關於發展與完善澳門 法律的幾點思考
趙國強*
1999年12月20日，澳門順利回歸祖國，澳門同胞以其從未有過的主人翁姿態，滿懷豪情地跨入了“千禧之年”。回歸後的澳門，蘊含着一種無限生機，正是這種生機，將成爲推動澳門社會發展的強大動力，展望法律領域同樣如此。當然，澳門法律的發展和完善需要有一個過程，不可能一蹴而就，但爲了適應社會變革的需要，對澳門法律的發展與完善在理論上作一些探討是十分必要的；這樣，才能在實際變革中採取相應的措施，有的放矢地把握變革的方向，掌握工作中的主動權。有鑒於此，本文擬通過對法律本地化的回顧以及對原有法律基本不變原則的反思，就回歸後澳門法律的發展與完善，談幾點純屬個人的看法，以供大家參考。
一、澳門法律本地化的簡單回顧
衆所周知，澳門長期以來受葡萄牙管治，其法律制度具有典型的大陸法系特點，成文法是最主要的法律淵源。在1976年以前，澳門地區因不享有立法權，在本地適用的法律幾乎都是葡萄牙法律，其中尤以葡國憲法關於權利和自由的規定及葡萄牙刑法典、刑事訴訟法典、民法典、民事訴訟法典和商法典等五大法典構成了澳門法律體系的基本框架，此外還包括葡萄牙物業登記法典、公證法典、工業產權法典等重要法律。1976年之後，隨着《澳門組織章程》的頒佈，澳門地區才享有了立法自治權，並形成澳門總督和立法會共同行使立法權的“雙軌立法體制”，由澳門本地立法機關制定的法律在澳門法律體系中開始嶄露頭角，自成一體；特別是在經濟、文化、敎育、行政架構等管理領域，本地法律更是如雨後春筍，不斷湧現。
1987年4月13日，中葡兩國政府經過四輪談判，簽署了關於澳門問題的聯合聲明，確認中華人民共和國將於1999年12月20 日對澳門恢復行使主權，澳門開始進入過渡期。爲了實現澳門的平穩過渡和政權的順利交接，中方從澳門的實際情况出發，提出了在過渡期內必須解決的三大問題，其中包括了法律本地化。廣義地說，法律本地化包含兩個方面的內容，一是法律人才的本地化，二是法律文件的本地化。首先，在法律人才方面，當時的實際情况是：長期以來，澳門本地法律人才奇缺，尤其是在本地華人中，幾乎沒有法律人才，澳門所有的司法官，全部來自葡萄牙本土，這種狀况顯然與《中葡聯合聲明》所確認的“高度自治”和“澳人治澳”原則是不相適應的，故加強本地法律人才的培養，自然成爲法律本地化的一項重要內容。其次，在法律文件方面，法律本地化的任務可以用八個字來概括，即法律的“過戶、修訂、翻譯和清理”。
所謂法律的“過戶”和“修訂”，主要是指將在澳門地區適用的重要的葡萄牙法律如五大法典結合澳門社會的現狀加以修訂，並經中葡聯絡小組磋商達成共識後，通過一定的立法程序，轉變爲由澳門立法機關制定的本地法律，以便於在1999年之後繼續生效。否則，1999年之後在澳門地區生效的葡萄牙法律一旦失效，而相應的本地法律又不能跟上，就會導致“法律眞空”，這旣不利於澳門特別行政區法律體系的完整性，也不利於切實保障澳門居民的合法權益。當然，法律的“修訂”在某種程度上還包括對本地法律的修訂，以使其適應澳門社會的變化。所謂法律的“翻譯”，一方面是指將需要“過戶”的葡萄牙法律翻譯成中文，以便於中葡雙方磋商；另一方面是指將尚未有中文譯本的現行本地法律翻譯成中文，以適應澳門回歸後中文的當然官方語文地位。由於在1991年12月之前，中文在澳門不具備官方語文的地位，所有的葡萄牙法律以及絕大部分本地法律都沒有中文譯本，因此法律翻譯的量很大，任務相當艱巨。但爲了滿足一個華人佔絕大多數的法制社會的起碼要求，更重要的是爲了與澳門未來的政治地位相適應，法律的中譯工作勢在必行，並構成了落實法律本地化的重要環節。所謂法律的“清理”，是指對所有在澳門生效的法律包括葡萄牙法律和本地法律進行系統整理，旣要搞清哪些法律是有效的，哪些法律是被廢除或已經失效，也要搞清究竟有哪些葡萄牙法律需要“過戶”爲本地法律。應當指出，當時無論是葡萄牙法律還是本地法律，許多法律不僅內容陳舊，脫離了澳門的社會現狀，而且因澳葡政府長期不重視法律的清理，葡萄牙法律和本地法律相互混雜，故效力狀况極其混亂，無人能說清澳門究竟存在多少有效的成文法，若不進行必要的清理，必然會給將來全國人大常委會審查澳門原有法律造成很大的困難。因此，法律的“清理”作爲法律本地化不可缺少的一個環節，對整個法律本地化的進程起着至關重要的作用。
1993年3月31日，經過四年零五個多月的起草工作，全國人大審議通過並由國家主席江澤民命令公佈了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(以下簡稱“基本法”)，以確保“一國兩制”方針政策在澳門特別行政區的貫徹實施，澳門開始進入後過渡期。在後過渡期，通過中葡雙方的合作，法律本地化加快了步伐，並取得了顯著的成績。比如，在法律人才方面，經過多年的培養，湧現出一批本地法律人才，他們主要來自澳門大學法學院以及內地法律院校的畢業生，也有少部分來自葡萄牙和台灣法律院校的畢業生；這批本地法律人才因大多懂得中葡雙語，故對法律本地化工作的進展起到了積極的推動作用。尤其是在司法領域，自澳葡政府於1995年設立司法官培訓中心以來，陸續培訓了四批共三十多名本地司法官；這些本地司法官的產生，爲司法領域的平穩過渡奠定了基礎。又比如，在法律的“過戶、修訂、翻譯和清理”方面，首先是包括五大法典在內的一批重要的葡萄牙法律經過修訂並通過中葡磋商實現了本地化，從而確保了澳門特別行政區法律體系的完整性。其次，澳葡政府對現行法律進行了初步的清理，列出了尚無中文譯本的本地法規清單，並組織人力對其中顯然繼續有效的法律、法令和訓令進行翻譯，部分翻譯完畢的法規已陸續在《澳門政府公報》上刊登；在此基礎上，澳葡政府還向中方提交了一份1976年1月至1999年3月的有效法律和法令清單，這份清單爲澳門特別行政區籌備委員會法律小組審查澳門原有法律提供了必要的依據。
綜上所述，開展法律本地化工作，如將葡萄牙法律修訂後“過戶”爲本地法律、將未有中文的本地法律譯成中文、對前後上下交叉的法律進行必要的清理，客觀上無疑極大地促進了澳門法律的發展與完善，但這些工作畢竟是在特定的政治環境下進行的，法律本地化的根本目的不是着眼於澳門法律本身的發展與完善，而是着眼於政治需要，也就是爲了確保澳門的平穩過渡和政權的順利交接。正是受制於這種政治目的，法律本地化並不能取代法律的發展與完善，更何况就法律本地化而言，仍有不少工作需要特區政府去完成，如尚無中文的本地法律還須翻譯，不少法律的效力還須確認、清理，在本地法律中引用的葡萄牙法律還須重新立法規定，等等。因此，筆者認爲，澳門的回歸，衹是意味着法律本地化告一段落，而眞正意義上的澳門法律的發展與完善則僅僅是開始。本着“高度自治”、“澳人治澳”的原則，乘回歸之東風，將法律本地化納入發展、完善澳門法律的軌道，這是歷史賦予澳門各界人士的神聖使命。
二、澳門原有法律基本不變的反思
澳門原有法律基本不變，乃是《中葡聯合聲明》和基本法所確認的一項原則。這一原則的確切含義應當是：當1999年12月20 日澳門特別行政區成立時，原在澳門地區生效的法律基本上不變，並可繼續生效。爲此，基本法第8條和第145條作了相應的規定，即澳門原有的法律、法令、行政法規和其他規範性文件，除同基本法相抵觸或經澳門特別行政區的立法機關或其他有關機關依照法定程序作出修改者外，予以保留。澳門特別行政區成立時，澳門原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣佈爲同基本法抵觸者外，採用爲澳門特別行政區法律，如以後發現有的法律與基本法抵觸，可依照基本法規定和法定程序修改或停止生效。
要正確貫徹、落實澳門原有法律基本不變的原則，關鍵是對以下兩方面的問題要有一個全面的認識：
一是關於“原有法律”的範圍問題。如上所述，澳門回歸前的現行法律實際上包括兩部分法律，一部分是由葡萄牙有權機關制定的葡萄牙法律，包括葡萄牙專爲澳門制定的法律和直接來自葡萄牙本土的法律，另一部分就是由澳門當地有權機關制定的本地法律。有人認爲，《中葡聯合聲明》中所指的“澳門原有法律”是指澳門特別行政區成立之前還在澳門地區生效的法律，包括葡萄牙法律和本地法律；因此，除了《葡萄牙憲法》和《澳門組織章程》以外，其他的葡萄牙法律衹要內容不抵觸基本法，仍可在1999年之後繼續生效。這種僅僅從字面上對“澳門原有法律”作出的解釋，顯然是十分錯誤的。要知道，澳門回歸決非是簡單地將歷來由葡萄牙人擔任的總督更換爲由本地華人擔任的行政長官，它是一種政權的更替，其實質是中華人民共和國政府對澳門恢復行使主權；澳門不再是葡萄牙管治的領地，而是中國主權管轄下的一個地方行政區域；旣然是中國的地方行政區域，就不可能直接適用外國的法律，這是一個事關國家主權、國家尊嚴的原則性問題。其實，基本法第8條對此也有明確規定，即凡與基本法相抵觸的澳門原有法律是不能予以保留的；而危害國家主權，則是與基本法最大的抵觸。因此，將在澳門地區生效的葡萄牙法律納入《中葡聯合聲明》和基本法中所指的“澳門原有法律”範疇，旣危害到國家主權，也不符合基本法第8條的規定。質而言之，“澳門原有法律”衹能是指澳門本地法律。在法律本地化過程中，中葡雙方之所以需要通過磋商將葡萄牙法律“過戶”爲澳門本地法律，其主要目的正是爲了更好地貫徹、落實澳門原有法律基本不變的原則；而全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定之所以明確規定適用於澳門的葡萄牙法律自1999年12月20日起停止生效，其道理也在於此。
二是關於“基本不變”的界限問題。顧名思義，基本不變不等於一成不變，旣然有變，就涉及到一個變的界限問題。從基本法第8條規定來看，變有兩種情况：一種情况是由全國人大常委會來變，變的界限是以澳門原有法律是否抵觸基本法爲準。具體地說，也就是全國人大常委會通過對澳門原有法律的審查，發現其中有抵觸基本法的(包括整個法律或某個法律中的一個或若干個條款)，即宣佈其爲抵觸基本法而不採用爲澳門特別行政區法律；凡沒有宣佈爲抵觸基本法的，則採用爲澳門特別行政區法律。比如，在全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定中被廢除的澳門原有法律，就是全國人大常委會行使“變”的權利的結果。另一種情况是由澳門特別行政區立法機關或其他有關機關來變，變的界限是以澳門原有法律是否符合澳門實際爲準。具體地說，也就是澳門特別行政區立法機關或有關機關若發現澳門原有法律中有不符合澳門實際的，可通過法定程序作出修改。比如，澳門特別行政區立法會審議、通過的第9/1999號法律對《刑事訴訟法典》、《民事登記法典》、《物業登記法典)》、《公證法典》等被保留的原有法律所作的修改，就是澳門特別行政區立法機關依法行使“變”的權利的結果。
誠然，上述兩方面的問題是澳門原有法律基本不變原則的重要內容。但是，筆者認爲，如果我們僅僅是從這兩個方面去理解澳門原有法律基本不變原則，那是不夠的。因爲，要正確理解澳門原有法律基本不變原則，還必須將其置於政治的、動態的層面上分析，或稱之爲對該項原則的一種反思，一種再思考。從政治層面上分析，如同法律本地化一樣，澳門原有法律基本不變作爲一項政治性原則，是中國政府在《中葡聯合聲明》中所作出的一種承諾，主要目的也是爲了確保澳門社會的平穩過渡和政權的順利交接。事實上，基本法中關於澳門原有法律基本不變原則的規定，着眼點也是放在保留或不保留上，簡單地說，凡與基本法抵觸或被修改的，不保留；反之，則保留。由此可見，澳門原有法律基本不變原則在基本法中的規定是具有時間性的，它並不意味着澳門特別行政區在今後的施政過程中對原有法律不能作出相應的修改。其次，從動態層面上分析，根據事物運動規律，世界上萬事萬物的變是絕對的，不變是相對的，法律同樣如此。法律作爲調整各種社會關係的工具，應當嚴格遵循兩項基本的立法規則：一是法律必須與當地的社會實際情况相適應，二是法律必須隨着社會的發展而發展，變化而變化。違反這兩項立法規則的法律就不是好的法律，遲早要被淘汰，被修改。應當看到，不少澳門原有法律由於各種主客觀方面的原因，其內容與澳門社會現狀脫節，故不同程度地影響了法律的調節功能；而澳門回歸後所引致的政治、經濟、文化等領域的變化，也要求法律作出相應的調整。因此，澳門特別行政區成立之後，作爲立法機關必須從社會實際情况出發，適應社會的變化，該變的法律必須要變，唯此，才能最大限度地發揮法律爲社會服務的功能。
三、關於發展與完善澳門法律的幾點思考
通過對澳門法律本地化的回顧以及對澳門原有法律基本不變原則的反思，筆者想表明的僅僅是：法律本地化不能取代澳門法律的發展與完善，原有法律基本不變也不影響澳門法律的發展與完善。但是，澳門法律究竟如何發展與完善，這就是一個比較複雜的問題，也需要有一個逐步深化的過程。筆者從事澳門法律研究近十年，談不上對澳門法律有深刻理解，僅有一點感性認識而已。在此基礎上，筆者不揣淺陋，結合目前澳門法律的現狀，發表幾點不成熟的看法，以期起拋磚引玉之用。
1.關於進行法律適應化的思考
所謂法律適應化，簡單地說，就是指澳門現行法律必須適應回歸後的澳門社會現狀，包括政治、經濟、文化、人文等各個領域的現狀。從目前情况來看，進行法律適應化工作是發展與完善澳門法律的一項當務之急，勢在必行，而該項工作在整體上應包括三個方面的適應化工作：
一是政治方面的適應化。衆所周知，澳門原有法律均爲澳門回歸前立法的產物，客觀上必然帶有葡萄牙管治的痕迹。對這些痕迹，全國人大常委會進行審查時並不是一一作出修改，而衹是爲今後修正確立一些必須遵循的原則。因此，進行法律適應化工作，首先是根據全國人大常委會關於處理澳門原有法律的決定所確立的原則，包括名稱或詞句的替換原則，對澳門原有法律進行系統的修正，並在《政府公報》上予以公佈。此項工作量比較大，政策性也較強，需要有一個過程，但作爲完善澳門法律的一項基本措施，不能迴避，應早早入手，有計劃、有步驟地進行。
二是社會方面的適應化。所謂社會方面的適應化，是指對法律內容的修改。如前所述，不少澳門原有法律與澳門社會現狀脫節，這是澳門原有法律中一個很突出的弊端。當然，導致這方面的原因是多方面的，其中一個主要原因在於立法方式的閉塞及立法者個人對澳門情况缺乏相應的了解，致使原在澳門適用的葡萄牙各種法典的本地化實際上是相應的葡萄牙現行法典的翻版。在這種情况下，對澳門原有法律中不適應澳門現狀的部分進行修訂，是無可避免的，也是強化法律服務社會功能的必要措施。此項工作因涉及法律內容的變化，故不僅量大，而且難度也大，須逐步進行。
三是立法方面的適應化。所謂立法方面的適應化，首先是指由於回歸後政府機構設置及其職能的調整，有些原有法律特別是組織法已明顯不適應實際情况，因而需要在立法上作出修改，甚至重新立法，以避免引起不必要的混亂，影響政府效率。其次，基本法作爲澳門特別行政區的憲制性法律，其規定比較原則，有些方面必須細則化才能貫徹執行，比如，基本法第23條規定的三個“禁止”僅僅是一項原則，如何執行，一定要有專門的法律配合，這些專門法律應當盡快擺上立法的議事日程，否則，基本法的相關規定就無法貫徹執行。
很顯然，法律適應化作爲一項系統工程，需要有專門的人去做，尤其是社會方面的適應化，更需要政府各部門的密切配合，需要社會各界人士的支持和參與。在具體步驟上，法律適應化工作可以按先易後難、先急後緩的原則逐步進行。比如，從以上三項適應化工作分析，政治方面的適應化相對較容易，可以先做起來。至於社會及立法方面的適用化，則可從與民生關係最爲密切及特區政府運作最爲需要的法律入手，成熟一個，適應化一個，逐步開展。最近，澳門社會對《商法典》的反應較大，政府有關部門也及時跟進，準備盡早作出修改，這就是一個很値得讚賞的好的開端。
2.關於改善法律翻譯的思考
前幾年，隨着法律本地化的不斷深化，澳門法律的翻譯工作應當說取得了很大進展，翻譯的質量也逐步提高。澳門回歸後，由於基本法明確規定中文和葡文都是正式語文，因而法律的翻譯工作仍應得到重視，同時也需要繼續改善。從目前情况來看，筆者認爲進行法律翻譯工作應注意以下三個方面：
一是尚未有中文譯本的法律必須抓緊翻譯並加以公佈。據筆者了解，目前還有七十多個澳門原有法律和法令沒有中文譯本，以致造成有的被修改的法律有中文本，而修改它的法律則無中文本；有的被修改的法律無中文本，而修改它的法律卻有中文本。這種情况與澳門回歸後的政治地位顯然是不適應的。特區政府有關部門應對這些尚未有中文譯本的法律進行清理，若仍需要繼續有效的，應盡快公佈中文譯本。
二是法律翻譯中的用語應準確並一致。法律作爲一種規範性的文件，其用語必須準確，同一意思前後表述應當一致。但在澳門原有法律中，有些地方的中文用語很不準確，如“罰金”和“罰款”是兩種不同性質的處罰，前者爲刑罰，後者爲行政處罰手段；遺憾的是，至今在有些經濟法規中，“罰金”被譯成了“罰款”。此外，在同一個法律中，相同的意思卻用不同的表述用語的情况也不乏其例。這些情况的存在，有損澳門法律的形象，應予以糾正。
三是法律翻譯應中文規範化。據筆者了解，內地許多法律專家對澳門原有法律的中文譯本有一個共同的評價就是很難看懂，一般居民就更不用說了。甚至有些懂葡文的澳門本地法律專家，也寧願看葡文而不願看中文。當然。導致這一情况的原因是多方面的，但不管怎麼說，旣然是中文，就應當讓一般的中國人在文理上看得懂。因此，回歸後，筆者認爲有必要對澳門原有法律的中文譯本動一次“大手術”，使其眞正的中文規範化，因爲澳門畢竟是中國人居多的社會，是中國的地方行政區域。當然，該項工作量很大，可個別地進行，用若干年的時間逐步完善。
3.關於系統清理法律的思考
對一個國家或地區來說，法律清理本來應當是一項經常性的工作，從而形成一套有權威的定期更換的法律彙編。但是，由於澳葡政府長期以來不重視此項工作，且法律本身年代久遠，又有葡萄牙法律和本地法律之分，故澳門法律一直處於極其混亂的狀態，如有的法律被兩次廢除而立法者居然不知。在法律本地化過程中，澳葡政府雖然作了一些清理，但這種清理十分有限，且不規範。澳門回歸後，由政府相關部門對澳門現行法律進行一次全面的系統清理不僅十分必要，而且相當迫切。之所以必要，是因爲作爲一個成文法地區，必須要有一部定期更換的權威的法律彙編。有了這樣一部法律匯編，才能使各級政府部門以及全體居民知道本地區究竟有哪些法律，才能使立法部門全面了解本地區法律的概貌，及時消除法律中不協調的弊端，眞正掌握立法的主動權，這是立法、執法、守法的基礎。之所以迫切，是因爲法律的清理與法律的適應化、法律的翻譯、立法規則的完善都有密切的關係；搞清各種法律的效力狀况以及彼此間的聯繫，有助於法律的發展與完善有條不紊、有的放矢地按序進行。基於此，筆者認爲特區政府可以採取以下幾條清理措施：
第一，鑒於1976年以前的法律大部分是葡萄牙法律，即使是本地法律也因年代久遠，大多已被廢除或已自然失效，所剩者不多，且基本上處於被遺忘的狀態，適用者少之又少，因此，特區有關部門可以下令廢除所有1976年以前的法律，包括訓令和批示，以便爲法律的清理消除不必要的負擔。如果發現以前的個別法律確有用而現行法律中又缺少的，可重新立法。
第二，組織專門人員，對1976年以後的法律，包括原有法律、法令、訓令、批示及其他規範性文件進行全面清理，該廢則廢，該合併則合併，列出詳細的效力狀况明確的清單。
第三，在此基礎上，由政府有權部門將現行法律匯編成冊，形成有權威性的法律匯編文件，澳門現行法律即以此爲準，法律匯編上沒有的，就意味着已經失效。爲便於今後增加與刪除，保持其有效性，法律匯編文件宜採用活頁的形式，並可按一定的劃分標準，分成若干冊。
4.關於完善立法規則的思考
立法本身是一門科學，有其自身應當遵循的一系列規則。立法規則是否科學、合理，直接關係到法律的適用及其完善。縱觀澳門原有法律，筆者認爲有些立法規則是應當改進的。比如，在法律的修改與被修改關係中，往往會碰到一種情况，即法律A同時修改法律B和法律C，而其中法律B後被廢除；在這種情况下，立法者本來應該在廢除法律B時，同時明令廢除法律A中修改法律B的條款，但立法者不知爲何沒有這樣做。除此之外，在澳門原有法律中，還會發現有的法律衹剩下一個條款，其他條款全被廢除；甚至有的法律被廢除若干時間後，居然又被立法者重新想起並恢復其中一個條款的效力。像這些立法規則在立法史上是極爲罕見的，很難令人苟同。爲此，依筆者之見，澳門回歸後，立法者有必要從立法技術的角度，對澳門原有法律作一次審核，凡不科學、不合理的立法規則應當加以改進，以增加法律效力的透明度，強化立法技術的科學性。
*中國人民大學法學博士、資深法律工作者
