中國區際法律衝突若干問題研究
費成康* 寧子**
中國區際法律衝突問題旣是重大的法律理論問題，也是一個迫切的法律實踐問題。中國法學學者研究這一問題，始於1984年中英兩國政府關於香港問題的聯合聲明簽署後。經過十多年的研究，取得了一些重要的成果。但是，由於這一問題內容的廣泛性和關係的複雜性，在理論上和實踐上都未見突破性的進展，成爲法學研究中的難點之一。我們曾經承擔中華社會科學基金和澳門基金會資助的“中國大陸與澳門、香港、台灣地區法律比較研究”課題，深感研究中國區際法律衝突問題的重要性和緊迫性，因此擬就此問題發表一些淺見，以求敎於大家。
一、中國區際法律衝突的產生
區際法律衝突(interregional conflict of laws)是指在一個國家內部不同法域之間的衝突，或者說是在一個國家內不同區域的法律制度的衝突。目前，中國區際法律衝突，一般是指中國大陸與香港、澳門、台灣四個法域之間的法律衝突。關於中國何時出現複合法域並且產生區際法律衝突，國內學界一直存在爭議。
較流行的觀點認爲，中國區際法律衝突始於1997年香港回歸。也就是說，1997年以前，中國屬於單一法域國家；1997年7月1日，香港回歸以後，中國開始成爲複合法域國家，由此產生區際法律衝突。隨着1999年澳門回歸，以及將來海峽兩岸統一，中國將出現“一國兩制四法”，即四個獨立法域分別實施四套法律制度的情况。中國形成複合法域的原因有兩個：對香港、澳門，是領土的回歸；對台灣，是國家的統一。①對此觀點我們持有異議。中國的法域問題顯然並非那麼簡單，研究法域問題應該追溯其歷史的沿革，考察其現實的變化。
首先，我們認爲，中國在歷史上很早就是複合法域國家。中國成爲複合法域國家並非始於香港回歸。
在法律意義上，複合法域是指在一個主權國家領土範圍內存在兩個或者兩個以上獨立法律區域。複合法域國家的產生與形成是一個歷史的過程，在國家歷史上，國家的統一、聯合、合併和兼併；領土的割讓、回歸、租賃和佔用；國家的殖民、委託統治和託管等等原因，都有可能造成複合法域。根據複合法域的概念與形成原因，考察我國歷史，我們認爲，中國作爲複合法域國家的歷史已十分悠久。
早在西漢時，漢朝政府對於少數民族聚居地區，就不用“天子法度”②。東漢初年，名將馬援在平定嶺南後，也注意到當地的越律與漢律的衝突，請朝廷維持當地原來的法律制度：“條奏越律與漢律駁者十餘事，與越人申明舊制以約束之。”③可見，在漢代，有些少數民族聚居區域就是不實行漢律而是實施本民族成文法或習慣法的獨立法域。從元代起，西藏地區進入中國版圖，但當地仍實行原來的法律制度，在很長時期內一直是中國境內的一個獨立法域。明清時期，部分少數民族聚居的土司轄區中也一直沒有實施過《大明律》和《大清律》等國家法律，而是適用本民族的成文法或者習慣法。例如，在明初建立的孟連宣撫司即孟連土司的轄境內，長期實行的是傣族的《芒萊法典》和《干塔萊法典》，其中包括民法、刑法、婚姻法和訴訟法等內容。④當時國家法律對其轄區並不發生效力，而明清政府也認可這種狀况。這些土司的轄區顯然都歸屬於中國，但是在法律上卻有獨立地位。所以，此類土司轄區顯然也是獨立法域。
鴉片戰爭後，英、法、美、俄、德、日等國相繼在中國的10個城市開闢了租界。儘管租界被稱爲“國中之國”，但是租界的法律制度與華界的法律制度並無本質區別。在甲午戰爭後，德國強租了膠州灣，俄國強租了旅大，法國強租了廣州灣，英國強租了威海衛和北九龍。這5個租借地並未割讓給德、俄、法、英，而是被它們分別租借25年或者99年。在這些租借地中，德、俄、法、英分別將自己國家的法律引入其中，並頒佈租借地特別法進行管治。中國的法律在這些地區已無法實施，這5個租借地遂成爲當時中國國內的5個獨立法律區域。⑤
中國歷史上存在的這些獨立法域現象顯然是値得研究的，它們說明中國在歷史上並不是純粹的單一法域國家，在某些特定的時期已是複合法域國家。
至於香港、澳門和台灣作爲中國主權下的三個獨立法域也是早已存在的歷史事實。16世紀中期，葡萄牙人入居澳門。在清代初期，清政府實行遷海政策，所有的中國人都被迫遷離澳門，當地衹剩下實行自治的葡萄牙人，因而當地一度成爲中國國內一個實施葡萄牙法律的獨立法域。鴉片戰爭以後，葡萄牙人開始對澳門實施屬地司法管轄，澳門成爲一個同時實施葡萄牙法律和澳門本地法律的獨立法域。但是，即使依據1887年訂立的不平等的《中葡和好通商條約》，清政府也衹是允准葡萄牙人“永居管理”澳門，並未將澳門割讓給葡萄牙。因此，澳門儘管在葡萄牙人的管治下，但是，中國在法理上仍然對其擁有主權。所以，澳門成爲當時中國主權下的一個獨立法域。新中國建立初期，保持了農奴制的政治、法律制度的西藏地區一度仍是一個獨立法域。1959年西藏實行民主改革後不再作爲獨立法域，但是香港、澳門和台灣地區依然維持其原有的法律制度，所以出現了中國大陸、香港、澳門、台灣四套法律制度並存的局面，最終形成以“一個國家三個法系四套法律制度”爲特點的複合法域格局。
忽略中國法域演變歷史，輕言香港回歸是中國成爲複合法域國家的開端，勢必導致重大錯誤。從歷史而言，西藏等地曾經長期作爲中國的獨立法域而存在，如果說古代中國是單一法域國家，那麼如何解釋西藏地區及孟連等土司轄區所存在的法律現象。從現實而言，香港、澳門和台灣一直是中國領土的組成部分。香港和澳門何時回歸祖國，台灣何時與大陸統一，並不影響中國對香港、澳門、台灣擁有主權這一事實。所以，香港和澳門回歸前，也在中國主權範圍之內；台灣與大陸雖未統一，但台灣無疑是中國的一部分。如果認爲我國複合法域始於香港回歸，不僅與歷史事實不符，而且有可能在法律上模糊中國對於回歸前的香港、澳門以及統一前的台灣擁有主權這一重大原則問題。
其次，中國區際法律衝突在事實上早已存在，並非香港回歸以後才有區際法律衝突問題。
一般認爲區際法律衝突的發生依據，一是各法域的法律制度存在歧義；二是法域之間相互承認法律效力。中國顯然具備發生區際法律衝突的基本因由。中國大陸、香港、澳門、台灣分屬三大法系四套法律制度，法律的原則和內容均有不同，各個法域存在法律制度重大差別因而是顯而易見的。由於中國四個法域之間有較多的民事、商事往來，沒有發生過完全隔絕來往的情况，各法域又具有獨立法律地位，在事實上對其他法域的法律效力是認可的，即使不是主動承認也是被動承認。
在歷史上，中國的各法域之間就不時發生諸多法律衝突。例如，在1849年澳門成爲由葡萄牙管治的獨立法域後，大陸與澳門之間就發生過因經元善案而引發的法律衝突。1900年1月，西太后以光緒皇帝病重爲名，立端王載漪之子爲同治帝的嗣子，並隨後準備廢黜光緒帝。此時，任上海電報局總辦的經元善便聯絡上海一千多名商民，致電朝廷，反對廢立。西太后遂下令緝拿經元善。鑒於澳門已成獨立法域，經元善便躲入澳門。由於發表不同政見在澳門不屬於犯罪行爲，澳葡當局以經元善是政治犯爲理由，拒絕向清政府移交。清朝官員衹得以“虧空逃逸”和“拐款逃走”等刑事罪名，要求澳葡當局移交。澳葡當局沒有理會，而是在澳門進行了審判。清朝官員對判決的結果不滿，又上訴於設在里斯本的葡萄牙高級法庭。葡方最終確認經元善是政治犯，予以釋放，並給予政治避難權。⑥可見，當時在大陸不保首級的死罪，在澳門則不爲罪。對澳葡當局釋放經元善這一司法行爲，清朝政府也不得不接受。此案可以說是中國早期發生的區際法律衝突的典型案例。
從現實看，自從新中國建立後，四法域之間一直存在民事、商事交往，並且產生有關法律衝突。當然在中國大陸實行改革開放政策以前，這種民事、商事交往較少，區際法律衝突問題並不突出。儘管如此，大陸與香港之間、大陸與台灣之間也有一些離婚判決和公證文書的往來。隨着大陸改革開放，四法域人民之間發生廣泛而頻繁的民事、商事交往，區際法律衝突問題日趨顯著。爲了解決區際法律衝突問題，各方人士都在積極尋求解決方法。大陸對香港、澳門，分別通過《香港基本法》和《澳門基本法》，承認其法律的效力。對於台灣，中國最高人民法院也於1998年發佈《關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》⑦，明確規定有條件地認可台灣地區有關法院的民事判決。1998年6月，上海市第一中級人民法院對台灣高雄地方法院1997年4月26日的一份判決作出認可其法律效力的裁定，允許當事人依據該判決申請強制執行。這是大陸法院對台灣法院判決書效力的首次認可⑧。1992年台灣發佈《台灣地區與大陸地區人民關係條例》⑨，也間接地承認了大陸有關婚姻、收養、物權、債權等民事方面法律的效力。
上述情况表明，早在香港回歸之前，中國存在區際法律衝突是不爭的事實。如果以香港回歸爲認定標準，衹能認定香港回歸後發生的香港與大陸的法律衝突屬於區際法律衝突，那麼，如何認定香港回歸前發生的香港、澳門、台灣與大陸相互之間法律衝突的性質？如果認爲衹有回歸或者統一以後才能具備區際法律衝突性質，那麼，如何認定目前台灣與大陸之間發生的法律衝突的性質？可見，中國的區際法律衝突始於香港回歸之說，忽略了這些問題，並無法對這些問題作出合理解釋。
二、中國區際法律衝突的特點
由於政治制度和經濟條件的不同、社會環境和法律文化的差異，中國大陸、香港、澳門與台灣四法域在法律體系和法律內容上存在很大差別，因此法律衝突不可避免。
中國區際法律衝突情况十分複雜，被認爲是“人類歷史上最爲複雜最具特色的區際法律衝突”⑩。綜合大陸學者觀點，與世界上其他複合法域國家區際法律衝突相比，中國區際法律衝突的複雜性表現爲四方面。第一，表現爲各種性質法律的衝突。旣有同一社會制度下的法律衝突，例如，香港、澳門和台灣法律之間的衝突，屬於資本主義法律之間的衝突；又有不同社會制度下的法律衝突，例如，大陸與香港、澳門和台灣法律的衝突，屬於社會主義法律與資本主義法律的衝突。第二，表現爲不同法系法律的衝突。大陸法律和香港、澳門、台灣法律之間的衝突是社會主義法系、英美法系和大陸法系之間的法律衝突。第三，各法域之間的法律衝突情况特殊。中國區際法律衝突是單一制國家中特別的行政區域享有高度自治權情况下的衝突，是特定時期處於平等地位的中央法律和特別行政區域的地方法律之間的衝突。第四，各法域之間的法律衝突內容複雜。旣有一般法律適用上的衝突，也有國際條約適用上的衝突。(11)
法律內容差別性的規定是導致區際法律衝突的主要原因。槪攬學者對大陸、香港、澳門和台灣主要法律的比較研究成果(12)，我們發現，四法域法律內容的差異具有以下特點：
一是法律內容差異涉及的範圍較廣
研究表明，差異幾乎出現於四法域所有的法律。無論是刑法、民法、行政法、合同法、公司法、金融法、勞動法、知識產權法、環境資源法、公平競爭與交易法、訴訟法、仲裁法等等，法域之間幾乎所有相對應的法律在內容上都有差別。同是民法，四法域民法的具體內容就有很大差別。即使是稅法這樣的經濟法規，四法域規定的稅收原則、內容、程序、方法也有較大區別。
二是法律內容差異所佔的比例較高
比較四法域的主要法律，雖然也有相同的體例或者一致的規定，但是，總的來說，異大於同或異同相當的情况較爲普遍，差別性的內容佔了較大比例。
四法域的刑法在刑法體例、適用範圍、犯罪構成要件、刑事責任、罪名設立和刑罰規定等方面都存在諸多不同規定，差異內容涉及刑法的主要方面。例如適用範圍，大陸刑法規定刑事司法管轄權的行使，遵循屬地原則爲主，兼採屬人原則、保護管轄權原則、普遍管轄權原則，也就是說在一定條件下，大陸刑法具有域外效力。香港刑法遵從英國刑法屬地原則，沒有域外效力。又如刑罰規定，管制刑是大陸刑法獨有的一個刑種，香港、澳門和台灣刑法都無此刑種規定。罰金在澳門和台灣都作爲主刑，大陸則是附加刑。最大的差別是，香港和澳門已分別廢除了死刑，大陸和台灣還保留着死刑。
四法域民法的差別包括當事人民事法律地位、物權、債權、婚姻、財產繼承關係等方面，涉及民法的主要內容。例如，成年年齡，大陸、澳門遵循大陸法系國家一般規定，將成年年齡規定爲18歲；台灣民法規定爲20歲；香港法律則是依據英國法律，規定爲21 歲。對成年年齡規定的不同，將會導致某一個人在一地是完全行爲能力人，在另一地卻爲限制行爲能力人，直接關係到其是否具有民事主體地位，是否能夠承擔民事責任問題。又如，離婚方式，大陸和台灣均有協議離婚和訴訟離婚兩種方式(台灣稱協議離婚爲兩願離婚)，旣可以通過行政程序解除婚姻關係，也可以通過司法程序請求離婚；香港和澳門則實行訴訟離婚制度，離婚以經歷分居爲前提，離婚都要經過司法程序(澳門所謂合意司法離婚需經司法認可，並非行政登記離婚即可)。也就是說，在大陸和台灣，離婚旣可以採取協議方式也可以採取訴訟方式，而香港和澳門衹能採取訴訟方式離婚。可見，對離婚條件的把握，香港、澳門嚴於大陸、台灣。
四法域的公司法內容差別同樣較大，在公司設立、公司資本、公司的組織管理機構、股份有限公司股份發行、公司債權發行、公司的稅收和盈利分配、公司的合併和分立以及公司的解散或清算等方面均有不同規定。例如，關於有限責任公司股東人數，大陸公司法規定爲“2人以上50人以下”，台灣公司法規定爲“5人以上21人以下”，澳門公司法規定上限不得超過30人。又如，關於股份有限公司設立，大陸採用法定資本制，要求公司在設立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規定，並且要求股東全部認足，否則公司不能成立。香港公司法採用授權資本制，股東衹要認足一定比例的資本或者章程規定的限額，公司即可成立開業。台灣和澳門的公司法則採用了折衷資本制。
四法域的勞動法同樣存在許多差別，其差別不僅體現在勞動管理、勞動監察、勞動就業、勞動福利等制度規定中，而且表現在勞動合同、勞動報酬、勞動安全衛生、勞動爭議處理等內容細節上。例如，關於勞動合同形式，大陸採用書面要式合同，港澳台則規定書面形式和口頭形式兼可。又如，關於童工年齡，大陸一般認定童工的年齡標準是未滿16周歲。香港規定13歲以上15歲以下。澳門、台灣則規定爲14歲以上16歲以下。
三是導致法律內容差異的因素較多
除了社會制度、法律體系原因造成四法域的法律差異，還有其他很多因素，諸如社會政策、宗敎觀念、法文化傳統、價値觀念等等，都是導致法律內容差異的重要原因。
不同社會所實行的不同社會政策，對法律內容的影響是顯而易見的。例如，四法域的法定婚齡的規定差異較大，便與各法域的社會政策有關。計劃生育，限制人口，是大陸實行的一項重要社會政策。爲了在法律上保證這一政策得以貫徹執行，所以大陸所規定的法定婚齡較高，男爲22周歲，女爲20周歲。香港、澳門、台灣均以人的自然成熟年齡作爲法定婚齡依據。澳門和香港均規定男女均爲16周歲；台灣規定男爲18歲，女爲16周歲。
在具體的法律內容中，宗敎觀念的影響與痕迹隨處可見。例如，四法域離婚條件的差別，則與宗敎因素影響有關。在歷史上天主教和基督敎的國家認爲婚姻是神意的結合，已婚男女不得離婚，祇能分居。英國、葡萄牙的法律深受其影響，所以在婚姻法律制度上不僅規定分居制度，而且從嚴掌握離婚條件。這些婚姻法律內容無疑也影響了香港和澳門。香港和澳門的婚姻法都有分居制度規定，而且規定離婚必須經過訴訟程序，協議離婚無效。大陸和台灣的婚姻法未受這一宗敎觀念影響，所以沒有分居制度規定，而且法律認可協議離婚。
法文化傳統對法律的影響是全面而深刻的，四法域具有不同的法文化傳承，所以法律差異往往源於不同的法文化。例如，關於殺人罪的規定，台灣刑法將“殺直系血親尊親屬罪”規定爲殺人罪的加重犯，而且規定如果犯“殺直系血親尊親屬罪”，即使行爲人未滿18歲，也可判處死刑。這一規定顯然源於中國古代刑法殺人罪的規定，可以說承襲了中國尊尊親親的法文化傳統。大陸刑法在認定和處罰殺人罪時，不因行爲人與被害人之間存在尊卑親屬關係，而加重或者減輕處罰，體現了無論尊卑，在刑法面前人人平等的社會主義法治思想。香港刑法深受英美法系傳統文化影響，將殺人罪分爲謀殺罪和誤殺罪兩大類型，強調殺人罪的構成要件，也不考慮尊卑親屬問題。
至於四法域關於死刑的不同規定，在一定程度上與不同的法律價値觀念有關。英國與葡萄牙都是《歐洲人權公約任擇議定書(第6號)》簽約國，基於現代人的價値觀念以及法律人權思想，該公約要求簽約國必須廢除死刑。受英國與葡萄牙的影響，1993年香港宣佈廢除死刑，1996年澳門新刑法典明文規定禁止死刑。但是，死刑問題並非僅僅是人權保障問題，還與一個國家或者地區內部的治安與外部的安全都有密切關係。基於這一考慮，大陸刑法和台灣刑法至今尚未廢除死刑，都規定了一些可判處死刑的重罪罪種。
四是法律內容差異引起的管轄衝突或者法律適用衝突較多
從當前四法域法律衝突的實際情况看，由法律內容差異引起的管轄衝突以及法律適用衝突十分突出。
在婚姻法方面，法定婚齡是婚姻的實質要件。法定婚齡不同，可能影響互涉婚姻的法律效力。例如，大陸18歲的女性與香港20歲的男性在香港登記結婚後回到大陸居住，大陸是否承認其婚姻的效力？可見，這種法定婚齡差異所導致的法律衝突，可能產生一地法律承認婚姻有效，但另一地法律不承認其婚姻效力的矛盾現象。法域之間離婚程序與方式的不同規定，也有可能造成法律衝突。如果夫妻雙方一個是香港人，另一個是澳門人，在大陸經商期間按大陸的婚姻法辦理了協議離婚手續，香港和澳門是否承認其離婚有效？可見，這種離婚條件差異所導致的法律衝突，可能導致一地法律宣告某一婚姻已經合法解除，而另一地法律則不認可其婚姻已仳離的衝突情况。這些婚姻法律衝突是產生衝突法上所謂“跛腳婚姻”(Limping Marriage)的根源。
在繼承法方面，遺囑繼承中特留份的不同規定，也有可能引起法律衝突。所謂“特留份”是指法律要求被繼承人在訂立遺囑時，必須爲其法定的繼承人保留一定遺產份額。台灣民法規定，立遺囑人不能通過遺囑處分其全部遺產，必須爲其配偶、兒女等法定繼承人預留一定遺產份額。大陸的繼承法對於遺囑繼承沒有特留份規定，衹是要求不得取消缺乏勞動能力又無生活來源的法定繼承人的遺產份額。也就是說，如果其法定繼承人不屬於缺乏勞動能力又無生活來源的情况，立遺囑人就可以通過遺囑自由處分自己的全部遺產。例如，一個在大陸有子女的台灣人訂立遺囑處分財產，根據台灣繼承法特留份的規定，其大陸的子女依照台灣法律有權主張一定遺產份額；但是，一個在台灣有子女的大陸人訂立遺囑處分財產，根據大陸繼承法，其台灣的子女如果不屬於缺乏勞動能力又無生活來源的情况，則無法律依據主張遺產份額。這些情況顯然會引起繼承法的衝突。
在刑法方面，四法域的罪名差異，可能導致一地認爲是犯罪，另一地認爲不是犯罪的法律衝突。有些罪名，一法域作了規定，另外的三法域均未規定。例如，大陸刑法規定了虐待罪，但是，台灣、澳門和香港刑法卻沒有這一罪名。又如，香港刑法規定了遊蕩罪，大陸、澳門和台灣刑法則沒有涉及此項罪名。再如，台灣刑法規定了通姦罪，但是，大陸、香港和澳門刑法都未設置這一罪名。還有，澳門刑法新設了“未經同意的人工生育罪”，大陸、香港和台灣刑法均未規定這一新的罪名。與此相反的是，有些罪名，三法域都作了規定，一法域未規定。這裡主要指墮胎罪。香港、澳門和台灣的刑法都規定了墮胎犯罪，但是大陸刑法沒有規定。由於罪名規定差異可能帶來的刑法衝突，是某種行爲在一法域是構成犯罪的行爲，在另一法域則是不受刑法處罰的行爲。例如，一個大陸女子嫁給一個香港男子爲妻，在上海與香港輪流居住。婚姻期間女方遭受男方嚴重虐待，女方遂以虐待罪控告男方。根據大陸刑法，可認定香港男子構成虐待罪。但是根據香港刑法以及該案具體情况，則無相同罪名或者類似罪名處理該案。由於此案的行爲地互涉兩地，因此就會造成在兩地同樣實施的一個行爲，在大陸爲犯罪，在香港不爲犯罪的情况。四法域的刑罰差異，也有可能帶來法定刑適用的衝突。同樣一種行爲，一地刑法認爲是應處以重刑；另一地刑法則認爲應處以輕刑；或者對同種行爲的處罰，一地採用的方式與另一地採用的方式有較大的差別。例如，僞造貨幣，大陸和台灣的刑法均規定罪可致死，而澳門刑法規定最高刑爲12年監禁。又如澳門、台灣、香港刑法都規定了易科罰金刑，即允許短期自由刑和罰金刑的易科，但是，大陸刑法則不允許罰金刑和自由刑之間的替代。
三、中國區際法律衝突的解決
(一)立法解決途徑：平等協商簽訂區際法律協議
關於解決中國區際法律衝突的立法途徑，大陸學者提出以下解決方法：一是統一實體法的途徑；二是訂立衝突法的途徑；三是類推適用國際私法途徑。
統一實體法的途徑固然是消除區際法律衝突的根本方法，但是一般認爲目前以至今後相當長的一段時期，四法域較難具備統一實體法的條件，而且這一設想與“一國兩制”原則相衝突。所以，這一設想幾乎爲所有學者所不取。
制定衝突法的途徑包括訂立全國統一的區際衝突法和各法域的區際衝突法兩種方法。關於統一制定全國性的區際衝突法，大陸大多數學者贊同這一觀點。也有學者反對這一設想，其理由是中國的四法域共同制定統一的衝突法條件尚不成熟。我們也持這一觀點，因爲制定共同的衝突法在目前以及相當一段時期內都不切合實際。關於分別制定各法域的區際衝突法，大陸衹有少數學者支持這一觀點。台灣部分學者主張大陸也應制定自己的衝突法，他們認爲：“由於目前施行於港澳兩地之法律，與大陸內地之法律存在明顯之差異，因此港澳與大陸內地之間的法律衝突現象遂所在多有。部分學者認爲大陸即應發展一套新的衝突規範，以處理與港澳法律之法律衝突。”(13)。於1989年頒佈的《台灣地區與大陸地區人民關係條例》和1997年頒佈的《台灣地區與港澳地區人民關係條例》，具有一些區際衝突的內容，旨在調整其與大陸和港澳的法律衝突(14)。大陸目前並未制定區際法律衝突規範。不過，有學者設計了一種地區性的衝突規範《深圳經濟特區涉港澳民商事關係法律適用條例》(建議稿)(15)。但是由於各自制定衝突規範，有可能造成各法域衝突規範的衝突，所以，我們認爲這一方法也難以實行。
類推適用國際私法，即參照解決國際法律衝突的規範解決區際法律衝突，目前被認爲是一種權宜之計。反對的觀點認爲，區際法律衝突和國際法律衝突的根本性質和解決原則均不相同，因而不宜套用。我們認爲，以類推適用國際私法的途徑來解決我國區際法律衝突確實也不合適。
如何解決中國區際法律衝突，我們認爲，首先應該嚴格遵循“一國兩制”政治原則；其次應該充份尊重各法域的實際情况。四法域平等協商簽訂區際法律協議，是目前解決中國區際法律衝突的合適的和可行的方式。
首先，平等協商簽訂區際法律協議方式，是《香港基本法》和《澳門基本法》提出的解決區際司法聯繫包括法律衝突問題的途徑(16)。根據《香港基本法》第95條和《澳門基本法》第93條的規定，香港特別行政區和澳門特別行政區“可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。”即通過平等協商簽訂協議，這裡所謂協議，是指一國主權範圍之內各個法域之間所達成的法律協議，而非國與國之間的協定或者條約，強調的是堅持“一國”宗旨；這裡所謂協商，是指四個法域之間地位平等，通過討論協商達成法律協議。在此一個重要考慮就是尊重“兩制”原則。所以，平等協商簽訂協議方式符合“一國兩制”原則。
其次，平等協商簽訂區際法律協議方式，是兩岸四地能夠接受和可能實施的解決中國區際法律衝突的方法。以平等協商簽訂協議的方式協調各法域的法律衝突，完全不影響各法域法律制度的獨立性。在實際上，通過簽訂協議進行區際司法聯繫已有成功嘗試。根據《香港基本法》的規定，大陸與香港已通過平等協商簽訂了若干法律協議。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特別行政區高等法院在深圳簽署了《關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院長沈德咏和香港特別行政區律政司司長梁愛詩在深圳簽署了《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》。雖然目前這些法律協議僅僅限於司法協助範圍，但是這種協議形式無疑提供了一種適當的方式，今後兩地解決相互間的法律衝突問題同樣可以效仿。推而廣之，今後大陸與澳門、大陸與台灣都可採用簽訂法律協議方式解決相互間的法律衝突和司法協助等問題。
簽訂區際法律協議作爲中國一種聯繫區際司法工作和解決區際法律衝突的方式，目前正處於探索階段。爲了促進這項工作，我們提出如下觀點和建議。
1.關於區際法律協議的性質。區際法律協議是指法域之間就解決有關的法律衝突而簽署的法律文件，內容包括解決有關法律衝突問題的原則、規則、方法和程序。這些法律文件對簽署協議的法域具有法律效力，法域之間發生法律衝突，如屬協議內容，則有義務按照有關協議解決。作爲一種法律協議，它們在形式上具有靈活性和包容性的特點，其內容不僅可以包括法律衝突規範原則，而且可以包括司法協助程序內容。協議旣可以就某個急需解決的法律衝突問題達成初步協議，以應急需；也可以對一些經過實踐的法律衝突問題重新簽署協議，以利形成較成熟的法律衝突規範和司法協助協議。可見，區際法律協議一方面可以視爲中國區際衝突規範的雛形，另一方面也可看作是中國區際司法協助的嘗試。
2.關於區際法律協議的簽訂原則。簽訂中國區際法律協議的原則應該包括以下幾點。一是相互尊重對方法律制度原則。四法域的法律各有自己的歷史延續和文化傳承，在簽訂法律協議時，法域之間應該相互尊重，不得強求。二是參照有關國際條約原則。由於國際條約爲許多國家所認可，成爲國際通行慣例，四法域參照有關國際條約簽訂法律協議，內容易爲各方接受。在實際上，參照國際條約簽訂區際法律協議，已爲大陸和香港所嘗試。例如，近年所簽署的《關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》，就參照了《海牙送達公約》(17)；《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，則參照了關於相互執行仲裁的《紐約公約》(18)。三是促進法律協議趨同原則。簽訂區際法律協議，目的在於協調四地司法關係，解決區際法律衝突。所以，四法域分別訂立的區際法律協議，應盡可能地避免重大的差異，以減少這些法律協議之間的摩擦。四是適當保留例外規定原則。由於四法域的政治經濟制度不同，在簽訂有關法律協議時，應該允許一方爲維護自己的利益而作法律上的保留規定或者例外規定。
3.關於區際法律協議的法域代表。簽訂中國區際法律協議的主體應該是四法域的法律代表。關於法域代表，我們建議應該由各法域各自推舉立法官員、司法官員、行政官員和法律專家等組成專門的委員會，通過立法確認或者法律授權，使之具有法域代表資格，有權代表本法域與他法域簽訂法律協議。目前，大陸與香港簽訂的司法協議，大陸方面多以最高人民法院出面，而香港方面出面的不僅不是終審法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我們認爲，這一做法顯然存在主體之間不對等或不對應的問題。即使是最高人民法院與香港終審法院或者澳門終審法院簽訂司法協議，同樣也不合適。因爲根據憲法，最高人民法院是中華人民共和國最高審判機關，香港終審法院、澳門終審法院雖然在其地區司法上享有終審權，但並非一個主權國家的最高審判機關，在法理上也屬中國地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面簽訂區際法律協議。另外中國省市自治區地方法院是否可以與香港或澳門特別行政區法院簽訂法律協議？有一種觀點持肯定態度，其根據是《香港基本法》和《澳門基本法》都有“特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法協助方面的聯繫和相互提供協助”的規定，因而認爲全國31個省、市、自治區的高級人民法院都可以與香港、澳門法院簽訂法律協議。另一種觀點持否定態度，認爲“不能以行政區域劃分解釋《基本法》中的全國其他地區，要求香港、澳門同內地31個省、市、自治區分別簽訂協議是不切實際的，也是沒有必要的。因此，全國其他地區應指大陸地區法域”(19)。我們同意第二種觀點，我們認爲，大陸應該視爲一個法域整體，應該成立專門的委員會組成法域代表，簽訂區際法律協議。
4.關於區際法律協議的簽訂方式。四法域可以相互簽訂法律協議，旣可以是大陸與香港、或者大陸與澳門、或者大陸與台灣之間簽訂協議，也可以是香港與台灣、香港與澳門、或者澳門與台灣之間簽訂協議。總之，是一個主權國家內四個法域之間相互簽訂協議。
5.關於區際法律協議的簽訂步驟。簽訂中國區際法律協議的步驟可以分兩步。第一步，簽訂單獨協議。各個法域根據相互需要以及實際條件，可以先就急待解決的某一方面的法律衝突問題或者司法協助問題，分別簽訂法律協議。第二步，簽訂綜合協議。隨着時間推移，條件成熟，四法域間可以就相互之間的法律衝突問題簽訂綜合性的協議。
(二)司法解決途徑：積極合作開展區際司法協助。
一般認爲，區際司法協助是指法域之間根據有關協議就訴訟文書的送達、委託調查取證和判決的承認與執行等司法問題，或者其他與司法關係密切的問題，進行互惠合作的活動。開展區際司法協助是解決區際法律衝突問題的實質舉措。
目前，在區際司法協助問題上，取得了一定的進展。第一，法域之間已經開始簽訂有關司法協助協議。例如，最高人民法院與香港高等法院簽訂了相互委託送達民商事司法文書的協議和相互執行仲裁裁決的協議。第二，法域之間已經開展了初步的司法協助工作，特別是在刑事法律領域。目前，區際刑事司法協助主要通過兩種途徑。一是通過國際刑警組織，國際刑警組織在香港和台北均設有中心局，與澳門警方也有着密切聯繫，大陸也設有國際刑警組織中國國家中心局，並設有廣東聯絡處，處理涉港澳的刑事案件。二是通過司法協助途徑，例如，廣東省人民檢察院與香港廉政公署長期以來一直積極合作，在相互提供證據、傳詢證人等方面保持着密切的合作關係。又如，澳門警察機關和廣東省公安機關定期舉行粵澳兩地治安會晤，在互通情報、遣返逃犯等方面建立了良好的互助關係。還有，大陸與台灣之間也曾在移交案犯上進行過合作。1989年，通過國際刑警組織，大陸警方將抓獲的台灣案犯楊明宗移交給台灣警方。1990年，通過雙方紅十字會組織，台灣警方將潛逃至台灣的大陸重大經濟案犯吳大鵬移交給內地司法機關，並由此達成“金門協議”。同年，據此協議，大陸警方將特大槍支走私案犯吳文信等17名台籍案犯遣送台灣。儘管區際司法協助取得一些進展，但是，無庸諱言的是，目前區際司法協助範圍狹窄、手續複雜，具有很大的局限性，遠遠不能適應大陸與香港、澳門、台灣四法域之間司法聯繫和合作的現實需要。法域之間開展區際司法協助作爲一種社會現實需求，隨着香港、澳門回歸祖國，已更加強烈、更加迫切。由於區際司法協助是一個全新的課題，加之中國區際法律衝突較之其他複合法域國家法律衝突更爲複雜，所以中國區際司法協助有一個探索和磨合的過程。目前，關於區際司法協助方面，以下問題是値得研究的。
1.關於區際司法協助的主體。對此，有三種意見。一是法院主體論，認爲司法協助是指不同法域內的法院之間相互代爲訴訟行爲，所以法院是進行司法協助的有權機關。二是司法機關主體論，認爲司法協助主體包括所有司法機關。三是有權機關主體論，認爲依法享有職權的任何機關都是司法協助的主體(20)。我們傾向於第三種觀點。根據複合法域國家區際司法協助的豐富實踐和當今世界司法協助理論的最新發展，區際司法協助的內容與範圍都已擴展，旣有民事、刑事方面的司法協助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法協助。所以，區際司法協助主體已不限於不同法域司法機關之間，而是擴展到其他主管機關之間。例如，各法域的公證機關相互認可公證文書；又如，各法域的稅務機關相互委託進行稅務審查等等。因此，我們認爲，中國區際司法協助主體不僅應該包括各法域的法院、檢察院、警察局等司法機構及具有司法機關性質的行政機構，例如香港的廉政公署、澳門的反貪公署；而且應該包括公證機關、稅務機關、海關、仲裁機構等依法行使職權的專門機構。
2.關於區際司法協助的範圍。司法協助範圍素有寬窄之爭。由於區際司法協助並不涉及主權問題，爲了更妥善地解決區際法律衝突，區際司法協助範圍應該寬泛一些。我們認爲中國區際司法協助應該包括民事、商事、刑事、行政司法協助四大類別。區際民事、商事司法協助應該包括司法文書相互送達、協助調查取證、相互承認法院判決和仲裁裁決、代爲執行某些強制措施(搜查、扣押、凍結賬戶、沒收財產)、相互提供公證、相互提供法律情報資料等項內容。區際刑事司法協助應該包括相互協助緝捕和遣返罪犯、相互承認和執行法院判決、爲他法域的刑事訴訟活動提供服務性的協助(司法文書送達，代爲詢問證人、嫌疑犯，移送證據，委託勘驗、鑒定)、被判刑人移管等項內容。區際行政司法協助可以包括各法域的海關相互合作打擊走私活動，稅務機關相互提供幫助，進行稅務審查等等。
3.關於區際司法協助的程序要求。區際司法協助是一個主權國家內不同法域之間的司法協助，所以無須如同國際司法協助那樣設定複雜的審查程序。應該以有利於各法域開展訴訟活動或者司法行政活動爲出發點，盡可能地簡化司法協助審查程序，減少不必要的限制規定。例如，在相互遣返罪犯上，就不應該採用國際罪犯引渡制度中的“雙重審查制度”和“雙重歸罪原則”，而應相互尊重對方法域的刑事法律和司法行爲，直接給予認可與協助。英國與愛爾蘭之間引渡罪犯，就是通過相互認可對方的逮捕令而執行的。這一做法是提高區際司法協助效率的有效途徑，可資借鑒。
*上海社會科學院法學研究所研究員；
**上海社會科學院法學研究所副研究員。
註釋：
①丁偉主編：《衝突法論》，法律出版社，1996年版，第405頁。
②班固：《漢書》，中華書局1962年版，第2775頁，《嚴助傳》。
③范曄：《後漢書》，中華書局1965年版，第827頁，《馬援傳》。
④雲南省少數民族古籍整理出版規劃辦公室編：《孟連宣撫司法規》，雲南民族出版社，1986年版。
⑤費成康著：《中國租界史》，上海社會科學院出版社，1991年版，第315頁。
⑥費成康著：《澳門四百年》，上海人民出版社，1988年版，第388頁。
⑦《最高人民法院公報》1998年第4號。
⑧《新民晚報》，1999年7月16日，第6版。
⑨陶百川編：《最新六法全書》，台灣三民書局印行，1995年5月版。
⑩蕭永平：《世紀之交的中國國際私法學：發展與重構》，《法學評論》，1998 年，第6期。
(11)丁偉主編：《衝突法論》，法律出版社，1996年版，第404頁。
(12)主要依據澳門基金會1997年後出版的上海社會科學院法學所學者撰寫的“中國大陸與港澳台地區法律比較叢書”(共12冊)。
(13)參見王志文文章，台灣《法令月刊》，第44卷，第四期。
(14)丁偉主編：《衝突法論》，法律出版社，1996年版，第412頁。
(15)參見韓德培、黃進文章，《法學評論》，1995年，第6期。
(16)蕭蔚雲：《“九七”後香港與中央及內地的司法關係》，《中外法學》，1996年，第2期。
(17)“就《關於內地與香港特別行政區法院相互委託送達民商事司法文書的安排》，最高人民法院副院長唐德華答記者問，《人民法院報》，1999年3月31 日，第1版。
(18)鄧炯：《“一國兩制”下的<紐約公約>在香港的實踐》，《政治與法律》，1999 年，第4期。
(19)周曉笛：《“一國兩制”條件下的中國內地和澳門特別行政區民商事司法協助的思考》，《澳門研究》，1999年，第12期。
(20)趙國強：《一國兩制下的中國區際司法協助》，《法學家》，1995年，第2期。
