第二部份 主體

  這一部份主要屬於行政組織方面的規定。從立法體系角度上看,主體在此不僅僅包括行政主體,也包含行政法律關係的主體——即第52條、第53條規定的利害關係人。但就所佔比重而言,第二部份的側重點則明顯在行政主體方面。

第一章 行政機關


第一節 一般性規定



  第十三條
  (行政機關)

  為着本法典之效力,行政機關係指:
  a)執行行政職務之機關;
  b)公務法人之機關及公共團體之機關;
  c)市政機關。
  〔釋論〕
  行政機關是行政程序法中極爲重要的一個槪念。它是行政活動中最基本的一個單位,有行政權力,由一個據位人(獨任機關)或數個據位人(合議機關)組成。行政機關在槪念上被行政主體涵括,而且小於行政主體。因爲行政主體必須是公法人,行政機關(譬如財政司)卻不一定具有公法人資格。行政機關有權作出行政行爲(儘管這種行爲不一定具有確定性,例如須由總督行使的開除公職紀律處分權),行政機關亦有權接受授權或作出授權。凡是行政機關作出的行政行爲,一定要接受行政法院的司法監督。公共事業被特許實體以及私公益法人的機關不屬於這裡的行政機關範疇(參見本書第5~6頁)。

第二節 合議機關



  第十四條
  (主席及秘書)

  一、每一合議行政機關須有一名主席及一名秘書,如法律無規定其他方式,則由組成該機關之成員從其同僚中選出。
  二、合議機關之主席負責宣告會議開始與結束,領導各項工作,確保遵守法律及使決議合乎規則,並擔任其他獲賦予之職務。
  三、當出現特殊情况,證明將會議中止或提前結束係合理時,主席亦得透過附理由說明之決定,將會議中止或提前結束,而有關決定須於會議記錄內載明。
  四、主席或代替主席之人,如認為由其主持之合議機關作出之決議係違法者,有權就該決議提起司法上訴,且有權請求審判機關中止該決議之效力。
  〔釋論〕
  合議機關(orgão colegial),在中譯的西班牙行政程序法文本中稱爲“集體領導機關”(參見《外國國家賠償∶行政程序、行政訴訟法規匯編》第256頁,中國政法大學出版),也較爲貼切。olegial 在西方主要語言中含義基相同(德文爲Kollegial,英文爲Kollegium),是指在某一機構從事某一專門職業的全體人員。合議機關與獨任機關相對應,是行政組織的兩種類型,分別產生於合議原則(kollegialprinzip)與獨任原則(monokratisches prinzip)。獨任原則是指行政機關的決定權限僅僅屬於其領導,合議原則相反,指決定權限屬於全體成員。簡言之,後者祇在其多數成員贊同時方有決定資格,每個成員祇在作爲整體中一份子時才能對決定產生積極或消極的影響,在整體之外則不存在任何影響力;而前者,作爲領導的個人構成機關的全部,不存在其他影響力。因而,獨任機關的據位人爲一人,合議機關的據位人爲合體成員。
  葡萄牙行政法受法國有關學說影響極大。與法國行政組織相似,葡萄牙的地方團體採用合議制(參見王名揚《法國行政法》第38~43頁)。具有幾個世紀歷史的澳門市政廳即屬於這種具行政主體資格的組織。它具有以下特征:
  1)它是公法人:設有本身管理機構,擁有本身財產,並按法律規定擁有行政自主權與財政自主權;
  2)具有獨立性:市政機構在自身職權範圍內享有獨立性,不接受職務命令,祇接受總督的行政監管與行政法院的司法監督;
  3)具有較廣泛的代表性:市議會議員主要由直選和間選產生;
  4)由第2個特征引申的在行政訴訟上的特征:市政機構不存在層級上的領導,因此對其行政行爲可直接向澳門行政法院起訴,而無需經過總督的行政復議;
  5)採用合議制:權限屬於全體據位人所有。
  合議制(又稱委員制)本身有集思廣益,考慮問題全面,委員相互監督,防止個人濫用權力的長處。但其短處也十分明顯:即運作遲緩,效率低下,權力分散,易淸談而不務實。其中,主席、秘書、會議記錄以及表決程序規定構成了合議機關的主要規範內容。
  本條規定了合議機關中兩個重要的職位:
  ——主席∶主席是合議機關這部機器的啓動鑰匙,又是主持人;
  ——秘書:秘書是合議機關的會議紀錄的製作者。沒有會議,合議機關則無法運作,而縱然開過會議,缺少相應會議紀錄亦等於沒有開。
  値得注意的是第4款賦予主席的特殊權力:主席有權認爲其主持的會議機關作出的決議違法時,提起行政訴訟,並有權請求審判機關中止該決議的效力。這一點上澳門的立法追隨了葡萄牙立法者所首創的規定。對其得失,可謂見仁見智。一方面,賦予主席監督決議合法性的訴訟權,使得行政法院可以提前對行政行爲進行合法性審查。其長處是可以確保有關決議的合法性,加強主席的責任感。但是另一方面,這一規定模糊了合議制機關所有據位人一律平等的界限,爲原本運行緩慢的決議機器又增加了一個緊急制動裝置,可能使會議陷入無休止的爭議之中。

  第十五條
  (主席及秘書之代任)

  一、任何合議機關之主席及秘書須分別由擔任委員時間最長及時間最短之委員代任,但法律另有規定者除外。
  二、如出現若干委員擔任委員時間相同之情况,則主席及秘書分別由其中最年長及最年輕之委員代任。
  〔釋論〕
  本條規定了主席及秘書代任時規則。
  理論上講,合議機關的權力由全體委員平等享有,各成員之間並無高低之分。但是,從分工角度看,主席擁有較大權力,秘書則承擔較多工作。如果主席或秘書因故不能出席會議(例如,會議討論的內容與主席或秘書有利益衝突,主席或秘書須迴避),其他委員又爭當主席,無人願做秘書,會議勢必無法正常進行。因此本條規定了以擔任委員時間長短決定主席及秘書的代任人的規則,同時針對可能出現擔任委員時間相同的情况,規定了以年齡大小決定兩者的“復賽”規則。
  第十六條
  (平常會議)

  一、如無法律之規定或機關之決議,平常會議之日期及時間由主席定出。
  二、如定出之會議日期及時間有任何更改,應告知合議機關所有成員,確保其能穩妥及適時知悉。
  〔釋論〕
  合議機關祇能以會議這種形式通過的決議形成其意思,而不存在個人的發號施令。在這此意義上,會議構成了合議機關活動的唯一方式。笛卡爾哲學名言“我思故我在”套用在合議機關,就是“我開會故我在”。委員祇有以會議這種形式力爭將自己的建議形成決議,或反對他人將提出的建議形成決議這兩種方式發揮其作用。
  本條規定的平常會議是指固定,且在一定期間和時間內召開的會議。例如,10月3日第24/88/M號法律——《市政區法律制度》第34條(平常會議的定期性)規定:
  “一、市政執行委員會每周舉行平常會議一次。
  二、市政執行委員會得訂定平常會議各次會議的固定日期和時間,以免除任何召集程序”。
  該法律經93年修改後第2l條第1款規定∶“市政議會一般每年舉行六次平常會議,其一必須在首季舉行,用於審議上年度活動報告和管理帳目,另一必須在第四季舉行,用以審議下年度活動計劃和預算。”可見,平常會議召開的多少視乎工作需要而定。旣然平常會議是固定正常召開的會議,即意味着其召開具有合法性,祇要按照法律或機關決議規定的日期及時間,或法律以及決議均無規定時,按主席定出的日期及時間召集即可。
  第十七條
  (特別會議)

  一、特別會議係透過主席之召集而召開,但有特別規定者除外。
  二、經最少三分之一委員以書面向主席要求召集,並指出欲討論之事項時,主席必須作出召集。
  三、會議應在提出要求後15日內召開,而有關召集最少須在開會前48小時為之。
  四、召集書內應明確及詳細列明將於會議上討論之事項。
  〔釋論〕
  本條規定的特別會議相對第16條的平常會議而言,是一種非固定的由主席召集的會議。由於法定人數是任何形式會議的必備條件,所以特別會議並不意味着“突襲”,它的召集,通知、討論事項都必須依本條規定進行。
  値得注意的是本條第三款規定了召集最少須在開會前48小時作出。市政法律制度第35條第2款對特別會議召集規定至少應在24小時作出。儘管《行政程序法典》本身具有統一各種不同組織法的功能,但不可以此而認爲本條規定的效力高於市政法律制度,將市政法律制度的24小時改爲48小時。因爲,市政法律制度是以法律(Lei)形式頒布,而《行政程序法典》卻是以法令(Decreto-Lei)形式頒布,故前者的效力實際優於後者。

  第十八條
  (議事日程)

  一、每次會議之議事日程由主席定出,除有特別規定外,主席應將任何委員為列入議事日程而向其提出之事項,列入議事日程,但該等事項必須屬該合議機關之權限,且該請求最少須在開會前五日以書面提出。
  二、議事日程最少應在開會前48小時交予所有成員。
  〔釋論〕
  合議機關的特點在於集思廣益,但是,合議機關的會議不能漫無目的。集思廣益祇有在針對明確的議題才能發揮作用。本條規定的議事日程目的就在於爲會議限定範圍和方向。同時規定至少應在開會前48小時交給所有成員,以便委員有所準備,不致於無的放矢。

  第十九條
  (決議之標的)

  列入會議議事日程內之事項,方得成為決議之標的,但屬平常會議,且最少有三分之二成員認定對其他事項有立即作出決議之急切性者,不在此限。
  〔釋論〕
  本條規定的內容,實際上是對第18條的補充。決議的標的,其實就是決議涉及的事項。例如,市政法律制度第17條第2款規定:市議會有權在市政執行委員遞交有關建議或許可申請書之日起計一個月期間內,對下列事項作出決議:a.活動計劃及有關修訂;b.市政預算及補充預算;c.市政活動報告書及管理帳目;d.部門和固定人員的編制,部門的組織架構的通過和有關修訂;e.借款。
  決議事項一般情况必須提前列入議事日程,但在召開平常會議時,未列入議事日程但獲得三分之二成員認可的緊迫事項也可成爲決議事項。這一例外規定是應急時的彈性規定,祇針對平常會議。因爲特別會議本身已具有明確的針對性。

  第二十條
  (公開會議)

  一、行政機關之會議並不公開,但法律另有規定者除外。
  二、當會議必須公開時,應將舉行會議之日期、時間及地點公開,確保利害關係人最少能在開會前四十八小時知悉。
  〔釋論〕
  行政機關會議不公開構成一般規則,公開須有法律特別允許,構成例外。前者側重於會議本身的效率,後者則注重於公衆關注以及會議過程透明度。値得注意的是,市政法律制度恰恰選擇了會議的公開性作爲一般規則,不公平性構成例外。該法律第八條規定:“市政議會以公開形式舉行會議”,“在不妨礙第34條第3款規定下,市政執行委員會以非公開形式舉行會議。”這一規定是以葡萄牙憲法第119條第1款爲依據:“作爲主權機關自治區機關或地方權力爲運作之議會,其會議全屬公開,但法律另有規定者,不在此限。”

  第二十一條
  (不遵守關於召集會議之規定)

  因不遵守關於召集會議之規定而產生之違法性,僅在該機關所有成員均出席該會議,且不反對舉行會議時,方視為獲補正。
  〔釋論〕
  本條規定的對召集會議告知法性的補正,直接借鑑了西班牙行政程序法(1958年7月17日頒布)的規定。該法第10條第3款規定:“即使沒有履行召集會議手續,但祇要所有成員都已到場,而且一致同意,集體領導機構會議應視爲有效”(參見《外國國家賠償、行政程序、行政訴訟法規匯編》第256頁,中國政法大學出版)。
  違法性的補正,意指消除違法性,使之合法化。葡文補正sanar一詞原意爲治癒。未按照法律規定作出的行爲是具瑕疵行爲,尤如患病之人,獲得補正的行爲即形同病癒者,在法律上具有完全合法性。本條規定的召集會議瑕疵的補正,取決於兩個條件同時具備:所有成員出席會議,所有成員一致同意舉行會議。

  第二十二條
  (法定人數)

  一、在第一次召集之情况下,必須有过半數法律規定有表決權之成員出席會議,合議機關方得作出決議。
  二、如出席成員人數未及所要求之數目,則須召集另一次會議,但最少應相隔24小時方得為之,此時僅需有三分之一有表決權之成員出席,且人數不少於三名,即可作出決議。
  〔釋論〕
  法定人數(quorum)是指合議機關在運作或決議的法律要求的最低人數,分爲兩類:
  ——運作法定人類(quorum de funcionamento),不夠這一最低人數不得召開會議;
  ——決議法定人數(quorumde de liberação),不足此人數不得作出決議。
  本條規定的是決議法定人數。不符合本條規定作出的決議,不具效力。決議法定人數因召集次數的增加而減少。第一次召集時,必須有過半數法律規定有表決權成員出席會議,方可作出決議。因人數不足所作出第二次召集,祇要有佔擁有表決權成員總數三分之一且不低於三人的出席人數,則可作出決議。
  同樣,根據葡萄牙憲法第119條規定,澳門市政機關的法定人數具有特殊性,應遵守該條第2款規定:“合議機關之決議,係在其過半數成員出席之情况下爲之。”澳門市政區法律制度第10條規定:決議取決於明確表態的絕對多數票。因此本條第2款規定不適用於市政機關有關會議。

  第二十三條
  (表決之義務性)

  如法律並無規定,所有出席會議且不屬須迴避參與表決之合議機關成員,均禁止在表決時棄權;表決時應先由委員投票,最後由主席投票。
  〔釋論〕
  本條規定的表決之義務性,是葡萄牙法律的一項最新規定:它剔除了傳統上投棄權票的可能性,委員到會表決時祇能投贊成或反對票。當然這種約束僅針對那些沒有迴避理由的委員而言。這一規定對督促委員積極行使權力,避免屍位素餐,加快決議速度有一定意義。
  如果委員違反本條規定,投了棄權或空白票,他本人將受到紀律處分,承擔有關民事責任,但不導致決議本身的違法。否則,可能造成委員“故意犯規”,以投棄權票達到否定已被合議機關接受的決議的漏洞(Diogo Freitas do Amaral.Código do Proced.Adm.Anotado,pág.56)。另外本條規定的表決順序,有利予主席監督委員是否遵守這一表決議務,同時也將有利於主席行使決定性投票權(參見第26條)。

  第二十四條
  (表決方式)

  一、所有決議均以記名表決方式作出,但法律另有規定者除外。
  二、涉及審議任何人之行為或資格之決議,均以秘密投票方式作出。
  三、須迴避或自認須迴避之合議機關成員,在討論及表決時均不得在場。
  〔釋論〕
  本條規定了以記名表決爲一般規則,以秘密投票(escrutínio secreto,又譯不記名投票)爲例外的表決方式。合議機關的權限屬於全體委員,並不意味着任何情况下合議機關的成員都承擔同樣的責任,更何况在一般情况下,成員也並沒有必須隱瞞投票意向。故爲方便分淸責任(詳見第28條),一般應採取記名投票方式。作爲例外的不記名投票適用於決議內容涉及任何人的行爲或資格情况。例如,委員會投票選舉主席,或對某一成員行爲是否構成違反紀律行爲進行審議,爲保證公正,減少不必要的個人衝突,理應盡量爲投票保密。此外,爲同一目的,尤其防止投票受到有利益衝突成員的影響,本條也規定這類成員應迴避討論及表決。
  第二十五條
  (決議所要求之多數)

  一、決議取決於出席會議之成員之絕對多數票,但法律規定須有特定多數,或規定相對多數已足夠者,不在此限。
  二、如要求絕對多數而未能達至,且未出現票數相同之情况,須立即進行另一次表決,如該情况仍維持,則將決議押後至下次會議;在該次會議上,獲相對多數已足夠。
  〔釋論〕
  本條規定的決議所要求之多數,與第22條規定的法定人數旣有聯繫亦有區別:法定人數關乎於決議的前提,決議所要求的多數則是關乎決議結果產生。
  決議在原則上取決於到會成員的絕對多數票,法律有特別規定時,也可取決於特定多數或相對多數。絕對多數(maioria absoluta),是指獲得過半數的投票(例如,獲得九票中的五票),特定多數(maioria qualificada),是指超過絕對多數的法定多數(例如,三分之二或五分之四)。相對多數(maioria relativa),則僅指在對數個方案表決中獲得較多投票,無需超過半數(例如,委員需要對三個方案同時投票,第一方案獲得五票,第二獲三票,第三獲四票,最後第一方案得到通過)。
  爲防止在法律規定要求絕對多數,但實際投票中決議又未獲得絕對多數贊同,且未出現允許主席投票具有打破平局效果的相同票數,決議被無限期拖延,本條第2款規定了變通的方法:在第二次會議,第三次表決(包括第一次會議的兩次表決)時,允許採用相對多數。
  第二十六條
  (表決時票數相同)

  一、如表決時票數相同,則主席之投票具有決定性,但表決係以秘密投票方式進行者除外。
  二、以秘密投票方式進行表決時票數相同,須立即進行另一次表決,如票數相同之情况仍維持,則將決議押後至下次會議;在該次會議第一次表決時,如票數相同之情况依然維持,則進行記名表決。
  〔釋論〕
  本條規定在記名投票出現得票相等時的處理方法。
  一般而言,合議機關的主席或其他代任人可以兩種不同形式投票:一種稱之爲打破平局的投票(voto de desempate),即一般情况下之主席或其代任人不投票,先由成員表決,僅在出現得票相等時,主席或其代任人方有權投票,決議能否通過即由這一票定奪。另一種爲決定性投票(voto de qualidade),主席或代任人有權參與投票,得票相同時,以主席或代任人支持一方爲勝方(意味着主席或代任人所投票此刻具有兩票的份量)。這兩者之間有三個不同之處:(1)在打破平局投票這一方式中,主席並沒有一般的投票資格,而在決定性投票方式中,主席擁有一般投票權;(2)在前者主席行使投票權時,必須說明其作出選擇的依據,後者主席無此義務;(3)在前者,主席可在作出決定之前中止會議,或重新討論並作出新的表決,後者主席則不能。因此,主席在前者扮演了仲裁人的角色,在後者主席更似同辈中的老大(primum inter Pares)(參看Freitas do Amaral,Curso do Direito Administrativo,págs.598 ~602)。本條顯然採取了後一種投票方法。
  在不記名投票(即本條第2款的秘密投票)中,因爲主席或其代任人也必須在投票上“隱姓埋名”,故決定性投票隨之而無法確認。本條第2款爲不記名投票三次出現得票相同結果,設計了轉變爲記名投票的最後手段:此刻行政效率比避免個人情面衝突更爲重要。

  第二十七條
  (會議紀錄)

  一、每次會議均須繕立會議紀錄,其內須載有會議中發生之所有情事之摘要,尤須指出會議日期與地點、出席成員、所審議之事項、所作之決議及有關表決之方式與結果。
  二、會議紀錄由秘書繕立,並交由所有成員在是次會議之最後階段或下次會議開始時通過,通過後由主席及秘書簽署。
  三、如合議機關議決以擬本方式通過會議紀錄,則須在是次會議內即時以擬本方式通過有關會議紀錄。
  四、合議機關之決議,在通過有關會議紀錄後或在簽署上款所指之擬本後,方生效力。
  〔釋論〕
  會議紀錄是合議機關運作過程中不可或缺的工具。它必須嚴格依照本條規定制作,忠實反映合議機關運作的每一步驟以及相應細節。就其本身功能而言,會議紀錄提供合議機關參與決議人、日期、地點、決議內容、表決方式與結果的書面證明,這種證明具有完全證明力,具有眞實可信性,任何人除非能證明會議紀錄內容虛假,否則不能質疑會議紀錄的證明力,更不能將會議紀錄中不存在的內容作爲依據。基於會議紀錄本身這一證明力,會議紀錄也爲外部監督合議機關是否依法運作提供了依據。例如,澳門市政區法律制度第47條第一款規定:“總督透過分析市政機關會議紀錄,行使其檢查性監管權力,包括:a.對合法性的遵守……”。另外,行政法院也可透過合議機關提供的會議紀錄的副本,監督其活動的合法性。
  但是,僅僅由秘書作出的會議紀錄並不產生任何效力。會議紀錄必須經過成員通過,以及主席和秘書簽署。考慮到某些決議僅需在原則上達成共識,不必費時等待經過整理的正式紀錄,本條第3、4款也規定了擬本(minuta,在此譯爲會議紀要似較恰當)可取代會議紀錄。

  第二十八條
  (將落敗票紀錄在會議紀錄)

  一、合議機關之成員得要求將其落敗票,以及解釋投該票之理由,載於會議紀錄內。
  二、在決議中落敗且要求將有關對投票之解釋性聲明記錄於會議紀錄內之人,免負因該決議而可能產生之責任。
  三、如屬向其他行政機關提供意見之情况,則該決議必須附有全部已作之對投票之解釋性聲明。
  〔釋論〕
  本條立法是着眼於以下考慮:儘管合議機關的決議取決於多數成員的贊同,但這並不意味着決議的合法性永遠等同於多數成員的意見。因此,本條爲那些投票被否決的少數成員提供了免除自身責任的途徑:這些成員僅僅投票反對通過自己認爲是不法的決議尙不足夠,他們還應該要求將自己的解釋載入會議紀錄,方可免負因決議引起的責任。嚴格意義上講,本條規定的不祇是將否決票載入會議紀錄,更重要的是將投票理由載入會議紀錄。
  此外,本條第3款實際規定了諮詢性質合議機關的決議中被否決的投票。因爲這類機關提供的意見一般而言僅對另一行政機關的決定具參考價値,大多數情况下並無拘束力,故此附上對該意見持反對觀點投票者的聲明,對另一行政機關全面了解該意見的價値亦有益處。道理十分簡單:眞理也可能站在少數派一邊。

第三節 權限



  第二十九條
  (不可放棄性及不可轉讓性)

  一、權限係由法律或規章規定,不可放棄且不可轉讓,但不影響有關授權及代任之規定。
  二、所有以放棄擁有或放棄行使賦予行政機關之權限為標的之行為或合同,均屬無故,但不影響授權及類似情况。
  〔釋論〕
  權限(competêcia)是爲着使行政機關實現一定的任務與職責,由法律或規章賦予行政機關一定的權能。權限一般規定在行政組織法中,而且往往同行政機關的性質、任務、職責、活動區域相關。例如,1月30日第3/95/M號法令頒佈的《澳門治安警察廳規章》第2條規定了性質,第2條爲任務,第3條爲職責,第四條爲活動區域。其後在一般組織部分,才分別規範了機關領導以及各具體部門的權限。
  葡萄牙行政法理論認爲,權限具有公共秩序的性質,由此構成了權限不可放棄與不可轉讓兩個根本屬性(Cóigo do Proced.Adm.Anotado,António Francisco de Sousa,pág 120)。通俗的說,權限對行政機關而言,歸自己的跑不掉,不歸自己的也得不到。因此,任何意圖放棄或轉讓權限的行爲或合同,均屬無效。根據權限合法性原則,祇有法律(或規章)方可授予、限制或撤銷權限,行政機關本身並無處分權限的權力。
  本條規定並不妨礙授權或代任。因爲不論在授權或代任中,祇存在授權人與被授權人共同行使同一權限,或被代任人暫時不行使權限而不喪失該權限的情况,不存在權限的放棄或轉讓。
  權限可分爲專屬權限competência exclusiva),特定權限(competência específica),共同權限(compêtencia conjunta),同時權限(competência simult~anea)。
  專屬權限具有排他性,祇可由一個機構行使,因此對行使專屬權限而作出的行爲絕對不得提起訴願。
  特定權限是指賦予一具體機關可採取某些明確行動權限。例如,《澳門治安警察廳規章》第33條規定,出入境事務局身份資料科的權限爲:a)發出臨時居留證,並爲之續期;b)更正臨時逗留證。
  共同權限是指必須由兩個以上的不同機關一起行使的權限,由此所產生的行爲代表了數個機關的意思。
  同時權限是指權力同時可由不同機關等行使,例如,授權人與獲授權人之間可同時行使同一權限。正是在此意義上,授權不構成權限行使的轉讓——因爲授權人將一權限交由其他機關行使的同時,在法律上仍未喪失這一權限。
  凡不符合權限規定作出的行爲,都具有瑕疵,分爲相對無權限與絕對無權限兩類。前者是指儘管法人職責範圍有某一權力規定,但該權力卻被法人內另一沒有該權力的機關行使。後者則是指行使某一在該法人職責範圍之外權力的情况。絕對無權限所作的行爲肯定屬無效,相對無權限所作出的行爲屬於可撤銷行爲。
  第三十條
  (權限之確定)

  一、權限在程序開始時確定,而無須理會以後發生之事實變更,但第3款規定之情况除外。
  二、對法律變更同樣無須理會,但受理該程序之機關消滅,或不再具有該權限,又或該機關起初未被賦予處理該程序之權限而其後被賦予者,不在此限。
  三、當轉變為另一機關在區域上具有權限時,應將上述程序之卷宗送交該機關。
  〔釋論〕
  本條規定的權限的確定,台灣學者也稱爲權限的鎖定。爲防止權限出現不穩定的情况,必須爲確定權限設定規則。
  本條一方面規定了權限確定的時刻爲程序開始的時刻,嗣後發生事實上的變更權限不產生影響。同時,又規定法律變更可能對權限確定產生的三種不同影響:
  1)如果原機關有權限,後來撤銷該機關,程序也隨之終止;
  2)原機關不再具有權限,屬地域管轄權變更時,原機關應將程序移送有權的機關,不屬此情况,程序消滅;
  3)原機關本來無權限,後來法律賦予權限時,程序有效。

  第三十一條
  (審理前之先決問題)

  一、如最終決定之作出係取決於對某一問題之決定,而作出此決定之權限屬另一行政機關或屬法院,則有權限作出該最終決定之機關,應在該有權限之行政機關或法院作出決定前,中止該行政程序,但不立即解決該事項將導致嚴重損失者,不在此限。
  二、在下列情况下,該中止即行終結:
  a)當對該審理前之先決問題作出決定係取決於利害關係人作出請求,而該利害關係人在獲通知中止該行政程序後30日內,不向有權限之行政機關或法院提出請求,又或當為審理該先決問題而提起之程序,係因利害關係人之過錯而停止進行逾30日;
  b)基於嗣後發生之情節,如不立即解決該事項將導致嚴重損失。
  三、如未有宣告中止行政程序,又或中止已終結,則行政機關須審理該等先決問題,但在該程序內所宣示之有關決定,將不在該程序外產生任何效力。
  〔釋論〕
  本條規定明顯借鑑了■地利1950年行政程序法的規定。
  奥地利行政程序法第38條規定:“調查手續中發生的先決問題,應由其他行政官署或法院作爲主要問題裁判者,除法律另有規定外,官署得依決定性關係(如重大證據)所獲得的自己的觀點判斷,以爲其裁決的基礎。如該先決問題已經或同時在該案件之主管機關受理時,官署亦得於有旣判力之裁判前中止該先決問題之手續。”(《外國國家賠償、行政程序、行政訴訟法規匯編》第300頁,中國政法大學出版社)。
  先決問題的規定的側重點在於避免雙重決定和不公正決定,本條規定實際上提供了兩種選擇:
  一、一般情况下,行政機關作出最終決定取決次於另一行政機關或法院作出的決定(判決)時,行政機關應中止程序,等待後者決定;
  二、應立即解決問題,或中止終結(因利害關係人在30日內未行使其訴訟或行政復議權利,或提起程序後又因利害關係人過錯使之停止逾30日,又或嗣後發生的事實要求立即處理)的情况下,爲了使程序繼續,行政機關得自行對先決問題作出祇對該程序本身產生作用的決定。換言之,在不影響程序繼續的前提下,爲先決問題透過其他途徑解決留有餘地。

  第三十二條
  (區域權限之衝突)

  當就區域權限有疑問時,對衝突作出決定之實體,須指定機關所在地對妥善解決該事項較為有利之機關,為有權限之機關。
  〔釋論〕
  本條確定了在發生區域權限(competência territorial,即地域管轄權)衝突時,以有利於解決問題的行政機關所在地爲優先的原則。
  任何權限都受一定時間,空間的限制。事實上,澳門現行許多行政組織法中,都會明確活動區域。例如,1月30日第2/95/M號法令頒佈的《水警稽查隊規章》第四條規定,“水警稽查隊在本地區海事管理權範圍內,本地區通往外界之地方及總督以批示訂定的其他區域執行其活動。”而1月30日第3/95/M號法令頒佈的《澳門治安警察廳規章》第四條規定:“治安警察廳之活動範圍的整個本地區,但水域公產或港口範圍不包括在內。”這兩者在字面上十分容易區分,但在實踐中卻並非涇渭分明。因爲同一走私活動,即涉及陸地,又涉及水上。故可能產生兩種不同的區域權限衝突:一種爲消極區域權限衝突,兩個部門都認爲應由另一方管轄,不應歸自己管;另一種爲積極區域權限衝突,兩個部門都認爲自己有權處理同一事件。
  無論是消極或積極權限衝突,都會直接影響行政權的行使,使公共利益受到損害。本條在確定解決權限衝突的標準時,使用了一個不涉及自由裁量權(參見第三條釋論第三部分)的不確定槪念(conceitos indeterminados)——即有權限的機關,應該是其所在地對妥善解決事項“較爲有利”的機關。本法第43條第3款所規定的機關,在確定權限時,不僅要考慮到地理位置,而且要從事項本身特點出發,指定一個機關處理有關事項。

  第三十三條
  (權限之檢查)

  一、行政機關作出任何決定前,應先肯定其本身係有權限審理有關問題。
  二、行政機關應依職權提出其本身為無權限;利害關係人亦得提出爭辯,指該機關為無權限。
  〔釋論〕
  行政機關祇有對私人向其提出的屬自身權限的事項有作出決定的義務。擁有權限是行政機關決定合法性的前提,也是推定默示駁回的必要條件:無權限的行政機關作出的決定,要麼是無效決定(絕對無權限),要麼是可撤銷的決定(相對無權限)。祇有向有權限機關提出申請,該機關有義務作出決定而逾期沒有作出明示決定,利益關係人方可以存在默示拒絕的行政行爲爲由,採取行政以及司法救濟手段。例如,澳門貿易投資促進局擁有審批投資居留權限。如果有人誤以爲審批投資居留權限屬澳門治安警察廳所有,向後者提出投資居留申請而在60日未獲答復,就不能以自己申請被拒絕爲由要求總督或行政法院審查澳門治安警察廳的行爲是否違法。因爲在此根本不存在一個拒絕行爲。
  旣然有無權限不僅關係到行政機關行爲是否合法,而且也關係到私人(當然也包括法人)的切身利益,因此,本條規定了行政機關作出決定前必須檢查本機關是否具備相應的權限,法律除了要求行政機關應依職權提出本身爲無權限之外,還賦予利害關係人對無權限提出爭辯的權利。

  第三十四條
  (向無權限之機關提出申請)

  一、當私人因可宥恕之錯誤,且在定出之期間內,向無權限之機關提出申請、請願、聲明異議或上訴,該機關應依職權將有關文件送交有權限之機關,並將此事通知該私人。
  二、私人對機關權限之錯誤,均視為可宥恕,但行政機關透過附理由說明之決定,能證明該私人已知悉何行政機關方為有權限,並證明向無權限之機關提出有關申請、請願、聲明異議或上訴,動機僅在於拖延者,不在此限。
  〔釋論〕
  本條針對利害關係人在識辨機關權限上的錯誤,確定了保護善意當事人的原則。這實際上是私法上的誠實信用原則在公法上的適用。
  誠實信用原則要求民事主體在從事民事活動時,應講誠實,守信用,以善意的方式履行其義務,不得規避法律和合同。德國行政程序法第48、49條中所反映的著名的信賴保護,即誠實信用原則的重要發展。信賴保護是指行政機關應保護善意當事人對已作出的行政決定的信賴,當行政機關事後發覺有關決定違法,而該決定已經不可逆轉地對私人產生影響時,行政機關應考慮撤銷原決定時作出適當賠償,或者不撤銷該決定以保護當事人利益。
  本條同樣側重保護善意當事人的利益。重要的是私人在定出的期間內,明確向行政機關表達了行使權利的意願。囿於法律知識的不足,張冠李戴,將本應送交一部門的申請、請願、聲明異議或上訴誤交另一部門,不應影響私人行使權利,更不能導致行政機關以私人在法定期間內未提出有關主張爲藉口而拒絕私人行使正當權利。本條規定私人對權限識辨的錯誤爲“可宥恕之錯誤”,正是從保獲私人信賴公共當局的角度出發,要求行政機關不得計較這些錯誤,而應該履行其本身職責。
  同時,本條也強調了“惡意”——即明知故犯——不受保護,以防止私人爲着拖延的目的,濫用“信賴保護”。

第四節 授權及代任



  第三十五條
  (授權)

  一、通常有權限對某些事宜作出決定之行政機關,得透過一授權行為,容許另一機關或行政當局人員作出關於該事宜之行政行為,但以法律賦予該行政機關有此資格者為限。
  二、不論有否賦予資格之法律,行政機關得隨時藉一授權行為,容許其直接下級、助理或代任人作出一般管理行為。
  三、上款之規定,亦適用於合議機關授權予其主席之情况。
  〔釋論〕
  立法者在賦予獨任機關的權限時,往往着眼於職權與獨任機關的地位是否匹配,而不過問行政機關領導有無能力獨自一人完成法定任務。事實上,法定的權限在形式上的重要性遠勝於實際上誰具體行使權限。授權是權限再分配的分流閘,對減少權力過分集中,導致有效行政——行政分治起着不可或缺的調節作用。
  然而,由於授權在立法者看來是如此自然,以致許多國家的行政程序法都未對此作出規定。
  本條第1款的規定設定了授權的三個要件:
  一、授權機關,必須擁有處理一定事項的權限(無權限者,亦無授權可能);
  二、法律賦予擁有權限機關授權的資格(排除了諸如專屬權限被轉授的可能——有權限者,不一定有授權資格);
  三、授權本身藉一授權行爲實現。
  相比之下,非屬行政行爲的一般管理行爲就不嚴格要求必須法律首先賦予授權資格,僅有授權行爲即可。一般管理行爲是指對財產的保管、維修等。
  根據不同標準,授權可分爲:
  ①層級授權與非層級授權:視乎獲授權者與授權者是否存在層級關係(上下級關係);
  ②特別授權與一般授權:視乎授權涉及的行政行爲是確定,特別亦或不可區分,但不存在全部授權——這意味着要放棄法律賦予的權限;
  ③寬泛授權與狹小授權:根據授權在權限中原來佔的比例大小而定;
  ④混合授權∶如果先前已作出一個授權,作爲其補充又作一授權;
  ⑤單一授權:指祇能向獲授權人作出一個授權(即不能向兩個人就同一事項授權);
  ⑥數個授權∶指允許數個獲授權人行使同一權力(António Francisco do Sousa Código do Proced.Adm.Anotado,Pág.136)。
  葡萄牙有關行政機關授權理論,有下列幾個方面的特點:
  一、行政管理機關的授權必須是法律認可的。一般而言,行政機關的權力的來源有兩種:法律直接賦予,法律認可。授權屬於後一種情况。因此,祇在法律本身預見到各種情况,即存在授權法的情况下,才允許有授權行爲。相反,在中國仍有學者認爲授權不一定要有法律依據,“從理論上講,所有行政機關都應有行政授權能力或資格”,“如果我們以行政授權無法律,法規依據爲由撤銷具體行政行爲,不僅會造成司法邏輯上的混亂……,有時也會造成不良社會後果”(《論行政授權》,李道淸,《行政法學硏究》94年第四期)。這種觀點値得商榷。凡恪守依法行政的國家,都會要求授權必須至少以賦予該權力同樣階位的法律作出(Ule/Laubinger,Verwaltungsverfahrensrecht,S.61)。授權行爲在無授權法存在的情况下作出,本身就暗含使行政權脫離法律控制的危險,這種危險可能造成的危害,較之所謂司法邏輯上的混亂要嚴重得多。
  二、授權法應該具有與原來授予一個行政機關權限的規範相同的法律尊嚴。
  三、授權法應該確定可授權範圍,界定授權人和獲授權的身份,還能預見再授權的可能。該授權法還可以包括其他附帶條件。
  四、授權是通過授權者自行決定的行政授權行爲而實現的;授權行爲爲書面行爲,並應予以公佈。
  五、授權行爲原則上具有人身性質,也就是說,它隨着授權者或獲授權者任何一方被替換而失效(但這裡的替換不包括代任)。
  六、授權後,授權者和獲授權者對委托的事務保持着同等的法定權力。但是,授權者在授權範圍內享有一系列顯示優先地位的附加權力。特別是授權者在行使其所授予的權限時(在無具體指令情况下)享有一般指導權,享有變更,中止和撤銷獲授權者行爲權力,享有取消授權的權力,還享有接管授權的權利。
  七、至於獲授權者的行爲被提起行政復議以及行政訴訟方面,葡萄牙行政法認爲,如果沒有相反規定時,獲授權人依據授權作出的行爲,與授權人本身依據相同權限作出的行爲一樣可以爲確定行爲(最終行爲),可對此直接提起行政訴訟。
  澳門現存各種類型的授權。其中以總督的授權較爲典型。而總督的授權又可分爲以下幾類:
  a.向政務司授權;b.向保安部隊司令授權;c.向司長及同級單位授權;d.向駐里斯本澳門辦事處主任授權;e.總督向其他機構授權;f.總督向代理人授權。
  總督向政務司的授權在澳門極爲典型,按照《澳門組織章程》規定,政務司職責是協助總督行政權(第6條)。政務司基於歷史原因,不能擁有自身權限,但又處於在總督一人之下,其他司長之上的重要地位,具體負責領導各個部門的工作,爲此,總督必須通過發佈訓令授予他們一些權限。但是,政務司所行使的授予的權限在引致行政爭議時,必須經過總督的行政復議方可提起行政訴訟,換言之,政務司本身決定無確定與執行力,不是最終行政決定。按照現行法律規定,澳門行政法院無權審理不服總督與政務司行政行爲的訴訟,而由葡萄牙最高行政法院審理——因爲總督相當於葡萄牙部長級,這種規定主要是從等級尊嚴出發,而不是爲了方便調查處理爭執。
  總督向機關司長或等同者及其他中央行政當局同級單位授權,或政務司向司長及同級單位的轉授權。在1991年8月29日的第112號法律頒佈之前,以這類授權行爲爲依據而作出的行政行爲的審查權在葡萄牙最高行政法院。經過九十年代初的司法組織大調整之後,隨着澳門行政法院的設立,這類授權行爲引發的行政行爲的司法審查不再爲葡萄牙最高行政法院的管轄權,而成爲澳門行政法院的管轄權(第112/91/M號法律第9條)。這就使得權限行爲呈示出一種典型的結果:獲授權者作出的行爲,其效果不歸於授權人。它意味着獲授權人應作爲行政訴訟中的被告,授權人並不承擔該後果。
  第三十六條
  (轉授權)

  授權者得許可獲授權者將權力轉授,但法律另有規定者除外。
  〔釋論〕
  轉授權(subdelegação,又稱再授權),是指獲授權人再將該權力授予另一方。本條原則上確定了授權者有權決定其授出的權限可否再次被授予另一方。這意味着獲授權人不得依自己意願將權力再授予他人,轉授權應得到權限擁有者本人的同意。

  第三十七條
  (授權行為之要件)

  一、在授權行為或轉授權行為中,授權機關或轉授權機關應詳細指明其所授予或轉授予之權力,又或獲授權者或獲轉授權者可作出之行為。
  二、授權行為或轉授權行為須公佈於《澳門政府公報》;如屬地方行政當局,尚應將之張貼於常貼告示處。
  〔釋論〕
  本條分別規定了授權行爲內容及形式要件。就內容要件而言,任何授權行爲要麼以行使一定權限爲標的,要麼以實施特定行爲或某類行爲爲標的,授權或轉授權機關應對此作出詳細列舉,以避免獲授權或獲轉授權的機關產生不必要的誤解,行使原本未授予的權力。就形式要件而言,授權行爲必須具有公開性,這種公開性是透過將授權行爲或轉授權行爲公佈於《澳門政府公報》,或屬地方行政當局——即澳門市政廳與海島市政廳,將之張貼於告示處來實現的。

  第三十八條
  (獲授權者或獲轉授權者資格之提及)

  獲授權機關或獲轉授權機關行使獲授予或獲轉授予之權力時,應提及其係獲授權機關或獲轉授權機關。
  〔釋論〕
  本條之所以要求獲授權者在行使該權力,或獲轉授權機關在行使有關權力時應提及其資格是經授權或轉授權而獲得,目的在於方便利害關係人提起行政上訴(訴願)以及行政訴訟。因爲,一般而言,授權者對自己授出的權力行使有行政監督權,而且也可以變更以至撤銷獲授權者所作的行政行爲。
  澳門總督將其本身權限授於政務司的訓令+分格式化,一般都包含四個內容:
  一、獲授權政務司姓名,可行使的權力;
  二、政務司可將所獲授權轉授予哪些機關,以及對行使轉授權的行爲的必要訴願;
  三、該授權不影響總督收回權(即接管權,參見第52頁)與監管權行使;
  四、訓令於公佈日起生效。

  第三十九條
  (授權者或轉授權者之權力)

  一、授權機關或轉授權機關,得發出指令或對獲授權者或獲轉授權者有約束力之指示,說明其應如何行使獲授予或獲轉授予之權力。
  二、授權機關或轉授權機關有收回權,且有權依據第123條第2款之規定廢止獲授權者或獲轉授權者所作之行為。
  〔釋論〕
  行政授權制度的特點在於它在滿足行政分治(desconcentração administrativa)需要,分配行政權力的同時,旣不妨礙某一權限原主人對該權限的擁有和行使,亦不影響授權機關或轉授權機關有關權力的行使進行事前指導,甚至事後廢止有關行政行爲。
  應當指出,中國(包括台灣)行政法中並無恰當字眼表達“收回權”(poder de avocar)一詞。葡文這一槪念所表達的是授權機關或轉授權機關授權所涉及事務的暫時接管,而不是撤銷或廢止授權行爲
  本條第2款中規定的“收回權”與“廢止權”的行使,在時間點上有前後之分。收回權祇能針對授予的權力或轉授予的權力尙未被行使的情况,即在授權或轉授權還未產生其所想產生的後果的時候行使。一旦有關權力已被行使,授權或轉授權因已完成其目的而失效,行使收回權就會出現無事務可接管的狀况,因此,祇能在法律規定的限制之內,考慮廢止依據授權或轉授權所作出的行爲(參見第119條等規定)。

  第四十條
  (授權或轉授權之消滅)

  授權或轉授權因下列事由而消滅:
  a)因授權行為或轉授權行為之廢止;
  b)因其效果已完盡而導致之失效;
  c)因授權機關之據位人或獲授權機關之據位人有所變動;又或因轉授權機關之據位人或獲轉授權機關之據位人有所變動,但在此情况下,授權行為本身明確載有相反規定者,不在此限。
  〔釋論〕
  依照葡萄牙行政法理論,授權行爲是一種不穩定的行爲。換言之,授權或轉授權可以隨時消滅。
  本條列舉了授權或轉授權消滅的三種原因,其中第一種原因是廢止授權或轉授權,是由授權或轉授權機關採取主動行爲而引致;第二與第三種原因在葡萄牙同名法典中列爲同一款,均屬授權或轉授權自動消滅的情况:第二種爲授權或轉授權欲實現的目標已經實現,引致授權或轉授權消滅(例如,澳門總督授權工務運輸政務司訂立一特定的公共工程合同,該合同一旦訂立,授權亦立即消滅),第三種原因是因授權與轉授權本身具有人身屬性而引起的多米諾骨牌式的連鎖反應。簡言之,授權或轉授權人在作出有關行爲時,已經考慮到另一方的能力和可信賴程度。這種爲特定人度身訂作(intuitus personae)的特徵決定了授權關係的不穩定:授權人與轉授權人爲一方,獲授權人、獲轉授權者爲另一方,任何一方發生變動(不包括代任在內),都會使授權關係消滅。而最不穩定的應屬獲轉授權人:不論授權人或轉授權人的變更,都會導致轉授權的消滅。

  第四十一條
  (代任)

  一、職務之擔任人不在、出缺或因故不能視事時,由法定代任人代替之;如無法定代任人,則由被代任人指定之機關或行政當局人員代替之。但特別法就上述情况另有規定者除外。
  二、在代任情况下執行職務,包括行使被代任人獲授予或獲轉授予之權力在內。
  〔釋論〕
  法國行政法一般原理之中,公務繼續原則(le principe de la continuité desservices publics,又稱公務不能間斷原則)一直被視爲法國公法的重要原則(參見城仲模《行政法之基礎理論》第27 頁,三民書局印行)。本條規定的代任正是爲了保證公務活動不受職務擔任人臨時不能行使職權的影響。
  12月21日第85/89/M號法令頒佈的《澳門領導及主管人員通則》第9條規定:
  “一、領導及主管職務在下列情况下得被代任:
  a)因原據位人終止職務而致職位空缺;
  b)有關據位人不在或因故不能視事。
  二、上款所指情况預料會持續10日以上時,方批准代任。
  三、代任以下列次序爲之:
  a)法律規定的代任人;
  b)有關機關的公務員或服務人員,其所任職務與代任職位相稱。
  四、代任視爲應工作之急需爲之,其頒令方式如下:
  a)司長及副司長的職位由總督批示;
  b)其餘職位由司長批示;
  c)市政廳職位由市政執行委員會議決。”
  由此可見,上一條所指的授權關係因職任擔任人的“變更”而終止,並不包含職任擔任人終上職任,職位出現空缺這一情况。更確切地說,祇有當新的職任擔任人正式被任命擔任這一職任,塡補這一職位時,才會自動導致原來存在的授權消滅。

第五節 管轄權、職責及權限之衝突



  第四十二條
  (解決衝突之權限)

  一、管轄權之衝突,由依法有權限之法院解決之。
  二、如職責之衝突涉及不同法人之機關,則藉司法上訴,由行政法院解決之。
  三、權限之衝突,由對涉及衝突之各機關行使監管權之上級機關中最低一級之機關解決之。
  〔釋論〕
  本條規定了對各類不同衝突——管轄權,職責、權限——處理方法。
  一、管轄權的衝突:1.是指兩類法院,譬如普通管轄法院與行政法院均認爲自己對同一案件有管轄權,或均認爲自己無權管轄權時產生的衝突,前者爲積極管轄權衝突,後者爲消極管轄權衝突。葡萄牙設有衝突法院(Tribunal de Conflitos),專門處理這類衝突。而澳門目前並沒有設立這一法院,因此本條規定管轄權的衝突應“由依法有權限之法院解決”。即8月29日第112/91號法律頒佈的《澳門司法組織綱要法》第14條第3款規定:“高等法院以分庭運作時,有權限……e)審理審判權之衝突;”2.是指行政權與立法權、司法權之間的管轄權衝突。本法的立法宗旨在於規範行政權,故本條的中心自然也在於規定這一類管轄權的衝突,而不是第112/91號《澳門司法組織綱要法》第14條第3款e項所規定的“審判權之衝突”(需要說明的是,儘管本條所用的管轄權在字面上中文異於審判權,葡文卻都是完全一樣的conflitos de jurisdição,葡文這一槪念本身包含了中文兩種意思,故不能望文生義,輕率下結論。參見João Melo Franco,Herlander Antunes Martins,Dicionário de Conceitos e Principios Juridicos,págs.202~203)。因此,理解本條第1款所指的有權限之法院時,亦不應簡單認爲僅僅是指澳門高等法院,這裡也應包含葡萄牙憲法法院。例如立法會有權就總督作出的規定是否違憲提請葡萄牙憲法法院審查,其中當然包括總督所行使的行政權與立法權之間存在的管轄權衝突。
  二、職責衝突:是指不同部門之間對職責以認定上發生的爭執。本條僅規定了職責衝突涉及不同法人機關時,可提起行政訴訟,由行政法院處理。但是,對不涉及不同法人機關的職責衝突卻未作規定。葡萄牙同名法典對此作了兩類不同規定:1.屬不同部級機關(órgãos de ministros diferentes)之間職責衝突時,由總理處理;2.屬同一部的機關之間職責衝突,或屬不同自治法人之間職責衝突而部長有監督權時,均由部長處理。澳門組織章程第十六條規定,總督擁有“領導整個公共行政”的執行權限,因此,可以推定這類職責衝突在澳門應歸總督處理,或經總督授權由政務司處理。
  三、權限衝突:是指各機關之間對權限認定上的爭執,本條規定應由負責對涉及衝突機關行使監督權的上級機關中最低一級機關處理。另外,市政區法律制度第47條第4款規定:“總督有權限解決各市政廳與中央行政機構間權限之衝突。”

  第四十三條
  (衝突之行政解決)

  一、對於權限之衝突,任何利害關係人得向有權限對有關程序作決定之實體提出附理由說明之申請,而請求解決之;涉及衝突之機關在知悉該衝突後,應立即依職權提出請求解決之。
  二、如涉及衝突之機關仍未表明立場,則有權限解決衝突之機關應聽取該等機關之意見,並在30日期間內宣示決定。
  〔釋論〕
  本條規定與葡萄牙同名法典規定相同,屬於葡萄牙行政法一項新規定。其目的在於賦予利害關係人敦促加快解決權限衝突的權利。就利害關係人而言,最容易了解到權限衝突的存在——尤其在兩個行政機關相互推諉,發生消極權限衝突時爲甚。因此,賦予利害關係人向有權限對有關程序作出決定的實體提出請求的權利顯得尤爲重要。這裡的有權限有關程序作出決定的實體,應理解爲上一條第3款所規定的機關。
  另外,本條第2款亦規定了有權限機關應在30日期間內對權限衝突作出決定。

第六節 公正無私之保障



  第四十四條
  (迴避之情况)

  一、在下列情况下,公共行政當局之機關據位人或人員,不得參與行政程序,又或行政當局之公法上或私法上之行為或合同∶
  a)其本人,或因身為他人之代理人或無因管理人,就上述程序、行為或合同有利害關係者;
  b)其配偶、任一直系血親或姻親、二親等內之旁系血親或姻親、任何與其在共同經濟下生活之人等本人,或因身爲他人之代理人,就上述程序、行為或合同有利害關係者;
  c)其本人,或因身為他人之代理人,就與應作出決定之問題類似之問題有利害關係,或此情况發生於上項所包括之人身上者;
  d)曾以鑑定人或受託人之身分參與該程序,又或曾對擬解決之問題作出意見書者;
  e)其配偶、直系血親或姻親、二親等內之旁系血親或姻親、任何與其在共同經濟下生活之人等,曾以鑑定人或受託人之身分參與該程序者;
  f)利害關係人或其配偶提起司法訴訟,針對該機關據位人或人員、其配偶或直系血親者;
  g)屬針對由該機關據位人或人員,又或b項所指之任一人作出或參與作出之決定之上訴者;
  h)有關之問題涉及身為維護經濟利益或相類利益團體之成員之私人,而該機關據位人或人員亦為該團體之成員者。
  二、上款e項之情况,僅當配偶、血親或姻親,在該機關據位人或人員獲任用之前,或在該有迴避事由之人獲指定參與該程序、行為或合同之前,已開始履行該委任,方產生上款e項之迴避;如屬其他情况,則禁止受託人行使該代理權。
  〔釋論〕
  本條規定與本法典第六條相互呼應,均屬於葡萄牙憲法第266條規定的公共行政當局無私原則(Princípio da imparcialidade,又稱不偏不倚原則)的具體化規定。
  迴避制度建立在推斷有直接或間接個人利益存在,就一定會妨礙公共行政據位人或工作人員公正性的基礎之上。公共行政的唯一使命是滿足公共利益的需要,而公共行政這一使命的實現卻祇能依賴公職人員公正行政。在某種意義上說,行政迴避制度與民法禁止雙方代理源於同一法理。澳門現行的葡萄牙《民法典》第261條第1款規定:“代理人與自己訂立的法律行爲,不論以自己名義或代理第三人爲之者,均得予以撤銷。”行政人員不能在作爲公共利益代理人的同時,又兼項私人利益,更不能徇私枉法,以權謀私。行政迴避制度的目的在於預先避免利益衝突,確保行政決定、行政合同與私法管理的有關合同公正合法。
  本條規定的迴避情况(casos de impedimento,可直譯爲各種障礙),是法定阻止行政人員參與有關程序的各種情况。它與第48條至第50條規定的自行迴避(escusa)與聲請迴避(suspeição)稍有不同。這裡強調的法定阻止理由,是原因,而自行迴避與聲請迴避規定側重於行政人員不參與有利益衝突的程序,是具有這裡列舉情况而產生的後果。

  第四十五條
  (迴避之爭辯及宣告)

  一、如出現引致行政當局之任何機關據位人或人員須迴避之事由,則按情况而定,該機關據位人或人員應將該事實立即告知有關上級或有領導權之合議機關主席。
  二、在宣示確定性決定或作出行為之前,任何利害關係人得申請迴避之宣告,而申請時應詳細說明構成迴避事由之事實情節。
  三、上級及合議機關主席有權限審理是否存在須迴避之情况,且有權限作出迴避之宣告,如認為有需要,則應聽取有關機關據位人或人員之意見。
  四、就合議機關主席是否須迴避之情事,該機關本身有權限在無主席參與下對此附隨事項作出決定。
  〔釋論〕
  本條規定了兩種基本規則:
  一、行政人員發覺自己處理的行政事項存在利益衝突,應主動將情况告知上級,或者合議機關主席。否則應承擔紀錄責任。
  二、利害關係人發覺處理與自身有關行政事務的行政人員處於迴避的情况,也應申請有權限機關宣告該行政人員迴避。例如一市民投考政府公務員,發現典試委員會成員與自己有親屬關係,雙方均有義務申請宣告迴避,否側會導致有關錄取違法。如果該市民發現典試委員會成員與其他投考人有親屬關係,爲保證招聘公正,該市民也有權提出迴避的爭辯。
  由於迴避制度屬於事前監督措施,如果利害關係人事先並不知道迴避情况的存在,行政機關已經作出有關行爲,這時申請宣告迴避已失去意義。但是利害關係人仍可根據有關訴願及行政訴訟規定,採取其他手段保護自身合法利益(詳見第137條至156條規定)。

  第四十六條
  (爭辯迴避之效力)

  一、機關據位人或行政當局人員作出上條第1款所指之告知後,或在知悉該條第2款所指之申請後,應立即中止其在程序中所進行之活動,直至就此附隨事項有所決定時止,但其上級作出相反命令者,不在此限。
  二、在緊急或危險情况下,依據第44條第1款之規定有迴避事由之人,應採取不可延遲作出之措施。
  〔釋論〕
  本條分別規定了爭辯迴避的後果以及例外。不論屬利害關係人爭辨或者行政人員主動告知,其直接後果都是暫時中止有利益衝突者對有關程序的參與,直至有權限機關對此作出決定爲止,即所謂的自動中止工作效力。當然,其上級經過愼重考慮,認爲有利益衝突者繼續工作不會影響行政決定或其它行爲的公正時,也可暫時不停止工作。
  但是,自動中止工作效力並不適用於緊急或危險情况下,行政人員應首先採取不可延遲的措施。本條第2款立法,明顯借鑑了德國行政程序法第20條第3款:“允許依第一款規定應迴避之人,對已臨近的危險採取不可延遲的措施。”法律所以要求應迴避的行政人員在此情况採取措施,目的在於避免不採取措施即不可避免的損害發生。這無疑是就尙未有指定替代人而言。

  第四十七條
  (宣告迴避之效力)

  一、宣告機關據位人或行政當局人員須迴避後,在該程序內須由有關之法定代任人代替該機關據位人或人員,但其上級決定收回該問題者除外。
  二、如屬合議機關,而無代任人或不可指定代任人,則該機關在無該須迴避之成員參與下運作。
  〔釋論〕
  本條規定了有關人員被宣告迴避之後可能產生的三種結果:
  1.由法定代任人代替已迴避者參與有關程序工作;
  2.上級機關權限本身包含下級權限。因此,上級在此情况下,也可決定接管有關問題,代替下級處理有關事務(avocação最基本含義是訴訟轉移,吸收,在此譯爲收回不太明確:問題本身並非上級提出,何以需要收回?其實這裡是上級親自處理這一問題的意思。故第1款最後一句可理解爲“但其上級決定接管該問題者除外”);
  3.合議機關出現無代任人或不能指定代任人時,得沒有該成員參與而繼續該機關的運作。原因十分簡單:在此情况下,應迴避的成員的不參與不會造成較大影響。
  第四十八條
  (自行迴避及聲請迴避之依據)

  一、如出現可令人有理由懷疑機關據位人或行政當局人員之無私或其行為之正直之情節,尤其是以下情節,則該機關據位人或人員得請求免除參與有關程序:
  a)其直系血親或姻親、三親等內之旁系血親或姻親、該機關據位人或人員所監護或保佐之人、其配偶所監護或保佐之人等本身,或因身為他人之代理人,就該程序有利害關係者;
  b)該機關據位人或人員,又或其配偶或任一直系血親或姻親,係就該程序、行為或合同有直接利害關係之自然人或法人之債權人或債務人者;
  c)在程序開始之前或之後,機關據位人或人員,又或其偶配、直系血親或姻親曾收受餽贈者;
  d)如機關據位人或人員,又或其配偶,與就該程序、行為或合同有直接利害關係之人嚴重交惡或存有極親密之關係者。
  二、任何利害關係人得以類似之依據及在確定性決定宣示前,提出聲請迴避,針對參與該程序、行為或合同之機關據位人或人員。
  〔釋論〕
  本條規定自行迴避與聲請迴避的理由。凡出現令人可以懷疑行政人員無私與正直情况時,有關行政人員本身應請求免除參與有關程序,同時利害關係人也可在尙未宣示確定性決定前,聲明有關行政人員迴避。
  値得注意的是,本條列舉的四類情况僅僅屬舉例,自行迴避與聲請迴避的理由並不受這四類情况的限制。所以儘管看似簡單,實際上本條的眞正內涵要比第44條大得多。市民得以任何可能導致行政不公正的理由,請求有關主管機關審查,以便決定公共行政機關據位人或其他人員是否迴避。

  第四十九條
  (請求之作出)

  一、在上條所指之情况下,應向有權限審理有關請求之實體提出請求,並準確指出能證明該請求為合理之事實。
  二、僅當受請求之實體決定請求應以書面作出時,機關據位人或行政當局人員之請求方以書面作出。
  三、當請求由就程序、行為或合同有利害關係之人作出時,必須聽取請求所針對之機關據位人或行政當局人員之意見。
  〔釋論〕
  不論自行迴避還是聲請迴避,都應該向有權限的實體提出請求。在該請求中,必須提供能證明其本身爲合理的事實,以便有權限機關審查。在實踐中,利害關係人未必淸楚向哪個機關請求,極可能向沒有權限的機關提出請求。此類錯誤屬於第34條規定的可宥恕的錯誤,接收請求的機關應依職權將有關文件送交有權限機關,並將此事通知當事人。
  本條第1款雖未明確規定此類請求的形式,但在第2款卻間接暗示自行迴避一般不需要書面形式,僅在有權限實體要求有關請求應具備書面形式時方有必要採取之。相反,市民請求有權限實體決定某一行政人員迴避時,應採取書面的形式,或者至少在法律允許口頭申請時,由行政機關工作人員幫助將口頭申請繕立書錄。因爲這樣一來,旣便於接收請求的機關發覺自身無權限而將請求送交有權限機關,也便於證明已行使該權利,在事後行政機關未遵守迴避制度時,將有關證明作爲提起撤銷不法行政行爲,行政合同的訴訟證據,交由行政法院法官審查。

  第五十條
  (對自行迴避或聲請迴避之決定)

  一、對自行迴避或聲請迴避作出決定之權限,係依據第45條第3款及第4款之規定定出。
  二、該決定須在3日期間內宣示。
  三、承認該請求之理由成立後,須遵照第46條及第47條之規定處理。
  〔釋論〕
  本條規定上級及合議機關主席有權限審查自行迴避或聲請迴避的理由是否成立,並在3日期間內作出決定。根據第45條第4款規定,對針對合議機關主席是否應迴避,合議機關有權限在主席缺席的情况下作出決定。
  此外,本條第3款規定了請求自行迴避與聲請迴避之後尙未作獲得決定期間以及決定作出之後,應分別適用第46條與第47 條規定,即意味着自行迴避與聲請迴避,具有同迴避(impedimento,障礙)一樣的法律效果。這兩者同樣可以阻止行政人員參與有關程序(參見第44條)

  第五十一條
  (處分)

  一、有須迴避之機關據位人或行政當局人員參與之行為或合同,可依據一般規定被撤銷,但有特別規定其他處分者除外。
  二、有第45條第1款所指之告知義務而不為告知者,構成嚴重紀律達犯。
  〔釋論〕
  許多行政法規在最後一部分都有處分(sanção,又譯處罰)制裁規定,通過對違反法規規定的人科處一定處罰以加強和保障法規的執行。本條亦不例外,分別規定了對事和對人的處罰。
  對事處罰,着重消除不法行爲造成的後果。在此確定了違反迴避制度產生的行爲或合同具可撤銷性的一般原則。可撤銷性是相對於無效而言(詳羊見第114條至117條規定)。例如,一市民在投考政府公職人員時,發現另一投考人與主考官有極爲親密的關係,最後另一投考人被錄用,而該市民卻被淘汰。如果該市民逾期未提起行政復議(即訴愿)或行政訴訟(即司法上訴),這一錄用招聘行爲就成爲具確定力行爲而不可撤銷。相反,該市民如果在法定期間提出反對,而行政機關或行政法院經過審查,認定該錄用行爲的確是在違反迴避制度的情况下作出,即可宣布撤銷該行爲。當然,法律也可規定在特殊情况下有關行爲無效。
  對人處罰,目的在於使違反迴避規定,應迴避而未迴避的公職人員承擔個人責任。在此規定違反第45條告知議務的人,構成嚴重紀律違犯。

第二章 利害關係人



  第五十二條
  (行政程序之參與)

  一、所有私人均有權親身參與行政程序,或在行政程序中有權被代理或被輔助。
  二、參與程序之能力以民法所規定之行為能力為基礎及尺度,且民法亦適用於無參與程序能力之補充,但有特別規定者除外。
  〔釋論〕
  本條規定在立法上不夠嚴謹。因爲祇有利害關係人方有權參與行政程序,並非任何私人都是利害關係人,故並非“所有私人均有權”參與行政程序——否則,行政程序就變爲人人有權參與的“公益金百萬行”(參見第53條)。
  第一款規定利害關係人參與行政程序的方式:親自參與或由代理人、輔助人協助參與行政程序。這裡利害關係人即可以是自然人(基於出生而且有生命人),也可以是法人(依法律成立,取得法律人格的組織,如公司)。自然人雖然一出生就有權利能力,但必須年滿十八歲方可取得行爲能力(葡民法典第120條規定:未滿l8歲者爲未成年人;第121條規定∶除有相反規定,未成年人無行爲能力)。無行爲能力人參與行政程序,必須由其父母或監護人作爲代理人。而法人儘管一成立就有權利能力與行爲能力,法人本身卻沒有行政程序行爲能力,必須由自然人作爲其代表方可參與行政程序。因此法人也沒有可能“親自”參與行政程序。
  澳門現行的葡萄牙行政訴訟法(LEPTA)第5條規定,行政訴訟中委托律師爲強制性。相反,行政程序法中利害關係人旣可以委託律師作爲代理人,也可以選擇不請律師。但在較爲複雜的行政程序中,爲更好保護自身權益,利害關係人還是以選擇聘請律師爲上策。

  第五十三條
  (正當性)

  一、權利或受法律保護之利益被行政當局實行之活動所侵害之人,具有開展及參與行政程序之正當性。
  二、行政行為作出後,在毫無保留下明示或默示接受該行為者,不得提出聲明異議及上訴。
  〔釋論〕
  本條規定的正當性,台灣學者亦稱爲適格,是指哪些人才眞正具備開展及參與行政程序的資格。
  依照本條規定,兩類人具有開展及參與行政程序的正當性:(l)權利被行政當局實施的活動侵害之人。例如,根據5月31日第25/93/M號法令,被旅遊司司長決定受中止業務或立即關閉處罰的旅行社。(2)受法律保護的利益被行政當局實施的活動侵害之人。例如,投考公職人員的市民,發覺行政機關在招聘活動中有不公正的違法行爲,即可以此受法律保護利益受行政侵害爲由,請求撤銷不公正的錄取決定。在前者,如果利害關係人最後獲勝,其權利應得到恢復;在後者如獲勝,結果是撤銷違法的行政決定,但並不導致投訴市民被錄用。
  本條立法與其藍本——葡萄牙行政程序法典第53條相比,出入頗大,而且値得商榷處亦不少。其一,本條雖然規定不受法律保護的利益,卻刪除了作爲其組成部份的分散利益(interesses difusos)以及相關的規定,實際上縮小了受法律保護利益的內涵;其二,本條將開展及參與行政程序的正當性限於受行政當局活動侵害的人。那麼沒有受行政當局活動侵害,受第三人侵害而行政機關有義務排除這種侵害時,權利或受法律保護利益之人是否可以請求開展並參與行政程序呢?回答顯然應當是肯定的。例如,旅遊公司未遵守有關規范旅行社業務的法例,未履行維護顧客權益的義務時,有關顧客作爲利害關係人有權向監管實體投訴,請求追究旅遊公司責任,旅遊司無權以損害非由行政活動引致爲藉口,拒絕展開有關行政處罰程序。
  此外,第2款亦對利害關係人展開與參與行政程序作了適當的限制。凡利害關係人毫無保留明示或默示接受行政行爲,即意味着放棄行使展開行政程序的權利,因此也不得提起聲明異議與上訴。明示接受,例如在有關文件上簽字表示接受有關決定;默示接受,例如在法定上訴期內未提起訴愿,又按時向所在稅務區的財稅處自動繳納罰款。但是,如果行政行爲作出時,並未向利害關係人淸楚指明其得在一定期間向一定機關提起訴愿,利害關係人逾期方發現自己有此權利時,並不屬於這裡的默示接受,利害關係人得從其獲知此權利之日起行使聲明異議或上訴權利。因爲在此情况下,利害關係人爲善意,其不知係行政人員未履行告知義務所致。旣然不知有權,放棄行使權利更無從談起。當然,利害關係人負有證明自己善意(即不知情)的義務。