由哪個機關作出(以便提起聲明異議),是否可以提起訴願,行使有關權利的期間,是否可提起行政訴訟等。
但本條規定並非無懈可擊:澳門行政程序法立法者在整個立法中忽略了在澳門至爲重要的一個問題:行政程序中官方語言——尤其是中文——使用問題。從眞正保護利益關係人的角度考慮,無疑應從立法上強制規定行政當局必須在行政程序中,特別在通知,說明理由方面使用利害關係人懂得的語言,以滿足澳門絕大多數華人的要求。或者至少應考慮在通知時,以中文簡要說明行政行爲的內容,省卻利益關係人自己尋求譯文的麻煩。否則,縱使行政當局提供了行政決定的全文,對不懂其用語的人而言仍然是天書一份
當未有特別定出期間時,行政行為之通知應在8日期間內作出。
〔釋論〕
本條屬於對行政人員作出行政行爲通知的規定。行政人員未按照本條規定作出通知,並不影響行政行爲本身的有效,祇是推遲了行政行爲產生其效力。但是,行政人員對此應負紀律責任及民事責任。
一、按可能性及適當性而定,通知應直接向本人為之,或應以公函、電報、專線電報、圖文傳真或電話為之。
二、如顯示不可能採用上述任何方式,或不知應被通知之利害關係人為何人,又或基於利害關係人之人數採用其他通知方式為不可行者,則須張貼告示於常貼告示處,並須刊登公告於本地區較多人閲讀之兩份報章上,其中一份為葡文報,另一份為中文報。
〔釋論〕
本條規定在立法上並未採取葡萄牙的以郵寄爲主(por via postal)規則,而是兼顧到澳門地域狹小,現代化通訊手段發達的特點,旣規定了向當事人直接通知,又規定了大量的其他方式,由公務員選擇採取其中較爲適當者。
第二款規定的在報章上刊登公佈的通知方式,也是澳門行政當局較爲常用的方式之一。例如,對擅自離職、不知所蹤的行政人員提起紀律程序時,即通過這種方式通知被處分者。至於被處分者是否確實被通知到,在此並不影響行政處纺效力。又如根據公職法規定,在中葡文報紙上刊登辦理已故公務員撫恤金事項的通知,要求其他利害關係人在一定期間向行政機關主張其權利。
第四章 期間及延期
一、如無特別規定,或行政當局無定出期間,行政機關作出行為之期間為15日。
二、利害關係人申請任何行為或作出任何行為、促成採取措施、對於其應表明立場之事項作出答覆,或在程序中行使其他權力之期間亦為15日。
〔釋論〕
本條規定爲在沒有特別規定時,行政機關與利害關係人作出行爲定出一般期間。這一期間對行政機關與利害關係人同樣具有約束力。
本條立法目的在於督促行政機關以及利害關係人盡快採取行動,防止不必要的拖延,以求保證行政機關可以在90日內完成行政程序
期間之計算適用下列規則:
a)期間係自某事件發生之日起開始進行者,該日不計算在內;
b)期間係連續進行,且不論有否任何手續,期間均開始進行;
c)如期間之末日係部門不向公衆開放之日,或係正常工作期間而部門不運作之日者,則其後第一個工作日方為期間之末日。
〔釋論〕
本條規定了期間的計算規則。第一,期間以某一事件發生之日開始進行時,這一日不計算。例如法律規定行政機關應在收到申請後10日內作出決定,這10日即以收到申請後第二日(翌日)起算,也就是說遞交申請當日不計。第二,期間連續進行,而且不需任何手續。這也就是說,期間中間出現的星期六、星期日、節假日不除外。這一點澳門行政程序立法上不同於葡萄牙(葡萄牙同名法典第72條b項規定:期間的起算不需任何手續,且在星期六、星期日以節假日中止)。第三,期間末日遇不辦公,順延至開始辦公第一日。
本條並未明確規定期間是否可因特殊原因而中止。但以有關立法分析,應允許期間中止。例如,3月27日第14/95/M號法令第六條規定,“澳門貿易投資局應在30個工作日內對請求表明意見”,“如審查請求……所指之資料不足,自澳門貿易投資促進局要求新資料之日至有關資料提交之日,中止計算上款所指期間”。
如利害關係人居住在外地或身處外地,則法律在未考慮此情節下所定之期間,在下列期間經過後方開始進行:
a)10日,如利害關係人居住在或身處受中華人民共和國所管轄之地方,又或香港;
b)20日,如利害關係人居住在或身處亞洲以內之外國;
c)30日,如利害關係人居住在或身處葡萄牙,又或亞洲以外之外國。
〔釋論〕
本條立法目的是爲不在本地區的利害關係人提供行使權利的一個合理寬限期,並不是說行政機關可以因此推遲作出其本應按時作出的決定。
以澳門博彩監察協調司根據本條規定,刊登在《澳門日報》(1995年6月16日及1996年6月23日)佈告爲例。佈告中對擾亂娛樂場所的中國、日本、香港以及美國遊客宣佈了若干期間內禁止進入娛樂場所的處分。考慮到這些被罰不得進入娛樂場的外地或外籍人士投訴不便,爲保證其對這一行政行爲提起司法上訴(行政訴訟)的權利,該司在6月23日通告中特別指出“延期屆滿後方開始計算按法律規定之提出司法上訴期”,“延期之時間,香港及中華人民共和國之居民爲10天,其它亞洲地區之居民爲20天,亞洲以外地區之居民爲30天”。換言之,在法定對此類行爲45日司法上訴期間開始計算之前,首先要經過延期所規定的時間,結果等於香港及中華人民共和國居民對該行政行爲不服時,可在刊登佈告(通告)之日翌日開始計算的55日內提起司法上訴。
本條規定無疑模仿了葡萄牙同名法典的第73條內容。但是立法者在此卻犯了一個不大不小的錯誤:未對台灣作出明確規定。台灣目前並不屬於“受中華人民共和國”管轄的地方(否則也就不存在統一問題)。如果將台灣劃入“亞洲以內之外國”,又顯然不符合基本的常識。所以我們祇能期望立法者在本法頒佈兩年時對此作出糾正。
第五章 程序之進行
第一節 開始
一、利害關係人之最初申請應以書面作出,並載有下列內容:
a)受申請之行政機關之名稱;
b)申請人之身份資料,即包括姓名、婚姻狀况、職業及居所;
c)闡述作為請求基礎之事實;當申請人係有可能闡述有關法律依據時,亦闡述之;
d)清楚及明確指出其請求;
e)要求依據第89條之規定被聽取時,指明之;
f)日期及申請人之簽名,或申請人不懂或不能簽署時他人之代簽。
二、每一申請內不得作出一個以上之請求,但屬擇一請求或補充請求者,不在此限。
〔釋論〕
行政程序可依職權由行政機關開展,也可應利害關係人的申請開展。本條規定的就是利害關係人申請發動行政程序時,申請書中必備的內容。
最初申請應採取書面形式。其中應包括:受理申請的行政機關的名稱,申請人自己的身份資料,作爲申請依據的事實與法律,請求行使聽證權的說明,日期與簽名。
本條第一款e項規定爲澳門特有。聽證是否構成行政程序的一個階段,至今在葡萄牙仍有爭議。肯定者認爲聽證是保障利害關係人參與形成與其有關的行政決定的重要步驟,除非有特別理由,一般不能省略。否定者則認爲聽證不是行政程序必經階段,至多祇能構成預審階段的一個次要階段(António Francisco de Sousa,Código do Procedimento Administrativo,Anotado,Pág.276)。以澳門本法此項規定而論,規定申請人必須在最初申請中即說明是否請求聽證,不允許申請人在行政程序過程中提出聽證請求,無疑顯示了立法者更傾向於後一種觀點。
當法律容許以口頭作出申請時,須為此而繕立書錄,其內應載有上條第1款a項至d項所指之事項,且在註明日期後由申請人及收受該請求之行政當局人員簽署。
〔釋論〕
如果說上一條規定的書面形式是申請的一般規則,那麼,本條規定的口頭形式就屬於申請的例外:祇有當法律容許時,利害關係人方可以口頭形式提出申請,而且應被公務人員記錄備案,並且由申請人以及公務人員簽名。
本條在立法上有所疏漏:上一條第1款e項,即申請聽證,亦應載入書錄之中。否則當行政程序開始之後,何以證明申請人最初希望被聽證?
一、如最初申請不符合第73條之規定,則須請申請人將行政機關指出之在最初申請內所存有之缺陷補正。
二、為避免利害關係人遭受損失,行政當局之機關及人員應設法補正申請內之各種缺陷,但不影響上款之規定。
〔釋論〕
最初申請目的在於發動行政程序,但是,行政程序可能因爲申請內容不夠充分、不夠淸楚而無法開始進行。而且有些問題並非是因申請人過失而引起。例如,中國公民持單程證來澳門定居,澳門警察當局按廣東話拼音爲其登記時才發覺該中國公民過去在澳門的資料均以中國大陸漢語拼音署名,這樣就出現同一個中文姓名不同拼音的問題。本條規定的就是這類缺陷的補正問題。
本條規定了兩種補正途徑:一者由利害關係人補正。這種情况往往發生在祇有申請人自已才了解實况,行政機關無法代勞、必須促請申請人親自補正的時候。另一種爲行政機關補正。在這種情况中,行政機關發覺的缺陷無需申請人協助即可補正,例如,姓名塡寫不大淸楚,而附有身份證印件。
一、申請應向受申請之機關所屬之部門提出。
二、向行政機關提出之申請,得以郵寄方式送交,但另有規定者除外。
〔釋論〕
本條規定以及第73條第1款a項所指的“受申請之機關”,即我們通常所說的“致某某機關”,“受理申請的機關”,它是擁有決定權的機關,與接收申請的部門不同。本條規定申請應向有最終決定權機關的有關部門提出,是因爲有關部門的行政人員必須首先對申請進行登記,一般檢查,之後方將準備好的資料一併送交主管機關審批。如果發現申請人在識別權限上有錯誤,行政人員亦有義務將申請轉交有權限的部門,並且應通知利害關係人(第34 條)。
一、不論申請係以何種方式提出,均須將申請之提出作登記;登記內須提及有關編號、日期、申請之標的、附同文件之數目及申請人之姓名。
二、申請須按提出次序予以登記;透過郵寄而在同一次派發中所收受之申請,視為同時提出。
三、須藉載明有關編號及日期,將該登記註錄於申請內,並由作出登記之行政當局人員簡簽之。
〔釋論〕
申請的提出不僅意味着申請人行使其權利,也意味着行政機關有關行政程序的開展,期間開始計算。本條規定的對申請的登記,正是爲了行政程序的順利有秩開展,保障申請人的合法權益。
本條規定三個內容:
——統一登記申請的基本內容,防止登記行爲混亂造成工作上的不便;
——明確應按照申請提出順序進行登記,保證登記上的公正;
——應將編號及日期註明申請書上,以證明行政機關收到該申請。
一、利害關係人得要求發給證明已遞交所提出之申請之收據。
二、得以申請之副本或影印本作爲收據而發出之,該副本或影印本係由申請人為此目的而呈交者。
〔釋論〕
遞交申請的收據,是證明行政機關收到申請的最直接證據。一般行政機關在收到申請之後,都會主動發給申請人收據,例如澳門敎育司收到辦理學歷認可的資料之後直接開具的收據。本條強調的是利害關係人有權要求行政機關發出收據。
收據有兩種形式:一種是行政機關印制的收據,有關行政人員塡寫收件日期、收件人姓名、收件內容即可。另一種是本條第二款規定的形式:申請人自己向行政機關同時提交申請的正本與副本(或影印本),由行政人員在副本或影印本上簽名蓋章,塡寫日期,交由申請人作爲收據保存。前一種形式較爲常見。但後一種形式更具證明力:它除能證明前者所能證明的內容之外,還可證明申請書本身的內容。
一經查明必需之資料,行政機關得立即審理任何損害程序正常進行之問題,或阻礙對程序之標的作出決定之問題,尤其係下列者:
a)行政機關之無權限;
b)申請人欲行使之權利之失效;
c)申請人之不具正當性;
d)請求之不按時提出。
〔釋論〕
行政程序的目的在於作出合法的行政決定。但是,如果不具備法律要求的基本條件,縱使行政機關依照了有關程序,所作出的決定仍然屬於違法。因此,行政機關應該首先審查是否存在妨礙程序進行的問題,而不是匆忙展開程序——正如我們必須首先確定行走的方向,而不是行走的速度:方向錯誤,速度再快也難達到目的。在這一意義上,本條用以保證行政程序的經濟與對利害關係保護的有效。
行政機關應審查:①本機關是否有權限。如無權限,應按照第34條規定,將申請移交有權限機關。②申請人行使的權利是否已失效。凡未在規定的時間行使權利,即可導致權利逾期作廢。例如,《都市建築總章程》(8月21日第79/85/M號法令)第46條第一款規定:“工程准照於下列情况失效:A、發簽之日起滿15日,倘在該期間內有關准照之日程未開始進行,又無工務運輸司認可的合理原因者”。③申請人是否具有資格。沒有資格的人,自然無權請求開展行政程序。④申請人提出請求是否按時。這裡不僅包括請求逾期提出,也包括請求提前提出的情况(如第90條第2款規定,一年內不得就同一事情基於同樣理由提請行政機關決定)。“不按時”葡文extemporaneidade在此着強調“不合時宜”,並沒有事先事後之分。
第二節 臨時措施
一、有權限作出最終決定之機關,如恐防不採取臨時措施將對有關之公共利益造成嚴重或難以彌補之損害,而此顧慮係屬合理者,則在程序中之任何階段,得主動或應利害關係人之申請,命令採取顯示屬必要之臨時措施。
二、命令採取或更改任何臨時措施之決定,應說明理由,並定出該措施之有效期間。
三、廢止臨時措施,亦應說明理由。
〔釋論〕
本條規定的臨時措施,過去僅在紀律程序中採取。對於紀律程序中的嫌疑人,行政機關得在作出正式處分決定之前,基於防止嫌疑人影響調查等理由,暫時命令停止其職務(即防範性停職)。本法將臨時措施上升爲行政程序一般規定,爲更有效地保護公共利益提供了有力的保障。
採取臨時措施時,行政機關應注意以下幾個方面問題:
1.採取臨時措施的時間:臨時措施可在行政程序任何階段採取,但是,一旦作出最終決定之後,採取臨時措施就失去意義。臨時措施祇能用於保證行政決定的作出,它是一種事先防範措施。
2.採取臨時措施的目的:臨時措施的目的在於防止可能對公共利益造成嚴重或難以彌補的損害,保證行政程序中作出最終決定能產生其作用。簡言之,它犧牲小利益以換取大利益。
3.採取臨時措施的理由說明:由於臨時措施是一種非常規措施,它祇能在遵守適度原則(參見第五條)的前提下採取,不可濫用。因此本條規定不論採取或更改任何臨時措施,甚至廢止臨時措施,都應說明理由。
4.採取臨時措施的限制:法律並未規定臨時措施的種類、形式。但是,採取臨時措施時必須符合法律一般原則,不得損害公民的基本權利。
除有特別規定外,臨時措施在下列情况下失效:
a)一經在程序中宣示確定性決定;
b)經過對臨時措施所定之期間後,或經過延長之期間後;
c)經過法律對作出最終決定所定之期間後;
d)如無定出該期間,而未在程序開始後6個月內宣示最終決定。
〔釋論〕
臨時措施,顧名思義,具有暫時性質,不可無限期地存在。任由臨時措施長久存在,不僅直接構成濫用權力,而且也使臨時措施失去其正當性。本條規定的臨時措施的失效,目的就是爲了避免因行政機關久拖不決或疏忽,而使臨時措施變爲永久措施,損害利害關係人的合法權益的情况出現。
本條規定的四種失效原因中,前兩者比較容易理解。値得注意的是後兩種,尤其最後一種原因。這兩種原因中強調的不是行政機關是否作出最終決定,而是側重於臨時措施過期即作廢。正如司法機關不能長期羈留嫌疑人而不作判決一樣,行政機關也不能旣採取臨時措施卻又不作最終決定。利害關係人對行政機關濫用臨時措施的行爲,可根據本條規定提出申訴。
第三節 預審
第一分節 一般規定
一、有權限作出決定之機關負責領導預審之進行,但有關組織法規內另有規定,又或另有特别規定者,不在此限。
二、有權限作出決定之機關,得將領導預審之權限授予其下屬,但法律規定須由其親自領導者除外。
三、有權限領導預審之機關,得交由其下屬進行特定之預審措施。
四、在合議機關內,得向該機關之成員或從屬於該機關之人員為第二款所指之授權。
〔釋論〕
預審(instrução)是行政程序的一個重要階段。它的任務是調查一切與作出最終決定有關的事實,並且收集必要的證據。這裡的預審是相對於最終決定而言。它同一般所說的司法程序上的初審、再審終審無關,僅僅是指行政程序中調查事實與收集證據階段而已,因此在此將之譯爲調查更好。
預審階段除了具有爲最終決定提供充分依據的作用之外,還有使利害關係人得以參與形成與其有關決定的政治功能。當然,學者對聽證是否獨立構成行政程序中一個階段尙有爭議。從澳門行政程序立法上分析,“在預審完結後”利害關係人有權要求行政機關聽取自己意見(第89條第1款)的規定,使得聽證顯得似乎並不屬於預審中的一個組成步驟,而界乎預審與最終決定之間。但從總體上觀之,對利害關係人的聽證又構成預審這一節的一分節,仍屬於預審的內容。
本條規定了預審的領導與有關授權。“有權限作出決定之機關負責領導預審”,是指有權限作出決定的機關擁有在預審方面的自主權,例如預審人員的選擇。有關該領導權的授權是側重於強調有權限作出決定的機關不必事必躬親,可通過授權來減輕其工作負擔。另外,由其他下屬負責調查取證,也有利於有權限決定機關在最終決定時避免先入爲主,保持一定的客觀性。
一、如知悉某些事實有助於對程序作出公正及迅速之決定,則有權限之機關應設法調查所有此等事實;為調查該等事實,得使用法律容許之一切證據方法。
二、明顯之事實及有權限之機關因執行職務而知悉之事實,無須證明,亦不須陳述。
三、有權限之機關須在該程序上,提及因執行其職務而知悉之事實。
〔釋論〕
本條確定了有權限的機關應當調查的事實,毋庸調查的事實,以及有權限機關已知的有利於作出最終決定的事實。這些規定實際上與德國行政程序法第24條第2款規定的“行政機關應考慮一切對個案具有意義的事實,包括對當事人有利的事實”異曲同工,祇不過規定得更爲詳細而已。
行政程序雖然不同於司法訴訟,但是也同樣適用訴訟經濟原則(princípio da economia processual),要求行政機關應以最小的人力物力投入換取最大的調查效益。因此,行政機關應使用法律允許的一切證據方法,調查那些有利於程序公正及迅速獲得決定的事實。同時,明顯的事實與行政機關執行公務而獲知的事實毋庸證明。這裡明顯事實是指一般人按正常情况均可獲知的事實,即我們所說“衆所周知的”事實。行政機關因執行公務已獲知的事實儘管不需要證明,但是祇要這些事實符合有利公正及迅速作出決定的條件,就不能視而不見,而應在在程序中指出有關事實。
一、利害關係人負證明其陳述之事實之責任,但不影響依據上條第1款之規定課予有權限之機關之義務。
二、利害關係人得附同文件及意見書,或得申請採取有用之證明措施,以澄清有利於作出決定之事實。
〔釋論〕
行政程序在不免除行政機關依職權調查事實,收集證據義務前提下,適用“誰主張,誰舉證”原則。具體在本條,就是“利害關係人負證明其陳述之事實之責任”。例如,不論市民依法請求政府敎育部門認可其已取得的學歷,或者請求澳門貿易投資促進局批准其家人來澳居住,申請人均有責任提供充分的證明文件,表明自己已具備有關條件,而不可能將證明責任推給行政機關。
在行政處罰程序中,“誰主張,誰舉證”原則直接導致“罪疑惟輕,以顧全被告利益”(in dubio pro reo)原則的適用。行政機關如果不能證明行政相對人違反有關法規的事實,就不得對之科以行政處罰。以德國行政程序法爲例,其中並未規定證明的判斷及舉證責任,但其理論卻承認,授益行政行爲中不能舉證的不利後果由申請人承擔(例如因不能證明貧窮而不能領取救濟金),設負擔行政行爲中不能舉證的責任的不利後果由行政機關承擔(例如,稅務機關因不能證明某公民的收入而不能向其徵稅)。這實質上與澳門行政程序法舉證責任的規定殊途而同歸(Ule/Laubinger,a.a.O., S.201~202)。
一、領導預審之機關,得命令利害關係人提供資料,以及就其他證據方法給予協助。
二、當有必要由利害關係人提供資料或提出證據時,須通知利害關係人,以便其以書面或口頭方式,在所定出之期間內及所定之條件下,提供資料或提出證據。
三、當服從上款所指之命令時出現下列情况,則拒絕該命令係屬正當:
a)涉及違反職業保密者;
b)涉及澄清某些事實,而法律係禁止或免除透露該等事實者;
c)涉及透露利害關係人本人、其配偶、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、兄弟姊妹,又或相同親等之姻親所作之可被處罰之事實者;
d)有可能對利害關係人本人或上項所指任一人造成精神上或物質上之損害者。
〔釋論〕
本條規定了截然相反的兩方面的內容:行政機關可命令利害關係人協助其收集證據,以及拒絕服從該命令的正當理由。
第59條已規定了在行政程序中,“利害關係人有義務不提出違法要求,不陳述與眞實不符之事實”,“有義務爲適當澄淸事實及爲發現眞相而提供協助”。因此,除了上條規定的利害關係人負有爲自己的主張舉證的義務外,行政機關也可以要求利害關係人協助收售證據,利害關係人在一般情况下也應該滿足這一要求。
但是,另一方面,任何人都有權拒絕將自身或其親人置於不利處境。現行的葡萄牙刑事訴訟法以及澳門公職人員紀律規定均規定了與本條第三款類似的條文。免除利害關係人提供證據分四種情况:
——職業秘密:例如醫生、律師等職業均要求有關從業者爲當事人保守秘密;
——法律禁止或免除提供的事實;
——涉及可使透露者本人或其近親受處罰的事實;
——涉及可使透露者本人或其近親精神或物質受到損害的事實。
其中前兩種情况涉及公益,後兩種情况則關係到對提供證據者重要利益。在涉及公益情况下,利益關係人提供證據即損害公益,而在關乎個人重要利益時,利害關係人實作證則會使自己或家人陷入不利,違反一般社會倫理和親情。尤其値得一提的是,與大多歐美國家法律相同,葡萄牙刑事立法中視親人之間相互庇護爲人之常倫,不提倡中國式的“大義滅親”。
一、如有必要進行檢查、查驗或其他類似措施,而其係不可能由公共部門本身直接進行者,則領導預審之機關得任命鑑定人為之。
二、當依據上款之規定任命鑑定人時,利害關係人得指定其鑑定人,其數目與行政當局所任命者人數相同,且得提出疑問或指出要點,由該等鑑定人表明意見。
三、如利害關係人提出之疑問或指出之要點,顯示對決定係不必要,又或屬於機密或秘密之事宜者,則領導預審之機關得不就該等疑問或要點採取任何措施。
〔釋論〕
行政工作人員儘管訓練有素,但鑑於行政業務的複雜及多樣性,不可能要求行政人員成爲各門皆通的專家。這一特點決定了行政機關在特定情况下可以指定專家協助,提供意見。本條規定的檢查及其他措施的進行,即屬於這一範疇。
這類須由專家提供的意見,一般涉及檢查、查驗與估價等方面。其中檢查(exame)的對象是動產或人,查驗(vistoria)的對象是不動產。前者例如對疾病的診斷,後者如對危樓的判定。此外,估價則是對物或權利價値的評定,例如稽私沒收充公物品在拍賣前底價的確定。
由於在行政程序中,行政機關指定的鑑定人可能會受到某種顧慮影響,使其意見書有利於行政機關一方,故此,指定鑑定人的權利不應被行政機關壟斷,第二款的規定着重體現利害關係人在指定鑑定人方面具有與行政機關同樣的權利。此外,爲防止利害關係人濫用這一權利拖延時間,法律也賦予領導預審的機關限制利害關係人使用這一權利的權能。
第二分節 意見書
一、意見書按法律有否要求,而屬必需意見書或任意意見書,並按有權限作出決定之機關是否必須跟隨有關結論,而屬有約束力意見書或無約束力意見書。
二、法律所提及之意見書視為必需且無約束力之意見書,但另有明文規定者除外。
〔釋論〕
意見書是對某一問題作出的價値判斷的基本硏究。發出意見書的機構一一即諮詢機構,未必都是由某一領域的專家組成,這類機關往往代表某一類社團的利益。在澳門這類機構有:經濟促進協會(官方機構),澳門的士業協會,西醫藥協會,中醫藥協會等(私人機構)。
意見書的性質∶意見書構成內部行爲的一個部分,即僅僅在機關內部產生影響,因此不會涉及個人的權利義務,也不會直接調整行政機關與私人的關係。
意見書在行政程序中的作用因法律賦予其的效力不同而各異:意見書可分爲任意與強制兩類,其本身可對行政機關有拘束力或無拘束力。
法律沒有規定必須具備意見書,意見書爲任意性(可選擇性),即使沒有取得意見書,作出的行政行爲在形式上亦無任何瑕疵。相反,法律規定必須具備意見書時,意見書則爲強制性(無選擇餘地),不具備之而作出行政行爲因此有形式上瑕疵。祇有不遵守具約束力的結論才構成違法。
一般而言,葡萄牙式的對意見書的規定具有有強制性而無拘束力的特徵。即使對於行政機關據位人而言,參考有關專家或利益團體的意見是必不可缺的,但這些意見對行政決定的作出並無決定性的影響。
一、在意見書內應說明理由,並應以明確及清楚之方式對在諮詢中所指出之所有問題作出結論。
二、如無特別規定,意見書須在30日期間內發出,但有權限進行預審之機關在有說明理由下另定期間者,不在此限。
三、當必需且無約束力之意見書不在上款規定之期間內發出時,程序得繼續進行,且得在無該意見書下對程序作出決定,但法律另有明文規定者除外。
(釋論〕
意見書在實質上是爲着集思廣益,體現參與管理。儘管行政機關不一定採納意見書中的觀點,但是意見書或多或少對行政機關有所影響,而且當行政機關作出與意見書截然相反的決定時,行政機關亦有義務證明其理由(見第106條第1款d項)。
本條規定了三個方面的內容:
——意見書的要求:旣然意見書是供行政機關作決定時參考,因此,意見書本身就不能模棱兩可,使行政機關無所適從。相反,應該對諮詢的所有問題作出結論。
——意見書一般應在30日內完成。行政機關一方面應考慮留給諮詢機關充足的時間作出愼審的結論,另一方面行政機關也不應因等待太久而拖慢行政程序的進行。因此,30日期間較爲合理適中。
——無約束力的意見書未及時提供,不影響程序的繼續以及決定的作出。
第三分節 對利害關係人之聽證
一、在預審完結後,利害關係人有權於最終決定作出前在程序中被聽取,但第92條規定之情况除外。
二、上款所指權利之行使,取決於利害關係人在經第55條規定之告知後10日內提出申請,或依據第73條之規定在最初申請內明確指出有此意思者。
三、預審機關須就每一具體情况,決定對利害關係人之聽證係以書面或口頭方式進行。
〔釋論〕
葡萄牙(包括澳門)在聽證方面的立法,經歷了從特殊到一般的演變過程。過去僅在紀律程序規定必須在作出決定之前對嫌疑人聽證。而現在的行政程序法典中,聽證已成爲行政程序中一個重要的有機組成部分。
甚麼是聽證?
聽證是行政程序中,利害關係人提出證據,進行答辯的一個重要階段。英國行政法學者甚至認爲,人類最早的聽證可以追溯到上帝對亞當和夏娃的審判:上帝在分別聽取亞當和夏娃承認偸食禁果的證言之後,方決定對他們實施處罰。英國人從自然公正原則中推導出一個重要的法律原則:非經公正程序審問,任何人不得被處罰(H.W.R.Wade,Administrative Law,P.499)。
這一原則在英國不僅適用於司法程序,也同樣適用於行政程序。例如,在1886年發生的經典判例Cooper,V.Wandsworth BoardofWorks一案中,一建築房屋者未按照1855年的法律,將其擬之房屋提前七日通知建築管理當局。有關當局發現違法建造的房屋之後,未經審問當事人而直接將之拆除。當事人訴諸於法院,法官以建築管理當局實施處分時未遵守行政程序,無權未經審問,剝奪當事人自辯權利爲理由,宣判當事人勝訴,並裁定有關當局應賠償其損失(ibd.P.502)。英國法注重程序公正這一特徵,對大陸法系立法者改變其重實體輕程序的傾向,以及加強程序立法產生了相當影響。
《法典》對聽證的具體內容雖無規定,但從立法者設計聽證的一般前提出發,應當說不論是書面抑或口頭聽證,其本身都包含兩方面的內容:一者,行政機關應向行政相對人解釋作出行政行爲的理由,使行政相對人了解自己爲何受到不利處分(在行政當局滿足當事人請求,作出有利於其之決定時,毋庸聽證,故在此僅針對不利處分而論)。在此行政機關的解釋旣應包括法律依據的引述,亦包含事實依據的描述。另一方面,在前者的基礎上,當事人判斷行政機關的適用的法律是否正確,事實認定是否全面,然後決定是否接受行政決定,不接受時採取何種措施進行防衛。省卻前者,後者即無所依,刪除後者,前者即無所歸。
聽證權利的行使:利害關係人必須在法律規定的期間(參見第55條),或在最初申請裡(參見第73條)表明聽證的意願,行政機關方考慮以書面或口頭方式安排聽證。換言之,利害關係人如果未按規定表明行使聽證權利的意願,即意味放棄該權利,行政機關相應也沒有義務安排聽證。
必須指出,澳門行政程序法典立法者在聽證方面採取了較爲保守的態度。這主要表現在兩個方面:首先,澳門的法典沒有其所參照的葡萄牙同名法律第59條規定的內容:“行政機關得在程序任何階段通知利害關係人,就其宣佈的有關問題在所定期間內聽取利害關係人的意見。”其次,澳門立法將葡萄牙立法中一般情况下行政機關均有義務安排聽證縮限爲由利害關係人選擇是否安排聽證。表面上看,這樣有利於減少程序中不必要環節,加快行政速度。然而,是否可以“確保在形成與公民有關之決定或決議時有公民參與”,卻令人懷疑。因爲聽證的眞正作用在於爲利害關係人提供一個自辯機會。正如在刑事訴訟程序中,不可能因訴訟開始時被告未表示打算自辯而在程序中剝奪其辯護權利一樣,在行政程序中以利害關係人最初未打算行使聽證權利爲由,而在最終決定形成之前不允許利害關係人行使這一權利同樣法理上難以成立。利害關係人祇有在知悉行政機關擬作出的決定的內容、法律與事實依據之後,才可能眞實了解自身的權益是否受到不法損害,行政機關採用的事實是否無懈可擊,此刻才是利害關係人決定是否應該申訴、自我防衛的時刻。這一時刻不可能也不應該提前到行政程序的開始。
聽證的時間:聽證必須在作出最終決定之前進行,以便行政機關考慮利害關係人表態中合理的要求。一旦已作出最終決定,再追加聽證就毫無意義。行政機關應該聽取利害關係人意見而没有聽取時,利害關係人有權要求撤銷有關決定。也就是說,一般情况下缺少聽證這一步驟並不會導致行政決定的無效。當然,葡萄牙學者對此有不同觀點,本法第114條對此也沒有明確規定。其爭論焦點在於,不採取聽證是否屬於“侵犯一基本權利之根本內容之行爲”(參見第114條第2款d項)。認爲構成侵犯基本權利的學者,主張不採取聽證所作的行政決定爲無效,持相反觀點者則認爲僅導致可撤銷性。
聽證的方式:聽證一詞在現代行政法中已失去了其字面上的口頭、直接的特徵。聽證不僅可以採取口頭方式,而且在大多數情况下也採用書面方式。歸根結底,口頭方式也必須記錄備案,轉化爲書面方式。
一、當預審機關選擇書面聽證時,須通知利害關係人,讓其表明立場,而給予之期間不少於10日。
二、在通知利害關係人時,須提供必需之資料,以便其知悉所有對決定係有重要意義之事實上或法律上之事宜,並須指出可查閱卷宗之時間及地點。
三、在答覆時,利害關係人得對構成該程序之標的之問題表明立場,以及得申請採取補足措施,並得附同文件。
〔釋論〕
書面聽證是指行政機關在行政程序中以書面方式徵求利害關係人意見。在具體行政程序中是否採取書面聽證,由預審機關決定。利害關係人並無選擇的權利。
預審機關在安排書面聽證時,旣不能過於拘於形式,也不能敷衍了事。一方面,預審機關應保證通知利害關係人。另一方面,預審機關也必須讓利害關係人了解其究竟對何事“表明立場”,提供必要的說明,並且應協助利害關係人查閱卷宗。在此“所有對決定係有重要意義之事實上或法律上之事宜”應理解爲行政機關應開誠佈公,將其所知的事宜毫無隱瞞地使利害關係人知悉,不可理解爲行政機關已經確實掌握了“所有”重要事實,利害關係人因而已無補充重要事實的可能。否則聽證就眞正成爲一種無足輕重的點綴,利害關係人申請採取補足措施以及附入其他證明文件也就失去意義。
一、如預審機關選擇口頭聽證,則最少須提前八日命令傳召利害關係人。
二、在口頭聽證時,得審查所有有利於作出決定而屬事實上及法律上事宜之問題。
三、利害關係人不到場,不構成將聽證押後之理由,但在為進行聽證所定之時刻屆至前就缺席提出合理解釋者,應將聽證押後。
四、必須繕立聽證之紀錄,其內摘錄利害關係人所作之陳述;在進行聽證之時或之後,利害關係人得附同任何書面陳述。
〔釋論〕
口頭聽證是指行政機關當面直接徵求利害關係人的意見。口頭聽證的長處在於它的直接性:行政機關旣可直接詢問利害關係人任何與決定有關的問題,利害關係人也可直接表達其意見,避免了書面聽證中祇有冷冰冰文件交流的疏遠感。但是口頭聽證中行政機關必須投入較多人力物力,况且口頭聽證最終還應形成文字存檔,所以行政機關必須審愼決定是否選擇這一方式。至於利害關係人未按時到場,應視爲其放棄聽證,並不影響行政程序的進行。但是利害關係人及時說明其無法參加聽證,而且行政機關認爲其解釋爲合理時,可以推遲聽證。
就本條立法而言,不論在用詞上還是內容方面都有缺陷。首先,“審查所有有利於作出決定而屬事實上及法律上事宜之問題”應該在口頭聽證之前由預審機關獨立完成,而不應成爲口頭聽證的內容。口頭聽證祇應集中在那些無法或較難通過書面聽證解決的問題上,不可能包羅萬象。其次,本條未規定在民衆程序(massenverfahren又稱集中程序)中的聽證與代理問題。在程序涉及較多利害關係人而無法按照一般聽證方式進行口頭聽證時,必然導致代理人參與口頭聽證的問題。
一、在下列情况下,將不進行對利害關係人之聽證:
a)當須緊急作出決定時;
b)當有理由預料聽證係可能影響決定之執行或效用時。
二、在下列情况下,預審機關得免除對利害關係人之聽證:
a)如利害關係人就對決定係重要之問題及就所提出之證據,已在程序中作出陳述;
b)根據在程序中獲得之資料,將會作出對利害關係人有利之決定。
〔釋論〕
行政程序法最根本目的在於保障行政活動合法性,提高行政效率。本條立法着眼於“程序經濟”,即節儉原則,並基於公益原則,規定了聽證免除及不進行。
葡萄牙(包括澳門)本条立法,明顯受德國行政程序法第28条第2款的影響:
“(2)根據具體情况不需要聽證的,尤其在下列情况,可不予聽證:
1.因危急或公益,需要立即作出決定;
2.假如舉行聽證,即影響在規定的期限內作出決定;
3.雖未認同當事人在申請或聲明中所作事實之陳述,但並不導致對當事人不利者;
4.行政機關擬作出一般處分,或大量作出同類行政行爲,或借助自動化設備作出的行政行爲。”
行政機關在行使裁量權,不進行或免除聽證時,應說明理由。利害關係人對此有疑問時,得在行政復議或行政訴訟中提請有權限實體予以審查。
如預審機關非為有權限作出最終決定之機關,則須編制報告書,其內指出利害關係人之請求及載有該程序內容之摘要,並對決定作出建議,且扼要說明證明該建議為合理之事實上及法律上之理由。
〔釋論〕
有權限作出決定的機關,可以將領導預審的權限授予其下屬(參見第82條第2款),因此在實踐中存在預審機關並非有權限作出最終決定機關的情况。
最終決定由有權限機關作出的決定。有權限機關應從整體出發,對其決定負責。例如如預審者認爲決定會對利害關係人有利而免除聽證,最終決定卻不利於利害關係人時,則應進行聽證。因爲有權最終決定者不受預審報告的約束,可以作出不同於預審報告的結論,但利害關係人聽證權不得因此而被忽略。
第四節 決定及其他消滅原因
程序因最終決定之作出及因本節內規定之其他任一事實而消滅。
〔釋論〕
行政程序的消滅即其終結。行政程序的終結往往可能是利害關係人行使其某種權利(聲明異議,訴願甚至行政訴訟)的開始。因此,爲防止行政程序處於長期懸而未決的不明朗狀况,或者利害關係人因期待明示最終決定,而在默示拒絕時錯過行使權利的期間,本節規定了各種終結行政程序的情况。
在明示之最終決定中,有權限之機關應解決在程序中出現而先前未作決定之所有有關問題。
〔釋論〕
明示最終決定是行政機關終結行政程序時最常用的方式。由於澳門行政程序法未採納葡萄牙同名法律第一百零八條規定的默示批准方式,故行政機關如果依申請人的請求而賦予其一定權利時,祇能以明示決定方式作出決定。
本條未明確規定明示最終決定的內容,但是後面第一百零五條規定的行政行爲的標的其實就是最終決定的內容,因此不應視其爲立法缺漏。本條強調最終決定中應首先解決程序涉及的未決問題。這不僅關乎最終決定中推理的順序——不能先有結論,然後解決前提問題,同時也爲了使最終決定具有穩定性,不致於朝令夕改。
一、如在為作出決定而定之期間內,有權限之行政機關未對向其提出之要求作出最終決定,則賦予利害關係人推定該要求被駁回之權能,以便其得使用有關之法定申訴方法,但另有規定者除外。
二、上款所指之期間為六十日,但特別法另有規定者除外。
三、如無特别規定,上款所指之期間自以下所定之日起計:
a)當法律並未為決定之準備階段規定特別手續時,自有權限之部門收到申請或請願之日起計;
b)自法律為完成上述手績而定之期間屆滿時起計;如無定出該期間,則自提出要求後滿三個月起計;
c)如該等手績在按照上項之規定而適用之期間屆滿前完成,則自知悉該等手續完成之日起計。
〔釋論〕
本條規定的默示駁回(又稱默示拒絕)是專門爲推定行政機關作出默示行政行爲而設定。作爲澳門行政程序立法藍本的葡萄牙同名法律分別規定了默示批准與默示拒絕,將前者作爲例外,後者作爲一般規則。具體而言,行政機關在收到有關下列事項申請90 日內未作答覆,視爲默示批准∶
(1)私人工程准照;
(2)劃出工程地段的執照;
(3)特許外國人工作;
(4)外國人投資許可;
(5)持续不斷生產的許可;
(6)輪班工作的許可;
(7)公職與私人業務的兼任(參見葡萄牙行政程序法典第108 條第3款)。
葡萄牙這一革命性的立法,對敦促行政機關力爭主動,及時作出決定無疑有相當積極意義。然而,澳門有關當局以橘踰淮而爲枳,引入默示批准易滋生貪污爲理由,未在澳門立法中採納這一規定,僅在本條規定了作爲一般規則的默示拒絕。
默示拒絕的作用在某種意義上與默示批准相同,即促進行政機關儘快作出決定,祇不過在此賦予默示消極否定的意義。另外,默示拒絕的推定有一定條件,祇有符合所有條件才產生默示拒絕的效果。具體說,第一,利害關係人必須已向有權限的機關提出申請。如果接受申請的機關並無處理有關事項的權限,當然也無權拒絕申請,逾期未答覆也不構成拒絕。第二,該機關有法定義務作出決定,逾期未作出決定,法律又未賦予該不作決定的行爲其他意義。
澳門行政程序立法在本條規定的60日期間的選擇方面,存在明顯的自相矛盾之處。因爲本法典第58條規定的完成程序的一般期間是90日。這樣就使得利害關係人在判斷是否被默示拒絕時無所適從,不知自己的申請是否會在第三個月內批准,或者實際上行政機關已默示拒絕了申請。葡萄牙同名法典規定了90日爲推斷默示拒絕的一般期間,即避免了這種混亂。期望澳門當局在頒佈法典兩年後進行修正時對此作出調整。
一、如利害關係人作出書面申請,撤回程序或捨棄所作出之任一請求,又或放棄其權利或受法律保護之利益,則該程序消滅。
二、在下列情况下,有權限作出決定之機關得宣告程序消滅:
a)當該程序係因可歸責於利害關係人之原因而停止進行逾6個月;
b)當顯示該程序所擬達致之目的或決定之標的係屬不能或無用時。
〔釋論〕
本條規定了終結行政程序的其他原因。
就利害關係人發起的行政程序而言,利害關係人有權放棄其在程序中的請求,撤回程序以終結有關程序。法律一般不限制利害關係人以任何方式終結程序。除了利害關係人主動放棄程序之外,行政程序也可因客觀原因而告消滅(本條第2款b項)。
問題在於利害關係人並不是在任何情况下都有權終止自己發起的行政程序。當利害關係人申請的事宜同時涉及公益時,撤回程序不僅不利於私人利益而且也損害公益,這時利害關係人就喪失了消滅程序的處分權,行政機關有權決定繼續程序。例如,澳門律師公會在收到當事人投訴而對一律師提起紀律程度之後,查實該律師確有嚴重違反職業道德的行爲時,不會因爲投訴人表示自己願意同該律師“私了”而終結紀律程序。
一、如法津規定,進行程序上之行為係取決於支付費用或開支,而在應當支付之期間內不支付任何費用或開支,則該程序亦消滅。
二、如利害關係人在爲支付該等費用或開支所定之期間屆滿後10日內支付雙倍欠繳之金額,則得阻止該程序消滅。
〔釋論〕
依照本條規定,應支付費用或開支而未支付者,同樣可導致行政程序的終結。
凡利害關係人提起的行政程序,其目的不外乎是實現直接或間接與自身權益有關的請求,法律如規定利害關係人必須支付一定費用或開支,也祇不過爲着使利害關係人適當分擔行政開支,體現社會公平。故此,利害關係人完全可以權衡利害得失,決定是否支付行政費用與開支以繼續行政程序中的行爲,甚至在支付期屆滿後10日內支付雙倍金額以挽回程序的繼續進行。
如果利害關係人並未在規定的時間內繳納或補交費用或開支,事後又欲再發起行政程序時,祇有根據第9條第2款規定,在該程序終結逾一年之後重新請求發起行政程序。